ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1524

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1524 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-05-2013 / HD 200.067.509

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-05-28

Zaaknummer: HD 200.067.509

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1524

---

misbruik van bevoegdheid bij executie van dwangsommen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       Afdeling civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.067.509/01 
     
     arrest van 28 mei 2013 
     
     in de zaak van  
     
     
       [X.], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], Turkije, 
       appellante, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Holding] Holding B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       2. [The Netherlands] The Netherlands B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       3. [Electronic] Electronic B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,  
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank  
       's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 17 februari 2010 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerden – gezamenlijk aangeduid als [geintimeerden] c.s., ieder afzonderlijk als [Holding], [The Netherlands] en [Electronic] – als eiseressen. 
     
     
     1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  178586/HA ZA 08-1481) 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vordering van [geintimeerden] c.s., althans niet-ontvankelijk verklaring, met veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de proceskosten van beide instanties.    
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerden] c.s. de grieven bestreden. 
       
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals door de rechtbank weergegeven in r.o. 2.1-2.5 van het vonnis van 17 februari 2010. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Daarnaast zijn enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan. Voor de leesbaarheid van het arrest geeft het hof hierna een overzicht van de vaststaande feiten. 
       a) Technoton Construction BV (Technoton), [Holding], [The Netherlands] en [Electronic] zijn als eiseressen opgetreden in een kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. In dit kort geding is - onder meer - gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld om binnen veertien dagen € 31.195,= over te maken op de rekening van de Belastingdienst te Apeldoorn, alsmede een bedrag van € 11.900,= op de rekening van Stichting Derdengelden [Stichting Derdengelden] te [vestigingsplaats], een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag. De eerstgenoemde vordering heeft betrekking op een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting over 2004 en 2005, beide aanslagen gesteld ten name van Technoton. De tweede vordering heeft betrekking op de kosten van een door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker (Mr. Molenaar), met betrekking tot een procedure aangaande het beleid en de gang van zaken bij Technoton.  
       b) Bij vonnis van 8 januari 2008 (‘het Vonnis’) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot betaling van genoemde bedragen toegewezen. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat [appellante] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd met deze veroordelingen handelt aan Technoton c.s. een dwangsom verbeurt van € 2.500,=, met een maximum van € 200.000,=. In het vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat partijen ‘Technoton c.s.’ en ‘[appellante]’ worden genoemd.   
       c) Het Vonnis is op 17 januari 2008 aan het parket van de officier van justitie te 's-Hertogenbosch betekend. Voorts is het Vonnis op 12 februari 2008 in persoon aan een van de bestuurders van [appellante] betekend. Op 12 maart 2008 is het Vonnis in [vestigingsplaats] (Turkije) aan [appellante] uitgereikt.  
       d) Op 12 februari 2008 heeft [appellante] € 5.950,= overgemaakt op de rekening van de Stichting Derdengelden [Stichting Derdengelden] te [vestigingsplaats]. Aan de Belastingdienst heeft [appellante] - in ieder geval tot aan 25 juni 2009 - niets voldaan. 
       e) Bij dagvaarding van 24 januari 2008 heeft [appellante] alleen Technoton in hoger beroep gedagvaard en vernietiging van het Vonnis gevraagd. Binnen de beroepstermijn is geen hoger beroep ingesteld tegen het Vonnis voor zover gewezen tussen [geintimeerden] c.s. en [appellante]. 
       f) Bij arrest van 11 november 2008 heeft dit hof het Vonnis voor zover gewezen tussen [appellante] en Technoton vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Technoton afgewezen met veroordeling van Technoton in de gedingkosten in beide instanties. 
     
     
     
       4.2.1 Bij dagvaarding van 13 augustus 2008 heeft [geintimeerden] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] jegens [geintimeerden] c.s. het maximumbedrag aan dwangsommen ter hoogte van € 200.000,= heeft verbeurd, alsmede een veroordeling van [appellante] tot betaling van dat bedrag aan [geintimeerden] c.s. 
       Volgens [geintimeerden] c.s. is [appellante] in ieder geval vanaf 12 maart 2008 dwangsommen gaan verbeuren. Nu [appellante] vervolgens in het geheel niet aan de veroordeling heeft voldaan zijn dwangsommen tot het maximum verbeurd.  
     
     
     
       4.2.2 [appellante] heeft daartegen verweer gevoerd door te stellen dat het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 11 november 2008 heeft geoordeeld dat [appellante] niet gehouden was om [geintimeerden] c.s. in het hoger beroep tegen het Vonnis van de voorzieningenrechter te betrekken, aangezien er geen sprake was van een processueel ondeelbare vordering. Het hof heeft volgens [appellante] onderkend dat [geintimeerden] c.s. geen vordering hebben of hadden op [appellante]. Het hof heeft voorts het Vonnis vernietigd. [appellante] stelt aldus primair dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd. 
       Subsidiair heeft [appellante] aangevoerd dat, indien dwangsommen zijn verbeurd, deze gematigd moeten worden tot nihil, op grond van art. 5.4 van het Vonnis. 
       Ten slotte stelt [appellante] met de advocaat van Technoton te hebben afgesproken dat Technoton de helft van de kosten van het door het hof Amsterdam gelaste onderzoek zou betalen, hetgeen is gebeurd.    
     
     
     4.2.3 In het beroepen vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] de dwangsommen heeft verbeurd, nu het Vonnis voor zover gewezen tussen [appellante] en [geintimeerden] c.s. niet is vernietigd. De rechtbank heeft ook het verweer van [appellante] inhoudende dat alleen Technoton belang had bij de veroordelingen waaraan de gevorderde dwangsom was verbonden, verworpen. Voorts heeft de rechtbank het verzoek om matiging van de verbeurde dwangsommen afgewezen. De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat de overtreding van de in r.o. 5.1 neergelegde veroordeling reeds tot verbeurte van de in dit geding gevorderde dwangsom heeft geleid, zodat de gestelde afspraak omtrent de in r.o. 5.2 genoemde betaling onbesproken kan blijven. 
     
     
       4.3 [appellante] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] dwangsommen heeft verbeurd omdat het Vonnis voor zover gewezen tussen [appellante] en [geintimeerden] c.s. niet is vernietigd. Volgens [appellante] was de hoofdveroordeling  uitsluitend gewezen jegens Technoton en zijn om die reden jegens [geintimeerden] c.s. geen dwangsommen verbeurd. 
       Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] dat zij zich op het standpunt stelt dat sprake is van ‘een juridische en feitelijke misslag’, dat na vernietiging van het Vonnis in hoger beroep Technoton is weggevallen als eiseres en dat dit moet worden gekwalificeerd als ‘na het vonnis opgekomen feiten’ en dat [appellante] zich beroept op ‘juridisch en maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen’ van het vonnis. Daaruit, alsmede uit het beroep van [appellante] op het ontbreken van belang van [geintimeerden] c.s. bij de hoofdveroordelingen waaraan de dwangsomveroordeling was verbonden begrijpt het hof dat [appellante] tevens een beroep beoogt te doen op art. 3:13 BW. Uit de reactie van [Holding]bij memorie van antwoord, die inhoudt dat wordt betwist dat sprake is van na het vonnis opgekomen feiten, en evenmin van ‘een klaarblijkelijke noodtoestand aan de zijde van [appellante]’, leidt het hof af dat ook [geintimeerden] c.s. de stellingen van [appellante] als een beroep op misbruik van bevoegdheid heeft begrepen.   
     
     
     4.4 Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] dat de in r.o. 5.1 en 5.2 neergelegde hoofdveroordelingen in haar visie aldus moeten worden uitgelegd, dat deze slechts hun grondslag vinden in een rechtsverhouding die bestaat tussen Technoton en [appellante] en dat om die reden de hoofdveroordelingen geacht moeten worden slechts jegens Technoton te zijn toegewezen. Volgens [appellante] doet daaraan niet af dat in r.o. 5.3 van het vonnis is bepaald dat jegens Technoton c.s. (en niet jegens Technoton) een dwangsom wordt verbeurd bij het niet voldoen aan de hoofdveroordeling. Het hof begrijpt uit haar stellingen dat [appellante] betoogt dat, nu de hoofdveroordelingen jegens Technotron - waaraan de dwangsomveroordeling jegens Technotron c.s. is verbonden - zijn vernietigd, dit meebrengt dat de bijkomende veroordeling tot betaling van een dwangsom aan [geintimeerden] c.s. (bij het niet nakomen van de hoofdveroordelingen) niet meer voort bestaat, althans dat het executeren van dwangsommen wegens het niet naleven van die hoofdveroordelingen door [geintimeerden] c.s. als misbruik van bevoegdheid moet worden gekwalificeerd. 
     
     4.5 Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de gevorderde voorzieningen betalingen betreffen waartoe [appellante] jegens Technoton was gehouden en dat de door de rechtbank uitgesproken hoofdveroordeling in zoverre de toewijzing behelsde van een vordering van Technoton op [appellante]. Dat laat echter onverlet dat de rechtbank de op nakoming van die vordering gestelde dwangsom jegens alle eisende partijen heeft uitgesproken. Kennelijk achtte de rechtbank ook bij de andere eisende partijen een belang aanwezig bij nakoming door [appellante] van de hoofdvordering. Naar het oordeel van het hof kan uit het enkele feit dat de hoofdveroordeling een vordering van Technoton jegens [appellante] betrof dan ook niet zonder meer worden geconcludeerd dat de rechtbank met de hoofdveroordeling geen veroordeling jegens alle eisende partijen zou hebben beoogd.  
     
     
       4.6 Dat neemt niet weg dat het hof de door [appellante] gestelde omstandigheden - en in het bijzonder de hiervoor besproken omstandigheid -  wel van doorslaggevend belang acht bij de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [geintimeerden] c.s.  
       Bij de vraag of de executie van verbeurde dwangsommen misbruik van bevoegdheid oplevert, stelt het hof voorop dat de rechter in een executiegeschil een bijzondere terughoudendheid past. Voor de tenuitvoerlegging van iedere executoriale titel geldt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat misbruik van bevoegdheid wordt aangenomen, anders dan in sprekende gevallen. 
       De vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid laat zich slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen. 
     
     
     4.7 Het hof is van oordeel dat de hoofdveroordelingen sub 5.1 en 5.2 van het vonnis, gelezen in samenhang met de overwegingen sub 4.4 en 4.5 van het Vonnis, aldus moeten worden uitgelegd, dat deze weliswaar niet uitsluitend, doch in ieder geval primair zijn toegewezen jegens Technoton. [appellante] is immers veroordeeld om een vordering van Technoton aan een tweetal derden (namelijk de Belastingdienst en Mr Molenaar) te voldoen omdat zij gelden aan de bankrekening van Technoton heeft onttrokken. Het gebod behelsde in de kern genomen een veroordeling van [appellante] tot restitutie aan Technoton van het door [appellante] aan Technoton onttrokken bedrag. Dat [geintimeerden] c.s. als bestuurder en/of aandeelhouders mede belang hadden bij toewijzing van die vordering laat onverlet dat het gebod primair berustte op een aan Technoton toekomende aanspraak jegens [appellante]. Nu in hoger beroep de vordering van Technoton jegens [appellante] alsnog is afgewezen, levert een opeisen door [geintimeerden] c.s. van dwangsommen wegens het door [appellante] niet hebben voldaan aan het gebod (tot nakoming waarvan de dwangsommen waren opgelegd) waaraan [appellante] jegens Technoton niet hoefde te voldoen, misbruik van bevoegdheid op. 
     
     4.8 De vorderingen van [geintimeerden] c.s. moeten om die reden worden afgewezen. 
     
     4.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geintimeerden] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de procedurekosten in hoger beroep. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 februari 2010; 
     
     en, opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van [geintimeerden] c.s. af; 
     
     veroordeelt [geintimeerden] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 314,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat; 
     
     verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, M.B. Beekhoven van den Boezem en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2013.