ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2013:3074

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2013:3074 Rechtbank Overijssel , 25-11-2013 / C/08/146459 / KG ZA 13-384

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2013-11-25

Zaaknummer: C/08/146459 / KG ZA 13-384

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2013:3074

---

Ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: C/08/146459 / KG ZA 13-384  
       datum vonnis: 25 november 2013 (jk) 
     
     
     
       
         Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
       
     
     
     
   
   
     
       1 
      [eiser], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
     2.  Geert [eiseres] B.V., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       eisers, 
       advocaat: mr. A.F. Inden-van Dijck te Amersfoort, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
     
     
       
         
           Service2Media B.V., 
         
       
       
         
           Service2Media Group B.V., 
         
       
     
     
       gevestigd te Enschede, 
       gedaagden, 
       advocaat: mr. A.C. Steensma te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna afzonderlijk als ‘[eiser]’, ‘[eiseres]’, en ‘Service2Media B.V.’ en ‘S2M Group’ worden aangeduid. Eisers zullen hierna gezamenlijk aangeduid worden als ‘[eiser]’(in mannelijk enkelvoud) en gedaagden als ‘Service2Media’ (in vrouwelijk enkelvoud). 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding, inclusief producties 
       - de eiswijziging bij brief van 7 november 2013 door [eiser] 
       - de door Service2Media bij brief van 7 november 2013 ingediende producties 
       - de pleitnota van [eiser] 
       - de pleitnota van Service2Media 
       - de mondelinge behandeling 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       In deze zaak staat het navolgende vast. 
       
     
     
       2.2. 
       
         
          [eiser] is één van de oprichters van Service2Media. Op 1 juli 2007 is [eiser] in dienst getreden in de functie van algemeen directeur bij Service2Media B.V. en benoemt tot bestuurder (CEO) van onder meer S2M Group en via zijn persoonlijke holding [eiseres] als bestuurder van Service2Media B.V. Het laatstgenoten loon bedraagt  
         € 12.000,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en bonus. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Service2Media is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met ICT-dienstverlening en heeft onder andere een platform ontwikkeld waarmee ondernemingen eigen apps kunnen bouwen die geschikt zijn voor verschillende mobiele apparaten en besturingssystemen. Service2Media heeft twee vestigingen in Nederland en heeft 98 werknemers in dienst.  
       
     
     
       2.4. 
       Naast [eiser] als CEO was [S] (hierna: ‘[S]’) als CFO bij Service2Media werkzaam en in die hoedanigheid was hij verantwoordelijk voor de financiën. Daarnaast is er bij Service2Media een Raad van Commissarissen (hierna: ‘RvC’) ingesteld, welke tot 4 juli 2013 bestond uit vertegenwoordigers van de twee grootste aandeelhouders (de heren [P] en [B]) en vanaf die datum is de heer [J] benoemd tot (onafhankelijk) voorzitter.  
       
     
     
       2.5. 
       Partijen hebben op of rond 24 juli 2013 een overeenkomst gesloten ter beëindiging van de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke relaties. De vennootschapsrechtelijke relatie is beëindigd per 1 augustus 2013. Vanaf dat moment is [eiser] direct noch indirect bestuurder van Service2Media en is [eiser] ook vrijgesteld van werkzaamheden, onder behoud van salaris en emolumenten. Voorts is tussen partijen overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2014 zou eindigen.  
       
     
     
       2.6. 
       
         In de boardmeeting van 26 september 2013 is een board resolutie getekend. In de notulen (minutes) van dezelfde dag is opgetekend: 
         
           “ 
           Assignment new CEO  
         
         
           The board signs in a shareholders resolution that [eiser] has stopped to be CEO per  
         
         
           1 August, [S] has taken over from 1 August to 1 October en [X] is CEO  
         
         
           from 1 October onwards. [S] sends the signed contract by [X] to the Board.” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Per 1 oktober 2013 is [X] (hierna: ‘[X]’) benoemd tot (enig) statutair directeur (CEO) bij Service2Media.  
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij e-mail van 8 oktober 2013 heeft [S], voor zover hier van belang, het navolgende aan [X] en de leden van de RvC gezonden: 
         
           “Zoals jullie bekend zijn de resultaten van Service2Media ronduit teleurstellend. Het bedrijfkampt al sinds haar oprichting structureel met een liquiditeitsprobleem. Metname de resultaten vanaf derde kwartaal 2012 vielen zeer tegen. Dit had totgevolg dat de liquiditeitsprobelemen alleen maar groter werden. Betalingen aancrediteuren werden steeds verder uitgesteld en ook betalingen aan deBelastingdienst konden niet binnen de daarvoor geldende betaaltermijn wordenvoldaan. In oktober 2012 zijn er mondelinge afspraken met de Belastingdienstgemaakt wat betreft een betalingsregeling. (…)  
         
         
           Begin april2013 is een nieuwe betalingsafspraak gemaakt met de Belastingdienst. Hierbij was deafspraak dat de belastingachterstand voor eind augustus 2013 zou zijningelopen. Alhoewel [eiser] hiervan op de hoogte was heb ik verzaakt hierover deSupervisory Board te informeren. (…) 
         
         
           Vorige weekbereikte de problemen een hoogte punt. De Belastingdienst heeft door het nietnakijken van de afspraken de betalingsregeling ingetrokken. Vorige week dinsdaghebben wij een brief van de rechtbank ontvangen waarbij wordt aangekondigd datop 29 oktober een zitting zal plaatsvinden waarbij de Belastingdienst hetfallisement van Service2Media zal aanvragen. De belatingsachterstand is Euro1,8M.”  
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 10 oktober 2013 is [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 16 oktober 2013, hierin is - voor zover hier van belang - het navolgende opgenomen: 
         
           “We zijn opeens in een zeer lastige situatie beland met de recente brief van de Belastingdienst die ons nogal heeft verrast. 
         
         
           Zeker nu [S] overspannen thuis zit, willen we graag jouw mening horen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Daar zitten we met de andere aandeelhouders in groepjes te praten over een mogelijke oplossing. Patrick en ik zouden graag jouw visie willen horen.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
        [eiser] heeft op 18 oktober 2013 een brief ontvangen waarin hij op staande voet wordt ontslagen. In deze brief staat – voor zover hier van belang – het navolgende: 
       
       
         
           “Wij verwijzen naar de bespreking die op ons verzoek plaatsvond op 16 oktober 2013  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Wij stellen vast dat u de bij uw functie van CEO van Service2Media B.V (S2M) behorende verplichtingen, in het bijzonder in de periode voorafgaand aan uw feitelijke vertrek per 1 augustus 2013, ernstig heeft veronachtzaamd en daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 
         
       
       
       
         
           Wij hebben u tijdens de bespreking gewezen op de faillissementsaanvraag door de Belastingdienst in januari 2013. De RvC en investeerders zijn hierover destijds niet geïnformeerd, noch over de betalingsafspraken die door de aan u rapporterende CFO met de Belastingdienst zijn gemaakt. Deze informatie kwam pas op tafel na de start van de huidige CEO. U heeft in de bespreking bevestigd dat u op de hoogte was van zowel de faillissementsaanvraag als bedoelde betalingsafspraken. Op onze vraag waarom u deze informatie niet met de RvC en investeerders heeft gedeeld was uw reactie dat u dat aan de CFO had overgelaten. Wij beoordelen deze uitleg als ongeloofwaardig en zwak, omdat u als eindverantwoordelijke binnen de onderneming uiteraard de verplichting heeft de RvC en investeerders tijdig, volledig en waarheidsgetrouw te voorzien van alle relevante informatie.  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Als u al meende dat u de informatievoorzieningen over deze voor S2M (…) cruciale ontwikkeling kon delegeren aan de CFO dan had u er vanzelfsprekend op moeten toezien (…) dat de CFO bedoelde informatie zou delen met de RvC en investeerders. U was overigens bij alle (…) boardmeetings aanwezig en heeft dus zelf kunnen constateren dat de CFO de aanwezigen op geen enkele manier heeft geïnformeerd over de faillissementsaanvraag en de als gevolg daarvan ontstane situatie rond de Belastingdienst. 
         
       
       
       
         
           (…) Zoals u bekend is de vordering van de Belastingdienst inmiddels opgelopen tot ruim EUR 1.8 miljoen, heeft zij einde september 2013 opnieuw het faillissement van S2M aangevraagd en staat de werkgelegenheid van het personeel op het spel. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Al deze feiten en omstandigheden, zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd, merken wij aan als een dringende reden voor een ontslag op staande voet, hetgeen betekent dat u ook op staande voet zou zijn ontslagen wanneer ons slechts een of enig willekeurig samenstel van de bovenstaande feiten en omstandigheden bekend zou zijn geweest.  
         
       
       
       
         
           De consequentie hiervan is dat het dienstverband tussen u en S2M met ingang van vandaag (18 oktober 2013) tot een einde komt.  
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
        [eiser] heeft op 21 oktober 2013 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en Service2Media verzocht het gegeven ontslag op staande voet in te trekken. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij e-mail van 23 oktober 2013 heeft de advocaat van Service2Media [eiser] bericht dat het gegeven ontslag op staande voet niet zal worden ingetrokken. 
       
     
   
   
     
       3 De standpunten van partijen 
     
     
       
         Standpunt [eiser] 
       
     
     
       3.1. 
        vordert na eiswijziging - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - om bij vonnis Service2Media hoofdelijk te veroordelen:  
       
         
           om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] het achterstallig salaris over de maand oktober 2013 ten bedrage van EUR 4.695,65 bruto, alsmede alle emolumenten op gebruikelijke wijze te voldoen; 
         
         
           om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] op gebruikelijke wijze te betalen zijn (achterstallig en opeisbaar) salaris ten bedrage van EUR 12.000,- bruto per maand en overige emolumenten tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt; 
         
         
           om elke maand tot aan 1 februari 2014 een deugdelijke salarisspecificatie te verstrekken aan [eiser] uiterlijk de laatste dag van de maand waarin het salaris verschuldigd is, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
         
         
           haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst stipt en volledig na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
         
         
           tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder a en b genoemde looncomponenten en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der opeisbaarheid van voornoemde aanspraken tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
         
           om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] een bedrag vastgesteld conform het liquidatietarief te betalen ten titel van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         
         
           in de kosten van dit geding; 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat het door Service2Media gegeven ontslag op staande voet nietig dan wel vernietigbaar is, nu de door Service2Media in haar brief van 18 oktober 2013 opgesomde verwijten en redenen voor ontslag onjuist zijn dan wel geen dringende reden opleveren en aldus een ontslag op staande voet niet rechtvaardigen. Voorts stelt [eiser] dat het door Service2Media gegeven ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is, zodat ook om die reden het ontslag op staande voet nietig is. 
         
           Standpunt Service2Media 
         
       
     
     
       3.10. 
       Service2Media concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.  
       
     
     
       3.4. 
       Service2Media stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat [eiser] op gerechtvaardigde gronden op staande voet is ontslagen. [eiser] heeft stelselmatig cruciale informatie verzwegen voor de RvC, waardoor zijn handelswijze als ernstig verwijtbaar is te kwalificeren. Service2Media stelt voorts dat zij voldoende voortvarend heeft gehandeld naar aanleiding van de brief van [S] van 8 oktober 2013. Niet alleen heeft Service2Media tijd nodig gehad om enig onderzoek te doen naar het handelen van [eiser], maar was zij tegelijkertijd bezig om een reddingsplan te ontwikkelen om de onderneming van een dreigend faillissement te redden. Zij heeft [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op het eerst mogelijke tijdstip (de agenda’s van de nieuwe CEO en commissarissen waren druk bezet in verband met de op touw gezette reddingsoperatie van de onderneming), waarna zij na het inwinnen van juridisch advies op 18 oktober 2013 (aldus twee dagen nadat het gesprek heeft plaatsgevonden) is overgegaan tot het geven van het ontslag op staande voet. Service2Media meent aldus dat zij op goede gronden is overgegaan tot het geven van het ontslag op staande voet en ook met de nodige voortvarendheid heeft gewerkt zodat het gegeven ontslag op staande voet gerechtvaardigd was en in stand dient te blijven.   
       
     
     
       3.5. 
       Op de (overige) stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         Spoedeisend belang 
       
     
     
       4.1. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. 
       
     
     
       4.2. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij in dit kort geding dient te beoordelen of voldoende aannemelijk is dat het door Service2Media gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure in stand zal blijven.  
       
       
         
           Ontslag op staande voet 
         
       
     
     
       4.3. 
       Artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat ieder van partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een dringende reden. Artikel 7:678 lid 1 BW bepaalt verder dat voor de werkgever als dringende redenen zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer kunnen worden beschouwd, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De voorzieningenrechter moet bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang in aanmerking nemen. De aard en de ernst van de dringende reden moeten afgewogen worden tegen de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Uitgangspunt bij de beoordeling is verder dat de bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd, in dit geval Service2Media. 
         
           onverwijldheid 
           4.5.	Een vereiste voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is dat het onverwijld wordt gegeven. [eiser] stelt dat het gegeven ontslag daar niet aan voldoet, omdat Service2Media al ruim voor het gesprek op 16 oktober 2013 bekend was met alle informatie die zij schijnbaar nodig achten om de beslissing te nemen over het dienstverband van [eiser] en welke informatie zij ook als redenen voor ontslag hebben aangevoerd in de brief van  
         18 oktober 2013.  Ter onderbouwing van deze stelling stelt [eiser] dat de brief van [S] van 8 oktober 2013 voor Service2Media aanleiding was te (laten) onderzoeken of [eiser] dermate verwijtbaar heeft gehandeld dat ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. [S] is in dat (zelfde) kader al in een eerder stadium gehoord en is enkele dagen voor [eiser] reeds op staande voet ontslagen. Nu de redenen voor het ontslag van [S] en [eiser] in ieder geval overeenstemmen ten aanzien van het verzwijgen van cruciale informatie voor de RvC heeft Service2Media ten aanzien van het ontslag van [eiser] derhalve onvoldoende voortvarend gewerkt. De voorzieningenrechter acht dit standpunt van [eiser] juist. Daarbij is volgens de voorzieningenrechter voorts nog van belang dat [eiser] is uitgenodigd voor een gesprek op 16 oktober 2013 om mee te denken over oplossingen en het redden van de onderneming, terwijl het gesprek eigenlijk een heel ander doel diende, namelijk het confronteren met informatie die boven tafel was gekomen. Gelet op de bewoordingen die Service2Media in haar brief van 18 oktober 2013 gebruikt, is [eiser] tijdens het gesprek van 16 oktober 2013 reeds gewezen op feiten en omstandigheden (onder andere het nalaten de RvC te informeren over faillissementsrekest) die volgens Service2Media elk afzonderlijk een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Nu deze feiten en omstandigheden klaarblijkelijk al op 16 oktober 2013 bekend waren bij Service2Media en [eiser] hiermee tijdens het gesprek is geconfronteerd is het onacceptabel dat [eiser] pas op 18 oktober 2013 op staande voet is ontslagen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Service2Media hiermee niet heeft voldaan aan het vereiste dat het ontslag onverwijld dient te worden gegeven. Het standpunt van Service2Media dat zij na het gesprek op 16 oktober 2013 nog nader onderzoek diende te verrichten (naar bijvoorbeeld het manipuleren van debiteurenposities) en juridisch advies diende in te winnen heeft Service2Media wel aannemelijk gemaakt, maar is niettemin irrelevant nu zij ook andere redenen aan het gegeven ontslag ten grondslag heeft gelegd die volgens Service2Media op zichzelf het ontslag ook al zouden rechtvaardigen en deze feiten waren zoals reeds overwogen al in ieder geval op 16 oktober 2013 bekend.  
       
       
     
     
       4.6. 
       Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat het zeer aannemelijk is dat het gegeven ontslag op staande in een bodemprocedure nietig zal worden verklaard vanwege het feit dat het ontslag niet onverwijld is gegeven zijn de vorderingen van [eiser] toewijsbaar als hierna te melden, waarbij de gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. De overige stellingen van partijen kunnen om die reden onbesproken blijven. De voorzieningenrechter komt dan ook niet toe aan de vraag of de door Service2Media in haar ontslagbrief van 18 oktober 2013 geformuleerde redenen een dringende reden opleveren die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt.  
       
     
     
       4.7. 
       De vordering onder 3.1. onder d wordt niet toegewezen, omdat deze vordering te ruim is geformuleerd. 
     
     
       
         4.8. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten wijst de voorzieningenrechter af. [eiser] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door Service2Media, onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering gaat voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bestek van dit kort geding te buiten en zal om die reden worden afgewezen.  
       
     
     
       4.9. 
       Service2Media zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.  
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         De voorzieningenrechter: 
       
       
       
         I. Veroordeelt Service2Media om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis hoofdelijk aan [eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het achterstallig salaris over de maand oktober 2013 ten bedrage van EUR 4.695,65 bruto, alsmede alle emolumenten op gebruikelijke wijze te voldoen;  
       
       
       
         II. Veroordeelt Service2Media hoofdelijk om aan [eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, op gebruikelijke wijze te betalen zijn (achterstallig en opeisbaar) salaris ten bedrage van EUR 12.000,- bruto per maand en overige emolumenten tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt; 
       
       
       
         III. Veroordeelt Service2Media hoofdelijk om elke maand tot 1 februari 2014 een deugdelijke salarisspecificatie te verstrekken aan [eiser], uiterlijk de laatste dag van de maand waarin het salaris verschuldigd is; 
       
       
       
         IV. Bepaalt dat Service2Media voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelt met het onder III. bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,- per overtreding en EUR 500,- per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 5.000,-. 
       
       
       
         V. Veroordeelt Service2Media hoofdelijk tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder I. en II. genoemde looncomponenten en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der opeisbaarheid van voornoemde aanspraken tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
       
         VI. Veroordeelt Service2Media hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 388,44 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.  
       
       
       
         VII.   Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         VIII.	Wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G. van Eerden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.