ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:425

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:425 Parket bij de Hoge Raad , 14-04-2023 / 22/01446

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-04-14

Zaaknummer: 22/01446

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:425

---

Pensioenrecht. Eindloonregeling; beëindiging uitvoeringsovereenkomst; gepensioneerde blijft achter in oude pensioenregeling; geen depot meer voor indexatie; werkgever verplicht bij te storten?; eisen van redelijkheid en billijkheid (vgl. HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1267).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/01446 
       
         Zitting  14 april 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       B.J. Drijber 
     
     
     
     
       In de zaak van  
     
     
     
       
         John Crane Holland B.V. , 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaat: mr. C.S.G. Janssens, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         ,  
       verweerder in cassatie, 
       advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als John Crane, respectievelijk [verweerder] . 
     
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
     
       1.1 
       Deze zaak gaat over de vraag of John Crane gehouden is de indexatie van de pensioenuitkeringen van haar ex-werknemer [verweerder] mogelijk te blijven maken nadat de uitvoeringsovereenkomst is beëindigd en een nieuwe  pensioenregeling is ingevoerd. Net als in de zaak  Euronext  is een discussiepunt wat precies de rechtsgrondslag is van de gestelde verplichting van de werkgever om ervoor te zorgen dat, kort gezegd, een post-actieve er niet op achteruitgaat en voor hem alles zo veel mogelijk bij het oude blijft.  Net als in de  Euronext -zaak gaat het daarbij specifiek om de kans dat pensioenen nog kunnen worden geïndexeerd, het zogenoemde ‘indexatieperspectief’. Een feitelijk verschil met de  Euronext -zaak is dat daar een groep gepensioneerden via een vereniging optrad, terwijl hier slechts één individuele gepensioneerde in rechte optreedt.  
       
     
     
       1.2 
       
        [verweerder] ’s pensioen was gebaseerd op een eindloonregeling. Dat bleef zo toen John Crane in 2003 de eindloonregeling sloot voor nieuwe deelnemers en nieuwe werknemers een middelloonregeling aanbood. Vanaf 2006 tot en met 2014 is [verweerder] ’s pensioen elk jaar geïndexeerd (tot in 2012 waren dat pensioenaanspraken, daarna pensioenuitkeringen). Die indexaties (‘toeslagen’) werden gefinancierd uit een bestemmingsreserve (ook aangeduid als depot), die werd gevuld met een door pensioenuitvoerder Zwitserleven verleende volume-/kwantumkorting en met een deel van de winst uit de beleggingsportefeuille.  
       
     
     
       1.3 
       Op 1 januari 2016 eindigde de uitvoeringsovereenkomst tussen John Crane en Zwitserleven. John Crane heeft per die datum een nieuwe pensioenregeling ingevoerd (en ondergebracht bij een andere pensioenverzekeraar) voor de werknemers die op dat moment bij haar in dienst waren. Die nieuwe pensioenregeling is een beschikbare premieregeling ( defined contribution -regeling, in plaats van een  defined benefit -regeling). De nog dertien actieve werknemers van John Crane die op 1 januari 2016 onder de eindloonregeling vielen, hebben ervoor gekozen mee te gaan naar de nieuwe pensioenregeling. [verweerder] koos daar niet voor en bleef bij Zwitserleven. Door het eindigen van de uitvoeringsovereenkomst en de overgang van actieve deelnemers naar de nieuwe pensioenregeling, werd de genoemde reserve echter niet meer aangevuld. Het gevolg daarvan is dat indexaties van het pensioen van [verweerder] niet langer daaruit kunnen worden gefinancierd.  
       
     
     
       1.4 
       
        [verweerder] meent dat met het laten opdrogen van genoemde reserve John Crane het bestaande indexatieperspectief voor hem verloren heeft doen gaan. In deze procedure vordert hij daarvoor compensatie. [verweerder] betoogt dat John Crane gehouden is de situatie van vóór 1 januari 2016 voor hem voort te zetten, door te zorgen voor financiering die indexaties weer mogelijk maakt. [verweerder] vond het hof aan zijn zijde. John Crane klaagt in cassatie er onder meer over dat het hof is voorbijgegaan aan wat het recht op indexatie van [verweerder] inhield. Die klachten zijn mijns inziens terecht voorgesteld. Ik concludeer dan ook tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.  
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       
       
         2.1.1 
         
          [verweerder] is van 1 oktober 1982 tot 1 februari 2009 in dienst geweest bij John Crane. Per 1 februari 2009 is [verweerder] gebruik gaan maken van de VUT-regeling. In de periode 1 februari 2009 tot 20 augustus 2012 heeft [verweerder] nog parttime gewerkt voor John Crane. 
         
       
       
         2.1.2 
         Bij John Crane nam [verweerder] deel aan een collectieve pensioenregeling, in de vorm van een eindloonregeling. De uitvoering van die regeling was ondergebracht bij Zwitserleven.  
         
       
       
         2.1.3 
         In het pensioenreglement uit 2001 (hierna:  het pensioenreglement ) is, onder meer, het volgende bepaald (mijn onderstrepingen): 
         
         
           “Artikel 16 - Toeslagen op pensioenen  
         
         
         
           (1) 
         
         
         
           Met ingang van 1 januari 1990 zal de werkgever telken jare de vanaf genoemde datum  door de verzekeraar verleende kwantumkorting en winstaandelen in een bij de verzekeraar bestaand depot storten , waaraan periodiek koopsommen zullen worden onttrokken ter financiering van:  
           - toeslagen op ingegane pensioenen;  
           - overeenkomstige toeslagen op de premievrije aanspraken van gewezen deelnemers die aan dezelfde pensioenregeling hebben deelgenomen en van wie het dienstverband overeenkomstig artikel 17, lid 1 en 2 is beëindigd, alsmede op de aanspraken van de (gewezen) deelnemers voor wier verzekeringen op grond van het bepaalde in artikel 21 algehele vrijstelling van de premiebetaling is verleend.  
         
         
         
           (2)  
         
         
         
           De toeslagen zullen worden verleend op basis van de consumentenprijsindex (CPI), (…)  voor zover de beschikbare middelen dit toelaten .” 
         
         
         
           De rechten uit de pensioenovereenkomst met [verweerder] (hierna:  de pensioenovereenkomst ) zijn opgenomen in dit pensioenreglement. 
         
         
       
       
         2.1.4 
         Met ingang van 1 mei 2003 heeft John Crane de opbouw van pensioen volgens een eindloonregeling vervangen door opbouw van pensioen volgens een middelloonregeling. Alle op of na die datum in dienst getreden werknemers vielen onder de middelloonregeling. Dit heeft toen niet geleid tot een wijziging van de (uitvoering van de) eindloonregeling, de toeslagregeling, de volumekortingen en de winstdeling voor werknemers die op 1 mei 2003 al in dienst waren (onder wie [verweerder] ). 
         
       
       
         2.1.5 
         John Crane heeft voor het laatst op 23 juni 2011 een uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven gesloten (hierna:  de UVO ). In deze UVO staat, onder meer (onderstreping van de kopjes in het origineel, andere onderstrepingen toegevoegd): 
         
         
           “Hoofdstuk 5 Financiering van toeslagen  
         
         
         
           Artikel 7 – Bestemmingsreserve toeslagen  
         
         
         
           (1)  
         
         
         
           
             Doel  
           
           De bestemmingsreserve toeslagen wordt aangehouden voor het kunnen realiseren van (toekomstige) toeslagen op de opgebouwde aanspraken en ingegane  rechten op pensioen overeenkomstig de bepalingen in het pensioenreglement . Toevoegingen aan de bestemmingsreserve toeslagen worden geacht door de werkgever voor dit doel te zijn betaald en kunnen derhalve nimmer worden teruggevorderd.  
         
         
         
           (2)  
         
         
         
           
             Toevoegingen  
           
         
         
         
           Jaarlijks worden vanuit de volgende bronnen middelen toegevoegd aan de bestemmingsreserve toeslagen,  dit voor zover deze bronnen gedurende het betreffende jaar beschikbaar komen :  
           - 100% van de kwantumkorting:  
           - 100% van het winstaandeel;  
           en eventuele dotaties door de werkgever.  
         
         
         
           (3)  
         
         
         
           
             Aanvullende financiering van toeslagen  
           
         
         
         
           
             Indien en voor zover het saldo in de bestemmingsreserve niet toereikend is voor het financieren van toeslagen overeenkomstig de bepalingen in het pensioenreglement, wordt het restant van de verschuldigde koopsommen in rekening-courant afgewikkeld .”  
         
         
       
       
         2.1.6 
         Sinds 30 augustus 2012 is [verweerder] met pensioen en ontvangt hij pensioenuitkeringen van Zwitserleven. Vanaf 2006 tot en met 2014 heeft er jaarlijks een indexatie plaatsgevonden. Vanaf 2015 is er niet meer geïndexeerd.  
         
       
       
         2.1.7 
         John Crane heeft de UVO na de overeengekomen looptijd van vijf jaren niet voortgezet, waardoor de UVO per 1 januari 2016 is beëindigd. Per die datum is een andere pensioenregeling ingegaan, te weten een beschikbare premieregeling. Daarvoor heeft John Crane een uitvoeringsovereenkomst gesloten met pensioenverzekeraar De Amersfoortse.  
         
       
       
         2.1.8 
         Zwitserleven heeft bij brief van 24 maart 2017 aan [verweerder] meegedeeld dat, samengevat,   in 2015 en 2016 onvoldoende middelen in de bestemmingsreserve aanwezig waren om zijn pensioen te indexeren, dat per 1 januari 2016 de kwantumkorting is komen te vervallen en dat op de winstdeling voortaan administratiekosten werden ingehouden. Zwitserleven schreef ook dat de verwachting was dat indexatie in de komende jaren niet zal plaatsvinden.  
         
       
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     
     
       
         Eerste aanleg 
       
     
     
     
       3.1 
       
        [verweerder] heeft John Crane op 26 oktober 2018 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam. Hij vorderde, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht dat John Crane aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan door het niet meer indexeren van pensioenuitkeringen. Ook vorderde hij diverse daarmee verband houdende veroordelingen. 
       
     
     
       3.2 
       Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat zijn pensioenuitkering sinds 2015 niet meer wordt geïndexeerd omdat het depot waaruit de financiering van de indexaties plaats moet vinden leeg is. Doordat de UVO door John Crane is beëindigd, viel de kwantumkorting  weg, wat de voornaamste financieringsbron voor de indexaties was. Dit mocht John Crane niet laten gebeuren, aldus [verweerder] . 
       
     
     
       3.3 
       John Crane heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.4 
       Bij vonnis van 20 september 2019  heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerder] afgewezen.  
       
       
         
           Hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.5 
       
        [verweerder] is bij exploot van 17 december 2019 – gerectificeerd bij exploot van 24 december 2019 – van het vonnis van 20 september 2019 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag (hierna:  het hof ). Tegen het vonnis heeft [verweerder] drie grieven aangevoerd. Hij heeft zijn vorderingen gewijzigd. De vorderingen luidden, voor zover in cassatie nog relevant: 
       
       
         “1.	Te verklaren voor recht dat John Crane heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever, in strijd heeft gehandeld met haar onderbrengingsplicht van art. 23 Pensioenwet en in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen op grond van de pensioenovereenkomst met [verweerder] , door de eindloonregeling te sluiten voor nieuwe deelnemers, door de deelneming van de werknemers in de eindloonregeling te beëindigen en door de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven te laten eindigen. 
       
       
       
         2. 	 Primair: 
       
       
       
         John Crane te veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het arrest zodanige afspraken te maken met een pensioenuitvoerder, en daartoe alle benodigde koopsommen en premies te hebben betaald aan die pensioenuitvoerder alsmede voor de toekomst alle benodigde koopsommen en premies te gaan betalen zodra dat voor het verlenen van de indexatie in enig jaar nodig is, dat de ingegane pensioenen van [verweerder] met ingang van 1 januari 2015 worden geïndexeerd op basis van de consumentenprijsindex (…), dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 250.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat John Crane deze veroordeling niet nakomt. 
       
       
       
         
           Subsidiair: 
         
       
       
       
         John Crane te veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het arrest zodanige afspraken te maken met een pensioenuitvoerder, en daartoe alle benodigde koopsommen en premies te hebben betaald aan die pensioenuitvoerder alsmede voor de toekomst alle benodigde koopsommen en premies te gaan betalen zodra dat voor het verlenen van de indexatie in enig jaar nodig is, dat: 
       
       
       
         -	de ingegane pensioenen van [verweerder] met ingang van 1 januari 2015 worden geïndexeerd conform artikel 16 lid 2 van pensioenreglement 2002 (althans worden geïndexeerd op basis van een index zoals door het CBS is gepubliceerd die daarmee het meest vergelijkbaar is), alsmede dat 
       
       
       
         -	de ingegane pensioenen van [verweerder] met ingang van 1 januari 2015 in dezelfde mate worden geïndexeerd als het geval zou zijn geweest indien John Crane vanaf 1 januari 2016 nog steeds een uitvoeringsovereenkomst had gehad met Zwitserleven, alle werknemers van John Crane vanaf 1 januari 2016 deelnemer waren in de eindloonregeling van John Crane conform pensioenreglement 2002, John Crane vanaf 1 januari 2016 voor al haar werknemers pensioenpremie betaalde aan Zwitserleven in overeenstemming met pensioenreglement 2002 en over deze pensioenpremies kwantumkortingen werden verleend door Zwitserleven ten behoeve van het in artikel 16 van pensioenreglement 2002 bedoelde toeslagendepot alsmede dat vanaf 1 januari 2016 het volledige winstaandeel jaarlijks werd gestort in dat toeslagendepot zonder dat daarop administratiekosten of andere bedragen in mindering worden gebracht 
       
       
       
         dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 250.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat John Crane deze veroordeling niet nakomt. 
       
       
       
         
           Meer subsidiair: 
         
       
       
       
         John Crane te veroordelen om de schade die [verweerder] lijdt, als gevolg van de schendingen van John Crane als genoemd in vordering 1, te vergoeden en de vaststelling van deze schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure. 
       
       
       
         3. 	(…).” 
       
       
     
     
       3.6 
       John Crane heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.7 
       Op 18 januari 2022 heeft het hof arrest  gewezen (hierna:  het arrest ). Ik vat de belangrijkste rechtsoverwegingen samen.  
       
       
         3.7.1 
         De verklaring voor recht (petitum 1) is niet toewijsbaar. John Crane heeft niet gehandeld in strijd met goed werkgeverschap (art. 7:611 BW), de onderbrengingsplicht (art. 23 Pw) of de verplichtingen onder de pensioenovereenkomst met [verweerder] door (i) vanaf 1 mei 2003 de eindloonregeling te sluiten voor nieuwe deelnemers, (ii) vanaf 1 januari 2016 de deelneming van de resterende werknemers in de eindloonregeling, en van de overige werknemers de middelloonregeling, te beëindigen, en (iii) de UVO te laten eindigen (rov. 6-7).  
         
       
       
         3.7.2 
         De primaire vordering is ook niet toewijsbaar omdat dit [verweerder] een onvoorwaardelijk recht op indexatie zou geven waarop hij geen recht heeft. Partijen zijn slechts een voorwaardelijk recht op indexatie overeengekomen (rov. 8). 
         
       
       
         3.7.3 
         De subsidiaire vordering is wel toewijsbaar (rov. 9). Het gaat om de vraag welk gedrag van John Crane mocht worden verwacht bij haar keuze de UVO te laten eindigen (rov. 9.1).  
         
       
       
         3.7.4 
         Op de rechtsverhouding tussen John Crane en [verweerder] zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW) van toepassing, welke eisen mede worden ingevuld door goed werkgeverschap (art. 7:611 BW)  (rov. 9.2-9.3). Art. 7 UVO bepaalt dat John Crane zo nodig via koopsommen eventuele tekorten voor indexering aan moet vullen. Art. 7 UVO vult de eisen van redelijkheid en billijkheid in. Redelijkheid en billijkheid vergen dat John Crane – in beginsel – gehouden is een voor indexering toereikende bestemmingsreserve na te streven. De vraag is of van John Crane in dit concrete geval mocht worden verwacht dit streven geheel of gedeeltelijk te realiseren (rov. 9.4).  
         
       
       
         3.7.5 
         Het was voor John Crane voorzienbaar dat door het niet verlengen van de UVO geen indexeringen meer zouden plaatsvinden omdat de kwantumkorting wegviel en Zwitserleven administratiekosten mocht verrekenen met eventuele winstdeling (rov. 9.5). Voor haar was dus voorzienbaar dat [verweerder] wezenlijke schade zou lijden door deze besluiten (rov. 9.6). Van John Crane mocht worden verlangd zodanige afspraken met Zwitserleven te maken dat het pensioen van [verweerder] vanaf 1 januari 2016 in dezelfde mate, en op dezelfde consistente wijze, kon worden geïndexeerd alsof John Crane de eindloonregeling zou hebben voortgezet bij Zwitserleven. Dat er zwaarwegende bezwaren aan de kant van John Crane waren om deze maatregelen te treffen is onvoldoende onderbouwd (rov. 9.7). Door geen compenserende maatregelen te nemen heeft John Crane gehandeld in strijd met redelijkheid en billijkheid (rov. 9.8). 
         
       
       
         3.7.6 
         Het hof wijst erop dat toewijzing van de vorderingen van [verweerder] tot executieproblemen kan leiden omdat niet duidelijk is welk geldbedrag betaald moet worden om aan de veroordeling te voldoen. Dit staat evenwel niet aan toewijzing in de weg (rov. 10). 
         
       
     
     
       3.8 
       In het dictum vernietigt het hof het vonnis van de kantonrechter en: 
       
       
         “(…) veroordeelt John Crane om binnen drie maanden na de datum van dit arrest zodanige afspraken te maken met een pensioenuitvoerder, en alle in dat kader benodigde koopsommen en premies te betalen aan die pensioenuitvoerder alsmede in de toekomst alle benodigde koopsommen en premies te betalen zodra dat voor het verlenen van de indexatie als bedoeld in art. 16 van [Pensioenreglement] in enig jaar nodig is, dat de ingegane pensioenen van [verweerder] met ingang van 1 januari 2016 in dezelfde mate worden geïndexeerd als het geval zou zijn geweest indien John Crane vanaf 1 januari 2016 nog steeds een uitvoeringsovereenkomst had gehad met Zwitserleven, alle werknemers van John Crane vanaf 1 januari 2016 deelnemer waren in de in 2015 door Zwitserleven uitgevoerde pensioenregelingen, John Crane vanaf 1 januari 2016 voor al haar werknemers pensioenpremie betaalde aan Zwitserleven in overeenstemming met de voor de desbetreffende werknemers geldende pensioenreglementen en over deze pensioenpremies kwantumkortingen werden verleend door Zwitserleven ten behoeve van het in artikel 16 van [Pensioenreglement] en de [UVO]  bedoelde toeslagendepot (bestemmingsreserve) alsmede dat vanaf 1 januari 2016 het volledige winstaandeel jaarlijks werd en wordt gestort in dat toeslagendepot zonder dat daarop administratie kosten of andere bedragen in mindering worden gebracht, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat John Crane in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 250.000,-  (…)” 
       
       
     
     
       3.9 
       Tot slot heeft het hof John Crane in de kosten verdeeld, het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.  
       
       
         
           Cassatie 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Bij procesinleiding van 19 april 2022 heeft John Crane (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. [verweerder] heeft geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. John Crane heeft afgezien van repliek. [verweerder] heeft wel gedupliceerd.  
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       4.1 
       Het middel bestaat uit vier onderdelen.  Onderdeel 1  bestrijdt dat John Crane in strijd met redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door geen compenserende maatregelen te treffen voor [verweerder] .  Onderdeel 2  richt zich tegen de beoordeling door het hof van wat onder de gegeven omstandigheden van John Crane verwacht mocht worden.  Onderdeel 3  houdt voor dat de veroordeling van John Crane inconsistent is met het oordeel dat het John Crane vrijstond om de eindloonregeling te sluiten voor werknemers die op of na 1 mei 2003 in dienst zijn getreden.  Onderdeel 4 , tot slot, richt pijlen op het toewijzen van de vorderingen door het hof in het licht van het gesignaleerde executieprobleem. 
       
       
         
           Onderdeel 1 – Wat het recht op indexatie van [verweerder] inhield; eisen van redelijkheid en billijkheid  
         
       
       
     
     
       4.2 
       Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 9.1-9.8, maar bestrijdt niet rov. 9.2-9.3 waarin een juridisch kader wordt geschetst. De bestreden rechtsoverwegingen luiden (mijn onderstrepingen): 
       
       
         “9.1. Het gaat hier om de vraag  welk gedrag van John Crane mocht worden verwacht bij haar keuze de UVO 2011 op 1 januari 2016 te laten eindigen . 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       9.4. 
       In art. 7 van de UVO 2011 […] is bepaald dat John Crane zo nodig via koopsommen eventuele tekorten voor indexering in de bestemmingsreserve toeslagen aan moet vullen. Dat gebeurt dan in de rekening-courantverhouding tussen John Crane en Zwitserleven. Volgens het kenmerk van de UVO 2011, met name het kenmerk “ GN 188 ”, ziet deze verplichting ook op het pensioen van [verweerder] . Genoemd art. 7 geldt niet rechtstreeks tussen partijen, ook niet als derdenbeding (art. 6:253 BW). [verweerder] is geen partij bij de UVO 2011.  Art. 7 van de UVO 2011  dient daarom met toepassing van de zogenoemde CAO-norm te worden uitgelegd. Daarbij dienen de overige bepalingen van de UVO 2011 te worden betrokken. Naar het oordeel van het hof dient deze bepaling niet zo te worden uitgelegd dat is beoogd om aan (gewezen) deelnemers, als [verweerder] , een afdwingbaar recht toe te kennen op extra stortingen door John Crane. Wel is het zo dat  deze bepaling van belang is voor de invulling van de eisen van redelijkheid en billijkheid die tussen partijen gelden. Dat betekent in dit geval dat de redelijkheid en billijkheid vergen dat John Crane - in beginsel - gehouden is een voor indexering toereikende bestemmingsreserve na te streven, door middelen aan die reserve toe te voegen , indien en voor zover de vooruitzichten van [verweerder] op indexering zijn verminderd doordat John Crane (nadere) afspraken met Zwitserleven heeft gemaakt die ertoe hebben geleid of die zullen leiden tot vermindering van de toevoegingen aan de bestemmingsreserve voor de indexering door het wegvallen van kwantumkortingen en het afromen van winstdeling met administratieve kosten.  De vraag is dan of van John Crane in dit concrete geval mocht worden verwacht dit streven geheel of gedeeltelijk te realiseren .  
       
     
     
       9.5. 
       
         Het was voor John Crane voorzienbaar dat er door het niet verlengen van de UVO 2011 geen indexeringen meer zouden plaatsvinden op het ingegane pensioen van [verweerder] . Immers, de voor indexering benodigde kwantumkorting zou niet meer worden verleend. Niet in geschil is dat juist deze kwantumkorting de voornaamste bron voor de indexering was. Daar komt nog bij dat John Crane met Zwitserleven heeft afgesproken dat zij na 2015 geen administratiekosten meer hoefde te betalen en dat Zwitserleven de administratiekosten mocht verrekenen met een eventuele winstdeling. Dat leidde er toe dat van toevoeging van winstdeling aan de bestemminsreserve naar verwachting geen sprake meer zal zijn, zoals Zwitserleven [verweerder] in haar brief van 24 maart 2017 […] heeft bericht. 
       
     
     
       9.6. 
       
         Het was voor John Crane dus ook voorzienbaar dat [verweerder] wezenlijke schade zou lijden als gevolg van haar hiervoor bedoelde besluiten . 
       
     
     
       9.7. 
       Bij deze stand van zaken  had van John Crane mogen worden verlangd zodanige afspraken te maken met Zwitserleven over toekomstige toevoegingen aan de bestemmingsreserve , waaronder een vervanging voor de niet meer te verlenen kwantumkorting en de volledige winstdeling en zonder afroming door administratiekosten,  dat het ingegane pensioen van [verweerder] met ingang van 1 januari 2016 in dezelfde mate, respectievelijk met dezelfde consistentie als bedoeld in art. 95 Pw, zou kunnen worden geïndexeerd, alsof John Crane de eindloonregeling met ingang van die datum voor al haar werknemers onder dezelfde voorwaarden als in de jaren voor 2016 zou hebben voortgezet bij Zwitserleven . In dit concrete geval is niet voldoende onderbouwd dat er zwaarwegende bezwaren aan de kant van John Crane waren om deze maatregelen te treffen. De door John Crane genoemde omstandigheden - een verlieslatende situatie en een minder goede pensioenregeling voor de actieven - zijn weliswaar relevant, maar naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht. Bovendien heeft John Crane zelf gesteld dat de overgang naar de nieuwe premieregeling aanzienlijke besparingen opleverde.  
       
     
     
       9.8. 
       
         John Crane heeft echter geen enkele compenserende maatregel getroffen. Daarmee heeft zij in strijd gehandeld met wat de eisen van redelijkheid en billijkheid van haar vergden .” 
       
     
     
       4.3 
       
         Onderdeel 1.1  richt tegen deze overwegingen de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het aan John Crane een resultaatsverbintenis heeft opgelegd, althans een meeromvattende verbintenis dan uit het voorwaardelijke recht op indexatie van [verweerder] volgt. Het voorwaardelijke recht op indexatie bevat slechts een inspanningsverbintenis van John Crane om de kans op indexatie in financiële zin mogelijk te maken, en niet dat aanvullende afspraken worden gemaakt die leiden tot indexatie van het pensioen van [verweerder] alsof er geen wijzigingen hebben plaatsgevonden.  Onderdeel 1.2  bevat, in het verlengde van onderdeel 1.1, de motiveringsklacht dat het oordeel in ieder geval nadere toelichting behoefde om begrijpelijk te zijn. 
       
     
     
       4.4 
       Ik begin met enkele inleidende opmerkingen.  
       
       
         4.4.1 
         De Pensioenwet kent geen wettelijke verplichting tot indexatie.  Een recht op indexatie moet zijn overeengekomen in de pensioenovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer (art. 13 Pw).  Een recht op indexatie kan bovendien voorwaardelijk zijn, in die zin dat de toekenning van indexatie afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis in de zin van art. 6:21 BW.  Dit kan bijvoorbeeld zijn een door de werkgever of het bestuur van het pensioenfonds te nemen besluit tot indexatie.  In de wijze waarop indexaties worden gefinancierd zullen vaak ook elementen van voorwaardelijkheid zitten. Zo is het gebruikelijk om de toekenning van indexaties afhankelijk te maken van beschikbare middelen, zoals behaald overrendement.  Dan is ook sprake van voorwaardelijkheid: is geen overrendement behaald, dan wordt er niet geïndexeerd. 
         
       
       
         4.4.2 
         In indexatiegeschillen, zoals het onderhavige, gaat het regelmatig om de vraag of de werkgever gehouden is uit eigen zak indexaties te financieren, of althans tekorten bij te passen. Het antwoord op die vraag hangt nauw samen met de vraag waar het voorwaardelijke recht op indexatie uit bestaat en welke verplichtingen de werkgever in dit verband op zich heeft genomen. Dit is in de eerste plaats een kwestie van uitleg van de pensioenovereenkomst. 
         
       
       
         4.4.3 
         Als de pensioenovereenkomst zélf geen verplichting voor de werkgever bevat om indexaties te financieren, wordt nog wel eens gepoogd een dergelijke verplichting uit andere bronnen af te leiden. Zo wordt regelmatig beroep gedaan op bepalingen in de uitvoeringsovereenkomst of het pensioenreglement. Ook open normen zoals goed werkgeverschap / redelijkheid en billijkheid spelen een belangrijke rol. Enkele van deze ‘alternatieve’ grondslagen waren ook aan de orde in het – na het hofarrest gewezen –  Euronext -arrest.  Die benoem ik hier.  
         
       
       
         4.4.4 
         De werkgever is op grond van art. 23 Pw gehouden de pensioenovereenkomst ter uitvoering ‘onder te brengen’ bij een pensioenuitvoerder en in dat verband een uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden zolang pensioenaanspraken worden verworven.  Door deze onderbrenging ontstaat de bekende driepartijenverhouding (ook wel de pensioendriehoek genoemd).  De driepartijenverhouding wordt gevormd door (i) de rechtsbetrekking tussen de werkgever en de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden op basis van de pensioenovereenkomst, (ii) de rechtsbetrekking tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder op basis van de uitvoeringsovereenkomst, en (iii) de rechtsbetrekking tussen pensioenuitvoerder en (gewezen) deelnemers en gepensioneerden op basis van het pensioenreglement.  De samenhang tussen deze rechtsbetrekkingen werd in de zaak  Euronext  door het hof Amsterdam aangehaald ter rechtvaardiging van het oordeel dat financieringsverplichtingen van de werkgever in de uitvoeringsovereenkomst, ook onderdeel uitmaakten van de pensioenovereenkomst.  De Hoge Raad ging daar niet in mee. Tussen genoemde rechtsbetrekkingen bestaat weliswaar samenhang, maar hetgeen geldt in de ene rechtsbetrekking geldt niet zonder meer ook in de andere rechtsbetrekkingen. Bovendien oordeelde de Hoge Raad in  Euronext  dat, zelfs als de pensioenovereenkomst in die zaak een bepaling had bevat met de strekking dat de in de uitvoeringsovereenkomst vervatte (aanvullende) financiële verplichtingen van de werkgever ook jegens de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden zouden gelden, zij daar geen rechten aan konden ontlenen aangezien de uitvoeringsovereenkomst was opgezegd en het pensioenfonds in kwestie was geliquideerd. 
         
       
       
         4.4.5 
         Een en ander onderstreept mijns inziens het primaat van de pensioen overeenkomst  bij het vaststellen van hetgeen waartoe de werkgever jegens de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden is gehouden. Dat de werkgever zich in de uitvoeringsovereenkomst heeft verbonden tot verdergaande verplichtingen dan waartoe hij strikt genomen op grond van de pensioenovereenkomst is gehouden, maakt die verplichtingen nog geen onderdeel van de pensioenovereenkomst.  Dat zou zich mijns inziens ook moeilijk verdragen met het karakter van de uitvoeringsovereenkomst, die immers strekt tot  uitvoering  van de  pensioenovereenkomst .  Een verplichting van de werkgever die uitsluitend haar grondslag vindt in de uitvoeringsovereenkomst, kan bezwaarlijk gezien worden als  uitvoering  van een verplichting uit de pensioenovereenkomst. 
         
       
       
         4.4.6 
         Enerzijds kan de werkgever zich dus niet tegen een op de pensioenovereenkomst gebaseerde aanspraak verweren met de stelling dat een corresponderende verplichting niet in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen. Dan is de pensioenovereenkomst simpelweg niet volledig uitgevoerd en heeft de (gewezen) deelnemer of gepensioneerde een nakomingsvordering. Omgekeerd gaat het ook niet aan de pensioenovereenkomst, uitvoeringsovereenkomst en het pensioenreglement als het ware op een hoop te vegen en uit de daarin verspreid opgenomen verplichtingen van de werkgever en de pensioenuitvoerder, de pensioentoezegging aan de (gewezen) deelnemer of gepensioneerde te construeren. 
         
       
       
         4.4.7 
         Buiten de grenzen van de pensioendocumentatie wordt ook regelmatig een beroep gedaan op open normen om een werkgever te verplichten indexaties te financieren. In deze zaak staat de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW voorop, zoals in te kleuren aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). 
         
       
       
         4.4.8 
         Ook deze grondslag wordt behandeld in het  Euronext -arrest. In die zaak was, onder meer, aan de orde in hoeverre een werkgever op basis van goed werkgeverschap gehouden was bij het eindigen van een uitvoeringsovereenkomst een regeling te treffen voor (gewezen) deelnemers en gepensioneerden om door hen, als gevolg van het eindigen van die uitvoeringsovereenkomst, gemist ‘indexatieperspectief’ te compenseren. De Hoge Raad oordeelde dat opzegging van een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder door een werkgever in beginsel mogelijk is, ongeacht of de uitvoeringsovereenkomst voorziet in een opzeggingsregeling.  Dit laat onverlet dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een werkgever – hoewel bevoegd tot het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst – door op te zeggen, of door op te zeggen zonder daarbij nadere maatregelen of voorzieningen te treffen, zich niet als goed werkgever gedraagt. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang had gegeven door niet op de stellingen van Euronext te responderen dat zij, kort gezegd, geen wettelijke of contractuele verplichting had om het pensioenfonds verder financieel te ondersteunen, de pensioenrechten en -aanspraken waren afgefinancierd, en indexaties uit beleggingsresultaten werden voldaan. 
         
       
       
         4.4.9 
         Van Slooten leest dit oordeel van de Hoge Raad zo dat het niet begrijpelijk is dat het hof in  Euronext  enerzijds vaststelde dat er geen wettelijke of contractuele verplichtingen meer waren en dat anderzijds Euronext toch in strijd met goed werkgeverschap handelde doordat zij bij de opzegging onvoldoende rekening heeft gehouden met het indexatieperspectief. Kortom: een dergelijke verplichting kan niet zomaar uit het goed werkgeverschap worden afgeleid. Maar: goed werkgeverschap kán volgens Van Slooten wel een grondslag zijn. 
         
       
       
         4.4.10 
         Zo zie ik dat ook. In mijn conclusie vóór het  Euronext -arrest  merkte ik op dat voorstelbaar is dat redelijkheid en billijkheid / goed werkgeverschap ertoe kán leiden dat het op de weg ligt van een (voormalige) werkgever om zich ervoor in te spannen dat bij de wisseling van pensioenuitvoer er ten aanzien van de pensioenrechten en -aanspraken geen wijzigingen optreden in het nadeel van de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. De invulling van die inspanningsverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval.  
         
       
     
     
       4.5 
       Dan nu het oordeel van het hof in deze zaak. Dit komt er in essentie op neer dat het hof de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft ingevuld met hetgeen is bepaald in art. 7 UVO (zie hiervoor, 2.1.5). Het hof legt dit artikel zo uit dat John Crane gehouden was, kort gezegd,  tekorten in de bestemmingsreserve aan te vullen. Toen de kwantumkorting wegviel en administratiekosten op de winstdeling werden ingehouden, ontstond er een voorzienbaar tekort in de bestemmingsreserve. Redelijkheid en billijkheid brengt nu met zich dat John Crane dat tekort dient te aan te vullen, aldus het hof. 
       
     
     
       4.6 
       Dit oordeel gaat mank.  
       
     
     
       4.7 
       Het hof gaat voorbij aan het bepaalde in de pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomst tussen John Crane en [verweerder] is niet meer dan de verwijzing naar hetgeen is opgenomen in het pensioenreglement (zie hiervoor, 2.1.3). In art. 16 onder (1) van het pensioenreglement staat alleen dat John Crane de “(…)  door de verzekeraar verleende kwantumkorting en winstaandelen ” in de bestemmingsreserve zal storten, waarmee toeslagen worden gefinancierd. De kwantumkorting was verreweg de belangrijkste bron van financiering.  
       
     
     
       4.8 
       Uit het bepaalde in art. 16 onder (1) van het pensioenreglement dat toeslagen worden gefinancierd uit winstaandelen en kwantumkorting, blijkt reeds dat het recht op indexatie van het pensioen van [verweerder] voorwaardelijk is. Voor wat betreft het winstdeling ligt dit voor de hand; er moet immers daadwerkelijk winst behaald zijn (zie hiervoor, 4.4.1). Maar dat steeds een kwantumkorting wordt verleend is evenmin vanzelfsprekend. De kwantumkorting hangt immers samen met hoeveel premie er wordt afgedragen: hoe meer werknemers deelnemen in de pensioenregeling, hoe meer premie wordt afgedragen, hoe meer korting op de premie wordt verleend, en dus hoe meer geld/korting in het toeslagendepot kan worden gestort. Premies worden alleen afgedragen voor hen die actief deelnemen in de pensioenregeling en pensioenaanspraken opbouwen. Het actieve deelnemersbestand in een pensioenregeling fluctueert echter met de tijd. Nieuwe deelnemers treden toe, en bestaande deelnemers gaan ergens anders werken en worden dan gewezen deelnemers of zij gaan met pensioen. De omvang van de kwantumkorting fluctueert dus ook. Ook in zoverre is indexatie voorwaardelijk: als minder premie wordt afgedragen, is de kwantumkorting lager en is dus minder geld beschikbaar voor indexatie. Dit kan er uiteindelijk toe leiden dat de kwantumkorting in het geheel wegvalt.  
       
     
     
       4.9 
       Voorts specificeert art. 16 onder (2) van het pensioenreglement op basis van welke CBS-index zal worden geïndexeerd, maar met de kwalificatie “ voor zover de beschikbare middelen dit toelaten ”. Uit art. 16 van het pensioenreglement blijkt  niet  dat andere bronnen dan de kwantumkorting en winstdeling strekken tot financiering van indexaties, en dat John Crane gehouden is om, indien de beschikbare middelen niet toereikend zijn, de bestemmingsreserve aan te vullen.  
       
     
     
       4.10 
       In rov. 8 van het bestreden arrest onderkent het hof de voorwaardelijkheid van het recht op indexatie van [verweerder] . Daar oordeelt het hof namelijk dat de primaire vordering van [verweerder] niet kan worden toegewezen omdat dit [verweerder] een onvoorwaardelijk recht op indexatie zou geven, terwijl partijen slechts een voorwaardelijk recht op indexatie zijn overeengekomen. Daaruit blijkt dat het hof kennelijk van oordeel is dat partijen niet zijn overeengekomen dat het recht op indexatie van [verweerder] onvoorwaardelijk was. Ook volgens het hof was het recht op indexatie van [verweerder]  voorwaardelijk : het was afhankelijk van beschikbare fondsen.  
       
     
     
       4.11 
       In rov. 9.1-9.8 gaat het hof evenwel voorbij aan het bepaalde in de pensioenovereenkomst en aan het feit dat het recht op indexatie van [verweerder] voorwaardelijk was. 
       
     
     
       4.12 
       Ook als art. 7 UVO zou bepalen dat John Crane gehouden is tekorten in de bestemmingsreserve aan te vullen – daargelaten of die uitleg inderdaad juist is, wat ik betwijfel  – is daarmee nog niet gezegd dat het voorwaardelijke recht op indexatie van [verweerder] ook een recht omvat jegens John Crane om indexaties te financieren als de kwantumkorting en winstdeling wegvallen. Op grond van de pensioenovereenkomst bestaat dat recht immers niet. Voorts bestaat dat recht in ieder geval  nu  niet meer, aangezien de UVO is geëindigd.  
       
     
     
       4.13 
       Daarmee geeft het oordeel van het hof blijk van een miskenning van het voorwaardelijke recht op indexatie van [verweerder] , en van het belang daarvan voor het antwoord op de vraag waartoe John Crane richting [verweerder] is gehouden. In zoverre acht ik onjuist het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid John Crane verplichten om het verlies aan kwantumkorting en winstdeling te compenseren.  
       
     
     
       4.14 
       Dat oordeel is bovendien onbegrijpelijk. Het hof heeft John Crane daarmee een resultaatsverbintenis opgelegd die op basis van de pensioenovereenkomst niet op haar rust.  
       
     
     
       4.15 
       Daarmee slagen de klachten van onderdeel 1.  
       
       
         
           Onderdeel 2 – Wat mocht van John Crane worden verwacht? 
         
       
       
     
     
       4.16 
       Onderdeel 2 bevat twee subonderdelen die raken aan de oordelen in rov. 9.1 en 9.6.  
       
     
     
       4.17 
       Volgens  onderdeel 2.1  is het oordeel in rov. 9.1 onjuist omdat het niet, of niet alleen, gaat om wat van John Crane mocht worden verwacht. Het hof diende te beoordelen hoe het voorwaardelijke recht op indexatie moest worden uitgelegd, en dus wat dat voorwaardelijke recht inhield. Het criterium dat het hof heeft aangelegd is daarom te eng. In het verlengde daarvan heeft het hof ook relevante omstandigheden niet in de beoordeling betrokken, waaronder het gedrag van [verweerder] zelf en in het bijzonder diens keuze om in de oude pensioenregeling te blijven. In het verlengde daarvan klaagt  onderdeel 2.2  over de begrijpelijkheid van rov. 9.6, waarin het hof oordeelt dat voor John Crane voorzienbaar was dat [verweerder] wezenlijke schade zou lijden. Het was immers aan [verweerder] om te kiezen van welke pensioenregeling hij gebruik wilde maken, aldus het middel. 
       
     
     
       4.18 
       De klacht van onderdeel 2.1 dat het hof diende te beoordelen hoe het voorwaardelijke recht op indexatie moest worden uitgelegd, dient te slagen in het voetspoor van de klachten van onderdeel 1.  
       
     
     
       4.19 
       Ook overigens slaagt die klacht. Het hof koppelt zijn oordeel over waartoe John Crane gehouden was richting [verweerder] uitdrukkelijk  aan het eindigen van de UVO  (zie rov. 9.1), terwijl dat te onderscheiden zaken zijn.  
       
     
     
       4.20 
       Als gezegd is het geven van een kwantumkorting afhankelijk van de totale afgedragen premie (zie hiervoor, 4.8). Dat fluctueert met het actieve deelnemersbestand. Daar komt bij dat, tenzij nieuwe deelnemers tot een pensioenregeling toetreden, er altijd een gestage  afname  van deelnemers zal zijn. De aanwas van nieuwe deelnemers is noodzakelijk om een kwantumkorting op pijl te houden. Wordt een pensioenregeling gesloten voor nieuwe deelnemers, zoals de eindloonregeling in 2003, dan is er geen nieuwe aanwas, vermindert premieafdracht en loopt dus ook de kwantumkorting terug naar uiteindelijk nihil.  
       
     
     
       4.21 
       Partijen, alsook de kantonrechter, hebben in dit verband dan ook terecht geconstateerd dat toen de eindloonregeling in 2003 werd gesloten voor nieuwe deelnemers, de kwantumkorting met de tijd alleen maar verder zou afnemen en uiteindelijk helemaal zou wegvallen.  Toen John Crane dus de eindloonregeling in 2003 sloot voor nieuwe deelnemers was daarmee het lot van de kwantumkorting op termijn al bezegeld. 
       
     
     
       4.22 
       Ik maak uit de stukken op dat de eindloonregeling op 1 januari 2016 kennelijk nog dertien  actieve deelnemers kende.  Met hen is John Crane overeengekomen om hun deelname in de eindloonregeling te beëindigen en in plaats daarvan te gaan deelnemen in de nieuwe regeling, net als alle andere actieve werknemers van John Crane. Daardoor is de terugloop van de kwantumkorting versneld.  Dat was toen evenwel al onvermijdelijk: ook indien de toen nog dertien actieve deelnemers wel in de eindloonregeling waren gebleven (en voor hen in dat kader dus nog premies zouden zijn afgedragen), zou door pensionering of vertrek van die actieve deelnemers de kwantumkorting geleidelijk zijn opgedroogd. 
       
     
     
       4.23 
       Het verlies van de kwantumkorting is dus het gevolg van de sluiting van de eindloonregeling voor nieuwe deelnemers in 2003. [verweerder] en andere bestaande werknemers bleven daar in. Zij hebben kunnen profiteren van een hogere pensioengrondslag (eindloonregeling) dan waar de na 2003 toegetreden werknemers recht op hadden (middelloonregeling). Door de overstap begin 2016 van de dertien nog resterende actieve deelnemers met eindloonregeling naar de nieuwe pensioenregeling is dit proces alleen maar versneld. Dat de kwantumkorting en daarmee de basis voor de financiering van indexaties op grond van de oude pensioenregeling zou opdrogen is daarom  niet  het gevolg van het eindigen van de UVO. Anders gezegd, indien John Crane ervoor zou hebben gekozen de UVO na 1 jauauri 2016 te verlengen, dan zou  de kwantumkorting, zij het meer geleidelijk, zijn opgedroogd.  
       
     
     
       4.24 
       In die omstandigheden is het onjuist maatgevend te achten wat van John Crane mocht worden verwacht bij het eindigen van de UVO per 1 januari 2016.  
       
     
     
       4.25 
       De overige klachten van het onderdeel behoeven geen bespreking.  
       
       
         
           Onderdeel 3 – invloed van oordeel dat John Crane de eindloonregeling mocht sluiten 
         
       
       
     
     
       4.26 
       
         Onderdeel 3  klaagt dat de veroordeling van John Crane door het hof inconsistent is met het oordeel in rov. 6.2. In rov. 6.2 oordeelde het hof dat het John Crane vrijstond de eindloonregeling te sluiten voor werknemers die na 1 mei 2003 bij haar in dienst zijn getreden. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom John Crane dan wel gehouden is de pensioenuitkeringen van [verweerder] te indexeren alsof de eindloonregeling niet was gesloten en met ingang van 1 januari 2016 onder dezelfde voorwaarden als daarvoor zou zijn voortgezet bij Zwitserleven.  
       
     
     
       4.27 
       Bij deze klacht bestaat in het licht van het voorgaande geen belang.  
       
       
         
           Onderdeel 4 – Toewijzing ondanks gesignaleerd executieprobleem 
         
       
       
     
     
       4.28 
       Onderdeel 4 bestaat uit twee subonderdelen en richt zich tegen rov. 10, die luidt: 
       
       
         “Door [verweerder] is niet cijfermatig onderbouwd welke geldbedragen nodig zijn om te bereiken dat zijn ingegane pensioen met ingang van 1 januari 2016 in dezelfde mate wordt geïndexeerd, alsof John Crane de eindloonregeling met ingang van die datum voor al haar werknemers onder dezelfde voorwaarden zou hebben voortgezet. Toewijzing van deze vordering zou tot executieproblemen kunnen leiden. Maar omdat John Crane geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze onduidelijkheid zal het hof de vordering toch toewijzen. Het hof wijst er echter volledigheidshalve en ter voorkoming van discussies op dat John Crane in het kader van de executie van dit arrest de relevante informatie over mutaties in het toeslagendepot vanaf 2003, doch in ieder geval vanaf 2012, alsnog zal moeten ontsluiten om vast te kunnen stellen dat zij aan de veroordeling heeft voldaan.” 
       
       
     
     
       4.29 
       
         Onderdeel 4.1  houdt in dat ’s hofs oordeel art. 6:97 BW miskent. Het hof had zelf de schade moeten vaststellen of moeten schatten indien die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. In ieder geval kon het hof geen eindarrest wijzen indien het zelf op voorhand al van oordeel was dat de vordering tot executiegeschillen zou kunnen leiden. [verweerder] had dan de gelegenheid moeten krijgen zijn vorderingen nader (cijfermatig) te onderbouwen, of het hof had een deskundige moeten benoemen om de omvang van de vordering vast te stellen danwel had het partijen naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen. Het is bovendien aan [verweerder] als eiser om zijn vordering zodanig te formuleren dat toewijzing daarvan niet tot onduidelijkheden leidt. Door desondanks eindarrest te wijzen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.  
       
     
     
       4.30 
       
         Onderdeel 4.2  stelt in het verlengde van onderdeel 4.1 dat deze miskenning te meer klemt nu het hof de veroordeling van John Crane heeft versterkt met een dwangsom. Daarmee heeft het hof de onduidelijkheid van de vordering van [verweerder] ten onrechte geheel voor rekening van John Crane gebracht. Het was niet de taak van John Crane om bezwaar te maken tegen de onduidelijkheid van de vordering van [verweerder] . Het hof diende zelfstandig te oordelen of de vorderingen van [verweerder] dusdanig uitvoerbaar zijn dat geen executieproblemen zijn te voorzien. Het hof heeft die taak van de rechter miskend.  
       
     
     
       4.31 
       Gelet op mijn conclusie dat de onderdelen 1 en 2 slagen, hoeft deze klacht niet te worden behandeld. Ik merk niettemin voor de volledigheid het volgende op.  
       
     
     
       4.32 
       De klacht over de miskenning van art. 6:97 BW mist feitelijke grondslag nu het hof John Crane niet heeft veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, maar aan John Crane een gebod heeft opgelegd (zie hiervoor, 3.8). Bovendien ziet de gevorderde (en uitgesproken) veroordeling niet alleen op gemiste indexaties vanaf 1 januari 2015 tot heden, maar ook op indexaties voor de toekomst die thans nog niet zijn te begroten.  
       
     
     
       4.33 
       Bovenal berust de klacht kennelijk op de opvatting dat aan de oplegging van een gebod inherent is dat de tenuitvoerlegging problematisch is. Dat is op zichzelf niet voldoende grond voor het afwijzen van de vordering. De omstandigheid dat de veroordeling zal leiden tot betaling van een bedrag waarvan de omvang nog niet is vast te stellen, staat evenmin aan een veroordeling in de weg, zelfs als deze met een dwangsom wordt bedreigd. 
       
     
     
       4.34 
       Overigens zie ik niet zonder meer in waarom de veroordeling tot executieproblemen zou moeten leiden. Het zal geen sinecure zijn vast te stellen wat kwantumkorting en winstdeling zouden zijn geweest indien alles bij het oude was gebleven, maar de vraag is of het nodig is om die berekening voor de fictieve situatie te maken. Het compenseren van de kwantumkorting en winstdeling strekt namelijk slechts tot het (alsnog) kunnen indexeren van de pensioenuitkeringen van [verweerder] want alleen over hem gaat het. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de (fictieve) kwantumkorting en winstdeling (ruim) voldoende zouden zijn om het pensioen van [verweerder] conform de toepasselijke index te indexeren. In dat geval zou het niet noodzakelijk zijn om de exacte omvang van kwantumkorting en winstdeling vast te stellen. 
       
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1267,  PJ  2022/104, m.nt. J.M. van Slooten,  JAR  2022/267, m.nt. K.A. van Haaren en I.H. Vermeeren-Keijzers, en  JIN  2022/175, m.nt. R. van Arkel. 
   
   
      	Zie het overzichtsartikel van T. Huijg, ‘TAKE CARE OF YOURSELF … and each other - De zorgplicht bij het einde van de uitvoeringsovereenkomst’,  TPV  2022/13. 
   
   
      	Vgl. het arrest van het hof, rov. 1.1-1.14 en het vonnis van de kantonrechter, rov. 2.1-2.7. 
   
   
      	Zie het vonnis van de kantonrechter, rov. 4.1: “(…) De rechten uit de pensioenovereenkomst voor [verweerder] zijn te vinden in het door Zwitserleven opgestelde pensioenreglement (…)”. 
   
   
      	Rb. Rotterdam (ktr.) 20 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8226. 
   
   
      	Hof Den Haag 18 januari 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:16,  PJ  2022/30, m.red.aant. E. Lutjens, en besproken in T. Huijg, ‘TAKE CARE OF YOURSELF … and each other’,  TPV  2022/13, par. 3. 
   
   
      	Art. 7:611 BW is volgens het hof niet direct van toepassing op de relatie tussen John Crane en [verweerder] omdat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] al was geëindigd. Dit lijkt mij onjuist in het licht van het  Euronext -arrest, ECLI:NL:HR:2022:1267, rov. 3.4.2-3.4.3. Er wordt in cassatie echter niet over geklaagd. 
   
   
      	Uitgewerkt in de schriftelijke toelichting van John Crane, onder 2.1-2.6. 
   
   
      	De Pensioenwet kent de term ‘indexatie’ overigens niet. De wet spreekt van ‘toeslagverlening’. Voorwaardelijke toeslagverlening is ook niet gedefinieerd in de Pensioenwet.  
   
   
      	M. Heemskerk,  Pensioenrecht , Den Haag: Boom 2020, p. 106. 
   
   
      	V. Gerlach,  De ex-werknemer , Deventer: Kluwer 2023, p. 142-143. 
   
   
      	M. Heemskerk,  Pensioenrecht , Den Haag: Boom 2020, p. 106. 
   
   
      	Art. 137 lid 4 sub e Pw. Zie ook Asser/Lutjens  7-XI  2019/103. 
   
   
      	Heemskerk wijst er op, onder verwijzing naar feitenrechtspraak, dat bewoordingen zoals ‘streven naar indexatie’, ‘indexatie is afhankelijk van de aanwezige middelen’ of ‘besluitvorming door het pensioenfonds’, aanwijzingen zijn dat sprake is van voorwaardelijke indexatie. Formuleringen waarbij er ‘zal’ worden geïndexeerd, kunnen nog steeds leiden tot een voorwaardelijke indexatie, wanneer ze bijvoorbeeld gecombineerd zijn met andere bewoordingen die afhankelijkheid uitdrukken, zoals ‘na raadpleging van een actuaris’, ‘tenzij de werkgever anders besluit’ of ‘indien de werkgever middelen beschikbaar stelt’. (M. Heemskerk,  Pensioenrecht , Den Haag: Boom 2020, p. 108-109). Een verplichting voor de werkgever om gelden ter beschikking te stellen voor indexaties kan ook impliciet uit het bepaalde in de pensioenovereenkomst voortvloeien. In de  Jabil -zaak (HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:985 (81 RO),  JAR  2022/193, m.nt. I.H. Vermeeren-Keijzers & K.A. van Haaren) kende de pensioenovereenkomst geen als zodanig verwoorde verplichting voor de werkgever om indexaties uit eigen zak te financieren. Die verplichting lag in die zaak evenwel in de pensioenovereenkomst besloten omdat de werkgever daarin had toegezegd dat de aan de orde zijnde pensioenen de pensioenontwikkeling van het pensioenfonds van de oud-werkgever (Philips) zouden volgen. Zie ook mijn conclusie in die zaak, ECLI:NL:PHR:2022: 163, onder 3.16 en 3.17. 
   
   
      	HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1267,  PJ  2022/104, m.nt. J.M. van Slooten,  JAR  2022/267, m.nt. K.A. van Haaren en I.H. Vermeeren-Keijzers, en  JIN  2022/175, m.nt. R. van Arkel. Een kwestie die in het  Euronext -arrest ook aan de orde was betrof de vraag of de werknemer die op grond van een derdenbeding partij wordt bij de uitvoeringsovereenkomst, zelf nakoming kan vorderen van daarin vervatte financiële verplichtingen van de werkgever tegenover de pensioenuitvoerder. Deze vraag beantwoordde de Hoge Raad ontkennend (rov. 3.6.2-3.6.3). Het hof in deze zaak beantwoordt die vraag ook ontkennend en dit wordt in cassatie niet bestreden. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2005/06, 30 413, nr. 3, p. 164-165 en 191, en HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1267, rov. 3.4.19-3.4.22. 
   
   
      	M. Heemskerk,  Pensioenrecht , Den Haag: Boom 2020, p. 127. 
   
   
      	M. Heemskerk,  Pensioenrecht , Den Haag: Boom 2020, p. 132. 
   
   
      	Hof Amsterdam 23 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1452, rov. 3.5.11. 
   
   
      	HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1267, rov. 3.5.2-3.5.3. 
   
   
      	Volgens Lutjens is dit ook gebruikelijk. Het spreekt volgens hem voor zich dat de uitvoeringsovereenkomst meer kan en gewoonlijk zal omvatten dan wat in de pensioenovereenkomst is geregeld. Zo zal een uitvoeringsovereenkomst bepalingen (kunnen) bevatten over onder meer het informatieverkeer tussen werkgever en uitvoerder, de communicatieplichten van de uitvoerder, het vermogensbeheer, de administratieve verwerking van gegevens en het serviceniveau (Asser/Lutjens  7-XI  2019/218).   
   
   
      	Zie de definitie ‘uitvoeringsovereenkomst’ in art. 1 Pw. 
   
   
      	Een andersluidende opvatting schept een beeld van de samenhang tussen de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst dat doet denken aan de Baron van Münchhausen die zichzelf aan zijn eigen haren, met paard en al, uit een moeras trekt.  
   
   
      	Dat goed werkgeverschap niet centraal staat wordt verklaard in rov. 9.2, waarin het hof oordeelt dat art. 7:611 BW niet van toepassing is omdat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] reeds was geëindigd. Dit is in het licht van het  Euronext -arrest van de Hoge Raad onjuist (HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1267, rov. 3.4.2). Daar vloeit evenwel geen bloed uit. Goed werkgeverschap is immers een uitvloeisel van redelijkheid en billijkheid (bevestigd in o.m. HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322,  NJ  1994/704, HR 5 maart 1999,  NJ  1999/644, m.nt. P.A. Stein, HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312,  JAR  2004/68, m.nt. M.S.A. Vegter). Het hof heeft bovendien de redelijkheid en billijkheid ingevuld met de eisen van goed werkgeverschap (rov. 9.3). Het hof heeft het in zoverre dus andersom aangevlogen, maar praktisch leidt dit tot eenzelfde beoordelingskader. Hier wordt in cassatie ook niet over geklaagd.  
   
   
      	De Hoge Raad verwijst hier naar HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, rov. 4.4.2 ( Alcatel Lucent / Pensioenfonds ). Zie ook mijn conclusie van 18 maart 2022, ECLI:NL:PHR:2022:259, voor HR 16 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1234 (81 RO),  PJ  2023/16, m.nt. J.M. van Slooten ( FrieslandCampina / Pensioenfonds ).  
   
   
      	HR 23 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1267, rov. 3.4.24-3.4.25. 
   
   
      	Zie zijn noot bij het  Euronext -arrest,  PJ  2022/104. 
   
   
       Conclusie van 5 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1042, onder 4.28-4.32. 
   
   
      	Zo bepaalt art. 7 onder (1) van de UVO dat de bestemmingsreserve wordt aangehouden voor het kunnen realiseren van (toekomstige) toeslagen op pensioenrechten en -aanspraken “ overeenkomstig de bepalingen in het pensioenreglement ”. Zoals gezegd staat in het pensioenreglement niet dat de werkgever gehouden is fondsen te storten. In art. 7 onder (2) van de UVO staat dat de kwantumkorting en winstdeling slechts worden toegevoegd aan de bestemmingsreserve “ voor zover deze bronnen gedurende het betreffende jaar beschikbaar komen ”. Hier staat niet dat wanneer deze bronnen niet beschikbaar komen, de werkgever financieel moet bijspringen. De crux lijkt art. 7 onder (3) van de UVO te zijn. Daar staat echter dat voor zover het saldo van de bestemmingsreserve niet toereikend is voor het financieren van toeslagen “ overeenkomstig de bepalingen in het pensioenreglement ” het restant van de “ verschuldigde koopsommen ” in rekening-courant wordt afgewikkeld. Er staat niet dat (in weerwil van het bepaalde in het pensioenreglement / pensioenovereenkomst)  indexaties  ook worden  verleend  indien het depot ontoereikend is, maar slechts dat indien indexaties worden verleend op basis van beschikbare middelen een onverhoopt tekort om de koopsommen te voldoen in de rekening-courant verhouding wordt afgewikkeld. Vgl. T. Huijg, ‘TAKE CARE OF YOURSELF … and each other’,  TPV  2022/13, par. 3, die dezelfde lezing is toegedaan. 
   
   
      	Vonnis van de kantonrechter, rov. 4.6. Zie ook memorie van grieven [verweerder] , onder 2.12, 3.3, 3.13, 4.5-4.6, en de conclusie van antwoord John Crane, onder 16 en 34, derde bullet.  
   
   
      	Memorie van grieven [verweerder] , onder 2.15, conclusie van antwoord John Crane, onder 13.  
   
   
      	Vonnis van de kantonrechter, rov. 4.6. 
   
   
      	Vgl. HR 11 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4551, rov. 3.3,  NJ  1983/585, m.nt. P.A. Stein. Zie ook D. Haas,  De grenzen van het recht op nakoming , Deventer: Kluwer 2009, p. 250.