ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1912

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:1912 Parket bij de Hoge Raad , 24-10-2014 / 13/05885

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-10-24

Zaaknummer: 13/05885

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:1912

---

Cassatie. Cassatieberoep tegen korpschef; niet-ontvankelijkheid; art. 27 Politiewet 2012.

Rolnr. 13/05885	 
   				Mr M.H. Wissink 
   Zitting: 24 oktober 2014	 
   
   			conclusie in de zaak van 
   
     Eprom Organisatie Adviseurs B.V., 
     
       eiseres tot cassatie, 
       gevestigd te Den Haag 
       (hierna: Eprom) 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     G. Bouwman, korpschef, als wettelijk vertegenwoordiger van de Politie 
     
       (voorheen de publiekrechtelijke rechtspersoon  Voorziening tot Samenwerking Politie Nederland , 
       wonende te Den Haag, 
       verweerder in cassatie, 
       (hierna: VTSPN) 
     
     
     
     
       
         1. Inleiding, feiten 
         
          en procesverloop 
       
     
     
       1.1 
       In deze zaak hebben partijen elkaar over een weer verweten te zijn tekortgeschoten in de nakoming van overeenkomsten die zij hebben gesloten in verband met de ontwikkeling van het Landelijk Functiegebouw Nederlandse Politie (hierna: LFNP). Het hof heeft Eprom in het ongelijk gesteld. In cassatie wordt de verhouding tussen opzegging en ontbinding aan de orde gesteld en voorts, kort gezegd, geklaagd dat het hof verschillende standpunten van Eprom heeft miskend. 
       
     
     
       1.2 
       De feiten zijn vastgesteld door de rechtbank Utrecht in haar vonnis van 14 december 2011. Ook het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) is daarvan uitgegaan in rov. 3 en 4.1 van zijn in cassatie bestreden arrest van 16 juli 2013. Ik ontleen daaraan in het bijzonder nog het volgende. 
       
       (i) Partijen hebben vier overeenkomsten gesloten, waarin de door Eprom te verrichten werkzaamheden zijn beschreven, te weten: 
       - de overeenkomst ter levering van karakteristieken en functiebeschrijvingen voor het LFNP van 20 september 2006, met een maximale kostprijs van € 183.000,- excl. btw  (hierna: ‘de overeenkomst’); 
       - een ‘aanvullende overeenkomst’ van 30 oktober 2008 met een maximale kostprijs van € 98.955,- excl.  btw; 
       - een ‘leergangovereenkomst’ van 30 oktober 2008 met een maximale kostprijs van € 29.865,- excl.  btw; en 
       - een ‘implementatieovereenkomst’ van 30 oktober 2008 met een maximale kostprijs van € 70.875,- excl.  btw. 
       
       
         (ii) Eprom heeft bij mail van 29 april 2009 aan VTSPN  medegedeeld: 
       
       
       
         “(...) 
         Op basis van de laatste oplevering heb jij aangegeven ontevreden te zijn over het geleverde en niet meer te verwachten dat Eprom ervoor kan zorgen dat alle functiebeschrijvingen op 1 juli 2009 a.s. beschikbaar zijn. 
         (...) 
         Gaandeweg het gesprek werd mij duidelijk dat wij feitelijk een inhoudelijk verschil van mening hebben. Daar waar jij met LFNP ook de functiewaarderingsverhoudingen wilt bepalen, ben ik van mening dat dit pas kan nadat Fuwapol [Functiewaarderingssysteem Politie; A-G] is aangepast. Dit komt met name tot uitdrukking in jouw wens om de niveaucriteria uit te werken zoals je hebt gedaan bij de GGP-reeks. 
         (...) 
         Voor het vervolg zijn wij nog steeds bereid om te leveren, waarbij wij meer inhoudelijke informatie nodig hebben en per reeks grondig overleg willen voeren over de opbouw van de beschrijvingen met deskundigen uit het veld. Voor wat betreft de niveau indicatoren stel ik voor deze pas te formuleren als Fuwapol  is aangepast. De functiebeschrijving moet op zich voldoende informatie geven voor het waarderen van de functie. En de niveau-indicatoren vormen in feite de functiewaardering van de functie. Het is niet gebruikelijk dat de functiebeschrijving wordt aangepast aan de gewenste functiewaardering. Praktisch betekent dit dat wij de oplevering (zonder niveau indicatoren) per 1 juli 2009 kunnen realiseren, door in de komende 2 maanden circa 10 bijeenkomsten met velddeskundigen te organiseren en de uitkomsten vervolgens in projectverband te bespreken. 
         (...) 
         In mijn presentatie van aanstaande donderdag zal ik aan de stuurgroep Fuwapol adviseren eerst Fuwapol te ontwikkelen en daarna de niveau-indicatoren in te vullen, conform de wetmatigheid van valide functiewaardering "eerst beschrijven dan waarderen". Betreffende de ijking van het functiewaarderingssysteem blijf ik van mening dat de enige werkbare normering via wetenschappelijk verantwoord onderzoek uit de politieorganisatie moet worden verzameld. 
         (…)” 
       
       
       
         (iii) VTSPN heeft bij brief van 2 uni 2009 aan Eprom medegedeeld: 
       
       
       
         “(...) 
         Zoals laatstelijk op 29 april jongstleden, maar ook herhaaldelijk al daarvoor aan u gemeld ondervinden wij al geruime tijd problemen in verband met het niet halen door Eprom van de opleverdata van de tussenproducten c.q. deliverables van het LFPN die voldoen aan de overeengekomen kwalitatieve vereisten. 
       
       
       
         Zo heeft u per mail van 23 december jongstleden verklaard dat op 6 april 2009 alle LFNP documenten -conform kwantitatieve en kwalitatieve vereisten- zouden worden aangeleverd. Dit is begin dit jaar nog eens in diverse afstemmingen en uiteindelijk in uw e-mail van 23 maart j.1. door u bevestigd. 
       
       
       
         De uiteindelijke aanlevering door Eprom die op 06 april 2009 heeft plaatsgevonden is echter zeer onvolledig en vertoont ook kwalitatief gebreken, ondanks het feit dat u -zonder enig voorbehoud- bevestigd heeft dat u goed begreep wat van u, in kwalitatieve en kwantitatieve zin, verwacht werd. 
       
       
       
         Zo ontbreken in de op 06 april j.l. aangeleverde productie o.m. de niveau-indicatoren conform CAO-standaard (in strijd met de afspraak), zijn functiebeschrijvingen onvoldoende consistent in formulering en bestaat er onvoldoende discriminatie in oplopende functiereeksen. Bovendien is bij sommige functies volstrekt onduidelijk op basis van welke inzichten de functie-inhoud tot stand is gekomen, hetgeen heeft geresulteerd in absoluut onbruikbaar functies. 
       
       
       
         Tijdens ons overleg van 29 april j.l. heeft u, in antwoord op onze vraag, weliswaar bevestigd dat de eindoplevering van het LFNP vóór 1 juli 2009 zal plaatsvinden, echter zonder niveau-indicaties. Zowel aan uw uitlatingen tijdens dat gesprek alsmede in de periode ervoor en erna, als aan recent ontvangen berichten van u, in combinatie met de op 6 april geleverde producten ontlenen wij onvoldoende vertrouwen dat u hierin zal slagen. Het gaat hier vooral om het ontbreken van niveau-indicatoren c.q. uw weigering deze op te leveren (wat wel de afspraak was) (...) 
       
       
       
         Op grond van de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden moeten wij concluderen dat u het overeengekomene niet tijdig en zonder de juiste kwaliteit geleverd heeft en ook zult leveren. 
       
       
       
         Daarmee bent u in verzuim. 
       
       
       
         Omdat de kwaliteit van het door u opgeleverde volstrekt ontoereikend is, ontlenen wij aan de overeenkomst het recht om uw eindfactuur niet te betalen. 
         (...) 
         Onder verwijzing naar het hierboven gestelde stellen wij u tussentijdse beëindiging van de overeenkomst voor onder overdracht van de documentatie en creditering van de eindfactuur in het geval deze inmiddels betaald is. 
         (...)” 
       
       
       
         (iv) VTSPN heeft van de door Eprom gefactureerde bedragen in verband met haar werkzaamheden op grond van de overeenkomsten een bedrag van € 79.075,50 onbetaald gelaten. 
       
       
     
     
       1.3 
       
         Bij inleidend exploot van 21 juli 2010 heeft Eprom VTSPN gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en, na wijziging van eis, in conventie gevorderd, samengevat, dat de rechtbank VTSPN zou veroordelen om aan Eprom uit hoofde van deze overeenkomsten te betalen een totaalbedrag van € 110.231,60 dan wel € 104.297,55, met nevenvorderingen.  
         Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd (a) dat zij in de periode tot 2 juni 2009 de aan haar door VTSPN op basis van de overeenkomst, de aanvullende overeenkomst en de leergangovereenkomst opgedragen werkzaamheden conform afspraak heeft uitgevoerd, zodat VTSPN de over die periode aan hem verzonden facturen moet voldoen en (b) dat in de periode vanaf 2 juni 2009 de beëindiging van de vier overeenkomsten door VTSPN moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van VTSPN jegens Eprom, zodat VTSPN aansprakelijk is voor de door Eprom geleden schade. 
       
       
     
     
       1.4 
       VTSPN heeft deze vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat VTSPN de overeenkomsten met Eprom rechtsgeldig heeft ontbonden, althans alsnog ontbinding van deze overeenkomsten. Volgens VTSPN is Eprom toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten. 
       
     
     
       1.5 
       
         De rechtbank heeft in reconventie de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst partieel ontbonden voor zover het betreft de oplevering van de niveau-indicatoren en de leergang-overeenkomst partieel ontbonden voor zover het betreft de oplevering van het opleidingstraject en het definitieve leerboek. Volgens de rechtbank was Eprom in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, de aanvullende overeenkomst en de leergangovereenkomst en was zij ter zake blijkens haar e-mail van 21 april 2009 op de voet van art. 6:83 onder c BW in verzuim gekomen (rov. 4.16-4.19 en 4.38-4.40). 
         De rechtbank heeft in conventie VTSPN veroordeeld tot betaling aan Eprom van een bedrag van € 72.899,40 incl. BTW met wettelijke rente. Dit bedrag betreft, kort gezegd, door Eprom verrichte werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst, de aanvullende overeenkomst en de leergangovereenkomst (rov. 4.51). Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. De rechtbank oordeelt dat VTSPN geen schade had aangetoond (rov. 4.35 en 4.42).  
       
       
     
     
       1.6 
       In principaal appel heeft VTSPN vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd onder afwijzing alsnog van de vorderingen van Eprom en met veroordeling van Eprom tot terugbetaling aan haar van het bedrag van € 98.000,67, met wettelijke rente, dat zij uit hoofde van het vonnis aan Eprom heeft betaald. Eprom heeft in incidenteel appel veroordeling van VTSPN gevorderd tot betaling van de factuur van 13 januari 2009 ad € 19.831,35 incl. BTW uit hoofde van de leergangovereenkomst, naast het reeds toegewezen bedrag van € 72.899,40 incl. BTW met wettelijke rente en kosten. 
       
     
     
       1.7 
       Bij arrest van 16 juli 2013 heeft het hof in het principaal beroep het bestreden arrest vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alle vier tussen partijen gesloten overeenkomsten ontbonden. Het hof veroordeelde Eprom tot terugbetaling van de op grond van de overeenkomsten ontvangen bedragen. Het incidenteel beroep verwierp het hof. Daartoe oordeelde het hof als volgt: 
       - het op 6 april 2009 opleveren van de functiebeschrijvingen zonder actuele niveau-indicatoren is een tekortkoming (rov. 4.26); 
       - er is geen grief gericht tegen het oordeel dat het verzuim op de voet van art. 6:83 sub c BW is ingetreden door het e-mailbericht van 21 april 2009 (rov. 4.27); 
       - de vordering tot ontbinding van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst is in beginsel toewijsbaar (rov. 4.28); 
       - Eprom heeft onvoldoende gesteld om af te wijken van de hoofdregel dat een tekortkoming ontbinding rechtvaardigt (rov. 4.31-4.32) zodat deze overeenkomsten geheel zullen worden ontbonden (rov. 4.33); 
       - de wederzijds verrichte prestaties moeten ongedaan gemaakt worden (rov. 4.34); tegenover de door VTSPN overgelegde verklaringen van deskundigen dat de door Eprom aangeleverde functiebeschrijvingen niet bruikbaar zijn geweest, heeft Eprom onvoldoende gesteld, zodat haar op voet van art. 6:272 lid 2 BW geen waardevergoeding toekomt (rov. 4.38); 
       - omdat de door Eprom aangeleverde functieomschrijvingen nimmer gebruikt zullen worden, is implementatie ervan niet aan de orde en is ook het door Eprom op basis van deze functieomschrijvingen aangeleverde leergangensysteem onbruikbaar, waardoor de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst ook een tekortkoming in de nakoming van de leergangenovereenkomst en de implementatieovereenkomst meebracht (rov. 4.41-4.43). 
       
     
     
       1.8 
       Eprom is van dit arrest bij dagvaarding van 16 oktober 2013, en dus tijdig, in cassatie gekomen. VTSPN heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Eprom heeft afgezien van schriftelijke toelichting maar heeft wel gerepliceerd; VTSPN heeft afgezien van dupliek.  
       
       
         
           2. Bespreking van de middelen 
         
       
       
     
     
       2.1 
       De cassatiedagvaarding bevat vier middelen. De middelen komen niet op tegen het oordeel van het hof omtrent de inhoud van de uit hoofde van de overeenkomst en aanvullende overeenkomst op Eprom rustende verplichtingen (rov. 4.26), zodat dit oordeel in cassatie vaststaat. 
       
     
     
       2.2 
       
         Middel 1  richt een rechtsklacht (in de  nrs. 1-10 , in het bijzonder  nrs. 3-4 en 10 ) en een motiveringsklacht (in  nr. 11)  tegen rov. 4.28, 4.33, 4.39 en 4.41-4.43. Het hof zou hebben miskend (essentiële stellingen van Eprom inhoudende) dat VTSPN geen belang meer had bij haar vorderingen tot ontbinding en nakoming van de ongedaanmakingsverbintenissen, nu zij de overeenkomsten bij brief van 2 juni 2009 al per direct door opzegging had doen eindigen.  
       
     
     
       2.3 
       De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest voor zover daarin (in de  nrs. 5-7 ) tot uitgangspunt wordt genomen dat het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld dat tegen rov. 4.24 van het bestreden vonnis geen grieven zijn gericht. Het hof heeft naar mijn mening in rov. 4.9 slechts geoordeeld dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.24 dat de brief van VTSPN van 2 juni 2009 geen buitengerechtelijke ontbindingsverklaring inhield. Het hof heeft vervolgens onderzocht of de vorderingen van VTSPN tot ontbinding toewijsbaar zijn. 
       
     
     
       2.4 
       
         Ook indien het hof ervan diende uit te gaan dat de brief van VTSPN van 2 juni 2009 een opzegging van de overeenkomsten inhield en de overeenkomsten daardoor ten einde zijn gekomen, zoals het middel in  nr. 9  concludeert, faalt het middel. Het berust namelijk op de veronderstelling dat er geen belang bij een ontbinding van de overeenkomsten kan bestaan, omdat deze zijn opgezegd. Het middel laat echter na aan te geven waarom die veronderstelling in dit geval juist is respectievelijk waarom uit de stellingen van Eprom in feitelijke instanties zou volgen dat het hof daarop nader had moeten ingaan.  
         	Opzegging en ontbinding hebben immers verschillende rechtsgevolgen. Daaraan doet niet af dat de uiteindelijke effecten ervan in een concreet geval (nagenoeg) gelijk kunnen zijn.  De opzegging op de voet van art. 7:408 BW bevrijdt partijen vanaf het moment waartegen is opgezegd; art. 7:411 BW voorziet vervolgens in een regeling over eventueel verschuldigd loon. De ontbinding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:265 BW bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze zijn nagekomen, moeten zij ongedaan worden gemaakt. Is nakoming naar haar aard onmogelijk, dan moet de waarde van de prestatie worden vergoed. Beantwoordt de prestatie niet aan de verbintenis, dan gaat het om de werkelijke waarde voor de ontvanger (art. 6:272 lid 2 BW).  
         Het middel verwijst in de  nrs. 8 en 11  naar stellingen van Eprom, maar daaruit blijkt niet (en het middel geeft dat evenmin aan) dat Eprom heeft betoogd dat gezien de rechtsgevolgen van de opzegging in concreto belang bij een ontbinding zou ontbreken. Het betoog was abstracter en hield in dat gezien de opzegging belang bij een ontbinding zou ontbreken.  Het enkele feit dat met werking voor de toekomst is opgezegd,  staat er echter niet aan in de weg dat de overeenkomst wegens een tekortkoming alsnog ook voor het verleden wegens een reeds bestaande tekortkoming wordt ontbonden.  Daaraan doet niet af dat de overeenkomst na de opzegging in de toekomst niet meer nagekomen behoeft te worden. 
         Zou het middel terecht aanvoeren dat belang bij ontbinding ontbrak, dan zou dat m.i. moeten zijn gebaseerd op de gedachte dat de opzegging in het concrete geval reeds tot dezelfde rechtsgevolgen leidde als de ontbinding. Voor dat geval valt echter niet zonder meer in te zien welk belang er zou bestaan bij een cassatieklacht ter zake. 
       
       
     
     
       2.5 
       
         Middel 2  komt (in de  nrs. 12-13 en 17 ) op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.27 dat Eprom geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.19 dat Eprom ex art. 6:83 sub c BW zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst het middel in  nrs. 15-16  naar alinea 10 van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, die luidt: 
       
       
         “10. Eprom kan zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank Utrecht als weergegeven in het vonnis in r.o. 4.13 t/m 4.19 dat Eprom jegens VTSPN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de niveau-indicatoren. Voor wat betreft de tijdvolgorde van de productie van niveau-indicatoren en een functiewaarderingssysteem blijft Eprom van mening dat er zonder functiewaarderingssysteem geen niveau-indicatoren kunnen worden geproduceerd. De door VTSPN geformuleerde nieuwe voorbeelden van niveau-indicatoren bevatten willekeurige (persoonlijke) opvattingen over functiewaarderingsverhoudingen en komen niet voort uit een methodische benadering. 
       
       
       
         Daardoor kunnen en konden deze voorbeelden voor Eprom geen leidraad zijn voor een vakmatig verantwoorde levering. Eprom is hier steeds bereid geweest tot levering, doch heeft niet meegewerkt aan het vooruitlopen op de door BZK vast te stellen functiewaarderingsverhoudingen bij de Nederlandse Politie.” 
       
       
     
     
       2.6 
       Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof bestreed Eprom hiermee (en met het betoog in de pleitnota nr. 7) slechts het oordeel dat het opstellen van niveau-indicatoren mogelijk was zonder functiewaarderingssysteem (welke betoog het hof heeft verworpen in rov. 4.17-4.26), maar niet tevens het oordeel van de rechtbank in rov. 4.19, slot, dat VTSPN uit de e-mail van Eprom van 21 april 2009 mocht opmaken dat Eprom niet van zins was zonder functiewaarderingssysteem niveau-indicatoren aan te leveren en dus niet conform het overeengekomene wilde nakomen, waardoor het verzuim zonder dat daartoe een ingebrekestelling nodig was op grond van art. 6:83 sub c BW is ingetreden. De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
       
     
     
       2.7 
       Om dezelfde reden faalt de klacht in de  nrs. 14 en 19-21  dat het hof bij de toepassing van art. 6:83 sub c BW een onjuiste maatstaf hanteert.  
       
     
     
       2.8 
       Voor zover de klacht in  nr. 18 , dat het hof in rov. 2.5 heeft miskend dat Eprom meer dan één grief tegen het vonnis heeft gericht, al zelfstandige betekenis heeft, faalt zij omdat zij niet voldoet aan de op de voet van art 407 Rv daaraan te stellen eisen. De klacht geeft (anders dan reeds in 2.5 is besproken) niet, althans niet met voldoende precisie en bepaaldheid, aan welke niet door het hof besproken grieven het hof nog meer in de stellingen van Eprom had moeten ontwaren en waarom het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof dat niet heeft gedaan. 
       
     
     
       2.9 
       
         Middel 3  klaagt (in de  nrs. 22-23 ) dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.28, dat de vordering van VTSPN tot ontbinding van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst toewijsbaar is, essentiële stellingen van Eprom dan wel de devolutieve werking van het appel heeft miskend.  
       
     
     
       2.10 
       
         De klachten die daartoe worden ontwikkeld (in de  nrs. 25-31 ) berusten, kort gezegd, op de gedachte dat het hof zou hebben miskend dat Eprom een verweer heeft ontleend aan de tenzij-clausule van art. 6:265 lid 1 BW dan wel niet op dat verweer zou zijn ingegaan. Deze klachten missen feitelijke grondslag. Immers constateert het hof in rov. 4.29 dat Eprom stelt dat haar tekortkoming dusdanig beperkt c.q. dusdanig gering van betekenis is dat dit geen algehele ontbinding van de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst rechtvaardigt. Het hof oordeelt in rov. 4.31-4.32 evenwel dat Eprom tegenover de gemotiveerde betwisting van VTSPN niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd dat haar tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis slechts een gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigt. Conform de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 BW heeft het hof daarom geoordeeld dat de overeenkomsten geheel konden worden ontbonden. 
         Voor zover het middel ook voortbouwt op middel 2 (in  nr. 24 ) en op middel 4 (in  nr. 30 ) deelt het het lot van die middelen. 
       
       
     
     
       2.11 
       Volgens  middel 4  (in de  nrs. 32-35 ) is onbegrijpelijk de overweging in rov. 4.32 dat Eprom niet heeft bestreden dat de opgeleverde functiebeschrijvingen niet kunnen dienen als input voor het te vernieuwen FuwaPol. Volgens het middel blijkt uit het betoog in de alinea’s 16 en 17 van de MvA tevens incidenteel appel dat Eprom wel heeft bestreden dat de opgeleverde functiebeschrijvingen niet kunnen dienen als input voor het te vernieuwen FuwaPol. 
       
       
         2.12.1 
         De discussie tussen partijen over de tekortkoming betrof blijkens rov. 4.10-4.11 en 4.26 in de kern de vraag of Eprom: 
         - op basis van het bestaande FuwaPol niveau-indicatoren kon opleveren (die later zouden kunnen worden geactualiseerd nadat een nieuw FuwaPol zou zijn vastgesteld); dan wel 
         - ( aan de cao-vereisten aangepaste) actuele niveau-indicatoren moest opleveren op basis waarvan tot een vernieuwd Fuwapol kon worden gekomen. 
         Het hof oordeelde dat het laatste was overeengekomen en dat Eprom daarom was tekortgeschoten. 
         
       
       
         2.12.2 
         Ten aanzien van de ernst van de tekortkoming betoogde Eprom blijkens rov. 4.29 dat niveau-indicatoren een apart onderdeel (van het LFNP) zijn dat kan worden toegevoegd en aangepast. In alinea 16 van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel betoogt Eprom, samengevat: 
         - dat de niveau-indicatoren een separaat onderdeel van de functiebeschrijvingen vormen; 
         - dat Eprom, zodra het nieuwe FuwaPol in werking is getreden, de opgeleverde niveau-indicatoren eenvoudig kan actualiseren; en 
         - dat de opgeleverde niveau-indicatoren de bruikbaarheid van de functiebeschrijvingen op geen enkele wijze hebben ondermijnd.  
         In alinea 17 betwist Eprom, kort gezegd, dat (zoals gesteld door VTSPN) niveau-indicatoren een essentieel onderdeel zijn van de functieomschrijving: “Niveau-indicatoren maken geen deel uit van de functieomschrijving zelf omdat de functiebeschrijving de grondslag vormt voor de niveau-indicatoren.”  
         
       
       
         2.12.3 
         
           De stelling van Eprom, dat de door haar opgeleverde niveau-indicatoren de bruikbaarheid van de functiebeschrijvingen niet hebben ondermijnd, berust derhalve op haar visie dat niveau-indicatoren een  separaat  onderdeel vormen en eenvoudig kunnen worden geactualiseerd  zodra  het nieuwe FuwaPol in werking is getreden. 
           Dat betoog gaat langs de kern van hetgeen Eprom volgens het hof moest doen, te weten, ten behoeve van het LFNP functiebeschrijvingen ontwikkelen en opleveren  met  actuele niveau-indicatoren  op basis waarvan  tot een vernieuwd Fuwapol kon worden gekomen (rov. 4.26).  
           Tegen deze achtergrond kon het hof in rov. 4.32 oordelen dat Eprom met haar betoog niet heeft bestreden dat de opgeleverde functiebeschrijvingen niet kunnen dienen als input voor het te vernieuwen FuwaPol. 
           Bij deze stand van zaken is het oordeel van het hof in rov. 4.32, dat “Eprom niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd dat haar tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis slechts een gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigt” niet onbegrijpelijk. 
         
         
       
     
     
       2.13 
       Voor zover het middel nog afzonderlijk klaagt (in  nr. 36 ) dat het hof “ten onrechte, want in strijd met de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, niet [is] nagegaan of het gehouden was stellingen van Eprom uit het debat bij de rechtbank alsnog of opnieuw te beschouwen” voldoet het wegens het ontbreken van iedere toelichting en verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 
       
     
   
   
     Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 december 2011, rov. 2.1-2.11, waarnaar ook het hof in rov. 3 van het bestreden arrest verwijst. 
   
   
      Vonnis rov. 2.3-2.5, arrest rov. 4.1. 
   
   
      Vonnis rov. 2.9, 
   
   
      Vonnis rov. 2.10, arrest rov. 4.1. 
   
   
      Nader Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/159 en 185-189.  Vgl. voorts de s.t. zijdens VTSPN nrs. 35-36. 
   
   
      Vgl. in het middel in het bijzonder nrs. 8-9 en 11 onder a en in de repliek nrs. 11, 16, 20 en 22 onder b. De stellingen waarop wordt gewezen in het middel nr. 11 onder b en in noot 3 van het middel betreffen een beroep op de tenzij-clausule van art. 6:265 lid 1 BW. De stellingen waarop wordt gewezen in het middel nr. 11 onder c betreffen een verwijzing naar de opzegging door VTSPN. 
   
   
      De s.t. zijdens VTSPN nr. 35 wijst terecht op de mogelijkheid van afstand of rechtsverwerking. 
   
   
      De repliek nrs. 9 en 11 lijkt van een andere rechtsopvatting uit te gaan.  
   
   
      Vgl. echter de repliek nr. 22 onder a. 
   
   
      Het punt komt terug in rov. 4.38 in verband met art. 6:272 lid 2 BW. 
   
   
      HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes; bevestigd in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125.