ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:4799

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:4799 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-10-2013 / HD 200.127.071-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-10-15

Zaaknummer: HD 200.127.071-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:4799

---

Aanbestedingsrecht. Een inschrijving wordt achteraf alsnog ongeldig beschouwd. Nadat de inschrijving als ongeldig is beschouwd, komt de aanbesteder met nieuwe uitsluitingsgronden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.127.071/01		 
     
     
     
       
         arrest van 15 oktober 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 Renovatiebouw [Renovatiebouw] B.V., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       
         2. Burgtbouw B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. E.P.W. Korevaar te Weert, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Gemeente Maasgouw , 
       zetelend te Heel, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen vonnis in kort geding van 15 april 2013 tussen appellanten - [Renovatiebouw] B.V respectievelijk Burgtbouw B.V., tezamen aangeduid als [appellanten] - als eiseressen en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/04/120732/KG ZA 13-9)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding tevens memorie van grieven waarbij twee grieven zijn voorgedragen en een productie is overgelegd; 
       
       
         een memorie van antwoord waarbij een productie is overgelegd; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en de door [appellanten] ten behoeve van het pleidooi tijdig overgelegde producties 2 tot en met 5. 
       
     
     
       Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken  
       van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven. 
       
         4. 	De beoordeling  
       
     
     
     
       4.1.1 
       
        [appellanten] hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank onder hoofdstuk 2. "De feiten" van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof van die feiten uitgaat. Voor zover relevant luiden die feiten als volgt.  
       a. [Renovatiebouw] en Burgtbouw voeren beiden een bedrijf in de burgerlijke en utiliteitsbouw.  
       b. Op 10 december 2012 heeft de aanbesteding plaatsgevonden van de opdracht “Nieuwbouw van de Brede Maatschappelijke Voorziening te Thorn, gemeente Maasgouw” (hierna ook: het werk). Het werk was verdeeld in percelen, waaronder een bouwkundig perceel. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (verder: ARW 2005) van toepassing. Meer in het bijzonder ging het om de onderhandse aanbestedingsprocedure (met voorselectie) zoals beschreven in hoofdstuk 7 ARW 2005, waarbij aan inschrijvers minimumeisen (geschiktheidseisen) werden gesteld. Het gunningscriterium was de laagste prijs.  
       c. Bij brief van 7 juni 2012 heeft de gemeente [Renovatiebouw] uitgenodigd voor de voorselectie van het werk.  
       d. Nadat de gemeente de selectie van aannemers gemaakt had, heeft zij [Renovatiebouw] bij brief van 25 oktober 2012 uitgenodigd om deel te nemen aan de onderhandse aanbesteding van het werk.  
       e. In de brief van 25 oktober 2012 is opgenomen:  
       “ Bij het samenstellen van uw prijsopgave dient u met onderstaande rekening te houden:  
       
         -  Uw prijsopgave dient gebaseerd te zijn op bijgevoegde gegevens en prijsvast te zijn conform bestek.  
       
       
         -  Het bijgevoegde inschrijfbiljet behorende bij het bijlagenboek dient compleet door u te worden ingevuld.  
       
       
         -  De bijgevoegde eigen verklaring (bijlage B) dient compleet door u te worden ingevuld.  
       
       
         -  (…) ”  
       f. In de eigen verklaring (bijlage B) is opgenomen:  
       
         “ Deze Eigen Verklaring (het origineel) dient volledig te worden ingevuld.  
         
           (…)  
         
         
           Indien de Inschrijver zich inschrijft in combinatie met anderen, dient voor elke combinant een volledig ingevuld exemplaar van deze Eigen Verklaring ingediend te worden. In de Combinatieverklaring (zie bijlage 3) is omschreven aan welke eisen ieder der combinanten zelfstandig moet voldoen, en aan welke eisen minimaal één der combinanten moet voldoen.  
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       3.2 
       
         Technische bekwaamheid  
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 
                    Vraag    
                 
               
               
                 
                   antwoord 
                 
               
               
                 
                   Bewijsstukken  
                 
               
             
             
               
                 
                   c. 
                 
               
               
                 
                   Beschikt uw organisatie over een kwaliteitsborgingcertificaat conform ISO 9001:2008 of gelijkwaardig 
                 
               
               
                 
                   ja  
                 
               
               
                 
                   Na een verzoek  
                   daartoe: Een kopie van het certificaat, of een ander onafhankelijk bewijsstuk  
                 
               
             
             
               
                 
                   d. 
                 
               
               
                 
                   Beschikt uw organisatie over een veiligheidcertificaat conform VCA**, of gelijkwaardig 
                 
               
               
                 
                   ja  
                 
               
               
                 
                   Na een verzoek daartoe 
                   : Een kopie van een certificaat, of een ander onafhankelijk bewijsstuk  
                 
               
             
           
         
       
       
         (…) ”  
       g. In “Bijlage 3 Combinatie verklaring” is opgenomen:  
       “ (…) Voorts dient, conform de Eigen Verklaring, iedere Combinant zelfstandig aan de minimumeisen te voldoen, met uitzondering van onderstaande minimumeisen waaraan minimaal één combinant dient te voldoen:  
       
         
           
             3.2.a  Heeft u in de afgelopen vijf jaar minimaal één vergelijkbaar project gerealiseerd 
             
             (…) 
           
         
         
           
             3.2.b. Heeft u in de afgelopen vijf jaar op minimaal één utiliteitsbouwproject de coördinatie over de bouwkundige, werktuigbouwkundige en elektronische technische bouwactiviteiten verricht? 
             
             (…) 
           
         
       
       
         
           Aldus naar waarheid opgemaakt op:  
         
         
           7 december 2012, te Thorn, 
         
         
           Deelnemers Combinatie: ”  
       
       h. Bijlage 3 is namens [Renovatiebouw] en Burgtbouw door hun respectieve directeuren ondertekend.  
       i. [appellanten] zijn de laagste inschrijvers op het werk gebleken.  
       j. Op 21 december 2012 heeft [Renovatiebouw], directeur van [Renovatiebouw], een brief ontvangen van de gemeente waarin werd medegedeeld dat de inschrijving als ongeldig werd beschouwd vanwege het ontbreken van de “Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving” (het zogenaamde K-formulier).  
       k. Bij brief van 10 januari 2013 (zie nr. 15 van de dagvaarding in eerste aanleg) aan de advocaat van [appellanten] heeft de advocaat van de gemeente gesteld:  
       
         “deze inschrijving is echter ook om andere redenen ongeldig. Uit de eigen verklaring bij de inschrijving  van uw cliënte leidt cliënte af dat het kennelijk de bedoeling van uw cliënte was om in combinatie met Burgt Bouw BV te [vestigingsplaats] in te schrijven. (…) Het inschrijfbiljet vermeldt als inschrijver echter alleen Renovatiebedrijf [Renovatiebouw] BV. (…) Nu uit de inschrijving van uw cliënte blijkt dat zij niet zelfstandig aan de minimumeis voldoet, is deze ook om die reden ongeldig. Overigens is er - in tegenstelling tot hetgeen het ARW 2005 voorschrijft - bij de inschrijving van uw cliënte evenmin een K-verklaring van Burgt Bouw aangetroffen, hetgeen eveneens tot ongeldigheid van de inschrijving leidt.” 
       
       
         4.1.2 
         Behoudens bovenstaande feiten staat ook nog als gesteld en erkend dan wel als onvoldoende betwist het volgende vast. 
         l. Bij brief van 7 februari 2013 heeft de gemeente aan [Renovatiebouw] verzocht om bewijsstukken waaruit blijkt dat [Renovatiebouw] en Burgtbouw in het bezit zijn van de vereiste ISO- en VCA** certificering. 
         m. [Renovatiebouw] beschikt niet over een kwaliteitsborgingscertificaat conform ISO 9001.2008, of een daaraan gelijkwaardig certificaat, noch over een veiligheidscertificaat conform VCA**, of een daaraan gelijkwaardig certificaat.   
         n. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] verklaard dat er geen voorselectie is geweest waarbij over geschiktheidseisen is gesproken of waarbij geschiktheidseisen zijn getoetst. 
         
       
     
     
       4.2 
       
         
          [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd om: 
         
           primair  
         
       
       a. de gemeente te gebieden [appellanten] alsnog toe te laten tot de inschrijving van het werk “nieuwbouw brede maatschappelijke voorziening” te Thorn, gemeente Maasgouw,  
       b. de gemeente te gebieden, in het geval zij het werk niet terug wenst te nemen maar nog steeds tot uitvoering wenst te brengen, te gunnen aan [appellanten],  
       
         subsidiair  
       
       c. de gemeente te verbieden de opdracht “nieuwbouw brede maatschappelijke voorziening” te Thorn, gemeente Maasgouw, te gunnen aan een ander dan aan [appellanten],  
       d. de gemeente te gebieden [appellanten] in staat te stellen de K-verklaringen nogmaals aan de gemeente te doen toekomen,  
       
         primair en subsidiair  
       
       e. (de gemeente te veroordelen; toevoeging voorzieningenrechter) tot betaling van een dwangsom van € 10.000,=, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of dagdeel daarvan dat de gemeente niet voldoet aan het primair of subsidiair gevorderde,  
       f. de gemeente te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met de nakosten van € 131,-, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis mocht uitblijven. In geval betekening van het vonnis noodzakelijk mocht zijn en betaling veertien dagen nadien mocht uitblijven de gemeente tevens te veroordelen tot betaling van de betekeningskosten zijnde € 68,-.  
       
     
     
       4.3 
       De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis de vordering afgewezen omdat, kort gezegd, de gemeente de inschrijving van [appellanten] ongeldig heeft mogen verklaren toen achteraf bleek dat zij niet voldeed aan de minimumeisen inzake certificering.  
       
     
     
       4.4 
       In hoger beroep vorderen [appellanten], samengevat, dat het hof : 
       - het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen alsnog zal toewijzen, waarbij de dwangsom wordt gemaximeerd op € 1.000.000,- en eerst verbeurd wordt na betekening van het arrest, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen dwangsom; 
       - de gemeente zal gebieden het sluiten van een overeenkomst ter zake het werk op te schorten totdat het hof arrest heeft gewezen; 
       - de gemeente zal veroordelen om € 1.405,- hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeente hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
       - de gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       4.5 
       De gemeente heeft verweer gevoerd. 
       
       
         4.6.1 
         
           De gemeente heeft allereerst aangevoerd dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun beroep omdat het procesbelang ontbreekt. [appellanten] vorderen namelijk onder meer (nog steeds) gunning van de opdracht aan hen terwijl de opdracht inmiddels al aan een ander, en wel Bouwbedrijf [bouwbedrijf X.] B.V. (hierna [bouwbedrijf X.]) is gegund. [bouwbedrijf X.] is ook al met de feitelijke werkzaamheden begonnen. 
           Dit beroep van de gemeente faalt. [appellanten] hebben alleen al belang bij hun beroep omdat zij in eerste aanleg in de proceskosten van de gemeente zijn veroordeeld. 
         
         
       
       
         4.6.2 
         
           
            [appellanten] hebben verder gesteld dat de overeenkomst die de gemeente met [bouwbedrijf X.] heeft gesloten, meerdere opschortende voorwaarden bevat. Zij stellen dat één van die voorwaarden is dat de gemeente de overeenkomst met [bouwbedrijf X.] mag ontbinden indien, kort gezegd, de gemeente de onderhavige procedure zal verliezen.  
           Het hof stelt voorop dat uit de door [appellanten] ten behoeve van het pleidooi overgelegde productie 4, de openbare besluitenlijst van de vergadering van burgemeester en wethouders van 3 juni 2013, blijkt dat de overeenkomst tussen de gemeente en [bouwbedrijf X.] ontbindende voorwaarden bevat. De gemeente heeft de stelling van [appellanten] dat het zeer waarschijnlijk is dat één van de ontbindende voorwaarden inhoudt dat de gemeente de overeenkomst met [bouwbedrijf X.] mag ontbinden indien de gemeente de onderhavige procedure verliest, niet stellig ontkend en overigens geen voldoende onderbouwde informatie gegeven over de inhoud van de overeengekomen ontbindende voorwaarden in de overeenkomst tussen de gemeente en [bouwbedrijf X.]. Het hof gaat er daarom voorshands vanuit dat de overeenkomst tussen de gemeente en [bouwbedrijf X.] de gestelde ontbindende voorwaarde bevat, mede omdat die overeenkomst pas is gesloten nadat [appellanten] het onderhavige hoger beroep hebben ingesteld. Ook om deze reden hebben [appellanten] belang bij dit hoger beroep. 
         
         
       
     
     
       4.7 
       Het hof gaat voorbij aan hetgeen [appellanten] in hun pleitnota onder de nrs. 2 tot en met 5 hebben gesteld alleen al omdat dat buiten het bereik van de grieven valt. 
       
       
         4.8.1.1       In hun eerste grief klagen [appellanten] over het feit dat hun inschrijving als ongeldig is beschouwd op de grond dat [Renovatiebouw] niet beschikt over de vereiste certificaten, waarbij zij, gelet op hun toelichting, van mening zijn dat die eis disproportioneel is en dat de gemeente geen belang heeft bij de eis dat iedere combinant afzonderlijk over die certificaten beschikt.  
       
       
       
         4.8.1.2      Het hof merkt op dat [appellanten] in hun memorie van grieven in nr. 22  slechts, mede onder verwijzing naar HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 en ECLI:NL:HR:2012:BW9233 constateren - gelijk zij in eerste aanleg ook deden blijkens nr. 12 van hun pleitnota in eerste aanleg- dat de nieuwe aanbestedingswet en de oude Wira  volgens hen helaas op deze aanbesteding niet van toepassing zijn. Zij verbinden daaraan echter niet de conclusie dat in het onderhavige geval de uitsluitingsgronden niet zouden mogen worden aangevuld. 
         Wel stellen zij dat het opwerpen van nieuwe uitsluitingsgronden in strijd is met de op 22 december 2012 (zie prod. 9 bij inleidende dagvaarding) gemaakte afspraken, maar die conclusie wordt niet gedragen door het besprekingsverslag. 
         4.8.1.3    Het gestelde in randnummer 32 van de toelichting bij grief 2 heeft in feite betrekking op dezelfde aangelegenheid. Nog daargelaten dat het aldaar gestelde niet opgaat omdat van een "voorselectie" geen sprake is geweest, gaat het in dit randnummer gestelde in feite op in het verwijt dat er nadere uitsluitingsgronden zijn aangevoerd, hetgeen evenwel onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen dient te worden verworpen. 
       
       
       
         4.8.2.1   Bij de boordeling van de vraag of de eis van de gemeente dat [Renovatiebouw] B.V. én Burgtbouw B.V. ieder over de betreffende certificaten dienden te beschikken disproportioneel is en of de gemeente op grond van het niet voldoen aan de geschiktheidseis de inschrijving ongeldig mocht verklaren, zijn de volgende feiten van belang. 
       
       a. Het was voldoende duidelijk dat de gemeente op grond van de te beantwoorden vragen in de Eigen Verklaring wenste dat in geval van een combinatie-inschrijving elke deelnemer in de combinatie diende te beschikken over de betreffende certificaten.  
       b. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat er drie informatierondes zijn gehouden tijdens welke rondes elke kandidaat onbeperkt vragen mocht stellen en informatie kon inwinnen. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] toen vragen over de certificeringseis hebben gesteld of aan de orde hebben gesteld dat de betreffende eis disproportioneel zou zijn.  
       c. De gemeente heeft niet bij elke geschiktheidseis bepaald dat elke deelnemer in een combinatie-inschrijving daaraan moest voldoen. Zo hoefde bijvoorbeeld slechts één deelnemer in een combinatie te voldoen aan de eisen genoemd in 3.2a en 3.2b van de Eigen Verklaring (zie hiervoor onder 4.1.1 sub g). 
       d. Uit de combinatieverklaring blijkt dat juist aan [Renovatiebouw] de algemene leiding van de combinatie werd toevertrouwd en dat zij als enig aanspreekpunt voor de gemeente zou fungeren. 
       e. Uit de door [Renovatiebouw] en Burgtbouw ingediende combinatieverklaringen volgt dat, zoals de gemeente ook heeft betoogd, [Renovatiebouw] B.V. een deel van de werkzaamheden zelfstandig zou uitvoeren en dat Burgtbouw B.V. een ander deel daarvan zelfstandig zou uitvoeren. Het hof gaat er daarom vanuit dat [Renovatiebouw] B.V. een aantal werkzaamheden geheel zelfstandig zou verrichten.  
       
       
         4.8.2.2         Het hof wijst in het bijzonder op de hiervoor onder c. genoemde omstandigheid.  De mogelijkheid om in combinatie in te schrijven geeft met name aan bedrijven welke niet over voldoende ervaring of referentieprojecten beschikken de kans om aldus de nodige ervaring op te doen opdat zij op enig moment wèl over voldoende zelfstandige ervaring beschikken om ook buiten enige combinatie in te schrijven. Zonder de mogelijkheid om in combinatie in te schrijven is dat veel moeilijker. In het geval van een opdracht als de onderhavige, is het verlangen van dergelijke certificaten, althans van het ISO 9001: 2008-certificaat, op zich geen disproportionele eis. Bovendien heeft de gemeente in het onderhavige geval niet de eis gesteld dat alle bedrijven in een combinatie ten volle aan de gestelde geschiktheidseisen moeten voldoen waaraan de individuele inschrijvende aanbieders moeten voldoen, zodat de gemeente ook bedrijven die niet aan alle geschiktheidseisen voldoen de kans heeft gegeven om mee te doen.  Anders gezegd: waar nodig heeft de gemeente door de eisen te formuleren zoals zij heeft gedaan ook bedrijven zonder voldoende ervaring de kans gegeven om mee te doen, doch waar er noodzaak bestaat om aan bepaalde bedrijven zwaardere eisen te stellen heeft zij aan die bedrijven dezelfde eisen gesteld als die welke zij aan alle bedrijven stelt. 
       
       
         4.8.3 
         
           Uit de in 4.8.2.1 sub d en e gestelde feiten blijkt voorts dat de gemeente voldoende belang had dat ook [Renovatiebouw] beschikte over in elk geval een kwaliteitsborgingscertificaat conform ISO 9001.2008, zodat voor zover in de eerste grief wordt gesteld dat de gemeente geen belang had bij die eis, die stelling wordt verworpen. 
           Tegen de voorgaande achtergrond, en gelet op de overige onder a tot en met e opgesomde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is in elk geval de eis dat ook [Renovatiebouw] diende te beschikken over een kwaliteitsborgingscertificaat conform ISO 9001.2008 niet disproportioneel te noemen. Gelet hierop hoeft de vraag niet te worden beantwoord of de gemeente ook als eis mocht stellen dat [Renovatiebouw] B.V. beschikte over het veiligheidscertificaat conform VCA**. 
         
         
       
       
         4.9.1 
         Met hun tweede grief stellen [appellanten] aan de orde dat de gemeente de indruk heeft gewekt dat zij erop hebben mogen vertrouwen dat [appellanten], in elk geval [Renovatiebouw], niet hoefde(n) te beschikken over de certificaten. Voor zover die grief steunt op de stelling dat er een voorselectie is geweest faalt zij. Uit het hiervoor onder 4.1.2 sub n vermelde vaststaande feit blijkt immers dat er geen voorselectie is geweest waarbij geschiktheidseisen zijn getoetst of anderszins ter sprake zijn geweest. Aldus is er geen voorselectie geweest waarbij in een eerste ronde de geschiktheid van gegadigden is getoetst en vervolgens aan gegadigden waarvan de geschiktheid is gebleken gelegenheid wordt geboden om in te schrijven en door te gaan naar de tweede ronde. 
         
       
       
         4.9.2 
         Gelet op hun tijdens het pleidooi gegeven toelichting stellen [appellanten] met hun tweede grief verder aan de orde dat uit eerdere contacten met de gemeente, naar aanleiding van eerdere/andere aanbestedingen, naar voren is gekomen dat [Renovatiebouw], indien zij zou inschrijven in combinatie met een bedrijf dat aan alle vereisten voldeed, op projecten als de onderhavige zou kunnen inschrijven. Uit die gestelde uitlatingen kan echter niet worden afgeleid, noch zijn daarvoor anderszins aanwijzingen voorhanden, dat [Renovatiebouw] - mede tegen de achtergrond van het stelsel van het aanbestedingsrecht- daaruit mocht begrijpen dat zij, zolang zij in combinatie zou inschrijven, zelf niet meer aan de formele (inschrijvings-)vereisten behoefde te voldoen. De betreffende uitlatingen zijn evenmin van die aard dat de gemeente daarmee het recht zou hebben verwerkt om een beroep te mogen doen op het ontbreken van de betreffende certificaten bij [Renovatiebouw]. 
         
       
     
     
       4.10 
       
         
          [appellanten] hebben zich er onder verwijzing naar een gespreksverslag van 22 december 2012 nog op beroepen dat de gemeente heeft toegezegd de definitieve gunning op te schorten totdat in deze zaak onherroepelijk is geoordeeld. Voor zover zij met dit beroep bedoelen dat de gemeente het werk niet eerder mag gunnen dan nadat het hof arrest heeft gewezen (zie hun vordering in dit hoger beroep voor zover inhoudende dat het hof de gemeente moet gebieden het sluiten van de overeenkomst ter zake het werk op te schorten totdat het hof arrest heeft gewezen), hebben zij, gelet op het onderhavige arrest geen belang meer bij dit beroep. 
         Voor zover zij hiermee bedoelen dat de gemeente heeft toegezegd te wachten met de definitieve gunning totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist geldt het volgde. De gemeente heeft ontkend een dergelijke algemene toezegging te hebben gedaan en een dergelijke toezegging staat niet op enig mede door de gemeente ondertekend stuk. Deze toezegging is niet komen vast te staan. Verder is een dergelijke toezegging - die verder gaat dan een in de praktijk niet ongebruikelijke gewoonte om de beslissing van de rechter in één instantie af te wachten - zodanig ongebruikelijk gelet op de (lange) duur van gerechtelijke procedures bezien in verhouding tot de meestal aanwezige noodzaak om het werk zo spoedig mogelijk te maken dat niet aannemelijk is dat een dergelijke toezegging is gedaan. 
       
       
     
     
       4.11 
       Voor zover [appellanten] in dit hoger beroep, kennelijk op de voet van art. 351 Rv, hebben gevorderd dat het hof de gemeente zal gebieden het sluiten van een overeenkomst ter zake het werk op te schorten totdat het hof arrest heeft gewezen, hebben zij bij die vordering geen belang meer gelet op het feit dat het hof thans arrest wijst. 
       
     
     
       4.12 
       Een en ander betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit beroep gerezen aan de zijde van de gemeente, met de daarover gevorderde wettelijke rente. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot op heden worden begroot op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van deze uitspraak; 
     
     
     
       verklaart de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.R. Sijmonsma en M.J. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2013.