ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:953

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:953 Parket bij de Hoge Raad , 15-10-2020 / 20/00765

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-10-15

Zaaknummer: 20/00765

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:953

---

A-G Niessen heeft conclusie genomen in een zaak over de vraag of belanghebbende de door haar in aftrek gebrachte voorbelasting aannemelijk heeft gemaakt. Is belanghebbende in haar bewijspositie geschaad doordat het Hof uitspraak heeft gedaan zonder te wachten op terugkoppeling of bepaalde stukken zich nog bij de Belastingdienst bevinden? 
         Belanghebbende schrijft scenario’s voor film en toneel. Belanghebbende was in de onderhavige periode ondernemer voor de OB en verrichtte met OB belaste prestaties. Over de onderhavige periode heeft belanghebbende aangiften OB ingediend. In deze aangiften heeft zij per saldo steeds een bedrag aan OB teruggevraagd en terugontvangen. 
         In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting.  
         Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de vraag of de goederen en de diensten – waarvan belanghebbende de daarover in rekening gebrachte OB als voorbelasting in aftrek heeft gebracht - door de ondernemer werden gebruikt voor belaste handelingen. Daarbij is het Hof terecht ervan uitgegaan dat belanghebbende de bewijslast draagt. 
         Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij de bevestigende beantwoording van die vraag aannemelijk heeft gemaakt door middel van administratie en becijferingen die zijn neergelegd in door haar aan de Inspecteur overhandigde dossiers waarvan zij geen afschrift heeft behouden. 
         De A-G merkt op dat het in beginsel de rechter vrij staat het bewijs te waarderen. Uit hetgeen in het P-V en de uitspraak staat, komt naar voren dat het Hof klaarblijkelijk de stukken relevant acht voor deze zaak. De voorzitter van het Hof heeft tijdens de zitting aan de Inspecteur de opdracht meegegeven om te kijken of er nog originele stukken zijn. Volgens de A-G kan het Hof dan niet zomaar voorbijgaan aan de stelling van belanghebbende dat zij die stukken al aan de Inspecteur heeft gegeven. 
         In de uitspraak van het Hof komt niet naar voren in hoeverre de Inspecteur heeft onderzocht of er nog originele stukken aanwezig waren bij de Belastingdienst en of hij hierover terugkoppeling heeft gegeven aan belanghebbende en het Hof. Ook in het verweerschrift in cassatie is hier geen duidelijkheid over gekomen. 
       
       
       
         Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat het Hof het mogelijk acht dat belanghebbende inderdaad de betreffende stukken heeft overgelegd aan de Inspecteur en kennisneming van die stukken van belang acht om de stelling van belanghebbende aangaande het zakelijke karakter van de uitgaven te beoordelen. Derhalve is de procespositie van belanghebbende geschaad doordat het Hof uitspraak heeft gedaan zonder dat de Inspecteur het onderzoek heeft verricht, en is het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet in het bewijs van haar stelling is geslaagd, niet naar behoren gemotiveerd. 
         De conclusie strekt derhalve tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/00765 
       
         Datum 	15 oktober 2020 
       
         Kamer 	III  
       
         Onderwerp/tijdvak	 OB 1 november 2013 - 30 september 2015 
     
     
     
       Nr. Gerechtshof	19/00187 
       Nr. Rechtbank	BRE 17/5842  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       R.E.C.M. Niessen  
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
        [X]
       
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de Staatssecretaris van Financiën 
     
     
     
       
         Geschil over de vraag of belanghebbende de door haar in aftrek gebrachte voorbelasting aannemelijk heeft gemaakt. Is belanghebbende in haar bewijspositie geschaad doordat het Hof uitspraak heeft gedaan zonder te wachten op terugkoppeling of bepaalde stukken zich nog bij de Belastingdienst bevinden? 
       
     
   
   
     
       1 Procesverloop 
     
       1.1 
       Belanghebbende, [X] , wonende te [Z] , heeft in de onderhavige periode aangiften OB  ingediend. In deze aangiften heeft zij per saldo steeds een bedrag aan OB teruggevraagd en terugontvangen. 
     
     
       1.2 
       De Inspecteur heeft een naheffingsaanslag OB opgelegd naar een te betalen bedrag van € 16.516 aan OB. Dit bedrag bestaat uit € 15.468 aan niet geaccepteerde voorbelasting en € 1.048 aan bijtelling voor privégebruik auto. Bij gelijktijdige beschikkingen heeft de Inspecteur € 1.328 aan belastingrente in rekening gebracht. 
     
     
       1.3 
       Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. De Inspecteur heeft bij brief toelichting op de uitspraak op bezwaar gestuurd aan belanghebbende. In deze toelichting heeft de Inspecteur geconcludeerd tot gedeeltelijke vermindering van de naheffingsaanslag omdat de aangiften over het eerste en tweede kwartaal van 2015 niet waren verwerkt terwijl bij het vaststellen van de naheffingsaanslag ervan uit is gegaan dat dat wel het geval was. De naheffingsaanslag is verminderd tot een te betalen bedrag aan OB van € 12.608. De belastingrente is dienovereenkomstig verminderd. 
     
     
       1.4 
       Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank . De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
     
     
       1.5 
       Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof.  Het Hof heeft de naheffingsaanslag verminderd tot € 11.560. 
     
     
       1.6 
       Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende maakte geen gebruik van de geboden gelegenheid tot indiening van een conclusie van repliek. 
     
   
   
     
       2 De feiten en het geding in feitelijke instanties 
     De feiten 
     
     
       2.1 
       Voor het volledige feitencomplex verwijs ik naar de uitspraak van het Hof. Ik vat de voornaamste feiten – voor zover van belang in cassatie – hierna samen. 
     
     
       2.2 
       Belanghebbende was in de onderhavige periode ondernemer voor de OB en verrichtte met OB belaste prestaties. De ondernemingsactiviteiten bestonden uit het schrijven van scenario’s voor film en toneel. Deze werkzaamheden heeft zij met ingang van 21 januari 2010 ingeschreven bij de KvK onder de handelsnaam ‘ [A] ’.  
     
     
       2.3 
       
         Over de onderhavige periode heeft belanghebbende aangiften OB ingediend. In deze aangiften heeft zij per saldo steeds een bedrag aan OB teruggevraagd en terugontvangen. Op 1 januari 2017 zijn deze werkzaamheden uitgeschreven uit het handelsregister van de KvK. 
         Op 15 december 2015 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd met, onder andere, als doel de aanvaardbaarheid van de ingediende aangiften OB over de periode 1 november 2013 tot en met 30 september 2015 vast te stellen.  
         […] 
       
       
       
         Op 8 juli 2016 heeft de Inspecteur stukken van belanghebbende ontvangen. Omdat niet alle gevraagde informatie is verstrekt heeft de Inspecteur op 28 september 2016 aan belanghebbende aangegeven welke informatie nog ontbreekt en daarbij belanghebbende gewezen op de informatieverplichting van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). In deze brief heeft de Inspecteur aangegeven voornemens te zijn om de aangiften OB over de periode 1 november 2013 tot en met 30 september 2015 te corrigeren en een naheffingsaanslag OB op te leggen. De Inspecteur heeft belanghebbende tot uiteindelijk 1 december 2016 de tijd gegeven om alsnog de gevraagde stukken over te leggen. 
       
       
       
         De gevraagde informatie heeft de Inspecteur niet ontvangen.  
       
     
     
       2.4 
       
         De Inspecteur heeft vervolgens de naheffingsaanslag OB opgelegd naar een te betalen bedrag van € 16.516 aan OB. Belanghebbende heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt. 
         Uiteindelijk is door belanghebbende toegezegd dat uiterlijk op 18 mei 2017 de gevraagde informatie zou worden verstrekt. 
         […] 
         Op 4 juli 2017 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Hiervan heeft de Inspecteur een verslag opgesteld. Uit dit verslag blijkt dat de Inspecteur nog niet alle gevraagde stukken had ontvangen. Na het hoorgesprek heeft belanghebbende per e-mail verzocht om langer uitstel voor het aanleveren van de gevraagde stukken. De Inspecteur heeft dat uitstel niet toegekend. 
         
           Rechtbank Zeeland-West-Brabant 
         
       
     
     
       2.5 
       Bij de Rechtbank was in geschil of en in hoeverre belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting. 
     
     
       2.6 
       De Rechtbank is van oordeel dat ‘op belanghebbende […] de bewijslast [rust] om aannemelijk te maken dat en in hoeverre zij recht heeft op aftrek van voorbelasting’. 
     
     
       2.7 
       
         De Rechtbank is van oordeel dat belanghebbende daar niet in is geslaagd. 
         Belanghebbende heeft kopieën overgelegd van afschriften van haar privé bankrekeningen. Op deze afschriften staat handgeschreven of een bepaalde afschrijving zakelijk of privé is geweest. Belanghebbende heeft verder enkele facturen overgelegd, met name over het jaar 2015. De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Door het niet geven van inzicht in het karakter en het doel van de uitgaven in combinatie met het feit dat de onderliggende facturen ontbreken, acht de rechtbank belanghebbende er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de opgevoerde betalingen zakelijke uitgaven betreffen. Met betrekking tot de wel overgelegde facturen heeft belanghebbende niet onderbouwd waarom de betreffende kosten een zakelijk karakter hebben. De stelling van belanghebbende dat (een deel van) de administratie niet beschikbaar is, omdat deze uit haar auto is gestolen, baat haar niet. De diefstal heeft medio 2014 plaatsgevonden, zodat het verloren gaan van delen van de administratie geen betrekking kan hebben op de in aftrek gebrachte OB over de periode nadien. Voor het overige heeft te gelden dat het niet voorhanden hebben van een back-up of kopieën van de administratie voor rekening en risico van belanghebbende dient te blijven. De inspecteur heeft terecht de in aftrek genomen voorbelasting niet geaccepteerd. 
         
           Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 
         
       
       
     
     
       2.8 
       Ook bij het Hof was in geschil of en in hoeverre belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting.  
     
     
       2.9 
       Het Hof acht het oordeel van de Rechtbank juist en neemt het oordeel van de Rechtbank over. Op de zitting heeft de Inspecteur de correctie in verband met een fictieve dienst voor het privégebruik van de auto laten vallen. De in de naheffingsaanslag begrepen OB in verband met de fictieve dienst dient daarom te vervallen. 
     
   
   
     
       3 Het geding in cassatie 
     
       3.1 
       In cassatie klaagt belanghebbende dat het Hof uitspraak heeft gedaan ondanks dat de Inspecteur niet had voldaan aan de opdracht van het Hof te onderzoeken of door belanghebbende – naar zij stelt – overgelegd bewijsmateriaal ter inspectie aanwezig was en, zo ja, dit aan haar ter beschikking te stellen. 
     
     
       3.2 
       
         In verband met de behandeling van deze klacht zal ik eerst ingaan op de bewijspositie van belanghebbende.  
         
           Bewijspositie belanghebbende 
         
       
     
     
       3.3 
       In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting.  
     
     
       3.4 
       Het Hof heeft het antwoord op deze vraag mijns inziens afhankelijk gesteld van de vraag of de goederen en de diensten – waarvan belanghebbende de daarover in rekening gebrachte OB als voorbelasting in aftrek heeft gebracht - door de ondernemer werden gebruikt voor belaste handelingen.  Daarbij is het Hof ervan uitgegaan dat belanghebbende de bewijslast draagt. Zulks komt mij terecht voor nu het belang van de betreffende stelling bij haar ligt. 
     
     
       3.5 
       Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet in deze bewijslast is geslaagd. Daarbij heeft het Hof (en dus de Rechtbank) naar mijn mening terecht niet enkel gekeken naar het feit dat onderliggende facturen ontbreken. 
     
     
       3.6 
       
         Belanghebbende heeft – kort gezegd – aangevoerd dat zij de bevestigende beantwoording van die vraag aannemelijk heeft gemaakt door middel van administratie en becijferingen die zijn neergelegd in door haar aan de Inspecteur overhandigde dossiers waarvan zij geen afschrift heeft behouden. 
         Tijdens de zitting op 18 december 2019 is uitgebreid besproken welke stukken eiseres heeft ingediend. Door eiseres is hierbij uitdrukkelijk aangegeven dat op 4 juli 2017 een deel van de boekhouding bij de Belastingdienst is ingeleverd (een lichtblauwe dikke map van de Hema met contracten en facturen, veelal origineel en enkele kopieën) en tevens op 29 september 2017 door de boekhouder van eiseres, [B] de complete boekhouding voor 2013, 2014 en 2015 (origineel in dossiermappen). Door het Gerechtshof is hierop besproken met de Belastingdienst dat zij zouden controleren of deze stukken nog terug te vinden zijn en dit zou terugkoppelen. De stukken zijn niet meer in bezit van eiseres omdat zij deze aan de Belastingdienst heeft verstrekt zonder zelf een kopie te behouden. 
       
       
       
         Ten onrechte doet het Gerechtshof uitspraak zonder deze stukken, terwijl ook niet gewacht is op de terugkoppeling van de Belastingdienst. Het recht en de belangen van eiseres zijn hierdoor geschonden. Juist de stukken die essentieel zijn voor de beoordeling ontbreken, terwijl eiseres juist op het ontbreken van deze stukken wordt afgerekend. Doordat juist deze stukken ontbreken kon een goede inhoudelijke beoordeling niet plaats kunnen vinden. Het Gerechtshof heeft verzuimd om eerst de terugkoppeling van de Belastingdienst af te wachten voordat een beslissing werd genomen. 
         De Inspecteur heeft medegedeeld hiervan niet op de hoogte te zijn. 
         
           Bewijswaardering 
         
       
     
     
       3.7 
       
         In beginsel staat het de rechter vrij het bewijs te waarderen. Hij bepaalt zelf of bepaalde stukken van belang zijn voor de zaak. Als een partij stelt dat er nog bepaalde stukken ingebracht moeten worden (en daarmee een bewijsaanbod doet), kan de rechter daar overheen stappen als hij van oordeel is dat die stukken niet van belang zijn voor de zaak.  Ook de stelling van belanghebbende dat de stukken al ten tijde van het hoorgesprek zijn ingediend, kan de rechter naast zich neerleggen als hij vindt dat dit niet aannemelijk is geworden. 
         Dezelfde vrijheid als ten aanzien van de keuze van de bewijsmiddelen geniet de rechter met betrekking tot de waarde, die hij eraan wil toekennen. En even vrij waardeert hij de uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bewijsgronden, in het bijzonder vermoedens en hun bewijswaarde. Wel zal duidelijk moeten zijn uit welke bron de rechter zijn vermoedens put. Wanneer hij het verantwoord acht, mag de rechter ook aan de verklaring van een partij te haren gunste bewijs ontlenen. Aan de andere kant staat het de rechter evenzeer vrij de processuele houding van een partij die bijvoorbeeld inlichtingen die zij zou kunnen verstrekken, achterhoudt, of die nalatig blijft een bepaald stuk te produceren tot bewijs tegen haar te doen strekken. Een toepassing van deze gedachte vindt men in art. 8:31 Awb. Om het vorenvermelde kort samen te vatten zegt men vaak dat in het fiscale procesrecht een vrije bewijsleer geldt. 
       
     
     
       3.8 
       
         In de onderhavige zaak heb ik de indruk dat het Hof wel belang hecht aan de stukken. Tijdens de zitting is dan ook uitvoerig besproken waarom belanghebbende niet meer van haar administratie heeft overgelegd. 
         
           De voorzitter: 
         
         Inspecteur, heeft u documenten gezien waarin iets over verwachte bijdragen staat? 
       
       
       
         
           De inspecteur: 
         
         Ik heb geen enkel achterliggend stuk gezien, behoudens de prognose. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Ik heb in juli 2017 een gesprek gehad met de Belastingdienst en daarin van alles overgelegd. Ik heb aan [C] de subsidieaanvragen overgelegd. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         Dit is ook bij de rechtbank niet ingebracht. Waarom heeft u dat bij ons ook niet gedaan? De rechtbank geeft aan dat de bewijslast bij u ligt. Vooral als de werkelijke cijfers verliezen laten zien. U moet aannemelijk maken dat er een objectieve voordeelverwachting was. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Ik mag van de inspecteur verwachten dat indien [B] in 2016 met gewijzigde aangiften 2013 en 2014 komt, dat daarnaar wordt gekeken. We hebben daar alle stukken aan toegevoegd. 
       
       
       
         […] 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         In 2015 heeft u een negatief resultaat verantwoord. Daar moet een administratie aan ten grondslag liggen. Dit heeft de Inspecteur opgevraagd en dat heeft u toegezonden. Dit is maar een beperkt beeld van 2015 en dekt niet alle kosten die gepresenteerd zijn. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Ik heb heel veel gestuurd, dus ik vind dat vreemd. Alles betreffende gas, water, licht en de auto heb ik opgestuurd. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         Ik heb de onderhoudsrekening van de auto van juni 2015, tol en parkeren en twee benzinebonnen. Dat zit in het dossier dat [D] ter beschikking heeft gesteld. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Dat is heel raar. Ik vind het ook raar dat [B] de boekhouding heeft overgelegd met het idee dat we originelen zouden terugkrijgen. De inspecteur houdt dit achter. Dit zijn stukken van onder andere 2013, originele bankafschriften. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         De kopieën van de bankafschriften zitten wel in dossier. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Waar zijn de originelen? 
       
       
       
         
           De inspecteur: 
         
         Het is mij niet bekend of er originelen waren. Alles is via de e-mail aangeleverd. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         Ik weet niet hoe het met de herrekeningen zit. Ik zie een handgeschreven brief van [B] uit september 2014 met - wat lijkt - kopieën van bankafschriften. 
       
       
       
         
           De inspecteur: 
         
         Normaliter wordt alles teruggestuurd, maar daar kunnen we naar kijken. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Ik heb ook originele stukken uit 2015 meegegeven en die heb ik ook niet terug gekregen. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         Dit lijkt via de e-mail te zijn gegaan. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         In juli / augustus 2017 heb ik alles in een grote stapel aan [C] van de Belastingdienst gegeven. [B] was daarbij. Ik heb meerdere malen gevraagd of ze dat willen terugsturen. Ik heb nooit antwoord gekregen. Ik was te ziek om het vaker te vragen. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         De inspecteur stelt: we zien maar een beperkt deel van de facturen. Waarom heeft u niet eerder aangevoerd dat alles al ingestuurd is? 
       
       
       
         
           De gemachtigde van belanghebbende: 
         
         Belanghebbende was er bij de rechtbank niet bij, dus dat was lastig voor mij. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         U heeft voor de zitting overleg gehad. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Ik heb tegen [D] gezegd dat ik alles wat ik had aan [C] heb overgelegd. [B] heeft toen ook de stukken uit 2013 en 2014 aan [C] overgelegd. 
       
       
       
         […] 
       
       
       
         Laatste woord Belanghebbende: 
         […] 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         
          [B] heeft voor 2013, 2014 en 2015 nieuwe aangiften ingediend. In 2017 zijn alle stukken aan [C] gegeven. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         De Belastingdienst heeft daarop gereageerd in de brief van september 2017. 
       
       
       
         
           
            [B] : 
         
         Ik heb die brief niet in beeld. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Ik bedoel te zeggen dat we de originele stukken niet hebben teruggekregen. 
       
       
       
         
           
            [B] : 
         
         Dat was voor mij pijnlijk. Ik heb vele uren gestoken in de herrekeningen op verzoek van [C] . Ik heb het persoonlijk overhandigd en zij gunde het geen blik waardig. Ze smeet het terug. Zo van ‘bekijk het maar'. Ik probeer te bemiddelen tussen partijen. Dat is mijn levenstaak. En dan wordt je met die boodschap naar huis gestuurd. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         Als dat zo gegaan is, dan begrijp ik dat dat vervelend is. Ik zie in het dossier dat het is ingebracht in september 2017 en dat er een paar weken later inhoudelijk op is gereageerd. Dus er is wel naar gekeken. Heeft u nog andere punten? 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Ik heb vele malen, ook via de belastingtelefoon, om hulp gevraagd. Ik ben door de belastingtelefoon vals voorgelicht over dingen die ik moest opsturen of juist niet. Ik heb [C] aan de telefoon gehad om te vragen wat ze precies wilde. Ik kreeg geen reactie. In het gesprek zijn vervelende dingen gezegd over mijn ziekte. Dat heeft mij diep geraakt. Ik vind het jammer dat [C] er niet is, want ik had haar dit graag willen laten weten. Ik heb het ernstige vermoeden dat de Belastingdienst zijn zorgplicht verzaakt. In 2017 is 8 maanden lang de voorlopige aanslag IB niet uitbetaald. Ik moest bijna mijn faillissement aanvragen, terwijl ik ernstig ziek thuis zat. Het gaat te ver om de vergelijking te trekken met de toeslagenaffaire, maar zo voelt het wel. 
       
       
       
         
           Laatste woord van de Inspecteur: 
         
         Ik betwist dat er tijdens het hoorgesprek originele bescheiden zijn aangeleverd. In het hoorverslag staat:  
         “ [C] vraagt [X] naar de bankafschriften die [X] zou opvragen en opsturen. [X] reageert hierop verbaasd. Zij heeft deze afschriften namelijk op maandag 19 juni 2017 op de post gedaan, naar het postadres in [Q] . [C] zegt dat zij deze niet heeft ontvangen. Er wordt afgesproken dat [C] deze week nog afwacht of de bankafschriften worden aangeleverd. Als deze bankafschriften niet ontvangen zijn, zal [X] opnieuw de bankafschriften kopiëren. Ook zal zij de bankafschriften van 2014 opvragen. Een vriendin van [X] zal al deze bankafschriften persoonlijk afgeven bij [C] op het Belastingkantoor aan de [a-straat 1] te [R] .” 
       
       
       
         Verder wil ik belanghebbende meegeven dat indien ze zich slecht behandeld voelt, we dat namens de inspecteur vervelend vinden en betreuren. 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Dat heb ik meerdere malen aangegeven. Onder andere tijdens het hoorgesprek in 2017. 
       
       
       
         […] 
       
       
       
         
           Belanghebbende: 
         
         Ik geef dat al langere tijd aan en ik krijg nu pas reactie. Dat wil ik graag meegeven, zodat duidelijk is wat ik bedoel. 
       
       
       
         
           De voorzitter: 
         
         Ik wil meegeven aan de inspecteur om te kijken of er originele stukken zijn, dan contact op te nemen met belanghebbende en te zorgen dat die terugkomen. Mocht u niets aantreffen, laat het dan weten zodat belanghebbende weet dat ernaar gekeken is. 
       
       
       
         De voorzitter sluit het onderzoek ter zitting […]. 
         
           Bewijsopdracht 
         
       
     
     
       3.9 
       
         Uit hetgeen in het P-V en de uitspraak staat, komt naar voren dat het Hof klaarblijkelijk de stukken relevant acht voor deze zaak. Aan de stelling van belanghebbende dat zij die stukken al aan de Inspecteur heeft gegeven kan het Hof dan niet zomaar voorbijgaan. Ook kan de rechter in dit kader partijen verzoeken bepaalde stukken nog in te brengen als hij vermoedt dat er nog bewijsmateriaal is dat nog niet ingebracht is in het geding. 
         Een juiste opvatting van de taak van de belastingrechter brengt niet met zich mee dat hij ten aanzien van de bewijslevering een geheel lijdelijke houding zou moeten innemen en zou moeten volstaan met het bewijs dat de partijen zelf inbrengen. Integendeel, het geldt als volkomen normaal dat, wanneer de rechter vermoedt dat de partijen beschikken over bewijsmateriaal dat zij niet in het geding hebben gebracht, hij haar aanspoort dat alsnog te doen. 
         […]  
         Ook nadat het onderzoek ter zitting is aangevangen kan de rechter, al dan niet na heropening van het vooronderzoek, van deze bevoegdheden gebruikmaken. 
       
       
          Daarbij komt dat op grond van 8:45 Awb partijen aan zo’n verzoek moeten meewerken. Deze bepaling en een goede procesorde vergen dat de Inspecteur een inspanning levert om de betreffende documentatie op te sporen voor het geval deze daadwerkelijk bij hem berust. Een ‘eerlijke’ beslissing kan immers niet worden genomen indien bescheiden die in principe behoren tot de stukken van het geding, door een omissie van de wederpartij niet beschikbaar zouden zijn bij de behandeling van het geschil. 
           Sluiting van de zitting 
       
     
     
       3.10 
       Het betoog in het beroepschrift in cassatie komt erop neer dat het Hof naar aanleiding van de opdracht die aan de Inspecteur is gegeven had moeten wachten op terugkoppeling van de Inspecteur. In de uitspraak van het Hof komt niet naar voren in hoeverre de Inspecteur heeft onderzocht of er nog originele stukken aanwezig waren bij de Belastingdienst en of hij hierover terugkoppeling heeft gegeven aan belanghebbende en het Hof.  
     
     
       3.11 
       
         In beginsel moet een Inspecteur aan een verzoek tot het geven van inlichtingen of het inzenden van stukken van de bestuursrechter voldoen.  In zo’n geval stelt de rechter een termijn vast waarbinnen de betreffende partij de gevraagde inlichtingen geeft of stukken instuurt. Dat is in deze zaak niet gebeurd. Nadat de voorzitter aan de Inspecteur heeft meegegeven ‘om te kijken of er originele stukken zijn’, is het onderzoek ter zitting gesloten. De strekking van dit verzoek kan geen andere zijn dan dat de Inspecteur terugkoppeling dient te geven van hetgeen zijn onderzoek heeft uitgewezen. De vraag ziet immers op de opheldering van de kwestie die partijen verdeeld houdt. 
         
           Onduidelijk of er naar de originele stukken is gezocht 
         
       
     
     
       3.12 
       
         Ook in het verweerschrift in cassatie is hier geen duidelijkheid over gekomen. De Staatssecretaris stelt dat niet een gehele boekhouding is aangeleverd.  Hiertoe verwijst hij naar een proces‑verbaal van de politie Zeeland-West-Brabant d.d. 3 juni 2014 dat belanghebbende zelf heeft ingebracht. 
         Hierin staat opgenomen dat de administratie over de jaren 2010 t/m 2013 daags voor het bezoek van de controlerend ambtenaar uit haar auto gestolen zou zijn. Dit roept dan sowieso de vraag op hoe het dan mogelijk zou zijn dat er tijdens het hoorgesprek en in een later stadium nogmaals door de boekhouder originele bescheiden/facturen 2013 aangeleverd zouden zijn, terwijl deze toch gestolen zijn. 
       
     
     
       3.13 
       
         Met deze stelling wordt het aanleveren van de boekhouding betwist. Het verweerschrift in cassatie werpt echter geen licht op de vraag of door de Inspecteur is onderzocht of nog stukken van belanghebbende in het bezit waren van de Belastingdienst en in hoeverre belanghebbende en het Hof hiervan op de hoogte zijn gesteld. Opmerkelijk is dat in het verweerschrift in cassatie ook niet nader wordt ingegaan op deze klacht, ondanks dat deze klacht een van de hoofdklachten betreft in het beroepschrift in cassatie. Derhalve is er geen opheldering gekomen over de vraag of er nog op de zaak betrekking hebbende stukken bij de Belastingdienst aanwezig zijn. 
         
           Uitspraak zonder terugkoppeling van de Inspecteur 
         
       
     
     
       3.14 
       De Rechtbank heeft in deze zaak geoordeeld dat ‘heeft te gelden dat het niet voorhanden hebben van een back-up of kopieën van de administratie voor rekening en risico van belanghebbende dient te blijven’.  Het Hof heeft dit oordeel overgenomen. Deze regel komt echter pas aan de orde als is komen vast te staan dat de documenten niet bij inspectie zijn aangetroffen.  
     
     
       3.15 
       Uiteraard kan het zo zijn dat belanghebbende niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een volledige boekhouding door haar is ingediend. Maar dat is dan wel op de premisse dat de vragen die het Hof bij de Inspecteur heeft neergelegd, naar behoren zijn beantwoord. Of dat zo is, is niet af te leiden uit de uitspraak van het Hof. De voorzitter lijkt derhalve tijdens de zitting het niet zonder meer onwaarschijnlijk dat belanghebbende geen stukken heeft ingebracht tijdens de hoorzitting. Met andere woorden, door de opdracht die de voorzitter aan de Inspecteur mee gaf, stond het voor het Hof klaarblijkelijk nog niet vast dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de stukken reeds heeft ingebracht.  
     
     
       3.16 
       Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat het Hof het mogelijk acht dat belanghebbende inderdaad de meer bedoelde stukken heeft overgelegd aan de Inspecteur en kennisneming van die stukken van belang acht om de stelling van belanghebbende aangaande het zakelijke karakter van de uitgaven te beoordelen. Ik verwijs tevens naar onderdelen 3.9 - 3.11. 
     
     
       3.17 
       Derhalve is belanghebbendes procespositie geschaad doordat het Hof uitspraak heeft gedaan zonder dat de Inspecteur het in onderdeel 3.1 en 3.10 genoemde onderzoek had verricht, en is het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet in het bewijs van haar stelling is geslaagd, niet naar behoren gemotiveerd. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
      De conclusie strekt derhalve tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
   
   
      	Omzetbelasting. 
   
   
      	Rechtbank Zeeland-West-Brabant. 
   
   
     Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 februari 2019, nr. BRE 17/5842, ECLI:NL:RBZWB:2019:1631 
   
   
      	Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. 
   
   
      	Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 januari 2020, nr. 19/00187, ECLI:NL:GHSHE:2020:237. 
   
   
      	Overwegingen 2.4. en 2.5. van de uitspraak van het Hof. 
   
   
      	Overwegingen 2.7. en 2.8. van de uitspraak van het Hof. 
   
   
      	Overweging 4.3. van de uitspraak van de Rechtbank. 
   
   
      	Overweging 4.4. van de uitspraak van de Rechtbank. 
   
   
      	Het Hof en de Rechtbank spreken over ‘zakelijke uitgaven’ en ‘zakelijk karakter’.  
   
   
      	Zie ook artikel 168 en 178 van de Btw-richtlijn (richtlijn 2006/112/EG) en artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968. 
   
   
      	HvJ 15 september 2016, Barlis, C-516/14, ECLI:EU:C:2016:690 en HvJ 15 september 2016, Senatex, C‑518/14, ECLI:EU:C:2016:91. 
   
   
      	Beroepschrift in cassatie p. 2. 
   
   
      	Als een voorwaardelijk bewijsaanbod is gedaan, zal de rechter dan ook kunnen volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van het bewijsaanbod. De rechter kan het bewijsaanbod passeren als hij het niet ter zake dienend oordeelt, hetgeen hij zal moeten motiveren in de uitspraak. Zie HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, AB 2005, 84 m.nt. van Schuurmans,  BNB 2005/152 m.nt. van Aardema, V-N 2004/67.11 m.nt. van Redactie en HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1042, BNB 2008/182 m.nt. van Bijl, V-N 2008/23.18 m.nt. van Redactie. 
   
   
      	C.M. Bergman, R.J. Koopman, R.M.P.G. P. Niessen-Cobben, A.J.H. van Suilen,  Fiscaal procesrecht,  Deventer 2014, p. 95. 
   
   
      	Proces-verbaal van de zitting van het Hof d.d. 18 december 2019. 
   
   
      	C.M. Bergman, R.J. Koopman, R.M.P.G. P. Niessen-Cobben, A.J.H. van Suilen,  Fiscaal procesrecht,  Deventer 2014, p. 122. 
   
   
      	Zie ook onderdeel 3.9 en artikel 8:45 Awb. 
   
   
      	Verweerschrift in cassatie, p. 1-2. 
   
   
      	Verweerschrift in cassatie, p. 2. 
   
   
      	Overweging 4.1. van de uitspraak van het Hof.