ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2019:1299

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2019:1299 Rechtbank Midden-Nederland , 27-03-2019 / C/16/475769 / KG ZA 19-111

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2019-03-27

Zaaknummer: C/16/475769 / KG ZA 19-111

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:1299

---

Kort geding. Aanbestedingszaak. Beroep op rechtsverwerking naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Er had gelet op waarde opdracht Europees moeten worden aanbesteed.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/475769 / KG ZA 19-111 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 27 maart 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MANDAAT B.V.  h.o.d.n.  CANNOCK CHASE PUBLIC 
       gevestigd te Druten 
       eiseres 
       hierna te noemen: Cannock 
       advocaten mrs. W.M. Ritsema van Eck en V.A.C. de Gier 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de coöperatie 
       
         COÖPERATIE PARKEERSERVICE U.A. 
       
       zetelend en kantoorhoudende te Amersfoort 
       gedaagde 
       hierna te noemen: ParkeerService 
       advocaat mr. J.C. van Vliet 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met daarbij de producties 1 tot en met 8 
         
         
           de akte overlegging producties (9 en 10) tevens eiswijziging 
         
         
           de producties 1 tot en met 9 van ParkeerService 
         
         
           de mondelinge behandeling van 12 maart 2019 
         
         
           de pleitnota van Cannock 
         
         
           de pleitnota van ParkeerService. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Daarna is bepaald dat er een vonnis zal komen.  
       
       
     
   
   
     
       2 Het geschil  
     
       2.1. 
       Het gaat in deze zaak om een door ParkeerService georganiseerde meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor het heffen, innen en invorderen van opgelegde naheffingsaanslagen parkeerbelasting voor kentekenhouders uit Nederland, België, Duitsland en Polen. Het gaat daarbij om een contract voor 2 jaar, met een optionele verlenging van twee keer 1 jaar. Het gunningscriterium is die van de economisch meest voordelige inschrijving. Welke inschrijving dat is, wordt beoordeeld aan de hand van vier (sub)gunningscriteria, waaronder de prijs en drie kwalitatieve criteria. Voor de prijs kunnen daarbij maximaal 400 punten worden behaald en voor de andere drie criteria in totaal maximaal 600 punten.  
     
     
       2.2. 
       Cannock en Tobias Beheer B.V. (hierna: Tobias) zijn de enige twee inschrijvers die door ParkeerService zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen en hebben ook ieder een inschrijving ingediend. ParkeerService heeft bij brief van 30 januari 2019 aan Cannock laten weten dat zij de opdracht niet krijgt. In aanvulling op deze brief heeft ParkeerService  bij brief van 6 maart 2019 aan Cannock laten weten dat Tobias de winnaar is van de aanbesteding. Ook heeft zij daarbij inzicht gegeven in het aantal punten dat Cannock en Tobias voor de vier (sub)gunningscriteria heeft gescoord. Met betrekking tot het criterium prijs heeft Cannock 0 punten gekregen en Tobias 400. Dat Cannock 0 punten heeft gekregen, komt doordat Tobias met een prijs van € 0 heeft ingeschreven. 
       
     
     
       2.3. 
       Cannock stelt zich op het standpunt dat de opdracht niet aan Tobias mag worden gegund. Zij voert daarvoor twee bezwaren aan: 1.	ParkeerService had de opdracht gelet op de waarde daarvan door middel van een                Europese aanbesteding in de markt moeten zetten 
       2. de inschrijving van Tobias is manipulatief en had daarom als ongeldig terzijde                moeten worden gelegd. 
       
         Cannock vordert daarom in dit kort geding: primair dat : 
       - het gunningsvoornemen van 30 januari 2019 wordt ingetrokken 
       - de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken  
       - voor zover ParkeerService de opdracht nog in de markt wil zetten, een Europese    aanbestedingsprocedure wordt gevoerd 
       
         subsidiair dat: 
         - het gunningsvoornemen van 30 januari 2019 wordt ingetrokken  - het ParkeerService wordt verboden de opdracht aan Tobias te gunnen 
       - ParkeerService wordt geboden de opdracht aan Cannock te gunnen, voor zover    ParkeerService de opdracht nog wil vergeven. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling  
     
       3.1. 
       
         Eerst is aan de orde de beoordeling van de primaire vordering. Deze vordering is  gegrond op de stelling dat niet meervoudig onderhands had mogen worden aanbesteed, omdat de opdracht gelet op de waarde daarvan Europees had moeten worden aanbesteed. 
         ParkeerService voert als meest verstrekkende verweer aan dat Cannock haar recht om dit bezwaar te maken heeft verwerkt.  
       
     
     
       3.2. 
       
         De voorzieningenrechter is, zoals hierna zal worden uitgelegd, van oordeel dat weliswaar sprake is van rechtsverwerking, maar dat dit toch niet aan de inhoudelijke beoordeling van het bezwaar in de weg staat. Reden hiervoor is dat het beroep op rechtsverwerking van ParkeerService in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
         
           
           Rechtsverwerking 
           3.3.	Vast staat dat de aanbestedingsstukken, zoals Cannock aanvoert, geen clausules bevatten die inschrijvers verplichtten onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht of rechtsverwerking zo spoedig mogelijk aan de orde te stellen.  Dit betekent, anders dan Cannock betoogt, echter nog niet dat er geen sprake kan zijn van rechtsverwerking.  
       
     
     
       3.4. 
       
         Voor het aannemen van rechtsverwerking is, zoals Cannock terecht betoogt, enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan:  
         - 	door de inschrijver bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen is                gewekt dat er geen onregelmatigheden zijn in de aanbestedingsprocedure, of - 	de aanbestedende dienst onredelijk zal worden benadeeld wanneer er                alsnog door de inschrijver over wordt geklaagd dat er onregelmatigheden zijn in de                aanbestedingsprocedure. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Bij de beoordeling of sprake is van rechtsverwerking speelt verder een rol dat het vaste rechtspraak is dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde tegenover de aanbestedende dienst in acht moet nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. 
       
     
     
       3.6. 
       
         Van Cannock had als redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver mogen worden verwacht dat zij al vóór haar inschrijving ermee bekend was dat ParkeerService  de opdracht Europees aan moest besteden. Partijen zijn het erover eens dat het gaat om een opdracht voor diensten en dat daarvoor een drempelbedrag geldt van € 221.000.  Cannock is samen met Tobias vanaf 2015 de zittende opdrachtgever. Het gaat daarbij om een vergelijkbare opdracht als de opdracht die ParkeerService door middel van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure in de markt wil zetten. Cannock moet daarom worden geacht inzicht te hebben in de waarde van de opdracht.  Zij moet dan ook al vóórdat zij haar inschrijving deed, hebben geweten dat deze waarde, zoals zij in dit kort geding betoogt, (ver) boven het drempelbedrag uitkwam en dat ParkeerService de opdracht daarom Europees moet aanbesteden.  
         Cannock heeft zonder hierover bij ParkeerService aan de bel te trekken toch haar inschrijving ingediend en heeft hiermee het gerechtvaardigd vertrouwen bij ParkeerService gewekt dat de juiste aanbestedingsprocedure is gevoerd. Er is dus sprake van rechtsverwerking. 
       
       
       
       
         
           Beroep van ParkeerService op rechtsverwerking is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar 
           3.7.	De voorzieningenrechter is in dit geval echter van oordeel dat het beroep van ParkeerService op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit wordt als volgt gemotiveerd. 
         Het gaat in dit geval niet om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd en er in dat verband Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Ook Cannock kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt.  Dit betekent dus dat het zo kan zijn dat ParkeerService ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld.  Dat is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Het doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) “de overheid” (publiekrechtelijke instellingen) de opdracht kan geven aan de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is veel minder het geval bij een onderhandse meervoudige aanbesteding dan bij een Europese aanbesteding. Hieraan moet zwaar worden getild, omdat het gaat om “de overheid” die een opdracht in de markt zet. Dat is van heel andere orde dan wanneer het zou gaan om een opdracht die door een private partij in de markt wordt gezet. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden, en dat is nu allemaal in het geding.  Een bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen  zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen. De kans dat dit met succes ter discussie kan en zal worden gesteld is immers klein, aangezien: - 	gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen                omdat zij niet weten dat er een opdracht is 
         -	het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wel aan de aanbesteding mee mogen                doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk                Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar                tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grotere kans op het                binnenslepen van de opdracht. Die inschrijver zal dan ook, zoals ook in dit geval,                pas op zijn vroegst daarover klagen wanneer hij de opdracht niet krijgt en dat is dan                te laat.   
         Ook dit bijkomende gevolg speelt een rol bij de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
         De vertraging die het gevolg is van de omstandigheid dat ParkeerService, zoals hierna zal worden beoordeeld, de verkeerde aanbestedingsprocedure heeft gevolgd, doet hieraan niet af. Die vertraging komt voor rekening en risico van ParkeerService, aangezien het zoals hiervoor is toegelicht tot haar verantwoordelijkheid behoort om de juiste aanbestedings-procedure te voeren. 
       
       
       
         
           Het is aannemelijk dat de opdracht Europees had moeten worden aanbesteed 
           3.8.	Dan nu de inhoudelijke beoordeling van het bezwaar van Cannock dat Europees had moeten worden aanbesteed. Geconcludeerd wordt dat dit bezwaar slaagt. Hierna zal worden uitgelegd waarom dit zo is. 
       
     
     
       3.9. 
       De opdracht die ParkeerService wil gunnen is, daar zijn partijen het over eens, een opdracht voor levering van diensten aan een samenwerkingsverband van gemeentelijke overheden. Het drempelbedrag voor deze opdrachten is volgens  artikel 1 sub c Verordening (EU) nr. 2017/2365 per 1 januari 2018 € 221.000 exclusief btw.  Dit betekent dat als de waarde van de opdracht boven dit drempelbedrag uitkomt het ParkeerService niet vrijstaat om, zoals zij meent, een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure uit te schrijven. Zij moet de opdracht dan Europees aanbesteden.  
       
     
     
       3.10. 
       
         In afdeling 2.1.2 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) zijn bepalingen opgenomen over de raming van de waarde van de opdracht. De artikelen 2.14 tot en met 2.22 bevatten  
         uitgangspunten en concrete rekenregels voor de raming van de waarde. Aan de hand van de berekening van de geraamde waarde kan worden vastgesteld of de voorgenomen overheidsopdracht valt binnen de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels en als gevolg daarvan onder het toepassingsbereik van hoofdstuk 2 van de wet.  
       
       
     
     
       3.11. 
       Het is aan ParkeerService (de aanbestedende dienst) om de waarde van de door haar voorgenomen overheidsopdracht te ramen (artikel 2.13 Aanbestedingswet 2012).  
     
     
       3.12. 
       
         Voor de berekening van die waarde moet niet alleen rekening worden gehouden met de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar ook met de inkomsten die de opdrachtnemer (de winnende inschrijver) van derden ontvangt. Dat kan worden afgeleid uit het Auroux-arrest (HvJEG, C-220/05).  
         Dat dit arrest, zoals ParkeerService aanvoert, betrekking heeft op levering van werken, maakt niet dat deze regel ook niet zou gelden voor levering van diensten. Het gaat erom dat potentiële inschrijvers die in de Europese Gemeenschap zijn gevestigd toegang hebben tot overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn. Om die reden moet voor de berekening van de waarde van de opdracht van het standpunt van de potentiële inschrijver worden uitgaan. Niet valt in te zien dat dit alleen bij een overheidsopdracht voor levering van werken het geval zou zijn.  
         Het gaat er bij de raming van de waarde van de opdracht dus om welke waarde de opdracht voor de opdrachtnemer heeft. Vaststaat dat de opdrachtnemer alle heffingen en incassokosten bovenop de parkeerboete mag houden. Met deze inkomsten moet dan ook rekening worden gehouden bij de raming van de waarde van de opdracht. 
         Dat ParkeerService, zoals zij aanvoert, geen idee had wat de omvang van deze inkomsten zou zijn, ontslaat haar niet van de verplichting om daarmee bij de raming van de opdracht rekening te houden. Zij zal deze informatie dan moeten zien te krijgen door bijvoorbeeld in de branche daarnaar te informeren.  
       
       
     
     
       3.13. 
       Bij de berekening van de geraamde waarde moeten verder ook nog opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken worden meegenomen (artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012). In dit geval betekent dit dat de waarde van de opdracht moet worden geraamd over een periode van vier jaar. 
       
     
     
       3.14. 
       ParkeerService heeft de waarde van de opdracht geraamd op € 90.000. Zij is daarbij uitgegaan van een inschrijfprijs van € 0,75 per naheffing die in het kader van de aanbesteding in 2015 is aangeboden en heeft vervolgens de volgende rekensom gemaakt: 30.000 kentekens per jaar x 4 jaar = 120.000 x € 0,75 = € 90.000. Deze raming klopt niet, omdat er  rekening moet worden gehouden met de waarde die de opdracht voor de opdrachtnemer heeft, in dit geval wordt die waarde bepaald door alle inkomsten die de opdrachtnemer met de opdracht genereert en niet alleen door de prijs die zij ontvangt voor het aannemen van de opdracht. ParkeerService heeft de waarde van de opdracht dus verkeerd geraamd.  
       
     
     
       3.15. 
       
         Volgens Cannock is de waarde van de opdracht minimaal € 700.000, vermeerderd met de inschrijfprijs van € 2.875 per jaar. Het is aannemelijk dat dit zo is. Dit wordt als volgt gemotiveerd. 
         Niet in geschil is dat alle verhogingen en incassokosten van boetes (die door de aangeslagene worden betaald) door de opdrachtnemer mogen worden behouden.  Cannock heeft uitgelegd dat de waarde van de opdracht feitelijk door deze inkomsten van derden wordt bepaald. Daarom kon de winnende inschrijver ook inschrijven met een prijs van € 0. Volgens Cannock bedraagt de gemiddelde omzet per parkeerdossier voor Nederlandse kentekens € 7 tot € 7,50. Dit is volgens ParkeerService onjuist, omdat  70 – 80% van de boetes direct na ontvangst van de naheffingsaanslag wordt voldaan, zodat daarop niets verdiend wordt. Dat wordt ook door Cannock erkend. Cannock voert echter aan dat zij hiervan uitgaande toch nog per parkeerdossier voor Nederlandse kentekens een gemiddelde opbrengst heeft van € 7 tot € 7,50. Er zijn geen aanknopingspunten naar voren gebracht die maken dat aan de juistheid van deze stelling van Cannock moet worden getwijfeld. Dat Cannock, zoals ParkeerService aanvoert, een lage inschrijfprijs rekent is niet relevant. Het gaat om de opbrengst die zij met de opdracht genereert. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ParkeerService zelf heeft verklaard geen idee te hebben wat de gemiddelde opbrengst van een parkeerdossier is en dat zij daarover ook geen informatie heeft ingewonnen. Ook verliest ParkeerService uit het oog dat het in eerste instantie aan haar is om aannemelijk te maken dat de waarde van de opdracht onder het drempelbedrag uitkomt. Cannock hoeft alleen aannemelijk te maken dat dit niet zo is en daarin is zij geslaagd. 
         Het wordt er dan ook voor gehouden dat, zoals Cannock aanvoert, een gemiddelde opbrengst per parkeerdossier wordt gegeneerd van € 7 tot 7,50. In de aanbestedingsstukken is vermeld dat het per jaar gaat om 25.000 tot 30.000 invorderingen voor Nederlandse kentekens. Met 25.000 x € 7 kom je dan uit op € 175.000 per jaar, zo voert Cannock aan.  Dit bedrag moet dan, zo voert Cannock terecht aan, met 4 worden vermenigvuldigd, omdat bij de waardebepaling rekening moet worden gehouden met de contractduur van 2 jaar en de optionele verlenging van twee keer 1 jaar. Daarmee komt de waarde van de opdracht uit op minimaal € 700.000. Dit bedrag moet dan nog worden vermeerderd met 4 keer de inschrijfprijs (het bedrag dat ParkeerService aan de winnende inschrijver moet betalen).  
       
     
     
       3.16. 
       De conclusie is dat het aannemelijk is dat ParkeerService de opdracht Europees moet aanbesteden. Dit betekent dat ParkeerService - geen uitvoering mag geven aan haar gunningsvoornemen van 30 januari 2019  
       - het gunningsvoornemen moet intrekken 
       - de huidige meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure zal moeten intrekken  
       - voor zover zij de opdracht nog in de markt wil zetten, een Europese aanbesteding zal    moeten houden. 
       
       
         De primaire vordering zal daarom worden toegewezen. Aan deze vordering zal vooralsnog geen dwangsom worden verbonden, omdat ParkeerService heeft verklaard ook zonder dwangsom gehoor te geven aan vonnissen van de rechtbank.  
       
     
     
       3.17. 
       
         De subsidiaire vordering die is gebaseerd op de stelling dat de inschrijving van Tobias manipulatief is en als ongeldig terzijde moet worden gelegd, hoeft niet meer te worden beoordeeld, omdat de primaire vordering wordt toegewezen. 
         
           
           Proceskosten en nakosten 
         
       
     
     
       3.18. 
       ParkeerService zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op: - dagvaarding		€      86,30 
       - griffierecht	  €    639,00           	 
       - salaris advocaat	   €    980,00 
       Totaal	  € 1.705,30 
       
       
         De door Cannock verzochte nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.  
       
       
       
         De over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. 
       
       
       
         Het vonnis zal verder, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
       
         4.	De beslissing 
       
       De voorzieningenrechter 
       
     
     
       4.1. 
       gebiedt ParkeerService het voorlopig gunningsvoornemen van 30 januari 2019 in te trekken 
       
     
     
       4.2. 
       gebiedt ParkeerService om de meervoudige onderhandse aanbesteding voor het heffen, innen en invorderen van opgelegde naheffingsaanslagen parkeerbelasting voor kentekenhouders uit Nederland, België, Duitsland en Polen in te trekken  
     
     
       4.3. 
       gebiedt ParkeerService de opdracht, voor zover zij die nog in de markt wil zetten, Europees aan te besteden 
     
     
       4.4. 
       veroordeelt ParkeerService in de proceskosten, aan de zijde van Cannock tot op heden begroot op € 1.705,30, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         veroordeelt ParkeerService in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 157,00 aan salaris advocaat 
         - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ParkeerService niet binnen 14 dagen na   aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak    heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten    van betekening van de uitspraak,  - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten    met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening 
       
       
     
     
       4.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad 
       
     
     
       4.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2019. 
       
     
   
   
     type: BvdG (4374) 
     coll: