ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:946

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:946 Gerechtshof Den Haag , 01-05-2018 / 200.195.985/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-05-01

Zaaknummer: 200.195.985/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:946

---

overname aandelen, aanblijfbeding, ontslag bestuurders, bepaling koopprijs, earn out formule, berekening EBITDA,  toerekenbare tekortkomingen, stelplicht, bewijslastverdeling

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     
     
       Afdeling Civiel recht 
     
     
     
       Zaaknummer	: 200.195.985/01 
     
     
     
       Rolnummer rechtbank	: C/09/409588/HA ZA 12-1 
     
     
     
       
         arrest van 1 mei 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap  Breamark Holding BV , 
       gevestigd te Den Haag,  
       appellante, 
       hierna te noemen: Breamark, 
       advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap [geïntimeerde 1] BV, 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], 
       hierna te noemen: [geïntimeerde 1], 
     
     
   
   
     
       2 de besloten vennootschap Crossline-International BV, 
     
       gevestigd te Landgraaf, 
       hierna te noemen: Crossline-International, 
       geïntimeerden, 
       hierna ook gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond. 
     
     
     
       
         Het verloop van het geding 
       
     
     
     
       Bij exploot van 11 november 2015, hersteld bij exploot van 18 juli 2016, is Breamark in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Den Haag, Team Handel, van  
       18 april 2012, 13 juni 2012, 21 november 2012, 20 maart 2013, 10 juli 2013, 18 maart 2015 en 12 augustus 2015 en van het herstelvonnis van 30 september 2015, gewezen tussen partijen.  
       Bij memorie van grieven met vermindering van eis in reconventie heeft Breamark elf grieven aangevoerd. Vervolgens hebben [geïntimeerden] bij memorie van antwoord (met producties) deze grieven bestreden. Partijen hebben arrest gevraagd.  
     
     
     
     
     
     
     
       
         Beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     
       
         Het gaat in deze zaak om de (financiële) afwikkeling van de overeenkomst(en) tussen partijen waarbij [geïntimeerde 1] en Crossline-International hun aandelenbelang(en) in de besloten vennootschap Astea BV (hierna: Astea) aan Breamark hebben verkocht en geleverd. In geschil is de bepaling van de koopsom – volgens een  earn-out -formule –, de toepasselijkheid en consequenties van verleende garanties en de (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor de schade die Breamark zegt te lijden als gevolg van toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde 1] en Crossline-International.  
       
       
         De door de rechtbank in het bestreden vonnis van 21 november 2012 vastgestelde feiten – de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 – zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof zal tevens de door de rechtbank gehanteerde aanduidingen en definities gebruiken.  
       
       
         
          [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg  in conventie  gevorderd dat Breamark wordt veroordeeld aan hen te betalen een bedrag van € 350.000,--, vermeerderd met rente en kosten, beslagkosten daaronder begrepen.  
       
       
         Breamark heeft in eerste aanleg  in reconventie  gevorderd:  
       
     
     
       a. te verklaren voor recht dat Breamark door verrekening is bevrijd van haar betalingsverplichting van € 120.000,--, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag;  
       b. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot opheffing van het door hen gelegde beslag, op straffe van een dwangsom;  
       c. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 220.768,41, althans € 100.768,41, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, exclusief rente en kosten;  
       d. te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens Breamark en dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor de hierdoor veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat; 
       e. [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten.  
     
     
     5. De rechtbank heeft – samengevat –  in conventie  Breamark uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld (i) aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 345.519,77, vermeerderd met wettelijke handelsrente, (ii) aan [geïntimeerden] de beslagkosten te betalen, (iii) aan de deskundige het restantfactuurbedrag te betalen, (iv) de proceskosten te betalen, en het (v) het meer of anders gevorderde afgewezen.  In reconventie  heeft de rechtbank – samengevat – [geïntimeerden] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld (i) aan Breamark € 44.981,60 te betalen, (ii) de proceskosten te betalen en (iii) het meer of anders gevorderde afgewezen.   
     6. In hoger beroep vordert Breamark – kort weergegeven – vernietiging van de bestreden vonnissen en alsnog (i) afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] in eerste aanleg in conventie en (ii) toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg in reconventie, onder vermindering van de bedragen van haar in rov. 4 onder c weergegeven vordering tot € 151.178,26 respectievelijk € 31.178,26, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van Breamark in het hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden vonnissen te bekrachtigen, met veroordeling van Breamark in de kosten van beide instanties.  
     
     7. Tegen de vonnissen van 18 april 2012, 13 juni 2012, 20 maart 2013, 10 juli 2013,  18 maart 2015 en 30 september 2015 zijn geen grieven aangevoerd. In zoverre is Breamark niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.   
     8. De grieven I, V, VII en VIII hangen met elkaar samen en hebben betrekking op het bepalen van de koopsom volgens de in de koopovereenkomst overeengekomen  earn-out -formule. Deze grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. 
     9. De  earn-out -formule luidt als volgt: 
     
       
         “1. Breamark Holding BV verwerft alle aandelen in Astea BV na ondertekening van de koopakte voor 1 april 2011 tegen een eerste voorschotbetaling van  
         
         € 50.000 aan Cross-line International BV en [geïntimeerde 1] BV 
       
       
         2. Breamark Holding BV betaalt na ondertekening van de koopakte voor 1 april 2011 € 100.000 als 2e voorschot op de slotbetaling aan Cross-line International BV en [geïntimeerde 1] BV 
       
       
         3. Breamark Holding BV voldoet begin 2012 een slottermijn ter hoogte van 3x de Ebitda over 2011, na ontvangst van een door de accountant in orde bevonden winst en verlies rekening en onder aftrek van het voorschot van  
         
         € 100.000 aan Cross-line International BV en [geïntimeerde 1] BV 
       
       
         4. De slottermijn bedraagt minimaal € 220.000 en maximaal € 450.000,-- (te verminderen met het 2e voorschot van € 100.000). Ergo in het totaal minimaal  
         
         € 270.000 en maximaal € 500.000 
       
       
         (…) 
       
       
         8. [naam 1] en [naam 2] voeren in 2011 de directie van Astea BV volgens “goed huisvaderschap”.”  
         
       
     
     
       10. Aldus neemt de  earn-out -formule tot uitgangspunt een bedrag van drie maal de Ebitda ( Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization)  over 2011. De Ebitda is een maatstaf voor de brutowinst van een bedrijf.  
       10. Volgens de  earn-out -formule dient de Ebitda 2011 te worden vastgesteld op grond van de door de accountant van de vennootschap geaccordeerde winst- en verliesrekening van Astea over het boekjaar 2011. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door de vaste accountant van Astea opgestelde tussentijdse cijfers (waaronder de winst- en verliesrekening over 1 januari 2011 tot en met 30 september 2011) noch de jaarrekening 2011 als uitgangspunt kunnen worden gebruikt ter bepaling van de door Breamark te betalen slottermijn (r.o. 4.32 van het vonnis van 21 november 2012) en dat een andere (als deskundige benoemde) accountant in onderhavig geval voor de vaststelling van die slottermijn (i) dient uit te gaan van de financiële situatie van Astea per 30 september 2011 en per die datum een tussentijdse winst- en verliesrekening opstelt, om deze vervolgens (ii) te extrapoleren naar het einde van het boekjaar, waarbij (iii) alle van het door [geïntimeerden] gebruikelijk gevoerde beleid afwijkende transacties van na 30 september 2011 bij de opstelling van de winst- en verliesrekening buiten beschouwing dienen te worden gelaten, althans genormaliseerd dienen te worden verwerkt (r.o. 4.33 van het vonnis van 21 november 2012).  
     
     
     12. Ten tijde van de levering van de aandelen waren [geïntimeerden] bestuurders van Astea. Breamark stelt – in de kern samengevat – dat [geïntimeerden] op 31 oktober 2011 terecht zijn ontslagen. Daaraan verbindt zij de conclusie dat er geen grond is de Ebitda 2011 vast te stellen op de wijze die door de rechtbank is gehanteerd. 
     
     13. Genoemde grieven falen om de volgende redenen. 
     
       13.1. 
       De grieven nemen tot uitgangspunt dat het onterecht zijn van de gegeven ontslagen (mede) bepalend was voor de door de rechtbank gehanteerde wijze van berekening van de Ebitda 2011. Dit heeft de rechtbank niet geoordeeld. De rechtbank heeft –terecht – geoordeeld dat de berekeningswijze is ingegeven door het feit dat [geïntimeerden]  voortijdig  waren ontslagen, zodat zij in het laatste kwartaal van 2011 niet meer in de gelegenheid waren om de bedrijfsresultaten en de gang van zaken binnen de onderneming te beïnvloeden. Deze ontslagen waren voortijdig omdat – en dit is niet in geschil – partijen (schriftelijk) waren overeengekomen dat [geïntimeerden] tot de afloop van het kalenderjaar 2011 als bestuurders van Astea aan zouden blijven en, meer in het bijzonder, dat zij hun functies als bestuurders van Astea gedurende het boekjaar 2011 zouden voortzetten en uitvoeren op een gelijke wijze (en onder gelijke condities) als die waaronder zij het bestuur over Astea tot het moment van totstandkoming van de overeenkomst hadden uitgevoerd (r.o. 4.32 en 4.33 van het vonnis van 21 november 2012).  
     
     
       13.2. 
       Bij deze gang van zaken ligt het voor de hand om de bruto winst per datum van de ontslagen vast te stellen en deze vervolgens te extrapoleren naar het eind van het kalenderjaar 2011, waarbij de van het door [geïntimeerden] gebruikelijk gevoerde beleid afwijkende transacties van na 30 september 2011 buiten beschouwing worden gelaten, althans worden genormaliseerd.  
       
     
     
       13.3. 
       De rechtbank heeft in r.o. 4.33 van het vonnis van 21 november 2012 overwogen dat [geïntimeerden] “ten onrechte” voortijdig waren ontslagen. Daarmee is echter niet geoordeeld dat het  inhoudelijk  onterecht zijn van de ontslagen (mede) bepalend was voor de door de rechtbank gehanteerde berekeningswijze. Zonder nadere toelichting valt ook niet in te zien waarom dit punt van belang zou zijn voor de berekeningswijze.   
     
     
       13.4. 
       Uit het voorgaande volgt dat het hof zich verenigt met deze oordelen van de rechtbank en deze tot de zijne maakt. Wat Breamark daartegen in hoger beroep aanvoert, werpt geen relevant ander licht op de gehanteerde berekeningswijze.  
     
     
       13.5. 
       Voor deze berekeningswijze is dus niet relevant of [naam 1] en [naam 2] terecht zijn ontslagen. Breamark stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij een toerekenbare tekortkoming moet bewijzen om [naam 1] en [naam 2] te kunnen ontslaan, en dat zij daarmee een verkeerde bewijslastverdeling heeft gehanteerd (memorie van grieven sub I.2). Het hof zal over deze bewijslastverdeling dan ook verder niet oordelen. 
       14. Grief II richt zich tegen r.o. 4.15 van het vonnis van 21 november 2012 waarbij het beroep van Breamark op de dividendgarantie voor de jaren 2009 en 2010 is afgewezen. 
       
       15. In de notariële akte van levering van 31 maart 2011 is een dividendgarantie opgenomen, die als volgt luidt: 
       
         
           “ 
           Garanties met betrekking tot aandelen en het vermogen 
         
         
           Verkoper casu quo vennootschap garandeert het volgende: 
         
         
           (...) 
         
         
           d. er zijn geen aandeelhoudersbesluiten genomen betreffende uitkering van dividend, reserves of kapitaal, waaraan alsnog uitvoering zou moeten worden gegeven en er zijn overigens geen aandeelhoudersbesluiten genomen, welke aan koper niet bekend zijn gemaakt, (…).”  
           
         
       
       
         16. In r.o. 4.18 van het vonnis van 21 november 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden] zijn gebonden aan deze dividendgarantie. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust.  
         16. De dividenduitkeringen ter zake van 2009 en 2010 zijn op 29 maart 2011, dus vóór het passeren van de leveringsakte op 31 maart 2011, gedaan. Het gaat bij deze dividenduitkeringen niet om aandeelhoudersbesluiten  “waaraan alsnog uitvoering zou moeten worden gegeven” . Het gaat er bij een beroep op de dividendgarantie dus om of aan deze dividenduitkeringen elk afzonderlijk (i) een aandeelhoudersbesluit ten grondslag ligt dat (ii) niet aan Breamark bekend is gemaakt. 
         16. De rechtbank heeft in r.o. 4.15 van het vonnis van 21 november 2012 – samengevat – geoordeeld dat (i) [geïntimeerden] de conceptjaarrekening 2010 aan Breamark heeft toegezonden op 25 januari 2011, (ii) dat Breamark deze conceptjaarrekening heeft ontvangen, (iii) dat uit de conceptjaarrekening blijkt dat er dividenden over 2009 en 2010 voor de in het geding zijnde bedragen betaalbaar zouden worden gesteld, zodat (iv) Breamark dus bekend was met deze dividenduitkeringen. Daaraan verbindt de rechtbank de conclusie dat [geïntimeerden] niet in strijd met de dividendgarantie hebben gehandeld.  
         16. Breamark betoogt dat de conceptjaarrekening niet meer dan een concept is, afkomstig van het bestuur van de vennootschap, en geen vaststelling van de jaarrekening of een aandeelhoudersbesluit tot uitkering of betaalbaarstelling van dividend aan de aandeelhouders inhoudt. Daarnaast voert zij aan dat zij voor het passeren van de leveringsakte geen notulen heeft ontvangen van aandeelhoudersvergaderingen, waaruit de door [geïntimeerden] gestelde aandeelhoudersbesluiten blijken.  
         16. Het hof overweegt als volgt. 
       
       
       
         21. In de conceptjaarrekening 2010 (bijlage I bij conclusie van antwoord in reconventie van 18 september 2012) is een resultaat na belastingen vermeld voor 2009 van  € 1.301,-- en voor 2010 van € 23.690,--. Daarover is verder vermeld:  “De vaststelling van de jaarrekening 2009 door de vergadering van aandeelhouders heeft inmiddels plaatsgevonden. Het voorstel van de directie om de nettowinst toe te voegen aan de overige reserves is goedgekeurd. Dit voorstel was reeds verwerkt in de jaarrekening. […] Het resultaat van 2010 is ook toegevoegd aan de overige reserves: na deze toevoeging is de gehele overige reserve uitgekeerd als dividend aan de aandeelhouders.”  Aan het slot van deze conceptjaarrekening – onder de kop Bestemming van de winst 2010 – is nog vermeld:  “De directie stelt voor om de winst over 2010 ad € 23.690 toe te voegen aan de overige reserves. Vooruitlopend op de vaststelling door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is dit voorstel reeds in de jaarrekening verwerkt.”  Vervolgens is op de aandeelhoudersvergadering van  23 maart 2011 de jaarrekening 2010 vastgesteld overeenkomstig deze conceptjaarrekening. Daar komt bij dat op deze aandeelhoudersvergadering tevens en expliciet het dividend over 2010 is vastgesteld. Uit deze gang van zaken volgt, bezien in samenhang met de uitbetaling van dividend over 2009 en 2010 op 29 maart 2011, dat de aandeelhoudersvergadering het dividend over 2009 en 2010 rechtsgeldig heeft toegekend aan de aandeelhouders. Van een handelen door [geïntimeerden] in strijd met de dividendgarantie is dus geen sprake. 
         21. Breamark heeft “terzijde” gesteld dat de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 23 maart 2011 vragen oproepen (memorie van grieven sub 43). Zo heeft het stuk een andere opmaak dan de andere notulen van Astea en blijkt er volgens Breamark niet uit dat de aandeelhouders aanwezig waren en of zij een besluit hebben genomen. Volgens Breamark is dit stuk achteraf opgemaakt door [naam 1] en [naam 2] en is het in ieder geval geen aandeelhoudersbesluit. Het hof gaat aan deze stellingen voorbij. Deze notulen noemen wel degelijk de aanwezigheid van de (indirecte) aandeelhouders en de relevante besluiten zijn verwoord. De stelling dat het stuk achteraf – en daarmee: valselijk – is opgemaakt, is onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat het stuk een andere opmaak kent dan eerdere stukken, is op dit punt van onvoldoende betekenis. 
         21. Door toezending van de conceptjaarrekening 2010 op 25 januari 2011 zijn de aandeelhoudersbesluiten ter zake het dividend over 2009 en 2010 aan Breamark bekend gemaakt in de zin van de dividendgarantie. Voor zover Breamark betoogt dat er van bekend maken in de zin van de dividendgarantie geen sprake kan zijn zolang het besluit nog niet is genomen, is dat onvoldoende onderbouwd. Voorts, voor zover Breamark betoogt dat bekendmaking in de zin van de dividendgarantie vergt dat de notulen van de betreffende aandeelhoudersvergaderingen moeten worden verstrekt voor de akte van levering, is ook dat onvoldoende onderbouwd. 
       
       
       
         24. Uit het voorgaande volgt dat grief II faalt. 
         24. Met grief III keert Breamark zich tegen de oordelen van de rechtbank over (i) de strekking van de debiteurengarantie en (ii) de zogenaamde Elmec-transactie. 
         24. In de notariële akte van levering van 31 maart 2011 is een debiteurengarantie opgenomen, die als volgt luidt: 
       
       
         
           “ 
           Garanties met betrekking tot aandelen en het vermogen 
         
         
           Verkoper casu quo vennootschap garandeert het volgende: 
         
         
           (...) 
           
           e. de vennootschap heeft de koper geïnformeerd over de schulden en verplichtingen per laatste balansdatum, met welke schulden en verplichtingen koper heeft verklaard bekend te zijn. Verkopers garanderen aan koper dat ten minste negentig procent (90%) van het per ultimo tweeduizend elf 
         
         
           uitstaande debiteurensaldo van de vennootschap binnen de daarvoor bij de vennootschap bestendig gehanteerde betaaltermijnen zal worden voldaan;” 
           
         
       
       
         27. Breamark stelt dat de debiteurengarantie niet alleen ziet op handelsdebiteuren, maar op alle debiteuren, kennelijk om te onderstrepen dat zij haar stelling in eerste aanleg, dat ook de eventuele vorderingen tot terugbetaling van dividend onder de debiteurengarantie vallen, handhaaft. Het hof verwerpt deze stelling en neemt het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 van het vonnis van 21 november 2012 over en maakt dit, alsook de gronden waarop het berust, tot het zijne. Wat in hoger beroep daartegen is aangevoerd, werpt geen relevant ander licht op deze kwestie en leidt niet tot een ander oordeel. 
         27. Deze grief richt zich voorts tegen r.o. 4.6 van het vonnis van 21 november 2012, waarin is geoordeeld over de zogenaamde Elmec-transactie. Breamark betoogt dat [geïntimeerden] ten onrechte voorraden van Astea hebben verkocht aan Elmec. Om die reden heeft Breamark het ertoe geleid dat de voorraden van Elmec zijn teruggevorderd tegen afgifte van een creditnota. Elmec is volgens Breamark dus een debiteur van Astea geworden. 
         27. Het hof overweegt als volgt.  
       
     
     
       29.1 
       De rechtbank heeft geoordeeld – samengevat – dat Breamark in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij gerechtigd was om onder de gegeven omstandigheden de transactie terug te draaien, terwijl de vordering tot teruglevering van de voorraden tegen ontvangst van de creditnota geen vordering is waarop “de betalingstermijnen” van Astea van toepassing zijn, als verwoord in de debiteurengarantie. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en maakt dit, alsook de gronden waarop het berust, tot het zijne.  
     
     
       29.2 
       In hoger beroep ziet Breamark steun voor haar stelling in het deskundigenrapport, waaruit blijkt dat de inkoopwaarde van de voorraden in de financiële administratie niet is verantwoord. Wat daar ook van zij, niet is onderbouwd waarom dit een ander licht werpt op de kwestie.  
     
     
       29.3 
       Breamark stelt in hoger beroep voorts dat [geïntimeerden] met de Elmec-transactie alleen hun eigen belangen voor ogen hebben gehad. Er was sprake van een uitverkoop. [geïntimeerden] hebben de voorraden aan Elmec verkocht zonder zich af te vragen of een grotere opbrengst wellicht op wat langere termijn gerealiseerd had kunnen worden. Het hof gaat hieraan voorbij, nu de “uitverkoop” en daarmee ook de relevantie daarvan voor de vraag of Elmec als een debiteur heeft te gelden, onvoldoende is onderbouwd.  
       
         30. Uit het voorgaande volgt dat grief III faalt. 
         30. Met grief IV betoogt Breamark dat de rechtbank in r.o. 4.26 van het vonnis van  21 november 2012 ten onrechte (i) heeft geoordeeld dat onvoldoende duidelijk is waarop de verwijten van Breamark aan [geïntimeerden] zijn gebaseerd en (ii) het bewijsaanbod van Breamark heeft gepasseerd. 
         30. De bestreden rechtsoverweging dient te worden gelezen in samenhang met r.o. 4.24 en 4.25 van datzelfde vonnis, waarop het voortborduurt. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt: 
       
       “4.24. Breamark betoogt dat [geïntimeerden] is tekortgeschoten in haar verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst door Astea tot 31 oktober 2011 niet te besturen "volgens goed huisvaderschap" en op "een wijze zoals die van een goed bestuurder van een met de vennootschap vergelijkbare onderneming kan en mag worden verwacht”. Voor een onderbouwing van haar betoog heeft Breamark verwezen naar de notulen van de BAVA van 31 oktober 2011. Deze notulen zijn opgemaakt door de raadsman van Breamark, mr. [naam 3] en omvatten 14 pagina's. 
     
     
       4.25. 
       
        [geïntimeerden] heeft het betoog van Breamark gemotiveerd betwist. Zij heeft uitvoerig commentaar geleverd (13 pagina's) op de notulen van de BAVA van 31 oktober 2011. 
     
     
       4.26. 
       De rechtbank is van oordeel dat de inhoud van de notulen van de BAVA van 31 oktober 2011 - zeker in het licht van de uitvoerig gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] - onvoldoende onderbouwing vormt voor de stelling van Breamark dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten in haar (bestuurders)verplichtingen, zoals nader omschreven in de koopovereenkomst. Uit de notulen en het commentaar daarop van [geïntimeerden] blijkt dat de samenwerking tussen partijen op 31 oktober 2011 volledig verstoord was en dat partijen elkaar over en weer verwijten maken. Maar uit die stukken noch uit hetgeen overigens door partijen is gesteld valt op te maken waarop de verwijten zijn gebaseerd en wat de exacte inhoud van de verwijten is. De rechtbank concludeert dat Breamark haar stelling dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort is geschoten onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.” 
       
         33. Het hof verenigt zich met deze oordelen en maakt deze tot de zijne. De stellingen van Breamark in hoger beroep zijn een herhaling van zetten. Ook in hoger beroep wordt volstaan met het citeren van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van  31 oktober 2011 en het aanvoeren van kwalificaties, zoals – bijvoorbeeld – dat er sprake is van een gebrekkige verslaglegging, een onwelwillende houding jegens de aandeelhouder, het voeren van een onvolledig administratie, het opzettelijk opdrijven van de winst 2011 teneinde er zelf van te profiteren etc. Een gestructureerde feitelijke onderbouwing van deze kwalificaties en tot welke conclusies dit dient te leiden, ontbreekt. Debat daarover is dan ook uitgebleven. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat er aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Ook het hof komt tot dit oordeel, op dezelfde grond. Het algemene bewijsaanbod in hoger beroep (memorie van grieven sub 51) ziet niet op voor deze beoordeling relevante feiten en omstandigheden. Daarmee is dit bewijsaanbod niet ter zake dienend en wordt het gepasseerd. 
         33. Uit het voorgaande volgt dat grief IV faalt. Daarmee faalt tevens grief I, voor zover deze zich (ook) richt tegen het met grief IV bestreden oordeel (zie r.o. 31).   
         33. De grieven VI en X richten zich tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente. Volgens Breamark had de rechtbank de “gewone” wettelijke rente van art. 6:119 BW moeten toewijzen, nu het niet gaat om een handelstransactie in de zin van art. 6:119a BW. Daartoe voert Breamark aan dat laatstgenoemde bepaling verwijst naar facturen, terwijl daarvan in onderhavig geval geen sprake is. Deze grief faalt. Er is sprake van een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen rechtspersonen. Daarmee is voldaan aan de definitie van handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. Deze bepaling stelt voor haar toepasselijkheid niet de eis dat sprake is van facturen. 
         33. Met grief IX betoogt Breamark dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op verrekening niet in de volle verdedigde omvang heeft toegepast, alsmede dat toch in ieder geval het bedrag ter zake van het gehonoreerde beroep op de dividendgarantie in mindering had moeten worden gebracht op de aan [geïntimeerden] toegewezen koopsom.  
       
     
     
       36.1 
       Het hof overweegt als volgt. 
     
     
       36.2 
       De rechtbank heeft de vorderingen, zoals hiervoor overwogen, terecht afgewezen, en dus is voor de gevorderde verrekening met deze vorderingen geen plaats. In zoverre faalt deze grief. 
       
     
     
       36.3 
       Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte het bedrag ter zake van het gehonoreerde beroep op de dividendgarantie in conventie niet verrekend. In zoverre slaagt deze grief. Echter dit bedrag is in reconventie toegewezen, zodat Breamark (toch) in de gelegenheid is om de gewenste verrekening toe te passen. De grief kan daarom bij gebrek aan belang niet tot vernietiging van het vonnis van 21 november 2012 of dat van 12 augustus 2015 leiden.  
       
         37. Met grief XI betoogt Breamark dat zij ten onrechte is veroordeeld in de beslagkosten, de proceskosten in conventie en de kosten van de deskundige. Deze grief faalt, nu deze niet is toegelicht en evenmin zonder toelichting voor zich spreekt. 
         37. Bij memorie van antwoord sub 59 stellen [geïntimeerden] “overigens” dat de rechtbank bij de verrekening van de koopsom met de toegekende bedragen ter zake van de debiteurengarantie ten onrechte ook de over deze bedragen verschuldigde btw heeft meegerekend. Het hof heeft zich de vraag gesteld of deze stelling als een incidentele grief dient te worden beschouwd. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, nu [geïntimeerden] aan deze stelling geen consequenties verbinden in hun petitum en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis concluderen.  
         37. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Breamark zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze bedragen € 5.213,-- aan griffierecht en € 3.919,-- aan salaris advocaat (1 punt, tarief VI).  
         37. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende geconcretiseerd zijn, dan wel niet ter zake dienend.  
       
       
         Beslissing  
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         
           verklaart Breamark niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag, Team Handel, van 18 april 2012,  13 juni 2012, 20 maart 2013, 10 juli 2013, 18 maart 2015 en 30 september 2015; 
         
         
           bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag, Team Handel, van 21 november 2012 en 12 augustus 2015; 
         
         
           veroordeelt Breamark in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 5.213,-- aan griffierecht en € 3.919,-- aan salaris advocaat; 
         
         
           wijst af het meer of anders gevorderde. 
         
       
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, H.J. van Kooten en S.A. Kruisinga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.