ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1631

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1631 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-06-2014 / HD 200.123.006_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-06-03

Zaaknummer: HD 200.123.006_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1631

---

uitwinnen particuliere borg

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.123.006/01 
     
     
     
       
         arrest van 3 juni 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats], België, 
       appellant, 
       advocaat: mr. J.H.M. Daniëls te Sittard, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Accountants & Fiscalisten] Accountants & Fiscalisten, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.J.M.C. Rosbeek te Maastricht, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 26 november 2013 in het incident in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 166686/HA ZA 11-826 gewezen vonnissen van 21 maart 2012 en 19 december 2012. 
     
     
     5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het arrest van 26 november 2013 in het incident; 
     - een door [appellant] op voorhand toegezonden productie 10; 
     - het pleidooi, waar partijen niet in persoon zijn verschenen en de advocaten pleitnotities hebben overgelegd. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
     6 Het arrest in het incident 
     
     
       Bij genoemd arrest is [Accountants & Fiscalisten] in het incident ex artikel 843a Rv veroordeeld om aan [appellant] een afschrift te verstrekken van de overeenkomst van borgtocht tussen partijen van 1 november 2010. Het afschrift is verstrekt en als productie 10 heeft [appellant] de overeenkomst in het geding gebracht. 
     
     
   
   
     
       7 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       
        [appellant] voert negen grieven aan tegen de bestreden vonnissen. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       8 De beoordeling 
     
     
       8.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
         
           
            [Accountants & Fiscalisten] voert een accountantskantoor en is als zodanig al ruim 30 jaren de vaste accountant van [appellant] en de vennootschappen van het (familie)concern waarin eerst [appellant] en thans zijn zoon [zoon van appellant] (hierna: junior) het bakkerijbedrijf uitoefenen.  
         
         
           Nadat [appellant] formeel de zeggenschap in het concern heeft overgedragen aan junior, zijn er in de loop van de jaren zowel financiële problemen binnen het concern ontstaan als problemen in de relatie tussen [appellant] en junior. Onder meer in 2010 is daarover door de heer [vennoot van Accountants & Fiscalisten] met [appellant] gesproken.  
         
         
           Op 1 november 2010 heeft [appellant] het als productie 10 door hem overgelegde stuk ondertekend, waarin hij heeft verklaard borg te staan voor huidige en toekomstige schulden van [Holding] Holding BV, [BV] BV, [Beheer] Beheer BV, Bakkerij [Bakkerij] BV en [Retail] Retail BV, aan HLB [Accountants & Fiscalisten] (hierna: borgtocht 1). [appellant] had op dat moment zelf een vordering van ruim 3 miljoen euro op het concern. 
         
         
           Eveneens op of omstreeks 1 november 2010 hebben [appellant] en zijn echtgenote een advocaat, mr. M.J.E. Spee ingeschakeld. Een e-mail van mr. Spee aan [Accountants & Fiscalisten] van 3 november 2011 (prod. 4 cva) luidt onder meer:  
         
       
       
         
           “Tot mij wenden zich de heer en mevrouw [familienaam appellant] (…)  
         
         
           Zoals U bekend is hebben cliënten een aanzienlijke geldvordering op hun zoon (…) dat er gegronde vrees bestaat dat deze niet in staat zal zijn de integrale vordering van cliënten te voldoen. Deze vrees is mede ingegeven door het feit dat de onderneming (…) klaarblijkelijk niet naar behoren draait. Volgens cliënten zouden er aanzienlijke schulden zijn (…)  
         
         
           Cliënten verzochten mij in beginsel al hetgeen te doen dat nodig is om hun vordering veilig te stellen. Dit zou (onder meer) betekenen dat ik conservatoir beslag zou dienen te laten leggen op vermogensbestanddelen. (…)  
         
         
           Ik begreep van cliënten dat uw kantoor de onderneming, alsmede [junior] Jr en cliënten adviseert. (…)  
         
         
           Ik verzoek u dan ook vriendelijk, om mij op korte termijn alle van belang zijnde financiële bescheiden ter zake de onderneming te doen toekomen (…).” 
         
       
       
          Op 4 april 2011 is door partijen een overeenkomst van borgtocht (productie 1 inleidende dagvaarding, hierna: borgtocht 2) gesloten, waarin [appellant] zich met toestemming van zijn echtgenote als borg heeft verbonden voor wat [Accountants & Fiscalisten] per 4 april 2011 van [Beheer] Beheer BV, [Retail] Retail BV en Bakkerij [Bakkerij] BV te vorderen had tot een maximum bedrag van € 180.000, =. Bijlage 1 bij deze overeenkomst is een overzicht waaruit blijkt dat er per genoemde datum een vordering van in het totaal € 161.568.18 op Bakkerij [Bakkerij] BV open stond en een vordering van € 23.952,21 op [Beheer] Beheer BV. 
          Vervolgens is het faillissement van Bakkerij [Bakkerij] BV en [Retail] Retail BV uitgesproken. Bij brief van 16 september 2011 heeft [Accountants & Fiscalisten] daarom [appellant] aangesproken uit hoofde van borgtocht 2.  
          Met verlof van de voorzieningenrechter heeft [Accountants & Fiscalisten] ter verzekering van haar vordering op [appellant] op 28 september 2011 (productie 4 inl. dagv.) conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak van [appellant] in [plaats]. 
          Bij brief van 21 december 2011 heeft mr. Daniëls namens [appellant] aan [Accountants & Fiscalisten] meegedeeld borgtocht 2 van 4 april 2011 te vernietigen op grond van dwaling, subsidiair misbruik van omstandigheden. 
          Ook [Beheer] Beheer BV is inmiddels failliet. 
       
       
     
     
       8.2. 
       
        [Accountants & Fiscalisten] heeft [appellant] in rechte betrokken en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van € 180.000, = vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daarnaast heeft [Accountants & Fiscalisten] verzocht om waarmerking van het vonnis als een Europese executoriale titel. [appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich beroepen op de nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de goede zeden en/of openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW en op de onder 8.1.h hiervoor genoemde (buitengerechtelijke) vernietiging van borgtocht 2 op grond van dwaling, althans misbruik van omstandigheden. De rechtbank heeft die verweren verworpen en de vorderingen van [Accountants & Fiscalisten] toegewezen. Het verzoek om het vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel heeft de rechtbank afgewezen. 
     
     
       8.3. 
       Met de grieven I tot en met V klaagt [appellant] over de wijze waarop de rechtbank de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. [appellant] voert aan – kort samengevat - dat er in deze zaak geen sprake is geweest van een “fair trial” en dat het beginsel van “hoor en wederhoor” is geschonden nu de rechtbank een comparitie van partijen heeft bevolen in plaats van de zaak naar de rol te verwijzen voor re- en dupliek, dat de rechtbank ten onrechte heeft toegestaan dat er ter comparitie pleitaantekeningen door mr. Rosbeek werden overgelegd, en dat de rechtbank mr Daniëls niet heeft toegestaan de niet weersproken feiten nogmaals uitvoerig toe te lichten. Op grond van deze grieven vordert [appellant] primair terug verwijzing naar de rechtbank met instructie verwijzing naar de rol voor re- en dupliek. 
     
     
       8.4. 
       Zoals het hof ter gelegenheid van het pleidooi al heeft toegelicht, wordt deze primaire vordering afgewezen op grond van het terugverwijzingverbod, dat volgens vaste jurisprudentie geldt, ook in zaken waarin het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden (HR 1 februari 2002, RvdW 2002, 28). Afgezien van de vraag of daarvan hier sprake is geweest, geldt daarnaast ook dat het feit dat in eerste aanleg geen “fair trial” zou hebben plaatsgevonden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden nu het hoger beroep er ook toe dient om in eerste aanleg gemaakte misslagen in hoger beroep te herstellen. De zaak wordt in beginsel in hoger beroep opnieuw behandeld en daarbij heeft kan [appellant] al zijn stellingen nogmaals uitvoerig toelichten en bepleiten, wat hij in dit hoger beroep ook heeft gedaan. De grieven I tot en met V behoeven om deze redenen verder geen bespreking. 
       
     
     
       8.5. 
       
         Met grief VI bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellant] op nietigheid van borgtocht 2 wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) moet worden verworpen.  
         
          [appellant] stelt zich op het standpunt - zo begrijpt het hof zijn betoog in de toelichting op deze grief - dat de inhoud van de overeenkomst weliswaar niet onoorbaar is, maar dat de strekking wel in strijd is met de goede zeden. [Accountants & Fiscalisten] wenste extra zekerheid voor zichzelf en dwong die af doordat de heer [vennoot van Accountants & Fiscalisten] (hierna: [vennoot van Accountants & Fiscalisten]) [appellant] voorhield dat hij ([vennoot van Accountants & Fiscalisten]) ervoor kon zorgen dat [appellant] zijn bedrijven “ terug kon krijgen”  c.q. “ kon redden en verkopen ”, ingevolge waarvan [appellant] zijn “ oude dag-voorziening ” zou krijgen als hij borgtocht 2 ondertekende, aldus [appellant] (MvG, nr. 24). 
       
       
     
     
       8.6. 
       
         
          [Accountants & Fiscalisten] betwist dat zij extra zekerheid voor zichzelf wenste onder verwijzing naar borgtocht 1. Zij voert aan dat zij met die schuldbekentenis zelfs een ruimere zekerheid had en dat borgtocht 2 juist diende ter beperking van de omvang van de eerdere schuldbekentenis. Dat betoog verwerpt het hof. Weliswaar ligt in dit geding de geldigheid van borgtocht 1 niet ter beoordeling voor, zo heeft [Accountants & Fiscalisten] bij pleidooi terecht opgemerkt, maar het hof constateert dat het hier een particuliere borgstelling betreft en dat borgtocht 1 (anders dan borgtocht 2) niet voldoet aan de aan een particuliere borgstelling te stellen eis dat daarin een maximumbedrag is uitgedrukt. [Accountants & Fiscalisten] had derhalve niet al zekerheid, laat staan een ruimere.  
         Voor de beoordeling van grief VI is dat echter niet relevant, grief VI faalt op grond van het volgende.  
       
     
     
       8.7. 
       
         Het door [appellant] bepleite standpunt berust op een onjuiste interpretatie van de term strekking in artikel 3:40 lid 1 BW. Die term ziet op de situatie dat (de inhoud c.q.) de prestatie waartoe een partij zich bij een overeenkomst verplicht op zichzelf niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde is, maar de nakoming van de overeenkomst wel tot handelen in strijd met de goede zeden zal leiden. Gesteld noch gebleken is dat bij de nakoming van deze overeenkomst sprake zou (kunnen) zijn van handelen in strijd met de goede zeden.  
         
          [appellant] voert nog aan dat [vennoot van Accountants & Fiscalisten] mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld bij het optreden voor [appellant] tegen de vennootschappen. Die stelling (die door [Accountants & Fiscalisten] wordt betwist) is echter voor de vraag of borgtocht 2 in strijd met de goede zeden moet worden geacht, niet relevant.  
       
     
     
       8.8. 
       
         De grieven VII en VIII betreffen het door de rechtbank afwijzen van het beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van borgtocht 2 wegens dwaling, althans misbruik van omstandigheden. 
         
          [appellant] voert aan dat hij borgtocht 2 nooit zou hebben gesloten als [vennoot van Accountants & Fiscalisten] hem volledig en juist zou hebben geïnformeerd. Al zijn vermogen (zijn pensioenvoorziening) zat in het bedrijf. Hij was wanhopig en wist zich geen raad omdat hij na de overdracht van de zeggenschap gebrouilleerd was geraakt met junior. Hij kende de slechte financiële situatie van het concern niet. [appellant] wilde junior niet helpen met een borgtocht, maar hij wilde zijn pensioenvoorziening veilig stellen en de gelden die hij van de vennootschappen te vorderen had innen. [vennoot van Accountants & Fiscalisten] maakte in april 2011 misbruik van die omstandigheden. Hij spiegelde [appellant] een strategie voor die zijn pensioen veilig zou stellen. [vennoot van Accountants & Fiscalisten] was echter niet bereid hem bij het realiseren van die strategie te helpen als [appellant] borgtocht 2 niet tekende. [vennoot van Accountants & Fiscalisten] schond daarbij tevens een mededelingsplicht. Had [vennoot van Accountants & Fiscalisten] [appellant] daadwerkelijk meegedeeld hoe slecht de zaken er financieel voorstonden bij het concern en/of had [vennoot van Accountants & Fiscalisten] hem duidelijk gemaakt dat de strategie onder meer inhield dat [appellant] zijn zoon op alle mogelijke manieren zou moeten bestoken met procedures, beslagen en dergelijke, dan had hij borgtocht 2 niet ondertekend. 
       
       
     
     
       8.9. 
       
         
          [Accountants & Fiscalisten] bestrijdt dat [appellant] gedwaald heeft. Zij betwist dat [appellant] niet op de hoogte was van de slechte financiële situatie van het concern. Daarbij verwijst zij naar de stellingen van [appellant] zelf onder meer in de conclusie van antwoord (pagina 3) waar [appellant] aanvoert dat de heer [vennoot van Accountants & Fiscalisten] in de loop van 2010 zijn zorgen over [appellant]’ financiële belangen in het concern met [appellant] besprak “ gelet op de deplorabele situatie binnen het concern ” en naar de e-mail van mr. Spee d.d. 3 november 2010 die [appellant] zelf in november 2010 al inschakelde om al het nodige te doen om zijn vorderingen op het concern veilig te stellen “ gezien de problematische situatie waarin het concern verkeerde ” (zie hiervoor onder 8.2.d). 
         
          [Accountants & Fiscalisten] bestrijdt verder dat zij in april 2011 misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Zij betwist dat zij [appellant] borgtocht 2 ter ondertekening heeft aangeboden als voorwaarde voor de verdere hulp bij het realiseren van een door haar bedachte strategie om de pensioenvoorziening van [appellant] veilig te stellen. Zij wijst in dat verband op de eerdere schuldbekentenis en eveneens op voornoemde e-mail van mr. Spee. 
       
     
     
       8.10. 
       Bij het oordeel of de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst door [appellant] op grond van dwaling stand houdt, stelt het hof het volgende voorop.  Het feit dat een van partijen bij het aangaan van een overeenkomst geen juiste voorstelling van zaken had (gedwaald heeft), heeft niet zonder meer invloed op de geldigheid van die overeenkomst. Dat kan anders zijn als de onjuiste voorstelling aan de andere partij is te wijten. Artikel 6:228 lid 1 BW somt limitatief op in welke gevallen daarvan sprake kan zijn. Een van die gevallen is “ b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in de lichten ” (het schenden van een mededelingsplicht). 
     
     
       8.11. 
       
         
          [appellant] stelt zich (in elk geval in dit hoger beroep expliciet) op het standpunt dat zijn dwaling bij het aangaan van borgtocht 2 te wijten is aan een schending van een mededelingsplicht door [Accountants & Fiscalisten]. Echter, wat [appellant] ter onderbouwing van die stelling aanvoert, leidt - mede in het licht van het daartegen door [Accountants & Fiscalisten] gevoerde verweer - niet tot de conclusie dat [Accountants & Fiscalisten] een mededelingsplicht heeft geschonden. Mede op grond van zijn erkenning ter gelegenheid van het pleidooi constateert het hof dat [appellant] in elk geval in het najaar van 2010 al bekend was met het feit dat het concern ernstige financiële problemen had en dat [appellant] zich toen al grote zorgen maakte over het nog op het concern kunnen verhalen van zijn vorderingen. Voor het innen van zijn vorderingen schakelde Stevens zelf in november 2010 mr Spee in, zo blijkt uit haar e-mail van 3 november 2010. In november 2010 was [appellant] verder bereid borgtocht 1 te ondertekenen, naar eigen zeggen voor op dat moment onbetaald gebleven vorderingen van [Accountants & Fiscalisten] op het concern ten bedrage van ongeveer € 50.000, =. Het feit dat die borgstelling achteraf blijkt niet te voldoen aan de wettelijke vereisten, doet niet af aan het feit dat [appellant] toen – als voormalig aandeelhouder en bestuurder van het concern en op de hoogte van de slechte financiële situatie van het concern – bereid was zich borg te stellen voor schulden van de vennootschappen aan [Accountants & Fiscalisten]. Bij het ondertekenen van borgtocht 2 in april 2011 heeft [appellant] gezien dat de onbetaald gebleven vorderingen van [Accountants & Fiscalisten] inmiddels waren opgelopen tot meer dan de € 180.000, =, zo blijkt uit bijlage 1 bij borgtocht 2, die door [appellant] is geparafeerd. Op grond van die feiten is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat [appellant] in april 2011 naar objectieve maatstaven niet gedwaald kan hebben over de financiële situatie van het concern en het risico dat hij liep met de borgstelling, laat staan dat [vennoot van Accountants & Fiscalisten] hem daarop had moeten wijzen omdat hij zich bewust had moeten zijn dat [appellant] op dat punt dwaalde.  
         De vraag of op [Accountants & Fiscalisten] als professionele dienstverlener een (bijzondere) zorgplicht rustte zoals die op banken rust, kan in het licht van het voorgaande onbesproken blijven.  
         Het verwijt dat [Accountants & Fiscalisten] [appellant] niet heeft meegedeeld dat de strategie onder meer inhield dat [appellant] zijn zoon op alle mogelijke manieren zou moeten bestoken met procedures, beslagen en dergelijke, kan – ook indien juist – niet als dwalingsgrond dienen. Op grond daarvan kan [appellant] niet een verkeerde voorstelling van de verplichtingen voortvloeiend uit de borgstelling hebben gekregen. Gelet op het voorgaande passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant] terzake de dwaling. 
         Het beroep op dwaling wordt verworpen. 
       
       
     
     
       8.12. 
       
         Ook het beroep op misbruik van omstandigheden wordt verworpen. Misbruik van omstandigheden is aanwezig wanneer iemand weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid of abnormale geestestoestand, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling of het tot stand komen van een rechtshandeling bevordert, ofschoon wat hij weet of moet begrijpen hem daarvan behoort te weerhouden.  Voor het oordeel van het hof zijn de door [appellant] aangevoerde omstandigheden – kort gezegd dat hij zich de ruzie met zijn zoon zeer aantrok en daardoor in een emotionele gemoedstoestand verkeerde en er grote zorgen waren om zijn pensioenvoorziening – niet zodanig zwaarwegend dat deze aan te merken zijn als bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. Dat die toestand zodanig ernstig was dat [appellant], oud eigenaar en bestuurder van het concern, niet meer bij machte was zijn zakelijke belangen te overzien, heeft het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet kunnen afleiden. 
         De stelling van [appellant] dat hij zich in een situatie bevond waarin hij afhankelijk was van de medewerking van [Accountants & Fiscalisten] om zijn pensioenvoorziening veilig te stellen wordt ook niet gevolgd. Voor het innen van zijn vordering op het concern had [appellant] in november 2010 reeds mr Spee ingeschakeld. Wat [Accountants & Fiscalisten] daaraan nog bij kon dragen, heeft het hof uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet kunnen afleiden, laat staan dat daaruit blijkt dat [appellant] voor het door mr Spee kunnen laten incasseren van die vordering van de medewerking van [Accountants & Fiscalisten] afhankelijk was. 
         Evenals de rechtbank is ook het hof van oordeel dat [appellant] voor kwalificatie van het doen en laten van [Accountants & Fiscalisten] als misbruik van omstandigheden onvoldoende concreet onderbouwde feiten heeft aangevoerd. Aan bewijslevering komt (ook) het hof dan niet toe. 
       
       
     
     
       8.13 
       Met grief IX klaagt [appellant] dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de nog meer subsidiair gevoerde verweren terzake de opeisbaarheid van de vorderingen en aan het naleven van het in artikel 7:855 BW bepaalde.  Nu alle hoofdschuldenaren inmiddels failliet zijn en gesteld noch gebleken is dat uit die faillissementen nog enige betaling te verwachten is, kan behandeling van deze grief bij gebrek aan belang achterwege blijven.  
       
     
     
       8.13. 
       De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [Accountants & Fiscalisten] wordt dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
   
   
     
       9 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Accountants & Fiscalisten] worden begroot op € 4.961,= aan verschotten en op € 7.896,= aan salaris advocaat; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, T. Rothuizen-van Dijk en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juni 2014.