ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2012:BY1287

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2012:BY1287 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 25-10-2012 / 202264 / KZ ZA 12-167

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2012-10-25

Zaaknummer: 202264 / KZ ZA 12-167

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2012:BY1287

---

Eisende partij vordert bij wijze van voorschot (terug)betaling van - in zijn visie - ten onrechte betaalde dwangsommen. Vordering afgewezen. Geen spoedeisend belang, terwijl de vordering evenmin voldoende aannemelijk is geworden.

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     Locatie Zwolle 
     
     zaaknummer / rolnummer: 202264 / KZ ZA 12-167 
     
     Vonnis in kort geding van 25 oktober 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [plaats], 
       eiser, 
       advocaat mr. L.J. Gravendeel te Hilversum, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	maatschap [B en A] ADVOCATEN, 
       gevestigd te [plaats], 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ADVOCATENPRAKTIJK MR. [A] B.V., 
       gevestigd te Meppel, 
       3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ADVOCATENPRAKTIJK MR. [B] B.V., 
       gevestigd te [plaats], 
       4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ADVOCATENPRAKTIJK MR. [C] B.V., 
       gevestigd te [plaats], 
       gedaagden, 
       advocaat mr. J.A. Huijgen te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eiser] en [A en B] Advocaten c.s. (dan wel gedaagde sub 1: [A en B] Advocaten) genoemd worden. 
       
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding met 16 producties; 
       - de brief van [A en B] Advocaten c.s. van 4 oktober 2012 met 2 producties; 
       - het faxbericht van [A en B] Advocaten c.s. van 10 oktober 2012 met 5 producties; 
       - de mondelinge behandeling op 11 oktober 2012; 
       - de pleitnota van [eiser]; 
       - de pleitnota van [A en B] Advocaten c.s.. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[eiser] is een gepensioneerde ondernemer. Hij was bestuurder en enig aandeelhouder van Touch Tech Benelux B.V. (TTB). Dit bedrijf hield zich bezig met de ontwikkeling en levering van bestel- en registratiesoftware voor de horeca. [eiser] heeft een zakelijk geschil met de gebroeders [E en D], onder meer over de overname van de activiteiten van TTB door (de vennootschappen van) [D en E]. Advocaat mr. [A], verder mr. [A], heeft de gebroeders [D en E] bijgestaan. Hij is tevens bestuurder van Advocatenpraktijk mr. [A] B.V. Deze vennootschap is, evenals Advocatenpraktijk mr. [C] B.V. en Advocatenpraktijk mr. [B] B.V. maat in [A en B] advocaten. 
     
     
     2.2.	Medio oktober 2009 hebben de gebroeders [D en E] [eiser] gesommeerd om lasterlijke uitlatingen over hun en aan hen gelieerde ondernemingen te staken. 
     
     
       2.3.	Na een daartoe strekkende vordering van de gebroeders [D en E] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] bij vonnis van 19 januari 2010 met nummer 192477 / KG ZA 09-757, voor zover van belang, het volgende beslist:  
       "5.1.	verbiedt [eiser] om, onmiddellijk na betekening van dit vonnis, zich jegens relaties of voormalige relaties van [D en E] negatief uit te laten over [D en E] en/of diens ondernemingen, op welke wijze ook, 
       5.2.	bepaalt dat [eiser] voor iedere keer dat hij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan [D en E] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-, tot een maximum van EUR 100.000,- 
       5.3.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [D en E] tot op heden begroot op EUR 1.150,25," 
       Dit vonnis is op 28 januari 2010 aan [eiser] betekend. 
     
     
     2.4.	Op de grond dat [eiser] de proceskosten waartoe hij was veroordeeld bij het vonnis van 19 januari 2010 niet voldeed, hebben de gebroeders [D en E] op 4 juni 2010 en 25 juni 2010 executoriaal (derden)beslag gelegd op het appartement van [eiser], gelegen aan de [adres] te [plaats], respectievelijk zijn uitkering krachtens de Algemene ouderdomswet. 
     
     2.5.	Naar aanleiding van opmerkingen van (een van) de gebroeders [D en E] heeft mr. [A] in oktober 2010 aan [eiser] meegedeeld dat [eiser] volgens de gebroeders [D en E] in strijd met het vonnis van 19 januari 2010 heeft gehandeld. Op 13 december 2010 heeft mr. [A] telefonisch contact opgenomen met de heren [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] en hen - samengevat - gevraagd of [eiser] zich negatief had uitgelaten over de gebroeders [D en E]. Bij e-mails van 13 en 14 december 2010 heeft mr. [A] eenzijdig de inhoud van de verklaringen aan [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] bevestigd. De strekking van deze e-mails is dat [eiser] zich op enigerlei wijze negatief over de gebroeders [D en E] had uitgelaten. [getuige 3] heeft verzocht om aanpassing van de bevestiging omdat zijn verklaring onjuist zou zijn weergegeven. Mr. [A] heeft hem op 22 december 2010 een aangepaste verklaring toegestuurd. 
     
     
       2.6.	Eind 2010 heeft [eiser] het in 2.4. bedoelde appartement verkocht. De overdracht van dit registergoed was op 15 december 2010 bepaald. Mr. [A] heeft aan de instrumenterend notaris meegedeeld dat het beslag zou worden opgeheven indien een bedrag van € 18.152,72 op de derdengeldrekening van [A en B] advocaten zou worden overgemaakt. Voormeld bedrag heeft betrekking op verbeurde dwangsommen (3 x 
       € 5.000,-) en kosten in verband met een vonnis van de rechtbank Zutphen van 23 december 2009 met nummer 108955 / KG ZA 09-398 ten bedrage van € 3.152,72 waarvan € 2.141,65 proceskosten (inclusief deurwaarderskosten) en € 1.011,07 advocaatkosten. Nadat [eiser] € 18.152,72 op voormelde derdengeldrekening had overgemaakt, heeft mr. [A] het beslag doen doorhalen. Het appartement is vervolgens op 15 december 2010 geleverd aan de koper. 
     
     
     2.7.	Nadat [eiser] diverse keren aan mr. [A] heeft verzocht om bewijs van zijn stelling dat hij zich niet heeft gehouden aan het vonnis van 19 januari 2010 en dat hij daardoor aan de gebroeders [D en E] dwangsommen heeft verbeurd, heeft [eiser] bij e-mail van 21 en 23 december 2010 mr. [A] gesommeerd de door hem betaalde dwangsommen van € 15.000,- binnen 24 uur op zijn rekening terug te storten. 
     
     2.8.	Bij e-mail van 23 december 2010 heeft mr. [A] aan [eiser] een drietal getuigenverklaringen van [getuige 3], [getuige 2] en [getuige 1] d.d. 13 december 2010 overgelegd waaruit zou blijken dat [eiser] in strijd met het vonnis van 19 januari 2010 heeft gehandeld. 
     
     2.9.	Bij brief van 27 december 2010 heeft [eiser] bij de deken van de Orde van Advocaten een klacht tegen mr. [A] ingediend. [eiser] heeft aangevoerd dat mr. [A] op basis van loze, althans geconstrueerde beschuldigingen en onjuiste verklaringen en onder de druk van de overdracht van de woning, [eiser] een bedrag van € 15.000,- op zijn derdengeldrekening heeft laten overmaken, ten behoeve van zijn cliënt, zijnde de wederpartij van [eiser].  
     
     2.9.1.	Bij beslissing van 4 mei 2011 heeft de voorzitter van de Raad van Discipline de klacht kennelijk ongegrond verklaard. 
     
     2.9.2.	Tegen deze beslissing heeft [eiser] verzet ingesteld. 
     
     2.9.3.	Bij tussenbeslissing van 16 januari 2012 heeft de Raad van Discipline (hierna: de Raad) het verzet gegrond verklaard en zijn partijen daarbij voorts in de gelegenheid gesteld om de personalia op te geven van de personen die zij als getuigen willen horen. Op 24 februari 2012 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden. 
     
     2.9.4.	Bij beslissing van 11 juni 2012 heeft de Raad de klacht van [eiser] gegrond verklaard en aan mr. [A] de maatregel van berisping opgelegd. 
     
     2.9.5.	Tegen de beslissingen van de Raad van 16 januari 2012 en 11 juni 2012 heeft mr. [A] hoger beroep bij het Hof van Discipline ingesteld. 
     
     
       2.10.	[eiser] heeft bij brief van 8 augustus 2012 [A en B] Advocaten c.s. aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, begroot op € 21.053,44. 
       Volgens [A en B] Advocaten c.s. heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van mr. [A] bij brief van 14 september 2012 de aansprakelijkheidsstelling afgewezen. 
     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A en B] Advocaten c.s. zal veroordelen bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag van in hoofdsom € 18.152,75 vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.  
     
     3.2.	[A en B] Advocaten c.s. voert verweer.  
     
     3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 
     
     
     4.2.	De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of [eiser] bij zijn vorderingen een spoedeisend belang heeft. 
     
     4.2.1.	[eiser] voert aan dat de in 2.9. bedoelde tuchtprocedure tegen mr. [A] en de daarmee samenhangende publiciteit in de media negatieve (financiële) gevolgen heeft voor de praktijkvoering van [A en B] Advocaten c.s., mede omdat naar aanleiding van deze klacht het Openbaar Ministerie (OM) recent een gerechtelijk vooronderzoek heeft gestart en de deken van de Orde van Advocaten eveneens een onderzoek heeft ingesteld. Volgens [eiser] is het kwestieus of mr. [A] als persoon zijn hoedanigheid van advocaat behoudt dan wel tijdelijk wordt geschorst en alsdan geen inkomsten als advocaat kan verwerven. Voorts is volgens [eiser] kwestieus of [A en B] Advocaten, waarin de vennootschap van mr. [A] één van de drie maten is en ook deels de naamdrager is, in stand zal blijven in het licht van het mogelijk verlies van vertrouwen en goodwill bij bestaande of nieuwe clientèle en de verwachte negatieve uitkomsten van tenminste het onderzoek van de lokale deken. Verder voert [eiser] aan dat het kwestieus is of de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van mr. [A] risico's dekt tegen handelingen in strijd met de wet (en gedragsregels). Dit betekent volgens [eiser] dat het ook kwestieus is of mr. [A] solvabel blijft, zodat het volgens hem te billijken is dat hij de beschikkingsmacht over de gevorderde somma verkrijgt voordat mr. [A] langdurig zal defungeren en verhaal mogelijk illusoir wordt. Tot slot voert [eiser] aan dat hij gelijktijdig met de verkoop van zijn appartement in [plaats] het appartement dat hij nu huurt zou kopen voor een bedrag van € 25.000,-. Door de betaling van de dwangsommen is deze aankoop niet doorgegaan. Toewijzing van de vorderingen zou [eiser] in staat stellen alsnog deze aankoop te realiseren. 
     
     4.2.2.	[A en B] Advocaten c.s. betwist dat [eiser] een spoedeisend belang heeft. Volgens [A en B] Advocaten c.s. heeft [eiser] na betaling van de dwangsommen zonder enige rechtvaardigingsgrond bijna twee jaar stilgezeten voordat hij dit kort geding heeft opgestart. Ook betwist [A en B] Advocaten c.s. dat aan haar zijde sprake is van een verhaalsrisico. De praktijkvoering van [A] c.s. staat geenszins onder druk en de solvabiliteit is niet verminderd. Daar komt bij dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft meegedeeld dekking te verlenen voor de claim van [eiser]. Tot slot wijst [A en B] Advocaten c.s. erop dat [eiser] op geen enkele wijze zijn stelling heeft onderbouwd dat hij zijn huurappartement kan kopen voor een bedrag van € 25.000,-. 
     
     4.2.3.	De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiser] zijn stellingen met betrekking tot mogelijke (toekomstige) insolvabiliteit van [A en B] Advocaten c.s. niet met stukken heeft onderbouwd en dat deze door [A en B] Advocaten c.s. gemotiveerd zijn betwist, nog daargelaten de relevantie van deze stellingen aangezien de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft meegedeeld dekking voor de onderhavige claim te verlenen. Bovendien is de beslissing van de Raad van (16 januari 2012 en) 11 juni 2012 nog niet onherroepelijk en zijn ook de uitkomsten van het gerechtelijk vooronderzoek van het OM en het onderzoek van de deken tegen mr. [A] nog ongewis. Bij die stand van zaken ligt het minder voor de hand voorschotten toe te kennen. Nu [eiser] zijn stelling dat hij zijn huidige appartement voor een bedrag van € 25.000,- kan kopen evenmin met stukken heeft geadstrueerd, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat van [eiser] niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. 
     
     4.3.	Ten aanzien van de deugdelijkheid van de vorderingen van [eiser], die zijn gebaseerd op onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad en niet-nakoming van een afspraak, overweegt de voorzieningenrechter achtereenvolgens als volgt. 
     
     
       Onverschuldigde betaling 
       4.3.1.	Primair betoogt [eiser] dat hij het bedrag van € 18.152,72 onverschuldigd heeft betaald. Daartoe voert hij aan dat de geïnde dwangsommen niet op de getuigenverklaringen van [getuige 3], [getuige 2] en [getuige 1] kunnen worden gebaseerd, en dus een feitelijke grondslag daarvoor ontbreekt, en voorts dat de door hem betaalde proceskosten van € 3.152,72 voortvloeien uit een vonnis van 23 december 2009 waarvoor in juni 2010 geen beslag is gelegd en welke kostenveroordeling bovendien tegen TTB, en dus niet tegen hem in persoon, is uitgesproken. 
     
     
     4.3.2.	[A en B] Advocaten c.s. stelt dat [eiser] de dwangsommen en proceskosten niet op één van de rekeningen van [A en B] Advocaten c.s. dan wel mr. [A] heeft betaald maar het bedrag van € 18.152,72 op de rekening van de Stichting Derdengelden heeft overgemaakt. Deze stichting heeft het bedrag voor de gebroeders [D en E] ontvangen. Volgens [A en B] Advocaten c.s. zou [eiser] dan ook een vordering uit onverschuldigde betaling tegen de gebroeders [D en E] dan wel de Stichting Derdengelden moeten instellen. 
     
     4.3.3.	Ten aanzien van deze grondslag van de vorderingen overweegt de voorzieningenrechter dat [eiser] bedoelde dwangsommen en proceskosten niet aan (een der) gedaagden heeft betaald, maar de betaling daarvan ten behoeve van de gebroeders [D en E] heeft overgemaakt op de derdengeldrekening van Stichting Derdengelden ([A en B] Advocaten). Deze rekening betreft slechts een betaaladres. Stichting Derdengelden is in het leven geroepen om vermenging van gelden die voor cliënten van een advocaat zijn bestemd enerzijds en het vermogen van een advocaat anderzijds, te voorkomen. Aldus bestaat er een nadrukkelijk onderscheid tussen het vermogen van de Stichting Derdengelden enerzijds en het vermogen van gedaagden anderzijds. Het bestaan van  een rechtsgrond als bedoeld in artikel 6:203 van het BW ter zake een vordering uit onverschuldigde betaling tegen een der gedaagden is derhalve niet aannemelijk geworden. 
     
     
       Onrechtmatige daad 
       4.3.4.	Subsidiair betoogt [eiser] dat [A en B] Advocaten c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door het innen van beweerdelijk verbeurde dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 19 januari 2010, waarvoor op zijn appartement beslag is gelegd, waardoor de verkoop daarvan in geding kwam. Onder verwijzing naar de beslissingen van de Raad van 16 januari 2012 en 11 juni 2012, staat volgens [eiser] vast dat de dwangsommen niet gegrond kunnen worden op de door mr. [A] opgetekende verklaringen van [getuige 3], [getuige 2] en [getuige 1], zodat een feitelijke grondslag daarvoor ontbreekt. Om die reden is volgens [eiser] de grondslag aan het vonnis van 19 januari 2010 ook komen te vervallen, zodat hij niet meer is gehouden de daarin begrote proceskosten (€ 1.150,25) aan de gebroeders [D en E] te voldoen. 
     
     
     4.3.5.	[A en B] Advocaten c.s. ziet niet in op welke wijze mr. [A] persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt dat hij in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid zou hebben gehandeld. Volgens [A en B] Advocaten c.s. heeft mr. [A] naar eer en geweten de belangen van zijn cliënten behartigd zonder daarbij aan [eiser] onevenredig nadeel toe te brengen. In dit verband wijst [A en B] Advocaten c.s. erop dat tuchtrechtelijk laakbaar handelen van mr. [A] nog niet in rechte vaststaat. Ook wijst [A en B] Advocaten c.s. op de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de getuigenverklaringen en de verkoop van het appartement van [eiser] en de rol van mr. [A] als belangenbehartiger van de gebroeders [D en E] daarin. 
     
     4.3.6.	Zoals hiervoor in 4.2.3. reeds is overwogen, is de beslissing van de Raad van (16 januari 2012 en) 11 juni 2012 en daarmee het tuchtoordeel over de (wijze van verkrijging van de) getuigenverklaringen van [getuige 3], [getuige 2] en [getuige 1] door het ingestelde hoger beroep van mr. [A] nog niet onherroepelijk. Het is niet uitgesloten dat de appèltuchtrechter tot een ander oordeel komt. Daarbij geldt bovendien, zoals [A en B] Advocaten c.s. terecht opmerkt, dat de thans aan mr. [A] opgelegde tuchtrechtelijke maatregel van berisping niet zonder meer meebrengt dat (een der) gedaagden civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor de beweerdelijk geleden schade van [eiser]. Daarnaast valt nog te bezien of [eiser] door deze gedraging schade heeft geleden. De verschuldigdheid door [eiser] van de proceskosten voor zover deze voortvloeien uit het vonnis van 19 januari 2010 staat immers vast. Dat vonnis is immers in kracht van gewijsde gegaan. De verschuldigdheid van de dwangsommen is evenmin uitgesloten, aangezien er (nog) geen rechterlijk oordeel is gegeven over de vraag of de dwangsommen al dan niet zijn verbeurd. Over de vraag of de dwangsommen kunnen worden gebaseerd op de getuigenverklaringen van [getuige 3], [getuige 2] en [getuige 1] is evenmin (nog) een rechterlijk oordeel gevraagd. Op basis van het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiser] ook op deze grondslag - onrechtmatige daad - de deugdelijkheid van de vorderingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. 
     
     
       Niet-nakoming afspraak 
       4.3.7.	Meer subsidiair betoogt [eiser] dat [A en B] Advocaten c.s., althans mr. [A], de op 13 december 2010 tussen hen gemaakte afspraak, niet is nagekomen. Volgens [eiser] heeft mr. [A] expliciet gezegd - en aan de notaris per mail van 13 december 2010 geschreven - dat mr. [A] het overgemaakte bedrag van € 18.152,72 zou terugstorten indien een en ander niet juist zou blijken te zijn.  
     
     
     4.3.8.	Met [A en B] Advocaten c.s. stelt de voorzieningenrechter vast dat in de door [eiser] bedoelde e-mail van mr. [A] van 13 december 2010 aan de heer H.G. van Eijsden van Acosti Notariskantoor te Oosterbeek, voor zover hier van belang, is vermeld dat "het bedrag niet eerder dan aan cliënte (gebroeders [D en E], voorzieningenrechter) ten goede zal komen voordat de bewijsmiddelen worden overgelegd waaruit overtreding van het zo te noemen lasterverbod, door de heer [eiser], blijkt". Uit deze zinsnede kan niet de door [eiser] gestelde afspraak worden afgeleid, nog daargelaten dat de inhoud van deze afspraak erg onbepaald is. 
     
     4.4.	Nu van geen andere inkomensbronnen dan AOW is gebleken en ook niet van enig vermogen van [eiser], is tevens een restitutierisico zoals gesteld door [A en B] Advocaten c.s. aan de orde. 
     
     4.5.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. 
     
     
       4.6.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A en B] Advocaten c.s. worden begroot op: 
       - griffierecht		€    575,00 
       - salaris advocaat		€    904,00 
       Totaal			€ 1.479,00 
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     - wijst de vorderingen af; 
     
     - veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [A en B] Advocaten c.s. tot op heden begroot op € 1.479,00. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2012.