ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:48

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:48 Gerechtshof Amsterdam , 09-01-2018 / 200.216.677/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-01-09

Zaaknummer: 200.216.677/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:48

---

Aanneming van werk. Is sprake van aan aannemer toe te rekenen gebreken in het werk: had aannemer naast uitvoerings- ook ontwerpverantwoordelijkheid? Heef t aannemer tijdig opgeleverd? Wat is het saldo van het meer- en minderwerk: verdeling stelplicht en bewijslast, op welk tijdstip staat meer- en minderwerk vast, zijn samenhangende werkzaamheden daaronder begrepen en wanneer ontstaat verplichting tot betaling?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.216.677/01 KG 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/625748 / KG ZA 17-322 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. I. Heijselaar te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         FORTALEZA VASTGOED B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Fortaleza genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 15 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 april 2017, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Fortaleza als eiseres en [appellant] als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van Fortaleza alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Fortaleza heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende. 
       
       ( i)	Op 26 november 1985 is een huurovereenkomst gesloten betreffende “de winkel met de daarbij behorende bedrijfswoning op de eerste etage van het perceel [ adres 1] ” tussen enerzijds firma [X] en Zn. (lasthebber van de eigenaar) als verhuurder en anderzijds [A] , [B] , [C] , [D] en [E] als huurders. De huur is ingegaan per 1 oktober 1985 voor een aanvankelijke periode van vijf jaar plus vijf jaar, en is daarna verlengd voor onbepaalde tijd. In de loop der jaren is het pand een aantal malen van eigenaar veranderd. Thans is Fortaleza eigenaar/verhuurder. 
       
       
         (ii)	In artikel 6 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt als “de parterre voor opslag van bouwmaterialen en gereedschap, géén werkplaats, de 1e etage als woning”. 
       
       
       
         (iii)	Sinds augustus 1992 is de huur, na schriftelijke kennisgeving daarvan door [E] aan de beheerder, in twee delen betaald, dat wil zeggen is het ene deel van de totale huursom door [E] betaald voor de woning en is het andere deel van de totale huursom door de medehuurders betaald voor de parterre (verder: de opslagruimte). De beheerder heeft op 29 september 1992 aan [E] meegedeeld dat zij zijn brief voor kennisgeving heeft aangenomen. De huur voor de opslagruimte is sindsdien betaald door Schoonmaakbedrijf De Balustrade. 
       
       
       
         (iv)	Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel is sinds 1 september 1996 aan de [adres 2] gevestigd de eenmanszaak met de handelsnamen Schoonmaakbedrijf De Balustrade/dogs barber te Amsterdam, met als eigenaar [appellant] . 
       
       
       ( v)	Bij brief van 7 juli 2016 heeft de raadsman van Fortaleza aan [appellant] , handelend onder de naam Schoonmaakbedrijf De Balustrade/dogs barber Amsterdam, onder meer geschreven dat onderzoek heeft uitgewezen dat vrij recent in de opslagruimte een hondentrimsalon is gevestigd, dat [appellant] blijkens de huurovereenkomst geen huurder is van het gehuurde en dat hij van Fortaleza of de beheerder geen toestemming heeft gekregen de opslagruimte in onderhuur of gebruik te nemen. Verder is meegedeeld dat het gebruik van de opslagruimte als hondentrimsalon in strijd is met de contractuele bestemming van het gehuurde, terwijl Fortaleza en/of de beheerder daarvoor geen toestemming heeft gegeven. 
       
       
         (vi)	Bij deurwaardersexploot van 4 augustus 2016 heeft Fortaleza aan [E] en [appellant] de huur op grond van artikel 7:228 BW opgezegd en de ontruiming aangezegd tegen 1 oktober 2016. Ontruiming heeft toen niet plaatsgevonden. 
       
       
       
         (vii)	Bij dagvaarding van 25 november 2016 heeft Fortaleza [appellant] en [E] gedagvaard voor de kantonrechter, waarbij zij ten aanzien van [E] ontbinding van de huurovereenkomst (ter zake van de opslagruimte met bovenwoning) heeft gevorderd en ten aanzien van [appellant] een verklaring voor recht heeft gevorderd dat hij zonder recht of titel de opslagruimte in gebruik heeft. 
       
       
       
         (viii)	 Op 7 december 2016 heeft [appellant] bij de kantonrechter een verzoekschrift ex artikel 7:230a BW ingediend tot verlenging van de ontruimingstermijn tot één jaar. De beheerder heeft bij brief van 23 januari 2017 aan de raadsman van Fortaleza verklaard dat [appellant] hem niet bekend is als gebruiker of huurder van de opslagruimte en dat [appellant] nimmer toestemming heeft gekregen van haar om die ruimte te gebruiken, terwijl haar ook nooit is gevraagd de bestemming te wijzigen van opslagruimte naar winkelruimte ten behoeve van een hondentrimsalon. Op 26 januari 2017 heeft Fortaleza in de kantonprocedure een verweerschrift ingediend. 
       
       
       
         (ix)	De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 februari 2017 (verder: de beschikking van de kantonrechter) geoordeeld dat [appellant] niet als huurder kan worden aangemerkt en heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen: 
       
       
       
         	“8. Vast staat dat partijen geen schriftelijke huurovereenkomst hebben gesloten. (…) 
         	9. Ook is niet gebleken dat stilzwijgend een huurovereenkomst tot stand is gekomen. (…)” 
       
       
       
         Gelet op deze beschikking heeft Fortaleza de onder (vii) genoemde bodemprocedure geroyeerd. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Fortaleza heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, ontruiming door [appellant] van de opslagruimte binnen twee weken na het te wijzen vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, inclusief de nakosten. Zij heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat [appellant] die ruimte zonder recht of titel in gebruik heeft en dat zij een spoedeisend belang heeft bij ontruiming daarvan. [appellant] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, als volgt overwogen. Uitgangspunt is de beschikking van de kantonrechter waarbij is geoordeeld dat [appellant] geen huurder is. Fortaleza heeft bovendien spoedeisend belang bij haar vordering. Het verweer van [appellant] dat sprake is van een juridische misslag in de beschikking van de kantonrechter, slaagt evenmin. Bovendien heeft Fortaleza niet het verkeerde huurregiem toegepast, nog daargelaten dat tussen partijen geen sprake is van een huurverhouding. Hoewel het instellen van hoger beroep tegen een beschikking ex artikel 7:230a BW wettelijk is uitgesloten, heeft [appellant] aangekondigd appel daartegen te willen instellen, meent hij kans van slagen daarin te hebben door een beroep te doen op een doorbrekingsgrond en verzoekt hij – in verband met de noodzaak zijn eenmanszaak voort te kunnen zetten – hem in geval van toewijzing van de vordering van Fortaleza een ruimere ontruimingstermijn te gunnen, welk verzoek, bij een belangenafweging, dient te worden toegewezen, aldus (nog steeds) de voorzieningenrechter. Op grond van een en ander heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld de opslagruimte uiterlijk 1 augustus 2017 te ontruimen, [appellant] veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       
     
     
       3.4. 
       De eerste drie grieven berusten op de stelling dat [appellant] huurder is van de opslagruimte en een goede kans van slagen heeft in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter, die betrekking had op zijn verzoek ex artikel 7:230a BW tot verlenging van de ontruimingstermijn tot één jaar. [appellant] betoogt daartoe met name met zijn eerste grief dat tegen de beschikking van de kantonrechter – waarbij deze heeft geoordeeld dat [appellant] niet als huurder kan worden aangemerkt en [appellant] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek – in beginsel weliswaar krachtens artikel 7:230a lid 8 BW geen hoger beroep kan worden ingesteld, maar dat dit wel mogelijk is indien terecht een beroep kan worden gedaan – wat hijzelf doet – op een doorbrekingsgrond, dat het appel tegen die beschikking aldus goede kans van slagen heeft en dat daarom het vonnis waarvan beroep voorshands niet in stand kan blijven. 
       
     
     
       3.5. 
       Het hof overweegt dat het hem ambtshalve bekend is dat [appellant] het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter, aanhangig gemaakt bij dit hof, inmiddels heeft ingetrokken. Daarmee heeft deze beschikking kracht van gewijsde verkregen. 
       
     
     
       3.6. 
       Fortaleza heeft in de onderhavige procedure een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van de beschikking van de kantonrechter door uitdrukkelijk te stellen dat de voorzieningenrechter bij zijn uitspraak was gebonden aan het oordeel van de bodemrechter omtrent de vraag of [appellant] de status van huurder heeft (memorie  van antwoord onder 3.2 sub a, eerste zin). Gelet op artikel 236 lid 1 Rv, welke bepaling zich leent voor analogische toepassing op beschikkingen, dus ook op de beschikking van de kantonrechter, betekent dit dat het hof zich in het onderhavige geding – dat zich afspeelt tussen dezelfde partijen – gebonden dient te achten aan het in de beschikking van de kantonrechter door deze uitgesproken oordeel dat [appellant] niet als huurder kan worden aangemerkt. Reeds daarom kan het hoger beroep niet leiden tot vernietiging van de veroordeling door de voorzieningenrechter tot ontruiming. 
       
     
     
       3.7. 
       Het voorgaande brengt mee dat  grief I  faalt, dar  grief II  en  grief III  als niet langer relevant buiten bespreking kunnen blijven en dat  grief IV , die afhankelijk is van het welslagen van de overige grieven, moet worden verworpen. 
       
     
     
       3.8. 
       De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Fortaleza gevallen, op € 813,31 voor verschotten, op € 894,= voor salaris advocaat en op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 januari 2018.