ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:454

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:454 Parket bij de Hoge Raad , 05-04-2019 / 18/02124

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-04-05

Zaaknummer: 18/02124

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Internationaal privaatrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:454

---

IPR. Kinderontvoering. Bevoegdheid Nederlandse rechter om kennis te nemen van verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding van een kind in niet door verdragen bestreken geval (art. 3, onder a en c, Rv). Reikwijdte van uitsluiting van cassatieberoep (art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering).

Zaaknr:  18/02124  Mr. P. Vlas 
     Zitting:   5 april 2019 
     (bij vervroeging)	Conclusie inzake: 
     
     
      [de moeder] , wonende te [woonplaats] 
     
     tegen 
     
     
       
        [de vader] , wonende te [woonplaats] , India  
       
     
     
     
     
     
     
     
     
       In deze internationale kinderontvoeringszaak is de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek tot teruggeleiding van een minderjarig kind vanuit India naar Nederland. In cassatie rijst de vraag of het rechtsmiddelenverbod van art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering van toepassing is. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan in het kort van de volgende feiten worden uitgegaan.   [de moeder] (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) zijn gehuwd op 29 april 2011 te [woonplaats] , India. Zij zijn de ouders van het thans nog minderjarige kind [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige). Uit een eerder huwelijk van de moeder is op [geboortedatum] 2008 [het halfzusje] (hierna: het halfzusje) geboren.  De vader heeft de Indiase nationaliteit, de moeder heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. De minderjarige heeft in ieder geval de Nederlandse nationaliteit. 
       
     
     
       1.2 
       Op 7 december 2014 heeft de moeder de minderjarige en haar halfzusje meegenomen uit [woonplaats] naar Nederland.  De vader heeft bij de Nederlandse rechter een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar India ingediend. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2015 is dit verzoek afgewezen. Het hof Den Haag heeft bij beschikking van 19 augustus 2015 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     
       1.3 
       Op 5 mei 2015 heeft de vader een echtscheidingsverzoek ingediend bij de Family Court te [woonplaats] .  
     
     
       1.4 
       Sinds 29 september 2016 verblijft de minderjarige bij de vader in [woonplaats] . 
     
     
       1.5 
       De moeder heeft zich eind 2016 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit. Op 11 september 2017 heeft de moeder bij de rechtbank Den Haag een verzoek ingediend tot teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland. De vader heeft verweer gevoerd en onder meer de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist. 
     
     
       1.6 
       Bij beschikking van 22 december 2017 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en de teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland gelast. De rechtbank heeft haar bevoegdheid gebaseerd op art. 3, aanhef en onder a, Rv, omdat de moeder haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Bij haar bevoegdheidsoordeel heeft de rechtbank het van belang geacht dat in India geen snelle teruggeleidingsprocedure mogelijk is.  
     
     
       1.7 
       Van deze beschikking is de vader in hoger beroep gekomen. Hij heeft primair verzocht dat het hof zich onbevoegd verklaart om van het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland kennis te nemen. In incidenteel hoger beroep heeft de moeder onder meer verzocht te bepalen dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep dan wel zijn verzoeken af te wijzen. 
     
     
       1.8 
       Bij beschikking van 15 februari 2018 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek tot teruggeleiding. Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, het volgende overwogen. Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (HKOV)   is in dit geval niet van toepassing, omdat India daarbij geen partij is. Wel heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen het HKOV als ‘punt van oriëntatie’ te hanteren in gevallen die niet door het verdrag worden bestreken. Dit betekent dat de rechter zich bij het beoordelen van teruggeleidingsverzoeken in zulke gevallen zoveel mogelijk dient te richten naar de inhoud van het HKOV (rov. 7). De Hoge Raad heeft voor gevallen onder het HKOV beslist dat de rechter van de verdragsstaat waar het kind zich bevindt, exclusief bevoegd is om van een teruggeleidingsverzoek kennis te nemen.  Deze exclusieve bevoegdheidsregel van het HKOV kan in deze zaak niet tot uitgangspunt dienen, omdat aan die regel het wederzijds vertrouwen ten grondslag ligt dat verdragsstaten het verdrag zullen naleven. Deze reciprociteit ontbreekt, omdat India geen verdragsstaat is (rov. 8-9). Volgens het commune bevoegdheidsrecht is de woonplaats van de verzoeker (de moeder) weliswaar het primaire aanknopingspunt voor bevoegdheid op grond van art. 3, aanhef en onder a, Rv, maar de ratio die aan deze bevoegdheidsregel ten grondslag ligt, gaat in dit geval niet op, omdat niet het belang van de verzoeker centraal staat maar het belang van het ontvoerde kind, en het teruggeleidingsverzoek in een ander land dan Nederland ten uitvoer zal moeten worden gelegd. In kinderontvoeringszaken zou toepassing van art. 3, aanhef en onder a, Rv ertoe leiden dat de Nederlandse rechter bevoegd is in alle zaken waarin de verzoekende ouder zijn verblijfplaats in Nederland heeft of naar Nederland verplaatst. De Nederlandse rechter zou daarmee een bemoeizuchtig of exorbitant forum worden, zodat de gewone verblijfplaats van de verzoeker en daarmee art. 3, aanhef en onder a, Rv ongeschikt is als bevoegdheidsgrondslag voor het verzoek tot teruggeleiding (rov. 10). 
     
     
       1.9 
       Het hof heeft vervolgens onderzocht of bevoegdheid kan worden gebaseerd op art. 3, aanhef en onder c, Rv. De vraag is of de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Het hof heeft overwogen dat dit niet het geval is (rov. 11). Het door de vader bij de Nederlandse rechter ingediende teruggeleidingsverzoek is ook in hoger beroep  afgewezen, maar deze beslissingen bevatten geen oordeel ten principale over de vraag of de minderjarige haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Het is de bodemrechter die hierover in het kader van de gezagsbeslissing een definitief oordeel zal moeten geven (rov. 13).  De vader is in India een echtscheidingsprocedure gestart, waarin de moeder eigen verzoeken heeft kunnen indienen met betrekking tot het gezag over de minderjarige (rov. 14). Volgens een door de vader overgelegde legal opinion kan de moeder in India een verzoek tot teruggeleiding doen (rov. 15). De advocaat van de moeder heeft ter zitting verklaard dat volgens een beslissing van de Indiase rechter de minderjarige op 27 maart 2018 aan de moeder moet worden overgedragen (rov. 16).  Uit dit alles heeft het hof afgeleid dat het voeren van een teruggeleidingsprocedure in India mogelijk is en dat de moeder zich door een eigen advocaat heeft kunnen laten vertegenwoordigen in twee procedures bij de Indiase rechter (rov. 17-18). Uit de beschikking van de Hoge Raad van 12 januari 2018 volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is in de echtscheidingsprocedure. In de in India te voeren echtscheidingsprocedure zal de Indiase rechter, die als eerste is aangezocht, moeten beoordelen of hij tevens bevoegd is kennis te nemen van de gezagsverzoeken in de echtscheidingsprocedure (rov. 19). Het zwaartepunt van de procedures tussen partijen is in India gelegen en niet in Nederland, zodat het niet opportuun is om in dit geval internationale bevoegdheid voor het teruggeleidingsverzoek aan te nemen. De zaak is daarvoor te nauw verbonden met India, waar de moeder zelf een teruggeleidingsverzoek heeft ingediend en waar een eventueel teruggeleidingsbevel zal moeten worden geëffectueerd, zodat het hof onbevoegd is (rov. 21-22).  
       
     
     
       1.10 
       De moeder heeft tegen deze beschikking (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vader heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij stelt zich op het standpunt dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep. De moeder heeft zich daartegen verweerd.  
     
   
   
     
       2 Ontvankelijkheid in cassatie 
     
     
       2.1 
       In zijn verweerschrift in cassatie heeft de vader betoogd dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep. Hij heeft daartoe gewezen op art. 13 lid 8 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: Uitvoeringswet) , waarin is bepaald dat tegen de beschikking van het gerechtshof geen gewoon rechtsmiddel openstaat. De moeder heeft zich daartegen verweerd en zich op het standpunt gesteld dat art. 13 lid 8 Uitvoeringswet slechts ziet op een inhoudelijke beslissing over de teruggeleiding van een kind en niet op een beslissing dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van een verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen. De moeder heeft uitdrukkelijk gesteld dat een beroep op een doorbrekingsgrond dan ook niet nodig is. 
       
     
     
       2.2 
       Ik merk over de ontvankelijkheidskwestie het volgende op. Ingevolge art. 2 Uitvoeringswet is deze wet niet alleen van toepassing op de uitvoering van het HKOV en van het Europese Kinderontvoeringsverdrag , maar ook op de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Titel 3 van de Uitvoeringswet (art. 11-16) ziet op de rechtspleging in verband met internationale ontvoering van kinderen en het omgangsrecht. Art. 13 Uitvoeringswet heeft betrekking op de rechterlijke procedure in het geval van een gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind. Art. 13 lid 3 Uitvoeringswet bepaalt dat in het geval dat geen verdrag van toepassing is, de rechter het verzoek tot afgifte kan afwijzen op de gronden vermeld in de artikelen 12, tweede lid, 13 en 20 HKOV. De termijn van hoger beroep van een eindbeslissing bedraagt twee weken (art. 13 lid 7 Uitvoeringswet), terwijl tegen de beschikking van het hof geen gewoon rechtsmiddel openstaat (art. 13 lid 8 Uitvoeringswet).  
       
     
     
       2.3 
       Art. 13 lid 8 Uitvoeringswet sluit derhalve in internationale kinderontvoeringszaken beroep in cassatie uit. Dit rechtsmiddelenverbod is in de Uitvoeringswet opgenomen naar aanleiding van een (spontaan uitgebracht) advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht.  Het doel van het cassatieverbod is om de duur van gerechtelijke procedures over teruggeleiding te beperken, zodat zo snel mogelijk duidelijkheid bestaat over de vraag of een kind moet worden teruggeleid of niet.  Het is vaste rechtspraak dat een rechtsmiddelenverbod slechts kan worden doorbroken als een beroep wordt gedaan op één van de doorbrekingsgronden.  Deze houden in dat de rechter in de bestreden uitspraak een bepaalde regeling ten onrechte heeft toegepast of niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden of bij het nemen van zijn beslissing een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. 
       
     
     
       2.4 
       De moeder heeft, zoals ik hierboven heb vermeld, uitdrukkelijk geen beroep willen doen op een doorbrekingsgrond, omdat zij zich op het standpunt stelt dat het cassatieverbod geen betrekking heeft op een beschikking waarin de rechter zich onbevoegd heeft verklaard om van het teruggeleidingsverzoek kennis te nemen. Anders gezegd, het cassatieverbod zou alleen betrekking hebben op beslissingen waarin wordt geoordeeld over de teruggeleiding van de minderjarige. Ik meen dat de Uitvoeringswet voor deze opvatting geen steun biedt. Art. 13 lid 8 Uitvoeringswet maakt geen onderscheid tussen beslissingen over bevoegdheidskwesties in het kader van verzoeken tot teruggeleiding en beslissingen over de teruggeleiding zelf. Doel van het cassatieverbod is te voorkomen dat langer dan nodig onzekerheid bestaat over de vraag of een kind moet worden teruggeleid. Zo’n vertraging kan ook worden veroorzaakt doordat, zoals in de onderhavige zaak, cassatieberoep wordt ingesteld tegen een beslissing waarin het hof heeft geoordeeld dat het onbevoegd is om van een verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen. Wanneer de Hoge Raad zou oordelen dat het hof wél internationaal bevoegd is en de zaak daarom naar het hof moet worden teruggewezen, zou de onzekerheid over de vraag of het kind moet worden teruggeleid voortduren. Ook het omgekeerde geval zou tot onzekerheid leiden: wanneer het hof zich bevoegd heeft geacht en in cassatie over dit bevoegdheidsoordeel wordt geklaagd. Nu art. 2 Uitvoeringswet de bepalingen van deze wet ook van toepassing verklaart in het geval dat de internationale ontvoering van kinderen niet door een verdrag wordt beheerst, is er naar mijn mening geen reden om aan te nemen dat het cassatieverbod van art. 13 lid 8 Uitvoeringswet niet zou gelden in de zaak die thans in cassatie aan de orde is. Van strijd met art. 6 EVRM is geen sprake.   De slotsom luidt dat de moeder, mede gelet op de omstandigheid dat zij uitdrukkelijk geen beroep heeft gedaan op een doorbrekingsgrond en daarover dus ook niets heeft aangevoerd , in haar cassatieberoep niet ontvankelijk is.  
       
       
         3.  Ten overvloede: rechtsmacht voor teruggeleidingsverzoeken in niet-verdragsgevallen 
       
       
     
     
       3.1 
       Met het oog op de rechtsontwikkeling vraag ik de aandacht van Uw Raad voor het volgende. Deze zaak legt een probleem bloot in de rechtspraak over internationale kinderontvoering naar staten die geen partij zijn bij het HKOV. De vraag is op welke grond de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid kan baseren om kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding van een kind vanuit een niet-verdragsstaat naar Nederland. Voor kinderontvoeringen die onder het formele toepassingsgebied van het HKOV vallen, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 naar aanleiding van een beroep in cassatie in het belang der wet geoordeeld dat  
       
       
         ‘een op het HKOV gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind dat beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt’. 
       
       
     
     
       3.2 
       In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof overwogen dat de beslissing van de Hoge Raad slechts geldt in verdragsgevallen, omdat aan de bevoegdheidsregel duidelijk reciprociteitsoverwegingen ten grondslag liggen. Het hof is daarom van oordeel dat in het geval van een kinderontvoering vanuit Nederland naar een niet-verdragsstaat de bevoegdheidsbepalingen van het commune internationaal privaatrecht (art. 1-14 Rv) van toepassing zijn (rov. 8-10). Over dit oordeel van het hof wordt overigens in cassatie niet geklaagd. Het hof heeft in zijn beschikking vervolgens een uitleg gegeven aan art. 3, aanhef en onder a, Rv, die in het navolgende aan de orde komt. Ik meen dat het de rechtsontwikkeling ten goede zou komen, indien de Hoge Raad thans de gelegenheid te baat zou nemen om duidelijkheid te scheppen over de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding van een kind dat uit Nederland is ontvoerd naar een staat die geen partij is bij het HKOV, en zo ja, op welk bevoegdheidsgrondslag. Ik licht dit als volgt toe. 
       
     
     
       3.3 
       Het is min of meer vaste rechtspraak van de rechtbank Den Haag dat voor de internationale bevoegdheid van de rechter in zaken van kinderontvoering vanuit Nederland naar staten die geen partij zijn bij het HKOV, niet alleen de eis wordt gesteld dat de verzoeker tot teruggeleiding zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft (art. 3, aanhef en onder a, Rv), maar ook de eis dat procederen in het buitenland onmogelijk is. De beschikking van de rechtbank in de onderhavige zaak is daarvan een voorbeeld. De rechtbank heeft overwogen: 
       
       
         ‘(…) Nu de moeder haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 aanhef en onder a Rv bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen. De omstandigheid dat (de minderjarige) ten tijde van de indiening van het verzoek feitelijk in India verbleef, kan gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen niet tot een ander oordeel leiden. 
         De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of het mogelijk is in India een met een verdragsprocedure vergelijkbare en snelle procedure tot teruggeleiding te voeren’. 
       
       
       
         Ook in andere vergelijkbare zaken heeft de rechtbank deze eis gesteld. Daarbij is niet steeds duidelijk welke bevoegdheidsgrondslag de rechtbank voor ogen heeft gehad. Zo oordeelde de rechtbank in een beschikking van 27 januari 2015 met betrekking tot de ontvoering van minderjarigen vanuit Nederland naar Pakistan, dat zij bevoegd was op grond van art. 3 Rv omdat de zaak voldoende aanknopingspunten met Nederland had, onder meer omdat de verzoeker (de vader) in Nederland woonde.  Een soortgelijke beslissing werd genomen in een zaak over de ontvoering van een kind vanuit Nederland naar Syrië.  In een zaak die betrekking had op een ontvoering van kinderen naar Ivoorkust achtte de rechtbank zich onbevoegd (zonder een specifieke bepaling te noemen), omdat in Ivoorkust een rechtsgang mogelijk was. 
       
       
     
     
       3.4 
       Aan de in deze uitspraken gekozen benadering lijkt de gedachte ten grondslag te liggen dat ook in gevallen waarin een kind is ontvoerd naar een staat die geen partij is bij het HKOV, het in beginsel de autoriteiten van die staat zijn, die over de teruggeleiding van het kind moeten beslissen en waar die teruggeleiding moet worden bewerkstelligd. De exclusieve bevoegdheid van de rechter van het land waar het kind zich bevindt zou dus ook gelden in situaties die niet door het HKOV worden beheerst. Dit lijkt te worden afgeleid uit art. 2 en 13 lid 3 Uitvoeringswet. Om die reden – zo lees ik de verschillende beschikkingen – acht de rechtbank zich alleen in uitzonderlijke gevallen bevoegd, namelijk als gebleken is dat een (snelle) teruggeleidingsprocedure onmogelijk is in het land waar het kind zich bevindt. Dit blijkt het meest expliciet uit de volgende overwegingen in de beschikking van de rechtbank over de teruggeleiding van een kind uit Ivoorkust: 
       
       
         ‘De rechtbank stelt voorop dat Ivoorkust, de staat waar [de minderjarige 3] volgens de vader verblijft, geen partij is bij het Verdrag. Op grond van artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is deze wet tevens van toepassing in gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. De rechtbank ziet in het bepaalde in artikel 2 en 13 lid 3 van de Uitvoeringswet aanleiding de regels van het Verdrag naar analogie toe te passen. 
       
       
       
         In het Verdrag is niet geregeld welke rechterlijke autoriteit in geval van een rechtstreeks bij de rechter ingediend verzoek tot teruggeleiding bevoegd is daarvan kennis te nemen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat – gelet op de systematiek van het Verdrag – moet worden aangenomen dat een op het Verdrag gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind dat, naar zeggen van de verzoekende ouder, ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). 
       
       
       
         Vast staat dat [de minderjarige 3] zich in elk geval niet in Nederland bevindt, zodat de Nederlandse rechter in beginsel niet bevoegd is van het teruggeleidingsverzoek kennis te nemen. Deze rechtbank heeft in eerdere uitspraken geoordeeld dat zij niettemin bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding van een kind dat zich niet in Nederland bevindt indien:  
         (i) dit kind zich bevindt in een niet-verdragsluitende staat,  
         (ii) vast staat dat in de niet verdragsstaat geen snelle (gerechtelijke) procedure tot teruggeleiding mogelijk is én  
         (iii) de zaak overigens voldoende aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer.  
         De rechtbank zal in het hiernavolgende bespreken of aan de hiervoor vermelde voorwaarden is voldaan’. 
       
       
     
     
       3.5 
       De door de rechtbank gekozen benadering sluit aan bij de heersende opvatting dat de artikelen 11-16 Uitvoeringswet alleen betekenis hebben voor gevallen waarin een kind  naar  Nederland is ontvoerd, en dat de Nederlandse rechter dus geen rol heeft te vervullen in de gevallen waarin een kind  vanuit  Nederland is ontvoerd naar een ander land, ongeacht de vraag of dat land partij is bij het HKOV. 
       
     
     
       3.6 
       In de onderhavige beschikking heeft het hof in rov. 10 geoordeeld dat art. 3, aanhef en onder a, Rv ongeschikt is voor het aannemen van bevoegdheid van de rechter in het geval van een verzoek tot teruggeleiding van een kind dat uit Nederland is ontvoerd naar een niet-verdragsstaat. Art. 3 onder a Rv bepaalt, kort gezegd, dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een zaak die bij verzoekschrift moet worden ingeleid, als de verzoeker in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft.  Nadere eisen worden niet gesteld. In de wetsgeschiedenis is, zoals het hof in rov. 10 heeft overwogen, opgemerkt dat de Nederlandse rechter in dergelijke gevallen rechtsmacht kan aannemen omdat het de verzoeker is om wiens belangen het in de eerste plaats gaat. In de Memorie van Toelichting valt over art. 3 onder a Rv het volgende te lezen: 
       
       
         ‘Dit aan de verzoeker gekoppelde aanknopingspunt voor de rechtsmacht moet in verzoekschriftprocedures het primaire aanknopingspunt zijn, omdat de persoon van de verzoeker in deze zaken het meeste houvast biedt. In verzoekschriftprocedures, die veelal op het personen- en familierecht betrekking hebben, is de verzoeker degene om wiens belangen het doorgaans in de eerste plaats gaat en in wiens woon- of gewone verblijfplaats de maatregelen die in de procedure worden gevraagd, niet zelden moeten worden uitgevoerd. Zelfs is het denkbaar dat in een verzoekschriftprocedure er naast de verzoeker geen andere belanghebbenden zijn. Om al die redenen is ook de kans dat in de zaken waarop de derde titel van toepassing is (vooral zaken op het terrein van het personen- en familierecht) de woonplaats van de verzoeker als aanknopingspunt voor rechtsmacht in andere landen als exorbitant zal worden beschouwd, te verwaarlozen’. 
       
       
     
     
       3.7 
       Volgens het hof gaat de ratio van art. 3 onder a Rv niet op in het geval van een teruggeleidingsprocedure, omdat het niet om de belangen van de verzoeker gaat maar om die van het kind en het eventuele teruggeleidingsbevel in het land van de werkelijke verblijfplaats van het kind moet worden uitgevoerd (rov. 10). Vervolgens heeft het hof onderzocht of rechtsmacht kon worden gebaseerd op art. 3 onder c Rv (‘de zaak is anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden’). Het hof heeft geconcludeerd dat daarvan geen sprake is en dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van het verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen (rov. 11-22).  
       
     
     
       3.8 
       Hoewel aan de benadering van rechtbank en hof de op zichzelf te billijken opvatting ten grondslag ligt dat in zaken van een verzoek tot teruggeleiding van een kind uit een niet-verdragsstaat de Nederlandse rechter in beginsel geen rol heeft te vervullen, omdat de te nemen maatregel nu eenmaal effect moet sorteren in die niet-verdragsstaat, meen ik dat, anders dan het hof heeft gedaan, de toepassing art. 3 onder a Rv niet vraagt om een toetsing van het belang van de verzoeker. De wetgever heeft immers in art. 3 onder a Rv duidelijke criteria voor rechtsmacht gegeven. Wanneer de verzoeker in Nederland woonplaats heeft, is daarmee de bevoegdheid van de Nederlandse rechter gegeven. In het algemeen heeft de wetgever het risico onder ogen gezien dat in andere landen de bevoegdheid op basis van de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de verzoeker als exorbitant kan worden beschouwd, maar dit gering geacht.  Heeft de verzoeker zijn woonplaats of zijn gewone verblijfplaats in Nederland, dan komen wij aan art. 3 onder c Rv niet toe, tenzij dit artikelonderdeel niet als een aanvullende bevoegdheidsregel (een vangnet) , maar als een zelfstandige bevoegdheidsregel moet worden beschouwd. Dit laatste is naar mijn mening niet het geval en zou ook in strijd met het wettelijk systeem zijn, niettegenstaande de beslissing van de Hoge Raad van 1 mei 2015 ten aanzien van de bevoegdheid om kennis te nemen van het verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis.  Uw Raad oordeelde in die zaak dat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 onder c Rv steeds rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis. Aan de omstandigheid dat in die zaak de verzoeker woonplaats in Nederland had en dus de rechtsmacht reeds volgde uit art. 3 onder a Rv, is in de beschikking van de Hoge Raad geen aandacht besteed. 
       
     
     
       3.9 
       Dat de internationale bevoegdheid ten aanzien van een verzoek tot teruggeleiding van een  kind dat vanuit Nederland is ontvoerd naar een niet-verdragsstaat kan worden gebaseerd op art. 3 onder a Rv, betekent nog niet dat het verzoek tot teruggeleiding ook kan worden toegewezen. In de wetsgeschiedenis van art. 3 Rv valt het volgende te lezen: 
       
       
         ‘Na de rechtsmachttoets komt nog de toetsing aan het beginsel van “point d’intérêt, point d’action”. Bovendien kan het verzoek met betrekking tot minderjarigen volgens Nederlands recht onder meer worden afgewezen omdat het gevraagde niet in het belang van het kind is. Indien een in Nederland wonende verzoeker bijvoorbeeld van de Nederlandse rechter een beslissing vraagt met betrekking tot een kind dat zich in Japan bevindt, zal de discussie daarover moet plaatsvinden in het materieelrechtelijke vlak’.  
       
       
       
         Het komt mij voor dat het zuiverder is de rechtsmacht te bepalen aan de hand van de vaste criteria van de wettelijke bepalingen en de toetsing aan de belangen van de verzoeker of aan die van het kind te verrichten in het kader van het uiteindelijke oordeel over het verzoek tot teruggeleiding. Daarbij kan een rol spelen dat het eventuele bevel tot teruggeleiding een ordemaatregel is die naar zijn aard alleen effect kan sorteren in het land van het werkelijke verblijf van het ontvoerde kind.  Met het oog op de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling lijkt het mij wenselijk dat de Hoge Raad zijn licht laat schijnen over de vraag welke bevoegdheidsgrondslag kan worden gebruikt voor verzoeken tot teruggeleiding van kinderen als waarvan in deze zaak sprake is.  
       
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 
     
     
       4.1 
       Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de moeder ontvankelijk is in haar cassatieberoep en dat één of meer van haar klachten slagen. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidentele cassatieberoep geen bespreking. 
       
     
   
   
     
       5 Conclusie  
     
     
       De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het principale cassatieberoep. 
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Zie onder ‘procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten’ in de bestreden beschikking van het hof Den Haag 15 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:252. De beschikking is ook gepubliceerd in JPF 2018/52, m.nt. I. Sumner en in RFR 2018/73. 
   
   
      Zie o.a. rov. 3 van de bestreden beschikking en rov. 3.1 (iii) van de beschikking van de Hoge Raad van 12 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:31, NJ 2018/58. 
   
   
      Zie beschikking van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7647, productie 1 bij het inleidende verzoekschrift. 
   
   
      Hof Den Haag 19 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2288, NJ 2016/204, m.nt. Th.M. de Boer. 
   
   
      Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139. 
   
   
      HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834, NJ 2012/313, m.nt. Th.M. de Boer. 
   
   
      Het hof doelt op de procedure die aanleiding heeft gegeven tot de beschikking van de Hoge Raad van 12 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:31, NJ 2018/58. De zaak is verwezen naar de rechtbank Noord-Holland ter verdere behandeling en beslissing. De rechtbank heeft op 14 februari 2019 (ECLI:NL:RBNHO:2019:1685) de beslissing over de nevenvoorzieningen aangehouden in afwachting van de uitkomst van de procedure in India.  
   
   
      Volgens de moeder is deze beslissing inmiddels in hoger beroep vernietigd. Als bijlage bij het verzoekschrift in cassatie heeft zij de desbetreffende uitspraak van de High Court of Judicature at Bombay, Civil Appellate Jurisdiction van 13 april 2018 overgelegd. De vader heeft bij zijn verweerschrift een uitspraak van de Supreme Court of India van 13 augustus 2018 overgelegd, waarin de uitspraak van de High Court is bevestigd. De moeder heeft bezwaar gemaakt tegen het indienen van dit stuk door de vader, maar gelet op het feit dat het gaat om een uitspraak die volgt op de door de moeder overgelegde uitspraak van de High Court, acht ik dat bezwaar ongegrond. Beide partijen hebben de genoemde uitspraken bovendien niet als zodanig aan hun beroep in cassatie ten grondslag gelegd, zodat het hier niet gaat om (al dan niet geoorloofde) feitelijke nova. Zie Asser/Korthals Altes en Groen 2015/203 e.v. 
   
   
      Wet van 2 mei 1990, Stb. 1990, 202 (nadien gewijzigd).  
   
   
      Zie het verzoekschrift tot cassatie onder nr. 20, alsmede nr. 2 van het ‘verweerschrift in incidenteel cassatieberoep tevens reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer’ van de moeder.  
   
   
      Europees Verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen, gesloten te Luxemburg op 20 mei 1980, Trb. 1981, 10. In de onderhavige zaak speelt dit verdrag geen rol.  
   
   
      Zie de Wet van 10 november 2011, Stb. 2011, 530, in werking getreden op 1 januari 2012. Het advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht, Knelpunten bij de uitvoering van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 in Nederland, is als bijlage opgenomen bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 november 2011, zie Kamerstukken II, 2008-2009, 30 072, nr. 15 (bijlage). 
   
   
      Staatscommissie, a.w., p. 5; Kamerstukken II, 2009-2010, 32 358, nr. 3 (MvT), p. 4. Zie al eerder de noten van Th.M. de Boer bij HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8774, NJ 2007/383 ( Hawaïaanse kinderontvoering ), HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7937, NJ 2007/384 ( Duitse kinderontvoering ) en HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1500, NJ 2007/385 ( Australische kinderontvoering ); verder M.V. Polak, Kind van de rekening: het belang van het kind en de ongedaanmaking van internationale kinderontvoering, Ars Aequi 2006, p. 653. 
   
   
      Vaste rechtspraak sinds HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242, m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk. Voor art. 13 lid 8 Uitvoeringswet is dit bevestigd in HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7476, NJ 2013/257, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.4. 
   
   
      Zie hierover ook het advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht, a.w., Kamerstukken II, 2008-2009, 30 072, nr. 15 (bijlage), p. 5-6. 
   
   
      Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/26. 
   
   
      HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834, NJ 2012/313, m.nt. Th.M. de Boer. 
   
   
      Beschikking van 22 december 2017, p. 4. 
   
   
      Rb Den Haag 25 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:744 ( Pakistan ). Zie ook de rechtspraak vermeld door G.C.A.M. Ruitenberg, De toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag in Nederland en het belang van het kind, diss. Amsterdam (VU), 2015, p. 193, noot 221.   
   
   
      Rb Den Haag 16 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6960 ( Syrië ). 
   
   
      Rb Den Haag 27 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:945, JPF 2017/91 m.nt. I. Curry-Sumner ( Ivoorkust ). 
   
   
      Rb Den Haag 27 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:945, JPF 2017/91 m.nt. I. Curry-Sumner ( Ivoorkust ). 
   
   
      Vgl. Handreiking voor internationale kinderontvoeringszaken naar het buitenland, uitgave Ministerie van Veiligheid en Justitie, 2016, p. 2. Zie ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2015, nr. 132; Th.M. de Boer, Ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderbescherming, kinderontvoering, in: Th.M. de Boer en F. Ibili, Nederlands internationaal personen- en familierecht, 2017, p.187; R.G. de Lange-Tegelaar, De Nederlandse aanpak van internationale kinderontvoeringszaken, in vogelvlucht door de tijd, TRP 2018, p. 35; H. Lenters, Internationale kinderontvoering Deel II, FJR 2007, 84. 
   
   
      Zie o.a. P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 3, aant. 2; Strikwerda, a.w., nr. 222. 
   
   
      Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 89 (MvT). 
   
   
      Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 92 (MvA I). 
   
   
      Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, van Mierlo/Bart, p. 90 (MvT). 
   
   
      HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194, NJ 2015/454, m.nt. L. Strikwerda. 
   
   
      Zie ook onder nr. 2-4 van de NJ-noot van Strikwerda onder de genoemde beschikking. 
   
   
      Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 90 (MvT). 
   
   
      Vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834, NJ 2012/313, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.5.