ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5124

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5124 Gerechtshof Arnhem , 03-05-2011 / 200.070.548

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-05-03

Zaaknummer: 200.070.548

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5124

---

Bevoegdheid burgerlijke rechter/bindend advies

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht			 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.070.548 
       (zaaknummer rechtbank 373343) 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 3 mei 2011 
     
     inzake 
     
     
       de stichting 
       Woningstichting De Woonplaats, 
       gevestigd te Enschede, 
       appellante, 
       advocaat: mr. N.L.H.M. Laane, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.M.T.G. Bakker-van Klaren. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 29 maart 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) tussen appellante (hierna ook te noemen: De Woonplaats) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	De Woonplaats heeft bij exploot van 24 juni 2010 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 29 maart 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     
       2.2	Bij memorie van grieven heeft De Woonplaats zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       I. [geïntimeerde] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren; 
       II. althans de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen; 
       III. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep,  
       althans een zodanige uitspraak zal doen als het hof juist acht. 
     
     
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof De Woonplaats niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep, althans het beroep zal verwerpen en/of ongegrond zal verklaren en het vonnis in eerste aanleg zal bekrachtigen, met veroordeling van De Woonplaats in de kosten van het beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen. 
     
     2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     3.	De grieven 
     
     De Woonplaats heeft - onder andere - de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
       Grief I 
       De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen (rechtsoverweging 4.3, bladzijde 3 onderaan en bladzijde 4 bovenaan): 
       "De kantonrechter is echter van oordeel dat het bestuur in dit geval geen beslissing (en dus geen bindend advies) heeft gegeven. Aan De Woonplaats kan worden toegegeven dat er strikt genomen op grond van de statuten van SPW een besluit is genomen, namelijk dat de tot dan toe bestaande situatie gehandhaafd blijft door het staken van de stemmen, hetgeen in dit geval zou betekenen dat de toelage niet moet worden meegerekend voor de pensioengrondslag. In het onderhavige geval is het bestuur van SPW echter als deskundige gevraagd om een bindend advies te geven en niet - zoals De Woonplaats wenst te betogen - een besluit te nemen als besluitvormend orgaan van het pensioenfonds. Naar het oordeel van de kantonrechter is hetgeen is bepaald in artikel 8 van de statuten van SPW over het staken van stemmen dan ook niet onverkort van toepassing op deze bindend advies procedure. Nu in rechte vast staat dat er binnen het bestuur van SPW onenigheid bestond over de voorgelegde rechtsvraag, heeft het bestuur op grond van haar statuten slechts een fictief besluit genomen, maar heeft zij feitelijk geen standpunt ingenomen, laat staan dat zij haar standpunt deugdelijk heeft gemotiveerd. Dit betekent dat er naar het oordeel van de kantonrechter door het bestuur geen bindend advies is gegeven.” 
     
     
     
       Grief II 
       Voorts heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen (rechtsoverweging 4.3, bladzijde 4, bovenaan): 
       "Daarmee is [geïntimeerde] ontvankelijk in zijn vordering en, nu niet is gesteld of gebleken dat uit de overeenkomst of aard van de beslissing voortvloeit dat de beslissing op andere wijze moet worden vervangen, is de kantonrechter bevoegd een beslissing te nemen." 
     
     
     
     4.	De vaststaande feiten 
     
     4.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 
     
     4.2	[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1949, is - na een fusie tussen zijn toenmalige werkgever Volion met De Woonplaats - met ingang van 1 januari 2005 in dienst getreden van De Woonplaats.  
     
     4.3	De Woonplaats is op grond van artikel 4 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf) verplicht aangesloten bij de Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties (hierna: SPW). Op grond van artikel 4 Wet Bpf zijn De Woonplaats en [geïntimeerde] verplicht de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van SPW na te leven.  
     
     4.4	Naar aanleiding van wijzigingen in de belastingwetgeving zijn op enig moment de mogelijkheden voor een werknemer om via zijn werkgever op fiscaal gunstige wijze te sparen beperkt en zijn onder andere de premiespaarregeling en de PC-privé regeling afgeschaft en is het maximum spaarloonbedrag verlaagd.  
     
     4.5	De hiervoor vermelde fiscale maatregelen hebben ertoe geleid dat bij De Woonplaats financiële middelen vrijkwamen, die zij ter beschikking heeft gesteld aan haar werknemers in de vorm van een niet salarisgebonden bijdrage van € 110,- bruto per maand, die naar vrije keuze besteed kon worden (hierna: de bijdrage).  
     
     4.6	De Woonplaats heeft de bijdrage - met terugwerkende kracht - met ingang van 1 januari 2005 aan [geïntimeerde] toegekend. 
     
     4.7	[geïntimeerde] is met ingang van 1 september 2005 gaan deelnemen in de vroegpensioenregeling SPW.  
     
     4.8	Tussen partijen is verschil van mening ontstaan met betrekking tot de vraag of de bijdrage bij de berekening van de (vroeg)pensioengrondslag in aanmerking moet worden genomen. Volgens De Woonplaats is dit niet het geval. [geïntimeerde] daarentegen meent dat de bijdrage wel meetelt bij de berekening van de (vroeg)pensioengrondslag.  
     
     
       4.9	De Woonplaats heeft haar zienswijze uiteengezet in een brief van 10 mei 2006 aan [geïntimeerde], waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld: 
       “(…) 
       Geen pensioengrondslag in de maandelijkse bijdrage (€ 110,00) die aangewend kan worden voor een doel in het Woondiensten Cafetariasysteem 
       De aanpassingen in het fiscale regime van de afgelopen jaren biedt de medewerker steeds minder mogelijkheden om via haar werkgever te sparen. Met het afschaffen van de premiespaarregeling, het verlagen van maximum spaarloonbedrag en het afschaffen van de PC-privé regeling heeft de regering de ruimte behoorlijk ingeperkt. Omdat de CAO Woondiensten de mogelijkheid biedt om het Woondiensten Cafetariasysteem in te richten heeft De Woonplaats besloten de middelen die vrijkwamen door deze fiscale wijzigingen toch beschikbaar te stellen aan haar personeel. Het betreft hier een niet salarisgebonden bijdrage die naar vrije keuze besteed kan worden.  
       De pensioengrondslag wordt, conform het (het hof leest) ASW/SPW-pensioenreglement, berekend op basis van het salaris in de maand januari. Toeslagen worden in die berekening niet meegenomen, tenzij de CAO en/of het pensioenreglement anders bepalen (dat laatste is t.a.v. de unieke Woonplaats-bijdrage voor het WCS niet aan de orde).(…)” 
     
     
     
       4.10	Namens [geïntimeerde] heeft drs. [A.], districtsbestuurder van de Hout- en Bouwbond CNV (hierna: het CNV), zich met een brief van 16 juni 2006 tot het bestuur van SPW gewend. In deze brief is onder andere het volgende vermeld: 
       ‘(…) 
       Namens de heer [geïntimeerde] (…) wil ik u verzoeken een uitspraak te doen of de € 110 bijtelling vanuit het Woondiensten Cafetaria Systeem (WCS), een loonelement is, die behoort tot de pensioengrondslag of dat het hier gaat om een bijdrage die niet behoort tot de pensioengrondslag. 
       (…) 
       Met de werkgever is afgesproken dat uw uitspraak beslissend is in het verschil in inzicht die partijen hebben. 
       (…)” 
     
     
     
       4.11	Namens SPW heeft [B.], directeur Pensioenen Cordares, in een brief van 22 september 2006 het CNV - onder andere - het volgende bericht: 
       “(…) 
       In een brief van 16 juni 2006 heeft u mede namens de heer [geïntimeerde] (…) aan het bestuur van Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties (SPW) verzocht om een uitspraak te doen over het al dan niet pensioengevend zijn van een toeslag die door de werkgever De Woonplaats (…) betaald wordt aan werknemers en gepensioneerden. 
     
     
     
       Nadere bestudering van de door u en de werkgever aangedragen feiten heeft ons doen besluiten in tegenstelling tot onze eerdere toezegging, deze kwestie niet voor te leggen aan het bestuur van SPW, omdat de bepalingen van het pensioenreglement en het reeds eerder door het bestuur van SPW geformuleerde aanvullende beleid een antwoord geven op de door u gestelde vraag. 
       (…) 
       Daarom kan slechts geconcludeerd worden dat de door De Woonplaats toegekende toeslag behoort tot het vaste maandloon en dus meegeteld moet worden bij de bepaling van de pensioengrondslag. 
       De toeslag van € 110,- per maand die De Woonplaats betaalt aan werknemers wordt daarmee (vroeg)pensioengevend. 
       (…)” 
     
     
     4.12	De Woonplaats heeft bij brief van 4 januari 2007 het CNV bericht dat zij zich niet kan verenigen met de inhoud van de in rechtsoverweging 4.11 vermelde brief. Zij heeft het CNV in overweging gegeven het geschilpunt alsnog aan het bestuur van SPW voor te leggen. 
     
     
       4.13	Vervolgens is het verzoek van [geïntimeerde] aan het bestuur van SPW om uitspraak te doen over de vraag, of de bijdrage bij de berekening van de (vroeg)pensioengrondslag in aanmerking moet worden genomen, op de agenda geplaatst van bestuursvergaderingen van SPW op 6 november 2007 en 30 september 2008. Bij brief van 9 oktober 2008 heeft [B.], directeur Pensioenen Cordares, namens het bestuur van SPW, het CNV - voor zover hier van belang - het volgende geschreven: 
       “(…) 
       Per brief van 2 september j.l. hebben wij u bericht dat uw verzoek aangaande een toeslag van De Woonplaats zal worden geagendeerd voor de bestuursvergadering van Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties (SPW) op 30 september j.l.  
       U (CNV Hout en Bouw) heeft dit verzoek ingediend namens uw cliënt, de heer [geïntimeerde] (…) 
     
     
     
       Met deze brief kunnen wij u berichten dat uw verzoek met betrekking tot het al dan niet pensioengevend zijn van een toeslag die door De Woonplaats wordt betaald aan werknemers, in de vergadering van 30 september j.l. nogmaals door het bestuur van SPW is besproken.  
       (…) 
       De uitkomst van deze bespreking is geweest dat het bestuur van SPW, net als in de bestuursvergadering van 6 november 2007, geen overeenstemming heeft kunnen bereiken over of genoemde toeslag van De Woonplaats al dan niet pensioengevend is. 
       Dit betekent dat de thans bestaande situatie ongewijzigd blijft en dat over de toeslag van De Woonplaats dus geen pensioen wordt opgebouwd bij SPW. 
       (…)” 
     
     
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     5.1	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na wijziging van zijn eis, gevorderd De Woonplaats te veroordelen de bijdrage in de berekening van de pensioengrondslag op te (doen) nemen en dientengevolge de hoogte van het [geïntimeerde] toekomende (vroeg)pensioen sinds 1 januari 2005 te (doen) herzien en het verschil binnen één maand na het vonnis aan [geïntimeerde] uit te (doen) betalen en voortaan aan [geïntimeerde] telkens met inachtneming van de herziene pensioengrondslag correct uit te (doen) betalen en aan [geïntimeerde] over het te betalen pensioen de wettelijke rente te (doen) vergoeden van de dag van opeisbaarheid tot aan die van de algehele voldoening, met veroordeling van De Woonplaats in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     5.2	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de door [geïntimeerde] gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring.  
     
     5.3	Gelet op de in rechtsoverweging 3 weergegeven grieven dient het hof allereerst de vraag te beantwoorden of de burgerlijke rechter bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Het hof overweegt het volgende. 
     
     5.4 	Vast staat dat partijen bindend advies zijn overeengekomen in die zin dat de uitspraak van het bestuur van SPW beslissend is in het geschil tussen partijen dat betrekking heeft op de vraag of de bijdrage bij de berekening van de (vroeg)pensioengrondslag in aanmerking dient te worden genomen.  
     
     5.5	Partijen zijn bij een bindend advies procedure vrij een bindend adviseur aan te wijzen. In dit geval hebben partijen in gezamenlijk overleg deze taak aan het bestuur van SPW opgedragen. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 4.10 vermelde brief van 16 juni 2006 van het CNV (namens [geïntimeerde]) aan het bestuur van SPW. Niet van belang is dat de door partijen aangewezen bindend adviseur tevens de instantie is die zich bezighoudt met de uitvoering van de pensioenregeling. 
     
     5.6	Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, heeft het bestuur van SPW wel degelijk een - zij het voor [geïntimeerde] negatief - besluit genomen, inhoudende dat over de bijdrage van De Woonplaats geen (vroeg)pensioen wordt opgebouwd bij SPW. Het hof verwijst naar de in rechtsoverweging 4.13 vermelde brief van 9 oktober 2008 van [B.] namens het bestuur van SPW aan het CNV, met name de zinsnede: “Dit betekent dat de thans bestaande situatie ongewijzigd blijft en dat over de toeslag van De Woonplaats dus geen pensioen wordt opgebouwd bij SPW .”  
     
     
       5.7	Het in rechtsoverweging 5.6 vermelde besluit van het bestuur van SPW is tot stand gekomen met inachtneming van artikel 8 van de statuten van SPW, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is bepaald: 
       “Bij staking van stemming over zaken wordt het nemen van een besluit tot een volgende vergadering uitgesteld. Indien de stemmen dan wederom staken, wordt het voorstel geacht te zijn verworpen.” 
       Deze gang van zaken heeft zich in dit geval voorgedaan. Het verzoek namens [geïntimeerde] aan het bestuur van SPW om een uitspraak te doen in het tussen partijen gerezen geschil is op de agenda geplaatst van twee vergaderingen van het bestuur van SPW, te weten op 6 november 2007 en 30 september 2008 en daar behandeld. In beide vergadering kon het - blijkens de statuten uit zes leden (50% werkgevers- en 50% werknemersvertegenwoordigers) bestaande - bestuur geen overeenstemming bereiken over de vraag of de bijdrage al dan niet pensioengevend was. Anders gezegd, er was tot twee keer toe sprake van staking van de stemmen, hetgeen meebracht dat het verzoek van [geïntimeerde] te bepalen dat de bijdrage wel pensioengevend was, geacht werd te zijn verworpen.  
     
     
     5.8	Het is aan de bindend adviseur om de wijze te bepalen waarop deze tot zijn beslissing komt. Dit kan - ook - de wijze van besluitvorming zijn, zoals vermeld in de statuten van SPW. Bezwaren tegen de wijze van het tot stand komen van een bindend advies kunnen slechts aan de orde komen in het kader van artikel 7:904 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [geïntimeerde] heeft echter geen vernietiging van het bindend advies gevorderd op grond van artikel 7:904 BW. 
     
     5.9	Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, speelt de in rechtsoverweging 4.11 vermelde brief van 22 september 2006 van [B.] aan het CNV in deze zaak geen rol, althans kan deze niet tot het door [geïntimeerde] beoogde rechtsgevolg leiden, aangezien deze brief geen bevestiging bevat van, noch voortvloeit uit een door het bestuur van SPW ten aanzien van het geschil van partijen genomen besluit. 
     
     5.10	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vorderingen. De grieven I en II slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De overige grieven hoeven daarom niet meer te worden besproken. 
     
     5.11	Het hof zal [geïntimeerde], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide instanties veroordelen. 
     
     
     6.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) van 29 maart 2010 en doet opnieuw recht: 
     
     verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van De Woonplaats wat betreft de eerste aanleg begroot op € 500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 356,88 voor verschotten (€ 87,93 kosten hoger beroep exploot, € 5,95 kosten GBA en € 263,- griffierecht); 
     
     
     verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en H.C. Frankena, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2011.