ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:5776

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:5776 Rechtbank Rotterdam , 18-07-2019 / ROT 18/5396

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-07-18

Zaaknummer: ROT 18/5396

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:5776

---

Boete en last onder dwangsom voor etherpiraat. Functioneel dader.

Rechtbank Rotterdam 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: ROT 18/5396 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 juli 2019 in de zaak tussen 
     
     
      [eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser, 
     gemachtigde: mr. G. Bakker, 
     
     
       en 
     
     
     
       
         de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat  (Agentschap Telecom), verweerder, 
       gemachtigden: mr. R.B. Lussing en mr. S.P. Janssen. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 23 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) een bestuurlijke boete van € 2.500,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale radio-uitzending in de FM-omroepband. 
     
     
     
       Bij besluit van 6 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     1. Uit een door twee toezichthouders van verweerder opgemaakt rapport van bevindingen van 23 maart 2018 (het rapport) blijkt dat zij op 20 maart 2018 omstreeks 18.50 uur hebben geconstateerd dat er vanaf het perceel waar eiser woonachtig is, met het adres [adres eiser] (het perceel), een illegale uitzending in de FM-omroepband is verzorgd op de frequentie 100,0 MHz. Naar aanleiding van dit rapport heeft verweerder bij brief van 17 april 2018 zijn voornemen aan eiser kenbaar gemaakt om hem een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op te leggen. Na kennis genomen te hebben van de zienswijze van eiser heeft verweerder het primaire besluit genomen, op de grond dat eiser artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.15, eerste lid, van de Tw heeft overtreden als functioneel dader, zodat hem een basisboete van € 2.500,- wordt opgelegd. Omdat verweerder een herhaling van de overtreding wenst te voorkomen, heeft verweerder eiser daarnaast voor een periode van vijf jaar gelast om geen radioapparaten te (laten) gebruiken, aan te (laten) leggen, dan wel geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben voor het gebruik in de FM-omroepband zonder de hiervoor vereiste vergunning, onder oplegging van een dwangsom van € 2.250,- per overtreding met een maximum van € 33.750,-. 
     
     2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat met het rapport en de door de toezichthouders verrichtte visuele en technische waarnemingen overtuigend is bewezen dat op 20 maart 2018 een illegale radio-uitzending heeft plaatsgevonden door middel van een antenne-installatie op het perceel. Wat eiser heeft aangevoerd geeft verweerder geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het rapport. Dat de toezichthouders geen persoonlijk contact hebben gezocht met eiser, doet volgens verweerder niet af aan het feit dat er een illegale uitzending is geconstateerd vanaf het perceel. Verweerder stelt dat hij eiser terecht als functioneel dader van de overtreding heeft aangemerkt, omdat eiser als huurder en verantwoordelijk gebruiker van het perceel wist van de antenne-installatie, het voorkomen van het illegaal uitzenden in eisers machtssfeer lag en eiser hierin tekort is geschoten. Dat eiser mogelijk niet thuis was en hij de illegale radio-uitzending niet zelf zou hebben verzorgd, doet niet af aan het functioneel daderschap. Verweerder stelt dat hij dan ook bevoegd was om eiser een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op te leggen. 
     
     3. Eiser betwist dat hij een illegale uitzending vanaf het perceel heeft verzorgd en stelt dat er een antenne-installatie aanwezig is op het perceel voor de ontvangst van radiosignalen, omdat hij werkzaamheden uitvoert als medewerker van de lokale omroep RTV1 in Stadskanaal. Eiser voert aan dat derden waarschijnlijk via zijn antenne-installatie uitzendingen hebben verricht, maar dat deze uitzendingen niet afkomstig zijn uit zijn woning. De toezichthouders konden dit ook niet vaststellen, aangezien zij niet binnen zijn geweest. Eiser stelt dat hij ten tijde van de constatering afwezig was, maar dat de radio wel dag en nacht aanstaat in zijn woning. Eiser acht het waarschijnlijk dat de toezichthouders de radio hebben gehoord toen zij in de buurt waren van het perceel. Eiser stelt daarnaast dat hij middelen heeft aangewend om te voorkomen dat derden van zijn antenne gebruik zouden maken. Volgens eiser is de antenne-installatie echter gehackt, zonder dat hij kan achterhalen hoe een en ander plaats heeft kunnen vinden. Eiser stelt dat van hem niet kan worden verwacht dat hij steeds aanwezig is om illegale uitzendingen te voorkomen. Functioneel daderschap kan volgens eiser niet zodanig zijn dat hij risicoaansprakelijk is voor de uitzending. Eiser stelt dat hij een antenne-installatie aanwezig mag hebben en dat dit niet betekent dat hij het risico heeft aanvaard dat zijn antenne-installatie onrechtmatig gebruikt zou worden door derden. Het voert volgens eiser te ver om hem verantwoordelijk te houden voor de overtreding vanaf het perceel dat hij huurt, zodat hij ten onrechte als functioneel dader is aangemerkt. Verder stelt eiser dat een derde mogelijk ook gebruik heeft gemaakt van zijn telefoonnummer. 
     
     
       4.1. 
       Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van de artikelen 3.5 tot en met 3.5b is toegewezen, een vergunning vereist van Onze Minister. 
       
       
         Op grond van artikel 10.15, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radioapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend. 
       
       
       
         Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte. 
       
       
       
         Op grond van artikel 15.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is Onze Minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen. 
       
       
       
         Op grond van artikel 15.4, eerste lid, van de Tw kan Onze Minister ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan hij ingevolge artikel 15.1 eerste lid, is belast of ingeval van overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000,-. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
       
       
         Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 
       
       
       5. Niet in geschil is dat op 20 maart 2018 een uitzending in de FM-omroepband is verzorgd via de op het perceel aanwezige antenne-installatie en dat voor het gebruik van de frequentieruimte niet de benodigde vergunning is verleend. Daarmee staat vast dat de artikelen 3.13, eerste lid, en 10.15, eerste lid, van de Tw zijn overtreden. 
       
       6. Verweerder heeft eiser terecht aangemerkt als functioneel dader van deze geconstateerde overtreding. Dat eiser, naar hij stelt, ten tijde van de overtreding niet aanwezig was in de woning en hij dan ook niet zelf met een uitzending bezig is geweest, maakt dit niet anders. Dit geldt eveneens voor eisers stelling dat niet is vastgesteld dat de uitzending vanuit zijn woning heeft plaatsgevonden. In het geval van functioneel daderschap is immers niet van belang wie feitelijk de radio-uitzending heeft verzorgd en van wie de radioapparatuur is, maar wel dat de overtreding heeft plaatsgevonden vanaf het perceel waarvoor eiser als huurder en gebruiker verantwoordelijk is. Eiser had het als verantwoordelijke van het perceel in zijn macht om het begaan van de overtreding te voorkomen. Eiser heeft evenwel zelf een antenne-installatie op zijn perceel opgesteld die geschikt was om te gebruiken voor illegale FM-uitzendingen. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser tekort is geschoten in wat van hem redelijkerwijs mocht worden verwacht om de overtreding te voorkomen, zodat ervan uitgegaan wordt dat hij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat eiser bijvoorbeeld de antennes uit de mast had kunnen verwijderen, de mast had kunnen weghalen, kabels had kunnen losmaken en de aanwezige zendapparatuur had kunnen wegdoen. Daar komt bij dat verweerder op 6 oktober 2010 en 15 mei 2012 waarschuwingsbrieven heeft verzonden aan eiser, waarin eiser is gewezen op de risico’s van illegale FM-uitzendingen, en er op 18 augustus 2011 een illegale FM-uitzending heeft plaatsgevonden vanaf het perceel, waarna eiser de antennes uit de draagmast heeft verwijderd en hem een (gehalveerde) boete is opgelegd. Desondanks heeft eiser op enig moment opnieuw de antennes in de draagmast geïnstalleerd waardoor de illegale uitzending op 20 maart 2018 kon plaatsvinden. Eiser heeft weliswaar gesteld dat hij middelen heeft aangewend om te voorkomen dat derden van zijn antenne gebruik zouden maken, maar heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Eiser heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat zijn antenne-installatie, ondanks de door hem gestelde maatregelen, is gehackt door derden. Eisers stelling dat hij werkzaam is voor RTV1 en dat hij de antenne in verband daarmee nodig heeft, omdat hij van deze omroep alleen met deze antenne-opstelling een goed FM-signaal zou kunnen ontvangen, doet aan het voorgaande niet af. 
       
       7. De rechtbank is niet gebleken van een situatie dat eiser in het geheel geen verwijt voor de overtreding treft, in welk geval op grond van artikel 5:41 van de Awb geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden. Verweerder kon eiser dan ook een bestuurlijke boete opleggen. 
       
       8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiser kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De opgelegde boete acht de rechtbank passend en geboden. Verweerder heeft daarnaast in redelijkheid kunnen besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom. 
       
       9. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat de opgelegde boete en de last onder dwangsom in stand blijven. 
       
       10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. P.B. Thiemann, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 juli 2019. 
     
     
     
     
     
     
     
       griffier	rechter 
     
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:  
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.