ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1199

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:1199 Parket bij de Hoge Raad , 15-11-2019 / 12/02029

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-11-15

Zaaknummer: 12/02029

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:1199

---

Auteursrecht. Werk van toegepaste kunst. Rechtsgevolgen van het vervallen per 1 december 2003 van het vereiste van een instandhoudingsverklaring (art. 21 lid 3 (oud) BTMW) voor een auteursrecht ten aanzien van een werk van toegepaste kunst dat reeds voordien was vervallen wegens het niet tijdig afleggen van een instandhoudingsverklaring. Vervolg van HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, BenGH 27 maart 2015 en 17 juli 2018, zaak A 2013/2, en HvJEU 20 oktober 2016, zaak C-169/15, ECLI:EU:C:2016:790.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 12/02029 
       
         Zitting  15 november 2019 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       F.F. Langemeijer 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     Montis Holding B.V. 
     
     tegen 
     
     
      [verweerster] B.V. 
     
     
       In deze zaak, betreffende auteursrecht op een stoelmodel, heeft de Hoge Raad bij arrest van 13 december 2013 vragen van uitleg van de eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen en modellen gesteld aan het Benelux-Gerechtshof. Het Benelux-Gerechtshof heeft deze prejudiciële vragen beantwoord bij arrest van 17 juli 2018, na op zijn beurt vragen van uitleg van de Beschermingstermijnrichtlijn (Richtlijn 93/98/EEG) aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te hebben gesteld. Aan de orde is thans de verdere afdoening van de zaak. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       Voor de feiten en het procesverloop tot de prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad verwijs ik naar de conclusie vóór het arrest van 13 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1881) . 
       
     
     
       1.2 
       
         In het arrest van 13 december 2013 heeft de Hoge Raad toegestaan dat eiseres tot cassatie haar aanduiding in de procedure heeft gewijzigd in Montis Holding B.V. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de klachten van [verweerster] in het incidenteel cassatieberoep falen en dat beroep verworpen, ook in het  dictum . Verder heeft de Hoge Raad het merendeel van de klachten in het principaal cassatieberoep van Montis beoordeeld als ongegrond. De middelonderdelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.3.4 hadden betrekking op het standpunt van Montis dat het schrappen van het vereiste van een instandhoudingsverklaring in artikel 21 lid 3 (oud) van de eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen (BTMW) tot gevolg heeft dat het auteursrecht van Montis op de fauteuil ‘Charly’ – ook als dit bij gebreke van een instandhoudingsverklaring in 1993 is vervallen − is herleefd. Om de op dit betoog gebaseerde klachten te kunnen beoordelen heeft de Hoge Raad de navolgende vragen van uitleg aan het Benelux-Gerechtshof gesteld: 
         “1. Dient het vervallen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW, per 1 december 2003, krachtens het Protocol van 20 juni 2002 tot wijziging van de BTMW aldus te worden uitgelegd – mede gezien de noodzaak van een uitleg conform de Beschermingstermijnrichtlijn – dat het auteursrecht ten aanzien van een werk van toegepaste kunst dat voor 1 december 2003 is vervallen wegens het niet tijdig afleggen van een instandhoudingsverklaring, als blijvend vervallen geldt, dan wel op enig tijdstip is herleefd? 
         2. Indien het antwoord op vraag 1 luidt dat het auteursrecht op enig tijdstip is herleefd, met ingang van welk tijdstip is dat dan het geval: 
         (a) het tijdstip waarop het auteursrecht ingevolge art. 21 lid 3 (oud) BTMW bij gebreke van een instandhoudingsverklaring is vervallen, 
         (b) het tijdstip genoemd in art. 10 lid 2 in verbinding met art. 13 lid 1 Beschermingstermijnrichtlijn, 
         (c) het tijdstip waarop art. 21 lid 3 (oud) BTMW is vervallen, of 
         (d) een ander tijdstip?” 
       
       
     
     
       1.3 
       Bij tussenarrest van 27 maart 2015 (ECLI:NL:XX:2015:104)  overwoog het Benelux-Gerechtshof dat de vraag wat er beoogd is met betrekking tot het lot van auteursrechten die vóór het schrappen van de artikelen 21 en 24 BTMW zijn vervallen slechts beantwoording behoeft indien het Europese Unierecht de nationale wetgever keuzevrijheid ter zake biedt (rov. 10). De vraag was: of het recht van de Europese Unie zich verzet tegen een nationale regeling die meebrengt dat het auteursrecht ten aanzien van een werk van toegepaste kunst dat vóór 1 december 2003 is vervallen als gevolg van het niet (tijdig) voldoen aan een formeel vereiste zoals het afleggen van een instandhoudingsverklaring – niet: het verstrijken van de beschermingsduur – blijvend is vervallen en niet herleeft nadat de eis van het afleggen van een instandhoudingsverklaring is komen te vervallen. Het Benelux-Gerechtshof achtte niet boven redelijke twijfel verheven of de Beschermingstermijnrichtlijn van toepassing is op auteursrechten die op de uiterste implementatiedatum van die richtlijn, 1 juli 1995, waren vervallen als gevolg van het niet (tijdig) afleggen van een instandhoudingsverklaring (en dus niet door het verstrijken van de beschermingsduur; zie rov. 17).  
       
     
     
       1.4 
       
         Het Benelux-Gerechtshof heeft daarom de navolgende vragen van uitleg aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) gesteld: 
         “1. Is de beschermingstermijn genoemd in artikel 10 in verbinding met artikel 13 lid 1 Beschermingstermijnrichtlijn van toepassing op auteursrechten die aanvankelijk beschermd werden door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht, maar vóór 1 juli 1995 zijn vervallen wegens het niet (tijdig) voldoen aan een formeel vereiste, meer in het bijzonder het niet (tijdig) afleggen van een instandhoudingsverklaring als bedoeld in artikel 21 lid 3 BTMW (oud)? 
         2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: 
         Dient de Beschermingstermijnrichtlijn zo te worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die meebrengt dat het auteursrecht ten aanzien van een werk van toegepaste kunst dat vóór 1 juli 1995 is vervallen wegens het niet voldoen aan een formeel vereiste, als blijvend vervallen geldt? 
         3. Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt: 
         Indien het desbetreffende auteursrecht volgens de nationale wetgeving moet worden geacht op enig moment te herleven of te zijn herleefd, met ingang van welk tijdstip is dat dan het geval?" 
       
       
     
     
       1.5 
       
         Bij arrest van 20 oktober 2016 heeft het HvJEU de eerste twee vragen tezamen onderzocht . Het HvJEU concludeerde dat de verplichting om richtlijn 93/98 (de Beschermingstermijnrichtlijn) uit te leggen in overeenstemming met de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs), niet meebrengt dat in een situatie als in het hoofdgeding, artikel 10 lid 2 van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat voor auteursrechten die vóór 1 juli 1995 zijn vervallen overeenkomstig een nationale regel die niet in overeenstemming zou zijn geweest met de Berner Conventie, op grond van dat verval aanspraak moet kunnen worden gemaakt op de bij die richtlijn vastgestelde beschermingstermijnen. Het antwoord op de vragen 1 en 2 van het Benelux-Gerechtshof luidde (rov. 46):  
         “Artikel 10, lid 2, van richtlijn 93/98, gelezen in samenhang met artikel 13, lid 1, van deze richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat de bij deze richtlijn vastgestelde beschermingstermijnen niet van toepassing zijn op auteursrechten die aanvankelijk door een nationale wetgeving werden beschermd, maar vóór 1 juli 1995 zijn vervallen. 
       
       
       
         Richtlijn 93/98 moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aanvankelijk auteursrechtelijke bescherming had verleend aan een werk, zoals in het hoofdgeding, maar die vervolgens vóór 1 juli 1995 deze rechten als blijvend vervallen heeft beschouwd wegens het niet voldoen aan een formeel vereiste.” 
       
       
     
     
       1.6 
       
         Bij arrest van 17 juli 2018 heeft het Benelux-Gerechtshof op basis van deze beslissing van het HvJEU geconcludeerd dat de Benelux-wetgever keuzevrijheid had met betrekking tot het overgangsrechtelijk regiem bij het schrappen van de artikelen 21 en 24 (oud) BTMW (rov. 6). Onder verwijzing naar het beginsel van billijkheid en rechtszekerheid voor degene die onder voorheen bestaande regelgeving rechtmatig een gedraging is gaan verrichten die onder de nieuwe regelgeving inbreuk makend is, oordeelde het Benelux-Gerechtshof dat uit het ontbreken van een overgangsrechtelijke bepaling met betrekking tot het schrappen van de artikelen 21 en 24 (oud) BTMW  en het stilzwijgen van het Gemeenschappelijk Commentaar daaromtrent moet worden afgeleid dat aan deze wijziging van de BTMW geen terugwerkende kracht toekomt (rov. 7). Het antwoord op de eerste vraag van de Hoge Raad luidde dan ook: 
         “Het vervallen van artikel 21, lid 3, (oud) Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen, per 1 december 2003, ingevolge het Protocol van 20 juni 2002 houdende wijziging van die wet, heeft niet tot gevolg dat het auteursrecht ten aanzien van een werk van toegepaste kunst dat voor 1 december 2003 is vervallen wegens het niet tijdig afleggen van een instandhoudingsverklaring, herleeft.” 
       
       
       
         De tweede vraag van de Hoge Raad behoefde bij die stand van zaken geen beantwoording . 
       
       
     
     
       1.7 
       Partijen hebben hun standpunten over en weer naar aanleiding van het prejudiciële arrest van het Benelux-Gerechtshof nader schriftelijk laten toelichten. Vervolgens heeft Montis gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.  
       
     
   
   
     
       2 Verdere bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 13 december 2013 resteren voor een verdere bespreking de klachten van de onderdelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.3.4 en (gedeeltelijk) de onderdelen 2.1.8 en 2.3.4 van het principaal middel. Deze klachten betreffen de overgangsrechtelijke gevolgen van het schrappen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW. Zij gaven de Hoge Raad aanleiding voor de prejudiciële verwijzing naar het Benelux-Gerechtshof. Voorts resteren de voortbouwklachten van de onderdelen 2.4 en 2.5, waaraan de Hoge Raad niet was toegekomen (zie rov. 6.9 van het arrest van 13 december 2013). 
       
     
     
       2.2 
       Zoals de Hoge Raad in rov. 6.5.3 heeft vastgesteld, bevatten de onderdelen 2.1.8 en 2.3.4 onder meer de klacht (i) dat Montis zich op de beschermingstermijn van de Beschermingstermijnrichtlijn, in verbinding met art. 37 lid 1 Aw, kan beroepen op de grond dat het overgangsrecht met betrekking tot het schrappen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW aldus moet worden uitgelegd dat het (vervallen) auteursrecht van Montis op enig tijdstip is herleefd en de klacht (ii) dat hieruit voortvloeit dat Montis ten aanzien van de fauteuil ‘Charly’ op of na 1 januari 1995 in Nederland wederom auteursrechtelijk bescherming genoot. Wat betreft de onderdelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.3.4 heeft de Hoge Raad in rov. 6.6.1 - 6.6.2 overwogen dat zij terecht klagen dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof had moeten ingaan op het betoog van Montis dat het schrappen van het vereiste van een instandhoudingsverklaring van art. 21 lid 3 (oud) BTMW tot gevolg heeft dat het auteursrecht van Montis is herleefd althans het ontbreken van een instandhoudingsverklaring zonder rechtsgevolg blijft.  
       
     
     
       2.3 
       Uit de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Benelux-Gerechtshof (hiervoor aangehaald onder 1.5) volgt dat het vóór 1 december 2003 wegens het ontbreken van een instandhoudingsverklaring vervallen auteursrecht van Montis op de ‘Charly’  niet  als gevolg van het schrappen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW is herleefd. Dit betekent dat de hiervoor genoemde (resterende) klachten van de onderdelen 2.1.8, 2.3.1, 2.3.2 en 2.3.4 op een onjuiste rechtsopvatting zijn gebaseerd en daarom niet tot cassatie kunnen leiden. 
       
     
     
       2.4 
       De onderdelen 2.4 en 2.5 bevatten klachten die slechts voortbouwen op de klachten van de voorgaande middelonderdelen. Zij delen het lot daarvan. 
       
       
         
           Heroverweging van uitleg Berner Conventie in het tussenarrest? 
         
       
       
     
     
       2.5 
       In haar nadere schriftelijke toelichting heeft Montis de Hoge Raad verzocht terug te komen van zijn oordeel in het arrest van 13 december 2013 dat de onderdelen 2.1.1 - 2.1.4 en 2.1.6 van het principaal middel falen. Deze middelonderdelen hielden in dat het vereiste van een instandhoudingsverklaring in strijd is met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC en dat Montis daarop een beroep kan doen indien Duitsland als het land van oorsprong van de ‘Charly’ moet worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog dienaangaande: 
       
       
         “6.3.2 De onderdelen treffen geen doel. Indien komt vast te staan dat Duitsland als het land van oorsprong van de Charly moet worden aangemerkt, kan Montis in Nederland een beroep doen op de rechten die de BC haar rechtstreeks toekent alsmede – op de voet van het in art. 5 lid 1 BC neergelegde gelijkstellingsbeginsel – op het hier te lande geldende auteursrecht. Op grond van het Nederlandse auteursrecht, zoals dit luidde tot 1 december 2003, diende Montis een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW af te leggen, bij gebreke waarvan haar auteursrecht verviel. Weliswaar dient deze instandhoudingsverklaring te worden aangemerkt als een formaliteit in de zin van art. 5 lid 2 BC, maar art. 2 lid 7 BC brengt mee dat het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC moet wijken voor een andersluidende nationale wettelijke regeling van het auteursrecht op werken van toegepaste kunst, zoals de Charly. Het andersluidende betoog van Montis vindt geen steun in het Cassina-arrest. In dit arrest is slechts geoordeeld dat de instandhoudingsverklaring in strijd is met de BC voor zover deze afbreuk doet aan de minimumbeschermingstermijn van art. 7 lid 4 BC. 
       
       
       
         6.3.3 
         Hetgeen hiervoor in 6.3.2 is overwogen, betekent dat Montis, voor het geval dat Duitsland als het land van oorsprong van de Charly moet worden aangemerkt, niet met een beroep op het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC en het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC in Nederland een verdergaande auteursrechtelijke bescherming kan inroepen dan toekomt aan de rechthebbende van een werk van toegepaste kunst waarvoor Nederland als het land van oorsprong moet worden aangemerkt. Evenmin kan Montis met een beroep op deze bepalingen voorkomen dat het vervallen van haar auteursrecht, als gevolg van het ontbreken van een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW, haar kan worden tegengeworpen.” 
         
       
     
     
       2.6 
       
         Montis verzoekt de Hoge Raad van dit oordeel terug te komen omdat het zou berusten op een onjuiste juridische grondslag, namelijk een onjuiste uitleg van de Berner Conventie. Zij voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan: 
         - De Hoge Raad heeft in deze overwegingen eraan voorbij gezien dat de catalogus van beschermde werken in art. 2 lid 1 BC in 1948 is uitgebreid met werken van toegepaste kunst en daarmee expliciet is erkend dat deze categorie van werken  ook als ius conventionis  moet worden beschermd; niet alleen volgens het nationale recht van de Uniestaat waar bescherming wordt ingeroepen . Art. 5 lid 1 BC bepaalt: “(d)e auteurs genieten voor  de werken waarvoor zij krachtens deze Conventie zijn beschermd , in de landen van de Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten, welke de onderscheidene wetten (…) aan eigen onderdanen verlenen,  alsmede de rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend .” (cursivering toegevoegd). Dit laatste betekent volgens Montis dat het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC wel degelijk verhindert dat het auteursrecht op de ‘Charly’ ingevolge art. 21 lid 3 (oud) BTMW bij gebreke van een instandhoudingsverklaring is vervallen (dus als gevolg van het niet voldoen aan een formaliteit). 
         - Volgens Montis is het voorgaande door het HvJEU bevestigd in zijn prejudiciële arrest in deze zaak, waar dat Hof onder punt 45 overweegt: “In dit verband dient niettemin te worden opgemerkt dat deze vaststelling niet eraan in de weg staat dat de betrokken lidstaat in een zaak als het hoofdgeding voldoet aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit artikel 5, lid 2, van de Conventie van Bern en de gevolgen draagt van zijn aansprakelijkheid wegens een eventuele schending van die Conventie.” 
         - Montis acht in dit verband niet van belang of, zo ja in welke mate, de ‘Charly’ in Duitsland bescherming geniet. Uit het arrest van het HvJEU in de zaak  Tod’s  (punten 26 - 35) kan volgens Montis worden afgeleid dat Nederland niet met een beroep op (het wederkerigheidsvereiste in) art. 2 lid 7 BC auteursrechtelijke bescherming kan ontzeggen aan rechthebbenden krachtens de Berner Conventie. Volgens Montis heeft het HvJEU een streep gezet door het desbetreffende gedeelte van art. 2 lid 7 BC en wel: in het algemeen, omdat deze regeling tot discriminatie tussen de EU-lidstaten kan leiden. 
       
       
     
     
       2.7 
       De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is, in beginsel, in het verdere verloop van het geding hieraan gebonden. Deze gebondenheid heeft een – uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie. Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om − nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten − over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing.  De mogelijkheid om in zo’n geval terug te komen van een eerder gegeven bindende eindbeslissing bestaat ook voor tussenbeslissingen van de Hoge Raad zelf.  De beslissing in het arrest van 13 oktober 2013 dat de onderdelen 2.1.1 - 2.1.4 en 2.1.6 van het principaal middel falen, is mijns inziens aan te merken als een ‘bindende eindbeslissing’ als hier bedoeld. 
       
     
     
       2.8 
       Inhoudelijk valt over dit verzoek van Montis het volgende op te merken. 
       
     
     
       2.9 
       Vóór de conferentie van Brussel in 1948 tot herziening van de Berner Conventie ontbraken ‘werken van toegepaste kunst’ in de opsomming van ‘werken’ in art. 2 lid 1 BC. Tussen diverse Europese verbondslanden bestond een diepgaand meningsverschil over de wenselijkheid van auteursrechtelijke bescherming van toegepaste kunst, zoals het uiterlijk van industriële producten e.d.  Art. 2 lid 4 BC in de versie van 1928 bepaalde om die reden dat werken van toegepaste kunst worden beschermd  voor zover de nationale wet dat toestaat . Daarmee werd eventuele auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst overgelaten aan de nationale wetgever. Tijdens de conferentie van Brussel in 1948 werd opnieuw voorgesteld toegepaste kunst te beschermen in de BC. Hierover is uiteindelijk een compromis bereikt. Weliswaar werden werken van toegepaste kunst toegevoegd aan de opsomming van ‘werken’ in art. 2 lid 1 BC, maar − in afwijking van het oorspronkelijk aan de conferentie gedane voorstel − hebben de verbondslanden het voorschrift van art. 2 lid 4 (oud) BC  als beginsel  gehandhaafd in een nieuw vijfde lid van dit artikel; dit nieuwe artikellid kwam overeen met het huidige art. 2 lid 7 BC.  Met deze bepaling waren de verbondslanden vrij om in hun nationale recht te kiezen voor modellenrechtelijke bescherming, auteursrechtelijke bescherming of een cumulatie van beide, alsook in de wijze waarop zij hieraan vorm geven. Een in de Berner Conventie uitdrukkelijk geregelde uitzondering op deze vrijheid is de minimale beschermingsduur van 25 jaar, genoemd in art. 7 lid 4 BC. 
       
     
     
       2.10 
       
         De Hoge Raad heeft in 2000 in het arrest Cassina overwogen: 
         “Art. 2 lid 7 BC laat de lidstaten weliswaar vrij in het regelen van de bescherming van werken van toegepaste kunst, maar laat de bepalingen van art. 7 lid 4 uitdrukkelijk onverlet en beperkt in zoverre dus die vrijheid. Voor zover werken van toegepaste kunst (mede) auteursrechtelijk worden beschermd, zoals het geval is in de Auteurswet 1912 (art. 10 lid 1 sub 11), mag de beschermingsduur dan ook niet minder dan 25 jaar belopen. Het geldend maken van dit aan art. 7 lid 4 te ontlenen recht mag ook niet worden onderworpen aan het formele vereiste van het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 BTMW, aangezien art. 5 lid 2 BC bepaalt dat het genot en de uitoefening van de in art. 5 lid 1 bedoelde rechten aan geen enkele formaliteit zijn onderworpen.” 
       
       
     
     
       2.11 
       In 2009 heeft Schaafsma het standpunt verdedigd dat het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC niet zou gelden voor een auteursrechtelijke bescherming  in de nationale wetgeving  met inachtneming van de minimumtermijn van 25 jaar als bedoeld in art. 2 lid 7 in verbinding met art. 7 lid 4 BC.  In het tijdschriftartikel waarop Montis zich thans beroept heeft Van Gompel betoogd dat Schaafsma hier over het hoofd zag dat in 1948 de catalogus van door de Berner Conventie beschermde ‘werken’ is uitgebreid met ‘werken van toegepaste kunst’. Daarmee is volgens Van Gompel expliciet als  ius conventionis  erkend dat werken van toegepaste kunst in de gehele Berner Unie moeten worden beschermd. Daarmee heeft volgens Van Gompel het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC sinds 1948 betrekking op de bescherming die een verbondsland aan buitenlandse werken moet verlenen op basis van zowel het beginsel van nationale behandeling als het  ius conventionis . 
       
     
     
       2.12 
       
         Het gaat hierbij om een controversieel vraagstuk waarover men op basis van redelijke argumenten tot verschillende antwoorden kan komen.   In de woorden van Van Gompel: 
         “The question remains as to how the prohibition on formalities applies in relation to the rights that are subject to national treatment. If it is regarded purely as a rule of non-discrimination, ‘promising foreign creators who come within the treaty’s protection that they will enjoy in the protecting country no less favorable treatment as the protecting country gives to its own nationals’, then it can perhaps be argued that, as long as formalities are applied in a non-discriminatory manner, it would non conflict with the prohibition on formalities. Yet, if the prohibition of formalities pertains to ‘the rights which their respective laws do now or may hereafter grant to their nationals’, then it would apply to all rights that contracting states grant beyond the minimum treaty standards and that lie within the treaty’s objectives.” 
       
       
     
     
       2.13 
       In het arrest Cassina heeft de Hoge Raad niet de omstandigheid dat het om een ‘werk van toegepaste kunst’ gaat beslissend geacht voor het antwoord op de vraag of het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC van toepassing is, maar ‘het geldend maken van dit aan art. 7 lid 4 te ontlenen recht’. Het aan art. 7 lid 4 BC te ontlenen recht is het recht op een beschermingsduur van ten minste 25 jaar. Het vereiste van een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW – zijnde een ‘formaliteit’ als bedoeld in art. 5 lid 2 BC – maakte toen inbreuk op dat recht. In rov. 6.3.2 van het arrest van 13 december 2013 in de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad dan ook vastgesteld dat in het arrest Cassina slechts [is] geoordeeld dat de instandhoudingsverklaring in strijd is met de BC  voor zover  deze afbreuk doet aan de minimumbeschermingstermijn van art. 7 lid 4 BC. In het arrest Cassina heeft de Hoge Raad, zoals NJ-annotator Verkade constateert, niet overwogen dat het vormvoorschrift (de instandhoudingsverklaring) voor zover die doorwerkt na het verloop van 25 jaar, in strijd zou zijn met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC. 
       
     
     
       2.14 
       In rov. 6.3.3 van het arrest van 13 december 2013 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat (ingeval  Duitsland  als het ‘land van oorsprong’ moet worden aangemerkt) Montis niet met een beroep op het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC en het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC in Nederland een verder gaande auteursrechtelijke bescherming kan inroepen dan toekomt aan de rechthebbende van een werk van toegepaste kunst waarvoor  Nederland  als het land van oorsprong moet worden aangemerkt. In HR 11 mei 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB1558), NJ 2002/55 m.nt. J.H. Spoor (rov. 3.3.3) was al beslist dat een Nederlandse auteur in Nederland met betrekking tot een werk waarvan Nederland het ‘land van oorsprong’ is, geen beroep kan doen op (het formaliteitenverbod in) de Berner Conventie.  
       
     
     
       2.15 
       De Hoge Raad heeft de oplossing voor het vraagstuk dus gezocht in de systematiek van de Berner Conventie zelf. Deze is, als gezegd, de vrucht van een in 1948 gesloten compromis tussen, kort gezegd, de voorstanders van een wereldwijd eenvormige auteursrechtelijke bescherming van toegepaste kunst en de verbondslanden die voorkeur hadden voor regeling hiervan door de nationale wetgever. In de redenering van de Hoge Raad is in 1948 slechts één beperking op de vrijheid van de nationale wetgever aanvaard (te weten: een minimumbeschermingstermijn van 25 jaar).    Deze systematiek brengt volgens de Hoge Raad mee dat het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC, ook als dit wordt gerekend tot het  ius conventionis  dat zich uitstrekt over een aan art. 7 lid 4 BC te ontlenen recht, na het verstrijken van de termijn van 25 jaar moet wijken voor een andersluidende regeling in het nationale recht indien het gaat om werken van toegepaste kunst die alleen in het nationale recht worden beschermd. 
       
     
     
       2.16 
       De overweging van het HvJEU in punt 45 van zijn prejudiciële arrest in deze zaak  leidt m.i. niet tot een andere slotsom. Het HvJEU heeft slechts in algemene zin gewezen op de gevolgen van een schending van art. 5 lid 2 BC. Het HvJEU heeft niet geoordeeld dat het verval van het auteursrecht bij gebreke van een instandhoudingsverklaring deze schending oplevert. Dit volgt uit de woorden “de betrokken lidstaat” en “een eventuele schending van die Conventie”    en verder uit het feit dat het Benelux-Gerechtshof die vraag niet aan het HvJ EU had voorgelegd.  
       
     
     
       2.17 
       In het arrest Tod’s heeft het HvJEU geoordeeld dat het discriminatieverbod in (thans) art. 18 VWEU in de weg staat aan toepassing van de reciprociteitsregel in (de tweede volzin van) art. 2 lid 7 BC wanneer een lidstaat op grond daarvan zijn ruimere auteursrechtelijke bescherming slechts verleent onder de voorwaarde dat het land van oorsprong van het werk óók auteursrechtelijke bescherming aan het werk verleent. Het beroep op dit arrest baat Montis niet. Bij gebreke van een nadere toelichting op de klacht valt niet in te zien waarom het arrest Tod’s tot de gevolgtrekking zou moeten leiden dat de beoordeling van de middelonderdelen 2.1.1 - 2.1.4 en 2.1.6 op een onjuiste juridische grondslag is gebaseerd. De op art. 18 VWEU gebaseerde klachten in de middelonderdelen 2.1.5, 2.1.7 en 2.3.3 heeft de Hoge Raad onderkend en elders, in rov. 6.4.1 - 6.4.3, besproken en ongegrond bevonden.  
       
     
     
       2.18 
       Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom het principale middel in al zijn onderdelen faalt. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       plv. 
     
     
     
   
   
      	NJ 2015/307, IER 2016/67 m.nt. S.J. Schaafsma, JBPr 2014/7 m.nt. G.C.C. Lewin, JOR 2014/33 m.nt. C.J. Groffen. 
   
   
      	NJ 2015/308, ook gepubliceerd onder zaaknr. A 13/2 op www.courbeneluxhof.be. 
   
   
      	Zaak C-196/15, ECLI:EU:C:2016:790. 
   
   
      	Het arrest is onder zaaknr. A 13/2 gepubliceerd op www.courbeneluxhof.be. 
   
   
      	Zie nader alinea’s 6.27 – 6.31 van de conclusie vóór het arrest van 13 december 2013. 
   
   
      	Zie ook de hiermee samenhangende rov. 6.2.2 en 6.2.3. van het arrest van 13 december 2013. 
   
   
      	In dit verband verwijst Montis naar S.J. van Gompel, Niet zomaar een slapstick, Charly & Chaplin en het verval van auteursrecht op modellen, AMI 2017/2, blz. 69 - 78, en de in de voetnoten 39 en 44 van deze publicatie genoemde vakliteratuur. 
   
   
      	HvJEU 30 juni 2005 (C-28/04, Tod’s SpA en Tod’s France SARL/Heijraud S.A.), ECLI:EU:C:2005:418. 
   
   
      	Zie HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.5.  
   
   
      	Zo volgt uit HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:391, rov. 3.2.2. 
   
   
      	Ten overvloede wijs ik op de procedure 13/04439, waarin de Hoge Raad op 27 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:498) iedere verdere beslissing heeft aangehouden in afwachting van de uitkomst van de prejudiciële procedure in de onderhavige zaak. Zie inmiddels ook Hof Amsterdam 29 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:216. 
   
   
      	Zie hierover onder meer de noot van D.W.F. Verkade bij HR 26 mei 2000, NJ 2000/671. 
   
   
      	Documents de la conference réunie à Bruxelles du 5 au 26 juin 1948, Bern: Bureau de l’ Union internationale pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques 1951, blz. 158: 
     	“Malgré l’opinion énoncé dans le programme (…) l’inscription des oeuvres des arts appliqués dans l’énumération des oeuvres protégées n’a pas eu pour effet de supprimer la disposition de l’ancien alinéa 4 de l’article 2. Cette disposition, qui réservait l’application de la législation intérieure, a été maintenue en son principe. Elle est devenue l’alinéa 5 nouveau (…).”  
     	Zie ook de toelichting op het (niet aanvaarde) voorstel van het Bureau van de Unie en de Belgische regering in hun ‘programme’ op blz. 144 van de genoemde Documents: 
     	“L’alinéa 4 actuel disparaîtra naturellement si la proposition que nous venons de motiver est acceptée, puisqu’elle a pour but d’instituer dans toute l’Union la protection des oeuvres des arts appliqués, et de supprimer la restriction formulée par les mots: “autant que permet de le faire la législation intérieure de chaque pays”. 
     	Zie ook: S.J. Schaafsma, Intellectuele eigendom in het conflictenrecht. De verborgen conflictregel in het beginsel van nationale behandeling (2009), nr. 857; S. Ricketson en J.C. Ginsburg, International copyright and neighbouring rights. The Berne Convention and beyond. Volume I (2006), blz. 453 - 465. 
   
   
      	HR 26 mei 2000 (rov. 3.3.2), ECLI:NL:HR:2000:AA5967, NJ 2000/671 m.nt. D.W.F. Verkade, aangehaald in alinea 1.9 van de conclusie vóór het arrest van 13 december 2013. 
   
   
      	Zie S.J. Schaafsma, Intellectuele eigendom in het conflictenrecht. De verborgen conflictregel in het beginsel van nationale behandeling (2009), nr. 881. Zie ook alinea’s 4.4. e.v. van de conclusie vóór het arrest van 13 december 2013 in de onderhavige zaak en de noot van Schaafsma onder dat tussenarrest in IER 2016/67. 
   
   
      	Zie S.J. van Gompel, Niet zomaar een slapstick, Charly & Chaplin en het verval van auteursrecht op modellen, AMI 2017/2, blz. 69 – 78. 
   
   
      	S.J. Schaafsma, Intellectuele eigendom in het conflictenrecht. De verborgen conflictregel in het beginsel van nationale behandeling (2009) nr. 861 en voetnoot 145, alsmede nrs. 879-881. Anders: S.J. van Gompel, Niet zomaar een slapstick: Charly & Chaplin en het verval van auteursrecht op modellen, AMI 2017/2, blz. 73 - 75 en voetnoot 44. 
   
   
      	S.J. van Gompel, Formalities in Copyright Law. An analysis of their History, Rationales and Possible Future, Deventer: Wolters Kluwer 2011, blz. 166 – 167. 
   
   
      	Vgl. Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm 1967, Volume I, blz. 88 (voorstel voor het (thans) zevende lid van art. 2 BC): 
     	“The first sentence stipulates that it shall be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the extent of the application of their laws to works of applied art and industrial designs and models, as well as the conditions under which such works, designs and models shall be protected.”  
     	Zie ook Volume II, blz. 1154 (Report Main Committee I): 
     	“139. According to the first sentence of paragraph (5) of the Brussels text, domestic legislation is free to determine the protection of works of applied art and industrial designs and models. 
     	140. Only one alteration was suggested by the Programme. Countries should not be completely free to determine protection: they should observe the minimum term of protection – twenty-five years from the making of the work – which had been inserted in Article 7 (4) for works of applied art protected as artistic works.”  
   
   
      	Zie ook punt 38 van het arrest van het HvJEU: “Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door de omstandigheid dat het verval van die auteursrechten vóór 1 juli 1995  blijkbaar  onverenigbaar was met artikel 5, lid 2, van de Conventie van Bern” (onderstreping toegevoegd). Vgl. punten 21, 85, 88, 89 - 91 van de conclusie van de A-G Compos Sánchez-Bordona. 
   
   
      	Vgl. S.J. van Gompel, Niet zomaar een slapstick: Charly & Chaplin en het verval van auteursrecht op modellen, AMI 2017/2, blz.75-76.