ECLI: ECLI:NL:RBALM:2012:BW0357

Titel: ECLI:NL:RBALM:2012:BW0357 Rechtbank Almelo , 28-03-2012 / 127217 KGZA 12-48

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2012-03-28

Zaaknummer: 127217 KGZA 12-48

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BW0357

---

Executiegeschil.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 127217 KGZA 12-48 
       datum vonnis: 28 maart 2012 (wh) 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap  
       Centavos B.V., 
       gevestigd te Groningen, 
       eiseres, 
       verder te noemen Centavos, 
       advocaat: mr. J.D. Meerburg, advocaat te Groningen 
     
     
     tegen 
     
     
     
       [gedaagde], 
       gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], 
       gedaagde, 
       verder te noemen [gedaagde], 
       advocaat: mr. A.C. Blankenstijn, advocaat te Hengelo 
     
     
     
     Het procesverloop 
     
     
       Centavos heeft haar vordering na het uitbrengen van de dagvaarding gewijzigd, zoals vermeld in de akte d.d. 20 maart 2012, die ter zitting is ingebracht. 
       De zaak is behandeld ter terechtzitting van 20 maart 2012. Ter zitting zijn verschenen:  
       [B]en [K] namens Centavos, vergezeld door mr. Meerburg, en  
       [N] namens de [gedaagde], vergezeld door mr. Blankenstijn.  
       De standpunten zijn toegelicht.  
       Het vonnis wordt heden bij vervroeging uitgesproken. 
     
     
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     1.	De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen: 
     
     -  [gedaagde] heeft onroerend goed aan de [adres] en [plaats] van Centavos krachtens huurovereenkomst in huur gehad. 
     
     -  Bij onherroepelijk geworden vonnis d.d. 28 juni 2011 van de kantonrechter te Enschede is [gedaagde] uit hoofde van die huurovereenkomst op vordering van Centavos veroordeeld tot betaling van € 42.520,-, te vermeerderen met € 11.800,- per maand van 1 januari 2011 tot het moment, waarop het gebruik van het gehuurde door [gedaagde] zou zijn gestaakt, met veroordeling van [gedaagde] om het gehuurde te ontruimen en te verlaten per 1 september 2011.   
     
     
       -  Bij arrest van 8 november 2011 heeft het gerechtshof te Leeuwarden in hoger beroep in een andere procedure tussen dezelfde partijen, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang:-  
       (1) voor recht verklaard dat [gedaagde] slechts tot 13 juni 2008 slechts de vast overeengekomen huurprijs ad € 11.800,- verschuldigd is (en geen marktconforme huurprijs) en  
       (2) Centavos veroordeeld om binnen één maand na de datum van de uitspraak mee te werken aan de levering van het onroerend goed aan de [adres] en [plaats] aan [gedaagde], op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag, tot een maximum van € 100.000,-, en met veroordeling van Centavos in de proceskosten. 
     
     
     -  Bij vonnis van d.d. 11 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank onder meer uitgesproken (zakelijk weergegeven) dat, indien Centavos weigerachtig is om mee te werken aan de levering van de onroerende zaken, het vonnis van de voorzieningenrechter in de plaats treedt van een in de wettige vorm opgemaakte leveringsakte.   
     
     
       -  Bij exploit van 24 januari 2012 heeft [gedaagde] op grond van niet-nakoming van de in het arrest uitgesproken veroordelingen aanspraak gemaakt op dwangsommen ad in totaal  
       € 47.000,-.  
     
     
     
       -  [gedaagde] heeft de levering van het onroerend goed, waartoe het hof Centavos op  
       8 november 2011 had veroordeeld, gerealiseerd door inschrijving in de openbare registers op 8 februari 2012 van voormeld op 11 januari 2012 gewezen vonnis van de voorzieningenrechter te Almelo.  
     
     
     -   Op diezelfde datum heeft [gedaagde] onder notaris J. Hofsteenge en ten laste van Centavos beslag doen leggen op € 52.961,59 ter zake van proceskosten, dwangsommen en betekeningskosten, één en ander op grond van voormeld arrest van 8 november 2011. 
     
     2.  In aanvulling op voormelde vaststaande feiten heeft Centavos het volgende gesteld. [gedaagde] maakt ten onrechte aanspraak op dwangsommen: 
     
     -  omdat geen, althans slechts in beperkte mate, dwangsommen zijn verbeurd,  
     
     -  omdat dwangsommen en proceskosten zijn geëxecuteerd op wijze, die in strijd was met de desbetreffende wettelijke bepalingen, met name de artikelen 477a e.v. Rv., nu de notaris, die de desbetreffende gelden onder zich had, deze aan de deurwaarder heeft betaald, die deze vervolgens rechtstreeks aan de advocaat van [gedaagde] heeft voldaan, zodat de notaris en de deurwaarder met betrekking tot deze gelden dus niet de verklaringsprocedure hebben gevolgd die in voormelde bepalingen is voorgeschreven, en  
     
     -  omdat een eventuele vordering ter zake van dwangsommen teniet is gegaan door verrekening met een grotere en opeisbare tegenvordering van Centavos op [gedaagde] ten bedrage van € 95.962,05 aan huur en gebruiksvergoeding uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot het onderhavige onroerend goed aan de [adres] en [plaats]. Dit bedrag bestaat uit het krachtens het vonnis van de kantonrechter te Enschede van 28 juni 2011 verschuldigde bedrag van € 42.000,-, vermeerderd met de verschuldigde gebruiksvergoeding van € 11.800,- per maand.  
     
     3.  Op grond van het voorgaande vordert Centavos (na eiswijziging) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot: 
     
     a.  betaling van € 52.961,59, met de wettelijke rente over dat bedrag van 20 maart tot de dag der voldoening, onder bepaling dat [gedaagde] zich ter zake niet op verrekening zal kunnen beroepen, 
     
     
       b.  opheffing, binnen 48 uur na het te wijzen vonnis, van het door [gedaagde] op 5 maart 2012 ten laste gelegde executoriale beslag onder notaris J. Hofsteenge te Hengelo,  
       c.  staking van de (verdere) executie van dwangsommen en proceskosten op grond van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden op 7 november 2011 tussen partijen gewezen arrest, 
     
        
     d.  betaling van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft om aan de hiervoor onder b. en c. vermelde veroordelingen te voldoen, 
     
     e. betaling van de kosten van dit geding. 
     
     4.  [gedaagde] heeft de vordering betwist op grond van de volgende verweren: 
     
     -  Verrekening tussen geëxecuteerde dwangsommen en een tegenvordering van Centavos, bestaande uit nog openstaande huur is niet mogelijk, omdat geen huur meer open staat. De huur is geheel voldaan over de periode tot de in het arrest genoemde datum 13 juni 2008, en blijkens het arrest was over de periode daarna geen huur meer verschuldigd.    
     
     -  Het hof heeft Centavos op 8 november 2011 veroordeeld om het onroerend goed te leveren uiterlijk een maand na de uitspraak (dus uiterlijk op 7 december 2011). Er is echter pas geleverd op 8 februari 2012, dus meer dan twee maanden te laat. Centavos was niet gerechtigd was tot een dergelijk uitstel, nadat ook de voorzieningenrechter in deze rechtbank op vordering van [gedaagde] al bij vonnis van 11 januari 2012 had uitgesproken dat (zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang) Centavos verplicht was tot levering en zich ter verhindering daarvan niet kon beroepen op een door haar met een derde met betrekking tot dit onroerend goed afgesloten huurovereenkomst.  
     
     -  Het stond en staat [gedaagde] daarom vrij om de op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest verbeurde dwangsommen en de daarbij ten laste van Centavos uitgesproken proceskostenveroordeling te executeren. [gedaagde] heeft dat ook gedaan en daarbij niet gehandeld in strijd met de wet, met name niet de artikelen 477a e.v. Rv.. Indien de notaris en/of de deurwaarder dat wel hebben gedaan kan Centavos hen daarop rechtstreeks aanspreken.  
     
     5.  De vordering heeft betrekking op de vraag of, en zo ja, en in hoeverre [gedaagde] bevoegd is om het arrest van het tussen partijen op 7 november 2011 gewezen arrest van het gerechtshof te Leeuwarden ten uitvoer te doen leggen. De vordering strekt immers tot terugbetaling van een bedrag dat [gedaagde] heeft geïncasseerd na daartoe op grond van het arrest executoriaal beslag te hebben gelegd, en de eis strekt verder tot opheffing van een (ander) ter uitvoering van hetzelfde arrest gelegd executoriaal beslag, alsmede tot veroordeling van [gedaagde] om verdere executiemaatregelen te staken.  
     
     6.  De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat, nu het arrest uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, [gedaagde] het recht heeft om de uitspraak te executeren en dat, indien en voor zover Centavos nalatig is gebleven om tijdig aan het arrest te voldoen, Centavos dwangsommen heeft verbeurd zoals in het arrest bepaald.  
     
     7.  [gedaagde] heeft voorgerekend dat, nadat het hof Centavos had veroordeeld tot levering van het onroerend goed uiterlijk een maand na de uitspraak (dus uiterlijk op 7 december 2011), Centavos dit pas op 8 februari 2012 heeft gedaan en dus meer dan twee maanden te laat. Centavos heeft niet duidelijk gemaakt dat, en op grond waarvan, zij gerechtigd was tot een dergelijk uitstel, nadat ook de voorzieningenrechter in deze rechtbank op vordering van [gedaagde] al bij vonnis van 11 januari 2012 had uitgesproken dat (zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang) Centavos verplicht was tot levering en zich ter verhindering daarvan niet kon beroepen op een door haar met een derde met betrekking tot dit onroerend goed afgesloten huurovereenkomst.  
     
     8.  Het bedrag, dat Centavos in dit kort geding terugvordert, bestaat kennelijk uit de door [gedaagde] bij executie van het arrest verbeurde en geïncasseerde dwangsommen, alsmede proceskosten, tot betaling waarvan het hof Centavos heeft veroordeeld. Uit hoofde van het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) arrest heeft [gedaagde] recht op die bedragen. De verplichting van Centavos om die bedragen te betalen en de uitvoerbaarheid van die beslissing van het hof staan daarmee niet meer ter discussie, behoudens vernietiging van het arrest in het kader van het door Centavos ingestelde beroep in cassatie. 
       
     9.  Aan het voorgaande kan niet afdoen dat, zoals Centavos heeft gesteld, de notaris, onder wie de gelden berustten, en/of de executerende deurwaarder zouden hebben gehandeld in strijd met wettelijke bepalingen, met name de artikelen 477a e.v. Rv.. Deze bepalingen schrijven een verklaringsprocedure voor, waarin de executerende deurwaarder het beschikbare bedrag pondspondsgewijs verdeelt, wanneer er meer dan één beslaglegger is die tezamen beslag hebben gelegd voor een hoger bedrag dan beschikbaar is. Echter: Centavos heeft wel gesteld wel, dat er i.c. sprake was van meer dan één dan beslaglegger, maar heeft die stelling niet concreet onderbouwd. Daarom neemt de voorzieningenrechter aan, dat alleen [gedaagde] beslag heeft gelegd en een verklaringsprocedure als voormeld daarom niet nodig was. Onder die omstandigheden stond het de notaris dan wel de deurwaarder vrij om de ter executie in beslag genomen gelden uit te betalen aan de enige executant, zijnde [gedaagde].   
     
     
       10.  Er is ook geen plaats voor verrekening van de geïncasseerde dwangsommen (etc.) met huurpenningen c.a., die [gedaagde] volgens Centavos verschuldigd is ingevolge het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2011. In dat vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat tussen partijen een huurovereenkomst zou gelden tot 1 september 2011. Het arrest van het hof is daarmee onverenigbaar, omdat het hof in dit arrest, voor zover hier van belang, 
       (1) voor recht heeft verklaard dat [gedaagde] slechts tot 13 juni 2008 slechts de vast overeengekomen huurprijs ad € 11.800,- verschuldigd is (en geen marktconforme huurprijs) en  
       (2) Centavos heeft veroordeeld om “binnen één maand na het te dezen te wijzen vonnis” haar medewerking te verlenen aan levering van het onroerend goed aan [gedaagde].   
     
     
     11.  De onderlinge juridische verhouding tussen de in het vonnis van de kantonrechter en het arrest van het hof neergelegde verklaringen voor recht en de daarbij uitgesproken veroordelingen kan niet in kort geding bij wijze van voorlopige voorziening worden vastgesteld, met dien verstande dat geenszins zeker lijkt dat de kantonrechter in dezelfde zin zou hebben beslist als hij toen al op de hoogte had kunnen zijn van de enkele maanden later uitgesproken beslissing van het hof. Wat daar verder ook van zij, de voorzieningenrechter kan wegens de verschillen tussen voormelde uitspraken niet binnen het beperkte kader van dit kort geding vaststellen dat [gedaagde] aan Centavos een huurschuld heeft zoals Centavos stelt. Reeds hierom kan de voorzieningenrechter niet constateren dat de vordering van [gedaagde] op Centavos tot betaling van verbeurde dwangsommen en proceskosten teniet is gegaan door verrekening. Omdat Centavos haar in dit kort geding ingestelde vordering tot (terug-)betaling op die verrekening heeft gebaseerd moet die vordering dus worden afgewezen.   
     
     12.  Centavos heeft evenmin gronden gesteld die kunnen leiden tot toewijzing van haar overige vorderingen, die strekken tot een verbod van verdere executie. Centavos heeft immers niet gesteld dat het arrest op een misslag berust, noch dat sprake is van nadien gewijzigde omstandigheden, noch van een als gevolg van voortgezette executie te verwachten noodtoestand. 
     
     13.  Uit het voorgaande volgt, dat de eis integraal moet worden afgewezen, met veroordeling van Centavos in de proceskosten, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.     
     
     De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     I.	Wijst de vorderingen van Centavos af. 
     
     II.	Veroordeelt Centavos in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.789,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.  
     
     III.	Verklaart het onder II bepaalde uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.