ECLI: ECLI:NL:RBBRE:2008:BC6867

Titel: ECLI:NL:RBBRE:2008:BC6867 Rechtbank Breda , 12-03-2008 / 460748 cv 07-5726

Gerecht: Rechtbank Breda

Datum uitspraak: 2008-03-12

Zaaknummer: 460748 cv 07-5726

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBBRE:2008:BC6867

---

Werknemer heeft een pensioenregeling, zijnde een eindloonregeling, waarin vanaf 1 januari 2003 wegens gewijzigde wetgeving geen pensioen meer opgebouwd mag worden over de provisie en maximering van de werkgeversbijdrage niet langer is toegestaan. Werkgever heeft de pensioenregeling van de werknemer derhalve op voornoemde twee punten aangepast. Van een onbevoegde eenzijdige aanpassing van de pensioenregeling door de werkgever is geen sprake, nu de werknemer zelf stelt dat hij gehouden was deze aanpassingen te aanvaarden en zich daaraan gebonden acht, ook al heeft hij bij wijze van protest tevens bezwaren geuit die hij in de aangepaste pensioenregeling ziet. De werknemer heeft (de omvang van) het nadeel dat hij door de gewijzigde pensioenregeling zou leiden onvoldoende inzichtelijk gemaakt en onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij zonder de wijzigingen in de pensioenregeling, ook lagere pensioenaanspraken zou hebben bereikt, zodat - mede gelet op de (geringe) omvang van het door de werkgever gestelde nadeel - niet geconcludeerd kan worden dat de gevolgen van de wijzigingen in de pensioenregeling voor de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn. De werkgever is niet gehouden om het nadeel van de fiscaal noodzakelijke wijzigingen in de pensioenregeling te compenseren, nu de werknemer de door de werkgever diverse geboden alternatieven om middels een nieuwe pensioenregeling pensioen op te bouwen over de provisie niet heeft aanvaard. Volgt afwijzing van de vorderingen van de werknemer m.b.t. diens pensioenregeling. Werknemer vordert voorts vakantiebijslag over provisie; werkgever stelt daarover geen vakantiebijslag verschuldigd te zijn. De wet bepaalt dat onder het in geld vastgestelde loon uit hoofde van de dienstbetrekking, tevens provisie dient te worden begrepen. De werkgever is gehouden om 8% vakantiebijslag over de provisie te betalen, de bepalingen in de betreffende CAO ontheffen de werkgever niet van deze verplichting. Er is evenmin sprake van rechtsverwerking. Volgt toewijzing van de vordering van de werknemer.

RECHTBANK BREDA 
       Sector kanton 
     
     
     Locatie Bergen op Zoom 
     
     zaak/rolnr.: 460748 CV EXPL 07-5726 
     
     vonnis d.d. 12 maart 2008 
     
     inzake 
     
     
       [eiser],  
       wonende te Sint Oedenrode,  
       eiser, hierna te noemen: “[eiser]”, 
       gemachtigde: mr. G.J. Knotter, advocaat te Utrecht, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap GARDISETTE-BENELUX B.V., 
       gevestigd te Etten-Leur, 
       gedaagde, hierna te noemen: “Gardisette”,  
       gemachtigde: mr. B.F.M. Evers, advocaat te Tilburg. 
     
     
     1. Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken: 
       a. het exploot van dagvaarding van 24 september 2007, met producties; 
       b. de conclusie van antwoord, met producties; 
       c. de brief d.d. 19 november 2007 zijdens [eiser] waarin hij aangeeft niet deel te nemen aan mediation; 
       d. de brief d.d. 19 november 2007 en het daaraan gehechte ingevulde antwoordformulier aanmelding mediation zijdens Gardisette waaruit blijkt dat zij bereid is tot mediation; 
       e. de conclusie van repliek, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties; 
       f. de conclusie van dupliek, met producties; 
       g. de akte uitlating producties, tevens houdende akte vermindering van eis. 
     
     
     1.2 De inhoud van deze stukken geldt als hier ingelast. 
     
     2. Het geschil 
     
     
       2.1 [eiser] vordert - na vermeerdering van eis en vervolgens vermindering van eis - voor recht te verklaren dat Gardisette ten onrechte ingaande 1 januari 2003 de voor [eiser] geldende pensioenregeling heeft gewijzigd door het pensioengevend salaris ter vaststelling van de pensioengrondslag te verlagen en tevens dat Gardisette vakantietoeslag is verschuldigd over  
       de provisie, en Gardisette bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot: 
       1. nakoming van de aan [eiser] gedane pensioentoezegging, in zoverre dat zij [eiser] in staat stelt om vanaf 1 januari 2003 tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, zulks onder gelijkblijvende voorwaarden, pensioen op te bouwen over de provisie, mits voldaan aan de daarvoor geldende fiscale vereisten; 
       2. reparatie vanaf 1 januari 2003 van zijn op de pensioenleeftijd te bereiken pensioenaanspraken tot het niveau van de oorspronkelijk toegezegde eindloonregeling; 
       3. één en ander op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Gardisette na verloop van 2 maanden na vonniswijzing in gebreke blijft aan zodanige veroordeling te voldoen; 
       4. betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.985,59 bruto ten titel van vakantietoeslag, vermeerderd met 50% ten titel van wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2007; 
       5. de kosten van dit geding; 
     
     
     2.2 Gardisette voert gemotiveerd verweer. 
     
     3. De beoordeling 
     
     
       3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het navolgende in rechte vast:  
       a. [eiser], geboren op 2 januari 1947, is met ingang van 1 april 1965 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Gardisette, laatstelijk in de functie van vertegenwoordiger, tegen een vast maandsalaris en maandelijkse provisie, exclusief 8% vakantietoeslag; 
       b. [eiser] neemt vanaf 1 januari 1972 deel aan de bij Gardisette geldende pensioenregeling, zijnde een eindloonregeling, met een opbouw van 1,75% per dienstjaar over de pensioengrondslag (zijnde het pensioensalaris minus de franchise), met een opbouw gedurende maximaal 40 jaar; 
       c. in het per 1 januari 1993 in werking getreden pensioenreglement is het salaris ten behoeve van vaststelling van de pensioengrondslag gedefinieerd als - kort samengevat - het vaste jaarsalaris, dat wil zeggen 13 maal het maandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag en, indien van toepassing, de door de werkgever vastgestelde de provisie; 
       d. de hoogte van de provisie in het pensioengevend salaris is bij memo d.d. 23 april 1976 zijdens Gardisette verhoogd van 50% naar 100%; 
       e. in voornoemd pensioenreglement is in art. 17 een kostenmaximum opgenomen op basis waarvan Gardisette - kort samengevat - jaarlijks 10% van de totale loonsom van de deelnemers aan deze pensioenregeling bijdraagt in de kosten van de pensioenregeling en bij overschrijding daarvan worden de pensioenrechten van de deelnemers naar evenredigheid verminderd, tenzij de meerdere kosten gefinancierd kunnen worden uit het in art. 13 genoemde depot; 
       f. in voornoemd pensioenreglement is in art. 22 een betalingsvoorbehoud opgenomen op grond waarvan Gardisette haar premiebijdrage en dientengevolge de daaruit resulterende pensioenrechten, betrekking hebbend op toekomstige dienstjaren, kan verminderen dan wel beëindigen, indien zich een situatie voordoet zoals in dat artikel onder a t/m c is opgesomd; 
       g. ten gevolge van gewijzigde wetgeving is dwingendrechtelijk bepaald, dat in een eindloonregeling niet langer pensioenopbouw plaats mag vinden over variabele loonbestanddelen op grond van art. 10b Uitvoeringsbesluit Wet Loonbelasting, op straffe van een fiscale sanctie. De maximering van de werkgeversbijdrage van 10% van de loonsom is eveneens niet meer toegestaan. Gardisette was per 1 januari 2003 gehouden om aan deze nieuwe wet- en regelgeving te voldoen; 
       h. per 1 januari 2003 heeft Gardisette de pensioenregeling voor haar werknemers die daarmee ingestemd hebben, gewijzigd in een beschikbare premieregeling, waarbij de premie is gebaseerd op een afgeleide berekening van een middelloonregeling, met een hoger opbouwpercentage dan in de eindloonregeling en met pensioenopbouw over alle salarisbestanddelen (inclusief provisie), hetgeen - anders dan bij de eindloonregeling - bij een dergelijke pensioenregeling wel is toegestaan; 
       i. nu [eiser] (samen met één andere werknemer van Gardisette) niet heeft ingestemd met deze nieuwe pensioenregeling, heeft [eiser] zijn oude pensioenregeling behouden, die, gelet op voornoemde gewijzigde wet- en regelgeving, met ingang van 1 januari 2003 is aangepast, zodat in deze eindloonregeling geen pensioenopbouw over het variabele loonbestanddeel (in casu provisie) meer plaatsvindt en de maximering van de werkgeversbijdrage van 10% van de loonsom is geschrapt. 
     
     
     
       3.2 [eiser] grondt zijn vordering op de vaststaande feiten en stelt dat Gardisette de pensioenregeling eenzijdig heeft gewijzigd door in het pensioengevend salaris niet langer de provisie op te nemen, waardoor de pensioengrondslag is verlaagd en als gevolg daarvan ook het     te bereiken ouderdomspensioen is gedaald. Volgens [eiser] heeft Gardisette hem geen andere (vervangende) mogelijkheid geboden om over de provisie pensioen op te gaan bouwen.  
       In de visie van [eiser] is Gardisette gehouden om de aan hem gedane pensioentoezegging na te komen op een fiscaal verantwoorde wijze en is zij als goed werkgeefster gehouden om vervangende maatregelen te treffen opdat het dreigend nadeel van de fiscaal noodzakelijke wijzigingen in de pensioenregeling wordt gecompenseerd. Voorts stelt [eiser] dat Gardisette vanaf de maand mei 2005 te weinig vakantietoeslag heeft betaald, enerzijds omdat vanaf het vakantiejaar 2004-2005 geen vakantietoeslag meer is berekend over de door [eiser] ontvangen provisie, anderzijds omdat Gardisette in de maand mei 2007 enkel vakantietoeslag heeft voldaan gerekend over vijf maandsalarissen, exclusief provisie.  
     
       
     3.3 Gardisette verweert zich door te stellen dat [eiser] geen gegarandeerde eindloonregeling heeft. Zij geeft aan dat [eiser] bij volledige voortzetting van de oude pensioenregeling zonder aanpassingen hoogst waarschijnlijk getroffen zou zijn door het daarin opgenomen kostenmaximum, waardoor hij ook geen volledige opbouw in de eindloonregeling meer zou hebben gehad. Op grond van gewijzigde wet- en regelgeving was Gardisette genoodzaakt de oude pensioenregeling van [eiser] op een tweetal punten aan te passen; zij stelt dit niet op eigen initiatief te hebben gedaan. Hoewel de aanpassing waarbij geen pensioenopbouw plaats mag vinden over provisie wellicht in het nadeel werkt van [eiser], werkt het schrappen van de maximering van de werkgeversbijdrage van 10% weer in het voordeel van [eiser], aldus Gardisette. Volgens Gardisette had [eiser], indien hij pensioen wenst op te bouwen over het variabele salaris (in casu de provisie), moeten kiezen voor de nieuwe pensioenregeling die een hoger opbouwpercentage kent en pensioenopbouw over alle salarisbestanddelen. Gelet op het vorenstaande is Gardisette van mening dat zij zich als een goed werkgever heeft gedragen en dat van [eiser] in alle redelijkheid acceptatie van de aangepaste eindloonregeling verwacht mag worden. In de visie van Gardisette is zij niet gehouden om alsnog pensioenopbouw over het variabele salaris aan te bieden in een andere pensioenregeling. Voorts voert Gardisette aan dat zij de gevorderde vakantietoeslag niet aan [eiser] verschuldigd is. Zij meent dan ook dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.  
     
     
       3.4 Tussen partijen is niet in geschil, dat de mogelijkheid van pensioenopbouw over variabele loonbestanddelen (provisie) vanaf 1 januari 2003 wegens gewijzigde wetgeving niet langer geoorloofd was in de tussen partijen geldende pensioenregeling en dat de pensioenregeling om die reden diende te worden gewijzigd. Nu [eiser] zelf stelt dat hij gehouden was om voornoemde wijziging van de pensioenregeling te aanvaarden en dat hij daaraan gebonden is,  
       heeft [eiser] zich verenigd met zijn gebondenheid aan de aldus gewijzigde pensioenregeling. Daartoe is immers niet vereist, dat [eiser] mede zijn instemming met de inhoud van de gewijzigde pensioenregeling heeft betuigd. Voldoende is diens verklaring die een erkenning inhoudt van zijn gebondenheid aan de gewijzigde pensioenregeling en aan de daaruit voortvloeiende consequentie dat pensioenopbouw over provisie vanaf 1 januari 2003 in deze pensioenregeling niet meer tot de mogelijkheden behoort, ook al zijn bij wijze van protest door [eiser] tevens bezwaren geuit die hij in de gewijzigde pensioenregeling ziet. Van een onbevoegd eenzijdig doorvoeren van deze wijziging door Gardisette is derhalve thans geen sprake. Het vorenstaande wordt niet anders indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiser], dat hij voorafgaande aan de wijziging van de pensioenregeling daarover niet door Gardisette is geïnformeerd. Daaraan doet evenmin af, dat [eiser] enkele pensioenopgaven niet, dan wel verlaat, heeft ontvangen, temeer niet nu op grond van de wet de pensioenuitvoerder - in casu Zwitserleven - gehouden is tot het verstrekken van dergelijke pensioenopgaven en deze verplichting niet op Gardisette rust. Uit het vorenoverwogene vloeit voort, dat de gevorderde verklaring voor recht, dat Gardisette ten onrechte ingaande 1 januari 2003 de voor [eiser] geldende pensioenregeling heeft gewijzigd door het pensioengevend salaris ter vaststelling van de pensioengrondslag te verlagen, moet worden afgewezen. Tussen partijen geldt derhalve een pensioenregeling, zijnde een eindloonregeling, waarin - kort samengevat - geen pensioenopbouw over het variabele loonbestanddeel (in casu provisie) meer plaatsvindt en waarin   de maximering van de werkgeversbijdrage van 10% van de loonsom is geschrapt.  
     
     
     3.5 [eiser] stelt dat de nadelige gevolgen van de gewijzigde pensioenregeling voor hem onevenredig groot zijn en dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daartoe wordt als volgt overwogen. Voorop gesteld dient te worden, dat Gardisette onweersproken heeft gesteld, dat door de gewijzigde pensioenregeling de reeds opgebouwde pensioenaanspraken niet worden gewijzigd, doch dat de gewijzigde pensioenregeling slechts gevolgen heeft voor de nog te bereiken pensioenaanspraken. Voorts heeft Gardisette onweersproken gesteld,   dat [eiser] geen gegarandeerde eindloonregeling heeft. Ten aanzien van (de omvang van) het nadeel dat [eiser] zou lijden door de gewijzigde pensioenregeling, geldt het volgende. Gardisette heeft een drietal pensioenopgaven overgelegd, op basis waarvan volgens Gardisette het achterwege laten van pensioenopbouw over provisie wegens de gewijzigde pensioenregeling, een verlaging van de ouderdomspensioenuitkering van € 641,- bruto per jaar tot gevolg heeft vanaf de pensioengerechtigde leeftijd op de pensioendatum. Gardisette stelt voorts, dat zonder de wijzigingen in de pensioenregeling, [eiser] ook lagere pensioenaanspraken zou hebben bereikt, omdat hij dan geconfronteerd zou worden met het kostenmaximum van 10% van de totale loonsom en wegens het feit dat de franchise harder is gestegen dan de geringe salarisontwikkelingen van [eiser]. Weliswaar wordt de juistheid van voornoemde stellingen van Gardisette door [eiser] betwist, doch hij laat na deze weerspreking voldoende concreet gemotiveerd te onderbouwen. Voorts heeft [eiser] nagelaten inzichtelijk te maken welke omvang de verlaging van de ouderdoms-pensioenuitkering wegens de gewijzigde pensioenregeling volgens hem zou hebben. Bij dagvaarding verwijst [eiser] in dat kader naar twee overgelegde pensioenopgaven d.d. 1 januari 2002 respectievelijk d.d. 1 januari 2005, waaruit een verlaging van de ouderdomspensioenuitkering op de pensioendatum zou blijken van € 736,- bruto per jaar. Bij conclusie van repliek stelt [eiser] zich echter op het standpunt, dat indien juist is dat de gewijzigde pensioenregeling, een verlaging van de ouderdomspensioenuitkering van € 641,- bruto per jaar tot gevolg heeft, dit tot een tekort van  € 6.377,- bruto per jaar zou leiden tot aan zijn pensioendatum per 1 februari 2012. Voornoemde berekening van [eiser] wordt door Gardisette gemotiveerd weersproken, waarbij zij stelt dat het pensioenverschil door [eiser] ten onrechte vanaf 1 januari 2003 tot aan zijn pensioendatum van 1 februari 2012 is doorberekend, nu het gaat om een pensioenverschil van € 641,- bruto per jaar vanaf de pensioengerechtigde leeftijd op de pensioendatum en niet om een jaarlijkse verlaging van de verzekerde aanspraak tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Bij akte stelt [eiser] zich ten slotte op het standpunt, dat de berekeningen van het te verwachten jaarlijkse pensioentekort op de pensioendatum van beide partijen niet zuiver zijn. Nu [eiser] (de omvang van) het nadeel dat hij door de gewijzigde pensioenregeling zou leiden onvoldoende inzichtelijk heeft kunnen maken en hij onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij zonder de wijzigingen in de pensioenregeling, ook lagere pensioenaanspraken zou hebben bereikt, kan niet worden geconcludeerd dat - mede gelet op de (geringe) omvang van het door Gardisette gestelde nadeel - de wijzigingen in de pensioenregeling buiten toepassing moeten worden gelaten omdat de gevolgen daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn.  
     
     3.6 Met betrekking tot de stelling van [eiser], dat Gardisette als goed werkgever gehouden   is om het dreigend nadeel van de fiscaal noodzakelijke wijzigingen in de pensioenregeling te compenseren, wordt als volgt overwogen. Volgens [eiser] brengt gebondenheid aan de gewijzigde pensioenregeling geen noodzaak tot het accepteren van een verlaging van zijn toekomstige pensioenaanspraken met zich mee omdat pensioenopbouw over provisie nog steeds mogelijk is via een andere pensioenregeling. [eiser] stelt dat Gardisette was gehouden om aan hem een andere - vervangende - mogelijkheid te bieden om over de provisie pensioen op te bouwen, bijvoorbeeld via een middelloonregeling of een beschikbare premieregeling, doch dat Gardisette dit heeft nagelaten. [eiser] kan in deze stelling niet worden gevolgd. Gardisette heeft immers onweersproken gesteld, dat zij aan [eiser] de mogelijkheid heeft geboden om deel te nemen aan de nieuwe pensioenregeling, zijnde een beschikbare premieregeling, waarbij de premie is gebaseerd op een afgeleide berekening van een middelloonregeling, met een hoger opbouwpercentage dan in de eindloonregeling en met pensioenopbouw over alle salarisbestanddelen (inclusief provisie). [eiser] heeft met deze nieuwe pensioenregeling echter niet ingestemd omdat hij meent dat deze nieuwe pensioenregeling voor hem nadeliger zou uitpakken dan zijn huidige pensioenregeling. Voorts heeft Gardisette onweersproken gesteld, dat zij bereid was om in goed overleg mee te werken aan een eventuele bijspaarregeling, indien de nieuwe pensioenregeling voor [eiser] niet het door hem gewenste resultaat zou opleveren. [eiser] heeft van dit aanbod echter geen gebruik gemaakt. Tevens was Gardisette bereid om middels mediation het onderhavige geschil op minnelijke wijze te beslechten. [eiser] heeft aangegeven ook daaraan geen deel te willen nemen. Uit het vorenoverwogene vloeit voort, dat Gardisette genoegzaam heeft getracht om [eiser] tegemoet te komen in zijn pensioenwensen. Nu [eiser] geen gegarandeerde eindloonregeling heeft en hij de wijzigingen in zijn pensioenregeling heeft aanvaard waardoor pensioenopbouw over provisie in de onderhavige pensioenregeling wegens gewijzigde wetgeving niet langer geoorloofd is en hij voorts de door Gardisette geboden alternatieven om middels een nieuwe pensioenregeling pensioen op te bouwen over de porvisie niet heeft aanvaard, dient de door [eiser] gevorderde veroordeling van Gardisette tot - kort samengevat - nakoming van de aan hem gedane pensioentoezegging, te worden afgewezen. Uit het vorenoverwogene vloeit voort, dat de door [eiser] gevorderde reparatie vanaf 1 januari 2003 van zijn op de pensioengerechtigde leeftijd te bereiken pensioenaanspraken tot het niveau van de oorspronkelijk toegezegde eindloonregeling en de door hem gevorderde dwangsom, eveneens moeten worden afgewezen.  
     
     3.7 Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde vakantietoeslag over provisie, geldt het volgende. [eiser] stelt dat Gardisette vanaf het vakantiejaar 2004-2005 ten onrechte geen vakantietoeslag meer heeft betaald over de door [eiser] ontvangen provisie. Gardisette stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is om vakantiegeld over provisie uit te betalen. Voorop gesteld dient te worden, dat de wet bepaalt dat onder het in geld vastgestelde loon uit hoofde van de dienstbetrekking, tevens provisie dient te worden begrepen. Uit art. 15 WMM lid 1 vloeit - kort samengevat - voort dat een werknemer recht heeft op een minimum vakantiebijslag van 8% van zijn loon en uit art 16 lid 1 WMM blijkt, dat hiervan bij CAO kan worden afgeweken. In de tussen partijen toepasselijke CAO is bepaald, dat de werknemer een vakantietoeslag ontvangt van 8% van het jaarinkomen en dat onder inkomen moet worden verstaan: “loon/salaris, inclusief vaste toeslagen, alsmede voor verkopend personeel en handelsvertegenwoordigers het vast salaris en eventueel provisie.” Het verweer van Gardisette dat wegens de zinsnede ‘eventueel provisie’ de CAO niet duidelijk weergeeft of vakantiegeld wordt opgebouwd over provisie, moet worden verworpen. Immers, in de tussen partijen toepasselijke CAO is niet expliciet bepaald dat over de provisie van een handelsvertegenwoordigers - zoals in casu [eiser] - geen vakantietoeslag verschuldigd is, zodat er vanuit moet worden gegaan, dat onder het in geld vastgestelde loon uit hoofde van de dienstbetrekking tevens provisie dient te worden begrepen en dat Gardisette daarover 8% vakantietoeslag verschuldigd is. Daarbij komt, dat het in de rede ligt dat de term ‘eventueel provisie’ in de CAO, samenhangt met het feit dat (de hoogte van) de provisie afhankelijk is van de gerealiseerde verkopen en dat derhalve niet zeker is óf er aanspraak kan worden gemaakt op provisie, en zo ja, wat de omvang daarvan is, zodat de term ‘eventueel provisie’ in de CAO veeleer zo moet worden begrepen, dat indien er (eventueel) aanspraak op provisie bestaat, daarover 8% vakantietoeslag verschuldigd is. Het verweer van Gardisette, dat geen enkele werkgever die de betreffende CAO hanteert momenteel vakantietoeslag over provisie uitkeert, wordt als niet ter zake doende gepasseerd. Hetzelfde geldt voor het verweer van Gardisette, dat de door haar gestelde onduidelijkheid van de CAO op dit punt bij het eerst volgende CAO overleg op de agenda staat. Gardisette verweert zich voorts door te stellen dat er sprake is van rechtsverwerking, nu [eiser] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de vanaf 1988 verzonden schriftelijke bevestigingen van zijn inkomen, waaruit blijkt dat nimmer vakantietoeslag over provisie is uitgekeerd. Dit verweer van Gardisette treft eveneens geen doel. Immers, enkel tijdsverloop of enkel stilzitten, levert geen toereikende grond op voor rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij Gardisette het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de aanspraak niet (meer) geldend zal worden gemaakt, hetzij de positie van Gardisette onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de aanspraak alsnog geldend zou worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat [eiser] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de aan hem vanaf 1988 verzonden schriftelijke bevestigingen van zijn inkomen waaruit blijkt dat nimmer vakantietoeslag over provisie is uitgekeerd, brengt - in tegenstelling tot hetgeen Gardisette kennelijk meent - niet met zich mee, dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiser] de door hem gestelde rechten niet meer geldend zou maken. Overige omstandigheden zijn door Gardisette niet gesteld, zodat van bijzondere omstandigheden zoals hierboven omschreven geen sprake is en het beroep op rechtsverwerking moet worden verworpen. Gelet op al het vorenoverwogene, zal de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht, dat Gardisette vakantietoeslag is verschuldigd over provisie, worden toegewezen. Uit het vorenoverwogene vloeit voorts voort, dat de door [eiser] gevorderde vakantietoeslag over de provisie vanaf de maand mei 2005 toewijsbaar is. Nu Gardisette de bij dagvaarding overgelegde berekening van [eiser] en de daarin opgenomen bedragen niet heeft weersproken, moet van de juistheid van deze berekening en de daarin opgenomen bedragen worden uitgegaan. Derhalve zal aan vakantietoeslag over provisie worden toegewezen het gevorderde bedrag van € 391,34 met betrekking tot de maand mei 2005 en het bedrag van € 289,81 met betrekking tot de maand mei 2006, alsmede de vakantietoeslag van 8 % over de door [eiser] opgevoerde bedragen aan provisie over de eerste vijf maanden van 2007, resulterend in een bedrag van € 137,26, zodat in totaliteit een bedrag van € 818,41 bruto aan vakantietoeslag over provisie vanaf de maand mei 2005 zal worden toegewezen.  
     
     3.8 [eiser] stelt dat Gardisette in de maand mei 2007 enkel vakantietoeslag heeft voldaan over vijf maandsalarissen. Hij verwijst in dat kader naar de overgelegde nieuwsbrief 2006 zijdens Gardisette waarin staat vermeld, dat zij tot 1 januari 2007 een vooruitbetaling van het vakantiegeld   in mei kende over de maanden januari tot en met december van dat jaar en vanaf 1 januari 2007 het vakantiegeld in mei zal worden uitgekeerd, berekend over de voorafgaande maanden. In deze nieuwsbrief staat voorts vermeld, dat dit betekend dat in mei 2007 slechts vakantiegeld zal worden uitbetaald over januari tot en met mei 2007, omdat de maanden juni tot en met december 2006 reeds bij vooruitbetaling in mei 2006 zijn uitgekeerd. [eiser] stelt dat de in deze nieuwsbrief vermelde wijziging niet op hem van toepassing is, aangezien hij vanaf de aanvang van zijn dienstverband al een uitkering van vakantiegeld achteraf heeft ontvangen. In dat verband verwijst    hij naar een memo van Gardisette d.d. 15 oktober 1969 waarin staat vermeld: “Deze uitkering extra uitkering wordt berekend eveneens naar rato van het aantal maanden bij ons werkzaam.” Volgens [eiser] heeft het woord “eveneens” in voornoemde zinsnede betrekking op de vakantietoeslag die naar rato van het aantal gewerkte maanden wordt uitbetaald. Nu Gardistette bij conclusie van antwoord stelt, dat de passage in de memo waarop [eiser] doelt juist geen betrekking heeft op de vakantietoeslag maar op ziet op de kerstgratificatie en [eiser] deze stelling bij conclusie van repliek niet langer heeft weersproken, moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] zijn stellingen op dit punt niet langer handhaaft. [eiser] meent voorts, dat tot en met de uitbetaling in mei 2004 de vakantietoeslag tevens werd berekend over de provisie en dat daaruit volgt dat de vakantietoeslag enkel achteraf, aan het einde van het vakantiejaar werd voldaan. Gardisette geeft bij conclusie van dupliek aan, dat zij tot 2005 een methode hanteerde waarbij werknemers die recht hadden op provisie, in december een lagere eindejaarsuitkering kregen uitbetaald als gevolg van een verrekening met de over de provisie berekende vakantietoeslag, zodat nimmer daadwerkelijk vakantietoeslag over provisie is uitgekeerd. Voornoemde stellingen van Gardisette zijn door [eiser] bij akte niet langer weersproken, zodat er vanuit moet worden gegaan, dat [eiser] zijn stellingen op dit punt niet langer handhaaft. In tegenstelling tot hetgeen [eiser] kennelijk meent, volgt uit de bepalingen in de CAO niet, dat de vanaf 2007 door Gardisette gehanteerde berekenings- en betaalwijze van het vakantiegeld daarmee is strijd zou zijn. Nu door [eiser] voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn gesteld, die de conclusie rechtvaardigen, dat [eiser] vanaf de aanvang van zijn dienstverband al een uitkering van vakantiegeld achteraf heeft ontvangen, is niet gebleken dat [eiser] in de maand mei 2007 ten onrechte enkel vakantietoeslag heeft verkregen gerekend over vijf maandsalarissen, zodat dit gedeelte van de vordering [eiser] moet worden afgewezen.  
     
     3.9 De nevenvordering ten aanzien van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 50% zal worden toegewezen over een bedrag van € 818,41, nu Gardisette de gevorderde vakantietoeslag over de provisie niet tijdig heeft voldaan. De nevenvordering met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente vanaf 1 juni 2007 is - in het licht van het vorenstaande - eveneens toewijsbaar.  
     
     3.10 Nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.  
           
     4. De beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     verklaart voor recht dat Gardisette vakantietoeslag is verschuldigd over de provisie; 
     
     veroordeelt Gardisette om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 818,41 bruto ten titel van vakantietoeslag, te vermeerderen met 50% ten titel van wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2007; 
     
     bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;  
     
     verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. W.E.M. Verjans, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 12 maart 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.