ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:10176

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:10176 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 21-11-2017 / 200.194.850

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-11-21

Zaaknummer: 200.194.850

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:10176

---

Herstel gebreken, beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.194.850 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 4652489) 
     
     
     
       
         arrest van 21 november 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [plaatsnaam] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: onttrokken (voorheen: mr. S.J.P. Kukolja), 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Autoservice Luiken B.V. , 
       gevestigd te Hengelo (Ov.), 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,  
       hierna: Luiken B.V., 
       advocaat: mr. J.F.M. Verheij. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 februari 2017 (in het schorsingsincident) hier over. 
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de memorie van antwoord. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       
        [appellant] was eigenaar van een auto ( [de auto] met kenteken [kenteken] ) die hij bij Luiken B.V. in onderhoud had. In juni 2015 begon de auto koelvloeistof te verbruiken en begon de motor onregelmatig te lopen na het starten. [appellant] heeft de auto op 11 juni 2015 ter onderzoek aan Luiken B.V. aangeboden. Luiken B.V. heeft na controle van de auto niets kunnen constateren, waarna [appellant] de auto weer mee naar huis heeft genomen. [appellant] heeft kort nadien geconstateerd dat de klachten zich nog steeds voordeden en door de tijd heen verergerden.  
       
     
     
       2.2 
       Partijen spraken af dat Luiken B.V. de auto verder zou nakijken en bij eventuele mankementen zou repareren. Ergens in de periode tussen eind juni en 9 juli 2015 heeft [appellant] de auto wederom bij Luiken B.V. gebracht, waarna Luiken B.V. enkele dagen later reparatiewerkzaamheden aan de auto heeft uitgevoerd. Gedurende de reparatie heeft Luiken B.V. kosteloos een vervangende auto aan [appellant] ter beschikking gesteld.  
       
     
     
       2.3 
       Op 20 of 21 augustus 2015 heeft [appellant] de auto opgehaald bij Luiken, waarna hij onderweg naar huis constateerde dat de auto (nog) dezelfde klachten vertoonde. [appellant] heeft Luiken B.V. hierover direct telefonisch geïnformeerd. 
       
     
     
       2.4 
       Luiken B.V. heeft per factuur d.d. 19 augustus 2015 een bedrag ad € 3.141,00 inclusief btw aan [appellant] in rekening gebracht. Van dit bedrag hangt € 2.477,64 samen met de reparatie en € 663,37 met de aanschaf van nieuwe banden. [appellant] heeft geweigerd de factuur te betalen. 
       
     
     
       2.5 
       
        [appellant] heeft op 7 september 2015 zijn auto ingeruild voor een nieuwe auto. Omdat de nieuwe auto niet direct geleverd kon worden, heeft [appellant] in de tussentijd een voorloopauto gehuurd. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       Luiken B.V. heeft in eerste aanleg (in conventie), samengevat, gevorderd dat de kantonrechter [appellant] zou veroordelen tot betaling van € 3.141,01 in hoofdsom en € 439,10 ter zake incassokosten, beide te vermeerderen met rente, alsmede tot betaling van de proceskosten en nakosten. [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] heeft in reconventie, kort gezegd, gevorderd dat de kantonrechter  Luiken B.V. zou veroordelen tot betaling van € 9.961,00, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede de kosten van de procedure. Luiken B.V. heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering. 
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 juni 2016 geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Luiken B.V. in verzuim is komen te verkeren. De kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen, behoudens de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De vordering in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft onder aanvoering van twee grieven gevorderd: 
       - het bestreden vonnis te vernietigen; 
       - Luiken B.V. in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze alsnog af te wijzen;  
       - Luiken B.V. alsnog te veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het in reconventie gevorderde bedrag van € 9.961,00, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       - Luiken B.V. te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem mocht hebben voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente; 
       - Luiken B.V. te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede de nakosten, te begroten volgens het gebruikelijke tarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest. 
       
     
     
       4.2 
       Vanwege de nauwe verwevenheid tussen de vorderingen in conventie en reconventie zal het hof deze gezamenlijk beoordelen.  
       
     
     
       4.3 
       Tussen partijen is in geschil of Luiken B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de (reparatie)overeenkomst van 14 juli 2015. De eerste grief richt zich onder meer tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [appellant] op artikel 6:83 sub c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) faalt. [appellant] heeft met zijn eerste grief aangevoerd dat nakoming blijvend onmogelijk was, dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de aan hem gefactureerde kosten onredelijk hoog waren. 
       
     
     
       4.4 
       Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de overeenkomst op grond waarvan Luiken B.V. werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht een gemengde overeenkomst is van aanneming van werk (het repareren van de auto) en consumentenkoop (het leveren van nieuwe banden).  
       
     
     
       4.5 
       
         Conform artikel 7:759 BW moet de opdrachtgever ( [appellant] ) de aannemer (Luiken B.V.) de gelegenheid geven gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, wanneer het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd.  
         
          [appellant] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat hij Luiken B.V. die gelegenheid heeft geboden, maar dat Luiken B.V. heeft geweigerd de nodige herstelwerkzaamheden uit te voeren, althans dat Luiken B.V. niet kon garanderen dat er geen bijkomende kosten aan [appellant] in rekening zouden worden gebracht. [appellant] meent dat hij hieruit heeft mogen afleiden dat Luiken B.V. niet zou overgaan tot herstel. Luiken B.V. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat zij de auto wel degelijk wilde repareren, maar dat zij niet kon garanderen dat naast de oorspronkelijke werkzaamheden uit hoofde van de eerdere reparatieovereenkomst niet andere werkzaamheden (gerelateerd aan het gebrek dat aan de auto kleeft) zouden moeten worden uitgevoerd waarvoor zij kosten in rekening zou brengen.  
       
       
     
     
       4.6 
       Het hof is met Luiken van oordeel dat wanneer van die andere werkzaamheden sprake zou blijken te zijn, Luiken deze inderdaad in rekening mocht brengen. [appellant] had gelet daarop niet uit de mededeling van Luiken B.V. mogen afleiden dat zij niet zou voldoen aan haar verplichting tot herstel. [appellant] heeft dus ten onrechte een beroep gedaan op artikel 6:83 sub c BW. 
       
     
     
       4.7 
       Door [appellant] is voorts aangevoerd dat sprake was van een gebrek waarvan herstel blijvend onmogelijk was, waardoor het verzuim van Luiken B.V. van rechtswege (en dus zonder ingebrekestelling) is ingetreden. Luiken B.V. heeft de auto immers meerdere malen tevergeefs geprobeerd te repareren. Ook heeft [appellant] aangevoerd dat hij de auto inmiddels heeft ingeruild, waardoor herstel onmogelijk is geworden. Het hof verwerpt deze stellingen. Niet alleen heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd dat herstel door Luiken B.V. onmogelijk was, ook staat vast dat [appellant] ten tijde van het constateren van het vermeende gebrek nog eigenaar was van de auto, waardoor op dat moment herstel praktisch gezien mogelijk was. Daarmee staat vast dat herstel niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was en in beginsel een ingebrekestelling was vereist om het verzuim van Luiken B.V. te doen intreden.  
       
     
     
       4.8 
       
        [appellant] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat in de omstandigheden niet van hem kon worden gevergd dat hij Luiken B.V. de gelegenheid gaf tot herstel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij uit de gedragingen en houding van Luiken B.V. heeft mogen afleiden dat Luiken B.V. niet tot herstel was genegen, ongeacht of [appellant] haar daartoe zou hebben gesommeerd. Bovendien zou Luiken B.V. zelf hebben afgezien van het benutten van de herstelmogelijkheid doordat zij in haar dagvaarding geen aanbod tot herstel heeft gedaan. Het hof gaat hierin niet mee. Dat Luiken B.V. niet is overgegaan tot herstel van de (door [appellant] gestelde en door Luiken B.V. betwiste) gebreken is veroorzaakt doordat [appellant] zelf Luiken B.V. onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld tot herstel over te gaan. In tegenstelling tot [appellant] standpunt is het onder die omstandigheden naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook niet onaanvaardbaar dat Luiken B.V. zich beroept op het ontbreken van een ingebrekestelling.  
       
     
     
       4.9 
       Nu Luiken niet in verzuim is komen te verkeren, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of Luiken B.V. toerekenbaar tekort is geschoten en op die grond tot voldoening van de schade van [appellant] gehouden is.  
       
     
     
       4.10 
       Verder heeft [appellant] zich nog op het standpunt gesteld dat de hoogte van de factuur in wanverhouding staat tot de (toegevoegde waarde van de) door Luiken B.V. geleverde werkzaamheden. [appellant] heeft gesteld dat hij niets hoeft te betalen voor de werkzaamheden van Luiken B.V., omdat Luiken B.V. alleen maar schade heeft veroorzaakt. Het hof oordeelt in dat kader als volgt. Een eventuele tekortkoming van Luiken B.V. leidt er op zichzelf niet toe dat [appellant] de factuur niet meer hoeft te betalen. Dat [appellant] Luiken B.V. onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld tot herstel over te gaan, komt voor rekening en risico van [appellant] en laat de verschuldigdheid van de factuur onverlet. Voor zover [appellant] zich op het standpunt heeft gesteld dat de factuur onredelijk hoog is, oordeelt het hof dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de aan hem in rekening gebrachte prijs voor de afzonderlijk gefactureerde posten door Luiken B.V. niet als een redelijke prijs kan worden beschouwd.  
       
     
     
       4.11 
       Uit het bovenstaande volgt dat de eerste grief faalt. De tweede grief mist zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen bespreking.  
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       5.2 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep (inclusief het incident) aan de zijde van Luiken B.V. zullen worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 1.264,00 (2,0 punten x tarief I) aan salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief.  
       
     
     
       5.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Overijssel, locatie Almelo van 28 juni 2016;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep (waaronder de kosten van het incident), tot aan deze uitspraak aan de zijde van Luiken B.V. vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag van algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, S.C.P. Giesen en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.