ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:2106

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:2106 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-06-2019 / 200.257.042_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-06-11

Zaaknummer: 200.257.042_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:2106

---

Is de als brandweerman verrichte arbeid als vrijwilliger en/of beroepsbrandweerman verricht? Kan de betrokkene op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht vanaf het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid aanspraak maken op loon(door)betaling tijdens ziekte met inachtneming van primair de CAR-UWO, subsidiair artikel 7:629 lid 1 BW?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       zaaknummer 200.257.042/01 
     
     
     
       
         arrest van 11 juni 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna: [appellant] ,  
       advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         Openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling  
       
       
         Veiligheidsregio Limburg-Noord , 
       zetelend en kantoorhoudend te [zetel- en kantoorplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna: Veiligheidsregio Limburg-Noord, 
       advocaat: mr. A. Boer te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij (spoedappel)dagvaardingsexploot van 21 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in kort geding gewezen vonnis van 21 februari 2019 tussen [appellant] als eiser en Veiligheidsregio Limburg-Noord als gedaagde. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7475659 / CV EXPL 19-273) 
     
     
       Hiervoor verwijst het hof naar voormeld bestreden vonnis.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het voornoemde dagvaardingsexploot van [appellant] met twee grieven en producties, 
         
         
           de conclusie van eis, 
         
         
           de memorie van antwoord van Veiligheidsregio Limburg-Noord met een productie, 
         
         
           het pleidooi, waarbij (de advocaten van) partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       Gezien de onbestreden feitenvaststelling in het beroepen vonnis gaat het hof uit van de navolgende feiten.  
       
       a. [appellant] is met ingang van 1 januari 2013 door Veiligheidsregio Limburg-Noord aangesteld als vrijwilliger in de functie van Manschap A in de rang van Hoofdbrandwacht bij het brandweerdistrict Maas en Peel, post [post] . Met ingang van 1 januari 2016 is [appellant] bevorderd in de functie van Manschap B in de rang van Hoofdbrandwacht.  
       
       Vanaf 1 april 2014 verricht [appellant] diensten als chauffeur van het Snel InterventieVoertuig (hierna: SIV). Negen brandweerkazernes in de regio Noord- en Midden Limburg beschikken over de zogenaamde SIV’s. Op de SIV-diensten kan (per periode van twee maanden) ingetekend worden. Bij toekenning van een dienst dient de chauffeur van 8.00 uur tot 17.00 uur op de betreffende kazerne te verblijven.  
       
       Bij aanwijzingsbesluit van 27 november 2017 is [appellant] per 1 december 2017 aangewezen als brandweerchauffeur zwaar voor alle voorrangsvoertuigen van de Veiligheidsregio Limburg-Noord.  
       
       
        [appellant] is per 6 november 2018 arbeidsongeschikt geraakt.  
       
       Op 21 december 2018 heeft [appellant] een afwijzing gekregen op zijn aanvraag van 19 december 2018 tot doorbetaling van loon. Onder aan deze brief staat vermeld dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) binnen zes weken bezwaar kan worden gemaakt. 
       
     
     
       3.2 
       Het onderhavige kort geding betreft de vordering van [appellant] dat, samengevat, Veiligheidsregio Limburg-Noord uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld tot  
       
         
           (door)betaling van het achterstallige loon over de maanden november en december 2018, 
         
         
           continuering van de loondoorbetaling met inachtneming van primair de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (hierna: CAR-UWO) en subsidiair artikel 7:629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), 
         
         
           verstrekking van de salarisspecificatie over de maanden november en december 2018 op straffe van een dwangsom van € 100,-- voor elke dag dat Veiligheidsregio Limburg-Noord daar na betekening van de uitspraak niet aan voldoet, met een maximum van € 10.000,--,  
         
         
           betaling van de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW en artikel 7:629 BW van 50% over het aan [appellant] toekomend loon, 
         
         
           betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten,  
         
         
           betaling van de proceskosten, 
         
         
           betaling van de wettelijke rente over alle voornoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van de verschillende kosten,  
         
         
           betaling van de nakosten. 
         
       
       
     
     
       3.3 
       Bij het bestreden vonnis is, samengevat, [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en zijn de proceskosten gecompenseerd.  
       
     
     
       3.4 
       In hoger beroep formuleert [appellant] twee grieven en concludeert [appellant] , zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn vordering alsnog zal toewijzen. 
       
     
     
       3.5 
       Veiligheidsregio Limburg-Noord weerspreekt het hoger beroep en concludeert, samengevat, dat het hof de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de proceskosten zal compenseren. 
       
     
     
       3.6 
       Het hof oordeelt de zaak voldoende spoedeisend voor behandeling in kort geding. [appellant] roept immers als hoofdkostwinner van een gezin met vier jonge kinderen bescherming in tegen de stopzetting van loon(door)betaling door Veiligheidsregio Limburg-Noord, als gevolg waarvan [appellant] zegt de vaste lasten niet meer te kunnen betalen en zijn gezin de schuldhulpverlening om ondersteuning zal moeten vragen. Veiligheidsregio Limburg-Noord bestrijdt ook niet dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de in kort geding gevorderde voorzieningen. Of de vordering moet worden toegewezen, is een andere kwestie die het hof hierna zal beoordelen. 
       
     
     
       3.7 
       
         
          [appellant] formuleert twee grieven tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis. Mede gezien de daarop gegeven toelichting lenen die grieven zich voor gezamenlijke behandeling en keert [appellant] zich daarmee vooral tegen het kantonrechtersoordeel voor zover dat in de kern inhoudt: 
         “ In art. 7:615 BW is bepaald dat de bepalingen van titel 10 van Boek 7 - de arbeidsovereenkomst - niet van toepassing zijn ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam tenzij dit voor of bij het aangaan van de dienstbetrekking bij wet of verordening van toepassing is verklaard. Nu van dit laatste niet is gebleken zijn de bepalingen betreffende arbeidsrecht naar Burgerlijk Recht niet van toepassing (…).  
         
           
            [appellant] is, aangesteld als vrijwilliger maar ook als zou blijken dat hij aangemerkt zou moeten worden als beroepsbrandweerman, ambtenaar nu hij in openbare dienst werkzaam is (artikel 1 Ambtenarenwet). (…) Van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is op geen enkele wijze gebleken ”. 
       
       
     
     
       3.8 
       
        [appellant] legt aan zijn vordering in hoofdlijn ten grondslag dat hij voor Veiligheidsregio Limburg-Noord arbeid als brandweerman (heeft) verricht in de hoedanigheid van zowel vrijwilliger als beroepsbrandweerman, namelijk   
       - met ingang van 1 januari 2013 krachtens aanstelling als vrijwilliger in een Manschapsfunctie in de rang van Hoofdbrandwacht bij post [post] ,  
       en daarnaast voor het overige -bij gebreke van een aanstellingsbesluit- 
       - vanaf 1 april 2014 in de hoedanigheid van arbeidscontractant-oproepkracht (als o.m. SIV-chauffeur en per 1 december 2017 tevens brandweerchauffeur zwaar) bij diverse andere posten dan [post] .  
       
         
          [appellant] betoogt dat hij alleen voor de arbeid die hij met ingang van 1 januari 2013 als aangestelde vrijwilliger bij post [post] (heeft) verricht als ambtenaar geldt, maar dat hij daarnaast vanaf 1 april 2014 voor het overige bij diverse andere posten arbeid (heeft) verricht op basis van een overeenkomst die kwalificeert als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. [appellant] meent dat hij op basis van die arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht vanaf het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid op 6 november 2018 aanspraak kan maken op loon(door)betaling tijdens ziekte met inachtneming van primair de CAR-UWO, subsidiair artikel 7:629 lid 1 BW.  
         Veiligheidsregio Limburg-Noord betwist die door [appellant] geclaimde aanspraak en weerspreekt de daartoe door [appellant] aangevoerde gronden. 
       
       
     
     
       3.9 
       Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep uitdrukkelijk erkent dat de met ingang van 1 januari 2013 krachtens aanstelling als vrijwilliger in een Manschapsfunctie bij post [post] verrichte arbeid niet op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is verricht, maar dat hij in zoverre moet worden aangemerkt als ambtenaar en dat in zoverre het bestuursrecht toepasselijk is. Het aan het hof voorliggende geding spitst zich toe op de door [appellant] bedoelde arbeid als brandweerman die hij vanaf 1 april 2014 daarnaast in de hoedanigheid van arbeidscontractant-oproepkracht bij diverse andere posten stelt te hebben verricht.  
       
     
     
       3.10 
       
         Voor zover [appellant] loon(door)betaling claimt met inachtneming van primair de CAR-UWO overweegt het hof dat de CAR-UWO in het door [appellant] ingeroepen artikel 2:5:4 een aanspraak op betaling bij ziekte toekent aan de in artikel 2:5 lid 1 bedoelde arbeidscontractant-oproepkracht. Anders dan [appellant] meent, valt [appellant] daar naar het voorlopig oordeel van het hof echter niet onder. Voor zover [appellant] zich daartoe beroept op een arbeidsverhouding naar burgerlijk recht die volgens hem ontstond toen hij krachtens mondelinge oproepovereenkomst bij Veiligheidsregio Limburg-Noord in dienst zou zijn getreden, is ook niet voldaan aan het daartoe in artikel 2:5 lid 2 CAR-UWO gestelde vereiste dat zo’n  
         “ arbeidsovereenkomst wordt schriftelijk aangegaan, in tweevoud opgemaakt en door beide partijen ondertekend ”. 
         Daarenboven stelt [appellant] dat hij de bedoelde arbeid steeds  
         “ op basis van inschrijvingen ”  en/of  “ op grond van een morele verplichting ”  
         (appeldagvaarding nr. 13) 
         (heeft) verricht. Dit valt moeilijk te rijmen met de in artikel 2:5:3 onder b. CAR-UWO voor een oproepkracht met een arbeidscontract naar burgerlijk recht voorgeschreven beginselverplichting om  
         “ de werkzaamheden - na daartoe opgeroepen te zijn - te verrichten ”. 
         Dit wordt niet anders door de bewering van [appellant] dat hij aan verzoeken om leemtes in de planning op te vullen feitelijk steeds gehoor heeft gegeven. [appellant] geeft aan zich dan desverzocht te hebben ingeschreven   
         “ Enerzijds om redenen van eigen financieel belang. Anderzijds op grond van een morele verplichting ” 
         (appeldagvaarding nr. 13). 
         Er zijn dus meerdere redenen die in de weg staan aan het beroep dat [appellant] op de CAR-UWO heeft gedaan. 
       
       
     
     
       3.11 
       
         Voor zover [appellant] aanspraak maakt op loon(door)betaling tijdens ziekte met inachtneming van subsidiair artikel 7:629 lid 1 BW overweegt het hof dat dit artikellid een aanspraak op loon(door)betaling bij ziekte toekent aan de werknemer die arbeid verricht in het kader van een in afdeling 7.10 BW geregelde arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, meer specifiek: op basis van een overeenkomst die kwalificeert als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Voor zover [appellant] zich beroept op buiten afdeling 7.10 BW gedefinieerde of gehanteerde begrippen rond bijvoorbeeld werknemerschap of vrijwilligerswerk, bepaalt dat echter niet of sprake is van een overeenkomst die als een zodanige arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kwalificeert. En zelfs voor het geval dat de door [appellant] bedoelde rechtsverhouding tot Veiligheidsregio Noord-Limburg in beginsel zou kwalificeren als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, bepaalt artikel 7:615 BW nadrukkelijk 
         “ De bepalingen van deze titel zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard ”. 
         Niet gesteld of gebleken is dát, en zo ja: welke, in afdeling 7.10 BW opgenomen wettelijke bepalingen vóór of bij de aanvang van de door [appellant] beweerde dienstbetrekking door of namens partijen dan wel bij wet of verordening van toepassing zouden zijn verklaard. Reeds hierom faalt het door [appellant] gedane beroep op in afdeling 7.10 BW opgenomen wettelijke bepalingen zoals de artikelen 7:610 (definitie en kwalificatie van de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht), 7:610a (een rechtsvermoeden over de aard van de arbeidsrelatie) en 7:611 (goed werkgeverschap) en daarop gebaseerde rechtspraak. 
       
       
     
     
       3.12 
       
         
          [appellant] verwijst naar de toekomstige Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra) waarbij artikel 7:615 BW zal vervallen, maar dit baat [appellant] in dit geding niet. De Wnra is nog niet in werking getreden en artikel 7:615 BW vormt voorlopig nog gewoon geldend recht. Voor anticipatie op deze ingrijpende wetswijziging ziet het hof geen enkele aanleiding, hetgeen hier nog temeer geldt nu de wetgever -zoals ook ter zitting besproken- inmiddels heeft ingestemd met het in de brief van 12 december 2018 door de minister van Justitie en Veiligheid al verwoorde voornemen om 
         “ de invoering van de Wnra voor het personeel van de veiligheidsregio’s, met uitzondering van het ambulancepersoneel, uit te stellen. Deze tijdelijke uitzondering op de Wnra, die ook geldt voor brandweervrijwilligers, is opgenomen in het wetsvoorstel Wnra dat (…) is ingediend ” 
         (Kamerstukken II 2018/2019, 29 517, nr. 153). 
       
       
     
     
       3.13. 
       Nu niet is gebleken dat de door [appellant] verrichte beschikbaarheidsdiensten ten behoeve van andere posten dan de post [post] zijn verricht op grond van een daartoe schriftelijk met de Veiligheidsregio Limburg-Noord aangegane arbeidsovereenkomst, neemt het hof voorshands aan dat zij zijn verricht op grond van een aanwijzing als bedoeld in artikel 2:1B lid 2 CAR-UWO. De besluiten van 1 april 2014 en van 27 november 2017 waarbij [appellant] is aangewezen als chauffeur licht respectievelijk chauffeur zwaar, zijn aanwijzingsbesluiten en geen aanstellingsbesluiten. Nu niet is gebleken dat voor de beschikbaarheidsdiensten een apart aanstellingsbesluit is genomen, gaat het hof er vooralsnog van uit dat deze aanwijzingen zijn geschied op grond van het eerder gegeven aanstellingsbesluit dat ten grondslag ligt aan de aanstelling voor de post [post] als onderdeel van de Veiligheidsregio Limburg-Noord. Zoals [appellant] uitdrukkelijk heeft erkend is de bestuursrechter bevoegd om te oordelen over geschillen met betrekking tot in dat verband ten aanzien van [appellant] gegeven besluiten, hetgeen steun vindt in het bepaalde in artikel 7:615 BW. Niet gesteld of gebleken is dat – mede met het oog op het spoedeisend belang - een met behoorlijke waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter in dit geval ontbreekt, waardoor de burgerlijke (voorzieningen)rechter als ‘restrechter’ bevoegd zou zijn om te oordelen. Hetgeen [appellant] overigens inhoudelijk aanvoert is, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, daarom niet aan de burgerlijke rechter om te beoordelen.  
       
     
     
       3.14 
       Omdat [appellant] overigens niets aanvoert dat tot een ander oordeel kan leiden dan in eerste aanleg is gegeven, blijven andere twistpunten onbesproken en komt het hof tot de slotsom dat bij het bestreden vonnis terecht de bevoegdheid van de bestuursrechter is aangenomen ten aanzien van besluiten die de rechtspositie van [appellant] betreffen en dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] niet bij de civiele rechter kunnen worden toegewezen. Waar Veiligheidsregio Limburg-Noord voor het hoger beroep coulancehalve zelf ook compensatie van proceskosten verlangt, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen, de proceskosten in hoger beroep tussen partijen compenseren zodat iedere partij ook in hoger beroep de eigen kosten draagt en het meer of anders door [appellant] in hoger beroep gevorderde afwijzen. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het beroepen vonnis; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders door [appellant] in hoger beroep gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019. 
     
     
     
     
       griffier					rolraadsheer