ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2007:BB0180

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2007:BB0180 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 14-03-2007 / 120580 / HA ZA 06-634

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2007-03-14

Zaaknummer: 120580 / HA ZA 06-634

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2007:BB0180

---

Matiging  van boete op de grond dat de boete in verhouding tot de geleden schade buitensporig is.

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 120580 / HA ZA 06-634 
     
     Vonnis van 14 maart 2007 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	[eiser sub 1], 
       wonende te [plaats], 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       SELESTA PROJECTEN BV, 
       gevestigd te Zwolle, 
       eisers, 
       procureur mr. V.C. van Ahee, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	[gedaagde sub 1], 
       wonende te [plaats], 
       2.	[gedaagde sub 2], 
       wonende te [plaats], 
       gedaagden,  
       procureur mr.  R.K.E. Buysrogge, 
     
     
     en 
     
     
              de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       MAKELAARDIJ VOERMAN GREVE B.V., 
       gevestigd te Zwolle 
       gevoegde partij  aan de zijde van gedaagden, 
       procureur mr. M.F.H.M. van Haastert. 
     
     
     Partijen zullen hierna worden genoemd: [eisers] (eisers tezamen),  [gedaagden] (gedaagden tezamen) en Voerman. 
       
     1.	De procedure 
     
     
       1.1	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het proces-verbaal van de comparitie van 15 februari 2007. 
     
     
     1.2	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     
     
     2.	De feiten 
     
     2.1	[eisers] en [gedaagden] hebben op 15 september 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand [adres] te [plaats]. De koopprijs bedroeg EUR  392.000,--. De door [eisers] nader te noemen derde ten behoeve van wie door hem werd gekocht is Selesta geworden. In het koopcontract is in artikel 5.3.4 bepaald dat het verkoper niet bekend is of in de onroerende zaak asbest is verwerkt.  
     
     
       2.2	Levering van het pand zou plaatsvinden bij Nysingh Advocaten en Notarissen te Zwolle op 1 december 2005. In de concept-leveringsakte was bepaald dat, voor zover de verkoper bekend, geen asbesthoudende stoffen in het verkochte zijn verwerkt. 
       Op de genoemde datum gaf Voerman aan dat er in de leveringsakte een fout stond omdat er asbest aanwezig was in het dakbeschot. De leveringsakte zou daarom moeten worden aangepast. [eisers] is daarmee niet akkoord gegaan en heeft een advocaat ingeschakeld. De levering is op 1 december 2005 niet doorgegaan.  
     
     
     2.3	Op 7 december 2005 heeft de raadsman van [eisers] Voerman gesommeerd om het gekochte binnen 8 dagen zonder asbest te leveren op straffe van verbeurte van de contractuele boete van 3 promille van de koopsom. In de brief is aangegeven dat voor [eisers] als alternatief bespreekbaar was verwijdering van de asbest door [eisers] zelf en bestrijding van de kosten van die operatie  uit een door [gedaagden] bij de notaris te storten casu quo door deze op de koopsom in te houden bedrag van EUR  20.000,--. 
     
     2.4	[eisers] heeft twee offertes gevraagd aan gecertificeerde asbestbedrijven nadat een namens [gedaagden] door Voerman gepresenteerde offerte van een ander bedrijf, Klompjan Asbest B.V., niet door [eisers] was geaccepteerd. In een brief van 9 december 2005 aan Voerman heeft [eisers]s raadman aangegeven dat de sommatie van 7 december 2005 onverkort gehandhaafd bleef, inclusief de aanspraak op de contractuele boete bij het verstrijken van de gestelde termijn van 8 dagen. 
     
     2.5	Op 11 januari 2006 heeft de raadsman van [eisers] [gedaagden] zelf in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 8 dagen nadien het pand zonder asbest in het dakbeschot te leveren. Per gelijke post heeft de advocaat van [eisers] Voerman aansprakelijk gesteld voor het geval deze zonder volmacht dan wel eigenhandig zou zijn opgetreden. 
     
     2.6	Uiteindelijk is het pand op 23 januari 2006 getransporteerd tegen een door [gedaagden] bij de notaris gesteld depot van EUR 6.000,-- waaruit de kosten van de asbestverwijdering zouden worden (en inmiddels zijn) bestreden. 
     
     2.7	[eisers] vordert een boete van EUR 43.512,--. 
     
     3.	Het verweer 
     
     3.1	Het verweer van [gedaagden] en Voerman als gevoegde partij komt er kort samengevat op neer dat [eisers] wist van de aanwezigheid van asbest omdat het hem was meegedeeld maar ook dat hij het als  bouwkundige in opleiding zelf had kunnen zien. Voorts dat hij het transport niet had mogen opschorten omdat het om een betrekkelijk klein probleem ging en tenslotte, dat [eisers] geen schade heeft geleden en dat, voor zover er aan zijn kant enige restschade zou zijn, die in geen verhouding staat tot het bedrag van de gevorderde boete. 
     
     3.2	Het verweer wordt hierna uitgewerkt voor zover van belang voor het rechtsoordeel. 
     
     4.	De beoordeling 
     
     
       4.1	Ter comparitie heeft [gedaagden] bij monde van zijn makelaar Voerman aangegeven dat hij het bewijs dat hij [eisers] bij bezichtiging van het pand heeft gewezen op het asbest dakbeschot niet zou kunnen leveren omdat Voerman de enige getuige zou zijn. Deze was bij de bezichtiging alleen met [eisers] in het pand geweest. Een bewijsopdracht aan [gedaagden] van de strekking dat [eisers] op grond van een desbetreffende mededeling van Voerman wist van de aanwezigheid van asbest ligt daarom niet in de rede, bewijs dat overigens niet met zoveel woorden is aangeboden. 
       Daar komt nog bij dat, indien een dergelijke mededeling zou zijn gedaan, [gedaagden] zich niet gehouden had behoeven te voelen om uitsluitend op eigen kosten een regeling met [eisers] te treffen. Er is door hem ook geen eis in (voorwaardelijke) reconventie ingesteld van de strekking dat [eisers] op grond van ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling het bedrag van EUR  6.000,-- respectievelijk de werkelijke schade (van  
       EUR  2.750,-- ) dient terug te betalen. 
     
     
     
       4.2	Daarmee valt ook de bodem weg onder de stelling van [gedaagden] dat [eisers] op grond van eigen deskundigheid dan wel die van zijn architect die bij één van de bezichtigingen aanwezig zou zijn geweest, had moeten weten dat er asbest aanwezig was. Blijkbaar heeft [gedaagdens] makelaar ook bij die gelegenheid niet gewezen op de aanwezigheid van asbest. In dat geval zou er voor hem immers geen reden zijn geweest om zich te beroepen op de veronderstelde eigen wetenschap cq deskundigheid van de bewuste architect en daarmee van [eisers] zelf. 
       Ook wordt het argument van de eigen deskundigheid van [eisers] en/of zijn hulppersonen ontkracht doordat in een geval als dit de mededelingsplicht van de verkoper in eerste instantie zwaarder weegt dan de informatieplicht van de koper, zelfs als deze zelf deskundig is of bijgestaan wordt door een deskundige. Een mogelijke tactiek als tot uitdrukking komend in de gedachte: “Ik doe er het zwijgen toe want ze kunnen het zelf 
        zien” zal dus nimmer stand kunnen houden omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarmee wil overigens niet gezegd zijn dat Voerman zich door een dergelijke gedachte heeft laten leiden. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken. 
     
     
     
       4.3	Daarmee komt aan de orde de vraag naar de gerechtvaardigdheid van de opgeëiste boete. Daarvoor eist artikel 10.1  van de koopovereenkomst een voorafgaande ingebrekestelling. Deze moet om zijn werking te hebben de schuldenaar hebben bereikt. De eerste ingebrekestelling is door [eisers] aan Voerman gestuurd. Dat deze zijn principaal [gedaagden] daarvan niet heeft verwittigd komt voor rekening en risico van [gedaagden] die voor fouten van zijn vertegenwoordiger aansprakelijk is (BW art. 6:172). Het strekt Voerman tot eer dat hij zijn opdrachtgever [gedaagden] uit de wind heeft willen houden omdat de fout naar eigen zeggen bij hem lag, maar [eisers] behoefde er niet vanuit te gaan dat de ingebrekestelling niet zou worden doorgeleid naar [gedaagden]. Die opvatting strookt ook met het verruimde begrip “rechtshandeling” in BW art. 3:60. Het enkele in ontvangst nemen van een verklaring valt daar ook onder (lid 2). 
       Dat betekent dat als datum waarop de  achtdagen-termijn van artikel 10.1 van de koopovereenkomst is gaan lopen 28 september 2005 moet worden aangehouden, zijnde acht dagen na ontvangst van de laatste sommatie van [eisers] raadsman aan het adres van Voerman van 19 december 2005. De boete zou dan per 23 januari 2006 zijn opgelopen tot een bedrag van EUR 43.512,--. Dat er een oplossing tussen partijen is gevonden, zij  het met een vertraagde levering van het pand aan [eisers] tot gevolg, maakt voor de opeisbaarheid van de boete, gelet op artikel 10.4 van de koopovereenkomst geen verschil.  
     
     
     4.4	Het is duidelijk dat de bedongen boeten in verhouding tot de werkelijk geleden schade buitensporig is, indien er al van restschade van [eisers] sprake is. De asbest is op kosten van [gedaagden] verwijderd. Ter comparitie heeft [eisers] gesteld dat hij ook schade heeft geleden uit hoofde van ‘rentederving, kosten als gevolg van bedrijfsstagnatie enz.”. Dat is een onvoldoende onderbouwing, terwijl [eisers] bovendien onweersproken heeft gelaten dat het pand is geleverd op 23 januari 2006, ruimschoots voordat de bouwvergunning door de gemeente is afgegeven, namelijk op 9 juni 2006. De te late levering heeft in zoverre geen invloed gehad op het vergunningtraject. Voorts is van de zijde van [eisers] onweersproken gebleven de mededeling van [gedaagden] en Voerman ter comparitie dat de daadwerkelijke verbouwing van [adres] eerst is aangevangen enkele maanden na afgifte van de bouwvergunning. Tenslotte voegt de rechtbank daar ambtshalve aan toe dat de vertraging  in de levering van zo’n twee maanden blijkbaar in belangrijke mate is veroorzaakt door de onaanvaardbaar hoge eisen die [eisers] aan de hoogte van het door [gedaagden] te storten depot heeft gesteld, aanvankelijk zelfs tot bijna het tienvoudige van wat later de werkelijke kosten van het verwijderen van de asbestplaten bleken te zijn. 
     
     4.5	Met verwijzing naar HR 11 februari 2002, NJ 2000,277 zal de rechtbank de boete matigen tot EUR  1.000,--. Dat dit bedrag uitkomt beneden de door [eisers] werkelijk geleden (rente-)schade is niet gebleken. 
     
     4.6	[eisers] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De kosten vallen op het incident zullen worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     5.	De beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     in de hoofdzaak 
     
     5.1	veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om aan [eisers] en Selesta Projecten B.V.  een bedrag te betalen van EUR 1.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, 
     
     5.2	veroordeelt [eisers] in de kosten van de procedure, welke kosten voor zover tot op heden aan de zijde van gedaagden zijn gevallen worden bepaald op EUR. 2.743,-- en voor zover deze kosten aan de zijde van Voerman zijn gevallen op EUR. 1.859,-- (tarief II; 2 punten) 
     
     5.3	verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.4 wijst af het meer of ander gevorderde, 
     
     5.5 compenseert de kosten in die zin dan iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2007.