ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BL0938

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BL0938 Gerechtshof Amsterdam , 15-06-2009 / 200.032.323

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-06-15

Zaaknummer: 200.032.323

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BL0938

---

Muizenoverlast is gebrek in de zin van 7:204 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.032.323 
       (zaaknummer rechtbank 609152 UC EXPL 08-19216 GS) 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 15 september 2009 
     
     inzake 
     
     
       1. [A], 
       2. [B], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. R. de Mooij, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, 
       [C] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 april 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellanten (hierna ook te noemen: [A c.s.]) als eisers in conventie/verweerders in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [C]) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie als voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv.) heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1	[A c.s.] hebben bij exploot van 29 april 2009 [C] aangezegd van dat in conventie gewezen vonnis van 6 april 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [C] voor dit hof. Daarbij hebben [A c.s.] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zonodig onder wijziging c.q. aanvulling van gronden, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [A c.s.] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [C] in de proceskosten in beide instanties. 
       2.2	Bij memorie van antwoord heeft [C] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en vier producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, althans opnieuw recht doende, zonodig onder aanvulling van gronden, (het hof begrijpt:) [A c.s.] in hun vorderingen in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans aan hen deze vorderingen zal ontzeggen respectievelijk die vorderingen zal afwijzen, althans hun grieven zal afwijzen of deze aan hen zal ontzeggen, met veroordeling van [A c.s.] in de kosten van beide instanties. 
     
     
     2.3	Bij dezelfde memorie heeft [C] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. [C] heeft gevorderd dat het hof het vonnis voor wat betreft het reconventionele gedeelte zal vernietigen en, opnieuw recht doende zo nodig onder wijziging c.q. aanvulling van de gronden, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [C] (in reconventie), zoals die blijken uit de inleidende aktes ex artikel 223 Rv., alsnog zal toewijzen (althans de incidentele grieven van [C] zal toewijzen), met veroordeling van [A c.s.] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.4	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben [A c.s.] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [C] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel appel tegen het bestreden vonnis, althans dit appel ongegrond zal verklaren en haar vorderingen zal afwijzen en het bestreden vonnis (zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden) zal bevestigen met veroordeling van [C] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
     
     2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     3.	De grieven 
     
     3.1	[A c.s.] hebben in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
       Grief I 
       Ten onrechte is de kantonrechter er in rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3 van uitgegaan dat het gehuurde in slechte staat van onderhoud verkeert en dat hierin de grond voor de ontbinding door [C] is gelegen. In de (confraternele) brief van 19 november 2008 waarin namens [C] de buitengerechtelijke ontbinding werd aangezegd, is alleen gesproken van muizenoverlast. Dat het gehuurde in slechte staat van onderhoud zou verkeren, is door [C] niet eerder dan kort voor de zitting aangevoerd. 
     
     
     
       Grief II 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.1 overwogen dat sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW). Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.1 overwogen dat de aan de orde zijnde bouwkundige aanpassingen niet te beschouwen zijn als kleine reparaties als bedoeld in de huurovereenkomst en artikel 7:217 BW. De uit te voeren werkzaamheden, zoals naar voren komend in de rapportage, brengen in zeer beperkte mate werkzaamheden voor een aannemer met zich mee. 
     
     
     
       Grief III 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat [C] niet gehouden is tot exploitatie van het gehuurde. 
     
     
     
       Grief IV 
       Voor zover het oordeel van de kantonrechter dat [C] niet verplicht is tot exploitatie van het gehuurde zijn grondslag vindt in bijzondere omstandigheden dan wel de redelijkheid en billijkheid, menen [A c.s.] dat dit oordeel niet door de gestelde feiten kan worden gedragen. 
     
     
     3.2	[C] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
       Grief 1 
       De (het hof leest telkens:) kantonrechter overweegt in rechtsoverweging 4.2 (kortweg gezegd) ten onrechte: “(…) van een ingebrekestelling van [A en B] inzake het herstel van het bestaande gebrek is geen sprake (in deze brief). Evenmin is door [C] gesteld dat [A en B] van rechtswege in verzuim zijn komen te verkeren. Door het ontbreken van verzuim is niet voldaan aan een voorwaarde van rechtsgeldige ontbinding van de huurovereenkomst (…), die geacht wordt voort te bestaan.” 
     
     
     
       Grief 2 
       Ten onrechte overweegt de kantonrechter in 4.4 dat “de gevorderde voorziening in reconventie zal worden geweigerd omdat [C] niet van [A en B] heeft gevergd om de gebreken te verhelpen.” 
     
     
     
       Grief 3 
       Ten onrechte gaat de kantonrechter in het vonnis d.d. 6 april 2009 voorbij aan de (reconventionele) vordering van [C] om de huurtermijnen op te schorten. 
     
     
     4.	De vaststaande feiten 
     
     4.1	De kantonrechter heeft in het vonnis van 6 april 2009 onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 
     
     4.2	[C] huurt met ingang van 20 april 1998 het pand aan de [adres] te [plaats] (hierna ook: het pand) van (de rechtsvoorgangster) van [A c.s.] In de huurovereenkomst is onder meer opgenomen: 
     
     
       “(…) 8.1 De huurder moet in het gehuurde voor de noodzakelijke hygiene, beluchting ventilatie en verwarming zorgen, als ook op de openingstijden voor de orde en netheid van het trottoir langs het winkelfront van het gehuurde (incl. verwijderen van sneeuw en ijs). 
       8.2 Huurder heeft de plicht beschadigingen aan het gehuurde, aan het bebouw waarvan het gehuurde deeluitmaakt, alsook beschadigingen aan de daartoe behorende installaties te herstellen, voor zover deze door huurder, zijn klientele, leveranciers, aannemers etc. zijn veroorzaakt. 
     
     
     
       De huurder is verplicht, kleine reparaties tot fl. 250,- per geval op zijn kosten te laten uitvoeren. Voor zover de huurder de schade betaalt, is de verhuurder verplicht zijn aanspraken op de veroorzaker van de schade aan de huurder over te dragen. 
       (…) 
       17.2 Aan de huurder worden geen beperkingen ten aanzien van het gebruik van het gehuurde opgelegd. In het bijzonder mogen in het gehuurde alle goederen voor dagelijks gebruik of verbruik, inclusief de in een [C]-drogisterij gevoerde artikelen, worden verkocht.” 
     
     
     4.3	[C] heeft in ieder geval in oktober 2007 en op 30 september 2008 aan [A c.s.] melding gemaakt van muizenoverlast. In oktober 2007 hebben [A c.s.] op verzoek van [C] een aantal gaten in het pand dicht laten maken. 
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1	In deze zaak gaat het – kort gezegd – om het volgende. [C] huurt het pand van [A c.s.] Medio 2007 is overlast door muizen in het pand ontstaan. Ter bestrijding van de overlast is een ongediertebestrijder (Zungo) ingeschakeld door [C]. Nadat [A c.s.] door [C] op de hoogte waren gesteld van de muizenoverlast, hebben zij Rentokil Pest Control (hierna ook: Rentokil) ingeschakeld. Rentokil heeft samen met [C] een plan van aanpak opgesteld ter bestrijding van de muizenoverlast. 
       In 2008 is de muizenoverlast – naar [C] stelt – zo erg geworden dat het voor haar niet langer mogelijk was om haar winkel in het pand te exploiteren. Eind 2008 heeft [C] het pand verlaten. Per 1 december 2008 huurt [C] een winkelruimte aan de [[...]straat] in [plaats]. 
       In opdracht van [C] heeft het bouwkundig adviesburo BouwCheck op 4 februari 2009 de bouwkundige staat van het pand onderzocht en hiervan een bouwkundige rapportage opgemaakt. 
     
     
     
       Voorlopige voorziening artikel 223 Rv. 
       5.2	[A c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [C] veroordeelt  – kort gezegd – het gehuurde binnen drie dagen na betekening van het vonnis te exploiteren en te blijven exploiteren conform de contractuele bestemming op straffe van een dwangsom, alsmede veroordeling in de proceskosten. In reconventie heeft [C] in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, de huurtermijnen uit hoofde van de (voormalige) huurovereenkomst tussen partijen opschort totdat is beslist omtrent de gevraagde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen (buitengerechtelijk) is ontbonden, althans totdat deze wordt ontbonden. De kantonrechter heeft de gevorderde voorzieningen zowel in conventie als in reconventie geweigerd; daartegen richt zich het onderhavige hoger beroep. 
     
     
     5.3	Op grond van artikel 223 lid 1 Rv. kan een partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Op grond van artikel 223 lid 2 Rv. moet een dergelijke incidentele vordering samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. De werking van de voorlopige voorziening is beperkt tot de duur van het geding zoals tot uitdrukking komt in de woorden ‘tijdens een aanhangig geding’ en ‘voor de duur van het geding’ in het eerste lid van artikel 223 Rv. Gezien het voorlopige karakter van de procedure behoudt de voorlopige voorziening, behoudens wijziging of intrekking daarvan, haar kracht totdat in de hoofdzaak een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.  
     
     Gesteld noch gebleken is dat er in de onderhavige hoofdzaak een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is. De door [A c.s.] (in conventie) en door [C] (in reconventie) gevraagde voorlopige voorziening hangen in voldoende mate samen met de vorderingen in conventie en reconventie in de hoofdzaak. Partijen hebben voldoende (spoedeisend) belang bij de gevraagde voorziening. 
     
     In principaal appel 
     
     
       Gebrek in de zin van artikel 7:204 BW 
       5.4	Met de eerste twee grieven komen [A c.s.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat – kort gezegd – sprake is van een gebrek in het pand als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW vanwege de slechte staat van onderhoud. [A c.s.] stellen voorts dat de gehele binnenstad van Den Haag overlast heeft van muizen, zodat sprake is van een feitelijke stoornis. Bovendien zouden [A c.s.] op grond van artikel 7:206 lid 1 BW niet gehouden zijn een eventueel gebrek te herstellen. Tevens stellen [A c.s.] dat de artikelen 8.1 en 8.2 van de huurovereenkomst bepalen dat de huurder voor de nodige hygiëne dient zorg te dragen en verplicht is kleine reparaties te verrichten. Ten slotte stellen [A c.s.] dat het bestrijden van ongedierte op grond van artikel 7:217 BW en het Besluit Kleine Herstellingen van 8 april 2003 onder de noemer kleine herstellingen valt die voor rekening van de huurder komen. [C] betwist de voorgaande stellingen van [A c.s.] 
     
     
     
       5.5	Eén van de kernpunten van het geschil is of de muizenoverlast een gebrek oplevert in wettelijke zin. Dat vanaf medio 2007 sprake was van muizenoverlast in het pand is tussen partijen niet in geschil. 
       Het begrip gebrek heeft, volgens de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:204 BW (MvT, TK 1997/1998, nr. 3, p. 14), een ruime betekenis; alle genotsbeperkingen die niet aan de huurder zijn toe te rekenen vormen een gebrek, zoals een slechte onderhoudstoestand, materiële beschadigingen, constructiefouten en ongedierte. Ook (voor de huurder) zichtbare gebreken vallen onder deze bepaling. Uitgangspunt (van de gebrekenregeling) is het genot dat de huurder op grond van de huurovereenkomst mag verwachten. Of de verhuurder aansprakelijk is voor de omstandigheden die de huurder hebben belet in zijn huurgenot, wordt aldus geregeld met behulp van het begrip gebrek, aldus nog steeds de memorie van toelichting. 
     
     
     
       5.6	De Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2001/02, 26 089, nr. 162, pagina 8 en volgende, houdt (onder meer) het volgende in:  
       “(…) Daarbij is blijkens art. 204 lid 2 een belangrijk punt dat de zaak goed is onderhouden volgens de maatstaven die gelden voor soortgelijke zaken. Bij gebreken in voormelde zin dient mede te worden gedacht aan achterstallig onderhoud, aan besmetting met ongedierte, aan ongeschiktheid voor het gebruik waar voor verhuurd is als gevolg van een wettelijk voorschrift, en aan overlast door andere huurders van dezelfde verhuurder. Ook dergelijke gevallen vallen ondubbelzinnig onder de omschrijving “omstandigheden waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen” waarvan art. 204 lid 2 spreekt. (…)” 
     
     
     
       5.7	De brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Eerste Kamer,  
       8 november 2002, Kamerstukken I 2002/2003, 26 089, nr. 50, pagina 2 en 3 en 9-15, vermeldt: 
       “(…) Juist is dat een wijk ook kan verpauperen en dat dan leegstand, drugsoverlast en oprukkend ongedierte een rol kunnen gaan spelen. Helaas is ook dat een maatschappelijk verschijnsel waarvan een huurder niet mag verwachten dat zich dat niet kan voordoen (…) Permanente aanwezigheid van ongedierte kan wel een gebrek opleveren, maar alleen wanneer het gaat om ongedierte in de woning zelf. Als een reinigingsactie nodig is, zal de verhuurder daaraan dus moeten meewerken. (…)” 
     
     
     5.8	Bij memorie van grieven stellen [A c.s.] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij het rapport van BouwCheck onvoldoende hadden weersproken nu [C] dit pas kort voor de zitting in eerste aanleg in het geding had gebracht. Inmiddels hebben [A c.s.] de gelegenheid gehad om (inhoudelijk) op het desbetreffende rapport te reageren. Dat er gaten en kieren in het pand zitten, is door [A c.s.] (ook in hoger beroep) onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt. Gelet op de omvang van deze gaten en kieren, zoals beschreven in het rapport van BouwCheck, is het hof van oordeel dat het herstel hiervan niet voor rekening komt van [C]. Hier is – anders dan [A c.s.] stellen – geen sprake van kleine herstellingen die onder het Besluit Kleine Herstellingen dan wel artikel 7:217 BW vallen. Ook het betoog van [A c.s.] dat zij op grond van artikel 7:206 lid 1 BW niet gehouden zijn de gebreken te herstellen, gaat niet op nu niet is gebleken dat voor het herstel uitgaven zijn vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van [A c.s.] zijn te vergen. Overigens is, anders dan [A c.s.] aanvoeren, de staat van onderhoud van het door [C] gehuurde pand van belang, omdat de door Bouwcheck geconstateerde bouwkundige openingen toegang bieden voor ongedierte. Wat de door [A c.s.] genoemde teruggelopen omzet als grond voor de klachten van [C] betreft, is, zoals [C] heeft aangevoerd, aannemelijk dat de omzet is teruggelopen – en dat [C] dat heeft vermeld – als gevolg van de muizenoverlast. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat een de huurder te verwijten gebrek aan hygiëne in het pand de oorzaak is geweest van de muizenoverlast. Het beroep van [A c.s.] op de artikelen 8.1 en 8.2 uit de huurovereenkomst gaat dan ook niet op. 
     
     5.9	De aanwezigheid van muizen is een risico dat, mede gelet op de bouwkundige staat van het pand zoals deze blijkt uit het rapport van BouwCheck, op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van [A c.s.] komt. De bouwkundige staat van het pand is een belangrijke oorzaak van de muizenoverlast. Deze bouwkundige staat behoort niet tot de risicosfeer van [C]. Nu de muizen, mede als gevolg van de bouwkundige staat van het pand, op eenvoudige wijze toegang hadden tot het pand, is geen sprake van een feitelijke stoornis door derden in de zin van artikel 7:204 lid 3 BW. 
     
     5.10	Naar het oordeel van het hof mocht [C] op grond van de tussen haar en (de rechtsvoorgangster van) [A c.s.] gesloten huurovereenkomst verwachten dat zij in het pand op normale wijze – zonder alle etenswaren in afgesloten dozen te hoeven verpakken – haar winkel kon exploiteren. [C] kon tot het ontstaan van de muizenoverlast het gehuurde gewoon als winkelruimte gebruiken. Dit werd pas anders toen de muizenoverlast een zodanige omvang aannam dat normale exploitatie van de winkel niet meer mogelijk bleek. Door de muizenoverlast kon de verhuurder, [A c.s.], de huurder, [C], niet meer het genot verschaffen dat [C] bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten.  
     
     5.11	Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat de muizenoverlast in het pand een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW oplevert. De grieven I en II in principaal appel falen dan ook. 
     
     
       Exploitatieplicht 
       5.12	[A c.s.] hebben gevorderd [C] te veroordelen om het gehuurde binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest gedurende de gebruikelijke openingstijden te exploiteren en te blijven exploiteren conform de contractuele bestemming, op straffe van een dwangsom. [A c.s.] stellen dat [C] op grond van artikel 7:213 BW verplicht is om het gehuurde te exploiteren. Door het gehuurde niet te gebruiken, staat – zo stellen [A c.s.] – de goodwill die aan de locatie verbonden is op het spel. Ook stellen [A c.s.] dat staking van de exploitatie een verminderde attractiewaarde van de winkelstraat zal veroorzaken, een negatieve invloed zal hebben op de overige winkels/bedrijfsruimten en daarmee op de (beleggings)waarde van het pand. 
       [C] stelt zich op het standpunt dat van haar in redelijkheid niet verwacht kan worden dat zij de normale verkoopactiviteiten in het pand handhaaft, nu zij daarin als gevolg van de muizenoverlast is geschaad. [C] beroept zich op een volledig gebrek aan huurgenot, waarbij zij zichzelf niet in deze positie heeft gebracht. Zij stelt ruim de tijd te hebben genomen om een oplossing te zoeken. Tevens stelt [C] dat er in de [[...]straat] meer leegstaande panden te huur zijn. Met de schadelijke effecten valt het dus wel mee, aldus [C]. 
     
     
     5.13	Het door [A c.s.] gevorderde betreft een ingrijpende maatregel. Om de vordering tot het nemen van een dergelijke ingrijpende maatregel te kunnen toewijzen, is vereist dat [A c.s.] afgezet tegen de belangen van [C] een redelijk belang hebben bij die maatregel. [A c.s.] dienen dit redelijk belang voldoende te onderbouwen.  
     
     5.14	In de huurovereenkomst is geen exploitatieplicht opgenomen; artikel 17.2 van de huurovereenkomst legt aan de huurder geen beperkingen op ten aanzien van het gebruik van het gehuurde. Het hof stelt voorop dat huurders in het algemeen niet verplicht zijn de zaken die zij huren, daadwerkelijk te gebruiken, zoals crediteuren in het algemeen niet verplicht zijn om de prestaties waar zij recht op hebben op te eisen of om het genot daarvan te hebben. Anders dan [A c.s.] stellen (sub 23 memorie van grieven) kan een huurovereenkomst dus in stand blijven, zonder dat de huurder verplicht is het gehuurde te exploiteren. 
     
     5.15	Bij de belangenafweging die vervolgens dient te worden gemaakt ter beantwoording van de vraag, of onder de huidige omstandigheden op [C] een exploitatieplicht rust, dienen alle belangen van zowel [A c.s.] als [C] te worden meegewogen. Anders dan [A c.s.] is het hof dus van oordeel dat het antwoord op de vraag, of [C] gehouden is tot exploitatie, niet volledig afhankelijk is van het antwoord op de vraag, of het pand een gebrek heeft. De omstandigheid dat sprake is van een gebrek, speelt echter wel een rol bij de hiervoor bedoelde belangenafweging.  
     
     
       5.16	De door [A c.s.] gestelde schade als gevolg van de leegstand is door [C] gemotiveerd betwist. Mede gelet op die betwisting, is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [A c.s.] door een vroegtijdig vertrek van [C] schade zal lijden, dan wel dat deze schade zo groot is dat dit een ingrijpende maatregel als in dit geding gevorderd, rechtvaardigt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat van [C], gelet op de gestelde omvang van de muizenoverlast, die ondanks de ingeschakelde bedrijven ter bestrijding van deze muizen niet minder werd, in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij in het pand haar winkel exploiteert. Dit zou anders kunnen zijn indien [C] zelf niet het nodige zou hebben gedaan om de muizenoverlast te bestrijden. Uit de door [C] in het geding gebrachte stukken blijkt echter voorshands naar het oordeel van het hof dat zij voldoende heeft gedaan om exploitatie in het pand mogelijk te laten zijn. 
       5.17	Het beroep van [A c.s.] op de door hen aangehaalde jurisprudentie gaat niet op. De door hen genoemde gevallen betroffen alle een huurovereenkomst waarin een exploitatieplicht was opgenomen. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. 
     
     
     5.18	Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat het enkele staken van de feitelijke exploitatie door [C] onvoldoende is om een tekortkoming in de nakoming van de uit artikel 7:213 BW voortvloeiende verplichtingen op te leveren. De grieven 3 en 4 in principaal hoger beroep falen dan ook. 
     
     In incidenteel appel 
     
     5.19	[C] heeft in eerste aanleg in reconventie – kort gezegd – bij wege van voorlopige voorziening, totdat in de bodemprocedure is beslist, opschorting van de betaling van de huurtermijnen uit hoofde van de onderhavige huurovereenkomst gevorderd. [C] stelt daartoe dat zij, nu de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, geen huurtermijnen aan [A c.s.] verschuldigd is. [A c.s.] stellen dat de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst nietig is (sub 13 inleidende dagvaarding). 
     
     
       Buitengerechtelijke ontbinding huurovereenkomst c.q. opschorting huurbetaling 
       5.20	Op 29 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen appellant sub 1 en [D] enerzijds en [E] (in dienst van [C]) anderzijds. Tijdens deze bespreking is de muizenoverlast aan de orde geweest. [C] heeft tijdens deze bespreking aangegeven de huurovereenkomst te willen ontbinden. Bij brief van 4 november 2008 heeft (de advocaat van) [C] wederom aangegeven de huurovereenkomst te willen beëindigen. Bij (confraternele) brief van 19 november 2008 heeft [C] de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6:265 BW; [A c.s.] zouden tekortschieten in de verplichting als (goed) verhuurders. Ondanks herhaald verzoek hebben [A c.s.] geen passende maatregelen willen nemen, waardoor de situatie zo ernstig is geworden dat [C] belang heeft bij ontbinding van de huurovereenkomst, aldus de brief. 
     
     
     5.21	Gelet op het hiervoor genoemde bouwkundig rapport van Bouwcheck, is sprake van een toerekenbare tekortkoming van [A c.s.] Gelet op dit rapport en op de door [C] overgelegde verklaringen van medewerkers van de winkel, is het muizenprobleem van zodanige aard dat dit naar het voorlopig oordeel van het hof [C] zodanig beperkt in het genot van het gehuurde, dat dit de buitengerechtelijke ontbinding door [C] rechtvaardigt. Voldoende aannemelijk is dat normale bedrijfsvoering in het pand voor [C] onmogelijk is zolang de muizenoverlast voortduurt, terwijl uit het rapport van Bouwcheck volgt dat aanzienlijke maatregelen zullen moeten worden genomen om de overlast duurzaam te verhelpen. Het kan niet anders dan dat het nemen van de door Bouwcheck aanbevolen bouwkundige maatregelen tijd zal kosten. Bovendien is vooralsnog niet gesteld of gebleken dat [A c.s.], hoewel zij ten tijde van de brief van 19 november 2008 op de hoogte waren van het probleem, bereid waren en zijn om dergelijke maatregelen, in elk geval andere maatregelen dan het inschakelen van Rentokil, te nemen. Onder deze omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van het hof nakoming door [A c.s.] in elk geval tijdelijk onmogelijk. Dat maakt dat naar het voorlopig oordeel van het hof [C] de overeenkomst buitengerechtelijk kon ontbinden, en in elk geval (ook) de huurbetalingen kon opschorten. 
     
     
     Slotsom 
     
     5.22	De grieven in principaal appel falen en die in het incidenteel appel slagen. Het hof zal derhalve het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen voor zover het de weigering van de in conventie gevraagde voorziening betreft, en voor het overige vernietigen. Het hof zal de door [C] gevraagde voorziening op grond van artikel 223 Rv toewijzen. 
     
     5.23	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [A c.s.] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.  
     
     
     6. 	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende 
     
     in het principaal hoger beroep: 
     
     verwerpt het beroep; 
     
     in het incidenteel hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 6 april 2009 voor zover daarbij de in conventie gevraagde voorziening is geweigerd, vernietigt het voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht; 
     
     verstaat dat [C] de huurbetalingen van het gehuurde kan opschorten totdat beslist is in de bodemprocedure in conventie en in reconventie tussen partijen; 
     
     in het principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     veroordeelt [A c.s.] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [C] wat betreft het principaal hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [C] begroot op € 447,- voor salaris van de advocaat conform het liquidatietarief; 
     
     veroordeelt [A c.s.] in de kosten van de procedure ex artikel 223 Rv in eerste aanleg, wat betreft  het geding in conventie begroot op € 400,- voor salaris gemachtigde, en wat betreft het geding in reconventie begroot op € 200,- voor salaris gemachtigde; 
     
     verklaart voornoemde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van  
       15 september 2009.