ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2022:2818

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2022:2818 Gerechtshof Amsterdam , 04-10-2022 / 200.266.194/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-10-04

Zaaknummer: 200.266.194/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2022:2818

---

Aannemingsovereenkomst. Verbouwing woonhuis.  Geschil over betaling van facturen enerzijds en schadevergoeding anderzijds. Partijen zijn het met elkaar oneens over de meest basale elementen van hun overeenkomst en over alles wat er tussen hen al dan niet is voorgevallen en de kwaliteit van de werkzaamheden. Tweeconclusieregel. Nu eerst  bewijslevering over een aantal kwesties die allereerst moeten worden opgehelderd, maar daarna is er hoe dan ook nog een lange weg te gaan. Is schikking toch niet een oplossing?

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.266.194/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/650195/HAZA 18-644 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 oktober 2022 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellante 1] , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
     2.  [appellant] , 
     wonend te [woonplaats 1] , 
     3.  [appellante 2] , 
     
       wonend te [woonplaats 1] , 
       appellanten,  
       tevens incidenteel geïntimeerden, 
       advocaat: mr. M. Bitter te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       wonend te [woonplaats 2] , 
       2.  [geïntimeerde 2] , 
       wonend te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerden, 
       tevens incidenteel appellanten, 
       advocaat: mr. J.W.C. Bruins te Amsterdam. 
     
     
     
       De partijen worden hierna (in enkelvoud) [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 5 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende rectificatie in principaal appel, met producties. 
     
     
       Tijdens de mondelinge behandeling op 4 mei 2021 hebben de hiervoor genoemde advocaten aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen het woord gevoerd. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen van het hof beantwoord. [appellante] heeft nog producties in het geding gebracht. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.  
     
     
     
       In verband met schikkingsonderhandelingen en mediation hebben de advocaten niet gere- en dupliceerd. Nadat van partijen bericht was ontvangen dat de poging tot mediation was mislukt, is de behandeling van de zaak schriftelijk voorgezet.  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft een akte na pleidooi ingediend, waarop [appellante] heeft gereageerd bij antwoordakte, met producties. [geïntimeerde] heeft daarna een antwoordakte tevens uitlating producties genomen.  
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen en die van [geïntimeerde] zijn toegewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de afgewezen vorderingen van [appellante] , zoals in hoger beroep vermeerderd en verminderd, zal toewijzen, de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] te uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, met rente, met beslissing over de proceskosten inclusief de nakosten en met rente. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan en in het incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 47.200,= is afgewezen en toewijzing van die vordering, een en ander, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad en hoofdelijk - over de proceskosten. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] aangevoerd zij, anders dan de rechtbank onder 2.10 heeft vermeld, wel degelijk inhoudelijk op de brief van 7 november 2017 heeft gereageerd, namelijk al bij e-mail van 15 december 2017 en later bij e-mail van 18 december 2017. [geïntimeerde] heeft dit niet betwist. Het hof zal de feitenvaststelling op dit punt aanpassen. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten zijn de volgende.  
     
     
     
       2.1 
       
        [appellante] is een onderhouds- en klusbedrijf. [appellant] en [appellante 2] , echtgenoten, zijn de vennoten van [appellante] .  
       
     
     
       2.2 
       Op 24 februari 2017 hebben [geïntimeerde] en [appellant] namens [appellante] in de woning van [geïntimeerde] (hierna: de woning) gesproken over door [appellante] uit te voeren werkzaamheden in de woning. 
       
     
     
       2.3 
       In de periode van 18 april 2017 tot en met 12 juli 2017 heeft [appellante] in de woning werkzaamheden verricht. 
       
     
     
       2.4 
       Bij brief van 1 augustus 2017 (die na aflevering door [appellante] bij PostNL op 1 augustus 2017 om onduidelijke redenen pas op 23 september 2017 door PostNL bij [geïntimeerde] is afgeleverd) heeft [appellante] gememoreerd dat [geïntimeerde] haar de toegang tot de woning heeft ontzegd. Zij heeft [geïntimeerde] verzocht haar weer toegang tot de woning te verlenen om de werkzaamheden af te ronden. Zij heeft [geïntimeerde] verzocht de volgende facturen te betalen: 
       
       
         	factuurdatum	 	factuurnummer		bedrag 
       
       1. juli 2017 		2017065			€ 8.133,= 
       2.	1 juli 2017		2017066			€ 2.573,= 
       3.	5 juli 2017		2017097			€ 20.512,= 
       4.	5 juli 2017		2017098			€ 7.478,50 
       5.	5 juli 2017		2017099			€ 869,37 
       
     
     
       2.5 
       Bij brief van 5 september 2017 heeft [appellante] [geïntimeerde] een betalingsherinnering gestuurd. 
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 10 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] laten weten dat hij de twee facturen van 1 juli 2017 heeft betaald, dat hij de facturen van 5 juli 2017 niet heeft ontvangen en de verschuldigdheid daarvan betwist en dat [appellante] wel degelijk in de gelegenheid is gesteld het werk af te maken. Verder heeft [geïntimeerde] geschreven dat hij door de firma BouwCheck een bouwtechnische keuring heeft laten uitvoeren van de werkzaamheden van [appellante] en dat uit het daarvan opgemaakte rapport (dat als bijlage bij de brief is meegezonden) - kort gezegd - is gebleken dat [appellante] het werk niet deugdelijk heeft verricht. [geïntimeerde] maakt in de brief aanspraak op de door BouwCheck geraamde herstelkosten van € 46.350,00. 
       
     
     
       2.7 
       Op 17 oktober 2017 heeft de firma [bedrijf] B.V. ( [bedrijf] ) in opdracht van [geïntimeerde] een onderzoek uitgevoerd naar de afvoer van het toilet in de badkamer. In haar rapport van 23 oktober 2017 concludeert [bedrijf] , samengevat, dat de badkamer vele gebreken vertoont en herstelwerkzaamheden nodig zijn om alles op de juiste manier aan te sluiten en te monteren. 
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 7 november 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] op de hoogte gebracht van de bevindingen van [bedrijf] . Daarbij heeft hij [appellante] in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na dagtekening van de brief alle in de (als bijlage bij de brief meegestuurde) rapporten van [bedrijf] en BouwCheck genoemde gebreken te herstellen. 
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van eveneens 7 november 2017 aan [geïntimeerde] heeft [appellante] het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] de overeenkomst van partijen stilzwijgend heeft opgezegd, omdat hij volgens [appellante] de toegang tot de woning heeft geweigerd en derden heeft ingeschakeld om de werkzaamheden te voltooien en/of te herstellen.  
       
     
     
       2.10 
       Bij e-mail van 15 december 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven dat zij bereid was de werkzaamheden af te maken als haar toegang zou worden verleend en [geïntimeerde] gemaand niet een derde in te schakelen om dat te doen. Bij e-mail van 18 december 2017 heeft [appellante] daaraan toegevoegd dat [geïntimeerde] al herstelwerkzaamheden had laten uitvoeren voordat [appellante] op de hoogte was gesteld en dat dat handelen een stilzwijgende opzegging van de overeenkomst impliceert.  
       
     
     
       2.11 
       
        [geïntimeerde] heeft enige herstelwerkzaamheden door derden laten uitvoeren. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       
         De procedure in eerste aanleg 
       
     
     
     
       3.1 
       
         
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat:  
         primair: een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst door [appellante] is opgezegd per 12 juli 2017;  
         subsidiair: partiële ontbinding van de overeenkomst, aldus dat de aanneemsom wordt verminderd wordt met € 7.000,=; 
         primair en subsidiair: hoofdelijke veroordeling van [appellante] tot betaling van € 47.200,= met rente en kosten.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat partijen een aannemingsovereenkomst hebben gesloten die inhield dat [appellante] tegen betaling van (uiteindelijk) € 22.000,= de volgende werkzaamheden zou verrichten: 
       - het plaatsen van een nieuwe badkamer; 
       - het plaatsen van een nieuw toilet op de begane grond; 
       - slaapkamer op de eerste etage: het plaatsen van een muur/scheidingswand, stuken en sauzen en het verleggen van de schakelaar en het lichtaansluitpunt; 
       - het behandelen en sauzen van de slaapkamer op de tweede etage; 
       - het aanleggen van een koof in de hal en woonkamer, het plaatsen van ledstrip en spotjes; 
       - het verlagen en stuken van het plafond op de begane grond; 
       - het stuken en sauzen van alle muren op de begane grond; 
       - het aanleggen van vloerverwarming op de begane grond en het egaliseren van de vloer; 
       - het leggen van laminaat in de woonkamer en hal; 
       - het realiseren van een aanbouw aan de tuinzijde;  
       - het aanleggen/betegelen van de tuin, het plaatsen van tuinschermen, het aanbrengen van een waterkraan en tuinverlichting. 
       
       
         Van de overeengekomen aanneemsom heeft [geïntimeerde] al een bedrag van € 15.000,= betaald. Omdat [appellante] het werk gebrekkig en onvolledig heeft uitgevoerd en [appellante] niet bereid is gebleken het werk alsnog af te maken, is [appellante] in verzuim. [geïntimeerde] heeft recht op vergoeding van zijn schade, de herstelkosten, en hoeft het restant van de aanneemsom niet te betalen, aldus [geïntimeerde] .  
       
       
     
     
       3.3 
       
        [appellante] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] betwist en van haar haar kant gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 39.565,87 aan aanneemsom (zie facturen onder 2.4), € 9.200,= aan meerwerk, een in het petitum niet gespecificeerd bedrag aan schadevergoeding wegens misgelopen opdrachten en € 2.217,66 aan buitengerechtelijke incassokosten.  
       
     
     
       3.4 
       
        [appellante] heeft stelt hiertoe – samengevat – dat zij met [geïntimeerde] een aannemingsovereenkomst heeft gesloten, waarvan de inhoud wezenlijk verschilt van de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst. Volgens [appellante] diende zij uitsluitend de volgende werkzaamheden uit te voeren: 
       - de badkamer betegelen, stuken, sauzen en verven; 
       - een houten frame plaatsen in het toilet op de begane grond; 
       - een schuifdeur plaatsen in de slaapkamer op de eerste etage en die kamer stuken en sauzen; 
       - slaapkamer op de tweede etage: verwijderen van behang en verven; 
       - een koof aanleggen in de hal en woonkamer; 
       - de hoogte van het plafond in de uitbouw (tuin) op nagenoeg dezelfde hoogte maken als die van het plafond op de begane grond; 
       - de tuin uitbouwen, het aanleggen/betegelen van de tuin, het plaatsen van tuinschermen, het aanbrengen van een waterkraan en tuinverlichting.  
       
        [geïntimeerde] heeft ten onrechte de voor deze werkzaamheden verstuurde facturen en de meerwerkkosten niet betaald en [appellante] niet in de gelegenheid gesteld om het werk af te maken en de gestelde gebreken te herstellen, aldus [appellante] . 
       
     
     
       3.5 
       De rechtbank heeft in reconventie [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 24.184,73, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2017 en een bedrag van € 850,= aan expertisekosten. Alle andere vorderingen zijn afgewezen. [appellante] is in de kosten van het geding in conventie en reconventie veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.  
       - Niet is komen vast te staan dat partijen een  concrete aanneemsom  zijn overeengekomen. Dit betekent dat [geïntimeerde] als opdrachtgever op grond van artikel 7:752 BW een redelijke prijs is verschuldigd voor de door [appellante] als aannemer verrichte werkzaamheden. 
       - [appellante] heeft de onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat hij al een  contante betaling van € 15.000,=  aan [appellante] heeft gedaan, onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat daarvan wordt uitgegaan. Het betaalde bedrag is hoger dan het totaalbedrag van de twee facturen van 1 juli 2017. De vordering van [appellante] tot betaling van die facturen wordt reeds daarom afgewezen.  
       - De vordering van [appellante] tot betaling van de drie betwiste facturen van 5 juli 2017 is evenmin toewijsbaar, omdat die facturen onvoldoende zijn toegelicht. Dit geldt ook voor het door [appellante] in reconventie gevorderde meerwerk. Het dossier en de toelichting van partijen bieden onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 15.000,= geen  redelijke prijs  zou zijn voor de door [appellante] tot 12 juli 2017 verrichte werkzaamheden. Door het meerdere niet te voldoen is [geïntimeerde] dus niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De door [appellante] in reconventie gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook afgewezen. 
       - Op grond van de stellingen over en weer moet het ervoor worden gehouden dat het project in de  periode van 12 juli 2017 tot de ingebrekestelling van 7 november 2017  heeft stilgelegen zonder dat partijen elkaar daarvan een verwijt kunnen maken. [appellante] was dus op 12 juli 2017 niet in verzuim. De in door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht, die is gebaseerd op de stelling dat [appellante] vanaf 12 juli 2017 in verzuim was, wordt daarom afgewezen.  
       - Eerst bij brief (met bijlagen) van 7 november 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante]  in gebreke gesteld  door haar in de gelegenheid te stellen binnen vier weken na dagtekening van de brief de in de rapporten van [bedrijf] en BouwCheck genoemde gebreken te herstellen. [appellante] heeft van de geboden gelegenheid geen gebruik gemaakt en is in verzuim geraakt. Als datum van verzuim wordt 19 december 2017 aangehouden, omdat - naar niet is betwist - [appellante] de ingebrekestelling van 7 november 2017 pas op 15 december 2017 heeft ontvangen en toen heeft toegezegd voor 19 december 2017 inhoudelijk te reageren, wat zij niet heeft gedaan.  
       - [appellante] heeft gesteld dat een deel van de in de rapporten genoemde gebreken is veroorzaakt door de  loodgieter [naam 2] , die volgens [appellante] tijdens de verbouwingsperiode ook in opdracht van [geïntimeerde] werkzaam was in de woning. [geïntimeerde] heeft betwist de opdrachtgever van [naam 2] te zijn geweest. Nu [appellante] haar stellingen in deze niet nader heeft onderbouwd, wordt daaraan voorbij gegaan.  
       - [appellante] heeft ook de  inhoud van de rapporten van BouwCheck en [bedrijf]  onvoldoende betwist, zodat ervan wordt uitgegaan dat de in deze rapporten genoemde gebreken hun oorzaak vinden in gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden door [appellante] .  
       - Bij de vaststelling van de  omvang van de schade  draagt [geïntimeerde] de bewijslast van de omvang van de overeengekomen opdracht. De rechtbank is aan de hand van de stellingen van partijen en de onderbouwingen per post nagegaan wat de opdracht moet zijn geweest. Wat betreft de omvang van de schade heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij het door [geïntimeerde] overgelegde overzicht van al dan niet uitgevoerde herstelwerkzaamheden (aanvullende productie 18) dat hij heeft gebaseerd op het rapport van BouwCheck. [appellante] heeft die individuele schadeposten en de begroting daarvan immers niet concreet bestreden. Voor vergoeding komen alleen die posten in aanmerking die zien op gebreken die niet voor de datum van verzuim (19 december 2017) door derden zijn hersteld. Naast de desbetreffende in het rapport van BouwCheck genoemde schadeposten zal dan ook alleen rekening worden gehouden met de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte facturen die betrekking hebben op herstelwerkzaamheden die na het verzuim daadwerkelijk zijn uitgevoerd.  
       - Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 850,= voor het  expertiseonderzoek  van BouwCheck is toewijsbaar.  
       - Voor de vordering van [appellante] tot vergoeding van schade in verband met  misgelopen opdrachten  bestaat, gelet op het voorgaande, geen grondslag. 
       
       
         
           De procedure in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
         In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering tot betaling van factuurbedragen verhoogd tot € 56.426,87, gebaseerd op de vijf eerdergenoemde facturen en een (aangepaste) slotfactuur van € 16.861,= (inclusief btw). Daarnaast heeft zij in hoger beroep verwijzing naar de schadestaat gevorderd in verband met misgelopen opdrachten.  
         Zij heeft tien grieven aangevoerd, genummerd I tot en met IX, met tweemaal grief VI. Grief I is gericht tegen het oordeel dat [appellante] op 19 december 2017 in verzuim is geraakt. Subgrief IA houdt in dat [geïntimeerde] op 12 juli 2017 de aannemingsovereenkomst heeft opgezegd door [appellante] van het werk te sturen. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de opgemaakte rapporten. Grief III bevat een bespreking en betwisting van de in de rapporten genoemde gebreken. De grieven IV en V gaan over de rol van loodgieter [naam 2] . Grief VI gaat over de gestelde contante betaling van € 15.000,=. De tweede grief VI houdt in dat de rechtbank de drie betwiste facturen en de slot-/meerwerkfactuur ten onrechte als onvoldoende toegelicht heeft afgewezen. Grief VII gaat over de schadevordering van [appellante] wegens misgelopen opdrachten. Grief VIII betreft de kostenveroordeling en grief IX is een veeggrief. 
       
       
     
     
       3.7 
       
        [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. De eerste grief houdt in dat [appellante] al op 7 december 2017 in verzuim is geraakt. De tweede grief houdt in dat [appellante] op 12 juli 2017 de overeenkomst heeft opgezegd door van het werk weg te lopen.  
       
       
         
           Processuele verweren 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Na de indiening van de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens rectificatie in principaal appel door [appellante] heeft [geïntimeerde] daartegen bezwaar gemaakt, omdat die memorie een verkapte repliek zou inhouden. Dit bezwaar wordt verworpen. De debatten in principaal appel en in incidenteel appel zijn zozeer met elkaar verweven, dat (nagenoeg) alles wat in incidenteel appel wordt aangevoerd ook in principaal appel van betekenis is. Daarbij komt dat een partij die stelt zich in een eerder processtuk te hebben vergist, dat naar voren moet kunnen brengen.  
       
     
     
       3.9 
       Na de indiening van de antwoordakte tevens uitlating producties door [geïntimeerde] heeft [appellante] daartegen bezwaar gemaakt omdat [geïntimeerde] daarmee zou zijn gegaan buiten de instructie van de rolbeslissing van 8 maart 2022, waarbij die akte was toegestaan. Dit bezwaar is terecht, wat betreft de passages met randnummers 2 tot en met 5, 10 tot en met 14 en 23 tot en met 37. Die bevatten geen reactie op de laatstelijk door [appellante] overgelegde producties maar een soort re-repliek en zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. 
       
       
         
           Plan van aanpak 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat partijen het niet met elkaar eens zijn over de meest basale elementen van de overeenkomst, zoals de hoogte van de aanneemsom en de te verrichten werkzaamheden en ook verschillende lezingen hebben over de gebeurtenissen van 12 juli 2017 die hebben geleid tot het einde van de werkzaamheden. Daarnaast verschillen partijen ook van mening over ongeveer alle details van de zaak. Dit brengt met zich dat het aantal beslispunten zeer groot is. In dit tussenarrest zal het hof een aantal piketpalen slaan en bewijs opdragen met betrekking tot kwesties die in ieder geval moeten worden opgehelderd voordat verder kan worden beslist. Het valt echter niet uit te sluiten dat in een latere fase van de procedure nogmaals bewijslevering moet plaatsvinden of een andere vorm van feitenonderzoek, zoals een deskundigenonderzoek. Het beslechten van dit geschil is als het pellen van een ui met vele rokken. Vanwege de daarmee gepaard gaande moeite, tijd en kosten wordt partijen nogmaals aangeraden deze zaak, waarvan alleen zij de hoed én de rand kennen, te schikken.  
       
       
         
           Wel of geen prijs overeengekomen (impliciete grief van [geïntimeerde] ) 
         
       
       
     
     
       3.11 
       
        [geïntimeerde] heeft geen expliciete grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat partijen geen concrete prijs zijn overeengekomen. Niettemin heeft hij in de memorie van antwoord zijn standpunt herhaald dat partijen aanvankelijk een prijs van € 16.500,= zijn overeengekomen, die later is verhoogd tot € 22.000,=. Hij heeft ter ondersteuning van dit standpunt in eerste aanleg een verklaring overgelegd van [naam 1] , inhoudend dat hij op 14 juli 2017 ervan getuige was dat [appellant] van [appellante] tegen [geïntimeerde] zei dat hij nog een bedrag van € 7.000,= tegoed had, waarop [geïntimeerde] antwoordde dat hij niet zou betalen omdat [appellante] was wegelopen zonder de woning af te maken en spijt had dat hij al € 15.000,= had betaald. [appellante] van haar kant betwist dat een vaste aanneemsom is overeengekomen en maakt aanspraak op de redelijke prijs van artikel 7:752 BW. Hoewel aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat het ongebruikelijk is dat een particulier een opdracht aan een aannemer geeft zonder vooraf een prijs (hetzij een aanneemsom, hetzij een uurtarief in het geval van regie) overeen te komen, rust op hem de bewijslast van zijn stelling dat (uiteindelijk) een aanneemsom van € 22.000,= is overeengekomen. Het hof zal hem tot dat bewijs toelaten.  
       
     
     
       3.12 
       Als [geïntimeerde] niet slaagt in het hem opgedragen bewijs, moet bij gebreke van andere stellingen tot uitgangspunt worden genomen dat partijen de prijs niet hebben bepaald, zodat artikel 7:752 BW dan van toepassing is. Dat artikel geeft [appellante] als aannemer recht op een redelijke prijs. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat partijen een regieovereenkomst hebben gesloten, maar dit standpunt heeft zij niet verder gemotiveerd, zoals wel van haar mocht worden verwacht in het licht van het feit dat in de offertes die zijn gevoegd bij de facturen 2017097 en 2017098 vaste bedragen zijn genoemd (daargelaten dat [geïntimeerde] de ontvangst van zowel de offertes als de facturen heeft betwist). Bovendien valt deze late stelling dat een regieovereenkomst is gesloten niet te rijmen met het door [appellante] gevorderde meerwerk. Aan deze stelling van [appellante] zal daarom voorbij worden gegaan. Het hof zal als [geïntimeerde] niet slaagt in het bewijs, uitgaan van een vaste, maar niet bepaalde prijs.  
       
       
         
           De rol van loodgieter [naam 2] (grief IV en V van [appellante] ) 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Partijen zijn eveneens verdeeld over de vraag of de door loodgieter [naam 2] verrichte werkzaamheden (afgezien van de werkzaamheden met betrekking tot een lekkage die voor € 600,= in factuur 2017065 zijn opgenomen) onderdeel zijn van de aan [appellante] gegeven opdracht (onderaanneming), dan wel [naam 2] die andere werkzaamheden heeft verricht in rechtstreekse opdracht van [geïntimeerde] (nevenaanneming). [appellante] heeft een e-mail overgelegd van 11 april 2019 waarin [naam 2] bevestigend (“Bij deze wat u schrijft klopt”) reageert op een e-mail van de toenmalige advocaat van [appellante] , waarin die onder meer schrijft: “Het is familie [geïntimeerde] die uw facturen moest betalen. Ik heb begrepen dat u ook andere klussen voor [geïntimeerde] hebt verricht, die inmiddels door familie [geïntimeerde] aan u zijn voldaan.” De vraag naar dit opdrachtgeverschap is relevant, omdat volgens [geïntimeerde] aan een groot deel van die andere loodgieterswerkzaamheden gebreken zijn geconstateerd, waarvoor [geïntimeerde] van [appellante] schadevergoeding vordert. Deze achtergrond brengt mee dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van de stelling dat de andere loodgieterswerkzaamheden door [naam 2] zijn verricht in opdracht van [appellante] . Hij zal tot dat bewijs worden toegelaten. 	 
       
       
         
           Opzegging (grief 1A van [appellante] , tweede grief van [geïntimeerde] )  
         
       
       
     
     
       3.14 
       Over en weer stellen partijen zich op het standpunt dat de andere partij de aannemingsovereenkomst op 12 juli 2017 heeft opgezegd. Volgens [appellante] is zij op die datum door [geïntimeerde] weggestuurd. Volgens [geïntimeerde] is [appellante] op die datum van het onafgemaakte werk weggelopen. Als [appellante] van het werk is weggelopen, is zij met betrekking tot het afmaken van het werk en het herstel van eventuele gebreken zonder ingebrekestelling in verzuim (artikel 6:83 sub c BW). Anderzijds mag [geïntimeerde] als opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen (artikel 7:764 lid 1 BW), maar is hij dan wel verplicht aan [appellante] de geldende prijs voor het voltooide werk te betalen, onder aftrek van de besparingen door de opzegging (7:764 lid 2 BW, eerste volzin). Op elk van partijen rust de bewijslast van de eigen stellingen in deze. Uit de overgelegde stukken leidt het hof echter, behoudends tegenbewijs, af dat de door [appellante] geschetste gang van zaken de juiste is. [appellante] heeft namelijk al op 1 augustus 2017 in haar brief melding gemaakt van het wegsturen en verzocht om toegang tot de woning voor hervatting en afronding van de werkzaamheden. Daarnaast heeft zij afdrukken overgelegd van een Whatsappbericht van 19 juli 2017 van [appellante] aan [geïntimeerde] waarin [appellante] zich beklaagt over de gang van zaken en verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld tot herstel. [geïntimeerde] heeft de echtheid van het Whatsappbericht weliswaar betwist, maar die betwisting acht het hof vooralsnog onvoldoende gemotiveerd. [geïntimeerde] zal dus zowel tot bewijs zijn eigen stelling (weglopen door [appellante] ) worden toegelaten als tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van [appellante] (wegsturen door [geïntimeerde] ).  
       
       
         
           Contante betaling van € 15.000,= (eerste grief VI van [appellante] ) 
         
       
       
     
     
       3.15 
       
        [geïntimeerde] heeft gesteld drie keer een contante betaling van € 5.000,= aan [appellante] te hebben gedaan, een voorschot en twee betalingen op 16 en 26 mei 2017. [geïntimeerde] heeft een verklaring van zijn vader overgelegd, inhoudend dat hij [geïntimeerde] op 10 april 2017 € 10.000,= heeft geleend voor de verbouwing, en een overzicht van bankopnamen waaruit blijkt dat op 25 mei 2017 door [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 5.300,= is gepind. Daarmee is tegenover de betwisting door [appellante] de betaling van € 15.000,= nog niet bewezen. [geïntimeerde] zal tot het bewijs van de betaling worden toegelaten.  
       
       
         
           Verzuim (grief I van [appellante] , eerste grief van [geïntimeerde] ) 
         
       
       
     
     
       3.16 
       In het geval het weglopen van het werk door [appellante] niet komt vast te staan, is het van belang vast te stellen of en zo ja wanneer [appellante] in verzuim is geraakt. Ook als zou blijken dat [geïntimeerde] de overeenkomst, door het wegsturen van [appellante] , zelf heeft opgezegd, is dat verzuim relevant, weliswaar niet voor het afmaken van de werkzaamheden, maar wel voor het herstel van eventuele gebreken. Ook als [geïntimeerde] de overeenkomst heeft opgezegd, was [appellante] immers verplicht eventuele gebreken in het reeds verrichte werk - waarvoor zij wordt betaald - te herstellen.  
       
     
     
       3.17 
       
         Bij brief van 7 november 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] in de gelegenheid gesteld binnen vier weken na dagtekening van de brief de in de rapporten van [bedrijf] en BouwCheck genoemde gebreken te herstellen. [appellante] heeft aangevoerd dat zij deze brief pas op 15 december 2017 heeft ontvangen. Zij veronderstelt dat de brief aanvankelijk in het ongerede is geraakt binnen het bedrijfsverzamelgebouw waar haar haar toenmalige advocaat was gevestigd. Die omstandigheid komt echter voor haar eigen risico. Dit betekent dat [appellante] op 7 december 2017 in verzuim is geraakt. Hieraan doet in beginsel niet af dat, zoals [appellante] aanvoert, [appellante] niet bij de onderzoeken door [bedrijf] en BouwCheck betrokken is geweest en [geïntimeerde] al voor 7 december 2017 bepaalde herstelwerkzaamheden heeft laten uitvoeren. Van gebreken die in dit geding vast komen te staan en die door [geïntimeerde] niet al voor 7 december 2017 waren hersteld, kan [geïntimeerde] vergoeding vragen, zoals ook de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, zij het met een andere verzuimdatum. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eerste grief van [geïntimeerde] slaagt en grief I van [appellante] faalt.  
         Het hof tekent hierbij aan dat ook bij deze stand van zaken nog moet komen vast te staan dát aan de door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden gebreken kleefden en dat die werkzaamheden niet al vóór 7 december 2017 in opdracht van [geïntimeerde] door derden waren hersteld.  
       
       
       
         
           Misgelopen opdrachten (grief VII van [appellante] ) 
         
       
       
     
     
       3.18 
       In de toelichting op deze grief betoogt [appellante] tweeërlei: ten eerste dat de rechtbank op dit punt ten onrechte is uitgegaan van een gevorderd bedrag van € 18.000,=, terwijl in feite schadevergoeding nader op te maken bij staat was gevorderd en ten tweede dat deze vordering ten onrechte is afgewezen.  
       
     
     
       3.19 
       Het hof laat in het midden of [appellante] enig belang heeft bij het eerste deel van haar grief. Dat deel van de grief faalt hoe dan ook, omdat [appellante] in het lichaam van de conclusie van eis in reconventie onder 4.3 heeft vermeld dat zij aanspraak maakte op een bedrag van € 18.000,= aan schade door het verlies van opdrachten. In het licht van deze passage heeft de rechtbank het petitum “te veroordelen tot voldoening van de door [appellante] geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente (…)” terecht opgevat als een vordering tot betaling van een bedrag van € 18.000,= aan schadevergoeding, met rente, en niet als een vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. 
       
     
     
       3.20 
       Voorts geldt dat deze vordering tot schadevergoeding door de rechtbank terecht is afgewezen bij gebrek aan onderbouwing. In de conclusie van eis in reconventie heeft het hof geen toelichting op deze schadevordering aangetroffen. In de toelichting op grief VII is slechts verwezen naar “gedragingen van [geïntimeerde] ” die “in het voorgaande al vrij uitvoering beschreven” zouden zijn en die “een zodanig tijdsbeslag op [appellante] [legden] dat [z]ij welhaast gekneveld werd en geen kant op kon”. Uit deze passage blijkt onvoldoende op welke gedragingen van [geïntimeerde] die zijn beschreven in de voorgaande 64 pagina’s van de memorie van grieven [appellante] het oog heeft en hoe die gedragingen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst zouden vormen. Dit betekent dat grief VII in principaal appel in zijn geheel faalt.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       3.21 
       De grieven I en VII in principaal appel falen. De eerste grief in incidenteel appel slaagt. In het kader van de beoordeling van de grieven IA, IV, V en VI (eerste) in principaal appel en de impliciete en de tweede grief in incidenteel appel wordt [geïntimeerde] tot (tegen)bewijs toegelaten. De verdere beoordeling van die grieven en de beoordeling van de overige grieven in principaal appel worden aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe:  
     
     
     - tot bewijs van zijn stelling dat partijen een aanneemsom van € 22.000,= zijn overeengekomen; 
     - tot bewijs van zijn stelling dat loodgieter [naam 2] zijn werkzaamheden (afgezien van de werkzaamheden in factuur 2017065) heeft verricht in opdracht van [appellante] ;  
     - tot bewijs van zijn stelling dat [appellante] op 12 juli 2017 van het onafgemaakte werk is weggelopen;  
     - tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat zij op 12 juli 2017 door [geïntimeerde] van het onafgemaakte werk is weggestuurd;  
     - tot bewijs van zijn stelling dat hij contant een bedrag van (in totaal) € 15.000,= aan [appellante] heeft betaald;  
     
     
       bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C.W. Rang, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;  
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2022 voor opgave door de advocaat van [geïntimeerde] van de verhinderdata van de voor te brengen getuigen en van partijen en hun advocaten in de periode van 1 december 2022 tot 1 maart 2023; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en M.E. Hinskens - van Neck en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.