ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:3024

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:3024 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-03-2021 / 200.240.329

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-03-30

Zaaknummer: 200.240.329

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:3024

---

Misbruik van algemene volmacht. Schenking, misbruik van omstandigheden (art. 7:176 BW)?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.240.329 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 304655) 
     
     
     
       
         arrest van 30 maart 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         ,   
       wonende te [A] , 
       appellante in het principaal hoger beroep,  
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. M.A. Hupkes,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       notaris te [B] , handelend in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflaatster] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: de executeur, 
       advocaat: mr. N.P.H. Borm. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 juni 2019 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - het proces-verbaal van de zitting (comparitie van partijen) op 28 augustus 2019; 
       - de beslissing van de wrakingskamer van het hof van 8 oktober 2019 waarbij het verzoek tot wraking van de raadsheren die de zaak behandelen is afgewezen; 
       - het proces-verbaal van de zitting van 28 oktober 2020.  
       
     
     
       1.3. 
       Mr. Hupkes heeft voor de zitting van 28 augustus 2019 op verzoek van het hof de complete versie van het bestreden vonnis en de ontbrekende lijst bij de antwoordakte van 25 januari 2017 ingestuurd. Ook heeft hij een akte van schorsing wegens overlijden en verzoek tot rechterlijk bevel ex artikel 22 Rv ingediend. Mr. Borm heeft een antwoordakte en een verklaring van executele ingediend. Tijdens de zitting van 28 augustus 2019 is hierover beslist. Voor de vervolgzitting (die eerst zou plaatsvinden op 19 maart 2020, maar in verband met corona is uitgesteld tot 28 oktober 2020) heeft mr. Borm een akte houdende schorsing en hervatting van het geding en nadere producties ingediend (productie 4: foto’s en productie 5: vonnis van de politierechter van 26 maart 2020 in de strafzaak tegen [appellante] ).  
       
     
     
       1.4. 
       Na de zitting van 28 oktober 2020 is de zaak aangehouden voor beraad over een schikking. Op de rol van 1 december 2020 hebben partijen meegedeeld dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen. Op verzoek van partijen heeft het hof arrest bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 Samenvatting 
     
     
       Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of [appellante] , die een algemene volmacht had van [erflaatster] (hierna: [erflaatster] ), is tekortgeschoten in haar beheersopdracht door aanzienlijke geldbedragen aan het vermogen van [erflaatster] te onttrekken ten behoeve van zichzelf en haar familieleden. Het hof komt tot de conclusie dat dit inderdaad het geval is. [appellante] is daarom verplicht de schade te vergoeden die [erflaatster] daardoor heeft geleden. Ten aanzien van een betaling van € 120.000,- moet nog worden onderzocht of dit een schenking betreft die [erflaatster] aan [appellante] heeft gedaan en, zo ja, of deze door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en op die grond moet worden vernietigd. Daarvoor is bewijslevering nodig. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissingen komt.  
     
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1. 
       
        [erflaatster] heeft op 25 mei 2010 een herseninfarct gehad, waardoor zij halfzijdig verlamd is geraakt. Na verblijf in het ziekenhuis tot 28 juni 2010 is zij opgenomen in een verpleeghuis in [A] . Zij was beperkt in haar mobiliteit en aan een rolstoel gebonden.  Bij notariële akte van 1 juli 2010 heeft zij een algemene volmacht verleend aan haar achternicht [appellante] . Volgens de omschrijving strekte de volmacht zich uit tot alle handelingen op ieder rechtsgebied, waaronder daden van beschikking, en was de gevolmachtigde ook bevoegd als wederpartij van de volmachtgever op te treden. Het saldo op de rekeningen van [erflaatster] bedroeg per 1 januari 2010 € 491.363,22. In september 2014 heeft een verzorgende van het verpleeghuis voor [erflaatster] bankafschriften opgevraagd van haar rekeningen bij de Rabobank. Uit de bankafschriften bleek dat de tegoeden van [erflaatster] sterk waren teruggelopen. Vervolgens heeft [erflaatster] via de notaris de algehele volmacht aan [appellante] ingetrokken per 1 oktober 2014. Het saldo op haar bankrekeningen bedroeg op 31 december 2014 € 31.098,82. Bij beschikking van 27 juli 2015 heeft de kantonrechter te Zutphen de goederen die (zullen) toebehoren aan [erflaatster] onder bewind gesteld wegens haar geestelijke of lichamelijke toestand en [C] als bewindvoerder benoemd.  
     
     
       3.2. 
       De bewindvoerder heeft na onderzoek van de bankafschriften geconcludeerd dat [appellante] misbruik heeft gemaakt van haar volmacht door grote sommen geld aan het vermogen van [erflaatster] te onttrekken ten behoeve van zichzelf, haar ouders (bij wie zij inwoont) en andere familieleden. Daarom is hij een procedure tegen [appellante] en haar ouders gestart. Namens [erflaatster] heeft hij gevorderd, voor zover het [appellante] betreft:  
       
         
           
            [appellante] te veroordelen tot betaling aan [erflaatster] van een bedrag van € 460.000 dan wel € 435.000, vermeerderd met wettelijke rente; 
         
         
           subsidiair, voor zover [appellante] zich op het standpunt zou stellen dat zij krachtens de volmacht bevoegd zou zijn tot het doen van schenkingen aan zichzelf, de notariële volmacht en/of de schenkingsovereenkomst te vernietigen; 
         
         
           
            [appellante] te veroordelen in de proceskosten en nakosten met wettelijke rente.  
         
       
       De bewindvoerder heeft aan de betalingsvordering primair ten grondslag gelegd dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen haar en [erflaatster] gesloten beheersovereenkomst en subsidiair dat er onverschuldigd is betaald aan [appellante] .   
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 6 september 2017 [appellante] veroordeeld om aan de bewindvoerder een bedrag te betalen van € 357.910,43, vermeerderd met rente en kosten.  De rechtbank heeft daarbij allereerst overwogen dat geen sprake is van lastgeving en dat de vorderingen daarom niet kunnen worden gebaseerd op (een tekortschieten in de nakoming van) een beheersovereenkomst/lastgeving. De rechtbank heeft verder voorop gesteld dat een gevolmachtigde zich bij het gebruik van een volmacht moet laten leiden door de belangen van de volmachtgever, met zorgvuldigheid te werk moet gaan en geen gebruik mag maken van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid in strijd met de instructies van de volmachtgever. Wanneer iemand als gevolmachtigde in naam van een ander een rechtshandeling verricht zonder daartoe bevoegd te zijn, komt geen rechtshandeling tot stand en is de volmachtgever niet gebonden (behalve in geval van schijn van volmachtverlening of bekrachtiging).  De rechtbank heeft vervolgens de lijst beoordeeld die de bewindvoerder in het geding heeft gebracht, met transacties in de periode van 10 juli 2010 tot en met 9 september 2014 voor een bedrag van in totaal € 403.339,05, waarvoor [appellante] volgens de bewindvoerder geen toestemming had van [erflaatster] en die ook niet in haar belang waren. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij deze transacties heeft uitgevoerd en onvoldoende heeft weersproken dat deze zonder rechtsgrond zijn geschied. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dat alleen niet voor enkele betalingen van in totaal € 428,62. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de bedragen die verband houden met (vermeende) schenkingen aan anderen dan aan [appellante] (9 x € 2.000) en de bedragen die zijn besteed aan de aanpassing van de woning van de ouders van [appellante] (2 x € 8.500 en € 10.000) niet als onverschuldigd betaald van [appellante] kunnen worden (terug)gevorderd.   Op grond daarvan heeft de rechtbank het bedrag van € 357.910,43 (€ 403.339,05 - € 428,62 - € 45.000) toewijsbaar geacht.  
       
       
     
   
   
     
       4 Omvang van het hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       
        [appellante] komt met 13 grieven op tegen het vonnis van 6 september 2017. Zij vordert dat het hof dit vonnis zal vernietigen en de vorderingen tegen haar alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de bewindvoerder in de kosten van beide instanties en terugbetaling van het bedrag dat zij op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, in beide gevallen met rente.  
       
     
     
       4.2. 
       
         De bewindvoerder heeft de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij richt zich daarbij tegen de afwijzing van de vordering, voor zover het gaat om de bedragen die zijn besteed aan de aanpassing van de woning van de ouders van [appellante] (€ 27.000). Verder heeft hij zijn eis verminderd met een bedrag van € 2.322,51.   
         Aldus vordert hij dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog een bedrag van € 382.587,92 met rente zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep met rente. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         Overlijden van [erflaatster] 
       
     
     
       5.1. 
        is [in] 2019 overleden (tijdens de procedure in hoger beroep). Notaris mr. Kleinburink heeft als executeur in de nalatenschap van [erflaatster] de procedure overgenomen. Het hof duidt hem daarom verder aan als formele procespartij in deze zaak. Omwille van de leesbaarheid zal het hof hierna ook over de bewindvoerder blijven spreken (als degene die deze procedure namens [erflaatster] is begonnen en haar standpunten heeft verwoord).   
       
       
         
           Kern van het geschil 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Kern van het geschil is de vraag of [appellante] gelden aan het vermogen van [erflaatster] heeft onttrokken, zonder dat [erflaatster] daarvoor toestemming had gegeven en zonder dat haar belang daarmee was gediend. Volgens de bewindvoerder is dat het geval.  
         Hij stelt primair dat [appellante] daarmee is tekortgeschoten in de uitvoering van de beheerovereenkomst die tussen haar en [erflaatster] bestond. Subsidiair stelt hij dat de betalingen die [appellante] heeft verricht onverschuldigd zijn gedaan, omdat zij onbevoegd gebruik heeft gemaakt van haar volmacht en [erflaatster] daardoor niet is gebonden. Voor zover [appellante] zich op het standpunt stelt dat zij bevoegd zou zijn om aan zichzelf te schenken, heeft de bewindvoerder de volmacht en schenkingsovereenkomst(en) vernietigd wegens misbruik van omstandigheden. [appellante] betwist dit alles. Zij voert aan dat zij in opdracht van [erflaatster] en op basis van de volmacht rekeningen heeft betaald, een veulen met toebehoren heeft aangeschaft, kleding en verzorgingsproducten heeft gekocht, boodschappen heeft gedaan en schenkingen en cadeaus heeft gegeven aan familieleden van [appellante] en [erflaatster] . Volgens haar zijn de aankopen en schenkingen met [erflaatster] besproken en op haar initiatief uitgevoerd.  
         
           De rechtsverhouding tussen partijen 
         
       
     
     
       5.3. 
       
         Het hof zal eerst ingaan op de aard van de rechtsverhouding tussen partijen.  
         Zoals [appellante] ter zitting heeft toegelicht, heeft zij met [erflaatster] afgesproken dat zij al haar financiële zaken zou behartigen. In dat kader heeft zij de algemene volmacht gekregen. Zij kreeg daarbij de beschikking over de bankrekeningen van [erflaatster] . Zij beschikte over haar bankpas en heeft internetbankieren aangevraagd waardoor zij ook zelfstandig betalingen kon doen via de rekeningen van [erflaatster] . Zij deed boodschappen voor haar en regelde haar zaken, zoals het doen van belastingaangiftes. Naar het oordeel van het hof omvatte de rechtsverhouding tussen [erflaatster] en [appellante] daarmee meer dan alleen de bevoegdheid die [appellante] op grond van de algemene volmacht had om alle voorkomende (rechts)handelingen en beschikkingsdaden namens [erflaatster] te verrichten. [appellante] voerde in feite het volledige financiële beheer voor [erflaatster] gedurende meerdere jaren over een aanzienlijk vermogen. Niet ter discussie staat dat [appellante] zich bij dat beheer diende te richten naar de belangen van [erflaatster] . Gelet op de aard en inhoud van deze rechtsverhouding vloeit daaruit voor haar een verplichting voort tot het afleggen van rekening en verantwoording. Weliswaar heeft de bewindvoerder in deze zaak niet gevorderd dat [appellante] rekening en verantwoording aflegt, maar het voorgaande heeft wel betekenis bij de beoordeling van de onderhavige vordering. Waar de bewindvoerder (nu: de executeur) zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beheersovereenkomst, rust de bewijslast ten aanzien van deze stelling in beginsel op hem. Van [appellante] mag echter worden verwacht dat zij ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de bewindvoerder feitelijke gegevens verstrekt over de tijdens haar beheer verrichte transacties, om hem aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Het hof gaat daarmee dus uit van een verzwaarde motiveringsplicht voor [appellante] , vanwege de verantwoordelijkheid die zij met de algehele beheersopdracht op zich heeft genomen en de gegevens waarover zij in dat kader moet kunnen beschikken. 
       
     
     
       5.4. 
       
         Niet in geschil is dat [erflaatster] ermee heeft ingestemd dat, toen het paard van [appellante] in juni 2010 kwam te overlijden, met haar geld een nieuw veulen voor [appellante] werd gekocht. Dit verklaart de overboeking op 2 juli 2010 - daags na het verkrijgen van de volmacht - van € 5.000 naar de rekening van [appellante] . Wel begint hier meteen de onduidelijkheid: in eerste aanleg verklaarde [appellante] dat [erflaatster] het veulen voor haar heeft gekocht en dat dit € 5.000 had gekost. In de memorie van grieven (onder 23) staat dat het veulen op verzoek van [erflaatster] is uitgezocht door de moeder van [appellante] en nog vijf maanden bij de moeder (merrie) moest blijven, waarna het is afgeleverd en betaald. Ter zitting in hoger beroep verklaarde zij dat het veulen in juni 2010 is gekocht voor € 8.000,  maar eerst nog enkele maanden bij de moeder moest blijven, en dat daarom een aanbetaling is gedaan van € 5.000 en bij de aflevering de resterende € 3.000 is betaald. Hoe dit verder ook zij - deze transactie valt als zodanig buiten het overzicht waarop de vordering van de bewindvoerder is gebaseerd - de reeks transacties daarna roept nog meer vragen op.  
         Het gaat om een reeks kasopnames en overboekingen naar de eigen rekening van [appellante] , bestedingen bij tal van winkels en bedrijven en frequente geldopnames bij pinautomaten vanaf 10 juli 2010, terwijl [erflaatster] in een verpleeghuis verbleef, weinig mobiel was en maar weinig nodig had. [appellante] heeft ook in hoger beroep geen toereikende - voldoende concrete, onderbouwde en geloofwaardige - verklaring daarvoor kunnen geven, op enkele uitgaven na. Het hof werkt dat hierna verder uit.  
       
       
       
         
           Kasopnames 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Op 23 juli 2010, 4 augustus 2010 en 1 oktober 2010 zijn er kasopnames gedaan van € 17.500, € 17.500 en € 14.500 van de rekening van [erflaatster] . Volgens [appellante] zijn deze bedragen gebruikt voor de betaling van het veulen, de stapmolen en een nieuwe stal, schuur en omheining (waarbij een fundering moest worden aangelegd en de stallen moesten worden voorzien van elektriciteit, waterleiding, water- en voerbakken en een speciale vloer). In totaal heeft de verbouwing van het onderkomen van het veulen € 47.157,27 gekost, zoals blijkt uit de door [appellante] overgelegde facturen. Daarnaast betaalde [appellante] de maandelijkse kosten voor het veulen, kosten voor behandeling en onderzoek door een dierenarts en kosten voor opslaan/ophalen van mest. Het hof wil aannemen dat [appellante] deze kosten heeft gemaakt. De vraag is echter of [erflaatster] ermee akkoord was dat [appellante] haar geld daarvoor gebruikte en waaruit dat blijkt. Wat betreft de koopsom voor het veulen geldt dat het bedrag daarvoor al op 2 juli 2010 naar de rekening van [appellante] was overgemaakt (zie hiervoor). Meer dan de stelling dat zij en [erflaatster] een liefde voor paarden deelden en dat [erflaatster] op eigen initiatief een veulen voor haar heeft gekocht en bereid was om alle kosten voor de verzorging ervan voor haar rekening te nemen, heeft [appellante] verder niet naar voren gebracht. Enige verdere onderbouwing ontbreekt. Ook blijkt nergens uit dat [erflaatster] bij de opnames van deze grote bedragen zelf betrokken is geweest. Uit de ontvangstbevestiging van 23 juli 2010 blijkt dat [appellante] het bedrag van € 17.500 in ontvangst heeft genomen. [appellante] stelt weliswaar dat [erflaatster] de bestellingen heeft geregeld en ondertekend en de andere twee bedragen in ontvangst heeft genomen, maar er zijn geen gegevens waaruit dat blijkt. Bij gebrek aan gegevens daarover, gaat het hof er dan ook van uit dat [erflaatster] hierbij niet was betrokken en hiermee dus ook niet heeft ingestemd. Verder valt niet in te zien dat deze uitgaven in haar belang zijn geweest.  
         
           Overschrijvingen 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       Hetzelfde geldt voor de overschrijvingen van € 8.500, € 8.500 en € 10.000 op 3, 8 en 13 oktober 2010 naar de rekening van [appellante] (met als omschrijving ‘aanpassing bestrating achterhuis in verband met rolstoel’, ‘schuurman omheining’ en ‘grondwerk’). De uitleg van [appellante] is dat het hierbij gaat om aanpassingen aan het huis en de tuin van haar ouders om dit voor [erflaatster] met haar rolstoel beter toegankelijk te maken. Volgens [appellante] is dit, met instemming van [erflaatster] , met haar geld gebeurd. Waaruit die instemming blijkt, heeft [appellante] echter niet toegelicht, anders dan dat [erflaatster] meermalen bij hen thuis is geweest en de aanpassingen heeft gezien. Ook als dat juist is, valt daaruit echter niet af te leiden dat [erflaatster] wist dat de aanpassingen met haar geld waren bekostigd en dat zij daarmee heeft ingestemd. Concrete gegevens waaruit blijkt dat deze grote uitgaven met instemming van [erflaatster] zijn gedaan, heeft [appellante] niet gegeven. En ook hierbij valt verder niet in te zien dat deze uitgaven in het belang van [erflaatster] zijn gedaan.  
       
       
         
           Pinbetalingen 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       De veelheid aan bestedingen (betalingen via een betaalautomaat) vanaf de rekening van [erflaatster] heeft [appellante] ook niet genoegzaam kunnen verklaren. Zo heeft zij wel gesteld dat zij de nodige kleding voor [erflaatster] heeft moeten kopen, mede in verband met haar medische toestand, maar de reeks aankopen bij diverse modehuizen heeft zij daarmee nog niet verklaard. De door haar overgelegde verklaringen van [D] (dat [appellante] in de periode 2010-2014 een aantal keren in de winkel van Wegdam Mode is geweest om kledingstukken te kopen voor [erflaatster] ), [E] (dat [erflaatster] regelmatig nieuwe kleren aan had en dan vertelde dat [appellante] deze voor haar had gekocht) en de moeder van [appellante] (dat aan [appellante] is gevraagd om meer kleding voor [erflaatster] te kopen omdat ze regelmatig ongelukjes had, dat ze mevrouw [D] daarvoor hebben ingeschakeld en dat ze ervoor hebben gezorgd dat [erflaatster] van elk kledingstuk 10 stuks op voorraad had) kunnen hooguit de uitgaven bij Wegdam Mode verklaren: € 324,90 op 2 december 2010, € 294,90 op 17 april 2012, € 620 op 3 november 2012, € 379,80 op 12 maart 2014 en € 119,90 op 13 maart 2014 (in totaal  € 1.739,50 ). Voor het overige zijn deze verklaringen te weinig specifiek om de uitgaven bij diverse kledingzaken te verantwoorden. Voor de stelling over het kopen van toilet- en haarverfspullen geldt dat nog sterker: concrete gegevens daarover ontbreken geheel. Daar komt bij dat [appellante] niet heeft tegengesproken dat optelling van de door haar op het overzicht met een A aangeduide transacties (‘ [erflaatster] kleding, toiletspullen, schoenen, haarverfspullen’) in de periode van 10 juli 2010 tot en met 31 december 2010 uitkomt op een totaalbedrag van € 5.000, dus bijna € 850 per maand, en dat enkele bestedingen die zij stelt voor kleding en dergelijke voor [erflaatster] te hebben gedaan meer dan € 1.000 bedragen. [appellante] heeft ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht hoe dit past bij de situatie van [erflaatster] op dat moment. Voor de reeks bestedingen bij tuincentra, bouwmarkten, juweliers en een kampeerwinkel ontbreekt ook een afdoende verklaring. De enkele aanduiding dat het zou gaan om cadeaus volstaat hierbij niet. Hetzelfde geldt voor de serie betalingen bij supermarkten. Bij de verhouding tussen partijen past op zichzelf dat [appellante] boodschappen deed voor [erflaatster] die zij afrekende met haar bankpas. Maar een concrete toelichting waaruit blijkt dat dit het geval was bij de onderhavige betalingen ontbreekt. De aanduiding op het transactieoverzicht bij deze betalingen (D: ‘in overleg met [erflaatster] ’) biedt onvoldoende houvast en verdere informatie heeft [appellante] niet gegeven. Bij de uitgaven voor de auto van [erflaatster] (door [appellante] op het transactieoverzicht aangeduid met een G: ‘Opel [erflaatster] tanken + rep’) is dit niet anders. Vaststaat dat [appellante] deze auto mocht gebruiken, maar dat wil nog niet zeggen dat zij dat op haar kosten mocht doen. Gegevens waaruit blijkt dat [erflaatster] daarmee instemde en/of dat deze kosten in haar belang zijn gemaakt, heeft [appellante] niet verstrekt. De enkele opmerking dat [appellante] de auto gebruikte om [erflaatster] te bezoeken, boodschappen voor haar te doen, papieren naar de accountant te brengen en doktersbezoeken af te leggen, is daarvoor onvoldoende. Alleen bij de betaling van  € 1.298,05  voor reparatie van de auto op 11 september 2010 ligt het voor de hand dat deze in het belang van [erflaatster] is geweest. De betalingen die [appellante] in het overzicht met een M (‘onkostenvergoeding’) heeft aangeduid, missen ook onderbouwing. Het gaat hierbij om uitgaven bij tankstations en bouwmarkten/woonwinkels. Volgens [appellante] zagen deze uitgaven op brandstofkosten voor haar eigen auto, nadat het kenteken van de auto van [erflaatster] was geschorst, en herstel van schade die [erflaatster] met haar rolstoel bij [appellante] thuis had veroorzaakt. Ook hier ontbreken echter concrete gegevens waaruit blijkt dat [erflaatster] ermee had ingestemd deze kosten voor haar rekening te nemen of dat deze uitgaven in haar belang zijn gedaan.  
       
     
     
       5.8. 
       Voor een aantal specifieke betalingen heeft [appellante] wel een genoegzame uitleg gegeven, die ook grotendeels door de bewindvoerder is geaccepteerd. In hoger beroep betreft dit aanvullend: de kosten voor een bril (€ 1.502), kasopnames voor de pedicure (€ 39), kosten voor het opleveren van de huurwoning (€ 294,51), een vergoeding voor het opruimen en schoonmaken van de woning (€ 75), taxikosten (€ 212) en meegegeven zakgeld tijdens een vakantie (€ 200), in totaal  € 2.322,51 . Het hof ziet geen aanleiding om bij deze posten af te wijken van de door de bewindvoerder in aanmerking genomen bedragen, nu [appellante] haar stellingen over het meerdere onvoldoende heeft onderbouwd.  
       
       
         
           Pinopnames 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       Vervolgens zijn er de frequente opnames bij een geldautomaat waarvoor eveneens een deugdelijke verklaring ontbreekt. Tot het voorjaar van 2011 ging het daarbij om € 1.250 per week, daarna om minder regelmatige opnames maar nog steeds aanzienlijke bedragen. In haar reactie op het transactieoverzicht heeft [appellante] de opnames van € 1.250 aangeduid met een C: ‘ [erflaatster] in opdracht al voor hersenbloeding’. Wat die opdracht inhield, heeft zij echter niet toegelicht. Dat deze opnames plaatsvonden met instemming van [erflaatster] en/of ten behoeve van haar zijn gedaan, is daarmee nog niet duidelijk. De uitleg die [appellante] in hoger beroep heeft gegeven, dat in 2008, 2009 en 2010 ook al grote bedragen van de spaarrekening naar de betaalrekening van [erflaatster] werden overgeboekt en opgenomen en dat [erflaatster] er na het afgeven van de volmacht op stond dat [appellante] het gepinde geld aannam en naar eigen goeddunken mocht gebruiken, is evenmin toereikend. De bewindvoerder heeft erop gewezen dat uit analyse van de bankafschriften vanaf 2008 blijkt dat er begin 2008 nog zo af en toe € 250 extra werd gepind, dat vanaf het tweede kwartaal van 2008 veel frequenter geld werd opgenomen, ook nadat [erflaatster] vanwege haar medische klachten niet meer de deur uit kon, en dat in juli 2009 de pinlimiet is verhoogd van € 250 naar € 1.250 en vanaf dat moment wekelijks € 1.250 werd opgenomen. Dat gebeurde ook toen [erflaatster] in mei-juni 2010 vanwege een hersenbloeding (cva) in het ziekenhuis lag. Dit wijst er al op dat deze opnames niet door [erflaatster] zelf zijn gedaan. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat zij het geld opnam en aan [erflaatster] gaf als [erflaatster] in het weekend bij hen thuis was. In deze lezing zou [appellante] het geld dus alleen voor [erflaatster] hebben opgenomen. Waarvoor [erflaatster] deze omvangrijke bedragen dan nodig had, blijft onduidelijk. Deze uitleg wijkt overigens ook weer af van de stelling dat [appellante] met dit geld aankopen deed voor [erflaatster] , zoals een televisie en koptelefoons, kleding, schoonheidsproducten en behandelingen en cadeaus voor familie. En bij dat laatste rijst weer de vraag hoe dit zich verhoudt met de stellingen over de pinbetalingen voor dergelijke uitgaven. Een duidelijke en consistente uitleg hierover ontbreekt. Bij gebrek aan concrete gegevens kan dan ook niet worden aangenomen dat deze opnames met instemming/ten behoeve van [erflaatster] zijn gedaan.  
       
       
         
           Schenkingen van € 2.000 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Dan zijn er nog de drie overboekingen van € 2.000 naar de rekening aan [appellante] op 28/29 oktober 2010 (met de omschrijving ‘schenking’), 12 februari 2011 (met de omschrijving ‘ [appellante] ’) en 16 juli 2012 (met de omschrijving ‘ [appellante] schenking’). Ook deze transacties heeft [appellante] op het overzicht aangeduid met een D (‘in overleg met [erflaatster] ’) en de laatste met een C (‘ [erflaatster] in opdracht al voor hersenbloeding’). Deze uitleg schiet ook hierbij echter tekort. Voor zover [appellante] zich op het standpunt stelt dat [erflaatster] opdracht/toestemming voor deze schenkingen heeft gegeven, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Zij heeft volstaan met de algemene stelling dat de schenkingen in overleg en samenspraak met [erflaatster] zijn uitgevoerd. Over het hoe en waarom heeft [appellante] ten aanzien van deze overboekingen niets naders aangevoerd. Ook hierbij kan daarom niet worden aangenomen dat dit met instemming van [appellante] is gebeurd.  Voor de goede orde merkt het hof nog op dat de overboekingen van € 2.000 naar de ouders van [appellante] en diverse andere familieleden niet meer ter discussie staan, nu de rechtbank de daarop gebaseerde vordering heeft afgewezen (op de grond dat [appellante] deze gelden niet heeft ontvangen) en de bewindvoerder daartegen niet is opgekomen in dit hoger beroep.  
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       Op grond van het voorgaande neemt het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat [appellante] de hiervoor bedoelde transacties niet in het belang van [erflaatster] , maar ten behoeve van zichzelf en haar familie heeft gedaan, zonder dat dit de instemming had van [erflaatster] (behalve waar dat in het voorgaande anders is vermeld). Daarmee is [appellante] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [erflaatster] . Nu zij hiermee direct in verzuim is geraakt, is zij verplicht de schade te vergoeden die [erflaatster] als gevolg daarvan heeft geleden. Deze schade staat gelijk aan het bedrag dat door de desbetreffende transacties aan het vermogen van [erflaatster] is onttrokken.  
       
       
         
           Schenking van € 120.000 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       Afzonderlijke beoordeling behoeft de overboeking van € 120.000 van de spaarrekening naar de lopende rekening van [erflaatster] en vervolgens naar de rekening van [appellante] , met als omschrijving ‘schenking moreel’, op 17 november 2020. [appellante] stelt dat de aanleiding daarvan was dat [erflaatster] correspondentie van het CAK ontving waaruit bleek dat zij een hogere eigen bijdrage diende te betalen. [appellante] en [erflaatster] hebben daarover gecommuniceerd, waarna [erflaatster] heeft besloten een deel van haar vermogen te schenken aan [appellante] . [appellante] weigerde dit in orde te maken, omdat zij geen moeilijkheden wenste met de erfgenamen. [erflaatster] heeft toen zelf een bankopdracht ten bedrage van € 120.000 ten behoeve van [appellante] uitgeschreven. Om toekomstige problemen met de erfgenamen te voorkomen, heeft [erflaatster] contact laten opnemen met notariskantoor Tap Tromp van Hoff, waarna zij de schenking heeft geregeld met notaris [geïntimeerde] . Kort daarna, op 23 december 2010, heeft [erflaatster] ook haar testament aangepast en [appellante] als enige erfgenaam opgenomen (in het vorige testament, dat op 1 september 2010 is opgemaakt, waren de moeder van [appellante] en haar broer en zussen als erfgenamen benoemd), aldus [appellante] . In hoger beroep heeft zij kopieën van de betalingsopdrachten voor de overschrijving van het bedrag van € 120.000 overgelegd.   
       
     
     
       5.13. 
       De bewindvoerder heeft erop gewezen dat op de betalingsopdracht twee handschriften voorkomen. Gelet op het handschrift van [erflaatster] heeft zij de getallen niet zelf ingevuld; deze zijn ingevuld door dezelfde persoon die de naam van [erflaatster] heeft ingevuld voor de overboeking van de spaarrekening naar de lopende rekening en het woord ‘moreel’ heeft toegevoegd, vermoedelijk [appellante] . De handtekening is wel van [erflaatster] . [erflaatster] heeft tegenover de bewindvoerder verklaard dat zij zich niet kan herinneren dat zij deze opdracht heeft ingevuld en zij bestrijdt dat zij de bank opdracht heeft gegeven om € 120.000 naar [appellante] over te maken en dat zij dit bedrag aan haar heeft geschonken. De bewindvoerder gaat er daarom van uit dat [erflaatster] samen met [appellante] een tweetal opdrachten heeft ingevuld en ondertekend en dat [appellante] op een later moment het bedrag van € 120.000 heeft ingevuld. Hij heeft er daarbij nog op gewezen dat de schenking niet notarieel is vastgelegd en dat niet is gebleken dat [appellante] de schenking heeft opgegeven bij de belastingdienst en schenkingsbelasting heeft betaald. De schenking had ook geen invloed op de hoogte van de eigen bijdrage van [erflaatster] , zodat het door [appellante] genoemde motief voor de schenking niet aannemelijk is, aldus de bewindvoerder.  
       
     
     
       5.14. 
       Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellante] nader verklaard dat naar aanleiding van de hoge eigen bijdrage die [erflaatster] aan het CAK moest betalen contact is gezocht met accountant [F] en is overlegd of het vermogen kon worden verminderd, zodat de eigen bijdrage zou zakken. Volgens [appellante] is [erflaatster] daar toen mee akkoord gegaan. Zij heeft daarbij gezegd dat het geld voor [appellante] was en dat zij ermee mocht doen wat zij wilde. De moeder van [appellante] heeft toen gezegd dat dit moest worden vastgelegd, waarna de notaris is ingeschakeld. De notaris zou de schenking in orde maken. [appellante] is ervan uitgegaan dat dit was geregeld, maar kennelijk is dit niet gebeurd. [erflaatster] heeft de machtiging voor het overmaken van het bedrag naar haar rekening geschreven, [appellante] heeft de machtiging voor de overboeking van de spaarrekening naar de lopende rekening geschreven. De handtekening is van [erflaatster] zelf. Op de tweede machtiging heeft [erflaatster] het bedrag, haar handtekening en ‘morele schenking’ geschreven, aldus [appellante] .  De executeur heeft dit in twijfel getrokken en erop gewezen dat [erflaatster] ook tegenover hem heeft volgehouden dat ze dit bedrag niet aan [appellante] heeft willen betalen.  
       
     
     
       5.15. 
       Zoals uit het voorgaande blijkt, stelt [appellante] zich op het standpunt dat de schenking met instemming van [erflaatster] is uitgevoerd en dat zij zelf de opdracht voor de overboekingen heeft gegeven. De situatie dat [appellante] zou stellen dat zij bevoegd was om dit bedrag aan zichzelf te schenken, doet zich dus niet voor. Op grond van het voorgaande staat verder vast dat [appellante] de opdracht voor de overboeking van de spaarrekening naar de betaalrekening heeft ingevuld en dat [erflaatster] het desbetreffende formulier heeft ondertekend. De mogelijkheid dat het bedrag pas later (na de ondertekening) is ingevuld, is daarmee nog niet uitgesloten. Verder staat vast dat [erflaatster] ook het formulier voor de overboeking van de betaalrekening van [erflaatster] naar de rekening van [appellante] heeft ondertekend. In geschil is dan nog wie de gegevens - met name het bedrag en de omschrijving ‘schenking moreel’ - heeft ingevuld. Als komt vast te staan dat [erflaatster] dit heeft gedaan, moet worden aangenomen dat zij inderdaad opdracht voor deze overboeking - en daarmee voor de schenking - heeft gegeven. De stelling van de bewindvoerder dat [appellante] dit bedrag zonder instemming van [erflaatster] naar haar eigen rekening heeft overgeschreven, kan dan niet worden gevolgd. Het hof acht het aangewezen dat een handschriftdeskundige de betalingsopdrachten met het oog hierop zal onderzoeken. Het hof overweegt daartoe F.W. de Jong, gerechtelijk deskundige bij Niehoff & de Jong Forensisch Schriftonderzoek (Riouwstraat 30, 9715BW te Groningen), als deskundige te benoemen.  
       
     
     
       5.16. 
       Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte op de hieronder te vermelden roldatum uit te laten over het voornemen een deskundige te benoemen, over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv zal de executeur als eisende partij het voorschot voor de kosten van de deskundige moeten dragen.  
       
     
     
       5.17. 
       Als het deskundigenbericht geen uitsluitsel biedt, zullen partijen mogelijk nog gelegenheid moeten krijgen voor bewijslevering door middel van het horen van getuigen.  Op dit mogelijke vervolg loopt het hof nu nog niet vooruit.  
       
     
     
       5.18. 
       Mocht komen vast te staan dat [erflaatster] opdracht voor deze schenking heeft gegeven, dan moet vervolgens nog het door de bewindvoerder gedane beroep op vernietiging van de schenkingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden worden beoordeeld. De bewindvoerder heeft daartoe gesteld dat [erflaatster] kwetsbaar was: haar geestestoestand was beperkt en zij verkeerde al geruime tijd in een heftige emotionele en afhankelijke positie ten opzichte van [appellante] . [appellante] heeft daar misbruik van gemaakt; niet alleen na de cva, maar ook al in de jaren daarvoor, toen het met [erflaatster] ook al bergafwaarts ging.  
       
     
     
       5.19. 
       Op grond van artikel 7:176 BW rust, indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Blijkens het voorgaande heeft de bewindvoerder inderdaad feiten gesteld waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Het is dan ook aan [appellante] om het tegendeel te bewijzen, nu van de schenking geen notariële akte is opgemaakt en gesteld noch gebleken is dat deze bewijslastverdeling in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zo nodig zal [appellante] dus nog tot dit bewijs moeten worden toegelaten.  
     
     
       5.20. 
       Denkbaar is dat de executeur naar aanleiding van het voorgaande geen behoefte heeft aan het aangekondigde deskundigenonderzoek en eventuele verdere bewijslevering ten aanzien van zijn stelling dat deze overboeking/schenking buiten [erflaatster] om is gedaan. Als dat het geval is, kan de bewindvoerder dat bij zijn akte te kennen geven. In dat geval zal het hof ervan uitgaan dat [erflaatster] heeft meegewerkt aan de schenking en [appellante] opdragen te bewijzen dat de schenking niet door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.  
       
       
         
           Verjaring 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       
        [appellante] heeft zich verder nog beroepen op verjaring van de rechtsvordering van [erflaatster] , voor zover deze betrekking heeft op transacties vóór 28 juni 2011 (vijf jaar voor de betekening van de inleidende dagvaarding). Dat beroep gaat echter niet op. De verjaringstermijn van art. 3:310 BW is gaan lopen op het moment dat [erflaatster] daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het is aan [appellante] om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit kan worden afgeleid wanneer [erflaatster] met deze gegevens bekend was. Niet in geschil is dat [erflaatster] de brief van het accountantskantoor van 24 maart 2011 (waarin werd gewezen op de daling van haar fiscaal vermogen in 2010 met € 279.000 en de schenking van € 120.000) niet heeft ontvangen, nu deze aan [appellante] is gestuurd. Voor zover zij al kennis heeft genomen van de brieven van het CAK (over de eigen bijdrage AWBZ) en de belastingdienst (over aanslagen inkomstenbelasting), kon zij daaruit niet zonder meer afleiden dat haar vermogen sterk was gedaald en dat [appellante] tekort was geschoten in het beheer of onverschuldigde betalingen had gedaan. De stelling dat de bankafschriften en het vermogen van [erflaatster] werden besproken, is onvoldoende concreet om daaraan verdere conclusies te kunnen verbinden. Dat [erflaatster] een betalingsopdracht heeft gegeven voor de schenking van € 120.000 en zelf eurobiljetten zou hebben besteld, betekent - ook als dat juist zou zijn (zie hiervoor) - nog niet dat [erflaatster] op de hoogte was van de stand van haar vermogen, en daarmee dat zij bekend was met de reeks opnames en betalingen die [appellante] heeft gedaan. Andere feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [erflaatster] hiermee bekend was, heeft [appellante] niet gesteld. Aan bewijslevering komt het hof dus niet toe, zodat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod van [appellante] op dit punt. Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen in september 2014, toen de bankafschriften waren opgevraagd en de drastische vermindering van het saldo was gebleken. Daarvan uitgaande is geen sprake van een voltooide verjaring.  
       
       
         
           Rechtsverwerking 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       
         
          [appellante] heeft daarnaast een beroep gedaan op rechtsverwerking. Daarbij heeft zij verwezen naar haar stelling dat [erflaatster] op de hoogte was van haar financiële situatie.  
         Verder heeft zij aangevoerd dat de pinbetalingen, bankoverschrijvingen, aanschaf van het veulen, de (stap)molen, de verbouwing van de woning en de schenkingen in overleg en in samenspraak met [erflaatster] zijn uitgevoerd. Zoals hiervoor is overwogen, acht het hof die stellingen echter onvoldoende onderbouwd (afgezien van de stellingen over de schenking van € 120.000, waarover nog bewijslevering moet volgen). Het daarop gebaseerde beroep op rechtsverwerking gaat dus niet op. Van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de bedragen niet zouden worden teruggevorderd, kan op grond daarvan immers geen sprake zijn. Als komt vast te staan dat de overboeking/schenking van € 120.000 buiten [erflaatster] om is gegaan, gaat het beroep op rechtsverwerking vanwege de gestelde medewerking van [erflaatster] ook niet op. Als moet worden aangenomen dat deze schenking wel in overleg met [erflaatster] is uitgevoerd, moet [appellante] nog aantonen dat daarbij geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. Als zij daarin niet slaagt, moet ervan worden uitgegaan dat zij misbruik van omstandigheden heeft gemaakt en kan zij zich ook op dit punt niet op een gerechtvaardigd vertrouwen beroepen dat zij dit geld niet zou hoeven terug te betalen. Als zij wel slaagt in het tegendeelbewijs, stuit de vordering van de bewindvoerder op dit punt erop af dat dan geen sprake is van een tekortkoming van [appellante] of van een onverschuldigde betaling. Aan rechtsverwerking komt het hof dan niet toe. Het beroep op rechtsverwerking kan [appellante] daarom niet baten.  
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de roldatum 4 mei 2021 voor het nemen van een akte als bedoeld in rov. 5.16 en 5.20 door de executeur; [appellante] mag daarna een antwoordakte nemen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, D.M.I. de Waele en M.S.A. van Dam en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.