ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BF8925

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BF8925 Parket bij de Hoge Raad , 13-02-2009 / 07/13290

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-02-13

Zaaknummer: 07/13290

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BF8925

---

Huurrecht. Procesrecht. Oordeel appelrechter dat appelverbod van art. 7:230a lid 8 BW wordt doorbroken gevolgd door terugverwijzing van de zaak naar de kantonrechter in het dictum is tussenbeschikking in de zin art. 401a  lid 2 Rv.; niet-ontvankelijkheid in cassatie; overweging ten overvloede; beschermingskarakter van art. 7:230a BW brengt mee, dat een beroep op ontruimingsbescherming niet wordt uitgesloten door het enkele feit dat de huurder het gehuurde heeft ontruimd, zonder dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking; omstandigheid dat de huurder niet meer gebruik maakt van het gehuurde is een factor die moet worden meegewogen bij de belangenafweging op grond van art. 7:230a lid 4 BW.

07/13290 
       Mr. Huydecoper 
       Parket, 10 oktober 2008  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       1. Exploitatie Maatschappij Heerlijkheid Mariënwaerdt V.O.F. 
       2. [Eiser 2]  
       3. [Eiseres 3] 
       verzoekers tot cassatie  
     
     
     tegen 
     
     
       [verweerder] 
       verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel verzoeker tot cassatie 
     
     
     Feiten(1) en procesverloop 
     
     
       1) Het geschil tussen partijen betreft een tussen hen aangegane overeenkomst die ertoe strekt dat de verweerder in het principale cassatieberoep, [verweerder], met ingang van 1 september 2001 of 1 oktober 2001(2) als "cateraar" gebruik mag maken van ruimtes (waaronder in elk geval een ruimte die wordt aangeduid als "[B]") in gebouwen waarover de verzoekers tot cassatie, die ik gezamenlijk "Mariënwaerdt" zal noemen, de beschikking hebben; "in ruil waarvoor" [verweerder] aan Mariënwaerdt bepaalde percentages moet afdragen van de met zijn activiteiten ter plaatse gegenereerde omzet(3).  
       De overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijk concept. Hoewel dat niet door partijen is ondertekend, gaat men er over en weer van uit dat men - daar komt het op neer - zich door de bepalingen van dit concept gebonden achtte. 
     
     
     2) Deze overeenkomst is voorafgegaan door een rechtsverhouding waarin [verweerder] in dienst van Mariënwaerdt was; en beide rechtsverhoudingen staan in verband met een overeenkomst die geldt (of gold) tussen Mariënwaerdt en Euro Toques(4), een internationale organisatie van koks en restaurateurs. Aangezien de beide zojuist genoemde rechtsverhoudingen voor het geschil in cassatie niet van belang zijn, veroorloof ik mij aan een nadere beschrijving daarvan voorbij te gaan. 
     
     
       3) Mariënwaerdt heeft de in alinea 1 bedoelde overeenkomst met [verweerder] bij brief van 11 november 2005 opgezegd tegen 11 februari 2006. [verweerder] maakte vervolgens aanspraak op voortgezet gebruik van "[B]" na 11 februari 2006. Hij heeft in kort geding gevorderd dat die aanspraak zou worden gehonoreerd, maar die vordering werd afgewezen (waarbij de voorzieningenrechter voorlopig oordeelde dat de rechtsverhouding van partijen niet als huur/verhuur mag worden gekwalificeerd). 
       Volgens Mariënwaerdt zou [verweerder] na de voor hem ongunstige uitspraak in kort geding op 10 februari 2006 "[B]" vrijwillig hebben ontruimd. [Verweerder] betwist dat. Namens [verweerder] heeft zijn raadsman in elk geval op 10 februari 2006 bij Mariënwaerdt (per fax ) aanspraak gemaakt op voortgezet gebruik van de ruimte(s) in kwestie. 
     
     
     4) In de onderhavige zaak (uit het dossier blijkt dat het onderhavige geschil ook tot andere lopende zaken heeft geleid(5)) heeft [verweerder] bij de kantonrechter een verzoek ingediend(6) dat er primair toe strekte, dat hij in zijn verzoek niet-ontvankelijk zou worden verklaard omdat, daar komt het op neer, de rechtsverhouding van partijen moet worden aangemerkt als huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW; en subsidiair, dat met toepassing van art. 7:230a BW verlenging van de bij die bepaling voorziene ontruimingstermijn zou worden verleend. 
     
     
       5) De kantonrechter verklaarde [verweerder] inderdaad niet-ontvankelijk in zijn verzoek, maar deed dat niet op de namens [verweerder] verdedigde grond(en). ZEA nam aan dat men in een verzoek op grond van art. 7:230a BW niet kan worden ontvangen als men de ruimte in kwestie voordien al feitelijk heeft ontruimd. 
       Op het tegen die beslissing namens [verweerder] ingestelde hoger beroep besliste het hof in de eerste plaats dat [verweerder] een beroep deed op een grond die "doorbreking" kon rechtvaardigen van de in art. 7:230a lid 8 BW neergelegde regel dat tegen ingevolge dat artikel gegeven beslissingen geen hogere voorziening openstaat; en in de tweede plaats, dat de door de kantonrechter aangenomen grond voor de uitgesproken niet-ontvankelijk-verklaring ondeugdelijk was. Het feit dat de huurder het onroerend goed in kwestie al had ontruimd zou namelijk niet aan de ontvankelijkheid van een verzoek op grond van art. 7:230a BW in de weg staan.  
       Het hof vernietigde dus de beslissing van de eerste aanleg, en besloot vervolgens de zaak naar de kantonrechter terug te verwijzen(7). 
     
     
     6) Namens Mariënwaerdt is tijdig en regelmatig(8) cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerder] is bij verweerschrift aangedrongen op verwerping van het cassatieberoep, en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft Mariënwaerdt zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd(9). 
     
     Ontvankelijkheid van de cassatieberoepen; belang 
     
     
       7) De partijen hebben (over en weer) de ontvankelijkheid van hun cassatieberoepen in verband met de hierna te bespreken kwestie(s) niet aan de orde gesteld; maar aangenomen pleegt te worden dat de rechter ontvankelijkheidsbezwaren ambtshalve moet onderzoeken en beoordelen, als daarvoor aanwijzingen uit het dossier blijken. Vandaar dat ik er goed aan meen te doen, wel aandacht aan dit punt te besteden. 
       Het gaat dan in de eerste plaats om een kwestie die zich opdringt naar aanleiding van de slotoverweging (rov. 3.4) uit HR 1 juni 1984, NJ 1985, 31 m.nt. PAS. 
     
     
     8) In die overweging heeft de Hoge Raad geconstateerd dat een eerder in dezelfde overweging als gegrond beoordeelde klacht niet tot cassatie kon leiden omdat, kort gezegd, de termijn van verlenging waarin de destijds geldende regeling, overeenkomend met de thans in art. 7:230a BW neergelegde regeling, voorzag inmiddels was verstreken en geen tijdig ingediend verzoek om verdere verlenging van die termijn was gedaan. Blijkens de conclusie van (toen nog) het OM in die zaak, had de verweerder in cassatie dit feit - dus: dat geen nader verzoek om verlenging was gedaan - in cassatie aangevoerd. Uit de overweging van de Hoge Raad in deze zaak maak ik op dat dit gegeven in cassatie niet was betwist, zodat het als vaststaand kon worden aangenomen. 
     
     9) Het ging in de destijds beoordeelde zaak om een verzoek dat veel gelijkenis vertoonde met dat uit de onderhavige zaak: een verzoek op de voet van de regeling die thans in art. 7:230a BW is neergelegd, dat primair gericht was op niet-ontvankelijkverklaring omdat, volgens de verzoekster, de huurovereenkomst in kwestie buiten het bereik van die regeling viel, en subsidiair op toepassing van die regeling in het voordeel van de verzoekster. 
     
     10) In de eerdere overwegingen van de beschikking uit 1984 wordt de inhoudelijke gegrondheid onderzocht van een cassatieklacht die ertoe strekte, dat de in die zaak beoordeelde gehuurde ruimte ten onrechte niet als bedrijfsruimte in de zin van (de voorloper van) art. 7:290 BW was beoordeeld. Mij lijkt daaruit op te maken dat klachten op dat thema (dat, naar men zal begrijpen, beslissend is voor een primair verzoek zoals hier aan de orde) in cassatie kunnen worden onderzocht, ook wanneer vast staat dat de partijen in cassatie geen belang meer hebben bij inhoudelijke beoordeling van het oorspronkelijke subsidiaire verzoek, omdat de termijnen waarop dát verzoek gericht was inmiddels niet meer voor verlenging in aanmerking (kunnen) komen. Dat lijkt mij ook juist. Als een zaak als de onderhavige er tenslotte op uitdraait dat het primaire verzoek voor toewijzing vatbaar is (omdat er beletselen bestaan voor toepassing van de regeling van art. 7:230a BW) hebben partijen er gewoonlijk een alleszins reëel belang bij dat dat wordt vastgesteld, ook al zijn de termijnen waarbinnen art. 7:230a BW kon worden toegepast inmiddels verstreken. Dat is reeds - of misschien: in versterkte mate - het geval, omdat aan desbetreffende beslissingen tussen partijen bindende kracht kan toekomen(10). 
     
     
       11) Deze beschouwingen monden erin uit, dat in deze zaak niet hoeft te worden onderzocht of verlenging van de in art. 7:230a BW aangegeven termijnen nog mogelijk zou zijn met het oog op tijdig benut-zijn van de in die bepaling gegeven verlengingsmogelijkheden: of dat nu wel of niet het geval is, het doet er niet aan af dat partijen een legitiem belang hebben, en behouden, bij beoordeling van hun geschil over het primaire verzoek van [verweerder].  
       Toch veroorloof ik mij, nog iets over het subsidiaire verzoek van [verweerder] te zeggen. De reden daarvoor zal, hopelijk, uit het navolgende blijken. 
     
     
     12) Toen de regeling die aanvankelijk in de art. 28c e.v. Huurwet was neergelegd werd "overgeplaatst" naar titel 4 van Boek 7 BW (te weten: naar het huidige art. 7:230a BW), zijn in de regeling een aantal wijzigingen aangebracht. Een daarvan betreft wat nu in art. 7:230a lid 5 BW staat: daar wordt aangegeven dat de verlenging op de voet van art. 7:230a BW kan worden gegeven voor ten hoogste een jaar na het eindigen van de huurovereenkomst (met dien verstande dat die termijn nog tweemaal met een jaar kan worden verlengd). De overeenkomstige regeling uit art. 28e lid 1 Huurwet voorzag eveneens in (maximaal) drie verlengingstermijnen van één jaar, alleen: die werden berekend vanaf de dag waartegen de ontruiming was aangezegd, en niet de dag waarop de huurovereenkomst eindigde. 
     
     13) De onderhavige zaak illustreert het aanmerkelijke verschil waartoe de ene regeling vergeleken met de andere kan leiden. Daarbij ga ik ervan uit dat (zoals van de kant van [verweerder] is aangevoerd(11)) er in dit geval nog helemaal geen aanzegging van de ontruiming heeft plaatsgehad, zodat de termijn van twee maanden van art. 7:230a BW lid 1 (slot) nog niet eens is begonnen. Dat geeft dan het volgende beeld te zien(12): 
     
     - bij letterlijke toepassing van de regel van art. 7:230a lid 5 BW: hoewel nog geen ontruimingsaanzegging heeft plaatsgehad, is de huurovereenkomst al per 11 februari 2006 geëindigd(13). De maximale verlengingstermijn die de huidige regeling biedt, eindigt dan op 11 februari 2009 - in elk geval vóór nog een eventuele vervolgprocedure in feitelijke instantie zou kunnen zijn afgerond. 
     
     - bij toepassing van de regeling van art. 28c e.v. Huurwet: omdat (in het door mij gekozen uitgangspunt) er nog geen ontruimingsaanzegging heeft plaatsgehad, kan [verweerder] - nadat alsnog ontruiming is aangezegd - alsdan voor het eerst verlenging van de ontruimingstermijn verzoeken. Er kan dan - alsnog - voor ten hoogste drie jaar verlenging worden verleend.  
     
     De nieuwe regeling van art. 7:230a BW kan er dus toe leiden dat de in dit geval mogelijke verlengingstermijn een volstrekt andere - en voor de huurder een veel ongunstigere - is, dan onder de "oude" regeling het geval was. 
     
     
       14) Ik breng dit alles te berde, ten eerste, omdat de zojuist in alinea's 12 en 13 gesignaleerde kwestie de praktijk voor aanzienlijke problemen plaatst. Ontdaan van franje komt de "nieuwe" regeling er, als men die letterlijk neemt, immers op neer dat aan de ontruimingsaanzegging van art. 7:230a lid 1 BW nog maar een beperkte betekenis toekomt. Als de verlengingstermijn (toch) al begint te lopen op de datum van huurbeëindiging, zal de huurder die geen genoegen wil nemen met maximaal één jaar verlenging, bijvoorbeeld "spontaan" in de 11e maand van het jaar dat na de huurbeëindiging verstrijkt een verzoek moeten doen om een tweede verlenging met een jaar (ook al is dan nog helemaal geen ontruiming aangezegd). Doet hij dat niet, dan kan hem immers worden tegengeworpen dat hij vanaf dan zijn rechten heeft verspeeld. De maximale verlenging van art. 7:230a lid 5 BW is dan immers verstreken, en tijdig vragen van verdere verlenging is achterwege gebleven.  
       Aanzeggen van de ontruiming verliest bij deze toepassing van de wet al na betrekkelijk korte tijd zijn zin: voor de verhuurder geldt dat de tijd "vanzelf" in zijn voordeel werkt. 
       Natuurlijk breng ik deze kwestie ook daarom te berde, omdat ik rekening houd met de mogelijkheid dat in deze zaak cassatie zal volgen en er een voorzetting van het geding in de feitelijke instantie(s) nodig zal zijn: dan worden partijen (en de tot oordelen geroepen rechters) vermoedelijk rechtstreeks met het onderhavige probleem geconfronteerd. 
     
     
     15) Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niets van de beweegredenen voor de tekstuele wijziging - met aanmerkelijke gevolgen - die art. 7:230a lid 5 BW ten opzichte van de "oude" regeling van art. 28e Huurwet heeft ondergaan. Eerlijk gezegd kan men maar moeilijk aannemen dat de wetgever de problemen heeft overzien waarvoor de voor de nieuwe regel gekozen bewoording huurders plaatst, laat staan dat hij werkelijk heeft beoogd, die in het leven te roepen. Men moet haast wel concluderen dat hier een "slip of the pen" in het wetgevingsproces heeft plaatsgehad(14). 
     
     16) Ik erken zonder aarzeling dat het veel gevraagd is, wanneer ik aanvoer dat deze zaak een handvat biedt om wat ik als "slip of the pen" beschouw te herstellen - namelijk doordat de Hoge Raad constateert dat hier inderdaad van een dergelijke "slip" sprake is, en dat ervan uit moet worden gegaan dat de wetgever bij de vaststelling van art. 7:230a lid 5 BW in werkelijkheid bestendiging van de "oude" wettelijke regeling moet hebben bedoeld (waarin de termijnen van verlenging dus steeds lopen vanaf de datum waartegen ontruiming is aangezegd, en die termijnen niet eerder (kunnen) gaan lopen). (Ook) met het oog op de belangen van de praktijk die hier in het geding zijn en het feit dat zaken op de voet van art. 7:230a BW de Hoge Raad maar vrij zelden bereiken, waag ik het toch, de Hoge Raad een overweging van deze strekking aan te bevelen.  
     
     17) Voor het overige geldt dat het principale cassatieberoep vragen aan de orde stelt die buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW vallen (namelijk: vragen die nu juist de al-dan-niet toepasselijkheid van die bepaling betreffen, en niet de modaliteiten van toepassing daarvan, eenmaal vastgesteld zijnde, dat toepassing daarvan in aanmerking komt). Zoals in alinea's 18 - 25 hierna nader te onderzoeken, geldt voor dergelijke vragen het "rechtsmiddelverbod" van art. 7:230a lid 8 BW niet. Cassatieklachten over dergelijke vragen kunnen dus in weerwil van dat verbod worden onderzocht(15). In het verlengde daarvan komt het incidenteel cassatieberoep (indien de voorwaarde waaronder dat is ingesteld vervuld blijkt te zijn) "sowieso" aan de orde, al met het oog op HR 21 september 2007, RvdW 2007, 787, rov. 3.8 - 3.9.  
     
     
       Bespreking van de cassatiemiddelen 
       Het principale cassatieberoep 
     
     
     18) Middelonderdeel I(16) komt er in essentie op neer dat het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat het oordeel van de kantonrechter over de (niet-)ontvankelijkheid meebrengt dat hij, kantonrechter, buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW is getreden en dat het hoger beroep te dien aanzien in weerwil van art. 7:230a lid 8 BW ontvankelijk is (en tevens: succes heeft). Het zou hier niet om een treden buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW gaan, maar om een (al-dan-niet onjuiste) toepassing van die bepaling. Voor zulke beslissingen doet de regel van art. 7:230a lid 8 BW onverkort opgeld (aldus de klacht). 
     
     19) De maatstaven voor de beoordeling van de gelding van een "rechtsmiddelverbod" zoals art. 7:230a lid 8 BW dat inhoudt, zijn ontwikkeld in de rechtspraak. Een belangrijk deel van de desbetreffende beslissingen gaat over art. 7:230a BW zelf(17), maar ook art. 7:262 lid 2 BW, art. 7:685 lid 11 BW en art. 188 lid 2 Rv. (telkens: inclusief de "voorlopers" van die bepalingen) hebben de nodige rechtspraak opgeleverd(18). Algemeen wordt aangenomen dat voor deze gevallen dezelfde "doorbrekingsregels" gelden.  
     
     20) Voor de onderhavige zaak lijken mij vooral van belang de beslissingen waarin het ging om een prealabel punt (men spreekt ook wel van "voorvraag"), ten aanzien waarvan werd aangevoerd dat dat aan inhoudelijke beoordeling van het verzoek (tot toepassing van de desbetreffende bepaling) in de weg stond(19). Van die beslissingen lijken mij in het bijzonder van belang: 
     
     HR 14 juli 2000, NJ 2000, 715 m.nt. PAS, rov. 3.4. In een procedure op basis van art. 28d Huurwet bestreed de verzoekende huurster dat de geldende huurovereenkomst was geëindigd, en verzocht zij op die grond primair om niet-ontvankelijkverklaring in haar verzoek (en (meer) subsidiair om verlenging van de ontruimingstermijn). Anders dan de rechtbank (rechtsprekend in appel), oordeelde de Hoge Raad dat het hier een vraag betrof die buiten het toepassingsgebied van art. 28d Huurwet valt, en waarvoor het "rechtsmiddelverbod" van art. 28g Huurwet daarom niet geldt(20). 
     
     HR 27 maart 1987, NJ 1987, 882 m.nt. PAS onder nr. 883, rov. 4: het oordeel dat er geen plaats is voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens het gevaar van doorkruising van een reeds lopende ontslagprocedure, levert een beslissing op die buiten het raam van art. 1639w BW valt. Daarvoor geldt het "rechtsmiddelverbod" van die bepaling (dus) niet. 
     
     HR 15 april 1971, NJ 1971, 303 ("O. over het voorgestelde middel van cassatie"): als een verzoeker tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst niet-ontvankelijk is verklaard uit overweging dat men geen ontbinding kan vragen van een arbeidsovereenkomst waarvan men zelf aanvoert dat die niet meer bestaat, is dit geen beschikking als bedoeld in art. 1639w BW (en geldt het "rechtsmiddelverbod" uit die bepaling dus niet). 
     
     
       21) Uit deze (en soortgelijke(21)) rechtspraak pleegt te worden afgeleid (en ik volg degenen die dat doen), dat beslissingen over "voorvragen" die bepalend zijn voor de vraag of een wetsartikel waarvoor een "rechtsmiddelverbod" geldt "überhaupt" wel of niet voor toepassing in aanmerking komt, buiten het bereik van dat "rechtsmiddelverbod" vallen; en dat alleen beslissingen over de toepassing van de in het wetsartikel zelf neergelegde regel door het "rechtsmiddelverbod" worden bestreken. HR 27 maart 1987 spreekt in dit verband over toetsing "...aan een (...) aan toepassing van art. 1639w in de weg staande norm...".  
       (Ook) in de literatuur vindt men meningen die ik aldus samenvat dat voorvragen die erop doelen dat op de desbetreffende regeling (van meet af aan) geen beroep kan worden gedaan (dan wel het tegendeel), buiten het bereik van een in de regeling opgenomen "rechtsmiddelverbod" vallen(22). 
     
     
     22) In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het feit dat de huurder het gehuurde daadwerkelijk (en al-dan-niet "vrijwillig") heeft ontruimd, er aan in de weg staat dat hij, huurder, "überhaupt" een beroep doet op de bij art. 7:230a BW voorziene "ontruimingsbescherming". Het eerste middelonderdeel voert aan dat de beoordeling van deze vraag moet worden aangemerkt als vallend binnen het door art. 7:230a BW bestreken gebied; en dat, anders dan door het hof is aangenomen, voor de beslissing op die vraag wél het "rechtsmiddelverbod" van lid 8 van dat artikel geldt. 
     
     
       23) In het licht van de in alinea 20 hiervóór aangehaalde rechtspraak en de in alinea 21 genoemde bronnen, lijkt deze klacht mij ongegrond.  
       Het gaat hier om een vraag die ziet op "een aan toepassing van (art.7:230a BW) in de weg staande norm" (de formulering is, naar men begrijpt, ontleend aan de in NJ 1987, 882 gepubliceerde beslissing). Evenals in de aangehaalde rechtspraak het geval was, betreft het hier een gegeven dat (aangenomen dat men de door de kantonrechter aanvaarde uitleg voor juist houdt) aan toepassing van art. 7:230a BW in de weg staat of, anders uitgedrukt: waardoor de rechter aan een oordeel over de al-dan-niet verlening van de in die bepaling bedoelde verlenging in het geheel niet toekomt.  
     
     
     
       24) De hiervóór onderzochte rechtsleer strekt ertoe dat het "rechtsmiddelverbod" (slechts) geldt voor beslissingen die de rechter heeft gegeven toen hij wél aan inhoudelijke beoordeling van het bij de desbetreffende wetsbepaling voorziene verzoek toekwam. Beslissingen over de vraag of die bepaling "überhaupt" voor toepassing in aanmerking komt (in positieve of negatieve zin), vallen buiten dat kader. 
       De door dit middelonderdeel bestreden beslissing behoort volgens mij duidelijk tot de tweede categorie: geen beslissing over al-dan-niet toepassing (en zo ja: onder welke modaliteiten) van de bij art. 7:230a BW geboden mogelijkheid, maar de vaststelling dat wegens een "prealabel" beletsel, aan toepassing van art. 7:230a BW niet (of, in de appreciatie van het hof: juist wel) kan worden toegekomen. 
       Bij deze beoordeling weegt voor mij ook dit mee, dat de houvast die men aan de tot dusver gevormde casuïstiek kan ontlenen op losse schroeven komt te staan als men dit geval zou beoordelen, zoals dit middelonderdeel dat voorstaat. 
     
     
     
       25) Wanneer men, zoals ik doe, het gegeven dat volgens [verweerder] meebracht dat de kantonrechter een beslissing had gegeven die buiten het bereik van het "rechtsmiddelver-bod" van art. 7:230a lid 8 BW viel inderdaad zo beoordeelt dat als namens [verweerder] is verdedigd, ontvalt ook de grond aan de (mede in middelonderdeel I opgenomen) klacht, dat ten onrechte zou zijn aangenomen dat [verweerder] zich er (gemotiveerd) op had beroepen dat de kantonrechter een buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a lid 8 BW vallende beslissing had gegeven. Dat was immers onmiskenbaar wél gebeurd (of, zuiverder gezegd: het hof kon de partijstellingen zo uitleggen, dat dit was gebeurd). 
       Ik beoordeel daarom middelonderdeel I in zijn geheel als ongegrond. 
     
     
     
       26) Middelonderdeel II stelt vervolgens de door de kantonrechter en het hof besliste vraag rechtstreeks aan de orde: is het zo dat alleen de huurder die het gehuurde nog feitelijk in gebruik, of althans: onder zijn beschikking heeft, een beroep op art. 7:230a BW kan doen? 
       Ik schaar mij in dat opzicht achter de rechtsopvatting van het hof (met de in voetnoot 24 hierna te plaatsen kanttekening). Ik zou niet weten waarom men zou moeten aannemen, dat de wet geacht moet worden (stilzwijgend) de eis van daadwerkelijk voortgezet houderschap te stellen, die de kantonrechter daarin heeft ingelezen. 
     
     
     
       27) Ik stel voorop dat de kantonrechter niet heeft aangenomen (en dat namens Mariënwaerdt ook niet was beweerd) dat uit de handelwijze van [verweerder] mocht worden opgemaakt dat deze van de hem (mogelijk(23)) uit hoofde van art. 7:230a BW toekomende rechten afstand deed.  
       Het lijkt mij overigens dat het rechtens mogelijk is dát een huurder van deze rechten afstand doet(24); al ligt in de rede om hoge eisen te stellen aan de gesties of uitingen van de huurder waaraan die gevolgtrekking mag worden verbonden. Dat iemand afstand doet van een door dwingend recht in zijn belang gegeven beschermende regeling, ligt immers (erg) weinig voor de hand; en (te) gemakkelijk aannemen dat dat wel het geval is, strookt ook niet met de beschermende strekking van zo'n regeling. 
     
     
     28) In het verlengde daarvan lijkt mij dan volstrekt onaannemelijk dat de wet (althans: dat art. 7:230a BW) ertoe zou strekken dat het opgeven van het feitelijke gebruik door de huurder, ook als dat niet mag worden opgevat als afstand van de hem toekomende aanspraak op dwingendrechtelijke bescherming (en, voeg ik volledigheidshalve toe: ook als dat geen rechtsverwerking oplevert), tóch zou meebrengen dat de aanspraak op dwingendrechtelijke bescherming komt te vervallen. Met dezelfde stelligheid waarmee het cassatierekest aan het slot van alinea 3.1 en in alinea 4.6 poneert dat het vanzelf spreekt dat dat laatste wél het geval zou zijn, poneer ik dat het omgekeerde (bijna) vanzelf spreekt. 
     
     29) Nog iets op dit thema voortbordurend: er laten zich heel goed omstandigheden denken waarin een huurder kan besluiten om "for the time being" van het gebruik van een huurobject waarover een conflict loopt af te zien, zonder dat dat betekent dat hij van de hem terzake toekomende rechten in enig opzicht afstand wil doen. De huurder kan bijvoorbeeld het risico willen vermijden dat de rechtsverhouding in kwestie uiteindelijk wezenlijk anders wordt beoordeeld (niet als huur bijvoorbeeld, zie voetnoten 12 en 23), en dat dat ertoe zou kunnen leiden dat hij wegens het feitelijk gebruik maken van een verlengde ontruimingstermijn schadeplichtig is geworden(25). Het kan ook gaan om "persoonlijke" redenen: er zijn (veel) mensen die opzien tegen de persoonlijke confrontatie die in een geval als dit geredelijk verwacht mag worden, en die er daarom voor kiezen die confrontatie te ontgaan. Dat moge niet als een zeer krachtige opstelling zijn te waarderen, het lijkt mij zowel legitiem als geoorloofd(26). Ik zie dan ook niet in waarom de huurder die voor een dergelijke behoedzame opstelling kiest, daarmee "stilzwijgend" zijn wettelijke aanspraken op voortgezet genot zou (moeten) laten varen. 
     
     
       30) Het principale cassatiemiddel acht ik daarom in zijn geheel ondoeltreffend.  
       De onderhavige zaak vertoont de eigenaardigheid dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep is gedaan onder de voorwaarde dat het principale beroep géén doel treft (bijna altijd worden dergelijke beroepen ingesteld onder de "spiegelbeeldige" voorwaarde dat het principale middel wél doel treft). In de door mij verdedigde lijn, zou het incidentele middel dus wel aan de orde komen. 
     
     
     Het incidentele cassatieberoep 
     
     
       31) Het incidentele middel klaagt over miskenning van de devolutieve werking van het appel, oftewel, in "gewonemensentaal", over het feit dat het hof de zaak heeft terugverwezen naar de kantonrechter, hoewel (op grond van jurisprudentieel recht) geldt dat de appelrechter in de regel een zaak aan zich behoort te houden. 
       Deze klacht lijkt mij gegrond. De hier bedoelde regel wordt inderdaad in de rechtspraak van de Hoge Raad bestendig aangenomen. Dat geldt ook voor zaken op de voet van de art. 28c e.v. Huurwet (en dus, naar in de rede ligt, ook voor art. 7:230a BW): als het appel tot nader onderzoek van de zaak aanleiding geeft, behoort de appelrechter (behalve bij bepaalde beslissingen van de eerste rechter over onbevoegd-verklaring(27)) de zaak aan zich te houden(28). 
     
     
     32) De voorafgaande beschouwing leiden tot de hieronder weergegeven conclusie. In de wat uitzonderlijke omstandigheden van het onderhavige geval lijkt het mij, uitgaande van de veronderstelling dat mijn conclusie tot vernietiging zou worden gevolgd, aangewezen dat de zaak wordt terugverwezen naar het hof dat de in cassatie bestreden beschikking heeft gegeven. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer in het principale beroep tot verwerping, en in het voorwaardelijk incidentele beroep tot vernietiging met terugverwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem. Met het oog op de beoordeling na verwijzing, bepleit ik dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de in alinea's 11 - 16 hiervóór besproken materie. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Ontleend aan p. 2 van de in deze zaak in de eerste aanleg gegeven beschikking. Het hof verwijst daar - zij het impliciet - naar in rov. 1 van de in cassatie bestreden beschikking. 
       2 Over de juiste ingangsdatum bestaat enige onzekerheid. Voor deze cassatieprocedure doet niet terzake welke de ingangsdatum precies was. 
       3 17,5% van de omzet wanneer het gaat om cateringactiviteiten en een derde van de omzet terzake van kookcursussen/kooklessen. 
       4 De spelling van deze naam in de stukken is tamelijk onvast. Ik houd de door de kantonrechter in de eerste aanleg gebezigde spelling aan. 
       5 Ik vermeld daarvan een "bodemprocedure" bij de kantonrechter. Uit de stukken in  deze zaak kan niet méér worden opgemaakt dan dat daarin, toen partijen daarvan voor het laatst melding maakten, nog geen enkele uitspraak was gedaan. 
       6 Dat gebeurde op 7 april 2006. Men zou kunnen veronderstellen dat [verweerder] zich hierbij - voorzichtigheidshalve - heeft laten leiden door de in art. 7:230a lid 1BW genoemde termijn van twee maanden. 
       7 De (beide) beslissingen uit de vorige instanties zijn gepubliceerd, in WR 2008, 46 en 47 respectievelijk. 
       8 De in cassatie bestreden beschikking dateert van 11 september 2007; het cassatierekest is op 27 november 2007 ingekomen. 
       9 Ik vermeld nog dat namens [verweerder] in cassatie om versnelde afhandeling van de zaak is verzocht. Dat verzoek is niet gehonoreerd omdat hier geen gronden voor versnelde afhandeling waren gebleken. 
       10 HR 10 september 1999, NJ 1999, 735, rov. 3.3. 
       11 Verweerschrift in cassatie p. 6, voetnoot 12, met verwijzing naar stellingen uit de feitelijke instanties. 
       12 Ik ga voorbij aan het meningsverschil van partijen over de vraag of hun rechtsverhouding "überhaupt" als huurverhouding mag worden gekwalificeerd. In het (cassatie)stadium waarin deze zaak nu verkeert, is dat geschilpunt "buiten beeld geraakt". 
       13 Hierbij neem ik veronderstellenderwijs aan dat de namens Mariënwaerdt gedane opzegging rechtsgevolg heeft gesorteerd. Uit de stukken blijkt dat (ook) over dit punt tussen partijen meningsverschil bestaat; en allicht doe ik geen voor dat meningsverschil relevante uitspraak. Het gaat mij er alleen om, het probleem te illustreren dat door de nieuwe formulering van art. 7:230a lid 5 BW is ontstaan. 
       14 In mijn bijdrage aan WR 2007, p. 172 e.v., alinea 6 sub a) heb ik deze (gewaagde) veronderstelling ook al geuit; zie ook mijn bijdrage in NJB 2003, p. 1940 e.v. (p. 1944, r.k.). Zie verder Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 68 - 69; De Jonge, Huurrecht, 2006, nr. 68 (p. 283). 
       15 Zie bijvoorbeeld HR 21 september 2007, RvdW 2007, 787, rov. 3.7. 
       16 De eigenlijke middelonderdelen worden in het cassatierekest met een feitelijk exposé ingeleid. Van de kant van [verweerder] is er, volgens mij met recht, op gewezen dat niet alle daar vermelde feiten in cassatie als vaststaand (of als "hypothetische feitelijke grondslag") kunnen worden aangemerkt. Ik heb hier echter geen feitelijke stellingen aangetroffen die voor de beoordeling van de middelen wezenlijk gewicht in de schaal leggen, en waarvoor geldt dat die ten onrechte als vaststaand worden gepresenteerd. 
       17 Althans: de inhoudelijk nagenoeg identieke regeling in de "voorloper" daarvan, de art. 28c t/m 28h van de Huurwet. Het "rechtsmiddelverbod" stond daar in art. 28g lid 2.  
       18 Af en toe komen in de rechtspraak ook andere bepalingen die hogere voorziening uitsluiten of beperken aan de orde. 
       19 Een goede algemene verhandeling over de "doorbrekingsleer" is te vinden in de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 25 januari 2008, RvdW 2008, 153.  
       20 Aan HR 12 april 1996, NJ 1996, 450, rov. 3.4 ligt eveneens het (in die rov. niet uitgesproken) uitgangspunt ten grondslag, dat een geschil over de rechtsgeldigheid van een huuropzegging in het kader van de procedure van art. 28d Huurwet wél in hoger beroep kan worden uitgestreden (en dus buiten het bereik van het voor die wetsbepaling geldende "rechtsmiddelverbod" valt). 
       21 Van de huurrechtelijke rechtspraak betreft een wezenlijk deel de (voor)vraag, of het desbetreffende huurobject behoort tot de categorie waarvoor de ingeroepen wettelijke regeling geldt (of juist tot een andere categorie moet worden gerekend); zie bijvoorbeeld HR 30 september 2005, NJ 2006, 101, rov. 3.4; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 740 m.nt. PAS, rov. 4.2 - 4.3; HR 10 maart 1995, NJ 1995, 550 m.nt. PAS, rov. 3.3.1 - 3.3.2; het al uitgebreid besproken geval van HR 1 juni 1984, NJ 1985, 31 m.nt. PAS (rov. 3.1), en HR 17 mei 1974, NJ 1975, 238 "O. ten aanzien van de eerste grond". Dit onderwerp verschilt zodanig van dat dat in de onderhavige zaak (in cassatie) aan de orde is, dat ik deze jurisprudentie als wat minder richtinggevend aanmerk dan de uitspraken die in de tekst werden aangehaald. Wél (reeds) geheel in lijn met de rechtspraak die mij vooral relevant toeschijnt, lijkt mij HR 4 februari 1949, NJ 1949, 151 m.nt. DJV ("O. omtrent het eerste middel").   
       22 Aldus, met uiteenlopende formuleringen: De Jonge, Huurrecht, 2006, nr. 68.1; Hovens, Het civiele hoger beroep, 2005, nr. 2.8.1.3 (inclusief de "Tussenconclusie"); Dam, TCR 2001, p. 26. Zie ook Huurrecht (losbl.), Palstra, art. 230a, aant. 123; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Hammerstein, 2008, art. 332, aant. 6; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 156; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 70; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 72 en de uitvoerige analyse van Snijders - Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 315 - 321. 
       23 Ik wijs er opnieuw op dat partijen het oneens zijn over de vraag of hun rechtsverhouding als huur/verhuur is aan te merken, en daarmee over de vraag of art. 7:230a BW "überhaupt" op die rechtsverhouding toepasselijk kan zijn. 
       24 In zoverre lijkt mij dan ook niet juist, dat (zoals het hof heeft aangenomen) de opsomming van art. 7:230a lid 2 BW als limitatief is op te vatten. Afstand van het recht op ontruimingsbescherming (al maakt het in praktisch opzicht misschien nauwelijks verschil) is net weer iets anders dan uitdrukkelijke toestemming in de beëindiging van de huur. (De andere twee in art. 7:230a lid 2 BW genoemde mogelijkheden laat ik, nu die van geheel andere aard zijn, buiten beschouwing). Ik sluit trouwens ook niet uit dat er nog andere mogelijkheden zijn (voor de huurder) om het in art. 7:230a BW geregelde recht te verspelen (trefwoord: "rechtsverwerking", maar zie ook Pres. Utrecht 18 februari 1999, Prg. 1999 m.nt. Abas, rov. 4.8. Op rechtsverwerking was in deze zaak namens Mariënwaerdt wel (zij het terloops) een beroep gedaan, verweerschrift in appel, alinea 4.8 en 4.10). Als men, met mij, aanneemt dat de ruimte voor het aannemen van afstand van recht e.t.q. in dit verband een beperkte is, geldt overigens ook dat het niet zo makkelijk valt om casusposities te bedenken waarin een beroep op rechtsverwerking gegrond zou kunnen zijn. 
       25 Ik noem, om dit voorbeeld wat accent te geven, als bijkomende omstandigheid dat het "blijven zitten" van de huurder grote schade zou kunnen veroorzaken, bijvoorbeeld doordat een omvangrijk bouwproject daardoor wordt "opgehouden". 
       26 Ter vermijding van ieder misverstand wijs ik er op dat het hier om verzonnen voorbeelden gaat, en dat ik niet suggereer dat deze verzonnen casusposities in dit geval aan de orde zijn. 
       27 HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 m.nt. HER, rov. 3.6. 
       28 Bijvoorbeeld in HR 26 november 1993, NJ 1994, 124, rov. 3. HR 22 november 1996, NJ 1997, 204 m.nt. PAS onder nr. 205, rov. 3.3 geeft dezelfde regel voor de procedure van art. 7A:1639w (oud) BW. Voor de overeenkomstige regels in "gewone" procedures (waarin geen "rechtsmiddelverbod" aan de orde is) wijs ik bijvoorbeeld op HR 1 februari 2002, NJ 2003, 655 m.nt. DA, rov. 3.4; HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347 m.nt. WMK, rov. 3.5, verwijzend naar HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 m.nt. HER onder nr. 655, rov. 3.2; HR 25 februari 2000, NJ 2000, 509 m.nt. HJS, rov. 3.5. Ik vermeld nog dat de hier in de rechtspraak gevolgde lijn enige kritiek in de literatuur ondervindt, zie bijvoorbeeld (in verschillende zin) Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 65 - 68 en Snijders - Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 259 en 263.