ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:10148

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:10148 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-11-2018 / 200.199.419

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-11-20

Zaaknummer: 200.199.419

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:10148

---

Wanprestatie? Bewijswaardering. 
         De kalverhouder is niet geslaagd om te bewijzen dat een verboden antibioticum dat door de NVWA op het bedrijf is aangetroffen, al bij levering van de melkpoeder door de voederleverancier daarin aanwezig was. Hoewel er antibioticum is aangetroffen in een monster uit ongeopende zakken melkpoeder, zijn er teveel twijfels doordat in de voorraad van dezelfde batch bij de leverancier geen antibioticum is aangetroffen, doordat de concentratie in het monster uit de ongeopende zakken veel lager was dan in monsters uit een geopende zak en doordat het antibioticum mogelijk tijdens de monsterafname in het monster is gedwarreld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.199.419 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel: 2996450) 
     
     
     
       
         arrest van 20 november 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Obbenkotte B.V. , 
       gevestigd te Rossum, gemeente Dinkelland, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, 
       hierna: Obbenkotte, 
       advocaat: mr. L.J.L. Heukels, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Klaremelk B.V. , 
       gevestigd te Ermelo, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie, 
       hierna: Klaremelk, 
       advocaat: mr. M.F. Benningen. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2018 hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 24 oktober 2018. 
     
     
       1.3 
       Ter zitting heeft het hof arrest bepaald op het vóór de comparitie van partijen door Obbenkotte overgelegde procesdossier. 
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het tussenvonnis van 17 maart 2015 en de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het eindvonnis van 1 maart 2016. Kort samengevat gaat het om het volgende: 
     
       2.1 
       In 2013 heeft Klaremelk (onder meer) twee partijen melkpoeder (“Start Rood’) aan Obbenkotte geleverd. Obbenkotte, die een kalvermesterij drijft, heeft deze melkpoeder gebruikt als ingrediënt van voeding voor haar kalveren. 
     
     
       2.2 
       Op 28 oktober 2013 heeft de Stichting Kwaliteitsgarantie Vleeskalversector (SKV) bij een onaangekondigd bezoek dat zij in opdracht van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) aflegde, in de kalvermesterij van Obbenkotte voeder- en urinemonsters genomen. De NVWA heeft in een brief van 28 november 2013 aan Obbenkotte geschreven dat in de voedermonsters de stof Furaltadone is aangetroffen  een antibioticum, dat niet in veevoeder mag voorkomen  en in de urinemonsters metabolieten van Furaltadone. 
     
     
       2.3 
       Ingevolge besluiten van de NVWA van 19 december 2013 en 24 december 2013 is een groot aantal kalveren van Obbenkotte uit de handel genomen en vernietigd wegens het aantreffen van Furaltadone. 
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
       3.1 
       Klaremelk heeft in eerste aanleg in conventie betaling gevorderd van de factuurbedragen ter zake van de leveranties van het melkpoeder. Hiertegen heeft Obbenkotte onder meer het verweer gevoerd dat het door Klaremelk geleverde melkpoeder Furaltadone bevatte, wat wanprestatie van Klaremelk opleverde. 
     
     
       3.2 
       Obbenkotte heeft in eerste aanleg in reconventie onder meer vergoeding gevorderd van de schade die zij als gevolg van de wanprestatie van Klaremelk heeft geleden. 
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft bij het tussenvonnis van 17 maart 2015 aan Obbenkotte een bewijsopdracht gegeven en heeft in haar eindvonnis van 1 maart 2016 de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen, omdat Obbenkotte niet was geslaagd in de bewijslevering.  
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     de bewijslastverdeling en het bewijsthema 
     
       4.1 
       Omdat Obbenkotte zowel haar verweer in conventie als haar vordering in reconventie heeft gebaseerd op de stelling dat Klaremelk haar melkpoeder heeft geleverd die Furaltadone bevatte en Klaremelk dit gemotiveerd heeft tegengesproken, ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van Obbenkotte om bewijs van die stelling te leveren. Het hof ziet geen reden om in dit geval van die hoofdregel af te wijken. Een andere bewijslastverdeling vloeit noch uit een bijzondere regel, noch uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort. Dit is niet anders nu inmiddels, na bewijslevering, is gebleken dat er Furaltadone is aangetroffen in een monster uit zakken melkpoeder die niet eerder, vóór de monsterneming, waren geopend. Het gaat daarbij om het partijmonster dat in het analyserapport van het laboratorium Rikilt d.d. 13/12/2013 wordt bedoeld, welk rapport is overgelegd als productie 8 bij conclusie van dupliek/repliek.  
     
     
       4.2 
       
         In haar toelichting op grief 1 gaat Obbenkotte uit van een andere bewijsopdracht dan in het tussenvonnis staat: aan Obbenkotte is in dat tussenvonnis niet opgedragen om te bewijzen dat er Furaltadone is aangetroffen in een monster uit een ongeopende zak melkpoeder, maar dat de door Klaremelk aan Obbenkotte geleverde melkpoeder verboden stoffen bevatte. Dit betekent dat Obbenkotte voldoende aannemelijk moest maken dat er Furaltadone in de melkpoeder zat toen Klaremelk die melkpoeder aan haar leverde. Zowel het verweer van Obbenkotte in conventie als haar vordering in reconventie is gebaseerd op de stelling dat dit laatste het geval was. De kantonrechter heeft het bewijsthema in haar tussenvonnis dus juist geformuleerd. 
         
           de waardering van het bewijs 
         
       
     
     
       4.3 
       De verklaringen van de getuigen [Persoon A] en [Persoon B] bevatten aanwijzingen voor de juistheid van de te bewijzen stelling, ook al gaat het daarbij om indirect bewijs in die zin dat de getuigen beschrijven hoe het er normaliter in het bedrijf van Obbenkotte bij het voederen van de kalveren aan toe ging. De verklaring van de getuige [Persoon A] , die directeur tevens groot aandeelhouder van Obbenkotte is, is echter een partijverklaring in de zin van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Zijn verklaring kan in deze zaak geen bewijs ten voordele van Obbenkotte opleveren, omdat er geen aanvullende bewijzen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij die verklaring voldoende geloofwaardig maken (zie HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688  Taams/ Boudeling ). De verklaring van [Persoon B] is daarvoor namelijk onvoldoende sterk, alleen al omdat het daarbij gaat om een beschrijving van een gebruikelijke werkwijze, en niet om wat er met de door Klaremelk geleverde melkpoeder is gebeurd. Dat neemt niet weg dat de verklaring van [Persoon B] wel bij de bewijswaardering meeweegt. Volgens hem werden er uitsluitend op recept van de dierenarts antibiotica aan de kalveren toegediend, en gebeurde dit niet door deze met melkpoeder te vermengen, maar met de reeds aangemaakte melk (na oplossing van melkpoeder in water). Het hof betrekt de verklaring bij de bewijswaardering. 
     
     
       4.4 
       Het feit dat in het partijmonster uit onaangebroken zakken melkpoeder Furaltadone is aangetroffen vormt de sterkste aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat de melkpoeder die Klaremelk heeft geleverd, vervuild was met Furaltadone. Toch is er twijfel doordat in monsters die genomen zijn uit de melkpoeder van dezelfde batch als de aan Obbenkotte geleverde poeder, maar die nog niet aan klanten van Klaremelk waren geleverd, geen Furaltadone is aangetroffen. Indien er Furaltadone zou hebben gezeten in de aan Obbenkotte geleverde melkpoeder, zou het namelijk voor de hand hebben gelegen dat ook in de rest van de batch Furaltadone zou zijn aangetroffen.  Het feit dat er in het partijmonster uit ongeopende zakken Furaltadone is gevonden, toont niet aan dat die stof er al in zat toen Klaremelk het poeder aan Obbenkotte leverde. Bij gelegenheid van het nemen van het partijmonster uit de ongeopende zakken kan er namelijk Furaltadone in dat monster zijn gekomen doordat Furaltadone een laag soortelijk gewicht heeft en uit kleine deeltjes bestaat, zodat een relatief zwakke luchtstroom voldoende is om dat antibioticum door de lucht te laten dwarrelen. Met deze mogelijkheid moet te meer rekening worden gehouden nu uit de getuigenverklaringen van de inspecteurs van de NVWA die de monsterafname in het bedrijf van Obbenkotte hebben uitgevoerd, de heren [Persoon C] en [Persoon D] , blijkt dat de zakken melkpoeder van Obbenkotte in een rommelige ruimte stonden en dat er op die zakken ‘product’ lag. Welk product dat is, is niet onderzocht. Wel is duidelijk dat in dezelfde ruimte ook een geopende zak melkpoeder stond en dat er bovendien een mineralen/vitaminenmengsel lag, waarvan monsters zijn genomen waarin, in beide gevallen, Furaltadone is aangetroffen, en wel in veel hogere gehaltes. Indien de Furaltadone al in de zakken zou hebben gezeten toen Klaremelk deze aan Obbenkotte leverde, zou het onderlinge verschil in de gehaltes daarvan onverklaard zijn.  Daarom is het, mede gelet op de beschrijving van de rommelige toestand ten tijde van de monsterneming, verre van denkbeeldig dat een kleine hoeveelheid van het product bij het partijmonster is beland nadat de poeder van dit monster uit ongeopende zakken was genomen, ondanks het feit dat de inspecteurs blijkens hun verklaringen maatregelen hebben genomen om dit de voorkomen. 
     
     
       4.5 
       Op grond van het voorgaande ziet het hof voldoende redenen om te twijfelen aan de juistheid van de door Obbenkotte te bewijzen stelling; teveel twijfel om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Die twijfels kunnen niet worden weggenomen indien, zoals Obbenkotte ter comparitie in hoger beroep heeft aangeboden, wordt aangetoond dat een lage concentratie Furaltadone in melkpoeder kan leiden tot hoge concentraties van dat antibioticum (en/of de metabolieten van die stof) in andere monsters. Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de kantonrechter dat Obbenkotte niet is geslaagd in de bewijslevering. Omdat Obbenkotte de bewijslast draagt, draagt zij in de relatie tot Klaremelk de gevolgen van het feit dat niet vast is komen te staan dat Klaremelk wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld.  
     
     
       4.6 
       De grieven 1 tot en met 3 leiden niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Met grief 4 komt Obbenkotte op haar veroordeling in het eindvonnis tot vergoeding van proceskosten. Obbenkotte blijkt echter terecht in het ongelijk te zijn gesteld en is daarom ook terecht tot betaling van die vergoeding veroordeeld. Ook grief 4 faalt. 
     
     
       4.7 
       De voorwaarde waaronder de incidentele vordering ex artikel 843a Rv om inzage te verlenen in andere onderzoeksresultaten is ingesteld, is niet vervuld, zodat het hof die vordering niet inhoudelijk zal beoordelen. 
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
       5.1 
       De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 
     
     
       5.2 
       Als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof Obbenkotte in de kosten daarvan veroordelen. De kosten aan de zijde van Klaremelk zullen worden vastgesteld op het betaalde griffierecht van € 1.957, een vergoeding voor het salaris van de advocaat	 overeenkomstig het liquidatietarief van € 2.148 (2 punten x tarief II) en de nakosten zoals hierna vermeld, met rente over de nakosten in geval van te late betaling. De nakosten worden eveneens begroot overeenkomstig het liquidatietarief, zoals Klaremelk dat kennelijk ook heeft bedoeld in haar memorie van antwoord, zodat hieronder aan nakosten hogere bedragen worden toegewezen dan in die memorie genoemd. De bedragen in het liquidatietarief zijn namelijk na het indienen van de memorie verhoogd.  
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen die de kantonrechter te Enschede op 17 maart 2015 en op 1 maart 2016 tussen partijen heeft uitgesproken;  
     
     
     
       veroordeelt Obbenkotte in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Klaremelk vastgesteld op € 1.957 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       veroordeelt Obbenkotte tevens in de nakosten, begroot op € 157 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Obbenkotte niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.