ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1195

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1195 Parket bij de Hoge Raad , 12-09-2017 / 16/04590

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-09-12

Zaaknummer: 16/04590

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1195

---

Verdachte heeft via WhatsApp schadelijke afbeelding verzonden naar 13-jarig meisje, art. 240a Sr. Valt virtueel chatcontact onder het bereik van art. 240a Sr? Oordeel Hof dat “gelet op het daadwerkelijke contact tussen de verzender en ontvanger op programma’s zoals Whatsapp” sprake is van “vertonen” in de zin van art. 240a Sr is juist.

Nr. 16/04590 
   									 Mr. A.J. Machielse 
   Zitting 12 september 2017 (bij vervroeging)	 
   
   				Conclusie inzake: 
   
    [verdachte]
   
   
   1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft verdachte op 5 september 2016 voor 1: met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, 2: opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, en 3: een afbeelding, waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, vertonen aan een minderjarige van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat deze jonger is dan zestien jaar, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaar. Het hof heeft aan deze veroordeling bijzondere voorwaarden verbonden zoals in het arrest omschreven. 
   
   2. Mr. M. Wezepoel, advocaat te Nootdorp, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Alle middelen keren zich tegen de bewezenverklaring en wel respectievelijk van feit 1, 2 en 3. 
   
   3. Het hof heeft bewezenverklaard dat 
   
   
     "1: hij op 27 en 28 augustus 2015, te Heerenveen, met [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999), van wie hij, verdachte, wist dat deze aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat deze niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 2] , immers heeft verdachte, meerdere malen, haar vagina en borsten betast en haar vaginaal gepenetreerd met zijn penis; 
   
   
   
     2: hij op 27 en 28 augustus 2015, te Ermelo en te Heerenveen, opzettelijk een persoon, genaamd [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999), heeft onttrokken aan het wettig over haar gesteld gezag; 
   
   
   
     3: hij in de periode van 1 mei 2015 tot en met 30 november 2015, te Heerenveen en/of te Leeuwarden een afbeelding waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, zijnde een foto van zijn ontblote stijve penis, heeft vertoond aan een minderjarige, te weten, [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001), van wie hij weet dat deze jonger is dan zestien jaar." 
   
   
   
     4.1. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat er sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van het meisje als artikel 243 Sr verlangt. Ook schiet het bewijs voor het opzet op zodanige toestand bij verdachte tekort. 
   
   
   
     4.2. Het middel keert zich tegen de volgende overwegingen in het arrest: 
   
   
   
     " Gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens 
   
   
   
     Voor bewezenverklaring van artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat er sprake is van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens dat de betrokkene niet of onvolkomen in staat is zijn of haar wil omtrent de seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. 
   
   
   
     Het verslag van ’s Heeren Loo, de instelling waarin [slachtoffer 2] verblijft, van 29 januari 2016 geeft weer dat zij een meisje is met een licht verstandelijke beperking. Uit een WISC Ill- test, afgenomen in juli 2015, volgt dat zij een verbaal IQ heeft van 55 en een performaal IQ van 68. Zij functioneert op een sociaal-emotioneel niveau van een anderhalf tot driejarige. Zij bevindt zich in de individuatiefase en soms in de socialisatiefase. Daarnaast is er sprake van seksueel misbruik in het verleden. Dit maakt, in combinatie met het laag sociaal-emotionele en cognitieve niveau, dat [slachtoffer 2] grensoverschrijdend, seksueel wervend gedrag kan vertonen. 
     Uit de functionele analyse van ’s Heeren Loo d.d. 29 januari 2016 blijkt dat er bij [slachtoffer 2] sprake is van een reactieve hechtingsstoornis als gevolg van een instabiele thuissituatie en veel wisselende opvoeders. Dit maakt, in combinatie met de licht verstandelijke beperking, dat zij zeer beïnvloedbaar is. Tevens heeft het hof acht geslagen op de verklaring van [betrokkene 3] , werkzaam als jeugdbeschermer bij het Leger des Heils te Groningen en jeugdbeschermer van [slachtoffer 2] . Zij verklaarde op 11 september 2015 tegenover de politie dat [slachtoffer 2] een laag IQ heeft en op een sociaal emotioneel-ontwikkelingsniveau van een vier- of zesjarige functioneert. 
   
   
   
     Uit de verslagen van ’s Heeren Loo die zijn opgemaakt over [slachtoffer 2] en uit hetgeen [betrokkene 3] heeft verklaard kan afgeleid worden dat [slachtoffer 2] onvoldoende in staat is geweest haar seksuele wil te bepalen. 
     Verder is er sprake van een groot leeftijdsverschil tussen [slachtoffer 2] en verdachte, en bevond [slachtoffer 2] zich, eenmaal bij verdachte in de auto en later bij hem thuis, in een situatie waarin zij niet zo maar meer kon vertrekken, in een van de verdachte afhankelijke positie. 
   
   
   
     Voor het hof staat gelet op het hiervoor overwogene vast dat - gelet op de verstandelijke beperking van [slachtoffer 2] , de daarnaast bestaande psychische problemen, het grote verschil in leeftijd en verstandelijke vermogens tussen verdachte en [slachtoffer 2] , de afhankelijke positie waarin [slachtoffer 2] zich bevond ten tijde van het ten laste gelegde feit - [slachtoffer 2] geestelijk niet in staat moet zijn geweest weerstand te bieden tegen de seksuele handelingen van de verdachte. 
   
   
   
     Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande vast staat dat aangeefster [slachtoffer 2] ten tijde van de ten laste gelegde periode aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens leed dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil ten aanzien van de gepleegde seksuele handelingen te bepalen, kenbaar te maken en daartegen weerstand te bieden. 
   
   
   
     
       Wetenschap van de geestestoestand 
     
   
   
   
     Voorts is voor een bewezenverklaring van artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht vereist dat verdachte wetenschap had omtrent de geestestoestand van het slachtoffer. 
   
   
   
     Uit de stukken van het dossier en het onderzoek ter zitting komt een beeld van verdachte naar voren van een volwassen man die reeds meerdere serieuze relaties heeft gehad, die een normaal maatschappelijk leven heeft en - gelet op zijn opleiding - beschikt over een gemiddeld intelligentieniveau. 
     Anderzijds volgt uit de verklaringen van ’s Heeren Loo en [betrokkene 3] van [slachtoffer 2] dat zij zeer kwetsbaar is, op een zeer laag sociaal-emotioneel niveau functioneert en dat het in het contact met haar snel opvalt dat zij een verstandelijke beperking heeft. Zo verklaarde de politieambtenaar die [slachtoffer 2] op 28 augustus 2015 heeft gesproken dat zij door haar gedrag en houding zeer kinderlijk op hem overkwam. Jeugdbeschermer [betrokkene 3] verklaarde tegenover de politie dat een normaal begaafd persoon na twee of drie zinnen gesproken te hebben met [slachtoffer 2] doorheeft dat zij zeer beperkt is. 
   
   
   
     Tegenover de politie heeft [slachtoffer 2] verklaard dat verdachte haar op 27 augustus 2015, na voorafgaand contact via social media en de telefoon, bij haar school, [...] in Ermelo heeft opgehaald rond 13.00 of 14.00 uur en haar heeft meegenomen naar zijn woning in Heerenveen. [slachtoffer 2] heeft de rest van de dag en nacht bij verdachte doorgebracht. Zij hebben toen samen gegeten, televisie gekeken en meermalen seks gehad. De volgende ochtend heeft verdachte haar teruggebracht naar Ermelo. Verdachte heeft derhalve een geruime tijd met aangeefster doorgebracht. 
   
   
   
     Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het voorgaande, in het bijzonder door de duur van het contact en de intensiteit van het contact, het niet anders of de verdachte heeft geweten dat aangeefster beperkt was had en dat zij onvoldoende in staat was om haar wil met betrekking tot de seksuele handelingen te bepalen. Dat verdachte heeft verklaard dat hij niet wist dat aangeefster aan een gebrekkige ontwikkeling leed, is naar het oordeel van het hof dan ook niet aannemelijk. 
   
   
   
     Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw." 
   
   
   
     4.3. De steller van het middel citeert uitgebreid uit de pleitnota van hoger beroep. Ik maak hierbij de kanttekening dat in die pleitnota aan de Hoge Raad overwegingen worden toegeschreven die de Hoge Raad in HR 10 juni 1997, NJ 1997, 600 helemaal niet heeft gemaakt, maar die ontleend zijn aan de toelichting op het cassatiemiddel. 
     De steller van het middel haalt een aantal bevindingen aan over de ontwikkeling van het meisje, waarbij het hof zich heeft aangesloten, en concludeert dat daaruit niet zonder meer volgt dat zij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat ze niet of onvolkomen in staat was haar wil te bepalen of kenbaar te maken of weerstand te bieden, maar verzuimt onder die bevindingen ook te vermelden dat het meisje functioneert op een sociaal-emotioneel niveau van een anderhalf tot driejarige volgens het verslag van 's Heeren Loo respectievelijk op het niveau van een vier- of zesjarige volgens [betrokkene 3] die vanuit de jeugdbescherming van het Leger des Heils bemoeienis met het meisje heeft. 
     Het hof heeft geen onjuiste uitleg gegeven aan artikel 243 Sr voor zover het betreft de eisen die aan de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van het slachtoffer dienen te worden gesteld. Deze eisen dienen aldus te worden verstaan dat betrokkene niet of onvolkomen in staat is zijn of haar wil omtrent de ontucht te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.  Het oordeel van het hof dat van zodanige toestand hier sprake was acht ik niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. 
   
   
   
     4.4. Onder "weten" in artikel 243 Sr is volgens de Hoge Raad ook voorwaardelijk opzet te begrijpen, gelet op de noodzaak om weerloze personen, met inbegrip van de categorie van personen die, zoals het meisje in deze zaak, wegens een geestelijk gebrek kwetsbaar zijn, te beschermen. 
     Verdachte heeft het meisje uit Ermelo, waar zij [...] , een school die onderdeel is van 's Heeren Loo en onderwijs biedt aan leerlingen met een verstandelijke beperking of andere leermoeilijkheden,  bezoekt, opgehaald. In zijn contacten met het meisje gaf verdachte een valse naam en leeftijd op. Het meisje had geen bagage bij zich en per auto zijn zij samen naar de woning van verdachte in Heerenveen gereden. Uit bewijsmiddel 6 is op te maken dat verdachte zich ervan bewust was dat het meisje onder controle stond en dat daarom de voorgenomen seks stiekem moest plaatsvinden. Uit de bewijsmiddelen 2, 4, 5 en 6 is af te leiden dat het meisje een zeer kinderlijke indruk maakt en dat direct uit contact met haar blijkt dat zij een geestelijk gebrek heeft. Dat verdachte, die het meisje heeft meegenomen naar zijn woning en daar verschillende malen seks met haar heeft gehad, onder deze omstandigheden de aanmerkelijke kans moet hebben beseft en aanvaard te maken te hebben met een kwetsbaar meisje dat onvolkomen in staat was haar seksuele handelen te overzien heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. 
     Het middel faalt in al zijn onderdelen. 
   
   
   
     5.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Het bewijs voor het opzet zou tekortschieten. 
   
   
   
     5.2. Het hof heeft in zijn arrest een verweer van deze strekking gemotiveerd verworpen en daartoe overwogen: 
   
   
   
     "Voor een bewezenverklaring van het onttrekken in het geval een minderjarige zelf wegloopt, is niet van belang of diegene die de minderjarige opvangt het initiatief heeft genomen tot of heeft bijgedragen aan de besluitvorming van de minderjarige om weg te lopen. In deze situatie is voor een bewezenverklaring wel vereist dat de dader beslissende invloed heeft gehad op de (voortdurende) scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag uitoefent. Naar het oordeel van het hof is dat hier het geval geweest. 
   
   
   
     Het was verdachte duidelijk dat hij te maken had met een minderjarig meisje met een gebrekkige ontwikkeling van het geestvermogens. Hij wist derhalve dat zij ook onder gezag moest staan. Uit de chatgesprekken blijkt ook dat [slachtoffer 2] heeft aangegeven dat zij niet met hem mocht praten. Hierop heeft verdachte geantwoord dat zij dat een keertje stiekem kon doen. Hij gaf daarbij aan dat zij zijn nummer stiekem ergens op moest schrijven en hem een bericht kon sturen wanneer niemand keek. 
     Op 27 augustus 2015 hebben verdachte en [slachtoffer 2] elkaar voor het eerst ontmoet. Verdachte is naar de school van [slachtoffer 2] gereden te Ermelo en heeft haar daar opgehaald en vervoerd naar zijn woning te Heerenveen, waar zij een nacht heeft doorgebracht. Verdachte heeft zelfs niet gevraagd of [slachtoffer 2] wel toestemming had om de nacht bij hem door te brengen. De omstandigheden dat verdachte een minderjarig meisje ver van huis voert, haar bij hun eerste ontmoeting een nacht bij hem laat doorbrengen terwijl zij al had aangegeven niet met hem te mogen praten en terwijl zij geen spullen bij zich had, brengen mee dat het hof de overtuiging heeft bekomen dat verdachte het (voorwaardelijk) opzet op de onttrekking aan het wettig gezag heeft gehad." 
   
   
   
     5.3. Het meisje was ten tijde van de tenlastegelegde feiten minderjarig. Verdachte heeft haar opgehaald en meegenomen naar zijn woning waar zij de nacht hebben doorgebracht. Het meisje had geen bagage bij zich. Uit de communicatie die in bewijsmiddel 6 is weergegeven blijkt dat verdachte ervan op de hoogte was dat zijn contacten met het meisje stiekem moesten plaatsvinden. 
     Het hof heeft het voor artikel 279 lid 1 Sr benodigde opzet uit deze in de bewijsvoering opgenomen gegevens kunnen afleiden. 
     Het middel faalt. 
   
   
   
     6.1. Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 3. Twee onderdelen worden voorgesteld. Het eerste onderdeel herhaalt wat in hoger beroep is bepleit, te weten dat niet ondubbelzinnig blijkt dat het kind haar leeftijd aan verdachte zou hebben meegedeeld voorafgaand aan het toesturen van de foto. Het tweede onderdeel herhaalt dat het bewezenverklaarde niet onder artikel 240a Sr is te rubriceren omdat het zou gaan om een virtueel contact via internet en niet om een rechtstreeks contact in de reële wereld. 
   
   
   
     6.2. Het hof heeft bezwaren van dezelfde strekking in zijn arrest gemotiveerd verworpen: 
   
   
   
     "Voor een bewezenverklaring van het onder 3 ten laste gelegde is vereist dat verdachte ten tijde van het versturen van de afbeelding van zijn ontblote stijve penis wist of redelijkerwijs moest weten dat hij die afbeelding vertoonde aan een persoon die jonger was dan 16 jaar. Verdachte heeft bekend een afbeelding van zijn ontblote stijve penis naar [slachtoffer 1] te hebben verzonden. [slachtoffer 1] heeft tegenover de politie verklaard dat zij verdachte had medegedeeld dat zij 13 jaar oud was. Dit vond plaats nog voordat verdachte de afbeelding verzonden had. Het hof acht deze verklaring van de getuige betrouwbaar en ziet geen reden hieraan te twijfelen. 
   
   
   
     Voorts overweegt het hof dat dit artikel in het leven is geroepen met als doel personen beneden de leeftijd van 16 jaar te beschermen tegen ongewenste beïnvloeding die het gevolg kan zijn van de confrontatie met dergelijke beelden. De wil van de betrokken jeugdige is daarbij niet van belang. Gelet op het daadwerkelijke contact tussen de verzender en de ontvanger op programma’s zoals Whatsapp, is naar het oordeel van het hof geen reden om aan te nemen dat deze gedraging niet onder de reikwijdte van voornoemd artikel valt." 
   
   
   
     6.3. In de toelichting op het middel schrijft de steller van schriftuur dat niet voldaan zou zijn aan het bewijsminimum. Een vluchtige blik op de bewijsvoering ten aanzien van feit 3 leert al dat deze stelling feitelijke grondslag mist voor zover de steller van het middel hier doelt op de bewijsregel van het tweede lid van artikel 342 Sv. Voorts probeert de steller van het middel tevergeefs te morrelen aan het beginsel dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht.  Het hof heeft uit bewijsmiddel C afgeleid dat het meisje aan verdachte heeft medegedeeld dat zij 13 jaar was voordat verdachte haar de foto stuurde. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, evenmin als het oordeel van het hof dat deze verklaring betrouwbaar geacht kan worden. 
   
   
   
     6.4. Ter ondersteuning van het tweede bezwaar wordt beroep gedaan op de wetsgeschiedenis van de Wet van 14 december 2000 tot wijziging van de Mediawet en van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 2000, 586). 
     Mijns inziens geven deze argumenten blijk van een verkeerde uitleg van de betreffende passages in de wetsgeschiedenis. De Staatssecretaris schrijft weliswaar dat artikel 240a Sr uitgaat van een aanbieder en jeugdige ontvanger die in de reële wereld met elkaar contact hebben en dat daarom internet en televisie daar niet onder vallen, maar in het vervolg wordt duidelijk wat hiermee precies bedoeld wordt. Ik citeer: 
   
   
   
     “Uitgangspunt bij artikel 240a is het verstrekken, aanbieden of vertonen aan een minderjarige van wie de aanbieder weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze jonger is dan zestien jaar, van beeldmateriaal dat schadelijk is te achten voor personen van die leeftijdscategorie. De bepaling vereist contact tussen aanbieder en minderjarige. Programmering met voor minderjarigen schadelijk beeldmateriaal via Internet of televisie is niet of niet specifiek gericht op minderjarigen. Dat betekent dat het opzetten van een Internetsite of het verzenden van een televisieprogramma en het faciliteren van de verspreiding van een website of een programma buiten het bereik van deze bepaling vallen. 
     Wat betreft de technische bescherming tegen bepaald aanbod op Internet wijst de regering erop dat er zogenaamde filterprogramma’s in de handel zijn die Internetgebruikers in staat stellen om informatie met bepaalde kenmerken (seksueel getinte afbeeldingen of termen, racistische termen) van hun computer te weren. Daarnaast is het de regering bekend dat er Internet service providers zijn die, op basis van bijvoorbeeld een religieuze overtuiging, bepaalde nieuwsgroepen of webpagina’s niet doorgeven aan hun abonnees.”  
   
   
   
     Bedoeld is dat er contact moet zijn tussen aanbieder en minderjarige en dat artikel 240a Sr niet van toepassing is in geval van programmering via tv of internet die niet specifiek op minderjarigen is gericht. Het uitzenden van een televisieprogramma met voor minderjarigen schadelijk materiaal valt daarom buiten het bereik van artikel 240a Sr.  Zo'n uitzending dient via de mediawetgeving te worden beoordeeld. Kortom, het op enigerlei wijze via mail of vergelijkbare diensten verstrekken of vertonen aan een individuele jeugdige van schadelijk materiaal is wel degelijk strafbaar volgens artikel 240a Sr. 
     Het middel faalt in al zijn onderdelen. 
   
   
   7. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
   
   8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
     								De Procureur-Generaal 
     							bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
     Zie HR 12 februari 2002, NJ 2002, 329. 
   
   
     HR 3 december 2002, NJ 2004, 353 m.nt. de Jong. Zie ook HR 12 februari 2002, NJ 2002, 329, waarin de HR uitgebreid citeert uit de wetsgeschiedenis. 
   
   
     www.emauscollege.nl 
   
   
     Vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3621. 
   
   
     HR 7 juni 2016, NJ 2016, 430 m.nt. van Kempen, rov. 2.5.3. 
   
   
     Kamerstukken II 1999-2000, 26841, nr. 5, p. 27. 
   
   
     Kamerstukken II 1999-2000, 26841, nr. 13, p. 2.