ECLI: ECLI:NL:PHR:1993:15

Titel: ECLI:NL:PHR:1993:15 Parket bij de Hoge Raad , 28-05-1993 / 15.054

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1993-05-28

Zaaknummer: 15.054

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1993:15

---

Procesrecht. Hoger beroep; belang; proceskosten; grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; herkansingsfunctie; toetsing 'ex nunc'.

J.V.D.W. 
   Nr. 15.054 
   Zitting 28 mei 1993 
   
   
   
     
       Mr. Koopmans 
     
     Conclusie inzake: 
     
       
        [eiseres]
       
     
     tegen 
     
       PTT TELECOM 
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
   1. In dit kort geding vordert eiseres tot cassatie, [eiseres], terugbetaling van de waarborgsom die zij aan PTT Telecom heeft moeten betalen om een telefoonaansluiting te verkrijgen. Zij voert daartoe aan dat die waarborgsom uitsluitend van haar is gevraagd omdat op haar de Regeling Opvang Asielzoekers (ROA) van toepassing was; PTT zou alleen daaruit hebben afgeleid dat er gerede twijfel bestond of [eiseres] haar financiële verplichtingen wel kon nakomen. Door aldus alle ‘’ROA-mensen’’ over één kam te scheren en anders te behandelen dan andere aanvragers met een laag inkomen, zou PTT zich schuldig hebben gemaakt aan schending van het gelijkheidsbeginsel en aan discriminatie op grond van nationale herkomst, en derhalve ook op grond van ras.  
   
   2. De Regeling Opvang Asielzoekers is vastgesteld door de minister van WVC (Stcrt. 1987, 75; tekst zoals destijds geldend overgelegd bij mem. v. gr.). Daarin wordt een asielzoeker gedefinieerd als de vreemdeling aan wie de toegang tot Nederland niet is geweigerd en die een verzoek heeft ingediend om als vluchteling erkend te worden en op die voet tot Nederland te worden toegelaten (art. 1 lid 1 onder  b – d ). Indien een asielzoeker niet beschikt over voldoende middelen om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, en zich bovendien bij de politie heeft gemeld, wordt zijn ‘’opvang’’ verzorgd door de gemeente, en wanneer die dat niet doet door de minister (art. 2–3). De opvang houdt voornamelijk in dat hem een aantal verstrekkingen wordt geboden, waaronder woonruimte, een toelage voor persoonlijke uitgaven en ziektekostenverzekering (art. 6 lid 2).  
   
     Het geldsbedrag dat de ROA-gerechtigde aldus in handen krijgt is lager dan wat een bijstandsgerechtigde geniet. Naar de onaangevochten vaststelling van de President (r.o. 3.2) moet worden uitgegaan van ƒ. 445,-- per maand, vermeerderd met een uitkering voor minderjarige kinderen; de bijstand van een alleenstaande bedraagt meer dan ƒ. 1100,-- per maand. De ROA-gerechtigde geniet daarnaast echter voorzieningen in natura zoals onderdak.  
     Sinds 1 jan. 1992 geldt de Regeling in een nieuwe versie (Stcrt. 1991, 251); deze houdt in hoofdzaak hetzelfde regime in. 
   
   
   3. De President weigerde de gevraagde voorziening; hij achtte zich overtuigd door de tegenargumenten van PTT. Deze komen er in hoofdzaak op neer dat art. 18 Algemene Voorwaarden aan PTT de mogelijkheid geeft een waarborgsom te vragen ‘’indien er op grond van feiten en omstandigheden in redelijkheid twijfel kan bestaan of de (aspirant-)contractant aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen’’. Zulke feiten en omstandigheden zouden aanwezig zijn ten aanzien van asielzoekers waarop het ROA-regime van toepassing is, omdat zij enerzijds een zeer laag besteedbaar inkomen hebben, terwijl anderzijds hun verblijfspositie in Nederland onzeker is, hetgeen het verhaalsrisico nog zou vergroten. Zie pleitnota PTT in prima, no. 3–4 en no. 6; Pres. r.o. 3.3.  
   De President oordeelde bovendien dat geen onderscheid was gemaakt naar nationale herkomst, nu vreemdelingen van dezelfde nationaliteit als [eiseres] anders door PTT worden behandeld wanneer zij geen asielzoeker zijn.  
   
   4. Toen het hof arrest wees, had PTT de waarborgsom inmiddels terugbetaald, vermeerderd met rente (hof, r.o. 2). PTT stelt dat het haar vaste gewoonte is de waarborgsom na één jaar terug te betalen als de aangeslotene in die tijd aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.  
   
     Het hof leidt hieruit af dat [eiseres] geen belang meer heeft bij haar hoger beroep, behoudens met het oog op de uitgesproken kostenveroordeling. Daarom, aldus het hof (r.o. 3), kan het onderzoek in hoger beroep zich beperken tot de vraag of de President op basis van de door pp. in eerste aanleg aangevoerde stellingen een juiste beslissing heeft gegeven. ‘’Voor zover [eiseres] in haar hoger beroep nieuwe standpunten inneemt of andere aspecten belicht dan zij de president onder ogen heeft gebracht c.q. de grondslag van haar vordering aanvult, dient daaraan derhalve te worden voorbijgegaan.’’ 
     Vervolgens gaat het hof summierlijk in op de gronden die de President hanteerde om tot zijn afwijzing te komen (r.o. 4–6). Het komt tot dezelfde slotsom, zonder daarbij te verwijzen naar de door [eiseres] aangevoerde grieven. Het hof gaat vervolgens nog kort in op een extra-argument, waarvan het evenwel vaststelt dat de vordering er niet op steunt (r.o. 7–8).  
   
   
   5. Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door geen acht te slaan op andere feiten, standpunten en aspecten dan reeds in eerste aanleg door [eiseres] aangevoerd.  
   
     Dit onderdeel wordt terecht voorgesteld. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat de appelrechter, zij het binnen de grenzen van de aangevoerde grieven, de zaak in volle omvang heeft te beoordelen. Zie Hugenholtz-Heemskerk (16e dr. 1991) no. 173; H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep (Arnhem 1992) no. 61 en 77; Snijders en Wendels, Civiel appel (Zwolle 1992) no. 7.2.4. Het hoger beroep steunt op de gedachte dat een tweede instantie de mogelijkheid schept tot een nauwkeuriger onderzoek. Vooral ingewikkelde zaken zullen pas in hoger beroep voldoende uit de verf komen. Dat argument speelt bijzonder sterk in een kort geding als het onderhavige, waar de behandeling in eerste aanleg zich, na dagvaarding, beperkt heeft tot de pleidooien en tot overlegging van eerder tussen pp. gewisselde correspondentie. De appellant kan zich dan op het standpunt stellen dat aldus geen recht gedaan is aan alle kanten van de zaak; hoger beroep strekt er ook toe om datgene te herstellen wat in eerste aanleg is verzuimd: HR 17 febr. 1978, NJ 1978 no. 623. Zie ook L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel in het burgerlijk procesrecht (Utrecht-Nijmegen 1945), p. 90 e.v.; Rutten verdedigt met zoveel woorden (op p. 93) dat het hoger beroep, binnen de door partijen gestelde grenzen, een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak ten doel heeft, en niet uitsluitend een beoordeling van de beslissing van de lagere rechter.  
     De appellant is niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep als hij daarbij geen belang heeft. Is evenwel de ontvankelijkheidshorde eenmaal genomen, dan heeft hij recht op volledige behandeling van zijn zaak. Nu, volgens vaste rechtspraak, ook het proceskostenbelang als een voldoende belang moet worden aangemerkt, is er geen reden om voor dat geval een afwijkende regel aan te nemen. Voor het semi-appel dat het hof openstelt biedt de wet geen grondslag.  
   
   
   6. Mr. Hoogvliet erkent in zijn schriftelijke toelichting namens PTT dat het hof in dit opzicht een onjuiste beslissing heeft genomen (no. 3.1.1). Hij stelt echter dat het middel desondanks niet tot cassatie kan leiden wanneer het hof alle essentiële argumenten van appellante in overweging heeft genomen. Dat laatste zou i.c. het geval zijn.  
   Op dit laatste punt ben ik niet overtuigd. Het komt mij nl. voor de [eiseres] in appel de basis van haar aanval op de praktijk van PTT met betrekking tot ROA-gerechtigden aanzienlijk heeft verbreed. Zij voerde bv. als nieuw argument aan (in grief I) dat PTT in strijd had gehandeld met art. 18 Alg. Voorw. door aan een bepaalde groep de waarborgverplichting op te leggen; art. 18 zou een individuele beoordeling vergen. Om dat standpunt aannemelijk te maken deed [eiseres] een beroep op het Besluit algemene richtlijnen telecommunicatie van 1988 (Stcrt. 252) en de daarbij gegeven toelichting. Daaruit zou volgen dat PTT niet zonder enige individuele toetsing van het risico van wanbetaling kon overgaan tot het opleggen van de waarborgverplichting. Bijgevolg kon dit ook niet geschieden louter op grond van het feit dat de aanvrager ROA-gerechtigde is. Het hof heeft dit argument in het geheel niet onderzocht, en zelfs niet vermeld. Ook los daarvan heeft [eiseres] in hoger beroep haar stellingen grondiger uitgewerkt dan bij pleidooi in eerste aanleg.  
   
   7. Het eerste onderdeel treft daarom doel, zodat vernietiging en verwijzing moeten volgen. In verband daarmee ga ik slechts kort in op de klachten van het tweede onderdeel. De eerste twee daarvan vereisen trouwens geen uitvoerige behandeling.  
   
     De stelling dat het vragen van een waarborgsom van ROA-gerechtigden zou neerkomen op achterstelling op grond van nationaliteit, herkomst of ras (subonderdeel 2.1) is door het hof terecht verworpen. Asielzoekers kunnen in beginsel alle nationaliteiten en herkomsten hebben die op de wereld voorhanden zijn, behalve alleen de Nederlandse; zij kunnen ook van ongeacht welk ‘’ras’’ zijn (wat dat ook precies moge betekenen). De vraag die dit geding beheerst is niet of er discriminatie naar ras of herkomst is, maar of het onderscheid tussen ROA-gerechtigden en niet-ROA-gerechtigden geoorloofd is in het licht van het gelijkheidsbeginsel.  
     De klacht over de wijze waarop het hof in r.o. 5 het begrip ‘’rechtvaardiging’’ heeft gehanteerd (subond. 2.2, aanvang) gaat langs de redenering van het hof heen. Het hof gaat er kennelijk van uit dat het gewraakte onderscheid alleen strijd met het gelijkheidsbeginsel kan opleveren als het willekeurig is, dwz. als er geen redelijke en objectieve rechtvaardiging voor te vinden is. Die maatstaf is juist; zie HR 7 mei 1993 RvdW 101, en mijn conclusie daarbij.  
   
   
   8. Moeilijker te beoordelen zijn de verdere klachten uit het onderdeel (subond. 2.2, tweede deel, en 2.3), die de door het hof in r.o. 4 gegeven rechtvaardiging betreffen. Het hof aanvaardt daar de stelling dat bij ROA-gerechtigden twee factoren aanwezig zijn die zich niet, althans niet in dezelfde mate, bij andere aspirant-contractanten voordoen, nl. de geringe hoogte van de vrij te besteden uitkering en de onzekerheid omtrent de verblijfspositie in Nederland. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft nagelaten te onderzoeken of deze gronden wel als legitiem en als proportioneel zijn aan te merken.  
   Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat het hof had moeten nagaan ‘’of met het gemaakte onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en of dit onderscheid kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken’’ (aldus het aangehaalde arrest van 7 mei 1993). Het is niet helemaal duidelijk of dat wel is geschied. De cassatierechter is echter vrij om, voor zover dat mogelijk is op basis van de door het hof gedane feitelijke vaststellingen, zelfstandig deze beide vragen onder ogen te zien.  
   
   9. De moeilijkheid schuilt niet in de doelstelling maar in de evenredigheidstoets: waarom, ter voorkoming van inningsmoeilijkheden, nu juist de ROA-gerechtigden als groep aan de waarborgsom onderwerpen?  
   
     De eerste vraag is daarbij of de onzekere verblijfspositie mag worden meegewogen. Ook anderen dan asielzoekers kunnen op elk moment het land verlaten (zelfs met de Noorderzon). Die overweging heeft de Nationale Ombudsman destijds tot het oordeel geleid dat de Postbank niet het openen van een girorekening mocht weigeren aan een vreemdeling op de grond dat deze geen verblijfsvergunning had (NO 28 okt. 1986 Rechtspr. Rassendiscr. 1986 no. 133). In zekere zin is de mobiliteit van niet-asielzoekers zelfs groter: asielzoekers zullen geen neiging vertonen om terug te keren naar hun land van herkomst (althans niet zolang daar geen machtswisseling heeft plaatsgevonden), terwijl allerminst vaststaat of zij in andere landen dan Nederland meer welkom zijn dan hier.  
     Daar komt nog het volgende bij. PTT heeft onweersproken naar voren gebracht dat het haar vaste gewoonte is de waarborgsom na één jaar terug te storten, tenzij het betalingsgedrag van de aangeslotene aanleiding geeft om dat niet te doen. [eiseres] heeft harerzijds gesteld, eveneens zonder gemotiveerde tegenspraak, dat de asielverleningsprocedure gemiddeld ongeveer twee jaar in beslag neemt. Combineert men deze twee gegevens, dan blijkt dat PTT als regel de waarborgsom teruggeeft op het ogenblik dat de verblijfspositie van de asielzoeker in Nederland onzekerder begint te worden.  
     Ik leid hieruit af dat bij de beoordeling van het gewraakte onderscheid geen acht mag worden geslagen op de onzekere verblijfspositie. 
   
   
   10. Als enige grond om ROA-gerechtigden anders te behandelen dan anderen blijft dan over de hoogte van de vrij te besteden uitkering. 
   
     Het is niet helemaal duidelijk of men daarvan wel kan zeggen (zoals het hof in r.o. 4 doet) dat het een factor is die zich niet in dezelfde mate voordoet bij andere aspirant-contractanten zoals alleenstaande vrouwen die uitsluitend van een bijstanduitkering leven. Weliswaar krijgt de ROA-gerechtigde een geringer bedrag in geld uitgekeerd, maar er is voor zijn woonruimte gezorgd, terwijl de bijstandgerechtigde zijn onderdak zelf zal moeten bekostigen. Het hof kon daarom niet zonder enig nader onderzoek vaststellen dat de positie van ROA-gerechtigden in dit opzicht uniek is. [eiseres] heeft trouwens, behalve de bijstandtrekkers, ook studenten met studiefinanciering als vergelijkingscategorie aangehaald. Het is niet uitgesloten dat deze studenten over een geringer besteedbaar bedrag beschikken dan bijstandgerechtigden.  
     De vraag of ROA-gerechtigden, als groep, wat de hoogte van het besteedbaar inkomen betreft, in een andere positie verkeren dan enige andere groep, kan derhalve zonder nader feitelijk onderzoek niet worden beantwoord.  
   
   
   11. Het vs. van de President is besproken door C.A. Tazelaar in Rechtspr. Rassendisc. 1988–90 no. 241, en door P.R. Rodrigues in Tijdschr. Consumentenr. 1991 p. 116 e.v. Zie, over de ‘’lotgevallen van de allochtone consument’’ in het algemeen, P.R. Rodrigues NJB 1992 p. 758.  
   
   12. Ik concludeer tot vernietiging van het arrest van het Hof te Den Haag en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,