ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:10926

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:10926 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-12-2017 / 200.173.964/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-12-12

Zaaknummer: 200.173.964/01

Proceduretype: Tussenuitspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:10926

---

Klachtplicht. Non-conformiteit bij aankoop windturbine. Tegenbewijs. Tijdig geklaagd over te lage productie windturbine en defect onderdeel daarvan. Voorshands is bewezen dat opbrengst van 6.000 kW is overeengekomen/verwacht mocht worden. Tegenbewijs aangeboden. Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.173.964/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3368777\ CV EXPL 14-12048) 
     
     
     
     
       
         arrest van  12 december 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. J. van der Meer, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Greenlife4you B.V., 
       
       gevestigd te Veendam, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Greenlife , 
       advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 september 2017 hier over. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de gehouden comparitie van partijen van 15 november 2017. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens is arrest bepaald op basis van de voorafgaand aan de comparitie van partijen door [appellant] overgelegde processtukken. 
       
     
     
       1.3 
       
        [appellant] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd. Tegen die wijziging van eis is door Greenlife geen bezwaar gemaakt en de wijziging is niet in strijd met een goede procesorde. Recht wordt daarom gedaan op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       1.4 
       
        [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor recht te verklaren dat de op  
     
     
       1.5 5 
       
         5 juli 2012 gesloten overeenkomst is ontbonden, althans deze te ontbinden met veroordeling van Greenlife tot betaling van de bedragen van € 8.181,25, € 1.028,50,  
         € 4.037,58 pm en € 2.019,01, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede voor recht te verklaren dat Greenlife aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Greenlife in de proceskosten. 
       
       
     
     
       1.6 
       Greenlife vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - kort samengevat - voor het geval het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt de vorderingen van [appellant] af te wijzen met diens veroordeling in de kosten van de procedure in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.  
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] is een particulier. Greenlife is een professional die zich richt op de verkoop van milieuvriendelijke energieproducten, waaronder windmolens. 
       
     
     
       2.3 
       Blijkens daarvan opgemaakte onderhandse akte (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is op 5 juli 2012 tussen partijen een koopovereenkomst gesloten. Daarbij is door Greenlife aan [appellant] verkocht een windturbine, bestaande uit de volgende onderdelen: " GLFS1kW Shark windturbine (1 kW Windturbine@12m/s) ", een controller, een omvormer, een stalen mast, bekabeling en een betonfundament ten behoeve van de plaatsing van mast en turbine. De koopprijs bedroeg € 6.750,-. Inclusief BTW heeft [appellant] voldaan € 8.181,25.  
       
     
     
       2.4 
       In de koopovereenkomst stond oorspronkelijk vermeld  "(Opbrengst ± 3000 kW per jaar) ". In de getekende versie (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is " 3000 " met een pen veranderd in " 6000 ". Achter deze passage staan de parafen van de heer [B] (namens Greenlife) en [appellant] . De overeenkomst is onderaan door hen beiden ondertekend. 
       
     
     
       2.5 
       De windturbine is op 23 november 2012 aan [appellant] geleverd. Installatie van de windturbine werd gedaan door technisch bureau Van der Span in de persoon van de heer [C] . 
       
     
     
       2.6 
       
         Bij mailbericht van 11 december 2012, 08:36 aan Greenlife (productie 3 bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep) bericht [C] het volgende: 
         
           "Dhr. [appellant] , [A] 
         
         
           Zoals afgesproken met [D] de gegevens van de metingen aan de windmolen op vrijdag 07 december 2012. 
         
         
           Windsnelheid: 7,6m/s = 4 beaufort 
         
         
           Pac = 258 Watt {0,258KW) 
         
         
           Vdc= 43,3V 
         
         
           1 = 1,31 Ampère (terug levering aan net)" 
         
       
       
     
     
       2.7 
       
         Bij mailbericht van 30 januari 2013 aan Greenlife (productie 2 bij inleidende dagvaarding) bericht [C] , zakelijk weergegeven: 
         
           Goedendag, 
         
         
           Zoals besproken zend ik u de foto's mbt de defecte controller bij de fam. [appellant] in de [A] . 
         
         
           Naar het lijkt is de controller oververhit geraakt. We zijn niet in het bezit van de specificaties van de controller, maar we vermoeden dat deze de capaciteit van de molen niet aan kan als de molen maximaal presteert; zie ook onze e-mail van dinsdag 11-12-2012 8:36. 
         
         
           Bekabeling is aangesloten conform de door Greenlife4you verstrekte schema's en beschrijvingen. Binnenkort demonteren wij de controller en zullen we deze afleveren bij u op het bedrijf, zoals afgesproken. We gaan ervan uit dat de nieuwe controller wel voldoende capaciteit heeft." 
         
       
       
     
     
       2.8 
       
         Bij brief van 15 februari 2013 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) bericht SRK Rechtsbijstand (verder: SRK) namens [appellant] aan Greenlife het volgende: 
         
           "Vorig jaar juli heeft cliënt bij uw bedrijf voor een bedrag van € 6.750,- exclusief BTW een 
         
         
           windturbine gekocht die op 23 november is geleverd. Op deze windturbine heeft u een garantie gegeven van twee jaar. In december constateerde cliënt dat de windturbine niet het aangegeven vermogen kon leveren. Een ondeugdelijke controller is volgens u de oorzaak van dit gebrek en u heeft cliënt daarom aangeboden dit onderdeel kosteloos te vervangen." 
         
       
       
     
     
       2.9 
       
         Namens Greenlife is door haar (toenmalige) advocaat bij brief van 5 maart 2013 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) het volgende bericht, zakelijk weergegeven: 
         
           Cliënte heeft aan uw cliënt een indicatie verstrekt van de opbrengst, te weten ca. 3.000 kW per jaar. Het betreft derhalve geen opbrengstgarantie. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat de opbrengst van een windturbine in overwegende mate afhankelijk is van de plek waar deze wordt geplaatst en de weersomstandigheden. Op deze twee doorslaggevende factoren heeft cliënte geen invloed (gehad). Cliënte heeft uw cliënt ook niet meegedeeld dat de door uw cliënt gestelde lage opbrengst het gevolg is van een ondeugdelijke controller. Cliënte betwist dat sprake is van non-conformiteit. 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Op 26 april 2013 is een nieuwe controller verstrekt door Greenlife. 
       
     
     
       2.11 
       
         Bij brief van 13 mei 2013 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft SRK namens [appellant] het volgende aan Greenlife geschreven: 
         
           "Onlangs is het defecte onderdeel van de windturbine door u vervangen. De verwachting was dat de windturbine na vervanging van de controller weer goed zou functioneren. Helaas blijkt dat niet het geval. Cliënt heeft geconstateerd dat de windmolen nadat deze 1.100 uren heeft gedraaid slechts 130,5 kwh heeft opgeleverd. Bij extrapolatie naar een volledig jaar komt cliënt dan uit op een opbrengst van ongeveer 1.050 kwh. Bij aankoop van de windturbine is cliënt echter een opbrengst op jaarbasis van ongeveer 6.000 kwh voorgespiegeld. Nu moet echter geconcludeerd worden dat windturbine slechts 
         
         
           ongeveer een zesde hiervan opbrengt. Client is daarom van mening dat de windturbine niet die eigenschappen bezit die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten." 
         
       
       
     
     
       2.12 
       
         
          [appellant] heeft opdracht gegeven aan Dekra Experts B.V. (verder: Dekra) voor het doen van een technisch onderzoek met als centrale vraag of sprake was van een gebrek aan de geleverde installatie. In haar rapport van 30 december 2013 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) deelt Dekra mee die vraag niet te kunnen beantwoorden bij gebrek aan gegevens. In het rapport is ten aanzien van het door Dekra gedane onderzoek nog wel het volgende gemeld: 
         
           "Op 26 juni 2013 hebben wij op het adres van partij 1, waar de windturbine opgesteld staat, een onderzoek ingesteld. Voor dit onderzoek hebben wij de installateur van de windturbine en partij 2 middels een aangetekend schrijven op 12 juni 2013 uitgenodigd. Tijdens ons onderzoek was de installateur wel en partij 2 niet aanwezig. Tijdens ons bezoek bleek dat de windturbine niet werkvaardig was opgesteld omdat de tweede controller, die in april 2013 was geleverd door partij 2 inmiddels ook defect was geraakt. 
         
         
           Het draaien van de windturbine kon wel worden gedemonstreerd." 
         
         
          [appellant] is in het rapport aangeduid als "partij 1" en Greenlife als "partij 2". 
       
       
     
     
       2.13 
       
         Bij brief van 14 april 2014 van SRK aan de advocaat van Greenlife (productie 15 bij inleidende dagvaarding) is het volgende meegedeeld: 
         
           "Bijgaand zend ik u een kopie van het ontvangen expertiserapport. Zoals u kunt lezen ontbreekt op de windturbine de voor de Europese markt verplichte CE markering. 
         
         
           Het lijkt er daarom op dat het product door uw cliënte illegaal op de Europese markt is gebracht. Het product voldoet daarom niet aan de wettelijke vereisten. Het door uw cliënte geleverde product beantwoordt niet aan de overeenkomst en cliënt ontbindt daarom bij deze de overeenkomst." 
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         Bij brief van 4 november 2015 (productie 2 bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep) is namens [appellant] door diens advocaat (mr. N. Veerman) aan Greenlife het volgende bericht: 
         
           "Op 30 september jl. deed ik Greenlife4you namens cliënt, de heer [appellant] uit [A] , een sommatiebrief toekomen waarin ik Greenlife4you heb gesommeerd om cliënt een windturbine van het type GLFSIkW Shark conform de op 5 juli 2012 tussen partijen gesloten overeenkomst en met verplichte CE-markering te leveren. Daarvoor is een termijn van veertien dagen gesteld. 
         
         
           Cliënt heeft moeten vaststellen dat Greenlife4you niet aan de sommatie heeft voldaan. Sterker nog, op 13 oktober jl. heeft ondergetekende van uw advocaat een e-mail ontvangen waaruit blijkt dat Greenlife4you ook in de toekomst niet aan de sommatie zal voldoen. 
         
         
           Nu Greenlife4you niet aan de sommatie van 30 september jl. heeft voldaan, is zij per 14 oktober jl. in verzuim komen te verkeren. Namens cliënt ontbind ik met deze brief de tussen partijen op 5 juli 2012 gesloten overeenkomst en ontstaan over en weer ongedaanmakingsverplichtingen" 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd de koopovereenkomst, voor zover vereist, te ontbinden en Greenlife te veroordelen tot terugbetaling van de koopprijs alsmede tot betaling van de expertisekosten, de kosten van het alsnog aanbrengen van het betonfundament, de montagekosten, gederfde opbrengst ad € 6.247,42 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 901,18, een en ander vermeerderd met de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 maart 2015 geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om de conclusie te dragen dat de windturbine niet aan de overeenkomst beantwoordt. Op die grond zijn de vorderingen afgewezen.   
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       
         Principaal hoger beroep 
       
       
         Klachtplicht 
       
     
     
       4.1 
       Greenlife heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat [appellant] te laat heeft geklaagd en daarmee zijn klachtplicht heeft geschonden.  
       
     
     
       4.2 
       Ingevolge artikel 6:89 juncto artikel 7:23 lid 1 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de artikelen 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (Greenlife), omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op de weg van de schuldenaar (Greenlife) voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser ( [appellant] ) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de windturbine) niet aan de overeenkomst beantwoordt. Ook rust op de schuldenaar (Greenlife) de bewijslast dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser ( [appellant] ) geklaagd heeft, zo lang is geweest, dat in het licht van de hiervoor bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de artikelen 6:89 of 7:23 lid 1 BW.  
       
     
     
       4.3 
       
         Het verweer van Greenlife dat [appellant] zijn klachtplicht heeft geschonden komt op het volgende neer.  
         a. 
         
          [appellant] heeft de overeenkomst tussen partijen ontbonden bij brief van 14 april 2014 op de grond dat een CE-markering voor de windturbine ontbrak. Dat was de enige ontbindingsgrond. Vermeende gebreken in de prestaties van de windturbine zijn toen aan de ontbinding niet ten grondslag gelegd. Dat de windturbine geen CE-markering heeft is juist, maar had [appellant] reeds bij de levering van de turbine op 23 november 2012 kunnen en redelijkerwijs moeten ontdekken. Door pas op 14 april 2014 te klagen over het ontbreken van de CE-markering heeft [appellant] zijn klachtplicht geschonden. Om die reden kan hij op het ontbreken van die CE-markering geen beroep meer doen. 
         b.  
         Op 26 april 2013 is een nieuwe controller geleverd. Pas bij brief van 30 september 2015 wordt geklaagd dat de nieuwe controller defect zou zijn hoewel die controller volgens [appellant] reeds binnen één week na levering defect geraakt was. Door [appellant] is aldus te laat geklaagd. 
         c. 
         De windturbine is op 23 november 2012 geleverd. Pas op 13 mei 2013 is geklaagd over de opbrengst daarvan hoewel bij [appellant] reeds op 11 december 2012 bekend was welke opbrengst de windturbine leverde. Door [appellant] is ook op dit onderdeel aldus te laat geklaagd. 
       
       
       
     
     
       4.4 
       Ad a: de vraag of tijdig is geklaagd over de ontbrekende CE-markering kan in het midden blijven omdat het antwoord op die vraag niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of de geleverde windturbine al dan niet aan de overeenkomst beantwoordt. Enkel het  ontbreken van de CE-markering levert namelijk geen grond voor ontbinding van de overeenkomst op omdat de windturbine desondanks geschikt kan zijn voor normaal gebruik. Dat de CE-markering ontbreekt juist omdat de windturbine niet voldeed aan de deugdelijkheideisen voor het kunnen verkrijgen van een CE-markering is door [appellant] verder niet aangevoerd.  
       
     
     
       4.5 
       
         Ad b en c: de kwesties van de defecte controller en de opbrengst van de windturbine hangen nauw met elkaar samen omdat [appellant] , zo blijkt uit de gewisselde berichten, aanvankelijk ervan uit ging dat de, in zijn visie, te lage opbrengst werd veroorzaakt door de ondeugdelijke controller. De windturbine is op 23 november 2012 geleverd. Op  
         11 december 2012 (zie hiervoor onder 2.6) werd namens [appellant] (door [C] ) bij Greenlife gemeld dat de opbrengst van de windturbine 0,258 kW was. Blijkens het mailbericht van 30 januari 2013 (zie hiervoor onder 2.7) is er kort voor die datum contact geweest tussen [C] en Greenlife over de defect geraakte controller. In die brief wordt de hoop uitgesproken dat de nieuw te leveren controller wél voldoende capaciteit heeft. Onder verwijzing naar het bericht van 11 december 2012 wordt voorts herhaald dat sprake is van onvoldoende capaciteit. Met andere woorden: reeds op 11 december 2012 en herhaald kort voor en op 30 januari 2013 werd geklaagd over zowel de defecte controller als de onvoldoende capaciteit van de windturbine. Dat alles is geschied binnen bekwame tijd na levering. Een nieuwe controller is vervolgens geleverd op 26 april 2013. Kort daarna, namelijk op 13 mei 2013 (zie hiervoor onder 2.9), is meegedeeld dat het defecte onderdeel van de windturbine (de controller dus) onlangs was vervangen, maar de opbrengst desondanks nog steeds veel lager was dan voorgespiegeld:  "Cliënt heeft geconstateerd dat de windmolen nadat deze 1.100 uren heeft gedraaid slechts 130,5 kwh heeft opgeleverd. Bij extrapolatie naar een volledig jaar komt cliënt dan uit op een opbrengst van ongeveer 1.050 kwh. Bij aankoop van de windturbine is cliënt echter een opbrengst op jaarbasis van ongeveer 6.000 kwh voorgespiegeld."   Na vervanging van de controller werd dus tijdig geklaagd over het feit dat het probleem (de te lage opbrengst) door die vervanging niet was opgelost. Uit het rapport van Dekra (zie hiervoor onder 2.12) blijkt dat de windturbine op  
         26 juni 2013 is onderzocht en dat toen is geconstateerd dat ook de tweede controller defect was geraakt. Ook blijkt uit dat rapport dat Greenlife is uitgenodigd bij het onderzoek aanwezig te zijn. Uit die uitnodiging in combinatie met de eerdere brief van 13 mei 2013 én het gegeven dat [appellant] , aanvankelijk, meende dat de te lage opbrengst werd veroorzaakt door een defecte controller kon Greenlife opmaken dat de nieuwe controller de problemen nog niet had opgelost en ook over die nieuwe controller dus werd geklaagd. De conclusie is dat [appellant] telkens binnen bekwame tijd melding heeft gedaan van de te lage opbrengst van de windturbine en de beide defecte of niet goed functionerende controllers. Van handelen in strijd met zijn klachtplicht door [appellant] is dan ook geen sprake. Daaraan doet niet af dat [appellant] pas op 30 september 2015 specifiek er over heeft geklaagd dat de tweede controller al één week na de levering defect zou zijn geraakt. Greenlife heeft ook niets aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat zij door dit tijdsverloop in haar (bewijs)positie is benadeeld.    
       
       
       
         
           Overeenkomst 
         
       
     
     
       4.6 
       
        [appellant] heeft zijn vordering gebaseerd op de stelling dat de windturbine, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die Greenlife (als verkoper) over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezat die hij als koper van die windturbine mocht verwachten. Hij heeft ter onderbouwing van die stelling verwezen naar aan de koop voorafgaande gesprekken met Greenlife en de koopovereenkomst zelf. In die gesprekken en koopovereenkomst is, aldus [appellant] , meegedeeld dat de windturbine een jaaropbrengst kon genereren van 6.000 kW. Zijn stellingen komen er aldus op neer dat tussen partijen is overeengekomen dat de windturbine een jaaropbrengst kon genereren van 6.000 kW dan wel dat een dergelijke jaaropbrengst door Greenlife is meegedeeld als te verwachten jaaropbrengst.  
       
     
     
       4.7 
       Ten bewijze van de juistheid van zijn stelling heeft [appellant] gewezen op de koopovereenkomst waarin is vermeld  :"Opbrengst ± 6000 kW per jaar" . Door [appellant] is in dat verband gesteld dat in de oorspronkelijke koopovereenkomst  als opbrengst was opgenomen "3000", dat [appellant] daartegen bezwaar heeft gemaakt (omdat hem door dhr. [D] van Greenlife een opbrengst van 6.000 kW was voorgehouden), dat de heer [B] van Greenlife toen gebeld heeft met de heer [D] van Greenlife, dat [D] telefonisch bevestigde dat de geïndiceerde opbrengst bij [appellant] inderdaad 6000 kW moest zijn, dat het getal "3000" vervolgens met de pen is gewijzigd in "6000" en dat partijen ( [appellant] en [B] ) daarna beiden hun paraaf hebben gezet bij die wijziging, zulks ter bevestiging van de juistheid daarvan. 
       
     
     
       4.8 
       Ter comparitie in hoger beroep heeft [B] verklaard dat hij inderdaad zijn paraaf heeft geplaatst, maar dat hij dat heeft gedaan toen daar nog "3000" stond. Van een wijziging van "3000" in "6000" was hem destijds niets bekend. Later heeft hij moeten constateren dat die wijziging wel is aangebracht. Hem is ter comparitie gevraagd waarom het zetten van een paraaf bij dit onderdeel van de overeenkomst nodig was indien dat onderdeel toen geen wijziging onderging. Daarop is door hem geantwoord:  "Ik heb mijn paraaf gezet voor 3.000 KWH per jaar"  en  "Ik heb die paraaf gewoon gezet om de overeenkomst te ondertekenen".  
       
     
     
       4.9 
       Waar [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten (afspraak/toezegging over een opbrengst van 6.000 kW per jaar) rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van die stelling op hem. In dat bewijs is hij voorshands, behoudens door Greenlife te leveren tegenbewijs, geslaagd doordat in de, namens Greenlife mede getekende, koopovereenkomst  een jaaropbrengst van ± 6.000 kW is vermeld. Weliswaar berust die vermelding op een met de pen aangebrachte wijziging, maar bij die wijziging is de paraaf van [B] geplaatst. De verklaring die [B] heeft gegeven voor zijn paraaf bij de met de pen aangebrachte wijziging van "3000" in "6000" acht het hof voorshands niet begrijpelijk en biedt daarom op zichzelf onvoldoende tegenwicht tegen dit voorshandse oordeel. Greenlife heeft echter nadere (tegen)bewijslevering aangeboden, in het bijzonder door het horen van [D] en [B] als getuige. Tot dat tegenbewijs zal Greenlife worden toegelaten 
       
       
         
           (Non)-conformiteit 
         
       
     
     
       4.10 
       
         Voor het geval Greenlife niet slaagt in het bewijs geldt dat vast staat dat tussen partijen is overeengekomen de levering van een windturbine waarvan bij normaal gebruik en behoudens bijzondere omstandigheden een jaaropbrengst verwacht mocht worden van 6.000 kW. [B] heeft ter comparitie in hoger beroep verklaard: 
         
           "een 1 kW-windmolen is niet in staat om 6.000 KWH per jaar op te leveren. Dit type windmolen brengt ongeveer 3.000 KWH per jaar op. Op de doos van de windmolen stond 1 kW. Ik ga de jaarlijkse opbrengst dan niet wijzigen naar 6.000 KWH per jaar, omdat deze opbrengst gewoonweg niet mogelijk is."  
         
         Uit deze verklaring blijkt dat Greenlife erkent dat de geleverde windturbine onmogelijk een jaaropbrengst van 6.000 kW kon leveren. Daarmee is de non-conformiteit van de windturbine gegeven als Greenlife niet slaagt in het tegenbewijs. 
       
       
     
     
       4.11 
       Voor het geval Greenlife slaagt in het gevergde tegenbewijs dient het er voor te worden gehouden  dat is overeengekomen de levering van een windturbine waarvan bij normaal gebruik en behoudens bijzondere omstandigheden een jaaropbrengst verwacht mocht worden van 3.000 kW. [B] heeft immers uitdrukkelijk verklaard dat hij voor een dergelijke jaaropbrengst getekend heeft. [appellant] heeft aangevoerd dat ook in dat geval de werkelijke opbrengst echter nog niet in de buurt komt van de 3000 kW.  
       
     
     
       4.12 
       De volgende vraag is dan of de geleverde windturbine bij normaal gebruik en behoudens bijzondere omstandigheden een dergelijke jaaropbrengst kon leveren. Op dat punt ligt het inwinnen van een deskundigenbericht voor de hand nu de stellingen van partijen daarover te zeer uiteenlopen om met voldoende mate van zekerheid te kunnen vaststellen of de genoemde opbrengst redelijkerwijs te verwachten viel. Op dit punt zal verder worden ingegaan indien en zodra de bewijslevering die hiervoor onder 4.11 is genoemd heeft plaats gevonden. 
       
     
     
       4.13 
       Door Greenlife is nog als verweer gevoerd dat [appellant] niet conform de handleiding en (overigens) gegeven instructies heeft gehandeld in het bijzonder door bij storm de molen niet handmatig te remmen en/of de mast te kantelen. Ook is nog aangevoerd dat de installatie van de controller van de windturbine (telkens) foutief is geschied. Het hof overweegt in dat verband dat als uit het deskundigenbericht zou blijken dat de geleverde windturbine bij normaal gebruik en behoudens bijzondere omstandigheden niet een jaaropbrengst van 3.000 kW kan leveren daarmee ook in dat geval de non-conformiteit van die windturbine is gegeven. Dit staat los van het al dan niet goed functioneren dan wel (herhaaldelijk) defect raken van de controller. Pas indien zou zijn vastgesteld dat de geleverde windturbine, kort gezegd, wel een jaaropbrengst van 3.000 kW kan leveren kan van belang worden of de controller voldoet aan de daaraan te stellen eisen, wat de (vermoedelijke) oorzaak is van het (herhaaldelijk) defect raken daarvan en in hoeverre die oorzaak voor rekening en risico komt van Greenlife. Vanuit proces economisch oogpunt ligt het overigens in de rede om beide aspecten wel in één onderzoek te betrekken.  
       
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Greenlife als hierna bedoeld. 
       
     
     
       5.2 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat Greenlife toe tot het leveren van tegenbewijs tegens de voorshands bewezen stelling van [appellant] dat tussen partijen  is overeengekomen dat de windturbine een jaaropbrengst kon genereren van 6.000 kW dan wel dat een dergelijke jaaropbrengst door Greenlife is meegedeeld als te verwachten jaaropbrengst; 
       Bewijs door stukken 
       bepaalt dat, indien Greenlife uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 16 januari 2018 in het geding dient te brengen, 
     
     
     
       Bewijs door getuigen 
       bepaalt dat, indien Greenlife dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.P.M. ter Berg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / Greenlife vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       verhinderdata enquête 
       bepaalt dat Greenlife het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum  
       16 januari 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat Greenlife overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       comparitie bij enquête 
       bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellant] in persoon / Greenlife vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       indienen bescheiden voor enquête 
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing in het principaal hoger beroep en het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. O.E. Mulder en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.