ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2558

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2558 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-08-2020 / 200.254.657_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-08-11

Zaaknummer: 200.254.657_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2558

---

Hoger beroep. Uitleg van een vaststellingsovereenkomst. Uitleg bepaling over afkoop van bovenwettelijke uitkering. Geen betalingsverplichting ex-werkgever aangenomen, omdat ex-werknemer niet voldoet aan de eisen die op grond van de cao gelden voor afkoop van de bovenwettelijke uitkering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.254.657/01 
     
     
     
       
         arrest van 11 augustus 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] (België), 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. G.P.F. van Duren te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [De Stichting] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.L. Coenegracht te Maastricht. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/242412/ HA ZA 17-596) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 19 september 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep van 19 december 2018; 
       
       
         de brief van het hof van 20 februari 2019 en de reacties van partijen; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de akte van [appellant] met een productie en de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] is op 1 mei 2015 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van Hoofd Bedrijfsvoering op basis van een arbeidsovereenkomst voor een jaar, met de mogelijkheid van verlenging. Voorafgaand aan dit dienstverband was [appellant] werkzaam als zelfstandige op ad interim-basis. Het salaris bedroeg € 5.293,00 bruto per maand. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft op 29 februari 2016 per 1 mei 2016 het einde van het dienstverband van [appellant] aangezegd. 
       
     
     
       3.3. 
       Onderdeel van de toepasselijke cao (cao Primair Onderwijs 2016-2017, hierna: de cao) is de Werkloosheidregeling onderwijspersoneel primair onderwijs (Wopo). Artikelen 16 en 22 Wopo luiden: 
       
       
         “Artikel 16. Afkoop 
       
       
         
           
             Op aanvraag van de werknemer kan het recht op bovenwettelijke uitkering worden afgekocht in door de werkgever te bepalen gevallen. 
           
         
         
           
             Partijen kunnen nadere regels stellen aangaande het eerste lid.  […] 
         
       
       
       
         Artikel 22. Uitvoeringsregelingen en controle voorschriften 
       
       1.  De uitvoeringsregelingen van het BWOO en BBWO die gelden op 31 december 2013 blijven van kracht.  […]” 
       
     
     
       3.4. 
       Artikel 2 van Regels Inzake afkoop van het recht op bovenwettelijke uitkering, bepaalde op 31 december 2013: 
       
       
         “Artikel 2 
         1.  De betrokkene kan zijn recht op bovenwettelijke uitkering voor de nog resterende duur afkopen indien hij werkzaamheden gaat verrichten als zelfstandig ondernemer dan wel bestaande werkzaamheden als zelfstandig ondernemer uitbreidt. ” 
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellant] en [geïntimeerde] hebben op 4 en 11 mei 2016 ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] per 1 mei 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Voor zover van belang is in deze overeenkomst het volgende opgenomen: 
       
       
         “ 3. De Stichting  [ [geïntimeerde] , hof]  zal aan de heer [appellant] een outplacementprogramma ter beschikking stellen ter waarde van € 1.000,- (duizend Euro’s) inclusief BTW, zulks rechtstreeks aan het outplacementbureau te voldoen.  […]  Als overbruggingsvergoeding voor de periode van werk naar werk ontvangt de heer [appellant] eenmalig een bedrag van € 40.000,- (zegge: veertigduizend Euro’s) bruto, welk bedrag op een door de heer [appellant] aan te geven, maar door de Nederlandse Belastingdienst goedgekeurde wijze aan de heer [appellant] zal worden uitbetaald.  […] 
       
       
       
         
           5. Partijen zullen zich op eerste afroep inspannen om aan de heer [appellant] een werkloosheidsuitkering te doen toekennen en daartoe de noodzakelijke documenten beschikbaar stellen en verklaringen ondertekenen. Op dezelfde wijze zullen partijen zich inspannen om te voorkomen, dat een eventueel toe te kennen werkloosheidsuitkering geheel of gedeeltelijk ten laste van de Stichting wordt gebracht. Mocht de heer [appellant] opteren voor een afkoop van zijn volledige rechten ter zake, dan zal de Stichting wederom op dezelfde wijze daaraan volledig meewerken onder de conditio sine qua non dat de heer [appellant] voor zover nodig zijn volledige medewerking verleent aan voldoening aan de voorwaarden waaraan de Stichting dient te voldoen om de daaraan verbonden uitkeringskosten te doen overnemen door het Participatiefonds. De heer [appellant] zal op eerste afroep meewerken aan een correct vergoedingsverzoek richting Participatiefonds door de daarvoor noodzakelijke formulieren (mee) te ondertekenen, waaronder in ieder geval de zgn. verklaring “Aanbod Ondersteuning Extern”, welke hier als Bijlage is bijgevoegd.  […]” 
       
       
     
     
       3.6. 
       Op 25 mei 2016 heeft [appellant] aan WWplus, de private gemachtigde uitvoerende instantie inzake sociale zekerheid van [geïntimeerde] , verzocht om over te gaan tot afkoop van zijn volledige werkloosheidsrechten. WWplus heeft deze aanvraag op 1 september 2016 afgewezen. Ook op het door [appellant] ingediende bezwaar is op 27 januari 2017 afwijzend gereageerd. Kern van de afwijzing is dat [appellant] niet voldoet aan de voorwaarde – dat [appellant] als zelfstandige aan de slag is, noch mogelijke activiteiten als zelfstandig ondernemer gaat uitbreiden – die wordt gesteld in de toepasselijke set van regelgeving, zoals die voortvloeit uit de cao. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellant] is zes weken na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] in dienst getreden bij de gemeente Bergen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       In eerste aanleg vorderde [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van: 
       
         4.1.1. 
         de afkoopsom, zijnde de som van de uitkeringstermijnen van de bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen over de periode van 1 juni 2016 tot 1 februari 2019, zijnde een totaalbedrag van € 94.933,25 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van dagvaarding; 
       
       
         4.1.2. 
         een bedrag van € 2.058,57 ter zake de wettelijke rente tot aan 11 augustus 2017; 
       
       
         4.1.3. 
         een nader vast te stellen bedrag ter zake vergoeding van fiscale schade, nader op te maken bij staat; 
       
       
         4.1.4. 
         een bedrag van € 3.000 ter zake vergoeding van buitengerechtelijke kosten van juridische bijstand; 
       
       
         4.1.5. 
         de proceskosten, inclusief nakosten. 
         
       
     
     
       4.2. 
       
        [appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij recht heeft op afkoop van zijn recht op bovenwettelijke uitkering op basis van onderdeel 5 van de vaststellingsovereenkomst, als uitwerking van artikel 16 Wopo. Artikel 16 Wopo kent aan de werkgever het recht toe om op aanvraag van de werknemer over te gaan tot afkoop van het recht op bovenwettelijke uitkering. Het betreft, aldus [appellant] , een discretionaire bevoegdheid van het bevoegd gezag van de werkgever. Omdat [geïntimeerde] , zo stelt [appellant] , niet is overgegaan tot het verlenen van medewerking aan de afkoop van volledige werkloosheidsrechten, is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank oordeelde dat artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst een inspanningsverbintenis voor [geïntimeerde] inhoudt, maar niet een betalingsverplichting opleverde, omdat [appellant] niet aan de voorwaarden voor afkoop (zoals neergelegd in de Wopo) voldeed. De vorderingen van [appellant] zijn op die grond afgewezen. 
       
     
   
   
     
       5 Het geschil en de beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       In hoger beroep vordert [appellant] dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en zijn vorderingen alsnog worden toegewezen. 
       
     
     
       5.2. 
       
        [appellant] woont in België. Het hof dient derhalve ambtshalve vast te stellen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt voor dit geschil. Voor zover het hier gaat om “individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst” in de zin van artikel 20 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-vo) bepaalt artikel 21 EEX-vo dat de werkgever ( [geïntimeerde] ) opgeroepen kan worden voor de rechtbank van de lidstaat waar zij gevestigd is. Als het hier niet gaat om een individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst bepaalt artikel 25 EEX-vo dat de rechter waar de gedaagde verschijnt bevoegd is. [geïntimeerde] is gevestigd in Nederland en bij de rechtbank verschenen zonder verweer te voeren tegen de rechtsmacht, zodat de Nederlandse rechter, ongeacht hoe de vaststellingsovereenkomst (verdragsautonoom) gekwalificeerd wordt, bevoegd is kennis te nemen van dit geschil. 
       
     
     
       5.3. 
       Met vijf grieven komt [appellant] op tegen de uitleg van de vaststellingsovereenkomst door de rechtbank. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen. Partijen hebben – kort gezegd – opgeschreven dat [geïntimeerde] volledig zou meewerken aan een eventuele afkoop van de bovenwettelijke uitkering. De mogelijkheid dat [appellant] niet zou voldoen aan de eisen die de cao stelt aan afkoop en dat WWplus de aanvraag af zou wijzen, is tussen partijen niet uitdrukkelijk besproken. Dat roept de vraag op voor wiens risico die afwijzing komt: als het gaat om een inspanningsverbintenis aan de zijde van [geïntimeerde] , draagt [appellant] in beginsel het risico van een afwijzing door WWplus. Als de bepaling uitgelegd moet worden als een betalingsverplichting van [geïntimeerde] , is zij – ook als WWplus de aanvraag afwijst – gehouden het bedrag aan [appellant] te voldoen. 
       
     
     
       5.4. 
       De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. 
       
     
     
       5.5. 
       Bij de uitleg van deze schriftelijke vaststellingsovereenkomst speelt een rol dat beide partijen zich hebben laten bijstaan door juristen en dat door partijen over de tekst van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst is onderhandeld. 
       
     
     
       5.6. 
       Artikel 5 luidde in de door [geïntimeerde] opgestelde versie van het concept (van 5 april 2016): “ Partijen zullen zich inspannen om aan de heer [appellant] een werkloosheidsuitkering te doen toekennen. Eveneens zullen partijen zich inspannen om te voorkomen, dat een eventueel toe te kennen werkloosheidsuitkering geheel of gedeeltelijk ten laste van de Stichting wordt gebracht. Mocht de heer [appellant] opteren voor een afkoop van zijn rechten ter zake, dan zal de Stichting daaraan meewerken onder de garantie dat de daaraan verbonden kosten dan niet voor haar rekening zullen komen. De heer [appellant] zal op eerste afroep meewerken aan een correct vergoedingsverzoek richting Participatiefonds door de daarvoor noodzakelijke formulieren (mee) te ondertekenen, waaronder in ieder geval de zgn. verklaring “Aanbod Ondersteuning Extern”, welke hier als Bijlage is bijgevoegd.  […]”. 
       
     
     
       5.7. 
       Dat concept is gedeeld met Van Duren , de door [appellant] ingeschakelde jurist. Namens [appellant] schreef Van Duren terug: 
       
       
         “[…]  Artikel 5 
         
           De bijlage ontbreekt. 
         
         
           Toevoegen: "Andersom zal de Stichting op eerste afroep meewerken aan verzoeken van de heer [appellant] om de ter verkrijging van een Werkloosheidsuitkering of ter realisering van de afkoop van zijn volledige rechten op bovenwettelijke werkloosheidsuitkering alle benodigde verklaringen en documenten te ondertekenen en het Participatiefonds/WWplus hiertoe op aanvraag van de heer [appellant] opdracht verstrekken." De zinsnede "onder de garantie dat de daaraan verbonden kosten niet voor haar rekening komen" vervangen door: "onder voorwaarde dat de heer [appellant] voor zover nodig zijn volledige medewerking verleent aan voldoening aan de voorwaarden waaraan [geïntimeerde] dient te voldoen om de daaraan verbonden kosten te kunnen declareren bij het Participatiefonds ”. 
       
       
     
     
       5.8. 
       Later schreef Van Duren aan [betrokkene] , in verband met discussie over de tekst die met name zag op het oorspronkelijke meningsverschil tussen partijen: 
       
       
         “ Op deze manier gaan wij er niet uitkomen. Het alleszins redelijke verlangen van cliënt dat in de vaststellingsovereenkomst correct wordt vastgelegd wat er op 1 april 2016 is afgesproken, wordt steeds doorkruist door pogingen van de zijde van uw cliënte om cliënt te laten tekenen voor verklaringen die de waarheid geweld aandoen. 
       
       
       
         […] 
         
           Ad 5 
         
         
           graag toevoegen dat het gaat om "een afkoop van zijn  
           volledige 
            rechten ter zake" en "dan zal de Stichting wederom op dezelfde wijze daaraan  
           volledig 
            meewerken".  […]” 
       
       
     
     
       5.9. 
       
        [betrokkene] heeft daarop laten weten dat [appellant] “ geen moeite ” had met de wijzigingsvoorstellen voor artikel 5. Van Duren schreef vervolgens terug dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt.  
       
     
     
       5.10. 
       Het hof beantwoordt de centrale vraag of de “ volledige medewerking ” van [geïntimeerde] zover gaat dat zij gehouden is – in dit geval – de afkoopsom zelf te betalen, ontkennend. Daartoe is het volgende redengevend. Of de afkoopbepaling is besproken op de bijeenkomst van 1 april 2016, laten partijen in het midden. Het hof kan voor de uitleg van de afkoopbepaling dus geen argumenten ontlenen aan die bespreking tussen partijen.  
       
     
     
       5.11. 
       Het hof overweegt verder als volgt. In de vaststellingsovereenkomst is expliciet een “ overbruggingsvergoeding ” van € 40.000,00 bruto opgenomen. Over de betaling daarvan zijn in artikel 4 afspraken gemaakt. [appellant] verklaart in artikel 5 te zullen meewerken aan het voldoen aan de voorwaarden waaraan [geïntimeerde] moet voldoen “ om de daaraan verbonden uitkeringskosten te doen overnemen door het Participatiefonds ”. Deze wederkerige verklaring van partijen te zullen meewerken aan een eventuele afkoop van de werkloosheidsuitkering en de daaraan verbonden kosten, kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgelegd als een betalingsverplichting maar dient te worden begrepen als een inspanningsverbintenis. Redengevend hiervoor is dat in de aanvang van artikel 5 expliciet wordt bepaald dat partijen zich “ zullen  […]  inspannen ” ten aanzien van het doen toekennen van een werkloosheidsuitkering aan [appellant] , terwijl het verlenen van medewerkingen door partijen aan een eventuele afkoop van de werkloosheidsuitkering en de daaraan verbonden kosten in het verlengde van de inspanningsverplichting wordt genoemd. De bepaling omtrent de afkoop kan naar het oordeel van het hof dan ook niet anders worden uitgelegd dan als een (nadere) uitwerking van de in het artikel opgenomen inspanningsverbintenis. 
       
     
     
       5.12. 
       Dat partijen niet onder ogen hebben gezien, althans niet uitdrukkelijk hebben besproken dat voor [appellant] voorwaarden golden (kort gezegd: zelfstandig ondernemerschap) om in aanmerking te komen voor afkoop van de werkloosheidsuitkering, in die zin dat alleen in dat geval het Participatiefonds daaraan zou bijdragen, leidt niet tot een ander oordeel. Van belang daarbij is dat de afkoopregeling voortvloeit uit de cao. Dat in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst een afspraak wordt gemaakt voor de situatie dat [appellant] “ opteert ” voor afkoop, in welke mogelijkheid wordt voorzien door de cao, impliceert dat partijen van de regeling op de hoogte waren en dus ook de ten aanzien van [appellant] geldende voorwaarden kenden, althans deze hadden kunnen kennen. [appellant] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] haar volledige medewerking zou verlenen aan een mogelijke (bij cao voorziene) afkoop, maar nergens blijkt uit – zeker niet expliciet – dat het de bedoeling van partijen was de voor afkoop van de werkloosheidsuitkering geldende regels die voortvloeien uit de cao buiten toepassing te laten. Door [appellant] is onvoldoende onderbouwd waarom hij artikel 5 wel (redelijkerwijs) zo heeft mogen begrijpen dat voor een beroep op een uit de cao voortvloeiende regeling niet aan de uit de cao daarvoor voortvloeiende voorwaarden diende te worden voldaan.  
       
     
     
       5.13. 
       Daarbij komt het volgende. [appellant] is in totaal zes weken werkloos geweest en heeft als overbruggingsvergoeding een bedrag van € 40.000,00 ontvangen, na een dienstverband van een jaar. De door [appellant] voorgestelde uitleg zou betekenen dat hij daarbovenop een bedrag van bijna € 95.000,00 bruto zou ontvangen. Die uitleg acht het hof in de gegeven omstandigheden, waaronder het maandloon van [appellant] en de relatief korte periode van werkloosheid, niet redelijk.  
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1. 
       De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.  
       
     
     
       6.2. 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 1.978,00 
       - salaris advocaat	€ 4.741,50	(1,5 punten × tarief V) 
       
     
     
       6.3. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 19 september 2018 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.978,00 voor verschotten en op € 4.741,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer