ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2017:2601

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2017:2601 Rechtbank Midden-Nederland , 15-05-2017 / C/16/438138 / KG ZA 17-310

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2017-05-15

Zaaknummer: C/16/438138 / KG ZA 17-310

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:2601

---

geen misbruik van recht tot parate executie

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/438138 / KG ZA 17-310 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 15 mei 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. A.J. Kiela te Amersfoort, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         ING BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en ING Bank genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 8 mei 2017 met producties 1 tot en met 6, 
         
         
           de producties 7 tot en met 10 van [eiser] , 
         
         
           de producties 1 tot en met 14 en 15 tot en met 17 van ING Bank, 
         
         
           de tijdens de mondelinge behandeling van 12 mei 2017 door ING Bank overgelegde  pleitnota. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
     
       1.3. 
       
         In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 15 mei 2017 vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking en is op  
         29 mei 2017 vastgesteld. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] is sinds 2 november 2012 eigenaar van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de tweede verdieping aan de [adres] , [postcode] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie [sectie] , complexaanduiding [complexaanduiding] , appartementsindex [appartementsindex] , en van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de berging gelegen op de begane grond (genummerd [nummer] ) aan de [straatnaam] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie [sectie] , complexaanduiding [complexaanduiding] , appartementsindex [appartementsindex] (hierna: de appartementsrechten dan wel de woning). 
       
     
     
       2.2. 
       
         Partijen hebben een hypothecaire geldleningsovereenkomst gesloten met Nationale Hypotheek Garantie (hierna: NHG) op grond waarvan ING Bank aan [eiser] een bedrag van € 144.500,00 heeft verstrekt. [eiser] is thans per maand € 602,09 aan rente en € 79,87 aan bankspaarinleg verschuldigd aan ING Bank. Daarnaast is [eiser] een bijdrage van  
         € 120,74 per maand verschuldigd aan de Vereniging van Eigenaars Flatwoningen [straatnaam] te [vestigingsplaats] (hierna: VVE). 
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiser] heeft aan ING Bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op de appartementsrechten voor een bedrag van € 195.075,00 tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [eiser] heeft aan de Stichting Stimuleringsfonds Volkshuisvesting Nederlandse Gemeenten een recht van tweede hypotheek verstrekt op de appartementsrechten voor een bedrag van € 25.628,00.  
       
     
     
       2.5. 
       Begin 2014 en begin 2015 heeft [eiser] een achterstand in de betaling van de maandelijkse hypotheektermijnen laten ontstaan. Partijen hebben daarop betalingsregelingen getroffen, waarna [eiser] de achterstanden heeft ingelopen. 
       
     
     
       2.6. 
       Vanaf medio september 2015 heeft [eiser] opnieuw betalingsachterstanden laten ontstaan. Partijen zijn in 2015 en in 2016 diverse betalingsregelingen overeengekomen. [eiser] is deze niet (volledig) nagekomen, waardoor er een achterstand is blijven bestaan. 
       
     
     
       2.7. 
       In september 2016 heeft de VVE executoriaal beslag gelegd op de appartementsrechten. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 18 november 2016 heeft [eiser] op verzoek van ING Bank een volmacht aan ING Bank verleend voor onderhandse verkoop en levering van de woning. ING Bank heeft een makelaar opdracht gegeven de woning in de verkoop te nemen. [eiser] heeft geen medewerking verleend aan dit verkooptraject, waarna dit is beëindigd.  
       
     
     
       2.9. 
       In een brief van 10 februari 2017 heeft ING Bank het op grond van de hypothecaire geldleningsovereenkomst in totaal door [eiser] verschuldigde bedrag van € 148.100,86 opgeëist onder aanzegging van executiemaatregelen. 
       
     
     
       2.10. 
       In een brief van 28 februari 2017 heeft ING Bank een notaris opdracht gegeven tot executoriale verkoop van de woning. 
       
     
     
       2.11. 
       Op 6 maart 2017 heeft de VVE opnieuw executoriaal beslag gelegd op de appartementsrechten. 
       
     
     
       2.12. 
       ING Bank heeft [eiser] voorstellen gedaan om de executieveiling te voorkomen. [eiser] heeft niet aan de door ING Bank gestelde voorwaarden voldaan. 
     
     
       2.13. 
       
         Per 15 mei 2017 bedraagt de betalingsachterstand van [eiser] aan ING Bank  
         € 5.394,84 en bedragen de (geschatte) notariële kosten van het veilingtraject € 9.704,05. De betalingsachterstand van [eiser] aan de VVE bedraagt thans € 1.519,81. Daarnaast heeft [eiser] andere openstaande schulden. Door twee schuldeisers is loonbeslag gelegd. 
       
       
     
     
       2.14. 
       De executieveiling staat gepland op 16 mei 2017 om 14.00 uur. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren ING Bank verbiedt de openbare veiling van de woning doorgang te laten vinden, op straffe van een dwangsom van € 150.000,00, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, en ING Bank veroordeelt in de proceskosten.  
       
     
     
       3.2. 
       ING Bank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.  
       
     
     
       4.2. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat ING Bank als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 lid 1 BW de bevoegdheid toekomt om tot executieverkoop van de woning over te gaan, omdat [eiser] in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. Kern van het geschil betreft de vraag of ING Bank misbruik maakt van dit recht door de woning in de gegeven omstandigheden te laten verkopen. Volgens [eiser] is dit het geval, omdat ING Bank niet ingaat op een betalingsvoorstel dat hij heeft gedaan (dat inhoudt dat hij € 1.000,00 in één keer betaalt en € 200,00 per maand extra) en zij daarnaast heeft nagelaten om NHG bij de executieverkoop te betrekken, zodat de kans bestaat dat de hypotheekgarantie niet zal gelden. ING Bank handelt hierdoor ook in strijd met haar zorgplicht. Volgens ING Bank is van misbruik van recht geen sprake. De voorzieningenrechter is dat met haar eens. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       4.3. 
       De uitoefening van de bevoegdheid om tot executoriale verkoop over te gaan, wordt begrensd door het leerstuk van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Voor de vraag wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid door de hypotheekhouder moet aansluiting worden gezocht bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht. Gezien de in de wet geformuleerde bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan, moet worden aangenomen dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik daarvan. Het staat de hypotheekhouder in beginsel vrij om te bepalen dat zij tot executoriale verkoop overgaat en om te bepalen op welk moment en op welke wijze zij dat doet. De hypotheekhouder moet bij de uitoefening van die bevoegdheid evenwel de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de schuldenaar in acht nemen. Misbruik kan onder meer worden aangenomen indien de hypotheekhouder - mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad - geen redelijk te respecteren belang heeft bij de parate executie, en ingeval er door de parate executie aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zal ontstaan. Of de hypotheekhouder gelet op de hoogte van de betalingsachterstand en de restschuld, jegens de schuldenaar voldoende coulance in acht heeft genomen, is niet de norm waaraan getoetst dient te worden, maar slechts een omstandigheid die een rol speelt bij de belangenafweging die binnen het hiervoor geschetste toetsingskader dient plaats te vinden (zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5728). 
       
     
     
       4.4. 
       Vaststaat dat [eiser] in de periode september 2015 tot december 2016 zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldleningsovereenkomst niet correct is nagekomen, waardoor er een structurele betalingsachterstand is ontstaan. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat ING Bank diverse malen met [eiser] betalingsafspraken heeft gemaakt ter aflossing van de achterstand. [eiser] heeft deze betalingsregelingen echter niet (volledig) nageleefd. Bij brief van 27 september 2016 heeft ING Bank [eiser] daarom (bij wijze van laatste kans) verzocht de achterstand van (toen nog) € 2.932,83 uiterlijk op 4 oktober 2016 te voldoen, omdat ING Bank anders zou overgaan tot verkoop van de woning, bij voorkeur via onderhandse verkoop. [eiser] heeft de achterstand daarop niet voldaan. Op 18 november 2016 heeft [eiser] op verzoek van ING Bank een volmacht aan ING Bank verleend voor onderhandse verkoop en levering van de woning. Ondanks vele pogingen van ING Bank en de door haar ingeschakelde makelaar is het niet gelukt om het onderhandse verkooptraject te starten, omdat [eiser] daar geen medewerking aan heeft verleend. Bij brief van 10 november 2017 is ING Bank om die reden tot opeising van de hypothecaire geldlening overgegaan, onder aanzegging van executieveiling van de woning. Daarna is [eiser] geïnformeerd over de aan de notaris verstrekte veilingopdracht. In maart 2017 heeft de notaris [eiser] geïnformeerd over de notariële kosten van het veilingtraject en over de door ING Bank gestelde voorwaarden voor intrekking van de veiling. [eiser] heeft niet aan deze voorwaarden voldaan.  
       
     
     
       4.5. 
       Uit het vorenstaande volgt dat geruime tijd sprake is geweest van tekortkomingen van [eiser] in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen en dat [eiser] er niet in is geslaagd de daardoor ontstane betalingsachterstand weg te nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ING Bank voldoende initiatieven ontplooid om tot een oplossing te komen. ING Bank heeft [eiser] immers diverse malen een betalingsregeling aangeboden waarmee de achterstand kon worden ingelopen. Toen dat geen soelaas bood, heeft zij aangekondigd dat zij de woning onderhands zou verkopen om een zo hoog mogelijke opbrengst te kunnen realiseren. [eiser] is er daarbij op gewezen dat indien hij aan deze onderhandse verkoop geen medewerking zou verlenen, de woning middels een veiling zou worden verkocht. Nadat bleek dat [eiser] aan de onderhandse verkoop geen medewerking verleende en de achterstand bleef bestaan, stond het ING Bank vrij om tot executoriale verkoop over te gaan. ING Bank heeft [eiser] ook nog aangeboden een regeling te treffen teneinde de ingezette veiling te staken. ING Bank heeft [eiser] gezien het voorgaande voldoende tijd gegund om zijn financiële problemen te boven te komen en de relatief kleine betalingsachterstand in te lopen. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Van [eiser] had verwacht mogen worden dat hij zich maximaal zou inspannen om aan de afgesproken betalingsregelingen te voldoen. Uit de ter zitting gegeven toelichting blijkt dat [eiser] pas begin mei 2017 met zijn werkgever heeft gesproken over de mogelijkheden van het verrichten van overwerk. Concrete afspraken daarover zijn (nog) niet gemaakt en [eiser] heeft tot op heden ook nog geen extra werkzaamheden verricht, hoewel er volgens hem sinds vorig jaar voldoende werk voorhanden is. Verder heeft [eiser] naar zijn zeggen ook pas vanaf mei 2017 hulp ingeschakeld van een budgetcoach. Dit terwijl gebleken is dat hij al veel eerder betalingsproblemen ondervond en hij niet alleen een betalingsachterstand heeft laten ontstaan bij ING Bank, maar ook bij de VVE, VGZ, Vitens en andere derden, ter zake waarvan executoriaal beslag en loonbeslag is gelegd. Van [eiser] had ook verwacht mogen worden dat hij zijn volledige medewerking zou verlenen aan onderhandse verkoop van de woning. [eiser] is daartoe om hem moverende redenen echter niet bereid geweest. [eiser] heeft uiteindelijk (recent) wel voorstellen gedaan om de executieveiling te voorkomen (het eerdere gedane voorstel van een bedrag van € 1.000,- ineens en € 200,00 per maand extra en het ter zitting gedane (of herhaalde) voorstel van  
         € 1.500,00 ineens en € 200,00 per maand extra), maar deze voorstellen komen onvoldoende tegemoet aan de door ING Bank gestelde voorwaarden voor opschorting van de veiling, terwijl bovendien onzeker is of [eiser] financieel gezien in staat zal zijn om zijn aanbod gestand te doen, naast zijn lopende betalingsverplichtingen. [eiser] beschikt immers nog niet over extra inkomsten en als gevolg van gelegde loonbeslagen ontvangt [eiser] op dit moment slechts een bedrag van € 884,51 aan inkomsten. Verder heeft [eiser] nog geen betalingsregelingen kunnen treffen met zijn andere schuldeisers en evenmin een substantieel bedrag kunnen lenen van familie of kennissen. Gelet daarop bestaat er geen concreet zicht op verbetering van de financiële situatie van [eiser] en is niet duidelijk dat [eiser] in staat zal zijn om al zijn schuldeisers voldoende tegemoet te komen.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Dat ING Bank zich niet heeft gehouden aan de NHG regels voor het proces van verkoop op initiatief van de geldverstrekker en dat er daarom een risico zal zijn dat de hypotheekgarantie na de executoriale verkoop niet zal gelden, is niet aannemelijk geworden. De advocaat van ING Bank heeft ter zitting namelijk verklaard dat NHG ING Bank toestemming heeft verleend om tot executoriale verkoop over te gaan. Er zijn bij de notaris biedingen op de woning uitgebracht, maar deze zijn door NHG niet geaccepteerd, omdat NHG verwacht dat de veilingopbrengst van de woning meer zal bedragen, te weten  minimaal € 138.000,00. Volgens de advocaat van ING Bank zal NHG het door [eiser] gedane laatste voorstel in deze fase niet goedkeuren. NHG wil dat de veiling wordt doorgezet. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring.  
       
     
     
       4.8. 
       De omstandigheid dat de executieverkoop van de woning voor [eiser] negatieve financiële en emotionele gevolgen zal hebben, is inherent aan het recht dat de wetgever aan de hypotheekhouder heeft gegeven en doet aan dit recht daarom niets af, temeer nu [eiser] deze gevolgen mogelijk had kunnen voorkomen door zich tijdig en voldoende in te spannen om de executieverkoop af te wenden. Dat door de executoriale verkoop van de woning aan de zijde van [eiser] een noodtoestand zal ontstaan, is gesteld noch gebleken. 
       
     
     
       4.9. 
       Gelet op deze omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang bezien, maakt ING Bank naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen misbruik van haar recht om de woning executoriaal te laten verkopen. De vordering om het haar te verbieden om de aangezegde openbare veiling doorgang te laten vinden, zal dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING Bank worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	618,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.434,00 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ING Bank tot op heden begroot op € 1.434,00, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2017. 
       
       
     
   
   
     type: ID/4198 
     coll: