ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:3181

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:3181 Gerechtshof Den Haag , 03-12-2019 / 200.240.538/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-12-03

Zaaknummer: 200.240.538/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:3181

---

Gitarist vordert van band onder meer gederfde inkomsten wegens gemiste optredens. Contractuele band met band ontbreekt. Gitarist is met payrollbedrijf losse opdrachten overeengekomen. Geen reden voor hogere proceskostenvergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.240.538/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 5893553 RL EXPL 17-9334  
     
     
   
   
     arrest van 3 december 2019 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. W. van der Meer de Walcheren te Maartensdijk (gemeente De Bilt), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       1. V.o.F. [Naam V.O.F.] , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2. [naam vennoot]   van v.o.f. [Naam V.O.F.] , tevens leider van de band [Naam V.O.F.] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna afzonderlijk te noemen respectievelijk: [Naam V.O.F.] en [naam vennoot] en samen: [Naam V.O.F.] c.s., 
       advocaat: mr. V. Kortenbach te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Voor het verloop van het geding tot 31 juli 2018 verwijst het hof naar het arrest van die datum waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie is niet doorgegaan. 
       In antwoord op de memorie van grieven (met producties), waarbij [appellant] vier grieven had aangevoerd, hebben [Naam V.O.F.] c.s. bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden.  
       Vervolgens hebben de advocaten van partijen schriftelijk gepleit. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       1.	Met wat in hoger beroep aan feiten is aangevoerd en als onweersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak zakelijk weergegeven om het volgende. 
     
     
     
       1.1 
       
        [appellant] is [functienaam] en is opgetreden in de theatershow “ [X] en de Pioniers van de Nederpop” (hierna: de theatershow). De theatershow was een samenwerking tussen [X] en [Naam V.O.F.] en is in de jaren 2015-2017 voor twee theaterseizoenen opgevoerd.  
       
     
     
       1.2 
       
        [appellant] heeft op 19 mei 2015 een registratieformulier bij Tentoo Directors Cast & Crew B.V., een payrollbedrijf voor zzp-ers (hierna: Tentoo), ondertekend. Het registratieformulier luidt onder meer: 
       
       
         	“ Registratieformulier 
         
           	Tentoo Directors Cast & Crew B.V. 
         
         
           	DEEL 1 – Eigen verklaring 
         
         
           	(…) 
         
         
           	2. Definities 
         
           Opdrachtnemer: bovengenoemde natuurlijke persoon die op basis van een overeenkomst van opdracht diensten/werkzaamheden uitvoert of gaat uitvoeren ten behoeve van de opdrachtgever. 
           Opdrachtgever: inlenende partij die diensten van opdrachtnemer afneemt. 
           Fictief werkgever: Tentoo Directors Cast & Crew B.V., de partij die de uitbetaling van het honorarium verzorgt en het fictief dienstverband met opdrachtnemer aangaat 
         
           3. Rechtsverhouding 
         
         
           Het is expliciet mijn bedoeling geen arbeidsovereenkomst en/of uitzendovereenkomst aan te gaan met Tentoo en/of mijn opdrachtgever(s). (…) 
         
         
           4. Werkpatroon 
         
         
           (…) 
         
           Over de inhoud van de opdracht, de honorering en het moment van uitvoering maak ik in onafhankelijk overleg afspraken met mijn opdrachtgever(s); 
         
           (…) 
         
         
           6. Verklaring 
         
         
           (…) 
         
           Ik verklaar mij te realiseren, dat ik geen arbeidsovereenkomst aanga (…) . 
       
       
       
         
           Deel II – Overeenkomst  
         
         
           	OVEREENKOMST VAN OPDRACHT 
         
       
       
       
         
           Ik, als opdrachtnemer, en Tentoo Directors Cast & Crew B.V. komen overeen dat ik met ingang van 25-04-2015 als opdrachtnemer in opdracht van Tentoo Directors Cast & Crew B.V. werkzaam zal zijn buiten dienstbetrekking en ik op basis daarvan mijn diensten en/of werkzaamheden bij één of diverse opdrachtgevers van Tentoo zal verrichten. 
         
       
       
       
         
           De werktijden, het honorarium en eventuele onkostenvergoedingen voor door opdrachtnemer verrichte werkzaamheden worden door mij zelfstandig en in onafhankelijk overleg met de opdrachtgever bepaald. De betreffende afspraken worden vastgelegd in de ‘opdracht tot dienstverlening’ (werkoverzicht) of in een ander document, welke door zowel de opdrachtgever als door opdrachtnemer voor akkoord wordt ondertekend. De Opdracht tot Dienstverlening is de specifieke opdracht van opdrachtgever aan Tentoo om op basis van die gegevens tot verloning over te gaan. Om misverstanden over de precieze verloningsafspraken te vermijden tekent opdrachtnemer (al dan niet in gedigitaliseerde vorm) een dergelijke opdracht mee voor akkoord. De aldus door opdrachtnemer en opdrachtgever voor akkoord getekende opdracht maakt deel uit van deze overeenkomst, na akkoord van Tentoo Directors Cast & Crew B.V. 
         
       
       
       
         
           De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van de opdracht en eindigt na afloop van de overeengekomen duur dan wel doordat de werkzaamheden die ik via Tentoo Directors Cast & Crew B.V. bij de opdrachtgever verricht op initiatief van die opdrachtgever ten einde komen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Op deze overeenkomst van opdracht is het Nederlands recht van toepassing. 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           DEEL III – Vaststelling 
         
         
           (…) Ik ga bewust een overeenkomst van opdracht aan in de zin van art. 7:400 BW met Tentoo Directors Cast & Crew B.V. (en dus geen arbeids of uitzendovereenkomst). Het is mij duidelijk dat ik met geen andere partij dan met Tentoo Directors Cast & Crew B.V. deze overeenkomst van opdracht ben aangegaan en dus niet met mijn opdrachtgevers/inleners .” 
       
       
     
     
       1.3 
       
        [appellant] ontving voor zijn optredens in de theatershow een vergoeding. Uitbetaling van die vergoeding door Tentoo aan [appellant] vond telkens plaats aan de hand van een formulier met de kop “Opdracht tot dienstverlening” (hierna: werkbriefje). Boven werkbriefjes stond telkens de naam “Tentoo”. Het werkbriefje vermeldde verder de theatershow als project, één of meer data van optredens en de daarbij behorende prijs per project. 
       
     
     
       1.4 
       Op 2 oktober 2016 heeft [naam vennoot] per e-mail aan [appellant] geschreven: 
       
       
         “ Na overleg hebben we besloten de samenwerking met jou per direct te stoppen. We zien geen basis voor verdere samenwerking .” 
       
       
       
         
           Het geschil 
         
       
       
     
     
       2.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling van [Naam V.O.F.] c.s. tot betaling van € 16.500,- (een vergoeding voor gederfde inkomsten voor gemiste optredens na 1 oktober 2016) en vergoeding voor toegebrachte schade in eer en goede naam en anderszins toegebracht immaterieel leed, alles vermeerderd met nevenvorderingen.  
       
     
     
       2.2 
       Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [Naam V.O.F.] c.s. van € 2.500,-. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde waarbij hij zijn eis wijzigt in de zin dat hij wegens gederfde inkomsten nu betaling van € 21.120,- vordert. 
       
     
     
       2.4 
       
        [Naam V.O.F.] c.s. concluderen, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.  
       
       
         3. 	Met betrekking tot de door [appellant] opgeworpen grieven en de onderwerpen die in dat kader behandeld dienen te worden, overweegt het hof het volgende. 
       
       
     
     
       4.1 
       
        [appellant] bestrijdt met grief 1 verschillende aspecten van de door de kantonrechter in het besteden vonnis vastgestelde feiten. [appellant] mist echter belang bij deze grief, omdat het hof die bestreden feiten niet als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover in de grief sprake is van voor het eerst in hoger beroep ingenomen stellingen zal het hof deze bij de beoordeling behandelen. Voor zover [appellant] nog betoogt dat de enkele gewijzigde vaststelling van de feiten tot toewijzing van zijn vorderingen moet leiden, faalt de grief al omdat [appellant] dat betoog onvoldoende heeft toegelicht. De grieven 2 en 3 richten zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering tot vergoeding van gederfde inkomsten wordt afgewezen, omdat: (i) per project, dat blijkens de werkbriefjes bestond uit één of meerdere optredens, [Naam V.O.F.] c.s. de opdrachtgevers waren van Tentoo; (ii) Tentoo tijdens een project de opdrachtgever was van [appellant] ; (iii) de afspraken tussen [Naam V.O.F.] en [appellant] alleen werktijden, honorarium en eventuele onkostenvergoedingen betroffen, en (iv) die afspraken onvoldoende zijn om tussen [appellant] en [Naam V.O.F.] c.s. een aparte overeenkomst van opdracht aan te nemen. Met grief 3 komt [appellant] ook op tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van toegebrachte schade in eer en goede naam. 
       
       
         
           Gederfde inkomsten 
         
       
       
     
     
       4.2 
       
        [appellant] legt, naar het hof begrijpt, aan zijn vordering tot vergoeding van gederfde inkomsten ten grondslag een overeenkomst van opdracht tussen hem en [Naam V.O.F.] c.s. op grond waarvan [appellant] in de periode september 2016 tot en met december 2017 – het tweede theaterseizoen waarin de theatershow is opgevoerd – zou optreden in de voorstellingen van de theatershow en dat [Naam V.O.F.] c.s. deze samenwerking op 2 oktober 2016 voortijdig hebben beëindigd waardoor hij het gevorderde bedrag aan inkomsten is misgelopen. [Naam V.O.F.] c.s. betwisten gemotiveerd dat zij met [appellant] een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan, dat met [appellant] afspraken zijn gemaakt over het aantal optredens en dat de samenwerking met [appellant] niet (voortijdig) kon worden beëindigd. 
       
     
     
       4.3 
       
         Ter ondersteuning van zijn betoog dat tussen hem en [Naam V.O.F.] c.s. een overeenkomst van opdracht bestaat, beroept [appellant] zich op: (i) het voorwoord van [X] bij het boek van [naam auteur] over [appellant] , waarin onder meer staat dat [appellant] is gecontracteerd (productie 9 in eerste aanleg); (ii) de poster en het (voorwoord van [X] bij het) programmaboekje van het tweede seizoen van de theatershow waarin en waarop [appellant] wordt aangekondigd (productie 2 bij memorie van grieven); (iii) correspondentie tussen [appellant] en [naam vennoot] van 12 oktober 2015, 7 juni 2016 en 1 augustus 2016, (productie 10 en 11 in eerste aanleg) met details over voorstellingen van de theatershow vanaf september 2016; (iv) een e-mailbericht van [naam vennoot] van 6 april 2016 dat onder meer aan [appellant] is gezonden en waarbij het ‘Speelplan 2016/2017’ voor de theatershow is bijgevoegd (productie 12 in eerste aanleg); en (v) het e-mailbericht als bedoeld in r.o. 1.4, waarmee [naam vennoot] de samenwerking met [appellant] beëindigt. 
         Het hof kan uit al deze documenten ten hoogste afleiden dat [appellant] is opgetreden, dan wel zou optreden, in verschillende uitvoeringen van de theatershow. Uit deze documenten (ook in samenhang bezien) blijkt echter niet welke afspraken [appellant] met [Naam V.O.F.] c.s. heeft gemaakt over zijn inzet bij uitvoeringen van de theatershow en ook niet hoe die afspraken tot de conclusie zouden moeten leiden dat van de gestelde overeenkomst sprake is. Wat de “andere documenten” zijn waarop [appellant] zijn standpunt baseert, is het hof niet duidelijk. 
       
       
     
     
       4.4 
       De gestelde overeenkomst kan, anders dan [appellant] lijkt te betogen, ook niet worden gebaseerd op de werkbriefjes die door [appellant] als opdrachtnemer en [Naam V.O.F.] c.s. als opdrachtgever zijn ondertekend. Het door [appellant] ondertekende registratieformulier als bedoeld in r.o. 1.2 wijst er veeleer op dat [appellant] zich als opdrachtnemer jegens Tentoo heeft verbonden om in opdracht van Tentoo werkzaamheden te verrichten bij opdrachtgevers van Tentoo. In het registratieformulier is verder opgenomen dat de opdrachtnemer ( [appellant] ) in overleg met de opdrachtgever van Tentoo ( [Naam V.O.F.] c.s.) werktijden, honorarium en eventuele onkostenvergoeding zou bepalen. De werkbriefjes als bedoeld in r.o. 1.3 moeten als de weergave van die afspraken worden gezien en ondersteunen veeleer het betoog van [Naam V.O.F.] c.s. dat tussen [Naam V.O.F.] c.s. als opdrachtgever van Tentoo enerzijds en tussen Tentoo en [appellant] anderzijds een contractuele rechtsverhouding bestaat en een contractuele rechtsverhouding tussen [appellant] en [Naam V.O.F.] c.s. ontbreekt. De tekst van het registratieformulier en de werkbriefjes wijzen erop dat sprake was van losse opdrachten,  waarbij de samenwerking op elk moment kon worden beëindigd.  
       
     
     
       4.5 
       De slotsom is dat [appellant] , in het licht van de genoemde stukken en de gemotiveerde betwisting door [Naam V.O.F.] c.s., onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld en met stukken heeft onderbouwd die het oordeel kunnen dragen dat tussen partijen de afspraak is gemaakt dat [appellant] voor een geheel seizoen aan de theatershow was verbonden. Ook (voldoende gespecificeerd) bewijs van zulke concrete feiten is niet aangeboden. Voor bewijslevering bestaat dan ook geen aanleiding, zodat de gestelde overeenkomst niet is komen vast te staan. De vordering tot vergoeding van gederfde inkomsten kan dan ook niet worden toegewezen. 
       
       
         
           Aantasting in eer en goede naam en overig immaterieel leed 
         
       
       
     
     
       4.6 
       Ook de vordering tot vergoeding van door [appellant] geleden schade vanwege aantasting in eer en goede naam en overigens toegebracht immaterieel leed wordt afgewezen. [appellant] heeft namelijk in het geheel niet aannemelijk gemaakt of onderbouwd dat hij door gedragingen of uitlatingen van [Naam V.O.F.] c.s. enige vorm van immateriële schade (als bedoeld in artikel 6:106 BW) heeft geleden.  
       
     
     
       4.7 
       Gelet op het voorgaande falen de grieven 1-3. 
       
       
         
           Proceskostenveroordeling 
         
       
       
       
         5.	Grief 4 komt op tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van een hogere proceskostenvergoeding dan het gebruikelijke liquidatietarief. De kantonrechter is daartoe overgegaan onder verwijzing naar, zakelijk weergegeven, de onprofessionele wijze waarop door en namens [appellant] is geprocedeerd. De grief slaagt. Van omstandigheden die een afwijking van het liquidatietarief rechtvaardigen, is geen sprake. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] weliswaar afgewezen, maar dat [appellant] stellingen heeft ingenomen die in rechte geen stand houden, levert nog geen misbruik van procesrecht op en is ook niet onrechtmatig. Niet kan worden geoordeeld dat [appellant] stellingen heeft betrokken waarvan op voorhand voor hem duidelijk was dat die geen kans van slagen hadden. De omstandigheden die de kantonrechter aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       6.1 
       De slotsom is dat het hoger beroep doel treft. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het de proceskostenveroordeling betreft en zal worden bekrachtigd voor het overige. Het hof zal de proceskosten van [Naam V.O.F.] c.s. in eerste aanleg toewijzen conform het liquidatietarief.  
       
     
     
       6.2 
       
        [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten als door [Naam V.O.F.] c.s. gevorderd, is naar het oordeel van het hof geen aanleiding. Een veroordeling tot betaling van de werkelijk door de wederpartij gemaakte proceskosten kan uitsluitend worden uitgesproken in geval van bijzondere omstandigheden, waarbij te denken valt aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit doet zich pas voor als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, is echter ook in hoger beroep geen sprake (vgl. r.o. 5). De proceskosten in hoger beroep worden dus begroot conform het liquidatietarief. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum bepaald. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 24 januari 2018, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld in de proceskosten van [Naam V.O.F.] c.s. van € 2.500,-, en in zoverre opnieuw rechtdoende, 
       
       
         veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [Naam V.O.F.] c.s. tot op 24 januari 2018 begroot op € 904,- aan salaris gemachtigde (2,0 punt × € 452,- (tarief II)); 
       
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 24 januari 2018 voor het overige; 
       
       
         veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Naam V.O.F.] c.s. tot op heden begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 2.782,- aan salaris advocaat (2,0 punt × € 1.391,- (tarief III)) en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde.  
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, S.R. Mellema en B.J. Lenselink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.