ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP9449

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BP9449 Parket bij de Hoge Raad , 20-12-2011 / 11/01210 CW

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-12-20

Zaaknummer: 11/01210 CW

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BP9449

---

Vordering tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang als bedoeld in art. 577c Sv in verband met het uitblijven van betaling aan de Staat van een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De HR zet het wettelijk en verdragsrechtelijk kader uiteen. De in art. 577c Sv voorziene maatregel van lijfsdwang heeft als ‘penalty’ te gelden in de zin van art. 7.1 EVRM. De inkadering in het Wetboek van Sr en Sv - met als vertrekpunt een veroordeling ter zake van een strafbaar feit - gevoegd bij de langdurige periode waarvoor lijfsdwang kan worden opgelegd geeft die maatregel een zodanig punitief karakter om van een penalty te kunnen spreken. Daaraan doet niet af dat de lijfsdwang volgens de wet als maatregel heeft te gelden. Het begrip ‘penalty’ moeten immers autonoom worden uitgelegd. Ook de klacht dat gelet op art. 1.2 Sr de duur van de vrijheidsbeneming van de lijfsdwang in deze zaak niet langer kan zijn dan 6 maanden faalt. De HR overweegt dat de omstandigheid dat de lijfsdwang heeft te gelden als een ‘penalty’ gevoegd bij de overwegingen van de Hoge Raad uit LJN BP6878 voor het onderhavige geval meebrengt dat het toepasselijke overgangsrecht in die zin moet worden uitgelegd dat de duur van de lijfsdwang waarvoor verlof wordt verleend niet meer dan zes maanden kon bedragen. Het dienovereenkomstige oordeel van het Hof is dus juist.

Nr. 11/01210 CW 
       Mr Hofstee 
       Datum: 15 maart 2011 
     
     
     Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 april 2008, waarbij het Hof de vordering ex art. 577c, vierde lid, Sv van de Advocaat-Generaal bij het Hof, strekkende "tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang voor de duur van 1095 dagen", (gedeeltelijk) heeft toegewezen, "met dien verstande dat verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang voor de duur van zes maanden" is verleend. 
     
     2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 november 2010, LJN BL1706, NJ 2010, 614, de plv. Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep tegen de beschikking van het Hof(1), en wel op grond van art. 577c (zesde lid) Sv in verbinding met art. 446 Sv. Dientengevolge is de beschikking van het Hof onherroepelijk geworden. 
     
     3. Tegen de beschikking van het Hof staat thans geen gewoon beroep in cassatie meer open, maar ingevolge art. 78, leden drie en zes, RO wel cassatie in het belang der wet. 
     
     4. Anders dan de Hoge Raad in zijn arrest van 9 november 2010, LJN BL1706, NJ 2010, 614, heb ik in mijn conclusie vóór dit arrest het toen door de plv. Advocaat-Generaal bij het Hof ingediende cassatiemiddel inhoudelijk besproken. 
     
     5. Aangezien naar mijn mening de beantwoording door de Hoge Raad van de in dat cassatiemiddel opgeworpen rechtsvragen van belang is voor de rechtseenheid en/of de rechtsontwikkeling, sluit ik mij thans aan bij het cassatiemiddel van de plv. Advocaat-Generaal in die zaak. 
     
     6. De bestreden beschikking van het Hof houdt - voor zover hier van belang - het navolgende in: 
     
     
       "De ontnemingmaatregel is opgelegd op grond van artikel 36e vierde lid in verband met artikel 24c(2) Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), zoals deze artikelen luidden voor 1 maart 1993. 
       Bij wet van 8 mei 2003, inwerking getreden 1 september 2003, is artikel 24d Sr (vervangende hechtenis bij niet betaling van het in het kader van de ontneming te betalen bedrag) vervallen. In de plaats daarvan is bij die wet de mogelijkheid van lijfsdwang ingevoerd (artikel 577c Sv). 
       De ter zake geldende overgangsbepalingen brengen mee dat, nu het onderhavige arrest eerst 2 september 2003 onherroepelijk is geworden, de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van de opgelegde vervangende hechtenis voor de duur van 180 dagen is komen te vervallen (zie HR 24-4-07 LJN AZ4724). 
       Ter beantwoording ligt thans de vraag voor, nu een vordering tot verlof tenuitvoerlegging van lijfsdwang is ingesteld, of artikel 7, eerste lid, EVRM, inhoudende dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was, in deze de toepassing van lijfsdwang in de weg staat en zo ja in hoeverre. 
       De verdediging heeft, onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM, aangevoerd dat lijfsdwang als 'penalty' in de zin van artikel 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt. De verdediging stelt daarbij dat lijfsdwang als een zwaardere straf moet worden aangemerkt nu door het ondergaan van lijfsdwang, anders dan bij vervangende hechtenis, de betalingsverplichting niet komt te vervallen en verbindt daaraan de conclusie dat artikel 7, eerste lid, EVRM ten deze aan oplegging van lijfsdwang in de weg staat en de onderhavige vordering moet worden afgewezen. Subsidiair stelt de verdediging dat toepasselijkheid van artikel 7, eerste lid, EVRM betekent dat lijfsdwang slechts kan worden opgelegd voor de voor 1 maart 1993 geldende duur van de vervangende hechtenis, te weten 6 maanden. 
     
     
     
       Het hof overweegt ter zake het navolgende: 
       Op grond van de jurisprudentie van het EHRM, met name ook EHRM 08-06-1995, LJN AC0421, deelt het hof de visie van de verdediging dat lijfsdwang (evenals vervangende hechtenis) als een 'penalty' in de zin van artikel 7, eerste lid, EVRM moet worden beschouwd. 
       Anders dan de verdediging primair heeft aangevoerd leidt dit naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat ten deze lijfsdwang niet kan worden opgelegd. Zowel bij vervangende hechtenis als bij lijfsdwang gaat het om vrijheidsbeneming. Het al dan niet blijven voortbestaan van een betalingsverplichting doet aan de zwaarte van deze vrijheidsbeneming niet af. 
       Het oordeel van het hof, dat lijfsdwang als 'penalty' in de zin van artikel 7, eerste lid EVRM moet worden aangemerkt, brengt, gelet op artikel 1 lid 2 Sr, mee dat de duur van de vrijheidsbeneming middels lijfsdwang niet langer kan zijn dan de termijn van 6 maanden, zoals deze op grond van artikel 24c Sr gold ten tijde van het onderliggende strafbare feit, december 1991. 
     
     
     Het door de verdediging subsidiair gevoerde verweer slaagt derhalve. 
     
     Op grond van de stukken stelt het hof vast dat tot op heden volledige betaling van het verschuldigde bedrag uitgebleven is. Uit het verhandelde ter zitting is niet aannemelijk geworden dat veroordeelde niet in staat kan worden geacht de opgelegde ontnemingsmaatregel te voldoen. Hetgeen door de verdediging ten aanzien daarvan naar voren is gebracht doet aan het oordeel van het hof niet af. 
     
     De openstaande vordering bedraagt EUR 153.660,12. 
     
     Het hof acht de vordering tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, voor toewijzing vatbaar." 
     
     7. Hoewel ik thans 'in het belang der wet' een andersluidend standpunt inneem dan in mijn conclusie vóór HR 9 november 2010, LJN BL1706, NJ 2010, 614, lijkt het mij - met het oog op de beantwoording van de onderhavige rechtsvragen - zinvol eerst mijn in die conclusie verwoorde mening, welke ik persoonlijk nog steeds ben toegedaan, hier weer te geven. 
     
     8. Het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingediende middel heb ik toen als volgt besproken: 
     
     "(...) 
     
     10. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat lijfsdwang (evenals vervangende hechtenis) moet worden beschouwd als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en/of ten onrechte de duur van de vrijheidsbeneming door middel van lijfsdwang heeft vastgesteld met toepassing van art. 1, tweede lid, Sr, althans zijn beschikking dienaangaande onjuist en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. 
     
     11. Volgens de toelichting op het middel roept 's hofs oordeel de volgende twee vragen op die naar de mening van de steller van het middel beide ontkennend dienen te worden beantwoord. De eerste vraag luidt of de lijfsdwang van art. 577c Sv aangemerkt dient te worden als 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en daarmee valt binnen het toepassingsbereik van het betreffende verdrag. Indien de eerste vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, luidt de tweede vraag of daardoor de lijfsdwang onderworpen is aan het regime van art. 1, tweede lid, Sr zoals het hof heeft overwogen, waardoor de duur van de vrijheidsbeneming niet langer zou kunnen zijn dan de termijn van zes maanden ingevolge art. 24c oud Sr. 
     
     12. Art. 577c Sv luidt als volgt: 
     
     
       '1. Indien de veroordeelde niet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 op diens vermogen niet mogelijk is gebleken, kan de rechter op vordering van de officier van justitie verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste drie jaar verlenen. 
       2. De vordering tot het verlenen van het verlof wordt ingesteld en behandeld door de raadkamer van het gerecht waarbij de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld. 
       3. De officier van justitie roept de veroordeelde op voor de behandeling van de vordering. De behandeling vindt plaats in het openbaar. 
       4. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is aan de betalingsverplichting te voldoen. 
       5. Bij de beoordeling van de vordering houdt de raadkamer rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en het verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 574 tot en met 576 door het openbaar ministerie is genomen. 
       6. Bij toewijzing van de vordering bepaalt de raadkamer de duur van de lijfsdwang. Op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of ambtshalve kan de raadkamer de omvang van het nog verschuldigde bedrag vaststellen. De toepassing van de lijfsdwang heft de verschuldigdheid niet op. De beslissing van de raadkamer wordt aan de veroordeelde betekend. Artikel 564 is van overeenkomstige toepassing. 
       7. De lijfsdwang kan te allen tijde worden beëindigd door de officier van justitie. De lijfsdwang eindigt indien de veroordeelde alsnog volledig voldoet aan de verplichting tot betaling van het verschuldigde bedrag. De veroordeelde kan de rechter verzoeken om opheffing van de lijfsdwang. Artikel 577b, vierde en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.' 
     
     
     13. Dient de in art. 577c Sv geregelde lijfsdwang te worden aangemerkt als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM? 
     
     14. Deze (eerste) vraag werd reeds in de bekende ontnemingszaak Zwolsman door mijn ambtgenoot A-G Knigge opgeworpen in diens conclusie vóór HR 24 april 2007, LJN AZ4724, NJ 2007, 265. Knigge verzocht de Hoge Raad toen om op dat punt duidelijkheid te verschaffen. De kwestie werd echter in het arrest door de Hoge Raad in het midden gelaten omdat een vordering tot verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang niet was ingediend. 
     
     15. In tegenstelling tot voornoemd arrest, is in de onderhavige beschikkingszaak wél een vordering op de voet van art. 577c Sv ingesteld en is deze gedeeltelijk toegewezen. De bestreden beschikking geeft thans dus wél aanleiding om de vraag of lijfsdwang als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, te beantwoorden. 
     
     16. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 577c Sv biedt met betrekking tot het onderhavige onderwerp niet veel duidelijkheid. De Memorie van Toelichting(3) (MvT) houdt - voor zover hier van belang(4) - het volgende in: 
     
     '4. De wijziging van vervangende hechtenis in lijfsdwang 
     
     4.1 Geldend recht met betrekking tot vervangende hechtenis 
     
     In artikel 24d, eerste lid, Sr is bepaald dat bij de uitspraak waarbij een natuurlijke persoon de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de rechter de toepassing van vervangende hechtenis beveelt voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde volgt. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de duur van deze vervangende hechtenis niet wordt verminderd door het voldoen van slechts een gedeelte van het verschuldigde bedrag. 
     
     4.2 Fricties 
     
     Deze vooraf opgelegde vervangende hechtenis leidt in de praktijk tot aanmerkelijke fricties. De herkomst daarvan lijkt gelegen te zijn in wat de toenmalige memorie van toelichting noemde "[h]et drastische karakter van zowel de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als het ter uitvoering daarvan gegeven dwangmiddel van bijzondere vervangende hechtenis" (kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 41). De vooraf opgelegde vervangende hechtenis beantwoordt niet aan haar doel van drukmiddel ten behoeve van de executie. Het roept bij de zittende magistratuur het beeld op van dubbele bestraffing (zie WODC-rapport, blz. 103). Bij het openbaar ministerie kan men minder goed uit de voeten met dit artikel door het alles-of-nietskarakter ervan. Bovendien ervaart het openbaar ministerie het als een handicap dat het dikwijls in het stadium van de executie gebrekkig geïnformeerd is over de financiële mogelijkheden en onmogelijkheden van de veroordeelde. De praktijk blijkt behoefte te hebben aan een flexibeler regeling. 
     
     4.3 Voorstel 
     
     
       a. Voorstel dat voor consultatie is toegezonden. 
       Is eenmaal bij onherroepelijke einduitspraak de verplichting tot betaling van een geldsom opgelegd door de strafrechter, dan is daarmee de fase van berechting afgesloten en kan een begin worden gemaakt met de tenuitvoerlegging. Doel van die tenuitvoerlegging is de opgelegde betalingsverplichting te executeren. Daarbij wordt zo veel mogelijk beslag aangewend als middel tot verhaal. Gebleken is dat dit in ontnemingszaken een effectief middel is. Daarnaast dient echter - zeker bij het type schuldenaren waarom het bij de ontnemingsmaatregel veelal gaat - de mogelijkheid te bestaan van vrijheidsbeneming als aanvullend pressiemiddel. 
       Gelet op de bezwaren die zoals gezegd aan de thans bestaande mogelijkheid van vervangende hechtenis kleven, heb ik overwogen hiervoor aan te knopen bij het privaatrechtelijke middel van de lijfsdwang, zoals geregeld in de vijfde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze lijfsdwang kan door de president van de rechtbank worden opgelegd in het geval achteraf, bij de executie van het vonnis, blijkt dat de veroordeelde onwillig is te betalen. In civiele zaken kan deze lijfsdwang maximaal één jaar duren. In het eerder ontwerp van dit wetsvoorstel heb ik voorgesteld deze duur op maximaal drie jaren te stellen. 
     
     
     (...) 
     
     
       c. Voorstel naar aanleiding van advies van de Raad van State. 
       De Raad van State gaf in zijn advies uitdrukkelijk in overweging om terug te keren naar het aanvankelijke voorstel: de lijfsdwang. Hij voegde daaraan toe dat het wenselijk leek uit te gaan van een eigensoortig, strafvorderlijk dwangmiddel zonder dat daarbij directe aansluiting werd gezocht bij de civielrechtelijke lijfsdwang. In dit licht heb ik de voorstellen terzake andermaal overwogen. Het resultaat is dat ik alsnog mogelijkheden zie voor de introductie van lijfsdwang in het Wetboek van Strafvordering als alternatief voor de vervangende hechtenis. Ook in de litteratuur is invoering van lijfsdwang bepleit vanuit systematische overwegingen. Zie B. Keulen in diens uitvoerige monografie Crimineel vermogen en strafrecht, 1999, blz. 54-59, en M. J. Borgers in zijn dissertatie De ontnemingmaatregel (diss. Tilburg, 2001), blz 462-465. 
       De suggestie van de Raad van State tot incorporatie van het middel in het wetboek gaf tevens de gelegenheid om in navolging van de suggestie van het OM en de NOvA niet meer de civiele rechter te belasten met de beslissing over de toelaatbaarheid van lijfsdwang, maar deze op te dragen aan de strafrechter: de raadkamer bij de rechtbank of het gerechtshof. Dit komt ook tegemoet aan de door de NVvR geuite bezwaren tegen verzwaring van de werklast van de civiele rechter en de terughoudende toepassing in het civiele recht. In het aanvankelijke voorstel werden de desbetreffende bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing verklaard. 
     
     
     (...) 
     
     
       Belangrijkste verschil tussen de voorgestelde en de huidige regeling is dat het automatisme van de oplegging van de vervangende hechtenis vooraf wordt verlaten en dat pas achteraf bij het uitblijven van voldoening van het opgelegde geldbedrag door de rechter tot lijfsdwang wordt besloten. Daarbij moet het maatwerk kunnen worden geleverd, dat op dat moment past bij een dergelijk ingrijpend middel. De rechter zal anders dan nu het geval is pas dan over de toepassing van de vrijheidsbeneming als dwangmiddel beslissen wanneer het er werkelijk op aankomt, namelijk in de fase van de tenuitvoerlegging. Onder de huidige regeling is de rechterlijke bemoeienis met de executie op het tijdstip wanneer het erop aankomt, namelijk achteraf, zeer beperkt. Dat is mede oorzaak van rechterlijke oordelen vooraf waarin daarop geanticipeerd wordt door het voordeel lager vast te stellen, door matiging van de betalingsverplichting of door een sterke reductie van de duur van de vervangende hechtenis. Bij het versterken van de rechterlijke betrokkenheid in de executiefase zelf zal de behoefte en de noodzaak tot anticipatie wegvallen. Dat kan effect hebben op het gebruik van de matigingsbevoegdheid bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 
       Indien de veroordeelde ondanks de lijfsdwang niet aan de veroordeling voldoet, komt door het ondergaan van de lijfsdwang de hem opgelegde betalingsverplichting niet te vervallen (artikel 577c, zesde lid). Ook in de huidige en komende regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dat het uitgangspunt. Er is derhalve niet meer sprake van vervangende vrijheidsbeneming. Ik hoop dat door de vrijheidsbeneming niet langer te betitelen als vervangende hechtenis, associaties met straf of extra bestraffing verleden tijd zullen zijn. Terzijde zij opgemerkt dat ook in artikel 28 van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften een lijfsdwangregeling is opgenomen, waarin toepassing van het dwangmiddel de verschuldigdheid niet opheft.(...)' 
     
     
     17. Eerst bij Nota van Wijziging van 18 juli 2002(5) wordt het voorstel van wet onder meer in die zin gewijzigd, dat aan art. 36e Sr een achtste lid wordt toegevoegd, luidend: 
     
     
       'Lijfsdwang kan met toepassing van artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering door de rechter tot maximaal drie jaar worden bevolen en geldt als maatregel.' 
       In de daarbij horende Toelichting wordt hierover slechts opgemerkt: 
       '(...) 
       De toevoeging aan artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geschiedt om duidelijk te maken dat het hier gaat om een vrijheidsbenemende maatregel. 
       (...)' 
     
     
     18. In de parlementaire stukken wordt op de keper beschouwd niet heel veel meer dan de hoop uitgesproken dat door de lijfsdwang als maatregel te betitelen associaties met straf of extra bestraffing zich niet meer zullen voordoen. Het is opvallend dat geheel wordt voorbijgegaan aan de, toen ook al geruime tijd ervóór gewezen EHRM-arresten in de zaken 'Welch'(6) en 'Jamil'(7). Op beide arresten zal ik straks nader ingaan. Ik keer weer terug naar het middel en de toelichting daarop. 
     
     19. De steller van het middel meent dat de lijfsdwang in art. 577c Sr niet is aan te merken als een 'straf' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en derhalve niet binnen het toepassingsbereik (van art. 7) van het EVRM valt. Met name de navolgende zes kenmerken van de lijfsdwang, zo stelt de toelichting op het middel, staan in de weg aan de conclusie dat deze als een 'straf' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt: a) het gaat in casu uitsluitend om de executie van een maatregel (art. 577c Sv), terwijl het in de zaak Jamil tegen Frankrijk ging om de betaling van een boete (een 'echte' straf); b) blijkens de Memorie van Toelichting bij de aanpassing van de ontnemingswetgeving (Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3) is de lijfsdwang door de wetgever ingevoerd als een executiemaatregel met een civielrechtelijk karakter; c) de ontnemingsvordering kan óók worden toegewezen in zaken waarin geen rechterlijke veroordeling voor strafbare feiten is voorafgegaan.(8) Bovendien wordt in de Nederlandse regeling pas naar de lijfsdwang gegrepen als verhaal niet mogelijk is gebleken en maakt deze maatregel dus geen deel uit van de uitspraak waarbij de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is bevolen, terwijl in het Franse geval de gijzeling tegelijk met de oplegging van de boete wordt bevolen, zodat het gaat om een maatregel die deel uitmaakt van het veroordelend vonnis; d) in tegenstelling tot de punitieve vervangende hechtenis bij gebreke van betaling van de geldboete (art. 573 Sv), wordt de lijfsdwang bij gebreke van betaling van het ontnemingsbedrag niet opgelegd in geval van betalingsonmacht (art. 577c, vierde lid, Sv) en eindigt de lijfsdwang van rechtswege ingeval van faillissement (art. 33, derde lid, Fw); e) de lijfsdwang heeft niet zozeer een afschrikwekkende als wel een dwingende functie en is eerder reparatoir dan retributief van aard; f) de lijfsdwang kan niet - anders dan een 'straffende' vrijheidsbenemende maatregel - van de voorlopige hechtenis worden afgetrokken.(9) 
     
     20. Nu kunnen de door de steller van het middel genoemde kenmerken meer of minder juist zijn, ze laten onverlet dat eerst en vooral nagegaan dient te worden of de lijfsdwang in het licht van art. 7, eerste lid, EVRM en de jurisprudentie daarover van het EHRM al dan niet als 'penalty' dient te worden aangemerkt. In de genoemde EHRM-arresten 'Welch' en 'Jamil' stelt het EHRM immers voorop dat het begrip 'penalty' autonoom dient te worden uitgelegd. Ik citeer uit het arrest in de zaak Jamil: 
     
     '30. The Court reiterates that the word 'penalty' in Article 7 § 1 is autonomous in scope. To render the protection afforded by Article 7 effective, the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a 'penalty' within the meaning of this provision (...).'(10) 
     
     21. In beide EHRM-arresten staat de vraag centraal of de betreffende opgelegde sanctie is te verstaan als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en geeft het EHRM criteria aan de hand waarvan deze vraag kan worden beantwoord.(11) 
     
     22. In de Britse zaak 'Welch' wijst het EHRM (in zijn overwegingen 28 en 29) op hetgeen als uitgangspunt heeft te gelden, namelijk dat naar Brits recht de 'confiscation order' wordt opgelegd ná een veroordeling ('conviction for a criminal offence'). Vervolgens formuleert het EHRM aspecten die sterk indicatief zijn voor het strafrechtelijke karakter van de sanctie, te weten: de bevoegdheid van de rechter om de hoogte van het bedrag te laten afhangen van de mate van schuld; het feit dat de sanctie ook opgelegd kan worden zonder dat vast hoeft te staan dat de veroordeelde in financieel opzicht van de delicten heeft geprofiteerd; en de mogelijkheid tot het opleggen van vervangende hechtenis. Ten slotte was het nadeel voor de veroordeelde door oplegging van de 'confiscation order' veel groter dan hetgeen hij tijdens het plegen van de delicten te duchten had.(12) 
     
     23. In de Franse zaak 'Jamil' herhaalt het EHRM zijn in de zaak 'Welch' geformuleerde vertrekpunt en merkt de opgelegde gijzeling aan als een 'penalty', omdat deze dwangmaatregel volgens het Franse recht: door een strafrechter wordt opgelegd; een afschrikwekkende functie heeft; en had kunnen leiden tot een punitieve vrijheidsberoving.(13) Ik citeer: 
     
     '31. The wording of Article 7 § 1, second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a 'criminal offence'. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the characterisation of the measure under national law; its nature and purpose; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (...).' 
     
     24. Ik stel voorop dat de in art. 36e Sr vervatte ontnemingsmaatregel weliswaar geen 'echte' straf is als bedoeld in art. 9 Sr, maar dat hij - anders dan de toelichting op het middel betoogt (zie hierboven onder punt 19 sub a en c) - wél haar grondslag vindt in een veroordeling(14) en verder een 'penalty' vormt in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. Dit laatste is al kort na het verschijnen van de EHRM-arresten 'Welch' en 'Jamil' uitgemaakt in HR 28 november 1995, LJN ZD0305, NJ 1996, 383 (r.o. 6.6) en HR 28 november 1995, LJN AK1217, JOW 1996, 125 (r.o. 6.6).(15) 
     
     25. Op de ontnemingsmaatregel - als 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM aan te merken - is de lijfsdwang gebaseerd. 
     
     26. Gelijk de ontnemingsmaatregel geldt de lijfsdwang ingevolge art. 36e, achtste lid, Sr in de strikte zin van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht als een 'maatregel'. Sinds de EHRM-arresten 'Welch' en 'Jamil' weten we echter dat de nationale karakterisering van een sanctie niet bepaalt, of deze als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM is te verstaan. Dat het begrip 'penalty' hier een autonome betekenis heeft, betekent immers dat de invulling van het begrip niet afhankelijk is van het nationale recht. Of zoals Borgers het heeft verwoord: "Nationale goocheltrucs met benamingen van sancties teneinde deze te onttrekken aan de waarborgen die het EVRM biedt, lopen spaak".(16) 
     
     27. A-G Knigge signaleert in zijn conclusie vóór het Zwolsman-arrest een grote gelijkenis tussen de gijzeling naar Frans recht en de lijfsdwang als bedoeld in art. 577c Sv. Hiertegen wegen volgens hem de verschillen niet op. Hij schrijft: 
     
     '68. Het behoeft weinig betoog dat het laatstgenoemde arrest ('Jamil', toevoeging van mij, EH) voor de onderhavige zaak van buitengewoon veel betekenis is. De Franse regeling van de gijzeling vertoonde veel overeenkomsten met die vervat in art. 577c Sv. Zo gold ook onder het Franse recht dat ingeval van betalingsonmacht geen gijzeling kon worden toegepast (zodat de vrijheidsbeneming haar grond niet, althans niet direct vond in het gepleegde strafbare feit, maar in de later gebleken betalingsonwil). Voor zover ik zie zijn er twee mogelijk relevante verschillen. Het eerste verschil is dat het in de Franse zaak ging om de betaling van een boete (een 'echte' straf), terwijl het in art. 577c Sv uitsluitend om de executie van een maatregel gaat. Maar of dat veel gewicht in de schaal zal leggen is de vraag. In de zaak Welch werd de confiscation order tenslotte als een 'penalty' aangemerkt, zodat aannemelijk is dat hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van de ontnemingsmaatregel. Het tweede verschil is dat de gijzeling in het Franse geval door de strafrechter tegelijk met de oplegging van de boete werd bevolen, zodat het ging om een maatregel die deel uitmaakte van het veroordelend vonnis. Betalingsonmacht kwam pas aan de orde bij de executie van de maatregel. Die werd niet tenuitvoergelegd als de veroordeelde kon aantonen dat hij niet in staat was om te betalen. In de Nederlandse regeling daarentegen wordt pas naar de lijfsdwang gegrepen als verhaal op grond van de artt. 574-576 Sv niet mogelijk is gebleken (art. 577c, eerste lid, Sv). De maatregel maakt dus geen deel uit van de uitspraak waarbij de ontneming van het voordeel is bevolen. Bovendien wordt in geval van betalingsonmacht geen verlof tot lijfsdwang verleend (art. 577c, derde lid, Sv). 
     
     69. Ook ten aanzien van dit tweede verschil is de vraag hoeveel gewicht het in de schaal zal leggen. Hoewel het daarover moeilijk speculeren is, acht ik de kans reëel dat het EHRM het verschil niet doorslaggevend zal achten. In de zaak Jamil kwam het Hof vrij gemakkelijk tot de slotsom dat de gijzeling 'was intended to be deterrent and could have led to a punitive deprivation of liberty'. Zo goed als beslissend lijkt te zijn geweest dat het ging om een sanctie die 'following conviction' werd opgelegd (waarvoor schuld aan een strafbaar feit dus een voorwaarde was) en dat de sanctie van een grote 'severity' was. Op die essentiële punten is er geen verschil. Daarbij komt dat ook voor de Nederlandse situatie geldt dat de sanctie wordt opgelegd 'in a criminal law context' door een 'criminal court'. Voorts kan van belang zijn dat de gijzeling in de plaats kwam van een sanctie (vervangende hechtenis) die ook naar nationaal recht als een straf wordt geclassificeerd en die min of meer dezelfde functie vervulde. De nadruk die in de wetgeschiedenis is gelegd op het feit dat de nieuwe wetgeving lang niet altijd gunstiger voor de veroordeelde uitpakt, kan daarbij gemakkelijk worden aangegrepen als argument voor de stelling dat de maatregel '(is) intended to be deterrent.' 
     
     28. Bovendien meen ik met Knigge(17) dat uit de EHRM-arresten in de zaken 'Welch' en 'Jamil' de conclusie kan worden getrokken dat het strafbegrip in art. 7, eerste lid, EVRM ruim wordt uitgelegd. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een 'penalty', dient bij wijze van vertrekpunt te worden beoordeeld of de sanctie in kwestie wordt opgelegd ná veroordeling wegens een strafbaar feit. Is de sanctie van enige importantie(18) en wordt deze ook nog eens door de strafrechter opgelegd, dan tekenen zich al snel de contouren af van een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. 
     
     29. Algemene voorwaarde voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel, en daarmee (in het verlengde) dus ook voor de lijfsdwang, is een veroordeling wegens een strafbaar feit of een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (art. 36e, eerste t/m derde lid, Sr). In vergelijking met de punitieve vervangende hechtenis en vormen van gijzeling, is de lijfsdwang zeker van enige importantie te beschouwen, nu deze voor de duur van maximaal drie jaar kan worden bevolen. 
     
     30. Ingevolge art. 577c, eerste lid, Sv kan de rechter verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang verlenen, indien de veroordeelde niet voldoet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting tot betaling van het ontnemingsbedrag is opgelegd, en volledig verhaal op diens vermogen niet mogelijk is gebleken. Bevoegd is de raadkamer van de rechtbank of het gerechtshof waarbij de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld (art. 577c, tweede lid, Sv), de strafrechter derhalve.(19) 
     
     31. Kortom: gaan we uit van bovenstaande, door het EHRM aan een 'penalty' gestelde aanvangseisen, dan voldoet de lijfsdwang daar zonder twijfel aan. 
     
     32. Onder verwijzing naar het citaat in punt 23, komt het mij zinvol voor nog afzonderlijk op de daarin door het EHRM genoemde en van belang zijnde factoren in te gaan. Daarbij gaat het om het karakter van de maatregel naar nationaal recht, de aard en het doel van de maatregel en de toepasselijke procedure bij oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel. 
     
     33. Zoals gezegd, geldt de lijfsdwang naar Nederlands recht als maatregel (art. 36e, achtste lid, Sr; zie voorts hierboven punten 17 en 18). Daarmee is evenwel nog niet alles over het karakter van de lijfsdwang gezegd in relatie tot art. 7, eerste lid, EVRM. De stelling van het middel dat de lijfsdwang door de wetgever was ingevoerd als een executiemaatregel met een civielrechtelijk karakter (zie hierboven onder punt 19 sub b), berust op een eenzijdige en daardoor onvolledige lezing van de MvT bij het voorstel van Wet aanpassing van de ontnemingswetgeving. Weliswaar blijkt uit die MvT dat de minister in het aanvankelijke voorstel (dat voor consultatie was toegezonden) had overwogen hiervoor aan te knopen bij het privaatrechtelijke middel van lijfsdwang(20), maar ook dat hij in het definitieve voorstel (naar aanleiding van het advies van de Raad van State) het wetsontwerp had heroverwogen. Het leek de Raad van State immers wenselijk "uit te gaan van een eigensoortig, strafvorderlijk dwangmiddel zonder dat daarbij directe aansluiting werd gezocht bij de civielrechtelijke lijfsdwang". Uit systematische én praktische overwegingen willigde de minister deze wens in door indiening van het uiteindelijke voorstel om niet alleen de lijfsdwang te incorporeren in het Wetboek van Strafvordering, maar ook de strafrechter te belasten met de beslissing over de toelaatbaarheid van de lijfsdwang.(21) 
     
     34. Daar staat tegenover dat de minister in de MvT de hoop uitspreekt dat door de vrijheidsbenemende lijfsdwang "niet langer te betitelen als vervangende hechtenis, associaties met straf of extra bestraffing verleden tijd zullen zijn". Anders dan de vroegere vervangende hechtenis kan, als gezegd, de lijfsdwang niet samengaan met de oplegging van de ontnemingsmaatregel, maar pas achteraf in de executiefase na verlof van de rechter worden ten uitvoer gelegd (zie verzoekers klacht onder punt 19 sub c). Daarnaast is niet meer sprake van vervangende vrijheidsbeneming, omdat de lijfsdwang de betalingsverplichting niet opheft. De verschuldigdheid van betaling van het ontnemingsbedrag blijft immers onverkort van kracht (art. 577c, zesde lid, Sv). 
     
     35. Wat voorts de aard en het doel van de lijfsdwang betreft, blijkt uit meergenoemde MvT dat deze vrijheidsbenemende maatregel is bedoeld als 'aanvullend pressiemiddel'(22) ten behoeve van de executie van de opgelegde verplichting tot betaling van het ontnemingsbedrag, en dat vooral ook om die reden de duur van de lijfsdwang op maximaal drie jaar is gesteld.(23) Niet een lichte, van belang ontblote dwangmaatregel dus. 
     
     36. Ten slotte de procedure bij oplegging en tenuitvoerlegging van de lijfsdwang, voorzover deze niet al in punt 30 aan de orde is gekomen. Vastgesteld kan worden dat de procedure wordt ingeluid door de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de lijfsdwang (art. 577c, eerste lid, Sv), dat deze vordering in het openbaar wordt behandeld door de bevoegde strafrechter (art. 577c, tweede en derde lid, Sv), dat voor de tenuitvoerlegging de huizen van bewaring zijn bestemd (art. 9, tweede lid, sub g, PBW), en dat de lijfsdwang binnen de maximumduur van drie jaar pas eindigt indien de veroordeelde alsnog volledig voldoet aan zijn betalingsverplichting (art. 577c, zevende lid, Sv).(24) Een ingrijpende, strafvorderlijke procedure derhalve. 
     
     37. Hoewel onze nationale wetgever de lijfsdwang in art. 36e, achtste lid, Sr heeft aangemerkt als een vrijheidsbenemende maatregel en elke associatie met straf of extra bestraffing op voorhand heeft willen wegnemen, en de lijfsdwang met zijn civielrechtelijke pendant enige trekken gemeen heeft, dient - naar mijn oordeel - de lijfsdwang in art. 577c Sr te worden aangemerkt als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. 
     
     38. Ik vat de argumenten voor dat oordeel kort samen. De lijfsdwang voldoet aan de genoemde begineisen, door het EHRM in diens arresten 'Welch' en 'Jamil' geformuleerd, nu hij wordt opgelegd door een strafrechter ná veroordeling wegens een strafbaar feit. Daarnaast wordt in overwegende mate aan de andere door het EHRM gestelde eisen voldaan. De lijfsdwang kan immers worden gekarakteriseerd als een 'eigensoortig strafvorderlijk dwangmiddel', welke is geïncorporeerd in het Wetboek van Strafvordering en is bedoeld als 'aanvullend pressiemiddel' ten behoeve van de strafvorderlijke executie van de ontnemingsmaatregel. Bovendien is de te volgen procedure bij de oplegging en tenuitvoerlegging van de lijfsdwang strafvorderlijk van aard en is de zwaarte van de sanctie niet zonder enig belang. 
     
     39. In mijn oordeel dat de lijfsdwang dient te worden aangemerkt als een 'penalty', voel ik mij gesterkt doordat het EHRM, aan de hand van voornoemde criteria, zowel in de zaak 'Welch' als in de zaak 'Jamil' ten aanzien van de betreffende sancties ook daadwerkelijk tot die conclusie kwam. Ik benadruk dat vooral de gijzeling naar Frans recht in de zaak 'Jamil' sterke overeenkomsten met de Nederlandse lijfsdwang vertoont. Ik deel dan ook het standpunt van A-G Knigge(25) dat er op essentiële punten geen verschil is tussen de Nederlandse lijfsdwang en de Franse pendant ervan. Daaraan kan een aantal ondergeschikte verschillen niet afdoen. 
     
     40. Reeds gezien de EHRM-arresten 'Welch' en 'Jamil' is de kans dat het EHRM onze lijfsdwang eveneens als 'penalty' zal beschouwen aanmerkelijk. Deze kans wordt nog eens vergroot door het meer recente EHRM-arrest in de zaak 'Göktan'(26) (wederom tegen Frankrijk). Daarin bevestigt het EHRM dat de naar Frans recht opgelegde gijzeling (dit keer in het kader van douaneboetes) "constituted a penalty within the meaning of Article 7 of the Convention". Voor zover hier van belang overweegt het EHRM daarin nog het navolgende: 
     
     '48. The Court finds that imprisonment in default of payment of the customs fine was not a means of enforcing the fine, but a penalty, both within the meaning of Article 7 of the Convention (see Jamil, cited above) and of Article 4 of Protocol No. 7. The notion of what constitutes a "penalty" cannot vary from one Convention provision to another. It therefore finds that the applicant's imprisonment in default amounted to criminal punishment and that the applicant had previously been subjected to criminal punishment for both the drug-trafficking offence (by the prison sentence - and the order excluding him from French territory) and the customs offence of illegally importing goods (by the customs fine). The customs fine is indeed a hybrid measure (it constitutes both civil reparation and criminal punishment - see Jamil, cited above, pp. 21-22, § 14).' 
     
     Het feit dat een sanctie een hybride karakter heeft -gelijk de lijfsdwang met zijn civiele én punitieve elementen - behoeft derhalve niet af te doen aan het oordeel dat deze kan worden aangemerkt als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. 
     
     41. Ten slotte acht ik de stelling verdedigbaar dat wanneer al een vermogensmaatregel - in casu de ontnemingsmaatregel- als 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid , EVRM wordt aangemerkt, dit dan zeker zal hebben te gelden voor de vrijheidsbenemende maatregel - in casu de lijfsdwang -, die is bedoeld als extra drukmiddel ten behoeve van de tenuitvoerlegging van die vermogensmaatregel. Te meer indien deze in een strafrechtelijke context wordt opgelegd, hetgeen bij de lijfsdwang nu juist het geval is. 
     
     42. De eerste vraag die 's hofs oordeel in casu oproept, moet naar ik meen - en in weerwil van de steller van het middel - bevestigend worden beantwoord. 
     
     43. Het hof heeft op grond van de jurisprudentie van het EHRM geoordeeld dat de gevorderde lijfsdwang ex art. 577c Sv als een 'straf' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt. In dat oordeel ligt besloten dat de lijfsdwang daarmee valt binnen het toepassingsbereik van deze verdragsbepaling in het bijzonder en het EVRM in het algemeen. Gezien het vorenoverwogene getuigt dat oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het tevens toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. 
     
     44. Ik kom toe aan bespreking van de tweede, door de steller van het middel opgeworpen vraag: indien de lijfsdwang is aan te merken als een penalty in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM, is dan daardoor de lijfsdwang onderworpen aan het regime van art. 1, tweede lid, Sr zoals het hof heeft overwogen, waardoor de duur van de vrijheidsbeneming niet langer zou kunnen zijn dan de termijn van zes maanden ingevolge art. 24c oud Sr? 
     
     45. Het hof heeft overwogen dat zijn oordeel dat de lijfsdwang als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden beschouwd, meebrengt dat - gelet op art. 1, tweede lid, Sr - "de duur van de vrijheidsbeneming middels lijfsdwang niet langer kan zijn dan de termijn van 6 maanden, zoals deze op grond van artikel 24c Sr gold ten tijde van het onderliggende strafbare feit, december 1991". Het hof heeft op basis van deze overweging de vordering van de advocaat-generaal toegewezen, met dien verstande dat verlof tot tenuitvoerlegging van de lijfsdwang voor de duur van zes maanden in plaats van de gevorderde 1095 dagen (drie jaar) is verleend. De steller van het middel plaatst bij dit oordeel zijn tweede vraagteken. Kort gezegd meent hij dat de lijfsdwang 'van' art. 577c Sv, anders dan de vervangende hechtenis in art. 24c oud Sr, wordt beheerst door art. 1 Sv, zodat het hof ten onrechte de duur van de vrijheidsbeneming heeft vastgesteld met toepassing van art. 1, tweede lid, Sr. 
     
     46. Vooropgesteld kan worden dat in cassatie niet wordt bestreden 's hofs terechte oordeel dat de ter zake geldende overgangsbepalingen meebrengen dat de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van de opgelegde vervangende hechtenis voor de duur van 180 dagen (zes maanden) is komen te vervallen, aangezien de ontnemingsmaatregel pas op 2 september 2003 onherroepelijk is geworden. Uit art. V Wet aanpassing ontnemingswetgeving(27) vloeit immers voort dat op de onderhavige zaak niet meer de oude vervangende hechtenis (art. 24c oud Sr) doch de 'nieuwe' lijfsdwang (art. 577c Sv) van toepassing is.(28) Artikel V bepaalt namelijk dat de artikelen I onder A - luidend dat art. 24d (oud) Sr (de bijzondere vervangende hechtenis) vervalt - en II onder T - regelend art. 577c Sv (de lijfsdwang) - niet van toepassing zijn op veroordelingen die vóór de inwerkingtreding van deze wet onherroepelijk zijn geworden maar nog niet geheel ten uitvoer zijn gelegd. Deze uitzondering geldt derhalve niet voor veroordelingen die ná de invoering van die wet onherroepelijk zijn geworden, zoals in de onderhavige zaak het geval is. 
     
     47. Blijkens de MvT(29) wordt met betrekking tot genoemd art. V nog opgemerkt dat art. I aanpassingen betreft van het materiële strafrecht en dat deze aanpassingen beheerst worden door art. 1 Sr. Artikel I omvat onder A het vervallen van art. 24d (oud) Sr en onder B de wijziging van art. 36e Sr. Dat pas later in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing ontnemingswetgeving het achtste lid over de lijfsdwang aan art. 36e Sr is toegevoegd(30), doet aan de uitleg van de MvT niet af. 
     
     48. Nu ook in de onderhavige zaak het feit vóór 1993 is begaan, haal ik voorts de relevante overwegingen van de Hoge Raad in het meergenoemde Zwolsman-arrest(31) aan. Deze luiden als volgt: 
     
     '4.2. Tot 1 maart 1993 diende ingevolge art. 36e, vierde lid, (oud) Sr in verbinding met art. 24c (oud) Sr vervangende hechtenis tot ten hoogste zes maanden te worden opgelegd voor het geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde ontnemingsbedrag zou volgen. Op 1 maart 1993 is art. 24d Sr in werking getreden, waarin de duur van de vervangende hechtenis te dier zake is bepaald op ten hoogste zes jaren. Bij Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 202 (Wet aanpassing ontnemingswetgeving) is art. 24d Sr vervallen. Daarvoor in de plaats is de mogelijkheid van lijfsdwang van ten hoogste drie jaren ingevoerd (art. 577c Sv). 
     
     
       4.3. Uit het samenstel van overgangsbepalingen met betrekking tot de Wet aanpassing ontnemingswetgeving, die in werking is getreden op 1 september 2003, volgt onder meer dat de rechter in op of na 1 september 2003 gewezen vonnissen of arresten waarbij hij de bedoelde betalingsverplichting oplegt, geen voorziening dient op te nemen voor het geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt. In dat geval heeft het openbaar ministerie de bevoegdheid de tenuitvoerlegging van lijfsdwang op de voet van art. 577c, eerste lid, Sv te vorderen, indien volledige betaling achterwege blijft en volledig verhaal niet mogelijk is gebleken (vgl. HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 573). 
       Art. 577c Sv, dat als bepaling van formeel recht wordt beheerst door art. 1 Sv, heeft in beginsel onmiddellijke werking en is op de onderhavige ontnemingsprocedure van toepassing, tenzij het overgangsrecht daarop een uitzondering maakt. In een uitzondering voor zaken waarin een betalingsverplichting is opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die zijn gepleegd vóór 1 maart 1993, zoals te dezen het geval is, is in de tekst van de overgangsbepalingen niet voorzien. Ook de wetsgeschiedenis biedt daarvoor geen aanknopingspunt. 
     
     
     
       4.4. Het vervallen van de vervangende hechtenis met ingang van 1 september 2003 moet worden aangemerkt als verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Het na 1 september 2003 geldende recht moet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien het bevel tot toepassing van vervangende hechtenis niet meer kan worden gegeven. Aan art. 1 Sr kan dus niet, zoals het middel wil, worden ontleend dat de regeling van de vervangende hechtenis zoals deze voordien gold, moet worden toegepast. 
       Ook art. 7 EVRM vergt, anders dan het middel beoogt, niet dat het vóór 1 maart 1993 geldende recht van toepassing is gebleven. Ingevolge art. 7, eerste lid, tweede volzin, EVRM mag geen zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Het niet opleggen van vervangende hechtenis kan in ieder geval niet in strijd komen met deze bepaling. 
     
     
     4.5. Het voorgaande brengt mee dat het Hof in de bestreden uitspraak terecht geen voorziening heeft opgenomen voor het geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde ontnemingsbedrag volgt. Met dat oordeel kan hier worden volstaan, nu de toepassing van lijfsdwang eerst aan de orde komt ingeval op de voet van art. 577c Sv een vordering tot verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang is ingesteld. Of deze lijfsdwang als 'straf' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, kan thans in het midden blijven.' 
     
     49. In het in punt 46 genoemde art. V van de Wet aanpassing ontnemingswetgeving staat dat art. I aanpassingen betreft van het materiële strafrecht welke worden beheerst door art. 1 Sr. De Hoge Raad merkt in het hiervoor geciteerde Zwolsman-arrest het vervallen van de vervangende hechtenis met ingang van 1 september 2003 aan als verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. 
     
     50. Bij een dergelijke verandering moet de voor de veroordeelde meest gunstige bepaling worden toegepast. En ingevolge art. 7, eerste lid, tweede volzin, EVRM mag geen zwaardere straf worden opgelegd dan die, welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. 
     
     51. Ik acht het van betekenis hier op te merken dat er in zoverre een verschil is tussen de casus in het Zwolsman-arrest en de onderhavige zaak, dat het hof in de onderhavige zaak in zijn arrest van 30 mei 2002 subsidiair 180 dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd. En dát was niet het geval in het Zwolsman-arrest. In dat arrest immers had het hof nu juist terecht van vervangende hechtenis afgezien, omdat het na de wetswijziging van 1 september 2003 niet meer een dergelijke voorziening kon opnemen. Daarop faalde de klacht van het middel, in weerwil van de steller van het middel, die de opvatting was toegedaan dat het hof ten onrechte in het arrest niet de voorziening had opgenomen dat: "bij gebreke van betaling of verhaal vervangende hechtenis van ten hoogste zes maanden zal volgen" (op grond van art. 24c (oud) Sr, neem ik aan).(32) Uiteraard had het hof ook niets over de lijfsdwang opgenomen. 
     
     52. De Hoge Raad oordeelde in het Zwolsman-arrest dat de tekst van de overgangsbepalingen niet voorziet in een uitzondering voor zaken waarin een betalingsverplichting is opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die zijn gepleegd vóór 1 maart 1993 en dat de wetsgeschiedenis daarvoor ook geen aanknopingspunt biedt. Ik kan mij echter voorstellen dat de Hoge Raad met deze overweging vooral het oog heeft gehad op de bijzondere casuïstiek van het Zwolsman-arrest. 
     
     53. Gelet op het in punt 51 genoemde verschil en mijn slotsom dat de lijfsdwang als een 'penalty' in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, mag de op te leggen lijfsdwang naar mijn visie niet nadeliger uitvallen dan de voorziening, die het hof in zijn arrest van 30 mei 2002 subsidiair had opgenomen, te weten 180 dagen vervangende hechtenis. 
     
     54. Ik voeg daar nog aan toe dat art. 577c Sv de rechter de ruimte laat om binnen de wettelijk bepaalde grens van drie jaar de duur van de lijfsdwang te bepalen. 
     
     55. In zijn conclusie vóór het Zwolsman-arrest droeg A-G Knigge de navolgende oplossing aan: 
     
     
       '70. Op grond hiervan(33) meen ik dat het er voor gehouden moet worden dat de steller van het middel in zoverre het gelijk aan zijn zijde heeft, dat onverkorte toepassing van art. 577c Sv in strijd is met art. 7 EVRM.(...) 
       71. Een verdragsconforme interpretatie van de overgangsbepaling (art. V van de Wet van 8 mei 2003, Stb 2003, 202) die het meest recht doet aan hetgeen de wetgever daarmee voor ogen stond, lijkt mij te zijn dat art. 577c Sv wel van toepassing is ten aanzien van feiten die vóór 1 maart 1993 zijn begaan, echter met dien verstande dat verlof tot tenuitvoerlegging voor ten hoogste zes maanden mag worden verleend. Van onverkorte toepassing van het nieuwe recht is dan geen sprake. En de verkorte toepassing is niet in strijd met art. 7 EVRM.' 
     
     
     56. Deze gedachtengang en oplossing van Knigge, door het hof in de onderhavige zaak toegepast, acht ik op grond van het vorenstaande het meest in overeenstemming met de strekking van art. 7, eerste lid 1, EVRM, de EHRM-arresten in de zaken 'Welch', 'Jamil' en 'Göktan', en de bedoeling van onze wetgever met betrekking tot de onderhavige rechtsvraag. 
     
     57. Het antwoord op de tweede vraag die 's hofs oordeel oproept, luidt derhalve - anders dan het middel beoogt - eveneens bevestigend. Aangezien de als 'penalty' aangemerkte lijfsdwang valt binnen het toepassingsbereik van art. 7, eerste lid, EVRM en is onderworpen aan het regime van art. 1, tweede lid, Sr, heeft het hof terecht geoordeeld dat de duur van de vrijheidsbeneming de termijn van zes maanden, zoals deze ingevolge art. 24c oud Sr gold ten tijde van het gepleegde delict, niet kan overschrijden. Gezien het vorenoverwogene geeft ook dat oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het tevens genoegzaam en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. 
     
     
       58. Het middel faalt. 
       (...)" 
     
     
     7. Gezien deze conclusie vóór HR 9 november 2010, LJN BL1706, NJ 2010, 614, moge het duidelijk zijn dat ik het oordeel van het Hof - zakelijk en kort weergegeven inhoudend dat i) de lijfsdwang is aan te merken als een 'penalty' in de zin van art. 7, tweede lid, EVRM en ii) in zaken als de onderhavige de duur van de vrijheidsbeneming door middel van lijfsdwang dient te worden vastgesteld met toepassing van art. 1, tweede lid, Sr - juist acht. 
     
     8. Er zijn echter ook argumenten tégen het oordeel van het Hof aan te voeren, zoals de plv. Advocaat-Generaal bij het Hof in zijn cassatieschriftuur leidend tot het arrest van HR 9 november 2010, LJN BL1706, NJ 2010, 614 liet zien.(34) Mij thans daarbij aansluitend, betrek ik hier de stelling dat een aantal kenmerken van de lijfsdwang tot de slotsom noopt dat deze, in de executiefase van de ontnemingsmaatregel te situeren, bijzondere vorm van vrijheidsontneming geen 'penalty' in de zin van art. 7, tweede lid, EVRM is. 
     
     9. De argumenten tegen het oordeel van het Hof luiden onder meer dat de lijfsdwang: i) indertijd door de wetgever is ingevoerd als een executiemaatregel met een civielrechtelijk karakter; ii) naar de bedoeling van de wetgever is te verstaan als een maatregel - in het voorkomende geval uitsluitend toe te passen om kracht bij te zetten aan de tenuitvoerlegging van de onherroepelijk geworden, opgelegde ontnemingsmaatregel -, en juist niet als een 'straf' in de zin van art. 9 Sr; iii) geen deel uitmaakt van een veroordelend strafvonnis respectievelijk -arrest, dan wel van een ontnemingsbeslissing; iv) primair een dwingende en niet een afschrikwekkende functie heeft; en v) eerder reparatoir dan retributief van aard is. 
     
     10. Nu over het mogelijk punitieve karakter van de lijfsdwang twijfel bestaat, meen ik dat het voor de rechtseenheid en/of de rechtsontwikkeling van belang is dat de Hoge Raad daaromtrent duidelijkheid verschaft. Hetzelfde geldt voor de vraag of het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr van toepassing kan zijn bij de vaststelling van de duur van de vrijheidsbeneming in de vorm van lijfsdwang in zaken als de onderhavige.(35) 
     
     11. Daarom stel ik in het belang der wet het volgende, met het eerder genoemde cassatiemiddel van de plv. Advocaat-Generaal bij het Hof gelijkluidende middel van cassatie voor: 
     
     Schending dan wel onjuiste toepassing van het recht, doordat het Hof ten onrechte de lijfsdwang in de zin van art. 577c Sv heeft aangemerkt als een 'penalty' als bedoeld in art. 7, eerste lid, EVRM en ten onrechte de duur van de vrijheidsbeneming door middel van lijfsdwang op de voet van art. 1, tweede lid, Sr heeft vastgesteld, zodat op grond daarvan de beschikking van het Hof voor vernietiging vatbaar is. 
     
     12. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van het Hof te 's-Hertogenbosch in het belang der wet zal vernietigen, op de voet van art. 456, derde lid, Sv over de opgeworpen rechtspunten zal beslissen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad te geven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan de daaruit door de betrokkene verkregen rechten. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Deze zaak hing samen met de zaak met griffienummer 08/04020 B waarin de Hoge Raad eveneens bij arrest van 9 november 2010 (LJN BL1708) de Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk heeft verklaard in het beroep. 
       2 Strikt genomen had het Hof de beslissing van 30 mei 2002 "gegrond op de artikelen 24d en art. 36e oud van het Wetboek van strafrecht". 
       3 Bij de Wet aanpassing ontnemingswetgeving (Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 9 e.v.). 
       4 In punt 47 zal ik op deze MvT terugkomen, maar dan met betrekking tot de (tweede) vraag of de lijfsdwang al dan niet valt onder het regime van art. 1 Sr. 
       5 Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 7, p. 1-2. 
       6 EHRM 9 februari 1995 (Welch tegen het Verenigd Koninkrijk), LJN AC0751, NJ 1995, 606 m.nt. Knigge. 
       7 EHRM 8 juni 1995 (Jamil tegen Frankrijk), LJN AC0421, NJ 1996, 1 m.nt. Knigge. 
       8 Veroordeling voor een strafbaar feit (art. 36e, eerste en tweede lid, Sr) of een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (derde lid) is echter een noodzakelijke voorwaarde voor het toewijzen van de ontnemingsvordering (aldus reeds HR 9 september 1997, LJN ZC9559, NJ 1998, 90). Wellicht doelt de steller van het middel op iets anders, namelijk dat bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel óók niet tenlastegelegde feiten als bijvoorbeeld soortgelijke feiten kunnen worden betrokken. 
       9 Het is mij niet duidelijk wat de steller van het middel hiermee bedoelt. 
       10 Zie ook overweging 27 in de zaak 'Welch'. 
       11 Ik verwijs voorts naar M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), 2001, p. 110 e.v. en B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, 1999, p. 71. 
       12 A-G Knigge wees al in zijn conclusie vóór het Zwolsman-arrest op de sterke overeenkomst tussen de 'confiscation order' en de ontnemingsmaatregel. 
       13 Zie ook T&C Strafvordering, 8e druk, aant. 2 bij art. 7 EVRM. 
       14 Zie noot 8. 
       15 Vgl. ook de noot van Knigge onder het EHRM-arrest in de zaak Welch tegen het Verenigd Koninkrijk. Zie voorts Borgers: t.a.p., p. 115; T&C Strafvordering, 8e druk, aant. 2 bij art. 7 EVRM; en T&C Strafrecht, 7e druk, aant. 12c bij art. 36e. 
       16 T.a.p., p. 111. 
       17 Zie de noot van Knigge onder het EHRM-arrest Jamil tegen Frankrijk. 
       18 Ibidem. 
       19 Zie ook Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 11. 
       20 Zie hierboven punt 16 en Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 9. 
       21 Ibidem, p. 11. 
       22 Zie voor dit ook door de steller van het middel genoemde kenmerk hierboven onder punt 19 sub e. 
       23 Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 9. Zie ook de Nota naar aanleiding van het Verslag: "Met de wijziging van vervangende hechtenis in lijfsdwang wordt beoogd een effectievere prikkel te kunnen geven teneinde te bereiken dat zo veel mogelijk aan de betalingsverplichting wordt voldaan" (Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 6, p. 11). 
       24 Vgl. het door de steller van het middel genoemde kenmerk, hierboven onder punt 19 sub d weergegeven. 
       25 Zie zijn conclusie vóór het Zwolsman-arrest (HR 24 april 2007, LJN AZ4724, NJ 2007, 265). 
       26 EHRM 2 juli 2002, nr. 33402/96 (Göktan tegen Frankrijk). 
       27 Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 202 (i.w.tr. op 1 september 2003). 
       28 Vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473, NJ 2004, 573 en HR 24 april 2007, LJN AZ4724, NJ 2007, 265. 
       29 Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 30. 
       30 Zie hierboven punt 17. 
       31 HR 24 april 2007, LJN AZ4724, NJ 2007, 265. 
       32 De steller van het middel gaf kennelijk tussen twee kwaden de voorkeur aan een vervangende hechtenis van hooguit zes maanden en, na expiratie daarvan, opheffing van de betalingsverplichting, boven een mogelijk dreigende lijfsdwang van drie jaar met behoud van de betalingsverplichting. 
       33 Het geciteerde in punt 27. 
       34 Ik verwijs daarvoor naar punt 19 in mijn geciteerde conclusie. 
       35 In dat verband dient hier nog de uitspraak van EHRM 17 september 2009, LJN BK6009 in de zaak Scoppola tegen Italië te worden genoemd. Wat de mogelijke consequenties van deze uitspraak voor de toepassing van art. 1, tweede lid, Sr zijn, verwijs ik graag naar de doorwrochte vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot Knigge van 8 maart 2011, LJN BP6878.