ECLI: ECLI:NL:RBROT:2023:199

Titel: ECLI:NL:RBROT:2023:199 Rechtbank Rotterdam , 11-01-2023 / C/10/630586 / HA ZA 21-1095

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2023-01-11

Zaaknummer: C/10/630586 / HA ZA 21-1095

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2023:199

---

Eiser in conventie/gedaagde in reconventie vordert betaling van een geldsom in het kader van nakoming van de overeenkomst tot aanneming van werk. Gedaagde in conventie/eiser in reconventie vordert gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst, terugbetaling en schadevergoeding. Het beroep van eiser in conventie/gedaagde in reconventie op artikel 7:758 lid 3 BW slaagt niet, omdat van gedaagde in conventie/eiser in reconventie niet verwacht mag worden dat zij stenen losmaakt om de controleren of die stenen vastliggen. Dit gebrek kon daarom bij oplevering niet worden ontdekt. Eiser in conventie/gedaagde in reconventie verkeert in verzuim indien zij ondeugdelijk werk heeft geleverd en daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot aanneming van werk. Om vast te stellen of hiervan sprake is, wordt door de rechtbank een deskundige benoemd.

vonnis
 
 
RECHTBANK ROTTERDAM
 
 
 
 
Team handel en haven
 
 
 
 
 
 
zaaknummer / rolnummer: C/10/630586 / HA ZA 21-1095
 
 
 
 
 
 
Vonnis van 11 januari 2023
 
 
 
 
 
 
in de zaak van
 
 
 
 
 
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
 
 
 
[bedrijf A]
 
,
 
 
gevestigd te [vestigingsplaats A] ,
 
 
eiseres in conventie,
 
 
verweerster in reconventie,
 
 
advocaat mr. S.K. Tuithof te Haarlem,
 
 
 
 
 
tegen
 
 
 
 
 
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
 
 
 
[bedrijf B]
 
,
 
 
gevestigd te [vestigingsplaats B] ,
 
 
gedaagde in conventie,
 
 
eiseres in reconventie,
 
 
advocaat mr. B.R. Kleij te Rotterdam.
 
 
 
 
 
 
Partijen zullen hierna [bedrijf A] en [bedrijf B] genoemd worden.
 
 
 
 
 
 
 
 
1
 
De procedure
 
 
 
1.1.
 
 
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 
 
 
 
de dagvaarding met producties;
 
 
 
 
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties;
 
 
 
 
de brieven van de rechtbank van 31 maart 2022 waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 30 mei 2022;
 
 
 
 
de brieven van de rechtbank van 11 april 2022 met nadere informatie over de zitting;
 
 
 
 
de brief van de advocaat van [bedrijf B] van 12 mei 2022 met productie 10 van [bedrijf B] ;
 
 
 
 
de brief van de advocaat van [bedrijf A] van 24 mei 2022 met kopieën van de facturen waarvan [bedrijf A] betaling vordert;
 
 
 
 
de conclusie van antwoord in reconventie;
 
 
 
 
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 30 mei 2022, waar de zaak is verwezen naar de parkeerrol en is beslist dat indien een partij de zaak weer opbrengt, een nieuwe mondelinge behandeling zal worden bepaald;
 
 
 
 
de spreekaantekeningen van de advocaat van [bedrijf A] , voorgedragen ter zitting van 30 mei 2022;
 
 
 
 
de spreekaantekeningen van de advocaat van [bedrijf B] , voorgedragen ter zitting van 30 mei 2022;
 
 
 
 
de B-formulieren van de advocaat van [bedrijf B] van 28 juli 2022 en 8 augustus 2022, waarmee is verzocht de zaak op de rol te plaatsen voor voortprocederen;
 
 
 
 
de brieven van de rechtbank van 8 september 2022 waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 7 november 2022;
 
 
 
 
de brieven van de rechtbank van 30 september 2022 met nadere informatie over de zitting van 7 november 2022;
 
 
 
 
de brief van de advocaat van [bedrijf B] van 27 oktober 2022 en de daarbij gevoegde akte vermeerdering van eis tevens akte overlegging producties 12 tot en met 14 van [bedrijf B] ;
 
 
 
 
de brief van de advocaat van [bedrijf A] van 31 oktober 2022 met productie 9 van [bedrijf A] ;
 
 
 
 
de brief van de advocaat van [bedrijf B] van 2 november 2022;
 
 
 
 
de e-mail van de rechtbank van 3 november 2022;
 
 
 
 
de akte vermeerdering van eis tevens akte overlegging producties 15 en 16 van [bedrijf B] van 7 november 2022;
 
 
 
 
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 7 november 2022, tijdens welke ook de heren [naam01] , [naam02] en [naam03] als getuigen zijn gehoord;
 
 
 
 
de spreekaantekeningen van de advocaat van [bedrijf A] , voorgedragen ter zitting van 7 november 2022;
 
 
 
 
de akte uitlaten van [bedrijf A] van 23 november 2022;
 
 
 
 
de brief van de advocaat van [bedrijf B] van 29 november 2022;
 
 
 
 
het B-formulier van de advocaat van [bedrijf A] van 6 december 2022;
 
 
 
 
de brief van de rechtbank van 9 december 2022 met de mededeling dat ing. [deskundige01] van Arcadis bereid is om als deskundige op te treden en waarin partijen wordt verzocht aan te geven of zij instemmen met de in de algemene voorwaarden van Arcadis vervatte aansprakelijkheidsbeperking;
 
 
 
 
de brief van de advocaat van [bedrijf B] van 13 december 2022;
 
 
 
 
de e-mail van de advocaat van [bedrijf A] van 13 december 2022.
 
 
 
 
 
 
 
1.2.
 
 
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
 
 
 
 
 
 
 
 
2
 
De feiten
 
 
 
2.1.
 
 
[bedrijf A] is onder meer werkzaam op het gebied van wegenbouw.
 
 
 
 
 
2.2.
 
 
[bedrijf B] is onder meer werkzaam op het gebied van grondwerken en het slopen van bouwwerken.
 
 
 
 
 
2.3.
 
 
 
In 2020 heeft de gemeente Brielle aan [bedrijf B] opdracht gegeven tot het uitvoeren van de herinrichting van de Thoelaverweg, Oostdam, Kaaisingel en Kaaistraat alsmede de
 
 
bezoekersparkeerplaats te Brielle. De ingevolge die opdracht uit te voeren werkzaamheden zijn beschreven in het bestek met nummer [nummer01] van 13 november 2020 en de bijbehorende nota’s van inlichtingen (hierna: het bestek).
 
 
 
 
 
 
2.4.
 
 
[bedrijf B] heeft [bedrijf A] verzocht om een offerte te maken voor het als onderaannemer uitvoeren van onder meer de navolgende onderdelen van het bestek:
 
 
 
 
 
443010:
 
 
 
 
Aanbrengen straatlaag.
 
 
 
 
Betreft het aanbrengen van een gebonden straatlaag van
 
 
 
 
Splitcompound TM met Infrano straatlaag WD 016
 
 
 
 
Laagdikte gemiddeld 100 mm; ten minste 80 mm en ten
 
 
 
 
hoogste 120 mm
 
 
 
 
Dikte straatlaag: 100 mm
 
 
 
 
Op een funderingslaag van menggranulaat
 
 
 
 
 
- Splitcompound TM o. g.
 
 
 
 
- Infrano straatlaag WD 0/6 o.g.
 
 
 
 
 
Leverancier: lnfranology
 
 
 
 
Mengverhouding 1:10 (Splitcompound / WD06)
 
 
 
 
1:2 (water/Splitcompound) m/m
 
 
 
 
Aanbrengen volgens voorschriften leverancier.
 
 
 
 
 
 
 
443020:
 
 
 
 
Aanbrengen keien van natuursteen.
 
 
 
 
Situering: plateaus Thoelaverweg
 
 
 
 
Betreft: gladde keien t.p.v. fietsstroken
 
 
 
 
Keien van natuursteen: handgekapte kasseien van blauwe
 
 
 
 
hardsteen (Arduin) o.g.
 
 
 
 
Bewerking: gezaagd (glad)
 
 
 
 
Afmetingen kei: 150 x 150 x 75 mm
 
 
 
 
Totale breedte tot 1,5 m
 
 
 
 
Verband: halfsteensverband, met een voeg van 20 mm
 
 
 
 
voegen voorvullen met materiaal van de straatlaag
 
 
 
 
(tot 40 mm onder bovenzijde stenen)
 
 
 
 
 
- Splitcompound TM o.g.
 
 
 
 
- Infrano straatlaag WD 0/6 o.g.
 
 
 
 
 
Op gebonden straatlaag van: splitcompound met WD06
 
 
 
 
straatlaag
 
 
 
 
Aangebracht volgens bestekspostnr(s). 443010.
 
 
 
 
 
 
 
443030:
 
 
 
 
Aanbrengen keien van natuursteen.
 
 
 
 
Situering: plateaus Thoelaverweg en rijbaan Oostdam
 
 
 
 
Betreft: ruwe keien t.p.v. rijbaandeel
 
 
 
 
Keien van natuursteen: handgekapte kasseien van blauwe
 
 
 
 
hardsteen (Arduin) o.g.
 
 
 
 
Afmetingen kei: 150 x 150 x 150 mm
 
 
 
 
Totale breedte tot 1, 5 m
 
 
 
 
Verband: halfsteensverband, met een voeg van minimaal 15
 
 
 
 
tot 20 mm voegen voornullen met materiaal van de straatlaag
 
 
 
 
(tot 40 mm onder bovenzijde stenen)
 
 
 
 
 
- Splitcompound TM o.g.
 
 
 
 
- Infrano straatlaag WD 0/6 o.g.
 
 
 
 
 
Op gebonden straatlaag van: splitcompound met WD06
 
 
 
 
straatlaag
 
 
 
 
Aangebracht volgens bestekspostnr(s). 443010.
 
 
 
 
 
 
 
450140:
 
 
 
 
Aanbrengen straatlaag.
 
 
 
 
Situering: Kaaistraat
 
 
 
 
Laagdikte gemiddeld 100 mm; ten minste 80 mm en ten
 
 
 
 
hoogste 120 mm
 
 
 
 
Dikte straatlaag: 100 mm
 
 
 
 
Op het zandbed
 
 
 
 
 
- Splitcompound TM o.g.
 
 
 
 
- Infrano straatlaag WD 0/6 o.g.
 
 
 
 
 
Leverancier: Infranology
 
 
 
 
Mengverhouding 1:10 (Splitcompound / WD06)
 
 
 
 
1:2 (water/Splitcompound) m/m
 
 
 
 
Aanbrengen volgens voorschriften leverancier"
 
 
 
 
 
 
 
450230
 
 
 
 
Aanbrengen keien van natuursteen.
 
 
 
 
Situering: rijbaan Kaaisingel
 
 
 
 
Betreft: ruwe keien t.p.v. rijbaandeel
 
 
 
 
Keien van natuursteen: handgekapte kasseien van blauwe
 
 
 
 
hardsteen (Arduin) o.g.
 
 
 
 
Afmetingen kei: 150 x 150 x 150 mm
 
 
 
 
Totale breedte van 1,5 tot 3,0 m
 
 
 
 
Verband: halfsteensverband, met een voeg van minimaal
 
 
 
 
 
15 tot 20 mm voegen voorvullen met materiaal van de
 
 
 
 
straatlaag (tot 40 mm onder bovenzijde stenen)
 
 
 
 
- Splitcompound TM o.g.
 
 
 
 
- Infrano straatlaag WD 0/6 o.g.
 
 
 
 
 
Op gebonden straatlaag van: Splitcompound met WD06
 
 
 
 
straatlaag
 
 
 
 
Aangebracht volgens bestekspostnr(s). 450140.
 
 
 
 
 
 
 
2.5.
 
 
[bedrijf A] heeft een offerte aan [bedrijf B] voorgelegd en bij opdrachtbevestiging van 13 januari 2021 heeft [bedrijf B] de opdracht aan [bedrijf A] verleend.
 
 
 
 
 
2.6.
 
 
De opgedragen werkzaamheden zijn door [bedrijf A] uitgevoerd tussen eind januari en eind mei 2021.
 
 
 
 
 
2.7.
 
 
[bedrijf B] heeft de facturen die [bedrijf A] tot 26 april 2021 aan haar heeft verstuurd, betaald. De 13 nadien verstuurde facturen, voor een totaalbedrag van € 29.577,88 inclusief btw, heeft zij onbetaald gelaten.
 
 
 
 
 
2.8.
 
 
Op 20 augustus 2021 heeft de gemeente Brielle [bedrijf B] een ingebrekestelling gestuurd. In die brief constateert de gemeente dat het voegwerk tussen de door [bedrijf A] gelegde natuurstenen keien op veel plaatsen loslaat. Volgens de gemeente is dit mogelijk veroorzaakt doordat de mortel van de onderliggende straatlaag verkeerd is gemengd, dan wel onjuist of onder verkeerde omstandigheden is aangebracht. De gemeente sommeert [bedrijf B] in haar brief om zo spoedig mogelijk in overleg te treden over het herstel van de gebreken en zij houdt [bedrijf B] aansprakelijk voor de gevolgschade.
 
 
 
 
 
2.9.
 
 
Bij e-mail van 31 augustus 2021 heeft [bedrijf B] de ingebrekestelling van de gemeente doorgestuurd naar [bedrijf A] en heeft zij [bedrijf A] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de door de gemeente gesignaleerde gebreken.
 
 
 
 
 
2.10.
 
 
Begin april 2021 heeft onderzoeksbureau Kiwa in opdracht van de gemeente Brielle onderzoek gedaan naar de draagkracht en de verdichtingsgraad van de laag zand onder de door [bedrijf A] aangelegde straatlaag. In haar rapport van 19 mei 2021 schrijft Kiwa onder meer:
 
 
 
 
 
“Tijdens het locatiebezoek zijn de volgende waarnemingen gedaan:
 
 
 
 
 
- […]
 
 
 
 
- Onder de belasting van een voet (proberen de steen weg te duwen) bewegen de
 
 
 
 
natuurstenen elementen in lichte mate, ze liggen niet vast;
 
 
 
 
- Vrijwel alle voegen vertonen scheuren/barsten;
 
 
 
 
- Incidenteel zijn er brokstukken voegmateriaal uitgereden;
 
 
 
 
- Visueel is er geen hechting van voeg- of straatlaagmateriaal aan de verwijderde
 
 
 
 
natuurstenen elementen;
 
 
 
 
- Zeer incidenteel zijn er locaties waar reparaties hebben plaatsgevonden (conform
 
 
 
 
 
opgave van de heer [naam04] : uitgereden natuurstenen elementen die zijn
 
 
 
 
teruggeplaatst);
 
 
 
 
 
- Het materiaal van de fundering onder de elementen is vrijwel niet gebonden. Er zijn in
 
 
 
 
 
de laag fundering Splitcompound incidenteel “kluiten” (licht gebonden materiaal)
 
 
 
 
aanwezig. Deze “kluiten” vallen onder lichte belasting (met de hand belasten) al uit
 
 
 
 
elkaar. Het materiaal wordt daarmee als niet-gebonden beschouwd. Daarom kan van
 
 
 
 
het materiaal geen druksterkte worden bepaald […].”
 
 
 
 
 
 
 
2.11.
 
 
Op 23 juni 2021 heeft onderzoeksbureau SKG-IKOB in opdracht van [bedrijf A] onderzoek gedaan naar het profiel en de voegen van de bestrating en naar de door [bedrijf A] aangelegde straatlaag. In haar rapport schrijft SKG-IKOB dat de straatlaag hard is. SKG-IKOB concludeert onder meer:
 
 
 
 
 
“De voegdiepten zijn niet conform het bestek (40mm) aangebracht. Dit wordt veroorzaakt
 
 
 
 
doordat het split, wat tussen de natuursteen keien is aangebracht, niet overal diep genoeg is
 
 
 
 
verwijdert voordat de voegen aangevoegd werden.”
 
 
 
 
 
 
SKG-IKOB doet onder meer de volgende aanbeveling:
 
 
 
 
 
 
“Voegen tussen de natuursteen keien verwijderen en opnieuw aanbrengen conform bestek.”
 
 
 
 
 
 
 
2.12.
 
 
Op 18 oktober 2021 heeft onderzoeksbureau Top Expertise in opdracht van [bedrijf B] onderzoek gedaan naar de oorzaak van de scheuren in het voegwerk tussen de door [bedrijf A] gelegde natuurstenen keien. In haar rapport van 3 november 2021schrijft Top Expertise dat de door [bedrijf A] aangelegde straatlaag bestaat uit losse korrels en nauwelijks enige samenhang vertoont. Top Expertise concludeert dat dit het gevolg is van:
 
 
 
 
 
“a. Een onjuiste mengverhouding tussen de Split-compound en de WD06, waardoor er binnen het mengsel geen homogeen verbindingspatroon kon ontstaan.
 
 
 
 
 
b. Het niet toevoegen van water, waardoor er binnen het mengsel nauwelijks verbindingen konden ontstaan.
 
 
 
 
c. Het aantrillen van de Straatlaag, waardoor de verbindingen die er wel waren ontstaan, verloren zijn gegaan.”
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3
 
Het geschil
 
 
in conventie
 
 
 
 
3.1.
 
 
 
[bedrijf A] vordert in conventie dat het de Edelachtbare Heer/Vrouwe Kantonrechter [de rechtbank leest hier: de rechtbank] behage gedaagde bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen de somma van
 
 
€ 35.775,03 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf heden tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris en de noodzakelijke verschotten voor de gemachtigde van eiser, zulks met bepaling dat gedaagde over het bedrag van deze proceskosten de wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na betekening van het te dezen te wijzen vonnis.
 
 
 
 
 
 
3.2.
 
 
[bedrijf A] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Tussen [bedrijf A] en [bedrijf B] is een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand gekomen, op grond waarvan [bedrijf A] de werkzaamheden omschreven in 2.4 heeft uitgevoerd. Van de facturen die [bedrijf A] voor deze werkzaamheden heeft verstuurd, heeft [bedrijf B] , ondanks herhaalde betalingsherinneringen en aanmaningen, een bedrag van € 29.577,88 onbetaald gelaten. [bedrijf A] is derhalve, naast betaling van de hoofdsom van € 29.577,88, gerechtigd tot vergoeding van wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
 
 
 
 
 
3.3.
 
 
Het verweer van [bedrijf B] strekt tot het, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk verklaren van [bedrijf A] in haar vorderingen, dan wel afwijzen van die vorderingen, met veroordeling van [bedrijf A] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na het vonnis plaatsvindt.
 
 
 
 
 
3.4.
 
 
[bedrijf B] legt aan haar verweer het volgende ten grondslag. [bedrijf A] heeft de overeengekomen werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd. [bedrijf A] heeft de straatlaag niet conform het bestek aangebracht en als gevolg daarvan liggen de keien los en scheuren de voegen. [bedrijf A] is dus tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst en [bedrijf B] heeft goede grond te vrezen dat [bedrijf A] haar verplichting tot herstel en schadevergoeding niet na zal komen. Om die redenen is [bedrijf B] bevoegd de nakoming van haar verplichting tot betaling van de openstaande facturen op te schorten.
 
 
 
 
 
in reconventie
 
 
 
 
 
 
 
3.5.
 
 
[bedrijf B] vordert na wijziging van eis in reconventie dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
 
 
 
 
de overeenkomst tussen [bedrijf B] en [bedrijf A] gedeeltelijk ontbindt, te weten voor het gedeelte dat ziet op het aanbrengen van de natuurstenen bestrating en onderliggende straatlaag;
 
 
 
 
[bedrijf A] veroordeelt tot (terug)betaling van € 20.425,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de conclusie d.d. 16 maart 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;
 
 
 
 
[bedrijf A] veroordeelt tot betaling van € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van deze akte d.d. 4 november 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;
 
 
 
 
[bedrijf A] veroordeelt tot betaling van€ 2.400,00, te vermeerderen met de door Top Expertise aan [bedrijf B] te berekenen kosten voor het te verrichten laboratoriumonderzoek, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de akte d.d. 27 oktober 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;
 
 
 
 
met veroordeling van [bedrijf A] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na het vonnis plaatsvindt.
 
 
 
 
 
3.6.
 
 
[bedrijf B] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [bedrijf A] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst op de wijze vermeld in 3.4. Die tekortkoming heeft betrekking op het gedeelte van de aannemingsovereenkomst dat ziet op het aanbrengen van de natuurstenen bestrating en de onderliggende straatlaag. Nakoming is blijvend onmogelijk zodat [bedrijf B] gerechtigd is tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, terugbetaling van het bedrag dat zij reeds heeft betaald voor de ondeugdelijk verrichte werkzaamheden, en schadevergoeding.
 
 
 
 
 
3.7.
 
 
[bedrijf A] voert verweer. Zij betwist dat zij is tekortgeschoten, zij doet een beroep op artikel 7:758 lid 3 BW, zij betwist dat sprake is van verzuim, betwist de hoogte van de gestelde schade en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [bedrijf B] , een en ander met veroordeling van [bedrijf B] in de kosten van de procedure in reconventie.
 
 
 
 
 
 
 
 
4
 
De beoordeling in conventie en in reconventie
 
 
 
4.1.
 
 
Vanwege de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank die vorderingen tezamen behandelen.
 
 
 
 
 
4.2.
 
 
De rechtbank zal eerst het verweer bespreken dat geen sprake is van verzuim, en het vervolgens verweer dat [bedrijf A] op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is ontslagen van aansprakelijkheid voor de gestelde gebreken. Daarna komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vraag of sprake is van een tekortkoming in de nakoming.
 
 
 
 
 
Is sprake van verzuim?
 
 
 
 
 
 
 
4.3.
 
 
[bedrijf B] stelt dat herstel van de gestelde tekortkoming onmogelijk is omdat het opgedragen werk uitsluitend kan worden uitgevoerd door de natuurstenen bestrating te verwijderen en opnieuw aan te leggen. De rechtbank begrijpt hieruit dat volgens [bedrijf B] nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn, als bedoeld in artikel 80 lid 1 sub a BW, en dat zij daarom tot opschorting en ontbinding bevoegd is en tot het vorderen van schadevergoeding zonder dat sprake is van verzuim.
 
 
 
 
 
4.4.
 
 
[bedrijf A] stelt dat zij niet in gebreke is gesteld zodat zij ook niet in verzuim is komen te verkeren, voor zover sprake is van een gebrek. Daarom komt volgens [bedrijf A] aan [bedrijf B] geen opschortingsbevoegdheid toe.
 
 
 
 
 
4.5.
 
 
De rechtbank volgt niet het betoog van [bedrijf B] dat nakoming, indien sprake is van een tekortkoming, blijvend onmogelijk is. Zoals [bedrijf B] zelf aangeeft, is het immers mogelijk de natuurstenen bestrating te verwijderen en opnieuw aan te leggen en [bedrijf B] heeft ter zitting van 7 november 2022 aangegeven dat zij van plan is deze herstelwerkzaamheden zelf te gaan uitvoeren. De rechtbank volgt ook niet het betoog van [bedrijf A] dat geen sprake is van verzuim omdat [bedrijf A] niet in gebreke is gesteld. [bedrijf A] heeft immers ter zitting van 30 mei 2022, bij monde van de heer [naam01] , aangegeven dat zij niet bereid is de straatlaag en de keien opnieuw te leggen als blijkt dat het aan haar te wijten is dat de voegen zijn gaan scheuren. De verstandhouding is daarvoor te slecht geworden, aldus de heer [naam01] . [bedrijf A] heeft aldus verklaard niet tot herstel bereid te zijn, zodat op grond van artikel 6:83 sub c BW het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.
 
 
 
 
 
4.6.
 
 
Uit het voorgaande volgt dat [bedrijf A] , indien zij ondeugdelijk werk heeft geleverd, in verzuim verkeert, zodat in dat geval [bedrijf B] in beginsel bevoegd is tot opschorting en (gedeeltelijke) ontbinding en tot het vorderen van schadevergoeding.
 
 
 
 
 
Slaagt het beroep van [bedrijf A] op artikel 7:758 lid 3 BW?
 
 
 
 
 
 
 
4.7.
 
 
[bedrijf A] stelt dat het werk is opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 lid 2 BW. Nu niet is vast komen te staan dat sprake is van achteruitgang of tenietgaan van het werk, dient [bedrijf B] volgens [bedrijf A] voor het werk te betalen. Als sprake is van achteruitgang van het werk, dan had [bedrijf B] dit redelijkerwijs bij oplevering moeten ontdekken, zodat [bedrijf A] niet aansprakelijk is voor gebreken in het werk, aldus [bedrijf A] .
 
 
 
 
 
4.8.
 
 
[bedrijf B] stelt dat nooit een expliciet opleveringsmoment aan de orde is geweest, dat het voegwerk pas is gaan scheuren nadat [bedrijf A] klaar was met haar werkzaamheden en dat, mocht van oplevering sprake zijn geweest, zij de gestelde gebreken ten tijde van die oplevering niet had kunnen ontdekken.
 
 
 
 
 
4.9.
 
 
De rechtbank overweegt als volgt. Ter zitting van 30 mei 2022 heeft mr. Luijkenaar namens [bedrijf B] het volgende verklaard:
 
 
 
 
“Wat betreft de oplevering van het werk: er is weliswaar niet echt een moment geweest waarop het werk is bekeken en gekeurd, maar het is wel in gebruik genomen en [bedrijf B] beschouwt het werk als opgeleverd.”
 
 
 
 
 
Tussen partijen staat dus vast dat het werk is opgeleverd, althans als opgeleverd moet worden beschouwd.
 
 
 
 
 
 
4.10.
 
 
Ingevolge artikel 7:758 lid 2 BW blijft [bedrijf B] de prijs voor het werk verschuldigd indien het werk na de oplevering is teniet gegaan of achteruit gegaan door een oorzaak die niet aan [bedrijf A] kan worden toegerekend. Het beroep van [bedrijf A] op deze bepaling gaat dus niet op indien het scheuren van de voegen een gevolg blijkt van een tekortkoming in de nakoming door [bedrijf A] . Hierna, in 4.12 tot en met 4.19, gaat de rechtbank in op de vraag of deze situatie zich voordoet.
 
 
 
 
 
4.11.
 
 
Ingevolge artikel 7:758 lid 3 BW is [bedrijf A] ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die [bedrijf B] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Het gebrek waardoor de voegen zijn gaan scheuren is volgens [bedrijf B] gelegen in de door [bedrijf A] gelegde straatlaag. De vraag is dus of [bedrijf B] dat gebrek op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Partijen zijn het erover eens dat de straatlaag een harde laag moet zijn waar de stenen zich aan moeten hechten zodat de stenen vast komen te liggen. Als de stenen losgewrikt worden (ter controle van de straatlaag) is het beoogde effect (van vastliggende stenen) weg. Dit betekent dat van [bedrijf A] niet verwacht mocht worden dat zij bij de oplevering stenen zou loswrikken om de staat van de straatlaag te controleren. Indien de straatlaag gebrekkig is, dan is dit dus een gebrek dat [bedrijf B] niet redelijkerwijs op het tijdstip van oplevering had moeten ontdekken. [bedrijf A] is daarom niet ingevolge artikel 7:785 lid 3 BW ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken in de door haar gelegde straatlaag.
 
 
 
 
 
Is sprake van een tekortkoming in de nakoming door [bedrijf A] ?
 
 
 
 
 
 
 
4.12.
 
 
Gelet op het voorgaande, dient de rechtbank te beoordelen of [bedrijf A] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst, en dus of de straatlaag ondeugdelijk is gelegd door [bedrijf A] . [bedrijf B] stelt dat dit het geval is en heeft die stelling onderbouwd met onder meer verwijzing naar het in 2.10 genoemde rapport van Kiwa en het in 2.11 genoemde rapport van SKG-IKOB. [bedrijf A] betwist deze stelling, onder meer met verwijzing naar het in 2.12 genoemde rapport van Top Expertise. Ter zitting van 7 november 2022 zijn partijen het erover eens geworden dat een onafhankelijke deskundige, te benoemen door de rechtbank, de doorslag zal moeten geven.
 
 
 
 
 
4.13.
 
 
Partijen hebben ter zitting ingestemd met benoeming van Arcadis of Geomet als deskundige, mits de kosten niet op méér dan € 10.000,- exclusief btw worden begroot. Het deskundigenbureau van de rechtbank heeft vervolgens Geomet en Arcadis benaderd. Geomet heeft aangegeven niet de beoogde deskundigheid in huis te hebben. Arcadis heeft aangegeven voldoende expertise in huis te hebben en vrij te staan in deze zaak, en heeft ing. [deskundige01] , werkzaam bij Arcadis, voorgesteld als deskundige. De kosten van het onderzoek heeft Arcadis begroot op € 11.858,- inclusief btw, derhalve € 9.800,- exclusief btw. Deze begroting is gebaseerd op een uurtarief van € 211,75, inclusief btw, en 56 aan het onderzoek te besteden uren.
 
 
 
 
 
4.14.
 
 
De griffier heeft de offerte van Arcadis en de algemene voorwaarden van Arcadis aan partijen gestuurd en partijen verzocht aan te geven of zij instemmen met de in de algemene voorwaarden van Arcadis vervatte aansprakelijkheidsbeperking. Partijen hebben aangegeven dat zij die aansprakelijkheidsbeperking aanvaarden.
 
 
 
 
 
4.15.
 
 
Partijen zijn het ter zitting van 7 november 2022 ook eens geworden over de aan de deskundige te stellen vragen, te weten:
 
 
 
 
 
Is de straatlaag (dat wil zeggen de laag tussen de funderingslaag en de natuurstenen keien) gebonden of onsamenhangend?
 
 
 
 
Als de straatlaag niet gebonden is, wat is daarvan de oorzaak? Als u de oorzaak niet kan vaststellen, wat is daarvan dan de meest waarschijnlijke oorzaak?
 
 
 
 
Als de straatlaag niet gebonden is en er meerdere (waarschijnlijke) oorzaken zijn, kunt u aangeven in welke mate en in welke verhouding die (waarschijnlijke) oorzaken er naar uw oordeel toe hebben bijgedragen dat de straatlaag niet hard is geworden?
 
 
 
 
Als de straatlaag niet gebonden is: wat zijn daarvan de gevolgen voor de staat van het wegdek?
 
 
 
 
Liggen de natuurstenen keien los of vast in de straatlaag?
 
 
 
 
Als de keien losliggen, wat is daarvan de oorzaak? Als u de oorzaak niet kan vaststellen, wat is daarvan de meest waarschijnlijke oorzaak?
 
 
 
 
Als de keien losliggen en er meerdere (waarschijnlijke) oorzaken zijn, kunt u aangeven in welke mate en in welke verhouding die (waarschijnlijke) oorzaken er naar uw oordeel toe hebben bijgedragen dat de keien losliggen?
 
 
 
 
Voldoet de voegbreedte tussen de keien aan het bestek?
 
 
 
 
Kunt u een begroting maken van de kosten die gemoeid zijn met het verwijderen van de natuurstenen keien en de straatlaag en het opnieuw leggen van een straatlaag met natuurstenen keien conform het bestek (inclusief bijkomende kosten zoals de kosten van verkeersmaatregelen)?
 
 
 
 
Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
 
 
 
 
 
 
 
4.16.
 
 
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank ing. [deskundige01] van Arcadis benoemen als deskundige met als opdracht de beantwoording van de in 4.15 genoemde vragen. De rechtbank zal de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vaststellen op € 11.858,- inclusief btw. Nu de bewijslast van de gestelde tekortkoming in de nakoming rust op [bedrijf B] , zal [bedrijf B] het voorschot op de kosten van de deskundige moeten deponeren.
 
 
 
 
 
4.17.
 
 
De rechtbank wijst partijen erop dat zij verplicht zijn mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan één van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.
 
 
 
 
 
4.18.
 
 
Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.
 
 
 
 
 
4.19.
 
 
De rechtbank ziet geen aanleiding om tussentijds hoger beroep van deze tussenbeslissing toe te staan. Zij zal de beslissing over het voorschot ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
 
 
 
 
 
 
 
 
5
 
De beslissing
 
 
De rechtbank
 
 
 
 
 
in conventie en in reconventie
 
 
 
 
de deskundige
 
 
 
 
 
 
5.1.
 
 
beveelt een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de in 4.15 genoemde vragen en benoemt tot deskundige die het onderzoek zal verrichten
 
 
 
 
De heer ing. [deskundige01]
 
 
correspondentieadres: Postbus 220, 3800 AE Amersfoort
 
 
bezoekadres: [adres01] , [postcode01] [plaats01]
 
 
e-mail: [e_mail01]
 
 
telefoon: [mobiele nummer01] ;
 
 
 
 
 
 
het voorschot
 
 
 
 
 
 
5.2.
 
 
stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van het onderzoek vast op het door de deskundige begrote bedrag van € 11.858,- inclusief btw, gebaseerd op een uurtarief van € 211,75, inclusief btw en 56 aan het onderzoek te besteden uren, en bepaalt dat dit voorschot door [bedrijf B] dient te worden gedragen;
 
 
 
 
 
5.3.
 
 
bepaalt dat [bedrijf B] het voorschot dient over te maken
 
binnen twee weken
 
na de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak;
 
 
 
 
 
5.4.
 
 
draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot;
 
 
 
 
 
het onderzoek
 
 
 
 
 
 
5.5.
 
 
bepaalt dat [bedrijf B] haar procesdossier in afschrift aan de deskundige dient te doen toekomen;
 
 
 
 
 
5.6.
 
 
bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats;
 
 
 
 
 
5.7.
 
 
wijst de deskundige er op dat:
 
 
 
 
de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie);
 
 
 
 
de deskundige pas met het onderzoek dient te beginnen na bericht van de griffier dat het voorschot is betaald;
 
 
 
 
de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn;
 
 
 
 
de deskundige partijen bij een onderzoek van een object ter plaatse gelegenheid dient te geven dit onderzoek bij te wonen; indien slechts één partij, althans niet alle partijen, bij het onderzoek van objecten ter plaatse aanwezig is of zijn, de deskundige dit onderzoek niet mag uitvoeren tenzij alle partijen zijn uitgenodigd om bij dat onderzoek aanwezig te zijn, en dat uit het rapport moet blijken dat hieraan is voldaan;
 
 
 
 
indien partijen bij het onderzoek van objecten ter plaatse aanwezig zijn geweest, uit het rapport moet blijken welke opmerkingen zij hebben gemaakt en welke verzoeken zij hebben gedaan, en hoe de deskundige hierop heeft gereageerd;
 
 
 
 
 
 
 
5.8.
 
 
bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek;
 
 
 
 
 
het schriftelijk bericht
 
 
 
 
 
 
5.9.
 
 
draagt de deskundige op om uiterlijk zes maanden na de mededeling van de griffier dat het voorschot is betaald een schriftelijk en ondertekend bericht (rapport) in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie;
 
 
 
 
 
5.10.
 
 
wijst de deskundige er op dat:
 
 
 
 
uit het rapport moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd;
 
 
 
 
de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden;
 
 
 
 
 
 
 
5.11.
 
 
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden, en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
 
 
 
 
 
overige bepalingen
 
 
 
 
 
 
5.12.
 
 
bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van
 
5 april 2023
 
;
 
 
 
 
 
5.13.
 
 
draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen:
 
 
 
 
indien het voorschot niet binnen de daarvoor bepaalde (eventueel verlengde) termijn is ontvangen: voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden op een termijn van twee weken; of
 
 
 
 
na ontvangst ter griffie van het deskundigenbericht: voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [bedrijf B] op een termijn van vier weken;
 
 
 
 
 
 
 
5.14.
 
 
verklaart de beslissing over het voorschot uitvoerbaar bij voorraad;
 
 
 
 
 
5.15.
 
 
houdt iedere verdere beslissing aan.
 
 
 
 
 
Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.M. Schellekens en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2023.
 
 
2054/3310