ECLI: ECLI:NL:HR:2008:BC0393

Titel: ECLI:NL:HR:2008:BC0393 Hoge Raad , 15-02-2008 / C06/308HR

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-02-15

Zaaknummer: C06/308HR

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2008:BC0393

---

Procesrecht. Herroeping; vordering niet toewijsbaar bij (mogelijke) bekendheid van eiser met door wederpartij gepleegd bedrog in de te heropenen procedure; motivering; bewijsrecht, partijgetuige.

15 februari 2008 
       Eerste Kamer 
       Nr. C06/308HR 
       MK/AG 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [Eiseres] IN LIQUIDATIE, 
       voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], 
       EISERES tot cassatie, 
       advocaat: mr. M. Ynzonides, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [Verweerster], 
       wonende te [woonplaats], 
       VERWEERSTER in cassatie, 
       advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens. 
     
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       [Eiseres] heeft bij exploot van 20 november 1998 [betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. gedagvaard voor de rechtbank te Assen en gevorderd, kort gezegd, na wijziging van eis, [betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ƒ 22.185,--, met rente en kosten. 
       [Betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. hebben de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, na wijziging van eis, [eiseres] te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de door hen geleden schade en te lijden schade tot een bedrag van ƒ 43,846,37, met rente, alsmede [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de overige door hen geleden schade, nader op te maken bij staat, met kosten. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juli 2000 in conventie de vorderingen ten aanzien van [betrokkene 1] en [verweerster] afgewezen en ten aanzien van [A] B.V. toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen. 
       Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Betrokkene 1] en [verweerster] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. 
       Bij arrest van 2 juni 2004 heeft het hof in het principale en in het incidentele hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verstaan dat [eiseres] haar vordering op [betrokkene 1] heeft ingetrokken en [verweerster] veroordeeld om aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 10.067,11, met rente en kosten, alsmede de vordering van [verweerster] afgewezen. 
       Bij exploot van 24 september 2004 heeft [verweerster] [eiseres] in liquidatie gedagvaard voor het gerechtshof te Leeuwarden en verzocht het geding te heropenen en de eerder gewezen vonnissen en arresten te herroepen. 
       Na tussenarresten van 9 november 2005 en 4 januari 2006 heeft het hof bij arrest van 23 augustus 2006 de zaak geheel heropend. 
       Het arrest van het hof van 23 augustus 2006 is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen het arrest van het hof van 23 augustus 2006 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     3. Beoordeling van het middel  
     
     
       3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 
       (i) Begin 1993 waren [betrokkene 1] en zijn echtgenote [verweerster], althans [verweerster], voornemens een kledingwinkel te beginnen in een door hen gekocht pand. Voor deze onderneming, genaamd [A], is als rechtsvorm gekozen voor een besloten vennootschap. 
       (ii) [Eiseres], waarvan de directeur [betrokkene 2] destijds de zwager was van [verweerster], heeft haar geadviseerd bij het starten van deze onderneming.  
       (iii) [Eiseres] heeft omstreeks 4 augustus 1993 op de bankrekening van [A] B.V. i.o. een bedrag van ƒ 20.000,-- gestort, onder vermelding: "lening tbv aandelen storting". 
       (iv) [A] B.V. is op 6 september 1993 opgericht.  
       Sinds 5 oktober 1999 staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [A] B.V. is ontbonden omdat er geen bekende baten meer aanwezig zijn. 
       (v) [Eiseres] heeft [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. bij dagvaarding van 20 november 1998 gedagvaard voor de rechtbank te Assen en gevorderd dat [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 22.185,--, vermeerderd met de wettelijke rente. [eiseres] heeft daartoe primair aangevoerd dat zij op of omstreeks 4 augustus 1993 aan [verweerster], [betrokkene 1] en [A] B.V. een bedrag van ƒ 20.000,-- te leen heeft verstrekt, maar dat dit bedrag ondanks aanmaningen en sommaties niet is terugbetaald, en subsidiair dat [eiseres] het bedrag onverschuldigd heeft betaald. [Betrokkene 1], [verweerster] en [A] B.V. hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juli 2000 de vordering ten aanzien van [betrokkene 1] en [verweerster] afgewezen en ten aanzien van [A] B.V. toegewezen. 
       (vi) Bij arrest van 2 juni 2004 (rolnr. 0000324) heeft het hof op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep en het door [betrokkene 1] en [verweerster] ingestelde incidentele appel - zakelijk weergegeven - het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verstaan dat [eiseres] haar vordering op [betrokkene 1] heeft ingetrokken, en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.067,11 (ƒ 22.185,--). 
     
     
     
       3.2 In de onderhavige herroepingsprocedure heeft [verweerster] op 24 september 2004 [eiseres] gedagvaard en gevorderd dat het geding wordt heropend en de eerder gewezen vonnissen en arresten worden herroepen. Na een tussenarrest van 4 januari 2006, waarin aan [verweerster] bewijs werd opgedragen, heeft het hof bij arrest van 23 augustus 2006 de zaak geheel heropend. Het hof overwoog daartoe, voorzover thans van belang, het volgende. 
       a. Na een weergave van de getuigenverklaringen van [betrokkene 3], die met [betrokkene 2] gehuwd geweest is, haar broer [betrokkene 1] en de partijgetuige [verweerster], constateerde het hof dat de beide eerstgenoemde getuigen spraken over twee uitlatingen van [betrokkene 2] in vrijwel gelijkluidende bewoordingen over de storting van ƒ 20.000,-- als een cadeautje. (rov. 3 en 4) 
       b. Het hof achtte bewezen dat de stellingname van [eiseres], waarvan [betrokkene 2] ten tijde van het instellen van de oorspronkelijke procedure tussen partijen directeur was, in die zin op bedrog berustte dat [eiseres] zich heeft beroepen op een overeenkomst van geldlening, terwijl het bedrag van ƒ 20.000,-- volgens mededeling van [eiseres]'s directeur [betrokkene 2] aan [verweerster] was geschonken. Ook is voldoende komen vast te staan dat de vermelding van "lening" bij de storting door [eiseres] op het door [verweerster] ontvangen bankafschrift niet met de werkelijkheid overeenstemde. (rov. 5. en 5.1) 
       c. [Eiseres] heeft in haar antwoordmemorie na enquête nog naar voren gebracht dat gedurende de oorspronkelijke procedure tussen partijen voorafgaand aan het eindarrest daarin van 2 juni 2004 door [verweerster] nooit de stelling is ingenomen dat sprake is geweest van een schenking. Het hof constateert echter dat de huidige stellingname van [verweerster] in elk geval niet strijdig is met haar eerdere stellingname, die er in essentie op neerkomt dat geen sprake was van geldlening. (rov. 5.3)  
     
     
     3.3.1 Het middel voert in onderdeel 1 hiertegen kort gezegd onder meer aan dat het hof heeft miskend dat het door [verweerster] gestelde bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure bekend was of bij een redelijkerwijs te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt, zodat herroeping niet meer met succes kon worden ingesteld. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel in het licht van het verweer van [eiseres] onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.  
     
     3.3.2 Het onderdeel, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt, is gegrond. Indien het hof dat uitgangspunt niet heeft miskend, heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. 
     
     3.3.3 De in 3.2.a bedoelde uitlatingen, waarop het hof mede het oordeel baseerde dat de stellingen van [eiseres] op bedrog berustten, houden in dat de betaling van ƒ 20.000,-- volgens mededeling van [betrokkene 2] moest worden gezien als een cadeautje. Deze mededeling is volgens de getuigenverklaringen van [verweerster] en haar echtgenoot [betrokkene 1] gedaan in een telefoongesprek dat [verweerster] onmiddellijk na ontvangst van het bedrag met [betrokkene 2] heeft gevoerd. Indien [verweerster], zoals zij verklaarde, reeds onmiddellijk na ontvangst van het bedrag (in 1993) uit het telefoongesprek heeft begrepen dat het om een cadeautje ging, was dit gegeven in de voorafgaande procedure al aan haar bekend, en valt niet in te zien waarom [verweerster] dat in de voorafgaande procedure niet heeft kunnen aanvoeren ter weerlegging van de volgens haar bedrieglijke stelling van [eiseres] dat het ging om een geldlening. 
     
     3.3.4 De hiervoor in 3.2.c weergegeven overweging dat de stelling van [verweerster] dat sprake was van een schenking niet strijdig is met haar eerdere stellingname, die volgens het hof in essentie erop neerkomt dat geen sprake was van een geldlening, levert niet een voldoende weerlegging op van het verweer van [eiseres] dat het thans door [verweerster] gestelde bedrog reeds in de voorafgaande procedure bekend was. Indien het hof ervan is uitgegaan dat, zoals [verweerster] nog heeft aangevoerd, het bedrog pas is ontdekt door de brief van [betrokkene 3] van 28 juni 2004 en haar getuigenverklaring, levert ook dat geen toereikende motivering op, gezien het gestelde telefoongesprek in 1993. 
     
     3.3.5 Het onderdeel is derhalve gegrond en behoeft voor het overige geen behandeling. 
     
     3.4.1 Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het hof [betrokkene 1], die in de voorafgaande procedure naast zijn echtgenote [verweerster] partij was, ook in de herroepingsprocedure als partijgetuige had moeten beschouwen. 
     
     3.4.2 De klacht faalt. [betrokkene 1] was partij in de oorspronkelijke procedure, maar de vordering tegen hem is bij akte van 4 februari 2004 door [eiseres] ingetrokken, zodat de uitkomst van de herroepingsprocedure geen invloed heeft op de rechtspositie van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is in de herroepingsprocedure ook geen eisende partij naast [verweerster]. Er is daarom geen grond hem als partijgetuige te beschouwen. 
     
     3.4.3 De op de eerste klacht voortbouwende tweede klacht moet het lot van de eerste klacht delen. 
     
     4. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 augustus 2006; 
       verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; 
       veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 448,50 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 februari 2008.