ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:1481

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:1481 Parket bij de Hoge Raad , 29-11-2016 / 16/00458

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-11-29

Zaaknummer: 16/00458

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:1481

---

Profijtontneming. OM-cassatie. Art. 378 Sv en art. 378a Sv. Casus: op verzoek van het hof in de onderhavige ontnemingszaak wordt het stempelvonnis van de Pr in de bijbehorende strafzaak ex art. 378a Sv alsnog uitgewerkt. In het op dat verzoek opgemaakte p-v met daarin de aantekening van het mondeling vonnis is, anders dan in het stempelvonnis, geen pleegdatum maar, overeenkomstig de tll, een pleegperiode bewezenverklaard. Het hof wijst de ontnemingsvordering af omdat het vasthoudt aan de pleegdatum in het stempelvonnis (en op die dag is geen profijt gegeneerd). HR: ’s Hofs overwegingen komen hierop neer dat in het rechtsgeding voor de Pr slechts in de gevallen die in art. 378.2 Sv zijn vermeld, een p-v ttz moet worden opgemaakt, en dat - behoudens indien schriftelijk vonnis wordt gewezen - buiten die gevallen zo een p-v niet mag worden opgemaakt. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Gelet op art. 378a.5 Sv moet worden aangenomen dat ook in laatstbedoelde gevallen het stempelvonnis komt te vervallen. ’s Hofs oordeel dat nochtans moet worden uitgegaan van de pleegdatum als vermeld in het stempelvonnis behoeft nadere motivering aangezien dat stempelvonnis inmiddels was vervallen. Als zodanige motivering kan niet gelden de overweging van het hof dat een verdachte erop moet kunnen vertrouwen dat de uitspraak in zijn zaak overeenstemt met het stempelvonnis, reeds omdat niet blijkt dat door of namens de betrokkene beroep is gedaan op dat vertrouwen. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Nr. 16/00458 P 
             Zitting: 29 november 2016 
             
           
           
             
               Mr. E.J. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
   
     
       Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 16 juli 2015 afgewezen de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.  
     
     
       Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag, beroep in cassatie ingesteld. Bij schriftuur heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, een middel van cassatie voorgesteld.  
     
     
       Het  middel  keert zich met drie klachten tegen ’s hofs motivering van de afwijzing van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     
       Kort gezegd heeft zich in deze zaak het volgende voorgedaan. De betrokkene is in de strafzaak bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te  ’s-Gravenhage van 17 juni 2011 veroordeeld ter zake van “verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”. Uit de stukken in het geding maak ik op dat de betrokkene als kassamedewerker van een BP tankstation een bedrag van in totaal € 7000,- (in dienstbetrekking) heeft verduisterd. De politierechter volstond aanvankelijk met een stempelvonnis als bedoeld in art. 378a Sv. In dit stempelvonnis is als pleegdatum vermeld: 1 oktober 2009. Voorts heeft de politierechter in de voormelde rechtbank bij vonnis van 1 maart 2012 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 7000,- en ter ontneming van dit wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. In de ontnemingsprocedure heeft het hof bij tussenarrest van 14 juni 2013 het onderzoek heropend met het verzoek aan de rechtbank om het vonnis in de strafzaak uit te werken als een aantekening mondeling vonnis in de zin van art. 378, tweede lid, Sv, omdat het hof zich afvroeg of de in de aantekening van het mondelinge vonnis opgenomen pleegperiode ( 1 oktober, AG) correct is weergegeven. Aan dit verzoek heeft de politierechter voldaan. In de door de politierechter opgemaakte aantekening mondeling vonnis in het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juni 2011 staat niet als pleegdatum 1 oktober 2009 vermeld, maar de pleegperiode 1 oktober 2009 tot en met 4 november 2009.   
     
     
       Het bestreden ontnemingsarrest houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: 
     
   
   
   
     “Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te 's-Gravenhage van 17 juni 2011 is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak heeft bewezen verklaarde, gekwalificeerd als: 
   
   
   
     
       verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft , 
   
   
   
     veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 140 uren subsidiair 70 dagen hechtenis. 
   
   
   
     De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal EUR 7.000,- (zeven duizend), ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak bewezen verklaarde feit. 
   
   
   
     De politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 1 maart 2012 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op EUR 7.000,- en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 7.000,-.  
   
   
   
     Namens de veroordeelde is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 
   
   
   
     Bij tussenarrest van 14 juni 2013 heeft het hof het onderzoek heropend en geschorst. 
     (…) 
   
   
   
     De oorspronkelijke vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op EUR 7.000,- en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. 
     (…) 
   
   
   
     Bij tussenarrest van 14 juni 2013 heeft het hof onder verwijzing naar artikel 378 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, de rechtbank Den Haag verzocht het mondelinge vonnis in het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juni 2011 uit te werken.  
   
   
   
     Ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2015 heeft de raadsman, overeenkomstig zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities, aangevoerd dat de wet in de onderhavige zaak geen basis biedt voor het alsnog uitwerken van het mondelinge vonnis in het proces-verbaal en dat het hof uit moet gaan van de pleegdatum als vermeld in het zogenoemde stempelvonnis in de strafzaak en niet van de bewezenverklaarde periode als vermeld in het later uitgewerkte proces-verbaal terechtzitting aantekening mondeling vonnis.  
   
   
   
     Het hof overweegt hieromtrent als volgt.  
   
   
   
     Met de raadsman constateert het hof dat geen van de gevallen als vermeld in artikel 378 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering zich in deze zaak voordoen. Gelet op het feit dat een verdachte er naar het oordeel van het hof dan op moet kunnen vertrouwen dat de uitspraak in zijn zaak conform de inhoud van het bedoelde stempelvonnis is - een andere opvatting zou een onaanvaardbare inbreuk op de rechtszekerheid met zich brengen -, zal het hof uitgaan van de pleegdatum als vermeld in het stempelvonnis, namelijk 1 oktober 2009.  
   
   
   
     Het hof leidt uit het dossier af dat niet is gebleken dat er op 1 oktober 2009 door de veroordeelde enig voordeel is genoten.  
   
   
   
     De vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van de advocaat-generaal moet derhalve worden afgewezen.”  
   
   
   6. De eerste klacht luidt dat het kennelijke oordeel van het hof dat een aantekening mondeling vonnis enkel kan worden opgemaakt in de in art. 378, tweede lid, Sv genoemde gevallen, op een onjuiste rechtsopvatting berust.   
   7. Ik meen dat een dergelijk oordeel niet in het bestreden arrest kan worden gelezen en dat het middel in zoverre op een onjuiste lezing berust.  Met het oordeel dat geen van de gevallen als vermeld in art. 378, tweede lid, Sv zich in de onderhavige zaak voordoet, zegt het hof nog niet, ook niet impliciet, dat derhalve geen aantekening mondeling vonnis had mogen worden opgemaakt. Het ligt ook niet voor de hand zo een opvatting aan het hof toe te schrijven, nu daarmee het in het tussenarrest geformuleerde verzoek aan de rechtbank niet te rijmen is.  
   Overigens merk ik in dit verband nog het volgende op. Blijkens het bepaalde in art. 378a Sv is hoofdregel dat de politierechter met een aantekening mondeling vonnis – ook wel stempelvonnis genoemd – kan volstaan. De aantekening mondeling vonnis wordt doorgehaald en komt te vervallen, indien alsnog aan art. 378, tweede lid onder b of c toepassing wordt gegeven (art. 378a, vijfde lid, Sv). De politierechter maakt dan  alsnog  een proces-verbaal van de zitting op met daarin de aantekening van het mondeling vonnis. Hij is daartoe  verplicht  in de gevallen als bedoeld in sub b en sub c van het tweede lid van art. 378 Sv, dat wil zeggen:                                                                - (b) indien de officier van justitie, de verdachte of diens raadsman, dan wel de benadeelde partij, binnen drie maanden na de uitspraak daartoe een vordering indient of een verzoek doet;                                                                                                                  - (c) indien een gewoon rechtsmiddel tegen het vonnis is aangewend, tenzij het aanwenden van het rechtsmiddel meer dan drie maanden na de uitspraak is geschied of sprake is van een vonnis als bedoeld in art. 410a, eerste lid, Sv.    
   8. De hiervoor aangehaalde gevallen b en c zijn, voor zover ik in de wetsgeschiedenis heb kunnen nagaan, niet limitatief bedoeld. Zij geven enkel aan wanneer  alsnog  een proces-verbaal met aantekening van het mondeling vonnis  moet  worden opgemaakt. Met de steller van het middel ben ik op zichzelf wel eens dat in andere gevallen – bijvoorbeeld wanneer het hof daarom verzoekt – alsnog een proces-verbaal met aantekening mondeling vonnis  kan  worden opgemaakt. Steun voor deze opvatting meen ik te kunnen vinden in de nota naar aanleiding van het verslag van een mondeling overleg inzake het wetsvoorstel “Herziening van een aantal bepalingen van het Wetboek van Strafvordering betreffende mondelinge vonnissen in strafzaken en aanpassing van de Wet op de economische delicten aan die herziening”.  Daarin kan men onder meer lezen (p. 1): “In  alle overige gevallen  zou het proces-verbaal van de zitting  in beginsel  achterwege kunnen blijven en zou kunnen worden volstaan met een beknopte aantekening van de uitspraak in een daarvoor bestemd voorgedrukt formulier” (cursivering van mij, AG). En (p. 3): “In het nieuwe artikel 378, tweede lid, zijn thans de gevallen omschreven waarin proces-verbaal van de terechtzitting met aantekening mondeling vonnis op de wijze door de Minister van Justitie bepaald,  moet  worden opgemaakt” (cursivering van mij, AG).  
   9. Dan de tweede klacht, die inhoudt dat het oordeel van het hof dat de veroordeelde mocht vertrouwen dat de uitspraak in zijn strafzaak conform de inhoud van het stempelvonnis is, niet zonder meer begrijpelijk is. 
   10. Vooreerst wijs ik erop dat in de hier relevante wetsbepalingen, waaronder uiteraard art. 378a Sv, noch in art. 1 van de Regeling betreffende het stempelvonnis van 2 oktober 1996  de eis wordt gesteld dat een pleegdatum in het stempelvonnis wordt vermeld. Daaruit leid ik af dat het noemen van de pleegdatum niet een wezenlijk onderdeel vormt van het stempelvonnis. Daarnaast merk ik op dat het stempelvonnis ingevolge art. 378a, vijfde lid, Sv komt te vervallen zodra alsnog aan art. 378, tweede lid, Sv toepassing wordt gegeven en dat in het proces-verbaal met aantekening mondeling vonnis als pleegperiode 1 oktober 2009 tot en met 4 november 2009 wordt genoemd.  
   
     11. Dat het hof niettemin teruggrijpt op het stempelvonnis, maakt het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Voor zover het middel daarover klaagt, slaagt het.  
     12. Daarbij komt dat het hof op basis van het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal – waaronder de verklaring die de betrokkene (als verdachte) bij de politie op 10 mei 2010 heeft afgelegd 2010 – zélf zou hebben kunnen vaststellen op welke dagen of in welke tijdsperiode de betrokkene de bewezenverklaarde verduistering(en) in dienstbetrekking heeft gepleegd. Het hof had dan zelf kunnen vaststellen dat de pleegdatum in het stempelvonnis een onjuiste of ingekorte, want slechts (en wellicht om een technische reden) tot één dag teruggebrachte aantekening is. 
     13. Ook het oordeel van het hof dat de betrokkene er op heeft mogen vertrouwen dat hij zich volgens het stempelvonnis slechts op 1 oktober 2009 heeft schuldig gemaakt aan de ten laste van hem bewezenverklaarde verduistering in dienstbetrekking acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dat de betrokkene daarop heeft vertrouwd, is door de verdediging in het geheel niet aangevoerd, terwijl uit de hierboven aangehaalde verklaring van de betrokkene blijkt dat ook hijzelf goed wist dat het om de periode 1 oktober 2009 tot en met 4 november 2009 ging.  
     14. Op grond van het vorenstaande meen ik dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het enkel is uitgegaan van de pleegdatum 1 oktober 2009.   
     15. De derde klacht houdt in dat het hof niet heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding van de inleidende ontnemingsvordering. 
     16. De ontnemingsvordering is op 25 januari 2012 in persoon uitgereikt aan de betrokkene. Daarin wordt de betrokkene voorgehouden dat hij “voordeel heeft gekregen zoals bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht”. 
     17. Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 23 januari 2012 is ondertekend door mr M.M. Egberts, officier van justitie, en houdt in dat op basis van het proces-verbaal, de aangifte, de tenlastelegging en het vonnis van de politierechter kan worden geconcludeerd dat de betrokkene een geldbedrag van in totaal €  7.000,- wederrechtelijk heeft verkregen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter in de ontnemingszaak van 1 maart 2012 houdt in, voor zover hier relevant:  
   
   
   
     “De politierechter deelt mede de korte inhoud van: 
   
   
   
     1. Een ontnemingsvordering van de officier van justitie, welke vordering ertoe strekt – verkort weergegeven – dat de politierechter het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, lid 4, van het Wetboek van Strafrecht, wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 7.000,00; 
     (…) 
     3. Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt door mr M.M. Egbert, officier van justitie; 
     (…) 
     De officier van justitie voert het woord en vordert dat de politierechter het bedrag vaststelt waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 7.000,00.” 
   
   
   
     De aantekening van het mondeling vonnis houdt eenzelfde alinea in. 
   
   
     18. Het is de politierechter die vervolgens het wederrechtelijk verkregen voordeel koppelt aan alleen het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld en niet aan soortgelijke strafbare feiten in de zin van art. 36e, tweede lid (oud), Sr. Gezien de aan de betrokkene in persoon betekende ontnemingsvordering en voormeld proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, kan naar mijn oordeel niet worden gezegd dat de door het Openbaar Ministerie ingediende vordering tot ontneming enkel en alleen ziet op het feit waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld. Ook wanneer ervan uit zou worden gegaan dat de bewezenverklaring alleen betrekking heeft op 1 oktober 2009, had het hof naar aanleiding van de ontnemingsvordering moeten onderzoeken of de betrokkene wellicht ook uit soortgelijke feiten (verduistering) voordeel heeft verkregen. Buiten discussie staat immers dat het feit, op 1 oktober 2009 dan wel in de tenlastegelegde periode van 1 oktober 2009 tot en met 4 november 2009 gepleegd, te maken heeft met verduistering in dienstbetrekking en dat blijkens het bewijsmateriaal een geldbedrag van in totaal € 7000,- is verduisterd door de betrokkene, die dat ook heeft toegegeven (hoewel over de hoogte van het bedrag nog is gediscussieerd). 
     19. Voor zover het middel klaagt dat het hof niet naar aanleiding van de vordering heeft beraadslaagd als bedoeld in het ook in hoger beroep toepasselijke art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv is het middel eveneens terecht voorgesteld. 
     20. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de tweede en de derde klacht doel treffen. In zoverre slaagt het middel.   
     21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
     22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      De steller van het middel schrijft ook zelf dat hij zich realiseert “dat dit op zich niet de dragende overweging van het Hof is geweest voor de afwijzing van de vordering”. 
   
   
      Kamerstukken II 1972/73, 11 072, nr. 9, p. 1-4. Zie ook Melai/Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering, art. 378, aant. 5.  
   
   
      Stcrt. 1996, 197.