ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1062

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1062 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-03-2016 / 200.149.059_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-03-22

Zaaknummer: 200.149.059_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1062

---

redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon 
         schorsing ogv artt. 27 e.v. Fw

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.149.059/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 maart 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. R.G. van Moll te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. Bob Anton Patrick Sijben  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  DG Verzekeringen B.V. , 
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in hoger beroep niet verschenen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding tevens houdende memorie van grieven van 28 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch gewezen vonnis van 8 januari 2014 tussen appellant - [appellant] - als eiser, en DG Verzekeringen B.V. (hierna DG Verzekeringen) als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         voornoemde dagvaarding tevens houdende memorie van grieven met producties van 28 maart 2014; 
       
       
         het tegen mr. Bob Anton Patrick Sijben in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DG Verzekeringen B.V. verleende verstek.  
       
     
     Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaaknr/rolnr. C/01/261189/HA ZA 13-217) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 8 januari 2014 en naar het daaraan voorafgegane vonnis van 21 augustus 2013. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
       
       a. Op 30 december 2011 is tussen [appellant] en V.C.N. Verzekerings Combinatie Nederland B.V. (hierna te noemen VCN) een verzekeringsovereenkomst met polisnummer [polisnummer] tot stand gekomen. De verzekering heeft onder meer betrekking op een inboedel en woonhuis van [appellant] . [appellant] heeft uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst de verplichting jaarlijks een premie van € 626,62 te voldoen. Een van de voorwaarden in de verzekeringsovereenkomst is dat de verzekering kan worden beëindigd indien de premie niet uiterlijk drie maanden na de factuurdatum is voldaan. De verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van DG Verzekeringen.  
       
       b. [appellant] heeft een aanvraagformulier voor de verzekering ingevuld. Op de vraag “ Is u of een andere belanghebbende bij een van deze verzekeringen in de afgelopen acht jaar een verzekering geweigerd of opgezegd of zijn er andere bijzondere voorwaarden of extra premies gesteld? ”, heeft [appellant] geantwoord: “ Royement, wanbetaling ± ¾ jaar geleden ”. 
       
       c. VCN heeft op 14 januari 2012 aan [appellant] een factuur voor de verschuldigde premie gestuurd. [appellant] heeft vervolgens contact opgenomen met DG Verzekeringen, omdat hij niet in staat was om het factuurbedrag ineens te voldoen. Op 10 februari 2012 heeft [appellant] contant aan DG Verzekeringen betaald € 318,31, zijnde de helft van de verschuldigde premie vermeerderd met € 5,- kosten (productie 2 dagvaarding eerste aanleg). Op 1 maart 2012 heeft DG Verzekeringen € 313,31 betaald aan VCN (productie 7 conclusie van antwoord).  
       
       d. Op 5 april 2012 heeft [appellant] het tweede gedeelte van de verzekeringspremie ad € 318,31 contant voldaan aan DG Verzekeringen. VCN heeft op 17 april 2012 de verzekeringsovereenkomst beëindigd wegens het niet tijdig voldoen van de verschuldigde premie. Op 4 mei 2012 heeft DG Verzekeringen de tweede deelbetaling aan VCN voldaan. 
       
       e. Op 12 mei 2012 ontstaat waterschade in de woning van [appellant] . [appellant] heeft op 14 mei 2012 aan VCN melding gemaakt van deze schade. In opdracht van DG Verzekeringen is de schade begroot op een bedrag van € 74.821,-.  
       
       f. Op 26 juni 2012 heeft VCN geweigerd de schade aan [appellant] te vergoeden, omdat de schade was ontstaan nadat VCN de verzekeringsovereenkomst had beëindigd. De klachtencommissie van VCN heeft op 9 juli 2012 aan DG Verzekeringen onder meer als volgt bericht: 
       
         “Uw relatie heeft op 14 januari 2012 van VCN een factuur ontvangen voor het pakket [polisnummer] ter grootte van EUR 626,62. Ondanks herhaalde herinneringen (op 31 januari en 14 februari) is deze premie niet op tijd (binnen 30 dagen) betaald. In maart ontvangt VCN een betaling van uw kantoor voor de helft van de openstaande premie. Omdat niet direct duidelijk was op welke relatie deze betaling betrekking had en bovendien niet de volledige premie was betaald maar slechts de helft, is het pakket op 17 april 2012 geroyeerd, waarvan een royements-polis is opgemaakt en verzonden.” 
       
       g. Bij vonnis van 25 februari 2014 is DG Verzekeringen in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Sijben als curator. 
       
     
     
       4.2 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DG Verzekeringen zal veroordelen om aan [appellant] te betalen: 
       1. zijnde de vastgestelde schade vermeerderd met € 1.000,- aan immateriële schade; 
       2. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over € 74.821,- vanaf 14 mei 2012, althans 15 juni 2012, althans 11 oktober 2012 dan wel vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       3. € 3.138,67 aan buitengerechtelijke kosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag 
       4. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over € 3.138,67 vanaf de dag der dagvaarding althans de dag van het vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
       5. de kosten van het geding te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de 14de dag na de betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
       6. ingeval DG Verzekeringen niet binnen 14 dagen na dagtekening van de aanschrijving tot betaling aan het vonnis heeft voldaan, de nakosten ad € 131,-, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,-. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen omdat, kort gezegd, niet tot het oordeel kan worden gekomen dat DG Verzekeringen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. 
       
     
     
       4.3 
       Het in deze zaak gewezen eindvonnis is van 8 januari 2014. DG Verzekeringen is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van 25 februari 2014, waarna [appellant] zijn appeldagvaarding tevens houdende memorie van grieven aan de curator heeft betekend op 28 maart 2014. Het hof begrijpt uit HR 16 januari 2009, NJ 2009, 55, r.o. 3.3 niet alleen dat het geding aldus terecht is voortgezet met een aan de curator uitgereikte appeldagvaarding, maar ook dat gelet daarop voor schorsing op de voet van art. 29 Fw geen grond bestaat (vergelijk ook HR 23 september 2011, NJ 2012, 376). Het hof zal het hoger beroep dan ook inhoudelijk beoordelen. 
       
     
     
       4.4 
       In zijn appeldagvaarding tevens houdende memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven voorgedragen en geconcludeerd tot, voor zover mogelijk, vernietiging van het betreden vonnis van 8 januari 2014 en tot veroordeling van mr. Sijben in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DG Verzekeringen B.V. om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen: 
       - € 75.821,-; 
       - de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over € 74.821,- vanaf 14 mei 2012, althans 15 juni 2012, althans 11 oktober 2012 dan wel vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       - € 3.138,67 aan buitengerechtelijke kosten, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; 
       - de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over € 3.138,67 vanaf de dag der dagvaarding althans de dag van het vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
       - de proceskosten in beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de 14de dag na betekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening. 
       Geïntimeerde is in hoger niet verschenen. 
       
     
     
       4.5 
       Met zijn grieven 1 tot en met 5, die zich lenen voor een gezamenlijke beoordeling, voert [appellant] in elk geval aan dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon in een geval als het onderhavige mag worden verwacht dat die tussenpersoon de tweede en laatste termijnbetaling van de premie, door [appellant] contant gedaan op het kantoor van DG Verzekeringen, in elk geval met bekwame spoed doorbetaald aan de verzekeraard VCN. 
       
       
         Het hof oordeelt als volgt. 
         Uit de hiervoor weergegeven vaststaande feiten volgt dat DG Verzekeringen met [appellant] , naar het hof uit de stukken afleidt een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft afgesproken dat hij in termijnen mocht betalen en dat hij deze termijnbetalingen contant bij het kantoor van DG Verzekeringen mocht doen. DG Verzekeringen bracht hem voor die dienstverlening € 5,- in rekening (zie r.o. 4.1 sub c). Het hof wijst er hierbij op dat de heer [bestuurder DG] , statutair bestuurder van DG Verzekeringen, tijdens de comparitie na antwoord blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft verklaard dat [appellant] op kantoor is gekomen en dat toen tegen hem is gezegd de helft van de premie te betalen, waarna hij zo snel mogelijk de rest moest voldoen. Het hof begrijpt dat dit gesprek op het kantoor van DG Verzekeringen niet later dan 10 februari 2012 is geweest, omdat [appellant] op die dag € 318,31 contant ten kantore van DG Verzekeringen heeft betaald. Verder blijkt uit hetgeen DG Verzekeringen onder nr. 3 van haar conclusie van antwoord heeft aangevoerd dat in elk geval volgens haar de premie volledig betaald diende te zijn binnen 30 dagen nadat de verzekering op 30 december 2011 was ingegaan. Bij niet tijdige betaling, aldus DG Verzekeringen verder in haar genoemde conclusie, zou de dekking vervallen en pas weer herleven één dag nadat de achterstallige premie alsnog is betaald. Gelet op deze feiten behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon die, zoals in dit geval, de tweede en laatste termijnbetaling zonder meer contant in ontvangst neemt, die termijnbetaling met bekwame spoed door te storten. In de eigen visie van DG Verzekeringen bestond er immers geen dekking meer. Een redelijk bekwaam en redelijk handelende tussenpersoon dient er dan voor te zorgen dat die dekking met spoed herleeft. Het hof begrijpt uit de als productie 17 bij memorie van grieven overgelegde brief dat DG Verzekeringen in feite ook die mening is toegedaan. In die brief van DG Verzekeringen van 31 mei 2012 wordt immers onder meer meegedeeld dat het op 5 april 2012 van [appellant] contant ontvangen bedrag niet direct is doorgestort “ omdat de heer [bestuurder DG] ervan uit was gegaan dat de bedragen in rekening courant verrekend zouden worden ”.  
         Het hof is van oordeel dat DG Verzekeringen gelet op het vorenstaande door de tweede en laatste op 5 april 2012 ontvangen premiebetaling pas op 4 mei 2012 aan verzekeraar VCN te betalen, niet met bekwame spoed die premie heeft doorgestort, en aldus niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelende tussenpersoon in relatie met een consument mag worden verwacht. Er zijn geen aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat bij een tijdige doorbetaling door DG Verzekeringen VCN de verzekering ook zou hebben beëindigd op 17 april 2012. Aldus is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van DG Verzekeringen en is sprake van causaal verband tussen de thans door [appellant] gevorderde schade en die tekortkoming. Alleen al omdat DG Verzekeringen € 5,- voor haar werkzaamheden bij [appellant] in rekening heeft gebracht (zie r.o. 4.1 sub c), gaat het hof voorbij aan de opmerking van DG Verzekeringen dat zij niet heeft te gelden als contractspartij. In zoverre slagen de grieven 1 tot en met 5. 
       
       
       
         4.6.1 
         
           DG Verzekeringen heeft wat de hoofdvordering betreft verder nog aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellant] . Het hof begrijpt dat DG Verzekeringen die stelling baseert op het feit dat [appellant] al voor 5 april 2012 betalingsherinneringen van VCN heeft ontvangen en bij de betaling op 4 april 2012 ten kantore van DG Verzekeringen dit niet heeft vermeld. 
           In nr. 19 van zijn memorie van grieven betwist [appellant] uitdrukkelijk dat hij aanmaningen van VCN heeft ontvangen. 
         
         
       
       
         4.6.2 
         Reeds bij brief van 1 oktober 2012 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg, zie ook de brief van VCN van 29 oktober 2012, productie 15 memorie van grieven) deelt VCN [appellant] in de persoon van mr. Van Moll mee dat VCN [appellant] in ieder geval op 3 februari 2012 en 16 februari 2012 heeft aangeschreven om zijn premies te betalen. Gesteld noch gebleken is dat die mededeling van VCN vervolgens is betwist, terwijl blijkens de net genoemde brief van VCN van 29 oktober 2012 mr. Van Moll bij bericht van 17 oktober 2012 wel heeft gereageerd op de brief van VCN van 1 oktober 2012. [appellant] wijst in nr. 13 van zijn in maart 2013 aan DG Verzekeringen betekende inleidende dagvaarding op een afwijzingsbrief van VCN van 9 juli 2012 waarin door de verzekeraar is gesteld dat ondanks herhaalde sommatie de premie niet is voldaan, maar in die dagvaarding betwist [appellant] vervolgens niet dat hij herhaaldelijk is gesommeerd. Tijdens de comparitie na antwoord in eerste aanleg in deze zaak, waarop [appellant] niet in persoon is verschenen, heeft mr. Van Moll slechts verklaard niet bekend te zijn met aanmaningen aan het adres van [appellant] . Het hof acht de vervolgens pas bij memorie van grieven door [appellant] betrokken stelling geen aanmaningen te hebben ontvangen, gelet op het vorenstaande onvoldoende toegelicht en ongeloofwaardig en gaat daarom daaraan voorbij. Het moet er dus voor worden gehouden dat [appellant] vóór 4 april 2012 aanmaningen van BCN heeft ontvangen om de premie te betalen. Gelet op die aanmaningen, het feit dat is gesteld noch gebleken dat [appellant] met DG Verzekeringen heeft afgesproken wanneer hij de tweede en laatste termijn zou betalen en het feit dat [appellant] gezien zijn eerdere royement wegens wanbetaling diende te weten welke risico’s hij liep, had hij DG Verzekeringen bij zijn betaling op 4 april 2012 mee moeten delen dat hij reeds was aangemaand tot premiebetaling. Er is vervolgens geen enkele reden om te veronderstellen dat DG Verzekeringen daar niet passend op zou hebben gereageerd door terstond die ontvangen betaling door te betalen aan VCN. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat [appellant] voor 30% eigen schuld heeft aan de door hem geleden schade, zodat 30% van de door hem gevorderde schade voor zijn rekening komt. 
         
       
     
     
       4.7 
       
         Voor zover DG Verzekeringen nog heeft aangevoerd dat VCN [appellant] ten onrechte heeft geroyeerd en dat VCN heeft ingestemd met de termijnbetalingen, geldt het volgende. 
         Het ontgaat het hof zonder nadere toelichting die ontbreekt, gelet op de hiervoor in r.o. 4.6.2 genoemde aanschrijvingen van VCN aan [appellant] , waarom VCN niet tot royement mocht overgaan. De vraag of VCN al dan niet met termijnbetalingen heeft ingestemd, is alleen relevant indien DG Verzekeringen daarbij voldoende onderbouwd zou hebben gesteld dat zij de betreffende premiebetaling aan haar door [appellant] van 5 april 2012 binnen de termijn van de met VCN gemaakte afspraak heeft doorgestort. Een dergelijke stelling heeft DG Verzekeringen echter niet betrokken. Daarmee falen beide verweren. 
       
       
     
     
       4.8 
       
         DG Verzekeringen heeft tenslotte gesteld dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten “van kleur zijn verschoten” en dat de “ uurspecificatie  (zoals het hof “huurspecificatie” leest)  van de (proces)advocaat van [appellant] ook betrekking heeft op bestede tijd aan intern kantooroverleg ”.  
         Het hof is van oordeel, gelet op de overgelegde specificaties en door de advocaat geschreven brieven, dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW, zodat de gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen.  
       
       
     
     
       4.9 
       Gelet op al het vorenstaande behoeven de grieven 6 en 7 geen beoordeling. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. [appellant] heeft te gelden als overwegend in het gelijk gestelde partij, zodat DG Verzekeringen moet worden veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg, zodat de achtste grief slaagt, en van dit hoger beroep. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het tussen [appellant] en DG Verzekeringen B.V. gewezen vonnis van 8 januari 2014 en doet opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       veroordeelt mr. Sijben in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DG Verzekeringen B.V. om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen: 
     
     - € 53.074,70; 
     - de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over € 52.374,70 vanaf 14 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     - € 3.138,67 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
       veroordeelt mr. Sijben in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van DG Verzekeringen B.V. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 842,- aan griffierecht, € 103,82 kosten betekening dagvaarding en € 1.788,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 308,- aan griffierecht, € 95,77 kosten betekening appeldagvaarding en op € 1.631,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, J.I.M.W. Bartelds en S.O.H. Bakkerus en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer