ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BL9546

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BL9546 Parket bij de Hoge Raad , 04-06-2010 / 09/00219

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-06-04

Zaaknummer: 09/00219

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BL9546

---

Procesrecht. Ontvankelijkheid cassatieberoep. Uitleg afstandsovereenkomst. Hebben partijen in door de voorzieningenrechter in kort geding met het oog op de bodemprocedure opgestelde en door partijen ondertekende afstandsovereenkomst uitsluitend afstand gedaan van het rechtsmiddel van hoger beroep of ook van cassatieberoep in de bodemprocedure? Uitleg aan de hand van de Haviltex-formule. Voorshands afstand van zowel hoger beroep als cassatieberoep aangenomen. Tegenbewijs toegelaten.

09/00219 
       Mr. L. Timmerman 
       Zitting: 26 maart 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. EUROLAND INVESTMENTS B.V., 
       2. EUROLAND PURIFICATION B.V., 
       3. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR EUROLAND PURIFICATION, 
       eiseressen tot cassatie, 
       tevens verweersters in het incidenteel cassatieberoep 
       (hierna: "Euroland c.s.") 
     
     
     tegen  
     
     
       1. GILDE BUY-OUT FUND II B.V., 
       2. GILDE BUY-OUT FUND II MANAGEMENT B.V., 
       3. GILDE BUY-OUT FUND II PARALLEL B.V., 
       verweersters in cassatie, 
       tevens eiseressen in het incidenteel cassatieberoep 
       (hierna: "Gilde c.s.") 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1 In deze zaak draait het zowel in de zaak zelf als een ontvankelijkheidskwestie om de vraag hoe een tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden uitgelegd. Het betreft een shareholders agreement respectievelijk een proces-verbaal van een kortgedingzitting. In beide gevallen beroept de ene partij zich op een afspraak tussen partijen die niet uit deze overeenkomsten blijkt en stelt zij dat deze afspraak berust op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. De andere partij daarentegen stelt zich op het standpunt dat deze afspraak niet uit de overeenkomst blijkt en dat partijen deze afspraak ook niet bedoeld hebben. Op verzoek van partijen wordt thans uitsluitend het door verweersters in cassatie gedane beroep op de niet-ontvankelijkheid van eiseressen tot cassatie beoordeeld. Dit beroep is gebaseerd op de stelling dat partijen tijdens een kortgedingzitting zijn overeengekomen om hun zaak in eerste en enige instantie voor te leggen aan de meervoudige kamer van de rechtbank en dat partijen daarmee niet alleen afstand hebben gedaan van hoger beroep (zoals vastgelegd in het proces-verbaal), maar tevens van cassatie. 
     
     2. Feiten(1) en procesverloop 
     
     2.1 In 2000 hebben partijen - via een daartoe opgerichte B.V. - de aandelen in Norit N.V. (hierna: "Norit") gekocht en vervolgens met een aanzienlijke winst verkocht aan Nuon N.V. (hierna: "Nuon"). In 2003 hebben (onder andere) partijen - weer via een daartoe opgerichte B.V. - de aandelen in Norit van Nuon teruggekocht en in 2007 met een nog grotere winst weer verkocht. Een en ander heeft plaatsgevonden op grond van shareholders agreements, "de shareholders agreement 2000" respectievelijk "de shareholders agreement 2003". 
     
     2.2 Partijen zijn in geschil over de wijze waarop bij de transactie in 2007 de verkoopopbrengst van de aandelen verdeeld moet worden. Partijen twisten over een drietal geschilpunten.(2) In cassatie is alleen nog aan de orde de vraag of de verdeling van de verkoopopbrengst in 2007 op gelijke wijze moet geschieden als die in 2000. De shareholders agreement 2000 bepaalt dat bij de verdeling van de verkoopopbrengst allereerst het op de cumulatief preferente aandelen gestorte agio aan de houders van die aandelen wordt terugbetaald en dat vervolgens het restant van de verkoopopbrengst pro rata over de gewone aandeelhouders wordt verdeeld. De shareholders agreement 2003 bevat geen regeling met betrekking tot het terugbetalen van gestort agio. 
     
     2.3 Gilde c.s. stellen zich op het standpunt dat de verdeling van de verkoopopbrengst in 2007 conform de bedoeling van partijen op gelijke wijze moet plaatsvinden als in 2000 en dat hun dientengevolge een bedrag van € 11.246.342,- toekomt. Het standpunt van Euroland c.s. houdt in dat, aangezien de shareholders agreement 2003 niets over het terugbetalen van gestort agio bepaalt, dit níet eerst moet worden terugbetaald, maar meteen tezamen met de rest van de verkoopopbrengst pro rata over de gewone aandeelhouders moet worden verdeeld, zodat het bedrag van € 11.246.342,- aan hen toekomt. 
     
     2.4 Teneinde ondanks het geschil tussen partijen de aandelenoverdracht in 2007 wel doorgang te kunnen laten hebben, is conform overeenkomst tussen partijen van 29 juni 2007 een bedrag van € 11.944.794,- bij een notaris in escrow geplaatst. Dit bedrag bestaat uit voornoemd bedrag van € 11.246.342,- vermeerderd met de bedragen die gemoeid zijn met de andere twee geschilpunten tussen partijen. Genoemde overeenkomst van 29 juni 2007 ("Instruction for release of funds [...]")(3) bepaalt wanneer uitbetaling door de notaris van het bedrag van € 11.944.794,- vermeerderd met de rente over dit bedrag (hierna: "het escrow-bedrag") zal geschieden. De overeenkomst bepaalt allereerst: 
     
     
       "We instruct you to 
       [...] 
       (B) hold an amount of EUR 11,944,793.59 in the interest-bearing account [...] for the purpose of holding this amount, until the earlier of (i) a final judgment by a competent court in the Netherlands determining the funds flow distribution of said amount of EUR 11,944,793.59 to [...] (the Parties) and (ii) an unanimous instruction from the Parties, for the distribution of said amount of EUR 11,944,793.59 to the Parties." 
     
     
     Op de bijlage bij deze overeenkomst ("Annex 1: funds flow overview") is het volgende met de hand bijgeschreven: 
     
     
       "[...] 
       - uitbetaling op/na:-unanieme instruktie alle aandeelhouders [...],of 
       - in kracht van gewijsde gegaan vonnis." 
     
     
     2.5 Gilde c.s. hebben bij dagvaarding van 23 augustus 2007(4) (onder andere(5)) Euroland c.s. in kort geding gedagvaard voor de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en gevorderd een hoofdelijk bevel aan Euroland c.s. om (op straffe van een dwangsom) de notaris te instrueren om het escrow-bedrag aan Gilde c.s. uit te betalen. In reconventie hebben Euroland c.s. gevorderd een veroordeling van Gilde c.s. in alle kosten die Euroland c.s. in verband met het kort geding heeft gemaakt.(6) 
     
     2.6 Euroland c.s. op hun beurt hebben bij dagvaarding van 28 september 2007 Gilde c.s. in een bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd een verklaring voor recht dat het bedrag van € 11.944.794,- aan Euroland c.s. toekomt en aan hen moet worden uitbetaald, alsmede een hoofdelijke veroordeling van Gilde c.s. tot betaling aan Euroland c.s. van de wettelijke rente over voornoemd bedrag. In reconventie hebben Gilde c.s. gevorderd (kort gezegd) een verklaring voor recht dat Gilde c.s. recht hebben op het escrow-bedrag en dat dit bedrag aan Gilde c.s. moet worden uitbetaald, welke vordering derhalve overeenkomt met hun vordering in kort geding. 
     
     2.7 In de procedure voor de Voorzieningenrechter zijn partijen tijdens een zitting op 23 november 2007(7) overeengekomen dat zij afstand doen van hoger beroep tegen het vonnis in de bodemprocedure en dat de kortgedingprocedure zal worden geroyeerd. De in het proces-verbaal van de zitting van 23 november 2007(8) opgenomen - en door de advocaten van beide partijen ondertekende - overeenkomst luidt als volgt: 
     
     
       "1. De eindbeslissing van de rechtbank Amsterdam in de procedure met rolnummer 07.2793 [de bodemprocedure, LT] zal worden aangemerkt als "final judgment by a competent court in the Netherlands" als bedoeld in de escrow overeenkomst van 29 juni 2007. Partijen doen nadrukkelijk afstand van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure. Zij zullen dus niet langer uitgaan van een "in kracht van gewijsde gegaan vonnis" zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij die escrow overeenkomst. 
       2. Partijen zullen deze rechtbank eenparig verzoeken meervoudig vonnis te wijzen en ook een eventuele comparitie meervoudig te houden. 
       3. Dit kort geding wordt pro forma aangehouden tot vrijdag 11 januari 2008 om 12.00 uur en zal worden geroyeerd - ieder eigen kosten wat betekent dat de reconventionele vordering in kort geding niet alsnog in de bodemprocedure zal worden ingesteld - zodra van de rechtbank bericht is gekregen dat de zaak inderdaad meervoudig zal worden behandeld. Mocht dat verzoek worden geweigerd dan zal de behandeling van dit kort geding, inclusief de vordering in reconventie, worden voor[t]gezet bij alinea 40 van de pleitnotitie van mr. Prakke [advocaat van Euroland c.s., LT]." 
     
     
     2.8 Nadat duidelijk was geworden dat de rechtbank Amsterdam de bodemprocedure inderdaad in meervoudige samenstelling zou behandelen, is het kort geding geroyeerd.(9) 
     
     2.9 Bij (eind)vonnis van 10 september 2008 heeft de (meervoudige kamer van de) rechtbank Amsterdam de vordering van Euroland c.s. in conventie afgewezen en de vordering van Gilde c.s. in reconventie toegewezen en voor recht verklaard dat Gilde c.s. recht hebben op het escrow-bedrag en dat dit bedrag aan Gilde c.s. moet worden uitbetaald. De rechtbank is met Gilde c.s. van oordeel dat de verdeling van de verkoopopbrengst in 2007 op gelijke wijze moet plaatsvinden als in 2000, derhalve dat allereerst het gestorte agio wordt terugbetaald en dat pas daarna het restant van de verkoopopbrengst over de gewone aandeelhouders wordt verdeeld.(10) 
     
     2.10 Na het wijzen van genoemd vonnis heeft eerdergenoemde notaris het escrow-bedrag aan Gilde c.s. uitbetaald.(11) 
     
     2.11 Tegen voornoemd vonnis van de rechtbank hebben Euroland c.s. tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(12) Gilde c.s. hebben primair tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd, subsidiair tot verwerping en meer subsidiair hebben zij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ten aanzien van het incidenteel cassatieberoep hebben Euroland c.s. tot verwerping geconcludeerd. Ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer van Gilde c.s. hebben Euroland c.s. gesteld dat de advocaten van partijen menen dat het aanbeveling verdient om eerst dit ontvankelijkheidsverweer afzonderlijk te behandelen.(13) Beide partijen hebben hun standpunten uitsluitend betreffende het ontvankelijkheidsverweer over en weer schriftelijk laten toelichten. Namens Gilde c.s. is ten aanzien van het ontvankelijkheidsverweer gerepliceerd, waarna partijen stukken hebben gefourneerd voor arrest.(14) 
     
     3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     Stellingen van partijen 
     
     3.1 Euroland c.s. hebben van het vonnis van de rechtbank van 10 september 2008 cassatieberoep - in plaats van hoger beroep - ingesteld op de grond dat partijen bij overeenkomst, zoals schriftelijk vastgelegd en (onder andere) door de advocaten van alle partijen ondertekend ter zitting van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op 23 november 2007 op voorhand uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van de mogelijkheid om hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen.(15) 
     
     3.2 Gilde c.s. hebben tot niet-ontvankelijkheid van Euroland c.s. in hun cassatieberoep geconcludeerd op de grond dat partijen op 23 november 2007 (ter zitting van de Voorzieningenrechter) afstand hebben gedaan van hun recht op het instellen van rechtsmiddelen tegen het thans op 10 september 2008 door de rechtbank gewezen vonnis en zijn overeengekomen om de zaak in eerste en enige instantie voor te leggen aan de meervoudige kamer van de rechtbank.(16) 
     
     3.3 Ter toelichting op hun beroep op niet-ontvankelijkheid stellen Gilde c.s. dat zij met het door hen aanhangig gemaakte kort geding zo snel mogelijk een rechterlijke uitspraak beoogden te verkrijgen teneinde het geld niet gedurende de gehele duur van een bodemprocedure inactief onder de notaris te laten berusten. De op 23 november 2007 - op initiatief van de Voorzieningenrechter, mr. A.J. Beukenhorst (hierna: "mr. Beukenhorst") - tussen partijen gemaakte afspraak zag dus (aldus Gilde c.s.) op het verkrijgen van een spoedige beslissing ten gronde.(17) 
     
     3.4 Gilde c.s. beroepen zich op verklaringen van hun advocate, mr. L.D. Bruining (hierna: "mr. Bruining"), en van [betrokkene 1], director en partner van Gilde Buy Out Partners B.V. (hierna: "[betrokkene 1]"), alsmede op een krantenbericht van een journalist van Het Financieele Dagblad, [betrokkene 2], die allen bij de zitting op 23 november 2007 aanwezig waren.(18) Mr. Bruining verklaart (op 11 maart 2009) onder andere: 
     
     
       "[...] 
       7. Tijdens deze zitting stelde Mr. Beukenhorst voor aan partijen om te overwegen een afspraak te maken om de zaak definitief door een enkele beslissing af te doen, bij de bodemrechter van de Rechtbank in Amsterdam, om zo te voorkomen dat partijen in eindeloze procedures, zowel in kort geding als in een bodemprocedure tot aan de Hoge Raad en terug zouden belanden, zoals Mr. Beukenhorst het uitdrukte. Partijen zijn toen ieder voor zich met hun respectievelijke advocaten op de gang gegaan om over een dergelijke afspraak na te denken. 
     
     
     8. Bij terugkomst in de zittingszaal bleken beide partijen bereid tot een dergelijke afspraak. Mr. Prakke [advocaat van Euroland c.s., LT] stelde wel als voorwaarde dat de zaak meervoudig zou worden behandeld door de Rechtbank. Dat leek me gezien de enkele instantie die over de zaak zou gaan oordelen een voorwaarde die ook in het belang is van Gilde. [...] 
     
     9. Daarna is Mr. Beukenhorst een tekst gaan dicteren aan de griffier om de gemaakte afspraken vast te leggen. Hij begon met de zin "De eindbeslissing van de rechtbank Amsterdam in de procedure met rolnummer 07.2793 zal worden aangemerkt als "final judgement by a competent court in the Netherlands" als bedoeld in de escrow overeenkomst van 29 juni 2007". Om onduidelijkheid te voorkomen over de vraag wat bedoeld wordt met "a final judgement by a competent court in the Netherlands" heb ik nog gevraagd of ook de Nederlandse terminologie als eerder gebruikt in het kader van de escrow-overeenkomst, kon worden opgenomen namelijk een "in kracht van gewijsde gegaan vonnis". Euroland had daar geen bezwaar tegen. 
     
     10. Vervolgens heeft Mr. Beukenhorst -zonder dat een der partijen daarom gevraagd had- toegevoegd de zin: "Partijen doen nadrukkelijk afstand van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure". Ik meende dat met deze toevoeging bedoeld werd om iedere discussie uit te sluiten dat niet alleen uitbetaling zou moeten plaats vinden van het bedrag dat op de escrow-rekening stond meteen na de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, doch dat ook geen beroepsmogelijkheden meer zouden bestaan. Ik heb die toevoeging namens Gilde dan ook akkoord bevonden, hoewel overbodig. Van de zijde van Euroland werd ook geen bezwaar gemaakt tegen deze toevoeging. 
     
     11. In het kader van deze toevoegingen door Mr. Beukenhorst heeft geen der partijen zich het recht op cassatie voorbehouden. 
     
     
       12. De bedoeling was dat de Rechtbank Amsterdam de zaak in een enkele instantie zou afdoen en dat partijen die uitspraak als finaal zouden aanvaarden, als ware het een in kracht van gewijsde gegaan vonnis. Al deze elementen zijn expliciet besproken tijdens de kort geding zitting. Het was mijn indruk dat Mr. Prakke en [betrokkene 3 en 4] [namens Euroland c.s., LT] dat op dat moment ook zo hadden begrepen en dat daar overeenstemming over bestond. 
       [...]" 
     
     
     [Betrokkene 1] verklaart (op 12 maart 2009) onder andere: 
     
     
       "[...] 
       Toen duidelijk werd dat de kort gedingrechter zich wat ongemakkelijk voelde om in kort geding te oordelen over de eis van Gilde - er was inmiddels door Euroland een bodemprocedure aangespannen die uitbetaling aan haar eiste - stelde deze voor om het kort geding aan te houden c.q. geen uitspraak te doen, maar in plaats daarvan tussen partijen overeen te komen dat de zaak voorgelegd zou worden aan de Rechtbank in een bodemprocedure (conform de wens van Euroland), echter met dien verstande dat partijen dan wel afstand zouden doen van beroepsmogelijkheden. Hij kwam naar eigen zeggen tot dit voorstel omdat beide partijen op een snelle oplossing en uitspraak aandrongen, nu zij beiden meenden dat hun eis vanuit eigen optiek beschouwd zo evident was. Ik meen dat hij daaraan toevoegde, zich daarbij uitdrukkelijk richtend tot [betrokkene 3], [betrokkene 4] en ondergetekende, dat partijen zich dan wel moesten realiseren dat "dat het dan ook echt zou zijn.." of woorden van gelijke strekking gebruikte om de niet-juristen van de consequenties van het afzien van beroepsmogelijkheden te doordringen. Het voorstel van de rechter was voor ons zeer gunstig omdat Euroland ten overstaan van de rechter natuurlijk niet kon zeggen dat hun eigenlijk[e] strategie er een was van traineren en talmen om Gilde te bewegen tot een schikking. Ondergetekende heeft zich toen met raadslieden teruggetrokken, evenals de wederpartij, om dit met hen en achterban te bespreken. Mr. Bruining heeft mij op dat moment de juridische voors en tegens van het voorstel van de voorzieningenrechter nog eens kort uiteengezet hoewel deze tamelijk duidelijk waren: snel duidelijkheid en uitkering van het in escrow geparkeerde bedrag versus het risico van een uitspraak (door de bodemrechter) die Gilde niet welgevallig zou zijn zonder dat daar dan nog beroep tegen kan worden aangetekend. Omdat ik ervan overtuigd was dat onze zaak stond als een huis en de strategie van Euroland er juist een was van traineren en talmen om Gilde te bewegen een schikkingsvoorstel te doen (de "nuissance" kaart spelen) was het voorstel van de rechter naar mijn mening zeer gunstig en vond ik dat we er mee akkoord moesten gaan. Ik heb nadat ik zelf tot die conclusie gekomen was ruggespraak gehad met [betrokkene 5], managing director en partner bij Gilde en samen met mij binnen Gilde verantwoordelijk voor onze investering in Norit. Hij was het snel eens met onze aanpak en zo gingen wij de rechtszaal weer in. 
     
     
     [...] Toen het principe eenmaal akkoord was vroeg de rechter ons naar voren te komen om, en dit alles was nieuw voor mij, het proces verbaal op te maken. Dit was meer een zaak voor de advocaten (en griffier / rechter) waarbij mr. Bruining duidelijk de koppeling heeft getracht te maken met de letterlijke tekst van de 'escrow' overeenkomst zodat later niet toch een verschillende interpretatie van de afspraak mogelijk zou zijn. Doel was om zo spoedig mogelijk te komen tot een definitieve uitkering van de escrow aan de partij die daar naar het oordeel van de rechtbank Amsterdam toe gerechtigd zou zijn. 
     
     Uiteindelijk hebben partijen de eindversie van het gezamenlijk opgestelde proces verbaal bekeken en hiermee ingestemd. Dat in deze eindversie niet expliciet was opgenomen dat ook een (sprong-) cassatie uitgesloten zou zijn leek op dat moment nog niet terzake doend. 
     
     Op 26 november 2007 heb ik de overige partners van Gilde geïnformeerd over de uitkomst van het kort geding. In mijn uitleg aan mijn mede partners heb ik letterlijk de volgende tekst (fragment) gebruikt: 
     
     "On Friday the court has proposed to parties that, since both parties are looking for swift judgement, they agree to conducting court proceedings in first instance only (meervoudige kamer rechtspraak) hence explicitly foregoing the possibility of appeal (cassatie / hoge raad) to such a decision. Euroland and Gilde have agreed to said proposal. Normally a final judgement shall be available before yearend 2008." 
     
     De rechter had er mij dus in elk geval van doordrongen dat er na de uitspraak in de bodemprocedure niets meer te verwachten was en ik ben ervan overtuigd dat ook Euroland met dat besef uit de rechtszaal wegging. Overigens heeft de journalist van het Financieele Dagblad, [betrokkene 2] dat ook zo begrepen. Hij schrijft namelijk op 26 november 2007 in die krant als onderdeel van een groter artikel over deze zaak het volgende: 
     
     
       "Beide partijen gingen vrijdag akkoord met een voorstel van de rechter om volgend jaar de rechtbank na een nieuwe zitting een definitief oordeel te laten vellen, waar zij zich bij neer zullen leggen." 
       [...] " 
     
     
     3.5 Voorts beroepen Gilde c.s. zich erop dat zij in de bodemprocedure hebben gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat zij de zaak in eerste en enige instantie aan de meervoudige kamer van de rechtbank zullen voorleggen en dat deze stelling door Euroland c.s. niet is bestreden. In hun conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie in de bodemprocedure van 9 januari 2008 onder 1.4 hebben Gilde c.s. dit als volgt verwoord:(19) 
     
     "Tijdens de kort gedingzitting van 23 november 200[7](20) zijn Gilde en Euroland overeengekomen dat zij, omwille van een spoedige beslissing ten gronde in het geschil, de zaak in eerste en enige instantie zullen voorleggen aan de meervoudige kamer van Uw Rechtbank. Nu Euroland tot een dergelijke afspraak bereid bleek, heeft Gilde ermee ingestemd het kort geding te royeren. [...]" 
     
     3.6 De omstandigheid dat in het proces-verbaal van de zitting van 23 november 2007 is vermeld (op p. 3, sub 1, tweede zin) dat partijen "nadrukkelijk afstand [doen] van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure", kan (aldus Gilde c.s.) in het licht van de inhoud en ratio van de tussen partijen gemaakte afspraak niet als een beperking worden aangemerkt in die zin dat cassatieberoep nog wél open zou staan. Volgens Gilde c.s. is dan ook geen sprake van een afspraak als bedoeld in art. 333 Rv (dat uitsluitend ziet op uitsluiting van hoger beroep).(21) De afspraak tussen partijen was erop gericht om de zaak in één rechterlijke instantie te laten afdoen. Geen der partijen heeft zich het recht op cassatie voorbehouden.(22) Door cassatie niet expliciet ter sprake te brengen, hebben Euroland c.s. (aldus nog steeds Gilde c.s.) bij Gilde c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat (ook) zij afstand wilden doen van de mogelijkheid om enig rechtsmiddel tegen het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam aan te wenden.(23) 
     
     3.7 Gilde c.s. stellen zich voorts op het standpunt dat de door partijen tijdens de zitting van 23 november 2007 gemaakte afspraak moet worden uitgelegd als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW en dat het vonnis van de (meervoudige kamer van de) rechtbank Amsterdam van 10 september 2008 is aan te merken als een vaststelling in de zin van art. 7:900 lid 2 BW. Ingevolge art. 7:904 BW kan (aldus Gilde c.s.) dit vonnis slechts worden vernietigd indien gebondenheid hieraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming hiervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar gesteld noch gebleken is dat dit in casu het geval is.(24) 
     
     3.8 Ook indien geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, kan volgens Gilde c.s. de betreffende afspraak tussen partijen niet anders worden uitgelegd dan dat partijen beoogden met het vonnis van de rechtbank Amsterdam hun geschil definitief te beëindigen en dat zij zijn overeengekomen over en weer afstand te doen van hun recht tegen dit vonnis enig rechtsmiddel aan te wenden.(25) Gilde c.s. verwijzen in dit verband naar het feit dat partijen tevens zijn overeengekomen om het vonnis van de rechtbank Amsterdam aan te merken als "final judgment" als bedoeld in de escrow-overeenkomst, zodat conform deze overeenkomst de notaris gehouden zal zijn het escrow-bedrag uit te betalen aan de blijkens dat vonnis rechthebbende partij.(26) Voorts kan ook de afspraak dat partijen niet langer zullen uitgaan van een "in kracht van gewijsde gegaan vonnis" zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij de escrow-overeenkomst, niet anders worden uitgelegd dan dat partijen het vonnis van de rechtbank Amsterdam als een definitieve uitspraak beschouwen.(27) 
     
     3.9 Ten slotte voeren Gilde c.s., onder verwijzing naar het Haviltex-arrest(28), naar een arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002(29) en naar art. 3:35 BW, aan dat in de gegeven omstandigheden Gilde c.s. erop mochten vertrouwen c.q. redelijkerwijs mochten verwachten dat zij met Euroland c.s. waren overeengekomen dat het tussen hen bestaande geschil definitief zou worden beslist door het vonnis van de rechtbank Amsterdam en dat daartegen (derhalve) geen rechtsmiddelen zouden openstaan.(30) 
     
     3.10 Euroland c.s. verweren zich tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid met de stelling dat zij weliswaar afstand hebben gedaan van hun recht hoger beroep in stellen, maar dat zij hiermee niet tevens afstand hebben gedaan van hun recht cassatieberoep in te stellen. Afstand van cassatieberoep is (aldus Euroland c.s.) niet als optie besproken en Euroland c.s. hebben geen verwachting ter zake gewekt.(31) 
     
     3.11 Euroland c.s. beroepen zich op een gezamenlijke fax van mr. Bruining en mr. R.M. Prakke (hierna: "mr. Prakke") namens Gilde c.s. respectievelijk Euroland c.s. van 27 november 2007 aan de rechtbank(32) met, conform de tijdens de kortgedingzitting gemaakte afspraken, het verzoek om de bodemprocedure naar een meervoudige kamer te verwijzen. Deze fax luidt (onder andere) als volgt: 
     
     "[...] Tijdens deze zitting zijn partijen overeengekomen - kort gezegd - van hoger beroep af te zien zoals blijkt uit het bijgevoegde proces-verbaal. [...] 
     
     In het licht van het feit dat partijen afzien van hoger beroep verzoeken zij u de zaak te verwijzen naar een meervoudige kamer waarbij ook een eventuele comparitie van partijen meervoudig zal worden gehouden. [...]" 
     
     Tevens verwijzen Euroland c.s. naar een fax van hun advocaten van 11 september 2008 aan de advocaten van Gilde c.s.(33), waarin zij berichten dat Euroland c.s. cassatieberoep zullen instellen. 
     
     3.12 Euroland c.s. beroepen zich voorts voor hun stelling dat tijdens de kortgedingzitting uitsluitend over afstand van hoger beroep is gesproken, op verklaringen van [betrokkene 4] (hierna: "[betrokkene 4]") en [betrokkene 3] (hierna: "[betrokkene 3]"), beiden directeur van Euroland, en van hun advocaat, mr. Prakke, die allen bij de zitting op 23 november 2007 aanwezig waren.(34) [Betrokkene 4] en [betrokkene 3] verklaren (op 27 mei 2009) onder andere: 
     
     "[...] Tijdens de kort geding zitting heeft de rechter een voorstel gedaan voor een stroomlijning van deze procedures [de kortgedingprocedure en de bodemprocedure, LT]. Dit voorstel kwam er op neer dat het kort geding werd ingetrokken en partijen de vraag aan welke partij het genoemde escrowbedrag moet worden uitbetaald, in de bodemprocedure zonder hoger beroep zouden laten beslissen door de rechtbank Amsterdam. In onze beleving kwam dit voorstel er dus op neer dat uitbetaling van het escrowbedrag zou plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank. Wij hebben ons, net als Gilde, met onze advocaat teruggetrokken op de gang om over dit voorstel na te denken. Vervolgens hebben wij bij terugkeer in de rechtszaal aangegeven dat wij met dit voorstel akkoord gingen, mits de zaak zou worden behandeld door de meervoudige kamer van de rechtbank. Met die voorwaarde ging Gilde akkoord. Naar aanleiding van de afspraak om - conform het voorstel van de rechter - af te zien van hoger beroep is op verzoek van mr. Bruining in het proces verbaal van de zitting een passage opgenomen dat partijen in verband met het "final judgment"-vereiste in de escrow-overeenkomst dus niet langer uitgaan van een "in kracht van gewijsde gegaan vonnis", zoals dit Engelse begrip in de escrowovereenkomst (met de hand bijgeschreven) was vertaald. Wij hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt, omdat dit in overeenstemming was met onze uitleg van de afspraak en er is hierover verder ter zitting niet gesproken. De afspraak was immers dat betaling van de escrow zou plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank en dat partijen hiertegen geen hoger beroep konden instellen. Het was zeker niet onze bedoeling en, naar wij toen begrepen, ook niet die van Gilde, om tevens afstand te doen van de mogelijkheid cassatieberoep in te stellen, voor het geval dat het vonnis van de rechtbank op een duidelijke feitelijke, procedurele of juridische misslag zou blijken te berusten. In ieder geval is op de zitting niet over afstand van cassatieberoep of 'eerste en enige instantie' gesproken en daarom maakt het proces verbaal daar terecht ook geen melding van. 
     
     [...]" 
     
     Mr. Prakke verklaart (op 28 mei 2009) onder andere: 
     
     "[...] 
     
     Tijdens de zitting hebben partijen een regeling getroffen met als doel dat relatief snel duidelijk werd wie het bedrag in escrow uitbetaald zou krijgen. De afspraak bestond eruit dat het kort geding zou worden ingetrokken en dat partijen de inmiddels door Euroland aangespannen bodemprocedure zouden aanwenden om duidelijkheid te krijgen wie het bedrag uitbetaald zou krijgen. De reden dat in het proces verbaal van de kort geding zitting met zo veel woorden is opgenomen dat de eindbeslissing van de rechtbank zal worden aangemerkt als "final judgement by a competent court als bedoeld in de escrowovereenkomst" alsook dat "partijen niet langer uitgaan van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij de escrowovereenkomst" (te weten het fundflow overzicht) correspondeert hiermee. Deze beide stukken zagen immers specifiek op de uitbetaling van het bedrag in escrow die afhankelijk was gemaakt van het vervuld (geacht) zijn van deze voorwaarden. Om duidelijk te maken dat deze voorwaarden niet langer in de weg stonden aan een uitbetaling na een vonnis van de rechtbank is dit met zoveel woorden in het pv opgenomen. 
     
     Over de passage dat "partijen uitdrukkelijk afstand doen van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemprocedure" is door partijen tijdens de zitting niet verder gesproken. Over dit voorstel van de rechter waren partijen het namelijk snel eens. 
     
     Door de rechter en de partijen is niet gesproken over het tevens uitsluiten van de mogelijkheid van cassatie of dat de rechtbank in eerste en enige instantie zou beslissen. In het pv is daarover dan ook niets opgenomen. De veiligheidsklep van cassatie ingeval de rechtbank er evident naast zou zitten is door partijen niet gesloten. Bij mij is geen moment de gedachte opgekomen dat partijen door hun afspraak van hoger beroep af te zien, tevens impliciet op voorhand afstand deden van hun recht om cassatieberoep tegen het door de rechtbank te wijzen vonnis in te stellen. Daartoe gaf het overleg over het voorstel van de President resp. over de redactie van het proces-verbaal ook geen enkele aanleiding. 
     
     [...]" 
     
     3.13 Euroland c.s. gaan tevens in op de leerstukken "afstand van recht"(35) en "berusting"(36). Met betrekking tot het leerstuk "afstand van recht" stellen zij onder verwijzing naar (onder andere) art. 333 jo. 398 sub 2(37) Rv (betreffende uitsluiting van hoger beroep respectievelijk sprongcassatie) en een arrest van de Hoge Raad van 3 december 1954(38) dat afstand van hoger beroep de mogelijkheid van cassatieberoep onverlet laat.(39) Zij stellen voorts dat zij het voorstel van de President en de naar aanleiding daarvan gemaakte afspraken niet hebben opgevat of hoeven opvatten als een voorstel of afspraak dat partijen al op voorhand afstand van cassatieberoep deden. De op verzoek van (de advocate van) Gilde c.s. in het proces-verbaal van de kortgedingzitting opgenomen passage dat partijen "dus niet langer [zullen] uitgaan van een "in kracht van gewijsde gegaan vonnis" zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij die escrow overeenkomst" strookt hiermee; indien partijen wél al bij voorbaat van alle rechtsmiddelen afstand zouden hebben gedaan, zou (aldus nog steeds Euroland c.s.) het vervolgens door de rechtbank te wijzen vonnis juist meteen in kracht van gewijsde gaan, zodat partijen niet van de in de escrowovereenkomst opgenomen uitbetalingsvoorwaarde (een in kracht van gewijsde gegaan vonnis) behoefden af te wijken.(40) Euroland c.s., zo stellen zij ten slotte, vertrouwden erop dat de feitelijke aspecten van de zaak voldoende uitgebreid aan de orde zouden komen in een bodemprocedure voor een meervoudige kamer, zodat zij het verantwoord achtten om van hoger beroep af te zien, maar zij waren niet bereid om op voorhand ook de mogelijkheid op te geven om in cassatie op te komen tegen feitelijke, procedurele of juridische misslagen van de rechtbank. De vertegenwoordigers van Euroland c.s. hebben (aldus Euroland c.s.) geen enkele schijn van het tegendeel gewekt.(41) 
     
     3.14 Van berusting ex art. 334 Rv is volgens Euroland c.s. in casu geen sprake, omdat hiervan slechts ná de uitspraak sprake kan zijn. Maar de voor berusting geldende eis dat een partij er na een uitspraak op ondubbelzinnige wijze blijk van geeft zich bij de uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen, geldt volgens Euroland c.s. ook voor de situatie (zoals in casu) waarin partijen vóóraf afzien van het instellen van een rechtsmiddel. In het onderhavige geval is echter (aldus nog steeds Euroland c.s.) geenszins sprake van een ondubbelzinnige afstand van cassatieberoep. Afstand van cassatieberoep is bij geen van beide partijen aan de orde geweest en is door partijen ook niet vastgelegd, terwijl dit, zo stellen Euroland c.s., wel op eenvoudige wijze had kunnen plaatsvinden.(42) 
     
     Beoordeling 
     
     3.15 De beoordeling van de ontvankelijkheid van Euroland c.s. in hun cassatieberoep komt neer op een uitleg van hetgeen partijen tijdens de kortgedingzitting op 23 november 2007 zijn overeengekomen ten aanzien van het verdere verloop van hun zaak. Volgens vaste rechtspraak geldt bij de uitleg van overeenkomsten als hoofdregel de - bekende en door Gilde c.s. ook aangehaalde - Haviltex-norm uit 1981. Deze norm is door de Hoge Raad als volgt geformuleerd: de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.(43) Kort gezegd, houdt de Haviltex-norm in dat niet alleen bepalend is de letterlijke tekst van een overeenkomst, maar tevens hetgeen partijen redelijkerwijs met de overeenkomst bedoeld hebben. In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad de Haviltex-norm genuanceerd, in die zin dat onder omstandigheden (te weten in geval van cao's en commerciële contracten) juist alleen de letterlijke tekst van de overeenkomst bepalend is en niet ook de bedoeling van partijen.(44) Ik meen echter dat deze arresten in de onderhavige zaak niet relevant zijn. Het gaat hier niet om een uitonderhandeld contract waarbij partijen hun bedoelingen nauwkeurig in de tekst van de overeenkomst hebben neergelegd. Ik wijs vooral op de rol die de Voorzieningenrechter heeft gespeeld bij het opstellen van de overeenkomst. Partijen hebben niet werkelijk onderhandeld. Zij hebben ieder afzonderlijk in de gang van de rechtbank zich beraden op het door de Voorzieningenrechter gedane voorstel. Vervolgens is tijdens de zitting onder leiding van de Voorzieningenrechter een tekst opgesteld waarbij beide partijen een zekere inbreng hebben gehad. Hier is een benadering waarbij centraal staat wat partijen redelijkerwijs over en weer van elkaar mogen verwachten op haar plaats.  
     
     3.16 Aldus moet vooropgesteld worden dat het gegeven dat partijen in het proces-verbaal van de kortgedingzitting van 23 november 2007 niet hebben opgenomen dat zij afstand doen van de mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen, niet aan het oordeel in de weg staat dat zij dit wel zo bedoeld hebben. Op de vraag óf zij dit zo bedoeld hebben, ga ik in het hiernavolgende in. 
     
     3.17 Op grond van het voorgaande kan aangenomen worden dat vast is komen te staan dat tijdens de kortgedingzitting de Voorzieningenrechter, mr. Beukenhorst, aan partijen het voorstel heeft gedaan om de zaak niet in kort geding, maar in de bodemprocedure en zonder de mogelijkheid van hoger beroep te laten beslissen en dat dit voorstel was ingegeven door de wens van beide partijen om snel duidelijkheid te verkrijgen over de vraag aan welke partij het escrow-bedrag toekwam. Beide partijen zijn met hun respectievelijke advocaten de gang op gegaan om over het voorstel na te denken. Bij terugkeer in de zittingszaal zijn beide partijen met het voorstel akkoord gegaan, waarbij Euroland c.s. de voorwaarde hebben gesteld dat de zaak in de bodemprocedure door de meervoudige kamer van de rechtbank zou worden behandeld, met welke voorwaarde Gilde c.s. ook akkoord zijn gegaan. Vervolgens hebben partijen ten overstaan van mr. Beukenhorst overleg gevoerd over de wijze waarop hun afspraken in het proces-verbaal van de zitting vastgelegd zouden worden. Dit overleg zag met name op de koppeling van de tekst van het proces-verbaal met de tekst van de escrow-overeenkomst betreffende de begrippen "final judgment" en "in kracht van gewijsde gegaan vonnis" in verband met de uiteindelijke uitbetaling van het escrow-bedrag door de notaris. Over de bepaling in het proces-verbaal dat partijen nadrukkelijk afstand doen van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen, hebben partijen in hun overleg niet expliciet gesproken. 
     
     3.18 Op grond van voorgaande gang van zaken is het mijns inziens aannemelijk dat het de bedoeling van beide partijen was om met de door hen tijdens de kortgedingzitting gemaakte afspraken snel duidelijkheid te verkrijgen over de vraag welke partij recht had op het escrow-bedrag. Uit de door partijen gemaakte koppeling tussen het proces-verbaal en de escrow-overeenkomst kan worden afgeleid dat partijen op basis van het door de rechtbank in de bodemprocedure te wijzen vonnis daadwerkelijke uitbetaling van het escrow-bedrag door de notaris beoogden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] (namens Euroland c.s.) in dit verband: "In onze beleving kwam dit voorstel er dus op neer dat uitbetaling van het escrowbedrag zou plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank. [...] De afspraak was immers dat betaling van de escrow zou plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank en dat partijen hiertegen geen hoger beroep konden instellen." Hetzelfde geldt voor de verklaring van hun advocaat, mr. Prakke: "Tijdens de zitting hebben partijen een regeling getroffen met als doel dat relatief snel duidelijk werd wie het bedrag in escrow uitbetaald zou krijgen. [...] De reden dat in het proces verbaal van de kort geding zitting met zo veel woorden is opgenomen dat de eindbeslissing van de rechtbank zal worden aangemerkt als "final judgement by a competent court als bedoeld in de escrowovereenkomst" alsook dat "partijen niet langer uitgaan van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis zoals met de hand bijgeschreven op de bijlage bij de escrowovereenkomst" (te weten het fundflow overzicht) correspondeert hiermee. Deze beide stukken zagen immers specifiek op de uitbetaling van het bedrag in escrow die afhankelijk was gemaakt van het vervuld (geacht) zijn van deze voorwaarden. Om duidelijk te maken dat deze voorwaarden niet langer in de weg stonden aan een uitbetaling na een vonnis van de rechtbank is dit met zoveel woorden in het pv opgenomen." Deze verklaringen impliceren dat partijen voor ogen hadden dat door de rechtbank in de bodemprocedure in eerste en enige instantie zou worden beslist aan welke partij het escrow-bedrag zou moeten worden uitbetaald. Dit strookt met de door mr. Beukenhorst voorgestelde afspraak dat partijen nadrukkelijk afstand van hoger beroep doen. In het verlengde hiervan moet naar mijn mening tevens aangenomen worden dat partijen met hun afspraken niet bedoeld hebben de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis van de rechtbank in cassatie open te houden. Blijkens voornoemde verklaringen beoogden partijen met het vonnis van de rechtbank tot een definitieve - en dus niet in hoger beroep en evenmin in cassatie aan te tasten - uitbetaling van het escrow-bedrag te komen. Dit wordt ook door het hierboven aangehaalde artikel van de journalist van het Financieele Dagblad onderschreven. 
     
     3.19 Het gegeven dat de afstand van hoger beroep wél, maar de afstand van cassatie níet expliciet in het proces-verbaal is opgenomen, laat zich verklaren door het feit dat de door mr. Beukenhorst voorgestelde afspraak om afstand van hoger beroep te doen kennelijk zodanig in overeenstemming was met de bedoeling van partijen om de zaak door de rechtbank in eerste en enige instantie af te laten doen, dat partijen hier in het geheel niet over gesproken hebben. Aldus is niet alleen de afstand van hoger beroep niet ter sprake gekomen, maar evenmin de afstand van cassatie. In dit verband is niet aannemelijk de stelling van Euroland c.s. (en de daarop betrekking hebbende verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] en van mr. Prakke) dat zij wél afstand van hoger beroep wilden doen maar níet van cassatie. Indien dit het geval was geweest, had het onder voornoemde omstandigheden op de weg van Euroland c.s. gelegen om zich expliciet het recht op cassatie voor te behouden, hetgeen zij echter hebben nagelaten. Ook het gegeven dat Euroland c.s. in de bodemprocedure de stelling van Gilde c.s. dat partijen zijn overeengekomen om de zaak in eerste en enige instantie aan de meervoudige kamer van de rechtbank voor te leggen, niet hebben bestreden, duidt erop dat Euroland c.s. niet de bedoeling hadden om zich het recht op cassatie voor te behouden. 
     
     3.20 Aan Euroland c.s. kan worden toegegeven dat de bepalingen in het proces-verbaal (onder 1) betreffende de begrippen "final judgment" en "in kracht van gewijsde gegaan vonnis" gelezen zouden kunnen worden als niet zijnde met elkaar in overeenstemming. Immers, enerzijds wordt de voorwaarde van "final judgment" vervuld door het vonnis van de rechtbank als zodanig aan te merken, maar anderzijds lijkt dit teniet te worden gedaan door de bepaling dat partijen "dus niet langer [zullen] uitgaan van een "in kracht van gewijsde gegaan vonnis"". Mijns inziens doet dit echter niet af aan de bedoeling van partijen om uitbetaling van het escrow-bedrag te laten plaatsvinden op basis van het vonnis van de rechtbank en laat de ogenschijnlijke tegenstrijdigheid tussen de beide bepalingen zich verklaren door het feit dat "de koppeling" tussen het proces-verbaal en de escrow-overeenkomst op twee verschillende wijzen is gedaan: enerzijds wordt het vonnis van de rechtbank aangemerkt als "final judgment" zodat conform de escrow-overeenkomst op grond van dit vonnis uitbetaling van het escrow-bedrag moet plaatsvinden en anderzijds wordt niet langer uitgegaan van de met de hand bijgeschreven voorwaarde van een "in kracht van gewijsde gegaan vonnis" zodat deze voorwaarde er niet aan in de weg staat om op grond van het - los van de afspraak tussen partijen niet in kracht van gewijsde gegane - vonnis van de rechtbank uitbetaling van het escrow-bedrag te laten plaatsvinden. Met andere woorden, enerzijds wordt het vonnis van de rechtbank opgevat conform de bedoeling van partijen, een "final judgment", en anderzijds wordt ervan uitgegaan dat ditzelfde vonnis - ondanks de afspraak tussen partijen - niet als een in kracht van gewijsde gegaan vonnis kan worden aangemerkt. Zoals echter al aangegeven, doet dit er niet aan af dat aangenomen moet worden dat partijen met beide bepalingen uitbetaling van het escrow-bedrag op basis van het vonnis van de rechtbank beoogden (zie in dit verband ook de hierboven aangehaalde verklaring van mr. Prakke). 
     
     3.21 Hetgeen Euroland c.s. hebben aangevoerd met betrekking tot afstand van recht en berusting, maakt het voorgaande niet anders. Hun stelling dat afstand van hoger beroep de mogelijkheid van cassatieberoep onverlet laat, kan op zichzelf juist zijn, maar zij gaan eraan voorbij dat in casu aangenomen moet worden dat partijen niet alleen afstand van hoger beroep maar impliciet tevens afstand van cassatieberoep hebben gedaan. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak met de zaak die aan het door Euroland c.s. aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 3 december 1954 voorafging. De stelling van Euroland c.s. dat de voor berusting geldende eis van ondubbelzinnigheid ook geldt voor de afspraak waarbij partijen voorafgaande aan een uitspraak afzien van het instellen van een rechtsmiddel, verdraagt zich niet met eerdergenoemde Haviltex-norm. Immers, ingevolge de Haviltex-norm heeft tussen partijen niet alleen te gelden hetgeen zij ondubbelzinnig zijn overeengekomen, maar tevens hetgeen zij redelijkerwijs geacht worden te hebben bedoeld.  
     
     3.22 Op grond van het voorgaande acht ik voldoende aannemelijk de stelling van Gilde c.s. dat partijen zijn overeengekomen om de zaak in eerste en enige instantie aan de rechtbank in de bodemprocedure voor te leggen. De betwisting van deze stelling door Euroland c.s. is in mijn ogen onvoldoende gemotiveerd, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van eiseressen tot cassatie, tevens verweersters in het incidenteel cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Ontleend (voor zover niet anders vermeld) aan rov. 2.1-2.13 van het in cassatie bestreden (eind)vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 september 2008. 
       2 Zie rov. 4.2 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 september 2008. 
       3 Overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord, tevens inhoudende een ontvankelijkheidsverweer, tevens inhoudende incidenteel cassatieberoep van Gilde c.s. van 13 maart 2009. 
       4 Overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding in de (onderhavige) bodemprocedure van Euroland c.s. van 28 september 2007. 
       5 Naast Euroland c.s. hebben Gilde c.s. in kort geding ook de aandeelhouders van Euroland c.s. (in persoon) in rechte betrokken. In de onderhavige door Euroland c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure zijn deze aandeelhouders geen partij. 
       6 De reconventionele vordering in kort geding van Euroland c.s. blijkt uit de pleitnotities in kort geding van de advocaat van Euroland c.s. van 23 november 2007 onder 73-76. Deze pleitnotities zijn overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie in de bodemprocedure van Euroland c.s. van 3 juni 2008. 
       7 In de conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009 onder 5 wordt kennelijk abusievelijk als datum van de zitting in kort geding 23 november 2003 (in plaats van 23 november 2007) genoemd. 
       8 Overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009. 
       9 Conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009 onder 6. 
       10 Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 september 2008 is (met LJN BF3724) gepubliceerd als JOR 2009, 4. 
       11 Schriftelijke toelichting zijdens Gilde c.s. onder 11. 
       12 Zoals al vermeld, is het vonnis van de rechtbank van 10 september 2008. De cassatiedagvaarding is van 10 december 2008. 
       13 Conclusie van antwoord in het incidentele cassatieberoep, met verzoek eerst het ontvankelijkheidsverweer te behandelen van Euroland c.s. van 10 april 2009 onder II. 
       14 De door beide partijen overgelegde procesdossiers komen niet geheel overeen. Het namens Gilde c.s. overgelegde dossier bevat een tweetal brieven, die zich niet in het namens Euroland c.s. overgelegde dossier bevinden. Het betreffen brieven met bijlagen die partijen ten behoeve van de comparitie van partijen (in de bodemprocedure) voor de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2008 aan de rechtbank hebben gezonden, te weten een brief namens Euroland c.s. van 19 mei 2008 en een brief namens Gilde c.s. van 2 juni 2008. 
       15 Cassatiedagvaarding, voetnoot 1. 
       16 Conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009 onder 1. 
       17 Conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009 onder 5 en schriftelijke toelichting zijdens Gilde c.s. onder 6. 
       18 Overgelegd als producties 3, 4 en 5 bij conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009. Zie ter toelichting op deze producties de conclusie van antwoord onder 7 en 9. 
       19 Conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009 onder 10. 
       20 Kennelijk abusievelijk wordt als datum van de kortgedingzitting 23 november 2003 in plaats van 23 november 2007 vermeld. 
       21 Conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009 onder 7. 
       22 Conclusie van antwoord in cassatie van Gilde c.s. van 13 maart 2009 onder 8. 
       23 Schriftelijke toelichting zijdens Gilde c.s. onder 12. 
       24 Schriftelijke toelichting zijdens Gilde c.s. onder 8 en repliek in cassatie zijdens Gilde c.s. van 12 juni 2009 onder 5. 
       25 Schriftelijke toelichting zijdens Gilde c.s. onder 9 en repliek in cassatie zijdens Gilde c.s. onder 6. 
       26 Schriftelijke toelichting zijdens Gilde c.s. onder 10. 
       27 Schriftelijke toelichting zijdens Gilde c.s. onder 11 en repliek in cassatie zijdens Gilde c.s. onder 3. 
       28 HR 13 maart 1981, LJN-index AG4158, NJ 1981, 635 m.nt. C.J.H.B. (Haviltex). 
       29 HR 18 oktober 2002, LJN AE7008, NJ 2002, 565. 
       30 Schriftelijke toelichting zijdens Gilde c.s. onder 13 en repliek in cassatie zijdens Gilde c.s. onder 6-8. 
       31 Conclusie van antwoord in het incidentele cassatieberoep van Euroland c.s. van 10 april 2009 onder II en schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. onder 1.2. 
       32 Overgelegd als productie 1 bij de schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. 
       33 Overgelegd als productie 2 bij de schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. 
       34 Overgelegd als producties 3 en 4 bij de schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. Zie ter toelichting op deze producties de schriftelijke toelichting onder 3.6. 
       35 Cassatiedagvaarding, voetnoot 1 en schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. onder 3.1, 3.2 en 3.7-3.12. 
       36 Schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. onder 3.2-3.5, 3.9 en 3.12. 
       37 Het middel verwijst in voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding kennelijk abusievelijk naar "art. 398 sub 1 Rv" in plaats van naar "art. 398 sub 2 Rv". 
       38 HR 3 december 1954, LJN-index AG2010, NJ 1955, 56. 
       39 Schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. onder 3.2. 
       40 Schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. onder 3.7. 
       41 Schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. onder 3.8. 
       42 Schriftelijke toelichting zijdens Euroland c.s. onder 3.9-3.11. In alinea 3.11 wordt op de laatste regel kennelijk abusievelijk "Gilde" in plaats van "Euroland" vermeld. 
       43 HR 13 maart 1981, LJN-index AG4158, NJ 1981, 635 m.nt. C.J.H.B. (Haviltex). 
       44 Ik verwijs naar (onder andere) het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493 m.nt. prof. mr. C.E. du Perron), het arrest Meyer Europe/PontMeyer (HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007, 575 m.nt. prof. mr. M.H. Wissink onder HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576 ([.../...])) en naar voornoemd arrest [.../...].