ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BR1519

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BR1519 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-11-2009 / HD 200.010.088 T1

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-11-03

Zaaknummer: HD 200.010.088 T1

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BR1519

---

Bewijslevering.

HD 200.010.088  
       
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,  
       sector civiel recht,  
       eerste kamer, van 3 november 2009,  
       gewezen in de zaak van:  
     
        
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] BEHEER B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       2. [Y.],  
       wonende te [woonplaats];  
       appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2008,    
       geïntimeerden in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,  
     
        
     tegen:  
        
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WIMA STUKADOORSWERKEN B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats], en kantoorhoudende te [kantoorplaats],  
       geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,  
       appellante in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. P.J.A.M. Baudoin,  
     
        
     op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 25 april 2007, 10 oktober 2007 en 21 mei 2008 onder nummer 154665/HA ZA 07-340 gewezen vonnissen tussen principaal appellanten – hierna gezamenlijk: [Z.] c.s., dan wel afzonderlijk: [X.] Beheer en [Y.] - als gedaagden en principaal geïntimeerde - Wima - als eiseres.  
        
     1. Het geding in eerste aanleg  
        
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.  
              
     2. Het geding in hoger beroep  
        
     2.1 Bij memorie van grieven hebben [Z.] c.s. elf grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.  
        
     2.2 Bij memorie van antwoord tevens van incidentele grieven heeft Wima, onder overlegging van producties, de grieven bestreden, in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, haar vordering van een subsidiaire grondslag voorzien, en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.  
        
     2.3 [Z.] c.s. hebben in incidenteel appel geantwoord.  
        
     2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
        
     3. De gronden van het hoger beroep  
        
     Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.  
        
     4. De beoordeling  
        
     in principaal en incidenteel appel  
        
     4.1 De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal hierna alsnog weergeven van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan.  
        
     4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.  
        
     a. Wima, een stucadoorsbedrijf, heeft in opdracht van Stucadoorsbedrijf Bidec B.V. (hierna: Bidec) stucadoorswerkzaamheden verricht in een tweetal bouwprojecten, te [bouwproject A.] en [bouwproject B.].  
        
     b. Door de uitvoerder van Bidec, [A.], is op 17 augustus 2006 namens Bidec mondeling opdracht aan Wima gegeven tot het verrichten van werkzaamheden. Wima is op 22 augustus 2006 met de werkzaamheden gestart. Nadien, in september en begin november 2006, zijn aan Wima nog opdrachten tot meerwerkwerkzaamheden gegeven. Wima was op 22 november 2006 met haar werkzaamheden gereed.  
        
     c. [X.] Beheer was in genoemde periode bestuurder en enig aandeelhouder van Bidec, en tevens van de besloten vennootschap Bidec Tegels en Sanitair B.V. (hierna: Bidec Tegels en Sanitair).  
        
     d. [Y.] was en is bestuurder en enig aandeelhouder van [X.] Beheer.  
        
     e. Bij vonnissen van 29 november 2006 zijn Bidec en Bidec Tegels en Sanitair in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. S.W.A.M. Henselmans te Deurne tot curator. De faillissementen zijn op eigen verzoek van de beide vennootschappen aangevraagd; het besluit daartoe is door de algemene vergadering van aandeelhouders van deze vennootschappen genomen op 23 november 2006 (prod. 1 bij conclusie van antwoord).  
        
     
       f. Wima heeft ter zake de door haar verrichte werkzaamheden de volgende facturen aan Bidec gezonden:  
       nr. [factuurnummer 1.] d.d. 03-10-2006 ad € 2.617,41,  
       nr. [factuurnummer 2.] d.d. 03-10-2006 ad € 12.000,00,  
       nr. [factuurnummer 3.] d.d. 19-11-2006 ad € 267,41 credit,  
       nr. [factuurnummer 4.] d.d. 19-11-2006 ad € 12.000,00.  
       Bidec heeft de facturen, ondanks sommatiebrieven van de advocaat van Wima d.d. 15 december 2006, onbetaald gelaten.  
     
        
     g. Uit het 5e faillissementsverslag van de curator van 27 november 2008 (prod. 4c bij memorie van antwoord) blijkt dat deze geen uitkering aan concurrente crediteuren van Bidec verwacht.  
        
     4.3 Wima heeft [Z.] c.s. in rechte betrokken en gevorderd – kort gezegd - [Z.] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 35.968,85 wegens geleden schade, bestaande in (i) het saldobedrag van voormelde facturen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen, althans vanaf 25 december 2006 dan wel de dag der dagvaarding, en (ii) een bedrag van € 9.816,85 dat destijds vanwege het faillissement van Bidec niet meer is gefactureerd, alsmede betaling van een bedrag van € 500,-- aan buitengerechtelijke kosten.  
        
     4.4 Wima heeft aan de vordering – kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [X.] Beheer als bestuurder van Bidec opdrachten aan Wima heeft verstrekt voor het verrichten van werkzaamheden in de periode 17 augustus 2006 tot en met 22 oktober 2006, terwijl [X.] Beheer bij het geven van die opdrachten, en derhalve bij het aangaan van de aannemingsovereenkomsten met Wima, wist althans behoorde te weten dat Bidec niet in staat zou zijn haar verplichtingen ter zake na te komen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie van Bidec door Wima te lijden schade. [X.] Beheer heeft daarmee onrechtmatig jegens Wima gehandeld, zodat zij uit hoofde van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de door Wima geleden schade. Ingevolge het bepaalde in art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van [X.] Beheer tevens hoofdelijk op [Y.], die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van [X.] Beheer haar bestuurder was.  
        
     4.5 [Z.] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.  
        
     4.6 De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 25 april 2007 een comparitie van partijen gelast. Bij het tussenvonnis van 10 oktober 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat [Z.] c.s. ten aanzien van de werkzaamheden die door Wima zijn verricht vóór 5 november 2006 niet onrechtmatig jegens Wima hebben gehandeld en ten aanzien van de werkzaamheden die daarna zijn verricht wel. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde Wima in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het gedeelte van de schadevordering dat betrekking heeft op de werkzaamheden die na de datum van 5 november 2006 zijn verricht. In het eindvonnis heeft de rechtbank [Z.] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 13.889,03, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 25 december 2006.  
        
     
       4.7 Grief I in principaal appel is gericht tegen het tussenvonnis van 25 april 2007, de principale grieven II t/m V tegen het tussenvonnis van 10 oktober 2007, en de overige grieven in principaal appel tegen het eindvonnis.  
       De grieven van Wima in het incidenteel appel betreffen zowel het tussenvonnis van 10 oktober 2007 als het eindvonnis.  
     
        
     4.8 Wima heeft bij memorie van antwoord tevens van incidentele grieven voorts nog een subsidiaire grondslag voor haar vordering aangevoerd, inhoudende dat [X.] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij Wima gaande de werkzaamheden niet heeft gewaarschuwd dat zij haar werkzaamheden niet meer betaald zou krijgen en zij geen verhaal zou vinden voor haar vorderingen.  
        
     Het hof zal eerst overgaan tot bespreking van de grieven.  
        
     
       4.9 Met de principale grief I klaagt Wima dat de rechtbank in het tussenvonnis van 25 april 2007 heeft verzocht om in het kader van de vaststelling van de feiten nadere stukken in het geding te brengen, terwijl de rechtbank in latere vonnissen de feiten niet heeft vastgesteld.  
       Het hof overweegt dat de klacht in wezen niet het tussenvonnis van 25 april 2007 betreft, maar (het niet vaststellen van feiten in) de nadien gewezen vonnissen. In zoverre treft de grief geen doel. Aan de klacht dat in rechte geen feiten zijn vastgesteld, is voorts reeds tegemoetgekomen doordat het hof hiervoor onder 4.2 de vaststaande feiten heeft weergegeven.  
     
        
     4.10 Grief II heeft betrekking op de weergave door de rechtbank in het tussenvonnis van 10 oktober 2007 van hetgeen Wima ter comparitiezitting over het tijdstip van de laatste mondelinge opdracht heeft verklaard. [Y.] betoogt dat de laatste mondelinge opdracht is gegeven begin november 2006, hetgeen Wima bij memorie van antwoord heeft bevestigd. Nu het hof hiervoor bij de feitenweergave van dit aanvangstijdstip is uitgegaan, behoeft de grief geen verdere bespreking.  
        
     
       4.11 Met de principale grieven III, IV en V en de beide incidentele grieven ligt aan het hof de vraag voor of [X.] Beheer als bestuurder van Bidec bij het verstrekken van de opdrachten aan Wima onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij wist of behoorde te weten dat Bidec haar verplichtingen niet zou kunnen voldoen, en geen verhaal zou bieden voor de door Wima dientengevolge te lijden schade. [Z.] c.s. betogen met de principale grieven dat van een onrechtmatig handelen in voorbedoelde zin in het geheel geen sprake is geweest. Wima bestrijdt met de grieven in incidenteel appel het oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatig handelen eerst sprake was ná de datum van 5 november 2006, en niet al voordien.  
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
     
        
     4.12 Het hof stelt voorop dat ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad als uitgangspunt geldt dat aansprakelijkheid uit onrechtmatig handelen van een bestuurder die namens de vennootschap heeft gehandeld, in het algemeen slechts dan mag worden aangenomen indien, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). In de rechtspraak is voor een dergelijke geval de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.  
        
     4.13 Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het bij de door [Y.] aan Wima opgedragen werkzaamheden om meerdere (aannemings)overeenkomsten ging, welke deels in tijd samenliepen, en dat de ter uitvoering hiervan verrichte werkzaamheden door Wima een aaneengesloten periode van medio augustus 2006 tot en met 22 november 2006 hebben belopen.  
        
     4.14 Het hof zal allereerst ingaan op de stelling van Wima dat de bewijslast in casu dient te worden omgekeerd en derhalve op [Z.] c.s. dient te rusten  
        
     4.14.1 Het hof overweegt dat, voor zover Wima heeft bedoeld te stellen dat de bewijslast ter zake de aansprakelijkheid van [X.] Beheer op [X.] Beheer dient te rusten, omdat deze als bestuurder en enig aandeelhouder van Bidec de volledige zeggenschap in Bidec had, deze stelling dient te falen.  
        
     
       4.14.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juni 1994, NJ 1994,766 overwogen dat in een geval waarin degene die met een vennootschap heeft gecontracteerd en schade lijdt ten gevolge van haar wanprestatie, deswege verhaal zoekt op degene die als enig bestuurder tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap over die vennootschap heeft, niet een “bijzondere regel” van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 177 (thans art. 150, hof) Rv geldt, die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden.  
       De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat er echter gevallen zijn waarin het (op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 177 oud (thans art. 150) Rv) zozeer voor de hand ligt dat degene die de volledige zeggenschap had over de vennootschap wordt belast met genoemd bewijs, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen.  
     
        
     4.14.3 Het hof is van oordeel dat zich in casu geen uitzonderingsgeval als door de Hoge Raad bedoeld voordoet, en vindt, anders dan Wima bepleit, geen aanleiding om de bewijslast ter zake “het weten of behoren te weten” in casu bij [X.] Beheer te leggen. Dat betekent tevens dat ook het feit dat [Z.] c.s. verweer hebben gevoerd niet meebrengt dat [Z.] c.s hetgeen zij als verweer hebben aangevoerd, dienen te bewijzen.  
        
     4.14.4 Nu Wima haar beroep op de redelijkheid billijkheid als rechtvaardiging voor een omkering van de bewijslast voor het overige onvoldoende heeft onderbouwd, zal dit worden gepasseerd.  
        
     4.15 Het hof overweegt dat aan de vraag naar het weten of behoren te weten van de bestuurder bij het aangaan van de verplichtingen/overeenkomsten namens de vennootschap vooraf gaat de vraag of er sprake was van een situatie dat de vennootschap niet over voldoende middelen beschikte om aan de verplichtingen uit de met Wima aan te gane verplichtingen/overeenkomsten te voldoen, ter zake waarvan op Wima de stelplicht rust.  
        
     
       4.16 Wima heeft ter onderbouwing van de gestelde betalingsonmacht van Bidec ten tijde van de in 2006 aan haar verstrekte opdrachten allereerst, onder verwijzing naar de overgelegde jaarstukken, aangevoerd dat Bidec al jaren aanzienlijke verliezen leed en een negatieve balans had, en dat er op geen enkel moment in 2006 nog objectief deugdelijke vooruitzichten waren op verbetering van de financiële positie en/of liquiditeit. Wima heeft er voorts op gewezen dat Bidec al langer onder speciaal beheer bij de ING-Bank (afdeling Risk Management) stond.  
       Verder heeft Wima het verslag van de curator van de 1e bespreking inzake het faillissement van Bidec overgelegd, waaruit blijkt, naar Wima citeert, dat [Y.] al langer bezig was met het voorbereiden van het faillissement, althans met maatregelen waaruit duidelijk moet zijn geweest dat Wima onbetaald zou blijven. Wima wijst er op dat blijkens dit verslag er, naar eigen zeggen van [Y.], voorafgaande aan het faillissement sprake was van:  
       - het enkele weken voor het faillissement van Bidec in onderverhuur geven van het pand waarin Bidec was gevestigd aan de broer van [Y.] ([B.]), met het oog op een mogelijk bodembeslag door de fiscus;  
       - het onlangs voor de tweede maal verpanden van de inventaris aan [B.]; (de holding van) [B.] was tevens tweede pandhouder van de debiteurenportefeuille;  
       - het in de maanden voorafgaand aan het faillissement aannemen van geen/weinig opdrachten (uit de particuliere markt) om te voorkomen dat de opdrachtgevers zonder stukadoor zouden komen te zitten;  
       - het op 9 november 2006 wijzigen van de naam van een andere vennootschap van [Y.] in Bidec Stukadoors B.V.;  
       - het aanvragen van een nieuw krediet bij de Rabobank ten behoeve van een doorstart van de onderneming van Bidec.  
     
        
     4.17 Tenslotte wijst Wima er meer in het bijzonder op dat blijkens voormeld verslag [Y.] tegenover curator heeft verklaard: “Rond de bouwvakantie ben ik in de problemen gekomen” en “We hebben dit aan zien komen”, waaruit, aldus Wima, kan worden opgemaakt dat in elk geval aan het begin van de bouwvakantie 2006 Bidec reeds niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.  
        
     
       4.18 [Z.] c.s. hebben aangevoerd dat het feit dat er al enige tijd fiscale verliezen werden geleden niet betekent dat de situatie van Bidec ten tijde van de opdrachtverstrekking aan Wima zodanig was dat Bidec niet meer aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen. Zij hebben gesteld dat het enkele feit dat Bidec rond de bouwvakantie 2006 in de problemen is gekomen en dat [Z.] c.s. dit hebben zien aankomen, niet betekent dat het faillissement toen al onafwendbaar was. Zij stellen dat Bidec er, ondanks tegenvallende resultaten, redelijk goed in slaagde om aan haar verplichtingen te voldoen, dat de bank, hoewel Bidec bij ING onder bijzonder toezicht was geplaatst, Bidec is blijven financieren en niet heeft aangedrongen op een faillissement, en dat ten tijde van het uiteindelijke faillissement van Bidec er een debiteurenportefeuille van ca € 350.000,-- was.  
       Voorts heeft [Y.] ter comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij tijdens de bouwvak tot de conclusie is gekomen dat de situatie van Bidec en Bidec Tegels en Sanitair zorgelijk was en dat hij extra financiële ruimte nodig had, waarover hij gesprekken met andere partijen is gaan voeren, onder andere met zijn broer [B.]. Deze laatste heeft vervolgens op 15 november 2006 nog een bedrag van € 200.000,-- in Bidec gestoken omdat hij nog mogelijkheden zag om Bidec te redden. Eerst ongeveer één week voor het faillissement is, naar [Y.] zich weet te herinneren, besloten de knoop door te hakken en het faillissement van Bidec aan te vragen.  
     
        
     
       4.19 Wima heeft de gestelde lening aan Bidec door broer [B.], bij gebreke van feitelijke onderbouwing door [Z.] c.s., betwist. Zij heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [Z.] c.s. onduidelijkheid hebben geschapen over de financiële situatie van Bidec door jaarstukken over 2005 in het geding te brengen die afwijken van de aan de Kamer van Koophandel ter publicatie aangeleverde stukken, en door dit in de procedure zonder toelichting te laten.  
       Wima heeft voorts verzocht om [Z.] c.s. op grond van het bepaalde in art. 162 c.q. art. 22 Rv te gebieden om de in nr. 21 van de memorie van antwoord tevens van incidentele grieven vermelde financiële bescheiden in het geding te brengen.  
     
        
     4.20 Het hof vindt in de omstandigheden van het onderhavige geval, meer in het bijzonder in het ontbreken van zicht op de financiële situatie van Bidec, aanleiding om – met in stand laten van de bewijslast aan de zijde van Wima – [Z.] c.s. op grond van art. 22 Rv te bevelen om de door Wima geconstateerde discrepantie tussen de in het geding gebrachte jaarstukken en de aan de Kamer van Koophandel overgelegde stukken alsnog toe te lichten, alsmede om de (ontbrekende) jaarstukken dan wel boekhouding van Bidec over 2006 over te leggen of, zo gewenst, ter inzage van Wima ter griffie van het hof te deponeren, teneinde Wima aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te bieden.  
        
     4.21 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde [Z.] c.s. in de gelegenheid te stellen bij akte aan het onder 4.20 bepaalde te voldoen, en in de tussentijd elke verdere beslissing op de grieven aanhouden.  
        
     4.22 Dat geldt ook voor de door Wima in appel aangevoerde subsidiaire grondslag voor het gestelde onrechtmatig handelen van [X.] Beheer (zoals hiervoor onder 4.8 verkort weergegeven), nu ook voor een schending van een waarschuwingsplicht als door Wima gesteld bepalend zal zijn of en wanneer er bij Bidec een situatie is ontstaan dat Bidec niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.  
        
     4.23 Voor zover Wima bij de memorie van antwoord in principaal nog heeft aangevoerd dat [Y.] Bidec wel heeft laten betalen door de opdrachtgever(s) van de werken [bouwproject A.] en [bouwproject B.], terwijl Wima vervolgens onbetaald werd gelaten, begrijpt het hof dit als een meer subsidiaire grondslag van de vordering van Wima. Nu [Z.] c.s. niet meer op deze stelling hebben kunnen reageren, stelt het hof [Z.] c.s. in staat dit bij de nog te nemen akte of nadere memorie alsnog te doen.  
        
     4.24 In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.  
        
     5. De uitspraak  
        
     Het hof:  
        
     op het principaal en incidenteel appel  
        
     verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van [Z.] c.s. als hiervoor onder 4.21 en 4.23 bedoeld, waarop Wima bij akte zal mogen reageren;  
        
     houdt elke verdere beslissing aan.  
        
     Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.