ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2012:BX0982

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2012:BX0982 Gerechtshof 's-Gravenhage , 10-07-2012 / 200.085.569-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2012-07-10

Zaaknummer: 200.085.569-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2012:BX0982

---

Toerekenbare tekortkoming belastingadviseur; bewijswaardering; medeschuld gelaedeerde

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE  
       Sector Civiel recht 
     
     
     Zaaknummer	: 200.085.569/01 
     
     Zaaknummer rechtbank	: 266162  
     
     
     Arrest van 10 juli 2012 
     
     inzake 
     
     
       SUSAN FASHION B.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Susan Fashion, 
       advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	[Naam], 
             wonende te [Woonplaats], 
       2.	[Naam] B.V., 
             gevestigd te Maassluis, 
       geïntimeerden, 
       hierna te noemen: ieder voor zich [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. W.P. den Hertog te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 22 maart 2011 is Susan Fashion in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van onderscheidenlijk 3 december 2008 en 22 december 2010. Bij memorie van grieven heeft Susan Fashion 27 grieven aangevoerd, die door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna heeft Susan Fashion twee producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen op 14 mei 2012 de zaak doen bepleiten, Susan Fashion door haar advocaat en [geïntimeerden] door mr. A.J. Raat, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     1.1	Susan Fashion houdt zich bezig met de invoer van T-shirts uit Bangladesh. [geïntimeerde sub 2] is een adviesbureau op het gebied van de indirecte belastingen en de internationale handel. [geïntimeerde sub 1] is werkzaam binnen [geïntimeerde sub 2] als adviseur op het gebied van invoerrechten en internationale handel. Hij is tevens (indirect) bestuurder van [geïntimeerde sub 2]. 
     
     1.2	Ingevolge Verordening (EG) Nr. 3281/94 van de Raad van de Europese Unie van 19 december 1994 betreffende een meerjarenschema van algemene tariefpreferenties voor bepaalde industrieprodukten van oorsprong uit de ontwikkelingslanden (1995-1998) kon kleding van brei- of haakwerk uit Bangladesh van 1 januari 1995 tot en met 31 december 1998 zonder betaling van invoerrechten in de Europese Unie worden ingevoerd, mits deze producten voldeden aan de eisen dat de garens en de weefsels afkomstig waren uit Bangladesh en de productie in Bangladesh plaatsvond. Dat aan die eisen werd voldaan, moest blijken uit een door de autoriteiten van Bangladesh afgegeven certificaat van oorsprong. 
     
     
       1.3	Nadat in november 1996 bij een controle was gebleken dat een groot deel van de bedoelde producten uit Bangladesh niet aan de bedoelde eisen voldeed, hebben de autoriteiten in Bangladesh 80% van de door hen uitgegeven certificaten van oorsprong ingetrokken. Hierdoor kwam de reeds verleende tariefpreferentie te vervallen. Daarna heeft de Belastingdienst de alsnog verschuldigde invoerrechten nagevorderd. Vanaf 1997 gold de vrijstelling niet meer voor door Susan Fashion uit Bangladesh ingevoerde T-shirts. 
       1.4	Met het oog op deze problematiek is Verordening (EG) nr. 2260/97 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 13 november 1997 houdende afwijking van de in Verordening (EEG) nr. 2454/93 opgenomen definitie van het begrip "producten van oorsprong" in het kader van het stelsel van algemene tariefpreferenties om rekening te houden met de bijzondere situatie van Bangladesh wat de uitvoer van bepaalde textielproducten naar de Gemeenschap betreft (verder: de versoepelingsverordening) tot stand gekomen. De versoepelingsverordening leidde ertoe dat bij invoer in de EU in de periode van 15 oktober 1997 tot en met 31 december 1998 bepaalde gemaximeerde hoeveelheden producten die in Bangladesh waren vervaardigd van in dat land ingevoerde weefsels of garens van oorsprong uit landen die lid zijn van de Associatie van Zuidoost-Aziatische landen (Asean), met uitzondering van Myanmar, of van de Zuid-Aziatische Associatie voor regionale samenwerking (SAARC) of van de Lomé-Overeenkomst, als van oorsprong uit Bangladesh beschouwd, mits op het certificaat van oorsprong werd verzocht om vrijstelling van betaling van invoerrechten en het vastgestelde contingent nog niet was uitgeput. 
       1.5	Naar aanleiding van een eerste navordering in maart 1998 van de Belastingdienst zoals bedoeld in rechtsoverweging 1.3 (een zogenaamde uitnodiging tot betaling ofwel UTB) over de periode vóór 15 oktober 1997 is Susan Fashion eind maart 1998 in contact gebracht met [geïntimeerde sub 2], in het bijzonder [geïntimeerde sub 1]. Op 2 april 1998 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Susan Fashion en [geïntimeerde sub 1]. Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde sub 2] bij brief van 2 april 1998, ondertekend door [geïntimeerde sub 1], aan Susan Fashion een toelichting gegeven op de aanstaande procedures. Daarin is onder meer vermeld dat [geïntimeerde sub 1] het dossier Susan Fashion beheert en zal zorgen dat de bezwaren van Susan Fashion deel uitmaken van door het zogenaamde importplatform te voeren proefprocedures, dat Susan Fashion binnen tien dagen bezwaar zal aantekenen tegen alle binnenkomende UTB's en uitstel van betaling zal aanvragen, met afschrift aan (onder meer) [geïntimeerde sub 1], en dat [geïntimeerde sub 1] zal zorgen voor het centrale beheer richting importplatform. Als gevolg van de gevoerde proefprocedures heeft de Belastingdienst al hetgeen Susan Fashion ingevolge de navorderingsaanslagen met betrekking tot de periode vóór 15 oktober 1997 was verschuldigd, teruggegeven of kwijtgescholden. 
       1.6	Susan Fashion heeft de facturen van [geïntimeerde sub 2] voor verrichte werkzaamheden tot een bedrag van € 14.292,19 voldaan. 
       1.7	Op 10 december 2002 heeft Susan Fashion per fax bij [geïntimeerde sub 2] navraag gedaan naar de mogelijkheid betaalde invoerrechten over de periode 1998 en 1999 terug te vorderen. [geïntimeerde sub 1] heeft daarop bij e-mail van 17 december 2002 geantwoord dat slechts teruggaaf kan worden verleend over de periode van drie jaar, voorafgaand aan het verzoek, dus over 2000, 2001 en 2002, als rechtsgeldig afgegeven certificaten worden overgelegd. 
       1.8 	Medio 2003 heeft […], destijds werkzaam bij [geïntimeerde sub 2],  Susan Fashion gewezen op de versoepelingsverordening en medegedeeld dat het contingent over de periode 1997-1998 niet was uitgeput. Bij brief van 16 december 2003, heeft Susan Fashion, nadat haar was gemeld dat praktisch uitgesloten was dat op dat moment nog betaalde invoerrechten over de periode 1997-1998 ongedaan zouden kunnen worden gemaakt, [geïntimeerde sub 2] wegens toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de invoerrechten ad € 150.310, 11 die zij over genoemde periode heeft moeten betalen. De raadsman van Susan Fashion heeft [geïntimeerde sub 1] in persoon bij brief van 30 december 2004 op dezelfde grond aansprakelijk gesteld. [geïntimeerden] hebben de aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
       2.	Susan Fashion heeft bij de rechtbank gevorderd (na wijziging van eis) dat deze [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling van € 143.779,67 aan invoerrechten en tot terugbetaling van € 14.292,19 aan betaalde facturen (hierna: de terugbetalingsvordering), met rente en kosten. De rechtbank heeft bij tussenvonnis Susan Fashion in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren, onder meer betreffende de reikwijdte van de aan [geïntimeerde sub 2] gegeven opdracht en van haar stelling dat zij door [geïntimeerden] niet was gewezen op het bestaan en de werking van de versoepelingsverordening. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen op de grond dat, in het licht van de verklaringen van de gehoorde getuigen, Susan Fashion er niet in is geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerden] haar niet hebben gewezen op het bestaan en de werking van de versoepelingsverordening, terwijl evenmin is komen vast te staan dat verdere advisering onder de opdracht viel. De vordering tot terugbetaling heeft de rechtbank eveneens afgewezen. 
       3.	In hoger beroep heeft Susan Fashion gesteld dat zij schade heeft geleden ad  
       € 143.777,67, maar dat zij haar vordering tegen [geïntimeerden] "vanwege haar moverende redenen" beperkt tot € 99.750,-. Zij kwalificeert dit bedrag in haar memorie van grieven als haar schade. In haar zesentwintigste grief valt zij de afwijzing door de rechtbank van haar terugbetalingsvordering aan. [geïntimeerden] hebben daartegen bij memorie van antwoord ingebracht dat deze grief zonder onderwerp is, omdat Susan Fashion in hoger beroep nog slechts schadevergoeding vordert en niet daarnaast terugbetaling. Susan Fashion is daarop ten pleidooie niet meer ingegaan. Het hof houdt het er daarom voor, dat Susan Fashion in hoger beroep nog slechts schadevergoeding (met kosten) vordert. Het zal de zesentwintigste grief buiten behandeling laten wegens gebrek aan belang. 
       4.	De derde, veertiende en zestiende grief klagen over de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Bij de zelfstandige vaststelling van de feiten door het hof in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.7 heeft het daarmee rekening gehouden. De grieven leiden op zichzelf niet tot vernietiging van de vonnissen. De overige grieven zijn gericht tegen diverse overwegingen en oordelen van de rechtbank in de bestreden vonnissen. Zij richten zich met name tegen de bewijslastverdeling die de rechtbank heeft gehanteerd en tegen de bewijswaardering ter zake van de reikwijdte van de opdracht. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. 
       5.	Het hof neemt met de rechtbank (rechtsoverweging 5.11 van het vonnis van 3 december 2008) en partijen tot uitgangspunt dat op [geïntimeerde sub 1] als bekwaam en deskundig adviseur, gelet op de verstrekte opdracht en de kennis die hij had van de bedrijfsactiviteiten van Susan Fashion, onder de gegeven omstandigheden de verplichting rustte om Susan Fashion tijdig op het bestaan en de werking van de versoepelingsverordening te wijzen. Aangezien daarbij niet van belang is of de opdracht van Susan Fashion aan [geïntimeerde sub 2] al dan niet betrekking had op import in de periode na 15 oktober 1997, kan het hof de vraag naar de reikwijdte van de aan [geïntimeerde sub 2] gegeven opdracht in het midden laten, mede omdat Susan Fashion thans geen terugbetaling meer vordert. 
     
     
     6.	De kernvraag is derhalve of [geïntimeerde sub 1] aan de in rechtsoverweging 5 bedoelde, op hem rustende verplichting heeft voldaan. Aangezien Susan Fashion vordert dat aan de door haar beweerde nalatigheid rechtsgevolg wordt verbonden, zal zij de nalatigheid dienen te bewijzen, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen. De hiertegen gerichte klachten van Susan Fashion falen. Het hof leidt uit de feitelijke en niet door [geïntimeerden] weersproken omstandigheid dat Susan Fashion tot medio 2003 geen enkele actie heeft ondernomen om hetzij op het moment van import vrijstelling van invoerrechten te verkrijgen, hetzij naderhand terugbetaling te verkrijgen, in samenhang met de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van […], [...], […] en […], af dat [geïntimeerde sub 1] niet aan bedoelde verplichting heeft voldaan. Het had immers voor de hand gelegen dat, indien dat wel was gebeurd, Susan Fashion als belanghebbende, redelijk handelende en ervaren importeur van die kennis gebruik had gemaakt. [geïntimeerde sub 1] heeft daartegenover verklaard dat hij in de bespreking op 2 april 1998 in Amsterdam met [...] uitgebreid de versoepelingsverordening heeft besproken, en voorts dat hij toen over de theorie van oorsprong heeft gesproken (in welk verband, naar hij naar voren brengt, de oorsprong van de garens aan de orde is gekomen). Hij brengt voorts naar voren dat hij in de relevante periode zeer geregeld met mw. [...] (hof: een werkneemster van Susan Fashion) heeft gesproken en dat dat ongetwijfeld ook over de versoepelingsverordening zal zijn gegaan. Tegenover voornoemde aanname legt deze getuigenverklaring onvoldoende gewicht in de schaal, omdat deze slechts algemene uitspraken bevat en bij [geïntimeerde sub 1] iedere concrete herinnering aan het gesprek (en aan de latere gesprekken met mw. [...] en andere medewerkers van Susan Fashion) en aan de reacties van zijn gesprekspartners ontbreekt, en met name ook omdat [geïntimeerde sub 1] niet meer weet of hij naar de oorsprong van de garens (de kern van de versoepelingsverordening) heeft gevraagd. Daarbij komt dat [geïntimeerden] ten pleidooie in hoger beroep wederom heeft verklaard dat hij niets wist van de herkomst van de garens die in de door Susan Fashion geïmporteerde T-shirts zijn verwerkt. Anders dan de rechtbank vermag het hof aan de getuigenverklaring van mw. [...] geen ondersteuning te ontlenen van de stelling van [geïntimeerden] dat wel over de versoepelingsverordening en de werking ervan is gesproken, in de eerste plaats omdat zij dat zelf in die verklaring heeft ontkend en voorts omdat de omstandigheid dat zij verklaart dat zij aan het gesprek heeft overgehouden dat meerdere landen bij het gebeuren waren betrokken (niet blijkt dat zij zelf de betrokken landen heeft genoemd) en dat daarvoor het importplatform is opgericht, niets zegt over  hetgeen zou zijn besproken over de inhoud en de werking van de versoepelingsverordening. Uit de in rechtsoverweging 1.5 bedoelde brief van 2 april 1998 en de van het importplatform afkomstige producties in het dossier blijkt dat het bedoelde platform zich primair richtte op de navorderingsproblematiek.  
     
     7.	Het in rechtsoverweging 1.7 bedoelde antwoord van [geïntimeerde sub 1] van 17 december 2002 op de fax van Susan Fashion van 10 december 2002 kan reeds niet beschouwd worden als tijdig, omdat toen de mogelijkheid van terugvordering over 1997 en 1998 al was verjaard. Aangezien de verplichting rustte op [geïntimeerde sub 1] persoonlijk als expert, kan hij daaraan niet ontkomen door te wijzen op informatie die Susan Fashion van anderen (zoals bedoeld platform) zou hebben gekregen, al dan niet door zijn tussenkomst. Deze informatie kan wel een rol spelen bij de vraag naar eventuele eigen schuld bij Susan Fashion. 
     
     8.	De slotsom is dat Susan Fashion is geslaagd in haar bewijs dat [geïntimeerde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de vervulling van zijn informatieplicht. De grieven slagen in zoverre. Het nader horen van getuigen, zoals door Susan Fashion op dit punt aangeboden, zou niet tot een voor Susan Fashion gunstiger resultaat kunnen leiden, zodat Susan Fashion daarbij geen belang heeft. Nadere bewijslevering door [geïntimeerden] is evenmin aan de orde nu zij geen concrete, relevante stellingen te bewijzen hebben aangeboden. 
     
     9.	In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] als primair verweer gevoerd dat er geen sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] in persoon en dat daarom Susan Fashion in haar vordering jegens [geïntimeerde sub 1] in persoon niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof verwerpt dat verweer op de door de rechtbank in het vonnis van 3 december 2008 in de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.10 weergegeven gronden en maakt die tot de zijne. 
     
     10.	Meer subsidiair hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg naar voren gebracht dat niet blijkt op welke periode de betaalde invoerrechten zien en hebben zij betwist dat de importen die tot deze betaalde invoerrechten hebben geleid, onder de versoepelingsverordening vielen. Susan Fashion heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de garens voor de door haar ingevoerde T-shirts afkomstig waren uit landen waarop de versoepelingsverordening van toepassing was, verklaringen overgelegd van drie van haar leveranciers, waarin deze mededelen dat die garens afkomstig waren uit bedoelde landen. Tegenover de niet onderbouwde betwisting door [geïntimeerden] heeft Susan Fashion naar het oordeel van het hof haar stelling met betrekking tot de herkomst van de garens in elk geval ten aanzien van deze leveranciers (kortweg aangeduid als Rainbow, Iqbal en B.R. Knitting Mills), en dus de toepasselijkheid van de tariefpreferentie voldoende aannemelijk gemaakt. Uit de producties 9 en 4c van Susan Fashion in eerste aanleg (de overzichten van doorberekende  invoerrechten en de achterliggende facturen en UTB's) heeft het hof kunnen opmaken dat leveranties van deze bedrijven in elk geval hebben geleid tot betaling door Susan Fashion van invoerrechten tot het door Susan Fashion in hoger beroep gevorderde bedrag van ten minste € 99.750,-.  Hiermee is het causaal verband gegeven. Het verweer wordt verworpen. 
     
     11.	Als uiterst subsidiair verweer hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg een beroep gedaan op eigen schuld bij Susan Fashion. Zij hebben erop gewezen dat tijdens de bijeenkomsten van het importplatform, waarbij de directeur van Susan Fashion aanwezig is geweest, de versoepelingsverordening en de voorwaarden waaronder daarvan gebruik kon worden gemaakt, zijn besproken en dat de verslagen daarvan aan Susan Fashion zijn toegestuurd. Tevens hebben zij naar voren gebracht dat in de processtukken van het importplatform een beroep op de versoepelingsverordening is gedaan en dat die processtukken eveneens aan Susan Fashion zijn toegestuurd. Zij hebben ter zake stukken in het geding gebracht. Ten slotte stellen [geïntimeerden]  dat Susan Fashion niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door alsnog te proberen certificaten van oorsprong te verkrijgen. 
     
     12.	Susan Fashion heeft betwist dat haar directeur bij een bespreking van het importplatform aanwezig is geweest. [geïntimeerden] zijn daarop verder niet teruggekomen; zij hebben ter zake ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat ervan uit dat zij deze stelling niet meer handhaven. Susan Fashion heeft niet betwist dat zij de door [geïntimeerden] overgelegde producties heeft ontvangen. Uit die stukken blijkt van het bestaan en globaal van de werking van de versoepelingsverordening. Anders dan Susan Fashion kennelijk meent, kon zij niet ermee volstaan resultaten van [geïntimeerde sub 1] te eisen. Zij had tevens ervoor dienen te zorgen dat binnen het bedrijf kennis werd genomen van de inhoud van die stukken. Daarmee heeft Susan Fashion in niet onbeduidende mate mede schuld aan de omstandigheid dat zij niet tijdig van de versoepelingsverordening op de hoogte is geweest. Deze medeschuld is evenwel niet zodanig dat daarmee [geïntimeerden] c.s. geheel worden gevrijwaard voor de gevolgen van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde sub 1]. Het hof zal de schade aan [geïntimeerden] toerekenen in de in het dictum van dit arrest te stellen omvang. 
     
     13.	De stelling van [geïntimeerden] dat Susan Fashion haar schade mede had moeten beperken door alsnog te proberen certificaten voor de litigieuze periode te verkrijgen, wijst het hof af. Susan Fashion was niet eerder dan medio 2003 op de hoogte van het bestaan van de versoepelingsverordening. Van de zijde van de Europese Commissie is meegedeeld dat de omstandigheden waarin achteraf een oorsprongcertificaat kan worden afgegeven, uiterst beperkt zijn en dat het moeilijk valt in te zien dat de bevoegde autoriteit een zodanig certificaat zou kunnen afgeven en de Gemeenschapsautoriteiten een zodanig certificaat zouden aanvaarden, in het licht van de gebrekkige controlemogelijkheden na zo'n lange periode. Onder deze omstandigheden viel niet van Susan Fashion te vergen dat zij daartoe alsnog een poging ondernam. 
     
     14.	De slotsom is dat de grieven deels tot resultaat leiden. Het hof zal het vonnis van de rechtbank 22 december 2010 vernietigen en opnieuw recht doen. Gelet op de uitkomst van de procedure heeft Susan Fashion bij de in hoger beroep gevorderde verklaringen voor recht geen belang, zodat het hof die vorderingen zal afwijzen. Ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu Susan Fashion deze vordering, ondanks verweer daartegen, niet concreet heeft onderbouwd. Aangezien beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.  
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2010 
     
     en, opnieuw rechtdoende, 
     
     - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, aan Susan Fashion € 66.500,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten draagt, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.A.F. Tan-de Sonnaville en W.M.G. Visser en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.