ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ5098

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ5098 Parket bij de Hoge Raad , 02-09-2011 / 10/00710

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-09-02

Zaaknummer: 10/00710

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ5098

---

Vervolg HR 16 november 2001, LJN AD5493, NJ 2002/469. Verenigbaarheid beperkingsmaatregelen Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) met art. 1 lid 2 Eerste Protocol EVRM; “fair balance” tussen met Whv beoogde algemeen belang en belangen individuele varkenshouders? Oordeel verwijzingshof dat betrokken varkenshouder door de maatregelen van de Whv onevenredig is getroffen in zijn belangen en in zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een “excessive and disproportionate burden” rustte, is niet onjuist en berust voor het overige op uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Hof heeft voorts terecht, en in overeenstemming met art. 424 Rv., geoordeeld dat betoog dat verlies van mestproductierechten als gevolg van maatregelen Whv moet worden aangemerkt als eigendomsontneming in de zin van lid 1 van art. 1 Eerste Protocol EVRM, afstuit op HR 16 november 2001. Hoge Raad onderschrijft ook thans nog volledig hetgeen hij in dit arrest heeft geoordeeld.

10/00710 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 13 mei 2011  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Staat der Nederlanden 
     
     tegen 
     
     [Verweerder 1] en [verweerster 2] 
     
     Deze zaak is een vervolg op HR 16 november 2001 (LJN: AD5493)(1). In het principaal cassatieberoep gaat het om de vraag of de Staat door de invoering van de Wet herstructurering varkenshouderij in strijd heeft gehandeld met art. 1, tweede lid, van het Eerste Protocol bij het EVRM. In het incidenteel cassatieberoep komt de vraag aan de orde of er in de procedure na verwijzing nog ruimte was om (ook) een 'ontneming' van eigendom in de zin van het eerste lid van dit artikel aan te nemen. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In dit stadium van het geding kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001 onder 3.1(2). 
     
     1.2. Kort samengevat heeft de Nederlandse wetgever, mede ter uitvoering van Europese regelgeving, steeds verder gaande maatregelen genomen om de productie van dierlijke meststoffen aan banden te leggen. Ingevolge het bepaalde in de Meststoffenwet(3) mocht een varkenshouder een beperkt aantal varkens houden, afhankelijk van de referentiehoeveelheid mestproductie die op naam van het bedrijf stond. De Meststoffenwet hangt samen met de Wet verplaatsing mestproductie(4), die de referentiehoeveelheid als maatstaf verving door het begrip 'mestproductierecht' (te onderscheiden in grondgebonden en niet-gebonden mestproductierechten). In de praktijk werden de mestproductierechten niet steeds volledig benut. Het verschil tussen de in een bedrijf geproduceerde varkensmest en de (hogere) productieruimte die was toegestaan op grond van de beschikbare mestproductierechten, werd aangeduid als 'latente mestproductierechten' of kortweg als: 'latente ruimte'.  
     
     1.3. Per 1 september 1998 is de Wet herstructurering varkenshouderij (hierna ook: Whv) in werking getreden(5). Als gevolg daarvan werden de bestaande mestproductierechten omgezet in diereenheden: de zgn. 'varkensrechten' en 'fokzeugenrechten'. Bij vaststelling van het aantal varkensrechten werd uitgegaan van het gemiddelde aantal in het peiljaar 1996 (eventueel 1995) in het desbetreffende bedrijf werkelijk benutte mestproductierechten. De 'latente ruimte' bleef bij de vaststelling van het aantal varkensrechten dus buiten beschouwing. 
     
     1.4. De Whv beperkte zich niet tot de werkelijke productie van varkensmest in het peiljaar 1996 (eventueel 1995), maar wilde bovendien bewerkstelligen dat de mestproductie verminderde. Daartoe werd, bij de omzetting van mestproductierechten in varkensrechten, een voor alle varkenshouders geldende 'generieke' korting toegepast van 10%. In de Whv was voorzien dat per 1 januari 2000 een tweede 'generieke' korting van maximaal 15% zou plaatsvinden(6). 
     
     1.5. Naar aanleiding van de aangekondigde herstructurering heeft de Nederlandse Vakbond Varkenshouders (NVV) tezamen met zeven individuele varkenshouders - waaronder de huidige verweerders in cassatie, tevens incidenteel eisers tot cassatie, [verweerder] c.s. - de Staat gedagvaard. Zij stelden dat de invoering van deze maatregelen onrechtmatig is jegens hen, want in strijd met de Grondwet, met fundamentele rechtsbeginselen, met regels van het EG-recht en met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Zij vorderden dat de Whv onverbindend zal worden verklaard, althans ten opzichte van hen buiten toepassing zal worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen.  
     
     
       1.6. In eerste aanleg en in hoger beroep is het standpunt van de NVV en de varkenshouders verworpen. In het genoemde arrest van 16 november 2001 vernietigde de Hoge Raad het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 januari 2000. Volgens de Hoge Raad had het gerechtshof onvoldoende onderzocht of de bestreden maatregelen een 'individuele en buitensporige last' voor de betrokken varkenshouders opleveren. De desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad hielden in: 
       "6.2.2. Art. 1 lid 2 Eerste Protocol bepaalt, voor zover hier van belang, dat de bepalingen van lid 1 op geen enkele wijze het recht aantasten, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Uit het verband tussen dit lid 2 en de overige bepalingen van art. 1, en meer in het bijzonder het beginsel dat ten grondslag ligt aan de eerste volzin daarvan, heeft het EHRM het vereiste afgeleid dat een onder lid 2 vallende inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan is, wanneer er een "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Dit vereist het bestaan van een 'reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised , een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee nagestreefd wordt (...). Aan het vereiste van een "fair balance" is niet voldaan, indien er sprake is van een "individual and excessive burden", een individuele en buitensporige last, voor de betrokken persoon (...). Bij deze afweging is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen (...). Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een "wide margin of appreciation" toe (...). Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is (...). Wel kan de aanwezigheid van alternatieven worden meegewogen bij de proportionaliteitstoets (...). 
     
     
     6.2.3. In het licht van het in 6.2.2 overwogene klagen de onderdelen 3.3 en 3.4 van NVV c.s. en II.1 en II.3 van de Staat vanuit verschillende invalshoeken terecht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door in r.o. 24 e.v. te toetsen of de bestreden maatregelen geschikt zijn voor het te verwezenlijken doel en of ze niet zwaarder zijn dan strikt noodzakelijk, en door in r.o. 22-23 de vraag of de vereiste "fair balance" tussen het algemeen belang dat met de besproken regeling wordt gediend en de belangen van de varkenshouders rechtvaardigt dat de door de regulering van de eigendom veroorzaakte schade onvergoed blijft, voor alle varkenshouders bevestigend te beantwoorden op de grond dat het niet ongerechtvaardigd is dat de varkensbranche zelf de gevolgen draagt van de op haar toegesneden maatregelen ter beperking van de (het) door de branche veroorzaakte (deel van) milieuschade en dat die niet voor rekening van de gehele gemeenschap worden gebracht, zonder te treden in een onderzoek of de bestreden maatregelen een individuele en buitensporige last voor de betrokken varkenshouders, in het bijzonder de eisers tot cassatie onder 2 t/m 8, opleveren." 
     
     
       1.7. Over de afdoening na verwijzing merkte de Hoge Raad op: 
       "7.2 De vraag of een wet in overeenstemming is met art. 1 lid 2 Eerste Protocol is in belangrijke mate een rechtsvraag. Dit geeft de Hoge Raad aanleiding het volgende te overwegen. 
       De wetgever heeft met het oog op de hiervoor in 4.3.2 vermelde doelstellingen een ingrijpende quoteringsregeling nodig geacht. Bij de beoordeling van de vraag of deze regeling voldoet aan de ingevolge art. 1 te stellen eisen van proportionaliteit, moet in aanmerking worden genomen 
       - dat deze doelstellingen zwaarwegend zijn; 
       - dat het in beginsel aan de wetgever is om te beoordelen welke maatregelen ter bereiking van dergelijke doelstellingen noodzakelijk en aanvaardbaar zijn en dat niet gezegd kan worden dat de wetgever met de bestreden maatregelen is getreden buiten de hem ter zake toekomende "wide margin of appreciation"; 
       - dat het in beginsel niet ongerechtvaardigd is om de kosten verbonden aan maatregelen ter beperking van schade aan het milieu en andere maatschappelijke belangen voor rekening te laten van de bedrijven die die schade veroorzaken; 
       - dat de mestproductierechten en de varkensrechten in eerste instantie krachtens de wet aan de varkenshouders zijn toegekend op basis van berekeningen uitgaande van de bestaande omvang van hun bedrijf en in zoverre door de varkenshouders om niet zijn verworven; 
       - dat, zoals reeds is vermeld in 3.1 onder (xiii), art. 25 WHV de mogelijkheid biedt om bij algemene maatregel van bestuur voor bepaalde groepen van gevallen, waarbij de bepaling van de hoogte van het varkensrecht of fokzeugenrecht leidt tot onbillijkheden van overwegende aard, regels te stellen omtrent een afwijkende bepaling van de hoogte van deze rechten, en hieraan uitvoering is gegeven door middel van het Besluit hardheidsgevallen. Wel hebben NVV c.s. in deze procedure aangevoerd dat de wetgever bij de totstandbrenging van de WHV van onjuiste gegevens is uitgegaan. In het licht van hetgeen - in cassatie tevergeefs bestreden; zie hiervóór, 6.3 - te dien aanzien door het hof is vastgesteld, kan niet gezegd worden dat, mede in aanmerking genomen de "wide margin of appreciation" die ook in dit opzicht aan de wetgever moet worden gelaten, de wetgever niet tot de quoteringsregeling kon komen. 
     
     
     Ten aanzien van de vraag of het de wetgever vrij stond om op grond van de bij de totstandbrenging van de WHV beschikbare gegevens ook reeds te voorzien in een (tweede) korting per 1 januari 2000, moet in aanmerking worden genomen dat hier tegenstrijdige belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Enerzijds moet in aanmerking worden genomen dat de bestreden maatregelen van de WHV aan de varkenshouders nadeel toebrengen en dat het, om te voorkomen dat dit - achteraf bezien - onnodig geschiedt, gewenst is om de bepaling van de omvang van de kortingen zoveel mogelijk op recente gegevens te doen berusten; anderzijds noopt het belang van de rechtszekerheid ertoe om op redelijke termijn aan de burger bekend te maken welke maatregelen hem te wachten staan; een tijdige afkondiging van dergelijke maatregelen kan bovendien van belang zijn voor de effectiviteit ervan; ook dient aan de overheidsorganen een zekere termijn te worden gegeven voor de uitvoering van dergelijke wetgevende maatregelen. Niet kan worden gezegd dat de wetgever met de regeling met betrekking tot de tweede korting buiten de hem toekomende beoordelingsvrijheid ("wide margin of appreciation") is getreden. 
     
     
       7.3 Uit het in 7.2 overwogene volgt dat art. 1 lid 2 van het Eerste Protocol in beginsel geen grond biedt om de WHV buiten toepassing te laten ten aanzien van varkenshouders die door de bestreden maatregelen slechts getroffen zijn in mestproductierechten of varkensrechten die ingevolge de wet aan hen zijn toegekend en die zij niet op andere wijze tegen betaling hebben verworven. Na verwijzing zal evenwel nog dienen te worden onderzocht of de bestreden maatregelen van de Whv voor één of meer van de eisers tot cassatie sub 2 t/m 8 in verband met bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende, feiten en omstandigheden een 'individual and excessive burden' vormen en of de desbetreffende bepalingen van de Whv om die reden voor hen buiten toepassing moeten worden gelaten, althans zolang niet is voorzien in een adequate financiële compensatie. In het bijzonder - maar niet uitsluitend - kan dit het geval zijn, wanneer een varkenshouder wordt getroffen in mestproductie-/varkensrechten die hij tegen betaling heeft verworven, waarbij met name van belang is in hoeverre de Staat verwachtingen heeft gecreëerd, die, bijvoorbeeld, tot uitdrukking zijn gekomen in de prijs waartegen de betrokken rechten zijn verworven. 
       Ten dele is, zoals vermeld, in dergelijke problemen voorzien met het Besluit hardheidsgevallen. Eisers tot cassatie sub 2 t/m 8 hebben echter gesteld dat dit besluit op hen niet van toepassing is. 
     
     
     7.4. Bij dit onderzoek zullen mede feiten en ontwikkelingen op het gebied van de wetgeving, die zich hebben voorgedaan na het arrest van het Hof, in de beschouwing kunnen worden betrokken. Partijen zullen te dien einde hun stellingen na verwijzing kunnen aanvullen en aanpassen." 
     
     1.8. Na het arrest van de Hoge Raad hebben [verweerder 1] en drie andere varkenshouders bij het EHRM een klacht ingediend(7). Op 8 april 2004 heeft het EHRM hen in deze klacht niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat de voor hen openstaande nationale rechtsmiddelen nog niet waren uitgeput(8). 
     
     1.9. Het geding is nadien voortgezet voor het gerechtshof te Arnhem. Beide partijen hebben een memorie na verwijzing genomen(9). Bij arrest van 29 augustus 2006 (LJN: AY7535) heeft het hof overwegingen gewijd aan de omvang van de rechtsstrijd in de fase na de verwijzing (rov. 3.4.1 - 3.4.20). Daarna ging het hof over tot een beoordeling van de individuele situatie van elk van de eisers. In het geval van [verweerder 1] kwam het hof tot het voorlopige oordeel dat de invoering van de Whv voor [verweerder 1] het verlies heeft meegebracht van een latente ruimte van 34 % en een in 1993 gedane investering ten bedrage van f 60.000,- nutteloos heeft gemaakt. Volgens het hof is ten aanzien van [verweerder 1] sprake van een 'excessive and disproportionate burden' (rov. 3.5.13). Het hof stelde partijen in de gelegenheid op dit voorlopige oordeel te reageren. 
     
     1.10. De Staat heeft gebruik gemaakt van deze gelegenheid en vier argumenten aangevoerd(10). Deze hielden samengevat in dat [verweerder 1] geen schade heeft geleden, althans dat de gestelde schade reeds is vergoed met de vergoeding die [verweerder 1] heeft ontvangen in het kader van de Regeling beëindiging veehouderijtakken(11), althans dat de gestelde schade om diverse redenen voor zijn risico behoort te blijven.  
     
     1.11. Bij arrest van 3 juli 2007 (LJN: BA9966) heeft het hof deze argumenten verworpen(12) en volhard in zijn oordeel dat ten aanzien van [verweerder 1] sprake is van een 'excessive and disproportionate burden'. Het hof constateerde dat [verweerder 1] zijn bedrijf inmiddels had gestaakt, zodat hij geen belang meer heeft bij de gevorderde buitentoepassingverklaring van de Whv. Wel behield [verweerder 1] belang bij een schadevergoeding. Voor het overige had het arrest betrekking op de vorderingen van andere varkenhouders. 
     
     1.12. Bij arrest van 17 november 2009 (LJN: BK3304) heeft het hof het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 23 december 1998 vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof voor recht verklaard dat de Staat zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens [verweerder 1] en dientengevolge jegens [verweerder 1] aansprakelijk is voor alle door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.  
     
     1.13. De Staat heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder 1] heeft verweer gevoerd en incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
     
     2. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 
     
     2.1. Tussen partijen bestaat geschil over de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing. In zijn arrest van 16 november 2001 heeft de Hoge Raad beslist dat het oordeel van het gerechtshof te 's-Gravenhage dat de maatregelen van de Wet herstructurering varkenshouderij geen 'ontneming' van eigendom opleveren als bedoeld in het eerste lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM, stand hield(13). De verwijzingsopdracht was dan ook gericht op de vraag of de maatregelen van de Whv in overeenstemming waren met het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM (regulering van eigendom). 
     
     
       2.2. In de procedure na verwijzing heeft [verweerder 1] opnieuw ter discussie gesteld of in dit geval sprake is van een 'ontneming' van eigendom in de zin van (het eerste lid van) art. 1 Eerste Protocol EVRM(14). Het hof heeft in het tussenarrest van 29 augustus 2006 (rov. 3.4.18) daaromtrent overwogen: 
       "Voor zover NVV c.s. betogen dat de mestproductierechten c.q. varkensrechten moeten worden beschouwd als een zelfstandig vermogensbestanddeel en dat om die reden sprake is van vermogensontneming, stuit dat af op het gegeven dat zowel het Haagse hof (rov. 19.1 t/m 19.6) als de Hoge Raad (rov. 6.1.3) reeds hebben geoordeeld dat zulks onjuist is. Aan deze oordelen is het hof gebonden. Dat daarbij geen "acceptable assessment of facts" heeft plaatsgevonden en dat er "errors of fact and law" zijn begaan (memorie na verwijzing, p. 51), vermag het hof niet in te zien, nu NVV c.s. hun standpunt reeds in twee feitelijke instanties (rechtbank en gerechtshof te Den Haag) met "full jurisdiction" over de vaststelling van de feiten en de toepassing van het recht naar voren hebben kunnen brengen, gevolgd door een beoordeling door de cassatierechter." 
     
     
     
       2.3. Het incidenteel middel onder 13 klaagt dat dit oordeel van het hof berust op een onjuiste, althans onbegrijpelijke lezing van het arrest van de Hoge Raad. Volgens het middelonderdeel is de Hoge Raad niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht over het passeren (door het gerechtshof te 's-Gravenhage) van de stelling van [verweerder 1] dat de mestproductierechten (resp. varkensrechten) als zodanig zijn aan te merken als 'possessions' in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM omdat zij: 
       - vermogensrechten zijn in de zin van art. 3:6 BW; 
       - een marktwaarde hebben; 
       - bedrijfseconomisch gezien bedrijfsmiddelen zijn; 
       - fiscaal als bedrijfsmiddelen worden belast; 
       - door [verweerder 1] in gerechtvaardigd vertrouwen als 'possessions' werden beschouwd en ook mochten worden beschouwd. 
       Omdat het gerechtshof te 's-Gravenhage volgens [verweerder 1] niet is toegekomen aan een beoordeling van deze stellingen en de Hoge Raad niet aan de klacht daarover, had volgens het middelonderdeel het gerechtshof te Arnhem in de procedure na verwijzing deze stellingen van [verweerder 1] alsnog in de beoordeling behoren te betrekken. 
     
     
     2.4. Deze klacht berust op een onjuiste uitleg van het arrest van de Hoge Raad en mist daarom feitelijke grondslag. De Hoge Raad heeft de desbetreffende klachten van [verweerder 1] samengevat in rov. 6.1.1 van zijn arrest, zodat zij in ieder geval niet aan de aandacht zijn ontsnapt. In rov. 6.1.2 constateerde de Hoge Raad dat in de eerste cassatieprocedure niet is bestreden dat de generieke kortingen en het buiten beschouwing laten van de 'latente ruimte' inbreuken vormden op het ongestoord genot van de possessions van de betrokken varkenshouders. Het leed volgens de Hoge Raad geen twijfel dat indien de wetgever aan de mestproductierechten en de quoteringsregeling een ondernemings- of persoonsgebonden karakter zou hebben gegeven, de reducties van de toegestane hoeveelheid te produceren mest, onderscheidenlijk van het toegestane aantal te houden varkens zouden moeten worden aangemerkt als maatregelen, strekkende tot regeling van het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang (vgl. art. 1, tweede lid, Eerste Protocol EVRM).  
     
     2.5. In rov. 6.1.3 verwierp de Hoge Raad de middelonderdelen 3.1 en 3.2. Daarmee was ook het standpunt van [verweerder 1] verworpen dat de omstandigheid dat de mestproductierechten en de varkensrechten tot op zekere hoogte verhandelbaar zijn, en dientengevolge een waarde in het economisch verkeer hebben, meebrengt dat zij als zodanig moeten worden aangemerkt als 'possessions'. Het oordeel van het gerechtshof te 's-Gravenhage dat de effecten van de maatregelen van de Whv op de erdoor getroffen bedrijven niet zodanig ingrijpend zijn dat die maatregelen als 'ontneming' van eigendom moeten worden aangemerkt, was in de eerste cassatieprocedure niet bestreden (zie het vervolg van rov. 6.1.3). Op deze gronden kwam de Hoge Raad tot de slotsom dat het oordeel stand hield, dat de maatregelen van de Whv niet een 'ontneming' van eigendom vormen in de zin van het eerste lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM. Gelet op deze beslissing, had het gerechtshof te Arnhem in de procedure na verwijzing niet de vrijheid op dit oordeel terug te komen. 
     
     2.6. Het incidenteel middel onder 14 bestrijdt dezelfde overweging van het hof, doch gaat uit van een andere lezing van het arrest van de Hoge Raad. Het middelonderdeel gaat, m.i. terecht, ervan uit dat het gerechtshof te 's-Gravenhage de zo-even genoemde stellingen van [verweerder 1] had verworpen en dat de Hoge Raad de daartegen gerichte klacht heeft verworpen. Naar nationaal recht, te weten art. 424 Rv, lag in de procedure na verwijzing alleen nog de vraag ter beoordeling voor of de regulering van het gebruik van eigendom een toetsing aan het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM (zo nodig mede beschouwd in het licht van de algemene norm in de eerste volzin van het eerste lid van dat artikel) kon doorstaan. Ingevolge het bepaalde in art. 424 Rv zet de rechter naar wie het geding na cassatie is verwezen, de behandeling daarvan voort en beslist hij met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De rechtsleer over dit onderwerp is uiteengezet in recente conclusies van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent, waarnaar ik moge verwijzen(15). 
     
     2.7. In de procedure na verwijzing heeft [verweerder 1] aangevoerd dat het hof de in art. 424 Rv neergelegde beperking van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing buiten toepassing behoort te laten. Volgens [verweerder 1] is deze beperking in strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM, nu in dit geding geen "acceptable assessment of facts" zou hebben plaatsgevonden en "errors of fact and law" zouden zijn begaan. Het hof heeft dit betoog van [verweerder 1] niet gevolgd. 
     
     2.8. Het middelonderdeel klaagt dat het hof miskent dat de rechter na verwijzing ingevolge het bepaalde in art. 94 Grondwet niet gebonden is aan het oordeel van het gerechtshof te 's-Gravenhage noch aan de verwerping door de Hoge Raad van de daartegen gerichte klachten, wanneer dat oordeel in strijd is met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Althans heeft het hof miskend dat de beslissingen van het gerechtshof te 's-Gravenhage en de Hoge Raad niet in de weg staan aan de vaststelling (in de procedure na verwijzing) dat geen behoorlijk feitenonderzoek heeft plaatsgevonden en dat "errors of fact and law" zijn begaan. 
     
     2.9. Deze klacht gaat in haar algemeenheid niet op. Weliswaar is juist dat art. 94 Grondwet de rechter gebiedt binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen, maar daarmee is nog niet gegeven dat de toepassing van art. 424 Rv zich niet verdraagt met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Op zich is verdedigbaar dat aan art. 1 Eerste Protocol EVRM in verbinding met art. 13 EVRM een aanspraak op een effectieve rechtsbescherming kan worden ontleend(16). Ook aan art. 6 EVRM zou een aanspraak op toegang tot de rechter ter bescherming van dit recht kunnen worden ontleend. De klacht gaat echter eraan voorbij dat [verweerder 1] gebruik hééft gemaakt van de (naar nationaal recht) voor hem openstaande rechtsmiddelen. De procedureregels van het nationale recht houden in dat wanneer de cassatierechter een beslissing heeft genomen, een gedeelte van de klachten heeft verworpen en voor een ander gedeelte van het oorspronkelijke geschil de zaak verwijst ter verdere afdoening met inachtneming van zijn uitspraak, de rechter na verwijzing slechts een beperkt gedeelte van het geschil behandelt. Deze beperking, die uit de wet (art. 424 Rv) voortvloeit, vindt haar grondslag in de eisen van een goede procesorde en in het beginsel dat geschillen tot een einde moeten kunnen worden gebracht.  
     
     
       2.10. Ter onderbouwing van zijn bewering heeft [verweerder 1] zich beroepen op twee uitspraken van het EHRM(17). In deze uitspraken valt niet of nauwelijks steun te vinden voor zijn standpunt. De zaak Dichand/Oostenrijk ging, kort gezegd, over de vraag of een voorlopige voorziening, gegeven naar aanleiding van mededelingen in een Oostenrijkse krant over een politicus, een ongeoorloofde inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de auteur en uitgever opleverde. De rechter had de in die krant gedane mededelingen aangemerkt als feitelijk onjuist. Het EHRM besprak de noodzaak tot rechterlijk ingrijpen en overwoog onder meer: 
       "38. [...] In so doing, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they based their decisions on an acceptable assessment of the relevant facts [...]." 
     
     
     Indien een nationale instantie een beperking van de vrijheid van meningsuiting baseert op de grond dat de desbetreffende in de krant gedane mededelingen feitelijk onjuist zijn, behoeft niet te verbazen dat het EHRM deze beperking van dit grondrecht niet gerechtvaardigd acht wanneer die nationale instantie geen behoorlijk onderzoek naar (de juistheid of onjuistheid van) die feiten heeft verricht of heeft laten verrichten. Die situatie is hier niet aan de orde. Bovendien heeft het EHRM niet beslist dat de stelling van een procespartij dat geen acceptable assessment of the relevant facts heeft plaatsgehad, voldoende zou zijn om aan te nemen dat het in die procedure ingeroepen materiële recht (in dit geval: art. 1 Eerste Protocol EVRM) is geschonden, laat staan dat die stelling voldoende is om een regel van procesrecht als art. 424 Rv buiten toepassing te laten.  
     
     
       2.11. In de door [verweerder 1] aangehaalde zaak Tamminen/Finland ging het om de afwijzing, in twee instanties, van een verzoek tot het houden van een getuigenverhoor. Geklaagd werd over een schending van art. 6 lid 1 EVRM. Het EHRM overwoog: 
       "38. The Court reiterates that, according to Article 19 of the Convention, its duty is to ensure the observance of the engagements undertaken by the Contracting Parties to the Convention. In particular, it is not its function to deal with errors of fact or law allegedly committed by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention. [...]"  
     
     
     De aangehaalde beslissing houdt verband met de taakverdeling tussen de nationale en de internationale rechter. Met deze uitspraak is niet gegeven dat de stelling van een procespartij dat in een of meer van de voorafgaande rechterlijke beslissingen in hetzelfde geding een error of fact of een error of law is begaan, al voldoende is om een schending van art. 1, eerste lid, Eerste Protocol EVRM aan te nemen en art. 424 Rv buiten toepassing te laten. [verweerder 1] heeft in het geding vóór verwijzing op de voet van art. 6 lid 1 EVRM gelegenheid gehad zijn standpunt voor de rechter naar voren te brengen. Het standpunt is door de rechter onderkend en tot in hoogste instantie verworpen. Indien [verweerder 1] om bepaalde redenen niet tevreden is met de motivering van dat oordeel, rechtvaardigt het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol EVRM niet de gevolgtrekking dat de rechter na verwijzing de grenzen van de verwijzingsopdracht overschrijdt. De slotsom is dat het middelonderdeel faalt. 
     
     2.12. Het incidenteel middel onder 15 is gericht tegen rov. 3.5.1 van het tussenarrest van 29 augustus 2006. Het bouwt voort op onderdeel 2 en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Het incidenteel cassatieberoep komt daarmee voor verwerping in aanmerking. 
     
     3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
     Onderdelen 1 en 2: [verweerder 1] onevenredig benadeeld? 
     
     3.1. De middelonderdelen 1 en 2 richten vanuit verschillende invalshoeken klachten tegen de slotsom dat [verweerder 1] door de maatregelen op grond van de Whv onevenredig is getroffen in zijn belangen en zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een excessive and disproportionate burden rustte(18).  
     
     3.2. Onderdeel 1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof deze slotsom hoofdzakelijk heeft gebaseerd op het feit dat [verweerder 1] door de invoering van de Whv een bovengemiddeld verlies van 'latente ruimte' heeft geleden. Onderdeel 2 is kennelijk subsidiair voorgesteld: het gaat uit van de veronderstelling dat het hof deze slotsom slechts heeft gebaseerd op bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende omstandigheden. 
     
     3.3. Alvorens op deze klachten in te gaan, breng ik in herinnering dat er ten tijde van de invoering van de Whv varkenshouders waren die bij aanvang van de regulering van de mestproductie door de overheid(19) op basis van historische bedrijfsgegevens een referentiehoeveelheid om niet in de schoot geworpen hadden gekregen. Daarnaast bestonden varkenshouders die een (gedeelte van een) varkensbedrijf met referentiehoeveelheid of niet-gebonden mestproductierechten hadden gekocht en aldus voor hun mestproductierechten hadden betaald. In zijn arrest van 16 november 2001 heeft de Hoge Raad overwogen dat in het bijzonder, maar niet uitsluitend, sprake kan zijn van een 'individuele en buitensporige last' wanneer een varkenshouder wordt getroffen in mestproductie- of varkensrechten die hij tegen betaling heeft verworven. In enkele commentaren op deze uitspraak is toegejuicht dat de Hoge Raad (door de tussenvoeging van de woorden "maar niet uitsluitend") de mogelijkheid openhield dat een varkenshouder die zijn mestproductierechten gratis heeft verkregen, tóch een 'individuele en buitensporige last' draagt. Van zo'n situatie zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien de desbetreffende varkenshouder, vertrouwend op zijn referentiehoeveelheid/mestproductierechten inclusief latente ruimte, investeringen heeft gedaan met het oog op een toekomstige uitbreiding van het aantal varkens of verbetering van zijn bedrijf en als gevolg van de invoering van de Whv deze investeringen niet meer zal kunnen terugverdienen(20). Zie ik het goed, dan is in deze benaderingswijze het nadeel dat vergoed moet worden niet het verlies van (verhandelbare) mestproductierechten of varkensrechten als zodanig, maar het door de invoering van de Whv nutteloos worden van een bepaalde investering die de varkenshouder in het bedrijf heeft gedaan: hij kan die investering niet meer terugverdienen. Zoals de Hoge Raad in (rov. 6.2.2 van zijn arrest) uiteen heeft gezet, is aan het vereiste van een fair balance niet voldaan indien sprake is van een 'individuele en buitensporige last'. Voor het antwoord op die vraag is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen. Voor een beslissing tot investering in (uitbreiding van) een varkensbedrijf is vanzelfsprekend van belang welke verwachtingen door de overheid zijn gewekt met betrekking tot het aantal varkens dat in het bedrijf zal mogen worden gehouden. 
     
     3.4. Het hof (te Arnhem) heeft van belang geacht dat [verweerder 1] (tot de invoering van de Whv op 1 september 1998) beschikte over een 'latente ruimte' van 34 % en dat dit percentage aanzienlijk uitstak boven de 18 % 'latente ruimte' die varkenshouders gemiddeld ter beschikking stond. Deze cijfers op zichzelf behoeven hier geen bespreking: in cassatie is niet bestreden dat varkenshouders gemiddeld beschikten over een 'latente ruimte' van 18 % van hun mestproductierechten en dat [verweerder 1] beschikte over een latente ruimte van 34 %(21).  
     
     3.5. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat [verweerder 1] zijn mestproductierechten om niet heeft verkregen(22). Van enige investering door [verweerder 1] in de aankoop van mestproductierechten is geen sprake geweest, zodat die niet behoeft te worden vergoed. Zoals gezegd sluit deze vaststelling niet uit dat in het geval van [verweerder 1] tóch sprake kan zijn van een 'individuele en buitensporige last': er kan sprake zijn van andersoortige investeringen in het bedrijf. 
     
     3.6. Eerst moet worden onderzocht wat het hof heeft bedoeld met zijn constatering dat [verweerder 1] beschikte over een 'latente ruimte' die aanzienlijk groter was dan gemiddeld. Indien het hof hiermee niet méér heeft bedoeld dan te zeggen dat voor de beslissing van [verweerder 1] om in 1993 f 60.000,- te investeren, mede van belang was over hoeveel 'latente ruimte' hij op dat moment beschikte, dan is die overweging niet in strijd met het begrip 'individuele en buitensporige last', noch met het arrest van de Hoge Raad. De 'latente ruimte' bepaalt immers de mogelijkheid om in de toekomst meer varkens te houden.  
     
     3.7. Onderdeel 1 van het middel gaat uit van de veronderstelling dat het hof - om de in cassatie bestreden slotsom te bereiken - van doorslaggevend belang heeft geacht dat [verweerder 1] beschikte over een 'latente ruimte' die aanzienlijk uitstak boven het gemiddelde (34 in plaats van 18%)(23). Voor zover de verplichting van de Staat tot compensatie hierop is gebaseerd, geeft dit oordeel volgens het middelonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'individuele en buitensporige last'. Bovendien komt het oordeel dan in strijd met hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 16 november 2001 had beslist. Omdat er veel varkenshouders zijn met een bovengemiddeld verlies van latente ruimte - dat spreekt volgens de Staat voor zich: anders zou men niet aan een gemiddelde van 18% komen - is het belang van de Staat bij dit middelonderdeel groter dan enkel deze zaak, aldus de toelichting op de klacht(24). 
     
     3.8. [Verweerder 1] heeft het standpunt van de Staat bestreden. Volgens [verweerder 1] heeft het hof terecht onder ogen gezien dat de grootte van de 'latente ruimte' die voor hem verloren ging ook kan gelden als een bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende omstandigheid die - al dan niet in combinatie met andere bijzondere feiten en omstandigheden - kan maken dat de maatregelen van de Whv ten aanzien van een individuele varkenshouder een 'individual and excessive burden' vormden. Volgens [verweerder 1] is dit ook het oordeel van het hof geweest(25). 
     
     3.9. De wederzijdse standpunten nopen tot een nadere analyse van de beslissingen die het hof in de procedure na verwijzing heeft genomen. In rov. 3.5.1 van het tussenarrest van 29 augustus 2006 heeft het hof vooropgesteld dat, bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een 'excessive burden', het gaat om alle omstandigheden van het individuele geval, inclusief de omstandigheden die meer in het algemeen ook voor (alle) andere varkenshouders gelden, zij het dat die laatstgenoemde, algemene omstandigheden op zichzelf onvoldoende zijn om die conclusie te kunnen dragen. Vervolgens heeft het hof (op de in rov. 3.5.2 - 3.5.12 genoemde gronden) in rov. 3.5.13 voorlopig vastgesteld dat [verweerder 1] "door de maatregelen van de Whv, die een verlies van 34 % van de latente ruimte hebben teweeggebracht en die een in 1993 gedane investering van f 60.000 nutteloos hebben gemaakt, onevenredig is getroffen in zijn belangen en in zijn vermogen, zodat gezegd moet worden dat op hem een 'excessive and disproportionate burden' rustte". Het hof laat overigens in dit tussenarrest in het midden of de door de Staat te verlenen compensatie betrekking zou moeten hebben op het gehele verlies van de 'latente ruimte', het verlies van (slechts) het bovengemiddelde gedeelte van de 'latente ruimte' (34 - 18 = 16 %) dan wel betrekking zou moeten hebben op het nutteloos worden van de investering van f 60.000,-. 
     
     3.10. In het tussenarrest van 3 juli 2007 (rov. 2.10) heeft het hof - na de nadere argumenten van de Staat te hebben verworpen - "het verlies van 34 % latente ruimte" nevengeschikt gepresenteerd naast "het frusteren in de mogelijkheden om de investering van f 60.000,- uit te nutten". In rov. 2.11 volhardde het hof in het voorlopige oordeel uit het eerste tussenarrest. 
     
     3.11. In het eindarrest heeft het hof niet vastgesteld hoe groot de schade van [verweerder 1] is. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Staat op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor alle door [verweerder 1] c.s. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is naar vaste rechtspraak voldoende dat de mogelijkheid aannemelijk is dat de benadeelde enige schade heeft geleden(26). Dit neemt niet weg dat de Staat er belang bij heeft, dat in dit cassatieberoep wordt vastgesteld wat precies de onrechtmatige daad is die de grondslag van zijn aansprakelijkheid vormt. 
     
     3.12. In rov. 2.11 van het eindarrest overweegt het hof dat de omvang van het verlies van latente ruimte in het geval van [verweerder 1] zeer groot is geweest, namelijk 34 % (bijna tweemaal zoveel als het door de gemiddelde varkenshouder geleden verlies van 18 %). Daarbij komt dat [verweerder 1] is gefrustreerd in de mogelijkheden om een investering van f 60.000,- uit te nutten. Een en ander levert volgens het hof een 'excessive and disproportional burden' op, ook al had [verweerder 1] zijn mestproductierechten niet tegen betaling verworven.  
     
     
       3.13. In de systematiek van het EHRM wordt uitgegaan van een subjectief recht, waarop door de overheid een beperking mag worden gemaakt indien deze beperking bij wet is voorzien(27), een legitiem doel dient(28) en niet onevenredig is in verhouding tot het met die beperking te dienen doel. De toetsing door de rechter verloopt in dezelfde volgorde: 
       - is de inbreuk rechtmatig, d.w.z. bij wet voorzien? (lawfullness-toets), 
       - zo ja, heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang?  
       (general interest-toets), 
       - zo ja, bestaat een redelijk evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu? (fair balance-toets)(29). 
       Deze laatste maatstaf was reeds uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad: zie het citaat in alinea 1.6 hiervoor. 
     
     
     3.14. Aan het vereiste van een fair balance is niet voldaan indien sprake is van een individual and excessive burden. Daarin ligt een doel/middel-afweging besloten ("disproportionate"), maar ook een afweging in het individuele geval ("individual") of het nadeel dat de betrokkene lijdt buitensporig is ("excessive"). Het begrip 'buitensporig' veronderstelt dat het nadeel uitgaat boven het normale maatschappelijke risico (of bij een onderneming: het normale bedrijfsrisico). Op deze wijze komt de maatstaf van de individual and excessive burden in de buurt van het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (het égalitébeginsel), dat zijn wortels vindt in het algemene gelijkheidsbeginsel. In het nationale recht wordt onderscheid gemaakt tussen de evenredigheidstoets(30) en het égalitébeginsel(31). Bij de toepassing van art. 1 Eerste Protocol EVRM is het égalitébeginsel echter niet het uitgangspunt(32). 
     
     3.15. In het arrest van 16 november 2001 (rov. 7.3) heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 1 lid 2 Eerste Protocol EVRM in beginsel geen grond biedt om de Whv buiten toepassing te laten ten aanzien van varkenshouders die door de bestreden maatregelen slechts zijn getroffen in mestproductierechten of varkensrechten die ingevolge de wet aan hen zijn toegekend en die zij niet op andere wijze tegen betaling hebben verworven. De omstandigheid dat [verweerder 1] na de inwerkingtreding van de Whv zijn latente mestproductierechten niet langer kon gebruiken (en zelfs 10 % van zijn werkelijk gebruikte mestproductierechten kwijt raakte in het kader van de eerste 'generieke' korting) levert in beginsel geen grond op voor aansprakelijkheid van de Staat. 
     
     3.16. Het hof had te onderzoeken of sprake is van een individual and excessive burden. Met de Staat ben ik van mening, dat het enkele feit dat een varkenshouder ten tijde van de invoering van de Whv over een bovengemiddelde 'latente ruimte' beschikte en deze niet langer kan benutten onvoldoende is om te spreken van een individual and excessive burden. Weliswaar betekent het verlies van de (om niet door [verweerder 1] verkregen) mestproductierechten die in het peiljaar 1996 (eventueel 1995) niet werden gebruikt, dat de mogelijkheid verloren ging om daarmee in de toekomst winst te behalen, maar dat gemis is niet individual, noch excessive. Indien het hof dit over het hoofd zou hebben gezien, zou de klacht gegrond zijn. 
     
     3.17. Mijns inziens moet de redenering van het hof echter worden begrepen als volgt. In rov. 3.5.2 van het tussenarrest van 29 augustus 2006 heeft het hof vastgesteld dat [verweerder 1] in 1990 ziek is geworden. In rov. 3.5.5 overweegt het hof dat de situatie van [verweerder 1] hierdoor wordt gekenmerkt, dat hij in 1993 bepaalde investeringen in zijn bedrijf heeft gedaan om ondanks zijn ziekte toch hetzelfde aantal varkens te kunnen houden. De ziekte van [verweerder 1] is zonder twijfel een individuele omstandigheid. Daarmee was nog niet gegeven dat hij buitensporig is getroffen. Om tot deze laatste conclusie te komen, heeft het hof van belang geacht dat hij, als gevolg van de invoering van de Whv, zijn bovengemiddelde 'latente ruimte' van 34 % niet heeft kunnen gebruiken om het aantal door hem gehouden varkens uit te breiden en aldus zijn in 1993 gedane investering terug te verdienen. Zo beschouwd, is het verlies van een bovengemiddelde 'latente ruimte' weliswaar een essentiële schakel in de redenering van het hof, maar niet de grondslag waarop de aansprakelijkheid van de Staat berust. Het gevolg van deze lezing is dat de Staat niet het verlies van de latente mestproductierechten (en ook niet het verlies van het bovengemiddelde deel van de latente mestproductierechten) aan [verweerder 1] behoeft te vergoeden. Het nadeel zou in deze lezing berekend moeten worden op het bedrag dat [verweerder 1] nodig zou hebben gehad om zijn in 1993 gedane investering terug te verdienen. Hoe hoog dat bedrag is, kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld. 
     
     3.18. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.  
     
     
       3.19. Onderdeel 2 bestrijdt met een rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht het oordeel dat sprake is van een 'individual and excessive burden', voor zover dat oordeel (slechts) is gebaseerd op het niet kunnen uitnutten van de investering van f 60.000,- die [verweerder 1] in 1993 heeft gedaan. In zijn toelichting op deze klacht heeft de Staat erop gewezen: 
       - dat het bedrag van f 60.000,- verhoudingsgewijs niet groot is, nu een agrarisch bedrijf zeer kapitaalintensief is; 
       -dat [verweerder 1] de investering van f 60.000,- vanaf 1993 daadwerkelijk heeft benut, tot het moment waarop hij zelf besloot zijn bedrijf te beëindigen; 
       -dat voor een investering als deze een afschrijvingstermijn van vijf jaar normaal is; 
       - dat de investering van f 60.000,- betrekking had op het renoveren van alle varkensschuren in het bedrijf en niet slechts op de uitbreiding van het aantal varkens die binnen de 'latente ruimte' nog mogelijk was; 
       -dat [verweerder 1] in 2001 een vergoeding heeft gekregen voor de investering, van 40 % van de gecorrigeerde vervangingswaarde. 
     
     
     3.20. De rechtsklacht gaat niet op. Uit de bespreking van middelonderdeel 1 volgt dat het hof het nutteloos worden van de in 1993 door [verweerder 1] gedane investering van f 60.000,- heeft mogen aanmerken als een bijzondere (d.w.z. individuele, niet voor alle varkenshouders geldende) omstandigheid. Het hof heeft aan deze omstandigheid, in samenhang met de bovengemiddelde 'latente ruimte' die [verweerder 1] als gevolg van de invoering van de Whv niet langer kon gebruiken om deze investering terug te verdienen, de gevolgtrekking kunnen verbinden dat sprake is van een 'individual and excessive burden' als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad en de jurisprudentie over art. 1 lid 2 Eerste Protocol EVRM.  
     
     3.21. Ook de motiveringsklacht treft geen doel. Over de omvang van het nadeel dat [verweerder 1] heeft geleden kunnen partijen zich nog uitlaten in de schadestaatprocedure. Wat het eerste punt van dit middelonderdeel betreft: de stelling van de Staat dat het verhoudingsgewijs, in relatie tot het bedrijfskapitaal, slechts om een gering bedrag gaat, vergt een onderzoek naar de feiten waarvoor in cassatie geen gelegenheid is. In het algemeen staat deze stelling niet in de weg dat het hier gaat om een individual and excessive burden. Buitensporig wil niet zeggen dat het om een aanzienlijk bedrag moet gaan, in verhouding tot het gehele bedrijfskapitaal: het gaat in deze context erom of een bepaald nadeel tot de normale risico's van de bedrijfsuitoefening behoort. 
     
     3.22. Het argument dat [verweerder 1] vanaf 1993 profijt heeft gehad van deze investering kan te zijner tijd van belang zijn in de schadestaatprocedure, maar staat niet a priori in de weg aan het oordeel dat in dit geval sprake is van een 'individual and excessive burden'. Ook in het licht van dit argument - het middel noemt geen vindplaats in de stukken - behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering. Hetzelfde geldt ten aanzien van het argument dat het hof niet heeft vastgesteld wat een normale en gebruikelijke afschrijvingstermijn is. De weging van het argument dat de investering van f 60.000,- niet uitsluitend op de uitbreiding van het aantal varkens - anders gezegd: op het opvullen van de 'latente ruimte' - betrekking had, maar ook op andere doeleinden, vereist een onderzoek naar de feiten waarvoor in cassatie geen plaats is.  
     
     3.23. Daarmee resteert het argument dat [verweerder 1] in 2001 al een vergoeding zou hebben gekregen. De toelichting verwijst naar rov. 2.9 van het tussenarrest van 3 juli 2007. In dat arrest heeft het hof weliswaar vastgesteld dát [verweerder 1] (op grond van de meergenoemde Regeling beëindiging veehouderijtakken) een vergoeding heeft ontvangen voor de sloop van zijn bedrijfsgebouwen, maar ook vastgesteld dat deze 40 % bedroeg van de gecorrigeerde vervangingswaarde zodat [verweerder 1] voor het overige zelf de kosten moest dragen. Het hof heeft afstand genomen van het standpunt van de Staat dat verband bestaat tussen de investering van f 60.000,- en de door [verweerder 1] ontvangen subsidie. In elk geval is niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat deze subsidie niet maakt dat [verweerder 1] de investering van f 60.000,- geheel heeft terugverdiend en het nadeel al volledig is gecompenseerd.  
     
     Onderdelen 3 en 4: Bood het Besluit hardheidsgevallen voldoende compensatiemogelijkheid? 
     
     3.24. In het debat vóór cassatie en verwijzing had de Staat aan de orde gesteld of [verweerder 1], ter compensatie van het nadeel dat hij stelt te lijden als gevolg van de invoering van de Whv, een beroep had kunnen doen op het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (hierna kortweg: het Besluit hardheidsgevallen)(33). [verweerder 1] en de andere varkenshouders hadden aangevoerd dat dit besluit op hen niet van toepassing was(34). In rov. 3.1 (onder xiii - xvi) van zijn arrest van 16 november 2001 heeft de Hoge Raad als vaststaand genoteerd dat de mogelijkheden om een uitkering op grond van dit Besluit te verkrijgen na de uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage zijn verruimd. 
     
     3.25. In de procedure na verwijzing is het debat hierover voortgezet. Het hof (te Arnhem) heeft vastgesteld dat [verweerder 1] op 22 maart 2000 in verband met de voorgenomen beëindiging van zijn bedrijf een aanvraag heeft ingediend voor subsidie op grond van de Regeling beëindiging veehouderijtakken. Op grond van die regeling is hem op 18 januari 2001 een subsidie van f 35.320,- toegekend voor de kosten van sloop van de bedrijfsgebouwen(35). Nadat het Besluit hardheidsgevallen per 1 juli 2000 was uitgebreid met een aantal categorieën, heeft [verweerder 1] op 1 augustus 2000 alsnog een aanvraag gedaan voor een uitkering op grond van dat Besluit. Dit laatste verzoek is afgewezen, althans buiten behandeling gelaten, omdat [verweerder 1] reeds een aanvraag had gedaan op grond van de Regeling beëindiging veehouderijtakken. 
     
     3.26. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.12 van het eindarrest. In deze overweging heeft het hof eraan herinnerd dat [verweerder 1] - overeenkomstig de stellingen van de Staat - onder de per 1 juli 2000 geïntroduceerde categorie 11 in het Besluit hardheidsgevallen viel, zij het dat hij van dat Besluit geen gebruik meer heeft kunnen maken in verband met de beëindiging van zijn bedrijf. Volgens het middelonderdeel kan 's hofs vaststelling dat [verweerder 1] onder categorie 11 van het Besluit hardheidsgevallen zou vallen, niet bijdragen aan het oordeel van het hof dat in dit geval geen 'fair balance' bestaat in vorenbedoelde zin.  
     
     3.27. Deze klacht mist feitelijke grondslag(36). Het uiteindelijke oordeel van het hof, dat in dit geval geen sprake is van een 'fair balance' als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001, berust niet op de vaststelling dat [verweerder 1] is te beschouwen als een 'categorie 11-geval'. Met de verwijzing naar de per 1 juli 2000 ingevoerde categorie 11 geeft het hof slechts te kennen dat de uitkomst waartoe het hof (langs een andere weg) is gekomen, strookt met hetgeen de nationale regelgever heeft aangemerkt als een hardheidsgeval. Nu [verweerder 1] buiten zijn schuld geen gebruik meer heeft kunnen maken van de subsidiemogelijkheid in het Besluit hardheidsgevallen, is de noodzakelijke 'fair balance' niet hersteld door de toekenning van een uitkering op grond van het Besluit hardheidsgevallen. Van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen hetgeen het hof in het eerste tussenarrest en in het eindarrest overweegt, zoals het middelonderdeel suggereert, is dan ook geen sprake. 
     
     3.28. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.5.12 van het tussenarrest van 29 augustus 2006 en rov. 2.5 van het tussenarrest van 3 juli 2007. Aldaar overwoog het hof dat aan [verweerder 1] niet kan worden tegengeworpen dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijzende beschikking van 9 februari 2001 op zijn aanvraag tot toekenning van een uitkering onder het Besluit hardheidsgevallen. Volgens het middelonderdeel heeft het hof in de eerste plaats miskend dat de vordering van [verweerder 1] gedeeltelijk was gebaseerd op de stelling dat deze beschikking onrechtmatig jegens hem was. In de tweede plaats heeft het hof miskend dat de afwijzende beschikking formele rechtskracht heeft. Ter toelichting heeft de Staat nog opgemerkt dat het hof niet heeft vastgesteld dat zich hier één van de in de jurisprudentie erkende gevallen voordoet waarin een uitzondering op de formele rechtskracht mag worden aangenomen. 
     
     3.29. Ook als zou moeten worden aangenomen dat [verweerder 1]' standpunt in de procedure na verwijzing berustte op de stelling dat de beschikking van 9 februari 2001 onrechtmatig was(37), mist de Staat belang bij de eerste klacht, omdat de beslissing van het hof in elk geval niet is gebaseerd op onrechtmatigheid van die beschikking. Het middelonderdeel leidt om deze reden niet tot cassatie. De - op zichzelf juiste - stelling dat de afwijzende beslissing van 9 februari 2001 formele rechtskracht heeft, nu uit de stukken niet blijkt dat het daartegen voor [verweerder 1] openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddel is aangewend, voert niet tot een andere slotsom. Onderdeel 4 leidt niet tot cassatie. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 NJ 2002, 469 m.nt. TK en EAA. Ook gepubliceerd in: AB 2002, 25 m.nt. PvB; JM 2002, 56 m.nt. Lambers; JB 2002, 2 m.nt. AWH; Gst 2002, 5905, m.nt. J.M.H.F. Teunissen. Zie naar aanleiding van deze uitspraak: T.A. van Kampen, De ontdekking van art. 1 Eerste Protocol EVRM: een toereikende basis voor rechtsbescherming bij aantasting van verkregen rechten?, NTB 2002, blz. 58 - 66. 
       2 Vgl. rov. 2 van het thans bestreden arrest van 29 augustus 2006. 
       3 Wet van 27 november 1986, Stb. 598, nadien gewijzigd. 
       4 Wet van 2 december 1993, Stb. 686. 
       5 Wet van 9 april 1998, Stb. 236. De Whv is per 1 januari 2006 ingetrokken (wet van 19 oktober 2005, Stb. 562). Zie voor een overzicht van deze regelgeving: H.C.A. Walda, Productiebeperking in de varkenshouderij, preadvies Vereniging voor Agrarisch Recht, Agrarisch Recht 1998/4. 
       6 Achteraf heeft deze tweede generieke korting niet meer plaatsgevonden (wet van 10 december 2003, Stb. 542). 
       7 Een afschrift van deze klacht is overgelegd als productie 1 bij de memorie na verwijzing van de varkenshouders. 
       8 Zie art. 35 lid 1 EVRM. De beslissing is overgelegd als productie 2 de bij memorie na verwijzing van de varkenshouders. 
       9 De varkenshouders hebben hun vordering gewijzigd (in die zin dat de Staat ook onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat geen prejudiciële vragen zijn gesteld aan het HvJ EG). Dit behoeft verder geen bespreking: het verzet van de Staat tegen deze wijziging van eis is bij arrest van 20 december 2005 gegrond verklaard. 
       10 Zie het arrest van 3 juli 2007, rov. 2.4 onder a - d. 
       11 Regeling d.d. 17 maart 2000, Stcrt. 55. Dit betrof een regeling op grond waarvan bij bedrijfsbeëindiging subsidie kon worden verleend voor het inleveren van de varkensrechten, de kosten van sloop van bedrijfsgebouwen en de overname van landbouwgrond door het Bureau Beheer Landbouwgronden. 
       12 Zie rov. 2.5 - 2.9 van het arrest van 3 juli 2007. De tussenarresten van 29 augustus 2006 en 3 juli 2007 zijn besproken door T.A. van Kampen, Agrarisch Recht 2007, blz. 391 - 394. 
       13 Zie het slot van rov. 6.1.3. 
       14 Zie de memorie na verwijzing d.d. 31 mei 2005, i.h.b. blz. 23 - 27 en blz. 51 - 60. In de procedure na verwijzing had [verweerder 1] ook nog een subsidiair standpunt ingenomen, zoals weergegeven aan het slot van rov. 3.4.17 van het arrest van 29 augustus 2006. Dat standpunt is door het hof verworpen in rov. 3.4.19 van dat arrest. Die laatste beslissing is in cassatie niet bestreden (vgl. s.t. namens de Staat, blz. 16). 
       15 Zie haar conclusies voor HR 28 mei 2010 (LJN: BL7041), NJ 2010, 297 en HR 24 december 2010 (LJN: BO2882), NJ 2011, 16. Nadien nog: HR 25 maart 2011 (LJN: BP8991). 
       16 M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel. Een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht, Deventer: Kluwer 2010, blz. 650, stelt in het verband van de toetsing aan art. 1 Eerste Protocol EVRM dat het ontbreken van mogelijkheden om tegen de eigendomsinbreuk rechtsmiddelen aan te wenden, een schending van de 'fair balance' kan meebrengen. 
       17 EHRM 26 februari 2002, appl. no. 29271/95 (Dichand e.a. /Oostenrijk) en EHRM 15 juni 2004, appl. no. 40847/98 (Tamminen/Finland); zie de memorie na verwijzing blz. 24. 
       18 Zie rov. 2.19 van het tussenarrest van 3 juli 2007, herhaald in rov. 2.9 - 2.11 van het eindarrest van 17 november 2009. 
       19 De Meststoffenwet werd voorafgegaan door de Interimwet beperking varkens- en pluimveehouderijen (wet van 10 januari 1985, Stb. 1, waarover HR 1 oktober 1999, NJ 1999, 769). 
       20 Zie met name de noot van Lambers in JM 2002, 56: "(...) Er zijn immers gevallen denkbaar waarin - ondanks het feit dat de rechten om niet zijn verkregen - er toch gecompenseerd moet worden. Een voorbeeld: een varkensboer heeft de rechten om niet gekregen, nog niet alle rechten gebruikt (ze zijn dan latent), maar wel vooruitlopend op het gebruik van de ongebruikte rechten een investering in nieuwe stallen gepleegd." 
       21 Rov. 2.11 van het eindarrest. 
       22 Rov. 3.5.2 van het tussenarrest van 29 augustus 2006. 
       23 De toelichting op deze klacht wijst op rov. 3.5.13 van het eerste tussenarrest, op rov. 2.4 en 2.8 van het tweede tussenarrest en op rov. 2.11 van het eindarrest (s.t. namens de Staat, blz. 8-9). 
       24 Bovendien is in HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230, beslist dat partijen in de schadestaatprocedure zijn gebonden aan hetgeen de rechter in de hoofdzaak heeft overwogen. 
       25 S.t. namens [verweerder 1], blz. 7, verwijzend naar rov. 2.8 van het tussenarrest van 3 juli 2007. 
       26 Zie art. 612 Rv en onder meer: HR 8 april 2005, NJ 2005, 371. 
       27 Aan dit vereiste is voldaan: de beperking volgt uit het bepaalde in de Whv. 
       28 Zie over dit laatste: rov. 6.2.3 in fine van het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001. 
       29 Deze systematiek is veelvuldig in de vakliteratuur beschreven. Zie laatstelijk: M.K.G. Tjepkema, a.w. 2010, blz. 614. 
       30 Zie art. 3:4 lid 2 Awb: "De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen". 
       31 Daarbij gaat het om de vraag of een overheidsorgaan in de uitoefening van zijn taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft: zie het voorgestelde art. 4:126 Awb (Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 2). 
       32 Zie voor een uitvoerige vergelijking van deze beide normen: M.K.G. Tjepkema, a.w. 2010, hoofdstuk 10, i.h.b. blz. 687 - 689. De kwestie verdient aandacht omdat verscheidene auteurs een verbinding met het égalitébeginsel hebben gelegd. Zo schreef Teunissen in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad dat het in wezen om een égalitétoetsing gaat. 
       33 KB van 18 juni 1998, Stb. 368. 
       34 Zie rov. 7.3 van het arrest van de Hoge Raad. 
       35 Tussenarrest van 29 augustus 2006, rov. 3.5.6. In het tussenarrest van 3 juli 2007, rov. 2.4 onder d, is vermeld dat de Staat hogere bedragen heeft genoemd als door [verweerder 1] ontvangen, maar het hof heeft een verband tussen de bijdrage in de sloopkosten en het niet kunnen uitnutten van de onderhavige investering van f 60.000,- niet aannemelijk geacht (rov. 2.9). 
       36 Vgl. de s.t. namens [verweerder 1], blz. 9. 
       37 Zie daarover: blz. 6, noot 6, in de cassatiedagvaarding. [verweerder 1] ontkent dat zijn vordering op die stelling was gebaseerd: s.t. namens [verweerder 1], blz. 10.