ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI3451

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI3451 Parket bij de Hoge Raad , 04-09-2009 / 08/04015

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-09-04

Zaaknummer: 08/04015

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI3451

---

EG-recht. Vliegbelasting. Kort geding. Steunmaatregel. Is het buiten de heffing laten van het vertrek van overstappassagiers onmiskenbaar een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 1 EG-verdrag, waarop de in lid 3 van art. 88 EG-Verdrag bedoelde notificatieplicht van de Staat van toepassing is?, Voorshands niet voldoende aannemelijk gemaakt dat gevolgen van de vrij-stelling een onmiskenbare en ongeoorloofde bevoordeling betekenen.

nr. 08/04015 
       MR. P.J. WATTEL 
       Zitting 24 april 2009  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       Maastricht Aachen Airport B.V. en  
       Ryanair Limited 
     
     
     tegen 
     
     De Staat der Nederlanden 
     
     1. De feiten, de vliegbelasting en het gevorderde  
     
     1.1. Deze zaak betreft een belasting die haar eerste verjaardag niet gaat overleven. De vliegbelasting is bij Wet van 20 december 2007(1) per 1 juli 2008 ingevoerd als onderdeel van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm), maar wordt blijkens het 'crisisakkoord' van de huidige regeringscoalitie van 25 maart jongstleden weer afgeschaft, vermoedelijk - volgens krantenberichten - per 1 juli 2009, al dan niet door verlaging van het tarief tot nihil.  
     
     1.2. De genoemde Wet van 20 december 2007 voegde in de Wbm de artt. 36r-36rg in (thans de artt. 72-79 Wbm). Met ingang van 1 juli 2008 wordt op basis daarvan een belasting geheven ter zake van het vertrek van een passagier met een vliegtuig vanaf een in Nederland gelegen luchthaven (art. 36ra(1), thans 73(1) Wbm). De belasting wordt verschuldigd op het moment waarop de passagier vertrekt (art. 36rd, thans 76 Wbm) en wordt geheven van de exploitant van de luchthaven (art. 36rb, thans 74 Wbm); zij wordt berekend over het aantal passagiers (art. 36rc, thans 75 Wbm). De belasting bedraagt € 11,25 per passagier als de bestemming binnen de EU ligt of minder dan 2500 km verwijderd is en € 45 in andere gevallen (art. 36re, thans 77 Wbm). De luchtvaartmaatschappijen die de desbetreffende passagiers vervoeren, zijn verplicht de belasting te betalen die de luchthavenexploitant hen doorberekent (art. 36rg(3), thans 79(3) Wbm). Ontvangt de luchthavenexploitant niettemin die betalingen niet, dan heeft hij in zoverre recht op teruggaaf van de belasting (art. 36rf, thans 78 Wbm).  
     
     1.3. Het gaat in dit geschil vooral om art. 36ra(2), thans 73(2) Wbm: als 'vertrek' wordt niet aangemerkt (dus onbelast blijft) het vertrek van - kort gezegd - overstappassagiers. 
     
     1.4. Maastricht Aachen Airport B.V. (MAA) exploiteert het vliegveld Maastricht Aachen Airport te Beek (Limburg). 
     
     1.5. Bij exploot van 6 februari 2008 heeft MAA de Staat der Nederlanden (de Staat) in kort geding gedagvaard tegen 5 maart 2008, eisende, kort gezegd, dat de heffing van de vliegbelasting op straffe van verbeurte van een dwangsom opgeschort wordt totdat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat geen sprake is van verboden staatssteun en totdat de Nederlandse rechter bij onherroepelijk gewijsde heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met art. 15 van het Burgerluchtvaartverdrag van Chicago.(2)  
     
     1.6. Bij akte van 20 februari 2008 heeft Ryanair Limited (Ryanair) gevorderd zich in de procedure te mogen voegen aan de zijde van MAA. Die vordering is toegewezen. Ryanair is een luchtvaartmaatschappij die onder meer vanaf Maastricht Aachen Airport vliegt en aan wie MAA de van haar geheven vliegbelasting doorberekent. Ik ga ervan uit dat Ryanair de door MAA aan haar doorberekende vliegbelasting weer doorberekent aan haar passagiers. Het Hof doet dat kennelijk ook (zie r.o. 3.11), al heeft het zulks niet met zoveel woorden vastgesteld. 
     
     1.7. Van de passagiers die vanaf Schiphol vertrekken, is circa 42% overstappassagier, ter zake waarvan dus geen heffing verschuldigd is. MAA daarentegen verwerkt geen overstappassagiers. Ryanair vervoert (dus) geen overstappassagiers vanaf MAA. Van de door Air France-KLM vanaf Schiphol vervoerde passagiers is een groot deel overstappassagier ter zake waarvan geen heffing verschuldigd is (de partijen zijn het niet eens over het percentage, maar kennelijk wel over het gegeven dat het om een groot deel gaat).  
     
     2. De eerste aanleg 
     
     
       2.1. De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft op 19 maart 2008 vonnis gewezen.(3) Zij achtte de vliegbelasting niet onmiskenbaar in strijd met een ieder verbindende verdragsbepalingen of met het Europese gemeenschapsrecht en wees daarom alle vorderingen integraal af. De Rechtbank overwoog als volgt over de stelling van de eiseressen dat het buiten de heffing laten van transferpassagiers staatssteun ten gunste van Schiphol inhoudt in de zin van art. 87 EG-Verdrag: 
       "5.15. (...) Volgens vaste rechtspraak van het HvJEG kunnen ondernemingen die een heffing verschuldigd zijn, zich niet aan de betaling daarvan onttrekken met het argument, dat de door andere ondernemingen genoten vrijstelling staatssteun vormt. Hieruit volgt dat, zelfs al zou de belastingvrijstelling een steunmaatregel in de zin van artikel 87 EG-Verdrag zijn, de eventuele onrechtmatigheid van deze steun de rechtmatigheid van de heffing zelf niet kan aantasten (vergelijk HvJEG 15 juni 2006, C-41/05 en de hierin aangehaalde rechtspraak). (...)" 
     
     
     
       2.2. Wegens hun samenhang heeft de Rechtbank gelijktijdig met de thans te berechten zaak ook behandeld de volgende zaken:  
       (i) Board of Airline Representatives in the Netherlands (BARIN) tegen de Staat der Nederlanden (rolnummer 302934 / KG 08/76),  
       (ii) N.V. Luchthaven Schiphol, Schiphol Nederland B.V., Eindhoven Airport N.V., Rotterdam Airport B.V., Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen tegen de Staat der Nederlanden (303917 / KG 08/145) en 
       (iii) Corendon International Travel B.V. tegen de Staat der Nederlanden (305195 / KG 08/245).  
     
     
     2.3. Van die drie zaken heeft de eerstgenoemde (BARIN/Staat) het eveneens tot de Hoge Raad gebracht; hij is bij u bekend onder nr. 08/04121. Ook in die zaak concludeer ik heden. 
     
     3. Het hoger beroep 
     
     3.1. Van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank zijn de eiseressen in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (het Hof). Zij voerden twee grieven aan en vorderden subsidiair buitenwerkingstelling van art. 36ra(2) Wbm (de uitzondering voor transferpassagiers) tot de Europese Commissie een eindbeslissing heeft genomen op basis van de procedureverordening voor staatssteun.(4) De Staat heeft hun grieven bestreden.  
     
     
       3.2. Bij arrest van 17 juli 2008 heeft het Gerechtshof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd,(5) daartoe overwegende als volgt:  
       "3.1 In grief 1 komen MAA en Ryanair op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat, zelfs indien de belastingvrijstelling voor transferpassagiers een steunmaatregel in de zin van art. 87 EG-Verdrag zou zijn, de eventuele onrechtmatigheid van deze steun de rechtmatigheid van de heffing zelf niet kan aantasten. MAA en Ryanair voeren aan dat de voorzieningenrechter de belastingvrijstelling had moeten toetsen aan art. 87 lid 1 EG-Verdrag en had moeten concluderen dat sprake is van staatssteun waarop de standstill-bepaling van art. 83 lid 3 EG Verdrag van toepassing is. 
       3.2 In hoger beroep hebben MAA en Ryanair hun vordering gewijzigd, door subsidiair te vorderen art. 36ra lid 2 Wbm buiten werking te stellen totdat de Commissie tot een eindbeslissing is gekomen met betrekking tot de vliegbelasting. De Staat heeft desgevraagd bij pleidooi erkend dat zijn verweer, voor zover dat inhoudt dat een belastingplichtige zich niet aan de heffing kan onttrekken op de grond dat de aan anderen verleende vrijstelling ongeoorloofde staatssteun is, niet opgaat voor deze subsidiaire vordering. Het hof vindt hierin aanleiding om allereerst na te gaan of, zoals MAA en Ryanair betogen maar de Staat betwist, in dit geval sprake is van staatssteun zoals bedoeld in art. 87 lid 1 EG-Verdrag. 
       3.3 Artikel 87 EG heeft tot doel te voorkomen dat het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed door tegemoetkomingen van overheidswege die - in verschillende vormen - de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen. Derhalve dient de vliegbelasting te worden getoetst aan de voorwaarden waaronder ingevolge artikel 87, eerste lid, EG een nationale maatregel als staatssteun kan worden aangemerkt, te weten: de financiering van de maatregel door de staat of met staatsmiddelen, het bestaan van een voordeel voor een onderneming, de selectiviteit van die maatregel, de invloed ervan op het handelsverkeer tussen de lidstaten en de daaruit voortvloeiende vervalsing van de mededinging. Alleen indien aan al deze voorwaarden is voldaan geldt de standstillbepaling van art. 88 lid 3 EG. Het hof zal eerst ingaan op de selectiviteitseis (overwegingen 3.4 - 3.7) en vervolgens op het begrip voordeel (overwegingen 3.8 - 3.11).  
       3.4 Wat betreft de selectiviteit van de maatregel waarbij op grond van art. 36ra lid 2 Wbm transferpassagiers buiten de heffing worden gelaten overweegt het hof het volgende. Deze maatregel heeft betrekking op alle transferpassagiers die vanaf een in Nederland gelegen luchthaven met het vliegtuig vertrekken, op alle luchtvaartmaatschappijen waarmee die transferpassagiers vliegen en op alle in Nederland gelegen luchthavens waar zij op het vliegveld stappen. Deze beperking van het belastingplichtige feit (bedoeld zal zijn: het belastbare feit; PJW) staat derhalve open voor iedere exploitant van een luchthaven in Nederland en iedere luchtvaartmaatschappij die vanaf een dergelijke luchthaven vertrekt. Het gaat hier dus om een maatregel met een algemene strekking, die niet specifiek betrekking heeft op de exploitant van luchthaven Schiphol of op de daarop vliegende luchtvaartmaatschappijen. 
       3.5 MAA en Ryanair voeren echter aan dat de beperking van het belastingplichtige feit in de praktijk tot gevolg heeft dat de exploitant van luchthaven Schiphol (hierna ook: Schiphol) en de op die luchthaven vliegende luchtvaartmaatschappijen worden bevoordeeld, omdat ongeveer 40 % van het aantal passagiers van deze luchthaven kan worden aangemerkt als transferpassagier. Hieromtrent overweegt het hof dat het enkele feit dat sommige ondernemingen meer van het buiten de heffing laten van transferpassagiers profiteren dan andere, indien daar al vanuit zou moeten worden gegaan, onvoldoende is om aan te nemen dat aan de selectiviteitseis is voldaan. Vrijwel elke belastingmaatregel kent bepalingen die als onbedoeld gevolg hebben dat de ene onderneming meer profiteert dan zijn concurrent. Op zichzelf is de stelling van MAA en Ryanair dat Schiphol en de daarop vliegende luchtvaartmaatschappijen meer van art. 36ra lid 2 Wbm profiteren dan andere luchthavenexploitanten en luchtvaartmaatschappijen dus niet doorslaggevend. Het is ook niet zo dat uit de wetsgeschiedenis van Wetsontwerp 31205 zou volgen dat de enige of belangrijkste reden om transferpassagiers buiten de heffing te laten de zorg voor de positie van Schiphol is. Integendeel, in de memorie van toelichting wordt het voorkomen van dubbele belastingen voorop gesteld (TK 2007-2008, 31 205 nr. 3, p. 8-9).  
       3.6 Dat belastingmaatregelen verschillende gevolgen hebben kan bovendien worden gerechtvaardigd door aard en opzet van het stelsel waarvan de vliegbelasting deel uitmaakt. De Staat voert aan dat de reden dat transferpassagiers buiten de heffing zijn gehouden is dat aldus wordt voorkomen dat transferpassagiers die in het Verenigd Koninkrijk of Frankrijk zijn opgestapt en in Nederland overstappen twee keer vliegbelasting zouden moeten betalen, aangezien het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk ook (een vorm van) vliegbelasting hebben ingevoerd. De Staat heeft bovendien het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk gevolgd door, net als in die landen, transferpassagiers buiten de heffing te houden.  
       3.7 Het hof is met de Staat van oordeel dat het voorkomen van dubbele belasting een objectieve reden is die het buiten de heffing laten van transferpassagiers kan rechtvaardigen. De Staat was niet gehouden om het probleem van dubbele belastingheffing eerst te laten ontstaan, zodat zij deze vervolgens zou moeten zien op te lossen door het afsluiten van verdragen met de beide andere landen. De Staat kon er in redelijkheid voor kiezen om de grondslag van de vliegbelasting zo te kiezen dat op voorhand is uitgesloten dat zich in dat opzicht problemen zullen voordoen. Daarbij komt ook betekenis toe aan de omstandigheid dat, zoals de Staat onweersproken heeft gesteld, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk ook de transferpassagiers buiten de heffing laten en dat in een staff working paper van de Commissie een zelfde aanbeveling wordt gedaan voor een eventueel in te voeren vliegbelasting op Europees niveau. Daaruit blijkt immers van een (voorzichtige) consensus binnen Europa dat transferpassagiers buiten de vliegbelasting dienen te worden gehouden.  
       3.8 Vervolgens komt aan de orde de vraag of Schiphol of de luchtvaartmaatschappijen (zoals Air France-KLM) die vanaf Schiphol transferpassagiers vervoeren door het buiten de heffing laten van transferpassagiers worden bevoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG heeft het begrip steun een algemenere strekking dan het begrip subsidie, daar het niet alleen positieve prestaties omvat zoals de subsidie zelf, doch ook maatregelen welke in verschillende vormen de lasten verlichten, die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor - zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn - van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden. Om van staatssteun te kunnen spreken is daarbij een vereiste dat bepaalde ondernemingen of producties worden begunstigd ten opzichte van andere die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van de regeling. 
       3.9 Het hof is voorshands van oordeel dat MAA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het buiten de heffing laten van transferpassagiers voor Schiphol lasten verlicht die normaliter op zijn budget zouden hebben gedrukt. De vliegbelasting voorziet er immers in dat de luchthaven de lasten die de vliegbelasting voor hem meebrengt mag afwentelen op de luchtvaartmaatschappij. Schiphol krijgt, net als elke andere Nederlandse luchthaven de afgedragen belasting zelfs terug indien de luchtvaartmaatschappij deze niet aan haar vergoedt (art. 36rf lid 1 Wbm). Ook zonder de bepaling van art. 36ra lid 2 Wbm zou Schiphol dus geen vliegbelasting over transferpassagiers hebben hoeven te dragen. Een belastingplichtige geniet geen voordeel indien hij wordt vrijgesteld van een belasting die hij toch al niet hoeft te dragen. 
       MAA en Ryanair voeren nog wel aan dat Schiphol door het buiten de heffing laten van transferpassagiers aantrekkelijker voor luchtvaartmaatschappijen wordt, maar of en op welke termijn dit een ontwikkeling in gang zet die van positieve invloed is op het budget van de exploitant van Schiphol hebben MAA en Ryanair in het vage gelaten. Voor een nader onderzoek op dit punt leent het kort geding zich ook niet. Ten slotte is onvoldoende aannemelijk geworden dat Schiphol bevoordeeld wordt ten opzichte van MAA of andere regionale luchthavens in Nederland. MAA bevindt zich immers in een andere feitelijke positie dan Schiphol, omdat MAA geen transferpassagiers verwerkt. Van bevoordeling zou hooguit sprake kunnen zijn indien beide luchthavens transferpassagiers zouden verwerken en alleen Schiphol daarover geen vliegbelasting zou hoeven af te dragen. Daarvan is echter geen sprake. 
       3.10 Ryanair stelt dat zij, als zogenaamde low cost carrier die vooral op de prijs van vliegtickets concurreert, als gevolg van de invoering van de vliegbelasting nadeel zal lijden door teruglopende passagiersaantallen in Nederland en stagnatie van haar beoogde groei in Nederland, omdat passagiers zullen uitwijken naar luchthavens in het buitenland. Wat hier echter ook van zij, dit kan geen gevolg zijn van het feit dat transferpassagiers buiten de heffing van de vliegbelasting zijn gelaten. 
       3.11 Ryanair voert verder aan dat zij nadeel zal lijden omdat zij niet vanaf Schiphol vliegt, zodat haar totale passagiersaantallen belast zullen worden terwijl luchtvaartmaatschappijen die vanaf Schiphol vliegen en daarom ook transferpassagiers vervoeren worden bevoordeeld boven Ryanair, aangezien zij voor deze passagiers geen vliegbelasting verschuldigd zullen zijn. Het hof stelt voorop dat de luchtvaartmaatschappijen de vrijheid hebben de vliegbelasting aan hun passagiers door te berekenen. Het is een feit van algemene bekendheid (de media hebben rond 1 juli jl. uitgebreid aandacht besteed aan het feit dat voor de passagiers de vliegtickets als gevolg van de vliegbelasting duurder worden) dat veel luchtvaartmaatschappijen dat ook doen. Luchtvaartmaatschappijen zullen dus in de meeste gevallen de vliegbelasting niet zelf hoeven te dragen. Wel is denkbaar dat passagiers aan wie de vliegbelasting wordt doorberekend, naar buitenlandse luchthavens zullen uitwijken, al spelen hier mogelijk ook andere factoren mee. Dat dit tot nadeel voor de op Schiphol vliegende luchtvaartmaatschappijen zal leiden kan niet zonder meer worden aangenomen. Voorstelbaar is dat de naar buitenlandse luchthavens uitwijkende passagiers vanuit dat andere land met dezelfde luchtvaartmaatschappij zullen vliegen. Op voorhand kan dus niet worden uitgesloten dat de luchtvaartmaatschappijen wier vluchten vanuit Schiphol worden gemeden, het verlies geheel of gedeeltelijk goedmaken met hun vluchten vanuit buitenlandse luchthavens. Tegen deze achtergrond van de (mogelijke) effecten van de vliegbelasting op luchtvaartmaatschappijen is vooralsnog onduidelijk of, voor de luchtvaartmaatschappijen die vanaf Schiphol vliegen, het buiten de heffing laten van transferpassagiers daadwerkelijk een in hun budget voelbaar voordeel oplevert ten opzichte van de situatie waarin transferpassagiers wel zouden zijn belast. Om dit te kunnen vaststellen is een diepgaande economische analyse nodig die Ryanair niet verschaft en voor het verrichten waarvan in dit kort geding geen plaats is. Voorts is het hof ook in dit geval van oordeel dat de vanaf Schiphol vliegende luchtvaartmaatschappijen niet ten opzichte van Ryanair worden bevoordeeld, aangezien Ryanair geen transferpassagiers vervoert. 
       3.12 De slotsom is dat er in dit kort geding niet van kan worden uitgegaan dat het buiten de heffing laten van transferpassagiers verboden staatssteun is. Grief 1 faalt. Bij grief 2 hebben MAA en Ryanair geen belang. Ook bij de door hen voorgestane toets zijn hun vorderingen niet toewijsbaar. 
       3.13 Gelet op het voorgaande zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden bekrachtigd, met veroordeling van MAA en Ryanair als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het geding in hoger beroep." 
     
     
     3.3. Zowel de voorlopige voorziening van de Rechtbank als die van het Hof zijn besproken - uitsluitend voor wat betreft de EG-rechtelijke aspecten - door H.J. Van Harten en M. Maassen: Dalende milieubelasting door stijgende vliegbelasting?, 2 NTER 2009, blz. 41-49. 
     
     4. Het geschil in cassatie 
     
     4.1. De eiseressen hebben zich van beroep in cassatie voorzien. Zij stellen één middel voor, dat in de kern inhoudt dat het Hof het recht (bedoeld zal zijn art. 87 of 88 EG-Verdrag) heeft geschonden door ten onrechte te oordelen dat de gewraakte vrijstelling voor transferpassagiers niet selectief zou zijn en geen voordeel voor Schiphol/Air France-KLM zou meebrengen. Zij stellen daarbij dat 's Hofs oordeel impliceert dat wél voldaan is aan de overige criteria voor het aannemen van staatssteun. 
     
     4.2. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.  
     
     4.3. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en elkaar van re- en dupliek gediend.  
     
     5. De inzet van het geschil 
     
     5.1. De bezwaren van de eiseressen hebben wezenlijk niet zozeer betrekking op de vrijstelling voor overstappassagiers, als wel op de vliegbelasting als zodanig. Zij vorderden in eerste aanleg dan ook opschorting van de heffing van de vliegbelasting. Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) is echter dat het uitvoeringsverbod van art. 88(3) EG-Verdrag niet kan worden toegepast op een heffing die niet geheel of gedeeltelijk is bestemd voor de financiering van een steunmaatregel ('dwingend bestemmingsverband').(6) Zoals hieronder (6.11) zal blijken, heeft de opbrengst van de vliegbelasting geen bepaalde bestemming, maar komt die bij de algemene middelen van de Staat. Van de vliegbelasting kan dus niet gezegd worden dat zij de uitzondering erop ter zake van overstappassagiers financiert, net zomin als van de vennootschapsbelasting gezegd kan worden dat zij de deelnemingsvrijstelling financiert. MAA en Ryanair kunnen zich dus niet aan de heffing van de vliegbelasting onttrekken op de grond dat de vrijstelling voor overstappassagiers staatssteun zou zijn. De Rechtbank heeft mede daarom de eis tot opschorting van de vliegbelasting afgewezen.  
     
     5.2. De eiseressen hebben in reactie daarop in hoger beroep subsidiair gevorderd dat - kort gezegd - alleen de tenuitvoerlegging van de vrijstelling voor overstappassagiers opgeschort wordt, aldus het Hof nopende in te gaan op hun stelling dat sprake is van onrechtmatige (want niet bij de EG-Commissie aangemelde en desondanks reeds ten uitvoer gelegde) staatssteun aan hun concurrenten Schiphol (42% overstappassagiers) respectievelijk Air France/KLM (veel overstappassagiers). 
     
     5.3. Het geschil betreft aldus gestelde onrechtmatige formele wetgeving, althans onrechtmatige uitvoering van wetgeving, nl. onrechtmatige vrijstelling van overstappassagiers, leidende tot indirecte selectieve bevoordeling van twee bedrijven, te weten Schiphol en Air France-KLM, zulks zonder voorafgaande aanmelding van die selectieve bevoordeling bij de EG-Commissie en (dus) zonder voorafgaand van haar verkregen nihil obstat ter zake, zulks in strijd met art. 88(3) EG-Verdrag.  
     
     5.4. Het enige effect dat de eiseressen bij winst in dit geding kunnen bereiken, is dat de vrijstelling voor overstappassagiers wordt opgeschort voor de resterende levensduur van de vliegbelasting. Indien de zaak in staat van wijzen geraakt ná de door de regering aangekondigde afschaffing van de vliegbelasting, kan zelfs dat effect niet bereikt worden, omdat een eis tot opschorting alsdan geen voorwerp meer heeft. De vraag rijst daarmee of de eiseressen ten tijde van het wijzen van arrest nog wel een belang zullen hebben bij hun eis tot opschorting. Aangezien echter de proceskostenveroordeling afhangt van de toewijsbaarheid van de vordering, zal de zaak, indien hij niet ingetrokken wordt, ook zonder opschortingsvoorwerp op zijn inhoudelijke merites beoordeeld moeten worden, zodat ik maar verder concludeer. 
     
     5.5. Vast is uw rechtspraak dat voor buitenwerkingstelling van formele wetgeving in kort geding vereist is dat die wetgeving onmiskenbaar onverenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht dan wel onmiskenbaar onverenigbaar is met rechtstreeks werkend EG-recht,(7) in casu art. 88(3), laatste volzin, EG-Verdrag.  
     
     
       5.6. Deze terughoudende toets in kort geding is niet in strijd met het EG-rechtelijke effectiviteitsbeginsel. Weliswaar is de nationale rechter verplicht alles uit de kast te halen om de EG-rechtelijke staatssteunregels te verwerkelijken, zoals onder meer blijkt uit zaak C-354/90, FNCE v. Franse Republiek:(8) 
       "12 (...), dat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen wordt aangetast door de miskenning, door de nationale autoriteiten, van artikel 93, lid 3, laatste volzin, EEG-Verdrag. De nationale rechterlijke instanties dienen de justitiabelen die zich op een dergelijke miskenning kunnen beroepen, te waarborgen dat daaruit, overeenkomstig hun nationale recht, alle consequenties zullen worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling of eventuele voorlopige maatregelen verleende financiële steun." 
     
     
     Maar het is voldoende dat hij dat in de bodemprocedure doet, waarop de voorlopige voorziening niet prejudicieert.(9) 
     
     5.7. De te beantwoorden vraag is dus of de uitzondering van het vertrek van overstappassagiers uit het object van de vliegbelasting onmiskenbaar een steunmaatregel is die valt onder de notificatieplicht van de Staat jegens de EG-Commissie. 
     
     5.8. Met het EG-rechtelijke effectiviteitsbeginsel is evenmin onverenigbaar dat de bewijslast daartoe bij de eiseressen wordt gelegd (wie eist, bewijst) en dat in kort geding geen plaats gemaakt wordt voor uitgebreide bewijslevering en -opdrachten, mits het aldus voor hen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt hun op EG-recht gebaseerde stellingen te bewijzen.(10) Aangezien in de bodemprocedure wél plaats is voor uitgebreide bewijsvoering, kan vanwege de aard van een kort geding de bewijsvoering in kort geding beperkt worden zonder de effectiviteitsregel te schenden. 
     
     5.9. Het gegeven dat de Commissie van de EG naar aanleiding van bij haar ingediende klachten over de (vrijstelling in de) vliegbelasting informatie gevraagd heeft aan de Nederlandse Staat (zie 6.9 hieronder), is op zichzelf geen reden voor opschorting van de vrijstelling; de rechter moet zelfstandig onderzoeken of sprake is van notificatieplichtige steun.(11) 
     
     6. De parlementaire geschiedenis en de politieke zijwindgevoeligheid van de vliegbelasting 
     
     6.1. Hoewel de vliegbelasting pas sinds 1 juli 2008 wordt geheven, kondigde Minister Eurlings van Verkeer en Waterstaat al op 5 februari 2009(12) een onderzoek aan naar de stijgende kosten voor Schiphol, waarbij hij afschaffing van de vliegbelasting uitdrukkelijk niet uitsloot, hoewel zij (en haar beoogde opbrengst ad € 350 miljoen per jaar) onderdeel uitmaakte van het regeerakkoord van de huidige regeringscoalitie zoals dat luidde tot het recente crisisberaad. Schiphol is na Heathrow de duurste luchthaven van Europa en het aantal passagiers loopt er volgens de Minister sneller terug dan in de buurlanden, reden om te zinnen op manieren om de tickets goedkoper te maken. Het aangekondigde onderzoek zou binnen twee maanden afgerond moeten zijn, dus ongeveer ten tijde van nemen van deze conclusie, maar is wellicht ingehaald door het recente crisisakkoord van de regeringscoalitie. 
     
     
       6.2. De Minister-president heeft op 25 maart 2009 een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer gestuurd over het tussen de coalitiepartijen gesloten crisisakkoord, waaruit ik de volgende passage citeer, die één onderdeel betreft van de vier van het overeengekomen economische stimuleringspakket voor 2009 en 2010 met een waarde ad € 6 miljard:  
       "Tot slot richten we ons op het verruimen van de liquiditeit van bedrijven - ook van het midden- en kleinbedrijf. En op de bedrijvigheid die verbonden is met de luchthaven Schiphol. In dat kader wordt de vliegtax afgeschaft." 
     
     
     Daarmee is de vliegbelasting één van de kortste belastingen in de geschiedenis van het Nederlandse belastingrecht. Uw arrest in deze zaak zal dus efemeer belastingrecht betreffen en wellicht op het tijdstip van wijzen reeds Oud-vaderlands belastingrecht, maar zal - afhankelijk van de uitkomst - betekenis kunnen hebben voor mogelijke schadeclaims van andere luchthavens dan Schiphol en andere luchtvaartmaatschappijen dan die van Sky Team (het samenwerkingsverband van Air France-KLM, Alitalia, Czech Airlines, Air Europa, Northwest, Continental, Delta, Aeroflot, Aeromexico, China Southern, Korean Air, Copa Airlines en Kenya Airways).  
     
     
       6.3. Art. 36ra (thans art. 73) Wbm luidt (nog) als volgt: 
       "1. Onder de naam vliegbelasting wordt een belasting geheven ter zake van het vertrek van een passagier met een vliegtuig vanaf een in Nederland gelegen luchthaven. 
       2. Als vertrek wordt niet aangemerkt het vertrek vanaf een luchthaven indien dat vertrek als onderdeel van één vervoersovereenkomst plaatsvindt aansluitend op het moment van aankomst van de passagier met een vliegtuig op die luchthaven, die aansluiting de belangrijkste reden is voor het gebruik van de luchthaven en het gebied van de luchthaven dat een vertrekkende passagier alleen mag betreden met een geldig vervoersbewijs, tussen het moment van aankomst en het moment van vertrek niet langer dan 24 uur is verlaten." 
     
     
     
       6.4. Een duurzame leefomgeving is één van de zes pijlers van het coalitieakkoord van de huidige regering, in het kader waarvan de vliegbelasting is ingevoerd.(13) Over de achtergrond van die invoering vermeldt de desbetreffende Memorie van Toelichting het volgende: (14) 
       "In het kader van het streven om de maatschappelijke kosten van activiteiten in marktprijzen tot uitdrukking te laten komen in die gevallen waarin dat nu nog in onvoldoende mate gebeurt, wordt een vliegbelasting ingevoerd. 
       (...) 
       Indien deze belasting per saldo leidt tot een lagere groei van het vliegverkeer, zal dit een positief effect op het milieu hebben." 
     
     
     
       In reactie op opmerkingen van de Raad van State over het in dit citaat gebruikte begrip 'maatschappelijke kosten', heeft de regering in haar Nader Rapport aan de Koningin de volgende uitleg gegeven:(15) 
       "Met de introductie van onder meer de vliegbelasting worden belastingopbrengsten gerealiseerd door het belasten van (milieuvervuilend) gedrag dat tot op heden nog niet werd belast. (... ) 
       Daarbij is mede van belang dat de burger bij zijn bestedingen wordt geconfronteerd met prijzen van goederen en diensten waarin doorgaans ook effecten van verbruiksbelastingen als omzetbelasting en accijns zijn verdisconteerd. Door het ontbreken van dergelijke belastingen in de luchtvaart kunnen vliegreizen goedkoper worden aangeboden dan andere goederen en diensten met een zelfde nettoprijs. Dit resulteert in een concurrentievoordeel voor de luchtvaartsector ten opzichte van vrijwel alle andere sectoren." 
     
     
     
       De Staatssecretaris van Financiën heeft voorts in een brief(16) van 1 oktober 2007 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal het volgende opgemerkt: 
       "Anders dan soms wordt verondersteld beoogt het kabinet met de vliegbelasting niet primair het beperken van volumes. Voorop staat het incorporeren van externe effecten in de prijs van milieuvervuilende activiteiten waarvan de prijs nu nog onvoldoende de milieukosten weerspiegelt. De invoering van een vliegbelasting past verder in het streven van het kabinet naar een vergroening van de belastinggrondslag, waarbij het accent verschuift van belastingen op arbeid naar verbruiksbelastingen." 
     
     
     
       De Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt ten slotte het volgende: (17) 
       "Allereerst merk ik op dat het niet zo is dat met de vliegbelasting een precieze en volledige compensatie wordt beoogd van maatschappelijke kosten die het luchtvervoer met zich brengt. Het gaat, zeker in de nu voorgestelde eenvoudige vorm, met name om de notie dat de burger bewust wordt gemaakt dat vliegen, in verhouding tot andere vormen van vervoer, door het ontbreken van enige vorm van verbruiksbelastingen (accijns en BTW) in de internationale luchtvaart, te goedkoop is. Terwijl het net als andere vormen van vervoer wel degelijk - en vaak meer - maatschappelijke kosten veroorzaakt." 
     
     
     
       6.5. Uit de parlementaire geschiedenis blijken twee redenen voor het buiten de heffing laten van overstappassagiers: (i) voorkoming van dubbele heffing; voor passagiers die hun reis beginnen op een Franse of Engelse luchthaven en op Schiphol overstappen, zou als gevolg van het reeds bestaan van een vergelijkbare heffing in Frankrijk en Engeland cumulatie van heffing ontstaan; (ii) het wél in de heffing betrekken van overstappassagiers zou tot gevolg hebben dat een gedeelte van het overstapverkeer van Schiphol zou uitwijken naar het buitenland, hetgeen afbreuk zou doen aan de mainportfunctie van Schiphol. De Memorie van Toelichting vermeldt ter zake:(18) 
       "De communautaire wetgeving en de internationale verdragen verzetten zich niet tegen een vorm van belasting per passagier. Verschillende landen hebben al van die mogelijkheid gebruik gemaakt, bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. In het Coalitieakkoord is het voornemen om een dergelijke vliegticketbelasting in te voeren opgenomen, waarbij expliciet transferpassagiers worden uitgezonderd. 
       (...) 
       Het gevolg van deze opzet is dat zogenoemde transferpassagiers, die de luchthaven voornamelijk aandoen om vanaf daar weer door te reizen, geen deel uitmaken van de belastinggrondslag. Hiermee wordt ook voorkomen dat een vertrekkende passagier die zijn reis aanvangt op een Franse of Engelse luchthaven en via Schiphol doorreist naar een intercontinentale bestemming, zowel op de luchthaven van vertrek als op Schiphol met een vliegbelasting - dus dubbele heffing - wordt geconfronteerd. 
       (...) 
       Het transferverkeer is in het Coalitieakkoord uitgezonderd van de vliegticketbelasting. Volledigheidshalve is niettemin ook onderzocht wat de gevolgen zouden zijn indien transferpassagiers toch in de heffing zouden worden betrokken. De markt voor transferpassagiers is een competitieve en dus sterk prijsgevoelige markt. Een gedeelte van het transferverkeer op Schiphol zou naar verwachting uitwijken naar het buitenland. Dat zou afbreuk doen aan de huidige mainportfunctie die Schiphol vervult."  
     
     
     
       6.6. In opdracht van de Ministeries van Financiën, Verkeer en Waterstaat, en Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer is een rapport 'Effecten van verschillende heffingsvarianten op de Nederlandse luchtvaart' opgemaakt op basis van onderzoek naar de effecten van de invoering van de vliegbelasting.(19) Dat rapport vermeldt over de door de politiek gekozen variant van de vliegbelasting onder meer het volgende: 
       "Deze heffing veroorzaakt een sterke daling van het aantal HB-passagiers (niet-overstappassagiers; PJW). (...) Dat betekent dat de uitwijkeffecten erg sterk zijn.  
     
     
     Verder valt op dat de daling op de regionale luchthavens sterker is dan op Schiphol. Dit is verklaarbaar omdat daar relatief veel low cost vluchten worden uitgevoerd en de heffing daar relatief de sterkste verhoging betekent (... 14%). Bovendien liggen deze vliegvelden relatief dicht bij de grens en kunnen reizigers dus iets makkelijker uitwijken naar een buitenlandse luchthaven.  
     
     Op Schiphol daalt het aantal HB-passagiers met ca. 13%. Ook het aantal transferpassagiers daalt, ook al hoeven zij geen heffing te betalen. (...) Door de daling van het aantal HB-passagiers berekent het model een daling van de frequenties op Schiphol. Hierbij neemt het model aan dat de mogelijkheden voor luchtvaartmaatschappijen om kleinere type vliegtuigen in te zetten slechts beperkt zijn. Om de bezettingsgraad op peil te houden, moeten deze maatschappijen dan wel de frequenties verlagen. Echter, dit merken de transferpassagiers ook: de netwerkkwaliteit van de Schiphol gaat iets achteruit (immers, de transfermogelijkheden op Schiphol worden kleiner) en daardoor daalt het aantal transferpassagiers. (...) 
     
     
       Verder is de daling op Europese routes sterker omdat de relatieve prijsverhoging daar groter is. Het aantal vliegbewegingen op Schiphol daalt met ca. 10%, hetgeen zowel een verbetering op het gebied van de uitstoot van geluid als van stoffen betekent. Aangezien vooral het aantal Europese vluchten (met kleinere vliegtuigen) daalt, is de afname van emissies iets gematigder dan de afname van het aantal vliegbewegingen. 
       (...) 
       In dit verband is het relevant te wijzen op het belang van transfer. In eerdere studies is geconcludeerd dat zonder het transferverkeer de KLM nauwelijks een intercontinentaal product in de lucht kan houden. Dit segment is dan ook niet alleen van belang voor de KLM zelf, maar ook voor de intercontinentale bereikbaarheid van Nederland en de daarmee samenhangende economische effecten. 
       (...) 
       Voor regionale luchthavens zijn er wellicht ook nog andere effecten. Zoals eerder gezegd is hier de vraaguitval relatief groot ten opzichte van Schiphol omdat deze reizigers prijsgevoelig zijn en gemakkelijk uitwijken naar buitenlandse luchthavens. Dit kan tot gevolg hebben dat de desbetreffende (met name low cost) luchtvaartmaatschappijen hun hele netwerk verplaatsen naar andere (buitenlandse) luchthavens, wat een groot benedenwaarts risico is voor de regionale luchthavens, met navenante effecten voor hun bedrijfseconomie, omzet, winst en werkgelegenheid." 
     
     
     
       Over de effecten van belasting op overstappassagiers vermeldt het rapport het volgende:(20) 
       "(...) Echter, voor transferreizigers zijn niet alleen de relatieve prijsverhogingen groter (...), maar moet vooral op een vrij sterke vraaguitval via Schiphol worden gerekend immers vrijwel alle transferverkeer heeft gelijkwaardige alternatieven. Zo kan de reiziger die vanuit Frankfurt via Schiphol naar New York reist 'even goed' op Parijs of Londen overstappen en zodoende de heffing ontlopen. Dat betekent dat te verwachten is dat de reductie in het totale vliegverkeer in dat segment beperkt kan zijn, maar dat zich een verschuiving gaat voordoen van routes, die minder via Schiphol lopen, maar juist via buitenlandse hubs. 
       (...) 
       Het effect op transferpassagiers is (...) sterk. Dit komt niet alleen vanwege de dubbele heffing (in de heffingsvariant waarbij ook overstappassagiers in de heffing worden betrokken, betaalt de overstappassagier de heffing twee keer; één keer op de heenreis en één keer op de terugreis; PJW), maar ook omdat dit een competitieve en dus sterk prijsgevoelige markt is. Vrijwel alle transferreizigers hebben gelijkwaardige alternatieven (overstap op een andere luchthaven, dan wel een directe vlucht). 
       (...) 
       Door de sterke daling van het totale aantal passagiers op Schiphol, daalt het aantal vluchten met bijna 20%." 
     
     
     
       6.7. In de in 6.4 genoemde brief(21) van de Staatssecretaris van Financiën schrijft deze naar aanleiding het geciteerde rapport het volgende: 
       "Allereerst valt op dat een heffing waarbij transferpassagiers op gelijke voet rechtstreeks in de grondslag van de heffing worden betrokken volgens de modelberekeningen leidt tot een onevenredig sterke afname van het aantal transferpassagiers vanaf Schiphol. Op regionale luchthavens speelt dit nauwelijks, omdat daar vrijwel altijd sprake is van HB-passagiers (passagiers waarvan de herkomst of bestemming de Nederlandse luchthaven is.) (...) Daardoor leiden deze varianten (PJW: de varianten waarin ook transferpassagiers in de heffing worden betrokken) volgens de modelberekeningen per saldo tot een aanmerkelijk sterkere matiging van het totale passagiersaanbod op Nederlandse luchthavens dan varianten waarbij transferpassagiers buiten de belastinggrondslag blijven. (...)  
       Maar zelfs als het tarief voor transferpassagiers zou worden gehalveerd vergeleken met het tarief voor HB-passagiers, zou het effect op het volume transfers onevenredig sterk zijn door de sterke prijsgevoeligheid van dit segment.  
       (...) 
       Voor de regionale luchthavens ligt dit anders. De beperking in variant 1 tot HB-passagiers heeft voor deze luchthavens, zoals hiervoor aangegeven, een groter effect" (dan voor Schiphol; PJW). 
     
     
     
       6.8. De Raad van State was kritisch over het buiten de heffing laten van overstappassagiers: 
       "Ten aanzien van deze passagiers (transferpassagiers, PJW) is er, bezien vanuit de milieudoelstelling van de vliegbelasting, echter geen reden hen buiten de heffing te laten. 
       De Raad adviseert (...) het buiten beschouwing laten van transferpassagiers te heroverwegen." 
       (...) 
       Nu het niet vanzelfsprekend is, dat het niet onderwerpen van transitverkeer aan deze belasting, mede in het licht van de doelstellingen ervan, voortvloeit uit de aard en opzet van de belasting, kan het buiten beschouwing laten van de transitpassagiers worden aangemerkt als steun voor de luchthaven Schiphol. (...) Deze elementen van de belasting zouden uit dien hoofde bij de Europese Commissie dienen te worden aangemeld."(22) 
     
     
     
       De regering antwoordde hierop als volgt in haar Nader Rapport aan de Koningin:(23) 
       "Met betrekking tot de behandeling van transferpassagiers is de memorie van toelichting aangevuld, zodat duidelijk is dat het buiten de belastinggrondslag laten van deze passagiers voortvloeit uit de aard en opzet van de vliegbelasting. Wij achten geen staatssteun aanwezig. Alle luchthavens in Nederland en alle daarop vliegende luchtvaartmaatschappijen worden met betrekking tot de vliegbelasting op dezelfde manier behandeld. (...) Aanmelding van deze elementen van de vliegbelasting bij de Europese Commissie achten wij dan ook niet aan de orde." 
     
     
     
       6.9. De Commissie van de EG heeft op 3 februari 2009 (E-6616/2008)(24) als volgt geantwoord op een schriftelijke vraag van 16 december 2008 van Europarlementariër Hennis-Plasschaert (ALDE) over de Nederlandse vliegbelasting: 
       "De Commissie heeft de verenigbaarheid van de Nederlandse belasting in kwestie met het Gemeenschapsrecht onderzocht. Op de eerste plaats moet worden opgemerkt dat noch het Verdrag van Chicago van 1944 inzake de internationale burgerluchtvaart, noch het Gemeenschapsrecht de lidstaten een algemeen verbod oplegt om belastingen op burgerluchtvaart in te voeren.  
       Naar aanleiding van een klacht onderzoekt de Commissie of de belasting die passagiers die vanuit Nederland vertrekken moeten betalen terwijl transit/transferpassagiers of vrachtvluchten hiervan vrijgesteld zijn, in overeenstemming is met de regels inzake overheidssteun. De Commissie heeft nog geen definitief standpunt ingenomen over de vraag of dit verschil in behandeling onder artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag valt.  
       Wat betreft de verenigbaarheid van de belasting met de regels van het EG-Verdrag inzake vrijheid van dienstverlening en het principe van non-discriminatie, zet de Commissie haar onderzoek naar de belasting voort. De Nederlandse autoriteiten zijn derhalve verzocht bijkomende informatie in te dienen. De Commissie kan niet verder op deze zaak ingaan zolang de opgevraagde informatie niet is beoordeeld." 
     
     
     
       6.10. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij brief van 30 maart 2009, nr. DV2009/0088 U,(25) als volgt geantwoord op vragen van de VVD-fractie over het bedoelde onderzoek van de EG-Commissie: 
       "2. De Europese Commissie geeft in het antwoord waarnaar vraagstellers verwijzen allereerst aan dat de vliegbelasting onderzocht is op verenigbaarheid met het Gemeenschapsrecht. De Commissie merkt op dat dit Gemeenschapsrecht, evenals overigens het Verdrag van Chicago van 1944 inzake de internationale burgerluchtvaart, de lidstaten geen algemeen verbod oplegt om belastingen op burgerluchtvaart in te voeren. Verder geeft de Commissie aan dat zij de vliegbelasting op twee punten onderzoekt, namelijk of de belasting in overeenstemming is met de regels inzake overheidssteun (naar aanleiding van het buiten de heffing blijven van transit/transferpassagiers en vrachtvluchten) en of de belasting verenigbaar is met de vrijheid van dienstverlening en het non-discriminatiebeginsel. Voor zover bekend heeft de Commissie deze onderzoeken ingesteld naar aanleiding van bij haar ingediende vragen en klachten. Aangezien deze onderzoeksprocedures nog niet formeel zijn afgerond, is het mij niet bekend in hoeverre bij de Europese Commissie twijfel bestaat over de houdbaarheid van de vliegbelasting ten aanzien van deze twee punten. 
       3.In de derde alinea van het antwoord van de Europese Commissie wordt aangegeven dat de Nederlandse autoriteiten is verzocht bijkomende informatie in te dienen. Aan dit verzoek was ten tijde van de beantwoording door de Europese Commissie reeds voldaan. Het betreft informatie over de toepassing van het tarief ten aanzien van bestemmingen binnen de Europese Unie. In dat kader is in de tweede helft van december 2008, na aanvaarding van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer, de tekst van de aanpassing van de vliegbelasting in het Belastingplan 2009 aan de Europese Commissie toegezonden. Uit de laatste volzin van het antwoord aan het Europese Parlement kan worden afgeleid dat de Europese Commissie deze informatie ten tijde van de beantwoording nog niet had beoordeeld. 
       4. Het is aan de Europese Commissie zelf om te bepalen hoe lang zij nodig heeft om het onderzoek naar aanleiding van bij haar ingediende klachten af te ronden. Uiteraard houden wij de vinger aan de pols en is het ook onze hoop dat een en ander snel kan worden afgerond." 
     
     
     
       6.11. Op 24 maart 2009 heeft de Staatssecretaris van Financiën op vragen van de PvdA-fractie van 22 januari 2009 over een milieubelasting op vliegvakanties onder meer als volgt geantwoord (DV/2009/0041 U):(26)  
       "(....) 
       Vraag 5. 
       De vliegbelasting is niet ingevoerd om een verschil aan milieuvervuiling vergeleken met andere vervoersvormen in rekening te brengen. Wel past de vliegbelasting in de vergroening van het belastingstelsel, waarbij de belastingheffing van inkomsten uit arbeid en winst verschuift naar milieuvervuilende activiteiten waarvan de maatschappelijke kosten nog onvoldoende tot uitdrukking komen in de prijs. Daarbij speelt ook een rol dat het internationale vliegverkeer verder niet in de heffing van verbruiksbelastingen wordt betrokken. 
       Vraag 6. 
       De opbrengst van de vliegbelasting is bestemd voor de algemene middelen en wordt, net als bij andere belastingen, niet geoormerkt voor bijvoorbeeld milieu- of andere maatregelen om de effecten van het vliegverkeer te compenseren. Overigens zijn de kosten van maatregelen ter compensatie van schade aan het milieu sterk afhankelijk van de aard, omvang en locatie van de schade en de gekozen compensatiemaatregel. Het is in dit verband niet mogelijk daar een algemene uitspraak over te doen." 
     
     
     7. De staatssteuncriteria in het EG-Verdrag  
     
     
       7.1. Art. 87(1) EG-Verdrag bepaalt: 
       "1. Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt." 
     
     
     
       7.2. Vijf criteria dus: 
       (i) een steunmaatregel van de staat of een maatregel met staatsmiddelen bekostigd, 
       (ii) die de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, 
       (iii) door begunstiging van  
       (iv) bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties 
       (v) voorzover het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed. 
     
     
     
       7.3. Art 88(3) EG-Verdrag bepaalt: 
       "3. De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken Lid-Staat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. " 
     
     
     
       7.4. Het EG-Verdrag bevat geen omschrijving het begrip "steunmaatregelen." Art. 1(a) van de zogenoemde toepassings-Verordening 659/1999(27) omvat de volgende omschrijving van het begrip "steun:" 
       "(...) elke maatregel die aan alle in artikel 92, lid 1, (thans art. 87(1); PJW) van het Verdrag vervatte criteria voldoet;" 
     
     
     hetgeen ons beperkt verder helpt.  
     
     7.5. De opgesomde criteria gelden cumulatief, zodat het niet-voldaan zijn aan één ervan in beginsel uitsluit dat sprake is van notificatieplichtige staatssteun,(28) al wordt verschillend gedacht over het gewicht van de verschillende criteria. Met name van "dreigen te vervalsen" en "ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten" wordt snel aangenomen dat er aan voldaan wordt(29) c.q. dat zij min of meer besloten liggen in voldoening aan de andere drie criteria "begunstiging", "uit staatsmiddelen" en "bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties".(30) Hoe dan ook: als zich geen 'begunstiging' voordoet, hoeven wij niet verder na te denken en als de maatregel niet selectief werkt evenmin. 
     
     7.6. Het Hof Den Haag is in onze zaak ingegaan op de criteria selectiviteit en begunstiging. Ik doorgrond niet waarom het Hof eerst de mogelijke selectiviteit heeft onderzocht, nu selectiviteit pas aan de orde kan komen als er een begunstiging is, noch waarom het Hof ook de mogelijke begunstiging nog heeft onderzocht nadat het reeds tot de conclusie kwam dat niet aannemelijk is gemaakt dat de maatregel een selectief effect heeft. 
     
     7.7. De eiseressen concluderen dat het Hof er - huns inziens terecht - van is uitgegaan dat aan de overige criteria voor staatssteun is voldaan. De Staat betoogt dat uit het niet ingaan op de andere voorwaarden niet kan worden afgeleid dat het Hof heeft geoordeeld dat aan de overige voorwaarden is voldaan. Ik meen met de Staat dat uit het niet-ingaan door het Hof op de overige criteria slechts kan worden afgeleid dat het Hof daarop niet ingegaan is. Aannemelijk is dat het Hof meende dat hij reeds één van de wél behandelde criteria ten overvloede had behandeld, nu immers het niet-voldaan zijn aan één van beide criteria reeds uitsluit dat zich verboden staatssteun voordoet. 
     
     8. Begunstiging? 
     
     
       8.1. Begunstigend zijn volgens de rechtspraak van het HvJ EG alle overheidsmaatregelen die:(31)  
       "(...), in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor - zonder nog subsidies in strikte zin van het woord te zijn - van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden." 
     
     
     
       's Hofs omschrijving is niet steeds dezelfde. Recent duidde het HvJ EG als begunstigend aan:(32)  
       "(...) maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen of die als een economisch voordeel moeten worden beschouwd dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen." 
     
     
     Het moet dus gaan om een niet-marktconform(33) en van staatswege toegevallen voordeel, al dan niet in de vorm van kosten- of lastenbesparing; een fiscalist zou zeggen: een niet at arm's length opkomend voordeel in de verhouding met de overheid.  
     
     8.2. Ook vrijstelling, vermindering of buiten (normale) invordering laten van een (milieu)belasting kan dus 'begunstiging' opleveren.(34) De vraag is echter hoe vast te stellen of sprake is van vrijstelling of vermindering. Om een afwijking van de normale heffing vast te kunnen stellen, moet men weten wat "normaal" is: het probleem van de benchmark. In onze zaak komt de vraag naar de benchmark neer op de vraag: hoort het vertrek van overstappers wél in de grondslag van een 'normale' vliegbelasting thuis of niet? Wat is een 'normale' vliegbelasting? 
     
     
       8.3. In het kader van de discussie over schadelijke fiscale beleidsconcurrentie tussen de lidstaten(35) heeft de Commissie van de EG in 1998 een Mededeling gepubliceerd over toepassing van de staatssteunregels op het terrein van de directe belastingen, zulks onder meer om de lidstaten - en ondernemingen - meer houvast te geven bij de vraag waar de grens tussen staatssteun en beleidsconcurrentie ligt bij stimulerende directe-belastingmaatregelen.(36) De Commissie omschrijft begunstiging in de sfeer van de directe belastingen als volgt (geen Nederlandse tekst beschikbaar): 
       "9. (...), the measure must confer on recipients an advantage which relieves them of charges that are normally borne from their budgets. The advantage may be provided through a reduction in the firm's tax burden in various ways, including: 
       - a reduction in the tax base (such as special deductions, special or accelerated depreciation arrangements or the entering of reserves on the balance sheet), 
       - a total or partial reduction in the amount of tax (such as exemption or tax credit), 
       - deferment, cancellation or even special rescheduling of tax debt." 
     
     
     
       8.4. Hoewel de geciteerde mededeling alleen ziet op 'direct business taxation' en onze zaak geen directe belasting betreft, kunnen er ook conclusies aan verbonden worden voor wat betreft de beleidsvisie van de Commissie met betrekking tot milieuheffingen zoals de vliegbelasting. De Commissie concludeert zelf, in haar "Report on the implementation of the Commission notice on the application of the State aid rules to measures relating to direct business taxation"(37) dat: 
       "Although the notice does not cover aid in the form of indirect taxation, the principles it contains seem largely applicable to such aid. However, certain specific features of indirect taxation could be addressed in a separate notice".  
     
     
     Wat daar verder van zij: de algemene staatssteuncriteria- en regels ex de artt. 87 e.v. EG-Verdrag en 's Hofs jurisprudentie ter zake gelden ook voor mogelijk in milieuheffingen besloten liggende indirecte steunmaatregelen aan bepaalde luchthavens of bepaalde luchtvaartmaatschappijen. De Mededeling is een (poging tot) toepassing van die algemene staatssteunregels op belastingmaatregelen. Gezien haar karakter (soft law) kan de Mededeling mijns inziens overigens - in vergelijking tot de Verdragstekst en de jurisprudentie van het HvJ EG - hoe dan ook hoogstens gezien worden als (in termen van het Weense Verdragenverdrag) auxiliary means of interpretation. 
     
     8.5. Het gaat in onze zaak om een zogenoemde regulerende belasting die ingevoerd is in het kader van de ecologisering van de belastingheffing. De vliegbelasting is dus niet een klassieke belasting die volstrekt overwegend de financiering van overheidsuitgaven dient (financieringsfunctie); zij behoort bij de tweeslachtige milieuheffingen die enerzijds gedrag moeten beïnvloeden (instrumentele functie; in casu: minder vervuiling), maar die anderzijds - en in zekere mate haaks daarop - de financieringsfunctie van met name de loonheffingen (die arbeid te duur maken) deels moeten overnemen. 
     
     8.6. Of een vrijstelling van de vliegbelasting een begunstiging inhoudt, kan dus niet beoordeeld worden binnen uitsluitend het kader van de financieringsfunctie van de klassieke belastingen die geheven worden op (i) inkomen, winst, vermogen en verkrijging en (ii) consumptie en transacties. Die twee groepen klassieke belastingen zijn gebaseerd op het beginsel van draagkracht c.q. koopkracht. Regulerende belastingen daarentegen hebben een regulerend doel, in casu het bewerkstelligen van bewustwording van vliegpassagiers van de milieukosten van hun vlieggedrag en aanpassing van dat gedrag in voor het milieu gunstige zin. De vliegbelasting heeft niet tot doel vliegen onmogelijk of uiterst onaantrekkelijk te maken (Erdrosselungssteuer), maar is gericht op kostprijscorrectie, mede gezien het opmerkelijke gegeven dat het internationale burgervliegverkeer verschoond is van verbruiksbelastingen.  
     
     8.7. Vaste jurisprudentie van het HvJ EG is dat voor de vraag of sprake is van staatssteun niet beslissend is het beleidsdoel van de maatregel, maar het feitelijke gevolg.(38) Oppervlakkig samengevat is het gevolg van de uitzondering van overstappassagiers dat Schiphol ruim 40% van de aldaar vertrekkende passagiers niet in de belasting hoeft te betrekken omdat zij overstappers zijn. Bij wat diepgaander analyse rijst de vraag of dat wel een begunstiging is, met name of de eiseressen enerzijds en Schiphol/Air France-KLM wel rechtens en feitelijk in dezelfde positie verkeren. Daartoe zal men overigens ook het beleidsdoel van de belasting in het oog moeten vatten, hoezeer het HvJ EG ook leert dat het gevolg bepalend is. 
     
     
       8.8. Dat het effect van een heffing in het licht van het beleidsdoel ervan beoordeeld moet worden, volgt ook uit 's Hofs vaste rechtspraak dat de 'aard en opzet' van een belasting of een belastingstelsel een verklaring of rechtvaardiging kunnen zijn voor een schijnbaar van de "normale" heffing afwijkende belastingmaatregel. Een bepaalde afbakening van het belastingobject kan gerechtvaardigd zijn in het licht van de logica van het heffingssysteem. Dat bleek reeds - a contrario - uit het in 8.7 (voetnoot 38) genoemde arrest Italië/Commissie uit 1974: 
       "15. Overwegende dat moet worden vastgesteld dat de gedeeltelijke verlichting van de sociale lasten voor gezinstoeslag, die ten laste komen van de werkgevers in de textielindustrie, een maatregel is, bestemd om de ondernemingen in een bepaalde industriesector ten dele vrij te stellen van de geldelijke lasten die voortvloeien uit de normale toepassing van het algemene stelsel van sociale voorzieningen, zonder dat deze vrijstelling gerechtvaardigd is door de aard of de opzet van dit stelsel." 
     
     
     
       De vraag of een bepaalde beperking van het belastingobject, bijvoorbeeld de beperking tot slechts het vertrek van HB-passagiers, past binnen de aard en opzet van een regulerende heffing (en daarom geen begunstiging inhoudt), kan slechts beoordeeld worden indien men zich in het regulerende doel van die heffing verdiept. Van Slooten(39) parafraseert 's Hofs rechtspraak over 'aard en opzet' aldus dat de schijnbaar van normale heffing afwijkende maatregel moet passen: 
       " (...) in de logica van het betrokken belastingstelsel (...)." 
     
     
     
       8.9. Ik citeer met instemming Schön's gezaghebbende betoog over 'The "nature and general scheme" of taxation' in het kader van fiscale staatssteun:(40)  
       "(...) Art. 87(1) EC does not prevent the Member State from introducing, reducing or abolishing a tax in order to further its economic aims. (...) the State is free to levy tax on specific goods and services. A tax on beer producers in order to support wine producers is not prohibited; the same holds true for a tax on road hauliers which strengthens the competitiveness of rail freight undertakings. The Member State is free to change its "general tax scheme." The pure fact that there is competition between taxed and non-taxed market participants does not stand in the way of the fiscal sovereignty of the Member States. 
       (...)  
       (...) only tax rules which try to describe the parameters of the tax basis according to the "ability to pay" of the taxpayer (draagkracht; PJW) or to its regulatory purpose belong to its "nature and general scheme"." 
     
     
     Over "aard en opzet" van regulerende belastingen zoals milieuheffingen schrijft hij: 
     
     
       (...) It should be clear that the "nature and general scheme" of these taxes has to be identified having regard to the non-fiscal objective of the tax as such. Therefore, any environmental taxation has to be measured according to its ecological purpose. Differences in tax rates have to be justified in the light of the ecological purpose of the law, otherwise they are deemed to contain State aid.  
       (...)  
       (...) if the State sets two different tax rates for polluting and non-polluting cars, which one complies with the "general scheme" of automobile taxes? (...) it makes a difference whether the State introduces an incentive to buy environmentally friendly cars (which would qualify as state aid) or a disincentive to buy ecologically harmful cars (which belongs to the sovereignty of the state in tax matters and can only be attacked under Art. 96 EC)." 
     
     
     
       8.10. Mijn voormalig ambtgenoot De Wit(41) betoogde in 1997 dat in beginsel geen staatssteun aangenomen kan worden als bepaalde activiteiten of bepaald verbruik vrijgesteld wordt van een milieubelasting op de grond dat die activiteiten of dat verbruik niet binnen de doelstelling van de belasting vallen. Om te illustreren hoe lastig het kan zijn te beoordelen of een bepaalde afbakening van het belastbare feit voor een milieubelasting (zoals in ons geval aan de orde) staatssteunrechtelijk verdacht is, gebruikt hij als voorbeeld het belastbare feit voor de Nederlandse afvalstoffenheffing:(42) 
       "(...) Doel van de belasting is het treffen van 'het verwerken van afvalstoffen'. Daaronder valt niet alleen het storten, maar ook het verbranden van afvalstoffen. Het verbranden van afvalstoffen is evenwel aan een nultarief onderworpen, zodat daarvan per saldo niet wordt geheven. Nu een expliciet nultarief is opgenomen voor het verbranden van afval, ligt het in de rede om aan te nemen dat dit tarief een steunmaatregel vormt in de zin van de artt. 92 e.v. Er is immers sprake van een afwijking van de normale toepassing van de afvalstoffenbelasting, die beoogt het verwerken van afvalstoffen te treffen, daaronder begrepen het verbranden van afvalstoffen. In weerwil van de normale toepassing en de doelstelling van de belasting ziet Nederland af van belastinginkomsten waarop zij recht heeft ten gunste van de afvalverbranders. 
       Nederland had in dit geval evenwel ook het belastbare feit, en daarmee de reikwijdte, van de belasting kunnen beperken tot het storten van afvalstoffen. Ook in dat geval zou het verbranden van afvalstoffen niet onder de belasting vallen, nu evenwel omdat het verbranden buiten de reikwijdte van de belasting valt. In het licht van het voorgaande behoort het verbranden dan niet meer tot de normale toepassing van de belasting, zodat nu geen sprake is van een steunmaatregel in de zin van art. 92, lid 1. 
       Het voorbeeld van de beperking van het belastbare feit tot het storten van afval geeft aan dat niet eenvoudig te bepalen is wat onder de normale toepassing van een belasting valt. (...) Het feit dat deze belasting zich niet uitstrekt tot concurrerende activiteiten (het verbranden van afval) brengt in beginsel mee dat geen steunmaatregel aanwezig is ten behoeve van de ondernemingen die deze activiteiten verrichten." 
     
     
     De Wit gaat vervolgens na of de in werkelijkheid toegepaste vrijstelling voor het verbranden van afval kan worden gerechtvaardigd door de aard of de opzet van een afvastoffenheffing. Hij betoogt dat daartoe zou moeten worden bezien wat andere lidstaten doen (maar dat dat niet veel helpt, nu de lidstaten een volstrekt eigen beleid voeren en slechts weinig lidstaten een afvalstoffenbelasting kennen - hij schrijft in 1997 - zodat stellige conclusies niet mogelijk zijn). Afvalstoffenbelastingen waren in 1997 geen standaardbelastingen, zodat de standaard (de benchmark: de "normale" toepassing) moeilijk te bepalen viel. De Wit gaat dan op zoek naar ander houvast en wijst erop dat de (milieu)richtlijn 75/442 een communautaire voorkeur voor verbranden boven storten suggereert, zodat een vrijstelling voor verbranding wellicht als normaal kan worden beschouwd, althans als een gerechtvaardigde uitzondering, en dat bij afwezigheid van communautaire belastingwetgeving de lidstaten de beleidsvrijheid hebben om aan verbranden de voorkeur te geven boven storten, binnen welke beleidsvoorkeur het past om de afvalstoffenbelasting zó op te zetten dat verbranden vrijgesteld is.  
     
     
       8.11. Anno 2009 verkeert de vliegbelasting mijns inziens in een nog minder ontwikkeld stadium dan de afvalstoffenbelasting in 1997. Voor zoveel wij in cassatie weten, bestaat slechts in twee (van de 26) andere lidstaten een vliegbelasting. De Staat heeft in feitelijke instantie weliswaar onweersproken gesteld dat Frankrijk en het VK overstappassagiers buiten hun heffingen laten en dat de staf van de EG-Commissie zulks in een gepubliceerd staff working paper aanbeveelt voor een vooralsnog geheel imaginaire Europese vliegbelasting, maar hieruit kan mijns inziens geen benchmark voor een vliegbelasting worden afgeleid, mede gezien de omstandigheid (zie 6.9 hierboven) dat de Commissie naar aanleiding van bij haar ingediende klachten de Nederlandse vliegbelasting in onderzoek heeft genomen op mogelijke staatssteunaspecten en die klachten niet meteen heeft afgewezen met verwijzing naar de overwegingen in haar staff working paper. Dat paper luidt overigens op dit punt als volgt:(43) 
       "The issue of passengers in transit and of connecting flights requires specific attention. When an aircraft makes a stop "en route" and passengers do not change aircraft, then no additional levy should become due for the leg of the journey immediately after the stop. One levy only would then be due, according to the final destination. On the other hand, a passenger using connecting flights may in theory be subject to the levy on the first, or the second, or both flights. However, for neutrality reasons, such a passenger should ideally be treated in the same way as one making a stopover. This issue may have an impact on which Member State (of departure or of connection) collects the revenue." 
     
     
     
       8.12. In haar beschikking over een fiscale-afschrijvingmaatregel ten behoeve van Duitse luchtvaartmaatschappijen beschouwt de Commissie het "aard en opzet"-criterium kennelijk als ziende op maatregelen die economisch noodzakelijk zijn om het belastingstelsel aan zijn doel te laten beantwoorden:(44) 
       "Wat het belastinggebied betreft, is de Commissie van oordeel dat van de algemene regel afwijkende maatregelen niet als overheidssteunmaatregelen kunnen worden aangemerkt voor zover zij uit economisch oogpunt voor de doeltreffendheid van het stelsel nodig zijn. Normalerwijze moet daaruit blijken dat de toepassing van dergelijke maatregelen niet tot welbepaalde gebieden beperkt is, op objectieve en horizontale criteria of voorwaarden berust en niet in de tijd beperkt is." 
     
     
     
       8.13. De eiseressen wijzen er bij repliek in cassatie op dat het HvJ EG op 22 december 2008 de Britse prejudiciële zaak Britisch Aggregates Association v. Commission and UK heeft beslist.(45) Die zaak betrof een milieuheffing op de extractie van 'aggregates' (i.e. chemisch inerte korrelige stoffen die in de bouw gebruikt worden; natuurlijke aggregates zijn zand en gravel). De Britse wetgeving bevatte een vrijstelling van de heffing voor "spoils resulting from the extraction of certain minerals, including slate, shale, ball clay and china clay." Tegen die uitzondering werd zowel bij de EG-Commissie als bij de nationale rechter(46) geprotesteerd door onder meer de British Aggregates Association (BAA). De Commissie zag geen reden tot ingrijpen. BGA adieerde het Gerecht van Eerste Aanleg (GEA) met een klacht die het HvJ EG als volgt samenvatte (onder 2.17):  
       "By letter of 15 April 2002, the applicant had (...) submitted a complaint to the Commission against the AGL ... It essentially argued that the exclusion of certain materials from the scope of the AGL (...) constituted State aid." 
     
     
     
       Het GEA wees het beroep af, overwegende dat (i) regulerende milieuheffingen per definitie specifiek zijn, (ii) dat het de lidstaten vrij staat een milieubeleid te voeren en (iii) dat een specifieke milieuheffing op bepaalde activiteiten niet impliceert dat producenten van alle andere stoffen een voordeel genieten. Kort gezegd: het staat de lidstaten volgens het GEA vrij een specifiek sectoraal milieubeleid te voeren (geen Nederlandse tekst beschikbaar): 
       "115 It must be emphasised in that regard that it is open to the Member States, which, in the current state of Community law, retain, in the absence of coordination in that field, their powers in relation to environmental policy, to introduce sectoral environmental levies in order to attain those environmental objectives referred to in the preceding paragraph. In particular, the Member States are free, in balancing the various interests involved, to set their priorities as regards the protection of the environment and, as a result, to determine which goods or services they are to decide to subject to an environmental levy. It follows that, in principle, the mere fact that an environmental levy constitutes a specific measure, which extends to certain designated goods or services, and cannot be seen as part of an overall system of taxation which applies to all similar activities which have a comparable impact on the environment, does not mean that similar activities, which are not subject to the levy, benefit from a selective advantage. 
       (...) 
       117 In that legal framework, since environmental levies constitute by their nature specific measures adopted by the Member States as part of their environmental policies, a field in which they retain their powers in the absence of measures for harmonisation, it is for the Commission, when assessing an environmental levy for the purposes of the Community rules on State aid, to take account of the environmental protection requirements referred to in Article 6 EC. That article provides that those requirements are to be integrated into the definition and implementation of, inter alia, arrangements which ensure that competition is not distorted within the internal market. 
       (....) 
       128 In the first place, it is clear that materials exploited commercially for use otherwise than as aggregates do not fall within the sector which is subject to the AGL. Contrary to what the applicant contends, their exemption therefore does not represent a derogation in any way from the system of the environmental tax under consideration. In particular, the decision to impose an environmental levy only in the aggregates sector, and not generally in all the sectors involving the operation of quarries and mines having the same impact on the environment, falls within the power of the Member State in question to set its priorities in the economic, fiscal and environmental fields. Such a choice, even if based on a desire to maintain the international competitiveness of certain sectors, does not therefore undermine the AGL's consistency with the environmental objectives pursued (see paragraph 115 above)." 
     
     
     
       Op het hoger beroep van de BAA vernietigde het HvJ EG het arrest van het GEA echter omdat de redenering van het GEA zou impliceren dat van begunstiging nooit sprake zou kunnen zijn bij een beleidskeuze voor niet-onderwerping van bepaalde extractie-activiteiten die - vanuit de milieudoelstelling beoordeeld - vergelijkbare effecten hebben als de wél-onderworpen activiteiten. De EG-rechtelijke plicht om met milieu-eisen rekening te houden, kan niet rechtvaardigen dat toepassing van art. 87 EG-Verdrag uitgesloten wordt ter zake van milieuheffingen die selectieve effecten hebben (geen Nederlandse tekst beschikbaar):(47) 
       "81 With a view to addressing the grounds raised by the appellant, it is appropriate to bear in mind the Court's case-law on the assessment of the condition of selectivity, which is a constituent factor in the concept of State aid (Case C-88/03 Portugal v Commission [2006] ECR I-7115, paragraph 54). 
       82 Article 87(1) EC prohibits State aid 'favouring certain undertakings or the production of certain goods', that is to say, selective aid. In order to determine whether a measure is selective, it is appropriate to examine whether, within the context of a particular legal system, that measure constitutes an advantage for certain undertakings in comparison with others which are in a comparable legal and factual situation (see, inter alia, Case C-409/00 Spain v Commission [2003] ECR I-1487, paragraph 47; Portugal v Commission, paragraph 54; and Joined Cases C-428/06 to C-434/06 UGT-Rioja and Others [2008] ECR I-0000, paragraph 46). 
       83 According to equally well-established case-law, the concept of State aid does not refer to State measures which differentiate between undertakings and which are, therefore, prima facie selective where that differentiation arises from the nature or the overall structure of the system of which they form part (see, to that effect, inter alia, Adria-Wien Pipeline and Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, paragraph 42, and Portugal v Commission, paragraph 52). 
       84 The Court has also held on numerous occasions that the objective pursued by State measures is not sufficient to exclude those measures outright from classification as 'aid' for the purposes of Article 87 EC (see, inter alia, Case C-241/94 France v Commission [1996] ECR I-4551, paragraph 21; Case C-342/96 Spain v Commission [1999] ECR I-2459, paragraph 23; and Case C-75/97 Belgium v Commission, paragraph 25).  
       85 Article 87(1) EC does not distinguish between the causes or the objectives of State aid, but defines them in relation to their effects (Case C-56/93 Belgium v Commission [1996] ECR I-723, paragraph 79; Case C-241/94 France v Commission, paragraph 20; Case C-75/97 Belgium v Commission, paragraph 25; and Case C-409/00 Spain v Commission, paragraph 46).  
       86 In the light of that case-law, the unavoidable conclusion is that the Court of First Instance disregarded Article 87(1)EC, as interpreted by the Court of Justice, by holding, in paragraph 115 of the judgment under appeal, that Member States are free, in balancing the various interests involved, to set their priorities as regards the protection of the environment and, as a result, to determine which goods or services they decide to subject to an environmental levy, with the result that the fact that such a levy does not apply to all similar activities which have a comparable impact on the environment does not mean that similar activities, which are not subject to the levy, benefit from a selective advantage. 
       87 As the Advocate General noted in point 98 of his Opinion, that approach, which is based solely on a regard for the environmental objective being pursued, excludes a priori the possibility that the non-imposition of the AGL on operators in comparable situations in the light of the objective being pursued might constitute a 'selective advantage', independently of the effects of the fiscal measure in question, even though Article 87(1) EC does not make any distinction according to the causes or objectives of State interventions, but defines them on the basis of their effects.  
       88 That conclusion is all the more cogent in the light of paragraph 128 of the judgment under appeal, to the effect that potential inconsistencies in the definition of the scope of the AGL in relation to the environmental objectives pursued may be justified, even if they are based on objectives unrelated to environmental protection, such as the desire to maintain the international competitiveness of certain sectors. Consequently, the distinction made as between undertakings also cannot be justified by the nature or general scheme of the system of which it forms part (see, to that effect, inter alia Adria-Wien Pipeline and Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, paragraph 54)." 
     
     
     
       8.14. Ik trek hieruit de volgende gevolgen: 
       - 'begunstiging' doet zich niet voor in geval van een heffingsdifferentiatie (in casu een beperking van het belastbare feit) die voortvloeit uit de aard en opzet van het systeem waarvan de differentiërende maatregel (de beperking van het belastbare feit) deel uitmaakt; 
       - geen enkel beleidsdoel, hoezeer ook onderdeel van de nationale soevereiniteit of toejuichenswaardig, beschermt een begunstigende maatregel tegen mogelijke kwalificatie als staatssteun; 
       - de kwalificatie 'staatssteun' wordt bepaald door de gevolgen van de maatregel, niet door haar doel (al moeten die gevolgen kennelijk wel degelijk in het licht van het nagestreefde beleidsdoel beoordeeld worden, evenals de selectiviteit van die gevolgen(48)); 
       - de wens om de internationale concurrentiekracht van bepaalde sectoren te handhaven kan niet gelden als voortvloeiend uit de aard of de opzet van het desbetreffende heffingssysteem. 
     
     
     8.15. In onze zaak wordt belasting geheven van alle exploitanten van alle in Nederland gelegen luchthavens ter zake van alle vertrekkende passagiers behalve als zij overstappassagier zijn (artt. 36ra en 36rb Wbm).  
     
     8.16. Vanuit de milieudoelstelling van de belasting bezien (bewustwording bij de burger van milieuvervuilend gedrag, met name van de werkelijke, mede de kosten van milieubelasting omvattende, kosten van vliegreizen) loopt er geen reden in het oog om overstappassagiers uit te zonderen van de heffing. Door de overstap (of de stopover) verdubbelt het aantal vliegbewegingen (starts en landingen) en neemt de milieuvervuiling toe in vergelijking met een nonstop vlucht. Met name indien de passagier een keus heeft en ondanks beschikbaarheid van een rechtstreekse nonstopvlucht vanwege de lagere ticketprijs kiest voor twee aansluitende vluchten met overstap, zou die overstap - vanuit de doelstelling van de belasting bezien - niet ontzien, maar ontmoedigd moeten worden. Idealiter zou omwegen maken en vaker opstijgen niet goedkoper moeten zijn dan rechtstreeks vliegen en minder vaak opstijgen. Dit kan echter slechts bereikt worden met vergaande Europese en zelfs mondiale samenwerking tussen nationale luchtvaart- en fiscale autoriteiten die nog even niet aan de orde is. 
     
     8.17. Vanuit de milieudoelstelling van de belasting bezien, kan het deel van de belasting dat ziet op het opstijgen van overstappers niet aangemerkt worden als dubbele belasting. Dat is anders bij het deel van de belasting dat in het het hoge tarief voor lange-afstandsvluchten tot uitdrukking komt: aan een passagier die in London al vliegbelasting betaald heeft voor een lange-afstandsvlucht behoort in zoverre bij zijn overstap op Schiphol niet opnieuw een belasting voor hetzelfde lange-afstandstraject in rekening gebracht te worden, maar hoogstens voor de extra start.  
     
     8.18. Van dubbele belasting is echter hoe dan ook geen sprake bij overstappassagiers uit landen die geen vergelijkbare vliegbelasting heffen. Een vergelijkbare en deels (voor het traject; niet voor de start) overlappende heffing in Frankrijk en in het VK biedt geen verklaring voor het buiten de heffing laten van vertrekkende overstappassagiers uit andere landen dan Frankrijk en het VK, met name niet uit de landen van waaruit die passagiers via Schiphol weer terug vliegen naar Parijs of London. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat het overstapverkeer uit andere landen dan Frankrijk en het VK verwaarloosbaar of gering zou zijn. Een maatregel die voorkoming van dubbele belasting ten doel heeft, zou in beginsel alleen overstappassagiers uit vliegbelastingheffende aanvanglanden moeten uitzonderen, en dan nog alleen ter zake van de trajectvervuiling, niet noodzakelijkerwijs ook ter zake van de startvervuiling. Daar staat echter tegenover dat de noodzaak tot het maken van dergelijke onderscheidingen de heffing van de vliegbelasting praktisch bezwaarlijk zou maken en de perceptiekosten ervan aanzienlijk zou doen stijgen. 
     
     8.19. Het in de parlementaire geschiedenis aangevoerde argument van voorkoming van dubbele belasting snijdt dus slechts enig hout indien men van een aantal vooronderstellingen uitgaat: (i) het land van initieel vertrek is het meest aangewezen heffingsland: het land met de eerste heffingsbevoegdheid c.q. met de eerste verantwoordelijkheid voor milieumaatregelen; (ii) in sommige EG-lidstaten wordt daadwerkelijk een vliegbelasting geheven; (iii) een EG-lidstaat die een vliegbelasting heft, mag, mede gezien de Europese milieudoelstellingen, vooronderstellen dat de andere lidstaten dat ook (zouden moeten) doen c.q. binnen afzienbare termijn zullen gaan doen en daarmee rekening houden door, mede gezien overweging (i), overstappassagiers uit te zonderen; (iv) de vliegbelasting moet eenvoudig geheven en doorberekend kunnen worden, zodat, mede gezien de bescheiden ermee gemoeide bedragen, voor complicerende nuanceringen geen ruimte bestaat: doelmatigheid weegt zwaar.  
     
     8.20. Van een dergelijke afweging is in de parlementaire geschiedenis (zie 6 hierboven) echter weinig terug te vinden. De wetgever heeft het belastbare feit voor de vliegbelasting ook niet omschreven als het vertrek van HB-passagiers, maar als het vertrek van om het even welke passagier (art. 36ra(1) Wbm), en vervolgens niet als 'vertrek' aangemerkt het vertrek van overstappassagiers (art. 36ra(2) Wbm). Daardoor is sprake van een hoofdregel (belastbaarheid van vertrek) en een uitzondering daarop die verklaring behoeft. Gezien de parlementaire geschiedenis is die verklaring kennelijk de wens de mainportfunctie van Schiphol te beschermen (zie 6.4 hierboven). Die doelstelling vloeit echter, gezien r.o. 88 van het boven geciteerde arrest British Aggregates Association niet voort uit de aard of de opzet van het milieubelastingstelsel waarvan de vliegbelasting onderdeel uitmaakt.  
     
     8.21. Ik acht daarom onjuist 's Hofs oordeel (r.o. 3.5) dat (uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van de vliegbelasting zou blijken dat) bij het uitsluiten van overstappassagiers het voorkomen van dubbele belasting voorop stond en mainport Schiphol niet de belangrijkste overweging zou zijn geweest. De vaststaande feiten kunnen die conclusie niet dragen. Uit het bovenstaande vloeit voort dat ik eveneens onjuist acht 's Hofs oordeel (r.o. 3.6) dat de uitzondering van overstappers gerechtvaardigd zou kunnen worden op grond van de aard en opzet van de vliegbelasting. 
     
     8.22. Ten overvloede merk ik het volgende op. De vraag in hoeverre de vliegbelasting economisch ten laste van de luchthavens en/of de luchtvaartmaatschappijen komt, is moeilijk te beantwoorden als gevolg van vier omstandigheden: (i) de door de wetgever voorziene afwenteling van de belasting op de luchtvaartmaatschappijen (art. 36rg(3), thans 79(3) Wbm), die (ii) de belasting weer zullen afwentelen op de passagiers voor zover zij daartoe in de gelegenheid zijn; (iii) de kennelijk aanmerkelijke prijselasticiteit van de vraag naar vliegtickets, vooral bij overstappassagiers en (iv) de restitutie waarop de luchthaven recht heeft indien de doorberekening aan de luchtvaartmaatschappijen door dezen niet betaald wordt (art. 36rf, thans 78 Wbm). 
     
     8.23. Indien de milieudoelstelling van de vliegbelasting volledig bereikt wordt, stijgt de ticketprijs voor elke HB-passagier met exact het bedrag van de vliegbelasting. Die kan daarop reageren door uit te wijken naar luchthavens over de grens. Wil de luchthaven dat effect voorkomen of verminderen, dan moet hij ofwel de vliegbelasting geheel of deels voor eigen rekening nemen, ofwel de vliegbelasting weliswaar doorberekenen aan de luchtvaartmaatschappijen, maar bedingen (of hopen) dat de luchtvaartmaatschappijen de aldus aan hen doorberekende belasting niet (geheel) aan de passagier doorberekenen. Dit dilemma doet zich niet voor bij overstappers, aangezien voor hun vertrek geen belasting wordt geheven, laat staan doorberekend. Uit de boven (6.6) geciteerde rapportage blijkt van een aanmerkelijke prijselasticiteit van de vraag, zodat elke prijsverhoging tot een zekere vraaguitval zal leiden door uitwijkgedrag van passagiers. Ook indien de luchthavens de vliegbelasting geheel doorberekenen, merken zij de effecten ervan door die vraaguitval. Zoals boven (6.2) bleek, beschouwt de regering die vraaguitval als zodanig schadelijk voor Schiphol én de gehele Nederlandse economie dat de vliegbelasting weer afgeschaft wordt. Zoals boven (6.7) eveneens bleek, zou dit vraaguitval-effect bij overstappassagiers nog zeer aanzienlijk groter zijn dan bij HB-passagiers. 
     
     8.24. Onjuist is dan ook mijns inziens 's Hofs oordeel (r.o. 3.9) dat de combinatie van de doorberekening ex art. art. 36rg(3), thans 79(3) Wbm en de restitutieregeling bij wanbetaling ex art. 36rf, thans 78 Wbm zou meebrengen dat de luchthavens de vliegbelasting niet mede dragen. Hetzelfde geldt voor het oordeel (r.o. 3.11) dat de luchtvaartmaatschappijen de vliegbelasting evenmin deels dragen, nu zij haar doorberekenen aan de passagiers. Deze oordelen gaan voorbij aan de prijselasticiteit van de vraag naar tickets, met name aan het uitwijkgedrag van passagiers en luchtvaartmaatschappijen, met name budget carriers. Als overstappassagiers niet vrijgesteld zouden zijn, zoals het Hof in zijn desbetreffende overwegingen veronderstelt, doen zich twee mogelijkheden voor: (i) Schiphol berekent de op hen betrekking hebbende belasting niet door aan de luchtvaartmaatschappijen; alsdan draagt Schiphol de belasting rechtstreeks; op enige restitutie heeft zij geen enkel recht, want zij heeft niet doorberekend; (ii) Schiphol berekent de belasting wél door. Alsdan zijn er weer twee mogelijkheden: (iia) de luchtvaartmaatschappijen zien zich, om vraaguitval te voorkomen, genoodzaakt de doorberekende belasting voor eigen rekening te nemen; zij zullen, naarmate hun marges kleiner zijn, Schiphol onaantrekkelijker gaan vinden en zo mogelijk gaan mijden; (iib) de luchtvaartmaatschappijen berekenen de belasting door aan de passagiers, die daardoor vertrek vanaf Schiphol onaantrekkelijker zullen gaan vinden, hetgeen, gezien de niet-betwiste grote prijselasticiteit van de vraag naar overstaptickets, tot een grote vraaguitval door uitwijkgedrag zal leiden, welke uitval, gezien de genoemde algemene perspublicaties, van algemene bekendheid verondersteld mag worden.  
     
     8.25. Een vrijstelling van de belasting voor overstappers kán dus wel een verlichting zijn van lasten die de budgetten van de luchthaven en van de luchtvaartmaatschappijen bezwaren: als gevolg van de prijselasticiteit van de vraag verkleint de vliegbelasting de omzet van zowel de luchthaven als de luchtvaartmaatschappijen en daarmee de basis voor de dekking van hun kosten. Daarmee dragen de luchthaven en de luchtvaartmaatschappijen wezenlijk (economisch) minstens een deel van de last van de vliegbelasting. Een restitutierecht bij eventuele wanbetaling door de luchtvaartmaatschappijen doet dus niet ter zake voor de vraag of de luchthaven of de luchtvaartmaatschappijen de belasting economisch (mede) dragen, tenzij het in aanmerkelijke mate zou voorkomen (hetgeen gesteld noch gebleken noch erg aannemelijk is) dat de luchtvaartmaatschappijen weigeren de doorberekening te betalen (en daarmee wegkomen) én zelf evenmin de belasting doorberekenen aan hun passagiers (dus de belasting in haar geheel negeren). Overigens brengt ook een restitutie na langdurige voorfinanciering van een zich realiserend debiteurenrisico een aanmerkelijk kasstroomnadeel mee voor de betrokken luchthaven. 
     
     8.26. Onduidelijk is echter of de voorkoming van de bedoelde indirecte bezwaring van de budgetten van de luchthavens en luchtvaartmaatschappijen ter zake van overstappassagiers een voordeel is. Gezien de grote concurrentie- en daarmee economische en werkgelegenheidseffecten van belasting op de zeer prijselastische overstappassagiers (zie het in 6.6 geciteerde rapport en de in 6.7 geciteerde brief), zouden de mainports en hun achterland wellicht juist onevenredig zwaar getroffen worden bij ongedifferentieerde heffing, zodat uitzondering van overstappassagiers geen bevoordeling inhoudt, maar voorkoming van onevenredige benadeling van vliegvelden/luchtvaartmaatschappijen met grote aantallen prijselastische overstappers.  
     
     8.27. Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat er twijfel bestaat over de vraag of de vrijstelling voor overstappassagiers een notificatieplichtige begunstiging van Schiphol/Air France-KLM inhoudt en of tenuitvoerlegging ervan zonder notificatie onrechtmatig was. Juist omdat die twijfel bestaat, moet echter de conclusie ook zijn dat geen sprake is van onmiskenbare onverbindendheid van die formeel-wettelijke vrijstelling, zodat er in kort geding geen plaats is voor onverbindendverklaring of opschorting ervan. 
     
     9. Selectiviteit? 
     
     9.1. Nu iedereen zich ook op de vraag naar selectiviteit van de vrijstelling geworpen heeft, ga ik volledigheidshalve ook daarop in, om tot de niet-verrassende conclusie te komen dat ook daarover twijfel mogelijk is. Uit de boven (8.13) geciteerde zaak British Aggregates Association blijkt dat de niet-onderworpen en de wél-onderworpen activiteiten/ondernemingen in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie moeten verkeren om selectiviteit van de afbakening van het belastingobject aan te kunnen nemen. 
     
     
       9.2. De boven (8.3) reeds geciteerde mededeling van de Commissie over toepassing van de staatssteunregels op directe belastingen vermeldt over het selectiviteitscriterium onder meer het volgende (geen Nederlandse tekst; ik merk op dat ik met Schön meen dat als een afwijking van de benchmark voortvloeit uit de 'nature or general scheme' van de belasting, reeds geen sprake is van begunstiging; de commissie ziet 'aard en opzet' echter kennelijk als een rechtvaardiging van een wél bestaande en bovendien selectieve begunstiging): 
       "12. (...) The selective advantage involved here may derive from an exception to the tax provisions of a legislative, regulatory of administrative nature or from a discretionary practice on the part of the tax authorities. However, the selective nature of a measure may be justified by 'the nature or general scheme of the system. If so, the measure is not considered to be aid within the meaning of Article 92(1) of the Treaty. (...)' 
       13. Tax measures which are open to all economic agents operating within a Member State are in principle general measures. They must be effectively open to all firms on an equal access basis, and they may not de facto be reduced in scope through, for example, the discretionary power of the State to grant them or through other factors that restrict their practical effect. However, this condition does not restrict the power of Member States to decide on the economic policy which they consider most appropriate and, in particular, to spread the tax burden as they see fit across the different factors of production. Provided that they apply without distinction to all firms and to the production of all goods, the following measures do not constitute State aid: 
       - tax measures of a purely technical nature (for example, setting the rate of taxation, depreciation rules and rules on loss carry-overs; provisions to prevent double taxation or tax avoidance), 
       - measures pursuing general economic policy objectives through a reduction of the tax burden related to certain production costs (research and development (R&D), the environment, training, employment).  
       14. The fact that firms or some sectors benefit more than others from some of these tax measures does not necessarily mean that they are caught by the competition rules governing State aid. Thus, measures designed to reduce the taxation of labour for all firms have a relatively greater effect on labour-intensive industries than on capital-intensive industries, without necessarily constituting State aid. Similarly, tax incentives for environmental, R&D or training investment favour only the firms which undertake such investment, but do not necessarily constitute State aid.  
       (...) 
       16 The main criterion in applying Article 92(1) to a tax measure is therefore that the measure provides in favour of certain undertakings in the Member State an exception to the application of the tax system. The common system applicable should thus first be determined. It must then be examined whether the exception to the system of differentiations within that system are justified 'by the nature or general scheme' of the tax system, that is to say, whether they derive directly from the basic or guiding principles of the tax system in the Member State concerned. If this is not the case, then State aid is involved." 
     
     
     
       9.3. Volgens Luja is van een algemene (niet-selectieve) belastingmaatregel sprake als de maatregel potentieel alle vergelijkbare ondernemingen treft:(49)  
       "A 'general' tax measure should in principle have the potential of being applicable to all undertakings and sectors of industry." 
     
     
     9.4. In onze zaak wordt belasting geheven van alle exploitanten van alle in Nederland gelegen luchthavens ter zake van alle vertrekkende passagiers behalve als zij overstappassagier zijn (artt. 36ra en 36rb Wbm). Aldus is de vliegbelasting in beginsel een objectieve en horizontale maatregel. Ook de uitzondering van transferpassagiers geldt objectief en horizontaal. Daarmee is de vliegbelasting in beginsel een algemene (niet-selectieve) maatregel omdat zij potentieel op alle vergelijkbare ondernemingen (luchthavens) gelijkelijk van toepassing is.  
     
     9.5. Dat de ene (soort) onderneming mogelijk meer van een fiscale maatregel profiteert dan een andere (soort) onderneming, is op zichzelf geen reden om van staatssteun te spreken, aldus de Commissie (zie 9.2). In casu geldt de uitzondering voor overstappassagiers de facto slechts voor de exploitant van Schiphol en de vanaf die luchthaven vliegende luchtvaartmaatschappijen omdat de facto alleen Schiphol wordt gefrequenteerd door overstappassagiers.  
     
     9.6. De vraag rijst of mainports voor de vliegbelasting feitelijk en juridisch vergelijkbaar zijn met niet-mainports. MAA/Ryanair concurreren naar eigen zeggen ter zake van overstappassagiers niet met Schiphol/Air France-KLM, nu zij stellen geen overstappassagiers te bedienen. Anders dan Schiphol/Air France-KLM, hebben de eiseressen er voor gekozen zich niet massaal op overstappassagiers en (daarmee noodzakelijkerwijze op) intercontinentale vluchten te richten. MAA zal doelstellingen en ambities hebben, maar kennelijk niet die van het moeten dragen van de kosten en infrastructurele lasten van een mainport, met name die van intercontinentaal verkeer, die volgens haarzelf aanzienlijk zijn,(50) en Ryanair heeft er voor gekozen - anders dan Air France-KLM - om niet de kosten te maken die vast zitten aan vliegen vanaf een mainport en aan het in de lucht houden van een intercontinentaal netwerk. Een mainport functie kán niet ontzien worden bij vliegvelden die die functie niet hebben.  
     
     9.7. Schiphol en MAA (en Air France-KLM en Ryanair) kunnen om twee soorten passagiers concurreren: HB-passagiers en overstappers. De HB-passagiers worden op beide luchthavens identiek belast. Ook overstappers worden op beide luchthavens identiek belast, nl. niet. Selectiviteit kan alsdan mijns inziens slechts aangenomen worden indien de eiseressen aannemelijk maken dat de objectief en horizontaal geldende uitzondering voor overstappers ertoe leidt dat ofwel (i) meer HB-passagiers ten gunste van Schiphol/Air France-KLM kiezen, ofwel (ii) meer overstappers voor Schiphol/Air France-KLM kiezen dan zonder vliegbelasting het geval geweest zou zijn. Het Hof heeft in r.o. 3.11 (in het kader van het onderzoek naar "begunstiging") geoordeeld dat zulks niet aannemelijk is gemaakt en dat voor dieper gaande economische analyses in een kort geding geen plaats is. In 's Hofs overwegingen (met name r.o. 3.5) ligt mijns inziens voorts mede besloten dat het Hof zulks niet aannemelijk gemaakt acht in het kader van de selectiviteitsbeoordeling. Een en ander getuigt mijns inziens niet van een onjuiste bewijslastverdeling in kort geding(51) en is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de partijen hebben aangevoerd en bestwist.  
     
     9.8. Ook op dit punt (is sprake van selectiviteit?) bestaat enige ruimte voor twijfel en dus mogelijk voor prejudiciële verwijzing naar het HvJ EG (zij het dat het weinig zin heeft bewijsrechtelijke kwesties te verwijzen), maar daardoor even zeer voor de conclusie, juist gezien die twijfel, dat geenszins sprake is van onmiskenbare schending van het EG-rechtelijke verbod op de uitvoering van notificatieplichtige steunmaatregelen. 
     
     10. Conclusie 
     
     10.1. Ondanks mogelijke kritiek op 's Hofs arrest, is geen sprake van onmiskenbare strijd met het tenuitvoerleggingsverbod van art. 88(3) EG-Verdrag, zodat ik meen dat het cassatieberoep moet worden verworpen. 
     
     10. 2. U zou ook de zaak kunnen verwijzen naar het HvJ EG. De druk is van de ketel, want de vliegbelasting is zeer binnenkort niet meer, en de vrijstelling voor overstappassagiers dus ook niet, zodat het niet onoverkomelijk lijkt dat deze zaak nog twee jaar voortsuddert. De communautaire rechtsvorming en de nationale rechtsvormingen binnen de gehele EG zouden zeer gediend kunnen zijn met verwijzing, nu 's Hofs antwoord in deze zaak licht zou werpen op de vraag of het staff working paper van de Commissie terecht aanbeveelt overstappassagiers buiten de heffing van een communautaire vliegbelasting te laten, dus op de vraag naar de "normale" aard en opzet van een milieuheffing op vliegtickets, die er vroeger of later gaat komen in alle lidstaten, voor zover zij er niet al is. Bovendien zou met een antwoord van het HvJ EG over de EG-rechtelijke (on)rechtmatigheid van de vrijstelling voor overstappassagiers voor de beoordeling van eventuele bodemprocedures tot schadevergoeding meteen vaststaan of de tenuitvoerlegging van die vrijstelling onrechtmatig was. Dat is efficiënt. 
     
     10.3. Het gegeven dat de belasting al weer wordt afgeschaft, kan echter ook juist een argument zijn om niet te verwijzen: om die afschaffing ging het de eiseressen, niet om de vrijstelling. De heffing kunnen zij hoe dan ook niet terugvorderen, want die was niet onrechtmatig, althans niet EG-rechtelijk. Slechts schadevergoeding wegens gesteld omzetverlies als gevolg van de vrijstelling (in vergelijking met een vliegbelasting zónder vrijstelling voor overstappers) lijkt mogelijk, aangenomen dat een dergelijk omzetverlies en het causale verband tussen dat verlies en de vrijstelling van overstappassagiers bewezen kan worden. Het HvJ EG zou zelfs kunnen menen dat vragen over de vrijstelling van overstappassagiers voor dit kort geding nog slechts van hypothetische betekenis zijn, nu iets dat afgeschaft is, niet meer opgeschort kan worden. 
     
     10.4. Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep te verwerpen. 
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     (a.-g.) 
     
     
       1 Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten (Belastingplan 2008), Stb. 2007, 562, pp 18-19.  
       2 Convention on International Civil Aviation van 7 december 1944, Trb. 1954, 18. Dit Verdrag heeft blijkens de Preambule tot doel: de ontwikkeling van de internationale burgerluchtvaart op een veilige en ordelijke wijze en de mogelijkheid tot het instellen van internationale luchtvervoersdiensten op basis van gelijke kansen en de ëxploitatie daarvan op een gezonde en economische wijze.. 
       3 Rolnummer 303666 / KG 08/119, LJN BC 7128, NJ 2008, 304, NJF 2008, 282, V-N 2008/18.4, NTFR 2008/732 met noot Thomas.  
       4 EG-Verordening nr. 659/1999, van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag, PB L 83 van 27 maart.1999, pp. 1-9.. 
       5 Gerechtshof 's-Gragenhage 17 juli 2008, zaaknummers 200.004.894/01 en 200.004.929/01, LJN BD 7068, NTFR 2008/1525 met noot Thomas.  
       6 HvJ EG 13 januari 2005, zaak C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, na conclusie Geelhoed, BNB 2006/325, met noot Meussen, HvJ EG 13 januari 2005, zaak C-175/02, Pape, na conclusie Geelhoed, BNB 2006/323, met noot Meussen, en HvJ EG 27 oktober 2005, gevoegde zaken C-266/04 tot en met C-270/04, C-276/04 en C-321/04 tot en met C-325/04, Nazairdis SAS e.a. tegen Caisse nationale de l'organisation autonome d'assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions industrielles et commerciales (Organic), Jur. 2005, I-09481. 
       7 Zie bijvoorbeeld HR 19 mei 2000, nr. C99/228, na conclusie Bakels , NJ 2001, 407, met noot HJS. 
       8 HvJ EG 21 november 1991, zaak C-354/90, Federation Nationale du Commerce Exterieur des Produits Alimentaires en Syndicat National des Negociants et Transformateurs de Saumon tegen Franse Republiek, Jur. 1991, blz. 5505. 
       9 Zie over de eis van "onmiskenbaarheid" voor buitenwerkingstelling van wetgeving door de voorzieningenrechter ook L.A.D. Keus: De tioverformule van de onmiskenbare onverbindendheid eb buitenwerkingstelling van wetgeving wegens strijd met supranationaal recht; in Mok-aria; opstellen aangeboden aan Prof. Mr M.R. Mok ter gelegenheid van zijn 70ste verjaardag, Kluwer Deventer 2002, blz. 117 e.v. 
       10 HvJ EG 7september 2006, zaak C-526/04, Laboratoires Boiron SA tegen Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (Urssaf) de Lyon, Jur. 2006, blz. I-07529, r.o. 56-57. 
       11 Zie HR 7 oktober 2005, nr. C04/183HR, na conclusie Keus, NJ 2006, 131, met noot Mok. 
       12 Zie http://www.fd.nl/artikel/11002905/onderzoek-kosten-schiphol.  
       13 Zie het Coalitieakkoord tussen de Tweede Kamerfracties van CDA, PvdA en ChristenUnie, www.regering.nl, pp. 8, 20-22.  
       14 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 3 (MvT), pp. 6-7.  
       15 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 8.  
       16 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 5 (Brief van de Staatssecretaris van Financiën), p. 2. 
       17 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 9 (NnavV), p. 10.  
       18 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 3 (MvT), pp. 6-9.  
       19 'Effecten van verschillende heffingsvarianten op de Nederlandse luchtvaart' Significance, 15 augustus 2007; pp. 19-20, 34, 35-36; productie 5 van de door eiseressen overgelegde producties tijdens de Hofprocedure. 
       20 'Effecten van verschillende heffingsvarianten op de Nederlandse luchtvaart', Significance, 15 augustus 2007, pp. 15 en 21 (productie 5 van de eiseressen in de Hofprocedure). 
       21 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 5 (Brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal), pp. 2-3, 4.  
       22 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), pp. 6-7.  
       23 Kamerstukken II, 31 205, 2007-2008, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 9.  
       24 http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2008-6619&language=NL 
       25VSN Vandaag 1 april 2009, punt 61 en ook http://www.minfin.nl/Actueel/Kamerstukken/2009/03/Kamervragen_onderzoek_vliegbelasting. 
       26http://www.minfin.nl/Actueel/Kamerstukken/2009/03/Kamervragen_over_de_milieubelasting_van_vliegvakanties 
       27 Verordening (EG) van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 (thans art. 88, PJW) van het EG-verdrag.  
       28 Zie bijvoorbeeld J.R. van Angeren en W. den Ouden, Subsidierecht en staatssteun, in B. Hessel e.a., Staatssteun op het grensvlak van bestuursrecht, Europees recht en fiscaal recht, Preadviezen VAR, Den Haag, 2005, pp. 90-91.  
       29 Zie bijvoorbeeld R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, Kluwer, 2006, p. 409.  
       30 Zie bijvoorbeeld B. Hessel en A. Neven, Staatssteun en EG-Recht, Kluwer, 2001, pp. 25-26. 
       31 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 15 maart 1994, zaak C-387/92 (Banco Exterior de España), Jur. P. I-877en HvJ EG 17 juni 1999, zaak C-295/97 (Piaggio), Jur. 1999, p. I-3735.  
       32 Bijvoorbeeld HvJ EG 27 november 2003, zaken C-34/01 tot C-38/01 (Enirisorse), na conclusie Stix-Hackl, Jur. 2003, I-14243, NJ 2004, 454, met noot MRM.  
       33 Zie ook P.C. Adriaanse, Handhaving van EG-recht in situaties van onrechtmatige staatssteun, Europese Monografieën, Kluwer, 2006, p. 23. 
       34 Zie ook W. de Wit: Nationale milieubelastingen en het EG-Verdrag, Kluwer, 1997, p. 360.  
       35 Zie daarover Terra/Wattel: European Tax Law, Kluwer, 2008, § 4.2.6.. 
       36 Commission Notice on the application of the State aid rules to measures relating to direct business taxation, 10 december 1998, 98/C 384/03, PbEG 1998, C 384/3.  
       37 COM(2004)434, Brussels, 09.02.2004, blz. 19. 
       38 Zie HvJ EG 2 juli 1974, zaak 173/73 (Italië/Commissie), na conclusie Warner, Jur. 1974, p. 709, r.o. 13 en herhaald in onder meer HvJ EG 26 september 1996, zaak C-241/94 (Frankrijk/Commissie), na conclusie Jacobs, Jur. 1996, p. I-4551, r.o. 20.  
       39 G.J. van Slooten: Steunverlening en de Nederlandse bestuurspraktijk, in B. Hessel e.a., Staatssteun op het grensvlak van bestuursrecht, Europees recht en fiscaal recht, Preadviezen VAR, Den Haag, 2005, p. 214. 
       40 Wolfgang Schön: State aid in the area of taxation; in Leigh Hancher/Tom Ottervanger/Piet Jan Slot: EC State Aids, Sweet & Maxwell, London, 2006, p. 258-266. 
       41 W. de Wit, Nationale milieubelastingen en het EG-Verdrag, Kluwer, 1997, pp. 361. 
       42 W. de Wit, Nationale milieubelastingen en het EG-Verdrag, Kluwer, 1997, pp.368. 
       43 Commission Staff Working Paper SEC(2005) 1067, dd. 1 september 2009, pp.4-5, zie http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/sec_2005_1067.pdf 
       44 Beschikking van de Commissie van 13 maart 1996, nr. 96/369/EG, L 146, p/42, punt V.  De zaak betrof een bijzondere aanvullende afschrijving ten behoeve van Duitse luchtvaartmaatschappijen, leidende tot uitstel van belastingbetaling, met de strekking het concurrentievermogen op te voeren van Duitse luchtvaartmaatschappijen die met internationale concurrentie werden geconfronteerd,.  
       45 HvJ EG 22 december 2008, zaak C-487/06, Britisch Aggregates Association v. Commission and UK, http://curia.europa.eu/nl/content/juris/index.htm 
       46 De Britse rechter legde de zaak op in 2002 in afwachting van de procedure voor de Europese gerechten over de vraag of sprake was van staatssteun. 
       47 Het arrest is becommentarieerd door N. Saanen: De selectiviteit van gerichte milieuheffingen in het staatssteunregime; NTER april 2009, blz. 108 e.v.  
       48 Zie onder meer HvJ EG 8 november 2001, zaak C-143/99 (Adria-Wien Pipeline), na conclusie Mischo, Jur. 2001, p. I-08365, r.o. 41:  
       "(...) Er hoeft alleen te worden vastgesteld of een overheidsmaatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling bepaalde ondernemingen of bepaalde producties in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van de betrokken maatregel."  
       Zie ook HvJ EG 17 juni 1999, zaak C-75/97 (België/Commissie), na conclusie La Pergola, Jur. 1999, p.I-03671, r.o.'s 28-32. 
       49 R.H.C. Luja, Assesment and Recovery of Tax Incentives in the EC and the WTO: A view on State Aids, Trade Subsidies and Direct Taxation, 2002, p. 50.  
       50 Punt 7 van eiseressen's repliek in cassatie: " (...) dat een vrij uitgebreid netwerk van vliegverbindingen en een uitgebreide, kostbare, infrastructuur vereist is om transferdiensten te kunnen aanbieden en daarover beschikt MAA niet." 
       51 De gewone bewijs- en motiveringsregels gelden niet in kort geding. De rechter is vrijer in keuze en waardering van bewijsmateriaal, in het aannemelijk achten van stellingen, in het toelaten en passeren van bewijsaanbiedingen en in het motiveren van zijn voorlopige oordeel. Zie onder meer HR 19 december 1958, NJ 1959, 127 (Pellegrom/gemeente Zeist),  HR 21 april 1978, NJ 1979, 194 (Pfizer/Meditec), HR 29 april 1994, NJ 1994, 497, en HR 1 juni 2007, NJ 2007, 309 (Diageo/Esperamos).