ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2022:2851

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2022:2851 Rechtbank Amsterdam , 25-05-2022 / C/13/716067 / KG ZA 22-297

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-05-25

Zaaknummer: C/13/716067 / KG ZA 22-297

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:2851

---

kort geding; geschil tussen onderaannemer en onder-onderaannemer over werkzaamheden aan de A-Pier op Schiphol. Back-to-back voorwaarden. Nader feitenonderzoek nodig.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/716067 / KG ZA 22-297 HH/EB 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 25 mei 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         NIJBURG KLIMAATTECHNIEK B.V. , 
       gevestigd te Sappemeer, 
       eiseres in conventie bij dagvaarding van 19 april 2022, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. P.W. Huitema te Groningen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vennootschap onder firma 
     
       
         ABT MEP V.O.F. , 
       gevestigd te Nieuwegein, 
     
     2. de vennootschap naar buitenlands recht  
     
       
         ANEL ELEKTRIK PROJE TAAHHUT TICARET ANONIM SIRKETI , 
       gevestigd te Istanbul, Turkije, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     4. de vennootschap naar buitenlands recht 
     
       
         TAV TEPE AFKEN YATIRIM INŞAAT VE IŞLETME A.Ş. (TAV TEPE AFKEN INVESTMENT, CONSTRUCTION AND OPERATION ISC) , 
       gevestigd te Istanbul, Turkije, 
       gedaagden in conventie, 
       eiseressen in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaten mr. I.A.F. Hendriksen n mr. I. de Groot te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Nijburg en ABT worden genoemd. Afzonderlijk zal gedaagde 1 ook wel de vof worden genoemd en gedaagden 2, 3 en 4 de vennoten.  
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Op de zitting van 10 mei 2022 heeft Nijburg de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en de akte wijzing/vermeerdering van eis toegelicht. ABT heeft verweer gevoerd en een voorwaardelijke tegenvordering ingediend overeenkomstig de door haar van tevoren ingediende partiële conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie. Nijburg heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitaantekeningen in het geding gebracht. Na debat is de behandeling pro forma aangehouden om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Bij e-mails van 11 mei 2022 heeft Nijburg verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op vandaag.  
       
     
     
       1.2. 
       Ter zitting waren aan de zijde van Nijburg aanwezig [naam 1] ( [functie] ), [naam 2] ( [functie] ) en mr. Huitema. Aan de zijde van ABT waren aanwezig [naam 3] ( [functie] van Ballast Nedam N.V. en tevens [functie] van BN-TAV Joint Venture), [naam 4] ( [functie] van BN-TAV Joint Venture), [naam 5] ( [functie] ), [naam 6] ( [functie] bij BN-TAV Joint Venture), [naam 7] ( [functie] bij ABT), K. van den Berg (tolk Engels), mr. Hendrikse en haar kantoorgenoot mr. I. de Groot.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Nijburg houdt zich onder andere bezig met de vervaardiging en installatie van klimaatinstallaties.  
       
     
     
       2.2. 
       Schiphol Nederland B.V. heeft enkele jaren geleden besloten een nieuwe pier op de luchthaven te laten bouwen, de zogenoemde “A-Pier”. De aanbestedingsprocedure daarvoor is gewonnen door BN-TAV Joint Venture (hierna: BN-TAV). BN-TAV heeft delen van het werk opgedragen aan 145 onderaannemers. De installatietechnische werkzaamheden voor het project zijn door BN-TAV uitbesteed aan ABT, een vof die speciaal voor die werkzaamheden is opgericht. Op haar beurt heeft ABT met 42 onderonderaannemers overeenkomsten gesloten voor de verschillende onderdelen van het bouwproject.  
       
     
     
       2.3. 
       ABT heeft met Nijburg op of omstreeks 4 december 2018 een overeenkomst gesloten voor de installatie van klimaatinstallaties in/aan de A-Pier, voor een aanneemsom van € 3.350.000,00. Voor de (tussentijdse) facturering zijn zogenaamde  back-to-back  voorwaarden afgesproken. Kort gezegd gaat de facturering als volgt. Wanneer Nijburg werkzaamheden heeft voltooid, vraagt zij ABT die te controleren. Als de werkzaamheden zijn uitgevoerd, geeft ABT haar een  work completion certificate  af. Op de 20e van elke maand stuurt Nijburg een opgave van alle bedragen waarop zij recht meent te hebben (Interim Payment Application, of IPA) aan ABT, voorzien van bewijsstukken. ABT stuurt maandelijks een vergelijkbaar overzicht aan BN-TAV en op haar beurt stuurt BN-TAV zo’n overzicht aan (de ingenieur van) Schiphol. Na beoordeling van dat overzicht verstrekt de ingenieur een Interim Payment Certificate (IPC) aan BN-TAV. BN-TAV stuurt vervolgens aan ABT een IPC voor het goedgekeurde deel van haar claim, en ABT doet weer hetzelfde voor haar onderaannemers. Voor het verstrekken van de IPC’s staat een termijn van veertig dagen na ontvangst van de IPA. Na ontvangst van de IPC mag de opdrachtgever een factuur sturen voor het goedgekeurde bedrag. Als er verschil van mening bestaat over een post, mag de opdrachtgever die post aftrekken van het totaal van de IPA. Prompt na ontvangst van de IPC stuurt de opdrachtnemer een factuur aan haar opdrachtgever, die uiterlijk 28 dagen na factuurdatum moet betalen. De opdrachtgever houdt telkens een retentievergoeding van 5% in, die na voltooiing van het werk door de opdrachtnemer aan haar wordt uitgekeerd.  
       
     
     
       2.4. 
       
         In artikel 25 van de Annex 3 “General Purchasing and Subcontracting Terms and Conditions” staat over de beëindiging van de overeenkomst het volgende: 
         “(…) 3.	If the employment of ABTJV under its contact with the Client is determined, the Supplier’s/Subcontractor’s employment under the Agreement shall automatically be determined. The Subcontractor shall immediately cease to occupy the Work Site. If the employment of ABTJV under its contact with the Client is determined for any reason other than in consequence of any breach of the Agreement by the Subcontractor, the Subcontractor shall be entitled to be paid; as complete settlement of the termination; the value of the Delivery and the Works properly carried out and the reasonable cost of removal from the Work Site, less the amount of any payments previously made by ABTJV to the Subcontractor/Supplier pursuant to the Agreement, and/or any amounts owed by the Subcontractor to ABTJV in accordance with the below mentioned sub-clause 4. (…)” 
       
       
     
     
       2.5. 
       Het bouwproces is vrij snel na de start gaan haperen omdat er problemen waren met het ontwerp. Aanvankelijk was het de bedoeling dat Nijburg met haar werk zou starten in januari 2019 en een jaar later zou afronden. Nijburg kon echter pas met haar werk starten in mei 2019.  
       
     
     
       2.6. 
       Nijburg heeft herhaaldelijk bij ABT haar zorgen geuit over het feit dat de A-Pier nog niet wind en waterdicht was, waardoor schade dreigde te ontstaan (en uiteindelijk ook is ontstaan) aan de door Nijburg geplaatste installaties. Tijdens een bespreking op 3 december 2019 hebben partijen daarover afgesproken, kort gezegd, dat een deskundige de schade van Nijburg zou berekenen en dat Nijburg dat schadebedrag als meerwerk in opdracht zou krijgen.  
       
     
     
       2.7. 
       Medio maart 2020 heeft ABT Nijburg gevraagd een opgave in te dienen voor de uitloop van de werkzaamheden (extension of time, EOT). ABT heeft Nijburg tijdens een bijeenkomst op 19 juni 2020 uitgelegd hoe de EOT werkt en welke stukken daarbij moesten worden ingediend. Zij zou Nijburg een template sturen om de claim te kunnen indienen. De template is na herhaaldelijk aandringen door Nijburg op 30 november 2020 aan haar verstrekt.  
     
     
       2.8. 
       
         In de afgelopen jaren heeft Nijburg herhaaldelijk aandacht gevraagd voor achterstanden in het facturatieproces. Nijburg mocht vaak veel minder factureren dan zij had gevraagd. Volgens Nijburg kwam dat doordat het uitgevoerde werk niet door ABT werd geïnspecteerd, hoewel Nijburg daar wel om vroeg. Bij brief van 29 december 2020 heeft Nijburg ABT in gebreke gesteld en onder meer gesommeerd om al het uitgevoerde werk te inspecteren en het meteen te melden als iets niet in orde is, en om het uitgevoerde meerwerk te betalen. Bij brief van 7 oktober 2021 heeft Nijburg ABT opnieuw in gebreke gesteld en gesommeerd om – onder meer – de EOT claim over 2020 te betalen, en de andere claims voor verricht (meer) werk goed te keuren zodat Nijburg die kon factureren.  
         ABT heeft in reactie daarop telkens betwist dat zij verplichtingen niet nakwam en gesteld dat het juist Nijburg was die verzaakte door haar IPA’s niet goed te documenteren en niet bij inspecties aanwezig te zijn. ABT heeft telkens verwezen naar de back-to-back voorwaarden die in de weg stonden aan goedkeuring/betaling van de EOT- en andere claims van Nijburg voordat die waren goedgekeurd/betaald door BN-TAV.  
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 29 november 2021 heeft Schiphol “de stekker uit het project getrokken” en de overeenkomst met de hoofdaannemer BN-TAV per direct beëindigd vanwege de vertraging en de enorme stijging van de bouwkosten van het project. ABT heeft haar opdrachtnemers daarover nog dezelfde dag geïnformeerd. Schiphol en BN-TAV zijn in gesprek over een regeling.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 3 december 2021 heeft Nijburg ABT verzocht te bevestigen of de door hen gesloten overeenkomst was geëindigd door de beëindiging van de aannemingsovereenkomst tussen Schiphol en BN-TAV. Voor zover nodig heeft Nijburg in deze brief de overeenkomst ontbonden, omdat duidelijk was dat ABT niet meer aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen voldoen.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij e-mail van 6 december 2021 heeft ABT Nijburg verzocht om alle benodigde stukken en data te sturen voor een finale afrekening. Nijburg heeft aan dat verzoek voldaan en op 10 december 2021 doorgegeven dat de totale kosten en openstaande facturen € 2.235.253,73 bedroegen. Nadien heeft Nijburg haar “final payment application” aangepast conform instructies van ABT.  
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 7 december 2021 heeft ABT gereageerd op de brief van Nijburg van 3 december 2021. In deze brief schrijft ABT dat de beëindiging van de overeenkomst tussen Schiphol en BN-TAV niet automatisch het einde betekent van de overeenkomst tussen BN-TAV en ABT, en dat ABT nog geen beëindigingsbrief van BN-TAV had ontvangen. Zolang Nijburg geen beëindigingsbrief van ABT had ontvangen, zou een poging tot ontbinding van de overeenkomst worden gezien als wanprestatie, aldus ABT in deze brief. Op een later moment heeft ABT Nijburg bericht dat ook de aannemingsovereenkomst met Nijburg van rechtswege is beëindigd.  
       
     
     
       2.13. 
       Op 9 maart 2022 heeft ABT de “final payment application” van Nijburg ingediend bij BN-TAV.  
       
     
     
       2.14. 
       Schiphol heeft opdracht gegeven aan bouwinspectiebureau BouwQ om alle werkzaamheden die zijn uitgevoerd op het project A-pier te evalueren en de stand van het werk vast te leggen, ten behoeve van de “Final Payment Certificate” aan BN-TAV. Op 21 februari 2022 heeft BouwQ een rapport uitgebracht. Daarin staat dat de werkzaamheden van Nijburg vrijwel allemaal veel minder ver gevorderd zijn dan Nijburg telkens had aangegeven in haar IPA’s. ABT heeft Nijburg hiervan op de hoogde gesteld bij brief van 21 maart 2022, en haar verzocht het rapport te voorzien van eventueel commentaar. Bij e-mail van 28 maart 2022 heeft Nijburg aan ABT meegedeeld dat zij zich niet kan vinden in de bevindingen van BouwQ en verzocht om overleg.  
       
     
     
       2.15. 
       Schiphol heeft aannemer Heijmans ingeschakeld om in het kader van een Emergency Plan het hoogstnodige werk uit te voeren in afwachting van de uitkomst van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Kort voor de zitting in dit kort geding heeft Nijburg van Heijmans opdracht gekregen om als onderaannemer verder te gaan met de werkzaamheden aan de A-Pier. 
       
     
   
   
     
       3 De vordering in conventie 
     Na wijziging van eis vordert Nijburg, kort gezegd, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de vof en haar vennoten hoofdelijk te veroordelen: 
     
       
         bij wijze van voorschot op schadevergoeding € 971.698,01 aan Nijburg te betalen (EOT claim van € 194.048,28, de vergoeding voor de “retention” van € 204.031,01, de vergoeding voor goedgekeurde regiebonnen van € 272.490,42, en de vordering voor reeds ingekochte materialen van € 301.128,30); 
       
       
         de door of voor rekening van Nijburg ingekochte materialen (vermeld op productie 49) aan haar ter beschikking te stellen en haar toegang te verschaffen tot de locaties waar die materialen zijn opgeslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       
       
         in de proceskosten.  
       
     
     
   
   
     
       4 De vordering in voorwaardelijke reconventie 
     
       In het geval de vordering van Nijburg tot betaling van een voorschot op haar schadevordering wordt toegewezen, aan die veroordeling de voorwaarde te verbinden dat Nijburg een bankgarantie verstrekt voor een gelijk bedrag, met veroordeling van Nijburg in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.  
       
         5.	De standpunten van partijen 
       
     
     
       5.1. 
       Nijburg stelt dat ABT toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen hen gesloten overeenkomt. ABT is volgens Nijburg in verzuim, omdat zij die verplichtingen niet alsnog deugdelijk is nagekomen nadat zij daartoe in gebreke was gesteld. Bovendien zijn betalingstermijnen van door Nijburg verstuurde facturen verstreken. Nijburg heeft de overeenkomst daarom buitengerechtelijk ontbonden. De ontbinding leidt tot ongedaanmakings-verplichtingen over en weer. Omdat de prestaties van Nijburg niet ongedaan kunnen worden gemaakt, moet zij een financiële vergoeding krijgen voor haar werk. Nijburg stelt in ieder geval recht te hebben op betaling van al het gefactureerde werk. Ook als de overeenkomst niet buitengerechtelijk is ontbonden, maar is geëindigd doordat de hoofdovereenkomst tussen Schiphol en BN-TAV is geëindigd, is ABT verplicht Nijburg te betalen voor het verrichte werk. Voor een groot deel heeft ABT die werkzaamheden goedgekeurd en over de kwaliteit van het werk is niet geklaagd. Als ABT niet kan betalen doordat de hoofdovereenkomst is beëindigd, kan dat niet aan Nijburg worden toegerekend. Uit het verzoek stukken aan te leveren voor de eindafrekening blijkt ook dat ABT zelf wil afrekenen. Zij geeft daar tot dusver echter geen uitvoering aan. Nergens blijkt uit dat ABT alles doet wat redelijkerwijs mogelijk is om de werkzaamheden goedgekeurd te krijgen door haar opdrachtgever, zodat Nijburg kan factureren. En dat terwijl BN-TAV en ABT in hetzelfde pand zitten en deels dezelfde vennoten hebben. Een ander punt is dat Nijburg ook materialen heeft ingekocht die op maat zijn gemaakt voor de A-Pier. Die materialen zijn slechts voor een klein deel herbruikbaar. De enige mogelijkheid om haar schade te beperken zou zijn die materialen te verkopen aan Heijmans en/of Schiphol. Het totaal aan niet-betaalde facturen, EOT-claims, meerwerk en geleden schade bedroeg op het moment van dagvaarden € 2.375.953,23, exclusief rente.  
     
     
       5.2. 
       ABT voert als verweer dat Nijburg nog geen recht op betaling heeft, omdat de eindafrekening nog niet is opgemaakt. Bovendien betwist ABT de hoogte van de vordering van Nijburg, Ten eerste heeft Nijburg volgens ABT geen recht op de € 227.500,00 aan schadeloosstelling die zij vordert voor inkomstenderving doordat het project heeft stilgelegen. Ten tweede is de EOT claim volgens ABT onvoldoende onderbouwd en op onjuiste uitgangspunten gebaseerd. En ten derde meent ABT dat de materialen die Nijburg heeft aangekocht wel kunnen worden hergebruikt. Een volgend verweer van ABT is dat de vordering van Nijburg moet worden verrekenend met de vordering die ABT op Nijburg stelt te hebben. Uitgaand van het BouwQ rapport heeft ABT circa € 450.00,00 teveel aan Nijburg betaald. Bij dit alles komt volgens ABT dat Nijburg geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft en dat een restitutierisico in de weg staat aan toewijzing van de vordering.  
     
     
       5.3. 
       Op de standpunten van partijen wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling ingegaan.  
     
   
   
     
       6 De beoordeling in conventie  
     De geldvordering 
     
     
       6.1. 
       Nijburg vordert betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. 
       
     
     
       6.2. 
       Anders dan ABT stelt, heeft Nijburg een spoedeisend belang bij haar vordering. Voorshands is aannemelijk dat een vordering van de gestelde omvang haar bedrijfsvoering belemmert. Niet valt in te zien waarom zij – zoals door ABT is betoogd – in het geval een klant niet betaalt, een oplossing voor dat probleem moet zoeken binnen de groep waarvan zij deel uitmaakt of bij een bank, in plaats van die klant aan te spreken.   
       
     
     
       6.3. 
       Nijburg heeft de overeenkomst met ABT buitengerechtelijk ontbonden op 3 december 2021. Voorshands is niet aannemelijk dat die ontbinding effect heeft gehad. De hoofdovereenkomst is immers door Schiphol beëindigd per 29 november 2021. Omdat alle overeenkomsten in de keten back-to-back zijn gesloten, is het gevolg van de beëindiging van de hoofdovereenkomst ook de beëindiging, per hetzelfde moment, van de op die hoofdovereenkomst geënte onderaannemings-overeenkomsten. Dat dit het geval was voor de overeenkomst tussen ABT en Nijburg, is uiteindelijk ook bevestigd door ABT.  
       
     
     
       6.4. 
       Het contract tussen ABT en Nijburg voorziet in deze situatie, in artikel 25 lid 3 van Annex 3 bij de overeenkomst. Volgens de gemaakte afspraken heeft Nijburg dan recht op betaling van het deugdelijk uitgevoerde werk en vergoeding van de redelijke kosten van het ontruimen van de bouwplaats, minus de bedragen die zij al heeft ontvangen en de bedragen die zij eventueel verschuldigd is aan ABT. Het traject om vast te stellen of Nijburg nog recht heeft op een vergoeding en zo ja tot welk bedrag, is in gang gezet met het indienen van de “final payment application”, op 9 maart 2022. In beginsel moet Nijburg die eindafrekening afwachten. Dat is slechts anders als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABT zich beroept op het afgesproken betalingstraject. 
       
     
     
       6.5. 
       Nijburg verwacht niets van de contractuele route naar een eindafrekeningen. Zij stelt dat Schiphol vermoedens heeft laten doorschemeren van oplichting door BN-TAV en dat er in het circuit ook allemaal geruchten over oplichting rondgaan. Zij acht daarom niet aannemelijk dat Schiphol nog iets aan BN-TAV zal willen betalen.  
       
     
     
       6.6. 
       Vooropgesteld wordt dat het geschil tussen Schiphol en BN-TAV uitermate vervelend is voor de (onder)onderaannemers die hun werk naar behoren hebben uitgevoerd en nog wachten op betaling. De discussie over de eindafrekening speelt zich door de back-to-back constructie buiten hun gezichtsveld af en zij hebben ook geen invloed op de uitkomst daarvan. De kennelijk gebrekkige informatievoorziening aan de (onder)onderaannemers voedt dan ook het wantrouwen dat zij (voorlopig) niet betaald zullen worden. 
       
     
     
       6.7. 
       Van het vermoeden dat het afrekeningstraject een doodlopende weg is, kan echter niet zonder meer worden uitgegaan. Objectieve gegevens die steun bieden aan die aanname ontbreken namelijk. Onduidelijk is wat de geschilpunten tussen Schiphol en BN-TAV precies zijn. Niet kan worden vastgesteld of de enorme vertraging en hogere kosten uitsluitend, of grotendeels, te wijten zijn aan BN-TAV of dat Schiphol daar zelf (ook) verantwoordelijkheid voor draagt. Bekend is wel dat BN-TAV betwist dat zij tekort geschoten is in enige contractuele verplichting jegens Schiphol. Mogelijk heeft BN-TAV nog recht op betalingen van Schiphol en loopt daarover volgens mededeling van [naam 3] namens BN-TAV ter zitting mediation. In dit kort geding is dit allemaal niet te overzien. Bij de huidige stand van zaken kan niet worden gezegd dat het vasthouden aan de afspraken over de eindafrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is op de grond dat die niet tot een uitkering kunnen leiden.  
       
     
     
       6.8. 
       Wel is denkbaar dat ABT tegenover Nijburg fouten heeft gemaakt die het vasthouden aan de contractuele route naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Zo zijn er aanwijzingen dat ABT niet al haar verplichtingen in het facturatieproces tijdig nakwam, waardoor Nijburg tot dusver minder heeft mogen factureren dan waarop zij recht had. ABT voert daarover het verweer – kort gezegd – dat Nijburg de gestelde inspectieverzoeken niet heeft gedaan en dat ABT daarom zelf maar inspecties uitvoerde waarbij Nijburg dan niet kwam opdagen. Nijburg heeft daartegenover echter tal van inspectieverzoeken overgelegd. Verder heeft Nijburg herhaaldelijk moeten vragen om de template voor het indienen van de EOT-claim en is die template pas maanden later aan haar verstrekt. De indruk bestaat dat ABT in het facturatieproces steken heeft laten vallen. Zekerheid daarover kan echter nog niet worden gegeven bij het ontbreken van een volledig beeld.  
       
     
     
       6.9. 
       Maar ook als een beroep van ABT op de back-to-back voorwaarden onaanvaardbaar is, moet nog een andere horde worden genomen, namelijk die van het BouwQ-rapport waarin staat dat Nijburg veel minder werk heeft uitgevoerd dan zij stelt te hebben gedaan. Nijburg heeft daartegen ingebracht dat zij niet betrokken is bij de totstandkoming van dat rapport. Maar ook als dat zo is, kan aan het rapport niet zonder meer voorbij worden gegaan. Als dat rapport juist is, heeft Nijburg op zijn best een veel lagere vordering dan zij stelt te hebben.  
     
     
       6.10. 
       Al met al bieden de feiten onvoldoende houvast om de opgeworpen vragen te kunnen beantwoorden. Daarvoor is nader onderzoek naar de feiten nodig is, waarvoor het kort geding zich niet leent. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat de uitkomst voor Nijburg en de andere onderaannemers die dit geding volgen teleurstellend zal zijn. Doordat zij back-to-back contracten zijn aangegaan zijn zij om deze positie terecht gekomen. Dat dit in een geval als dit onrechtvaardig voelt naar de onderaannemers die hun werk goed uitgevoerd hebben is begrijpelijk. Dit alleen is echter onvoldoende om nu de vordering (of een deel daarvan) toe te wijzen. Pas als vaststaat dat BN-TAV en/of ABT de tekortkomende partij is in het geschil met Schiphol (en dit niet toe te rekenen is aan de betreffende onderaannemer) én Schiphol om die reden niet betaalt voor door de onderaannemer deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden kan dat mogelijk grond zijn om de back-to-back constructie buiten werking te stellen. Dat is nu echter niet vast te stellen. Dit betekent dat de geldvordering zal worden afgewezen.  
       
       
         
           De bouwmaterialen 
         
       
       
     
     
       6.11. 
       Ter zitting heeft ABT toegezegd eraan mee te zullen werken dat Nijburg de door haar ingekochte materialen kan ophalen uit de opslagplaatsen van ABT (vier vlakbij de bouwplaats en twee op externe locaties). Zij heeft daarbij wel de kanttekening geplaatst dat dit allemaal niet kan zonder toestemming van Schiphol. Nijburg verwacht die toestemming wel te krijgen, zeker nu zij de materialen nodig heeft om verder te kunnen met het werk. Bij deze stand van zaken heeft Nijburg geen belang meer bij haar vordering om ABT te veroordelen mee te werken aan afgifte van haar materialen, zodat die zal worden afgewezen. Zoals partijen zelf ook al hebben opgemerkt, moet de “final payment application” van Nijburg worden verminderd met de waarde van het opgehaalde materiaal.  
       
     
     
       6.12. 
       Het debat geeft aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.  
       
     
     
       6.13. 
       Nu de vorderingen van Nijburg worden afgewezen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder ABT haar vordering heeft ingesteld. Aan de beoordeling van die vordering wordt dan ook niet toegekomen.  
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       7.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       7.2. 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022. 
       
       
       
     
   
   
     type: EB  
     coll: