ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:2695

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:2695 Gerechtshof Amsterdam , 27-08-2013 / 200.125.054-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-08-27

Zaaknummer: 200.125.054-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:2695

---

Kort geding. Ontwikkeling van bedrijvenpark geheel mislukt.  Vordering tot nakoming van de verplichting onverkocht gebleven percelen af te nemen. 
         Uitleg koopovereenkomst: niet bedoeld dat alleen ontwikkelde percelen zouden moeten worden gekocht. Beroep op dwaling en onvoorziene omstandigheden slaagt niet. Verweer voorshands kansloos, gegrondheid vordering voldoende komen vast te staan. In verband met financiële omstandigheden van koper is onmiddellijke voorziening vereist.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.125.054/01 KG 
     
     
     
       KGnummer rechtbank Noord-Holland	: C/14/143629/KG-ZA 13-47  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       in zijn hoedangheid van curator in het faillissement van  
       
         
          [appellante sub 2]
         ,  
       gevestigd te [plaats],  
       tevens handelend als lasthebber van  
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHTSTREEK U.A. ,  
       gevestigd te Dedemsvaart, gemeente Hardenberg, 
       appellant, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat:  mr. M.A. Le Belle  te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       gevestigd te [plaats], 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante,  
       advocaat:  mr. B.J.H. Kesnich  te Alkmaar. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna de curator en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       De curator is bij dagvaarding van 8 april 2013 onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 maart 2013, in kort geding gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. Hij heeft geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep, waarbij hij producties heeft overgelegd. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
     
     
       De zaak is bepleit ter zitting van 11 juli 2013 door de curator en mr. Kesnich voornoemd. Laatstgenoemde heeft zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  alsnog zijn vordering, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.   
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, [geïntimeerde] de feiten neer op het volgende. 
       i. Op 14 februari 2006 is [appellante sub 2] (hierna: [appellante sub 2]) opgericht door Transformator Vastgoed B.V. (hierna: Transformator, 75% aandelen) en [y]. (hierna: [y], 25% aandelen), met als doel de gezamenlijke ontwikkeling van het [appellante sub 2] Bedrijvenpark te Dedemsvaart. Op 22 januari 2008 is door deze zelfde partijen een samenwerkingsovereenkomst getekend.  
       ii. [X] (hierna: [X]) is aandeelhouder van [y].[Q] (hierna: [Q]) is aandeelhouder van Transformator.  
       iii. Op 11 februari 2008 is tussen [appellante sub 2] en [geïntimeerde] een koopovereenkomst gesloten. De koopovereenkomst betreft de verkoop van een aantal percelen grond in Dedemsvaart (hierna: de percelen) en houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
       
         
          [appellante sub 2] (…) en (…) [geïntimeerde] (…) hebben op 11 februari 2008 een koopovereenkomst gesloten inzake de volgende stukken grond (…) Welke voortvloeien uit de ontwikkelingen van dit terrein door [appellante sub 2] (…) en die op de datum van de overdracht nog niet door [appellante sub 2] (…) zijn verkocht, 
       
       
         tegen een nader tussen partijen overeen te komen koopsom met een minimum van de op het moment van overdracht nog bestaande schuld aan de Rabobank te Dedemsvaart voortvloeiende uit de in februari 2008 door de Rabobank aan [appellante sub 2] (…) verstrekte financiering verhoogd met de verschuldigde rente en kosten. 
       
       
         (…) 
       
       
         Artikel 3. Eigendomsoverdracht 
       
     
     
       3.1 
       
         
           De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden op 1 april 2011 of zoveel eerder ten overstaan van notaris (…). 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 6. Feitelijke levering, onroerende zaken, overdracht aanspraken  
         
       
     
     
       6.1 
       
         
           De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op 1 april 2011 of zoveel eerder als genoemd in artikel 3.  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 10. Ingebrekestelling, ontbinding 
         
       
     
     
       10.1 
       
         
           Indien een der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       10.3 
       
         
           Indien de wederpartij (…) nakoming van deze overeenkomst verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de (…) vermelde termijn van acht dagen voor elk[e] sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopsom, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. 
         
         iv. Eveneens op 11 februari 2008 heeft Rabobank aan [appellante sub 2] een krediet verstrekt van € 2.450.000,=. Als zekerheid voor de terugbetaling kreeg Rabobank een pandrecht eerste in rang op de vordering van [appellante sub 2] op [geïntimeerde] uit de koopovereenkomst en een hypotheekrecht eerste in rang op de onroerende zaken waarop de koopovereenkomst ziet. 
       
       v. De percelen zijn uiteindelijk in het geheel niet ontwikkeld.  
       
         vi. Rabobank heeft haar pandrecht op 29 augustus 2011 medegedeeld aan [geïntimeerde]. 
         vii. Op 24 november 2011 heeft Rabobank de kredietovereenkomst met [appellante sub 2] opgezegd en [appellante sub 2] gesommeerd uiterlijk op 24 februari 2012 de vordering van op dat moment € 1.627.340,07 aan haar te voldoen. 
         viii. Op 30 november 2013 heeft [geïntimeerde] al haar onroerende zaken verkocht aan een andere vennootschap van[Q]. Deze verkoop is ingeschreven geweest in de openbare registers. De levering heeft nog niet plaatsgevonden. 
         ix. [appellante sub 2] is op 22 januari 2013 op verzoek van Rabobank failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.  
       
       x. Bij brief van 30 januari 2013 heeft de curator [geïntimeerde] tevergeefs gesommeerd alsnog haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         In dit kort geding vordert de curator – samengevat – dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst, alsmede tot betaling van een bedrag van € 250.000,= als voorschot op de verschuldigd geworden boeterente.  
         Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen en daartoe als volgt overwogen. Gezien het grote verschil tussen de waarde van de percelen en de door [geïntimeerde] verschuldigde tegenprestatie is de vordering van de curator in wezen een incassovordering. Het verweer van [geïntimeerde] dat de koopovereenkomst strekt tot levering van reeds ontwikkelde percelen, zodat de curator van zijn kant niet kan nakomen, gaat niet op, evenmin als het beroep op onvoorziene omstandigheden. Het verweer van [geïntimeerde] dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gedwaald is allerminst kansrijk, maar de beoordeling daarvan vergt een uitvoerig nader feitelijk onderzoek, waarvoor in kort geding geen plaats is en op de uitkomsten waarvan niet kan worden vooruitgelopen. Het belang van de curator bij incasso is op dit moment niet zo groot dat zijn vordering moet worden toegewezen in weerwil van de omstandigheid dat het beroep op dwaling enige kans van slagen niet kan worden ontzegd.  
       
       
     
     
       3.2 
       Tegen de afwijzing van zijn vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met zeven grieven op. [geïntimeerde] van haar kant heeft twee grieven gewijd aan haar door de voorzieningenrechter verworpen verweren.  
       
     
     
       3.3 
       Het hof zal beginnen met de uitleg van de koopovereenkomst, waarop de  eerste incidentele grief  ziet. In de toelichting op deze grief voert [geïntimeerde] aan dat het bij de uitleg van de overeenkomst gaat om de subjectieve partijbedoelingen. [Q], die bij het aangaan van de koopovereenkomst beide partijen heeft vertegenwoordigd, zal als getuige kunnen bevestigen dat partijen enkel de bedoeling hadden ontwikkelde percelen over te dragen. [geïntimeerde] heeft slechts met de koopovereenkomst ingestemd, omdat de ontwikkelde percelen naar schatting een waarde vertegenwoordigden ter hoogte van het uitstaande krediet. Volgens [geïntimeerde] blijkt deze bedoeling ook uit de passage “de volgende stukken grond (…) Welke voortvloeien uit de ontwikkelingen van dit terrein door [appellante sub 2] Projecten BV” in de aanhef van de overeenkomst. Het was niet de bedoeling dat [geïntimeerde] het risico van niet-ontwikkeling zou lopen. Dat risico bleef onverkort bij [appellante sub 2] en kwam met het verlenen van financiering indirect ook bij Rabobank te liggen. Rabobank kreeg niet meer zekerheid dan afdekking van het risico dat niet alle ontwikkelde percelen op 1 april 2011 zouden zijn verkocht terwijl de bankschuld nog niet volledig was voldaan, aldus [geïntimeerde]. 
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de koopovereenkomst is gesloten omdat Rabobank dat als eis had gesteld bij de verstrekking van de projectfinanciering in aanvulling op haar hypotheekrecht. De overeenkomst diende ertoe Rabobank zekerheid te bieden voor tijdige terugbetaling van het krediet en is aangegaan op een tijdstip dat de percelen nog niet waren ontwikkeld. Tegen deze achtergrond zijn sterke argumenten nodig om een uitleg als die [geïntimeerde] voorstaat, ingang te doen vinden. Die uitleg brengt immers met zich dat juist in de situatie dat de ontwikkeling van de percelen spaak loopt en de aflossing van het krediet daardoor problematisch wordt, Rabobank geen aanvullende zekerheid heeft. Aanvullende zekerheid biedt de koopovereenkomst in die lezing alleen in een situatie waarin naar verwachting de ondergezette percelen al voldoende waarde zouden hebben.  
       
     
     
       3.5 
       De in de koopovereenkomst gebezigde bewoordingen leggen in dit verband te weinig gewicht in de schaal. Het is bepaald niet evident dat de door [geïntimeerde] geciteerde woorden “voortvloeien uit de ontwikkelingen” uitsluitend duiden op een voltooide ontwikkeling in de door [geïntimeerde] bedoelde zin, namelijk bouwrijp gemaakt en voorzien van infrastructuur, terwijl een lezing die in ieder geval enige vorm van ontwikkeling in de zin van bouwrijpheid en infrastructuur eist, de arbitraire en op grond van de overeenkomst niet te beantwoorden vraag zou oproepen welke mate van ontwikkeling dan voldoende zou zijn.  
       
     
     
       3.6 
       
        [Q] heeft weliswaar zowel de verkopende als de kopende partij vertegenwoordigd bij het ondertekenen van de koopovereenkomst, maar dat wil niet zeggen dat zijn subjectieve bedoeling doorslaggevend is voor de uitleg van de overeenkomst. In de verkopende partij Transformator speelde immers via zijn vennootschap [y] ook [X] een rol, die eveneens bestuurder was en bij wie de tegenstrijdige belangen die de positie van [Q] kenmerken, ontbraken.  
       
     
     
       3.7 
       De voorzieningenrechter heeft voorts naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat ook de omstandigheid dat [Q] als meerderheidsaandeelhouder feitelijk de controle had in [appellante sub 2] en kon bepalen in hoeverre de opbrengsten van verkopen van wél ontwikkelde percelen zouden worden aangewend om de vordering van Rabobank te voldoen, erop wijst dat [geïntimeerde] altijd minimaal het uitstaande obligo diende te fourneren, dus ook bij wijze van betaling voor nog niet ontwikkelde percelen.  
       
     
     
       3.8 
       Al met al is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter de overeenkomst op de juiste wijze heeft uitgelegd. De eerste incidentele grief faalt derhalve. 
       
     
     
       3.9 
       De  tweede incidentele grief   betreft het verworpen beroep op onvoorziene omstandigheden. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat uit de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst noodzakelijkerwijs voortvloeit dat dat beroep kansloos is. De overeenkomst moest dienen als vangnet voor Rabobank en zo fungeert zij thans ook. Voor de zich hier voordoende situatie dat de opbrengsten van het project zouden tegenvallen en daarom niet voldoende zouden zijn om het krediet af te lossen, is in de overeenkomst nu juist een voorziening getroffen. Dat daardoor onder omstandigheden een wanverhouding kan ontstaan tussen de waarde van de over te dragen percelen en het te betalen bedrag, is daaraan inherent. Ook deze grief mist doel.   	 
     
     
       3.10 
       De  grieven II, III, IV en VI in het principaal appel  bestrijden alle het beroep van [geïntimeerde] op dwaling bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       3.11 
       Het door [geïntimeerde] gedane beroep op dwaling houdt in dat [X] in de verkoopaanbiedingen en in de samenwerkingsovereenkomst onjuiste, althans door onvolledigheid misleidende mededelingen heeft gedaan over het in opdracht van de gemeente Hardenberg in januari 2004 opgestelde rapport “Behoefteraming [appellante sub 2]”, onjuiste mededelingen heeft gedaan over het aantal gegadigden en onjuiste prognoses heeft verstrekt en daaraan ook na vragen van Rabobank heeft vastgehouden als realistisch.  
       
     
     
       3.12 
       In de aanbiedingen en in de samenwerkingsovereenkomst is het volgende medegedeeld: “Door de gemeente is in Januari 2004 een onderzoek gehouden naar de behoefte voor bedrijventerrein en specifiek voor de kwaliteit van de [appellante sub 2]-ontwikkeling. Dit rapport mag niet breed verspreid worden, maar is op aanvraag digitaal beschikbaar. De samenvatting van dit onderzoek is dat de behoefte groot en vlotte voortgang zeer vereist is!”. Niet kan worden gesteld dat op deze wijze de conclusie van het bedoelde rapport geweld is aangedaan. In dat rapport is immers geconstateerd dat in de regio behoefte bestaat aan het soort ruimte dat [appellante sub 2] kan bieden. Hieraan kan niet afdoen dat in het rapport tevens is gesteld dat een spoedige realisatie (in 2005) noodzakelijk is, omdat ook dat element van spoed in de gegeven samenvatting is overgenomen. Ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst in 2008 had een investeerder zich dan de vraag kunnen stellen wat de gevolgen van een opgelopen vertraging zouden zijn voor de geldigheid van de conclusie van het rapport, maar daarmee werd de gedane mededeling niet onjuist. Van een professioneel vastgoedbedrijf als [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat zij zo nodig zelf zich die vraag stelde en op zoek ging naar het antwoord daarop. Het bestaan van een rolverdeling tussen [geïntimeerde] en [X] zoals door [geïntimeerde] gesteld kan, wat daarvan overigens ook zij, [geïntimeerde] niet van die gehoudenheid tot onderzoek ontheffen. [geïntimeerde] zag echter kennelijk geen aanleiding voor nader onderzoek, hetgeen voor haar eigen rekening komt.  
       
     
     
       3.13 
       In januari 2004 is in opdracht van de gemeente Hardenberg nog een ander rapport opgesteld, de Detailhandelsvisie Hardenberg 2004, uit welk rapport blijkt dat de detailhandel in de kern Dedemsvaart niet erg genegen was om te verhuizen naar een andere bedrijfsruimte en dat in de categorieën woninginrichting en doe-het-zelf overcapaciteit bestond. [geïntimeerde] voert aan dat het de bedoeling was dat ruim 24.000 m2 van het nieuwe bedrijventerrein [appellante sub 2] zou worden bestemd voor detailhandel en dan met name in de beide genoemde categorieën. Volgens [geïntimeerde] zet de inhoud van dit rapport de conclusie uit het eerstgenoemde rapport op losse schroeven. Dit betoog faalt. Dat het de bedoeling was van de te ontwikkelen 54.300 m2 ruim 24.000 m2 (bij uitsluiting) te bestemmen voor detailhandel is in dit geding niet aannemelijk gemaakt, evenmin als aannemelijk is geworden dat daarbinnen de interesse met name uitging naar woninginrichting en doe-het-zelf. Bovendien constateert ook de Detailhandelsvisie, die in wezen de gewone detailhandel in de kern Dedemsvaart betreft, mogelijkheden voor het Mercatorterrein op het gebied van de volumineuze (perifere) detailhandel. De beide rapporten zijn dus niet met elkaar in strijd. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat [X] door niet te wijzen op de inhoud van de Detailhandelsvisie, heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken. Van de Detailhandelsvisie is melding gemaakt in de Behoefteraming. Als [geïntimeerde], zoals haar was aangeboden, digitaal kennis had genomen van de Behoefteraming zou zij van het bestaan van de Detailhandelsvisie op de hoogte zijn geweest en had zij naar de inhoud van dat rapport zo nodig verder onderzoek kunnen doen. Nu zij dat van haar te verwachten onderzoek heeft nagelaten kan zij zich te minder erop beroepen dat zij bij kennis van de inhoud van de Detailhandelsvisie de overeenkomst niet zou hebben gesloten.  
       
     
     
       3.14 
       Om aan te tonen dat [X] misleidende mededelingen heeft gedaan over het aantal gegadigden heeft [geïntimeerde] gewezen op een aantal krantenartikelen uit de periode van 2001 tot 2009. In verband met een beroep op dwaling zijn uiteraard alleen mededelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst relevant. Voorts zijn de mededelingen in de krantenberichten, of die ten tijde dat deze werden gedaan nu geheel juist waren of niet, niet gericht geweest aan [geïntimeerde] en ook anderszins ten enenmale ongeschikt om [geïntimeerde] in een toestand van dwaling te brengen. [X] had immers, zoals [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd, binnen het project tot taak het bedrijventerrein aan de man te brengen. Het zou van slechte koopmansgeest hebben getuigd als [X] zich in de plaatselijke kranten niet op een wervende wijze over de plannen en de voortgang daarvan zou hebben uitgelaten. [geïntimeerde] moet dat hebben begrepen.    
       
     
     
       3.15 
       
        [geïntimeerde] heeft zich voor het overige niet beroepen op concrete mededelingen over aantallen gegadigden die voorafgaand aan de sluiting van de koopovereenkomst aan haar zijn gedaan en die onjuist zijn gebleken. Een mededeling uit (kennelijk) 2000 of 2001 dat het gebied waarvoor belangstelling bestond nagenoeg gebiedsdekkend was, is zowel te vaag als te lang geleden om in 2008 tot dwaling te kunnen leiden. Maar zelfs als zou worden aangenomen dat op basis van de krantenberichten en andere uitlatingen van de zijde van [X] bij [geïntimeerde] de indruk is gewekt dat er gezonde belangstelling bestond voor het project, moet worden geconstateerd dat [geïntimeerde] niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat die belangstelling in werkelijkheid niet heeft bestaan. Zij heeft van de onjuistheid van de gewekte indruk geen bewijs overgelegd, maar zich ertoe beperkt de door de curator overgelegde bewijzen van het bestaan van belangstelling te ontkrachten. Naar het voorshandse oordeel van het hof is zij daarin niet geslaagd. Meer in het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat voor het project minder belangstelling bestond dan mocht worden verwacht op basis van de aan [geïntimeerde] bekende langdurige en moeizame voorgeschiedenis en minder belangstelling dan nodig was om redelijkerwijs te mogen aannemen dat het project nog een succes zou kunnen worden. 
       
     
     
       3.16 
       Wat betreft de verstrekte prognoses geldt het volgende. Prognoses hebben uit de aard der zaak betrekking op toekomstige omstandigheden. Op toekomstige omstandigheden kan geen beroep op dwaling worden gebaseerd. Voor een geslaagd beroep op dwaling is dan ook vereist dat wordt aangetoond dat de verstrekte prognose is gebaseerd op uitgangspunten die ten tijde van het opmaken van de prognose reeds onjuist waren. Dat die situatie zich heeft voorgedaan is in dit geding niet voldoende aannemelijk geworden.   
       
     
     
       3.17 
       Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de slotsom dat naar het voorshandse oordeel van het hof het beroep op dwaling niet zal kunnen slagen. De grieven II, III, IV en VI in het principaal appel slagen derhalve. 
       
     
     
       3.18 
       
         Grief V in het principaal appel  is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de koopovereenkomst als voortbouwende overeenkomst zou kunnen worden getroffen door de vernietiging van de samenwerkingsovereenkomst op grond van dwaling. Ook deze grief is gegrond. De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan tussen andere partijen dan de koopovereenkomst. Voorafgaand aan de koopovereenkomst bestond tussen de partijen daarbij geen rechtsverhouding. Alleen al die omstandigheid staat eraan in de weg dat de koopovereenkomst wordt gekwalificeerd als een overeenkomst die voortbouwt op de samenwerkingsovereenkomst in de zin van artikel 6:229 BW.  
       
     
     
       3.19 
       Met  grief VII in het principaal appel  bestrijdt de curator de uitkomst van de door de voorzieningenrechter uitgevoerde afweging tussen de mate waarin de vordering van de curator vast staat, de noodzaak tot het treffen van een onmiddellijke voorziening en het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling. Uit hetgeen hiervoor is  overwogen vloeit voort dat het hof het verweer van [geïntimeerde] voorshands kansloos acht, waarmee de gegrondheid van de vordering van de curator tot nakoming in voldoende mate is [geïntimeerde] vast te staan. Dit geldt ook voor de vordering tot betaling van een voorschot op de boete, aangezien [geïntimeerde] de koopovereenkomst niet tijdig is nagekomen en een eventueel beroep op matiging slechts onder zeer bijzondere omstandigheden, die vooralsnog niet zijn gebleken, kan worden gehonoreerd.  
       
     
     
       3.20 
       Voorts is het hof van oordeel dat hier een onmiddellijke voorziening is vereist. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat zij grote schulden heeft aan de Belastingdienst en andere crediteuren en de verkoop van haar volledige vastgoedportefeuille aan een gelieerde vennootschap doet dan ook het ergste vrezen voor haar toekomst. Onder deze verontrustende omstandigheden heeft de curator een gerechtvaardigd belang erbij nu reeds betaling te ontvangen van zijn voorshands sterke vorderingen.  
       
     
     
       3.21 
       Ten slotte hoeft voor onmogelijkheid tot terugbetaling niet te worden gevreesd, omdat de curator heeft aangeboden het ontvangene op zijn derdengeldrekening te laten staan in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, aan welk toezegging het hof hem houdt.  
       
     
     
       3.22 
       Het slagen van de overige grieven in het principale appel brengt met zich dat de curator geen belang heeft bij de behandeling van  grief I in het principaal appel , die is gericht tegen de kwalificatie van de vordering van de curator als de facto incassovordering. 
       
     
     
       3.23 
       Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog zullen worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [geïntimeerde] de kosten van het geding in eerste aanleg en principaal appel dragen. Het incidenteel appel hangt samen met de devolutieve werking van het hoger beroep en leidt daarom niet tot een kostenveroordeling.   
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot nakoming van de koopovereenkomst, meer in het bijzonder tot medewerking aan de eigendomsoverdracht en tot betaling aan de curator van een bedrag van € 1.756.005,07 (EEN MILJOEN ZEVENHONDERDZESENVIJFTIGDUIZENDVIJF EURO EN ZEVEN CENT), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 2013 alsmede tot betaling van een bedrag van € 250.000,= (TWEEHONDERDVIJFTIGDUIZEND EURO) als voorschot op de contractuele boete; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 3.791,71 aan verschotten en € 816,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.629,71 aan verschotten en € 13.740,= voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013.