ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:8674

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2020:8674 Rechtbank Den Haag , 02-09-2020 / C/09/557671 / HA ZA 18-866

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2020-09-02

Zaaknummer: C/09/557671 / HA ZA 18-866

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:8674

---

Vervolg op ECLI:NL:RBDHA:2019:6229. Bewijswaardering. Waarschuwingsplicht van opdrachtnemer aan opdrachtgever die werd bijgestaan door een adviseur?

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/557671 / HA ZA 18-866 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 september 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] , 
       eiser, 
       advocaat mr. A. Buth te Middelharnis, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [de V.O.F.] , te [plaats 2] , 
     
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     2.	 [vennoot 1] , te [plaats 3] , gemeente [gemeente 2] , 
     
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     3.	 [vennoot 2] , te [plaats 2] , 
     
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     4.	 [vennoot 3] , 
     
       wonende te [plaats 3] , gemeente [gemeente 2] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     5.	 [gedaagde] , te [plaats 4] , 
     
       handelende onder de naam  [handelsnaam gedaagde] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] , de vof, [vennoot 1] , [vennoot 2] , [vennoot 3] en [gedaagde] genoemd worden. Met [de V.O.F. c.s.] worden hierna gedaagden sub 1 tot en met 4 in de hoofdzaak/eisers in de vrijwaringszaak (in mannelijk enkelvoud) gezamenlijk aangeduid. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 19 juni 2019; 
         
         
           het proces-verbaal van de enquête aan de zijde van [eiser] van 11 oktober 2019; 
         
         
           het proces-verbaal van de contra-enquête aan de zijde van [de V.O.F. c.s.] van 11 februari 2020; 
         
         
           de conclusie na enquête van [eiser] van 11 maart 2020; 
         
         
           de akte na enquête en contra-enquête van [de V.O.F. c.s.] van 11 maart 2020, met één productie; 
         
         
           de conclusie na enquête van [gedaagde] van 11 maart 2020, met één productie,  
         
         
           de antwoordconclusie na enquête van [eiser] van 8 april 2020; 
         
         
           de akte uitlating conclusies na enquête en contra-enquête van [de V.O.F. c.s.] van 8 april 2020; 
         
         
           de antwoordakte na enquête en contra-enquête van [gedaagde] van 8 april 2020, met producties. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
       2.1. 
       In het tussenvonnis van 19 juni 2019 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen dat [A] , destijds werkzaam bij [gedaagde] , niet als zijn adviseur maar als adviseur van [de V.O.F. c.s.] heeft opgetreden ten behoeve van de bespuiting ter bestrijding van het onkruid op drie percelen bestemd voor de dahliateelt van [eiser] . 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] heeft naast zichzelf als getuigen voorgebracht de heer [B] (hierna: [B] ), directeur bij HGM (het moederbedrijf van [gedaagde] ), alsmede [A] . 
       
     
     
       2.3. 
       
        [de V.O.F. c.s.] heeft als getuige voorgebracht [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1] ). Daarnaast heeft [de V.O.F. c.s.] bij zijn akte van 20 maart 2020 twee producties overgelegd.  
       
     
     
       2.4. 
       De rechtbank neemt bij de bewijswaardering tot uitgangspunt dat aan de verklaring van partijgetuige [eiser] uitsluitend bewijs ten gunste van hem kan worden ontleend, als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn, die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van [eiser] voldoende geloofwaardig maken. 
       
       
         
           
            [A] geen adviseur van [eiser] ? 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         De getuige [A] heeft geen duidelijkheid kunnen verschaffen over de vraag in welke hoedanigheid hij bij [eiser] is geweest om naar de percelen te kijken. [A] heeft hierover verklaard dat hij die vraag lastig kan beantwoorden. Volgens [A] is hij gebeld door [vennoot 1] om contact te zoeken met [eiser] en heeft hij vervolgens [eiser] gebeld en een afspraak gemaakt. Hieruit maakt de rechtbank op dat [A] ervan uitgaat dat hij door [vennoot 1] is gebeld nadat [eiser] contact had opgenomen met [de V.O.F. c.s.]  
         Dat de bezoekafspraak met [eiser] zo tot stand is gekomen, heeft partijgetuige [eiser] echter niet verklaard. Hij heeft daarover (aanvankelijk) verklaard dat hij niet durft te zeggen hoe de afspraak tot stand is gekomen en dat hij denkt dat het telefonisch of via een collega is gegaan. Aan het einde van het getuigenverhoor heeft [eiser] op dit punt nog verklaard dat hij [A] heeft gebeld “om te kijken op het land hoe we het kunnen aanpakken, een advies, dat [A] zou kunnen aangeven zo en zo gaan we het doen”. Daarnaast heeft [eiser] onder meer verklaard dat hij geen contact met [de V.O.F. c.s.] heeft gehad voordat laatstgenoemde de percelen kwam bespuiten. Deze getuigenverklaring van [eiser] duidt erop dat [A] rechtstreeks door [eiser] is ingeschakeld en dus niet door tussenkomst van [de V.O.F. c.s.] 
         De derde getuige van [eiser] , [B] , heeft niets verklaard over de wijze waarop de hier aan de orde zijnde bezoekafspraak tot stand is gekomen. 
         Aan de zijde van [de V.O.F. c.s.] heeft de getuige [vennoot 1] de juistheid van de verklaring van [A] over de aanleiding voor het bezoek van [A] aan [eiser] niet kunnen bevestigen. [vennoot 1] heeft daarover verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat 
         hij [A] heeft gebeld om contact te zoeken met [eiser] . Volgens [vennoot 1] heeft [A] hem pas gebeld nadat hij, [A] , [eiser] had bezocht.    
       
       
     
     
       2.6. 
       Gelet op deze getuigenverklaringen is onduidelijk gebleven hoe de afspraak tussen [A] en [eiser] tot stand is gekomen. Daaruit kan dus niet worden afgeleid in welke hoedanigheid [A] bij [eiser] is geweest, dus ook niet dat, zoals [eiser] heeft gesteld, [A] niet als zijn adviseur heeft opgetreden. 
       
     
     
       2.7. 
       Dat [A] niet als adviseur van [eiser] heeft opgetreden, volgt evenmin voldoende duidelijk uit de verklaringen van [eiser] en [A] over wat tussen hen is besproken tijdens het bezoek van [A] aan [eiser] . Enerzijds heeft partijgetuige [eiser] verklaard dat [A] niet gesproken heeft over met welke middelen zou worden gespoten en dat hij met [A] niet heeft afgesproken dat hij namens [eiser] een spuitadvies zou geven aan [vennoot 1] . Anderzijds heeft [eiser] , zoals hiervoor reeds genoemd, verklaard dat hij [A] heeft gebeld voor ‘een advies, dat [A] zou kunnen aangeven zo en zo gaan we het doen.’ Bovendien heeft de getuige [A] verklaard dat hij [eiser] wél heeft geadviseerd, namelijk om het middel Lontrel te gebruiken. Dit wordt versterkt (?) door de getuigenverklaring van [B] , die onder meer heeft verklaard dat [A] destijds als adviseur van tuinders en agrarische bedrijven over gewasbeschermingsmiddelen optrad. 
       
     
     
       2.8. 
       Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat [eiser] niet geslaagd is in het bewijs dat [A] niet als zijn adviseur heeft opgetreden. De rechtbank moet het ervoor houden dat [A] wel als adviseur van [eiser] moet worden aangemerkt, tenminste in die zin dat [eiser] het aan [A] heeft overgelaten om te bepalen met welke middelen [de V.O.F. c.s.] zou gaan spuiten.   
       
       
         
           
            [A] adviseur van [de V.O.F. c.s.] ? 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       De rechtbank gaat ervan uit dat [A] , nadat hij [eiser] had bezocht om de percelen te bekijken, telefonisch contact heeft opgenomen met [vennoot 1] , nu de getuigen [A] en [vennoot 1] dat telefonisch contact hebben bevestigd. Volgens [A] heeft hij [vennoot 1] bij dit gesprek  geadviseerd  welke middelen gebruikt moesten worden gebruikt voor de bespuiting en de dosering. Daarop sluit de verklaring van [vennoot 1] echter niet aan: hij heeft op dit punt, samengevat, verklaard dat [A] hem heeft  gevraagd  de percelen te bespuiten met de middelen die [A] aan hem heeft opgegeven. Gevraagd naar de positie van [A] heeft [vennoot 1] verklaard: “Hij was gewoon bij [eiser] geweest”. De verklaring van [vennoot 1] duidt erop dat [A] niet als adviseur van [de V.O.F. c.s.] heeft opgetreden, maar als opdrachtgever (namens [eiser] ). 
       
     
     
       2.10. 
       Voor zover [eiser] , ter onderbouwing van zijn stelling dat [A] [de V.O.F. c.s.] heeft geadviseerd, heeft gewezen op de onder 3.12 van het tussenvonnis bedoelde factuur van 1 juni 2017 van [gedaagde] aan [de V.O.F. c.s.] wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       2.11. 
       
         Over deze factuur heeft de getuige [A] verklaard dat deze mede betrekking heeft op zijn advies aan [de V.O.F. c.s.] inzake [eiser] . Echter volgens de getuige [vennoot 1] heeft de factuur uitsluitend betrekking op een advies van [A] over gladiolen. 
         Nu de factuur geen specificatie bevat van de daarop betrekking hebbende werkzaamheden en geen aanvullende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, is niet komen vast te staan dat [de V.O.F. c.s.] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de factuur betrekking had op (een advies over) de bespuiting bij [eiser] .  
       
       
     
     
       2.12. 
       Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] als adviseur van [de V.O.F. c.s.] heeft opgetreden. 
       
       
         
           
            [de V.O.F. c.s.] aansprakelijk?  
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Gelet op de artikelen 19 en 20 lid 4 onder e van de algemene voorwaarden, in onderlinge samenhang gelezen, was het in de rechtsverhouding tussen [eiser] en [de V.O.F. c.s.] laatstgenoemde die het spuitmiddel bepaalde, althans daarover advies gaf aan [eiser] . Vast staat dat [de V.O.F. c.s.] de risico’s van het middel Lontrel kende en twijfelde aan de juistheid van het gebruik van dit middel bij [eiser] . Onder die omstandigheden lag het in beginsel op de weg van [de V.O.F. c.s.] tenminste ervoor te waken dat [eiser] was gewaarschuwd voor de risico’s als hiervoor bedoeld. Hieraan heeft [de V.O.F. c.s.] niet voldaan. [de V.O.F. c.s.] stelt immers niet dat hij [eiser] heeft gewaarschuwd en/of dat hij [A] heeft gevraagd of hij [eiser] had gewaarschuwd.  
       
     
     
       2.14. 
       Nu [A] echter als adviseur van [eiser] in de onder 2.8 bedoelde zin moet worden aangemerkt, rijst de vraag of [de V.O.F. c.s.] [eiser] had moeten waarschuwen voor de risico’s van het gebruik van Lontrel voor de dahliateelt. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Een op [de V.O.F. c.s.] rustende waarschuwingsplicht kan niet worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een opdrachtgever, [eiser] , die werd bijgestaan door [A] , die als deskundige over dezelfde (of meer) wetenschap beschikte over de risico’s van het gebruik van Lontrel als [de V.O.F. c.s.] , welke wetenschap aan [eiser] moet worden toegerekend (vgl. HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0954).  
       
     
     
       2.15. 
       Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat [de V.O.F. c.s.] niet aansprakelijk is jegens [eiser] . 
       
       
         
           
            [gedaagde] aansprakelijk? 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       In het tussenvonnis heeft de rechtbank met betrekking tot de aansprakelijkheid van [gedaagde] geoordeeld dat zowel in het geval dat [A] als adviseur van [eiser] heeft opgetreden als in het geval dat [A] uitsluitend als adviseur van [de V.O.F. c.s.] heeft opgetreden, [gedaagde] in beginsel aansprakelijk is jegens [eiser] . Daarmee heeft de rechtbank tot uitdrukking willen brengen dat sprake is van een voorlopig oordeel over de aansprakelijkheid van [gedaagde] , aangezien er uit de bewijsverrichtingen feiten en omstandigheden naar voren zouden kunnen komen, die zouden kunnen nopen tot een eindoordeel dat afwijkt van het voorlopige oordeel. Er is op dit punt dus geen sprake van een bindende eindbeslissing. 
       
     
     
       2.17. 
       
         
          [gedaagde] stelt zich thans op het standpunt dat het eindoordeel moet zijn dat zij niet aansprakelijk is. Daartoe heeft zij, samengevat, het volgende betoogd: 
         i)	uitgaande van het door [eiser] met [A] besproken plantschema, zou tussen het spuiten en het planten voldoende tijd voor de afbraak van de Lontrel moeten zijn. Onder normale omstandigheden is Lontrel na acht weken voldoende afgebroken om nieuwe teelt mogelijk te maken. [eiser] is echter van het teeltschema afgeweken door eerder te gaan planten; 
         ii)	het advies om Lontrel te gebruiken was niet onjuist. De percelen lagen er zo slecht bij dat een ‘gewoon’ spuitmiddel niet afdoende was en dus een zwaar middel als Lontrel moest worden gebruikt, of dat het onkruid handmatig werd verwijderd. Handmatig verwijderen heeft [A] niet geadviseerd, omdat de effectiviteit minder zou zijn geweest, de kosten hoger zouden zijn geweest, het veel langer zou duren voordat er resultaat zou zijn geweest en omdat de knollen op perceel 1 door het handmatig verwijderen verloren zouden zijn gegaan. 
       
       
     
     
       2.18. 
       De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet, gelet op het volgende. 
       
     
     
       2.19. 
       Punt i) kan geen betrekking hebben op perceel 1 maar uitsluitend op perceel 3, aangezien perceel 3 het enige perceel is waarop Lontrel is gebruikt dat nog niet was beplant. In het tussenvonnis is reeds vastgesteld dat [eiser] perceel 3 in de periode van 9 tot 12 juni 2017 heeft beplant. Dat is (vrijwel) zes weken na de bespuiting, die op of omstreeks 1 mei 2017 heeft plaatsgevonden. Dat [eiser] hierbij is afgeweken van het teeltschema door eerder te beplanten, heeft uitsluitend getuige [A] verklaard. Uit niets blijkt echter waarop hij deze verklaring heeft gebaseerd, in het bijzonder nu hij naar eigen zeggen na zijn bezoek aan [eiser] geen contact meer met [eiser] heeft gehad. Dat [eiser] is afgeweken van het met [A] besproken plantschema is dus niet komen vast te staan. 
       
     
     
       2.20. 
       Met punt ii) ziet [gedaagde] ten onrechte eraan voorbij dat zij [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het gebruik van Lontrel voor de Dahliateelt, gelet op de mogelijke directe schade door het gebruik van dit middel op perceel 1, dat al was beplant, en voorts gelet op de nawerking van dit middel en de gevolgen die deze nawerking had voor het teelschema van [eiser] . Zelfs als juist zou zijn dat, zoals [gedaagde] pas in de antwoordakte na enquête en contra-enquête heeft aangevoerd, onder normale omstandigheden een wachttijd van acht weken voldoende zou zijn, had [gedaagde] [eiser] daarop moeten wijzen, hetgeen niet is gebeurd. Voor zover [gedaagde] stelt dat [A] het handmatig verwijderen van de distels niet heeft voorgesteld omdat dit alles afwegend geen betere keuze zou zijn geweest dan het gebruik van Lontrel, kan aan [gedaagde] worden verweten dat zij [eiser] daarop evenmin heeft gewezen. Daarbij komt nog dat het handmatig verwijderen geen schade op perceel 3 zou hebben toegebracht, aangezien dat perceel destijds nog niet was beplant. Gelet op dit een en ander heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank [eiser] onvoldoende geïnformeerd over risico’s van de verschillende wijzen van bestrijding van de distels. [gedaagde] heeft dus haar waarschuwingsplicht jegens [eiser] geschonden. 
       
     
     
       2.21. 
       Het voorgaande leidt de rechtbank tot het definitieve oordeel dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens [eiser] .  
       
     
     
       2.22. 
       Vervolgens komt de rechtbank toe aan het verweer van [gedaagde] dat de schade niet aan haar kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW) althans dat er sprake is van eigen schuld van [eiser] . Hieraan heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat i) [vennoot 1] [eiser] uitdrukkelijk heeft gezegd dat hij niet moest gaan planten voordat hij overleg had gepleegd met [A] en ii) dat [eiser] eerder is gaan planten dan hij met [A] had besproken, terwijl er als [eiser] de data in het teeltschema zou hebben aangehouden in beginsel voldoende tijd zou zijn geweest voor de afbraak van Lontrel. 
       
     
     
       2.23. 
       Dit verweer gaat niet op. [eiser] heeft (vrijwel) zes weken gewacht met het beplanten van perceel 3. Dat hij hierbij is afgeweken van het met [A] besproken teeltschema is niet komen vast te staan (zie r.o. 2.21). Niet valt in te zien dat [eiser] dit teeltschema niet zonder [A] opnieuw te raadplegen zou mogen hanteren, te minder nu niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] dat [eiser] heeft gevraagd.   
       
     
     
       2.24. 
       Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vaststelling van de omvang van de door [gedaagde] te vergoeden schade. 
       
     
     
       2.25. 
       Uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven (HR 5 december 2008, ECLI:NLHR:2008:BE9998). De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis - in dit geval het door [gedaagde] schenden van haar waarschuwingsplicht - niet zou hebben plaatsgevonden (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539). De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de benadeelde. 
       
     
     
       2.26. 
       Zoals tijdens de comparitie is besproken, zal een nader debat worden opengesteld over de omvang van de schade. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover bij akte nader uit te laten, waarop [gedaagde] bij antwoordakte zal kunnen reageren. 
       
     
     
       2.27. 
       De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       3.1. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 september 2020 voor akte aan de zijde van [eiser] als bedoeld in r.o. 2.26; 
       
     
     
       3.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer, rechter-plaatsvervanger, en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 2 september 2020.