ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI6321

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI6321 Parket bij de Hoge Raad , 11-09-2009 / 07/13116

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-09-11

Zaaknummer: 07/13116

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI6321

---

Huurrecht. Zakelijk recht van gebruik en bewoning als bedoeld in art. 3:226 BW dan wel overeenkomst van huur en verhuur van een woonruimte? (81 RO).

rolnummer: 07/13116 
       mr. Wuisman 
       Rolzitting: 29 mei 2009  
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiser] 
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: mr. H.J.W. Alt, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerster 1], 
       2. [Verweerder 2] 
       verweerders in cassatie, 
       advocaat: mr. E. Grabant. 
     
     
     1. Feiten voor zover in cassatie nog van belang((1)) 
     
     
       1.1Het geschil in cassatie tussen eiseres tot cassatie (hierna: [eiser]) en verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) betreft vooral de - in appel gerezen - vraag of [eiser] het woongenot van het 'benedenhuis' met tuin van het pand aan het [a-straat 1] te [plaats] geniet uit hoofde van het zakelijke recht van gebruik en bewoning als bedoeld in artikel 3: 226 BW dan wel krachtens een overeenkomst van huur en verhuur van woonruimte. Aan dit geschil liggen de volgende feiten ten grondslag: 
       (i) [Eiser] heeft - ter aflossing van een bankschuld, waartoe zij als nasleep van een echtscheiding genoopt werd - genoemd pand met ondergrond op 27 september 1983 voor fl. 260.000, verkocht aan [verweerder] c.s. Beide partijen werden bij deze transactie door een makelaar bijgestaan. 
       (ii) Bij de verkoop is overeengekomen dat bij levering de 1e, 2e en 3e verdieping van het pand zouden zijn ontruimd en het resterende gedeelte bij [eiser] "in gebruik (zou) blijven onder nader tussen de verkoper en de koper overeen te komen bepalingen (zie losse bijlage)." In de bijlage((2)) is ter zake van dat gebruik nader overeengekomen: 
       1. Aan verkoopster wordt verleend c.q. wordt door haar voorbehouden: het zakelijk recht van gebruik en bewoning, gedurende haar leven, mitsdien eindigend bij haar overlijden, c.q. bij het metterwoon verlaten door haar van de 'resterende ruimte'.  
       2. (..) 
       3. Verkoopster (..) dient als aandeel in de lasten van het huis te voldoen aan koper, een reeds thans vastgesteld bedrag groot f. 4.200,- per jaar, te voldoen in 3 maandelijkse termijnen bij vooruitbetaling. Reeds nu wordt overeengekomen dat genoemd bedrag ad f. 4.200,- jaarlijks, voor het eerst met ingang van 1 januari 1985, zal worden geïndexeerd met 5%, welke indexering voor het laatst conform het percentage 5% wordt toegepast op 1 januari 1993; de vergoeding van de periode na 1 januari 1994 wordt nader geregeld tussen de makelaars van partijen, in die zin dat in ieder geval het jaarlijks aandeel in de kosten wordt verhoogd met 10% per jaar met ingang van 1 januari 1994 tot een maximum als nader te bepalen. 
       4. Ingeval verkoopster het huis verlaat (..), verplicht koper zich aan verkoopster (..) een bedrag te betalen gelijk aan 30% van de alsdan, door wederzijdse partijen te benoemen makelaars onroerend goed, alsmede een door die beiden te benoemen derde makelaar onroerend goed vast te stellen waarde van het 'resterende gedeelte', op basis van 'leegwaarde' en als ware het een appartementsrecht in de zin van artikel 875a BW. (..).' 
       (iii) Het rechtskundig Bureau [A] te Amsterdam heeft in opdracht van de makelaar van [verweerder] c.s. het benedenhuis gewaardeerd. Bij brief van 31 oktober 1983((3)) heeft het bureau aan de makelaar het volgende medegedeeld: 'Volgens bijlage waarderen wij de woning in de huidige staat op een puntentotaal van 189, hetgeen een hoogst redelijke huurprijs oplevert van f. 914,- plus watergeld per maand.' 
       (iv) Op 1 november 1983 wordt de notariële akte van levering((4)) verleden. Onder A van die akte staat vermeld dat het pand is verkocht onder voorbehoud van het zakelijk recht van gebruik en bewoning en onder B dat, voor zover daarvan bij de akte niet wordt afgeweken, tussen de verkoper en de kopers van kracht blijft hetgeen zij met betrekking tot de koop en verkoop van het onroerend goed vóór het verlijden van deze akte zijn overeengekomen. Omtrent het zakelijk recht van gebruik en bewoning is onder C van de akte, voor zover hier van belang, bepaald: 
       1. Het recht van gebruik en bewoning is voorbehouden met betrekking tot de kelder en de begane grond van de van het onroerend goed deel uitmakende huis, alsmede van de tot het onroerend goed behorende achtertuin, deze gedeelten van het onroerend goed hierna te noemen: "het benedenhuis". 
       2. Het recht van gebruik en bewoning gaat in op heden en eindigt behoudens de in de wet geregelde gevallen van het eindigen van het recht van gebruik en bewoning, op het tijdstip waarop de verkoper het benedenhuis metterwoon verlaat. 
       3. In afwijking van het bepaalde in artikel 873 Derde Boek van het Burgerlijk Wetboek is de verkoper uitsluitend gerechtigd het benedenhuis alleen of - zolang de enige zoon van verkoper de leeftijd van één en twintig jaar nog niet heeft bereikt - tezamen met die zoon te bewonen. 
       4. De verkoper is verplicht aan de kopers te vergoeden de aan het benedenhuis toe te rekenen kosten en lasten, deze kosten en lasten hierna te noemen: "de kosten".  
       Met betrekking tot de betaling door de verkoper aan de kopers van de kosten - waaronder onder meer begrepen de kosten van onderhoud, verzekering en onroerendgoedbelasting (zakelijk gedeelte) - doch niet de kosten van verwarming van het benedenhuis en de onderhouds- en andere kosten van de verwarmingsinstallatie ten behoeve van het benedenhuis - zijn partijen het volgende overeengekomen:  
       a. de kosten zijn door partijen vastgesteld op (..) f 4.200,-- per jaar, door de verkoper in vier gelijke termijnen van elk (..) f 1.050,-- bij vooruitbetaling aan de kopers te voldoen op één januari, één april, één juli en één oktober van elk jaar, voor het eerst op één januari negentienhonderd vier en negentig. (..) 
       b. De kosten worden met ingang van één januari negentienhonderd vijf en tachtig aangepast op de hierna te omschrijven wijze:  
       * de kosten verschuldigd over negentienhonderd vijf en tachtig en elk jaar volgend op dat jaar - doch voor het laatst over negentienhonderd drie en negentig - zijn gelijk aan het bedrag verschuldigd over het direkt daaraan voorafgaande jaar vermenigvuldigd met de breuk (..) 105/100ste; 
       * de kosten verschuldigd over negentienhonderd vier en negentig en elk jaar volgend op dat jaar - doch voor het laatst over negentienhonderdachtennegentig zijn gelijk aan het bedrag verschuldigd over het direkt daaraan voorafgaande jaar vermenigvuldigd met de breuk ter zodanige grootte als in onderling overleg zal worden bepaald door een door de verkoper en een door de kopers aan te wijzen makelaar in onroerende goederen, met dien verstande dat die breuk nimmer kleiner dan (..) 110/100ste kan zijn. 
       5. (..) 
       6. In het geval dat de verkoper (..) het benedenhuis metterwoon verlaat (..), zijn de kopers aan de verkoper (..) een bedrag verschuldigd ter grootte van (..) 30% van de - op de hierna te vermelden wijze te bepalen - waarde van het benedenhuis. 
       (v) De door [eiser] aan [verweerder] c.s. verschuldigde vergoeding voor het genot van het benedenhuis bedroeg op 31 december 1998 na indexering f. 10.500,-- per jaar. 
       (vi) De makelaar van [verweerder] c.s. wijst in een faxbericht van 4 november 1998((5)) aan de makelaar van [eiser] op de noodzaak van de vaststelling van de door [eiser] vanaf 1 januari 1999 verschuldigde vergoeding, indien zij in het benedenhuis wil blijven wonen. Tevens doet hij de suggestie dat zij het benedenhuis gaat verlaten tegen ontvangst van de met het oog daarop overeengekomen vergoeding. Bij brief van 17 februari 1999((6)) reageert de makelaar van [eiser] op deze fax met een brief aan de makelaar van [verweerder] c.s. waarin onder meer het volgende staat: "Uw faxbericht van 4 november 1998 is mede door een juridisch adviseur van [eiser] geanalyseerd. Namens [eiser] kunnen wij u mededelen dat zij niet bereid is op uw voorstel in te gaan zich 'uit te laten kopen' en voorts dat zij gaarne een voorstel ontvangt welke gebruiksvergoeding zij vanaf 1 januari 1999 dient te betalen voor haar 'recht van gebruik en bewoning', rekening houdend met de laatst betaalde vergoeding en het verhogingspercentage van de afgelopen jaren."  
       (vii) Partijen bereiken geen overeenstemming over de vanaf 1 januari 1999 door [eiser] verschuldigde vergoeding. 
     
     
     2. Procesverloop 
     
     
       2.1 Bij exploot van 10 januari 2001 starten [verweerder] c.s. bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen [eiser], waarin zij vorderen voor recht te verklaren dat de vergoeding voor gebruik en bewoning van het benedenhuis per 1 januari 1999, 2000 en 2001 gelijk is aan de maximaal redelijke huurprijs, zijnde NLG 1.619, 92, respectievelijk NGL 1.693,19 en NGL 1.730,45 per maand en dat deze laatste vergoeding, tot het moment waarop het recht van bewoning rechtsgeldig zal zijn geëindigd, jaarlijks zal worden aangepast aan de inflatie-correctie, zoals deze bij de maximaal redelijke huurprijs als bedoeld in bijlage III bij het Besluit Huurprijzen Woonruimte wordt toegepast. Tevens vorderen zij een veroordeling van [eiser] tot betaling van de inmiddels ontstane achterstand in de betaling van de vergoeding 
       voor gebruik en bewoning.((7)) Zij leggen in de inleidende dagvaarding aan deze vorderingen, kort samen gevat, het volgende ten grondslag. Het was op zichzelf reeds bij de overdracht in 1983 van het pand de bedoeling dat [eiser] voor gebruik en bewoning van het benedenhuis een vergoeding zou betalen gelijk aan de maximaal redelijke huurprijs (sub 7). In verband met dat uitgangspunt is in 1983 al door het bureau [A] een waardering van de woning op basis van een puntentelling volgens het Besluit Huurprijzen Woonruimte uitgevoerd (sub 8). De daarmee corresponderende vergoeding van NLG 914,- per maand kon [eiser] evenwel financieel niet dragen. De vergoeding is toen vastgesteld op NLG 4.200,- per jaar (NLG 350,- per maand) (sub 8). Deze vergoeding is vervolgens jaarlijks verhoogd met 5% gedurende de periode 1985 t/m 1993 en met 10% gedurende de periode 1994 t/m 1998 (sub 9). De makelaars van beide partijen zouden vaststellen of per 1 januari 1999 met de verhogingen de maximaal redelijke huur zou zijn bereikt en, zo niet, dan zou de verhoging jaarlijks met een percentage van minimaal 10% worden voorgezet totdat de maximaal redelijke huurprijs wel zou zijn bereikt. Aan een nieuwe waardering van het benedenhuis op basis van een nieuwe puntentelling conform het Besluit Huurprijzen Woonruimte heeft [eiser] echter geen medewerking willen verlenen (sub 11 en 12). 
     
     
     2.2 [Eiser] heeft de vorderingen bij conclusie van antwoord in conventie bestreden op, kort weergeven, onder meer de volgende gronden((8)). Bij de overdracht in 1983 heeft [eiser] zich uitdrukkelijk het zakelijke recht van gebruik en bewoning voorbehouden (sub 5). De overeengekomen vergoeding vormt een bijdrage in de kosten en lasten, die aan het gehele pand zouden zijn verbonden; er was derhalve geen sprake van een vergoeding voor het gebruik als zodanig (sub 7 en 8). Van de door bureau [A] uitgevoerde puntentelling is [eiser] nimmer op de hoogte geweest en haar is ook nimmer meegedeeld dat [verweerder] c.s. eigenlijk een vergoeding van NLG 914,- per maand wilden ontvangen. Zij, als de partij die de voorwaarden bepaalde, heeft haar makelaar opgedragen om de vergoeding op NGL 350,- vast te stellen (sub 21 en 22). De overeengekomen verhoging van de vergoeding is bedoeld als een correctie voor de als gevolg van de verwachte inflatie toenemende de kosten en lasten (sub 9 en 10). Het is niet de bedoeling geweest dat de vergoeding voor gebruik en bewoning van het benedenhuis zou doorgroeien naar ten hoogste de maximaal redelijke huurprijs; dit is een eenzijdig door [verweerder] c.s. ingenomen standpunt. In 1999 zou na een periode van 15 jaar nagegaan worden wat de stand zaken met betrekking tot de kosten en lasten van het pand zou zijn (sub 14 en 15). [Verweerder] c.s. weigeren inzage te verstrekken in de aan het pand verbonden kosten en lasten (26).  
     
     2.3 De rechtbank spreekt in totaal zes vonnissen uit. In het op 26 maart 2003 uitgesproken tussenvonnis laat zij [verweerder] c.s. toe het bewijs te leveren dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de door [eiser] te betalen vergoeding voor het recht van gebruik en bewoning zou stijgen totdat die vergoeding gelijk zou zijn aan de maximaal redelijke huurprijs, dat per 1 januari 1999 zou worden bezien in hoeverre via de verhogingen reeds de maximaal redelijke huurprijs zou zijn bereikt en dat, wanneer dat niet het geval zou zijn, daan bekeken zou worden hoelang de gebruiksvergoeding anders nog met ten minste 10% (per jaar) zou moeten worden verhoogd. In haar tussenvonnis d.d. 20 oktober 2004 acht de rechtbank [verweerder] c.s. geslaagd in het bewijs dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de door [eiser] te betalen vergoeding voor het gebruik en bewoning zou stijgen tot de maximaal redelijke huurprijs. Vervolgens wordt bij tussenvonnis d.d. 2 maart een deskundige (ing. H. Rinkers) benoemd om onder meer vast te stellen wat per 1 januari 1999 de maximaal redelijke huurprijs voor het benedenhuis was en wat die prijs in de jaren 2000 tot 2005 telkens zou zijn geweest. In haar vonnis d.d. 28 december 2005 stelt de rechtbank met inachtneming van het uitgebrachte deskundigenbericht vast welke vergoeding [eiser] per 1 januari van de jaren 1999 t/m 2006 voor het recht van gebruik en bewoning aan [verweerder] verschuldigd is en veroordeelt zij haar verder aan [verweerder] c.s. de inmiddels ontstane achterstand te voldoen. Op 19 april 2006 spreekt de rechtbank nog een rectificatievonnis uit. 
     
     2.4 [Eiser] stelt bij exploot van 21 maart 2006 hoger beroep in bij het hof Amsterdam. Bij memorie van grieven voert zij twaalf grieven aan. Primair houdt zij vast aan het standpunt dat zij het benedenhuis bewoont op de voet van een zakelijk recht van gebruik en bewoning tegen een vergoeding, die gekoppeld is aan de aan het pand verbonden kosten en lasten. Voor het geval evenwel dat het hof evenals de rechtbank oordeelt dat tussen partijen een vergoeding is overeengekomen die betrekking heeft op het gebruik van de benedenwoning als zodanig en niet gekoppeld is aan de kosten en lasten die aan het pand zijn verbonden, wordt een grief 8 voorgedragen, waarbij [eiser] zich op het standpunt stelt - en in zoverre wenst [eiser] haar gronden van verweer alsnog aan te vullen - dat tussen partijen sprake is van een huurovereenkomst en niet van een zakelijk recht van gebruik en bewoning. [Verweerder] c.s. bestrijden bij memorie van antwoord de door [eiser] voorgedragen grieven. Zij dragen op hun beurt nog een incidentele grief voor. Na op 27 maart gehouden pleidooien, spreekt het hof op 9 augustus 2007 arrest uit. De door [eiser] aangevoerde grieven worden ongegrond bevonden. 
     
     2.5 [Eiser] komt van het arrest tijdig in cassatie. Nadat [verweerder] c.s. voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep hebben geconcludeerd, laten beide partijen hun standpunt in cassatie door hun advocaten schriftelijk toelichten. Daarna volgt nog een ronde van re- en dupliek. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel.  
     
     
       3.1 De in vier onderdelen (3.1 t.m 3.4) ondergebrachte klachten betreffen of houden verband met de verwerping door het hof van de door [eiser] in appel subsidiair voorgedragen grief 8. Die verwerping motiveert het hof in rov. 4.21 als volgt:  
       "(...). Partijen hebben ten behoeve van [eiser] een zakelijk recht van gebruik en bewoning gevestigd. De omstandigheid dat daaraan een vergoeding is verbonden die meer omvat dan de door [eiser] bedoelde daadwerkelijk gemaakte kosten en dat partijen het maximum van die vergoeding hebben gekoppeld aan het maximum van de redelijke huurprijs, maakt van de rechtsverhouding tussen partijen geen huur. Ook voor het overige zijn geen of onvoldoende gronden aangevoerd of gebleken die maken dat tussen partijen het bestaan van een huurovereenkomst moet worden aangenomen." 
     
     
     Onderdeel 3.1 
     
     3.2 In onderdeel 3.1 van het cassatiemiddel wordt tegen het zojuist geciteerde oordeel als klacht aangevoerd, dat het hof - nu er in het onderhavige geval sprake is van (a) ongestoord genot van woonruimte (b) gedurende onbepaalde tijd (c) tegen een overeengekomen vergoeding - heeft miskend dat er sprake is van huur als bedoeld in artikel 7a:1584 BW(oud) en dat hiertoe niet meer behoefde te worden gesteld dan [eiser] heeft gedaan. Althans heeft het hof op dit punt onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtengang gegeven. Een en ander wordt in 3.1.1 t/m 3.1.4 nader uitgewerkt en toegelicht. 
     
     3.3 Het komt dienstig voor om aan de bespreking van de klacht eerst enkele algemene opmerkingen over de verhouding tussen het recht van gebruik en bewoning met betrekking tot een woning tegen en vergoeding en huur/verhuur van woonruimte vooraf te laten gaan.((9)) 
     
     3.3.1. Naar hun aard en wettelijke regeling verschillen een zakelijk recht van gebruik en bewoning met betrekking tot een woning en een huurrecht met betrekking tot woonruimte onder meer in de volgende opzichten. Het recht van gebruik en bewoning is een species van het recht van vruchtgebruik (artikel 3.226 BW)((10)) en daarmee een beperkt recht, dat ontstaat - eventueel in het kader van overdracht onder voorbehoud van recht - door de goederenrechtelijke handeling van vestiging (artikelen 3:98 en 81 lid 1 BW) en gelding heeft tegenover derden. De rechthebbende kan het recht niet vervreemden of bezwaren en mag de woning niet door een ander, niet zijnde een gezinslid, laten bewonen. Bij overlijden vervalt het recht (artikelen 3:226 lid 1 jo. 3:203 lid 2 BW). Het huurrecht ontstaat krachtens overeenkomst en is in beginsel alleen geldend te maken tegenover de contractuele wederpartij, zij het dat 'koop' geen huur breekt (artikelen 7:226 en 227 BW). Voor zover bij overeenkomst niet anders is bedongen, mag de huurder van een zelfstandige woonruimte, die daarin zijn hoofdverblijf heeft, een gedeelte daarvan aan een ander in gebruik geven (artikel 7:244 BW) en is de echtgenoot of geregistreerd partner van rechtswege medehuurder, zolang de woonruimte hem tot hoofdverblijf strekt (artikel 7:266 BW). Bij overlijden eindigt de huur niet zonder meer (artikel 7:229 BW).  
     
     3.3.2 Een essentiale van huur van woonruimte is dat de genotverschaffing geschiedt tegen een tegenprestatie (artikelen 7:201 en 246 BW), die in de praktijk vrijwel altijd bestaat uit een periodiek te betalen geldsom. Voor een recht van gebruik en bewoning vormt het verschuldigd zijn van een tegenprestatie geen vereiste. Een tegenprestatie kan echter wel worden afgesproken. Die tegenprestatie kan ook bestaan uit het voldoen van een periodieke vergoeding. Anders gezegd, aan het enkele feit dat een tegenprestatie is afgesproken, ook indien deze bestaat uit een periodiek te betalen van een geldsom, kan niet reeds de conclusie worden verbonden dat dan moet worden uitgegaan van de aanwezigheid van een huurovereenkomst inzake woonruimte.((11)) 
     
     3.3.3 Met betrekking tot het geval waarin ter zake van het recht van gebruik en bewoning betaling van een periodieke vergoeding is overeengekomen, rijst de vraag of dan niet ten minste aan de dwingendrechterlijke bepalingen inzake huur van woonruimte toepassing dient te worden gegeven. Het gaat dan vooral om die bepalingen, die strekken tot verzekering van het behoud van het woongenot en tot bescherming tegen te hoge huurprijzen. Ten aanzien van de overeenkomst van pacht is in het op 31 oktober 2007 in werking getreden artikel 7:399d BW - voorheen artikel 59 Pachtwet - bepaald, dat de bepalingen betreffende pacht overeenkomstige toepassing vinden op overeenkomsten, waardoor of krachtens welke tegen een vergoeding ineens of in termijnen zakelijke genotsrechten voor 25 jaar of korter dan wel voor onbepaalde tijd op hoeven of los land worden gevestigd (lid 1) en dat de bepalingen, die voor zakelijke genotsrechten gelden, slechts toepassing vinden, voor zover zij niet in strijd zijn met dwingende bepalingen betreffende pacht (lid 2).((12)) Een dergelijke regeling is niet in verband met huur van woonruimte ingevoerd. Hieraan is steun te ontlenen voor het standpunt, dat op het recht van gebruik en bewoning tegen betaling van een periodieke vergoeding dwingende bepalingen inzake huur van woonruimte in principe niet van toepassing zijn. Het is aan de wetgever om op dit punt een regeling in algemene zin te geven, aldus A. Bockwinkel, Gebruik en bewoning tegenover huur, WPNR 1988 (5894), blz. 639 e.v. Hij eindigt zijn betoog op blz. 642 met: "De conclusie van al het voorgaande moet dan ook zijn: Indien men niet van een recht van gebruik en bewoning tegen vergoeding wil weten, zal men de wet moeten wijzigen. Evenals de burger geen eigen rechter mag spelen, hoede de rechter en de Huurcommissie zich ervoor op de zetel van de wetgever plaats te nemen." Ruimte om toepassing te geven aan de huurbepalingen acht hij intussen wel aanwezig in het geval dat bij partijen in werkelijkheid de bedoeling heeft voorgezeten een huurrelatie in het leven te roepen, maar zij uitdragen dat er sprake is van een recht van gebruik en bewoning ten einde het ontlopen van dwingende huurbepalingen te maskeren. In een dergelijk geval dient tussen de partijen de werkelijke bedoeling te prevaleren.((13)) Men zou dat geval een geval van simulatie kunnen noemen.((14)) Deze opvatting vindt bijval in Asser/Mijnssen-Van Velten-Bartels, 5*-2008, nr. 331. M.S. van Gaalen geeft t.a.p., blz. 320 t/m 322, als zijn mening dat vooral bij een recht van gebruik en bewoning voor een bepaalde tijd of onder een ontbindende voorwaarde gerekend moet worden op de aanwezigheid van een bedoeling om dwingende huurbepalingen te ontgaan en dat er dan aanleiding bestaat om aan die bepalingen toepassing te geven. 
     
     3.4 Gelet op wat hierboven in 3.3.1 en 3.3.2 is opgemerkt, faalt de in 3.1 zelf van onderdeel 3.1 geformuleerde rechts- en motiveringsklacht, voor zover die inhoudt dat reeds uit de daar vermelde omstandigheden - er is sprake is van (a) ongestoord genot van woonruimte (b) gedurende onbepaalde tijd (c) tegen een overeengekomen vergoeding - volgt, dat er tussen partijen een huurovereenkomst inzake woonruimte is tot stand gekomen en dus de huurbepalingen van dwingendrechtelijke aard van toepassing zijn. Genoemde omstandigheden staan immers op zichzelf niet eraan in de weg om aan te nemen dat in 1983 tussen partijen met betrekking tot het benedenhuis een zakelijk recht van gebruik en bewoning in de zin van artikel 3:226 BW of destijds artikel 865 BW(oud) is tot stand gekomen. 
     
     3.5 Met hetgeen op blz. 5, 6 en 7 (tot de zin: "voorts dienen bij die kwalificatie in acht te worden genomen de stellingen dat:") van de cassatiedagvaarding ter nadere toelichting wordt aangevoerd, wordt niet aangetoond dat of verklaard waarom 's hofs oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen er niet een van huur en verhuur is, onjuist of onbegrijpelijk is. 
     
     3.6 Op blz. 7 (vanaf de zin: "voorts dienen bij die kwalificatie in acht te worden genomen de stellingen dat:") t/m 10 (tot 3.1.3) volgt een betoog waarvan de strekking is, kort weergegeven, dat partijen bij het vestigen van het recht van gebruik en bewoning in werkelijkheid de bedoeling hebben gehad om een huurrelatie aan te gaan en dat zij tot het vestigen van het recht van gebruik en bewoning alleen zijn overgegaan om dwingende beschermingsbepalingen te ontgaan, zodat er gesproken kan worden van een met de wet strijdige ontduikingsconstructie. In dat verband wordt erop gewezen (zie blz. 9 van de dagvaarding), dat [eiser] bij het aangaan van de koopovereenkomst de bedoeling had dat zij zou gaan huren en dat [verweerder] c.s. die bedoeling aanvankelijk ook hadden. Bovendien heeft de makelaar van [verweerder] c.s. als getuige verklaard, dat het "feitelijk huur betrof". 
     
     
       3.7 Een en ander vormt evenmin een voldoende grondslag om 's hofs oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen er niet een van huur en verhuur is, onjuist of onbegrijpelijk te achten. 
       Anders dan in eerste aanleg((15)), heeft [eiser] in appel erkend, zoals door haar als getuige verklaard, dat er van de zijde van [verweerder] c.s. bezwaren zijn gerezen tegen het verhuren aan haar van het benedenhuis en dat zij met het voorstel van het zakelijke recht van gebruik en bewoning zijn gekomen; zie memorie van grieven, sub 2.12 en 2.13. Daar heeft zij tevens gesteld: "Dit heeft partijen ertoe gebracht om af te zien van het sluiten van een huurovereenkomst" en "Ook verschillende getuigen hebben bevestigd dat partijen er bewust voor hebben gekozen om af te zien van het aangaan van een huurovereenkomst". Anders gezegd, hoezeer [eiser] aanvankelijk de bedoeling had om het benedenhuis te huren, zij heeft ten slotte ingestemd met het verwerven van het gebruik en genot van het benedenhuis op basis van het zakelijke recht van gebruik en bewoning. Blijkens haar getuigenverklaring heeft zij die instemming verleend na een gesprek met haar makelaar apart in een kamertje op het notariskantoor, waar zij was voor het ondertekenen van het koopcontract (proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 27 november 2003, blz. 3). In het licht van een en ander valt geen gewicht toe te kennen aan de aanvankelijke bedoeling van [eiser] om het benedenhuis te huren. Bij het ondertekenen van zowel de koopovereenkomst als de transportakte was er niet alleen bij [eiser] maar ook bij [verweerder] c.s. een bedoeling om het genot en gebruik van het benedenhuis aan haar te verstrekken op grond van het beperkte recht van gebruik en bewoning. Dat die bedoeling een reële was, blijkt uit de reden voor de keuze voor dat recht. [verweerder] c.s. voerden als bezwaar tegen het verhuren van het benedenhuis aan, dat bij het verschaffen van het gebruik en genot van het benedenhuis op die voet anderen dan [eiser] (mede)huurder van het benedenhuis zouden kunnen worden en dat daardoor de kans dat het benedenhuis vrij zou komen, zodra [eiser] het benedenhuis niet meer zelf zou bewonen, afnam.((16)) Vanwege het feit dat bij een beperkt recht van gebruik en bewoning het genot en gebruik van het benedenhuis geheel gebonden zou zijn aan de persoon van de rechthebbende, viel de keuze uiteindelijk op dat recht. Naar haar eigen, hiervoor geciteerde stellingen heeft ook [eiser] uiteindelijk bewust met de keuze voor dat recht ingestemd. De getuigenverklaring van de makelaar van [verweerder 2], niet een juridisch geschoold iemand, geeft geen aanleiding om anders te oordelen.  
       Dat de keuze geschiedde om de toepasselijkheid van bepalingen inzake mede-huurderschap bij huur van woonruimte te voorkomen, geeft op zichzelf aan die keuze geen ongeoorloofd karakter. De wet biedt de keuze uit het beperkte recht van gebruik en bewoning met een aan de persoon van de rechthebbende gebonden recht van gebruik en genot en een overeenkomst van huur van woonruimte, waarbij krachtens de wet mede-huurders het contractuele recht van genot en gebruik van het gehuurde kunnen verkrijgen. Gegeven die door de wet geboden keuzemogelijkheid, is het maken van een keuze voor het beperkte recht niet ongeoorloofd te achten. Dit geldt te meer nu [eiser] door te kiezen voor het zakelijke recht van gebruik en bewoning zelf niet in de bescherming van haar gebruik en genot van het benedenhuis is geschaad, en bovendien in verband met het beperkte recht van gebruik en genot van woonruimte tegen een vergoeding niet een regeling geldt als voorzien voor pacht in artikel 7:399d BW of, destijds, in artikel 59 Pachtwet. 
     
     
     3.8 In 3.1.3 wordt een te beperkt en ongenuanceerd beeld van de te dezen relevante (schaarse) rechtspraak en literatuur gegeven; zie daartoe de algemene opmerkingen hierboven en met name voetnoot 13. 
     
     3.9 In 3.1.4 worden geen nieuwe aspecten aan de orde gesteld. 
     
     3.10 De slotsom luidt, dat de klachten in onderdeel 3.1 geen doel treffen. 
     
     Onderdeel 3.2 
     
     3.11 In onderdeel 3.2 gaat het - evenals in de onderdelen 3.3 en 3.4 - er vooral om om aan de orde te stellen dat het hof de toepasselijkheid van de Huurprijzenwet (oud) heeft miskend. Het belang hiervan is in casu niet zozeer gelegen in het in die wet voorziene systeem van een puntentelling ter bepaling van de verschuldigde huurprijs - in casu is de door [eiser] vanaf 1 januari 1999 aan [verweerder] c.s. verschuldigde vergoeding met inachtneming van dat systeem vastgesteld - als wel in de in die wet voorgeschreven route van huurcommissie en kantonrechter ter bepaling van de huurprijs/vergoeding in geval van onenigheid daarover. 
     
     3.12 In onderdeel 3.2 wordt, ten betoge dat te dezen de Huurprijzenwet (oud) toegepast dient te worden, primair op onderdeel 3.1 voortgebouwd in die zin dat uitgegaan wordt van de gegrondheid van onderdeel 3.1 en daarmee van het bestaan van een huurverhouding tussen partijen; zie tweede en derde regel aan het begin van het onderdeel ("... nu er sprake is van huur van woonruimte (zie hierboven onderdeel 3.1) , ..."). Uit de bovenstaande beschouwingen omtrent onderdeel 3.1 volgt, dat de klachten in onderdeel 3.2, voor zover op dat uitgangspunt berustende, feitelijke grondslag missen.  
     
     
       3.13 Subsidiair wordt in onderdeel 3.2 aangevoerd dat, ook indien onderdeel 3.1 geen doel treft, het hof heeft miskend dat de bepalingen van de Huurprijzenwet (oud) analoog op de contractuele relatie tussen [eiser] en [verweerder] c.s. dienen te worden toegepast. 
       In de Huurprijzenwet (oud) en daarop stoelende regelingen is niet voorzien in een analoge toepassing van de wettelijke huurprijzenregeling op prijsafspraken bij een zakelijk recht van gebruik en bewoning. Waarop de analoge toepassing zou moeten worden gebaseerd, wordt in onderdeel 3.2 verder ook niet aangegeven. Het ontbreken van een bepaling als die voor de pachtovereenkomst is opgenomen in artikel 7:399d BW of, voorheen, in artikel 59 Pachtwet, pleit tegen aanvaarding van analoge toepassing.((17)) Van een miskenning door het hof van analoge toepassing van de Huurprijzenwet (oud) is dan ook, naar het voorkomt, geen sprake.  
       Dit laatste betekent voorts dat de overige klachten in onderdeel 3.2, die uitgaan van analoge toepassing van de Huurprijzenwet (oud), eveneens geen doel kunnen treffen.  
     
     
     Onderdelen 3.3 en 3.4 
     
     3.14 De klachten in deze onderdelen falen, omdat zij eveneens als grondslag hebben dat in casu aan de Huurprijzenwet (oud), al dan niet analoog, toepassing dient te worden gegeven. 
     
     4. Conclusie 
     
     Het voorgaande voert tot de slotsom dat het cassatieberoep voor verwerping in aanmerking komt. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1. Ontleend aan de diversen vonnissen van de rechtbank Amsterdam en het arrest van het hof Amsterdam d.d. 9 augustus 2007. 
       2. Productie 1 bij de conclusie van eis in eerste aanleg. 
       3. Productie 9 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg. 
       4. Productie 2 bij de conclusie van eis in eerste aanleg. 
       5. Productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg en productie 6 bij de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie in eerste aanleg. 
       6. Productie 10 bij de conclusie van repliek in conventie teven akte houdende vermeerdering van eis / en conclusie van antwoord in reconventie.  
       7. Bij conclusie van repliek wordt nog als primaire vordering ingesteld een veroordeling van [eiser] tot ontruiming van het benedenhuis. Deze vordering speelt in cassatie geen rol meer. 
       8. [Eiser] heeft ook nog bij gelegenheid van de conclusie van antwoord reconventionele vorderingen ingesteld. Omdat in cassatie geen rol spelen blijven zij hier buiten beschouwing. 
       9. Zie over het zakelijke recht van gebruik en bewoning meer in het algemeen: Asser/Mijnssen-Van Velten-Bartels, 5-Eigendom en beperkte rechten, 2008, nr. 328 e.v.; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2007, blz. 538 en 539; Pitlo/Reehuis-Heisterkamp c.s., 3-Goederenrecht, 2006, nr. 703; M.S. van Gaalen, Vruchtgebruik, diss. Amsterdam VU, 2001, blz. 309 e.v.; T.J. Mellema-Kranenburg, Vruchtgebruik, preadv. KNB1999, blz. 39 e.v.; W.M. Kleyn, Vruchtgebruik, Monografieën Nieuw BW, nr. B 10, 1990, nr. 19 e.v.; losbladige Kluwer-bundel Vermogensrecht (Mellema-Kranenburg/Maasland), artikel 226. 
       10. In BW(oud) werden het recht van gebruik en het recht van bewoning nog meer als aparte beperkte rechten beschouwd. Zij kenden een uitgebreidere regeling in de artikelen 865 t/m 875 BW(oud). In artikel 875 is een bepaling opgenomen omtrent het (bij)dragen in de kosten in geval bewoning van een huis of een gedeelte daarvan. 
       11. Zie: W.M. Kleijn die t.a.p., nr. 21, onder meer de vergelijking trekt met de figuur van erfpacht tegen een canon; T.J. Mellema-Kranenburg, t.a.p., blz. 46; M.S. van Gaalen, t.a.p., blz. 318 jo. 155; Asser/ Mijnssen-Van Velten-Bartels, 5*-2008, nr. 331. 
       12. Artikel 7-399d BW leidt er niet toe dat de juridische grond van het genot niet langer het zakelijk genotsrecht is, maar dat de rechtsverhouding tussen partijen mede beheerst wordt door bepalingen betreffende de pachtovereenkomst. 
       13. In die context plaatst en bespreekt Bockwinkel (t.a.p., blz. 640 en 641) Pres. Rb Arnhem 30 december 1982, KG 1983, 27 en - in hoger beroep - Hof Arnhem 18 april 1983, NJ 1984, 175. Deze uitspraken betreffen het volgende geval. Een professionele verhuurder stelt een gedeelte van een woning op de voet van een recht van bewoning voor een bepaalde tijd tegen een vergoeding ter beschikking. De rechter stelt naast de aanwezigheid in een formulier van elementen, die op een huurrelatie wijzen, vast een bedoeling van partijen om de opzeggingsgronden van artikel 7A:1623a BW te ontgaan, ten einde de mo-gelijkheid te behouden van verkoop van de woning vrij van bewoning. Die bedoeling verbindt rechtens niet, maar het wezenlijke deel van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dat naar het oordeel van het hof een huurverhouding betreft, is in stand gebleven. Genoemde uitspraken worden ook vermeld door R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs in hun handboek Hoofdstukken huurrecht, 1999, blz. 11 en 12, als voorbeelden van het benutten van het zakelijk recht van gebruik en bewoning als een 'ontduikings-constructie' die door de rechter wordt ontmaskerd als een huurverhouding. 
       14. Zie over deze figuur Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nrs. 126 en 127. 
       15. Zie in dit verband conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 4, conclusie van dupliek in conventie sub 1.2 jo. 1.5 
       16. Zie in dit verband de dagvaarding in eerste aanleg sub 3 en 4 en het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 8 april 2004, waarop ook [verweerder 2] als getuigen is gehoord. Blijkens blz. 1 van zijn verklaring heeft hij op gemerkt: "Op het moment dat [betrokkene 1] al overeenstemming had bereikt met de wederpartij over een koopprijs van fl. 265.000,- en een lage huur, hoorden wij van kennissen van ons uit Den Haag dat door huurbescherming het huurrecht kon worden doorgegeven aan anderen dan de huidige huurder. Dat wilden we niet ...... ." Van een bedoeling om een hogere huurprijs te kunnen bedingen dan onder de toenmalige huurprijswetgeving mogelijk was, is geen sprake geweest. Er is een prijs (fl. 350,- per maand) afgesproken, die veel lager lag dan die op basis van de vigerende puntentelling zou kunnen zijn gevorderd (fl 914,-).  
       17. Zie in dit verband H. Stein/J.M. Middag, Huurprijzenwet woonruimte, 1980, blz. 10, waar als voorbeeld van een buiten het toepassingsgebied van de wet vallend geval wordt gegeven: "b. Woonruimte, niet krachtens huurovereenkomst in gebruik gegeven. De Huurprijzenwet woonruimte heeft blijkens de considerans slechts betrekking op 'de prijzen bij huur en verhuur van woonruimte'. De Huurprijzenwet mist dus toepassing in geval van bruikleen (er is geen huurprijs) en in geval van een zakelijk recht van gebruik en bewoning".