ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2017:5028

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2017:5028 Rechtbank Gelderland , 25-09-2017 / 325147

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2017-09-25

Zaaknummer: 325147

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2017:5028

---

Kort geding. Hypotheekhouder is bevoegd om over te gaan tot openbare verkoop van de woning van eisers. Niet aannemelijk is geworden dat dit als misbruik van recht moet worden beschouwd.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zutphen 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/325147 / KZ ZA 17-204 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 25 september 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [naam eiser sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [naam eiser sub 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. E.J.M. Brocatus te Apeldoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       naamloze vennootschap  
       
         ABN AMRO N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G. Hamers te Rosmalen. 
     
     
     
     
       Eisers worden hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] genoemd en gezamenlijk aangeduid met [eisende partij] . Gedaagde wordt hierna ABN AMRO genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
         
           de pleitnota van [eisende partij] 
         
         
           de pleitnota van ABN AMRO 
         
         
           de aanhouding om, zoals ter zitting is besproken, partijen in de gelegenheid te stellen om een regeling in der minne te treffen 
         
       
       - de verzoeken van partijen van 15 september 2017 om vonnis te wijzen. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         
          [eisende partij] is eigenaar van de woning aan [adres] en  
         een perceel tuingrond gelegen nabij deze woning (hierna: de onroerende zaak).  
       
     
     
       2.2. 
       Tussen partijen zijn twee overeenkomsten van geldlening tot stand gekomen. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldleningen heeft ABN AMRO een eerste en tweede recht van hypotheek verkregen op de onroerende zaak. De eerste lening is op 12 augustus 2005 afgesloten voor de aankoop van de onroerende zaak en bestaat uit twee delen. De leningdelen bedragen respectievelijk € 200.000,00 en € 35.000,00. De tweede lening betreft een flexibel hypotheekkrediet van € 30.000,00 en dateert van februari 2006.	 
       
     
     
       2.3. 
       
        [eisende partij] heeft een betalingsachterstand op de eerste lening laten ontstaan en het flexibel hypotheekkrediet overschreden.  
       
     
     
       2.4. 
       Bij e-mail van 16 mei 2015 heeft ABN AMRO aan de voormalig gemachtigde van [eisende partij] , de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), bericht dat zij de hypotheek op 11 september 2014 schriftelijk opeisbaar heeft gesteld.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij e-mail van 17 oktober 2016 heeft ABN AMRO aan [naam 1] bericht: “Kan ik uit ‘voornemens zijn’ opmaken dat cliënten dit ook omzetten in het daadwerkelijk verrichten van de betalingen per 1 november 2016? Wij ontvangen namelijk graag concreet van u de bevestiging dat cliënten de betalingen gaan doen van 2x de maandtermijn per 1 november 2016 in plaats van een voornemen. Bij bevestiging hiervan zal ik een brief naar uw cliënten sturen van deze regeling.” 
       
     
     
       2.6. 
       
         In reactie daarop heeft [naam 1] op 17 oktober 2016 aan [eisende partij] bericht: 
         
           “Graag bij het versturen van de bevestiging tevens de reeds meermalen gevraagde kopie opzeggingsbrief. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       In reactie daarop heeft ABN AMRO op 17 oktober 2016 aan [naam 1] bericht: “Akkoord. De regeling wordt getroffen met de hypotheekgevers, dus wordt een bevestiging van de regeling logischerwijs naar hen verzonden. Indien u wenst, zullen wij u een kopie verzenden per e-mail.” 
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij e-mail van 6 maart 2017 heeft ABN AMRO aan [naam 1] bericht: “Wij ontvingen de volgende betalingen ten gunste van inlossing van de achterstand op de hypothecaire lening:  
         
           (…).  
         
         
           Terwijl de regeling was dat cliënt met ingang van 1 november 2016 EUR 2.075,82 in totaal zouden betalen EN bevestigden wij met betrekking tot het flexibel hypotheekkrediet dat cliënten met ingang van 1 november 2016 EUR 720,00 in totaal zouden betalen. Op het flexibele hypotheekkrediet is geen enkele betaling verricht. Op basis van onze constatering dat er 1) maandelijks geen EUR 2.075,82 werd betaald en 2) er geen betalingen zijn gedaan op het hypotheekkrediet hebben wij de regeling beëindigd. Wij gaan er van uit dat cliënten vanaf heden zullen gaan meewerken aan het door ons ingezette verkooptraject.” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 20 maart 2017 heeft ABN AMRO aan [eisende partij] een aanbod gedaan voor een nieuwe rentevast periode. Op 1 augustus 2017 is de rentevast periode van de eerste lening afgelopen en verlengd tegen een rente van 1,940% per jaar. Het door [eisende partij] te betalen maandbedrag is hierdoor verlaagd van € 1.037,91 naar € 379,91.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij exploot van 14 augustus 2017 heeft ABN AMRO [eisende partij] aangezegd dat de onroerende zaak op 19 september 2017 executoriaal zal worden verkocht. Bij herstelexploot van 21 augustus 2017 heeft ABN AMRO [eisende partij] aangezegd dat de executoriale verkoop zal plaatsvinden op 19 december 2017 in plaats van op 19 september 2017.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eisende partij] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle uren: 
         
           primair 
         
         ABN AMRO zal verbieden over te gaan tot de tegen 19 december 2017 aangezegde openbare veiling van de onroerende zaak, 
         
           subsidiair 
         
         ABN AMRO zal gebieden de voorgenomen openbare verkoop op te schorten, totdat onherroepelijk is beslist in een bodemprocedure, 
         
           primair en subsidiair 
         
         ABN AMRO zal veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eisende partij] legt tegen de achtergrond van voormelde feiten de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag.  
         
          [eisende partij] is in 2012 in financiële problemen terecht gekomen omdat het inkomen van [eiser sub 2] sterk is gedaald door de economische crisis. De achterstand in de maandelijks verschuldigde hypotheekbedragen bestond lange tijd slechts uit één maand achterstand maar in 2015 is deze opgelopen.  
         
          [eisende partij] heeft nimmer van ABN AMRO een brief met opzegging en opeising van de hypotheek ontvangen. [eisende partij] heeft pas voor het eerst kennis genomen van een opzeggingsbrief (gedateerd op 11 september 2014) nadat de gemachtigde van ABN AMRO op 23 juni 2017 een ongetekend exemplaar aan de gemachtigde van [eisende partij] heeft verzonden. Van een rechtsgeldige opzegging van de eerste lening en het flexibel krediet is derhalve geen sprake, zodat ABN AMRO niet bevoegd is de woning openbaar te doen verkopen.  
         Bovendien mag ABN AMRO slechts gebruik maken van haar opzeggingsbevoegdheid als er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat en ten minste is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.  
         
          [eisende partij] heeft er voorts gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat ABN AMRO de hypothecaire lening zou voortzetten omdat [eisende partij] op 20 maart 2017 bericht heeft ontvangen over het aflopen van de rentevast periode en deze op 1 augustus 2017 is verlengd.  
         
          [eisende partij] heeft verder meerdere malen aangegeven een betalingsregeling te willen treffen voor de ontstane achterstand. ABN AMRO werkt hier echter niet aan mee en weigert met [eisende partij] in gesprek te gaan over een oplossing voor het ontstane probleem. Hiermee voldoet ABN AMRO niet aan haar zorgplicht.  
         Inmiddels heeft [eisende partij] weer voldoende inkomen en is bovendien het maandbedrag aanzienlijk verlaagd waardoor [eisende partij] meer middelen heeft om de achterstand in te lopen. De restschuld die na verkoop zal ontstaan is vele malen groter dan de thans ontstane achterstand. Volgens het taxatierapport zal de onroerende zaak op de veiling maximaal € 220.000,00 opbrengen. Het belang van [eisende partij] bij behoud van de onroerende zaak weegt gelet op deze omstandigheden zwaarder dan het belang van ABN AMRO bij openbare verkoop van de woning.  
       
       
     
     
       3.3. 
       ABN AMRO voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het geschil gaat om de uitoefening van het recht van parate executie waarbij, anders dan bij de tenuitvoerlegging van een vonnis, nog geen rechterlijke toetsing van de executoriale titel heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de rechter die over het executiegeschil heeft te oordelen ten eerste de juistheid van de titel van executie dient te beoordelen en ten tweede of schorsing van de executie toewijsbaar is omdat – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde ( [eisende partij] ) – de executant (ABN AMRO) door de executie niet te schorsen, misbruik van haar bevoegdheid maakt.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [eisende partij] heeft allereerst aangevoerd dat ABN AMRO de geldleningen niet rechtsgeldig heeft opgezegd omdat [eisende partij] de brief van 11 september 2014 naar eigen zeggen niet heeft ontvangen. De voorzieningenrechter volgt [eisende partij] niet in deze stelling. Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling die door één partij tot stand dient te worden gebracht. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:33 BW jo. artikel 3:37 lid 1 BW vereist een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard, waarbij verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm kunnen geschieden en zij in een of meer gedragingen besloten kunnen liggen. De rechtshandeling heeft zijn werking vanaf het moment dat zij degene tot wie de verklaring is gericht, in dit geval [eisende partij] , heeft bereikt. Uit de e-mailcorrespondentie tussen ABN AMRO en [naam 1] blijkt dat ABN AMRO ook per e-mail aan [naam 1] heeft bericht dat de geldlening opeisbaar is gesteld. Daarnaast is niet betwist dat [eisende partij] in ieder geval een kopie van de brief van 11 september 2014 heeft ontvangen. De opzegging van de geldleningen heeft [eisende partij] derhalve bereikt. Nu niet gesteld of gebleken is dat voor de opzegging een vormvereiste geldt, is voldoende aannemelijk geworden dat ABN AMRO de geldleningen rechtsgeldig heeft opgezegd.   
       
     
     
       4.3. 
       Beoordeeld dient te worden of ABN AMRO als hypotheekhouder de bevoegdheid heeft om op grond van artikel 3:268 lid 1 BW over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak. Als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, betwist staat vast dat vanaf september 2008 sprake is van betalingsachterstanden met betrekking tot de geldleningen. Berekend tot en met augustus 2017 bedraagt de betalingsachterstand op de eerste lening € 25.311,85 en op het flexibel hypotheekkrediet € 34.955,69. Verder staat vast dat [eisende partij] in de periode van december 2014 tot en met oktober 2016 geen enkele betaling aan ABN AMRO heeft verricht en daarmee ruim 23 maandtermijn onbetaald heeft gelaten. Voorts blijkt uit de door ABN AMRO overgelegde e-mailcorrespondentie, waarvan de juistheid niet door [eisende partij] is betwist, dat [eisende partij] de ruimte heeft gekregen om de onroerende zaak onderhands te laten verkopen maar dat [eisende partij] daartoe niet is overgegaan. Nu een dergelijke verkoop niet heeft plaatsgevonden en er de afgelopen jaren doorlopend sprake is geweest van een (forse) betalingsachterstand, is ABN AMRO op grond van artikel 3:268 lid 1 BW bevoegd over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak.   
       
     
     
       4.4. 
       Vervolgens dient te worden beoordeeld of de beslissing van ABN AMRO om over te gaan tot executie als misbruik van recht dient te worden beschouwd. De voorzieningenrechter stelt voorop dat daarvan slechts in uitzonderlijke situaties sprake is. Dat volgt ook uit de – niet limitatieve – opsomming van artikel 3:13 lid 2 BW. Wil de uitoefening van een bevoegdheid misbruik van recht opleveren, dan moet zij in hoge mate onredelijk en onbillijk zijn. Van misbruik is pas sprake wanneer geen weldenkend mens, na afweging van alle af te wegen belangen, in redelijkheid tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen (gerechtshof Leeuwarden, 11 november 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BG5271). 
       
       
         4.4.1. 
         
          [eisende partij] heeft zich op het standpunt gesteld dat ABN AMRO het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij niet tot openbare verkoop zou overgaan omdat in maart 2017 nog een nieuw renteaanbod is gedaan. [eisende partij] wordt niet in dit betoog gevolgd. ABN AMRO heeft het renteaanbod immers gedaan omdat de rentevast periode afliep en partijen daarom een nieuwe rente overeen moesten komen. Het enkele feit dat dit renteaanbod is gedaan nadat ABN AMRO te kennen heeft gegeven over te zullen gaan tot executiemaatregelen, brengt niet met zich dat [eisende partij] erop mocht vertrouwen dat ABN AMRO daartoe niet meer zou overgaan. Dit geldt temeer omdat uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [naam 1] en ABN AMRO ook in de periode waarin het renteaanbod is gedaan, hebben gesproken over de betalingsachterstanden en de verkoop van de onroerende zaak.  
         
       
       
         4.4.2. 
         
          [eisende partij] heeft voorts gesteld dat ABN AMRO niet aan haar zorgplicht heeft voldaan omdat ABN AMRO niet is ingegaan op betalingsvoorstellen of verzoeken om in gesprek te treden over een mogelijke oplossing. De voorzieningenrechter constateert dat uit de e-mailcorrespondentie tussen ABN AMRO en [naam 1] van 17 oktober 2016 (r.o. 2.5-2.7) blijkt dat tussen partijen een betalingsregeling tot stand is gekomen inhoudende dat [eisende partij] vanaf 1 november 2016 in verband met de eerste lening twee maandtermijnen en in verband het flexibel krediet € 720,00 per maand diende te betalen. Omdat [eisende partij] deze regeling niet correct is nagekomen, is de regeling beëindigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ABN AMRO voldoende ondernomen om in onderling overleg tot een oplossing te komen voor het voldoen van de achterstanden, zodat niet aannemelijk is geworden dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden. 
         
       
       
         4.4.3. 
         
           Gelet op het vorenstaande kan niet worden geconcludeerd dat ABN AMRO op voormelde gronden misbruik van recht heeft gemaakt. Een belangenafweging noopt niet tot een ander oordeel. Het belang van [eisende partij] bij het achterwege blijven van de executoriale verkoop van het pand is, mede gelet op de verwachting dat de verkoopopbrengst in geval van een executoriale verkoop lager zal uitvallen dan bij een onderhandse verkoop, weliswaar evident maar daar staat tegenover dat de ABN AMRO belang heeft bij verkoop van het pand. Gelet op de ervaringen die ABN AMRO vanaf 2008 met [eisende partij] heeft en het ten gevolge daarvan ontstane gebrek aan vertrouwen, staat het ABN AMRO vrij de kredietrelatie niet langer voort te zetten.  
           Ook de toezegging van [eisende partij] dat hij in staat en bereid is de hypotheekachterstand te voldoen en daarnaast de overige kosten in te lossen, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter er niet toe leiden dat ABN AMRO in redelijkheid geen gebruik mag maken van haar recht van executie. [eisende partij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn huidige inkomen voldoende is om de maandelijkse hypotheeklasten te betalen en om daarnaast op korte termijn de forse achterstand in te lopen. Gelet op de hoogte en het structurele karakter van de achterstand is de voorzieningenrechter van oordeel dat ABN AMRO voldoende belang heeft bij de openbare veiling en dat haar belang daarbij dient te prevaleren boven de door [eisende partij] gestelde belangen.     
         
         
       
     
     
       4.5. 
       Het voorgaande brengt met zich dat geen aanleiding bestaat voor een verbod, dan wel opschorting van de openbare veiling van de onroerende zaak. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       4.6. 
       
        [eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	618,00 
       - overige kosten		  0,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.434,00. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.434,00, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2017. 
         lt