ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1156

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1156 Parket bij de Hoge Raad , 12-10-2018 / 18/00587

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-10-12

Zaaknummer: 18/00587

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1156

---

Huwelijksvermogensrecht. Omvang huwelijksgoederengemeenschap (art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW). Uit nalatenschap krachtens Russisch erfrecht verkregen goed zonder uitsluitingsclausule. Ongeoorloofde ongelijke behandeling Nederlandse en buitenlandse erflaters (art. 1 Eerste Protocol; art. 14 EVRM)? Beperkende werking redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW); HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276.

Zaaknr:	 18/00587 
      mr. M.L.C.C. Lückers 
     Zitting:	 12 oktober 2018 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
       
         
          [de man]
         
       
       (hierna: de man), 
       verzoeker in cassatie, 
       advocaat: mr. T. Dohmen 
     
     
     tegen 
     
     
       
         
          [de vrouw]
         
       
       (hierna: de vrouw), 
       verweerster in cassatie, 
       niet verschenen. 
       
     
     
     
       In deze zaak strijden een Russische vrouw en een Nederlands-Afghaanse man in het kader van hun echtscheiding over de vraag of een door de vrouw geërfd erfpachtrecht op een appartement in Moskou in de gemeenschap van goederen is gevallen. Het hof heeft geoordeeld dat de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW – boedelmenging tenzij er een uitsluitingsclausule is – in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met het discriminatieverbod van art. 14 EVRM en/of met het discriminatieverbod van art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en hier in beginsel buiten toepassing dient te worden gelaten, tenzij de man feiten en omstandigheden stelt en bij betwisting bewijst die deze regel in de onderhavige zaak niettemin rechtvaardigen. Het tussentijds door de Hoge Raad gewezen arrest van 17 februari 2017  – waarin een soortgelijke zaak via de weg van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt opgelost en de bewijslast aan de andere zijde wordt gelegd – heeft het hof niet van dit oordeel kunnen afbrengen. In cassatie wordt erover geklaagd dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dat het hof niet de weg van de Hoge Raad heeft gevolgd, en dat er geen sprake is van een relevant (onevenredig nadelig) en/of ongerechtvaardigd onderscheid. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
         (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd op 20 augustus 1996 te Moskou (Sovjet-Unie, thans Rusland). 
         (ii) De vrouw heeft de Russische nationaliteit. De man heeft de Afghaanse en de Nederlandse nationaliteit. 
         (iii) Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] de in eerste aanleg nog minderjarige [kind 1] geboren. Het andere kind van partijen, [kind 2] , is op [geboortedatum] 2013 meerderjarig geworden. 
         (iv) De tussen partijen uitgesproken echtscheiding (zie hierna onder 1.5) is op 19 maart 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       
       
     
     
       1.2 
       Bij op 22 november 2012 ingekomen inleidend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank Limburg, voor zover in cassatie relevant, verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, de boedelscheiding te bevelen ten overstaan van een door de rechtbank te benoemen notaris en onzijdige personen en het huwelijksregime van de Sovjetunie van toepassing te verklaren ten aanzien van de boedelscheiding van partijen. 
       
     
     
       1.3 
       De man heeft verweer gevoerd en, voor zover nog relevant, zelfstandige verzoeken gedaan tot echtscheiding, van toepassing verklaring van het Nederlandse recht op het huwelijksvermogensregime van partijen en verdeling van de huwelijksgemeenschap,  primair  zoals door hem voorgesteld,  subsidiair  zoals door de rechtbank in goede justitie vast te stellen of,  meer subsidiair , ten overstaan van een notaris met benoeming van een notaris en onzijdig persoon. 
       
     
     
       1.4 
       De vrouw heeft ten aanzien van de door de man ingediende verzoeken verweer gevoerd. 
       
     
     
       1.5 
       Nadat de rechtbank Limburg bij beschikking van 11 januari 2013 op verzoek van partijen reeds enkele voorlopige voorzieningen had getroffen in het kader van hun echtscheiding, heeft zij, na een mondelinge behandeling op 25 november 2013, voor zover in cassatie nog relevant, bij tussenbeschikking van 11 december 2013 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarbij heeft zij onder meer overwogen dat aan de rechtbank rechtsmacht toekwam om te oordelen over het verzoek tot echtscheiding, nu de gewone verblijfplaats van partijen zich in Nederland bevond ten tijde van de indiening van het verzoekschrift (rov. 2.3). Het verzoek van de vrouw om het huwelijksregime van de Sovjetunie van toepassing te verklaren ten aanzien van de boedelscheiding van partijen, werd afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe – nadat zij had vastgesteld dat haar ook hier rechtsmacht toekwam – onder meer overwogen dat op het tussen partijen geldende huwelijksvermogensregime Nederlands recht van toepassing is volgens art. 4 lid 1 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978, nu niet gebleken is dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt en zij hun eerste gewone verblijfplaats na de huwelijksvolterekking op het grondgebied van Nederland hebben gevestigd, zodat partijen, bij afwezigheid van gemaakte huwelijkse voorwaarden, zijn gehuwd in gemeenschap van goederen (rov. 2.7, p. 4-5). De beslissing ten aanzien van de vaststelling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap werd aangehouden en beide partijen werden in de gelegenheid gesteld zich ten aanzien van verschillende vermogensbestanddelen nog nader uit te laten. De rechtbank heeft daarbij als voorlopig oordeel geformuleerd dat het door de vrouw geërfde (erfpachtrecht op een) appartement in Moskou tot de gemeenschap van goederen behoort (rov. 2.7, pagina 6). 
       
     
     
       1.6 
       Nadat de rechtbank de zaak op 25 augustus 2014 opnieuw mondeling had behandeld, heeft zij bij eindbeschikking van 29 oktober 2014, voor zover in cassatie van belang, het door de vrouw geërfde erfpachtrecht op het appartement in Moskou aan de vrouw toebedeeld en de vrouw ter zake veroordeeld aan de man de helft van de marktwaarde van het erfpachtrecht (de helft van € 150.000,-, ofwel € 75.000,-) te betalen. 
       
     
     
       1.7 
       
         De vrouw is bij op 26 januari 2015 ingekomen beroepschrift bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 11 december 2013 en de eindbeschikking van 29 oktober 2014. Zij heeft – onder aanvoering van de hier relevante  grieven 7, 8 en 9  – verzocht deze beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover van belang (onder II): 
         A)	te bepalen dat het recht van erfpacht op het appartement in Moskou niet in de huwelijksgoederengemeenschap valt, althans de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap in dier voege vast te stellen dat dit erfpachtrecht aan de vrouw wordt toebedeeld zonder enige verplichting voor de vrouw ter zake enig bedrag aan de man te betalen uit hoofde van onderbedeling; 
         B)	 subsidiair  te bepalen dat het recht van erfpacht op het appartement in Moskou te gelde dient te worden gemaakt door de vrouw en dat de opbrengst na aftrek van notaris- en makelaarskosten en eventuele andere kosten onder beide partijen gelijkelijk wordt verdeeld; 
         C)	 meer subsidiair  de woning toe te delen aan de vrouw en te bepalen dat zij aan de man dient te betalen een bedrag van € 35.000,-, zijnde 50% van de waarde van het recht van erfpacht op het appartement in Moskou; 
         D)	 nog meer subsidiair  de verdeling op een wijze te gelasten, die het hof op de voet van art. 3:185 BW juist acht. 
       
       
     
     
       1.8 
       
         De man heeft verweer gevoerd en in incidenteel appel (met eisvermeerdering) verzocht “de bestreden beschikking (gedeeltelijk)” te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover van belang, (onder 2) de vrouw te veroordelen ter zake van door haar met betrekking tot het appartement in Moskou verkregen huurinkomsten een bedrag van € 46.000,-, dan wel de helft hiervan, € 23.000,-, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag aan hem te betalen, en (onder 3) de vrouw te veroordelen, (óók) indien het hof met de vrouw van oordeel zou zijn dat het recht van erfpacht op het appartement in Moskou buiten de gemeenschap valt, een bedrag van € 75.000,- aan hem te betalen. 
         		De vrouw heeft in incidenteel appel geen verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       1.9 
       Nadat op 2 maart 2016 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft het hof bij tussenbeschikking van 17 november 2016  in verband met een rechterswisseling partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij naar aanleiding hiervan een nieuwe mondelinge behandeling wensten, en iedere verdere behandeling aangehouden. 
       
     
     
       1.10 
       Nadat beide partijen hadden laten weten af te zien van een nieuwe mondelinge behandeling, heeft het hof bij tussenbeschikking van 1 december 2016  ter zake van de verdeling van de huwelijksgemeenschap – nadat het zich ter zake van de rechtsmacht bij de rechtbank had aangesloten, en ter zake van het oordeel van de rechtbank over het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke (Nederlandse) recht had vastgesteld dat daartegen geen grieven waren gericht (rov. 7.10) – een voorlopig oordeel gegeven over de vraag of de bepaling in (het toenmalige) art. 1:94 lid 2 aanhef en sub a BW dat de wettelijke gemeenschap van goederen alle goederen van partijen omvat met uitzondering van “ goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (…) is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen ” een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. Dat voorlopige oordeel luidt bevestigend (rov. 7.19.1-7.19.2). Volgens het hof ligt het dan op de weg van de partij die zich op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) wil beroepen, in dit geval de man, feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat beroep in de onderhavige zaak niettemin rechtvaardigen. Bij gebreke hiervan dient art. 1:94 BW (oud) waar het een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking als voorwaarde stelt voor uitsluiting, wegens strijd met art. 14 EVRM jo. art. 1 Eerste Protocol (hierna ook: P1) en art. 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM (hierna ook: P12) buiten toepassing te blijven en valt het recht van erfpacht op het appartement in Moskou buiten de huwelijksgemeenschap van partijen (rov. 7.19.2). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over dat voorlopige oordeel en over elkaars reactie daarop uit te laten, en iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
     
       1.11 
       Bij tussenbeschikking van 16 maart 2017  heeft het hof partijen voorts in de gelegenheid gesteld om hun eerder aan het hof toegezonden standpunten ten aanzien van het vorenbedoelde voorlopige oordeel aan te passen aan het inmiddels door de Hoge Raad op 17 februari 2017  gewezen arrest.  
       
     
     
       1.12 
       Nadat beide partijen zich over het in 1.10 bedoelde voorlopige oordeel, over elkaars reactie daarop en over het in 1.11 aangehaalde arrest van de Hoge Raad hadden uitgelaten, heeft het hof bij tussenbeschikking van 9 november 2017  zijn voorlopige oordeel gehandhaafd. Het hof ziet in het arrest van de Hoge Raad geen reden terug te komen van zijn voorlopige oordeel (rov. 14.4). Ook de reacties van partijen op het voorlopig oordeel geven geen aanleiding tot herziening daarvan (rov. 14.5-14.6.5). Het hof heeft de man in de gelegenheid gesteld (nadere) feiten en omstandigheden aan te voeren die zijn beroep op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) rechtvaardigen, waarop de vrouw mag reageren (rov. 14.6.5). Iedere verdere beslissing werd aangehouden. 
       
     
     
       1.13 
       Bij tussenbeschikking van 21 december 2017  heeft het hof, op verzoek van de man, tussentijds beroep in cassatie opengesteld tegen de tussenbeschikking van 9 november 2017 (rov. 18.3). 
       
     
     
       1.14 
       De man heeft vervolgens tegen bedoelde tussenbeschikking, en tegen de daaraan voorafgaande tussenbeschikkingen, – tijdig  – cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft van verweer afgezien. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       
         De man heeft één middel van cassatie voorgesteld dat is onderverdeeld in vier onderdelen (I-IV). Het middel is gericht tegen het voorlopig onderdeel van het hof zoals opgenomen in rov. 7.19.1-7.19.2 van de tussenbeschikking van 1 december 2016 en tegen rov. 14.5-14.6.5 van de tussenbeschikking van 9 november 2017, waarin dit voorlopige oordeel werd gehandhaafd als definitief (tussen-)oordeel (bindende eindbeslissing).  
         		Alvorens aan de daadwerkelijke behandeling van de onderdelen van het middel toe te komen, geef ik deze overwegingen hieronder – in hun ruimere context, dus met de daarbij behorende inleidende en/of met het oordeel verband houdende overwegingen – weer: 
       
       
       
         “ Het (recht van erfpacht op het) appartement in Moskou (grieven 7 en 8 in principaal appel) 
       
       
     
     
       7.14. 
       In de bestreden eindbeschikking van 29 oktober 2014 is – zakelijk weergegeven – als volgt geoordeeld over het appartement in Moskou. De vrouw heeft uit de erfenis van haar moeder een recht van erfpacht op het appartement. Dit Russische recht van erfpacht wijkt in essentie niet af van het Nederlandse recht van erfpacht. Dit vermogensrecht valt in de te verdelen huwelijksgemeenschap. Het recht van erfpacht wordt aan de vrouw toegedeeld. 
       
     
     
       7.15. 
       Grief 7 is gericht tegen het aan dit definitieve oordeel voorafgaande voorlopige oordeel in de tussenbeschikking van 11 december 2013, dat het appartement tot de huwelijksgemeenschap behoort (rov. 2.7, p. 6, tweede alinea). Tegen dit voorlopige oordeel staat geen hoger beroep open. Het hof zal de vrouw in zoverre dan ook niet-ontvankelijk verklaren. 
       
     
     
       7.16. 
       
         Grief 8 keert zich, zoals door de vrouw ter zitting toegelicht, niet tegen het oordeel van de rechtbank in de eindbeschikking van 29 oktober 2014 dat de vrouw een recht van erfpacht heeft op het appartement in Moskou, maar uitsluitend daartegen dat dit recht in de te verdelen huwelijksgemeenschap valt. 
         De vrouw voert ter toelichting op haar grief het volgende aan. 
         Naar Russisch recht komt al hetgeen iemand (hier: de vrouw) uit een erfenis van een ouder (hier: haar moeder) toevalt, aan de desbetreffende persoon toe en niet aan de echtgenoot (hier: de man). Art. 34 van het Gezinswetboek van de Russische Federatie bepaalt weliswaar dat het vermogen verworven door de echtgenoten tijdens het huwelijk hun gemeenschappelijk eigendom is, maar art. 36 van dit Gezinswetboek bepaalt in aanvulling daarop dat het vermogen door een van de echtgenoten tijdens het huwelijk gekregen als erfenis, eigendom van deze echtgenoot is (beroepschrift, prod. 12, bijlage 5 (juridisch advies). Er is hier sprake van het “gebruikelijk versterfrecht”. Dit betekent dat de erflater (de moeder) er volledig vanuit is gegaan dat het appartementsrecht zou toevallen aan haar dochter (de vrouw). De moeder was als Russische, anders dan Nederlandse erflaters, bovendien ook niet op de hoogte van de Nederlandse uitsluitingsclausule en zij heeft er nooit rekening mee gehouden dat dit zou kunnen gebeuren. 
         De vrouw beroept zich verder nog op de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2747, waarin het hof in “een situatie die exact vergelijkbaar is”, heeft overwogen dat: 
       
       
       
         “(...) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [is] dat het erfdeel dat de vrouw van haar vader heeft gekregen in de gemeenschap valt en (...) op grond daarvan een materieelrechtelijke correctie [dient] plaats te vinden op de boedelmenging. Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de goederen die de vrouw heeft verkregen uit de nalatenschap van haar vader zijn uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap van partijen.” 
       
       
       
         De slotsom is dat het recht van erfpacht op het appartement in Moskou, dat de vrouw heeft verkregen uit de nalatenschap van haar moeder, daarom is uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap, aldus de vrouw. 
       
       
     
     
       7.17. 
       
         De man voert hiertegen het volgende aan. 
         Het Nederlandse recht is van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen. Tijdens het huwelijk met de man heeft de vrouw het recht van erfpacht verkregen, waardoor dat recht in de gemeenschap is gevallen. In de onderhavige zaak is er namelijk geen uiterste wilsbeschikking opgemaakt waarbij is bepaald dat dit recht buiten de gemeenschap valt. Ook is er geen verklaring van de erflater dat het recht van erfpacht buiten de gemeenschap moest vallen. Er is ook helemaal niet bekend wat de erflater wilde. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288, rov. 3.5.3 heeft de man ter zitting van het hof nog betoogd dat de omstandigheid dat de erflater zich over de wenselijkheid van de uitsluitingsclausule geen mening heeft kunnen vormen (omdat zij niet wist van die regeling in Nederland), hier niet relevant is. Wellicht, overigens, wist en wilde de erflater juist wél dat het recht van erfpacht aan beide partijen toekwam. 
         Een correctie op de boedelmenging, zoals in de beschikking van het Gerechtshof Den Haag, zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, omdat de man circa negentien jaar alles voor de vrouw en hun kinderen heeft betaald (zelfs de achterstallige kosten en de kosten van het op naam zetten van het appartement). 
       
       
     
     
       7.18. 
       
         Het hof oordeelt als volgt. 
         Vanaf het ogenblik van de voltrekking van het huwelijk (op 20 augustus 1996) is tussen partijen de wettelijke gemeenschap van goederen ontstaan (art. 1:94 lid 1 BW). Deze gemeenschap omvat alle goederen van partijen, met uitzondering van “goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (...) is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen” (art. 1:94 lid 2 aanhef, en sub a BW). 
       
       
       
         In zijn beschikking van 21 november 1980 (HR 21 november 1980, NJ 1981, 193 m.nt. E.A.A. Luijten, “Uitsluitingsclausule dwingt”) heeft de Hoge Raad over de doelstelling van art. 1:94 lid 2 BW sub a het volgende overwogen: 
       
       
       
         “Art. 94 lid 1 Boek 1 BW, voor zover voorschrijvende dat buiten de gemeenschap vallen die goederen ten aanzien waarvan zulks bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (...) is bepaald, strekt ertoe te bewerkstelligen dat de door zodanige bepaling [d.w.z. de zogenoemde uitsluitingsclausule, hof] tot uitdrukking gebrachte wil van de erflater (...) om de betrokken goederen aan een der echtgenoten, met uitsluiting van de andere echtgenoot, ten goede te doen komen, niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime dat tussen echtgenoten geldt of zal gelden.” 
       
       
       
         Art. 1:94 BW kent geen afwijkende regeling voor het geval dat een buitenlandse erflater niet bedacht is op het vereiste of de noodzaak van een uitsluitingsclausule, omdat naar zijn eigen recht een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens echtgenoot. Voor een dergelijke afwijkende regeling is in de rechtsgeleerde literatuur wel gepleit (vgl. E. Cohen Henriquez, ‘Uitleg van buitenlandse testamenten (meer speciaal in verband met artikel 1:94, lid 1 BW)’,  WPNR  1990 (5954), p. 205-206, en voorts M. van Yperen-Groenleer, ‘De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief,  TRP  2013, p. 351) maar tot een wetswijziging in die zin is het niet gekomen. Ook op het zojuist omschreven geval is art. 1:94 BW dus van toepassing. 
       
       
       
         De vraag waarvoor het hof zich vervolgens ziet gesteld, is of art. 1:94 BW aldus een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. Dat is volgens de vrouw het geval, waar zij betoogt dat haar moeder als Russische erflater niet wist van het vereiste van een uitsluitingsclausule (in een uiterste wilsbeschikking) en daarop, anders dan Nederlandse erflaters ook niet bedacht behoefde te zijn omdat naar Russisch recht (ingevolge art. 36 van het Gezinswetboek van de Russische Federatie) een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens echtgenoot. 
       
       
       
         Het hof stelt voorop dat de regeling van de uitsluitingsclausule in art. 1:94 BW onder de werkingssfeer valt van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en dan met name van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dat artikel luidt als volgt: 
       
       
       
         “Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. (...).” 
       
       
       
         Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) beschermt art. 1 het recht op eigendom, waarvan het recht om te beschikken (over die eigendom) een traditioneel en fundamenteel onderdeel is. Dit beschikken omvat ook “ dispositions inter vivos or by will ” en het recht “ to make gifts or legacies in favour of [a] child .” (EHRM 13 juni 1979, appl. no. 6833/74, Marckx/België, par. 63-65.) 
       
       
       
         Art. 14 EVRM – vervolgens – verbiedt discriminatie binnen de werkingssfeer van het EVRM: 
       
       
       
         “The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground (...)”. 
       
       
       
         Art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM (voor Nederland in werking getreden op 1 april 2005), ten slotte, bepaalt: 
       
       
       
         “The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground (... )”. 
       
       
       
         Niet alleen ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar ook gelijke behandeling van ongelijke gevallen kan een schending opleveren van art. 14 EVRM jo. art. 1 P1, of van art. 1 P12. 
       
       
       
         
           Voorlopig oordeel 
         
       
       
       
         7.19.1. 
         Het hof zal over de kwestie of art. 1:94 BW hier een dergelijk niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt een voorlopig oordeel geven en alvorens definitief te beslissen partijen in de gelegenheid stellen zich over dit voorlopige oordeel uit te laten zoals nader in het dictum bepaald. 
         
         
           Nederland neemt met het stelsel waarin erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege gemeenschappelijk worden, een uitzonderingspositie in; verreweg de meeste huwelijksgoederenregimes betrekken die verkrijgingen niet in een verdeling tussen echtgenoten. Het Nederlandse stelsel komt nog voor in Suriname en Zuid-Afrika. Niet-Nederlandse erflaters zullen er daardoor veelal niet op bedacht zijn dat hetgeen hun erfgenamen erven zonder de uitsluitingsclausule, naar Nederlands recht in de huwelijksgemeenschap valt (en bij echtscheiding deel uitmaakt van het te verdelen vermogen). Daarbij komt dat in de naar schatting 275.000 Nederlandse testamenten die jaarlijks worden gemaakt, de uitsluitingsclausule vrijwel standaard wordt opgenomen. (Zie voor dit een en ander:  Kamerstukken II  2013/14, 33 987 (Voorstel tot wijziging van Boek 1 BW teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken), nr. 3, p. 7-8.) Dit laatste, naar mag worden aangenomen, na voorlichting van de (Nederlandse) erflaters daarover door de notaris of op initiatief van de Nederlandse erflaters zelf die wél bekend zijn met de uitsluitingsclausule of geacht kunnen worden daarmee bekend te zijn (veelal ook omdat zij al te maken hebben gehad met de uitsluitingsclausule, bijvoorbeeld doordat zij zelf (of juist een echtgenoot) begunstigden waren van een uitsluitingsclausule). Buitenlandse erflaters zullen in de regel niet van die informatie profiteren of over die ervaring beschikken. Thans is een wetsvoorstel aanhangig dat inhoudt dat de wettelijke gemeenschap  niet  automatisch omvat de goederen die krachtens erfopvolging bij versterf worden verkregen (en waarbij samengevat, de uitsluitingsclausule wordt vervangen door een insluitingsclausule),  Kamerstukken I  2015/16, 33 987 (hiervóór reeds aangehaald), nr. A. Het wetsvoorstel beoogt ook uitdrukkelijk “in een steeds internationaler wordende samenleving” meer aan te sluiten bij de gangbare stelsels ( Kamerstukken II  2013/14, 33 987 (hiervóór reeds aangehaald), nr. 3, p. 7-8.) 
         
         
       
       
         7.19.2. 
         De uitsluitingsclausule is, gelet op hetgeen zojuist, in rov. 7.19.1, werd overwogen, een faciliteit die weliswaar – formeel – zonder onderscheid van toepassing is (en in formele zin aan Nederlanders en buitenlanders gelijkelijk ter beschikking staat), maar feitelijk niet. Bij de uitoefening van hun eigendomsrecht worden buitenlandse erflaters daardoor achtergesteld bij Nederlandse erflaters. Het doel van de uitsluitingsclausule, te weten dat de wil van de erflater niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime (waarover rov. 7.18, hiervóór), kan deze feitelijk ongelijke behandeling niet rechtvaardigen, omdat art. 1:94 BW aan de wil van de buitenlandse erflater juist feitelijk voorbijgaat. 
         
         
           Het ligt dan op de weg van de partij die zich op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) wil beroepen, de man, feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat beroep in de onderhavige zaak niettemin rechtvaardigen, bijvoorbeeld dat de erflater (de moeder van de vrouw) wel wist of behoorde te weten van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking), maar er niettemin van heeft afgezien. Bij gebreke hiervan dient art. 1:94 BW waar het een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking als voorwaarde stelt voor uitsluiting, wegens strijd met art. 14 EVRM jo. art. 1 P1 en met art. 1 P12 buiten toepassing te blijven en valt het recht van erfpacht op het appartement in Moskou buiten de huwelijksgemeenschap van partijen (zoals de vrouw betoogt). 
           Partijen worden, als reeds overwogen, in de gelegenheid gesteld op het voorlopig oordeel van het hof te reageren en daarmee ook, mede in lijn met HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612, NJ 2011/180 ( [.../...] ) en HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:201 HBR1654, NJ 2011/409 (Budgetbeheer Limburg-Smart FMS), op hetgeen hiervóór (onder 7.19.1) werd overwogen. 
         
         
         
           
             De waarde van het recht van erfpacht op het appartement in Moskou (grief 9 in principaal appel) 
           
           (…) 
         
         
       
     
     
       7.20 
       
         Grief 9 is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat het recht van erfpacht op het appartement in Moskou wel tot de te verdelen huwelijksgemeenschap van partijen behoort. 
         (…) 
       
       
       
         Voor zowel de grief als de beide verzoeken geldt dat het hof daarop nog niet kan beslissen, omdat die beslissing afhangt van het verdere verloop van de procedure (met name op het punt van het voorlopige oordeel dat het hof hiervóór heeft gegeven).” 
       
       
       
         En: 
       
       
       
         “ 14. De verdere beoordeling 
       
       
     
     
       14.1. 
       Volgens de vrouw valt het door haar geërfde recht van erfpacht op het appartement in Moskou niet in de te verdelen huwelijksgemeenschap (rov. 7.16 hiervóór). Daaraan heeft zij (mede) ten grondslag gelegd dat art. 1:94 BW een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters (rov. 7.18 hiervóór). 
       
       
         
           Reacties partijen op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 
         
       
       
     
     
       14.2. 
       De  vrouw  begrijpt het arrest van de Hoge Raad zó, dat moet worden onderzocht of toepassing van art 1:94 BW met betrekking tot het recht van erfpacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar niét of dit wetsartikel wegens strijdigheid met art. 14 EVRM jo. art. 1 P1 en met art. 1 P12 buiten toepassing dient te blijven (reactie 4 april 2017, pt. 9). 
       
     
     
       14.3. 
       De  man  merkt het volgende op. In het arrest heeft de Hoge Raad zich al “geboden over de vraag” van de verenigbaarheid met het EVRM. Uit het ontbreken van enige overweging van de Hoge Raad omtrent het EVRM moet worden geconcludeerd dat het EVRM niet (middels ambtshalve aanvulling) tot cassatie kon leiden. “Met andere woorden: art 1:94 BW is niet discriminatoir” (reactie 12 april 2017, p. 3, 5e alinea). 
       
     
     
       14.4. 
       
         Het  hof  oordeelt als volgt. 
         In de zaak waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, heeft een (ex-)echtgenoot zich voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden erop beroepen dat toepassing van art. 1:94 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (arrest HR, rov. 3.2.2). De Hoge Raad heeft daarop overwogen dat het hof terecht heeft onderzocht of toepassing van art. 1:94 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (arrest HR, rov. 3.4). 
       
       
       
         Uit het arrest van de Hoge Raad volgt niet dat alléén aan de redelijkheid en billijkheid mag worden getoetst, zoals de vrouw aanvoert, en er in een voorliggend geschil geen plaats meer zou zijn voor een toetsing van art. 1:94 lid 2 BW aan het EVRM. Evenmin valt uit het arrest af te leiden, zoals de man betoogt, dat de Hoge Raad zich op de een of andere manier over de verenigbaarheid met het EVRM heeft uitgesproken. Het hof ziet in het arrest van de Hoge Raad dus geen reden terug te komen van zijn voorlopige oordeel. De vraag of de reacties van partijen op het voorlopig oordeel wel tot herziening aanleiding geven, komt thans aan de orde. 
       
       
       
         
           Reacties partijen op het voorlopig oordeel van dit hof in zijn beschikking van 1 december 
         
       
       
     
     
       14.5. 
       Bij die beschikking zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voorlopig oordeel van het hof in de kwestie of art. 1:94 BW in deze zaak een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. De vrouw is het eens met het voorlopig oordeel, de man niet. 
       
     
     
       14.6. 
       Het  hof  oordeelt als volgt. 
       
       
         14.6.1. 
         In hetgeen de man opmerkt over de werkingssfeer van art. 1 P1 en art. 14 EVRM (reactie man, p. 3) ziet het hof geen reden zijn voorlopig oordeel te herzien. De man staat een te enge uitleg van art. 1 P1 voor, die geen steun vindt in de rechtspraak van het EHRM (waarover reeds rov. 7.18). De man gaat daarbij voorts voorbij aan de vaste rechtspraak van het EHRM over art. 14 EVRM: 
         
         
           “The Court has consistently held that Article 14 complements the other substantive provisions of the Convention and its Protocols. It has no independent existence since it has effect solely in relation to “the enjoyment of the rights and freedoms” safeguarded thereby. Although the application of Article 14 does not presuppose a breach of those provisions – and to this extent it is autonomous – there can be no room for its application unless the facts at issue fall within the ambit of one or more of them. The prohibition of discrimination enshrined in Article 14 thus extends beyond the enjoyment of the rights and freedoms which the Convention and the Protocols thereto require each State to guarantee. It applies also to those additional rights, falling within the general scope of any Convention Article, for which the State has voluntarily decided to provide (...)” (EHRM (Grand Chamber) 5 september 2017, appl. nr. 78117/13 Fábián tegen Hongarije, par. 112, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak.) 
         
         
         
           Art. 1 P12 bepaalt zelfs dat: “The enjoyment of any right set forth by law [hier, kort weergegeven de faciliteit van uitsluiting, hof] shall be secured without discrimination on any ground (...)”. De vrouw, ten slotte, mag zich in de onderhavige zaak op de genoemde bepalingen beroepen (dat is niet een recht dat, zoals de man meent, alleen aan de moeder toekwam toen zij nog leefde). 
         
         
       
       
         14.6.2. 
         Anders dan de man meent, is dit geschil niet te herleiden tot enkel onbekendheid van de Russische erflaatster met het Nederlandse recht (reactie man, p. 4). Naar het hier toepasselijke Russische erfrecht komt het recht van erfpacht op het appartement toe aan de vrouw. (En overigens ook volgens Russisch huwelijksvermogensrecht komt dit recht toe aan de vrouw én niet aan de man). Het Nederlandse recht houdt er geen rekening mee dat de erfrechtelijke verkrijging aldus al is geregeld. Daar komt bij dat Nederland met het stelsel waarin erfrechtelijke verkrijgingen van rechtswege gemeenschappelijk worden een uitzonderingpositie inneemt. Die uitzonderingspositie is volgens de Nederlandse wetgever ook niet langer houdbaar, omdat “in een steeds internationaler wordende samenleving (...) de noodzaak [groeit] om inhoudelijk meer aansluiting te zoeken bij de gangbare stelsels” ( Kamerstukken  II 2013/14, 33 987 (Voorstel tot wijziging van Boek 1 BW teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken), nr. 3, p. 7-8). Met ingang van 1 januari 2018 wordt het bedoelde stelsel dan ook afgeschaft ( Stb . 2017, 177 en 178). Door die uitzonderingspositie zullen niet-Nederlandse (onder wie ook Russische) erflaters, er veelal niet op bedacht zijn dat hetgeen hun erfgenamen erven zonder de uitsluitingsclausule, naar Nederlands recht in de huwelijksgemeenschap valt ( Kamerstukken , zojuist genoemd, p. 8). (Van die internationalisering en uitzonderingspositie was naar het oordeel van het hof ook al sprake ten tijde van het overlijden van de moeder van de vrouw, de Russische erflaatster, in 2007.) 
         
         
           Dit alles, tezamen met de andere gronden genoemd in rov. 7.19.1, waarnaar het hof verwijst, leidt ertoe dat Russische erflaters in de uitoefening van hun eigendomsrecht veelal zullen worden benadeeld ten opzichte van Nederlandse erflaters, met name doordat hun de faciliteit van uitsluiting feitelijk niet of althans in mindere mate dan Nederlandse erflaters ter beschikking staat. (Het hof laat hierbij in het midden of het vereiste van een uiterste wilsbeschikking (die ingevolge art. 4:42 lid 3 BW jo. art. 4:94 BW, voor zover hier relevant, moet worden gemaakt bij (Nederlandse) notariële akte of aan een (Nederlandse) notaris in bewaring gegeven onderhandse akte); in plaats van bijvoorbeeld een andere op schrift gestelde verklaring) op zich niet ook al een benadeling inhoudt of kan inhouden van Russische erflaters.) Een rechtvaardiging voor de benadeling ligt in het vereiste van een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking, anders dan de man meent (reactie p. 5), niet besloten (zie ook reeds rov. 7.19.2, hiervóór). 
         
         
         
           Het ligt dan op de weg van de partij die zich op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) wil beroepen, de man, feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat beroep in de onderhavige zaak niettemin rechtvaardigen, gelet op de doelstelling van de faciliteit van uitsluiting van art. 1:94 BW, te weten dat de wil van de erflater niet wordt doorkruist door het huwelijksvermogensregime, bijvoorbeeld dat de erflater (de moeder van de vrouw) wel wist of behoorde te weten van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking), maar zij er niettemin van heeft afgezien. Bij gebreke hiervan dient art. 1:94 BW waar het een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking als voorwaarde stelt voor uitsluiting, wegens strijd met art. 14 EVRM jo. art. 1 P1 en/of met art. 1 P12 buiten toepassing te blijven en valt het recht van erfpacht op het appartement in Moskou buiten de huwelijksgemeenschap van partijen (zoals de vrouw betoogt). 
         
         
       
       
         14.6.3. 
         Aan het betoog van de man over het Franse en het Duitse recht (reactie man, p. 7-10) gaat het hof voorbij. Het  hof  zal alleen beslissen over het voorliggende geschil en dat ziet op een Russische erflaatster en Russisch recht. 
         
       
       
         14.6.4. 
         
           De man heeft zich er ten slotte nog op beroepen dat naar Russisch recht huwelijkse voorwaarden kunnen worden gemaakt die inhouden dat een algehele gemeenschap van goederen bestaat die ook (toekomstige) nalatenschappen omvat (reactie van de man, p. 10- 11). Van een slechts formeel gelijke behandeling van Russische erflaters zou daarom geen sprake zijn. 
           Het  hof  verwerpt ook dit betoog van de man. Dat een erflater bij de bedoelde huwelijkse voorwaarden, naar Russisch recht (toch nog) bij uiterste wilsbeschikking een uitsluitingsclausule kan maken (wat in Nederland bij de wettelijke algehele gemeenschap van goederen dus wel kan), is namelijk gesteld noch gebleken. Overigens doet de mogelijkheid van bedoelde huwelijkse voorwaarden er niet aan af dat het Russische recht, anders dan het Nederlandse recht, de algehele gemeenschap van goederen niet “tot uitgangspunt” (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017, rov. 3.4) neemt. De man heeft ook niet aangevoerd dat de bedoelde huwelijkse voorwaarden zo gebruikelijk zijn dat in Rusland de algehele gemeenschap van goederen (die ook nalatenschappen omvat) feitelijk het standaard-huwelijksvermogensregime is (althans zo vaak voorkomt dat er van enige vergelijkbaarheid met Nederland op dit punt sprake is). 
         
         
       
       
         14.6.5. 
         De slotsom van het voorgaande is dat het hof zijn oordeel, zoals hiervóór nader verduidelijkt, over, kort weergegeven, het buiten toepassing laten van art. 1:94 BW, handhaaft. Het hof ziet daarom ook geen reden voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392 Rv), zoals de man heeft verzocht. Aangezien het partijdebat op dit punt nog onvoldragen is, zal het hof de man in de gelegenheid stellen (nadere) feiten en omstandigheden aan te voeren die zijn beroep op het ontbreken van de uitsluitingsclausule (in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking) rechtvaardigen als bedoeld in rov. 14.6.2, laatste alinea. Daarop mag de vrouw reageren.” 
         
       
     
     
       2.2 
       
         
           Onderdeel I  klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in rov. 7.19.1-7.19.2 en 14.5-14.6.5 te onderzoeken of art. 1:94 BW (oud) een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters en aldus buiten toepassing moet worden gelaten. 
         	De gedingstukken laten volgens het onderdeel geen andere uitleg toe dan de vrouw haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De door het hof in rov. 7.16 en 7.18 weergegeven stellingen van de vrouw bieden geen aanknopingspunt voor het oordeel van het hof dat de vrouw tevens een beroep heeft gedaan op verdragsbepalingen of de (gedeeltelijke) niet-toepasselijkheid van art. 1:94 BW (oud) aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd althans dat door haar zou zijn gesteld dat art. 1:94 BW (oud) een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. Door zijn oordeel dat het destijds geldende art. 1:94 BW (deels) buiten toepassing moet blijven te baseren op strijd van dat artikel met verdragsbepalingen, heeft het hof dan ook in strijd met art. 24 Rv. gehandeld dan wel de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied miskend, en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.  
         Voor zover het hof de stellingen van de vrouw zo heeft gelezen dat zij daarin tevens een beroep heeft gedaan op verdragsbepalingen of de (gedeeltelijke) niet-toepasselijkheid van art. 1:94 BW (oud) aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, dan is die uitleg in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Zowel na het voorlopige oordeel van het hof in de tussenbeschikking van 1 december 2016 als na de tussenbeschikking 16 maart 2017 stelt de vrouw immers zelf dat enkel en alleen een beroep is gedaan op de redelijkheid en billijkheid en dat de door het hof gevolgde weg via verdragsbepalingen onjuist is. 
       
       
     
     
       2.3 
       Bij de behandeling van dit onderdeel kan worden vooropgesteld dat het voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zoals hier aan de orde is, geen wezenlijk verschil maakt of die rechtsgronden gelegen zijn in het nationale recht, of, zoals hier, in bepalingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. De bepalingen (grondrechten) van het EVRM zijn over het algemeen niet van openbare orde; dat geldt in ieder geval voor het hier aan de orde zijnde artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM in combinatie met art. 14 EVRM  en voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, artikelen die op zichzelf reeds beperkingen toelaten of waaraan beperkingen inherent zijn. De vraag of de rechtsgronden door de rechter kunnen (en dus moeten) worden aangevuld, dient dan ook gewoon volgens de regels van art. 24 en 25 Rv. te worden beantwoord. Van een (volledige) ambtshalve toetsing aan het EVRM (buiten het partijdebat om) – zoals dat in beginsel wel het geval is bij het uit EU-richtlijnen voortvloeiende consumentenrecht – is naar Nederlands recht dan ook geen sprake,  en deze wordt evenmin door het EVRM of de rechtspraak van het EHRM vereist. 
       
     
     
       2.4 
       De vrouw heeft de volgende stellingen ingenomen. 
       
       
         Bij de toelichting op grief 8 in haar beroepschrift vermeldt zij: 
       
       
       
         “25. Naar Russisch recht bestaat een gemeenschap van goederen niet. Naar Russisch recht komt derhalve al hetgeen iemand uit een erfenis van een ouder toevalt, aan de desbetreffende persoon toe en niet de partner met wie deze persoon in het huwelijk is getreden. (…) 
         26. (…) De rechtbank heeft (…) geoordeeld dat het appartementsrecht te Moskou in de gemeenschap van goederen valt. Dat is echter onjuist. In deze is het namelijk de moeder van de vrouw, die is overleden en dit appartementsrecht als erfenis heeft nagelaten. Er is sprake van gebruikelijk versterfrecht. Dat betekent tevens dat de erflater er volledig van uit is gegaan dat dit appartementsrecht zal toevallen aan haar dochter en, vanuit Russisch recht denkend, deze erflater ook ervan is uitgegaan dat dit appartementsrecht bij haar dochter zou blijven. (…) [E]r [is] in deze sprake (…) van twee botsende huwelijksvermogensregimes. De vrouw stelt zich op het standpunt dat in deze kwestie de aanpassingsleer dient te worden toegepast en verwijst in dit kader onder meer naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage (…) gewezen op 28 mei 2014, gepubliceerd (…) onder zaaknummer ECLI:NL:G(H)DHA:2014:2747. [Daarin] gaat het Hof in op een situatie die exact vergelijkbaar is met de situatie in de onderhavige kwestie. (…)” 
       
       
       
         Uit het hierop volgende, door de vrouw in haar toelichting uit genoemde uitspraak opgenomen citaat blijkt dat het hof Den Haag, in een zaak die inderdaad veel gelijkenissen vertoont met de onderhavige casus – vrouw met Russische nationaliteit, vader vrouw gedurende huwelijk overleden zonder testament, vrouw heeft (een deel van een) appartement in Moskou van hem geërfd, huwelijksvermogensregime partijen beheerst door Nederlands recht bij gebreke van een rechtskeuze – heeft beoordeeld of op grond van het “zogenoemde ‘leerstuk van de aanpassing’” een correctie diende te worden gemaakt op de hoofdregel van boedelmenging nu een uitsluitingsclausule ontbreekt en vervolgens geoordeeld dat het in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat het erfdeel dat de vrouw van haar vader had gekregen in de gemeenschap viel en er op grond daarvan een materieelrechtelijke correctie diende plaats te vinden op de boedelmenging. Het hof komt tot de conclusie dat de goederen die de vrouw in deze zaak uit de nalatenschap van haar vader heeft verkregen zijn uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap van partijen . 
         	Vervolgens heeft de vrouw in de nu aan de orde zijnde zaak – met een verwijzing naar nog een andere lagere uitspraak waarin eveneens op basis van de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een dergelijke uitzondering wordt aangenomen in geval van Macedonisch recht – geconcludeerd dat “ derhalve (…) in deze het appartementsrecht en de goederen die de vrouw heeft verkregen uit de nalatenschap van haar moeder uitgezonderd zijn van de huwelijksgemeenschap van partijen ”. 
       
       
       
         De man heeft vervolgens (de toepassing van de aanpassingsleer en) de stelling van de vrouw dat de erflater er volledig vanuit is gegaan dat het appartementsrecht zou toevallen aan haar dochter conform Russisch recht en bij haar dochter zou blijven, betwist. Hij is daarbij ingegaan op de situatie en de mogelijke wetenschap en wil van de erflater dat het recht van erfpacht aan beide partijen toekwam. Hij geeft daarbij aan dat de moeder pas in 2007 is overleden, terwijl partijen al sinds 1993 samenwonen, sinds 1995 in Nederland samenwonen en in 1996 in Moskou zijn gehuwd. 
       
       
     
     
       2.5 
       Bij akte uitlating naar aanleiding van de tussenbeschikking van 1 december 2016 is de man zeer uitgebreid ingegaan op het door het hof – op basis van de door het hof genoemde EVRM-bepalingen – gegeven voorlopige oordeel. Hij heeft daarbij ook voorgesteld om de rechtsvraag waarvoor het hof zich gesteld zag – of art. 1:94 BW (oud) een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters – in de vorm van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Voorts is hij ingegaan op de feitelijke verwachtingen die erflaatster volgens hem kon en mocht hebben. 
       
       
         Bij eenzelfde akte uitlating naar aanleiding van de tussenbeschikking van 1 december 2016 heeft de vrouw medegedeeld zich volledig te kunnen verenigen met de overwegingen van het hof in zijn voorlopige oordeel in rov. 7.19.1-7.19.2. Zij geeft daarbij aan dat zij in de procedure al eerder een beroep heeft gedaan op de zogenoemde aanpassingsleer, daarmee stellende dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien het appartementsrecht in de gemeenschap van goederen zou vallen. Ook heeft zij zich aangesloten bij de overwegingen van het hof die erop neerkomen dat Nederlandse erflaters door de notaris of anderszins op de opneming van een uitsluitingsclausule worden gewezen, doch buitenlandse erflaters op dit punt worden achtergesteld. In casu heeft volgens de vrouw ook te gelden dat haar moeder – die Russische was, jong is overleden, is uitgegaan van het gebruikelijke versterfrecht en geen testament heeft opgemaakt om haar nalatenschap anders in te kleden – in deze zin is achtergesteld. In de procedure is ook niet gebleken dat zij op enige wijze op de hoogte was van of rekening heeft gehouden met afwijkende regels van versterfrecht door het huwelijk. Volgens de vrouw zijn er geen feiten of omstandigheden – zoals de man volgens het voorlopig oordeel van het hof zou moeten stellen en bewijzen – die maken dat in dit geval de moeder van de vrouw wist of behoorde te weten van de uitsluitingsclausule in een (Nederlandse) uiterste wilsbeschikking, maar er niettemin van heeft afgezien. 
       
       
     
     
       2.6 
       De man heeft op de uitlating van de vrouw gereageerd, en gesteld dat buitenlandse erflaters niet worden achtergesteld bij Nederlandse erflaters. De onbekendheid met het recht van een ander land is ook geen status als bedoeld in art. 14 EVRM, aldus de man. Hij heeft voorts gewezen op het aan de uitdrukking van de uiterste wil van een erflater verbonden vormvereiste, dat niet mag worden omzeild door aan erflaatster een bedoeling toe te dichten. 
       
       
         Ook de vrouw heeft op de uitlating van de man gereageerd. Zij heeft daarbij nog aangegeven dat meerdere gerechtshoven in eerdere jurisprudentie “ het resultaat dat Uw Hof thans wenst te bereiken, langs deze weg van de aanpassingsleer  [hebben]  opgelost, zulks middels de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Die gekozen weg geeft al aan dat er correctie noodzakelijk is en dat er derhalve objectief een rechtvaardiging aanwezig is daarvoor .” 
       
       
     
     
       2.7 
       Ten slotte is door beide partijen nog gebruik gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om te reageren om het in de tussentijd gewezen arrest van de Hoge Raad van HR 17 februari 2017 . 
       
       
         De man heeft daarbij het standpunt ingenomen  dat de Hoge Raad in die – zeer vergelijkbare – zaak ambtshalve de rechtsgronden heeft mogen aanvullen, zodat moet worden aangenomen dat de Hoge Raad, hoewel hij niet heeft geoordeeld dat art. 1:94 BW (oud) discriminatoir is, zich wel degelijk (ook) over die vraag heeft gebogen. Volgens de man kan uit het arrest worden afgeleid dat art. 1:94 BW (oud) niet discriminatoir is. De man gaat er (ook voorts) kennelijk vanuit dat nu de weg dient te worden gevolgd die de Hoge Raad in genoemd arrest heeft gekozen, die van een correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid, welke weg het mogelijk maakt rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid “ dat op de erfrechtelijke verkrijging buitenlands recht van toepassing is, welk recht op het punt van het huwelijksvermogensrecht anders luidt dan het Nederlandse recht ”. Verder meent de man dat de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld – in de weg die de Hoge Raad heeft gekozen, met de daarbij behorende op de vrouw rustende bewijslast – om tot een correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid over te (kunnen) gaan. Hij is zelf nog wel ingegaan op de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten. Omdat de bewijslast in het voorlopige oordeel van het hof afwijkt van die uit het arrest van de Hoge Raad, verzoekt de man het hof voor zover nodig terug te komen op de beslissing omtrent de bewijslastverdeling. 
       
       
       
         De vrouw heeft bij deze gelegenheid het standpunt ingenomen  dat genoemd arrest verandering brengt in de overwegingen van het hof in zijn beschikking van 1 december 2016 (het voorlopige oordeel). Zij vermeldt hierbij dat door haar reeds was aangegeven dat harerzijds de redenering is gevolgd dat de redelijkheid en de billijkheid een corrigerende werking behoren te hebben in dier voege dat het recht van erfpacht op het appartementsrecht buiten de gemeenschap behoort te vallen. Volgens haar maakt het arrest van de Hoge Raad dat het hof aan de hand van de daarin opgenomen overwegingen dient te beoordelen of in deze casus aan de vrouw en beroep toekomt op de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of de redelijkheid en billijkheid op de algehele gemeenschap van goederen een uitzondering. Daarbij vermeldt zij: “ De door Uw Hof gekozen weg is niet de weg die de Hoge Raad derhalve kiest.  [De vrouw]  verzoekt Uw Hof derhalve terug te komen op dat eerdere voorlopige oordeel. ” De vrouw geeft nog aan dat (de casus van) het arrest van de Hoge Raad op een aantal essentiële punten verschilt van de onderhavige casus, en dat volgens haar de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval derhalve maakt dat het recht van erfpacht op het appartementsrecht buiten de gemeenschap valt. 
       
       
     
     
       2.8 
       De vrouw heeft dus – ook reeds voorafgaande aan het voorlopige oordeel – gepleit voor het buiten toepassing laten van de boedelmenging van het destijds geldende art. 1:94 lid 2 BW wat betreft het door haar van haar moeder geërfde (erfpachtrecht op het) appartementsrecht. Zij heeft er daarbij ook op gewezen dat hierbij een volgens haar voor Russische erflaters relevant verschil bestond met de Nederlandse erflater, en dat (de onverminderde toepassing van) dit artikel volgens haar voor de Russische erflater (in casu haar moeder) – gelet op diens op het Russische recht gebaseerde verwachtingen omtrent de rechtsgevolgen – tot ongerijmde resultaten zou leiden, die zij wilde verhelpen door een beroep te doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid; een beroep dat er, in geval van slagen, in dit geval  eveneens  toe zou leiden dat de toenmalige bepaling van art. 1:94 lid 2 BW (kort gezegd: dat alle goederen in de gemeenschap vallen) op het uit erfenis verkregen recht van erfpacht niet van toepassing zou zijn. 
       
     
     
       2.9 
       
         Voor een aanvulling van rechtsgronden als hier aan de orde is niet vereist dat de vrouw ook daadwerkelijk een beroep heeft gedaan op genoemde (of andere) verdragsbepalingen. Dat de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud) buiten toepassing moest worden gelaten, heeft de vrouw gelet op het voorgaande – hoewel (zowel oorspronkelijk als in reactie op het arrest van de Hoge Raad)  niet  (maar in eerste reactie op het voorlopig oordeel van het hof  wel ) (expliciet) met een beroep op verdragsbepalingen, maar (veeleer) met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid – echter wel degelijk betoogd. De vrouw heeft zich derhalve beroepen op het rechtsgevolg dat ook met de door het hof bewandelde weg werd (of kon worden) bereikt. Daarmee is in het algemeen sprake van een geoorloofde (en ook verplichte) aanvulling van rechtsgronden in de zin van art. 25 Rv. Het hof heeft zich daarbij ook niet bediend van (niet algemeen bekende) feiten en omstandigheden die door de vrouw niet in dit kader naar voren zijn gebracht en aan haar verzoek als argument ten grondslag zijn gelegd (art. 24 Rv.). De kwestie behoorde bovendien tot het in hoger beroep door de grieven ontsloten gebied, nu de vrouw zich met haar  grieven 8 en 9  tegen het oordeel van de rechtbank heeft gekeerd dat het door de vrouw geërfde erfpachtrecht op het appartement in Moskou in de te verdelen huwelijksgemeenschap valt en tegen de daaruit voortvloeiende beslissing dat het recht van erfpacht aan de vrouw wordt toebedeeld (tegen betaling aan de man van de helft van de marktwaarde van het erfpachtrecht). 
         Het hof heeft derhalve tot de aanvulling van rechtsgronden als hier aan de orde over kunnen gaan, en heeft dit mijns inziens ook niet beter of anders hoeven onderbouwen dan het in rov. 7.16 en 7.18 heeft gedaan door de betrokken stellingen van de vrouw weer te geven.  
         Hierbij is nog van belang dat de man zich nog specifiek over het voorlopige oordeel heeft kunnen uitlaten, en zijn stellingen hierop derhalve heeft kunnen aanpassen, zodat ook van een verrassingsbeslissing geen sprake kon zijn. Daarbij is hij uitdrukkelijk ingegaan op de vraag of art. 1:94 BW (oud) een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters, en heeft hij zich niet verzet tegen de interpretatie van het hof van de grieven van de vrouw en de aanvulling van rechtsgronden. Hij heeft daarbij (zelfs) het standpunt ingenomen dat de Hoge Raad in de door hem beoordeelde, zeer vergelijkbare zaak zonder problemen de rechtsgronden ambtshalve heeft mogen aanvullen in die zin dat de Raad heeft kunnen oordelen over de vraag of art. 1:94 BW (oud) discriminatoir is (en dat volgens hem ook – in ontkennende zin – heeft gedaan). 
       
       
     
     
       2.10 
       
         De vraag die daarbij hier nog aan de orde kan worden gesteld (en door het onderdeel ook aan de orde wordt gesteld), is of moet worden aangenomen dat de vrouw in het voorliggende geval haar beroep op de niet-toepasselijkheid van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud) op het erfpachtrecht heeft willen beperken tot de niet-toepasselijkheid  op de (enkele) grond dat  dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, en niet heeft gewild dat het hof haar verzoek zou beoordelen en/of toewijzen op grond van strijd met bepalingen uit het EVRM en de daarbij behorende protocollen, zoals het hof dit reeds in zijn voorlopige oordeel had aangegeven. Mijns inziens kan dit niet licht aangenomen worden, nu met een dergelijke beslissing het rechtsgevolg dat de vrouw met haar verzoek beoogde immers wel degelijk zou kunnen worden (en in beginsel ook werd) bereikt, en de vrouw hierbij zelfs (gelet op de door het hof op de man gelegde bewijslast) in een betere positie werd gebracht dan het geval zou zijn geweest met de door haar bepleite weg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (waar de bewijslast op de vrouw zou zijn komen te liggen). Het (betreffende onderdeel van het) cassatieberoep is dan ook aangevoerd door de man. Ook voor hem moet het voorgaande duidelijk zijn geweest. Hij mocht mijns inziens dan ook niet (zonder meer) verwachten dat het hof de zaak – op grond van de door de vrouw ingenomen positie – enkel via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zou kunnen en/of mogen afdoen. Hij is bovendien, als gezegd, uitgebreid in de gelegenheid gesteld ook op de door het hof in zijn voorlopige oordeel ingenomen standpunt te reageren, zowel vóór als nadat de Hoge Raad zijn arrest had gewezen. 
         Het hof heeft de opmerkingen van de vrouw – blijkens rov. 14.2, de tweede alinea van rov. 14.4 (“ zoals de vrouw aanvoert ”) en de laatste zin van rov. 14.5 (“ De vrouw is het eens met het voorlopige oordeel ”) – (ook) kennelijk zo opgevat dat deze moeten worden gelezen in het licht van het arrest van de Hoge Raad, waarin de Raad zélf de weg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid volgt, en dat de vrouw heeft aangenomen dat deze door de Hoge Raad in die zaak aangewezen weg dan ook hier zal moeten worden gevolgd en er geen ruimte (meer) zou zijn voor de door het hof in zijn voorlopige oordeel gevolgde weg, anders dan dat zij uit zichzelf – om andere redenen dan de zojuist genoemde – haar verzoek heeft willen beperken tot eerstgenoemde rechtsgrond. Dat heeft het hof mijns inziens dus ook kunnen doen, zonder daarmee een onbegrijpelijk oordeel te geven. 
       
       
     
     
       2.11 
       Onderdeel I kan mijns inziens dan ook niet tot cassatie leiden. 
       
     
     
       2.12 
       
         
           Onderdeel II  klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 7.19.2 en 14.6.2 – dat het op de weg ligt van de partij die zich op het ontbreken van een uitsluitingsclausule wil beroepen om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat beroep, ondanks het discriminatoire karakter van art. 1:94 BW (oud), niettemin rechtvaardigen en dat bij gebreke daarvan art. 1:94 BW (oud) buiten toepassing dient te blijven wegens strijd met art. 14 EVRM en/of art. 1 P12 jo. art. 1 P1 – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Met dit oordeel miskent het hof volgens het onderdeel dat het, in plaats van de bepaling buiten toepassing te laten, had dienen te onderzoeken of toepassing van die bepaling met betrekking tot de Russische onroerende zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de omstandigheid dat op de erfrechtelijke verkrijging van die zaak door de vrouw Russisch recht van toepassing is, dat op het punt van het huwelijksvermogensrecht anders luidt dan het Nederlandse recht. 
         	Allereerst miskent het hof op deze manier – door art. 1:94 BW (oud) buiten toepassing te laten – dat het buiten toepassing laten van een wettelijke bepaling wegens strijd met verdragsbepalingen een ultimum remedium is en enkel aan de orde kan zijn als een Unierechtconforme (ik lees hier: verdragsconforme) interpretatie niet mogelijk is of als een dergelijke interpretatie zou leiden tot een contra legem uitleg van het nationale recht. Een Unierechtconforme (ik lees wederom: verdragsconforme) uitleg (die niet leidt tot een contra legem uitleg) is in het onderhavige geval mogelijk door te onderzoeken of toepassing van de bepaling met betrekking tot de Russische onroerende zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
         	Voorts heeft het hof met zijn oordeel om art. 1:94 BW (oud) buiten toepassing te laten, miskend dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de wijze waarop het eventuele discriminatoire karakter van art. 1:94 BW (oud) in het onderhavige geval weggenomen kon worden, aldus het onderdeel. Het onderdeel verwijst hier naar vindplaatsen in feitelijke stukken die hierboven bij onderdeel I al aan de orde zijn gekomen. Door af te wijken van de door partijen aangewezen weg, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. In ieder geval is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd daar waar het afwijkt van de door partijen gekozen weg inhoudende dat onderzocht moet worden of toepassing van de bepaling met betrekking tot de Russische onroerende zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft immers geen enkele motivering gegeven waarom het deze overeenstemming tussen partijen niet respecteert.   
       
       
     
     
       2.13 
       
         Onderdeel III  klaagt dat het hof in rov. 7.19.1-7.19.2 en 14.5-14.6.5 heeft miskend dat art. 1:94 BW (oud) een neutrale regel is en dat bij neutrale regels pas sprake is van onderscheid als bedoeld in art. 14 EVRM en/of art. 1 P12 als die regel  disproportionele  nadelige gevolgen heeft voor een specifieke groep. Het hof heeft slechts vastgesteld dat sprake is van nadelige gevolgen, doch heeft niet, althans niet kenbaar, getoetst of deze nadelige gevolgen disproportioneel zijn. 
       
     
     
       2.14 
       
         Onderdeel IV  klaagt dat het oordeel van het hof in 7.19.2 – dat het onderscheid dat art. 1:94 BW (oud) maakt discriminatoir is aangezien het door art. 1:94 BW (oud) nagestreefde doel de feitelijk ongelijke behandeling die de regeling maakt niet kan rechtvaardigen – rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Anders dan het hof overweegt, is het doel van art. 1:94 BW (oud) niet (enkel) het voorkomen dat de wil van de erflater wordt doorkruist door het huwelijksvermogensregime, maar (ook) het waarborgen van de rechtszekerheid door te voorkomen dat naar de wil van een erflater gegist moet worden. Dat doel rechtvaardigt een eventueel onderscheid dat door de regeling wordt gemaakt. Voorts heeft het hof er aan voorbij gezien dat de wetgever de nodige beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt, die de rechter bij zijn oordeel moet respecteren. Voldoende is dat de wetgever de betrokken keuze redelijkerwijze nodig heeft geacht en heeft kunnen achten voor het daarmee te bereiken, door het beoogde (legitieme) doel. 
       
     
     
       2.15 
       De in de – hierboven onder 2.12 weergegeven – laatste alinea van onderdeel II vervatte klacht(en) die zien op het buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden door het hof, kan/kunnen op dezelfde gronden als ten aanzien van onderdeel I hierboven is uiteengezet, niet tot cassatie leiden. Voor het overige zullen de onderdelen hieronder in samenhang worden besproken.  
       
     
     
       2.16 
       
         Onderdeel II klaagt er in feite over dat het hof niet de weg van de Hoge Raad in het al enkele malen genoemde arrest van 17 februari 2017  heeft gekozen. Mijns inziens is dat terecht.  
         Aangenomen mag immers worden dat de Hoge Raad de vereisten die het EVRM stelt (ook) in dat arrest – en de daarin opgenomen uitzonderingsmogelijkheid op de hoofdregel van het destijds geldende art. 1:94 lid 2 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid – heeft verdisconteerd, en daarmee – zoals het onderdeel aanneemt – (voor zover dat nodig zou zijn) een verdragsconforme interpretatie van art. 1:94 BW (oud) heeft gegeven, of – mijns inziens hier juister geformuleerd – de hier relevante verdragsbepalingen via de open norm van (de derogerende werking van) de redelijkheid en billijkheid de in zijn ogen passende werking heeft verleend. Dat laatste geldt mijns inziens (zelfs) ongeacht de vraag of in de in dat arrest aan de orde zijnde zaak een beroep is gedaan op die verdragsbepalingen, en ongeacht of er ruimte bestond voor aanvulling van rechtsgronden. Voor de door de Raad gegeven algemene (interpretatie van een) rechtsregel  – welke rechtsregel op zichzelf wel degelijk onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd, en die derhalve door de rechter moest worden uitgelegd – lijkt me dit geen vereiste. Bij de invulling van de begrippen redelijkheid en billijkheid dient de rechter ook op grond van art. 3:12 BW rekening te houden met algemeen erkende rechtsbeginselen zoals het gelijkheidsbeginsel.  De Hoge Raad zal dan ook in beginsel geen algemene (uitleg van een) regel geven die in feite alleen stand houdt in gevallen waarin niet (ambtshalve) aan het EVRM kan worden getoetst – en die dus alleen overeind blijft in gevallen waarin een dergelijke toets buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt – maar die eigenlijk strijdig is met het EVRM en de daarbij behorende protocollen (nog los van de vraag welke rechtsgevolgen die regel in de aan hem voorliggende zaak – met de daarbij behorende grenzen van de rechtsstrijd – zal kunnen hebben). In genoemd arrest heeft de Raad bovendien – ervan uitgaande dát er hier inderdaad een discriminatieprobleem aan de orde zou (kunnen) zijn – mijns inziens ook door middel van aanvulling van rechtsgronden ambtshalve kunnen en derhalve (ook) móeten oordelen over de rechtsgrond voor het buiten toepassing laten van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud) die tot uitdrukking komt in de artikelen 14 EVRM (jo. art. 1 P1) en/of art. 1 P12 bij het EVRM en die berust op het beginsel van gelijke behandeling (zie daarover verderop meer). Er moet derhalve, in ieder geval in beginsel, vanuit worden gegaan dat naar het oordeel van de Raad de door hem in bedoeld arrest geschetste oplossing ook “EVRM-proof” is. 
         Dat alles betekent dat – àls er dus al van strijd met het beginsel van gelijke behandeling sprake zou zijn – dit probleem al in het arrest van de Hoge Raad is meegenomen en in dit arrest derhalve besloten ligt dat met de daar gehanteerde uitzonderingsmogelijkheid op de hoofdregel van 1:94 lid 2 BW (oud) via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van de Raad een dergelijke mogelijke strijd wordt geëcarteerd. In dat arrest ligt immers nadrukkelijk besloten dat het verschil tussen Nederlandse en buitenlandse erflaters – in de internationaal privaatrechtelijke situatie waar de buitenlandse erflater mee te maken heeft – onder omstandigheden een grond kan vormen voor het buiten toepassing laten van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud) op grond van de redelijkheid en billijkheid. Aangenomen moet dus worden dat de Raad daarmee, voor zover noodzakelijk, door middel van een verdragsconforme interpretatie van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht (eigenlijk: een verdragsconforme invulling van de open normen die aan de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud) kunnen derogeren) een (mogelijke) strijd met genoemde artikelen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen heeft voorkomen. Een dergelijke verdragsconforme interpretatie staat er dan aan in de weg dat de toepassing van art. 1:94 lid 2 BW (oud) conform deze jurisprudentie alsnog zou leiden tot strijd met genoemde artikelen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen. 
         Het oordeel van het hof – zoals dat ook in rov. 14.4 nog specifiek tot uitdrukking komt – komt er echter in feite op neer dat de regel uit bedoeld arrest ofwel in zijn algemeenheid inhoudelijk onjuist zou zijn (in strijd met de betrokken verdragsbepalingen), ofwel dat de Raad een slechts op de specifiek voorliggende situatie betrekking hebbende regel heeft gegeven en het hem voorts in die zaak niet vrijstond om een (voor deze verdragsrechtelijke toetsing noodzakelijke) ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zoals het hof die heeft gedaan, te verrichten. Dat laatste acht ik – met verwijzing naar het zojuist overwogene én de behandeling van onderdeel I – slecht denkbaar, óók omdat in dit arrest eveneens werd geoordeeld over een zaak waarin in ieder geval was aangevoerd dat de verwachtingen van de in dat geval Italiaanse erflater omtrent de rechtsgevolgen van de vererving (anders dan bij Nederlandse erflaters) werden gekleurd door het Italiaanse recht , en de internationale aspecten – met name (het belang van) het verschil in nationaliteit van de erflater en de ligging van de geërfde onroerende zaken – (dus) ook in deze zaak een uitdrukkelijke en belangrijke rol speelden. Het eerste ligt begrijpelijkerwijze ook niet zonder meer voor de hand. 
       
       
     
     
       2.17 
       Het onderdeel klaagt ook over de bewijslastverdeling die het hof heeft gemaakt. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat stelplicht en bewijslast in de door hem gevolgde weg rusten op de echtgenoot die zich erop beroept dat het feit dat een vermogensbestanddeel van een van de echtgenoten volgens de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud) in de gemeenschap van goederen valt, in het aan de orde zijnde geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is . Dat is in strijd met de uitdrukkelijke bewijslastverdeling die het hof in rov. 7.19.2 en 14.6.2 heeft opgenomen, waar stelplicht en bewijslast juist worden gelegd op de echtgenoot die bepleit dat het goed volgens de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud) in de gemeenschap valt. Ook in die zin slaagt het middel dus. 
       
     
     
       2.18 
       Na het voorgaande wordt niet meer toegekomen aan de behandeling van de onderdelen III en IV. Ik zal daar hieronder echter toch enkele opmerkingen over maken. 
       
     
     
       2.19 
       Hoewel ook vormen van indirecte discriminatie onder het discriminatieverbod van art. 14 EVRM en/of art. 1 P12 vallen, en statistische gegevens waaruit blijkt dat een beleid, maatregel of feitelijke praktijk – ondanks neutrale formuleringen en/of uitgangspunten – tot onevenredig nadelige effecten leidt voor een bepaalde groep hiervoor een aanwijzing kunnen vormen,  is er in dit geval mijns inziens niet veel meer aan de hand dan dat er hier sprake is van een zaak van internationaal privaatrecht. Een zaak derhalve waarin verschillende rechtsstelsels van toepassing zijn op verschillende juridische aspecten van de zaak, en daarmee een zaak waarin het voor de daarbij betrokkenen niet altijd gemakkelijk is om te bepalen welk recht waarop van toepassing is, welk rechtsgevolg dat in concreto voor de betrokkenen zal hebben, en of ze zelf actie willen en kunnen ondernemen om hierin verandering te  brengen. Dit kan de verwachtingen van de echtgenoten en – in casu vooral van belang – van de erflater kleuren, en er in het bijzonder voor zorgen dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat het feit dat de erflater zijn wil niet in de vereiste vorm tot uitdrukking heeft gebracht, eraan in de weg staat dat het door hem aan één van beide echtgenoten nagelaten goed  buiten  de gemeenschap blijft. Voor dat probleem biedt echter de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid mijns inziens niet alleen een adequate oplossingsmogelijkheid, bovendien is hier naar mijn idee ook geen sprake van een probleem van ongelijke behandeling, of beter: van de gelijke behandeling van ongelijke gevallen. 
       
     
     
       2.20 
       Bij de vraag of een op grond van het erfrecht door een echtgenoot verkregen goed in een tussen de echtgenoten bestaande huwelijksgemeenschap valt, is – naast het huwelijksvermogensregime dat de echtgenoten (die bij huwelijkse voorwaarden voor of na de huwelijksvoltrekking een afwijking van de algehele gemeenschap van goederen kunnen overeenkomen) hadden gekozen – de (in de voorgeschreven vorm opgenomen) wil van de erflater bepalend. Als de erflater zich niet (in de voorgeschreven vorm) had uitgelaten over de vraag of het van hem verkregene in een huwelijksgemeenschap dient te vallen, werd naar het ten tijde van deze zaak geldende Nederlandse huwelijksvermogensrecht uitgegaan van het standaardsysteem van een algehele gemeenschap van goederen waarbij ook door vererving verkregen goederen in de gemeenschap vielen. 
       
     
     
       2.21 
       
         Niet kan worden aangenomen dat het stellen van een vormvereiste aan de wilsverklaring van de buitenlandse erflater (op gelijke wijze als aan die van de Nederlandse erflater) op zichzelf reeds een relevant (onevenredig nadelig) en/of ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen buitenlandse en Nederlandse erflaters.  
         			Het stellen van dit vormvereiste dient op zichzelf uiteraard een gerechtvaardigd doel, namelijk het verkrijgen van een zekere mate van rechtszekerheid over de (uiterste) wil van iemand die, op het moment dat daarvan de werking aanvangt, zelf reeds is overleden. Van de buitenlandse erflater wordt (op gelijke wijze als van de Nederlandse erflater) logischerwijs verwacht dat hij, als hij er prijs op stelt daarop invloed uit te kunnen oefenen, zich op de hoogte stelt van de mogelijke huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van de erfopvolging in zijn vermogen die na zijn overlijden zal plaatsvinden, op grond van zijn uiterste wilsbeschikking of op grond van het toepasselijke versterferfrecht, en welke actie hij daartegen kan ondernemen.  Aan hem werd naar het ten tijde van deze zaak geldende Nederlandse recht ook eenzelfde mogelijkheid geboden om in een uiterste wilsbeschikking een uitsluitingsclausule op te nemen om te voorkomen dat dit vermogen in een (destijds in beginsel bestaande  algehele ) gemeenschap van goederen viel.  Ook een Nederlandse erflater moest daarover – bij gebrek aan eigen kennis daaromtrent, hetgeen in het gros van de gevallen aan de orde zal zijn – inlichtingen inwinnen en advies vragen. De hoofdregel van boedelmenging van art. 1:94 lid 2 (oud) BW gold óók bij de Nederlandse erflater die (uiteindelijk) geen uiterste wilsbeschikking, en dus geen uitsluitingsclausule, bleek te hebben opgesteld. 
         			Dat bij de buitenlandse erflaters daarbij nog het extra aspect van het internationaal privaatrecht (de vraag naar het toepasselijke recht) aan de orde is, waardoor het toepasselijke recht mogelijk niet dat van hun eigen nationaliteit of dat van het land van ligging van de betreffende goederen is, brengt daarin geen wezenlijke verandering, maar is inherent aan de internationaal privaatrechtelijke context van de zaak, oftewel: aan het feit dat de voorliggende situatie aanknopingspunten heeft met verschillende staten. Ook als moet worden aangenomen dat buitenlandse erflaters hierdoor minder vaak dan Nederlandse erflaters uitsluitingsclausules opstelden, leidt dat op zichzelf nog niet tot de conclusie dat sprake is van een relevant (onevenredig nadelig) en/of ongerechtvaardigd onderscheid. Dit kan naar mijn idee sowieso slechts het geval zijn als er aanwijzingen zijn dat de (niet in de juiste vorm opgemaakte) wil van de erflater – waaraan art. 1:94 lid 2 sub a BW (oud) beoogde voorrang te verlenen – hiermee vaker dan het geval was bij de Nederlandse erflater, ook écht werd doorkruist doordat de verwachtingen van de buitenlandse erflater in relevante mate door een onjuiste verwachting over de toepasselijke rechtsregels worden gekleurd. Maar een dergelijke vorm van doorkruising – even aangenomen dat daarbij wel sprake zou zijn van een relevant en/of ongerechtvaardigd onderscheid – kan, zoals hierboven onder 2.16 werd betoogd, reeds worden weggenomen door de mogelijkheden die de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid biedt aan de hand van de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten. Deze benadering laat ruimte voor een afweging van de feiten en de omstandigheden om in elk afzonderlijk geval te bezien of, en zo ja, in hoeverre tegemoet kan worden gekomen aan de door art. 1:94 BW (oud) beoogde eerbiediging van de wil van de erflater om een erfrechtelijke verkrijging in het buitenland buiten de Nederlandse gemeenschap van goederen te houden, ook wanneer een testament met uitsluitingsclausule ontbreekt. 
         	Bovendien betwijfel ik ook in dat geval of sprake is van een relevant en/of ongerechtvaardigd onderscheid, nu het onderscheid niet zozeer wordt veroorzaakt door of wordt gebaseerd op (een verschil in) nationaliteit, woonplaats en dergelijke van de betrokkenen zelf, maar eerder door (de – onvermijdelijke – aanknoping bij dergelijke aspecten ter bepaling van) het op de situatie toepasselijke recht . Verschillen in rechtsgevolgen die (enkel) worden veroorzaakt door het feit dat in het ene geval het ene nationale recht en in het andere geval een ander nationaal recht op de situatie van toepassing is, kunnen uiteraard niet als relevant en/of ongerechtvaardigd onderscheid worden aangemerkt. Dan zou immers reeds de verschillende behandeling van Russen door de Russische staat en het daar geldende recht aan de ene kant, en van Nederlanders door de Nederlandse staat en het hier geldende recht aan de andere kant in zijn algemeenheid als discriminatie moeten worden aangemerkt. Dat maakt het hebben van een nationaal rechtsstelsel geheel onmogelijk. Ook de (mogelijk) grotere bekendheid van Nederlandse erflaters met – of de (mogelijk) grotere toegankelijkheid van de toepasselijke regels van het Nederlandse huwelijksvermogens- en erfrecht (met name de mogelijkheid van de uitsluitingsclausule) dan die van buitenlandse erflaters, die geconfronteerd worden met het Nederlandse huwelijksvermogens- en erfrecht door het op het huwelijksvermogensregime van de ervende echtgenoot toepasselijke recht, maakt dat niet anders. Dergelijke effecten zijn onvermijdelijk in alle rechtsstelsels en met betrekking tot alle rechtsgebieden en kunnen mijns inziens op zichzelf niet tot een relevant en/of ongerechtvaardigd onderscheid leiden, en kunnen (dus) ook niet leiden tot algemene geldende uitzonderingen voor buitenlandse erflaters, echtgenoten, contractanten enzovoorts. Bekendheid met het recht mag (en moet zelfs) in beginsel worden verondersteld, zowel bij degenen die de nationaliteit van het land waarin dat recht geldt hebben als bij buitenlanders die met de toepassing van dat recht te maken krijgen, om de in een land geldende rechtsregels een behoorlijke werking te kunnen verzekeren. Ook om die reden acht ik de weg van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, met zijn op het geval toegespitste benadering, aangewezen. 
       
       
     
     
       2.22 
       Ten slotte meen ik dat juist door de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud) in beginsel categorisch buiten toepassing te laten in geval van buitenlandse erflaters, zoals het hof doet, een – niet per se op de (aantoonbare) wil van die erflaters gebaseerd – onderscheid wordt gemaakt tussen buitenlandse en Nederlandse erflaters. Juist dat onderscheid acht ik, zeker in het geval deze verschillende erflaters geen bewuste keuze hebben gemaakt om géén uiterste wilsbeschikking (met uitsluitingsclausule) op te stellen, maar eenvoudigweg het (toepasselijke versterf)recht zijn loop hebben laten nemen zonder zich precies op de hoogte te stellen van de rechtsgevolgen daarvan, niet gerechtvaardigd. Dat zou er immers toe leiden dat zonder uitsluitingsclausule in geval van een Nederlandse erflater het uit erfenis verkregen goed wél, en in geval van een buitenlandse erflater het uit erfenis verkregen goed níet in de tussen de betrokken echtgenoten bestaande gemeenschap zou vallen. Ook in geval van Nederlandse erflaters zal het ontbreken van een uiterste wilsbeschikking echter dikwijls het gevolg zijn van onwetendheid, een gebrek aan een specifieke wilsvorming (over dit aspect van de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van de erfopvolging) en/of een gebrek aan vergaring of toegankelijkheid van (relevante) informatie en advies. Zij kunnen dan van een dergelijke categorische beginselaanname over de (veronderstelde) wil van de erflater, anders dan de buitenlandse erflater, niet profiteren. Ook in dergelijke Nederlandse gevallen kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onder bijzondere omstandigheden evenwel leiden tot het buiten toepassing laten van in beginsel toepasselijk recht, via dezelfde weg dus die de Hoge Raad ook in geval van de buitenlandse erflater in de hier aan de orde zijnde situatie onder bijzondere omstandigheden voorstaat. 
       
     
     
       2.23 
       Op deze gronden slagen mijns inziens ook de in de onderdelen III en/of IV besloten liggende klachten. 
       
     
     
       2.24 
       Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat ik het niet noodzakelijk acht om gebruik te maken van de bevoegdheid om in deze prejudiciële vragen aan het EHRM te stellen conform het zestiende protocol bij het EVRM, voor zover dat protocol in werking is getreden vóór de uitspraak van Uw Raad. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
     ECLI:NL:HR:2017:276, NJ 2017/175 m.nt. Th.M de Boer, JPF 2017/41 m.nt. B.E. Reinhartz. 
   
   
      Ontleend aan rov. 7.1-7.2 en 7.10 van de bestreden tussenbeschikking van 1 december 2016 en voorts aan rov. 2.1-2.2 van de tussenbeschikking in eerste aanleg van 11 december 2013. 
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2016:5171. 
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2016:5372. 
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2017:1031. 
   
   
     HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276, NJ 2017/175 m.nt. Th.M de Boer, JPF 2017/41 m.nt. B.E. Reinhartz. 
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2017:4807. 
   
   
      ECLI:NL:GHSHE:2017:5806. 
   
   
      Het cassatieverzoekschrift is op 9 februari 2018 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen; de tussenbeschikking waartegen cassatieberoep is opengesteld dateert van 9 november 2017. 
   
   
      Art. 14 EVRM houdt een verbod van discriminatie in met betrekking tot de in het verdrag geregelde rechten en daarop kan alleen in combinatie met zo’n ander recht een beroep worden gedaan. Dat is anders bij het discriminatieverbod van art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, dat een zelfstandig karakter heeft. Zie hierover J.H. Gerards,  Sdu-Commentaar op Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden,  art. 14, aant. C.1.1 en  Sdu-Commentaar op Protocol nr. 12 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden,  art. 1, aant. A en C.1-2. De term discriminatie heeft in beide bepalingen een identieke betekenis, zie par. 55 van EHRM 22 december 2009 ( Sejdic & Finci t. Bosnië en Herzegovina ), nrs. 27996/06 en 34836/06, ECLI:NL:XX:2009:BL1978, EHRC 2010/17 m.nt. J.L.W. Broeksteeg en J.H. Gerards. 
   
   
      Zie hierover uitgebreid A.J.P. Schild,  De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht  (diss. Leiden), 2012, par. 2.11-2.12. Zie ook Asser/Hartkamp 3-I 2015/202 en 229. Vgl. voorts rov. 3.11-3.12 van HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335 m.nt. P. van Schilfgaarde tegen de achtergrond van 3.17-3.18 de vóór deze beschikking genomen conclusie van A-G Timmerman. 
   
   
      Vgl. EHRM 15 november 1996 ( Sadik t. Griekenland ), nr. 18877/91, ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD001887791, par. 30. Zie hierover ook A.J.P. Schild,  De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht  (diss. Leiden), 2012, par. 2.10 en Asser/Hartkamp 3-I 2015/199 en 202. Zie voor een vergelijkbare conclusie in het bestuursrecht T. Barkhuysen en A.W. Bos,  JB plus  2011/1, p. 13-14 (vgl. later ook nog T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik,  Europese grondrechten en het Nederlandse bestuursrecht: de betekenis van het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest , Deventer: Kluwer 2016, par. 2.2.3.2, 2.3.4, 3.2.2.4 en 5.2.3). 
   
   
      Zie in gelijke zin: Hof Den Haag 20 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2884 rov 42 tot en met 44 waarin verwezen wordt naar HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276 en waar het hof van oordeel is dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat de erfrechtelijke verkrijging van de vrouw in de huwelijksgemeenschap valt. 
   
   
      Verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel appel en eisvermeerdering, nrs. 44-46. 
   
   
      Bij akte reactie op schriftelijke opmerkingen wederpartij n.a.v. tussenbeschikking d.d. 1 december 2016. 
   
   
      Bij antwoordakte naar aanleiding van tussenbeschikking d.d. 1 december 2016. 
   
   
     HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276, NJ 2017/175 m.nt. Th.M de Boer, JPF 2017/41 m.nt. B.E. Reinhartz. 
   
   
      Bij schriftelijke opmerkingen n.a.v. tussenbeschikking d.d. 16 maart 2017. 
   
   
      Bij antwoordakte naar aanleiding van tussenbeschikking d.d. 16 maart 2017. 
   
   
     HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276, NJ 2017/175 m.nt. Th.M de Boer, JPF 2017/41 m.nt. B.E. Reinhartz. 
   
   
      In casu gaat het mijns inziens dan om (de interpretatie van) het algemene rechtsbeginsel van de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder de beperkende werking daarvan, en de toepassing daarvan op de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW (oud). Dit algemene rechtsbeginsel is op grond van art. 3:166 lid 3 jo. 6:2 lid 2 BW ook op de in gemeenschap gehuwde echtgenoten, althans voor zover de huwelijksgemeenschap is ontbonden (art. 3:189 lid 2 BW), uitdrukkelijk van toepassing verklaard. 
   
   
      Reinhartz betwijfelt in JPF 2017/41 de algemene toepasbaarheid van de door de Hoge Raad in het arrest van 17 februari 2017 gegeven regel; dit overigens niet in verband met het gelijkheidsbeginsel, maar in verband met de specifieke omstandigheden uit dit arrest, met name het feit dat de erfenis daar een voorhuwelijkse verkrijging was. Ik zie zelf geen reden de regel bij tijdens het huwelijk op grond van vererving verkregen goederen niet toe te passen; de in het arrest genoemde gezichtspunten bieden daarvoor voldoende aanknopingspunten. 
   
   
      Zie ook HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322, NJ 1994/704 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.5 (en daarover Asser/Hartkamp 3-I 2015/231). 
   
   
      Vgl. rov. 3.2.2  en 3.4 van het arrest en meer gedetailleerd onder B en C in het aangevoerde cassatiemiddel. 
   
   
      De man heeft in de nu voorliggende zaak bij het hof overigens ook zelf aangevoerd dat de Hoge Raad in de hem toen voorliggende zaak tot een dergelijke aanvulling van rechtsgronden kon (en dus moest) komen, zie hierboven onder 2.7. 
   
   
      Kritisch over deze bewijslastverdeling: M.H. ten Wolde, ‘Gemeenschap van goederen en erfrechtelijke verkrijging naar buitenlands recht’,  EB  2017/50. 
   
   
      Vgl. par. 175 e.v. (m.n. par. 180, 184, 187 en 195-196) van EHRM 13 november 2007 ( D.H. e.a. t. Tsjechië ), nr. 57325/00, ECLI:NL:XX:2007:BC1879 / ECLI:CE:ECHR:2007:1113JUD005732500, NJ 2008/380 m.nt. E.A. Alkema, NTM/NJCM-bull. 2008, p. 234 m.nt. K. Henrard, EHRC 2008/5 m.nt. A.C. Hendriks. 
   
   
      Vgl. over dat laatste (materieel onderscheid) EHRM 6 april 2000 ( Thlimmenos t. Griekenland ), nr. 34369/97, ECLI:NL:XX:2000:AN6462 / ECLI:CE:ECHR:2000:0406JUD003436997, AB 2000/386 m.nt. L.F.M. Verhey, EHRC 2000/45 m.nt. J.H. Gerards. 
   
   
      Bij op 1 januari 2018 in werking getreden Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken, Stb. 2017, 177 is hierin verandering gekomen. 
   
   
      Als bijvoorbeeld zou blijken dat (bepaalde) buitenlandse erflaters zich hierover – gemiddeld genomen – überhaupt slechter informeren, bestaat nog geen reden voor het aannemen van een relevant en/of ongerechtvaardigd onderscheid. 
   
   
      Overigens hoeft dat niet in een Nederlandse uiterste wilsbeschikking te geschieden, doch slechts in een in Nederland als rechtsgeldig erkende buitenlandse uiterste wilsbeschikking. 
   
   
      Aldus A-G Vlas in 2.10 van zijn conclusie vóór HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276, NJ 2017/175 m.nt. Th.M de Boer, JPF 2017/41 m.nt. B.E. Reinhartz. 
   
   
      Vgl. in dat kader ook par. 50 van EHRM 6 juni 2000 ( Magee t. Verenigd Koninkrijk ), nr. 28135/95, ECLI:NL:XX:2000:AP0775 / ECLI:CE:ECHR:2000:0606JUD002813595, EHRC 2000/63 m.nt. T. Spronken en par. 70 en 88-90 van EHRM 16 maart 2010 ( Carson t. Verenigd Koninkrijk ), nr. 42184/05, ECLI:NL:XX:2010:BM6391 / ECLI:CE:ECHR:2010:0316JUD004218405, AB 2011/149 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, EHRC 2010/60 m.nt. A.H.H. Bollen-Vandenboorn.