ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA0036

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:BA0036 Parket bij de Hoge Raad , 25-05-2007 / C06/050HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-05-25

Zaaknummer: C06/050HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:BA0036

---

Geschil over (voortzetting van) vereffening van vermogen van ontbonden maatschap (81 RO).

Rolnr. C06/050HR  
       mr. L. Timmerman 
       Zitting 2 maart 2007  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       Mr. J.Th. Veldman q.q., als curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V. 
       (hierna: de curator) 
       Eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerster] 
       Verweerster in cassatie 
     
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Partijen zijn op 29 november 1989 een overeenkomst aangegaan die tot doel had de realisering van een winkelcentrum in de gemeente Hulst ter uiteindelijke verkoop aan een belegger. Dit contract is aangevuld en gewijzigd bij overeenkomst van 9 oktober 1990.  
     
     1.2 Partijen verschilden in eerste instantie van mening over de juridische kwalificatie van de overeenkomst van 29 november 1989 en hebben, ter vaststelling hiervan, een procedure gevoerd bij de rechtbank Roermond. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 mei 1993 geoordeeld dat de overeenkomst van 29 november 1989 moet worden bestempeld als maatschapsovereenkomst.(2)  
     
     1.3 Bij overeenkomst van 3 juni 1991 is het winkelcentrum aan een belegger verkocht. Het notarieel transport heeft plaatsgevonden op 17 december 1991, per welke datum ook de maatschap is ontbonden.  
     
     1.4 De vereffening van de maatschap en de verdeling van de opbrengst ( volgens artikel 19 van de overeenkomst van 9 oktober 1990 gaat het om een 50-50% verdeling) is nog niet afgerond als gevolg van een geschil tussen partijen over de omvang van de te verdelen winst. 
     
     1.5 In het onderhavige geding vordert [A](3), in conventie, dat [verweerster] veroordeeld wordt samen met [A], althans alleen, de vereffening van het vermogen van de ontbonden maatschap voort te zetten, op verbeurte van een dwangsom. Voorts vordert [A], primair, [verweerster] te veroordelen om aan [A] te betalen de somma van NLG. 1.092.021,17, althans [verweerster] te veroordelen tot betaling van een zodanig bedrag als de rechtbank in redelijkheid juist acht. Subsidiair heeft [A] de rechtbank verzocht [verweerster] te veroordelen om met [A] over te gaan tot verdeling van het vermogen van de ontbonden maatschap, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon.  
     
     1.6 [Verweerster] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [A]. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat uit een bij conclusie van antwoord overgelegde, door Moret Ernst & Young Accountants opgestelde, partiële projectafrekening blijkt dat een saldo resteert van NLG. 538.679,--. Er dient echter rekening te worden gehouden met een viertal met [A] te verrekenen posten van totaal NLG. 684,004,-- zodat er per saldo een vordering van [verweerster] op [A] resteert van NLG. 145.325,--. [Verweerster] vordert dan ook in reconventie de veroordeling van [A] om met [verweerster] de vereffening van het vermogen van de ontbonden maatschap voort te zetten en aan [verweerster] te betalen het bedrag van NLG. 145.325,--.  
     
     1.7 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 oktober 1995 een deskundigenonderzoek gelast naar de vraag welke kosten ten laste van het resultaat van de projectontwikkeling dienen te komen, daarbij rekening houdend met hetgeen in de overeenkomsten tussen partijen van 29 november 1989 en 9 oktober 1990 hierover is bepaald en wat het netto-resultaat van het project Hulst is dat voor verdeling tussen partijen in aanmerking komt.  
     
     1.8 Bij tussenvonnis van 7 december 1995 heeft de rechtbank [A] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door [verweerster] in het geding gebrachte, op 14 november 1995 aan [verweerster] betekende, akte van cessie. Uit de door [verweerster] overgelegde akte zou blijken dat [A] haar aandeel in de maatschap uit hoofde van de overeenkomst van 9 oktober 1990 aan [B] te [plaats] dan wel nader te noemen meester op 30 juli 1993 heeft overgedragen. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juni 1996 geoordeeld dat er sprake was van een rechtsgeldige cessie door [A] aan [B] en dit tot gevolg heeft dat [A] zowel haar hoedanigheid van crediteur van [verweerster] als haar bevoegdheid tot inning van de (door haar gepretendeerde) vordering op [verweerster] heeft verloren.  
     
     1.9 De curator heeft tegen deze beslissing van de rechtbank tussentijds appel ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 12 oktober 1999 beslist dat [A] rechthebbende is op de door haar geprenteerde vordering op [verweerster] en tevens innigsbevoegd is ten opzichte van [verweerster].  
     
     1.10 Bij vonnis van 13 juni 1996 heeft de rechtbank drs. P.A. van Steensel tot deskundige benoemd en hem opgedragen schriftelijk bericht te leveren over de in het tussenvonnis van de rechtbank van 26 oktober 1995 geformuleerde vraagstelling.  
     
     1.11 Bij vonnis van 13 november 1997 heeft de rechtbank vastgesteld dat uit het rapport van de deskundige Van Steensel (d.d. 28 april 1997) blijkt dat het de deskundige vooralsnog onmogelijk is de rechtbank deugdelijke voorlichting te geven. Naar de mening van de deskundige is dit terug te voeren op de vraag wat in dit geval moet worden verstaan onder een "open begroting" en in hoeverre [A] daaraan vooraf haar goedkeuring moest hechten.  
     
     1.12 Naar het oordeel van de rechtbank komt het bij het vaststellen van de betekenis van het begrip "open begroting" aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij heeft de rechtbank van belang geacht dat partijen "thuis zijn" in de bouw(projectontwikkeling). In deze branche wordt volgens de rechtbank als gangbare betekenis van het begrip "open begroting" wordt aangemerkt een begroting waarbij inzicht wordt gegeven in de verschillende elementen en de kosten daarvan, die uiteindelijk bepalend zijn voor de totale aanneemsom.  
     
     1.13 Naar het oordeel van de rechtbank mocht [verweerster] er in casu in gerechtvaardigd vertrouwen vanuit gaan dat [A] de desbetreffende begroting had ontvangen en deze stilzwijgend had goedgekeurd. Met betrekking tot de kostenposten die in geschil zijn tussen partijen heeft de rechtbank besloten [verweerster] toe te laten tot bewijs van feiten of omstandigheden waaruit valt af te leiden dat i) de kosten van uitvoerder en projectleider begrepen moeten worden onder punt 90 "bouwplaatskosten" van de open begroting d.d. 16 april 1991 en ii) [verweerster] een recht kan doen gelden op de door haar geclaimde bedragen voor het gereedmaken ten behoeve van belegging en verhuur, voor begeleidingskosten door [C] Beheer B.V., voor bankprovisie en voor rentekosten.  
     
     1.14 Bij vonnis van 10 januari 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerster] niet geslaagd is in de haar opgedragen bewijslevering en geen recht kan doen gelden op de door haar geclaimde bedragen. De rechtbank heeft [verweerster], onder verbeurte van een dwangsom, bevolen samen met mr. J.H.Th. Veldman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A], althans alleen, de vereffening van het vermogen van de ontbonden maatschap voort te zetten of aan te vangen. De rechtbank heeft [verweerster] veroordeeld om aan mr. J.H.Th. Veldman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A], te betalen een bedrag van NLG. 593.249,--. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd en tenslotte het door partijen over en weer meer of anders gevorderde afgewezen.  
     
     1.15 [Verweerster] heeft bij appeldagvaarding van 5 april 2002 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 13 juni 1996, 13 november 1997 en 10 januari 2002. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de curator alsmede tot veroordeling van de curator tot betaling van EUR. 65.945,--. De curator heeft incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 13 november 1997 en 10 januari 2002. 
     
     1.16 Het hof heeft bij tussenarrest van 28 september 2004 [verweerster] opgedragen feiten en/of omstandigheden te bewijzen die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat partijen een vaste aanneemsom van NLG. 2.861.566,94 zijn overeengekomen. Naar aanleiding van deze bewijsopdracht heeft [verweerster] twee getuigen doen horen. De curator heeft in contra-enquête één getuige doen horen.  
     
     1.17 Met betrekking tot het in geschil zijnde begrip "open begroting" heeft het hof in rov. 4.4.1 van zijn tussenarrest als volgt overwogen:  
     
     "De rechtbank heeft in voormeld vonnis (van 13 november 1997) overwogen welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het begrip "open begroting" mochten toekennen en hetgeen zij ten aanzien van dat begrip redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten: "een begroting waarbij inzicht wordt gegeven in de verschillende elementen en de kosten daarvan, die uiteindelijk bepalend zijn voor de totale aanneemsom". Tegen deze overweging is geen grief gericht. Deze uitleg maakt ook overigens geen deel uit van het geschil in hoger beroep. Ook het hof gaat daarom in hoger beroep van deze uitleg uit."  
     
     1.18 Bij eindarrest van 25 oktober 2005 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. Het hof was van oordeel dat door de verklaringen van beide in enquête gehoorde getuigen in onderlinge samenhang beschouwd, voldoende is komen vast te staan dat de desbetreffende begroting aan [A] is overhandigd en [A] niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen deze begroting, zodat [A] geacht moet worden met deze begroting -stilzwijgend - te hebben ingestemd (rov. 8.1.4). Met betrekking tot het begrip 'open begroting' heeft het hof in rov. 8.1.5 als volgt overwogen:  
     
     "Zoals bij tussenarrest onder 4.4.1 is overwogen dient het begrip "open begroting" in casu te worden uitgelegd als: een begroting waarbij inzicht wordt gegeven in de verschillende elementen en de kosten daarvan, die uiteindelijk bepalend zijn voor de totale aanneemsom. De begroting van 16 april 1991 met de aantekening zoals hiervoor aangegeven (productie 5 memorie van grieven) voldoet hieraan en heeft een totaalbedrag van NLG. 2.861.566,94 exclusief de in de memorie van grieven sub 20 genoemde onderdelen en AKW."  
     
     1.19 Het hof heeft in rov. 8.5 het netto-resultaat van het project berekend en geoordeeld dat [verweerster] een bedrag van NLG. 137.445,50 aan [A] dient te betalen. Het hof heeft de vonnissen van 13 november 1997 en 10 januari 2002, voorzover [verweerster] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag hoger dan NLG. 137.445,50 (EUR. 62.370,05) vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [verweerster] veroordeeld om aan de curator een bedrag van EUR. 62.370,05 te betalen.  
     
     1.20 De curator heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 28 september 2004 en 25 oktober 2005.(4) 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen rov. 8.1.6 van het eindarrest. Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.4.2 van het tussenarrest.  
     
     
       Onderdeel 1 
       2.2 Het hof heeft in rov. 8.1.6 van het arrest van 25 oktober 2005 als volgt overwogen:  
     
     
     "Het hof is mitsdien van oordeel dat [verweerster] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. [A] heeft nog aangevoerd dat een en ander niet aannemelijk is, omdat de bouw door een derde, [betrokkene 1], reeds voor april 1991 was gestart, terwijl uit de overeenkomst van 9 oktober 1991 volgt dat [verweerster] zelf zou bouwen, althans dat onderaanneming niet strookt met de overeenkomst. Een dergelijke verplichting of een verbod tot onderaanneming is echter noch in de overeenkomst van 29 november 1989 noch in de overeenkomst van 1990 opgenomen, nu de bepaling dat [verweerster] het project zal realiseren tevens de mogelijkheid omvat dat het project middels onderaanneming wordt gerealiseerd en het een aannemer vrijstaat reeds opdracht aan de onderaannemer te verstrekken en met de bouw te (laten) beginnen alvorens hij (volledige) overeenstemming met de opdrachtgever heeft bereikt over de hoogte van de aanneemsom. Deze bevoegdheid volgt bovendien uit artikel 10 van de overeenkomst van 9 oktober 1990."  
     
     2.3 Onderdeel 1 betoogt dat, indien het hof in rov. 8.1.6 heeft geoordeeld dat in geval onderaanneming in een overeenkomst niet is uitgesloten, het (rechtens) steeds is toegestaan om een onderaannemer met de bouw te (laten) beginnen alvorens (volledige) overeenstemming is bereikt met de opdrachtgever over de hoogte van de aanneemsom, dit oordeel van het hof rechtens onjuist is. Het onderdeel betoogt dat het van de uitleg van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de aannemer zal afhangen of het de aannemer vrijstaat om de onderaannemer met de bouw te laten beginnen alvorens overeenstemming over de aanneemsom is bereikt. Naar het onderdeel betoogt, is het uitgangspunt, indien partijen niet anders zijn overeengekomen, dat het de aannemer niet vrijstaat de onderaannemer met de bouw te laten beginnen alvorens hij (volledige) overeenstemming met de opdrachtgever heeft bereikt over de aanneemsom, behoudens voorzover de opdrachtgever daarvoor toestemming heeft gegeven.  
     
     2.4 Het hof heeft in rov. 8.1.4 geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen opgemaakt kan worden dat [A] -stilzwijgend- heeft ingestemd met de begroting van 16 april 1991 en in rov. 8.1.5 dat deze begroting met een totaalbedrag van NLG. 2.861.566,94 voldoet aan het begrip "open begroting" zoals bedoeld door partijen in de overeenkomsten van 29 november 1989 en 9 oktober 1990. Onderdeel 1 richt zich op zich zelf niet tegen deze feitelijke oordelen van het hof maar betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat het rechtens is toegestaan om een onderaannemer met de bouw te laten beginnen alvorens volledige overeenstemming is bereikt over de aanneemsom met de opdrachtgever indien onderaanneming niet is uitgesloten in de overeenkomst.  
     
     
       Subonderdeel 1.1 
       2.5 Naar mijn oordeel faalt de rechtsklacht in subonderdeel 1.1. Het hof heeft in rov. 8.6.1. op grond van uitleg van de betrokken overeenkomsten ("[verweerster] zal het project realiseren") geoordeeld dat de overeenkomsten van 29 november 1989 en 9 oktober 1990 geen verbod tot onderaanneming bevatten. Mijns inziens is hiermee de overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer in beginsel (afgezien van een andere contractsinhoud) in de relatie tussen die beide contractspartijen een zelfstandige aannemingsovereenkomst. Het gevolg hiervan is mijn inziens dat de aannemer in beginsel de onderaannemer met werkzaamheden mag laten beginnen voordat de opdrachtgever en hoofdaannemer volledige overeenstemming hebben bereikt over de aanneemsom.  
     
     
     2.6 Subonderdeel 1.1 bevat verder een motiveringsklacht. Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 8.1.6 onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is omdat uit de overeenkomsten van 29 november 1989 en 9 oktober 1990 niet valt af te leiden dat het [verweerster] vrijstond de onderaannemer met de bouw te laten beginnen alvorens (volledige) overeenstemming was bereikt met [A] over de hoogte van de aanneemsom. Dit geldt volgens het subonderdeel in het bijzonder in het onderhavige geval waarin partijen voor de uitvoering van de werkzaamheden zijn uitgegaan van een open begroting waarbij inzicht wordt gegeven in de verschillende elementen en kosten daarvan die uiteindelijk bepalend zijn voor de totale aanneemsom.  
     
     2.7 De zaak heeft mijns inziens iets onbevredigends. Partijen hebben in hun samenwerkingsovereenkomst afgesproken dat een deel van de bouwwerkzaamheden op basis van een open begroting verricht zou worden. De bedoeling van een dergelijke begroting is dat [A] inzicht krijgt in de opbouw van de aanneemsom met het oog op de uitvoering van de betrokken bouwwerkzaamheden. Het is aan twijfel onderheving of [verweerster] aan [A] de volledige informatie die hij verwachtte heeft versterkt, nu zij aan [A] niet duidelijk heeft gemaakt welke kostenopbouw de onderaannemer voor de door [verweerster] en [A] in het kader van hun samenwerkingsovereenkomst overeengekomen werkzaamheden hanteerde. De motiveringsklacht van subonderdeel 1.1 kan mijns inziens niettemin niet slagen, omdat het hof in rov. 3.1.5. heeft beslist dat de begroting van 16 april 1991 een open begroting is. Ik kan deze overweging niet anders begrijpen dan dat het hof hiermee bedoelt uit te drukken dat de betrokken begroting aan hetgeen in de samenwerkingsovereenkomst is afgesproken beantwoordt. Zoals ik al heb opgemerkt, is tegen dit oordeel van het hof geen cassatieberoep aangetekend. Mijns inziens is uitgaande van hetgeen het hof onbetwist in rov. 3.1.5 heeft beslist en de daarop volgende beslissing van het hof in r.o.v. 3.1.6 dat onderaanneming in het onderhavige geval was toegestaan het niet onbegrijpelijk dat het hof vervolgens heeft aangenomen dat [verweerster] de onderaannemer met de werkzaamheden mocht laten beginnen, voordat er volledige overeenstemming over de aanneemsom tussen [verweerster] en [A] bestond.  
     
     
       Subonderdeel 1.2 
       2.8 Subonderdeel 1.2 richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 8.1.6. dat de bevoegdheid om de opdracht in onderaanneming te laten uitvoeren bovendien volgt uit artikel 10 van de overeenkomst van 9 oktober 1990. Het subonderdeel betoogt dat het hof hiermee een onbegrijpelijke dan wel onvoldoende gemotiveerde interpretatie heeft gegeven aan artikel 10 van de bedoelde overeenkomst. De klacht in subonderdeel 1.2 mist belang in cassatie, de bestreden overweging van het hof in rov. 8.1.6. is immers een overweging ten overvloede en omvat geen zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof in rov. 8.1.6.  
     
     
     
       Onderdeel 2 
       2.9 Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof, in rov. 4.4.2 van zijn tussenarrest, dat [verweerster] - nu [A] na 22 april 1991 niets meer van zich had laten horen over de hoogte van de aanneemsom- er op mocht vertrouwen dat [A] daarmee akkoord was, te meer omdat [verweerster] toen met medeweten van [A] met de bouw is gestart. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is, omdat uit rov. 8.1.6 van het eindarrest volgt dat het hof de stelling van [A] dat de onderaannemer reeds voor april 1991 was gestart met de bouw, niet heeft verworpen zodat daarvan moet worden uitgegaan. Naar het onderdeel betoogt volgt hieruit dat de onderaannemer niet met medeweten van [A] (pas) op of rond 22 april 1991 met de bouw is gestart.  
     
     
     2.10 De motiveringsklacht in onderdeel 2 richt zich tegen een overweging van het hof in zijn tussenarrest van 28 september 2004 die niet vatbaar is voor cassatie. Rov. 4.4.2. van het tussenarrest bevat immers geen beslissing van het hof waarbij aan enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt zoals vereist in art. 398 lid 1 Rv. De overweging van het hof in rov. 4.4.2. bevat geen enkele beslissing omtrent de vorderingen van partijen. Het hof herhaalt slechts de stellingen van [verweerster] omtrent de aanvaarding van de open begroting door [A] en stelt hiermee het standpunt van [verweerster] vast. Rov. 4.4.2 bevat slechts een feitelijke vaststelling van een partijstandpunt door het hof en geen voor cassatie vatbare beslissing. De klacht in onderdeel 2 gericht tegen rov. 4.4.2 kan dan ook, naar mijn mening, niet tot cassatie leiden.  
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zoals vastgesteld door de rechtbank in het vonnis van 26 oktober 1995 onder punt 2. 
       2 Zie prod. 8 bij de Conclusie van Eis. 
       3 Het onderhavige geding is aangespannen door [A] B.V. en na faillissement voortgezet door de curator mr. J.Th. Veldman, in de processtukken wordt de term [A] zowel voor de vennootschap als de curator gebruikt.  
       4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 18 januari 2006.