ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:9729

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:9729 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-11-2020 / 200.264.965/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-11-24

Zaaknummer: 200.264.965/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:9729

---

Contractuele boete die is verschuldigd na verkoop onderneming waarin een database wordt geëxploiteerd. Verkoper schendt boetebeding door binnen eenmanszaak exploitatie voort te zetten. Boete wordt wel gematigd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.264.965/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 161783 ) 
     
     
     
     
       
         arrest van 24 november 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. M. Schuring, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 HJAM B.V., 
     
       gevestigd te Meppel, 
       hierna:  Hjam , 
       
         2. [geïntimeerde2] Beheer B.V., 
       
       gevestigd te Nieuwerkerk ad IJssel, 
       hierna:  Borsten Beheer , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  Borsten c.s. ,  
       advocaat: mr. H.W. ten Katen, kantoorhoudend te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden op 22 mei 2019 tussen hem en Borsten c.s. heeft gewezen. De bezwaren zijn uitgewerkt in een memorie van grieven. Op die grieven hebben Borsten c.s. geantwoord, waarna beide partijen nog een akte hebben genomen.  
       
     
     
       1.2 
       
         Naar aanleiding van het arrest in het hoger beroep van 24 maart 2020 heeft op  
         19 oktober 2020 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd uitspraak te doen.  
       
       
     
   
   
     
       2 Waar gaat deze zaak over? 
     
     
       2.1 
       In essentie gaat het in deze procedure om een contractuele boete die [appellant] volgens Borsten c.s. aan hen verschuldigd is: hij zou sinds medio 2017 een non-concurrentiebeding hebben overtreden dat partijen zijn overeengekomen in het kader van de verkoop van een door [appellant] ontwikkelde database (databank). De achtergrond van dit geschil is de volgende. 
       
     
     
       2.2 
       
         Vanaf medio 1990 heeft [appellant] een databank ontwikkeld waarin (auto)motoren en (auto)motoronderdelen zijn gerubriceerd. Hij exploiteerde deze databank vanuit zijn  eenmanszaak Enginedesk . Begin 2013 zijn partijen in gesprek geraakt over de verkoop van de databank en een uitbreiding van de technische raadpleging van de databank. Het was de bedoeling dat een vernieuwde website zou worden ontworpen en dat de databank ook geraadpleegd zou kunnen gaan worden vanaf mobiele telefoons en tablets. In dat verband is in de correspondentie ook wel gesproken over 'de portal' van de BV. Dit overleg heeft op  
         21 februari 2014 geresulteerd in de oprichting door partijen van  Enginedesk BV  (hierna: de BV), waarvan zij alle drie aandeelhouder werden. Zij zijn ook elk benoemd tot statutair directeur van die vennootschap. Diezelfde dag heeft [appellant] voor € 100.000,- exclusief omzetbelasting aan de BV verkocht  'de database die verkoper in zijn eenmanszaak (…) heeft ontwikkeld, met alles wat daartoe behoort aan eventuele rechten op immateriële activa, waaronder begrepen de eventuele octrooirechten, licentierechten, auteurs- en merkenrechten, alsmede het recht op de handelsnaam Enginedesk '. De koopovereenkomst bepaalt verder dat de BV de koopsom en omzetbelasting aan [appellant] schuldig blijft met een rente van 3% op jaarbasis, en dat deze schuld uit de gemaakte winst moet worden afgelost zodra dat redelijkerwijs mogelijk is. 
       
       
     
     
       2.3 
       Diezelfde dag hebben partijen als aandeelhouders van de BV een overeenkomst gesloten. Daarin is in artikel 11 eerste lid een non-concurrentiebeding opgenomen waarin het hun in die hoedanigheid is verboden ' om zonder schriftelijke toestemming van de vennootschap, direct of indirect, enig belang te hebben in- of betrokken te zijn bij- of werkzaam te zijn voor-, of adviezen te geven aan een persoon of rechtspersoon die producten of diensten levert gelijk of gelijksoortig aan de diensten die door de vennootschap of haar dochter vennootschappen worden geleverd'.  In het derde lid is geregeld dat ook voor iedere vorm van nevenwerkzaamheden voor derden en voor iedere deelname in andere ondernemingen of organisaties toestemming aan de vennootschap moet worden gevraagd. In afwijking van die regel zijn wel toegestaan  'de werkzaamheden welke ten tijde van de oprichting van de vennootschap reeds door ieder van de aandeelhouders werden uitgevoerd, welke partijen genoegzaam bekend zijn.' 
       
     
     
       2.4 
       In een boeteclausule is bepaald dat de aandeelhouder die enige bepaling uit de overeenkomst overtreedt, ten behoeve van de niet in gebreke zijnde partijen een boete verbeurt door de enkele overtreding van € 10.000,- en € 500.- voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, onverminderd het recht om vergoeding te vorderen van schade die het boetebedrag te boven gaat.  
       
     
     
       2.5 
       De portal van de BV was in februari 2014 nog niet actief. Dit duurde tot augustus 2014. Vanaf dat moment draaide het nieuwe systeem op een server in Londen. Die maand heeft [appellant] aan Borsten c.s. geschreven dat hij al zijn abonnementen (dat waren er ongeveer 100) op het nieuwe systeem zou overzetten. Aan zijn klanten heeft hij laten weten dat Enginedesk was 'converted into Enginedesk BV' en dat vanaf dat moment toegang ook mogelijk was met een tablet of mobiele telefoon. Ongeveer een maand later schreef hij Borsten c.s. dat de klanten waren overgezet en het nieuwe systeem uitprobeerden. Volgens [appellant] zijn de abonnees vanaf hun nieuwe abonnementstermijnen door de BV gefactureerd. [appellant] had de naam van zijn eenmanszaak op 5 juni 2013 veranderd in  Electrocat  en heeft die eenmanszaak op 1 januari 2017  uitgeschreven. 
       
     
     
       2.6 
       De BV heeft nooit winst gemaakt. Borsten c.s. hebben [appellant] geruime tijd uit eigen middelen maandelijks € 2.000,- betaald. Na enkele jaren zijn zij daar echter mee gestopt. Dat heeft ertoe geleid dat [appellant] hun op 28 juni 2017 heeft geschreven dat hij geen inkomen had en actie moest ondernemen,  'of ik wil of niet. Vanaf 1 juli ga ik mijn abonnees weer factureren voor het gebruik van mijn internetsite. Het domein enginedesk.com wordt weer naar Surhuizum gerouteerd. Ik ga vanaf 1 juli commercieel aan de slag met de nieuw geregistreerde Electrocat. ' Op 20 juni 2017 had [appellant] voor dat doel Electrocat heropgericht en was hij weer begonnen met de exploitatie van die onderneming. 
       
     
     
       2.7 
       In reactie hierop heeft de advocaat van Borsten c.s. [appellant] op 5 september 2017 geschreven dat hij handelde in strijd met het non-concurrentiebeding. In de brief wordt [appellant] gesommeerd dit handelen te staken en wordt aanspraak gemaakt op de boete. In een reactie daarop schrijft [appellant] op 11 september 2017 dat hij de koopovereenkomst al eind augustus 2016 heeft ontbonden, omdat Borsten c.s. niet voldeden aan hun betalingsverplichtingen jegens hem. Pogingen van partijen om vervolgens tot een minnelijke regeling te komen, zijn mislukt. In juni 2018 hebben Borsten c.s. [appellant] gedagvaard. 
       
     
     
       2.8 
       De vorderingen van Borsten c.s. zijn voor een belangrijk deel door de rechtbank gehonoreerd. Zij heeft het grootse deel van de boete toegewezen die Borsten c.s. hebben gevorderd: € 195.000,- vanaf 20 juni 2017 tot de start van de procedure (26 juni 2018) en € 500,- voor elke dag nadien, totdat [appellant] het handelen in strijd met het non-concurrentiebeding staakt. [appellant] is ook veroordeeld tot betaling van rente en kosten. Verder heeft de rechtbank 'voor recht' verklaard dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten en nog steeds tekortschiet in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, en aansprakelijk is voor de schade die Borsten c.s. als gevolg daarvan lijden. Voor het overige is de vordering van Borsten c.s. afgewezen. De strekking van het hoger beroep is, dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Wat is de beslissing van het hof? 
     
     
       
         De opzet en de conclusie van deze uitspraak 
       
     
     
     
       3.1 
       Het hof zal de bezwaren (grieven) van [appellant] hierna thematisch bespreken. Daarbij wordt gebruikgemaakt van tussenkopjes. Samen vormen die een samenvatting van de uitspraak.  
       
     
     
       3.2 
       De conclusie zal zijn dat het bestreden vonnis deels moet worden vernietigd, omdat het hof de boete - die [appellant] wel verschuldigd is - zal matigen. 
       
       
         
           
            [appellant] heeft de onderneming van zijn eenmanszaak verkocht. Het was hem op 20 juni 2017 en daarna zonder toestemming niet toegestaan de databank vanuit die eenmanszaak te exploiteren. Door dat wel te doen, handelde hij in strijd met het non-concurrentiebeding 
         
       
       
       
     
     
       3.3 
       
        [appellant] voert kortgezegd aan dat hij slechts een databank en een handelsnaam heeft verkocht, en niet de onderneming van zijn eenmanszaak. De databank beschouwt hij bij deze uitleg van de koopovereenkomst als een gegevensbestand, zonder dat daaraan ten behoeve van de BV exclusieve gebruiksrechten zijn verbonden. Hij meent daarom dat het hem vrijstond zijn oude abonnees te blijven bedienen vanuit zijn eenmanszaak, met gebruikmaking van de versie van het databestand op de desktop waar hij zelf de beschikking over bleef houden.  
       
     
     
       3.4 
       Volgens [appellant] is daarom in het non-concurrentiebeding van de aandeelhoudersovereenkomst bepaald dat partijen hun bestaande werkzaamheden mochten blijven verrichten. Hij heeft dat beding dus niet geschonden door die werkzaamheden weer vanuit zijn eenmanszaak (en zonder schending van de handelsnaam Enginedesk) op te pakken vanaf het moment dat hij niet meer werd betaald voor de werkzaamheden die hij voor de BV uitvoerde. [appellant] wijst er ter onderbouwing van deze uitleg op dat het eerste lid van het non-concurrentiebeding verbiedt om zonder toestemming van de vennootschap belang of  betrokkenheid te hebben bij, werkzaamheden te verrichten voor en adviezen te geven aan derden die activiteiten ontplooien die gelijksoortig zijn aan diensten die door de BV worden geleverd. Dat is iets anders dan het uitvoeren van de werkzaamheden in de eigen eenmanszaak, die op grond van het derde lid ook zonder toestemming zijn toegestaan.  
       
     
     
       3.5 
       Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dat standpunt op goede gronden verworpen in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8 . Daaraan voegt het hof het volgende toe. 
       
     
     
       3.6 
       Zoals de rechtbank al constateerde, was [appellant] in 2013 van plan 'zijn gehele product' voor € 100.000,- te verkopen en zou de consequentie zijn dat hij een 'lege eenmanszaak' zou overhouden waarmee hij de onderhoudskosten aan de BV zou kunnen factureren. De exploitatie van de databank zou daarmee exclusief op de BV zijn overgegaan. Vrijwel alles wijst erop dat partijen inderdaad aan dat voornemen uitvoering hebben gegeven: de koopprijs voor de databank met bijbehorende rechten en de handelsnaam zijn voor € 100.000,- exclusief btw aan de BV verkocht en [appellant] heeft een exploitatierisico op zich genomen met de afspraak dat die koopsom uit later te behalen winsten zou worden betaald. Hij heeft zijn abonnees toegang verschaft tot de portal van de BV vanaf het moment dat die beschikbaar kwam, en zegt de abonnementen aan de BV te hebben overgedragen en de facturering via de BV te hebben laten verlopen. Dat stemt ook overeen  met de inkomsten die [appellant] tot deze overgang zegt te hebben gehad (circa € 22.000,- omzet per jaar) en de inkomsten van de BV in 2015 en 2016 uit deze abonnementen, voor zover die waren overgebleven. Uit de jaarstukken blijkt dat die inkomsten schommelden rond de € 15.000,- per jaar. Deze hele gang van zaken duidt erop dat [appellant] de onderneming van zijn eenmanszaak aan de BV heeft overgedragen. Dat is ook niet zondermeer strijdig met het derde lid van het non-concurrentiebeding. Die bepaling ziet namelijk op niet concurrerende nevenwerkzaamheden en managementactiviteiten. Voor concurrerende diensten bevat het eerste lid een regeling. 
       
     
     
       3.7 
       De rode draad in de memorie van grieven is, dat [appellant] desalniettemin door mocht gaan met de exploitatie van de databank vanuit zijn eenmanszaak. Hij wijst er daarbij op dat hij in de opstartfase - dus voordat de portal van de BV 'live ging' -  in zijn inkomen moest kunnen voorzien, en dat de databank ten behoeve van de abonnees moest worden bijgehouden. Het hof verwerpt dat verweer. 
     
     
       3.8 
       Ook als het zo is dat [appellant] in deze periode (tot augustus 2014) nog inkomsten uit zijn eenmanszaak mocht behalen , dan is daarmee niet gezegd dat hij dat in 2017 ook nog mocht. Het tegendeel volgt uit wat hij zelf aanvoert: het uitgangspunt van partijen was volgens hem dat hij zijn eenmanszaak voor zo lang nodig nog zou voortzetten ; hij hield de databank nog een tijdje op de been totdat de BV operatief was . Dat wil zeggen, totdat de software gereed was en de BV administratief voldoende was ingericht . De BV zou daarna de activiteiten volledig overnemen en zelf tot facturering overgaan. [appellant] zegt zelf dat hij uiteindelijk zijn eenmanszaak heeft opgeheven , omdat hij ervan uitging dat de BV zijn activiteiten zou voortzetten met een databank die meer 'sophisticated' was, en op een Google-achtige manier zoekmogelijkheden gaf . Zolang de plannen met deze databank niet waren gerealiseerd, stond het [appellant] naar zijn zeggen vrij zijn werkzaamheden in de eenmanszaak voort te zetten, zoals in het derde lid van het non-concurrentiebeding is bepaald. 
       
     
     
       3.9 
       
        [appellant] zegt dus zelf dat het recht om de databank in zijn eenmanszaak te exploiteren beperkt was tot de periode voorafgaand aan het moment dat de BV operatief was. Die is operatief geworden in augustus 2014, de maand waarin [appellant] zijn abonnementhouders ook heeft bericht over de overgang naar Enginesdesk BV. Dat impliceert dat hij nadien niet meer het recht had om de databank in zijn eenmanszaak nog verder te exploiteren - dus ook niet in 2017. Dat de afspraak die partijen hebben gemaakt het hem niettemin  toestond om ook nog na augustus 2014 de exploitatie van de databank in zijn eenmanszaak voort te zetten, volgt niet uit wat [appellant] in dit hoger beroep verder heeft aangevoerd. Het blijkt ook niet uit het dossier. Integendeel, op 28 juni 2017 kondigde hij aan dat hij weer commercieel aan de slag zou gaan met de eenmanszaak Electrocat (het oude Enginedesk), 'of ik wil of niet'. Dat lijkt te impliceren dat ook in zijn beleving het niet de bedoeling was dat hij met zijn eenmanszaak nog commerciële activiteiten zou ontplooien.  
       
     
     
       3.10 
       Het is het hof niet duidelijk of [appellant] zijn verweer in dit hoger beroep nog heeft willen baseren op de door hem ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst . Als zijn grieven wel zo moeten worden opgevat, dan falen ze ook. Die ontbinding is erop gebaseerd dat uiteindelijk de maandelijkse betalingen van € 2.000,- uitbleven. Volgens Borsten c.s. waren die betalingen echter niet overeengekomen als vergoeding voor de werkzaamheden van [appellant] , maar strekten ze tot voldoening van de koopsom (lening), nog voordat die uit de winst van de BV kon worden voldaan. Zij deden dat naar eigen zeggen uit eigen middelen en onverplicht, om de simpele reden dat [appellant] in de opbouwfase anders niet over voldoende inkomsten zou beschikken. In overeenstemming met dat standpunt zijn deze betalingen (door boekhouder [B] ) op de schuld van de BV aan [appellant] in mindering geboekt (in totaal € 81.500,-). Volgens [appellant] zijn die stellingen onjuist, omdat na het tekenen van de overeenkomsten  naast  de aflossing van de lening uit de winst ook een maandelijkse vergoeding van € 2.000,- zou zijn afgesproken. Dat blijkt echter nergens uit. In de correspondentie is weliswaar sprake van dergelijke vergoedingen (zowel boekhouder [B] als de later ingeschakelde adviseur [C] maken er melding van), maar in een mail van 23 november 2018 merkt [B] op  
       
       
         dat een onderhoudsvergoeding pas zou worden verstrekt als de BV een positieve exploitatie zou laten zien. Daarvan is nooit sprake geweest. De betalingen die zijn gedaan, heeft [B] op de lening in mindering gebracht.  
       
       
     
     
       3.11 
       
        [appellant] heeft zich ook niet beroepen op een dienstverband met de BV, en heeft evenmin enige vergoeding aan de BV in rekening gebracht voor verrichte diensten. Dat hij gerechtigd was de koopovereenkomst te ontbinden, heeft hij dus niet deugdelijk onderbouwd.  
       
     
     
       3.12 
       
         Daar komt bij dat de rechtbank - die niet inhoudelijk op het hiervoor besproken verweer is ingegaan - heeft overwogen dat [appellant] bij een ontbinding van de koopovereenkomst nog niet van de naleving van de aandeelhoudersovereenkomst was ontslagen. Dat  
         (en waarom) dat oordeel onjuist zou zijn, is in de grieven evenmin onderbouwd. Onvoldoende is de enkele opmerking dat het innen van een boete onder de gegeven omstandigheden 'noch redelijk, noch billijk' zou zijn . 
       
       
       
         
           Door te handelen in strijd met het non-concurrentiebeding, verbeurde [appellant] de contractuele boete waartoe hij is veroordeeld 
         
       
       
     
     
       3.13 
       
        [appellant] voert aan dat het recht de boete op te eisen is vervallen, omdat van begin af aan duidelijk was dat hij doorwerkte vanuit zijn eenmanszaak. Dat verweer strandt op wat hiervoor al is overwogen: ook als Borsten c.s. daarmee voor de opstartfase hebben ingestemd of dat hebben toegelaten (wat zij ontkennen en waarvan geen bewijs is aangeboden), dan nog betekent dat niet dat zij ermee hebben ingestemd dat die werkzaamheden door de eenmanszaak in 2017 weer zouden worden opgepakt. 
       
     
     
       3.14 
       
        [appellant] beroept zich er verder op dat hij hooguit twee maal een boete kan hebben verbeurd. Daar is de rechtbank echter ook vanuit gegaan. Zij is zelfs uitgegaan van een enkele, initiële boete. In het oordeel van de rechtbank ligt verder besloten dat de desbetreffende overtreding vanaf 20 juni 2017 voortduurt, en dat daarom tot aan het begin van deze procedure (26 juni 2018) € 195.000,- was verbeurd. De desbetreffende berekening staat op zichzelf niet (gemotiveerd) ter discussie. 
       
       
         
           De boete zal worden gematigd tot € 81.500,-, te vermeerderen met € 500,- per dag vanaf de datum van deze uitspraak totdat hij het handelen in strijd met het concurrentiebeding heeft gestaakt 
         
       
       
     
     
       3.15 
       De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] geen beroep heeft gedaan op matiging van de verschuldigde boete. In dit hoger beroep doet hij dat wel. Het hof kan dat verweer alleen honoreren als de billijkheid een matiging klaarblijkelijk eist. Het hof mag daarom pas van deze bevoegdheid gebruikmaken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen . Deze strenge maatstaf neemt  
       
       
       
       
         niet weg dat onder bepaalde omstandigheden ook bij toewijzing van slechts een fractie van de boete kan zijn voldaan aan de aansporingsfunctie van een boetebepaling .  
         Om de volgende redenen ziet het hof in dit geval aanleiding tot matiging. 
       
       
     
     
       3.16 
       De databank is een product dat sinds de jaren '90 van de vorige eeuw door [appellant] geheel in eigen beheer is ontwikkeld, en waarmee hij zich sterk verbonden voelt. Nadat de nieuwe portal live was gegaan, is hij onverminderd actief gebleven bij het onderhouden en waar mogelijk uitbouwen van die databank. Daarmee diende hij ook het belang van de BV. Enig verwijt treft hem in dat verband niet, en ook na de oprichting van de BV lijkt hij bij die inhoudelijke werkzaamheden geen bijstand te hebben gehad.  
       
     
     
       3.17 
       Zoals het hof al overwoog, is aannemelijk dat de abonnementsinkomsten vanaf de overgang naar de nieuwe portal enige jaren door de BV zijn geïncasseerd, en niet langer door [appellant] . Met deze inkomsten heeft de BV echter, ondanks de door [appellant] geleverde inspanningen, geen winst kunnen maken, omdat de verwachte toestroom aan nieuwe abonnementen uitbleef. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat dat anders zou zijn gelopen wanneer partijen niet uit elkaar waren gegaan. Die gang van zaken heeft dus waarschijnlijk niet tot enig verlies van de BV geleid.  
       
     
     
       3.18 
       Het uitblijven van winst door gebrek aan nieuwe klanten kan [appellant] ook niet worden verweten. De acquisitie was immers niet zijn verantwoordelijkheid, maar lag veeleer in handen van zijn medeaandeelhouders, gelet op hun commerciële achtergrond en hun connecties binnen de BOVAG. Het was de bedoeling dat Borsten c.s. via hun contacten zouden zorgen voor een grote aanwas aan nieuwe klanten. Borsten heeft ter zitting echter toegegeven dat daartoe onvoldoende inspanningen zijn verricht. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat deze medeaandeelhouders investeringen die zij naast de uitkeringen aan [appellant] deden bij het uitblijven van winst op [appellant] hadden kunnen verhalen. In zoverre heeft het handelen van [appellant] hen dus niet benadeeld. Voor de uitkeringen dier zij aan [appellant] hebben gedaan, geldt het volgende. 
       
     
     
       3.19 
       Uiteindelijk kon de koopsom (die als lening is geboekt) niet uit de winst worden voldaan, maar is deze via een andere route, voor rekening van de medeaandeelhouders, wel tot in totaal € 81.500,- aan hem betaald. Dat bedrag kan niet worden beschouwd als schade die de BV heeft geleden (of de aandeelhouders), omdat daarmee werd voldaan aan een verbintenis van die BV. Het gaat aan de andere kant wel om inkomsten waarop [appellant] op grond van de gesloten aandeelhouders- en koopovereenkomsten (bij gebrek aan winst) geen aanspraak kon maken. De koopsom (lening) van € 100.000,- is op deze wijze voor het overgrote deel aan [appellant] betaald. Hij had geen vooruitzicht op betaling van meer dan die lening (met rente), maar onverschuldigd zijn de betalingen aan hem dus niet geweest. 
       
     
     
       3.20 
       Het valt te begrijpen dat Borsten c.s. uiteindelijk niet meer geld wilden steken in een verlieslijdende onderneming, en dat zij ook zijn gestopt met de betalingen aan [appellant] , maar het was tegelijkertijd duidelijk dat hij daardoor in financiële nood zou komen te verkeren. [appellant] was op dat moment al gepensioneerd en kon van zijn AOW en pensioen niet rondkomen. Dat was volgens Borsten c.s. ook de reden dat hem (na het wegvallen van de inkomsten uit zijn eenmanszaak) ten laste van de BV gedurende enige jaren een aanvulling op zijn inkomen is betaald. Die aanvulling beliep € 2.000,- per maand, en oversteeg de inkomsten uit de eenmanszaak enigszins. [appellant] heeft over de problematische financiële situatie die was ontstaan aan de bel getrokken en heeft open kaart gespeeld over (volgens hem: een noodgedwongen) hervatting van zijn activiteiten in de eenmanszaak. Dat heeft echter niet geleid tot een reactie van Borsten c.s., gericht op leniging van de nood bij [appellant] . 
       
     
     
       3.21 
       De boete die [appellant] vervolgens verschuldigd werd doordat hij weer via zijn eenmanszaak ging werken, is binnen korte tijd opgelopen tot ongeveer twee ton. Dat bedrag staat in geen verhouding tot zijn inkomsten - ook niet de inkomsten die hij heeft behaald vanaf het moment dat hij het boetebeding schond - en zijn financiële positie. Dat die werkzaamheden tot schade van de BV hebben geleid, is bovendien niet aannemelijk. Toekenning van de volledige boete leidt onder die omstandigheden tot een onaanvaardbaar resultaat. Voor het verleden ziet het hof daarom aanleiding die boete te beperken tot het bedrag dat door Borsten c.s. (onverplicht) aan [appellant] is betaald. Voor de toekomst wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       3.22 
       De boete loopt met € 500,- per dag op zo lang [appellant] het non-concurrentiebeding blijft schenden. Dat is ongeveer € 15.000,- per maand - een veelvoud van de maandelijkse inkomsten uit de eenmanszaak. Daar staat tegenover dat [appellant] de keuze heeft om te stoppen met het schenden van het non-concurrentiebeding. 
       
     
     
       3.23 
       Intussen kan de databank met de daarvoor door de BV ontwikkelde software ondanks het uitblijven van reële winstverwachtingen volgens alle partijen worden verkocht, en hebben de medeaandeelhouders bij een dergelijke verkoop uitzicht op betaling van (althans een belangrijk deel van) hun investeringen. Aannemelijk is daarbij wel dat de voortzetting van de eenmanszaak door [appellant] aan een dergelijke verkoop in de weg staat. De boete kan dan dienen als een aansporing voor [appellant] om zijn activiteiten te staken en zijn medewerking te verlenen aan een verkoop van de onderneming. 
       
     
     
       3.24 
       Al deze omstandigheden tezamen geven aanleiding tot matiging van de tot heden verschuldigde boete en daarbij aan te sluiten bij wat Borsten c.s. inmiddels aan [appellant] hebben betaald (€ 81.500,-). Het hof ziet echter geen aanleiding het bedrag van de nadien verschuldigde boete bij voortzetting van de eenmanszaak te matigen.  
       
       
         
           Het hof ziet geen aanleiding [appellant] toe te laten tot het leveren van (tegen)bewijs 
         
       
       
     
     
       3.25 
       Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding [appellant] toe te laten tot bewijs van de stelling dat het hem was toegestaan vanuit zijn eenmanszaak zijn werkzaamheden voort te zetten. Voor enig tegenbewijs bestaat ook geen ruimte.  
       
       
         
           
            [appellant] is tekortgeschoten en schiet nog steeds tekort in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst 
         
       
       
     
     
       3.26 
       In rechtsoverweging 4.10 heeft de rechtbank geconcludeerd dat [appellant] is tekortgeschoten en nog steeds tekortschiet in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst. Tegen dat oordeel is wel een grief aangevoerd, maar die is niet onderbouwd. De vordering tot verwijzing naar de schadestaat is afgewezen. Borsten c.s. hebben daar geen zelfstandig hoger beroep tegen ingesteld. Een schadestaat is daarmee niet meer aan de orde. Daarover hoeft het hof dus ook niet meer te oordelen. 
       
       
       
       
       
         
           
            [appellant] draagt de kosten van deze procedure 
         
       
       
     
     
       3.27 
       
        [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de kosten moeten betalen die Borsten c.s. in dit hoger beroep hebben gemaakt (tariefgroep IV, 2,5 punten). 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden van  
       22 mei 2019 voor zover [appellant] daarin onder 5.3 is veroordeeld om aan Borsten c.s. € 195.000,- te betalen, te vermeerderen met € 500,- per dag vanaf 26 juni 2018 totdat hij het handelen in strijd met het concurrentiebeding heeft gestaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 195.000,- met ingang van 13 juni 2018 tot de dag van volledige betaling. 
     
     
     
       Het hof veroordeelt [appellant] om aan Borsten c.s. € 81.500,- te betalen, te vermeerderen met € 500,- per dag vanaf de datum van deze uitspraak totdat hij het handelen in strijd met het concurrentiebeding heeft gestaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 81.500,- met ingang van de datum van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling. 
     
     
     
       Het hof bekrachtigt dit vonnis voor het overige. 
     
     
     
       Het hof veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep. Die kosten worden aan de kant van Borsten c.s. tot aan deze uitspraak begroot op € 5.382,- aan verschotten en op € 4.897,50,- aan salaris van de gemachtigde. 
     
     
     
       Dit arrest is ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordelingen  uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, D.H. de Witte en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
       24 november 2020. 
     
   
   
      lees op pag. 10 voor 3 september: 8 september 
   
   
      MvG 3, p 2 
   
   
      MvG 11, pag. 9 bovenaan en onder 12 (toelichting) 
   
   
      MvG 3, p. 3 onderaan; 7, p 6 
   
   
      MvG 12, p 9 onderaan 
   
   
      overigens pas op 2.1.17. 
   
   
      MvG 10, p 8; 15, p. 12 
   
   
      zie b.v. CvA 30 
   
   
      grief XVII 
   
   
     HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 
   
   
      HR 16 februari 2018  ECLI:NL:HR:2018:207 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:207)