ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2017:9251

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2017:9251 Rechtbank Den Haag , 03-04-2017 / C/0526817 / KG ZA 17/185

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2017-04-03

Zaaknummer: C/0526817 / KG ZA 17/185

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:9251

---

Kort geding. Onrechtmatige staatssteun? Eiser wordt niet gevolgd in zijn stellingen dat sprake is van onrechtmatige staatssteun. Staat hoeft verstrekte hypothecaire geldlening niet op grond van de procedure van artikel 108 VWEU aan te melden bij de Europese Commissie. Niet voldaan aan cumulatieve voorwaarden van artikel 107 lid 1 VWEU. Begunstigde van de hypothecaire geldlening kan niet als onderneming als bedoeld in artikel 107 VWEU worden aangemerkt.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/526817 / KG ZA 17/185 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 3 april 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaten mr. R. Elkerbout en mr. P. Courtens  te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën), 
       
       zetelende te Den Haag, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B.J. Drijber te Den Haag. 
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘de Staat’. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -	de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties; 
         -	de door de Staat overgelegde producties;  
         -	de op 20 maart 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       2.1. 
       
        [eiser] is een internationale belegger in onder meer vastgoed.  
       
     
     
       2.2. 
       De Stichting Film Instituut Nederland (hierna te noemen: de Stichting) exploiteert in het EYE-gebouw te Amsterdam het Filmmuseum.  
       
     
     
       2.3. 
       De Ontwikkelcombinatie Overhoeks (hierna te noemen: verkoper) heeft het EYE-gebouw ten behoeve van de huisvesting van het Filmmuseum ontwikkeld en gerealiseerd. Op 12 juni 2009 is met betrekking tot het EYE-gebouw een huurovereenkomst gesloten tussen verkoper en de Stichting voor de duur van vijfentwintig jaar. Het EYE-gebouw is op 4 april 2012 geopend.  
       
     
     
       2.4. 
       Vanaf de oplevering van het EYE-gebouw wenste verkoper het EYE-gebouw te verkopen. [eiser] wilde het EYE-gebouw aankopen, heeft zijn interesse bij verkoper kenbaar gemaakt en heeft vanaf 2011 meerdere biedingen op het EYE-gebouw uitgebracht. De contacten tussen [eiser] en verkoper en de door [eiser] uitgebrachte biedingen hebben niet geleid tot overeenstemming en verkoop van het EYE-gebouw aan [eiser] .  
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 16 november 2015 heeft de directeur Erfgoed en Kunsten namens de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW) de Stichting bericht dat hij voornemens is om de Stichting te belasten met de zorg voor het beheer van museale cultuurgoederen van de Staat en/of andere cultuurgoederen ex artikel 2.8 van de Erfgoedwet. Bij besluit van 16 maart 2016 is vervolgens namens de minister van OCW, in overeenstemming met dit voornemen, de Stichting met ingang van 1 januari 2017 daadwerkelijk belast met de taak als bedoeld in artikel 2.8 van de Erfgoedwet. Deze wettelijke aanwijzing kwam in de plaats van een (privaatrechtelijke) beheersovereenkomst die op 27 augustus 2007 was gesloten tussen de Staat (Ministerie van OCW) en de rechtsvoorganger van de Stichting.  
       
     
     
       2.6. 
       De Stichting heeft het EYE-gebouw aangekocht van verkoper voor een bedrag van €  17.000.000,=. Het gebouw is op 25 juli 2016 door verkoper aan de Stichting geleverd.  
       
     
     
       2.7. 
       Ten behoeve van de financiering van de aankoop van het EYE-gebouw heeft de Stichting gebruik gemaakt van een aan haar door het Ministerie van Financiën op 25 juli 2016 verstrekte hypothecaire geldlening van € 16.100.000,=, waarbij door het Ministerie van OCW een garantstelling is verleend (hierna te noemen: de lening). De lening is verstrekt in het kader van het zogenoemde schatkistbankieren. Indien een instelling – zoals in dit geval de Stichting – gebruik maakt van schatkistbankieren is zij gehouden haar tegoeden bij de schatkist aan te houden en daar staat tegenover dat zij in aanmerking kan komen voor een lening uit de schatkist. De Staat heeft – tot zekerheid voor de voldoening van de lening – een recht van eerste hypotheek op het EYE-gebouw voor een bedrag van € 20.930.000,= (zijnde de lening van € 16.100.000,= en € 4.830.000,= aan begrote rente en kosten).  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert – zakelijk weergegeven –: 
         
           primair: 
         
       
       i. i)	de Staat te gebieden om de aan de Stichting verstrekte Staatslening aan te melden bij de Europese Commissie overeenkomstig de procedure van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna:VWEU) juncto de Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europes Unie (hierna: de Procedureverordening); 
       
         ii)	de Staat te verbieden om op enigerlei wijze verdere uitvoering te geven aan de aan de Stichting verstrekte lening totdat de Europese Commissie: 
         a. ofwel bij beschikking op grond van artikel 4, tweede lid, van de Procedureverordening heeft vastgesteld dat de aangemelde maatregel geen steun vormt; 
         b. ofwel bij beschikking op grond van artikel 4, derde lid, van de Procedureverordening heeft vastgesteld dat de aangemelde maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt; 
         c. ofwel, na op grond van artikel 4, vierde lid, van de Procedureverordening de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, tweede lid, VWEU te hebben ingeleid, een eindbeslissing heeft genomen op grond van artikel 108, tweede lid, VWEU juncto artikel 9, lid 2, 3, 4 of 5 van de Procedureverordening; 
         d. ofwel de steun op grond van artikel 4, zesde lid, van de Procedureverordening geacht moet worden te zijn goedgekeurd en de Europese Commissie niet binnen vijftien werkdagen na kennisgeving van de tenuitvoerlegging conform artikel 4, zesde lid, van de Procedureverordening een beschikking overeenkomstig artikel 4 van de Procedureverordening heeft gegeven; 
         
           subsidiair: 
         
         iii)	een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht; 
         alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Daartoe voert [eiser] – samengevat – het volgende aan. Al vanaf het begin van het verkoopproces van verkoper heeft [eiser] de intentie gehad het EYE-gebouw te kopen. Biedingen die [eiser] in 2011 heeft uitgebracht zijn afgewezen en bij een onderhandelingstraject in het begin van 2013 heeft [eiser] zich uiteindelijk teruggetrokken. In 2016 was [eiser] bij verkoper pas weer welkom als gegadigde, maar op dat moment was koper al bindend in gesprek met (zoals [eiser] later bleek) de Stichting. Tijdens een bespreking op 7 maart 2016 heeft verkoper aan [eiser] aangegeven dat zij bindende afspraken heeft met een derde partij, waarbij nog slechts enkele details moeten worden ingevuld. Indien de verkoop aan deze derde partij onverhoopt niet door zou gaan, dan zag verkoper geen enkel beletsel voor [eiser] om een passende bieding te doen, zodat hij het EYE-gebouw kan verwerven. Verkoper heeft het EYE-gebouw uiteindelijk verkocht en geleverd aan de Stichting, waarbij aan de Stichting door de Staat de lening is verstrekt. De Staat heeft de Stichting aldus in staat gesteld om het EYE-gebouw te kopen, terwijl er ook concrete private belangstelling voor het EYE-gebouw bestond bij [eiser] . [eiser] heeft zich tegenover het Ministerie van OCW volledig gecommitteerd aan de borging van de culturele doelstelling van het gebouw en zijn huurder (de Stichting).  
       
     
     
       3.3. 
       De aan de Stichting verstrekte geldlening kwalificeert als steun in de zin van artikel 107, eerste lid VWEU. De Staat heeft de lening niet als steun aangemeld bij de Europese Commissie, terwijl hij daartoe op grond van artikel 108, derde lid VWEU, wel verplicht was. Gezien het bepaalde in artikel 4 van de Procedureverordening moet een maatregel ook bij de Europese Commissie aangemeld worden indien twijfel bestaat of een maatregel als steunmaatregel moet worden aangemerkt. Op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, tweede lid, VWEU moet de Nederlandse rechter, de voorzieningenrechter in dit geval, de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Europese Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting van artikel 108 derde lid VWEU niet in aanmerking is genomen, stilleggen. Verdere uitvoering van de steunmaatregel kan niet plaatsvinden voordat deze overeenkomstig het bepaalde in artikel 108 derde lid VWEU is aangemeld bij de Europese Commissie en daarover is geoordeeld door de Europese Commissie.   
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiser] heeft (spoedeisend) belang bij zijn vorderingen. Van hem kan niet gevergd worden dat hij eerst een klacht indient conform de klachtenprocedure van de Europese Commissie en de beoordeling daarvan afwacht. [eiser] is in zijn bedrijfsbelangen geschaad door de aan de Stichting verleende staatssteun. Zonder die staatssteun had de Stichting het EYE-gebouw niet kunnen kopen en was [eiser] de eigenaar geweest. [eiser] had in maart 2016 de hoogste bieding uitgebracht en er waren geen andere belangstellenden. [eiser] is nog steeds geïnteresseerd in het EYE-gebouw, bereid en in staat het gebouw op basis van een marktconform bod – zonder financieringsvoorbehoud – te kopen en in levering te aanvaarden. Het terugvorderen van de staatssteun wordt bovendien met de dag moeilijker. Er is sprake van oplopend financieel voordeel voor de Stichting en het is maar zeer de vraag of de Stichting dat voordeel kan terugbetalen, als de Staat het moet terugvorderen. Het belang van een financieel gezonde Stichting is evident.  
       
     
     
       3.5. 
       De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       De vorderingen van [eiser] zijn, kort gezegd, gebaseerd op de stelling dat de lening staatssteun zou zijn, die niet had mogen worden verstrekt zonder voorafgaande melding bij en goedkeuring van de Europese Commissie. De voorzieningenrechter zal in het navolgende allereerst beoordelen of aannemelijk is dat van staatssteun sprake is.  
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van artikel 107, lid 1 VWEU zijn steunmaatregelen van de lidstaten die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de Europese Unie) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het VWEU, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3 VWEU legt de lidstaten – kort samengevat – de verplichting op om voorgenomen steunmaatregelen voor de uitvoering daarvan aan de Europese Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Europese Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoer leggen. Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108, lid 3 VWEU is of had moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Artikel 108, lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HvJ 15 juli 2004, LJN: AT5723 rov. 32 (Pearle) en HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370 rov. 3.4.1.). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Europese Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen.  
       
     
     
       4.3. 
       Uit het vorenstaande volgt dat de plicht een voorgenomen steunmaatregel op de voet van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Europese Commissie te melden alleen geldt voor maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden voldoen. Alleen in dat geval kan worden gezegd dat sprake is van een ‘steunmaatregel’ in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Als maatstaf in dit kort geding geldt daarbij dat er voldoende aanwijzingen moeten zijn dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de op deze stellingen gebaseerde vorderingen kunnen slagen (waarbij de bodemrechter moet inschatten of de Europese Commissie tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van het VWEU moet worden beschouwd). In dit kort geding kan slechts een voorlopig oordeel worden gegeven en die beoordeling moet geschieden op basis van hetgeen in het beperkte kader van dit kort geding naar voren is gebracht en aannemelijk is gemaakt. Het ligt daarbij op de weg van [eiser] om aannemelijk te maken dat aan alle cumulatieve voorwaarden van artikel 107 lid 1 VWEU is voldaan. Deze voorwaarden zijn, kort gezegd (en overeenkomstig hetgeen partijen tot uitgangspunt nemen):  
       i. i)	de lening moet met staatsmiddelen zijn bekostigd; 
       
         ii)	de lening moet een voordeel opleveren; 
         iii)	de lening moet selectief zijn; 
         iv)	de lening moet de mededinging (dreigen te) vervalsen en moet het handelsverkeer binnen de Europese Unie ongunstig kunnen beïnvloeden; 
       
       v)	de begunstigde van de lening (de Stichting in dit geval) is een onderneming.  
       
     
     
       4.4. 
       
        [eiser] heeft van al deze voorwaarden gemotiveerd en toegelicht waarom daaraan in dit geval volgens hem is voldaan. Dat aan de voorwaarden onder i (bekostiging met staatsmiddelen) en iii (selectief karakter) is voldaan, is door de Staat niet betwist en moet dus, binnen het bestek van dit kort geding, tot uitgangspunt worden genomen. De Staat heeft ten aanzien van de overige voorwaarden betwist dat hieraan is voldaan. In het navolgende zal de voorzieningenrechter allereerst beoordelen of, naar voorlopig oordeel is voldaan aan de voorwaarde onder v (begunstigde is een onderneming).   
       
     
     
       4.5. 
       Een onderneming in de zin van artikel 107 VWEU is – alles voor zover nu relevant – een eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij is gefinancierd. Of een entiteit als onderneming wordt aangemerkt is afhankelijk van de aard van haar activiteiten. De status van de entiteit in het nationale recht is niet bepalend, evenmin als de vraag of de entiteit is opgezet om winst te genereren. Ook entiteiten zonder winstoogmerk kunnen goederen of diensten op een markt aanbieden. Wanneer dit laatste niet het geval is, vallen entiteiten zonder winstoogmerk buiten het staatssteuntoezicht. Voor zover een entiteit zowel economische als niet-economische activiteiten verricht, dient deze alleen ten aanzien van de economische activiteiten als onderneming te worden aangemerkt, waarbij geldt dat iedere activiteit die erin bestaat goederen of diensten op een markt aan te bieden een economische activiteit is (paragraaf 2.1 van de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van 19 juli 2016 (2016/C 262/01), hierna te noemen: de Mededeling, waarin verwezen wordt naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie over het ondernemingsbegrip). 
       
     
     
       4.6. 
       Uit punt 34, 35 en 36 van de Mededeling blijkt dat volgens de Europese Commissie bepaalde activiteiten op het gebied van cultuur en instandhouding van cultuur op niet-commerciële wijze worden georganiseerd en dus niet-economisch van aard zijn. Overheidsfinanciering van een activiteit op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed die kosteloos toegankelijk is voor het brede publiek en een zuiver maatschappelijke en culturele doelstelling dient, is op grond van de Mededeling niet-economisch van aard. Als een bezoeker van een culturele instelling die openstaat voor het brede publiek een financiële bijdrage moeten leveren die slechts een fractie van de reële kosten dekt, kan die bijdrage niet worden beschouwd als een echte vergoeding voor de geleverde dienst en doet deze niet af aan het niet-economische karakter van de activiteit. Activiteiten op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed die overwegend worden bekostigd met bezoekers- of gebruikersvergoedingen of met andere commerciële middelen moeten als economisch worden beschouwd, evenals activiteiten op het gebied van instandhouding van erfgoed of cultuur die uitsluitend ten goede komen aan bepaalde ondernemingen en niet aan het brede publiek. Veel activiteiten op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed zijn objectief gezien niet-substitueerbaar (zoals publiek toegankelijke archieven die unieke documenten bezitten) en hierdoor valt het bestaan van een echte markt uit te sluiten. Ook deze activiteiten zijn (zo blijkt uit de Mededeling) volgens de Europese Commissie niet-economisch van aard. Uit punt 207 van de Mededeling blijkt voorts dat de Europese Commissie van mening is dat overheidsfinanciering voor gebruikelijke faciliteiten die beschikbaar worden gesteld in het kader van niet-economische activiteiten op het gebied van cultuur en instandhouding van erfgoed (bijvoorbeeld een winkel, café of gaderobe tegen betaling in een museum) normaal gesproken geen invloed heeft op het handelsverkeer tussen de lidstaten.  
       
     
     
       4.7. 
       
         De Staat heeft ter onderbouwing van zijn verweer tegen de stelling van [eiser] dat de Stichting als onderneming in de zin van artikel 107 VWEU moet worden aangemerkt onder meer verwezen naar de  “Infrastructure Analytical Grid for Culture, Heritage and Nature Conservation”  (hierna: de Analytical Grid) een  “working document drafted by the services of the European Commission” . In de Analytical Grid staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:  
         
           “(…) 
         
         
           (1)	This analytical grid covers the financing of the construction, maintenance and operation of infrastructure and sites used for activities related to culture, heritage and nature conservation. For ease of reference only, infrastructures and sites used for these activities will be qualified throughout this text as “cultural infrastructure”.  [toevoeging voorzieningenrechter: noot 1 hierbij luidt  “This definition typically excludes multifunctional infrastructure such as congress centres”] 
         
           (…) 
         
         
           (3)	The public funding of cultural infrastructure is in principle not subject to State aid rules. Given their particular nature, cultural activities for which the infrastructure is used are normally organised in a non-commercial way or are objectively non substitutable, thus excluding the existence of a genuine market; therefore they are not economic in nature and thus the funding of such infrastructure will not be considered as State aid. 
         
       
       
       
         
           (4)	Even if the activities for which the infrastructure is used can be qualified as economic in nature, public support measures for cultural infrastructures frequently have no effect on trade between Member States (see below Part 11.3). 
         
         
           (…) 
         
         
           (11)	In cases of mixed use, the funding of cultural infrastructure that is used almost exclusively for a non-economic activity, may fall outside the State aid rules in its entirety, provided the economic use remains  
           purely ancillary 
           , that is to say an activity which is directly related to and necessary for the operation of the cultural infrastructure, or intrinsically linked to its main non-economic use. This should be considered to be the case when the economic activities consume the same inputs as the primary non-economic activities, for example material, equipment, about or fixed capital. 
         
         
           (12) 	Ancillary economic activities must remain limited in scope, as regards the capacity of the infrastructure. In this respect, the economic use of the infrastructure may be considered ancillary when the capacity allocated each year to such activity does not exceed 20% of the infrastructure’s overall capacity.  
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] , gezien het gemotiveerde verweer van de Staat en het oordeel van de Europese Commissie zoals dat blijkt uit de Mededeling en de Analytical Grid, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Stichting een onderneming is als bedoeld in artikel 107 VWEU. Hiertoe is redengevend dat de Stichting, zoals de Staat heeft gesteld, belast is met de wettelijk taak gericht op het beheer en behoud van museale collecties en publieke tentoonstelling daarvan (vgl. het besluit van 16 maart 2016, zoals onder 2.5 vermeld), waarbij – zoals de Staat onweersproken heeft gesteld – de opbrengst van de museum- en filmkaartjes wordt benut voor de uitvoering van die wettelijke taken en slechts een gering deel van de kosten dekt. Gezien hetgeen in de Mededeling is opgenomen moet voorshands worden aangenomen dat de activiteiten van de Stichting uitgevoerd in het kader van haar wettelijke taak volgens de Europese Commissie geen economische activiteiten zijn als vereist om in de zin van artikel 107 VWEU als onderneming te worden aangemerkt. Voor zover [eiser] stelt dat de Stichting op het moment dat de lening werd verschaft nog niet was belast met een wettelijke taak, omdat de Stichting pas met ingang van 1 januari 2017 daadwerkelijk is belast met de taak als bedoeld in artikel 2.8 van de Erfgoedwet, overweegt de voorzieningenrechter dat die aanwijzing in de plaats is gekomen van een beheersovereenkomst tussen de Staat en de (rechtsvoorganger van de) Stichting en dat gesteld noch gebleken is dat de aard van de activiteiten van de Stichting met ingang van 1 januari 2017 feitelijk is gewijzigd.  
       
     
     
       4.9. 
       
        [eiser] heeft in reactie op het verweer van de Staat over de wettelijke taken van de Stichting – die niet kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten – onvoldoende naar voren gebracht om tot een ander oordeel te komen. De verwijzing naar het Besluit van de Commissie van 26 november 2008 (C(2008) 7040/2 fin – State aid No. N 293/2008 – Hungary) baat hem in dit verband niet, reeds omdat dit besluit van eerdere datum is dan de Mededeling en de Analytical Grid en [eiser] heeft nagelaten te onderbouwen hoe genoemd besluit zich volgens hem verhoudt tot hetgeen concreet in de Mededeling en Analytical Grid is opgenomen. De verwijzing naar het Besluit van de Europese Commissie van 28 november 2007 over mogelijke staatssteun aan de Bataviawerf in Lelystad (C(2007)5635 def. – Staatssteun nr. N 377/2007 – Nederland) baat hem evenmin, nu het begrip onderneming daar geen afzonderlijk onderdeel van de beoordeling vormde.   
       
     
     
       4.10. 
       
        [eiser] heeft met betrekking tot het ondernemingsbegrip voorts betoogd dat de Stichting (naast de museale activiteiten) allerlei commerciële activiteiten aanbiedt, zoals verhuur van het EYE-gebouw voor evenementen, exploitatie van een horecagelegenheid en een museumwinkel. Dit betoog kan ten aanzien van de vraag of voldoende aannemelijk is gemaakt dat de Stichting als onderneming moet worden aangemerkt niet tot een ander oordeel leiden. Immers, uit de Analytical Grid volgt dat volgens de Europese Commissie andere activiteiten dan de museale activiteiten niet direct als resultaat hebben dat een museum als onderneming moet worden aangemerkt, indien deze activiteiten onlosmakelijk verbonden zijn aan de niet-economische activiteiten (zoals de museumwinkel en de horecagelegenheid), althans – voor zover de bijkomende activiteiten wel economisch van aard zijn (zoals de verhuur van de locatie) – indien de omvang van die activiteiten niet meer betreft dan 20% van het totaal aan activiteiten. Onder verwijzing naar de jaarrekening 2015 van de Stichting heeft de Staat gesteld dat de inkomsten uit zaalhuur ruimschoots onder de grens van 20% blijft. De Staat heeft voorts gesteld dat zelfs als de inkomsten uit de museumwinkel en de horecagelegenheid – activiteiten die volgens [eiser] wel, maar volgens de Staat niet, commercieel van aard zijn – in aanmerking worden genomen, de grens van 20% evenmin gehaald wordt. [eiser] heeft deze stellingen van de Staat onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de voorzieningenrechter daarvan binnen het bestek van dit kort geding uit zal gaan. 
       
     
     
       4.11. 
       Slotsom van het vorenstaande is dat geconcludeerd moet worden dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Stichting als onderneming als bedoeld in artikel 107 VWEU moet worden aangemerkt. Reeds gelet hierop is geen sprake is van redelijke mate van zekerheid dat een bodemprocedure voor [eiser] tot een positieve uitkomst zou leiden en hierop stuiten zijn vorderingen af. Alle overige stellingen van partijen, waaronder de (formele) verweren van de Staat met betrekking tot het (spoedeisend) belang van [eiser] , de vraag of de zaak zich leent voor kort geding en de vraag of de vorderingen naar hun aard voor toewijzing vatbaar zijn – verweren die volgens de Staat uitsluitend ten overvloede zijn aangevoerd – kunnen onbesproken blijven.   
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht.   
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2017.  
       
       
       
         
           idt