ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3569

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3569 Gerechtshof Amsterdam , 16-11-2021 / 200.287.187/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-11-16

Zaaknummer: 200.287.187/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3569

---

Verzoek voorlopig getuigenverhoor afgewezen omdat appellanten in hoger beroep niet nader onderbouwen welke feiten zij precies door het voorlopig getuigenverhoor willen bewijzen ter onderbouwing van een vordering op grond van onrechtmatige daad, bestaande uit het profiteren van wanprestatie. De vordering in een eventuele bodemprocedure is verjaard en aangezien geïntimeerden hebben aangegeven in de bodemprocedure een beroep te zullen doen op verjaring dient het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor tevens te worden afgewezen op grond van onvoldoende belang. 
       
       Wetsartikelen: 166 Rv, 186 Rv, 3:303 BW en 3:310 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer:				200.287.187/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam:		C/13/675669 / HA RK 19-392 
     
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 november 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [naam maatschap] , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , en 
     2. [appellant sub 2] , 
     wonend te [woonplaats] , en 
     3. [appellant sub 3] , 
     
       wonend te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen  
     
     
   
   
     
       1 APPLE RETAIL NETHERLANDS B.V., 
     
       gevestigd te Amsterdam, en 
       
         2.  de vennootschap naar buitenlands recht  APPLE DISTRIBUTION INTERNATIONAL ULC, 
       gevestigd te Cork, Ierland, 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. P.M. Vos te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellanten worden hierna [appellanten] en geïntimeerden Apple c.s. genoemd. 
     
     
     
       
        [appellanten] zijn bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 14 december 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) op 24 september 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog het in eerste aanleg gedane verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zal toewijzen, met veroordeling van Apple c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
       Op 19 februari 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Apple c.s. ingekomen, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2021. Bij die gelegenheid hebben [appellanten] bij monde van mr. Friedberg voornoemd, en Apple c.s. bij monde van mr. B.M. Katan en M.W. Wallinga, advocaten te Amsterdam, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft. 
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [appellanten] hebben met  grief I  bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof zal met dit bezwaar geen rekening houden bij de feitenvaststelling, maar wel bij de beoordeling. Samengevat komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       
        [appellanten] hebben op 10 september 2009 het pand [adres] (hierna: het pand) gekocht van een derde. Deze derde had voor bepaalde tijd een huurovereenkomst gesloten met Xando Nijmegen B.V. (hierna: Xando Nijmegen). Ten tijde van de koop exploiteerde Xando B.V. (hierna: Xando) in dit pand, dat door Xando Nijmegen beschikbaar werd gesteld als winkelruimte aan Xando, een zogeheten ‘Apple Premium Reseller’-vestiging (hierna: APR). [appellanten] hebben de rechten en plichten uit de huurovereenkomst met Xando Nijmegen van genoemde derde overgenomen. 
       
     
     
       2.2 
       In de loop van 2009 hebben Apple c.s. de kwaliteitseisen die zij aan verkooplocaties van een APR stellen herzien. 
       
     
     
       2.3 
       
         Bij e-mail van 2 december 2010 is namens Apple c.s. aan [X] , bestuurder van Xando (hierna: [X] ), onder meer het volgende bericht: 
         
           “(…) Goed jullie gesproken te hebben m.b.t. het APR Refit project dat wereldwijd uitgerold zal worden waar bijna 700 APR’s bij betrokken zijn. Een project van enorme omvang waarbij jullie zo soepel mogelijk door heen moeten rollen. 
         
       
       
       
         
           Het is dan ook van groot belang dat de afgegeven planning in alle opzichten realistisch is.  
         
         
           Afgegeven data: 
         
         -  Xando, Nijmegen, verhuizen is noodzakelijk uiterlijk voor het einde van Q4 FY’12. (…)” 
       
       
     
     
       2.4 
       Op 30 juni 2012 is de in het pand geëxploiteerde APR verhuisd naar een andere locatie in Nijmegen. 
       
     
     
       2.5 
       
         Bij brief van 4 september 2012 hebben [appellanten] aan [X] , tevens bestuurder van Xando Nijmegen, onder meer als volgt bericht: 
         
           “(…) Op 20 juli 2012 heb ik u gebeld omdat een makelaar me vertelde dat de winkel, [adres] , leeg staat en u het pand verlaten zou hebben. (…) In bovengenoemd telefoongesprek bevestigde u dat u inderdaad bent verhuisd. U meende ook terdege bewust te zijn van het feit dat u een dubbele huur betaalt en een boete eroverheen kunt verwachten. U meende dat u dit in uw overweging mee had genomen omdat Apple nieuwe eisen aan uw locatie had gesteld. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Xando Nijmegen heeft haar naam gewijzigd in Retail OG Nijmegen B.V. (hierna: Retail OG). Op 26 april 2013 is Retail OG in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst tussen Xando Nijmegen en [appellanten] opgezegd tegen 31 juni 2013. 
       
     
     
       2.7 
       
         Bij brief van 3 oktober 2019 heeft (de advocaat van) [appellanten] Apple c.s. aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen. In deze brief citeren [appellanten] het onder 2.3 aangehaalde e-mailbericht en stellen:  “(…) Apple laat er in deze email geen twijfel over bestaan dat Xando Nijmegen zich elders moet gaan vestigen, vanwege de wijziging van de internationale APR-franchiseformule. In de positie van franchisenemer, kon Xando niet anders dan de instructies opvolgen. (…).”  In deze brief staat onder het kopje “Onrechtmatige daad Apple” vervolgens ook:  
         
           “(…) maar [ [naam maatschap] ] heeft ook schade geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van Apple. Sterker nog, de door Xando Nijmegen geleverde wanprestatie is deels terug te voeren naar de instructies en handelingen van Apple jegens Xando. Apple heeft doelbewust de rechtmatige belangen van [naam maatschap] genegeerd. Daarnaast heeft Apple door haar onrechtmatige wijze van handelen, Xando en Xando Nijmegen het dwingendrechtelijke Nederlandse huurrecht laten schenden. Apple heeft door zo te handelen onrechtmatig gehandeld jegens [naam maatschap] , daaruit bestaande dat zij geprofiteerd heeft van de wanprestatie van Xando Nijmegen. (…) 
         
         
           Voorts staat vast dat Apple de wanprestatie van Xando Nijmegen uitgelokt heeft, dan wel in aanzienlijke mate bevorderd heeft. Apple heeft immers het besluit van Xando Nijmegen om wanprestatie te leveren, doen ontstaan, dan wel in aanzienlijke mate bevorderd. Door de gewijzigde APR-franchiseformule kon Xando in het pand van [naam maatschap] door haar relatie met Apple geen APR meer exploiteren, vanwege het risico dat zij haar franchiseovereenkomst met Apple zou verliezen. (…)” 
         
         In de brief staat tot slot dat [appellanten] schade hebben geleden die (tenminste) bestaat uit de achterstallige huurpenningen, voor de resterende termijn van de huurovereenkomst. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In eerste aanleg hebben [appellanten] verzocht dat de rechtbank op grond van artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen teneinde acht in het verzoekschrift genoemde getuigen te horen. [appellanten] wensen met het horen van de getuigen hun stelling te onderbouwen dat Apple c.s. een onrechtmatige daad jegens hen hebben gepleegd door op onrechtmatige wijze te profiteren van de door Xando Nijmegen jegens hen, gelet op de tussen laatstgenoemde en [appellanten] bestaande huurovereenkomst, geleverde wanprestatie, alsmede door deze wanprestatie uit te lokken, althans aanzienlijk te bevorderen. [appellanten] hebben in het verzoekschrift verwezen naar de onder 2.3 genoemde e-mail van Apple c.s. van 2 december 2010 en gesteld dat daaruit blijkt dat de verhuizing van Xando voorwaarde was voor Apple c.s. om “door te gaan” met Xando. Apple c.s. hebben verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft het verzoek van [appellanten] afgewezen omdat, samengevat weergegeven, [appellanten] bij toewijzing van hun verzoek onvoldoende belang hebben omdat het verzoek betrekking heeft op een vordering in de hoofdzaak die evident geen kans van slagen heeft, omdat de vordering is verjaard. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op. 
       
     
     
       3.3 
       Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen ingevolge artikel 186 Rv juncto artikel 166 lid 1 Rv als hoofdregel geldt dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de door haar te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Voorts kan het verzoek worden afgewezen wanneer het strijdig is met de eisen van een goede procesorde, dan wel wanneer toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding om het verzoek onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt. 
       
       
         
           Onrechtmatige daad/profiteren wanprestatie 
         
       
     
     
       3.4 
       Met  grief IV  komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] met een beroep op de verplichting tot geheimhouding van de mediation die tussen hen en Xando respectievelijk (haar bestuurder) [X] heeft plaatsgehad, geen nadere informatie hebben gegeven over het feit dat de (beweerde) wanprestatie en/of het (beweerde) onrechtmatig handelen van Apple c.s. jegens Xando/ [X] en daarmee ook het onrechtmatig handelen van Apple c.s. jegens [appellanten] , laatstgenoemden pas in 2019 tijdens dat mediationtraject is gebleken. [appellanten] voeren daartoe aan dat zij enkel hebben gesteld dat Xando gehouden was aan twee geheimhoudingsclausules, enerzijds op grond van de mediation en anderzijds op grond van de franchiseovereenkomst. [X] zou wel ten overstaan van de rechter in het kader van een voorlopig getuigenverhoor een verklaring willen afleggen. [appellanten] zijn gehouden tot geheimhouding van de mediation en willen deze verplichting niet schenden; daarop mogen zij niet worden afgerekend, aldus nog steeds [appellanten] 
       
     
     
       3.5 
       Het hof oordeelt als volgt. [appellanten] wensen door middel van een voorlopig getuigenverhoor feiten te bewijzen die volgens hen van belang kunnen zijn voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens Apple c.s. op grond van onrechtmatige daad, bestaande uit het profiteren van wanprestatie. Volgens vaste jurisprudentie is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Of een dergelijk handelen jegens die derde onrechtmatig is hangt af van de omstandigheden van het geval. In eerste aanleg hebben [appellanten] aangevoerd dat zij door het horen van getuigen willen bewijzen dat: 
       
         
           door de rechten en verplichtingen uit de franchiserelatie met Apple, Xando in de regel de instructies dient op te volgen; 
         
         
           door de rechten en verplichtingen uit de franchiserelatie tussen Apple en Xando, Xando niet anders kon dan de instructie ter zake de verhuizing van de APR op te volgen; 
         
         
           Xando zich door Apple gedwongen voelde om wanprestatie te leveren jegens [naam maatschap] , voortvloeiend uit de huurovereenkomst; 
         
         
           Apple op de hoogte was van c.q. toestemming heeft gegeven voor de door Xando Nijmegen met Jobatrust ( [naam maatschap] ) gesloten huurovereenkomst. 
         
       
       Deze feiten, ook in onderlinge samenhang bezien, kunnen de eventuele vordering van [appellanten] jegens Apple c.s. op grond van onrechtmatige daad, bestaande uit het profiteren van wanprestatie, niet dragen, omdat daarin geen omstandigheden zijn gelegen waaruit volgt dat Apple c.s. in een of meer opzichten jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld. In hoger beroep onderbouwen [appellanten] niet nader welke feiten zij precies door middel van een voorlopig getuigenverhoor willen bewijzen. [appellanten] hebben aldus ook in hoger beroep onvoldoende beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van Apple c.s. jegens hen zou bestaan. Ook al is tussen Xando/ [X] en [appellanten] geheimhouding met betrekking tot de hierboven genoemde mediation overeengekomen, dat betekent niet dat dit [appellanten] ervan had moeten weerhouden afdoende feiten te stellen ter onderbouwing van een vordering jegens Apple c.s. op grond van onrechtmatige daad, bestaande uit het profiteren van wanprestatie. Grief IV slaagt niet. 
       
       
         
           Verjaring 
         
       
     
     
       3.6 
       Met  grieven II en III  komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] bij toewijzing van hun verzoek onvoldoende belang hebben omdat het verzoek betrekking heeft op een vordering in de hoofdzaak die evident geen kans van slagen heeft, omdat de vordering is verjaard. [appellanten] voeren daartoe – samengevat weergegeven – aan dat geen sprake van verjaring omdat [appellanten] pas tijdens de mediation in 2019 het vermoeden van onrechtmatig handelen van Apple c.s. jegens Xando en daarmee jegens [appellanten] is gebleken. [appellanten] waren pas op dat moment daadwerkelijk bekend met de schade en in staat om een rechtsvordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen. Dit verklaart waarom [appellanten] Apple c.s. pas op 3 oktober 2019 voor het eerst aansprakelijk heeft gesteld en in 2019 de verjaringstermijn is aangevangen, die nog lang niet is voltooid. Bovendien is een procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet bedoeld om een rechterlijk oordeel over mogelijke verjaring te krijgen, aldus [appellanten] 
       
     
     
       3.7 
       Het hof oordeelt als volgt. In beginsel moet een voorlopig getuigenverhoor worden afgewezen op grond van onvoldoende belang als de vordering in een eventuele bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk verjaard is en als de verweerder aangeeft in de bodemprocedure een beroep te zullen doen op verjaring. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover relevant, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis. De verjaring begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voor [appellanten] in ieder geval op 18 september 2013, toen zij kennis hadden van de onder 2.3 aangehaalde e-mail van Apple c.s., voldoende zekerheid bestond dat de door hen geleden schade – met name het mislopen van huurpenningen – was veroorzaakt door tekortschietend of onrechtmatig handelen van Apple c.s., namelijk het dwingen tot verhuizen van Xando in de wetenschap dat Xando was gebonden aan een huurovereenkomst. [appellanten] hebben Apple c.s. eerst op 3 oktober 2019 aansprakelijk gesteld, derhalve niet binnen vijf jaar na 18 september 2013. [appellanten] hebben gesteld dat hun pas tijdens de mediation in 2019 het vermoeden van onrechtmatig handelen van Apple c.s. is gebleken, naar aanleiding waarvan zij Apple c.s. op 3 oktober 2019 aansprakelijk hebben gesteld, waarmee de verjaringstermijn is gaan lopen. Echter, ter zitting in hoger beroep hebben [appellanten] desgevraagd laten weten dat de mediation niet in 2019, maar in 2020 heeft plaatsgevonden. De aansprakelijkstelling van 3 oktober 2019 kan alleen al hierom niet gebaseerd zijn op feiten en omstandigheden die tijdens het mediationtraject zijn gebleken. [appellanten] hebben zich voor de aansprakelijkstelling van 3 oktober 2019 – alsmede het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor – dus op dezelfde feiten gebaseerd die haar in ieder geval op 18 september 2013 bekend waren.  
       
       
         De vordering in een eventuele bodemprocedure is derhalve verjaard en aangezien Apple c.s. hebben aangegeven in de bodemprocedure een beroep te zullen doen op verjaring, dient het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor te worden afgewezen op grond van onvoldoende belang. De grieven II en III slagen niet. 
       
       
     
     
       3.8 
       Het voorgaande betekent dat het verzoek terecht is afgewezen en ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. De bestreden beschikking zal dus worden bekrachtigd. [appellanten] zijn als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld, waarmee ook  grief V  faalt. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit hoger beroep dienen te dragen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking; 
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Apple c.s. gevallen, op € 772,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.