ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:3432

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:3432 Gerechtshof Den Haag , 20-11-2018 / 200.227.800/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-11-20

Zaaknummer: 200.227.800/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:3432

---

onrechtmatige rechtspraak Hoge Raad in fiscale (BTW) zaak?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.227.800/01 
       Zaak/-rolnummer rechtbank	: C/09/514299/HA ZA 16-815 
     
     
     
       
         arrest van 20 november 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 YIN YANG EXPLOITATIE B.V., 
     gevestigd te Roermond, 
     
   
   
     
       2 VOCU B.V., 
     gevestigd te Reuver, 
     
     
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk ook te noemen: Yin Yang (enkelvoud), 
       advocaat: mr. F.J.H.M. Berndsen te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DE STAAT DER NEDERLANDEN  (Ministerie van Veiligheid en Justitie) , 
       zetelend  te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. G.A. Dictus te Den Haag. 
     
     
     
     
       
         Het geding 
       
     
     
     
       Bij exploot van 16 november 2017 heeft Yin Yang hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 september 2017, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Yin Yang tegen het bestreden vonnis zeven grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord heeft bestreden. Op 27 september 2018 hebben partijen de zaak voor het hof door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
         Beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     
       
         Feiten en achtergronden 
       
     
     
       1.1 
       Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.12 van haar vonnis heeft vastgesteld, zal ook het hof daarvan uitgaan. Tegen deze achtergrond gaat het in deze zaak om het volgende. 
       
     
     
       1.2 
       Yin Yang exploiteert te Roermond, in een aan Vocu B.V. in eigendom toebehorend pand, een onderneming onder de naam “Saunaclub Yin Yang”. Aan Yin Yang is door de gemeente Roermond een vergunning afgegeven voor het aldaar exploiteren van een seksinrichting. Aan bezoekers van Yin Yang worden de volgende faciliteiten geboden: (i) gebruik van de in het pand aanwezige sauna- en badinrichting, (ii) gebruik van bar en restaurant, (iii) het bijwonen van shows en optredens, en (iv) de gelegenheid om in het pand prostituees te ontmoeten en zich met hen af te zonderen in daartoe ter beschikking gestelde kamers (“ontspanningsruimtes”). De diensten van de prostituees worden door de bezoekers rechtstreeks afgesproken met en betaald aan de prostituees. De prostituees zijn zelfstandig ondernemer en niet in dienst bij Yin Yang.  
       
     
     
       1.3 
       Yin Yang vraagt bezoekers een toegang van € 50 voor het “totaalpakket”, hetgeen inhoudt de mogelijkheid tot gebruik van alle genoemde faciliteiten, exclusief alcoholische dranken anders dan bier en de diensten van de prostituees. Het is ook mogelijk alleen toegang te krijgen tot de ontspanningsruimtes tegen betaling van € 25. 
       
     
     
       1.4 
       Tussen Yin Yang en de belastingdienst is een geschil ontstaan over de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007. Dit geschil komt er op neer dat Yin Yang in haar aangiften het verlaagde btw-tarief heeft toegepast op de omzet die betrekking heeft op de sauna- en badinrichting en het horecabedrijf, en het algemene tarief op de rest van de omzet. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de diensten van Yin Yang één ondeelbare prestatie vormen waarop het algemene tarief van (destijds) 19% van toepassing is.  
       
     
     
       1.5 
       Dit geschil is, nadat een naheffingsaanslag, alsmede een boetebeschikking en beschikking heffingsrente aan Yin Yang waren opgelegd, door het gerechtshof ’s-Hertogen- bosch, in navolging van het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, in het voordeel van de belastingdienst beslist. Het hof overwoog, kort gezegd, dat de prestatie van Yin Yang, die volgens het hof bestaat uit het geven van gelegenheid tot (seksueel) vermaak, de hoofddienst is terwijl de prestaties van de sauna- en badinrichting en van het horecabedrijf moeten worden beschouwd als bijkomende diensten die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Bovendien verwierp het hof het subsidiaire standpunt van Yin Yang, dat haar pand een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening is in de zin van Tabel 1, onderdeel b, post 14, letter g bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Naar het oordeel van het hof bestaat de dienst van Yin Yang niet uit het tegen vergoeding verlenen van toegang tot een culturele voorziening, maar uit het tegen vergoeding gelegenheid bieden tot (seksueel) vermaak.  
       
     
     
       1.6 
       Het tegen deze uitspraak door Yin Yang ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 31 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:145) verworpen. De relevante overwegingen uit dit arrest luiden: 
       
       
         3.4.3 
         
           De dienstverlening die belanghebbende tegen betaling van één vast bedrag 	biedt, is samengesteld van aard. Zij bestaat in hoofdzaak uit de verschillende, 	hiervoor in 3.1.6 omschreven handelingen. Voor het antwoord op de vraag of deze 	handelingen tezamen één dienst of een hoofddienst met bijkomende 	dienstverlening vormen, heeft het Hof terecht gelet op de in zijn uitspraak 	vermelde arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie, in het bijzonder 	het arrest van 25 februari 1999, Card Protection Plan Ltd, C-349/96, BNB 	1999/224.  
           	In de oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat de gemiddelde afnemer 	van de door belanghebbende geboden dienstverlening deze zal opvatten als één 	(hoofd)dienst, te weten het tegen betaling van de entreeprijs geboden krijgen van 	de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van de zich in het 	pand bevindende prostituees, en dat hij de overige dienstverlening als bijkomend 	zal opvatten, dat wil zeggen als niet meer dan middelen om de hoofddienst 	aantrekkelijk maken. Zo bezien geven ’s Hofs oordelen geen blijk van een onjuiste 	rechtsopvatting en kunnen deze, als verweven met waarderingen van feitelijke 	aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Daaraan doet 	niet af dat de feitelijke seksuele handelingen niet door belanghebbende of haar 	personeel, maar door zelfstandig werkende prostituees worden verricht. 
         
         
       
       
         3.5.1 
         Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de dienst van belanghebbende, die 	bestaat uit het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak, niet 	kan worden aangemerkt als in Tabel I, letter b, post 14, letter g, van de Wet 	bedoelde dienstverlening.  
         
       
       
         3.5.2 
         Middel VI bestrijdt dit oordeel en stelt dat het pand van belanghebbende 	onmiskenbaar een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte 	voorziening is in de zin van de tabelpost. 
         
       
       
         3.5.3 
         Uitgaande van ’s Hofs oordeel dat de (hoofd)dienst van belanghebbende is 	het bieden van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van 	de zich in het pand bevindende prostituees, heeft het Hof met juistheid beslist dat 	niet sprake is van een in de tabelpost bedoelde dienst. Onder ‘vermaak en 	dagrecreatie’ kan, mede gelet op de in onderdeel 10.3 van de conclusie van de 	Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de parlementaire behandeling, niet 	worden begrepen hetgeen belanghebbende aan haar klanten biedt. Op grond 	hiervan faalt eveneens middel VI. 
         
       
     
     
       1.7 
       Yin Yang stelt zich op het standpunt dat het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2014 in strijd is met het Unierecht en dientengevolge onrechtmatig is jegens Yin Yang. Yin Yang vordert, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht van deze strekking, alsmede veroordeling van de Staat tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis de vorderingen afgewezen op gronden die voor zover nodig hierna bij de bespreking van de grieven aan de orde komen.  
       
       
         
           De grieven 
         
       
     
     
       2.1 
       De rechtbank overwoog dat de vraag of de Staat aansprakelijk kan zijn voor de uitspraak van de Hoge Raad, beantwoord dient te worden aan de hand van de criteria die het HvJEU heeft gegeven in het Köbler-arrest (HvJEU 30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513). Uit het Köbler-arrest volgt dat voor aansprakelijkheid van de Staat wegens onrechtmatige rechtspraak bestaande uit schending van het Unierecht voldaan moet zijn aan de volgende voorwaarden: (a) de geschonden regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, (b) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht en (c) er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde geleden schade. Indien het gaat om schending van het Unierecht door een hoogste rechter kan een lidstaat alleen aansprakelijk worden gehouden in het uitzonderlijke geval dat die rechter het Unierecht  kennelijk  heeft geschonden. Nu deze overwegingen van de rechtbank in appel terecht niet zijn bestreden, zal het hof deze tot uitgangspunt nemen bij de bespreking van de grieven. 
       
     
     
       2.2 
       Grief I bevat een betoog dat op het volgende neerkomt. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van één samengestelde prestatie of van verschillende prestaties die op zichzelf staan, moet naar objectieve maatstaven worden vastgesteld wat de kenmerkende elementen van een prestatie zijn om vervolgens te bepalen welk element als hoofddienst en welke elementen als bijkomende diensten moeten worden beschouwd. In dit geval staat onbetwist en objectief vast dat sprake is van drie elementen (sauna- en badinrichting, horecavoorzieningen en terbeschikkingstelling van ontspanningsruimtes), zodat vervolgens moet worden bepaald welk van deze elementen de hoofdprestatie is. De nationale rechter heeft echter niet de ruimte om niet één van die elementen als hoofdprestatie aan te wijzen maar de samengestelde prestatie te herkwalificeren en die als hoofdprestatie aan te wijzen. Door dit laatste te doen hebben de Hoge Raad en ook de rechtbank in eerste aanleg de uitleggingscriteria van het HvJEU miskend, aldus de grief. 
       
     
     
       2.3 
       De grief faalt. Yin Yang gaat er ten onrechte van uit dat onweersproken en objectief zou vaststaan dat sprake is van (slechts) de drie door haar genoemde elementen (sauna- en badinrichting, horecavoorzieningen en ter beschikkingstelling van ontspanningsruimtes) en dat de rechter slechts één van die prestaties als hoofddienst mag aanmerken. Het is aan de nationale rechter om, aan de hand van objectieve maatstaven, na te gaan wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn teneinde te kunnen vaststellen of sprake is van meerdere hoofddiensten of van één enkele dienst. Daarbij speelt, zoals duidelijk blijkt uit rov. 29 en 30 van het CPP-arrest (HvJEU 25 februari 1999, C-349/96, ECLI:EU:C:1999:93), het perspectief van de “modale” (gemiddelde) klant respectievelijk consument een belangrijke rol. In dit geval oordeelde de Hoge Raad, in navolging van het door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch aanvaarde standpunt van de Inspecteur en in afwijking van het dienaangaande door Yin Yang verdedigde standpunt, dat de door Yin Yang verrichte dienstverlening in de ogen van de gemiddelde afnemer bestaat uit één (hoofd)dienst, te weten het tegen betaling van de entreeprijs geboden krijgen van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van de zich in het pand bevindende prostituees. In dat oordeel ligt besloten dat de Hoge Raad Yin Yang niet heeft gevolgd in haar standpunt dat slechts sprake zou zijn van de door haar genoemde drie elementen die los van elkaar staan. Het oordeel wat in een concreet geval als hoofddienst en wat als bijkomende dienst(en) moet worden aangemerkt is aan de nationale rechter voorbehouden. Niet valt in te zien dat het oordeel van de Hoge Raad in strijd is met het Unierecht, meer in het bijzonder de criteria die door het HvJEU op dit terrein zijn ontwikkeld. Uit die criteria volgt niet dat wanneer een dienst uit verschillende elementen bestaat, slechts één van die afzonderlijke elementen door de nationale als hoofddienst kan worden aangewezen, en niet een dienst die uit die elementen is samengesteld. Van een  kennelijke  schending van EU-recht is nog veel minder sprake. 
       
     
     
       2.4 
       De grieven II en III bouwen voort op grief I en moeten het lot daarvan delen. 
       
     
     
       2.5 
       Met grief IV richt Yin Yang zich met verschillende klachten tegen het oordeel van de rechtbank en dat van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, zonder echter dat uit die klachten duidelijk wordt in welk opzicht de Hoge Raad het Unierecht zou hebben geschonden. Reeds daarop stuit het betoog van Yin Yang over de (te) verschillende aard van de drie diensten (nr. 24) en over het ‘‘Duitse Freikörperkultur concept” (nr. 26) af. Ook overigens is in dit geding geen plaats voor een hernieuwde feitelijke discussie over de kwalificatie van de door Yin Yang geleverde dienst. Dat en waarom het oordeel van de Hoge Raad in overeenstemming is met de rechtspraak van het HvJEU is hiervoor al uiteengezet. Voor zover de grief voortbouwt op de grieven I, II en III faalt deze op de eerder genoemde gronden. De stelling dat het subjectieve standpunt van de gemiddelde klant niet het criterium is, miskent dat de rechtbank in lijn met het arrest van de Hoge Raad dat niet tot uitgangspunt heeft genomen, maar uitgegaan is van “de gemiddelde afnemer/klant” (zie rov. 3.4.3 van het arrest van de Hoge Raad en rov. 15 van het vonnis van de rechtbank). Dat de beleving van de gemiddelde klant alleen van belang is bij het onderscheid hoofdprestatie en bijkomende prestaties, en dat de beleving van de gemiddelde klant niet van belang is voor de vraag of het splitsen van een prestatie kunstmatig zou zijn, maakt een geforceerd onderscheid tussen verschillende stadia in de beoordeling dat niet teruggaat op de rechtspraak van het HvJEU. Grief IV faalt. 
       
     
     
       2.6 
       Grief V bevat een herhaling van de stellingen uit de eerdere grieven. Die stellingen gaan zoals hiervoor overwogen niet op. Uit de toelichting op de grief wordt overigens ook niet duidelijk in welk opzicht de Hoge Raad het Unierecht kennelijk zou hebben geschonden. 
       
     
     
       2.7 
       Grief VI heeft betrekking op de subsidiaire stelling van Yin Yang, die inhoudt dat het pand van Yin Yang een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte  voorziening is in de zin van Tabel 1, onderdeel b, post 14, letter g bij de Wet. Yin Yang formuleert in deze grief een aantal klachten tegen het oordeel van de rechtbank en de Hoge Raad, waaruit wel duidelijk wordt dat zij het met die beslissingen niet eens is, maar niet waarom het oordeel van de Hoge Raad een kennelijke miskenning van het Unierecht zou inhouden. Het hof merkt hierover nog het volgende op. 
       
     
     
       2.8 
       De Hoge Raad heeft beslist dat de door Yin Yang geleverde dienst, die de Hoge Raad heeft gekwalificeerd als het bieden van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van de zich in het pand bevindende prostituees, niet kan worden aangemerkt als vermaak en dagrecreatie in de zin van Tabel 1, onderdeel b, post 14, letter g bij de Wet. Yin Yang neemt tot uitgangspunt dat de wetgever met deze bepaling niet heeft willen afwijken van de Zesde Richtlijn, die in post 7 van bijlage H bepaalt dat aan het lage tarief mogen worden onderworpen:  
       
       
         	‘‘het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen kermissen, amusementsparken, 	concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele 	evenementen en voorzieningen.” 
       
       
       
         Yin Yang betoogt nu dat het HvJEU in het Erotic Center-arrest (HvJEU 18 maart 2010, C-3/09) heeft beslist dat de “soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen” in post 7 van bijlage H, Zesde Richtlijn als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat zij voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van de toegangsprijs, zodat al wie dit toegangsrecht betaalt het recht krijgt gezamenlijk gebruik te maken van de voor deze evenementen of voorziening kenmerkende culturele diensten en ontspanning. De dienst van Yin Yang heeft tevens dit kernmerk, terwijl bovendien het culturele niveau van de diensten niet van belang is, aldus Yin Yang. 
       
       
     
     
       2.9 
       Dit betoog gaat niet op. Yin Yang verliest uit het oog dat het enkele feit dat de door haar aangeboden voorzieningen voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van de toegangsprijs, en dat wie die toegangsprijs betaalt het recht krijgt om gezamenlijk van deze voorziening gebruik te maken, nog niet maakt dat de voorziening een cultureel evenement of voorziening is waarop deze richtlijnbepaling doelt. Het bieden van de mogelijkheid gebruik te maken van de seksuele diensten van zich in het pand bevindende prostituees is niet een dergelijke culturele voorziening. Daarbij moet mede in aanmerking worden genomen dat de onderhavige richtlijnbepaling een uitzondering inhoudt op de heffing van het normale tarief en dat een dergelijke uitzondering volgens het Erotic Center-arrest strikt moet worden uitgelegd. Tegen deze achtergrond is niet relevant dat het culturele niveau van de diensten niet van belang is, immers in dit geval is van enige culturele dienst in het geheel geen sprake. Daar komt bij dat de bezoekers van Yin Yang van de diensten van de prostituees gebruik maken op individuele basis, in afzonderlijke ontspanningsruimtes. In zoverre is de door Yin Yang geboden dienst te vergelijken met het bieden van de mogelijkheid om tegen betaling individueel films te bekijken in afgesloten cabines, welke dienst volgens het HvJEU in het Erotic Center-arrest niet valt onder post 7 van Bijlage H van de Zesde Richtlijn. Een kennelijke schending van het Unierecht door de Hoge Raad doet zich dus niet voor. Grief VI loopt hierop stuk. Voor zover Yin Yang met deze grief opkomt tegen wat zij omschrijft als de herformulering van de dienst (nr. 37), stuit haar betoog af op het hof hiervoor naar aanleiding van grieven I tot en met III heeft overwogen. 
       
     
     
       2.10 
       Met grief VII komt Yin Yang op tegen het oordeel van de rechtbank, dat de door de Hoge Raad gegeven toepassing van het lage omzetbelastingtarief, met inbegrip van het niet stellen van een prejudiciële vraag hierover, geen manifeste schending van EU-recht oplevert. Yin Yang voert aan dat de Hoge Raad had dienen te motiveren op basis waarvan hij heeft vastgesteld dat sprake is van één van de drie uitzonderingsgronden op de uit art. 267 lid 3 VWEU voortvloeiende verplichting om een prejudiciële vraag te stellen. Over de uitleg van de door de rechtbank aangeduide rechtsvragen bestaat immers op zijn minst gerede twijfel. De Hoge Raad heeft het materiele Unierecht geschonden om prejudiciële vragen te stellen over zowel de primaire als de subsidiaire stellingen van Yin Yang, aldus de grief. 
       
     
     
       2.11 
       De grief houdt aldus de volgende klachten in: (i) de Hoge Raad had prejudiciële vragen moeten stellen over de primaire en de subsidiaire stellingen van Yin Yang, en (ii) de Hoge Raad had zijn beslissing om dat niet te doen moeten motiveren. Het hof zal deze klachten achtereenvolgens bespreken, waarbij het in het midden zal laten of art. 267 lid 3 VWEU ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen in de zin van het Köbler-arrest. 
       
       
         
           ad (i)  
         
       
     
     
       2.12 
       Hiervoor is overwogen dat de Hoge Raad bij zijn beoordeling van de primaire stelling het juiste, in het CPP-arrest besloten liggende criterium heeft toegepast. Voor het stellen van een prejudiciële vraag was geen aanleiding, aangezien de desbetreffende vraag reeds door het HvJEU is uitgelegd ( acte éclairé ). Yin Yang maakt ook niet duidelijk welke vraag de Hoge Raad had dienen te stellen. Van een  kennelijke  schending van het EU-recht is in ieder geval geen sprake. 
       
     
     
       2.13 
       Ten aanzien van de subsidiaire stelling van Yin Yang geldt het volgende. Het is (in beginsel) aan de nationale rechterlijke instantie om te beoordelen of de juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is en zij er derhalve van kan afzien een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen (HvJEU 9 september 2015, C-160/14). Dit betekent dat de rechter, ook de rechter van wiens uitspraken geen beroep openstaat, een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de beoordeling of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is. Kennelijk heeft de Hoge Raad in dit geval het niet nodig geacht een prejudiciële vraag te stellen, omdat hij de desbetreffende richtlijnbepaling en de bepaling in de Wet die de implementatie daarvan vormt, voldoende duidelijk acht. Gegeven de ruimte die de nationale rechter hierbij toekomt kan niet worden gezegd dat de Hoge Raad art. 267 lid 3 VWEU heeft geschonden, laat staan  kennelijk  heeft geschonden. 
       
     
     
       2.14 
       Ook echter indien de Hoge Raad met betrekking tot de primaire en subsidiaire stelling van Yin Yang wel verplicht was een prejudiciële vraag te stellen gaat de klacht niet op. Tegen de hiervoor (onder 2.12 en 2.13) geschetste achtergrond kan het nalaten een of meer prejudiciële vragen te stellen niet worden beschouwd als een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht in de zin van het Köbler-arrest. 
       
       
         
           ad (ii) 
         
       
     
     
       2.15 
       Uitgangspunt is dat indien een partij de rechter verzoekt om prejudiciële vragen te stellen maar de rechter daartoe niet overgaat, de rechter die beslissing dient te motiveren. Indien de rechter dat oordeel niet motiveert levert dat in beginsel een schending op van art. 6 EVRM en art. 47 Handvest. Uit de stukken die zijn gewisseld in de cassatieprocedure die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2014, blijkt dat Yin Yang, overigens alleen ten aanzien van haar primaire stelling, heeft gesuggereerd dat de Hoge Raad prejudiciële vragen zou stellen indien “nog twijfel bestaat omtrent de juistheid van het standpunt van [Yin Yang]”. Kennelijk, en terecht, heeft de Hoge Raad die twijfel niet aanwezig geacht. Hoe dat ook zij, uit het arrest van de Hoge Raad volgt onmiskenbaar dat de Hoge Raad van oordeel was dat ten aanzien van de primaire stelling sprake is van een  acte éclairé . Tot verdere motivering was de Hoge Raad niet gehouden. Ten aanzien van de subsidiaire stelling heeft Yin Yang de Hoge Raad niet verzocht om prejudiciële vragen te stellen. De Hoge Raad hoefde dan ook niet te motiveren waarom hij het stellen van een prejudiciële vraag over dit punt achterwege liet. Ook echter indien de Hoge Raad wel tekort zou zijn geschoten in de plicht om te motiveren waarom hij (zowel ten aanzien van de primaire als ten aanzien van de subsidiaire stelling) geen prejudiciële vragen stelde, kan dat verzuim, mede gezien tegen de hiervoor geschetste achtergrond, niet als een voldoende ernstige, kennelijke schending van art. 6 EVRM worden beschouwd die tot een verplichting tot schadevergoeding op de voet van het Köbler-arrest zou kunnen leiden. 
       
     
     
       2.16 
       Het voorgaande betekent dat ook grief VII faalt. 
       
     
     
       3.1 
       Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. 
       
     
     
       3.2 
       Yin Yang zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
       
       - veroordeelt Yin Yang in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 716,-- voor verschotten en € 3.222,-- voor salaris van de advocaat, en op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
       
       - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, P. Glazener en J. Sanders, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2018, in aanwezigheid van de griffier.