ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2022:3234

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2022:3234 Rechtbank Den Haag , 31-03-2022 / 9598103 / 21-50775

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2022-03-31

Zaaknummer: 9598103 / 21-50775

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:3234

---

Toestemming opzegging arbeidsovk o.g.v. 7:669 lid 3 sub a BW. Cao-ontslagcie niet bevoegd verklaard t.a.v. ongebonden werknemer. UWV verklaart zich niet bevoegd, want werkgever heeft cao-ontslagcie ingesteld. Bevoegd forum? Ontbinding voor zover vereist.

Rechtbank DEN HAAG 
     
     
       Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
     
     
     
       nv/cd 
       Zaaknr.: 9598103 RP VERZ 21-50775  
       Uitspraakdatum: 31 maart 2022 
     
     
     
     
       
         Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  NN Personeel B.V.,  
       gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag, 
       verzoekende partij, 
       verwerende partij in de tegenverzoeken, 
       verder te noemen: NN, 
       gemachtigde: mr. M.S.R. Dijkstra, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         ,  
       wonende te [woonplaats] ,  
       verwerende partij, 
       verzoekende partij in de tegenverzoeken, 
       verder te noemen: [werknemer] , 
       gemachtigde: mevr. mr. M.A.M. Lem. 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       NN heeft bij verzoekschrift, binnengekomen bij de griffie op 20 december 2021, een verklaring voor recht verzocht ten aanzien van de vraag of het UWV bevoegd was kennis te nemen van het door NN ten aanzien van [werknemer] ingediende ontslagverzoek. Daarnaast heeft NN voorwaardelijk – namelijk voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat het UWV bevoegd was – verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW. [werknemer] heeft op 7 maart 2022 een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift bevat tevens een aantal tegenverzoeken. 
       
     
     
       1.2. 
       
         Op 11 maart 2022 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek en de tegenverzoeken  plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen mr. Dijkstra voornoemd en                mr. C.I. Gofferjé, gemachtigden van NN, alsmede [werknemer] in persoon, bijgestaan door                mr. Lem voornoemd.  
         De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Deze aantekeningen zijn, evenals de aan de zijde van NN overgelegde spreekaantekeningen, in het procesdossier gevoegd.   
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
         NN heeft werknemers in dienst ten behoeve van de in Nederland gevestigde  
         dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap NN Group N.V. (hierna: NN Group).  
       
     
     
       2.2. 
       
        [werknemer] , geboren op [geboortedag] 1961, is op 1 februari 1988 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) NN. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van NL Procurement level 1, bij de afdeling Finance van NN Investment Partners (hierna: NNIP), onderdeel van de NN Group. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 15 oktober 2018 heeft NN Group bij NNIP de adviesaanvraag “Finance NL” ingediend. Kort gezegd had deze aanvraag ten doel om de focus van de afdeling Finance terug te brengen naar de kernactiviteiten: accounting en reporting. Als onderdeel van de herinrichting van de afdeling Finance is besloten dat de functie van [werknemer] zou komen te vervallen.  
       
     
     
       2.4. 
       De Ondernemingsraad van NNIP heeft op 29 november 2018 een positief advies uitgebracht op de adviesaanvraag van 15 oktober 2018, waarna de voorgenomen reorganisatie is doorgevoerd. Op de gevolgen van de reorganisatie zijn zowel het Sociaal Kader Reorganisatie NN 1 april 2017 tot en met 31 december 2018 (hierna: het SKR), als het Reorganisatiekader NN en Delta Lloyd (hierna: het RK) van toepassing verklaard.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [werknemer] is per 1 december 2018 boventallig verklaard. [werknemer] heeft hier bezwaar tegen gemaakt en heeft – na ongegrondverklaring van dit bezwaar – beroep ingesteld bij de Beroepscommissie Sociaal Plan van NN. Bij beslissing van 15 februari 2019 heeft de Beroepscommissie het beroep ongegrond verklaard.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Op grond van artikel 3.1 van het SKR heeft [werknemer] in verband met de boventallig-  
         verklaring recht op een begeleidingsperiode van (in ieder geval) zes maanden. Ter  
         toelichting op deze begeleidingsperiode vermeldt het SKR:    
         “Uitgangspunt van je begeleiding is ‘van werk naar werk’ waarbij NN de noodzakelijke instrumenten beschikbaar stelt. We verwachten van jou dat je actief mee werkt aan het verkrijgen van werk binnen of buiten NN”.  
       
       
     
     
       2.7. 
       Na contact te hebben gehad met de mobiliteitsadviseur van NN heeft [werknemer] gekozen voor begeleiding door het externe bureau Randstad.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 25 maart 2019 heeft [werknemer] zich ziek gemeld.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 2 juli 2019 heeft NN haar cao-ontslagcommissie verzocht toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. Deze toestemming is vervolgens verleend, waarna NN de arbeidsovereenkomst met [werknemer] heeft opgezegd op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Deze opzegging is door NN uiteindelijk ingetrokken, omdat nadien is gebleken dat [werknemer] , anders dan de verwachting van de bedrijfsarts, niet binnen vier weken hersteld was. 
       
     
     
       2.10. 
       
        [werknemer] is op 7 augustus 2020 hersteld gemeld.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij beslissing van 8 januari 2021 heeft NN wederom toestemming verkregen van de cao-ontslagcommissie om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. NN heeft hierop de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 maart 2021. Op grond van het SKR heeft [werknemer] een beëindigingsvergoeding van € 149.312,01 bruto ontvangen.   
       
     
     
       2.12. 
       
        [werknemer] heeft vervolgens een verzoekschrift ingediend, waarin hij de kantonrechter primair heeft verzocht de opzegging van NN te vernietigen, kort gezegd omdat de cao-ontslagcommissie ten aanzien van hem niet bevoegd was te beslissen op het ontslagverzoek.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij beschikking van 28 juli 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:8371) heeft de kantonrechter geoordeeld dat de cao-ontslagcommissie niet bevoegd was om NN toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] en de opzegging van de arbeidsovereenkomst (wegens strijd met artikel 7:671 BW) vernietigd. De kantonrechter overwoog: 
       
       
         “(…) De kantonrechter komt met het voorgaande tot het oordeel dat de CAO NN niet is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst tussen NN Personeel en [werknemer] . (…) De bevoegdheid van de CAO Ontslagcommissie kan door NN Personeel niet met succes op het tweede lid van artikel 7:671a BW worden gegrond, nu [werknemer] niet aan de CAO NN is gebonden waarin deze is aangewezen. (…) 
       
       
       
         bepalingen in het SP (of het SKR), of het Reglement cao-ontslagcommissie kunnen er niet voor zorgen dat een ongebonden werknemer, zoals [werknemer] , gebonden wordt aan een ontslagcommissie. Hetzelfde geldt voor de cao. Een bepaling in de CAO NN kan er evenmin voor zorgen dat een ongebonden werknemer, zoals [werknemer] , gebonden wordt aan een ontslagcommissie. (…) 
       
       
       
         Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat de bevoegdheid van de CAO Ontslagcommissie om toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontleend aan gebondenheid van [werknemer] aan de CAO NN, hetzij door incorporatie van die cao in zijn arbeidsovereenkomst, hetzij doordat hij anderszins gebonden is aan deze cao.(…) 
       
       
       
         Op grond van artikel 14 Wet CAO is NN personeel, zoals zij stelt, verplicht de CAO NN ook waar het [werknemer] betreft te volgen. Dat houdt echter nog niet in dat [werknemer] gebonden is aan de CAO NN. Het heeft ermee te maken dat NN Personeel geen onderscheid mag maken tussen gebonden en ongebonden werknemers. Bovendien is het niet zo dat er  dus  voor haar een onaanvaardbare situatie ontstaat bij het vragen om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te mogen opzeggen, althans dat valt niet in te zien zonder nadere onderbouwing van NN Personeel. Zij had bijvoorbeeld de door haar genoemde onaanvaardbare situatie kunnen voorkomen, door de bepalingen van de cao over het instellen van een ontslagcommissie algemeen verbindend te laten verklaren. De verwijzing naar ECLI:NL:HR:2002:AF2166 (Bollemeijer/TPG Post) kan hier niet tot een ander oordeel leiden. De in die uitspraak aan de orde zijnde casus wijkt op essentiële punten af van de voorliggende situatie. Partijen hebben nooit over de bevoegdheid van de CAO Ontslagcommissie overeenstemming bereikt. Het is daarnaast niet duidelijk waarom zou moeten worden aangenomen dat de bij de instelling van de CAO Ontslagcommissie betrokken vakbonden, rekening hebben gehouden met de belangen van ongebonden werknemers, zoals [werknemer] . (…)” 
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 2 augustus 2021 heeft NN het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te mogen opzeggen.  
       
     
     
       2.15. 
       NN heeft bij beroepschrift van 25 oktober 2021 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 28 juli 2021.  
     
     
       2.16. 
       Het UWV heeft zich bij beslissing van 29 oktober 2021 niet bevoegd verklaard van het ontslagverzoek van NN kennis te nemen. Het UWV overwoog: 
       
       
         “(…) Nu in deze procedure niet ter discussie staat dat werkgever bij cao een onafhankelijke ontslagcommissie heeft ingesteld, dient werkgever niet het UWV, maar de cao-ontslagcommissie toestemming te vragen voor het ontslag van werknemer. Wij achten ons niet bevoegd en zullen daarom geen beslissing op de ontslagaanvraag nemen. (…) 
       
       
       
         Dat werknemer, zoals de kantonrechter van de rechtbank Den Haag bij uitspraak van 28 juli 2021 (…) heeft geoordeeld niet gebonden is aan (een uitspraak van) de cao-ontslagcommissie maakt dit niet anders. De regering heeft dat tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz als volgt toegelicht: “Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of algemeen verbindendverklaring gebonden is aan de cao doet daar niet aan af” (Kamerstukken II, vergaderjaar 2013/2014, 33 818, nr. 7, pagina 131-132). 
       
       
       
         Dat dit in geval van ongebonden werknemers tot problemen kan leiden is door de regering onderkend. De regering heeft erop gewezen dat in de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet avv) de mogelijkheid is opgenomen om bepalingen van een cao over het instellen van een ontslagcommissie gedurende een termijn van vijf jaar algemeen verbindend te laten verklaren. Gedurende deze periode zijn ongebonden werkgevers en ongebonden werknemers onverkort gebonden aan de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Deze oplossing voorziet echter niet in de situatie waarin sprake is van een ondernemings-cao. Deze cao kan immers niet algemeen verbindend worden verklaard. De regering gaat er in dat geval van uit dat partijen zich rekenschap zullen geven van de werking van het cao-recht en dit bij hun afwegingen betrekken om al dan niet tot instelling van een cao-commissie of afwijkende ontslagvolgorde te besluiten. Onderdeel hiervan is ook de beantwoording van de vraag of binnen een onderneming al dan niet gebruik wordt gemaakt van incorporatiebedingen in arbeidsovereenkomsten (…).  
       
       
       
         Werkgever is in casu gebonden aan een ondernemings-cao en had bij de afweging tot instelling van een cao-ontslagcommissie van het voorgaande kennis kunnen nemen. Al met al betekent dit dat werkgever dus had kunnen weten dat dit ten aanzien van een ongebonden werknemer tot problemen zou kunnen leiden.  
       
       
       
         We onderkennen dat de werkgever hierdoor in een lastige positie komt nu de kantonrechter de opzegging met toestemming van de cao-ontslagcommissie heeft vernietigd en UWV zich niet bevoegd verklaart. (…)” 
       
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en de tegenverzoeken 
     
     
       3.1. 
       
         NN verzoekt te verklaren voor recht dat het UWV bevoegd is om NN toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] , ofwel voor recht te verklaren dat het UWV hiertoe niet bevoegd is.  
         Indien en voor zover de kantonrechter van oordeel is dat het UWV wel bevoegd was kennis te nemen van het ontslagverzoek, verzoekt NN de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [werknemer] . Tot slot verzoekt NN [werknemer] te veroordelen in de kosten van het geding.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Aan de gevorderde verklaring voor recht legt NN, kort samengevat, ten grondslag dat – in het geval de cao-ontslagcommissie niet bevoegd zou zijn – in elk geval het UWV bevoegd zou moeten zijn om kennis te nemen van het ontslagverzoek ten aanzien van [werknemer] . Als zowel de cao-commissie als het UWV niet bevoegd zijn  om kennis te nemen van het ontslagverzoek van [werknemer] , ontstaat immers een situatie, waarin NN nergens terecht kan voor het ontslag van [werknemer] . Dit kan nooit de bedoeling zijn geweest van de wetgever.  
         Voor het geval de kantonrechter tot het oordeel komt dat het UWV bevoegd was kennis te nemen van het ontslagverzoek, stelt NN zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden wegens bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub a BW), als gevolg waarvan de functie van [werknemer] is komen te vervallen. Zijn functie was uniek en niet uitwisselbaar met enige andere functie binnen NN.  
         NN heeft daarnaast voldoende herplaatsingsinspanningen verricht en aannemelijk gemaakt dat [werknemer] binnen de organisatie van NN niet kan worden herplaatst. Van enig opzegverbod is geen sprake. Tot slot wijst NN op het feit dat [werknemer] in maart 2021 al een ontslagvergoeding heeft ontvangen, zodat geen aanleiding bestaat hem een aanvullende (billijke) vergoeding toe te kennen.  
       
       
       
         
           De tegenverzoeken 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [werknemer] verzoekt NN te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.269,12 bruto en van € 27.403,68 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het verweerschrift tot de dag der algehele voldoening. Meer subsidiair verzoekt [werknemer] : 
       
         
           te verklaren voor recht dat NN ten opzichte van [werknemer] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:686 BW, door aan [werknemer] eenzijdig de werkzaamheden behorend bij zijn functie per 1 december 2019 te ontnemen, en NN verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die [werknemer] dientengevolge lijdt aan hem te vergoeden; 
         
         
           te verklaren voor recht dat de door [werknemer] te lijden (inkomens- en pensioen)schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat [werknemer] vanaf datum ontbinding arbeidsovereenkomst tot aan zijn pensioenleeftijd in dienst van NN zou zijn gebleven, en derhalve over de periode tot 1 februari 2028; 
         
         
           NN te veroordelen om aan [werknemer] te voldoen de door hem geleden en nog te lijden inkomens- en pensioenschade, nader op te maken bij staat; 
         
         
           NN te veroordelen om aan [werknemer] te vergoeden alle kosten (van rechtsbijstand) die [werknemer] vanaf 1 december 2019 heeft moeten maken ter zake het vaststellen van de aansprakelijkheid van NN en de vaststelling van de dientengevolge door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; 
         
         
           NN te veroordelen in de kosten van deze procedure.  
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Kort samengevat legt [werknemer] hieraan ten grondslag dat zijn werkzaamheden in de functie van Junior Services Officer/Procurement 1 niet, althans niet geheel zijn vervallen, zodat hij aanspraak kan maken op voortzetting van zijn werkzaamheden.  
         NN heeft [werknemer] evenwel eenzijdig alle werkzaamheden ontnomen, waarmee NN tekort is geschoten in één van de kernprestaties van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] lijdt hierdoor inkomens- en pensioenschade.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       4.1. 
       
         
          [werknemer] verweert zich tegen het verzoek van NN en voert daartoe – samengevat – het volgende aan.  
         Primair stelt [werknemer] zich op het standpunt dat NN geen enkel rechtens relevant belang heeft bij de onderhavige procedure, omdat het gerechtshof Den Haag eerst een oordeel moet vellen over de vraag of de cao-ontslagcommissie bevoegd is. Door dit oordeel niet af te wachten en het onderhavige verzoek in te dienen, maakt NN misbruik van recht. Ook handelt NN hiermee in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid of (ongeschreven) zorgvuldigheidnormen, alsmede met de eisen van een goede procesorde.  
         Verder verwijst [werknemer] naar de inhoud van de Kamerstukken I en II, 33818. De regering merkt hierin op dat de bepalingen van een ondernemings-cao (zoals die van NN) niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard en dat cao-partijen zich rekenschap moeten geven van de werking van het cao-recht bij de afweging om al dan niet over te gaan tot instelling van cao-commissie of afwijkende ontslagvolgorde. Onderdeel hiervan is ook de vraag of binnen een onderneming gebruik wordt gemaakt van incorporatiebedingen in arbeidsovereenkomsten. Kennelijk heeft NN dit niet gedaan, althans een bewust risico genomen op dit punt. NN heeft zichzelf dan ook in deze situatie met de cao-ontslagcommissie gebracht. Bovendien kan NN wel degelijk komen tot een einde van het dienstverband van ongebonden werknemers, namelijk door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Gelet op het voorgaande is [werknemer] van mening dat NN hem opnieuw ten onrechte in een procedure heeft betrokken, als gevolg waarvan hij schade lijdt, in de vorm van onnodig gemaakte proceskosten. NN dient de door hem gemaakte kosten in de UWV procedure en de onderhavige procedure te vergoeden. Deze kosten bedragen in totaal € 9.719,33.  
       
       
     
     
       4.2. 
       Ten aanzien van het verzoek tot ontbinding verwijst [werknemer] naar het door hem in de UWV-procedure gevoerde verweer. Verder wijst [werknemer] op het feit dat hij conform het SKR recht heeft op een begeleidingsperiode van ten minste zes maanden. Aangezien [werknemer] van 25 maart 2019 tot 7 augustus 2020 arbeidsongeschikt is geweest en thans ook sprake is van arbeidsongeschiktheid, is hij niet in staat geweest het begeleidingstraject te doorlopen. NN heeft het UWV dan ook prematuur om toestemming gevraagd.  
       
       
         
           In de tegenverzoeken 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Op het verweer van NN wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het UWV zich terecht niet bevoegd heeft verklaard ten aanzien van het door NN op 2 augustus 2021 voor [werknemer] ingediende ontslagverzoek. Indien de kantonrechter van oordeel is dat het UWV wel bevoegd was van het ontslagverzoek kennis te nemen, ligt vervolgens de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.  
       
       
         
           Bevoegdheid UWV 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       De vraag of het UWV bevoegd is van het ontslagverzoek kennis te nemen, moet  
       
       
         worden beoordeeld aan de hand van de bijzondere en specifieke feiten en omstandigheden van dit geval. 
         In dat kader is van belang dat de kantonrechter te Den Haag bij beschikking van 28 juli 2021 heeft geoordeeld dat de cao-ontslagcommissie ten aanzien van [werknemer] niet bevoegd was toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst en dat NN van deze beschikking in hoger beroep is gekomen. De beschikking van de kantonrechter is een declaratoire beschikking en zolang die beschikking niet in hoger beroep is vernietigd moet de kantonrechter in deze procedure van hetgeen in die beschikking is beslist en van de gevolgen daarvan uitgaan. De mondelinge behandeling in hoger beroep is gepland op 1 april 2022.  
         Daarnaast is van belang dat het UWV zich op 29 oktober 2021 niet bevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van het door NN ingediende ontslagverzoek, vanwege het feit dat NN een onafhankelijke cao-ontslagcommissie heeft ingesteld. Een en ander leidt inderdaad bij deze stand van zaken tot een situatie dat NN in verband met de toetsing van het ontslag van [werknemer] nergens terecht kan. 
       
       
     
     
       5.3. 
       Ook in het geval het gerechtshof Den Haag de beschikking van de kantonrechter van 28 juli 2021 bekrachtigt, leidt dit dus tot een situatie waarin NN voor het ontslag van [werknemer] zowel niet bij de cao-ontslagcommissie noch bij het UWV terecht kan. Dat zou leiden tot een situatie dat NN de arbeidsovereenkomst met een niet aan een cao gebonden werknemer als [werknemer] niet zou kunnen beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen, anders dan door het sluiten van een ontbindingsovereenkomst. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiermee het belang van NN bij de onderhavige procedure voldoende gebleken en is het niet zo, zoals [werknemer] aanvoert, dat NN hiermee misbruik van recht maakt. Ook is geen sprake van handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, de (ongeschreven) zorgvuldigheidnormen of de eisen van een goede procesorde.     
       
     
     
       5.4. 
       Op zichzelf is juist dat NN – veronderstellende dat de cao-ontslagcommissie onbevoegd is – wellicht had kunnen voorkomen dat zij in deze situatie terecht zou komen, bijvoorbeeld door het met [werknemer] (opnieuw) overeenkomen van een (dynamisch) incorporatiebeding. Maar gedane (of niet gedane) zaken nemen geen keer. Dit neemt echter niet weg, dat NN als werkgever hoe dan ook bij een bevoegd forum terecht moet kunnen om een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen af te dwingen. Voor zover [werknemer] aanvoert dat NN het dienstverband met ongebonden werknemers ook bij onbevoegdheid van de cao-ontslagcommissie en het UWV tot een einde kan brengen, namelijk door middel van een beëindigingsovereenkomst, gaat [werknemer] eraan voorbij dat dit veronderstelt dat partijen hierover overeenstemming kunnen bereiken. Echter, indien deze overeenstemming er niet is – zoals in dit geval – moet NN, als gezegd, het ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische omstandigheden ter beoordeling kunnen voorleggen en dat is onder deze omstandigheden               – waarin op grond van de beschikking van de kantonrechter van 28 juli 2021 de cao-ontslagcommissie ten aanzien van [werknemer] niet bevoegd is verklaard – aan het UWV.   
       
     
     
       5.5. 
       
         Gelet op het voorgaande kan NN worden ontvangen in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671b lid 1 sub b BW) en heeft zij geen belang bij de door haar verzochte verklaring voor recht ten aanzien van de (on)bevoegdheid van het UWV. Het verzoek zal op dit punt dan ook worden afgewezen.  
         Voorafgaand aan de verdere beoordeling van het verzoek van NN merkt de kantonrechter op dat het – in geval van toewijzing van het verzoek – een ontbinding ‘voor zover vereist’ betreft. Als het gerechtshof Den Haag in hoger beroep immers beslist dat de cao-ontslagcommissie NN wel bevoegd was toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] , dan is de arbeidsovereenkomst al tot een einde gekomen.   
       
       
       
         
           Verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       NN heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd, althans het UWV zich niet bevoegd heeft verklaard.   
       
     
     
       5.7. 
       
         Op zichzelf is niet in geschil dat [werknemer] momenteel arbeidsongeschikt is. Wel verschillen partijen van mening over de vraag op welk moment [werknemer] ziek is geworden.  
         Bij arrest van 18 februari 2022 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:276) overwogen dat een opzegverbod wegens ziekte niet in de weg staat aan ontbinding, in het geval de werknemer arbeidsongeschikt is geworden in de periode gelegen tussen de ontslagaanvraag bij het UWV en het verzoek om ontbinding aan de kantonrechter.  
         In dit geval is de ontslagaanvraag bij het UWV op 2 augustus 2021 ingediend en heeft NN  onweersproken gesteld dat zij pas op 13 september 2021, via het verweerschrift van [werknemer] , op de hoogte is geraakt van zijn arbeidsongeschiktheid. [werknemer] heeft zich namelijk niet (eerder) via de bij NN geldende procedures ziekgemeld, aldus NN. [werknemer] heeft hierop geen nadere feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn verweer, dat hij al vanaf 6 juli 2021 arbeidsongeschikt is. De kantonrechter gaat dan ook uit van 13 september 2021 als eerste ziektedag. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het opzegverbod tijdens ziekte dus niet van toepassing.   
       
       
     
     
       5.8. 
       Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat een arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW is als redelijke grond genoemd:  ‘het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’ . NN heeft deze grond aan haar verzoek ten grondslag gelegd.  
       
     
     
       5.9. 
       
         Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3) volgt dat (i) de rechter het verzoek moet toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als het UWV doet, (ii) de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat de beslissing die aan het verval van arbeidsplaatsen ten grondslag ligt, noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en (iii) er ruimte moet zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan ervan ook op langere termijn verzekerd is. Bij de toetsing van die beslissing van de werkgever past dan ook een zekere mate van terughoudendheid van de rechter.  
         Gelet op de hiervoor onder (i) genoemde voorwaarde toetst de kantonrechter dus onder meer aan de Ontslagregeling (de nadere regels als bedoeld in artikel 7:671a lid 8 BW).     
       
       
       
         
           Redelijke grond 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       NN stelt zich op het standpunt dat – conform de adviesaanvraag (zie 2.3) – is besloten de focus van de afdeling Finance van NNIP terug te brengen naar de kernactiviteiten: accounting en reporting. Binnen de afdeling Finance was een aantal activiteiten ondergebracht die geen bijdrage leveren aan deze kernactiviteiten, waaronder de functie van [werknemer] , die was ingedeeld in de functiefamilie Procurement op Level 1. In het kader van deze functie vervulde [werknemer] velerlei kleinere taken, waaronder het verzorgen van drukwerk, relatiegeschenken en materialen voor afdelingsuitjes, het maken van portretfoto’s van medewerkers voor het intranet van NNIP en het assisteren bij evenementen. In belangrijke mate assisteerde [werknemer] daarbij de werknemers die primair verantwoordelijk zijn voor het uitvoeren van deze zaken, zoals de secretaresses van de afdeling Finance. NNIP heeft uit kostenoverwegingen besloten dat de positie van [werknemer] kwam te vervallen per 1 december 2018. Dit betekende dat de medewerkers die in de eerste plaats verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van deze zaken, de taken voortaan zelf uitvoeren. Daarnaast werd een aantal van de activiteiten die [werknemer] verrichtte, ook al verricht door medewerkers van de afdeling Distribution & Marketing. NNIP vond het echter wenselijk om de marketingactiviteiten centraal te beleggen en niet afzonderlijk per afdeling. De taken van [werknemer] met een marketingaspect zijn daarom bij de afdeling Distribution                & Marketing van NNIP belegd, aldus NN.  
       
     
     
       5.11. 
       
         
          [werknemer] voert samengevat aan dat hij per 1 april 2009 aan de slag is gegaan als Evenementen Coördinator, waarbij hij zich binnen de afdeling Marketing (van een rechtsvoorganger van NN) voor 50% bezig hield met daaraan gerelateerde werkzaamheden. De overige tijd was [werknemer] verantwoordelijk voor al het print- en drukwerk (30%), budgetbewaking van events (10%) en voor abonnementen van Marketing & Communicatie (10%). Per 1 januari 2011 is [werknemer] benoemd in de functie van Junior Services Officer, team Services, afdeling Marketing Operations in Den Haag. Twee jaar later is de functie van [werknemer] verplaatst naar de Event Desk van de afdeling Sales Strategy & Management en in 2015 vervolgens naar de afdeling Finance. Dit laatste had enkel te maken met communicatieproblemen tussen [werknemer] en zijn leidinggevende. Daarom is overeengekomen dat [werknemer] zijn eigen werkzaamheden voortaan fysiek op de afdeling van Finance zou gaan verrichten en dit heeft hij ook gedaan. In 2017 heeft NN Group opdracht gegeven (aan Hay Korn Ferry) om een geheel nieuw functiehuis binnen NN Group door te voeren. Als gevolg hiervan is de functienaam van de functie van [werknemer] gewijzigd in NL Procurement 1. Gelet op de functiebeschrijvingen van de functies Marketing Communicatie Operations en Marketing & Customer Journey had de functie van [werknemer] echter in één van deze twee functies moeten worden gewijzigd. NNIP heeft dit (vermoedelijk bewust) nagelaten.  
         De werkzaamheden van [werknemer] , althans die behorend bij de functie Junior Service Officer/NL Procurement Level 1, zijn niet komen te vervallen, maar volledig toebedeeld aan 1,2 fte Marketing Communicatie Operations en aan drie nieuwe medewerkers die in de functie Marketing Customer Journey zijn benoemd, aldus [werknemer] .  
       
       
     
     
       5.12. 
       In zijn verweer legt [werknemer] sterk de nadruk op de diverse functies die hij bij (de rechtsvoorgangers van) NN heeft vervuld en de bijbehorende werkzaamheden. De meest recente punten die hij aanstipt zijn zijn verplaatsing naar de afdeling Finance in 2015 en het in 2017 indelen van zijn functie in de functiefamilie Procurement. Gesteld noch gebleken is echter dat [werknemer] tegen beide wijzigingen bezwaar heeft gemaakt. Weliswaar voert [werknemer] aan dat hij over de wijziging van zijn functie(naam) naar NL Procurement 1 vragen heeft gesteld aan zijn destijds leidinggevende, maar dit is iets anders dan het maken van officieel bezwaar tegen het onderbrengen van zijn functie in een andere functiefamilie. Voor zover [werknemer] dus aanvoert dat hij – gelet op de inhoud van zijn werkzaamheden – ten onrechte in deze functie is geplaatst en dat zijn functie had moeten worden gewijzigd in die van Marketing Communicatie Operations dan wel Marketing & Customer Journey, zal de kantonrechter hieraan voorbij gaan. 
     
     
       5.13. 
       Voor de vraag of [werknemer] terecht boventallig is verklaard, dient te worden beoordeeld of de werkzaamheden die hij feitelijk vervulde in de functie NL Procurement Level 1 zijn komen te vervallen, dan wel op andere wijze in de organisatie zijn belegd. [werknemer] heeft in dit verband niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij de door NN genoemde feitelijke werkzaamheden (zoals het verzorgen van drukwerk en relatiegeschenken) in het kader van deze functie heeft uitgevoerd. Juist is, dat een deel van deze werkzaamheden is blijven bestaan binnen de organisatie van NN. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft NN echter in voldoende mate onderbouwd dat deze werkzaamheden op andere plaatsen in de organisatie van NN op andere wijze zijn belegd en dat de overige werkzaamheden zijn komen te vervallen, met als gevolg dat de functie van [werknemer] binnen de afdeling Finance is komen te vervallen. Als ondernemer heeft NN (binnen bepaalde grenzen) ook de beleidsvrijheid om haar organisatie (uit kostenoverwegingen en/of efficiency) op een andere wijze in te richten. Anders dan [werknemer] kennelijk meent, is voor de beoordeling niet relevant dat NNIP per 1 januari 2022 zou zijn overgenomen door Goldman Sachs. Verder heeft NN onweersproken gesteld dat de functie van [werknemer] niet uitwisselbaar is met enige andere functie binnen NN, zodat van afspiegeling geen sprake is (geweest).    
       
     
     
       5.14. 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de kantonrechter tot het oordeel dat er sprake is van het vervallen van de arbeidsplaats van [werknemer] als gevolg van het treffen van maatregelen wegens bedrijfseconomische redenen ten behoeve van een doelmatiger bedrijfsvoering. Dit levert een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW.  
       
       
         
           Herplaatsing en de begeleidingsperiode 
         
       
       
     
     
       5.15. 
       
         Vervolgens ligt de vraag voor of herplaatsing van [werknemer] , binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt. De vraag of dit mogelijk is, moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria als genoemd in de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling. 
         Verder is van belang dat in artikel 3.1 van het SKR is bepaald dat [werknemer] recht heeft op een begeleidingsperiode van zes maanden. Hiertoe wordt zo snel mogelijk (na het bekend worden van de boventalligheid) contact opgenomen door het begeleidingsteam en wordt samen met een adviseur van dat team een plan van aanpak gemaakt (artikel 3.3 van het SKR). Vervolgens kan bijvoorbeeld een outplacementbureau worden ingeschakeld, zoals in het geval van [werknemer] ook is gebeurd.  
       
       
     
     
       5.16. 
       Hoewel [werknemer] aanvoert dat nergens uit blijkt dat NN heeft gedaan wat mogelijk was om hem te herplaatsen binnen NNIP dan wel het concern, blijkt het tegendeel al uit de door NN overgelegde e-mailberichten. Zo is kort na het indienen van de adviesaanvraag in oktober 2018 al verzocht na te gaan of voor [werknemer] een vacature beschikbaar was binnen NN Group en is eenzelfde verzoek in augustus 2021 opnieuw gedaan. Ook blijkt uit de overgelegde e-mailberichten dat partijen in oktober en november 2018 hebben gesproken over de mogelijkheden en de te nemen stappen. Dit heeft er uiteindelijk in geresulteerd dat [werknemer] – nadat hij definitief boventallig was geworden – een traject is gestart bij Randstad, waarvoor het intakegesprek heeft plaatsgevonden op 20 februari 2019. NN heeft in dit verband onweersproken gesteld dat het enige tijd in beslag heeft genomen voordat [werknemer] het zoekprofiel had ingevuld, op basis waarvan naar passende (interne en externe) vacatures kon worden gezocht en hij zijn cv had toegestuurd. Het cv van [werknemer] is vervolgens voorgelegd aan het Hoofd Recruitment NN Group met het verzoek na te gaan of er passende vacatures voor [werknemer] voorhanden waren of verwacht werden. Dit bleek niet zo te zijn. Dat NN zich niet zou hebben ingespannen om [werknemer] in een passende functie te plaatsen, is dus niet juist. Ook in het kader van de door NN ingediende ontslagaanvragen en de onderhavige procedure heeft NN voldoende toegelicht dat zij de mogelijkheden tot herplaatsing in een passende vacature, binnen een redelijke termijn, heeft onderzocht.  
       
     
     
       5.17. 
       
         
          [werknemer] heeft nog aangevoerd dat de begeleidingsperiode geen aanvang heeft genomen, omdat door hem geen plan van aanpak is ondertekend. In het SKR is het ondertekenen van een plan van aanpak echter niet als voorwaarde gesteld voor het starten van de begeleidingsperiode. Uit hoofdstuk 3 van het SKR volgt dat deze start op het moment dat de werknemer boventallig is verklaard, in dit geval dus 1 december 2018.  
         De begeleidingsperiode is per 25 maart 2019 opgeschort vanwege de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] . NN heeft onweersproken gesteld dat zij [werknemer] , nadat hij op 7 augustus 2020 weer arbeidsgeschikt was verklaard, heeft geïnformeerd dat de begeleidingsperiode weer kon worden hervat per 24 augustus 2020 en dat hij daartoe contact kon opnemen met de mobiliteitsadviseur van NN of met Randstad, hetgeen hij vervolgens niet heeft gedaan. Dit betekent echter niet, dat deze periode niet meetelt als begeleidingsperiode. [werknemer] heeft ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd, op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat hij niet in staat was de begeleidingsperiode weer te hervatten. Voor zover [werknemer] heeft aangevoerd dat NN het UWV prematuur om toestemming heeft gevraagd om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, omdat zij de begeleidingsperiode van 6 tot 9 maanden (in het geval van verlenging) had moeten afwachten, geldt dat deze periode gelet op het voorgaande al ruimschoots was verstreken.  
       
       
     
     
       5.18. 
       Conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van NN zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW                             – voor zover nog vereist – zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2022. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. 
       
       
         
           De tegenverzoeken 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       
        [werknemer] heeft nog verzocht NN te veroordelen tot betaling van een bedrag van                 € 18.269,12 bruto en van € 24.403,68 bruto. Deze bedragen zijn echter op geen enkele wijze onderbouwd, zodat dit verzoek alleen daarom al dient te worden afgewezen. Voor zover deze bedragen zien op een billijke vergoeding, als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 sub b BW, geldt dat dit verzoek ook al is gedaan in de ‘artikel 7:681 BW procedure’ waarvan thans hoger beroep is ingesteld. Of grond is voor toekenning van een dergelijke vergoeding, dient aldus in die procedure te worden beoordeeld.  
       
     
     
       5.20. 
       Meer subsidiair heeft [werknemer] een aanvullende schadevergoeding verzocht omdat NN hem – in strijd met de inhoud van de arbeidsovereenkomst – eenzijdig alle werkzaamheden behorende bij de functie Junior Services Officer / Procurement 1 heeft ontnomen.  
       
     
     
       5.21. 
       Los van de vraag of het mogelijk is om op grond van artikel 7:686 BW een aanvullende schadevergoeding te verzoeken, waarbij het daaraan ten grondslag gelegde feitencomplex gelijk is aan de verzoeken die zijn gedaan in de ‘7:681 BW procedure’ tussen partijen, is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval geen grond bestaat voor toewijzing van dit verzoek. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft NN [werknemer] namelijk terecht boventallig verklaard per 1 december 2018. Dit betekent dat de functie van [werknemer] per die datum is vervallen en dat NN niet langer verplicht was om hem in staat te stellen de bij deze functie behorende werkzaamheden uit te voeren. Het verzoek tot toekenning van een aanvullende schadevergoeding wordt dan ook afgewezen, evenals de in dit verband gevorderde verklaringen voor recht. Daarmee zullen alle tegenverzoeken van [werknemer] worden afgewezen. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       
         
          [werknemer] heeft verzocht NN te veroordelen tot betaling van de door hem gemaakte proceskosten in de UWV procedure en de onderhavige procedure, omdat NN hem ten onrechte in deze procedures heeft betrokken. Zoals hiervoor is overwogen, is (samengevat) van misbruik van recht dan wel het onnodig voeren van deze procedure niet gebleken. De kantonrechter zal het verzoek op dit punt dan ook afwijzen.  
         Wel is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen in deze procedure ieder hun eigen proceskosten dragen en de kantonrechter zal aldus beslissen 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       
         in  het inleidende verzoek  
       
     
     
     
       6.1. 
       ontbindt – voor zover de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2021 geen effect heeft gesorteerd – de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2022; 
       
     
     
       6.2. 
       wijst af het meer of anders verzochte;  
       
       
         
           in de tegenverzoeken 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       wijst de verzoeken af;  
       
       
         
           in alle verzoeken 
         
       
       
     
     
       6.4. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
       
       
       
         Deze beschikking is gewezen door mr. C.W.D. Bom, kantonrechter en op 31 maart 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.