ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:1400

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:1400 Parket bij de Hoge Raad , 16-12-2016 / 16/05274

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-12-16

Zaaknummer: 16/05274

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:1400

---

Art. 81 lid 1 RO. BOPZ. Voorlopige machtiging. Is sprake van stoornis van de geestvermogens? Diagnose in geneeskundige verklaring ter zitting door arts gewijzigd. Is art. 60 Wet Bopz van toepassing?

16/05274	 
     					Mr. F.F. Langemeijer 
     16 december 2016  
     
     					Conclusie inzake: 
     
     							[betrokkene] 
     							tegen 
     							Officier van Justitie Noord-Holland 
     
     
     
       In deze Bopz-zaak heeft de rechtbank een deelbeschikking gegeven. De klachten in cassatie hebben betrekking op de stoornis van de geestvermogens, in relatie tot een gewijzigde medische diagnose, en op de vraag of art. 60 Wet Bopz had moeten worden toegepast. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Op 8 juli 2016 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Noord-Holland verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om het verblijf van verzoeker tot cassatie (geboren in 1944, hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis te doen voortduren . Betrokkene verbleef op dat moment in een psychiatrisch ziekenhuis op grond van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling d.d. 17 juni 2016. Bij het verzoekschrift was een verklaring gevoegd van de geneesheer-directeur [A], die betrokkene daartoe op 7 juli 2016 heeft laten onderzoeken door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [B]. In rubriek 4 van deze verklaring is als diagnose vermeld: “bipolaire stoornis en milde cognitieve problemen”, gerubriceerd onder “stemmingsstoornissen, manische of gemengde episode” . 
       
     
     
       1.2. 
       
         De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 26 juli 2016, in aanwezigheid van betrokkene en zijn advocaat, de arts [C] en een verpleegkundig specialist. Ter zitting heeft de advocaat van betrokkene het verslag overgelegd van een op 1 juli 2016 door de psychiater (tevens geneesheer-directeur) [A] verricht onderzoek van betrokkene in het kader van een beoordeling voor een voorlopige machtiging na inbewaringstelling. De conclusie van dat verslag luidde: 
         “Momenteel geen aanwijzingen voor enige ontremming of stemmingsprobleem. Geen aperte aanwezigheid van cognitieve problemen in het contact. Wel duidelijk aanwijzingen voor persoonlijkheid met cluster B (m.n. narcistische) trekken. 
         Geen aanleiding voor mij om na deze beoordeling een voorlopige machtiging (art. 2) uit te schrijven.”  
       
       
     
     
       1.3. 
       
         Aan het slot van de geneeskundige verklaring d.d. 7 juli 2016 is onder 6.b vermeld:  
         “Bij eerder psychiatrisch onderzoek door geneesheer-directeur (…) lukte het betrokkene beter de prikkelbaarheid onder controle te houden, echter bij herbeoordeling toch duidelijk prikkelbaarheid, dysfore stemming, en geen inzicht in gevaarlijke situaties waardoor IBS opname.”.  
       
       
       
         In het door de officier van justitie overgelegde aantekeningen ex art. 37a Wet Bopz is vermeld: 
         “8-7-16 IBS loopt af. [A] heeft RM beoordeling gedaan. Zag onvoldoende gronden voor RM aanvraag. Dhr. zou met ontslag gaan. Zorgen vanuit het team of dit thuis goed zou gaan vanuit problemen die op de afdeling gezien worden. Dhr is herbeoordeeld. RM wordt alsnog aangevraagd, vanwege verhoogde prikkelbaarheid, ontkenning van de agressie in de thuissituatie.”  
       
       
     
     
       1.4. 
       Ter zitting heeft de verschenen arts, [C], aangegeven dat bij de behandelaars het inzicht is ontstaan dat bij betrokkene waarschijnlijk sprake is van een beginnende dementie. Dit inzicht is ontstaan omdat betrokkene niet meer op structurele basis zelf insuline kan toedienen. De arts heeft aangegeven dat het vermoeden is gebaseerd op de waarneming dat betrokkene zijn dagelijkse handelingen minder goed kan organiseren. Op 1 augustus 2016 is voor betrokkene een afspraak gepland voor een onderzoek door middel van een MRI-scan. Betrokkene heeft aangegeven aan dit onderzoek medewerking te zullen verlenen. Verwacht wordt dat aan de hand van de onderzoeksresultaten een gerichter behandelingsplan kan worden opgesteld. De diagnose in de geneeskundige verklaring (stemmingsstoornissen, manische of gemengde periode) dient volgens deze arts te worden vervangen door de diagnose: dementieën.  
       
     
     
       1.5. 
       De advocaat van betrokkene heeft verzocht het verzoek van de officier van justitie af te wijzen: de rapportage van psychiater [A] van 1 juli 2016 met de conclusie dat er geen aanleiding is om een voorlopige machtiging aan te vragen, kan volgens de advocaat niet zonder meer opzij worden geschoven met de geneeskundige verklaring van 7 juli 2016. Subsidiair is namens betrokkene om een contra-expertise verzocht.  
       
     
     
       1.6. 
       Bij beschikking van 26 juli 2016 heeft de rechtbank overwogen dat uit de geneeskundige verklaring van 7 juli 2016 en de mondelinge aanvulling tijdens het verhoor is gebleken dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens, vermoedelijk aan te duiden met de diagnose ‘dementieën’. Ook is komen vast te staan dat deze stoornis betrokkene gevaar doet veroorzaken voor zichzelf en voor anderen, zoals door de rechtbank nader omschreven. Vanwege de gewijzigde diagnose en het daarop gerichte MRI-onderzoek zal de rechtbank het verzoek vooralsnog toewijzen voor een kortere periode dan verzocht, te weten tot 7 oktober 2016. Het subsidiaire verzoek om een contra-expertise heeft de rechtbank om dezelfde reden aangehouden. In het dictum heeft de rechtbank een voorlopige machtiging verleend voor het tijdvak tot en met 7 oktober 2015. De rechtbank heeft de behandeling van het verzoek voor het overige aangehouden tot de zitting van 4 oktober 2016. 
       
     
     
       1.7. 
       Namens betrokkene is – tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd . 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       Onderdeel 1 betreft de stoornis van de geestvermogens. Onderdeel 2 heeft betrekking op de toewijzing van een voorlopige machtiging in afwachting van het door de rechtbank bedoelde nader onderzoek. Onderdeel 3 heeft betrekking op het vermoeden dat betrokkene aan dementie lijdt en de vraag of in dat geval toepassing moet worden gegeven aan art. 60 Wet Bopz. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Onderdeel 1  komt neer op de klacht dat onbegrijpelijk is waarop het oordeel berust dat  bij betrokkene sprake is van een stoornis van de geestvermogens: de motivering in de beschikking is innerlijk tegenstrijdig. Volgens het middelonderdeel blijkt uit de beschikking dat de in de geneeskundige verklaring opgenomen diagnose (stemmingsstoornis) achterhaald is. De daarvoor in de plaats gekomen diagnose (dementie) is volgens het middelonderdeel slechts een vermoedelijke diagnose, waarvoor nader onderzoek nodig werd geacht. Bij gebreke van een eenduidige diagnose had de rechtbank aan betrokkene niet zijn vrijheid mogen ontnemen. In strijd met art. 5 EVRM heeft de rechtbank een rechterlijke machtiging afgegeven zonder dat de stoornis van de geestvermogens positief was vastgesteld. De toelichting op deze klacht benadrukt nog dat het om een eerste opname gaat . 
       
     
     
       2.3. 
       Het juridisch uitgangspunt waarop de klacht berust is in zoverre juist, dat op grond van art. 2 Wet Bopz een voorlopige machtiging slechts kan worden verleend indien de betrokkene aan een stoornis van de geestvermogens lijdt en, naar het oordeel van de rechter, deze stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken. Art. 5 lid 1 onder e EVRM staat rechtmatige vrijheidsbeneming van geesteszieken – overeenkomstig een wettelijke voorgeschreven procedure − toe. De relevante rechtspraak van het EHRM dienaangaande is besproken in de conclusie, voorafgaand aan HR 15 december 2006 (observatiemachtiging) , waarnaar ik kortheidshalve moge verwijzen. Een eerste vereiste is dat, behoudens acute crisissituaties ( emergency cases) ,  “the individual concerned should not be deprived of his liberty unless he has been reliably shown to be of ‘unsound mind’. The very nature of what has to be established before the competent national authority – that is, a true mental disorder – calls for objective medical expertise” . De Hoge Raad heeft in voormelde beschikking van 15 december 2006 dit vereiste aldus samengevat dat ‘vrijheidsbeneming van geesteszieken in beginsel slechts toelaatbaar is indien op deugdelijke wijze is aangetoond dat de betrokkene geestesziek is’. Kortom, er moet een voor de vrijheidsbeneming relevante stoornis van de geestvermogens vaststaan. De nationale wet noch de rechtspraak over art. 5, lid 1 onder e, EVRM stelt de eis dat ook de medisch-psychiatrische classificatie (DSM-classificatie) van de stoornis eenduidig wordt vastgesteld . Het is dus mogelijk dat de psychiaters die de patiënt hebben onderzocht het erover eens zijn dát de patiënt aan een stoornis van de geestvermogens lijdt die betrokkene gevaar doet veroorzaken, maar onderling van mening verschillen over de juiste diagnose. Dat meningsverschil is van belang voor de wijze waarop de patiënt behandeld zal worden, maar is niet noodzakelijk van invloed op het antwoord op de vraag of de patiënt aan een stoornis lijdt en deze stoornis hem gevaar doet veroorzaken. 
       
     
     
       2.4. 
       In de geneeskundige verklaring van 7 juli 2016 is op basis van het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater ([B]) met zoveel woorden geconcludeerd dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens, als gevolg waarvan betrokkene gevaar doet veroorzaken dat niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. De rechtbank (blz. 3) heeft op basis van deze geneeskundige verklaring vastgesteld en mogen vaststellen dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens, die betrokkene gevaar doet veroorzaken. Onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig is dat oordeel niet. De verwarring over de redengeving is m.i. terug te voeren op het feit dat de rechtbank spreekt van een ‘gewijzigde diagnose’ en van een ‘mondelinge aanvulling’ op de geneeskundige verklaring, hoewel uit niets blijkt dat de (niet bij de behandeling betrokken) psychiater [B] zou zijn teruggekomen op zijn bevindingen in het door hem verrichte onderzoek. Evenmin blijkt dat de geneesheer-directeur [A] zou zijn teruggekomen op de op 7 juli 2016 ondertekende verklaring. De arts [C] is, gelet op de ter zitting afgelegde verklaringen, kennelijk één van de behandelende artsen in het psychiatrisch ziekenhuis. Een behandelend arts kan wel tot een eigen diagnose komen, maar kan niet eigenmachtig het resultaat wijzigen van het onderzoek door een andere (niet bij de behandeling betrokken) arts, noch de daarvan opgemaakte geneeskundige verklaring.  
       
     
     
       2.5. 
       Indien de rechtbank constateert dat de behandelende psychiater inmiddels tot een andere diagnose is gekomen (in dit geval: tot de voorlopige diagnose ‘dementie’, met dien verstande dat een daarop gericht MRI-onderzoek nog moet plaatsvinden), wil dat geenszins zeggen dat het op de geneeskundige verklaring gebaseerde oordeel van de rechtbank dat sprake is van een stoornis van de geestvermogens die de betrokkene gevaar doet veroorzaken, innerlijk tegenstrijdig is. Onderdeel 1 faalt om deze reden. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Onderdeel 2  klaagt dat een voorlopige machtiging in de zin van art. 2 Wet Bopz ertoe strekt een persoon die gestoord is in zijn geestvermogens en daardoor gevaar veroorzaakt onvoorwaardelijk te doen opnemen en te doen verblijven in een psychiatrisch ziekenhuis. Een voorlopige machtiging kan niet worden verleend in afwachting van de uitkomst van het door de rechtbank gelaste onderzoek, aldus het onderdeel.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de rechtbank zelf geen nader onderzoek heeft gelast. Voor zover het middel anders wil betogen, mist de klacht feitelijke grondslag. De rechtbank heeft een zogenaamde deelbeschikking gegeven: de officier van justitie had een voorlopige machtiging voor de duur van zes maanden verzocht. De rechtbank heeft dit verzoek gedeeltelijk toegewezen, namelijk voor de periode tot en met 7 oktober 2016. Voor het restant van de verzochte geldigheidsduur heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden, in afwachting van het resultaat van het MRI-onderzoek op 1 augustus 2016 en eventueel vervolgonderzoek . Daarbij gaat het om nader medisch onderzoek dat door de behandelend arts is voorgesteld. 
       
     
     
       2.8. 
       In het onderhavige geval is de rechtbank niet vooruitgelopen op psychiatrisch onderzoek dat nog moet worden verricht: blijkens de motivering (blz. 3) is de rechtbank van oordeel dat aan alle wettelijke vereisten voor een voorlopige machtiging is voldaan. Dat de rechtbank de resultaten wil afwachten van het nader medisch onderzoek is in de redenering van de rechtbank uitsluitend van belang voor de bepaling van de  duur  van de voorlopige machtiging. Op grond van art. 10 lid 4 Wet Bopz heeft een voorlopige machtiging een geldigheidsduur van ten hoogste zes maanden na haar dagtekening. Dit betekent dat de rechter ook een kortere duur dan zes maanden kan vaststellen. 
       
     
     
       2.9. 
       Hoewel het middel – om een goede reden  − niet klaagt over het uitstellen van de beslissing over het verzoek om een contra-expertise op zich, zou wellicht kunnen worden opgeworpen dat het oordeel dat voor het tijdvak tot en met 7 oktober 2016 aan alle wettelijke vereisten voor een voorlopige machtiging is voldaan, enigszins mank gaat, nu dit oordeel weliswaar een grondslag vindt in de geneeskundige verklaring van 7 juli 2016, maar aan betrokkene nog geen gelegenheid is geboden om de juistheid van die geneeskundige verklaring in contra-expertise te doen toetsen. Daartegenover staat dat het verzoek om een contra-expertise volgens de rechtbank is gedaan in een ander verband, namelijk subsidiair aan het betoog dat de beoordeling door [A] d.d. 1 juli 2016 niet zonder meer aan de kant kan worden geschoven door de geneeskundige verklaring van 7 juli 2016 (Rb. blz. 2). Hoe dan ook, in het middel lees ik niet een hierop gerichte klacht, zodat deze kwestie verder onbesproken kan blijven. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt. 
       
     
     
       2.10. 
       
         Onderdeel 3  klaagt dat de rechtbank ten onrechte een voorlopige machtiging heeft verleend omdat betrokkene vermoedelijk aan dementie lijdt. Voor een dergelijke situatie is volgens het middel de procedure van art. 60 Wet Bopz gegeven, zodat de rechtbank het verzoek had moeten afwijzen, hetzij op grond van art. 8a Wet Bopz aan de officier van justitie de vraag had moeten voorleggen of in de gegeven omstandigheden het vragen van een indicatie op grond van art. 60 wellicht passender is dan de verzochte machtiging.  
       
     
     
       2.11. 
       De regeling in art. 3 in verbinding met art. 60 Wet Bopz is geschreven voor de opneming in instellingen voor verstandelijk gehandicapten en verpleeginrichtingen zonder tussenkomst van de rechter. Van psychogeriatrische patiënten en van verstandelijk beperkten werd gedacht dat zij nauwelijks in staat zouden zijn hun bereidheid tot opname in een psychiatrisch ziekenhuis (zorginstelling) uit te spreken, hetgeen zou meebrengen dat het merendeel van deze categorieën personen met een rechterlijke machtiging zou moeten worden opgenomen . Om die reden is in de wet van een aparte procedure voorzien voor de opneming in een psychogeriatrisch verpleeghuis of in een instelling voor verstandelijk gehandicapten indien cliënten zich niet uitdrukkelijk bereid verklaren ( informed consent ), maar zich ook niet tegen de voorgestelde opname verzetten . In de Wet Bopz bestaat wat betreft de opneming in verblijfsinstellingen voor psychogeriatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten een driedeling:  
       - indien sprake is van verzet tegen opneming en verblijf is een rechterlijke machtiging vereist; 
       - indien de voor opname en verblijf nodige bereidheid bestaat, is de opname vrijwillig; 
       - indien geen (welbewuste) bereidheid bestaat, maar evenmin sprake is van verzet tegen de opname, volstaat het fiat van een indicatiecommissie . 
       
     
     
       2.11. 
       Het oogmerk van de wetgever bij de art. 60-procedure - beperking van de werklast van de rechter - mag niet ten koste gaan van de rechtsbescherming. Negeren van reëel verzet of opneming en verblijf 'op vrijwillige basis' waar dat, gezien de wilsonbekwaamheid, niet passend is, zou tekort doen aan de noodzakelijke rechtsbescherming. Verzet kan bestaan uit een actief verzet, zoals het willen weglopen of het weigeren te spreken met de psychiater of de rechter, maar ook uit lijdelijk verzet, zoals het weigeren van voeding en drinken . Wanneer sprake is van verzet tegen opneming, zal de met meer waarborgen omklede procedure van art. 2 Wet Bopz moeten worden gevolgd; dat volgt ook uit art. 3 Wet Bopz.  
       
     
     
       2.12. 
       Betrokkene geeft volgens de geneeskundige verklaring geen blijk van bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis (er is geen  informed consent ). In geval van verzet dient, ook voor een psychogeriatrisch patiënt , een voorlopige machtiging te worden aangevraagd om hem in een psychiatrisch ziekenhuis te kunnen doen opnemen. In dit geval gaat het om een persoon die met een inbewaringstelling was opgenomen en zich verzet tegen voortzetting van het verblijf. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat betrokkene slechts een beperkt ziekte-inzicht heeft. In de gegeven omstandigheden behoefde de rechtbank zich niet op grond van art. 8a Wet Bopz af te vragen of een andere maatregel dan de verzochte voorlopige machtiging niet passender zou zijn. Hier komt bij dat de procedure van art. 2 met meer waarborgen omkleed is dan de art. 60-procedure. De klacht faalt. Indien met dit middelonderdeel is bedoeld te betogen dat, indien inderdaad sprake blijkt te zijn van dementie, opname in een psychogeriatrische instelling meer aangewezen is dan opname in een algemeen psychiatrisch ziekenhuis, verdient opmerking dat de bestreden beslissing van de rechtbank niet in de weg staat aan een overplaatsing; zie daarvoor art. 43 Wet Bopz. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       			plv 
     
     
     
   
   
      	Zie art. 2 in verband met art. 31 Wet Bopz. 
   
   
      	In cassatie zijn ook de stukken overgelegd van de voorafgaande IBS-procedure. In de geneeskundige verklaring d.d. 14 juni 2016 van de arts [D] luidde de diagnose: “manische ontremming in het kader van een bipolaire stoornis”, gerubriceerd onder “stemmingsstoornissen, manische of gemengde episode”. In de Varbanov-verklaring van de psychiater Remmers d.d. 15 juni 2016 is dezelfde diagnose gehanteerd. 
   
   
      	Het cassatierekest bevat een voorbehoud tot aanvulling van het middel na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. De cassatieadvocaat heeft, na de ontvangst daarvan, via de griffie laten weten van dat voorbehoud geen gebruik te maken. 
   
   
      	Hoewel het cassatierekest dit niet vermeldt, heeft de opsteller daarvan mogelijk HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528, NJ 2015/131, JVggz 2015/11, rov. 3.4.5, voor ogen gehad. In die zaak ging het evenwel om iets anders, namelijk de beoordeling van een verzoek om een  second opinion . 
   
   
      	HR 15 december 2006 ECLI:NL:HR:2006:AZ1112, NJ 2007/132, m.nt. J. Legemaate, BJ 2007/2, m.nt. W. Dijkers.  
   
   
      	EHRM 24 oktober 1979 (Winterwerp/Nederland), NJ 1980/114 m.nt. E.A. Alkema. 
   
   
      	Vgl. 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1477, NJ 2013/223, JVggz 2013/22. 
   
   
      	Zie over (het beperkte nut van) deelbeschikkingen in Bopz-zaken: HR 22 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2240, NJ 2001/437, BJ 2001/37; conclusie voor HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5795, JVggz 2012/41. 
   
   
      	Zie art. 399 Rv. 
   
   
      	Kamerstukken II 1988/89, 21 239, 1-4.  
   
   
      	Zie ook  T&C Gezondheidsrecht , 2015, hoofdstuk VIII Wet Bopz, aantek. 1 (P. Vlaardingenbroek). 
   
   
     
       SDU Commentaar Wet Bopz , 2014, art. 60, aantek. C.1.1 (Dijkers). Zie voor toekomstig recht: wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, Kamerstukken I 2013-2014, 31 996, A, art. 21 – 23. 
   
   
      	T &C Gezondheidsrecht , 2015, Wet Bopz art. 3, aantek. 1 (P. Vlaardingenbroek). Zie ook: de conclusie voor HR 9 januari 2014, ECLI:NL:HR:2004:AN8082, NJ 2004/213, BJ 2014/4 m.nt. W. Dijkers; Rb Den Haag 13 december 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AU7303, BJ 2005/41 m.nt. L.A.P. Arends. 
   
   
      	Onder aantekening dat in de onderhavige zaak nog niet in rechte vaststaat dat verzoeker lijdende is aan dementie: dat is slechts de voorlopige diagnose van de behandelend arts.