ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:118

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:118 Gerechtshof Den Haag , 01-02-2022 / 200.298.598/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-02-01

Zaaknummer: 200.298.598/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:118

---

Erfrecht. Uiterste wilsbeschikking gemaakt voor 1 januari 2003, erflater na die datum overleden. Zet de wettelijke verdeling ex artikel 4: 13 BW de utierste wilsbeschikking opzij? Betekenis legaat aan partner inhoudende 3 jaren gebruiksrecht woning.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	:200.290.598/01 
       Rolnummer rechtbank	: C/09/583317 / HA ZA 19-1171 
     
     
   
   
     arrest van 1 februari 2022 
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [appellante] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. [geïntimeerde 1] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     2. [geïntimeerde 2] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna tezamen te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , 
       advocaat: mr. E.C.C. Klarus-Bomjous te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       	Het hof heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: 
       	-	het procesdossier uit de eerste aanleg; 
       	- 	de appeldagvaarding van 17 februari 2021, waarbij [appellante] in hoger beroep 		komt van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 december 2020 (hierna: 		het bestreden vonnis) en waarin [appellante] vijf grieven heeft aangevoerd; 
       	-	de memorie van grieven waarin [appellante] concludeert conform wat zij in de 		appeldagvaarding naar voren heeft gebracht; 
       	-	de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering 		van eis van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ; 
       	-	de memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van [appellante] ; 
       	-	de akte tot intrekking van de vordering ten aanzien van de afgifte van een 			filmprojector van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . 
     
     
   
   
     Korte weergave van de zaak 
     
     1. Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn de kinderen uit het eerste, door echtscheiding ontbonden, huwelijk van [erflater] , overleden op [datum] , hierna te noemen: erflater. Erflater heeft na de echtscheiding een affectieve relatie gekregen met [appellante] , met wie hij vervolgens op [dag] 1996 in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd. Erflater heeft op 9 april 1990 (dus onder het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht) bij uiterste wil over zijn nalatenschap beschikt. In de uiterste wil heeft erflater, kort weergegeven, het zakelijk recht van gebruik en bewoning van de door hem en [appellante] gemeenschappelijk bewoonde woning voor een periode van drie jaren na zijn overlijden gelegateerd aan [appellante] . Het betreft een recreatiewoning te [woonplaats] , waarop de gemeente [woonplaats] een persoonsgebonden vrijstelling voor  permanente bewoning aan [appellante] heeft verleend. Verder heeft erflater, onder de last van dit legaat en onder verwijzing naar het samenlevingscontract dat erflater en [appellante] op dezelfde dag hebben gesloten, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder voor 3/8 deel en [appellante] voor ¼ deel benoemd tot erfgenamen van zijn nalatenschap.  
     
     2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben van [appellante] ieder een bedrag van € 25.000,- ontvangen op 25 mei 2019 als voorschot op de afwikkeling van de nalatenschap. [appellante] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds hebben getracht samen met een vriend van erflater overeenstemming te bereiken over de afwikkeling van de nalatenschap. [appellante] heeft naar aanleiding daarvan notaris mr. C.A.M. Kruis-Sweere verzocht een concept vaststellingsovereenkomst op te stellen.  
     
     3. Nadien is [appellante] , na verkregen juridisch advies, zich op het standpunt gaan stellen dat in deze de wettelijke verdeling op grond van artikel 4:13 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is, zodat de gehele nalatenschap haar in eigendom toekomt en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alleen een geldvordering hebben, die pas opeisbaar is bij overlijden van [appellante] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn het hier niet mee eens. [appellante] heeft vervolgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedagvaard en heeft, naast nog enkele andere vorderingen, een verklaring voor recht gevorderd dat op de nalatenschap van erflater de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW van toepassing is en mitsdien alle goederen uit de nalatenschap door haar in eigendom zijn verkregen en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een vordering op haar krijgen als bedoeld in artikel 4:13 BW. Boek 4 BW, dat de regelgeving van het (nieuwe) erfrecht inhoudt, is op 1 januari 2003 in werking getreden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de vorderingen bestreden en in reconventie de verdeling van de nalatenschap gevorderd op de door hen voorgestane wijze. Over die wijze van verdeling zijn partijen het op zich eens: alle goederen gaan naar [appellante] en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een geldvordering.  
     	De vraag ligt voor of deze geldvordering eerst bij overlijden van [appellante] 	opeisbaar is (als de wettelijke verdeling van toepassing is) of aanstonds (als de 	wettelijke verdeling niet van toepassing is).  
     
   
   
     Het bestreden vonnis en de vorderingen in hoger beroep 
     
     4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank: 
     
       
         In conventie: 
       
       - voor recht verklaard dat bij de waardering van het aandeel in de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] rekening wordt gehouden met de gebruiksrechten (en de mede-eigendomsrechten) van de moeder en de broer van [appellante] ; 
       - het meer of anders gevorderde afgewezen; 
       
         In reconventie: 
       
       - [appellante] veroordeeld medewerking te verlenen aan verstrekking van de opdracht aan Heemskerk Makerlaars te Noordwijkerhout tot het doen van een taxatie van de woning gelegen aan de [adres 1] te [woonplaats] en bepaald dat deze taxatiewaarde dient te worden meegenomen in de verdeling; 
       - de wijze van verdeling van de gemeenschap gelast; 
       - het vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 
       - het meer of anders gevorderde afgewezen; 
       
         In conventie en in reconventie: 
       
       de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
     
     
     5. [appellante] vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende: 
     
       voor recht zal verklaren dat op de nalatenschap van erflater de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW van toepassing is en mitsdien alle goederen uit de nalatenschap in eigendom zijn verkregen door [appellante] en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een vordering op [appellante] krijgen als bedoeld in artikel 4:13 lid 3 BW; 
     
     
       voor recht zal verklaren dat op elk van deze vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de voorschotbetaling van € 25.000,- in mindering wordt gebracht; 
     
     
       voor recht zal verklaren dat het legaat van gebruik en bewoning voor de woning [adres 2] te [woonplaats] zal worden gewaardeerd en dat de waarde van dit legaat in mindering wordt gebracht op de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ex artikel 4:13 lid 3 BW, onder aanwijzing van een deskundige die deze waardering zal uitvoeren, en onder bepaling dat de waarde van dit recht van gebruik en bewoning volledig ten laste van het erfdeel van geïntimeerden komt, wat het primaire standpunt is, dan wel slechts 6/8 gedeelte; 
     
     
       
         
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen aan [appellante] terug te betalen wat [appellante] op basis van het te vernietigen vonnis aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft betaald, dan wel al wat uit kracht van dit vonnis op haar is verhaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele voldoening; 
         	alles met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties en 	vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf tien dagen na 	(het hof leest:) datum arrest, alsmede met de nakosten volgens het liquidatietarief, 	indien en voor zover (het hof leest:) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de proceskosten niet uiterlijk 	binnen tien dagen na het in deze te wijzen (het hof leest:) arrest zullen hebben 	betaald. 
       
       
       6. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] concluderen in het principaal appel, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 
       
         In incidenteel appel vorderen zij dat het hof het bestreden vonnis zal aanvullen met de bepaling dat [appellante] jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wordt veroordeeld tot betaling van € 38.686,24 per persoon uit hoofde van overbedeling zoals deze volgt uit de in het bestreden vonnis gelaste wijze van verdeling, te vermeerderen met de wettelijke rente primair vanaf de dag van overlijden, [datum], subsidiair vanaf 6 januari 2021, de dag van bekend worden van de vordering en meer subsidiair vanaf 13 april 2021 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met nakosten en voor zover betaling binnen tien dagen na het in deze te wijzen (het hof leest:) arrest uitblijft, te vermeerderen met de nakosten voor betekening van het (het hof leest:) arrest.  
         
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vermeerderen hun eis verder met de vordering dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten, voorshands begroot op € 25.000,-, die zij maken teneinde te bewerkstelligen dat de akte van verdeling gepasseerd kan worden, onder andere inhoudende dat de woning in [woonplaats] wordt toegedeeld en geleverd aan [appellante] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2021 tot aan de dag der algehele voldoening en nakosten en voor zover betaling binnen tien dagen na het in deze te wijzen (het hof leest:) arrest uitblijft, te vermeerderen met de kosten voor betekening van het onderhavige arrest. 
         In het principaal en het incidenteel appel vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep; primair de werkelijke kosten ad € 20.000,- en subsidiair de kosten volgens het liquidatietarief, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente vanaf de dag van het in deze te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening, tevens te vermeerderen met de nakosten inclusief wettelijke rente voor betekening indien betaling binnen tien dagen na het in deze te wijzen arrest uitblijft. 
       
       
       7. [appellante] concludeert tot afwijzing van het incidenteel appel en het niet toestaan van de vermeerdering van eis, dan wel de afwijzing daarvan, alles met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van deze procedure. 
       
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep  
     
     8. Tegen de feiten zoals de rechtbank deze in het bestreden vonnis heeft vastgesteld is geen grief gericht. Het hof zal van deze feiten uitgaan. 
     
     
       
         Is de wettelijke verdeling zoals bepaald in artikel 4:13 BW van toepassing op de 	nalatenschap van erflater? 
       
     
     9. De kern van het geschil betreft de vraag of de inhoud van het testament van erflater is achterhaald door de invoering van het nieuwe erfrecht en of als gevolg daarvan de wettelijke verdeling van toepassing is. Als de wettelijke verdeling zoals bepaald in artikel 4:13 BW van toepassing is, dan hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een vordering in geld op [appellante] , die pas bij haar overlijden opeisbaar is. De eerste drie grieven van [appellante] gaan over deze vraag. Het hof overweegt hierover als volgt en zal daarin betrekken enerzijds wat [appellante] in deze grieven en anderzijds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in reactie daarop naar voren hebben gebracht. 
     
     10. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de omstandigheden waaronder de uiterste wilsbeschikking is gemaakt en de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenste te regelen, leiden tot het buiten toepassing blijven van de wettelijke verdeling (rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis). De rechtbank heeft – kort weergegeven – het volgende overwogen: 
     
     
       - Erflater kon op 9 april 1990 niet voorzien dat dertien jaar later de wettelijke verdeling in de wet zou worden opgenomen. Het enkele feit dat in het testament de wettelijke verdeling niet met zoveel woorden is uitgesloten is dan ook onvoldoende om tot toepassing van artikel 4:13 BW te concluderen; 
       - Om te bepalen of in een testament gemaakt onder oud recht de wettelijke verdeling geacht moet worden te zijn uitgesloten, is uitleg op grond van artikel 4:46 BW nodig; 
       - Erflater heeft in zijn testament naast [appellante] uitdrukkelijk zijn kinderen tot erfgenamen benoemd en heeft hierbij ook de breukdelen die daarbij dienden te gelden, bepaald; 
       - Blijkens zijn testament heeft erflater er destijds bewust voor gekozen om zowel zijn levenspartner, waarmee hij op dat moment  niet gehuwd was, als zijn kinderen goederenrechtelijk te laten meedelen in de nalatenschap; dit valt naar het oordeel van de rechtbank niet te rijmen met de wettelijke verdeling. 
     
     
     11. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze – na eigen afweging – tot de zijne. Daaraan voegt het hof, gelet op wat [appellante] in de grieven heeft aangevoerd, het volgende toe. 
     
     12. De stelling van [appellante] , dat de hoofdregel van het overgangsrecht onmiddellijke werking inhoudt op grond van wat in artikel 68a Overgangswet Nieuw BW (Ow.) is bepaald, is op zich juist. De wetgever heeft daarop echter een aantal uitzonderingen gemaakt. Een van de uitzonderingen is dat, zo volgt uit artikel 79 Ow., een beschikking die onder het oude recht werd gemaakt en toen, mede met het oog op de vorm, als een geldige uiterste wilsbeschikking kan worden aangemerkt, als zodanig na de invoering van Boek 4 BW geldig blijft. Voor nalatenschappen die na de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn opengevallen, zoals in deze zaak, is nog artikel 127 Ow. van belang. Dit artikel betreft de nietigheid en vernietigbaarheid van uiterste wilsbeschikkingen die voor het in werking treden van de wet zijn gemaakt en na de inwerkingtreding daarvan zijn opengevallen. 
     
     13. In het onderhavige geval is niet in geschil dat de uiterste wilsbeschikking onder het oude recht geldig was. Deze is dan ook na de inwerkingtreding van boek 4 BW geldig gebleven. Anders dan [appellante] meent, kan niet worden uitgegaan van de onmiddellijke werking van artikel 4:13 BW, maar moet worden uitgegaan van de uiterste wil van erflater. 
     
     14. Vervolgens heeft de rechtbank bij het beantwoorden van de vraag, of in een testament dat onder het oude recht is gemaakt de wettelijke verdeling is uitgesloten, artikel 4:46 BW toegepast. Dit artikel heeft ingevolge artikel 68a Ow. onmiddellijke werking. De rechtbank heeft daarbij terecht de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, in aanmerking genomen. Anders dan [appellante] meent, is deze toets wel op de wet gebaseerd, gelet op wat artikel 4:46 lid 1 BW daarover bepaalt. De tekst van het testament heeft daarbij een belangrijke betekenis. Het hof is van oordeel dat uit de tekst van de uiterste wilsbeschikking niet kan volgen dat erflater heeft bedoeld dat [appellante] enig gerechtigde (of: hoofdgerechtigde) tot de nalatenschapsgoederen zou zijn. Uitdrukkelijk zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , ieder voor 3/8 deel, tot erfgenamen benoemd en [appellante] voor 2/8 deel. 
     
      [appellante] heeft niets aangevoerd dat tot een ander oordeel moet leiden. Het hof merkt op dat bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking alleen gelet kan worden op wat de erflater op het ogenblik van het maken daarvan daarmee heeft beoogd. Als erflater toen, ondanks de erfstelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , een andere bedoeling zou hebben gehad dan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als erfgenamen laten meedelen in de nalatenschapsgoederen, dan had dit erflater toen moeten brengen tot het opstellen van een testament met een andere inhoud. Onder het oude recht was het ook mogelijk om, als het de bedoeling van erflater zou zijn geweest dat [appellante] de enige gerechtigde tot de nalatenschapsgoederen zou moeten zijn, daarvoor een voorziening in het testament te treffen. 
     
     15. De omstandigheid dat [appellante] en erflater na het maken van de uiterste wilsbeschikking in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, is daarbij niet van doorslaggevend belang. [appellante] en erflater waren op het moment van het maken van de uiterste wilsbeschikking al levenspartners. 
     
     16. [appellante] voert nog aan dat het aannemelijk is dat erflater het woonrecht dat [appellante] ingevolge het legaat is toegekend, beperkt is tot drie jaar omdat hij, gelet op de legitieme, nog slechts een vrije ruimte van 2/24 deel had. Het hof is echter van oordeel dat dit geenszins blijkt uit het testament. Het is slechts een veronderstelling van [appellante] die geen rol kan spelen bij de uitleg van het testament. Ook de stelling van [appellante] - dat een legaat aan de langstlevende met de strekking de omvang van de vorderingen van de kinderen te verkleinen, de wettelijke verdeling veronderstelt - gaat niet op. Erflater heeft zijn testament onder het oude erfrecht gemaakt en toen was de rechtsfiguur ‘wettelijke verdeling’ niet in de wet opgenomen, zodat erflater niet de bedoeling kan hebben gehad, de wettelijke verdeling van toepassing te laten zijn. 
     
     17. De slotsom is dat de eerste drie grieven van [appellante] worden gepasseerd. Dit betekent dat de door de rechtbank gelaste wijze van verdeling moet worden gevolgd. Tegen die wijze van verdeling is geen grief gericht, met uitzondering van de waardering van het aan [appellante] toegekende legaat betreffende het zakelijk recht van gebruik en bewoning van de woning aan het [adres 2] te [woonplaats] gedurende drie jaren na overlijden van erflater. Daarover gaan de vierde en vijfde grief van [appellante] . 
     
     
       
         Waardering legaat? Komt de waarde van het legaat in mindering op het erfdeel van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ? 
       
     
     
     18. [appellante] voert in de vierde grief aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering – te verklaren voor recht dat het legaat van gebruik en bewoning voor de woning [adres 2] moet worden gewaardeerd en dat de waarde van dit legaat in mindering wordt gebracht op de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ex artikel 4:13 lid 3 BW – heeft afgewezen. 
     
     19. Het hof is van oordeel dat deze grief faalt. Nu het hof al heeft overwogen dat de wettelijke verdeling in deze niet van toepassing is en [appellante] heeft gevorderd dat de waarde van dit legaat op de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ex (het niet van toepassing zijnde) artikel 4:13 lid 3 BW in mindering wordt gebracht, moet deze vordering worden afgewezen.  
     
     20. [appellante] voert in de vijfde grief aan, zo begrijpt het hof, dat, ook indien wordt uitgegaan van de wijze van verdeling zoals die door de rechtbank is gelast, de waarde van het legaat in mindering moet worden gebracht op het erfdeel van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Het hof zal deze grief eveneens passeren. Dat dit legaat enige waarde heeft, heeft [appellante] niet onderbouwd. Ook heeft zij niet onderbouwd op welke grond dit legaat in mindering zou moeten strekken op het erfdeel van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Het hof is van oordeel dat dit legaat ook geen economische waarde heeft. Het is een persoonlijk en bovendien slechts voor een beperkte periode toegekend recht, dat door [appellante] niet vervreemd of belast kan worden. Bovendien gaat dit recht teniet doordat in het kader van de verdeling van de nalatenschap het recht van erfpacht met betrekking tot de woning aan [appellante] wordt toegedeeld. 
     
     21. De vierde en vijfde grief van [appellante] falen dus eveneens. Het hof zal nu de in incidenteel appel door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ingestelde vorderingen bespreken. 
     
     22. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd.  
     
     
       
         Uitbetaling overbedelingsvordering door [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] 
       
     
     23. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vorderen betaling van hun overbedelingsvordering, te vermeerderen met wettelijke rente. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat aan hen ieder uit hoofde van overbedeling nog een bedrag van € 38.686,24 toekomt. [appellante] heeft daartegen geen verweer gevoerd zodat het hof uitgaat van de juistheid van dit bedrag. 
     
     24. Het hof stelt voorop dat de rechtsbetrekking tussen partijen als deelgenoten wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het hof is van oordeel dat, nu vast staat welk bedrag [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verschuldigd is, het redelijk is dat [appellante] tot betaling van dit bedrag wordt veroordeeld, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vorderen en licht dit als volgt toe. Dat de akte van verdeling nog niet is gepasseerd staat daaraan in dit geval niet in de weg. Het hof begrijpt dat voor het passeren daarvan nog een obstakel zou bestaan, te weten het verkrijgen van toestemming van de erfverpachter van de grond waarop de woning [adres 2] te [woonplaats] is gelegen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren aan te betwijfelen of de toestemming van de erfverpachter nodig is, maar dat de notaris zich op het standpunt stelt dat deze wel is vereist. Nu in de visie van het hof geen sprake is van vervreemding in de zin van de erfpachtvoorwaarden, meent het hof dat die toestemming niet is vereist. [appellante] was immers al (mede-)eigenaar van de recreatiewoning en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn door het overlijden van hun vader van rechtswege mede-eigenaar geworden. Zij dragen slechts hun aandeel over aan [appellante] .  
     Uit wat partijen naar voren hebben gebracht kan het hof niet vaststellen om welke reden de erfverpachter zijn toestemming weigert dan wel welke voorwaarde hij aan het verlenen van toestemming verbindt. Het is het hof niet duidelijk geworden waarom tot heden nog niet een procedure bij de kantonrechter aanhangig is gemaakt tot het verkrijgen van vervangende toestemming. Anders dan [appellante] stelt, hoeft een dergelijke procedure op grond van wat in artikel 3:189 lid 2 BW juncto artikel 3:171 BW is bepaald, niet door de erfgenamen gezamenlijk aanhangig te worden gemaakt. Ieder van partijen kan zo’n procedure starten, maar [appellante] had deze als meest gerede partij zeker al aanhangig kunnen maken. Het hof acht het dan ook niet redelijk indien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst de uitkomst van zo’n procedure moeten afwachten, voordat zij het aan hun toekomende geldbedrag ontvangen. Om die reden zal het hof [appellante] veroordelen tot betaling van het overbedelingsbedrag waarop [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder recht hebben.  
     
     25. Nu [appellante] in het ongelijk is gesteld zal haar vordering tot terugbetaling worden afgewezen. 
     
     
       
         Wettelijke rente over de overbedelingsvordering verschuldigd? 
       
     
     26. Het hof overweegt dat de vordering uit overbedeling is ontstaan op het moment van de verdeling. De rechtbank heeft de wijze van verdeling van de nalatenschap gelast. Op grond van wat in het bestreden vonnis is bepaald, moest nog een van de onroerende zaken in de nalatenschap worden getaxeerd. Partijen hebben vervolgens de nodige stappen ondernomen om tot een verdeling, conform wat de rechtbank daarover had bepaald, te komen en hebben, voorwaardelijk, overeenstemming bereikt over de door [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen bedragen. De voorwaarde was dat een in te stellen hoger beroep geen wijziging zou brengen in wat in de concept akte van verdeling was opgenomen. Die akte is opgesteld conform de inhoud van het bestreden vonnis. 
     
     27. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering van eis d.d. 13 april 2021 de vordering tot vaststelling van de overbedelingsvordering ingesteld. Het hof is van oordeel dat voor die datum geen sprake kan zijn geweest van verzuim van de zijde van [appellante] . Het hof zal dan ook de wettelijke rente toewijzen met ingang van die datum.  
     
     
       
         Moet [appellante] de kosten van een procedure tegen de erfverpachter dragen? 
       
     
     28. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vorderen veroordeling van [appellante] in de kosten die zij moeten maken teneinde te bewerkstelligen dat de akte van verdeling gepasseerd kan worden. Zij begroten deze kosten op € 25.000,-. Het hof zal deze vordering afwijzen vanwege het volgende. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen kan ieder van de erfgenamen een vordering instellen tegen de erfverpachter, zo dat nodig zal zijn voor de levering van het aandeel van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de woning aan [appellante] . Ieder van de erfgenamen had dit ook al kunnen doen. Het betreft dan echter een procedure ten behoeve van de gemeenschap. Het hof ziet vooralsnog niet in waarom daarmee een bedrag van € 25.000,- gemoeid zou zijn. Nu echter de procedure is te voeren ten bate van de gemeenschap acht het hof het redelijk dat [appellante] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] deze eventueel te maken kosten gezamenlijk, ieder voor een derde deel, dragen. 
     
     
       
         Proceskosten	 
       
       
         Proceskosten eerste aanleg 
       
     
     29. [appellante] vordert veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties. Het hof zal deze vordering afwijzen. Nog daargelaten dat tegen de compensatie van kosten geen grief is aangevoerd, is er geen grond om [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in die kosten te veroordelen. 
     
     
       
         Veroordeling van [appellante] in de werkelijke proceskosten in hoger beroep? 
       
     
     30. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vorderen primair veroordeling van [appellante] in de werkelijke kosten die zij voor de procedure in hoger beroep hebben moeten maken. Het hof stelt voorop dat alleen in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen er een grond kan zijn om een partij in de werkelijke proceskosten te veroordelen. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is sprake als het instellen van het hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat de grieven van [appellante] niet zijn geslaagd is onvoldoende grond. Evenmin is daartoe een grond dat [appellante] in staat is de verdeling, gestoeld op onderlinge overeenstemming, uit te voeren. Beide partijen hebben zich het recht om hoger beroep in te stellen, voorbehouden. Het hof is van oordeel dat van misbruik van procesrecht, waarover terughoudend moet worden geoordeeld in verband met het recht op toegang tot de rechter, geen sprake is. Evenmin is gebleken van onrechtmatig handelen. Het hof zal deze vordering afwijzen. 
     
     
       
         Veroordeling in de proceskosten in hoger beroep volgens het liquidatietarief? 
       
     
     31. Het hof ziet evenmin aanleiding om een van partijen in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen. Evenals de rechtbank ziet het hof grond in het feit dat de betrekkingen tussen partijen hun oorsprong vinden in hun respectievelijke relatie met erflater, om de proceskosten te compenseren. De vorderingen van partijen over en weer tot veroordeling in de proceskosten in hoger beroep volgens het liquidatietarief zullen daarom worden afgewezen. Ook de vordering inzake nakosten zal daarom worden afgewezen. 
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       	Het hof: 
     
     
     
       	bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof 	onderworpen en, in aanvulling daarop: 
     
     
     
       	veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde 1] van een bedrag van € 38.686,24 en aan 	[geïntimeerde 2] van een bedrag van € 38.686,24, te vermeerderen met de wettelijke rente met 	ingang van 13 april 2021 over deze bedragen tot de dag der algehele voldoening en 	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       	compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen in die zin dat iedere 	partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       	wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.N. Labohm en S.H.M. van der Heiden en is op 1 februari 2022 ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.