ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:1124

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:1124 Parket bij de Hoge Raad , 12-12-2023 / 22/00665

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-12-12

Zaaknummer: 22/00665

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:1124

---

Conclusie plv. AG. Middelen over de aanmerkelijk kans op zwaar lichamelijk letsel, over de bewezenverklaring van gevaar door brandstichting en over berechting binnen een redelijke termijn kunnen niet leiden tot cassatie. De conclusie gaat vervolgens uitgebreid in op de vraag in hoeverre een lacune bestaat in de rechtsbescherming rondom het verhoor van  kwetsbare verdachten die niet door de politie zijn aangehouden. De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest omdat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een kwetsbare verdachte niet in stand kan blijven.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer22/00665  
     
       Zitting 	12 december 2023 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       M.E. van Wees 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte], 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
       1.1 
       De verdachte is bij arrest van 21 februari 2022 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, onder gedeeltelijke bevestiging van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 februari 2021, wegens 02/055357-19 primair “poging tot zware mishandeling" en 02/257506-20 “opzettelijke brandstichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar/gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, met aftrek van voorarrest. 
     
     
       1.2 
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Tilburg, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     Het eerste middel 
       
     
       2.1 
       Dit middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van de poging tot zware mishandeling niet wordt gedragen door de gebezigde bewijsmiddelen. 
     
     
       2.2 
       
         Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij: 
         “op 23 oktober 2018 te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met een (aardappelschil)mes meermalen heeft gestoken in het lichaam van die [slachtoffer], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”. 
       
     
     
       2.3 
       
         De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest: 
         “1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 16 januari 2019 (pg. 3-4), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [slachtoffer], wonende aan de [a-straat 1] te [plaats], afgelegd op 29 oktober 2018: Ik doe hierbij aangifte van mishandeling. Ik kan mij nog goed herinneren wat er op die 23 oktober 2018 is gebeurd. Ik liep naar het toilet op mijn kamer, ik heb [kamer]  (het hof begrijpt: [kamer] aan de [a-straat 1] te [plaats]) . Ik deel dit toilet en deze badkamer met [verdachte]  (het hof begrijpt: [verdachte]) . Ik zag dat ze het toilet binnen kwam lopen. Ik voelde direct hierna pijn op mijn lichaam, rechter bovenarm en borst. Ik zag vervolgens bloed op mijn arm en borst. Ik ben vervolgens direct het toilet uitgelopen en de gang van de afdeling ingelopen. Ik ben overgebracht naar de GGZ in [plaats], hier heeft de arts mijn wonden gehecht en verbonden. Hier hoorde ik dat ik steekwonden had op mijn rug, borst en bovenarm. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 
         2. Een medische verklaring d.d. 23 oktober 2018 (pg. 12), voor zover inhoudende als rapportage van somatisch arts [betrokkene 1] (huisarts):  [slachtoffer] is zonet op verschillende plaatsen gestoken. Ik heb geconstateerd dat zij een diepe steekwond in haar rechter schouder heeft. Deze is dichtgemaakt middels drie hechtingen. Daarnaast constateer ik een kleine oppervlakkige steekwond in haar rechter borst en op haar rug. Voor zowel de steekwond op haar borst als rug heb ik een hechting gebruikt.  
         3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 november 2018 (p. 8 en 9), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:  (p. 8) Op 24 oktober 2018 kreeg ik de melding dat er een persoon op 23 oktober 2018 bij de GGZ in [plaats] aan de [a-straat 1] was gestoken met een mes.  (pg. 9) [verdachte] heeft met een aardappelschilmesje op het lichaam van aangeefster gestoken. Later die dag [van 31 oktober 2018, MvW] heb ik een kort gesprek gehad met [verdachte]. Ze vertelde direct dat ze spijt had van haar daad.  
         4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 17 januari 2019 (pg. 15 t/m 19), voorzover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte [verdachte]:  (pg. 16) Ik had een mes meegenomen naar mijn kamer; ik had een aardappelschilmesje op mijn kamer.  (pg. 17) [slachtoffer] ging naar de wc en toen heb ik haar met een mes gestoken. Ze ging naar de wc en toen heb ik een paar keer gestoken en toen vluchtte ze weg.  (pg. 18) Ik wilde haar in haar arm en borst steken. Ik stak haar op het moment dat ze op de wc zat.” 
       
     
     
       2.4 
       
         De bewijsoverweging van de rechtbank, zoals bevestigd en aangevuld door het hof, luidt onder meer: 
         “De rechtbank is van oordeel dat uit de omstandigheid dat het slachtoffer een diepe steekwond in de schouder heeft opgelopen volgt dat verdachte met een mes met een dusdanige kracht heeft gestoken op kwetsbare delen van het lichaam dat daardoor de aanmerkelijke kans aanwezig was dat [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel op zou lopen. Het steken met een mes in de schouder, waar vitale verbindingen voor het functioneren van het menselijk lichaam bij elkaar komen, kan immers leiden tot ernstige verwondingen met langdurig, mogelijk blijvende gevolgen, ernstig weefselschade en een blijvend litteken. Verdachte heeft ook nog met het mes gestoken in de borst  en rug  van [slachtoffer], waar zich vitale organen bevinden. Door gebruik te maken van een mes en met kracht te steken, heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er zwaar lichamelijk letsel zou ontstaan. Dat het letsel uiteindelijk beperkt is gebleven, doet hieraan niet af.” (gecursiveerde woorden ingevoegd door het hof, MvW) 
       
     
     
       2.5 
       In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de bewijsmiddelen geen nadere specificatie bevatten van het gebruikte mes, van de toegebrachte verwondingen en van de door de verdachte gebruikte kracht bij het steken. Ik begrijp het middel aldus dat wordt gesteld dat daardoor de aanmerkelijke kans op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel en daarmee het opzet op het toebrengen daarvan, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.  
     
     
       2.6 
       Wat onder zwaar lichamelijk letsel moet worden begrepen, kan in eerste instantie worden afgeleid uit art. 82 Sr, dat een aantal gevallen van zwaar lichamelijk letsel noemt. Deze bepaling laat de rechter echter de vrijheid om ook buiten deze gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Gelet op de uiteenlopende vormen waarin lichamelijk letsel zich kan voordoen, kan bezwaarlijk precies worden aangegeven wanneer dat letsel als zwaar lichamelijk letsel geldt. Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen in elk geval worden aangemerkt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. De beoordeling kan ook op een combinatie van deze gezichtspunten worden gebaseerd. Bij een veelvoud van verwondingen kan in voorkomende gevallen de beoordeling worden betrokken op de verwondingen in hun totaliteit. De vaststelling aan de hand van deze gezichtspunten of sprake is van zwaar lichamelijk letsel, zal vaak worden gegrond op gegevens van medische aard. In evidente gevallen kan bij die vaststelling ook in aanmerking worden genomen hetgeen algemene ervaringsregels omtrent die gezichtspunten leren. 
     
     
       2.7 
       De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.  Daaronder dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid oftewel een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans. 
     
     
       2.8 
       Het hof heeft overwogen dat door de messteken de kans bestond van langdurige, mogelijk blijvende lichamelijke gevolgen, ernstige weefselschade en een blijvend litteken. Dergelijke letsels, die ook in combinatie hadden kunnen voorkomen, kunnen al naar hun aard zwaar zijn, noodzaken tot medisch ingrijpen, langdurig herstel vergen of leiden tot letsel waarvan volledig herstel niet mogelijk is. Dat de kans op deze gevolgen aanmerkelijk was, heeft het hof afgeleid uit de vaststelling dat met kracht is gestoken en uit de plaats waar is gestoken, namelijk waar zich vitale verbindingen en vitale organen bevinden. Beide blijkt volgens het hof uit de geconstateerde steekverwondingen. Dit oordeel van het hof, dat is gebaseerd op navolgbare algemene ervaringsregels, is niet onbegrijpelijk en is ook voldoende gemotiveerd. Voor zover het middel stelt dat niet is gebleken of er sprake is van verwondingen in of in de nabijheid van vitale lichaamsdelen, mist het feitelijke grondslag. Ik kan het middel verder niet volgen waar het stelt dat het hof meer precieze vaststellingen had moeten doen over het wapen, de verwondingen en de door de verdachte gebruikte kracht. De vaststellingen en overwegingen van het hof kunnen het oordeel dat sprake is van een kans op zwaar lichamelijk letsel die voldoende groot is om als aanmerkelijk te gelden, zelfstandig dragen. 
     
   
   
     Het tweede middel 
       
     
       3.1 
       Dit middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van brandstichting niet wordt gedragen door de gebezigde bewijsmiddelen. In hetgeen verder in het middel staat, lees ik geen klachten over de begrijpelijkheid van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Evenmin wordt geklaagd over de motivering waarmee het hof is afgeweken van ter zitting gevoerde verweren. 
     
     
       3.2 
       
         Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij: 
         “op 13 oktober 2020 te [plaats] opzettelijk brand heeft gesticht in haar kamer in een GGZ-instelling door open vuur in aanraking te brengen met een of meer kledingstukken ten gevolge waarvan die kledingstukken en een dekbed gedeeltelijk zijn verbrand en daarvan gemeen gevaar voor de zich in die en aangrenzende kamer(s) bevindende goederen en levensgevaar/gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor de in de GGZ-instelling woonachtige personen, te duchten was”. 
       
     
     
       3.3 
       
         De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest: 
         “1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 13 oktober 2020 (pg. 3 t/m 5), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 2]:  (pg. 3) Ik ben werkzaam als psychiater bij de GGZ [A]. Ik ben voornamelijk werkzaam op de GGZ-afdeling gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats]. Op 13 oktober 2020, omstreeks 00:25 uur, vond er een brandstichting plaats welke door [verdachte] werd gepleegd, In haar kamer had ze verschillende stukken kleding op haar bed gelegd. Vervolgens had ze haar kleding in brand gestoken. Hierdoor stond haar kleding en dekbed in brand.  (pg. 4) Ik ben blij dat het op tijd kon worden geblust, anders was er een reële kans dat de brand steeds groter werd en het een grote uitslaande brand zou worden. Er wonen hier 23 patiënten. Veel van onze patiënten zijn slecht ter been. Als er een grote brand zou ontstaan dan wordt het moeilijk om alle personen veilig uit het pand te halen. Een brand is heel erg gevaarlijk in onze instelling. [verdachte] was de enige die op dat tijdstip in haar kamer was. Op dat tijdstip slapen de meeste patiënten ook. [verdachte] had tegen [betrokkene 3] gezegd dat ze de persoon was die de brand had gesticht. Ik hoorde haar ook tegen mij zeggen dat ze de persoon was welke de genoemde brand had gesticht. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.  
         2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 14 oktober 2020 (pg. 7-8), voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 3]:  (pg. 7) In de nacht van 13 oktober 2020, was ik als verpleegkundige werkzaam voor GGZ [A] vestiging [b-straat 1] [plaats]. Tijdens mijn dienst was ik alleen, ik heb dan de zorg over drieëntwintig niet zelfredzame patiënten. Op 13 oktober, omstreeks 00:25 uur, kwam [verdachte] naar het kantoor gelopen. Ik hoorde dat ze zei: ‘ik heb mijn bed in de fik gezet’. Ik ben direct naar haar kamer gelopen. Ik zag dat de toegangsdeur (pg. 8) openstond. Ik zag dat op haar bed een aantal kledingstukken in brand stond. De vlammen waren ongeveer tachtig à honderd centimeter hoog. Wat mij opviel, was dat het raam open, op kantelen stond.  
         3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 oktober 2020 (pg. 16-17), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:  (pg. 16) Ik stelde een onderzoek in aan de [b-straat 1] te [plaats]. Hier zou in de nacht van 13 oktober brand zijn gesticht door bewoonster [verdachte]  (het hof begrijpt: [verdachte]) . In dit pand is GGZ [A] gevestigd. Op de tweede verdieping verblijven drieëntwintig oudere cliënten en op de derde verdieping nog eens negen cliënten. Wij hebben de kamer bekeken  (het hof begrijpt: de kamer van [verdachte]) . De kamer, ongeveer twintig vierkante meter, kan ik als volgt beschrijven; Rechts achtereenvolgens een kapstok, een kast, tafel en een klein tafeltje welke vol stonden/lagen met spullen. Links achter de doucheruimte een nachtkastje vol met spullen, een bed en dan tegen het raam aan een luie stoel vol met pluchen knuffels, kleding en andere spullen. Tussen deze stoel en het kleine tafeltje stond een houten stoel die ook vol lag met goederen. De brand is ontstaan op het bed. Het matras en dekbed, zijn beide brandvertragend. De brand is aangestoken door een aantal kledingstukken die op het dekbed lagen. Door de hitte is het dekbed wel aangestraald en beschadigd. Het raam en de deur stonden open toen de brand ontstond.  (pg. 17) In het ergste scenario zou de kamer uitbranden en de gang vol met rook komen te staan. Er was voldoende brandstof in de kamer aanwezig om tot een fikse brand te komen. De cliënten op de tweede verdieping zijn niet zelfredzaam. Dit varieert van lopen met rollator, verplaatsen in een scootmobiel en zelfs bedlegerig. De aanwezige medewerkers zouden dan in een gang die vol met rook staat drieëntwintig cliënten moeten evacueren en daarna nog eens negen cliënten van de derde verdieping.  
         4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 15 oktober 2020 (pg. 32 t/m 35), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte [verdachte]:  (pg. 33) Opmerking verbalisant: Dit verhoor wordt middels de vraag antwoord methode afgenomen. Vragen van de verbalisant gaan vooraf met de letter ‘V’, de opmerkingen van de verbalisanten gaan vooraf aan de letter “O’, antwoorden van de verdachte met de letter ‘A’. (pg. 34) V: Je bent dinsdagmiddag 13 oktober 2020 aangehouden voor brandstichting bij een GGZ-instelling te [plaats]. Wat is er volgens jou gebeurd?  A: Ik had een shirtje en een broek in brand gestoken, die lagen op mijn bed. Ik heb meteen daarna de nachtdienst geroepen en die kwam het gelijk blussen.  V: Hoe heb jij de brand gesticht?  A: Met een aansteker.” 
       
     
     
       3.4 
       
         De door het hof bevestigde bewijsoverweging van de rechtbank luidt: 
         “Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van de bewijsmiddelen worden vastgesteld dat verdachte op 13 oktober 2020 opzettelijk brand heeft gesticht in haar kamer in de GGZ-instelling te [plaats]. Verdachte bekent dat zij kleding die op bed lag in brand heeft gestoken, omdat zij boos was op de begeleiding. Verdachte heeft weliswaar direct nadat zij kleding op haar bed in brand had gestoken de nachtverpleegster erbij gehaald, maar in de tussentijd lagen de brandende kledingstukken op het bed van verdachte, waarvan enkel het matras en dekbed van brandwerend materiaal waren gemaakt. Uit het proces-verbaal van bevindingen volgt dat de kamer van verdachte ongeveer 20 vierkante meter besloeg en vol stond met brandbare goederen. Door de hitte van de brand is het dekbed aangestraald en beschadigd geraakt. Doordat zowel het raam als de deur van de kamer open waren op het moment van het ontstaan van de brand, was er voldoende zuurstof in de kamer aanwezig om tot een fikse brand te komen, waarbij ook gemeen gevaar voor andere goederen (van de GGZ) dan het gerealiseerde gevaar met betrekking tot het dekbed te duchten was. Ook het tijdstip waarop verdachte de brand heeft gesticht, draagt bij aan de mate van gevaarzetting. Het was immers na middernacht, de aanwezige bewoners lagen te slapen en een deel van hen was niet zelfredzaam (slecht ter been of zelfs bedlegerig), waardoor zij eenvoudig verrast hadden kunnen worden door een brand of (sterke) rookontwikkeling en niet op eigen kracht weg hadden kunnen komen. Gelet hierop was er tevens sprake van gevaar voor personen te duchten.” 
       
     
     
       3.5 
       Het middel, inhoudende dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen volgt, ziet kennelijk op de bewezenverklaring dat gevaar voor goederen en personen te duchten was. 
     
     
       3.6 
       In de door het hof gebruikte bewijsmiddelen en de bewijsoverweging stelt het hof vast dat de verdachte kleding op een bed in een kamer in brand heeft gestoken, terwijl zich in die kamer voldoende brandstof en zuurstof bevond “om tot een fikse brand te komen”. Daarmee ontstond volgens het hof - voorzienbaar  - gevaar voor de goederen van de instelling waar de verdachte verbleef en voor de andere bewoners van die instelling, mede gelet op het nachtelijke tijdstip van de brand en de beperkte mobiliteit van een deel van die bewoners.  
     
     
       3.7 
       Dit lijkt mij zonder meer redengevend voor de bewezenverklaring. Dat wordt niet anders door de in het cassatiemiddel opgenomen citaten uit het dossier, die niet zijn ontleend aan de door het hof gehanteerde bewijsmiddelen. 
     
     
       3.8 
       Het middel faalt. 
     
   
   
     Het derde middel 
     
         
       
         Inleiding 
       
     
     
       4.1 
       Dit middel houdt in dat hof voor de bewezen verklaarde poging tot zware mishandeling de verklaring van de verdachte niet als bewijsmiddel had mogen gebruiken omdat zij als kwetsbare verdachte is verhoord zonder dat zij voorafgaand aan of tijdens dat verhoor rechtsbijstand had. Voordat de verdachte werd gehoord was al duidelijk dat de verdachte al 26 jaar in een GGZ-instelling verbleef, waar zij werd behandeld voor schizofrenie en paranoia. Dit heeft zij bovendien tijdens het verhoor nog eens herhaald. In ieder geval op dat laatste moment had het verhoor moeten worden gestopt en de verdachte van rechtsbijstand moeten worden voorzien, aldus het middel. 
     
     
       4.2 
       Het gerechtshof heeft in de aanvulling op het verkorte arrest het betreffende verweer als volgt samengevat en verworpen: 
       
       
         “ De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de  rechtbank ten onrechte de bekennende verklaring van verdachte bij de politie heeft gebruikt, nu zij geen verhoorbijstand, noch consultatie door een raadsman heeft gehad, zulks terwijl het een kwetsbare verdachte betreft.  
         Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
         De verdachte is voorafgaand aan haar verhoor gewezen op haar recht op verhoorbijstand. Zij heeft daarna uitdrukkelijk aangegeven dat zij hiervan geen gebruik wilde maken, omdat zij dat niet nodig vond. Uit de in hoger beroep door de advocaat-generaal overgelegde Pro Justitia-rapportage d.d. 1 december 2021 betreffende verdachte (met betrekking tot de verdenking in een andere zaak), opgemaakt door psychiater [betrokkene 4], komt naar voren dat verdachte beschikt over een (ten minste) gemiddelde intelligentie en dat er bij haar geen sprake is van een verstandelijke beperking. Naar het oordeel van het hof heeft zij de vragen dan ook goed kunnen begrijpen.  
         De psychiater rapporteert dat verdachte lijdt aan een autismespectrumstoornis en een persoonlijkheidsstoornis, op basis waarvan zij mogelijk als een kwetsbaar persoon heeft te gelden. Uit het dossier is echter niet gebleken dat zij de strekking van de aan haar gestelde vragen niet heeft begrepen. Het hof betrekt daarbij dat zij consistent heeft verklaard en dat de inhoud van haar verklaring ook in overeenstemming is met de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen.  
         Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat de verklaring van verdachte wel voor het bewijs kan worden gebezigd en verwerpt dit verweer.” 
       
     
     
       4.3 
       Het hof oordeelt dus enerzijds dat de verdachte afstand heeft gedaan van haar recht op rechtsbijstand en anderzijds dat zij geen kwetsbare verdachte is. Het hof stelt immers voorop dat de verdachte volgens de pro justitiarapportage “mogelijk als een kwetsbaar persoon heeft te gelden” maar concludeert vervolgens dat dit toch niet het geval is. Het hof overweegt namelijk dat ”echter” niet is gebleken dat de verdachte de strekking van de haar gestelde vragen niet kon begrijpen en verder dat de verdachte zowel consequent heeft verklaard als in overeenstemming met de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen.  
     
     
       4.4 
       Het cassatiemiddel geeft mij aanleiding in te gaan op de waarborgen die in acht moeten worden genomen als een kwetsbare verdachte wordt verhoord zonder dat deze verdachte is aangehouden. Daarbij zal ik ingaan op de huidige wettelijke regeling voor het verhoor van verdachten, op wat die regeling verstaat onder een kwetsbare verdachte en welke aanvullende waarborgen voor deze verdachte gelden. Ik geef weer wat er aan deze regeling vooraf is gegaan en wat er daarna nog aan ontwikkelingen is gevolgd omdat het naar mijn mening laat zien dat er steeds een lacune in de waarborgen voor kwetsbare verdachten is geweest, die inmiddels breed wordt erkend. Daarbij betrek ik het voorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering (hierna: NSv).  Daarna zal ik ingaan op de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, zowel als het gaat om het recht om effectieve deelname van een verdachte aan het proces als om de afstand van het recht op rechtsbijstand. Ook komt aan de orde hoe het rechtsgevolg van een eventuele inbreuk op deze rechten zou moeten worden bepaald. Tot slot keer ik terug naar de toetsing van de bestreden uitspraak aan de hand van het cassatiemiddel. 
     
     
       4.5 
       Ik stel bij de bespreking nog twee zaken voorop. Ten eerste hetgeen het hof in het bestreden arrest overweegt over de persoon van de verdachte (onder het kopje ‘op te leggen sanctie’), nu dit iets zegt over de persoon die het hof voor zich heeft gezien. Het hof haalt hiertoe twee pro justitiarapportages aan. De eerste is gedateerd op 1 december 2021 (en is opgemaakt in het kader van een andere strafzaak): “Betrokkene verblijft al 28 jaren, met korte onderbrekingen, in verschillende intramurale voorzieningen van de GGz en zij is beslist niet in staat om het buiten zo’n intramurale voorziening te redden”. De tweede betreft een pro justitiarapportage van 14 januari 2021. Dit rapport was wel opgemaakt voor de verdenking van zware mishandeling. Het hof geeft uit dit rapport weer dat er geen aanwijzingen zijn dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit in oktober 2018 apert psychotisch was. Wel adviseren de rapporteurs de verdachte het ten laste gelegde in verminderde mate toe te rekenen. Dit advies neemt het hof over.  
     
     
       4.6 
       Ten tweede is het naar mijn idee behulpzaam bij de verdere bespreking een aantal aspecten van het recht op toegang tot een raadsman te onderscheiden. De kern van dit recht wordt gevormd door de gelegenheid van de verdachte om voorafgaand aan zijn verhoor met zijn raadsman te overleggen (de consultatiebijstand) en de mogelijkheid dat de raadsman het verhoor zelf bijwoont (de verhoorbijstand). Of deze rechtsbijstand door de overheid wordt gefinancierd (dus of een raadsman wordt aangewezen) dient van dit recht te worden onderscheiden; dit gaat niet altijd gelijk op. De overheid is gehouden de verdachte voor te lichten over zijn rechten (de informatieplicht). Verder wijs ik op de mogelijkheid van de verdachte om afstand te doen van zijn recht om rondom het verhoor te worden bijgestaan door een raadsman. Ten slotte dienen te worden onderscheiden de gevallen waarin het verhoor plaatsvindt tijdens de vrijheidsontneming van de verdachte (de aangehouden verdachte) en de gevallen waarin dat niet het geval is, bijvoorbeeld omdat de verdachte bij de plaats delict is staande gehouden of op uitnodiging op het politiebureau verschijnt. 
     
     
       4.7 
       
         In deze zaak is met name de vraag aan de orde of voor de verdachte een raadsman had moeten worden aangewezen en of zij op een geldige manier afstand heeft gedaan van haar recht op consultatie- en verhoorbijstand. Daarbij is van belang dat het hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte ten tijde van het verhoor was aangehouden.  Ook wil ik hier vermelden dat AG Spronken vandaag concludeert in een zaak met een aanverwante problematiek.  Daarbij gaat het om de vraag in hoeverre een niet-aangehouden minderjarige verdachte rondom zijn verhoor steeds dient te zijn voorzien van (gefinancierde) rechtsbijstand en in hoeverre zo een verdachte afstand kan doen van dit recht. Hierna zal ik verschillende keren naar deze conclusie verwijzen. 
         
           Huidige wettelijke regeling 
         
       
     
     
       4.8 
       Alle in 4.6 genoemde elementen komen terug in de huidige wettelijke regeling die per 1 maart 2017 in werking is getreden. Art. 28 Sv gaat in zijn algemeenheid over rechtsbijstand van de verdachte. Art. 28c lid 1 Sv regelt de consultatiebijstand en art. 28d Sv de verhoorbijstand. Art. 28e, 28b lid 4 en 28ab Sv formuleren een aantal uitzonderingen op deze rechten. Art. 28b leden 1-3 Sv bepalen wanneer een raadsman wel of niet wordt aangewezen. De informatieplichten zijn opgenomen in art. 27c en 27ca Sv. Art. 28a en 28c lid 2 Sv geven ten slotte regels voor de afstand van rechten. De voor deze zaak relevante delen van deze bepalingen geef ik hieronder weer: 
       
     
   
   “Artikel 27c 1. Aan de verdachte wordt bij zijn staandehouding of aanhouding medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt. Buiten gevallen van staandehouding of aanhouding wordt de verdachte deze mededeling uiterlijk voorafgaand aan het eerste verhoor gedaan. 2. Aan de verdachte die niet is aangehouden, wordt voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, en, indien van toepassing, het recht op vertolking en vertaling, bedoeld in artikel 27, vierde lid. 3.Aan de aangehouden verdachte wordt onverwijld na zijn aanhouding en in ieder geval voorafgaand aan zijn eerste verhoor schriftelijk mededeling gedaan van: a. het recht om de in het eerste lid bedoelde informatie te ontvangen; b. de in het tweede lid bedoelde rechten; c. het bepaalde in artikel 29, tweede lid; (…) 4. Aan een verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt de mededeling van rechten in een voor hem begrijpelijke taal gedaan. 5. In het proces-verbaal wordt melding gemaakt van de mededeling van rechten. 
   
     Artikel 28 1.De verdachte heeft het recht om zich, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek, te doen bijstaan door een raadsman. 2. Aan de verdachte wordt overeenkomstig de wijze bij de wet bepaald door een aangewezen of gekozen raadsman rechtsbijstand verleend. (…) 
     Artikel 28a 1. De verdachte kan vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, tenzij in dit wetboek anders is bepaald. 2. Wanneer de rechter of opsporingsambtenaar blijkt dat de verdachte de in het eerste lid bedoelde afstand van recht wil doen, licht deze hem in over de gevolgen daarvan en deelt deze hem mee dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. Hiervan wordt proces-verbaal opgemaakt. 
     
     
       Artikel 28b 1. Indien een kwetsbare verdachte of een verdachte van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld, is aangehouden, stelt de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand onverwijld van zijn aanhouding in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. Deze kennisgeving kan achterwege blijven indien de verdachte een raadsman heeft gekozen en deze of een vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn. 2. Indien een verdachte die is aangehouden voor een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, desgevraagd rechtsbijstand wenst, stelt de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand hiervan onverwijld in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. De tweede volzin van het eerste lid is van overeenkomstige toepassing. 3. Indien de verdachte is aangehouden voor een strafbaar feit waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten, en hij desgevraagd rechtsbijstand wenst, wordt hij in de gelegenheid gesteld contact op te nemen met een door hem gekozen raadsman. (…) 
       Artikel 28c 1. De aangehouden verdachte voor wie ingevolge artikel 28b een raadsman beschikbaar is, wordt de gelegenheid verschaft om voorafgaand aan het eerste verhoor gedurende een termijn van ten hoogste een half uur met hem een onderhoud te hebben. De hulpofficier van justitie kan deze termijn, indien deze ontoereikend blijkt, op verzoek van de verdachte of zijn raadsman met ten hoogste een half uur verlengen, tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet. Het onderhoud kan ook door middel van telecommunicatie plaatsvinden. 2. De verdachte, bedoeld in artikel 28b, eerste lid, kan slechts afstand doen van het in het eerste lid bedoelde onderhoud, nadat hij door een raadsman over de gevolgen daarvan is ingelicht. 
       Artikel 28d 1. Op verzoek van de aangehouden verdachte en de verdachte die is uitgenodigd om op een plaats van verhoor te verschijnen om te worden verhoord, kan de raadsman het verhoor bijwonen en daaraan deelnemen. Het verzoek wordt gericht aan de verhorende ambtenaar of de hulpofficier van justitie. De verhorende ambtenaar kan een verzoek van de verdachte of diens raadsman tot onderbreking van het verhoor voor onderling overleg afwijzen, indien door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord. 2. De verdachte kan tijdens het verhoor dat niet door een raadsman wordt bijgewoond, verzoeken dat het wordt onderbroken voor overleg met een raadsman. De verhorende ambtenaar stelt hem daartoe zo veel mogelijk in de gelegenheid, tenzij door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord. (…)” 
     
     
       4.9 
       Naast deze wetsbepalingen bestaat nog de wettelijke regeling voor de “Berechting van verdachten bij wie een psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap [hierna kortweg: stoornis] wordt vermoed” (Titel IIA van het Vierde Boek, art. 509a-509d Sv). In deze regeling staat de vraag centraal of een verdachte die een stoornis heeft door deze stoornis niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen. Als dat het geval is, dan zal de rechtbank of het gerechtshof dat dienen te verklaren (art. 509a lid 1 Sv). Daarna wordt voor de verdachte een raadsman aangewezen (art. 509c Sv). Aan die raadsman komen de bevoegdheden toe die de verdachte ook heeft (art. 509d lid 3 Sv). Deze verplichting een verklaring af te geven geldt voor de rechter in elke stand van de zaak. Volgens de gangbare opvatting in de literatuur dient hieronder te worden verstaan de periode nadat het openbaar ministerie een vervolgingsbeslissing heeft genomen.  Dit - althans indien begrepen als een vervolgingsbeslissing die het voorleggen van de zaak aan een rechter meebrengt - lijkt mij een juist uitgangspunt aangezien de regeling volgens het geciteerde opschrift ziet op de ‘berechting‘ van verdachten en de regeling de betrokkenheid van een rechter tot uitgangspunt lijkt te nemen. 
     
     
       4.10 
       De wettelijke regeling van art. 27c-28e Sv bevat bijzondere waarborgen voor zogenoemde kwetsbare verdachten. De wet definieert dit begrip niet. In de parlementaire stukken bij de wet die heeft geleid tot de invoering van de consultatie- en verhoorbijstand  (hierna: de wet van 17 november 2016), wordt wel uitgelegd wat daaronder dient te worden verstaan. De memorie van toelichting formuleert het uitgangspunt dat het van meer belang is dat een verdachte over consultatiebijstand kan beschikken als het gaat om verdachten waarvan duidelijk is dat zij hun belangen niet zelf kunnen behartigen, zoals personen met een psychische stoornis of verstandelijke beperking.  Onder andere dergelijke personen dienen dan ook als kwetsbare verdachte te worden aangemerkt. Volgens de memorie van antwoord gaat het bij de kwetsbaarheid van verdachten veelal om kenmerken van meer structurele aard. Vervolgens haalt de minister een overweging aan uit de Europese richtlijn waarop het wetsvoorstel was gebaseerd (waarover later meer): 
       
       
         “Volgens overweging (51) van de Europese richtlijn dienen de autoriteiten rekening te houden «met mogelijke kwetsbaarheid van verdachten die hun vermogen aantast om het recht op toegang tot een advocaat … uit te oefenen, en door passende maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat die rechten gewaarborgd worden».” 
         Over de vaststelling van deze kwetsbaarheid vermeldt de memorie van toelichting nog: 
       
       
       
         “Omdat over de rechtsbijstand bij de voorgeleiding snel een beslissing moet worden genomen, is het niet mogelijk (en ook niet vereist) dat in dit vroege stadium van de strafprocedure de kwetsbaarheid van de verdachte aan de hand van rapportages wordt vastgesteld, en/of met toepassing van artikel 509a Sv. Het gaat in dit stadium dus om de kennelijke kwetsbaarheid van de verdachte. In gevallen waarin twijfel bestaat over de kwetsbaarheid van de verdachte, dient dus steeds een raadsman wordt opgeroepen. Zo zal de hulpofficier, wanneer hij de indruk heeft te maken te hebben met een (al dan niet jongvolwassen) verdachte met een lichte verstandelijke beperking, een raadsman oproepen.”  
       
     
     
       4.11 
       Gelet op deze toelichting wordt met het begrip kwetsbare verdachte aangesloten bij art. 509a Sv. Het gaat om personen die niet in staat zijn hun belangen te behartigen, meer specifiek niet zelf het recht op bijstand van een advocaat kunnen uitoefenen. Bij de beoordeling of de verhorende autoriteiten met een dergelijke verdachte te maken hebben, dient bij twijfel in het voordeel van de verdachte te worden beslist. Naar het mij voorkomt, zal voor het oordeel dat een verdachte zijn belangen kan behartigen op zijn minst moeten zijn voldaan aan drie voorwaarden. Ten eerste is vereist dat de verdachte begrijpt wat er tegen hem wordt gezegd en wat er aan hem wordt gevraagd. Ten tweede zal de verdachte de consequenties van zijn verklaringen en beslissingen, bijvoorbeeld tot afstand van consultatiebijstand, moeten kunnen overzien. Ten derde zal de verdachte naar dat inzicht moeten kunnen handelen. Het is zeer goed voorstelbaar dat een verdachte wel deze consequenties (in grote lijnen) begrijpt, maar door pathologische angst of stress of een beperkte impulscontrole niet in zijn of haar belang kan handelen. Wie bijvoorbeeld een verhoorsituatie als zeer beangstigend ervaart en daar zo snel als mogelijk uit weg wil, zal minder geneigd zijn de komst van een advocaat af te wachten.  
     
     
       4.12 
       Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat de onmogelijkheid om de eigen belangen te behartigen altijd moet berusten op een stoornis. Dat beperkingen in de belangenbehartiging volgens de wetsgeschiedenis veelal samenhangen met structurele kenmerken, sluit niet uit dat zij ook uit de situatie kunnen voortvloeien. Ze zouden ook kunnen samenhangen met de jonge leeftijd van de verdachte, waarbij het wel zo is dat de wetgever voor minderjarige verdachten een aparte regeling met aanvullende waarborgen in het leven heeft geroepen (art. 488 e.v. Sv).  Dat neemt niet weg dat als niet is voldaan aan de drie door mij geformuleerde voorwaarden, dit over het algemeen het gevolg zal zijn van een stoornis. Hoewel niet iedere stoornis meebrengt dat een verdachte zijn belangen niet kan behartigen, is een stoornis wel een belangrijke aanwijzing daarvoor.  
     
     
       4.13 
       Echter, aan een kwetsbare verdachte komen volgens de wet alleen bijzondere waarborgen toe bij een verhoor dat wordt afgenomen als de verdachte is aangehouden. Voor alle aangehouden kwetsbare verdachten dient een raadsman te worden aangewezen (art. 28b lid 1 Sv) (tenzij de verdachte zelf een raadsman kiest en deze raadsman, dan wel een vervanger tijdig beschikbaar is.) Verder kan een aangehouden, kwetsbare verdachte enkel afstand doen van zijn recht op consultatiebijstand nadat hij door een raadsman is ingelicht over de gevolgen daarvan (art. 28c lid 2 Sv). Dit laatste is een bijzondere voorlichtingsplicht in vergelijking met de in art. 28a lid 2 Sv genoemde voorlichting door de rechter of opsporingsambtenaren. Een raadsman zal meer toegespitst op de concrete belangen van de verdachte en vertrouwelijker kunnen vertellen wat de voordelen kunnen zijn van een inhoudelijke voorbespreking van het verhoor, terwijl de verdachte de woorden van de raadsman als vertrouwenspersoon en belangenbehartiger wellicht zwaarder zal laten wegen dan die van een opsporingsambtenaar. Voor niet-aangehouden kwetsbare verdachten is echter niet voorzien in ambtshalve aanwijzen van en verplichte voorlichting door een raadsman. 
       
       
         
           Vervolgvragen en uitgangspunten 
         
       
     
     
       4.14 
       Deze vaststelling roept vervolgvragen op. Om te beginnen de vraag waar dit wettelijke onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden kwetsbare verdachte op is gebaseerd en of dit onderscheid is gerechtvaardigd. Daarmee verbonden is de vraag in hoeverre de bijstand van een raadsman voor een niet-aangehouden kwetsbare verdachte voortvloeit uit de eisen van een eerlijk proces van art. 6 EVRM. Dit kan weer worden onderscheiden in twee deelvragen. In hoeverre dienen de autoriteiten ervoor zorg te dragen dat een verdachte is voorzien van enige vorm van rechtsbijstand rond het verhoor? En wanneer kan een kwetsbare verdachte overeenkomstig art. 28a Sv en art. 6 EVRM vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand? 
     
     
       4.15 
       Bij de beantwoording van deze vragen is het goed voor ogen te houden wat de reden is om in het strafproces aanvullende waarborgen op te nemen voor kwetsbare verdachten. In de literatuur wordt gewezen op het risico van valse bekentenissen. Van der Wolf stelt dat dit risico bij kwetsbare verdachten eerder op de loer ligt. Zij zijn meer dan gemiddeld kwetsbaar voor suggestieve beïnvloeding. Zij kunnen problemen hebben met sociaal contact, moeilijk omgaan met onbekende situaties, een beperkt taalbegrip hebben en moeite hebben om vragen en uitspraken van anderen te interpreteren. Daarbij is het volgens Van der Wolf overigens niet zo dat elke psychisch gestoorde zodanig kwetsbaar is dat dit met bijzondere rechtswaarborgen gecompenseerd moet worden.  Gremmen stelt dat verdachten met een stoornis vaak de behoefte hebben om direct gehoor te geven aan impulsen, gevoeliger zijn voor suggestieve beïnvloeding en moeite hebben om zich bepaalde gebeurtenissen te herinneren.  In het verlengde hiervan ziet volgens een onderzoek van het WODC een overweldigende meerderheid van strafpiketadvocaten de meerwaarde van de aanwezigheid van een raadsman tijdens het verhoor van een kwetsbare verdachte. Ook de voor dit onderzoek geïnterviewde politieambtenaren zien die meerwaarde. 
     
     
       4.16 
       Hoewel deze beschreven beperkingen en behoeften zich mogelijk in versterkte mate kunnen voordien als een kwetsbare verdachte van zijn vrijheid is beroofd en is geïsoleerd, zullen zij naar hun aard ook aanwezig zijn bij het verhoor van niet-aangehouden kwetsbare verdachten.  
     
     
       4.17 
       Meer in zijn algemeenheid heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uit art. 6 EVRM de eis afgeleid dat een verdachte recht heeft op een effectieve deelname aan zijn proces. Dit houdt niet alleen het recht in om aanwezig te zijn bij dit proces, maar ook om de verrichtingen te horen en volgen. In S.C. tegen het Verenigd Koninkrijk  heeft het hof in het geval van een kind van elf jaar overwogen dat het proces zo moet worden gevoerd dat rekening wordt gehouden met onder andere de intellectuele en emotionele capaciteiten van het kind. Er zullen maatregelen moeten worden genomen om te bevorderen dat dit kind de verrichtingen kan begrijpen en in het proces kan participeren.   Deze eisen zullen, gelet op de gelijksoortige beperkingen, ook gelden voor personen die kwetsbaar zijn om andere redenen dan hun jeugdige leeftijd.  Ook kwetsbare verdachten die niet zijn aangehouden zullen onder omstandigheden alleen met aanvullende maatregelen effectief in hun proces kunnen participeren. 
       
       
         
           Ontwikkelingen voorafgaand aan de wet van 17 november 2016 
         
       
     
     
       4.18 
       Toch heeft de wetgever er in 2016 voor gekozen alleen extra waarborgen op te nemen voor het verhoor van aangehouden kwetsbare verdachten. Een expliciete motivering voor dit onderscheid heb ik in de wetsgeschiedenis niet aangetroffen. Meer in zijn algemeenheid gaat de wet ervan uit dat niet-aangehouden verdachten in staat worden geacht zelf zo nodig hun rechtsbijstand te regelen. Exemplarisch hiervoor is het antwoord van de minister op een vraag uit de Tweede Kamer over de positie van laaggeletterden: 
       
       
         “Voor alle verdachten (laaggeletterd of niet) geldt dat zij in ieder geval ook mondeling door de politie worden gewezen op hun rechten, waaronder het recht op bijstand van een raadsman. Verder kan een niet-aangehouden verdachte die is uitgenodigd voor verhoor zich door het Juridisch Loket over zijn rechten laten adviseren indien hij daarvoor op grond van zijn inkomen en vermogen in aanmerking komt.” 
       
     
     
       4.19 
       In de voorgeschiedenis van deze wet had de wetgever aanleiding kunnen zien wél een expliciete afweging te maken. Deze geschiedenis begint bij het Salduz-arrest van het EHRM.  Als reactie op deze uitspraak heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3084, beslist dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM een aanspraak op consultatiebijstand kan ontlenen en dat dit ook een informatieplicht voor de politie met zich brengt. Een recht op verhoorbijstand heeft de Hoge Raad op dat moment alleen aanwezig geacht voor jeugdige aangehouden verdachten. Later, in zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat alle aangehouden verdachten die recht hebben op consultatiebijstand ook recht hebben op verhoorbijstand. Het uit deze rechtspraak volgende onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten had de Hoge Raad eerder bevestigd in zijn arrest van 9 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7727. Daarin is overwogen dat uit de rechtspraak van het EHRM niet zonder meer voortvloeit dat de door de Hoge Raad geformuleerde regels over consultatiebijstand ook gelden voor een niet-aangehouden verdachte. 
     
     
       4.20 
       Ook in twee andere arresten van de Hoge Raad kwam de kwestie van de niet-aangehouden, kwetsbare verdachte aan de orde. In HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7953, ging het om een dertienjarige verdachte die vrijwillig, samen met zijn moeder, naar het politiebureau was gegaan om een verklaring af te leggen. De Hoge Raad oordeelde dat in zo een geval de eerder geformuleerde regels over consultatiebijstand niet gelden. Wat daarbij de betekenis is geweest van de aanwezigheid van de moeder als vertrouwenspersoon is niet duidelijk. In HR 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3288, had de verdediging bij het hof aangevoerd dat de verdachte een verstandelijke beperking had en daarom recht had op consultatiebijstand, ook al was hij niet aangehouden. Het hof verwierp dit verweer, waarbij het de rechtsvraag die dit verweer opriep onbeantwoord liet, omdat het niet aannemelijk achtte dat de verdachte een verstandelijke beperking had. De Hoge Raad liet het arrest in stand omdat het een feitelijke kwestie betrof en het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk was. Opvallend is dat de Hoge Raad nog een passage toevoegde aan zijn overwegingen: 
       
       
         “Opmerking verdient dat de vraag of en onder welke voorwaarden bepaalde algemene categorieën van niet aangehouden en niet als jeugdigen aan te merken verdachten recht hebben op bijstand van een advocaat met betrekking tot een politieverhoor, in de eerste plaats door de wetgever onder ogen zal moeten worden gezien.” 
         Niet helemaal duidelijk is of de Hoge Raad hier het oog had op consultatiebijstand en/of verhoorbijstand, hetgeen kan betekenen dat op beide wordt gedoeld. Duidelijk is wel dat de Hoge Raad dit onderwerp onder de aandacht van de wetgever heeft willen brengen. 
       
     
     
       4.21 
       Na de eerste post-Salduz-arresten van de Hoge Raad heeft het College van procureurs-generaal een Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor vastgesteld.  Deze aanwijzing onderscheidde drie categorieën van gevallen. Onder de zogenaamde A-categorie vielen ook zaken van verdachten die naar het oordeel van de opsporingsambtenaar waren aan te merken als een persoon met een kennelijke verstandelijke beperking of cognitieve functiestoornis, voor zover deze zaken betrekking hebben op misdrijven. Van deze categorie zaken bepaalde de aanwijzing dat de verdachten geen afstand konden doen van hun recht op consultatiebijstand. Daaraan lag het uitgangspunt ten grondslag dat naarmate de persoon van de verdachte kwetsbaarder was, zwaardere eisen dienden te worden gesteld aan de wijze waarop invulling diende te worden gegeven aan het recht op consultatiebijstand. Ook deze aanwijzing zag echter alleen op aangehouden verdachten. Dit was nadrukkelijk evenzeer het geval voor de wijziging van de aanwijzing naar aanleiding van het arrest van 22 december 2015 over de verhoorbijstand.  Voor de aangehouden verdachte uit de Acategorie werd in deze wijziging bepaald dat deze alleen afstand kon doen van zijn recht op verhoorbijstand nadat hij voorafgaand aan het verhoor feitelijk gebruik had gemaakt van zijn recht op consultatiebijstand. 
     
     
       4.22 
       De wet van 17 november 2016 was niet in de eerste plaats een gevolg van de Salduz-rechtspraak, maar strekte primair tot implementatie van Richtlijn 2013/48/EU  (hierna: de Richtlijn). Deze richtlijn is in beginsel van toepassing op alle verdachten, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen (art. 2 lid 1 van de Richtlijn). Voor beide categorieën verdachten voorziet de Richtlijn in een recht op consultatie- en verhoorbijstand (art. 3 lid 1, lid 2 onder a en lid 3 onder a en b van de Richtlijn). Toch komt ook hier het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten weer terug. Artikel 3 lid 4 van de Richtlijn bepaalt namelijk alleen voor verdachten aan “wie de vrijheid is ontnomen” dat de lidstaten de noodzakelijke regelingen treffen om ervoor te zorgen dat zij hun recht op toegang tot een advocaat daadwerkelijk kunnen uitoefenen.  Overweging 27 van de Richtlijn is hieraan complementair en legt de verantwoordelijkheid voor rechtsbijstand bij de niet-aangehouden verdachte zelf: 
       
       
         “De lidstaten dienen zich ertoe in te spannen om algemene informatie ter beschikking te stellen - bijvoorbeeld op een website of door middel van een folder op het politiebureau - om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat te vinden. De lidstaten hoeven evenwel geen actieve stappen te zetten om ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden waarvan de vrijheid niet is ontnomen, bijstand krijgen van een advocaat indien zij zelf niet het nodige hebben gedaan om door een advocaat te worden bijgestaan. Het dient de verdachte of beklaagde vrij te staan contact op te nemen met een advocaat, die te raadplegen en erdoor te worden bijgestaan.” 
       
     
     
       4.23 
       Voor kwetsbare verdachten maakt de Richtlijn geen rechtstreekse uitzondering op dit uitgangspunt. Wel bepaalt art. 13 van de Richtlijn dat lidstaten ervoor zorgen dat bij de toepassing van de richtlijn rekening wordt gehouden met de specifieke behoeften van kwetsbare verdachten en kwetsbare beklaagden. Volgens het Hof van Justitie van de EU dienen daaronder ook personen te worden verstaan die kwetsbaar zijn als gevolg van hun psychische toestand.  Artikel 13 van de Richtlijn gaat gepaard met de hiervoor al genoemde overweging 51: 
       
       
         “De zorgplicht ten aanzien van verdachten of beklaagden die in een mogelijk zwakke positie verkeren, ligt ten grondslag aan een eerlijke rechtsbedeling. Het openbaar ministerie, de rechtshandhavingsautoriteiten en de rechterlijke instanties moeten daarom de daadwerkelijke uitoefening door dergelijke verdachten of beklaagden van de rechten waarin deze richtlijn voorziet, bevorderen, bijvoorbeeld door rekening te houden met mogelijke kwetsbaarheid die hun vermogen aantast om het recht op toegang tot een advocaat en het recht een derde vanaf hun vrijheidsbeneming op de hoogte te laten brengen, uit te oefenen, en door passende maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat die rechten gewaarborgd worden.” 
       
     
     
       4.24 
       Daar komt bij dat de Europese Commissie vlak na de vaststelling van de Richtlijn de Aanbeveling van de Commissie van 27 november 2013 betreffende procedurele waarborgen voor kwetsbare personen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure (PbEU C 378/8) (hierna: de Aanbeveling) heeft gepubliceerd. Deze aanbeveling ziet op kwetsbare verdachten in zijn algemeenheid en wil lidstaten ertoe aanzetten de procedurele rechten te versterken van verdachten die door hun leeftijd, geestelijke of lichamelijke toestand of handicap niet in staat zijn een strafprocedure te begrijpen of er effectief aan deel te nemen (overweging 1 van de Aanbeveling). Artikel 1 lid 3 van de Aanbeveling gaat over de noodzaak van bijstand voor kwetsbare personen. Het stelt dat kwetsbare personen overeenkomstig hun belangen moeten worden bijgestaan bij de uitoefening van hun procedurele rechten, rekening houdend met hun vermogen om de procedure te begrijpen en er effectief aan deel te nemen. Dit laatste sluit aan op de onder 4.17 genoemde rechtspraak van het EHRM over effectieve deelname aan het strafgeding. Verdachten met een zodanig bijzondere kwetsbaarheid dat zij niet in staat zijn de procedure te begrijpen en te volgen, mogen volgens artikel 11 van de Aanbeveling geen afstand doen van hun recht op toegang tot een advocaat overeenkomstig de Richtlijn. Volgens overweging 11 van de Aanbeveling strekt dit ertoe het recht van deze verdachten op een eerlijk proces te waarborgen. 
     
     
       4.25 
       In dit alles had de wetgever aanleiding kunnen zien verder te gaan in de bescherming van niet-aangehouden kwetsbare verdachten dan de letter van de Richtlijn voorschreef of in ieder geval een nadere motivering te geven van zijn beslissing om dit niet te doen. Dat heeft hij echter nagelaten. Dat is een keuze die recent tot kritiek heeft geleid waardoor het standpunt van het kabinet inmiddels is veranderd. 
       
       
         
           Ontwikkelingen na de wet van 17 november 2016 
         
       
     
     
       4.26 
       In zijn advies van 30 maart 2022 over het voorstel tot invoering van een nieuw Wetboek van Strafvordering heeft de Afdeling advisering van de Raad van State het volgende geschreven (met weglating van voetnoten): 
       
       
         “De Afdeling merkt op dat rechtsbijstand een wezenlijke voorwaarde is voor een adequate uitoefening van verdedigingsrechten in een complexe procedure als het strafproces. Dit geldt des te meer nu de verdachte in een meer contradictoire gedingstructuur in hogere mate afhankelijk is (geworden) van rechtsbijstand voor zijn verdediging. Rechtsbijstand geldt bovendien als belangrijkste waarborg voor effectieve participatie aan het strafproces door kwetsbare verdachten. De Commissie-Letschert wijst dan ook terecht op het grote belang van het stelsel van gefinancierde rechtsbijstand voor de in de strafvordering noodzakelijke «checks and balances». Gelet op het voorgaande benadrukt de Afdeling dat de modernisering van het wetboek niet los kan worden gezien van de ingezette herziening van het stelsel van gefinancierde rechtsbijstand. 
       
       
       
         De vraag rijst of onder de (huidige en) voorgestelde regeling op alle momenten waarop de verdachte rechtsbijstand nodig heeft voor het bepalen van zijn procespositie en het waarmaken van zijn verdedigingsrechten, de beschikbaarheid van een raadsman is gegarandeerd.  
       
       
       
         De Afdeling merkt op dat de niet-aangehouden verdachte geen beroep kan doen op gefinancierde rechtsbijstand rondom het politieverhoor; dat recht heeft deze verdachte in beginsel pas als hij een procesinleiding heeft ontvangen. Daarmee is voor deze verdachte de effectuering van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor afhankelijk van diens financiële situatie en inschatting van het belang van rechtsbijstand. Rechtsbijstand rondom en bij het politieverhoor is echter niet alleen van belang als sprake is van vrijheidsbeneming, maar ook vanwege de cruciale betekenis van het politieverhoor voor het verloop en de uitkomst van het strafproces. Het EHRM wijst dan ook, ook als geen formele aanhouding heeft plaatsgevonden, op de kwetsbare positie van een verdachte zonder raadsman tijdens het politieverhoor en het risico van onterechte bekentenissen. 
       
       
       
         Derhalve rijst de vraag in hoeverre het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten gerechtvaardigd kan worden geacht. Dat geldt in het bijzonder voor kwetsbare verdachten, ten aanzien van wie ook in Richtlijn 2013/48/EU een zorgplicht wordt geformuleerd. Het EHRM verlangt een proactieve houding van de autoriteiten bij het voorzien in rechtsbijstand bij het politieverhoor als de verdachte (op het oog) mentale beperkingen heeft. De Hoge Raad heeft in dit verband [in HR 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3288] overwogen dat de vraag «(...) of en onder welke voorwaarden bepaalde algemene categorieën van niet aangehouden en niet als jeugdigen aan te merken verdachten recht hebben op bijstand van een advocaat met betrekking tot een politieverhoor, in de eerste plaats door de wetgever onder ogen zal moeten worden gezien». 
       
       
       
         Gelet op het voorgaande en op het feit dat de rechten die in het nieuwe wetboek worden neergelegd niet los kunnen worden gezien van de feitelijke mogelijkheden deze uit te oefenen, is de Afdeling van oordeel dat een kwetsbare verdachte de beschikking moet kunnen krijgen over gefinancierde rechtsbijstand. Daarom adviseert de Afdeling in de toelichting in te gaan op de vraag of het aangewezen is te voorzien in gefinancierde consultatie- en verhoorbijstand voor kwetsbare niet-aangehouden verdachten.” 
       
     
     
       4.27 
       Deze kritiek is vervolgens opgepakt door Kramer in een artikel  en door het College voor de Rechten van de Mens in de jaarlijkse rapportage van 2022 over de naleving van het VNverdrag inzake de rechten van personen met een handicap in Nederland.  In deze rapportage heeft het College zich gericht op de problemen die personen met een verstandelijke beperking tegenkomen en schrijft, onder verwijzing naar het artikel van Kramer en het advies van de Raad van State (met weglating van voetnoten): 
       
       
         “Deze verdachten blijken de weg naar een advocaat moeilijk te kunnen vinden. Ook is het voor hen vaak lastig te begrijpen welke rechten zij hebben en wat de gevolgen zijn van afstand doen van het recht op een advocaat. Een advocaat zou hen hierbij kunnen helpen. Zonder advocaat moeten zij het vaak doen met de informatie die staat in de brief waarin zij worden opgeroepen om naar het politiebureau te komen voor een verhoor (de ontbiedingsbrief). De mededeling in deze brief dat zij zelf een advocaat moeten regelen en betalen schrikt vaak af. Het gevolg is dat zij geen advocaat hebben, terwijl zij dit wel zouden willen en/of niet goed voorzien wat de gevolgen zijn van het niet-regelen van een advocaat. 
       
       
       
         Vanuit het VN-verdrag handicap is onderscheid tussen verdachten die aangehouden zijn en die op vrije voeten zijn een probleem, omdat beide groepen moeite hebben met het begrijpen van hun rechten en het regelen van een advocaat. Het toewijzen van een advocaat aan alle verdachten met een licht verstandelijke beperking zou beide groepen in staat stellen om hun rechten op voet van gelijkheid met anderen uit te oefenen.” 
         Het College heeft daarbij het oog op artikel 13 van het genoemde VN-verdrag : 
       
       
       
         “1. De Staten die Partij zijn waarborgen personen met een handicap op voet van gelijkheid met anderen de toegang tot een rechterlijke instantie, met inbegrip van procedurele en leeftijdsconforme voorzieningen, teneinde hun effectieve rol als directe en indirecte partij, waaronder als getuige, in alle juridische procedures, met inbegrip van de onderzoeksfase en andere voorbereidende fasen, te faciliteren. 
         2. Teneinde effectieve toegang tot rechterlijke instanties voor personen met een handicap te helpen waarborgen, bevorderen de Staten die Partij zijn passende training voor diegenen die werkzaam zijn in de rechtsbedeling, met inbegrip van medewerkers van politie en het gevangeniswezen.” 
       
     
     
       4.28 
       De ministers voor Rechtsbescherming en van Justitie en Veiligheid hebben inmiddels het standpunt ingenomen dat het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten inderdaad niet is vol te houden. Hun reactie op het advies van de Raad van State in het nader rapport houdt namelijk in: 
       
       
         “Met de Afdeling is de regering van mening dat rechtsbijstand in verband met het politieverhoor een wezenlijke voorwaarde is voor een adequate uitoefening van verdedigingsrechten door de kwetsbare verdachte. In het systeem van gefinancierde rechtsbijstand in verband met het politieverhoor wordt onderscheid gemaakt tussen de verdachte aan wie zijn vrijheid is ontnomen en de verdachte op vrije voeten. Aangehouden kwetsbare verdachten hebben in alle gevallen recht op kosteloze consultatiebijstand en verhoorbijstand. Verdachten op vrije voeten hebben, ook als zij kwetsbaar zijn, in principe geen recht op kosteloze rechtsbijstand in verband met het politieverhoor. Dit systeem gaat uit van een bepaalde mate van zelfredzaamheid en het kunnen overzien van de consequenties van eigen handelen. Bij de kwetsbare verdachte zijn deze zelfredzaamheid en dit inzicht evenwel niet vanzelfsprekend. Daarom is de regering voornemens om het recht op gefinancierde rechtsbijstand in verband met het politieverhoor van de niet-aangehouden kwetsbare verdachte, mits er voldoende budgettaire mogelijkheden zijn, op te nemen in een afzonderlijk wetsvoorstel (tot wijziging van het huidige wetboek), dat in voorbereiding is. Dit wetsvoorstel heeft betrekking op de versterking van rechtsbijstand in het strafproces. Indien dit wetsvoorstel tot wet wordt verheven, wordt de inhoud van de bepalingen uit die wet ook in het nieuwe Wetboek van Strafvordering ondergebracht, door middel van een aanvullingswet.” 
         In een brief aan de Tweede Kamer van 12 oktober 2023 over het genoemde rapport van het College voor de Rechten van de Mens heeft de minister voor Langdurige Zorg en Sport dit zelfs als een verantwoordelijkheid van de overheid geformuleerd : 
       
       
       
         “Vanuit het recht op een eerlijk proces is het van groot belang de verdachte in staat te stellen adequaat zijn verdediging te voeren. Wanneer een verdachte daar zelfstandig verminderd toe in staat is, rust op de overheid de verantwoordelijkheid om de gelijkheid in procespositie, d.w.z. dat beide partijen in elkaars aanwezigheid in de gelegenheid moeten worden gesteld hun zienswijze naar voren te brengen, te waarborgen. Het recht op informatie in het strafproces maakt daar onderdeel van uit (…) Ook in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering is door de Raad van State met name aandacht gevraagd voor rechtsbijstand voor ontboden kwetsbare meerderjarige verdachten. Daarom zal dit worden meegenomen in de wijziging van het Wetboek van Strafvordering. Met het oog daarop heeft de Minister voor Rechtsbescherming een onderzoek laten uitvoeren naar de gevolgen van het invoeren van een recht van rechtsbijstand bij politieverhoor voor kwetsbare meerderjarige verdachten die worden opgeroepen voor verhoor bij de politie te verschijnen. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek zal besluitvorming plaatsvinden over de invoering van dit recht.” 
       
     
     
       4.29 
       De Raad voor Rechtsbijstand en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State handelen inmiddels overeenkomstig het inzicht dat het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten niet gerechtvaardigd is, waarbij zij niet alleen het oog hebben op kwetsbare verdachten. Per 1 juli 2021 heeft het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand een tijdelijke Regeling adviestoevoeging zelfredzaamheid vastgesteld.  Met die regeling wordt beoogd degenen die volgens de wet geen recht hebben op gesubsidieerde rechtsbijstand omdat zij geacht worden hun belangen zelf te kunnen behartigen, toch via het Juridisch Loket van betaalde rechtsbijstand te voorzien. Op grond van deze regeling kunnen niet-aangehouden, dus ook de kwetsbare, verdachten in aanmerking komen voor gefinancierde rechtsbijstand voorafgaand aan en tijdens het verhoor.  Recent oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over het voordien geldende beleid van de Raad voor Rechtsbijstand. Dat beleid hield in dat nooit gefinancierde rechtsbijstand werd verstrekt aan een niet-aangehouden verdachte die voor een verhoor was uitgenodigd. Kort gezegd, achtte de Afdeling dit beleid te stringent, gelet op de discretionaire bevoegdheid van de Raad voor Rechtsbijstand en op de belangen die op het spel staan, gezien de vaak cruciale betekenis van het politieverhoor. 
     
     
       4.30 
       In de genoemde brief van 12 oktober 2023 lijkt het kabinet te zijn teruggekomen van zijn in het nader rapport geformuleerde voornemen om in het geval het inderdaad een meer algemeen recht op gefinancierde rechtsbijstand voor kwetsbare verdachten invoert, dit al te doen voordat het nieuwe Wetboek van Strafvordering in werking treedt. Inhoudelijke, organisatorische of budgettaire redenen worden voor deze koerswijziging niet genoemd. Nu het kabinet eenmaal de ongelijke positie van de niet-aangehouden kwetsbare verdachte heeft erkend, vraag ik mij af welke reden er kan zijn langer te wachten met het treffen van maatregelen, gelet op de belangen die bij een strafproces op het spel staan en de belangrijke rol van verdachtenverhoren in dit proces. 
       
       
         
           Het voorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering  
         
       
     
     
       4.31 
       Overigens voorziet het voorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering al in een aantal wijzigingen die meer recht doen aan de positie van de niet-aangehouden kwetsbare verdachte. De huidige wettelijke regeling van Titel II van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering (hiervoor 4.8) wordt grotendeels overgenomen in het nieuwe wetboek.  Wel is in art. 1.4.4 lid 3 NSv een uitgebreidere informatieplicht opgenomen voor de verdachte die wordt uitgenodigd voor een verhoor.  Belangrijk is echter ook de regeling van titel 1.2 van boek 6 van het nieuwe wetboek over “Verdachten die door een beperking of een ziekte onvoldoende in staat zijn aan het proces tegen hen deel te nemen”. Deze regeling vervangt art. 509a e.v. Sv: 
       
     
   
   
     “Artikel 6.1.50 
     
       1. Indien de officier van justitie of de rechter vermoedt dat de verdachte een beperking of een ziekte heeft, waardoor deze onvoldoende in staat is het proces tegen hem te begrijpen en hieraan deel te nemen, neemt hij de maatregel bedoeld in artikel 6.1.21[ ] of andere maatregelen die hij noodzakelijk acht om de verdachte hiertoe voldoende in staat te stellen of hiervoor voldoende te compenseren. De eerste zin is van toepassing ongeacht het moment van ontstaan of intreden van de beperking of de ziekte. 
       2. De officier van justitie of de rechter neemt de maatregelen ambtshalve of op verzoek van de verdachte, van zijn raadsman, van zijn echtgenoot of geregistreerde partner dan wel een andere levensgezel, van zijn wettelijk vertegenwoordiger of van één van zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad. De rechter kan de maatregelen tevens nemen op vordering van de officier van justitie.  
       3. Voordat de officier van justitie of de rechter maatregelen neemt, wordt de verdachte in de gelegenheid gesteld te worden gehoord, tenzij dit ten gevolge van de beperking of de ziekte van de verdachte onmogelijk is. Voordat de rechter maatregelen neemt, hoort hij de officier van justitie.  
       4. De officier van justitie of de rechter-commissaris kan een nader onderzoek instellen alvorens maatregelen te nemen. De rechter op de zitting kan alvorens maatregelen te nemen de officier van justitie bevelen een nader onderzoek in te stellen en hem van de resultaten hiervan in kennis te stellen.  
       5. Wanneer de genomen maatregel op enig moment niet langer noodzakelijk blijkt, kan degene die op dat moment op grond van het eerste lid bevoegd is tot het nemen van maatregelen deze beëindigen. De maatregel vervalt van rechtswege nadat het eindvonnis of het eindarrest onherroepelijk is geworden.  
     
     
   
   
     Artikel 6.1.51  
     
       1. Indien de verdachte, bedoeld in artikel 6.1.50, eerste lid, geen raadsman heeft, wijst het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, in opdracht van de officier van justitie of de rechter, een raadsman aan. De opdracht wordt ambtshalve of op verzoek van de andere in artikel 6.1.50, tweede lid, genoemde personen gegeven.  
       2. De verdachte kan geen afstand doen van het recht op rechtsbijstand.” 
     
     
       4.32 
       In de memorie van toelichting bij het voorstel wordt uiteengezet dat het nieuwe criterium “onvoldoende in staat is het proces tegen hem te begrijpen en hieraan deel te nemen” een vertaling is van het eerder genoemde recht op een effectieve deelname van de verdachte aan zijn proces zoals geformuleerd door het EHRM (hiervoor 4.17), de Aanbeveling (4.24) en het VN-verdrag (4.27).  Bij een verminderd begripsniveau van een verdachte waardoor hij zijn belangen niet behoorlijk kan behartigen, maakt deze regeling compenserende of beschermende maatregelen mogelijk om het recht op een eerlijk proces te waarborgen.  Anders dan art. 509a Sv is de nieuwe regeling uitdrukkelijk wel van toepassing op de fase van het opsporingsonderzoek. Voor het nemen van maatregelen in die fase is in beginsel de officier van justitie verantwoordelijk.  Een belangrijke maatregel is de aanwijzing van een raadsman voor de verdachte, dus ook tijdens het opsporingsonderzoek, voor zover niet al op een andere grond een raadsman is aangewezen. De verdachte kan geen afstand doen van zijn recht op rechtsbijstand.  Ten slotte wordt in de toelichting benadrukt dat deze regeling al moet worden toegepast bij een ‘vermoeden’ dat de verdachte inderdaad door een ziekte of beperking onvoldoende in staat is om het proces tegen hem te begrijpen en hieraan deel te nemen. Dit hoeft dus niet te zijn ‘bewezen’. 
     
     
       4.33 
       In de memorie van toelichting wordt de nadruk gelegd op de eis dat de verdachte het proces kan begrijpen, zich daarbij baserende op het arrest S.C. tegen het Verenigd Koninkrijk (hiervoor 4.17).  Dit roept bij mij de vraag op in hoeverre daarnaast het door mij genoemde criterium van kúnnen handelen naar een begrepen/verkregen eveneens ertoe kan leiden dat de regeling van toepassing is (4.11). Mij lijkt dat dit wel het geval is. In art. 6.1.50 NSv gaat het immers niet alleen om begrip van het proces, maar ook om het daaraan kúnnen deelnemen.  Bovendien ligt, zoals hiervoor aangehaald, volgens de toelichting nog steeds aan de regeling ten grondslag dat een verdachte zijn belangen behoorlijk moet kunnen behartigen. En als je niet goed kunt handelen naar wat je weet, dan zul je ook maar moeilijk kunnen opkomen voor je belangen. 
       
       
         
           Samenvatting van de ontwikkelingen 
         
       
     
     
       4.34 
       Samengevat kan worden gesteld dat in de loop der jaren het besef de overhand heeft gekregen dat het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden kwetsbare verdachten geen recht doet aan de reden dat sommige personen als kwetsbaar moeten worden aangemerkt. Ook het kabinet accepteert nu dat de overheid de verantwoordelijkheid heeft te waarborgen dat alle kwetsbare verdachten een gelijke procespositie hebben. Dit besef heeft zich al wel vertaald in het voorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering dat beoogt de hier beschreven ontwikkelingen te incorporeren. Over nieuwe (Nederlandse) beleidsinitiatieven, met name een algemeen recht op gefinancierde rechtsbijstand rondom het verhoor van kwetsbare verdachten dat op initiatief van de autoriteiten wordt gerealiseerd, is echter nog geen beslissing genomen. AG Spronken concludeert in ECLI:NL:PHR:2023:1128 dat inmiddels op grond van een EU-richtlijn al wel een dergelijk recht bestaat voor minderjarige, niet-aangehouden verdachten. 
     
     
       4.35 
       Dat voor niet-aangehouden kwetsbare verdachten in de Nederlandse wet nog niet is voorzien in door de overheid verstrekte of verplichte (consultatie)bijstand, neemt echter niet weg dat de waarborgen van art. 6 EVRM gelden vanaf het moment dat de autoriteiten op enige wijze te kennen geven een persoon als verdachte aan te merken.  Voor een eerlijk proces is vereist dat de verdachte effectief heeft kunnen deelnemen aan dat proces. De groeiende consensus is dat effectieve deelname voor niet-aangehouden, kwetsbare verdachten in beginsel betekent dat zij rondom het verhoor moeten zijn voorzien van (consultatie)bijstand. 
       
       
         
           Afstand van rechtsbijstand 
         
       
     
     
       4.36 
       Zoals in 4.14 al uiteengezet, staat naast de vraag in hoeverre de overheid tot actief handelen is verplicht, de vraag of een verdachte afstand kan doen van zijn recht op rechtsbijstand en, zo ja, onder welke omstandigheden.  Zoals ook hiervoor weergegeven, staat art. 28a Sv toe dat een verdachte “vrijwillig en ondubbelzinnig” afstand doet van zijn recht op rechtsbijstand, nadat hij is voorgelicht over de gevolgen die dit kan hebben. Voor de aangehouden kwetsbare verdachte geldt bovendien dat deze alleen na overleg met een raadsman afstand kan doen van zijn recht op consultatiebijstand (art. 28c lid 2 Sv). Voor de vraag of en hoe de niet-aangehouden kwetsbare verdachte afstand kan doen van rechtsbijstand is het goed de rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM te bezien. 
     
     
       4.37 
       Voor een goed begrip van de Europese rechtspraak over afstand van rechtsbijstand, is het nuttig in herinnering te roepen waarom het EHRM de rol van rechtsbijstand in de onderzoeksfase zo belangrijk acht. In het arrest Beuze tegen België  is dat uiteengezet. De betrokkenheid van advocaten draagt volgens het EHRM bij aan het voorkomen van gerechtelijke dwalingen en aan de equality of arms, zeker bij steeds complexer wordende wetgeving. De toegang tot een advocaat biedt bescherming aan toch al, vanuit de aard van de situatie , kwetsbare verdachten tegen dwang en tegen een slechte behandeling van verdachten. Bovendien zorgt dit ervoor dat het recht van de verdachte om geen bewijs tegen zichzelf te leveren wordt gerespecteerd (rov. 125-128). Dit laatste recht is niet beperkt tot bekennende of belastende verklaringen. Daaronder vallen ook verklaringen die de positie van de verdachte substantieel hebben beïnvloed, bijvoorbeeld doordat ze richting hebben gegeven aan het verdere onderzoek of omdat de geloofwaardigheid van de verdachte eronder lijdt als hij later een verklaring aflegt met een andere inhoud (rov. 178 en 179). Om deze belangen te beschermen heeft het EHRM het recht op consultatie- en verhoorbijstand erkend (rov. 132-134). In de zaak Dubois tegen Frankrijk heeft het hof expliciet geoordeeld dat deze waarborgen ook gelden voor niet-aangehouden verdachten. 
     
     
       4.38 
       Vanwege dit grote belang van rechtsbijstand in de voorfase, heeft het hof in onder andere Pishchalnikov tegen Rusland  geoordeeld: 
       
       
         “77. In this respect the Court reiterates that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (…). However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance (…) A waiver of the right, once invoked, must not only be voluntary, but must also constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (…). 
         78. The Court considers that the right to counsel, being a fundamental right among those which constitute the notion of fair trial and ensuring the effectiveness of the rest of the foreseen guarantees of Article 6 of the Convention, is a prime example of those rights which require the special protection of the knowing and intelligent waiver standard. It is not to be ruled out that, after initially being advised of his rights, an accused may himself validly waive his rights and respond to interrogation. However, the Court strongly indicates that additional safeguards are necessary when the accused asks for counsel because if an accused has no lawyer, he has less chance of being informed of his rights and, as a consequence, there is less chance that they will be respected.” 
       
     
     
       4.39 
       Het EHRM acht afstand doen van het recht op consultatie- en verhoorbijstand dus mogelijk, maar vanwege het belang van deze rechten worden daar de nodige eisen aan gesteld. De afstand moet vrijwillig (“voluntary”) zijn en ondubbelzinnig (“unequivocal”), zoals ook vereist in art. 28a lid 1 Sv. Daarnaast moet die afstand echter “knowing” en “intelligent” zijn.  Het eerste kan volgens het woordenboek onder andere worden vertaald als “verstandig” of “bewust” en het tweede als eveneens “verstandig” of “slim”. Dit lijkt daarom een afstandsverklaring te veronderstellen die is gebaseerd op kennis van de eigen rechten en van de mogelijk nadelige gevolgen van die afstand enerzijds en een weloverwogen afweging van alle belangen en gevolgen anderzijds. Dat de autoriteiten hebben voldaan aan informatieplichten die het EHRM heeft geformuleerd  is dan ook een voorwaarde voor het doen van afstand.  Met voorlichting is echter nog niet gegeven dat een (kwetsbare) verdachte ook heeft begrepen wat hem is medegedeeld. Terwijl niet iedere kwetsbare verdachte in staat zal zijn een weloverwogen beslissing te nemen. 
     
     
       4.40 
       Zo heeft het EHRM ook geoordeeld in Kravchenko tegen Oekraïne . Het hof stelde vast dat de verdachte weliswaar vrijwillig afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, maar dat hij op dat moment ook in rechte onbekwaam was wegens schizofrenie. De afstand kon daarom niet worden aangemerkt als “knowing and intelligent”. 
     
     
       4.41 
       Artikel 11 van de hiervoor genoemde Aanbeveling van de Europese Commissie houdt in dat als een kwetsbare persoon niet in staat is de procedure te begrijpen en te volgen, deze persoon geen afstand mag doen van het recht op toegang tot een advocaat dat hem volgens de Richtlijn toekomt. 
     
     
       4.42 
       Over afstand van rechten heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in HR 7 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:825. Daar ging het om afstand in de vorm van toestemming geven voor onderzoekshandelingen van de autoriteiten die de persoonlijke levenssfeer (kunnen) aantasten. De Hoge Raad overwoog onder andere dat een dergelijke toestemming vrijwillig en ondubbelzinnig dient te worden verleend, waarbij voor de betrokkene duidelijk moet zijn op welke onderzoekshandeling die toestemming betrekking heeft. Als zich feiten en omstandigheden voordoen die met zich brengen dat de betrokken burger niet in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen over het verlenen van de toestemming, is van vrijwillige medewerking geen sprake. Dit kader strookt volgens de Hoge Raad met de rechtspraak van het EHRM over art. 8 EVRM dat onder andere de persoonlijke levenssfeer beschermt. Deze rechtspraak komt overeen met de rechtspraak in het kader van art. 6 EVRM. 
     
     
       4.43 
       In de Hoogerheide-zaak  heeft de Hoge Raad zich al in 2009 uitgelaten over de mogelijkheid afstand te doen van rechtsbijstand, waarbij het in dat geval ging om bijstand tijdens het onderzoek ter terechtzitting. De Hoge Raad stelde voorop dat het ter vrije keuze staat van de verdachte om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten verdedigen door een raadsman. Dat geldt ook als aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. Dit stelsel is slechts voor enkele gevallen doorbroken, waaronder de hiervoor genoemde bijzondere regeling van art. 509a Sv. De Hoge Raad vervolgde: 
       
       
         “3.4 Met die bijzondere regelingen is beoogd om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen, te verzekeren van een effectieve verdediging. Dat betekent niet dat in de overige gevallen de zorg voor een dergelijke, door art. 6 EVRM vereiste verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan (…) 
       
     
     
       3.5 (...) Gelet op de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor de verdachte op het spel stond, lijdt het geen twijfel dat met rechtsbijstand ter terechtzitting een wezenlijk belang was gemoeid. Het Hof heeft dat belang klaarblijkelijk onderkend en de verdachte meermalen in de gelegenheid gesteld om, zo hij dat wenste, zich alsnog met de ter terechtzitting aanwezige toegevoegde raadsman te verstaan. Dat neemt niet weg dat het Hof eerst en vooral onder ogen had te zien of sprake was van een desbewuste afstand van de verdachte van zijn recht op rechtsbijstand. In de bijzondere omstandigheden van het geval was het Hof gehouden in dat opzicht een indringende toets aan te leggen en in dat verband de verdachte in overweging te geven al dan niet in overleg met de aanwezige raadsman en zo nodig na onderbreking of schorsing van de behandeling, zich te beraden omtrent de gevolgen van de door hem ingenomen proceshouding, opdat hij zijn standpunt op enig moment zou kunnen herzien.” 
     
     
       4.44 
       De eis dat een afstand van rechtsbijstand niet alleen vrijwillig en ondubbelzinnig, maar ook “desbewust” moet zijn gedaan, zou kunnen worden uitgelegd in de beschreven zin van “knowing and intelligent”. Hoe dan ook wijst “desbewust” op een weloverwogen besluit gebaseerd op een goed begrip van de belangen die op het spel staan. Voor deze uitleg is steun te vinden in hetgeen de Hoge Raad verderop in het arrest overweegt, namelijk dat uit de uitlatingen van de verdachte “aanwijzingen vallen te putten dat hij de draagwijdte van die keuze [om zichzelf te verdedigen] niet ten volle overzag”. De Hoge Raad relateert “desbewust” in deze zaak niet aan een stoornis of beperking van de verdachte. Daaruit hoeft echter niet de conclusie te worden getrokken dat de Hoge Raad voor een dergelijke relatie geen ruimte ziet. In deze zaak had het hof namelijk art. 509a Sv, dat een stoornis of beperking veronderstelt, niet toegepast en de Hoge Raad had daarvan uit te gaan.  
     
     
       4.45 
       Van belang is verder dat de Hoge Raad heeft aanvaard dat de eisen van art. 6 EVRM meebrengen dat de zorg voor een effectieve verdediging niet altijd aan de verdachte kan worden overgelaten. Anderen dienen te bewaken dat recht wordt gedaan aan deze eis van art. 6 EVRM. Dit geldt ook voor situaties die niet worden bestreken door art. 509a Sv. De omstandigheden van het geval kunnen vervolgens noodzaken tot een indringende toets van de afstand van rechtsbijstand, waarbij het ook nodig kan zijn dat de verdachte de gelegenheid wordt gegeven voorafgaand aan zijn beslissing een raadsman te spreken. 
     
     
       4.46 
       Na de Hoogerheide zaak is art. 28a lid 1 Sv ingevoerd zonder dat daarin expliciet wordt geëist dat een afstand “desbewust” of “knowing and intelligent” dient te zijn gedaan. Ook in de wetsgeschiedenis komt dit aanvullende criterium niet voor. Daaruit kan naar mijn mening evenwel niet de conclusie worden getrokken dat de wetgever heeft beoogd deze eis voor een rechtsgeldige afstand te willen uitsluiten. Art. 28a lid 1 Sv is een implementatie van art. 9 lid 1 aanhef en onder b van de Richtlijn dat dezelfde eis stelt als de wettekst. De wetsgeschiedenis maakt echter duidelijk dat art. 9 van de Richtlijn moet worden begrepen tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM  en dat deze rechtspraak al voor de invoering van de wet geldend recht is. 
     
     
       4.47 
       Samengevat volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat de redenen die een verdachte kwetsbaar kunnen maken, met name het bestaan van een stoornis, eraan in de weg kunnen staan dat deze verdachte afstand kan doen van zijn recht op rechtsbijstand, althans dat hij die afstand kan doen zonder dat dit met nadere waarborgen is omkleed. Uit deze rechtspraak is niet af te leiden dat hierbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten. Hoewel de Hoge Raad zich nog niet expliciet over deze kwestie heeft uitgelaten, bevatten enkele van diens arresten wel elementen die met deze opvatting in overeenstemming zijn. Verder kan de wet overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM worden uitgelegd. Bemelmans en De Graaf betogen in mijn ogen dan ook terecht dat het (wettelijke) begrip vrijwilligheid mede verband houdt met de persoon van de verdachte en dat wilsvrijheid kan worden beperkt door jeugdige leeftijd, de aanwezigheid van een stoornis of de invloed van middelengebruik. 
     
     
       4.48 
       
         Ten slotte zie ik hier een samenloop met de eis van het EHRM dat bij kwetsbare verdachten zo nodig maatregelen moeten worden genomen om effectieve deelname van die verdachte aan zijn proces mogelijk te maken. Naar huidig Nederlands recht heeft een kwetsbare verdachte geen recht op ambtshalve aanwijzing van een raadsman, maar als een raadsman als compenserende maatregel nodig blijkt, dan zal niet gauw kunnen worden aangenomen dat een verdachte geldig afstand kan doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dit is ook de regel in art. 6.1.51 lid 2 NSv, terwijl AG Spronken in ECLI:NL:PHR:2023:1128 concludeert dat een niet-aangehouden minderjarige verdacht al volgens het huidige recht geen afstand kan doen van rechtsbijstand. 
         
           De gevolgen van een verzuim  
         
       
     
     
       4.49 
       De rechtsgevolgen van vormverzuimen die betrekking hebben op het recht op rechtsbijstand rondom het verhoor, worden bepaald op basis van art. 359a Sv. De rechter zal bij zijn oordeel of aan een vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening houden met de in 359a lid 2 Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het overzichtsarrest HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, zoals genuanceerd en bijgesteld in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, geeft uitgangspunten voor de toepassing van deze wetsbepaling. Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. 
     
     
       4.50 
       In de rechtspraak van de Hoge Raad over vormverzuimen die betrekking hebben op het recht op rechtsbijstand zijn twee categorieën van (de vaststelling van) rechtsgevolgen te herkennen. In de eerste categorie zal het vormverzuim in de regel leiden tot bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In de tweede categorie is bewijsuitsluiting niet zonder meer aangewezen maar dient een nadere afweging te worden gemaakt in de licht van de drie in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren. 
     
     
       4.51 
       In de eerste categorie valt het geval dat een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. Dit zal in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een raadsman kon raadplegen.  Het gevolg van bewijsuitsluiting is ook verbonden aan de onterechte afwezigheid van de raadsman tijdens een verhoor van een verdachte dat heeft plaatsgevonden nadat de Richtlijn was geïmplementeerd of de implementatietermijn was verstreken . In deze categorie valt verder de schending van de in art. 27c lid 2 Sv opgenomen plicht om de niet-aangehouden verdachte te informeren over zijn recht op consultatiebijstand. Ook dat dient in de regel te leiden tot bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de betreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad . 
     
     
       4.52 
       In deze eerste categorie valt ten slotte ook de schending van het recht op rechtsbijstand bij verhoren die zijn afgenomen voordat de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, het recht op verhoorbijstand voor de toekomst had erkend. Voor bewijsuitsluiting werd echter een aanvullende voorwaarde geformuleerd: 
       
       
         “3.3 Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17 tot en met 19 genoemde recente rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest in de zaak Beuze tegen België waarin is beslist dat “the right of access to a lawyer” mede inhoudt ‘that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings’ (EHRM 9 november 2018, nr. 71409[/10], § 134), kan ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat de veroordeling van de verdachte niet berust op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Indien in dat geval geen sprake was van dwingende redenen (…), zal die vraag moeten worden beantwoord met inachtneming van onder meer de factoren genoemd in de rechtspraak van het EHRM, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). Indien langs die weg wordt vastgesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet is geschonden, doet zich dus evenmin een geval voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4, waarin ‘bewijsuitsluiting (...) noodzakelijk [kan] zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven’.” 
       
     
     
       4.53 
       De Hoge Raad sluit hiermee aan bij een ontwikkeling in de rechtspraak van het EHRM die al langer gaande was, maar in het arrest Beuze tegen België  als zodanig werd benoemd.  Deze rechtspraak houdt in dat inbreuken op het recht op rechtsbijstand moeten worden getoetst in twee fasen. Als eerste wordt vastgesteld of er een inbreuk is geweest. Zo ja, dan leidt dit niet al op zichzelf tot de conclusie dat art. 6 EVRM is geschonden. Daarvoor moet namelijk nog als tweede worden gekeken of de procedure in zijn geheel voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. Daarbij geldt het volgende: 
       
       
         “150.  When examining the proceedings as a whole in order to assess the impact of procedural failings at the pre-trial stage on the overall fairness of the criminal proceedings, the following non-exhaustive list of factors, drawn from the Court’s case-law, should, where appropriate, be taken into account (see  Ibrahim and Others,  cited above, § 274, and  Simeonovi , cited above, § 120): 
         (a)  whether the applicant was particularly vulnerable, for example by reason of age or mental capacity; 
         (b)  the legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with – where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair; 
         (c)  whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use; 
         (d)  the quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion; 
         (e)  where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found; 
         (f)  in the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified; 
         (g)  the use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case; 
         (h)  whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay magistrates, or by lay jurors, and the content of any directions or guidance given to the latter; 
         (i)  the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue; and 
         (j)  other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice.” 
       
     
     
       4.54 
       In de rechtspraak van het EHRM is te zien dat deze tweefasentoets ook wordt toegepast in gevallen waarin gebreken worden vastgesteld in de wijze waarop de verdachte afstand heeft gedaan van zijn (zelfgekozen) raadsman, bijvoorbeeld in de zaak van Geletey tegen Oekraïne waarin de genoemde catalogus van factoren wordt herhaald.  Toetsing van de procedure in zijn geheel vindt verder plaats in de hiervoor beschreven zaak van Kravchenko tegen Oekraïne  en bijvoorbeeld in de zaak van Dvorski tegen Kroatië. 
     
     
       4.55 
       Dan de tweede categorie van zaken, waarin niet in de regel bewijsuitsluiting volgt maar een nadere afweging dient te worden gemaakt in de licht van de drie in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren. Hieronder valt onder andere het geval dat een verdachte is gewezen op zijn recht op consultatiebijstand en daar vervolgens afstand van heeft gedaan, maar waarbij niet alle informatieplichten volledig en in alle opzichten juist zijn nagekomen.  Hetzelfde geldt als de wettelijke informatieplicht van art. 28a lid 2 Sv over de gevolgen van het doen van afstand van rechtsbijstand, niet is nageleefd.  Eenzelfde toets is ten slotte aan de orde als een verdachte weliswaar rondom het verhoor rechtsbijstand heeft gehad van een raadsman, maar dit niet de voorkeursadvocaat was waar de verdachte om had gevraagd.  In de arresten over deze drie gevallen stuitte cassatie steeds af op het gegeven dat de verdediging onvoldoende had aangevoerd over de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren.  
     
     
       4.56 
       Dit roept de vraag op hoe de rechtsgevolgen moeten worden bepaald als komt vast te staan dat een verdachte is verhoord zonder consultatiebijstand omdat hij afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand, terwijl is komen vast te staan dat deze verdachte (als gevolg van een stoornis) een zodanig beperkt begrip heeft en/of zodanig handelingsonbekwaam is dat deze afstand niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Ik zou geneigd zijn te concluderen dat aan een dergelijk vormverzuim in de regel het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting zou moeten worden verbonden ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Een recht van toegang tot een raadsman kan geheel illusoir worden als het effectueren daarvan wordt overgelaten aan een persoon die niet voor zijn belangen kan opkomen. Dit doet afbreuk aan de kern van dit recht en is in die zin te vergelijken met gevallen waarin geen gelegenheid tot consultatiebijstand is gegeven. Daar komt bij dat het recht op een eerlijk proces ook nog op een andere wijze in het geding is. Deze verdachte zal immers in beginsel als zodanig kwetsbaar moeten worden aangemerkt dat hij zonder compenserende maatregelen niet effectief heeft kunnen deelnemen aan zijn proces. Als dit gebrek niet is gecompenseerd (door de bijstand van een raadsman), dan vormt bewijsuitsluiting ook in dit opzicht een waarborg voor een eerlijk proces. 
     
     
       4.57 
       
         Niet helemaal helder is of en, zo ja, hoe de door het EHRM voorgestane tweefasentoets in de toepassing van art. 359a Sv moet worden geïntegreerd , maar de vraag of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen zal gelet op deze Europese rechtspraak niet onbeantwoord kunnen blijven. Een conclusie dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces, zal bij de toepassing van art. 359a Sv echter zwaar wegen. Daarbij is van belang dat het EHRM bij een vastgestelde inbreuk op het recht op rechtsbijstand waarvoor geen rechtvaardiging bestaat, van oordeel is dat vervolgens: “the Court must apply a very strict scrutiny  to its fairness assessment, with the onus shifting to the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to legal advice”. Dit houdt dus een onderzoeksplicht in van de rechter en een last op de staat om de eerlijkheid van het proces aan te tonen, die zich naar mijn mening moeilijk verhoudt tot al te hoge eisen aan de stelplicht van de verdediging over de drie factoren die volgens art. 359a lid 2 Sv in de afweging over de rechtsgevolgen moeten worden betrokken. 
         
           Toetsing bestreden uitspraak 
         
       
     
     
       4.58 
       Na deze overwegingen keer ik terug naar de zaak en de toetsing van het arrest van het hof aan de hand van het cassatiemiddel, waarbij moet worden gezegd dat de in het middel vervatte klacht weinig toegespitst, expliciet of (aan de hand van het hiervoor geschetste kader) gemotiveerd is. Duidelijk is wel dat het middel opkomt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte niet als kwetsbare verdachte diende te zijn voorzien van rechtsbijstand rondom haar verhoor, van welk oordeel deel uitmaakt de overweging dat de verdachte afstand heeft gedaan van haar recht op rechtsbijstand.  
     
     
       4.59 
       Vaststellingen over de kwetsbaarheid van verdachten zijn voorbehouden aan de feitenrechter. In cassatie kan daarom alleen worden getoetst of die rechter bij zijn oordeel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en of het oordeel begrijpelijk is.  
     
     
       4.60 
       Het hof heeft aan zijn vaststelling dat de verdachte niet als kwetsbaar moet worden aangemerkt, ten grondslag gelegd dat uit het dossier niet is gebleken dat zij de strekking van de aan haar gestelde vragen niet heeft begrepen. Het hof heeft hier verder bij betrokken dat de verdachte consistent heeft verklaard en dat de inhoud van haar verklaring ook in overeenstemming is met de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen.  
     
     
       4.61 
       Hiervoor onder 4.11 heb ik betoogd dat onder kwetsbare verdachten dienen te worden verstaan verdachten die niet in staat zijn hun belangen te behartigen, waarbij onder andere dient te worden bezien of de verdachte begrijpt wat er tegen hem wordt gezegd en wat er aan hem wordt gevraagd, of de verdachte de consequenties kan overzien van zijn verklaringen en beslissingen en of de verdachte in staat is naar dat inzicht te handelen. Voor zover het hof heeft gemeend dat het enkel behoefde te bezien of de verdachte de vragen begreep en een betrouwbare verklaring had afgelegd, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof wel is nagegaan of de verdachte in staat was haar belangen te behartigen, is dit oordeel niet begrijpelijk omdat het niet is ingegaan op de vraag of de bij de verdachte aanwezige stoornis gevolgen hadden voor haar vermogen om de consequenties van haar verklaringen en beslissingen te overzien en overeenkomstig dit inzicht te handelen (zie hiervoor 4.5).  
     
     
       4.62 
       Het middel slaagt. 
     
     
       4.63 
       Ik heb mij nog afgevraagd in hoeverre belang bestaat bij cassatie. Dat zal niet het geval zijn als op voorhand vaststaat dat ook als het hof uiteindelijk zou concluderen dat verdachte consultatie- en/of verhoorbijstand had moeten hebben, de door de steller van het middel beoogde bewijsuitsluiting niet noodzakelijk is. Zoals ik onder 4.56 heb betoogd, zou het eventuele verzuim in beginsel tot bewijsuitsluiting moeten leiden. Denkbaar is echter ook dat bewijsuitsluiting alleen aan de orde is als het proces in zijn geheel niet eerlijk is geweest. Een snelle blik op de door het EHRM relevant geachte, in 4.53 genoemde factoren, leidt mij echter niet tot de conclusie dat zonder nader onderzoek duidelijk is dat bij het gebruik van de verklaring van de verdachte voor het bewijs, sprake is van een eerlijk proces. De verklaring vormt een belangrijk onderdeel van de bewijsconstructie (zie hiervoor onder 2.3). Als deze verklaring wegvalt, dan blijft naast de aangifte alleen een verklaring van de verdachte over inhoudende dat zij een week na het incident heeft gezegd dat zij spijt had van “haar daad” (factor g). Weliswaar heeft de verdachte haar verklaring niet ingetrokken en is vrijwel geen verweer gevoerd ten aanzien van haar daderschap (factor f), maar het procesverloop bevat aanwijzingen dat de stoornis ook de verdediging heeft belemmerd doordat de verdachte niet ter zitting is verschenen en moeilijk kon overleggen met haar raadsman. Verder is mogelijk sprake van een grote kwetsbaarheid van de verdachte (factor a), waarvan de politie ook kennis had voorafgaand aan het verhoor. 
       
     
   
   
     Het vierde middel 
       
     
       5.1 
       Dit middel houdt in dat het hof ten onrechte bij de strafoplegging geen gevolgen heeft verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof had namelijk voor het beginmoment van de termijn niet moeten uitgegaan van de betekening van de dagvaarding op 17 juli 2009, maar van de datum van het verhoor van de verdachte.  
     
     
       5.2 
       Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 7 februari 2022 vermeldt hierover slechts dat de raadsman van de verdachte heeft gesteld dat in eerste aanleg een beroep is gedaan op overschrijding van de redelijke termijn waar de rechtbank niet op heeft gereageerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank vermeldt dit verweer echter niet. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: 
       
       
         “Het hof overweegt nog dat het hof - anders dan de raadsman - van oordeel is dat in eerste aanleg de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, niet is geschonden. Het hof stelt namelijk vast dat de inleidende dagvaarding in die zaak op 17 juli 2019 in persoon aan de verdachte is betekend en dat de rechtbank binnen een periode van twee jaar nadien uitspraak heeft gedaan.” 
       
     
     
       5.3 
       In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rov. 3.12.1 is overwogen dat de termijn moet worden gerekend vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Een meer specifieke regel daaromtrent valt niet te geven. Anders dan wel wordt aangenomen, dwingt art. 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden. 
     
     
       5.4 
       De verdachte heeft bij de rechtbank noch bij het hof noch in cassatie uiteengezet waarom in deze zaak wel sprake is van een geval waarin het eerste verhoor door de politie als het beginpunt van de termijn dient te worden aangemerkt. In dat licht doorstaat het oordeel van het hof de in cassatie aan te leggen toets van begrijpelijkheid en is dit oordeel voldoende gemotiveerd. 
     
     
       5.5 
       Dit neemt overigens niet weg dat als het derde middel tot cassatie zou leiden vanwege de waarborgen van art. 6 EVRM rondom het verhoor, dit ook gevolgen zou kunnen hebben voor het oordeel over het beginpunt van de de waarborg van berechting binnen een redelijke termijn. 
       
     
   
   
     Afronding 
       
     
       6.1 
       Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     
       6.2 
       Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 02/055357-19 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         plv. AG 
       
     
   
   
      	HR 3 juli 2018. ECLI:NL:HR:2018:1051. 
   
   
      	HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:973. 
   
   
      	HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718. 
   
   
      	Het gevaar als bedoeld in art. 157 Sr moet ten tijde van de brandstichting naar algemene ervaringsregels voorzienbaar zijn geweest. Dit brengt mee dat het gevaar dat de latere brand zelf of latere het verloop van de brand opleverde, niet hoeft af te doen aan het oordeel dat het gevaar bestaat. Zie HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1653, rov. 2.3. en HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8840, rov. 2.6. 
   
   
      	Kamerstukken II 22/23, 36327, nr. 2.  
   
   
      	Het middel klaagt daar ook niet over en een blik over de papieren muur leert dat het dossier geen blijk geeft van een aanhouding. 
   
   
      	Zaaknummer 22/01924, ECLI:NL:PHR:2023:1128.  
   
   
      	F.A.M. Bakker, Commentaar op art. 509a par. 1, in: Sdu Commentaar Strafvordering, Den Haag: Sdu 2019 en G.G.J. Knoops in: WvSv, A.L. Melai/M.S. Groenhuisen e.a., art. 509a Sv, aant. 4.1 (online, bijgewerkt 1 augustus 2002). 
   
   
      	Wet van 17 november 2016, houdende implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294) (Stb. 2016, 475). 
   
   
      	Kamerstukken II 14/15, 34157, nr. 3, p. 24. Zie ook Kamerstukken II 15/16, 34157, nr. 6, p. 45 en 46. 
   
   
      	Kamerstukken I 16/17, 34157, E, p. 8. 
   
   
      	Kamerstukken II 14/15, 34157, nr. 3, p. 66. Zie ook Kamerstukken I 16/17, 34157, E, p. 17. 
   
   
      	Zie AG Spronken, ECLI:NL:PHR:2023:1128, randnummers 4.4-4.8 en 4.10. 
   
   
      	M.J.F. van der Wolf, ‘Waarborgen voor kwetsbare, psychisch gestoorde verdachten: Europa vraagt om versterking van de rechtspositie’, in: P.A.M. Verrest e.a. (red.),  De invloed van de Europese Unie op het strafrecht , Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 77 en 78. 
   
   
      	E.M. Gremmen,  De kwetsbare psychisch gestoorde verdachte in het strafproces , Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2018, p. 39. 
   
   
      	T. Geurts en M.S. Hoekstra,  Advocaat bij politieverhoor , WODC Cahier 2021-13, p. 50-53. 
   
   
      	EHRM 15 juni 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:0615JUD006095800, rov. 28. 
   
   
      	Daarbij geldt dat art. 6 EVRM ook betekenis kan hebben voor hetgeen in het vooronderzoek gebeurt, voordat de beschuldiging wordt voorgelegd aan een rechter. Zie o.a. EHRM 20 oktober 2015, ECLI:CE:ECHRl2015:1020JUD002570311, rov. 76 (Dvorski/Kroatië). 
   
   
      	Vgl. Van der Wolf (noot 14) en AG Spronken, ECLI:NL:HR:2023:1128, randnummer 4.20.   
   
   
      	Kamerstukken II 15/16, 34157, nr. 6, p. 17. 
   
   
      	EHRM 27 november 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1127JUD003639102. 
   
   
      	Besluit van 15 februari 2010, Stcrt. 2010. 4003, in werking getreden op 1 april 2010 en vervallen op 1 maart 2017. 
   
   
      	Stcrt. 2016, 8884.  
   
   
      	Voluit: Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294). 
   
   
      	Zie ook Kamerstukken II 14/15, 34157, nr.3, p. 11. 
   
   
      	HvJ EU 19 september 2019, C-467/18, ECLI:EU:C:2019:765 (EP), rov. 48.  
   
   
      	Kamerstukken II 22/23, 36327, nr. 4, p. 58-60. 
   
   
      	J.R. Kramer, ‘Geef elke kwetsbare verdachte een advocaat bij het politieverhoor’,  BSb  2022/2, p. 66-73. 
   
   
      	www.mensenrechten.nl 
   
   
      	Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, New York, 13-12-2006, Trb. 2007, 169, voor Nederland in werking getreden op 14 juli 2016. 
   
   
      	Kamerstukken II 22/23, 36327, nr. 4, p. 60. 
   
   
      	Kamerstukken II 23/24, 24170, nr. 288, p.4 en 5. 
   
   
      	Besluit van 23 juni 2021, Stcrt. 2021, 33169, laatstelijk verlengd tot 1 april 2024 (Stcrt. 2023, 9791).  
   
   
      	Kramer (noot 28), p. 72. en het Beleidskader Atz (versie 1.5) par. 2.8.2 (https://www.rvr.org/publish/pages/4906/beleidskader_atz_versie_1-5_14-12-2022_.pdf). Zie verder AG Spronken, ECLI:NL:PHR:2023:1128, randnummer  4.23, over de tijdelijke regeling voor gefinancierde rechtsbijstand die specifiek in het leven is geroepen voor niet-aangehouden minderjarige verdachten. 
   
   
      	AbRS 11 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3770.  
   
   
      	Zie art. 1.4.4-1.4.7 en art. 2.3.7-2.3.10 NSv.  
   
   
      	Zie voor de memorie van toelichting Kamerstukken II, 36327, nr. 3, p. 194-196. 
   
   
      	Dit artikel gaat over de persoonlijke verschijning van de verdachte. 
   
   
      	Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1285 en 1316. 
   
   
      	Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1315. 
   
   
      	Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1319. 
   
   
      	Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1323-1325. 
   
   
      	Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1321. 
   
   
      	Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1319. 
   
   
      	In de toelichting zijn deze begrippen nevengeschikt, zie Kamerstukken II 22/23. 36327, nr. 3, p. 1318: “Voor het recht op een eerlijk proces is het uiteindelijk niet van belang (…) waarin de oorzaak is gelegen van het feit dat de verdachte niet voldoende in staat is het strafproces te begrijpen  of  daaraan deel te nemen.” (onderstreping toegevoegd, MvW) 
   
   
      	Randnummers 4.20 en 4.21. 
   
   
      	EHRM 13 september 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD005054108 (Ibrahim/Verenigd Koninkrijk) rov. 249 en 253. 
   
   
      	Dit is overigens niet de enige compenserende maatregel die kan worden genomen, Ik verwijs naar de voorbeelden in Kamerstukken II 22/23, 36327, p. 1320. 
   
   
      	Kramer (noot 28), p. 67-68 en zie hierover uitgebreider J.H.B. Bemelmans en F.C.W. de Graaf, ‘”Mogen wij even binnen kijken?” Over toestemming als grondslag voor de uitoefening van opsporingsbevoegdheden’,  DD  2023/8. 
   
   
      	EHRM 9 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910. 
   
   
      	Zie 17 december 2017, ECLI:CE:ECHR:2015:1217JUD001510210 (Sobko/Oekraïne) rov. 56 waarin een vergrote kwetsbaarheid werd aangenomen bij een verdachte met een verstandelijke beperking. 
   
   
      	EHRM 28 april 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:0428JUD005283319, rov. 39-45.  
   
   
      	EHRM 24 september 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0924JUD000702504. 
   
   
      	Zie hierover ook AG Hofstee ECLI:NL:PHR:2019:908 randnummers 20-23. Hij vertaalt “knowing and intelligent” als bewust en weloverwogen. Vgl. ook Bemelmans en De Graaf (noot 49), die opmerken dat de rechtsgeldigheid van een ‘waiver’ in de beoordeling van het EHRM afhangt van - in mijn woorden - de omstandigheden van het geval, maar dat deze twee vereisten hierin niettemin als overkoepelende eisen terugkeren (p. 77).  
   
   
      	EHRM 9 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910 (Beuze/België), rov. 129. 
   
   
      	Zie bijvoorbeeld EHRM 5 september 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD002274407 (Türk/Turkije), rov. 51-52. 
   
   
      	AG Hofstee vat de eisen voor afstand als volgt samen: “Waar het in het voorkomende geval uiteindelijk op aankomt is of er al dan niet gegronde twijfel bestaat dat de verdachte welbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van een recht waarvan hij de inhoud begrijpt en zich realiseert wat de consequenties van het doen van afstand zijn.”, ECLI:NL:PHR:2019:908, randnummer 30.  
   
   
      	EHRM 24 juni 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0624DEC002327506, rov. 61-62. 
   
   
      	Zie Bemelmans en De Graaf (noot 49), p. 76. 
   
   
      	HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315. 
   
   
      	Overigens heeft de Hoge Raad vanaf zijn eerste Salduz-arresten steeds overwogen dat de verdachte “uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig” afstand kan doen (HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3084, rov. 2.5 en later bijvoorbeeld nog HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1985). De toevoeging “vrijwillig” ontbrak. Aangezien een onvrijwillige afstand van een fundamenteel deelrecht van het recht op een eerlijk proces niet goed denkbaar is, ga ik er niet van uit dat is bedoeld deze eis niet te stellen. In een geval waarin de toepassing van art. 28a Sv aan de orde was, gebruikte de Hoge Raad wel de wettelijke termen “vrijwillig en ondubbelzinnig” (HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288, rov. 2.4.2). 
   
   
      	Kamerstukken II 14/15, 34157, nr. 3, p. 38. 
   
   
      	Kamerstukken II 14/15, 34157, nr. 3, p. 39. 
   
   
      	Bemelmans en De Graaf (noot 49), p. 77-80. 
   
   
      	Randnummers 4.18 en 4.19. 
   
   
      	HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3084, rov. 2.7.-2.7.3. Een toetsing aan alle in art. 359a Sv genoemde factoren werd nadrukkelijk verworpen in HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8907, en HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5109. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4 is deze rechtspraak genoemd als een voorbeeld van gevallen waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk is om een eerlijk proces te waarborgen. 
   
   
      	HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019. 
   
   
      	HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368. 
   
   
      	HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1985, NJ 2020/250 m.nt. Reijntjes. Zie ook HR 10 november 2020,  ECLI:NL:HR:2020:1756. 
   
   
      	EHRM 9 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910, rov. 141-150. 
   
   
      	Zie M. Harris e.a.,  Law of the European Convention of Human Rights , Oxford: Oxford University Press 2023, p. 482-483 en J.E.B. Coster van Voorhout,  Sdu Commentaar EVRM , art. 6 EVRM, par. C.13.1.2. Den Haag: Sdu 2020. 
   
   
      	EHRM 24 april 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0424JUD002304007, rov. 49-52. 
   
   
      	EHRM 24 juni 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0624DEC002327506, rov. 63-70. 
   
   
      	EHRM 20 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1020JUD002570311, rov. 102-113. 
   
   
      	HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968. 
   
   
      	HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:288. 
   
   
      	HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:437. 
   
   
      	Enkele van de volgens het EHRM te beoordelen factoren kunnen iets zeggen over het belang van het geschonden voorschrift (binnen het geheel van het proces) of het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt. De uiteindelijke conclusie dat geen sprake was van een eerlijk proces, zou kunnen worden gezien als een uitspraak over de ernst van het verzuim. De beoordeling van de eerlijkheid van het proces aan de hand van de ‘EHRM-factoren’ zou daarom misschien de gemotiveerde afweging van ‘359a-factoren’ kunnen vervangen. 
   
   
      	Door de Hoge Raad vertaald als een “indringend onderzoek” in HR 17 december 2019. ECLI:NL:HR:2019:1985, rov. 3.4.