ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA6114

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA6114 Parket bij de Hoge Raad , 07-06-2000 / 35203

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-06-07

Zaaknummer: 35203

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA6114

---

-

Nr. 35.203					Mr Van Kalmthout 
       Derde Kamer A					Conclusie inzake 
       Vennootschapsbelasting 1991			X B.V. 
       						tegen 
       de Staatssecretaris van Financiën 
     
     
     
     7 december 1999   
     
     Edelhoogachtbaar college, 
     
     1. Korte beschrijving van de zaak 
     
     
       1.1. Requirante tot cassatie, X B.V. (hierna: belanghebbende), had tot in oktober 1991 o.m. de volgende bezittingen: 
       118 aandelen van nominaal f 100 per stuk in het kapitaal van de vennootschap “C B.V.”; 
       -	234 schuldbrieven van nominaal f 1.000 per stuk ten laste van de vennootschap “ A B.V.”; en 
       -	huurrechten met betrekking tot drie woon/winkelpanden gelegen in het centrum van Q en in eigendom toebehorend aan laatstgenoemde vennootschap. 
     
     
     1.2. C B.V. is in maart 1960 opgericht door een meerderheid van de huurders van de onroerende zaken die eigendom waren van A B.V.. Ieder van de betrokken huurders nam in het kapitaal van C B.V. deel voor een nominaal bedrag, evenredig aan de ten tijde van de oprichting van de vennootschap voor hem geldende huur. 
     
     C B.V. is opgericht met als doel de aandelen A B.V. - die toen ter beurze genoteerd waren - aan te kopen en te gaan houden. Dit doel is ook verwezenlijkt.  
     
     1.3. A B.V. heeft kort nadat zij in handen van C B.V. was gekomen de huurovereenkomsten herzien van (alleen) die huurders welke aandeelhouder waren geworden in C B.V.. De hier bedoelde huurovereenkomsten kunnen sinds de herziening in beginsel niet meer worden opgezegd door A B.V.. De huurder mag zijn huurrechten overdragen of het door hem gehuurde in onderhuur geven. Voorts hebben de huren van de huurders wier overeenkomsten zijn aangepast een eenmalige huurverhoging van 15% ondergaan per 1 april 1960, en kunnen deze huren daarna nog slechts in zeer beperkte mate worden verhoogd. 
     
     1.4. De 118 aandelen welke belanghebbende in C B.V. hield, vertegenwoordigden 9,47% van het nominaal gestorte kapitaal van genoemde vennootschap. Belanghebbende had daardoor een deelneming in C B.V. als bedoeld in art. 13 Wet Vpb. 1969. De aandelen hadden voor haar een kostprijs van f 35.000. 
     
     1.5. De schuldbrieven A B.V. hebben geen vaste looptijd; zij mogen door A B.V. worden afgelost, maar de hoofdsommen kunnen niet door de houders van de stukken worden opgeëist. Voor 1990 beliep de rentevergoeding op de schuldbrieven 8,6%, voor 1991 9,8%. Belanghebbendes kostprijs van de schuldbrieven bedroeg f 234.000. 
     
     1.6. De huurovereenkomsten welke belanghebbende met A B.V. had, behoren tot de groep van overeenkomsten die na de oprichting van C B.V. zijn aangepast. Zij hadden geen boekwaarde en waren niet in de balansen van belanghebbende vermeld. 
     
     1.7. In oktober 1991 heeft belanghebbende haar aandelen C B.V., haar schuldbrieven A B.V. en haar huurrechten jegens A B.V. verkocht en overgedragen aan een derde. De verkoopprijs bestond uit één bedrag voor voornoemde vermogensbestanddelen tezamen, namelijk een bedrag van f 3.450.000.  
     
     1.8. Bij de transactie van oktober 1991 heeft belanghebbende een boekwinst behaald van f 3.450.000 -/- (f 35.000 + f 234.000) = f 3.181.000. In haar aangifte vennootschapsbelasting heeft zij laatstbedoeld bedrag tot haar belastbare winst over 1991 gerekend. Later heeft zij evenwel de aangifte aangevuld en toen het standpunt ingenomen dat de boekwinst van f 3.181.000 aangemerkt moet worden als een (vrijgesteld) voordeel uit hoofde van een deelneming als bedoeld in art. 13 Wet Vpb. 1969. 
     
     1.9. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft de oorspronkelijke aangifte van belanghebbende gevolgd en mitsdien de boekwinst van f 3.181.000 belast. Het door belanghebbende tegen de aanslag gemaakte bezwaar heeft hij afgewezen. 
     
     1.10. Het Hof Amsterdam heeft belanghebbende de deelnemingsvrijstelling eveneens ontzegd. Het heeft bovendien de vorming van een vervangingsreserve - welke belanghebbende in beroep subsidiair had bepleit - niet toegestaan. Het Hof heeft mitsdien de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.1 
     
     1.11. Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. 
     
     2. De rechtsstrijd voor het Hof 
     
     
       2.1. Bij brief van 25 februari 1993 heeft belanghebbende de Inspecteur het volgende medegedeeld: 
       “In onze aangifte Vpb 1991 is abusievelijk de opbrengst, behaald met de verkoop van de aandelen A B.V., ter grootte van fl. 3.181.000 opgenomen in het resultaat. Het aandelenbezit in de A B.V. vormde een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969. 
       De verkoopopbrengst van deze deelneming is op grond van hetzelfde artikel vrijgesteld. (…)” 
     
     
     
       2.2. In het aanvullende beroepschrift voor het Hof heeft belanghebbende haar standpunt nader uiteengezet:2 
       “Feiten 
       Op 1 september 1992 is de aangifte Vpb 1991 ten name van X B.V. ingediend. Uit deze aangifte volgt een belastbaar bedrag van f 7.503.486,--. Op 23 februari 1993 is een aanvulling op de aangifte Vpb gedaan inhoudende dat voor een bedrag van f 3.181.000,--, zijnde de boekwinst gerealiseerd bij de verkoop van de aandelen A B.V., alsnog de deelnemingsvrijstelling in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969 geclaimd wordt. 
       De inspecteur ontkent het recht op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in casu (…) 
     
     
     
       In geschil 
       In geschil is de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb 1969 met betrekking tot de gerealiseerde boekwinst bij de verkoop van de aandelen A B.V. 
     
     
     
       Standpunt inspecteur 
       De inspecteur acht de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Het gerealiseerde voordeel is naar zijn oordeel toerekenbaar aan de vervreemding van de rechten uit de huurovereenkomsten voortvloeiende uit de huurrechten met betrekking tot de drie winkelpanden met (woon) verdiepingen en overige toebehoren (…) 
     
     
     
       Standpunt X B.V. 
       De A B.V. heeft huurovereenkomsten met aandeelhouders gesloten op condities die niet marktconform waren, maar gunstiger voor de aandeelhouders op grond van die kwaliteit. (…) Het behaalde voordeel bij verkoop van de aandelen en de huurrechten is derhalve te kwalificeren als een voordeel uit de deelneming c.q. met de deelneming verkregen. Dit voordeel is objectief vrijgesteld op grond van art. 13 Wet Vpb 1969, nu het voordeel uit hoofde van een deelneming is genoten. (…)” 
     
     
     
       2.3. De Inspecteur heeft in zijn vertoogschrift belanghebbendes stellingen bestreden. Hij heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage van 8 maart 1984, nr. 126/83 II, waarvan hij een deel als bijlage 13 bij het vertoogschrift heeft overgelegd.3 Deze uitspraak heeft betrekking op de aanslag vennootschapsbelasting 1978 van C B.V.. 
       De Inspecteur heeft de rechtsoverwegingen van het Hof ’s-Gravenhage in de uitspraak van 8 maart 1984, zoals bijgevoegd als bijlage 13, van een nummering voorzien. De door hem als 16 en 17 genummerde rechtsoverwegingen luiden als volgt: 
       “(16) dat, voor zover in de loop van de jaren een waardevol recht is ontstaan doordat de berekende huren achterbleven bij de economische huurwaarden, die waarde voortvloeit uit de huurcontracten, en niet uit het aandeelhouderschap, aangezien immers de aandeelhouders als zodanig de huurcontracten niet kunnen wijzigen zonder in strijd te komen met de goede trouw die zij als huurders ten opzichte van elkaar in acht dienen te nemen; 
       (17) dat de voordelen uit de lage huren mitsdien aan de participanten opkomen uit hoofde van de door hen als huurders gesloten overeenkomsten;”    
     
     
     
       2.4. Vervolgens heeft de Inspecteur betoogd:4 
       “6.1.1.3. In de r.o. 16 en 17 van deze uitspraak ligt het gegeven besloten dat er een afzonderlijke waarde is toe te kennen aan de huurcontracten als zodanig, die los staat van het aandeel-houderschap. Als dan zowel de aandelen, de huurrechten en de schuldbrieven tegelijkertijd worden verkocht, zoals zich in het geval van belanghebbende heeft voorgedaan (zie Bijlage 7, 7.4. t/m 7.8.), dienen opbrengsten te worden togerekend5 voor alle drie de componenten. 
     
     
     6.1.2. Ik ben van mening dat de opbrengst ten aanzien van de verkoop van de huurrechten de gehele ter discussie staande boekwinst van f 3.181.000,- betreft en dat in casu aan de aandelen en de schuldbrieven geen opbrengsten vallen toe te rekenen. 
     
     6.1.2.1. Ter adstructie hiervan, wil ik voor de waarde van de aandelen verwijzen naar de jaarrekening 1990 van A BV (Bijlage 7, 7.11. t/m 7.23) waaruit blijkt dat het gehele commerciële ondernemingsvermogen per ultimo 1990 f 190.858,- bedraagt. Stille reserves die eventueel nog niet tot uitdrukking zijn gekomen in dit ondernemingsvermogen per ultimo 1990, zijn er naar mijn mening niet te onderkennen; dit blijkt met name uit het gestelde op blz. 7.12 en 7.13 van Bijlage 7. Nu belanghebbende 118/1246-deel van A BV in haar bezit heeft, is haar deel f 18.075,- waard. Uitgaande van een historische kostprijs van de aandelen van f 35.000,- is er zelfs een boekverlies te onderkennen. 
     
     6.1.2.2. De 234 schuldbrieven à f 1.000,- nominaal geven een rente van 9,8% voor 1991 (Bijlage 7, blz. 7.22, derde alinea) hetgeen, afgaande op het gemiddelde promessedisconto voor 1991 van 9,5%, geen reden geeft te veronderstellen dat aan de schuldbrieven een (substantieel) hogere waarde toekomt dan de nominale waarde.” 
     
     
       2.5. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting van het Hof van 21 januari 1998 een pleitnota voorgedragen, waarin hij o.m. het volgende heeft aangevoerd:6 
       “In de onderhavige casus liggen de vragen voor of in de verkoopopbrengst van aandelen een winst schuil gaat en zo ja, of die winst onder de toepassing van de deelnemingsvrijstelling valt. Zoals hierna wordt geïllustreerd, grijpt de beantwoording van die vragen aan bij goeddeels dezelfde feiten, namelijk bij de feiten rond de niet-marktconforme huren die A BV sinds jaren berekent bij de vraag of zulks aan de (waarde van de) aandelen moet worden toegerekend, danwel aan de (waarde van de) huurrechten. 
       Naar mijn mening dient deze laatste vraag te worden beantwoord aan de hand van de causaliteit: waarin is de oorzaak gelegen van de niet-marktconformiteit van de huurprijs. Gezien de gebruikelijke mogelijkheid om per tijdsinterval van enige jaren huren aan te passen aan de veranderde marktomstandigheden, een mogelijkheid die ook in de onderhavige huurcontracten van A BV was voorzien, moet de conclusie zijn dat het niet aanpassen van de huren voortvloeit uit de aandeelhoudersmacht als hoogste macht in een vennootschap. Dit is vooral manifest door de bepaling in art. 10 van de Algemene voorwaarden geldende voor de verhuur door A BV, waarin (onder andere) vermeld staat dat de wijzigingen van de huurprijs toestemming behoeven van de Algemene Vergadering van aandeelhouders.” 
     
     
     
       2.6. Gedurende de mondelinge behandeling van 21 januari 1998 heeft de gemachtigde de juistheid van de feitelijke vaststelling van het Hof ’s-Gravenhage in zijn uitspraak van 8 maart 1984 uitdrukkelijk betwist; zie onderdeel 4 van de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak, onder het kopje “door de gemachtigde van belanghebbende”.  
       Nadien heeft tussen het Hof en partijen nog een briefwisseling plaatsgevonden. In een brief van 31 maart 1998 aan het Hof heeft belanghebbende haar kritiek op de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage van 8 maart 1984 nogmaals onder woorden gebracht. 
     
     
     
       2.7. In zijn door belanghebbende bestreden uitspraak, onderdeel 3, heeft het Hof het geschil tussen partijen - voorzover hier van belang - als volgt omschreven: 
       “Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of op het bij de (…) verkoop behaalde voordeel ad f 3.181.000 de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt.” 
     
     
     2.8. Vervolgens heeft het Hof het aldus omschreven geschil ten nadele van belanghebbende beslist. 
     
     3. Bespreking van de in cassatie aangevoerde klachten 
     
     3.1. In haar aanvullende cassatieberoepschrift klaagt belanghebbende erover dat het Hof art. 13 Wet Vpb. 1969 heeft geschonden (pag. 1), alsmede dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling dat C B.V. onzakelijk heeft gehandeld met haar huurders-aandeelhouder en het mede om die reden tot een onbegrijpelijk oordeel is gekomen (pag. 3, voorlaatste alinea). 
     
     3.2. Het staat vast dat belanghebbende bij de verkoop van haar “pakket” vermogensbestanddelen, bestaande uit de aandelen C B.V., de schuldbrieven A B.V., en de huurrechten, een tegenprestatie van f 3.450.000 heeft ontvangen. Voorts mag als vaststaand worden aangenomen dat de werkelijke waarde van de schuldbrieven gelijk was aan de nominale waarde ad f 234.000; voor het Hof zijn beide partijen daarvan uitgegaan. Logischerwijze moet dan de tegenprestatie voor een gedeelte van f 3.216.000 betrekking hebben gehad op de aandelen en/of de huurrechten. 
     
     3.3. Naar uit de stukken van het geding blijkt, was de rechtsstrijd voor het Hof toegespitst op de vraag of voornoemd bedrag van f 3.216.000 onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht. Dat belanghebbende op deze vraag een bevestigend antwoord geeft, is duidelijk. Maar de onderbouwing van dit standpunt is enigszins diffuus; in de argumentatie van belanghebbende lijken twee stellingen van te onderscheiden aard dooreen te lopen. Enerzijds wekt belanghebbende de indruk van mening te zijn dat de huurrechten ten tijde van de verkoop geen waarde toekwam en dat de aandelen C B.V. daarentegen een meerwaarde van f 3.181.000 (f 3.216.000 -/- f 35.000) hadden. Dit is een stelling van feitelijke aard. Is zij juist, dan is de deelnemingsvrijstelling ongetwijfeld van toepassing. Anderzijds lijkt belanghebbende te betogen dat (ook) indien de huurrechten een meerwaarde hebben, daarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is omdat die meerwaarde voortkomt uit onzakelijk handelen van C B.V. in het verleden. Deze stelling is van fiscaalrechtelijke aard; zij betreft de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling.  
     
     3.4. In het onderhavige geval kan men de aandelen en de huurrechten vergelijken met communicerende vaten. Naargelang de waarde van de huurrechten hoger is, is de waarde van de aandelen lager. De huurder staat immers tegenover A B.V. als verhuurder. Hij heeft financiëel bezien een tegengesteld belang. 
     
     3.5. Partijen zijn het er over eens dat ten tijde van de verkooptransactie de door belanghebbende aan A B.V. verschuldigde huur beduidend lager was dan de markthuur. Uit de omstandigheid dat op het moment van de verkoop - en in de jaren daarvoor - de werkelijke huur lager was dan de markthuur, mag men echter niet zonder meer afleiden dat de huurrechten toen een positieve waarde hadden. Voor dit laatste is immers beslissend of de koper van de huurrechten - in zijn hoedanigheid van (nieuwe) huurder - ervan mag uitgaan dat hij in de toekomst minder dan de markthuur behoeft te betalen. En dat is afhankelijk van de inhoud van de onderlinge rechtsbetrekking tussen huurder en verhuurder, geabstraheerd van eventuele andere rechtsbetrekkingen tussen hen, zoals bijvoorbeeld voortvloeiend uit aandeelhouderschap. 
     
     
       3.6. Het Hof is in r.o. 5.1.3. tot de beslissing gekomen 
       “dat bij de oprichting van C B.V. en het sluiten van de overeenkomsten die de verhoudingen regelen tussen de huurders enerzijds en C B.V./A B.V. anderzijds, bij partijen de bedoeling heeft vooropgestaan, en ook is verwezenlijkt, een beheer van de onroerende zaken tot stand te brengen waarbij de toenmalige huurders van onroerende zaken van A B.V. zich, op basis van de op dat moment bestaande verhoudingen en in het kader van een complex van rechten en verplichtingen gericht op de huurdersbelangen, hun huurrechten hebben voorbehouden en aldus het belang verwierven bij de in het vervolg op te treden waardeveranderingen van het huurrecht met betrekking tot het “eigen” pand.” 
     
     
     
       Op deze beslissing heeft het Hof voortgebouwd in de r.o. 5.1.4. en 5.1.5., die onder meer inhouden: 
       “5.1.4. Hetgeen zojuist is overwogen houdt in dat het zwaartepunt van de vermogensrechtelijke betrekkingen van iedere huurder-aandeelhouder is gelegen in het huurcontract dat deze heeft met betrekking tot een specifiek pand, en dat de daaruit voortvloeiende waardestijging van de huurrechten niet C B.V. en A B.V. aangaat. (…) 
     
     
     5.1.5. (…) Het aandeelhouderschap is (…) niet de sleutel die toegang geeft tot de realisatie van de in het complex van rechten en verplichtingen besloten liggende meerwaarde.”  
     
     
       ’s Hofs eindoordeel - te vinden in r.o. 5.1.4. - sluit naadloos hierop aan:  
       “Het voordeel dat belanghebbende heeft behaald bij de verkoop als bedoeld onder 2.9. hiervóór is derhalve toe te schrijven aan de vervreemding van de huurrechten.” 
     
     
     
       3.7. De zienswijze van het Hof komt erop neer dat in 1960 de huurrechten van de huurders die tevens aandeelhouder waren, zijn geconverteerd in langlopende gebruiksrechten tegen een gefixeerde gebruiksvergoeding zodanig dat de verdere stijging van de gebruikswaarde van de betreffende onroerende zaak de “huurder” aanging. In deze gedachtegang is de functie van A B.V., althans voorzover het de huurders-aandeelhouder betreft, in 1960 economisch bezien gereduceerd van volle eigenaar tot bloot eigenaar.7 Alsdan zijn het inderdaad de huurrechten die belanghebbende haar verkoopopbrengst hebben opgeleverd en niet de aandelen.  
       De vraag of C B.V. en A B.V. onzakelijk hebben gehandeld tegenover de huurders-aandeelhouder is door het Hof niet beantwoord; klaarblijkelijk achtte het Hof deze vraag in zijn redenering van geen belang.  
       De beslissingen van het Hof zijn mijns inziens feitelijk van aard, niet onbegrijpelijk en in cassatie niet op hun juistheid te toetsen. Voorzover belanghebbende tegen deze beslissingen opkomt, falen haar klachten. 
     
     
     
       3.8. Belanghebbende heeft voor het Hof met nadruk naar voren gebracht dat de handelingen van C B.V./A B.V. die ertoe hebben geleid dat de huurrechten ten tijde van de verkoop een aanzienlijke waarde hadden - de conversie van de huurrechten in 1960 in langlopende gebruiksrechten, alsmede het afzien van huurverhogingen in de jaren daarna - onzakelijk waren. Op grond daarvan heeft zij gesteld dat de verkoopopbrengst, voorzover deze niet de schuldbrieven betrof, toegerekend moest worden aan de aandelen en niet aan de huurrechten. In het aanvullende cassatieberoepschrift stelt zij deze redenering opnieuw aan de orde. 
       De hier bedoelde opvatting van belanghebbende over de werking van de deelnemingsvrijstelling is door het Hof (impliciet) verworpen, en naar mijn mening terecht. De deelnemingsvrijstelling kan ter zake van de transactie in 1991 slechts worden toegepast op een daadwerkelijke meerwaarde van de aandelen C B.V. boven de fiscale boekwaarde daarvan. De deelnemingsvrijstelling kan niet worden toegepast op een fictieve meerwaarde, de meerwaarde welke de aandelen C B.V. in 1991 zouden hebben gehad indien de door belanghebbende gestelde verkapte uitdelingen niet zouden hebben plaatsgehad. Het Hof heeft belanghebbende derhalve terecht niet gevolgd in haar stelling. Voorzover belanghebbende dit in cassatie bestrijdt, faalt haar betoog evenzeer. 
     
     
     3.9. Hiermee lijkt alles gezegd, maar schijn is bedrieglijk. Naar mijn mening is de uitspraak van het Hof niet geheel bevredigend. De reden daarvan is dat de kwestie waarom het belanghebbende eigenlijk te doen was, daarin niet uit de verf is gekomen. De kwestie, dat zij de deelnemingsvrijstelling wilde toepassen op de voordelen die zij - naar zij stelt - heeft genoten in haar hoedanigheid van aandeelhouder in C B.V., welke voordelen bestonden uit de waardevermeerdering(en) van haar huurrechten. Dat is iets anders dan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een (eventueel) voordeel bij de vervreemding van de aandelen. 
     
     
       3.10. Uit de uitspraak valt op te maken dat partijen en het Hof hebben onderkend dat de voordelen die belanghebbende beweerdelijk zijn toegevloeid als aandeelhouder, door haar zijn genoten op tijdstippen (lang) voor de vervreemding van de aandelen en de huurrechten. Tijdens de zitting van 21 januari 1998 is hierover klaarblijkelijk gesproken, want toen heeft belanghebbende immers verklaard:8 
       “Ik erken dat eigenlijk al in de voorgaande jaren de deelnemingsvrijstelling had moeten worden ingeroepen.” 
     
     
     3.11. Maar dat deze erkenning ook fiscaalrechtelijke gevolgen zou kunnen hebben voor het boekjaar 1991 van belanghebbende, waarin de vervreemding van de aandelen en de huurrechten  plaatsvond, is kennelijk niet aan de orde gekomen. En dat is nogal opmerkelijk, want indien juist is, zoals belanghebbende heeft gesteld, dat de huurrechten in waarde zijn vermeerderd door onzakelijk handelen van C B.V./A B.V., had belanghebbende (i) de desbetreffende bedragen als (toevoegingen aan de) kostprijs van haar huurrechten behoren te activeren en (ii) de aldus blijkende toename van haar fiscale vermogen als onbelaste deelnemingsvoordelen mogen aanmerken. Zou deze handelwijze zijn gevolgd, dan hadden de huurrechten van belanghebbende een boekwaarde gehad op het moment dat zij werden vervreemd (of hadden in de jaren daarvóór afschrijvingen de belastbare winst van belanghebbende verminderd). 
     
     3.12. Dat belanghebbende in feite haar huurrechten niet heeft geactiveerd, is - uitgaande van de juistheid van haar stellingen over het onzakelijke handelen van C B.V./A B.V. - aan te merken als een fout. Die fout kan mijns inziens in het onderhavige jaar op grond van de foutenleer worden hersteld,9 eenvoudig door in de balans per 1 januari 1991 alsnog aan de huurrechten de juiste boekwaarde toe te kennen. In dat geval dient bij de bepaling van de door belanghebbende in 1991 behaalde boekwinst de opbrengst van de huurrechten, door het Hof vastgesteld op f 3.216.000, te worden verminderd met de zoëven bedoelde boekwaarde.  
     
     3.13. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat de vraag of de bestreden uitspraak in stand kan blijven dan wel moet worden gecasseerd, daarvan afhankelijk is of het Hof het geschil tussen partijen heeft mogen afbakenen zoals het heeft gedaan. Heeft het Hof zich mogen beperken tot de vraag in hoeverre de door belanghebbende in 1991 gerealiseerde verkoopopbrengst in dat jaar onder de deelnemingsvrijstelling viel? Of had het Hof in de stellingen van belanghebbende aanleiding moeten zien om ook in te gaan op de kwestie van de boekwaarde van de huurrechten en de toepassing in 1991 van de foutenleer? In dat geval had het Hof belanghebbendes stelling dat C B.V. en A B.V. onzakelijk hebben gehandeld uiteraard niet in het midden mogen laten. 
     
     
       3.14. Ik ben geneigd aan te nemen dat het Hof het geschil inderdaad ruimer had moeten opvatten.  
       Het moet voor de Inspecteur en het Hof volstrekt duidelijk zijn geweest wat belanghebbende in essentie wilde: het voordeel dat zij bij de verkooptransactie in oktober 1991 heeft behaald buiten de vennootschapsbelasting houden omdat naar haar mening dit voordeel zijn grond had in onzakelijk handelen door C B.V. in het verleden. Om dit doel te bereiken, heeft belanghebbende aan het Hof een redenering voorgelegd die uitmondde in de stelling dat de verkoopwinst als zodanig onder de deelnemingsvrijstelling viel. Over die stelling hebben belanghebbende en de Inspecteur gestreden, en het Hof heeft er een oordeel over gegeven.  
       De redenering van belanghebbende is onhoudbaar gebleken, mede omdat zij berustte op een onjuiste zienswijze over de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling, op een onjuiste rechtsopvatting dus (zie punt 3.8. hiervoor). Indien het Hof evenwel was uitgegaan van de wel juiste rechtsopvatting dat de huurrechten ten gevolge van het onzakelijk handelen van C B.V. een boekwaarde behoorden te hebben en ambtshalve de foutenleer had toegepast (zie de punten 3.11 en 3.12. hiervoor), dan had het belanghebbendes beroep gegrond moeten bevinden ingeval het gestelde onzakelijke handelen was komen vast te staan. Anders gezegd: indien het Hof belanghebbendes standpunt had aangevuld met de juiste rechtsgronden, had het beroep mogelijk doel getroffen. 
     
     
     
       3.15. Voor een overzicht van rechtspraak over de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door de rechter in belastingzaken verwijs ik naar de Vakstudie, onderdeel Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, art. 17, aantekening 14, waar ook enige literatuur is vermeld. Zie voorts Meyjes, Van Soest, Van den Berge, Van Gelderen, vierde druk, 1997, par. 2.17., blz. 102 en 103. 
       Een recent voorbeeld van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door uw Raad zelf is te vinden in HR 17 maart 1999, BNB 1999/325. In die zaak streden partijen voor het Hof over de aftrekbaarheid van rente; de inspecteur had de betreffende rente gecorrigeerd op grond van wetsontduiking. Het Hof besliste dat de rente inderdaad niet aftrekbaar was. Uw Raad loste de zaak echter anders op: de rente bleek wèl aftrekbaar, maar de aanslag bleef toch in stand omdat de belastingplichtige naar het oordeel van uw Raad ten onrechte de deelnemingsvrijstelling had toegepast op een waardestijging van aandelen, tot een gelijk bedrag als de rente-aftrek welke voor het Hof in geschil was.  
     
     
     3.16. Naar mijn mening heeft het Hof ten onrechte geen oordeel gegeven over de (on)zakelijkheid van het handelen van C B.V. en A B.V. jegens de huurders die tevens aandeelhouder zijn. De door belanghebbende in cassatie aangevoerde klachten acht ik in zoverre gegrond. 
     
     4. Conclusie 
     
     Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof. 
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     AG 
     
     
       1  Uitspraak van 3 februari 1999, nr. 96/4033, als lopende procedure bij de 
           Hoge Raad vermeld in V-N 1999/22.2.5. 
       2  Pagina’s 1 en 2. 
       3  De Inspecteur heeft bij brief van 26 februari 1998 een copie van de 
          volledige uitspraak in het geding gebracht.   
       4  Vertoogschrift Inspecteur, blz. 3. 
       5  Ongetwijfeld is hier bedoeld: toegerekend. 
       6  Op pagina 1 en 2, onder het kopje “1. Principieel”. 
       7  Het Hof bezigt in r.o. 5.1.3. de terminologie “beheer van onroerende 
          zaken” waar het doelt op de nieuwe functie van A B.V.. Die woordkeuze 
          wekt enigszins de indruk dat het Hof hier een soort certificering van 
          onroerende zaken heeft aangenomen. Dat de conversie van de huurrechten 
          een zo ver gaande strekking had, betwijfel ik echter.   
       8  Zie onderdeel 4 van de bestreden uitspraak, onder het kopje “door de 
          gemachtigde van belanghebbende” op blz. 6. 
       9  Vgl. bijvoorbeeld HR 24 juni 1953, BNB 1953/189, HR 2 december 
          1953, BNB 1954/56, HR 7 maart 1956, BNB 1956/135, HR 12 juni 1957,  
          BNB 1957/227 en HR 23 juni 1993, BNB 1994/18. Uit deze arresten valt 
          af te leiden, kort gezegd, dat een bezitting die bij (belastingvrije) 
          binnenkomst in het ondernemingsvermogen ten onrechte niet, of voor een 
          te lage waarde, is geactiveerd, (uiterlijk) bij het verlaten van het 
          ondernemingsvermogen alsnog op de juiste boekwaarde mag worden 
          gesteld.