ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:1575

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:1575 Gerechtshof Den Haag , 30-08-2021 / 200.290.668/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-08-30

Zaaknummer: 200.290.668/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1575

---

ontslag op staande voet wegens het plaatsen van racistische afbeeldingen in een appgroep met (grotendeels) collega’s; hof ontbindt de arbeidsovereenkomst op grond van duurzaam verstoorde arbeidsverhouding; geen billijke vergoeding toegekend.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.290.668/01 Rekestnummer rechtbank	: 8737991 VZ VERZ 20-16886 
     
     
   
   
     beschikking van 31 augustus 2021 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Air Products Nederland B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       verzoekster in het principaal beroep, 
       verweerster in het incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: Air Products, 
       advocaat: mr. L.A.J. Kuijpers te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
      [verweerder] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder in het principaal beroep, 
       verzoeker in het incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: [verweerder] , 
       advocaat: mr. M. Bestebreurtje te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     De procedure in hoger beroep 
     
     
       Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 11 februari 2021, is Air Products in hoger beroep gekomen van een tussen partijen door de kantonrechter te Rotterdam op 12 november 2020 gegeven beschikking (ECLI:NL:RBROT:2020:13008). Air Products heeft in haar beroepschrift zes grieven tegen de beschikking aangevoerd. [verweerder] heeft een verweerschrift (met producties) ingediend waarin hij de grieven heeft bestreden, en waarin hij bovendien van zijn kant één grief in incidenteel beroep heeft aangevoerd. Air Products heeft een verweerschrift in incidenteel beroep ingediend. 
       Op 31 mei 2021 heeft een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden voor een raadsheer-commissaris, waarbij partijen hun standpunten mondeling aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen hebben toegelicht. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Naar aanleiding hiervan heeft mr. R. Akkermans namens Air Products bij e-mail van 18 augustus 2021 een aantal opmerkingen gemaakt die aan het proces-verbaal zijn gehecht. Op 29 juni 2021 hebben partijen het hof bericht dat zij niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen, en hebben zij het hof verzocht om een beschikking te geven. 
     
     
   
   
     Waar deze zaak over gaat 
     
     
       Deze zaak gaat over een werknemer die op staande voet is ontslagen wegens het plaatsen van racistische afbeeldingen in een appgroep met (grotendeels) collega’s.  
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         De vaststaande feiten 
       
     
     
     
       1. De kantonrechter heeft in haar beschikking een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van deze feiten is in hoger beroep niet betwist. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is komen vast te staan, gaat het hof van het volgende uit: 
     
     
     
       1.1 
       Air Products is een onderneming die zich richt op de markt voor industriële gassen. Zij levert essentiële industriële gassen en gerelateerde apparatuur aan tientallen industrieën, waaronder raffinage, chemie, metalen, elektronica en de levensmiddelenindustrie. 
     
     
       1.2 
       
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 2000 bij Air Products in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van ‘Senior Continental Mechanical Technician’, tegen een bruto maandsalaris van € 4.966,24 exclusief emolumenten, dit op basis van een 40-urige werkweek. Het dienstverband gold laatstelijk voor onbepaalde tijd. 
     
     
       1.3 
       
         Binnen haar onderneming hanteert Air Products de zogenoemde ‘Code Voor Zakelijk Gedrag & Ethiek’ (hierna: ‘de Code’), waaromtrent zij haar werknemers, onder meer door middel van trainingen, informeert. De Code bevat onder meer de volgende inhoud: 
         
           
           “(…) 
         
         
           Integriteit – ethisch handelen en doen wat we zeggen – is een kernwaarde van Air Products en iets waar we nooit afbreuk aan moeten doen. Ethische schendingen worden niet getolereerd. 
         
         
           (…) 
         
         
           Het niet naleven van de Code kan ernstige gevolgen hebben voor zowel de persoon die de overtreding begaat als voor de onderneming, en kan in alle gevallen ernstige gevolgen hebben voor het imago, de reputatie, en de toekomst van onze onderneming.  
         
         
           Een ieder die de Code schendt kan te maken krijgen met een mogelijke beëindiging van het dienstverband, strafrechtelijke vervolging en juridische stappen die door de onderneming genomen zullen worden. 
         
         
           (…) 
         
         
           Alle werknemers moeten collega’s en anderen met waardigheid en respect behandelen. De onderneming tolereert geen enkele vorm van intimidatie, waaronder seksuele intimidatie door werknemers en anderen, inclusief managers of andere leden van het managementteam. Intimidatie is ongewenst en aanstootgevend gedrag dat een negatieve invloed kan hebben op het vermogen van een persoon om zijn of haar werk uit te voeren. Intimidatie vereist geen intentie om te beledigen. Ongepast gedrag bedoeld als grap of gekkigheid, of zelfs als compliment kan leiden tot of bijdragen aan intimidatie. Intimidatie in elke vorm en op elk niveau, is een schending van dit beleid en zal niet getolereerd worden. Een overtreding kan leiden tot disciplinaire maatregelen, inclusief beëindiging van het dienstverband Alle klachten zullen snel en discreet worden onderzocht. We tolereren geen misbruik of intimidatie van welke aard dan ook, inclusief seksuele en racistische intimidatie, of handelingen die intimiderend, discriminerend of aanstootgevend zijn. (…)” 
           
         
       
     
     
       1.4 
       Op 1 februari 2016 heeft een collega van [verweerder] , de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), een appgroep aangemaakt getiteld ‘Air Products’ en [verweerder] , met diens privételefoonnummer, aan die appgroep toegevoegd. Sindsdien kende de appgroep circa zeventien deelnemers, met name Air Products collega’s, maar ook een aantal ex-collega’s en een enkele derde. 
     
     
       1.5 
       Op (dinsdag) 30 juni 2020 heeft op initiatief van Air Products een gesprek plaatsgehad tussen haar en [verweerder] , waarbij zij [verweerder] heeft geconfronteerd met een aantal racistische afbeeldingen die hij in de appgroep had verspreid. Aan het eind van dat gesprek heeft Air Products [verweerder] op non-actief gesteld vanwege het verspreiden van racistische afbeeldingen. 
     
     
       1.6 
       
         In een vervolggesprek op (vrijdag) 3 juli 2020 heeft Air Products [verweerder] medegedeeld hem op staande voet te ontslaan. Zij heeft hem dat ontslag schriftelijk bevestigd met een op  
         1 juli 2020 gedateerde en op (maandag) 6 juli 2020 door hem ontvangen aangetekende brief. Deze brief kent de volgende inhoud: 
         
           
           “(…) 
         
         
           Hierbij bevestigen wij ons gesprek van 3 juli 2020 waarin wij u op staande voet hebben ontslagen.(…) 
         
         
           Afgelopen dinsdag 30 juni zijn er klachten bij ons binnen gekomen dat u racistische afbeeldingen heeft verspreid onder uw collega’s. 
         
         
           Naar aanleiding hiervan hebben wij u dezelfde dag nog hierop aangesproken. Tijdens dit gesprek heeft u bevestigd deze afbeeldingen te hebben gecirculeerd. Hierbij heeft u aangegeven dat u van mening bent dat deze niet racistisch zijn, danwel niet zo zijn bedoeld, en dat u het grappig bedoelt. 
         
         
           Gezien de ernst van de beschuldigingen hebben wij u afgelopen dinsdag geschorst, en hebben wij nader onderzoek verricht. 
         
         
           Uit het onderzoek is naar voren gekomen nadat u ook in het verleden racistische afbeeldingen heeft gecirculeerd onder collega’s, dat u daar in het verleden ook op bent aangesproken door enkele collega’s die duidelijk (ook in de app-groep) hebben aangegeven dit absoluut niet leuk te vinden en hier niet van gediend te zijn en zijn er ook collega’s naar aanleiding daarvan uit de app-groep gestapt. 
         
         
           Wij hebben daarop woensdag 1 juli nogmaals met u gesproken en u geconfronteerd met deze feiten. Tijdens het gesprek heeft u nogmaals bevestigd dat u deze afbeeldingen heeft gecirculeerd, maar u blijft aangeven dat u het niet racistisch bedoelt. 
         
         
           Naar aanleiding hiervan hebben wij nader onderzoek gedaan en juridisch advies ingewonnen. 
         
         
           Air Products is van oordeel dat het verspreiden van dergelijke racistische afbeeldingen erg grievend en intimiderend is en u daarmee ernstig in strijd handelt met de waarden en normen die binnen Air Products en ook in de maatschappij gelden. Onze waarden en normen staan duidelijk weergegeven in onze code of conduct, waarvan u op de hoogte bent en recent ook nog een training in heeft gevolgd. Air Products is van mening dat uw handelen elk afzonderlijk maar ook in samenhang een dringende reden voor een ontslag op staande voet vormen. Uw persoonlijke omstandigheden, zoals de mogelijke gevolgen die het ontslag voor u zal hebben, hebben wij afgewogen tegen de aard en ernst van de dringende redenen. Die afweging heeft tot de conclusie geleid dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. (…).” 
         
       
     
     
       1.7 
       Air Products heeft, ondanks veroordelingen daartoe op straffe van verbeurte van een dwangsom, geweigerd [verweerder] tot zijn werkzaamheden toe te laten. 
       
       
         
           De procedure bij de kantonrechter 
         
       
       
     
     
       2.1 
       
        [verweerder] heeft de kantonrechter – kort samengevat – verzocht om: 
       - primair: het ontslag op staande voet te vernietigen en Air Products te verplichten om [verweerder] toe te laten tot zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom, met doorbetaling van salaris; 
       - subsidiair: Air Products te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 39.829,71 bruto, een billijke vergoeding ten bedrage van € 469.229,- bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ten bedrage van € 26.818,- bruto, met een verklaring voor recht dat Air Products geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW; 
       - meer subsidiair: Air Products te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 39.829,71 bruto, en het concurrentiebeding te vernietigen op grond van artikel 7:653 lid 3 BW, en 
       - zowel primair als subsidiair en meer subsidiair: Air Products te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente en de kosten van de procedure. 
       
     
     
       2.2 
       Air Products heeft de verzoeken bestreden, en van haar kant een (voorwaardelijk) zelfstandig verzoek ingediend. Zij heeft de kantonrechter voor het geval het ontslag op staande voet niet standhoudt – kort samengevat – verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden: 
       - primair: op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] ; 
       - subsidiair: op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW wegens een verstoorde arbeidsverhouding; 
       - meer subsidiair: op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i BW wegens een combinatie van omstandigheden.  
       
     
     
       2.3 
       
        [verweerder] heeft het zelfstandige verzoek van Air Products bestreden, en subsidiair verzocht tot toekenning van de transitievergoeding van € 39.829,71 bruto, (in geval van ontbinding op de i-grond) een additionele vergoeding van € 19.914,85 bruto en een billijke vergoeding van € 469.229,- bruto, dit met wettelijke rente en met veroordeling van Air Products om binnen 14 dagen na de ontbindingsdatum een correcte eindafrekening op te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
     
     
       2.4 
       De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd, en Air Products veroordeeld om [verweerder] toe te laten tot zijn werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 25.000,-. Tevens is Air Products veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van [verweerder] , te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% en met wettelijke rente. Het zelfstandige verzoek van Air Products is afgewezen. Air Products is in de proceskosten veroordeeld. 
       
       
         
           De verzoeken in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.1 
       Air Products verzoekt het hof in principaal hoger beroep: - primair: voor recht te verklaren dat [verweerder] op 3 juli 2020 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van het loon (inclusief de wettelijke verhoging) dat Air Products hem vanaf 3 juli 2020 heeft betaald; - subsidiair: de arbeidsovereenkomst van [verweerder] alsnog te ontbinden, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het (in elk geval vanaf 1 januari 2021) verschuldigde loon te matigen tot nihil, en de dwangsom van maximaal € 25.000,- die Air Products op grond van de beschikking van de kantonrechter heeft verbeurd te vernietigen, althans te matigen tot nihil; - primair en subsidiair: veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2 
       
         
          [verweerder] verzoekt het hof de verzoeken van Air Products in het principaal beroep af te wijzen, en in incidenteel beroep: 
         - de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover het de opgelegde dwangsom betreft, en in plaats daarvan een dwangsom op te leggen van € 5.000,- per dag dat Air Products in gebreke blijft [verweerder] toe te laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden, met veroordeling van Air Products in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.3 
       Air Products verzoekt het hof de incidentele verzoeken van [verweerder] af te wijzen. 
       
       
         
           De beoordeling in hoger beroep 
         
       
       
       
         
           Het ontslag op staande voet 
           
         
       
     
     
       4.1 
       De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [verweerder] . Air Products voert in grief 1 aan dat de appgroep waarin [verweerder] de racistische afbeeldingen heeft geplaatst wel degelijk een zakelijke appgroep althans een appgroep met een zakelijk karakter was. Grief 2 betoogt dat [verweerder] behoorde te weten dat zijn afbeeldingen intimiderend en aanstootgevend waren en zo werden ervaren, en grief 3 verdedigt dat het ontslag op staande voet van [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen te vergaand middel was. Air Products betoogt dat de kantonrechter ten onrechte tot een vernietiging van het ontslag op staande voet is gekomen. Het hof overweegt hierover het volgende. 
       
     
     
       4.2 
       
         De kantonrechter heeft terecht, en in hoger beroep niet bestreden, vooropgesteld dat voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden die een 
         beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, alle omstandigheden van het 
         geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking dienen te worden genomen. Daaronder vallen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.  
       
       
     
     
       4.3 
       Wat betreft de aard van de appgroep waarin [verweerder] de betreffende afbeeldingen heeft geplaatst, verenigt het hof zich met het oordeel van de kantonrechter en de daarvoor gegeven motivering in de overwegingen 4.7 en volgende van de bestreden beschikking. Grief 1 wordt daarmee verworpen. Kort samengevat komt dit oordeel erop neer dat er geen sprake was van een zakelijke appgroep ten behoeve van werkgerelateerde communicatie, maar van een besloten appgroep waarvan de deelnemers bestonden uit mannen die elkaar kenden van het werk bij Air Products, en waarin voornamelijk persoonlijke berichtjes en ‘grappig bedoelde’ afbeeldingen en teksten werden gedeeld. Dat de appgroep de naam ‘Air Products’ had en dat er af en toe toch een werkgerelateerd bericht werd gedeeld is onvoldoende om de appgroep als zakelijk aan te merken. De werknemers die deelnemen aan deze besloten, niet zakelijke appgroep hebben in zekere mate recht op privacy, dat wil zeggen dat de werkgever zich niet actief bemoeit met (de inhoud van) de berichten die in die app groep worden gedeeld. Dit neemt, zoals de kantonrechter ook terecht heeft overwogen, uiteraard niet weg dat ook berichten in een dergelijke besloten appgroep, in arbeidsrechtelijke zin, niet door de beugel kunnen indien deze door collega’s als beledigend, grievend of intimiderend worden ervaren en zij zich daardoor onveilig of ongemakkelijk op de werkvloer voelen, waar zij immers geconfronteerd kunnen worden met de collega die de betreffende media in de appgroep heeft gedeeld. Alsdan kan het ook voor de werkgever aangewezen zijn om hiertegen op te treden. 
       
     
     
       4.4 
       Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit hetgeen Air Products naar voren heeft gebracht weliswaar blijkt dat [verweerder] zich (evenals een aantal andere deelnemers aan de appgroep) schuldig heeft gemaakt aan het delen van discriminerende media in de appgroep, maar niet dat hij – zoals Air Products in de ontslagbrief en in deze procedure uitdrukkelijk heeft gesteld – hierop al eerder was aangesproken en het hem dus duidelijk was dat dergelijke berichtjes voor zijn collega’s tot een gevoel van onveiligheid op de werkvloer en daarmee tot een onveilige werksituatie zouden (kunnen) leiden. Air Products betoogt in de toelichting op de grief dat [verweerder] hierop wel degelijk in februari 2020 is aangesproken en dat het hem zowel in februari 2020 als in juni 2020 duidelijk had moeten zijn dat directe collega’s zich daardoor onveilig en geïntimideerd voelden. Het hof overweegt hierover het volgende. 
     
     
       4.5 
       
        [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij ervan op de hoogte was dat de ‘grappig bedoelde’ appjes de reden waren dat de heer [betrokkene 2] in februari 2020 de appgroep heeft verlaten. Hij stelt dat hij niet aanwezig is geweest bij de discussie die de dag erna binnen het team heeft plaatsgevonden, en dat hij hierover ook niets langs een andere weg heeft gehoord. Air Products voert in de toelichting op de grief weliswaar aan dat ook [verweerder] hierop in februari 2020 is aangesproken, maar zij onderbouwt dit ook in hoger beroep onvoldoende. Zo stelt zij niet concreet dat [verweerder] , anders dan hij beweert, wel degelijk aanwezig was bij de teamdiscussie, en evenmin wie van de collega’s en/of leidinggevenden hierover in februari 2020 met [verweerder] heeft gesproken. Dit had gelet op het gemotiveerde verweer van [verweerder] op dit punt wel van Air Products mogen worden verwacht. De verklaringen van mevrouw [betrokkene 3] waarin zij de gesprekken weergeeft die zij met [verweerder] en met zijn collega’s heeft gehad, en de stelling van Air Products dat “iedereen” hiervan op de hoogte was dus [verweerder] ook, zijn in dit licht onvoldoende concreet. Het hof deelt dan ook het oordeel van de kantonrechter dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder] op de hoogte was van de reden dat de heer [betrokkene 2] in februari 2020 de appgroep heeft verlaten.  
     
     
       4.6 
       Air Products verwijt [verweerder] verder dat hij in juni 2020, nadat collega’s in de appgroep hadden gereageerd dat [verweerder] met de berichtjes moest stoppen, hiermee gewoon is doorgegaan. Vast staat dat [verweerder] op 15 juni 2020 om 18.33 uur een afbeelding met hakenkruis heeft gedeeld in de appgroep. Diezelfde avond om 20.00 uur heeft [verweerder] een (hof: racistische/discriminerende) tekst gedeeld. Om 20.20 uur heeft de heer [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) gereageerd met de tekst: “Vind het niet normaal dit”. Het hof is met Air Products van oordeel dat [verweerder] uit deze reactie van [betrokkene 4] redelijkerwijs had kunnen en moeten begrijpen dat [betrokkene 4] aan deze appjes (ernstig) aanstoot nam. Het verweer van [verweerder] dat hij dit niet hoefde te begrijpen omdat [betrokkene 4] op een eerdere afbeelding nog lachend had gereageerd (“Hahahahha”) wordt verworpen, aangezien deze reactie naar het hof uit de stukken begrijpt zag op een seksistische/pornografische afbeelding en niet op een racistische afbeelding. Weliswaar zijn beide soorten afbeeldingen kwetsend en aanstootgevend, maar mogelijk voor verschillende groepen mensen, zodat [verweerder] uit het feit dat [betrokkene 4] zich niet stoorde aan de seksistische/pornografische afbeelding nog niet mocht afleiden dat dit ook gold voor de racistische berichten. Ook het verweer van [verweerder] dat de woorden “niet normaal dit” in de appgroep vaker als reactie op een ‘grappig bedoelde’ afbeelding werden gebruikt, zonder dat daarmee werd bedoeld dat de afbeelding niet werd gewaardeerd, wordt verworpen. Uit de bewoordingen “Vind het niet normaal dit”, in aansluiting op twee duidelijk grensoverschrijdende en racistische/discriminerende berichtjes, had [verweerder] kunnen en moeten begrijpen dat deze berichtjes door [betrokkene 4] als kwetsend werden ervaren. [verweerder] had, zeker in relatie tot de door Air Products gehanteerde Code, moeten begrijpen dat zijn berichtjes bij [betrokkene 4] tot een gevoel van onveiligheid op de werkvloer en daarmee tot een onveilige werksituatie zouden (kunnen) leiden. Dat had voor hem aanleiding moeten zijn om hiermee direct te stoppen, wat hij niet heeft gedaan. Na (opnieuw) enkele racistische/discriminerende berichtjes op 29 juni 2020 is [verweerder] door [betrokkene 1] uit de appgroep verwijderd. Dat [verweerder] de reactie van [betrokkene 1] in de appgroep “[verweerder] je kan nu wel weer kappen met je foto’s zijn niet meer leuk” op die dag al had gelezen voordat hij zijn laatste berichtje postte en vervolgens uit de appgroep werd verwijderd, heeft [verweerder] gemotiveerd betwist en acht het hof onvoldoende aannemelijk geworden. De stelling van Air Products dat het in deze aan [verweerder] is om één en ander te bewijzen wordt verworpen. Het hof is dan ook met de kantonrechter van oordeel dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder] in de avond van 29 juni 2020 is doorgegaan met het delen van racistische afbeeldingen nadat hij kennis had genomen van de afwijzende reactie van [betrokkene 1] op die dag. Dit neemt niet weg dat het [verweerder] , zoals gezegd, op 15 juni 2020 wel duidelijk had moeten zijn dat [betrokkene 4] zich door zijn berichtjes gekwetst voelde.  
       
     
     
       4.7 
       
         Dat de heren [betrokkene 4] of [betrokkene 1] [verweerder] ooit rechtstreeks op de werkvloer hebben aangesproken op de door [verweerder] gedeelde berichtjes, heeft Air Products wel gesteld maar heeft zij onvoldoende geconcretiseerd. Uit de verklaring van mevrouw  
         
          [betrokkene 3] blijkt wel dat [betrokkene 4] tegenover haar zou hebben gezegd dat hij duidelijk aan [verweerder] heeft aangegeven dat hij de berichtjes echt niet leuk vond, maar wanneer en hoe dat zou zijn geweest blijkt daaruit niet. Air Products heeft in dit verband laten weten dat de collega’s van [verweerder] , waaronder [betrokkene 4] en [betrokkene 1] , zelf geen schriftelijke verklaring willen afleggen over het gebeurde, zodat één en ander niet kan worden vastgesteld. Het hof gaat er bij de beoordeling daarom vanuit dat [verweerder] nooit op de werkvloer door een collega rechtstreeks is aangesproken over zijn appjes. 
       
       
     
     
       4.8 
       Air Products voert in de grief verder nog aan dat het [verweerder] , gelet op de aard en inhoud van de door hem gedeelde afbeeldingen, ook zonder afwijzende reacties van collega’s duidelijk had moeten zijn dat dit soort grensoverschrijdende berichtjes niet door de beugel kunnen. Daarbij heeft Air Products onder meer gewezen op de ‘Black lives matter” beweging en de daarmee gepaarde ‘BLM-protesten’ die in de betreffende periode in opmars waren vanuit de Verenigde Staten, de toenemende aandacht voor racisme en discriminatie binnen de maatschappij en op de door haar gehanteerde Code waarover [verweerder] nog recent een training had gevolgd. Het hof is het – evenals de kantonrechter – volledig eens met Air Products dat het delen van dergelijke discriminerende en racistische afbeeldingen en teksten door [verweerder] in de – besloten – appgroep verwerpelijk en ontoelaatbaar was en, indien de inhoud daarvan bekend werd, door Air Products niet behoefde te worden geaccepteerd, ook met het oog op eventuele reputatieschade die Air Products hierdoor mogelijk lijdt. Ook is het hof met Air Products van oordeel dat het voor ieder weldenkend mens, dus ook voor [verweerder] , duidelijk had moeten zijn dat de berichtjes waar het in deze zaak om gaat evident discriminerend, fascistisch en racistisch waren en daarmee kwetsend voor vele anderen in het bedrijf van Air Products en in onze samenleving. Het had [verweerder] daarom duidelijk moeten zijn dat, als de inhoud van de berichten aan Air Products bekend zou worden, zij – mede gelet op de binnen het bedrijf gehanteerde Code – het delen van deze afbeeldingen niet onbestraft zou kunnen laten. Voor de beantwoording van de vraag of het door Air Products gegeven ontslag op staande voet een passende sanctie en rechtsgeldig was, moeten echter alle omstandigheden worden meegewogen. Het hof verwijst in dit verband naar de bespreking van grief 3 hieronder. 
       
     
     
       4.9 
       Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet van [verweerder] in de gegeven omstandigheden een te vergaand middel was. Air Products voert in dit verband het volgende aan: - [verweerder] stelt wel dat hij kostwinnaar is en dat hij naast zijn eigen gezin ook zijn schoonfamilie in Thailand onderhoudt, maar hij toont dit niet aan; 
       - Air Products maakt deel uit van een groot internationaal concern met een Amerikaanse (beursgenoteerde) moederonderneming, binnen welk concern hard wordt opgetreden tegen ethische normschendingen zoals die in deze zaak aan de orde zijn. De Code gaat daar ook specifiek op in, en [verweerder] heeft de training over deze Code ook gevolgd. Air Products kan tegenover haar moedermaatschappij niet verkopen dat zij gedragingen als die van [verweerder] tolereert;  
       - ook collega’s van [verweerder] hebben een passende sanctie ontvangen. Daarbij merkt Air Products op dat het haar vrij staat om te bepalen welke sanctie aan welke werknemer wordt opgelegd, en dat de situatie van [verweerder] anders is dan die van zijn collega’s omdat er twee collega’s zijn geweest die een klacht over [verweerder] hebben ingediend. 
       
     
     
       4.10 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Naast de bij grief 1 besproken omstandigheid dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een zakelijke appgroep maar van een besloten appgroep onder (oud)collega’s, en de bij grief 2 besproken omstandigheden dat het [verweerder] op 15 juni 2020 duidelijk had moeten zijn dat (in elk geval) [betrokkene 4] zich door zijn berichtjes gekwetst voelde en dat dit bij [betrokkene 4] tot een gevoel van onveiligheid op de werkvloer en daarmee tot een onveilige werksituatie zou (kunnen) leiden, maar dat afgezien daarvan [verweerder] voorafgaande aan zijn ontslag op staande voet noch door zijn collega’s noch door Air Products op enig moment rechtstreeks op zijn gedrag is aangesproken, zijn bij de beoordeling van het ontslag op staande voet tevens nog de volgende omstandigheden relevant: 
       - het gedrag van [verweerder] was in strijd met de bij Air Products gehanteerde en middels trainingen actief uitgedragen Code; 
       - uit de overgelegde prints van de appgroep blijkt dat hierin veelvuldig discriminerende, racistische, seksistische en pornografische afbeeldingen/berichtjes werden gedeeld, zowel door [verweerder] als door andere deelnemers aan de appgroep, en dat daar veelal lacherig en instemmend op werd gereageerd; 
       - vast staat dat [verweerder] ten tijde van het ontslag ruim 20 jaar in dienst was, dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd en dat hij nimmer een waarschuwing heeft gehad; 
       - het hof gaat er evenals de kantonrechter van uit dat [verweerder] kostwinner is en naast zijn eigen gezin de familie van zijn Thaise vriendin in Thailand onderhoudt. [verweerder] heeft dit in zijn verweerschrift in hoger beroep, onder overlegging van afschriften van een geldtransferdienst, nader onderbouwd. Air Products heeft één en ander ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep niet gemotiveerd weersproken;  
       - een ontslag op staande voet heeft ernstige financiële gevolgen voor [verweerder] omdat dit aan toekenning van een WW-uitkering in de weg staat; 
       - wat betreft de kansen van [verweerder] op de arbeidsmarkt acht het hof aannemelijk dat deze, uitgaande van een ontslag op staande voet, gelet op de weerslag van een dergelijke (ernstige vorm van) ontslag op de aantrekkelijkheid van [verweerder] als werknemer en gelet op zijn leeftijd beperkt zijn, zeker als het aankomt op het verkrijgen van een andere baan met een vergelijkbaar salaris; 
       
     
     
       4.11 
       Dat Air Products deel uitmaakt van een groot internationaal concern, en dat Air Products verantwoording moet afleggen aan haar Amerikaanse (beursgenoteerde) moederonderneming, acht het hof geen omstandigheden die bij de beoordeling van het ontslag op staande voet – door een in Nederland gevestigd bedrijf naar Nederlands recht – in overwegende mate ten nadele van [verweerder] moeten worden meegewogen. Dit geldt wel voor de omstandigheid dat het gedrag van [verweerder] in strijd was met de door Air Products gehanteerde Code, maar hierbij overweegt het hof dat deze Code niet voorschrijft dat bij overtreding ervan altijd een ontslag op staande voet volgt. Dat blijkt ook uit het feit dat enkele collega’s van [verweerder] , waarvan na nader onderzoek was gebleken dat zij ook grensoverschrijdende (waaronder discriminerende/racistische) berichtjes in de appgroep hadden geplaatst en dus in strijd met de Code hebben gehandeld, een lichtere sanctie hebben gekregen. Het argument van Air Products dat het ontslag op staande voet wordt gerechtvaardigd doordat het gedrag van [verweerder] heeft geleid tot onrust binnen het team, en daarmee tot een onveilige situatie op de werkvloer gelet op het hoge veiligheidsrisico van de werkzaamheden, wordt om dezelfde reden verworpen. Dit zou dan ook moeten gelden voor de collega’s die eenzelfde soort berichtjes hebben gedeeld, maar die wel nog steeds bij Air Products werkzaam zijn. Het enkele feit dat twee collega’s over [verweerder] hebben geklaagd (waarmee de bal aan het rollen is geraakt) en dat er over de andere collega’s geen klachten zijn ingediend, is naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend om het grote verschil in sancties te rechtvaardigen. Uit de in deze procedure overgelegde appberichtjes kan redelijkerwijs niet anders worden geconcludeerd dan dat het plaatsen van discriminerende/racistische/seksistische/ pornografische afbeeldingen en berichtjes in de appgroep schering en inslag was en – helaas – destijds kennelijk door meerdere deelnemers als ‘grappig’ werd beschouwd.  
     
     
       4.12 
       Alles afwegende is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat Air Products in de gegeven omstandigheden eerst een minder vergaand middel had moeten inzetten dan het geven van een ontslag op staande voet aan [verweerder] . Daarbij weegt het hof zwaar mee dat [verweerder] al ruim 20 jaar in dienst was zonder dat er ooit iets door Air Products op zijn gedrag was aangemerkt, en dat afgezien van de reactie van [betrokkene 4] in de appgroep op 15 juni 2020 niet is komen vast te staan dat [verweerder] voor zijn ontslag op staande voet door Air Products of door collega’s ooit rechtstreeks is aangesproken op zijn gedrag. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de kantonrechter dat het verstrekken van een officiële (indringende) waarschuwing en het organiseren van een sessie met de betrokken appgroep-deelnemers om het gedrag te stoppen en de onderlinge verhoudingen te normaliseren hier meer geïndiceerd was geweest. Het – eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerde – argument van Air Products dat [verweerder] gelet op zijn langdurige werkervaring een voorbeeldfunctie vervulde, brengt het hof niet tot een ander oordeel en behoeft daarom geen verdere bespreking. Grief 3 wordt daarmee verworpen. 
       
       
         
           Ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.13 
       De grieven 4 tot en met 6 richten zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van Air Products om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hof overweegt hierover het volgende. 
       
     
     
       4.14 
       Air Products heeft haar ontbindingsverzoek primair gegrond op (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] (de e-grond). [verweerder] heeft zonder meer verwijtbaar gehandeld. Hij kan zich er niet achter verschuilen dat hij berichten en afbeeldingen in de appgroep doorstuurt zonder eerst goed te kijken om wat voor bericht het gaat. Gelet echter op het hierboven weergegeven oordeel van het hof dat Air Products eerst een minder vergaand middel had moeten inzetten dan het geven van een ontslag op staande voet aan [verweerder] , kan het handelen van [verweerder] niet worden aangemerkt als zodanig (ernstig) verwijtbaar dat in redelijkheid niet van Air Products kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De argumenten die Air Products in haar beroepschrift noemt ter onderbouwing van haar grief, zijn grotendeels gelijk aan de argumenten die in de eerdere grieven zijn aangevoerd en die hierboven door het hof grotendeels zijn verworpen. Het argument dat [verweerder] begin juli 2020 zou hebben geweigerd om zijn excuses aan te bieden aan [betrokkene 1] , is door [verweerder] gemotiveerd weersproken en door Air Products onvoldoende nader gemotiveerd en onderbouwd. Het verwijt vindt geen steun in de bezwaarbrief van [verweerder] van 4 juli 2020 tegen zijn ontslag op staande voet waar Air Products naar verwijst (productie 7 bij inleidend verzoekschrift). In deze bezwaarbrief die gericht is aan Air Products heeft [verweerder] expliciet excuses aangeboden “aan jullie, maar ook aan de heer [betrokkene 4] ”. Dat [verweerder] niet bereid zou zijn geweest om ook excuses aan te bieden aan [betrokkene 1] – die overigens, zoals [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd, zelf ook soortgelijke berichtjes in de appgroep heeft gedeeld – is door [verweerder] gemotiveerd betwist en kan uit die brief niet worden afgeleid. Andere concrete feiten of omstandigheden waaruit dit zou blijken heeft Air Products niet aangevoerd. De enkele verklaring van mevrouw [betrokkene 3] dat [verweerder] tegenover haar zou hebben laten weten geïrriteerd te zijn over de bemoeienis van [betrokkene 1] , is in dit verband onvoldoende. Grief 4 wordt verworpen. 
       
     
     
       4.15 
       Subsidiair heeft Air Products haar ontbindingsverzoek gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat er sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Daarbij heeft de kantonrechter – kort samengevat – overwogen dat [verweerder] tot het inzicht was gekomen dat zijn gedrag geen schoonheidsprijs verdient, dat Air Products niet gemotiveerd heeft betwist dat zijn collega’s nog steeds met hem willen samenwerken, en dat voor zover er tussen [verweerder] en zijn collega’s toch nog wrijving zou bestaan van Air Products verwacht mocht worden dat zij eerst pogingen zou doen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren alvorens een verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Air Products voert in de toelichting op de grief aan dat de kantonrechter onterecht veel waarde hecht aan de relatie tussen [verweerder] en zijn collega’s, terwijl er in de eerste plaats sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen Air Products en [verweerder] . Air Products is diep geschokt door het gedrag van [verweerder] , [verweerder] heeft het vertrouwen van Air Products onherstelbaar geschaad en voor haar is terugkeer van [verweerder] op de werkvloer uitgesloten. Dat [verweerder] nu het boetekleed aantrekt is voor haar te laat. Collega’s vinden het wel degelijk niet meer prettig om met hem samen te werken, maar willen dit liever niet op schrift verklaren. Er zijn tot slot geen omstandigheden op grond waarvan een positief resultaat mag worden verwacht van mediation, en dat er sprake was van een “mannencultuur” vormt nog geen verzachtende omstandigheid voor het gedrag van [verweerder] , aldus Air Products. 
       
     
     
       4.16 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het gedrag van [verweerder] in de gegeven omstandigheden onvoldoende rechtvaardiging vormde voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het argument van Air Products dat er sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding omdat zij diep geschokt is door het gedrag van [verweerder] acht het hof onvoldoende overtuigend, aangezien andere collega’s die zich aan vergelijkbaar gedrag schuldig hebben gemaakt kennelijk nog steeds bij Air Products in dienst zijn. Bovendien deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat van Air Products verwacht mocht worden dat zij eerst pogingen zou doen om het gedrag van [verweerder] te stoppen en de onderlinge verhoudingen te verbeteren. In zoverre faalt de grief.  
       
     
     
       4.17 
       Het hof overweegt echter dat de situatie inmiddels zodanig is veranderd dat geconcludeerd moet worden dat er alsnog sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. Deze verstoring van de arbeidsverhouding is echter, anders dan Air Products meent, niet alleen veroorzaakt door het verwijtbare gedrag van [verweerder] maar mede door het eigen ernstig verwijtbare gedrag van Air Products die [verweerder] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen en vervolgens, ondanks de veroordeling door de kantonrechter om op straffe van een dwangsom [verweerder] weer toe te laten tot zijn werkzaamheden, en ondanks eenzelfde daarop aansluitende veroordeling door de voorzieningenrechter, heeft geweigerd en nog steeds weigert om aan de rechterlijke uitspraken te voldoen. Gelet op deze omstandigheden ziet het hof aanleiding om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2021 alsnog zal eindigen. Dat betekent dat  30 september 2021 de laatste dag van de arbeidsovereenkomst is. Grief 5 is in zoverre gegrond. Grief 6 behoeft daarmee geen verdere bespreking.  
       
     
     
       4.18 
       Met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst komen in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de verzoeken van [verweerder] tot toekenning van de transitievergoeding van (uitgaande van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per  1 augustus 2021) € 41.934,- bruto, een billijke vergoeding van € 469.229,- bruto en veroordeling van Air Products om binnen 14 dagen na de ontbindingsdatum een correcte eindafrekening op te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsnog aan de orde. Het hof overweegt hierover het volgende. 
       
       
         
           Transitievergoeding 
         
       
       
     
     
       4.19 
       Aangezien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van Air Products niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zal het hof de door [verweerder] verzochte transitievergoeding toewijzen. Deze bedraagt, gelet op de door [verweerder] overgelegde berekening en uitgaande van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2021, € 42.232,67 bruto. 
       
       
         
           Billijke vergoeding? 
         
       
       
     
     
       4.20 
       Ingevolge artikel 7:683 lid 5 BW j˚ 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hieruit volgt dat het hof moet beslissen of aan [verweerder] een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval (vgl. HR 08-06-2018, ECLI:NL:HR:2018:857 (https://www.navigator.nl/document/id7c8f4baadedc44cb86719402226d1235?ctx=WKNL_CSL_10000001&idp=LegalIntelligence&anchor=id-17c9eafe-c89c-4b30-bcf5-e32961c8ad4b)). Zoals blijkt uit overweging 4.17 van deze beschikking, is het hof van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding zowel is veroorzaakt door het (ernstig verwijtbare) gedrag van Air Products die [verweerder] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen en vervolgens heeft geweigerd [verweerder] weer toe te laten tot zijn werkzaamheden, als door het verwijtbare gedrag van [verweerder] zelf bestaande uit het plaatsen van racistische/discriminerende appjes in een appgroep met collega’s. Bij de beslissing over de billijke vergoeding weegt het hof dan ook mee dat Air Products weliswaar ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat het eigen verwijtbare gedrag van [verweerder] in niet geringe mate heeft bijgedragen aan de beëindiging  van de arbeidsovereenkomst. 
       
     
     
       4.21 
       Verder weegt het hof mee dat [verweerder] , die ten tijde van het ontslag ruim 20 jaar in dienst was en altijd goed heeft gefunctioneerd, als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk enige inkomensschade zal lijden. Deze inkomensschade zal, naar de inschatting van het hof, echter niet aanzienlijk zijn. Het hof acht in dit verband aannemelijk dat [verweerder] , als Air Products zou hebben gehandeld zoals zij had moeten doen, tot zijn 65ste levensjaar, op welk moment hij al een groot deel van zijn pensioen zal ontvangen, bij Air Products werkzaam zou zijn gebleven. Gedurende deze periode heeft hij recht op een WW-uitkering en vervolgens mogelijk nog een IOW-uitkering. Belangrijker echter is het feit dat Air Products erop heeft gewezen dat [verweerder] , gelet op zijn functie en ervaring, eenvoudig een andere (vergelijkbare) baan kan vinden bij de (dichtbij gevestigde) concurrent. Zij heeft in dit verband verklaard dat zij [verweerder] niet aan zijn concurrentiebeding zal houden. [verweerder] heeft hierop ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gezegd dat hij de kans dat hij bij de concurrent aangenomen wordt niet groot acht, omdat hij dan moet vertellen dat hij op staande voet is ontslagen, maar gelet op de vernietiging van dit ontslag door de kantonrechter en de inhoud van deze beschikking wordt dat verweer verworpen. Het hof gaat er daarom vanuit dat [verweerder] een reële kans heeft om tot aan zijn AOW-gerechtigde/pensioengerechtigde leeftijd nog bij een andere werkgever aan de slag te gaan in een vergelijkbare functie en met een vergelijkbaar salaris. Het hof houdt er verder rekening mee dat [verweerder] een transitievergoeding ontvangt ten bedrage van € 42.232,67 bruto die mede dient ter compensatie van het ontslag. Tot slot houdt het hof er, zij het in beperkte mate, rekening mee dat [verweerder] € 50.000,- ontvangt ter zake van door Air Products verbeurde dwangsommen.  
       
     
     
       4.22 
       Dat [verweerder] imagoschade heeft geleden door toedoen van Air Products is betwist en is door [verweerder] niet verder onderbouwd. De immateriële schadevergoeding van € 20.000,- zal daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       4.23 
       Alles afwegende is het hof van oordeel dat er in deze specifieke omstandigheden geen aanleiding is tot het toekennen van een billijke vergoeding aan [verweerder] . Het verzoek van [verweerder] op dit punt zal dan ook worden afgewezen. 
       
       
       
         
           De door de kantonrechter opgelegde dwangsom 
         
       
       
     
     
       4.24 
       Gelet op het voorgaande wordt het verzoek van Air Products om de door de kantonrechter opgelegde dwangsommen te vernietigen dan wel te matigen, afgewezen, evenals het verzoek van [verweerder] in incidenteel appel om de dwangsommen te verhogen. Het hof acht hiervoor geen gronden aanwezig. 
       
       
         
           Tot slot 
         
       
       
     
     
       4.25 
       Het bovenstaande leidt tot het volgende resultaat: 
       
     
     
       4.26 
       Wat betreft de verzoeken van Air Products: 
       - het primaire verzoek van Air Products als omschreven in 3.1 wordt afgewezen;  
       - het subsidiaire verzoek van Air Products wordt gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2021 alsnog zal eindigen. Het verzoek van Air Products om de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het vanaf  
       1 januari 2021 verschuldigde loon te matigen tot nihil, zal eveneens worden toegewezen, aangezien [verweerder] niet heeft weersproken dat Air Products zijn salaris vanaf 1 januari 2021 op tijd heeft betaald en er in dat licht geen grond is om over deze salarisbetalingen de wettelijke verhoging en wettelijke rente in rekening te brengen. Het verzoek van Air Products om de dwangsom van maximaal € 25.000,- die Air Products op grond van de beschikking van de kantonrechter heeft verbeurd te vernietigen, althans te matigen tot nihil, wordt afgewezen. 
       
     
     
       4.27 
       Wat betreft de verzoeken van [verweerder] : - het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding van (berekend per 1 oktober 2021) € 42.232,67 bruto wordt toegewezen; 
       - het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen;  
       - de gevraagde verklaring voor recht dat Air Products geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW zal worden toegewezen; 
       - het verzoek tot veroordeling van Air Products om binnen 14 dagen na de ontbindingsdatum een correcte eindafrekening op te stellen zal worden toegewezen. Voor het opleggen van een dwangsom op dit punt ziet het hof geen aanleiding; 
       - het verzoek van [verweerder] in het incidenteel appel om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover het de opgelegde dwangsom betreft, en in plaats daarvan een dwangsom op te leggen van € 5.000,- per dag dat Air Products in gebreke blijft [verweerder] toe te laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, wordt afgewezen.  
       
     
     
       4.28 
       Het hof is van oordeel dat Air Products in eerste aanleg moet worden aangemerkt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. De beschikking van de kantonrechter, waarin Air Products is veroordeeld in de proceskosten, zal in zoverre worden bekrachtigd. Wat betreft het principaal hoger beroep is het hof van oordeel dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal de proceskosten in het principaal hoger beroep daarom compenseren. [verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel appel. Voor toewijzing van de gevorderde nakosten en wettelijke rente ziet het hof geen aanleiding, aangezien Air Products de door [verweerder] verschuldigde proceskosten kan verrekenen met de door haarzelf verschuldigde transitievergoeding. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 12 november 2020, voor zover daarbij: - Air Products is veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het aan [verweerder] te betalen maandsalaris vanaf 1 januari 2021; 
     en  opnieuw rechtdoende : 
     
       
         matigt de door Air Products verschuldigde wettelijke verhoging en wettelijke rente over het vanaf 1 januari 2021 verschuldigde loon tot nihil;  
       
       
         bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal eindigen per 1 oktober 2021; 
       
       
         veroordeelt Air Products tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding van € 42.232,67 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2021 tot de dag der algehele voldoening; 
       
       
         verklaart voor recht dat Air Products geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Air Products; 
       
       
         veroordeelt Air Products om binnen 14 dagen na de ontbindingsdatum een correcte eindafrekening op te stellen; 
       
       
         bekrachtigt de beschikking voor het overige; 
       
     
     - compenseert de proceskosten in het principaal appel, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt; 
     
       
         veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Air Products tot op heden begroot op € 3.278,- aan salaris advocaat; 
       
       
         verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst het meer of anders verzochte af. 
       
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.D. Ruizeveld en  F.J. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.