ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:4058

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:4058 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-12-2023 / 200.308.994_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-12-05

Zaaknummer: 200.308.994_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:4058

---

Vordering uit hoofde van borgtocht verjaard. Achterstelling staat niet in de weg aan opeisbaarheid geldlening.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
   
   Team Handelsrecht 
   
     zaaknummer 200.308.994/01 
   
   
     
       arrest van 5 december 2023 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [X] Holding B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     appellante, 
     hierna aan te duiden als [X] , 
     advocaat: mr. G.A.M.F. Spera te Beek, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [geïntimeerde] , 
     
     wonende te [woonplaats] , 
     geïntimeerde, 
     hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
     advocaat: mr. J.A. Houben-Timmermans te Heerlen, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 mei 2022 in het hoger beroep van het vonnis van 2 maart 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [X] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
   
   
     
       5 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 24 mei 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 16 september 2022; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met productie; 
       
       
         de mondelinge behandeling van 25 september 2023, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         Kern van de zaak 
       
     
     
     
       6.1. 
       Tussen [X] en [Y] Holding B.V. is op 15 september 2011 een akte van achtergestelde geldlening gesloten. Daarin is opgenomen dat [Y] per 1 juli 2011 een bedrag van € 225.000,- als geldlening heeft ontvangen van [X] . [geïntimeerde] heeft deze overeenkomst ook namens haar in privé ondertekend. [X] stelt dat [geïntimeerde] als borg gehouden is tot terugbetaling van de hoofdsom, vermeerderd met (contractuele) rente en kosten. Volgens [geïntimeerde] is zij daartoe niet gehouden vanwege het achtergestelde karakter van de lening. Ook is de vordering verjaard, aldus [geïntimeerde] .  
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         6.2.1. 
         
          [X] is een holdingvennootschap die tot in 2011 de aandelen hield in Propharma B.V. (hierna: Propharma). Propharma dreef een onderneming die zich bezig hield met de dienstverlening aan apotheken. 
         
       
       
         6.2.2. 
         Medio 2011 heeft [X] de aandelen in Propharma verkocht en geleverd aan [Y] Holding B.V. (hierna: [Y] ), een holdingvennootschap waarvan de aandelen werden gehouden door, en die werd bestuurd door, [geïntimeerde] . De koopprijs van de aandelen was (ruim) € 900.000,-. 
         
       
       
         6.2.3. 
         De aandelentransactie is grotendeels gefinancierd door Rabobank Centraal Zuid Limburg (hierna: Rabobank). Op verlangen van Rabobank is [X] betrokken bij de financiering van de aandelentransactie, doordat [Y] een deel van de koopprijs ad € 225.000,- schuldig is gebleven aan [X] . Deze schuld is daarna omgezet in een schuld uit geldlening. 
         
       
       
         6.2.4. 
         De in verband met deze geldlening tussen [X] en [Y] gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een ‘Akte van achtergestelde geldlening’ d.d. 15 september 2011 (hierna: de Akte, prod. 1 dagvaarding eerste aanleg). 
         
       
       
         6.2.5. 
         De Akte is ondertekend door de bestuurders van [X] ( [bestuurder] , hierna: [bestuurder] ) en door [geïntimeerde] als bestuurder van [Y] . De Akte is daarnaast ondertekend door [geïntimeerde]  ‘in privé’  en door de toenmalige echtgenoot van [geïntimeerde] , [ex-echtgenoot] ,  ‘Voor toestemming ex artikel 1:88 BW’ . 
         
       
       
         6.2.6. 
         In verband met de over de hoofdsom door [Y] aan [X] verschuldigde rente bevat de Akte de volgende bepaling: ‘ Artikel 2. Rentepercentage  Schuldenaar verplicht zich over het geleende nog niet afgeloste gedeelte een rente te voldoen welke gelijk is aan de rente die betaald wordt op de overname financiering van de Rabobank, deze bedraagt momenteel 6,4 % per jaar (voor 2 jaar vast)’ . 
         
       
       
         6.2.7. 
         Ter zake de aflossing en de rentebetalingen door [Y] aan [X] bevat de Akte de volgende bepaling: ‘ Artikel 3. Aflossingen en rente betalingen  1. De aflossing gaat in per 1 januari 2015.  2. De lening zal vanaf januari 2015 worden afgelost in 48 maandelijkse termijnen, waarvan de maandelijkse termijn aan het einde van de maand vervalt;  3. De rentebetalingen zullen met ingang van 1 oktober 2011 starten en daarna maandelijks worden voldaan op een door geldlener aan te wijzen rekening. De termijn vervalt aan het eind van de maand.  4. (…). ’ 
         
       
       
         6.2.8. 
         Op verlangen van Rabobank heeft [X] ingestemd met de achterstelling van haar geldlening aan [Y] . De Akte bevat ter zake (en in verband met de opeisbaarheid van de schuld van [Y] aan [X] ) de volgende bepaling: 
         
         
           
             ‘ 
             Artikel 4. Opeisbaarheid  
             
             1. De geldlening en de daarover verschuldigde rente en kosten zijn direct opeisbaar zonder voorafgaande opzegging:  
             
             a. indien de rente- en aflossingsverplichting niet uiterlijk op de vervaldatum is voldaan;  
             
             b. (…);  
             
             c. bij faillietverklaring van (…) schuldenaar;  
             
             d. (…).  
             
             2. De geldlening is echter achtergesteld bij de vordering van de Rabobank op schuldenaar.’ 
           
         
         
       
       
         6.2.9. 
         
           De Akte bevat een bepaling inzake de financiële betrokkenheid van [geïntimeerde] in privé bij de geldlening door [X] aan [Y] . De desbetreffende bepaling luidt als volgt: 
           
             
             ‘ 
             Artikel 5. Mede-contractant  
             
             1. [persoon A]  [ [geïntimeerde] , hof]  zal mede ook namens haar zelf in privé deze overeenkomst ondertekenen, en bevestigt hiermee de privé verbondenheid c.q. aansprakelijkheid m.b.t. de verplichtingen van deze lening.’ 
         
         
       
       
         6.2.10. 
         
          [Y] is op 7 april 2015 failliet verklaard. Het faillissement is in september 2017 opgeheven bij gebrek aan baten. De ter verificatie aangemelde vordering van Rabobank op [Y] is niet volledig voldaan vanuit de boedel. Aan [X] , die haar vordering op [Y] eveneens ter verificatie heeft aangemeld, zijn vanuit de boedel geen betalingen gedaan. 
         
       
       
         6.2.11. 
         
           Bij brief van 24 januari 2020 aan [geïntimeerde] (onderdeel van prod. 2, dagvaarding eerste aanleg) heeft [X] zich op het standpunt gesteld, samengevat: (a) dat de geldlening van [X] aan [Y] sedert het faillissement van laatstgenoemde in april 2015 direct en volledig opeisbaar is, (b) dat het bepaalde in artikel 5 van de Akte door [X] (inmiddels) wordt opgevat als een borgstelling door [geïntimeerde] , en (c) dat [geïntimeerde] , uit hoofde van deze borgstelling, sedert de opheffing van het faillissement van [Y] in september 2017, aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen van [Y] jegens [X] . [X] heeft [geïntimeerde] verzocht om over te gaan tot betaling van € 340.200,00. De brief bevat verder de volgende: ‘Gezien het aanzienlijke tijdsverloop in deze aangelegenheid behoudt  [ [X] ]  uitdrukkelijk het recht voor om alle vorderingen die zien op het verkrijgen van betaling van het openstaande bedrag in te stellen. Alle lopende verjaringstermijnen worden hierbij uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud gestuit, dit conform artikel 3:317 van het Burgerlijk Wetboek’ . 
           
            [geïntimeerde] heeft niet aan het verzoek van [X] voldaan. 
         
         
       
       
         6.2.12. 
         Bij brief van 18 februari 2020 (onderdeel van prod. 2, dagvaarding eerste aanleg) heeft [X] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 7 dagen na dagtekening van de brief over te gaan tot betaling van € 340.200,00. [geïntimeerde] heeft niet aan de sommatie door [X] voldaan. 
         
       
       
         6.2.13. 
         Op een later moment heeft [X] zich op het standpunt gesteld dat zij in de communicatie met [geïntimeerde] vanaf januari 2020 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met rentebetalingen door [Y] in de periode van 1 oktober 2011 tot en met medio juli 2013. 
         
         
           
             De procedure bij de rechtbank 
           
         
         
       
       
         6.3.1. 
         In de onderhavige procedure vorderde [X] in eerste aanleg – verkort weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 225.000,00 aan hoofdsom en € 90.943,72 aan rente over de periode vanaf 22 juli 2013 (in totaal € 315.943,72), vermeerderd met wettelijke rente en kosten.  
         
       
       
         6.3.2. 
         
          [X] legt aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] haar verplichtingen als borg uit hoofde van de akte van geldlening dient na te komen. Volgens [X] bestaat sinds de opheffing van het faillissement van [Y] in september 2017 zekerheid dat nakoming van de verplichtingen uit de geldlening door [Y] jegens [X] blijvend onmogelijk is, zodat [X] [geïntimeerde] als borg ter zake mag aanspreken. In de brief van 24 januari 2020 (zie rov. 6.2.11.) heeft [X] de verjaring voor zover noodzakelijk gestuit, aldus [X] . 
         
       
       
         6.3.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. 
         
       
       
         6.3.4. 
         Bij rolbeslissing van 2 juni 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft op 9 februari 2022 plaats gevonden en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. 
         
       
       
         6.3.5. 
         In het vonnis van 2 maart 2022 heeft de rechtbank de vordering van [X] afgewezen. De rechtbank heeft [X] in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
           
             De procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       6.4. 
       
        [X] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Blijkens het slot van haar memorie van grieven vordert [X] in hoger beroep de vernietiging van het beroepen vonnis en dat, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       1. voor recht wordt verklaard dat de vordering uit hoofde van de borgtocht van [X] jegens [geïntimeerde] opeisbaar is geworden op 5 september 2017 dan wel op 7 april 2015 dan wel op een door het hof redelijk te bepalen datum; 
       2. [geïntimeerde] wordt veroordeeld om binnen vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis (het hof begrijpt: arrest) tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te voldoen een bedrag ad € 225.000,00, zijnde het bedrag van de hoofdsom van de tussen [X] en [Y] gesloten geldleningovereenkomst, voor de terugbetaling waarvan [geïntimeerde] zich als borg heeft verbonden; 
       3. [geïntimeerde] wordt veroordeeld om binnen vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis (het hof begrijpt: arrest) tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te voldoen een bedrag ad € 90.843,72, zijnde het bedrag aan nog verschuldigde rente over de hoofdsom van de geldlening over de periode vanaf 22 juli 2013 tot 31 mei 2020, voor de terugbetaling waarvan [geïntimeerde] zich als borg heeft verbonden; 
       4. [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de periode van 7 
       
         februari 2020, zulks op grond van het bepaalde in artikel 7:856 lid 1 jo 6:83 onder a BW, 
         althans over de periode vanaf het uitbrengen van de dagvaarding althans over de periode 
         vanaf dat [geïntimeerde] in gebreke zal zijn om de onder 1. en 2. gemelde bedragen tijdig 
         te voldoen; 
       
       5. [geïntimeerde] wordt veroordeeld om binnen vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis (het hof begrijpt: arrest) tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te voldoen de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 3.354,22 op grond van de staffel BIK, althans ten belope van een door de rechtbank (het hof begrijpt: het hof) in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
       6. [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure in beide instanties inclusief 
       
         het salaris van de advocaat, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening 
         van het arrest, bij gebreke waarvan de wettelijke rente sedert de dag der verzuim tot de 
         dag der algehele voldoening over deze kosten zal zijn verschuldigd en te vermeerderen met de nakosten ad € 255,--, zonder betekening, dan wel € 340,-- in het geval van betekening van het in deze te wijzen arrest, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren. 
       
       
     
     
       6.5. 
       
        [geïntimeerde] voert verweer in hoger beroep en zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [X] in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
       
         
           Eisvermeerdering 
         
       
       
     
     
       6.6. 
       De vordering van [X] in hoger beroep zoals deze aan het slot van de memorie van grieven is geformuleerd, houdt een eisvermeerdering in. Die eisvermeerdering is gelegen in hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.4. onder 1 is genoemd. Deze wijziging van de eis blijkt niet uit de kop van de memorie van grieven. Zij is als zodanig ook niet elders in de memorie van grieven nader aangekondigd. Verder acht het hof van belang dat [X] in randnummer 6 van haar memorie van grieven nu juist te kennen geeft, kort gezegd, dat zij daarin de gronden zal aanvoeren op grond waarvan zij van oordeel is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van [X] in eerste aanleg moeten worden toegewezen. Bij de uitdrukkelijke verwijzing van [X] naar de vorderingen zoals zij die in eerste aanleg had ingesteld, past niet dat vervolgens zonder verdere aankondiging of toelichting aan het slot van de memorie van grieven toch de eis wordt vermeerderd. Daarmee is de wijze waarop de eisvermeerdering door [X] in de procedure is geïntroduceerd naar het oordeel van het hof strijdig met de goede procesorde. Daarbij betrekt het hof ook het bepaalde in artikel 2.14 in combinatie met artikel 1.7 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Het hof zal de eiswijziging daarom ambtshalve buiten beschouwing laten.  
       
       
         
           Het beroep op verjaring 
           
         
       
     
     
       6.7. 
       Met de grieven I tot en met IV komt [X] in de kern op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [X] op [geïntimeerde] is verjaard vanwege de omstandigheid dat de vordering van [X] op [geïntimeerde] vanaf medio juli 2013, maar in elk geval vanaf april/mei 2014 opeisbaar was. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Daarbij stelt het hof voorop dat zij [geïntimeerde] niet volgt in haar betoog, zakelijk weergegeven, dat de grieven I, II en III onvoldoende duidelijk maken waartegen wordt gegriefd en waarom, en dat deze grieven alleen al daarom niet slagen. De grieven I, II en III zijn alle voorzien van een toelichting. Daarin is naar het oordeel van het hof door [X] op voldoende duidelijke en kenbare wijze uiteengezet wat haar bezwaren zijn tegen het bestreden vonnis. Het hof zal daarom de grieven I, II en III inhoudelijk beoordelen. 
       
     
     
       6.8. 
       
         Ter toelichting op de grieven I tot en met IV betoogt [X] , zakelijk samengevat zoals het hof het betoogde begrijpt, dat de achtergestelde geldlening van [X] aan [Y] moet worden gekwalificeerd als een oneigenlijke achterstelling onder opschortende tijdsbepaling. Partijen zijn het erover eens dat de door [X] verstrekte lening achtergesteld is op de vordering van Rabobank op [Y] uit hoofde van de door Rabobank verstrekte financiering. Maar partijen twisten over de gevolgen van deze achterstelling voor de aanspraken van [X] op [geïntimeerde] . Uit de overeenkomst betreffende de achtergestelde geldlening blijkt dat partijen het tijdstip van de opeisbaarheid van de vordering van [X] op [Y] hebben willen achterstellen bij die van de Rabobank op [Y] , aldus steeds [X] . 
         	Ingevolge artikel 3:307 BW vangt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis aan door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Het moment van opeisbaar worden van de vordering van [X] is in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis volgens [X] foutief bepaald. De vordering van [X] is noch in 2013, noch in 2014 opeisbaar geworden. Het verjaringsverweer van [geïntimeerde] is daarom ten onrechte gehonoreerd. Toen de eerste rentebetaling niet werd voldaan en de vordering, de achterstelling weggedacht, volledig opeisbaar zou zijn geworden, stond artikel 4.2. van de overeenkomst in de weg aan het opeisbaar worden van de vordering. 
         	Aangezien het vermogen van de borg niet kan worden uitgewonnen zolang de vordering van de hoofdschuldenaar niet opeisbaar is, is de vordering tot nakoming ten aanzien van de borg evenmin opeisbaar. Ook de vordering op [geïntimeerde] was door de achterstelling niet opeisbaar zolang [X] geen nakoming van [Y] kon vorderen. 
         	Partijen hebben de vordering van [X] opgeschort tot het moment waarop de vordering van Rabobank door [Y] werd voldaan. De voldoening van de vordering van de Rabobank is bijgevolg de opschortende en toekomstige gebeurtenis. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 1918 (NJ 1918/790) volgt dat als komt vast te staan dat de toekomstige gebeurtenis niet meer zal plaatsvinden, de rechter naar redelijkheid en billijkheid een tijdstip voor de opeisbaarheid van de vordering moet bepalen. Het eerder gefailleerde [Y] is op 5 september 2017 ontbonden wegens gebrek aan baten. Toen is duidelijk geworden dat [Y] blijvend in de onmogelijkheid verkeerde om de vordering van Rabobank te voldoen. De datum van 5 september 2017 moet daarom worden aangewezen als tijdstip voor de opeisbaarheid van de vordering van [X] op [Y] . Dat geldt ook voor de opeisbaarheid van de vordering van [X] op [geïntimeerde] uit hoofde van de borgtocht. Dit sluit aan bij de bedoeling van partijen bij de achterstelling. Daarnaast kan [Y] door het faillissement zich niet meer op de tijdsbepaling beroepen. Daarom geldt subsidiair de datum van het faillissement van [Y] , zijnde 22 april 2015, als datum waarop de vordering van [X] op [Y] en [geïntimeerde] opeisbaar is geworden. 
         	De uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 april 2014 biedt geen steun voor het standpunt van [geïntimeerde] , aldus nog steeds [X] . 
       
       
     
     
       6.9. 
       De grieven I tot en met IV slagen niet. De redenen daarvoor zijn de volgende. 
       
     
     
       6.10. 
       Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat als uitgangspunt geldt dat art. 5 van de akte moet worden opgevat als een borgstelling door [geïntimeerde] conform art. 7:850 lid 1 BW. Tegen het oordeel van de rechtbank daaromtrent (zie rov. 4.1. van het vonnis) is geen grief gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. Dit betekent dat [geïntimeerde] zich als borg heeft verbonden tot nakoming van de verplichtingen van [Y] jegens [X] uit hoofde van de Akte. Voor de beantwoording van de vraag of de vordering van [X] jegens [geïntimeerde] uit hoofde van de borgtocht inmiddels is verjaard, is relevant het bepaalde in art. 3:307 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.  
       
     
     
       6.11. 
       Naar het oordeel van het hof is de vordering van [X] jegens [geïntimeerde] uit hoofde van de borgtocht verjaard. Daartoe wijst het hof ten eerste op art. 7:855 lid 1 BW, dat bepaalt dat de borg niet is gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Daaruit volgt dat de verbintenis van de borg tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldenaar heeft of zal krijgen niet eerder opeisbaar is dan nadat de hoofdschuldenaar in diens verbintenis tegenover de schuldeiser is tekortgeschoten. Ter bepaling van het moment van opeisbaarheid van de verbintenis van de borg is dus van belang om vast te stellen wanneer de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tegenover de schuldeiser is tekortgeschoten (HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1108 (https://new.navigator.nl/document/idabc71ec4cbf24381811f6b4e890ecb94)). Daarbij komt het aan op de uitleg van datgene wat hoofdschuldenaar en schuldeiser daaromtrent zijn overeengekomen. Daarbij geldt – ook in gevallen waarin sprake is van een overeenkomst van achterstelling als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW – het zogenoemde ‘Haviltex’-criterium. Dit houdt in dat niet alleen gekeken moet worden naar de taalkundige uitleg, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden gelet op hun verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 18 oktober 2002, NJ 2003/503). 6.12.	Tussen partijen staat vast dat op grond van artikel 3 lid 3 van de Akte [Y] rente verschuldigd was aan [X] over de uitgeleende hoofdsom vanaf 1 oktober 2011 (zie rov. 6.2.7.). Deze rentebetalingen zijn vanaf die datum ook door [Y] voldaan aan [X] , tot het moment dat [Y] daarmee is gestopt medio juli 2013 (zie rov. 6.2.13.). Gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 1 sub a van de Akte (zie rov. 6.2.8.) werden hierdoor in de verhouding tussen [X] en [Y] de hoofdsom, rente en kosten direct opeisbaar. [X] heeft daarover bij mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal het volgende gesteld: 
       
       
         
           "De rente was al eerder opeisbaar. Daar zijn steeds facturen voor verstuurd die tot in 2013 ook zijn voldaan. Op 13 april 2014 heeft mijn cliënt in verband met de achterstallige betalingen, waarvan op dat moment sprake was, een ingebrekestelling gestuurd. Hij heeft zich toen op het standpunt gesteld dat de vordering uit de geldlening volledig opeisbaar was. (…).” 
         
       
       
       
         Door [X] is in hoger beroep niet aangevoerd dat deze eigen weergave van de feiten, zoals verwoord bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de procedure bij de rechtbank, bij nader inzien onjuist was. Het hof gaat er daarom vanuit dat deze feitenweergave juist is. Zij brengt mee dat de vordering van [X] als schuldeiser op [Y] als hoofdschuldenaar onder de Akte in ieder geval per 13 april 2014 opeisbaar was, voor zover dat op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 1 sub a van de Akte niet al het geval was in 2013. Op grond van het bepaalde in art. 7:855 lid 1 BW is daarmee ook de vordering van [X] op [geïntimeerde] als borg opeisbaar geworden, in ieder geval per 13 april 2014. Het bepaalde in artikel 3:307 lid 1 BW brengt mee dat in ieder geval op 13 april 2014 de toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen. Dit betekent dat de vordering op [geïntimeerde] al was verjaard toen [X] [geïntimeerde] bij brief van 24 januari 2020 (zie rov. 6.2.11) aansprakelijk heeft gesteld uit hoofde van borgtocht, zodat de poging tot stuiting van die verjaring geen effect heeft gesorteerd.  
       
       
     
     
       6.12. 
       Anders dan [X] betoogt, kan de achterstelling zoals vermeld in art. 4 lid 2 van de Akte aan het voorgaande niet afdoen. De onvoorwaardelijke formulering van art. 4 lid 1 sub a van de Akte is, in combinatie met art. 3 lid 3 van de Akte, duidelijk over het moment van opeisbaarheid van de vordering van [X] op [Y] bij onbetaald gelaten rentevorderingen en de tekst van lid 2 van de Akte biedt onvoldoende aanleiding om tot een andere uitleg omtrent de contractuele opeisbaarheid te komen. Het hof acht daartoe mede van belang dat de achterstelling betrekking heeft op de rangorde bij verhaal op het vermogen van [Y] als hoofdschuldenaar en niet een eigenschap is van de verbintenis van [Y] tegenover [X] tot terugbetaling van de lening met rente en kosten (vergelijk HR 20 maart 2015, NJ 2015/361). Ook overigens voert [X] onvoldoende feiten en omstandigheden aan die in het licht van de hiervoor besproken toepasselijke uitlegmaatstaf aanknopingspunten opleveren om tot een andere uitleg te komen, terwijl ook de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van wat met het oog daarop is aangevoerd en hetgeen hiervoor is overwogen over het uit artikel 4 lid 1 sub a van de Akte voortvloeiende moment van opeisbaarheid van de vordering van [X] op [Y] , niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Van een vordering onder opschortende tijdsbepaling is daardoor geen sprake. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat er rentebetalingen aan [X] plaatsvonden vanaf 2011 ondanks de in de Akte vermelde achterstelling. Door te betogen dat pas met de opheffing van het faillissement van [Y] in september 2017 de zekerheid bestaat dat de nakoming van de verplichtingen door [Y] uit hoofde van de Akte blijvend onmogelijk is, gaat [X] eraan voorbij dat partijen het moment van opeisbaarheid expliciet hebben geregeld in art. 4 lid 1 sub a van de Akte, terwijl de lezing van [X] voorts strijdig is met het bepaalde in art. 7:855 lid 1 BW. Daarbij staat vast dat beide partijen zich bij de totstandkoming van de Akte hebben laten bijstaan door hun accountant. 
       
     
     
       6.13. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat grieven I tot en met IV falen.  
       
       
         
           Overige grief 
         
       
       
     
     
       6.14. 
       
         Gelet op het oordeel van het hof dat de vordering van [X] op [geïntimeerde] is verjaard, komt het hof niet toe aan de beoordeling van grief V zoals deze door [X] naar voren is gebracht.  
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       6.15. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [X] niet slagen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu [X] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangedragen die daartoe aanleiding geven en de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, ook als zij vast komen te staan, niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze worden tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op: 
         - Griffierecht						€   1.780,-     
         - Salaris advocaat (2 punten x tarief VI € 4.316,-)  €   8.632,-  
         Totaal:						€ 10.412,- 
       
     
     
       6.16. 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. 
       
     
     
       6.17. 
       Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [X] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 10.412,00 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, A.C. van Campen en H.J. Tulp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2023. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer