ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2020:3853

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2020:3853 Rechtbank Amsterdam , 29-07-2020 / C/13/684938 / KG ZA 20-497

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-07-29

Zaaknummer: C/13/684938 / KG ZA 20-497

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:3853

---

KG. Rechtsgeldige cessie bank aan niet bank. (Vgl. ECLI:NL:HR:2020:1274 en 1276). Misbruik van procesrecht door zonder nieuwe feiten en argumenten dezelfde vordering aan voorzieningenrechter voor te leggen die al (ook in hoger beroep) was afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/684938 / KG ZA 20-497 MDvH/MB 
     
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 29 juli 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
           
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie bij dagvaarding van 16 juni 2020, verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. P.H.J. Körver te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar Duits recht 
       
         ORTOLAN NEDERLAND CREDIT OPLOSSINGEN GMBH , 
       gevestigd te Potsdam (Duitsland), 
       gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. T. Hekman en mr. S.H.A.M. Hendrix te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] jr. en Ortolan worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     Ter zitting van 15 juli 2020 heeft [eiser] jr. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Ortolan heeft verweer gevoerd en een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend. [eiser] jr. heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben schriftelijke stukken ingediend en hun standpunt doen toelichten aan de hand van een pleitnota.  Ter zitting waren aanwezig:  
     - aan de kant van [eiser] jr.: [eiser] jr. en [betrokkene] (de vader van [eiser] jr. (hierna verder [betrokkene] sr. en samen ook [eisers] c.s.)) met mr. Körver; 
     - aan de kant van Ortolan: B.R. Westermann (adviseur) met mr. Hekman en mr. Hendrix. Vonnis is bepaald op heden. 
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [betrokkene] sr. had ter financiering van zijn zakelijke vastgoedportefeuille sinds 2006 een rekening-courantfaciliteit en vier langlopende geldleningen tot een bedrag van in totaal € 7.642.000,- bij F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) afgesloten. Daarnaast had [betrokkene] sr. een betaalrekening bij Van Lanschot.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] jr. heeft tot zekerheid voor de terugbetaling van de kredietfaciliteit van [betrokkene] sr. ten behoeve van Van Lanschot een recht van eerste hypotheek gevestigd op aan hem toebehorend onroerend goed, waaronder bedrijfsunits gelegen aan de [adres bedrijfsunit] [nr. van - tot] te [plaats] en appartementen gelegen aan de [adres appartement] te [plaats] (hierna tezamen: het onroerend goed). 
       
     
     
       2.3. 
       In 2011 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met [betrokkene] sr. ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot aan de markt en haar klanten bekendgemaakt dat de zakelijke vastgoedleningen die zijn ondergebracht bij Bijzonder Beheer Vastgoed, zouden worden verkocht aan Cerberus. Promontoria behoort tot de Cerberus-groep. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 30 september 2015 hebben Van Lanschot en Promontoria een ‘sale and purchase agreement’ (SPA) ondertekend, die strekte ter uitwerking van een eerder, op 5 augustus 2015, tussen hen gesloten SPA. In art. 2.1 (a) onder (i) van de SPA van 30 september 2015 is, kort gezegd, bepaald dat Van Lanschot de gehele rechtsverhouding tussen haar en haar cliënten als gespecificeerd in Schedule 1 verkoopt en zal overdragen aan Promontoria. [betrokkene] sr. staat vermeld op Schedule 1. Onder (ii) van de genoemde bepaling staat vermeld: 
       
       
         
           “(ii) to the extent any of the Assets do not transfer in accordance with 	Clause 	2.1(a)(i) above, the Seller  [Van Lanschot, vzr]  sells and shall 	assign (cederen) to the Buyer  [Promontoria, vzr]  and the Buyer purchases 	and shall accept the assignment (cessie) of its rights in relation to such 	Assets (…) in accordance with the provisions of the Transfer of Contract 	and Assignment; (…)”. 
       
       
     
     
       2.6. 
       In een notariële akte van eveneens 30 september 2015, getiteld ‘deed of transfer of contract and assignment’ (hierna: de  deed ), waarbij Van Lanschot en Promontoria partij zijn, is onder het kopje ‘ IT IS AGREED  as follows’ bepaald in artikel 2.3 onder (a):  
       
       
         
           “With effect as of the Closing date  [30 september 2015, vzr] , the Transferor 	 [Van Lanschot, vzr]  agrees to assign and hereby assigns (cedeert) to the 	Transferee  [Promontoria, vzr]  all of the rights and benefits under the 	Assets (…) which assignment is hereby accepted by the Transferee.” 
       
     
     
       2.7. 
       De  deed  bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht.  
       
     
     
       2.8. 
       Van Lanschot heeft [betrokkene] sr. bij brief van 7 oktober 2015 op de hoogte gesteld van de contractsovername en de cessie. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 2 maart 2016 is namens Promontoria aan [betrokkene] sr. meegedeeld dat hij niet aan zijn verplichtingen jegens Promontoria heeft voldaan, zodat Promontoria het krediet van [betrokkene] sr. heeft opgezegd, als gevolg waarvan de vordering van Promontoria op [betrokkene] sr. onmiddellijk opeisbaar is geworden. Tevens is [betrokkene] sr. gesommeerd het openstaande bedrag van € 5.757.296,91 uiterlijk op 31 augustus 2016 te voldoen, bij gebreke waarvan zekerheden zullen worden uitgewonnen.  
       
     
     
       2.10. 
       Op 16 december 2016 heeft Promontoria onder meer de executoriale verkoop van de panden aan de [adres bedrijfsunit] [nr. 1] , [nr. 2] , [nr. 7] , [nr. 4] en [nr. 5] te [plaats] aangezegd. Bij brief van 8 maart 2017 heeft Promontoria aan [eiser] jr. bericht dat de veiling is uitgesteld tot 20 juni 2017. 
       
     
     
       2.11. 
       Bij dagvaarding van 31 mei 2017 hebben [betrokkene] sr. en [eiser] jr. een kort geding aanhangig gemaakt bij deze rechtbank, waarin zij onder meer hebben gevorderd: 
       
         
           Promontoria te verbieden het onroerend goed aan [adres bedrijfsunit] [nr. 1] , [nr. 2] , [nr. 7] , [nr. 4] en [nr. 5] te [plaats] te verkopen (te veilen); 
         
         
           Promontoria te verbieden om de kredietovereenkomst met [eisers] c.s. op te eisen dan wel op te zeggen dan wel het nemen van rechtsmaatregelen, waaronder begrepen uitwinning van zekerheden, in verband met een opeising dan wel opzegging van de kredietovereenkomst met [eisers] c.s.  
         
       
       Op 8 juni 2017 heeft de zitting plaatsgevonden, waarna de zaak is aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij arrest van het hof Den Haag van 15 juni 2017 is [betrokkene] sr. persoonlijk in staat van faillissement verklaard. Sindsdien zijn geen rente- of aflossingsbetalingen meer gedaan. De voor 20 juni 2017 geplande veiling heeft geen doorgang gevonden wegens het faillissement van [betrokkene] sr. en het kort geding is verder aangehouden. Uiteindelijk heeft op 12 april 2018 opnieuw een zitting plaatsgevonden. 
       
     
     
       2.13. 
       De voorzieningenrechter heeft de zaak (van toen nog alleen [eiser] jr. tegen Promontoria) uiteindelijk bij vonnis van 25 mei 2018 op de voet van artikel 438 lid 3 Rv verwezen naar de bodemrechter (de sector handel) van de rechtbank Amsterdam opdat voor die rechter zal worden voortgeprocedeerd. Voor de duur van de procedure voor die rechter heeft hij de vorderingen onder A en B op straffe van dwangsommen toegewezen.   
       
     
     
       2.14. 
       Promontoria is bij dagvaarding van 21 juni 2018 in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Bij arrest van 2 april 2019 heeft het hof Amsterdam het vonnis vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van [eiser] jr. zijn toegewezen en de zaak op de voet van artikel 438 lid 3 Rv is verwezen naar de sector handel van de rechtbank Amsterdam, en de vorderingen van [eiser] jr. alsnog geheel afgewezen (ECLI:NL:GHAMS:2019:1113). 
       
     
     
       2.15. 
       In het arrest is verder, voor zover van belang, het volgende overwogen: 
       
       
         
           	“3.2.	Het debat in zowel het principaal als het incidenteel appel ziet 	hoofdzakelijk op de vraag of Van Lanschot haar rechten jegens [betrokkene] sr. uit 	hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomsten bij de deed rechtsgeldig 	en onvoorwaardelijk heeft gecedeerd aan Promontoria. De 	voorzieningenrechter heeft deze vraag in het bestreden vonnis na uitleg van 	de deed en de daaraan ten grondslag liggende SPA bevestigend beantwoord 	en geoordeeld dat zulks op zichzelf meebrengt dat de gevraagde 	voorzieningen moeten worden geweigerd. (…) 
         
       
       
       
         
           	(…) 
         
       
       
     
     
       3.4.	(…) 
       
         Het hof (…) is met de voorzieningenrechter van oordeel dat een 	redelijke uitleg van de deed tot de conclusie moet leiden dat Van Lanschot 	haar rechten jegens [betrokkene] sr. uit hoofde van de tussen hen gesloten 	overeenkomsten bij de deed rechtsgeldig en onvoorwaardelijk heeft 	gecedeerd aan Promontoria. (…) 
       
       
       
         
           	(…) 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       
         In eerste aanleg heeft [eiser] jr. nog betwist dat [betrokkene] sr. in verzuim is, 	maar daarover kan sinds het faillissement van [betrokkene] sr. geen twijfel meer 	bestaan. Ook heeft [eiser] jr. in eerste aanleg nog gesteld dat Promontoria 	onrechtmatig jegens [eisers] c.s. handelt doordat zij binnen een relatief korte 	tijd wil overgaan tot executie (inleidende dagvaarding, nr. 16 e.v.). Ook dat 	verweer gaat niet op. Promontoria heeft [eisers] c.s. ruimschoots gelegenheid 	gegeven om tot onderhandse verkoop van de verhypothekeerde goederen 	over te gaan dan wel de schuld aan Promontoria te herfinancieren. Sinds de 	aanzegging van de executie zijn meer dan twee jaren verstreken.” 
       
       
     
     
       2.16. 
       Promontoria heeft haar vorderingen op [betrokkene] sr. bij akte van 10 oktober 2019 gecedeerd aan Ortolan. De registerverklaring van deze cessie is op 17 oktober 2019 in het kadaster ingeschreven. 
       
     
     
       2.17. 
       Na overleg over een minnelijke regeling tussen Ortolan en [eiser] jr. dat niet tot resultaat heeft geleid, heeft Ortolan op 13 februari 2020 aan [eiser] jr. laten weten tot veiling van het onroerend goed over te gaan. Op 28 februari 2020 heeft mr. Körver namens [eiser] jr. aan Ortolan meegedeeld dat [eiser] jr. hem opdracht had gegeven een executiegeschil te entameren. Ortolan heeft toen verhinderingen doorgegeven. 
     
     
       2.18. 
       Vervolgens hebben wederom onderhandelingen plaatsgevonden, dit keer over de mogelijke overname van de leningen van [betrokkene] sr. door een bekende van [eiser] jr., andere leningnemer uit de van Promontoria overgenomen portefeuille. In april 2020 is deze partij afgehaakt. 
       
     
     
       2.19. 
       Op 13 mei 2020 heeft Ortolan de executie van het onroerend goed formeel doen aanzeggen. De veilingen zouden plaatsvinden op 19 juni 2020. Op 8 juni 2020 heeft Ortolan onderhandse biedingen geaccepteerd en verzoekschriften ingediend bij de rechtbank Breda en Den Haag teneinde goedkeuring voor onderhandse verkoop op de voet van artikel 3:268 lid 2 BW te verkrijgen. De geplande veiling is komen te vervallen. 
       
     
     
       2.20. 
       Op 10 juli 2020 heeft de Hoge Raad in twee zaken van twee andere leningnemers uit de door Promontoria van Van Lanschot overgenomen portefeuille arrest gewezen naar aanleiding van door de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen. In die arresten (ECLI:NL:HR:2020:1274 en 1276) heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen, voor zover van belang, als volgt beantwoord: 
       
       
         
           	“2.7	Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de eerste 	prejudiciële vraag dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een 	cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen 	verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt 	overgedragen. 
         
         
           	Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële 	vraag luidt dat het voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet 	relevant is of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen 	en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. 
         
         
           	Dit een en ander geldt ongeacht of de cliënt een consument is. 
         
       
       
       
         
           	(…) 
         
       
       
       
         2.15.1 
         
           
             Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de tweede 	prejudiciële vraag dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, 	door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. Indien een 	(bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar 	vordering – waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en 	verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte 	inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Daarnaast kan de leningnemer 	de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou 	hebben (art. 6:145 BW). 
           
           
             	Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van 	geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de 	leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door 	de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Wat de redelijkheid en 	billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de 	omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde 	vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid 	(bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat 	zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van 	de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-	bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend geval kan inhouden dat 	de zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan 	worden gevergd van een redelijk handelende bank. 
           
         
       
       
         2.15.2 
         
           Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde 	prejudiciële vraag luidt dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag 	niet anders wordt indien de cliënt de overeenkomst van geldlening niet of 	niet volledig is nagekomen of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.” 
         
         
         
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] jr. vordert, samengevat, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Ortolan in de kosten: 
         Primair: 
         I. Ortolan te verbieden verdere executiemaatregelen te nemen, zoals de (executie-)verkoop van de panden aan de [adres bedrijfsunit] [nr. 1] , [nr. 2] , [nr. 7] , [nr. 4] en [nr. 6] te [plaats] en aan de [adres appartement] [nrs.] te [plaats] , 
         II. Ortolan te verbieden de kredietovereenkomst met [eisers] c.s. op te eisen dan wel rechtsmaatregelen te nemen, waaronder begrepen uitwinning van zekerheden in verband met de opeising/opzegging; 
         III. [eisers] c.s. ten minste een termijn van 60 maanden te gunnen voor het aflossen van de kredietovereenkomst; 
         Subsidiair: 
         IV. Ortolan te gelasten de kredietovereenkomst voort te zetten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Ortolan voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
       4.1. 
       Ortolan vordert de vorderingen van [eiser] jr. af te wijzen, [eiser] jr. te veroordelen in de volledige en reële proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en [eiser] jr. te verbieden een procedure te beginnen tegen Ortolan, op straffe van verbeurte van een dwangsom.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser] jr. voert verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
       5.1. 
       Voorop wordt gesteld dat het hof Amsterdam op 2 april 2019 heeft geoordeeld dat Promontoria mocht overgaan tot executoriale verkoop van de verhypothekeerde goederen. Nadat het hof op 2 april 2019 zijn arrest had gewezen, heeft Promontoria haar vorderingen op [betrokkene] sr. bij akte van 10 oktober 2019 gecedeerd aan Ortolan. 
       
     
     
       5.2. 
       
        [eiser] jr. stelt allereerst – zo begrijpt de voorzieningenrechter – dat zowel de cessie door Van Lanschot aan Promontoria alsook de cessie door Promontoria aan Ortolan ongeldig is, ondanks de arresten van de Hoge Raad van 10 juli 2020. In die arresten heeft de Hoge Raad – naar aanleiding van prejudiciële vragen gesteld door de rechtbank Amsterdam in een zaak van andere cliënten van Van Lanschot tegen Promontoria van wie de vorderingen met dezelfde documentatie aan Promontoria waren gecedeerd – geoordeeld dat de aard van het vorderingsrecht zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht wordt overgedragen aan een niet-bank. De Hoge Raad heeft tevens overwogen dat het niet uitmaakt of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. 
       
     
     
       5.3. 
       
        [eiser] jr. heeft in dit kort geding alleen met algemene stellingen (die hij ook in de eerdere procedure tegen Promontoria die leidde tot het arrest van 2 april 2019 naar voren heeft gebracht) betwist dat de cessies aan Promontoria en vervolgens aan Ortolan rechtsgeldig zijn. Over de rechtsgeldigheid van de cessie aan Promontoria heeft het hof al geoordeeld en het arrest van de Hoge Raad noopt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Ook bestaat geen aanleiding om anders te oordelen over de cessie aan Ortolan, nu [eiser] ten aanzien van die cessie (ook) geen argumenten naar voren heeft gebracht, anders dan zijn algemene stelling dat uit het arrest van de Hoge Raad niet zonder meer kan worden afgeleid dat de cessies in elk concreet geval rechtsgeldig zijn. 
       
     
     
       5.4. 
       Het hof heeft in zijn arrest van 2 april 2019 – zoals Ortolan terecht heeft aangevoerd – reeds geoordeeld dat Promontoria mocht overgaan tot executoriale verkoop van het onroerend goed (in ieder geval de bedrijfsunits in [plaats] ). In dit kort geding is zijdens [eiser] jr. (ter zitting) uitvoerig betoogd dat het hof en andere rechters die in eerdere procedures over deze kwestie hebben geoordeeld ten onrechte hebben aangenomen dat [betrokkene] sr. niet voldeed aan zijn verplichtingen uit hoofde van de leningen die Van Lanschot aan hem heeft verstrekt. Volgens hem waren er – zo begrijpt de voorzieningenrechter – geen betalingsachterstanden bij Van Lanschot (en was er zeker geen sprake van verzuim) toen deze de kredietovereenkomsten van [betrokkene] sr. overdeed aan Promontoria en heeft [betrokkene] sr. zijn betalingsverplichtingen aan Promontoria voorafgaand aan de kredietopzegging op 2 maart 2016 rechtsgeldig opgeschort. Dit alles is reeds beoordeeld in het kort geding dat heeft geleid tot het arrest van 2 april 2019 en kan, behoudens eventueel nieuw aan het licht gekomen feiten, waarvan hier geen sprake is, in dit kort geding niet opnieuw worden beoordeeld. In dit kort geding heeft [eiser] jr. ook geen andere of nieuwe argumenten naar voren gebracht om zijn stelling te onderbouwen dat de nieuwe cessionaris, Ortolan, niet tot verkoop van het onroerend goed mag overgaan. Integendeel, in randnummer 126 van de dagvaarding, waar de vordering wordt toegelicht, staat zelfs dat  
       
       
         
           “ [eisers] c.s.  (terwijl slechts [eiser] jr. eiser is in dit kort geding, vzr)  vordert dat 	Promontoria  (en dus niet: Ortolan, vzr)  verboden wordt de 	kredietovereenkomst met [eisers] c.s. op te eisen dan wel op te zeggen dan wel 	het nemen van rechtsmaatregelen, waaronder begrepen uitwinning van 	zekerheden (…)”.  
       
       
       
         Subsidiair vordert [eisers] c.s. dat de kredietovereenkomst door  “Promontoria”  (dus niet: Ortolan, vzr) zal worden voortgezet etc. En in randnummer 130:  
       
       
       
         
           “Het spoedeisend belang vloeit voort uit het gegeven dat Promontoria  (dus 	weer niet: Ortolan, vzr)  de portefeuille van [eisers] c.s. wil (laten) executeren.”  
       
       
       
         Deze passages lijken rechtstreeks te zijn gekopieerd uit de dagvaarding in het eerdere kort geding van [eisers] c.s. tegen Promontoria (eindigend met het arrest van 2 april 2019). Daarna volgt een petitum dat vrijwel woordelijk (en in ieder geval materieel) hetzelfde is als het petitum van de dagvaarding in het eerdere kort geding van [eisers] c.s. tegen Promontoria, met dien verstande dat in het petitum wel steeds  “Promontoria”  is vervangen door  “Ortolan” .  
       
       
     
     
       5.5. 
       Dit alles betekent dat het meest verstrekkende verweer van Ortolan slaagt. [eiser] jr. maakt misbruik van procesrecht door – terwijl het hof reeds heeft beslist dat Promontoria tot executie mocht overgaan – in dit kort geding, zoals hiervoor is overwogen zonder nieuwe argumenten die zien op de positie of het handelen van gedaagde Ortolan (de rechtsopvolger onder bijzondere titel van Promontoria) en zonder dat sprake is van nieuwe of nieuw aan het licht gekomen feiten, precies dezelfde vorderingen in te stellen (vgl. Hoge Raad 27 mei 1983,  NJ  1983, 600, ECLI:NL:HR:AG4601). Het is een “herhaling van zetten”, zoals Ortolan het heeft genoemd.  
       
     
     
       5.6. 
       Dat de Hoge Raad in zijn arresten van 10 juli 2020 – bij de beantwoording van de prejudiciële vragen – heeft geoordeeld dat de verhouding tussen Ortolan (en daarvoor Promontoria) en [eisers] c.s. wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (zie hiervoor onder 2.20), maakt dit niet anders. Het hof had immers al beoordeeld of Promontoria onredelijk had gehandeld en geoordeeld dat dit niet het geval was (zie r.o. 3.9 van het arrest). Bovendien zijn de arresten van de Hoge Raad gewezen nadat de dagvaarding was uitgebracht en kunnen dus niet de aanleiding zijn geweest voor [eiser] jr. om de vorderingen tegen Ortolan in te stellen. Ortolan heeft voorts nog toegelicht dat zij niet zonder meer tot executie is overgegaan, maar dat ook zij de afgelopen maanden met [eisers] c.s. overleg heeft gehad en van alles heeft geprobeerd om eruit te komen (waaronder de bereidheid om de totale restvordering van ca. € 1,8 miljoen kwijt te schelden), maar dat dat helaas niet tot resultaat heeft geleid. Tenslotte: [eiser] jr. heeft ter zitting nog gezegd dat hij denkt dat hij het onroerend goed (na een kleine investering voor enige herontwikkeling) wel voor een bedrag van € 3,4 miljoen zal kunnen verkopen. Dit is voorshands niet aannemelijk. Als het onroerend goed zoveel waard zou zijn, valt niet in te zien waarom hij in al die jaren (Promontoria heeft het krediet immers al in maart 2016 opgeëist) niet erin is geslaagd de portefeuille te herfinancieren. Voorshands is dan ook niet aannemelijk dat Ortolan onredelijk handelt door thans tot (onderhandse) executoriale verkoop van het onroerend goed over te gaan (voor verkoopprijzen die hoger zijn dat de getaxeerde marktwaarde en hoger dan de recente bieding van een bekende van [eiser] jr.) en valt – zoals Ortolan terecht heeft aangevoerd – niet goed in te zien waarom [eiser] jr. zich tegen die verkoop blijft verzetten. 
       
     
     
       5.7. 
       Dit alles betekent dus dat de vorderingen van [eiser] jr. zullen worden afgewezen. Nu [eiser] jr. misbruik maakt van procesrecht, bestaat in beginsel ook aanleiding hem – zoals gevorderd – te veroordelen in de reële proceskosten. Ortolan heeft echter nagelaten het gevorderde bedrag van € 12.500,- te specificeren, zodat het niet mogelijk is de hoogte van die kosten vast te stellen. Daarom zal aansluiting worden gezocht bij het liquidatietarief voor bewerkelijke zaken. 
       
     
     
       5.8. 
       Daarnaast wordt aanleiding gezien [eiser] jr. te verbieden opnieuw een procedure te beginnen tegen Ortolan, maar uitsluitend voor zover een nieuwe procedure ziet op de op 13 mei 2020 aangezegde en thans reeds in gang gezette executie van het onroerend goed. Voor zover [eiser] jr. zich – met argumenten – tegen deze onderhandse verkopen wil verzetten, kan hij zich – zoals Ortolan ook heeft aangevoerd – in het kader van de verzoeken die Ortolan bij de rechtbank Breda en Den Haag heeft ingediend als belanghebbende melden en daar zijn bezwaren kenbaar maken. 
       
       
         
           Tot slot 
         
       
     
     
       5.9. 
       De voorzieningenrechter heeft begrip voor het feit dat [eisers] c.s. ‘not amused’ was toen Van Lanschot, een  private bank  waar de relatie met de cliënt hoog in het vaandel staat, hen – in hun ogen – ‘dumpte’ bij Promontoria, een instelling die geen bank is en die volgens [eiser] jr. niet geïnteresseerd was in de relatie maar als motto had ‘loan to own’. Of Van Lanschot haar zorgplicht heeft geschonden en of Promontoria in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, door niet (tijdig) in te gaan op brieven en het krediet te snel in zijn geheel op te eisen, zoals [eiser] jr. ter zitting mede naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad heeft bepleit, kan (en zal) op vordering van [eisers] c.s. (moeten) worden beoordeeld in een bodemprocedure en zal – indien de rechter oordeelt dat dat het geval is – kunnen leiden tot een verplichting tot schadevergoeding. Op die manier zal [eiser] jr. dan – indien de rechter oordeelt dat daar aanleiding voor is – alsnog worden gecompenseerd. Dit kort geding is daarvoor niet de juiste rechtsingang. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [eiser] jr. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Ortolan begroot op: 
       
         – € 656,- aan griffierecht en 
         – € 1.470,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] jr. deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan, 
       
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [eiser] jr. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       6.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       verbiedt [eiser] jr. een nieuwe procedure te entameren die erop is gericht de op 13 mei 2020 aangezegde executie van het onroerend goed te verhinderen, 
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt [eiser] jr. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Ortolan begroot op nihil, 
       
     
     
       6.7. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2020.