ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:258

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:258 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-01-2020 / 200.263.207_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-01-28

Zaaknummer: 200.263.207_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:258

---

incident ex art. 223 Rv, ontbreken samenhang en ontbreken (spoedeisend) belang

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.263.207/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 januari 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. D. Simons te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. S.E.W.C.M. Kneepkens te Bussum, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 juli 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in het incident van 3 juli 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/345179 / HA ZA 19-252) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in het incident. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in spoedappel met grieven met producties en eisvermeerdering; 
       
       
         de rolbeslissing tot afwijzing verzoek spoedappel; 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       a. a)	Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit de relatie tussen partijen zijn twee kinderen geboren. De echtscheiding tussen partijen is uitgesproken op 26 maart 2010 en ingeschreven in de daartoe bestemde registers op 11 mei 2010. 
       b)	Partijen hebben in februari 2010 een echtscheidingsconvenant tevens vaststellingsovereenkomst gesloten. Ten aanzien van de partneralimentatie zijn partijen daarin – voor zover relevant – het volgende overeen gekomen: 
       
         “2.1 De vrouw heeft gedurende het huwelijk geen relevante inkomsten genoten. Partijen hebben in onderling overleg de omvang van de behoefte van de vrouw aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vastgesteld op de hierna onder artikel 2.2 genoemde bijdrage. 
       
     
     
       2.2 
       
         De man zal ten titel van partneralimentatie aan de vrouw (…) een bedrag voldoen van € 5.000 00 per maand met ingang van 1 januari 2010. Verhoging van de bijdrage genoemd onder artikel 2.2 op grond van de wettelijke indexering genoemd in artikel 1:402a BW is nadrukkelijk uitgesloten. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vrouw zal zich ervoor inspannen dat zij de beschikking krijgt over eigen inkomsten, waarmee zij in de kosten van haar eigen levensonderhoud kan voorzien. De hoogte van de eigen inkomsten, althans de in redelijkheid te verwerven inkomsten, zullen uitsluitend gedurende de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 niet worden gekort op de hiervoor onder artikel 2.2 genoemde door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie. 
       
     
     
       2.4 
       
         
           De verplichting tot het betalen van partneralimentatie eindigt voorts definitief twaalf jaren te rekenen vanaf 1 januari 2010, ofwel 1 januari 2022, zonder dat deze termijn kan worden ver1engd. 
         
         
           (…) 
         
         
           Niet-wijzigingsbeding 
         
       
     
     
       2.9 
       
         De hiervoor in dit artikel genoemde regeling met betrekking tot de partneralimentatie kan niet worden gewijzigd bij rechterlijke uitspraak De regeling dient als een geheel te worden beschouwd met de overige regelingen die partijen hebben getroffen.” 
       
       c)	In de echtscheidingsbeschikking is – voor zover hier van belang - het volgende beslist: 
       
         
           “Neemt de getroffen onderlinge regelingen, zoals vermeld in het (…) overgelegde convenant (...) op in deze beschikking onder verwijzing naar de aangehechte kopieën van voormeld convenant (...); 
         
         
           Veroordeelt de man om vanaf de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw voor haar levensonderhoud te betalen een bedrag van € 5.000,00 euro bruto per maand (…);  
         
         
           Bepaalt dat de verplichting tot het betalen van partneralimentatie definitief eindigt met ingang van uiterlijk januari 2022, zonder dat deze termijn nog kan worden verlengd een en ander conform artikel 2.4 van voormeld convenant.”  
         
       
       d)	Er zijn vervolgens op initiatief van [appellant] tussen partijen zowel onderhandelingen als procedures gevoerd.  
       e)	Op 5 maart 2018 heeft [appellant] bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift nihilstelling partneralimentatie ingediend en verzocht een voorlopige voorziening te treffen om de executiemaatregelen van [geïntimeerde] op te schorten hangende de bodemprocedure.  
       f)	Bij beschikking van 18 april 2018 heeft de rechtbank Amsterdam de gevraagde voorlopige voorziening geweigerd.  
       g)	Op 2 mei 2018 heeft [appellant] een kort geding aanhangig gemaakt met betrekking tot de partneralimentatie. Partijen hebben ter zitting van de behandeling van het kort geding op 23 mei 2018 een voorlopige regeling getroffen die is neergelegd in het proces-verbaal van de zitting (prod. 12 dagv.). De regeling luidt als volgt:  
       
         
           “Partijen zijn het volgende overeengekomen: 
         
         
           1. Totdat de rechtbank in de bodemprocedure tot wijziging van de alimentatie zal hebben beslist, zal de man vanaf 1 juni 2018 bij vooruitbetaling aan de vrouw een bedrag van € 4.500.00 bruto per maand aan alimentatie betalen. 
         
         
           2. Een bedrag van € 500.00 bruto per maand aan alimentatie uitgaande van de beschikking van 26 maart 2010 zal worden verrekend met de schulden van de vrouw aan de man, indien die in de bodemprocedure komen vast te staan. 
         
         
           Indien dat niet het geval is dan zal de man alsnog de hiervoor bedoelde maandelijkse betaling van € 500.00 bruto aan de vrouw voldoen.  
         
         
           3. De vrouw zal geen executiemaatregelen treffen uit hoofde van de beschikking van 26 maart 2010 zolang de man zich aan de hiervoor genoemde afspraken houdt.  
         
         
           4. Deze procedure wordt geroyeerd. Iedere partij draagt de eigen kosten”.  
         
       
       h)	Bij brief van 19 december 2019 heeft (de advocaat van) [appellant] aan [geïntimeerde] mededeling gedaan van de overdracht van vorderingen van [de holding] Holding B.V. op [geïntimeerde] uit hoofde van verstrekte leningen aan [appellant] , aanspraak gemaakt op terugbetaling en meegedeeld dat [appellant] ingaande 1 januari 2019 maandelijks een bedrag van € 1.850,= aan aflossing zal verrekenen met de verschuldigde alimentatie van € 5.000,= (randnummer 9 dagv.). 
       i. i)	In januari 2019 heeft [geïntimeerde] de deurwaarder verzocht de beschikking van 6 maart 2010 te gaan executeren. 
       j)	Bij beschikking van 22 februari 2019 van de rechtbank Amsterdam is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot nihilstelling van de alimentatie. 
       k)	[appellant] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. 
       l)	Op 14 maart 2019 is door de deurwaarder aan [appellant] een exploot betekend (prod. 15 dagv.), waarin namens [geïntimeerde] aanspraak wordt gemaakt op betaling van achterstallige alimentatie tot een bedrag van € 153.470,94 en is beslag aangekondigd. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij dagvaarding van 29 maart 2019 heeft [appellant] onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Daarin heeft [appellant] in de hoofdzaak gevorderd (kort samengevat) terugbetaling van door hem (en zijn vennootschap) aan [geïntimeerde] geleende bedragen tot in het totaal € 272.572,97 en een verklaring voor recht dat het hem is toegestaan deze bedragen te verrekenen met de door hem aan [geïntimeerde] verschuldigde partneralimentatie. Bij genoemde dagvaarding heeft [appellant] tevens verzocht [geïntimeerde] bij wijze van provisionele voorziening te bevelen om zich voor de duur van de procedure in de hoofdzaak te onthouden van het laten executeren van de echtscheidingsbeschikking van 26 maart 2010, op straffe van een dwangsom van eenmalig € 50.000,00 en € 1.000,00 voor iedere dag dat ze zich hier niet aan houdt. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij het bestreden vonnis in incident heeft de rechtbank de provisionele vordering afgewezen en in de hoofdzaak een comparitie van partijen bepaald. Daarbij heeft de rechtbank voorop gesteld dat toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding (ex art. 223 Rv) alleen mogelijk is wanneer [appellant] daarbij voldoende belang heeft. Dit kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat niet van [appellant] verlangd kan worden dat hij de afloop van de hoofdzaak afwacht, of dat een deel van de hoofdvordering al toewijsbaar is. De rechtbank heeft vastgesteld dat geen van deze situaties zich voordoet en dat er ook geen sprake is van een andere grond die voldoende belang voor toewijzing oplevert. [appellant] heeft niet gesteld, noch is gebleken, dat hij het oordeel van de bodemrechter niet kan afwachten. Daar komt bij dat artikel 223 lid 2 Rv vereist dat de voorziening voldoende samenhang vertoont met de hoofdvordering, aldus de rechtbank. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de voorziening een onderdeel van de hoofdvordering als inhoud heeft, of gericht is op een conservatoire maatregel die met de hoofdvordering in verband staat. De rechtbank heeft vast gesteld dat ook geen van deze situaties zich voordoet nu de hoofdvordering ziet op terugbetaling van volgens [appellant] door [geïntimeerde] geleende bedragen, terwijl de voorziening ziet op de executie van een echtscheidingsbeschikking.  
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd, waarmee hij het hele geschil in het incident aan het hof voorlegt. [appellant] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Bij wijze van eisvermeerdering vordert [appellant] subsidiair (zo begrijpt het hof) te bepalen dat de gelden die in opdracht van [geïntimeerde] worden geëxecuteerd ten laste van [appellant] , voor de duur van de hoofdzaak worden gestort op de derdengeldrekening van de deurwaarder. 
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing.  
       
       
     
     
       3.5. 
       Het hof constateert dat [geïntimeerde] geen processueel bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Het hof ziet ook geen aanleiding deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis en de overwegingen als hiervoor onder 3.3 weergegeven en maakt deze tot de zijne. Wat [appellant] daar in hoger beroep tegen heeft aangevoerd, kan daaraan niet afdoen. Daar voegt het hof het volgende aan toe. 
       
     
     
       3.7. 
       Kort samengevat heeft [appellant] aangevoerd dat een deel van de hoofdvordering toewijsbaar is omdat [geïntimeerde] een bedrag ad € 130.160,54 van de vordering heeft erkend. Daarnaast stelt [appellant] dat [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de overweging van de rechtbank Amsterdam (in de onder 3.1.h hiervoor genoemde beschikking, zo begrijpt het hof), waarin is overwogen dat er tussen partijen overeenstemming is bereikt over een aanpassing van de partneralimentatie per 1 september 2017 tot een bedrag van € 1.500,= per maand. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Wat er ook zij van die stellingen, die door [geïntimeerde] worden weersproken, en van de vraag of er sprake is van voldoende samenhang met de hoofdzaak als bedoeld in art. 223 Rv, [appellant] vordert in onderhavig incident bij wijze van provisionele maatregel een (volledig) verbod op het executeren van een echtscheidingsbeschikking van 26 maart 2010, die [geïntimeerde] recht geeft op die executie. Aan dat recht kan, in een geval als het onderhavige, in beginsel slechts worden afgedaan, in de vorm van een schorsing van de executie (het hof zal aannemen dat [appellant] bedoelt die schorsing te vorderen) als [geïntimeerde] misbruik maakt van haar bevoegdheid om de beschikking te executeren (art. 438 lid 2 Rv, vgl. HR 20-12- 2019, ECLI:NL: HR:2019:2026) ). Daarvan kan onder andere sprake zijn als [geïntimeerde] , mede gelet op de belangen van [appellant] die door de executie worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar executiebevoegdheid. Dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang meer heeft bij (de executie van de) alimentatie(beschikking) is gesteld noch gebleken. Uit het enkele feit dat zij op verschillende momenten bereid is gebleken te onderhandelen over en leek in te stemmen met wijziging van de in 2010 overeen gekomen alimentatie, volgt dat niet. Ook is gesteld noch gebleken dat er geen alimentatiebehoefte meer is. Het belang van [appellant] bij het gevorderde, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] , is gelegen in het kunnen verrekenen van het wat hij aan alimentatie nog verschuldigd is met wat hij in de hoofdzaak meent te vorderen te hebben. Dat belang weegt naar het oordeel van het hof niet op tegen het belang van [geïntimeerde] om te kunnen voorzien in haar levensonderhoud. Dat belang is ook de reden dat beslag op een alimentatievordering slechts is toegestaan boven de beslagvrije voet. Daarbij is ook in hoger beroep gesteld noch gebleken dat [appellant] in een (financiële) situatie verkeert die maakt dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak afwacht. 
          Verder is het hof ambtshalve bekend dat er door [appellant] ook een executiegeschil in kort geding aanhangig is gemaakt. Op 24 december 2019 is daarin door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch vonnis gewezen (zaaknummer C/01/349621/KG ZA 19-519). Daarin is de vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 26 maart 2010 al tot 1 juli 2020 toegewezen.  
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Het is op grond van al het voorgaande dat het hof van oordeel is dat de vorderingen van [appellant] in het incident moeten worden afgewezen, ook de in hoger beroep ingediende subsidiaire vordering tot storting van de geëxecuteerde gelden onder de deurwaarder voor de duur van de hoofdzaak. 
         Het vonnis in incident waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld omdat zijn vorderingen worden afgewezen, op vordering van [geïntimeerde] te vermeerderen met rente als hierna bepaald en uitvoerbaar bij voorraad. 
         Het verzoek van [geïntimeerde] in de laatste paragraaf van de memorie van antwoord om [appellant] te veroordelen in de werkelijke kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep, verwerpt het hof. Een vordering tot vergoeding van alle in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).  
         De enkele stelling dat [appellant] wel en [geïntimeerde] niet over voldoende middelen beschikt om te procederen is onvoldoende voor de conclusie dat [appellant] misbruik van procesrecht maakt of door het instellen van onderhavig incident in de hoofdzaak onrechtmatig handelt jegens [geïntimeerde] . 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis in incident waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 324,= aan griffierecht en op € 1.074,= (tarief II, 1 pnt) aan salaris advocaat; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.I.M.W. Bartelds en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer