ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:7389

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2020:7389 Rechtbank Den Haag , 04-08-2020 / NL20.14628

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2020-08-04

Zaaknummer: NL20.14628

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:7389

---

Maatregel van bewaring van meet af aan onrechtmatig. Hoofdregel is dat een vreemdeling moet worden gehoord voorafgaand aan oplegging van de maatregel. In uitzonderlijke gevallen mag dat kort na oplegging van de maatregel. In dit geval is eiser in zijn geheel niet gehoord terwijl horen een essentieel onderdeel is van het proces tot een eventuele inbewaringstelling. De redenen die verweerder geeft voor het niet horen vormen geen rechtvaardiging. Het beroep is om die reden gegrond.

RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: NL20.14628 
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen 
     
       
         
         
          [eiser]
         , geboren op [geboortedag] 1963, van Nigeriaanse nationaliteit, eiser 
       V-nummer: [V-nummer] 
       (gemachtigde: mr. T. Bruinsma), 
     
     
     
       en 
     
     
     de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder 
     (gemachtigde: mr. M.N. Lorier). 
     
   
   
     
       Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 27 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) opgelegd. 
     
     
     
       Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep moet tevens worden aangemerkt als een verzoek om toekenning van schadevergoeding. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 augustus 2020. Eiser is door middel van telehoren gehoord in het detentiecentrum Rotterdam en vanuit de zittingszaal bijgestaan door mr. A.V. Hanna, waarnemer van zijn gemachtigde. Als tolk is verschenen  
       
        [tolk] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       
         In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de openbare orde de maatregel vordert, omdat het risico bestaat dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken en eiser de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert. Verweerder heeft, onder verwijzing naar artikel 5.1b, eerste, derde en vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), als zware gronden vermeld dat eiser: 3a. Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan; 3b. zich in strijd met de Vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken; 3c. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven; 3d. niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit; 3e. in verband met zijn aanvraag om toelating onjuiste of tegenstrijdige gegevens heeft verstrekt over zijn identiteit, nationaliteit of de reis naar Nederland of een andere lidstaat; 3f. zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn reis- of identiteitsdocumenten; 3i. te kennen heeft gegeven dat hij geen gevolg zal geven aan zijn verplichting tot terugkeer; en als lichte gronden vermeld dat eiser: 4a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 van het Vb 2000 heeft gehouden; 4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft; 4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan. 
       
       
         Eiser voert allereerst aan dat hij sinds december 2019 deelneemt aan een toekomstoriëntatie-traject van de Landelijke Vreemdelingen Voorzieningen (LVV). Hij krijgt daar opvang, zakgeld en heeft een casemanager. Als iemand deelneemt aan dat programma, dan mag hij in principe niet in vreemdelingenbewaring worden gezet tenzij hij de grens passeert. Eiser is naar België gegaan maar hij had daar een goede reden voor. Zijn dochter en haar moeder wonen in Leuven en eiser kon hen niet bereiken zodat hij uit wanhoop zelf is gaan zoeken in België. Verder voert eiser aan dat hij niet is gehoord voorafgaand aan de inbewaringstelling. Eiser zou eerst op 26 juli 2020 worden gehoord en daarna op 27 juli 2020 maar dat is allemaal niet gebeurd. De omstandigheid dat eiser niet is gehoord maakt de maatregel van bewaring reeds onrechtmatig. Daarnaast betwist eiser de zware gronden onder 3a, 3b, 3c, 3f en 3i en de lichte gronden onder 4c en 4d. Tot slot voert eiser aan dat verweerder met toepassing van een lichter middel had kunnen volstaan. Eiser heeft een fout gemaakt door naar België te gaan, maar dat was in zijn wanhoop. Eiser wil graag verder deelnemen aan het LVV-traject.  
       
     
     
     3. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat eiser zowel voorafgaand aan de inbewaringstelling als na de inbewaringstelling niet is gehoord. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat is geprobeerd om eiser voorafgaand aan de inbewaringstelling te horen maar dat eiser alleen wilde praten in het bijzijn van zijn advocaat. Verweerder stelt dat voldoende zorgvuldig is gehandeld doordat meerdere keren is geprobeerd om een advocaat bij het gehoor te krijgen. Verweerder zit vast aan de maximale termijn van de ophouding van zes uur en er kon niet langer worden gewacht zodat eiser in bewaring is gesteld zonder te zijn gehoord. Volgens verweerder ligt het feit dat de maatregel van bewaring is opgelegd zonder voorafgaand te horen in de risicosfeer van eiser en niet in de risicosfeer van verweerder. Daarnaast heeft eiser op 28 juli 2020 een vertrekgesprek gehad met de regievoerder waarbij hij is gehoord. Over het lichter middel heeft verweerder ter zitting gesteld dat die niet kon worden getoetst omdat eiser niet is gehoord en dat ook dat niet de verantwoordelijkheid is van verweerder. Volgens verweerder heeft de regievoerder tijdens het vertrekgesprek wel kunnen toetsen of met een lichter middel kon worden volstaan.  
     4. Aan de orde is de vraag of sprake is van schending van artikel 5.2, eerste, tweede en derde lid van het Vb 2000 en schending van de inspanningsverplichting om eiser voorafgaand of zo spoedig mogelijk na de inbewaringstelling te horen.  
     5. In artikel 5.2, eerste lid, van het Vb 2000 staat dat een vreemdeling, voordat hij in vreemdelingenbewaring wordt gesteld, wordt gehoord. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, is het eerste lid niet van toepassing als het voorafgaande gehoor van de vreemdeling niet kan worden afgewacht. In artikel 5.2, derde lid, van het Vb 2000 staat dat slechts in het geval bedoeld in het tweede lid, onder d, de vreemdeling zo spoedig mogelijk na de tenuitvoerlegging van de bewaring wordt gehoord. De rechtbank merkt hierbij op dat artikel 5.2, derde lid, van het Vb 2000 een fout bevat omdat het tweede lid, onder d, niet meer bestaat. Voor 1 augustus 2018 stond in het tweede lid, onder d, dat het eerste lid niet van toepassing is indien het voorafgaande gehoor niet kan worden afgewacht. Op 1 augustus 2018 is artikel 5.2, tweede lid, van het Vb 2000 gewijzigd en zijn de leden b en c verwijderd en is het lid onder d verplaatst naar het lid onder b. Om die reden gaat de rechtbank er vanuit dat in het huidige artikel 5.2, derde lid, van het Vb 2000 moet worden gelezen: “Slechts in het geval bedoeld in het tweede lid,  onder b , wordt de vreemdeling zo spoedig mogelijk na de tenuitvoerlegging van de bewaring gehoord.”.  
     6. De rechtbank stelt vast dat uit het proces-verbaal van gehoor blijkt dat op 25 juli 2020 is geprobeerd om de voorkeursadvocaat van eiser, mr. Nohar, te bereiken en dat tevens een advocaat is aangevraagd via de helpdesk piketadvocaten. Mr. Greve-Kortrijk is aangewezen als de piketadvocaat. Vervolgens is op 25 juli 2020 om 21:05 uur geprobeerd om eiser te horen zonder aanwezigheid van de advocaat omdat mr. Greve-Kortrijk zou hebben verklaard niet bij het gehoor aanwezig te willen / kunnen zijn. Dit is in overeenstemming met het beleid van verweerder, neergelegd in paragraaf A5/6.5 van de Vreemdelingencirculaire 2000. Nadat eiser heeft verklaard dat hij niets wenst te zeggen zonder advocaat, is tegen eiser gezegd dat hij morgen, zondag 26 juli 2020, gehoord zou worden.  
     7. Uit de twee processen-verbaal van bevindingen blijkt het volgende. Op 26 juli 2020 is om 08:28 uur mr. Greve-Kortrijk gebeld. Zij gaf tijdens dat telefoongesprek aan dat zij geen contact heeft kunnen krijgen met de voorkeursadvocaat van eiser en dat is besloten dat zij eiser zal bijstaan als advocaat. Vanwege de verjaardag van haar dochter zag zij echter geen mogelijkheden om eiser op zondag 26 juli 2020 te bezoeken. Het gehoor zou daarom plaatsvinden op 27 juli 2020. Op 27 juli 2020 om 10:00 uur is opnieuw contact opgenomen met mr. Greve-Kortrijk. Zij vertelde dat ze de avond ervoor telefonisch contact heeft gehad met mr. Nohar en dat mr. Nohar contact zou opnemen om het vervolg af te stemmen. Vervolgens is contact opgenomen met het advocatenkantoor waar mr. Nohar werkzaam is en is een terugbelverzoek achtergelaten. Omdat mr. Nohar om 13:45 nog steeds geen contact had opgenomen, is besloten om weer contact op te nemen met de piketadvocaat mr. Greve-Kortrijk. Zij gaf toen aan dat ze vandaag nog een zitting had en dat ze contact zou opnemen met mr. Nohar over de afhandeling. Het is onduidelijk of er hierna nog iets is gebeurd. Zowel de gemachtigde van verweerder als de huidige gemachtigde van eiser konden daar ter zitting geen duidelijkheid over geven. 
     8. Gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit van 23 november 2000 tot uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000 (Stb. 2000, 497; blz. 205), dient artikel 5.2, eerste lid, van het Vb 2000 als hoofdregel te worden beschouwd en kan daar slechts in uitzonderingsgevallen van worden afgeweken. Nog daargelaten de vraag of van zo een uitzonderlijke geval hier sprake is, is eiser in het geheel niet, ook niet na zijn inbewaringstelling, gehoord. Er is dus niet alleen niet voldaan aan artikel 5.2, eerste lid, van het Vb 2000 maar ook niet aan artikel 5.2, derde lid, van het Vb 2000. De rechtbank leidt uit de processen-verbaal weliswaar af dat verweerder meerdere keren heeft geprobeerd om een advocaat bij het gehoor te krijgen, maar dat ontslaat verweerder niet van zijn inspanningsverplichting om te proberen eiser zo spoedig mogelijk na de inbewaringstelling te horen als voorafgaand horen niet mogelijk is. Uit het dossier en de toelichting van verweerder ter zitting blijkt niet dat na de inbewaringstelling contact is geweest met eiser waarbij aan hem is uitgelegd dat contact is geweest met de piketadvocaat en dat zij niet, ook niet op 26 juli 2020 en 27 juli 2020, bij het gehoor aanwezig kon zijn en dat is geprobeerd om eiser desondanks te horen zonder aanwezigheid van zijn advocaat. De omstandigheid dat eiser op de dag van zijn inbewaringstelling om omstreeks 21:00 uur heeft verklaard dat hij niets wil zeggen zonder aanwezigheid van zijn advocaat betekent niet dat eiser ook na zijn inbewaringstelling en nadat aan hem is uitgelegd dat de piketadvocaat niet op korte termijn aanwezig kan zijn, niets wenst te zeggen zonder aanwezigheid van een advocaat. Verweerder had dit nader moeten onderzoeken maar heeft dat niet gedaan. De stelling van verweerder ter zitting dat het feit dat eiser niet is gehoord in zijn risicosfeer ligt en niet in de risicosfeer van verweerder volgt de rechtbank dan ook niet.  
     9. De rechtbank acht daarbij ook van groot belang dat het gehoor, zoals bedoeld in artikel 5.2, van het Vb 2000, een essentieel onderdeel is van het proces tot een eventuele inbewaringstelling. Verweerder dient op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van het State (de Afdeling) in het gehoor te vragen naar de persoonlijke, individuele belangen van de vreemdeling, deze belangen af te wegen bij de vraag of de vreemdeling in bewaring kan worden gesteld en, indien de vreemdeling in bewaring wordt gesteld, die belangen in de maatregel van bewaring kenbaar af te wegen. Dat is in dit geval niet gebeurd. In de maatregel van bewaring staat weliswaar opgenomen dat is afgewogen of op eiser een afdoende, minder dwingende maatregel doeltreffend is toe te passen en dat eiser niet overtuigend heeft gesteld dat een lichter middel volstaat, maar eiser is niet gehoord dus het betreft enkel een afweging zonder dat daarbij de persoonlijke omstandigheden van eiser zijn betrokken. Verder staat in de maatregel van bewaring nog opgenomen dat eiser zou hebben aangegeven dat zijn leven gevaar loopt, maar verweerder heeft ter zitting daarover toegelicht dat eiser dat in het verleden weleens heeft aangegeven en dat hij dat niet in het kader van deze maatregel heeft aangevoerd. Verweerder heeft overigens ter zitting ook erkend dat het lichter middel niet is getoetst omdat eiser niet is gehoord.  
     10. De stelling van verweerder dat eiser op 28 juli 2020 door de regievoerder is gehoord en dat de regievoerder het lichter middel heeft kunnen toetsen volgt de rechtbank evenmin. Uit het verslag van het vertrekgesprek blijkt dat de regievoerder aan eiser heeft gevraagd hoe het met hem gaat, dat is uitgelegd dat hij niet in Nederland mag blijven en dient terug te keren naar Nigeria en dat een aanvraag om afgifte van een laissez-passer zal worden ingediend bij de Nigeriaanse autoriteiten. Uit het verslag blijkt niet dat de regievoerder eiser duidelijk heeft gemaakt dat het aan hem is om eventuele bijzondere feiten of omstandigheden met betrekking tot zijn persoonlijke belangen aan te voeren die tot het oordeel konden leiden dat in zijn geval met toepassing van een lichter middel moest worden volstaan. Uit het verslag blijkt evenmin dat de regievoerder zelf concrete vragen heeft gesteld over mogelijke bijzondere feiten of omstandigheden met betrekking tot zijn persoonlijke belangen die tot het oordeel kunnen leiden dat in zijn geval met toepassing van een lichter middel moet worden volstaan. Verweerder heeft dan ook een te beperkte invulling gegeven aan zijn onderzoeksplicht (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1730). 
     11. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 september 2013, M.G. en N.R., punten 39 tot en met 45, ECLI:EU:C:2013:533, volgt voorts dat niet elke schending van de rechten van de verdediging, zonder meer en in alle gevallen met zich brengt dat de maatregel moet worden opgeheven. Dit is pas aan de orde indien uit de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval volgt dat de schending van het recht ook daadwerkelijk aan de vreemdeling de mogelijkheid heeft ontnomen zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben. 
     12. Verweerder heeft in deze zaak in beroep niet betoogd dat eiser door het niet horen niet in zijn belangen is geschaad. Daarnaast is eiser in het geheel niet gehoord zodat verweerder aan eiser de mogelijkheid heeft ontnomen zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben. Dat is ook ter zitting duidelijk geworden doordat verweerder ter zitting pas op de hoogte is geraakt van de omstandigheid dat eiser deelneemt aan een toekomstoriëntatie traject. Het feit dat verweerder pas op de zitting daarvan op de hoogte raakt is niet vreemd aangezien eiser niet is gehoord. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat eiser ook tijdens zijn ophouding niet is gehoord.  
     13. Uit het voorgaande volgt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 5.2, eerste en derde lid van het Vb 2000, het verdedigingsbeginsel en dat hij heeft nagelaten voldoende kennis te vergaren ten aanzien van de af te wegen belangen. De maatregel van bewaring is reeds hierom van meet af aan onrechtmatig.  
     14. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat het voorgaande volledig doorwerkt in de maatregel van bewaring. Er zijn in de maatregel van bewaring gronden aangekruist die vervolgens niet zijn gemotiveerd, er zijn gronden gemotiveerd die niet zijn aangekruist en de lichte gronden zijn niet gemotiveerd. Er is enkel gesteld dat eiser zich niet heeft gehouden aan een verplichting van hoofdstuk 4 van het Vb 2000, dat hij geen vaste woon- en verblijfplaats heeft en dat hij niet beschikt over voldoende middelen van bestaan, maar een verdere motivering ontbreekt. Ook ter zitting kon verweerder die motivering niet geven.  
     15. Het beroep tegen de maatregel van bewaring is gegrond. De rechtbank beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van vandaag. Wat eiser verder nog heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.   
     16. Op grond van artikel 106 van de Vw 200 kan de rechtbank indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 11 dagen onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) bewaring van € 955,00. Voor de dagen die eiser van 25 juli 2020 tot en met 27 juli 2020 onrechtmatig heeft doorgebracht in een politiecel wordt een schadevergoeding van 3 x € 105,00 = € 315,00 toegekend en voor de dagen die eiser van 28 juli 2020 tot en met 4 augustus 2020 in het detentiecentrum heeft doorgebracht wordt een schadevergoeding van 8 x € 80,00 = € 640,00 toegekend.  
     17. Ook ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,00 en een wegingsfactor 1).  
   
   
     
       Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     - verklaart het beroep gegrond; 
     - beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van vandaag; 
     - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 955,00 te betalen door de griffier en beveelt de tenuitvoerlegging van deze schadevergoeding; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.050,-. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van 't Klooster, rechter, in aanwezigheid van  
       mr. M.H.S. Abbing, griffier. 
       De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 
     
     
     
     
       
       
         Rechtsmiddel 
       
       Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.