ECLI: ECLI:NL:PHR:1998:9

Titel: ECLI:NL:PHR:1998:9 Parket bij de Hoge Raad , 13-03-1998 / 16.485

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1998-03-13

Zaaknummer: 16.485

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1998:9

---

Procesrecht; executiegeschil; rechtskracht verbod in kort geding na bodemprocedure

Rolnummer 16 485 
   Zitting 13 maart 1998 
   
   
   
     mr De Vries Lentsch-Kostense 
     Conclusie inzake 
     
      [eiseres] , 
     h.o.d.n. [eiseres] 
     tegen 
     de Coöperatieve Tuinbouw Aankoopvereniging B.A. 
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
   
     
       Inleiding   
   
   
   1. Het onderhavige geding betreft een executiegeschil. In cassatie staat ter discussie de door Hof gegeven uitleg van het in kort geding aan thans verweerster in cassatie opgelegde verbod (met dwangsom) tot iedere verdere inbreuk op de auteursrechten van thans eiseres tot cassatie. Tevens komt aan de orde in hoeverre het vonnis in kort geding zijn werking heeft behouden nu op dit kort geding een bodemprocedure is gevolgd waarin van een verbod als geformuleerd in dat vonnis geen sprake is geweest. Voordat ik aan de hand van de cassatiemiddelen op deze kwesties inga, geef ik een overzicht van de feiten en het verloop van het geding.  
   
   2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:  
   i. i) Thans eiseres in het principaal beroep — verder te noemen [eiseres] — ontwerpt, produceert en verhandelt kunstnijverheidsproducten, onder meer acryllaatglazen schalen en bakjes die geschikt zijn voor het opmaken van bloemstukjes en welke kunnen dienen als decoratie, zoals onder meer de bakjes […] 1 t/m 4. Deze bakjes onderscheiden zich door ‘’de vlinderachtige kraag met nonchalante plooien alsmede de opvallende combinatie van rechtlijnigheid en niet in regelmaat te vangen sierlijkheid’’.  
   
     ii) Thans verweerster in het principale beroep — verder te noemen CTAV — is een coöperatieve inkoopvereniging van tuinders en bloemkwekers.  
     iii) In het najaar van 1988 heeft CTAV bakjes en schalen te koop aangeboden en verkocht onder de naam ‘’ Cultra ’’. 
     iv) Stellende dat CTAV aldus inbreuk maakte op haar auteursrecht op onder meer de bakjes […] 1 t/m 4 heeft [eiseres] een kort geding tegen CTAV aangespannen voor de President van de Rechtbank te Haarlem.  
   
   v) De President heeft — zoals gezegd — het auteursrecht van [eiseres] erkend en voor zover thans van belang de volgende veroordeling tegen CTAV uitgesproken:  
   
     ‘’ 4.1. Verbiedt CTAV onmiddellijk na betekening van dit vonnis iedere verdere inbreuk op de auteursrechten van [eiseres] , met name door het openbaar maken, tentoonstellen, aanbieden, in voorraad hebben, de verkoop en/of de levering van de modellen Cultra 1, 2, 3, 4, 5 en 6;  
     
       4.2. Bepaalt dat CTAV een dwangsom van ƒ 1000,= verschuldigd zal zijn voor iedere overtreding van het sub 4.1. gegeven verbod.’ ’ 
     vi) Het vonnis is op 15 februari 1989 aan CTAV betekend; van het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 
     vii) [eiseres] heeft vervolgens CTAV op 7 juli 1989 gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem; in die procedure vorderde zij een verklaring voor recht dat CTAV jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door met de Cultra -bakjes bewust inbreuk te maken op haar auteursrecht terwijl zij daarnaast de veroordeling van CTAV vorderde tot vergoeding van de door dit onrechtmatig handelen door haar geleden schade, nader op te maken bij staat.  
     viii) Deze vorderingen zijn toegewezen bij vonnis van 25 september 1990. Dit vonnis is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 29 oktober 1992 bekrachtigd na door CTAV ingesteld hoger beroep.  
     ix) Inmiddels had CTAV in het tijdschrift ‘’Bloem en Blad, Vakblad voor de bloemendetailhandel’’ van 11 juni 1992 het Oasis Margarita bakje, verder het OM-bakje, te koop aangeboden. Uit door [eiseres] overgelegde facturen van 6 en 20 februari 1995 blijkt dat CTAV in totaal 16 dozen Oasis Margarita à 12 stuks heeft verkocht; uit een faxbericht van CTAV blijkt dat zij op 7 februari 1995 35 dozen à 72 stuks (tevens uitverkoop en aanbieding) te koop heeft aangeboden aan Henk Geleijn Exotic Plants.  
   
   x) [eiseres] heeft aan CTAV het kort geding vonnis van 14 februari 1989 opnieuw betekend en aangezegd dat zij aanspraak maakt op ƒ 2.713.000,- aan verbeurde dwangsommen vanwege het 2.713 keer inbreuk maken op haar auteursrechten door de verkoop van 192 (16 x 12) OM-bakjes, het te koop aanbieden van 2.520 (35 x 72) OM-bakjes en het plaatsen van bovengenoemde advertentie.  
   
   3. Daarop heeft CTAV het onderhavige kort geding voor de Rechtbank Amsterdam geëntameerd; zij vordert een verbod jegens [eiseres] om verdere maatregelen te treffen ter executie van het kort geding vonnis van 14 februari 1989 op straffe van een dwangsom. Zij stelt daartoe onder meer en voor zover in cassatie nog van belang:  
   a. a) [eiseres] kan geen recht meer ontlenen aan het kort geding vonnis van 14 februari 1989 aangezien dit vonnis zijn werking heeft verloren door de uitspraak van de rechter in de bodemprocedure (het geding door [eiseres] bij de Rechtbank Haarlem aangespannen ter verkrijging van uitsluitend een verklaring voor recht en een schadevergoeding);  
   b) met betrekking tot de 192 verkochte OM-bakjes geldt dat deze per tray van 12 worden verkocht zodat CTAV met betrekking tot deze bakjes slechts een bedrag van ƒ 16.000,- verschuldigd is omdat slechts sprake is van de verkoop van 16 trays en derhalve slechts van 16 overtredingen; met betrekking tot de 2.520 te koop aangeboden OM-bakjes is geen sprake geweest van een inbreuk op het auteursrecht.  
   De President heeft bij vonnis van 18 mei 1995 geconcludeerd dat vooralsnog moet worden geoordeeld dat CTAV met de OM-bakjes inbreuk heeft gepleegd op het auteursrecht van [eiseres] . Het hiervoor onder a genoemde verweer heeft de President verworpen; van het hiervoor onder b genoemde verweer is gehonoreerd de stelling dat per verkoopeenheid sprake is van één overtreding. Aan [eiseres] is vervolgens verboden verdere maatregelen te treffen ter executie van de in het kort geding vonnis van 14 februari 1989 genoemde dwangsommen voor zover een bedrag van f 51.000,- te boven gaand; daarbij is uitgegaan van in totaal 51 overtredingen door de verkoop van 16 trays en het aanbod tot verkoop van 35 dozen.  
   
   5. [eiseres] heeft principaal appel aangetekend tegen dit vonnis, stellende met name dat ten onrechte het bedrag van de verbeurde dwangsom wordt gerelateerd aan de verkoopeenheden, in casu trays van 12 bakjes en dozen van 72 bakjes, in plaats van aan exemplaren. CTAV heeft incidenteel beroep ingesteld tegen het oordeel dat het kort geding vonnis zijn werking niet heeft verloren door de in hoger beroep bekrachtigde uitspraak van de Rechtbank Haarlem.  
   
     Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 19 september 1996 zowel het principaal als het incidenteel beroep verworpen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Overwogen werd omtrent het incidenteel beroep:  
     ‘’ Het betoog (dat het verbod gegeven in het kort geding vonnis zijn werking heeft verloren door de uitspraak van de bodemrechter; CVLK) is echter in zijn algemeenheid onjuist en gaat in dit geval niet op. Van een dergelijk verval zal slechts sprake kunnen zijn indien de bodemrechter, rechtdoende ten principale tot een uitspraak komt welke van die van de kortgedingrechter afwijkt zodanig dat daarmede de grondslag van het gegeven verbod komt te vervallen.   
     
       Een dergelijk geval doet zich hier niet voor daar bedoeld kort geding vonnis, waartegen overigens geen rechtsmiddel is aangewend, in het bijzonder het opgelegd verbod, door de uitspraken van de bodemrechter waarop CTAV doelt geenszins aan kracht verloor, daar ook de bodemrechter in die uitspraken eveneens uitgaat van het feit dat door [eiseres] de haar verweten inbreuken op het auteursrecht van [eiseres] zijn gemaakt, zodat de grond voor het verleende verbod onaangetast bleef en van een hieromtrent van het kort geding afwijkende beslissing van de bodemrechter geen sprake is. ’’ 
     Met betrekking tot het principaal beroep van [eiseres] verwees het Hof naar de volgende overweging aangaande het incidentele beroep waarbij wordt verworpen de stelling van CTAV dat het aanbieden van 35 afzonderlijke dozen elk inhoudende een gebruikelijke handelsverpakking van een aantal bakjes als één enkele overtreding van het verbod moet worden aangemerkt:  
     ‘’ Hieromtrent is feitelijk van belang dat ter zitting een voorbeeld is getoond van de hier bedoelde ‘’tray’’ die aldus is gevormd dat daarop 12 van de betrokken bloemschikbakjes passen welk geheel dan is afgedekt met een cellofaan verpakking en aldus in een doos past. Niet bestreden is dat de getoonde verpakking de standaardverpakking is waarin de ten processe bedoelde bakjes werden geleverd dan wel aangeboden.  
     
       Zoals ook zal hebben te gelden bij de beoordeling van grief II in het principaal appel, kan er niet van worden uitgegaan dat — zoals [eiseres] wil — ieder in strijd met het verbod aangeboden en/of verkocht bakje een overtreding oplevert, maar moet dit verbod kennelijk aldus worden verstaan dat het is bedoeld te gelden per gebruikelijke handelsverpakking. Wat een ‘’gebruikelijke handelsverpakking’’ inhoudt is afhankelijk van de omstandigheden, in het bijzonder de wijze waarop de bakjes worden aangeboden. ’’ 
     Vervolgens overwoog het Hof in het principaal appel met betrekking tot de tweede en derde grief van [eiseres] , inhoudende dat ten onrechte het bedrag van de verbeurde dwangsom wordt gerelateerd aan de verkoopeenheden resp. trays van 12 bakjes en dozen van 72 bakjes:  
     ‘’ De tweede grief in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de president dat het bedrag van de verbeurde dwangsommen wordt gerelateerd aan de verkoopeenheid in casu een tray houdende twaalf van de betrokken bakjes .  
     
       Zoals hierboven bij de bespreking van grief III in het incidenteel appel reeds is overwogen en uiteengezet dient voor de omvang van het verbod voor wat betreft de wijze waarop de inbreuk kan worden gemaakt te worden uitgegaan van de gebruikelijke handelsverpakking waarin de betrokken bakjes worden verkocht en geleverd.  
     
     
       Het hof neemt over hetgeen aldaar met betrekking tot een gebruikelijke handelsvoorraad is overwogen. Om die reden falen de tweede en derde grief .’’  
   
   
   6. [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; CTAV heeft incidenteel beroep aangetekend. 
   
   
   
     
       Het incidentele cassatiemiddel 
     
   
   
   7. Het incidenteel beroep is het meest verstrekkend en moet derhalve eerst worden behandeld. 
   Het incidentele middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat het kort geding vonnis zijn werking slechts verliest door de uitspraak van de bodemrechter indien deze rechter — rechtdoende ten principale — tot een uitspraak komt welke zodanig afwijkt van de uitspraak in kort geding dat aan die uitspraak de grondslag komt te ontvallen. Betoogd wordt dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eigen aard van het kort geding en meer in het bijzonder omtrent het provisionele karakter van het kort geding, althans dat 's Hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd.  
   
   8. Dit middel faalt. Aan de steller van het middel zij zonder meer toegegeven dat het kort geding naar zijn aard slechts beoogt een voorlopige voorziening te geven, een ordemaatregel, die geldt voor de periode totdat ten principale een oordeel is verkregen. Daarbij zij overigens bedacht dat aan het kort geding een meer definitieve betekenis toekomt ingeval op het kort geding geen bodemprocedure volgt, zodat dan het kort geding zijn werking niet kan verliezen door een beslissing van de bodemrechter. Het is aan partijen overgelaten de bodemrechter al dan niet te adiëren zoals het partijen ook vrijstaat al dan niet hoger beroep aan te tekenen tegen de beslissing van de President in kort geding.  
   
     In het onderhavige geval — waarin door de in kort geding veroordeelde geen hoger beroep is ingesteld — is door de partij die in kort geding het gevraagde verbod verkreeg een gewone procedure aangespannen. In die procedure heeft zij echter niet opnieuw een verbod gevraagd. Zij heeft ermee volstaan een verklaring voor recht en een schadevergoeding te vorderen op de grondslag waarop ook het in kort geding gevraagde verbod was gebaseerd, namelijk de onrechtmatige inbreuk op haar auteursrecht. Vanwege deze gelijke grondslag moet de gewone procedure ten opzichte van het kort geding als bodemprocedure worden beschouwd, zodat de vraag rijst in hoeverre het kort geding vonnis zijn werking kan behouden na de uitspraak van de bodemrechter.  
     Bij de beantwoording van deze vraag dient in het oog te worden gehouden dat aan de bodemrechter niet eenzelfde vordering is voorgelegd als aan de rechter in kort geding zodat in de bodemprocedure niet een uitspraak kan volgen die geheel in de plaats kan treden van de uitspraak in kort geding. In een dergelijk geval kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat het vonnis in kort geding zijn werking verliest door de uitspraak van de bodemrechter. Een dergelijke opvatting zou impliceren dat een partij niet ervoor zou kunnen kiezen tegen onrechtmatig handelen van een ander op te treden door in kort geding een verbod te vragen en vervolgens — na een verkregen verbod — in een bodemprocedure uitsluitend een verklaring voor recht en schadevergoeding. Dat is met name ook uit een oogpunt van proceseconomie ongewenst; bovendien dwingt het voorlopige karakter van het kort geding bepaald niet tot een dergelijke opvatting.  
     Met de President en met het Hof in zijn thans bestreden arrest moet worden geconcludeerd dat het vonnis in kort geding zijn werking niet verliest in gevallen waarin de in kort geding toegewezen vordering zelve in de bodemprocedure niet aan de orde is doch wel de grondslag van die vordering terwijl de bodemrechter over die grondslag een beslissing geeft die overeenstemt met die van de kort geding rechter. Anders gezegd: het vonnis in kort geding verliest zijn werking niet mits de bodemrechter niet een uitspraak doet welke van die van de rechter in kort geding afwijkt zodanig dat daarmede de grondslag aan die uitspraak komt te vervallen. Het behoeft geen betoog dat met name vanwege de hiergenoemde voorwaarde aan de belangen van de in kort geding ‘’veroordeelde’’ voldoende recht wordt gedaan; is genoemde voorwaarde niet vervuld dan verliest het kort geding vonnis zijn werking door de uitspraak ten principale. Aan het voorlopige karakter van het kort geding, een karakter dat zoals gezegd niet verhindert dat de beslissing in feite als definitief moet worden aangemerkt ingeval partijen niet verder procederen, wordt aldus geen afbreuk gedaan. Evenmin wordt miskend dat het kort geding in beginsel slechts een voorziening brengt die geldt totdat ten principale een oordeel is verkregen.  
   
   
   
   
     
       Het principale cassatiemiddel 
     
   
   
   9. Het principale middel bestrijdt met zes onderdelen 's Hofs oordeel dat de verkoop van de 16 afzonderlijke trays van elk 12 OM-bakjes zestien overtredingen oplevert van het verbod tot inbreuk op het auteursrecht van [eiseres] en dat het te koop aanbieden van 35 afzonderlijke dozen met elke 6 trays van 12 OM-bakjes 35 overtredingen oplevert omdat ‘’voor de omvang van dat verbod voor wat betreft de wijze waarop inbreuk kan worden gemaakt moet worden uitgegaan van de gebruikelijke handelsverpakking waarin de betrokken bakjes worden verkocht en geleverd’’.  
   
     Middelonderdeel 1 klaagt dat het Hof het recht heeft geschonden, in het bijzonder art. 611b Rv., door te oordelen dat het door de President gegeven verbod kennelijk aldus moet worden verstaan dat het is bedoeld te gelden voor de gebruikelijke handelsverpakking. In dat verband wordt betoogd dat de President het begrip ‘’overtreding’’ in zijn vonnis heeft gebruikt in de zin van art. 611b Rv., zodat door de President is bedoeld elk geval dat een zelfstandige overtreding oplevert van de hoofdveroordeling inhoudende het verbod tot elk openbaar maken, tentoonstellen, aanbieden, in voorraad hebben, verkopen en of leveren van een bakje dat inbreuk maakt op het auteursrecht van [eiseres] .  
     De middelonderdelen 2–4 houden verband met onderdeel 1. Geklaagd wordt in onderdeel 2 dat het Hof — voor zover ervan uitgaande dat de President het begrip overtreding in andere zin dan bedoeld in art. 611b Rv. heeft gebezigd — miskent dat art. 611b Rv. de rechter enkel de keuze laat de dwangsom ‘’hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid of per overtreding’’ vast te stellen, waarmee niet verenigbaar is dat de rechter de dwangsom vaststelt ‘’per gebruikelijke handelsverpakking’’.  
     Middelonderdeel 3 verwijt het Hof te hebben miskend dat ingevolge de artt. 1 en 12-14 Auteurswet 1912 en art. 16 Berner Conventie een enkel bakje reeds ‘’de openbaarmaking van eene verveelvoudiging’’ oplevert indien althans het Hof met zijn gewraakte overweging bedoelt dat alleen de gebruikelijke handelsverpakking een openbaarmaking of verveelvoudiging vormt.  
     Middelonderdeel 4 klaagt dat het Hof had moeten nagaan hoe de veroordeelde, CTAV, het haar opgelegde verbod met dwangsom heeft opgevat als het al zou hebben vrijgestaan het begrip overtreding te bezigen in andere zin dan bedoeld in art. 611b RV. In dat verband wordt erop gewezen dat [eiseres] in het onderhavige geding herhaaldelijk heeft betoogd dat CTAV het verbod heeft opgevat als te zijn opgelegd ‘’op straffe van verbeurte van een dwangsom per bakje’’; daarbij wordt verwezen naar de door [eiseres] in dit geding in prima overgelegde pagina uit de pleitnota van CTAV in het hiervoor onder 2 viii) genoemde hoger beroep in het geding ter zake van de verkoop van de in het verbod met name genoemde Cultra bakjes.  
     De middelonderdelen 5 en 6 hebben een andere strekking. Met motiveringsklachten wordt opgekomen tegen 's Hofs uitleg. In dat verband wordt in onderdeel 5 onder meer betoogd dat de President heeft bepaald dat CTAV een dwangsom verbeurt voor iedere overtreding en dat in het vonnis van de President het begrip ‘’gebruikelijke handelsverpakking’’ niet voorkomt noch enige indicatie dat het begrip ‘’overtreding’’ zo beperkt moet worden opgevat als het Hof heeft gedaan. In dat verband wordt aangevoerd — zoals ook bij middelonderdeel 4 betoogd — dat CTAV zelf had begrepen dat het verbod was gesanctioneerd met verbeurte van een dwangsom per bakje.  
     In middelonderdeel 6 wordt gesteld dat 's Hofs arrest waarin het bedrag van de dwangsom wordt gerelateerd aan de verkoopeenheid innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk is nu het Hof, ervan uitgaand dat een tray van twaalf bakjes de standaardverpakking is waarin de ten processe bedoelde bakjes werden geleverd dan wel aangeboden, enerzijds oordeelt dat de verkoop van 16 trays zestien overtredingen van het verbod oplevert doch anderzijds dat aanbieden van 35 dozen met elk 6 trays 35 overtredingen oplevert.  
   
   
   10. Met betrekking tot dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. 
   
     Bij de beantwoording van de vraag of de gewraakte handelingen van CTAV overtredingen van het haar opgelegde verbod opleveren gaat het erom door uitleg de inhoud van dat verbod vast te stellen. Is door uitleg vastgesteld wat het verbod inhoudt, dan staat daarmee tevens vast welke handelingen als overtredingen hebben te gelden. Anders dan de repliek lijkt te suggereren, komt uitleg van het verbod niet alleen aan de orde bij verboden die in algemene bewoordingen zijn gesteld, al zal een meer concreet geformuleerd verbod minder ruimte voor uitleg laten dan een algemener geformuleerd verbod.  
     Voor algemeen geformuleerde verboden heeft Uw Raad in zijn arresten van 3 januari 1964, NJ 1964, 445, m.nt. GJS (Lexington) en van 18 februari 1966, NJ 1966, 208, m.nt. GJS (Klokkenspel) een restrictieve interpretatieregel aanvaard, te weten de regel dat een redelijke uitlegging van een dergelijk verbod meebrengt de draagwijdte daarvan beperkt te achten tot handelingen waarvan niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken als door de rechter verboden opleveren. Deze regel is herhaald in Uw arresten van 27 juni 1969, NJ 1969, 365, m.nt. DJV (Jena), van 29 maart 1985, NJ 1985, 592, m.nt. LWH (Konsumenten Kontakt/Electorama). Met mijn oud-ambtgenoot Vranken in zijn conclusie voor Uw arrest van 20 mei 1994, NJ 1994, 652, m.nt. HER (Van Weezenbeek/HFD) meen ik dat de ratio van deze restrictieve interpretatieregel is dat aldus ‘’de algemeenheid van het verbod wordt getemperd door een uitleg die de executant niet toestaat op alle slakken zout te leggen’’. Een andere uitleg zou — aldus Vranken — de veroordeelde iedere manoeuvreerruimte ontnemen en dat zou onredelijk zijn.  
     Tegen deze achtergrond kan met Vranken worden geconcludeerd dat het bij de uitleg van verboden niet zozeer gaat om de vraag hoe algemeen een verbod moet zijn geformuleerd wil deze restrictieve interpretatieregel van toepassing zijn, doch dat het erom gaat van geval tot geval te beoordelen wat een redelijke uitleg van het betreffende verbod inhoudt mede gelet op grond waarop het wordt gegeven, waarbij de rechter dan tot de slotsom kan komen dat gezien de algemene strekking van het verbod een meer restrictieve interpretatie is geboden. Zie ook Uw zojuist genoemde arrest van 20 mei 1994 waaruit blijkt dat de beantwoording van de vraag of de op de overtreding van een verbod gestelde dwangsom is verbeurd moet plaatsvinden door een toetsing van de gewraakte handeling aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld; een uitleg waarbij doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer moeten worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel, terwijl bij de uitleg maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehanteerd mogen worden. Zie hierover ook C.J.J. van Maanen en M.M.M. Tillema, ‘’Exorbitant oplopende dwangsommen: preventie en redres’’, TCR 1995, afl. 1, p. 1 e.v.. 
   
   
   11. Het bovenstaande is door het Hof in zijn thans bestreden arrest niet miskend. De inhoud van het in kort geding gegeven verbod kennelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en mede gezien zijn strekking uitleggend, heeft het Hof vastgesteld dat het verbod aldus moet worden verstaan dat het is bedoeld te gelden per gebruikelijke handelsverpakking waarbij naar 's Hofs oordeel de vraag wat een gebruikelijke handelsverpakking inhoudt ‘’afhankelijk is van de omstandigheden, in het bijzonder de wijze waarop de bakjes worden aangeboden.’’ Het verbod aldus uitleggend, is het Hof tot de slotsom gekomen dat het aantal overtredingen van het verbod en daarmee het bedrag van de per overtreding verbeurde dwangsom moet worden gerelateerd niet aan het totale aantal verkochte of te koop aangeboden losse exemplaren doch aan de verkochte of te koop aangeboden verkoopeenheden waarin die bakjes zijn samengevoegd. Die uitleg die samenhangt met waarderingen van feitelijke aard welke aan de feitenrechter zijn voorbehouden, acht ik in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van de reikwijdte van het verbod en de hoogte van de dwangsom (ƒ. 1000,- per overtreding) gerelateerd aan de handelswaarde per OM-bakje (ƒ 1,60).  
   
     Van een gebruik van het begrip overtreding in een andere zin dan bedoeld in art. 611b Rv. is aldus geen sprake. Evenmin is miskend dat art. 611b Rv. de rechter enkel de keuze laat de dwangsom te stellen ‘’hetzij op ene bedrag ineens, hetzij op ene bedrag per tijdseenheid of per overtreding’’.  
     Dat de President in zijn vonnis in kort geding niet heeft gesproken van ‘’de gebruikelijke handelsverpakking’’ maakt 's Hofs uitleg niet onbegrijpelijk. Van een miskenning van artt. 1 en 12-14 Auteurswet 1912 en 16 Berner Conventie is geen sprake; 's Hofs uitleg is niet ingegeven door de veronderstelling dat alleen de gebruikelijke handelsverpakking een openbaarmaking of verveelvoudiging vormt dan wel kan vormen. Het Hof behoefde zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat CTAV een ruimere uitleg aan het verbod had gegeven in een ander geding; dat geding betrof het meer concrete verbod om Cultra bakjes te verkopen.  
     Juist omdat het Hof met zoveel woorden overwoog dat de vraag wat een ‘’gebruikelijke handelsverpakking’’ inhoudt afhankelijk is van de omstandigheden, in het bijzonder ‘’de wijze waarop de bakjes worden aangeboden’’, is niet onbegrijpelijk dat het Hof de verkoop van de 16 trays met 12 bakjes per tray als 16 overtredingen heeft aangemerkt en het te koop aanbieden van 35 dozen van 6 trays met 12 bakjes als 35 overtredingen.  
     Uit het voorgaande volgt dat het middel in al zijn onderdelen faalt. 
   
   
   
   
     
       Conclusie 
     
   
   
     De conclusie strekt tot verwerping van zowel het incidentele als het principale beroep. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden