ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2014:4206

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2014:4206 Rechtbank Noord-Nederland , 27-08-2014 / C-17-129222 - HA ZA 13-255

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2014-08-27

Zaaknummer: C-17-129222 - HA ZA 13-255

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2014:4206

---

Zorgplicht bank jegens notaris

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Privaatrecht 
     
     
     
       Locatie Leeuwarden 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/17/129222 / HA ZA 13-255 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 augustus 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de maatschap 
       
         
          [A], 
       
       gevestigd te [plaats], 
       eiseres, 
       advocaat: mr. R.W. Lagerwaard te Roden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         FRIESLAND BANK N.V. , 
       gevestigd te Leeuwarden, 
       gedaagde, 
       advocaat: mr. J. Stoker te Leeuwarden.  
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna “[A]” en “Friesland Bank” genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding 
       - de conclusie van antwoord 
       - de conclusie van repliek 
       - de conclusie van dupliek.  
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [A] is een maatschap van notarissen, gevestigd te [plaats].  
       
     
     
       2.2. 
       
        [A] is opgetreden als notaris bij de (ver)koop en levering van een pand aan de [adres](hierna te noemen: het pand). Het pand is door Rielease B.V. (hierna te noemen: Rielease) bij koopovereenkomst van 3 juli 2007 verkocht aan Boer Vastgoed Groep (hierna te noemen: Boer). De levering van het pand heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2007. 
     
     
       2.3. 
       Makelaar DTZ Zadelhoff heeft een conceptkoopovereenkomst opgesteld, die door Rielease op 5 juli 2007 voor akkoord is ondertekend. In dit document is onder "Baten en lasten" vermeld: 
       
       
         
           De baten en lasten - voor zover het de onroerende zaak betreft - worden verrekend per datum van de eigendomsoverdracht. De eventueel reeds door huurder betaalde huurtermijnen zullen per de datum van de levering worden verrekend. Tevens zal per de datum van levering de bankgarantie door verkoper aan koper ter hand worden gesteld. 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Met betrekking tot het pand bestond ten tijde van de verkoop en levering een huurovereenkomst tussen Rielease als verhuurder en VNR-NGC 
         Gerechtsdeurwaarders en Incasso (hierna te noemen: VNR-NGC) als huurder.  
       
       
       
         In artikel 6 van deze huurovereenkomst is onder meer bepaald: 
       
       
       
         
           Bankgarantie 
         
       
     
     
       6.1. 
       
         Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op  
         € 29.750  
         zegge  
         negenentwintigduizendzevenhonderdvijftig euro. 
       
     
     
       6.2. 
       
         In aanvulling op het gestelde in artikel 7 van de Algemene Bepalingen, verstrekt huurder uiterlijk op de dag van inwerkingtreding van deze huurovereenkomst een door een erkende bankinstelling verstrekte en door verhuurder goedgekeurde bankgarantie. (…) 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Friesland Bank had op 27 april 2007 ten behoeve van de huurovereenkomst een  
         bankgarantie (volgens het model van de Raad voor Onroerende Zaken) ten gunste van Rielease afgegeven. In deze bankgarantie is onder meer bepaald:  
       
       
       
         
           Ondergetekende: 
         
         
           de naamloze vennootschap Friesland Bank N.V., gevestigd te Leeuwarden aan het Beursplein 1, hierna te noemen: 'de bank', 
         
       
       
       
         
           in aanmerking nemende: 
         
       
       
       
         
           dat tussen Release B.V., gevestigd te Leeuwarden, hierna te noemen 'verhuurder' en VNR-NGC Gerechtsdeurwaarders en Incasso B.V., gevestigd te Buitenpost, hierna te noemen: 'huurder' per 1 mei 2007 een huurovereenkomst is gesloten terzake van bedrijfsruimte gelegen aan de [adres]; 
         
       
       
       
         
           verklaart: 
         
       
       
       
         
           zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of diens rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge van de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van de huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of diens rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal worden. 
         
         
           	(…) 
         
         
           Deze verplichtingen van de bank worden beperkt tot een maximum bedrag van  
         
         
           EUR 29.750,00 (zegge: negenentwintigduizendzevenhonderdvijftig Euro). 
         
         
           De bank verplicht zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n) zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring terzake uit hoofde van deze garantie van de bank vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag. 
         
       
       
       
         
           Tenzij verhuurder of diens rechtverkrijgende(n) vóór de hierna omschreven vervaldatum (latente) aanspraken op huurder, schriftelijk bij de bank heeft gedeponeerd, komt deze garantie te vervallen zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd - welke vervaldatum bindend door verhuurder of diens rechtverkrijgende(n) wordt vastgesteld - of zoveel eerder als verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), onder retournering van deze garantie, schriftelijk aan de bank mededeelt dat verhuurder of diens rechtverkrijgende(n) niets meer van huurder en de bank te vorderen heeft.  
         
       
       
       
         
           Deze bankgarantie dient na afloop aan de bank geretourneerd te worden." 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
        [A] heeft bij brief van 31 augustus 2007 de bankgarantie aan Friesland Bank retour gezonden. In deze brief, waaronder de naam van notaris [naam] staat, is vermeld: 
       
       
         
           "In verband met de op 31 augustus 2007 getekende akte  (lees: de notariële leveringsakte, toevoeging rechtbank)  doe ik u hierbij retour komen de bankverklaring. (…)" 
       
       
     
     
       2.7. 
       Boer heeft Friesland Bank bij brief van 23 januari 2013 verzocht om de bankgarantie aan haar betaalbaar te stellen.  
       
     
     
       2.8. 
       Vervolgens heeft Friesland Bank bij brief van 29 januari 2013 Boer verzocht om de originele bankgarantie aan haar te doen toekomen en het rekeningnummer door te geven waarop na beoordeling van de claim eventueel het bedrag kan worden geboekt.  
       
     
     
       2.9. 
       Boer heeft Friesland Bank bij e-mail van 31 januari 2013 bericht: 
       
       
         
           "Naar aanleiding van uw brief van 29 januari jl. inzake bankgarantienummer [nummer], delen wij u mede dat wij geen originele bankgarantie in ons bezit hebben.  
         
       
       
       
         
           	Wij willen u dan ook verzoeken om de reeds dan u verzonden kopie bankgarantie in behandeling te nemen. (…)" 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Vervolgens heeft Friesland Bank Boer bij e-mail van 1 februari 2013 bericht: 
       
       
         
           "In aansluiting op ons telefonisch onderhoud bevestigen wij dat de claim NIET in behandeling zal worden genomen. De originele garantie hebben wij d.d. 4 september 2007 reeds ter decharge retour ontvangen. Hiermee zijn de rechten op de garantie komen te vervallen." 
           
           
         
       
     
     
       2.11. 
       Boer heeft [A] bij brief van 19 maart 2013 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden doordat zij niet kan beschikken over de originele bankgarantie en deze niet kan uitwinnen. De schade wordt in deze brief door Boer geraamd op een bedrag van € 29.750,-, zijnde het maximumbedrag van de bankgarantie. 
       
     
     
       2.12. 
       
        [A] hebben aansprakelijkheid jegens Boer erkend en hebben aan laatstgenoemde genoemd bedrag van € 29.750,- op 22 april 2013 betaald.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [A] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
         I.	voor recht verklaart dat Friesland Bank haar zorgplicht jegens [A] heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld; 
         II.	Friesland Bank veroordeelt tot voldoening aan [A] van een bedrag van € 29.750,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         III.	Friesland Bank veroordeelt in de kosten van het geding. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Friesland Bank concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A], met veroordeling van Veldkamp - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.  
       
     
   
   
     
       4 Het standpunt van [A] 
     
     
       4.1. 
        legt - samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.  
       
     
     
       4.2. 
       
         Als gevolg van de verkoop van het pand door Rielease aan Boer zijn de rechten van Rielease uit hoofde van de huurovereenkomst overgedragen aan Boer. Dit geldt ook voor de rechten uit hoofde van de op de huurovereenkomst betrekking hebbende bankgarantie. Deze rechten zijn aan Boer gecedeerd. De akte van overdracht van de (vordering uit hoofde van de) bankgarantie was de koopakte. Overigens was niet noodzakelijk dat daarin expliciet werd vermeld dat de bankgarantie werd overgedragen. De mededeling van de cessie heeft plaatsgevonden op 23 januari 2013, toen Boer jegens Friesland Bank de bankgarantie inriep. Boer kon derhalve de bankgarantie als nieuwe begunstigde inroepen. Nadat de leveringsakte op 31 augustus 2007 was gepasseerd, is de originele bankgarantie per abuis door een secretariële medewerkster van [A] aan Friesland Bank geretourneerd, dit terwijl de bankgarantie aan Boer ter hand had moeten worden gesteld. Vervolgens heeft Friesland Bank de bankgarantie na ontvangst zomaar ingetrokken, waardoor Boer niet meer kon beschikken over deze bankgarantie en deze niet (meer) kon uitwinnen ten laste van de huurder. [A] is door Boer aansprakelijk gesteld voor het zonder daartoe strekkende opdracht retourneren van de bankgarantie aan de bank. De schade ad  
         € 29.750,- is door [A] - die daarvoor niet verzekerd was - aan Boer betaald.  
       
       
     
     
       4.3. 
       Friesland Bank is jegens [A] aansprakelijk voor de door deze geleden schade, nu Friesland Bank door de retournering van de bankgarantie niet in twijfel te trekken en geen afdoende controle toe te passen, haar bijzondere zorgplicht jegens [A] niet in acht heeft genomen en daarmee onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld. In de voorwaarden van de bankgarantie is bepaald wanneer deze komt te vervallen; daaraan was in het onderhavige geval niet voldaan. Aan Friesland Bank is niet schriftelijk medegedeeld dat Rielease of Boer uit hoofde van de bankgarantie niets meer van de huurder en de bank te vorderen had. Friesland Bank had daarom krachtens de op haar rustende zorgplicht moeten nagaan wat de reden van de retournering was, te meer nu het retourneren van de bankgarantie niet in de lijn der verwachtingen lag, omdat de huurovereenkomst voor een langere periode (tot 2022) was aangegaan. Indien Friesland Bank tot zodanig onderzoek was overgegaan, dan zou zij hebben vernomen dat het niet de bedoeling was dat de bankgarantie werd ingetrokken en dat daartoe geen opdracht was gegeven door de verhuurder noch door [A]. Het enkel retourneren van de bankgarantie mag niet als afstand van recht worden beschouwd, aldus [A]. Subsidiair stelt [A] dat Friesland Bank gehouden is tot betaling van de door haar geleden schade ad € 29.750,- uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.  
       
     
   
   
     
       5 Het standpunt van Friesland Bank 
     
     
       5.1. 
       Het verweer van Friesland Bank luidt - samengevat en voor zover van belang- als volgt. 
       
     
     
       5.2. 
       De rechten uit hoofde van een in het kader van een huurovereenkomst verstrekte (abstracte) bankgarantie gaan niet van rechtswege mee over op het moment dat de huurovereenkomst wordt overgedragen. Een bankgarantie is slechts overdraagbaar indien dat - zoals hier - expliciet uit de tekst daarvan blijkt. Voor overdracht van rechten uit hoofde van een bankgarantie noodzakelijk dat aan de in de wet gestelde eisen voor cessie wordt voldaan. In het onderhavige geval is niet gebleken van een (toereikende) akte van cessie, noch van het mededelen van de overdracht van de vordering aan Friesland Bank. Gelet daarop had Boer nimmer aanspraak kunnen maken op de uit de garantie voortvloeiende rechten. Daaruit vloeit weer voort dat Boer geen schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [A] en dat laatstgenoemde op haar beurt evenmin schade heeft geleden, althans geen schade die aan Friesland Bank valt toe te rekenen.  
       
     
     
       5.3. 
       Het retourneren van een originele bankgarantie na afloop van de garantie is in de bancaire wereld een gangbare praktijk. Met de retournering is dan vastgelegd dat de begunstigde afstand heeft gedaan van de uit de bankgarantie voortvloeiende rechten. Het retourneren van een garantie duidt er dus op dat de bank deze als vervallen mag beschouwen, ook al wordt dat niet uitdrukkelijk daarbij gemeld. Dat het in het onderhavige geval ook de bedoeling was dat de bankgarantie bij retournering kwam te vervallen, vindt bevestiging in de omstandigheden dat Rielease na 31 augustus 2007 aan VNR-NGC te kennen gegeven dat zij jegens Friesland Bank afstand had gedaan van de rechten uit de bankgarantie én dat Boer jegens VNR-NGC te kennen heeft gegeven dat zij een nieuwe bankgarantie wilde, omdat de oude was vervallen. [A] heeft ook niet onderbouwd wat de reden was dat de bankgarantie werd geretourneerd, als dat niet was dart de begunstigde daarvan afstand wilde doen. Kennelijk verkeerde ook [A] in de veronderstelling dat de garantie kon worden ingetrokken. Friesland Bank stelt zich daarom op het standpunt dat [A] in opdracht van de begunstigde bewust de bankgarantie heeft geretourneerd omdat zij ervan uitging dat die beëindigd diende te worden en dat op die wijze kenbaar heeft gemaakt.  
       
     
     
       5.4. 
       Friesland Bank mocht er gezien het voorgaande gerechtvaardigd op vertrouwen dat de door haar aan de retournering van de bankgarantie toegekende betekenis - het vervallen van de bankgarantie - de juiste was. Zij had geen reden te veronderstellen dat zulks niet overeenkwam met de wil van de opdrachtgever van [A]. Friesland Bank heeft (dan) ook geen zorgplicht jegens [A] geschonden. Het betreft hier ook niet het handelen van een willekeurige particulier, maar van een juridische professional als een notaris. Friesland Bank mocht er zonder meer op vertrouwen dat [A] zich op voorhand ervan had vergewist dat de bankgarantie buiten werking kon worden gesteld. Zij behoefde een en ander niet nog eens afzonderlijk bij [A] te verifiëren.  
       
     
     
       5.5. 
       Voor zover er al een zorgplicht is geschonden door Friesland Bank en zij de bankgarantie ten onrechte als ingetrokken heeft aangemerkt, is de uit de garantie voortvloeiende vordering blijven bestaan en had Boer die kunnen afdwingen. Boer is dus niet slechter geworden van het handelen van [A] en had dus geen aanspraak op schadevergoeding. [A] heeft dus ten onrechte de (vermeende) vordering van Boer voldaan. Er is onverschuldigd betaald door [A]. Dat levert echter geen regresrecht op Friesland Bank op.  
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling van het geschil 
     
     
       6.1. 
       De rechtbank stelt het volgende voorop. Het betreft hier een zogenaamde abstracte bankgarantie, waarbij de bank op het enkele verzoek van de begunstigde tot betaling van hetgeen deze van zijn schuldenaar te vorderen heeft moet worden overgegaan (waarbij dient te worden geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding). Dit brengt als uitgangspunt mee dat het recht om te claimen onder de bankgarantie beperkt dient te blijven tot de begunstigde zelf. Dit lijdt slechts uitzondering, indien in de bankgarantie uitdrukkelijk is voorzien in de overdraagbaarheid van het recht om te claimen (zie gerechtshof Amsterdam, 25 maart 2004, JOR 2004/279). De rechtbank is met partijen van oordeel dat in het onderhavige geval de bankgarantie overdracht daarvan mogelijk maakt.  
       
     
     
       6.2. 
       Overdracht van rechten uit hoofde van een bankgarantie vindt plaats door cessie, conform artikel 3:94 BW. De rechtbank is van oordeel dat de vordering (van Rielease) uit hoofde van de bankgarantie niet rechtsgeldig aan Boer is overgedragen, reeds nu niet gebleken is van een  daartoe bestemde  akte, die op grond van artikel 3:94 lid 1 BW - naast mededeling aan de schuldenaar - vereist is voor een geldige levering van zodanige vordering. [A] heeft in dit verband weliswaar verwezen naar de door makelaar DTZ Zadelhoff opgestelde en door Rielease ondertekende conceptkoopovereenkomst, maar de tekst van die overeenkomst wijst er naar het oordeel van de rechtbank niet op dat deze bestemd is tot overdracht van de vordering op grond van de bankgarantie door Rielease aan Boer. De enkele vermelding in de conceptkoopovereenkomst dat per de datum van levering de bankgarantie door verkoper aan koper ter hand zal worden gesteld, is onvoldoende (zie ook gerechtshof Amsterdam, 9 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1141). Er is daarmee geen sprake van een situatie dat een tot overdracht bestemde vordering - overeenkomstig artikel 3:84 lid 2 BW - in voldoende mate door de akte wordt bepaald.  
       
     
     
       6.3. 
       Nu de vordering uit hoofde van de bankgarantie niet rechtsgeldig aan Boer is overgedragen, kon Boer jegens Friesland Bank nimmer aanspraak maken op deze vordering. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat Boer géén schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [A] de bankgarantie aan Friesland Bank heeft geretourneerd na de eigendomsoverdracht van het pand. Consequentie daarvan is weer dat [A] op haar beurt geen schade heeft gelden als gevolg van de intrekking van de bankgarantie door Friesland Bank in verband met de retournering daarvan. Reeds daarom is de onderhavige vordering van [A] jegens Friesland Bank niet toewijsbaar.  
       
     
     
       6.4. 
       Ook indien de vordering uit hoofde van de bankgarantie wél rechtsgeldig door Rielease aan Boer zou zijn overgedragen - hetgeen zoals hiervoor is overwogen niet is gebleken - en Boer dus wel rechten uit hoofde van de bankgarantie geldend zou kunnen maken, acht de rechtbank de door [A] gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       6.5. 
       Allereerst dient bedacht te worden dat het in dit geding niet gaat om (eventuele) aansprakelijkheid van Friesland Bank jegens de de direct bij de bankgarantie betrokken schuldeiser (Rielease en/of Boer) en schuldenaar (VNR-NGC), maar jegens een derde, in dit geval een notaris wier enige betrokkenheid bij de onderhavige bankgarantie is geweest dat zij deze bij brief van 31 augustus 2007 aan Friesland Bank heeft geretourneerd wegens - zo stelt genoemde brief - de levering van het (verhuurde) pand in kwestie.  
       
     
     
       6.6. 
       De maatschappelijke functie van de bank kan onder omstandigheden een bijzondere zorgplicht meebrengen ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285).  
       
     
     
       6.7. 
       Het hangt er in het onderhavige geval vanaf van wat de bank onder de gegeven omstandigheden - overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW - redelijkerwijs uit dit terugzenden heeft mogen opmaken (zie HR 15 januari 1999, NJ 1999/241).  
       
     
     
       6.8. 
       Indien een bank een bankgarantie teruggezonden krijgt van een notaris(kantoor), dan is de bank naar het oordeel van de rechtbank  jegens de notaris  niet gehouden om nader onderzoek te doen of aan de voorwaarden voor het vervallen van de bankgarantie is voldaan. De notaris dient als een professionele partij te worden aangemerkt van wie verwacht mag worden dat hij weet hoe te handelen ten aanzien van (het retourneren van) bankgaranties bij de afwikkeling van een (vastgoed)transactie. Friesland Bank mocht er in haar verhouding tot [A] dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat het terugzenden van de bankgarantie door [A] het vervallen van de bankgarantie impliceerde.  
       
     
     
       6.9. 
       De vorderingen van [A], voor zover gebaseerd op de primaire grondslag  - onrechtmatige daad - worden derhalve afgewezen. Ook de subsidiaire grondslag van de vorderingen - ongerechtvaardigde verrijking van Friesland Bank - faalt, reeds nu [A] onvoldoende heeft gesteld dat zodanige situatie hier aan de orde is. Er zijn geen andere feiten en omstandigheden ter zake deze grondslag gesteld dan bij de - falende - primaire grondslag terwijl niet gebleken is van verrijking aan de zijde van Friesland Bank (en verarming aan de zijde van [A]), reeds omdat geen sprake was van rechten voor Boer onder de bankgarantie.  
       
     
     
       6.10. 
       
         
          [A] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De proceskosten worden aan de zijde van Friesland Bank vastgesteld op: 
         	- vast recht		€ 1.836,00 
         	- salaris advocaat		€ 1.158,00 
         				--------------+ 
         	totaal			€ 2.994,00. 
       
       
       
     
   
   
     
       7 BESLISSING 
     De rechtbank: 
     
     
       7.1. 
       wijst de vorderingen van [A] af; 
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Friesland Bank vastgesteld op € 2.994,00; 
       
     
     
       7.3. 
       verklaart het vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op  
         27 augustus 2014 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
         fn 343