ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW8307

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW8307 Parket bij de Hoge Raad , 05-10-2012 / 11/02410

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-10-05

Zaaknummer: 11/02410

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW8307

---

Klachtplicht, art. 6:89 BW; onzekerheidsexceptie, art. 6:263 BW; terugwerkende kracht ontbinding, art. 6:269 BW; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW.

Zaaknummer: 11/02410 
       mr. Wuisman 
       Roldatum: 15 juni 2012 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       Tyco Fire and security Nederland B.V., 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkesberg; 
     
     
     tegen 
     
     
       Delata B.V., 
       verweerster in cassatie, 
       advocaat: mr. K.G.W. van Oven. 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)): 
       (i) ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) - een vennootschap die zich bezig hield met het verhuren, verkopen en installeren van beveiligingssystemen en alarminstallaties - heeft op 23 augustus 2002 met verweerster in cassatie (hierna: Delata) een 'EASY software update overeenkomst' (hierna: software-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, kort gezegd, minimaal twee keer per jaar een update van sofware, documentatie en/of 'dongles'(softwaresleutels) aan ADT te leveren, die op haar beurt deze updates weer zou distribueren naar andere Tyco-vestigingen in de Benelux. Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het betreffende jaar te verlenen diensten.  
       (ii) Producent van de software updates was de in Duitsland gevestigde onderneming Autec. Het dealer contract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007 geëindigd.((2)) 
       (iii) Conform de software-overeenkomst heeft Delata op 29 januari 2007 een bedrag van € 68.267,- aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail van 14 februari 2007 Delata verzocht de factuur per omgaande te crediteren: "Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf en TIS (Waalre) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd."((3)) 
       (iv) Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail gereageerd met onder meer: "Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging van een dongle door de eindgebruiker aan Tyco en van Tyco aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...). Ik verzoek ADT dan ook uitdrukkelijk om bovengenoemde nota (...) alsnog binnen te betalingstermijn [i.e. uiterlijk 12 maart 2007] te voldoen bij gebreke waarvan Delata BV zich genoodzaakt ziet om verdere maatregelen te treffen." ((4)) 
       (v) De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het volgende geantwoord: "Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates. Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...)."((5)) 
       (vi) De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven: "U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te vrezen dat cliënte haar daar tegenoverstaande verplichting niet zou nakomen. U deelde mij tevens mede dat uw cliënte een toezegging van cliënte verlangt dat zij aan haar minimale leveringsverplichting als verwoord in artikel 1.a van de Easy software Update-overeenkomst (...) zal kunnen voldoen. Deze toezegging heeft uw cliënte al. (...) Indien uw cliënte blijft volharden in haar pretense vrees dat cliënte in 2007 haar verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, dient zij cliënte eerst schriftelijk bewijs van haar stelling over te leggen, zodat cliënte aan de hand daarvan de gegrondheid van deze pretentie kan onderzoeken. Zolang dit bewijs ontbreekt blijft uw cliënte, die op grond van de overeenkomst het eerst dient te presteren, in verzuim en is cliënte bevoegd de nakoming van haar prestatie op te schorten. Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat dit - gelet op de inhoud van de overeenkomst - uiteraard betekent dat de periode (van een jaar) waarin cliënte aan haar minimale verplichting van 2 leveringen moet voldoen opschuift en pas aanvangt na bijschrijving van de betaling op mijn rekening derdengelden."((6))  
       (vii) ADT is in mei 2008 in het kader van een fusie opgegaan in eiseres tot cassatie (hierna: Tyco). 
     
     
     
       1.2 Bij exploot van 22 augustus 2007 heeft Delata ADT - vanwege de hiervoor in 1.1. sub (v) vermelde fusie hierna verder Tyco te noemen - voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard en een veroordeling van haar tot betaling van een bedrag van € 68.267,-, te vermeerderen met de overeengekomen rente en buitengerechtelijk kosten, gevorderd. Tyco heeft de vordering bestreden. Onder V van de conclusie van antwoord van 7 november 2007 komt zij tot de volgende gevolgtrekkingen:  
       - Delata is haar verplichting tot levering van software-updates al in 2006 niet nagekomen en dat geldt te meer voor het jaar 2007; 
       - reeds het tekortschieten in 2006 gaf aan Tyco het recht haar betalingsverplichting voor het jaar 2007 op te schorten, maar dat opschortingsrecht kwam haar ook toe vanwege de te verwachten tekortkoming van Delata voor het jaar 2007; 
       - uit het door Delata getoonde gedrag volgde dat de relatie met haar verbroken was, hetgeen Tyco heeft geaccepteerd; de relatie was daarmee feitelijk geëindigd; 
       - zo er geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de contractuele relatie tussen Tyco en Delata, heeft Tyco het recht deze relatie buitengerechtelijk te ontbinden; dat recht wordt bij deze uitgeoefend; 
       - indien er wel nog sprake zou zijn van een betalingsverplichting met betrekking tot het jaar 2007 dan wordt verzocht om afwijzing van de gevorderde contractuele rente en van de incassokosten, nu de levensvoorwaarden waarop Delata zich in dit verband beroept niet zijn overeengekomen. 
       - in ieder geval komen de gevorderde incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking; een eventuele proceskostenveroordeling voorziet in een vergoeding van advocaatkosten. 
     
     
     1.3 De rechtbank heeft de vordering van Delata bij vonnis d.d. 18 maart 2009 afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank staat als niet, althans als niet voldoende weersproken, vast dat Delata na 6 april 2006 geen nieuwe software aan Tyco heeft geleverd, hoewel Autec na die datum nieuwe EASY-software heeft vrijgegeven, zodat Delata is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Tyco (rov. 5.4). Hieraan heeft Tyco het recht kunnen ontkleden om eerst de nakoming van de betalingsverplichting voor het jaar 2007 op te schorten (rov. 5.5) en vervolgens de software-overeenkomst met Delata te ontbinden (rov. 5.6).  
     
     
       1.4 Delata is van het vonnis d.d. 18 maart 2009 van de rechtbank in appel gegaan bij het hof te 's-Gravenhage. In haar memorie van grieven vermeerdert Delata eerst haar eis. Zij vordert nu ook een veroordeling van Tyco tot betaling van de voor de jaren 2008 en 2009 gefactureerde jaarvergoeding, te vermeerderen met de overeengekomen rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (blz. 3). Verder worden grieven aangevoerd, waarmee bestreden wordt dat Delata jegens Tyco tekort zou zijn gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst en Tyco het recht zou toekomen haar betalingsverplichting jegens Delata op te schorten en de software-overeenkomst te ontbinden. 
       Tyco bestrijdt zowel de eisvermeerdering als de aangevoerde grieven. Als prealabel verweer voert Tyco aan, dat de grieven dermate onbegrijpelijk zijn dat reeds om die reden de vordering tot vernietiging van het vonnis afgewezen dient te worden. 
     
     
     1.5 Op 16 november 2010 zijn pleidooien gehouden. Van de zijde van Delata is bij die gelegenheid nog een beroep gedaan op artikel 6:89 BW: over het tekortschieten van Delata in 2006 heeft, zo daarvan sprake zou zijn geweest, Tyco niet binnen bekwame tijd geklaagd.((7)) 
     
     
       1.6 Het hof spreekt op 15 februari 2011 zijn arrest aangaande het geschil tussen partijen uit. De door het hof daarin genomen beslissingen laten zich kort als volgt samenvatten: 
       a. Een redelijke uitleg van de grieven brengt mee dat zij geacht moeten worden te zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Tyco op ontbinding van de software-overeenkomst slaagt. Gelet op het door Tyco in appel gevoerde verweer, heeft zij ook begrepen welke beslissingen van de rechtbank door Delata in appel werden bestreden (rov. 6 - 8). 
       b. Het beroep van Delata op artikel 6:89 BW slaagt. Volgens haar eigen stellingen heeft Tyco in 2006 ontdekt dat Delata sedert april 2006 niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Delata heeft Tyco onvoldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat zij met de e-mail van 14 februari 2007, zo die al een klacht inhoudt, binnen bekwame tijd na de vermeende ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd (rov. 11 - 14). 
       c. Er is geen sprake van een tekortschieten van Delata in het jaar 2006. De rechtbank heeft ten onrechte anders geoordeeld en bijgevolg ook ten onrechte aangenomen dat de software-overeenkomst op die grond kon worden ontbonden (rov. 14 - 20). 
       d. Ten aanzien van de factuur 2007 stond voor Tyco geen beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW open. Op het moment dat Tyco zich op die exceptie beriep, te weten 16 maart, verkeerde zij in verzuim ten aanzien van de betaling van de factuur van 29 januari 2007. Deze had uiterlijk zes weken na die datum, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. De rechtbank heeft de vordering van Delata met betrekking tot die factuur dan ook ten onrechte afgewezen (rov. 20 - 23). 
       e. De vordering tot betaling van de facturen over 2008 en 2009 komt niet voor toewijzing in aanmerking. Ten aanzien van die facturen heeft Tyco wel terecht een beroep gedaan op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW en op ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (rov. 24 - 28). 
       f. Het hof passeert het bewijsaanbod van zowel Delata als Tyco, nu feiten te bewijzen worden aangeboden die, indien bewezen, niet tot een andere beslissing leiden (rov. 30). 
       g. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (condities), waarop Delata zich beroept, is door Tyco onvoldoende betwist. Dit betekent dat de op die condities stoelende vordering betreffende de contractuele rente met betrekking tot de factuur 2007 toewijsbaar is. De vordering inzake de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, nu niet is aangetoond dat er werkzaamheden buiten die inzake de instructie van de zaak zijn gemaakt. 
       h. Tyco dient in de proceskosten van de eerste aanleg te worden veroordeeld. Voor wat betreft de kosten van de appelinstantie dient ieder der partijen zijn eigen kosten te dragen. 
     
     
     1.7 Bij exploot van 13 mei 2011 en daarmee tijdig heeft Tyco cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Delata heeft voor antwoord tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft haar standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Delata is er nog gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatieberoep 
     
     2.1 Het in cassatie voorgedragen cassatiemiddel uit drie onderdelen, die ieder weer uiteen vallen in een aantal subonderdelen. In cassatie blijven onbestreden de beslissingen hierboven verkort weergegeven in 1.6, sub c, e en g (voor zover de toepasselijkheid van de door Delata ingeroepen algemene voorwaarden wordt aanvaard).  
     
     Onderdeel 1 
     
     2.2 De klachten in onderdeel richten zich alle tegen de beslissing van het hof dat het beroep van Delata op artikel 6:89 BW gegrond is. Dat beroep werd gedaan met betrekking tot het door Tyco gestelde tekortschieten van Delata in 2006. Zo althans heeft het hof - onbestreden - dat beroep blijkens rov. 13 verstaan: het hof gaat immers daar uit van een ontdekking van een tekortschieten van Delata door Tyco in 2006. Nu het hof verder van oordeel is, dat er geen sprake van een tekortschieten van Delata in 2006 is geweest en dat oordeel in cassatie niet is bestreden, heeft het beroep van Delata op artikel 6:89 BW geen belang meer en daarmee ook niet de klachten tegen de beslissing van het hof omtrent dat beroep. De klachten kunnen bijgevolg verder onbesproken blijven. 
     
     Onderdeel 2 
     
     2.3 Onderdeel 2 omvat vijf subonderdelen met klachten gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 23 dat aan het beroep van Tyco op 16 maart 2007 op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW in verband met de op het jaar 2007 betrekking hebbende factuur in de weg staat dat Tyco op dat tijdstip in verzuim verkeerde. 
     
     2.4 Wat subonderdeel 2a, eerste en vijfde alinea betreft, daar wordt verondersteld dat het hof is uitgegaan van schuldeisersverzuim bij Tyco op 16 maart 2007. Hetgeen het hof in de rov. 23 overweegt, biedt echter geen grond voor die veronderstelling; het verzuim van Tyco, waarvan het hof uitgaat, baseert het hof op debiteursverzuim uit hoofde van artikel 6:83 onder a BW (niet-nakoming van een verbintenis binnen een daartoe gestelde termijn). De klachten in subonderdeel 2a, eerste en vijfde alinea, treffen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel. 
     
     2.5 In subonderdeel 2a, tweede, derde en vierde alinea, en subonderdeel 2c wordt opgekomen tegen het aannemen door het hof van verzuim bij Tyco op 16 maart 2007 op grond van artikel 83 onder a BW. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte het bestaan van een fatale termijn van zes weken voor de voldoening van de factuur voor het jaar 2007 heeft aangenomen. Een fatale termijn kan niet eenzijdig worden opgelegd, maar moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de betrokken overeenkomst voortvloeien. Een en ander is niet gesteld en voor een en ander is in de software-overeenkomst noch elders grond te vinden. 
     
     
       2.6 Het zojuist vermelde betoog stuit, gelet op wat het hof in rov. 31 overweegt, af op het volgende. In rov. 31 wijst het hof erop dat in de door Delata overgelegde factuur voor het jaar 2007 wordt verwezen naar 'met u overeengekomen condities zoals deze in onze prijslijst van o.a. 31 januari 2004 en die van 23 augustus 2002 vermeld zijn' en dat de genoemde prijslijst als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Het hof aanvaardt de toepasselijkheid van deze condities of algemene voorwaarden. Een en ander is onbestreden gebleven. In genoemde prijslijst wordt gesproken als betalingsconditie vermeld betaling 'binnen zes weken na factuurdatum'. Het overeengekomen zijn van de condities in de prijslijst impliceert ook het overeengekomen zijn deze betalingsconditie.  
       Kortom, niet alleen is door Delata op het overeengekomen zijn van een betalingstermijn van zes weken een beroep gedaan, maar is door het hof ook aanvaard dat daarover tussen partijen overeenstemming is bereikt. Een en ander wordt niet anders door de verwijzing door het hof in rov. 23 naar de brief van 22 februari 2007, waarin Delata aan Tyco verzoekt de factuur binnen de betalingstermijn te voldoen. Die brief is, gezien het bovenstaande, te beschouwen als een houden door Delata van Tyco aan een tussen partijen overeengekomen betalingstermijn. 
     
     
     2.7 In subonderdeel 2b wordt het oordeel van het hof in rov. 23 bestreden dat Tyco vanwege het feit dat zij op 16 maart 2007 in verzuim verkeerde, geen beroep kan doen op artikel 6:263 BW in verband met de op het jaar 2007 betrekking hebbende factuur. Bezien in samenhang met de klachten in subonderdeel 2a derde t/m vierde alinea, laat de klacht in subonderdeel 2b zich aldus verstaan dat, ook al zou voor de voldoening van facturen een tussen partijen overeengekomen termijn van zes weken gelden en ook al zou die termijn op 16 maart 2007 zijn verstreken, dit alles niet aan het doen van een beroep op artikel 6:263 lid 1 BW in de weg staat. Deze klacht komt gegrond voor. 
     
     2.7.1 Artikel 6:263 lid 1 voorziet in een bijzonder opschortingsrecht. Indien de ene partij bij een wederkerige overeenkomst eerder dient te presteren dan de andere partij dan kan deze ene partij haar prestatie toch opschorten, indien haar na het sluiten van de overeenkomst van omstandigheden blijkt die haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar tegenover die prestatie staande verplichting niet zal nakomen. Van het opschortingsrecht kan gebruik worden gemaakt als van een verweermiddel; er kan ook nog een beroep op worden gedaan in een procedure, waarin de andere partij nakoming vordert. Dit blijkt uit rov. 3.5 van HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002, 199, waarin de Hoge Raad naar aanleiding van het beroep van een huurder op het opschortingsrecht voor het eerst in een procedure tegen de verhuurder waarin deze laatste betaling van achterstallige huurtermijnen opeist, overweegt: "De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op de schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt." Hierop borduurt de Hoge Raad voort in zijn arrest van 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009, 342, m. nt. J. Hijma en wel in de rov. 3.4.1 en 3.4.2: een koper kan zich in verband met zijn verplichtingen uit een koopovereenkomst nog op een opschortingsrecht beroepen tegenover de verkoper, ook al heeft deze laatste al eerder buitengerechtelijk de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen op de grond dat de koper zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. Onder 8 van zijn annotatie spreekt Hijma over het opschortingsrecht als fungerend als 'een schild tegen een nakomingsvordering'. In verband met die functie van het opschortingsrecht merkt hij onder 9 van zijn annotatie op: "In de aanpak van de Hoge Raad moet er één materiële afweging worden verricht, die pas definitief kan plaatsvinden nadat partijen al hun kaarten op tafel hebben gelegd. Deze uiteindelijke afweging zal leren of degene die tevoren een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, inderdaad tot die ontbinding bevoegd was. Blijkt de tegenpartij een opschortingsrecht te hebben, zodat geen sprake is van een tekortkoming, dan is niet aan de ontbindingseisen voldaan (art. 6:265 BW). De ontbinder is en was dan ontbindingsonbevoegd, zodat zijn verklaring de overeenkomst niet heeft getroffen."  
     
     2.7.2 Toepassing van het zojuist vermelde gedachtengoed op het onderhavige geval leidt tot de volgende slotsom. Het opschortingsrecht uit artikel 6:263 lid 1 BW fungeert in casu als een schild tegen het beroep van Delata op de overeengekomen betalingstermijn van zes weken, het verstreken zijn van die termijn op 16 maart 2007 en daarmee op het keren van Tyco in debiteursverzuim. Op dat 'schild' staat aangetekend, dat Delata voor dat jaar haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet meer zou kunnen nakomen; de firma Autec in Duitsland had mondeling geruchten bevestigd((8)) dat Delata - vanaf 1 januari 2007 - niet langer als distributeur van de Easy software en hardware zou kunnen optreden en derhalve geen toegang meer tot onder meer software updates zou hebben. Op deze omstandigheden beroept Tyco zich tegenover Delata ten betoge dat zij de factuur voor door Delata voor het jaar 2007 nog te verrichten diensten ondanks de overeengekomen betalingstermijn van zes weken niet hoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata haar in de loop van 2007 na te komen verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet zou nakomen. Deze door Tyco gestelde vrees wordt door het hof op zichzelf niet ongegrond bevonden. In rov. 28 oordeelt het hof dat de door Tyco gestelde vrees door Delata onvoldoende is bestreden. Zoals door de Hoge Raad met betrekking tot een eerder ingestelde vordering tot nakoming in 2002 en een eerder uitgesproken buitengerechtelijke ontbindingsverklaring in 2008 is geoordeeld - zie hierboven - , zo zal ook met betrekking tot een reeds verstreken termijn voor het betalen van een factuur gelden dat een beroep op een opschortingsrecht na het verstrijken van die termijn mogelijk blijft. Dat beroep heeft te dezen deze uitwerking dat er geen verzuim is ingetreden, ook al is er niet betaald binnen de voor voldoening van facturen overeengekomen termijn van zes weken termijn en ondanks het betalingsverzoek van Delata in de brief van 22 februari 2007. Wegens genoemde vrees bij Tyco hoefde er door haar immers ingevolge artikel 6:263 lid 1 BW niet binnen die termijn van zes weken te worden betaald. 
     
     2.7.3 Als in rechte vaststaand kan worden aangenomen niet alleen dat Tyco begin 2007 terecht de vrees koesterde dat Delata haar in de loop van 2007 na te komen verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet zou nakomen, maar ook - als door Tyco gesteld en door Delata niet (genoegzaam) bestreden - dat Delata aan die verplichtingen geen uitvoering heeft gegeven. Hiermee en met de in de brief van 16 maart 2007 vervatte ingebrekestelling is, zoals ook in rov. 28 voor de facturen voor de jaren 2008 en 2009 wordt aangenomen, gegeven dat Delata ook in het jaar 2007 tegenover Tyco tekort is geschoten in de nakoming in haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 en dat die overeenkomst ook om die reden voor ontbinding in aanmerking komt. Dit alles maakt het mogelijk dat de Hoge Raad de zaak zelf aldus afdoet. 
     
     2.8 De klacht in subonderdeel 2d faalt, omdat daarbij ten onrechte wordt verondersteld dat het hof vanwege zijn beslissing in rov. 28 inzake de facturen voor het jaar 2008 en 2009 er in rov. 23 toekomt om het beroep van Tyco op artikel 6:263 lid 1 BW af te wijzen.  
     
     2.9 De klacht in subonderdeel 2e treft eveneens geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof verwerpt het beroep van Tyco op artikel 6:263 lid 1 BW niet op de grond dat er in 2006 geen sprake is van een tekortschieten van Delata. 
     
     Onderdeel 3 
     
     2.10 In onderdeel 3 zijn verspreid over de subonderdelen 3a t/m 3c klachten opgenomen, die er evenzeer toe strekken dat het hof ten onrechte, anders dan de rechtbank, heeft aangenomen dat Tyco gehouden was en is de factuur betreffende het jaar 2007 te voldoen. Bij deze klachten, voor zover zij al voldoende feitelijke grondslag bezitten, heeft Tyco na hetgeen hierboven in 2.7 t/m 2.7.2 omtrent subonderdeel 2b is opgemerkt, geen belang. Zij blijven hier verder onbesproken. 
     
     2.11 In de laatste alinea van onderdeel 3 komt nog een klacht voor gericht tegen rov. 31 en het dictum. Deze klacht bouwt mede voort op de doel treffende klacht in subonderdeel 2b en slaagt in zoverre ook.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de klachten in subonderdeel 2b en de slotalinea van onderdeel 3. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1. Voor zover niet anders aangegeven zijn de feiten ontleend aan rov. 3 van het arrest d.d. 15 februari 2011 van het hof 's-Gravenhage. 
       2. Aldus stelt Delata zelf in de memorie van grieven, sub 11. 
       3. Productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg. 
       4. Productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg. 
       5. Productie 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg.  
       6. Productie 16 bij akte d.d. 24 april 2008. 
       7. Pleitnota mr. Verboom, blz. 5 en 6. 
       8. Dit is tijdens de comparitie van partijen op 24 april 2008 namens Tyco (ADT) verklaard. Daarna is de beëindiging van de relatie tussen Autec en Delata per 1 januari 2007 door Autec nog eens in een brief van 25 april 2007 aan Tyco bevestigd; zie in verband met dit laatste de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 45 en 46 jo. productie 7 bij die conclusie.