ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6885

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6885 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-09-2013 / 200.126.746-01 en 200.126.746-02

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-09-12

Zaaknummer: 200.126.746-01 en 200.126.746-02

Proceduretype: Rekestprocedure

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6885

---

Hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter die in een voorlopig getuigenverhoor besliste dat een drietal getuigen niet meer mocht worden voorgebracht. De reden hiervoor was dat er voldoende gelegenheid was geweest om de desbetreffende getuigen te horen, maar hiervan is geen gebruik gemaakt door de partij die om het verhoor had verzocht. In hoger beroep beslist het hof dat voor twee getuigen alsnog de gelegenheid moet worden gegeven om die te horen, omdat een goede voorbereiding van het getuigenverhoor is bemoeilijkt door een handeling van de wederpartij. Voor wat betreft nummer drie heeft appellante haar recht inderdaad verspeeld om die getuige te horen. 
         De partij die om het voorlopig getuigenverhoor had verzocht, meende verder dat enkel zij de volgorde kan bepalen waarin de getuigen worden gehoord, en ook dat zij er recht op heeft bepaalde getuigen op dezelfde dag te horen om ze met elkaar te kunnen confronteren. Het hof denkt daar echter anders over.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Leeuwarden 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummers gerechtshof 200.126.746/01 en 200.126.746/02 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen: 354332 / OV VERZ 12-94) 
     
     
     
       
         beschikkingen van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 12 september 2013, zoals aangevuld bij beschikking van 18 september 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Enterstone Real Estate B.V. , 
       gevestigd te Etten-Leur, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: verzoekster, zowel in de hoofdzaak als in het incident, 
       hierna:  Enterstone , 
       advocaat: mr. N. van Beurden, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Heineken Nederland B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: verweerster, zowel in de hoofdzaak als in het incident, 
       hierna:  Heineken , 
       advocaat: mr. S.M.E. Hirdes, kantoorhoudende te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste instantie 
     
       1.1 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 13 februari 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de kantonrechter). 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
       2.1 
       Bij beroepschrift tevens incidenteel verzoek (met producties), ingekomen ter griffie op 10 mei 2013, heeft Enterstone hoger beroep ingesteld van voormelde beschikking en het hof verzocht: 
       
       
         "(...) uitvoerbaar bij voorraad bij voorlopige voorziening te oordelen dat Enterstone in de gelegenheid wordt gesteld de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] voor te brengen nadat getuige [getuige 4] is gehoord, althans dat de beschikking, zoals uitgesproken door de Rechtbank Noord-Nederland (...) op 13 februari 2013 (...) wordt geschorst totdat in onderhavige procedure is beslist, en voorts; 
       
       
       
         te vernietigen de beschikking en opnieuw rechtdoende, bij arrest het vonnis [hof begrijpt: de beschikking] uitgesproken door de Rechtbank Noord-Nederland (...) op 13 februari 2013 (...) volledig uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van Enterstone alsnog toe te wijzen en Heineken te veroordelen in de kosten van beide instanties, één en ander, voor zover mogelijk." 
       
       
     
     
       2.2 
       Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 10 juni 2013, heeft Heineken verweer gevoerd tegen het incidenteel verzoek tot schorsing en verzocht: 
       
       
         "(…) Enterstone niet ontvankelijk te verklaren in dit hoger beroep, althans Enterstone niet ontvankelijk te verklaren in haar incidentele vordering tot schorsing van de (orde-)beschikking d.d. 13 februari 2013, onder verwijzing van Enterstone in de kosten van deze procedure." 
       
       
     
     
       2.3 
       Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 17 juni 2013, heeft Heineken verweer gevoerd in de hoofdzaak. Daarbij heeft zij verzocht: 
       
       
         "(…) tot niet ontvankelijk verklaring van Enterstone in dit hoger beroep tegen deze ordemaatregel, althans tot verwerping van de grieven onder veroordeling van Enterstone in de kosten van deze procedure." 
       
       
     
     
       2.4 
       Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 14 augustus 2013 hebben partijen elk hun standpunt doen toelichten, Enterstone door mr. Van Beurden voornoemd, Heineken door mr. Hirdes voornoemd, die daarbij gebruik hebben gemaakt van - overgelegde - aantekeningen. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
       3.1 
       Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 
       
     
     
       3.2 
       Enterstone drijft een onderneming die onder meer hotels, restaurants en casino's doet exploiteren. 
       
     
     
       3.3 
       Heineken was huurder van het bedrijfspand met ruime parkeergelegenheid aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). In het pand werd tot medio 2011 een discotheek gedreven door (een bedrijf van) de dochter van de eigenaar van het pand, de heer [X]. Heineken heeft aan [X] financiering verstrekt voor deze discotheek en is tevens huurder van het pand geworden, met onderverhuur aan (het bedrijf van) de dochter van [X]. 
       
     
     
       3.4 
       De op 3 januari 2008 ondertekende huurovereenkomst tussen [X] en Heineken is aangegaan voor vijf jaar (met een optie tot verlenging met vijf jaar) en is in werking getreden op 1 januari 2008. De jaarlijkse huur bedraagt € 250.000,- (excl. btw). In de huurovereenkomst is (voor zover thans relevant) de volgende leegstandclausule opgenomen: 
       
     
     
       9.1 
       De verhuurder verklaart door ondertekening van deze overeenkomst - op eerste verzoek van de brouwerij [hof: Heineken] - zijn onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te zullen verlenen aan de beëindiging van deze overeenkomst, indien en zodra  blijkt dat tijdens de duur van deze overeenkomst het gehuurde gedurende een periode van tenminste één maand door de brouwerij niet wordt verhuurd dan wel door de huurder van de brouwerij niet wordt geëxploiteerd. 
       
     
     
       3.5 
       Nadat de discotheek medio 2011 failliet ging, heeft Enterstone het pand van [X] gekocht. Met de door Enterstone voor het pand betaalde koopprijs, is de schuld van [X] aan Heineken afgelost. Enterstone is jegens Heineken als verhuurder van (een kleiner deel van) het pand gaan optreden, waarbij tussen Enterstone en Heineken een jaarlijkse huurprijs van € 199.125,- (excl. btw) is overeengekomen. 
       
     
     
       3.6 
       Heineken en Enterstone hebben een aanhangsel bij de huurovereenkomst van 3 januari 2008 (hierna: de allonge) ondertekend, waarin onder meer is overeengekomen dat de bepalingen van de huurovereenkomst van 3 januari 2008 onverminderd van kracht blijven, behalve indien en voor zover daarvan in de allonge uitdrukkelijk wordt afgeweken. 
       
     
     
       3.7 
       Enterstone heeft het pand laten verbouwen en parkeerplaatsen laten aanleggen. Deze werkzaamheden, die in februari 2012 zijn afgerond, hebben Enterstone naar eigen zeggen € 400.000,- gekost. Heineken is er niet in geslaagd een exploitant voor de discotheek te vinden. Bij brief van 27 april 2012 heeft Heineken de huur opgezegd per 1 mei 2012. Heineken heeft huur betaald over de maanden februari tot en met april 2012. 
       
     
     
       3.8 
       Enterstone heeft in kort geding gevorderd dat Heineken wordt veroordeeld de huurovereenkomst inclusief de allonge na te komen. Bij vonnis van 21 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen de vordering afgewezen. 
       
     
     
       3.9 
       Enterstone heeft de kantonrechter bij verzoekschrift van 5 september 2012 gevraagd een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. In het verzoekschrift zijn de volgende getuigen genoemd: 
       - de heer [getuige 1], directeur van Enterstone; 
       - de heer [getuige 2], advocaat van Enterstone; 
       - de heer [Y], notaris; 
       - de heer [Z], jurist in dienst van Heineken; 
       - de heer [getuige 4], regiodirecteur Noord-Nederland van Heineken; 
       - de heer [Q], voormalig potentieel onderhuurder van Heineken. 
       
     
     
       3.10 
       Na mondelinge behandeling heeft de kantonrechter bij beschikking van 24 oktober 2012 het verzoek van Enterstone toegewezen en een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Hiertoe heeft de kantonrechter (onder meer en samengevat) overwogen dat het voorlopig getuigenverhoor waarom is verzocht, ertoe dient dat Enterstone duidelijkheid verkrijgt omtrent haar bewijspositie ten aanzien van door Enterstone gestelde feiten, te weten: (1) dat er nadere aanvullende mondelinge afspraken zijn gemaakt ten aanzien van het inroepen van het betreffende opzegbeding door Heineken, en (2) dat Heineken niet voldoende actief is geweest bij het aanwijzen en contracteren van onderhuurders voor het pand. 
       
     
     
       3.11 
       Bij brief van 19 november 2012 heeft de griffier van de kantonrechter aan de advocaat van Enterstone laten weten dat op 23 januari 2013 om 13:30 uur en op 30 januari 2013 om 13:30 uur steeds twee getuigen zullen worden gehoord. Op de zitting van 30 januari 2013 zal worden bepaald of en wanneer de laatste twee getuigen zullen worden gehoord en of (en zo ja: wanneer) er een contra-enquête zal plaatsvinden, zo besluit de brief. 
       
     
     
       3.12 
       Voor de zitting van 23 januari 2013 zijn tijdig als getuigen opgeroepen de heer [getuige 4] en de heer [getuige 1]. De advocaat van Heineken heeft bij faxbericht van 18 januari 2013 aan de kantonrechter laten weten dat [getuige 4] (inmiddels) verhinderd is voor de zitting van 23 januari 2013. In zijn plaats zal een getuige die is opgeroepen voor de zitting van 30 januari 2013, [Z], verschijnen. De heer [getuige 4] kan dan op 30 januari 2013 worden gehoord, zo besluit de fax van 18 januari 2013. De advocaat van Enterstone heeft van dit schrijven geen afschrift ontvangen, maar heeft van de inhoud ervan eerst kennis genomen op de ochtend van 23 januari 2013, toen zij reeds onderweg was naar de zitting. 
       
     
     
       3.13 
       De advocaat van Enterstone, mr. Van Beurden, heeft ter zitting van 23 januari 2013 - zo blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal - verklaard dat zij de heer [getuige 1] heeft gevraagd niet te verschijnen, omdat zij hem op dezelfde dag wil horen als de heer [getuige 4]. Mr. Van Beurden heeft er voorts bezwaar tegen gemaakt dat [Z] wordt gehoord, omdat zij hecht aan het horen van de getuigen in een bepaalde volgorde. 
       
     
     
       3.14 
       Bij faxbericht van 24 januari 2013 aan de rechtbank Noord-Nederland heeft mr. Van Beurden (onder meer en samengevat) het volgende aangegeven: 
       ( a) Enterstone heeft het recht te bepalen welke getuigen in welke volgorde worden gehoord; 
       ( b) [Z] was opgeroepen voor de zitting van 30 januari 2013 om hem op dezelfde dag te laten horen als [getuige 2], zijnde de advocaat die namens Enterstone onderhandelingen heeft gevoerd met Heineken, en aldus een confrontatie van beide getuigen mogelijk te maken; 
       ( c) Ter zitting van 23 januari 2013 is de kantonrechter verzocht te bepalen dat op 30 januari 2013 de heren [getuige 4] en [getuige 1] als getuigen zullen worden gehoord en dat [Z] en [getuige 2] op de eerstvolgende zittingsdag daarna zullen worden gehoord, welk verzoek hierbij herhaald wordt. 
       
     
     
       3.15 
       In reactie op het voorgaande heeft de advocaat van Heineken, mr. Hirdes, bij faxbericht van 25 januari 2013 aan de kantonrechter laten weten dat, indien de kantonrechter zulks bepaalt, zowel [getuige 4] als [Z] zich beschikbaar zullen houden voor de zitting van 30 januari 2013 en dat daarvoor een bevel medebrenging (waarom door Enterstone is verzocht) niet nodig is. 
       
     
     
       3.16 
       De griffier van de kantonrechter heeft (in reactie op de fax van 24 januari 2013) bij faxbericht van 28 januari 2013 aan mr. Van Beurden laten weten dat het getuigenverhoor op 30 januari 2013 doorgang zal vinden zoals gepland. Namen en woonplaatsen van de opgeroepen getuigen dienen ten minste één week van te voren te zijn opgegeven, maar de kantonrechter heeft deze gegevens nog niet ontvangen, zo besluit het bericht. 
       
     
     
       3.17 
       Hierop heeft mr. Van Beurden gereageerd bij faxbericht van 29 januari 2013. Daarin heeft mr. Van Beurden nogmaals uiteengezet dat haar cliënte de volgorde waarin de getuigen worden gehoord, van (groot) belang acht. Mr. Van Beurden heeft aangegeven ter zitting van 30 januari 2013 enkel te zullen instemmen met het horen van de heren [getuige 4] en [getuige 1], en zij heeft aangegeven dat de oproepingen van de desbetreffende getuigen hieraan zijn aangepast. 
       
     
     
       3.18 
       Naar aanleiding hiervan heeft de griffier namens de kantonrechter bij faxbericht van dezelfde dag, 29 januari 2013, partijen laten weten (onder meer) dat een niet behoorlijk opgeroepen, maar wel verschenen getuige in beginsel kan worden gehoord, en dat het aan de behandelend rechter is om in het licht van de concrete feiten en omstandigheden daarover een beslissing te nemen. Op grond van de gegeven beschikking is er de mogelijkheid om getuigen voor te brengen. Voor de wijze waarop dit verloopt, volgt de kantonrechter de wettelijke regeling. Al hetgeen verder door mr. Van Beurden naar voren is gebracht, noopt niet tot een nadere reactie, aldus de griffier. 
       
     
     
       3.19 
       Uit het proces-verbaal van de zitting van 30 januari 2013 blijkt dat de getuige [getuige 1] is verschenen. Mr. Van Beurden heeft aangegeven dat de heer [getuige 1] wat haar betreft niet gehoord wordt, maar pas nadat de heer [getuige 4] (die bij exploot van 24 januari 2013 is opgeroepen, maar ter zitting van 30 januari 2013 niet is verschenen) als getuige is gehoord.  
       
     
     
       3.20 
       In de thans bestreden beschikking van 13 februari 2013 heeft de kantonrechter vervolgens beslist dat getuigen die redelijkerwijs wel op 23 en/of 30 januari 2013 gehoord konden worden, maar door toedoen van Enterstone zelf op die data niet zijn gehoord, niet opnieuw kunnen worden voorgebracht. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een verzuim aan de zijde van Enterstone om datgene te doen wat redelijkerwijs kon worden gedaan om de getuigen te horen, in aanmerking genomen de belangen van de andere partij, de kosten die zijn gemaakt om ter zitting te verschijnen en de nodeloos gereserveerde zittingstijd en -ruimte. De kantonrechter oordeelt verder, onder verwijzing naar HR 15 februari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD7341), dat het intrekken van een (wettige) oproep de rechter niet verplicht tot het bieden van een mogelijkheid die getuige opnieuw te mogen oproepen. De beschikking besluit ermee dat nog één zittingsdag zal worden bepaald waarop de getuigen [getuige 4], [R] en [Q] kunnen worden voorgebracht. 
       
     
     
       3.21 
       Ter zitting van de kantonrechter van 24 mei 2013 zijn de getuigen [getuige 4] en [Y] gehoord. De getuige [Q] zal op 25 september 2013 worden gehoord. 
       
     
   
   
     
       4 De ontvankelijkheid van het appel 
     
       4.1 
       Heineken heeft aangevoerd dat de bestreden beschikking, die volgens haar slechts een ordemaatregel inhoudt, niet appellabel is. Enterstone had op grond van de beschikking van 24 oktober 2012 de mogelijkheid om zes getuigen voor te brengen. De zittingsdagen op 23 en 30 januari 2013 heeft zij echter ongebruikt laten verstrijken, waarna de kantonrechter bij wijze van ordemaatregel heeft bepaald dat er nog één zittingsdag zal volgen, aldus Heineken. De beschikking bevat geen eindbeslissing, noch heeft de kantonrechter expliciet appel opengesteld. Volgens Heineken gaat het hier om een rolbeslissing waartegen geen hoger beroep open staat, onder verwijzing naar HR 18 maart 2011 (ECLI:NL:HR:2011: BP0571).  Subsidiair zou Enterstone volgens Heineken niet-ontvankelijk moeten worden verklaard wegens gebrek aan belang. Anders dan Enterstone meent, heeft zij geen recht op "confrontatiegetuigenissen". En nu [getuige 4] reeds is gehoord, is een confrontatie met [getuige 1] uitgesloten, aldus Heineken. 
       
     
     
       4.2 
       Het hof is van oordeel dat het hoger beroep van Enterstone ontvankelijk is. De bestreden beschikking houdt immers niet slechts een beslissing van ondergeschikte, administratieve aard ter bevordering van een ordelijk en vlot verloop van de procedure in, maar strekt ertoe dat Enterstone het recht is ontzegd om de getuigen [getuige 1], [Z] en [getuige 2] (alsnog) te horen. Tegen een dergelijke beslissing staat hoger beroep open (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922). Enterstone heeft voorts genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij, mede gelet op doel en strekking van het voorlopig getuigenverhoor, belang heeft bij het alsnog horen van de getuigen [getuige 1], [Z] en [getuige 2]. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven 
     
       5.1 
       Enterstone heeft drie grieven ontwikkeld. Met  grief I  laakt Enterstone enkele feiten en omstandigheden die door de kantonrechter aan zijn beslissing ten grondslag zijn gelegd.  Grief II  en de daarop gegeven toelichting bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat het intrekken van een (wettige) oproep, de rechter niet verplicht tot het bieden van de mogelijkheid die getuige opnieuw te mogen horen. Met  grief III  betoogt Enterstone dat de kantonrechter bij zijn oordeel de grenzen van de behoorlijke rechtspleging niet in acht heeft genomen, althans dat dit oordeel onvoldoende en/of onjuist is gemotiveerd. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       5.2 
       Het hof stelt voorop dat een voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen, maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten. De rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor zal het horen van een door de verzoeker of wederpartij voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen aan gehoorde of te horen getuigen, slechts mogen weigeren indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen zulks eist. Tot deze belangen behoren onder meer het, mede door art. 186 Rv in verband met art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs in een eventueel aanhangig te maken of reeds aanhangige procedure, het ook in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor door art. 20 Rv mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, en belangen die meebrengen dat de voorgebrachte getuigen in het algemeen of in het kader van het voorlopig getuigenverhoor onder meer in verband met de mogelijkheid van misbruik daarvan, niet verplicht kunnen worden tot het afleggen van een verklaring of het beantwoorden van bepaalde vragen (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922).  
       
     
     
       5.3 
       Anders dan Enterstone kennelijk meent, heeft zij geen recht op een zodanige inrichting van het getuigenverhoor dat zij de getuigen die zij met de verklaringen van een (of meer) andere getuige(n) wil confronteren, steeds op dezelfde zittingsdag kan horen. Het is aan de rechter om het voorlopig getuigenverhoor te faciliteren binnen de grenzen van de hiervoor in 5.2 weergegeven maatstaf. Daarbij kan het uit praktisch oogpunt aangewezen zijn om, zoals ook in dit geval, bij verhindering van de ene getuige, een andere getuige in diens plaats te horen. Enterstone heeft ook niet aannemelijk gemaakt waarom het confronteren van (bijvoorbeeld) [getuige 1] met de getuigenis van [getuige 4], niet zou kunnen plaatsvinden indien zij op verschillende zittingen als getuige zijn gehoord. Enterstone heeft weliswaar gesteld dat sprake zou zijn van (indirecte) sturing door Heineken, eruit bestaande dat [Z] een instructie zou hebben gegeven aan [getuige 4] omtrent de inhoud van diens getuigenis en dat Heineken met de (beweerdelijke) verhindering van [getuige 4] op 23 januari 2013 de processtrategie van Enterstone bewust zou willen doorkruisen door aldus te bewerkstelligen dat eerst [Z] als getuige zou worden gehoord, maar deze (onbewezen) stellingen miskennen naar het oordeel van het hof dat iedere getuige naar waarheid dient te verklaren. 
       
     
     
       5.4 
       In het onderhavige geval is tevens van belang dat Enterstone in haar inleidende verzoek aan de kantonrechter tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor nergens duidelijk heeft gemaakt dat en waarom zij belang hecht aan het horen van de getuigen in een bepaalde volgorde. De getuigen die zij voor wenst te brengen, zijn door Enterstone in het verzoekschrift zelfs niet in die volgorde vermeld. Onder deze omstandigheden kan Enterstone van de rechter die is belast met het getuigenverhoor (en die zich ook op het horen van de getuigen dient voor te bereiden), niet verwachten dat het door haar gestelde belang bij de volgorde waarin de getuigen worden gehoord, is meegewogen toen het faxbericht van Heineken van 18 januari 2013 werd ontvangen. Ware dit anders geweest, dan had de kantonrechter mogelijk anders gehandeld dan hij heeft gedaan. In het licht van de omstandigheden van dit geval, acht het hof het echter alleszins begrijpelijk dat de kantonrechter ter zitting van 23 januari 2013 er in beginsel vanuit is gegaan dat [Z] zou worden gehoord in plaats van [getuige 4]. 
       
     
     
       5.5 
       Eerst ter zitting van 23 januari 2013 heeft Enterstone haar belang bij de gewenste volgorde van het horen van de getuigen kenbaar gemaakt en mr. Van Beurden heeft één en ander herhaald in het faxbericht van 24 januari 2013. Aangezien de volgende zittingsdag gepland was voor 30 januari 2013, was er geen gelegenheid meer om [getuige 4] met inachtneming van de wettelijke termijn van één week deugdelijk op te roepen. Ter zitting van 30 januari 2013 heeft Enterstone ten tweede male verhinderd dat de getuige [getuige 1] werd gehoord. Gelet hierop is het hof met de kantonrechter van oordeel dat Enterstone haar recht om deze getuige te horen, heeft verspeeld. 
       
     
     
       5.6 
       Dat geldt echter niet voor de getuigen [Z] en [getuige 2]. Het staat vast dat Enterstone eerst kort voor de zitting van 23 januari 2013 ermee bekend werd dat [getuige 4] verhinderd was en dat in zijn plaats [Z] gehoord zou worden. Wat er ook zij van de door Enterstone gewenste volgorde, haar belang bij een gedegen voorbereiding van het verhoor van [Z] is hierdoor in het gedrang gekomen. De weigering van Enterstone om over te gaan tot het verhoor van [Z] op 23 januari 2013 is daarom te billijken. Te meer daar deze gang van zaken - bedoeld of onbedoeld, dat laat het hof expliciet in het midden - veroorzaakt is door Heineken, terwijl Heineken zich blijkens haar in 3.15 aangehaalde faxbericht niet verzette tegen het alsnog horen van [getuige 4] en/of [Z] op 30 januari 2013. Dat [getuige 2] op 30 januari 2013 niet is gehoord, hangt zozeer samen met de gang van zaken rond [Z], dat het belang van Enterstone bij het alsnog horen van deze getuige naar 's hofs oordeel zwaarder weegt dan het belang van Heineken om dit niet te doen. 
       
     
     
       5.7 
       Het hof gaat voorbij aan het door Enterstone bij de mondelinge behandeling gedane verzoek om de getuigen zonodig door het hof zelf te laten horen, reeds omdat hiervoor geen wettelijke grondslag bestaat. 
       
       
         
           slotsom 
         
       
     
     
       5.8 
       Gelet op het vorenoverwogene kan de bestreden beschikking niet geheel in stand blijven. In zoverre slagen de grieven. Het hof zal bepalen dat Enterstone alsnog in de gelegenheid dient te worden gesteld om de getuigen [Z] en [getuige 2] te horen. 
       
     
     
       5.9 
       Nu tijdig - dat wil zeggen: voordat het getuigenverhoor op 25 september 2013 mogelijk wordt gesloten door de kantonrechter - in de hoofdzaak wordt beslist, heeft Enterstone geen belang meer bij beoordeling van haar incidentele verzoek tot schorsing, zodat dit zal worden afgewezen. Het hof merkt nog op dat de overige voorlopige voorzieningen die Enterstone heeft gevraagd, eveneens door de tijd zijn achterhaald, terwijl Enterstone niet heeft kunnen aangeven op welke grondslag het hof zo vergaand in het zittingsbeleid van de kantonrechter zou mogen interveniëren. 
       
     
     
       5.10 
       Aangezien partijen in de hoofdzaak als over en weer (gedeeltelijk) in het ongelijk te stellen zijn te beschouwen, zullen de proceskosten op na te melden wijze worden gecompenseerd. In het incidentele verzoek is Enterstone te beschouwen als de in het ongelijk te stellen partij, zodat Enterstone zal worden veroordeeld in de proceskosten van Heineken (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punten, tarief II). 
       
       
         
           De beslissing: 
         
         Het gerechtshof: 
       
       
       
         
           in de hoofdzaak (200.126.746/01) 
         
       
       
       
         vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter van 13 februari 2013 voor zover daarin is bepaald dat Enterstone niet alsnog de gelegenheid krijgt om de getuigen [Z] en [getuige 2] te horen; 
       
       
       
         bepaalt dat de kantonrechter Enterstone alsnog in de gelegenheid dient te stellen om de getuigen [Z] en [getuige 3] te (doen) horen; 
       
       
       
         verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
       
       
       
         wijst af het meer of anders verzochte. 
       
       
       
         
           in het incidenteel verzoek (200.126.746/02) 
         
       
       
       
         wijst het verzoek af; 
       
       
       
         veroordeelt Enterstone in de proceskosten van het incidentele verzoek en stelt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Heineken gevallen, vast op € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat. 
       
       
       
         Aldus gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. J.M. Rowel-van der Linde en mr. R.A. Zuidema, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 12 september 2013 in bijzijn van de griffier.