ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2560

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2560 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-08-2020 / 200.262.414_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-08-11

Zaaknummer: 200.262.414_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2560

---

Inmiddels geëindigde huurovereenkomst kantoorruimte. Hoeveel bedraagt de resterende huurachterstand? Is overeengekomen dat de verhuurder zich niet zou beroepen op de contractuele boete uit de algemene voorwaarden?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.262.414/01 
     
     
     
       
         arrest van 11 augustus 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , wonende te [woonplaats 1] , 
     
       2.  [appellant 2] , wonende te [woonplaats 1] , 
       appellanten,  
       hierna aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. A.D.M. klein Selle te Oisterwijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] ,  
       
       tevens handelend onder de naam [Assurantiën] , 
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.H.H.M. Roelofs te Nuland, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 juni 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 maart 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-\rolnummer 7170181 \ CV EXPL 18-5413) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de door [appellanten] genomen memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met veertien producties; 
       
       
         de door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord, tevens antwoord ten aanzien van de eisvermeerdering, met drie producties; 
       
       
         de door [appellanten] genomen akte met een productie; 
       
       
         de door [geïntimeerde] genomen antwoordakte. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [appellanten] hebben aan [geïntimeerde] een kantoorruimte aan het adres [adres] te [vestigingsplaats] verhuurd. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 januari 2011. 
         
         
           Op de huurovereenkomst zijn de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW’ (model ROZ 2003) van toepassing verklaard. 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft in het gehuurde zijn werkzaamheden als tussenpersoon in watersportverzekeringen uitgeoefend. 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft een achterstand laten ontstaan in de betaling van de huurpenningen. 
         
         
           In april 2018 hebben [appellanten] en [geïntimeerde] contact gehad over een te treffen betalingsregeling. 
         
         
           bij brief van 27 juni 2018 hebben [appellanten] [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van € 5.290,11 ter zake van openstaande facturen, waarbij geen aanspraak is gemaakt op een contractuele boete. 
         
         
           Bij brief van 18 juli 2018 hebben [appellanten] de huur opgezegd per 31 december 2018. 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft het gehuurde eind 2018 ontruimd en aan [appellanten] ter beschikking gesteld. 
         
         
           Bij factuur van 25 maart 2019 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] € 430,91 in rekening gebracht ter zake de jaarafrekening servicekosten over 2018. 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vorderden [appellanten] bij inleidende dagvaarding van 14 augustus 2018 veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: 
         
           
             een hoofdsom van € 4.758,23 (volgens het dictum van de dagvaarding) althans € 4.133,51 (volgens de punten 6 en 14 van het lichaam van de dagvaarding) ter zake zeven onbetaalde facturen voor huur (over de maanden juli 2017 tot en met november 2017, en over de maanden juni en juli 2018) en twee onbetaalde facturen ter zake jaarafrekeningen voor servicekosten (over 2016 en 2017); 
           
           
             € 2.700,-- ter zake contractuele boete wegens het niet tijdig betalen van de negen facturen; 
           
           
             € 538,35 ter zake buitengerechtelijke kosten; 
           
         
         een en ander vermeerderd met rente en proceskosten zoals omschreven in de inleidende dagvaarding. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.3. 
         Bij tussenvonnis van 8 november 2018 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         3.2.4. 
         De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 4 februari 2019. Bij die gelegenheid hebben [appellanten] gesteld dat [geïntimeerde] na de inleidende dagvaarding nog betalingen heeft verricht en dat er over de periode tot en met december 2018 nog een hoofdsom van € 3.500,64 aan achterstallige huurpenningen open staat. De kantonrechter heeft dit in rov. 4.1 van het bestreden vonnis opgevat als een vermindering van eis. 
         
       
       
         3.2.5. 
         In het bestreden eindvonnis van 7 maart 2019 heeft de kantonrechter de vordering van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
       
         3.3.1. 
         
          [appellanten] hebben in de memorie van grieven hun eis vermeerderd. Zij vorderen nu veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: 
         
           
             een hoofdsom van € 3.931,55 (het in rov. 3.2.4 genoemde bedrag van € 3.500,64 aan achterstallige huurpenningen vermeerderd met het op 25 maart 2019 in rekening gebrachte bedrag van € 430,91 ter zake de jaarafrekening servicekosten over 2018), te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de veertiende dag na de datum van het door het hof te wijzen arrest; 
           
           
             € 3.000,-- ter zake contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van het door het hof te wijzen arrest; 
           
           
             € 753,24 ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toewijsbare bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van het door het hof te wijzen arrest; 
           
         
         met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van het door het hof te wijzen arrest.  
         
       
       
         3.3.2. 
         Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis kan worden toegewezen. 
         
       
       
         3.3.3. 
         
          [appellanten] hebben zes grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het, opnieuw rechtdoende, toewijzen van hun gewijzigde vorderingen. 
         
       
       
         3.3.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Naar het hof begrijpt, heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de gewijzigde eis van [appellanten] , met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep. 
         
         
           
             Met betrekking tot de grieven 1, 2 en 3: de door [appellanten] gevorderde hoofdsom 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
           De kantonrechter heeft de door [appellanten] in eerste aanleg gevorderde hoofdsom afgewezen. De kantonrechter heeft aan die afwijzing, samengevat, het navolgende oordeel ten grondslag gelegd. 
           
            [appellanten] hebben ter onderbouwing van de door hen gevorderde hoofdsom een opgave gedaan van de verzonden facturen en gedane betalingen over de periode vanaf januari 2017. [geïntimeerde] heeft echter gemotiveerd betwist dat [appellanten] ten aanzien van het begin van die periode van een juist saldo zijn uitgegaan. Omdat [appellanten] over de periode vóór januari 2017 geen informatie hebben verstrek, staat niet vast dat zij per begin 2017 van een juist saldo zijn uitgegaan. Daarom hebben zij onvoldoende onderbouwd dat er op het moment van het einde van de huur per 31 december 2018 per saldo sprake was van de door hen gestelde huurachterstand.  
         
         
       
       
         3.4.2. 
         De grieven 1, 2 en 3 zijn tegen dit oordeel van de kantonrechter gericht. Met de grieven leggen [appellanten] hun vordering ter zake de door hen nu gevorderde hoofdsom van € 3.931,55 in volle omvang voor aan het oordeel van het hof. Het hof zal deze grieven daarom niet afzonderlijk behandelen, maar beoordelen of dit deel van de vordering van [appellanten] toewijsbaar is. 
         
       
       
         3.4.3. 
         
          [appellanten] hebben aan de door hen in hoger beroep gevorderde hoofdsom, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
         
           
             De huurovereenkomst tussen partijen heeft gelopen van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2018. Over deze periode van acht jaar hebben [appellanten] ter zake huur en ter zake jaarlijkse afrekeningen van servicekosten in totaal (met inbegrip van in debet geboekte gestorneerde bedragen) € 59.448,79 aan [geïntimeerde] in rekening gebracht, zoals gespecificeerd op het als productie 9 bij de memorie van grieven overgelegde overzicht.  
           
           
             
              [geïntimeerde] heeft in de loop van de jaren de huur niet steeds correct betaald en af en toe grotere betalingen gedaan teneinde ontstane achterstanden in te lopen. [geïntimeerde] heeft regelmatig geen betalingskenmerk vermeld bij door hem gedane bepalingen. [appellanten] mochten daarom op grond van artikel 18.1 van de algemene voorwaarden bepalen op welke openstaande huurtermijnen die betalingen in mindering kwamen. 
           
           
             
              [geïntimeerde] heeft in totaal (met inbegrip van gestorneerde bedragen) € 55.517,24 aan [appellanten] voldaan, zoals eveneens gespecificeerd op het als productie 9 bij de memorie van grieven overgelegde overzicht. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] nog een hoofdsom van € 3.931,55 aan [appellanten] moet voldoen.  
           
           
             Gelet op de wijze waarop [appellanten] de gedane betalingen hebben geboekt, ziet het onbetaald gebleven bedrag op de onbetaald gebleven huurfacturen over de maanden juli 2017 tot en met november 2017 en juli 2018, alsmede op de factuur van 25 maart 2019 ter zake de jaarafrekening servicekosten over 2018. 
           
         
         
       
       
         3.4.4. 
         Het hof constateert dat [appellanten] in de genoemde productie 9 bij de memorie van grieven een gespecificeerd overzicht hebben gegeven van de verzonden huurfacturen en gedane huurbetalingen over de hele huurperiode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2018. Ter onderbouwing van het overzicht hebben [appellanten] als productie 10 bij de memorie van grieven alle op het overzicht genoemde facturen overgelegd en als productie 11 bankafschriften ter zake alle op het overzicht genoemde betalingen. Hiermee hebben [appellanten] de onderbouwing voor hun vordering gegeven die in het geding bij de kantonrechter nog ontbrak.  
         
       
       
         3.4.5. 
         
          [geïntimeerde] heeft in zijn reactie op de grieven 1 en 2 niet gemotiveerd betwist dat het door [appellanten] als productie 9 bij de memorie van grieven overgelegde overzicht juist is. [geïntimeerde] stelt in de toelichting op de grieven niet veel meer dan dat [appellanten] hun vordering in het geding bij de kantonrechter onvoldoende hadden onderbouwd. Het staat [appellanten] echter vrij om die onderbouwing in hoger beroep alsnog te geven, en dat hebben [appellanten] gedaan. De vraag hoe hoog de huurachterstand begin 2017 precies was, hoeft daarbij niet expliciet beantwoord te worden. Het gaat in dit geding om de vraag hoe hoog de huurachterstand was na beëindiging van de huur. 
         
       
       
         3.4.6. 
         In zijn reactie op grief 3 heeft [geïntimeerde] verwezen naar een door hemzelf vervaardigd Exceloverzicht over de jaren 2011 tot en met 2018. Dat overzicht kan reeds niet worden gevolgd omdat [geïntimeerde] in dat overzicht de jaarafrekeningen ter zake servicekosten buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof zal in het onderstaande nader over die jaarafrekeningen oordelen. Als een opstelling wordt gemaakt teneinde het verschil tussen het in totaal gefactureerde bedrag en het in totaal betaalde bedrag in kaart te brengen, moeten de jaarafrekeningen in elk geval in aanmerking worden genomen. Voor het overige heeft [geïntimeerde] met zijn overzicht het door [appellanten] gegeven overzicht niet voldoende betwist. Het overzicht van [geïntimeerde] is niet van een duidelijke toelichting voorzien en [geïntimeerde] heeft niet concreet aangegeven welk onderdeel van het door [appellanten] overgelegde (en met alle facturen en rekeningafschriften onderbouwde) overzicht niet juist zou zijn. Het hof zal daarom bij de verdere beoordeling van het geschil het door [appellanten] als productie 9 bij de memorie van grieven overgelegde overzicht tot uitgangspunt nemen.  
         
       
       
         3.4.7. 
         
          [geïntimeerde] heeft in de toelichting op grief 3 nog aangevoerd dat uit het overzicht van [appellanten] niet volgt dat hij specifiek de door [appellanten] gestelde facturen onbetaald heeft gelaten. Het hof zal bij de behandeling van grief 4 nog op dat verweer ingaan. Dit verweer doet echter geen afbreuk aan het door [appellanten] overgelegde overzicht voor zover het betreft de daaruit voortvloeiende conclusie dat van alle gefactureerde bedragen € 3.931,55 onbetaald is gebleven. 
         
       
       
         3.4.8. 
         Het hof concludeert dat [appellanten] in de toelichting op de grieven 1, 2 en 3 de onderbouwing van hun vordering hebben gegeven die in het geding bij de kantonrechter nog ontbrak. De overweging die de kantonrechter heeft gebracht tot het afwijzen van de vordering, kan die beslissing dus niet meer dragen. De grieven 1, 2 en 3 hebben in zoverre doel getroffen.  
         
       
       
         3.4.9. 
         Dit zou ertoe kunnen leiden dat de vordering van [appellanten] alsnog ten dele wordt toegewezen. Het hof moet daarom alsnog de andere verweren van [geïntimeerde] beoordelen die door kantonrechter onbehandeld zijn gelaten. Het hof zal dat in het onderstaande doen. 
         
         
           
             De jaarafrekeningen servicekosten over 2016 en 2017 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft als verweer in eerste aanleg aangevoerd dat de facturen ter zake de jaarafrekeningen servicekosten over 2016 (ad € 265,29) en 2017 (ad € 367,58) niet zijn onderbouwd. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] dat verweer gehandhaafd. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Dit verweer kan [geïntimeerde] echter niet baten. Uit het door [appellanten] in eerste aanleg bij akte als productie 7 overgelegde rekeningafschrift blijkt dat [geïntimeerde] deze twee facturen al heeft betaald. [geïntimeerde] heeft dit ook uitdrukkelijk erkend, onder meer aan het slot van punt 38 van de memorie van antwoord. Dit brengt mee dat deze twee facturen niet meer open staan en niet ten grondslag liggen aan het in deze procedure nu door [appellanten] gevorderde bedrag. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord weliswaar gesteld dat hij deze twee facturen onverschuldigd heeft betaald, maar hij heeft in deze procedure geen tegenvordering uit onverschuldigde betaling ingesteld. Het hof kan daarom niet toekomen aan een beoordeling van de juistheid van de jaarafrekeningen over 2016 en 2017. 
         
         
           
             De jaarafrekeningen servicekosten over de jaren vóór 2016 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         In de toelichting op grief III heeft [geïntimeerde] betoogd dat op de jaarafrekeningen servicekosten over de jaren vóór 2016 onjuiste posten in rekening zijn gebracht. Ook dat verweer kan [geïntimeerde] niet baten. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
         
       
       
         3.7.2. 
         Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] , nadat die jaarafrekeningen aan hem waren verzonden, aanzienlijke betalingen aan [appellanten] heeft gedaan om zijn betalingsachterstanden ongedaan te maken althans te verminderen. Dat betreft onder meer een betaling van € 6.815,44 op 15 maart 2017 en een betaling van € 2.466,51 op 10 november 2017. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat het [appellanten] op grond van artikel 18.1 van de algemene voorwaarden vrij stond om te bepalen op welke openstaande facturen zij die betalingen zouden afboeken aangezien [geïntimeerde] geen betalingskenmerk had vermeld bij deze betalingen. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Uit de betalingsherinnering die [appellanten] op 20 maart 2017 aan [geïntimeerde] hebben gezonden (productie 11 [appellanten] in eerste aanleg) blijkt dat na de eerstgenoemde betaling (van € 6.815,44) de facturen ter zake de jaarafrekeningen over 2014 en 2015 nog open stonden, maar de facturen ter zake de jaarafrekeningen over eerdere jaren al waren voldaan. Het bedrag van € 2.466,51 dat [geïntimeerde] op 10 november 2017 heeft betaald, hebben [appellanten] vervolgens onder meer toegerekend aan de facturen ter zake de jaarafrekeningen over 2014 ten bedrage van € 95,53 en 2015 ten bedrage van € 247,61 (zie onder meer blz. 1 van de spreekaantekeningen van [appellanten] in eerste aanleg). Zoals hiervoor in rov. 3.7.2 overwogen, stond het [appellanten] vrij om dat te doen. Dit voert tot de conclusie dat alle jaarafrekeningen van vóór 2016 al zijn voldaan en niet ten grondslag liggen aan de het door [appellanten] gevorderde bedrag. Een vordering uit onverschuldigde betaling heeft [geïntimeerde] met betrekking tot deze jaarafrekeningen niet ingesteld. Het hof kan daarom niet toekomen aan een beoordeling van de juistheid van de jaarafrekeningen over de jaren vóór 2016. 
         
         
           
             De jaarafrekening servicekosten over 2018 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         Op de jaarafrekening servicekosten over 2018 zijn de navolgende posten vermeld: 
         
           
             Alarm blok								€      58,20 
           
           
             Diverse belastingen overheden					€      77,28 
           
           
             Energie								€    292,32 
           
           
             Gas									€    547,68 
           
           
             Water								€      11,52 
           
           
             Kosten onderhoud in- en exterieur, administratiekosten		€ 1.135,68 
           
         
         Op het daaruit volgende totaalbedrag is € 1.752,-- ter zake de betaalde voorschotten in mindering gebracht. Hieruit resulteerde het door [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 370,68 exclusief btw, neerkomend op € 430,91 inclusief btw. Als productie 14 bij de memorie van grieven hebben [appellanten] een nadere specificatie van de genoemde posten overgelegd. 
         
       
       
         3.8.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft als verweer tegen de post ‘Alarm blok’ aangevoerd dat in de door hem gehuurde ruimte geen alarm zat, althans dat door hem geen gebruik is gemaakt van een alarminstallatie. Volgens [geïntimeerde] is ook niet overeengekomen dat hij een vergoeding voor een alarminstallatie zou moeten betalen, en wordt dat bevestigd door het feit dat de aanvankelijk doorbelaste kosten ‘Alarm blok’ met betrekking tot de jaren 2011 en 2012 zijn gecrediteerd. [appellanten] hebben als reactie op dit verweer betoogd dat het gehuurde wel over een alarminstallatie beschikte en dat de kosten daarvan wel verschuldigd zijn. [appellanten] hebben in dit kader verwezen naar artikel 16 van de algemene bepalingen. Het hof verwerpt dit betoog van [appellanten] en honoreert het verweer van [geïntimeerde] . In artikel 5 van de huurovereenkomst is opgesomd welke levering en diensten door [appellanten] verzorgd worden. Daar staat een alarmvoorziening niet bij genoemd. Ook in artikel 16 van de algemene bepalingen is geen grondslag te vinden voor het doorbelasten van deze kosten. Het hof acht het bedrag van € 58,20, te vermeerderen met 21% btw, daarom niet toewijsbaar. 
         
       
       
         3.8.3. 
         De post ‘Diverse belastingen overheden’ is door [geïntimeerde] onvoldoende bestreden. De verschuldigdheid van deze post (ter zake het gebruikersdeel van het pand waarvoor [appellanten] als eigenaren zijn aangeslagen) berust op artikel 20 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen, en is ook gebruikelijk. 
         
       
       
         3.8.4. 
         De kosten van energie (dat wil zeggen: elektriciteit) en gas zijn klaarblijkelijk afgeleid van het totale verbruik in het betreffende kantoorpand en vervolgens op basis van het aantal vierkante meters van het gehuurde aan [geïntimeerde] doorbelast. [geïntimeerde] heeft de ter zake aan hem in rekening gebrachte bedragen niet gemotiveerd betwist. Ook het ter zake waterverbruik voor 2018 aan [geïntimeerde] doorbelaste bedrag van € 11,52 is door hem niet bestreden. 
         
       
       
         3.8.5. 
         
          [geïntimeerde] stelt dat de post ‘Kosten onderhoud in- en exterieur, administratiekosten’ ten onrechte aan hem in rekening is gebracht. Volgens [geïntimeerde] is voor het in rekening brengen van die post geen grondslag te vinden in de artikelen 4.8 en 5 van de huurovereenkomst. [appellanten] hebben vervolgens aangevoerd dat het in rekening brengen van deze post gebaseerd is op de huurovereenkomst en artikel 16 van de algemene bepalingen. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] op grond van artikel 5 van de huurovereenkomst, waarin de door de verhuurder te verzorgen leveringen en diensten staan omschreven, gebruik kan maken van centrale voorzieningen zoals toiletten, kantine en parkeerplaatsen. Uit de specificatie van de jaarafrekening die [appellanten] hebben overgelegd, blijkt dat onder de in rekening gebrachte onderhoudskosten met name vallen de kosten van schoonmaak van de gemeenschappelijke ruimten, de levering van toiletpapier, tuinonderhoud, glazenwasser en vergelijkbare posten. Naar het oordeel van het hof kunnen [appellanten] die kosten op basis van artikel 5 van de huurovereenkomst aan de gebruikers van het kantoorpand, waaronder [geïntimeerde] , doorbelasten. Dit is kennelijk ook sinds het begin van de huurovereenkomst het gebruik geweest, de hoogte van de maandelijkse voorschotten is erop gebaseerd, en [geïntimeerde] heeft deze gang van zaken in de eerste jaren van de huurovereenkomst ook geaccepteerd. Het hof ziet voorts in artikel 16.3 van de algemene bepalingen een basis voor het doorbelasten van administratieve kosten die gemoeid zijn met het aan [geïntimeerde] in rekening brengen van zijn aandeel in de kosten van gas, water, elektra, overheidsbelastingen en de overige servicekosten. [geïntimeerde] heeft voorts geen gemotiveerde bezwaren gemaakt tegen de door [appellanten] overgelegde nadere specificatie. Het hof acht daarom de post ‘Kosten onderhoud in- en exterieur, administratiekosten’ toewijsbaar. 
         
       
       
         3.8.6. 
         Het voorgaande voert tot de slotsom dat op de betalingsachterstand van [geïntimeerde] , zoals die volgt uit het door [appellanten] als productie 9 overgelegde overzicht, € 70,42 (€ 58,20 te vermeerderen met 21% btw) in mindering moet worden gebracht. 
         
         
           
             Waarborgsommen 
           
         
         
       
       
         3.9.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft als verweer tegen de vordering van [appellanten] voorts aangevoerd dat hij bij het aangaan van de huur een waarborgsom van € 434,-- en een borg van € 35,-- voor de zogeheten handzender heeft betaald. Volgens [geïntimeerde] moeten deze bedragen aan hem worden terugbetaald, althans worden verrekend met de vordering van [appellanten] op hem. 
         
       
       
         3.9.2. 
         
          [appellanten] hebben niet betwist dat de bedragen van € 434,-- en € 35,-- aan [geïntimeerde] toekomen. Het hof honoreert daarom het beroep van [geïntimeerde] op verrekening, op de voet van artikel 6:127 BW. Het bepaalde in artikel 18.1 van de algemene bepalingen staat daar niet aan in de weg. Op de betalingsachterstand van [geïntimeerde] , zoals die volgt uit het door [appellanten] als productie 9 overgelegde overzicht, moet dus € 469,-- in mindering worden gebracht 
         
         
           
             Verrekening met tegenvordering? 
           
         
         
       
       
         3.10.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft als verweer voorts aangevoerd dat hij een tegenvordering op [appellanten] heeft uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking ter zake verbeteringen die hij in het huurde heeft aangebracht. [appellanten] hebben gemotiveerd en onder overlegging van foto’s betwist dat [geïntimeerde] een vordering op hen heeft ter zake ongerechtvaardigde verrijking. 
         
       
       
         3.10.2. 
         Het hof constateert dat [geïntimeerde] in dit geding geen eis in reconventie heeft ingesteld. De gegrondheid van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking is naar het oordeel van het hof vooralsnog onvoldoende onderbouwd. De gegrondheid van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking is in elk geval niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Het hof zal daarom het beroep op ongerechtvaardigde verrijking op de voet van artikel 6:136 BW terzijde laten in dit geding. 
         
         
           
             Conclusie ten aanzien van de gevorderde hoofdsom  
           
         
         
       
     
     
       3.11. 
       Het voorgaande voert tot de slotsom dat op de hoofdsom van € 3.931,55, die volgt uit het als productie 9 bij de memorie van grieven overgelegde overzicht, € 70,42 en € 469,-- in mindering moeten worden gebracht. Daarmee resteert een toewijsbare hoofdsom van € 3.392,13. In zoverre hebben de grieven 1, 2 en 3 doel getroffen. 
       
       
         
           Met betrekking tot grief 4: de contractuele boete 
         
       
       
       
         3.12.1. 
         Door middel van grief 4 leggen [appellanten] hun in hoger beroep vermeerderde eis ter zake contractuele boetes voor aan het hof. [appellanten] vorderen op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen 10 boetes van € 300,--, dus in totaal € 3.000,--. Zij leggen aan die vordering de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] 10 facturen te laat heeft betaald. Volgens [appellanten] betreft dat: 
         
           
             de vijf facturen voor de huur over de maanden juli 2017 tot en met november 2017; 
           
           
             de twee facturen voor de huur over de maanden juni en juli 2018; 
           
           
             de drie facturen ter zake de jaarafrekeningen servicekosten over 2016, 2017 en 2018.  
           
         
         
       
       
         3.12.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat [appellanten] niet hebben aangetoond dat hij specifiek de door hen genoemde facturen (in plaats van andere facturen) onbetaald heeft gelaten. Het hof verwerpt dat verweer onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rov. 3.7.2 is overwogen. [geïntimeerde] heeft meerdere betalingen gedaan zonder daarbij specifiek aan te geven op welke maand of maanden die betalingen betrekking hadden. Het stond [appellanten] op grond van artikel 18.1 van de algemene voorwaarden vrij om te bepalen in mindering op welke openstaande facturen zij die grotere betalingen zouden afboeken. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij de hiervoor in rov. 3.12.2 genoemde facturen door middel van specifiek op die facturen gerichte betalingen tijdig heeft voldaan. 
         
       
       
         3.12.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft als verweer voorts aangevoerd dat [appellanten] jarenlang geen beroep hebben gedaan op de contractuele boete, terwijl [geïntimeerde] de huur regelmatig niet op tijd betaalde. Volgens [geïntimeerde] accepteerden [appellanten] het later betalen van de huur zonder aanspraak te maken op een boete stilzwijgend, zolang partijen maar in overleg bleven over het zo mogelijk inlopen van de achterstand. Naar het hof begrijpt stelt [geïntimeerde] dat hij aan deze gang van zaken het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat [appellanten] geen beroep meer zouden doen op het boetebeding uit de algemene voorwaarden, en is dus op grond van de gedragingen van partijen tussen hen gaan gelden dat geen beroep meer zou worden gedaan op het boetebeding.  
         
       
       
         3.12.4. 
         Dit verweer slaagt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellanten] pas bij de inleidende dagvaarding van 14 augustus 2018 voor het eerst aanspraak hebben gemaakt op de contractuele boete, nadat [appellanten] de huurovereenkomst bij brief van 18 juli 2018 hadden opgezegd tegen 31 december 2018. In de voorafgaande zeven-en-een-half jaar van de huurovereenkomst hebben zij dat nimmer gedaan, hoewel [geïntimeerde] meerdere malen huurachterstanden heeft gehad. Ook in het kader van de betalingsregeling van april 2018 hebben [appellanten] geen aanspraak gemaakt op de contractuele boete, terwijl evenmin is gebleken dat zij toen hebben aangekondigd dat te zullen doen bij niet-nakoming van de betalingsregeling. [geïntimeerde] heeft aan deze jarenlange handelwijze van [appellanten] het vertrouwen kunnen ontlenen dat [appellanten] geen beroep meer zouden doen op het boetebeding in de algemene voorwaarden. Het hof acht hierbij ook van belang dat [geïntimeerde] zijn handelwijze mede door het uitblijven van een beroep op het boetebeding kan hebben laten bepalen, in die zin dat hij wellicht nog meer zou hebben ingespannen voor het voorkomen of aflossen van de huurachterstand als hij geweten zou hebben dat [appellanten] zich – in strijd met hun eerdere handelwijze – alsnog op het boetebeding zouden beroepen. Door deze gedragingen over en weer van beide partijen is tussen hen gaan gelden dat het boetebeding uit de algemene voorwaarden niet langer tussen hen toepasbaar was, althans kunnen [appellanten] zich niet meer op het in de algemene voorwaarden opgenomen boetebeding beroepen.  
         
       
       
         3.12.5. 
         Het hof tekent hier ook bij aan dat het niet tijdig betalen van de huur door [geïntimeerde] klaarblijkelijk niet berust op betalingsonwil maar op betalingsonmacht. Onder die omstandigheden kan de boete haar functie als prikkel tot nakoming niet vervullen en [appellanten] heeft dat kennelijk ook ingezien door eerst gedurende meerdere jaren geen aanspraak te maken op de boete en vervolgens in het kader van de betalingsregeling van april 2018 evenmin aanspraak te maken op de boete. Dit past bij een tussen partijen tot stand gekomen consensus dat het alsnog vorderen van een contractuele boete, die het bedrag van de normale vertragingsrente bovendien aanzienlijk te boven ging, in de gegeven omstandigheden niet passend was. 
         
       
       
         3.12.6. 
         Grief 4 kan om de bovenstaande redenen geen doel treffen. 
         
         
           
             Met betrekking tot grief 5: de buitengerechtelijke kosten 
           
         
         
       
       
         3.13.1. 
         Door middel van grief 5 leggen [appellanten] hun in hoger beroep vermeerderde eis ter zake buitengerechtelijke kosten voor aan het hof.  
         
       
       
         3.13.2. 
         Tussen partijen staat vast dat [appellanten] hun vordering uit handen hebben gegeven en dat hun advocaat [geïntimeerde] vervolgens tot betaling heeft gesommeerd. De in geding zijnde huurovereenkomst is een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:96 lid 4 BW. Dit, in combinatie met de genoemde sommatie, brengt mee dat aan [appellanten] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toekomt. De hoogte van die vergoeding moet worden vastgesteld op basis van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Uit dat besluit volgt dat bij een toewijsbare hoofdsom van € 3.392,13 een bedrag aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is van € 464,21. Het hof zal dat bedrag toewijzen. In zoverre slaagt grief 5. 
         
         
           
             Met betrekking tot grief 6: de proceskosten van het geding bij de kantonrechter 
           
         
         
       
       
         3.14.1. 
         Grief 6 is gericht tegen de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter. Volgens [appellanten] had haar vordering moeten worden toegewezen en had dus [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg moeten worden veroordeeld. 
         
       
       
         3.14.2. 
         Ook deze grief slaagt. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen, volgt dat de vordering van [appellanten] in belangrijke mate toewijsbaar is. Het hof zal om die reden [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg veroordelen. Dat [appellanten] in eerste aanleg hun vordering tegenover het door [geïntimeerde] gevoerde verweer nog niet voldoende hadden onderbouwd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. [appellanten] hebben bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen aangeboden om hun vordering naar aanleiding van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer nader te onderbouwen. Die gelegenheid hebben zij toen niet gekregen. Dat is [appellanten] niet aan te rekenen. 
         
         
           
             Conclusie en afwikkeling 
           
         
         
       
       
         3.15.1. 
         De grieven van [appellanten] hebben in belangrijke mate doel getroffen. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal de vordering van [appellanten] alsnog ten dele toewijzen.  
         
       
       
         3.15.2. 
         Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten en vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. 
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van 7 maart 2019; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
       
         veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] een hoofdsom van € 3.392,13 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] ter zake buitengerechtelijke kosten € 464,21 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, en begroot die kosten aan de zijde van [appellanten] tot op de datum van het bestreden vonnis op € 98,01 aan dagvaardingskosten, € 226,-- aan griffierecht en op € 500,-- aan salaris gemachtigde; 
       
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] op € 106,95 aan dagvaardingskosten, op € 324,-- aan griffierecht en op € 1.138,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157, indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, R.J.M. Cremers en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer