ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:579

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:579 Parket bij de Hoge Raad , 01-06-2018 / 17/05471

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-06-01

Zaaknummer: 17/05471

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:579

---

Art. 81 lid 1 RO. Personen- en familierecht. Caribische zaak. Geschil tussen ex-echtgenoten over de vraag of kort na de echtscheiding in 1985 reeds feitelijke verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft plaatsgevonden. Art. 3:182 en art. 3:186 BW Sint Maarten (= art. 3:182 en art. 3:186 BW).

Zaaknr:	 17/05471 
      mr. M.L.C.C. Lückers 
     Zitting:	 1 juni 2018 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
       
         
          [verzoekster]
         
       
       (hierna: [verzoekster]), 
       verzoekster tot cassatie, 
     
     
       advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg 
       
     
     tegen 
     
     
       1. [verweerder 1] 
     
     
       2. [verweerster 2] 
     
     
       (hierna: [verweerder 1] respectievelijk [verweerster 2], en gezamenlijk [verweerders]), 
       verweerders in cassatie, 
       niet verschenen. 
     
     
     
     
       In deze zaak strijden partijen over de vraag of kort na de echtscheiding in 1985 een feitelijke verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap met wederzijdse instemming tot stand is gekomen, en of daarmee sprake is van een verdeling in de zin van art. 3:182 BW-St.M. die in de weg staat aan de vorderingen van verzoekster tot verdeling van een van de in de gestelde feitelijke verdeling betrokken rechten van erfpacht. In cassatie wordt geklaagd dat hiervoor ook een levering in de zin van art 3:186 lid 1 BW-St.M. vereist is en/of over het oordeel van het hof dat aan dit vereiste zou zijn voldaan. Voorts wordt geklaagd over de stelplicht en de onvoldoende betwisting van stellingen, en dat het hof ten onrechte van de devolutieve werking van het Caribische appel is uitgegaan. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
         (i) Op 2 augustus 1960 zijn [verzoekster] en [verweerder 1] in algehele gemeenschap van goederen getrouwd. Zij hebben een dochter, [de dochter] (hierna: de dochter). 
         (ii) Op 19 augustus 1981 is ten gunste van [verweerder 1] een recht van erfpacht ingeschreven op een perceel land op Sint Maarten, groot 978 m2, omschreven in meetbrief 12/80 (hierna: het perceel). 
         (iii) Op 12 december 1985 is het huwelijk van [verweerder 1] en [verzoekster] door echtscheiding ontbonden. 
         (iv) Op 27 november 1993 is [verweerder 1] in algehele gemeenschap van goederen getrouwd met [verweerster 2]. 
         (v) Op 30 januari 2009 hebben [verweerder 1] en [verzoekster] het perceel met de daarop gesitueerde gebouwen, waaronder een door [verweerster 2] bewoonde woning, verkocht en geleverd aan de dochter. 
         (vi) Op 2 februari 2009 is het huwelijk van [verweerder 1] en [verweerster 2] door echtscheiding ontbonden. 
         (vii) Bij verzoekschrift van 14 oktober 2009, gericht tegen [verweerder 1] en de dochter, heeft [verweerster 2] vernietiging van de koop van 30 januari 2009 gevorderd (zaak AR 198/09). Op 18 mei 2010 heeft [verzoekster] verzocht zich in die zaak te mogen voegen aan de zijde van gedaagden. Bij vonnis van 5 oktober 2010 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA) dat incidentele verzoek afgewezen. Hierbij heeft het overwogen dat uit de stellingen van [verweerster 2] lijkt te volgen dat iedere rechtsvordering van [verzoekster] tegen [verweerder 1] inzake hun onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap is verjaard. Bij vonnis van 28 juni 2011 heeft het GEA de koop (en levering) van 30 januari 2009 vernietigd. Bij vonnis van 13 juni 2014 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (zaaknummer in hoger beroep H 330/13) de bestreden vonnissen bevestigd. 
         (viii) In zaak H 330/13 heeft [verweerder 1] bij brief van 17 oktober 2013 het volgende aan het Hof bericht: 
       
       
       
         “Just before I got divorced from my second wife ([verweerster 2]) in 2009, I made a deal with [verzoekster], to transfer the house in St. Maarten to our daughter’s name so that [verweerster 2] would not get it. 
         When I realized that it was wrong and unfair to [verweerster 2], I withdrew the appeal case. (...) The reason I write this letter to the Courts is, I’m afraid [verzoekster] is using my mistake to continue the appeal.” 
       
       
     
     
       1.2 
       
         Bij op 12 september 2014 ter griffie ingekomen inleidend verzoekschrift heeft [verzoekster] gevorderd dat het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten de verdeling tussen haar en [verweerders] vaststelt van het recht van erfpacht op het perceel, de zich daarop bevindende onroerende zaken en de huuropbrengsten van de op het perceel gelegen gebouwen, en daarbij een aan haar te betalen gebruiksvergoeding vaststelt voor het bewonen van een appartement op het perceel door [verweerders] Zij vordert dat dit alles – kort gezegd – als volgt plaatsvindt: 
         	-  primair : door toedeling van het recht van erfpacht aan [verweerder 1] en/of [verweerster 2], met de verplichting om aan haar de helft van de marktwaarde te betalen en de helft van de van 1 januari 1986 tot en met dat moment gecollecteerde huuropbrengsten, en voorts aan haar de helft van de maandelijkse huurwaarde van het door [verweerders] vanaf 1 januari 1986 tot en met dat moment bewoonde appartement te voldoen; 
         -  subsidiair : door te bevelen dat het recht van erfpacht ten overstaan van een notaris wordt verkocht, met bepaling dat de koopprijs – na aftrek van kosten – aan haar zal worden uitgekeerd, dat [verweerders] aan haar de helft van de van 1 januari 1986 tot en met dat moment gecollecteerde huuropbrengsten en de helft van de maandelijkse huurwaarde van het door [verweerders] vanaf 1 januari 1986 tot en met dat moment bewoonde appartement dienen te voldoen; 
         -  meer subsidiair : door toedeling van het recht van erfpacht aan haarzelf, met machtiging om hetgeen zij uit hoofde van overbedeling aan [verweerders] verschuldigd zal zijn in mindering te brengen op hetgeen [verweerders] aan haar uit hoofde van vergoedingsrechten verschuldigd (zullen) zijn, en voorts te bepalen dat [verweerders] aan haar de helft van de van 1 januari 1986 tot en met dat moment gecollecteerde huuropbrengsten en de helft van de maandelijkse huurwaarde van het door [verweerders] vanaf 1 januari 1986 tot en met dat moment bewoonde appartement dienen te voldoen, en te bepalen dat het te wijzen vonnis in plaats van de akte van levering zal treden. 
         	Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat de tussen haar en [verweerder 1] bestaande huwelijksgemeenschap, die op haar beurt tot de tussen [verweerder 1] en [verweerster 2] ontstane huwelijksgemeenschap is gaan behoren, nooit is verdeeld en thans verdeeld moet worden. 
       
       
     
     
       1.3 
       
        [verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich daarbij beroepen op verjaring, het vertrouwensbeginsel en het gezag van gewijsde van een andere uitspraak. Ook hebben zij aangevoerd dat de huwelijksgemeenschap tussen [verzoekster] en [verweerder 1] reeds is verdeeld en dat zij zijn overeengekomen dat alle tot de gemeenschap behorende vermogensbestanddelen op Sint Maarten  aan [verweerder 1] worden toegedeeld en alle vermogensbestanddelen op Curaçao aan [verzoekster]. 
       
     
     
       1.4 
       
         Nadat bij tussenvonnis van 19 mei 2015 de verweren betreffende verjaring, het vertrouwensbeginsel en het gezag van gewijsde waren afgewezen en beide partijen in de gelegenheid waren gesteld zich over een eventuele verdeling (nu of in het verleden) nader bij akte uit te laten, voorts bij tussenvonnis van 22 september 2015 een comparitie van partijen was gelast, die op 29 oktober 2015 heeft plaatsgevonden, en ten slotte [verzoekster] het primair gevorderde had ingetrokken, heeft het GEA bij eindvonnis van 8 maart 2016 de subsidiaire vordering van [verzoekster] tot openbare verkoop van het recht van erfpacht toegewezen, met bepaling dat de koopprijs – na aftrek van kosten – bij helfte zal worden verdeeld, met inachtneming van de beslissing dat [verweerders] aan [verzoekster] dienen te betalen de helft van de over de periode 1 januari 2010 tot en met de levering aan de koper van het erfpachtsrecht ontvangen huurpenningen alsmede over deze periode de helft van de maandelijkse huurwaarde van het door henzelf bewoonde gedeelte van het onroerende goed. 
         	Het heeft daartoe onder meer overwogen dat [verweerder 1] en [verweerster 2] niet konden worden toegelaten tot het bewijs van de overeenkomst dat alle tot de gemeenschap behorende vermogensbestanddelen op Sint Maarten aan [verweerder 1] waren toebedeeld en alle vermogensbestanddelen op Curaçao aan [verzoekster], nu zij daarvoor onvoldoende hadden gesteld. 
       
       
     
     
       1.5 
       Bij akte van appel van 22 maart 2016 (gevolgd door een aanvullende akte van appel tevens memorie van grieven van 18 april 2016) zijn [verweerders] bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) van het eindvonnis van 8 maart 2016 en het tussenvonnis van 19 mei 2015 in hoger beroep gekomen, met conclusie dat het hof het eindvonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [verzoekster] zal afwijzen. Zij hebben hiertoe vijf grieven aangevoerd. Met de in cassatie relevante  grieven III en IV  hebben zij zich (onder meer) beroepen op een mondelinge afspraak tot en/of feitelijke verdeling, en keren zij zich tegen de beslissing van het GEA om hen niet toe te laten tot het bewijs daarvan. 
       
     
     
       1.6 
       
         
          [verzoekster] heeft hiertegen verweer gevoerd en in principaal appel geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis. Ook heeft zij incidenteel appel ingesteld en daartoe één grief aangevoerd, waarmee zij opkomt tegen de beslissing van het GEA om de aan haar te betalen helft van de huurpenningen en van de huurwaarde op grond van de redelijkheid en billijkheid te beperken tot een periode vanaf 1 januari 2010. Zij concludeert op dat punt tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van het oorspronkelijk door haar gevorderde (i.e. betaling vanaf 1 januari 1986). 
         	[verweerders] hebben in het incidenteel appel verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. 
       
       
     
     
       1.7 
       
         Bij vonnis van 1 september 2017  heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [verzoekster] alsnog afgewezen. 
         		Hiertoe heeft het als volgt overwogen: 
       
       
       
         	“2.5	Het Hof zal nu eerst een in de grieven III en IV vervat betoog bespreken. 
         	Grief III bevat onder meer het betoog dat [verweerder 1] en [verzoekster] kort na hun echtscheiding een mondelinge afspraak hebben gemaakt en de huwelijksgoederengemeenschap feitelijk hebben verdeeld, in die zin dat [verweerder 1] mocht houden hetgeen hij (feitelijk) al op Sint Maarten had en [verzoekster] mocht houden hetgeen zij (feitelijk) al op Curaçao had. Zowel de roerende als de onroerende zaken zijn op die wijze feitelijk verdeeld. Sinds de scheiding heeft [verweerder 1] altijd gebruik gemaakt van zijn huis op Sint Maarten en [verzoekster] heeft nimmer aanspraak hierop gemaakt of op andere wijze om verdeling gevraagd. [verzoekster] heeft nooit geïnvesteerd in het perceel en geen canon betaald. 
         	Grief IV klaagt dat [verweerders] tot het bewijs van deze stellingen hadden moeten worden toegelaten. 
       
       
     
     
       2.6 
       Een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming impliceert niet zonder meer dat partijen het ook eens zijn geworden over de financiële consequenties die de verdeling van de goederen voor ieder van hen heeft (het ontstaan van vorderingen uit over- en onderbedeling). Dit neemt niet weg dat, indien aanvankelijk uitsluitend een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden, en protest in verband met de financiële consequenties daarvan uitblijft, partijen onder omstandigheden op de voet van art. 3:35 BW over en weer erop mogen vertrouwen dat de wederpartij oök rechtens met de verdeling instemt (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201). 
       
     
     
       2.7 
       
        [verzoekster] heeft in eerste aanleg bij akte van 16 juni 2015 betwist dat er afspraken zijn gemaakt en dat er een feitelijke verdeling heeft plaatsgehad. Deze betwisting is in hoger beroep niet prijsgegeven en dient ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep daarom in de beoordeling te worden betrokken. In hoger beroep heeft [verzoekster] deze betwisting herhaald in de pleitnota, maar er verder niets aan toegevoegd of afgedaan. 
       
     
     
       2.8 
       
        [verzoekster] heeft haar betwisting onvoldoende gemotiveerd. Afspraken kunnen ook stilzwijgend worden gemaakt of uit gedragingen worden afgeleid. Niet is aangevoerd dat [verzoekster] eerder dan bij de gelegenheid als hiervoor in rov. 2.1.6 en 2.1.7 aangeduid, aanspraak heeft gemaakt op enige verdeling. Niet is betwist dat er ook een erfpachtsrecht op een perceel met daarop een woning in Curaçao tot de gemeenschap behoort. [verzoekster] heeft dit ook zelf gesteld (akte van 16 juni 2015). Zij heeft niet betwist dat zij dit perceel met opstal sinds de echtscheiding als enige gebruikt of beheert en dat [verweerder 1] daarop sindsdien geen enkele aanspraak heeft gemaakt. Op de stelling van [verweerders] “nobody knows how much money [verzoekster] has collected from the property” (gedingstuk van 13 oktober 2015, p. 2) heeft zij niet gereageerd. Niets heeft zij gesteld over de vraag of zij de woning op het in erfpacht verkregen perceel verhuurt of anderszins gebruikt, of wat de opbrengsten daarvan zijn, en hoe dit een en ander sinds de echtscheiding van 1985 is verlopen. Weliswaar heeft [verzoekster] aangevoerd dat [verweerders] hebben “geweigerd” de helft van de huuropbrengsten van de gebouwen op het perceel in Sint Maarten af te dragen, maar over de vraag wanneer [verzoekster] daarom voor het eerst heeft verzocht, heeft zij niets gesteld. 
       
     
     
       2.9 
       Op grond van het voorgaande stelt het Hof wegens onvoldoende gemotiveerde betwisting vast dat kort na 1985 een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden, dat protest van [verzoekster] in verband met de financiële consequenties daarvan is uitgebleven tot 2009, dat [verzoekster] het erfpachtsrecht in Curaçao sinds haar echtscheiding alleen ten goede van haarzelf heeft laten komen, en dat [verweerder 1] daarom op de voet van art. 3:35 BW erop mocht vertrouwen dat [verzoekster] ook rechtens met de verdeling instemt. Dit brengt mee dat de vordering van [verzoekster] alsnog geheel moet worden afgewezen.” 
       
     
     
       1.8 
       
        [verzoekster] heeft tegen dit vonnis – tijdig  – cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geen verweer gevoerd. [verzoekster] heeft afgezien van het geven van nog een separate schriftelijke toelichting. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       
        [verzoekster] heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat is onderverdeeld in drie onderdelen (I-III). Het middel keert zich niet tegen specifieke overwegingen uit het bestreden vonnis, maar zal zich bedoelen te richten tegen een of meer van de hierboven geciteerde overwegingen. 
       
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel I  klaagt dat het hof heeft miskend dat voor een verdeling op de voet van art. 3:182 BW-St.M. is vereist dat bij partijen een op het rechtsgevolg van verdeling gerichte wil aanwezig is en dat levering (pas) een einde maakt aan de onverdeeldheid. In elk geval is het oordeel van het hof dat aan de in art. 3:182 BW-St.M. genoemde eisen is voldaan volgens het onderdeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. 
       
     
     
       2.3 
       Ik meen dat dit onderdeel gebaseerd is op de onjuiste veronderstelling dat het hof ervan uit is gegaan dat niet alleen in het verleden reeds sprake is geweest van een (mondelinge of stilzwijgende) overeenkomst tot verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW-St.M. (een artikel dat gelijkluidend is aan het Nederlandse art. 3:182 BW) en/of een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming, maar dat ter uitvoering van deze verdeling – voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde – óók een levering in de zin van art 3:186 lid 1 BW-St.M. (= art. 3:186 lid 1 BW) heeft plaatsgevonden en/of het hof heeft geoordeeld dat de verdeeldheid tot een einde is gekomen. Dat laatste heeft het hof mijns inziens echter  niet  geoordeeld. Met het eerste heeft het hof bovendien niet miskend dat voor een verdeling in de zin van art. 3:182 BW-St.M. bij partijen een op het rechtsgevolg van verdeling gerichte wil vereist is en dat pas met een levering op grond van een dergelijke verdeling een einde wordt gemaakt aan de onverdeeldheid. Aldus mist het onderdeel feitelijke grondslag. Ook kan niet worden gezegd dat het oordeel dat met de bedoelde (mondelinge of stilzwijgende) overeenkomst en de feitelijke verdeling sprake is van een verdeling in de zin van art. 3:182 BW-St.M., om deze reden onbegrijpelijk is. 
       
     
     
       2.4 
       Daarnaast lijkt in het onderdeel besloten te liggen dat een dergelijke levering ook een vereiste zou zijn om tot de door het hof gemaakte overwegingen te kunnen komen. Ook dat is mijns inziens niet het geval. Deze levering is vereist om een overgang  van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde te bewerkstelligen, maar het ontbreken van deze uitvoeringshandeling staat er niet aan in de weg dat tussen de deelgenoten overeenstemming kan zijn bereikt over een verdeling in de zin van art. 3:182 BW-St.M., namelijk over een (wijze van) verdeling van het desbetreffende goed of de desbetreffende goederen, waarbij een of meer van de deelgenoten een of meer van de goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten zal of zullen verkrijgen (in dit geval [verzoekster] het recht van erfpacht op Curaçao en [verweerder 1] het recht van erfpacht op Sint Maarten), en dat dienovereenkomstig feitelijk is verdeeld. Het is van belang hierbij steeds een onderscheid te (blijven) maken tussen de obligatoire werking  die de rechtshandeling van de verdeling in de zin van art. 3:182 BW-St.M. heeft, en de extra vereisten die door art. 3:186 lid 1 BW-St.M. worden gesteld wil een dergelijke verdeling ook goederenrechtelijke werking verkrijgen.  Ook om deze reden kan het oordeel van het hof niet als onjuist of onbegrijpelijk worden aangemerkt. 
       
     
     
       2.5 
       Op grond van het voorgaande kon het hof – kennelijk en niet onbegrijpelijk – tot het oordeel komen dat een tussen partijen overeengekomen (en feitelijke) verdeling in de zin van art. 3:182 BW-St.M. in de weg stond aan de toewijzing van de vorderingen van [verzoekster]. Die vorderingen hielden in dat geval immers een andere verdeling in dan tussen partijen in het verleden reeds was overeengekomen en zouden derhalve indruisen tegen de eerder door partijen gemaakte afspraken en de daarop gebaseerde feitelijke verdeling  (waarbij met de term feitelijke verdeling (mede) gedoeld wordt op het feit dat partijen zich in de praktijk conform deze afspraken hebben gedragen, en zij dus ieder het hen toebedeelde goed exclusief onder zich hadden en zich niet meer bekommerden om het aan de andere deelgenoot toebedeelde goed), hoezeer ook gold dat deze afspraken en feitelijke verdeling nog niet een daadwerkelijk einde aan de onverdeeldheid van deze goederen hadden gemaakt. Het hier aan de orde zijnde gemeenschappelijke perceel was echter wel al eerder verdeeld in de zin van art. 3:182 BW-St.M. en in die zin kon niet opnieuw verdeling van het perceel worden gevorderd. Ook de bijkomende vorderingen tot betaling van de helft van de huuropbrengst van onroerend goed op (enkel) het perceel op Sint Maarten en de helft van de huurwaarde van het door [verweerders] bewoonde onroerend goed op dat perceel, zoals door [verzoekster] voorgestaan, stuitten op het voorgaande af. 
       
     
     
       2.6 
       In de op het onderdeel in het cassatieverzoekschrift zelf gegeven toelichting (par. 1.9-1.12) worden ook nog vraagtekens gezet bij de door het hof aangenomen wilsovereenstemming van partijen over een verdeling.  
       
     
     
       2.7 
       Er wordt ten eerste geklaagd dat het hof de beantwoording van de vraag of wilsovereenstemming over de verdeling – hier een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming – was bereikt heeft overgeslagen, maar alleen heeft gekeken naar de wilsovereenstemming over de financiële gevolgen van de/een verdeling (par. 1.11). Nog los van het feit dat dit naar mijn idee in het algemeen slecht denkbaar is, is dat hier ook niet het geval. Het hof heeft immers in rov. 2.7-2.8 getoetst of de stellingen van [verweerders] dat [verweerder 1] en [verzoekster] een mondelinge (of in ieder geval stilzwijgende en/of uit gedragingen af te leiden) afspraak hebben gemaakt en de huwelijksgoederengemeenschap feitelijk hebben verdeeld in die zin dat [verweerder 1] mocht houden hetgeen hij (feitelijk) al op Sint Maarten had en [verzoekster] mocht houden hetgeen zij (feitelijk) al op Curaçao had (zoals vermeld in rov. 2.5), in hoger beroep voldoende waren komen vast te staan. Het heeft die vraag in rov. 2.9 bevestigend beantwoord, en aansluitend vastgesteld dat deze wilsovereenstemming in de gegeven omstandigheden mag worden geacht zich ook te hebben uitgestrekt over de financiële consequenties van de overeengekomen verdeling. 
       
     
     
       2.8 
       
         Voorts wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van dit oordeel. Zonder nadere toelichting is volgens de op het onderdeel in het cassatieverzoekschrift zelf gegeven toelichting (par. 1.11) niet begrijpelijk dat de door het hof in rov. 2.5 en 2.8 genoemde feitelijke omstandigheden meebrengen dat bij beide partijen, naar zij over en weer (stilzwijgend) zouden hebben verklaard, op enig moment kort na 1985 de wil bestond om de toedeling dienovereenkomstig definitief vast te stellen en aldus – ook zonder waardering en (formele) levering van de goederen – juridisch te effectueren. Dat ligt volgens de toelichting ook niet voor de hand, omdat zij hebben nagelaten om de daarvoor benodigde akte op te maken. Het lijkt er ook niet op dat partijen hebben gedwaald over de voor de levering en dus overgang vereiste formaliteiten, of slechts vergeten zijn hieraan te voldoen. Partijen waren zich terdege bewust van het feit dat zij het perceel in Sint Maarten in gezamenlijke eigendom hadden. De toelichting wijst hiervoor op de volgende omstandigheden: 
         a) vaststaat dat [verzoekster] en [verweerder 1] het perceel op 30 januari 2009 gezamenlijk aan hun dochter hebben verkocht; 
         b) in eerdere stukken heeft [verweerder 1] erkend dat [verzoekster] deelgenoot van het perceel is; 
         c) in het eerdere vonnis van het hof van 13 juni 2004 (zie hierboven bij 1.1 onder vii) heeft het hof vastgesteld dat het omstreden perceel aan partijen gezamenlijk, als deelgenoten, toebehoorde; 
         d) het GEA is op 19 december 2014 in een kort geding-procedure tot het oordeel gekomen dat het ervan uit diende te gaan dat het daar aan de orde zijnde appartement in de tot op dat moment onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap van [verweerder 1] en [verzoekster] viel. 
         	Over deze klacht kan het volgende worden opgemerkt. De klacht gaat ervan uit dat voor de vaststelling van het hof dat sprake is geweest van een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW-St.M. – hier een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming – vereist zou zijn dat partijen gewild en/of gemeend zouden hebben deze verdeling ook in goederenrechtelijke zin tot uitvoering te brengen of te hebben gebracht en derhalve de gemeenschap, in ieder geval met betrekking tot de betreffende percelen, te beëindigen of te hebben beëindigd. Ook dat is voor een overeenkomst tot verdeling in de zin van art. 3:182 BW-St.M. en/of een feitelijke verdeling echter geen vereiste, zodat het eventuele ontbreken van een dergelijke wil of veronderstelling bij partijen het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk kan maken. 
       
       
     
     
       2.9 
       
         
           Onderdeel II  klaagt dat het hof op rechtens onjuiste, in elk geval op onbegrijpelijke, wijze toepassing heeft gegeven aan de algemene bepalingen van het bewijsrecht in titel 2 afdeling 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Sint Maarten, en in het bijzonder heeft gehandeld in strijd met art. 129 Rv.-St.M. dat in essentie overeenkomt met de inhoud van het Nederlandse artikel 150 Rv. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel in strijd met art. 52 Rv.-St.M. (= art. 24 Rv.) de feitelijke grondslag van het geding aangevuld en is in strijd met art. 128 Rv.-St.M. (= art. 149 Rv.) buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. 
         	Blijkens de in het cassatieverzoekschrift zelf op het onderdeel gegeven toelichting strekt het onderdeel ertoe te klagen over het oordeel van het hof dat [verweerders] met betrekking tot hun verweer dat het perceel al was verdeeld, aan hun stelplicht hebben voldaan, en dat [verzoekster] deze stellingen vervolgens onvoldoende heeft betwist. Wat betreft de stelplicht wordt dit onderbouwd met het argument dat een verdeling als bedoeld in artikel 3:182 BW-St.M. een op verdeling gerichte wilsverklaring en de uitvoering van de verbintenis door middel van levering vereist. Deze elementen kunnen volgens het onderdeel niet uit de door [verweerders] gestelde feitelijke grondslag worden afgeleid, althans niet voldoende begrijpelijk is hoe het hof dat heeft gedaan. Wat betreft het (on)voldoende betwisten van de stellingen, wordt vermeld dat (onjuist dan wel) onbegrijpelijk zou zijn dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] had moeten betwisten dat zij vóór 2009 geen aanspraak heeft gemaakt op enige verdeling (rov. 2.8). Volgens de toelichting heeft [verzoekster] haar vorderingen pas ten tijde van het inleidende verzoekschrift van 12 september 2014 ingesteld, omdat toen de verhoudingen tussen partijen waren verslechterd. Ook acht de toelichting het (onjuist dan wel) onbegrijpelijk, dat het hof van belang heeft geoordeeld dat zij niet heeft betwist dat ook een recht van erfpacht op een perceel met daarop een woning op Curaçao tot de gemeenschap behoort (rov. 2.8). De toelichting acht deze beide stellingen immers niet relevant voor de beoordeling van de vorderingen. Wat betreft het perceel op Curaçao wordt aangevoerd dat slechts verdeling werd gevraagd van het gemeenschappelijk goed op Sint Maarten. Evenmin van belang is volgens de toelichting dat [verzoekster] niet zou hebben gereageerd op de stelling van [verweerders] dat “ nobody knows how much money [verzoekster] has collected from the property ” (rov. 2.8). Volgens de toelichting lijkt het er hier zelfs op dat het hof in strijd met art. 52 Rv.-St.M. (= art. 24 Rv.) de feitelijke grondslag van het geding heeft aangevuld en in strijd met art. 128 Rv.-St.M. (= art. 149 Rv.) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, en in elk geval heeft miskend dat [verzoekster] niet kan betwisten wat niet is gebeurd. 
       
       
     
     
       2.10 
       
         Ook dit onderdeel stuit er voor een groot deel op af dat het ervan uitgaat dat voor een rechtsgeldige verdeling in de zin van artikel 3:182 BW-St.M. óók een levering in de zin van art 3:186 lid 1 BW-St.M. is vereist en/of door het hof is aangenomen, hetgeen niet het geval is (zie reeds hiervoor onder 2.3-2.4). In die zin kan derhalve ook niet worden gesproken van een (verboden) aanvulling van de feitelijke grondslag of van een buiten de rechtsstrijd van partijen treden door het hof. 
         		Nu het onderdeel er bovendien, net als het hof, van uitgaat dat de stelplicht met betrekking tot genoemd verweer op [verweerders] rust, valt niet in te zien op welke wijze het onderdeel meent dat het hof in strijd met art. 129 Rv.-St.M. (= art. 150 Rv.) zou hebben gehandeld. Kennelijk meent het onderdeel in ieder geval niet te betogen dat het hof de stelplicht bij de verkeerde partij heeft gelegd. 
         	Voor zover in het onderdeel nog een separate klacht moet worden gelezen dat ook reeds onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn dat het hof tot het oordeel is gekomen dat [verweerders] aan hun stelplicht hebben voldaan ten aanzien van (slechts) de door hen gestelde verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW-St.M. – de feitelijke verdeling met wederzijdse instemming – wordt niet toegelicht waarom dit het geval zou zijn, zodat deze klacht niet voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Ook valt niet zonder meer in te zien waarom de door het hof in rov. 2.5 en 2.8 genoemde feitelijke grondslag niet tot deze conclusie zou kunnen leiden. 
         	Ten aanzien van de door het hof als onvoldoende aangemerkte betwisting door [verzoekster] van de stellingen van [verweerders] op dit punt, kan het volgende worden opgemerkt. Wat betreft de door het hof in rov. 2.8 in aanmerking genomen omstandigheden, die naar het oordeel van het hof door [verzoekster] onvoldoende zijn betwist, geldt dat het hof deze heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel dat [verzoekster] de stellingen van [verweerders] dat [verweerder 1] en [verzoekster] een mondelinge (of in ieder geval stilzwijgende en/of uit gedragingen af te leiden) afspraak hebben gemaakt en de huwelijksgoederengemeenschap feitelijk hebben verdeeld in die zin dat [verweerder 1] mocht houden hetgeen hij (feitelijk) al op Sint Maarten had en [verzoekster] mocht houden hetgeen zij (feitelijk) al op Curaçao had (zoals vermeld in rov. 2.5). In dat kader zijn de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden wel degelijk relevant. Het zijn immers alle omstandigheden die bijdragen aan de aannemelijkheid van bedoelde stellingen van [verweerders] Het hof heeft dus niet geoordeeld dat elk van deze omstandigheden op zichzelf reeds tot zijn oordeel leiden, en derhalve niet dat [verzoekster] al deze omstandigheden (afzonderlijk) had moeten betwisten, maar het heeft een algeheel oordeel gegeven over wat is komen vast te staan in het licht van al deze onvoldoende betwiste omstandigheden tezamen. 
         Dat de omstandigheid dat [verzoekster] niet heeft betwist dat zij niet eerder dan ter gelegenheid van de hiervoor in 1.1 onder (vii) en (viii) genoemde procedure aanspraak heeft gemaakt op enige verdeling (en dus niet tussen grofweg 1985 en 2009), aan zijn oordeel kon bijdragen, behoeft bovendien eigenlijk nauwelijks uitleg (hoewel ook een dergelijk tijdsverloop op zichzelf niet  voldoende  zal kunnen zijn voor de aanname van een dergelijke afspraak en/of feitelijke verdeling, alleen al gelet op het feit dat de vordering tot verdeling niet verjaart, vgl. art. 3:178 lid 1 ‘te allen tijde’). Dat [verzoekster] haar vorderingen pas ten tijde van het inleidende verzoekschrift van 12 september 2014 heeft ingesteld omdat toen de verhoudingen tussen partijen waren verslechterd, kan hieraan niet afdoen. Het feit dat zij niet heeft betwist dat ook een recht van erfpacht op een perceel met daarop een woning op Curaçao tot de gemeenschap behoort, is voorts relevant, omdat de stellingen van [verweerders] erop neerkomen dat met de eerder gemaakte afspraken en/of de feitelijke verdeling niet alleen het nu aan de orde zijnde recht van erfpacht op Sint Maarten, maar ook een tot de gemeenschap behorend recht van erfpacht op Curaçao is verdeeld, en wel in die zin dat ieder een van beide percelen heeft toebedeeld gekregen. In dat kader is het (ontbreken van een betwisting van) het bestaan van dat andere gemeenschappelijke recht uiteraard van belang. Dat [verzoekster] nu slechts verdeling heeft gevraagd van het gemeenschappelijk goed op Sint Maarten, kan hieraan op zijn beurt niet afdoen. Om dezelfde reden is van belang dat [verzoekster] niet zou hebben gereageerd op de stelling van [verweerders] dat “ nobody knows how much money [verzoekster] has collected from the property ”, een omstandigheid die moet worden bezien in combinatie met de overige onbetwist gebleven omstandigheden, waaronder (naast de reeds genoemde) de omstandigheid dat [verzoekster] het perceel met opstal op Curaçao sinds de echtscheiding als enige gebruikt of beheert en dat [verweerder 1] daarop sindsdien geen enkele aanspraak heeft gemaakt, de omstandigheid dat zij niets heeft gesteld over de vraag of zij de woning op het in erfpacht verkregen perceel verhuurt of anderszins gebruikt, wat de opbrengsten daarvan zijn en hoe dit een en ander sinds de echtscheiding van 1985 is verlopen, en de omstandigheid dat zij weliswaar heeft aangevoerd dat [verweerders] hebben “geweigerd” de helft van de huuropbrengsten van de gebouwen op het perceel in Sint Maarten af te dragen, maar over de vraag wanneer zij daarom voor het eerst heeft verzocht, niets heeft gesteld (zie voor dit alles rov. 2.8).  
         Het door [verzoekster] in cassatie naar voren gebrachte argument dat ‘het er hier zelfs op lijkt’ dat het hof in strijd met art. 52 Rv.-St.M. (= art. 24 Rv.) de feitelijke grondslag van het geding heeft aangevuld en in strijd met art. 128 Rv.-St.M. (= art. 149 Rv.) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, en in elk geval heeft miskend dat [verzoekster] niet kan betwisten wat niet is gebeurd, wordt voorts volstrekt niet onderbouwd, zodat niet valt in te zien waaraan het hof zich  precies schuldig zou hebben gemaakt. Voor de stelling van [verweerders] dat “ nobody knows how much money [verzoekster] has collected from the property ”, verwijst het hof bovendien expliciet naar een vindplaats in eerste aanleg. Ten slotte valt niet in te zien waarom niet zou kunnen worden betwist wat niet is gebeurd. 
       
       
     
     
       2.11 
       
         Met  onderdeel III  wordt geklaagd dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door van de devolutieve werking van het appel uit te gaan en het de rechtsstrijd van partijen ten onrechte door ‘de devolutieve bril’ heeft beoordeeld. Dat is volgens het onderdeel in strijd met de rechtszekerheid, de goede procesorde en een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, omdat partijen bij de beslissing niet voor een verrassing mogen komen te staan. Door de beperkte beoordeling in hoger beroep is [verzoekster] in haar verdedigingsrechten beknot, aldus het onderdeel. 
         	 Volgens de op het onderdeel in het cassatieverzoekschrift zelf gegeven toelichting kent het Antilliaanse appel, anders dan het Nederlandse appelrecht, geen grievenstelsel en is de taak van het hof derhalve, als de appellant van grieven dient,  niet beperkt tot de beoordeling daarvan. Nu het hof kennelijk van de devolutieve werking van het appel is uitgegaan, lijkt het hof het debat van partijen ten onrechte te hebben begrensd tot de door appellant aangevoerde grieven en het Antilliaanse systeem daarmee te hebben miskend, althans [verzoekster] daarmee te hebben verrast.  
       
       
     
     
       2.12 
       De op het onderdeel gegeven toelichting wijst er, op zichzelf terecht, op dat het Antilliaanse appel geen grievenstelsel kent. Waarom het hof dit systeem zou hebben miskend, wordt echter niet duidelijk. Het hof heeft de in appel door [verweerders] aangevoerde grieven III en IV geslaagd geacht en op die grond (reeds) het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [verzoekster] alsnog afgewezen. Niet valt in te zien hoe het hof hiermee het feit dat in deze zaak geen grievenstelsel geldt – en het hof eventueel óók buiten de grieven om tot vernietiging zou kunnen overgaan – zou hebben miskend. Dat in Caribische zaken het appel geen devolutieve werking zou hebben – een werking waardoor het geschil (en het daarover in eerste aanleg en hoger beroep tussen partijen gevoerde debat) in beginsel in volle omvang aan de appelrechter wordt voorgelegd, en die dus juist niet tot een begrenzing van het debat of een beperkte beoordeling in hoger beroep leidt – berust op een onjuiste rechtsopvatting.  Nu het hof bovendien in hoger beroep ook geheel binnen de door de grieven III en IV aangehaalde – in het Nederlandse stelsel zou men zeggen: de daardoor ontsloten – rechtsstrijd van partijen is gebleven, valt evenmin in te zien waarom hier van een (ontoelaatbare) verrassingsbeslissing sprake zou zijn, [verzoekster] in haar verdediging zou zijn geschaad of de eisen van rechtszekerheid, goede procesorde of een eerlijk proces zouden zijn miskend. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Ontleend aan rov. 2.1.1-2.1.7 van het bestreden vonnis in hoger beroep van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. 
   
   
      ECLI:NL:OGHACMB:2017:98. 
   
   
      Het cassatieverzoekschrift is op 21 november 2017 per fax binnengekomen ter griffie van de Hoge Raad. 
   
   
      In zoverre in ieder geval dat zij verplicht tot medewerking aan een levering. 
   
   
      Dit in afwijking van het systeem zoals dat onder het oude Nederlandse Burgerlijk Wetboek gold en waarbij er een declaratoire werking (en terugwerkende kracht) aan de verdeling van (onder meer) een nalatenschap toekwam (vgl. art. 1129 BW oud). 
   
   
      Dat geldt mijns inziens voor alle oorspronkelijk ingestelde vorderingen (primair, subsidiair en meer subsidiair). Bovendien was de primaire vordering reeds in eerste aanleg door [verzoekster] ingetrokken (zie rov. 2.3 van het eindvonnis van het GEA van 8 maart 2016). 
   
   
      Vgl. bijv. Ras/Lewin,  De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba , Deventer: Kluwer 2008, p. 71-72; W.H.D. Asser, Hoofdstuk 14 Burgerlijk procesrecht, in: M.A Loth en J. Sybesma (red.),  Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht , Den Haag: Boom juridische uitgevers 2003, p. 434; en A.I.M. van Mierlo, G.J. Meijer & F.M. Beijer,  Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht , Den Haag: Boom juridische uitgevers 2000, p. 85.