ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2017:6032

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2017:6032 Rechtbank Noord-Holland , 19-07-2017 / C/15/248376 / HA ZA 16-583

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2017-07-19

Zaaknummer: C/15/248376 / HA ZA 16-583

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:6032

---

Erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van twee percelen tegelijk. Een van die percelen komt later in dezelfde hand als van het dienend erf. Komt daarmee de erfdienstbaarheid van dat perceel te vervallen doordat het als gevolg van vermenging tenietgaat? In beginsel wel, tenzij sprake is van de uitzondering van art. 5: 83 BW, voortgezet gebruik. Dat gebruik wordt in deze zaak voorshands aangenomen, zodat vooralsnog de erfdienstbaarheid niet is tenietgegaan. 
         Verder diverse beslissingen over toepassing van art. 5: 50 en 5: 52 BW.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Zittingsplaats Alkmaar 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/248376 / HA ZA 16-583 
     
     
     
       
         Vonnis van 19 juli 2017 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres]
         , 
       wonende te [plaats] , 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. A.A. Aartse Tuijn te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [plaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. K. Hollenberg te Alkmaar. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [S] en [R] genoemd worden. 
       De advocaat van [S] zal hierna ook [A] worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           dagvaarding van 2 september 2016 
         
         
           conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie 
         
         
           het tussenvonnis van 7 december 2016 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie en descente van 5 juli 2017. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Deze procedure gaat over woningen en percelen grond in Alkmaar, gelegen tussen het Scharlo en de Snaarmanslaan. [S] is samen met [A] eigenaar van de woning met bijbehorende grond aan het adres Scharlo 4/4a. Dit perceel was aanvankelijk kadastraal genummerd C 5968, nadien C 7885 en ten tijde van de levering aan [A] en [S] gesplitst in C 9010, C 9011, C 9012 en C 9013.  [A] is eigenaar van de kadastrale percelen C 9010, C 9012 en C 9013. 
         
          [S] en [A] zijn samen eigenaar van perceel C 9011 (hierna: C). 
         
          [R] is eigenaar van de woning met bijbehorende grond aan de Snaarmanslaan 3, kadastraal genummerd C 2639 (hierna A) 
         Tussen de woningen van partijen bevindt zich de woning met aanhorigheden aan het adres Scharlo 2, aanvankelijk kadastraal genummerd C 3156, nu C 5969 (hierna: B).  
         Op de schets hieronder staat een en ander uitgetekend, de hoofdletters A, B en C zijn door de rechtbank toegevoegd. Hierna zal naar de desbetreffende percelen worden verwezen als A, B en C. 
       
       
       
         
           
         
       
       
         Tussen Scharlo 2a en 8 is een onderdoorgang, onder Scharlo 4 (woning van [S] ) door. Hierdoor kan onder andere de achterzijde van de percelen C 9010, 2635, 2636, 2637, 2638, 7886 en percelen A en B worden bereikt. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
         In 1979 waren de percelen A, B en C eigendom van de heer [F] en diens echtgenote [F] . Bij akte van 22 augustus 1979 heeft [F] onder andere perceel C verkocht en geleverd aan [G] . Ten behoeve van de bij hem blijvende percelen A en B heeft [F] erfdienstbaarheden gevestigd. Het desbetreffende artikel 7 luidt als volgt: 
         
           “Bij deze worden de navolgende erfdienstbaarheden gevestigd: 
         
       
       
         
           
             Ten laste van het bij deze verkochte en ten behoeve van het de verkoper in eigendom verblijvende kadastrale perceel gemeente Alkmaar C 2639 (Snaarmanlaan 3) en ten behoeve van de bovenwoning Scharlo 2, deel uitmakende van het de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van C 3156, de erfdienstbaarheid van in-, uit-, en doorgang van en naar het Scharlo op de wijze zoals thans door de bewoners van die percelen geschiedt; 
           
         
         
           
             (…)” 
           
         
       
     
     
       2.3. 
       
        [G] verkoopt en levert bij akte van 18 mei 2001 perceel C aan woningstichting (St.)Willibrordus (Willibrordus). In de akte van levering wordt dezelfde bepaling over de erfdienstbaarheid opgenomen als hiervoor onder 2.2. vermeld. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [F] verkoopt en levert perceel A bij akte van 2 september 2002 aan Willibrordus. Ook in deze akte is dezelfde bepaling over de erfdienstbaarheid opgenomen als hiervoor onder 2.2. vermeld. 
       
     
     
       2.5. 
       Willibrordus fuseert in 2005 met woningstichting Heiloo en wordt Woningstichting Kennemer Wonen (Kennemer Wonen). Bij akte van 14 januari 2011 wordt perceel A door Kennemer Wonen geleverd aan [R] . Ook in deze akte is dezelfde bepaling over de erfdienstbaarheid opgenomen als hiervoor onder 2.2. vermeld. 
       
     
     
       2.6. 
       Na het overlijden van [F] verkrijgt diens echtgenote, mevrouw [H] , op 11 februari 2015 de eigendom van perceel B. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij akte van 30 juni 2015 levert Kennemer Wonen perceel C aan [A] . Ook in deze akte is weer de bepaling over de erfdienstbaarheid opgenomen als hiervoor onder 2.2. vermeld. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 21 april 2017 heeft op verzoek en in aanwezigheid van partijen door het kadaster een grensreconstructie plaatsgevonden van de achtererfgrens van perceel A aan perceel C. In die meting is exact vastgesteld welke strook grond achter de achtergevel van de woning Snaarmanslaan 3  tot perceel A behoort. Het gaat om een taps toelopende strook van  0.65 meter tot 1.34 meter over een lengte van ongeveer 4.00 meter: 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
     
     
       2.9. 
       
        [S] en [A] zijn bij deze rechtbank onder zaaknummer C/15/245342 een procedure gestart tegen de eigenaar van perceel B.  
       
       
     
   
   
     
       3 De vorderingen van partijen  
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [S] vordert, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         A.1. Te verklaren voor recht dat gedaagde c.q. de eigenaar van het kadastrale object gemeente Alkmaar, sectie C, nummer 2639, geen rechten (meer) kan ontlenen aan de op 22 augustus 1979 ten behoeve van dat perceel gevestigde erfdienstbaarheid om te komen van en te gaan naar het Scharlo (wegens de na vestiging daarvan plaatsgevonden hebbende vermenging). 
       
       
       
         A.2. Gedaagde te veroordelen om zich binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te onthouden van het (doen, dan wel laten) betreden van het grondgebied dat thans kadastraal bekend is als gemeente Alkmaar, sectie C, nummer 9011, op verbeurte van 
         een dwangsom ten bedrage van € 1.000,- per keer voor elke keer dat gedaagde in gebreke zal blijken te zijn om aan de aldus jegens hem uit te spreken veroordeling te voldoen. 
       
       
       
         B.1. Te verklaren voor recht dat de deur in de achtergevel van de woning Snaarmanslaan 3 te Alkmaar, nu deze deur als een niet vaststaand element in aanmerking te nemen is en de eigenaren van het aangrenzende perceel C/9011 zich daartegen verzetten, een onrechtmatig karakter kent. 
       
       
       
         B.2. Gedaagde de last op te leggen, alsmede te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zodanige maatregelen te hebben getroffen, dat de deur in de achtergevel van de woning Snaarmanslaan 3 te Alkmaar - blijvend - niet langer als een niet-vaststaande voorziening in de zin van artikel 5:50 BW in aanmerking is te nemen, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,- per dag voor elke dag dat gedaagde in gebreke zal blijken te zijn om aan de aldus jegens hem uit te spreken veroordeling te voldoen. 
       
       
       
         C.1. Te verklaren voor recht dat het venster in de achtergevel van de woning Snaarmanslaan 3 te Alkmaar, nu dit venster als een niet-vaststaand element is uitgevoerd, en de eigenaren van het aangrenzende perceel C/9011 zich daartegen verzetten, een onrechtmatig karakter 
         kent. 
       
       
       
         C.2. Gedaagde de last op te leggen, alsmede te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zodanige maatregelen te hebben getroffen, dat het venster in de achtergevel van de woning Snaarmanslaan 3 te Alkmaar - blijvend - niet langer als een niet-vaststaande voorziening in de zin van artikel 5:50 BW in aanmerking is te nemen, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,- per dag voor elke dag dat gedaagde in gebreke zal blijken te zijn om aan de aldus jegens hem uit te spreken veroordeling te voldoen. 
       
       
       
         D.1. Gedaagde de last op te leggen, alsmede te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zodanige maatregelen te hebben getroffen, dat de muuropeningen (= in ieder geval deur + venster) in de achtergevel van de woning Snaarmanslaan 3 te Alkmaar - blijvend - niet langer zijn voorzien van doorzichtige materiaal, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,- per dag voor elke dag dat gedaagde in gebreke zal blijken te zijn om aan de aldus jegens hem uit te spreken veroordeling te voldoen. 
       
       
       
         E.1. Gedaagde de last op te leggen, alsmede te veroordelen om in ieder geval vanaf veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis geen balkonfunctie te (doen) benutten op een afstand van minder dan twee (2) meter uit de erfgrens met perceel C/9011, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,- per keer dat gedaagde in gebreke zal blijken te zijn om aan de aldus jegens hem uit te spreken veroordeling te voldoen. 
       
       
       
         F.1. Gedaagde de last op te leggen, alsmede te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zodanige maatregelen te hebben getroffen, dat er geen hemelwater, afkomstig van de woning Snaarmanslaan 3 te Alkmaar, meer zal wegvloeien over het perceel C/9011, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,- per dag voor elke dag dat gedaagde in gebreke zal blijken te zijn om aan de aldus jegens hem uit te spreken veroordeling te voldoen. 
         G.1. Te verklaren voor recht dat gedaagde c.q. de eigenaar van het perceel C/2639 zich er in ieder geval de komende twintig jaar, met argumenten ontleend aan het Burgerlijk Wetboek, niet tegen kan verzetten dat op het perceel C/9011 tot aan de erfgrens bebouwing zal worden opgericht, oftewel dat het toepasselijke burenrecht zich niet tegen het oprichten van bebouwing tot op de grens tussen de erven C/2639 en C/9011 verzet. 
       
       
       
         H.1. Gedaagde te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, de gebruikelijke nakosten inbegrepen. 
       
       
       
         
           in voorwaardelijk reconventie 
         
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [R] vordert: 
         II. Te verklaren voor recht dat [R] ten behoeve van het perceel kadastraal 
         Alkmaar sectie C nummer 2639 (C2639) door verjaring het recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen, bestaande uit het recht van overpad om te komen en te gaan naar het Scharlo ten laste van het perceel kadastraal bekend als gemeente Alkmaar, sectie C, nummer 9011 (C9011); 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [R] vordert: 
         III. Een verklaring voor recht dat door verjaring ten behoeve van het perceel kadastraal bekend als gemeente Alkmaar, sectie C nummer 2639 een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel kadastraal bekend als gemeente sectie C nummer 9011 het dulden van de (niet) vaststaande deur al dan niet met doorzichtig raam en/of het (niet) vaststaande doorzichtige raam en/of het dakterras op een afstand van minder dan twee meter vanaf de erfgrens; 
       
       
       
         IV. [S] te veroordelen binnen 28 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan het verlijden van een notariële akte van verklaring van verjaring zoals in (voorwaardelijk) reconventie is gevorderd onder B.II en/of C.III, gevolgd door inschrijving daartoe in de bestemde openbare registers op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [S] niet aan voormelde veroordeling voldoet, althans een bedrag dat uw rechtbank in goede justitie geraden acht en daarbij te bepalen dat [S] de kosten van de notariële akte volledig zal dragen en tevens met het door de rechtbank bepaalde dat een daartoe strekkend vonnis van de rechtbank de noodzakelijke medewerking van [S] bij de betreffende notariële akte van verklaring van verjaring, kan vervangen; 
       
       
       
         V. [S] te verbieden om de in,- door- en toegang vanaf het perceel kadastraal bekend als 
         gemeente Alkmaar, sectie C nummer 2639 naar het Scharlo ten laste van het perceel  
         kadastraal bekend als gemeente Alkmaar, sectie C nummer 9011 op enigerlei wijze te belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [S] niet aan voormelde veroordeling voldoet, althans een bedrag dat uw rechtbank in goede justitie geraden acht; 
       
       
       
         VI. [S] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis waarneembare 
         afpalingstekens, ter hoogte van 0,30 meter en op een afstand van 1,00 meter uit elkaar, te plaatsen van op de grens van het perceel kadastraal bekend als gemeente Alkmaar, sectie C nummer 2639 en het perceel kadastraal bekend als gemeente Alkmaar, sectie C nummer 9011, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [S] niet aan voormelde veroordeling voldoet, althans een bedrag dat uw rechtbank in goede justitie geraden acht en daarbij te bepalen dat [S] de kosten hiervan draagt; 
       
       
       
         VII. [S] op grond van artikel 5:50 lid 4 BW te verbieden om op een afstand van twee meter ten opzichte van de erfgrens althans de achtergevel van het perceel kadastraal bekend als gemeente Alkmaar, sectie C nummer 2639 te bouwen of bouwwerken op te richten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [S] niet aan voormelde veroordeling voldoet, althans een bedrag dat uw rechtbank in goede justitie geraden acht; 
       
       
       
         VIII. [S] te veroordelen tot betaling aan [R] tegen een behoorlijk bewijs van 
         kwijting de buitengerechtelijke kosten ad € 1.356,- althans een bedrag dat uw rechtbank in goede justitie vermeend te behoren en de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten ad € 205,- en verhoogd met € 68,- in geval van betekening althans een bedrag dat uw rechtbank in goede justitie vermeend te behoren, waarbij de kosten binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis door [S] dienen te zijn voldaan, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het verval van bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de standpunten van partijen wordt – voor zover relevant – hierna onder de beoordeling ingegaan. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     in conventie 
     
     
       
         De erfdienstbaarheid 
       
     
     
       4.1. 
       Tijdens het uitgebreide kadastrale onderzoek voorafgaande aan de aankoop van diverse panden en percelen grond stuitte [A] op het feit dat de percelen A en C op een bepaald moment in één hand waren terechtgekomen, namelijk die van Willibrordus, thans Kennemer Wonen. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij als jurist toen dacht: “Bingo”. Zijn standpunt, dat in deze procedure ook door [S] wordt ingenomen, is dat de hiervoor onder 2.2 omschreven erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan. Tijdens het transport (zie hiervoor onder 2.7) bij de notaris was hij zich ervan bewust dat de bepaling over de erfdienstbaarheid in de akte werd opgenomen, maar heeft hij daarover bewust geen opmerkingen gemaakt. 
       
       
         De grondslag van de vorderingen A.1 en A.2 is dus dat de erfdienstbaarheid volgens art. 3: 81 lid 2, onder e. BW door vermenging is tenietgegaan. 
       
       
       
         
           Vermenging? 
         
       
       
         4.1.1. 
         
          [R] voert daartegen als verweer aan dat de erfdienstbaarheid in 1979 niet alleen ten behoeve van perceel A, maar tegelijkertijd ook ten behoeve van perceel B is gevestigd en dat het feitelijk gaat om één gevestigd recht. Door de verkoop van perceel A in 2002 aan Willibrordus is dat perceel weliswaar in handen gekomen van Willibrordus – die ook al eigenaar van perceel C was – maar dat geldt niet voor perceel B. Niet alle percelen waarop de erfdienstbaarheid ziet, zijn zodoende in één hand gekomen, zodat geen sprake kan zijn van vermenging. [R] verwijst hiervoor naar een arrest van het gerechtshof Den Haag (GHSGR:2012:BY6540). 
         
         
           De verwijzing naar voormeld arrest gaat echter niet op, omdat in die zaak sprake was van een splitsing van het heersend erf. Daarover werd beslist dat als gevolg van een eerder gevestigde erfdienstbaarheid, diezelfde erfdienstbaarheid volgens art. 5: 76 BW na de splitsing ten voordele van beide nieuwe percelen ging gelden.  In de onderhavige zaak gaat het juist om twee al bestaande heersende erven.  
           De rechtbank is met [A] van oordeel dat na de levering van perceel A aan Willibrordus in 2002 sprake was van vermenging van de percelen A en C. Het verweer op dit punt van [R] wordt daarom verworpen. 
         
         
         
           
             Erfdienstbaarheid tenietgegaan? 
           
         
       
       
         4.1.2. 
         
           
            [R] heeft daarnaast met een beroep op art. 5: 83 BW als verweer aangevoerd dat vermenging niet plaatsvindt zolang een van de erven in huur, pacht of uit hoofde van een ander gebruiksrecht in gebruik is gegeven. De rechtbank gaat ervan uit dat bedoeld is als verweer te voeren dat ondanks de vermenging in de bedoelde gevallen de erfdienstbaarheid niet tenietgaat. 
           
            [R] heeft er daarbij op gewezen dat het gehele perceel C 7885 tot de kadastrale splitsing van dat perceel in 2015 als dienend erf heeft gefunctioneerd en dat er gebruiksrechten zijn verleend aan verschillende gebruikers van de opstallen en dat die gebruiksrechten tot 2015 hebben bestaan. 
           Terecht voert [A] daartegen aan dat het er niet toe doet op welke wijze andere percelen of opstallen het dienend erf gebruiken; het gaat erom of dat voor perceel A geldt, het perceel dat onder de vermenging valt. 
         
         
         
           
            [R] heeft daarover als standpunt ingenomen dat Kennemer Wonen perceel A na aankoop in 2002 nooit zelf heeft gebruikt, maar dat perceel aan derden in gebruik heeft gegeven. Dat standpunt wordt ondersteund door de verklaring van de heer [K] dat zo lang als hij zich kan herinneren de familie [L] en na de scheiding mevrouw [L] en haar twee kinderen de woning hebben gebruikt en direct aansluitend daarna de dochter van de eigenaar van Kennemer Wonen. Het standpunt van [R] sluit ook aan bij de latere bruikleenovereenkomst per 30 mei 2008 tussen Kennemer Wonen en Interveste, dat de woning op haar beurt weer in gebruik heeft gegeven aan derden. 
           Ten slotte is het standpunt ook in overeenstemming met dat van Kennemer Wonen, dat in deze procedure heeft verklaard dat volgens haar de erfdienstbaarheid altijd is blijven gelden. Kennemer Wonen heeft de erfdienstbaarheid ook opgenomen in haar leveringsakten van perceel A (2011) en perceel C (2015). 
         
         
         
           Bij het tenietgaan van de erfdienstbaarheid door vermenging gaat het erom dat de erfdienstbaarheid zinledig wordt, als het heersend en dienend erf in één hand komen. De eigenaar van het heersend erf hoeft natuurlijk geen toestemming van zichzelf. Als het heersend erf echter niet door de eigenaar wordt gebruikt, maar door een ander, behoudt de eerdere erfdienstbaarheid haar functie en gaat daarom niet teniet. Tegen deze achtergrond beschouwd, geldt dat niet alleen voor de gebruiker ten tijde van de vermenging (in dit geval 2 september 2002), maar ook voor latere gebruikers, als dat gebruik aaneengesloten is. Dit oordeel is mede gebaseerd op de parlementaire geschiedenis van art. 5: 83 BW. Hieruit volgt  “dat de erfdienstbaarheid haar werking behoudt, zowel tussen de eigenaar en de huurder of pachter door of jegens wie de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend, als jegens eventuele latere verkrijgers onder bijzondere titel van de door vermenging verenigde erven, voor wier rechtspositie deze erfdienstbaarheid van belang blijft.” (parlementaire geschiedenis NBW, Invoering boek 5, blz. 1055). 
         
         
         
           Gelet op het voorgaande acht de rechtbank voorshands bewezen dat Kennemer Wonen de woning Snaarmanslaan 3 (perceel A) vanaf 2 september 2002 tot 14 januari 2011 in huur of uit een ander persoonlijk recht in gebruik heeft gegeven. 
           
            [A] zal echter worden toegelaten tegenbewijs te leveren. 
           Indien [A] niet slaagt in het tegenbewijs, staat daarmee weliswaar vast dat er in 2002 sprake was van vermenging, maar niet dat de erfdienstbaarheid daardoor is tenietgegaan. De vorderingen onder A.1 en A.2 zullen dan worden afgewezen. 
         
         
         
           
             Erfdienstbaarheid verkregen door verjaring? 
           
         
       
       
         4.1.3. 
         
           Indien [A] wel slaagt in het te leveren tegenbewijs is vervolgens het beroep op de verkrijgende verjaring door [R] aan de orde. Met [R] is de rechtbank van oordeel dat de termijn van 10 jaar daarvoor geldt. [R] is – anders dan [A] bepleit – te beschouwen als de bezitter te goeder trouw. In zijn leveringsakte werd door de vorige eigenaar, Kennemer Wonen, op 14 januari 2011 verklaard dat er een erfdienstbaarheid gold ten gunste van het perceel A, waarvan [R] de bezitter werd. Daarom hoefde niet van [R] verlangd te worden dat hij nog uitvoeriger onderzoek zou doen naar de juistheid van die bewering, aangezien Kennemer Wonen ook eigenaar was van het dienend erf, perceel C. 
           Ten tijde van het instellen van de rechtsvordering door [S] en [A] , 2 september 2016, was de termijn van 10 jaar sinds levering aan [R] nog niet verlopen, zodat in die zin geen sprake kan zijn van verkrijgende verjaring van de erfdienstbaarheid. 
         
         
         
           Voor zover [R] betoogt dat de termijn van de verjaring al vanaf 2 september 2002 is gaan lopen, is dat betoog onjuist. Vanaf die datum is Kennemer Wonen eigenaar/bezitter geworden. De latere huurders of gebruikers moeten dan beschouwd worden als “houders” voor Kennemer Wonen in de zin van de wet en aan hen komt geen beroep op de verkrijgende verjaring toe. 
           Het beroep op de verkrijgende verjaring wordt daarom verworpen. 
         
         
         
           
             Deur in achtergevel Snaarmanslaan 3 
           
         
       
     
     
       4.2. 
       In de achtergevel van het pand Snaarmanslaan bevindt zich een naar buiten opendraaiende deur. Tussen partijen bestaat overeenstemming over het feit dat deze deur zich binnen een afstand van twee meter van de erfgrens met perceel C bevindt en dat is tijdens de descente ook door de rechtbank geconstateerd.  
       
       
         
          [R] stelt zich op het standpunt dat de rechtsvoorgangers van [S] toestemming hebben gegeven voor de aanwezigheid van de deur en dat de vorderingen B1 en B2 daarom moeten worden afgewezen. De deur is onderwerp van de in 1979 gevestigde erfdienstbaarheid, anders zou die erfdienstbaarheid zinledig zijn. 
       
       
       
         
          [S] heeft dat standpunt betwist en daarbij verwezen naar het in het geding gebrachte veldwerk uit 1984. Uit die kadastrale tekening blijkt dat er op dat moment nog geen achtergevel in het pand Snaarmanslaan 3 zat, zoals nu het geval is. Toen was er nog een tuin, waarop mogelijk een deur uitkwam, maar dat is een andere situatie. 
       
       
       
         De rechtbank deelt die visie; het zal wellicht zo zijn dat er bij het vestigen van de erfdienstbaarheid in 1979 aan de eigenaar van perceel A de gelegenheid is geboden om via de toen bestaande deur over perceel C te gaan, maar niet is gebleken dat die deur zich toen  binnen twee meter van de erfgrens van perceel C bevond en dat is het kenmerkende verschil met de huidige situatie. 
       
       
       
         
          [R] heeft zich ook beroepen op de verjaring na 20 jaar van de rechtsvordering tot het wegnemen van een opening op grond van de artikelen 3: 306 en 3: 316 BW. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [R] dit verweer aangevuld, omdat hij op dat moment voor het eerst kon beschikken over een bouwtekening, behorende bij een  – kennelijk op 18 januari 1993 aangevraagde – vergunningaanvraag voor de verbouwing van de woning Snaarmanslaan 3 in 1993. Uit die bouwtekening blijkt dat de woning zou worden verbouwd, waardoor onder meer de tuin zou komen te vervallen en een nieuwe achtergevel zou worden geplaatst op de plaats waar die zich nu ook bevindt. De vordering is in deze procedure op 2 september 2016 ingesteld en dus verjaard, aldus [R] . 
       
       
       
         In de conclusie van antwoord in reconventie heeft [S] betwist dat de huidige situatie al lange tijd bestond. Daartoe werd gesteld dat de onderwerpelijke deur in 1996 nog niet op de actuele plaats aanwezig was.  
       
       
       
         De rechtbank constateert op de overgelegde bouwtekening dat de deur daar niet gesitueerd is op de plaats waar deze zich nu bevindt en dat geldt ook voor het venster dat op de tekening te zien is. Uit de overgelegde stukken en wat partijen bij de descente hebben verklaard, leidt de rechtbank af dat de huidige situatie van de deur in ieder geval niet verschilt van die in het jaar 2010. [R] beroept zich op de rechtsgevolgen van de verjaring. Dat sprake is van verjaring is voldoende gemotiveerd betwist door [S] . Daarom dient [R] te bewijzen dat de deur vóór 2 september 1996 is geplaatst op de plaats waar deze zich nu bevindt. 
         
           Venster in achtergevel Snaarmanslaan 3 
         
       
     
     
       4.3. 
       In de achtergevel van het pand Snaarmanslaan bevindt zich een venster, dat bestaat uit een vast deel en een naar buiten draaiend deel. Tijdens de descente is deze situatie beoordeeld. [R] erkende dat hij tijdens de verbouwing in 2011 het toen bestaande kozijn heeft verplaatst, waardoor het enkele meters naar rechts werd gesitueerd. Het is nu het keukenraam, dat tot op een hoogte van 1.52 cm. (van binnen uit gemeten) ondoorzichtig is gemaakt. 
       
       
         Vaststaat dat dit venster door [R] in ieder geval na 2010 is aangebracht op een andere plaats dan daarvoor het geval was. Het beroep op de toestemming voor de aanwezigheid van dit raam door de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1979 wordt daarom verworpen. 
         Evenzeer staat echter vast dat er ongeveer op ongeveer dezelfde plaats als waar nu het venster geopend kan worden, vóór de verbouwing door [R] een klein raampje zat dat eveneens naar buiten toe geopend kon worden. [R] heeft zich ook op dit onderdeel beroepen op de verjaring van de door [S] ingestelde rechtsvorderingen en dient dit feit daarom te bewijzen.  De rechtbank is van oordeel dat indien komt vast te staan dat dit raam zich al op die plaats (zoals in 2010) bevond vóór 2 september 1996, het beroep op verjaring slaagt en de vorderingen onder C.1 en C.2 zullen moeten worden afgewezen. Hoewel de grootte en de plaats van het venster iets afwijken, acht de rechtbank in dat geval de bevoegdheid om de vorderingen onder C.1 en C.2 in te stellen, verjaard. 
         
           Doorzichtige deur en venster Snaarmanslaan 3 
         
       
     
     
       4.4. 
       De beoordeling van de vordering onder D.1 zal worden aangehouden, in afwachting van de bewijslevering, zoals hiervoor onder 4.2 en 4.3 vermeld. 
       
       
         
           Dakterras  Snaarmanslaan 3 
         
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank constateert op de overgelegde bouwtekening dat de in 1993 aanwezige tuin zou worden vervangen door een “aanbouw”. Hoewel niet aangegeven op de bouwtekening, is aannemelijk dat daardoor ook het dakterras is ontstaan. Hoe dat er na de verbouwing heeft uitgezien, is echter niet duidelijk. Het kan gewoon een plat dak zijn geworden of een dak met een hek of andere afscheiding. Gelet op de verjaringstermijn van 20 jaar waarop [R] zich beroept en de betwisting door [A] , dient [R] ook op dit onderdeel bewijs te leveren. [R] dient te bewijzen dat een hek of soortgelijke afscheiding vóór 2 september 1996 is geplaatst op de plaats waar het hek zich nu bevindt. 
       
       
         
       
       
         
           Verjaring rechtsvorderingen? 
         
       
     
     
       4.6. 
       
         Ten aanzien van de onderwerpen, die hiervoor onder 4.2 t/m 4.5 zijn behandeld, beroept [R] zich subsidiair op verjaring. In de akte van 22 augustus 1979 werd onder meer een erfdienstbaarheid gevestigd om van de achterzijde van perceel A naar het Scharlo te komen. Dat betekent volgens [R] dat toen al toestemming werd verleend voor het hebben van een deur binnen 2 meter van de erfgrens. De rechtsvordering tot opheffing van die toestand is ingevolge art. 3: 306 en 3: 314 BW verjaard op 22 augustus 1999. 
         Dat standpunt wordt verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, was de situatie in 1979 in die zin anders dan nu, dat de deur, het openslaande raampje en het dakterras zich toen niet op dezelfde plaats als nu bevinden. De verjaring kan dan ook niet in 1979 zijn aangevangen. 
       
       
       
         
           Misbruik van procesrecht? 
         
         Ten aanzien van alle voormelde onderdelen van de vordering heeft [R] zich beroepen op misbruik van procesrecht door [S] . [A] heeft ter zitting nader toegelicht dat de vorderingen er feitelijk alle op zien, dat [A] en [S] zo weinig mogelijk in de weg wordt gelegd door [R] als zij hun plannen met het binnenterrein (C 9011) verder willen realiseren. Het mag zo zijn dat die plannen [R] onwelgevallig zijn en hem – gelet op de aan hem in de leveringsakte ‘verleende’ erfdienstbaarheid – rauw op zijn dak komen vallen, maar het zijn rechten die [A] en [S] ingevolge de wet mogen uitoefenen. Dat is dus een rechtens te respecteren belang.  
         Het realiseren van die plannen levert ook niet op dat het uitoefenen van die bevoegdheid geen ander doel heeft dan [R] te schaden. 
         Ongeacht de uitkomst van de bewijsleveringen overweegt de rechtbank daarom nu al dat het beroep op misbruik van recht wordt afgewezen. 
       
       
       
         
           Regenpijp 
         
       
     
     
       4.7. 
       
         De rechtbank heeft ter plaatse geconstateerd dat het regenwater dat op het platte dak(terras) van Snaarmanslaan 3 valt, via een hemelwaterafvoer wordt afgevoerd naar de strook grond achter perceel A, dat eigendom is van [R] . Die strook grond is daar ongeveer 1 meter breed. Tevens is geconstateerd dat de bestrate bodem daar afloopt richting perceel C, waar zich een put bevindt. Niet denkbeeldig is dat bij hevige regenval de afvoer van het hemelwater zodanig is dat het water op perceel C terechtkomt.  
         De vordering onder F.1 is daarom toewijsbaar en zal te zijner tijd worden toegewezen.  
         
          [R] is zodoende in de gelegenheid om de noodzakelijke voorzieningen te treffen.  
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       4.8. 
       Het hangt van de bewijslevering in conventie af of de voorwaarde, waaronder onderdeel II. van de eis in reconventie is ingesteld, zich voordoet. De beslissing op deze vordering wordt daarom  aangehouden. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.9. 
       De beoordeling van de vorderingen onder III., IV. en V. hangt samen met de bewijslevering in conventie. De verdere beslissing daarover zal daarom worden aangehouden. 
       
     
     
       4.10. 
       De onder VI. gevorderde veroordeling van [S] om op de erfgrens waarneembare afpalingstekens aan te brengen, komt vooralsnog niet voor toewijzing in aanmerking. Die vordering is gebaseerd op art. 5: 46 BW. Het uitgangspunt van dat artikel is dat de naburige erven een dergelijke erfafscheiding gezamenlijk aanbrengen en ook bekostigen. Het is verstandig om dit onderling te regelen en uit te voeren, maar voor een veroordeling daartoe is het nu te vroeg en al helemaal op straffe van een dwangsom. Evenals hiervoor onder 4.7 is overwogen, zal de definitieve beslissing hierover worden aangehouden, zodat partijen in de gelegenheid zijn om de noodzakelijke voorzieningen te treffen. 
       
     
     
       4.11. 
       Voor het toewijzen van de vordering onder VII. is geen aanleiding, naast wat op dit punt al in de wet is bepaald.  
       
     
     
       4.12. 
       Ook voor het toewijzen van buitengerechtelijke kosten bestaat geen aanleiding. Niet onderbouwd is waaruit de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben bestaan, anders dan de gebruikelijke werkzaamheden ter voorbereiding op de behandeling van deze zaak. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank,  
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       laat [S] toe tot het tegenbewijs van het feit dat Kennemer Wonen de woning Snaarmanslaan 3 (perceel A) vanaf 2 september 2002 tot 14 januari 2011 in huur of uit een ander persoonlijk recht in gebruik heeft gegeven; 
       
     
     
       5.2. 
       laat [R] toe te bewijzen: 
       
         
           dat de deur in de achtergevel van Snaarmanslaan 3 te Alkmaar vóór 2 september 1996 is geplaatst op de plaats waar deze zich nu bevindt; 
         
         
           dat het kleine openslaande raam in de achtergevel van Snaarmanslaan 3 te Alkmaar zich vóór 2 september 1996 op dezelfde plaats bevond als blijkt uit de foto’s die zijn overgelegd van de situatie in 2010 en 
         
         
           dat een hek of soortgelijke afscheiding vóór 2 september 1996 is geplaatst op de plaats waar het hek zich nu bevindt aan de rand van het dakterras Snaarsmanslaan 3 te Alkmaar; 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  16 augustus 2017  voor uitlating door partijen of zij bewijs willen leveren en zo ja, door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat partijen, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel  bewijsstukken  willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat partijen, indien zij  getuigen  willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2017 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. L.J. Saarloos in het gerechtsgebouw te Alkmaar aan Kruseman van Eltenweg 2, 
       
     
     
       5.7. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       5.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.9. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is bij vervroeging gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017. 
       
       
       
     
   
   
     type: LJS 
     coll: MKG