ECLI: ECLI:NL:PHR:1977:AC1827

Titel: ECLI:NL:PHR:1977:AC1827 Parket bij de Hoge Raad , 11-02-1977 / 11058

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1977-02-11

Zaaknummer: 11058

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1977:AC1827

---

Onrechtmatige daad; art. 26 Beginselenwet gevangeniswezen; handelt de Staat onrechtmatig door een levenslange gevangenisstraf nog langer ten uitvoer te leggen?

L. Nr. 11.058 Zitting 24 december 1976. 
   
   
     
       Mr. Franx . Conclusie inzake: [eiser] / DE STAAT . 
   
   
   
   
     Edelhoogachtbare Heren, 
   
   
   
     Eiser tot cassatie heeft, in kort geding, zakelijk zijn invrijheidsstelling gevorderd: verbod van voortzetting, subsidiair schorsing van de executie van zijn gevangenisstraf door verweerder, de Staat. Deze vorderingen zijn door de president van de Haagse rechtbank afgewezen bij vonnis van 29 juli 1975, welk vonnis is bekrachtigd door het gerechtshof te ’s-Gravenhage bij het thans bestreden arrest dd. 25 februari 1976. Blijkens dat vonnis en dat arrest staat feitelijk vast, dat eiser sinds mei 1945 in Nederlandse gevangenschap verblijft, dat hij door het Bijzondere Gerechtshof te Amsterdam op 14 december 1948 tot de doodstraf is veroordeeld, dat door de Bijzondere Raad van Cassatie het beroep daartegen is afgewezen en dat die veroordeling in december 1951 krachtens gratieverlening is omgezet in levenslange gevangenisstraf; dat een gratieverzoek van eiser dd. 29 september 1971 bij de Minister van Justitie in behandeling is en dat nog geen definitieve beslissing daaromtrent is genomen. De sententie van het Bijzondere Gerechtshof te Amsterdam dd. 14 december 1948 en het arrest van de Bijzondere Raad van Cassatie dd. 5 december 1949 (de gedingstukken in de onderhavige procedure vermelden als datum: 15 december 1949) zijn opgenomen als bijlagen bij de Memorie van Antwoord (stuk 4) inzake de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dd. 16 februari 1972, Zitting 1971-1972, nr. 11714. De met "Overwegende dat …" ingeluide rechtsoverwegingen van het bestreden arrest heb ik gemakshalve voorzien van de nummers 1 tot en  met 29. Middel I  bestrijdt de r.o. 3 en 4 (in welke laatstgenoemde r.o. met "artikel 3" kennelijk is bedoeld "artikel 5") en berust op het uitgangspunt – door het middel als regel van ongeschreven gewoonterecht gekwalificeerd – dat een levenslange gevangenisstraf niet levenslang mag worden tenuitvoergelegd. Ter ondersteuning van dit middel wordt aangevoerd dat in het algemeen geen straf mag worden tenuitvoergelegd op onmenselijke wijze en dat het executeren van levenslange gevangenisstraf tot de dood er op volgt, onmenselijk en onwaardig is en sinds 1900 ook niet meer heeft plaats gevonden. Het komt mij voor dat dit middel niet tot cassatie kan leiden omdat het opkomt tegen overwegingen die de beslissing van het Hof niet dragen, althans omdat het middel, ook indien het gegrond zou zijn, niet tot toewijzing van eisers vordering tot "invrijheidsstelling" kan leiden. Op zichzelf immers zou het oordeel, dat levenslange executie van een levenslange gevangenisstraf - "poena proxima morti" – als in strijd met het Verdrag van Rome van 4 november 1950 ("Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden", hierna ook aan te duiden als: het Verdrag), en/of met het stelsel van de Nederlandse wet en/of met het Nederlandse ongeschreven recht, onrechtmatig is, nog niet meebrengen – ook niet in de gedachtengang van het Hof – dat de Staat verplicht zou zijn eiser op korte termijn vrij te laten. Voor de beoordeling van eisers vordering toch, zijn – ook voor het hof (r.o. 5, 7 en volgende) – mede beslissend de bijzondere omstandigheden van het concrete geval van juist deze eiser. Slechts indien die omstandigheden van dien aard zouden zijn dat er in cassatie van uit gegaan zou moeten worden, dat eisers levenseinde zeer nabij is, zou de vraag naar de rechtmatigheid van  verdere  executie kunnen samenvallen met de vraag naar de rechtmatigheid van  levenslange  executie. Die noodzakelijke voorwaarde is echter niet vervuld; de Staat heeft, erkennende dat eisers fysieke en psychische toestand "bijzonder slecht" is (r.o. 23), nadrukkelijk en in zoverre onbestreden gewezen op het verschil met het geval van de in 1966 in vrijheid gestelde Lages, die te dien tijde in onmiddellijk levensgevaar verkeerde – althans scheen te verkeren.  Hoewel mijns inziens daarom middel I ongegrond is, zal ik mij toch veroorloven in te gaan op de principiële stelling die in het middel wordt verdedigd. Namens eiser is erkend dat het opleggen van levenslange gevangenisstraf, als sanctie op begane zeer ernstige misdrijven, niet zonder meer onrechtmatig is. De omstandigheden dat aan eiser niet door de rechter levenslang is opgelegd maar de doodstraf, die naderhand bij wege van gratiëring is omgezet in levenslange gevangenisstraf, acht ik  in dit verband  niet relevant. Eiser ziet evenwel een principiëel verschil tussen straf oplegging  en straf executie  in die zin, dat ten aanzien van de executie rechtsnormen gelden die de Staat beperken in zijn bevoegdheden en die voor het onderhavige geval meebrengen, dat tenuitvoerlegging "tot de dood er op volgt", "levenslange executie", onrechtmatig is. Voor een juiste beoordeling van deze stelling is een nadere analyse noodzakelijk. Voor zover eiser met die stelling zou willen betogen, dat onrechtmatigheid reeds is gegeven door de enkele omstandigheid dat een tot levenslang veroordeelde tijdens de executie van zijn straf en nog voordat hij, via gratie, "op jaren" is gesteld, overlijdt, is bedoelde stelling kennelijk onhoudbaar. Er valt immers geen goede grond te bedenken om, bij een zodanige  retrospectieve  rechtmatigheidstoets, een onderscheid te maken tussen levenslange en tijdelijke gevangenisstraf en de onjuistheid van die stelling, toegepast op (iedere) tijdelijke gevangenisstraf, springt in het oog. Minister Samkalden heeft, in het op 4 oktober 1966 in de Tweede Kamer gehouden debat naar aanleiding van de aan Lages verleende strafonderbreking, enige kwantitatieve gegevens over het aantal levenslang gestraften en het aantal van hen die gedurende de detentie zijn overleden (Hand. II, 1966-1967, blz. 100, rechter kolom), verschaft. Zijn conclusie luidde dat, wat de straftoepassing betreft, eerder de regel geldt: "levenslang is niet levenslang", dan de regel: "levenslang is levenslang". Uit mijn betoog volgt dat ik voor de  onrechtmatigheids vraag de probleemstelling: "is levenslang levenslang?" onvruchtbaar acht. Ik merk op dat in 's Ministers conclusie het begrip "regel" geen normatieve inhoud heeft, niet zoiets als "rechtsregel" betekent, maar slechts fungeert als beschrijving van de historische werkelijkheid, als feitelijk begrip. Met de stelling dat "levenslang executie" onrechtmatig is, kan men echter ook iets anders bedoelen en wel dit, dat voortzetting van een reeds gedurende enige tijd lopende tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf zonder enig vooruitzicht op invrijheidsstelling, op zeker moment onrechtmatig gaat worden. "Levenslang" is in deze gedachtengang een op de toekomst gericht, een  prospectief  begrip. Het is, naar ik meen, aldus dat eisers stellingen – mede fungerende als uitgangspunten van de middelen III, V, VI, VII en VIII – moeten worden verstaan. Hij meent dat er een grens is tussen de fase van rechtmatige en die van onrechtmatige executie en dat de Staat in dit geval die grens heeft overschreden (men zie bijv. de bij akte in het geding gebrachte pleitnota van eisers raadsman in eerste aanleg, blz. 4) en daardoor heeft gehandeld in strijd met zijn  rechtsplicht . Die rechtsplicht acht eiser in de eerste plaats geworteld in het Verdrag (van Rome), en met name in art. 3 daarvan, luidende: "Niemand mag worden onderworpen aan folteringen noch aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen." Daaromtrent moge ik opmerken, dat deze – interne werking binnen de Nederlandse rechtssfeer hebbende (vgl. Meuwissen, Theoretische aspecten van de betekenis van de Europese Conventie voor het Nederlandse Recht, preadvies Ned. Vereniging voor Internationaal rech, in Mededelingen nr. 73 van mei 1976, blz. 66) – bepaling wel slaat op de  wijze waarop  gevangenisstraffen tenuitvoergelegd worden, derhalve op het gevangenisregime, maar niet op de lengte van zulke straffen als zodanig en dan ook geen categorisch verbod bevat van "levenslang executie" van een levenslange gevangenisstraf. Ik onderschrijf de desbetreffende r.o. 6 van het aangevallen arrest geheel en voeg daar het volgende aan toe. Kennisneming van de wetgevingen van bijv. de Bondsrepubliek Duitsland en België wijst uit, dat ook in die landen de levenslange gevangenisstraf een door de strafwet erkende sanctie is op bepaalde delicten. De geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag bevat geen enkele aanwijzing dat de verdragsstaten, waartoe beide vorengenoemde buurlanden behoren, door ondertekening van het Verdrag een streep hebben willen halen door levenslange executie van een levenslange gevangenisstraf. Voorts hebben tot dusverre de ontvankelijk geachte klachten ter zake van schending van art. 3 jegens gedetineerden uitsluitend betroffen gevallen van lichamelijke marteling, geisoleerde opsluiting enz., van onvoldoende medische verzorging en van deportatie of uitwijzing; men zie: Weil, The European Convention on human rights (1963), p. 46; Antonopoulos, La jurisprudence des organes de la Convention européenne des droits de l’homme (1967), p. 92-94; Meuwissen, De Europese Conventie en het Nederlandse recht (diss. 1968), p. 439; Fawcett, The application of the European Convention on human rights (1969), p. 34-41; Jacobs, The European Convention on human rights (1975), p. 26-36; Alkema, De Europese Convention voor de rechten van de mens en de Nederlandse rechtsorde (preadvies Ned. Ver. V. Internationaal Recht, mei 1976, Mededelingen nr. 73), p. 134-137. De geëerde pleiter voor de Staat heeft een argument willen ontlenen aan een beslissing van de Europese Commissie nopens de klacht (nr. 99/55) dat de "Sicherungsverwahrung" van het vóór 1 januari 1975 geldende Duitse "Strafgesetzbuch" (par. 42 e), een maatregel van onbepaalde duur, in strijd was met het Verdrag. De Commissie overwoog, dat aan de vereisten van art. 5, par. 1a, was voldaan en dat voorts niet was gebleken van schending van een van de door het Verdrag erkende rechten (Commission Européenne des droits de l’homme, Documents et Décisions 1955-1956-1957, p. 160-161, vgl. Weil, a.w. p. 49). Hieruit is wel af te leiden dat de Commissie bedoelde maatregel niet in strijd achtte met art. 3; echter, nu het aspect van tenuitvoerlegging (voor onbepaalde duur, of levenslang) blijkbaar niet aan de orde is geweest, komt naar mijn mening aan bedoelde beslissing voor de onderhavige zaak geen argumentatieve waarde toe. Eiser heeft tevens gewezen op bepalingen uit de Nederlandse wetgeving ten betoge, dat de Staat door voortzetting van de executie in strijd met zijn rechtsplicht handelt. Met name art. 26 Beginselenwet gevangeniswezen, luidende: "Met handhaving van het karakter van de straf of de maatregel wordt hun tenuitvoerlegging mede dienstbaar gemaakt aan de voorbereiding van de terugkeer der gedetineerden in het maatschappelijk leven", en ook bepalingen als art. 76 (handelende over de toekomstige maatschappelijke belangen" van de gedetineerden) en art. 89 van de Gevangenismaatregel, zouden onverenigbaar zijn met "levenslange executie" van levenslange gevangenisstraf. Men zie over dit probleem Overbeek, Artikel 26 Beginselenwet en het zinvol straffen, in Tijdschrift voor Strafrecht 1965 p. 1 en volgende, speciaal p. 13-14, die meent dat een tenuitvoerlegging op grond van de wettelijke beginselen medebrengt dat de levenslange gevangenisstraf  "in principe niet levenslang mag worden geëxecuteerd". Daarop doet hij echter volgen, dat voorbereiding tot terugkeer in de maatschappij niet inhoudt dat deze terugkeer ook onder alle omstandigheden moet worden verwerkelijtk. Als voorbeeld geeft hij, dat de gestrafte eerder komt te overlijden. In zijn bewerking van Noyon-Langemeijer (7e druk) wijst Remmelink, in noot 2 ad aant. 4 op art. 22, er op dat ook tussen het beginsel van art. 26 Beginselenwet en de  tijdelijke  gevangenisstraf spanning bestaat: "optimale resocialisatie komt licht in botsing met het handhaven van het karakter van de straf". Remmelink onderschrijft Jonkers’pleidooi voor een gematigde interpretatie zodat "met handhaving van het karakter van de straf" niet betekent, "dat men de mensen van hun vrijheid zou moeten blijven beroven, ook als een dergelijke continuering zinloos zou worden". Ik moge onbesproken laten of reeds een handelen door de Staat in strijd met het  beginsel  van art. 26 meergenoemd (vgl. de M.v.A. op het wetsontwerp nr. 1189, Bijl. Hand. II 1950-1951 nr. 5, blz. 1 onderaan) oplevert een handelen in strijd met zijn  rechtsplicht  en deswege een onrechtmatige daad jegens eiser. Naar mijn mening geldt het beginsel van art. 26 bij de tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf evenzeer als bij executie van een tijdelijke detentie. Aan resocialisatie van de met levenslang gestrafte behoort, op grond van die wetsbepaling, mitsdien te worden gewerkt. Waar dat voorschrift zich tegen verzet is  niet  – gelijk uit het door mij reeds betoogde volgt – een executie die door het overlijden in plaats van door de invrijheidsstelling van de gestrafte wordt beëindigd,  als zodanig , maar een executie waarbij  van meet af  aan de mogelijkheid van invrijheidsstelling niet tenminste wordt opengelaten. Men zie de verklaring van Minister Van Agt in de M.v.A. inzake zijn brief aan de Tweede Kamer (Bijl. Hand. II, 1971-1972, nr. 11714 – 3, blz. 2 rechterkolom): "Er is mij gevraagd of de algemene rechtsovertuiging gaat in de richting dat levenslange gevangenisstraf niet mag worden toegepast als een straf, waarbij het uitdrukkelijk voornemen bestaat de gestraften in een gevangenis te doen sterven. Ik antwoord bevestigend. Deze opvatting is in overeenstemming met de bestaande praktijk in ons land. …. vooral na de totstandkoming van de Beginselenwet gevangeniswezen (waarvan de geest zich tegen een levenslange verwijdering uit de maatschappij verzet) is deze strafduur aanmerkelijk verkort. Stelselmatig werden levenslange gevangenisstraffen bij wege van gratie verwisseld in een tijdelijke gevangenisstraf die leidde tot voorwaardelijke invrijheidsstelling op basis van artikel 15 Wetboek van Strafrecht. Behalve in een enkel geval van vroegtijdig plotseling overlijden is in de laatste decennia een levenslange gevangenisstraf nimmer tot het einde uitgeboet." Derhalve: levenslange executie, als prospectief begrip, behoort achterwege te blijven. De gevolgtrekking waartoe ik kom, is dat de strafoplegging en de strafexecutie door verschillende beginselen worden beheerst. Levenslange strafoplegging brengt niet zonder meer strafexecutie "tot de dood er op volgt". Invrijheidsstelling zou, binnen het systeem van het Nederlandse recht, kunnen geschieden langs de weg van gratiëring (art. 77 Grondwet), opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging in afwachting van een beslissing op een ingediend gratieverzoek (art. 560 a Wetboek van Strafvordering), strafonderbreking (art. 46 Beginselenwet gevangeniswezen; de in  het geval-Lages toegepaste methode, zie Bijl. Hand. II 1965-1966, nr. 8611), of vergunning tot het tijdelijk verlaten van het gesticht (art. 47 Beginselenwet). Welnu, in de onderhavige zaak staat, als door de Staat onbestreden gesteld – en gestaafd door de overgelegde Kamerstukken inzake de behandeling van de brief van de Regering aan de Tweede Kamer naar aanleiding van een door "de drie van Breda" ingediend gratieverzoek (zitting 1971-1972 nr. 11714; men zie bijv. Bijl. Hand. II stuk nr. 9, het hierna te citeren Regeringscommuniqué, pun t3; benevens stuk nr. 10, Verslag van een gesprek tussen de Minister van Justitie en de Vaste Commissie voor Justitie dd. 16 maart 1972, blz. 2 rechter kolom onderaan – blz. 3 linker kolom; in verband met Hand. II dd. 29 februari 1972 blz. 2635 linker kolom) – vast dat  individuele  gratieverlening of strafonderbreking op grond van bijzondere omstandigheden, ten behoeve van eiser, in de toekomst niet is uitgesloten. In zoverre is er in deze zaak dan ook geen verschil van mening: invrijheidsstelling van eiser in de toekomst is niet bij voorbaat uitgesloten. Het geschil is in wezen beperkt tot de vraag of  verdere  executie thans onrechtmatig is, met andere woorden of – gelijk eiser het formuleert – de Staat de grens van rechtmatige executie heeft overschreden. Eisers (o.a. met een beroep op Pompe en van Bemmelen, N.J.B. 1963, p. 12 en 63-64, ondersteunde) standpunt dat "levenslange executie van levenslange gevangenisstraf onmenselijk is", kan daarom, voorzover buiten het kader van eerderbedoelde vraagstelling vallend, verder onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor het beroep dat eiser heeft gedaan op de sinds 1900 door de Staat gevolgde vaste administratieve praktijk, levenslange gevangenisstraffen niet meer "levenslang" te executeren. Alvorens de centrale vraag, of voortzetting van de executie onrechtmatig is, nader te bespreken, zal ik eerst ingaan op de  middelen II, III en IV . Middel II richt zich tegen r.o. 5. Het verwijst het Hof het hanteren van de onderscheidend vermogen ontberende en daarom als maatstaf onbruikbare stelling, dat "een zich verslechterende physieke en/of psychische toestand van de veroordeelde, die elk ouder wordend mens kan overkomen, zich niet verzet tegen levenslange tenuitvoerlegging van de straf". Het gaat eiser met name om de woorden: "die elk ouder wordend mens kan overkomen". Eiser betoogt dat "ieder mens alles  kan  overkomen". Ik lees eisers onderhavige klacht aldus, dat het Hof zijn in r.o. 5 omschreven oordeel ten onrechte heeft  gebaseerd  op de omstandigheid dat het hier betreft een verslechtering, die elk ouder wordend mens kan overkomen. Aldus opgevat gaat het middel mijns inziens uit van een onjuiste lezing van het arrest. Met de geïncrimineerde worden "die elk ouder wordend mens kan overkomen" heeft het Hof, dunkt mij, tot uitdrukking willen brengen dat eiser is getroffen door op zichzelf niet als abnormaal te beschouwen ouderdoms- (of verouderings-) kwalen en –verschijnselen. Deze – feitelijke – beslissing vormt echter geen redengeving voor ’s hofs oordeel, maar fungeert slechts als nadere omlijning van de categorie (zijnde: de toestand van eiser) waarover het hof zijn oordeel geeft. Dit oordeel zelf berust op de – eveneens feitelijke en geen nadere motivering behoevende – vaststelling dat in de gevangenis ten opzichte van eiser een naar de huidige maatstaven goede en humane behandeling wordt toegepast.  Middel II  mist dan ook, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag.  Middel III  citeert de tweede alinea van r.o. 5 alsmede r.o. 6 en behelst onder meer de klacht, dat het hof in die overwegingen zich slechts in algemene zin uitlaat over rechtmatigheid – binnen het kader van art. 3 van het Verdrag van Rome – van levenslange gevangenisstraf, zonder te onderzoeken of de levenslange gevangenisstraf in het kader van het Verdrag rechtmatig geacht kan worden onder de omstandigheden van eiser. Deze klacht verliest uit het oog dat het Hof de bijzondere omstandigheden van eiser wel degelijk in aanmerking heeft genomen, en wel in de eerste alinea van r.o. 5 en in de r.o. 7 en 8. Reeds eerder merkte ik op dat voor de beoordeling van eisers vordering tot "invrijheidsstelling" slechts de vraag naar de rechtmatigheid van  verdere  executie ter zake is, en het is die vraag die het hof in r.o. 5 (tweede alinea) aan de orde stelt en in de r.o. 6, 7 en 8 beantwoordt met inachtneming van hetgeen inzake eiser fysieke en psychische gesteldheid in hoger beroep vaststaat. De mede in middel III opgenomen klacht, dat de Staat aan eiser steeds weer hoop heeft gegeven dat  hij gegratiëerd zal worden, stuit mijn inziens af op de in cassatie niet bestreden r.o. 20 van het aangevallen arrest, alwaar het hof feitelijk heeft beslist dat de Staat bij eiser geen verwachting op beëindiging van de strafexecutie heeft gewekt. Voorzover eiser te dezen met "hoop" iets anders bedoelt dan "verwachting" behelst de onderhavige klacht een novum dat een nader feitelijk onderzoek zou vergen en daarom ontoelaatbaar is. Mijn conclusie luidt dat  middel III  ongegrond is. Middel IV  bestrijdt r.o. 8 van het arrest a quo. Het berust blijkens de toelichting op de stelling, dat het Hof door na te laten aan de Staat te bevelen het in 1972 en 1973 omtrent de lichamelijke en geestelijke toestand van eiser door de P.O.K. te Utrecht opgemaakte rapport in het geding te brengen, een conclusie omtrent die toestand heeft genomen zonder voldoende feitelijke grondslag. Aldus miskent het middel dat het Hof klaarblijkelijk uitgegaan is van het door de president in eerste instantie gegeven en in hoger beroep niet aangevallen feitelijk oordeel, "dat … de fysieke en psychische toestand van eiser bijzonder slechts is – als bij dagvaarding omschreven en door gedaagde erkend …". Het hof baseerde zich mitsdien op de eigen stellingen van eiser en op de erkenning van de juistheid daarvan door de  Staat . Middel IV  is mitsdien ongegrond. Is voortzetting van de executie van eisers levenslange gevangenisstraf onrechtmatig? De Staat heeft deze vraag ontkennend beantwoord en zich daarbij beroepen op de wet. Zoals reeds door mij aangegeven is, binnen het wettelijk systeem, invrijheidstelling van een tot levenslang veroordeelde mogelijk via gratie, opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging, strafonderbreking of tijdelijke verlating van het gesticht. Het recht van gratie komt krachtens art. 77 lid 1 Grondwet toe aan de Kroon. Gelijk het hof overweegt (r.o. 3, tweede "dat") kan gratie niet gevorderd worden en kan de rechter geen bevel tot gratieverlening geven; de rechter heeft te dien aanzien slechts een adviserende rol. Eiser heeft uitdrukkelijk gesteld dat hij ook geen gratieverlening vordert. De Staat heeft tegengeworpen dat de vordering daar echter wel op neerkomt, omdat eiser slechts definitieve beëindiging van de strafexecutie beoogt en de andere modaliteiten van invrijheidsstelling die de Nederlandse wet ten aanzien van een levenslange gevangenisstraf kent, alle het kenmerk van tijdelijkheid hebben. Na zijn invrijheidsstelling, aldus de onweersproken gebleven stelling van de Staat, zal eiser zich definitief aan verdere executie onttrekken, door Nederland te verlaten. Het is daarom bij voorbaat zeker dat invrijheidsstelling van eiser, ook indien als tijdelijk bedoeld, feitelijk een onherroepelijk en definitief karakter zal dragen en zulks is slechts mogelijk langs de weg van gratiëring. Naar mijn mening sluit het betoog van de Staat, hoewel in beginsel juist, niet uit dat de rechter de rechtmatigheid beoordeelt van voortzetting van eisers detentie. Strafexecutie is mede een vorm van rechtstoepassing. De administratie heeft in de strafrechtspleging een actief aandeel. Niet alleen de rechter die de straf oplegt, maar ook de met tenuitvoerlegging belastte "uitvoerende macht" die de vorm van de executie vaststelt en over voorwaardelijke invrijheidsstelling en strafonderbreking enz. beslist, bepaalt mede de inhoud van de "straf" in de zin van: de door het recht gestructureerde reactie van de gemeenschap op het delict. Zie over deze wisselwerking Minister Samkalden, Hand. II 1966-1967 p. 103 linker kolom, verwijzend naar Kazemiers in 1950 uitgebracht preadvies voor de Nederlandse Juristenvereniging en naar Enschede in "Vooruitzichten van de rechtswetenschap", p. 43. Deze bijdrage van de administratie aan de strafrechtspleging wordt door rechtsnormen beheerst en kan, in een rechtsstaat als Nederland, niet buiten de controle van de onafhankelijke rechter staan. Het is dankbaar dat de Staat een rechtsplicht schendt door ten opzichte van eiser, die reeds sinds 1945 gedetineerd is, de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf te continueren. Ik acht hier een rechtsplicht aanwezig, welke rechtsplicht voortvloeit uit een als volgt te formuleren regel van ongeschreven recht, die – gelijk zal blijken – ook door de Regering in 1972 werd erkend: de Staat behoort zich te onthouden van voortzetting van de strafexecutie indien deze (1) geen enkel in onze strafrechtspleging erkend doel meer kan dienen, en (2) daarom uitmondt in willekeur, misbruik van overheidsmacht of discriminatie. Eiser heeft bovendien strijd met het Verdrag van Rome aanwezig geacht: voortzetting van de executie zou onmenselijk, vernederend en discriminerend (artt. 3 en 14 Verdrag) zijn (pleitnota rechtbank, blz. 18 e.v.). Mocht een zodanige beoordeling van voortgezette strafexecutie uitmonden in een onrechtmatigheidsoordeel, dan mag, ja, moet de rechter, naar mijn mening, een bevel tot invrijheidsstelling, zoals gevorderd, verlenen en is de Staat formeel gelegitimeerd om daaraan te voldoen langs een van de eerder besproken wettelijke wegen, ook al zouden die door de wetgever niet voor gevallen als de onderhavige zijn gegeven. Ik moge, met betrekking tot dit laatste punt, opmerken dat  iedere  als tijdelijk bedoelde invrijheidsstelling een speculatief element in zich draagt in verband met de in beginsel nimmer geheel uit te sluiten mogelijkheid, dat de veroordeelde zich te zijner tijd feitelijk voorgoed aan verdere executie van zijn straf zal onttrekken (vgl. Minister Samkalden in de zaak-Lages, Hand. 1966-1967 p. 103). De rechter, die verdere executie van een levenslange gevangenisstraf onrechtmatig verklaart, beoordeelt niet reeds daardoor de innerlijke waarde van de strafwet. Weliswaar rust op de "uitvoerende macht" de plicht tot tenuitvoerlegging van rechterlijke vonnissen, maar er is geen wetsbepaling die "levenslange executie" van een als levenslang opgelegde gevangenisstraf dwingend voorschrijft of invrijheidsstelling van een tot levenslang veroordeelde categorisch verbiedt.  
     Minister Van Agt heeft in zijn reeds genoemde brief aan de Tweede Kamer dd. 16 februari 1972 (zitting 1971-1972, nr. 11714 – 1) als standpunt van de Regering naar voren gebracht dat de gevangenhouding van "de drie van Breda", onder wie eiser, een einde behoort te nemen, nu verdere voortzetting van de vrijheidsstraffen "geen in onze strafrechtspleging erkend doel meer" (kan) "dienen". In zijn M.v.A. (11714 – 3, blz. 2 linker kolom) stelt de Minister onder meer:  
     "Van verschillende zijden is mij tegengeworpen, dat de drie, gezien de aard en het aantal van de misdaden die zij hebben begaan, niet naar de normen van het commune strafrecht behoren te worden behandeld. De regel volgens welke de tenuitvoerlegging van een levenslange vrijheidsstraf wordt beëindigd wanneer verdere tenuitvoerlegging niet meer op enig met bestraffing na te streven doel kan worden gericht, zou daarom te hunnen aanzien buiten toepassing moeten blijven. Hierover zou ik het volgende willen zeggen. In de eerste plaats moet ik opmerken, dat deze zowel als andere oorlogmisdadigers, naar de normen van het recht zijn behandeld. Hetzelfde behoort te gelden voor de tenuitvoerlegging van de opgelegde straffen. In overeenstemming hiermede is de levenslange gevangenisstraf dan ook in alle andere (meer dan 90) gevallen waarin zij, na gratie, in plaats van de opgelegde doodstraf kwam, via herhaalde gratie beëindigd. Het gaat hier niet om het honoreren van een aanspraak op vrijlating die de drie zouden hebben. Waar het wel om gaat, en wat naar mijn overtuiging in dezen beslissend moet zijn, is de vraag of wij kunnen accepteren dat deze drie ons brengen tot verzaking van een der grondbeginselen van onze strafrechtspleging. Tot die grondbeginselen behoort de regel, dat een gevangenisstraf moet worden beëindigd, wanneer zij ontaardt in een vrijheidsberoving, die noch uit het oogpunt van speciale en generale preventie, noch uit dat van beveiliging van de maatschappij zin heeft. Het onderscheid tussen commuun en buitengewoon strafrecht staat hier buiten. Er zijn beginselen waaraan wij, ook bij de toepassing van het buitengewone strafrecht, hebben vast te houden, beginselen waarmee niet te transigeren valt. Ik reken daartoe mede het beginsel waarvan de handhaving nu in het geding is. Uit mijn brief blijkt dat ik van mening ben dat uit een oogpunt van rechtshandhaving gratie behoort te worden verleend, nu voortzetting van de straf geen in onze strafrechtspleging erkend doel meer kan dienen. De aan deze mening ten grondslag liggende stelling wordt door de wetenschappelijke beoefenaren van het Nederlandse strafrecht gedeeld.…." De Regering heeft, na de over deze kwestie gehouden hoorzitting dd. 24 februari 1972 van de Vaste Commissie voor Justitie (11714 – 5) en het Kamerdebat dd. 29 februari 1972 (Hand. II 1971-1972, blz. 2602-2644), op 4 maart 1972 het navolgende communiqué (11714 – 9, blz. 2) uitgegeven: "1. De Regering heeft besloten, gelet op het debat in de Tweede Kamer op 29 februari jl., af te zien van haar aanvankelijk voornemen de drie te Breda nog gedetineerde Duitse oorlogsmisdadigers thans gelijktijdig in vrijheid te stellen. 2. De Regering handhaaft haar standpunt dat verdere voortzetting van de vrijheidsstraffen geen in onze strafrechtspleging erkend doel meer kan dienen. De Regering aanvaard tevens de in de Kamer aangevoerde argumenten dat in deze bijzondere gevallen naast juridische de sociaal-psychologische factoren sterker in het oordeel dienen te worden betrokken. 3. Dit laat het recht van de Kroon tot individuele gratieverlening uiteraard onverlet. Met het oog daarop zal de Regering, in aanvulling op de adviezen van de daarvoor aangewezen rechterlijke colleges, een nader onderzoek doen instellen naar de lichamelijke en geestelijke toestand van elk der drie gedetineerden. Ook zal de Regering voor elk der drie gevallen met het oog op de in de Kamer aangevoerde argumenten zich laten voorlichten door een groep van deskundigen die na rijp beraad haar oordeel zal geven. In deze groep zullen ook personen worden opgenomen die geacht kunnen worden vertrouwen te genieten in de kringen van de illegaliteit en van de vervolgden. 4. Alle bovengenoemde factoren zullen in aanmerking worden genomen bij de toepassing van het gratiebeleid ten aanzien van elk der drie gedetineerden." In dezelfde zin liet Minister Van Agt zich uit in het gesprek met de Vaste Commissie voor Justitie op 16 maart 1972 (11714 – 10, blz. 2 rechter kolom). In de  middelen V en VI  lees ik de klacht dat het Hof heeft miskend, dat voortzetting van de strafexecutie geen enkel in onze strafrechtspleging erkend doel meer kan dienen. Deze klacht komt derhalve neer op het verwijt van schending van de eerder geformuleerde regel van ongeschreven recht. Het hof heeft, blijkens de r.o. 12, 13 en 14, eisers stelling dat voortzetting van de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf geen in onze strafrechtspleging erkend doel meer kan dienen, slechts vatbaar voor toetsing aan de  wet  geoordeeld. Voorzover middel V daar tegen op komt, is het mitsdien, naar mijn mening, gegrond. De vraagt rijst welke doelen in de strafrechtspleging bij de tenuitvoerlegging van een straf mogen worden gediend, zulks met name in het onderhavige geval van een man die ter zake van uitzonderlijk ernstige en talrijke misdrijven is veroordeeld tot de doodstraf welke straf door middel van gratie is omgezet in levenslange gevangenisstraf. Deze probleemstelling is te ruim om daarop anders dan summierlijk in te gaan. Alvorens dat te doen moge ik opmerken, dat de Nederlandse wetgeving te dezen zeer weinig houvast biedt en dat de rechtsopvattingen hier te lande zodanig uiteenlopen, dat wellicht geen op een heersende rechtsovertuiging steunende,  op algemene erkenning aanspraak makende, doelen zijn aan te wijzen. Minister Van Agt erkende, blijkens de geciteerde M.v.A., in het onderhavige geval als doelstellingen de  speciale preventie , de  generale preventie  en de  beveiliging van de maatschappij . Uit zijn verdere uitlatingen over deze zaak is af te leiden, dat hij deze opsomming als limitatief beschouwde (zie bijv. Hand. II dd. 29 februari 1972, blz. 2627 linker kolom) en dat hij met name aan de  vergelding  geen functie wilde toekennen, voor zover het eiser betreft. Door verscheidene Kamerleden is destijds gewezen op het vergeldingselement (vgl. de Handelingen dd. 29 februari 1972: mej. Haars, blz. 2616 rechter kolom; Jongeling, blz. 2621 rechter kolom en blz. 2638 rechter kolom; mej. Goudsmit, blz. 2638 linker kolom). De Minister achtte vergelding bij deze misdaden  onmogelijk : "De schuld is veel te groot om te worden vergolden. Tenuitvoerlegging tot de dood toe kan ook niet vergelden." (Hand. II 1971-1972, blz. 2642 linker kolom). Hetzelfde argument werd aangevoerd tegen de  conflictoplossende  functie van de straf: "Wat wij ook doen, dit conflict is en blijft er." (prof. Hulsman, Verslag van een openbaar gehoor, 11714 – 5 blz. 36 linker kolom onderaan – rechter kolom bovenaan; het Kamerlid Bremen, Hand. blz. 2611 rechter kolom).  
     Naar mijn mening heeft het element van vergelding nog wel degelijk betekenis voor de executie van de aan eiser opgelegde straf. In de eerste plaats kan men moeilijk volhouden dat de vergelding in het positieve Nederlandse strafrecht bij de  strafoplegging  categorisch heeft afgedaan. Men zie Hazewinkel-Suringa/Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht (7e druk, 1975), blz. 743 en volgende, in het bijzonder blz. 767-769. Zowel Uw Raad als de Bijzondere Raad van Cassatie hebben de vergelding als relevant strafdoel erkend, zie l.a.w. blz. 770. Met name heeft de vergelding bij de naoorlogse berechting van oorlogsmisdadigers en bedrijvers van misdrijven tegen de menselijkheid een grote rol gespeeld; zie daarover Haga, de president van de Bijzondere Raad van Cassatie, bij het einde van de bijzondere rechtspraak, NJB 1952 blz. 4. Met een en ander is de opvatting van Minister, dat de schuld van (mensen als) eiser te groot is om ooit te kunnen worden vergolden en dat deswege de vergelding niet in aanmerking komt, niet te verenigen. Zouden dan de wèl plaats gevonden hebbende executies van doodstraffen niet als legitieme daden van vergelding beschouwd kunnen worden in gevallen, vergelijkbaar met dat van eiser? Het komt mij eerder voor dat de vergelding de  enige  rechtvaardiging was om, in plaats van de op één na de zwaarste straf: levenslange gevangenisstraf, de doodstraf als allerzwaarste straf, op te leggen èn te executeren. Het is mijns inziens onjuist om het begrip vergelding slechts te hanteren in de gevallen waarin de schending van de rechtsorde door de ondergane straf "goedgemaakt", "geboet", "vereffend" kan worden. Ook vergelding van onbetaalbare schuld blijft vergelding.  Vergelding in zijn vereffeningsfunctie is van een andere orde dan de civielrechtelijke compensatie, waaraan rechtens de eis van vereffenbaarheid wordt gesteld. Remmelink, l.a.w. blz. 769, spreekt over een "ruimer vergeldingsbegrip", dat meebrengt dat straf meer is dan "een tot de orde roepen" en ook iets meer en iets anders dan "Wiedergutmachung"; hij spreekt over "sociale vergelding" ter onderscheiding van "pure schuldvereffening" en merkt op (blz. 769-770) dat vooral bij ernstige delicten schade slechts bij uitzondering kan worden geheeld. Analoge argumenten zijn, naar mijn mening, van toepassing met betrekking tot de straf als conflictoplossing (Hazewinkel-Suringa/Remmelink, blz. 766) – voorzover dit begrip al zinvol van vergelding te onderscheiden is. Ook als men het wegnemen van de door het delict in de samenleving teweeggebrachte onrust, de "sub-socialiteit", in principe als strafdoel aanvaardt, dan zal men mijns inziens moeten erkennen dat dit strafdoel bij de strafoplegging met betrekking tot eiser een wezenlijke functie heeft gehad; ook al is die onrust, die sub-socialiteit in hte geval van eiser zo uitzonderlijk groot dat in beginsel geen enkele straf in staat is die geheel wgt te nemen. Nu moge het misschien zo zijn dat doelstellingen als vergelding en conflictoplossing hoofdzakelijk, zoal niet uitsluitend, door de  tenuitvoerlegging  van de straf worden verwerkelijkt en daarom in de loop van een langdurige executie meer en meer aan betekenis inboeten; mijns inziens kan in het geval van eiser zowel de vergelding als de conflictoplossing nog steeds worden beschouwd als een  ook in de strafexecutie  te erkennen, en in zoverre zinvol, doel. Uit de tekst van art. 26 Beginselenwet gevangeniswezen ("…mede…") en uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling blijkt duidelijk, dat de resocialisatie van de gestrafte niet het enige doel is waaraan de tenuitvoerlegging dienstbaar wordt gemaakt. Geen van de andere strafdoelen is door dat voorschrift ter zijde gesteld of naar de tweede plaats verwezen. Reeds de grote persoonlijke schuld van eiser, zoals die is vastgesteld in de hem betreffende rechterlijke veroordelingen, laat een eliminatie van de vergelding als legitiem doel van strafexecutie niet zonder meer toe. Wat betreft de conflictoplossing, hier is schijnbaar een verschuiving opgetreden naar een annexe doelstelling met een preventief aspect: het voorkomen van verscherping van het conflict. Duidelijk is uit de hoorzitting en de verdere behandeling in de Tweede Kamer naar voren gekomen, dat invrijheidsstelling van eiser aan althans een aanzienlijk deel van de slachtoffers van misdrijven zoals door hem begaan, en hun verwanten, opnieuw leed en daardoor psychische schade zou betrokkenen. Wat betreft de hoorzitting (verslag, 11714 – 5), men zie de verklaringen van de psychiaters Sunier (blz. 3-4), Musaph (blz. 8-10) en Bastiaans (blz. 17-19) en wat betreft het Kamerdebat (Hand. II 1971-1972), men zie de verklaringen van de Kamerleden Wiebenga (blz. 2605 rechter kolom, 2606 en 2607), De Jong (blz. 2608), De Gaay Fortman (blz. 2609 rechter kolom en 2610 linker kolom) en Voogd (blz. 2614 rechter kolom, 2615 en 2635 rechter kolom-2636). De hier bedoelde verschuiving is, naar ik meen, slechts schijnbaar; de psychische schade zoals hier bedoeld, zou ook ten tijde van de berechting van eiser zijn ontstaan als hij toen niet bestraft zou zijn. De geloofwaardigheid van de justitie was toen (Rüter, Enkele aspecten van de strafrechtelijke reactie op oorlogsmisdrijven en misdrijven ten de menselijkheid, diss. 1973, blz. 109) en is, naar mijn mening, thans nog steeds, in het geding. Hier is aan de orde een belang van de geestelijke volksgezondheid. De Staat heeft mede tot taak dat belang in aanmerking te nemen en te behartigen. Het betreft dan de verhouding tussen de Staat en een deel van haar onderdanen, niet de relatie tussen de Staat en eiser – sec. Mag de Staat dat belang van de geestelijke volksgezondheid mede verdisconteren in zijn beleid jegens eiser? Namens eiser is deze vraag ten pleidooie ontkennend beantwoord;  middel VI  versta ik in dezelfde zin, nl. als bevattende de klacht dat het hof het recht heeft geschonden – en dan niet zozeer, gelijk het middel stelt, in de geciteerde r.o. 11 waar het hof slechts een overweging van de president van de rechtbank weergeeft, als wel in de r.o. 24 en 25 waar het hof die overweging herhaalt en vervolgens, na "marginale" toetsing, santionneert – door het voorkomen van leedverergering bij de slachtoffers te erkennen als een van de doelen van de aan eiser opgelegde straf. Steun voor deze opvatting valt te putten uit de verklaringen van Minister Van Agt in de Tweede Kamer (Hand. II 1971-1972 blz. 2627) en uit het reeds vermelde en geciteerde Regeringscommuniqué, waarin – sub 2 – naast de juridische de "sociaal-psychologische" factoren worden gesteld; deze nevenschikking plaatst de geestelijke volksgezondheid buiten het kader van strafrechtelijk relevante doelstelling. Met deze visie kan ik het niet eens zijn. Naar mijn mening is er geen goede grond te dezen een onderscheid te maken tussen de generale preventie of de beveiliging van de maatschappij, die wèl in de strafrechtspleging als doelstellingen worden erkend, enerzijds, en de volksgezondheid anderzijds. En dan denk ik niet alleen aan die strafbaarstellingen die specifiek zijn gericht op bescherming van bepaalde belangen van volksgezondheid, zoals de artt. 26 en volgens van de Wet bestrijding infectieziekten en opsporing ziekteoorzaken (wet van 21 juli 1928, Stb. 265). Er is veel voor te zeggen om bescherming van de geestelijke volksgezondheid te beschouwen als species van de beveiliging van de maatschappij (in deze zin o.a. de Kamerleden Wiebenga en De Jong, Hand. blz. 2632 linker kolom resp. 2633 linker kolom). De – bijv. door het Kamerlid Bremen (Hand. blz. 2611, linker kolom) gehuldigde – opvatting dat in onze rechtsstaat de rechtstoepassing niet vanuit het slachtoffer benaderd wordt, acht ik met name voor de exceptioneel ernstige en ver om zich heen grijpende misdrijven zoals door eiser begaan, onjuist. Ik citeer met instemming het Kamerlid Voogd (Hand. blz. 2614, rechter kolom): "De zuiverheid van onze rechtsstaat kan nooit gediend zijn met een besluit dat tienduizenden in hun rechtsgevoel zou bezeren en beledigen. De zuiverheid van ons rechtsbestel is geen klinisch begrip, afgesloten van de samenleving, los van de gevoelens van de mensen in die samenleving." In dit verband merk ik op dat zin en doel van de straf niet uitsluitend betrokken behoeven te zijn op de persoon van de bestrafte. Daarom is mijn inziens ook, hoewel op zichzelf juist, niet beslissend dat "de drie van Breda" in niet geringe mate fungeren als "symbolen" van het kwaad van 1940/1945, als "zondebokken" (hierover spraken destijds prof. L. de Jong en de Kamerleden Wiebenga, Hand. blz. 2606 linker kolom; De Jong, Hand. blz. 2608 rechter kolom, en Berkhouwer, Hand. blz. 2613 linker kolom). Ook bij de "gewone" criminaliteit abstraheert men, telkens wanneer men de generale preventie als strafdoel laat gelden, min of meer van de persoon van de bestrafte en kent men hem een symboolfunctie toe. Nu betekent een en ander geenszins dat de vergelding en de geestelijke volksgezondheid tot aan eisers dood toe de enige factoren zijn die mogen meetellen en meewegen. Vergelding is niet mateloos en mag dat ook in het geval van eiser niet zijn. Iedere beslissing inzake eventuele vrijlating behoort, wil zij rechtmatig heten, mede het resultaat te zijn van een afweging van een aantal belangen aan de hand van beginselen die in een rechtsstaat als fundamenteel gelden. Tot bedoelde belangen zijn te rekenen die van eiser zelf in verband met de concrete situatie waarin hij verkeert. Gelet moet worden op de duur van zijn reeds ondergane detentie, op zijn lichamelijke en geestelijke gesteldheid, op zijn leeftijd. Ongetwijfeld liggen hier duidelijk indicaties voor invrijheidsstelling. Tot bedoelde beginselen behoort dat bestraffing als legitieme leedtoevoeging zijn grens kent en niet mag ontaarden in wreedheid zonder meer (men zie ook Geurts, De rechtspositie van de gevangene, diss. 1962 blz. 14-15). Voortzetting van de executie is slechts dan rechtmatig zolang er een legitiem doel  kan  worden gediend, zolang executie, in die zin, "doelmatig" is, "zin heeft"; zolang de straftoepassing redelijk is (Minister Samkalden op 4 oktober 1966 in de Tweede Kamer, zie Hand. 1966-1967 blz. 101 linker kolom). Dit beginsel acht ik, gelijk reeds betoogd, gepositiveerd tot een regel van ongeschreven recht, schending waarvan een onrechtmatige daad zou opleveren. In het bestreden arrest heeft het hof feitelijk en in cassatie onaantastbaar, in de r.o. 24 en 25 implicite beslist dat vrijlating van eiser het leed van de slachtoffers van misdrijven van de soort als door eiser gepleegd, zou verergeren. Ik onderschrijf ’s hofs overweging dat de president tot zijn voorlopig oordeel in kort geding kon komen, dat voortzetting van eisers detentie tegen de achtergrond van dat feitelijk oordeel niet onrechtmatig is. De aan de rechter toekomende toetsingsbevoegdheid kan slechts marginaal zijn. De Staat dient immers bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen belangen van uiteenlopende aard in aanmerking te nemen, waartoe een zekere beleidsvrijheid noodzakelijk is. Uitsluitend indien zou moeten worden geoordeeld dat  redelijkerwijze  niet meer een erkend doel met voortzetting van de strafexecutie  kan  worden gediend, kan er sprake zijn van onrechtmatigheid. Welnu, in deze zaak kan de Staat, dunkt mij, binnen de grenzen van de hem competerende discretionaire vrijheid, zich redelijkerwijze op het standpunt stellen – gelijk hij in deze procedure heeft gedaan – dat voortzetting van de tenuitvoerlegging der levenslange gevangenisstraf ten opzichte van eiser in het belang der vergelding en der beveiliging van de maatschappij, thans nog steeds gerechtvaardigd is. Van misbruik van overheidsmacht (of –gezag) kan om die reden, mijns inziens, niet worden gesproken. Dat de Regering in februari/maart 1972 een ander standpunt innam en vrijlating van "de drie van Breda" beschouwde als een eis van recht, doet aan het vorenbetoogde niet af. Beslissend is immers uitsluitend hetgeen het objektieve recht te dezen meebrengt. De rechtsverhouding tussen de Staat en eiser is niet van dien aard dat de Staat, doordat de Regering destijds bedoeld standpunt huldigde en publiekelijk bekend maakte, gezegd zou kunnen worden jegens eiser zijn recht tot verdere stafexecutie te hebben prijsgegeven, of  op enige andere door het civiele recht gestructureerde wijze over dat recht heeft kunnen disponeren anders dan door uitoefening van het recht van gratie. Nog een enkele opmerking over eisers stelling, dat de Staat zelf door het kiezen van een afwijkende procedure met betrekking tot de door "de drie van Breda" ingediende gratieverzoeken (het raadplegen van de Tweede Kamer), de condities in het leven heeft geroepen die ertoe hebben geleid, dat thans invrijheidsstelling schade aan de geestelijke  volksgezondheid zou berokkenen. Ook al zou deze stelling juist zijn – hetgeen ik in het midden laat – dan zou dat toch niet wegnemen dat de aldus ontstane situatie een feitelijk gegeven is en mede in aanmerking genomen moet worden bij de beslissing inzake vrijlating van eiser en bij de beoordeling van de rechtmatigheid van die beslissing. Ook hier kan mijns inziens niet een soort strafrechtelijke rechtsverwerking of risico-aanvaarding door de Staat worden erkend.  Op grond van het tot zover betoogde kunnen, naar het mij voorkomt, de  middelen V en VI  niet tot cassatie leiden.  Middel VII  stuit ten dele af op dezelfde gronden en miskent voor het overige, dat hier van onrechtmatige discriminatie in het nadeel van eiser niet kan worden gesproken. De enkele omstandigheid dat de Staat ten opzichte van eiser is afgeweken van de gebruikelijke procedure bij de behandeling van een gratieverzoek, door niet "geruisloos" op dat verzoek te beslissen –hetzij in positieve hetzij in negatieve zin- maar aan de beslissing een openbaar debat te doen voorafgaan, is immers niet onrechtmatig maar getuigt eerder van zorgvuldigheid, door de Staat in acht genomen bij de voorbereiding van zijn beslissing in een zo delicate aangelegenheid als de onderhavige. Een "geruisloze" invrijheidsstelling – het enige alternatief waarbij eiser belang kan hebben – zou zeker vergaande repercussies hebben en geleid hebben tot het intreden van schade aan de volksgezondheid, die de Staat thans juist wenst te voorkomen. Afgezien hiervan, ook al zou de Staat te dezen zich jegens eiser aan onrechtmatige discriminatie hebben schuldig gemaakt, dan zou daaraan nog niet zonder meer het rechtsgevolg verbonden zijn dat eiser thans inroept: het ontstaan van een verplichting tot vrijlating op zeer korte termijn.  Discriminatie acht eiser tevens aanwezig in het jegens hem gevoerde beleid, in vergelijking met het gratiebeleid dat de Staat ten opzichte van andere oorlogsmisdadigers heeft aangehouden. Dit is de grondslag van  middel VIII . Het gelijkheidsbeginsel zou zijn geschonden doordat "de drie van Breda" slechts een willekeurige restgroep vormen en er geen sprake van is dat zij slechts door toepassing van regelmatige selectie zijn overgebleven als bedrijvers van de ergste misdrijven. Ter ondersteuning van dit betoog beroept eiser zich op Rüter, die in zijn reeds vermelde dissertatie en in een, een jaar eerder in Ars Aequi (XXI, p. 346 en volgende) verschenen artikel, zich aldus heeft uitgelaten. Zowel in eerste aanleg (pleitnota eiser blz. 22) als in hoger beroep (memorie van grieven blz. 13-15) heeft eiser een dergelijk betoog ontwikkeld. Ik meen dan ook dat het middel gegrond is voorzover het zich richt tegen ’s hofs overweging (r.o. 17), "…(dat de President dit echter terecht heeft gedaan, overwegende dat de Regering) onweersproken heeft gesteld…". Eiser had zulks immers wel weersproken. Niettemin kan dit middel, naar mijn mening, niet tot cassatie leiden nu – gelijk eerder betoogd – voortzetting van de strafexecutie ten opzichte van eiser uit een oogpunt van vergelding en van beveiliging van de maatschappij rechtmatig geoordeeld kan worden. Dit is immers voldoende voor afwijzing van eisers vordering tot invrijheidsstelling; bij het onderhavige middel heeft hij onder deze omstandigheden geen belang meer. Afgezien hiervan, het hof heeft in r.o. 17 klaarblijkelijk het oordeel van de Regering onderschreven dat eiser behoort tot de restgroep die de ergste misdrijven heeft begaan; daarbij heeft het hof zich niet gebaseerd op het ontbreken van betwisting van dat oordeel door eiser maar op een eigen waardering van de feiten, ter zake waarvan eiser is veroordeeld, een waardering die aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden. Het verwijt van willekeur  alsmede dat van discriminatie is met een en ander, naar ik meen, ontzenuwd.  Middel IX  strandt op het eerder door mij aangevoerde omtrent eisers geestelijke en lichamelijke gesteldheid: hetgeen hij daarover in dit geding had gesteld is door de Staat erkend en was derhalve niet in geschil, vgl. r.o. 23 van het bestreden arrest. Voor bewijslevering waren dan ook geen termen aanwezig – nog daargelaten dat het hof, rechtdoende in kort geding, niet gehouden was een bewijsaanbod te honoreren.  De middelen alle ongegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep met verwijzing van eiser in de op de voorziening gevallen kosten. 
   
   
   
     
       De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,