ECLI: ECLI:NL:RBROT:2008:BD6964

Titel: ECLI:NL:RBROT:2008:BD6964 Rechtbank Rotterdam , 09-07-2008 / 259387 / HA ZA 06-1086

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2008-07-09

Zaaknummer: 259387 / HA ZA 06-1086

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2008:BD6964

---

conformiteit bij koop; professionele partijen; onderzoeksplicht; mededelingsplicht

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 259387 / HA ZA 06-1086 
     
     Uitspraak: 9 juli 2008 
     
     VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HERCUSEAL B.V., 
       gevestigd te Gorinchem, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       procureur mr. O.E. Meijer, 
       advocaat mr. P.N.A.M. Claassen te Breda, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EASTMAN CHEMICAL B.V., 
       gevestigd te ‘s-Gravenhage, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       2. de vennootschap naar vreemd recht EASTMAN COMPANY UK LIMITED, 
       gevestigd te Liverpool, Verenigd Koninkrijk, 
       gedaagde in conventie, 
       procureur mr. W.J. Hengeveld, 
       advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. 
     
     
     Eiseres in conventie, verweerster in reconventie wordt hierna aangeduid als "Hercuseal". Gedaagden in conventie worden hierna aangeduid als "Eastman Chemical" respectievelijk "Eastman Company". Gezamenlijk worden zij ook aangeduid als "Eastman". 
     
     
     
       1	Het verloop van het geding 
       De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
       -	de dagvaarding van 11 april 2006, met producties; 
       -	de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie van 26 juli 2006, met producties; 
       -	het vonnis van deze rechtbank van 9 augustus 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
       -	het faxbericht van 29 november 2006 van mr. Knottenbelt, met een productie; 
       -	het faxbericht van 29 november 2006 van mr. Claassen, met producties; 
       -	het faxbericht van 4 december 2006 van mr. Knottenbelt, met producties; 
       -	de conclusie van antwoord in reconventie van 6 december 2006, met producties; 
       -	het proces-verbaal van de op 6 december 2006 gehouden comparitie van partijen; 
       -	de conclusie van repliek van 14 februari 2007, met producties; 
       -	de akte houdende producties, tevens vermeerdering van eis van 18 april 2007 van Hercuseal; 
       -	de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van 4 juli 2007, met producties; 
       -	de conclusie van dupliek in reconventie van 22 augustus 2007; 
       -	de akte houdende overlegging productie van 16 juni 2008 van Hercuseal; 
       -	de pleitnotities van 16 juni 2008 van mr. Claassen; 
       -	de pleitnotities van 16 juni 2008 van mr. Knottenbelt. 
     
     
     
     
       2	Het geschil in conventie en in reconventie 
       Hercuseal vordert na vermeerdering van eis - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Eastman Chemical en Eastman Company hoofdelijk te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 355.457,97 exclusief BTW, met rente en kosten. 
     
     
     Eastman Chemical vordert in reconventie - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Hercuseal te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 59.556,54, met rente en kosten. 
     
     Partijen hebben elkaars vorderingen gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding. 
     
     
     
       3	De beoordeling in conventie en in reconventie 
       3.1	Gelet op de nauwe samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden besproken. 
       3.2	Tussen partijen staan - onder meer - de volgende feiten vast: 
       a.	Hercuseal is gespecialiseerd in de productie en verkoop van hoogwaardige afdichtingsmaterialen. 
       b.	Hercuseal vervaardigt onder meer een product waarin MS polymeren het hoofdbestanddeel vormen (hierna: "MS sealant"). 
       c.	MS polymeren is de merknaam van een product dat wordt geproduceerd door Kaneka Corporation in Japan (hierna: "Kaneka"). 
       d.	Hercuseal is een van de grootste afnemers van MS polymeren in Europa. 
       e.	Aan MS polymeren wordt een weekmaker toegevoegd. De functie van de weekmakercomponent is te bewerkstelligen dat MS sealant plastisch en vormbaar blijft. 
       f.	Eastman Chemical en Eastman Company maken deel uit van een wereldwijd concern dat onder meer chemicaliën produceert en verkoopt. 
       g.	Een van de producten van Eastman is Eastman 168, een weekmaker die bijvoorbeeld wordt gebruikt in PVC. 
       h.	Op 7 april 2004 heeft de heer [X] van Eastman Company het product Eastman 168 gepresenteerd aan Hercuseal als een mogelijk alternatief voor de door Hercuseal in MS sealant toegepaste weekmaker DIUP. 
       i.	Eastman Chemical heeft in vervolg op de presentatie van 7 april 2004 een monster Eastman 168 aan Hercuseal ter beschikking gesteld opdat Hercuseal zou kunnen testen of Eastman 168 als weekmaker zou kunnen worden toegepast in MS sealant. 
       j.	Hercuseal heeft diverse tests uitgevoerd. Daaruit bleek dat Eastman 168 ten opzichte van de door Hercuseal in MS sealant gebruikte weekmaker bepaalde voordelen had. 
       k.	In september, oktober en november 2004 heeft Hercuseal zogeheten plant trials uitgevoerd. In die plant trials werd Eastman 168 in het eigenlijke productieproces getest als weekmaker in MS sealant. 
       l.	In november 2004 is Hercuseal gestart met het (commercieel) toepassen van Eastman 168 in MS sealant. 
       m.	Op verzoek van een andere producent van MS sealant heeft Eastman ook Eastman 168 aan Kaneka ter beschikking gesteld teneinde Eastman 168 door Kaneka te laten testen in door haar geproduceerde MS polymeren. 
       n.	Op 30 november 2004 vond een bespreking plaats tussen vertegenwoordigers van Kaneka en Eastman teneinde de onderzoeksbevindingen van Kaneka te bespreken. Het door Eastman van die bespreking opgestelde verslag vermeldt onder meer het volgende: 
       "This meeting was arranged to discuss the testing of 168 in the MS polymers manufactured by Kaneka, following the initial meeting in July. Chris confirmed that they had tested 168 in three different polymers for compatibility and then in one main bulk standard polymer for full evaluation. (…) 
       He informed us that the three products he looked at with 168 were: 
       5303H - bulk standard polymer used in construction products 
       MAX 951 - acrylic modified MS which gives good weatherability 
       SAX 725 - high molecular weight with reactive functionality 
       In each case they replaced DIUP with 168 as a 1:1 replacement in the 5303H polymer, in the initial tests they look at compatibility at different concentrations for differing lengths of time and in cases they found no problems with compatibility. (…) 
       He commented that the initial results for 168 looks good and can see why people have given a favourable response to the tests so far. 
       Kaneka then take this sealants and carry out aging tests (uncured in cartridge) for 4 weeks at 50°C, Chris informed us that this is an internal standard to see how raw materials fair in extreme situations. (…) 
       Chris commented that the two biggest failures for 168 were the skin formation times which for the standard was 2 hours, whilst for 168 it was over 7 hours, I informed him these were the findings found at Saba Dinxperlo, he confirmed that he had talked to them about their findings. The second big failing is the adhesive failures, they can accept cohesive failures and on the Std they do get Adhesive failure on PVC substrates only, but the 168 failed on the following substrates, teak, concrete, stainless steel and PVC. He also mentioned that the separation in the cartridge was also not good. He added that he knows of products on the market where the properties after 4 weeks aging are worse than those found with 168 and that the tests with 168 had been done with only one formulation, he added that for the professional market the longer skin time was not a problem. Also he commented that many companies do not test their sealants to this level, we are starting to see this in the companies that have tested 168 only some have carried out the aging tests. We discussed whether Eastman would be happy with Kaneka informing their customers of these findings, it was agreed that we would respond shortly on this matter. Mark stated that ideally we would like to generate our own information and asked if we could have a starting formulation, Chris responded that Kaneka do not supply starting formulations to co-suppliers and guided us to the STICK paper that gives a guide, this information has been sent to Kingsport (1 am sure Steve Byrd has a copy). He did offer that he could send formulated products for us to carry out testing on. 
       We discussed some of the reasons behind this was that there appears to be some interaction between the MS polymer and the plasticiser, it could be due to the 168 having 1,4 functionality that is causing the problems, with the methoxy group on the end of the M5 back bone linking with the 168. (…) 
       This was a really good sales call, we have found out a lot more about the performance of 168 in ONE MS formulation where in the initial results it is a good drop-in, despite the poor aging results, I have been told of these types of results at only one 1 of the 15 companies testing 168. Chris did provide us with handouts of his findings which we all have copies of and is willing to test new molecules when developed. The big goal for us is to get a working formulation so that we can generate our own results in house and gain more experience technically on the performance of 168 in MS. 
       Actions: 
       1. Send plasticiser show presentation 
       2. Respond on whether we need them to share this data" 
       o.	Eastman heeft Hercuseal niet geïnformeerd omtrent de bevindingen van Kaneka, noch heeft zij enigerlei beslissing daarover kenbaar gemaakt aan Kaneka. 
       p.	Na enige maanden productie constateerde Hercuseal dat onvoorziene problemen optraden bij toepassing van Eastman 168 in MS sealant. 
       q.	Afnemers van Hercuseal hebben vanaf 2 mei 2005 gereclameerd bij Hercuseal. 
       3.3	Hercuseal grondt haar vordering jegens Eastman Chemical op wanprestatie en jegens Eastman Company op onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe onder meer het volgende. Eastman Chemical heeft Hercuseal een ondeugdelijk product geleverd. Bovendien was Eastman vanaf 30 oktober 2004 op de hoogte van de problemen die ontstaan indien Eastman 168 wordt gebruikt in combinatie met MS polymeren. Eastman had Hercuseal daarover moeten informeren. Vertrouwend op de deugdelijkheid van Eastman 168 heeft Hercuseal dit product toegepast in MS sealant. MS sealant werd daardoor een ondeugdelijk product. Hercuseal heeft haar reclamerende afnemers moeten crediteren en daardoor schade geleden. 
       3.4	In reconventie vordert Eastman Chemical nakoming. Eastman Chemical stelt daartoe het volgende. Eastman Chemical heeft Eastman 168 verkocht aan Hercuseal. De vervaldata van de op de leveranties betrekking hebbende facturen zijn verstreken. Hercuseal heeft de facturen niet voldaan en verkeert derhalve in verzuim. 
       3.5	De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 7:17 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) de door een verkoper afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Uit lid 2 van dat artikel volgt dat een zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Lid 5 van artikel 7:17 BW bepaalt dat de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. 
       3.6	Hercuseal en Eastman zijn beide professionele partijen. Ten tijde van de presentatie op 7 april 2004 van Eastman 168 door Eastman Company wist Hercuseal, althans behoorde zij zich te realiseren, dat Eastman er niet voor kon (en wilde) instaan dat Eastman 168 kon worden toegepast in combinatie met MS polymeren. Gesteld noch gebleken is dat Eastman aan Hercuseal heeft medegedeeld dat zij Eastman 168 in combinatie met MS polymeren had getest, dan wel dat Eastman andere mededelingen over Eastman 168 heeft gedaan waardoor Hercuseal niet behoefde te betwijfelen dat Eastman 168 over de eigenschappen beschikte die maakte dat het in combinatie met MS polymeren probleemloos kon worden toegepast. 
       3.7	Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld volgt dat tijdens en na de presentatie door Eastman voor beide partijen duidelijk was dat uit door Hercuseal uit te voeren tests zou moeten blijken of Eastman 168 een geschikt alternatief zou kunnen zijn voor de tot dan toe door Hercuseal in MS sealant gebruikte weekmaker. Dat Eastman tijdens de presentatie de bekende voordelen van Eastman 168 als weekmaker heeft benadrukt, doet daar niet aan af. De presentatie door Eastman heeft er slechts toe geleid dat zij Eastman 168 aan Hercuseal ter beschikking heeft gesteld opdat Hercuseal dit product zou kunnen testen. Hercuseal mocht er op basis van de door Eastman verstrekte informatie niet op vertrouwen dat Eastman 168 probleemloos kon worden toegepast in combinatie met MS polymeren. In dit verband is mede van belang, maar niet van doorslaggevend belang, dat de presentatie van Eastman vermeldt: 
       "Neither Eastman chemical company nor its marketing affiliates shall be responsible for the use of this information, or of any product, method, or apparatus mentioned and you must make your own determination of its suitability and completeness for your own use." 
       3.8	De rechtbank is derhalve van oordeel dat het enkele feit dat achteraf is gebleken dat de toepassing van Eastman 168 in combinatie met MS polymeren problemen opleverde, niet betekent dat de door Eastman Company afgeleverde zaak in de zin van artikel 7:17 lid 1 BW niet aan de overeenkomst beantwoordde. Eastman hoefde er bij gebrek aan wetenschap daaromtrent niet voor in te staan dat Eastman 168 probleemloos kon worden toegepast in combinatie met MS polymeren.  
       3.9	De rechtbank is echter van oordeel dat Hercuseal Eastman wel kan verwijten dat zij haar niet onverwijld op de hoogte heeft gesteld van de uitkomst van de bespreking van 30 november 2004 tussen vertegenwoordigers van Eastman en Kaneka. Eastman heeft moeten begrijpen dat de uitkomsten van de door Kaneka verrichtte aging tests relevant konden zijn voor Hercuseal. Zelfs voor een leek was kenbaar dat voor Hercuseal relevant was dat er mogelijk problemen ontstonden zoals een verlengde "skin formation time" van 2 tot 7 uur, "adhesive failures" op "teak, concrete, stainless steal and PVC" en "separation in the cartridge" bij (toepassing van) MS sealant waarin Eastman 168 was verwerkt. Uit het door Eastman van de bespreking van 30 november 2004 opgestelde verslag blijkt bovendien dat Eastman wist dat de aging tests niet door al haar potentiële afnemers werden uitgevoerd. Dit had reden temeer moeten zijn voor Eastman om Hercuseal onverwijld te informeren omtrent de bevindingen van Kaneka. Eastman diende immers rekening te houden met de mogelijkheid dat Kaneka - de producent van MS polymeren - Eastman 168 in combinatie met MS polymeren grondiger had getest dan Hercuseal. 
       3.10	De stellingen van Eastman dat Kaneka meerdere soorten MS polymeren produceert en dat zij Eastman 168 niet op al die soorten had getest, dat de chemische reacties anders zouden kunnen zijn in de specifieke samenstellingen van Hercuseal en dat er mogelijk producten met nog slechtere eigenschappen op de markt waren, kunnen niet rechtvaardigen dat Eastman Hercuseal in het geheel niet heeft geïnformeerd. Door de bespreking met Kaneka wist Eastman immers dat er mogelijk risico's verbonden waren aan de toepassing van Eastman 168 in combinatie met MS polymeren. De testresultaten van Kaneka sloten - zo blijkt uit het verslag van de bespreking met Kaneka - bovendien aan bij de feedback die Eastman kennelijk reeds eerder had ontvangen van een potentiële afnemer die Eastman 168 had getest (Saba Dinxperlo). 
       3.11	Eastman had zich de gerechtvaardigde belangen van haar contractuele wederpartij, althans haar zakelijke relatie, Hercuseal dienen aan te trekken door haar omtrent de bevindingen van Kaneka te informeren. Dan had Hercuseal immers zelf kunnen onderzoeken of de onderzoeksresultaten van Kaneka voor haar relevant waren en zelf kunnen beslissen of zij Eastman 168 reeds op grote schaal wilde gaan toepassen in de door haar geproduceerde MS sealants. 
       3.12	Bij beoordeling van de op Eastman in haar verhouding tot Hercuseal rustende verplichtingen is mede van belang dat Eastman haar product Eastman 168 bij Hercuseal had geïntroduceerd als een mogelijk aantrekkelijk alternatief voor de in MS sealant toegepaste weekmaker DIUP. Ten tijde van die introductie kon Eastman weinig informatie verstrekken over mogelijke risico's verbonden aan de combinatie van Eastman 168 en MS polymeren. Op zich valt haar dat niet te verwijten. Het stond Eastman vrij Hercuseal te attenderen op een voor haar mogelijk interessant product waarvan de werking in een bepaalde samenstelling nog diende te worden getest, zodat Eastman voor die werking (nog) niet kon instaan. Dat brengt echter wel mede dat op Eastman de plicht rustte om Hercuseal nadien beschikbaar komende relevante informatie over mogelijke risico's alsnog zo spoedig mogelijk te verstrekken, in het bijzonder nu zij, mede op basis van de door Hercuseal bij haar gedane bestellingen van Eastman 168, wist dat Hercuseal op het punt stond om Eastman 168 op grote schaal te gaan verwerken in haar MS sealants. 
       3.13	Eastman voert terecht aan dat Hercuseal toepassing van Eastman 168 in MS sealants uitgebreider had kunnen testen voordat zij zou overgaan op commerciële toepassing. Eastman kan zich er echter niet op beroepen dat Hercuseal hierin is tekortgeschoten. Dat Hercuseal Eastman 168 commercieel is gaan, althans is blijven toepassen, is immers juist te wijten aan het door Eastman bij Hercuseal introduceren van het product en het vervolgens door Eastman verzwijgen van, in ieder geval per 30 november 2004, bij haar bekende mogelijke risico's. Een beroep op eigen schuld van Hercuseal komt Eastman in de gegeven omstandigheden niet toe. Het wellicht aan Hercuseal te maken verwijt dat zij Eastman 168 niet uitgebreider en/of zorgvuldiger heeft getest, valt in het niet tegenover het aan Eastman te maken verwijt dat zij Hercuseal niet op de hoogte heeft gesteld van hetgeen haar - uit betrouwbare bron - bekend was omtrent mogelijke risico's. 
       3.14	Eastman Chemical is jegens Hercuseal toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst tussen partijen voor haar voortvloeiende verbintenissen. Eastman Company heeft jegens Hercuseal gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Eastman is derhalve uit wanprestatie respectievelijk onrechtmatige daad (hoofdelijk) aansprakelijk voor de dientengevolge door Hercuseal geleden schade. De rechtbank acht voor wat betreft het causaal verband tussen het verwijtbare handelen/nalaten en de schade voldoende aannemelijk dat Hercuseal de toepassing van Eastman 168 - voor zover mogelijk - onmiddellijk zou hebben opgeschort indien Eastman haar naar behoren zou hebben geïnformeerd omtrent de door Kaneka verstrekte informatie. De uit de wanprestatie en de onrechtmatige daad voortvloeiende schade betreft in beginsel geleden schade voor zover die na 30 november 2004 nog vermeden had kunnen worden. 
       3.15	Met betrekking tot de verschillen tussen de door de afnemers van MS sealant gerapporteerde problemen in relatie tot de problemen die Kaneka heeft genoemd, merkt de rechtbank op dat het in de rede ligt dat een afnemer die ervan afziet het product toe te passen omdat het er niet goed uitziet en/of omdat het een bijzondere geur afgeeft niet toekomt aan de toepassingsproblemen van het product. Dat de bijzondere geur van het product voortkomt uit dezelfde chemische problematiek als de door Kaneka gesignaleerde problemen is door Eastman niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken. Ook door Hercuseal geleden schade die lijkt samen te hangen met de geurproblematiek komt derhalve voor vergoeding door Eastman in aanmerking. 
       3.16	Het komt de rechtbank praktisch voor dat partijen met elkaar in overleg treden omtrent het vaststellen van de omvang van de toerekenbare schade. Indien partijen de schade niet in der minne kunnen regelen, ligt het in de rede dat de rechtbank zich hieromtrent zal laten voorlichten door een of meer deskundigen. Die deskundigen zullen dan inzage dienen te verkrijgen in alle dossiers waarin volgens Hercuseal creditering van afnemers heeft plaatsgevonden in verband met de problemen gerelateerd aan de toepassing van Eastman 168 in MS sealant. Bovendien zullen die deskundigen dienen te beoordelen in hoeverre de door Hercuseal gestelde schade per 30 november 2004 reeds was ontstaan en/of niet meer vermeden kon worden, bijvoorbeeld omdat verwerking in het productieproces van Hercuseal reeds was aangevangen. Uiteraard zal ook Eastman de gelegenheid moeten worden geboden om kennis te nemen van - en desgewenst inhoudelijk te reageren op - de individuele schadedossiers. 
       3.17	De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen - Hercuseal als eerste - bij conclusie na tussenvonnis een voorstel kunnen doen - bij voorkeur eenparig - voor de modaliteiten van het te gelasten deskundigenonderzoek (aantal, deskundigheidsgebied, naam of namen, vraagstelling, honorarium enz.). Indien partijen meer tijd nodig hebben voor het plegen van overleg omtrent een te beproeven schikking dan wel omtrent de voor te stellen modaliteiten van het deskundigenonderzoek, kunnen zij gezamenlijk verwijzing naar de parkeerrol verzoeken. 
       3.18	Hercuseal heeft zich tegen de reconventionele vordering van Eastman, strekkende tot betaling van de openstaande facturen, verweerd met de stelling dat Eastman een ondeugdelijk product heeft geleverd en dat de omvang van de door Hercuseal geleden schade het openstaande factuurbedrag in ruime mate overtreft (conclusie van antwoord in reconventie onder 3). Voorts heeft Hercuseal aangevoerd dat haar betalingsverplichting is opgeschort en dat vanaf het moment dat duidelijk is dat de tekortkoming van Eastman onherroepelijk is, de verplichting van Hercuseal tot betaling vervalt (conclusie van dupliek in reconventie onder 5). Tijdens de pleidooien heeft Hercuseal desgevraagd medegedeeld dat zij haar betalingsverplichting opschort tot het moment waarop Eastman alsnog een product zal hebben geleverd dat bruikbaar is voor het doel waarvoor Eastman 168 was bestemd. 
       3.19	Voor een geslaagd beroep op opschorting is voldoende dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst. 
       3.20	Hercuseal heeft duidelijk gemaakt wat de reden van opschorting is. Wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst, is de rechtbank echter niet geheel duidelijk. 
       3.21	Uit hetgeen Hercuseal bij conclusie van antwoord in reconventie heeft aangevoerd, begrijpt de rechtbank dat zij het bedrag van de openstaande facturen wenst te verrekenen met de schade waarvan zij in conventie vergoeding vordert. Dat impliceert dat Hercuseal in beginsel bereid is - middels verrekening - voor het geleverde product te betalen. Uit hetgeen Hercuseal bij conclusie van dupliek in reconventie heeft aangevoerd, begrijpt de rechtbank echter dat zij meent dat haar betalingsverplichting vervalt zodra komt vast te staan dat Eastman onherroepelijk is tekortgekomen. Die visie is onjuist. Nu gesteld noch gebleken is dat de gesloten overeenkomst buiten rechte is ontbonden, noch in rechte ontbinding is gevorderd, valt immers niet in te zien op welke wijze de betalingsverplichting van Hercuseal zou komen te vervallen. 
       3.22	Uit hetgeen Hercuseal tijdens de pleidooien heeft medegedeeld, zou kunnen worden afgeleid dat zij alsnog nakoming wenst en dat zij wenst op te schorten in afwachting van nakoming. Dat standpunt valt echter moeilijk te rijmen met de inhoud van de door Hercuseal op de pleitzitting in het geding gebrachte productie. Uit de betreffende door Hercuseal overgelegde emailwisseling blijkt dat Eastman in overleg met Hercuseal wenste te treden omtrent een mogelijk oplossing voor het ondervonden technische probleem en dat de reactie van Hercuseal daarop luidt: 
       "As I send you before we are not interesting to do business with your company aslong as outstanding problems are not solved." 
       3.23	Hercuseal zal in de gelegenheid worden gesteld om bij conclusie na tussenvonnis haar verweer tegen de reconventionele vordering - en de juridische basis van dat verweer - te verduidelijken. Eastman kan bij antwoordconclusie na tussenvonnis reageren. 
       3.24	De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       4	De beslissing 
       De rechtbank, 
     
     
     in conventie en in reconventie: 
     
     alvorens verder te beslissen, 
     
     verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 augustus 2008 voor conclusie na tussenvonnis door - eerst - Hercuseal. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.F. Koekebakker en mr. I.W.M. Laurijssens. 
     
     
     
     
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       1729/1582/1963