ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3353

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3353 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-07-2017 / 200.172.308_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-07-25

Zaaknummer: 200.172.308_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3353

---

Beoordeling getuigenverklaringen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.172.308/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 juli 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [belastingadvies] belastingadvies B.V., 
     
       2.  Strobreed B.V. , 
       beiden gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. W.F.W. van Loon te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 december 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, Breda tussen appellanten - [belastingadvies] en Strobreed, tezamen [belastingadvies] cs.- als eiseressen en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als één van de vier gedaagden gewezen vonnis van 25 februari 2015. De andere drie gedaagden waren [Facilities] Facilities B.V., [Informatisering] Informatisering B.V en [Center] Center Nederland B.V. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.  
     
     
     
   
   
     
       10 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 6 december 2016; 
       
       
         het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 februari 2017, waaruit blijkt dat twee getuigen zijn gehoord; 
       
       
         de memorie na enquête zijdens [belastingadvies] c.s., waarbij een productie is overgelegd; 
       
       
         de zijdens [geïntimeerde] genomen antwoordmemorie na enquête, waarbij een productie is overgelegd; 
       
     
     Nadat partijen hebben gefourneerd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       11 De beoordeling 
     
     
       11.1 
       Het hof heeft in het tussenarrest van 6 december 2016 [belastingadvies] c.s. toegelaten te bewijzen dat tijdens de bespreking met [geïntimeerde] op 10 februari 2010 omtrent de als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde facturen voor zover deze dateren van voor 10 februari 2010 er enkel discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,-. [belastingadvies] c.s. hebben naar aanleiding hiervan twee getuigen laten horen. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. 
       
       
         11.2.1 
         
           De heer [de belastingadviseur] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover van belang: 
           “ Het klopt dat ik een bespreking heb gehad met de heer [geïntimeerde] op 10 februari 2010. Die bespreking vond plaats bij de heer [geïntimeerde] op kantoor zoals gebruikelijk. De jaarrekening over 2008 was kort daarvoor afgerond. Die jaarrekening had ik bij mij voor de bespreking. We hebben het ook gehad over de belastingaangifte IB 2008 en enkele andere zaken. Vanaf 1 januari 2010 was ik na mijn afscheid op mijn oude kantoor zelfstandig gaan werken. (…) Ik heb de heer [geïntimeerde] (…) gezegd dat ik mijn oude kantoor heb gevraagd de openstaande facturen aan mij te cederen. (…) De openstaande facturen staan op het overzicht dat ik hem (noot hof: heb) laten zien tijdens de bespreking. Zie productie 15 bij repliek. Het  ging om een restant regulier uit 2006, de reguliere facturen over 2007, de reguliere facturen over 2008, die toen net waren verstuurd, en enkele kleinere facturen buiten het reguliere werk voor in totaal ongeveer € 550,- (Dit is het bedrag van € 600,- dat in de processtukken staat).  
           
             (…) 
           
           
             Ik kende de heer [geïntimeerde] al vanaf 1996 en deed al 15 jaar werkzaamheden voor hem. Er was voor de jaren 2006 tot en met 2008 een vaste prijsafspraak. Ik heb hem tijdens de bespreking uitgelegd hoe de facturen overeen kwamen met die prijsafspraak. Mijn gevoel was dat wij overeenstemming hadden. De heer [geïntimeerde] heeft wel een voorbehoud gemaakt, hij zei dat hij nog ( noot hof: naar ) (…) de facturen wilde laten kijken om te zien of de facturen matchen met de prijsafspraken. Maar hij zei dat hij mijn verhaal snapte en dat hij de indruk had dat het een match was. In de mails na de bespreking heb ik hem er op geattendeerd dat de facturen nog openstonden en (…) dat hij nog zou terugkomen op wat we besproken hadden. De facturen buiten het reguliere werk betroffen vooral een paar kwesties rond pensioenverevening en de echtscheiding van de heer [geïntimeerde] . Deze werkzaamheden vielen buiten de vaste prijsafspraak en het was denkbaar dat het niet meteen duidelijk was of opdracht was gegeven om dat werk voor een bepaalde prijs te doen. Vandaar mijn bereidheid tot overleg. Dat ging zoals gezegd om ongeveer € 550,-. (…) Op enig moment na 10 februari heb ik gezegd dat ik die facturen wilde crediteren als de rest zou worden betaald. De heer [geïntimeerde] heeft ook enig moment gewezen op een omissie in een factuur van 2007, waarna mijn oude kantoor op mijn verzoek een nieuwe factuur heeft uitgereikt. Voor het reguliere werk was er zoals gezegd een vaste prijs van € 8500,- per jaar. De heer [geïntimeerde] wees mij er op (…) dat zijn BV structuur aan het afkalven was, er waren minder facturen. Ik heb hem gezegd dat de basiswerkzaamheden zoals de jaarrekening en de notulen van de AVA toch noodzakelijk zijn. (…)  
           
             Ik kijk nu nog naar productie 15 bij repliek en ik bevestig dat dit het overzicht is dat ik bij de bespreking van 10 februari 2010 bij de hand had. De reden voor dat overleg was dat facturen wel lang openstonden. Zolang dat ik normaal gesproken dat werk niet zou hebben afgemaakt. Maar hier liep de termijn en we mogen klanten niet in problemen brengen, dus ik heb het regulier werk over 2008 afgemaakt. Voor 2008 was bijna alles af op 10 februari. Er was geen discussie dat het werk goed was gedaan.  
           
           
             Ik heb de heer [geïntimeerde] op 10 februari ook gezegd dat hij bevrijdend kon betalen aan mijn oude kantoor. De cessie was in voorbereiding. Ik had een afspraak met mijn oude kantoor dat het geld zou worden doorbetaald. Ik houd een slag om de arm of ik dit op 10 februari heb gezegd, dat weet ik niet zeker. Het klopt dat ik een tijd lang geen toegang tot de fysieke klantdossiers die werden bewaard bij mijn oude kantoor. Ik had een tijdlang een discussie met het oude kantoor. Ik had wel steeds de beschikking over de digitale gegevens zoals facturen. De akte van cessie is getekend in maart 2010 en pas eind 2010 heb ik die akte aan de heer [geïntimeerde] toegestuurd. Ik heb dat niet meteen gedaan, want een mededeling van de cessie was genoeg voor de geldigheid .”.  
         
         
       
       
         11.2.2 
         
           De heer [geïntimeerde] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover van belang: 
           “ Het klopt dat ik op 10 februari 2010 een bespreking heb gehad met de heer [belastingadvies] . Dit was periodiek overleg. Onder andere over de facturen over 2008 (Ik had net een stapel facturen ontvangen gedateerd 2 februari 2010). We hebben verder gesproken over de inkomstenbelasting en het afronden van 2008. Wat die nieuwe stapel betreft, vond ik dat bedragen in rekening werden gebracht die onder het voorschot vielen en dus al betaald waren en nu dubbel in rekening werden gebracht. Dit was de kern van de discussie. Het ging ook over facturen uit december 2009, januari 2010 en februari 2010, zie het overzicht productie 15 bij repliek. Er waren diverse andere discussies. Voor 2 facturen uit december 2009 was de periode onduidelijk. Dan is het lastig om de factuur toe te kennen aan een budget. Ik had moeite met een paar andere facturen om deze reden. Verder was het jaartal onjuist op de 5 facturen gedateerd 5 januari. Er stond 2008, maar het moest 2009 zijn. Ik heb gevraagd dit te corrigeren en ik heb gevraagd nieuwe facturen met een juiste datum te sturen. Deze heb ik nooit gekregen. Verder was er een duidelijke berekeningsfout met betrekking tot 2006. Deze fout is onderkend en mijn verzoek was om te crediteren of een nieuwe factuur te sturen en wel correct. Mijn verzoek bij de bespreking van 10 februari 2010 was om deze punten op te helderen. De heer [belastingadvies] heeft gezegd dat zijn oude kantoor dat zou uitzoeken en dat hij erop terug zou komen. De heer [belastingadvies] had op dat moment geen toegang tot de details van de oude administratie want de dossiers waren bij zijn oude kantoor. Zo zijn we uiteen gegaan. Mijn verzoek was dus om te corrigeren of te crediteren. Het was na 10 februari een poosje stil. Toen kwam er correspondentie in juli 2010. Mijn vragen zijn niet opgehelderd. (…)  
           
             Ik weet dat wij tijdens de bespreking van 10 februari 2010 facturen hebben besproken en bekeken, maar ik weet niet of het overzicht, repliek productie 15, toen op tafel lag. In de loop van mijn verklaring hier kijk ik af en toe naar aantekeningen die ik tijdens de procedure heb opgemaakt om de zaken op een rij te zetten. [belastingadvies] heeft wat betreft de onderkende fouten voorgesteld om deze in de volgende jaren recht te trekken. Ik vond dat niet goed. Ik heb gevraagd om die punten te corrigeren of te crediteren. Het is evident dat het verschil dan moet worden voldaan. Het was wel zo dat ik bij creditering een bedrag verschuldigd zou zijn. Zoals gezegd heb ik over 2008 voorschotnota’s betaald. Ik weet niet meer wanneer. Het ging erom dat onduidelijk was of het budget werd overschreden. Ik heb tijdens het gesprek op 10 februari 2010 geen nota’s op tafel gelegd. In de e-mails in de zomer van 2010 heb ik gezegd dat er nog steeds geen reactie was op mijn punten. De e-mails zijn overgelegd in deze zaak. Ik weet niet of de facturen over 2007 verder juist waren. Het klopt wel dat de administratie over 2008 in de periode eind 2009 bij [belastingadvies] is aangeleverd voor het invoeren in het systeem en voor het opmaken van de jaarrekening. In het verleden deden we dat per kwartaal. Maar op enig moment waren er minder activiteiten zodat we dat op jaarbasis deden .”. 
         
         
       
     
     
       11.3 
       
         Bij de waardering van de getuigenverklaringen stelt het hof voorop dat de getuige [belastingadvies] , zoals onder meer blijkt uit het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant opgemaakte proces-verbaal van comparitie alwaar hij is aangeduid als directeur van Strobreed B.V., moet worden beschouwd als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Het hof merkt hierbij voor de volledigheid op dat Strobreed B.V. bestuurder/aandeelhouder is van [belastingadvies] (zie rov. 8.1 sub a van het tussenarrest van 6 december 2010). Dit betekent dat zijn verklaring krachtens art. 164 lid 2 Rv omtrent de door [belastingadvies] c.s. te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van [belastingadvies] c.s. kan opleveren, tenzij de verklaring van de getuige [belastingadvies] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Het bewijs is geleverd indien er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat tijdens de bespreking met [geïntimeerde] op 10 februari 2010 omtrent de als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde facturen voor zover deze dateren van voor 10 februari 2010 er enkel discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,-. 
         De getuige [belastingadvies] heeft, samengevat, wat dit betreft verklaard dat er voor de jaren 2006 tot en met 2008 een vaste prijsafspraak was en dat de betreffende facturen overeenkwamen met die prijsafspraak. Hij heeft echter niet verklaard dat er vervolgens geen discussie is geweest; hij heeft wel verklaard dat zijn gevoel was dat er overeenstemming was. Dat is echter niet te rijmen met zijn verklaring inhoudende dat [geïntimeerde] een voorbehoud heeft gemaakt en dat [geïntimeerde] zou hebben verklaard nog terug te komen op wat was besproken. Dat er geen discussie zou zijn geweest, laat zich ook niet rijmen met de opmerking van de heer [belastingadvies] dat [geïntimeerde] op enig moment heeft gewezen op een omissie in de factuur van 2007 en dat zijn oude kantoor een nieuwe factuur heeft uitgereikt. Al met al is de verklaring van de heer [belastingadvies] onvoldoende pertinent om, nog los van de beperking die art. 164 lid 2 Rv geeft, met enige zekerheid uit af te kunnen leiden dat tijdens de bespreking met [geïntimeerde] op 10 februari 2010 omtrent de als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde facturen voor zover deze dateren van voor 10 februari 2010 er enkel discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,-. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard, samengevat, dat hij net voor de bespreking op 10 februari 2010, een stapel facturen gedateerd op 2 februari 2010 had ontvangen, waarop volgens hem bedragen in rekening werden gebracht die onder het voorschot vielen en dus al betaald waren. Dat was, zo verklaarde [geïntimeerde] , “de kern van de discussie”. Daarmee is in de verklaring van [geïntimeerde] geen ondersteuning te vinden voor de stelling dat tijdens er de bespreking met [geïntimeerde] op 10 februari 2010, kort gezegd, enkel discussie is geweest over een bedrag van circa € 600,-. Daarmee zijn [belastingadvies] c.s. niet geslaagd in de bewijslevering, zodat ook hun vierde grief faalt. 
         
          [belastingadvies] c.s. hebben er in hun memorie na enquête nog op gewezen dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat het na correctie van enkele punten op de facturen of na creditering evident is dat het verschil moest worden voldaan en dat hij bij creditering een bedrag verschuldigd zou zijn. Voor zover zij daarmee betogen dat het onder deze omstandigheden onttrekken van alle middelen aan de vennootschappen onrechtmatig is, komt het hof aan beoordeling van die stelling niet toe alleen al omdat zij onvoldoende duidelijk hebben gemaakt welk bedrag dan door [geïntimeerde] in persoon zou moeten worden betaald. Ook daarom faalt de vierde grief.  
       
       
     
     
       11.4 
       
        [geïntimeerde] heeft in nr. 16 van zijn antwoordmemorie na enquête het hof verzocht “voor zover nog noodzakelijk en relevant, gelet op het voorgaande” om terug te komen op een oordeel. Het hof begrijpt uit de woorden “voor zover nog noodzakelijk en relevant” dat het verzoek van [geïntimeerde] is gedaan onder de voorwaarde dat het hof [belastingadvies] c.s. geslaagd zouden achten in hun bewijslevering. Nu het hof [belastingadvies] c.s. daarin niet geslaagd achten, komt het hof niet toe aan beoordeling van het voorwaardelijk verzoek om terug te komen op een oordeel.   
       
     
     
       11.5 
       Resteert de zesde grief van [belastingadvies] c.s. waarin zij aanvoeren dat hun vorderingen jegens [geïntimeerde] hadden moeten worden toegewezen, zodat [geïntimeerde] in de kosten had moeten worden veroordeeld. Gelet op het feit dat alle grieven falen en de vorderingen van [belastingadvies] c.s. terecht zijn afgewezen, zijn [belastingadvies] c.s. terecht in de kosten veroordeeld. Ook in dit hoger beroep hebben zij te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij ook in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. 
       
       
     
   
   
     
       12 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [belastingadvies] c.s. in de kosten van dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en € 4.053,- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak; 
     
     
     
       verklaart dit arrest wat de proceskosten betreft zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, L.S. Frakes en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2017. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer