ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3679

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3679 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-08-2017 / 200.180.420_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-08-22

Zaaknummer: 200.180.420_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3679

---

Erfrecht. Uitleg testament gelet op de verhoudingen die het testament kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder het testament is opgemaakt. Bewijsopdracht dat erflater zich klaarblijkelijk heeft vergist (art. 4:46 lid 3 BW). Rekening en verantwoording door op enig moment gevolmachtigde.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.180.420/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] ,  wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellant 2] ,  wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       hierna aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.M.J. Janssen te Maastricht, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/192140/HA ZA 14/315 gewezen vonnissen van 6 mei 2015 en 4 november 2015. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 19 januari 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 22 maart 2016; 
     
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.  
       a.	[appellant 1] , [appellant 2] en [geïntimeerde] zijn de kinderen en erfgenamen van de op [datum overlijden erflater] 2012 overleden [erflater] . Zij hebben de nalatenschap van [erflater] (hierna: erflater, hof) beneficiair aanvaard. 
       b. In een brief van mr. [executeur] van 17 april 2007 aan [Notarissen] Notarissen, die door [erflater] voor akkoord is ondertekend, is geschreven:  “ Op 28 maart jl. hebben wij samen met [erflater] bij hem thuis gesproken over de door [erflater] gewenste aanpassingen van zijn testament. Dit met name in verband met de aan zijn oudste zoon in 1982 verstrekte geldlening voor de verbouwing van een (huur)woning, waarvoor [erflater] destijds een hypothecaire lening is aangegaan bij de [bank] . Deze lening wil [erflater] tezamen met de sindsdien door hem betaalde rente in het kader van de verdeling van zijn nalatenschap verrekenen met zijn oudste zoon, om zijn dochter en jongste zoon niet te benadelen. (…) 
       
         
           De kopie van het borderel van de hypothecaire inschrijving ten behoeve van de [bank] met betrekking tot de lening ad Hfl 70.000 (€ 31.765) heb ik in goede orde ontvangen. (…)  
         
         
           Het totale bedrag van de lening plus de rentebetalingen tot en met 30 april a.s. bedraagt dan € 92.340 (…). [erflater] is het eens met een verrekening van het bedrag van € 92.340. Zijn zoon zou er wel van schrikken, maar het is niet anders, zo zei hij. Ten bewijze van instemming heeft [erflater] deze brief voor akkoord ondertekend (…). ” 
       
       c.	[erflater] heeft vervolgens bij testament van 27 april 2007 over zijn nalatenschap beschikt. In dit testament is onder andere vermeld: 
       
         “ 1.  Legaat 
         
           Ik legateer, vooraf en buiten aandeel, vrij van rechten en kosten, om af te geven binnen zes (6) maanden na mijn overlijden aan mijn dochter [geïntimeerde] en mijn zoon [appellant 2] , ieder een bedrag in contanten groot twee en negentig duizend drie honderd veertig euro (€ 92.340,00), voor wat dit geldlegaat betreft zonder bijberekening van rente. (…) . 
       
       d.	[executeur] is benoemd tot executeur van de nalatenschap van [erflater] . Hij heeft een boedelbeschrijving opgemaakt.  
       e.	[geïntimeerde] heeft op 15 mei 2012 een volmacht gekregen van [erflater] om op te treden in zijn naam wat betreft, kort gezegd, het voeren van zijn huishouding, het doen van inkopen en betalingen met betrekking tot zijn huishouding en het regelen van zijn verzorging. 
       
       
         6.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] , samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  
           I.  primair  een verklaring voor recht dat de prelegaten tot een bedrag van € 184.680,- als niet toegekend dienen te worden beschouwd en buiten de afwikkeling van de erfboedel moeten worden gehouden;  
           
             subsidiair  een verklaring voor recht dat [appellant 1] recht heeft op zijn legitieme portie, vast te stellen op basis van de in rechte vast te stellen legitimaire massa;  
           
             meer subsidiair : een verklaring voor recht dat de prelegaten in de afwikkeling van de erfboedel betrokken worden tot een totaalbedrag van € 45.378,-;  
           II. vernietiging van het codicil en een verklaring voor recht dat de inboedelgoederen evenredig tussen de drie erfgenamen behoren te worden verdeeld;  
           III.  primair  veroordeling van [geïntimeerde] om in de erfboedel in te brengen het bedrag van € 161.566,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf [datum overlijden erflater] 2012 tot de dag der algehele voldoening, althans om aan [appellanten] gezamenlijk te betalen tegen finale kwijting € 107.710,66 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [datum overlijden erflater] 2012 tot de dag der algehele voldoening; subsidiair  veroordeling van [geïntimeerde] om rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van het door haar gevoerde beheer over de gelden van de erflater tot zijn overlijden;  IV. Veroordeling van [geïntimeerde] in de beslagkosten tot € 678,30, te vermeerderen met de wettelijke rente, naar het hof begrijpt vanaf de datum dagvaarding in eerste aanleg, tot de dag der algehele voldoening; en  veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.  
         
         
       
       
         6.2.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en, kort gezegd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met uitzondering van de vordering genoemd onder II. Zij heeft in reconventie (voorwaardelijk) gevorderd: - te bepalen op welke wijze de gemeenschap verdeeld moet worden;  
         - een verklaring voor recht dat zij recht heeft op uitbetaling van haar vordering op grond van het legaat opgenomen in het testament van erflater;  
         - indien [appellant 2] de woning uit de onverdeelde boedel niet kan of wil verwerven:  
         
           
             primair : om haar een machtiging te verlenen voor het te gelde maken van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] ,  
           
             subsidiar : om de openbare verkoop van voornoemde onroerende zaak te bevelen;  
         
         - met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.  
       
     
     
       6.3. 
       
         In het eindvonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank, samengevat,  
         
           in conventie : - verklaard voor recht dat de inboedelgoederen evenredig tussen de drie erfgenamen behoren te worden verdeeld, 
       
       - verklaard voor recht dat [appellant 1] recht heeft op zijn legitieme portie;  
       - vastgesteld dat de legitieme portie van [appellant 1] aldus dient te worden berekend: de waarde van de goederen van de nalatenschap (bedragend € 437.159,56 + waarde juwelen PM) verminderd met de schulden (bedragend € 279.404,70 + kosten vereffening nalatenschap PM) hetgeen resulteert in een legitimaire massa, die vervolgens dient te worden gedeeld door 6;  
       
         en in reconventie :  
       - verklaard voor recht dat aan [geïntimeerde] in de uiterste wilsbeschikking van de erflater een legaat ter grootte van € 92.340,- is toegekend; 
       
         en  zowel in conventie als in reconventie  de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.  
         Bij vonnis van 6 mei 2015 had de rechtbank reeds overwogen dat [geïntimeerde] haar vordering betreffende de woning (hiervoor genoemd onder 6.2.2. derde gedachtestreepje, hof) heeft ingetrokken. 
       
       
     
     
       6.4. 
       
        [appellanten] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.  
       
     
     
       6.5. 
       
         Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betogen [appellanten]  primair  dat ten onrechte niet is verklaard voor recht dat de prelegaten tot een bedrag van € 184.680,- als niet toegekend dienen te worden beschouwd en buiten de afwikkeling van de boedel moeten worden gehouden omdat sprake is geweest van een kennelijke vergissing van erflater, althans  subsidiair  dat sprake is geweest van een kennelijke vergissing ten aanzien van de renteberekening over de lening aan [appellant 1] .  
         Volgens [appellanten] heeft [erflater] (hierna: erflater) niet gewild dat de prelegaten ten laste van het erfdeel van [appellant 1] komen. Erflater heeft steeds voor ogen gehad dat zijn drie kinderen gelijk moeten worden behandeld, ook in financiële zin. Hij heeft niet beoogd om [appellant 1] , door middel van de prelegaten, de eerdere lening met rente te laten “inbrengen” in de nalatenschap. Sprake is geweest van een kennelijke vergissing door de kwijtgescholden lening alsnog via de prelegaten te verrekenen.  
         Ten tijde van het opmaken van het testament ten aanzien van de prelegaten (27 april 2007) was erflater 91 jaar oud. Het is merkwaardig dat [executeur] , die drie maanden na het overlijden van hun moeder de nieuwe accountant werd van erflater en die eveneens de accountant was van [geïntimeerde] , hem heeft bijgestaan in het wijzigen van zijn testament.  
         De door [executeur] in de brief van 17 april 2007 geformuleerde gedachte, die erflater weliswaar voor akkoord heeft getekend, is in strijd met zijn eerdere uitlatingen jegens [appellant 2] , die inhielden dat de renteloze lening aan [appellant 1] , die later is kwijtgescholden, een compensatie was voor de investeringen in de studies van [appellant 2] en [geïntimeerde] . De kosten van de studie van [appellant 2] aan de TU Eindhoven bedroegen ƒ 32.500,- en de kosten van de studie dierengeneeskunde van [geïntimeerde]  ƒ 52.000,- (het in de memorie van grieven, randnummer 5.7., gehanteerde euroteken voor het bedrag van 52.000,- berust naar het hof begrijpt op een vergissing). [appellant 1] heeft zijn opleiding tot fotograaf zelf betaald. Met het verstrekken van de renteloze lening van  ƒ 50.000,- en de kwijtschelding daarna heeft erflater die gelijkheid – in elk geval ten opzichte van [geïntimeerde] – willen creëren. Na kwijtschelding van de renteloze lening aan [appellant 1] was erflater van mening dat hij zijn kinderen gelijk had behandeld. Dat heeft hij met regelmaat tegen [appellant 2] uitgesproken. Hiervan wordt bewijs aangeboden.  
       
       
     
     
       6.6. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Erflater heeft een lening van ƒ 50.000,- aan [appellant 1] verstrekt omdat [appellant 1] zelf geen lening kon krijgen. Daarnaast ontving [appellant 1] vanaf 1982/1983 tot en met maart 2007 maandelijks ƒ 500,- (€ 227,-) als bijdrage voor zijn levensonderhoud. [geïntimeerde] heeft in dit verband verwezen naar een toelichting van erflater aan de Belastingdienst in 1983, de aangifte Inkomstenbelasting van erflater met betrekking tot het jaar 1994 en een e-mail van “ [naam] ” van 21 april 2012 aan [appellant 1] , waarin staat dat [appellant 1] tenminste € 37.444,01 aan schenkingen heeft ontvangen (cva producties 4 t/m 6). Deze betalingen hebben een rol gespeeld bij het maken van de prelegaten, ter compensatie van de twee andere kinderen. De financiering van de studies is geen reden hiervoor geweest. De studie van [geïntimeerde] heeft overigens slechts ƒ 21.750,- gekost. Erflater had het recht om legaten te maken zoals hij dat wilde en hij heeft dat weloverwogen gedaan. Hij wilde doen met zijn geld wat hij wilde en hij heeft [geïntimeerde] willen belonen voor haar zorg en steun. [executeur] was volgens [geïntimeerde] geen accountant maar fiscalist. De brief van 17 april 2007 betreft een beschrijving van de wens van erflater die door erflater is geaccordeerd met zijn handtekening.  
         Door kwijtschelding van de lening en door regelmatig geld aan [appellant 1] te geven, zijn de overige erfgenamen benadeeld. Deze onrechtvaardigheid heeft erflater in zijn testament willen corrigeren. De kwijtgescholden lening en de daarover betaalde rente is verrekend door het opnemen van de legaten in het testament. In de brief van [executeur] is ook vermeld dat “met name in verband” met de geldlening legaten zijn opgenomen, dus niet uitsluitend op grond van de geldlening maar ook op grond van de vele giften, schenkingen en bijdragen, aldus [geïntimeerde] . 
       
       
     
     
       6.7. 
       Het hof stelt voorop dat het testament moet worden uitgelegd aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 BW. Dat betekent dat het hof allereerst dient te letten op de verhoudingen die het testament kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt (art. 4:46 lid 1 BW).  
       
     
     
       6.8. 
       Het testament wenst in hoofdstuk 2 daarvan de verhouding tussen de kinderen van erflater te regelen, waarbij  aan [appellant 2] en [geïntimeerde] ieder een bedrag van  € 92.340,00 is gelegateerd en waarbij de kinderen, tezamen en voor gelijke delen, tot erfgenaam zijn benoemd. [appellant 1] is  wel tot erfgenaam benoemd (art. 2), maar aan hem is geen legaat toegekend (art. 1). Het testament is opgemaakt onder de omstandigheid dat erflater de leeftijd van 91 jaar had bereikt. Gesteld noch gebleken is dat zijn geestvermogens op of omstreeks het opmaken van het testament (blijvend of tijdelijk) waren gestoord zoals bedoeld in art. 3:34 BW. Kort voor het opmaken van het testament heeft erflater de brief van [executeur] van 17 april 2007 voor akkoord ondertekend. 
       
     
     
       6.9. 
       
         
          [appellanten] hebben zich beroepen op art. 4:46 lid 3 BW. Volgens hen heeft erflater zich bij het akkoord tekenen van voornoemde brief van 17 april 2007, welke brief de basis is geweest voor  het nieuwe testament van 27 april 2007, vergist. De tekst van het testament strookt volgens hen niet met de bedoeling van erflater. Erflater heeft zich klaarblijkelijk vergist door de kwijtgescholden lening alsnog via de prelegaten te verrekenen, aldus [appellanten] . Volgens hen heeft erflater beoogd om [appellant 1] , door het kwijtschelden van de lening, te compenseren voor de door hem aan [appellant 2] en [geïntimeerde] betaalde bedragen vanwege hun studies. Toen de renteloze lening aan [appellant 1] werd kwijtgescholden was erflater van mening dat hij aldus zijn drie kinderen gelijk had behandeld. Dat heeft erflater met grote regelmaat ten opzichte van [appellant 2] uitgesproken, zo stellen [appellanten] , waarvan zij ook bewijs hebben aangeboden.  
         
          [geïntimeerde] heeft dit weersproken (het hof verwijst naar r.o. 6.6.).  
       
       
     
     
       6.10. 
       
         Naar het oordeel van het hof bieden de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenste te regelen en de omstandigheden waaronder het testament van 27 april 2007 is gemaakt, onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de bewoordingen niet overeenstemmen met de wil van erflater (art. 4:46 lid 1 BW).  
         Het hof zal [appellanten] , nu de stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op hen rusten, toelaten tot bewijs dat erflater met grote regelmaat ten opzichte van [appellant 2] heeft uitgesproken dat hij van mening was dat hij met het kwijtschelden van de lening van [appellant 1] zijn drie kinderen gelijk had behandeld. Het hof acht het door [appellanten] gedane bewijsaanbod ter zake dienend en voldoende concreet en gespecificeerd.  [appellanten] zullen tevens in de gelegenheid worden gesteld bij memorie na enquête te reageren op de producties die [geïntimeerde] aangaande haar standpunt betreffende het testament/de legaten voor het eerst heeft overgelegd bij memorie van antwoord. 
       
       
     
     
       6.11. 
       
         
          [appellanten] hebben verder aangevoerd dat erflater zich klaarblijkelijk heeft vergist in de hoogte van de prelegaten, althans in de berekening van het rentecomponent. Erflater had ƒ 70.000,- van de bank geleend (€ 31.765,-) en [appellant 1] heeft daarvan slechts ƒ 50.000,- (€ 22.689,-) ontvangen. Met het resterende bedrag van  ƒ 20.000,- had hij niet van doen. Het rentecomponent had niet over (€ 31.765,-) berekend mogen worden. 
         
          [appellanten] hebben voorts betwist dat erflater over het bedrag van € 31.765,- rente heeft betaald zoals door [executeur] in zijn brief van 17 april 2007 berekend (in totaal  € 60.575,-). Volgens hen had daarbij ook rekening moeten worden gehouden met de fiscale aftrekbaarheid van de rente. 
         
          [geïntimeerde] heeft betoogd dat erflater de door hem aan de [bank] betaalde rente heeft willen meenemen in de verdeling en dat het aan [appellanten] is om te bewijzen dat de rente als berekend door [executeur] niet door erflater is betaald. 
         Het hof houdt de beoordeling van deze stellingen van [appellant 1] en [appellant 2] aan tot na de bewijslevering. 
       
       
     
     
       6.12. 
       Het hof zal de grieven 3 en 4 gezamenlijke behandelen. Door middel van deze grieven betogen [appellanten] dat de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] om rekening en verantwoording af te leggen over een bedrag van € 161.566,-, en de vordering om aan [appellanten] 2/3 deel daarvan te betalen, ten onrechte zijn afgewezen. 
       
     
     
       6.13. 
       
         Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] ten laste van de bankrekening van erflater in de periode 2006 tot en met 2012 gelden opgenomen voor in totaal € 161.566,- en moet zij daarover rekening en verantwoording afleggen. Als zij er niet in slaagt om aan te tonen dat zij de opnamen heeft gedaan met goedvinden van erflater én dat de opnames aan erflater ten goede zijn gekomen, dan wordt het niet verantwoorde deel als onrechtmatig onttrokken beschouwd en dient zij 2/3 van dat verschil aan [appellanten] terug te betalen (€ 107.710,66). 
         
          [geïntimeerde] heeft betwist dat zij met de betaalpas van erflater € 161.566,- heeft opgenomen. Erflater heeft tot juli 2009 zelf contante pinopnames gedaan. Vanaf ongeveer 2010 werd dat moeilijk en vanaf die tijd heeft [geïntimeerde] samen met hem pinopnames gedaan om, naast de vaste lasten die maandelijks per bank werden afgeschreven (€ 1.517,61 per maand), de overige lasten contant te kunnen betalen (€ 1.165,- per maand). 
       
       
     
     
       6.14. 
       Volgens vaste rechtspraak kan een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander (de rechthebbende) verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. Een zodanige verhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht. Aan het oordeel dat op grond van ongeschreven recht een verplichting bestaat om zich te verantwoorden over de behoorlijkheid van het over het vermogen van een ander gevoerd beheer, kan bijdragen dat sprake is van een rechtsverhouding die verwantschap vertoont met een of meer in de wet geregelde gevallen waarin een dergelijke verplichting is neergelegd, zoals gemeenschap, opdracht of zaakwaarneming. Voor het overige is het antwoord op de vraag of een zodanige verantwoording geboden is, sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die in dit verband een rol kunnen spelen zijn onder meer: (i) de redenen waarom het beheer is gevoerd, (ii) de verhouding die bestond tussen degene die het beheer voerde en de rechthebbende, (iii) hetgeen in de relatie tussen partijen of in soortgelijke gevallen gebruikelijk is of was, (iv) de mate waarin degene die het beheer voerde, zelfstandig kon en mocht handelen, en (v) de mate waarin de rechthebbende in staat is geweest de handelingen van degene die het beheer voerde te overzien en voor zijn belangen op te komen (HR 9 mei 2014 ECLI:NL:HR:2014:1089).  
       
     
     
       6.15. 
       
         Het hof stelt vast dat is gesteld noch gebleken dat een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan een verantwoordingsplicht dient te worden aangenomen. Voorts hebben [appellanten] niet gesteld dat erflater tijdens zijn leven wilsonbekwaam was, onder bewind stond of op een andere manier beperkt was om zijn financiën te voeren. Volgens hen had [geïntimeerde] weliswaar een slechte relatie met hun ouders (derhalve erflater én moeder), maar [geïntimeerde] heeft dit betwist en hiertegenover aangevoerd dat zij na het overlijden van haar moeder op [datum overlijden moeder] 2006 de zorg heeft opgenomen voor haar erflater en hem heeft bijgestaan tot zijn overlijden. Zij heeft in dit verband verwezen naar de volmacht die zij op 15 mei 2012 van erflater heeft gekregen. 
         Gesteld noch gebleken is dat erflater vanaf 2006 [geïntimeerde] op enig moment om rekening en verantwoording heeft gevraagd met betrekking tot de contante geldopnames die zij samen met hem heeft verricht. Uit het voorgaande volgt dat er vanuit moet worden gegaan dat erflater steeds in staat was om de handelingen van [geïntimeerde] te overzien en hij hun gezamenlijke, althans volgens [appellanten] haar handelingen, heeft goedgekeurd. De familierechtelijke relatie tussen erflater en [geïntimeerde] bracht kennelijk mee dat geen afzonderlijke boekhouding over de contante pinopnames en betalingen werd gevoerd, maar dat in vertrouwen werd gehandeld. Onder deze omstandigheid bestaat er naar het oordeel van het hof voor [geïntimeerde] geen verplichting tot het doen van rekening en verantwoording over de periode vanaf 2006 tot 15 mei 2012.  
       
       
     
     
       6.16. 
       De omstandigheden dat het overgrote deel van de bankopnames volgens [appellanten] sinds 2006, toen erflater 91 jaar was, is gedaan bij de bank in [plaats 2] , waar [geïntimeerde] woont en werkt, terwijl erflater aan de andere kant van de [rivier] in de wijk [wijk] woonde, hij geen auto meer reed en het ongeloofwaardig is dat hij elke dag met de scootmobiel naar de andere kant van [plaats] kwam (afstand: 6 km) om daar, met [geïntimeerde] , geld te pinnen, is onvoldoende om aan te nemen dat rekening en verantwoording moet worden afgelegd en evenmin sprake is van onrechtmatigheid aan de kant van [geïntimeerde] . [appellanten] , op wie de last rust te bewijzen dat sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van [geïntimeerde] hebben in het licht van de betwisting hiervan door [geïntimeerde] onvoldoende gesteld. De omstandigheid dat [geïntimeerde] volgens [appellanten] in 2011 een recht van erfpacht zou hebben verworven voor  € 255.000,- zonder bancaire lening, is onvoldoende voor een ander oordeel. 
       
     
     
       6.17. 
       
        [geïntimeerde] heeft erkend dat zij vanaf 15 mei 2012 rekening en verantwoording moet afleggen voor de uitgaven voor de kosten van levensonderhoud en persoonlijke verzorging van erflater. Dit heeft zij gedaan door het overleggen van een overzicht “betalingen en ontvangsten [geïntimeerde] ”, dat is opgesteld door [executeur] en een betalingsbevestiging van de heer [naam 2] van 10 juli 2012 (cva producties 9 en 10). Deze stukken zijn door [appellanten] niet, althans onvoldoende weersproken. [geïntimeerde] wordt daarmee geacht vanaf 15 mei 2012 behoorlijk rekening en verantwoording te hebben gedaan.  
       
     
     
       6.18. 
       De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om € 161.566,- in de erfboedel in te brengen, althans om aan [appellanten] € 107.710,66 te betalen, is dan ook terecht afgewezen. De grieven 3 en 4 falen. Het hof merkt op dat het bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid/verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording geen rekening heeft gehouden met producties voor het eerst overgelegd bij memorie van antwoord waarop [appellanten] niet meer hebben kunnen reageren. 
       
     
     
       6.19. 
       
         
          [appellanten] hebben verder in hun memorie van grieven nog opgemerkt dat de rente over de vordering van de erven op de boedel wegens de nalatenschap van hun moeder volgens hen, naar het hof begrijpt vanaf 10 juni 2015, doorloopt tot de datum van betaling. Naar het hof begrijpt, en [geïntimeerde] blijkens haar memorie van antwoord ook heeft begrepen, wensen [appellant 1] en [appellant 2] aanpassing van het bedrag dat de rechtbank als schuld van de nalatenschap heeft vastgesteld. 
         
          [geïntimeerde] heeft betwist dat aanpassing dient plaats te vinden.  
         Het hof houdt de beoordeling van deze stelling van [appellanten] aan tot na de bewijslevering. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellanten] toe tot het bewijs van hun stelling dat erflater met grote regelmaat ten opzichte van [appellant 2] heeft uitgesproken dat hij van mening was dat hij met het kwijtschelden van de lening van [appellant 1] zijn drie kinderen gelijk had behandeld;  
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 5 september 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;  
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, M.E. Smorenburg en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 augustus 2017. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer