ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:9121

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:9121 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-10-2018 / 200.237.080

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-10-16

Zaaknummer: 200.237.080

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:9121

---

Uitleg (geografische reikwijdte) van non-concurrentiebeding

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.237.080 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 6599654) 
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 16 oktober 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Hornbach Bouwmarkt (Nederland) B.V. ,  
       gevestigd te Houten, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: Hornbach, 
       advocaat: mr. M.A.C. Geurts, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. D.J.W. Feddes. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van  
       9 maart 2018 dat kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) in kort geding heeft gewezen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 3 april 2018 met grieven en producties, 
       - de schriftelijke conclusie van eis, 
       - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met producties, 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties, 
       - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 7 augustus 2018 door mr. Feddes namens [geïntimeerde] zijn ingebracht. 
       
     
     
       2.3 
       Hornbach vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, voor zover de proceskosten daarbij zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw recht doende [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten in beide instanties, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
     
     
       2.4 
       
         
          [geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw recht doende 
         
           primair 
         
         het tussen de partijen overeengekomen concurrentiebeding zal schorsen dan wel matigen, geheel of gedeeltelijk, in die zin dat het [geïntimeerde] is toegestaan werkzaamheden voor Bauhaus Nederland C.V. te verrichten, althans het concurrentiebeding temporeel zal schorsen dan wel zal matigen, althans een andere voorziening zal treffen; 
         
           subsidiair 
         
         voor het geval het concurrentiebeding niet geheel of gedeeltelijk wordt geschorst dan wel gematigd, Hornbach zal gebieden aan [geïntimeerde] voor de duur van het concurrentiebeding maandelijks (een voorschot op) een vergoeding te voldoen, althans een andere voorziening zal treffen; 
         en Hornbach zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep zal veroordelen in de kosten in beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] , geboren op 30 november 1985, is met ingang van 24 februari 2001 in dienst getreden van Hornbach als hulpkracht voor 3 tot 12 uur per week. Daarna was [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2005 tot medio 2011 voor Hornbach in de winkelvestiging Zaandam werkzaam als verkoper voor 20 uur per week. Na enkele jaren elders te hebben gewerkt, is hij op 1 mei 2014 bij Hornbach in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar in de functie van Webshop Manager voor 38 uur per week op het hoofdkantoor in Nieuwegein. 
       
     
     
       3.2 
       
         Artikel 18 van de laatstgenoemde arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
         “ Het is de meerderjarige werknemer verboden om, zowel gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst als gedurende 1 jaar na beëindiging daarvan, direct of op enigerlei wijze indirect rond 30 kilometer van uw vestiging, hetzij voor, door of met anderen een onderneming te drijven of op enigerlei wijze werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn, hetzij financieel of anderszins belang te hebben bij een bestaande of nog te stichten onderneming met soortgelijke bedrijfsactiviteiten als van de werkgever waarmee deze arbeidsovereenkomst is gesloten.  
         
           Overtreding van het in dit artikel gestelde wordt gestraft met een boete van 5.000,- (…) euro per overtreding en een boete van 200,- (…) euro per dag dat de overtreding begaan wordt. (…)” 
         
         In de op 26 oktober 2005 door de partijen ondertekende arbeidsovereenkomst, die betrekking had op de indiensttreding van [geïntimeerde] in de functie van verkoper met ingang van 1 juli 2005, was hetzelfde non-concurrentiebeding opgenomen, met dien verstande dat het woord “meerderjarige” daarin ontbrak. 
       
       
       
       
     
     
       3.3 
       
         Bij brief van 13 februari 2015 heeft Hornbach aan [geïntimeerde] geschreven: 
         
           “(…) Tevens verheugt het ons u hierbij te kunnen bevestigen dat de arbeidsovereenkomst welke met u is aangegaan voor bepaalde tijd, vanaf 1 mei 2015 zal worden voortgezet voor onbepaalde tijd. 
         
         
           De overige emolumenten en arbeidsvoorwaarden uit de betreffende arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd van kracht. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde] is benaderd om in dienst te treden bij BAUHAUS Nederland C.V. (hierna: BAUHAUS) als Projectleider e-Commerce Benelux. Met het vooruitzicht op dat dienstverband heeft [geïntimeerde] mondeling op 28 december 2017 en bij brief van 29 december 2017 zijn arbeidsovereenkomst met Hornbach opgezegd tegen 1 maart 2018. Hornbach heeft [geïntimeerde] per direct op non actief gesteld. [geïntimeerde] heeft in januari en februari 2018 geen werkzaamheden meer voor Hornbach verricht. 
       
     
     
       3.5 
       In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en BAUHAUS is opgenomen dat [geïntimeerde] per 1 maart 2018 in dienst zal treden voor één jaar in de functie van Projectleider e-Commerce Benelux. De plaats van tewerkstelling is [woonplaats] , de woonplaats van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.6 
       
         De advocaat van Hornbach heeft [geïntimeerde] bij brief van 2 januari 2018 het volgende bericht: 
         
           “(…) In een gesprek met de heer [persoon A] heeft u aangegeven dat u in dienst zult treden bij een directe concurrent van cliënte, te weten BAUHAUS Nederland C.V. (…) 
         
         
           Zoals u weet is uw functie van Webshop Manager een zeer commerciële functie en heeft u in die hoedanigheid zeer vertrouwelijke en zeer bedrijfsgevoelige informatie tot uw beschikking. Cliënte zal u dan ook houden aan het met u overeengekomen non-concurrentiebeding (art. 18 van uw arbeidsovereenkomst). Vanaf 1 maart 2019 staat het u vrij om bij een concurrent in dienst te treden. (…)”  
         
       
       
     
     
       3.7 
       
         Bij brief van 4 januari 2018 heeft [geïntimeerde] aan mevrouw [persoon B] , HR Business Partner van Hornbach, het volgende geschreven: 
         
           “(…) Op 28 december 2017 hebben we gesproken over mijn voornemen het dienstverband op te zeggen en voor BAUHAUS te gaan werken, omdat ik bij HORNBACH totaal ‘vast zit’ en geen carrièrestap kan maken. (…) 
         
         
           Omdat ik wist dat in het verleden veel oud-collega’s zonder problemen zijn weggegaan of overgestapt die hogere functies en meer kennis en ervaring hadden, heb ik met dat in het achterhoofd mijn dienstverband opgezegd (…) 
         
         
           Zo snap ik ten eerste niet welk belang HORNBACH heeft om mij aan het concurrentiebeding te houden als ik vanuit huis in Zaandam ga werken. Dat ligt op meer dan 30 kilometer van de vestiging Nieuwegein.  
         
         
           Daarnaast heb ik door mijn functie als webshopmanager (waar ik eigenlijk enkel content op de site plaats) geen contacten met leveranciers en ook geen inzichten in marges of iets dergelijks. (…) 
         
         
           Ook heb ik geen toegang tot fulfilment data zoals kosten of operatieve zaken en geen toegang tot data van het callcenter. In tegenstelling tot de e-commerce manager heb ik überhaupt geen toegang tot overall kengetallen om het complete (e-commerce) landschap van HORNBACH te kunnen evalueren. Bovendien heb ik vanwege mijn relatief lagere functie altijd beperkte (toegangs)rechten gehad en sowieso geen inzicht in systemen waarin bedrijfsgeheimen, klantcontacten of marges stonden. (…) 
         
         
           Als HORNBACH niet wil bevestigen dat ik niet word gehouden aan het beding of gewoon vanuit huis mag werken, dan zal het beding mij onredelijk beperken nu ik geen geheime informatie heb en zal het mij benadelen in mijn mogelijkheden (die ik bij HORNBACH dus sowieso niet heb), waardoor dit beding mij onredelijk beperkt en in deze omstandigheden niet in stand zou moeten blijven. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.8 
       
         Bij brief van op 9 januari 2018 heeft de advocaat van Hornbach als volgt gereageerd: 
         
           “(…) De inhoud van uw brief leidt niet tot een andersluidend standpunt van cliënte; zij doet derhalve geen afstand van (de werking van) het voor u geldende concurrentiebeding. Dit betekent onder meer, dat het u niet vrijstaat om tot 1 maart 2019 een arbeidsrelatie aan te gaan met een concurrent van cliënte (waaronder directe concurrent BAUHAUS). Het staat u uiteraard wel vrij om buiten de bouwmarkt branche werkzaamheden te verrichten. Dat is gezien uw functie ook heel goed mogelijk. Met andere woorden, u bent niet gebonden aan de bouwmarktbranche en u kunt volgens cliënte relatief makkelijk een baan vinden buiten de bouwmarktbranche. In zoverre wordt u dus niet beperkt. (…) 
         
         
           Uit uw formulering, dat u  vanuit uw  woonplaats concurrerende activiteiten wenst te verrichten, blijkt dat het concurrentiebeding wel degelijk toepasselijk is. De voorgenomen activiteiten strekken zich immers (mede) uit tot het in het concurrentiebeding opgenomen gebied. U gaat immers voor en ten behoeve van BAUHAUS werkzaamheden verrichten. BAUHAUS is gevestigd te Bunnik (hetgeen binnen een straal van 30 km van cliënte ligt). 
         
           Daarenboven geldt dat de activiteiten zien op online-verkoopwerkzaamheden en de plaats van waaruit deze worden verricht is ondergeschikt. (…) 
         
         
           U lijkt uw rol bij cliënte als Webshop Manager te bagatelliseren. Vanuit deze rol beschikt u namelijk wel degelijk over bedrijfsgevoelige informatie/kennis ten aanzien van -eenvoudig gesteld- het reilen en zeilen binnen de organisatie van cliënte in zijn algemeenheid en (de inrichting, ontwikkeling en werking van) de webshop in het bijzonder. De ‘exposure’ is dientengevolge groot, wanneer deze informatie/kennis bij de concurrent terecht komt, temeer nu de omzet via de webshop bij cliënte een belangrijk onderdeel vormt van de totale omzet en de online omzet bovendien groeiende is. (…) 
         
         
           U bekleedde dan ook een key-positie bij en ten behoeve van cliënte ter zake onder andere de online ontwikkeling(en) van haar webshop. Ten onrechte geeft u dus in uw schrijven van  
         
         
           4 januari jl. aan dat u slechts content op de website plaatst. (…) 
         
         
           Tevens bent u in uw rol als Webshop Manager -mede dankzij cliënte- geïntroduceerd bij klanten, suppliers, externe dienstverleners, etc. U bent met andere woorden bekend met een groot deel van de relaties en weet hoe cliënte zich daartoe (strategisch) verhoudt. (…) 
         
         
           Cliënte heeft ook aanzienlijk in uw kennis en kunde geïnvesteerd, zulks gericht op een (verdere) ontwikkeling van uw persoon in de functie van Webshop Manager. (…) 
         
         
           U suggereert dat uw carrière bij cliënte is vastgelopen. Dit hebt u eerst bij brief van 4 januari jl. aan cliënte geuit. Uw suggestie is onjuist. Bovendien hebt u cliënte niet de gelegenheid geboden om deelgenoot te worden van uw zorg (of beter gezegd ambitie), laat staan aan haar de gelegenheid geboden met een passende oplossing te komen. Dat valt cliënte zwaar. Tijdens uw beoordelingsgesprek van 13 februari 2017 is er immers tussen cliënte en u gesproken over eventuele doorgroeimogelijkheden. Daarbij gaf uw leidinggevende -de heer [persoon A] - aan, dat er met name op internationaal vlak kansen en mogelijkheden liggen. (…) 
         
         
           Kortom, er bestaan en bestonden wel degelijk doorgroeimogelijkheden binnen de organisatie van cliënte. (…) 
         
         
           Cliënte heeft in het verleden werknemers die naar de concurrent (onder andere BAUHAUS) wilde vertrekken, aan het overeengekomen concurrentiebeding gehouden. Iedere kwestie staat bovendien op zichzelf en behoeft een eigen belangenafweging. (…)” 
         
       
     
     
       3.9 
       Correspondentie tussen partijen nadien heeft niet tot een oplossing geleid.  
       
     
     
       3.10 
       Bij brief van 12 januari 2018 heeft Hornbach van [geïntimeerde] betaling gevraagd van de door haar betaalde studiekosten van € 11.250,- voor de door [geïntimeerde] gevolgde (pre)master Marketing aan de Vrije Universiteit te Amsterdam.  
       
     
     
       3.11 
       In maart 2018 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden voor BAUHAUS verricht. Met ingang van 1 april 2018 is hij werkzaam voor BAUHAUS E-Business GmbH & C. KG in Mannheim (Duitsland). 
       
     
     
       3.12 
       Volgens een salarisspecificatie van december 2017 bedroeg het salaris van [geïntimeerde] bij Hornbach € 3.905,21 bruto per maand. Bij BAUHAUS is [geïntimeerde] € 5.401,23 bruto per maand gaan verdienen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair het concurrentiebeding al dan niet gedeeltelijk te schorsen, in die zin dat hij met zijn werkzaamheden voor BAUHAUS kan starten, en subsidiair veroordeling van Hornbach tot betaling van een maandelijkse vergoeding ex artikel 7:653 BW, één en ander met veroordeling van Hornbach in de proceskosten. 
       
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 maart 2018 de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd.  
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         In het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       5.1 
       Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).  
       
     
     
       5.2 
       Naar het oordeel van het hof is de spoedeisendheid van de zaak ook in hoger beroep gegeven met de aard van de vorderingen van [geïntimeerde] . Vast staat immers dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Hornbach op 1 maart 2018 is geëindigd, [geïntimeerde] geen WW uitkering ontvangt, hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van inkomen uit arbeid, hij dubbele woonlasten heeft en op overtreding van het non-concurrentiebeding een boete is gesteld.   
       
     
     
       5.3 
       
         Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen over de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de door [geïntimeerde] gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Voor een uitgebreid feitenonderzoek is in deze procedure, gelet op haar karakter en aard, geen plaats. Wat de vordering tot schorsing dan wel matiging van het concurrentiebeding betreft geldt dat rekening dient te worden gehouden met het feit dat schorsing of matiging leidt tot een situatie die in een bodemprocedure in feite niet of nauwelijks meer te herstellen valt.  
         Toewijzing kan alleen plaatsvinden indien de uitleg van het concurrentiebeding door [geïntimeerde] dient te worden gevolgd of indien het beding niet onverminderd in stand zal kunnen blijven, omdat [geïntimeerde] onbillijk wordt benadeeld door het beding, in verhouding tot het te beschermen belang van Hornbach. Het hof zal bij deze belangenafweging dus in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen. 
       
       
     
     
       5.4 
       Voor de beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerde] is van belang dat artikel 7:653 BW zowel vóór 1 januari 2015 (toen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 2 april 2014 werd gesloten) als tussen 1 januari 2015 en 1 juli 2015 (toen de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2015 werd voortgezet voor onbepaalde tijd) bepaalde dat de rechter een dergelijk beding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 
       
       
         
           In het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.5 
       Hoewel punt 126 van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] , anders dan diens conclusie in principaal tevens eis in incidenteel hoger beroep, een aanwijzing vormt dat het incidenteel hoger beroep voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval het hof zou oordelen dat de indiensttreding van [geïntimeerde] bij BAUHAUS en/of het verrichten van werkzaamheden voor BAUHAUS in [woonplaats] een overtreding van het non-concurrentiebeding opleveren/oplevert, heeft [geïntimeerde] ter zitting verklaard dat het incidenteel hoger beroep onvoorwaardelijk is ingesteld. Nu Hornbach, gelet op de inhoud van haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, daar kennelijk ook van is uitgegaan, zal het hof het incidenteel hoger beroep als zodanig behandelen.  
       
     
     
       5.6 
       Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [geïntimeerde] zijn eerste grief, die was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het non-concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen, ingetrokken. Daarmee staat tussen de partijen vast dat sprake is van een geldig non-concurrentiebeding.  
       
       
         
           In het principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.7 
       Het hoger beroep van Hornbach is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de geografische reikwijdte van het non-concurrentiebeding en zijn beslissing omtrent de (compensatie van de) proceskosten. Het hof zal de grieven I en II, die de uitleg van het non-concurrentiebeding betreffen, gezamenlijk behandelen. 
       
     
     
       5.8 
       
         Aan Hornbach kan worden toegegeven dat een non-concurrentiebeding dient te worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltex maatstaf. Hornbach heeft in dat verband gesteld dat het haar bedoeling was om met de geografische beperking in het beding te voorkomen dat medewerkers van haar hoofdkantoor konden overstappen naar het hoofdkantoor van de concurrenten die gevestigd waren binnen 30 km rond de vestigingsplaats van Hornbach. Gesteld noch gebleken is echter dat die bedoeling ook kenbaar was voor [geïntimeerde] , zodat de door Hornbach gestelde bedoeling geen omstandigheid is die van belang is in het kader van de Haviltex maatstaf. Overigens heeft Hornbach ook niet gesteld dat met [geïntimeerde] , toen hij in 2014 in dienst trad als Webshop Manager of bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst in 2015, is gesproken over de strekking van het non-concurrentiebeding, dat nagenoeg gelijkluidend was aan het non-concurrentiebeding dat voor hem als verkoper in een van de winkelvestigingen van Hornbach gold in de periode van  
         1 juli 2005 tot medio 2011. 
       
       
     
     
       5.9 
       Het voorgaande betekent dat, nu er geen omstandigheden zijn gesteld die tot een andere uitleg nopen, het hof bij de uitleg van het non-concurrentiebeding zwaar gewicht hecht aan de tekst van dat beding. Daarbij geldt dat het beding, anders dan Hornbach ter gelegenheid van de pleidooien heeft betoogd, niet verbiedt dat [geïntimeerde] in dienst treedt van BAUHAUS, maar (slechts) dat [geïntimeerde] werkzaamheden verricht voor BAUHAUS binnen een gebied van 30 km rond het hoofdkantoor van Hornbach, waar [geïntimeerde] werkzaam was. Zolang dat niet het geval is, overtreedt [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet het met hem overeengekomen non-concurrentiebeding. Dat is dus niet alleen het geval zolang [geïntimeerde] voor BAUHAUS E-Business GmbH & Co. KG in Mannheim werkt, zoals, naar hij onweersproken heeft gesteld, nu het geval is, maar ook wanneer hij werkzaamheden voor BAUHAUS in [woonplaats] verricht en niet aanwezig is op het hoofdkantoor van BAUHAUS. Anders dan Hornbach heeft bepleit, is dus de plaats waar de werkzaamheden feitelijk worden verricht doorslaggevend en niet de plaats van vestiging van de nieuwe werkgever van [geïntimeerde] . De grieven I en II van Hornbach falen dus. 
       
       
         
           In het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.10 
       
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet alleen schorsing, maar ook matiging van het non-concurrentiebeding gevorderd. Het bezwaar van Hornbach dat deze eiswijziging tardief is, gaat niet op. Schending van de twee conclusie leer is niet aan de orde. Niet valt immers in te zien, wanneer [geïntimeerde] anders dan bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep zijn eis had moeten wijzigen. Het bezwaar van Hornbach tegen de gevorderde matiging gaat echter wel op, voor zover het gaat om het constitutieve karakter van de gevorderde matiging, nu het in dit geval om een kort geding procedure gaat. 
       
     
     
       5.11 
       Beide partijen hebben hun belang bij handhaving respectievelijk schorsing van het non-concurrentiebeding voldoende aannemelijk gemaakt, waarbij echter op beide belangen het een en ander valt af te dingen, zoals hieronder zal worden overwogen. 
       
     
     
       5.12 
       
         Hornbach en BAUHAUS zijn directe concurrenten van elkaar, [geïntimeerde] heeft bij Hornbach gewerkt als Webshop Manager en is bij BAUHAUS in dienst getreden als Projectleider e-Commerce Benelux. Dat [geïntimeerde] , zoals Hornbach heeft gesteld, een uitgebreide kennis heeft van bedrijfsgevoelige informatie, heeft [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken, zodat dat niet zonder meer vast staat. Dat hij enige kennis heeft, in het bijzonder van de inrichting, ontwikkeling en werking van de webshop van Hornbach, is, gelet op zijn functie, wel aannemelijk.  
         Anderzijds is het belang van [geïntimeerde] gelegen in zijn positieverbetering, zowel financieel als wat de inhoud en verantwoordelijkheid van de werkzaamheden betreft, en in het belang om ook in Bunnik werkzaam te kunnen zijn. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Hornbach onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er voor [geïntimeerde] concrete mogelijkheden waren om binnen afzienbare tijd een dergelijke positieverbetering bij Hornbach te realiseren. Het hof acht echter wel aannemelijk dat [geïntimeerde] met zijn leeftijd, ervaring en opleiding ook bij een werkgever die geen directe concurrent van Hornbach is, een positieverbetering had kunnen realiseren, zij het niet van die omvang als thans het geval is. 
       
       
     
     
       5.13 
       De belangen van de partijen afwegend ziet het hof  aanleiding het non-concurrentiebeding te schorsen met ingang van 1 januari 2019, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] , zoals tussen de partijen vast staat, reeds vanaf 1 januari 2018 niet meer voor Hornbach heeft gewerkt. In zoverre slaagt grief II van [geïntimeerde] . Voor een eerdere schorsing ziet het hof geen aanleiding. In zoverre faalt grief II. 
       
     
     
       5.14 
       Grief III van [geïntimeerde] slaagt niet. Hij ontvangt immers sedert zijn indiensttreding bij BAUHAUS, 1 maart 2018, het in rechtsoverweging 3.12 genoemde salaris van € 5.401,23 bruto per maand. Onder die omstandigheden bestaat er onvoldoende grond om aan [geïntimeerde] een vergoeding ten laste van Hornbach toe te kennen. 
       
       
         
           In het principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.15 
       Grief III van Hornbach, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten, faalt. De kantonrechter is er immers, anders dan Hornbach heeft gesteld, terecht van uitgegaan dat het verrichten van werkzaamheden door [geïntimeerde] in [woonplaats] geen overtreding van het non-concurrentiebeding impliceert.  
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       De grieven van Hornbach falen. Grief II van [geïntimeerde] slaagt ten dele en faalt voor het overige. Grief III van [geïntimeerde] faalt. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd.  
       
     
     
       6.2 
       Hornbach zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld. 
       
     
     
       6.3 
       De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       - griffierecht		€    	318,-  
       - salaris advocaat		€	 3.222,- (3 punten x tarief II). 
       Als niet weersproken zal het hof ook de vordering tot betaling van nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in kort geding: 
     
     
     
       
         in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het tussen de partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 9 maart 2018, behoudens voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd, en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       schorst het tussen de partijen geldende non-concurrentiebeding met ingang van 1 januari 2019; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten tussen de partijen zo dat ieder de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       
         in het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Hornbach in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Hornbach in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Hornbach niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.E.B. ter Heide en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.