ECLI: ECLI:NL:RBALM:2007:BC3328

Titel: ECLI:NL:RBALM:2007:BC3328 Rechtbank Almelo , 21-11-2007 / 83282 / HA ZA 07-66

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2007-11-21

Zaaknummer: 83282 / HA ZA 07-66

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2007:BC3328

---

Dexia-zaak

vonnis 
       RECHTBANK ALMELO 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 83282 / HA ZA 07-66 
     
     Vonnis van 21 november 2007 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       DE ZUIVELHOEVE PRODUCTIE B.V, 
       gevestigd te Hengelo (Ov.), 
       verder te noemen: De Zuivelhoeve, 
       opposante, 
       procureur: mr. R. Smink, 
     
     
     tegen 
     
     
       de rechtspersoon naar publiekrecht 
       GEMEENTE HENGELO, 
       gevestigd te Hengelo (O), 
       verder te noemen: de gemeente, 
       geopposeerde, 
       procureur: mr. A.A. Smit, 
     
     
       
     Het procesverloop 
     
     
       De Zuivelhoeve heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 7 producties. Vervolgens heeft de gemeente geconcludeerd voor antwoord in oppositie, waarbij 2 producties zijn overgelegd. Hierna heeft De Zuivelhoeve gerepliceerd, waarna de gemeente heeft gedupliceerd in oppositie, onder overlegging van 4 producties. Vervolgens heeft De Zuivelhoeve een akte uitlating producties genomen.  
       Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd. 
     
     
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     
       1.	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste overgelegde producties, het navolgende vast: 
       a. In mei 2003 was De Zuivelhoeve bezig met een verbouwing in haar bedrijfspand aan de Bruninksweg 5a te Hengelo.  
       b. Het adres Bruninksweg 5a is geen officieel adres, maar een door De Zuivelhoeve zelf gehanteerd adres. Het woonhuis van de heer G.J. Roerink is gelegen aan de Bruninksweg 5, hetgeen de mogelijke oorzaak is van het feit dat De Zuivelhoeve voor zakelijke correspondentie huisnummer 5a pleegt te hanteren. 
       c. Bij besluit van 15 mei 2003 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo - hierna te noemen: B&W - de mondeling opgelegde bouwstop ingetrokken en tegelijkertijd aan De Zuivelhoeve een preventieve last onder dwangsom van € 100.000,-- opgelegd, om te voorkomen dat zij zonder de vereiste bouwvergunning een tussenvloer zou aanbrengen in het bedrijfspand op het perceel Bruninksweg 5a te Hengelo. 
       d. Bij besluit van 16 mei 2003 hebben B&W vanwege het verbeuren van voornoemde dwangsom aan De Zuivelhoeve een preventieve last onder dwangsom van € 250.000,-- opgelegd ter voorkoming van het verder bouwen zonder de vereiste bouwvergunning. 
       e. Tegen de dwangsombeschikkingen van 15 en 16 mei 2003 zijn op 12 juni 2003 namens De Zuivelhoeve bezwaarschriften ingediend. 
       f. Op 18 juni 2003 hebben B&W bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een tussenvloer op het perceel Bruninksweg 5a te Hengelo. 
       g. Op 1 juli 2003 hebben B&W de dwangsombeschikking van 16 mei 2003 weer ingetrokken. 
       h. Tegen de bouwvergunning van 18 juni 2003 is namens De Zuivelhoeve op 30 juli 2003 een bezwaarschrift ingediend, welk bezwaarschrift ertoe strekte om een uitspraak te verkrijgen waaruit zou blijken dat de wijziging aan het gebouwde niet vergunningplichtig was, zodat ten onrechte een bouwstop was opgelegd. 
       i. Bij besluiten van 17 februari 2004 heeft de gemeente alle bezwaren tegen de besluiten van 15 en 16 mei 2003 en 18 juni 2003 ongegrond verklaard, waarna De Zuivelhoeve tegen deze beide besluiten beroep heeft ingesteld bij deze rechtbank. 
       j. De sector bestuursrecht van deze rechtbank heeft bij uitspraak van 11 augustus 2005 de daartegen door De Zuivelhoeve ingediende beroepen ongegrond verklaard. 
       k. Vervolgens zijn in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State -hierna te noemen: de Afdeling bestuursrechtspraak- op 19 juli 2006 de beslissingen van de rechtbank Almelo bevestigd. 
       l. Nadat de procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak was afgewikkeld, heeft de gemeente het besluit tot dwangsomoplegging van 15 mei 2003 voor grosse uitgegeven. Vervolgens heeft zij deze op 11 december 2006, tezamen met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, aan De Zuivelhoeve laten betekenen en aanspraak gemaakt op betaling van de dwangsom van € 100.000,--. 
       2.1	De Zuivelhoeve vordert dat de rechtbank opposant zal verklaren als goed opposant tegen bedoeld dwangbevel en dit buiten effect zal stellen met veroordeling van geopposeerde in de kosten van dit geding. 
     
     
     2.2	De Zuivelhoeve stelt daartoe, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer het volgende. 
     
     2.2.1	Zij betwist dat op 15 of 16 mei 2003 na uitreiking van het besluit van 15 mei 2003 is voortgebouwd. Zij biedt aan dit te bewijzen met alle middelen rechtens, met name door middel van getuigen. 
       
     
       2.2.2	Zij stelt dat de dwangsom is verjaard en niet meer kan worden opgeëist. 
       Gelet op artikel 5:35 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) verjaren dwangsombesluiten na 6 maanden nadat zij zijn verbeurd. Om verjaring te voorkomen zijn stuitingshandelingen vereist. Rechtsgeldige stuiting heeft niet plaatsgevonden, nu niet De Zuivelhoeve is aangeschreven om aanspraak te maken op verbeurte van de opgelegde dwangsom, maar in plaats daarvan De Zuivelhoeve Winkelbedrijven B.V. is aangeschreven, waar het dwangbevel in deze zaak is gericht aan De Zuivelhoeve. 
     
     
     
       2.2.3	Zij acht het opleggen van de dwangsom van € 100.000,-- in strijd met de redelijkheid en de billijkheid, nu al een maand nadat de dwangsom was opgelegd, zonder enig probleem de gevraagde bouwvergunning is verleend. 
       Het had in de rede gelegen om, alvorens tot dwangsomoplegging over te gaan, na te gaan of legalisatie mogelijk was geweest. 
     
     
     2.2.4	De Zuivelhoeve maakt ook bezwaar tegen de omvang van het verbeurde bedrag dat in geen verhouding staat tot de gestelde overtreding, nu probleemloos alsnog een vergunning is verleend. De gemeente heeft bovendien verzuimd om dit bedrag te specificeren. 
     
     3.1	De gemeente betwist de stellingen van De Zuivelhoeve, waartoe zij onder meer het volgende stelt. 
     
     3.1.1	Primair stelt zij dat, nu de onderhavige kwestie via de bestuursrechtelijke weg volledig is uitgeprocedeerd, het beginsel van formele rechtskracht eraan in de weg staat, dat het dwangsombesluit in de onderhavige procedure in oppositie nogmaals ter discussie wordt gesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de uitspraak van de rechtbank Almelo in stand gelaten, waarin is geoordeeld dat de gemeente de bestreden besluiten terecht heeft genomen en waarin in dat kader is vastgesteld dat er door De Zuivelhoeve ondanks de (mondelinge) stillegging der bouwwerkzaamheden d.d. 14 respectievelijk 15 mei 2003 toch bouwactiviteiten zijn verricht, ten gevolge waarvan de bij besluit van 15 mei 2003 opgelegde dwangsom van rechtswege is verbeurd. Ten aanzien van het in hoger beroep gedane beroep op het aanschrijven van de verkeerde rechtspersoon en de verjaring van de bevoegdheid tot incassering van de dwangsommen heeft de Afdeling rechtspraak overwogen dat, nu voor het eerst in hoger beroep wordt aangevoerd dat de lasten aan een niet bestaande rechtspersoon zouden zijn opgelegd, zij dit verweer zal passeren. Er moet in deze verzetprocedure vanuit worden gegaan dat zowel de wijze van totstandkoming als de inhoud van het dwangsombesluit in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven en de algemene rechtsbeginselen en dus rechtmatig is. 
       
     
       3.1.2	Voor het geval de rechtbank toch aanleiding ziet om tot beoordeling van (enkele van) de door De Zuivelhoeve ingenomen standpunten over te gaan, voert de gemeente subsidiair aan dat: 
       - de preventief opgelegde dwangsom van rechtswege is verbeurd, omdat De Zuivelhoeve blijkens verklaringen van controlerend ambtenaren en de ten tijde van de controlebezoeken gemaakte foto’s na 15 mei 2003 toch is doorgegaan met de (haar verboden) bouwwerkzaamheden en dus in strijd met dat besluit heeft gehandeld; 
       - haar bevoegdheid tot invordering van de dwangsommen niet is verjaard, ook al heeft zij de halfjaarlijkse stuitingsbrieven abusievelijk aan de verkeerde B.V. verstuurd, waarbij zij onder meer verwijst naar de ratio van de korte verjaringstermijn van  
       artikel 5:35 Awb en stelt dat het voor De Zuivelhoeve aanstonds duidelijk was, althans moest zijn dat de verzonden sommatiebrieven betrekking hadden op de verbeurdverklaring van de op 15 mei 2003 opgelegde dwangsom. Daarnaast stelt zij dat de vennootschappen in ieder geval toentertijd op hetzelfde adres gevestigd waren en de heer G.J. Roerink, als hoofdcontactpersoon van de gemeente, zelf woonachtig is aan de Bruninksweg 5. Voorts stelt zij dat de gemeente gedurende lange tijd de dwangsom niet heeft kunnen incasseren, nu De Zuivelhoeve alle bestuursrechtelijke mogelijkheden om daartegen op te komen heeft benut; 
       - de dwangsomoplegging niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid was, nu op haar immers de plicht rustte om handhavend op te treden. Het besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom kan worden genomen als er sprake is van klaarblijkelijk gevaar van een op zeer korte termijn te verwachten overtreding van een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift, waardoor ernstige schade zal ontstaan. Van een dergelijk gevaar was in dit geval sprake. De Zuivelhoeve had namelijk voor het aanbrengen van de tussenvloer een bouwvergunning nodig en beschikte daarover niet, terwijl zij voorts herhaaldelijk heeft aangegeven dat zij op of omstreeks 16 mei 2003 tot het storten van de tussenvloer zou overgaan. Bovendien heeft zij na de mondelinge bouwstillegging d.d. 14 mei 2003 de bouwwerkzaamheden gewoon voortgezet. De gemeente kan slechts in bijzondere omstandigheden afzien van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Daarvan was in de onderhavige situatie geen sprake; 
       - de gemeente de mogelijkheid van legalisatie niet behoefde te onderzoeken; 
       - er geen sprake is van een onredelijk hoge dwangsom. 
     
     
     3.1.3	De gemeente biedt eveneens bewijs aan van al haar stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het in het geding brengen van stukken en het voorbrengen van getuigen. 
       
     3.2	De gemeente concludeert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijk verklaring van opposant in haar vorderingen, dan wel deze vorderingen als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, met veroordeling van opposant in de kosten van de onderhavige verzetprocedure. 
     
     4.	De rechtbank overweegt als volgt. 
     
     
       4.1	In de onderhavige procedure heeft De Zuivelhoeve zich verzet tegen de invordering van de verbeurde dwangsom van € 100.000,--. 
       De rechtbank overweegt dat, gelet op hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 1 sub i, j en k van dit vonnis, het dwangsombesluit van 15 mei 2003 formele rechtskracht heeft verkregen. 
     
     
     4.2	Volgens vaste jurisprudentie staat daarmee thans in de onderhavige verzetprocedure niet meer ter beoordeling of het dwangsombesluit, zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud juist is. De civiele rechter dient er in de onderhavige verzetprocedure vanuit te gaan dat de dwangsombeschikking, nu de beroepen daartegen door zowel de sector bestuursrecht van deze rechtbank, als de Afdeling bestuursrechtspraak ongegrond zijn verklaard, zowel wat haar inhoud als wat haar wijze van totstandkomen betreft, in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. 
     
     
       4.3	Wel heeft de rechtbank, overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald in zijn arrest van 8 november 2002, NJ 2002, 613, in deze verzetprocedure de vrijheid om de last onder dwangsom naar doel en strekking uit te leggen. Dit brengt evenwel niet mee dat de civiele rechter heeft te beoordelen of B&W de last hadden mogen formuleren, zoals zij dat hebben gedaan, nu dit ziet op de rechtmatigheid van het achterliggende bestuursbesluit, hetgeen eveneens geldt voor de vraag of, gelet op een eventuele (mogelijkheid tot) legalisatie, B&W terecht aan De Zuivelhoeve een dwangsom hebben opgelegd. Zoals ook het gerechtshof Leeuwarden eerder heeft geoordeeld in zijn arrest van 27 februari 2002, JB 2002, 136, is dit ook bij uitstek een vraag die betrekking heeft op de rechtmatigheid van het dwangsombesluit. 
       Vragen met betrekking tot de rechtmatigheid dienen beantwoord te worden in de bestuursrechtelijke procedure, waar het dwangsombesluit ter toetsing voorligt, hetgeen blijkens de uitspraken van de sector bestuursrecht van deze rechtbank en de Afdeling bestuursrechtspraak, ook heeft plaatsgevonden. 
     
     
     
       4.4	De rechtbank is van oordeel dat ook de vraag of is doorgebouwd na de dwangsombeschikking van 15 mei 2003 onder de formele rechtskracht van de dwangsombeschikkingen van 15 en 16 mei 2003, in hun onderlinge samenhang beoordeeld, valt. 
       Uit hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 1 sub c. en d. van dit vonnis en uit de bestuursrechtelijke procedure valt af te leiden dat de dwangsombeschikking van 16 mei 2003 is opgelegd nadat -na het opleggen van de dwangsombeschikking van 15 mei 2003- naar de mening van de gemeente bleek te zijn doorgebouwd. 
       De bestuursrechter van deze rechtbank heeft zich daarover uitdrukkelijk uitgelaten en heeft onder meer overwogen als volgt: 
       “Naar het oordeel van de rechtbank moet het er voor moet worden gehouden dat op woensdag 14 mei 2003 door een inspecteur van verweerders gemeente is geconstateerd dat er op het perceel Bruninksweg 5 bouwwerkzaamheden werden verricht, namelijk het aanbrengen van een tussenvloer, zonder dat eiseres over de vereiste bouwvergunning beschikte. Verweerder heeft toen de bouw met toepassing van artikel 100 van de Woningwet stilgelegd. 
       Om het verder bouwen c.q. overtreding van artikel 40 Woningwet te voorkomen, heeft verweerder op donderdag 15 mei 2003 de stillegging van de bouw ingetrokken en heeft hij aan eiseres een preventieve last onder dwangsom ad € 100.000,-- opgelegd. Dit besluit is nog dezelfde dag aan eiseres uitgereikt. (…) 
       Dat dit de feitelijke gang van zaken is geweest, leidt de rechtbank af uit verschillende omstandigheden (…) 
       Op grond van het vorenstaande staat voor de rechtbank vast dat eiseres op 14 mei 2003 zonder de daarvoor ingevolge artikel 40, eerste lid, Woningwet vereiste bouwvergunning een tussenvloer oprichtte, zodat verweerder in beginsel bevoegd was om ingevolge artikel 100, derde lid, Woningwet een bouwstop op te leggen en om een preventieve dwangsom op te leggen. 
       De rechtbank stelt vast dat eiseres na de bouwstop op 14 mei 2003 de bouwwerkzaamheden op 15 en 16 mei 2003 heeft voortgezet en in de loop van 16 mei 2003 heeft beëindigd. (…)” 
     
     
     
       De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op basis van ter zitting door ambtenaren van de gemeente afgelegde verklaringen, uit eigen mededelingen van De Zuivelhoeve en uit het verslag van de hoorzitting in bezwaar van 17 december 2003. 
       De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de aangevallen uitspraak van de rechtbank Almelo bevestigd. 
       Gelet op het voorgaande hebben beide dwangsombeschikkingen formele rechtskracht gekregen. Dat de dwangsombeschikking van 16 mei 2003 later door de gemeente weer is ingetrokken doet daaraan niets af. 
     
     
     4.5	Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, voor zover de vraag of is doorgebouwd na de dwangsombeschikking van 15 mei 2003, niet onder de formele rechtskracht van voornoemde dwangsombeschikkingen zou vallen, zij op basis van hetgeen door De Zuivelhoeve in deze procedure is aangevoerd, niet tot een andersluidend oordeel komt, meer in het bijzonder niet gelet op- de door de gemeente bij conclusie van dupliek als producties 1 tot en met 4 overgelegde bescheiden.  
     
     
       4.6	Thans is derhalve nog slechts aan de orde of de gemeente met de invordering onrechtmatig jegens de betrokkene handelt. Alvorens tot beoordeling daarvan over te gaan, zal de rechtbank eerst het beroep van De Zuivelhoeve op verjaring beoordelen, waarbij zij heeft gesteld dat de vordering van de gemeente ex artikel 5:35 Awb is verjaard, nu de stuitingsbrieven naar de verkeerde rechtspersoon, te weten Zuivelhoeve Winkelbedrijven B.V. zijn gestuurd, waar de dwangsombeschikking ten name van De Zuivelhoeve is gesteld. 
       Blijkens uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 12 maart 2003, JB 2003/126 vindt stuiting van de verjaring plaats door iedere handeling, waarbij aanspraak wordt gemaakt op betaling van het verbeurde bedrag, zoals een nota of een aanmaning, waarbij de termijn van 6 maanden opnieuw gaat lopen. 
       De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 juni 2002, AB 2003,102, Gst 2002,7174, nr 2 bepaald dat de aard van de rechtsverhouding tussen het bestuursorgaan en degene die een bestuurlijke dwangsom heeft verbeurd, zich niet verzet tegen overeenkomstige toepassing van de in Boek 3 titel 11 Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen bepalingen inzake stuiting en bevrijdende verjaring en met name niet tegen de hoofdregel van artikel 3:319 BW, dat met de aanvang van de dag waarop de stuiting plaatsvond een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen. 
       Blijkens artikel 3:317 BW wordt de verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Volgens vaste jurisprudentie is steeds voorwaarde dat de wederpartij had behoren te begrijpen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt. De rechtbank overweegt dat, hoewel tussen partijen vaststaat dat de stuitingsbrieven naar Zuivelhoeve Winkelbedrijven B.V. zijn gestuurd, zij van oordeel is dat voor De Zuivelhoeve volstrekt duidelijk was, althans had moeten zijn, dat de verzonden sommatiebrieven betrekking hadden op het dwangsombesluit van 15 mei 2003 en de verbeurde dwangsom van € 100.000,--, nu in de sommatiebrieven uitdrukkelijk daarnaar wordt verwezen en de gemeente onbetwist heeft gesteld dat beide bedrijven bij de aanvang van het verzenden van de stuitingsbrieven op hetzelfde adres gevestigd waren, te weten Bruninksweg 5a te Hengelo, zijnde het adres waar de bouwwerkzaamheden plaatsvonden en de heer G.J. Roerink, die zelf woonachtig is aan de Bruninksweg 5, steeds als hoofdcontactpersoon van de gemeente heeft opgetreden, waarbij de gemeente onbetwist heeft gesteld dat de heer G.J. Roerink bij alle BV’s “de touwtjes in handen had.” 
       Een en ander klemt temeer dat, hoewel geen sprake is van een wettelijk beletsel, als bedoeld in artikel 5:35 lid 2 Awb, de rechtbank het begrijpelijk acht dat de gemeente niet tot het eerder incasseren van de dwangsom is overgegaan vanwege het feit dat De Zuivelhoeve de bestuursrechtelijke weg heeft bewandeld. Zoals ook de Afdeling bestuursrechtspraak heeft overwogen, blijkt uit de reactie van De Zuivelhoeve op de besluiten van 15 en 16 mei 2003 dat bij haar geen misverstand heeft bestaan dat de lasten onder dwangsom aan haar zijn opgelegd. Bovendien is de ratio van de korte verjaringstermijn gelegen in het feit dat de schuldeiser anders door slechts stil te zitten, het bedrag van de verbeurde dwangsommen al te zeer zou kunnen laten oplopen, waarvan in het onderhavige geval, vanwege de eenmalig verbeurde dwangsom, geen sprake is. 
       Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep van De Zuivelhoeve op verjaring dan ook passeren. 
     
     
     4.7	Verder overweegt de rechtbank, in aanvulling op hetgeen door haar in rechtsoverweging 4.3 van dit vonnis is overwogen, dat zij ook de stelling van De Zuivelhoeve dat het opleggen van de dwangsom in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, zal passeren, nu gelet op het voorgaande de dwangsom van rechtswege is verbeurd en de verzetrechter niet bevoegd is om de dwangsomtitel te wijzigen (door de last op te heffen of de verbeurde som te wijzigen). 
     
     4.8	Nu door De Zuivelhoeve geen verdere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de invordering onrechtmatig is, moet het ervoor worden gehouden dat de gemeente terecht tot invordering is overgegaan. 
     
     4.9	De Zuivelhoeve zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, welke aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak worden begroot op € 248,-- voor verschotten, zijnde griffierecht en op € 2.842,-- (overeenkomend met twee punten van het toepasselijke liquidatietarief V) aan salaris voor de procureur. 
             
     
       De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     I.	Wijst af hetgeen De Zuivelhoeve in deze verzetprocedure heeft gevorderd. 
     
     II.	Veroordeelt De Zuivelhoeve in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak worden begroot op € 248,-- voor verschotten en op € 2.842,-- aan salaris voor de procureur. 
     
     III.	Verklaart onderdeel II. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Lorist en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 21 november 2007.?