ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1725

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1725 Gerechtshof 's-Gravenhage , 20-04-2010 / 200.054.430-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2010-04-20

Zaaknummer: 200.054.430-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1725

---

Verkrijgende verjaring; erfdienstbaarheid van uitzicht via vensters; bouw terras eerste etage woning waarvan gedeelte binnen twee meter erfscheiding; burenrecht.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
       Sector handel 
     
     
     
       uitspraak: 20 april 2010 
       zaaknummer: 200.054.430/01 
       zaaknummer rechtbank: 350422 
     
     
     
       Arrest van de eerste civiele kamer van 20 april 2010 
       in de zaak van: 
     
     
     
       [Naam], 
       wonende te [plaats], 
       appellante in het principaal beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel beroep, 
       hierna: [D], 
       advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [Naam], 
       2. [Naam], 
       beiden wonende te [plaats], 
       geïntimeerden in het principaal beroep, 
       appellanten in het incidenteel beroep, 
       hierna: [B], 
       advocaat: mr. I. van Santbrink te Delft. 
     
     
     Het geding 
     
     Bij een negen grieven bevattend exploot van 6 januari 2010 is [D] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 december 2009, door de Voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gewezen. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft [D] geconcludeerd overeenkomstig de gronden en middelen in het exploot van dagvaarding in hoger beroep. [B] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en zelf in een incidenteel beroep een grief tegen het vonnis opgeworpen. [D] heeft de grief bij memorie van antwoord in incidenteel beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter zitting van 29 maart 2010 door hun raadslieden doen bepleiten. [B] heeft hierbij nog drie producties in het geding gebracht. Hierna hebben partijen het hof gevraagd aan de hand van (een kopie van) hun procesdossiers arrest te wijzen. Tot slot heeft [D] op verzoek van het hof en in overleg met [B], de ontbrekende producties 8 en 9 die [B] in eerste aanleg had overgelegd, en de in eerste aanleg overgelegde foto's in kleur, aan het hof nagezonden. 
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     uitgangspunten 
     
     1. Tegen de vaststelling van de feiten onder 1 van het vonnis zijn geen grieven gericht zodat het hof bij de beoordeling van het geschil eveneens van deze feiten zal uitgaan. 
     
     2. Het gaat in deze zaak in hoger beroep om de vraag, naar ter zitting is gebleken en kort weergegeven, of [D] de door haar in haar tuin gebouwde terrasconstructie dient te verwijderen, waaronder de loopbrug als onderdeel van deze constructie. De terrasconstructie is op de hoogte van de eerste verdieping van de woning van [D] aangebracht en bestaat uit een loopbrug vanuit de keuken en een terras. De loopbrug en een gedeelte van het terras zijn gelegen binnen twee meter van twee vensters in de zijgevel van het pand van [B]. 
     
     3. De Voorzieningenrechter heeft de vordering van [B] in eerste aanleg tot verwijdering van de terrasconstructie gedeeltelijk toegewezen in deze zin dat [D] is veroordeeld om de loopbrug uiterlijk op 1 maart 2010 te verwijderen, op straffe van een dwangsom. 
     
     principaal beroep  
     
     4. De eerste grief verwijt de Voorzieningenrechter dat hij de zaak inhoudelijk heeft beoordeeld. Volgens [D] had de Voorzieningenrechter zich dienen te beperken tot een voorziening gebaseerd op een belangenafweging. Het is aan de bodemrechter om de rechtsverhouding tussen partijen vast te stellen. Dit geldt temeer nu tevens een oordeel moet worden gegeven over aspecten als verjaring en overgangsrecht en over de feitelijke situatie zoals deze in 1968 bestond. 
     
     
       5. [B] heeft tegenover de eerste grief, samengevat, het volgende verweer gevoerd: 
       De Voorzieningenrechter heeft niet de rechtsverhouding tussen partijen vastgesteld. De Voorzieningenrechter heeft slechts geconstateerd dat het gaat om een inbreuk op het recht van [B] op uitzicht. Vervolgens heeft de Voorzieningenrechter de belangen van partijen afgewogen en geconcludeerd dat het treffen van een voorziening aangewezen was om een einde aan de rechtsinbreuk te maken. 
     
     
     6. Het verweer van [B] is gegrond. In het kader van een kort geding dient het belang dat in het recht bescherming geniet en waarvoor [B] de tussenkomst van de Voorzieningenrechter heeft gevraagd, te worden onderscheiden van het belang bij een voorlopige voorziening. De Voorzieningenrechter dient eerst vast te stellen of er naar zijn voorlopig oordeel sprake is van een schending van een recht, alvorens te kunnen toekomen aan een belangenafweging met het oog op de vraag of een voorlopige voorziening gerechtvaardigd en (dringend) noodzakelijk is. De in deze zaak in het dictum van het vonnis uitgesproken beslissing over de door [B] gevorderde voorlopige voorziening (ordemaatregel) heeft slechts gelding tot de bodemrechter zich over het geschil tussen partijen heeft uitgelaten. De beperkte gelding van de in een kort geding gegeven oordelen is inherent aan de aard van het kort geding.  
     
     7. De tweede grief is gericht tegen de overweging in 4.4 dat er tussen partijen discussie bestaat over de vraag of er sprake is van toestemming van [D] of van haar rechtsvoorgangers voor de vensters in de zijgevel van het pand van [B]. [D] betwist dat deze toestemming is gegeven. Bovendien is een toestemming in dit geval niet relevant nu deze niet is ingeschreven in de openbare registers en daarom jegens rechtsopvolgers geen werking heeft. 
     
     
       8. [B] heeft tegenover de tweede grief, kort weergegeven, het volgende aangevoerd: 
       Tussen de rechtsvoorgangers van partijen bestond over de aanwezigheid van de vensters wilsovereenstemming. Dit blijkt uit de (bouw)geschiedenis van de beide panden. De panden zijn ten minste in een periode, van 1910 tot 1936, in handen van één eigenaar geweest, Nicolaas Rodenburg. In dat geval dient tussen latere rechtsopvolgers de bestaande situatie op de voet van artikel 747 BW (oud) als een erfdienstbaarheid door bestemming te worden aangemerkt. Hiervoor is geen inschrijving in de openbare registers vereist. Deze eis geldt eerst vanaf de invoering van het nieuwe recht in 1992. 
     
     
     9. Ook dit verweer is gegrond. In het kader van dit kort geding heeft [B] vooralsnog aannemelijk gemaakt dat de panden van partijen in het verleden, waaronder in een periode gedurende de eerste helft van de vorige eeuw, in handen van één eigenaar zijn geweest. [D] heeft deze stelling van [B] niet gemotiveerd betwist. De blote ontkenning dat tussen rechtsvoorgangers van partijen wilsovereenstemming over de vensters heeft bestaan, is hiertoe onvoldoende. Hierbij is van belang dat in dit kort geding op grond van de notitie van 19 november 2009 van ir. W.F. Weve, bouwhistoricus van de gemeente Delft, en van een e-mailbericht van 18 november 2009 van mevrouw drs. D. Koper, consulent uitvoering Monumentenwet van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed, die in deze procedure door [B] zijn overgelegd, ervan kan worden uitgegaan dat de vensters uit de tweede helft van de negentiende eeuw dateren en dat de vensters vóór de invoering van kunstlicht voor de lichtinval noodzakelijk waren, evenals voor de toetreding van lucht in de kamer op de eerste etage van het pand van [B], welke kamer toen reeds aanwezig was. Uit dit een en ander vloeit voort dat [B] op de voet van artikel 747 of 748 BW (oud) geen toestemming van [D] nodig heeft voor de aanwezigheid van de betrokken vensters met uitzicht op het pand of erf van [D]. Nu deze situatie zich voor de invoering van het nieuwe recht in 1992 heeft voorgedaan, is hiervoor geen inschrijving in de openbare registers vereist (artikel 163 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek). 
     
     
       10. De derde grief is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.5 dat onder het oude recht een erfdienstbaarheid van uitzicht (in beginsel) door verjaring kan ontstaan. De vierde en vijfde grief zijn gericht tegen het oordeel in 4.7 dat vooralsnog ervan kan worden uitgegaan dat de vensters in ieder geval in 1957 aanwezig waren en dat het recht van erfdienstbaarheid van uitzicht daarom onder het oude recht door verjaring is voltooid. De zesde grief verwijt de Voorzieningenrechter dat hij niet is toegekomen aan een toetsing op grond van artikel 5:50, vierde lid, BW. 
       In haar toelichting op de grieven heeft [D], samengevat en voor zover van belang, de volgende stellingen betrokken: 
       a. Het enkel hebben van een raam betekent niet dat de eigenaar van het raam een erfdienstbaarheid van uitzicht wil hebben of het bezit van een recht dat inhoudt dat de eigenaar van het dienende erf niets mag doen om het uitzicht van de eigenaar van het heersende erf te beletten. 
       b. Weliswaar is de (verkrijgende) verjaring van het recht op uitzicht door de afbraak van een pand in de tuin van [D] in 1968 onder het oude recht gaan lopen doch de termijn van 30 jaar zou dan pas in 1998 zijn voltooid. Op grond van artikel 94 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek kan echter de verjaring die onder het oude recht is aangevangen na 1 januari 1993 niet verder worden vervolgd. De verjaring is vanaf 1992 opnieuw gaan lopen en deze verjaring is evenmin voltooid. [B] heeft daarom geen recht op uitzicht op de tuin van [D] door verjaring verkregen.  
       c. [B] kan in beginsel een beroep op artikel 5:50, tweede lid, BW doen. Op grond van dit artikel kan [D] zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van ramen nadat een muur is gesloopt. Door de sloop van een pand in 1968 in de tuin van [D] is uitzicht op de tuin van [D] mogelijk geworden. Dit betekent echter niet dat [B] de bevoegdheid heeft verkregen in te grijpen in de vrijheid die [D] in haar tuin heeft.  
       d. Op grond van artikel 5:50, vierde lid, BW dient in dit geval een belangenafweging plaats te vinden. Bij deze belangenafweging dient als uitgangspunt te gelden dat met de plaatsing van de terrasconstructie in de tuin van [D], waaronder de loopbrug, geen onredelijke hinder aan [B] wordt toegebracht. Hierbij is van belang dat zich achter de ramen in het pand van [B] op de begane grond een gang bevindt en op de eerste verdieping een kamer. Deze kamer wordt echter niet als primaire leefruimte gebruikt. Bovendien is vanwege de verschillende hoogten van de verdiepingsvloeren geen eenvoudige inkijk in het pand van [B] mogelijk. 
     
     
     
       11. [B] heeft tegenover de grieven, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd: 
       [B] pretendeert onder het oude recht een erfdienstbaarheid van uitzicht door verjaring te hebben verkregen nu hiervan sedert in elk geval 1957 sprake is. In deze procedure gaat het om het uitzicht op het erf van [D]. Hieronder dient tevens een bouwwerk te worden verstaan, zoals een blinde muur. De vensters geven dit uitzicht vanaf in ieder geval 1957, zoals uit onder meer de verklaringen van ir. W.F. Weve en ir. J.A. de Lint, blijkt. [B] hoeft de terrasconstructie binnen een afstand van twee meter van de vensters, en in het bijzonder de loopbrug vlak onder het venster van de kamer die voor de oprichting van de loopbrug als echtelijke slaapkamer werd gebruikt, niet toe te staan. Deze loopbrug is in 2009 aangebracht op de plaats waar tot 1968 een blinde muur heeft gestaan, behorend tot het pand of erf van [D]. [B] kan aanspraak maken op de bescherming van het sedert 1992 geldende regime, zoals in artikel 5:50 BW verwoord.  
     
     
     12. De grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Hierbij is het volgende van belang. Het gaat in dit kort geding om de vraag of [B] zich kan verzetten tegen een terrasconstructie die in oktober 2009 (dus onder het voor dat jaar geldende recht) door [D] is gebouwd. De loopbrug en een deel van het terras zijn op minder dan twee meter van de betrokken vensters geplaatst. Terecht heeft [D] in haar toelichting op de grieven naar voren gebracht dat de aanwezigheid van de vensters nog geen recht op uitzicht impliceert.  
     
     13. In het kader van dit kort geding kan ervan worden uitgegaan dat de vensters vanaf in ieder geval 1957, tot de afbraak in 1968 van een pand in de tuin van [D], toegang gaven tot en zicht gaven op een licht- en luchthof van enkele vierkante meters, en dat eerst vanaf 1968 uitzicht op de tuin van [D] is ontstaan. Dit betekent dat [B] op grond van verjaring wel aanspraak kan maken op de aanwezigheid van de vensters en op het recht op licht, doch niet op het recht op uitzicht op de tuin van [D]. Onder deze omstandigheden kan [B] zich met een beroep op artikel 5:50, vierde lid, BW tegen de aanwezigheid van de terrasconstructie alleen verzetten en de verwijdering ervan vorderen voor zover deze hem onredelijk hindert. 
     
     14. Het is aan [B] om deze laatste omstandigheid aannemelijk te maken. Voor zover het de loopbrug betreft is [B] hierin geslaagd. Op grond van de in dit geding overgelegde tekeningen en foto's kan worden aangenomen dat de loopbrug zich vlak onder het venster van de slaapkamer van [B] bevindt waardoor een rechtstreekse inkijk in deze kamer mogelijk is geworden. Dit geldt echter niet voor het terras. Hiervoor geldt dat [B] in het kader van dit kort geding geen feiten en omstandigheden heeft gesteld of, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [D], aannemelijk heeft gemaakt, die de conclusie rechtvaardigen dat het terras hem onredelijke hinder toebrengt. 
     
     
       15. De zevende grief is gericht tegen het oordeel in 4.10 dat [D] geen beroep op misbruik van bevoegdheid door [B] toekomt om verwijdering van de terrasconstructie te vorderen. 
       In haar toelichting op de grief heeft [D], kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen: 
       a. Om vast te stellen of sprake is van misbruik van bevoegdheid dient te worden beoordeeld of iemand in redelijkheid tot uitoefening van zijn bevoegdheid kan komen en niet of de uitoefening van deze bevoegdheid absurd of bijzonder knellend is. 
       b. [B] ondervindt geen noemenswaardige hinder van de terrasconstructie, gelet op het gebruik van de ruimtes die zich achter de twee ramen bevinden: een gang op de begane grond en een kamer op de eerste verdieping die niet als primaire leefruimte wordt gebruikt. Bovendien was er ook al inkijk mogelijk voordat de terrasconstructie is geplaatst, vanuit het keukenraam en de ramen van de studeer- en slaapkamer in het pand van [D]. De terrasconstructie heeft de positie van [B] niet wezenlijk geschaad. Van een relevant belang van [B] bij zijn vordering tot verwijdering is geen sprake. 
     
     
     
       16. [B] heeft tegenover de zevende grief, samengevat, het volgende verweer gevoerd: 
       De Voorzieningenrechter heeft de verwijdering van de loopbrug op de voet van artikel 5:50, eerste lid, BW bevolen. Dit artikellid is absoluut van aard. Bij de toepassing ervan is voor een belangenafweging geen plaats. Van misbruik van bevoegdheid of van misbruik van omstandigheden is geen sprake. Terecht is de Voorzieningenrechter tot een gelijk oordeel gekomen. 
     
     
     17. Uit de hiervoor onder 13 en 14 weergegeven oordelen van het hof volgt dat de zevende grief evenmin kan slagen. 
     
     18. De achtste grief verwijt de Voorzieningenrechter dat hij de vordering in reconventie van [D] niet heeft beoordeeld. Voor het geval de verkrijging van de erfdienstbaarheid van uitzicht door verjaring nog niet is voltooid, vordert [D] de veroordeling van [B] tot het blinderen van de ramen op de voet van artikel 5:51 BW. 
     
     
       19. [B] heeft tegenover de achtste grief, samengevat, het volgende verweer gevoerd: 
       De Voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 1.2 geoordeeld dat de eerst ter zitting ingestelde eis in reconventie niet zal worden toegelaten, nu de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor hieraan in de weg staan. De in hoger beroep ingestelde vordering van [D] tot het blinderen van de ramen, dient te worden afgewezen wegens miskenning van het recht, in het bijzonder het krachtens verjaring ontstane recht op uitzicht. 
     
     
     20. Dit verweer is gegrond. Ter zitting is komen vast te staan dat [D] bij haar vordering in reconventie niet heeft voldaan aan het voorschrift in artikel 7.2 van het betrokken procesreglement en deze vordering niet uiterlijk 24 uur voor de zitting schriftelijk aan [B] en de Voorzieningenrechter heeft meegedeeld. De achtste grief is daarom evenmin doeltreffend. 
     
     21. De negende grief verwijt de Voorzieningenrechter dat hij zijn vonnis op onjuiste aannames en op een verkeerde interpretatie van de wet heeft gebaseerd. Met deze grief wenst [D] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
     
     22. [B] heeft hiertegen aangevoerd dat het vonnis op juiste aannames en op een juiste interpretatie van de wet is gebaseerd en dat het vonnis dient te worden bekrachtigd. 
     
     23. Uit de hiervoor gegeven oordelen van het hof volgt dat de negende grief eveneens niet kan slagen. 
     
     incidenteel beroep 
     
     24. Met de incidentele grief verwijt [B] de Voorzieningenrechter dat hij niet op de volgende stellingen van hem is ingegaan. De Afdeling rechtspraak van de Raad van State heeft in haar (goedkeurende) beslissing van 15 april 2009 over de monumentenvergunning voor wijziging van het pand van [D] overwogen dat bij deze beslissing mede van belang is dat aan de verleende vergunning het voorschrift is verbonden dat bij de aanvraag om verlening van de bouwvergunning constructieberekeningen van de gewijzigde belasting van het keldergewelf en van de gemeenschappelijke fundering ter goedkeuring dienen te worden overgelegd. [D] heeft deze laatste berekeningen echter nooit overgelegd. [B] is hierdoor in zijn belang als eigenaar van het pand […] geschaad. Door het ontbreken van de betrokken berekeningen heeft [D] niet voldaan aan de (derde) voorwaarde in de monumentenvergunning en is niet vast komen te staan dat de (zijdelingse) belasting van de terrasconstructie op de gemeenschappelijke fundering geen schade toebrengt aan het pand van [B]. Door deze nalatigheid maakt [D] inbreuk op het eigendomsrecht van [B]. [D] handelt hiermee in strijd met artikel 6:162 BW. [B] vordert daarom dat niet alleen de loopbrug door [D] wordt verwijderd, maar ook de tot de loopbrug behorende draagconstructie. 
     
     
       25. [D] heeft tegenover de incidentele grief, voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd: 
       Aan de vordering is inmiddels voldaan. Ook de tot de loopbrug behorende draagconstructie is verwijderd. Aan de eisen van artikel 6:162 BW is bovendien niet voldaan. [D] heeft alle door de gemeente Delft verlangde gegevens aan de Afdeling bouw- en woningtoezicht verstrekt. De terrasconstructie staat los van de gevel van [B]. [B] lijdt hierdoor geen schade.  
     
     
     26. De grief wordt verworpen. Ter zitting is komen vast te staan dat de loopbrug inmiddels is verwijderd, inclusief de draagconstructie. Voor zover [B] in hoger beroep zijn vordering tot verwijdering van de (gehele) terrasconstructie heeft willen handhaven op grond van de stelling dat door het ontbreken van de betrokken berekeningen [D] niet heeft voldaan aan de (derde) voorwaarde in de monumentenvergunning en dat niet is komen vast te staan dat de (zijdelingse) belasting van de terrasconstructie op de gemeenschappelijke fundering geen schade toebrengt aan het pand van [B], wordt deze vordering afgewezen. Tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [D] heeft [B] in het kader van dit kort geding niet aannemelijk gemaakt dat hij een risico van enige betekenis loopt van schade aan zijn pand door de plaatsing van de terrasconstructie. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat op de plaats van de terrasconstructie tot 1968 een gebouw heeft gestaan en dat vooralsnog moet worden aangenomen dat hierdoor de belasting op de door [B] bedoelde gemeenschappelijke fundering aanzienlijk groter is geweest dan door de terrasconstructie. Om dezelfde redenen is er geen deugdelijke grond voor het gevorderde verbod om van het terrasgedeelte gebruik te maken. 
     
     slotsom 
     
     27. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat geen van de grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, zodat het hof dit vonnis zal bekrachtigen. Voor het meer of anders gevorderde ontbreekt een deugdelijke grond. 
     
     28. [D] zal de kosten van het principaal beroep hebben te dragen nu zij in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld. Evenzo dient [B] de kosten van het incidenteel beroep voor zijn rekening te nemen. 
     
     Beslissing 
     
     Het gerechtshof: 
     
     - bekrachtigt het bestreden vonnis;  
     
     - veroordeelt [D] in de kosten van het geding in het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 2.995; 
     
     - veroordeelt [B] in de kosten van het geding in het incidenteel beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [D] vastgesteld op € 1.341; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.L. Vierhout en F. Waardenburg, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2010 in het bijzijn van de griffier.