ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2020:4439

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2020:4439 Rechtbank Noord-Nederland , 24-11-2020 / 8415013 CV EXPL 20-2209

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2020-11-24

Zaaknummer: 8415013 CV EXPL 20-2209

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:4439

---

Gemende overeenkomst / samenloop aanneming van werk en consumentenkoop / non-conformiteit / geen schending klachtplicht. 
       
       De kantonrechter overweegt dat partijen een gemengde overeenkomst hebben gesloten waarop zowel de regels van consumentenkoop als aanneming van werk van toepassing zijn. Dit heeft tot gevolg dat gedaagde geen beroep toekomt op artikel 7:758 lid 3 BW en de vraag of eisers nog een beroep op de eventuele gebreken toekomt, beoordeeld dient te worden met in achtneming van de artikelen 6:89 jo. 7:23 BW.  De kantonrechter is, met in achtneming van deze artikelen, van oordeel dat van een schending van de klachtplicht geen sprake is.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     Afdeling Privaatrecht 
     
     
       Locatie Groningen 
     
     
     
       zaak-/rolnummer: 8415013 \ CV EXPL  20-2209 
     
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter d.d. 24 november 2020 
       
     
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
     
       
         
          [eiser sub 1]
         , 
       wonende te [plaats] , 
     
     
     
       
         
          [eiser sub 2]
         , 
       wonende te [plaats] , 
     
     
     
     
       eisers, 
       gemachtigde: mr. M.K. Wehkamp 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde] , 
       
       gevestigd te Boerakker, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. W. Hids. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] worden genoemd. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Bij tussenvonnis van 16 juni 2020 is een mondelinge behandeling gelast die op 3 september 2020 heeft plaatsgevonden. Beide partijen zijn verschenen en bijgestaan door hun gemachtigden. Van hetgeen ter zitting is verklaard, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 
       
     
     
       2.2. 
       In juli 2016 heeft [eisers] aan [gedaagde] opdracht gegeven tot het aanleggen van een tuin bij de woning van [eisers] aan de hand van een door een tuinarchitect opgesteld tuinplan. Onderdeel van deze opdracht was het leveren en aanleggen van een bamboevlonder. De tuin is door [gedaagde] in november 2016 opgeleverd. 
       
     
     
       2.3. 
       In het voorjaar van 2017 heeft [eisers] contact opgenomen met [gedaagde] over een aantal losliggende vlonderplanken. Op 26 mei 2017 heeft [gedaagde] herstelwerkzaamheden uitgevoerd. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 19 juli 2017 heeft [eisers] aan [gedaagde] een ingebrekestelling gestuurd waarin - voor zover van belang - aangegeven wordt dat de planken van de vlonder losliggen, dat er een gat in de vlonder is ontstaan en dat er scheuren in en splintervorming aan de planken zijn ontstaan. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 15 augustus 2017 is Bouwspecialist de Wit in opdracht van [gedaagde] bij [eisers] geweest om de vlonder te inspecteren. Bouwspecialist de Wit heeft geconstateerd dat de vlonderplanken hier en daar los liggen en/of verschoven zijn. Daarnaast heeft Bouwspecialist de Wit aan [gedaagde] een advies uitgebracht over hoe de gebreken volgens hem hersteld moeten worden. Op 15 september 2017 heeft [gedaagde] deze herstelwerkzaamheden uitgevoerd. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 18 juni 2018 stuurt de gemachtigde [eisers] aan [gedaagde] een ingebrekestelling waarin staat opgenomen:  'Onlangs hebben cliënten Hoveniersbedrijf Marco Bakker ingeschakeld voor het onderhoud van de vlonder. De heer Bakker heeft de vlonder bij cliënten bekeken en geconstateerd dat de fundering van de vlonder aan het verzakken is. De planken liggen golvend en door het golvende effect zijn de planken kapot gegaan. De vlonder kan niet opnieuw geschuurd of geolied worden.'  
       
     
     
       2.7. 
       Op 6 september 2018 heeft Arjan de Wit Bouwadviseurs in opdracht van [eisers] een expertiserapport opgesteld. De herstelkosten van het vlonderdek zijn begroot op € 4.719,-- incl. btw. De kosten van het opstellen van het expertiserapport bedragen € 605,--. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 28 januari 2019 heeft de gemachtigde van [eisers] [gedaagde] aangeschreven en aangegeven dat [gedaagde] ten aanzien van het herstellen van het vlonderdek in verzuim is en dat de fundering van de vlonder daarnaast eveneens gebreken vertoont. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 7 juni 2019 heeft Lexacon Bouwconsultancy in opdracht van [eisers] een expertiserapport opgesteld. De herstelkosten van de fundering zijn begroot op € 6.415,-- incl. btw. De kosten van het opstellen van het expertiserapport bedragen € 689,70. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij schrijven van 4 juli 2019 van de gemachtigde van [eisers] wordt [gedaagde] gesommeerd om een bedrag van € 5.324,-- (€ 4.719,-- incl. btw + € 605,--) te voldoen en wordt [gedaagde] een termijn gesteld om de gebreken aan de fundering van de vlonder te repareren. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Bij schrijven van 26 juli 2019 schrijft de gemachtigde van [gedaagde] onder meer: 
         
           'Al met al kan dus gesteld worden dat de vlonder, zowel de fundering als het vlonderdek, voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk en dat cliënt geen verwijt kan worden gemaakt voor de vermeende gebreken. Cliënt is dan ook niet bereid de gevorderde schadevergoeding te betalen en is noch bereid herstelwerkzaamheden aan de fundering van de vlonder uit te voeren noch enige vorm van schadevergoeding hier voor te betalen'.  
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         Bij schrijven van 5 augustus 2019 schrijft de gemachtigde van [eisers] onder meer: 
         
           'U heeft aangegeven dat uw cliënt niet bereid is herstelwerkzaamheden te verrichten noch bereid de schade te vergoeden. Uw cliënt verkeert in verzuim. Namens cliënten deel ik u hierbij mede dat cliënten niet langer nakoming wensen, maar dat zij vervangende schadevergoeding vorderen op grond van artikel 6:87 lid 1 BW.' 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         primair 
       
       i. voor recht te verklaren dat de vordering tot nakoming is omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, althans in rechte de verbintenis alsnog om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding en [gedaagde] te veroordelen om aan [eisers] tegen behoorlijke kwijting te betalen een bedrag van € 11.134,-- zijnde de kosten van herstel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         subsidiair 
       
       de overeenkomst partieel te ontbinden op grond van artikel 6:265 BW en [gedaagde] te veroordelen om aan [eisers] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 11.134,-- zijnde de kosten van herstel, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         zowel primair als subsidiair 
       
       
        [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de expertisekosten van € 1.294,70 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
       
       
        [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 886,34 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
        [gedaagde] te veroordelen in de kosten van procedure, het salaris en de verschotten van de gemachtigde van [eisers] daarbij inbegrepen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis, alsmede met veroordeling van [gedaagde] in de nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Aan de vordering legt [eisers] het volgende ten grondslag. [eisers] stelt dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen hen gesloten overeenkomst. De bamboevlonder is niet goed en niet deugdelijk aangebracht, omdat de planken van het vlonderdek losliggen en het vlonderdek doorbuigt doordat de fundering verzakt. Voor een onderbouwing van de gebreken aan het vlonderdek verwijst [eisers] naar het expertiserapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs en voor een onderbouwing van de gebreken aan de fundering verwijst [eisers] naar het expertiserapport van Lexacon Bouwconsultancy.  
       
     
     
       3.3. 
       
         De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eisers] in de proceskosten, met rente en nakosten.  
         
          [gedaagde] betwist dat de vlonder gebrekkig is en daarnaast betwist hij de berekening van de door [eisers] gevorderde herstelkosten. Ter verweer voert [gedaagde] aan dat [eisers] zijn rechten heeft verwerkt, omdat hij een door [eisers] gedaan schikkingsvoorstel heeft geaccepteerd en dat [eisers] niet tijdig geklaagd heeft over de gebreken. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       Partijen zijn een overeenkomst aangegaan inhoudende dat [gedaagde] in opdracht van [eisers] een bamboevlonder in zijn tuin zou aanbrengen. De kantonrechter stelt voorop dat de overeenkomst van partijen een gemengde overeenkomst is waarop ingevolge artikel 7:5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de regels van aanneming van werk en de regels van consumentenkoop naast elkaar van toepassing zijn. In geval van strijd tussen die regels prevaleren de regels van consumentenkoop (artikel 7:5 lid 4 BW).  
       
     
     
       4.2. 
       
        [eisers] stelt dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst, omdat zowel het vlonderdek als de fundering van de vlonder gebrekkig zijn (aangebracht). [gedaagde] heeft ter verweer opgeworpen dat [eisers] zijn rechten heeft verwerkt en daarnaast niet tijdig heeft geklaagd. De kantonrechter zal eerst deze twee (bevrijdende) verweren bespreken. 
       
       
         
           Rechtsverwerking 
         
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde] beroept zich erop dat partijen na het uitvoeren van het onderzoek door Arjan de Wit Bouwadviseurs op 16 september 2018 tot een vergelijk zijn gekomen over een regeling in der minne en dat [eisers] om die reden niet langer schadevergoeding kan vorderen. De gemachtigde van [eisers] heeft op 7 november 2018 een schikkingsvoorstel gedaan inhoudende dat [gedaagde] een schadevergoeding zou betalen van € 4.179,-- incl. btw. Volgens [gedaagde] heeft hij zijn gemachtigde bericht dat hij dit voorstel accepteerde. [eisers] betwist dat partijen tot een vergelijk zijn gekomen. Volgens [eisers] is door de gemachtigde van [gedaagde] niet gereageerd en is het voorstel ingetrokken toen bleek dat ook de fundering van de vlonder gebrekkig was.  
       
     
     
       4.4. 
       Voor de beantwoording van de vraag of [eisers] zijn rechten heeft verwerkt om nakoming, dan wel vervangende schadevergoeding te vragen, stelt de kantonrechter voorop dat een schuldeiser zijn recht kan hebben verwerkt, indien sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. De stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de gestelde rechtsverwerking rusten ingevolge artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [gedaagde] .  
       
     
     
       4.5. 
       Behoudens dat [gedaagde] van zijn gemachtigde heeft begrepen dat hij en [eisers] tot een regeling waren gekomen, zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld waaraan [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat tussen hem en [eisers] een regeling was getroffen. [gedaagde] heeft het aanvaarden van het schikkingsvoorstel immers niet rechtstreeks aan [eisers] of de gemachtigde van [eisers] bericht, zodat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] het schikkingsvoorstel heeft aanvaard alvorens het door [eisers] is ingetrokken. Evenmin is gebleken dat [gedaagde] van [eisers] of de gemachtigde van [eisers] heeft vernomen dat de schikking tot stand was gekomen, zodat ook hieruit niet kan worden afgeleid dat tussen partijen een regeling is getroffen. Daarnaast is noch gesteld, noch gebleken dat [gedaagde] onredelijk benadeeld is doordat hij later alsnog met een vordering tot het betalen van schadevergoeding is geconfronteerd. Dit geldt te meer nu vaststaat dat geen (begin van) uitvoering is gegeven aan de minnelijke regeling die partijen volgens [gedaagde] hebben getroffen. Gelet op het voorgaande wordt het verweer dat [eisers] zijn rechten heeft verwerkt verworpen.  
       
       
         
           Klachtplicht 
         
       
     
     
       4.6. 
       Daarnaast voert [gedaagde] ter verweer aan dat de vordering moet worden afgewezen omdat [eisers] niet tijdig heeft geklaagd. Volgens [gedaagde] is de klachttermijn verstreken, omdat er ruim negen maanden zijn verstreken tussen het moment waarop de klachtplicht is aangevangen op 15 september 2017 bij de oplevering van de vlonder na het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden en de eerstvolgende klacht over de bamboevlonder.  
       
     
     
       4.7. 
       Voor zover [gedaagde] een beroep heeft willen doen op artikel 7:758 lid 3 BW, inhoudende dat een aannemer is ontslagen voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken, wordt dit beroep verworpen. Zoals reeds aangegeven in rechtsoverweging 4.1 brengt artikel 7:5 lid 4 BW mee dat in geval van strijdigheid tussen de regels die betrekking hebben op aanneming van werk en de regels die betrekking hebben op consumentenkoop, de regels van consumentenkoop prevaleren. Dit heeft tot gevolg dat [gedaagde] geen beroep toekomt op artikel 7:758 lid 3 BW en de vraag of [eisers] nog een beroep op de eventuele gebreken toekomt, beoordeeld dient te worden met in achtneming van de artikelen 6:89 jo. 7:23 BW. 
       
     
     
       4.8. 
       Volgens vaste jurisprudentie moet bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 en 7:23 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en de inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. De klachttermijn vangt aan zodra de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken. Uit de jurisprudentie op dit punt volgt dat een schuldeiser een in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verricht en binnen bekwame tijd nadat het gebrek wordt ontdekt of de schuldeiser dit had moeten ontdekken, hiervan kennis aan de schuldenaar geeft. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van het protest vormt een belangrijke factor, maar is niet doorslaggeven. In dit verband is mede van belang of een schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd.  
       
     
     
       4.9. 
       Door [eisers] is onweersproken gesteld dat hij in het voorjaar van 2018 door Hoveniersbedrijf Marco Bakker erop is gewezen dat de vlonder niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen. De kantonrechter constateert dat [eisers] bij schrijven van 18 juni 2018 [gedaagde] in gebreke heeft gesteld. Nu er slechts enkele maanden verstreken zijn tussen het moment waarop de klacht door [eisers] is ontdekt en het moment waarop [gedaagde] van de klacht in kennis is gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat tussen het moment van het ontdekken van het gebrek en het moment waarop [gedaagde] daarvan in kennis is gesteld geen sprake is van een schending van de klachttermijn. Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat [eisers] de klacht eerder had moeten ontdekken, namelijk direct nadat hij de herstelwerkzaamheden op 15 september 2017 had uitgevoerd, is deze stelling onvoldoende onderbouwd. Dit geldt te meer nu uit het expertiserapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs volgt dat de gebreken juist ontstaan na gebruik van de bamboevlonder, zodat ook hierdoor geen sprake is van een schending van de klachttermijn. Daar komt bij dat [gedaagde] niet, althans onvoldoende heeft gesteld dat en op welke wijze hij nadeel heeft geleden doordat de klacht hem op 18 juni 2018 heeft bereikt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook dit verweer faalt. 
       
       
         
           Non-conformiteit 
         
       
     
     
       4.10. 
       Het voorgaande betekent dat de kantonrechter toekomt aan de beoordeling van de vraag of het vlonderdek en de fundering van de vlonder beantwoorden aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:17 lid 1 BW. Artikel 7:17 lid 2 BW bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het artikel is ook van toepassing in de situatie - zoals de onderhavige - waarbij de gekochte zaak nog tot stand moet worden gebracht.  
       
       
         
           Het vlonderdek 
         
       
     
     
       4.11. 
       
         
          [eisers] stelt dat het vlonderdek gebrekkig is omdat de vlonderplanken los liggen en onvoldoende worden ondersteund. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [eisers] naar het expertiserapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs. De kantonrechter constateert dat in het expertiserapport in het kader van de beoordeling van de bamboevlonder door Arjen de Wit Bouwadviseurs - voor zover van belang - de volgende opmerking is gemaakt: 
         
           'Er zijn helaas geen richtlijnen of handboeken waarin staat waaraan werkzaamheden van een hovenier en stratemaker aan moeten voldoen. Ik zal mijn bevindingen daarom toetsen aan de criteria 'goed en deugdelijk werk'. (…) 
         
         
           Voor het hersteladvies/beoordeling is gebruik gemaakt van de door [gedaagde] aangeleverde verwerkingsvoorschriften van bamboe vlonderonderdelen. Deze is als bijlage toegevoegd.' 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       In het rapport zijn de volgende tekortkomingen aan de bamboevlonder geconstateerd: 
       
       
         
           'a. De hart op hart afstand van de hardhouten onderregels is niet afgestemd op de lengte van de planken. De koppelingen tussen de planken worden bijna nergens ondersteund. Als gevolg van het gebruik van het terras komen de planken los van elkaar. 
         
       
       
         b. Er zijn te kleine (rest) stukken planken toegepast. Een plank had een minimale lengte van 46 cm (=1/4 plank) moeten hebben om voldoende steun te houden. 
       
       
         c. Langs de gevels ontbreekt op enkele plaatsen een deugdelijke ondersteuning. 
       
       
         d. De onderconstructie en verwerking van de planken is niet op elkaar afgestemd. De duurzaamheid van het terras kan hierdoor niet gewaarborgd blijven en voldoet daarom naar mijn mening niet aan de eisen van 'goed en deugdelijk werk'. 
       
       
         e. Het afschot van de onderconstructie voldoen niet aan de minimale eis van 2% (2 cm/m). 
       
       
         f. De ruimte tussen de gevels en de vlonderdelen is < 20 mm.' 
       
       
     
     
       4.13. 
       
        [gedaagde] betwist de conclusies uit het rapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs en stelt dat het expertiserapport gedeeltelijk op persoonlijke opvattingen van de deskundige is gebaseerd en dat hij het vlonderdek overeenkomstig de montagevoorschriften heeft gemonteerd.   
       
     
     
       4.14. 
       Bij het beoordelen van het vlonderdek heeft Arjan de Wit Bouwadviseurs gebruik gemaakt van de montagevoorschriften (rechtsoverweging 4.11). Nu [eisers] ter onderbouwing van zijn stelling dat het vlonderdek niet voldoet aan de overeenkomst heeft verwezen naar het deskundigenrapport, begrijpt de kantonrechter de stelling van [eisers] zo dat hij stelt dat het vlonderdek (ten minste) gelegd moet zijn overeenkomstig de montagevoorschriften. Uit de stellingen van [gedaagde] volgt eveneens dat hij van oordeel is dat het vlonderdek overeenkomstig de montagevoorschriften moet worden gemonteerd. Nu beide partijen dit standpunt betrekken, zal de kantonrechter de conformiteit van het vlonderdek aan de hand van de montagevoorschriften beoordelen. 
       
     
     
       4.15. 
       Anders dan [gedaagde] betoogt, blijkt uit het rapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs dat [gedaagde] bij het leggen van het vlonderdek wel is afgeweken van de montagevoorschriften. Uit het rapport blijkt dat de koppelingen tussen de planken bijna nergens worden ondersteund. Weliswaar heeft [gedaagde] in reactie op het rapport aangevoerd dat dit niet nodig is als de hart-op-hart afstand van de balken 30 cm is, maar in dat geval hadden de planken overeenkomstig de montagevoorschriften op minimaal drie punten moeten worden ondersteund, hetgeen blijkens het rapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs niet het geval is. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat het gebrek aan het vlonderdek, inhoudende dat de planken los zitten en onvoldoende worden ondersteund, is aan te merken als een gebrek in de zin van artikel 7:17 BW. 
       
     
     
       4.16. 
       Ter verweer voert [gedaagde] vervolgens aan dat de wijze waarop het vlonderdek gelegd is (in wildverband waarbij kortere planken worden gebruikt om snijverlies te voorkomen), in overleg met en in opdracht van [eisers] is geschied en dat de gevolgen daarvan dus voor rekening van [eisers] moet blijven. Dit is door [eisers] weersproken. [eisers] stelt dat [gedaagde] alleen aan hem heeft aangegeven dat er meer lange planken nodig waren en toen [eisers] daarvoor niet wilde bijbetalen heeft voorgesteld om de planken in wildverband te leggen, maar dat [gedaagde] niet heeft gewaarschuwd voor eventuele gebreken die hierdoor zouden kunnen ontstaan.  
       
     
     
       4.17. 
       Op grond van artikel 7:754 lid 1 BW rust op een aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van een overeenkomst de verplichting om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. De in dit artikel omschreven zorgplicht houdt in dat [gedaagde] [eisers] had moeten waarschuwen voor eventuele risico's op gebreken toen (in overleg) gekozen werd voor het leggen van het vlonderdek - in afwijking van de montagevoorschriften - met kortere planken waarbij voldoende ondersteuning ontbrak. Noch gesteld, noch gebleken is dat [gedaagde] deze risico's met [eisers] heeft besproken. Weliswaar heeft [gedaagde] aangegeven dat een gesprek met [eisers] niet mogelijk was, omdat hij telkens 'nee' kreeg te horen en [eisers] vasthield aan de prijsafspraak die partijen hadden gemaakt, maar dit doet niet af aan de verplichting die op [gedaagde] rustte om [eisers] te waarschuwen voor eventuele risico's. Het voorgaande betekent dat het verweer wordt verworpen en de gebreken aan het vlonderdek aan [gedaagde] zijn toe te rekenen. 
       
       
       
         
           De fundering 
         
       
     
     
       4.18. 
       
        [eisers] stelt voorts dat naast het vlonderdek ook de fundering gebrekkig is. Volgens [eisers] is het vlonderdek onregelmatig en buigen de vlonderplanken door, omdat de fundering verzakt. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [eisers] naar het rapport dat is opgesteld door Lexacon Bouwconsultancy. In de conclusie staat: 
       
       
         
           'Uit het onderzoek blijkt dat de gebruikte palen en liggers onregelmatig van lengte zijn en onderling  
           io 
            een onregelmatige afstand zijn aangebracht. De afmeting van de palen en liggers is in zijn algemeenheid van voldoende sterkte om een dergelijke vlonder te ondersteunen. 
         
       
       
       
         
           Echter, het zandpakket waarin deze palen zijn geslagen is onvoldoende verdicht en bevindt zich tevens dicht op een onderliggende kleilaag. Dit maakt dat het grondpakket, zeker na het aanbrengen, sterk inklinkt. Dit betekent ook dat de gebruikte palen deels in de klei geslagen zijn of (en dit ook ook het geval) alleen in de zandlaag staan (die ontoereikend blijkt te zijn qua verdichting). 
         
       
       
       
         
           Een andere bevinding is dat gekozen is voor een verwerking van de vlonderplanken in wildverband. Op zich kan dit, echter het gevolg hiervan is dat de planken op de stuiknaden geen ondersteuning hebben of door de onderlinge werking los komen. Daardoor breken de planken op deze naden door, of breken los. 
         
       
       
       
         
           De palen zijn in mijn optiek te willekeurig in de grond geslagen. In combinatie met de zwakke draagkracht van de grond is duidelijk dat de vlonder plaatselijk wegzakt, dit gezien de gemeten doorbuiging van 1 cm (over waterpaslengte van 180 cm). De inklinking is het sterkst zichtbaar bij de damwand.' 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       
        [gedaagde] betwist dat sprake is een gebrek aan de fundering en verwijst in dit verband naar het rapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs. In dit rapport staat opgenomen: 
       
       
         
           'Het vlonderterras is met een waterpas beoordeeld. De vlakheid van de hardhouden funderingsbalken (60x60 mm) en palen is voldoende. De onderconstructie ligt er vlak in. Er is nagenoeg geen afschot aanwezig.' 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       De kantonrechter stelt voorop dat gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv het op de weg van [eisers] ligt om het gebrek aan de fundering te stellen en bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen. De kantonrechter constateert dat beide partijen een beroep doen op - tegenstrijdige conclusies - in de in het geding gebrachte expertiserapporten. Voor zover [eisers] het standpunt inneemt dat voor het beoordelen van de vlakheid van het vlonderdek geen acht geslagen mag worden op het expertiserapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs, omdat door Arjan de Wit Bouwadviseurs niet de fundering is beoordeeld, wordt dit standpunt verworpen. Uit genoemd rapport blijkt dat de deskundige wel degelijk, middels een waterpas, gemeten heeft of sprake was van eventuele doorbuiging of afloop. Nu er ten aanzien van de fundering twee tegenstrijdige rapporten liggen, die allebei in opdracht van [eisers] zijn opgesteld en een deugdelijke toelichting waarom het ene rapport wel en het andere rapport niet accuraat is ontbreekt, is de kantonrechter van oordeel dat [eisers] niet, althans onvoldoende gesteld heeft om in rechte te kunnen vaststellen dat sprake is van het verzakken van de fundering. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter van oordeel is dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een gebrek aan de fundering in de zin van artikel 7:17 BW. 
       
       
       
         
           Schadevergoeding 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Uit het schrijven van 26 juli 2019 van de gemachtigde van [gedaagde] is af te leiden dat [gedaagde] niet bereid is de schade te herstellen. Dit betekent dat [gedaagde] vanaf dat moment op de voet van artikel 6:83 aanhef en sub c BW in verzuim is en dat [eisers] het recht heeft schadevergoeding te vorderen. [eisers] vordert primair vervangende schadevergoeding. Ingevolge artikel 6:87 BW is voor een dergelijke vorm van schadevergoeding een schriftelijke mededeling vereist dat schadevergoeding wordt gevorderd in plaats van nakoming. [eisers] heeft in zijn brief van 5 augustus 2019 een omzettingsverklaring uitgebracht, zodat aan dit vereiste is voldaan.  
       
     
     
       4.22. 
       
         Door Arjan de Wit Bouwadviseurs zijn de herstelkosten van het vlonderdek begroot op een bedrag van € 4.719,-- incl. btw. In het rapport staat opgenomen: 
         
           'Op basis van bovenstaand hersteladvies met grotendeels hergebruik van materiaal. 
         
         
           Ik schat het aantal uren op: 80 uur x 40,- = € 3.200,-. 
         
         
           Aan na te leveren materiaal: € 700,-. Dit bedrag is een stelpost, maar is pas goed in te schatten na het verwijderen van de planken.' 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Ter verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat deze kosten veel hoger zijn dan de beraming van de herstelkosten in de conceptversie van het rapport. [eisers] heeft in reactie hierop aangegeven dat hij bij Arjan de Wit Bouwadviseurs heeft geverifieerd of de begroting in het conceptrapport een reële begroting inhield en dat het bedrag daarop door Arjan de Wit Bouwadviseurs is aangepast. Wat daarvan verder ook zij, gesteld noch gebleken is dat de herstelwerkzaamheden voor een lager bedrag, zoals de beraming in de conceptversie, uitgevoerd kunnen worden, zodat de kantonrechter de begroting van de kosten zoals opgenomen in het definitieve rapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs als uitgangspunt zal nemen. Daarnaast heeft [gedaagde] ter verweer aangevoerd dat er een correctie 'nieuw voor oud' moet worden toegepast. Nu de herstelkosten voornamelijk bestaan uit arbeidsloon, het materiaal voor de vlonder (grotendeels) zal worden hergebruikt en partijen ter zitting hebben aangegeven dat de levensduur van een bamboevlonder 16 tot 20 jaar is, acht de kantonrechter geen aanleiding voor toepassing van een correctie 'nieuw voor oud'. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter de schadevergoeding voor herstel van het vlonderdek begroot op een bedrag van € 4.719,- en dit bedrag zal toewijzen. 
       
     
     
       4.24. 
       
        [gedaagde] is in verzuim met de betaling van dit bedrag, zodat de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening eveneens wordt toegewezen. 
       
       
         
           Verklaring voor recht 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       Nu de vordering tot betaling van een schadevergoeding wordt toegewezen, heeft [eisers] geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht, zodat deze zal worden afgewezen. 
       
       
         
           De kosten van de expertiserapporten 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
        [eisers] vordert naast een schadevergoeding in de vorm van herstelkosten, vergoeding van de door hem gemaakte expertisekosten. Op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 onder b BW komt als vermogensschade slechts in aanmerking de redelijke kosten die gemaakt worden ter vaststelling van de schade. 
       
     
     
       4.27. 
       De door Arjan de Wit Bouwadviseurs uitgevoerde expertise heeft betrekking op de gebreken in de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden die [eisers] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat hij aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade aan het vlonderdek en dat het vaststellen van deze schade (mede) gebaseerd is op het expertiserapport van Arjan de Wit Bouwadviseurs. Noch gesteld, noch gebleken is dat de door [eisers] gevorderde kosten ter zake van de vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet redelijk zijn. Deze kosten komen dan ook voor toewijzing in aanmerking. Dit ligt anders voor de kosten van het opstellen van het expertiserapport Lexacon Bouwconsultancy, omdat de inhoud van dit rapport niet heeft bijgedragen aan het vaststellen van de door [eisers] geleden schade. Deze kosten komen derhalve niet voor vergoeding in aanmerking. Het voorgaande betekent dat ter vergoeding van de expertisekosten een bedrag van € 605,-- wordt toegewezen.  
       
     
     
       4.28. 
       
        [gedaagde] is in verzuim met de betaling van dit bedrag, zodat de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening wordt toegewezen. 
       
       
         
           Buitengerechtelijke kosten 
         
       
       
     
     
       4.29. 
       
        [eisers] maakt daarnaast aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten. [eisers] heeft deze vordering voldoende onderbouwd. De kantonrechter zal conform het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten (het Besluit) een bedrag aan incassokosten toewijzen van (€ 375,-- + 10% over (€ 4.719,-- - € 2.500,--)) = € 596,90. Ook de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de buitengerechtelijke incassokosten, wordt - overeenkomstig het Besluit - toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.30. 
       
        [gedaagde] zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar, zoals bepaald in het dictum. De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen, zoals bepaald in het dictum. De proceskosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: 
       - explootkosten		€ 100,89 
       - griffierecht		€ 236,-- 
       
         - salaris gemachtigde	€ 480,-- (2 punten x tarief € 240,00) + 
       
       totaal			€ 816,89 
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van een bedrag groot € 4.719,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 27 maart 2020, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de expertisekosten ten bedrage van € 605,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 27 maart 2020, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 596,90, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 27 maart 2020, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op € 816,89, te voldoen binnen veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis en zonder die voldoening binnen deze termijn daarna te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het niet betaalde bedrag vanaf 27 oktober 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [gedaagde] in de nakosten ten bedrage van € 120,--; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het anders of meer gevorderde af. 
       
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. F.V. Marquenie, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
       
       
         c 45089