ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3176

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3176 Gerechtshof 's-Gravenhage , 21-04-2009 / 200.011.935/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2009-04-21

Zaaknummer: 200.011.935/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3176

---

bevrijdend verweer; bewijslastverdeling, bewijswaardering.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector handel 
     
     
     Zaaknummer: 200.011.935/01 
     
     Zaak-/rolnummer rechtbank: 264886/HA ZA 06-1914 
     
     arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 april 2009 
     
     inzake 
     
     
       VLOERENBEDRIJF KORENDIJK-LELI B.V., 
       gevestigd te Nieuw-Beijerland, gemeente Korendijk, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Korendijk, 
       advocaat: mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te 's-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       MATCH MATE ADVIES- EN ONTWERPBUREAU B.V., 
       gevestigd te Spijkenisse, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: MMO, 
       niet verschenen (verstek). 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van dagvaarding van 31 juli 2008 is Korendijk in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen 14 maart 2007 en 11 juni 2008. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Korendijk acht grieven aangevoerd en haar eis verminderd. MMO is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. Vervolgens heeft Korendijk haar procesdossier overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Het gaat in dit geding, voor zover thans nog van belang en zakelijk weergegeven, om het volgende. 
     
     (i) Korendijk heeft eind 2005 vloeren gelegd ten behoeve van het Gezondheidscentrum aan de Charley Tooropsingel 30-48 te Rotterdam. Hiermee was een bedrag gemoeid van € 31.449,02 (inclusief BTW). Tevens heeft zij vitrages geleverd ten bedrage van € 9.758,-- (inclusief BTW). 
     
     (ii) Korendijk heeft zich op het standpunt gesteld dat zij heeft gecontracteerd met MMO en heeft de hiermee verband houdende factuurbedragen, met rente en kosten, van MMO in rechte gevorderd. Tevens heeft zij een bedrag van € 267,75 (inclusief btw) gevorderd wegens het plaatsen van een Coralmat.  
     
     (iii) MMO heeft deze vorderingen in eerste aanleg bestreden en gesteld dat Korendijk heeft gecontracteerd met de aan haar gelieerde, op het zelfde adres gevestigde, vennootschap MM Interieur B.V. (verder: MMI), welke laatstgenoemde vennootschap op 16 februari 2006 failliet is gegaan. 
     
     (iv) Ten aanzien van de vitrages staat inmiddels vast dat MMO deze betaald heeft. Deze kwestie is niet meer in geschil. Korendijk heeft haar oorspronkelijke vordering met dit bedrag verminderd. 
     
     (v) MMO heeft op 31 oktober 2005 een orderbevestiging voor de vloerbedekking getekend. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 14 maart 2007 – in hoger beroep onbestreden – uitgemaakt dat in deze orderbevestiging wordt bevestigd dat de opdracht met MMO is gesloten, dat gefactureerd dient te worden aan MMO en dat betalingen geschieden via MMO; voorts dat deze orderbevestiging een onderhandse akte is in de zin van artikel 157, tweede lid, Rv en dat deze orderbevestiging dwingend bewijs oplevert van de stelling van Korendijk dat de overeenkomst met betrekking tot de vloerbedekking met MMO is gesloten. MMO is vervolgens toegelaten tot het tegenbewijs daartegen. 
     
     (vi) De rechtbank heeft, na het horen van getuigen, MMO in dit tegenbewijs geslaagd geoordeeld en bij het eindvonnis van 11 juni 2008 de vordering ten aanzien van de vloerbedekking afgewezen, evenals die met betrekking tot de Coralmat en de buitengerechtelijke incassokosten. De proceskosten zijn daarbij gecompenseerd. 
     
     2. Met haar grieven klaagt Korendijk over de in rechtsoverweging 1(vi) bedoelde beslissingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     
       3. De meest vergaande klacht betreft de klacht over het oordeel van de rechtbank dat MMO in haar tegenbewijs is geslaagd. Deze klacht is gegrond. 
       Geen enkele getuige heeft immers een verklaring afgelegd die de bewijskracht van de orderbevestiging van 31 oktober 2005 zou kunnen aantasten, zodat geen tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht hiervan is geleverd. In feite is de rechtbank hier ook van uitgegaan blijkens de eerste zin van rechtsoverweging 2.5 in het eindvonnis van 11 juni 2008. 
     
     
     4. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat MMO heeft bewezen dat nadien een andere afspraak is gemaakt, inhoudende dat MMI als contractspartij had te gelden. De rechtbank heeft daarbij geen deugdelijk inzicht gegeven in de vraag op wie de bewijslast van deze nadere afspraak rustte. Nu het om een bevrijdend verweer gaat rust de bewijslast hiervan op MMO. Voor zover de rechtbank heeft willen aangeven dat de bewijslast van deze nadere afspraak (evenals hiervoor) op Korendijk rustte en dat MMO slechts tot tegenbewijs gehouden was (het ontzenuwen van voorshands geleverd bewijs), is daarmee het voorgaande miskend.   
     
     
       5. Het hof zal dus, uitgaande van de op MMO rustende bewijslast, toetsen of MMO in het bewijs van deze nadere afspraak is geslaagd. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. 
       Slechts getuige [getuige 1] – hij moet als directeur van MMO worden aangemerkt als partij op wie de bewijslast rust (artikel 164, tweede lid, Rv), zodat zijn verklaring slechts beperkte bewijskracht heeft – heeft over deze nadere afspraak (tijdens een gesprek) verklaard. Op wat precies allemaal via MMI moest gaan lopen, en of dat ook de facturering betrof, is volgens hem “niet zo in detail” ingegaan. Getuige [getuige 2], werkzaam bij MMI, heeft verklaard dat er wel een gesprek is geweest, maar dat er geen afspraak over facturering is gemaakt. Vervolgens heeft [getuige 2] verklaard dat Korendijk voor MMI ging werken en aan “mij” factureerde. [getuige 2] heeft geen enkel inzicht gegeven in de reden voor dit factureren aan MMI. Kennelijk was hierover naar zijn zeggen niets afgesproken tijdens bedoeld gesprek. Deze twee verklaringen zijn dus ontoereikend om tot bewijslevering te concluderen. De verklaring van de getuige [getuige 3] heeft geen zelfstandige betekenis, nu zijn informatie niet rechtstreeks is verkregen. Hij spreekt over “van MMI begrepen”. Daar komt nog bij dat [getuige 4] (van Korendijk) daartegenover als getuige naar voren heeft gebracht dat de facturen per vergissing aanvankelijk naar MMI zijn gestuurd omdat MMI nog in de computer stond. Aldus is een niet onplausibele verklaring gegeven voor het aanvankelijk sturen van facturen naar MMI. [Getuige 4] heeft verder nog gemotiveerd aangegeven dat het gesprek waar [getuige 1] en [getuige 2] op doelen vóór 31 oktober 2005 heeft plaatsgevonden. 
       Al met al is er te weinig van de zijde van MMO naar voren gebracht om deze nadere afspraak te onderbouwen, terwijl dit weinige wordt weersproken door de wederpartij. 
       Anders dan de rechtbank hecht het hof minder waarde aan de omstandigheid dat de facturen pas ná het faillissement van MMI naar MMO zijn gestuurd, nu daarvoor, zoals gezegd, een niet onplausibele verklaring wordt gegeven. Hetzelfde geldt voor het niet afsluiten van een coördinatieopdracht, nu Korendijk als de vloerenlegger immers (vrijwel) de laatste in de rij was en er toen weinig meer gecoördineerd hoefde te worden. 
     
     
     6. Kortom: MMO is niet geslaagd in het bewijs van haar bevrijdend verweer. Voor de volledigheid overweegt het hof bovendien dat, zelfs al zou op MMO slechts het tegenbewijs rusten en de verklaring van [getuige 1] volledige bewijskracht toekomen, met het voorgaande het bewijs dat met MMO is gecontracteerd niet is ontzenuwd.  
     
     7. Hieruit vloeit voort dat MMO wel degelijk gehouden is de facturen voor de vloerbedekking te betalen. 
     
     8. Omtrent de kwestie van de Coralmat wordt als volgt overwogen. Korendijk heeft in hoger beroep onweersproken aangevoerd dat deze mat in opdracht van MMO iets is vergroot, hetgeen een post meerwerk opleverde van € 267,75. Ook dit bedrag zal dus worden toegewezen. 
     
     9. Tegen het berekenen van de wettelijke handelsrente vanaf 20 maart 2006 is geen grief ingebracht. Ten aanzien van de post buitengerechtelijke incassokosten heeft Korendijk in hoger beroep (onweersproken) gesteld dat er sprake is geweest van meer verrichtingen dan die waarvoor de artikelen 237 t/m 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten, zodat er grond is voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten. Voor de goede orde wordt in dit verband overwogen dat de kosten verband houdende met de (afgewezen) faillissementsaanvraag van MMO daar niet onder vallen. Het hof zal met toepassing van het rapport Voorwerk II twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg, zoals subsidiair gevorderd, toewijzen. 
     
     Slotsom 
     
     10. De grieven slagen grotendeels. Zij hoeven verder niet meer afzonderlijk te worden besproken. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen. De in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten gematigd zullen worden tot twee punten van het liquidatietarief. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd met veroordeling van MMO in de kosten van de procedure in beide instanties.  
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     
       - vernietigt de bestreden vonnissen, voorzover daarbij de vorderingen van Korendijk zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd; 
       en terzake opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       - veroordeelt MMO tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Korendijk te betalen: 
       a) een bedrag van € 31.716,75 (wegens vloerbedekking en coralmat), vermeerderd met de handelsvertragingsrente (ex artikel 6:120 lid 2 BW), berekend vanaf 20 maart 2006 tot de dag der algehele voldoening; 
       b) een bedrag van € 1.788,-- (wegens buitengerechtelijke incassokosten); 
     
     
     - veroordeelt MMO in de kosten van deze procedure, tot zover aan de zijde van Korendijk in eerste aanleg begroot op € 71,32 (exclusief btw) aan kosten uitbrenging dagvaarding, € 910,-- aan griffierecht en € 3.576,-- aan kosten van de toenmalige procureur en in hoger beroep begroot op € 71,80 aan kosten uitbrenging dagvaarding, € 1.390,-- aan griffierecht en € 1.158,--  aan salaris van de advocaat; 
     
     - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J. Kramer en G. Dulek-Schermers,  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.