ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2010:BM6777

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2010:BM6777 Gerechtshof Leeuwarden , 23-03-2010 / 200.021.417/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2010-03-23

Zaaknummer: 200.021.417/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2010:BM6777

---

Verkoop bedrijfsonroerend goed. Verwerping beroep op dwaling. Bewijsopdracht inzake het verzuim.

Arrest d.d. 23 maart 2010 
       Zaaknummer 200.021.417/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde], 
       	wonende te [woonplaats], 
       2.	[geïntimeerde], 
       	wonende te [woonplaats], 
       3.	[geïntimeerde], 
       	wonende te [woonplaats], 
     
     
     
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudende te Leeuwarden. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis  
       uitgesproken op 5 november 2008 door de rechtbank Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 22 december 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld  
       van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van  
       30 december 2008. 
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: 
     
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende de geïntimeerden niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans die vorderingen aan geïntimeerden te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties." 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     
       "1) te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep.  
        2) [appellant] te veroordelen, ook in de kosten van dit hoger beroep, een en ander  uitvoerbaar bij voorraad." 
     
     
     Voorts heeft [appellant] een akte genomen. 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De feiten 
       1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het bestreden vonnis de in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast. 
     
     
     1.1. [appellant] heeft op 28 februari 2007 een onroerende zaak (verder mede het pand te noemen) aan de [adres], kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie C no. 2379, in eigendom verkregen. In dat pand is op de begane grond een winkel gevestigd en op de verdiepingen bevindt zich een drietal appartementen.  
     
     1.2. Enige tijd later heeft [appellant] het pand via [de makelaar] te koop aangeboden. De heer [medewerker makelaar], medewerker van [de makelaar], heeft met [geïntimeerden] overeenstemming over de verkoop van het pand bereikt en daarvan op 11 mei 2007 per e-mail mededeling gedaan aan [appellant].  
     
     
       1.3. De koopovereenkomst is neergelegd in een "koopakte bedrijfs-onroerendgoed" (verder mede de akte te noemen). In de akte is vermeld dat partijen op 16 mei 2007 een koopovereenkomst hebben gesloten inzake het winkelpand met drie zelfstandige bovenwoningen met erf en verder alle aan- en toebehoren aan de Nieuwstad 67, 8911 CK te Leeuwarden, tegen een koopsom van € 1.585.500,00. Voorts is overeengekomen dat de akte van levering zal worden gepasseerd op  
       1 juli 2007 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.  
       In artikel 10 van de akte is een regeling opgenomen voor het geval één van beide partijen niet (tijdig) nakomt. Deze houdt onder meer het volgende in:  
       "10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.  
       […]  
       10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1. vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. […]"  
     
     
     
       Artikel 15 bepaalt voorts:  
       "Het overdrachtsbelastingvoordeel per heden, welke te verkrijgen uit de vorige titel zal ten dele vallen aan de kopende partij, bij het beoogde transport binnen 6 maanden na laatste eigendomsoverdracht. Bij levering door verkoper op een later tijdstip, waarbij het overdrachtbelastingvoordeel voor kopers niet meer van toepassing zal zijn, zal er een evenredige vermindering van het dan zijnde geldelijke nadeel in mindering strekken op de onderhavig overeengekomen koopprijs."  
     
     
     
       Tenslotte staat in de akte:  
       "Verkoper en koper verklaren dat zij, voordat zij deze koopovereenkomst ondertekend hebben kennis hebben genomen van de bepalingen en zodanige informatie hebben ontvangen, dat de inhoud en de gevolgen van deze overeenkomst hun voldoende voor ogen staan."   
       1.4. De akte is op 27 juli 2007 door [appellant] ondertekend en op 1 augustus 2007 door [geïntimeerden]  
     
     
     1.5. De raadsman van [geïntimeerden] heeft bij brief van 7 augustus 2007 namens zijn cliënten [appellant] gesommeerd binnen acht dagen het verkochte te leveren, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de overeengekomen boete van 3 promille van de koopsom per dag dat niet geleverd wordt en overige schade.  
     
     1.6. In hoger beroep is nog komen vast te staan dat de rechtbank Leeuwarden in een vonnis van 24 december 2008 gewezen in een bodemprocedure tussen [appellant] en [vastgoedmaatschappij] heeft geoordeeld dat [vastgoedmaatschappij] niet heeft bewezen dat tussen haar en [appellant] op 5 mei 2007 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de bovenetage van het pand aan de [adres].  
     
     
       Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
       2. [geïntimeerden] vorderen samengevat - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 61.834,50, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerden] leggen aan hun vordering ten grondslag dat [appellant] de overeengekomen boete van 3 ‰ van de koopprijs betreffende een periode van dertien dagen verschuldigd is geworden omdat hij na het verstrijken van een door hen overeenkomstig de koopakte gestelde termijn van acht dagen, tot 27 augustus 2007 in gebreke is gebleven het pand aan [geïntimeerden] te leveren.  
     
     
     3. [appellant] bestrijdt dat hij gehouden is een bedrag van € 61.834,50 te betalen. Hij beroept zich primair op dwaling en heeft daartoe aangevoerd dat hij door een mededeling van [geïntimeerden] bij het tekenen van de overeenkomst op 27 juli 2007 in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerden] een schikking hadden bereikt met [vastgoedmaatschappij], waardoor het conservatoir beslag op het pand zou worden opgeheven. Omdat hij heeft gedwaald, is art. 10 van de akte - waarin de boeteclausule is opgenomen - volgens [appellant] vernietigbaar, zodat er geen rechtsgrond is voor de vordering van [geïntimeerden] Dit geldt eveneens indien ook [geïntimeerden] bij het tekenen van de akte in de veronderstelling verkeerde dat [vastgoedmaatschappij] het gelegde beslag zou opheffen, aldus [appellant].  
     
     4. De rechtbank heeft het beroep op dwaling verworpen. 
     
     5. Bij wijze van (meer) subsidiaire verweren heeft [appellant] zich beroepen op het ontbreken van verzuim, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, schuldeisersverzuim en matiging van de boete. Ook deze verweren heeft de rechtbank verworpen. 
     
     6. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] volledig toegewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. 
     
     
       De bespreking van de grieven 
       7. Grief 1 keert zich (i) tegen de verwerping van het beroep op dwaling en (ii) het oordeel van de rechtbank dat het subsidiaire verweer dat [appellant] niet in verzuim is gekomen niet opgaat.  
     
     
     
     
     Het beroep op dwaling 
     
     
       8. Volgens [geïntimeerden] hebben partijen medio mei 2007 de koopovereenkomst gesloten en maakte het boetebeding daar als bestendig gebruikelijk beding reeds een onderdeel van uit. Volgens [appellant] hebben partijen weliswaar medio mei 2007 de koopovereenkomst gesloten, echter zonder dat daarvan reeds het boetebeding deel uitmaakte. Dit beding zijn partijen pas naderhand overeengekomen met  het ondertekenen van de koopakte, aldus [appellant] (conclusie van antwoord sub 19). [appellant] roept alleen de vernietiging van het boetebeding in. 
       De rechtbank is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de stelling van [appellant] dat de boeteclausule is overeengekomen op 1 augustus 2007 en dat [appellant] toen heeft gedwaald over het feit dat met [vastgoedmaatschappij] een schikking was bereikt. Naar het oordeel van de rechtbank dient die dwaling echter voor rekening van [appellant] te blijven en faalt daarom het beroep op dwaling. 
       Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen: 
     
     
     
       "Uit deze (door [appellant] gestelde, toevoeging hof) gang van zaken volgt dat [appellant] zich er op 9 mei 2007 in onvoldoende mate van heeft vergewist of hij nog de vrijheid had het (gehele) pand te verkopen. Niet gesteld noch anderszins is immers gebleken dat hij bij [vastgoedmaatschappij] heeft geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot een eventuele verkoop van de bovenetage aan [vastgoedmaatschappij].  
       Nu op [appellant] de verplichting rustte tot levering van de verkochte zaak en de omstandigheid dat de beslaglegging van [vastgoedmaatschappij] hieraan in de weg stond is ontstaan door toedoen van [appellant] zelf, lag het ook op de weg van [appellant] de belemmering voor levering aan [geïntimeerden] weg te nemen. Dat wordt niet anders indien juist zou zijn dat [geïntimeerden] aan hem heeft meegedeeld dat hij met [vastgoedmaatschappij] een minnelijke regeling had getroffen. [appellant] had naar het oordeel van de rechtbank de juistheid van deze mededeling bij [vastgoedmaatschappij] dienen te verifiëren en hier niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [appellant] zich naar eigen zeggen (punt 4 conclusie van antwoord) onder andere bezig houdt met de in- en verkoop van registergoederen, dat in de akte is opgenomen dat hij instaat voor zijn bevoegdheid tot verkoop en dat partijen bovendien hebben verklaard dat, voordat zij de koopovereenkomst hebben ondertekend, kennis hebben genomen van de bepalingen en zodanige informatie hebben ontvangen dat de inhoud en de gevolgen van deze overeenkomst hun voldoende voor ogen staan. Nu art. 10 van de akte niet op grond van dwaling vernietigbaar is, is [appellant] op grond van het bepaalde in dit artikel gehouden de overeengekomen boete te betalen." 
       9. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] in de eerste plaats dat de datum  9 mei 2007 niet relevant is voor de beoordeling en dat het gaat om de vraag of hij op 11 mei 2007 de vrijheid had het pand aan [geïntimeerden] te verkopen. Die vraag dient volgens [appellant] bevestigend te worden beantwoord (appeldagvaarding sub 19).   
       9.1. Het hof overweegt dat in het vonnis dat is gewezen in de procedure tussen [vastgoedmaatschappij] en [appellant] is beslist dat niet is bewezen dat tussen die partijen overeenstemming was bereikt. In de onderhavige procedure stellen [geïntimeerden] niet dat dit wel het geval was. Voorts heeft [appellant] onweersproken gesteld dat hij eerst op 12 mei 2007 werd geconfronteerd met de opvatting van [vastgoedmaatschappij] dat zij een overeenkomst zou hebben met [appellant] (conclusie van antwoord sub 6).  
       9.2. Gelet op een en ander volgt het hof [appellant] in zijn stelling, die het hof aldus begrijpt dat [appellant] op 11 mei 2007 nog geen aanleiding had zich ervan te vergewissen of hij vrij stond het pand aan [geïntimeerden] te verkopen. In zoverre slaagt de grief. Of dit [appellant] zal baten, zal hierna blijken. 
     
     
     10. Als overwogen staat vast dat [appellant] op 12 mei 2007 op de hoogte raakte van de  aanspraak van [vastgoedmaatschappij] op de bovenetage van het litigieuze pand. Op 24 mei 2007 wordt door [vastgoedmaatschappij] conservatoir beslag op het pand gelegd, op 5 juni 2007 gevolgd door een dagvaarding tot levering. Desalniettemin ondertekent [appellant] op 27 juli 2007 de koopovereenkomst, waarin het boetebeding is opgenomen. Een eis in kort geding tot opheffing van het beslag wordt door de voorzieningenrechter afgewezen bij vonnis van 31 juli 2007.  
     
     
       11. [appellant] stelt dat hij ten tijde van het ondertekenen van de koopakte in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerden] een schikking hadden bereikt met [vastgoedmaatschappij], waardoor het conservatoir beslag op het pand zou worden opgeheven. Deze dwaling is volgens [appellant] veroorzaakt door een onjuiste mededeling van [geïntimeerden] aan  de makelaar van [appellant], die op zijn beurt deze mededeling heeft doorgegeven aan [appellant]. [geïntimeerden] ontkennen bedoelde mededeling te hebben gedaan. [appellant] biedt daarvan bewijs aan. De mededeling die [geïntimeerden] volgens [appellant] aan zijn makelaar ([medewerker makeraar]) heeft gedaan was de volgende: 
       “Op een gegeven moment gaf de heer [geïntimeerde]  aan dat er wel een regeling was bereikt. De heer [geïntimeerde]  gaf aan dat hij eerst EUR 30.000,- aan de heer [eigenaar vastgoedmaatschappij] (hof: eigenaar-directeur van [vastgoedmaatschappij]) had aangeboden. Deze gaf in eerste instantie aan een bankgarantie van EUR 60.000,- te willen ontvangen en later weer dat hij direct een bedrag van EUR 60.000,- wilde ontvangen”.  
       [appellant] verwijst daartoe naar een schriftelijke verklaring van [medewerker makelaar] (productie 5 bij de conclusie van antwoord).  [appellant] stelt dat hij “enkel en alleen” op basis van deze mededeling de koopovereenkomst heeft ondertekend, nu hij ervan uitging dat de kwestie [vastgoedmaatschappij] was opgelost en dus ook dat het beslag zou worden opgeheven (appeldagvaarding sub 7). 
       Primair beroept [appellant] zich derhalve op artikel 6: 228 lid 1 sub a BW. Subsidiair beroept hij zich op artikel 6: 228 lid 1 sub c BW. 
     
     
     
       12. Het hof overweegt dat voor een geslaagd beroep op artikel 6: 228 lid 1 sub a BW is vereist dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat in dit geval aan dit vereiste is voldaan. Zonder nadere toelichting, die niet althans in ontoereikende mate is gegeven, kan het hof niet inzien hoe de door [appellant] gestelde inlichting van [geïntimeerden] bij hem tot de onjuiste voorstelling van zaken kan hebben geleid dat het geschil tussen hem en [vastgoedmaatschappij] was beëindigd en dat [vastgoedmaatschappij] het beslag zou opheffen. In dit verband is van belang dat (i) uit de mededeling zoals hiervoor geciteerd niet blijkt dat [geïntimeerden] hebben ingestemd met de betaling door hen aan [eigenaar vastgoedmaatschappij] van EUR 60.000,-, (ii) wanneer dat zou gebeuren, (iii) dat daarmee het geschil tussen [vastgoedmaatschappij] en [appellant] (waarbij [geïntimeerden] geen partij waren) zou zijn beëindigd en, met name niet (iv) dat en wanneer [vastgoedmaatschappij] dan het beslag zou opheffen.  
       12.1. Voor zover [appellant] in de appeldagvaarding op enkele plaatsen de suggestie wekt dat [geïntimeerden] met zoveel woorden hebben meegedeeld dat het beslag zou worden opgeheven, verdraagt dit zich niet met hun eigen hierboven geciteerde letterlijk weergave van de mededeling en het gestelde in de appeldagvaarding sub 7 (“enkel en alleen”), zodat het hof daaraan voorbijgaat.  
       12.2. Het beroep op artikel 6: 228 lid 1 sub a BW faalt dan ook.  
       12.3. Het subsidiaire beroep van [appellant] op wederzijdse dwaling (artikel 6: 228 lid 1 sub c BW) is onvoldoende onderbouwd en wordt dan ook eveneens verworpen. 
       12.4. Aan het bewijsaanbod als hiervoor genoemd gaat het hof als niet ter zake dienende voorbij. 
     
     
     Het verzuim 
     
     
       13. Het subsidiaire verweer van [appellant] dat hij niet in verzuim is gekomen omdat geen rechtsgeldige sommatie heeft plaatsgevonden levert volgens de rechtbank geen “bevrijdend verweer” op, nu “deze aanmaning in elk geval bij inleidende dagvaarding rechtsgeldig heeft plaatsgevonden”. 
       In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat ten tijde van de dagvaarding de levering reeds had plaatsgevonden, zodat aanmaning toen niet zinvol meer was.  
     
     
     14. Het hof stelt het volgende voorop. Beide partijen gaan ervan uit dat medio mei 2007 de koopovereenkomst werd gesloten met als leveringsdatum 1 juli 2007, met dien verstande dat volgens [geïntimeerden] daarvan direct ook het boetebeding deel uitmaakte terwijl volgens [appellant] dit beding pas naderhand is overeengekomen. Hoe dan ook: volgens beide partijen was er een koop medio mei 2007 met als leveringsdatum 1 juli 2007. Blijkbaar staat in de visie van partijen het bepaalde in artikel 7: 2 lid 1 BW daar in dit geval niet aan in de weg. Dit wordt bevestigd door het feit dat ook in de koopakte nog steeds als leveringsdatum 1 juli 2007 wordt genoemd, terwijl deze datum inmiddels al gepasseerd was. Die akte vormde dus in zoverre slechts een bevestiging van wat reeds was overeengekomen. Het hof zal partijen hierin volgen.  
     
     15. Nu op 1 juli 2007 niet was geleverd, stond het [geïntimeerden] vrij, gelijk zij hebben gedaan middels hun sommatie van 7 augustus 2007, [appellant] overeenkomstig artikel 10 lid 1 van de koopakte een termijn van acht dagen te stellen, waarbinnen deze alsnog diende na te komen. [appellant] stelt wel dat die termijn kort is, maar partijen zijn die termijn overeengekomen, terwijl bedacht moet worden dat [appellant] voordien reeds voldoende tijd heeft gehad de levering voor te (doen) bereiden.  Een beroep op de achtdagentermijn is dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals [appellant] nog heeft gesteld (appeldagvaarding 43).  
     
     16. Het vorenstaande komt echter in een ander daglicht te staan als juist is wat [appellant] op een andere plaats in de appeldagvaarding heeft gesteld, namelijk in de toelichting op de grieven 2 en 3, te weten dat [geïntimeerden] op 6 augustus 2007 tegen [appellant] hebben gezegd dat zij alleen een sommatiebrief aan [appellant] zouden versturen om zijn positie richting [vastgoedmaatschappij] te versterken. Als die stelling juist zou zijn, dan hoefde [appellant] de sommatie van 7 augustus 2007 immers niet serieus te nemen omdat deze dan kennelijk slechts was bedoeld als schijnmanoeuvre om [vastgoedmaatschappij] onder druk te zetten. De sommatie heeft in dat geval dan niet bewerkstelligd dat het verzuim is ingetreden. Het hof begrijp dat [geïntimeerden] de hiervoor bedoelde stelling van [appellant] betwisten, daar waar zij stellen dat zij [appellant] onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig hebben gesommeerd tot levering. De bewijslast van de onderhavige stelling rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant]. Het hof zal [appellant] overeenkomstig zijn aanbod tot bewijs van deze stelling toelaten. De verdere bespreking van deze grief zal in afwachting daarvan worden aangehouden. 
     
     17. De vraag naar het verzuim ter zake van de betaling van de boete komt aan de orde als [appellant] niet slaagt in het hierboven bedoelde bewijs. Indien het zover komt, dan volgt het hof de rechtbank dat dit verzuim in ieder geval is ingetreden met de inleidende dagvaarding en aldus de wettelijke rente met ingang van die dag verschuldigd is. 
     
     
       18. Grief 2 is gericht tegen de verwerping van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.  
       Met grief 3 komt [appellant] op tegen de afgewezen matiging van de boete. 
     
     
     19. Het hof zal deze grieven reeds thans bespreken, voor het geval [appellant] niet slaagt in het hem bij grief 1 opgedragen bewijs. In de toelichting op deze grieven borduurt [appellant] in de eerste plaats voort op zijn stelling dat  - samengevat - hij correct heeft gehandeld en dat hij op basis van de beweerdelijke mededeling van [geïntimeerden] erop mocht vertrouwen dat met [vastgoedmaatschappij] een schikking was getroffen. Hiervoor is dat standpunt echter reeds verworpen.  
     
     
       20. In de tweede plaats voert [appellant] een aantal bijzondere feiten en omstandigheden aan, te weten: 
       i. dat [geïntimeerden] tegen [appellant] hebben gezegd dat zij alleen een sommatiebrief aan [appellant] zouden versturen om zijn positie richting [vastgoedmaatschappij] te versterken; 
       ii. dat [geïntimeerden] tijdens gesprekken met [appellant] nooit hebben gesproken over de boete, zodat [appellant] erop mochten vertrouwen dat [geïntimeerden] geen aanspraak zouden maken op de boeteclausule; 
       iii. dat (wat het beroep op matiging betreft) [geïntimeerden] geen schade hebben geleden en de boete buitensporig is. 
     
     
     
       ad i 
       21. Hiervoor is reeds overwogen dat dit feit thans veronderstellenderwijs als niet vaststaand wordt aangenomen. Als het wel vaststaat, slaagt immers grief 1 en komen de onderhavige grieven niet aan de orde.  
     
     
     
       ad ii 
       22. Het hof overweegt dat het enkele feit dat [geïntimeerden] tijdens gesprekken met [appellant] nimmer heeft gesproken over de boete (hetgeen zij overigens betwisten)  zowel op zichzelf als in combinatie met de overige gestelde feiten onvoldoende grond oplevert voor een geslaagd beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid c.q. matiging. Het bewijsaanbod op dit punt wordt dan ook als niet ter zake dienende verworpen. 
     
     
     
       ad iii 
       23. Het enkele feit dat [geïntimeerden] geen schade zouden hebben geleden maakt de boete nog niet buitensporig. Bovendien is deze stelling onvoldoende onderbouwd tegenover het reeds in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep herhaalde betoog van [geïntimeerden] dat zij als gevolg van het te late transport in ieder geval voor een bedrag ad € 54.000,- of € 60.000,-aan schade hebben geleden doordat de termijn waarbinnen na doorverkoop geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn afliep op 28 augustus 2007 terwijl pas werd geleverd op 27 augustus 2007. 
     
     
     24. Het hof concludeert dat indien aan deze grieven wordt toegekomen, zij niet zullen slagen. 
     
     
       25. In de toelichting op grief 4 klaagt [appellant] dat de boete over dertien dagen is berekend in plaats van twaalf. Daartoe stelt hij het volgende. Het pand had op grond van de sommatie van 7 augustus 2007 (“binnen acht dagen na heden”) uiterlijk 15 augustus 2007 geleverd moeten worden. Levering heeft plaatsgevonden op 27 augustus, derhalve 12 dagen na 15 augustus. De toe te wijzen boete bedraagt aldus maximaal € 56.106,-.  
       [geïntimeerden] heeft zich niet verzet tegen deze uitleg van [appellant], zodat ook het hof daarvan uitgaat. In zoverre slaagt de grief en zal het hof de eventueel  toe te wijzen hoofdsom verminderen tot € 57.078,- (waarbij het hof nog opmerkt dat [appellant] in zijn berekening ten onrechte uitgaat van een koopsom van € 1.558.500,- in plaats van € 1.585.500,-). 
       Voor het overige heeft grief 4 naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis. 
     
     
     26. Met grief 5 klaagt [appellant] dat zijn bewijsaanbod door de rechtbank is gepasseerd. Bij deze grief heeft [appellant] geen belang, omdat zijn bewijsaanbiedingen in hoger beroep alsnog door het hof per aanbod zijn onderzocht op relevantie. Daarbij is gebleken dat alleen het bewijsaanbod ten aanzien van de hiervoor bedoelde stelling onder 16 relevant is. Voor het overige zijn worden de bewijsaanbiedingen van [appellant] dan ook gepasseerd. 
     
     
       Conclusie 
       27. Alvorens verder te beslissen zal het hof [appellant] toelaten tot bewijslevering als hierna geformuleerd. 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe te bewijzen dat [geïntimeerden] tijdens de bespreking van  
       6 augustus 2007  tegen hem hebben gezegd dat de sommatie die zij aan [appellant] zouden verzenden enkel tot doel zou hebben om de positie van [appellant] jegens [vastgoedmaatschappij] te versterken; 
     
     
     bepaalt - voor zover [appellant] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd; 
     
     verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 20 april 2010 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
       verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en van Rijssen, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 maart 2010 in bijzijn van de griffier.