ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ3590

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ3590 Parket bij de Hoge Raad , 08-03-2013 / 12/05637

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-03-08

Zaaknummer: 12/05637

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ3590

---

BOPZ-zaak. Verzoek tot voorlopige machtiging;  behandeling buiten aanwezigheid betrokkene. Verplichting betrokkene te horen; oproeping; vaststellen geen bereidheid gehoord te worden, art. 8 Wet BOPZ (vgl. HR 8 juli 2005, LJN AT8128).

12/05637 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       18 januari 2013  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie te Haarlem 
     
     In deze Bopz-zaak is een voorlopige machtiging verleend zonder dat betrokkene persoonlijk is gehoord. Is, ook wat betreft het voorafgaande psychiatrisch onderzoek, aan alle vereisten voldaan? 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Bij verzoekschrift d.d. 22 augustus 2012 heeft de officier van justitie in het arrondissement Haarlem aan de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) te doen opnemen en te doen verblijven in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 2 Wet Bopz). Bij dit verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd, opgemaakt en op 16 augustus 2012 ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [psychiater 1]. 
     
     1.2. Op 10 september 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij was betrokkene zelf niet aanwezig. Wel aanwezig waren de advocaat van betrokkene, de behandelend psychiater en de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de duur van zes maanden. Volgens de beschikking is betrokkene niet gehoord "omdat hij ondanks herhaald aanbellen de deur niet opende dan wel niet aanwezig was". 
     
     1.3. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(1). Namens de officier van justitie is een verweerschrift ingediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 van het middel houdt in dat de rechtbank in strijd met art. 8 Wet Bopz de verzochte machtiging heeft verleend zonder dat betrokkene door de rechtbank is gehoord; hiermee heeft de rechtbank een fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging geschonden. In dit verband is opgemerkt dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat betrokkene niet gehoord wil worden. Onderdeel 2 sluit hierbij aan met de klacht dat uit de gedingstukken ook niet blijkt dat betrokkene naar behoren (art. 271 - 276 Rv) is opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat dit wel het geval is, klaagt het middel over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
     
     
       2.2. Voor het antwoord op de vraag wanneer de patiënt niet bereid is zich te doen horen, is in de rechtspraak het volgende criterium ontwikkeld(2): 
       "Art. 8 lid 1 Bopz bepaalt dat de rechter, alvorens op de vordering tot voorlopige machtiging te beschikken, degene ten aanzien van wie de machtiging is gevorderd, hoort, tenzij hij vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Het gaat hier om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop hij zich heeft gedragen, in het bijzonder ook bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene te zijnen huize te horen op de voet van art. 8 lid 1, tweede zin. Indien naar het feitelijk oordeel van de rechter deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de voormelde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene vervolgens behoorlijk ter zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen."(3) 
     
     
     2.3. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank zich naar het huisadres van betrokkene begeven (vgl. art. 802 Rv). De rechtbank heeft niet met zoveel woorden in haar beschikking opgenomen dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. Zij heeft opgenomen dat betrokkene niet is gehoord omdat hij ondanks herhaald aanbellen de deur niet opende dan wel niet aanwezig was. Dit is niet voldoende om de gevolgtrekking te dragen dat betrokkene niet bereid was zich te laten horen. De beschreven gang van zaken laat immers de mogelijkheid open dat betrokkene wél bereid was zich te laten horen, maar eenvoudigweg op dat moment niet thuis was. 
     
     2.4. Voor zover de rechtbank van oordeel is geweest dat het niet openen van de deur, dan wel het op het tijdstip van haar bezoek niet thuis zijn van betrokkene, is aan te merken als een gedraging van betrokkene waaruit volgt dat hij niet bereid is zich te doen horen, is dit oordeel niet toereikend gemotiveerd. Uit de bestreden beschikking valt niet af te leiden of, en, zo ja, op welke wijze, betrokkene voor de mondelinge behandeling door de rechtbank is opgeroepen. In het verweerschrift in cassatie wordt in dit verband gewezen op een oproeping d.d. 30 augustus 2012, waarop betrokkene per email aan de rechtbank d.d. 1 september 2012 zou hebben gereageerd(4). Volgens het proces-verbaal heeft de advocaat van betrokkene gezegd dat hij aan betrokkene een briefje heeft gestuurd dat hij aanwezig moet zijn, maar dat niet zeker is dat dit briefje betrokkene heeft bereikt; in dit verband vermeldde de advocaat dat de post eerst naar de bewindvoerder gaat. In de genoemde email valt te lezen: "Ik kan niet op de datum van 10 September aanwezig zijn in verband met afspraken die ik op deze dag heb". Die mededeling duidt niet onmiskenbaar erop dat betrokkene in het geheel niet bereid is zich te doen horen; in het vervolg van de email schrijft hij dat hij niet akkoord gaat met het verzoek van de officier van justitie. Nu de rechtbank niets heeft vastgesteld omtrent de oproeping van betrokkene en bekendheid van betrokkene met de komst van de rechter, kan het enkele gesloten blijven van de deur de beslissing niet dragen. Om deze redenen slaagt het eerste middelonderdeel en kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. Het tweede onderdeel behoeft verder geen bespreking. 
     
     2.5. Onderdeel 3 behoeft geen bespreking indien één van de voorgaande middelonderdelen slaagt. De klacht houdt in dat de rapporterende psychiater, in strijd met de wet, betrokkene niet persoonlijk heeft onderzocht. Hij heeft volgens de klacht niet alles gedaan wat er van hem verwacht mocht worden om tot een persoonlijk onderzoek van betrokkene te komen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte besloten tot vrijheidsontneming; de klacht verwijst naar het arrest Varbanov/Bulgarije(5).  
     
     2.6. Bij het inleidend verzoek moet een verklaring worden overgelegd van een niet bij de behandeling betrokken psychiater die de betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht. In beginsel vereist dit een persoonlijk contact waarin de psychiater de betrokkene spreekt en observeert. Lukt dat niet, dan kan de psychiater proberen op een andere manier aan de benodigde informatie te komen, zoals informatie van eerdere behandelaars, familie of omgeving van de betrokkene. De psychiater dient dan in de geneeskundige verklaring aan te geven dat hij is uitgegaan van informatie van derden, welke informatie dat is en waarom hij de betrokkene niet of slechts in een beperkte mate heeft kunnen onderzoeken(6). Vervolgens behoort de rechtbank na te gaan of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden en of, ondanks de beperkingen van het onderzoek, tot de conclusie kan worden gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens. 
     
     
       2.7. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting geoordeeld dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene gevaar doet veroorzaken. Tot de overgelegde stukken behoort de geneeskundige verklaring van de psychiater [psychiater 1]. Uit deze verklaring volgt dat de psychiater betrokkene niet persoonlijk heeft gesproken en geobserveerd. Hij geeft daarvoor als reden op (rubriek 4.c): 
       "Op 9 augustus 2012 is collega psychiater [psychiater 2] na schriftelijke aankondiging tevergeefs op huisbezoek gegaan. Daarna heeft onderzoeker onaangekondigd nog tweemaal tevergeefs een huisbezoek verricht op 15 en 16 augustus 2012 samen met de wijkagenten. Politie was overtuigd dat betrokkene op moment van bezoeken wel thuis was gezien zijn auto voor de deur stond. Onderzoeker heeft zich dus moeten baseren op informatie van derden verkregen, mutaties van politie, dossier van GGZ, verklaringen woningbouwvereniging. Tevens zijn er meldingen bij woningbouwvereniging en GGD". 
     
     
     Wellicht heeft de rechtbank zich rekenschap ervan gegeven dat zij behoorde te toetsen of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om tot een persoonlijk onderzoek van betrokkene te komen en of, ondanks deze beperking van het psychiatrisch onderzoek, de stoornis van de geestvermogens en het oorzakelijk verband met het gevaar voldoende uit dat onderzoek zijn gebleken, maar uit de motivering in de bestreden beschikking blijkt dat onvoldoende. Om deze reden slaagt ook onderdeel 3. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Noord-Holland. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a - g.  
     
     
       1 Een faxcopie van het verzoekschrift is ingekomen ter griffie op 10 december 2012, op 14 december 2012 gevolgd door het ondertekende verzoekschrift. 
       2 HR 14 februari 1997 (LJN: ZC2283), NJ 1997/378 m.nt. J. de Boer. 
       3 Dit geldt inmiddels als vaste jurisprudentie. Zie onder meer: HR 20 juni 1997 (LJN: ZC2400), NJ 1997/625; HR 24 september 1999 (LJN: ZC2973), NJ 1999/752; HR 7 mei 2004 (LJN: AO6049), BJ 2004/25 m.nt. red.; HR 17 juni 2005 (LJN: AT4078), BJ 2005/24; HR 8 juli 2005 (LJN: AT8128), BJ 2005/25 m.nt. W. Dijkers.  
       4 Prod. 3 en 4 bij het verweerschrift in cassatie. Omdat deze stukken niet voorkomen in het door verzoekers advocaat overgelegde procesdossier, heb ik de griffie verzocht zekerheidshalve een afschrift aan verzoekers advocaat te doen toekomen. 
       5 EHRM 5 oktober 2000 (LJN: AS7846), BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers. 
       6 Onder meer: HR 19 december 2008 (LJN: BG5860), NJ 2009/25, BJ 2009/6 m.nt. red.