ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2017:27

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2017:27 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 06-02-2017 / KG 81188/2016

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2017-02-06

Zaaknummer: KG 81188/2016

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2017:27

---

Afbraak terras

HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
     
     
     
       
         VONNIS IN KORT GEDING 
       
     
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de commanditaire vennootschap  ZUIKERTUINTJE C.V. ,  
       gevestigd te Curaçao,  
       eiseres, 
       gemachtigde: mr. H.W. Braam, 
     
     
     
       --tegen-- 
     
     
     
       1) de besloten vennootschap  CHAZZZ B.V. , 
       gevestigd te Curaçao, 
       2)  [GEDAAGDE 2] , 
       wonende te Curaçao, 
       gedaagden, 
       gemachtigde: mr. N.V.R. Doekhie 
     
     
     
       Partijen worden hierna Zuikertuintje en (kortheidshalve) [gedaagde 2] of gedaagden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Verloop van de procedure 
     
       1.1. 
       Eiseres heeft op 28 november 2016 een verzoekschrift, strekkende tot het treffen van een voorziening in kort geding, ter griffie ingediend. Het verzoekschrift bevat producties. Van de zijde van gedaagden zijn per brief van 13 januari 2017 op voorhand producties toegezonden. Op 16 januari 2017 heeft een descente met aansluitend een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt dat op 27 januari 2017 aan partijen is verstrekt. Na de descente en comparitie van partijen hebben partijen verkend of zij tot een regeling konden komen. De gemachtigden hebben het Gerecht per email van 29 en 30 januari 2017 verzocht om vonnis te wijzen. 
       
     
     
       1.2. 
       Gedaagden in persoon hebben het Gerecht op 30 januari 2017 een brief verzonden. Zij bevestigden in deze brief dat er geen regeling is getroffen. Gelet op artikel 22 van het Procesreglement 2016 op de verdere inhoud van de brief geen acht geslagen. 
       
     
     
       1.3. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Chazzz is de uitbater van het restaurant ‘het Achtertuintje’, onderdeel van de Zuikertuin mall, die door Zuikertuintje wordt geëxploiteerd. [gedaagde 2] woont in de woning boven het Achtertuintje. 
       
     
     
       2.2. 
       Het achtertuintje heeft een terras aan de voorkant van het gebouw. De woning van [gedaagde 2] is gelegen in het gebouw boven het Achtertuintje. Dit gebouw en het terras (hierna: het oorspronkelijke terras) zijn gelegen op perceel II-A-4342 dat in erfpacht is uitgegeven aan [gedaagde 2]. Dit perceel is hieronder aangeduid met de letter B. Perceel B grenst aan het perceel II-A-3398 dat in erfpacht is uitgegeven aan Zuikertuintje. Dit perceel is hieronder aangeduid met de letter Z. Het driehoekige perceel aangeduid met de letter C betreft een strook grond in eigendom van het land Curaçao. De percelen Z en C dienen (deels) als parkeerplaats voor bezoekers van de Zuikertuin mall.  
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Onderhavig kort geding is het derde kort geding dat – in de kern – betreft de grond die is gelegen aan de voorkant van het Achtertuintje, in de plattegrond hierboven aangegeven met een kruis. Dit stuk grond ligt grotendeels op perceel Z en deels perceel C, aan de voorkant (ten oosten) van perceel B. Het eerste kort geding werd door Zuikertuintje aangespannen op 22 juni 2015 en is op 19 augustus 2015 geëindigd met een doordat partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Het tweede kort geding werd op 9 mei 2016 en 3 juni 2016 aangespannen. Op 25 augustus 2016 hebben partijen in het kader van dat tweede kort geding een tweede vaststellingsovereenkomst (hierna verder te noemen: de overeenkomst) gesloten. In de overeenkomst staat dat gedaagden het terras van het Achtertuintje mogen uitbreiden op perceel Z (en perceel C) in ruil voor een ander stuk grond. 
       
     
     
       2.4. 
       In de overeenkomst is daarover onder meer het volgende bepaald: 
       
       
         
           1. Chazz en [gedaagde 2] mogen het terras van het restaurant, (…), geconstrueerd op het perceel bekend als II-A-4342, uitbreiden/bijbouwen en doortrekken zoals aangegeven in het rood omlijnd gedeelte van C, in de als bijlage 1 aangehechte (…) plattegrond, en voorts op het perceel kadastraal bekend als II-A-3398 en wel zoals aangegeven/omlijnd op de in de als bijlage 2 aangehechte (…) foto. De bijbouw/uitbreiding zal op dezelfde hoogte worden geconstrueerd als het bestaande terras zodat alles één geheel zal vormen. De uitbreiding/bijbouw zal vervolgens geheel worden omheind o ongeveer eenzelfde soort balustrade als de thans bestaande, gemaakt van hout. 
         
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           4.Aan de voorkant van de bijbouw/uitbreiding zullen 1 of 2 parkeerplaatsen (afhankelijk van de beschikbare ruimte) in horizontale richting (en wel achter elkaar) door Chazz en [gedaagde 2] worden gemarkeerd. 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Eind oktober 2016 is in opdracht van gedaagden de uitbreiding van het terras in oostelijke richting tot stand gebracht. Het terras vormt enerzijds een verlenging van het oorspronkelijke terras richting de parkeerplaatsen van Zuikertuin mall en anderzijds is er bovenop het verlengde terras een dakterras gebouwd (dit geheel wordt verder aangeduid als: de uitbouw). Medio november 2016 was de bouw van de uitbouw gereed. 
       
     
     
       2.6. 
       In november 2016 is er tussen partijen gecorrespondeerd over de uitbouw. Zuikertuintje heeft gedaagden er op gewezen dat in strijd is gehandeld met de overeenkomst. Aangekondigd werd dat afbraak zou worden gevorderd. Van de zijde van gedaagden is voorgesteld om de zaak te bespreken. Dit is niet gebeurd. Vervolgens werd onderhavig kort geding aanhangig gemaakt. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Zuikertuintje vordert na wijziging van eis- samengevat - dat het Gerecht, uitvoerbaar bij voorraad,  
       
       
         -gedaagden zal bevelen om de bijbouw/het terras af te breken en wel tot dezelfde hoogte van het oorspronkelijke terras, met de afbraak te beginnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis en de afbraak voortvarend voort te zetten en te hebben voltooid binnen 5 dagen; 
         -gedaagden zal bevelen om de bloembakken en andere opstallen op het als C in de vaststellingsovereenkomst gemarkeerd perceel en voorts op het perceel II-A-3398 binnen 1 uur na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden; 
       
       
       
         onder verbeurte van een dwangsom, 
       
       
       
         danwel te bepalen dat voor elke keer dat gedaagden in strijd mochten handelen met de in artikel 1,2, 3, 5 en 6 van de overeenkomst geformuleerde verboden een dwangsom wordt opgelegd. 
       
       
       
         Tenslotte vordert Zuikertuintje dat gedaagden, hoofdelijk, zullen worden veroordeeld in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Zuikertuintje legt aan haar vordering ten grondslag dat gedaagden zich niet hebben gehouden aan de overeenkomst, waardoor zij inbreuk maken op haar (erpacht)recht. 
       
     
     
       3.3. 
       Gedaagden hebben verweer gevoerd en concluderen tot afwijzing van het gevorderde. Door hen is tevens een eis in reconventie ingesteld. Op de stellingen van partijen zal hierna nader worden ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het spoedeisend belang is niet bestreden en volgt uit de aard van de vordering. 
       
       
         
           Reconventie 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Ter zitting is van de zijde van gedaagden een eis in reconventie ingesteld. Gedaagden hebben zich niet gehouden aan het bepaalde in artikel 58 van het Procesreglement 2016, namelijk dat een reconventionele vordering om 14.00 uur de werkdag voorafgaand aan de zitting wordt ingediend. Zuikertuintje heeft ter zitting aangevoerd dat het tijdstip van de vordering in reconventie strijd oplevert met de goede procesorde. Door gedaagden is vervolgens niet aangegeven om welke reden de reconventionele vordering pas ter zitting is ingediend. De vordering wordt niet toegelaten nu het Gerecht het met Zuikertuintje in strijd acht met de goede procesorde dat deze vordering pas ter zitting is ingediend.    
       
       
         
           Conventie  
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Gedaagden voeren in de eerste plaats als verweer aan dat zij niet in strijd met de overeenkomst hebben gehandeld. Volgens hen hebben partijen in de eerste plaats geen afspraken gemaakt over exacte afmetingen voor wat betreft de uitbouw.  
       
     
     
       4.4. 
       Tijdens de descente hebben gedaagden erkend dat de uitbouw verder reikt dan ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen was afgesproken. Hiermee staat dus op zichzelf reeds in voldoende mate vast, voorshands oordelend, dat gedaagden in strijd hebben gehandeld met de overeenkomst. Dat geen exacte afmetingen in de overeenkomst zijn opgenomen doet daaraan niet af. Dat gedaagden de uitbouw verder in oostelijke richting hebben laten bouwen dan waartoe zij zich hadden verbonden in de overeenkomst wordt bovendien bevestigd door de niet bestreden stelling van Zuikertuintje dat aan de voorkant van de uitbouw onvoldoende ruimte is overgebleven voor 1 of 2 parkeerplekken, in aan de uitbouw evenwijdige (horizontale) richting. Van de zijde van Zuikertuintje is daarover immers naar voren gebracht dat de parkeerplaatsen, net als de andere parkeerplaatsen op perceel Z, een bepaalde breedte dienen te hebben opdat in- en uitparkeren met voldoende ruimte soepel kan verlopen. Die breedte wordt met de te ver uitgebouwde uitbouw evenwel niet gehaald aangezien de parkeerplaats thans slechts 1.70 meter breed is, terwijl dat 2.85 meter had moeten zijn. Tijdens de descente is dit door [naam] toegelicht en aangetoond. Gedaagden hebben hierop slechts naar voren gebracht dat het ook met de huidige afmetingen mogelijk is om te parkeren. Met dat betoog is de stelling van Zuikertuintje evenwel niet bestreden.  
       
     
     
       4.5. 
       Voorts voeren gedaagden aan dat er niet in de overeenkomst staat dat er geen balkon zou mogen worden gemaakt, zodat er volgens gedaagden geen sprake is van strijd met de overeenkomst door de bouw van de huidige uitbouw inclusief het balkon. Zuikertuintje heeft in reactie op dit verweer naar voren gebracht dat er nooit met gedaagden is gesproken over de mogelijkheid van een balkon. Het is derhalve niet in geschil dat partijen daarover niets hebben afgesproken. Partijen verschillen over de interpretatie van dit gegeven. Volgens Zuikertuintje betekent dit dat het niet de partijbedoeling was dat er een balkon zou komen en volgens gedaagden maakt het gegeven dat er niet over is gesproken het juist wel mogelijk om een balkon te (laten) bouwen. Aangezien de overeenkomst voorwaarden bepaalt waaronder gedaagden grond van Zuikertuintje in gebruik mogen nemen, ligt de interpretatie van Zuikertuintje naar het oordeel van het Gerecht eerder voor de hand. Dit blijkt naar het voorlopig oordeel van het Gerecht ook uit de tekst van artikel 1 van de overeenkomst waarin gedetailleerd wordt weergegeven hoe de uitbreiding van het terras moet worden vorm gegeven.  
       
     
     
       4.6. 
       Voorshands oordelend acht het Gerecht de uitbouw aldus in strijd met de overeenkomst omdat de uitbouw verder dan wat is overeengekomen in oostelijke richting reikt en omdat de uitbouw een balkon bevat. Dit betekent dat gedaagden ongeoorloofd inbreuk maken op het erfpachtrecht van Zuikertuintje, hetgeen onrechtmatig is jegens haar.  
       
     
     
       4.7. 
       Gedaagden werpen voorts op dat Zuikertuintje spijkers op laag water zoekt. De overschrijding van de uitbouw betreft maar een klein gedeelte. Volgens hen heeft Zuikertuintje ook geen belang bij haar vordering en is het bovendien niet eerlijk jegens gedaagden omdat Zuikertuintje zelf in strijd met afspraken en regelgeving handelt. Gedaagden drijven een kleine onderneming en hebben een aanzienlijk bedrag geïnvesteerd in de uitbouw, aldus nog steeds gedaagden. 
       
     
     
       4.8. 
       Bij de belangenafweging geldt het volgende. Het belang van Zuikertuintje is er in gelegen dat zij niet hoeft te dulden dat inbreuk wordt gemaakt op haar zakelijke recht. Partijen waren tot een akkoord gekomen onder welke voorwaarden de inbreuk mocht plaatsvinden. Gedaagden hadden zich kunnen houden aan die voorwaarden, maar hebben dat niet gedaan. Zij hadden, mocht er al sprake zijn geweest van twijfel over de lengte van de uitbouw en het aanbrengen van een balkon bovendien op eenvoudige wijze kunnen verifiëren bij Zuikertuintje of de bouwplannen geoorloofd zouden zijn volgens de overeenkomst. Gedaagden hebben er echter voor gekozen om de uitbouw te gaan bouwen op de wijze zoals deze thans tot stand is gekomen, zonder tot dit overleg over te gaan en wetende dat de uitbouw verder strekte dan de afspraak. Dat het vervolgens in het nadeel van gedaagden uitpakt is een risico dat zij zelf hebben genomen, zodat hun belangen in deze minder zwaar wegen dan het belang van Zuikertuintje. Dat Zuikertuintje zelf in strijd handelt met afspraken en regelgeving speelt in onderhavig kort geding geen rol. Bovendien is niet gebleken dat dat in zodanige mate aan de orde zou zijn dat dit toch zou moeten worden betrokken bij onderhavige belangenafweging. Ook het betoog dat gedaagden beschikken over een bouwvergunning kan hen niet baten. Deze bestuursrechtelijke toestemming van de overheid om te bouwen bepaalt immers niets over de eigendomsverhouding tussen partijen.  
       
     
     
       4.9. 
       Een beroep op misbruik van recht/bevoegdheid (artikel 3: 13 BW) zal naar voorlopig oordeel van het Gerecht in verband met het voorgaande evenmin kunnen slagen.  
       
     
     
       4.10. 
       Voor zover gedaagden een beroep hebben willen doen op artikel 5: 54 lid 1 BW, zou dit al van toepassing zijn, faalt dat. Een dergelijke vordering kan niet bij wijze van verweer voor het eerst ter comparitie van partijen worden ingesteld, zodat het Gerecht ook niet in de geest van het bepaalde in artikel 5:54 BW een belangenafweging kan toepassen.  
       
     
     
       4.11. 
       Voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering voor wat betreft afbraak voor toewijzing gereed ligt. Afbraak van het terras “zoals geconstrueerd op het perceel II-A-4342” (zie petitum onder Subsidiair 1) kan niet worden toegewezen nu [gedaagde 2] de erfpachtrechten heeft van genoemd perceel. Een bevel tot afbraak op vordering van Zuikertuintje zal niet verder kunnen reiken dan afbraak van de uitbouw voor zover gelegen op het door Zuikertuintje in erfpacht toebehorende perceel II-A-3398, zodat aldus zal worden beslist. Aan gedaagden zal een langere termijn worden vergund dan is gevorderd om een en ander te bewerkstelligen, aangezien het Achtertuintje een lopend restaurant runt.  
       
     
     
       4.12. 
       De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd, zoals hierna te bepalen. 
       
     
     
       4.13. 
       Tijdens de descente is gebleken dat de plantenbakken reeds verwijderd zijn. Bij de vordering tot het verwijderen daarvan heeft Zuikertuintje geen belang meer, zodat dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.  
       
     
     
       4.14. 
       Gedaagden zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van eisers tot op heden begroot op NAf 327,95 en NAf 450,- aan verschotten en NAf  1.000,- aan gemachtigdensalaris. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het Gerecht: 
     
     
       Rechtdoende in kort geding: 
     
     
     
       5.1. 
       beveelt gedaagden om de bijbouw/het terras, zoals geconstrueerd op het perceel II-A-3398, af te breken; 
       
     
     
       5.2. 
       beveelt gedaagden om te beginnen met de afbraak binnen 7 (zeven) dagen na betekening van dit vonnis en zonder onderbreking voor te (laten) zetten en deze te hebben voltooid binnen 5 (vijf) dagen na betekening; 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat voor de hierboven weergegeven bevelen een dwangsom geldt van NAf 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagden in gebreke mochten blijven, met een maximum van NAf 500.000,-; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt gedaagden, hoofdelijk,  in de proceskosten van Zuikertuintje ten bedrage van NAf 1.777,95; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.E. Sijsma, lid van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2017, in aanwezigheid van de griffier.