ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:2384

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:2384 Parket bij de Hoge Raad , 13-12-2013 / 13/05331

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-12-13

Zaaknummer: 13/05331

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:2384

---

BOPZ. Voorlopige machtiging tot het doen voortduren verblijf verstandelijk gehandicapte in psychiatrisch ziekenhuis. Geneeskundig onderzoek verricht door arts voor verstandelijk gehandicapten (AVG), geen psychiater in de zin van art. 1 Wet Bopz. Wetsvoorstel (inmiddels wet, zij het nog niet in werking getreden en zonder terugwerkende kracht) waarin AVG voor de toepassing Wet Bopz wordt gelijkgesteld met psychiater, voor zover het verstandelijk gehandicapte betreft. Anticipatie? Grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien (vgl. HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2028, NJ 2012/420).

13/05331 
     					Mr. F.F. Langemeijer 
     13 december 2013  
     
     				Conclusie inzake: 
     
     						[betrokkene] 
     
     						tegen 
     
     						Officier van Justitie Zeeland/West-Brabant 
     
     
     
     
       In deze Bopz-zaak gaat het om de vraag of het onderzoek dat vooraf gaat aan de geneeskundige verklaring mag worden verricht door een arts die geen psychiater is. 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is krachtens een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling d.d. 15 juli 2013 onvrijwillig opgenomen in een zwakzinnigeninrichting van Amarant .  
       
     
     
       1.2. 
       Op 5 augustus 2013 heeft de officier van justitie bij de rechtbank Zeeland/West-Brabant een verzoekschrift ingediend tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging . Bij het verzoekschrift was onder meer een verklaring gevoegd, op 31 juli 2013 opgesteld en ondertekend door de geneesheer-directeur van de zwakzinnigeninrichting, de arts voor verstandelijk gehandicapten [betrokkene 1] . 
       
     
     
       1.3. 
       De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 13 augustus 2013, in aanwezigheid van betrokkene en zijn advocaat, de geneesheer-directeur, de psycholoog [betrokkene 2], een verpleegkundige en een begeleider van de instelling. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de gevraagde machtiging verleend voor het tijdvak tot en met 13 februari 2014.  
       
     
     
       1.4. 
       
         In eerste aanleg is namens betrokkene het verweer gevoerd dat de geneeskundige verklaring niet is opgesteld door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Ter onderbouwing is verwezen naar HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2028 . De rechtbank heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] niet de behandelaar van betrokkene is. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen:  
         “Gezien de in de geneeskundige verklaring opgenomen diagnose en gezien de mondelinge toelichting van [betrokkene 1] en de mondelinge toelichting van [betrokkene 2] over de problematiek van betrokkene, is de rechtbank van oordeel dat deze problematiek niet zo zeer de algemene psychiatrie betreft, maar met name het terrein waarop een AVG bij uitstek deskundig is. Dit gegeven is naar het oordeel van de rechtbank van belang voor de vraag of [betrokkene 1] in deze zaak bevoegd was om met inachtneming van het bepaalde in art. 16 Wet Bopz de geneeskundige verklaring op te stellen. Niet betwist kan worden dat [betrokkene 1] bevoegd was om als geneesheer-directeur de geneeskundige verklaring af te geven. 
         De rechtbank wil daarbij nog ingaan op de uitvoerige noot die mr. W. Dijkers heeft geschreven naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 27 januari 2012 (JVggz 2012,1). Dijkers geeft daarin aan dat door deze uitspraak de term "psychiater" nu letterlijk moet worden genomen en dat daarmee de door het EHRM gebezigde term "medical expert" in Nederland niet kan leiden tot het invullen van deze term door iemand anders dan de in art. 1 lid 1 Wet Bopz gedefinieerde psychiater. Een andere "medical expert" dan een psychiater is er daarmee volgens Dijkers niet. De rechtbank heeft eerder uitvoerig gemotiveerd waarom de term "medical expert" wel een AVG kan betreffen (waarbij naar het oordeel van de rechtbank dit onverkort ook opgaat voor een SOG) . De rechtbank verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar deze uitspraak, gedaan op 12 juni 2012, JVggz 2012, 31.” 
       
       
       
         De rechtbank verwees naar het, hierna te bespreken, wetsvoorstel Veegwet VWS 2012, en voegde daaraan toe: 
         “Nu het hierbij uitdrukkelijk gaat om "technische reparaties" (in de Memorie van toelichting wordt zelfs over een "omissie" gesproken) en omdat de behandeling van het gehele wetsontwerp in de Tweede Kamer voorspoedig loopt, acht de rechtbank het aangewezen om dit onderdeel van het wetsvoorstel nu al toe te passen. Ten overvloede merkt de rechtbank hierbij op dat deze wijziging naar haar oordeel past in de jurisprudentie van het EHRM over de medical expert. Ook langs deze weg geredeneerd, komt de rechtbank niet tot een ander oordeel dan dat het in dit geval niet noodzakelijk is dat, na het onderzoek dat is gedaan door [betrokkene 1] als AVG, betrokkene alsnog door een psychiater moet worden onderzocht.” 
       
       
       
     
     
       1.5. 
       Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Na verleend uitstel is namens de officier van justitie een verweerschrift in cassatie ingediend. 
       
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       Het begrip ‘psychiater’ is in art. 1 lid 1 Wet Bopz omschreven als: een arts die bevoegd is de titel van psychiater of zenuwarts te voeren . Sinds 2000 is de categorie artsen voor verstandelijk gehandicapten (AVG) als een zelfstandig specialisme krachtens de Wet BIG erkend. Die erkenning is (nog) niet tot uitdrukking gekomen in een dienovereenkomstige aanpassing van art. 1 Wet Bopz, waar het onvrijwillige opnemingen in inrichtingen voor verstandelijk gehandicapten betreft . 
       
     
     
       2.2. 
       Op grond van art. 5 lid 1 Wet Bopz moet bij het verzoek om een voorlopige machtiging een verklaring worden overgelegd van een ‘psychiater’ die de betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was, waaruit blijkt dat de persoon op wie de verklaring betrekking heeft, in zijn geestvermogens gestoord is en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. Ingeval de betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, moet een verklaring worden overgelegd van de geneesheer-directeur van het ziekenhuis, die: 
       a. indien hij  niet  bij de behandeling betrokken was, betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht of doen onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was, of 
       b. indien hij bij de behandeling betrokken was, betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft doen onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was.  
       
     
     
       2.3. 
       In zijn beschikking van 27 januari 2012 heeft de Hoge Raad overwogen dat het bepaalde in art. 5 lid 1, aanhef en onder a, dient te worden uitgelegd in samenhang met art. 5 lid 1, aanhef en onder b. Deze laatste bepaling is voor geen andere uitleg vatbaar dan dat de geneesheer-directeur die zelf bij de behandeling betrokken is, zijn verklaring zal dienen te baseren op onderzoek verricht door een niet bij de behandeling betrokken ‘psychiater’ in de zin van de Wet Bopz, derhalve een arts die bevoegd is de titel van psychiater of zenuwarts te voeren. Bij dat uitgangspunt brengt een redelijke wetsuitleg mee dat een geneesheer-directeur over diezelfde bevoegdheid zal moeten beschikken, wil hij — zoals voorzien in art. 5 lid 1, onder a, — zijn verklaring kunnen baseren op  eigen  onderzoek. Bij de eis dat de verklaring gebaseerd dient te zijn op onderzoek verricht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater gaat het naar het oordeel van de Hoge Raad om een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien . Het is niet aan de rechter, maar aan de wetgever om te bepalen of en zo ja in welke gevallen ook andere artsen dan psychiaters voor de toepassing van de Wet Bopz kunnen gelden als ‘ medical expert’  in de zin van EHRM 5 oktober 2000, LJN:AS7846 (Varbanov/Bulgarije). 
       
     
     
       2.4. 
       
         Legemaate schreef in zijn annotatie:  
         “6. (…) De Hoge Raad is zich bewust van de praktische problemen die kunnen ontstaan door het vereiste van een onderzoek door een psychiater, maar ziet daarin geen grond voor een minder strikte uitleg van de wet. Met andere woorden: als er sprake is van praktijkproblemen in psychogeriatrische instellingen en instellingen voor verstandelijk gehandicapten dient de wetgever in actie te komen. Het komt mij voor dat de Hoge Raad niet noodzakelijkerwijs voor deze lijn had hoeven te kiezen. Op basis van de sterke inhoudelijke oriëntatie van de uitspraak van het EHRM in de Varbanov-zaak (het belang van inhoudelijke deskundigheid) is een andere benadering naar mijn mening goed te verdedigen. Immers, juist ook inhoudelijke deskundigheid schraagt het door de Hoge Raad genoemde grondrecht op vrijheid. Hier had de Hoge Raad naar mijn mening ook tot een andere afweging kunnen komen. Het is natuurlijk niet doenlijk dat de rechter de deskundigheid van individuele artsen moet gaan beoordelen, maar op categoraal niveau (de opleiding en competenties van artsen voor verstandelijk gehandicapten) zijn wel degelijk keuzen mogelijk. De rechtbank wees er terecht op dat juist een arts voor verstandelijk gehandicapten deskundig is met betrekking tot een persoon die wegens meervoudige problematiek is opgenomen in een instelling voor verstandelijk gehandicapten. Op grond van de overwegingen van het EHRM in de Varbanov-zaak is een minder strikte uitleg van de Wet Bopz dan goed te verdedigen.” 
       
       
       
     
     
       2.5. 
       Dijkers is blijkens zijn (door de rechtbank aangehaalde) annotatie van mening dat het oordeel dat het (niet aan de rechter maar) aan de wetgever is om te bepalen of en zo ja in welke gevallen ook andere artsen dan psychiaters voor de toepassing van de Wet Bopz kunnen gelden als ‘ medical expert’,  voorbij gaat aan het kwaliteitsaspect; hij bedoelt het gegeven dat er in de psychogeriatrie en de verstandelijk gehandicaptenzorg specialisten werkzaam zijn die aanzienlijk materiedeskundiger zijn dan de psychiater, zeker als deze laatste zich op dit bijzondere terrein nimmer bewogen heeft. Hij merkt op dat het EVRM (de meest) deskundige inzet eist en dat het voor zover het EVRM noopt tot inzet van méér expertise, het wel degelijk aan de rechter (en niet  uitsluitend  aan de wetgever) is om dat voor te schrijven. Maar ook is volgens hem waar, dat zich bij de contextuele beoordeling van de benodigde expertise (wie is bij dwangopneming in de psychogeriatrie respectievelijk in de verstandelijk gehandicaptenzorg de ware ‘medical expert’?) wel een extra probleem voordoet, namelijk dat niet zonder meer inzichtelijk is welke arts waar verstand van heeft. Dijkers is van mening dat de rechter bezwaarlijk in een twijfelgeval  ad hoc  een onderzoek in kan stellen naar de kwalificaties van de arts en dat hier een taak voor de wetgever ligt.  
       
     
     
       2.6. 
       De rechtbank te Breda heeft in haar beschikking van 12 juni 2012 , onder verwijzing naar een uitgave uit maart 2012 , de specialistische deskundigheid van de AVG benadrukt en, in weerwil van de meergenoemde beschikking van 27 januari 2012, voor mogelijk gehouden dat een geneesheer-directeur die arts voor verstandelijk gehandicapten maar geen psychiater is, zelf het vereiste onderzoek verricht . In de thans bestreden beschikking heeft de rechtbank die opvatting herhaald. 
       
     
     
       2.7. 
       De bestreden beschikking kan worden beschouwd als een herhaald signaal vanuit de praktijk dat de (door de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 januari 2012 onderkende ) behoefte beklemtoont aan een regeling in de Wet Bopz van de bevoegdheid van de arts voor verstandelijk gehandicapten ten aanzien van het geneeskundig onderzoek. De wetgever heeft het signaal opgepikt. De regering had al de keuze gemaakt om de psychogeriatrie en de verstandelijk gehandicaptenzorg legislatief af te splitsen van de algemene psychiatrie. Daartoe is een wetsvoorstel ‘Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten’ ingediend, waarin onder meer de opnemingen in inrichtingen voor verstandelijk gehandicapten zal worden geregeld . De algemene psychiatrische zorg zal worden geregeld in de Wet verplichte ggz . Het eerstgenoemde wetsvoorstel is, in gewijzigde vorm, inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen. De Eerste Kamer heeft besloten de behandeling aan te houden in afwachting van het resultaat van de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel Wet verplichte ggz . Het laatstgenoemde wetsvoorstel verkeert nog in het stadium van de schriftelijke voorbereiding. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 21 december 2012 is het wetsvoorstel “Wijziging van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, de Zorgverzekeringswet en de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet teneinde daarin enkele verbeteringen aan te brengen, alsmede technische reparaties in diverse wetten (Veegwet VWS 2012)” aan de Tweede Kamer aangeboden . Dit wetsvoorstel is door de Tweede Kamer aangenomen en enkele dagen vóór het nemen van deze conclusie door de Eerste Kamer als zgn. hamerstuk behandeld. Blijkens art. XV onder A van dat wetsvoorstel wordt art. 1 van de Wet Bopz gewijzigd in die zin dat daaraan een zesde lid wordt toegevoegd, waarin voor de toepassing van de Wet Bopz een arts voor verstandelijk gehandicapten wordt gelijkgesteld met een psychiater voor zover het betreft de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte. In de memorie van toelichting staat:  
         “Voor wat betreft de ggz – waarvoor de Wet bopz oorspronkelijk tot stand is gekomen – zijn psychiaters het meest ter zake kundig om te beoordelen of iemand is gestoord in zijn geestvermogens, en of deze persoon gevaar veroorzaakt dat opname rechtvaardigt. In de praktijk blijkt echter voor mensen met een verstandelijke handicap of een psychogeriatrische aandoening, een psychiater niet altijd de meest ter zake kundige te zijn. Dat voor deze groep een psychiater moet worden ingezet (zie het arrest  van de Hoge Raad van 27 januari 2012 (…), is niet in overeenstemming met de doelstelling van de wet om een zorgvuldige procedure bij opname te waarborgen. Juist waar het gaat om het grondrecht op fysieke vrijheid, is het van groot belang [dat] altijd een ter zake kundige de beoordeling van de desbetreffende patiënt uitvoert. Met de voorgestelde aanpassing wordt deze omissie gerepareerd.” 
       
       
     
     
       2.9. 
       
         In de nota naar aanleiding van het verslag wordt onder meer vermeld: 
         “(…) De regering is van mening dat de Wet bopz op dit punt niet meer aansluit bij de ontwikkelingen in de praktijk. Het uitsluiten van vg arts en specialist ouderengeneeskunde is niet in overeenstemming met de doelstelling van de wet om een zo zorgvuldig mogelijke procedure bij (gedwongen) opname te waarborgen. Met de voorgestelde aanpassing wordt deze omissie gerepareerd, zodat er een wettelijke basis is voor de beoordelingen door de specialist ouderengeneeskunde en de vg arts in respectievelijk pg en vg. Deze medisch specialismen worden daarmee dus gelijkgesteld aan de psychiater en elk van hen kan na passeren van dit wetsvoorstel op zijn eigen deskundigheidsterrein een medisch oordeel vellen over de (gedwongen) opname.” 
       
       
     
     
       2.10. 
       Partijen verbinden aan deze gang van zaken uiteenlopende gevolgtrekkingen. Volgens het verweer van de officier van justitie heeft de rechtbank al vooruit kunnen lopen op het (inmiddels aanvaarde) wetsvoorstel. Binnenkort zal een verklaring na geneeskundig onderzoek door een arts voor verstandelijk gehandicapten bestendige praktijk zijn. Het cassatiemiddel bepleit het tegenovergestelde standpunt. 
       
     
     
       2.11. 
       Wanneer het gaat om een regel van materieel recht is de ruimte voor anticipatie op toekomstige wetgeving  m.i. groter dan wanneer het gaat om een publiekrechtelijke regeling waarin de bevoegdheden van een overheidsorgaan ten opzichte van een burger worden omschreven. Dit hangt samen met het legaliteitsbeginsel . De tekst van het wetsvoorstel en de in alinea 2.9 aangehaalde passage (“na het passeren van dit wetsvoorstel”) maken duidelijk dat de regering weliswaar het belang van de praktijk voor ogen heeft, maar niet een invoering met terugwerkende kracht beoogt. Dit zijn voor de rechter argumenten om vast te houden aan de inhoud van de beschikking van de Hoge Raad van 27 januari 2012 en niet vooruit te lopen op de inwerkingtreding van de Veegwet. 
       
     
     
       2.12. 
       Het vraagstuk hield niet alleen verband met de vraag of een ‘psychiater’ dan wel een arts voor verstandelijk gehandicapten inhoudelijk de meest ter zake kundige is voor de beoordeling van verstandelijk gehandicapten. Het gaat in art. 1 Wet Bopz om een regeling met een ordenend karakter: de regeling bakent de bevoegdheden van categorieën artsen onderling af. Dit kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor de mededinging in de zorg of voor de te stellen opleidingseisen. Dergelijke aspecten kunnen beter door de wetgever worden overzien dan, in een individueel geval, door de rechter. Toegegeven kan worden dat dit aspect minder zwaar gaat wegen naar mate de toekomstige wetgeving dichter bij haar voltooiing komt. 
       
     
     
       2.13. 
       Voor het overige bevat de bestreden beschikking geen argumenten die niet reeds zijn meegewogen in de beschikking van de Hoge Raad van 27 januari 2012. Het is niet onmogelijk om naar huidig recht aan de in die beschikking gestelde eis te voldoen. Indien de geneesheer-directeur het onderzoek heeft laten verrichten door een psychiater en daarna bij de officier van justitie, de betrokkene en zijn advocaat of bij de rechter behoefte mocht blijken te bestaan aan de specifieke inbreng van een arts voor verstandelijk gehandicapten, verzet niets zich ertegen dat de rechtbank op de voet van art. 8 lid 6 Wet Bopz een arts voor verstandelijk gehandicapten als deskundige oproept. De slotsom is dat het cassatiemiddel slaagt. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Zeeland/West-Brabant. 
     
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       									a. - g. 
     
     
     
     
   
   
      	Zie art. 27 Wet Bopz. De machtiging had een geldigheidsduur tot en met 5 augustus 2013. Art. 1 Wet Bopz spreekt nog van een ‘zwakzinnigeninrichting’; tegenwoordig wordt gesproken van een instelling voor verstandelijk gehandicapten. 
   
   
      	Zie art. 2, lid 1 en lid 4, in samenhang met art. 3, 6 en 31 Wet Bopz. 
   
   
      	Het begeleidend schrijven van de geneesheer-directeur vermeldt: “De geneeskundige verklaring is door mij zelf als AVG en GD opgesteld vooruit lopend op de behandeling en goedkeuring van de veegwet”. 
   
   
      	NJ 2012/420 m.nt. J. Legemaate; Jvggz 2012/1 m.nt. W. Dijkers. Zie ook de parallelzaak ECLI:NL:HR:2012:BV2026. 
   
   
      	Noot A-G: de afkorting SOG staat waarschijnlijk voor: specialist ouderengeneeskunde. 
   
   
      	Welke artsen bevoegd zijn de titel ‘psychiater’ te voeren is geregeld in art. 17 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). 
   
   
      	In 2007 was al op deze discrepantie gewezen. Zie voor verdere vindplaatsen: alinea 2.15 van de conclusie voor HR 27 januari 2012, reeds aangehaald. 
   
   
      	De Hoge Raad verwees naar HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003/484. 
   
   
      	ECLI:NL:RBBRE:2012:BX5054, JVggz 2012/31. 
   
   
      	Het zorgaanbod van de AVG, een uitgave van de Ned. Vereniging van Artsen voor Verstandelijk Gehandicapten, te raadplegen via www.nvavg.nl. 
   
   
      	Zie ook: Rb Alkmaar, 24 februari 2012, JVggz 2012/26 m.nt. red., zij het onder de aantekening dat het daarbij om een crisissituatie ging (voortzetting van een inbewaringstelling); V.E.T. Dörenberg, Kroniek rechtspraak Wet Bopz, TvGR 2013, blz. 146 - 163, i.h.b. blz. 152. 
   
   
      	De Hoge Raad sprak in rov. 3.3.4 van “de praktische problemen waarvoor inrichtingen als de onderhavige zich op dit punt gesteld zien bij strikte toepassing van de wet”. 
   
   
      	Kamerstukken 31 996.  
   
   
      	Kamerstukken 32 399. 
   
   
      	Zie Korte aantekeningen Vergadering van de commissie voor VWS d.d. 8 oktober 2013 (te raadplegen via http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31996_wet_zorg_en_dwang). 
   
   
      	Kamerstukken II, 2012-2013, 33 507, nr. 2. 
   
   
      	Bedoeld zal zijn: de beschikking. 
   
   
      	Kamerstukken II, 2012-2013, 33 507, nr. 3, blz. 17.  
   
   
      	Kamerstukken II, 2012-2013, 33 507, nr. 6, blz. 14. 
   
   
      	Zie: A.M.J. van Buchem-Spapens, Anticipatie, 1986, hoofdstuk IV: ‘de grenzen van anticipatie; enkele vuistregels’ en voor het bestuursrecht: J.M. Polak, Anticiperen op de Algemene wet bestuursrecht, Bestuurswetenschappen 1989/1, blz. 1 - 4. 
   
   
      	Zie over het legaliteitsbeginsel laatstelijk de preadviezen voor de N.J.V. in 2011, Controverses rondom legaliteit en legitimatie, van W.J.M. Voermans, M.J. Borgers en C.H. Sieburgh.