ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2019:4360

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2019:4360 Rechtbank Midden-Nederland , 18-09-2019 / 7882295 UV EXPL  19-153 HMvd/40201

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2019-09-18

Zaaknummer: 7882295 UV EXPL  19-153 HMvd/40201

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:4360

---

Kort geding. Arbeidsrecht. In stand houden slapend dienstverband van langdurig arbeidsongeschikte in strijd met goed werkgeverschap. Het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen kan niet worden afgewacht vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door werknemer op 12 oktober 2019. Meegewogen omstandigheden: duur dienstverband, de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en de verrichte werkzaamheden, opgewekt vertrouwen, de mogelijkheid tot compensatie op grond van de Wet Compensatie Transitievergoeding, de financiële positie van de werkgever en de werknemer en de consequenties van toekenning van de transitievergoeding. Veroordeling werkgever tot betaling van een voorschot op de transitievergoeding.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 7882295 UV EXPL  19-153 HMvd/40201 
     
     
     
       
         Kort geding vonnis van 18 september 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verder ook te noemen [eiser] , 
       eisende partij, 
       gemachtigde: S.R. von Kriegenberg-Lejuez (FNV), 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         
          [gedaagde] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verder ook te noemen [gedaagde] , 
       gedaagde partij, 
       gemachtigde: mr. J.P.R.C. de Jonge. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       
        [eiser] heeft op 26 juli 2019 aan [gedaagde] een dagvaarding in kort geding met veertien bijlagen laten betekenen. Hij vordert dat de kantonrechter een voorlopige voorziening zal treffen in het geschil tussen partijen over de betaling van de transitievergoeding.  
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2019. Beide partijen zijn aanwezig geweest. [eiser] was in persoon aanwezig en is bijgestaan door de gemachtigde. [gedaagde] was vertegenwoordigd door mevrouw [A] . Ook zij is bijgestaan door de gemachtigde. Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht. De gemachtigde van [gedaagde] heeft dat gedaan aan de hand van een pleitnota. Tijdens de zitting heeft hij op verzoek van de kantonrechter ook  nog een aanvullende productie overhandigd. Dat is het concept voor de vaststellingsovereenkomst van 7 september 2016. Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter vonnis bepaald. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen met partijen is besproken.  
       
     
     
       1.3. 
       Op 28 augustus 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] nog een akte met een kopie van een loonstrook van november 2008 toegezonden. De gemachtigde van [gedaagde] heeft schriftelijk bezwaar gemaakt. De kantonrechter is het eens met dat bezwaar. De nieuwe stukken zijn niet meer bij de beoordeling betrokken omdat de behandeling al gesloten was. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] , geboren op [1953] , heeft sinds [1973] op basis van een arbeidsovereenkomst in het beroepsgoederenvervoer gewerkt. Vanwege een overgang van onderneming is hij per 15 februari 2013 als chauffeur in dienst gekomen van [gedaagde] . Het laatst verdiende salaris bedraagt  € 2.420,01 bruto per maand exclusief toeslagen en vakantiebijslag. De Cao Beroepsgoederenvervoer is van toepassing.  
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] is een familiebedrijf. Zij heeft zes werknemers in dienst. De vennootschap is onderdeel van een groter bedrijf.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiser] is sinds 4 september 2014 arbeidsongeschikt vanwege een versleten rug en knieën (artrose). Hij ontvangt vanaf 1 september 2016 een WGA-uitkering van het UWV. De uitkering is gebaseerd op 100% arbeidsongeschiktheid en is tot 31 juli 2019 loongerelateerd. [eiser] ontvangt een aanvulling op zijn uitkering van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds.  
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagde] heeft op 7 september 2016 een concept voor een vaststellingsovereenkomst (vso) voorgelegd aan [eiser] . In dat concept staat onder meer het volgende: 
       
       
         
           “IN AANMERKING NEMENDE: 
         
       
       
       
         
           
             dat de werknemer sedert [2001] in dienst is bij werkgever en aldaar laatstelijk werkzaam is geweest in de functie van Chauffeur, één en ander op basis van en dienstverband voor onbepaalde tijd; 
           
         
         
           
             dat het huidige basissalaris van de Werknemer een bedrag ad € 2.420,01 bruto per maand beloopt, exclusief overige emolumenten zoals de gemiddelde overwerktoeslag ad € 397,83 bruto en exclusief 8% vakantiebijslag; 
           
         
         
           
             dat de Werkgever de Werknemer te kennen heeft gegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, omdat de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is. Het is de Werkgever in die periode niet gelukt om de Werknemer te re-integreren in zijn eigen functie of in ander passend werk in de onderneming van de Werkgever en herstel van de Werknemer is niet in zicht. Per 06-09-2016 is aan de Werknemer door het UWV een WGA-uitkering toegekend; 
           
         
         
           
             (…) 
           
         
         
           
             Dat gelet op het vorenstaande partijen hebben besloten de arbeidsovereenkomst, op initiatief van de Werkgever, met wederzijds goedvinden te beëindigen, waartoe zij op 06-09-2016 overeenstemming hebben bereikt en daarbij de navolgende afspraken hebben gemaakt 
           
         
         
           
             (…). 
           
         
       
       
       
         
           KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: 
         
       
       
       1.  Beëindiging met wederzijds goedvinden 
       
         De arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met wederzijds goedvinden met ingang van 04-09-2016, welke datum hierna zal worden aangeduid als ‘de einddatum’. 
       
       
           (…) 
           Beëindigingsvergoeding 
       
       a.  Aan de Werknemer komt bij een beëindiging van zijn dienstverband – in plaats van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW en een eventuele billijke vergoeding – toe ten belope van € 18.371,- bruto (…).” 
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiser] heeft mondeling bezwaar gemaakt tegen de datum van indiensttreding in de vso van [2001] . Hij heeft gesteld dat deze datum [1973] moest zijn.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Met een brief van 9 september 2016 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiser] bericht:  
         
           “Naar aanleiding van ons gesprek op 08-09-2016 wil ik bij deze bevestigen, zoals gezamenlijk overeengekomen, dat de informatie in de vaststellingsovereenkomst onjuist is en dat daardoor deze overeenkomst niet meer van kracht is. Momenteel wordt er gewerkt om tot een nieuwe afspraak te komen.” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 13 september 2016 heeft [eiser] geïnformeerd of er al een nieuwe vso beschikbaar was. Hij heeft toen te horen gekregen dat [B] de zaak zou gaan behandelen. Daarna is geen nieuwe vso meer aangeboden. [eiser] is blijven wachten op een nieuw aanbod. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij op advies van zijn gemachtigde de ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie heeft afgewacht.   
       
     
     
       2.8. 
       Met een brief van 7 mei 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] gevraagd het einde van het dienstverband te regelen per 1 juni 2019. In die brief is de aanspraak op de transitievergoeding beperkt tot het bedrag dat op 1 september 2016 verschuldigd zou zijn geweest. Ook is aangekondigd dat zo nodig een beslissing aan de rechter zal worden gevraagd. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 27 mei 2019 heeft de gemachtigde van [gedaagde] laten weten dat zijn cliënt niet wil meewerken en de beslissing aan de kantonrechter wil overlaten.   
       
     
     
       2.10. 
       	Op [2019] zal [eiser] de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. [gedaagde] kan de arbeidsovereenkomst om die reden opzeggen. Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub b BW is dan geen transitievergoeding verschuldigd. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
       3.1. 
       
        [eiser] vindt dat [gedaagde] het einde van het dienstverband vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid alsnog moet regelen en aan hem de transitievergoeding moet betalen. Hij wil een bedrag van € 76.000 ontvangen. Dat is het bedrag dat het UWV volgens [eiser] aan [gedaagde] zal compenseren. [eiser] heeft geen bezwaar tegen betaling in termijnen. 
     
     
       3.2. 
       Hiervan uitgaande vordert [eiser] primair om [gedaagde] , bij wijze van voorlopige voorziening en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen om de arbeidsovereenkomst binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis zonder inachtneming van een opzegtermijn op te zeggen met instemming van [eiser] (op grond van artikel 7:671 lid 1 BW) onder toekenning van een transitievergoeding van € 76.000 bruto, op straffe van een dwangsom van € 40.000 ineens en € 4.000 per dag dat [gedaagde] nalaat aan de inhoud van het vonnis te voldoen met een maximum van € 76.000,  met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen. Subsidiair vordert [eiser] om [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 76.000. 
     
     
       3.3. 
       
        [eiser] erkent dat een werkgever ervoor kan kiezen om een arbeidsovereenkomst op papier te laten voortbestaan om te voorkomen dat een transitievergoeding moet worden betaald. Maar hij stelt dat die vrijheid niet onbegrensd is. Volgens [eiser] is de grens in deze zaak overschreden. Hij stelt dat de handelwijze van [gedaagde] in strijd is met het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW. Voor de onderbouwing van zijn standpunt verwijst hij naar: 
       
         
           de overeenstemming die partijen in september 2016 hebben bereikt over het einde van de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid en de betaling van een vergoeding 
         
         
           de bedoeling van de wetgever bij de WWZ en de Wet Compensatieregeling Transitievergoeding (WCT) van 11 juli 2018 
         
         
           de onevenredigheid tussen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van de aanzienlijke transitievergoeding en het belang van [gedaagde] bij het verkrijgen van meer zekerheid over de compensatie door het UWV  
         
         
           het arbitrale vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg van 27 december 2018,  het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 maart 2019, JAR 2019, 105 en het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 29 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3440. 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. Ter onderbouwing stelt [gedaagde] dat er geen verplichting bestaat van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen nadat de verplichting tot loondoorbetaling gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer na twee jaar is geëindigd. Dit is ook de bestendige lijn in de rechtspraak. De door [eiser] aangehaalde jurisprudentie wijkt hier van af. De bijzondere omstandigheden in die zaken zijn volgens [gedaagde] niet te vergelijken met de onderhavige zaak. Verder wordt subsidiair de hoogte van de gevraagde transitievergoeding betwist. Allereerst omdat er voor het verkrijgen van de compensatie van het UWV onvoldoende bewijsstukken zijn dat [eiser] sinds [1973] ononderbroken in dienst is geweest van een rechtsvoorganger. Daarnaast is bij de berekening volgens [gedaagde] uitgegaan van een te hoog bedrag aan overuren en zijn ten onrechte cao-verhogingen al toegepast. Ook is volgens [gedaagde] ten onrechte vakantiegeld gerekend over de overuren en de reisuren.   	 
       
     
     
       3.5. 
       Tijdens de mondelinge behandeling is met partijen besproken dat de compensatie die een werkgever van het UWV kan krijgen voor de betaling van een transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer een aantal maximeringen kent. Eén van die maximeringen is het bedrag aan loon dat de werkgever tijdens ziekte heeft betaald aan de werknemer. Géén van partijen kon tijdens de mondelinge behandeling precies opgeven hoeveel loon [gedaagde] tijdens ziekte heeft betaald aan [eiser] . Namens [gedaagde] is verklaard dat een snelle rekensom uitkwam op een bedrag van € 67.000 bruto.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     Waar gaat de zaak over ? 
     
     
       4.1. 
       Deze zaak gaat over een slapend dienstverband. Dat is een dienstverband waaraan geen enkele invulling meer wordt gegeven. [eiser] staat nog wel op de loonlijst, maar [gedaagde] hoeft hem vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid al vanaf september 2016 geen loon meer te betalen. Inspanningen gericht op re-integratie worden ook niet meer gedaan. Inzet van deze procedure is de vraag of [gedaagde] het einde van het dienstverband moet formaliseren voordat [eiser] de AOW-gerechtigde leeftijd zal hebben bereikt. [gedaagde] wil daaraan niet meewerken omdat zij wil voorkomen dat zij aan [eiser] een forse transitievergoeding moet betalen. Zij vindt dat zij genoeg heeft gedaan om het verlies aan inkomen door arbeidsongeschiktheid te compenseren. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [gedaagde] haar medewerking vooral weigert omdat zij onzeker is over de compensatie van de transitievergoeding door het UWV. [gedaagde] heeft toegelicht dat zij niet weet welke eisen het UWV precies zal stellen aan het bewijs van een dienstverband dat teruggaat tot 1973. Zij heeft van haar rechtsvoorganger geen compleet dossier overgedragen gekregen, in ieder geval geen dossier dat teruggaat tot 1973. [gedaagde] kan de transitievergoeding op zichzelf wel voorfinancieren, zeker als dat in termijnen mag gebeuren. Maar zij kan zich geen extra verliespost in de orde van grootte van de gevorderde transitievergoeding permitteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] toegelicht dat hij vanaf 1973 onafgebroken in dienst is geweest van een rechtsvoorganger van [gedaagde] en ook steeds deelnemer is geweest in het verplichte bedrijfstakpensioenfonds. Hij heeft verder verklaard dat hij niet méér aan transitievergoeding hoeft te ontvangen dan het UWV aan [gedaagde] zal compenseren. Daarom heeft hij bij de opstelling van zijn vordering rekening gehouden met de maximeringen. Hij heeft de transitievergoeding berekend alsof het dienstverband per 4 september 2016 is geëindigd. Hij is ook bereid om rekening te houden met de maximering die ziet op het bedrag van het loon dat tijdens ziekte is doorbetaald.  
       
     
     
       4.2. 
       Tegen deze achtergrond zal de kantonrechter de zaak beoordelen.  
       
       
         
           Spoedeisendheid 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [eiser] heeft voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering omdat hij op [2019] de AOW-gerechtigde leeftijd zal bereiken. [gedaagde] kan het dienstverband dan om die reden opzeggen zonder dat zij daardoor een transitievergoeding hoeft te betalen.  
       
     
     
       4.4. 
       Voor toewijzing van een voorlopige voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Hierbij moeten de wederzijdse belangen van partijen waaronder het belang van de onverwijlde toewijzing enerzijds en het restitutierisico anderzijds, tegen elkaar worden afgewogen.  
       
       
       
         
           Moet [gedaagde] de transitievergoeding betalen ? 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       In deze kort gedingprocedure moet de vraag worden beantwoord of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde] op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) het einde van de arbeidsovereenkomst moet formaliseren door de transitievergoeding aan [eiser] te betalen vóórdat deze op [2019] de AOW-gerechtigde leeftijd zal bereiken.   
       
     
     
       4.6. 
       De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Hierna zal worden uitgelegd waarom.  
       
     
     
       4.7. 
       Over het verschijnsel slapende dienstverbanden is een maatschappelijk en juridisch debat gaande en er zijn verschillende procedures gevoerd. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 7:669 lid 1 BW blijkt dat de wetgever geen ontslagplicht heeft gewild. Een werkgever heeft dus keuzevrijheid. Hij hoeft een werknemer die langdurig en volledig arbeidsongeschikt is niet te ontslaan. Op 11 juli 2018 is de Wet Compensatie Transitievergoeding (WCT) aangenomen. Deze wet zal op 1 april 2020 in werking treden en heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Ook deze wet kent geen verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte op te zeggen. De rechtbank Limburg heeft bij vonnis van 10 april 2019 prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad over slapende dienstverbanden en de uitleg van de WCT. De Hoge Raad heeft in die zaak nog geen arrest gewezen. Het arrest wordt verwacht in het najaar van 2019. Eén van de prejudiciële vragen (vraag 4) betreft - samengevat - de vraag of de werkgever op grond van artikel 7:611 BW gehouden kan zijn om tot beëindiging van het slapende dienstverband over te gaan met toekenning van een transitievergoeding. Dat is dus precies de vraag waar het in deze zaak om draait.  
       
     
     
       4.8. 
       Het antwoord op de prejudiciële vragen kan niet worden afgewacht. Op [2019] zal [eiser] de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. Een opzegging om die reden zal het geschil verder compliceren. [eiser] heeft al aangekondigd zo nodig schadevergoeding te zullen vorderen in een bodemprocedure.  
       
     
     
       4.9. 
       Het staat vast dat de wetgever slapende dienstverbanden onwenselijk acht en wil tegengaan en de WCT wil invoeren om werkgevers te stimuleren deze dienstverbanden te beëindigen. De wetgever heeft echter niet gekozen voor een verplichting van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen als de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is en niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Een dergelijke verplichting kan ook niet uit de WCT worden afgeleid. De WCT bevat ook niet een verplichting om ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid de transitievergoeding zonder meer “af te rekenen”.  
       
     
     
       4.10. 
       Gelet op het ontbreken van een wettelijke verplichting voor werkgevers om slapende dienstverbanden op te zeggen, mag de voorzieningenrechter niet (te) snel aannemen dat de werkgever het einde van de arbeidsovereenkomst toch moet formaliseren. Maar de keuzevrijheid van de werkgever is niet onbeperkt. De werkgever moet een redelijk belang hebben bij het laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. Als daarvan geen sprake is en de werknemer wel een groot belang heeft bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst met een transitievergoeding, dan zal een goed werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:611 BW daaraan onder omstandigheden moeten meewerken. Voor wat betreft die omstandigheden wordt het volgende overwogen.  
       
       
         
           duur dienstverband en wijze van functioneren 
         
         De kantonrechter oordeelt voldoende aangetoond dat [eiser] sinds [1973] onafgebroken werkzaam is geweest voor een rechtsvoorganger van [gedaagde] . Zoals blijkt uit de pleitnota van [gedaagde] en de door [eiser] tot aan de mondelinge behandeling overgelegde salarisspecificaties zijn partijen hier ook altijd vanuit gegaan. Pas toen een geschil over de betaling van de transitievergoeding ontstond, is [gedaagde] van mening veranderd. [eiser] heeft tot aan zijn ziekte altijd goed gefunctioneerd. Dat [gedaagde] het ononderbroken dienstverband mogelijk niet kan onderbouwen met een compleet dossier waaruit de opeenvolging van de verschillende dienstverbanden van [eiser] precies blijkt, komt voor haar rekening en risico als opvolgend werkgever.  
       
       
       
         
           de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en de verrichte werkzaamheden  
         
         De medische klachten van [eiser] zijn ontstaan na het jarenlang verrichten van chauffeurswerkzaamheden ten behoeve van [gedaagde] en haar voorgangers. [eiser] heeft ter zitting toegelicht dat zijn rug en knieën versleten zijn als gevolg van artrose en dat hij daarom niet meer kan werken. Hij heeft verklaard dat de arbeidsomstandigheden in vrachtauto’s in het verleden lang niet zo goed waren als tegenwoordig. Hij heeft verteld dat hij bij wijze van spreken jarenlang in de cabine heeft moeten zitten op een houten plank met wat tuinkussens er op, alsmede dat hij jarenlang zonder automatische koppeling heeft moeten rijden. Ook heeft hij verteld dat de vrachtauto’s vroeger een hoge instap hadden en nog niet waren voorzien van traptreden zoals tegenwoordig. Dat in de loop van het dienstverband uiteindelijk klachten aan rug en knieën zijn ontstaan is voorshands aannemelijk.    
       
       
       
         
           opgewekt vertrouwen 
         
         Partijen hadden in september 2016 al overeenstemming over de formalisering van het einde van het dienstverband. [eiser] heeft aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] haar aanbod tot betaling van een vergoeding alleen heeft ingetrokken vanwege zijn aanmerking op de vermelde ingangsdatum van het dienstverband.  
       
       
       
         
           de mogelijkheid tot compensatie op grond van de WCT 
         
         
          [eiser] heeft zijn vordering ter zake van de transitievergoeding beperkt tot het bedrag waarop hij recht zou hebben gehad indien het dienstverband direct, na het einde van de periode gedurende welke het opzegverbod wegens ziekte gold, was geëindigd. Dat bedrag komt voor volledige compensatie op grond van de WCT in aanmerking. [eiser] heeft zijn vordering tijdens de mondelinge behandeling ook beperkt tot het loon dat hij tijdens zijn ziekte heeft ontvangen. Hij heeft dus rekening gehouden met de financiële belangen van [gedaagde] . Dat het UWV misschien een compleet dossier wil hebben vanaf 1973 om de datum van indiensttreding te kunnen verklaren, is voor rekening en risico van [gedaagde] . [eiser] heeft aangeboden om nog te zoeken naar relevante informatie. Dat heeft hij niet eerder gedaan omdat [gedaagde] pas tijdens de mondelinge behandeling als verweer heeft gevoerd dat de datum van indiensttreding niet de datum in 1973 is geweest.    
       
       
       
         
           de financiële positie van de werkgever  
         
         
          [gedaagde] heeft geen stukken overlegd waaruit blijkt dat haar financiële positie onaanvaardbaar in het gedrang zal komen indien zij aan [eiser] nu al de transitievergoeding dient te betalen, eventueel in termijnen, en pas volgend jaar compensatie ontvangt. [gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat zij vooral transportwerkzaamheden verricht in de grond-, weg- en waterbouw en dat deze werkzaamheden nu vrijwel stilgevallen zijn. De kantonrechter wil wel aannemen dat sprake is van een moeilijke periode, maar deze stelling is op zich onvoldoende om te kunnen concluderen dat de financiële positie van [gedaagde] slecht is en onaanvaardbaar in het gedrang zal komen bij toewijzing van de vordering.  
       
       
       
         
           de financiële positie van de werknemer 
         
         Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] vanaf 2016 minder inkomen heeft gehad dan voorheen. Hoeveel minder precies is niet duidelijk geworden. Tijdens de zitting heeft [eiser] desgevraagd toegelicht dat hij wel een maandelijkse aanvulling krijgt op de WGA-uitkering van het pensioenfonds. Het antwoord op de vraag of zijn pensioenopbouw premievrij is voortgezet heeft hij schuldig moeten blijven. Voor [eiser] vertegenwoordigt de transitievergoeding in ieder geval een aanzienlijk financieel belang. Hij kan daarmee het verlies aan inkomen door de langdurige arbeidsongeschiktheid compenseren. Transitie naar ander werk sluit hij uit.  
       
       
       
         
           de consequenties van toekenning van de transitievergoeding 
         
         Door toewijzing van de vordering komt voorshands vast te staan dat de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter is geëindigd vanwege de langdurige en volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser] . Daarmee komt ook vast te staan dat aan de voorwaarde is voldaan van artikel 7:673e BW zoals dat artikel na 1 april 2020 zal luiden. Er moet dus vanuit worden gegaan dat [gedaagde] in aanmerking zal komen voor compensatie door het UWV. [gedaagde] heeft niet aangevoerd dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico in het geval in een bodemprocedure of in hoger beroep anders zal worden geoordeeld en [eiser] terug zal moeten betalen. Daarvan is ook niet gebleken.     
       
       
     
     
       4.11. 
       Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] een grote mate van zekerheid heeft dat zij de transitievergoeding voor [eiser] gecompenseerd zal krijgen. Haar belang om geen transitievergoeding te hoeven betalen zolang zij niet nog meer zekerheid zal hebben, is dus gering. Het belang is zo gering dat [gedaagde] in de omstandigheden van dit geval het belang van [eiser] bij het verkrijgen van de aanvankelijk ook toegezegde vergoeding niet langer mag frustreren. [gedaagde] heeft gesteld dat nog een andersoortig financieel belang een rol speelt. Zij vreest dat de werkgeverspremie voor het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) in de toekomst mogelijk wordt verhoogd als er veelvuldig een beroep op de compensatieregeling zal worden gedaan. De voorzieningenrechter passeert dit argument. De wetgever heeft welbewust voor compensatie vanuit het Awf en de financiering van het Awf door bijdragen van het collectief van werkgevers gekozen. Oftewel, dat de compensatie ten laste van het collectief van werkgevers komt is het systeem van de wettelijke regeling. Dat kan dan redelijkerwijs niet als 'tegenargument' worden gebruikt bij de beoordeling van een individuele situatie. Bovendien is de verhoging van de door werkgevers te betalen premie die de compensatieregeling mee zal brengen vooralsnog begroot op structureel 0,1 % van de huidige premie, een verhoging die niet aangemerkt kan worden als een zodanig financiële last dat die verhoging de onevenredigheid van de betrokken belangen minder groot maakt.  
       
     
     
       4.12. 
       
         Gelet op de hiervoor genoemde specifieke omstandigheden van dit geval is het niet willen formaliseren van het einde van de arbeidsovereenkomst door het betalen van de transitievergoeding in strijd met hetgeen van [gedaagde] als goed werkgever jegens [eiser] verwacht mag worden.  
         Met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan thans dus worden aangenomen dat een vordering met eenzelfde strekking in een bodemprocedure zal worden toegewezen. De vordering van  [eiser] tot betaling van een (voorschot op de) transitievergoeding zal dan ook bij wijze van voorlopige voorziening worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld. De kantonrechter zal [gedaagde] niet veroordelen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [eiser] heeft bij die veroordeling geen belang. Feitelijk wordt immers al sinds september 2016 geen enkele invulling meer gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Mogelijk heeft [gedaagde] zelf wel belang bij een formele opzegging met het oog op haar aanspraak op compensatie door het UWV. Het is aan haar om dat te beoordelen. Als [gedaagde] nog formeel wil opzeggen, dan staat haar dat vrij. Zij kan daarmee echter niet bewerkstelligen dat zij geen transitievergoeding hoeft te betalen, bijvoorbeeld door een opzegging te doen tegen een datum na [2019] . [eiser] heeft al verklaard dat hij zal instemmen met een opzegging zonder inachtneming van een opzegtermijn. Hij heeft ook verklaard mee te willen werken aan een verdere formalisering van het einde van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.  
       
       
       
         
           Hoogte transitievergoeding 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       De voorzieningenrechter kan de hoogte van de transitievergoeding niet precies vaststellen omdat partijen in de stukken en op de zitting niet alle factoren (volledig) hebben uitgewerkt die voor de vaststelling daarvan van belang zijn. De voorzieningenrechter zal [gedaagde] daarom verplichten om een bedrag van € 67.000 bruto te betalen als voorschot op de verschuldigde transitievergoeding. De verschuldigde transitievergoeding zal [gedaagde] moeten berekenen alsof de arbeidsovereenkomst was geëindigd op 1 september 2016. Voor wat betreft het salaris dient uit te worden gegaan van het salaris dat in de concept vso van september 2016 is vermeld. [eiser] heeft in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vermelde bedragen onjuist zijn. Voor wat betreft het aantal halve dienstjaren dient uit te worden gegaan van 85. Voor de weging van voornoemde dienstjaren moet aansluiting worden gezocht bij artikel 7:673 lid 2 BW en 7:673a BW. [gedaagde] heeft geen beroep gedaan op de uitzondering voor kleine werkgevers. Zij heeft het uitgangspunt van [eiser] , dat zijn werkgever in 2016 deel uitmaakte van een groep met meer dan 25 werknemers, ook niet betwist.   
       
     
     
       4.14. 
       De transitievergoeding bedraagt meer dan € 67.000 bruto als de vergoeding volgens bovenstaande methode zal worden berekend. Het maximumbedrag is € 76.000 (tarief 2016). [gedaagde] zal het meerdere alleen verschuldigd zijn in het geval zij tijdens ziekte op grond van de arbeidsovereenkomst ook meer dan in totaal € 67.000 bruto aan [eiser] heeft betaald.   
       
       
         
           Nevenvorderingen 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       
        [gedaagde] heeft in deze procedure ongelijk gekregen, daarom moet zij de proceskosten van [eiser] betalen. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: 
       
       - dagvaarding	€	104,54 
       - griffierecht	€	486,00 
       - salaris gemachtigde	€  	720,00  
       Totaal	€	1.310,54 
       
     
     
       4.16. 
       De gevorderde veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen als hierna vermeld.   
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter:  
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om een bedrag van € 67.000 bruto aan [eiser] te betalen als voorschot op de aan hem verschuldigde transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na heden tot de voldoening;  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde] om een bedrag van € 1.535 aan [eiser] te betalen; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.310,54 waarin begrepen € 720,00 aan salaris gemachtigde; 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019.