ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:4265

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:4265 Gerechtshof Amsterdam , 25-10-2016 / 200.162.415/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-10-25

Zaaknummer: 200.162.415/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:4265

---

Heeft executeur-testamentair in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichtingen door het in een enveloppe nagelaten bedrag van €40.000,- nimmer aan de erven af te geven waardoor hij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld? De executeur wordt toegelaten bewijs te leveren dat hij een bedrag van €40.000,- aan geïntimeerde heeft betaald. Erfgename wordt toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aannemelijke geachte stelling dat zij op de hoogte was van de instructie van haar vader aan de executeur om haar €40.000,- af te geven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I  
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.162.415/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/209890 / HA ZA 14-7 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 oktober 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant,  
       advocaat: mr. S.M. van Luijk te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [Geïntimeerde 1] , 
     
       
         2. [geïntimeerde 2] , 
       
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat : mr. P.A. van der Waal te Amsterdam. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] respectievelijk [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,  gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.  
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 15 december 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Locatie Haarlem, van 24 september 2014 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant] als gedaagde.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven met producties van [appellant] ; 
     - memorie van antwoord met producties van [geïntimeerden] ; 
     - nagekomen productie [appellant] ten behoeve van het pleidooi; 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 december 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, beide aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.  
     
     
     
       De zaak is vervolgens, op verzoek van partijen, aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen.  
       Ten slotte is, toen deze onderhandelingen niet tot resultaat bleken te leiden, arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft in het hoger beroep geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af zal wijzen en hen hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van het uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg door [appellant] aan hen betaalde bedrag van € 73.173,01, met rente en kosten, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met beslissing over de proceskosten.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in het hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal  feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de tussen partijen vaststaande feiten neer op het volgende. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 16 november 2007 is [Vader] , de vader van [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , door zelfdoding overleden. [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , destijds respectievelijk achttien en vijftien jaar oud, waren zijn enige erfgenamen. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [Vader] was exploitant van een aantal videotheken en enig bestuurder en aandeelhouder van de Holding [Vader] B.V.. 
       
     
     
       2.4. 
       In zijn testament heeft [Vader] [appellant] en [B.] tot executeurs in zijn nalatenschap benoemd, welke benoeming door hen is aanvaard. Zij hebben hun hieruit voortvloeiende taken aldus verdeeld dat [appellant] verantwoordelijk zou zijn voor de afwikkelingen van verzekeringen, de taxatie en de verkoop van onroerend goed en het verrichten van betalingen. 
       
     
     
       2.5. 
       
         In het testament van [Vader] is onder meer het volgende bepaald: 
         
           ‘(…) 
         
         
           TEN VIJFDE: 
         
         
           Ik benoem tot executeur van mijn nalatenschap mijn vriend [appellant] (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           7. Aan [appellant] komt voor zijn werkzaamheden als executeur geen loon toe, terwijl de heer [W.] voor zijn werkzaamheden zijn gebruikelijke tarief in rekening kan brengen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Uitvaart 
         
         
           Mijn wensen met betrekking tot de uitvaart en anderszins, zowel zakelijk als privé, heb ik op schrift gesteld en aan genoemde [appellant] overhandigd.’  
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         
          [Vader] heeft ook buiten het testament om meerdere aanwijzingen voor [appellant] en [B.] op schrift gesteld. In een aan [appellant] verzonden handgeschreven brief van 15 november 2007 staat onder meer te lezen: 
         
           ‘Ik heb echt alles heel goed voorbereid. 
         
         
           Thuis op tafel liggen heel veel brieven 
         
         
           (…) 
         
         
           Laat mij eerst weghalen door/via 112 
         
         
           En neem alle brieven mee die op tafel liggen. 
         
         
           (…)’ 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Tot de nalatenschap van [Vader] behoorden onder meer de panden gelegen aan de [adres] en aan de [adres] te Amsterdam . Deze panden zijn in opdracht van [appellant] verkocht. Ten behoeve van deze verkoop heeft [appellant] makelaar [G.] ingeschakeld. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij gelegenheid van een comparitie van partijen die plaatsvond in een andere procedure tussen [appellant] en [geïntimeerden] heeft [appellant] , blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, onder meer verklaard: 
         
           ‘Ik heb met mijn vennootschap een zakelijke samenwerking met een bevriend makelaar, [G.] . Ik werk veel met [G.] samen. Als er bij de assurantiën blijkt dat er woningen te koop komen, worden die onder de naam [G.] bij mij in de etalage gezet. Desgevraagd doe ik ook rondleidingen in een te koop staand pand. Daarvoor hoef je geen makelaar te zijn. Als het pand verkocht wordt, verdelen we de courtage over de verkoop. Ik krijg 1/3 van de courtage en [G.] 2/3. Dat was ook zo bij de panden aan de Papaverweg en de Middenweg. In samenwerking met [G.] heb ik de panden verkocht.’ 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
        [G.] heeft de erven [Vader] , p/a de heer [appellant] , een factuur gestuurd gedateerd 3 januari 2007. Middels deze factuur heeft [G.] de erven van [Vader] een bedrag van € 16.198,88 in rekening gebracht als honorarium voor de verkoop van de genoemde panden, overeenkomend met 1,5% van de verkoopprijs daarvan, inclusief BTW.  
       
     
     
       2.10. 
       Op 3 januari 2007 heeft [G.] een creditfactuur ten name van [appellant] en [K.] Makelaardij B.V. (een vennootschap waarvan [appellant] voor 50% aandeelhouder is) gestuurd met als omschrijving  ‘retour verkoop [adres] Amsterdam’ . Op deze factuur staat bij de omschrijving van de betaling tevens vermeld:  ‘U toekomend honorarium  € 12.122,50’ . Het bedrag van de factuur, inclusief BTW belopende een bedrag van € 14.413,88, is door [G.] aan [appellant] en [K.] Makelaardij B.V. betaald. 
       
     
     
       2.11. 
       
         In een door [Vader] opgestelde handgeschreven instructie aan [appellant] staat onder meer het volgende vermeld: 
         
           ‘Alle info die daarin ligt ligt óók hier al 
         
         
           Gaat alléén om enveloppen met geld erin. 
         
         
           
            [Geïntimeerde 1] moet dit dan maandag samen met haar moeder én nog iemand als steun!! naar haar eigen bank brengen. 
         
         
           - ff beetje advies nodig  
           hier 
           over: Wat denk jij én [A.] én [R.] én [J.] ervan. 
         
         
           zit € 40.000,- in enveloppe voor [Geïntimeerde 1] voor oa haar paardjes heb ik toch ooit beloofd dan  
           doe 
            ik dat óók!! 
         
         
           Maar storting bóven bep bedrag ik dacht € 5.000,- of € 10.000,- is zgn Mot verklaring 
         
         
           Maar als [Geïntimeerde 1] het sámen met haar moeder uitlegt aan die bankdirecteur in Lmeer dat dit van haar overleden vader is voor haar paardjes zal ie ‘t toch niet melden? En al ie ‘t wél meld gebeurt er dan iets denken jullie 
         
         
           Ik zélf denk dat ze ’t gewoon moet storten in 1x wellicht wél ff uitleggen aan bankdirecteur? Óf zou dit ‘slapende honden wakker maken’ zijn? Én deze info is alléén voor jullie 4en 
         
         
           Niemand anders hoeft dit n.l. te weten. 
         
         
           Ja [T.] & [geïntimeerde 2] weten ’t ook uiteraard.’ 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         
          [appellant] heeft in een brief van 16 mei 2008 onder meer het volgende aan [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geschreven: 
         
           ‘Aangezien de verstandhouding tussen ons volledig is beëindigd deel ik jullie mede, dat indien ik nog wordt benaderd via telefoon, mail, smsjes of aan huis en derg. ik aan de belastingdienst doorgeeft dat ik een aantal contante betalingen heb gedaan aan [Geïntimeerde 1] naar aanleiding van de nalaten van [Vader] . 
         
         
           De geldbedragen zijn o.a. 
         
         
           (…) 
         
         
           40.000 euro aan [Geïntimeerde 1] (uit de kluis bewijs staat op papier) 
         
         
           (…).’ 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag van € 14.413,88, te vermeerderen met rente, ter zake van de door [appellant] ontvangen gelden voor de verkoop van de panden aan de [adres] te Amsterdam, en tot betaling van een bedrag van € 40.000,00, eveneens te vermeerderen met rente, aan [Geïntimeerde 1] ter zake van de door [appellant] volgens [geïntimeerden] niet aan haar afgedragen gelden, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. Aan hun vorderingen hebben [geïntimeerden] ten grondslag gelegd dat [appellant] volgens het testament als executeur geen vergoeding zou ontvangen en zich op de hiervoor onder 2.7 tot en met 2.10 aangeduide, onheuse wijze voor de verkoop van de betreffende panden toch een vergoeding heeft toegeëigend en dat [appellant] het door [Vader] in een enveloppe nagelaten bedrag van € 40.000,00 in strijd met de op hem rustende verplichtingen nimmer aan [Geïntimeerde 1] heeft afgegeven waardoor hij onrechtmatig jegens [Geïntimeerde 1] , althans jegens de erven heeft gehandeld. Deze vorderingen zijn door de rechtbank toegewezen. Het bedrag van € 14.413,88 is door de rechtbank toegewezen omdat dit bedrag volledig moet worden aangemerkt als beloning van [appellant] in privé en de ontvangst ervan in strijd was met de inhoud van het testament van [Vader] , waarin immers was bepaald dat [appellant] als executeur geen loon toekomt. Met betrekking tot het bedrag van € 40.000,00 oordeelde de rechtbank dat [geïntimeerden] (onbetwist) hebben gesteld dat [Vader] [appellant] in een met de hand opgestelde schriftelijke instructie heeft opgedragen een zich in de kluis bevindende envelop me met daarin een bedrag van € 40.000,00 aan [Geïntimeerde 1] te overhandigen, dat [geïntimeerden] hebben gesteld dat [Geïntimeerde 1] deze envelop nimmer van [appellant] heeft ontvangen, dat [appellant] heeft erkend dat hij op de dag na het overlijden van [Vader] een envelop bestemd voor [Geïntimeerde 1] in de kluis heeft aangetroffen en dat zijn verweer, inhoudende dat niet vaststaat dat zich daarin een bedrag van € 40.000,00 bevond, moet worden verworpen omdat - kort gezegd - daarvoor geen enkel aanknopingspunt bestaat, terwijl ook zijn verweer dat hij de envelop wel aan [Geïntimeerde 1] zou hebben gegeven, faalt omdat hij omtrent diverse relevante kwesties wisselende en vage verklaringen heeft afgelegd en al met al ter zake te weinig heeft gesteld en toegelicht. De grieven van [appellant] richten zich tegen deze diverse oordelen. 
       
     
     
       3.2. 
       De  grieven I tot en met VI , die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het bedrag van € 14.413,88 voor de verkoop van de panden te Amsterdam [appellant] niet toekomt. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat het hier loon betreft dat door hem in zijn hoedanigheid van executeur (in privé) is ontvangen. Volgens [appellant] , zo begrijpt het hof zijn stellingen, heeft hij de verkoop van de panden in handen gegeven van een makelaar ( [G.] ), en heeft deze makelaar op grond van afspraken met het bedrijf waarvan [appellant] aandeelhouder is ( [appellant] en [K.] Makelaardij B.V.) een derde deel van de courtage (belopende in totaal een bedrag van € 16.198,88 inclusief BTW) aan dit bedrijf betaald. Dat er feitelijk meer is betaald, heeft volgens [appellant] te maken met het feit dat [appellant] en [K.] Makelaardij B.V. nog een andere vordering op [G.] had. Deze grieven slagen. Het door [geïntimeerden] gestelde - als dat al juist is - houdt immers niet in een onderbouwing van de stelling dat [appellant] de betreffende gelden in zijn hoedanigheid van executeur als loon heeft ontvangen. [geïntimeerden] hebben verder als zodanig niet betwist dat [appellant] - in zijn hoedanigheid van executeur - ten behoeve van de verkoop van de panden een makelaar heeft kunnen en mogen inschakelen en dat een dergelijke makelaar alsdan in redelijkheid dezelfde courtage in rekening had kunnen brengen als [G.] heeft gedaan. [geïntimeerden] hebben ook niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat [appellant] de werkzaamheden waarvoor hij een vergoeding heeft ontvangen niet in zijn hoedanigheid van executeur maar in andere hoedanigheid heeft ontvangen. De enkele omstandigheid dat [appellant] - hoewel het de voorkeur zou hebben verdiend wanneer hij daaromtrent van meet af aan meer openheid had verschaft - een makelaar ( [G.] ) heeft ingeschakeld waarmee hij in de uitoefening van een bedrijf samenwerkte en dat de in rekening gebrachte courtage op grond van de tussen [appellant] en [G.] gemaakte afspraken vervolgens in die hoedanigheid voor een deel aan [appellant]  ten goede is gekomen, brengt niet mee dat [appellant] daarom, zoals aan het door [geïntimeerden] gevorderde ten grondslag is gelegd, in strijd met het bepaalde in het testament van [Vader] als executeur loon zou hebben ontvangen.  
       
     
     
       3.3. 
       Met de daarop volgende grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] aan [Geïntimeerde 1] een bedrag van € 40.000,00 dat zich in de achtergelaten envelop zou hebben bevonden, moet voldoen. Met  grief VII  (MvG, p. 8) betoogt [appellant] allereerst dat de rechtbank zijn verweer dat deze vordering van [Geïntimeerde 1] is verjaard ten onrechte heeft afgewezen. Deze grief slaagt. [appellant] heeft  gesteld dat [Geïntimeerde 1] hem bij exploot van 19 december 2013 heeft gedagvaard, terwijl zij in ieder geval al na de ontvangst van de brief van 16 mei 2008 bekend was met het feit dat [appellant] haar een bedrag van € 40.000,00 moest afgeven omdat dit door [appellant] in zijn brief van die datum (productie 4 bij conclusie van antwoord) aan de orde was gesteld. In deze brief van 16 mei 2008, waarvan de ontvangst door [Geïntimeerde 1] is erkend, staat te lezen dat [appellant] volgens zijn eigen opgaven aan [Geïntimeerde 1] onder meer een bedrag van € 40.000,00 met vermelding  ‘uit de kluis bewijs staat op papier’  contant heeft betaald. Het hof ontleent hieraan het vermoeden dat [Geïntimeerde 1] in ieder geval op 16 mei 2008 - of zeer kort daarna - bekend is geweest met een door [appellant] gestelde betaling van een bedrag van € 40.000,00  ‘uit de kluis’  en dat - mits dit vermoeden juist is - haar vordering op [appellant] ter zake daarom is verjaard nu zij de verjaring als zodanig verder niet heeft betwist. Het verweer dat zij deze brief  ‘nooit serieus’  heeft genomen (pleitaantekeningen mr. Tienstra bij de comparitie in eerste aanleg d.d. 9 juli 2014), dan wel alleen als dreigement heeft opgevat en niet als mededeling dat zij nog een bedrag van € 40.000,00  ‘tegoed zou hebben’  (memorie van antwoord nr. 43) acht het hof onvoldoende om dit vermoeden als daardoor ontzenuwd aan te merken. Daargelaten dat de brief niet inhoudt dat [Geïntimeerde 1] nog een bedrag van [appellant] tegoed zou hebben, maar nu juist aanduidt dat [Geïntimeerde 1] dit bedrag al van hem zou hebben ontvangen (hetgeen veronderstelt dat daarvoor een grondslag was, in dit geval de uitvoering van de wens van [Geïntimeerde 1] overleden vader ), is voor het hof niet begrijpelijk waarom [Geïntimeerde 1] deze brief, met in beginsel verstrekkende gevolgen, niet serieus zou hebben genomen, temeer niet omdat [Geïntimeerde 1] niet (voldoende) heeft betwist dat de inhoud van deze brief, zoals [appellant] heeft gesteld, door hem ook aan derden bekend is gemaakt (nr. 32 memorie van grieven en nr. 48 memorie van antwoord). [Geïntimeerde 1] heeft dat ook niet nader toegelicht. Het hof zal [Geïntimeerde 1] in de gelegenheid stellen (tegen)bewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling  dat zij op of omstreeks 16 mei 2008, in elk geval een datum voor 18 december 2008, op de hoogte was van de instructie van haar vader aan [appellant] om haar, [Geïntimeerde 1] , € 40.000,00 te betalen.  
       
     
     
       3.5. 
       Het hof overweegt verder dat, voor zover [Geïntimeerde 1] slaagt in dat tegenbewijs (waarvoor voldoende is dat het voorshands geleverde bewijs wordt ontzenuwd), het aan [appellant] is om te bewijzen dat hij een bedrag van € 40.000,00 aan [Geïntimeerde 1] heeft afgegeven. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat immers vast dat op [appellant] als executeur de verplichting jegens [Geïntimeerde 1] rustte haar € 40.000,00 te betalen. Aan het verweer van [appellant] dat de betreffende envelop (mogelijk) niet een bedrag van € 40.000,00 bevatte, gaat het hof voorbij omdat daarvoor - mede in het licht van de brief van [appellant] zelf van 16 mei 2008 - geen enkel concreet aanknopingspunt bestaat. [appellant] voert echter het (bevrijdende) verweer dat hij de verplichting tot betaling van € 40.000,00 is nagekomen door dit bedrag aan [Geïntimeerde 1] te betalen (vergelijk HR 27 november 2009, NJ 2009/599 en HR 21 juni 2002, NJ 2003/690). De genoemde brief van [appellant] van 16 mei 2008 acht het hof in dit verband onvoldoende om daaraan een vermoeden te ontlenen dat [Geïntimeerde 1] de betreffende gelden in feite, voor het volle bedrag, heeft ontvangen. Hoewel immers de vaststaande ontvangst van die brief het vermoeden rechtvaardigt dat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen geldt dat vermoeden niet voor de juistheid van de -betwiste- inhoud van diezelfde brief. Nu verder bewijs ontbreekt van de stelling dat hij het bedrag van € 40.000,00 aan [Geïntimeerde 1] heeft voldaan, zal het hof [appellant] in de gelegenheid stellen deze stelling alsnog te bewijzen. Hoewel dit bewijs pas aan de orde is wanneer [Geïntimeerde 1] slaagt in het hiervoor aangeduide  tegenbewijs, zal het hof [appellant] daartoe om proceseconomische redenen tegelijk met [Geïntimeerde 1] toelaten.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [Geïntimeerde 1] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling  dat zij op of omstreeks 16 mei 2008, in elk geval een datum voor 18 december 2008, op de hoogte was van de instructie van haar vader aan [appellant] om haar, [Geïntimeerde 1] , € 40.000,00 te betalen;  
     
     
     
       laat [appellant] toe bewijs te leveren van de stelling dat hij aan [Geïntimeerde 1] een bedrag van € 40.000,00 heeft betaald;  
     
     
     
       bepaalt dat, indien [Geïntimeerde 1] en/of [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten van [geïntimeerden] en [appellant] uiterlijk op de rol van 22 november 2016  schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata aan hun zijde en de door [Geïntimeerde 1] respectievelijk [appellant] voor te brengen getuigen in de periode van januari-april  2017 aan het hof een datum kunnen  verzoeken voor het getuigenverhoor; 
     
     
     
       houdt voor het overige elke beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 oktober  2016.