ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2022:2932

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2022:2932 Rechtbank Overijssel , 20-07-2022 / C/08/269819 HA ZA 21-337

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2022-07-20

Zaaknummer: C/08/269819 HA ZA 21-337

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2022:2932

---

Bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank oordeelt dat twee van de drie gedaagden hun taak als bestuurder van een zorgstichting onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Derde gedaagde geen feitelijk beleidsbepaler en dus niet met een bestuurder gelijk te stellen. Gevorderde voorschot afgewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     Zittingsplaats Zwolle 
     
     
       Zaaknummer	: C/08/269819 HA ZA 21-337  
     
     
     
       
         Vonnis van 20 juli 2022  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MR. THOMAS HENRICUS IGNATIUS MARIA PIERIK Q.Q. 
       
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting  STICHTING SOCIAL CARE 24/7 , voorheen statutair gevestigd in Nieuwleusen, woonplaats kiezende in Zwolle, 
       eisende partij,  
       advocaat: mr. E.A.M. Claassen 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] , wonende in [woonplaats] , 
     2.	 [gedaagde 2] , wonende in [woonplaats] , 
     3.	 [gedaagde 3] , wonende in [woonplaats] , 
     
       gedaagde partij, 
       advocaat: mr. J. Faas. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 16 februari 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen; 
       - aanvullende producties 9 tot en met 27 aan de kant van gedaagden; 
       - aanvullende producties 15 tot en met 26 aan de kant van de curator; 
       - de mondelinge behandeling van 10 mei 2022, waarbij door beide partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd en waarvan de griffier zittingsaantekeningen heeft gemaakt.  
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 Inleiding en korte samenvatting 
     
       2.1. 
       In deze zaak verwijt de curator – kort gezegd – gedaagden, als voormalig bestuurders dan wel feitelijk beleidsbepalers van de stichting Social Care 24/7 (hierna de Stichting), onbehoorlijke taakvervulling, dan wel onrechtmatig handelen. Volgens de curator zijn zij daarom aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de stichting.  
     
     
       2.2. 
       De rechtbank is van oordeel dat er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling en wijst de vorderingen van de curator jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 3] deels toe. De vorderingen jegens [gedaagde 2] wijst de rechtbank af, omdat hij naar het oordeel van de rechtbank geen bestuurder van de stichting is geweest en daarmee ook niet gelijkgesteld kan worden.  
     
     
       2.3. 
       Dit verkort weergegeven oordeel zal hierna uitgebreider worden gemotiveerd.  
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       
        [gedaagde 1] is de vader van [gedaagde 2] . [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn partners. 
       
     
     
       3.2. 
       Op 16 oktober 2015 is de stichting opgericht. De stichting had als bedrijfsactiviteiten onder meer het verlenen van zorg en/of het bieden van opvang met overnachting aan in het bijzonder (jong)volwassenen met een verstandelijke beperking en/of psychische problemen die door hun beperkingen of problemen onvoldoende kunnen functioneren in de maatschappij. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde 1] is vanaf de oprichting tot aan het faillissement statutair bestuurder van de stichting geweest. [gedaagde 3] was in de periode vanaf 22 februari 2016 tot 22 maart 2017 statutair bestuurder van de stichting. 
       
     
     
       3.4. 
       De Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de inspectie) heeft de stichting op 21 september 2016 een bezoek gebracht. Dit bezoek vond plaats in het kader van het toezicht van de inspectie op zorgaanbieders die vallen onder de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). De inspectie heeft het bestuur gesproken en documenten en dossiers ingezien. De bevindingen van dat bezoek zijn vastgelegd in het rapport van november 2016. Daarin concludeert de inspectie dat de stichting de genoemde randvoorwaarden voor veilige en goede zorg niet heeft beschreven en geïmplementeerd. De inspectie merkt onder meer op dat de zorgzwaarte niet in evenwicht is met de deskundigheid, de beschikbaarheid van de 24-uurszorg is niet gegarandeerd conform de Wet langdurige zorg (Wlz)-eisen en het beheer van documenten zoals beleidsdocumenten, maar ook de zorgdossiers en zorgplannen, zeer chaotisch is, waardoor overzicht ontbreekt en van borging geen sprake is. De inspectie verwacht van de stichting diverse documenten te ontvangen, zoals een zorgplan conform artikel 8 Wlz, een klachtenregeling, een overzicht waaruit blijkt dat het personeelsbestand kwalitatief en kwantitatief is afgestemd op de doelgroep, een opleidingsplan, een plan van aanpak implementatie kwaliteitssysteem, beleid vergewisplicht, beleid omtrent veilig incident melden, beleid vrijheidsbeperkende maatregelen, medicatiebeleid en beleid omtrent meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Bij follow-up rapport van 30 januari 2017 concludeert de inspectie dat ‘de organisatie de genoemde randvoorwaarden voor veilige en goede zorg voldoende heeft beschreven en geïmplementeerd’. In de toelichting merkt de inspectie op dat er een gedragswetenschapper is aangesteld die de zorgplannen mede opstelt en complexe begeleiding zelf ter hand neemt. Daarnaast vermeldt zij dat de garantie op 24-uurs beschikbaarheid onder druk staat, dat het beleid terzake veilig incidentmelden op orde is maar wel erg uitvoerig is voor een kleinschalige organisatie en dat er sprake is van een groot aantal openstaande zaken in het document kwaliteitsdoelen. De verdere operationalisatie en borging van deze kwaliteitsverbetering beschouwt de inspectie als de verantwoordelijkheid van de zorgaanbieder. De inspectie sluit het toezichtbezoek af. Zij waarschuwt dat de punten die aan de orde zijn geweest blijvend op orde moeten zijn. Wanneer dit niet het geval is kan dit leiden tot maatregelen. Een toekomstige toetsing is diepgaander van aard en levert mogelijk andere uitkomsten op, aldus de inspectie. 
     
     
       3.6. 
       In februari 2017 zijn de dienstverbanden van werknemers [A] en [B] beëindigd.  
     
     
       3.7. 
       Op 13 maart 2017 heeft een onaangekondigd inspectiebezoek plaatsgevonden. De bevindingen daarvan zijn besproken op 2 mei 2017. Uit het gespreksverslag volgt dat de inspectie van oordeel is dat een zorgelijke situatie bestaat bij de stichting. Zij heeft ernstige tekortkomingen in de zorgverlening aangetroffen en is voornemens een aanwijzing te geven. De stichting heeft haar uitgebreide zienswijze schriftelijk en mondeling uiteengezet. 
       
     
     
       3.8. 
       Op 16 mei 2017 heeft de inspectie een aanwijzing gegeven aan de stichting, omdat de stichting blijvend niet voldeed aan de randvoorwaarden voor goede zorg en een groot aantal getoetste normen. Deze normen betreffen onder meer de thema’s: kwaliteit en veiligheid, cliëntdossier, deskundigheid en inzet personeel, medicatieveiligheid en vrijheidsbeperking. De inspectie was van oordeel dat er sprake was van een hoog risico voor de cliëntveiligheid en dat de geconstateerde tekortkomingen redelijkerwijs binnen twee maanden moesten kunnen worden weggenomen.  
       
     
     
       3.9. 
       De inspectie heeft vervolgens op 17 juli 2017 tijdens een onaangekondigd inspectiebezoek geconstateerd dat de stichting de tekortkomingen niet dan wel onvoldoende had weggenomen en daarmee niet aan de aanwijzing van 16 mei 2017 had voldaan. De inspectie heeft hierop op 10 augustus 2017 zowel een last onder dwangsom als een tweede aanwijzing aan de stichting opgelegd. De tweede aanwijzing hield in dat de stichting geen zorg aan nieuwe cliënten mocht verlenen totdat de stichting naar het oordeel van de inspectie de geconstateerde tekortkoming had weggenomen en aan de Wkkgz voldeed. 
       
     
     
       3.10. 
       De inspectie heeft op 2 november 2017, in het kader van het toezicht naar aanleiding van de tweede aanwijzing, een nieuw inspectiebezoek gebracht aan de stichting. De inspectie is naar aanleiding van dit inspectiebezoek tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een voortdurende risicovolle situatie zonder zicht op verbetering. Dit heeft geleid tot een derde aanwijzing, opgelegd op 30 november 2017. Deze derde aanwijzing hield – kort gezegd – in dat de stichting binnen twee weken de zorgverlening aan een andere zorgaanbieder over te dragen en dat de stichting gedurende twee weken geen zorg mocht verlenen.  
       
     
     
       3.11. 
       Het bij de cliënten van de stichting betrokken zorgkantoor heeft per 1 oktober 2017 de persoonsgebonden budgetten van vier cliënten van de stichting stopgezet in het kader van een onderzoek naar kwaliteit en rechtmatige besteding van hun persoonsgebonden budgetten. Op 9 november 2017 heeft het zorgkantoor de persoonsgebonden budgetten van alle cliënten die zorg ontvingen op basis van de Wet langdurige zorg stopgezet. 
       
     
     
       3.12. 
       Centrumgemeente Zwolle (hier: de gemeente) heeft onderzoek gedaan naar de besteding van persoonsgebonden budgetten door de stichting en hierover op 18 april 2018 een eindrapportage uitgebracht. Ook Zilveren Kruis heeft hier onderzoek naar gedaan en de bevindingen van dat onderzoek opgenomen in een eindrapportage van 22 februari 2019. In deze rapporten wordt geconcludeerd dat sprake is van onregelmatige besteding van persoonsgebonden budgetten en zorgfraude. 
       
     
     
       3.13. 
       Bij vonnis van 24 april 2018 van deze rechtbank is de stichting in staat van faillissement verklaard.  
       
     
     
       3.14. 
       De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 14 juli 2021 aan de curator verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van gedaagden. De curator heeft vervolgens beslag laten leggen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
       4.1. 
       De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. voor recht verklaart dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld dan wel aansprakelijk zijn ex artikel 2:300a juncto artikel 2:138 BW, dan wel artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW; 
         II. gedaagden veroordeelt tot betaling van het tekort in het faillissement zoals zal blijken na verificatie in dit faillissement;  
         III. gedaagden veroordeelt de schade die de stichting als gevolg van het onbehoorlijk bestuur heeft geleden aan de curator te betalen, nader op te maken bij staat; 
         IV. gedaagden veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 375.000,00 voor de onder II, dan wel onder III genoemde schulden en schade; 
         V. gedaagden veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen zal voor zover dit voor de beoordeling van belang is hierna worden ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     Inleiding 
     
     
       5.1. 
       In dit geschil verwijt de curator gedaagden primair dat zij hun taak als bestuurder of feitelijk beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. De curator voert daarbij aan dat de administratie van de stichting niet aan de wettelijke en statutaire eisen voldeed en dat er daarnaast sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling dan wel onrechtmatige daad vanwege verschillende geconstateerde tekortkomingen en misstanden. De curator stelt dat hierdoor het faillissement is veroorzaakt en dat de stichting en haar schuldeisers hierdoor schade hebben geleden. 
       
     
     
       5.2. 
       Volgens de curator leiden deze verwijten tot aansprakelijkheid van gedaagden. Hierbij beroept de curator zich op artikel 2:300a (oud) in samenhang met artikel 2:138 BW, artikel 2:9 BW, artikel 2:10 BW en artikel 6:162 BW.  
       
     
     
       5.3. 
       Bij bestuurdersaansprakelijkheid heeft als uitgangspunt te gelden dat een rechtspersoon aansprakelijk is voor schulden van deze rechtspersoon. Onder omstandigheden kunnen bestuurders in privé aansprakelijk zijn voor schulden van de onderneming. Bijvoorbeeld als zij zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of een onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen waarvan hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
       
       
         
           Bestuurder/ feitelijk beleidsbepalers op grond van artikel 2:138 lid 7 BW 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       De rechtbank zal eerst beoordelen of en wie van gedaagden kunnen worden aangemerkt als bestuurder. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] vanaf de oprichting tot aan het faillissement statutair bestuurder van de stichting is geweest en dat [gedaagde 3] statutair bestuurder is geweest van 22 februari 2016 tot en met 22 maart 2017. Vast staat dat zij over deze perioden als bestuurder te gelden hebben. 
       
     
     
       5.5. 
       De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat – naast [gedaagde 1] als statutair bestuurder – [gedaagde 3] (vanaf 22 maart 2017) en [gedaagde 2] als (feitelijk) bestuurder moeten worden aangemerkt omdat zij zich als feitelijk beleidsbepalers hebben gedragen en daardoor op grond van artikel 2:138 lid 7 BW met een bestuurder worden gelijkgesteld. Hiertoe heeft de curator aangevoerd dat in de overgelegde rapportages [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als bestuurder worden aangemerkt en dat zij de stichting leiden. Dit blijkt volgens de curator ook uit verklaringen van medewerkers en cliënten van de stichting. Hieruit volgt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (onder meer) alle gesprekken over de stichting voerden, dat zij de koers bepaalden, de werkzaamheden opdroegen, personeel aantrokken, sollicitatie- en functioneringsgesprekken voerden en dat zij beleidsdocumenten opstelden, aldus de curator. 
       
     
     
       5.6. 
       
        [gedaagde 3] heeft aangevoerd dat zij weliswaar gedurende een bepaalde periode bestuurder is geweest, maar dat de verwijten van de curator gebaseerd zijn op feiten die zich na die periode hebben afgespeeld, zodat die verwijten niet aan bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 3] ten grondslag kunnen liggen. 
       
     
     
       5.7. 
       De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 3] als bestuurder van de stichting moet worden aangemerkt. [gedaagde 3] is namelijk gedurende een relevante periode statutair bestuurder geweest, van 22 februari 2016 tot 22 maart 2017. Dat deze periode relevant is in het kader van de gemaakte verwijten blijkt onder meer uit het inspectierapport van november 2016 (zie r.o. 3.4). Daaruit volgt dat al in september 2016 tekortkomingen zijn geconstateerd die, na een korte opleving in januari 2017, uiteindelijk niet door de bestuurders zijn weggenomen. Verder heeft op 13 maart 2017 een inspectiebezoek plaatsgevonden, waarbij dezelfde tekortkomingen zijn geconstateerd. Deze tekortkomingen hebben later tot het opleggen van de maatregelen door de inspectie geleid. Gelet op deze omstandigheden kan [gedaagde 3] niet in haar standpunt worden gevolgd dat de verwijten van de curator zijn gebaseerd op feiten die zich na de periode waarin [gedaagde 3] statutair bestuurder was, hebben plaatsgevonden. 
       
     
     
       5.8. 
       
        [gedaagde 2] heeft betwist dat hij medebeleidsbepaler was en daarmee feitelijk bestuurder van de stichting. Hiertoe heeft [gedaagde 2] aangevoerd dat hij zich voornamelijk bezighield met de begeleiding van cliënten en hun ouders en dat hij zich niet bezighield met het beleid. Hij heeft de formele bestuurders, [gedaagde 1] en [gedaagde 3] (in een bepaalde periode), nooit zijn wil opgelegd dan wel terzijde gesteld.  
       
     
     
       5.9. 
       De rechtbank overweegt voor wat betreft [gedaagde 2] als volgt. Lid 7 van artikel 2:138 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijkgesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamer II, 1980–1981, 16350, nrs 3-4, blz. 18) van artikel 2:248 lid 7 BW (het gelijkluidende artikel met betrekking tot besloten vennootschappen) volgt dat er sprake is van aansprakelijkheid als de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. In de parlementaire geschiedenis (Kamer II, 1980–1981, 16631, nr. 3 blz. 6 en nr. 6 blz. 24) wordt dat als volgt verduidelijkt:  “Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van ‘als ware hij bestuurder’. Niet wordt gedoeld op adviseurs (...) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator. (...) Er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler’ als ware hij bestuurder’.”  Van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder zal in beginsel dus sprake zijn indien de betreffende persoon op de stoel van de bestuurder is gaan zitten. Het moet gaan om het rechtstreeks bemoeienis hebben met de beleidsbepaling en het zodoende aan zich trekken van bestuursmacht. Er is sprake van feitelijk leiding geven als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt. 
       
     
     
       5.10. 
       De rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde 2] als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt. Uit de door de curator overgelegde stukken en verklaringen komt weliswaar het beeld naar voren dat [gedaagde 2] zich in de media als feitelijk bestuurder manifesteerde, maar dat is in dit kader niet relevant. Bepalend is of [gedaagde 2] ook handelingen verrichtte die normaliter aan bestuurders worden toegekend en of deze handelingen ook met ter zijde stelling van dat bestuur werden verricht. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank op basis van de door de curator overgelegde stukken en verklaringen niet worden vastgesteld. Daarvoor is ook van belang dat [gedaagde 1] onder meer onweersproken heeft verklaard dat hij het bedrijf heeft opgezet, verantwoordelijk was voor de kwaliteit en de financiën en dat hij toe zag op het aantrekken van personeel. Verder heeft hij aangegeven dat er veel werd overlegd met [gedaagde 3] en [gedaagde 2] , maar dat hij altijd de doorslaggevende stem had. Van een terzijdestelling is volgens [gedaagde 1] nooit sprake geweest. Nu de curator zijn stellingen na het gemotiveerde verweer van gedaagden niet nader heeft onderbouwd is de slotsom dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde 2] feitelijk bestuurder is geweest.  
       
     
     
       5.11. 
       Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen jegens [gedaagde 2] afwijzen. Hierna zal de rechtbank de vorderingen jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 3] bespreken. 
       
       
       
       
         
           Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 lid 2 BW van toepassing op de stichting?  
         
       
       
     
     
       5.12. 
       In deze zaak is sprake van feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 juli 2021 waardoor de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) niet op deze zaak van toepassing is.  Gelet op het wettelijk kader vóór voormelde datum kan de curator in dit geval alleen een beroep doen op artikel 2:138 BW als de stichting aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen (zie de schakelbepaling van artikel 2:300a BW oud). De rechtbank zal daarom als eerste moeten beoordelen of het destijds geldende artikel 2:300a BW toepassing vindt. Hiertoe overweegt zij als volgt. Op grond van artikel 2 lid 1 sub e van de wet op de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet op de VPB) zijn in Nederland gevestigde stichtingen, voor zover zij een onderneming drijven, belastingplichtig. Door [gedaagde 1] en [gedaagde 3] is gesteld dat zij met de stichting een onderneming dreven, zodat vaststaat dat de stichting belastingplichtig was als bedoeld in de Wet op de VPB. Daarmee is artikel 2:300a BW oud van toepassing. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben weliswaar aangevoerd dat de stichting op grond van een vrijstelling voor zorginstellingen was vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting, maar uit de systematiek van de wet op de VPB vloeit voort dat slechts wordt toegekomen aan de vraag of de zorgvrijstelling van toepassing is op een lichaam, nadat eerst de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting is vastgesteld. De zorgvrijstelling, los van de vraag of de stichting voor die vrijstelling in aanmerking kwam, doet dus niet af aan het feit dat de stichting aan vennootschapsbelasting onderworpen was en daarmee de toepasbaarheid van de schakelbepaling. De curator komt dan ook een beroep toe op artikel 2:138 BW. 
       
       
         
           Schending van de administratieplicht 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       De curator heeft zijn beroep op het wettelijk vermoeden van artikel 2:138 lid 2 BW beperkt tot een beroep op schending van artikel 2:10 BW. De vraag of gedaagden hebben voldaan aan de publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:394 BW behoeft daarom geen bespreking.  Ten aanzien van de administratieplicht heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:10 BW, omdat niet op een zodanige wijze administratie is gevoerd en bewaard dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de stichting kunnen worden gekend. Hiertoe heeft de curator aangevoerd dat er over de laatste maand van boekjaar 2017 en boekjaar 2018 geen grootboekrekeningen zijn bijgehouden, dat er vanaf de oprichting van de stichting nooit een (definitieve) balans en staat van baten en lasten is opgemaakt en dat uit onderzoeken van Zilverenkruis, centrumgemeente Zwolle en de inspectie is gebleken dat er geen volledige en rechtmatige administratie met betrekking tot persoonsgeboden budgetten is gevoerd en dat cliëntendossiers niet of onvolledig werden bijgehouden. Hiermee wordt volgens de curator op grond van artikel 2:138 BW in samenhang met artikel 2:10 BW onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, aldus de curator. 
       
     
     
       5.14. 
       
        [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben betwist dat de gevoerde administratie niet voldoet aan de vereisten die de wet in artikel 2:10 BW stelt. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat indien en voor zover de administratie niet voldoet aan de wettelijke eisen, dit niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
     
     
       5.15. 
       De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 2:10 BW de administratie op zodanige wijze gevoerd dient te worden dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In de jurisprudentie is deze eis nader ingevuld, in die zin dat de boekhouding van een zodanig niveau dient te zijn dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713).  
       
     
     
       5.16. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 3] de verwijten van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist. Ten eerste hebben zij niet weersproken dat vanaf de oprichting nimmer een (definitieve) balans en staat van baten en lasten is opgemaakt. Dat betekent dat de rechtbank dit als vaststaand zal aannemen. Daarnaast kan worden vastgesteld dat ná november 2017 geen grootboekrekeningen meer zijn opgemaakt. [gedaagde 1] heeft in dit kader verklaard dat hij vóór oktober 2017 steeds alle bonnetjes naar de accountant bracht, maar dat hij na oktober 2017 daarmee is gestopt.  
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben als verweer aangevoerd dat het voor de curator volstrekt helder was wat de baten en lasten van de stichting waren, omdat alle inkomsten via de Sociale Verzekeringsbank liepen. Dit verweer kan echter niet worden gevolgd. Bij de administratieplicht gaat het er immers om dat een bestuurder van de vennootschap gemakkelijk inzicht kan krijgen in de vermogenspositie, niet de curator. Het enkele feit dat er over een groot deel van 2017 wel grootboekrekeningen zijn opgemaakt kan gedaagden niet baten. Volgens gedaagden was het de taak van de accountant om de administratie bij te houden, maar daarmee miskennen zij dat het de verantwoordelijkheid van de bestuurders is om er voor te zorgen dat te allen tijde inzicht in de vermogenssituatie van de stichting kan worden verkregen. Het verweer tenslotte dat per client een zorgadministratie is bijgehouden leidt evenmin tot aan ander oordeel. Een bijgehouden zorgadministratie – wat daar ook van zij – betekent immers niet dat een goed inzicht kan worden verkregen in de financiële situatie van de onderneming. Al met al hebben gedaagden onvoldoende aangevoerd om het verwijt van de curator te weerleggen.  
       
       
     
     
       5.17. 
       
         Het voorgaande brengt mee dat in strijd is gehandeld met de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Vanwege deze schending staat op grond van artikel 2:138 lid 2 BW vast dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij is van belang dat het wettelijk vermoeden dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, niet enkel ziet op de schending van de administratieplicht maar op het bestuur over de gehele linie. 
         
           
           Andere belangrijke oorzaak faillissement? 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       Voor het ontzenuwen van het vermoeden dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (Hoge Raad 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099). Daarbij is van belang dat het vermoeden zich uitstrekt over het handelen van de bestuurder over de hele linie en niet beperkt is tot de schending van de administratieplicht. 
       
     
     
       5.19. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 3] het hiervoor genoemde vermoeden niet ontzenuwd. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben weliswaar aangevoerd dat het stopzetten van de persoonsgeboden budgetten door het Zorgkantoor tot het faillissement heeft geleid, maar dit stopzetten kan niet los worden gezien van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Uit de onderbouwde stellingen van de curator kan voldoende worden afgeleid dat het zorgkantoor kennis had van de maatregelen van de inspectie en bovendien ook zelf tot de conclusie was gekomen dat er sprake was van een ondeugdelijke en gebrekkige pgb-administratie. Het stopzetten van de financiering is daardoor onlosmakelijk verbonden met de bevindingen van de inspectie, die weer terug te leiden zijn op het handelen van de bestuurders van de stichting. Anders dan gedaagden menen, betekent het afspreken van een vast maandbedrag met hun cliënten niet dat er geen pgb-administratie hoeft te worden bijgehouden. De stichting zal immers te allen tijde rekening en verantwoording moeten kunnen afleggen. Gedaagden hebben daarnaast nog aangegeven dat ‘er niets aan de hand was geweest’ als de heren [A en B] in dienst waren gebleven. Het vertrek van de heren [A en B] kan echter evenmin gelden als aannemelijke oorzaak van het faillissement. Het is immers de verantwoordelijkheid van de bestuurders om te zorgen voor voldoende deskundig en gekwalificeerd personeel. Het bovenstaande leidt ertoe dat de onbehoorlijke taakvervulling wordt aangemerkt als oorzaak van het faillissement. 
         
           Onbehoorlijke taakvervulling artikel 2:138 lid 1 BW 
         
       
       
     
     
       5.20. 
       Maar ook indien [gedaagde 1] en [gedaagde 3] er wel in waren geslaagd aannemelijk te maken dat er andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, had dit niet tot een andere uitkomst geleid. De rechtbank overweegt als volgt. 
       
     
     
       5.21. 
       De curator heeft zich ook los van de administratieplicht op het standpunt gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling heeft geleid tot het faillissement. De curator heeft daartoe onder meer verwezen naar de bevindingen, rapportages en aanwijzingen van de inspectie en verder naar de rapporten van Zilverenkruis en de gemeente.  
       
     
     
       5.22. 
       
        [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben verweer gevoerd en daartoe de volgende punten naar voren gebracht. Zij betwisten dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 3] zijn twee medewerkers van de stichting, de heren [A] en [B] , op enig moment bij de stichting vertrokken en hebben zij een concurrerende zorgonderneming opgericht. [gedaagde 1] en [gedaagde 3] vermoeden dat de heren [A en B] beleidsdocumenten van de stichting hebben weggenomen. Aan de aanwijzing en last onder dwangsom van de inspectie naar aanleiding van het ontbreken van deze beleidsdocumenten heeft de stichting, wegens personele onderbezetting, niet kunnen voldoen. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat de stichting cliënten moest overdragen en geen zorg meer mocht leveren. Het niet voldoen aan de Wkkgz maakt volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 3] echter niet dat zij aansprakelijk kunnen worden gehouden, aangezien voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid een hoge drempel geldt. Met betrekking tot de rapporten van Zilverenkruis en de gemeente merken [gedaagde 1] en [gedaagde 3] op dat niet is onderbouwd waarop de conclusies in die rapporten zijn gebaseerd. 
       
       
         
           Zorgfraude? 
         
       
       
     
     
       5.23. 
       Ten aanzien van deze rapporten van Zilverenkruis en de gemeente overweegt de rechtbank als volgt. De curator heeft deze rapporten als productie bij zijn dagvaarding gevoegd en daarnaar in algemene bewoordingen verwezen. Gedaagden hebben betwist dat sprake is geweest van de genoemde frauduleuze handelingen en hebben verklaard dat de strafrechtelijke aangifte inmiddels is geseponeerd. Zij hebben aangevoerd dat een groot deel van de gerapporteerde bevindingen er op is gebaseerd dat zij geen urenstaten hebben bijgehouden, omdat zij met hun cliënten een vast maandbedrag overeengekomen waren en zij in de veronderstelling verkeerden dat bijhouden van een urenstaat daarom niet nodig was. De cliënten waren budgethouder en verantwoordelijk voor het contact met het zorgkantoor. Daarnaast hebben gedaagden aangevoerd dat de rapporten geanonimiseerd zijn zodat zij geen idee hebben wie over hen heeft verklaard, alsmede dat zij niet betrokken zijn geweest bij het onderzoek en in dat kader ook niet zijn gehoord. Zij hebben betoogd dat zij daarom geen deugdelijk inhoudelijk verweer kunnen voeren tegen deze rapporten. De curator heeft vervolgens geen nadere inlichtingen kunnen verschaffen over (de totstandkoming van) het onderzoek en evenmin een nadere onderbouwing kunnen geven van de bevindingen en de conclusies van Zilveren Kruis en de gemeente. Ook omdat Zilveren Kruis en de gemeente geen partij zijn bij deze procedure heeft een deugdelijk debat over deze rapporten dus niet kunnen plaatsvinden. Daarom is voor bewijslevering in deze procedure ook geen plaats. Dat leidt er toe dat deze twee rapporten in redelijkheid niet aan de vorderingen ten grondslag kunnen worden gelegd en dat de rechtbank deze buiten beschouwing laat. Het voorgaande betekent dat in deze procedure tussen partijen niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van zorgfraude.  
       
       
         
           De rapporten van de inspectie 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       De rechtbank overweegt dat uit de bevindingen en conclusies van de inspectie blijkt dat de stichting in haar verplichtingen als zorginstelling op diverse punten ernstig tekortschoot, en dat zij deze tekortkomingen ondanks meerdere aanwijzingen niet dan wel onvoldoende weg heeft weten te nemen. Zoals uit de rapporten van de inspectie (zie hiervoor r.o. 3.4- 3.10) kan worden afgeleid heeft de stichting niet voldaan aan de randvoorwaarden voor goede zorg en een groot aantal getoetste normen op de thema’s: kwaliteit en veiligheid, cliëntdossier, deskundigheid en inzet personeel, medicatieveiligheid en vrijheidsbeperking. Bovendien was sprake van een hoog risico voor de cliëntveiligheid. Ook volgt uit deze rapporten dat sprake was van een voortdurende risicovolle situatie zonder zicht op verbetering. De bestuurders kan worden verweten dat zij deze tekortkomingen hebben laten ontstaan en, ook na meerdere waarschuwingen door de inspectie, hebben laten voortbestaan. 
       
     
     
       5.25. 
       
         Hoewel de inspectie in januari 2017 heeft geconcludeerd dat de stichting op dat moment de genoemde randvoorwaarden voor veilige en goede zorg voldoende had beschreven en geïmplementeerd, kan – anders dan gedaagden menen – daaruit niet worden afgeleid dat de tekortkomingen die nadien zijn geconstateerd, enkel hun grondslag vinden in het zoekraken van verschillende documenten. Uit de toelichting van de inspectie volgt immers dat zij de verdere operationalisatie en borging van deze kwaliteitsverbetering als verantwoordelijkheid van de stichting beschouwt en ook dat de 24-uursbeschikbaarheid nog steeds onder druk staat. Ook waarschuwt de inspectie dat een toekomstig onderzoek diepgaander van aard zal zijn en wellicht tot andere uitkomsten zal leiden. De rechtbank volgt gedaagden daarom niet in hun stelling dat de tekortkomingen pas na januari 2017 zijn ontstaan. De stelling dat de heren [A en B] de oorzaak zijn van de geconstateerde tekortkomingen wordt evenmin gevolgd. Dat is onvoldoende onderbouwd en onvoldoende gebleken en daar komt bij dat het tot de verantwoordelijkheid van de bestuurders behoort om een arbeidsconflict op te lossen zonder dat dit ten koste gaat van de bedrijfsvoering. Alle omstandigheden tezamen genomen en in onderling verband bezien, maken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] naar het oordeel van de rechtbank niet hebben gehandeld zoals een redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben.  
         Het is daarnaast aannemelijk dat dit handelen de oorzaak is van het faillissement, aangezien de stichting uiteindelijk haar cliënten heeft moeten overdragen en geen zorg meer mocht leveren, waardoor de stichting geen inkomsten meer had en evenmin kon verwachten.  
       
       
     
     
       5.26. 
       
         Zoals ook hiervoor in r.o. 5.19 al overwogen hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 3] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.  
         Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de (tussen)conclusie dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] als bestuurders van de stichting in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement zoals dat na verificatie zal komen vast te staan. Aan de beoordeling van de overige door de curator aangevoerde grondslagen komt de rechtbank hierdoor niet meer toe. 
         
           Matiging  
         
       
       
     
     
       5.27. 
       Gedaagden hebben een beroep gedaan op matiging. De rechtbank is op grond van de artikelen 2:138 lid 4 BW bevoegd het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn te verminderen indien haar dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.  
       
     
     
       5.28. 
       
         Het beroep op matiging moet worden beoordeeld in de rechtsverhouding tussen partijen en met inachtneming van hetgeen in deze procedure is aangevoerd en is komen vast te staan. Met betrekking tot de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling zal de rechtbank dan ook uitgaan van de volgende omstandigheden.  
         In deze zaak is sprake van onbehoorlijke taakvervulling bij een relatief kleinschalige zorgonderneming. Uit het dossier en de verklaringen ter zitting kan worden afgeleid dat de bestuurders zijn tekortgeschoten om het bedrijf in goede banen te leiden. Geconcludeerd kan worden dat de bestuurders niet berekend waren op hun taak. Niet gebleken is dat de bestuurders schuldeisers hebben willen benadelen of zichzelf hebben verrijkt of hebben willen verrijken. Dat sprake is geweest van zorgfraude kan in deze procedure evenmin worden vastgesteld, zoals in r.o. 5.23 is overwogen.  
       
       
     
     
       5.29. 
       Het tekort in het faillissement staat nog niet vast. De vorderingen van Zilveren Kruis en de gemeente maken ongeveer driekwart deel uit van het totaal aan voorlopig erkende vorderingen. Een veroordeling in het gehele faillissementstekort, met de omvang zoals dat in door de curator wordt gepresenteerd, komt de rechtbank, gelet op hetgeen in deze procedure is komen vast te staan, bovenmatig voor. Nu de rapporten van Zilveren Kruis en de gemeente buiten beschouwing blijven acht de rechtbank termen aanwezig om het beroep op matiging te honoreren voor zover het tekort in het faillissement ziet op de vorderingen van Zilveren Kruis en de gemeente. Deze vorderingen zijn immers gebaseerd op conclusies waarvan de juistheid vooralsnog en in het kader van deze procedure niet zijn komen vast te staan.  
       
       
         
           Voorschot 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       De curator heeft een voorschot gevorderd. Aangezien het faillissementstekort nog niet vaststaat dient te worden beoordeeld of de curator voldoende belang heeft bij zijn vordering en zo ja, of het belang van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] zich tegen toewijzing verzet. Nu de curator zijn vordering niet heeft toegelicht is onvoldoende gebleken dat de curator een (spoedeisend) belang heeft bij zijn vordering. Het gevorderde voorschot zal daarom worden afgewezen.   
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       5.31. 
       De slotsom is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De gevorderde verklaring voor recht zal de rechtbank daarom toewijzen als hiervoor is overwogen en in het dictum is weergegeven. Het gevorderde voorschot wordt afgewezen. 
       
       
         
           Proces- en beslagkosten 
         
       
       
     
     
       5.32. 
       De curator vordert vergoeding van de door hem gemaakte beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar, voor zover de kosten betrekking hebben op de ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] gelegde beslagen. Het griffierecht voor het beslagrekest (€ 309,00) is al verrekend met het griffierecht dat in deze zaak verschuldigd is. De beslagkosten worden begroot op € 1.018,10 voor verschotten en € 2.491,00 (1 punt voor het beslagrekest, maal het tarief van € 2.491,00 per punt) voor salaris advocaat, totaal € 3.509,10. 
       
     
     
       5.33. 
       Omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] grotendeels in het ongelijk worden gesteld, moeten zij de proceskosten van de curator betalen. Deze kosten stelt de rechtbank als volgt vast: 
       - dagvaarding		€ 105,78 
       - griffierecht		€ 1.357,00 
       - salaris advocaat                 € 4.982,00  (twee puntenmaal het tarief van € 2.491,00 per punt). 
       Totaal 			€ 6.444,78 
     
     
       5.34. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
     
     
       5.35. 
       Omdat de vorderingen jegens [gedaagde 2] worden afgewezen, moet de curator zijn proceskosten betalen. Deze stelt de rechtbank aan de kant van [gedaagde 2] vast op € 555,33 aan griffierecht (1/3 deel van € 1.666,00) en aan salaris advocaat € 1.660,66 (1/3 deel van € 4.982,00, welk bedrag bestaat uit twee punten, voor de conclusie van antwoord en de mondelinge behandeling, maal het tarief van € 2.491,00 per punt). 
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         Ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] 
       
     
     
     
       6.1. 
       verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:300a juncto 2:138 BW; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 3] tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van Social Care, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan zoals deze schuldenlast zal blijken na verificatie van dit faillissement en te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten, waarbij geldt dat het door [gedaagde 1] en [gedaagde 3] te betalen bedrag wordt gematigd zoals in r.o. 5.28 en 5.29 is overwogen en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] niet gehouden zijn tot betaling van de bedragen die gelijk zijn aan de vorderingen van Zilveren Kruis en de gemeente, zoals deze blijken uit productie 11 van de curator;  
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 3] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.509,10; 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 3] in de proceskosten, aan de kant van de curator vastgesteld op € 6.444,78; 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 3] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
     
     
       6.6. 
       verklaart dit vonnis, met uitzondering van 6.1, tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
       
         
           Ten aanzien van [gedaagde 2] 
         
       
       
     
     
       6.8. 
       wijst de vordering af; 
       
     
     
       6.9. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de kant van [gedaagde 2] vastgesteld op € 2.215,99; 
       
     
     
       6.10. 
       veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak. 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022. (wv)