ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:2625

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:2625 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-02-2016 / 200.139.718/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-02-16

Zaaknummer: 200.139.718/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:2625

---

Het gaat in deze zaak om de verkoop en installatie van een WarmteKrachtKoppelingsinstallatie (WWK) door Alfen aan [naam VOF] later opgevolgd door Haluco. Volgens Haluco functioneert de WWK na levering gebrekkig, hetgeen een toerekenbaar tekortkomen door Alfen oplevert. In dat verband heeft Alfen zich beroepen op een aansprakelijkheidsbeperking in haar algemene voorwaarden. Haluco heeft (subsidiair) een beroep gedaan op de vernietiging van die algemene voorwaarden en heeft voorts betoogd dat een beroep op die voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof oordeelt, na eerst te hebben geoordeeld dat het tussen partijen tot stand gekomen arbitragebeding niet aan zijn bevoegdheid in de weg staat, dat op grond van contractsoverneming (artikel 6:159 BW) de gehele contractuele rechtspositie van VOF jegens Alfen is overgegaan op Haluco, daaronder mede begrepen de algemene voorwaarden. Haluco wenst zich te beroepen op vernietigbaarheid (als bedoeld in  artikel 6:233 en 6:234 BW) van de algemene voorwaarden. Volgens Alfen komt aan Haluco geen beroep op vernietiging toe, omdat zij een grote onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW. Haluco stelt dat de overeenkomst aanvankelijk tot stand is gekomen tussen VOF (die geen grote onderneming in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW). Omdat bij totstandkoming van de overeenkomst VOF een beroep op vernietiging toekwam, is deze vernietigingsbevoegdheid op Haluco overgegaan (op grond van artikel 6:159 BW gaan alle rechten en verplichtingen van de overeenkomst over op de nieuwe contractant). Het hof overweegt dat het bij het hier bedoelde vernietigingsrecht gaat om een wilsrecht dat slechts aan de betreffende partij toekomt indien deze voldoet aan de in de wet (artikel 6:235 BW) gestelde vereisten voor de uitoefening van dit wilsrecht. Het hof is, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, van oordeel dat artikel 6:235 lid 1 BW en de daarin beoogde bescherming eraan in de wegstaan dat Haluco zich op vernietiging beroept. Ook het beroep door Haluco op de redelijkheid en billijkheid staat niet in de weg aan het beroep dat Alfen doet op de aansprakelijkheidsbeperkende voorwaarde in de algemene voorwaarden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.139.718/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/193774 / HL ZA 12-7) 
     
     
     
     
       
         arrest van 16 februari 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Haluco Beheer B.V., 
       
       gevestigd te Bleiswijk, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  Haluco , 
       advocaat: mr. H. Eijer, kantoorhoudend te Zoetermeer, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Alfen B.V., 
       
       gevestigd te Almere, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna:  Alfen , 
       advocaat: mr. R.J. Roks, kantoorhoudend te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 2 oktober 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 december 2013; 
       - de memorie van grieven (met producties); 
       - de memorie van antwoord tevens van memorie van grieven in incidenteel appèl (met producties); 
       - de antwoordakte producties, tevens memorie van antwoord in incidenteel appèl. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering in het principaal hoger beroep van Haluco luidt: 
         
           "alsdan op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen, dat het Uw Gerechtshof moge behagen te vernietigen het vonnis, gewezen op 2 oktober 2013 onder rol-/zaaknummer: C/07/193774/HL ZA 12-7, en opnieuw recht doende bij arrest de vorderingen van Haluco geheel toe te wijzen, met veroordeling van Alfen in de kosten van de procedure in beide instanties.". 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         In incidenteel appel heeft Alfen gevorderd: 
         
            "Dat het hof in hoger beroep moge behagen om de door Haluco als appelante ingestelde grieven af te wijzen, alsmede gelet op de door Alfen als incidenteel appelante ingestelde grieven het vonnis van de rechtbank d.d. 2 oktober 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende — zo nodig onder verbetering van gronden — de vorderingen van Haluco niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en de reconventionele vordering van Alfen toe te wijzen, zulks met veroordeling van Haluco in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening." 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten en grief I 
     
     
       3.1 
       De rechtbank heeft onder 3 (3.1 tot en met 3.16) een aantal feiten vastgesteld, daartegen is grief I gericht. Het hof zal eerst deze grief beoordelen en vervolgens de feiten weergeven die hij aan zijn beslissing ten grondslag legt. 
       
     
     
       3.2 
       
         Grief I 
       
       
       
         3.2.1 
         Haluco maakt bezwaar tegen de door rechtbank onder 3.4 en 3.5 vastgestelde feiten. Uit de toelichting maakt het hof op dat Haluco zich gegriefd voelt doordat de rechtbank onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat de overeenkomst door Haluco’s rechtsvoorganger VOF [naam VOF] (hierna: [naam VOF] ) is gesloten, en dat Haluco pas later de plaats van [naam VOF] heeft overgenomen. Het hof begrijpt dat dit relevant is voor Haluco’s betoog, dat zij niet aan de algemene voorwaarden, waarop Alfen zich heeft beroepen, is gebonden doordat deze destijds niet aan [naam VOF] ter hand zijn gesteld en zij ook nadien niet toepasselijk zijn geworden, onder meer doordat Haluco niet met toepasselijkheid daarvan heeft ingestemd, ook niet door niet te protesteren tegen de orderbevestiging die Alfen na de contractsoverneming aan haar heeft verzonden en waarin Alfen heeft vermeld dat haar algemene voorwaarden zouden gelden. Hieruit volgt dat het bezwaar van Haluco niet is gericht tegen hetgeen de rechtbank  wel  heeft vastgesteld maar onder meer tegen het niet als vaststaand vermelden van (a) de brief van 12 februari 2009 van Alfen aan VOF [naam VOF] (hierna: [naam VOF] ) en (b) de omstandigheid dat de orderbevestiging van 17 februari 2009 door Haluco niet is ondertekend. In elk geval in hoger beroep zijn de betwistingen van Haluco relevant, zodat het hof in zoverre (expliciet) aan deze bezwaren van Haluco tegemoet komt. Dit kan echter op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het leidt er toe dat in hoger beroep met inachtneming van (onder meer) deze verweren zal moeten worden beoordeeld in hoeverre Alfen Haluco aan de algemene voorwaarden kan houden. 
         
       
       
         3.2.2 
         Grief I heeft verder geen behandeling nodig. 
         
       
     
     
       3.3 
       
         De feiten 
       
       
       
         3.3.1 
         Rekening houdend met hetgeen (verder) door de rechtbank is vastgesteld en voor zover in hoger beroep relevant, staat daarmee het volgende vast. 
         
       
       
         3.3.2 
         Haluco is de beheersmaatschappij van vennootschappen met ondernemingen die zich bezighouden met de afzet, distributie en het telen van fruit. Een van haar dochtermaatschappijen is Haroco B.V. (hierna: Haroco), een paprikakweker. 
         
       
       
         3.3.3 
         Alfen is gespecialiseerd in de levering van geassembleerde transformatorstations, behuizingen en schakelapparatuur. 
         
       
       
         3.3.4 
         Op 25 september 2008 heeft Alfen aan [naam VOF] (de rechtsvoorgangster van Haluco) een offerte uitgebracht voor de bouw en installatie van een l0kV Warmte-krachtkoppelinginstallatie. Warmte-krachtkoppeling (WKK) is een proces waarbij tegelijkertijd warmte en energie wordt opgewekt. In de offerte wordt verwezen naar de "Algemene leveringsvoorwaarden voor de metaal-en elektrotechnische industrie". 
         
       
       
         3.3.5 
         In een brief van 21 januari 2009 van Haluco aan Alfen staat onder meer: "Middels deze brief willen wij u mededelen dat - onder voorbehoud van uw goedkeuring - er overeenstemming is bereikt tussen Haluco Beheer BV als nieuwe contractant en VOF [naam VOF] als oude contractant om alle rechten en verplichtingen over te nemen van contractnummer 200815067- 3915/1/080925 d.d. 25 september inzake de aansluiting van een warmtekrachtinstallatie van PON in de tuin Haroco aan de [adres] op het elektriciteitsnet van ECL. Wij verzoeken u vriendelijk om uw medewerking te verlenen aan de overdracht van bovengenoemd contract en alle rechten en plichten aan Haluco Beheer B.V. Wilt u ten blijke van uw instemming ons schriftelijk een bevestiging sturen." 
         
       
       
         3.3.6 
         
           In een brief van 12 februari 2009 van Alfen aan Haluco staat onder meer: "Onder verwijzing naar uw brief met de referentie 090010b d.d. 21 januari 2009 kan ik u namens Alfen B.V. bevestigen dat wij instemmen met uw verzoek tot contractovername door Haluco Beheer B.V. 
           
             
             E.e.a. heeft betrekking op leveringen vallend  
           
           
             onder Alfen ordernummer V8-14739." 
           
         
         
       
       
         3.3.7 
         Vervolgens heeft Alfen op 17 februari 2009 aan Haluco een orderbevestiging gestuurd, waarin onder andere is vermeld: "Expliciet zij gesteld dat uw inkoopvoorwaarden door ALFEN bv van de hand worden gewezen. Op al onze overeenkomsten zijn tevens van toepassing de "Algemene leveringsvoorwaarden voor de metaal- en elektrotechnische industrie" gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's Gravenhage op 19 oktober 1998." Deze orderbevestiging is door Haluco niet ondertekend. 
         
       
       
         3.3.8 
         In de "Algemene leveringsvoorwaarden voor de metaal- en elektrotechnische industrie" zijn de volgende bepalingen opgenomen: “Art. XI Garantie 1. Onverminderd de hierna gestelde beperkingen staat de opdrachtnemer in zowel voor de deugdelijkheid van het door hem geleverde product als voor de kwaliteit van het daarvoor gebruikte en/of geleverde materiaal, voor zover het betreft bij keuring respectievelijk overnamebeproeving niet-waarneembare gebreken aan het geleverde product, waarvan de opdrachtgever bewijst dat zij binnen 6 maanden na de levering (...) zijn opgetreden uitsluitend of overwegend als direct gevolg van een onjuistheid in de door opdrachtnemer toegepaste constructie dan wel ten gevolge van gebrekkige afwerking of gebruik van slecht materiaal. 2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op bij een keuring respectievelijk overnamebeproeving niet-waarneembare gebreken die hun oorzaak uitsluitend of overwegend vinden in ondeugdelijke montage/installatie door de opdrachtnemer. Indien montage installatie door de opdrachtnemer plaatsvindt gaat de in lid 1 bedoelde garantietermijn van 6 maanden in op de dag dat de montage/installatie door de opdrachtnemer is voltooid, met dien verstande dat in dat geval de garantietermijn in ieder geval eindigt indien 12 maanden na levering (...) zijn verstreken. (…) 5. Indien de opdrachtgever niet, niet behoorlijk of niet tijdig voldoet aan enige verplichting, die voor hem uit de met de opdrachtnemer gesloten overeenkomst of uit een daarmee samenhangende overeenkomst voortvloeit, is de opdrachtnemer met betrekking tot geen van deze overeenkomsten tot enige garantie - hoe ook genaamd - gehouden. (...) Artikel XII Aansprakelijkheid 1. De aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is beperkt tot nakoming van de in artikel XI van deze voorwaarden omschreven garantieverplichtingen. 2. Behoudens grove schuld aan de zijde van de opdrachtnemer en behoudens het bepaalde in lid 1 is alle aansprakelijkheid van de opdrachtnemer, zoals voor bedrijfsschade, andere indirecte schade en schade als gevolg van aansprakelijkheid jegens derden, uitgesloten.  Artikel XV Geschillen 1. Behoudens (...) zullen alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een overeenkomst, waarop de onderhavige leveringsvoorwaarden geheel of gedeeltelijk van toepassing zijn, of naar aanleiding van nadere overeenkomsten welke een uitvloeisel zijn van zodanige overeenkomst, met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door een scheidsgerecht. (...)” 
         
       
       
         3.3.9 
         De WKK-installatie is op 30 maart 2009 door Alfen geleverd en door Haroco in gebruik genomen. 
         
       
       
         3.3.10 
          Op 18 oktober 2010 is een storing van de WKK-installatie opgetreden waardoor deze is uitgevallen. Alfen heeft in de periode van 19 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 service- en montagewerkzaamheden aan de installatie verricht. Daarbij zijn door ABB reparatie- en schoonmaakwerkzaamheden verricht die aan Alfen zijn doorberekend. 
         
       
       
         3.3.11 
          In een e-mail van 19 oktober 2010 (9:39 uur) van [X] (van Alfen) aan [Y] (van Haroco), met als onderwerp:  "storing Haraco te [adres] "  staat onder meer het volgende vermeld: "Zoals besproken heeft u geen servicecontract met Alfen afgesloten, dit betekent dat er een tijdelijke IV-schap moet worden georganiseerd. Hiervoor heb ik als bijlage een tijdelijke aanwijsformulier toegevoegd, ik verzoek u deze te printen, te ondertekenen en aan onze Servicetechnicus te overhandigen. De bijhorende kosten voor deze tijdelijke IV-schap zijn €500,=. Deze kosten worden gecrediteerd indien u binnen één maand na ontvangst Service voorstel een contract bij Alfen heeft afgesloten. U heeft aangegeven nog geen voorstel te hebben ontvangen, deze week zal onze Verkoper dhr. [Z] contact met u opnemen. Voor vanmorgen heb ik rond 11:30 een monteur op locatie. Geschatte kosten:  Tijdelijk IV-schap 		€500,00    (in verband met niet contract-klant) Retour [adres] 140km à 2,19 	€306,60   (prijs inclusief bus, gereedschap en reistijden) Monteur (1 uur) 			 €109,00    (verwacht 1 uurtje werk ) Totaal  				€915,60 Gelieve dit voor akkoord bevestigen." 
         
       
       
         3.3.12 
           In een e-mail van 19 oktober 2010 (09:48 uur) van [Y] aan [X] , met als onderwerp:  "RE: storing Haraco te [adres] "  staat onder meer het volgende: "Hierbij de bevestiging" 
         
       
       
         3.3.13 
         
           In een e-mail van 19 oktober 2010 (15:30 uur) van [X] aan [Y] staat onder meer het volgende: "Hoi [Y] 
           
             Zojuist contact gehad met ABB. 
           
           
             
             ABB kan morgen aan de eind van de ochtend langs komen om een inventarisatie te maken over de 
           
           
             schadepost en reparatie ervan. 
           
           
             Hiervoor is een inkoopopdracht richting ABB nodig. Normaal regelen wij dit bij contractklanten alleen bij niet-contract klanten is het gebruikelijk dat deze inkoopopdracht de klant zelf wordt verstuurd. 
           
           
             
             Volgens ABB liggen de kosten liggen op €120 euro per uur exclusief reis kilometers. 
           
           
             Ik heb gesproken met dhr. [Q] van ABB tel.nr. 010-4078515. 
           
           
             Gelieve inkoopopdracht richting [Q] sturen, zodra deze ontvangen is kan de afspraak voor morgen 
           
           
             doorgaan. ( [emailadres Q] ) 
           
           
             
             Wij zorgen dat we hierbij aanwezig zijn. 
           
           
             
             Groeten [X] " 
             
           
         
       
       
         3.3.14 
         
            In een e-mail van 19 oktober 2010 (16:17 uur) van [Y] en verzonden aan [X] , met als onderwerp:  "Re: storing Haroco te [adres] "  en in kopie aan [Q] van ABB, staat onder meer het volgende vermeld: 
           
             
             "Geachte heer [Q] , 
           
           
             
             Hierbij de opdracht bevestiging voor het onderzoek in dw trafohuis; 
           
           
             
             Groet, 
           
           
             
             
              [Y] " 
             
           
         
       
       
         3.3.15 
          In opdracht van Alfen heeft adviesbureau Ksandr onderzoek gedaan naar de storing in de WKK-installatie. Op 25 oktober 2010 is door Ksandr een visuele inspectie uitgevoerd en op 25 november 2010 is in het laboratorium van Ksandr nader onderzoek gedaan. 
         
       
       
         3.3.16 
          In een e-mail van 27 oktober 2010 (15:29 uur) van [X] aan [A] (van Haluco), (in kopie aan [Y] ) en met als onderwerp:  " storing Haraco te [adres] " , staat het volgende vermeld: “Beste [A] , Alvorens de demontage en herstelwerkzaamheden kunnen starten is een schriftelijke vrijgave van de verzekering noodzakelijk. Indien dit er niet is en de werkzaamheden worden afgerond zal er mogelijk geen uitkering plaatsvinden. Zojuist heb ik dhr [B] van ABB gesproken en hij nam een niet zo erg vriendelijke houding aan ten aanzien van mij en Alfen. Verder kon hij me vertellen dat wij niet zijn opdrachtgever zijn maar dhr [Y] en dat hij ondertussen opdracht heeft verstrekt voor het uitvoeren van de werkzaamheden op vrijdag 29-10 door ABB. Dhr [B] heeft nog niet het rapport gelezen van de in bedrijfsteller die vorige week ter plaatse is geweest en de situatie heeft opgenomen. Sterker nog alles wat hij in die mail beschreven heeft is gebaseerd op verwachtingen, zonder de feiten te kennen en zijn niet onderbouwd. Zoals ik nu kan inschatten loopt dit uit op een enorme teleurstelling met een hoge rekening. Huidige opsomming Alfen: 19-10 Opdracht storingmelding SO-03235 21-10 opdracht aanwezigheid Alfen bij opname ABB 21-10 opdracht ABB opname schade (ABB referentie onbekend) 25-10 inventarisatie onderzoek schade door extern bureau (ivm lang wachten op ABB)(nog geen opdracht voor) Tijdens ons inventarisatie en hoogspanningsmeting aan de beide schakelaars hebben wij moeten concluderen dat de beide schakelaars niet verantwoord zijn om in te zetten voor bedrijfsvoering. Deze inventarisatie is samen verricht met een extern onderzoeksbureau Ksandr. Zie extra info onder aan de mail. 29-10????? Je staat nu voor de keuze wat je gaat doen. Wat ons betreft zijn er twee opties om tijdelijke bedrijfsvoering mogelijk te maken, waarvoor een opdracht noodzakelijk is. Optie 1: werkzaamheden door ABB en door Alfen uit laten voeren. (volgens ABB hebben zij al opdracht) -  Installatie verantwoordelijk Alfen -  Coördinatie tussen Haluco, ABB en Alfen -  Hoofdstroom en stuurstroom bekabeling losnemen > Alfen -  Inventarisatie en hoogspanningsmeting door ABB -  Ombouwen en schoonmaakwerkzaamheden installatie door ABB -  Afspannen installatie en meten overgangsweerstanden railsysteem, door ABB -  Benodigde materialen bestellen door ABB? (*) -  Hoofdstroom en stuurstroom bekabeling aansluiten > Alfen - Hoofdstroombekabeling afspannen (testen) > Alfen - Verbinding middenspanningskabel tussen de schakeltuin en station Haroco afspannen. Door Alfen. - In bedrijf nemen 1 WKK installatie door Alfen. - Vervolgacties voor ABB, materiaal bestellen, leveren en oude veld verwijderen en nieuwe veld plaatsen, inclusief schakelaars is niet meegenomen Optie 2: alle bovenstaande werkzaamheden worden door Alfen uitgevoerd. (*) ondertussen heeft Alfen al contact opgenomen met [C] over gebruik (huur/koop) van zijn reserve schakelaar (nieuw).  -  Bestellen benodigde materialen door Alfen aan ABB. -  Werkzaamheden tbv de andere WKK Gezien de erg traag verlopen acties door ABB denk ik dat het verstandig is om alle werkzaamheden door Alfen uit te laten voeren.” 
         
       
       
         3.3.17 
          In een e-mail van 27 oktober 2010 (15:45 uur) schrijft [A] (van Haluco) aan [X] , met kopie aan [Y] en met het als onderwerp:  “RE: storing Haraco te [adres] ”  onder meer: “Optie 2 graag” 
       
       
         3.3.18 
         
            In een e-mail van 2 december 2010 (15:52 uur) van [X] aan [D] en in kopie aan [Z] en [E] , staat onder meer het volgende: "Hoi [D] Wil jij voor mij een verkooporder aanmaken voor reparatie Haroco te [adres] . Opdrachtgever Haluco dhr [A]  Regel 1 Coördinatie, werkvoorbereiding en Servicewerkzaamheden om WKK1 weer in bedrijf te nemen €15.447,= Regel 2 Bestelling materialen ABB 								€17.943,84 
           
             
             Regel 3 optioneel WKK2 weer in bedrijf 
             
             stellen 							€ 4.348,40 
           
         
         
         
           
             De materialen van ABB zijn reeds in bestelling genomen (€14952) 
           
         
         
         
           
             Wat mij betreft 3 termijnen 
             
             50% bij opdracht (vandaag) 
             
             40% bij (positieve uitslag) rapportage (volgende week hoop ik) 
             
             10% bij levering onderdelen (2011 eind kwartaal 1) 
           
         
         
         
           
             Indien gekozen word voor regel 3 deze 100% bij levering factureren. 
           
         
         
         
           
             Afgesproken is dat we vandaag 50% van regel 1 en 2 mogen factureren. 
           
         
         
         
           
             Groeten [X] 
           
         
         
         
           
             @ [Z] volgende week volgt een ondertekent exemplaar, je hoeft nu niet na te bellen . indien we eind volgende week geen ondertekend contract hebben dan pas nemen we actie." 
             
           
         
       
       
         3.3.19 
           Medio april 2011 zijn door Alfen de laatste werkzaamheden verricht voor het weer volledig terugbrengen van de installatie in de oorspronkelijke staat. 
         
       
       
         3.3.20 
          In het definitieve rapport van Ksandr van 23 mei 2011 staat onder meer het volgende: "Advies Uit het onderzoek volgt dat de problemen naar alle waarschijnlijkheid zijn geïnitieerd door condensvorming in het schakelaarhuis en in combinatie met het ontwerp van de schakelaar (kunststof schotje) heeft geleid tot het lek raken van de onderbreker. Ksandr adviseert de opstellingscondities in relatie tot vocht en condensvorming verder te verbeteren waarbij opgemerkt wordt dat de situatie ten tijde van de storing niet als onvoldoende wordt beschouwd. De ruimte is schoon en voorzien van ruimteverwarming. Het is bij Ksandr niet bekend of dit alleen bij de installatie Haroco aan de orde is. Ksandr adviseert om onderzoek te doen naar de vochtsituatie bij andere installaties van dit type (...)" 
         
       
       
         3.3.21 
          Bij brief van 28 juli 2011 heeft de raadsman van Haluco aan Alfen geschreven dat de door Alfen geleverde kelder onder het schakelaarhuis vol water stond en dat Haluco de aanwezigheid van water als oorzaak van de storing zag. Naar aanleiding daarvan heeft Alfen een onderzoek uitgevoerd naar de aanwezigheid van lekkage. Op 5, 11 en 15 augustus 2011 zijn inspecties uitgevoerd. 
         
       
       
         3.3.22 
          Op 19 april 2012 heeft onderhoud plaatsgevonden aan de installatie. 
         
       
       
         3.3.23 
          Op 21 augustus 2012 is in de installatie weer een storing opgetreden, die door een monteur van Alfen dezelfde dag is verholpen. De volgende dag heeft zich opnieuw een storing voorgedaan, die opnieuw door een monteur van Alfen is verholpen. Toen vervolgens de installatie werd opgestart, is brand uitgebroken in een schakelaar. Alfen heeft - in samenspraak met ABB - herstelwerkzaamheden uitgevoerd en de installatie op 24 augustus 2012 vrijgegeven voor ingebruikname. 
         
       
       
         3.3.24 
          In opdracht van Haluco heeft Etheq RCD (hierna: Etheq) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de storing. In het rapport van 3 september 2012 van Etheq staat onder meer: "Management samenvatting. Alle resultaten van het visuele en meettechnische onderzoek wijzen erop dat de oorzaak van de storing gezocht moet worden in het (dis)functioneren van de vacuum bottles die in de ABB Vmax schakelaars worden toegepast. Naar alle waarschijnlijkheid zijn één of meerdere vacuum bottles lek geraakt en hebben hun spanningsveld verloren. (...) Mede gezien een eerdere storing in 2010 en de met het op het eerste gezicht overeenkomsten met de recente brand is het van belang de resultaten van het in 2010 verrichte onderzoek bij dit lopende onderzoek te betrekken." 
         
           
         
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       In eerste aanleg heeft Haluco (verkort weergegeven) in conventie (voorwaardelijk) gevorderd: a. een verklaring voor recht dat Alfen is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en dat zij de schade van Haluco dient te vergoeden; b. onder de voorwaarde dat in rechte mocht komt vast te staan dat de algemene voorwaarden van Alfen op de overeenkomst van toepassing zijn, een verklaring voor recht dat Haluco terecht artikel XII op grond van het bepaalde in artikel 6:233 sub a BW heeft vernietigd, dan wel dat een beroep hierop in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
       
     
     
       4.2 
       Haluco voert daartoe aan dat de door Alfen geleverde installatie niet de eigenschappen heeft die Haluco daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De installatie biedt onvoldoende bescherming tegen condensvorming en heeft niet gedurende een redelijke termijn storingvrij gefunctioneerd. Alfen had moeten waarschuwen voor het risico van condensvorming. De geleverde schakelaars voldoen niet aan de overeenkomst, nu zij na een onvoldoende aantal schakelingen in de brand zijn gevlogen. 
       
     
     
       4.3 
       In eerste aanleg heeft Alfen in reconventie (verkort weergegeven) betaling gevorderd van facturen voor de kosten van onderzoek en reparatie wegens problemen met de installatie, te weten: a) reparatie installatie 			€ 37.739,24 b) kosten onderzoek door Ksandr 	€ 19.412,00 c) kosten onderzoek kelder 		€   6.689,90 d) kosten herstelwerk kelder 		€   3.148,60 e) interne kosten 			€   6.744,80 f) buitengerechtelijke kosten 		 €   1.788,00 totaal 						€ 75.522,54 
       
     
     
       4.4 
       Alfen stelt daartoe dat zij voor de werkzaamheden waarop de facturen betrekking hebben opdracht heeft ontvangen van Haluco, dan wel dat Haluco door die werkzaamheden ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien zij daarvoor aan Alfen geen vergoeding dient te betalen. 
       
     
     
       4.5 
       De rechtbank heeft de vorderingen van Haluco afgewezen omdat de in de algemene voorwaarde opgenomen "garantie" daaraan in de weg staat. De vordering van Alfen heeft de rechtbank afgewezen vanwege het ontbreken van een grondslag. 
       
       
     
   
   
     
       5 De overige grieven in het principaal hoger beroep 
     
     
       5.1 
       In het principaal hoger beroep zijn negen grieven gericht tegen het bestreden vonnis. Grief I is hiervoor onder 3 beoordeeld. Het hof zal thans de resterende grieven bespreken. 
       
     
     
       5.2 
       
         De grieven II en III 
       
       
       
         5.2.1 
         Onder 5.3 van het bestreden vonnis overweegt de rechtbank dat op grond van artikel 1022 Rv een partij zich voor alle weren op een arbitraal beding kan beroepen:  "Een partij is daartoe echter niet verplicht. Aangezien het een partij vrij staat zich al dan niet op een (arbitraal) beding in haar algemene voorwaarden te beroepen, betekent het feit dat zij zich niet op een bepaald beding beroept niet dat de algemene voorwaarden waarin het beding is opgenomen niet van toepassing zijn of dat zij daarmee impliciet erkent dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn." 
         
       
       
         5.2.2 
         In de onderhavige zaak staat vast dat Haluco ervoor heeft gekozen haar geschil met Alfen bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken en dat Alfen ervoor heeft gekozen om daartegen geen incident van onbevoegdheid op te werpen. In dat geval zal, ongeacht of tussen partijen wel of geen overeenkomst van arbitrage tot stand is gekomen, de burgerlijke rechter bevoegd zijn om van de zaak kennis te nemen en mag hij zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren. 
         
       
       
         5.2.3 
         Anders dan Haluco bepleit, roept het arbitragebeding voor Alfen slechts de bevoegdheid maar niet de verplichting in het leven om zich daarop te beroepen. Waar dit op neerkomt is dat ook ingeval tussen partijen een arbitragebeding tot stand is gekomen de weg naar de burgerlijke rechter vrij staat, maar dat als één van partijen behandeling van het geschil door arbiters wenst, zij dit kan afdwingen. 
         
       
       
         5.2.4 
         De bevoegdheid van de gedaagde die zich wenst te beroepen op het bestaan van een arbitragebeding, is in artikel 1022 Rv in die zin beperkt dat zij een beroep daarop vóór alle weren (dat wil zeggen in haar eerste processtuk in eerste aanleg) moet doen op straffe van verval van haar bevoegdheid dat alsnog te doen. In de memorie van toelichting op 1023 Rv (oud) waarin de regeling van het huidige artikel 1022 was opgenomen is het volgende overwogen: "Wordt een zaak bij de rechter aanhangig gemaakt ondanks het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage, dan zal de gedaagde voor alle weren een beroep op het bestaan van de arbitrage-overeenkomst moeten doen (vgl. artikel 154, tweede lid). Laat hij dit na, dan kan hij geacht worden zich te hebben neergelegd bij de voorkeur van de eisende partij, het geschil aan de rechter voor te leggen en heeft de overeenkomst tot arbitrage haar gelding verloren."   (TK, 1983 - 1984, 18 464, nr. 3, p. 7).  In de conclusie van antwoord in conventie heeft Alfen zich niet op het arbitragebeding beroepen en Haluco heeft dat evenmin gedaan in haar conclusie van antwoord in reconventie. 
         
       
       
         5.2.5 
         Voor zover Haluco in grief II betoogt dat door de enkele omstandigheid dat Alfen, door zich in eerste aanleg niet op de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter te beroepen, het standpunt heeft ingenomen dat het arbitragebeding of de algemene voorwaarden waarvan het onderdeel uitmaakt tussen partijen niet van toepassing is respectievelijk zijn, vindt dat betoog geen steun in het geldend recht. Evenmin volgt daaruit dat Alfen afstand van de algemene voorwaarden heeft gedaan. Dat het achterwege laten van een beroep op één of meerdere voorwaarden van rechtswege tot gevolg zou hebben dat ook alle andere voorwaarden tussen partijen buiten toepassing blijven, vindt evenmin steun in het geldend recht. Aan het betoog van Haluco zijn geen argumenten voor een ander oordeel te ontlenen. 
         
       
       
         5.2.6 
         De grieven II en III falen. 
         
       
     
     
       5.3 
       
         Grief IV 
       
       
       
         5.3.1 
         Haluco heeft onweersproken gesteld dat de overeenkomst waarom het in deze zaak gaat aanvankelijk tot stand is gekomen tussen [naam VOF] en Alfen. Vervolgens zijn de daaruit voor [naam VOF] voortvloeiende rechten en verplichtingen overgedragen aan Haluco. Partijen gaan er beiden vanuit dat daarbij sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. De grief strekt ertoe dat door de contractsoverneming de contractuele rechtspositie zoals die op het moment van de contractsoverneming bestond bij [naam VOF] is overgegaan op Haluco, maar dat rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de algemene voorwaarden van Alfen niet op Haluco zijn overgaan, omdat deze op het moment van de overgang niet tussen [naam VOF] en Alfen van toepassing waren en die toepasselijkheid evenmin nadien is overeengekomen. 
         
       
       
         5.3.2 
         Het gaat bij de beoordeling van deze grief om het volgende. Haluco vordert van Alfen schadevergoeding. Alfen heeft zich ter afwering van die vordering beroepen op een exoneratiebeding uit haar algemene voorwaarden waarvan zij stelt dat die tussen haar en Haluco van toepassing zijn. Dat is een bevrijdend verweer en voor de daaraan ten grondslag te leggen feiten, waaronder de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, rust de stelplicht en bij voldoende weerspreking de bewijslast op Alfen.  
         
       
       
         5.3.3 
         Haluco stelt zich op het standpunt dat aan Alfen geen beroep toekomt op het exoneratiebeding omdat de algemene voorwaarden van Alfen niet tussen partijen van toepassing zijn. Ter onderbouwing daarvan voert Haluco aan dat de algemene voorwaarden niet golden in de rechtsverhouding tussen Alfen en [naam VOF] en derhalve ook niet door contractsoverneming zijn overgegaan op Haluco.  
         
       
       
         5.3.4 
         Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, dient te worden gezocht in de algemene regeling van aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Het is, zoals hiervoor overwogen, aan Alfen daartoe feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende weerspreken te bewijzen. 
         
       
       
         5.3.5 
         Alfen heeft in dat verband aangevoerd dat in haar offerte van 25 september 2008 is verwezen naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Uit de vaststaande feiten volgt dat de eerste reactie op die offerte door Haluco is gegeven in haar brief van 21 januari 2009 aan Alfen (zie hiervoor onder 3.3.5). In die brief deelt Haluco mee dat tussen haar en [naam VOF] overeenstemming is bereikt over contractsoverneming, waarbij de oude contractant ( [naam VOF] ) plaats zal maken voor de nieuwe contractant (Haluco) “ om alle rechten en verplichtingen over te nemen van contractnummer 200815067- 3915/1/080925 d.d. 25 september inzake de aansluiting van een warmtekrachtinstallatie van PON in de tuin Haroco aan de [adres] op het elektriciteitsnet van ECL.” 
         
       
       
         5.3.6 
         Zowel [naam VOF] als Haluco gingen er op 21 januari 2009 derhalve vanuit dat sprake was van een bestaande overeenkomst op grond van de offerte van 25 september 2008. Anders zou immers het verzoek om in te stemmen met de overneming van dat contract zin missen en zou het voor de hand hebben gelegen Alfen te vragen met Haluco te contracteren in plaats van met [naam VOF] . 
         
       
       
         5.3.7 
         Ook Alfen ging, getuige haar brief van 12 februari 2009 aan Haluco (zie hiervoor onder 3.3.6), uit van een vóór 21 januari 2009 gesloten overeenkomst tussen haar en [naam VOF] . De latere orderbevestiging van 17 februari 2009 en het niet ondertekenen daarvan door Haluco doen daarmee niet af aan de omstandigheid dat de rechtsverhouding tot Alfen op dat moment reeds door [naam VOF] aan Haluco was overgedragen.  
         
       
       
         5.3.8 
         De genoemde offerte van 25 september 2008 bevat op blad 15 een omkaderde tekst die als volgt luidt: “Op al onze leveringen zijn van toepassing de "Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal- en elektrotechnische industrie", gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag (nr.119/1998) pp 19 oktober 1998. Een exemplaar van deze voorwaarden wordt op aanvraag gratis toegezonden.” 
         
       
       
         5.3.9 
         Nu het hier gaat om twee professionele partijen is een in de offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden in beginsel voldoende om deze, in geval van acceptatie van die offerte, van toepassing te doen zijn op de contractuele rechtsverhouding tussen partijen. Door zonder meer de opdracht te verstrekken, zonder enige mededeling over de omkaderde (en daardoor aandacht vragende) tekst over algemene voorwaarden, heeft [naam VOF] mede de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaard. De rechten en verplichtingen uit de algemene voorwaarden die op grond van het vorenstaande tot de rechtsverhouding tussen [naam VOF] en Alfen behoorden, zijn vervolgens door de contractsoverneming overgegaan op Haluco. 
         
       
       
         5.3.10 
          Het hof is daarom evenals de rechtbank in rechtsoverweging 5.4 van het bestreden vonnis van oordeel dat de algemene voorwaarden van Alfen met daarin het exoneratiebeding deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Hetgeen de grief daartegen aanvoert, vindt geen steun in de vaststaande feiten. 
         
       
       
         5.3.11 
         Ten slotte omvat grief IV de volgende klacht. Voor zover de algemene voorwaarden onderdeel zijn geworden van de overeenkomst, is in artikel XV "geschillen" onderscheid gemaakt ter zake arbitrage. Arbitrage is aan de orde als de algemene voorwaarden van toepassing zijn en arbitrage is niet aan de orde indien de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Nu Alfen meent dat arbitrage niet van toepassing is, zijn op grond van artikel XV de algemene voorwaarden niet van toepassing, aldus Haluco.  Hoe hieruit volgt dat rechtsoverweging 5.4 van het bestreden vonnis onjuist is, is onduidelijk. Indien is bedoeld met deze passage een zelfstandige klacht te formuleren is zij voor het hof onvoldoende begrijpelijk. Het enkele feit dat Alfen geen beroep heeft gedaan op het arbitragebeding rechtvaardigt met name niet de verwachting dat zij het standpunt wil innemen, dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen. 
         
       
       
         5.3.12 
          Grief IV faalt.  
         
       
     
     
       5.4 
       
         Grief V 
       
       
       
         5.4.1 
         Grief V is gericht tegen rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW er aan in de weg staat dat Haluco een beroep doet op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW. Dit, aldus de rechtbank, omdat Haluco een rechtspersoon is die meer dan honderd personen in dienst heeft en een jaarrekening openbaar maakt.  
         
       
       
         5.4.2 
         De rechtbank heeft een inhoudelijke beoordeling van de vernietigingsgronden zoals bedoeld in artikel 6:233 en 234 BW achterwege gelaten en heeft volstaan met de overweging dat artikel 6:235 lid 1 BW aan het beroep op die vernietigingsgrond(en) in de weg staat. De grief is dan ook uitsluitend tegen die overweging gericht. 
         
       
       
         5.4.3 
         In artikel 6:235 lid 1 BW is, voor zover hier relevant, bepaald dat op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW geen beroep kan worden gedaan door: a. een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast;  b. een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn.  
         
       
       
         5.4.4 
         Haluco kan dus, volgens de tekst van de wet, geen beroep doen op de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden, enkel op grond dat haar of haar rechtsvoorganger niet een redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van die voorwaarden. Dit sluit evenwel niet uit dat zij, in weerwil van de wettekst, toch de vernietiging op die grond kan bewerkstelligen, bijvoorbeeld indien de wetgever voor gevallen als het onderhavige, waarin de grote onderneming de (contracts)positie van een kleine onderneming overneemt, een andere bedoeling had. 
         
       
       
         5.4.5 
         Haluco betoogt dat de overeenkomst is gesloten met [naam VOF] en dat dit niet een rechtspersoon en/of onderneming in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW is (hierna: grote onderneming). Zij stelt dat [naam VOF] zich derhalve had kunnen beroepen op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 en 6:234 BW zonder dat artikel 6:235 BW daaraan in de weg stond. Naar het oordeel van het hof, staat in rechte (nog) niet vast dat een succesvol beroep door Haluco op artikel 6:233 en 234 BW mogelijk is. Indien er, uitsluitend omwille van een overzichtelijke bespreking van de grief, van zou worden uitgegaan dat dit wel het geval is, overweegt het hof het volgende. 
         
       
       
         5.4.6 
         Vast staat dat [naam VOF] geen en Haluco wel een grote onderneming was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen [naam VOF] en Alfen. De vraag is of door de contractsoverneming van artikel 6:159 BW het recht op vernietiging van de overdragende partij ( [naam VOF] ) overgaat op de overnemende partij (Haluco) hoewel de wetgever in artikel 6:235 lid 1 BW aan laatstgenoemde dit recht op vernietiging heeft willen onthouden.  
         
       
       
         5.4.7 
         Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In artikel 6:159 lid 2 BW is bepaald dat door de contractsoverneming bedoeld in lid 1 van die bepaling alle rechten en verplichtingen overgaan, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald. Deze bepaling houdt in dat in beginsel alle op het moment van de contractsoverneming voor de overdragende partij uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen overgaan op de overnemende partij. Daarbij gaan naast de rechten en verplichtingen uit verbintenissen ook de wilsrechten die de contractuele rechtsverhouding omvat over. Anders dan bij een recht uit verbintenis gaat het bij een wilsrecht niet om een recht met een daar tegenover staande verplichting van de wederpartij, maar om een recht dat door de enkele wilsuiting van de rechthebbende tot het door deze beoogde rechtsgevolg leidt, zonder dat daartoe de medewerking van de wederpartij noodzakelijk is. 
         
       
       
         5.4.8 
         Het recht op vernietiging op grond van artikel 6:233 en 234 BW is zo’n wilsrecht. Dit wilsrecht vloeit niet rechtstreeks voort uit de overeenkomst maar wordt in de wet gegeven aan een contractspartij indien deze, ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst, voldoet aan de voorwaarde dat een bepaalde kwaliteit bij haar afwezig is, te weten het zijn van een grote onderneming. 
         
       
       
         5.4.9 
         Het hof heeft in de onderhavige zaak onder 5.3 geoordeeld dat tussen [naam VOF] en Alfen de algemene voorwaarden van Alfen van toepassing waren. Daarmee kwam aan [naam VOF] ook het veronderstelde wilsrecht tot vernietiging bedoeld in artikel 6:233 en 234 BW toe. Volgens Alfen is dit wilsrecht niet overgegaan op Haluco omdat deze een grote onderneming is. Volgens Haluco zijn door de contractsoverneming  alle  voor [naam VOF] uit de overeenkomst voortvloeiende rechten verplichtingen overgegaan op Haluco, dus ook het genoemde wilsrecht tot vernietiging. Of het een dan wel het ander het geval is, is een zuivere rechtsvraag die het hof, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, dient te beantwoorden binnen de door partijen gegeven feitelijke grondslag. 
         
       
       
         5.4.10 
         Tussen de twee professionele partijen in deze zaak staat voorop dat zij, binnen de door het gemene verbintenissenrecht gegeven kaders, vrij zijn hun contractuele relatie in te richten zoals zij dat wensen. Daarbij is het aangaan in algemene voorwaarden van aansprakelijkheid beperkende bedingen niet ongebruikelijk. Partijen zijn vervolgens in beginsel gebonden aan hetgeen zij zijn overeengekomen. Op dit uitgangspunt maakt de regeling van artikel 6:233 e.v. BW inbreuk, door vernietiging mogelijk te maken van (delen van) de overeenkomst onder meer op grond dat deze, gelet op de in artikel 6:233 lid 1 BW opgesomde omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is (zijn) voor de wederpartij. Dit maakt inbreuk op het beginsel van ons contractenrecht, dat overeenkomsten de partijen daarbij binden. 
         
       
       
         5.4.11 
          In het onderhavige geval is van belang dat het een keus van de wetgever is geweest om in artikel 6:235 BW aan grote ondernemingen de hier bedoelde, bijzondere mogelijkheid tot vernietiging te onthouden. De betreffende bepaling is bij de parlementaire behandeling in de vorm van een amendement toegevoegd, waarbij werd overwogen: Dit amendement strekt ertoe om de toepasselijkheid van de artikelen 2a en 2b uit te sluiten voor zover algemene voorwaarden jegens - kort gezegd - „grote ondernemers" worden gebruikt (daaronder begrepen „grote" rechtspersonen die geen onderneming hebben). Zulks omdat deze „grote" wederpartijen niet de speciale bescherming tegen algemene voorwaarden behoeven die dit wetsontwerp biedt, zodat toepasselijkheid van de voormelde artikelen in die gevallen een ongewenste inbreuk op de contractsvrijheid zou inhouden.  (PG, Toelichting op amendement, Inv. Boek 6, p. 1631). 
         
       
       
         5.4.12 
          Indien een partij aan wie de wetgever met artikel 6:235 BW de hier bedoelde bijzondere bescherming heeft willen onthouden, dat wilsrecht wel zou kunnen verkrijgen door contractsoverneming van een partij die niet onder de werking van artikel 6:235 BW valt, terwijl de overnemende partij (ten tijde van de contractsoverneming) wel een grote onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW, dan zou de door de wetgever gekozen beperking van de bescherming tegen de onderhavige bedingen tussen de contractspartijen niet worden verwezenlijkt, in het voordeel van de wederpartij. Het onaanvaardbare gevolg hiervan zou zijn dat partijen deze door de wetgever gekozen uitsluiting voor grote ondernemingen door een relatief eenvoudige rechtshandeling ter zijde zouden kunnen schuiven. Gelet hierop en op de inbreuk die met het bieden van de bijzondere bescherming wordt gemaakt op het belangrijke beginsel van het contractenrecht, dat het gegeven woord bindt, komt aan Haluco, als ‘grote ondernemer’, geen beroep op de vernietigingsregeling toe. 
         
       
       
         5.4.13 
          Daarmee kan niet gezegd worden dat niet overeenkomstig artikel 6:159 lid 2 BW  alle  contractuele rechten en verplichtingen zijn overgegaan, nu het hier bedoelde wilsrecht niet een overeengekomen recht is maar een op grond van de wet aan een contractspartij toevallend recht dat kleeft aan de specifieke kwaliteiten van die partij. Indien die kwaliteiten bij de overnemende partij ontbreken, vervalt de rechtvaardiging voor de aan de overdragende partij toekomende bescherming. Grief V faalt. 
         
       
     
     
       5.5 
       
         Grief VI 
       
       
       
         5.5.1 
         Haluco heeft betoogd dat als een beroep op artikel 6:233 sub a BW faalt, op grond van "de redelijkheid en billijkheid" aan Alfen geen beroep toekomt op haar in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat het volgens Haluco naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Alfen een beroep doet op de aansprakelijkheid beperkende bepaling in de algemene voorwaarden.  
         
       
       
         5.5.2 
         Zakelijk weergegeven voert Haluco daartoe aan dat de installatie al na iets meer dan een jaar door een gebrek is uitgevallen en dat de overeenkomst is aangegaan door [naam VOF] die een leek is op het gebied van WKK-stations terwijl Alfen op dat punt de deskundige is. 
         
       
       
         5.5.3 
         De omstandigheden die Haluco aanvoert, zijn de gestelde ernst van de toerekenbare tekortkoming, de (gerechtvaardigde) verwachting die [naam VOF] had, dat de installatie gedurende langere tijd klachtenvrij gebruikt zou kunnen worden en een (van meet af aan bestaande) ongelijkheid tussen partijen. Waarom deze omstandigheden het, bij het uitgangspunt dat het beding niet kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat Alfen een beroep doet op een overeengekomen exoneratiebeding wordt door Haluco niet uiteen gezet en is, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waarin het immers gaat om een transactie tussen partijen die vaker zakelijke contracten sluiten, ook overigens niet duidelijk. Grief VI faalt wegens een toereikende onderbouwing. 
         
       
     
     
       5.6 
       
         De grieven VII tot en met IX  
       
       
     
     
       5.7 
       De grieven VII tot en met IX missen, gezien hun toelichting, zelfstandig betekenis en bij een afzonderlijke bespreking daarvan heeft Haluco geen belang. De grieven delen het lot van de voorgaande grieven. 
       
     
   
   
     
       6 De grieven in het incidenteel hoger beroep 
     
     
       6.1 
       In het incidenteel hoger beroep heeft Alfen vijf grieven opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de vorderingen van Alfen in de procedure in reconventie in eerste aanleg geen grondslag bestond. De grieven strekken er alle toe dat die grondslag(en) wel bestaan omdat Haluco opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden waarvoor Alfen betaling wenst. Subsidiair omdat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Alfen heeft haar vordering als volgt gespecificeerd: a) reparatie installatie 			€ 37.739,24 b) kosten onderzoek door Ksandr 	€ 19.412,00 c) kosten onderzoek kelder 		€   6.689,90 d) kosten herstelwerk kelder 		€   3.148,60 e) interne kosten 			€   6.744,80 f) buitengerechtelijke kosten 		 €   1.788,00 totaal 						€ 75.522,54 
       
       
         Nu het Alfen is die betalingen vordert van Haluco, zal zij feiten en omstandigheden dienen te stellen ter onderbouwing van die vorderingen.  
       
       
     
     
       6.2 
       Voor wat betreft de posten genoemd onder a) en d) stelt Alfen dat zij tot het verrichten van de reparatie- en herstelwerkzaamheden opdracht heeft gekregen van Haluco. Daartoe verwijst zij naar de tussen partijen gewisselde e-mails in de periode oktober tot en met december 2010, die door het hof bij de vaststaande feiten onder 3.3.11 tot en met 3.3.18 zijn geciteerd. 
       
     
     
       6.3 
       Uit die e-mailwisseling die als productie 21 bij memorie van antwoord/grieven is overgelegd volgt dat op 19 oktober 2010 tussen Alfen en Haroco (in persoon van de heer [Y] ) overleg heeft bestaan, alsmede met ABB die de werkzaamheden kennelijk feitelijk zou uitvoeren. Wegens het ontbreken van een servicecontract met Haroco is daarbij overeenstemming bereikt over een kortdurende overeenkomst, aangeduid als het “IV-schap”. Voor de in het kader van die opdracht verrichte werkzaamheden is het [Y] van Haroco geweest die opdracht heeft gegeven. 
       
     
     
       6.4 
       Pas nadat door Ksandr de schade was bekeken op 25 oktober 2010, verlopen de contacten verder met [X] van Haluco. In een e-mail van 27 oktober 2010 wordt Haluco als opdrachtgever aangemerkt.  
       
     
     
       6.5 
       Al met al ontstaat daarmee een beeld waarbij tweemaal opdracht is gegeven door twee verschillende opdrachtgevers. Eerst door Haroco en vervolgens door Haluco. Ter zake de door Haroco gegeven opdracht zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waarom de in dat verband verrichte werkzaamheden voor rekening van Haluco zouden kunnen worden gebracht. Anderzijds is het verweer van Haluco dat een grondslag voor de vordering van Alfen ontbreekt niet voor diens gehele vordering staande te houden. 
       
     
     
       6.6 
       De vorderingen van Alfen betreffende de posten a) en d) zijn gebaseerd op nakoming van een overeenkomst van opdracht. Het staat het hof derhalve niet vrij om een begroting of schatting te maken van een eventueel toe te wijzen bedrag. Anderzijds is niet zonder meer duidelijk welk deel van de bedragen waarvan Alfen betaling vordert moet worden toegerekend aan Alfen de door Haroco gegeven opdracht en welke aan de door Haluco aan haar gegeven opdracht. De twee conclusieregel staat er aan in de weg dat partijen hun grondslagen en verweren nog wijzigen. 
       
     
     
       6.7 
       Het hof overweegt verder reeds thans dat de posten onder e) en f) een deugdelijke onderbouwing missen. Het hof zal de vordering van Alfen in zoverre afwijzen. 
       
     
     
       6.8 
       Bij deze stand van zaken heeft het hof behoefte aan overleg met partijen ten aanzien van de posten onder a) tot en met d). Enerzijds ter verkrijging van inlichtingen anderzijds om te zien of een gehele of gedeeltelijke schikking tot de mogelijkheden behoort. 
       
     
   
   
     
       7 Slotsom Alvorens verder te beslissen, zal het hof in het incidenteel hoger beroep eerst een comparitie van partijen gelasten ter verkrijging van inlichtingen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Alle overige beslissingen, ook die in het principaal hoger beroep, zullen worden aangehouden. 
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       
         in het incidenteel hoger beroep: 
       
     
     
     
       bepaalt dat partijen in persoon, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof  mr. G. van Rijssen , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2016 zullen opgeven op   de rol van dinsdag 1 maart 2016 , waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting; 
     
     
     
       verstaat dat de advocaat van Alfen uiterlijk  twee weken  voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Haluco alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk  één  week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen. 
     
     
     
       in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       Alle (overige) beslissingen worden aangehouden. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. H.E. de Boer en mr. A.E.B. ter Heide en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op 16 februari 2016.