ECLI: ECLI:NL:GHARN:2010:BM5956

Titel: ECLI:NL:GHARN:2010:BM5956 Gerechtshof Arnhem , 01-06-2010 / 200.057.483

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2010-06-01

Zaaknummer: 200.057.483

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BM5956

---

Spoedeisend belang; arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht; kort geding

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.057.483 
       (zaaknummer rechtbank 392679) 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 1 juni 2010 
     
     inzake 
     
     
       [X], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. H.R.T.M. van Ojen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Nedcon Magazijninrichting B.V., 
       gevestigd te Doetinchem, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.J.A. Dil. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis 28 januari 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oude IJsselstreek) tussen appellant (hierna ook te noemen: [X]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Nedcon) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1	[X] heeft bij exploot van 12 februari 2010 Nedcon aangezegd van dat vonnis in kort geding van 28 januari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Nedcon voor dit hof. Daarbij heeft [X] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Nedcon zal veroordelen tot: 
       I.	de verplichting [X] binnen twee werkdagen na het in dezen te wijzen arrest, toe te laten tot zijn werkplek en hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 800,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Nedcon daartoe in gebreke blijft; 
       II.	betaling aan [X] van het [X] per 1 januari 2010 toekomende salaris met bijbehorende emolumenten als genoemd in punt 1 van dit exploit, zulks zolang het dienstverband voortduurt tot de dag dat deze rechtsgeldig zal zijn geëindigd; 
       III.	betaling van de verhoging als bedoeld in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) over het salaris en bijbehorende emolumenten; 
       IV.	betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het salaris, de bijbehorende emolumenten en de wettelijke verhoging als hiervoor bedoeld, te rekenen vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 
       V.	betaling van de kosten van deze procedure in beide instanties. 
       Bij conclusie van eis heeft [X] dienovereenkomstig geconcludeerd 
     
     
     2.2	Bij memorie van antwoord heeft Nedcon de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [X] in zijn beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de door hem ingestelde grieven zal verwerpen, met veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure. 
     
     
       2.3	Ter zitting van 16 april 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [X] door  
       mr. H.R.T.M. van Ojen, advocaat te Nijmegen en Nedcon door mr. R.J.A. Dil, advocaat te Arnhem. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
       Mr. Ojen voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Nedcon en het hof de producties 13 en 14 gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Ojen in het geding gebrachte producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Mr. Dil heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Ojen akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. 
     
     
     2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.  
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     3.1	De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 januari 2010 onder het kopje ‘De feiten’, de feiten vastgesteld. Het hof gaat in hoger beroep ook van die feiten uit. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 
     
     3.2	Op 10 december 2009 heeft Nedcon een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW ingediend bij de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen). De mondelinge behandeling van dit verzoek was gepland op 23 februari 2010. Bij brief van 2 februari 2010 heeft Nedcon haar verzoek ingetrokken. 
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1	In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of de verhouding tussen partijen na  
       1 april 2009 dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW of een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. 
       De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat zowel de manier waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst als de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, niet nopen tot de conclusie dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Aldus heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst per 1 april 2009 niet als arbeidsovereenkomst kan worden bestempeld en de vorderingen van [X] afgewezen. Het hof gaat er daarbij van uit dat de datum genoemd in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis een kennelijke verschrijving betreft. Tegen voornoemd oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van [X]. 
       Spoedeisend belang 
       4.2	De eerste vraag die in dit hoger beroep voorligt is of sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van [X]. Nedcon betwist dat sprake is van een spoedeisend belang omdat [X] niet verstoken zou zijn van inkomsten nu hij een WW-uitkering aan kan vragen. Nedcon meent dat zij in haar verdediging wordt geschaad door zich thans in het kader van deze kort geding procedure te moeten verdedigen. 
     
     
     
       4.3	Spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. Of de spoedvoorziening ook daadwerkelijk wordt verleend is afhankelijk van de uitkomst van een beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van afweging van de belangen van partijen (en eventueel ook de belangen van derden). Of verder van [X] kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht hangt af van een aantal factoren die niet op zichzelf staan, maar communicerende vaten vormen. Het betreft: 
       - het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel; 
       - de ingrijpendheid van het uitblijven van de voorziening dan wel het toewijzen daarvan; 
       - het eventuele talmen van de eiser. 
     
     
     
       4.4	Gelet op het feit dat [X] belang heeft bij de continuïteit van zijn maandelijkse inkomsten teneinde aan zijn maandelijkse verplichtingen te kunnen blijven voldoen, terwijl [X] gesteld heeft van zijn kant de werkzaamheden te willen voortzetten en daartoe ook bereid en beschikbaar te zijn, is het hof van oordeel dat het belang van [X] voldoende spoedeisend is.  
       De stelling van Nedcon dat [X] voldoende vermogen zou hebben nu er het afgelopen jaar door Nedcon een fors bedrag aan hem is betaald, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat niet zonder meer van [X] verwacht mag worden dat hij zijn eigen vermogen aanspreekt om maandelijkse verplichtingen te voldoen. 
       Nog daargelaten of [X] in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet, kan ook deze stelling van Nedcon niet leiden tot het oordeel dat er onvoldoende spoedeisend belang is aan de zijde van [X]. Een WW-uitkering betekent in ieder geval een achteruitgang in inkomen. 
     
     
     
       Overeenkomst per 1 april 2009 
       4.5	De volgende vraag die voorligt is of de per 1 april 2009 tussen partijen bestaande rechtsverhouding een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht betreft. 
     
     
     4.6	Het hof stelt (evenals de kantonrechter) voorop dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, moeten daarbij in hun onderlinge verband worden bezien. 
     
     
       4.7	Tussen partijen is niet in geschil dat Nedcon de eerdere arbeidsovereenkomst met [X] per 1 april 2009 wilde beëindigen. Partijen hebben in dat kader gesproken over een beëindigingsvergoeding, hetgeen niet tot een voor beide partijen wenselijk resultaat heeft geleid. Daarop hebben partijen eind maart en/of begin april 2009 een tweetal overeenkomsten gesloten. De eerste overeenkomst heeft als opschrift “BEËINDIGINGSOVEREENKOMST” en betreft beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2009 met wederzijds goedvinden. De tweede overeenkomst wordt aangeduid als “Contract dienstverlening’, en was verder verwoord als een overeenkomst van opdracht, ingaande op 1 april 2009. In deze overeenkomst was ondermeer opgenomen: 
       “Artikel 1: AARD VAN DE OPDRACHT 
       De primaire focus van de werkzaamheden die opdrachtnemer voor opdrachtgever zal verrichten is gericht op TQM en Health and Safety. De werkzaamheden betreffen een voortzetting van de taken die opdrachtnemer tot 1 april 2009 voor opdrachtgever heeft uitgevoerd als werknemer in loondienst met dien verstande dat opdrachtnemer vanaf 1 april tevens er voor zorg draagt dat de Nedcon medewerker die op termijn de eindverantwoordelijkheid op deze terreinen overneemt maximaal wordt ondersteund en ingewerkt. De bedoelde taken zijn verder bij de opdrachtnemer en opdrachtgever genoegzaam bekend. 
     
     
     
       Artikel 2: DATM VAN INGANG EN DUUR 
       De overeenkomst gaat in op 1 april en eindigt op 31 december 2009. (…)” 
     
     
     
       4.8	Ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 26 januari 2010 heeft [X] blijkens het proces-verbaal van deze zitting het volgende verklaard: 
       “(…) Ik heb gezegd dat ik wel in de voorgestelde overeenkomsten mee wilde gaan. Ik zou in elk geval nog een half jaar bij Nedcon aan de gang kunnen zijn in exact dezelfde functie en tegen eenzelfde loon. Ik moest alleen [Y] extra inwerken. Het klopt dat het tot 1 januari 2010 was bedoeld. 
       Ik heb de overeenkomsten getekend omdat ik begrepen had dat ik daarmee per 1 januari 2010 WW zou kunnen aanvragen. Ik wilde hetzelfde werk blijven doen en ik heb probleemoplossend met Nedcon willen meedenken. Ik heb wel getekend voor de duur tot  
       1 januari 2010. (…)” 
     
     
     
       4.9	Na 1 april 2009 heeft [X], conform artikel 4 van de overeenkomst, maandelijks facturen gestuurd aan Nedcon ter verkrijging van een vergoeding voor de door hem voor Nedcon verrichte werkzaamheden, te vermeerderen met BTW. Deze facturen zijn door Nedcon tot en met december 2009 voldaan.  
       Tot 1 juli 2009 diende [X] volledig beschikbaar te zijn voor Nedcon, vanaf 1 juli 2009 tot en met 31 december 2009 diende [X] 50% beschikbaar te zijn voor Nedcon. 
       Na 1 april 2009 heeft [X] geen vakantiegeld ontvangen of vrije dagen opgebouwd. Dit zou zijn verwerkt in de overeenkomst van opdracht middels de 50% vrijstelling per 1 juli 2009, aldus [X]. 
     
     
     4.10	Desgevraagd heeft [X] ten tijde van het pleidooi verklaard na 1 juli 2009 gedurende de overige 50% geen loonvormende werkzaamheden te hebben verricht. Wel verklaarde [X] te hebben gezocht naar werk door middel van zijn netwerk en sollicitaties, hetgeen niet tot resultaat heeft geleid. In september 2009 stelt [X] een domeinnaam te hebben aangevraagd om zich toe te leggen op het zelfstandig ondernemerschap.  
     
     4.11	Op de website van [X] (www.aide-de-camp.nl) stond in ieder geval tot 11 januari 2010 dat hij tot april 2009 bij Nedcon in dienst was en dat Nedcon vanaf april 2009 zijn opdrachtgever was. 
     
     4.12	[X] stelt dat na 1 april 2009 zijn werkzaamheden voor Nedcon gelijk zijn gebleven. Desgevraagd heeft [X] ten tijde van het pleidooi verklaard dat hij na 1 april 2009 de heer [Y] heeft ingewerkt, onder andere door hem bij de uitvoering van de werkzaamheden mee te nemen naar klanten. Na 1 juli 2009 werd de heer [Y] eindverantwoordelijke ten aanzien van Total Quality en Health and Safety. Het moge zo zijn dat niet onmiddellijk na 1 april 2009 de werkzaamheden van [X] wijzigden, [X] heeft wel de heer [Y] ingewerkt op zijn (voormalige) functie en hij was vanaf 1 juli 2009 geen eindverantwoordelijke meer. Tevens behoefde [X] na 1 juli 2009 slechts voor 50% beschikbaar te zijn voor [X]. Ook stond tussen partijen vast dat de tussen hen per 1 april 2009 bestaande verhouding per 1 januari 2010 zou (kunnen) eindigen. 
     
     
       4.13	Voorshands is het hof van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat partijen begin april 2009 voor ogen stond de arbeidsovereenkomst per 1 april 2009 te beëindigen en vanaf deze datum tot – in beginsel – 1 januari 2010 een overeenkomst van opdracht aan te gaan. De wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan deze overeenkomst sluiten aan bij een rechtsverhouding die moet worden gekwalificeerd als opdracht en leidt voorshands – gelet op de omstandigheden van het geval – dus niet tot een ander oordeel. 
       Dat [X] ook zelf aangeeft na 1 april 2009 zijn opvolger te hebben ingewerkt totdat die in juli 2009 zelfstandig functioneerde en [X] er – zoals bijvoorbeeld blijkt uit zijn memorie van grieven onder 19 en zijn e-mail van 30 november 2009 – tot november 2009 er kennelijk toen ook zelf van uitging dat hij niet meer in loondienst werkzaam was, bevestigt veeleer dat de arbeid sinds 1 april 2009 krachtens overeenkomst van opdracht is verricht. Het door [X] ingeroepen rechtsvermoeden dat de arbeid ook met ingang van 1 april 2009 krachtens arbeidsovereenkomst is verricht, heeft geen betrekking op flexibele arbeid die in het kader van opdracht is verricht. Voor deze laatste rechtsverhouding gelden specifieke wettelijke regels. 
     
     
     Slotsom 
     
     
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
       Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [X] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     
     5.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oude IJsselstreek) van 28 januari 2010;  
     
     
       veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nedcon begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op  
       € 263,- voor griffierecht; 
     
     
     verklaart dit arrest, voor wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, C.J.H.G. Bronzwaer en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van  
       1 juni 2010.