ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:1447

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:1447 Gerechtshof Den Haag , 12-06-2018 / 200.239.090/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-06-12

Zaaknummer: 200.239.090/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:1447

---

Faillissement. Voldoende sterke aanwijzingen dat het centrum van voornaamste belangen van Engelse Limited met statutaire zetel in het Verenigd Koninkrijk is gelegen in Nederland. Bevoegdheid Nederlandse rechter. Nederlands recht is van toepassing op de insolventieprocedure. Een ontbonden rechtspersoon die naar het oordeel van het bestuur geen baten meer heeft en derhalve is opgehouden te bestaan kan ook op verzoek van een schuldeiser die stelt dat hij nog baten heeft, door de rechter failliet worden verklaard.

GERECHTSHOF DEN HAAG     
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.239.090/01 
     
     
     
       Rekestnummer rechtbank	: C/09/551252 / FT RK 18/700  
     
     
   
   
     arrest van 12 juni 2018 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Taxi The Hague Ltd., 
     
       voorheen gevestigd te Den Haag,  
       appellante, 
       hierna te noemen: Taxi The Hague, 
       advocaat: mr. G. Janssen te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [naam] , 
     
       wonende te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 mei 2018 is Taxi The Hague in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. D. Nobel tot rechter commissaris en met aanstelling van mr. R.W.A. Brunninkhuis, advocaat te Den Haag, als curator. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 15 mei 2018, is Taxi The Hague in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Bij brief van 28 mei 2018 heeft Taxi The Hague nog stukken overgelegd. Bij brief van 28 mei 2018 heeft [geïntimeerde] een aantal producties toegezonden. De curator heeft bij brief van 28 mei 2018 schriftelijk verslag uitgebracht aan het hof. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 mei 2018, waarbij zijn verschenen: 
     
     - aan de zijde van Taxi The Hague: [de bestuurder van Taxi The Hague] , bijgestaan door mr. Janssen;  
     - [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Mense; 
     - mr. Brunninkhuis, de curator.  
     
     
       Mr. Mense heeft de zaak bepleit aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] en van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Taxi The Hague in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.  
     
     2. Het hof zal eerst beoordelen of het bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. 
     
       2.1. 
       De bevoegdheid van de Nederlandse rechter een insolventieprocedure tegen Taxi The Hague te openen moet worden beoordeeld aan de hand van de Europese Insolventieverordening (Verordening (EU) 2015/848 betreffende Insolventieprocedures, hierna: de Verordening). Bevoegdheid van de Nederlandse rechter bestaat als het centrum van de voornaamste belangen van Taxi The Hague in Nederland is gelegen (artikel 3 lid 1 van de Verordening). Het centrum van de voornaamste belangen dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die (daardoor) als zodanig voor derden herkenbaar is. In artikel 3 van de Verordening is tevens ten aanzien van vennootschappen en rechtspersonen een bewijsvermoeden opgenomen: behoudens bewijs van het tegendeel wordt de plaats van de statutaire zetel vermoed het centrum van de voornaamste belangen te zijn. De considerans van de Verordening vermeldt onder andere: 
       
       
         ‘(28)  Bij het bepalen of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar voor derden verifieerbaar is, moet bijzondere aandacht worden besteed aan de schuldeisers en de inschatting die zij maken van de plaats waar een schuldenaar het beheer over zijn belangen voert. Daartoe kan het nodig zijn om, in het geval dat het centrum van de voornaamste belangen van plaats verandert, de schuldeisers te gepasten tijde in kennis te stellen van de nieuwe locatie van waaruit de schuldenaar zijn activiteiten uitoefent, bijvoorbeeld door de aandacht te vestigen op een adreswijziging in de handelscorrespondentie, of door de nieuwe locatie met andere passende middelen openbaar te maken.  
       
       
       
         
           (29) In deze verordening moeten waarborgen worden opgenomen die tot doel hebben om op frauduleuze of oneigenlijke gronden gebaseerde forumshopping te voorkomen. 
         
       
       
       
         
           (30) Dat houdt in dat het vermoeden dat de statutaire zetel, de hoofdvestiging of de gebruikelijke verblijfplaats het centrum van de voornaamste belangen is, weerlegbaar moet zijn, en dat de betrokken rechter van een lidstaat zorgvuldig dient na te gaan of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar inderdaad in die lidstaat gelegen is. In het geval van een vennootschap moet dit vermoeden weerlegbaar zijn indien de lidstaat waar het hoofdkantoor van de vennootschap is gelegen een andere lidstaat dan de lidstaat van haar statutaire zetel en indien uit een integrale beoordeling van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van de vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt. [..]’ 
         
         Uit het voorgaande volgt dat het vermoeden van artikel 3 lid 1 van de Verordening kan worden weerlegd indien – kort gezegd – kan worden aangetoond dat de daadwerkelijke situatie, waarbij de objectiviteit en verifieerbaarheid voor derden van belang is, verschilt van die welke de aanknoping bij de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen. Dit kan met name het geval zijn bij een vennootschap die geen enkele activiteit uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waar haar maatschappelijke zetel is gevestigd (HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-341/04 Eurofood, r.o. 35).  
       
     
     
       2.2. 
       De statutaire zetel van Taxi The Hague is gelegen in het Verenigd Koninkrijk. Dat het centrum van voornaamste belangen van Taxi The Hague daadwerkelijk is gelegen in het Verenigd Koninkrijk, is echter niet aannemelijk gezien de volgende feiten en omstandigheden: 
       ( i) uit het door Taxi The Hague overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel staat dat zowel het bezoek- als postadres van Taxi The Hague in Nederland is gelegen; 
       
         (ii) de statutaire bestuurder is woonachtig in Nederland; 
         (iii) Taxi The Hague heeft economische activiteiten uitgeoefend in Nederland; 
         (iv) niet gebleken is dat Taxi The Hague economische activiteiten heeft uitgeoefend in het Verenigd Koninkrijk;  
       
       ( v) de naam van de vennootschap: Taxi The Hague (vertaald Taxi Den Haag).  
     
     
       2.3. 
       De conclusie van het voorgaande is dat er voldoende sterke aanwijzingen zijn dat het centrum van voornaamste belangen van Taxi The Hague in Nederland is gelegen. Ter zitting in hoger beroep heeft [de bestuurder van Taxi The Hague] , desgevraagd, verklaard dat er ook activiteiten in het Verenigd Koninkrijk waren, maar heeft daarop verder geen enkele toelichting gegeven of zulks met bewijsstukken gestaafd. Het hof tekent daarbij aan dat in de stukken van de procedure niets valt terug te vinden van activiteiten in het Verenigd Koninkrijk. Ter zitting van de eerste aanleg is daarover evenmin iets opgemerkt. Verder neemt het hof daarbij in aanmerking dat ter zitting in hoger beroep door de curator is meegedeeld dat hij in de failliete boedel – op de oprichting na – tot op heden geen enkel aanknopingspunt met het Verenigd Koninkrijk heeft aangetroffen. De losse, niet onderbouwde opmerking van [de bestuurder van Taxi The Hague] wordt daarom gepasseerd. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat het centrum van de voornaamste belangen van Taxi The Hague in Nederland ligt. Dit leidt tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter.  
       
       
         3.	De grieven van Taxi The Hague kunnen als volgt worden samengevat.  
       
     
     
       3.1. 
       Het recht van het Verenigd Koninkrijk is – gezien het incorporatiebeginsel – op Taxi The Hague van toepassing, zodat de bepalingen van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Wfbv) grotendeels niet op haar van toepassing zijn (artikel 1 lid 2 Wfbv). Op Taxi The Hague rustte dan ook niet de verplichting tot het opstellen en deponeren van de jaarstukken in het Nederlands Handelsregister als bedoeld in artikel 5 lid 2 Wfbv. Taxi The Hague is volgens het Engelse recht correct ontbonden en die ontbinding is ook ingeschreven in het Register of Companies-House te Cardiff. Er is dan ook geen sprake van een mogelijke bate uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. 
     
     
       3.2. 
       Verder heeft Taxi The Hague aangevoerd dat noch de grondslag, noch de omvang van de vorderingen van de Belastingdienst en het Bedrijfspensioenfonds zijn gespecificeerd. De vorderingen of de omvang daarvan staan dan ook niet vast. Ook is niet aangetoond dat sprake is van een opeisbare vordering of betalingsachterstand. Taxi The Hague betwist dan ook dat zij verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.  
       
       
         4.	Het standpunt van [geïntimeerde] kan als volgt worden samengevat. 
       
     
     
       4.1. 
       De vordering van de aanvrager staat vast. Ook zijn er steunvorderingen (van de Belastingdienst en Pensioenfonds Vervoer) en is sprake van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.  
     
     
       4.2. 
       De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat er een bate is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurder van Taxi The Hague had allerlei verplichtingen waar hij zich niet aan heeft gehouden en die een grond voor (bestuurders)aansprakelijkheid opleveren. 
       
       
         5. De curator heeft – samengevat – het volgende naar voren gebracht: 
       
     
     
       5.1. 
       Taxi The Hague is uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel uitgeschreven en via een “compulsory strike off”-procedure ontbonden in het Verenigd Koninkrijk. Voor de beoordeling van het hoger beroep is van belang naar welk recht moet worden beoordeeld of een reeds naar vreemd recht ontbonden rechtspersoon in Nederland naar Nederlands recht failliet kan worden verklaard.  
     
     
       5.2. 
       Op grond van artikel 10:121 BW kan een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:138 BW worden toegepast ten aanzien van bestuurders en commissarissen van buitenlandse vennootschappen. Aan deze wettelijke uitzondering op de incorporatieleer geldt als voorwaarde dat de desbetreffende buitenlandse vennootschap is onderworpen aan de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Nu Taxi The Hague in Nederland vennootschapsbelastingplichtig was, is ten aanzien van Taxi The Hague artikel 2:138 BW van toepassing, waardoor de rechtbank terecht niet heeft kunnen uitsluiten dat er geen (potentiële) baten te verwachten zijn.  
     
     
       5.3. 
       De curator heeft, ondanks diverse verzoeken, geen boekhouding ontvangen, zodat een vordering op de voet van artikel 2:138 BW in samenhang met artikel 3:15i BW en artikel 10:121 BW niet uitgesloten kan worden. Bovendien is de curator gebleken dat de aandelen in Taxi The Hague op datum faillissement niet waren volgestort.  
     
     
       5.4. 
       In tegenstelling tot hetgeen Taxi The Hague heeft gesteld, eist de wet niet dat ten tijde van het faillissement bekend is dan wel wordt vastgesteld hoe groot de vorderingsrechten van de crediteuren zijn. Het is de curator niet gebleken van eventuele regelingen met crediteuren en of middelen voorhanden zijn om de mogelijke regelingen daadwerkelijk te kunnen nakomen.  
     
     
       5.5. 
       Met betrekking tot de schuldenlast van Taxi The Hague geldt dat de tot op heden bij de curator ingediende en voorlopig erkende vorderingen in totaal € 171.706,60 bedragen. Er is volgens de curator sprake van een toestand te hebben opgehouden te betalen.  
       
       6. Ter zitting van het hof hebben partijen en de curator hun standpunten toegelicht.  
       
       7. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt. Op de faillissementsprocedure en de gevolgen daarvan is naar het oordeel van het hof ingevolge artikel 7 lid 1 van de Verordening Nederlands recht van toepassing. Volgens dit artikel wordt (behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen) de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. 
       
       8. Het hof zal eerst ingaan op de stelling van Taxi The Hague dat zij naar Engels recht is opgehouden te bestaan. 
     
     
       8.1. 
       
         Uit de door de curator overgelegde brief van 4 juli 2017 van Companies House blijkt dat de registratie van Taxi The Hague in het register is doorgehaald op grond van Section 1000(3) van de Companies Act. Dit artikel – lid 1 tot en met 3 – luidt als volgt: 
         	“ Registrar's power to strike off defunct company 
         
           Section 1000 
         
         
           Power to strike off company not carrying on business or in operation 
         
         
           (1) If the registrar has reasonable cause to believe that a company is not carrying on business or in operation, the registrar may send to the company [F1a communication] inquiring whether the company is carrying on business or in operation. 
         
         
           (2) If the registrar does not within [F214 days of sending] [F3 the communication] receive any answer to it, the registrar must within 14 days after the expiration of [F4that period] send to the company [F3a second communication referring to the first communication], and stating— 
         
         
           (a) that no answer to it has been received, and 
         
         
           (b) that if an answer is not received to the second [F5communication] within [F614 days] from its date, a notice will be published in the Gazette with a view to striking the company's name off the register. 
         
         
           (3) If the registrar— 
         
         
           (a) receives an answer to the effect that the company is not carrying on business or in operation, or 
         
         
           (b) does not within [F714 days] after sending the second [F8communication] receive any answer, 
         
         
           the registrar may publish in the Gazette, and send to the company F9 ..., a notice that at the expiration of [F10 2 months ] from the date of the notice the name of the company mentioned in it will, unless cause is shown to the contrary, be struck off the register and the company will be dissolved. [..] ” 
       
     
     
       8.2. 
       Uit het voorgaande volgt dat juist is dat Taxi The Hague naar het recht van de incorporatie is opgehouden te bestaan, maar dat het gaat om een “compulsory strike off” wegens het niet voldoen aan in het Verenigd Koninkrijk bestaande verplichtingen; dat sprake is geweest van een vereffening is gesteld noch gebleken. 
       
       9. De vraag of het faillissement van de aldus – naar Engels recht – ontbonden vennootschap kan worden uitgesproken moet zoals hiervoor overwogen worden beantwoord naar Nederlands recht. Volgens vaste jurisprudentie kan een ontbonden rechtspersoon die naar het oordeel van het bestuur of de vereffenaar geen baten meer heeft en derhalve is opgehouden te bestaan (ingevolge art. 2:19 lid 4 of art. 2:19 lid 6 jo. art. 2:23b lid 9 BW) ook op verzoek van een schuldeiser die stelt dat hij nog baten heeft, door de rechter failliet worden verklaard. Er is geen reden waarom dit anders is in het geval van een “compulsory strike off” van een Ltd. naar Engels recht als hier aan de orde. Wordt het faillissement van een ontbonden vennootschap aangevraagd, dan dient te worden beoordeeld of summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoekers en of er feiten en omstandigheden zijn, die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn zodat het faillissement kan worden uitgesproken. 
       
       10. Ten aanzien van het vorderingsrecht van verzoeker geldt dat Taxi The Hague bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 juni 2017 is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [geïntimeerde] . Diens vordering staat daarmee vast. Uit het verslag van de curator blijkt dat Taxi The Hague daarnaast schulden heeft aan de Belastingdienst, Pensioenfonds Vervoer en ING Bank N.V. De pluraliteit van schuldeisers is daarmee genoegzaam gebleken. Dat geldt ook als juist is dat, zoals Taxi The Hague heeft gesteld, de exacte omvang van de vorderingen van haar crediteuren niet vaststaat. Niet gebleken is dat Taxi The Hague haar schuldeisers heeft betaald en evenmin dat zij daartoe binnen korte termijn in staat zal zijn. Dat Taxi The Hague verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen blijkt uit het onbetaald laten van haar schulden en ook de verklaring(en) van haar bestuurder dat er geen middelen zijn om de vorderingen ten laste van Taxi The Hague te voldoen.  
       
       11. Naar het oordeel van het hof is voorts voldoende aannemelijk dat er nog baten zijn. Het hof overweegt daartoe dat – zoals ook door de curator is opgenomen in zijn brief van 28 mei 2018 – op grond van artikel 10:121 BW een vordering uit hoofde van artikel 2:138 BW kan worden toegepast ten aanzien van bestuurders van buitenlandse vennootschappen, indien de desbetreffende buitenlandse vennootschap is onderworpen aan heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Als onbetwist staat vast dat Taxi The Hague in Nederland is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid kan derhalve niet worden uitgesloten. Dit geldt in het bijzonder omdat geen sprake lijkt te zijn van een boekhouding die voldoet aan de daarin op grond van artikel 3:15i BW te stellen eisen. Voorts is aan de curator gebleken dat de aandelen op datum faillissement niet waren volgestort. 
       
       12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 mei 2018. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, W.M.G. Visser en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.