ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2524

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2524 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-07-2014 / HD 200.118.105_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-29

Zaaknummer: HD 200.118.105_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2524

---

vergoeding bij gebruik van foto zonder toestemming op internet

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.118.105/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 
      [de man 1], wonende te [woonplaats], 
     
       2.  [de man 2], wonende te [woonplaats], 
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. J. Cortet te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. J.E. Kloosterboer te Breda, 
     
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 februari 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Breda onder zaaknummer 711770 CV EXPL 12-2508 gewezen vonnis van 18 juli 2012. 
     
     
     
   
   
     
       6 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
     
       
         het tussenarrest van 11 februari 2014; 
       
       
         de akte van [geïntimeerde] met een productie; 
       
       
         de antwoordakte van [appellanten] met een productie. 
       
     
     
     
       Het hof heeft arrest bepaald. 
     
     
     
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       7.1. 
       Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest. 
     
     
       7.2. 
       In het tussenarrest overwoog het hof dat [appellanten] inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijkheidsrechten. Kennelijk is bij [appellanten] enig misverstand ontstaan omtrent de inhoud en reikwijdte van de beslissing van het hof op dit onderdeel.  Het hof was en is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk was dat er sprake was van enige schade door het toepassen van een deels andere uitsnede en door het achterwege laten van de naamsvermelding, maar dat er wel sprake was van inbreuk op de persoonlijkheidsrechten door het gebruik van de foto in een setting waarmee [geïntimeerde] om haar moverende redenen niet wenste te worden geassocieerd. Het hof heeft [appellanten] aansprakelijk geacht voor de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade en omdat [appellanten] geen voldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen het in dat verband gevorderde bedrag ad € 2.500,-- (exclusief 100 % verhoging) heeft het hof dat bedrag toewijsbaar geacht.  Van een kennelijke misslag is geen sprake; [appellanten] motiveert dat ook niet. Mitsdien passeert het hof zijn bezwaren zoals opgenomen in randnummers 11 en 12 van zijn antwoordakte. 
     
     
       7.3. 
       De in het tussenarrest gegeven rolverwijzing ziet op de (materiële) schade wegens inbreuk op het auteursrecht. [geïntimeerde] vordert een bedrag van € 5.000,-- en dat is door de rechtbank ook toegewezen..  
     
     
       7.4. 
       In r.o. 4.12.2 overwoog het hof dat en waarom een verhoging bij wege van “punitive damages” geen basis kent in het Nederlandse recht. Desondanks maakt [geïntimeerde] thans zelfs gewag van een verhoging van 300 %. Het hof gaat daaraan voorbij. 
     
     
       7.5. 
       Voor het overige dient niet aan de hand van wat [geïntimeerde] naar eigen zeggen had zullen vragen in een geval als het onderhavige, doch aan de hand van zoveel mogelijk objectieve maatstaven te worden bezien welke vergoeding redelijk zou zijn. 
     
     
       7.6. 
       
        [geïntimeerde] heeft als productie 13 overgelegd een stuk getiteld “richtprijzen fotografie”. In het tussenarrest merkte het hof reeds op, dat de herkomst en status van dit stuk onduidelijk zijn; elke naam- of bronvermelding ontbreekt. Dat bezwaar blijft onverminderd gelden. Inhoudelijk is het stuk wel evenwichtig opgebouwd en de daarin genoemde bedragen zijn ook niet bij voorbaat exorbitant te achten.  
     
     
       7.7. 
       Indien en voor zover die richtprijzen worden gevolgd, valt op dat er twee wijzen zijn waarop een vergoeding berekend zou kunnen worden. 
     
     
       7.8. 
       Bij de ene methode wordt uitgegaan van de tijdsbesteding en inspanning van de fotograaf, voorts rekening houdende met diens kosten. Dan is er geen relatie met de uiteindelijke verspreiding. Deze methode is door [geïntimeerde] niet gevolgd. 
     
     
       7.9. 
       Bij de andere methode wordt uitgegaan van de verspreiding. Daarbij spelen een rol: oplage, grootte, duur en “permanent karakter” van de verspreiding. 
     
     
       7.10. 
       Het valt op dat [geïntimeerde] zonder voldoende motivering aanhaakt bij de duurste categorie, te weten een “vrije licentie” voor de duur van een jaar. De verspreiding door [appellanten] is echter, ongeacht het grote aantal klikken, naar zijn aard een beperkte, namelijk beperkt tot een webpagina en een Youtubekanaal. Nergens blijkt uit dat dit op een lijn zou zijn te stellen met een vrije licentie als door [geïntimeerde] bedoeld. 
     
     
       7.11. 
        Als wordt gekeken naar gedrukte media valt op dat een foto met een diagonaal van 50 cm, in een oplage van 1 miljoen stuks, een vergoeding kent van 1198 bij kranten, 1428 bij tijdschriften en 1786 bij sponsored magazines. Dat zijn al veel lagere bedragen dan door [geïntimeerde] gevorderd. Bovendien is in het onderhavige geval sprake van een veel minder ruime verspreiding (220.000 klikken tegen 1 miljoen gedrukte exemplaren), bij een veel kleinere foto. 
     
     
       7.12. 
       Aangezien de oplage bij vertoning op internet lastig te bepalen valt, bevat het overgelegde stuk ook richtprijzen voor internetgebruik. De prijs wordt daarbij gerelateerd aan het aantal pixels. Dat is bij deze foto niet bekend. Uit de maten zoals genoemd op blad 13 van het overgelegde stuk leidt het hof af dat het gaat om kleine foto’s of foto’s met een lage resolutie. Bij een lage resolutie van 200 PPI en een grootte van 400x600 pixels zou het gaan om een foto van 5 x 7,5 cm, maar de onderhavige op het scherm getoonde foto was vermoedelijk groter (vgl. r.o. 4.12.5 tussenarrest). Daarom kan worden aangesloten bij de duurste categorie van 400x600 pixels. 
     
     
       7.13. 
       
        [website].nl was een Nederlandstalige website met een .nl extensie. De foto werd ook getoond via een Youtubekanaal en dan is de verspreiding potentieel groter, doch de clip bleef bestemd voor de Nederlandse markt. De foto werd ten tijde van de dagvaarding reeds drie à vier maanden vertoond, zodat aangesloten kan worden bij de vergoeding voor een half jaar, welke € 455,-- bedraagt. Aangezien de foto op de website plus een Youtubekanaal zichtbaar was ligt een verdubbeling in de rede. 
     
     
       7.14. 
       Voor het Youtubekanaal geldt daarbij dat, naar het hof begrijpt, de foto niet op de openingspagina van de website of het Youtubekanaal van [appellanten] stond, maar dat moest worden doorgeklikt. Dat leidt volgens de richtprijzen tot een verlaging van 25 %.  Een verhoging in verband met het grote aantal malen dat de clip daadwerkelijk is bekeken is eveneens redelijk te achten. 
     
     
       7.15. 
       Rekening houdende met voorgaande factoren acht het hof een vergoeding wegens schending van het auteursrecht tot een bedrag van € 1.000,-- op zijn plaats.  
     
     
       7.16. 
       Het hof komt terug op de grieven. 
     
     
       7.17. 
       Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering hem onrechtmatig noch ongegrond voorkomt en dient te worden toegewezen. De grief slaagt deels, omdat aan materiële schadevergoeding een lager bedrag zal worden toegewezen.  
     
     
       7.18. 
       Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellanten] inbreuk maakt op het auteursrecht en het persoonlijkheidsrecht van [geïntimeerde]. In het in het tussenarrest (r.o. 4.10.1) door het hof overwogene, ligt besloten dat de grief faalt. 
     
     
       7.19. 
       Grief 2 in het incidenteel appel (anders dan de aanhef van de memorie doet vermoeden is er geen sprake van een  voorwaardelijk  incidenteel appel) houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot vergoeding van imagoschade heeft afgewezen. In het in het tussenarrest overwogene ligt besloten dat deze grief slaagt. 
     
     
       7.20. 
       Grief 3 houdt in dat de kantonrechter [appellanten] ten onrechte hoofdelijk aansprakelijk heeft geacht voor de schade. In het vorenoverwogene ligt besloten dat [appellanten] terecht daarvoor aansprakelijk is geacht. Voor zover de grief is gericht tegen het oordeel omtrent de hoofdelijkheid van de aansprakelijkheid geldt het volgende. De kantonrechter achtte alle gedaagden – dus de beide broers [appellanten] en NK – hoofdelijk aansprakelijk.  Het is het hof ambtshalve bekend dat dit hof het vonnis, voor zover gewezen tegen NK, heeft vernietigd en de vordering tegen NK heeft afgewezen. Een hoofdelijke veroordeling met NK is dus niet meer aan de orde. Dan blijft over een hoofdelijke veroordeling van beide broers [appellanten]. Nu zij gezamenlijk de inbreuk hebben gepleegd ligt hun hoofdelijke veroordeling voor de hand. 
     
     
       7.21. 
       In het tussenarrest is ten aanzien van grief 4 reeds overwogen, dat de grief faalt en dat hetgeen in de toelichting is gesteld in een executiegeschil aan de orde dient te komen. Dat betekent overigens dat de in de conclusie van de memorie van grieven onder b. primair geformuleerde eis, tot terugbetaling van de dwangsommen, in dit stadium niet voor toewijzing in aanmerking komt. Voor de subsidiair geformuleerde vordering tot matiging van de dwangsom is geen grond, aangezien de kantonrechter een alleszins reële dwangsom heeft opgelegd en deze vergaand heeft gemaximeerd, op € 15.000,--. 
     
     
       7.22. 
       Grief 5 in het principaal appel is gericht tegen de veroordeling tot betaling van € 5.000,-- ter zake van materiële schade. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief deels slaagt; het hof zal het vonnis op dit onderdeel vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellanten] veroordelen tot betaling van € 1.000,-- bij wijze van vergoeding van materiële schade. 
     
     
       7.23. 
       Bij memorie van grieven heeft [appellanten] sub c. opheffing van beslagen gevorderd. Het gaat hierbij om op 11 en 29 september 2012 krachtens het vonnis van 18 juli 2012 gelegde beslagen. Aldus betreft het hier een vordering als bedoeld in art. 438 Rv.  Dit laatste geldt eveneens voor vordering sub d., houdende een vordering tot staking van de executie. In deze beide vorderingen is [appellanten] niet ontvankelijk. 
     
     
       7.24. 
       Vordering sub e, strekkende tot oplegging van een dwangsom bij niet voldoen aan vorderingen sub b, c en d, is niet toewijsbaar, nu geen van deze vorderingen zal worden toegewezen. 
     
     
       7.25. 
       Grief 5 is ook gericht tegen de proceskostenbeslissing van de kantonrechter. Terecht heeft de kantonechter [appellanten] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij aangemerkt; het hof zal de proceskostenveroordeling dan ook in stand laten. 
     
     
       7.26. 
       In principaal hoger beroep zal [appellanten] eveneens in de proceskosten worden veroordeeld nu hij ook thans de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is. 
     
     
       7.27. 
       Grief 1 in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen volledige proceskostenvergoeding als bedoeld in art. 1019h Rv. heeft toegekend. 
     
     
       7.28. 
       Voor de proceskosten in eerste aanleg geldt dat uit de door [geïntimeerde] als productie J overgelegde specificatie niet kan worden opgemaakt welke kosten op NK, en welke op [appellanten] betrekking hebben. Voorts worden kosten van andere procedures (kort geding) in deze specificatie kennelijk onder de kosten van de huidige procedure gebracht. Het hof ziet geen aanleiding om de proceskostenvergoeding in eerste aanleg aan te passen. Grief 1 in het incidenteel appel faalt mitsdien. 
     
     
       7.29. 
       Anders ligt dat met de kosten in hoger beroep (als gespecificeerd in de producties K en L van [geïntimeerde]). Daarvoor geldt dat nergens uit blijkt dat die op iets anders betrekking hebben gehad dan op de onderhavige appelprocedure. Deze kosten zijn toewijsbaar. Het betreft enkel honorarium, à € 225,-- excl. btw. Het uurtarief is door [appellanten] niet bestreden, en is overigens ongebruikelijk noch exorbitant. Het aantal uren is niet bestreden en overigens niet buitensporig. Bij productie K bracht [geïntimeerde] 25,9 uur in rekening over de periode tot 21 juni 2012 (uit de specificatie blijkt dat bedoeld is: tot 21 juni 2013, en wel vanaf 22 oktober 2012). Dit komt op € 5.827,50. Bij productie L heeft [geïntimeerde] aanvullend 12,2 plus 4 uur in rekening gebracht, vanaf 22 tot en met 28 november 2013 (datum pleidooi). Dit komt op € 3.645,--. Samen € 9.472,50, te vermeerderen met 21 % btw, maakt € 11.461,72. 
     
     
       7.30. 
       In incidenteel appel geldt [appellanten] eveneens als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Nu [geïntimeerde] haar kosten in principaal en incidenteel appel niet heeft uitgesplitst, zal het hof een kostenveroordeling formuleren in principaal en in incidenteel appel. 
     
     
       7.31. 
       Het vonnis zal deels worden vernietigd. De door de rechtbank afgewezen vordering groot € 2.500,-- ter zake van inbreuk op persoonlijkheidsrechten wordt alsnog toegewezen. De door de rechtbank toegewezen vordering wegens schade bestaande in inbreuk op het materiële gedeelte van het auteursrecht wordt echter grotendeels afgewezen; van het gevorderde en door de rechtbank toegewezen bedrag groot € 5.000,-- zal het hof slechts € 1.000,-- toerwijzen. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellanten] aansprakelijk is voor de schade zal het hof niet overnemen. Naast de veroordeling tot betaling van schade heeft [geïntimeerde] daarbij geen belang, en het opnemen van een dergelijke verklaring naast een veroordeling tot schadevergoeding kan enkel aanleiding geven tot verwarring of onterechte executies. 
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend ten aanzien van de eerste twee alinea’s op p. 3 van het vonnis (“ verklaart voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn … een bedrag van € 5000,00”) ; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk, aldus dat indien de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag groot € 3.500,--; 
     
     
     
       bekrachtigt dat vonnis voor het overige; 
     
     
     
       verklaart [appellant 2] en [appellant 1] niet ontvankelijk in hun vorderingen tot opheffing van de gelegde beslagen en staking van de executie (vorderingen c. en d. zoals omschreven in de memorie van grieven); 
     
     
     
       wijst de vorderingen van [appellant 2] en [appellant 1], zoals omschreven in hun memorie van grieven sub b. en e. af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,-- aan vast recht en € 11.461,72 incl. btw voor salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en C.E.C.J. Ponsioen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juli 2014.