ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BT6626

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BT6626 Gerechtshof Leeuwarden , 04-10-2011 / 200.088.907/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-10-04

Zaaknummer: 200.088.907/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BT6626

---

Incident. Niet-ontvankelijk verklaring gevorderd van partij die in eerste aanleg verstek hadden laten gaan en in appel art. 335 lid 2 Rv niet vooraf aan het vonnis heeft voldaan.

Arrest d.d. 4 oktober 2011 
       Zaaknummer 200.088.907/01 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident ex art. 335 lid 2 Rv in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       DM Ontwikkeling B.V., 
       gevestigd te Staphorst en kantoorhoudende te Wons, 
       appellante, tevens verweerster in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: DMO, 
       advocaat: mr. R.A. van Huussen, kantoorhoudende te Veenendaal, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [het bouwbedrijf], 
       gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, 
       geïntimeerde, tevens eiseres in het incident, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: [het bouwbedrijf], 
       advocaat: mr. M. Ynzonides, kantoorhoudende te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnis van 16 juni 2010 en 26 januari 2011 van de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht (hierna: de rechtbank). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 26 april 2011 is door DMO hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen met dagvaarding van [het bouwbedrijf] tegen de zitting van 25 oktober 2011. De conclusie van de appeldagvaarding luidt: 
     
     
     "(…) de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, uitgesproken op 16 juni 2010 en 26 januari 2011, gewezen onder zaak-/rolnummer 87719 / HA ZA 08-155 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiseres, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vorderingen die geïntimeerde in eerste aanleg tegen appellanten heeft ingesteld alsnog af te wijzen niet veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 
     
     [het bouwbedrijf] heeft de zaak bij anticipatie aangebracht tegen de zitting van 21 juni 2011. De rolraadsheer heeft de bezwaren van DMO tegen het anticipatie-exploot verworpen. 
     
     Op de rol van 26 juli 2011 heeft [het bouwbedrijf] een incidentele memorie genomen met als conclusie: 
       
     "dat het het hof moge behagen DMO in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, kosten rechtens." 
     
     Bij memorie (met één productie) in het incident heeft DMO geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. 
     
     Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. 
     
     
       De beoordeling 
       het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de verdere procedure 
       1.1	[het bouwbedrijf] heeft in eerste aanleg - na vermindering van eis - gevorderd dat DMO, [B.V. X] B.V. te Emmeloord (hierna: [B.V. X]), [Y] te [plaats] (hierna: [Y]) en [Z] te [plaats] (hierna: [Z]): 
       a)	hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 444.072,00 (althans een door de rechtbank te bepalen bedrag) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2006, dan wel vanaf de dag van de dagvaarding; 
       b)	hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van al hetgeen [het bouwbedrijf] aan de belastingdienst als gevolg van het litigieuze samenstel van transacties verschuldigd is dan wel zal worden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling en kosten; 
       c)	hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding, inclusief de kosten van de op 1 november 2007 gelegde conservatoire beslagen. 
       1.2	[B.V. X], [Y] en [Z] hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen. DMO is in de procedure niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. 
       1.3	In het eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank als volgt beslist: 
       "3.1. veroordeelt DMO om aan [het bouwbedrijf] te betalen een bedrag van EUR 444.072,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 september 2006 tot de dag der algehele voldoening, 
       32. veroordeelt [B.V. X], [Y], [Z] en DMO hoofdelijk om aan [het bouwbedrijf] te betalen al hetgeen [het bouwbedrijf] aan de belastingdienst verschuldigd is, dan wel zal worden als gevolg van het litigieuze samenstel van transacties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door [het bouwbedrijf] aan de belastingdienst, tot het moment van algehele voldoening, 
       3.3. veroordeelt DMO in de kosten van het geding, aan de zijde van [het bouwbedrijf] tot op heden vastgesteld op EUR 8.383,23, 
       3.4. veroordeelt [B.V. X], [Y], [Z] in de kosten van het geding, aan de zijde van [het bouwbedrijf] vastgesteld op EUR 14.351,85 
       3.5. bepaalt dat ter zake van de onder 3.3 en 3.4 bedoelde proceskostenveroordeling tot een bedrag van EUR 7.434,85 sprake is van een hoofdelijke veroordeling van DMO, [B.V. X], [Y] en [Z], 
       3.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       3.7. wijst af het anders of meer gevorderde." 
     
     
     1.4	[B.V. X], [Y] en [Z] hebben bij (afzonderlijk) exploot van 26 april 2001 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. Dit appel is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.091.368. 
     
     
       in het incident 
       2.1	Art. 335 lid 2 Rv verplicht de partij die, na in eerste aanleg bij verstek te zijn veroordeeld, in beroep wenst te komen tegen een vonnis dat op de voet van art. 140 lid 2 Rv wordt beschouwd als een vonnis op tegenspraak, om vooraf en bij voorraad - tegen het stellen van zekerheid - te voldoen aan het veroordelende vonnis, zelfs wanneer dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
     
     
     2.2	De partij die als geïntimeerde in hoger beroep toepassing van art. 335 lid 2 Rv verlangt, zal moeten stellen en, zonodig, aannemelijk maken dat hij daarbij een voldoende in rechte te respecteren belang heeft. Na de niet-verschenen medegedaagde als appellant de gelegenheid te hebben geboden zich dienaangaande uit te laten waarbij deze summier zal hebben aan te geven welke bezwaren hij heeft tegen het vonnis, zal de rechter beslissen met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden. Hiertoe behoren de aard van de veroordeling van de appellant, de aard van de bezwaren van de appellant tegen het vonnis, alsmede het belang van de geïntimeerde bij voldoening aan het vonnis door de appellant bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, althans een equivalent van voldoening aan het vonnis (HR 16 juni 2006, LJN: AV 2644). 
     
     2.3	[het bouwbedrijf] stelt dat DMO niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar hoger beroep, nu zij niet vooraf - tegen het stellen van zekerheid - aan het vonnis van 26 januari 2011 heeft voldaan. Van de vordering van € 444.072,00 is door middel van uitwinning van een derdenbeslag € 407.500,00 ontvangen. Daarnaast dient DMO te betalen € 743.872,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 april 2009, ter zake van overdrachtsbelasting, € 238.243,00 ter zake van omzetbelasting, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2009, en € 8.383,23 ter zake van de proceskosten. [het bouwbedrijf] stelt dat haar belang bij toepassing van art. 335 lid 2 Rv erin is gelegen dat DMO niet of nauwelijks verhaal biedt en [het bouwbedrijf] extra kosten wil voorkomen. 
     
     2.4	DMO heeft ten verwere aangevoerd dat de rechtbank de vordering van [het bouwbedrijf] van € 444.072,00 niet alleen ten aanzien van [B.V. X], [Y] en [Z], maar ook ten aanzien van haar, DMO, had moeten afwijzen. In hoger beroep zal DMO in ieder geval verweer voeren tegen deze vordering op dezelfde gronden als eerder [B.V. X], [Y] en [Z]. Uit ten laste van laatstgenoemde partijen gelegde beslagen heeft [het bouwbedrijf] circa € 200.000,00 ontvangen. Tegen de vordering ter zake van de omzet- en overdrachtsbelasting zullen DMO, [B.V. X], [Y] en [Z] als verweer voeren (i) dat de bedoelde transacties er niet toe leiden dat [het bouwbedrijf] overdrachtsbelasting dient te betalen en dat het nog lopende bezwaar tot vernietiging van de aanslag zal leiden, en (ii) dat de aanslag omzetbelasting als gevolg van vergissingen aan [het bouwbedrijf] is opgelegd en ongedaan gemaakt had of nog kan worden, dan wel dat deze schade voor rekening van [het bouwbedrijf] moet worden gelaten. Verder heeft DMO van [het bouwbedrijf] begrepen dat de belastingdienst de aanslag overdrachtsbelasting inmiddels heeft vernietigd, aldus DMO. 
     
     2.5	Bij zijn beoordeling neemt het hof in aanmerking dat voor zover het de belastingaanslagen en de proceskosten betreft, [het bouwbedrijf] het vonnis van 26 januari 2011 niet alleen jegens DMO, maar ook jegens [B.V. X], [Y] en [Z] ten uitvoer kan leggen, aangezien genoemde partijen hiertoe hoofdelijk zijn veroordeeld, behoudens een verhoudingsgewijs gering bedrag (€ 948,38) van de proceskosten. Voormeld vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat [het bouwbedrijf] het vonnis kan executeren zonder daarbij gehinderd te worden door de schorsende werking van het hoger beroep. Mede in aanmerking nemend dat [B.V. X], [Y] en [Z] afzonderlijk appel hebben aangetekend tegen het vonnis van 26 januari 2011, zodat [het bouwbedrijf] zich toch al zal moeten verweren (en dus kosten maken) ter zake van de belastingaanslagen, ziet het hof in het punt van de belastingaanslagen - ook gelet op de stelling van DMO dat de aanslag overdrachtsbelasting inmiddels zou zijn vernietigd - onvoldoende belang voor [het bouwbedrijf] bij toepassing van art. 335 lid 2 Rv. Zodoende resteert de vordering van € 444.072,00. Door uitwinning van de ten laste van DMO gelegde derdenbeslagen heeft [het bouwbedrijf] hiervan reeds € 407.500,00 ontvangen. In verhouding tot het bedrag van € 444.072,00 (te vermeerderen met de wettelijke rente) waartoe DMO in het vonnis van 26 januari 2011 alleen is veroordeeld, is dat een niet onaanzienlijk deel. Mede gelet op de aard van de bezwaren van DMO tegen het beroepen vonnis, waarin ten aanzien van [B.V. X], [Y] en [Z] de vordering van € 444.072,00 juist is afgewezen, deelt het hof niet de visie van [het bouwbedrijf] dat DMO, omdat zij nauwelijks verhaal biedt, voorafgaand aan het appel geheel aan het vonnis van 26 januari 2011 had moeten voldoen. 
     
     2.6	Het hof is dan ook van oordeel dat [het bouwbedrijf], in het licht van de door de Hoge Raad voorgestane restrictieve toepassing van art. 335 lid 2 Rv die de gelijkwaardigheid van alle betrokken belangen tot uitgangspunt neemt, een onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft bij toepassing van voormeld wetsartikel. De conclusie luidt derhalve dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. 
     
     2.7	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. 
     
     3.	De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       in het incident: 
       wijst de vordering af; 
     
     
     
       in de hoofdzaak:  
       verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 1 november 2011 voor memorie van grieven aan de zijde van DMO. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, L. Janse en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.