ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1693

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:1693 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-06-2020 / 200.244.523_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-06-02

Zaaknummer: 200.244.523_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:1693

---

Faillissementsrecht. Art. 53 Fw. Verrekening. Door curator aan derde verkochte vorderingen kunnen door schuldenaar worden verrekend met een vóór faillissement door brand in het bedrijfspand van failliet ontstane schadeclaim op failliet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.244.523/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 juni 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vennootschap]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. J. Kuijken te Valkenswaard, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ICT Media B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als ICT, 
       advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 mei 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en ICT als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6170413 \ CV EXPL 17-5222) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het arrest van dit hof van 9 oktober 2018 waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de op 10 december 2018 gehouden comparitie na aanbrengen; 
       
       
         de memorie van grieven van [appellante] met twee producties; 
       
       
         de memorie van antwoord van ICT met acht producties. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In deze zaak gaat het om het volgende. [appellante] heeft bij akte van cessie van 7 december 2016 vier vorderingen overgenomen van de curator in het op 18 december 2012 uitgesproken faillissement van de besloten vennootschap Offset Print. Deze vorderingen zien op vier facturen ten belope van in totaal € 14.597,60, die Offset Print eind oktober/begin november 2012 heeft gestuurd aan ICT voor onder meer het vervaardigen van drukwerk. Op 7 november 2012 is het bedrijf van Offset Print uitgebrand. De verzekeraar weigerde uitkering; gebleken was dat Offset Print het deel van het bedrijfspand waar de brand is ontstaan, aan een derde in gebruik had gegeven, die daar een hennepkwekerij had. Bij brief van 6 december 2012 heeft ICT aan Offset Print bericht dat bij de bedrijfsbrand aan haar toebehorende goederen verloren zijn gegaan en dat zij Offset Print daarvoor aansprakelijk stelde. Nadat op 18 december 2012 het faillissement was uitgesproken, heeft de curator de door ICT in het faillissement ingediende schadeclaim van € 34.809,24 op de lijst met voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.  
       
     
     
       3.2 
       Bij brief van 11 januari 2017 heeft [appellante] ICT geïnformeerd over de hiervoor bedoelde cessie. In deze procedure vordert [appellante] kort gezegd betaling van de vier aan haar gecedeerde facturen, vermeerderd met rente en kosten. ICT weigert betaling. Zij beroept zich - voor zover in hoger beroep relevant - op verrekening en stelt met een beroep op artikel 53 Fw dat haar schadeclaim hoger is dan de door Offset Print verstuurde rekeningen zodat zij geen betaling verschuldigd is. Daarnaast betwist zij de hoogte van de facturen.  
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat de schadevordering is erkend door de curator, waarmee ook vaststaat dat ICT een beroep op verrekening als bedoeld in artikel 53 Fw toekomt. Die verrekening kan aan [appellante] worden tegengeworpen zodat daarop de vordering reeds strandt. Aan de vraag of de facturen kloppen, is de kantonrechter daardoor niet meer toegekomen.  
       
     
     
       3.4 
       
        [appellante] komt met twee grieven op tegen dit oordeel. De grieven zijn gericht tegen het oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de curator de vordering heeft erkend. [appellante] betwist dit en stelt onder meer dat de plaatsing op een lijst met voorlopig erkende vorderingen nog geen definitieve erkenning daarvan inhoudt, ook omdat de verkoop en overdracht van de vordering aan haar door de curator er bepaald niet op wijst dat de curator de tegenvordering heeft erkend. Zij stelt dat ICT het bestaan van haar vordering moet bewijzen. Zij betwist het bestaan van een schadeclaim voorts door primair te stellen dat er geen drukwerk van of voor ICT in het afgebrande magazijn lag en als dit al wel zo zou zijn, het slechts overproductie betrof maar niet drukwerk dat nog voor distributie bestemd was. Verder heeft zij toegelicht hoe de vier facturen waaruit haar eigen vordering bestaat, zijn opgebouwd.   
       
     
     
       3.5 
       ICT heeft daar bij memorie van antwoord tegen ingebracht dat Offset Print niet alleen drukwerk voor haar verrichte maar ook zorg droeg voor de verspreiding. In verband daarmee hield Offset Print een zekere voorraad drukwerk voor haar aan, die bij de brand op 7 november 2012 verloren is gegaan. Ze heeft dit op eigen kosten moeten vervangen. Op 6 december 2012 heeft zij Offset Print aansprakelijk gesteld voor haar schade en haar claim vervolgens ingediend in het faillissement, waarna de claim door de curator op de lijst met voorlopig erkende vorderingen is geplaatst. 
       
     
     
       3.6 
       Op grond van het bepaalde in artikel 53 Fw zal in deze procedure moeten worden vastgesteld of er sprake is van een reeds voor het faillissement van Offset Print ontstane tegenvordering van ICT die zij kan verrekenen met de schuld die zij volgens [appellante] heeft aan Offset Print in verband met de vier in geding zijnde facturen.  
       
     
     
       3.7 
       Die tegenvordering is volgens ICT ontstaan bij de brand die op 7 november 2012 – dus vóór het faillissement – heeft plaatsgevonden. De vraag of de curator de vordering al dan niet heeft erkend in de conservatoire fase van het faillissement, is daarbij niet van doorslaggevend belang, ook niet als die vordering, zoals hier, is geplaatst op de lijst met voorlopig erkende vorderingen. Dit laatste is niet op één lijn te stellen met een erkenning door de (gefailleerde) wederpartij. Pas op de verificatievergadering - waar zowel andere schuldeisers als gefailleerde zich kunnen roeren - wordt immers duidelijk of een vordering kan worden erkend. Een verificatievergadering heeft in dit faillissement blijkbaar nooit plaatsgevonden.   
       
     
     
       3.8 
       
         Mede gelet op het bepaalde in lid 3 van artikel 53 Fw, zal de gegrondheid van de tegenvordering van ICT daarom in deze procedure moeten worden beoordeeld. ICT stelt in verband met de brand een schadeclaim op Offset Print te hebben, doordat er bij de brand voor haar, althans haar klanten, bestemd drukwerk verloren is gegaan dat in haar opdracht was geproduceerd en nog verspreid moest worden door Offset Print.  
         Daarbij moet voorop worden gesteld dat de enkele omstandigheid dat door een brand in een bedrijfspand zaken van een ander verloren gaan, dit de eigenaar of gebruiker van dat bedrijfspand nog niet meteen aansprakelijk maakt jegens de eigenaar van die zaken. Het uitgangspunt is immers dat ieder zijn eigen schade heeft te dragen. Dit is slechts anders als sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, en bijvoorbeeld op grond van een onrechtmatige daad of wanprestatie een ander voor de schade is aan te spreken. Dat Offset Print onrechtmatig jegens ICT heeft gehandeld, is niet gesteld of gebleken. ICT stelt dat Offset Print wanprestatie heeft gepleegd doordat bij de brand voor haar bestemd drukwerk dat nog verspreid moest worden, verloren is gegaan. Dat een en ander als wanprestatie van Offset Print is te duiden, is als zodanig door [appellante] niet gemotiveerd betwist. In eerste aanleg heeft zij nog wel aangevoerd dat op grond van de algemene voorwaarden van Offset Print een tekortkoming als gevolg van brand, haar niet valt toe te rekenen, maar omdat tegen het oordeel van de kantonrechter dat die algemene voorwaarden niet van toepassing zijn (rov. 4.5), in hoger beroep - zoals ICT terecht opmerkt - niet is gegriefd, terwijl ook verder in appel niet is aangevoerd dat de tekortkoming niet toerekenbaar is, is dit in hoger beroep niet aan de orde. Wel betwist [appellante] in hoger beroep dat er drukwerk van of voor ICT bij de brand verloren is gegaan. Ook wordt door haar (subsidiair) gesteld dat het slechts zou gaan om overproductie, dus om zaken die geen waarde vertegenwoordigden, zo begrijpt het hof.  
       
       
     
     
       3.9 
       Uit de overgelegde stukken blijkt dat werknemers van ICT zich op 21 november 2012, dus twee weken na de brand, hebben gemeld bij Offset Print en toen ter plekke de schade hebben opgenomen. In een brief van 6 december 2012 heeft ICT vervolgens Offset Print aansprakelijk gesteld voor haar schade en gevraagd hoe zij deze claim kan indienen. Ook heeft ICT in eerste aanleg bij akte voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 16 januari 2018 afschriften overgelegd van mailverkeer van onder meer eind oktober 2012 en begin november 2012, waaruit volgens haar blijkt dat er voor haar klanten bestemd drukwerk bij Offset Print lag. Deze gang van zaken is door [appellante] op geen enkele wijze betwist of weerlegd. Dit had bijvoorbeeld gekund door gemotiveerd aan te geven dat de claim door Offset Print meteen is verworpen of dat er anderszins op concrete punten kanttekeningen te plaatsen zijn bij de claim. Het blijft slechts bij blote stellingen. Dit terwijl uit haar spreekaantekeningen voor de comparitie in eerste aanleg volgt dat zij ook persoonlijk contact heeft gehad met de bestuurder en een werknemer van Offset Print. Tegen die achtergrond moet aan [appellante] ’s betwisting dat er drukwerk van of voor ICT bij de brand verloren is gegaan, althans dat daarbij slechts waardeloze overproductie verloren zou zijn gegaan, wegens onvoldoende onderbouwing voorbij worden gegaan. Het moet ervoor worden gehouden dat ICT na de brand een tegenvordering had op Offset Print. Het gegeven dat de curator de in geding zijnde vorderingen aan [appellante] heeft verkocht, vormt onvoldoende grond om aan te nemen dat die tegenvordering niet bestaat, te minder nu er geen aanwijzingen zijn dat de curator richting ICT ooit uitdrukkelijk het bestaan van die tegenvordering heeft betwist.  
       
     
     
       3.10 
       Haar tegenvordering kan ICT op de voet van artikel 53 Fw verrekenen met de schuld die zij aan Offset Print heeft en die verrekening kan zij ook aan [appellante] als cessionaris tegenwerpen. Volgens ICT bedraagt haar tegenvordering bijna € 35.000,00. Dat bedrag is door [appellante] , anders dan met de hiervoor besproken en verworpen argumenten niet betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Daarmee is de tegenvordering hoger dan het in geding zijnde factuurbedrag van in hoofdsom € 14.597,60, terwijl niet gesteld of gebleken is dat [appellante] ’s vordering (inclusief rente en kosten) de tegenvordering overstijgt, zodat het oordeel van de kantonrechter dat de in geding zijnde facturen door verrekening al betaald zijn, in stand blijft. Daarmee falen de grieven. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.  
       
     
     
       3.11 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van ICT begroot op € 1.978,00 voor griffierecht en op € 2.148,00 (2 punten tarief II) voor advocaatkosten. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1 
       bekrachtigt het vonnis van 17 mei 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en ICT als gedaagde,  
       
     
     
       4.2 
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ICT begroot op € 1.978,00 voor griffierecht en op € 2.148,00 voor advocaatkosten.  
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2020. 
       
       
       
         griffier					rolraadsheer