ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7756

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7756 Gerechtshof Amsterdam , 14-02-2012 / 200.086.076-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-02-14

Zaaknummer: 200.086.076-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7756

---

Stilzwijgende verlenging van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Onregelmatige opzegging door werknemer. Afrekening.

zaaknummer 200.086.076/01 
       14 februari 2012 (bij vervroeging) 
     
     
     
     
     
     		 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
     
     	EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     	ARREST 
     
     
     	in de zaak van: 
     
     
     
     
     
       [APPELLANT], 
       wonend te [woonplaats], 
       APPELLANT in principaal hoger beroep,  
       GEÏNTIMEERDE in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. W. van Leuveren te Waddinxveen, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       ASI SECURITY B.V.,  
       gevestigd te Purmerend, 
       GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, 
       APPELLANTE in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. L.C. van der Meer te Volendam. 
     
     
     
     Partijen worden hierna [appellant] en ASI genoemd.  
     
     
     
     1. Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     [appellant] is bij exploot van 29 maart 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 februari 2011 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (verder: de kanton-rechter), onder zaak/rolnummer 479922/CV EXPL 10-6613 gewezen tussen hem als eiser in conventie/verweerder in reconventie en ASI als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.  
     
     [appellant] heeft bij memorie tegen voormeld vonnis elf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie van [appellant] alsnog zal toewijzen en de vordering in reconventie van ASI alsnog integraal zal afwijzen, alles met verwijzing van ASI in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met wettelijke rente over die kosten.  
     
     ASI heeft bij memorie de grieven bestreden, harerzijds in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het principaal hoger beroep zal verwerpen – met verwijzing van [appellant] in de kosten daarvan, uitvoerbaar bij voorraad - en in incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis in zoverre zal vernietigen dat, opnieuw recht doende, wordt bepaald dat [appellant] € 406,22 netto aan ASI verschuldigd is. 
     
     Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [appellant] de grief van ASI bestreden en geconcludeerd, zakelijk, tot verwerping van het incidenteel hoger beroep en verwijzing van ASI in de kosten daarvan.  
     
     Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     2. De feiten  
     
     2.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten”, onder 1 tot en met 11, een aantal feiten opgesomd.  
     
     2.2. Naar de letter komt grief 1 in principaal hoger beroep op tegen de voorlaatste volzin onder 3 van het bestreden vonnis (“Daarop zei [appellant] “fijn, bedankt’, of woorden van gelijke aard en strekking”), maar uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellant] slechts bezwaar heeft tegen de gevolgen die de kantonrechter aan deze vaststelling verbindt en dus niet tegen die vaststelling zelf. Bij de beoordeling zal, zo nodig, op de grief worden teruggekomen. 
     
     2.3. Met grief 4 in principaal hoger beroep stelt [appellant] onder meer – naar het hof begrijpt - dat de laatste volzin onder 1 (“De opzegtermijn beliep 1 maand eindigend aan het einde van een kalendermaand”) in zoverre onjuist is dat die opzegtermijn op grond van artikel 17 lid 2 van de onder 3.1 (a) te noemen cao niet noodzakelijk tegen het einde van een kalendermaand maar tegen elke dag kon geschieden. Omdat ASI dit (vervolgens) heeft erkend, staat de juistheid van de desbetreffende stelling van [appellant] vast. De grief is dus in zoverre gegrond. 
     
     2.4. ASI van haar kant heeft bezwaar tegen de vaststelling onder 11, voor zover de kantonrechter daar opmerkt dat [appellant] per datum einde dienstbetrekking een bedrag van € 3.214,53 netto toekwam. Volgens ASI gaat het hier om een bruto bedrag en had [appellant] netto nog recht op € 2.004,97. De juistheid van deze stelling van ASI is bij memorie van antwoord in incidenteel appel, sub 5, in feite door [appellant] erkend althans niet voldoende betwist, waar hij – op € 20,= in verband met cursuskosten na – de berekening van ASI onder 24 van haar memorie (subsidiair) tot uitgangspunt neemt. Dit strookt overigens met de inhoud van de door [appellant] bij inleidende dagvaarding overgelegde producties 11 en 12.  
     
     2.5. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
     
     
     3. De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       3.1. In dit geding gaat het om het volgende. 
       (a) [appellant] is met ingang van 12 oktober 2009 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij ASI als objectbeveiliger/receptionist, tegen een salaris van laatstelijk € 2.028,88 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag. Volgens de arbeidsovereenkomst eindigde deze van rechtswege op 11 april 2010 en is een tussentijdse opzegging door [appellant] toegelaten. Deze opzegtermijn beliep één maand. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Particuliere Beveiliging 2008-2010 (verder: de cao) van toepassing. 
       (b) Op 11 februari 2010 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden over een mogelijke verlenging van het arbeids-contract. ASI gaf toen aan dat de kans op verlenging 70/30% bedroeg. 
       (c) Op 8 maart 2010 heeft [B.] namens ASI tegen [appellant] gezegd dat diens contract met zes maanden werd verlengd. Daarop zei [appellant]: “Fijn, bedankt” of woorden van gelijke aard en strekking. Diezelfde dag heeft [B.] zijn secretaresse opdracht gegeven een verlengingsbrief naar [appellant] te sturen. 
       (d) Bij brief van 9 maart 2010 heeft [H.] namens ASI, voor zover van belang, het volgende aan [appellant] meegedeeld: 
     
     
     
       “Het verheugt ons je hierbij te kunnen bevestigen dat je arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 12 april 2010 zal worden verlengd met 6 maanden. Deze brief dien je te beschouwen als een aanvulling op de reeds bestaande arbeidsovereenkomst. Je huidige arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd van kracht.”  
       [appellant] heeft op deze brief niet gereageerd. 
       (e) Bij e-mailbericht van 25 maart 2010 heeft [appellant] zijn dienstrooster tot en met week 17 van 2010 ontvangen Week 17 liep van 26 april tot en met 2 mei 2010. [appellant] heeft hier niet op gereageerd.  
       (f) Bij e-mailbericht van 26 maart 2010 is [appellant] gevraagd of hij op 13 april 2010 een EHBO-herhaling voor zijn dienst op Oudenoord kon inroosteren. Bij e-mailbericht van dezelfde dag heeft [appellant], voor zover van belang, als volgt geantwoord: 
     
     
     
       “Geen probleem hoor, zet maar neer. Ik zal er zijn. 
       Ook zou ik nog doorgeven: Dindag 27 en Woensdag 28 April heel graag een vroege dienst.” 
       (g) Bij e-mailbericht van 8 april 2010 heeft [appellant] ASI laten weten dat hij per 12 april 2010 een andere baan aangeboden had gekregen en dat, ‘(z)oals staat vermeld in de arbeidsovereenkomst’, zijn laatste werkdag 11 april 2010 zou zijn. Hierop heeft ASI, in de persoon van haar directeur [N.], bij e-mailbericht van dezelfde dag, voor zover van belang, als volgt gereageerd: 
     
     
     
       “Uiteraard zullen wij er alles aan doen om in goed overleg zo snel mogelijk te beëindigen maar met de verlenging van jouw contract, 1 maand voor einddatum, heb jij ook ingestemd met een verlenging van het dienstverband en de daarbij behorende verplichtingen. Je zult begrijpen dat wij niet zo maar akkoord kunnen gaan met deze korte opzegtermijn.” 
       ASI heeft het voorgaande bij brief van 9 april 2010 aan [appellant] bevestigd.  
       (h) Bij e-mailbericht van 10 april 2010 heeft [appellant] ASI laten weten, zakelijk, te volharden bij zijn standpunt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 11 april 2010 zou aflopen en dat hij daarna niet meer kwam werken. Na (zondag) 11 april 2010 is [appellant] inderdaad niet meer op het werk verschenen. 
       (i) Bij brief van 14 april 2010 heeft ASI [appellant] laten weten het door hem genomen ontslag als onregelmatig in de zin van artikel 7:677 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan te merken en aanspraak te maken op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW. 
     
     
     
       3.2. In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie van ASI de betaling gevorderd van een bedrag van € 3.214,53 ter zake van achterstallig loon, te vermeerderen met de in art. 7:625 BW bedoelde verhoging, alsmede van een bedrag van € 345,10 wegens kosten die zijn accountant heeft gemaakt om uit te rekenen op welk bedrag [appellant] nog recht had, een en ander met wettelijke rente. ASI heeft tegen de vordering van [appellant] verweer gevoerd en in reconventie aanspraak gemaakt op de in art. 7:680 BW bedoelde schadevergoeding (gebaseerd op een opzegtermijn van circa anderhalve maand) en op een bedrag in verband met een in 2009 door [appellant] gevolgde EHBO-cursus waarvan hij de kosten dient terug te betalen. Wat [appellant] volgens haar nog toekwam heeft ASI met deze bedragen verrekend en (per saldo), voor zover thans van belang, nog een bedrag van € 647,25 netto van [appellant] gevorderd. [appellant] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. 
       3.3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld, kort samengevat, dat [appellant] (stilzwijgend) akkoord is gegaan met de hem aangeboden verlenging van zijn arbeidsovereenkomst en schadeplichtig is wegens onregelmatig ontslag omdat hij de opzegtermijn niet in acht heeft genomen. Voorts oordeelde hij dat [appellant] ASI € 220,= verschuldigd is wegens voormelde cursus. Op grond van een berekening, waarvan tussen partijen vaststaat dat deze onjuist is, veroordeelde de kantonrechter [appellant] (kennelijk in reconventie) tot betaling aan ASI van een bedrag van € 511,37. Het meer of anders gevorderde wees hij af en hij veroordeelde [appellant] in de proceskosten. 
     
     
     3.4.1. De grieven 1 tot en met 6 in principaal hoger beroep kunnen gezamenlijk worden besproken, voor zover dat onder 2.2 en 2.3 nog niet is gedaan. Zij houden in dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] (stilzwijgend) akkoord is gegaan met de hem aangeboden verlenging van zijn arbeidsovereenkomst en dat die overeenkomst dus niet van rechtswege op 11 april 2010 afliep maar werd verlengd.  
     
     3.4.2. Het hof onderschrijft voormeld oordeel van de kanton-rechter en de gronden waarop dat berust (als neergelegd in de voorlaatste alinea van pagina 3 van het bestreden vonnis) ten volle en maakt dat tot het zijne. Niets van wat [appellant] in hoger beroep heeft aangevoerd leidt tot een ander oordeel.  
     
     3.4.3.1. Naar aanleiding van enkele concrete stellingen van [appellant] in hoger beroep wordt, voorts, het volgende overwogen.  
     
     3.4.3.2. Omdat uit de door de kantonrechter genoemde feiten en omstandigheden blijkt dat [appellant] reeds (ruim) vóór 8 april 2010 met de verlenging van de arbeidsovereenkomst had ingestemd, doet niet ter zake dat [appellant] in zijn onder 3.1 (g) vermelde e-mailbericht (alsnog) als zijn standpunt te kennen gaf dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege per 11 april 2010 zou eindigen.  
     
     3.4.3.3. Voor zover [appellant] zich er al met vrucht op zou kunnen beroepen dat alleen [N.], als haar directeur, bevoegd was namens ASI de arbeidsovereenkomst met hem te verlengen, merkt het hof op dat uit diens onder 3.1 (g) geciteerde e-mailbericht blijkt dat [N.] het met de verlening van de arbeidsovereenkomst, zoals op 8 maart 2010 mondeling door [B.] gemeld en de dag daarna schriftelijk bevestigd, eens was, waardoor eventuele onbevoegdheid van [B.], [H.] en/of ander personeel van ASI is geheeld.  
     
     3.4.3.4. Het hof gaat voorbij aan het als onderdeel van productie 1 bij memorie van grieven door [appellant] overgelegde en opgestelde verslag van het op 8 april 2010 tussen hem, [N.] en [B.] gevoerde gesprek, waarvan de strekking is dat toen van de kant van ASI geen bezwaar is geuit tegen het eindigen van de arbeidsovereenkomst per 11 april 2010. ASI heeft immers de juistheid van dat verslag betwist en [appellant] heeft niet uitgelegd waarom hij op meergenoemde mail van ASI van 8 april 2010 niet met een beroep op de door hem gestelde houding van ASI in dat gesprek van 8 april 2010 heeft gereageerd.  
     
     3.4.3.5. De per 12 oktober 2009 ingegane arbeidsovereenkomst was op schrift gesteld. Omdat die overeenkomst vervolgens per 12 april 2010 (stilzwijgend) is verlengd, is – anders dan [appellant] betoogt - voldaan aan het in artikel 5 lid 3 van de cao neergelegde vereiste dat de werknemer bij indiensttreding recht heeft op een schriftelijke arbeidsovereenkomst.  
     
     3.4.4. De onderhavige grieven hebben dus, behalve ten aanzien van wat onder 2.3 met betrekking tot grief 4 is overwogen, geen succes. 
     
     3.5.1. Uitgaande van de (stilzwijgende) verlenging van de arbeidsovereenkomst per 12 april 2010, staat niet ter discussie dat [appellant] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd en daarom de in art. 7:680 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Anderzijds staat vast dat [appellant] per datum einde dienstbetrekking jegens ASI recht had op een bedrag van € 3.214,53 bruto. In het navolgende zal worden onderzocht wie van partijen wat aan de ander verschuldigd is. 
     
     3.5.2. Met grief 8 in principaal hoger beroep betoogt [appellant] allereerst dat de kantonrechter de gefixeerde schadevergoeding onjuist heeft berekend, namelijk op basis van een opzegtermijn van ruim anderhalve maand in plaats van één maand. Dit onderdeel van de grief slaagt op de grond als aangegeven in overweging 2.3. [appellant] is ASI (slechts) de gefixeerde schadevergoeding over één maand schuldig. 
     
     3.5.3. In grief 9 in principaal hoger beroep stelt [appellant]  dat de kantonrechter ter zake van de EHBO cursus ten onrechte een bedrag van € 220,= toewijsbaar heeft geacht. Dit bedrag moet volgens [appellant] worden afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst per 11 april 2010 van rechtswege is geëindigd. Subsidiair voert [appellant] aan dat hij te dezen hoogstens € 200,= verschuldigd is. De grief faalt, voor zover hij voortbouwt op de reeds verworpen grieven 1 tot en met 6. Uit het door ASI in als productie 10 bij conclusie van antwoord/eis overgelegde overzicht blijkt echter dat de desbetreffende kosten € 200,= per persoon beliepen. In zoverre slaagt de grief dus.  
     
     3.5.4. Met voormelde grief 8, voor zover nog niet besproken, alsmede met grief 10 in principaal hoger beroep, voert [appellant] aan dat het bedrag van € 345,10 (wegens kosten die zijn accountant heeft gemaakt om uit te rekenen op welk bedrag [appellant] nog recht had) ten onrechte is afgewezen. Hoewel [appellant] kan worden toegegeven dat ASI hem op grond van het bepaalde in art. 7:626 BW een schriftelijke opgaaf had moeten verstrekken van het loon waarop hij recht had, is deze vordering niet toewijsbaar. [appellant] heeft immers niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat ASI te dezen in verzuim was. Met name is niet gesteld of gebleken dat [appellant] ASI op dit punt in gebreke heeft gesteld. Deze grieven falen dus (in zoverre).  
     
     3.5.5. Omdat de (gedeeltelijke) gegrondheid van de grieven 4, 8 en 9 in principaal hoger beroep tot een voor [appellant] gunstiger saldo zouden leiden dan in het bestreden vonnis is neergelegd, is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ingesteld vervuld. De grief in incidenteel hoger beroep houdt in dat de kantonrechter er bij zijn berekening ten onrechte van is uitgegaan dat [appellant] jegens ASI nog recht had op een bedrag van € 3.214,53 netto en dat dit gevolgen heeft voor de berekening van het per saldo te betalen bedrag. Uit overweging 2.4 volgt dat deze klacht gegrond is en dat de berekening van de kantonrechter dus ook om deze reden onjuist is.  
     
     3.5.6. ASI berekent, uitgaande van door [appellant] te betalen bedragen van € 2.191,19 netto (gefixeerde schadevergoeding) en € 220,= netto (EHBO cursus) en het [appellant] nog toekomende loon van € 2004,97 netto het haar per saldo toekomende op € 406,22 (netto). [appellant] heeft hierop bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep opgemerkt dat dit bedrag, als zijn hoger beroep onverhoopt wordt afgewezen, € 386,22 beloopt, omdat de kosten van de EHBO cursus € 200,= en niet € 220,= beliepen. Voor het overige betwist [appellant] de berekening van ASI niet. Gezien overweging 3.5.3, betekent het voorgaande dat [appellant] per saldo € 386,22 (netto) aan ASI heeft te voldoen. 
     
     3.5.7. Uit het voorgaande volgt dat grief 7 in principaal hoger beroep, die inhoudt dat de kantonrechter ten onrechte de (loon)vordering van [appellant] heeft afgewezen, geen succes heeft. 
     
     3.6. Al het voorgaande betekent dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover [appellant] daarbij tot betaling van een hoger bedrag dan € 386,22 is veroordeeld en dat meerdere alsnog zal afwijzen. Voor al het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Dit geldt ook voor wat betreft de ten laste van [appellant] uitgesproken kostenveroordeling, aangezien [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aan te merken. Grief 11 in principaal hoger beroep, die anders betoogt, heeft dus geen succes. 
     
     3.7. Het bewijsaanbod van [appellant] zal, als niet ter zake dienend, van de hand worden gewezen. 
     
     3.8. [appellant] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep zal achterwege worden gelaten.  
     
     
     4. Beslissing 
       
     Het hof:  
     
     vernietigt het bestreden vonnis (uitsluitend) voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan ASI van een hoger bedrag dan € 386,22 met de wettelijke rente daarover vanaf 30 september 2010 tot de dag dat betaald is en, in zo-verre opnieuw recht doende, wijst dat toegewezen meerdere af; 
     
     bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige; 
     
     verwijst [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van ASI gevallen en tot op heden begroot op € 649,= wegens verschotten en op € 632,= wegens salaris van de advocaat; 
     
     verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en C. Uriot, en is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2012 door de rolraadsheer.