ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2011:BR3477

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2011:BR3477 Rechtbank 's-Gravenhage , 24-02-2011 / AWB 11/5231

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-02-24

Zaaknummer: AWB 11/5231

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BR3477

---

Terugkeerrichtlijn en toepassing lichter middel. 
         De artikelen 6 tot en met 8 van de Terugkeerrichtlijn behelzen een gelaagde aanpak van het doen terugkeren van een illegaal verblijvende vreemdeling. Alvorens tot bewaring kan worden overgegaan, dient eerst bekeken te worden of een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend kan worden toegepast.  
         Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ dienen lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk te verwezenlijken. Verweerder dient in iedere zaak na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan. Naast verweerder heeft ook de rechter de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE  
     
     Sector Bestuursrecht 
     
     Zittinghoudende te Amsterdam 
     
     zaaknummer: AWB 11/5231  
     
     V-nr: [V-nr] 
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken 
     
     in het geding tussen: 
     
     
       [eiser], 
       geboren op [1983], van (gestelde) Afghaanse nationaliteit, eiser, 
       gemachtigde: mr. E. Schoneveld, advocaat te Amsterdam, 
     
     
     en: 
     
     
       de minister voor Immigratie en Asiel, 
       verweerder, 
       gemachtigde: mr. J.M. Sidler, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. 
     
     
     
     Procesverloop 
     
     Op 13 februari 2011 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld.  
     
     Bij beroepschrift van 15 februari 2011 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel.  
     
     Ingevolge artikel 94, eerste lid, van de Vw 2000 houdt het beroep tevens in een verzoek om toekenning van schadevergoeding. 
     
     De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 23 februari 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
     
     
     Overwegingen 
     
     
       1. Eiser heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd. 
       In de eerste plaats is ten onrechte gebruik gemaakt van handboeien bij de overbrenging. Het in het proces-verbaal gestelde vluchtgevaar is niet nader onderbouwd. De ernst van dit gebrek weegt zwaarder dan de met de inbewaringstelling gemoeide belangen, zodat de bewaring op grond hiervan onrechtmatig moet worden geacht. In de tweede plaats kleeft aan het terugkeerbesluit een gebrek, nu eiser daarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is gegund. Dit is in strijd met artikel 7 van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn). Daarnaast valt niet in te zien waarom verweerder niet had kunnen volstaan met een lichter middel dan bewaring, bijvoorbeeld een meldplicht. De broer van eiser heeft verklaard dat hij garant wil staan voor eiser en dat eiser tot zijn terugkeer naar Afghanistan bij hem in de woning kan verblijven. Ten slotte is de bewaring onrechtmatig omdat de gronden bezien in het licht van de Terugkeerrichtlijn de maatregel niet kunnen dragen.  
     
     
     
       2. Verweerder heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd.  
       Eiser is geboeid bij de overbrenging in het kader van artikel 50, tweede lid van de Vw 2000. Het gebruik van handboeien was in die situatie niet onrechtmatig. Voor zover de rechtbank het gebruik van de handboeien wel onrechtmatig zou achten, moet de te maken belangenafweging in het voordeel van verweerder uitvallen. In het terugkeerbesluit is aan eiser een vertrektermijn van nul dagen opgelegd. Verweerder is op grond van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn bevoegd de terugkeertermijn op die manier te beperken. Verweerder heeft in dit geval van die bevoegdheid gebruik gemaakt nu er direct voorafgaand aan het besluit geen rechtmatig verblijf was. Er bestond geen aanleiding om een lichter middel op te leggen, nu eiser zelf heeft gezegd dat hij niet terug wil naar Afghanistan, hij een herhaalde asielaanvraag heeft ingediend en hij bij het verhoor heeft verklaard op verschillende adressen te verblijven. Ten slotte kunnen de gronden die aan de maatregel ten grondslag zijn gelegd de bewaring dragen. In het bijzonder weegt mee dat eiser zich eerder niet aan de hem opgelegde vertrektermijn heeft gehouden.  
     
     
     De rechtbank overweegt het volgende. 
     
     3.1 Eiser heeft onder meer gesteld dat verweerder had kunnen volstaan met het opleggen van een lichter middel. De rechtbank ziet aanleiding deze beroepsgrond als eerste te bespreken.  
     
     
       3.2 Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien;  
       a. er risico op onderduiken bestaat, of  
       b. de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.  
     
       
     3.3 Op grond van artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn dienden de lidstaten de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 te hebben geïmplementeerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd. Dit betekent dat een vreemdeling met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep toekomt op voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 15, eerste lid, aanhef, van de Terugkeerrichtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat de rechtbank direct zal treden in de vraag of de bewaring hiermee in overeenstemming is te achten.  
     
     3.4 De artikelen 6 tot en met 8 van de Terugkeerrichtlijn behelzen een gelaagde aanpak van het doen terugkeren van een illegaal verblijvende vreemdeling. Eerst dient een terugkeerbesluit te worden uitgevaardigd waarin de vreemdeling wordt aangekondigd dat hij, bij voorkeur vrijwillig binnen een daartoe gestelde termijn, de lidstaat dient te verlaten. Pas daarna kan de lidstaat overgaan tot het binnen de grenzen van proportionaliteit uitoefenen van dwang om de vreemdeling te verwijderen. Uit deze artikelen, gelezen in samenhang met de aanhef van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat alvorens tot bewaring kan worden overgegaan, eerst bekeken dient te worden of een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend kan worden toegepast om de verwijdering van een illegaal verblijvende vreemdeling te verzekeren. In overweging 16 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn is dit uitgangspunt eveneens verwoord.  
     
     
       3.5 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ dienen lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk te verwezenlijken (onder meer  
       11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 26 en 27, LJN: AV5152). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in iedere zaak dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan om de illegaal verblijvende vreemdeling te verwijderen. Naast verweerder heeft voorts ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 24, en 8 oktober 1987, C-80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, 3696, r.o. 12). Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat ook de rechter, mits aangevoerd, dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan. Naar het oordeel van de rechtbank is voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of een lichter middel is geïndiceerd dan ook geen plaats.  
     
     
     3.6 De rechtbank stelt vast dat uit het dossier niet is gebleken dat de mogelijkheid van een lichter middel is onderzocht. Uit het proces-verbaal van het artikel 59-gehoor valt dit in ieder geval niet af te leiden. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting verklaard dat wel is gekeken naar de vraag of een lichter middel kon worden toegepast maar dat daarvoor gelet op de omstandigheden geen aanleiding bestond.  
     
     3.7 De rechtbank overweegt dat verweerder daarbij kennelijk niet heeft betrokken dat de ouders van eiser en zijn drie broers de Nederlandse nationaliteit hebben, dat zij allen een vaste woon- of verblijfplaats hebben in Zutphen, en dat eiser onder meer bij zijn ouders verbleef. Deze informatie was wel bekend bij verweerder. Immers, eiser heeft hierover verklaard in het gehoor voorafgaand aan de bewaring. Aldus heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van een lichter middel.  
     
     3.8 De rechtbank ziet bovendien niet in waarom in het onderhavige geval niet kon worden volstaan met een lichter middel. Verblijf op het vaste adres van zijn ouders of een van zijn broers, gekoppeld aan een meldplicht, is naar het oordeel van de rechtbank een haalbaar en realistisch alternatief voor bewaring. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat blijkens de ter zitting overgelegde verklaring, een van de broers van eiser bereid is garant te staan voor eiser.  
     
     3.9 Dat eiser in het gehoor heeft aangegeven niet terug te willen naar Afghanistan is onvoldoende om te concluderen dat een lichter middel niet mogelijk was, evenmin als het feit dat hij een herhaalde asielaanvraag heeft ingediend. Verweerder heeft ter zitting er nog op gewezen dat eiser blijkens het gehoor verschillende verblijfplaatsen had, hetgeen het toezicht bemoeilijkt. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats een indicatie kan zijn dat een lichter middel niet volstaat. Echter, in dit geval maakt het feit dat eiser heeft verklaard soms bij zijn ouders en soms bij vrienden te verblijven, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet dat een lichter middel niet kon worden toegepast. 
     
     3.10 Verweerder heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom in het geval van eiser een lichter middel, zoals een meldplicht, niet doeltreffend kon worden toegepast teneinde eiser uit Nederland te verwijderen. Hieruit volgt dat de toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel van meet af aan onrechtmatig is. De overige beroepsgronden behoeven om deze reden geen bespreking.  
     
     4. Gelet op het voorgaande, verklaart de rechtbank het beroep gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring. 
     
     5. De rechtbank ziet aanleiding eiser ten laste van de Staat der Nederlanden een vergoeding als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000 toe te kennen en wel tot een bedrag van € 105,-- per dag dat eiser op een politiebureau ten onrechte aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest (4 dagen) en € 80,-- per dag dat eiser in het huis van bewaring ten onrechte aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest (7 dagen), derhalve in totaal € 980,--. 
     
     6. Daarnaast ziet de rechtbank aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 437,--, wegingsfactor). 
     
       
     Beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     -	verklaart het beroep gegrond; 
     
     -	beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft; 
     
     -	veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de schade, groot  € 980,-- (zegge: negenhonderd en tachtig euro), te betalen aan eiser; 
     
     -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag groot € 874,-- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen aan de griffier van deze rechtbank. 
     
     
     Deze uitspraak is gedaan op 24 februari 2011 door mr. A.W.C.M. van Emmerik, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.R. van Kerkwijk, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.  
     
     
     Afschrift verzonden op: 
     
     
     
       Conc.: 
       Coll: 
       D: C 
       VK 
     
     
     
     Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt één week. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.