ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:2000

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:2000 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 27-02-2018 / 200.201.694

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-02-27

Zaaknummer: 200.201.694

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:2000

---

Fideicommis de residuo. Schenkingen ten laste van het bezwaarde vermogen. Nietigheid schenkingen? Herstel procesrechtelijke onvolkomenheden. Processueel ondeelbare rechtsverhouding. Vordering begrepen als vordering tot verdeling

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, familie 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.201.694 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 182919) 
     
     
     
       
         arrest van 27 februari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [Plaatsnaam] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. A.C. de Bakker, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [Plaatsnaam] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H. Dijks. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 mei 2016 en 7 september 2016 die de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 17 oktober 2016 (met grieven), 
       - de memorie van antwoord (met een productie), 
       - de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 7 september 2016. Deze feiten zijn hierna voor een goed begrip en voor de leesbaarheid van dit arrest weergegeven. 
       
     
     
       3.2 
       
         Op 4 november 1996 is de heer [erflater] (hierna: erflater), 
         overleden. Hij was in gemeenschap van goederen gehuwd met [Echtgenote] . Deze gemeenschap van goederen is door zijn overlijden ontbonden. Tijdens hun huwelijk zijn zes kinderen geboren, te weten [appellant] en [geïntimeerde] en [Kind 3] (hierna: [Kind 3] ), [Kind 4] (hierna: [Kind 4] ), [Kind 5] (hierna: [Kind 5] ) en [Kind 6] (hierna: [Kind 6] ) [Achternaam] . 
       
       
     
     
       3.3. 
       Erflater heeft over zijn nalatenschap beschikt in zijn testament van 23 oktober 1996. Hij heeft zijn echtgenote voor het 1/100e aandeel en zijn zes kinderen voor het resterende aandeel gezamenlijk tot zijn erfgenamen benoemd met plaatsvervulling volgens de wet bij vooroverlijden van een kind. Erflater heeft in zijn testament op de voet van artikel 1167 BW (oud) een ouderlijke boedelverdeling gemaakt en alle goederen van zijn nalatenschap aan zijn echtgenote toegedeeld onder de verplichting alle schulden van de nalatenschap voor haar rekening te nemen en aan ieder van de kinderen diens netto-erfdeel in geld te betalen en bepaald dat de erfdelen van de kinderen onder meer opeisbaar zijn bij het overlijden van de echtgenote van erflater. Erflater heeft ook bepaald dat zijn erfgenamen binnen een jaar na zijn overlijden een andere verdeling kunnen overeenkomen dan de door hem gemaakte ouderlijke boedelverdeling. Erflater heeft zijn echtgenote benoemd tot executeur in zijn nalatenschap. Zij heeft haar benoeming tot executeur aanvaard. Erflater heeft verder zijn nalatenschap met uitzondering van de inboedel en het door zijn echtgenote te bewonen woonhuis onder bewind gesteld gedurende het leven van zijn echtgenote en zijn zoons [appellant] en [Kind 5] gezamenlijk tot bewindvoerders benoemd.  
       
     
     
       3.4 
       Verder heeft erflater in zijn testament onder IV bepaald als volgt:  
       
       A.  Aan de erfstelling ten aanzien van mijn kinderen verbind ik voor ieder van hen de last 
       
         van fideicommis de residuo. De last van fideicommis geldt voor het geval het desbetreffende kind overlijdt zonder afstammelingen achter te laten. (...) 
       
       
           De last van fideicommis de residuo houdt in dat het desbetreffende kind verplicht is hetgeen hij van mij geërfd zal hebben en onvervreemd en onverteerd zal hebben overgelaten, uit te keren aan diegenen van mijn afstammelingen die mijn erfgenamen volgens de wet zouden zijn geweest indien ik gelijktijdig met het desbetreffende kind zou zijn overleden, daaronder begrepen hen die bij mijn overlijden nog niet waren geboren, of- indien alsdan geen van mijn afstammelingen in leven is - aan de stichtingen: (...) 
           De verkrijger onder de last van fideicommis de residuo kan niet bij schenking over de 
       
       
         
           hem onder die last nagelaten goederen beschikken, anders dan aan personen die afstammelingen van mij zijn. 
         
         
           De verkrijger onder de last van fideicommis de residuo moet binnen een jaar na mijn overlijden bij notariële akte een beschrijving maken van hetgeen hij heeft geërfd. De beschrijving kan worden opgemaakt zonder aanwezigheid van de mogelijke verkrijgers. De beschrijving levert tussen degene die heeft verkregen onder de last van fideicommis de residuo en de mogelijke verkrijgers na hem, bewijs op van hetgeen is verkregen onder de last van fideicommis de residuo. Het bewijs van wat is vervreemd en verteerd moet worden geleverd door de erfgenamen van degene die heeft verkregen onder de last van fideicommis de residuo.” 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
         De echtgenote en de kinderen van erflater hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid een andere verdeling overeen te komen dan de door erflater gemaakte ouderlijke boedelverdeling. Zij hebben in een notariële akte van 3 november 1997 de samenstelling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap van erflater vastgesteld en verdeeld. Aan [Kind 6] is toegedeeld de vordering op haarzelf (wegens uit de huwelijksgemeenschap overgenomen goederen en/of ter leen ontvangen gelden van die gemeenschap) van ƒ 940.000,- en een vordering wegens onderbedeling op haar moeder ten bedrage van ƒ 322.000,-.   
         In deze akte hebben de kinderen van de erflater ook het door elk van hen verkregen fideicommissaire vermogen beschreven. Dit bestaat voor [Kind 6] uit: 
       
       
       
           de door haar door middel van bankoverboekingen ontvangen gelden totaal ten bedrage van negenhonderdveertigduizend gulden (ƒ 940.000,--) en welk bedrag hiervoor in de verdeling als vordering op deze comparant is opgenomen; 
           het door haar te vorderen bedrag van haar moeder (…) , zijnde de door 
       
       
         
           haar moeder aan haar verschuldigde uitkering wegens overbedeling, bedragende 
         
         
           driehonderdtweeëntwintigduizend tweehonderd gulden (ƒ 322.200,--,): 
         
         
           de door haar inzake de verkrijging uit de nalatenschap van haar vader verschuldigde 
         
       
         successierechten, totaal ten bedrage van tweehonderdtweeëntwintigduizend 
       
         
           achthonderdtweeëntachtig gulden (ƒ 222.882,--) 
         
         
           Overige goederen zijn door haar niet uit de nalatenschap van de overledene verkregen;” 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [Kind 6] heeft in een notariële akte van 24 mei 2012 schenkingen gedaan aan [geïntimeerde] . In deze akte is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         
           “De schenker en de begiftigde sluiten hierbij twee overeenkomsten van schenking. 
         
         
           Schuldigerkenning uit vrijgevigheid 
         
         
           Ter uitvoering van de eerste schenkingsovereenkomst erkent de schenker, onder de 
         
         
           opschortende voorwaarde van haar overlijden, om niet schuldig aan de begiftigde een 
         
         
           bedrag in contanten groot € 590.332,33 (vijfhonderd negentig duizend driehonderd 
         
         
           tweeëndertig euro, drieëndertig eurocent) welke schuldigerkenning onder opschortende 
         
         
           voorwaarde de begiftigde hierbij aanvaardt. 
         
         
           Gemeld bedrag is gelijk aan het totaal van banksaldi op na te melden bankrekeningen 
         
         
           per vijftien mei tweeduizend twaalf 
         
         
           Indien en voor zover op het moment dat wordt voldaan aan de opschortende voorwaarde 
         
         
           blijkt dat er minder op na te melden bankrekeningen staat dan voormeld bedrag, wordt 
         
         
           voormelde schuld beperkt tot het daadwerkelijk aanwezige totaalbedrag van die 
         
         
           banksaldi en wordt de schuldigerkenning voor het meerdere als herroepen beschouwd 
         
         
           Schenking deel banksaldi 
         
         
           Ter uitvoering van de tweede schenkingsovereenkomst schenkt de schenker onder de 
         
         
           opschortende voorwaarde van haar overlijden, een gedeelte van de banksaldi op de 
         
         
           bankrekeningen bij de ABN Amro Bank N.V. met de nummers [bankrekening A] , 
         
         
           
            [bankrekening A] , [bankrekening B] , [bankrekening C] , [bankrekening D] en [bankrekening E] , en wel dat deel 
         
         
           van die banksaldi voor zover dat voormeld bedrag van € 590.332,33 (vijfhonderd 
         
         
           negentig duizend driehonderd tweeëndertig euro, drieëndertig eurocent) te boven gaat. 
         
         
           Deze schenking onder opschortende voorwaarde wordt door de begiftigde hierbij 
         
         
           aanvaardt. 
         
         
           Indien en voor zover op het moment dat wordt voldaan aan de opschortende voorwaarde 
         
         
           blijkt dat er niet meer op de bankrekeningen staat dan voormeld bedrag, wordt deze 
         
         
           tweede schenkingsovereenkomst als herroepen beschouwd. 
         
         
           De schenkingsovereenkomsten zijn aangegaan onder de volgende bepalingen. 
         
       
       
         1. Opeisbaarheid 
       
       
         
           Het geschonkene is onmiddellijk en zonder ingebrekestelling opeisbaar bij overlijden 
         
         
           van de schenker.  
         
         
           (…) 
         
       
       
         7. Herroeping van de schenkingsovereenkomsten 
       
       
         
           De schenker behoudt zich voor zichzelf en niet ten behoeve van zijn rechtverkrijgenden 
         
         
           het recht voor om de schenkingen te herroepen. Dit recht is niet vatbaar voor vererving. 
         
         
           Voor wat betreft de schuldigerkenning uit vrijgevigheid (de eerste schenking,) eindigt de 
         
         
           mogelijkheid om te herroepen zodra de schenker het schuldigerkende bedrag tijdens 
         
         
           leven geheel of gedeeltelijk aan de begiftigde uitkeert. (...) 
         
         
           Voor wat betreft de schenking van de banksaldi (de tweede schenking) eindigt de 
         
         
           mogelijkheid om te herroepen zodra de schenker het geschonken bedrag tijdens leven 
         
         
           geheel of gedeeltelijk aan de begiftigde uitkeert.” 
         
       
       
     
     
       3.7 
       
        [Kind 6] is op 19 mei 2014 overleden zonder afstammelingen achter te laten. Zij heeft  [geïntimeerde] in haar testament van 6 oktober 2010 tot haar enige erfgename en executeur van haar nalatenschap benoemd. [geïntimeerde] heeft de nalatenschap en haar benoeming tot executeur aanvaard. 
       
     
     
       3.8 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat: 
       - voor recht wordt verklaard dat de schenkingen van 24 mei 2012 van [Kind 6] aan 
       
        [geïntimeerde] nietig en/of ongeldig zijn; 
       - [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 94.324,34 aan [appellant] , vermeerderd met 
       rente vanaf 4 november 1996; 
       - [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.718,24 aan buitengerechtelijke kosten; 
       
         met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten. 
         Hij heeft gesteld dat het testament van erflater zo moet worden uitgelegd dat [Kind 6] niet bevoegd was tot het doen van een herroepelijke schenking ter zake des doods aan [geïntimeerde] , althans dat de gedane schenkingen in strijd zijn met de goede trouw. [Kind 6] heeft als erfgename van haar vader destijds ƒ 1.262.200,-- verkregen, waarvan ƒ 222.882,-- aan 
         successierechten is voldaan, zodat resteert ƒ 1.039.318,- of € 471.621,95. Dit fideicommissaire vermogen is onvervreemd en onverteerd, omdat [geïntimeerde] niet anders heeft bewezen en zij geen boedelbeschrijving heeft gemaakt. Op het moment van het overlijden van [Kind 6] waren nog vijf kinderen van erflater in leven, zodat 1/5e deel van het 
         fideicommissaire vermogen aan [appellant] toekomt, dat is € 94.324,39.  
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       3.9 
       De rechtbank heeft in het vonnis van 7 september 2016 geoordeeld dat [Kind 6] bevoegd was de schenkingen aan [geïntimeerde] te doen en dat de schenkingen niet in strijd zijn met de goede trouw. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.  
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in het hoger beroep 
     
     
       4.1 
       
         
          [appellant] komt met zes grieven op tegen het vonnis van de rechtbank van 7 september 2016, vermeerdert zijn eis en biedt aan al zijn stellingen te bewijzen. Hij vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw recht zal doen en: 
         I. voor recht zal verklaren dat de schenkingen van 24 mei 2012 van [Kind 6] aan [geïntimeerde] nietig en/of ongeldig zijn, althans dat [Kind 6] onbevoegd was deze schenkingen te doen; 
         II. voor recht zal te verklaren dat [geïntimeerde] , zowel in persoon als in haar 
         hoedanigheid van executeur, onbevoegd is/was om over het overgebleven  
         fideicommissaire vermogen (verkregen door [Kind 6] uit de nalatenschap van haar vader) te beschikken en daaruit schenkingen ter zake des doods te voldoen, waaronder begrepen de schenkingen van 24 mei 2012 van [Kind 6] aan [geïntimeerde] ; 
         III. voor recht zal verklaren dat het recht van [appellant] op diens aandeel in het overgebleven fideicommissaire vermogen (verkregen door [Kind 6] uit de nalatenschap van haar vader) prevaleert boven het recht van [geïntimeerde] als begiftigde voor zover de aan haar gedane schenkingen van 24 mei 2012 uit dit fideicommissaire vermogen zijn gedaan; 
         IV. [geïntimeerde] zal veroordelen tot voldoening van een bedrag van € 94.324,34 aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 4 november 1996 tot aan de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 1.718,24 aan buitengerechtelijke kosten; 
         V. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure en de kosten van de procedure in eerste aanleg, de eventuele nakosten daaronder begrepen en haar zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.858,- (het bedrag aan proceskosten inclusief nakosten dat [appellant] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft voldaan), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat het hof arrest wijst tot de dag der algehele voldoening. 
         
          [geïntimeerde] voert verweer en komt tot de conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, het meer of anders gevorderde zal afwijzen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten. 
       
       
     
     
       4.2 
       Het hof komt nog niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil van partijen, omdat er (procesrechtelijke) onvolkomenheden aan de vorderingen van [appellant] kleven die het hof ambtshalve moet beoordelen. De vraag is of het mogelijk is deze onvolkomenheden te herstellen en alsnog toe te komen aan het inhoudelijke geschil van partijen zonder daarbij de (proces)belangen van partijen te schaden. De complexiteit van het burgerlijke procesrecht is, vooral in het erfrecht, vaak de oorzaak van dergelijke onvolkomenheden. Het procesrecht heeft een dienende functie. Uiteindelijk gaat het erom dat de rechter het inhoudelijke geschil van partijen kan beoordelen. Dit uitgangspunt maakt dat procesrechtelijke belemmeringen zoveel mogelijk moeten worden weggenomen en onvolkomenheden moeten worden hersteld. Noch de rechtbank noch partijen hebben deze onvolkomenheden gesignaleerd of zich daarop beroepen, maar zich geheel gericht op het inhoudelijke geschil. Het hof gaat ervan uit dat partijen geen bezwaar hebben tegen de wijze waarop het hof deze onvolkomenheden zal herstellen.  
       
     
     
       4.3 
       
        [geïntimeerde] wijst ook op een onvolkomenheid. [appellant] zou haar in eerste aanleg enkel in privé hebben gedagvaard, maar stelt zijn dagvaarding in hoger beroep ook in jegens [geïntimeerde] als executeur. Dat kan volgens haar niet, omdat een rechtsmiddel moet worden ingesteld tegen de procespartij in de voorgaande instantie in de hoedanigheid in die instantie. Hij is volgens haar dan ook niet-ontvankelijk in zijn vordering jegens haar als executeur. Anders dan [geïntimeerde] meent is hier geen sprake van een onvolkomenheid, laat staan van de strenge sanctie van niet-ontvankelijkheid. Zowel de advocaat van [appellant] als de advocaat van [geïntimeerde] hebben de dagvaarding in eerste aanleg overgelegd. Daarin staat duidelijk vermeld dat wordt gedagvaard  “ [geïntimeerde] (…), zowel in persoon als in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van wijlen [Kind 6] (…)”.  Of het zinvol is dat [appellant] [geïntimeerde] heeft gedagvaard in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [Kind 6] is de vraag. Zoals hierna zal blijken gaat het in deze procedure immers niet om de nalatenschap van [Kind 6] , maar om die van erflater.  
       
     
     
       4.4 
       Gelet op de bewoordingen van het testament is in deze zaak sprake van een fideicommissaire erfstelling, waarbij zowel de bezwaarde (in dit geval [Kind 6] ) als de verwachters (haar vijf broers en zussen) erfgenaam zijn in de nalatenschap van erflater. De bezwaarde is erfgenaam onder de ontbindend voorwaarde dat hij overlijdt en de verwachter hem overleeft; de verwachters zijn erfgenamen onder de daarbij aansluitende opschortende voorwaarde dat zij de bezwaarde overleven. Bij het overlijden van erflater zijn de bezwaarde erfgenamen en de echtgenote onder algemene titel opgevolgd in het vermogen van erflater. Zij zijn vervolgens overgegaan tot verdeling van de nalatenschap van erflater. Bij het overlijden van [Kind 6] (bezwaarde) zijn haar vijf broers en zussen onder algemene titel opgevolgd in hetgeen resteert van het door [Kind 6] krachtens erfrecht van de erflater verkregen vermogen (fideicommis de residuo). De nalatenschap van erflater is aldus eerst overgegaan op zijn echtgenote en zijn zes kinderen en vervolgens - voor zover het gaat om hetgeen onvervreemd en onverteerd is gebleven van hetgeen daarvan is toegedeeld aan [Kind 6] – van erflater op de vijf verwachters. [appellant] is samen met zijn broers en zussen deelgenoot in deze (fideicommissaire) nalatenschap. Zowel het erfrecht zoals dat gold tot 1 januari 2003 als het thans geldende erfrecht leiden tot deze gevolgtrekkingen.  
       
     
     
       4.5 
       Voor de omvang van die nalatenschap is van belang of de schenkingen van [Kind 6] aan [geïntimeerde] geldig zijn of niet. Bij het beroep van [appellant] op de nietigheid van die beide schenkingen is het noodzakelijk allen tegen wie op deze nietigheid een beroep moet worden gedaan in de procedure te betrekken. Dat zijn de andere deelgenoten in die (fideicommissaire) nalatenschap en de executeur in die nalatenschap (de echtgenote van erflater en de moeder van partijen), indien deze nog in functie is en ook de bewindvoerders. Er is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter ambtshalve de gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art 118 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (HR 10 maart 2017, ECLI:HR:2017:411). Het hof zal [appellant] de gelegenheid geven op de voet van artikel 118 Rv zijn broers [Kind 3] en [Kind 5] (als deelgenoot en bewindvoerder), zijn zus [Kind 4] en zijn moeder, indien deze nog als executeur in functie is, alsnog in het geding te betrekken. Indien [appellant] niet (of niet tijdig) van die gelegenheid gebruik maakt, dan zal het hof hem niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering een verklaring voor recht te geven dat de schenkingen nietig of ongeldig zijn.  
       
     
     
       4.6 
       De overige vorderingen strekken ertoe dat [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag in geld betaalt ter grootte van 1/5e deel van de (fideicommissaire) nalatenschap. De vraag rijst wat de rechtsgrond is van die vorderingen.  
       
     
     
       4.7 
       Dat [appellant] voor 1/5e deel deelgenoot in die nalatenschap is, is op zich onvoldoende om te komen tot toewijzing van die vorderingen. In dit geval berust de gehele (fideicommissaire) nalatenschap, wat daarvan ook de omvang moge zijn, onder [geïntimeerde] . Als [appellant] gelden of goederen van die nalatenschap wil opvorderen bij [geïntimeerde] dient hij dat te doen op de voet van artikel 4:183 BW (hereditatis petitio). Hij kan daartoe een rechtsvordering instellen zonder medewerking van de andere deelgenoten, maar alleen als hij die vordering instelt ten behoeve van de nalatenschap (artikel 3:171 BW). Dat heeft hij hier niet gedaan. Hij heeft de vordering alleen ingesteld ten behoeve van zichzelf en is daarin dan ook niet-ontvankelijk.  Anders dan onder het oude recht (artikel 4:881 lid 2 BW (oud)) kan [appellant] niet zijn aandeel in de nalatenschap opvorderen bij [geïntimeerde] . Bovendien is hier mogelijk nog een andere reden waarom [appellant] deze vordering niet kan instellen. Indien zijn moeder nog als executeur in functie is, heeft zij het beheer van de fideicommissaire nalatenschap en komt haar met uitsluiting van de erfgenamen en de bewindvoerders de hereditatis petitio toe.  
       
     
     
       4.8 
       In dit geval is ook geen sprake van een verbintenis van [geïntimeerde] om aan elk van de andere deelgenoten een bedrag in geld te betalen ter grootte van hun aandeel in de nalatenschap. Dat de nalatenschap onder haar berust roept nog niet een dergelijke verbintenis in het leven.  
       
     
     
       4.9 
       Het hof houdt het dan ook ervoor dat [appellant] met zijn vordering kennelijk niet het opvorderen van de goederen van de nalatenschap beoogt of betaling van een reeds bestaande verbintenis van [geïntimeerde] jegens hem, maar een verdeling van de nalatenschap waarbij aan hem een bedrag in geld ter grootte van 1/5e deel van die nalatenschap wordt toegedeeld. Voor de vaststelling van die verdeling is het net als voor de vraag naar de geldigheid van de schenkingen noodzakelijk alle deelgenoten en bewindvoerders in de (fideicommissaire) nalatenschap in de procedure te betrekken. Ook hier is sprake van een de processueel ondeelbare rechtsverhouding. Verwezen wordt naar wat daarover is opgemerkt in onderdeel 4.4. 
       
     
     
       4.10 
       Erflater heeft een executeur benoemd en een bewind ingesteld over goederen van zijn nalatenschap. Het is de vraag wat de betekenis daarvan is voor deze procedure. Voor de executeur is die vraag alleen van belang als deze nog in functie is. Het hof zal - in het geval [appellant] ervoor kiest zijn broers [Kind 3] en [Kind 5] en zijn zus [Kind 4] en mogelijk zijn moeder in de procedure te betrekken - een comparitie van partijen gelasten om deze vraag met partijen te bespreken. Deze comparitie zal ook worden benut om de mogelijkheden voor een vergelijk tussen partijen te verkennen en om inlichtingen in te winnen, onder meer over de samenstelling van de fideicommissaire nalatenschap en over de uitleg van het woord schenking in de zin in onderdeel IV.C. van het testament van erflater die luidt: " De verkrijger onder de last van fideicommis de residuo kan niet bij schenking over de hem onder die last nagelaten goederen beschikken, anders dan aan personen die afstammelingen van mij zijn.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2018 en geeft [appellant] de gelegenheid alsnog zijn broers [Kind 3] en [Kind 5] en zijn zus [Kind 4] en zijn moeder, indien deze nog in functie is als executeur in het hoger beroep te betrekken dan wel mee te delen dat hij dit zal nalaten; 
     
     
     
       bepaalt dat voor het geval [appellant] ervoor kiest zijn broers [Kind 3] en [Kind 5] en zijn zus [Kind 4] en zijn moeder, indien deze nog in functie is als executeur, in dit hoger beroep te betrekken de zaak vervolgens zal worden verwezen naar de rol van 24 april 2018 voor het nemen van de memorie van antwoord aan de zijde van de broers en zus van [appellant] ;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.