ECLI: ECLI:NL:RBARN:2009:BJ1033

Titel: ECLI:NL:RBARN:2009:BJ1033 Rechtbank Arnhem , 29-05-2009 / 184923

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2009-05-29

Zaaknummer: 184923

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2009:BJ1033

---

Dat er in het onderhavige geval sprake is van na het gewezen vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die klaarblijkelijk aan de zijde vaneisers een noodtoestand doen ontstaan, is gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 april 2009 op een feitelijke misslag berust. 
       
       Resteert de vraag of het vonnis op een juridische misslag berust. In dit verband stelt de voorzieningenrechter voorop dat voor het aannemen van een klaarblijkelijke juridische misslag de lat onmiskenbaar hoog ligt. Hiervan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts sprake als de vergissing in het recht zó in het oog springt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan.

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 184923 / KG ZA 09-311 
     
     Vonnis in kort geding van 29 mei 2009 
     
     in de zaak van 
     
     
       1[eisers] 
       eisers, 
       advocaat mr. R.J.H. Klinkhamer te Etten-Leur, 
     
     
     tegen 
     
     
       MR. WILHELM AERTS, 
       handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       [ ], 
       kantoorhoudende te Nijmegen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J. Schröder te Nijmegen. 
     
     
     Eisers zullen hierna afzonderlijk respectievelijk [eiser sub 1], [eiser sub 2] en de Stichting worden genoemd, dan wel gezamenlijk [eisers] Gedaagde zal hierna de curator worden genoemd. 
       
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding met producties 
       -	de producties van de curator 
       -	de mondelinge behandeling 
       -	de pleitnota van [eisers] 
       -	de pleitnota van de curator. 
     
     
     1.2.	Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 29 mei 2009 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven. 
     
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[eiser sub 1] bewoont samen met [eiser sub 2] het woonhuis/villa aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand). De juridische eigendom van het pand berust bij de - in 1991 door [eiser sub 1] opgerichte - Stichting. De economische eigendom berustte aanvankelijk bij [eiser sub 1], maar is op 23 maart 1993 door [eiser sub 1] verkocht aan de op die dag door [eiser sub 1] opgerichte Stichting Beheer [adres], welke stichting onder meer als doel heeft het beheren van het vermogen van [eiser sub 1] en zijn bloed- en aanverwanten. 
     
     
     2.2.	[eiser sub 1] is bij vonnis van deze rechtbank van 22 augustus 2001 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. W. Aerts tot curator. In het kader van dat faillissement is een groot aantal procedures gevoerd waarin de curator en/of [eiser sub 1] betrokken zijn geweest. Een van deze procedures betreft een bodemprocedure die de curator bij deze rechtbank aanhangig heeft gemaakt tegen (onder andere) [eiser sub 2] en de Stichting. In die procedure heeft de curator (subsidiair) een verklaring voor recht gevorderd dat (onder andere) [eiser sub 2] en de Stichting zich jegens de crediteuren van de door de curator beheerde boedel schuldig hebben gemaakt en blijven maken aan een onrechtmatige daad door medewerking aan de instandhouding van de door [eiser sub 1] opgezette (hiervoor onder 2.1 omschreven) eigendomsconstructie met betrekking tot het pand, waardoor verhaal door de crediteuren wordt verijdeld. De curator heeft in die procedure tevens vergoeding door [eiser sub 2] en de Stichting gevorderd van de schade die de crediteuren in het faillissement van [eiser sub 1] daardoor lijden. Nadat de rechtbank op 18 februari 2004 in die procedure een tussenvonnis heeft gewezen, heeft zij op 7 september 2005 een eindvonnis gewezen en daarbij (onder meer) vorenbedoelde vorderingen van de curator toegewezen. 
     
     
       2.3.	De curator heeft afgezien van de tenuitvoerlegging van het hiervoor bedoelde  
       eindvonnis onder de voorwaarde dat de Stichting genoegzame zekerheid zou stellen. In dat verband heeft de Stichting op 30 maart 2006 bij notariële akte ten gunste van de curator een (tweede) recht van hypotheek op het pand gevestigd tot een totaalbedrag van  
       € 1.211.361,06, zulks tot zekerheid van nakoming van al hetgeen de curator van de Stichting en haar bestuursleden krachtens dat eindvonnis te vorderen heeft. De curator heeft zich daarbij verplicht om dat hypotheekrecht pas uit te oefenen indien en voor zover dat vonnis geheel of gedeeltelijk onherroepelijk wordt en onder de in de notariële akte opgenomen voorwaarden. In die akte zijn voorts - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen opgenomen: 
     
     
     
       	Huurbeding 
       Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de schuldeiser mag het onderpand niet worden verhuurd of anderszins in gebruik worden afgestaan of worden gedoogd dat derden het onderpand gebruiken (…) 
     
     
     
       Beheer en ontruiming 
       a.	(…) 
       b.	De schuldeiser is bevoegd het onderpand onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie vereist is. De hypotheekgever is alsdan verplicht het onderpand geheel te ontruimen en ter vrije beschikking van de schuldeiser te stellen. 
       c.	(…) 
     
     
     
     2.4.	Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2007 zijn de onder 2.2 genoemde vonnissen van deze rechtbank bekrachtigd behoudens voor zover daarin naast de Stichting ook jegens (onder andere) [eiser sub 2] een verklaring voor recht en veroordelingen zijn opgenomen. Nadat de Stichting vervolgens beroep in cassatie heeft ingesteld tegen voormeld arrest, heeft de Hoge Raad dat beroep bij zijn arrest van 27 februari 2009 verworpen. 
     
     2.5.	Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 april 2009 zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] veroordeeld om uiterlijk 31 mei 2009 het pand te ontruimen en in behoorlijke toestand te verlaten en aldus ontruimd en verlaten te houden en ter vrije en algehele beschikking van de curator te stellen. De Stichting is veroordeeld om deze ontruiming te gehengen en te gedogen. 
     
     2.6.	Voornoemd vonnis is op 12 mei 2009 aan [eisers] betekend. 
     
     2.7.	Op 20 mei 2009 hebben [eisers] spoedappel ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 april 2009. 
     
     
       2.8.	Eveneens op 20 mei 2009 heeft kandidaat-gerechtsdeurwaarder J.C. Noordijk  
       namens de curator formeel aan de Stichting de executie aangezegd, door betekening van de grosse van de hypotheekakte van 30 maart 2006. 
     
     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	[eisers] vorderen dat de curator zal worden bevolen om terstond na betekening van dit vonnis de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 april 2009 te staken, totdat èn een onherroepelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem zal zijn verkregen inzake het spoedappel van eerdergenoemd vonnis èn een onherroepelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem zal zijn verkregen naar aanleiding van het door de Stichting ingediende herroepingsverzoek, welke zaak aanhangig is onder rolnummer 104.001.709, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,00. Tevens vorderen [eisers] veroordeling van de curator in de kosten van dit geding. 
     
     3.2.	[eisers] stellen dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid om het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 april 2009 te executeren, nu dit vonnis berust op een juridische misslag. De vordering van de curator was gebaseerd op het beheersbeding, zoals opgenomen in de hypotheekakte van 30 maart 2006. Een dergelijk beheersbeding biedt evenwel geen titel om tot ontruiming te kunnen overgaan. Dit kan worden afgeleid uit een arrest van het gerechtshof te Den Bosch van 11 december 2007, waarop [eiser sub 2] en de Stichting ter zitting een beroep hebben gedaan. De voorzieningenrechter heeft op dit verweer echter niet anders gereageerd dan in zeer algemene bewoordingen, terwijl uit genoemd arrest onmiskenbaar blijkt dat voor de uitoefening van de in de hypotheekakte bedongen bevoegdheid tot het ‘onder zich nemen’ pas plaats is, zodra de hypotheekhouder voornemens is om over te gaan tot parate executieverkoop van het onderpand ex artikel 3:268 BW en daarvan blijk heeft gegeven door aanzegging van de executie conform artikel 544 Rv. In deze zaak heeft de curator een dergelijke aanzegging van de executie echter niet gedaan. Bovendien is van belang dat het ontruimingsbeding uitsluitend werking heeft tussen de bij de hypotheekakte betrokken partijen, te weten de hypotheekhouder (de curator) en de hypotheekgever (de Stichting) en niet werkt tegen derden zoals huurders ([eiser sub 2] en haar partner [eiser sub 1]). De voorzieningenrechter is dan ook ten onrechte uitgegaan van de veronderstelling dat de grosse van de hypotheekakte ook tegen [eiser sub 2] en/of [eiser sub 1] een werkende executoriale titel voor ontruiming vormt. In het verlengde hiervan heeft de voorzieningenrechter bovendien ten onrechte geoordeeld dat aan [eiser sub 2] geen huurrechten toekomen. 
     
     3.3.	De curator voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.  
     
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eisers] 
     
     
     4.2.	In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant   mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
     
     4.3.	Dat er in het onderhavige geval sprake is van na het gewezen vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die klaarblijkelijk aan de zijde van [eisers] een noodtoestand doen ontstaan, is gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 april 2009 op een feitelijke misslag berust. 
     
     4.4.	Resteert de vraag of het vonnis op een juridische misslag berust. In dit verband stelt de voorzieningenrechter voorop dat voor het aannemen van een klaarblijkelijke juridische misslag de lat onmiskenbaar hoog ligt. Hiervan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts sprake als de vergissing in het recht zó in het oog springt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. 
     
     4.5.	[eisers] baseren hun beroep op een juridische misslag in de eerste plaats op de stelling dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbij gegaan aan het arrest van het gerechtshof Den Bosch van 11 december 2007 (JOR 2008, 81). Uit dit arrest blijkt - kort gezegd - dat voor de uitoefening van de in de hypotheekakte bedongen bevoegdheid tot het ‘onder zich nemen’ pas plaats is, zodra de hypotheekhouder voornemens is om over te gaan tot parate executieverkoop van het onderpand ex artikel 3:268 BW en daarvan blijk heeft gegeven door aanzegging van de executie conform artikel 544 Rv. In de onderhavige zaak heeft de curator laatstgenoemde aanzegging niet gedaan. 
     
     4.6.	Voor zover in april 2009 ter zitting van de voorzieningenrechter al het argument is aangevoerd dat de curator de executie niet conform artikel 544 Rv heeft aangezegd, vaststaat dat het hiervoor genoemde arrest tijdens die zitting aan de orde is geweest. Vooralsnog dient er dan ook van te worden uitgegaan dat de voorzieningenrechter dit arrest in zijn oordeel heeft betrokken en dat hij desondanks tot een op dat punt andersluidend oordeel is gekomen, een en ander zoals in het vonnis van 24 april 2009 verwoord. De enkele omstandigheid dat het oordeel van de voorzieningenrechter niet overeenstemt met het arrest van het gerechtshof Den Bosch maakt nog niet dat er sprake is van een juridische misslag. Het betreft hier immers een interpretatie van de wet. Een beoordeling op dit punt zou deze voorzieningenrechter nopen om plaats te nemen op de stoel van de appelrechter, hetgeen in een executiegeschil niet is toegestaan. Voor unificering van de rechtspraak dient het hoger beroep en (eventueel) beroep in cassatie, niet een executiegeschil bij de voorzieningenrechter. Op deze grond kan het beroep op een juridische misslag dan ook niet slagen. Overigens is het eventuele manco waar deze grond inhoudelijk op is gebaseerd, het niet conform artikel 544 Rv aanzeggen van de executie, inmiddels hersteld door het exploot van 20 mei 2009. 
     
     4.7.	In de tweede plaats baseren [eisers] hun beroep op een juridische misslag op de stelling dat de voorzieningenrechter ten onrechte is uitgegaan van de veronderstelling dat de grosse van de hypotheekakte ook tegen [eiser sub 2] en/of [eiser sub 1] een werkende executoriale titel voor ontruiming vormt. Het ontruimingsbeding heeft volgens [eisers] immers uitsluitend werking tussen de bij de hypotheekakte betrokken partijen, te weten de hypotheekhouder (de curator) en de hypotheekgever (de Stichting). Het beding werkt niet tegen derden zoals huurders ([eiser sub 2] en haar partner [eiser sub 1]). Bovendien heeft de voorzieningenrechter, aldus [eisers], ten onrechte geoordeeld dat aan [eiser sub 2] geen huurrechten toekomen. 
     
     4.8.	Voorshands geoordeeld is een en ander ook reeds door de voorzieningenrechter  in zijn vonnis van 24 april 2009 gewogen en beoordeeld. In dat vonnis is namelijk in rechtsoverweging 5.2 onder meer het volgende opgenomen:[eiser sub 1]sers] gestelde juridische situatie is geconstrueerd om de onroerende zaak buiten het vermogen van [eiser sub 1] te houden. De Hoge Raad heeft in zijn (…) arrest van 27 februari 2009 beslist dat [eiser sub 1] en de Stichting daarmee onrechtmatig jegens de schuldeisers van [eiser sub 1] handelen. In feite is immers sprake van een bewoning van het pand door [eiser sub 1] als ware hij eigenaar, samen met zijn partner [eiser sub 2]. Indien niet van deze constructie gebruik zou zijn gemaakt, zou de curator het pand immers direct te gelde hebben gemaakt. De - tot in hoogste instantie als onrechtmatig geoordeelde - constructie is weliswaar een gegeven. De als onrechtmatig geoordeelde constructie brengt echter ook mee dat de woonrechten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet kunnen worden gekwalificeerd als huurrechten maar als door de Stichting aan hen toegekende gebruiksrechten. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ontberen dus de bescherming van de huurbepalingen en dienen daarom - als degenen die een van de Stichting afgeleid gebruiksrecht hebben - het pand te ontruimen. De voorzieningenrechter passeert de in dit verband door/namens [eiser sub 1] bij dupliek aangevoerde stelling dat ook de belastinginspecteur de door [eiser sub 2] betaalde maandelijkse woonlasten beschouwt als een reële huurprijs. Daargelaten dat de curator niet meer in de gelegenheid is gesteld om op die stelling te reageren c.q. deze te betwisten, werpt die stelling, zelfs indien die al juist zou zijn, geen ander licht op deze zaak, omdat de voorzieningenrechter niet gebonden is aan het oordeel van de belastinginspecteur. Dat tenslotte voorshands ook geen sprake lijkt te zijn van een mondelinge huurovereenkomst tussen [eiser sub 2] en de Stichting volgt uit de passage op pagina 4 van de (…) genoemde hypotheekakte waarin de Stichting, vertegenwoordigd door [eiser sub 2], verklaart dat het pand niet aan een derde is verhuurd of anderszins in gebruik is gegeven. 
     
     4.9.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan vooralsnog niet worden gezegd dat er op dit onderdeel sprake is van een vergissing in het recht die zó in het oog springt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. In dit verband is nog van belang dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ter zitting bij herhaling hebben aangegeven zichzelf niet als ‘derden’ te beschouwen in de zin van de bepaling uit de hypotheekakte waarnaar hiervoor aan het einde van rechtsoverweging 4.8 wordt verwezen.  
     
     
       4.10.	Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering van [eisers] dient te worden afgewezen. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: 
       - vast recht		€ 	262,00 
       - salaris advocaat	€	816,00 
       Totaal		€ 	1.078,00 
     
        
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     5.1.	wijst de vorderingen af, 
     
     5.2.	veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.078,00, 
     
     5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2009 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 4 juni 2009.