ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2014:194

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2014:194 Rechtbank Amsterdam , 14-01-2014 / C/13/557010 / KG ZA 14-9

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-01-14

Zaaknummer: C/13/557010 / KG ZA 14-9

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:194

---

voorshands aannemelijk dat beroep op vernietiging van de gewijzigde betalingsregeling op grond van dwaling zal slagen

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/557010 / KG ZA 14-9 MvW/BB 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 14 januari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de stichting 
       
         ZORG STICHTING VIVENCE , 
       gevestigd te Arnhem, 
       eiseres in conventie bij dagvaarding van 6 januari 2014, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. D. Beljon te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         FREEWAY ZORG B.V. , 
       gevestigd te Almere, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. H. Bakkali te Bussum. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Vivence en Freeway worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter terechtzitting van 8 januari 2014 heeft Vivence gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Freeway heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig hetgeen hierna onder 4.1 staat vermeld. Vivence heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: 
       aan de zijde van Vivence: [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] met mr. Beljon, 
       aan de zijde van Freeway: [persoon 4] en zijn partner, met mr. Bakkali. 
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Vivence en Freeway zijn AWBZ-instellingen die zorg verlenen aan jongeren met een licht verstandelijke beperking. Vivence doet dat voornamelijk met zorg in natura en Freeway uitsluitend op basis van persoonsgebonden budget (PGB). 
       
     
     
       2.2. 
       In maart 2013 zijn Vivence en Freeway, in verband met een aan de zijde van Vivence bestaande onderproductie en een aan de zijde van Freeway bestaande overproductie op basis van de met het Zorgkantoor (die de PGB gelden over de zorgaanbieders verdeelt) gemaakte productieafspraak, een samenwerking met elkaar aangegaan. Vivence heeft in de periode daarna enkele PGB-cliënten van Freeway overgenomen aan welke cliënten Vivence zorg in natura is gaan aanbieden die vervolgens door Freeway werd verricht. Freeway zou hiervoor  een vergoeding aan Vivence in rekening brengen die gelijk is aan de vergoeding die Freeway normaliter zou ontvangen indien het PGB-cliënten van Freeway betrof. Daartoe heeft Vivence steeds betalingsoverzichten aan Freeway doen toekomen. 
       
     
     
       2.3. 
       In april 2013 hebben partijen de intentie uitgesproken de samenwerking in de toekomst vorm te zullen gaan geven in een nieuw op te richten vennootschap. Ook is op enig moment gesproken over een overname van de activiteiten van Freeway door Vivence. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 8 juli 2013 heeft [persoon 1] van Vivence (hierna: [persoon 1]) aan Freeway medegedeeld dat het Zorgkantoor een budgetprobleem had met als gevolg dat het Zorgkantoor Vivence mogelijk niet of niet volledig de door haar geleverde zorg zou vergoeden. Bij e-mail van 9 juli 2013 heeft Vivence aan Freeway de brief van het Zorgkantoor naar aanleiding waarvan [persoon 1] deze mededeling heeft gedaan gestuurd. In die brief is onder meer het volgende opgenomen: 
         ‘Op basis van de aangeleverde realisatiecijfers tot en met periode 4 concluderen wij dat de beschikbare contracteerruimte voor 2013 ontoereikend is. Daarbij houden wij rekening met het gegeven dat door VWS gereserveerde middelen vooralsnog niet aan de contracteerruimte 2013 zullen worden toegevoegd. 
         Mogelijk gevolg hiervan is dat de beschikbare contracteerruimte ontoereikend is voor het maken van de definitieve  productieafspraken op basis van de volledige geprognosticeerde realisatie op jaarbasis. De werkwijze voor het maken van deze afspraken hebben wij beschreven in de herschikkingsbrief 2013. Bij onvoldoende contracteerruimte gaan wij uit van de geaccordeerde realisatie op jaarbasis van periode 4.’ 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij brief van 9 augustus 2013 heeft het Zorgkantoor alle zorgaanbieders gehandicaptenzorg geïnformeerd over de vaststelling van de definitieve productieafspraken 2013 en het verdere proces tot het komen van indiening van het budgetformulier 2013. In die brief is onder meer het volgende opgenomen: 
         ‘ Voorbehoud: 
         Bij de berekening van de definitieve productieafspraken 2013 zijn wij ervan uitgegaan dat VWS een deel van de achtergehouden middelen 2013 aan de contracteerruimte van Achmea toevoegt, zijnde €54 mln. De definitieve productieafspraken zijn dus onder voorbehoud van een definitief besluit van VWS.’ 
       
       
     
     
       2.6. 
       Op enig moment (volgens Freeway tijdens dan wel vlak na het gesprek van 8 juli 2013 (2.4) en volgens Vivence medio augustus 2013) is Freeway akkoord gegaan met een betalingsvoorstel van Vivence om in plaats van uitbetaling van het volledig verschuldigde bedrag voor een gedeelte van de cliënten eerst 50% aan Freeway uit te keren en in februari 2014 het restant. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 30 augustus 2013 hebben partijen het voornemen hun samenwerking vorm te geven in een nieuw op te richten vennootschap (ZSV Wonen I B.V.) vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst. Over de door Vivence te betalen vergoeding is daarin het volgende opgenomen: 
         ‘ Financiering van de zorg 
         Zorg B.V. [bedoeld wordt ZSV Wonen I B.V., vrzr] zal de geleverde zorg aan Vivence kunnen declareren, tegen een vergoeding die gebaseerd is op het PGB tarief dat Freeway momenteel aan de clienten in rekening brengt.’ 
         De wijze van betaling door Vivence is geregeld in bijlage 4 bij de overeenkomst. Kort gezegd is afgesproken voor de duur van de overeenkomst (tot 31 december 2013) dat ZSV Wonen I B.V. aan Freeway 50% van de prestatie zou betalen vóór de 21e van de opvolgende maand en dat bij acceptatie van de productie door het Zorgkantoor uiterlijk 21 februari 2014 de restant 50% zal worden betaald.   
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 5 november 2013 van haar advocaat heeft Freeway bij Vivence geïnformeerd naar de noodzaak van de doorgevoerde wijzigingen in de betalingen van Vivence. Daarbij is met name verzocht om een toelichting, onderbouwd met bewijsstukken, dat het Zorgkantoor daadwerkelijk niet aan Vivence heeft uitgekeerd conform de met het Zorgkantoor overeengekomen productie. Freeway heeft hierop naar haar mening onvoldoende antwoord gekregen. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 19 november 2013 van haar advocaat heeft Freeway de gewijzigde betalingsregeling vernietigd. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de 50% betalingsafspraak tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek aan de zijde van Freeway. Verder heeft zij Vivence gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 130.421,= aan achterstallige betalingen over te gaan. 
       
     
     
       2.10. 
       Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, waarbij de vordering van Freeway op Vivence is begroot op € 187.884,= (€ 144.526,= aan achterstallige betalingen per 31 december 2013 plus kosten), heeft Freeway op 23 december 2013 ten laste van Vivence conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank, de Rabobank Rotterdam, het CAK, het Zorgkantoor en Menzis.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       Vivence vordert  samengevat - Freeway op straffe van een dwangsom te veroordelen de op 23 december 2013 gelegde beslagen op te heffen, met veroordeling van Freeway in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Vivence heeft daartoe primair gesteld, kort gezegd, dat Freeway heeft nagelaten in het beslagrekest alle feiten en omstandigheden op te nemen die voor een goede beoordeling van de zaak relevant zijn, hetgeen in strijd is met artikel 21 Rv. Volgens Vivence kunnen reeds om die reden de gelegde beslagen niet in stand blijven. Vivence heeft verder gesteld dat de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd ondeugdelijk is. Freeway doet voorkomen alsof zij op grond van een afspraak die onder invloed van een wilsgebrek tot stand is gekomen nog maar 50% van de PGB-vergoeding zou krijgen. Dat is volgens Vivence echter niet het geval. 
         Volgens de tussen partijen gemaakte betalingsafspraak, die volgens Vivence pas medio augustus 2013 tot stand is gekomen, wordt Freeway gewoon voor 100% uitbetaald maar krijgt zij 50% van een deel van de clienten pas eind februari 2014. Dat deze afspraak onder invloed van enig wilsgebrek tot stand is gekomen betwist Vivence. Volgens Vivence dient ook een afweging van de wederzijdse belangen in haar voordeel uit te vallen. Vivence heeft verder naar voren gebracht dat de beslagen onnodig zijn omdat zij de betalingsafspraken stipt nakomt en Freeway eind februari 2014 volledig wordt uitbetaald. Vivence biedt voldoende verhaal en een vrees voor verduistering is nergens op gebaseerd, aldus Vivence, terwijl Freeway geen zekerheid biedt voor de schade die Vivence als gevolg van de beslaglegging lijdt. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Freeway heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1. 
       Freeway vordert  samengevat - veroordeling van Vivence tot betaling van € 144.526,=, vermeerderd met rente en kosten alsmede de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
     
     
       4.2. 
       Vivence heeft verweer gevoerd.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie 
     
       5.1. 
       Een conservatoir beslag kan onder meer worden opgeheven indien summierlijk blijkt dat de vordering (of: het recht) ter verzekering waarvan het is gelegd ondeugdelijk is. 
       
     
     
       5.2. 
       
         Vaststaat dat bij het aangaan van de samenwerking in maart 2013 tussen partijen is overeengekomen dat Freeway voor de door haar geleverde zorg van Vivence een vergoeding zal ontvangen die is gebaseerd op het PGB tarief dat Freeway zou ontvangen als de betreffende cliënten PGB-cliënten van Freeway zouden zijn. Deze 100%-betaling zou maandelijks achteraf plaatsvinden. Of dit altijd ook daadwerkelijk gebeurde doet aan de overeengekomen regeling niets af. 
         Overeind blijft dat Vivence steeds gehouden was 100% uit te betalen. Verder staat vast dat op enig moment tussen partijen een wijziging in deze regeling tot stand is gekomen, waarbij de nieuwe afspraak werd dat voor een gedeelte van de door Vivence van Freeway overgenomen cliënten in plaats van 100% 50% onmiddellijk en 50% pas eind februari 2014 zou worden betaald. De reden voor deze wijziging was dat volgens Vivence het Zorgkantoor aan haar had laten weten dat er een budgetprobleem was ontstaan waardoor zij aan Vivence mogelijk niet of niet volledig de door Vivence geleverde zorg zou kunnen vergoeden. Het risico voor het uitblijven van betaling van geleverde zorg wilde Vivence op deze manier delen met Freeway. Volgens Freeway is deze gewijzigde betaalafspraak reeds in juli 2013 tot stand gekomen naar aanleiding van het gesprek dat [persoon 1] van Vivence op 8 juli 2013 met Freeway heeft gevoerd. Volgens Freeway heeft Vivence echter nooit, ook niet na herhaaldelijk verzoek, met stukken onderbouwd aangetoond dat er voor haar een reëel risico bestond dat zij vanuit het Zorgkantoor niet dan wel niet volledig uitbetaald zou worden. De door Vivence aan haar in dit verband doorgestuurde brieven van het Zorgkantoor kunnen deze stelling van Vivence volgens Freeway niet dragen nu dat algemene brieven aan alle zorgaanbieders over het te voeren herschikkingsbeleid betreft. Volgens Freeway was zij nooit akkoord gegaan met de door Vivence voorgestelde wijziging van de betalingsafspraak indien zij had geweten dat de mededeling van [persoon 1] dat er bij het Zorgkantoor sprake was van een budgetprobleem gebaseerd was op algemene beleidsregels en dus zonder dat er sprake was van een reëel risico voor Vivence dat zij uiteindelijk niet (volledig) betaald zou worden door het Zorgkantoor. In die zin is de gewijzigde betalingsafspraak onder invloed van dwaling tot stand gekomen en is deze terecht vernietigd, aldus Freeway. Vivence heeft betwist dat zij Freeway met haar mededeling over het budgetprobleem bij het Zorgkantoor op het verkeerde been heeft gezet en heeft in dit verband gesteld dat de gewijzigde betalingsregeling pas medio augustus 2013 tussen partijen tot stand is gekomen.  
         Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden dat Vivence Freeway bij de totstandkoming van de gewijzigde betaalafspraak niet op het verkeerde been heeft gebracht met de mededeling dat zij als gevolg van een budgetprobleem bij het Zorgkantoor mogelijk niet (volledig) zou worden uitbetaald voor de geleverde zorg. Los van de vraag of de gewijzigde betaalregeling in juli 2013 dan wel medio augustus 2013 tot stand is gekomen staat in ieder geval vast dat partijen vanaf juli 2013 geen uitvoering meer hebben gegeven aan de oorspronkelijke betaalafspraak waarbij tot volledige uitbetaling werd overgegaan en dat dit is gebeurd naar aanleiding van de mededeling van [persoon 1] op 8 juli 2013 dat het Zorgkantoor een budgetprobleem had als gevolg waarvan Vivence het risico liep niet (volledig) uitbetaald te worden. Die mededeling is gegrond op de brieven van het Zorgkantoor waarnaar Vivence in dit verband heeft verwezen (zie 2.4 en 2.5), maar uit deze brieven kan de conclusie dat het Zorgkantoor een budgetprobleem had in ieder geval niet worden getrokken. Deze brieven betreffen immers aan alle zorgaanbieders gerichte brieven met algemene informatie. Uit de brieven kan niet worden opgemaakt dat er voor Vivence een reëel risico bestond dat het Zorgkantoor niet tot (volledige) betaling zou overgaan. Vivence heeft geen ander bewijs aangeleverd op grond waarvan dit risico voor Vivence kon worden aangenomen. De basis om tot een afwijkende betaalregeling te komen heeft zich dan ook feitelijk niet voorgedaan en aannemelijk is dat als Freeway zich ervan bewust was geweest dat Vivence haar afwijkende betalingsvoorstel uitsluitend had gebaseerd op een algemene beleidsbrief van het Zorgkantoor, zij daar niet mee akkoord was gegaan. Voorshands is dan ook aannemelijk dat een beroep op vernietiging van de gewijzigde betalingsregeling op grond van dwaling in een bodemprocedure gerede kans van slagen heeft. 
       
       
     
     
       5.3. 
       
         Gelet op het voorgaande alsmede gelet op de erkenning van Vivence dat Freeway op basis van de geleverde zorg nog recht heeft op een bedrag van  € 167.983,38 en het feit dat Vivence geen andere vorm van zekerheid heeft aangeboden bestaat er grond om de beslagen in stand te laten. 
         Vivence heeft nog aangevoerd dat de beslagen reeds moeten worden opgeheven omdat Freeway in het beslagrekest onvolledig is geweest, maar daarin wordt zij niet gevolgd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn alle voor een goede beoordeling van het verzoek van belang zijnde feiten en omstandigheden vermeld. Ten slotte levert ook een belangenafweging geen ander oordeel op. Wel wordt partijen het volgende in overweging gegeven. Het beslag onder de Rabobank Rotterdam heeft volgens Vivence tot een bedrag van ongeveer € 150.000,- doel getroffen. Dit is een hoger bedrag dan Freeway in reconventie vordert. Indien hetgeen Vivence stelt juist is, zouden de overige beslagen kunnen worden opgeheven omdat het beslag onder de Rabobank Rotterdam genoegzaam zekerheid biedt. De mededeling van Vivence over het beslag onder de Rabobank Rotterdam is ter zitting echter niet bevestigd door Freeway, zodat in dit vonnis van de juistheid daarvan niet zonder meer kan worden uitgegaan. Dit betekent dat de voorzieningenrechter niet tot gedeeltelijke opheffing van de beslagen kan overgaan, maar dat partijen zich hierover met elkaar moeten verstaan. 
       
       
     
     
       5.4. 
       Vivence zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Freeway worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	608,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.424,00 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in reconventie 
     
       6.1. 
       De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.  
       
     
     
       6.2. 
       Vivence heeft erkend dat Freeway op basis van de geleverde zorg nog recht heeft op een bedrag van € 167.983,38 en, gelet op hetgeen in conventie is overwogen, kan worden aangenomen dat dit bedrag reeds nu opeisbaar is. Daarom is de vordering van Freeway tot betaling van een bedrag van € 144.526,= in beginsel toewijsbaar. Freeway heeft ook voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. Zij heeft in dit verband onweersproken gewezen op de kwetsbare doelgroep die zij verzorgt en de grootte van het verschuldigde bedrag. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt echter het belang bij onmiddellijke betaling, nu Vivence heeft toegezegd eind februari 2014 tot betaling van het volledig aan Freeway toekomende bedrag over te gaan. Vivence zal daarom  worden veroordeeld uiterlijk op 28 februari 2014 tot betaling van € 144.526,= over te gaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2014 tot de volledige voldoening. 
       
     
     
       6.3. 
       Het bedrag tot voldoening waarvan Vivence zal worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn. 
       
     
     
       6.4. 
       Vivence zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Freeway worden, gelet op de verwevenheid van de conventie en de reconventie, op nihil gesteld. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       7.1. 
       weigert de gevraagde voorziening, 
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt Vivence in de proceskosten, aan de zijde van Freeway tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       7.3. 
       veroordeelt Vivence in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,= voor nasalaris te vermeerderen met € 68,= en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       7.4. 
       verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       7.5. 
       veroordeelt Vivence uiterlijk 28 februari 2014 over te gaan tot betaling aan Freeway van een bedrag van € 144.526,= (zegge: honderdvierenveertigduizend vijfhonderdzesentwintig euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2014 tot de volledige voldoening, 
       
     
     
       7.6. 
       veroordeelt Vivence in de proceskosten, aan de zijde van Freeway tot op heden begroot op nihil, 
       
     
     
       7.7. 
       verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       7.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2014. 
       
     
   
   
     type: BPWB 
     coll: