ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7823

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7823 Gerechtshof 's-Gravenhage , 08-03-2011 / 200.078.560-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-03-08

Zaaknummer: 200.078.560-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7823

---

Ontslag op staande voet is een ultimum remedium. Vraag is of daarvan in deze zaak sprake is. Verder is aan de orde de vraag of er sprake is van werkweigering.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector handel 
     
     
     
       Zaaknummer	: 200.078.560 
       Rolnummer Rechtbank	: 995431 \ CV EXPL 10-7324 
     
     
     arrest van de achtste civiele kamer d.d. 8 maart 2011 
     
     inzake 
     
     
       Stichting R.K. Zorgcentrum Roomburgh, 
       gevestigd te Leiden, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Roomburgh, 
       advocaat: mr. A.Th.P.A. Brink te Noordwijk, 
     
     
     tegen 
     
     
       [geïntimeerde] 
       wonende te Leiden, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. J. Roeloff te Zoetermeer. 
     
     
     Het geding 
     
     
       1. Bij exploot van 1 december 2010, met daarin opgenomen vijf grieven, is Roomburgh in hoger beroep gekomen van het op 3 november 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.  
       Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.  
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     2. In het vonnis van 3 november 2010 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.   
     
     
       3. Samengevat gaat het om het volgende.  
       - [geïntimeerde], thans 61 jaar oud, is op 29 januari 1991 als kok bij Roomburgh in dienst getreden.    
         [geïntimeerde] heeft tot 2000/2001 als kok gewerkt, daarna als hoofd keuken / teamleider  
         Voe¬dings¬dienst. Het met laatst genoemde functie corresponderende salaris bedroeg  
         € 2.810,33; 
       - [geïntimeerde] heeft zich op 11 augustus 2008 arbeidsongeschikt gemeld. Afgezien van een periode    
         van half augustus 2009 t/m eind september 2009, heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer  
         voor Roomburgh verricht; 
       - bij schrijven van 20 april 2009 heeft Roomburgh [geïntimeerde] het volgende laten weten:  
         “(…)  
         Daarom wordt u met directe ingang ontheven van uw functie teamleider voedingsdienst.  
         De taakinhoud van uw functie wordt gewijzigd tot die van kok (…)  per 1 november 2009    
         wordt het salaris aangepast aan de nieuwe taakinhoud;  
       - [geïntimeerde] heeft tegen de (eenzijdige) functie ontheffing / functiewijziging (demotie)   geprotesteerd; 
       - over de periode november 2009 tot 11 augustus 2010 heeft Roomburgh [geïntimeerde] niet meer het  
         loon uitbetaald dat behoort bij de functie van hoofd keuken / teamleider voedingsdienst,  
         doch het lagere loon behorende bij de functie van kok (zijnde over genoemde periode een  
         verschil van € 3.374,12 bruto);  
       - de arbeidsdeskundige A. Pronk van het UWV heeft de re-integratie-inspanningen van    
         Room¬burgh beoordeeld en heeft in zijn rapport van 29 mei 2009 onder meer geconcludeerd  
         dat Roomburgh niet genoeg deed om [geïntimeerde] te re-integreren; 
       - Roomburgh heeft bij verzoekschrift gedateerd op 28 oktober 2009 de kantonrechter te    
         Leiden verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden; na aanhouding voor het  
         treffen van een minnelijke regeling heeft de kantonrechter uiteindelijk, na een op 
         14 juni 2010 gehouden voortgezette behandeling, op 30 juni 2010 beslist voornemens te    
         zijn de arbeidsovereenkomst van partijen per 11 augustus 2010 te ontbinden onder  
         toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van € 75.000,--, daarbij Roomburgh de  
         mogelijkheid biedende het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]  
         vóór 1 augustus 2010 in te trekken; 
       - Roomburgh heeft, na kennisneming van de beschikking van 30 juni 2010 haar verzoek tot  
         ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] vóór 1 augustus 2010 ingetrokken, 
       - naar aanleiding van een aanvraag (gedateerd 24 juni 2010) van [geïntimeerde] bij het UWV voor een  
         WIA-uitkering, heeft de arbeidsdeskundige D.J. Gootjes van het UWV een onderzoek  
         ingesteld; 
       - in zijn rapport van 11 augustus 2010 geeft Gootjes aan dat er wat [geïntimeerde] betreft  
         geen medisch objectiveerbare beperkingen bestaan/bestonden ten aanzien van arbeid;  
         volgens Gootjes houdt dat in dat [geïntimeerde] geschikt is te achten voor zijn oorspronkelijke  
         werkzaamheden als Hoofd Keuken; er zijn, aldus Gootjes, binnen Roomburgh voldoende  
         mogelijkheden tot re-integratie, maar Roomburgh heef aldus Gootjes, nu [geïntimeerde] benutbare  
         mogelijkheden heeft maar tot nu toe niet aan het werk is, in dat kader onvoldoende  
         inspanningen verricht; Gootjes merkt daarbij nog op dat Roomburgh meer energie gestoken  
         lijkt te hebben in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] dan zich te richten  
         op een adequate re-integratie;  
       - de eindconclusie van het door Gootjes opgestelde Arbeidsdeskundig onderzoek luidt als  
         volgt: 
         “De re-integratie-inspanningen van de werkgever zijn onvoldoende. 
         De werkgever moet het loon maximaal 52 weken doorbetalen”. 
       - bij brieven van 23 augustus 2010 heeft het UWV zowel aan Roomburgh als aan  
         [geïntimeerde] meegedeeld dat Roomburgh onvoldoende gedaan heeft om [geïntimeerde] te re-integreren,    
         reden waarom het UWV heeft bepaald dat Roomburgh het loon van  [geïntimeerde] maximaal 52    
         weken moet doorbetalen en wel tot (maximaal) 23 september 2011;  
       - bij brief van 30 augustus 2010 heeft de gemachtigde van Roomburgh aan [geïntimeerde] geschreven:  
         “Naar aanleiding van bovenvermelde brieven van het UWV en het bij (…) gevoegde    
         Arbeidsdeskundig Onderzoek, waaruit naar voren komt dat u in staat bent om te werken en  
         er bij Roomburgh voldoende mogelijkheden zijn zoals reïntegratie als kok, in samenhang  
         met uw stelling in bijlage 2 bij brief van 26 augustus 2010, waarbij u zich beschikbaar stelt  
         om te reïntegreren, nodig ik u namens Roomburgh uit om zich op 1 september a.s. te  
         melden, opdat u aan het werk gaat als kok”. 
         Indien u niet verschijnt eist het UWV van Roomburgh dat de loonbetaling wordt opgeschort    
         (…)”; 
       - [geïntimeerde] heeft aan voormelde oproep/uitnodiging van 30 augustus 2010 (zonder enig bericht)  
         geen gevolg gegeven, 
       - Roomburgh heeft [geïntimeerde] bij brief van 2 september 2010 wegens werkweigering op staande     
         voet ontslagen;  
       - [geïntimeerde] heeft bij schrijven van zijn gemachtigde van 6 september 2010 de nietigheid van het  
         hem gegeven ontslag op staande voet ingeroepen. 
     
     
     
       4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg, bij wijze van voorlopige voorziening, voor zover thans nog van belang, kort gezegd: 
       a. 	het achterstallig loon over de periode gelegen tussen 1 november 2009 tot  
       11 augustus 2010 ad in totaal € 3.374,12 bruto; 
       b. 	100%, althans 70% van het loon zoals dat geldt voor de functie hoofd keukendienst/ teamleider voeding vanaf 11 augustus 2010 ter hoogte van € 2.810,33 bruto per maand, althans € 1.967,23 bruto per maand totdat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze een einde komt; 
       c. 		van vorenomschreven waarden correcte opgave te doen aan het PWZW en op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat Roomburgh zulks na het te wijzen vonnis  nalaat bewijs van bedoelde correcte opgave over te leggen aan [geïntimeerde];      
       d. 	de wettelijke verhoging over de sub a. en b. omschreven bedragen; 
       e.		de wettelijke rente over de sub a t/m c. omschreven bedragen; 
     
       
     5. De kantonrechter heeft de vordering zoals hiervoor onder 4. verwoord, bij vonnis van 3 no¬vember 2010 toegewezen.  
     
     
       6. Roomburgh kan zich met dat vonnis niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede afwijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde.  
       De grieven die Roomburgh in dat kader heeft geformuleerd lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
     
     
     7. Roomburgh heeft ter afwering van de vordering van [geïntimeerde] allereerst aangevoerd dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk is in zijn (loon)vordering omdat hij geen verklaring als bedoeld in art. 7:629a BW (second opinion) in het geding gebracht heeft, maar Roomburgh miskent dat een dergelijke verklaring bij een voorlopige voorzieningsprocedure als hier aan de orde niet overgelegd behoeft te worden. Voor zover Roomburgh wil betogen dat [geïntimeerde] in een aan te spannen bodemprocedure een verklaring als bedoeld in art. 7:629a BW, waar die verklaring wel nodig zou zijn, niet zal kunnen overleggen, oordeelt het hof dat punt, gelet ook op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, voorshands onvoldoende aannemelijk. Het hof zal dan ook verder aan deze kwestie voorbij gaan. 
     
     
       8. De voorliggende procedure betreft, zoals overwogen, een voorlopige voorziening. Onderzocht moet derhalve worden of de in dat kader ingestelde vordering dermate kansrijk is dat aannemelijk is te achten dat die vordering in een aan te spannen bodemprocedure zal worden toegewezen.  
       In het kader van genoemd onderzoek staat in deze procedure de rechtsgeldigheid van het [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet centraal. Ten aanzien daarvan overweegt het hof het volgende. 
     
     
     
     9. Het geven van ontslag op staande voet is een ultimum remedium dat eerst mag worden ingeroepen, alle omstandigheden van het geval afwegende, als met een andere (door de werkgever) op te leggen sanctie niet kan worden volstaan en niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer nog langer te laten voortduren. 
     
     
       10. In de voorliggende zaak wordt [geïntimeerde] bij brief van 30 augustus 2010 door Roomburgh uitgenodigd om zich op 1 september 2010 te melden en als kok aan het werk te gaan. Roomburgh vermeldt daarbij, wat volgens haar de sanctie zal zijn als [geïntimeerde] niet op de uitnodiging zou ingaan en op 1 september niet op het werk zou verschijnen: “Indien u niet verschijnt eist het UWV van Roomburgh dat de loonbetaling wordt opgeschort” 
       Tegen die achtergrond is niet goed te volgen dat Roomburgh - die volgens het UWV toch al in haar re-integratie-inspanningen jegens [geïntimeerde] tekort schoot en om die reden een loondoor¬betalingsverplichting van (maximaal) 52 weken opgelegd gekregen had - toen [geïntimeerde] op 1 sep¬tember 2010 inderdaad niet op het werk verscheen, niet is overgegaan tot stopzetting van de loondoorbetaling al dan niet vergezeld van een herhaalde oproep om op het werk te ver¬schij¬nen en te praten over re-integratie, maar direct haar toevlucht heeft genomen tot een ontslag op staande voet. In de ontslagbrief van 2 september 2010, waar enkel werkweigering als ont¬slaggrond wordt aangevoerd, wordt een en ander ook niet uitgelegd. Feiten en/of omstan¬dig¬heden die zouden kunnen maken dat Roomburgh, zoals zij zelf aan [geïntimeerde] heeft voorge¬hou¬den, toch niet met stopzetting van de loondoorbetaling kon volstaan en een ontslag op staan¬de voet de aangewezen weg was, zijn vooralsnog ook verder niet gesteld noch gebleken.  
       Los daarvan is voor werkweigering, als rechtsgeldige reden voor een ontslag op staande voet, vereist dat sprake is van het weigeren van een redelijke opdracht. Een en ander was naar het oordeel van het hof niet aan de orde nu [geïntimeerde] werd opgeroepen voor het werk van kok en niet voor de overeengekomen functie van hoofd keuken. Het hof is van oordeel dat Roomburghs standpunt dat zij de functie van [geïntimeerde] eenzijdig kon wijzigen feitelijke grondslag ontbeert.  
       Hetgeen hierboven is overwogen wordt niet anders wanneer daarbij wordt betrokken dat [geïntimeerde] zonder bericht niet is komen werken. 
       Naar het oordeel van het hof is dan ook te verwachten dat in een mogelijke bodemprocedure geconcludeerd zal worden dat het wegblijven van [geïntimeerde] op 1 september 2010, geen dringende reden oplevert om tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet over te gaan en dat dienten¬ge¬volge de arbeidsovereenkomst van partijen niet op 2 september 2010 tot een einde is geko¬men met als gevolg dat Roomburgh in beginsel gehouden is [geïntimeerde] 100% van het hem toeko¬men¬de loon van hoofd keuken uit te betalen. 
     
     
     11. Het hof ziet aanleiding om in deze stand van de procedure een (meervoudige) comparitie van partijen te gelasten voor het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minne¬lijke regeling. Met het oog daarop wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     
       -	beveelt [geïntimeerde] in persoon en Roomburgh deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op dinsdag 29 maart 2011 om 10.00 uur; 
       -	bepaalt dat de te houden comparitie van partijen meervoudig zal zijn; 
       -	bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden april en mei 2011, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen; 
       -	verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in     
              eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de    
              comparitie niet nodig is; 
       -	bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk één week vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; 
       -	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.