ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AS4638

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AS4638 Parket bij de Hoge Raad , 15-03-2005 / 01745/04

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-03-15

Zaaknummer: 01745/04

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AS4638

---

Tapgesprekken tussen verdachte en advocaten. 1. Het hof heeft overwogen dat het een schending van de met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende rechtsregels even ernstig acht als een mogelijk directe schending van het verschoningsrecht zelf en heeft de regels onder ogen gezien die in dit verband onder verantwoordelijkheid van het OM zijn geschonden. Daarmee heeft het hof op het verweer gereageerd op een wijze die er niet toe noopte vast te stellen of de tapgesprekken wel of niet onder het verschoningsrecht vielen. 2. Het hof heeft overwogen dat er geen reden is om aan te nemen dat door of vanwege het OM is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu verdachte steeds zelf inbelde en het afluisteren van verdachte rechtmatig geschiedde. Het hof heeft voorts overwogen dat evenmin aannemelijk is geworden dat, zouden de advocaten ten onrechte door het OM als verdachten zijn aangemerkt, politie en justitie tegen beter weten in en met het oog op het omzeilen van het verschoningsrecht de geheimhouders als verdachten hebben aangemerkt. Daarmee heeft het hof geoordeeld dat de inbreuken niet moedwillig zijn begaan. 
         AG wijst op onjuistheid van de uitleg die het hof in zijn (als NJ 2003, 731 gepubliceerde) arrest heeft gegeven aan art. 197a Sr.

Nr. 01745/04 
       Mr Machielse 
       Zitting 25 januari 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 21 oktober 2003 ter zake van, kort gezegd, het een gewoonte of beroep maken van mensensmokkel, begaan in vereniging met anderen en het deelnemen aan een criminele organisatie, veroordeeld tot drie jaar en zes maanden gevangenisstraf.  
     
     2. Mr. F.L.L. Vermeeren, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.  
     
     3.1 In het middel wordt geklaagd over de verwerping van een tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie strekkend verweer, althans over de motivering van de beslissing tot strafvermindering ingevolge art. 359a Sv.  
     
     3.2 De bestreden uitspraak behelst, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende overwegingen: 
     
     "De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging  
     
     
       A.1 
       De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat - kort gezegd- gesprekken tussen verdachte en advocaten in Frankrijk en de Verenigde Staten zijn afgeluisterd en deze taps zijn uitgewerkt en aan het dossier zijn toegevoegd. In casu is sprake van een moedwillige schending van de regels ter bescherming van het in artikel 218 Wetboek van Strafvordering erkende verschoningsrecht, aldus de raadsman. 
     
     
     Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
     
     
       B.1 
       Vooropgesteld zij dat het in artikel 218 Wetboek van Strafvordering opgenomen verschoningsrecht berust op de eis, dat een ieder die zich om hulp of bijstand tot de in dit artikel bedoelde hulpverleners richt, erop kan rekenen, dat hetgeen hen wordt toevertrouwd geheim blijft. De wetgever acht dit verschoningsrecht in het algemeen van hogere orde dan het belang dat gemoeid is met de waarheidsvinding in een strafzaak. Met dit, in onze rechtsorde verankerde beginsel houdt direct verband de in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verplichting tot vernietiging van processen-verbaal die mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv. zou kunnen verschonen ("geheimhouder") indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, alsmede de verplichting om processen-verbaal die andere mededelingen behelzen gedaan door of aan een geheimhouder niet dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris bij de processtukken te voegen. 
     
     
     
       B.2 
       In de onderhavige zaak staat vast dat, met toepassing van artikel 126m Sv gesprekken tussen verdachte enerzijds en een Franse advocaat en enkele Amerikaanse advocaten anderzijds zijn afgeluisterd, dat de inhoud van die gesprekken is gerelateerd in processen-verbaal en dat de officier van justitie, naar aanleiding van een verzoek van de verdediging om informatie omtrent deze gesprekken, de desbetreffende processen-verbaal aan het dossier heeft toegevoegd. Bij de stukken bevindt zich geen door artikel 126aa, tweede lid Sv. voorgeschreven machtiging daartoe door de rechter-commissaris. 
     
     
     
       B.3 
       De officier van justitie heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de afgeluisterde advocaten zelf verdachten waren en dat de inhoud van de afgeluisterde gesprekken derhalve niet onder het verschoningsrecht viel. De verdediging heeft zulks betwist.  
       Het hof heeft de processen-verbaal die de inhoud van de litigieuze gesprekken bevatten in een verzegelde enveloppe laten doen en van de inhoud van die processen-verbaal geen kennis genomen. Aldus kan het hof niet beoordelen of de inhoud van die gesprekken onder het in artikel 218 Sv. bedoelde verschoningsrecht valt.  
     
     
     
       B.4 
       Daargelaten de vraag of de litigieuze gesprekken onder het verschoningsrecht vallen is het hof van oordeel dat politie en justitie door de thans gevolgde handelwijze hoe dan ook de met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende rechtsregels hebben geschonden. Immers ook indien van de juistheid van het standpunt van de officier van justitie zou moeten worden uitgegaan (dat de advocaten als verdachten konden worden aangemerkt) zijn de voor die situatie geldende regels geschonden. Zo is de in artikel 126aa, vierde lid Sv. voorgeschreven melding (van het niet toevoegen van processen-verbaal; de onderhavige processen-verbaal waren immers aanvankelijk buiten het dossier gehouden) niet gedaan, is geen oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de desbetreffende geheimhouders behoorden ingewonnen, (artikel 4, derde lid van het Besluit van 15 december 1999, houdende regels ter uitvoering van de artikelen 126aa, tweede lid en artikel 126cc, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering) en zijn de processen-verbaal van de opgenomen gesprekken met vorengenoemde advocaten zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris aan het dossier toegevoegd. 
       Het spreekt voor zich dat de twee laatstgenoemde verplichtingen (inwinnen oordeel lid beroepsgroep en machtiging rechter-commissaris) zijn voorgeschreven om het oordeel van opsporende en vervolgende instanties dat het om mededelingen gaat die niet onder het verschoningsrecht vallen te toetsen, voordat de inhoud van dergelijke mededelingen openbaar wordt gemaakt. 
     
     
     
       B.5 
       Zoals hiervoor overwogen strekken bovengenoemde regels mede ter bescherming van het hoog gewaardeerde beginsel van het verschoningsrecht. Het hof acht de schending van deze regels even ernstig als een mogelijke directe schending van het verschoningsrecht zelf. Daarom behoeft de vraag of in casu de litigieuze gesprekken nu wel of niet onder het verschoningsrecht vielen geen beantwoording. 
     
     
     
       B.6 
       Anders dan de verdediging is het hof evenwel van oordeel dat de in deze zaak geconstateerde schending (van artikel 126aa, tweede en vierde lid Sv. en van artikel 4, derde lid van bovengenoemd Besluit van 15 december 1999) niet tevens een schending van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ("EVRM") oplevert. De in dit artikel neergelegde rechten zijn verdachte immers niet ontzegd. Het enkele feit dat verdachte, naar de verdediging stelt, geen telefonisch contact met haar raadsman heeft durven hebben uit vrees te worden afgeluisterd leidt niet tot het oordeel dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. Meer in het bijzonder is gedurende de zeer uitvoerige behandeling van deze zaak, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet aannemelijk geworden dat de verdediging op onaanvaardbare wijze was belemmerd in de voorbereiding van deze zaak en het voeren van de verdediging ter terechtzitting. 
       Voorts neemt het hof in dit verband tevens de hierna onder C.1 genoemde omstandigheden in aanmerking. 
     
     
     
       B.7 
       Wel acht het hof met bovenomschreven schending tevens artikel 8 EVRM geschonden. Door verdachtes telefoon af te luisteren werd immers inbreuk gemaakt op haar recht op privacy en deze inbreuk is, voorzover het de taps van gesprekken tussen verdachte en advocaten betreft, niet in overeenstemming met het recht. Weliswaar voorziet de wet in de bevoegdheid telefoongesprekken waaraan een verdachte deelneemt af te luisteren, maar indien deze gesprekken worden gevoerd met geheimhouders dienen nadere regels (zie hiervoor onder B.4) te worden nageleefd. Dat is in casu niet gebeurd.  
     
     
     
       C.1 
       Met betrekking tot de aan de hiervoor geconstateerde schendingen eventueel te verbinden gevolgen, overweegt het hof als volgt: 
     
     
     a) de hierboven omschreven schending kan niet worden gekwalificeerd als een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak. Zo is er, gelijk de rechtbank ook heeft overwogen, geen reden om aan te nemen dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu het steeds verdachte zelf was die inbelde en het afluisteren van de telefoon van verdachte rechtmatig geschiedde.  
     
     Evenmin is aannemelijk geworden dat, zouden de advocaten in kwestie ten onrechte als verdachte zijn aangemerkt, politie en justitie dit tegen beter weten in en met het enkele oog op omzeiling van het verschoningsrecht hebben gedaan. Voorts was, hoewel niet van een uitdrukkelijke melding op de voet van artikel 126aa, vierde lid Sv. kan worden gesproken, uit het dossier wel af te leiden dat (mogelijk) tevens gesprekken met advocaten waren afgeluisterd. De verdediging heeft terzake niet voor niets om nadere informatie verzocht. Ook de daaropvolgende handelwijze van de officier van justitie (toevoegen van alle litigieuze tapverslagen aan het dossier) wijst, de daarmee gepaardgaande schending van artikel 126aa, tweede lid Sv. ten spijt, niet in de richting van een doelbewuste of grove veronachtzaming van verdachtes belangen; 
     
     b) van een zo ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde als aan de orde was in het door de verdediging aangehaalde arrest van de Hoge Raad (NJ'99, 567) is hier geen sprake. De in die casus geconstateerde miskenning door het openbaar ministerie van de verhouding tussen het openbaar ministerie en de rechter is van een geheel andere en zwaardere orde dan de in de onderhavige zaak geconstateerde schending; 
     
     c) het hof is met de eerste rechter van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat naar aanleiding van de gesprekken met de advocaten nadere onderzoekshandelingen zijn verricht en dat de gesprekken in de bewijssfeer tot "vruchten" hebben geleid. Blijkens het dossier is - kort gezegd - het belastend materiaal het resultaat van vele tapgesprekken met niet-geheimhouders en van observaties; 
     
     d) tenslotte is van belang dat het hof van de inhoud van de litigieuze gesprekken geen kennis heeft genomen en dat deze derhalve op geen enkele wijze een rol spelen bij enige op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen. 
     
     
       Het hof verbindt daarom, anders dan de raadsman heeft bepleit, aan bovengeconstateerde schendingen niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.  
       Het verweer wordt derhalve verworpen. 
     
     
     Ook overigens is niet van omstandigheden gebleken welke de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raken. Het openbaar ministerie wordt derhalve in de strafvervolging ontvangen. 
     
     (...) 
     
     De redengeving van de op te leggen straf of maatregel 
     
     (...) 
     
     Het hof overweegt dat - rekening houdend met de hiervoor genoemde omstandigheden - voor het bewezenverklaarde op zich een gevangenisstraf van 4 jaar passend zou zijn. Het hof ziet echter in verband met de hiervoor bij de behandeling van "De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging" weergegeven schendingen van het recht aanleiding om, zoals door de raadsman subsidiair is bepleit, deze straf te verminderen. Het hof zal een gevangenisstraf van drie (3) jaar en zes (6) maanden opleggen." 
     
     3.3 Het middel bevat de volgende klachten: A. het hof heeft ten onrechte in het midden gelaten of de litigieuze gesprekken onder het verschoningsrecht vielen; B. het hof heeft ten onrechte in het midden gelaten of de inbreuken op het verschoningsrecht moedwillig zijn begaan en C. 's hofs verwerping van het verweer dat sprake is van een inbreuk met een zodanig fundamenteel karakter dat reeds om die reden niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moet volgen, is ontoereikend gemotiveerd. 
     
     
       3.4 Om het overzicht te bewaren extraheer ik hier eerst de feitelijke vaststellingen uit de redenering van het hof. Het hof heeft vastgesteld dat  
       (i) in deze zaak, met toepassing van art. 126m Sv, gesprekken tussen de verdachte en een Franse en enkele Amerikaanse advocaten zijn afgeluisterd; 
       (ii) de inhoud van die gesprekken is gerelateerd in processen-verbaal; 
       (iii) die processen-verbaal, naar aanleiding van een verzoek om informatie van de verdediging, aan het dossier zijn toegevoegd, zonder machtiging van de rechter-commissaris ex art. 126aa, tweede lid, Sv; 
       (iv) de officier van justitie zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat de desbetreffende advocaten zelf verdachten waren en dat de inhoud van de gesprekken niet onder het verschoningsrecht viel en dat de verdediging dit heeft betwist; 
       (v) het hof de processen-verbaal van de gesprekken in een verzegelde envelop heeft laten doen en van de inhoud daarvan geen kennis heeft genomen, zodat het niet kan beoordelen of de inhoud van die gesprekken onder het verschoningsrecht valt. 
       Vervolgens heeft het hof in het midden gelaten of de desbetreffende afgeluisterde en in een proces-verbaal neergelegde gesprekken mededelingen behelzen, gedaan door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.  
     
     
     3.5 De spil van de redenering van het hof is vervat in hetgeen onder B.5 is overwogen. Het hof acht schending van de genoemde regels even ernstig als een mogelijke directe schending van het verschoningsrecht en daarom hoeft naar zijn oordeel niet te worden onderzocht of de litigieuze gesprekken daadwerkelijk onder het verschoningsrecht vielen. Het hof heeft de opgelegde straf wegens schending van de bedoelde regels met zes maanden verminderd. 
     
     3.6 Het hof heeft niet aannemelijk geacht dat door de gang van zaken doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak (B.6 en C.1 onder a). Daartoe heeft het hof op een aantal kenmerken van de handelwijze van het OM gewezen. Daaruit blijkt met name dat het OM niet getracht heeft te verdoezelen dat gesprekken van verdachte met advocaten zijn opgenomen en dat de processen-verbaal daarvan niet zijn vernietigd. De zaak is, aldus het hof onder B.6, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerig behandeld zonder enige belemmering voor de verdediging om de zaak voor te bereiden of aan te voeren wat haar dienstig voorkwam. De cassatieschriftuur wijst evenmin op punten waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat het de verdediging onmogelijk is gemaakt of bemoeilijkt om aan het strafproces als evenwaardige partij te participeren. Onder deze omstandigheden is het voor een beroep op de niet ontvankelijkheid van het OM irrelevant of direct inbreuk is gemaakt op het verschoningsrecht dan wel op regels die in het leven zijn geroepen om dat verschoningsrecht te beschermen, zoals het hof in ieder geval heeft aangenomen. Het middel ziet er ook aan voorbij dat het hof de ernst van de schending van de flankerende regels gelijk heeft gesteld aan de ernst van een directe schending van het verschoningsrecht. Dat betekent dat het hof is uitgegaan van het 'worst scenario' en dat de stelling van de verdediging dat een directe schending van het verschoningsrecht ernstiger moet worden geacht dan een schending van de voorportalende regels in dit geval geen steun vindt. Ook al zou er, wat de steller van het middel beweert, sprake zijn geweest van een moedwillige schending van het verschoningsrecht dan is bovendien nog niet duidelijk hoe het recht van verdachte op een eerlijk proces daardoor is gebruskeerd. Waarop een verdenking tegen de advocaten, met wie verdachte contact heeft gehad, gebaseerd zou kunnen zijn en of de officier van justitie die verdenking op onrechtmatig verkregen gegevens heeft gebaseerd, is evenmin van belang voor de beantwoording van de vraag of aan het recht van verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan. In ieder geval wordt dat belang door de steller van het middel in het midden gelaten en niet geëxpliciteerd. Een schending van het recht op een eerlijk proces is - in tegenstelling tot het kennelijke uitgangspunt van de steller van het middel - niet enkel en alleen al gegeven door een moedwillig schenden van een verschoningsrecht, indien die schending vervolgens in alle openheid kan worden bediscussieerd en indien de verdediging niet op een onoverbrugbare achterstand is gezet door deze schending. 
     
     3.7 Het hof heeft eveneens geoordeeld dat het zogenaamde Karmancriterium hier niet van toepassing is, omdat van een vergelijkbaar ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde als in HR NJ 1999, 567 hier geen sprake is.(1) Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In genoemde zaak ging het om een aantasting van de grondslagen van het strafproces en met name om de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen OM en de rechter. In de onderhavige zaak is er geen sprake van een usurpatie door het OM van bevoegdheden van de advocatuur. Dat de geprivilegieerde positie van de advocaat door schending van het verschoningsrecht schade lijdt noopt nog niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, evenmin als wanneer bijvoorbeeld het nemo-teneturbeginsel wordt geschonden. Bewijsuitsluiting lijkt mij eerder in de rede te liggen.(2) 
     
     3.8 Het hof heeft op geen enkele wijze ten aanzien van een der in artikel 348 en 350 Sv gedicteerde beslissingen acht geslagen op de inhoud van de processen-verbaal met tussen verdachte en advocaten gevoerde afgeluisterde telefoongesprekken. Aldus is voldoende recht gedaan aan de strekking van artikel 359a Sv.(3) Bovendien heeft het hof ook nog een strafvermindering toegepast waardoor aan de geconstateerde onregelmatigheden zelfs een dubbele sanctie is verbonden. Nu de steller van het middel daarover - begrijpelijkerwijs - niet klaagt laat ook ik deze overdaad rusten. Wel wijs ik er op dat vernietiging van het bestreden arrest voor verdachte wel eens zeer nadelig zou kunnen uitpakken als de rechter naar wie de zaak wordt verwezen tot de slotsom komt dat er geen grond is om het OM niet-ontvankelijk te verklaren. Dan zou kunnen worden volstaan met bewijsuitsluiting en zou de verwijzingsrechter geen grond hebben nog tot strafvermindering over te gaan. 
     
     4.1 Ambtshalve besteed ik enige aandacht aan het in NJ 2003, 731 gepubliceerde oordeel van het hof met betrekking tot de op art. 197a Sr toegesneden tenlastelegging onder 1. Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen: 
     
     "De geldigheid van de dagvaarding 
     
     Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij artikel 197a Wetboek van strafrecht de bescherming van het overheidsbeleid bij de bestrijding van illegaal verblijf in Nederland op het oog heeft gehad. Weliswaar wordt met het artikel ook de toegang tot en het verblijf in enige staat die gehouden is mede ten behoeve van Nederland de grenscontrole uit te oefenen - hierna ook te noemen: Schengenland - strafbaar gesteld, maar gelet op de hiervoor genoemde ratio van artikel 197a Sr. valt daaronder niet de illegale toegang vanuit Nederland naar een ander (Schengen)land. In deze zin heeft de Minister van Justitie zich uitgelaten in antwoord op kamervragen omtrent het doorsluizen van mensen via Nederland. De Minister geeft hierop als antwoord dat als er sprake is van onrechtmatig binnensluizen in Nederland om vervolgens te worden doorgesluisd naar een ander land er sprake is van een strafbaar feit in de zin van art 197a Sr. In dit verband benadrukt de Minister dat de onrechtmatige toegang tot en het verblijf in Nederland bepalend is (TK 1995 - 1996, 24 269, nr. 5, p. 11). Het hof verstaat deze toelichting aldus dat de geschetste casus onder de reikwijdte van artikel 197a Sr. valt omdat er sprake is van onrechtmatige toegang tot en/of onrechtmatig verblijf in Nederland. Dat vervolgens de illegaal in Nederland verblijvende persoon weer Nederland wordt uitgeloodst zou dan niet onder de reikwijdte van artikel 197a Sr. vallen. 
     
     Gelet hierop en op de hiervoor genoemde ratio van artikel 197a Sr (bestrijding illegaal verblijf in Nederland) moeten de woorden "toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen" aldus worden verstaan dat zij enkel betrekking hebben op a) illegale toegang tot en illegaal verblijf in Nederland of b) illegale toegang tot of illegaal verblijf in een ander Schengenland waarbij het risico van verdere toegang tot Nederland bestaat.  
     
     In de aanhef van de tenlastelegging is toegang tot en het verblijf in Nederland en/of Frankrijk en/of België en/of Duitsland, althans tot enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, opgenomen. Blijkens de verfeitelijking heeft de steller van de tenlastelegging echter - naast het faciliteren van illegaal verblijf in Nederland (door middel van het verschaffen van onderdak en voedsel en transport richting luchthavens) verder slechts het verder doorsluizen vanuit Nederland naar België en Duitsland (en het daarop volgende faciliteren van verblijf in die landen) tenlastegelegd. 
     
     
       Dit heeft voor wat betreft de geldigheid van de inleidende dagvaarding de volgende consequenties: 
       • de in de aanhef tenlastegelegde "toegang tot Nederland en/of Frankrijk, althans tot enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen" (anders dan België en Duitsland; het hof), alsmede het tenlastegelegde "verblijf in Frankrijk, althans enige andere staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen" (anders dan België en Duitsland; het hof) is onvoldoende verfeitelijkt en voldoet aldus niet aan de door artikel 261 Wetboek van Strafvordering vereiste voldoende feitelijke omschrijving. In zoverre is de dagvaarding dan ook nietig; 
       • voorzover de verfeitelijking betrekking heeft op het zich verschaffen van toegang tot België en/of Duitsland van een illegale persoon vanuit Nederland levert dat niet op de in de aanhef opgenomen "toegang" tot een ander Schengenland in de zin van artikel 197a Sr. De tenlastelegging is in zoverre innerlijk tegenstrijdig en de dagvaarding derhalve in zoverre nietig; 
       • voorzover de verfeitelijking betrekking heeft op het behulpzaam zijn bij illegaal verblijf in België en/of Duitsland van een vanuit Nederland doorgesluisde illegale persoon, levert dat niet op het in de aanhef opgenomen "verblijf " in een ander Schengenland in de zin van artikel 197a Sr. De tenlastelegging is in zoverre innerlijk tegenstrijdig en de dagvaarding in zoverre nietig." 
     
     
     4.2 Aan de verdachte was onder 1 tenlastegelegd dat zij: 
     
     
       "op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juni 2000 tot en met 31 augustus 2000 te Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland en/of Frankrijk en/of België en/of Duitsland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) een of meer anderen uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland en/of Frankrijk en/of België en/of Duitsland, althans tot enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen en/of die ander(en) daartoe uit winstbejag gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, terwijl zij en/of haar mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was, hebbende zij, verdachte toen en daar van voornoemd(e) feit(en) een beroep of gewoonte gemaakt door toen en daar: 
       a. een man zich noemende [betrokkene 1] en die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [betrokkene 2] (zakendossier 4) 
       en/of 
       b. een man zich noemende [betrokkene 3] en die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [betrokkene 4] (zakendossier 3) 
       en/of 
       c. een vrouw zich noemende [betrokkene 5] en die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [betrokkene 6] (zakendossier 3) 
       en/of 
       d. een vrouw zich noemende [betrokkene 7] en die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [betrokkene 8] (zakendossier 4)  
       en/of 
       e. een vrouw die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [betrokkene 9] (zakendossier 13)  
       en/of  
       f. een man die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [betrokkene 10] (zakendossier 13)  
       en/of  
       g. een man die gebruik maakte van een vervalst paspoort ten name van [betrokkene 11] (zakendossier 13) 
       en/of  
       h. een persoon zich noemende [betrokkene 12] en die gebruik maakte van een vervalst paspoort, nummer [001] ten name van [betrokkene 13] (zakendossier 17) 
       en/of 
       i. een persoon zich noemende [betrokkene 14] en die gebruik maakte van een vervalst paspoort, nummer [002] ten name van [betrokkene 15] (zakendossier 17) 
       onderdak te verschaffen en/of van voedsel te voorzien en/of naar (een) luchthaven(s) in Nederland en/of Belgie en/of Duitsland te vervoeren, althans er voor zorg te dragen dat die perso(o)n(en) werden vervoerd; 
       (art. 197a WvSr)" 
     
     
     4.3 Het oordeel van het hof, waarvan de kern is vervat in de tweede alinea van zijn hiervoor geciteerde overwegingen, is onjuist. 
     
     4.4 Art. 197a, eerste lid, Sr, waarin mensensmokkel strafbaar is gesteld, luidt als volgt: 
     
     "1. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.  
     
     4.5 Deze op 31 december 1993 in werking getreden bepaling is ingevoerd bij Wet van 24 februari 1993, Stb 141. Nadien is bij op 15 november 1996 in werking getreden Wet van 7 oktober 1996, Stb. 505, het strafmaximum verhoogd en is een derde lid aan de bepaling toegevoegd waarin als strafverzwarende omstandigheid is opgenomen het een beroep of gewoonte maken van mensensmokkel of het in vereniging door meerdere personen begaan van dit feit.(4) 
     
     4.6 Art. 197a Sr strekt ertoe uitvoering te geven aan art. 27, eerste lid, Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de Regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland, en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, Trb. 1990, 145 (hierna: SUO). Deze overeenkomst strekte tot opheffing van de personencontroles en de vereenvoudiging van controles op goederen en vervoer aan de onderlinge grenzen van de Schengenlanden. Art. 27 SUO maakt in dit verband deel uit van de bepalingen van de SUO die nodig werden geacht om de gevolgen van het wegvallen van de personencontrole aan de binnengrenzen op te vangen.(5) De bepaling verplichtte de Schengenlanden om te voorzien in passende sancties jegens eenieder die een vreemdeling uit winstbejag helpt of poogt te helpen om in strijd met de desbetreffende wetgeving het grondgebied van één der Schengenlanden binnen te komen of aldaar te verblijven.(6)  
     
     4.7 De door het hof aan art. 197a Sr gegeven uitleg moet niet alleen in strijd worden geacht met de bewoordingen van die bepaling, maar tevens met de door de SUO ingegeven strekking daarvan. In de visie van het hof is ingevolge art. 197a Sr niet strafbaar het vanuit Nederland faciliteren van illegaal verblijf in een ander Schengenland, voorzover niet de dreiging bestaat dat de desbetreffende illegaal naar Nederland zal komen. Die visie miskent ten eerste dat juist door het vervallen van de controles aan de binnengrenzen een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid van de Schengenlanden is ontstaan ten aanzien van het gehele Schengengrondgebied. In de Memorie van Toelichting bij art. 197a Sr wordt ook wel gesproken van het behulpzaam zijn bij het wederrechtelijk binnenkomen of verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir(7) of Schengenrechtsgebied.(8) Wederrechtelijke toegang tot het Schengengebied, daar gaat het in art. 197a Sr om.(9) Dat hoeft dus niet perse Nederland te zijn. Ook het uit winstbejag behulpzaam zijn van illegale binnenkomst en/of verblijf in andere Schengenlanden is strafbaar ingevolge art. 197a Sr.  
     
     4.8 Opmerking verdient hier dat door de inwerkingtreding op 1 mei 1999 van het Protocol tot opneming van het Schengen-Acquis in het kader van de Europese Unie(10) bij het Verdrag betreffende de Europese Unie, onder "enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen" de meeste EU-lidstaten worden verstaan.(11) Voorts is bij - op 1 januari 2005 in werking getreden(12) - Wet van 9 december 2004, Stb. 645, voorzien in een nieuwe wijziging van art. 197a Sr, waarbij, ter uitvoering van internationale verplichtingen, het aantal landen waarop de bepaling ziet is uitgebreid. 
     
     4.9 De basis voor het oordeel van het hof was ook wel erg smal. In zijn overwegingen wordt niet verwezen naar de oorspronkelijke wetgeschiedenis van art. 197a Sr, maar naar een antwoord van de Minister van Justitie op vragen van de leden van de D66-fractie(13) in de wetsgeschiedenis die ten grondslag ligt aan de wijziging van art. 197a Sr bij voormelde Wet van 7 oktober 1996. Gedegen kennisneming van vraag en antwoord leert dat het antwoord van de Minister slechts betrekking had op de in de vraag bedoelde casus en dat daaraan in redelijkheid niet de door het hof getrokken conclusie kon worden verbonden. Ik citeer: 
     
     
       "De leden van de D66-fractie zijn van mening dat ook het doorsluizen van mensen via Nederland naar niet-Schengenlanden aangepakt moet worden. 
       Wij zijn het deels met deze leden eens en kunnen hun meedelen dat dat ook gebeurt. Als er sprake is van onrechtmatig binnensluizen in Nederland, zoals deze leden bedoelen, om vervolgens doorgesluisd te worden naar een ander land, dan is er sprake van het strafbare feit van 197a Sr. Het doet daarvoor niet ter zake of de desbetreffende persoon naar een ander Schengenland verder wordt vervoerd of daarbuiten. 
       Bepalend is de onrechtmatige toegang of het onrechtmatige verblijf in Nederland."(14) 
     
     
     De bedoeling van de Minister was hier om aan te geven dat het via Nederland doorsluizen van illegalen naar een niet-Schengenland op de voet van art. 197a Sr strafbaar was omdat onrechtmatig toegang tot of verblijf in Nederland wordt verschaft.(15) 
     
     4.10 Tot vernietiging zal het vorenstaande niet leiden, in aanmerking genomen dat het Openbaar Ministerie geen cassatieberoep heeft ingesteld en het cassatieberoep van de verdachte, hoewel onbeperkt ingesteld, geacht moet worden niet te zijn gericht tegen 's hofs onjuiste maar voor de verdachte gunstige beslissing.(16) 
     
     5. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
     
     6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Zie bijvoorbeeld HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8. 
       2 HR 12 januari 1999, NJ 1999, 290; HR 17 april 2001, LJN AB1272. 
       3 Vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376/377; HR 2 november 2004, nr. 00093/04. 
       4 Bij - nog niet in werking getreden - Wet van 9 december 2004, Stb. 645, is overigens voorzien in een nieuwe wijziging van art. 197a Sr, waarbij, ter uitvoering van internationale verplichtingen, het aantal landen waarop de bepaling ziet sterk wordt uitgebreid. 
       5 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 140, nr. 3 (MvT), p. 3. 
       6 Vgl. HR 7 april 1998, NJ 1998, 558. 
       7 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 3, p. 11. 
       8 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 3, p. 12. 
       9 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 6 (MvA), p. 22. 
       10 Trb. 1998, 11, p. 98 e.v. 
       11 Vgl. B. Pieters, Mensensmokkel: volgt Nederland de VN of de EU?, DD 2003, p. 183. 
       12 Zie Stb. 2004, 690. 
       13 Kamerstukken 11, 1995-1996, 24269, nr. 4, p.5. 
       14 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 5, p. 11. 
       15 HR 21 oktober 2003, LJN AL3537. 
       16 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 39-40.