ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:437

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:437 Gerechtshof Amsterdam , 28-02-2012 / 106.004.023-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-02-28

Zaaknummer: 106.004.023-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:437

---

Brandverzekering. Beroep merkelijke schuld. Tussenarrest.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       TWEEDE (VOORHEEN VIJFDE) MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
       ARREST 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TWICE-O B.V.,  
       gevestigd te Haarlem, 
       APPELLANTE, 
       advocaat:  mr. B.J.H. Crans  te Amsterdam, 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     1. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,  
     gevestigd te Amsterdam, 
     2. de naamloze vennootschap NIEUWE HOLLANDSCHE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,  
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       GEÏNTIMEERDEN, 
       advocaat:  mr. W.A.M. Rupert  te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       De Partijen worden hierna wederom aangeduid als Twice-O respectievelijk de verzekeraars, geïntimeerden afzonderlijk als Delta Lloyd en NHL. 
     
     
     
       Het hof heeft in deze zaak tussenarresten gewezen die zijn uitgesproken op 3 januari 2008, 2 februari 2010 en 21 september 2010. Voor het verloop van het geding tot die data wordt naar deze tussenarresten verwezen.  
     
     
     
       Bij het op 2 februari 2010 uitgesproken tussenarrest is deskundigenonderzoek gelast, waartoe het hof twee deskundigen heeft benoemd.  
     
     
     
       Nadat bij het op 21 september 2010 uitgesproken tussenarrest een aanvullend voorschot aan één der deskundigen was toegekend, zijn de rapporten van de benoemde deskundigen in het geding gebracht. 
     
     
     
       Twice-O en de verzekeraars hebben zich bij memorie, respectievelijk antwoordmemorie over de deskundigenberichten uitgelaten. 
     
     
     
       Nadien heeft Twice-O nog een “akte uitlatingen tevens houdende akte overlegging producties” genomen, waarop de verzekeraars met een “antwoordmemorie na deskundigenbericht” hebben gereageerd. 
     
     
     
       Ten slotte is wederom arrest gevraagd.  
     
     
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling 
     
     
       2.1 
       
         
          [Y] (hierna: [Y]) is in het op 2 februari 2010 uitgesproken tussenarrest verzocht zich als deskundige op het gebied van gaschromatografisch onderzoek uit te laten over de vragen: 
         (a) Kunt u de verschillen in de uitslagen van laboratoriumonderzoeken van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) en Oleotest verklaren? 
         (b) Berusten deze verschillen op vergelijking van de gaschromatografische patronen met de referentiechromatogrammen van verschillende laboratoria of is er naar uw mening een andere oorzaak? 
         (c) Bij haar onderzoek concludeerde het NFI dat er in het onderhavige geval geen onderscheid kan worden gemaakt tussen motorbenzine en mengsmering, terwijl Oleotest sporen van motorbenzine heeft gevonden. Wat is naar uw mening, na bestudering en vergelijking van de gaschromatografische patronen, het meest aannemelijk? 
         (d) Is het mogelijk dat de gaschromatografische patronen van de onderzoeksmonsters ruimte overlaten voor een andere stof of combinatie van stoffen dan motorbenzine? 
         (e) Zou u uw deskundig oordeel kunnen geven of de door NFI en Oleotest gevonden resultaten het gevolg kunnen zijn van verontreiniging door dieselolie (afkomstig van zwaar materieel dat na de brand de vloer van de bedrijfshal heeft vrijgemaakt)? 
         (f) Heeft u nog andere opmerkingen die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van deze zaak? 
       
       
     
     
       2.2 
       
         In dat tussenarrest heeft het hof [X] (hierna: [X]) verzocht als forensisch brandonderzoeker de vragen te beantwoorden: 
         (a) Kunt u na bestudering van het procesdossier en de daarbij behorende bijlagen uw oordeel geven over de vraag of de brand kan zijn ontstaan als gevolg van een gaslek, een defect aan de heaters of als gevolg van een andere technische oorzaak? 
         (b) Bent u van mening dat er aanwijzingen zijn dat de brand is ontstaan door brandstichting, c.q. het opzettelijk bijbrengen van vuur met gebruikmaking van een vluchtige brandbare stof? 
         (c) Kunt u -  gelet op het beeld en verloop van de brand, de (brand)schade (onder meer aan de linker roldeur) en de alarmmeldingen - uw deskundig oordeel geven over de mate van waarschijnlijkheid dat de brand een andere oorzaak heeft dan brandstichting (als bedoeld in vraag b)? 
         (d) Kunt u vanuit uw deskundigheid uw oordeel geven over het meest aannemelijke scenario voor het ontstaan van de brand? 
         (e) Heeft u nog andere opmerkingen die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van deze zaak? 
       
       
     
     
       2.3 
       Naar aanleiding van de inmiddels bij de stukken gevoegde rapporten van [Y] en [X] (hierna gezamenlijk ook wel: de deskundigen), en hetgeen partijen dienaangaande hebben opgemerkt, overweegt het hof als volgt.  
       
     
     
       2.4 
       In haar memorie na deskundigenbericht onder 1.1 tot en met 1.6 (door een kennelijk abuis is de tekst bij 1.6 weergegeven in het tweede hoofdstuk van die memorie, na 2.1) wijst Twice-O op stellingen die zij reeds eerder in de appelprocedure naar voren heeft gebracht. Dienaangaande merkt het hof slechts op dat in de overwegingen in het op 3 januari 2008 uitgesproken tussenarrest het oordeel besloten ligt dat de verzekeraars, ofschoon zij ter zake van hun beroep op “merkelijke schuld” in de zin van art. 294 Wetboek van Koophandel niet het bewijs hebben geleverd, voldoende hebben gesteld om tot nader bewijs te worden toegelaten. De omstandigheid dat (onherroepelijk vaststaat dat) ter zake van de brand die aan dit geschil ten grondslag ligt geen strafrechtelijke veroordeling zal worden bereikt, levert niet een in de wet voorziene beperking als bedoeld in art. 152, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op, zodat de verzekeraars het bedoelde bewijs door alle middelen kunnen (trachten te) leveren. Het is niet in strijd met de in art. 6, tweede lid Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden neergelegde onschuldpresumptie dat het hof in dit civiele geding beoordeelt of bedoeld bewijs kan worden geleverd en het daarmee verband houdende verweer van de verzekeraars doel treft. Aangezien die beoordeling geen verband houdt met het opleggen van een strafsanctie kan zij evenmin strijdig zijn met het ‘ne bis in idem’-beginsel. Het hof gaat niet in op het verzoek uitsluitsel te geven over de wijze waarop de deskundigen aan “de criteria uit het Schoenmakersarrest” zijn getoetst, aangezien het aldus aangeduide arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1998, NJ 1998, 404, is gewezen in verband met een strafgeding en de daarin opgenomen overwegingen niet, althans niet zonder meer, toepasselijk zijn in een procedure als de onderhavige.  
       
     
     
       2.5 
       Uit het rapport van [Y] en de daarbij gevoegde weergave van commentaar van de zijde van Twice-O op het concept van dat rapport volgt dat [Y] geen gehoor heeft gegeven aan een verzoek van Twice-O haar in het bezit te stellen van kleurafdrukken van (referentie) chromatogrammen die [Y] rechtstreeks van het NFI en Oleotest heeft gekregen. 
       
     
     
       2.6 
       In het rapport van [X] is vermeld (hoofdstuk 5: reacties van partijen) dat deze deskundige, nadat hij naar aanleiding van het commentaar van Twice-O op zijn conceptrapport navraag had gedaan bij een politiekorps, een cd-rom heeft ontvangen met 99 foto’s, gemaakt in verband met een opsporingsonderzoek. [X] deelt mee dat bestudering van die foto’s geen informatie heeft opgeleverd die tot wijzigingen van zijn conceptrapport zouden moeten voeren. Twice-O maakt er in haar memorie na deskundigenbericht bezwaar tegen dat zij die 99 foto’s niet ter beschikking heeft gekregen. 
       
     
     
       2.7 
       Het hof stelt vast dat noch de onder 2.5 bedoelde kleurafdrukken van de door het NFI en Oleotest vervaardigde chromatogrammen, noch de onder 2.6 genoemde (cd-rom met) 99 foto’s zich bij de gedingstukken bevinden. 
       
     
     
       2.8 
       Een goede procesorde brengt in beginsel mee dat een door de rechter benoemde deskundige zijn oordeel slechts baseert op de inhoud van de hem ter beschikking gestelde gedingstukken. Behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen (zoals bijvoorbeeld in verband met een wettelijk geregeld beroepsgeheim) is met die goede procesorde niet te verenigen dat de deskundige bij zijn oordeelsvorming ook feiten of omstandigheden betrekt die partijen en de rechter niet kunnen kennen. Behoudens de zojuist bedoelde uitzonderingen brengen de eisen van een goede procesorde verder mee dat de deskundige, in overeenstemming met hetgeen is bepaald in art. 198, tweede lid, Rv, zijn (definitieve) oordeel niet geeft alvorens partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich uit te laten over al het onderzoeksmateriaal dat de deskundige in verband met zijn opdracht ter beschikking heeft gekregen. Dit geldt in beginsel ook voor materiaal waarvan de deskundige wel kennis heeft genomen, maar dat zijn inzicht voor beantwoording van de hem voorgelegde vragen zonder betekenis is. 
       
     
     
       2.9 
       
         Het hof volgt Twice-O overigens niet in haar (kennelijke) stelling dat in dit verband zelfstandige betekenis toekomt aan de door of onder verantwoordelijkheid van de Raad voor de Rechtspraak opgestelde en bekend gemaakte “Leidraad deskundigen in civiele zaken”, te vinden op: 
         http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/Sector-civiel-recht/Documents/Leidraad_deskundigen_WT.pdf). 
         Voor dit document, bestaande uit gedragsvoorschriften voor degene die tot deskundige is benoemd, is geen toereikende wettelijke grondslag te vinden om het aan te merken als behorende tot het recht in de zin van art. 79, eerste lid, aanhef en onder b Wet op de Rechterlijke Organisatie. 
       
       
     
     
       2.10 
       Twice-O maakt aanspraak op een exemplaar van de (referentie) chromatogrammen waarover [Y] bij het opstellen van zijn rapport heeft beschikt (memorie van deskundigenbericht, blz 10 onderaan en blz 11 bovenaan) teneinde de bevindingen van [Y] door een eigen deskundige te kunnen laten verifiëren. Verder verzoekt Twice-O [Z] als deskundige te horen opdat deze het hof “op toetsbare wijze kan voorlichten over de brandtechnische informatie op de betreffende 99 foto’s.” Het hof vat dit aldus op dat Twice-O ook de toevoeging van (de cd-rom met) die 99 foto’s aan het dossier verlangt. 
       
     
     
       2.11 
       Gelet op het onder 2.8 overwogene zal het hof de deskundigen [Y] en [X] gelasten de onder 2.5 genoemde kleurafdrukken van (referentie) chromatogrammen, respectievelijk de onder 2.6 genoemde 99 foto’s zo spoedig mogelijk ter beschikking van beide partijen te stellen, en nadien aanvullend te rapporteren naar aanleiding van hetgeen partijen met betrekking tot die chromatogrammen, respectievelijk foto’s nog aan de deskundigen zullen mededelen. 
       
     
     
       2.12 
       Indien het, ook na overleg met het NFI en Oleotest, respectievelijk het regiokorps Kennemerland onmogelijk zal blijken beide partijen te voorzien van gelijke exemplaren van de in kleur afgedrukte chromatogrammen, respectievelijk de 99 foto’s, zal de desbetreffende deskundige het redelijkerwijs mogelijke moeten doen om te bereiken dat beide partijen niettemin van dat materiaal kennis kunnen nemen en desverkiezend door een eigen deskundige kunnen laten beoordelen.  
       
     
     
       2.13 
       Het hof ziet op dit moment in de procedure geen aanleiding een verhoor van [Z] als partijdeskundige te bevelen. Twice-O duidt haar daartoe strekkend aanbod terecht aan als ‘tegenbewijs’, en in dit stadium is alleen aan de orde of de verzekeraars aan de op hen rustende bewijslast kunnen voldoen.  
       
     
     
       2.14 
       Tegen het rapport van [X] maakt Twice-O verder het bezwaar dat daarin gaslekkage als mogelijke oorzaak van de brand (die in zeer korte tijd uitmondde in, of gepaard ging van, een zó heftige explosie dat een zogenaamde overheaddeur uit het pand werd geblazen, en muren en gevels ontzet raakten) uitsluitend wordt genoemd in de variant van een door of tijdens de brand ontstaan gaslek.  
       
     
     
       2.15 
       Daarmee, aldus Twice-O, geeft de deskundige geen uitsluitsel over de mogelijkheid dat het explosieve verloop van de brand is veroorzaakt door een reeds enige tijd bestaand gaslek, op een zodanige plaats dat personen die kort voor de brand nog aanwezig waren het gas niet hebben geroken, wellicht in een aangrenzende of afgesloten ruimte (met name een hooggelegen c.v.-ruimte waarin gasleidingen samenkwamen) van waaruit het opgehoopte gas, na ontstaan van de brand, is vrijgekomen. 
       
     
     
       2.16 
       Het rapport van [X] bevat inderdaad geen met redenen omklede waardering van die mogelijke verklaring voor het verloop van de brand, ofschoon Twice-O in haar (aan de definitieve versie gehechte) reactie op het conceptrapport nadrukkelijk heeft gewezen op omstandigheden die de hypothese in haar ogen kunnen ondersteunen (onder meer op blz. 10, de drie alinea’s boven het tussenkopje, en blz. 14, de vijfde en vierde alinea van onderaf). Het hof geeft zich er rekenschap van dat [X] op de hierboven onder 2.2 (a) weergegeven vraag reeds heeft geantwoord dat hij door het ontbreken van een adequate omschrijving van de diverse technische componenten (waarmee hij doelt op hetgeen na de brand nog in het pand is aangetroffen aan gasleidingen, heaters en een gasverdeelinstallatie) een gaslek als potentiële oorzaak van de brand niet kan uitsluiten, maar wenst alsnog diens beredeneerde zienswijze te vernemen op de zojuist, onder 2.15, summier omschreven mogelijke verklaring voor (ontstaan en) verloop van de brand. 
       
     
     
       2.17 
       Twice-O wijst er voorts op dat in een colofon bij [X] rapport is vermeld dat [A], althans diens waarnemer [B], “eindverantwoordelijke” is. Twice-O verbindt hieraan de vraag of [X] wel verantwoordelijkheid neemt voor het rapport waarin hij als auteur is vermeld. In haar “akte uitlatingen tevens houdende akte overlegging producties” heeft Twice-O daaraan toegevoegd dat uit een door de griffie van dit hof doorgezonden e-mailbericht blijkt dat aan de totstandkoming van het rapport hebben bijgedragen [C] en andere medewerkers van de instelling waarbij ook [X] werkzaam is. 
       
     
     
       2.18 
       Onder verwijzing naar enkele bepalingen uit de hierboven reeds genoemde “Leidraad deskundigen in civiele zaken” betoogt Twice-O dat nu moet worden aangenomen dat het rapport niet uitsluitend door [X] is opgesteld en daarom niet op geldige wijze tot stand is gekomen. 
       
     
     
       2.19 
       Voor zover dit betoog aldus moet worden begrepen dat uit die Leidraad rechtstreeks volgt dat het rapport van [X] van onwaarde is, stuit het af op hetgeen hiervoor onder 2.9 werd overwogen. Niettemin vloeit naar ’s hofs oordeel rechtstreeks uit de wet, met name art. 194 Rv, voort dat een door de rechter benoemde deskundige zijn opdracht persoonlijk dient uit te voeren en dat alleen hijzelf verantwoordelijk kan zijn, niet alleen voor de volledige inhoud van zijn rapport, maar ook, in volle omvang, voor de wijze waarop het hem opgedragen onderzoek is uitgevoerd.  
       
     
     
       2.20 
       Dit behoeft een door de rechter benoemde deskundige niet te verhinderen bepaalde verrichtingen aan anderen toe te vertrouwen, maar dan zal hij in zijn rapport voldoende nauwkeurig moeten vermelden welke werkzaamheden dat betreft en hoe hijzelf de resultaten daarvan heeft getoetst en verwerkt. Evenmin behoeft het aanvaarden van een benoeming als bedoeld in art. 194 Rv mee te brengen dat de deskundige zich moet onttrekken aan gezagsverhoudingen die uit andere hoofde voor hem gelden, bijvoorbeeld ten opzichte van zijn werkgever, doch zulke uit andere rechtsverhoudingen voortvloeiende ondergeschiktheid kan geen invloed hebben op de wijze waarop de deskundige zich van de hem toevertrouwde  onderzoeksopdracht kwijt. 
       
     
     
       2.21 
       De door Twice-O genoemde, hierboven onder 2.17 weergegeven, gegevens maken onzeker of het rapport van [X] wel aan de zojuist genoemde eisen voldoet. Het hof wenst van [X] nauwkeurig te vernemen in hoeverre dit rapport de weerslag is van door hem persoonlijk uitgevoerd onderzoek en berust op zijn eigen kennis en ervaring, en welke betekenis moet worden toegekend aan de mededeling van [C], in het door Twice-O geproduceerde e-mailbericht gedateerd 6 april 2011, dat ook Van de Leur en anderen een (niet gering) aantal uren aan het aan [X] opgedragen onderzoek hebben besteed. 
       
     
     
       2.22 
       Hetgeen de deskundigen nog dienen te verrichten, zoals in dit arrest aangeduid onder 2.11/2.12, 2.16 en 2.21, strekt tot volledige voldoening aan de door hen aanvaarde, in het tussenarrest van 2 februari 2010 geformuleerde onderzoeksopdracht. Het hof gaat er daarom vanuit dat de reeds begrote voorschotten toereikend zijn om de met completering van de rapporten gemoeide kosten te dekken.  
       
     
     
       2.23 
       Al hetgeen partijen met betrekking tot de rapporten van [Y] en [X] verder nog hebben opgemerkt zal het hof in een later stadium bespreken, voor zover dan nog aan de orde, en ook overigens zal het hof alle verdere beslissingen aanhouden. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de bij het tussenarrest van 2 februari 2010 benoemde deskundigen [Y] en [X] zal toezenden; 
     
     
     
       bepaalt dat [Y] en [X] het onderzoeksmateriaal dat zij blijkens hun rapporten in verband met het hun opgedragen onderzoek van derden hebben gekregen, te weten wat [Y] betreft de door het NFI en door Oleotest vervaardigde kleurenafdrukken van (referentie) chromatogrammen, en wat [X] betreft de van het regiokorps Kennemerland verkregen 99 foto’s, ter beschikking van beide partijen zullen stellen; 
     
     
     
       bepaalt dat [Y] en [X] in een aanvulling op hun rapporten dienen kenbaar te maken in hoeverre zij de beantwoording van de hun door dit hof voorgelegde vragen wijzigen na kennisneming van hetgeen partijen hun, binnen een door de deskundigen in overleg met partijen te bepalen redelijke termijn, naar aanleiding van die chromatogrammen, respectievelijk foto’s zullen voorleggen; 
     
     
     
       bepaalt dat [X] in die aanvulling op zijn rapport tevens  alsnog zijn zienswijze dient te geven op de in dit arrest onder 2.16 aangeduide potentiële oorzaak van (het verloop van) de brand, en daarnaast de in dit arrest onder 2.21 genoemde nadere informatie dient te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundigen [Y] en [X] vóór 1 augustus 2012 hun op schrift gestelde en ondertekende aanvullende rapporten ter griffie van dit hof zullen inleveren; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2012 voor aanvullend deskundigenbericht; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is op 31 januari 2012 gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J. Wortel en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2012.