ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:1056

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:1056 Parket bij de Hoge Raad , 11-11-2022 / 22/03090

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-11-11

Zaaknummer: 22/03090

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:1056

---

Wvggz. Hoorplicht burgemeester. Rechtmatigheid crisismaatregel als hoorplicht niet is nagekomen.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/03090 
       
         Zitting 	11 november 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       M.L.C.C. Lückers 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
      [betrokkene] , verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum, 
     
     tegen 
     
     De burgemeester van de gemeente Hilversum, verweerder in cassatie, niet verschenen. 
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als betrokkene respectievelijk burgemeester.  
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       In deze Wvggz-zaak heeft betrokkene op grond van art. 7:6 Wvggz beroep ingesteld tegen de crisismaatregel, omdat de burgemeester betrokkene voordat de crisismaatregel werd genomen niet heeft gehoord. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zijn inspanningsverplichting om betrokkene te horen onvoldoende heeft nageleefd, maar desondanks het beroep ongegrond verklaard, omdat de rechtbank van oordeel is dat de burgemeester op grond van alle feiten en omstandigheden redelijkerwijs tot de crisismaatregel heeft kunnen besluiten en dat het horen van betrokkene niet tot een andere beslissing zou hebben geleid. Hiertegen richt zich het cassatieberoep. 
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       Op 17 april 2022 om 16:11 uur heeft de burgemeester van de gemeente Hilversum op grond van art. 7:1 Wvggz een crisismaatregel genomen. Met de uitvoering van de crisismaatregel is zorgaanbieder [verblijfplaats] belast. In zijn beschikking verwijst de burgemeester naar een op dezelfde dag uitgebrachte medische verklaring van [de psychiater] . De burgemeester vermeldt, in overeenstemming met rubriek 4.d in die verklaring, als zorg die noodzakelijk is om de crisissituatie af te wenden: - toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening; - beperken van de bewegingsvrijheid; - insluiten; - uitoefenen van toezicht op betrokkene; - onderzoek aan kleding of lichaam; - onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beinvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen; - controleren op de aanwezigheid van gedrag-beinvloedende middelen; - aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen; - opnemen in een accommodatie. 
     
     
       2.2 
       Bij verzoekschrift, bij de griffie van de rechtbank Midden-Nederland ingekomen op 25 april 2022, heeft betrokkene beroep ingesteld tegen de door de burgemeester van Hilversum opgelegde crisismaatregel van 17 april 2022 en heeft betrokkene op grond van art. 10:12 Wvggz verzocht om een schadevergoeding.  
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 20 mei 2022. Gehoord zijn: betrokkene, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk, de vader van betrokkene, en een vertegenwoordiger van de gemeente Hilversum.  
     
     
       2.4 
       Bij beschikking van 25 mei 2022, schriftelijk vastgelegd op 21 juni 2022, heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen de crisismaatregel ongegrond verklaard en het beroep om schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 75,-. De rechtbank heeft overwogen dat de hoorplicht is geschonden doordat de inspanningsverplichting om betrokkene te horen onvoldoende is nageleefd. De hoorservice had volgens de rechtbank nadat de zus van betrokkene had aangegeven dat betrokkene opgenomen was, bij de zus moeten nagaan in welke instelling betrokkene was opgenomen en vervolgens naar de instelling moeten bellen om te proberen in contact te komen met betrokkene om hem te horen. Dat dit niet is gebeurd, leidt er volgens de rechtbank niet toe dat daarmee de rechtmatigheid van de crisismaatregel wordt aangetast. Op grond van het verweerschrift en de overige stukken is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester op grond van alle feiten en omstandigheden redelijkerwijs tot de crisismaatregel heeft kunnen besluiten. Volgens de rechtbank kan redelijkerwijs worden aangenomen dat het horen van betrokkene de burgemeester niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de crisismaatregel ook zou zijn verstrekt als betrokkene wel was gehoord.  
     
     
       2.5 
       Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens de burgemeester is geen verweerschrift ingediend.  
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het  eerste onderdeel  betoogt dat het oordeel van de rechtbank dat uit het verweer van de burgemeester en de overige stukken voortvloeit dat ook zonder betrokkene te horen op grond van alle feiten en omstandigheden tot de crisismaatregel besloten had kunnen worden, zodat de crisismaatregel rechtmatig is, onjuist en onbegrijpelijk is aangezien de niet-naleving van de hoorplicht de rechtmatigheid van de crisismaatregel aantast. Ook mist het oordeel feitelijke en juridische grondslag doordat niet vastgesteld kon worden of sprake was van verzet of vrijwilligheid. Het  tweede onderdeel  klaagt dat de rechtbank het verschil miskent tussen enerzijds het feit dat betrokkene niet kan of wil worden gehoord en anderzijds dat de burgemeester zich door een derde heeft laten informeren om vervolgens, met inachtneming van de verkregen informatie, alsnog tot de crisismaatregel te kunnen besluiten. Zowel de informatie van de rapporteurs als de informatie uit de medische verklaring voldoet volgens het onderdeel niet aan hetgeen daarover is geoordeeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 20 november 2020 . Volgens het onderdeel geeft de rechtbank met een verwijzing naar hetgeen de rapporteurs hebben waargenomen en de medische verklaring van de psychiater, blijk van een verkeerde maatstaf bij het oordeel dat de burgemeester, ook als betrokkene wel voldoende in de gelegenheid zou zijn gesteld om te worden gehoord, tot dezelfde beslissing was gekomen en dat er  daarom  sprake is van een rechtmatig besluit.  De onderdelen lenen zich voor gezamenlijk bespreking. 
     
     
       3.2 
       Art. 5 lid 1 EVRM bepaalt dat aan niemand de vrijheid mag worden ontnomen, behalve in de daar genoemde gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Tot de daar genoemde gevallen behoort de rechtmatige detentie van geesteszieken. Als de betrokkene het niet eens is met de door de burgemeester getroffen crisismaatregel kan betrokkene binnen drie weken na de dag waarop de burgemeester de crisismaatregel heeft genomen, hiertegen beroep instellen bij de rechter (art. 7:6 Wvggz). De rechterlijke toetsing bij de voortzetting van de crisismaatregel biedt niet de beoogde rechtsbescherming van betrokkene. Bij die toets wordt alleen de rechtmatigheid van de voortzetting van de verplichte zorg getoetst, maar niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel. 
     
     
       3.3 
       In de onderhavige zaak heeft betrokkene zich op het standpunt gesteld dat hij bij het opleggen van de crisismaatregel ten onrechte niet is gehoord door de burgemeester, zoals voorgeschreven door art. 7:1 lid 3 sub b Wvggz. Dit artikel regelt dat de burgemeester voordat een crisismaatregel wordt genomen betrokkene zo mogelijk in de gelegenheid stelt om te worden gehoord. De uitkomst van het horen moet worden meegewogen in de beslissing.  De burgemeester dient moeite te doen om de betrokkene te horen en mag niet te licht ervan uitgaan dat dit niet mogelijk is. Als het horen niet plaatsvindt, zal de burgemeester moeten kunnen motiveren waarom niet en wordt dat in het besluit met redenen omkleed. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 20 november 2020  volgt dat de burgmeester zowel het horen als het vaststellen of een betrokkene niet wil worden gehoord kan overlaten aan anderen. De Hoge Raad overwoog: 
       
          “4.2.1. Op grond van art. 7:1 lid 3, aanhef en onder b, Wvggz neemt de burgemeester niet eerder een crisismaatregel dan nadat hij de betrokkene, zo mogelijk, in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord. 
          De aanduiding “zo mogelijk” is in de totstandkomingsgeschiedenis van genoemde bepaling als volgt toegelicht. Deze aanduiding ziet op de situatie dat de betrokkene niet wil worden gehoord of niet aanspreekbaar is. De burgemeester dient moeite te doen om de betrokkene te horen en mag niet te licht ervan uitgaan dat dit niet mogelijk is. Als het horen niet plaatsvindt, zal de burgemeester moeten kunnen motiveren waarom niet en wordt dat in het besluit met redenen omkleed. 
          Een en ander komt er dus op neer dat de betrokkene over de te nemen crisismaatregel moet worden gehoord, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is of de betrokkene niet wil worden gehoord, en dat indien de betrokkene niet wordt gehoord, de burgemeester daarover verantwoording moet afleggen (zie ook hierna in 4.2.5, slot). 
       
       
         4.2.2. 
         In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:1 lid 3, aanhef en onder b, Wvggz is verder vermeld dat het horen niet door de burgemeester zelf hoeft plaats te vinden, maar om praktische redenen ook kan plaatsvinden in opdracht van de burgemeester door de instantie waar de betrokkene zich in de gegeven situatie bevindt. Daarnaast kan de burgemeester iemand die werkzaam is onder zijn verantwoordelijkheid, opdracht geven tot het uitvoeren van de in art. 7:1 lid 3, aanhef en onder b, Wvggz bedoelde verplichting. 
       
       
         4.2.3. 
         Voor het antwoord op de vraag aan welke derden de burgemeester de uitvoering van zijn verplichtingen uit hoofde van art. 7:1 lid 3, aanhef en onder b, Wvggz kan opdragen, dient onderscheid te worden gemaakt tussen (i) de vaststelling of de betrokkene kan en wil worden gehoord en, indien dit het geval is: (ii) het horen zelf. 
       
       
         4.2.4. 
         
            Wat betreft het horen zelf blijkt uit de hiervoor in 4.2.2 genoemde totstandkomingsgeschiedenis dat de wetgever het niet bezwaarlijk acht dat het horen in opdracht van de burgemeester gebeurt door een derde. Dat strookt met de tekst van art. 7:1 lid 3, aanhef en onder b, Wvggz, die immers inhoudt dat de burgemeester de betrokkene in de gelegenheid moet hebben gesteld “om te worden gehoord”, en met de aard van een crisismaatregel, die meebrengt dat steeds sprake is van spoed, zodat het horen in voorkomend geval op elk uur van de dag of nacht moet kunnen plaatsvinden. Wel dient, ter waarborging van een effectieve uitoefening van het recht van de betrokkene om te worden gehoord, de eis te worden gesteld dat de door de burgemeester ingeschakelde derde (a) op die taak is berekend en (b) niet inhoudelijk bij de beslissing tot de aanvraag van een crisismaatregel betrokken is. Beide vereisten gelden zowel voor derden die behoren tot de ambtelijke organisatie van de burgemeester als voor derden buiten die organisatie.  
            Het tweede vereiste heeft vooral betekenis voor het in de wetsgeschiedenis genoemde geval dat het horen plaatsvindt door de instelling waar de betrokkene verblijft, in het bijzonder indien het de accommodatie betreft die bij de aanvraag van de crisismaatregel betrokken is geweest; in dat geval mag de burgemeester een derde die werkzaam is in de accommodatie waar de betrokkene verblijft, slechts dan opdragen de betrokkene namens hem te horen, indien deze derde niet inhoudelijk bij de aanvraag betrokken is geweest. Daarnaast brengt dat vereiste mee dat het horen niet mag worden overgelaten aan de onafhankelijke psychiater die de medische verklaring ten behoeve van de beoogde crisismaatregel heeft opgesteld, ongeacht of deze is verbonden aan de accommodatie waar de betrokkene verblijft. Deze heeft de betrokkene immers onderzocht en al geadviseerd om de maatregel te nemen.” 
         
       
     
     
       3.4 
       In deze uitspraak kwam de Hoge Raad overigens tot het oordeel dat de rechtbank te hoge eisen had gesteld aan de hoorplicht van de burgemeester. In de onderhavige zaak is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de hoorplicht is geschonden doordat de inspanningsverplichting onvoldoende is nageleefd. Naar het oordeel van de rechtbank had de hoorservice na de zus van betrokkene gesproken te hebben, moeten nagaan waar betrokkene was opgenomen en de instelling moeten bellen om alsnog in contact te komen met betrokkene. Het middel komt hiertegen niet op, zodat in cassatie moet worden uitgegaan van een schending van de hoorplicht. 
     
     
       3.5 
       
         De steller van het middel voert m.i. terecht aan dat niet-naleving van de hoorplicht de rechtmatigheid van de crisismaatregel aantast. Zoals vastgesteld door de rechtbank heeft de burgemeester de inspanningsplicht om betrokkene te horen onvoldoende nageleefd. De Hoge Raad oordeelde in de uitspraak 18 september 2015  waarin de burgemeester een inbewaringstelling had gelast zonder dat een psychiater of een arts, niet psychiater zijnde, overeenkomstig de eisen van art. 21 Wet Bopz een schriftelijke verklaring heeft verstrekt dat:  
          “(…) de burgemeester “in urgent cases” een last tot inbewaringstelling [kan] geven zonder een dergelijk voorafgaand onderzoek, maar deze vrijheidsontneming voldoet alleen aan de eisen van art. 5 lid 1 EVRM indien “immediately after the arrest” alsnog een onderzoek door een (niet bij de behandeling betrokken) psychiater plaatsvindt. Gelet daarop dient een zonder voorafgaand onderzoek door een psychiater gegeven last als onrechtmatig in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz te worden aangemerkt indien de betrokkene niet ‘immediately after the arrest’ is onderzocht door een (niet bij de behandeling betrokken) psychiater.” 
       
     
     
       3.6 
       Het niet horen van betrokkene zelf kan niet achteraf worden hersteld. Wel heeft de Hoge Raad in de uitspraak van 20 november 2020 overwogen dat de burgemeester zal moeten uitleggen op grond waarvan is afgezien van het in staat stellen van betrokkene te worden gehoord. Verzuimt de burgemeester dit, dan kan dit verzuim nog worden hersteld in de procedure, waarbij de betrokkene beroep heeft ingesteld tegen de crisismaatregel. Dat is echter iets anders dan hetgeen de rechtbank in de onderhavige zaak heeft gedaan. De rechtbank oordeelt immers dat de crisismaatregel ook gegeven zou zijn als betrokkene wel was gehoord op basis van de informatie van de rapporteurs en de medische verklaring. Dit is m.i. onjuist.  
     
     
       3.7 
       Het onderdeel slaagt dan ook. Ik geef de Hoge Raad in overweging om de zaak zelf af te doen door – na vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre – het beroep tegen de crisismaatregel gegrond te verklaren.  
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 25 mei 2022 en tot afdoening als hiervoor onder 3.7 vermeld. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	HR 20 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1806, NJ 2021/73 m.nt. J. Legemaate. Ook gepubliceerd in JGz 2021/3 m.nt. R.B.M. Keurentjes. 
   
   
      	Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 399, nr. 3, p. 27-28. 
   
   
      	Zie R.H. Zuijderhoudt, Sdu Commentaar Gedwongen zorg, art. 7:1, aant. 5.   
   
   
      	ECLI:NL:HR:2020:1806, NJ 2021/73 m.nt. J. Legemaate. Ook gepubliceerd in JGz 2021/3 m.nt. R.B.M. Keurentjes. 
   
   
      	ECLI:NL:HR:2015:2747, JVGGZ 2015/38 m.nt. W.J.A.M. Dijkers.