ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AY8773

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AY8773 Parket bij de Hoge Raad , 10-11-2006 / R06/006HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-11-10

Zaaknummer: R06/006HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AY8773

---

Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over wijziging van een bij kinderconvenant naast co-ouderschap (nader) bepaalde omgangsregeling tussen de vader en zijn kinderen (81 RO).

Rekestnr. R06/006HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Parket, 22 september 2006 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vader] 
     
     tegen 
     
     [De moeder] 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Partijen zijn op 14 november 1997 gehuwd. Hun huwelijk is op 2 juli 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 juni 2003 in de registers van de burgerlijke stand. 
     
     1.2 Uit hun huwelijk zijn twee (nog minderjarige) kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1998 en [kind 2] op [geboortedatum] 1999, hierna gezamenlijk: de kinderen. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. 
     
     1.3 In het tussen partijen gesloten kinderconvenant van 26 mei 2003 is bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf afwisselend bij de ouders hebben(2). 
     
     1.4 In januari 2004 hebben partijen in onderling overleg besloten het convenant te wijzigen, in die zin dat de kinderen van zondagavond 18.30 uur tot donderdagmiddag bij de moeder verblijven en dat de kinderen van donderdagmiddag na de naschoolse opvang twee keer per vier weken tot zaterdag 10.30 uur en twee keer per vier weken tot zondag 18.30 uur bij de vader verblijven. 
     
     1.5 Sinds de zomer van 2003 heeft de moeder een relatie met [betrokkene 1]. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2004 een dochter geboren, [kind 3]. In verband met een verandering van de werkplek van [betrokkene 1] hebben zij een nieuwbouwwoning in [woonplaats] gekocht die in december 2005 opgeleverd zal worden. 
     
     1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Utrecht op 12 april 2005, heeft de moeder op de voet van art. 1:377e BW verzocht met ingang van 1 september 2005 tussen de vader en de kinderen een wijziging van de omgangsregeling vast te stellen, zodanig dat de kinderen eenmaal per twee weken van vrijdagavond 18.30 uur tot zondagavond 18.30 omgang met de vader zullen hebben, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties. 
     
     1.7 Aan haar verzoek heeft de moeder ten grondslag gelegd dat zij vanwege de verhuisplicht van haar nieuwe partner in verband met zijn werk naar [woonplaats] zal verhuizen, hetgeen gevolgen heeft voor de kinderen en de huidige bezoekregeling. Vanwege deze gewijzigde omstandigheden heeft zij ten behoeve van een regelmatig contact tussen de vader en de kinderen de vader een voorstel omtrent een nieuwe omgangsregeling gedaan, waarop afwijzend is gereageerd. 
     
     1.8 De vader heeft het verzoek bestreden en primair aangevoerd dat de moeder niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Volgens de vader kan er ten eerste geen omgangsregeling worden gewijzigd, omdat er nooit een omgangsregeling is afgesproken. Daarnaast hebben partijen zich blijkens het kinderconvenant verplicht bij nieuwe geschillen bemiddeling aan te wenden, hetgeen niet is gebeurd. Om die reden moet het verzoek van de moeder volgens de vader eerst naar een bemiddelaar worden doorverwezen. 
     
     1.9 Bij wege van zelfstandige verzoeken heeft de vader - samengevat(3) - verzocht de bestaande regeling omtrent het hoofdverblijf in stand te houden, in die zin dat de kinderen afwisselend hun hoofdverblijf bij de ouders hebben. Subsidiair heeft de vader verzocht te bepalen dat de kinderen in de zeer nabije omgeving van de vader naar de basisschool gaan, althans te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vader zullen hebben, althans voor de duur van deze procedure, althans een zodanige wijziging van de bestaande zorgregeling te bepalen als de rechtbank in goede justitie mag vermenen te behoren met een minimum aantal zorgdagen voor de vader van tien dagen per maand alsmede de helft van de zomervakanties, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure, nu deze onnodig door haar is veroorzaakt.  
     
     1.10 Daartoe heeft de vader aangevoerd dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het gezag uitoefenen en dat dit co-ouderschap een zware inspanningsverplichting meebrengt om het effectieve familieleven in stand te houden. Het ligt op de weg van de moeder, aldus de vader, om aan te geven waarom het in het belang van de kinderen noodzakelijk is om met haar mee te verhuizen en daarmee het belangrijkste contact met de vader te verliezen. De vader heeft voorts voldoende mogelijkheden om de kinderen op te vangen op de dagen dat zij thans bij de moeder verblijven. 
     
     1.11 Het verzoek is op 3 juni 2005 ter zitting behandeld met gesloten deuren. Namens beide partijen is gepleit aan de hand van hun pleitaantekeningen. Een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming was op de zitting aanwezig(4). 
     
     1.12 Bij beschikking van 29 juni 2005 heeft de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - het verzoek van de moeder tot wijziging van de omgangsregeling c.q. vaststelling van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen, het kinderconvenant gewijzigd, de in dat convenant vastgestelde co-ouderschapsregeling beëindigd en bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de vader zullen hebben. Daartoe overwoog de rechtbank dat gezien de verhuizing van de moeder naar [woonplaats] handhaving van het co-ouderschap praktisch onuitvoerbaar is en dat de gewone verblijfplaats van de kinderen dientengevolge bij een van de ouders zal moeten worden vastgesteld. In het belang van de kinderen oordeelde de rechtbank dat zij hun gewone verblijfplaats bij de vader dienen te hebben.  
     
     
       1.13 De moeder is van de beschikking van de rechtbank bij "verzoekschrift in appel van beschikking inzake domiciliekeuze/omgang tevens houdend verzoek tot schorsing ex artikel 360 lid 2 rv" in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van negen grieven.  
       Zij heeft het hof daarbij verzocht, voorzover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  
       a) te bepalen dat de beschikking van de rechtbank voorlopig wordt geschorst totdat een nieuwe beslissing is gegeven (dit verzoek heeft het nummer 1251/05 gekregen) en 
       b) de beschikking van de rechtbank te vernietigen en alsnog rechtdoende vast te stellen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder zullen hebben alsmede dat een omgangsregeling tussen de kinderen en de vader zal worden vastgesteld, in die zin dat zij om het weekend van vrijdagmiddag 15.15 uur tot zondagavond 19.30 uur bij de vader zullen doorbrengen (dit verzoek is verder behandeld onder nummer 1241/05).  
     
     
     1.14 De vader heeft verweer gevoerd en verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen en het verzoek van de moeder in hoger beroep af te wijzen dan wel haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. 
     
     1.15 De mondelinge behandeling van het hoger beroep in beide zaken heeft op 12 september 2005 met gesloten deuren plaatsgevonden in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten alsmede een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming. Daarbij is namens de moeder gepleit. 
     
     1.16 Bij beschikking van 13 oktober 2005 heeft het hof (in de zaak 1251/05) de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking en (in de zaak 1241/05) de beschikking van de rechtbank vernietigd en, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder zullen hebben, voorts dat de vader recht heeft op omgang met de kinderen, inhoudende elke maand tweemaal een weekend van vrijdagmiddag na school tot zondagavond tot 17.00 uur en eenmaal een weekend van vrijdagmiddag na school tot zaterdagmiddag 16.00 uur, waarbij in alle gevallen de vader de kinderen op vrijdag ophaalt en de moeder de kinderen op zondag, en gedurende de helft van de schoolvakanties, door partijen in onderling overleg nader te bepalen. 
     
     
       1.17 Tegen de beschikking van het hof heeft de vader tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. 
       De moeder heeft een verweerschrift ingediend(6). 
     
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1 Het cassatieberoep bevat vijf cassatiemiddelen, die zich richten tegen rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.7. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:  
     
     "4.5 De vader heeft niet betwist dat de moeder de zorg voor de kinderen, zoals door haar gesteld, steeds op zich heeft genomen. De vader heeft daarnaast te kennen gegeven deze situatie te willen handhaven, mede gezien de kwaliteiten van de moeder als verzorgende ouder. Aangezien de continuïteit van de zorg het beste gewaarborgd is bij de ouder die de dagelijkse gang van zaken met de kinderen deelt, zal het hof alleen al hierom de bestreden beschikking vernietigen. Daarnaast deelt het hof de zorg van de moeder over het gedrag van de vader als travestiet nu daaraan een niet denkbeeldig risico is verbonden dat de kinderen in verwarring zullen raken, hetgeen hun ontwikkeling zou kunnen schaden. Tevens ziet het hof met de moeder een bron van zorg in het door de vader onvoldoende betwiste gegeven dat er in ieder geval in het verleden sprake is geweest van overmatig alcoholgebruik, terwijl niet vaststaat dat dit gebruik thans voldoende wordt beheerst. Bovenstaande overwegingen leiden ertoe dat het hof, gelet op het belang van de kinderen, het inleidend verzoek te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij haar zullen hebben alsnog zal toewijzen. 
     
     4.6 In aansluiting op bovenstaand oordeel en gelet op hetgeen partijen over en weer ter zitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht, zal het hof een omgangsregeling vaststellen, inhoudende dat de vader elke maand recht op omgang heeft tweemaal een weekend van vrijdagmiddag na school tot zondagavond tot 17.00 uur en eenmaal een weekend van vrijdagmiddag na school tot zaterdagmiddag 16.00 uur waarbij in alle gevallen de vader de kinderen op vrijdag ophaalt en de moeder de kinderen op zondag. Daarnaast heeft de vader recht op omgang gedurende de helft van de schoolvakanties, door partijen in onderling overleg nader te bepalen. 
     
     4.7 De overige verzoeken van de vader in zijn verweerschrift behoeven gelet op het bovenstaande geen bespreking meer, nog daargelaten de vraag of de vader in deze ontvankelijk is." 
     
     
       2.2 Het eerste cassatiemiddel valt in twee onderdelen uiteen.  
       Middel 1a klaagt dat het hof, door de moeder ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans door het verzoek niet af te wijzen, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven omtrent het begrip "omgangsregeling", althans omtrent art. 1:253a BW en/of art. 1:377a en 1:377e BW. 
       Middel 1b voegt daar een motiveringsklacht aan toe en betoogt dat het hof niet heeft gereageerd op de wezenlijke stellingen van de vader in zijn verweerschrift, waar hij gemotiveerd heeft aangevoerd waarom de moeder niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, althans waarom het verzoek moet worden afgewezen. 
     
     
     2.3 Het betoog van de vader houdt in dat, zolang de ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen uitoefenen en de kinderen hun gewone verblijfplaats bij beide ouders hebben, het volgens het wettelijk systeem niet mogelijk is om een (wijziging van een) omgangsregeling te verzoeken. Alleen op basis van art. 1:253a BW had de moeder een wijziging van de overeengekomen zorgregeling in het kinderconvenant kunnen verzoeken. Nu tussen partijen geen omgangsregeling was vastgesteld, kon de moeder volgens de vader dan ook geen beroep doen op art. 1:377e BW en had het hof de moeder niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar verzoek.  
     
     2.4 Uitgangspunt is dat ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen, dit na hun scheiding behouden (art. 1:251 lid 2 BW). De wetgever heeft in het midden gelaten wat het gezamenlijk gezag zou behoren te omvatten en de invulling van het doorlopende gezamenlijk gezag aan de ouders overgelaten. Deze kan variëren van een co-ouderschap tot een afspraak dat de kinderen bij een ouder verblijven, die ook voorlopig alle beslissingen ten aanzien van de kinderen neemt, terwijl de andere ouder regelmatig omgang met de kinderen heeft(7).  
     
     2.5 Doek wijst erop dat het zogeheten co-ouderschap niet hetzelfde is als de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag na scheiding. Voor die uitoefening is co-ouderschap geen voorwaarde, evenmin resulteert het gezamenlijke gezag in een co-ouderschap. Het co-ouderschap betreft de afspraak die ouders vrijwillig maken om de feitelijke verzorging en opvoeding elk voor ongeveer 50% voor haar/zijn rekening te nemen, waarbij de kinderen afwisselend bij een van de ouders verblijven(8). 
     
     2.6 De ook met het gezag belaste ouder heeft in elk geval recht op omgang met het kind, nu het ouderlijk gezag een omgangsrecht veronderstelt(9). Het recht op omgang brengt in beginsel tevens het recht mee om door de rechter een omgangsregeling te doen vaststellen(10).  
     
     2.7 Ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening kan op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechter op de voet van art. 1:377h BW een regeling worden vastgesteld omtrent de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft. Art. 1:377h BW mist toepassing indien het kind een deel van de week bij een ouder en een ander deel bij de andere ouder woont. In dat geval zullen de ouders hun meningsverschillen over de gezamenlijke uitoefening en de omgang krachtens art. 1:253a BW aan de rechter moeten voorleggen(11). 
     
     
       2.8 Dat wettelijk voorschrift houdt in dat geschillen over de gezamenlijke gezagsuitoefening tussen de ouders op verzoek van beiden of van een van hen aan de rechter kunnen worden voorgelegd. De rechter kan in het kader van deze geschillenregeling de verblijfplaats van het kind vaststellen zonder dat daartoe het gezamenlijk gezag behoeft te worden beëindigd(12).  
       De rechter gaat eerst na of tussen de ouders tot een vergelijk kan worden gekomen. Lukt dat niet, dan geeft hij een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter kan bij zijn beslissing aansluiten bij het verzoek van een van de ouders, maar hij kan ook naar eigen inzicht een beslissing nemen(13).  
     
     
     2.9 Indien reeds een rechterlijke beslissing omtrent de omgang is genomen of de ouders in onderling overleg een omgangsregeling hebben afgesproken, kan wijziging daarvan krachtens art. 1:377e BW door de ouders of door een van hen aan de rechter worden verzocht op grond van gewijzigde omstandigheden of op de grond dat nadien is gebleken dat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De wijziging kan betrekking hebben op de wijze van omgang dan wel op de omgang zelf. Voor een inhoudelijke wijziging van de bestaande omgangsregeling geeft de wet geen criteria. De rechter dient op grond van de hem ter beschikking staande gegevens te oordelen of en zo ja, in welk opzicht een wijziging van een eerdere beslissing of onderling getroffen regeling gerechtvaardigd is(14).  
     
     2.10 Het thans nog aanhangige wetsvoorstel 30 145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) beoogt onder meer de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen door de ouders vroegtijdig te laten nadenken over de invulling van het ouderschap na de echtscheiding en daarover goede afspraken te maken. Gezamenlijk gezag na echtscheiding blijft hoofdregel. Ouders worden daarnaast verplicht in het verzoek tot echtscheiding een zogenaamd ouderschapsplan op te nemen teneinde te bevorderen dat beide ouders zich rekenschap geven van de gevolgen van de scheiding voor de kinderen en daarover daadwerkelijk controleerbare afspraken maken(15).  
     
     2.11 Onderdeel van het wetsvoorstel is het laten vervallen van art. 1:377h BW en het opnemen van de hoofdlijnen van dit artikel in de bepaling van art. 1:253a BW(16). Als reden wordt gegeven dat de term 'omgang' in art. 1:377h BW de verantwoordelijkheid van slechts een ouder impliceert, hetgeen onwenselijk wordt geacht. Daarom wordt voorgesteld het bepaalde in art. 1:377h BW over te brengen naar de bepalingen omtrent het ouderlijk gezag en de terminologie te wijzigen in die zin dat de rechter een regeling inzake de 'uitoefening van het ouderlijk gezag' kan vaststellen. Deze regeling kan volgens het voorgestelde tweede lid van art. 1:253a BW onder meer een verdeling van zorg- en opvoedingstaken inhouden. Waar gesproken wordt over omgang en omgangsregeling dient te worden gelezen een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken(17). In het voorgestelde derde lid worden de art. 1:377a lid 4, 377e en 377g van overeenkomstige toepassing verklaard.  
     
     2.12 In het onderhavige geval staat vast dat partijen voorafgaande aan hun echtscheiding, een kinderconvenant - in de toekomstige terminologie 'een ouderschapsplan' - hebben opgesteld en dat zij in januari 2004 in onderling overleg hebben besloten het convenant op het punt van de omgangsmomenten te wijzigen in die zin dat de kinderen doordeweeks tot donderdagmiddag bij de moeder verblijven en twee keer per vier weken tot zaterdagochtend en twee keer per vier weken nagenoeg een heel weekend bij de vader zullen zijn. 
     
     2.13 Zo de in onderling overleg aangepaste regeling al niet als een omgangsregeling kan worden aangemerkt, waarvan op grond van art. 1:377e BW wijziging kan worden verzocht, was het hof op de voet van art. 25 Rv. gehouden ambtshalve het geschil te beoordelen op basis van art. 1:253a BW(18). De enkele omstandigheid dat de verzoeker zijn verzoek baseert op een verkeerd wetsartikel kan niet tot niet-ontvankelijkheid leiden, tenzij moet worden aangenomen dat de verzoeker zijn verzoek uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van het door hem ingeroepen wetsartikel(19). Daarvan is geen sprake nu het hof, evenals de rechtbank, het verzoek van de moeder aldus heeft opgevat dat de moeder heeft verzocht te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij haar zullen hebben en dat tussen de kinderen en de vader een omgangsregeling wordt vastgesteld (rov. 3.3). 
     
     
       2.14 De motiveringsklacht dat het hof niet heeft gereageerd op de stellingen van de vader in zijn verweerschrift onder 3, waarin de vader volhardt in de niet-ontvankelijkverklaring van de moeder, faalt in het licht van het bovenstaande.  
       Middel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden. 
     
     
     2.15 Middel 2 betoogt dat de tweede volzin van rechtsoverweging 4.5, waarin het hof heeft overwogen dat de vader te kennen heeft gegeven de situatie te willen handhaven mede gezien de kwaliteiten van de moeder als verzorgende ouder, op een kennelijke misvatting berust en om die reden een wezenlijk onjuiste voorstelling van zaken weergeeft. Datgene wat de vader in zijn verweerschrift onder 4 heeft gesteld had uitsluitend betrekking op het schorsingsverzoek van de moeder, maar zeker geen verdergaande strekking. 
     
     2.16 Het middel ziet er aan voorbij dat het hof in de eerste zin van rechtsoverweging 4.5 feitelijk vaststelt dat de vader niet heeft betwist dat de moeder de zorg voor de kinderen steeds op zich heeft genomen, welke vaststelling in cassatie niet, althans niet expliciet wordt bestreden, en dat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat de continuïteit van de zorg het beste gewaarborgd is bij de ouder die de dagelijkse gang van zaken met de kinderen deelt en dat het alleen al om die reden de beschikking van de rechtbank zal vernietigen. Kern van de beslissing van het hof tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank is derhalve de dagelijkse zorg die de moeder voor de kinderen op zich heeft genomen en niet de kwaliteiten van de moeder als verzorgende ouder. 
     
     
       2.17 Het derde middel acht de vierde volzin van rechtsoverweging 4.5 zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. (Deze volzin luidt: "Daarnaast deelt het hof de zorg van de moeder over het gedrag van de vader als travestiet nu daaraan een niet denkbeeldig risico is verbonden dat de kinderen in verwarring zullen raken, hetgeen hun ontwikkeling zou schaden.")  
       Middel 4 richt zich met twee klachten tegen de vijfde volzin van rechtsoverweging 4.5. ("Tevens ziet het hof met de moeder een bron van zorg in het door de vader onvoldoende betwiste gegeven dat er in ieder geval in het verleden sprake is geweest van overmatig alcoholgebruik, terwijl niet vaststaat dat dit gebruik thans voldoende wordt beheerst.") 
       De overweging van het hof, dat de vader de stelling omtrent het alcoholgebruik onvoldoende heeft betwist, berust volgens middel 4a, in het licht van onderdeel 18 van het verweerschrift en hetgeen de vader ter zitting heeft aangevoerd, op een kennelijke vergissing. 
       Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de man de bewuste stelling onvoldoende heeft betwist, stelt middel 4b dat dit - niet gemotiveerde - oordeel onbegrijpelijk is gezien de kennelijk lichtvaardige aard van de door de moeder geuite en niet behoorlijk gedocumenteerde beschuldiging. 
     
     
     2.18 Beide middelen stuiten af op het feit dat de bestreden volzinnen in rechtsoverweging 4.5 de beslissing van het hof niet dragen. 
     
     
       2.19 Het vijfde middel bevat een klacht over de devolutieve werking en betoogt primair dat het hof het in het verweerschrift in hoger beroep herhaalde voorwaardelijk verzoek ten onrechte onbesproken heeft gelaten, met als gevolg dat het hof een wezenlijk deel van het standpunt van de vader in strijd met de devolutieve werking onbehandeld heeft gelaten.  
       Subsidiair wordt betoogd dat, voorzover dit voorwaardelijke verzoek in rechtsoverweging 4.7 is ingebed, dit op een kennelijke vergissing berust(20).  
     
     
     2.20 Zoals hiervoor vermeld, heeft de moeder in eerste aanleg verzocht tussen de vader en de kinderen een (gewijzigde) omgangsregeling vast te stellen en heeft de vader bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht een beslissing te geven omtrent de gewone verblijfplaats van de kinderen. Nadat het verzoek van de moeder door de rechtbank was afgewezen en het verzoek van de vader was toegewezen, heeft de moeder in hoger beroep verzocht alsnog vast te stellen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij haar zal zijn en tussen de vader en de kinderen een omgangsregeling vast te stellen. De vader heeft het verzoek opnieuw bestreden en aan het slot van zijn verweerschrift verzocht bij toewijzing van het verzoek door de moeder de "kinderregeling" overeenkomstig art. 1:253a BW nader aan te passen. 
     
     
       2.21 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder zullen hebben en dat de vader recht op omgang heeft met de kinderen volgens een in rechtsoverweging 4.6 vastgestelde omgangsregeling. In de toewijzing van de verzoeken van de moeder ligt de afwijzing van het tegengestelde verzoek van de vader besloten, hetgeen het hof overigens in rechtsoverweging 4.7 tot uitdrukking heeft gebracht.  
       Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag. 
     
     
     2.22 De subsidiaire klacht, dat rechtsoverweging 4.7 op een kennelijke vergissing zou berusten, voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., omdat het niet aangeeft wat er schort aan deze rechtsoverweging. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie de beschikking van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2005 onder 2 en de beschikking van het hof Amsterdam van 13 oktober 2005, rov. 2.1 t/m 2.4. 
       2 O.m. overgelegd als productie 5 bij het inleidend verzoekschrift.  
       3 De in het verweerschrift gedane verzoeken verschillen enigszins van hetgeen als verzocht in het petitum daarvan is opgenomen. Ook de in de beschikking van de rechtbank weergegeven verzoeken wijken daar weer enigszins van af. 
       4 Dat volgt uit de beschikking van de rechtbank van 29 juni 2005, p. 2 laatste alinea. Een proces-verbaal van de zitting ontbreekt in de beide dossiers.  
       5 Het verzoekschrift is op 13 januari 2006 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.  
       6 Het A-dossier bevat noch het verzoekschrift noch het verweerschrift.  
       7 Zie S.F.M. Wortmann in haar noot onder HR 15 december 2000, NJ 2001, 123. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, De Lentebodes, in: EB Klassiek 2003, p. 178, geeft als kritische waarschuwing dat het doorlopen van het gezamenlijk gezag na scheiding als hoofdregel en de invulling die de ouders daaraan zelf feitelijk kunnen geven, ertoe kan leiden dat het ouderlijk gezag van de ouder bij wie de kinderen niet verblijven, in de rechtspraak wordt uitgehold. 
       8 Personen- en familierecht, Doek, art. 251, aant. 3; Broekhuijsen-Molenaar, 2005, T&C BW, art. 1:251, aant. 3.  
       9 Op principiële gronden is er van afgezien een zodanige regeling in de wet op te nemen, zie Asser-De Boer, 2002, nr. 1000; verg. ook Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2004, p. 345 en 369; Koens, 2005, T&C BW, art. 1:377a, aant. 2. Zie ook HR 24 juni 2005, NJ 2005, 415 m.nt. SW.  
       10 HR 24 juni 2005, NJ 2005, 415 m.nt. SW. 
       11 Koens, 2005, T&C BW, art. 1:377h, aant. 2.  
       12 HR 15 december 2000, NJ 2001, 123 m.nt. SW.  
       13 Asser-De Boer, 2002, nr. 820a; Personen- en familierecht, Doek, art. 1:253a, aant. 3; Wortmann/Van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, 2005, nr. 130. 
       14 Koens, 2005, T&C BW, art. 1:377e, aant. 2.   
       15 Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 1-2. 
       16Ook in het (inmiddels door de Eerste Kamer verworpen) initiatiefvoorstel van het lid Luchtenveld 29 676 (beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap) werd voorgesteld art. 1:377h BW te schrappen en bij art. 1:253a BW onder te brengen, waarin een geschillenregeling is opgenomen waarmee een laagdrempelige rechtsingang wordt gecreëerd betreffende conflicten over zorg- en opvoedings-regelingen. 
       17 Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 14-15. Op de terminologie is door de Raad van State kritiek geleverd, de 'verdeling van de zorg- en opvoedingstaken' zou niet in overeenstemming zijn met de realiteit: Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 4, p. 6. 
       18 Vgl. HR 24 maart 2006, NJ 2006, 217. Zie ook HR 15 november 1997, NJ 1997, 423 m.nt. JdB. 
       19 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 136. 
       20 Meer subsidiair lijkt de vader in de toelichting op dit vijfde middel nog te betogen dat zijn verzoek, voorzover dit niet in eerste aanleg zou zijn gedaan, geen verzoek "in reconventie" behelst, maar strekt tot "ongedaanmaking van de door de toewijzing veroorzaakte verstoring van het evenwicht in de rechtsverhouding tussen elk van de ouders en de kinderen" (cassatieverzoekschrift onder (de eerste) 8d). Ik lees hierin echter geen klacht.