ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:469

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:469 Parket bij de Hoge Raad , 26-04-2024 / 23/00869

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-04-26

Zaaknummer: 23/00869

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:469

---

Burenrecht; amotie; legalisering van overbouw (art. 5:54 lid 1 BW); toestemming rechtsvoorganger voor overbouw (art. 5:54 lid 3 BW); kwade trouw en grove schuld (art. 5:54 lid 3 BW); passeren bewijsaanbod; misbruik van eigendomsrecht (art. 3:13 BW)

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 23/00869 
       
         Zitting 	26 april 2024 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       E.B. Rank-Berenschot 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
         
          [eiser 1]
         ,  
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: mr. R.R. Oudijk 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       1.	 [verweerder 1] ,  
       2.	 [verweerster 2] ,  
       verweerders in cassatie, 
       advocaat: mr. M.E. Bruning 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als  [eiser 1]  respectievelijk  [verweerders]  
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       Deze zaak betreft een vordering van [verweerders] tot amotie van hetgeen door [eiser 1] over de erfgrens is gebouwd. Daartegenover heeft [eiser 1] in reconventie een vordering tot legalisering ingesteld (art. 5:54 lid 1 BW). Het hof heeft de vordering van [eiser 1] ex art. 5:54 BW afgewezen en zijn beroep op misbruik van eigendomsrecht (art. 3:13 BW) verworpen, op grond waarvan het hof [eiser 1] heeft veroordeeld tot verwijdering van hetgeen is overgebouwd. In cassatie komt [eiser 1] op tegen het oordeel van het hof dat hij bij de bouw te kwader trouw heeft gehandeld althans hem ter zake grove schuld treft (art. 5:54 lid 3 BW). Daarnaast bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat [verweerders] geen misbruik van hun eigendomsrecht maken door amotie te vorderen. Mijns inziens is het middel tevergeefs ingesteld.    
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) [eiser 1] is sinds 1 juli 2010 eigenaar van het perceel gelegen aan de [a-straat 1-1b] te [plaats] (kadastraal bekend als [gemeente] , [sectie] , nummer [001] ). 
         (ii) [verweerders] zijn sinds 7 april 2016 eigenaar van het belendende zuidoostelijk gelegen perceel aan de [b-straat 1] te [plaats] (kadastraal bekend als [gemeente] , [sectie] , nummer [002] en [003] ). Het perceel van [verweerders] was voorheen eigendom van [betrokkene 1] . 
         (iii) [eiser 1] heeft zijn perceel in 2010 bebouwd met onder meer een woning met bedrijfsruimte, een eendenschuur en een paardenschuur. Verder heeft [eiser 1] een gemetselde muur opgetrokken. Op het perceel van [verweerders] heeft [eiser 1] een vlaggenmast geplaatst.  
         (iv) Op 26 juli 2017 heeft het Kadaster de kadastrale erfgrens vastgesteld door twee spijkers in de grond te slaan waartussen de grens loopt. 
         (v) De kadastrale erfgrens is tevens de juridische erfgrens. 
         (vi) [eiser 1] heeft over die grens gebouwd voor wat betreft de gemetselde muur, de pilaar die het balkon ondersteunt, de eendenschuur en de vlaggenmast. 
       
       
     
     
       2.2 
       Ter verduidelijking van het voorgaande kan worden gewezen op het schetsplan van het gebouw met daarop zichtbaar het (driehoekige) door een kolom/pilaar gesteunde balkon , respectievelijk een foto van het gerealiseerde gebouw met parallel daarnaast het (overgebouwde) gemetselde muurtje: 
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.3 
       Bij inleidende dagvaarding van 20 februari 2018 hebben [verweerders] ( in conventie ) – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang – gevorderd:  I. een verklaring voor recht dat de door het Kadaster vastgestelde kadastrale grens de erfgrens vormt en dat daarmee sprake is van overbouw door [eiser 1] ; II. een verklaring voor recht dat [eiser 1] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [verweerders] vanwege overbouw met betrekking tot: de gemetselde muur en de daarin verwerkte ‘pilaar’ die ondersteuning biedt aan het daarop (tevens gedeeltelijk boven het perceel van [verweerders] ) gebouwde balkon, de eendenschuur, de vlaggenmast en de afwatering van de paardenschuur; III. (...) IV. veroordeling van [eiser 1]  tot verwijdering van al hetgeen is overgebouwd, op straffe van een dwangsom.  
     
     
       2.4 
       
        [eiser 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
       2.5 
       
         In reconventie  heeft [eiser 1] uiteindelijk, na eisvermeerdering, gevorderd: primair : een verklaring voor recht dat de door hem gebouwde muur als erfgrens tussen partijen geldt; subsidiair : bepaling van de muur als erfgrens, eventueel onder toekenning van een schadevergoeding aan [verweerders] (art. 5:47 BW); uiterst subsidiair : legalisering van de situatie op de voet van art. 5:54 lid 1 BW door veroordeling van [verweerders] tot overdracht van de grond dan wel vestiging van een erfdienstbaarheid ten behoeve van [eiser 1] .  
     
     
       2.6 
       
        [verweerders] hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
       2.7 
       Op 31 juli 2018 hebben een plaatsopneming en een comparitie plaatsgevonden.  Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.  
     
     
       2.8 
       Partijen hebben elk een conclusie na comparitie genomen. 
     
     
       2.9 
       Bij  (tweede) tussenvonnis van 6 februari 2019  (hierna ook:  TV-II ) heeft de rechtbank geoordeeld dat het er in rechte voor moet worden gehouden dat de door het Kadaster bepaalde kadastrale grens tussen partijen goederenrechtelijk als erfgrens heeft te gelden (rov. 4.4), zodat sprake is van overbouw en de conventionele vorderingen sub I en II voor toewijzing vatbaar zijn en het in reconventie primair en subsidiair gevorderde moet worden afgewezen (rov. 4.5).  Ter zake van de (eerst bij conclusie na comparitie ingestelde) uiterst subsidiaire reconventionele vordering tot legalisering op de voet van art. 5:54 BW heeft de rechtbank opnieuw een comparitie van partijen gelast (rov. 4.6-4.8). 
     
     
       2.10 
       Ten behoeve van de comparitie hebben [verweerders] een akte overlegging producties d.d. 25 april 2019 ingediend. 
     
     
       2.11 
       De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 25 april 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, met aangehecht de namens [eiser 1] gehanteerde spreekaantekeningen.  
     
     
       2.12 
       Bij  eindvonnis van 4 september 2019  (hierna ook:  EV ) heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van grove schuld aan de zijde van [eiser 1] met betrekking tot de overbouw, zodat hem geen beroep op art. 5:54 lid 1 BW toekomt (rov. 2.7-2.13).  Voorts verwierp de rechtbank het verweer van [eiser 1] dat [verweerders] misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW maken door amotie te vorderen (rov. 2.14-2.18).  In het dictum heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang,  in conventie,  naast het sub I en II gevorderde, ook de sub IV gevorderde veroordeling van [eiser 1] tot verwijdering van al het overgebouwde toegewezen en  in reconventie  de vorderingen van [eiser 1] afgewezen.  
     
     
       2.13 
       
        [eiser 1] is van de vonnissen van 6 februari 2019 en 4 september 2019 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. In hoger beroep heeft [eiser 1] zijn primaire en subsidiaire reconventionele vorderingen, die samenhangen met de ligging van de erfgrens, niet gehandhaafd. Onder wijziging van eis heeft hij gevorderd, na vernietiging,  in conventie  de vorderingen onder II en IV af te wijzen, en  in reconventie  [verweerders] te veroordelen om medewerking te verlenen aan het vestigen van een erfdienstbaarheid dan wel, ter keuze van [verweerders] , overdracht van de betreffende strook grond tegen een bedrag van € 100,- per m2 althans een door een gerechtelijk deskundige vast te stellen bedrag.  
     
     
       2.14 
       
        [verweerders] hebben gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging. 
     
     
       2.15 
       In zijn  (eerste) tussenarrest van 28 september 2021  (hierna ook:  TA-I ) heeft het hof vastgesteld dat in hoger beroep niet langer ter discussie staat dat de kadastrale erfgrens de juridische erfgrens is, waarmee eveneens vaststaat dat sprake is van overbouw met betrekking tot: de gemetselde muur, de pilaar die het balkon ondersteunt, de eendenschuur  en de vlaggenmast (rov. 3.3). Het hof heeft een mondelinge behandeling bevolen.   
     
     
       2.16 
       Op 4 februari 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan  is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. 
     
     
       2.17 
       Bij  (tweede) tussenarrest van 29 maart 2022  (hierna ook:  TA-II ) heeft het hof vastgesteld dat de grieven van [eiser 1] zich laten vertalen in – voor zover in cassatie nog van belang – twee vragen:  (1) is met het oog op toepassing van art. 5:54 leden 1 en 3 BW sprake van kwade trouw/grove schuld aan de zijde van [eiser 1] ?;  (2) maken [verweerders] misbruik van hun eigendomsrecht? (rov. 2.1). 
     
     
       2.18 
       
         In het kader van vraag (1) heeft het hof geoordeeld dat [eiser 1] met betrekking tot de gemetselde muur en de daarin verwerkte pilaar die het balkon ondersteunt geen beroep toekomt op art. 5:54 lid 1 BW, omdat hij ten aanzien daarvan te kwader trouw heeft gehandeld althans hem ter zake grove schuld treft.  Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: 
         “ Kwade trouw en/of grove schuld 
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser 1] grieft  tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van grove schuld aan de zijde van [eiser 1] met betrekking tot de overbouw en dat hem daardoor geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 BW. Het hof stelt hierbij voorop - zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest van 28 september 2021 - dat [eiser 1] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser 1] heeft overgebouwd op het perceel van [verweerders] voor wat betreft de gemetselde muur en de pilaar die het balkon ondersteunt, de eendenschuur, de vlaggenmast en de afwatering van de paardenschuur.  
       
     
     
       2.3. 
       Op grond van artikel 5:54 lid 1 BW kan de eigenaar van een gebouw of werk dat ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd, tegen betaling van een schadevergoeding het volgende vorderen van de eigenaar van dat andere erf: (i) overdracht van het betrokken perceelgedeelte of (ii) de vestiging van een erfdienstbaarheid tot behoud van de bestaande toestand. De vordering slaagt alleen wanneer deze eigenaar door  wegneming  van het gebouw of werk onevenredig veel zwaarder benadeeld wordt dan de andere eigenaar door  handhaving  daarvan.  
       
     
     
       2.4. 
       Artikel 5:54 lid 1 BW is ingevolge 5:54 lid 3 BW niet van toepassing wanneer de eigenaar van het gebouw of werk kwade trouw of grove schuld kan worden verweten bij de bouw. Daarom dient eerst te worden beoordeeld of [eiser 1] kwade trouw en/of grove schuld kan worden verweten. Daarvoor is het volgende van belang.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiser 1] heeft in juni 2010 een vergunning aangevraagd bij de gemeente Groningen (hierna, ‘de gemeente’) voor de bouw van een bedrijfsruimte met bovenwoning. Bij de vergunningsaanvraag heeft [eiser 1] de volgende tekening ingediend, die is ontworpen door het door [eiser 1] ingeschakelde architectenbureau [de architect] B.V. (hierna ‘de architect’).   
       
       
       
         
           
         
       
       
         
           Bouwtekening I – juni 2010. De rode lijnen 
           
            heeft het hof aangebracht ter verduidelijking van de positionering (zie hieronder ook bouwtekening II). Die toevoeging is met partijen besproken. 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       De te bouwen bedrijfswoning is op de tekening geduid door het op perceel [004] gemarkeerde gebouw inclusief poort aan de zuidzijde (meer precies zuidoost). De rode lijnen geven de huidige kadastrale grenzen aan. De zuidelijke kadastrale grens bestond al ten tijde van de bouw van de bedrijfswoning. Het perceel dat aan de zuidkant grenst aan perceelnummer [004] - het perceel met nummer [005] - was destijds eigendom van [betrokkene 1] en is nu eigendom van [verweerders] 
       
     
     
       2.7. 
       De gemeente had op basis van bouwtekening I bezwaren tegen het verlenen van de vergunning, omdat de bedrijfswoning binnen drie meter van de erfgrenzen zou worden gebouwd. In reactie daarop heeft in september 2010 een overleg plaatsgevonden met [eiser 1] , [betrokkene 2] (eigenaar van het noordelijk gelegen perceel) de architect en een woordvoerder van de gemeente. Voorafgaand aan deze bespreking heeft de architect een aangepaste versie van bouwtekening I gemaakt die tijdens het gesprek is besproken (bouwtekening II), volgens [eiser 1] zonder dat hij daarvan op de hoogte was. Die tekening wordt hieronder afgebeeld. 
       
       
       
         
           
         
       
       
         
           Bouwtekening II – september 2010 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Op bouwtekening II is te zien dat de bedrijfswoning enkele meters richting het zuiden is verplaatst en dat de breedte van de poort met enkele meters is verkleind, rekening houdend met de afstand tot de zuidelijke erfgrens. Beide bouwtekeningen zijn met de gemeente besproken. De gemeente heeft zich toen akkoord verklaard met de bouw van het bedrijfspand, waarop de vergunning op 28 september 2010 is verleend. Beide bouwtekeningen zijn deel gaan uitmaken van de verleende vergunning. 
       
     
     
       2.9. 
       Hierna heeft [eiser 1] het bedrijfspand laten bouwen overeenkomstig bouwtekening II, met dien verstande dat de poort niet is verkleind; die heeft de originele breedte van zes meter behouden conform bouwtekening I.  
       
     
     
       2.10. 
       Ook blijkt achteraf de bedrijfswoning twee meter zuidelijker te zijn gebouwd dan op bouwtekening II  stond aangegeven. De huidige situatie is te zien op een luchtfoto die tijdens de mondelinge behandeling met partijen is besproken. Die foto wordt hieronder weergegeven. 
       
       
         
           
         
       
       
         
           Bewerkte luchtfoto van Google Earth zoals die met instemming van partijen is besproken. 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Op de luchtfoto is te zien dat de erfgrens ter hoogte van de poort (bij de pijl op de bouwtekeningen) met enkele meters is overschreden en dat de erfgrens ook door de bouw van het balkon, de muur langs de westzijde van het pand, de afwatering en de eendenschuur is overschreden. [eiser 1] heeft dus geen rekening gehouden met de zuidelijke erfgrens die uit beide tekeningen duidelijk bleek; niet met de bouw van de poort en niet met de bouw van het balkon. Hij heeft een en ander gebouwd met de op de eerste tekening aangegeven breedte, en heeft daarmee de zuidelijke erfgrens een paar meter overschreden. Omdat hij met beide tekeningen bekend was - ze zijn beide door de architect van [eiser 1] gemaakt, met de gemeente besproken en van de vergunning onderdeel gaan uitmaken -, moet [eiser 1] geacht worden hiermee bewust van de vergunning te zijn afgeweken (van beide tekeningen), dan wel had hij zich daar bewust van behoren te zijn. Bovendien heeft hij ervoor gekozen geen kadastrale inmeting te laten plaatsvinden, ook al waren de erfgrenzen op het indertijd nog braakliggende terrein visueel niet zichtbaar. Niet gesteld of gebleken is, dat de toenmalige eigenaar van het zuidelijke erf, [betrokkene 1] (dat inmiddels eigendom is van [verweerders] ), op dat moment met het overschrijden van de erfgrens heeft ingestemd. Daarom was [eiser 1] bij het bouwen van de poort en het balkon te kwader trouw, althans is het aan zijn grove schuld te wijten dat overbouwd is. Daarin komt geen verandering als waar is dat [betrokkene 1] er nadien geen bezwaar tegen had dat in westelijke richting een muurtje zou worden opgetrokken vanuit de hoek van deze poort, parallel aan de zuidelijke muur van het door [eiser 1] gebouwde pand. Het bewijsaanbod dat [eiser 1] heeft gedaan ten aanzien van de afspraken die hij daarover met [betrokkene 1] zegt te hebben gemaakt, wordt door het hof gepasseerd als niet ter zake dienend.  
       
     
     
       2.12. 
       De conclusie is dat [eiser 1] te kwader trouw heeft gehandeld ten aanzien van de gemetselde muur met afvoerbuis en de daarin verwerkte pilaar die ondersteuning biedt aan het daarop (tevens gedeeltelijk op/boven het perceel van [verweerders] ) gebouwde balkon, althans treft hem daarvan grove schuld, zodat hem geen beroep toekomt [op] artikel 5:4 lid 1 BW. Grief 1 faalt.” 
     
     
       2.19 
       Verder overweegt het hof dat het voorgaande ook geldt met betrekking tot de eendenschuur en de afwatering van de paardenschuur.  [eiser 1] heeft verklaard bereid te zijn deze te verwijderen respectievelijk zodanig aan te passen dat het perceel van [verweerders] hierdoor niet wordt getroffen, aldus het hof (rov. 2.13).  
     
     
       2.20 
       
         In het kader van vraag (2) (misbruik van eigendomsrecht) heeft het hof geoordeeld dat [verweerders] een redelijk belang hebben bij de vordering tot verwijdering van de overbouw en daarmee geen misbruik maken van hun eigendomsrecht.  Het hof heeft in dit verband overwogen: 
         “ Misbruik van bevoegdheid (eigendomsrecht) 
       
     
     
       2.14. 
       
        [eiser 1] grieft  tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat [verweerders] misbruik van bevoegdheid maken door afbraak te vorderen van wat [eiser 1] op hun perceel heeft gebouwd. [eiser 1] voert aan dat hij bij een veroordeling tot verwijdering onevenredig hard zou worden getroffen door hoge kosten en dat [verweerders] naast hun eigendomsrecht geen bijkomende belangen opvoeren.  
       
     
     
       2.15. 
       Zoals onder meer is geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE8194), kan ook in het geval dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor een beroep op artikel 5:54 lid 1 BW als verweer tegen een vordering tot afbraak een beroep worden gedaan op misbruik van bevoegdheid zoals bedoeld in artikel 3:13 BW. Het door [eiser 1] gestelde is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om het beroep daarop te honoreren. Hoewel een verwijdering van de overbouw financiële en mogelijk ook esthetische gevolgen zal hebben, is dit onvoldoende om te concluderen dat [verweerders] door verwijdering te verlangen van de overbouw misbruik maken van hun eigendomsrecht. Dat is namelijk pas aan de orde wanneer een zodanige onevenredigheid bestaat tussen beider belangen dat [verweerders] zich naar redelijkheid niet kunnen beroepen op hun eigendomsrecht. Die situatie doet zich echter niet voor.  
       
     
     
       2.16. 
       
        [verweerders] hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat de overbouw van de gemetselde muur een perceel betreft van circa 133 m2. Door [eiser 1] wordt gesteld dat het gaat om een oppervlakte van [b-straat 1] m2. Hoe het ook zij, in beide gevallen gaat het om een substantieel stuk grond. De stelling van [eiser 1] dat het ten opzichte van de totale oppervlakte van het perceel van [verweerders] van 4.877 m2 om een relatief klein stuk grond gaat, doet hieraan niet af. De omvang van het gehele perceel kan in deze context niet tegen [verweerders] worden gebruikt. Daarnaast is door [verweerders] gesteld dat zij slechts 20% van hun perceel mogen bebouwen en daardoor bij de huidige stand van zaken een gebied van circa 27 m2 niet ter beschikking hebben om te bebouwen, hetgeen door [eiser 1] niet of onvoldoende is betwist. Bovendien hebben [verweerders] tijdens de mondelinge behandeling gewezen op de verstoorde verhoudingen tussen partijen en inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer die zij daardoor ervaren. Verwijdering van de overbouw zou volgens [verweerders] daardoor een aanmerkelijk hoger woongenot tot gevolg hebben. Daarbij moet vooral worden gedacht aan het balkon van [eiser 1] , dat direct uitziet op het perceel van [verweerders] Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat [verweerders] ter zake van de vordering tot verwijdering van de overbouw een redelijk belang hebben en daarmee geen misbruik maken van hun eigendomsrecht. 
       
     
     
       2.17. 
       Het feit dat [eiser 1] nog steeds bereid is om het stuk grond waarop hij heeft overgebouwd tegen een redelijke prijs over te nemen, maakt nog niet dat de vordering van [verweerders] dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat zou immers  de facto  [eiser 1] de bevoegdheid opleveren die 5:54 lid 1 BW hem biedt, mits hem geen grove schuld en/of het handelen te kwader trouw zou kunnen worden verweten. Nu [eiser 1] naar het oordeel van het hof wel op zijn minst genomen grove schuld kan worden verweten, kan hij niet via een omweg afdwingen dat [verweerders] de grond alsnog tegen een redelijke prijs aan hem overdragen. Grief 2 kan daarom evenmin tot vernietiging van het vonnis leiden.” 
     
     
       2.21 
       Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft het hof [eiser 1] toegelaten tot bewijslevering op een in cassatie niet relevant thema.  
     
     
       2.22 
       Bij  eindarrest van 6 december 2022  (hierna ook:  EA ) heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank van 4 september 2019 bekrachtigd.  
     
     
       2.23 
       Bij procesinleiding van 6 maart 2023 heeft [eiser 1] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tweede tussenarrest van het hof van 29 maart 2022 en het eindarrest van het hof van 6 december 2022. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping. Elk van partijen heeft een schriftelijke toelichting gegeven. [eiser 1] heeft afgezien van repliek. [verweerders] hebben gedupliceerd.  
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel van [eiser 1] bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen 1 t/m 4 keren zich tegen de afwijzing van de vordering tot legalisering van de overbouw als bedoeld in art. 5:54 BW. Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van misbruik van eigendomsrecht (art. 3:13 BW). 
     
     
       3.2 
       
         Alvorens de klachten te bepreken, geef ik een overzicht van het juridisch kader.  
         
           Overbouw: amotie, misbruik van recht (art. 3:13 BW) en legalisering (art. 5:54 BW)    
         
       
       
     
     
       3.3 
       De eigenaar van een erf hoeft gebruik door anderen van zijn grond en de ruimte boven of onder de oppervlakte in het algemeen niet te dulden (art. 5:1 en 5:21 BW). In geval van overbouw heeft de eigenaar van het erf daarom in beginsel het recht om wegneming (amotie) te vorderen. 
     
     
       3.4 
       Op deze hoofdregel kunnen zich onder meer de volgende twee uitzonderingen voordoen.   
     
     
       3.5 
       In de eerste plaats kan de vordering tot verwijdering worden gepareerd met een beroep op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Zo zal de vordering tot verwijdering moeten worden afgewezen indien de eigenaar van het erf, gelet op de onevenredigheid tussen zijn  belang bij amotie en het door amotie geschade belang van de eigenaar van de overbouw, naar redelijkheid niet tot uitoefening van zijn vordering had kunnen komen (art. 3:13 lid 2 BW).  Afwijzing van de vordering tot verwijdering op grond van misbruik van recht laat echter het recht op schadevergoeding uit hoofde van art. 6:162 BW onverlet. 
     
     
       3.6 
       
         In de tweede plaats geeft art. 5:54 BW de eigenaar van de overbouw onder omstandigheden het recht om de onrechtmatige toestand tegen schadeloosstelling te doen legaliseren door middel van vestiging van een erfdienstbaarheid of overdracht van een daartoe benodigd gedeelte van het erf. Art. 5:54 BW bepaalt als volgt: 
         ‘1. Is een gebouw of werk ten dele op, boven of onder het erf van een ander gebouwd en zou de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, dan kan de eigenaar van het gebouw of werk te allen tijde vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen. 2. Het vorige lid is van overeenkomstige toepassing, wanneer een gebouw of werk na verloop van tijd over andermans erf is gaan overhellen. 3. De vorige leden zijn niet van toepassing, indien dit voortvloeit uit een op de wet of rechtshandeling gegronde verplichting tot het dulden van de bestaande toestand of indien de eigenaar van het gebouw of werk ter zake van de bouw of zijn verkrijging kwade trouw of grove schuld verweten kan worden.’ 
       
     
     
       3.7 
       De bepaling dient de rechtszekerheid. Zij is erdoor ingegeven dat onder oud recht onzeker was of de vordering tot verwijdering steeds moet worden toegewezen, tenzij er van misbruik van recht sprake is, dan wel ook in andere gevallen de eiser met schadevergoeding genoegen moet nemen. Voorts was onzeker of na betaling van een schadevergoeding ook tegenover rechtsopvolgers onder bijzondere titel een recht op handhaving van het gebouwde bestaat.  De vordering tot legalisering kan zelfstandig worden ingesteld teneinde zekerheid te verkrijgen dat in de toekomst uit de onrechtmatige toestand geen moeilijkheden zullen ontstaan. Zij kan ook in reconventie worden ingesteld, in reactie op een vordering tot amotie. 
     
     
       3.8 
       Voor het kunnen handhaven van de overbouw geldt als vereiste dat de eigenaar van de overbouw door het wegnemen daarvan onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het erf door de handhaving ervan (art. 5:54 lid 1 BW). Dit onevenredigheidscriterium – dat een afweging van de met zoveel woorden genoemde belangen vergt  – wordt veelal op één lijn gesteld met dat van art. 3:13 lid 2 BW. 
     
     
       3.9 
       Art. 5:54 lid 3 BW bakent het toepassingsgebied van de legaliseringsbepaling nader af. Het sluit de toepasselijkheid van de voorgaande leden uit in een tweetal gevallen:  (a) indien uit een op wet of rechtshandeling gegronde verplichting voortvloeit dat de overbouw moet worden geduld, of  (b) indien de eigenaar van de overbouw ter zake van de bouw (of zijn verkrijging) kwade trouw of grove schuld kan worden verweten.   
     
     
       3.10 
       Ad (a). Bij ‘een op de wet of rechtshandeling gegronde verplichting’ kan gedacht worden aan de situatie dat de eigenaar van het erf de overbouw heeft te dulden op grond van een beperkt recht (erfdienstbaarheid, erfpachtrecht of een opstalrecht).  Daarnaast kan worden gedacht aan het geval dat het overbouwen plaatsvond uit hoofde van een (al of niet met toepassing van art. 6:252 BW aangegane) overeenkomst met c.q. toestemming van de nabuur.  Werd uit hoofde van een overeenkomst over de grens gebouwd, dan moeten de gevolgen van dit bouwen worden beoordeeld aan de hand die overeenkomst; deze kan niet door art. 5:54 BW worden doorkruist. 
     
     
       3.11 
       Ad (b). De kwade trouw of grove schuld ter zake van de (over)bouw moet volgens de wetsgeschiedenis betrekking hebben op het  onbevoegd  over de erfgrens bouwen. Uitzondering (b) doet zich niet voor indien iemand willens en wetens op andermans erf heeft gebouwd in de veronderstelling daartoe uit hoofde van een door hem veronderstelde erfdienstbaarheid bevoegd te zijn, en zijn onjuiste voorstelling niet aan grove schuld is te wijten.  Voor het overige zijn de begrippen ‘kwade trouw’ en ‘grove schuld’ ter zake van de bouw in de wetsgeschiedenis niet toegelicht.  
     
     
       3.12 
       In de literatuur wordt aangenomen dat ‘kwade trouw’ subjectief moet worden opgevat.  Met andere woorden, het gaat erom of iemand welbewust, wetend dat hij daartoe niet bevoegd is, op grond van een ander heeft gebouwd. 
     
     
       3.13 
       Van ‘grove schuld’ in de zin van art. 5:54 lid 3 BW is volgens de rechtspraak van uw Raad sprake als de eigenaar van de overbouw  een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat hij op het perceel van een ander heeft gebouwd. 
     
     
       3.14 
       Onzeker is in hoeverre het criterium ‘grove schuld’ de eigenaar van de overbouw een onderzoeksplicht oplegt. In de literatuur wordt wel bepleit dat de eigenaar geen grove schuld kan worden verweten indien in de gegeven omstandigheden geen aanleiding bestaat om zich door kennisneming van kadastrale kaarten of het doen verrichten van een kadastrale uitmeting van de juiste grens te vergewissen, bijvoorbeeld indien bij het bouwen wordt uitgegaan van een door beide partijen (naar achteraf blijkt: ten onrechte) als zodanig aangemerkte natuurlijke grens tussen de erven. Slechts indien zo’n ogenschijnlijke afscheiding ontbreekt en iemand ‘lukraak’ zou gaan bouwen zonder maatregelen te nemen ter bepaling van de grens, zou hem grove schuld treffen.  In de feitenrechtspraak wordt van een professionele partij echter wel verwacht dat zij de tekeningen van het Kadaster raadpleegt.  Voorts wordt in de rechtspraak aangenomen dat een zekere onderzoeksplicht van de ‘overbouwer’ het gevolg kan zijn van de omstandigheid dat hij door de eigenaar van het erf is gewaarschuwd voor overbouw  of op de hoogte is van tegen het bouwplan ingebrachte bezwaren. 
     
     
       3.15 
       Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de eigenaar van de overbouw persoonlijk kwade trouw of grove schuld moet kunnen worden verweten. Kwade trouw of grove schuld van een aannemer mag niet met die van de opdrachtgever gelijk worden gesteld. Wel is denkbaar dat naast de aannemer ook de opdrachtgever kwade trouw of grove schuld kan worden verweten. Genoemd wordt het voorbeeld van een voor iedereen, ook voor leken, op het eerste oog zichtbare en onmiddellijk in het oog springende grensoverschrijding. Uw Raad heeft op dit punt geoordeeld dat voor zover de overbouw een gevolg is van fouten van anderen, in het bijzonder een in opdracht van de overbouwer werkende architect, dit niet zonder meer persoonlijk als grove schuld aan die overbouwer kan worden tegengeworpen. Wel kan het zo zijn dat indien een ingeschakelde architect fouten in de tekeningen heeft gemaakt die hebben geleid tot overbouw, en de overbouwer deze tekeningen onder ogen heeft gehad, sprake kan zijn van diens (eigen) grove schuld indien hem een ernstig verwijt treft dat hij de fouten in de tekeningen niet heeft opgemerkt.  In dat verband kan er onder omstandigheden sprake zijn van een onderzoeksplicht. 
     
     
       3.16 
       Art. 5:54 lid 3 BW bevat tevens een regeling voor het geval van rechtsopvolging aan de zijde van de eigenaar van de overbouw. Deze houdt in dat het recht op legalisering (leden 1 en 2) niet van toepassing is indien de rechtsopvolger ter zake van zijn  verkrijging  kwade trouw of grove schuld kan worden verweten. 
     
     
       3.17 
       In art. 5:54 BW is niet met zoveel woorden voorzien in de gevolgen van rechtsopvolging aan de zijde van de eigenaar van het erf waarop de overbouw heeft plaatsgevonden. Stel dat A heeft overgebouwd op het erf van B, waarna B zijn erf overdraagt aan C. Naar mijn mening geldt ook in dat geval als uitgangspunt dat de eigenaar van het erf (C) amotie kan vorderen (art. 5:1 en 5:21 BW), waartegenover de eigenaar van de overbouw (A) zich in beginsel kan beroepen op een vordering tot legalisering op de voet van art. 5:54 lid 1 BW. De vraag rijst wat in deze context het rechtsgevolg is van een door oorspronkelijk erfeigenaar B aan A verleende  toestemming  tot overbouw. De wetgeschiedenis vermeldt het geval dat de eigenaar van het naburig erf toestemming heeft gegeven om over de grens van dit erf te bouwen en vervolgens zijn erf heeft overgedragen aan een verkrijger die van deze toestemming niets weet en daaraan bij gebreke van toepasselijkheid van art. 6:252 BW (kwalitatieve verbintenis) dan ook niet gebonden is. Volgens de minister is in dat geval bevoegd over de grens gebouwd, maar bestaat niettemin alle aanleiding om art. 5:54 BW van toepassing te achten, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in art. 5:54 lid 3 BW.  Hieruit leid ik af dat aan de hand van de algemene regels van goederen- en verbintenissenrecht moet worden bezien of opvolgend verkrijger C gebonden is aan de door B verleende toestemming. Is dat het geval, dan is art. 5:54 lid 1 BW niet van toepassing (uitzondering (a), zie hiervoor onder 3.9). Is C niet aan de door B verleende toestemming gebonden, dan is jegens C art. 5:54 lid 1 BW wel van toepassing, zo begrijp ik het door de minister bedoelde stelsel. Daarbij neem ik aan dat de toepasselijkheid van het eerste lid niet alsnog kan afstuiten op uitzondering (b): de door B verleende toestemming brengt mee dat A ter zake van de overbouw geen kwade trouw of grove schuld kan worden verweten, ook niet ten opzichte van C. 
     
     
       3.18 
       Tot slot kan worden vermeld dat volgens de rechtspraak van uw Raad art. 5:54 BW niet kan worden beschouwd als een lex specialis van art. 3:13 BW. Aan art. 5:54 BW komt geen exclusieve werking toe. De eigenaar van de overbouw moet een vordering tot verwijdering onder omstandigheden die daartoe voldoende aanleiding geven, ook kunnen afweren met een beroep op art. 3:13 BW ingeval aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 5:54 BW niet is voldaan.  Dat brengt mee dat ook voor de eigenaar van de overbouw aan wie kwade trouw of grove schuld kan worden verweten, de weg van art. 3:13 BW openstaat.  Denkbaar is dus dat volgens art. 5:54 BW aan de eigenaar van de overbouw legalisering moet worden onthouden, maar niettemin afbraak niet hoeft te volgen. 
     
     
       3.19 
       
         Tegen deze achtergrond ga ik over tot bespreking van de klachten. 
         
           Onderdeel 1: de door [eiser 1] gehanteerde bouwtekening  
         
       
       
     
     
       3.20 
       
         
           Onderdeel 1  is gericht tegen het oordeel in rov. 2.9 TA-II dat “ [eiser 1] het bedrijfspand [heeft] laten bouwen overeenkomstig bouwtekening II, met dien verstande dat de poort niet is verkleind; die heeft de originele breedte van zes meter behouden conform bouwtekening I ”. Het valt uiteen in twee klachten. 
         Volgens  subonderdeel 1.1  is deze vaststelling onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van:  (i) het feit dat beide bouwtekeningen (I) en (II) onderdeel zijn gaan uitmaken van de vergunning (rov. 2.8 TA-II), en  (ii) de volgende stellingen van [eiser 1] :  a) [eiser 1] wilde Bouwtekening II met een kleinere oprit absoluut niet en heeft tijdens het overleg met de Gemeente alleen verder gepraat over Bouwtekening I; 
         b) de gemeente heeft haar eerdere ruimtelijke bezwaren tegen bebouwing binnen 3 meter van de erfgrenzen laten varen, omdat [betrokkene 2] bebouwing tot zijn erfgrens heeft toegestaan; 
         c) [eiser 1] kon weldegelijk conform Bouwtekening I bouwen (en een poort van 6 meter hanteren) als het bedrijfspand strak tegen de erfgrens met [betrokkene 2] werd geplaatst; 
         d) het bedrijfspand is naar rechts opgeschoven richting het perceel van [betrokkene 2] ; 
         e) [eiser 1] is bij de bouw uitgegaan van Bouwtekening I. 
       
       
     
     
       3.21 
       De klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. In rov. 2.8 heeft het hof vastgesteld dat (ten opzichte van bouwtekening I) op bouwtekening II de bedrijfswoning enkele meters richting het zuiden is verplaatst en dat de breedte van de poort daarom, gelet op de zuidelijke erfgrens, met enkele meters is verkleind. In dat licht heeft het hof met de bestreden rov. 2.9 kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat [eiser 1] , gelet op de zuidelijker situering van het gerealiseerde bedrijfspand,  de facto –  qua resultaat  –  heeft laten bouwen zoals aangegeven op bouwtekening II (met dien verstande dat de poort niet is versmald maar de originele breedte conform bouwtekening I heeft behouden). Anders dan de klacht, lees ik daarin niet de vaststelling dat [eiser 1] daadwerkelijk op basis van bouwtekening II (met daarop geprojecteerde smalle poort) heeft  willen  bouwen en  heeft bedoeld  te bouwen.  
     
     
       3.22 
       De aldus begrepen vaststelling van het hof is niet onvoldoende gemotiveerd of anderszins onbegrijpelijk. Gelet op de in de rov. 2.5, 2.7 en 2.10 TA-II afgebeelde tekeningen en luchtfoto is het niet onbegrijpelijk dat het hof vaststelt dat de gerealiseerde bouw overeenkomt met bouwtekening II, met dien verstande dat de poort te breed is. Dit wordt niet anders indien moet worden aangenomen dat [eiser 1] de intentie had om conform bouwtekening I te bouwen (stelling a) of in de veronderstelling verkeerde conform bouwtekening I te bouwen (stelling d en e), of dat het mogelijk was conform bouwtekening I te bouwen (stellingen b en c). Ook de omstandigheid dat beide bouwtekeningen onderdeel zijn gaan uitmaken van de vergunning, doet niet af aan de vaststelling dat de gerealiseerde bouw blijkt overeen te komen met bouwtekening II (behoudens de breedte van de poort). 
     
     
       3.23 
       Voorts faalt de klacht bij gebrek aan belang. De vaststelling van het hof dat [eiser 1] het bedrijfspand heeft laten bouwen overeenkomstig bouwtekening II, met dien verstande dat de poort niet is verkleind, is geen dragende grond voor zijn beslissing dat sprake is van kwade trouw althans grove schuld. Voor het hof is beslissend dat [eiser 1] – die de poort (en het balkon) heeft gebouwd met de op bouwtekening I aangegeven breedte – geen rekening heeft gehouden met de zuidelijke erfgrens die uit  beide  tekeningen bleek en met welke  beide  tekeningen [eiser 1] bekend was, terwijl hij er bovendien voor heeft gekozen geen kadastrale inmeting te laten plaatsvinden (TA-II, rov. 2.11).  
     
     
       3.24 
       
         Subonderdeel 1.2  bevat een voortbouwklacht. Deze faalt in het voetspoor van subonderdeel 1.1.  
     
     
       3.25 
       
         Onderdeel 2: maatstaf kwade trouw/grove schuld (art. 5:54 lid 3 BW) 
       
     
     
       3.26 
       
         Onderdeel 2  bestrijdt het oordeel van het hof, luidend: “ Daarom was [eiser 1] bij het bouwen van de poort en het balkon te kwader trouw, althans is het aan zijn grove schuld te wijten dat overbouwd is ” (rov. 2.11 TA-II).  
     
     
       3.27 
       
         Subonderdeel 2.0  onderscheidt in rov. 2.11 drie dragende gronden ((i) t/m (iii)). 
     
     
       3.28 
       
         
           Subonderdeel 2.1  is gericht tegen de volgende aan het bereikte oordeel voorafgaande overwegingen, die door [eiser 1] worden gekwalificeerd als dragende grond (i):  
         “2.11 (...) [eiser 1] heeft dus geen rekening gehouden met de zuidelijke erfgrens die uit beide tekeningen duidelijk bleek; niet met de bouw van de poort en niet met de bouw van het balkon. Hij heeft een en ander gebouwd met de op de eerste tekening aangegeven breedte, en heeft daarmee de zuidelijke erfgrens een paar meter overschreden. Omdat hij met beide tekeningen bekend was - ze zijn beide door de architect van [eiser 1] gemaakt, met de gemeente besproken en van de vergunning onderdeel gaan uitmaken -, moet [eiser 1] geacht worden hiermee bewust van de vergunning te zijn afgeweken (van beide tekeningen), dan wel had hij zich daar bewust van behoren te zijn. (...)” 
       
     
     
       3.29 
       
         Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of  ontoereikende motivering in het licht van de volgende, niet (kenbaar) betrokken stellingen van [eiser 1] : 
         a) Ten tijde van de aankoop van het perceel door [eiser 1] van [betrokkene 2] / [betrokkene 3] was sprake van een stuk bouwterrein zonder kenbare (grens)afscheidingstekenen en gingen partijen – [eiser 1] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] – ter bepaling van de grenzen uit van ‘het midden van de oorspronkelijke sloot’ als grens met het perceel van (destijds) [betrokkene 1] en de ‘oude fundering’ als grens met het (overblijvende) perceel van [betrokkene 2] / [betrokkene 3] ; 
         b) [eiser 1] is na de verkregen vergunning met [betrokkene 1] ter plaatse gaan kijken en heeft uitdrukkelijk met [betrokkene 1] afgesproken dat de erfgrens was gelegen op de helft van de ‘oorspronkelijke sloot’; 
         c) Na de verkregen vergunning heeft [eiser 1] het bouwwerk aan de zuidzijde uitgezet op enerzijds (ongeveer) ‘het midden van de sloot’ en aan de noordzijde tegen ‘de oude fundering’ aan.  Geen van de betrokkenen – de Gemeente, de buren – heeft de positionering van het bouwwerk ter discussie gesteld. De Gemeente heeft de plaatsing van het pand ook goedgekeurd. 
         d) Bij het uitzetten van het bouwwerk heeft [eiser 1] overleg gevoerd met [betrokkene 1] over de positionering van de fundering voor de kolom die het balkon zou dragen omdat de ‘oorspronkelijke sloot’ niet geheel recht liep en heeft [betrokkene 1] expliciet ingestemd met de fundering op de plek waar deze gerealiseerd is (het balkon wordt gedragen door een pilaar op de hoek); 
         e) Nadat het bedrijfspand grotendeels gerealiseerd was, heeft [betrokkene 1] [eiser 1] toestemming gegeven om een muur parallel aan het bedrijfsgebouw te plaatsen (deze muur heeft de erfgrens overschreden) en daarbij vond [betrokkene 1] het niet belangrijk dat deze muur al dan niet gedeeltelijk op zijn terrein zou komen te staan; 
         f) [eiser 1] heeft aldus het bouwproject voorbereid en uitgevoerd in volstrekte harmonie en goed overleg met zijn buren ( [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ) van destijds; 
         g) [betrokkene 1] heeft in de periode 2010 t/m 2016 nimmer enig bezwaar gemaakt tegen de gerealiseerde bouw door [eiser 1] en/of gesteld dat op zijn grond was gebouwd. De situering van de feitelijke grens tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] is in goed overleg geschied. 
       
       
       
         Door louter in te gaan op de vergunning en de bouwtekeningen  en niet (kenbaar) in te gaan op de genoemde essentiële stellingen zou het hof hebben miskend dat bij het oordeel omtrent de kwade trouw en/of grove schuld van [eiser 1]  alle  omstandigheden van het geval van belang zijn.  In ieder geval zou het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn, omdat volgens [eiser 1] uit de stellingen a) t/m g) blijkt dat hij – gelet op het overleg met betrokkenen bij de positionering van het pand – wel degelijk  rekening  heeft gehouden (althans  proberen  te houden) met de zuidelijke erfgrens en met de vergunning (en de bouwtekeningen). Nu [betrokkene 1] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de (over)bouw, mocht [eiser 1] aannemen dat hij rekening hield met de erfgrens en handelde in lijn met de vergunning en de bouwtekeningen, aldus het subonderdeel. 
       
       
     
     
       3.30 
       Subonderdeel 2.1 faalt om meerdere redenen.   
     
     
       3.31 
       Allereerst ontbeert het in zoverre feitelijke grondslag, dat stelling e) door het hof wel degelijk met zoveel woorden onder ogen is gezien en beoordeeld (rov. 2.11 TA-II, slot). 
     
     
       3.32 
       Wat betreft de overige stellingen is van belang dat het hof in rov. 2.11 TA-II de volgende gedachtegang heeft gevolgd. Ten eerste stelt het hof vast dat feitelijk sprake is van overbouw (“ Op de luchtfoto is te zien dat de erfgrens ter hoogte van de poort (bij de pijl op de bouwtekeningen) met enkele meters is overschreden en dat de erfgrens ook door de bouw van het balkon, de muur langs de westzijde van het pand, de afwatering en de eendenschuur is overschreden. [eiser 1] heeft dus geen rekening gehouden met de zuidelijke erfgrens (…); niet met de bouw van de poort en niet met de bouw van het balkon. Hij heeft een en ander gebouwd met de op de eerste tekening aangegeven breedte, en heeft daarmee de zuidelijke erfgrens een paar meter overschreden ”).  Ten tweede stelt het hof vast dat de erfgrens op de tekeningen te zien was (“ de zuidelijke erfgrens die uit beide tekeningen duidelijk bleek”).  Ten derde stelt het hof vast dat [eiser 1] bekend was met beide bouwtekeningen. Op grond van deze bekendheid oordeelt het hof dat [eiser 1] geacht moet worden bewust van de vergunning (van beide bouwtekeningen) te zijn afgeweken, dan wel zich daarvan bewust had behoren te zijn.  Ten slotte overweegt het hof in rov. 2.11 dat [eiser 1] ervoor heeft gekozen geen kadastrale inmeting te laten plaatsvinden, ook al waren de erfgrenzen op het braakliggende terrein visueel niet zichtbaar.  
     
     
       3.33 
       Deze gedachtegang laat zich aldus verstaan dat de bekendheid met beide tekeningen – op elk waarvan het te bouwen pand (balkon met pilaar)  direct  aansluit op de erfgrens  – [eiser 1] zich ervan bewust had moeten doen zijn dat een verkeerde positionering van het gebouw licht tot overbouw zou kunnen leiden, hetgeen in combinatie met de omstandigheid dat de erfgrenzen op het braakliggende terrein niet visueel zichtbaar waren, voor [eiser 1] leidde tot een onderzoeksplicht, namelijk: het laten plaatsvinden van een kadastrale inmeting. Het achterwege laten van deze inmeting werd door het hof kennelijk beschouwd als een ernstig verwijt.  
     
     
       3.34 
       Anders dan het subonderdeel betoogt, moet de overweging van het hof dat “ [eiser 1] […] dus geen rekening [heeft] gehouden met de zuidelijke erfgrens die uit beide tekeningen duidelijk bleek” ’, aldus worden begrepen dat het hof nogmaals vaststelt dat [eiser 1] feitelijk heeft overgebouwd (hetgeen overigens ook niet meer in geschil was, vgl. rov. 3.3. TA-I). Het hof heeft met deze zinsnede kennelijk  niet  tot uitdrukking willen brengen dat [eiser 1] zich ook daadwerkelijk bewust was of behoorde te zijn van de onbevoegde grensoverschrijding. Deze (normatieve) bewustheid baseerde het hof op het achterwege laten van de kadastrale inmeting. 
     
     
       3.35 
       Voor zover de stellingen strekken tot betoog dat [eiser 1] , gelet op zijn overleg met [betrokkene 1] over de loop van de zuidelijke erfgrens en de positionering van de pilaar (stellingen b, d, f en g), door zorgvuldig handelen  geprobeerd  heeft rekening te houden met die zuidelijke erfgrens, heeft het hof dat betoog kennelijk gewogen en te licht bevonden. Dat het hof niettemin onderzoek eiste is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de eigen stellingen van [eiser 1] dat de perceelsgrenzen niet zichtbaar waren  en dat hij zelf het bouwwerk heeft uitgezet en gebouwd  en van het verweer van [verweerders] dat uit tekening II volgt dat het niet mogelijk was om binnen de perceelsgrenzen te blijven én een oprit van (bijna) 6 meter breed te hebben. 
     
     
       3.36 
       Evenmin is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling (g) dat [betrokkene 1] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de gerealiseerde (over)bouw. Weliswaar kan bij de beoordeling van de kwade trouw/grove schuld op grond van art. 5:54 lid 3 BW gewicht toekomen aan de omstandigheid dat de ‘overbouwer’ op de hoogte was van bezwaren van de eigenaar van het naburig erf, zodat van de overbouwer nader onderzoek kan worden verwacht,  maar het omgekeerde geldt niet per definitie. De afwezigheid van bezwaren van de eigenaar van het naburig erf staat niet op zichzelf in de weg aan het aannemen van kwade trouw, dan wel grove schuld van de overbouwer.   
     
     
       3.37 
       
         Subonderdeel 2.2  verwijt het hof te hebben miskend dat van ‘kwade trouw’ in de zin van art. 5:54 lid 3 BW (pas) sprake is als [eiser 1] subjectieve wetenschap had dat hij over de erfgrens bouwde en dat van ‘grove schuld’ pas sprake is als [eiser 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de overbouw. Daartoe wordt aangevoerd dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet louter aan de hand van de vergunning en de tekeningen vaststaat dat [eiser 1] wist (of behoorde te weten) dat hij had overgebouwd, en dat het hof niet heeft vastgesteld dat de grensoverschrijding op het eerste oog zichtbaar was. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd is. Het hof zou niet kenbaar hebben meegewogen: (i) de stelling dat [eiser 1] in overleg met betrokkenen (waaronder [betrokkene 1] ) de erfgrens heeft bepaald en daardoor aannam dat hij binnen de erfgrens bouwde, noch (ii) de stelling dat niet in het vergunningstraject aan de orde is geweest dat het gebouw überhaupt niet binnen de perceelsgrenzen zou passen. 
     
     
       3.38 
       De klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof de kwade trouw althans grove schuld van [eiser 1] niet louter heeft gebaseerd op de vergunning en de tekeningen, maar, mede gegeven de afwezigheid van een zichtbare erfafscheiding, op het niet-naleven door [eiser 1] van zijn onderzoeksplicht (zie hiervoor, onder 3.33). Voor zijn oordeel dat [eiser 1] ten minste grove schuld treft, was het niet nodig dat het hof (tevens) vaststelde dat de grensoverschrijding op het eerste oog zichtbaar was en/of dat het voorziene bouwblok überhaupt niet binnen de erfgrenzen zou passen.  Hiervoor onder 3.35 kwam reeds ter sprake dat het hof het betoog van [eiser 1] omtrent het met betrokkenen gevoerde overleg heeft verworpen. 
     
     
       3.39 
       
         Subonderdeel 2.3  keert zich tegen de in subonderdeel 2.0 als grond (ii) onderscheiden overweging dat [eiser 1] “ ervoor (heeft) gekozen geen kadastrale inmeting te laten plaatsvinden, ook al waren de erfgrenzen op het indertijd braakliggende terrein visueel niet zichtbaar ”. Het berust op de lezing dat naar het oordeel van het hof reeds het enkele ontbreken van kadastrale inmeting betekent dat [eiser 1] te kwader trouw is en/of grove schuld te verwijten valt. Het klaagt dat in dat geval het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is.  
     
     
       3.40 
       
         Uit hetgeen hiervoor onder 3.32-3.33 is uiteengezet, volgt dat de bestreden overweging moet worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande passage, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
         
           Onderdeel 3: instemming oorspronkelijke buur met overbouw 
         
       
       
     
     
       3.41 
       
         Onderdeel 3  is gericht tegen de vaststelling dat “ niet gesteld of gebleken is, dat de toenmalige eigenaar van het zuidelijke erf, [betrokkene 1] , (...) op dat moment met het overschrijden van de erfgrens heeft ingestemd “ (rov. 2.11 TA-II).  
     
     
       3.42 
       Alvorens in te gaan op de klachten, merk ik op dat [eiser 1] in feitelijke instanties heeft gesteld dat hij met [betrokkene 1] afspraken heeft gemaakt op grond waarvan hij ervan mocht uitgaan dat overbouw gerechtvaardigd was. Dergelijke afspraken kunnen onder omstandigheden het recht op legalisering jegens [verweerders] blokkeren (art. 5:54 lid 3 BW, uitzondering (a)). Het beroep op die afspraken kan [eiser 1] dan ook alleen baten indien hij deze, zoals hij heeft gedaan, heeft aangevoerd bij wijze van verweer tegen het beroep van [verweerders] op kwade trouw/grove schuld (art. 5:54 lid 3 BW, uitzondering (b)). Zie hiervoor onder 3.17 jo. 3.9. 
     
     
       3.43 
       
         Subonderdeel 3.1  klaagt dat de bestreden vaststelling getuigt van een onbegrijpelijke lezing van de processtukken en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt gewezen op  de stelling van [eiser 1] dat [betrokkene 1] na overleg heeft ingestemd met de positionering van de fundering van de kolom die het balkon draagt.  Volgens het subonderdeel is, nu deze kolom over de grens is gebouwd, mét [betrokkene 1] ’s instemming met de positionering van de kolom tevens diens (impliciete) toestemming voor het overschrijden van de erfgrens gegeven, althans [eiser 1] mocht aannemen dat overbouw gerechtvaardigd was.  Dit staat aan kwade trouw en/of grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW in de weg, aldus het subonderdeel. 
     
     
       3.44 
       
         Subonderdeel 3.2  berust op de lezing dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat (a) [eiser 1] expliciet aan [betrokkene 1] om instemming moet hebben verzocht om over te bouwen, en/of (b) [betrokkene 1] zich bewust moet zijn van overbouw op zijn perceel alvorens instemming met de overbouw kan worden aangenomen. Het klaagt dat in dat geval het hof heeft miskend dat instemming met overbouw vormvrij kan geschieden; toestemming kan ook stilzwijgend worden verleend of besloten liggen in bepaalde gedragingen. 
     
     
       3.45 
       
         Bij deze klachten is van belang dat de rechtbank in haar eindvonnis van 4 september 2019 als volgt heeft overwogen: 
         “2.11. Van grove schuld zou geen sprake zijn als [eiser 1] , zoals hij stelt, met de rechtsvoorganger van [verweerders] , [betrokkene 1] , afspraken zou hebben gemaakt op basis waarvan hij ervan uit mocht gaan dat overbouw op het perceel van thans [verweerders] gerechtvaardigd was. 
       
       
     
     
       2.12. 
       
         
          [verweerders] heeft gemotiveerd weersproken dat tussen zijn rechtsvoorganger en [eiser 1] afspraken zijn gemaakt op grond waarvan het [eiser 1] was toegestaan overbouw te plegen. [eiser 1] is vervolgens niet meer op zijn stelling is teruggekomen. [eiser 1] heeft enkel gesteld dat [betrokkene 1] is vertrokken en geen verklaring kan afleggen. [eiser 1] heeft dan ook niet volhard. Daarmee heeft hij de weerlegging van [verweerders] niet gemotiveerd weersproken, en niet voldaan aan zijn stelplicht. Aan [eiser 1] zal daarom geen bewijs worden opgedragen.” 
         Nu deze overwegingen in appel niet zijn bestreden,  was het hof aan dit oordeel gebonden en is de thans met onderdeel 3 bestreden vaststelling niet onbegrijpelijk. Beide subonderdelen falen.   
       
       
       
         
           Onderdeel 4: bewijsaanbod afspraken met oorspronkelijke buur 
         
       
       
     
     
       3.46 
       
         Onderdeel 4  richt zich tegen het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [eiser 1] omtrent de afspraken met [betrokkene 1] over het plaatsen van het muurtje wordt gepasseerd, omdat dit niet ter zake dienend is (rov. 2.11 TA-II, slot). Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. 
     
     
       3.47 
       
         Subonderdeel 4.1  klaagt dat het oordeel dat het bewijsaanbod omtrent de afspraken met [betrokkene 1] niet ter zake dienend is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans gebrekkige motivering. Volgens het subonderdeel heeft het bewijsaanbod betrekking op feiten en omstandigheden die wel degelijk van invloed zijn voor de beantwoording van de vraag of [eiser 1] te kwader trouw was, dan wel grove schuld verweten kan worden. Als waar is dat [eiser 1] nadien afspraken heeft gemaakt met [betrokkene 1] over het te realiseren muurtje, zou dit de kwade trouw/grove schuld wegnemen. Voorts zou het hof miskennen dat voor de beoordeling van kwade trouw/grove schuld alle omstandigheden van belang zijn, waaronder de opstelling van de buurman nadat de overbouw grotendeels is gerealiseerd.   Subonderdeel 4.2  klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover in zijn oordeel besloten ligt dat omstandigheden  na  de overbouw de kwade trouw dan wel grove schuld  ten tijde  van de overbouw niet kunnen wegnemen.  
     
     
       3.48 
       In rov. 2.11 TA-II heeft het hof overwogen dat [eiser 1]  “bij het bouwen  van de poort en het balkon ”  (onderstreping, A-G) te kwader trouw was, althans dat het aan zijn grove schuld te wijten is dat is overgebouwd. Volgens het hof komt “ daarin ” (waarmee wordt verwezen naar: de aanwezigheid van kwade trouw dan wel grove schuld bij de overbouw van de poort en het balkon) geen verandering als waar is dat [betrokkene 1] er nadien geen bezwaar tegen had dat een muurtje zou worden opgetrokken. Deze overweging dient te worden bezien tegen de achtergrond van het volgende.  
     
     
       3.49 
       Niet in geschil is dat er enige tijd was gelegen tussen enerzijds de bouw van de poort en (de fundering van) de kolom die het balkon draagt, en anderzijds de bouw van het muurtje. Het hof heeft, tevergeefs bestreden, vastgesteld dat niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] destijds toestemming heeft gegeven met betrekking tot de overbouw van de poort en het balkon (zie hiervoor bij de bespreking van onderdeel 3.1).  
     
     
       3.50 
       Het is noch onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod met betrekking tot latere afspraken met [betrokkene 1] over de muur niet ter zake dienend is. Nog daargelaten dat voor het hof gold dat de instemming met de overbouw van de kolom/poort en het balkon definitief niet was komen vast te staan – zodat op dit punt onverkort sprake was van kwade trouw/grove schuld –, valt niet in te zien dat posterieure omstandigheden aangaande een  ander object  (namelijk instemming met de muur) de eenmaal vaststaande kwade trouw/grove schuld ten aanzien van het gerealiseerde object (poort/balkon) kunnen doen wegvallen. 
     
     
       3.51 
       De subonderdelen 4.1 en 4.2 falen.  
     
     
       3.52 
       
         Subonderdeel 4.3  klaagt dat het hof heeft miskend dat het bewijsaanbod van [eiser 1] over de afspraken met [betrokkene 1] ter zake dienend is, omdat de vraag of tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] overeenstemming is bereikt over de plaatsing van de muur betrekking heeft op de uitleg van een overeenkomst/rechtshandeling en bij de uitleg daarvan ook (doorslaggevende) betekenis kan toekomen aan de opstelling van partijen of gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst/rechtshandeling. Volgens het middel volgt uit de instemming van [betrokkene 1] met de bouw van de muur tevens instemming met de initiële overbouw.  
     
     
       3.53 
       Het subonderdeel betoogt met juistheid dat bij de uitleg van een overeenkomst/rechtshandeling – in dit geval kennelijk: de vermeende overeenkomst met betrekking tot de overbouw van de poort/het balkon) betekenis kan toekomen aan posterieure omstandigheden. Het valt echter niet in te zien dat een eventuele overeenstemming aangaande overbouw van de muur kan bewerkstelligen dat alsnog instemming met overbouw van de poort/het balkon moet worden aangenomen. Het subonderdeel faalt op soortgelijke gronden als de subonderdelen 4.1 en 4.2 (zie hiervoor onder 3.50).  
     
     
       3.54 
       
         
           Subonderdeel 4.4  betreft een voortbouwklacht. Deze faalt in het kielzog van de onderdelen (2 t/m 4) waarop zij voortbouwt  
         
           Onderdeel 5: misbruik van bevoegdheid (eigendomsrecht) 
         
       
       
     
     
       3.55 
       
         Onderdeel 5  betreft de afwijzing van het beroep van [eiser 1] op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Het valt uiteen in een zestal subonderdelen.  
     
     
       3.56 
       
         Subonderdeel 5.1  klaagt dat het hof in rov. 2.15 TA-II weliswaar overweegt dat de verwijdering van de overbouw ‘financiële gevolgen’ zal hebben, maar kwantificering van de financiële gevolgen in het midden laat, althans niet (kenbaar) meeweegt of sprake is van beperkte of aanzienlijke financiële gevolgen. Voor zover het hof oordeelt dat de hoogte van de financiële gevolgen van verwijdering er niet toe doet, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat [eiser 1] heeft gesteld dat toewijzing van de amotie tot grote financiële schade zal leiden en [verweerders] de gestelde kosten ad € 158.462 hebben bestreden, alsook dat deze misbruik van bevoegdheid opleveren.   
     
     
       3.57 
       Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat het door [eiser 1] gestelde – waaronder de ‘financiële gevolgen’ – onvoldoende is om het beroep op misbruik van bevoegdheid te honoreren. Daarin ligt besloten dat het hof is uitgegaan van de door [eiser 1] gestelde kosten.  
     
     
       3.58 
       
         
           Subonderdeel 5.2  klaagt dat het hof in rov 2.15 TA-II ten onrechte niet alle relevante omstandigheden van het geval heeft meegewogen, althans is voorbijgegaan aan de volgende stellingen: 
         a) [verweerders] kochten hun perceel in een staat waarop reeds sprake was van overbouw en hebben hun bouwplan op de feitelijke situatie (met overbouw) afgestemd. Niet gesteld of gebleken is dat het overbouwde gedeelte voor [verweerders] nodig was om hun bouwplannen te realiseren; 
         b) [verweerders] hadden aanvankelijk geen probleem met de feitelijke erfafscheiding en waren aanvankelijk bereid om het overbouwde gedeelte te verkopen aan [eiser 1] ; 
         c) [verweerders] hebben toestemming gegeven voor verlenging van het stenen muurtje van de dragende kolom tot (bijna) de openbare weg; 
         d) de bereidheid van [verweerders] om de overbouw te verkopen maakt dat het gemis aan extra bouwvolume niet, althans minder relevant is; 
         e) een verkleinde inrit als gevolg van verwijdering van de overbouw belemmert de gebruiksmogelijkheden van het pand van [eiser 1] . Een brede poort is nodig voor vervoer van materiaal;  
         f)  de esthetische- en gebruiksgevolgen leiden tot een substantiële waardevermindering van het bedrijfspand/woning. 
       
       
       
         Deze stellingen zouden enerzijds blijk geven van méér belangen van [eiser 1] dan enkel de (directe) financiële en (mogelijk) esthetische gevolgen van verwijdering van de overbouw. Anderzijds zouden zij blijk geven van omstandigheden die afbreuk doen aan het gewicht  van de door het hof in aanmerking genomen belangen van [verweerders] 
       
     
     
       3.59 
       Voor zover het subonderdeel betoogt dat uit stellingen a) t/m d) omstandigheden voortvloeien die maken dat minder gewicht moet worden toegekend aan de gestelde belangen van [verweerders] , faalt het. De weging van de omstandigheden is van feitelijke aard en kan in cassatie niet worden getoetst. 
     
     
       3.60 
       Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan stellingen e) en f), slaagt het ook niet. Met de overweging van het hof dat een verwijdering van de overbouw ‘financiële gevolgen’ zal hebben (rov. 2.15 TA-II), heeft het hof kennelijk ook oog gehad voor de eventuele waardevermindering van het pand als gevolg van de verminderde gebruiksmogelijkheden door een kleinere inrit. Dat het hof de verminderde gebruiksmogelijkheden heeft gekoppeld aan de mogelijke financiële gevolgen, is niet onbegrijpelijk in het licht van de overwegingen van de rechtbank (rov. 2.15-2.18 EV) en de toelichting op grief 2. 
     
     
       3.61 
       
         Subonderdeel 5.3  klaagt in de kern dat het hof in rov. 2.15-2.16 TA-II is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door bij de beoordeling van art. 3:13 BW geen aandacht te besteden aan de volgende omstandigheden. Ten eerste had de voorgaande eigenaar, [betrokkene 1] , geen beroep gedaan op amotie, maar de situatie jarenlang gedoogd. Vervolgens heeft [verweerders] na verkrijging van het perceel ook niet direct amotie gevorderd. Volgens het middel gaat het om een aanmerkelijk tijdsverloop tussen de gerealiseerde overbouw (in 2010) en het instellen van de vordering tot verwijdering (11 april 2017), daarbij in aanmerking genomen dat [verweerders] op 7 april 2016 eigenaar van het perceel zijn geworden.  Volgens het hof heeft het hof dit tijdsverloop ten onrechte niet meegenomen in zijn beoordeling van de vordering op grond van art. 3:13 BW. 
     
     
       3.62 
       Deze klacht faalt. [eiser 1] heeft de stelling dat [betrokkene 1] nooit een beroep had gedaan op amotie  in hoger beroep niet herhaald in zijn tegen het oordeel van de rechtbank inzake het beroep op misbruik van eigendomsrecht gerichte grief 2.  Daarnaast heeft [eiser 1] in het kader van grief 2 niet de stelling ingenomen dat sprake is van een aanmerkelijk tijdsverloop. Het hof kon bij de beoordeling van art. 3:13 BW dus aan deze stellingen voorbijgaan.   
     
     
       3.63 
       
         Subonderdeel 5.4  komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 5.16 TA-II. Daar overweegt het hof dat op een substantieel stuk grond is overgebouwd (133 m² danwel 98 m²), waaraan niet afdoet de stelling van [eiser 1] dat het ten opzichte van de totale oppervlakte van het perceel van [verweerders] (4.877 m²) om een  relatief  klein stuk grond gaat. Volgens het hof kan de omvang van het gehele perceel in deze context niet tegen [verweerders] worden gebruikt. Het subonderdeel voert aan dat het hof niet de absolute, maar de relatieve omvang van de inbreuk had moeten betrekken/als uitgangspunt moeten nemen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onevenredigheid tussen de verwijdering en de handhaving van de overbouw.   
     
     
       3.64 
       Deze klacht faalt. Het is aan de feitenrechter om in het kader van een beroep op misbruik van de bevoegdheid tot amotie op de voet van art. 3:13 lid 2 BW te bepalen of en hoeveel gewicht toekomt aan de omvang van de overbouw. Dat het hof in geval van overbouwing van een (in absolute zin) substantieel stuk grond geen gewicht toekent aan de relatieve inbreuk die deze oplevert, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.  
     
     
       3.65 
       
         
           Subonderdeel 5.5  komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.17 TA-II, waarin het hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat op grond van de in rov. 2.15-2.16 TA-II genoemde belangenafweging géén sprake is van misbruik van recht (rov. 2.16, slot), onderzoekt of dat anders wordt in het licht van de bereidheid van [eiser 1] tot overname tegen een redelijke prijs:  
         “2.17. Het feit dat [eiser 1] nog steeds bereid is om het stuk grond waarop hij heeft overgebouwd tegen een redelijke prijs over te nemen, maakt nog niet dat de vordering van [verweerders] dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat zou immers  de facto  [eiser 1] de bevoegdheid opleveren die 5:54 lid 1 BW hem biedt, mits hem geen grove schuld en/of het handelen te kwader trouw zou kunnen worden verweten. Nu [eiser 1] naar het oordeel van het hof wel op zijn minst genomen grove schuld kan worden verweten, kan hij niet via een omweg afdwingen dat [verweerders] de grond alsnog tegen een redelijke prijs aan hem overdragen. Grief 2 kan daarom evenmin tot vernietiging van het vonnis leiden.” 
       
     
     
       3.66 
       Het subonderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat aan art. 5:54 BW geen exclusieve werking toekomt, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.   
     
     
       3.67 
       Het subonderdeel faalt. Dat aan art. 5:54 BW geen exclusieve werking toekomt, wil zeggen dat degene die heeft overgebouwd een vordering tot amotie ook moet kunnen afweren met een beroep op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) indien aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 5:54 BW (legalisering) niet is voldaan.  Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft onderzocht of [eiser 1] – aan wie op grond van art 5:54 lid 3 BW geen recht op legalisering toekomt – amotie kan afweren met een beroep op misbruik van bevoegdheid. Deze route wordt niet afgesloten doordat geen betekenis wordt toegekend aan   [eiser 1] bereidheid tot overname tegen een redelijke prijs. De overweging van het hof dat, indien wel de enkele bereidheid van de ‘overbouwer’ tot het overnemen van de grond tegen een redelijke prijs zou leiden tot misbruik van eigendomsrecht, dit een omzeiling van art. 5:54 lid 3 BW zou betekenen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     
       3.68 
       
         Subonderdeel 5.6  klaagt dat het hof in rov. 2.14-2.17 TA-II niet kenbaar is ingegaan op het aanbod van [eiser 1] (in het kader van art. 3:13 BW) om een redelijke schadevergoeding aan [verweerders] te betalen zónder inbegrepen overname van de grond.  Voor zover het hof van oordeel is dat deze omstandigheid niet relevant is, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het aanbod om een redelijke schadeloosstelling te betalen ter voorkoming van amotie, maar zonder overname van de grond, een (bijzondere) omstandigheid is die van belang is bij de beoordeling van misbruik van eigendomsrecht door [verweerders] 
     
     
       3.69 
       Subonderdeel 5.6 ziet eraan voorbij dat de rechtbank heeft overwogen dat [eiser 1] geen redelijke vergoeding van het door [verweerders] geleden nadeel van het hebben van een kleiner erf heeft aangeboden (rov. 2.17 EV). Volgens de rechtbank dient voor de bepaling van de vergoeding niet uitsluitend naar de grondprijs te worden gekeken, maar dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waaronder de omvang, de aard en de ligging van de grensoverschrijdende bouw, de (verminderde) gebruiksmogelijkheden en de (verminderde) waarde van het overblijvende gedeelte. De rechtbank kwam tot het oordeel dat een aan die omstandigheden tegemoetkomend aanbod niet door [eiser 1] is gedaan. In hoger beroep is niet opgekomen tegen dit oordeel van de rechtbank. [eiser 1] heeft in de toelichting op grief 2 alleen aangegeven nog steeds bereid te zijn een redelijke vergoeding te betalen en heeft de hoogte van de vergoeding, maar niet de wijze van waardebepaling gewijzigd.  In het licht hiervan en van het verweer van [verweerders]  is rov. 2.17 TA-II noch onjuist, noch onbegrijpelijk. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Ontleend aan het eerste tussenarrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 28 september 2021, zaaknummer 200.279.040/01, rov. 3.2 en 3.3, tenzij anders vermeld. 
   
   
      	Zie de kadastrale kaart, overgelegd als prod. 2 bij inl. dagvaarding. 
   
   
      	Ontleend aan het tweede tussenarrest van het hof van 29 maart 2022, rov. 2.6.  
   
   
      	Zie Relaas van bevindingen (prod. 4 bij inl. dagvaarding). 
   
   
      	Prod. 7 bij MvG. 
   
   
      	Inl. dagvaarding, nr. 5. Zie ook de foto’s in nrs. 23 en 42. 
   
   
     	Bevolen bij (eerste) tussenvonnis van Rb. Noord-Nederland van 9 mei 2018, zaak-/rolnr. C/18/182950 / HA ZA 18/67. 
   
   
      	In zijn conclusie na comparitie heeft [eiser 1] de uiterst subsidiaire reconventionele vordering tot legalisering ex art. 5:54 BW ingesteld. Zie de vaststelling in het (tweede) tussenvonnis van 6 februari 2019, rov. 4.6. 
   
   
      	Rb. Noord-Nederland 6 februari 2019, zaak-/rolnr. C/18/182950 / HA ZA 18/67. 
   
   
      	Rb. Noord-Nederland 4 september 2019, zaak-/rolnr. C/18/182950 / HA ZA 18/67. 
   
   
      	Zie MvG tevens wijziging van eis, nr. 13. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 28 september 2021, zaaknr. 200.279.040/01. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2442,  NJF  2022/172. 
   
   
      	Zie ook de weergave in het eindarrest van 6 december 2022, rov. 2.1. 
   
   
      	[Noot A-G:] Zie grief 1. 
   
   
      	[Noot A-G:] Met ‘de rode lijnen’ doelt het hof o.m. op de stippellijn die door de gearceerde bebouwing heen is getrokken. Vgl. de oorspronkelijke bouwtekening (prod. 12 bij akte overlegging producties van 25 april 2019). 
   
   
        [Noot A-G:] Vermoedelijk berust deze vaststelling op een vergissing van het hof. [eiser 1] heeft gesteld dat hij bij de bouw is uitgegaan van  bouwtekening I , en dat uiteindelijk blijkt dat het gebouw twee meter verder naar het zuiden is gebouwd dan op die tekening staat aangegeven. Zie p-v 4 februari 2022, p. 2 (voorlaatste regel) en p. 3 (bovenaan). 
   
   
      	Zie ook de weergave in het eindarrest van 6 december 2022, rov. 2.1. 
   
   
      	Zie ook de weergave in het eindarrest van 6 december 2022, rov. 2.1. 
   
   
      	[Noot A-G:] Zie grief 2. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:11165. 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 209 (M.v.A. II). 
   
   
      	Vgl. HR 17 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5012,  NJ  1971/89 m.nt. Ph.A.N. Houwing ( grensoverschrijdende garage ). 
   
   
      	HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8194,  NJ  2003/48 m.nt. J.B.M. Vranken ( AVO/ […] ), rov. 3.7.2.  
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 207-208 (T.M.). 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 210 (M.v.A. II). 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 209 (M.v.A. II). 
   
   
      	Zie o.m. V.V. II, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 209 (art. 5:54 BW regelt een bepaald rechtsmisbruikgeval); R.J.J. van Acht,  GS Zakelijke rechten , art. 5:54 BW, aant. 3, en Snijders,  Goederenrecht  (SBR 2) 2022/182 (vereist is dat wegneming misbruik van recht zou opleveren); A-G Valk, conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:893), nr. 3.4, voor HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1792 (art. 5:54  lid 1 BW stelt in feite dezelfde voorwaarden als art. 3:13 BW); A-G Lindenbergh, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:781), nr. 4.34, voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1928 (geen reden voor een verschillende invulling van de in art. 5:54 lid 1 en 3:13 lid 2 BW genoemde criteria).  
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5, p. 212 (N.v.W.). 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 209-210 (M.v.A. II) en p. 212 (N.v.W.).  
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 210 (M.v.A. II), p. 211 en p. 212 (N.v.W.). 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 209 (M.v.A. II). Hier werd overigens nog gesproken van ‘opzet en grove schuld’.  
   
   
      	Reehuis & Heisterkamp,  Pitlo Goederenrecht  2019/35. 
   
   
      	R.J.J. van Acht,  GS Zakelijke rechten , art. 5:54 BW, aant. 11; Gräler,  Burenrecht  (Mon. BW B26) 2019/22.4; Snijders,  Goederenrecht  (SBR 2) 2022/182. 
   
   
      	HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1242,  NJ  2008/353, m.nt. F.M.J. Verstijlen ( N/Scheepswerf ), rov. 3.3. 
   
   
      	F.M.J. Verstijlen, annotatie bij HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1242,  NJ  2008/353 ( N/Scheepswerf ), nr. 6; Reehuis & Heisterkamp,  Pitlo Goederenrecht  2019/572.  
   
   
      	Zie o.m. Rb. ’s-Gravenhage (vrz.) 14 juni 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AQ8105,  NJF  2004/471, rov. 4.5. Zie ook de verdere rechtspraakverwijzingen bij Verstijlen, annotatie onder  NJ  2008/353, nr. 6, en A.C. van Schaick, ‘Kroniek van het zakenrecht (2001-2008) deel II’,  NTBR  2008/45, onder F. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 24 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8136, rov.  5.7.3 (cassatieberoep verworpen in HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1928 (art. 81 RO)). 
   
   
      	Vgl. HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1242,  NJ  2008/353, m.nt. F.M.J. Verstijlen ( N/Scheepswerf ), rov. 3.6. 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 211 (M.O.) en p. 212 (N.v.W.).  
   
   
      	HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1242,  NJ  2008/353, m.nt. F.M.J. Verstijlen ( N/Scheepswerf ), rov. 3.3. 
   
   
      	Zelfde arrest, rov. 3.5.  
   
   
      	Zie over de betekenis van deze regel nader Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 212 (N.v.W.). 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 211 en 212 (N.v.W.). 
   
   
      	Vgl. J.Th. Smalbraak, ‘Het burenrecht in het Gewijzigd Ontwerp Boek 5 N.B.W.’,  WPNR  1973/5242, p. 542. 
   
   
      	HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8194,  NJ  2003/48, m.nt. J.B.M. Vranken ( AVO/ […] ), rov. 3.7.2. Zie ook HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1242,  NJ  2008/353, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.8. 
   
   
      	J.B.M. Vranken, annotatie bij  NJ  2003/48, onder 2, meent dat de eigenaar die te kwader trouw of met grove schuld inbreuk pleegt op de eigendom van een ander alleen onder zeer uitzonderlijke omstandigheden beschermd zou moeten worden.  
   
   
      	A-G Valk, conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:893) voor HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1792, nr. 3.4. Voor hem is dit stelsel een argument voor een niet al te extensieve opvatting van de begrippen kwade trouw en grove schuld, omdat bij een extensieve opvatting de uitkomst eerder zal zijn dat de overbouw in stand moet blijven, maar zonder de rechtszekerheid van een legalisering ervan.  
   
   
      	Het middel verwijst naar p-v 25 april 2019, p. 3 onder [eiser 1] (tweede en vijfde gedachtestreepje) en mr. Van Dalen (eerste t/m derde gedachtestreepje); MvG, nr. 6 en p. 7 (grief 1); p-v 4 februari 2022, p. 3 (bovenaan). 
   
   
      	P-v 25 april 2019, p. 3 onder mr. Van Dalen (derde gedachtestreepje); pleitnota [eiser 1] 25 april 2019, nrs. 3, 6 en 7; MvG, nr. 5 en p. 7-8; p-v 4 februari 2022, p. 3 bovenaan (onder [eiser 1] ). 
   
   
      	Pleitnota [eiser 1] 25 april 2019, nr. 3; MvG, nrs. 5-6 en p. 8 (eerste alinea). 
   
   
      	P-v 25 april 2019, p. 3 onder [eiser 1] (vijfde gedachtestreepje) en mr. Van Dalen (tweede gedachtestreepje); pleitnota [eiser 1] 25 april 2019, nrs. 6-7; pleitnota [eiser 1] 4 februari 2022, p. 2 (eerste alinea).  
   
   
      	P-v 4 februari 2022, p. 2 (slot, onder [eiser 1] ). 
   
   
      	Het middel verwijst naar CvA, nr. 14; pleitnota 25 april 2019, nr. 11; MvG, nr. 3; pleitnota 4 februari 2022, p. 2 (4e al.). 
   
   
      	CvA, nrs. 14, 16, 56, 58; pleitnota 4 februari 2022, p. 2 (4e al). 
   
   
     MvG, nr. 3. 
   
   
      	P-v 25 april 2019, p. 3 onder [eiser 1] (derde gedachtestreepje); pleitnota 25 april 2019, nr. 7; MvG, nr. 7 en p. 8 (2e al.); pleitnota 4 februari 2022, p. 2 (4e al.) en p. 3 (1e al.). 
   
   
      	CvA, nrs. 16-19, 75, 96; MvG, nr. 8 en p. 8 (2e al.); pleitnota 4 februari 2022, p. 2 (4e al.). 
   
   
      	CvA, nr. 104; MvG, nr. 8; pleitnota 4 februari 2022, p. 2 (4e al.); p-v 4 februari 2022, p. 2. 
   
   
      	Pleitnota [eiser 1] 4 februari 2022, p. 2 (4e al.). 
   
   
      	CvA, nrs. 21, 75, 96. 
   
   
      	S.t., nr. 4.2. 
   
   
      	Vgl. MvA, nr. 26. 
   
   
      	MvG, nr. 3. 
   
   
      	MvG, nr. 7 resp. spreekaantekeningen 4 februari 2022, p. 2 (laatste al.) 
   
   
      	MvA, nr. 22, 30. 
   
   
      	Zie hiervoor onder 3.14.  
   
   
      	Zie s.t., nr. 4.4. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 8. 
   
   
      	Zie ook s.t., nr. 4.7. 
   
   
      	S.t., nr. 4.8. 
   
   
      	Grief 1 was uitsluitend gericht tegen rov. 2.8-2.10 en 2.13 EV. Zie MvG, p. 7 (onder Grief 1). 
   
   
      	B.T.M. van der Wiel, in: B.T.M. van der Wiel (red.),  Cassatie  (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 20), Deventer: Kluwer 2019/122. 
   
   
      	MvG, p. 9, waar de verminderde gebruiksmogelijkheden worden gekoppeld aan de substantiële waardevermindering van het pand.  
   
   
      	S.t., nr. 7.4.  
   
   
      	CvA, nr. 21, 75. 
   
   
      	MvG, p. 8-9. 
   
   
      	HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8194,  NJ  2003/48, m.nt. J.B.M. Vranken ( AVO/ […] ), rov. 3.7.2. Zie hiervoor onder 3.18. 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst naar MvG, p. 9, voorlaatste alinea. 
   
   
      	MvG, nr. 11. 
   
   
      	MvA, nr. 60.