ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AB0031

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AB0031 Parket bij de Hoge Raad , 16-02-2001 / C99/195HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-02-16

Zaaknummer: C99/195HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AB0031

---

-

C 99/195 HR 
       Mr. Langemeijer 
       Zitting 1 december 2000	 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Eiseres] 
       tegen 
       WIVA Verpakkingen B.V. 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     In dit octrooigeschil, waarmee de Hoge Raad al eerder geconfronteerd is, gaat het thans om de wijze waarop het hof een octrooi gedeeltelijk nietig heeft verklaard en gedeeltelijk in stand heeft gehouden. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
     
     1.1.1. Wiva is houdster van het voor Nederland geldende Europese octrooi nr. 0168877 voor een "Container with locking cover", waarvan de verlening is gepubliceerd op 19 juli 1989. 
     
     1.1.2. Conclusie 1 van het octrooi luidt in de Nederlandse vertaling (de cijfers verwijzen telkens naar de bijbehorende tekeningen, afgedrukt in het tussenarrest van het hof): 
     
     "Vat, in het bijzonder voor het opslaan van gevoelige produkten, bijvoorbeeld besmet afval, zoals ziekenhuisafval, welk vat (1) een bodemdeel (3) en daarop aansluitende wanddelen (4) heeft, waarbij de door de bovenrand van de wanddelen begrensde open bovenzijde door een deksel (5) afsluitbaar is, waarvan het randdeel door de bovenrand van de opstaande wanddelen is gedragen, welk randdeel van het deksel een groef of kanaal (6) met dichtingsmiddel (7, 12) heeft voor het opnemen van de bovenranden van de opstaande wanddelen (4), en waarbij het randdeel en de bovenranden zijn voorzien van integrale vergrendelmiddelen (9-11) voor het vergrendelen van het deksel (5) op het vat (1), waarbij het ene van de middelen is gevormd door flexibele lippen, elk waarvan is voorzien van een eerste aanslagvlak, waarbij het andere van de vergrendelmiddelen is gevormd door een uitstekende ribbe (10) voorzien van openingen (11) voor het opnemen van de flexibele lippen (9) en een tweede aanslagvlak waartegen het eerste aanslagvlak komt te liggen als het deksel (5) op het vat is vergrendeld, met het kenmerk, dat de openingen (11) op afstand van de opstaande wanddelen (4) zijn aangebracht en de afdichtingsmiddelen een aparte strook van vervormbaar materiaal (12) in de bodem van de groef (6) is, waarbij de afstand van het eerste aanslagvlak tot de bodem van de groef of kanaal (6) kleiner is dan de som van de dikte van de deformeerbare strook (12) en de afstand van het tweede aanslagvlak tot de bovenrand van de opstaande wanddelen (4)." 
     
     1.1.3. [Eiseres] brengt de zogenoemde "Septobox" in het verkeer. Dit is een container, bestemd voor ziekenhuisafval. Met betrekking tot de sluiting van de Septobox vermeldt een brochure(2) van [eiseres]:  
     
     "lucht- en waterdicht! Door middel van een snapsluiting wordt het grote deksel over de rand van de box en over veertien extra weerhaken geplaatst." In dezelfde brochure valt te lezen: dat het deksel is voorzien van een deugdelijke pakking; dat na definitieve sluiting de container onmogelijk met de hand open te krijgen is, en dat de randen van deksel en container zijn voorzien van anticapillaire groeven, "zodat (besmet) vocht door capillaire werking onmogelijk tussen de deksel- en containerwand naar buiten kan dringen". 
     	 
     1.2. Wiva heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat aan [eiseres] zal worden verboden inbreuk te maken op Wiva's octrooi, zulks met de gebruikelijke nevenvorderingen met inbegrip van schadevergoeding. Wiva heeft daartoe gesteld dat de Septobox van [eiseres] voldoet aan alle onderdelen van de omschrijving van conclusie 1 van het Wiva-octrooi. [Eiseres] heeft zich tegen de vordering verweerd, stellende dat het octrooi niet had mogen worden verleend wegens gebrek aan uitvindingshoogte en dat, zo het octrooi geacht wordt terecht te zijn verleend, haar Septobox buiten de beschermingsomvang van het Wiva-octrooi valt. In reconventie heeft [eiseres] de nietigverklaring van het Wiva-octrooi gevorderd. 
     
     1.3. De rechtbank heeft op 29 december 1993 zowel de vorderingen van Wiva als de reconventionele vordering van [eiseres] afgewezen. 
     
     1.4. Wiva is van de beslissing in conventie in hoger beroep gekomen. [Eiseres] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld en daarmee ook de vordering in reconventie in het hoger beroep betrokken. Bij tussenarrest van 5 januari 1995 heeft het hof het principaal appèl behandeld en geoordeeld dat de Septobox van [eiseres] valt onder de beschermingsomvang van het octrooi van Wiva, d.w.z. het octrooi zoals dit destijds is verleend (rov. 9-20). Het hof heeft de vorderingen van Wiva echter niet toegewezen, omdat het incidenteel appèl de geldigheid van het octrooi ter discussie stelde. Het hof heeft op het incidentele beroep een deskundigenbericht nodig geacht, mede vanwege de discussie over de vraag of de geoctrooieerde uitvinding van Wiva ten tijde van de voorrangsdatum nieuw was ten opzichte van een ander afsluitbaar vat, de zgn. "Sharpsafe"(3), welke sinds 1981 op de markt wordt gebracht. 
     
     1.5. [Eiseres] heeft tegen het tussenarrest cassatieberoep ingesteld. Dit beroep is door de Hoge Raad bij arrest van 15 maart 1996 (rolnr. 15.936, n.g.) verworpen. 
     
     1.6. Na hervatting van het geding in appèl heeft het hof bij tussenarrest van 6 februari 1997 enige - uitdrukkelijk: voorlopige - beschouwingen gegeven over de inventiviteit van Wiva's uitvinding in verhouding tot eerder gepubliceerde uitvindingen. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de benoeming van deskundigen. Daarbij heeft het hof de volgende vragen geformuleerd: 
     
     
       (a) delen de deskundigen 's hofs voorlopige oordeel over de inventiviteit - dat het vat voor gevoelige producten zoals omschreven in conclusie 1 van het Wiva-octrooi gezien de stand van de techniek, het in de beschrijvingsinleiding genoemde Amerikaanse octrooi "Hodge"(4), niet inventief is - en achten zij de daarvoor gegeven argumenten juist? 
       (b) zal de gemiddelde deskundige op het onderhavige, door de "international Patent Classification" (IPC) als hoofdklasse bepaalde vakgebied (B65D), die zich als doel gesteld heeft de tussenstand en permanente sluitstand(5) van het deksel van de Sharpsafe - zijnde eveneens een voor eenmalig gebruik bestemd vat voor ziekenhuisafval - te verbeteren in de zin zoals aangegeven kolom 1, regels 42-48 van het Wiva-octrooi, te rade gaan bij hetgeen bekend is voor vaten bestemd voor andere toepassingen dan ziekenhuisafval, bijvoorbeeld voor verf (het Hodge-octrooi)? 
       (c) zo ja, komt deze vakman dan op de gedachte om voor de beoogde verbeterde tussenstand en permanente sluitstand een bekende vat/dekselconstructie te kiezen, met name die volgens Hodge of de triviale variant daarvan - erop neerkomend dat in de omtrekgroef van het deksel een aparte, vervormbare afdichtstrook aanwezig is die in de vergrendelde stand van het deksel is ingedrukt(6) - teneinde die toe te passen bij de Sharpsafe en aldus tot het vat volgens het Wiva-octrooi te komen? 
       (d) indien de antwoorden op vragen b en c bevestigend luiden en derhalve conclusie 1 nietig is, zijn dan de conclusies 2 en 3 ook nietig?(7) 
       (e) vormt de Septobox een toepassing van de stand van de techniek of een niet inventieve variant daarvan? 
       (f) wat wensen de deskundigen verder nog op te merken dat van belang is voor de beslissing van dit geschil? 
     
     
     1.7. Bij tussenarrest van 24 april 1997 heeft het hof de door partijen gezamenlijk voorgedragen deskundigen benoemd. Op 12 augustus 1997 hebben de deskundigen schriftelijk rapport uitgebracht. De deskundigen hebben voor de stand van de techniek het eerder bekende Hodge-octrooi tot uitgangspunt genomen. Dit Hodge-octrooi wordt in de beschrijvingsinleiding van het octrooischrift genoemd. Het vat met deksel volgens conclusie 1 van het Wiva-octrooi verschilt naar de mening van de deskundigen van de uitvinding volgens het Hodge-octrooi in de volgende maatregelen(8): 
     
     
       (i) de opstaande wand met bovenrand wordt gevormd door de wanddelen (4) met bovenranden [hetgeen volgens de deskundigen een hoekige configuratie van het vat met deksel impliceert]; 
       (ii) de uitstekende ribbe (10) is voorzien van openingen (11) voor het opnemen van de flexibele lippen (9) [dit dient volgens de deskundigen zó gelezen te worden dat aan het ene deel - het vat - de uitstekende ribbe zit, waar de buigzame lippen van het andere deel - het deksel - doorheen gestoken kunnen worden]; 
       (iii) de openingen (11) zijn op afstand van de openstaande wanddelen (4) aangebracht [hetgeen volgens de deskundigen impliceert dat de ribbe aan de opstaande wanden van het vat zit]; 
       (iv) de afdichtingsmiddelen zijn een aparte strook (12) van vervormbaar materiaal in de bodem van de groef (6), waarbij de afstand van het eerste aanslagvlak tot de bodem van de groef (6) of kanaal kleiner is dan de som van de dikte van de deformeerbare strook (12) en de afstand van het tweede aanslagvlak tot de bovenranden van de opstaande wanden [deze maatregelen impliceren volgens de deskundigen dat in de groefbodem van de deksel een aparte strook van vervormbaar materiaal zit, waar de bovenranden van de opstaande wanddelen voor de afdichting in steken, indien het deksel op het vat is vergrendeld].(9) 
     
     
     Bij de bespreking van de vraag, of de uitvinding van Wiva door de weergegeven maatregelen voor de aangegeven bestemming bij uitstek geschikt is geworden, hebben de deskundigen ten aanzien van de tijdelijke afsluitmogelijkheid voorgesteld, de hoofdconclusie aldus te wijzigen dat in plaats van de woorden: "de afdichtingsmiddelen zijn", wordt gelezen dat "de afdichtingsmiddelen een aparte strook van vervormbaar materiaal (12) in de bodem van de groef omvatten". Met betrekking tot de eis van een permanente afsluitmogelijkheid waren de deskundigen van mening dat aan het aangegeven doel is voldaan: het in de Wiva-conclusie beschreven vat met deksel is permanent te sluiten en verschilt daarmee van het Hodge-octrooi.  
     
     1.8. Bij arrest van 25 februari 1999 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in het incidenteel appel het Wiva-octrooi, voor zover verleend voor Nederland, nietig verklaard voor zover conclusie 1 van het octrooi méér omvat dan hetgeen het hof in rov. 10 en 16 heeft geformuleerd. Rov. 10 verwijst naar de door de deskundigen genoemde maatregelen (hierboven alinea 1.7). In rov. 16 heeft het hof het kenmerk van conclusie 1 van het Wiva-octrooi als volgt gepreciseerd (de onderstaande cursivering geeft de wijzigingen aan): 
     
     
       1. de opstaande wand met bovenrand wordt gevormd door wanddelen (4) met bovenranden zodanig dat het vat met deksel een hoekige configuratie heeft. 
       2. de uitstekende ribbe (10) is voorzien van openingen (11) voor het opnemen van de flexibele lippen (9), waarbij bij plaatsing van het deksel in de oplegstand elke ribbe(10) in lijn ligt met een bijbehorende opening. 
       3. de openingen (11) zijn op afstand van de opstaande wanddelen (4) aangebracht. 
       4. de afdichtingsmiddelen omvatten een aparte afdichtstrook (12) van vervormbaar materiaal in de bodem van de groef (6),  
       waarbij in de vergrendelde stand de bovenranden van de opstaande wanddelen in de aparte afdichtstrook (12) steken, en  
       waarbij in de oplegstand hetzij de aparte afdichtstrook (12) hetzij tenminste een flexibele ribbe (7) de afstand tussen de bovenranden van de opstaande wanddelen (4) en het randdeel van het deksel afsluit. 
     
     
     1.9. Deze beslissing had tot gevolg dat de vraag, of de Septobox inbreuk maakt op het octrooi van Wiva, waarover eerder tot en met de Hoge Raad was gestreden op basis van het oorspronkelijke octrooi, opnieuw moest worden onderzocht, ditmaal op basis van conclusie 1 van het octrooi zoals dit luidt ná de partiële nietigverklaring (rov. 28)(11). Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord (rov. 28-39). Op het principaal appel heeft het hof [eiseres] verboden, inbreuk te maken op het (aldus beperkte) Wiva-octrooi. Voorts heeft het hof Wiva toegelaten tot levering van bewijs van de gestelde schade(12).  
     
     1.10. Tegen dit laatste arrest heeft [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Wiva heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten met re- en dupliek. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel komt op tegen de beslissing (in reconventie) om het Wiva-octrooi gedeeltelijk in stand te laten, nl. voor zover het is verleend voor een vat met een hoekige configuratie, terwijl het hof eerder in diezelfde rechtsoverweging heeft vastgesteld dat het Wiva-octrooi een ronde configuratie omvat(13). Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof hiermee de criteria miskent, welke de Hoge Raad in HR 9 februari 1996, NJ 1998, 2, heeft geformuleerd ten aanzien van de kenbaarheid voor de gemiddelde vakman van de beschermingsomvang van een door partiële nietigverklaring beperkt octrooi. Subonderdeel 1.2 sluit hierbij aan met motiveringsklachten. 
     
     2.2. In HR 9 februari 1996, NJ 1998, 2 m.nt. DWFV (Spiro/Flamco(14)), heeft de Hoge Raad in een geval, waarin nietigverklaring was gevorderd van een Nederlands octrooi uit 1978, vooropgesteld (rov. 3.3): 
     
     "dat ingevolge art. 51 lid 1, aanhef en onder a, ROW een octrooi dat een uitvinding betreft die slechts ten dele nieuw is in de zin van art. 2 ROW of slechts ten dele inventief is als bedoeld in art. 2A ROW, en daarom in zoverre niet had behoren te worden verleend, partieel nietig kan worden verklaard, welke nietigverklaring ingevolge art. 51 lid 5 terugwerkende kracht heeft. In het licht van art. 30 lid 2 ROW, opgevat overeenkomstig hetgeen is overwogen in rov. 3.3.1 van HR 13 januari 1995, NJ 1995, 391(15), is zulks evenwel alleen toelaatbaar wanneer voor de gemiddelde vakman die kennis neemt zowel van het octrooischrift als van de stand van de techniek op de voorrangsdatum, voldoende duidelijk is waar de grenzen van de bescherming liggen die door het octrooi, voor zover geldig, wordt geboden. Daartoe is niet alleen vereist dat achteraf een aanvulling van het octrooischrift kan worden geformuleerd, waardoor deze grenzen met voldoende duidelijkheid worden getrokken, maar tevens dat het gaat om een aanvulling die voor de gemiddelde vakman reeds tevoren voldoende voor de hand lag om, aan de hand van de inhoud van het octrooischrift in samenhang met de stand van de techniek op de voorrangsdatum, zelfstandig tot de slotsom te komen dat het octrooi slechts verleend had behoren te worden met de in die aanvulling gelegen beperking en dat het derhalve binnen de daaruit af te leiden engere grenzen geldig was. Tevens moet voor de gemiddelde vakman voldoende duidelijk zijn dat de aanvulling slechts het bestaande octrooi beperkt en niet leidt tot een ander octrooi dan dat waarvan de nietigverklaring wordt gevorderd." 
     
     2.3. Een voorafgaande vraag is, of de criteria van het arrest Spiro/Flamco óók toepasselijk zijn wanneer het gaat om een Europees octrooi van na 1 december 1987. Wiva heeft in dit verband aangevoerd dat [eiseres] bij deze subonderdelen belang mist, omdat de maatstaven van het arrest Spiro/Flamco niet van toepassing zijn op een octrooi dat ná 1987 is verleend(16). Volgens Wiva zou het in strijd komen met art. 138 van het Europees Octrooiverdrag (EOV), om - zoals [eiseres] met dit onderdeel wil bereiken - een octrooi algeheel nietig te verklaren op een grond die niet in art. 138 EOV wordt genoemd, terwijl volgens de normen van art. 138 EOV er slechts grond is voor een gedeeltelijke nietigverklaring. 
     
     2.4. In 1987 heeft de wetgever de nietigheidsgronden van art. 51 lid 1 van de vroegere Rijksoctrooiwet (ROW 1910) in overeenstemming gebracht met art. 138 lid 1 EOV(17). De nieuwe regels zijn in werking getreden op 1 december 1987(18). Artikel VI van de wijzigingswet van 1987 bevat een overgangsregel voor artikel 51, welke, voor zover thans van belang, inhoudt dat de vóór 1 december 1987 geldende tekst van artikel 51 lid 1 ROW 1910 van toepassing blijft (onder meer) ten aanzien van Europese octrooien waarvan de vermelding van de verlening vóór dat tijdstip (1 december 1987) is gepubliceerd. Daarvan is hier geen sprake: de verlening van het onderhavige Europees octrooi is eerst in juli 1989 gepubliceerd. 
     
     2.5. Art. 138, eerste lid, EOV bepaalt - voor zover thans van belang - dat, behoudens het bepaalde in art. 139 (oudere rechten of rechten van dezelfde datum), een Europees octrooi, krachtens de wetgeving van een Verdragsluitende Staat en met rechtsgevolgen voor het grondgebied van die Staat, slechts(19) nietig kan worden verklaard:  
     
     
       a. indien het onderwerp van het Europees octrooi niet octrooieerbaar is ingevolge de artikelen 52 tot en met 57; 
       b. (...) 
       c. indien het onderwerp van het Europees octrooi niet gedekt wordt door de inhoud van de aanvrage zoals die is ingediend (...)(20); 
       d. indien de beschermingsomvang van het Europees octrooi is uitgebreid(21); 
       e. (...). 
     
     
     Van de genoemde artikelen 52-57 EOV zijn hier met name van belang: de basisbepaling in art. 52, eerste lid, dat octrooien worden verleend voor uitvindingen die nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en vatbaar zijn voor toepassing op het gebied van de nijverheid; art. 54, dat bepaalt dat een uitvinding als nieuw wordt beschouwd indien zij geen deel uitmaakt van de stand van de techniek; de stand van de techniek wordt o.m. gevormd door al hetgeen vóór de datum van indiening van de Europese octrooiaanvrage openbaar toegankelijk is gemaakt door een schriftelijke of mondelinge beschrijving, door toepassing of op enige andere wijze (de eis van nieuwheid, vgl. art. 2 lid 2 ROW 1910); en art. 56, dat o.m. bepaalt dat een uitvinding als het resultaat van uitvinderswerkzaamheid wordt aangemerkt indien zij voor een deskundige niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek (de eis van inventiviteit, vgl. art. 2A lid 1 ROW 1910).   
     
     2.6. Art. 138, lid 2, EOV staat een partiële nietigverklaring toe: 
     
     "Indien de nietigheidsgronden het Europees octrooi slechts gedeeltelijk aantasten, wordt de nietigheid zodanig uitgesproken dat het octrooi dienovereenkomstig wordt beperkt. Indien de nationale wetgeving zulks toestaat kan de beperking geschieden in de vorm van een wijziging van de conclusies, van de beschrijving of van de tekeningen." 
     
     De strekking van het betoog van Wiva is nu, dat het de Nederlandse rechter niet vrijstaat andere eisen te stellen dan die, welke voortvloeien uit art. 138 lid 1 EOV zelf. De rechter mag dus ook niet - door middel van verwijzing naar art. 30 lid 2 ROW 1910 - de eis stellen dat het uitsluitend recht van de octrooihouder wordt bepaald door de inhoud van de conclusies van het octrooischrift (waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies), zulks met inachtneming van de regel van art. 69 EOV en de daarover gevormde jurisprudentie, waarin de rechtszekerheid voor derden een grote rol speelt. Het betoog van Wiva haakt nadrukkelijk aan bij het debat, dat in de vakliteratuur is ontstaan naar aanleiding van het arrest Spiro/Flamco (zie noot 14 voor de vindplaatsen). Kort samengevat, is Brinkhof van mening dat de criteria van dit arrest ten minste in één opzicht afwijken van de Europese nietigheidsgronden: de Hoge Raad lijkt positieve eisen te stellen (het moet voor de vakman duidelijk zijn dat (...); de aanvulling moet voor de gemiddelde vakman voldoende voor de hand liggen), terwijl uit het EOV slechts negatieve eisen zijn af te leiden. In zijn NJ-noot kan Verkade met de benadering van de Hoge Raad op zich instemmen. De eis, dat voor de gemiddelde vakman voldoende duidelijk is dat de aanvulling het verleende octrooi beperkt en niet leidt tot een ander octrooi, strookt z.i. met de nietigheidsgronden van het EOV. Verkade concludeert evenwel, dat de rechterlijke toetsing van een partieel in stand te houden octrooi zwaarder is dan de toetsing door de octrooiverlenende instantie: de rechter moet zich ook afvragen of datgene, wat volgens de criteria nieuwheid en inventiviteit van het octrooi zou kunnen overblijven, bovendien door de gemiddelde vakman in het oorspronkelijke octrooi kon worden gelezen.  
     
     
       2.7. Uit de tekst van het arrest Spiro/Flamco blijkt niet, of de daar door de Hoge Raad gegeven criteria óók bedoeld zijn voor octrooien van na 1 december 1987. Ik zal deze criteria even nalopen. 
       (i) De in genoemd arrest gestelde eis, dat achteraf een aanvulling van het octrooischrift kan worden geformuleerd, waardoor de grenzen van de bescherming voldoende worden getrokken, strookt met art. 22B lid 1 ROW 1910(22). Het gaat hier om een elementair vereiste voor ieder octrooi. Indien het praktisch niet mogelijk blijkt een nieuwe omschrijving van het octrooi te formuleren, tast de nietigheidsgrond het gehele octrooi aan en brengt de "dienovereenkomstige" beperking van art. 138 lid 2 EOV een algehele nietigverklaring met zich mee. Deze eis kan voor octrooien na 1 december 1987 worden gehandhaafd. 
       (ii) De in genoemd arrest gestelde eis, dat de aanvulling voor de gemiddelde vakman reeds tevoren voldoende voor de hand lag om, aan de hand van de inhoud van het octrooischrift in samenhang met de stand van de techniek op de voorrangsdatum, zelfstandig tot de slotsom te komen dat het octrooi slechts verleend had behoren te worden met de in de aanvulling gelegen beperking, volgt inderdaad niet uit art. 138 lid 1 EOV. Het gaat hier echter niet om een extra grond voor nietigheid van (het desbetreffende gedeelte van) het octrooi. Het gaat erom, de gevolgen te regelen van een partiële nietigverklaring wanneer zich één of meer van de in art. 138 lid 1 EOV genoemde nietigheidsgronden voordoen. Art. 138 lid 2 EOV laat de nationale wetgever de ruimte om van regeling af te zien: in dat geval zou de rechter moeten volstaan met een partiële nietigverklaring van het octrooi, zonder de gevolgen te regelen. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen, gebruik te maken van de door het tweede lid geboden mogelijkheid om een wijziging van de conclusies, beschrijving en/of tekening toe te staan. Van de beweerde strijd met art. 138, eerste lid, EOV is m.i. geen sprake.  
       (iii) De in het arrest gestelde eis, dat voor de gemiddelde vakman voldoende duidelijk is dat de aanvulling het bestaande octrooi beperkt en niet leidt tot een ander octrooi dan dat waarvan de nietigverklaring werd gevorderd, is grotendeels terug te voeren op art. 138 lid 1 onder c en d EOV in verbinding met art. 123, leden 2 en 3, EOV. Wanneer de beschermingsomvang wordt getoetst aan het inzicht van de gemiddelde vakman, dient de vraag of door de wijziging van de octrooiconclusies door de rechter de beschermingsomvang wordt uitgebreid, aan de hand van eenzelfde maatstaf te worden beoordeeld. 
     
     
     2.8. Wordt de opvatting van Wiva gevolgd, dan heeft [eiseres] geen belang bij de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2. Wordt aangenomen dat de criteria van het arrest-Spiro/Flamco kunnen worden toegepast op een Europees octrooi van na 1 december 1987, dan komt de vraag aan de orde, of het hof de Spiro/Flamco-criteria heeft miskend. Het hof heeft het arrest Spiro/Flamco in rov. 11 uitdrukkelijk genoemd. Het hof acht de gemiddelde vakman, die het octrooischrift leest, in staat zelfstandig tot de slotsom te komen dat het octrooi slechts verleend had mogen worden voor een hoekige configuratie. Deze lezing vindt volgens het hof steun in de (figuur-)beschrijving van het Wiva-octrooi, waarin inderdaad een rechthoekige configuratie wordt getoond. Deze lezing wordt, naar 's hofs vaststelling, gedekt door de inhoud van de oorspronkelijke octrooiaanvrage. De criteria van het arrest Spiro/Flamco zijn door dit oordeel niet geschonden. De vaststelling van hetgeen de vakman nog juist wel of juist niet in het octrooischrift leest, is feitelijk van aard en daarom voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De redengeving is niet onbegrijpelijk. Zeker wanneer men de door het hof genoemde tekening, behorende bij het Wiva-octrooi, legt naast de stand van de techniek, in het bijzonder naast de tekening behorende bij het oudere Hodge-octrooi, is voldoende duidelijk wat het hof beschouwt als voor de gemiddelde vakman waarneembaar. De klachten stuiten hierop af. 
     
     2.9. Subonderdeel 1.3 behelst de klacht dat het hof "ten onrechte" het Wiva-octrooi in gewijzigde gedaante in stand heeft gelaten zonder eerst het Europees Octrooibureau (EOB), althans het Bureau voor de Industriële Eigendom, te verzoeken om het octrooi in zijn gewijzigde gedaante te toetsen op nieuwheid en inventiviteit en/of om een aangepaste octrooiconclusie op te stellen. [Eiseres] merkt in dit verband op dat het hof zich niet beperkt tot één of meer volgconclusies, die reeds door het EOB getoetst zijn, maar ingrijpt in de tekst van de hoofdconclusie. Het hof heeft volgens [eiseres] evenmin zèlf het in stand te laten deel van het octrooi op nieuwheid en inventiviteit getoetst. Subsidiair klaagt het subonderdeel over een ontoereikende motivering op dit punt. 
     
     2.10. In de vakliteratuur is gewezen op de bezwaren, wanneer bij een partiële nietigverklaring een ander dan de daarin gespecialiseerde en daartoe uitgeruste octrooiverlenende instantie maar moet zien, de formulering van het octrooi aan te passen; het opstellen van octrooiconclusies is een bezigheid die hooggekwalificeerde (ook technische) deskundigheid vergt(23). Verkade heeft in zijn noot voorgesteld, in geval van een partiële nietigverklaring de zaak terug te sturen naar de octrooiverlenende instantie teneinde deze, met inachtneming van de rechterlijke beslissing, "haar huiswerk te laten overdoen"(24). Steinhauser beveelt aan dat de rechter, die een partiële nietigverklaring overweegt, voor de herformulering het EOB, resp. het Bureau voor de Industriële Eigendom, om advies vraagt. In de tegenwoordige ROW 1995 is op dit punt een bijzondere regeling getroffen in art. 76: op straffe van niet-ontvankelijkheid is de partij die een rechtsvordering tot vernietiging van een (krachtens de ROW 1995) verleend octrooi instelt, verplicht het resultaat over te leggen van een advies van het Bureau voor de Industriële Eigendom omtrent de toepasselijkheid van de nietigheidsgronden (het tweede lid bevat een facultatieve bepaling voor het kort geding). De ROW 1995 is, zoals gezegd, in deze zaak niet toepasselijk. Hoezeer de waarschuwing in de aangehaalde vakliteratuur op haar plaats moge zijn, het middel noemt geen rechtsregel die het hof verplichtte het EOB of het Bureau voor de Industriële Eigendom in te schakelen. Het hof had de vrijheid om onafhankelijke deskundigen te benoemen, het Bureau voor de Industriële Eigendom op de voet van art. 57 ROW 1910 om inlichtingen en technische adviezen te vragen of het EOB op de voet van art. 25 EOV om een technisch advies te vragen(25). De wijze waarop de feitenrechter van deze beleidsvrijheid gebruik maakt, leent zich niet voor toetsing in cassatie. Voor zover het onderdeel zich keert tegen de beslissing om van inschakeling van deze instanties af te zien, faalt het. De wijze, waarop het hof van zijn beleidsvrijheid gebruik maakte, behoefde geen nadere motivering. 
     
     2.11. Ten aanzien van de klacht dat het hof heeft verzuimd zélf het in stand te houden gedeelte van het octrooi op nieuwheid en inventiviteit te toetsen, maakt het subonderdeel niet duidelijk in welk opzicht het hof in zijn toetsing tekort zou zijn geschoten. Voor zover de klacht ziet op de hoekige configuratie, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag: het hof heeft in rov. 11 en meer in het bijzonder in de rov. 19-21 de nieuwheid en inventiviteit van de uitvinding volgens de gewijzigde hoofdconclusie onderzocht, onder meer door vergelijking met het Hodge-octrooi, de Sharpsafe en de Amerikaanse octrooien "Greitzer" en "Naf". De slotsom is, dat onderdeel 1 in alle subonderdelen faalt. 
     
     2.12. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12 (waar het gaat om de nietigheidsvraag), onderscheidenlijk tegen rov. 35 en 36 (waar het gaat om de gestelde octrooi-inbreuk). Op de tekening behorende bij het octrooischrift van Wiva is duidelijk te zien dat de buigzame lippen aan het deksel zitten, terwijl de ribbe met de openingen (waar de lippen in de zgn. tussenstand op rusten en in de zgn. vergrendelstand doorheen gedrukt worden) aan het vat zit. Bij de Septobox van [eiseres] is dit omgekeerd: de nokken zitten aan het vat en de uitsparingen, waar die nokken in moeten passen, zitten in de rand van het deksel(26). [Eiseres] heeft dit verschil aangevoerd als verweer tegen de inbreukvordering. In het tussenarrest van 5 januari 1995 (rov. 19) heeft het hof de kwestie besproken en geoordeeld dat de vakman, die de (oorspronkelijke) conclusies van het Wiva-octrooi tracht te verstaan in het licht van de beschrijving en de tekeningen, tot de bevinding zal komen dat de nokken (van de Septobox) zijn te beschouwen als flexibele lippen in de zin van het Wiva-octrooi. Daarbij is volgens het hof niet van belang of de lippen zich aan de rand van het deksel bevinden of aan een rand van de vatwanden noch dat de openingen zich in het ene geval (Wiva) bevinden in een rand van de vatwand en in het andere geval (Septobox) in een rand van het deksel(27). 
     
     2.13. De deskundigen, wier mening gevraagd was naar aanleiding van de nietigheidsvraag, hebben de maatregelen (om de Wiva-uitvinding te onderscheiden van die van het oudere Hodge-octrooi) gelezen als hierboven in alinea 1.7 onder (ii) en (iii) werd weergegeven. De desbetreffende passages uit het deskundigenrapport (blz. 7-8)  luidden: 
     
     
       "De onbevooroordeelde deskundige leest de maatregel 2 zo dat aan het ene deel (het vat) de uitstekende ribbe zit die openingen heeft, waar de flexibele lippen van het andere deel (het deksel) doorheen gestoken kunnen worden. Vergelijk in dit opzicht de (...) notulenparagraaf van de zitting bij het EPO: "In this respect, it is observed that the apertures (11) of his container are formed in a rib extending perpendicularly to the standing wall members of his claimed container". (...) 
       De maatregel 3, de openingen zijn op afstand van de opstaande wanddelen aangebracht, betekent als eerste, dat de ribbe aan de opstaande wand van het vat zit. Bij het Hodge-octrooi zit de ribbe (25) aan het deksel. Bijgevolg zitten de flexibele lippen aan het deksel." 
     
     
     [Eiseres] is hierop ingesprongen en heeft bij memorie na deskundigenbericht betoogd dat - anders dan het hof in zijn eerste tussenarrest had beslist - de deskundigen kennelijk als een voor de vakman essentieel kenmerk van het Wiva-octrooi beschouwen, dat de buigzame lippen aan het deksel zitten en niet aan het vat, zoals bij de Septobox(28). Het hof heeft dit vraagstuk behandeld in rov. 12, voor wat betreft de nietigheidsvraag, en in de rov. 35 en 36, voor wat betreft de inbreukvraag. 
     
     2.14. Subonderdeel 2.2, dat de verstgaande strekking heeft, richt een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen rov. 12. [Eiseres] noemt het oordeel, dat het octrooi ook geldig is voor zover het betrekking heeft op een uitvoeringsvorm met de ribbe aan het deksel en met de lippen aan het vat, rechtens onjuist omdat deze uitvoeringsvorm volgens de deskundigen in zoverre gelijk is aan het vat, dat reeds bekend was uit het oudere Hodge-octrooi, en dus niet nieuw is in de zin van art. 2 ROW 1910.  
     
     2.15. De klacht faalt n.m.m. Het inventieve van de Wiva-uitvinding ten opzichte van het Hodge-octrooi zit volgens de deskundigen en volgens het hof in de in rov. 8 genoemde maatregelen, kort gezegd: enerzijds de hoekige uitvoering, anderzijds de doordrukconstructie van de lippen gecombineerd met de kneedbare massa in de groef van het deksel welke het deksel en het vat strakker tegen elkaar doet klemmen. Noch de hoekige uitvoering van de configuratie, noch de doordrukconstructie gecombineerd met een kneedbare massa in de groef, is afhankelijk van de vraag of de lippen aan het deksel en de openingen aan het vat zitten of omgekeerd. Met dit oordeel lijkt mij geen rechtsregel geschonden. De redengeving voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 
     
     2.16. Subonderdeel 2.1 noemt onjuist dat, althans onbegrijpelijk waarom, het hof in de rov. 35 en 36 niet de gevolgtrekking maakt dat een uitvoering met de lippen aan het vat en de uitsparingen aan het deksel (m.a.w.: de Septobox van [eiseres]) buiten de beschermingsomvang van het Wiva-octrooi valt. Het middel wijst op de regel dat, bij de bepaling van de beschermingsomvang, het risico van onduidelijkheid van het octrooi voor de gemiddelde vakman ten laste van de octrooihouder moet komen.  
     
     2.17. De beantwoording van de vraag, of het hof die gevolgtrekking wel of niet had moeten maken, vereist een waardering van de feiten, waarvoor in cassatie de ruimte ontbreekt. Ook de regel dat onduidelijkheid in de octrooi-omschrijving voor risico van de octrooihouder moet komen, is hier niet geschonden. Als eenmaal ervan wordt uitgegaan dat het octrooi, met inachtneming van de door het hof daarin aangebrachte beperkingen, voor de vakman voldoende duidelijk is, faalt deze klacht. Mocht onderdeel 1 slagen, dan slaagt ook subonderdeel 2.1. Voor wat betreft de subsidiaire motiveringsklacht, spreekt, zou ik menen, de redengeving van rov. 36 voor zichzelf.  
     
     2.18. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 15 en heeft betrekking op het volgende. Zoals wij hierboven zagen (alinea 1.1.2), komt in de Nederlandse vertaling van de octrooiconclusie de passage voor: "(...) en de afdichtingsmiddelen een aparte strook van vervormbaar materiaal (12) in de bodem van de groef (6) is (...)". Taalkundig rammelt die zin enigszins; de authentieke Engelse tekst luidde: "and said sealing means is a separate strip of deformable material (12) fitted in the bottom of the groove or channel (6)". De deskundigen lezen het woord "is" als de meervoudsvorm "zijn" en hebben in hun rapport (blz. 8-9) voorgesteld dit woord te vervangen door het woord "omvatten". Hierdoor zou beter, en in overeenstemming met de verdere beschrijving in het octrooischrift, in de hoofdconclusie van het Wiva-octrooi tot uitdrukking worden gebracht dat de afdichtingsmiddelen (7 en 12) zodanig zijn, dat een afdichting wordt verschaft zowel bij een hogere oplegstand van het deksel (de tijdelijke sluitstand) als bij de lagere vergrendelde stand (de permanente afsluiting). Het hof heeft dit voorstel van de deskundigen overgenomen (zie rov. 16, punt 4). Het nut van deze exercitie: de afbakening van de uitvinding van Wiva ten opzichte van het oudere Hodge-octrooi, valt af te leiden uit de samenvatting op blz. 10 van het deskundigenrapport: 
     
     "Als in de hoofdconclusie nog gelezen wordt dat de afdichtingsmiddelen zodanig zijn, dat een afdichting wordt verschaft zowel bij een hogere oplegstand als bij de lagere vergrendelde stand, is ten opzichte van het vat met deksel blijkens het Hodge-octrooi een vat met deksel verkregen voor een andere bestemming en dat nieuw is waarbij het nieuwe niet voor een deskundige voor de hand ligt na het Hodge-octrooi." 
     
     2.19. Waarom hechten partijen zo aan het verschil tussen de enkelvoudsvorm "is" en de meervoudsvorm "omvatten"? Dat hangt ermee samen, dat het Wiva-octrooi twéé afdichtingsmiddelen noemt: te weten nr. 7 (een buigzame rand aan de binnenzijde van de lip, welke rand de ruimte tussen de lip en de wand van de emmer afsluit) en nr. 12 (de meergenoemde groef in het deksel, ten dele gevuld met kneedbare massa). Het hof geeft in rov. 15 toe, dat de wijziging die het hof in het octrooi aanbrengt, op het eerste gezicht een verboden verruiming van het octrooi lijkt in te houden: een uitvoeringsvorm waarin de aparte afdichtstrook (nr. 12) slechts zorgt voor afdichting in de vergrendelde stand en enkel de buigzame rand (nr. 7) voor de afdichting in de tijdelijke sluitstand, viel niet onder de formulering van de oorspronkelijke hoofdconclusie en komt door de wijziging alsnog daaronder te vallen. Mét de deskundigen is het hof evenwel van oordeel, dat de herformulering in het onderhavige geval geoorloofd is, omdat hier sprake is van "een voor de vakman kenbare onzorgvuldige redactie van de oorspronkelijke hoofdconclusie die in het licht van de geciteerde passages in de beschrijving van het octrooi verschoonbaar is". Naar 's hofs oordeel kan daarom niet worden gesproken van een tot nietigheid leidende uitbreiding in de zin van art. 138, lid 1 sub d, EOV (= art. 51, lid 1 sub d, ROW 1910). 
     
     2.20. In subonderdeel 3.1 betoogt [eiseres] dat door deze wijziging wel degelijk sprake is van een ongeoorloofde uitbreiding van het Wiva-octrooi. Subsidiair verbindt zij hieraan een motiveringsklacht. Subonderdeel 3.2 herhaalt dat bij de bepaling van de beschermingsomvang het risico van onduidelijkheid van een octrooi voor de gemiddelde vakman voor rekening van de octrooihouder behoort te blijven; de onduidelijke vermelding, dat de afdichtingsmiddelen een aparte strook "zijn", had dus in het nadeel van octrooihouder Wiva moeten worden uitgelegd. Volgens subonderdeel 3.3 is zonder nadere motivering onbegrijpelijk hoe het hof erbij komt, dat dit een voor de vakman kenbare verschrijving in de octrooiformulering is. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
     
     2.21. Het hof verenigt zich in rov. 15 met het rapport van de deskundigen (blz. 9). Dezen waren van mening dat voor hun lezing voldoende steun is te vinden in het octrooischrift: zij wijzen op de hoofdconclusie zelf, waarin twéé afdichtingsmiddelen worden genoemd (nr. 7 naast nr. 12). Voorts wijzen de deskundigen op de beschrijving, blz. 2, regels 3-8, waaruit blijkt dat met de nummers 7 en 12 afdichtingsmiddelen voor zowel de tijdelijke als de permanente afsluiting worden bedoeld. Tenslotte wijzen de deskundigen op de figuurbeschrijving blz. 4, regels 4-20 en i.h.b. de regels 12 en 13, waaruit blijkt dat de flexibele ribbe (7) volgens conclusie 2 voor de tijdelijke afsluiting dient. Daarmee is nog niet de vraag beantwoord, of de wijziging van de octrooiconclusie toelaatbaar is. Het hof geeft m.i. inderdaad blijk van hoge verwachtingen omtrent hetgeen de vakman nog in de oorspronkelijke octrooiconclusie zal lezen: weliswaar is terstond duidelijk dat er iets "rammelt" (de niet lopende zin en de verwijzing in de hoofdconclusie naar twéé afdichtingsmiddelen), maar die constatering behoeft niet noodzakelijk in te houden dat voor de lezende vakman duidelijk is, hoe de hoofdconclusie van het octrooi dan wél behoort te luiden. Wat ervan zij, een cassatierechter kan bezwaarlijk op deze klacht ingaan, zonder op de stoel van de feitenrechter te gaan zitten. Het hof heeft de juiste toetsingsmaatstaf gebruikt en heeft de gronden van zijn beslissing (door verwijzing naar het deskundigenrapport) naar behoren toegelicht. Voor het overige is de beslissing voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 3 af. 
     
     2.22. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 19. Het hof heeft geoordeeld dat het (oudere) Hodge-octrooi de hoofdconclusie van het Wiva-octrooi, zoals door het hof gecorrigeerd, niet aantast. Subonderdeel 4.1 klaagt, dat het hof ten onrechte niet in zijn beslissing heeft betrokken dat Wiva's octrooischrift nergens vermeldt dat het (hoekige) deksel het voordeel heeft dat het "zelf-richtend" is. [Eiseres] meent dat de opsteller van het octrooischrift dit voordeel zelfs niet heeft onderkend. Subonderdeel 4.2 voegt hieraan toe, dat het hof voor het "zelf-richtende" karakter van de uitvinding, naast het hoekig zijn van deksel en vat, weliswaar de aanwezigheid van paren lippen en openingen vermeldt, maar vergeet dat in dat geval tevens is vereist dat de lippen en de openingen zich op precies dezelfde plaats tegenover elkaar moeten bevinden. Dit laatste is volgens [eiseres] in de beschrijving in het octrooischrift niet aangegeven. Subonderdeel 4.3 betoogt dat, om het "zelf-richtende" effect te verkrijgen, een hoekige uitvoering van het deksel dat uit het Hodge-octrooi als een rond deksel bekend was, voor een vakman dermate voor de hand ligt, dat de hoekige configuratie ten opzichte van de bekende stand der techniek niet als inventief had mogen worden aangemerkt. 
     
     2.23. Om met de laatste klacht te beginnen: het hof spreekt in rov. 19 van een "wezenlijk anders geconstrueerde" deksel. Hieruit volgt, dat de inventiviteit benodigd voor het Wiva-octrooi volgens het hof méér inhield dan het simpelweg vervangen van een rond deksel van het Hodge-octrooi door een (recht-)hoekig deksel. Het hof ziet in rov. 19 de inventiviteit van de Wiva-uitvinding uitdrukkelijk in de combinatie van de maatregelen ter verwezenlijking van een goede afdichting tussen vat en deksel enerzijds en de hoekige configuratie anderzijds. De klacht van subonderdeel 4.3 miskent dit laatste.  
     
     2.24. Voor wat betreft de beide andere subonderdelen: de eis van een "zelf-richtend" deksel wordt weliswaar niet met zoveel woorden in de octrooiconclusie vermeld, maar kan volgens het hof worden afgeleid uit (de figuurbeschrijving van) het octrooischrift en met name uit het hoekige van deksel en vat van Wiva (zie rov. 17). Het doel van de uitvinding is het verkrijgen van een tijdelijke afsluitingsmogelijkheid naast een permanente afsluitingsmogelijkheid. Het middel om dat doel te bereiken is in de redenering van het hof: de combinatie van de in het octrooi omschreven lucht- en vochtdichte afsluitingsmiddelen met de hoekige configuratie. Dit laatste heeft het voordeel dat het vat gemakkelijker met het deksel kan worden afgesloten dan het geval is bij een vat met deksel op basis van het Hodge-octrooi; in dat geval, waarbij in een rond deksel op een rond vat op regelmatige afstanden nokken resp. uitsparingen zitten, zal de gebruiker het deksel zodanig op het vat moeten plaatsen dat de nokken en de uitsparingen precies in lijn met elkaar komen. Het hof acht voor de vakman, die kennis neemt van het Wiva-octrooi, voldoende duidelijk dat dit geen toevalligheid of bijkomstig voordeel is, maar deel uitmaakt van de uitvinding. Dit oordeel komt niet in strijd met enige rechtsregel. De motivering kan het oordeel dragen en behoefde m.i. geen verdere uitwerking om begrijpelijk te zijn. Ook deze subonderdelen leiden niet tot cassatie. 
     
     2.25. Onderdeel 5 is gericht tegen de herformulering van de hoofdconclusie van het Wiva-octrooi in rov. 16 en tegen het eindoordeel in rov. 39-40. Het onderdeel bevat slechts een algemene klacht, welke voortbouwt op de eerdere klachten en het lot daarvan deelt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Zie HR 15 maart 1996, nr. 15.936 (C95/88 HR), alsmede het daaraan voorafgaande tussenarrest van het hof d.d. 5 januari 1995, rov. 8. 
       2 Overgelegd als productie 1 bij CvA. 
       3 De brochure van de Sharpsafe is als productie 6 bij CvA overgelegd. 
       4 Een afschrift is als productie 11 bij CvA overgelegd.  
       5 Ter toelichting, in mijn eigen woorden: het hof bedoelt hier, dat zolang de afvalemmer van Wiva nog niet vol is, het deksel luchtdicht op de emmer aansluit maar nog wel geopend kan worden: dat wordt in de gedingstukken de tussenstand of tijdelijke afsluitmogelijkheid genoemd. Is de afvalemmer eenmaal vol, dan wordt het deksel met de hand in de zgn. vergrendelstand of permanente sluitstand geklikt, waarbij de buigzame lippen rondom het deksel door de openingen in de ribbe van de emmer gedrukt worden. Het deksel kan daarna niet meer worden losgemaakt zonder vernieling. De afvalemmer wordt vervolgens met afval en al afgevoerd ter verbranding. Vgl. rov. 8.7.2 van het tussenarrest van 6 februari 1997. 
       6 Zie rov. 8.4.15-16 van het tussenarrest van 6 februari 1997. 
       7 Conclusie 2 luidt: "Vat volgens conclusie 1, met het kenmerk, dat de afdichtingsmiddelen tenminste een flexibele ribbe (7) heeft voor het afsluiten van de speling tussen de beide randen." 
       Conclusie 3 luidt: "Vat volgens conclusie 1 of 2, met het kenmerk, dat het deksel is voorzien van een omlaaggerichte flens, welke de flexibele lippen (9) in een V-vormige dwarsdoorsnede draagt." 
       8 Zie blz. 6 en 7 van het deskundigenrapport en rov. 7 en 8 van het thans bestreden arrest. 
       9 Deze passage laat zich moeilijk lezen. Kennelijk wordt hier bedoeld, dat de groef in het deksel is gevuld met een kneedbare massa (siliconenpasta o.i.d.), die bij de tussenstand dient om het deksel luchtdicht te doen aansluiten op de rand van de emmer. Dezelfde kneedbare massa wordt bij de vergrendelstand sterk ingedrukt en wil dus uitzetten, hetgeen het beoogde effect heeft dat het deksel sterker (dan wanneer die kneedbare massa zou ontbreken) klemt tegen de emmer, of, om precies te zijn: de lippen sterker drukken tegen de onderkant van de ribbe waar ze tevoren doorheen gedrukt zijn. 
       10 Dit is kennelijk een verschrijving. Bedoeld moet zijn: elke lip. 
       11 Het hof had zich dit extra werk kunnen besparen. De Hoge Raad heeft in HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 3 m.nt. WHH, goedgevonden dat de appèlrechter een incidenteel hoger beroep behandelt voordat de voorwaarde, waaronder het is ingesteld, is vervuld. 
       12 De vordering van Wiva tot schadevergoeding is bij herhaling gewijzigd, laatstelijk op 24 september 1998. 
       13 De term "configuratie" staat hier voor de combinatie van afvalemmer en bijbehorend deksel. De praktische betekenis van de beperking tot een hoekige configuratie blijkt uit rov. 11. Bij een hoekige (bijv. een vierkante of meerhoekige) afvalemmer met dito deksel valt het deksel altijd zó over de rand van de emmer dat de lippen precies uitkomen boven de openingen in de ribbe van de emmer die bestemd zijn voor het doorlaten van die lippen. Bij een ronde emmer met een rond deksel moet de gebruiker mikken/richten om de lippen (van het deksel) precies boven de openingen (in de ribbe aan de zijwand van de emmer) te krijgen. 
       14 BIE 1996, 94 m.nt. Steinhauser en Brinkhof. Het arrest wordt ook besproken door: J. den Hartog, Partiële nietigheid van een octrooi, BIE 1997, blz. 27-28 en J. van Breda, Partiële nietigheid van octrooien en rechtszekerheid van het publiek, IER 1997, blz. 89-92. 
       15 M.nt. DWFV (Ciba-Geigy/Oté); BIE 1995, 85. Dit standaardarrest over de uitleg van octrooien is besproken door J.J. Brinkhof in AA 1995 blz. 511-519; door P.L. Reeskamp in Bb 1995 blz. 114-116; door H. Wien in NJB 1995 blz. 1035-1039 en door J.H.J. den Hartog in BIE 1996 blz. 83-85. 
       16 S.t. zijdens Wiva onder nrs. 20-25. 
       17 Rijkswet van 29 mei 1987, Stb. 316 tot wijziging van de ROW 1910. Zie voor de MvT: TK 1984-1985, 19 131 (R1295), nr. 3, blz. 37-40 (onderdeel AT). In de huidige Rijksoctrooiwet 1995 zijn de gronden voor vernietiging van een octrooi opgenomen in art. 75. De ROW 1995 is in casu niet van toepassing ingevolge de overgangsbepaling van art. 102 van die wet. 
       18 KB 27 oktober 1987, Stb. 491. 
       19 Het woordje "slechts" is inderdaad exclusief bedoeld: hieraan heeft ten grondslag gelegen de overweging dat de eenvormige octrooiverleningsprocedure veel van haar aantrekkelijkheid zou verliezen, indien de geldigheid van het Europees octrooi in de onderscheidene staten op verschillende gronden zou kunnen worden aangetast (S&J 73-II, blz. 299/300). 
       20 Vgl. art. 100, onder c (oppositiegrond) en art. 123 lid 2 EOV (beperking wijzigingsgronden). 
       21 Vgl. art. 123 lid 3 EOV: tijdens de oppositieprocedure kunnen de conclusies van het Europees octrooi niet zodanig gewijzigd worden dat de beschermingsomvang wordt uitgebreid. 
       22 Zie ook art. 8 lid 2 Verdrag van Straatsburg (verdrag van 27 november 1963, Trb. 1964, 173): "De beschrijving dient de uitvinding voldoende duidelijk en volledig weer te geven om door een deskundige te kunnen worden toegepast. 
       23 Zie de noot van Verkade onder NJ 1998, 2 (par. 3) en die van Steinhauser in BIE 1996, 94. 
       24 Deze oplossing wordt ook wel in het buitenland gekozen. Zie J. den Hartog, BIE 1997 blz. 27-28. 
       25 HR 4 december 1998, NJ 1999, 364; BIE 1999, 14. Vergelijk voor een geval in kort geding: HR 13 januari 1995, NJ 1995, 391 (Ciba-Geigy/Oté); rov. 3.7. 
       26 Vgl. rov. 11 en 12 van het tussenarrest van 5 januari 1995. 
       27 De klachten tegen dit oordeel zijn verworpen in rov. 3.6.2 van HR 15 maart 1996. 
       28 Memorie na deskundigenbericht onder 4-8; vgl. de pleitnota zijdens [eiseres] d.d. 24 september 1998 onder nrs. 9-11.