ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:11939

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2020:11939 Rechtbank Den Haag , 17-09-2020 / C/09/592061 / KG ZA 20-364

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2020-09-17

Zaaknummer: C/09/592061 / KG ZA 20-364

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:11939

---

Kort geding. Aanbesteding. Eiser heeft op diverse gronden gesteld dat winnaar haar inschrijving niet waar kan maken. Eiser wordt in haar bezwaren niet gevolgd. Inschrijving winnaar niet ongeldig en ook geen grond voor herbeoordeling / heraanbesteding.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team Handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/592061 / KG ZA 20/364  
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 17 september 2020			 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Aquabus B.V.  te Dordrecht, 
       eiseres, 
       advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en E.S. Haalebos te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         de Provincie Zuid-Holland  te Den Haag, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam, 
     
     
     
       waarin zijn tussengekomen: 
     
     
     
       
         Aqualiner B.V.  te Zwijndrecht, 
       en 
       
         Swets ODV Maritiem B.V.  te Zwijndrecht 
       advocaat mr. A.J.N. Kolsters te Rotterdam. 
     
     
     
       Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Aquabus’ en gedaagde als ‘de Provincie. De tussenkomende partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’ (in vrouwelijk enkelvoud).  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -	de dagvaarding met daarbij overgelegde producties; 
         -	de incidentele conclusie tot tussenkomst / voeging van de Combinatie met producties; 
         -	de conclusies van antwoord in het incident van respectievelijk Aquabus en de Provincie; 
         -	de akte houdende overlegging producties alsmede nadere conclusie van antwoord in het incident van Aquabus; 
         -	de brief van Aquabus van 21 augustus 2020, met productie; 
         -	de conclusie van antwoord van de Provincie, met producties; 
         -	de schriftelijke reactie op de dagvaarding van de Combinatie; 
         -	de akte wijziging van eis van Aquabus;  
         -	de op 27 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd. 
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Op 17 september 2020 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 21 september 2020.  
         
           2.	Het incident tot tussenkomst / voeging 
         
       
       
     
     
       2.1. 
       De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Aquabus en de Provincie, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. In de conclusies van antwoord in het incident hebben Aquabus en de Provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst of voeging. De Combinatie is vervolgens ter zitting toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       3.1. 
       Aquabus is een joint venture van Arriva Personenvervoer Nederland B.V. en Koninklijke Doeksen B.V. Aquabus is de zittende vervoerder voor het personenvervoer over water (POW) Rotterdam-Drechtsteden voor de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2022.  
       
     
     
       3.2. 
       De vennootschappen die de Combinatie vormen, voeren op het gebied van POW concessies uit op andere plekken in Nederland en België.  
       
     
     
       3.3. 
       De Provincie heeft op 5 april 2019 een aanbesteding voor POW Rotterdam-Drechtsteden aangekondigd. Deze aanbesteding heeft geen inschrijvingen opgeleverd en op grond van deze aanbesteding is daarom de Opdracht niet gegund.  
       
     
     
       3.4. 
       Op 28 november 2019 heeft de Provincie een nieuwe Europese aanbesteding POW Rotterdam-Drechtsteden aangekondigd, waarin zij zoekt naar een vervoerder voor het POW in dit gebied (waaronder, maar niet uitsluitend de verbinding Rotterdam-Dordrecht). De aanbestedingsprocedure is uitgewerkt in het Bestek Europese Aanbesteding Personenvervoer over Water Rotterdam-Drechtsteden (hierna: ‘het Bestek’), met als bijlage onder meer het Programma van Eisen (hierna: ‘PvE’) en de concept Overeenkomst die met de winnaar van de aanbesteding gesloten zal worden (hierna: ‘de Overeenkomst’).  
       
     
     
       3.5. 
       De op grond van de aanbesteding te gunnen Opdracht gaat in op 1 januari 2022. De Overeenkomst heeft een looptijd van vijftien jaar als de vervoerder vanaf de start van de Overeenkomst het POW uitvoert met zogenaamde nulemissieschepen. Als de vervoerder niet vanaf de start van de Overeenkomst het POW uitvoert met nulemissieschepen, dan bedraagt de looptijd van de Overeenkomst acht jaar en heeft de Provincie het recht de Overeenkomst eenzijdig met maximaal zeven jaar te verlengen als aan bepaalde voorwaarden is voldaan (onder andere dat al het POW vanaf 1 januari 2029 alsnog met nulemissieschepen wordt uitgevoerd).  
       
     
     
       3.6. 
       
         In het Bestek zijn, voor zover nu relevant, drie toetsingscriteria opgenomen. Hierover staat, onder meer, het volgende in het Bestek vermeld: 
         
           “(…) 
         
         
           5. Toetsing van de Inschrijving 
         
       
       
       
         
           In tabel 3 zijn de Toetsingscriteria weergegeven, waaraan de inschrijving moet voldoen wil de Inschrijver voor verlening van de Opdracht in aanmerking komen. Het niet voldoen aan een Toetsingscriterium betekent in beginsel uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Provincie is evenwel bevoegd een Inschrijver te verzoeken om de door hem in het kader van de Toetsingscriteria overgelegde verklaringen en bescheiden – binnen een door Provincie te bepalen termijn – aan te laten vullen of nader toe te lichten en/of een Inschrijver in de gelegenheid te stellen gebreken die zich naar het oordeel van de Provincie lenen voor eenvoudig herstel, te laten herstellen.  
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           
           
           
             
               
                 
                   Toetsingscriteria  
                 
               
               
                 
                   Par. 
                 
               
             
             
               
                 
                   T1: Akkoord voorwaarden Opdracht en verificatiematrix 
                 
               
               
                 
                   5.1 
                 
               
             
             
               
                 
                   T2: Financieel economische onderbouwing 
                 
               
               
                 
                   5.2 
                 
               
             
             
               
                 
                   T3: Implementatieplan 
                 
               
               
                 
                   5.3 
                 
               
             
           
         
       
       
         Tabel 3 Toetsingscriteria 
       
       
     
     
       5.1 
       
         
           T1: Akkoord voorwaarden Opdracht en verificatiematrix 
         
         
           De Inschrijver dient door middel van het invullen en ondertekenen van Standaardformulier H te verklaren dat hij: 
         
           onvoorwaardelijk akkoord gaat met alle voorwaarden die de Provincie heeft verbonden aan de aanbesteding en de Opdracht, zoals gesteld in het Bestek inclusief Bijlagen en Nota’s van Inlichtingen; en 
           alle noodzakelijke maatregelen (onder meer voor de besteksconformiteit en beschikbaarheid van de Dienstregeling, het Materieel, de OV-Chipkaart en eventuele andere betaalmogelijkheden en de op te leveren volledige en betrouwbare actuele gegevens met betrekking tot de uitvoering van de Dienstregeling) tijdig en onvoorwaardelijk zal nemen teneinde vanaf de start van de Opdracht volledig te voldoen aan de inhoud van het Programma van Eisen en de ontwerp Overeenkomst.  
       
       
       
         
           Tevens dient de Inschrijver middels het invullen en ondertekenen van de verificatiematrix in Standaardformulier I te onderbouwen op welke wijze Inschrijver voldoet of zal gaan voldoen aan enkele specifieke eisen uit het Programma van Eisen. Inschrijver hoeft alleen voor de eisen die in Standaardformulier I worden genoemd een onderbouwing aan te leveren.  
         
       
       
       
         
           (…) 
         
         Naast voormelde toetsingscriteria zijn er drie kwalitatieve gunningscriteria (telkens onderverdeeld in twee subgunningscriteria) in het Bestek opgenomen. Deze gunningscriteria zijn: 
       
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Nr. 
                 
               
               
                 
                   Gunningscriterium 
                 
               
               
                 
                   Para- 
                 
                 
                   graaf 
                 
               
               
                 
                   Maximale score  
                 
               
             
             
               
                 
                   G1 
                 
               
               
                 
                   Thema 1: betere aansluiting tussen de reizigersbehoefte en het aanbod  
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
                   G1.1 
                 
               
               
                 
                   Vervoerplan: 
                 
                 
                   bereikbaarheid van het Vervoersgebied met POW 
                 
               
               
                 
                   6.1.1 
                 
               
               
                 
                   40 
                 
               
             
             
               
                 
                   G1.2 
                 
               
               
                 
                   Uitvoerings- en organisatieplan: 
                 
                 
                   betrouwbaarheid van het aangeboden POW 
                 
               
               
                 
                   6.1.2 
                 
               
               
                 
                   10 
                 
               
             
             
               
                 
                   G2 
                 
               
               
                 
                   Thema 2: duurzame en innovatieve vormen van POW stimuleren 
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
                   G.2.1 
                 
               
               
                 
                   Duurzaamheid en innovativiteit van het POW 
                 
               
               
                 
                   6.2.1 
                 
               
               
                 
                   25 
                 
               
             
             
               
                 
                   G2.2 
                 
               
               
                 
                   Circulariteit van het POW 
                 
               
               
                 
                   6.2.2 
                 
               
               
                 
                   5 
                 
               
             
             
               
                 
                   G3 
                 
               
               
                 
                   Thema 3: kwaliteit van het POW verbeteren 
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
                   G3.1 
                 
               
               
                 
                   Kwaliteit van de Schepen 
                 
               
               
                 
                   6.3.1 
                 
               
               
                 
                   15 
                 
               
             
             
               
                 
                   G3.2 
                 
               
               
                 
                   Ontwikkelplan: 
                 
                 
                   lange termijn ontwikkeling en marketing van het POW 
                 
               
               
                 
                   6.3.2 
                 
               
               
                 
                   5 
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
                   Totaal 
                 
               
               
                 
               
               
                 
                   100 
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       3.7. 
       De sluitingsdatum voor het indienen van inschrijvingen was 3 februari 2020. Aquabus en de Combinatie hebben beiden tijdig ingeschreven op de Opdracht.  
       
     
     
       3.8. 
       Bij brief van 7 april 2020 is aan Aquabus bericht dat de Opdracht niet aan haar gegund wordt, maar dat de Provincie voornemens is de Opdracht te gunnen aan de Combinatie. In deze brief staat onder meer vermeld dat Aquabus een gewogen eindscore heeft gehaald van 42 van de 100 punten, en dat de Combinatie de hoogste eindscore (78,7 punten) heeft behaald. In de brief wordt een toelichting gegeven met betrekking tot de sterke punten van de inschrijving van de Combinatie ten opzichte van de inschrijving van Aquabus. Bij de brief is een bijlage gevoegd met daarin de motivering van de beoordeling van de inschrijving van Aquabus (proces-verbaal van de beoordeling van de inschrijving van Aquabus, hierna ‘PV’).  
       
     
     
       3.9. 
       Aquabus heeft haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing en diverse vragen daaromtrent op verschillende momenten schriftelijk bij de Provincie neergelegd. Er heeft naar aanleiding daarvan nog een video-conferentie tussen Aquabus en de Provincie plaatsgevonden. Verder heeft de Provincie naar aanleiding van de bezwaren van Aquabus de inschrijving van de Combinatie nogmaals bekeken, om te bezien of de bezwaren van Aquabus aanleiding gaven te twijfelen aan het aanbod van de Combinatie en/of de onderbouwing daarvan. Daarnaast heeft de Provincie de Combinatie gevraagd te reageren op de bezwaren van Aquabus, hetgeen de Combinatie heeft gedaan. Tot slot heeft de Provincie enkele bezwaren van Aquabus voorgelegd aan een externe deskundige (vervoerkundig adviesbureau Goudappel Coffeng). De Provincie heeft schriftelijk op de bezwaren van Aquabus gereageerd, waarbij een aantal van de vragen van Aquabus zijn beantwoord, naar aanleiding van de bezwaren van Aquabus op bepaalde punten door de Provincie een nadere toelichting is gegeven en is bericht dat de Provincie de voorlopige gunningsbeslissing niet zou herzien.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       
         Aquabus vordert, zakelijk weergegeven: 
         
           primair:  
         
       
       1. de Provincie te gelasten om het gunningsbesluit in te trekken en om de Provincie te verbieden de Opdracht definitief te gunnen aan de Combinatie; 
       
         subsidiair: 
       
       2. voor zover de Provincie de Opdracht nog wil vergeven, de Provincie te gebieden om het gunningsbesluit in te trekken en om over te gaan tot een herbeoordeling en nadere verificatie van de inschrijving van de Combinatie – en zo nodig ook van de overige inschrijvingen –, waarbij met name de geldigheid van de inschrijving van de Combinatie kritisch onderzocht moet worden op de in de dagvaarding aangehaalde aspecten en met inachtneming van hetgeen in het vonnis over de herbeoordeling en verificatie zal worden bepaald, en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, indien de Provincie de Opdracht dan nog wil gunnen; 
       
         meer subsidiair: 
       
       3. de Provincie te gebieden tot intrekking van de aanbesteding en tot heraanbesteding van de Opdracht voor zover de Provincie de Opdracht nog wil vergeven; 
       
         meest subsidiair: 
       
       4. de Provincie te verbieden de Opdracht definitief aan de Combinatie te gunnen totdat zij van de Combinatie een uitgebreide reactie op de klachten van Aquabus heeft ontvangen, zij deze reactie heeft kunnen onderzoeken en verifiëren en met Aquabus tenminste (i) een kopie van het rapport van Goudappel Coffeng en (ii) de registratiegegevens van de Proefvaart van de Combinatie, en (iii) de uitgebreide reactie van de Combinatie op de klachten van Aquabus heeft gedeeld, met uitzondering van de onder (i) tot en met (iii) gevraagde informatie waarop artikel 2.57 lid 1 en/of 2.104 van de Aanbestedingswet (Aw) van toepassing is, (iv) de Provincie Aquabus om een reactie heeft gevraagd op de onder (i) tot en met (iii) bedoelde informatie en (v) de Provincie een nieuw voorlopig gunningsbesluit heeft genomen, voor zover de Provincie de Opdracht nog wil vergeven;  
       
         uiterst subsidiair: 
       
       5. elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Aquabus; 
       alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de kosten van dit geding.  
       
     
     
       4.2. 
       Daartoe voert Aquabus – kort samengevat – het volgende aan. De inschrijving van de Combinatie is om meerdere, in de dagvaarding nader onderbouwde, redenen niet realistisch en niet haalbaar en de inschrijving voldoet niet aan de eisen die door de Provincie in het PvE en het Bestek aan inschrijvingen zijn gesteld. De Combinatie heeft zo scherp ingeschreven dat niet aan alle toetsingscriteria uit het Bestek wordt voldaan. Bovendien zijn irreële inschrijvingen verboden. De inschrijving van de Combinatie is dus ongeldig en komt niet voor gunning in aanmerking. Voor zover op dit moment nog onvoldoende aannemelijk zou zijn dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is wegens strijd met de door de Provincie gestelde eisen en toetsingscriteria en met het verbod om een irreële inschrijving in te dienen, vordert Aquabus subsidiair dat de definitieve gunning wordt opgeschort totdat de Provincie haar nadere verificatie op basis van de door Aquabus aangevoerde bezwaren heeft afgerond.  
       
     
     
       4.3. 
       Inschrijvers hebben in hun inschrijving geen rekening kunnen houden met de overheidsmaatregelen in verband met het Coronavirus en de effecten daarvan op de vervoersopbrengsten en andere belangrijke aspecten van het POW. Gevolg hiervan is dat de aanbiedingen sinds de Coronacrisis niet langer adequaat zijn en een definitieve gunning van de Opdracht niet tot het beste resultaat zal leiden. Gelet hierop vordert Aquabus meer subsidiair intrekking van de voorlopige gunning en een bevel tot heraanbesteding. Ten aanzien van de meest subsidiaire vordering geldt dat de Provincie zich beroept op een rapport van Goudappel Coffeng en de (registratie)gegevens van de proefvaart van de Combinatie om een door Aquabus ingebracht rapport van CoCo Yachts B.V. te ontkrachten. Dit rapport en de (registratie)gegevens van de proefvaart dateren van na de inschrijvingsdatum en zijn geen onderdeel van de inschrijving. De Combinatie en de Provincie verzuimen het rapport van Goudappel Coffeng en de (registratie)gegevens van de proefvaart over te leggen en verzuimen daarmee hun standpunten (feitelijk) te onderbouwen.  
       
     
     
       4.4. 
       De Provincie en de Combinatie voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
       
     
     
       4.5. 
       De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de Provincie te verbieden de Opdracht definitief te gunnen, dan wel te besluiten tot het voornemen om de Opdracht te gunnen, aan een andere inschrijver dan de Combinatie.  
       
     
     
       4.6. 
       Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt.  
       
     
     
       4.7. 
       Voor zover nodig zullen de standpunten van Aquabus en de Provincie met betrekking tot de vordering van de Combinatie hierna worden besproken. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het geschil 
     
     
       
         Vooraf  
       
     
     
     
       5.1. 
       Aquabus is in haar dagvaarding, onder het kopje ‘inleiding’, uitvoerig ingegaan op onwenselijk gedrag van inschrijvers in het verleden bij OV-concessies. Die stellingen, die allemaal geen betrekking hebben op onderhavige aanbesteding, Aquabus zelf of de Combinatie, zullen bij de beoordeling van de in dit kort geding liggende vorderingen buiten beschouwing worden gelaten. Voor zover Aquabus met de stellingen in de inleiding van de dagvaarding heeft willen betogen dat de Provincie bij de beoordeling van de inschrijvingen op de Opdracht met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet handelen, dan kan de voorzieningenrechter Aquabus daarin volgen. Dat is immers het uitgangspunt in elke aanbestedingsprocedure, daargelaten ervaringen in eventuele eerdere aanbestedingsprocedures over een (in meer of mindere mate) vergelijkbare opdracht. Aan de stellingen van Aquabus in de inleiding kan echter niet de gevolgtrekking worden verbonden dat bij de beoordeling van de inschrijvingen van Aquabus en de Combinatie strenger getoetst moet worden dan uit de aanbestedingsstukken of de toepasselijke regelgeving en beginselen voortvloeit.  
       
     
     
       5.2. 
       Over de bezwaren van Aquabus tegen de voorlopige gunningsbeslissing – voornamelijk inhoudende dat de Combinatie haar inschrijving niet waar zal kunnen maken en dat deze daarom, conform het hieromtrent bepaalde in paragraaf 3.2.5 van het Bestek, terzijde moet worden gelegd – overweegt de voorzieningenrechter in algemene zin als volgt. Uitgangspunt is dat wanneer een inschrijver ten aanzien van uitvoeringseisen bij de inschrijving stelt dat aan de gestelde eisen zal worden voldaan, de aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de juistheid van die verklaring, tenzij op voorhand  vaststaat  dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken of zal tekortschieten in de nakoming. In algemene zin geldt dat een aanbestedende dienst gehouden is nader onderzoek te doen naar een inschrijving indien er concrete aanwijzingen zijn dat de inschrijver haar inschrijving niet kan waarmaken. Bij de beantwoording van de vraag of een inschrijving irreëel is, is het binnen het bestek van een kort geding aan de eisende partij om eerst voldoende concreet te stellen, en zo nodig met stukken te onderbouwen, dat haar concurrent een niet realistische en/of marktconforme inschrijving heeft gedaan en om concreet uiteen te zetten waarom deze haar inschrijving niet gestand kan doen. Pas als twijfel mogelijk is over het realistische gehalte van de inschrijving dient de aanbestedende dienst voldoende inzichtelijk te maken dat en waarom aan de door haar gestelde eisen en voorwaarden wordt voldaan. 
     
     
       5.3. 
       De voorzieningenrechter merkt verder in algemene zin op dat het aan de aanbestedende dienst is om een inschrijving te beoordelen. Anders dan Aquabus, gezien de door haar ingenomen stellingen, tot uitgangspunt lijkt te nemen, brengen de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst en het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten niet mee dat hij kennis mag nemen van (een deel van) de andere inschrijving om de juistheid van de beoordeling van de aanbestedende dienst te controleren (Hof Den Haag, 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3549). Reden hiervoor is onder meer dat inschrijvingen van deelnemers aan een aanbestedingsprocedure vaak bedrijfsvertrouwelijk zijn. Het is een algemeen aanvaard beginsel in aanbestedingsprocedures dat de inschrijving vertrouwelijk moet blijven, ter bescherming van commerciële belangen en behoud van een eerlijke mededinging in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (vgl. HvJ-EG 14 februari 2008, zaak C-450/06 (Varec SA)).  
       
     
     
       5.4. 
       Aquabus heeft in haar dagvaarding acht bezwaren tegen de inschrijving van de Combinatie naar voren gebracht. De voorzieningenrechter zal deze bezwaren in het navolgende afzonderlijk behandelen.  
       
       
         
           Bezwaar 1: 
            Bij tussentijdse beëindiging van de Opdracht zijn de Schepen van de Combinatie niet vrij overdraagbaar, althans dit is onvoldoende door de Provincie geverifieerd 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Uit de aanbestedingsstukken vloeit voort dat de door de Opdrachtnemer bij de uitvoering van de Opdracht in te zetten Nulemissieschepen bij een eventuele tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst vrij overdraagbaar moeten zijn. In artikel 21 van de Overeenkomst is hieromtrent het volgende bepaald:  
         
           Artikel 21 Verpandingsverbod 
         
         
           1. 	 Het is de Vervoerder, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door de Provincie, verboden de Nulemissieschepen en Productiemiddelen zoals bedoeld in artikel 4.2.3 van het Programma van Eisen over te dragen of te verpanden. De Provincie zal zijn toestemming verlenen indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: 
         
         a.  De overdracht of verpanding staat er niet aan in de weg dat de 	Nulemissieschepen en Productiemiddelen te allen tijde beschikbaar zijn 	(en blijven) voor de uitvoering van het POW in het Vervoersgebied 	(zowel 	tijdens de Opdracht als daarna); 
         b.  De overdracht of verpanding vormt geen belemmering voor de 	overdracht van de Nulemissieschepen en Productiemiddelen conform 	Bijlage B9.2; 
         c.  De Nulemissieschepen en Productiemiddelen dienen vrij van pand (of 	enig ander zekerheidsrecht) te worden overgedragen aan de opvolgende 	vervoerder of andere opvolgende eigenaar. 
         
           2.    	De Vervoerder is behoudens voorafgaande  schriftelijke toestemming van de Provincie  niet bevoegd uit deze Overeenkomst voortvloeiende rechten te bezwaren, te verpanden, te belasten met een beperkt recht of anderszins voorwerp te maken van zekerheid jegens een Derde. 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       Aquabus stelt dat de Combinatie vanaf de start van de Opdracht elektrische schepen aanbiedt en vervolgens dieselschepen gaat ombouwen naar nulemissie. Hiervoor zijn volgens Aquabus forse investeringen nodig. Deze gelden zullen, zo stelt Aquabus, door financiers hoogstwaarschijnlijk niet aan de Combinatie worden verstrekt als de Combinatie hiervoor geen zekerheden verstrekt. Aquabus heeft het sterke vermoeden dat de Schepen van de Combinatie niet vrij beschikbaar zijn, maar bezwaard zijn met een zekerheidsrecht. Omdat een pand- of ander zekerheidsrecht niet blijkt uit de afspraken van de Combinatie met de leverancier(s) van haar schepen, moet de Provincie de Combinatie ook vragen om inzage in de afspraken met financiers.  
       
     
     
       5.7. 
       De Provincie heeft onweersproken gesteld dat conform het bepaalde in de aanbestedingsstukken zowel Aquabus als de Combinatie – door middel van het invullen en ondertekenen van Standaardformulier H – hebben verklaard onvoorwaardelijk akkoord te gaan met alle voorwaarden die de Provincie heeft verbonden aan de Opdracht en derhalve ook met artikel 21 van de Overeenkomst. De Provincie stelt verder dat zij het bezwaar van Aquabus op dit punt aan de Combinatie heeft voorgelegd en dat de Combinatie nogmaals uitdrukkelijk bevestigd heeft te zullen voldoen aan artikel 21 van de Overeenkomst.    
       
     
     
       5.8. 
       Ten aanzien van de eis op dit punt hoefden inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken geen onderbouwing aan te leveren en konden zij volstaan met de verklaring op grond van Standaardformulier H. De bepaling van artikel 21 van de Overeenkomst is een uitvoeringseis. De Provincie moet ten aanzien van deze eis derhalve in beginsel uitgaan van de juistheid van de verklaring van de Combinatie dat aan deze eis zal worden voldaan. De voorzieningenrechter is met de Provincie en de Combinatie van oordeel dat er in dit geval geen sprake is van concrete aanwijzingen dat de Combinatie haar inschrijving op dit punt niet waar kan maken, laat staan dat er reeds vaststaat dat de Combinatie haar inschrijving niet waar kan maken. Hetgeen Aquabus ter onderbouwing van dit bezwaar stelt is niet concreet en louter gebaseerd op speculaties en niet onderbouwde vermoedens van Aquabus. Dit is onvoldoende om de inschrijving van de Combinatie als ongeldig terzijde te leggen en ook om van de Provincie te verlangen dat nader onderzoek naar dit aspect van de inschrijving van de Combinatie wordt gedaan.   
       
       
         
           Bezwaar 2: 
            De bedieningstijd Dordrecht-Rotterdam is voor de Combinatie niet haalbaar, althans dit is door de Provincie onvoldoende geverifieerd en onderzocht 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       
         Op grond van hoofdstuk 3 van het PvE moeten reizigers de verbinding Rotterdam-Dordrecht zonder overstappen in beide richtingen kunnen afleggen, moet die verbinding twee keer per uur worden aangeboden en moet halte Rotterdam Erasmusbrug worden bediend binnen vijfenzeventig minuten vanaf Dordrecht. Een bediening van twee keer per uur wil zeggen dat voor elk uur geldt dat er minimaal ieder half uur een afvaart is. Er hoeft daarbij geen sprake te zijn van een interval van exact dertig minuten, een interval van maximaal vijfendertig minuten is toegestaan. Het is een vervoerder toegestaan om in haar inschrijving nieuwe haltes voor te stellen (haltes die thans nog niet worden bediend). Op grond van hoofdstuk 6 van het Bestek beoordeelt de Provincie dit aspect van de inschrijving bij de beoordeling van gunningscriterium G1.1 op de volgende wijze: 
         
           “Bij de beoordeling van Gunningscriterium G1.1 kijkt het beoordelingsteam naar het ‘totaalbeeld’ van de aangeboden maatregelen en de geleverde onderbouwing. Daarbij let het beoordelingsteam op de mate waarin de Inschrijver: 
         
           Duidelijk inzicht  geeft in zijn aangeboden ‘maatregelen’; 
           Met een onderbouwing aannemelijk  maakt dat (1) het  realistisch  is dat de aangeboden ‘maatregelen’ daadwerkelijk uitgevoerd kunnen worden (onder andere door aan te tonen dat de vaartijden realistisch zijn) en (2) dat de maatregelen als  effect  hebben dat een verhoging van de vervoerskwaliteit voor de Reizigers ontstaat.  
       
       
       
         
           Op basis hiervan vormt het beoordelingsteam zich een oordeel over de totale kwaliteitsverhoging voor de Reiziger ten opzichte van de minimumeisen, waarvan de Inschrijver heeft aangetoond/aannemelijk heeft gemaakt dat zij zal voortvloeien uit het vervoerplan.  
         
         
           
           De Provincie kiest bewust voor een integrale beoordeling van G1.1, omdat hij van mening is dat er een duidelijke relatie bestaat tussen de beoordelingsaspecten. Zonder duidelijk inzicht in de aangeboden ‘maatregelen’ is het realisme en de onderbouwing van de effecten niet goed’ 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Aquabus stelt dat zij de door haar aangeboden bedieningstijd goed heeft kunnen onderbouwen, omdat zij met haar huidige schepen zal blijven varen. Zij beschikt daarom over betrouwbare data en kent de golfhinder van de eigen, bestaande schepen. Aquabus heeft uitvoerig betoogd dat en waarom voor de Combinatie de vereiste maximum bedieningstijd van – zo stelt Aquabus – zestig minuten niet haalbaar is, althans dat die haalbaarheid door de Provincie onvoldoende is geverifieerd en onderzocht. Ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt heeft Aquabus een rapport van 6 juli 2020 van CoCo Yachts B.V. overgelegd. CoCo Yachts B.V. is, zo staat in het rapport vermeld een onafhankelijk ontwerpkantoor, gespecialiseerd in het ontwerpen van (snelle) passagiers schepen, met een eigen afdeling die is gespecialiseerd in  “het maken van weerstands-, golfhoogte / golf hinder- en zeegangsberekeningen middels een 80 scores HPC cluster en FineMarine CFD Software”.  CoCo Yachts B.V. heeft op basis van door Aquabus aangeleverde veronderstellingen onderzoek gedaan naar de vraag of het voor de Combinatie mogelijk is om de verbinding Dordrecht-Rotterdam met de door de Combinatie in haar inschrijving aangeboden extra stop bij Capelle aan den IJssel / Rivium binnen zestig minuten te varen. CoCo Yachts B.V. concludeert dat het in verband met aspecten rondom vaarsnelheid / golfhinder, haltering en laad- en lostijden niet mogelijk is om de verbinding Dordrecht-Rotterdam met een extra stop bij Capelle aan den IJssel / Rivium in overeenstemming met de eisen en voorwaarden van de aanbestedingsstukken te varen.  
       
     
     
       5.11. 
       Hoewel conform de aanbestedingsstukken de verbinding Rotterdam-Dordrecht binnen vijfenzeventig minuten moet worden bediend, gaan alle partijen ervan uit dat de Combinatie in haar inschrijving heeft aangeboden deze verbinding binnen zestig minuten te zullen bedienen. De voorzieningenrechter neemt dat derhalve ook tot uitgangspunt. Aquabus heeft met haar uitvoerige stellingen op dit punt onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Combinatie haar inschrijving op dit punt niet zou kunnen waarmaken. Het door Aquabus in dit verband overgelegde rapport kan deze conclusie – mede in het licht van het gemotiveerde verweer van de Provincie en de Combinatie – niet dragen. Hiertoe is onder andere redengevend dat het rapport is gebaseerd op diverse aannames van Aquabus, onder meer ten aanzien van de hoeveelheid schepen die de Combinatie zal inzetten, het soort schepen dat de Combinatie zal inzetten, en de maximum snelheid op de verbinding Rotterdam-Dordrecht voor de door de Combinatie ingezette vloot. De Combinatie en de Provincie hebben betwist dat de aannames van Aquabus waar in het rapport vanuit is gegaan juist zijn. Daar komt bij dat het rapport volgens gemotiveerde stellingen van de Provincie en de Combinatie niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt, omdat het is opgesteld door een concurrent van de scheepsbouwer die de nieuwe schepen ten behoeve van de Opdracht aan de Combinatie zal leveren.  
       
     
     
       5.12. 
       De voorzieningenrechter neemt verder in aanmerking dat de Provincie  onweersproken heeft gesteld dat de huidige dienstregeling is gebaseerd op een vaartijd, inclusief halteringen, van 52 minuten. Met de Provincie is de voorzieningenrechter van oordeel dat reeds daarom niet valt in te zien waarom de Combinatie – die met nieuwe schepen gaat varen – een bedieningstijd van minder dan zestig minuten niet zou kunnen halen, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat de Combinatie een extra halte aan de dienstregeling heeft toegevoegd. De Provincie heeft verder toegelicht dat zij de inschrijving van de Combinatie heeft beoordeeld conform de vereisten in de aanbestedingsstukken. Naar aanleiding van de bezwaren van Aquabus heeft zij nadien vervoerkundig adviseur Goudappel Coffeng de door de Combinatie aangeboden vaartijden laten beoordelen en deze heeft bevestigd dat deze realistisch zijn. Door de Combinatie is toegelicht dat zij – naar aanleiding van nadere vragen van de Provincie in verband met de bezwaren van Aquabus – in reactie op het rapport van CoCo Yachts B.V. een memo heeft opgesteld ten behoeve van de Provincie waarin zijn ingaat op de technische en operationele aanpassingen aan de nieuwe schepen (logistiek, acceleratie en aanmeren), manoeuvreereigenschappen, vermindering golfhinder, fietsen aan boord). In dit memo heeft de Combinatie, zo stelt zij, aangetoond dat de door haar aangeboden bedieningstijd en frequentie ruimschoots voldoen aan de bestekseisen. Verder heeft de Combinatie toegelicht dat zij reeds in het kader van de inschrijving had proefgevaren, maar dat zij deze proefvaart op 17 augustus 2020 heeft herhaald met het type schip dat overeenkomt met de schepen die de Combinatie voor de Opdracht zal gaan gebruiken. De proefvaarten zijn onderbouwd met door een onafhankelijke specialist tijdens de proefvaart geregistreerde gegevens, die afkomstig zijn van het navigatiesysteem aan boord en die worden geregistreerd op de externe server, waarmee volgens de Combinatie de objectiveerbaarheid van deze gegevens is gewaarborgd. Ook met de proefvaarten is aangetoond dat de door de Combinatie aangeboden dienstregeling realistisch en haalbaar is, aldus de Combinatie.  
       
     
     
       5.13. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op al het vorenstaande Aquabus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er twijfel is over het realistische gehalte van de inschrijving van de Combinatie op dit punt. De Provincie heeft naar aanleiding van de bezwaren van Aquabus de inschrijving van de Combinatie reeds nader geverifieerd en de Combinatie heeft uitvoerig onderbouwd nadere informatie verstrekt. De Provincie is niet gehouden nader onderzoek te verrichten en evenmin hoeft de inschrijving van de Combinatie ongeldig te worden verklaard. Het door Aquabus gewenste inzicht in het rapport van Goudappel Coffeng en de registratiegegevens van de proefvaart van de Combinatie hoeft de Provincie niet te verstrekken. Zoals al is overwogen gaat de bevoegdheid van Aquabus om rechtsbescherming in te roepen tegen een negatieve gunningsbeslissing niet zo ver dat Aquabus de inschrijving van de Combinatie mag controleren. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat de betreffende informatie bedrijfsvertrouwelijk is en is gezien het vorenstaande bovendien van oordeel dat voor het verstrekken van die informatie geen aanleiding bestaat.    
       
       
         
           Bezwaar 3: 
            De inschrijving van de Combinatie is ongeldig omdat de Financieel economische onderbouwing (T2) onvoldoende is, althans door de Provincie onvoldoende is geverifieerd 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       In paragraaf 5.2 van het Bestek is met betrekking tot toetsingscriterium T2, de financieel economische onderbouwing, opgenomen dat de Provincie de allerhoogste waarde hecht aan inschrijvingen die financieel solide zijn en een gezond rendement kennen. De Provincie wil in de inschrijffase inzicht krijgen in de ‘business case’ van de Inschrijver, die daartoe Standaardformulier J volledig, consistent en naar waarheid moet invullen. Op dit Standaardformulier moet de Inschrijver voor de Dienstregelingsjaren 2022 tot en met 2029 een opgave van de verschillende – in paragraaf 5.2 van het Bestek genoemde – (verwachte) kosten- en batenposten ter uitvoering van de Opdracht, exclusief Meer- en Minderwerk geven. Voor de posten ‘overige opbrengsten’(indien van toepassing) en ‘overige kosten’ moet de Inschrijver de opbouw van die posten verder uiteen zetten in het Standaardformulier. Tevens moet de Inschrijver in het Standaardformulier de hoogte van de investeringen die met de exploitatie zijn gemoeid, inclusief de manier waarop deze investeringen worden gefinancierd (vreemd / eigen vermogen), aangeven. In paragraaf 5.2 staat verder vermeld dat alle bedragen reëel, in Euro’s (exclusief BTW), prijspeil 2019, moeten zijn weergegeven. Toetsing van de financieel economische onderbouwing door de Provincie doet niets af aan de verantwoordelijkheid van de Inschrijver voor juistheid van inschattingen ten behoeve van de kosten- en batenposten.  
       
     
     
       5.15. 
       
         Aquabus stelt dat zij op grond van het Bestek mag verwachten dat de Provincie inhoudelijk zal toetsen of de inschrijvingen van de Combinatie en Aquabus financieel solide zijn en aldus aan Toetsingscriterium T2 voldoen. Uit het PV maakt Aquabus echter op dat de Provincie de inschrijving van Aquabus niet  streng  aan Toetsingscriterium T2 heeft getoetst. Het lijkt er op dat de Provincie alleen heeft gecontroleerd of Standaardformulier J volledig en consistent door Aquabus is ingevuld. Dit is op 21 april 2020 in antwoord op vragen van Aquabus door de Provincie bevestigd. De Provincie schrijft daarover: 
         
           “De provincie heeft in de eerste plaats getoetst of Standaardformulier J volledig en consistent is ingevuld. Daarbij is ook getoetst of de ingevulde bedragen consistent zijn met het aangeboden voorzieningenniveau. Ook heeft de provincie onderzocht of er onverklaarbare verschillen bestaan tussen de financiële onderbouwingen van beide inschrijvers. Dat blijkt niet het geval te zijn.” 
         
         Dit betekent, aldus nog steeds Aquabus, dat de financieel economische onderbouwing van haar inschrijving niet, althans onvoldoende, inhoudelijk is getoetst en dat niet, althans onvoldoende, is getoetst of alle genoemde bedragen reëel zijn. Aldus is door de Provincie niet vastgesteld of Aquabus financieel solide is en een gezond rendement kent, als in T2 bedoeld. Ervan uitgaande dat de Provincie bij de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie op dezelfde manier te werk is gegaan, dan heeft de Provincie onvoldoende onderzoek gedaan naar de financieel economische onderbouwing en de business case van die inschrijving. De Provincie moet onderzoeken of de in Standaardformulier J ingevulde cijfers realistisch en haalbaar zijn om te kunnen beoordelen of een inschrijving en de daarin verwerkte business case financieel solide zijn. Zonder een kritische inhoudelijke toetsing is de beoordeling van Toetsingscriterium T2 in strijd met wat inschrijvers op grond van het Bestek mogen verwachten en een herbeoordeling van de inschrijvingen is dan geboden.  
       
       
     
     
       5.16. 
       In haar betoog omtrent de vereiste herbeoordeling van de inschrijvingen ten aanzien van Toetsingscriterium T2 kan Aquabus niet gevolgd worden. Anders dan Aquabus betoogt kan uit het antwoord op de door haar gestelde vragen zoals hiervoor geciteerd niet worden afgeleid dat de Provincie uitsluitend heeft getoetst of het Standaardformulier J volledig en consistent is ingevuld. Uit dat antwoord blijkt immers tevens dat getoetst is of de bedragen consistent zijn met het aangeboden voorzieningenniveau en of er geen sprake is van onverklaarbare verschillen tussen de financiële onderbouwingen van de beide inschrijvers. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de toets niet op deze manier is uitgevoerd, te minder omdat Aquabus ook niet heeft onderbouwd op grond waarvan zij uit het PV opmaakt dat de Provincie niet streng zou hebben getoetst en waar zij uit afleidt dat de Provincie niet heeft getoetst conform hetgeen daaromtrent in het Bestek staat vermeld. Met de toets zoals hiervoor in het citaat omschreven heeft de Provincie geoordeeld op de wijze als op basis van het Bestek van haar verwacht mocht worden.  
       
     
     
       5.17. 
       Ten aanzien van Toetsingscriterium T2 heeft Aquabus verder nog gesteld dat de Combinatie niet aan dit toetsingscriterium voldoet. Volgens Aquabus is de door de Combinatie gegeven informatie ten aanzien van de vervoersopbrengsten niet reëel, zijn de personeelskosten onvoldoende meegenomen, is onvoldoende rekening gehouden met de benodigde investeringen in verband met nieuwe schepen, is niet goed rekening gehouden met de investeringen in verband met de ombouw naar Nulemissie schepen, moet de Provincie onderzoeken en verifiëren of een nachtsteiger onderdeel is van de inschrijving en business case van de Combinatie en of de kosten hiervoor voor een reëel bedrag in aanmerking zijn genomen, moet onderzocht worden of de operationele kosten (die voor de Combinatie aanzienlijk hoger zijn dan voor Aquabus, omdat de Combinatie meer DRU’s aanbiedt) reëel zijn en moeten de contractuele kosten in aanmerking worden genomen. Volgens Aquabus zijn de door de Combinatie in het Standaardformulier J genoemde bedragen en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten niet reëel.  
       
     
     
       5.18. 
       Ten aanzien van al de stellingen van Aquabus op dit punt, geldt dat zij onvoldoende concreet heeft gesteld op grond waarvan de Combinatie geen reële inschrijving heeft gedaan ten aanzien van Toetsingscriterium T2. Dit had wel op haar weg gelegen. De stellingen van Aquabus op dit punt zijn gebaseerd op suggesties en aannames en zijn onvoldoende gesubstantieerd om de door Aquabus gewenste ongeldigverklaring van de inschrijving van de Combinatie te kunnen rechtvaardigen en leveren evenmin gerede twijfel op ten aanzien van de inschrijving van de Combinatie op die op de door Aquabus aangehaalde punten nader onderzoek van de Provincie vergt. Uit de door Aquabus ingenomen stellingen kan worden afgeleid dat zij zich op het standpunt stelt dat de Provincie de inschrijving ten aanzien van het Standaardformulier J / de financieel economische onderbouwing van Aquabus volledig narekent. Zoals de Provincie terecht stelt, schrijven de aanbestedingsstukken een dergelijke narekening simpelweg niet voor.  
       
       
         
           Bezwaar 4: 
            De inschrijving van de Combinatie is ongeldig omdat het Implementatieplan van de Combinatie (T3) onvoldoende is, althans door de Provincie onvoldoende is geverifieerd 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       
         In paragraaf 5.3 is met betrekking tot Toetsingscriterium T3 opgenomen dat de Inschrijver een implementatieplan moet opstellen. Dit implementatieplan moet in de vorm van een draaiboek voorzien van een gedetailleerde planning de activiteiten beschrijven die de Inschrijver tussen het moment van gunning en de start van de Opdracht zal uitvoeren, om 1 januari 2022 zonder problemen met de uitvoering van de Opdracht en het POW te kunnen starten. In paragraaf 5.3 van het Bestek staat omschreven welke onderwerpen in de aldaar genoemde volgorde in ieder geval aan bod moeten komen. Bij enkele onderwerpen moet de inschrijver (bewijs)stukken aanleveren ter onderbouwing van het implementatieplan. Het implementatieplan wordt op de navolgende wijze getoetst: 
         
           “De Provincie wil het vertrouwen hebben dat de Inschrijver zonder problemen met de uitvoering van de Opdracht kan starten. Het implementatieplan vormt hiervoor de basis. Het implementatieplan wordt als voldoende beoordeeld als het voldoet aan alle onderstaande criteria: 
         
           Eisen: het implementatieplan voldoet aan de in het Bestek (eventueel gewijzigd en/of aangevuld door middel van de Nota’s van Inlichtingen) gestelde eisen; 
           Probleemloze start: de Inschrijver heeft naar het oordeel van het beoordelingsteam aannemelijk gemaakt dat de Opdracht op het moment van aanvang overeenkomstig alle daaraan gestelde eisen en wensen in uitvoering zal zijn. Dat wil zeggen, het implementatieplan bevat naar het oordeel van het beoordelingsteam voldoende waarborgen voor een probleemloze start van de Opdracht. Hierbij wordt getoetst of een probleemloze start van de Opdracht door de Inschrijver voldoende wordt geborgd; 
           Onderbouwing: alle bovenstaande 14 voorgeschreven onderdelen worden behandeld (en zo nodig ook onderdeel 15) en onderbouwd met de gevraagde (bewijs)stukken.  
       
       
       
         
           Het gaat hierbij om een kwalitatieve beoordeling (voldoende of onvoldoende) in de vorm van een “expert opinion” die gegeven wordt door een door de Provincie in te stellen beoordelingsteam (zie hoofdstuk 6 voor een nadere toelichting over de wijze van beoordeling). Het beoordelingsteam kan ten behoeve van de toetsing het advies inwinnen van (een) (externe) deskundige(n).” 
         
       
       
     
     
       5.20. 
       Aquabus stelt dat het implementatieplan van de Combinatie onvoldoende is met betrekking tot de schepen. Volgens Aquabus neemt de Combinatie in haar inschrijving in het implementatieplan een voorschot op de toekomst door het doen van toezeggingen zonder een reële inschatting van haalbaarheid, risico’s en kosten. Zij stelt daartoe dat:  
       - de ombouw van dieselschepen naar Nulemissie onzeker is; 
       - de nieuwe schepen niet op de instroomdatum (1 januari 2022) ingezet kunnen worden; 
       - de nieuwe dieselschepen niet in 2030 volledig op nulemissie kunnen overgaan; 
       - de OV chipkaart apparatuur en aansluiting van back office op TLS te laat plaats vinden; 
       - de noodscenario’s onvoldoende zijn, ondanks de risico’s ten aanzien van de schepen.  
       Gelet op dit alles voldoet de Combinatie volgens Aquabus niet aan Toetsingscriterium T3 en moet de inschrijving van de Combinatie daarom worden uitgesloten, althans heeft de Provincie onvoldoende kritisch onderzocht en geverifieerd of de Inschrijving van de Combinatie voldoet, zodat een herbeoordeling vereist is.  
       
     
     
       5.21. 
       De stellingen van Aquabus ten aanzien van dit bezwaar gaan (wederom) niet verder dan aannames en suggesties en ontberen objectieve gegevens of concrete aanwijzingen die de stellingen van Aquabus kunnen staven. Zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven, is niet duidelijk waar Aquabus de aannames op baseert. Deze aannames kunnen dan ook niet leiden tot de conclusie dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is en leveren evenmin gerede twijfel op ten aanzien van de Inschrijving van de Combinatie die de Provincie noopt tot nader onderzoek.  
       
       
         
           Bezwaar 5:  
           De inschrijving van de Combinatie voldoet niet aan de eisen ten aanzien van de Schepen 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       Onder verwijzing naar hetgeen zij bij de vorige bezwaargronden ten aanzien van de schepen naar voren heeft gebracht stelt Aquabus dat de Combinatie – los van de beoordeling van het implementatieplan – niet kan voldoen aan de eisen ten aanzien van de (tijdige inzet van) de nieuwe Schepen.  Definitieve gunning mag volgens Aquabus pas plaatsvinden nadat de Provincie haar verificatie en onderzoek hiervan heeft afgerond, waartoe de Provincie voorafgaand aan de definitieve gunning een kopie van de met de scheepsbouwer en financier gesloten Overeenkomsten en door hen ondertekende documenten moet controleren.  
       
     
     
       5.23. 
       
         Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt al dat Aquabus niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van concrete aanwijzingen dat de Combinatie niet aan de eisen ten aanzien van de Schepen voldoet. Daar komt bij dat conform paragraaf 5.3 van het Bestek bij het Implementatieplan het volgende moet worden overgelegd:  
         
           “Afspraken met leverancier(s) (met toevoeging van  
           gesloten overeenkomsten met leverancier(s) 
            dan wel andere  
           door de desbetreffende leverancier ondertekende documenten, 
            waarin een tijdige levering wordt gegarandeerd).    
         
         
           De overeenkomst(en) met en/of documenten van de leverancier(s) dienen waarborgen te bevat(ten) (bijvoorbeeld een boetebepaling) voor wat betreft de tijdige levering van de bestelde Schepen. Indien de overeenkomst(en) zoals hiervoor bedoeld een optie, een intentieovereenkomst of een voorlopige overeenkomst betreft (betreffen), stelt de Inschrijver, indien de Provincie de Opdracht aan hem gunt, uiterlijk 4 weken na gunning een kopie van de definitieve overeenkomst(en) aan de Provincie beschikbaar.” 
         
         Gesteld noch gebleken is dat de Combinatie niet aan deze verplichting heeft voldaan (althans zal voldoen, uiterlijk vier weken na gunning, als de Provincie uiteindelijk tot gunning aan de Combinatie overgaat). Er bestaat geen aanleiding thans op dit punt aan de Combinatie andere eisen te stellen dan het Bestek voorschrijft. 
       
       
       
         
           Bezwaar 6: 
            De inschrijving van de Combinatie is irreëel 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       
         In paragraaf 3.2.5 van het Bestek is het volgende bepaald:  
         
            “(…) het doen van een irreële inschrijving, dat wil zeggen een Inschrijving waarvan vooraf duidelijk is dat die redelijkerwijs niet kan worden nagekomen, is niet toegestaan. De Provincie kan een (…) irreële Inschrijving terzijde leggen of het beoordelingsteam kan aan de Gunningscriteria waarvoor (…) irreëel wordt ingeschreven een rapportcijfer van 5 of lager toekennen (…)” 
         
       
       
     
     
       5.25. 
       Aquabus verwijst bij haar bezwaar op dit punt allereerst naar haar hiervoor al besproken bezwaren ten aanzien van Toetsingscriterium T2 en T3. De voorzieningenrechter zal die bezwaren op niet opnieuw beoordelen, omdat al is overwogen dat de bezwaren van Aquabus met betrekking tot die Toetsingscriteria nergens toe leiden. Aquabus stelt verder dat het vervoerplan (onderdeel van gunningscriterium G1) van de Combinatie irreëel is. Volgens Aquabus is: 
       
          de door de Combinatie ingezette capaciteit aan waterbussen onvoldoende en irreëel; 
          de realisatie van het grote aantal aangeboden dienstregelingsuren in combinatie met het vlootplan irreëel; 
          de toevoeging van een extra halte bij de aangeboden dienstregeling irreëel.  
       
       
     
     
       5.26. 
       Ook ten aanzien van deze bezwaren kan de voorzieningenrechter niet anders dan concluderen dat deze zijn gebaseerd op suggesties en aannames van Aquabus over de inschrijving van de Combinatie. Aquabus maakt haar stellingen op dit punt op geen enkel moment concreet en zij heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van de Combinatie niet reëel is.  
       
       
         
           Bezwaar 7:  
           De beoordeling van de inschrijving van de Combinatie door de Provincie en het doorzetten van de Aanbesteding ondanks de impact van de Coronacrisis is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 
         
       
       
     
     
       5.27. 
       Omdat de inschrijvers bij hun inschrijving geen rekening hebben kunnen houden met de overheidsmaatregelen in verband met het Coronavirus en de effecten daarvan op de vervoeropbrengsten en op andere belangrijke aspecten van het POW, had de Provincie volgens Aquabus gezien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten besluiten de aanbesteding  af te breken, of om de inschrijving van de Combinatie – die op dat punt gevoeliger is dan de inschrijving van Aquabus – uit te sluiten. 
       
     
     
       5.28. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat in dit geval mededinging volledig heeft kunnen plaatsvinden, zonder dat de omstandigheden rond de uitbraak van het Coronavirus daar invloed op hebben uitgeoefend. Immers, inschrijvingen hebben plaatsgevonden ruimschoots voordat de eerste overheidsmaatregelen vanwege het Coronavirus zijn ingevoerd. In die zin is onderhavige aanbesteding dan ook niet te vergelijken met aanbestedingen in het OV die momenteel plaatsvinden, waar door Aquabus naar is verwezen.  
       
     
     
       5.29. 
       Aquabus heeft in dit verband nog betoogd dat de Combinatie als gevolg van de Coronacrisis en de invloed daarvan op het openbaar vervoer haar inschrijving niet waar zal kunnen maken. Dit betoog gaat niet op. De Provincie en de Combinatie hebben beiden gesteld dat de Combinatie haar inschrijving, ondanks de Coronacrisis gestand doet. De Provincie moet in beginsel van deze verklaring van de Combinatie uitgaan. De Combinatie heeft daaraan toegevoegd dat zij een commerciële en financiële analyse heeft laten uitvoeren naar de gevolgen van de Coronacrisis op de gehele onderneming en op deze Opdracht. De Combinatie stelt dat Corona een factor is die de Combinatie verantwoord kan nemen. Daar heeft de Combinatie aan toegevoegd dat vooralsnog onbekend is wat de effecten van de Coronacrisis over 1,5 jaar zijn en dat deze behoren tot een aanvaardbaar ondernemersrisico. Voorts heeft de Combinatie toegelicht dat bij haar concessie voor de stadsferry Antwerpen het aantal passagiers weer aantrekt en terugkeert naar het normale niveau. Zij heeft er op basis van haar eigen ervaringen vertrouwen in dat de passagiers terugkomen en ziet niet in waarom dit anders zou zijn in Rotterdam en de Drechtsteden. Verder heeft de Combinatie toegelicht dat POW niet alleen geschikt is voor woon-werkverkeer, maar ook voor recreatieve doeleinden en grotendeels in de buitenlucht. Hierdoor zijn er geen ventilatieproblemen en voelt het veiliger voor de gebruiker. De passagiers die het POW gebruiken als onderdeel van een fietsroute zijn al teruggekeerd en zullen naar verwachting blijven terugkeren. De Combinatie heeft er daarom alle vertrouwen in dat zij haar inschrijving waar kan maken. Daar komt bij, zo stelt de Combinatie, dat een vervoersplan en exploitatierisico uit meer elementen bestaan dan vervoersopbrengsten of aantallen passagiers en dat een tijdelijke daling in (één van) deze factoren niet direct betekent dat een vervoersplan onhaalbaar is of dat het exploitatierisico te groot wordt.  
       
     
     
       5.30. 
       Aquabus heeft deze gemotiveerde stellingen van de Combinatie, onweersproken gelaten en slechts verwezen naar – ten tijde van de aanvang van de coronacrisis nog niet afgeronde – aanbestedingstrajecten ten aanzien van andere OV-concessies en naar verwachte ontwikkelingen in het openbaar vervoer in algemene zin. Dat volstaat niet, te meer nu het verweer van de Combinatie gericht is op deze concrete Opdracht, met haar specifieke eigenschappen, die anders zijn dan veel andere ov-concessies en waarin om die reden niet zonder meer kan worden aangesloten bij ontwikkelingen in andere ov-concessies. Daar komt bij dat de Overeenkomst pas ingaat op 1 januari 2022. Voorshands is niet te voorzien wat de invloed van de Coronamaatregelen op het POW zal zijn. Dat deze zo negatief zal zijn als door Aquabus is gesteld kan vooralsnog niet worden aangenomen. Daar komt bij dat de Opdracht een ruime looptijd heeft, zodat eventuele negatieve gevolgen van de Coronamaatregelen gedurende de looptijd van de Overeenkomst ook nog gecompenseerd kunnen worden.   
       
     
     
       5.31. 
       De Provincie heeft het recht een aanbesteding in te trekken – welk intrekkingsbesluit dan goed gemotiveerd moet worden. In de gegeven omstandigheden – waarin de Combinatie haar inschrijving uitdrukkelijk gestand doet en de toelichting die de Combinatie in dat verband heeft gegeven ten aanzien van de haalbaarheid van haar inschrijving – kan niet aan de Provincie worden tegengeworpen dat zij geen gebruik maakt van haar recht om de aanbesteding in te trekken. Enige strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, of beginselen van aanbestedingsrecht, levert dit niet op.  
       
       
         
           Bezwaar 8: 
            Op de Combinatie is de uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86 lid 4 Aanbestedingswet van toepassing, althans de toepasselijkheid van deze uitsluitingsgrond is door de Provincie onvoldoende onderzocht en geverifieerd 
         
       
       
     
     
       5.32. 
       In paragraaf 4.2 van het Bestek is bepaald dat de Provincie de winnende inschrijver kan verzoeken binnen drie werkdagen een verklaring van de Belastingdienst inzake betaling van sociale zekerheidspremies en/of belastingen zoals bedoeld in lid 3 van artikel 2.89 Aw over te leggen. Aquabus stelt dat de Provincie voorafgaand aan de definitieve gunning voormelde verklaring aan elk van de combinanten van de Combinatie moet vragen, vanwege het belang dat de Provincie hecht aan een solide financiële basis. Omdat de activiteiten van Aqualiner B.V. alleen in Antwerpen plaatsvinden, moet Aqualiner B.V. daarbij een verklaring van de Belgische belastingdienst overleggen.  
       
     
     
       5.33. 
       De Provincie heeft gesteld dat de Combinatie van beide combinanten Overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 4.2 van het Bestek verklaringen als bedoeld in artikel 2.89 lid 3 Aw heeft overgelegd. Daarnaast heeft Aqualiner B.V. – hoewel zij daartoe niet gehouden is, omdat zij in Nederland gevestigd is – tevens een verklaring van de Belgische belastingdienst overgelegd waaruit blijkt dat zij ook in België aan haar verplichtingen op het gebied van het betalen van belastingen en sociale zekerheidspremies heeft voldaan. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding aan deze stellingen van de Provincie te twijfelen, zodat de stellingen van Aquabus op dit punt nergens toe kunnen leiden.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       5.34. 
       De bezwaren van Aquabus tegen de inschrijving van de Combinatie kunnen afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien niet leiden tot de slotsom dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is, zodat de primaire vordering zal worden afgewezen. De bezwaren roepen ook geen gerede twijfel over de inschrijving van de Combinatie op, zodat er ook geen aanleiding is tot toewijzing van de subsidiaire of meest subsidiaire vordering. Zoals uit hetgeen ten aanzien van bezwaar 7 is overwogen vormen de omstandigheden rondom het Coronavirus ook geen aanleiding om de Provincie te gebieden tot heraanbesteding over te gaan. Slotsom is derhalve dat alle vorderingen van Aquabus worden afgewezen.  
       
     
     
       5.35. 
       Nu de Provincie voornemens is de Opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van de Provincie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Provincie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Aquabus in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de Opdracht aan Aquabus zou worden gegund, welk doel is bereikt. Aquabus zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal Aquabus, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Provincie.  Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     - wijst het gevorderde af;  
     
     - veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Provincie in de kosten van de Provincie, tot dusver begroot op nihil; 
     
     - veroordeelt Aquabus in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Provincie als de Combinatie telkens op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2020.  
     
     
     
       
         idt