ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:11

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:11 Gerechtshof Amsterdam , 03-01-2017 / 200.189.671/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-01-03

Zaaknummer: 200.189.671/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:11

---

Benoeming bewindvoerder. Het hof is van oordeel dat er geen gegronde redenen zijn om af te wijken van de voorkeur van de rechthebbende.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht 
       Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
       Uitspraak: 3 januari 2017 
       Zaaknummer: 200.189.671/ 01  
       Zaaknummer eerste aanleg: 4536828 BM VERZ 15-2665/4536955 BM VERZ 15-2667 MVH 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
   
   
     
       1  [appellant sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats a] , 
       
         2. [appellant sub 2] , 
       
       wonende te [woonplaats b] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn, 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Appellanten sub 1 en sub 2 worden hierna respectievelijk [X] en [Y] genoemd en gezamenlijk appellanten. 
       
     
     
       1.2. 
       Appellanten zijn op 19 april 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 januari 2016 van de rechtbank Noord Holland, Sectie Kanton, met kenmerk 4536828 BM VERZ 15-2665/4536955 BM VERZ 15-2667 MVH. 
       
       
         1.3.Mevrouw [A] (hierna: de moeder) heeft op 15 juli 2016 een verweerschrift ingediend. 
       
       
     
     
       1.4. 
       De zaak is op 24 november 2016 ter terechtzitting behandeld. 
       
     
     
       1.5. 
       Ter terechtzitting zijn verschenen: 
       - [X] , bijgestaan door zijn advocaat; 
       - de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. M.J. Dekker; 
       - mevrouw [C] (hierna: [C] ); 
       - de heer [D] (hierna: [D] ); 
       
       
         Opgeroepen en niet verschenen zijn: 
       
       - [Y] ; 
       - de heer [E] (hierna: [E] ); 
       - de heer [B] (hierna: de vader). 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Uit het huwelijk van de vader, geboren [in] 1925, en de moeder, geboren [in] 1923, zijn geboren [E] , [X] , [Y] , [D] en [C] . 
       
     
     
       2.2. 
       Bij beschikking van de kantonrechter van 24 november 2009 zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan de ouders onder bewind gesteld en is [E] benoemd tot bewindvoerder. Bij beschikking van 6 april 2010 is het bewind op verzoek van de ouders opgeheven. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 17 juli 2012 hebben de vader en de moeder aan [C] een algemene volmacht gegeven om hen in alle opzichten te vertegenwoordigen en alle rechten en belangen zonder enige uitzondering waar te nemen en uit te oefenen. 
       
     
     
       2.4. 
       De vader verblijft sinds augustus 2014 in een verpleegtehuis. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       Bij de bestreden beschikking zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan de ouders (andermaal) onder bewind gesteld wegens hun geestelijke of lichamelijke toestand en is [C] tot bewindvoerder benoemd. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van [X] en [Y] , waarbij zij als bewindvoerder hebben voorgesteld [E] . 
       
     
     
       3.2. 
       Appellanten verzoeken, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, [E] te benoemen tot bewindvoerder, dan wel enige andere persoon dan [C] . 
       
     
     
       3.3. 
       De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       In dit hoger beroep is nog in geschil wie tot bewindvoerder moet worden benoemd.  
       
     
     
       4.2. 
       Het hof gaat voorbij aan de stelling van appellanten dat de advocaat van de moeder niet als haar vertegenwoordiger kan worden beschouwd, omdat deze is ingeschakeld door [C] . De advocaat van de moeder heeft dit betwist en daartoe het volgende aangevoerd. Zij treedt alleen voor de moeder op. Zij is bij de moeder thuis geweest en heeft alleen met de moeder gesproken, die duidelijk heeft laten weten wat zij wil en dit goed kon verwoorden. Het hof overweegt dat het enkele gegeven dat [C] namens de moeder de afspraak heeft gemaakt er niet aan af doet dat de moeder zich door deze advocate vertegenwoordigd wil weten. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de mogelijkheden van de moeder om haar wil kenbaar te maken en duidelijk te maken wie zij als bewindvoerder wenst. Het hof heeft ter zitting kunnen vaststellen dat de moeder de gestelde vragen adequaat heeft kunnen beantwoorden en haar voorkeuren en gedachten helder heeft verwoord.  
       
     
     
       4.3. 
       Op grond van artikel 1:435 lid 3 Burgerlijk Wetboek volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Het hof zal hieronder beoordelen of de door appellanten aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende grond vormen om de voorkeur van de moeder te passeren en [E] of een derde tot bewindvoerder te benoemen. Daarbij is van belang dat de ouders in de wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Het ligt voor de hand dat slechts één bewindvoerder zal optreden voor zowel de vader als de moeder, mede gelet op het feit dat de ouders in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Appellanten hebben kort samengevat gesteld dat zij geen vertrouwen hebben in [C] en dat zij niet de juiste persoon is om als bewindvoerder op te treden gelet op haar gedragingen in het verleden. Zo is er sprake van een tegenstrijdig belang tussen haar enerzijds en de ouders en de aan hen toebehorende onderneming anderzijds, van misbruiken van haar positie, het onvoldoende betrachten van transparantie door haar en het actief proberen te verhinderen dat zij verantwoording aflegt of in de toekomst zal moeten afleggen over haar gedragingen. Zij verstrekt aan de broers geen informatie over beheers- en beschikkingshandelingen over het vermogen van de ouders. 
         Appellanten verwijzen hierbij naar feiten en omstandigheden die zien op de periode dat [C] , [Y] en voor een bepaalde periode ook [D] betrokken waren bij het familiebedrijf en dat er zakelijke geschillen zijn gerezen in het bijzonder tussen [C] en [Y] in hun hoedanigheid van bestuurder bij [Stichting] ( [Stichting] ) en van [Holding B.V.] (Holding), terwijl de vader houder was van alle certificaten van aandelen in de [Stichting] die op zijn beurt houder was van alle aandelen in de Holding.  
       
       
     
     
       4.5. 
       De moeder heeft de stellingen van appellanten gemotiveerd betwist. Zij stelt dat [C] de belangen van haar en de vader goed behartigt en het heeft haar voorkeur dat [C] dit blijft doen. Zij heeft voorts verklaard dat [C] haar werkzaamheden binnen het bedrijf goed heeft verricht en dat de ouders altijd op de hoogte zijn geweest van wat er tussen de kinderen binnen het concern heeft gespeeld. 
       
     
     
       4.6. 
       
        [C] heeft de lezing van de in dit kader door appellanten aangevoerde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist. Dit geldt evenzeer voor [D] .  
       
     
     
       4.7. 
       
         Met de moeder is het hof van oordeel dat de aangevoerde feiten en omstandigheden voor zover zij zakelijke geschillen betreffen in beginsel niet in de weg staan aan de benoeming van [C] tot bewindvoerder. Dit zou anders kunnen zijn indien in het licht van die geschillen geconcludeerd zou kunnen worden dat [C] in haar hoedanigheid van bestuurder heeft gehandeld in strijd met de belangen van haar ouders of dat zij anderszins niet integer heeft gehandeld.  
         Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [C] in strijd met het belang van de onderneming en om die reden ook in strijd met het belang van de ouders heeft gehandeld. Daaraan doet niet af dat de rechtbank de besluiten van het bestuur van de [Stichting] , waarvan [C] deel uitmaakte nietig heeft verklaard. Tijdens de desbetreffende procedure is gebleken dat in strijd met de statuten van de [Stichting] na afloop van de bestuurstermijn van 4 jaar in respectievelijk 2004 en 2005 geen herbenoeming van de bestuursleden [C] en [K] heeft plaatsgevonden, waardoor zij niet bevoegd waren de besluiten te nemen. In deze procedure is niet komen vast te staan dat het derde bestuurslid, [Y] , wel herbenoemd en bevoegd was. Daaraan doet ook niet af dat de rechtbank heeft vastgesteld dat aan de ter discussie gestelde besluiten geen zaakwaarneming ten behoeve van de vader ten grondslag lag. Wel is van belang dat [C] , zoals zij onbetwist heeft aangevoerd in de procedures betreffende de zakelijke geschillen, geen gebruik heeft gemaakt van de volmachten van de ouders en in haar hoedanigheid van bestuurder heeft gehandeld.  
         Vervolgens is naar het oordeel van het hof ook niet komen vast te staan dat [C] haar positie heeft misbruikt en dat zij ten onrechte betalingen heeft gedaan. Naar [C] heeft aangevoerd betrof de betaling van € 30.000,- een voorschot op en slechts een deel van een haar toegekende afvloeiingsregeling; gold voor alle bestuursleden een bestuurdersaansprakelijkheids- en arbeidsongeschiktheidsverzekering vanaf 2001; was de huur van kantoorruimte noodzakelijk omdat zij in de andere kantoorruimte niet welkom was; heeft [Y] op twee na alle declaraties van de heer [K] voldaan; zijn de betalingen van de privérekening van de ouders aan de belastingdienst gedaan ter voorkoming van faillissement van de Holding wegens de weigering van [Y] boetes en belastingen te betalen en kwamen de kosten van de advocaat niet voor rekening van haar zelf, omdat de [Stichting] en de Holding gedagvaard waren. Appellanten hebben dit niet weersproken, zodat zij hiertegenover hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof zal aan de stellingen van appellanten met betrekking tot het handelen van [C] binnen de onderneming dan ook voorbij gaan. 
       
       
     
     
       4.8. 
       Ook de overige verwijten die zien op vermeend onzorgvuldig (zakelijk) handelen van [C] zijn, gelet op de verschillende lezingen van de belanghebbenden en hetgeen hiervoor is overwogen naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. Het verwijt betreffende het afleggen van rekening en verantwoording dient te worden beoordeeld vanuit de zakelijke geschillen die gerezen zijn en staat als zodanig niet in de weg aan de benoeming tot bewindvoerder. De bewindvoerder is immers verplicht openheid te verschaffen aan de kantonrechter door het afleggen van een jaarlijkse rekening en verantwoording en behoeft voor bepaalde uitgaven ten laste van het vermogen van de rechthebbende (voorafgaand) toestemming van de kantonrechter. Anders dan appellanten acht het hof dit een voldoende waarborg. Tijdens de behandeling ter terechtzitting is ook gebleken dat [C] in voorkomend geval de vereiste toestemming vraagt. 
       
     
     
       4.9. 
       Appellanten hebben nog gesteld dat [C] beschikt over een volmacht uit 2012 en ieder verzoek van de familie om inzicht in het gebruik daarvan wordt genegeerd. Daarmee miskennen appellanten dat een wettelijke grondslag ontbreekt voor een dergelijk verzoek of voor een inzageplicht voor de gevolmachtigde aan derden. Het hof zal ook hieraan voorbij gaan. 
       
     
     
       4.10. 
       Tot slot oordeelt het hof in dit geval ook in de verstoorde familieverhoudingen geen gegronde reden te zien de voorkeur van de moeder voor [C] te passeren. [C] is sinds 2012 algeheel gevolmachtigde van de beide ouders en als zodanig bevoegd hen zowel op het financiële als op het persoonlijk vlak te vertegenwoordigen. Zij treedt samen met [D] op als mantelzorger, terwijl de andere broers nauwelijks contact hebben met hun moeder en vader en geen rol van betekenis vervullen in hun verzorging. Indien een derde tot bewindvoerder zou worden benoemd, zullen de bewindvoerder en gevolmachtigde moeten samenwerken, ook als de volmacht ten aanzien van het financiële gedeelte zou worden ingetrokken, aangezien belangenbehartiging op het persoonlijke vlak tot kosten kan leiden en het beheer alsdan bij de bewindvoerder berust. Voorts acht het hof van belang dat naast [C] nog steeds de externe registeraccountant van het bedrijf bij het beheer van de financiën van de ouders is betrokken, [C] niet meer als bestuurder bij het bedrijf is betrokken en dat de moeder geen vertrouwen heeft in [E] als bewindvoerder.  
       
     
     
       4.11. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat er geen gegronde redenen zijn om af te wijken van de voorkeur van de moeder. De grieven falen derhalve. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.																															 
         
           5.	Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         bekrachtigt de bestreden beschikking; 
       
       
       
         wijst af het anders of meer verzochte. 
       
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. C.M.J. Peters, mr. R.G. Kemmers en mr. S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2017.