ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2017:773

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2017:773 Rechtbank Noord-Holland , 01-02-2017 / C/15/237169 / HA ZA 16-7

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2017-02-01

Zaaknummer: C/15/237169 / HA ZA 16-7

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:773

---

Vordering tegen curator tot afgifte schroot. Vermenging. Schroot is niet meer individualiseerbaar. Eigendom kan niet worden aangetoond en vastgesteld. Gepretendeerde eigendom is teniet gegaan. Vordering in reconventie op grond van pauliana slaagt deels.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/237169 / HA ZA 16-7 
     
     
     
       
         Vonnis van 1 februari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         METALLIUM B.V. , 
       gevestigd te Middelburg, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. C.H. HARTSUIKER Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Koster Metalen B.V. , 
       kantoorhoudende te Hoofddorp, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. V.C. Audiffred te Hoofddorp. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Metallium en de curator genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 2 maart 2016 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 19 september 2016. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Metallium houdt zich onder meer bezig met het in- en verkopen van metalen. [A.] (hierna: [A.]) is (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap. 
       
     
     
       2.2. 
       Koster Metalen B.V. (hierna: Koster) hield zich in het verleden ook bezig met het in- en verkopen van metalen. [B.] en [C.] zijn via hun holdings 110% Beheer B.V. en Burghout Beheer B.V. bestuurder van deze vennootschap. 
       
     
     
       2.3. 
       Metallium en Koster deden regelmatig zaken met elkaar waarbij Koster metalen kocht en verkocht van en aan Metallium en waarbij deze metalen al dan niet werden opgeslagen op het bedrijfsterrein van Koster. 
       
     
     
       2.4. 
       Onder de partijen metaal die Metallium en Koster over en weer kochten en verkochten bevonden zich ook partijen zogenaamd “2B en 3B zwaarstaal”, een aanduiding voor verschillende kwaliteiten staal met een dikte van minimaal 5 mm. De partijen 2B en 3B zwaarstaal die Metallium van Koster kocht werden op het terrein van Koster (nadat het in kleinere stukken was geknipt) bij het andere 2B en 3B materiaal opgeslagen. 
       
     
     
       2.5. 
       Tussen Metallium en de aan haar gelieerde vennootschappen United Metals B.V. en United Trust & Trade B.V. enerzijds en Koster en de aan haar gelieerde vennootschap Transko B.V. anderzijds, is een overeenkomst tot stand gekomen (gedateerd juni 2013), waarbij partijen hebben afgesproken om financiële verplichtingen over en weer te verrekenen.  
       
     
     
       2.6. 
       De verrekeningen tussen Metallium en Koster over en weer en de betaling per bank in de periode januari tot en met juni 2015 (blijkens de administratie van Koster) kunnen als volgt schematisch worden weergegeven: 
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.7. 
       De verrekeningen tussen Metallium en Koster over en weer over de periode juli 2015 tot en met november 2015 (blijkens de administratie van Koster) kunnen als volgt schematisch worden weergegeven: 
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.8. 
       De schuld van Koster aan Metallium bedroeg in oktober 2015 € 1.394.234,71. 
       
     
     
       2.9. 
       
         Bij e-mail van 8 oktober 2015 heeft [A.] het volgende aan [C.] meegedeeld: 
         
           (…)Graag andere crediteuren niet betalen en ons in regelmaat gaan overmaken. Liefst elke dag zodat er volgende week 580.000,= eur gaat zijn bijgeschreven 
         
         
           Kan jij ons een reële planning van betalen doorgeven?(…) 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Koster heeft blijkens een drietal creditnota’s van Metallium, gedateerd 2 november 2015 (nr. 20150060), 16 november 2015 (nr. 20150061) en 26 november 2015 (nr. 20150063), het volgende van Koster gekocht: 
       - 450 ton gesloopte tanks ad € 202.500,-; 
       - 1.600 ton omwerkschroot ex Reco ad € 267.200,-; 
       - 1.400 ton omwerkschroot ex Reco ad € 233.800,-. 
       
     
     
       2.11. 
       Koster heeft blijkens een creditnota van Metallium gedateerd 25 november 2015 (nr. 20150060, later gecorrigeerd in nr. 20150062) het volgende aan Metallium geleverd: 
       - 1.990.718 kg HMS I/II Eurobulk 555 ad € 328.468,47; 
       - 1.995.532 kg HMS I/II Eurobulk 500 ad € 329.262,78; 
       Totaal ad € 657.731,25. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 26 november 2015 heeft Koster aan Metallium bevestigd dat 1.450.002 kg zwaarstaal (3B) en 962.617 kg zwaarstaal (2B) bij Koster in opslag ligt voor en eigendom zijn van Metallium.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 26 november 2015 heeft Koster tevens aan Metallium bevestigd dat 1.950 kg knipijzer en 585 kg hamerslag bij Koster in opslag ligt voor en eigendom zijn van Metallium. 
       
     
     
       2.14. 
       Op 27 november 2015 heeft Koster een melding van betalingsonmacht gedaan bij de belastingdienst voor 110% Beheer B.V. en T.J. Burghout Beheer B.V. 
       
     
     
       2.15. 
       
         Bij e-mail van 2 december 2015 heeft [A.] het volgende aan [B.] en [C.] meegedeeld: 
         
           “Hi [B.], 
         
         
           Toch nog even wat zaken op schrift zodat jullie dit morgen in gesprek eenvoudig kunnen voorleggen op moment dat jullie dit het beste uitkomt. 
         
         
           A) 
            Metallium/United Metals, heeft oa een voorraad ijzer/TATA, kwaliteit 2B en 3B, geleverd om tzt uitlevering aan hoofdzakelijk staalfabriek Tata, bij overslag Transko/Koster liggen, 
         
         
           (1e bijlage = overslag Metallium = 1.450,002 ton kwaliteit 3B + 962,617 ton kwaliteit 2B = ruim 450.000,= EUR. Materiaal op huidige verkoop) 
         
         
           B) 
            Metallium heeft tevens ook schroot bij/van Koster Metalen gekocht en grotendeels geleverd gekregen (geleverd op Koster/Transko haar terrein) wat wij en leverancier Koster Metalen binnen de betalings/verrekenings afspraken grotendeels verrekend hebben en als Metallium voorraad moet worden aangemerkt. (2e bijlage 3e document is uitgeleverd op terrein Koster-Transko en betaald door verrekening / 1e en 2e document in 2e bijlage is geleverd op terrein Koster-Transko en betaald door verrekening maar nog niet uitgeleverd aan Metallium / 4e document in 2e bijlage is nog niet verrekend en nog niet betaald en wil Metallium bevestiging van levering van hebben) 
         
         
           -Graag morgen melding maken bij bank dat zowel A als B niet onder de verpanding kunnen vallen van de bank en dat jullie deze materialen af willen geven aan de eigenaar en daar graag toestemming voor krijgen. 
         
         
           -Voor Materiaal  
           B 
            wensen jullie eea met grootste spoed om te werken, graag dan ook hier de gelegenheid/toestemming voor laten geven door de bank. 
         
         
           -Kunnen jullie sowieso, mij zo ruim in tijd als mogelijk, vooraf berichten, als er bij jullie een vermoeden gaat zijn dat er een surseance van betaling moet gaan worden aangevraagd? 
         
         
           -Mocht er door jullie bankcontact morgen geen toestemming geven worden, graag aansluitend mij de contact gegevens verstrekken zodat ik hier de bal kort kan spelen.” 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       
         Bij e-mail van 4 december 2015 heeft [A.] het volgende aan [B.] en [C.] meegedeeld: 
         
           “Beste [B.] en [C.], 
         
         
           Betreffende 1.450,002 ton kwaliteit 3B + 962,617 ton kwaliteit 2B (bijlage1) als ook de 450 ton RVS/Fe tanken sloop + 1.600 Ton Avi/Reco schroot + 1.400 ton Avi/Reco schroot (bijlage 2) Als ook de kleiner postjes United Metals (bijlage 3) in samenhang met de bevestiging van gisteren van de bank aan jullie dat bovengemelde op Zuiderkade opgeslagen zaken enkel in eigendom zijn van Metallium/United Metals, heb ik gisteravond mij nog laten voorlichten. 
         
         
           Ik kreeg het advies maar zeker ook voor ons comfort, maar ook die van jullie wil ik de bovenstaande toezegging aan jullie graag ook schriftelijk van bank bevestigd zien. Tevens zou ik het dan op prijs stellen om te vernemen wanneer de nog om te bewerken materialen door jullie omgewerkt kunnen zijn, zodat wij aansluitend kunnen berichten wat wij in deze (al dan niet omgewerkt) gaan verladen. 
         
         
           Graag bij een 1e gelegenheid een belletje om ook andere zaken dit bovenstaande comfort te bespreken.” 
         
       
       
     
     
       2.17. 
       Metallium heeft met een daartoe op 4 december 2015 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verkregen verlof ten laste van Koster conservatoir beslag tot afgifte van roerende zaken gelegd op hiervoor onder r.o 2.10 en 2.12 vermelde partijen metalen. 
       
     
     
       2.18. 
       Bij vonnis van 10 december 2015 van deze rechtbank is Koster in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. K. van Dijk tot rechter-commissaris en aanstelling van de curator tot curator. De rechtbank heeft tevens een afkoelingsperiode van twee maanden bepaald. 
       
     
     
       2.19. 
       De curator heeft met betrekking tot voornoemde creditnota’s met de nummers 20150060, 20150061, 20150062 en 20150063 de koopovereenkomsten en de verrekeningen op de voet van artikel 42 Fw buitengerechtelijk vernietigd.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Metallium vordert na wijziging van eis -  samengevat - veroordeling van de curator tot afgifte van 1.450.002 kg zwaarstaal (3B) en 962.617 kg zwaarstaal (2B). Daarnaast vordert Metallium een schadevergoeding van de curator van € 703.832,-, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.2. 
       De curator voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       De curator vordert na wijziging van eis: 
       i. i) een verklaring voor recht dat de verkoop, levering en verrekening die betrekking hebben op de inkoopfacturen van Metallium met nummers 20150060, 20150061, 20150062 en 20150063 rechtsgeldig zijn vernietigd; 
       
         ii) een verklaring voor recht dat het schroot dat Metallium op grond van haar inkoopfactuur met nummer 20150062 geleverd heeft gekregen dient terug te leveren/geven aan Koster, althans aan de curator, en indien dit onmogelijk is, voor recht te verklaren dat Metallium bij wijze van schadevergoeding aan Koster een bedrag dient te betalen gelijk de koopsom van de factuur met nummer 20150062, te vermeerderen met de handelsrente ex artikel 6:119a BW; 
         iii) een verklaring voor recht dat Metallium laatstgenoemd bedrag niet kan betalen middels verrekening; 
         iv) een verklaring voor recht dat Metallium ongerechtvaardigd werd verrijkt en onrechtmatig handelde; 
       
       v) veroordeling van Metallium in de proceskosten. 
       
     
     
       3.5. 
       Metallium voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       
         Bij dagvaarding van 17 december 2015 heeft Metallium afgifte gevorderd van: 
         -1.450.002 kg zwaarstaal (3B); 
         -962.617 kg zwaarstaal (2B); 
         -1.950 kg knipijzer ad € 312,- ; 
         -585 kg hamerslag € 20,-; 
         -1.600 ton omwerkschroot ex Reco € 267.200,-; 
         -1.400 ton omwerkschroot ex Reco € 233.800,-; 
         -450 ton tanks ad € 202.500,-. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Bij akte houdende wijziging van eis heeft Metallium haar vordering gewijzigd in die zin dat zij alleen nog de vordering tot afgifte handhaaft van 1.450.002 kg zwaarstaal (3B) en 962.617 kg zwaarstaal (2B) en dat zij, voor wat betreft de overige onder r.o 4.1. genoemde partijen staal, vergoeding van door haar geleden schade vordert van in totaal € 703.832,-. 
       
     
     
       4.3. 
       Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 19 september 2016 heeft Metallium verklaard dat zij haar vordering tot vergoeding van voornoemd schadebedrag ter verificatie bij de curator in het faillissement Koster zal indienen, met als gevolg dat zij deze vordering in onderhavige procedure niet langer handhaaft.  
       
     
     
       4.4. 
       
         Thans ligt derhalve uitsluitend de vordering tot afgifte van de partij 1.450.002 kg zwaarstaal (3B) en de partij 962.617 kg zwaarstaal (2B) voor.  
         Metallium legt aan deze vordering ten grondslag dat zij eigenaar is van de genoemde partijen zwaarstaal, die zij bij Koster in opslag had liggen, zodat zij recht en belang heeft bij afgifte van genoemde metalen door de curator.  
       
       
     
     
       4.5. 
       
         De curator betwist dat Metallium eigenares is van de partij 1.450.002 kg zwaarstaal (3B) en de partij 962.617 kg zwaarstaal (2B), althans niet kan worden vastgesteld welk 2B of 3B schroot aan Metallium zou moeten worden afgegeven. Koster dient als bezitter van het schroot op haar terrein te worden aangemerkt en zij wordt daardoor vermoedt eigenaar hiervan te zijn. Van de bergen 2B en 3B schroot kan niet meer worden vastgesteld welk deel daarvan is voortgekomen uit oorspronkelijk aan Metallium geleverd 2B en 3B schroot. Doordat Koster aan Metallium geleverd 2B en 3B schroot is gaan toevoegen en vermengen met haar 2B en 3B schroot en Koster het lange schroot verwerkte tot kort schroot, heeft Metallium het eigendom van het oorspronkelijk aan haar geleverde 2B en 3B schroot verloren.  
         Indien Metallium het eigendom van bepaalde stukken schroot heeft gehouden, is feitelijk niet meer na te gaan welke stukken schroot oorspronkelijk aan Metallium zijn geleverd en welke stukken schroot in dat geval aan Metallium zouden moeten worden afgegeven. Behalve dat de stukken 2B kort en 3B kort schroot niet individueel identificeerbaar zijn, is dus ook niet duidelijk hoeveel stukken schroot die oorspronkelijk aan Metallium zijn geleverd zich nog in de voorraden van Koster bevinden, waardoor het ook niet mogelijk is om te bepalen welk of hoeveel 2B kort en 3B kort schroot afgegeven zou moeten worden. aan Metallium. 
         Ten slotte is van het 2B lang schroot 2B kort schroot gemaakt, welke bewerking zou kunnen worden aangemerkt als zaaksvorming, aldus nog steeds de curator. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Ten aanzien van het verweer van de curator dat de eigendom niet kan worden aangetoond omdat sprake is van (oneigenlijke) vermenging stelt de rechtbank voorop dat van oneigenlijke vermenging sprake is wanneer roerende zaken zodanig met andere roerende zaken verenigd worden, dat zij weliswaar hun zelfstandigheid behouden maar in het grotere geheel niet meer individualiseerbaar aanwezig zijn. Er ontstaat in beginsel een kwalitatief vergelijkbare, maar kwantitatief veranderde zaak.  
       
     
     
       4.7. 
       
         De curator heeft de bedrijfsvoering van Koster met betrekking tot het verhandelen en opslaan van zwaarstaal als volgt beschreven. Er werden door diverse leveranciers partijen zwaarstaal (2B en 3B kwaliteit, lang en kort) afgeleverd op het terrein van Koster, waar het gesorteerd op 2B kort, 3B kort, 2B lang en 3B lang werd opgeslagen. Vervolgens werd door Koster een bepaalde hoeveelheid schroot aan diverse afnemers geleverd, waaronder Tata Steel en Metallium. Koster kocht, verkocht en leverde soms op eigen titel, maar ook namens derden waaronder Metallium. Het terrein van Koster fungeerde namelijk ook als opslag of overslagplek. Daarnaast werd schroot door Koster bewerkt (lang kort).  
         Metallium heeft deze werkwijze bevestigd. 
       
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank begrijpt dat sprake was van verschillende bergen kwalitatief vergelijkbaar schroot, die continu in omvang wijzigden en waarop continu verschillende partijen (leveranciers en afnemers) aanspraak hadden. Doordat Koster het geleverde schroot telkens heeft toegevoegd aan en aldus heeft vermengd met haar eigen schroot en het schroot van derden dat Koster in opslag hield, zijn de verschillende partijen schroot niet meer individualiseerbaar. Dientengevolge kan de (goederenrechtelijke) eigendom van het schroot dat op het terrein van Koster nog aanwezig is niet worden aangetoond en vastgesteld. Metallium heeft niet gesteld dat in weerwil van de voornoemde door haar bevestigde handelswijze van Koster, het op het terrein van Koster opgeslagen schroot van Metallium - voor zover daarvan sprake was - op een andere, individualiseerbare wijze werd opgeslagen. Het door Metallium gepretendeerde eigendom is dientengevolge teniet gegaan. Dat de directeur van Koster in het bijzijn van de directeur van Metallium en een deurwaarder in het kader van de conservatoire beslaglegging ongewogen enkele hoeveelheden schroot heeft aangewezen als zijnde schroot van Metallium maakt dit niet anders, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat op basis van de enkele aanwijzing door de directeur van Koster de gehele berg schroot aan Metallium zou toebehoren. De vordering tot afgifte van schroot zal derhalve worden afgewezen. 
       
     
     
       4.9. 
       Metallium zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van mr. Hartsuiker worden begroot op: 
       - griffierecht	€	1.548,00 
       - salaris advocaat	€ 	5.160,00  (2,0 punten × tarief € 2.580,00) 
       Totaal	€ 	6.708,00 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.10. 
       
         De curator legt - samengevat - aan zijn vorderingen ten grondslag dat de verkoop, levering en verrekening van de koopsom in rekening-courant, althans met vorderingen van Metallium op Koster (kort voor faillissement van Koster) met betrekking tot de facturen met de nummers 20750060, 20150061, 20150062 en 20750063 op paulianeuze wijze tot stand zijn gekomen. Het betreffen onverplichte rechtshandelingen, waarvan zowel Koster als Metallium wisten dat hierdoor andere crediteuren zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarnaast is sprake geweest van samenspanning tussen Metallium en Koster. De verrekening is het gevolg geweest van overleg tussen partijen met als doel Metallium boven de andere crediteuren te bevoordelen. Ten slotte heeft Metallium zich volgens de curator ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Koster, althans haar crediteuren, door activa te onttrekken aan het verhaal door derden.  
         Het schroot met betrekking tot de inkoopfactuur met nummer 20150062 ad EUR 657.731,25 dient op de voet van artikel 51 Fw aan de curator te worden teruggegeven. Voor zover Metallium deze verbintenis tot ongedaanmaking niet na kan komen, dient Metallium de schade die de failliete boedel van Koster daardoor lijdt ex artikel 6:74 BW te vergoeden en de koopsom ad EUR 657.731,25 aan de boedel te voldoen. 
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Metallium betwist de vordering en voert het volgende als verweer aan. De door de curator buitengerechtelijk vernietigde rechtshandelingen zijn rechtsgeldig en er is geen enkele rechtvaardiging voor de vernietiging zoals door de curator ingeroepen. Metallium wist niet dat verkoop, afname en verrekening ten nadele zou kunnen strekken van crediteuren, laat staan dat het faillissement van Koster te voorzien was. Dat van wetenschap van het aanstaande faillissement geen sprake was blijkt uit het feit dat Metallium in november nog een partij schroot op het terrein van Koster heeft laten opslaan en een andere partij heeft laten verladen door Koster. Voorts waren partijen in onderhandeling over overname van Metallium door Koster, waarbij op geen enkel moment sprake was van gevaar voor de continuïteit van Koster. Het enkele feit dat Metallium materiaal kocht van Koster en de koopsom verrekende is op zich geen vermoeden van wetenschap. Partijen hebben al geruime tijd op voormelde wijze transacties gedaan en de verrekening was ook conform de reeds bestaande overeenstemming daarover. Tussen partijen bestond een verrekeningsovereenkomst en zij hebben zich daar aan gehouden en verschuldigde koopsommen over een weer verrekend. Verrekening is in dat geval niet onverplicht en slechts het saldo is opeisbaar. 
         Ook van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake volgens Metallium. De metalen die Metallium heeft gekocht en geleverd gekregen zijn gekocht tegen marktconforme prijzen. En zelfs al zouden de prijzen lager zijn dan marktconform, dan nog heeft te gelden dat zulks met wederzijdse instemming tot stand is gekomen en dus niet ongerechtvaardigd is. Daarnaast is van verrijking geen sprake omdat Metallium de koopsom verschuldigd is als contraprestatie welke koopsom met instemming is verrekend. Van verarming is ook geen sprake omdat Koster betaald is geworden. 
       
       
     
     
       4.12. 
       
         De rechtbank stelt voorop dat de curator op grond van artikel 42 Fw elke rechtshandeling of samenstel van rechtshandelingen kan vernietigen, indien deze door de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht zijn verricht en waarvan de schuldenaar bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Een rechtshandeling om baat kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.  
         Onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Fw zijn alle rechtshandelingen van de schuldenaar die hij verrichtte zonder dat hij daartoe verplicht was op grond van de wet of een eerder gesloten overeenkomst. 
       
       
     
     
       4.13. 
       In het onderhavige geval is de rechtbank van oordeel dat de verkoop van schroot door Koster aan Metallium een onverplichte rechtshandeling betreft. Het stond partijen immers vrij die verbintenissen aan te gaan. Doordat partijen bij die verkoop tevens overeen zijn gekomen dat de koopprijs in zijn geheel verrekend werd met de openstaande vordering van Metallium op Koster, is echter sprake van benadeling van de schuldeisers van Koster. Ervan uitgaande dat voor het schroot een marktconforme prijs is betaald, is het vermogen van Koster door de transactie weliswaar niet verminderd, maar werden de crediteuren daardoor wel beperkt in hun verhaalsmogelijkheden nu zij zich niet meer op (de opbrengst van) het schroot konden verhalen (vergelijk HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526, Montana). Dat op de voorraden een pandrecht rustte doet aan het voorgaande niet af, nu dat gegeven niet zonder meer betekent dat alleen de pandhouder zich op het schroot zou hebben kunnen verhalen. 
       
     
     
       4.14. 
       Nu in het voorgaande is geconstateerd dat sprake was van voor Koster batige transacties, vereist de wet voor een geslaagd beroep op de pauliana niet alleen (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling van de schuldeisers bij Koster, maar ook bij Metallium.  
       
     
     
       4.15. 
       
         De rechtbank is met de curator van oordeel dat het mede gelet op de hoge vordering van Metallium op Koster op dat moment op z’n minst opmerkelijk is te noemen dat Metallium in november 2015 gelet op de in- en verkoophistorie tussen partijen ongebruikelijk grote hoeveelheden van een afwijkend type metaal heeft besteld bij Koster, zodat de indruk kan ontstaan dat Koster dit schroot als het ware in betaling heeft gegeven op haar schuld aan Metallium. Metallium geeft voor deze transactie echter een plausibele verklaring - de gunstige marktprijs - en anders dan in de zaak Kin/Emmerig qq (HR 18 december 1992, NJ 1993, 169) zijn er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bijkomende factoren waaruit geconcludeerd moet worden dat Metallium met het faillissement van Koster en het tekort daarin ernstig rekening moest houden vòòr 27 november 2015. Weliswaar was er ogenschijnlijk innig contact tussen de dga’s van Koster en Metallium vanuit het verleden en vanwege de overnameonderhandelingen, maar dat betekent niet zonder meer dat ook gevoelige informatie over de deconfiture van Koster werd gedeeld. Zou van die wetenschap wel sprake zijn geweest, dan valt ook slecht te verklaren dat Metallium op 27 november 2015 nog een partij schroot aan Koster heeft verkocht en geleverd, die niet meer is betaald. 
         Uit het voorgaande volgt dat de vordering sub ii) zal worden afgewezen, net als de vordering sub i) voor wat betreft de transacties met betrekking tot factuurnummer 20150062 die ziet op de hiervoor behandelde inkoop van HMS I/II. 
       
       
     
     
       4.16. 
       Anders is dat echter ten aanzien van de transacties van na 27 november 2015. Op 26 november 2015 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden ten kantore van Koster en heeft Koster enkele leveranciers geïnformeerd dat zij moeilijk aan haar verplichtingen kon voldoen. Een dag later werd een melding van betalingsonmacht gedaan bij de belastingdienst t.a.v. één van de groepsvennootschappen. Op 2 december 2015 heeft [A.] van Metallium een e-mail gestuurd waaruit blijkt dat hij op de hoogte is van de bespreking tussen Koster en de bank over verruiming van het krediet en/of het verstrekken van extra zekerheden en waarin hij Koster op directieve wijze kenbaar maakt hoe hij wenst dat de positie van Metallium aan de bank wordt gepresenteerd. Op 3 december 2015 is vervolgens een beslagrekest opgesteld. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het aannemelijk dat Metallium in elk geval vanaf 27 november 2015 ernstig rekening moest houden met het faillissement van Koster en het tekort daarin. 
       
     
     
       4.17. 
       De curator heeft betoogt dat de transacties behorend bij de inkoopfacturen met de nummers 20150060, 20150061, 20150062 en 20150063 paulianeus zijn. Die inkoopfacturen zijn weliswaar gedateerd op een datum gelegen vòòr 27 november 2015, maar in werkelijkheid opgesteld op of omstreeks 3 december 2015, althans op die datum aan het beslagrekest ten grondslag gelegd en aan Koster toegezonden. De facturen werden in de administratie van Koster niet aangetroffen. De curator heeft zijn betoog uiteengezet aan de hand van een analyse van de (opvolgende) factuurnummers en geconcludeerd dat er met de factuurnummers moet zijn geknoeid, gelet op het feit dat er twee facturen zijn voor de inkoop van HMS I/II met twee verschillende factuurnummers en het feit dat de facturen met nummer 20150061 en 20150063 samen op een rond bedrag (€ 500.000) uitkomen. Nu de eerste factuur voor de inkoop van HMS I/II met oorspronkelijk nummer 20150060 dateert van 25 november 2015, kan het niet anders dan dat de ‘nieuwe’ facturen met nummers 20150060, 20150061, 20150062 en 20150063 na die datum en derhalve niet op de op de betreffende facturen vermelde data zijn opgemaakt.  
       
     
     
       4.18. 
       Metallium heeft het betoog van de curator weersproken met het verweer dat zij facturen altijd eerst op de factuurdatum per gewone post toestuurde en pas later per email, hetgeen verklaart dat de betreffende facturen pas op 4 december 2015 per email zijn verstuurd, maar weldegelijk eerder moeten zijn ontvangen door Koster. Het was nodig om de factuurnummers aan te passen omdat er een fout was gemaakt. 
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank acht het verweer van Metallium tegen de stelling dat er facturen geantedateerd zijn, tegenover het onderbouwde betoog van de curator, onvoldoende aannemelijk. Voorts is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat dit antedateren van de facturen heeft plaatsgevonden nadat Metallium bekend was en ernstig rekening hield met een aanstaand faillissement van Koster. Metallium had van dat antedateren van de facturen als enige voordeel bij een faillissementssituatie, de factuur met het oorspronkelijke nummer 20150060 dateert van eind november 2015 en niet valt in te zien wat de reden is voor het aanpassen van de factuurnummers en evenmin voor het inkopen van grote hoeveelheden materiaal dat Metallium niet gewoon was te kopen van Koster en waarvan het bedrag op een afgerond bedrag uitkomt, terwijl Metallium daarvoor ook geen verklaring heeft gegeven. Nu de facturen het enige aanknopingspunt vormen voor het bestaan van de betreffende onderliggende transacties, geldt het voorgaande evenzeer voor de transacties zelf. Nu Metallium haar stelling dat er met de facturatie niets mis was niet nader heeft onderbouwd, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het (algemene) bewijsaanbod dat Metallium heeft gedaan, zodat deze stelling zal worden gepasseerd. De curator heeft de verkoop, levering en verrekening die betrekking hebben op de inkoopfacturen van Metallium met nummers 20150060, 20150061 en 20150063 naar het oordeel van de rechtbank derhalve rechtsgeldig vernietigd. 
       
     
     
       4.20. 
       De rechtbank begrijpt de vorderingen tot verklaring van recht sub iii) en iv) zo, dat die betrekking hebben op de inkoop van HMS I/II, waarop de vordering sub ii) ziet. Nu die vordering wordt afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de vorderingen sub ii) en iv). Voor zover de vorderingen ook zien op de vordering sub i), die grotendeels wordt toegewezen, zullen de vorderingen worden afgewezen wegens het ontbreken van een zelfstandig belang bij toewijzing ervan.  
       
     
     
       4.21. 
       De curator heeft verzocht om Metallium op de voet van artikel 237 lid 1 Rv te veroordelen in de volledige proceskosten. Deze - overigens ongespecificeerde - vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Er is derhalve geen aanleiding af te wijken van de hoofdregel van artikel 237 Rv en de kostenveroordeling op basis van het geldende liquidatietarief. 
       
     
     
       4.22. 
       
         Metallium zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van mr. Hartsuiker worden begroot op: 
         - salaris advocaat	€ 	2.580,00  (2,0 punt × factor 0,5 × tarief € 2.580,00) 
         Totaal	€ 	2.580,00 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Metallium in de proceskosten, aan de zijde van mr. Hartsuiker tot op heden begroot op € 6.708,00, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.4. 
       verklaart voor recht dat de verkoop, levering en verrekening die betrekking hebben op de inkoopfacturen van Metallium met nummers 20150060, 20150061 en 20150063 rechtsgeldig zijn vernietigd, 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt Metallium in de proceskosten, aan de zijde van mr. Hartsuiker tot op heden begroot op € 2.580,00, 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017. 
       
     
   
   
     type: 299 
     coll: