ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2022:222

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2022:222 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 26-07-2022 / CUR202002287

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2022-07-26

Zaaknummer: CUR202002287

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2022:222

---

Belanghebbende is een bank die is onderworpen aan het toezicht van de Centrale Bank van Curaçao en Sint-Maarten. In artikel 1A, lid 1, letter f sub 5 van de Landsverordening op de winstbelasting 1940 is bepaald dat een bank die is onderworpen aan het toezicht van de Centrale Bank geen Vrijgestelde Vennootschap kan vormen. Belanghebbende heeft haar beleggingsactiviteiten ondergebracht in een dochtervennootschap die niet is onderworpen aan toezicht van de Centrale Bank. Die dochtervennootschap geniet de Vrijgestelde status zodat de beleggingswinsten aldaar niet in de belastingheffing worden betrokken. Het Gerecht is van oordeel dat belastingverijdeling het volstrekt overwegende motief is van de het onderbrengen van de beleggingsactiviteiten in de dochtervennootschap en dat daarmee in strijd met doel en strekking van de wet is gehandeld. Met toepassing van het leerstuk van fraus legis worden de winsten van de dochtervennootschap bij belanghebbende in de belastingheffing betrokken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Het gelijk is aan de Inspecteur.

Uitspraak van 26 juli 2022 
     BBZ nr. CUR202002287 
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
       
     
     
     
       UITSPRAAK 
     
     
     
       op het beroep in de zin van de  
       Landsverordening op het beroep in belastingzaken van: 
     
     
     
     
       
         [Belanghebbende] , gevestigd te Curaçao, 
       belanghebbende, 
     
     
     
       gericht tegen: 
     
     
     
       
         DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN , zetelend in Curaçao,  
       de Inspecteur. 
     
     
     
   
   
     
       1 PROCESVERLOOP 
     
       1.1 
       Aan belanghebbende is op 28 december 2018 een naheffingsaanslag winstbelasting over het jaar 2013 opgelegd naar een verschuldigde belasting van NAf 913.825. 
       
     
     
       1.2 
       Belanghebbende heeft op 23 januari 2019 tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. 
       
     
     
       1.3 
       Belanghebbende heeft op 6 augustus 2020 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van NAf 150.   
       
     
     
       1.4 
       Belanghebbende heeft het beroep op 16 augustus 2021 nader aangevuld.  
       
     
     
       1.5 
       De Inspecteur heeft op 25 augustus 2021 een verweerschrift met bijlagen ingediend. 
       
     
     
       1.6 
       De zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2021. Namens belanghebbende zijn verschenen [A], [B], [C], [D] en [E], verbonden aan [Q]. Namens de Inspecteur zijn verschenen [F], [G] en [H]. Belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en ingebracht. Ter zitting zijn gelijktijdig met onderhavige zaak de zaken van belanghebbende, bekend onder nummers CUR202001044 tot en met CU202001047, behandeld. Aan het einde van het onderzoek ter zitting heeft het Gerecht het onderzoek gesloten. 
       
     
   
   
     
       2 FEITEN 
     
       2.1 
       Belanghebbende is een bankinstelling die is onderworpen aan het toezicht van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: de Centrale Bank). 
       
     
     
       2.2 
       Belanghebbende heeft op 3 maart 2005 [Investments BV] (hierna: Investments BV) opgericht dan wel laten oprichten, waarvan ze (indirect) 100% aandeelhouder is. 
       
     
     
       2.3 
       Investments BV heeft geen bankvergunning en is niet als bank of andere financiële instelling onderworpen aan het toezicht van de Centrale Bank.  
       
     
     
       2.4 
       Volgens de oprichtingsakte en de statuten van Investments BV bestaan haar  activiteiten uit het beleggen van vermogen in effecten en deposito’s.  
       
     
     
       2.5 
       Belanghebbende heeft in 2005 voor een bedrag van NAf 40 miljoen aan beleggingen tegen schuldigerkenning overgedragen aan Investments BV. Ter zake van de hierdoor ontstane schuldpositie is door belanghebbende rente in rekening gebracht. Daarnaast heeft belanghebbende, ook in 2005, voor een bedrag van NAf. 17 miljoen aan beleggingen via een kapitaalstorting in Investments BV ingebracht.  
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 22 maart 2005 heeft Investments BV aan de Inspecteur verzocht om haar als een Vrijgestelde Vennootschap in de zin van artikel 1A, lid 1, letter  f van de Landsverordening op de winstbelasting 1940 (LWB, tekst 2005) aan te wijzen. Op het vermelde verzoek heeft de Inspecteur niet gereageerd.  
       
     
     
       2.7 
       Investments BV heeft bij brief van 21 juni 2005 aan de Inspecteur geschreven dat zij geen reactie heeft ontvangen op het verzoek, waardoor zij ervan uitgaat dat de status als Vrijgestelde Vennootschap is verleend en dat de Inspecteur kennelijk ook van mening is dat aan de voorwaarde is voldaan dat Investments BV niet is onderworpen aan toezicht van de Centrale Bank. 
       
     
     
       2.8 
       Investments BV heeft, ook ná de start in 2005, beleggingen aangekocht. Die aankopen liepen en lopen steeds via de bankrekening van belanghebbende, waarbij verrekening in rekening courant plaatsvindt. Investments BV heeft geen eigen bankrekening.  
       
     
     
       2.9 
       Belanghebbende stelt commercieel geconsolideerde jaarstukken op die zij moet indienen bij de Centrale Bank. Hierin zijn de resultaten van Investments BV begrepen. De Centrale Bank heeft de bevoegdheid om inlichtingen in te winnen bij deelnemingen van belanghebbende. 
       
     
     
       2.10 
       Investments BV heeft dezelfde bestuurders als belanghebbende. De bestuurders van belanghebbende moeten toestemming geven voor iedere aankoop van beleggingen door Investments BV.   
       
     
     
       2.11 
       Belanghebbende heeft op 17 oktober 2014 over het jaar 2013 aangifte voor de winstbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van NAf 2.363.318. 
       
     
     
       2.12 
       Het resultaat van Investments BV bedraagt in 2013 NAf 3.323.000. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag winstbelasting 2013 is dit bedrag in de heffing betrokken. De naheffingsaanslag is opgelegd naar een bedrag van 0,275 (winstbelastingtarief 2013) x NAf 3.323.000 = NAf 913.825. 
       
     
   
   
     
       3 GESCHIL 
     
       3.1 
       In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de winst van Investments BV met toepassing van het leerstuk van fraus legis moet worden gerekend tot de belastbare winst van belanghebbende. De Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend. Als deze  vraag bevestigend wordt beantwoord is de vervolgvraag of de naheffingsaanslag vernietigd moet worden op grond van het vertrouwensbeginsel. Indien deze vraag negatief wordt beantwoord is alsdan de vraag of de naheffingsaanslag verminderd moet worden.  
       
     
     
       3.2 
       De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het bezwaar, belanghebbende tot vernietiging dan wel vermindering van de naheffingsaanslag. 
       
     
   
   
     
       4 OVERWEGINGEN 
     Beroep niet-tijdig beslissen 
     
       4.1 
       Het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag winstbelasting 2013 is op 23 januari 2019 door de Inspecteur ontvangen. 
       
     
     
       4.2 
       Ingevolge artikel 30, lid 2, Algemene landsverordening Landsbelastingen (ALL) is een uitspraak op een bezwaarschrift niet tijdig gedaan, als de Inspecteur niet binnen negen maanden na ontvangst van het bezwaarschrift, in dit geval dus uiterlijk op 23 oktober 2019, een uitspraak heeft gedaan.  
       
     
     
       4.3 
       Ingevolge artikel 31, lid 1, ALL kan binnen twaalf maanden na 23 oktober 2019, in dit geval dus uiterlijk op 23 oktober 2020, beroep worden ingesteld tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op een bezwaarschrift. 
       
     
     
       4.4 
       Belanghebbende heeft op 6 augustus 2020 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Dit beroep is mitsdien ontvankelijk.  
       
     
     
       4.5 
       De Inspecteur heeft nog immer geen beslissing op het bezwaar genomen. Het beroep tegen het niet tijdig beslissen dient derhalve gegrond te worden verklaard. Het Gerecht ziet evenwel om proces-economische redenen ervan af om de Inspecteur op te dragen alsnog een beslissing te nemen op het bezwaar. Het Gerecht neemt daarbij in overweging dat beide partijen hebben aangedrongen op finale beslechting van het geschil door het Gerecht zonder terugwijzing naar de Inspecteur voor het doen van uitspraak op bezwaar. 
       
       
         
           Wettelijk kader (teksten 2013) 
         
       
     
     
       4.6 
       Op grond van artikel 1A, lid 1, letter f, LWB (tekst 2013) wordt onder een Vrijgestelde Vennootschap verstaan i) een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte naamloze of besloten vennootschap, ii) die door de Inspecteur op schriftelijk verzoek overeenkomstig artikel 1A, lid 5, als zodanig is aangemerkt, en iii) die gedurende het boekjaar zonder onderbreking voldoet aan de voorwaarden genoemd in artikel 1A, lid 1, letter f, sub 1 tot en met sub 5, LWB. 
       
     
     
       4.7 
       In artikel 1A, lid 1, letter f, sub 5, LWB is als voorwaarde gesteld dat de vennootschap niet als een bank of andere financiële instelling is onderworpen aan het toezicht van de Centrale Bank. 
       
     
     
       4.8 
       In artikel 1A, lid 5, LWB is bepaald dat de Inspecteur binnen twee maanden na ontvangst van het schriftelijke verzoek de vennootschap schriftelijk in kennis stelt van zijn beslissing op het verzoek. Verder is daarin bepaald dat als deze kennisgeving niet binnen twee maanden wordt verzonden, het verzoek geacht wordt te zijn ingewilligd. Deze situatie doet zich voor bij Investments BV. 
       
       
       
         
           Naheffingsaanslag winstbelasting 
         
       
     
     
       4.9 
       Het Gerecht stelt het volgende voorop. Aan Investments BV is, net zoals aan belanghebbende, een naheffingsaanslag winstbelasting 2013 opgelegd die is gebaseerd op het door Investments BV behaalde beleggingsresultaat. In de daarover handelende zaak  CUR202001046 is heden uitspraak gedaan. Daarbij is geoordeeld dat Investments BV moet worden aangemerkt als een Vrijgestelde Vennootschap in de zin van artikel 1A, lid 1, letter f LWB en dat de heffing niet in stand kan blijven, ook niet  met toepassing  van fraus legis. Die naheffingsaanslag is aldus vernietigd. Voor dat geval heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat heffing over de beleggingsresultaten bij belanghebbende moet plaatsvinden.     
       
     
     
       4.10 
       De Inspecteur heeft verdedigd dat het afzonderen van een (aanzienlijk) deel van het bankvermogen in Investments BV in dit geval geen reëel of economisch doel dient. Het doorslaggevend motief voor het aangaan van de transacties is het ontgaan van winstbelasting. Hiermee wordt volgens de Inspecteur in strijd gehandeld met doel en strekking van artikel 1A, lid 1, letter  f, sub 5, LWB. De Inspecteur is van mening dat op basis hiervan is voldaan aan de voorwaarden van fraus legis. Met toepassing van fraus legis dient in de ogen van de Inspecteur de rechtshandeling tot oprichting van Investments BV voor de belastingheffing geëlimineerd te worden en dienen de resultaten van de beleggingsactiviteiten van Investments BV toegerekend te worden aan belanghebbende.   
       
     
     
       4.11 
       
         Voor toepassing van fraus legis dient aan twee vereisten te zijn voldaan:  
         i) voor het sluiten van de transacties moet het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing (belastingverijdeling) het enige, althans volstrekt overwegende, motief geweest zijn (het motiefvereiste),  
         ii) doel en strekking van de wettelijke bepaling zouden worden miskend als heffing achterwege zou blijven (het normvereiste). 
       
       
       
         
           Ad i) Belastingbesparing  
         
       
     
     
       4.12 
       Belanghebbende heeft in 2005 haar beleggingsportefeuille of in ieder geval een aanzienlijk deel ervan ondergebracht in de Vrijgestelde Vennootschap Investments BV, waarvan belanghebbende (indirect) 100% aandeelhouder is. Het Gerecht stelt vast dat beide vennootschappen dezelfde bestuurders hebben, dat de werkzaamheden die met het beleggen zijn gemoeid worden verricht door medewerkers van belanghebbende (Investments BV heeft geen werknemers), dat de aankoop van beleggingen gaat via een bankrekening van belanghebbende    (Investments BV heeft geen eigen bankrekening) en dat het vermogen en het resultaat van Investments BV worden geconsolideerd in de jaarrekening van belanghebbende en gerapporteerd aan de Centrale Bank. Met de beleggingsactiviteiten zijn in de jaren 2011 tot en met 2014 winsten behaald variërend van NAf 3.323.000 tot NAf 4.598.000. De belastingbesparing, indien die winsten door onderbrenging van de beleggingsactiviteiten in Investments BV niet in de belastingheffing worden betrokken, bedraagt over die jaren gemiddeld het (aanzienlijke) bedrag van NAf 1.159.015 per jaar. Het Gerecht acht aannemelijk dat ook in andere jaren sprake is van een aanzienlijke belastingbesparing.   
       
     
     
       4.13 
       Al deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, geven naar het oordeel van het Gerecht aanleiding tot de veronderstelling dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld, het volstrekt overwegend motief van de oprichting van Investments BV en het aan die vennootschap overdragen van de beleggingsportefeuille en de beleggingsactiviteiten, het besparen van belasting is. In dat geval is het aan belanghebbende om aan te tonen dat ook een niet-fiscale, meer dan bijkomstige beweegreden heeft geleid tot het aangaan van de transacties. 
       
     
     
       4.14 
       Belanghebbende heeft allereerst aangevoerd dat voor het gebruik van de Vrijgestelde Vennootschap geen enkel zakelijk motief vereist is. Bij de invoering van de betreffende wetgeving werd het gebruik van de Vrijgestelde Vennootschappen immers opengesteld voor alle belastingplichtigen, mits men aan de voorwaarden voldeed. Het doel van de wetgeving was nu juist om belastingplichtigen die aan de voorwaarden voldeden belastingvrij te kunnen laten beleggen. Bovendien was het motief van belanghebbende om het vermogen van belanghebbende, waaronder ook onroerende zaken, in separate entiteiten aan te houden op zakelijke en civielrechtelijke gronden gebaseerd. Zo worden de risico’s economisch en civielrechtelijk gespreid en kan de stand van de beleggingen beter worden gevolgd, geanalyseerd en beheerd.  
       
     
     
       4.15 
       De Inspecteur heeft gesteld dat de door belanghebbende genoemde motieven van bijkomstige aard zijn. Volgens de Inspecteur is het begrijpelijk dat onroerende zaken in een aparte entiteit worden gehouden aangezien de daarmee verband houdende activiteiten geen kernactiviteiten van een bank vormen.  Daarentegen is het beleggen van gelden in effecten en deposito’s wel als een essentieel onderdeel van het bankbedrijf aan te merken. Een dergelijk essentieel onderdeel zal  in de ogen van de Inspecteur niet zomaar, zonder echt een andere goede reden dan het verijdelen van belastingheffing, worden overgebracht naar een andere entiteit.  
       
     
     
       4.16 
       Omdat de Inspecteur hiermee de zakelijke redenen gemotiveerd heeft betwist, had het vervolgens op de weg van belanghebbende gelegen om van haar standpunt  nader bewijs te leveren. Dat had ze bijvoorbeeld kunnen doen door stukken over te leggen, zoals verslagen van bestuursvergaderingen, waarin gesproken wordt over (de redenen om over te gaan tot) de oprichting van Investments BV  en de overdracht van de beleggingsportefeuille. Of door op andere wijze inzichtelijk te maken en te onderbouwen waarom in dit geval het (elders) onderbrengen van de effectenportefeuille leidt tot zodanige risicospreiding en tot een zodanig eenvoudiger analyse en beheer van de beleggingen dat dat een meer dan bijkomstig zakelijk belang vormt. Belanghebbende heeft dat nadere bewijs echter niet geleverd en die nadere onderbouwing niet gegeven, zodat aangenomen moet worden dat met de oprichting van en het beleggen in Investments BV, het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing het volstrekt overwegende motief is geweest.  
       
     
     
       4.17 
       De omstandigheid dat voor het gebruik van de Vrijgestelde Vennootschap geen zakelijk motief is vereist en dat de achtergrond van de introductie van de Vrijgestelde Vennootschap is het creëren van de mogelijkheid om belastingvrij kunnen beleggen, leidt het Gerecht niet tot een ander oordeel. Integendeel, dat betekent immers dat in veel gevallen, zoals ook hier, het besparen van belasting het volstrekt overwegende motief zal zijn. Tenslotte leidt  de (door de Inspecteur betwiste) omstandigheid dat een aantal concurrenten hun beleggingsportefeuille zou hebben ondergebracht in een vrijgestelde dochtervennootschap en dat belanghebbende uit concurrentieoogpunt hierin mee moest gaan het Gerecht evenmin tot een ander oordeel. Immers, die omstandigheid bevestigt juist het belang van de belastingbesparing.          
       
       
         
           Ad ii) Strijd met doel en strekking van de wet 
         
       
     
     
       4.18 
       Als een aanzienlijk bedrag aan belastingen wordt bespaard door een volstrekt overwegend met dat doel aangegane rechtshandeling (zoals in het onderhavige geval) dan is desondanks geen sprake van wetsontduiking indien de belastingbesparing niet strijdt met doel en strekking van de wet, dat wil zeggen met de wettelijke bepaling waarvan belanghebbende de werking beoogde te verijdelen.   
       
     
     
       4.19 
       De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende, door de beleggingen onder te brengen in een aparte vennootschap, niet zijnde een bank, heeft gehandeld tegen doel en strekking van artikel 1A, lid 1, letter f sub 5 LWB (tekst 2013). De bedoeling van deze bepaling is volgens de Inspecteur immers dat de resultaten van bankactiviteiten niet worden vrijgesteld. Het beleggen vormt een van de kernactiviteiten van een bank. Door de handelwijze van belanghebbende wordt die kernactiviteit tegen de bedoeling van de wetgever vrijgesteld van belastingheffing, aldus de Inspecteur. 
       
     
     
       4.20 
       Belanghebbende heeft betoogd dat de wetgever met artikel 1A, lid 1, letter f sub 5 LWB heeft willen voorkomen dat het actieve bankbedrijf, dat voor een belangrijk deel bestaat uit het bedrijfsmatig verrichten van kredietuitzettingen, middels een Vrijgestelde Vennootschap wordt uitgeoefend. De beleggingsactiviteiten behoren niet tot het actieve bankbedrijf, zodat het onderbrengen van die activiteit in een dochtervennootschap die de status heeft van Vrijgestelde Vennootschap in de ogen van belanghebbende  niet tegen de bedoeling van de wetgever is.  
       
     
     
       4.21 
       
         Dat laatste blijkt volgens belanghebbende ook uit de wijziging die met ingang van 1 januari 2020 is aangebracht in artikel 1A, lid 1, onderdeel f, sub 5, LWB. Sinds 2020 is in die bepaling  expliciet opgenomen dat een directe of indirecte deelneming van een bank geen Curaçaose Beleggingsvennootschap (de opvolger van de Vrijgestelde Vennootschap) kan vormen, behoudens voor zover daarin uitsluitend overtollige liquiditeiten worden belegd.  In de bijbehorende Memorie van Toelichting  is hierover opgemerkt: 
         
           “In onderdeel f, onder 5°, wordt het gebruik van de CBV uitgesloten voor banken en soortgelijke kredietinstellingen die onder toezicht staan van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten. Deze beperking gaat nu ook gelden voor een lichaam waarin een dergelijke kredietinstelling direct of indirect een belang heeft van ten minste 5%. Indien een dergelijke kredietinstelling een deelneming van 5% of meer verkrijgt in een lichaam dat de status heeft van CBV, vervalt die status dus met terugwerkende kracht tot de aanvang van het lopende boekjaar. Uitzondering op het gebruik van een CBV betreft het beleggen van overtollige liquiditeiten.(…).” 
         
         Uit de gewijzigde wettekst en de Memorie van Toelichting blijkt, zo stelt belanghebbende, dat het pas vanaf 2020 de bedoeling van de wetgever is om te heffen over beleggingsresultaten die door een dochtervennootschap van een bank worden behaald. Het Gerecht overweegt als volgt.  
       
       
     
     
       4.22 
       
         In de parlementaire stukken die ten grondslag liggen aan de invoering van artikel 1A LWB is maar één passage gewijd aan de uitsluiting van banken als Vrijgestelde Vennootschap: 
         
           “In onderdeel g (Gerecht: later vernummerd naar onderdeel f) van het eerste lid zijn de voorwaarden waaraan een Vrijgestelde Vennootschap dient te voldoen in detail uitgewerkt. (…) 
         
         
           Als derde voorwaarde is de controle van de jaarrekening door een onafhankelijke deskundige gesteld. Met het stellen van deze voorwaarden wordt beoogd te voorkomen dat Vrijgestelde Vennootschappen voor niet gewenste activiteiten worden gebruikt. Ook de gestelde tweede, vierde en vijfde voorwaarden moeten in dit kader worden gezien.” 
           
         
       
       
     
     
       4.23 
       Het Gerecht leidt uit de tekst van artikel 1A, lid 1, letter f, sub 5, LWB (tekst 2013) in samenhang met de parlementaire toelichting af dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om resultaten die voortvloeien uit  de activiteiten, in ieder geval uit  de kernactiviteiten, van een bank niet vrij te stellen van de heffing van winstbelasting.     
       
     
     
       4.24 
       Het Gerecht is, in navolging van de Inspecteur, van oordeel dat de beleggingsactiviteiten behoren tot de kernactiviteiten van een bank. Beleggingen zijn van wezenlijk belang voor de solvabiliteit en liquiditeit van banken. En op die solvabiliteit en liquiditeit wordt vanwege het belang nauwkeurig toezicht gehouden door de Centrale Bank. Dat blijkt  uit artikel 18, lid 1 van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (LTB) waarin is bepaald dat de Centrale Bank toezicht houdt op de kredietinstellingen  (Gerecht: dat zijn met name banken)  ter uitvoering van de haar opgelegde taak, alsmede in het belang van de liquiditeit en solvabiliteit van de kredietinstellingen. Steun voor het oordeel dat beleggingsactiviteiten voor een bank kernactiviteiten vormen vindt het Gerecht verder in het huidige artikel 1 LTB. Hierin  wordt onder kredietinstelling verstaan een onderneming of instelling die in belangrijke mate haar bedrijf maakt van (onder andere) het ter beschikking krijgen van gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen  en beleggingen . Weliswaar dateert die omschrijving van ná 2005 maar het Gerecht gaat ervan uit dat in 2005 de wezenlijk activiteiten van een bank niet anders waren dan in de jaren daarna.   
       
     
     
       4.25 
       Gelet hierop en op hetgeen in 4.23 is overwogen is het met het opnemen in de wet van artikel 1A, lid 1, onderdeel f, sub 5, LWB de bedoeling van de wetgever geweest om (resultaten) op beleggingen van banken niet vrij te stellen van de heffing van winstbelasting. Door de beleggingen onder te brengen in een Vrijgestelde Vennootschap heeft belanghebbende gehandeld tegen doel en strekking van artikel 1A, lid 1, letter f sub 5 LWB.   
       
     
     
       4.26 
       De verwijzing van belanghebbende naar de per 1 januari 2020 gewijzigde wettekst leidt het Gerecht niet tot een ander oordeel. Uit die wijziging kan  niet de conclusie getrokken worden dat het vóór 2020 niet de bedoeling is geweest om de bijzondere situatie waarin een bank  een 100% deelneming (laat) oprichten om daarin haar beleggingsactiviteiten onder te brengen uit te sluiten van de Vrijgestelde Vennootschap. Nergens in de parlementaire toelichting wordt dat (expliciet) vermeld. Mogelijk (maar ook dat staat nergens expliciet vermeld) heeft bij de wetgever een rol gespeeld dat de eerdere bedoeling van de wetgever, gelet op de toen al gepubliceerde uitspraak van het Gerecht van 14 december 2018 , waartegen geen hoger beroep is ingesteld, met de wettekst van vóór 1 januari 2020, niet kon worden bereikt.  
       
     
     
       4.27 
       Belanghebbende heeft zich ook nog op het standpunt gesteld dat de wetgever bij eerdere wetswijzigingen de ontgaansmogelijkheid eenvoudig had kunnen aanpassen. Nu de wetgever dat niet heeft gedaan vindt belanghebbende, onder verwijzing naar Hoge Raad 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5034, dat toepassing van fraus legis niet meer mogelijk is. Het Gerecht verwerpt dit standpunt. De hoofdregel bij fraus legis is dat toepassing van dat leerstuk bij constructies steeds mogelijk is, zelfs in het geval de wetgever bij of na de totstandkoming van de wettelijke bepaling op de hoogte was van de ontgaansmogelijkheden en ook al heeft de wetgever met die wetenschap bewust niets gedaan.  Die regel leidt alleen uitzondering wanneer de ontgaansmogelijkheid zo voor de hand ligt dat de wetgever, had hij die willen uitsluiten, daarvoor wel een regeling zou hebben getroffen.  In dit geval heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de wetgever op de hoogte was van de ontgaansmogelijkheid. Maar zelfs als dat wel aannemelijk gemaakt zou zijn, dan doet de hiervoor genoemde uitzonderingssituatie zich hier naar het oordeel van het Gerecht, anders dan belanghebbende verdedigt, niet voor.   
       
     
     
       4.28 
       Samenvattend concludeert het Gerecht dat bij het (laten) oprichten van de Vrijgestelde Vennootschap Investments BV en het vervolgens daarin onderbrengen van de effectenportefeuille van belanghebbende het bereiken van een aanzienlijk belastingbesparing het doorslaggevende motief is geweest en dat daarbij gehandeld is in strijd met doel en strekking van artikel 1A, lid 1, letter f, sub 5, LWB. Het gevolg hiervan is dat voor de belastingheffing van belanghebbende het onderbrengen van de effectenportefeuille en de beleggingsactiviteiten in Investments BV moet worden genegeerd en dat de resultaten van de beleggingsactiviteiten van Investments BV moeten worden toegerekend aan belanghebbende. Dat geldt niet alleen voor het jaar waarin de oprichting en de overdracht van de effectenportefeuille heeft plaatsgevonden, maar ook in latere jaren, zoals het onderhavige.     
       
       
         
           Toezegging? 
         
       
     
     
       4.29 
       Belanghebbende stelt dat sprake is van in rechte te honoreren gewekt vertrouwen dat in gevallen als de onderhavige niet geheven zou worden en verwijst daarvoor naar een vermeende toezegging die de sector Fiscale Zaken zou hebben gedaan in de Taskforce fiscale strategieën (hierna: de Taskforce). De Taskforce is bij Landsbesluit van 6 augustus 2020 opgericht en diende ter advisering van de sector Fiscale Zaken over fiscaal strategisch beleid, de uitvoering van fiscale strategieën en producten, waaronder mede wordt bedoeld het zo nodig aandragen van voorstellen om de fiscale wet- en regelgeving aan te passen. In de Taskforce hadden vertegenwoordigers van de sector Fiscale Zaken en vertegenwoordigers van de belastingadviseurs zitting.  
       
     
     
       4.30 
       Belanghebbende heeft voorop gesteld dat aan haarzelf geen toezegging is gedaan. Echter, tijdens de diverse besprekingen binnen de Taskforce zou volgens belanghebbende door de vertegenwoordigers van de private sector uitdrukkelijk naar voren zijn gebracht en door de vertegenwoordigers van de sector Fiscale Zaken ook zijn geaccepteerd dat als de (nadien aangenomen) wijzigingen  van onder andere artikel 1A, lid 1, onderdeel f, sub 5, LWB zouden worden geïntroduceerd, vanuit de Belastingdienst alle mogelijke procedures tegen banken en hun beleggingsdeelnemingen voor wat betreft de beleggingsopbrengsten zouden worden gestaakt. Belanghebbende stelt dat diverse leden van de Taskforce bereid zijn daarover te getuigen en belanghebbende stelt tevens voornemens te zijn om naast deze leden van de Taskforce ook de vertegenwoordigers van de sector Fiscale Zaken die betrokken waren bij de wetswijziging als getuigen op te roepen.     
       
     
     
       4.31 
       De Inspecteur stelt dat uit niets blijkt dat een dergelijke toezegging is gedaan.  
       
     
     
       4.32 
       Het Gerecht zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de sector Fiscale Zaken (die onderdeel vormt van het Ministerie van Financiën) bindende toezeggingen kan doen. Naar het oordeel van het Gerecht heeft belanghebbende tegenover de betwisting van de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de sector Fiscale Zaken  de door belanghebbende gestelde toezegging heeft gedaan. Belanghebbende heeft daarvoor geen enkel bewijs aangevoerd. Het Gerecht gaat voorbij aan het getuigenaanbod van belanghebbende. Belanghebbende is op 15 juli 2021 uitgenodigd om op 26 augustus 2021 ter behandeling van de zaak op de zitting te verschijnen. In die uitnodiging is belanghebbende gewezen op de mogelijkheid om zelf getuigen mee te brengen. Belanghebbende heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Het Gerecht is van oordeel dat de in de uitnodiging voor de zitting genoemde mededeling afdoende is. De hiervoor bedoelde mededeling volstaat niet wanneer de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als ter zitting nieuw licht valt op de noodzaak tot het leveren van nader bewijs.   Dit laatste is hier niet het geval geweest.  
       
       
         
           Toedeling aan vaste inrichting 
         
       
     
     
       4.33 
       Belanghebbende heeft in haar aanvulling op het beroepschrift van 16 augustus 2021 meer subsidiair het standpunt ingenomen dat beleggingsresultaten mede dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichtingen in Bonaire en Sint Maarten. Immers, belanghebbende is ook daar actief en de beleggingsresultaten zullen, zo betoogt belanghebbende, in dat geval ook samenhangen met de activiteiten die belanghebbende daar ontplooit. In zoverre dient de naheffingsaanslag winstbelasting 2013 in ieder geval te worden verminderd, aldus belanghebbende. Belanghebbende heeft ter toelichting een correctie-overzicht bijgevoegd, met daarbij het door haar berekend belastbaar bedrag. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de verdeling van de winst over de diverse eilanden is gebaseerd op de loonportfolio’s van de verschillende eilanden. In het overzicht zijn volgens belanghebbende ook de  correcties die samenhangen met het boekenonderzoek waarover overeenstemming is bereikt tussen belanghebbende en de Inspecteur meegenomen.  
       
     
     
       4.34 
       De Inspecteur heeft ter zitting verklaard de verdeling van de winsten op basis van loonportfolio’s “door te willen trekken”, maar hij heeft daarbij gesteld de berekeningen niet te kunnen volgen en daarom niet akkoord te kunnen gaan met de gemaakte opstelling.   
       
     
     
       4.35 
       Kennelijk is tussen partijen niet langer meer in geschil dat de beleggingsopbrengsten toegerekend kunnen worden aan Curaçao en de vaste inrichtingen in Bonaire en Sint Maarten op basis van de verschillende loonportfolio’s. Het komt het Gerecht voor dat dat een redelijke uitkomst oplevert. Echter, het Gerecht is in navolging van de Inspecteur van oordeel dat het correctie-overzicht niet voldoende onderbouwd en daarmee niet voldoende controleerbaar is. De uitwerking van de hiervoor vermelde toerekening aan de verschillende eilanden is niet inzichtelijk gemaakt. Daar komt bij dat de in het geding zijnde naheffingsaanslag winstbelasting 2013 uitsluitend ziet op de aan belanghebbende toerekenbare winst van Investments BV, terwijl belanghebbende in het correctie-overzicht kennelijk ook andere correcties waarover overeenstemming zou bestaan, heeft meegenomen. Het Gerecht draagt geen kennis van laatstgenoemde correcties en de Inspecteur heeft de overeengekomen correcties niet bevestigd. Dat betekent dat het Gerecht de berekening van de gecorrigeerde winst, bij gebrek aan  voldoende onderbouwing, verwerpt.   
       
     
     
       4.36 
       Belanghebbende heeft tenslotte, eveneens meer subsidiair, verdedigd dat fraus legis slechts toepassing kan vinden voor zover in 2005 de effectenportefeuille als kapitaalstorting in Investments BV is ingebracht. Het Gerecht verwerpt dit standpunt. De omstandigheid dat een aanzienlijk deel van de effectenportefeuille tegen een zakelijke prijs is “verkocht”  aan Investments BV, heeft niet tot gevolg dat voor dat gedeelte geen toepassing van fraus legis zou kunnen plaatsvinden. Immers, de rechtshandeling die door fraus legis wordt genegeerd is de oprichting van Investments BV met als gevolg dat de resultaten van alle beleggingsactiviteiten tot de winst van belanghebbende gerekend worden.      
       
     
   
   
     
       5 PROCESKOSTEN EN GRIFFIERECHT 
     
       5.1 
       Het Gerecht vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken. 
       
       
         
           Bezwaarfase 
         
       
     
     
       5.2 
       Ingevolge artikel 32a, lid 1 van de Algemene landsverordening Landsbelastingen (ALL) worden, op verzoek van de belastingplichtige, de kosten die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, vergoed voor zover de aanslag door ernstige onzorgvuldigheid in strijd met het recht is opgelegd. Het verzoek moet worden gedaan voordat de Inspecteur op het bezwaar heeft beslist. De regels over de (hoogte van de) vergoeding zijn neergelegd in artikel 6.4 van de Ministeriële regeling formeel belastingrecht.  
       
     
     
       5.3 
       Belanghebbende heeft in zijn bezwaarschrift verzocht om een kostenvergoeding. Het Gerecht is van oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op een kostenvergoeding voor de bezwaarfase, omdat de belastingaanslag volledig in stand blijft. 
       
       
         
           Beroepsfase 
         
       
     
     
       5.4 
       Ingevolge artikel 15, lid 1 van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken (LBB) worden de kosten vergoed die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. 
       
     
     
       5.5 
       In artikel 15, lid 2, LBB is bepaald dat de regels over de (hoogte van de) proceskostenvergoeding bij of krachtens landsbesluit worden vastgesteld. Dat is nog niet gebeurd. Het Gerecht zal daarom aansluiten bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, PB 2001, no. 127 (vgl. GHvJ 21 juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:54).  
       
     
     
       5.6 
       In artikel 1 van dit Besluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde verleende beroepsmatige bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op NAf 700 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt NAf 700, wegingsfactor 0,5 (beroep niet tijdig beslissen)). Ter toelichting op de wegingsfactor merkt het Gerecht op dat het hier weliswaar om een complexe zaak gaat, die ook inhoudelijk is behandeld, maar dat het beroep slechts gegrond is vanwege het niet tijdig doen van uitspraak.   
       
     
     
       5.7 
       Ingevolge artikel 2, lid 3, van het Besluit kan in bijzondere omstandigheden van een forfaitaire proceskostenvergoeding worden afgeweken. Anders dan belanghebbende voorstaat, vindt het Gerecht echter geen aanleiding voor een integrale vergoeding van de door belanghebbende gemaakte kosten van rechtsbijstand aangezien geen sprake is van in vergaande mate onzorgvuldig handelen door de Inspecteur door niet tijdig te beslissen op het bezwaar. 
       
     
     
       5.8 
       Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 18, lid 5 LBB het betaalde griffierecht van NAf 150 aan belanghebbende te vergoeden. 
       
     
   
   
     
       6 DE BESLISSING 
     Het Gerecht: 
     
     - verklaart het beroep niet tijdig-beslissen gegrond; 
     - verklaart het bezwaar ongegrond; 
     - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van NAf 700; en 
     - draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van NAf 150 te vergoeden.   
     
     
       Deze uitspraak is gegeven door mr. drs. M.M. de Werd, rechter, en uitgesproken op 26 juli 2022, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.C.M.J. Bucx. 
     
     
     
       De griffier,	De rechter,	 
       De griffier is buiten staat 
       de uitspraak te ondertekenen. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Afschriften zijn per post/ per e-mail op  …………………………  aan partijen verzonden. 
     
     
     
     
     
       
         HOGER BEROEP 
       
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen  twee maanden  na de verzenddatum hoger beroep instellen bij: 
       
         Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer) 
       
       
         Emancipatie Boulevard Dominico “Don” Martina 18 
       
       
         Willemstad 
       
       
         Curaçao 
       
     
     
     
       U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:  
     
     1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;  
     2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:  
     a. de naam en het adres van de indiener, 
     b. de dagtekening, 
     c. waartegen u in beroep komt,  
     d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). 
     
     
       Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie:  
       
         belastinggriffie@caribjustitia.org . 
     
     
     
       Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd: 
     
     - natuurlijke personen: 	NAf 200  
     - personenvennootschappen en rechtspersonen: 	NAf 500  
     
     
     
     
     
     
   
   
      Vgl. HR 21 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8603, BNB 1985/32. 
   
   
      Vgl. Hoge Raad 16 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5102. 
   
   
      MvT Landsverordening van 30 december 2019 (P.B. 2019, no. 92), p. 19. 
   
   
      MvT bij de Landsverordening tot wijziging van de LWB, Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, nr. 3, blz. 10.    
   
   
      GEA Curacao 14 december 2018, ECLI:NL:OHEAC:2018:309. 
   
   
      Vgl. Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0548. 
   
   
      Vgl. Hoge Raad 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5034. 
   
   
      Vgl. Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1194.