ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:5241

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:5241 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-12-2015 / HD 200.157.983_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-12-15

Zaaknummer: HD 200.157.983_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:5241

---

Opschorting. Niet voorziene wijziging van omstandigheden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.157.983/01 
     
     
     
       
         arrest van 15 december 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Saab Lease Nederland BV , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als Saab Lease, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Sittard] Sittard BV, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. I.K. Kolev te Hapert, 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, sector kanton, zittingplaats Roermond van 30 april 2014, gewezen tussen Saab Lease als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2608651\CV EXPL 13-13192) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Vaststaande feiten 
       
         3.1.1. 
         Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank zijn geen grieven gericht. Het hof neemt deze feiten over en vult deze aan. 
       
       
         3.1.2. 
         Op 20 januari 2008 hebben partijen een operationele leaseovereenkomst gesloten waarbij Saab Lease aan [geïntimeerde] ter beschikking stelt een Saab 9-3, type 2.8 turbo V6 Cabrio Aero (hierna: de Saab 9-3). De overeenkomst is aangegaan voor 84 maanden ingaande van 3 april 2008. Het overeengekomen leasetarief bedraagt € 1.465,56 per maand exclusief BTW. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden Operational Lease van toepassing.  
       
       
         3.1.3. 
         
           In de overeenkomst staat onder meer het volgende: 
           
             “Bijzondere bepalingen: 
           
         
         
           
             
               Op deze leaseovereenkomst is het recht op een objectwissel van toepassing.  
             
           
           
             
               De Leasenemer heeft de mogelijkheid om na een looptijd van 36 maanden het onderhavige Object, waaraan wordt gerefereerd in deze leaseovereenkomst, bij autobedrijf Kompier B.V. om te ruilen voor een nieuwe Saab 9-5 Sport Estate Aero, modeljaar 2011, inclusief de accessoires en opties zoals gespecificeerd in de onderhavige leaseovereenkomst (...) .  
           
           
             
               De door Lessor genoemde afleveringstermijn van de nieuwe Saab 9-5 is nimmer te beschouwen als een fatale termijn. Overschrijding levert geen verzuim op. Bij overschrijding van de leveringstermijn blijft Leasenemer onverkort verplicht tot afname van de nieuwe Saab 9-5 evenals het nakomen van alle contractuele verplichtingen. 
             
           
         
           Het leasetarief voor de nieuwe Saab 9-5 zal in beginsel gelijk zijn aan het leasetarief dat op het moment van objectwissel in rekening wordt gebracht voor het onderhavige Object. 
           Bij omruiling zal Leasenemer onderhavig object in goede technische staat, schadevrij, (...) inleveren (...). Lessor is gerechtigd de kosten van herstel en vervanging en extra waardevermindering van het Object, ontstaan door niet gemelde schade(s) en/of onzorgvuldig beheer, aan Leasenemer door te berekenen.” 
       
       
         3.1.4. 
         Vanaf april 2011 werd de productie van Saab in Europa gestaakt. Vervolgens is Saab in december 2011 in Zweden failliet verklaard. Daardoor was het in april 2011 voor Saab Lease niet meer mogelijk om een Saab van het model Saab 9-5 te leveren. 
       
       
         3.1.5. 
         Partijen hebben daarna overleg gevoerd over wijze van uitvoering van de afspraken omtrent de in de overeenkomst voorziene “objectwissel”.  
       
       
         3.1.6. 
         Kennelijk (naar blijkt uit nader te noemen brief van 14 april 2013) heeft Saab Lease, op 15 februari 2013 voorgesteld dat [geïntimeerde] de Saab 9-3 voor € 25.000,-- kon overnemen. Bij brief van 6 maart 2013 (prod. 5 inl. dgv.) deed [geïntimeerde] een voorstel om de Saab 9-3 voor € 10.000,-- over te nemen en het leasecontract te beëindigen, dan wel om de auto in te leveren en het leasecontract te beëindigen. Op 4 april 2013 (prod. 6 idem) reageerde Saab Lease met de mededeling niet met het voorstel van [geïntimeerde] in te stemmen, onder verwijzing naar haar voorstel van 15 februari 2013, en met de slotmededeling: “ Indachtig het voorgaande houden wij [Sittard] Sittard B.V. aan haar contractuele verplichtingen ”. 
       
       
         3.1.7. 
         Op 18 maart 2013 had Saab Lease reeds een factuur voor € 1.810,60 (prod. 8 idem) toegezonden; de op de factuur vermelde vervaldatum was 28 maart 2013. 
       
       
         3.1.8. 
         Bij brief van 9 april 2013 met als opschrift: “beëindiging leaseovereenkomst” (prod. 7 idem) heeft Saab Lease [geïntimeerde] medegedeeld dat zij het voornemen heeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden. Zij geeft aan dat indien niet binnen 5 dagen een bevredigende reactie van [geïntimeerde] is ontvangen, de vordering direct en in zijn geheel opeisbaar is en [geïntimeerde] in gebreke is. [geïntimeerde] wordt gesommeerd om voor 15 april 2013 een bedrag van € 3.646,32 (zijnde de maandtermijnen april en mei 2013) te betalen, bij gebreke waarvan “bovengenoemde” – kennelijk: de ontbinding van de leaseovereenkomst – van kracht zal zijn en [geïntimeerde] wordt gesommeerd om op 16 april 2013 de Saab 9-3 ter beschikking van Saab Lease te stellen.  [geïntimeerde] betaalt de factuur van 18 maart 2013 niet op uiterlijk 15 april 2013, maar deze betaling is op 17 april 2013 door Saab ontvangen. 
       
       
         3.1.9. 
         Op 15 april 2013 zond Saab Lease een factuur voor de maand mei 2013 van eveneens € 1.810,60 met een op de factuur vermelde vervaldatum van 25 april 2013. Dit bedrag is betaald en/of ontvangen op 30 april 2013.  
       
       
         3.1.10. 
         Bij brief d.d. 2 mei 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Saab Lease gemeld dat [geïntimeerde] vanwege het uitblijven van een oplossing voor het gerezen geschil, de betalingen heeft gestaakt omdat zij het recht van opschorting van haar prestaties heeft indien Saab Lease de overeenkomst niet wil of kan nakomen. Aangezien Saab Lease in verzuim is met de uitvoering van de overeenkomst komt Saab ex artikel 6:266 BW geen beroep op ontbinding toe, aldus [geïntimeerde] . Omdat Saab Lease de overeenkomst niet nakomt en niet zal nakomen, ontbindt [geïntimeerde] de betreffende overeenkomst. 
       
       
         3.1.11. 
         Op 23 mei 2013 heeft [geïntimeerde] de Saab 9-3 ingeleverd. 
       
     
     
       3.2. 
       Processuele standpunten; beslissing rechtbank 
       
         3.2.1. 
         Saab Lease heeft in eerste aanleg (in conventie) betaling van een bedrag groot € 9.729,17 gevorderd, met rente, alsmede vergoeding van haar het positieve contractsbelang ad € 32.919,92.  Voorts vorderde zij buitengerechtelijke kosten en een proceskostenveroordeling. 
       
       
         3.2.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en (in reconventie)  primair  ontbinding of ontbonden verklaring van de overeenkomst gevorderd met veroordeling van Saab Lease tot betaling van een bedrag van € 11.430,12 althans € 6.398,12,  subsidiair  wijziging van de gevolgen van de overeenkomst aldus dat [geïntimeerde] vanaf 4 januari 2012 tot 20 mei 2013 € 1.120,00 excl. btw per maand verschuldigd zou zijn, met veroordeling van Saab Lease tot betaling van het verschil tussen het daadwerkelijk in rekening gebrachte bedrag van € 1.496,36 per maand en deze redelijke gebruiksvergoeding zijnde € 6.398,12, in beide gevallen met rente, en met veroordeling van Saab lease in de proceskosten. 
       
       
         3.2.3. 
         De rechtbank wees de vorderingen in conventie en in reconventie af. 
       
     
     
       3.3. 
       Vorderingen in hoger beroep en grieven  
       
         3.3.1. 
         In hoger beroep concludeert Saab Lease tot vernietiging van het vonnis en toewijzing alsnog van haar vorderingen, met dien verstande dat zij ter zake van ontbindingsschade haar vordering van € 9.729,17 heeft verminderd tot € 8.385,30. [geïntimeerde] heeft van de afwijzing van haar reconventionele vordering geen hoger beroep of incidenteel hoger beroep ingesteld, zodat haar vorderingen niet meer aan de orde komen. 
       
       
         3.3.2. 
         Grief 1 stelt de uitleg van de overeenkomst en van het daarvan deel uitmakende omwisselbeding aan de orde. Grieven 2 en 4 stellen het beroep op opschorting en/of ontbinding aan de orde. Grief 3 heeft betrekking op de schade. 
       
       
         3.3.3. 
         Indien de grieven slagen, en het beroep op opschorting niet wordt gehonoreerd, dienen de grondslagen van de vordering van Saab Lease en de daartegen gerichte verweren van [geïntimeerde] te worden beoordeeld. Bij deze stand van zaken beziet het hof eerst of, in het licht van het daartegen gevoerde verweer, de door Saab Lease gestelde tekortkomingen zijdens [geïntimeerde] de door Saab Lease ingestelde (en door de kantonrechter afgewezen) vorderingen zouden kunnen dragen. 
       
     
     
       3.4. 
       De door Saab Lease aan [geïntimeerde] verweten tekortkomingen. 
       
         3.4.1. 
         De grondslag van de vorderingen zoals door Saab Lease ingesteld bestaat daarin dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst, te weten haar betalingsverplichtingen, reden waarom Saab Lease deze overeenkomst heeft ontbonden althans de ontbinding daarvan vordert, met vergoeding van de uit die tekortkoming voortvloeiende althans met de ontbinding samenhangende schade. Mitsdien dient onderzocht te worden of sprake is (of is geweest) van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [geïntimeerde] en of dit – afgezien van een geslaagd beroep op opschorting – aanleiding kon geven tot ontbinding van de overeenkomst. 
       
       
         3.4.2. 
         Saab Lease heeft in de inleidende dagvaarding, randnummer 2.10, en in de memorie van grieven, randnummer 2.21, gesteld dat [geïntimeerde] op 15 april 2013 in verzuim was door het niet tijdig voldoen van de afgesproken fatale termijnen, daar de facturen voor april en mei 2013 onbetaald waren gelaten, hetgeen de advocaat van [geïntimeerde] ook aan Saab Lease heeft erkend.  [geïntimeerde] heeft zich beroepen op opschorting (waarover verderop meer) doch afgezien daarvan in geen enkel stadium van de procedure feitelijk weersproken dat zij op 15 april 2013 in verzuim was doordat de facturen voor april en mei 2013 niet tijdig waren betaald en op 15 april 2013 nog steeds niet waren betaald, en dat de advocaat van [geïntimeerde] zulks ook heeft erkend. Daarmee staat dat tussen partijen vast.  
       
       
         3.4.3. 
         Voorts staat vast dat [geïntimeerde] op 9 april 2013 is gesommeerd waarbij ontbinding is aangezegd als niet uiterlijk op 15 april 2013 zou zijn betaald. 
       
       
         3.4.4. 
         Als regel geeft elke tekortkoming in de nakoming recht op ontbinding, tenzij de tekortkoming gelet op haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigen zou.  Het is [geïntimeerde] die zich, gemotiveerd, erop zou dienen te beroepen dat laatst bedoelde situatie zich voordeed; zodanig beroep valt impliciet noch expliciet in haar stellingen te lezen en het hof kan niet ambtshalve zodanige uitzondering aanwezig achten.  Bij die stand van zaken kon Saab Lease in de tekortkomingen reden vinden om de overeenkomst te ontbinden, gelijk zij bij voorbaat heeft gedaan met haar brief van 9 april 2013.  
       
       
         3.4.5. 
         Een en ander – het zij herhaald - behoudens een geslaagd beroep op opschorting 
       
     
     
       3.5. 
       Grief 1 is gericht tegen r.o. 4.2 van het vonnis waarvan beroep en heeft betrekking op de uitleg van het omwisselbeding. 
       
         3.5.1. 
         In de aangehaalde rechtsoverweging overwoog de kantonrechter dat – naar mede bleek uit een emailbericht van 24 augustus 2007 – aan partijen voor ogen heeft gestaan dat [geïntimeerde] na drie jaar een Saab 9-5 ter beschikking gesteld zou krijgen en dat Saab Lease dat dus ook moest doen, en dat het gegeven dat in de overeenkomst wordt vermeld dat overschrijding van de aflevertermijn geen verzuim oplevert niet maakt dat op Saab Lease geen verplichting rustte om een Saab 9-5 te leveren. 
       
       
         3.5.2. 
         Met grief 1a stelt Saab Lease dat de kantonrechter een te beperkt aantal omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken, te weten de email van 24 augustus 2007, zonder alle elementen in zijn beoordeling te betrekken. Met grief 1b stelt Saab Lease dat als de kantonrechter niet alle feiten en omstandigheden over het hoofd heeft gezien, zijn oordeel onbegrijpelijk is. Ter toelichting stelt Saab Lease dat [geïntimeerde] het recht had om na 36 maanden een Saab 9-5 te leasen, maar dat [geïntimeerde] daartoe niet verplicht was en Saab Lease ook niet verplicht was om na 36 maanden eigener beweging een Saab 9-5 ter beschikking te stellen. [geïntimeerde] moest zelf een bestelling plaatsen; pas daarna ontstond er een verplichting tot aflevering. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan; zij heeft niet kenbaar gemaakt de Saab 9-3 te willen kopen en ook niet vanaf dat moment een Saab 9-5 te willen leasen. In eerdere mails is enkel gesproken over een intentie om na 36 maanden een nieuwe Saab 9-5 te leasen of op een optie om een Saab 9-5 te leasen. Daaruit spreekt geen onvoorwaardelijk recht op oplevering van een Saab 9-5. Ook het feit dat [geïntimeerde] na 20 januari 2011 geen beroep heeft gedaan op het recht om zijn auto in te wisselen maar gewoon met de Saab 9-3 is blijven doorrijden duidt niet op een onverkorte aanspraak op aflevering zonder zelfs maar een bestelling daartoe te hebben geplaatst. Saab Lease zou een vordering tot afname van een Saab 9-5 jegens [geïntimeerde] ook niet geldend hebben kunnen maken zonder voorafgaande opdracht daartoe. Ook de wijze waarop partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven duidt op een bevoegdheid van [geïntimeerde] , waartoe deze wel een bestelling moest plaatsen.  De email van 24 augustus 2007 waarop de kantonrechter zijn oordeel baseert is daarmee niet in tegenspraak. Ook die verplicht Saab Lease niet om zonder bestelling de Saab 9-3 in te wisselen voor een Saab 9-5 
       
       
         3.5.3. 
         Grieven 1a en 1b stellen aldus de uitleg van de overeenkomst, meer in het bijzonder van het daarvan deel uitmakende omwisselbeding aan de orde. [geïntimeerde] bestrijdt gemotiveerd het standpunt van Saab Lease. 
       
       
         3.5.4. 
         De kernbedingen welke uit de overeenkomst voortvloeiden waren enerzijds het ter beschikking stellen van een Saab enerzijds, en het betalen van de leasetermijnen anderzijds. De leasetermijnen waren immers de tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van een auto, eerst een Saab 9-3 en later een Saab 9-5.  
       
       
         3.5.5. 
         In de overeenkomst wordt – waar het gaat om de Saab 9-5 - niet gesproken over een afnameplicht van [geïntimeerde] , enkel van een afnamerecht. Blijkens hun stellingen heeft geen van partijen er voor of bij het aangaan van het leasecontract rekening mee gehouden dat zich wel eens een situatie kon voordoen dat de Saab 9-5 niet te leveren was. De aanspraak op vervanging, vanaf enig tijdstip, van de Saab 9-3 door een Saab 9-5 was een beding ten gunste van [geïntimeerde] . Het afnamerecht – en daarmee de afleveringverplichting van Saab Lease - werden echter pas concreet op het moment dat [geïntimeerde] te kennen gaf inderdaad de Saab 9-5 te willen hebben.  
       
       
         3.5.6. 
         Bij de omruil kwam het niet op een maand of wat aan; in de overeenkomst ligt besloten dat een “te late” levering geen verzuim van Saab Lease opleverde. Strikt genomen is de verbintenis om na verloop van een aantal jaren een Saab 9-5 te leveren nooit opeisbaar geworden. Het ging immers om een voorwaardelijke verbintenis, waarbij de voorwaarde bestond in het enkele kenbaar maken van de wens tot levering van een Saab 9-5, door [geïntimeerde] . Dat was noodzakelijk en voldoende.  
       
       
         3.5.7. 
         Zover is het nooit gekomen omdat inmiddels (per april 2011) voor beide partijen duidelijk was dat die auto niet geleverd kòn worden. Het latente afnamerecht heeft daarom nimmer het stadium bereikt dat dit een in rechte afdwingbaar recht is geworden waarop de regels betreffende sommatie, verzuim en tekortkomingen van toepassing was.  
       
       
         3.5.8. 
         De kantonrechter heeft in r.o. 4.3, laatste alinea, de “verplichting” van Saab Lease tot aflevering van een Saab 9-5 aangemerkt als een verplichting ten aanzien waarvan Saab Lease “in verzuim” was. Daarin ligt besloten dat die verplichting in de visie van de kantonrechter aangemerkt moet worden als een volwaardige obligatoire verbintenis ten aanzien waarvan Saab Lease in verzuim kon geraken en dat betekent dat het in r.o. 4.2, waar de kantonrechter het heeft over een “verplichting” van Saab Lease, om een dergelijke volwaardige obligatoire verbintenis gaat. 
       
       
         3.5.9. 
         Zulks is naar het oordeel van het hof, naar in r.o. 3.5.5 tot en met 3.5.7 besloten ligt, onjuist. Mitsdien slagen grieven 1a en 1b. 
       
       
         3.5.10. 
         In het standpunt van [geïntimeerde] ligt besloten dat naar eisen van redelijkheid en billijkheid van haar het inroepen van dit afnamerecht in de gegeven situatie niet verlangd kon worden, aangezien vooraf vast stond dat levering onmogelijk was.  Tegen die achtergrond behoeft het in r.o.3.5.7 tot en met 3.5.9 overwogene niet per definitie eraan in de weg te staan dat het niet nakomen van deze “verplichting” door Saab Lease in het kader van art. 6:52 BW aanleiding zou kunnen geven tot opschorting, waarover hierna meer in r.o. 3.6.2. 
       
       
         3.5.11. 
         Met grief 1c stelt Saab Lease dat de kantonrechter zou hebben miskend dat aan de akte van 20 januari 2008 dwingende bewijskracht toe zou komen. Daarvan dient te worden uitgegaan, dus ook voor wat betreft de eis om eerst zelf een bestelling voor de Saab 9-5 te plaatsen. 
       
       
         3.5.12. 
         Grief 1c is ongegrond. Aan de akte komt dwingende bewijskracht toe, maar daarmee is niet gezegd dat aan andere feiten en omstandigheden geen bewijskracht toe zou komen. De kantonrechter heeft de dwingende bewijskracht van de overeenkomst niet miskend. 
       
     
     
       3.6. 
       Grieven 2 en 4; opschorting 
       
         3.6.1. 
         Als gezegd beroept [geïntimeerde] zich in de procedure op een gerechtvaardigde opschorting. Ter rechtvaardiging daarvan verwijst [geïntimeerde] naar het door haar gestelde feit dat Saab Lease zelf, eerder, tekort is geschoten in een op haar – Saab Lease – rustende uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting, te weten om vanaf omstreeks april 2011 de Saab 9-3 om te ruilen voor een nieuwe Saab 9-5. Slaagt dat beroep opschorting, dan was zij ten aanzien van de verplichtingen om de leasetermijnen tijdig te betalen niet in verzuim en zou dat krachtens art. 6:265 lid 2 BW alsnog aan een geslaagde ontbinding door Saab Lease – en daarmee aan de vorderingen van Saab Lease zoals ingesteld in deze procedure - in de weg staan. 
       
       
         3.6.2. 
         Het hof gaat er in het navolgende bij wijze van veronderstelling van uit dat - in de gegeven omstandigheden waarin van [geïntimeerde] in redelijkheid niet verwacht kon worden dat zij formeel aanspraak maakte op levering van een Saab 9-5 waarvan beide partijen wisten dat die niet meer te leveren was, en waarin Saab Lease haar verplichting, hoe deze ook gekwalificeerd moest worden, door overmacht niet kon nakomen en dat de nakoming daarvan blijvend onmogelijk was - het niet-nakomen door Saab Lease van haar “verplichting”, hoe deze ook gekwalificeerd moet worden, door [geïntimeerde] ingeroepen zou kunnen worden ter rechtvaardiging van haar beroep op opschorting. 
       
       
         3.6.3. 
         In de gegeven situatie, en uitgaande van de in de voorgaande rechtsoverweging omschreven vooronderstelling, zou [geïntimeerde] dus (mits aan enkele voorwaarden was voldaan) mogen opschorten, tenzij deze opschorting buitensporig was.  Saab Lease stelt dat haar eventuele tekortkoming in elk geval niet de volledige opschorting van de betalingsverplichting rechtvaardigt. Dat ligt ten grondslag aan haar grieven 2 en 4. 
       
       
         3.6.4. 
         Met grief 2a stelt Saab Lease dat de vordering van [geïntimeerde] om hem een Saab 9-5 te verschaffen niet opeisbaar was voordat de leasetermijnen waren voldaan. Dit standpunt miskent dat in de visie van [geïntimeerde] de tijdige betaling van de vordering van Saab Lease betreffende de leasetermijnen april en mei 2013 juist was opgeschort omdat Saab Lease aan haar verplichting tot levering van de Saab 9-5 niet had. Bovendien staat het standpunt van Saab Lease haaks op haar eigen standpunt dat er helemaal geen opeisbare verplichting was omdat [geïntimeerde] eerst de Saab 9-5 had moeten bestellen. Het eerste deel van deze deelgrief faalt dus. Met grief 2a voert Saab Lease voorts aan dat zij niet in verzuim kan zijn geraakt doordat geen bestelling is geplaatst. In r.o. 3.6.2 overwoog het hof echter reeds – zij het bij wijze van veronderstelling – dat [geïntimeerde] zich in dit verband wel op opschorting zou kunnen beroepen. Deze deelgrief kan dus vooralsnog voor het overige onbesproken blijven. 
       
       
         3.6.5. 
         Met grief 2b stelt Saab Lease dat art. 17.5 van de Algemene Voorwaarden aan ontbinding in de weg zou staan. Terecht wijst [geïntimeerde] er echter op dat dit gaat om ontbinding op verzoek van de leasenemer, niet om ontbinding wegens wanprestatie. De deelgrief faalt. 
       
     
     
       3.7. 
       Met grief 2c stelt Saab Lease dat staking van de betaling van twee volledige leasetermijnen, althans een volledige leasetermijn, terwijl [geïntimeerde] wel in de Saab 9-3 was blijven rijden, disproportioneel was. Dat ligt ook ten grondslag aan grief 4. 
       
         3.7.1. 
         Bij de toetsing van het beroep op opschorting zijn alle omstandigheden van het geval van belang. 
       
       
         3.7.2. 
         Partijen waren in gesprek over de door geen van hen voorziene situatie welke was ontstaan na het faillissement van Saab.  Daarbij heeft kennelijk, in elk geval aanvankelijk, bij partijen de gedachte voorgezeten dat de onderlinge relatie in gewijzigde vorm zou worden gecontinueerd, maar vanaf begin 2013 was duidelijk in de visie van beide partijen ook beëindiging van de relatie met onderling goedvinden aan de orde kon zijn. Eveneens werd in de eerste maanden van 2013 allengs duidelijk dat partijen niet tot overeenstemming geraakten. [geïntimeerde] bleef echter al die tijd wel de beschikking houden over de Saab 9-3 waar tegenover zij de leasetermijnen betaalde. 
       
       
         3.7.3. 
         Opschorting kan plaats vinden vooruitlopend op een sommatie – of vordering in rechte – tot nakoming, ontbinding of schadevergoeding. Ofschoon het niet uitgesloten is dat eerst tijdens een procedure een beroep op opschorting wordt gedaan, en zelfs niet in een geval waarin – zoals in casu – reeds eerder door de wederpartij een beroep op een buitengerechtelijke ontbinding was gedaan, impliceert het begrip “opschorting” wel dat aan de wederpartij duidelijk wordt gemaakt dan wel anderszins moet zijn dat en om welke reden een verplichting, voorlopig, niet wordt nagekomen. Zie onder meer HR 12 december 2003, ECLI:NL:2003:HR:AL7070.  
       
       
         3.7.4. 
         Dat [geïntimeerde] iets wilde van Saab Lease – namelijk een lagere leaseprijs of ontbinding zonder enige verrekening – was wel duidelijk. Maar dat zij in verband daarmee zich beriep op opschorting blijkt nergens uit. Het beroep op opschorting zoals geformuleerd in de brief van 2 mei 2013 dient naar ’s hofs oordeel aldus te worden verstaan, dat dit – enkel – zag op opschorting in verband met het niet-nakomen van de verplichting (zoals [geïntimeerde] deze zag) van de verplichting van Saab Lease om een Saab 9-5 te leveren. Dat was echter – zie hiervoor, 3.5.5 tot en met 3.5.7 – geen opeisbare verplichting. 
       
       
         3.7.5. 
         Toen [geïntimeerde] haar betalingen staakte doch wel de Saab 9-3 bleef gebruiken behoefde voor Saab Lease geenszins duidelijk te zijn dat [geïntimeerde] die betalingen staakte omdat zij zich op een opschortingsrecht beriep; in het arrest van 11 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7195 ligt evenwel besloten dat kort nadien voor Saab Lease wel duidelijk moest worden waarom die betaling werd opgeschort, te weten de niet-levering van de Saab 9-5. Als het daarbij zou zijn gegaan om een opeisbare vordering zou dat beroep op opschorting tijdig geweest kunnen zijn, doch die vordering was, als gezegd, niet opeisbaar.. 
       
       
         3.7.6. 
         In het licht van het gegeven dat [geïntimeerde] de auto (de Saab 9-3) wel bleef gebruiken, kan niet worden gesteld dat voor Saab Lease duidelijk geweest moest zijn dat [geïntimeerde] de betaling van de leasetermijnen “opschortte” in verband met enige andere (dan een vordering tot levering van een Saab 9-5) door haar in te stellen vordering, noch dat [geïntimeerde] de betaling opschortte vanwege het feit dat partijen niet nader tot elkaar kwamen bij het vinden van een oplossing voor de ontstane situatie en dat dit voor Saab Lease duidelijk was (als dat laatste al aanleiding zou kunnen geven tot opschorting).  
       
       
         3.7.7. 
         Saab Lease zag zich dus in maart en april 2013 geconfronteerd met het feit dat, ofschoon zij wel wist dat er een dispuut met [geïntimeerde] lag, deze zonder opgave van redenen, zonder aan te geven dat de niet-betaling beperkt zou blijven tot deze twee termijnen, en zonder aan te geven dat het ging om een opschorting, vooruitlopend op enige andere (dan een vordering tot levering van een Saab 9-5) actie in of buiten rechte, een tweetal leasetermijnen niet betaalde doch wel de auto bleef gebruiken.  
       
       
         3.7.8. 
         Bij de vraag of een opschorting al dan niet disproportioneel is in verhouding tot het bereiken doel kan voorts gewicht worden toegekend aan de omstandigheid of aan degene die zich (achteraf) op opschorting beroept ook andere, eventueel minder vergaande middelen ten dienste stonden. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zich in de situatie dat haar geen andere minder vergaande middelen ten dienste stonden bevond. Zij heeft niet voor dergelijke minder vergaande middelen gekozen, doch vanaf enig moment zonder opgave van redenen (althans aanvankelijk zonder opgave van redenen) de betalingen gestaakt en korte tijd gestaakt gehouden, terwijl zij in de tussentijd wel de Saab 9-3 bleef gebruiken. 
       
       
         3.7.9. 
         In de gegeven situatie acht het hof het eenzijdig, zonder overleg, en zonder kenbaar te maken waarop dit betrekking had, opschorten van de betaling van twee volledige (opvolgende) leasetermijnen terwijl in de tussentijd wel gewoon gebruikt werd gemaakt van de Saab 9-3, een buitensporige reactie. 
       
       
         3.7.10. 
         Dat betekent dat er geen sprake was van een gerechtvaardigde opschorting. Grieven 2c en 4 slagen. Dit leidt tot de conclusie dat het oordeel dat sprake was van een tekortkoming waardoor Saab Lease met recht de overeenkomst kon ontbinden, gehandhaafd blijft. Dat kort na de ontbinding, welke – bij voorbaat – met de brief van 9 april 2013, per 16 april 2013, had plaatsgevonden, alsnog is betaald, laat het definitieve karakter van die ontbinding onverlet. De latere ontbinding door [geïntimeerde] op 2 mei 2013 bleef dus zonder effect. 
       
     
     
       3.8. 
       Schade (onder meer grief 3). 
       
         3.8.1. 
         In beginsel is [geïntimeerde] schadeplichtig geworden. Saab Lease vordert in verband daarmee de volgende bedragen: 
         
           
             € 3.456,33 wegens het verschil tussen de boekwaarde en de feitelijke opbrengst bij verkoop nadat [geïntimeerde] de auto had ingeleverd; 
           
           
             € 3.473,67 wegens nodeloze onderhoudskosten welke zijn gemaakt met het oog op een langer doorlopende leaserelatie 
           
           
             positief contractsbelang ad 22 leasetermijnen, dus 22 x € 1.496,36. 
           
         
       
       
         3.8.2. 
         Uit deze opsomming volgt reeds aanstonds dat er een aantal dubbeltellingen in deze vorderingen zit. Immers, de derde vordering bestaat in het totaal van alle leasetermijnen, net als wanneer het leasecontract geheel zou zijn uitgediend. Echter, in dat geval had Saab Lease de (dan niet 5, doch 7 jaar oude Saab 9-3) teruggekregen en had [geïntimeerde] niets extra’s (zoals de eerste en tweede vordering) hoeven te betalen. Dan valt niet in te zien waarom zij dat nu wel zou moeten. 
       
       
         3.8.3. 
         De leasetermijnen zijn opgebouwd uit een aantal componenten: afschrijving en rente, variabele kosten, en winstmarge. De winstmarge – die naar eigen zeggen van Saab Lease niet heel hoog was – zou eventueel als schade aangemerkt kunnen worden. Om heel hoge bedragen kan het dan per saldo niet gaan. Bij de variabele kosten gaat het om kosten van verzekering en motorrijtuigenbelasting, maar die kosten lopen niet door en vallen dus weg. Dat geldt ook voor onderhoud. Dan blijft over de afschrijving en dat is een aanzienlijke component. Overigens kan ook renteverlies nog een post opleveren. Niet valt in te zien dat de “onnodige” onderhoudskosten als schade kunnen worden aangemerkt. Dat is ook enkel met algemeenheden, en niet met concrete gegevens toegelicht. Voor de banden, welke Saab Lease als voorbeeld noemde, geldt dat er twee mogelijkheden waren: ze waren versleten, of ze waren dat niet. In het eerste geval had [geïntimeerde] recht op vervanging, ook al zou de lease één maand later eindigen. In het tweede geval niet.  Hooguit kan gezegd worden dat, uitgaande van resterende (bij tussentijdse beëindiging uitgespaarde) kosten “R” tot aan het einde van de looptijd van het contract, dat bedrag “R” thans helaas lager is en tot minder aftrek ten gunste van [geïntimeerde] leidt, maar daarmee wordt dit nog geen te vergoeden schadepost. 
       
       
         3.8.4. 
         Indien de volledige afschrijvingskosten als schade zouden worden berekend, dan dient niet bij het totaal daarvan het negatieve verschil tussen de feitelijke opbrengst (per medio 2013) en de boekwaarde per medio 2013 te worden opgeteld, doch dient integendeel het ongetwijfeld positieve verschil tussen de feitelijke opbrengst per medio 2013 en de verwachte boekwaarde per medio 2015 (niet: 2013) van het totaal van die afschrijvingskosten te worden afgetrokken.  Indien daarentegen enkel de gecumuleerde winstmarges (vanaf mei 2013 tot het einde van de lease in 2015) als schade zouden worden berekend, is het redelijk om het verschil tussen de boekwaarde per medio 2013 en de actuele opbrengst per medio 2013 bij de schade op te tellen. 
       
       
         3.8.5. 
         Saab Lease dient, kortom, aanmerkelijk meer inzicht te geven in de opbouw van haar schadeposten. Tegelijk ligt het in de lijn der verwachtingen dat dit leidt tot een dusdanig lagere toewijsbare vordering, dat partijen daaromtrent tot een vergelijk zouden kunnen komen. Het hof gelast daartoe een comparitie waarop Saab Lease met dusdanig concrete gegevens dient te komen (ook omtrent de btw-kwestie bij gelegenheid van de verkoop) dat ofwel deze een basis voor een regeling kunnen vormen, ofwel zonder nadere bewijslevering tot een einduitspraak kunnen leiden. 
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 3.8.5 vermelde doeleinden; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van twee weken na heden voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van vier tot twaalf weken na heden; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.P. de Haan en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 december 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer