ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:486

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:486 Parket bij de Hoge Raad , 27-03-2018 / 17/03352

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-03-27

Zaaknummer: 17/03352

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:486

---

Profijtontneming, w.v.v. uit witwassen/aanwezig hebben hennep. Art. 365a.2 jo. 511g.2 Sv. Wijziging grondslag ontnemingsvordering in de aanvulling op het verkorte arrest. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2000:ZD1929, inhoudende dat alle beslissingen omtrent opgelegde ontnemingsmaatregel dienen te worden opgenomen in verkort arrest en dat daartoe gebezigde b.m., met inbegrip van eventuele nadere overwegingen omtrent bewijs, mogen worden opgenomen in aanvulling a.b.i. art. 365a.2 Sv. Hof heeft, i.p.v. de in het verkorte arrest vermelde grond waarop de maatregel steunt (een veroordeling voor witwassen), in de aanvulling op het verkorte arrest alsnog een andere grond aangewezen voor de ontneming van w.v.v. (het voordeel verkregen d.m.v. of uit de baten van een feit dat soortgelijk is aan het opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3.C Opiumwet gegeven verbod). Gelet op art. 365a Sv jo. art. 138b Sv en het stelsel van de wet zoals daarvan o.m. uit art. 36e Sr blijkt, had deze beslissing in het verkorte arrest dienen te worden opgenomen. Het betreft hier een zo wezenlijke regel dat veronachtzaming daarvan nietigheid van het bestreden arrest meebrengt (vgl. ECLI:NL:HR:2002:AD4477). Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 16/02163.

Nr. 17/03352 P 
             Zitting: 27 maart 2018 
             (bij vervroeging) 
           
           
             
               Mr. D.J.C. Aben 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 oktober 2015 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 162.990,70 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.  
   2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/02163. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
   3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.W.J.L. Loonen, advocaat te Heerlen, en mrs. A. Çinar en A.B.E. van Kan, beiden advocaat te Maastricht, hebben vijf middelen van cassatie voorgesteld. 
   4. Het  tweede middel  behelst de klacht dat het hof ten onrechte in de aanvulling op het verkorte arrest de grondslag voor de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gewijzigd. 
   5. Het hof heeft in het verkorte arrest van 23 oktober 2015, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: 
   
     “Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
     
       
         De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 oktober 2015 onder parketnummer 20-001224-14 tot straf veroordeeld onder meer ter zake dat: 
       
     
     
     
       
         “hij in het tijdvak van 1 januari 2007 tot en met 30 april 2012 te Landgraaf een geldbedrag van ongeveer 162.990,70 euro heeft omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf” 
       
     
     
     
       
         Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat. 
       
     
     
   
   
     (…) 
     
       
         Toerekening van het voordeel 
       
       
         Met de rechtbank ziet het hof geen grond voor een ponds-pondsgewijze verdeling van voormeld voordeelbedrag. In de strafzaak is immers bewezen verklaard dat veroordeelde alleen heeft witgewassen en niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen. ” 
     
     
     6. In de aanvulling van 13 juni 2017 op verkorte arrest heeft het hof onder het kopje ‘aanvullende overwegingen van het hof’ het volgende overwogen: 
     
     
       
         “In plaats van het voordeel te baseren op de veroordeling in de bodemzaak ter zake witwassen (feit 4), baseert het hof het voordeel op een feit dat soortgelijk is aan het feit waarvoor veroordeelde onder feit 1 (aanwezig hebben hennep) in de bodemzaak is veroordeeld, te weten hennephandel. Het hof heeft de hierna opgenomen aanwijzingen dat veroordeelde zich aan hennephandel heeft schuldig gemaakt (artikel 36e (oud) Sr). De keuze voor een andere grondslag van voordeelsontneming doet niet af aan de voordeelberekening, het vastgestelde geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en de opgelegde betalingsverplichting als neergelegd in het ontnemingsarrest. 
       
     
     
     
       
         Het hof heeft de navolgende aanwijzingen voor betrokkenheid van veroordeelde bij hennephandel, waarbij met het strafdossier wordt gedoeld op het dossier van de politie Regio Limburg Zuid, leiding district Kerkrade, registratienummer: PL2425 2011102070, doorgenummerde dossierpagina’s 1 t/m 239. 
       
     
     
     
       
         Bij de doorzoeking van het bedrijfspand van veroordeelde op 1 september 2011 werden naast een hoeveelheid van 10.287 gram hennep eveneens andere aan hennephandel gerelateerde voorwerpen aangetroffen, zoals een weegschaal met schaal, meerdere mobiele telefoons, een geldtelmachine, twee elektrische schakelborden zoals die worden aangetroffen bij hennepkwekerijen en buiten het bedrijfspand plastic zakken met hennepresten (strafdossier, dossierpagina’s 50 t/m 53). Verder is in een bedrijfswagen, op naam van de partner van een van de medevennoten van veroordeelde in [A] V.O.F, welke bedrijfswagen geparkeerd stond voor het bedrijfsgebouw van die onderneming, een grote hoeveelheid geld aangetroffen in kleine coupures alsmede notities die duiden op hennephandel. De geldbedragen op die notities zijn opgebouwd uit een hoeveelheid grammen x de prijs per gram hennep (strafdossier, dossierpagina 158).” 
       
     
     
     7. Ingevolge art. 138b jo. art. 415 Sv wordt onder een verkort arrest verstaan een arrest waarin geen bewijsmiddelen zijn opgenomen. Indien tegen het verkorte arrest een gewoon rechtsmiddel wordt aangewend, wordt dit ex art. 365a, tweede lid, Sv aangevuld met de bewijsmiddelen bedoeld in art. 359, derde lid. Sv. De term ‘aanvullen’ brengt tot uitdrukking dat het verkorte arrest op alle overige punten aan de wettelijke eisen voor een arrest zal moeten voldoen. Het is derhalve uitgesloten dat naast de aanvulling met de bewijsmiddelen en de redengevende omstandigheden, het arrest op andere punten wordt aangevuld of gewijzigd. 
     
     8. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv is art. 365a Sv ook in procedures tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel van toepassing. Dit betekent dat in een dergelijke procedure alle beslissingen omtrent de opgelegde maatregel dienen te worden opgenomen in het verkorte arrest en dat de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, met inbegrip van eventuele nadere overwegingen omtrent het bewijs, mogen worden opgenomen in de aanvulling zoals bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. 
     
     9. Terug naar de voorliggende zaak. Uit de hiervoor onder 6 weergeven overwegingen volgt dat het hof in de aanvulling op het verkorte arrest de grondslag voor de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op een feit dat soortgelijk is aan het bewezenverklaarde feit 1, te weten hennephandel. In het verkorte arrest heeft het hof echter het bewezenverklaarde feit 4, te weten witwassen, als grondslag voor de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aangewezen. Dit betekent dat het hof in de aanvulling op het verkorte arrest de grondslag voor de ontnemingsmaatregel heeft gewijzigd. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7 en 8 is vooropgesteld, is het de rechter niet toegestaan om in de aanvulling op het verkorte arrest een nieuwe grondslag voor ontneming op te nemen.  De Hoge Raad is van oordeel dat het hier een zo wezenlijke regel betreft, dat veronachtzaming daarvan nietigheid van het bestreden arrest meebrengt. 
     
     10. Het middel is terecht voorgesteld.  
     
     11. Ik meen dat gelet op het voorgaande de overige middelen geen bespreking behoeven. In het geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen. 
     
     12. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
     
     13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      Zie  Kamerstukken II  1994/95, 23989, nr. 3, p. 13. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge, voorafgaand aan HR 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9771 (81 RO). 
   
   
      Zie HR 30 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1929,  NJ  2000/475; HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:ZD2267,  NJ  2001/182; HR 22 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4477,  JOL  2002/39, en HR 8 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9338,  NJ  2007/296. 
   
   
      Terzijde merk ik op dat ook als de wijziging in de grondslag voor de ontnemingsmaatregel (slechts) zou worden genegeerd, en zou worden teruggevallen op de grondslag waarvan het verkorte arrest melding maakt (witwassen door omzetten), nog niet zonder meer begrijpelijk is waarom de omzetting van het ene vermogensbestanddeel in het andere tot een vermogenstoename (winst c.q. voordeel) zou hebben geleid. Het derde middel klaagt daarover terecht.