ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:233

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:233 Parket bij de Hoge Raad , 08-03-2024 / 23/04892

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-03-08

Zaaknummer: 23/04892

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:233

---

Cassatieberoep op grond van beweerde doorbrekingsgrond tegen beslissing van de wrakingskamer van gerechtshof Den Haag. Ontvankelijkheid. Tussenuitspraak?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 23/04892 
       
         Zitting 	1 maart 2024 (bij vervroeging) 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       W.L. Valk 
     
     
     
     
       Met betrekking tot het beroep tegen de beslissing van de wrakingkamer van het gerechtshof Den Haag van 
     
     
     
       Iran National Iranian Oil Company, hierna verder verkort aangeduid als NIOC. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       Deze zaak betreft een tussentijds cassatieberoep tegen de beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag. De hoofdzaak is bij dat hof, team handel, aanhangig. Die hoofdzaak betreft de erkenning en tenuitvoerlegging van een zogeheten ‘Liability en Remedies Award’, die de voorzieningenrechter van de rechtbank als arbitrale vonnissen heeft gekwalificeerd. NIOC is bij beroepschrift van 6 februari 2023 van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Op 1 september 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof Den Haag plaatsgevonden. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft NIOC de behandelende raadsheren gewraakt. Bij beslissing van 13 oktober 2023 heeft de wrakingskamer van het hof Den Haag het wrakingsverzoek afgewezen. 
     
     
       1.2 
       NIOC heeft beroep in cassatie ingesteld van deze afwijzende beslissing op het wrakingsverzoek. Volgens art. 39 lid 5 Rv staat tegen een beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening open. NIOC beroept zich op de doorbrekingsleer, volgens welke een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken (onder meer) indien bij de behandeling van de zaak essentiële vormen zijn verzuimd, zoals een veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor. NIOC beweert dat in dit geval hoor en wederhoor zijn geschonden.  
     
     
       1.3 
       De ontvankelijkheid van dit cassatieberoep is niet alleen vanwege het rechtsmiddelenverbod van art. 39 lid 5 Rv niet vanzelfsprekend, zij is dat ook niet vanwege de regel dat tegen tussenuitspraken eerst tegelijk met de einduitspraak beroep in cassatie kan worden ingesteld, tenzij voor het instellen van tussentijds cassatieberoep verlof is verleend (art. 426 lid 4 jo. 401a Rv). Is de beslissing op een wrakingsverzoek inderdaad een tussenuitspraak in de zin van deze regel, of is het anders?  
     
     
       1.4 
       De opbouw van deze conclusie is als volgt. In hoofdstuk 2 beschrijf ik de feiten en het procesverloop. In hoofdstuk 3 zijn inleidende opmerkingen opgenomen over de doorbrekingsleer in relatie tot beslissingen van de wrakingskamer alsmede over het moment waarop in voorkomende gevallen een rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen dergelijke beslissingen. In hoofdstuk 4 concludeer ik dat het beroep van NIOC niet-ontvankelijk is omdat NIOC niet werkelijk zich op een doorbrekingsgrond beroept. Haar klachten zijn in feite motiveringsklachten. Zou het anders zijn, dan is NIOC nog steeds niet-ontvankelijk, omdat het beroep te vroeg is ingesteld. In hoofdstuk 5 bespreek ik ten overvloede het cassatiemiddel inhoudelijk.  
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         De feiten van de hoofdzaak zijn voor een goed begrip van het wrakingsverzoek en het cassatiemiddel niet werkelijk van belang. Ik beperk mij daarom tot een weergave van het procesverloop, voor zover in cassatie relevant: 
         (i) NIOC heeft haar wrakingsverzoek tegen de raadsheren mrs. Schreuder , Joustra en Speyart van Woerden ingediend ter zitting van 1 september 2023 bij het hof Den Haag. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 1 september 2023 heeft – voor zover van belang en samengevat – de navolgende correspondentie tussen partijen en het hof plaatsgevonden. 
         (ii) Na opgave van verhinderdata door beide partijen heeft het hof partijen bij e-mail van 21 maart 2023 bericht dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden op 14 juni 2023. Bij V2-formulier van 30 mei 2023 hebben de advocaten van NIOC zich onttrokken. Op 5 juni 2023 is dit bericht aan de griffie en de zittingscombinatie bekend geworden. Bij e-mailbericht van 6 juni 2023 heeft NIOC het hof verzocht de mondelinge behandeling van 14 juni 2023 aan te houden. Hiertegen heeft mr. Peters namens CGC c.s. (de wederpartij van NIOC in de hoofdzaak) bij e-mail van 7 juni 2023 bezwaar gemaakt. Mr. Peters heeft het hof verzocht de zitting doorgang te laten vinden. Op 8 juni 2023 heeft NIOC het hof per e-mail bericht dat zij bezwaar maakt tegen het verzoek van CGC c.s. om de zitting door te laten gaan. Mr. Peters heeft namens CGC c.s. nog diezelfde dag hierop een reactie aan het hof toegezonden. 
         (iii) Het hof heeft bij e-mail van de griffier van 9 juni 2023 aan partijen bericht dat de zitting op 14 juni 2023 niet doorgaat, dat de zitting nader wordt bepaald op 1 september 2023, dat het een eenmalig uitstel betreft en dat NIOC wordt aangeraden de deken aan te zoeken in het geval zij moeite heeft met het vinden van een advocaat. Verder is aangekondigd dat als partijen op 1 september 2023 verhinderd mochten zijn, de zitting eenmalig zal worden verdaagd naar een andere datum in september 2023. 
         (iv) Op 21 augustus 2023 heeft mr. A. Taheri-Bhajan zich als advocaat gesteld voor NIOC en gelijktijdig om aanhouding van de zaak verzocht. Daarbij heeft zij als motivering aangevoerd – kort samengevat – dat er onvoldoende tijd zou zijn om het uitgebreide dossier te bestuderen voor de zitting van 1 september 2023. Op 22 augustus 2023 heeft mr. Peters per e-mail bezwaar gemaakt tegen een eventueel uitstel van de zitting en heeft mr. Taheri-Bhajan een reactie op het bezwaar van mr. Peters aan het hof gezonden. Op 23 augustus 2023 heeft mr. Peters op zijn beurt weer gereageerd op de e-mail van mr. Taheri-Bhajan en heeft mr. Taheri-Bhajan op haar beurt weer gereageerd op de reactie van mr. Peters. 
         (v) Op 24 augustus 2023 heeft het hof partijen bericht dat de zitting op 1 september 2023 doorgang zal vinden. 
         (vi) Op 25 augustus 2023 heeft mr. M. Taheri, legal counsel van NIOC, wederom een verzoek tot aanhouding gedaan. Op deze mail heeft mr. Peters op 28 augustus 2023 gereageerd. 
         (vii) Op 28 augustus 2023 heeft het hof aan beide partijen bericht dat het blijft bij zijn beslissing de zitting op 1 september 2023 doorgang te laten vinden. Daarbij heeft het hof vermeld dat de zitting – mede om tegemoet te komen aan de beperkte voorbereidingstijd voor mr. Taheri-Bhajan – beperkt zal worden tot de procesrechtelijke voorvragen betreffende de ontvankelijkheid. Afhankelijk van de beslissing daarover zou in overleg met partijen worden bepaald of een tweede mondelinge behandeling over de inhoudelijke aspecten noodzakelijk was of dat de zaak – zo nodig – schriftelijk kon worden afgedaan. 
         (viii) Ter zitting van 1 september 2023 in de hoofdprocedure heeft mr. M. Taheri de gronden van het wrakingsverzoek opgegeven. Deze zijn letterlijk door de griffier genoteerd. Deze gronden luiden als volgt: 
         ‒ ‘Door het voor laten lezen van het pleidooi van de wederpartij heeft uw hof de indruk gewekt dat dat pleidooi mede de beslissing van het hof op het door mij ter zitting gedane aanhoudingsverzoek kan beïnvloeden. Ik heb uw hof expliciet verzocht om – voordat het pleidooi wordt voorgelezen – een beslissing te nemen op het verzoek tot aanhouding. Dat wat de wederpartij gaat voorlezen is voor het hof dus van invloed op de beslissing op het  a anhoudingsverzoek. 
         ‒ Ik heb ter zitting het verzoek gedaan om vijf minuten te overleggen met mijn collega en dat is ook afgewezen. 
         ‒ Uw hof heeft gezegd dat het voordragen van de pleitnota wellicht in het voordeel van NIOC is, omdat NIOC, mocht het aanhoudingsverzoek worden gehonoreerd, alvast over die tekst beschikt. Ik heb toen gezegd dat dat een keerzijde heeft, en daar is het hof aan voorbij gegaan. 
         ‒ Dit alles terwijl ik aan het begin van de mondelinge behandeling heb aangegeven dat bij NIOC, door het niet aanhouden, de indruk bestaat dat uw hof al een beslissing klaar heeft over de ontvankelijkheid. 
         ‒ Het hof heeft mij het woord in de eerste termijn gegeven en ik wilde toen een stuk uit een brief citeren. Daar kon geen bezwaar tegen gemaakt worden. Mr. Peters heeft mij echter het woord ontnomen door wel bezwaar te maken. Het hof vond dat geen probleem. Op het moment dat mr. Peters vervolgens het woord heeft en ik bezwaar wilde maken tegen een van zijn punten, heeft het hof mij tot stilte gemaand en gezegd dat partijen hun beurt moeten afwachten. 
         ‒ In samenhang bezien wordt de indruk gewekt dat het niet uitmaakt wat NIOC aanvoert en heeft het hof kennelijk al een beslissing genomen waaraan het zich zal houden. Kennelijk is belangrijker wat de wederpartij aangeeft, dan het nemen van een korte beslissing op het aanhoudingsverzoek. 
         ‒ Ik weet dat het gaat om een processuele beslissing. De motivering van het hof om het verzoek in de lucht te laten en mr. Peters zijn pleitaantekeningen te laten voordragen en hetgeen ik hierboven heb aangegeven versterken de indruk dat het hof vooringenomen is. 
         ‒ Ik ga het wrakingsverzoek nader schriftelijk motiveren.’ 
       
       
     
     
       2.2 
       Bij schriftelijke reactie van 11 september 2023 hebben mrs. Schreuder , Joustra en Speyart van Woerden laten weten niet in de wraking te berusten. Bij brief van 13 september 2023 en ter zitting van de wrakingskamer zijn de wrakingsgronden namens NIOC toegelicht.  De mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek heeft op 15 september 2023 plaatsgevonden.  
     
     
       2.3 
       
         Bij beslissing van 13 oktober 2023  heeft de meervoudige kamer voor de behandeling van wrakings- en verschoningsverzoeken van het hof Den Haag (hierna: de wrakingskamer) het wrakingsverzoek afgewezen. De dragende overwegingen van deze beslissing laten zich als volgt samenvatten: 
         a. Ingevolge artikel 36 Rv kan een rechter worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. De rechter wordt volgens vaste jurisprudentie uit hoofde van zijn aanstelling vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens een partij vooringenomenheid koestert, althans de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. (onder 15) 
         b. Bij aanvang van de zitting op 1 september 2023 heeft mr. Taheri namens NIOC het hof wederom om uitstel van de behandeling verzocht. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft mr. Taheri aangegeven voor te willen lezen uit de correspondentie tussen NIOC en haar voormalige advocaat. Dit om het standpunt te verduidelijken dat de onttrekking van de voormalige advocaat buiten de schuld van NIOC heeft plaatsgevonden. Hierop heeft mr. Peters mr. Taheri onderbroken en aangegeven bezwaar te maken tegen voorlezing van de brief. Mr. Peters is vervolgens door het hof in de gelegenheid gesteld zijn bezwaar tegen het hernieuwde verzoek om aanhouding toe te lichten. De voorzitter stond mr. Taheri niet toe om mr. Peters in zijn betoog te onderbreken. Daarna heeft mr. Peters het woord gekregen voor zijn eerste termijn en deze heeft die termijn gebruikt om in te gaan op de ontvankelijkheid. Een verzoek van mr. Taheri om de zaak kort te schorsen voor overleg met de advocaat van NIOC is niet ingewilligd, noch het verzoek van mr. Taheri om vóór de eerste termijn van mr. Peters te beslissen op het aanhoudingsverzoek van NIOC. De voorzitter heeft na afloop van het betoog van mr. Peters hem er op gewezen dat het niet de bedoeling was dat hij zich over de ontvankelijkheid zou uitlaten, maar slechts over zijn bezwaar tegen het citeren uit een brief door de vertegenwoordiger van NIOC. Hierna heeft NIOC het hof gewraakt. (onder 17) 
         c. Alle door NIOC ter zitting van 1 september 2023 aangedragen wrakingsgronden hebben betrekking op door het hof genomen processuele beslissingen ten aanzien van de gang van zaken tijdens de mondelinge behandeling. Gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen komt de wrakingskamer geen oordeel toe over de juistheid van de regie- en procesbeslissingen noch over de motivering daarvan, tenzij de motivering in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten niet anders kan worden opgevat dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven. (onder 18) 
         d. Gelet op het voorgaande dient het wrakingsverzoek van NIOC in beginsel te worden afgewezen. NIOC heeft echter aangevoerd dat de wrakingsgronden in samenhang bezien wel een zwaarwegende aanwijzing opleveren dat het hof jegens haar een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij NIOC dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De wrakingskamer is van oordeel dat dit niet het geval is. (onder 19) 
         e. Uit de toelichting die de gewraakte raadsheren schriftelijk en op de wrakingszitting hebben gegeven over de gang van zaken tijdens de zitting in de hoofdprocedure blijkt dat beide partijen in beginsel in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer in eerste termijn toe te lichten. Al eerder was gebleken dat beide partijen tegengestelde opvattingen hadden over het wel of niet doorgaan van de zitting en op de zitting bleek vervolgens dat zij ook over de gang van zaken op de zitting tegengestelde opvattingen hadden. Gelet hierop heeft het hof gemeend dat het de voorkeur verdiende vast te houden aan de vóór de zitting opgestelde agenda en pas te beslissen op de aanhoudingsverzoeken van NIOC nadat beide partijen de gelegenheid voor de eerste termijn ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer hadden benut. Dit betrof zowel het aanhoudingsverzoek van NIOC als het verzoek om voor te lezen uit correspondentie tussen haar en haar voormalige advocaat. Dat NIOC dit als een zeer ongelukkige gang van zaken heeft ervaren, betekent niet dat er objectief bezien sprake is van een gerechtvaardigde vrees voor vooringenomenheid jegens haar. Het is derhalve niet zo dat deze regiebeslissingen in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten niet anders kunnen worden opgevat dan als blijk van vooringenomenheid. (onder 20) 
       
     
     
       2.4 
       Bij procesinleiding van 13 december 2023 heeft NIOC cassatieberoep ingesteld tegen de afwijzing van haar wrakingsverzoek door de wrakingskamer.  
     
     
       2.5 
       Nadat een datum voor de conclusie P-G was bepaald, heb ik, A-G, bij de griffier van de wrakingskamer van het hof om een proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 september 2023 verzocht. Nadat dit proces-verbaal door het hof was afgegeven, is NIOC in de gelegenheid gesteld om eventueel nadere klachten te formuleren. Bij bericht van 20 februari 2024 heeft de advocaat van NIOC laten weten voor nadere klachten geen aanleiding te zien. 
     
   
   
     
       3 Inleidende opmerkingen 
     
       3.1 
       
         Voordat ik de ontvankelijkheid van het door NIOC ingestelde cassatieberoep en het middel inhoudelijk zal bespreken, maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen over (1) de doorbrekingsleer in relatie tot beslissingen op een wrakingsverzoek (hierna 3.2 e.v.) en (2) het moment waarop in voorkomende gevallen een voorziening openstaat tegen dergelijke beslissingen (hierna 3.12 e.v.). 
         
           Doorbrekingsleer in relatie tot beslissingen op een wrakingsverzoek 
         
       
     
     
       3.2 
       Art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen een beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Uit vaste rechtspraak van uw Raad volgt dat niet is uitgesloten dat een hoger beroep of cassatieberoep dat is ingesteld tegen een uitspraak waarvoor een rechtsmiddelenverbod geldt, toch ontvankelijk is. Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan namelijk worden doorbroken indien erover wordt geklaagd dat de rechter de betreffende regeling buiten toepassing heeft gelaten, dat de rechter buiten het toepassingsgebied van die regeling is getreden, dan wel dat bij de totstandkoming van de uitspraak of de behandeling van de zaak essentiële vormen zijn verzuimd.  Voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod op de grond dat essentiële vormen zijn verzuimd, is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor. 
     
     
       3.3 
       
         Uw Raad heeft deze zogeheten ‘doorbrekingsleer’ voor het eerst in een arrest van 22 januari 1999 ook van toepassing verklaard op beslissingen van de wrakingskamer.  In de literatuur wordt in dit verband ook wel verwezen naar de wetsgeschiedenis.  Maar de wetgever spreekt op de betreffende vindplaats slechts over het specifieke vormverzuim van een niet-openbare behandeling van wrakingsverzoeken en verwijst overigens voor de toepasselijkheid van de doorbrekingsleer op wrakingsbeslissingen alleen naar het arrest van 22 januari 1999: 
         ‘In het kabinetsstandpunt over de evaluatie Awb  is over de wrakingsregeling opgemerkt dat zal worden bezien of behoefte bestaat aan een regeling van de openbaarheid van behandeling van wrakingsverzoeken. Naar aanleiding daarvan is in het eerste lid toegevoegd dat de behandeling plaatsvindt ter terechtzitting, zodat de behandeling ingevolge artikel 27 (1.3.9) in beginsel in het openbaar zal plaatsvinden. Zou een behandeling met gesloten deuren plaatsvinden zonder dat zich een der gevallen voordoet, genoemd in artikel 27 (1.3.9), eerste lid, onder a tot en met d, dan brengt dit naar mijn oordeel mee dat een zodanig essentiële vorm niet in acht is genomen, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet kan worden gesproken. In zo’n geval zal dan ondanks de uitsluiting van een hogere voorziening niettemin hoger beroep kunnen worden ingesteld.  In het derde lid is toegevoegd dat ook de uitspraak in het openbaar zal plaatsvinden. Vergelijkbare wijzigingen zullen worden aangebracht in de Awb en in het Wetboek van Strafvordering. Daarbij zal nog worden bezien op welke wijze wrakingsverzoeken, gedaan in een niet-openbare raadkamerbehandeling, moeten worden behandeld.’ 
       
     
     
       3.4 
       
         Ik sta wat uitvoeriger stil bij het arrest van 22 januari 1999. Die zaak betrof het verzoek van een moeder om de ondertoezichtstelling van haar dochter op te heffen. De moeder wraakte de kinderrechter die de zaak behandelde. Bij beschikking van 12 augustus 1997 wees de rechtbank het wrakingsverzoek af en bij beschikking van 9 september 1997 besliste zij in de hoofdzaak in het nadeel van de moeder. De moeder stelde hoger beroep in tegen beide beschikkingen. Het hof verklaarde de moeder niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de beschikking van 12 augustus 1997 en bekrachtigde de beschikking van 9 september 1997 met verbetering van de gronden. In cassatie kwam de moeder op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar hoger beroep tegen de beschikking van 12 augustus 1997. Zij betoogde dat het rechtsmiddelenverbod voor beslissingen op wrakingsverzoeken slechts een zelfstandig hoger beroep tegen zo’n beslissing uitsloot, maar niet een hoger beroep dat tegelijk werd ingesteld met het hoger beroep tegen de eindbeschikking (in de hoofdzaak). Uw Raad verwierp dit betoog: 
         ‘Het middel faalt. De duidelijke en algemeen luidende bewoordingen van art. 32 lid 5 [thans: art. 39 lid 5 Rv] laten geen ruimte om de bepaling op grond van de ontstaansgeschiedenis (…) anders te interpreteren dan in die zin dat tegen de beslissing in een incident tot wraking generlei hogere voorziening is toegelaten. Zulks is slechts anders indien de rechter de regeling met betrekking tot de wraking ten onrechte niet heeft toegepast, of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot wraking niet kan worden gesproken. Nu het beroep niet op een of meer van deze gronden was gebaseerd, heeft het Hof de moeder terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.’ 
       
     
     
       3.5 
       
         In zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest verwees A-G Moltmaker naar de toelichting op een rechtsmiddelenverbod voor beslissingen op wrakingsverzoeken, welke toelichting deel uitmaakte van een wetsvoorstel uit 1992 tot wijziging van onder meer de Algemene wet bestuursrecht. Het voornemen van de regering was destijds om de regels voor de behandeling van wrakingsverzoeken in bestuursrechtelijke, fiscaalrechtelijke en civielrechtelijke procedures gelijk te trekken: 
         ‘Hiervoor is al opgemerkt, dat het ontbreken van een zelfstandig rechtsmiddel tegen de beslissing op het wrakingsverzoek een gevolg is van het uitgangspunt dat het bestuursrechtelijke proces een geheel vormt. De huidige procesregelingen kennen dan ook evenmin een rechtsmiddel tegen deze beslissing. Dit betekent overigens niet dat de verzoeker geen enkele mogelijkheid meer heeft om zich teweer te stellen tegen de beslissing inzake de wraking. Hij kan in het kader van het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie stellen. 
         (…) 
         In het vijfde lid is voor alle zekerheid en duidelijkheid bepaald dat tegen een beslissing inzake wraking geen rechtsmiddel openstaat.’ 
       
     
     
       3.6 
       
         De wetgever wijst hier op de mogelijkheid voor de verzoeker om  in het kader van zijn hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak  ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie te stellen. A-G Moltmaker haalde in zijn conclusie ook literatuur aan waarin men kritisch was op een algeheel rechtsmiddelenverbod ter zake van beslissingen op wrakingsverzoeken en waarin werd verdedigd dat zo’n beslissing in het kader van een hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak (dus in de hoofdzaak) aan de orde moest kunnen komen.  Moltmaker zelf was terughoudender en bepleitte dat hoger beroep tegen beslissingen op wrakingsverzoeken ‘slechts’ in zoverre mogelijk moest zijn dat in dat beroep kon worden aangevoerd dat de lagere rechter bij het nemen van zijn beslissing fundamentele vormen had verzuimd. Ook hem stond voor ogen dat een dergelijk beroep  in het beroep tegen de uitspraak in de hoofdzaak  kon worden betrokken: 
         ‘4.4 Eigen opvatting 
       
       
       
         4.4.1 
         Met Asser meen ik dat de uitsluiting van elk rechtsmiddel zinledig is indien in een hogere instantie de beslissing op het wrakingsverzoek alsnog in dier voege aan de orde zou kunnen worden gesteld, dat hetzij die beslissing hetzij de uitspraak in de hoofdzaak vernietigd zou kunnen worden op de enkele grond dat de beslissing op het wrakingsverzoek door de hogere rechter onjuist wordt geacht. 
         
       
       
         4.4.2 
         Mijns inziens kan de beslissing op het wrakingsverzoek in zoverre in het beroep tegen de uitspraak in de hoofdzaak worden betrokken, dat in dat beroep kan worden aangevoerd, dat bij het nemen van de beslissing door de lagere rechter fundamentele vormen zijn veronachtzaamd en dat geen sprake is geweest van een eerlijk en onpartijdig proces. Is het hof de hogere instantie, dan zal dit de zaak in volle omvang kunnen beoordelen.’ 
       
     
     
       3.7 
       Wat uw Raad in de zaak overwoog, heb ik hiervoor 3.4 reeds geciteerd. Ik lees daarin dat uw Raad de doorbrekingsleer inderdaad ook met betrekking tot beslissingen op een wrakingsverzoek heeft aanvaard. Aan het moment waarop zo’n eventueel rechtsmiddel op grond van een doorbrekingsgrond kan worden ingesteld, wijdt uw Raad geen uitdrukkelijke overweging. In de zaak die voorlag had de moeder echter gewacht tot de eindbeschikking in de hoofdzaak, juist volgens wat Moltmaker verdedigde. Zij had haar beroep tegen de beslissing van de wrakingskamer echter niet op een doorbrekingsgrond gebaseerd. Op die grond zegt uw Raad dat het hof haar terecht niet-ontvankelijk had verklaard.  
     
     
       3.8 
       
         Eveneens in 1999 werd het wetsvoorstel ingediend tot herziening van het burgerlijk procesrecht. De bepalingen over wraking in dat wetsvoorstel waren inderdaad – conform het hiervoor 3.5 bedoelde voornemen van de wetgever om de wrakingsregelingen in de verschillende rechtsgebieden gelijk te trekken – vrijwel gelijkluidend aan de bepalingen uit de Awb.  De Raad van State vroeg in zijn advies over dit wetsvoorstel om een nadere toelichting op het rechtsmiddelenverbod uit (het huidige) art. 39 lid 5 Rv, onder verwijzing naar de kritiek die in de literatuur op dat verbod was geuit en het arrest van uw Raad van 22 januari 1999.  Het antwoord van de (toenmalige) Minister en de Staatssecretaris van Justitie luidde als volgt (waarbij het huidige art. 39 Rv nog genummerd was als art. 32): 
         ‘5. Het bezwaar tegen de mogelijkheid van een tussentijds hoger beroep tegen een afwijzende beslissing op een verzoek tot wraking, is dat dit de hoofdzaak te veel zou ophouden. In de literatuur over artikel 32, vijfde lid, Rv, waar de Raad op doelt, wordt dit bezwaar ook onderkend. Tegelijkertijd wordt er in de literatuur op gewezen dat de rechterlijke onpartijdigheid van zodanig gewicht is dat deze ook in de volgende instantie aan de orde moet kunnen komen. Die gedachte willen wij gaarne onderschrijven. Zij heeft ook een rol gespeeld bij de totstandkoming van artikel 8:18, vijfde lid, Algemene wet bestuursrecht (overeenstemmend met artikel 32, vijfde lid, Rv), waar in de memorie van toelichting werd vermeld dat de verzoeker in het kader van het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak in de hoofdzaak ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie kan stellen (kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 112). Deze gedachte noopt er evenwel niet toe dat in hoger beroep een in eerste aanleg afgewezen wrakingsverzoek alsnog moet kunnen worden toegewezen. Dat zou slechts zin hebben wanneer daaraan het gevolg zou worden verbonden dat de zaak opnieuw in eerste aanleg behandeld wordt, hetgeen uit oogpunt van doelmatigheid niet aantrekkelijk is. 
         Voor het overige heeft, wanneer de rechter de zaak eenmaal in eerste aanleg heeft behandeld, de partij die de wraking verzocht geen redelijk belang meer om het wrakingsverzoek als zodanig nog gehonoreerd te zien. Ligt de zaak reeds ter beoordeling aan een andere rechter voor, dan heeft de partij bij haar bezwaren tegen de eerste rechter nog slechts belang voor zover ook een uitspraak is gewezen die als onjuist moet worden beschouwd. Is in eerste aanleg door de rechter van wie een partij meent dat deze partijdig zou zijn, een uitspraak gewezen die inhoudelijk juist is, dan behoort deze uitspraak ook in hoger beroep in stand te blijven. Met andere woorden: de toetsing van de bezwaren met betrekking tot de rechterlijke onpartijdigheid gaat op in de toetsing van de bestreden uitspraak. 
         De jurisprudentie van de Hoge Raad over doorbreking van een wettelijke uitsluiting van hoger beroep is niet beperkt tot het terrein van de wraking, maar speelt op verschillende terreinen. De vraag in hoeverre deze jurisprudentie in de wet dient te worden vastgelegd, zal worden bezien in het kader van het voorstel van wet tot herziening van de rechtspleging in hoger beroep, genoemd in paragraaf 5.4 van de memorie van toelichting. Het onderhavige wetsvoorstel laat deze jurisprudentie derhalve onverlet. In de toelichting op artikel 1.4.4 is onder verwijzing naar deze jurisprudentie vermeld dat niet-openbare behandeling buiten de grenzen van artikel 1.3.9 zal kunnen leiden tot een doorbreking van het appelverbod van artikel 1.4.4, vijfde lid.’ 
       
     
     
       3.9 
       Kortom, volgens dit antwoord van de minister en de staatssecretaris staat het een partij vrij om in het hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak in de hoofdzaak de bezwaren over de rechterlijke onpartijdigheid van de rechter in lagere instantie (opnieuw) aan te voeren, óók als een in die lagere instantie ingediend wrakingsverzoek van die partij is afgewezen. Het wettelijke rechtsmiddelenverbod staat niet in de weg aan het aanvoeren van die bezwaren in de hoofdzaak.  Zij wijzen de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen een afwijzing van een wrakingsverzoek van de hand, omdat dat de hoofdzaak te veel zou ophouden. Hetzelfde geldt voor een  zelfstandig  hoger beroep tegen die afwijzing nadat eenmaal uitspraak is gedaan in de hoofdzaak, zowel omdat dit vanuit het oogpunt van doelmatigheid weinig aantrekkelijk is als omdat de partij die de wraking heeft verzocht er geen redelijk belang meer heeft bij dat haar wrakingsverzoek alsnog wordt toegewezen.  
     
     
       3.10 
       
         In 2015 heeft uw Raad opnieuw geoordeeld dat de doorbrekingsleer (ook) van toepassing is op beslissingen van de wrakingskamer. Die zaak betrof het verzoek van een man om hem – kort gezegd – weer met het ouderlijk gezag over zijn zoon te belasten. De kinderrechter had dit verzoek afgewezen, waarna de man in hoger beroep had verzocht om vernietiging van de beschikking. Nadat de mondelinge behandeling had plaatsgevonden, was bij het hof een verzoek ingekomen dat onder meer strekte tot wraking van de behandelend raadsheer-plaatsvervanger. Het hof heeft een dag daarna de mondelinge behandeling voortgezet, waarbij de man niet is verschenen. In de bestreden beschikking had het hof over het wrakingsverzoek overwogen dat het wrakingsverzoek noch door een advocaat noch door de man zelf was ondertekend, dat de man niet ter zitting was verschenen om zijn verzoek te doen en dat het wrakingsverzoek daarom niet in behandeling werd genomen. In cassatie klaagde de man over deze handelwijze van het hof. Uw Raad oordeelde dat het cassatieberoep ontvankelijk was: 
         ‘3.3 Onderdeel III klaagt onder meer dat art. 6 lid 1 EVRM is geschonden, doordat de man geen eerlijke behandeling van zijn zaak in hoger beroep heeft gehad waarbij voldoende rekening is gehouden met zijn zienswijze en belangen. Daarbij wordt aangevoerd dat het hof op het wrakingsverzoek heeft beslist in een samenstelling waarvan de gewraakte raadsheer-plaatsvervanger deel uitmaakt. Onderdeel II klaagt onder meer dat het hof het wrakingsverzoek niet buiten behandeling had mogen laten zonder de man gelegenheid te bieden het verzuim te herstellen dat het wrakingsverzoek niet was ingediend door een advocaat. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
       
     
     
       3.4 
       Art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Een tegen die beslissing gericht cassatieberoep is desondanks ontvankelijk indien wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7430). Blijkens hetgeen in onderdeel III is aangevoerd (zie hiervoor in 3.3), wordt geklaagd dat het hof ten onrechte art. 39 lid 1 Rv buiten toepassing heeft gelaten, volgens welke bepaling een wrakingsverzoek wordt behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht, geen zitting heeft. Het cassatieberoep is dus ontvankelijk.’ 
     
     
       3.11 
       
         Uw Raad oordeelde verder dat het hof aan de man de gelegenheid had moeten bieden om zijn wrakingsverzoek alsnog door een advocaat te laten ondertekenen en dat (dus) de onder 3.3 van het arrest beschreven klachten slaagden.  Op grond hiervan vernietigde uw Raad de bestreden beschikking. Uw Raad overwoog: ‘Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de zaak, zodat de verdere behandeling van het wrakingsverzoek achterwege kan blijven.’  Ik wijs erop dat ook in deze zaak het rechtsmiddel tegen de afwijzing van het wrakingsverzoek werd ingesteld  nadat in de hoofdzaak uitspraak was gewezen.  Dat kon in deze zaak overigens ook niet anders, omdat het hof in één en dezelfde beschikking besliste op het wrakingsverzoek en het verzoek uit de hoofdzaak.  
         
           Op welk moment is (eventueel) beroep mogelijk tegen een beslissing op een wrakingsverzoek? 
         
       
     
     
       3.12 
       Hiervoor is er reeds meermalen op gezinspeeld: naast de vraag of de doorbrekingsleer van toepassing is op beslissingen op een wrakingsverzoek is er de vraag  op welk moment  het mogelijk is om tegen die beslissingen een rechtsmiddel in te stellen indien zich een doorbrekingsgrond voordoet: moet zo’n rechtsmiddel meteen na de beslissing van de wrakingskamer worden ingesteld of pas nadat in de hoofdzaak uitspraak is gedaan? 
     
     
       3.13 
       Deze vraag naar het moment waarop een rechtsmiddel op doorbrekingsgronden dient te worden ingesteld, kan men – met de wetgever en met A-G Moltmaker (hiervoor 3.5 e.v.) – beschouwen vanuit de bijzonderheden zoals die in wrakingszaken gelden, waarbij het belang van de partij die zich door de beslissing van de wrakingkamer niet laat overtuigen en nog steeds meent grond te hebben om de onpartijdigheid van de behandelende rechter(s) te betwijfelen, staat tegenover het belang van een voortvarende procesvoering. Mogelijk moet aan dit laatste nog worden toegevoegd het belang dat door het instellen van een tussentijds rechtsmiddel het in een volgende instantie (of zelfs  instanties , in geval van een cassatieberoep op doorbrekingsgronden na een hoger beroep op doorbrekingsgronden) voortgezette wrakingsgeding niet ontaardt in een spaak in het wiel ten behoeve van een partij die om welke reden dan ook bij vertraging van de hoofdzaak belang heeft.  
     
     
       3.14 
       De vraag behoort intussen ook nog vanuit een ander perspectief te worden bezien. Als een beslissing op een wrakingsverzoek kan gelden als een tussenuitspraak in de hoofdzaak, geldt art. 337 lid 2 Rv, volgens welke – kort gezegd – van tussenuitspraken eerst tegelijk met de einduitspraak hoger beroep kan worden ingesteld, tenzij de rechter verlof verleent om reeds eerder hoger beroep in te stellen. Voor vorderingsprocedures in cassatie en voor cassatieberoepen in verzoekprocedures geldt ingevolge art. 401a Rv en art. 426 lid 4 Rv dezelfde regel. Uw Raad heeft, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, meermaals verwezen naar de strekking van deze regel, namelijk om ‘fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen’.  De wetgever heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel onderkend dat onder bepaalde omstandigheden zeker bezwaren kunnen bestaan tegen uitsluiting van tussentijds hoger beroep, maar heeft omwille van de doelmatigheid toch aan die uitsluiting vastgehouden, onder verwijzing naar de mogelijkheid die een rechter heeft om in concrete gevallen steeds anders te besluiten en verlof te verlenen voor tussentijds hoger beroep. 
     
     
       3.15 
       Is de beslissing van de wrakingskamer op een wrakingsverzoek inderdaad een tussenuitspraak? Of behoren we die beslissing mogelijk op te vatten als een eindbeslissing in een afzonderlijke procedure? Van een einduitspraak is volgens vaste rechtspraak sprake als de rechter bij uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde aan het geding een einde heeft gemaakt.  Het ‘gevorderde’ ziet in deze context slechts op de materiële vorderingen van partijen, zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de eventuele conclusie van eis in reconventie, met inachtneming van eventuele eiswijzigingen.  Van een einduitspraak is ook sprake als ten opzichte van een derde een definitief einde wordt gemaakt aan een geding  of als een partij niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep waardoor een voortzetting van de procedure ter beoordeling van de hoofdzaak is uitgesloten en de appelinstantie definitief is beëindigd. 
     
     
       3.16 
       Uit art. 232 lid 1 Rv volgt dat onder een tussenuitspraak moet worden verstaan: een uitspraak waarin de rechter nog niet definitief heeft beslist over de zaak (ook niet gedeeltelijk).  Dit zijn uitspraken waarin de rechter (nog) niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het (in de hoofdzaak) gevorderde een einde maakt aan het geding.  Voorbeelden van tussenuitspraken zijn de uitspraak in een incident waarin de rechter een beroep op zijn onbevoegdheid verwerpt,  de einduitspraak in een incident indien de uitkomst van het incident niet leidt tot een definitieve beslissing over het in de hoofdprocedure gevorderde,  de uitspraak waarin de appellant niet-ontvankelijk wordt verklaard in het door hem ingestelde tussentijdse hoger beroep tegen een vonnis dat als tussenvonnis wordt aangemerkt,  de uitspraak waarbij aan een partij akte niet-dienen is verleend met betrekking tot de door haar te nemen memorie van grieven  en de uitspraak waarbij een verzoek tot het mogen bepleiten van een zaak is afgewezen. 
     
     
       3.17 
       De wetgever noemt wraking in de totstandkomingsgeschiedenis van de tiende afdeling van de tweede titel van Boek 1 Rv (over incidentele vorderingen) als een voorbeeld van ‘niet bij incidentele conclusie ingeleide verwikkelingen’.  In de toelichting op art. 39 Rv duidt de wetgever de wrakingsprocedure als ‘een incident van eigen aard (…) ten opzichte van de hoofdprocedure’.  Ook in de rechtspraak wordt wraking veelal als een incident beschouwd: de term ‘wrakingsincident’ levert op rechtspraak.nl 198 zoekresultaten op, waarvan 128 resultaten betrekking hebben op civiele zaken en 6 resultaten op uitspraken van uw Raad.  Dat art. 37 lid 5 Rv bepaalt dat aanstonds na een wrakingsverzoek de behandeling van de hoofdzaak wordt geschorst, illustreert dat een wrakingsprocedure niet losstaat van de hoofdzaak.  
     
     
       3.18 
       Als wraking inderdaad een incident in de hoofdzaak is, dan is een beslissing op een wrakingsverzoek een uitspraak in een incident die niet leidt tot een definitieve beslissing over enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde en is dus sprake van tussenuitspraak.  
     
     
       3.19 
       
         De rechtspraak in feitelijke instantie luidt niet eenstemmig. Het hof Amsterdam heeft in drie arresten de beslissing op een wrakingsverzoek aangemerkt als een tussenuitspraak in de zin van art. 337 lid 2 Rv (respectievelijk van art. 358 lid 4 Rv, dat ziet op beschikkingen/‌verzoekschriftprocedures): 
         ‘2.4 De hoofdzaken zijn civiele dagvaardingszaken. Daarmee ligt de vraag voor of de afwijzing van een wrakingsverzoek ten aanzien van een rechter die een civiele dagvaardingszaak behandelt, een tussenuitspraak is in die hoofdzaak, of een einduitspraak in de als losstaand van de hoofdzaak te beschouwen wrakingszaak. Het hof beantwoordt die vraag aldus dat een dergelijke afwijzing een tussenuitspraak is in de hoofdzaak. Gelet immers op de omstandigheid dat aanstonds na een wrakingsverzoek de behandeling van de hoofdzaak wordt geschorst totdat op het wrakingsverzoek is beslist, moet het wrakingsverzoek worden aangemerkt als een incidentele vordering in de hoofdzaak. 
       
       
     
     
       2.5 
       
         Aangezien de beslissing op het wrakingsverzoek geen einde maakt aan het geschil ter zake van enig deel van het gevorderde in de hoofdzaak, is die beslissing een tussenvonnis in de zin van artikel 337 lid 2 Rv. Dat artikellid bepaalt dat hoger beroep van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald.’ 
         En: 
       
       
       
         ‘1.3. Het verzoek tot wraking is gedaan in een civiele dagvaardingszaak. Dit brengt mee dat het wrakingsverzoek moet worden aangemerkt als een incidentele vordering in die hoofdzaak en dat de beslissing op dat verzoek - waarin geen einde wordt gemaakt aan het geschil ter zake van enig deel van het gevorderde in de hoofdzaak - een tussenvonnis is in de zin van artikel 337 lid 2 Rv (vlg. Hof Amsterdam 16 mei 2011, LJN:BQ8712, NJF 2011, 301). Dit laatste leidt ertoe dat het hoger beroep van de wrakingsbeslissing slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald.’ 
         En: 
         ‘Het (herhaalde) verzoek tot wraking is gedaan in een civiele verzoekschriftprocedure. Dit brengt mee dat het (herhaalde) wrakingsverzoek moet worden aangemerkt als een incidenteel verzoek in die hoofdzaak en dat de beslissing(en) op dat (herhaalde) verzoek - waarin geen einde wordt gemaakt aan het geschil ter zake van enig deel van het verzochte - een tussenbeslissing is in de zin van artikel 358 lid 4 Rv (vlg. Hof Amsterdam 16 mei 2011, LJN:BQ8712, NJF 2011, 301 en Hof Amsterdam 6 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2583). Dit laatste leidt ertoe dat het hoger beroep van de wrakingsbeslissing(en) slechts tegelijk met dat van de eindbeslissing in de hoofdzaak kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald.’ 
       
     
     
       3.20 
       
         Het hof Den Bosch heeft van deze Amsterdamse rechtspraak afstand genomen: 
         ‘2.2. Ontvankelijkheid het hoger beroep, eerste onderdeel: 
       
       
       
         2.2.1. 
         In zijn reactie heeft Mr. Los gewezen op de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 16 mei 2011 en 6 augustus 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8712 en ECLI:NL:GHAMS:2013:‌2583), waarin is beslist dat een uitspraak in een wraking heeft te gelden als een uitspraak in een incident, dus een uitspraak in een tussenvonnis waarmee niet een einde is gemaakt aan het geschil omtrent enig deel van het gevorderde wordt gemaakt. Tegen zo’n tussenuitspraak staat – behoudens toestemming van de rechtbank, welke ontbreekt – geen hoger beroep open staat, zodat tegen dit tussenvonnis eerst hoger beroep open staat tegelijk met hoger beroep tegen het eindvonnis. 
         
       
       
         2.2.2. 
         Naar het oordeel van het hof is evenwel geen sprake van een incident als bedoeld in de tiende titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch van een incident zoals genoemd in de catalogus zoals opgenomen in T&C Rv., tiende afdeling boek 1, aantekening 3 sub b). Weliswaar sluit zulks niet uit dat er ook andere incidentele vorderingen denkbaar zijn, doch daarbij gaat het uiteindelijk telkens om vorderingen die direct ingrijpen in de procedure zelf; het is dan ook het gerecht dat de hoofdzaak behandelt zelf dat wordt benaderd met een incidenteel verzoek waarop een beslissing van dat gerecht volgt. Een wraking daarentegen heeft weliswaar tot gevolg dat de hoofdprocedure korte tijd stil wordt gelegd, en kan – indien de wraking gegrond wordt verklaard – leiden tot benoeming van een andere rechter, doch raakt op geen enkele wijze de inhoud van de procedure of het daarin gevorderde zelf. Bovendien wordt, anders dan bij incidenten, bij een wraking juist niet een beslissing aangaande de hoofdzaak zelf gevraagd, doch een beslissing over de rechter welke de hoofdzaak behandelt. 
         
       
       
         2.2.3. 
         Voorts pleit tegen het aanmerken van een wraking als een incident in bovenbedoelde zin – met het daaraan verbonden gevolg dat eerst ten tijde van het instellen van een beroep tegen de einduitspraak opgekomen zou kunnen worden tegen een tussentijds afgewezen wraking – dat niet zelden het beroep tegen die wraking betrekkelijk zinloos is geworden. 
         
       
       
         2.2.4. 
         Dit betekent dat niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep op de grond dat dit prematuur zou zijn ingesteld niet aan de orde is.’ 
       
     
     
       3.21 
       Het is de vraag of deze argumentatie van het Bossche hof kan overtuigen. De term ‘incident’ is de verzamelnaam voor processuele verwikkelingen, die rechterlijke bemoeienis vereisen van andere aard dan beslechting van materiële geschilpunten.  Incidentele vorderingen kunnen worden ingesteld in de gevallen die in de tiende afdeling van de tweede titel van Boek 1 Rv worden genoemd (art. 208 Rv e.v.) en die elders in de wet zijn geregeld. Ook bestaat er geen gesloten systeem van incidentele vorderingen. 
     
     
       3.22 
       
         A-G Langemeijer heeft in 2001 het ‘verdedigbaar’ genoemd dat de afwijzende beslissing op een wrakingsverzoek wordt aangemerkt als een eindvonnis.  Ik citeer hem, waarbij wij moeten bedenken dat als hij spreekt over de mogelijkheid van tussentijds appel, in 2001 de situatie bestond dat tussentijds appel in beginsel mogelijk was, behoudens de bepaling van de rechter dat tussentijds appel niet openstond (dus het omgekeerde stelsel ten opzichte van thans): 
         ‘De wraking wordt doorgaans aangemerkt als een incident in de hoofdzaak. Die kwalificatie is begrijpelijk, want een wraking doorbreekt de voortgang van de hoofdzaak. Het woord 'incident' wordt o.m. gebruikt in HR 22 januari 1999. Vgl.: Van Rossem/Cleveringa, Rechtsvordering (1972), aant. 2 op art. 36; losbladige Rechtsvordering, aant. 3 op art. 30. Als de beslissing op het wrakingsverzoek wordt gezien als een incidenteel vonnis (een tussenvonnis in de hoofdzaak), zouden volgens de gewone regels – en behoudens een rechterlijk verbod van tussentijds appel ex art. 337 lid 2 Rv – twéé appelgelegenheden openstaan: terstond en tegelijk met beroep tegen het eindvonnis in de hoofdzaak. Echter is verdedigbaar, dat de afwijzende beslissing op het wrakingsverzoek is aan te merken als een eindvonnis: vgl. HR 24 juni 1992, NJ 1993, 548 m.nt. MB t.a.v. de afwijzing van een incidentele conclusie tot tussenkomst, waarover Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 65/66. In deze laatste opvatting kan de procespartij, die haar wrakingsverzoek ziet afgewezen, niet wachten tot na het eindvonnis in de hoofdzaak.’ 
       
     
     
       3.23 
       
         Met Lewin meen ik dat geen goede grond bestaat om dit aan te nemen, omdat bij een beslissing op een wrakingsverzoek (anders dan in enkele andere gevallen waarin uw Raad heeft geoordeeld dat een bepaalde beslissing moest worden aangemerkt als een eindbeslissing) sprake is van een hoofdzaak die onderbroken is geweest en die daarna weer kan worden voortgezet: 
         ‘5. Wraking wordt doorgaans aangemerkt als een incident in de hoofdzaak, omdat de behandeling  
         van het wrakingsverzoek de voortgang van de hoofdzaak onderbreekt (art. 37 lid 5 Rv). De beslissing op het wrakingsverzoek doet het incident eindigen en maakt voortprocederen in de hoofdzaak weer mogelijk. Daarom moet een dergelijke beslissing mijns inziens worden aangemerkt als een tussenuitspraak. Volgens (destijds) Advocaat-Generaal Langemeijer (conclusie voor HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9667, NJ 2001/177, voetnoot 8) is verdedigbaar dat de afwijzende beslissing op het wrakingsverzoek is aan te merken als een einduitspraak, maar ik zie geen goede grond om dat aan te nemen: voor geen van de partijen eindigt de procedure daarmee, ook niet voor de rechter(s) van wie wraking is verzocht. De uitspraak is mijns inziens ook niet vergelijkbaar met beslissingen van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor (zie: HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2395, r.o. 3.7.1) of met een ambtshalve gegeven bevel van de kantonrechter aan de Raad voor de Kinderbescherming om een onderzoek in te stellen (zie: HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6646, r.o. 3.3). Anders dan bij die beslissingen, is bij de beslissing op een wrakingsverzoek sprake van een hoofdzaak die onderbroken is geweest en die weer kan worden voortgezet.’ 
       
     
     
       3.24 
       Ook volgens Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent geldt een uitspraak in een wrakingsincident als een tussenuitspraak in de hoofdzaak. 
     
     
       3.25 
       Ook ik meen dat een beslissing op een wrakingsverzoek een tussenuitspraak is in (een incident in) de hoofdzaak en dat daartegen pas een rechtsmiddel openstaat – vanwege het rechtsmiddelenverbod van art. 3:39 lid 5 Rv: mits zich een doorbrekingsgrond voordoet – nadat in de hoofdzaak einduitspraak is gewezen. Dit strookt behalve met de door de wetgever gewenste doelmatigheid van de civiele procedure, ook met de afwijzing door de (toenmalige) Minister en Staatssecretaris van Justitie van de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen een wrakingsbeslissing (hiervoor 3.73.8).  
     
     
       3.26 
       
         Intussen is er één arrest van uw Raad waaruit iets anders lijkt te volgen. In een arrest van 7 december 2018 heeft uw Raad de vrouw niet-ontvankelijk geacht in het door haar ingestelde cassatieberoep tegen de afwijzing van het wrakingsverzoek door de wrakingskamer, hoewel uit de weergave van het procesverloop in arrest en conclusie blijkt dat in de hoofdzaak nog geen einduitspraak was gewezen: 
         ‘4.1 Art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan volgens vaste rechtspraak echter worden doorbroken onder meer indien de rechter bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor (zie onder meer HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, rov. 3.4; HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, rov. 5.2 en HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7626, rov. 4.1). 
       
       
     
     
       4.2 
       Onderdeel 1 van het middel, zoals aangevuld in het aanvullende verzoekschrift tot cassatie, klaagt dat de wrakingskamer het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen, is de vrouw in zoverre ontvankelijk in haar cassatieberoep.’ 
     
     
       3.27 
       
         Uw Raad oordeelde dat de wrakingskamer het recht op hoor en wederhoor had geschonden, vernietigde de beslissing op het wrakingsverzoek en verwees het geding naar een ander hof voor een nieuwe beoordeling van het wrakingsverzoek.  Noch uit de conclusie voorafgaand aan het arrest (van opnieuw Langemeijer, nu plv. P-G) noch uit het arrest van uw Raad blijkt dat onder ogen is gezien dat zich in die zaak het geval voordeed dat nog geen einduitspraak was gewezen. Sterker nog, de verwijzingen door uw Raad naar voorafgaande rechtspraak in (de hiervoor 3.26 geciteerde) rechtsoverweging 4.1 van het arrest wijzen er veeleer op dat deze bijzonderheid  niet  onder ogen is gezien: 
         ‒ In ECLI:NL:HR:2015:3633 en ECLI:NL:HR:2007:BA7626 was een eindbeschikking gewezen in de hoofdzaak. 
         ‒ ECLI:NL:HR:2014:943 betrof de mogelijkheid van hoger beroep tegen een beschikking in een deelgeschilprocedure. In cassatie stond vast dat tussen partijen een eindvonnis was gewezen in een bodemprocedure. 
       
     
     
       3.28 
       Het arrest van 7 december 2018 staat aldus haaks op de vaste leer van uw Raad volgens welke de doorbrekingsleer in het geval van art. 337 lid 2 Rv niet van toepassing is, omdat die bepaling geen rechtsmiddelverbod bevat, maar slechts het moment regelt waarop een partij haar bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel kan uitoefenen. 
     
     
       3.29 
       
         Het arrest van 7 december 2018 is alleen juist als een beslissing op een wrakingsverzoek (toch) niet een tussenuitspraak in de hoofdzaak is, althans geen tussenuitspraak in de zin van (art. 426 lid 4 Rv in verbinding met) art. 401a lid 2 Rv (de equivalent van art. 337 lid 2 Rv in cassatie). Maar over de kwestie peinzend, zie ik voor die opvatting geen goede grond. Ik citeer nogmaals Lewin. 
          ‘8. Ik zie geen goede grond om op dit stelsel een uitzondering te maken voor het geval dat de wrakingskamer met schending van het recht op hoor en wederhoor een wrakingsverzoek afwijst. Het is mijns inziens niet bezwaarlijk dat de partij die de wraking heeft verzocht en die geen verlof verkrijgt om tussentijds een rechtsmiddel in te stellen, de einduitspraak moet afwachten. Dat moet  
         in veel andere gevallen ook. Soms gaat dat gepaard met veel tijdverlies en hoge kosten. Alle klachten over de raadsheren van wie wraking is verzocht en over de wrakingskamer van het hof hadden na afloop van de procedure in hoger beroep aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd. Vergelijk voor het strafproces HR 30 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7956, r.o. 3.3, en HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2397, r.o. 2.5, slot. 
       
       
       
         9. Ook in het geval dat wraking niet in hoger beroep wordt verzocht, maar in eerste aanleg, en de wrakingskamer in eerste aanleg het recht op hoor en wederhoor schendt, zie ik geen goede grond om tussentijds appel zonder rechterlijk verlof mogelijk te achten. Weliswaar is het na de einduitspraak in eerste aanleg niet meer zinvol om in hoger beroep te klagen over partijdigheid van de behandelend rechter in eerste aanleg of over schending van hoor en wederhoor door de wrakingskamer in eerste aanleg, omdat die klachten niet tot terugwijzing kunnen leiden, maar dat is voor mij geen reden om er anders over te denken. Dat geldt immers heel in het algemeen voor klachten in hoger beroep over procedurele fouten in eerste aanleg. Het belang van de concentratie van het geding in hoger beroep en dat van de proceseconomie brengen mee dat dergelijke klachten niet tot terugwijzing kunnen leiden. Deze belangen worden zwaarwegender geacht dan het daarvoor opgeofferde belang bij beoordeling in twee procedureel foutloos verlopen feitelijke instanties. Die afweging valt voor mij niet anders uit in het geval van afwijzing van een wrakingsverzoek met schending van het recht op hoor en wederhoor, hoe wezenlijk het ook is dat rechters onpartijdig zijn en dat zij het recht op hoor en wederhoor eerbiedigen. 
       
       
       
         10. Er is ook een rechtspolitiek argument voor dit standpunt: als de eis van verlof van de rechter niet gesteld wordt, zet dat de deur open voor chicanes waarbij de toewijsbaarheid van een wrakingsverzoek in drie instanties aan de orde wordt gesteld onder aanvoering van doorbrekingsgronden, met als gevolg dat de hoofdzaak intussen niet wordt voortgezet. Dat is onwenselijk.’ 
       
     
     
       3.30 
       Lewin verwijst (onder 8) naar rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad. Inderdaad houdt die rechtspraak in dat een partij in een strafzaak kan opkomen tegen een afwijzing van een wrakingsverzoek door een rechtsmiddel aan te wenden  in de hoofdzaak .  Dat is mijns inziens nog net iets anders dan het aanwenden van een rechtsmiddel op grond van doorbrekingsgronden tegen de beslissing op het wrakingsverzoek  tegelijk met het aanwenden van een rechtsmiddel in de hoofdzaak.  Tegen de beslissing in de hoofdzaak kan in hoger beroep altijd ook worden opgekomen met grieven die zien op een onpartijdige behandeling van de zaak in eerste aanleg, met dien verstande dat bij zodanige grieven mogelijk geen zelfstandig procesbelang bestaat omdat de appelrechter de hoofdzaak ook inhoudelijk opnieuw beoordeelt. In cassatie hebben dito klachten wel echt zin, omdat die, indien gegrond, tot vernietiging en verwijzing zullen leiden.  
     
     
       3.31 
       Ik merk nog op dat mijns inziens een partij bij een ‘los’ beroep tegen de beslissing van de wrakingskamer geen belang heeft, omdat de eindbeslissing in de hoofdzaak bij gebreke van een rechtsmiddel dáártegen kracht van gewijsde verkrijgt. Een beroep tegen de beslissing in het wrakingsincident zal dus altijd moeten samengaan met een beroep tegen de einduitspraak in de hoofdzaak. Wordt door de rechter in de hoofdzaak tussentijds beroep opengesteld en wordt van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt, dan dunkt mij dat meteen ook een beroep op grond van doorbrekingsgronden tegen de beslissing van de wrakingskamer mogelijk is. Sterker, ik meen dat het doelmatig is om de ‘één-keer-schieten-regel’ onverkort van toepassing te achten,  zodat in een zodanig geval van toegelaten tussentijds beroep in de hoofdzaak, niet later alsnog beroep tegen de beslissing van de wrakingskamer meer mogelijk is. (Het geval van verlof voor tussentijds hoger beroep respectievelijk tussentijds cassatieberoep tegen een tussenbeslissing in de hoofdzaak, is dus een uitzondering op de regel dat met het instellen van beroep tegen de beslissing van de wrakingskamer op grond van een doorbrekingsgrond moet worden gewacht tot de einduitspraak in de hoofdzaak. ) 
     
     
       3.32 
       Nu zou men kunnen beweren dat het niet werkelijk meerwaarde heeft om naast het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de beslissing in de hoofdzaak mede op grond van een gebrek in onpartijdige behandeling van de zaak, het aanwenden van een rechtsmiddel op grond van doorbrekingsgronden tegen de beslissing van de wrakingskamer toe te staan. Ik kan dat echter niet beamen. Cassatieberoepen op grond van doorbrekingsgronden bieden uw Raad de gelegenheid om in voorkomende gevallen duidelijkheid te scheppen over wezenlijke kwesties die de behandeling en beslissing van wrakingszaken aangaan, in het belang van de rechtseenheid. Was het anders dan zou alleen de route van cassatie in het belang der wet openstaan. Hoe dan ook, dat de doorbrekingsleer ook geldt voor het rechtsmiddelenverbod van art. 39 lid 5 Rv is gevestigde rechtspraak, en die rechtspraak stuit op zichzelf niet op bezwaren (afgezien van het arrest 7 december 2018 wat betreft het tijdstip waarop het rechtsmiddel was ingesteld). 
     
     
       3.33 
       Ik vat samen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 lid 5 Rv volgt dat de wetgever weloverwogen heeft afgezien van de mogelijkheid van een tussentijds hoger beroep tegen een afwijzende beslissing op een verzoek tot wraking (hiervoor 3.8). Uw Raad heeft weliswaar de doorbrekingsleer van toepassing geacht op het rechtsmiddelenverbod van art. 39 lid 5 Rv, maar afgezien van het arrest van 7 december 2018 zag dit steeds op beroepen die tegelijk met een beroep in de hoofdzaak werden ingesteld (hiervoor 3.4 en 3.10). Voor de opvatting dat inderdaad een rechtsmiddel op grond van een doorbrekingsgrond tegen de beslissing op een wrakingsverzoek alleen tegelijk met een rechtsmiddel in de hoofdzaak kan worden ingesteld, pleit naast de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 lid 5 Rv dat sinds de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 het aanwenden van een rechtsmiddel tegen tussenuitspraken zonder rechterlijk verlof niet toegelaten is (hiervoor 3.15). Een uitspraak in een wrakingsincident is inderdaad niet een einduitspraak maar een tussenuitspraak (hiervoor 3.15 e.v.). Het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel op grond van een doorbrekingsgrond is wel toegelaten en ook verplicht (in de zin dat het later niet meer kan) in geval de rechter in de hoofdzaak tussentijds hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie heeft opengesteld (hiervoor 3.30). Op deze gronden meen ik dat het arrest van 7 december 2018 een eenling is en een eenling behoort te blijven. 
     
   
   
     
       4 De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
       4.1 
       Volgens NIOC doet zich in deze zaak een doorbrekingsgrond voor en kan zij daarom, ondanks het rechtsmiddelenverbod uit art. 39 lid 5 Rv, cassatieberoep instellen tegen de afwijzing van het wrakingsverzoek door de wrakingskamer. NIOC beroept zich erop dat de wrakingskamer bij de behandeling van de zaak ‘het beginsel van hoor en wederhoor ex artikel 6 EVRM’ heeft geschonden.  In haar toelichting op de klacht heeft NIOC dit beginsel omschreven als ‘de verplichting van de wrakingskamer uit artikel 6 EVRM en artikel 24 Rv om alle standpunten over en weer tegen elkaar af te wegen’. 
     
     
       4.2 
       De maatstaf voor de ontvankelijkheid van een rechtsmiddel dat alleen op basis van een doorbrekingsgrond kan worden ingesteld, is dat erover wordt  geklaagd  dat een zodanige grond zich voordoet (hiervoor 3.2), dus hier dat bij de behandeling van de zaak essentiële vormen zijn verzuimd. Daarbij doet zich onvermijdelijk een vraag voor naar vorm en inhoud. Hoewel bij de ontvankelijkheid van het rechtsmiddel nog niet aan de orde is of de klacht over (in de voorliggende zaak:) verzuim van essentiële vorm ook terecht wordt opgeworpen, lijkt me toch ook niet bepalend dat bij wijze van ritueel de juiste woorden zijn gebruikt, als tegelijk blijkt dat de werkelijke klacht een inhoud heeft die met die woorden niet overeenstemt. NIOC spréékt weliswaar van schending van hoor en wederhoor, maar uit de toelichting op haar klacht blijkt dat zij een schending van hoor en wederhoor  niet werkelijk  aan haar cassatieberoep ten gronde legt. De klachten hebben namelijk niet de strekking dat de wrakingskamer NIOC (bijvoorbeeld) niet of onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar standpunt naar voren te brengen en/of op de inbreng van andere procesdeelnemers te reageren, maar houden in dat de wrakingskamer zich in haar beslissing van 13 oktober 2023 wat betreft de vaststelling van het verloop van de zitting bij het hof in de hoofdzaak slechts heeft gebaseerd op de toelichting van de wederpartij (de raadsheren) en niet tevens op de toelichting van NIOC.  Deze klachten betreffen dus niet de wijze van behandeling van de zaak door de wrakingskamer, maar (in feite) de begrijpelijkheid van het oordeel van de wrakingskamer.  
     
     
       4.3 
       Laat ik de inhoud boven de vorm gaan, dan zeg ik: de klachten van NIOC zijn in feite motiveringsklachten. Daarvan uitgaande is het cassatieberoep niet-ontvankelijk omdat geen doorbrekingsgrond is gesteld. Een onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel is immers onvoldoende voor het oordeel dat bij de behandeling van de zaak essentiële vormen zijn verzuimd.  Naar mijn gedachte kan het niet werkelijk anders: als een (vermomde) motiveringsklacht voor ontvankelijkheid zou volstaan, blijft er van het rechtsmiddelenverbod niet werkelijk nog wat over.  
     
     
       4.4 
       Laten we toch de vorm prevaleren, dan is mijns inziens NIOC nog steeds niet-ontvankelijk, maar dan op de grond dat het beroep prematuur is ingesteld, want voordat in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan (hiervoor 3.14 e.v.). Aangezien het hof in deze zaak geen verlof heeft verleend voor tussentijds cassatieberoep tegen een tussenbeslissing in de hoofdzaak, doet zich niet het hiervoor 3.31 besproken geval voor waarin al voor de eindbeslissing in de hoofdzaak met een beroep op een doorbrekingsgrond in beroep kan worden gekomen van de beslissing van de wrakingskamer. 
     
   
   
     
       5 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       5.1 
       
         Ik bespreek ten overvloede het cassatiemiddel inhoudelijk. Alle klachten van het middel richten zich tegen wat de wrakingskamer in zijn beslissing van 13 oktober 2023 onder 20 heeft overwogen: 
         ‘20. Uit de toelichting die de gewraakte raadsheren schriftelijk en op de wrakingszitting hebben gegeven over de gang van zaken tijdens de zitting in de hoofdprocedure blijkt dat beide partijen in beginsel in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer in eerste termijn toe te lichten. Al eerder was gebleken dat beide partijen tegengestelde opvattingen hadden over het wel of niet doorgaan van de zitting en op de zitting bleek vervolgens dat zij ook over de gang van zaken op de zitting tegengestelde opvattingen hadden. Gelet hierop heeft het hof gemeend dat het de voorkeur verdiende vast te houden aan de vóór de zitting opgestelde agenda en pas te beslissen op de aanhoudingsverzoeken van NIOC nadat beide partijen de gelegenheid voor de eerste termijn ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer hadden benut. Dit betrof zowel het aanhoudingsverzoek van NIOC als het verzoek om voor te lezen uit correspondentie tussen haar en haar voormalige advocaat. Dat NIOC dit als een zeer ongelukkige gang van zaken heeft ervaren, betekent niet dat er objectief bezien sprake is van een gerechtvaardigde vrees voor vooringenomenheid jegens haar. Het is derhalve niet zo dat deze regiebeslissingen in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten niet anders kunnen worden opgevat dan als blijk van vooringenomenheid.’ 
       
     
     
       5.2 
       
         Onder 1  richt het middel zich tegen het oordeel van de wrakingskamer dat beide partijen tijdens de zitting in de hoofdprocedure in beginsel in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt over het ontvankelijkheidsverweer in eerste termijn toe te lichten. Volgens NIOC heeft de wrakingskamer dit oordeel alleen gebaseerd op de toelichting die de gewraakte raadsheren schriftelijk en op de wrakingszitting hebben gegeven op de gang van zaken tijdens de hoofdprocedure, en niet tevens op de door NIOC gegeven toelichting. NIOC betoogt dat deze handelwijze van de wrakingskamer in strijd is met het recht op een eerlijk proces uit art. 6 EVRM en de in art. 24 Rv neergelegde regel dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Volgens NIOC blijkt uit de toelichting die zij aan de wrakingskamer heeft gegeven onmiskenbaar dat NIOC haar recht om in de ontvankelijkheidskwestie te worden gehoord ‘de facto niet geldend heeft kunnen maken’. 
     
     
       5.3 
       De klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van de beslissing van de wrakingskamer. De wrakingskamer heeft niet geoordeeld dat beide partijen hun standpunt over het ontvankelijkheidsverweer in eerste termijn geldend hebben kunnen maken, maar ‘slechts’ dat beide partijen tijdens de zitting in de hoofdprocedure in beginsel in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt over het ontvankelijkheidsverweer in eerste termijn toe te lichten.  
     
     
       5.4 
       
         Nog in een andere zin mist de klacht feitelijke grondslag, als volgt. Uit de beslissing van de wrakingskamer blijkt met betrekking tot de gang van zaken tijdens de zitting in de hoofdprocedure: 
         ‒ Op 28 augustus 2023 heeft het hof – na een discussie met partijen over het aan te houden procesverloop – aan beide partijen bericht dat het blijft bij zijn beslissing om de zitting op 1 september 2023 doorgang te laten vinden. Daarbij heeft het hof vermeld dat de zitting – mede om tegemoet te komen aan de beperkte voorbereidingstijd voor mr. Taheri-Bhajan (de advocaat van NIOC) – beperkt zou worden tot de procesrechtelijke voorvragen over de ontvankelijkheid. Afhankelijk van de beslissing daarover zou in overleg met partijen worden bepaald of een tweede mondelinge behandeling over de inhoudelijke aspecten noodzakelijk was of dat de zaak – zo nodig – schriftelijk kon worden afgedaan. (onder 8) 
         ‒ Uit de door M. Taheri (de legal counsel van NIOC) opgegeven gronden van het wrakingsverzoek blijkt dat het hof aan M. Taheri het woord heeft gegeven in de eerste termijn, nadat het hof de wederpartij had toegestaan om haar pleidooi voor te lezen en nog geen besluit had genomen over het aanhoudingsverzoek van NIOC. (onder 9) 
         ‒ De raadsheren van het hof hebben in hun reactie op het wrakingsverzoek aangevoerd (onder 11): 
         ‘Er zijn tijdens de zitting slechts (regie)beslissingen genomen over de gang van zaken tijdens de zitting, waarbij de bij aanvang aangekondigde gang van zaken is gehandhaafd. 
         Het hof heeft bij aanvang van de mondelinge behandeling medegedeeld dat beide partijen in de gelegenheid zouden worden gesteld hun standpunt omtrent de ontvankelijkheid in eerste termijn toe te lichten, dat de zitting vervolgens zou worden geschorst, waarna ruimte zou zijn voor de tweede termijn. 
         Het hof heeft geen aanleiding gezien om direct te beslissen op het verzoek tot aanhouding van de mondelinge behandeling, maar heeft vastgehouden aan de zittingsagenda. Beide partijen hebben dus in eerste termijn het woord kunnen voeren, waarna het de bedoeling was de behandeling te schorsen. Tijdens de schorsing zou het hof een beslissing nemen op het herhaalde aanhoudingsverzoek en op de andere verzoeken en bezwaren van partijen. De schorsing kon ook door de partijen worden benut voor intern overleg. 
         Wanneer het aanhoudingsverzoek van appellante zou zijn afgewezen, had zij zij [sic] alsnog de gelegenheid gekregen om in eerste termijn het woord te voeren over het ontvankelijkheidsverweer, waarbij ook had kunnen worden gereageerd op hetgeen geïntimeerde in eerste termijn ten aanzien van dat verweer naar voren heeft gebracht.’ 
       
     
     
       5.5 
       
         Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de wrakingskamer blijkt verder nog: 
         ‒ Mr. Taheri heeft aangevoerd dat het hof tijdens de zitting had aangegeven dat het hof het aanhoudingsverzoek in behandeling zou nemen nadat de niet-ontvankelijkheid ter zitting was besproken. Het oordelen over het aanhoudingsverzoek nadat de wederpartij zich al over de niet-ontvankelijkheid had uitgelaten, zou mosterd na de maaltijd zijn geweest. Als het hof na het horen van de wederpartij de beslissing had genomen dat de behandeling van de zaak niet zou worden aangehouden en dan de niet-ontvankelijkheid zou hebben uitgesproken, dan had het hof zich laten beïnvloeden. 
         ‒ De wrakingskamer heeft opheldering gevraagd over het verloop van de zitting bij het hof: 
         ‘Mr. Koole: 
         Er is ons iets niet helemaal duidelijk. Mr. Taheri deed een aanhoudingsverzoek. Daarbij werd een beroep gedaan op correspondentie. Door mr. Peters [de advocaat van de wederpartij van NIOC in de hoofdzaak, AG] is toen bezwaar gemaakt tegen het citeren van die correspondentie. En die tijd heeft mr. Peters dus ook gebruikt om over de ontvankelijkheid van het hoger beroep te pleiten? 
       
       
       
         Mr. Joustra : 
         Dat klopt. Er was enige verwarring. Het hof verkeerde in de veronderstelling dat mr. Peters iets zou zeggen over die correspondentie. Mr. Peters dacht toen waarschijnlijk dat hij het woord kreeg ten aanzien van de ontvankelijkheid. Maar dat was dus een misverstand. 
       
       
       
         Mr. Taheri: 
         Het klopt dat mr. Peters heeft aangegeven dat hij dacht dat hij mocht spreken. Maar hij moest slechts antwoord geven op een simpele vraag. Het hof heeft toen niet ingegrepen. Pas later is tegen mr. Peters gezegd dat het eigenlijk niet de bedoeling was.’ 
       
     
     
       5.6 
       
         Onder 16 en 17 van zijn beslissing heeft de wrakingskamer het volgende overwogen over het verloop van de zitting bij het hof: 
         ‘16. Uit de aan de wrakingskamer overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. 
       
       
       
         17. Bij aanvang van de zitting op 1 september 2023 heeft mr. Taheri namens NIOC het hof wederom om uitstel van de behandeling verzocht. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft mr. Taheri aangegeven voor te willen lezen uit de correspondentie tussen NIOC en haar voormalige advocaat. Dit om het standpunt te verduidelijken dat de onttrekking van de voormalige advocaat buiten de schuld van NIOC heeft plaatsgevonden. Hierop heeft mr. Peters mr. Taheri onderbroken en aangegeven bezwaar te maken tegen voorlezing van de brief. Mr. Peters is vervolgens door het hof in de gelegenheid gesteld zijn bezwaar tegen het hernieuwde verzoek om aanhouding toe te lichten. De voorzitter stond mr. Taheri niet toe om mr. Peters in zijn betoog te onderbreken. Daarna heeft mr. Peters het woord gekregen voor zijn eerste termijn en heeft die gebruikt om in te gaan op de ontvankelijkheid . Een verzoek van mr. Taheri om de zaak kort te schorsen voor overleg met de advocaat van NIOC is niet ingewilligd, noch het verzoek van mr. Taheri om vóór de eerste termijn van mr. Peters te beslissen op het aanhoudingsverzoek van NIOC. De voorzitter heeft na afloop van het betoog van mr. Peters hem er op gewezen dat het niet de bedoeling was dat hij zich over de ontvankelijkheid zou uitlaten, maar over zijn bezwaar tegen het citeren uit een brief door de vertegenwoordiger van NIOC. Hierop heeft NIOC het hof gewraakt.’ 
       
     
     
       5.7 
       Uit de overweging onder 16 blijkt uitdrukkelijk dat de wrakingskamer zijn vaststelling van het verloop van de zitting bij het hof heeft gebaseerd op ‘de aan de wrakingskamer overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting’ – en dus niet slechts op hetgeen van de zijde van de raadsheren naar voren is gebracht. Onder 17 heeft de wrakingskamer het verloop van de zitting gedetailleerd beschreven. Uit deze beschrijving blijkt dat de wrakingskamer ook heeft onderkend dat NIOC zich uiteindelijk in eerste termijn niet heeft uitgelaten over de niet-ontvankelijkheid, conform wat NIOC tijdens de behandeling van het wrakingsverzoek naar voren heeft gebracht. Kortom, het is feitelijk onjuist dat de wrakingskamer zijn oordeel alleen heeft gebaseerd op de toelichting die de gewraakte raadsheren schriftelijk en op de wrakingszitting op de gang van zaken tijdens de hoofdprocedure hebben gegeven. De wrakingskamer heeft wel degelijk ook gelet op de door NIOC gegeven toelichting. Ook in die zin mist de klacht dus feitelijke grondslag. 
     
     
       5.8 
       Nader nog: met de bestreden overweging van de wrakingskamer, volgens welke beide partijen in beginsel in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer in eerste termijn toe te lichten, heeft de wrakingskamer klaarblijkelijk verwezen naar de onder 11 van de beslissing genoemde mededeling van het hof aan het begin van de zitting dat beide partijen de gelegenheid zouden krijgen om hun standpunt over de ontvankelijkheid in eerste termijn toe te lichten. Uit hetgeen mr. Taheri van de zijde van NIOC heeft aangevoerd, blijkt niet dat namens NIOC is betwist dat het hof die mededeling heeft gedaan. Sterker nog, hetgeen mr. Taheri tijdens de mondelinge behandeling bij de wrakingskamer van 15 september 2023 heeft aangevoerd – namelijk dat het hof heeft aangegeven dat het hof het aanhoudingsverzoek in behandeling zou nemen ‘nadat de niet-ontvankelijkheid ter zitting was besproken’ – suggereert veeleer dat die mededeling inderdaad is gedaan. 
     
     
       5.9 
       
         Onder 2  richt het middel (in feite) motiveringsklachten tegen het hiervoor 5.1 geciteerde oordeel van de wrakingskamer. In verband met het rechtsmiddelenverbod van art. 39 lid 5 Rv is voor zulke klachten geen plaats.  
     
   
   
     
       6 Conclusie 
     Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van NIOC in het cassatieberoep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	ECLI:NL:GHDHA:2023:2556. 
   
   
      	Onderstaande weergave van het procesverloop is ontleend aan hof Den Haag 13 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2556, onder 2-10. 
   
   
      	De wrakingskamer heeft de inhoud van deze brief samengevat in zijn beslissing, onder 13. 
   
   
      	ECLI:NL:GHDHA:2023:2556. 
   
   
      	Zie onder (veel) meer: HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7626, onder 4.1,  NJ  2008/259, m.nt P.C.E. van Wijmen; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, onder 3.4,  NJ  2016/35. 
   
   
      	Vergelijk HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7626, onder 4.1,  NJ  2008/259, m.nt P.C.E. van Wijmen. 
   
   
      	HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2824, onder 3.3,  NJ  1999/243. 
   
   
      	Vergelijk Van Mierlo/Lock, T&C Rv, commentaar op art. 39 Rv, aant. 3 (bijgewerkt t/m 1 januari 2024). 
   
   
      	MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv 2002, p. 191. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: Kamerstukken II, 1997/98, 25 600 VI, nr. 46, p. 46. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: Vergelijk HR 22 januari 1999,  NJ  1999, 243 (S / Bureau Jeugdzorg A), alsmede artikel 20, tweede lid, Wet RO (oud), thans art 4 (80 (2.1.3) Wet RO). 
   
   
      	HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2824, onder 3.3,  NJ  1999/243. 
   
   
      	MvT,  Kamerstukken II  1991/1992, 22 495, nr. 3, p. 114. Aangehaald door A-G Moltmaker, ECLI:NL:PHR:1998:31, onder 4.1.4 vóór HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2824,  NJ  1999/243. 
   
   
      	A-G Moltmaker, ECLI:NL:PHR:1998:31, onder 4.2 vóór HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2824,  NJ  1999/243. 
   
   
      	A-G Moltmaker, ECLI:NL:PHR:1998:31, onder 4.4 vóór HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2824,  NJ  1999/243. 
   
   
      	MvT,  Kamerstukken II  1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 66. 
   
   
      	Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. B, p. 8. Opgenomen als bijlage 1B in Parl. Gesch. Herz. Rv 2002, p. 596 (cursieve tekst). 
   
   
      	Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. B, p. 8. Opgenomen als bijlage 1B in Parl. Gesch. Herz. Rv 2002, p. 596-597. 
   
   
      	Zie in gelijke zin HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012, onder 3.2,  NJ  2009/562 m.nt H.J. Snijders. 
   
   
      	HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, onder 3.3-3.4,  NJ  2016/35. 
   
   
      	HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, onder 3.6,  NJ  2016/35. 
   
   
      	HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3633, onder 3.7,  NJ  2016/35. 
   
   
      	Zie onder meer: HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, onder 3.4.2,  NJ  2011/269 m.nt. H.J. Snijders; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264, onder 3.6.2,  NJ  2013/288 m.nt. H.B. Krans. 
   
   
      	Voor een uitvoerige beschrijving van de wetsgeschiedenis verwijs ik hier kortheidshalve naar: concl. A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2003:AF1414, onder 2.5-2.8 vóór: HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1414,  NJ  2003/656. 
   
   
      Zie onder (veel) meer: HR 26 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:97, onder 3.1; HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1407, onder 3.5,  NJ  2020/107 m.nt. C.J.M. Klaassen. 
   
   
      	Vergelijk A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2012:BX9024, onder 3.4 vóór: HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9024,  NJ  2013/28; E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 337 Rv, aant. 5 (bijgewerkt t/m 11 juli 2012). 
   
   
      	HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2195, onder 4.1,  NJ  2018/78 m.nt. W.D.H. Asser. 
   
   
      	HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2018, onder 3.4,  NJ  2001/434. 
   
   
      	Zie voor een toepassing op het begrip ‘tussenarrest’: HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8706, onder 3.3,  NJ  2005/256 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      	Zie onder (veel) meer: HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:644, onder 3.1,  NJ  2021/167; HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1424, onder 3. Deze omschrijving van ‘tussenuitspraken’ vormt geen breuk met de omschrijving uit art. 232 lid 1 Rv, zie: HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8706, onder 3.3,  NJ  2005/256 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      	HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9442, onder 3.3,  NJ  2006/432. 
   
   
      	HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8706, onder 3.4,  NJ  2005/256 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      	HR 17 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8325, onder 3.2,  NJ  2007/594. 
   
   
      	HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9024, onder 3,  NJ  2013/28. 
   
   
      	HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9024, onder 3,  NJ  2013/28. 
   
   
      	MvT, Parlementaire Geschiedenis Herziening Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 377. 
   
   
      		Nota naar aanleiding van het verslag, Parlementaire Geschiedenis Herziening Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 191-192. 
   
   
      	Geraadpleegd op 14 februari 2024. Ik noem ter illustratie: HR 24 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7671, onder 3.5,  NJ  2012/513; A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2018:1314, voetnoot 3 vóór: HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2263,  NJ  2019/6; HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1691, onder 2 (iv),  NJ  2020/198 m.nt. J. Legemaate.  
   
   
      	Hof Amsterdam 16 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8712, onder 2.4-2.5.  
   
   
      	Hof Amsterdam 6 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2583, onder 1.3. 
   
   
      	Hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4201, onder 2.3. 
   
   
      	Hof Den Bosch 3 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3503, onder 2.2, 2.2.1-2.2.4. 
   
   
      	N. Mirzojan,  T&C Rv , commentaar op afd. 10 Rv, inleidende opmerkingen, onder 2a (bijgewerkt t/m 24 januari 2024). Zie in gelijke zin: G. Snijders,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , Tiende afdeling Rv, onder A4 (bijgewerkt t/m 26 oktober 2022): ‘Van een incidentele vordering kan worden gesproken als een vordering wordt ingesteld die is gericht op een beslissing omtrent een (processueel) punt dat samenhangt met de behandeling van de zaak maar dat niet het geschil zelf betreft (dat in verhouding tot het incident wordt aangeduid als de hoofdzaak).’ 
   
   
      	Vergelijk  Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7  2015/72; Hugenholtz/Heemskerk,  Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht , 2021/101;  Asser Procesrecht/Van Schaick 1  2022/197; N. Mirzojan,  T&C Rv , commentaar op afd. 10 Rv, inleidende opmerkingen, onder 3c (bijgewerkt t/m 24 januari 2024); G. Snijders,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , paragraaf 1 Rv, aant. 5 (bijgewerkt t/m 29 januari 2024), met uitvoerige verwijzingen naar rechtspraak van de Hoge Raad. 
   
   
      	A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2001:AA9667, voetnoot 8 vóór: HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9667,  NJ  2001/177. 
   
   
      	Noot G.C.C. Lewin, onder 5,  JPBR  2019/5 bij: HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2263. 
   
   
     
       Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4  2022/34. Zie nog: A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2021:54, onder 2.15 vóór: HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:644,  NJ  2021/167. 
   
   
      	HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2263, onder 4.1-4.2. 
   
   
      	HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2263, onder 5.4 en dictum. 
   
   
      	Zie onder 3.2.4 respectievelijk onder 3.2 van ieder der beschikkingen. 
   
   
      	Zie onder 4.2 van de beschikking. 
   
   
      	Vergelijk HR 8 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3664, onder 3.1-3.2,  NJ  2009/223 (over art. 426 lid 4 Rv in verbinding met art. 401a lid 2 Rv); HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, onder 4.5,  NJ  2012/556. 
   
   
     
       JPBR  2019/5, onder 8-10. Vergelijk M.L.C.C. Lückers, ‘Wraking in familiezaken: wanneer wel en wanneer niet?’,  EB  2019/47, onder 4. 
   
   
      	Onder meer HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1738, onder 3.2,  NJ  2022/378: ‘Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van rechterlijke onpartijdigheid in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze procespartij dienaangaande bestaande vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd is. Een partij die een wrakingsverzoek heeft gedaan dat is afgewezen of ten onrechte niet in behandeling is genomen, heeft de mogelijkheid in een hogere instantie aan te voeren dat de aangevochten rechterlijke beslissing niet in stand kan blijven omdat wegens het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter(s) geen sprake is geweest van een eerlijke procedure (fair trial) als bedoeld in art. 6 EVRM. Ook een partij die, zoals in dit geval, na een tussenuitspraak een wrakingsverzoek heeft gedaan waarin is berust, heeft die mogelijkheid.’ 
   
   
      	HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924,  NJ  2023/63 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      	Uitgaande van wat HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924, onder 3.2.4,  NJ  2023/63 m.nt. H.J. Snijders inhoudt, behoort een verzoek om (zelfstandig) verlof voor tussentijds beroep tegen de beslissing van de wrakingskamer vanwege het rechtsmiddelenverbod te worden geweigerd. 
   
   
      	Procesinleiding NIOC, p. 1. 
   
   
      	Procesinleiding NIOC, p. 3. 
   
   
      	Zie procesinleiding NIOC, p. 3: ‘Uit de overwegingen onder 20. blijkt dat de wrakingskamer zich alleen heeft gebaseerd op de toelichting die de gewraakte raadsheren schriftelijk en op de wrakingszitting hebben gegeven over de gang van zaken tijdens de zitting in de hoofdprocedure en niet ook op een relevant deel van de toelichting van de zijde van NIOC.’ Zie ook de procesinleiding, p. 5, onder 8. 
   
   
      	Vergelijk HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1076, onder 3.7,  NJ  1993/758. Zie ook: Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/317. 
   
   
      	Ook de procesinleiding in cassatie houdt niet in dat de mededeling niet is gedaan. Vergelijk de dubbelzinnigheid door het gebruik van haakjes in de procesinleiding onder 19 (deze passage heeft overigens betrekking op het tweede subonderdeel): ‘De omstandigheid dat (de wrakingkamer onder 20. heeft vermeld dat) het gerechtshof NIOC de gelegenheid heeft gegeven om in eerste termijn het woord te voeren over de kwestie van de ontvankelijkheid doet daaraan naar de mening van NIOC niet af omdat het erom gaat dat NIOC van die gelegenheid materieel geen gebruik kon maken vanwege de recente advocatenwissel (zie de toelichting op de doorbrekingsgrond en op klachtonderdeel 1).’