ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:56

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:56 Gerechtshof Amsterdam , 14-01-2020 / 200.262.213/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-01-14

Zaaknummer: 200.262.213/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:56

---

Kort geding tot opheffing van conservatoir beslag dat cessionaris ten laste van debitor cessus heeft gelegd. Art. 705 lid 2 Rv. Verrekening na cessie. Art. 6:130 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.262.213/01 KG 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/665253 / KG ZA 19-444 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         GAME WORLD B.V. , 
       gevestigd te Capelle aan den IJssel, 
       appellante, 
       advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         C.S. FACTORING B.V., 
       
       gevestigd te Obdam, gemeente Koggenland, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. W.M. Bond-Stroek te Hoorn (NH). 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Game World en CS Factoring genoemd. 
     
     
     
       Game World is bij dagvaarding van 28 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Game World als eiseres en CS Factoring als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Game World heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.  
       CS Factoring heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil – behoudens het met grief 1 opgeworpen punt, dat hierna in 2.1 van de feitenweergave is verwerkt – en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die aannemelijk zijn geworden op grond van de gedingstukken, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       CS Factoring koopt onder meer handelsvorderingen op. Haar klanten cederen tegen betaling door CS Factoring vorderingen uit hoofde van uitstaande facturen aan haar.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Op 30 januari 2017 heeft CS Factoring met [X] Retail Services B.V. (hierna: [X] ) een factoringovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bevat voor zover hier van belang de volgende bepalingen: 
         
           “(…) 
         
         
           artikel 7- Disputen en creditering 
         
         
           -1. Verkoper is verplicht CS Factoring direct te informeren over klachten en bezwaren van debiteuren ten aanzien van hetgeen met de aan CS Factoring overgedragen facturen aan hen in rekening is gebracht alsmede over eventueel onder debiteuren ten laste van Verkoper gelegde derdenbeslagen. 
         
         
           -2. Verkoper is gehouden CS Factoring onmiddellijk in kennis te stellen van alle eventuele crediteringen aan debiteuren waarop CS Factoring Vorderingen van Verkoper heeft gekocht, door toezending aan CS Factoring van de desbetreffende creditfactuur (…)” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       In maart 2017 heeft [X] aan Game World, een van haar afnemers van speelgoed, mededeling gedaan van de cessie van haar huidige en toekomstige vorderingen op Game World aan CS Factoring. Game World heeft de mededeling van de cessie voor akkoord ondertekend.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Game World heeft een aantal facturen van [X] onbetaald gelaten. Volgens de administratie van CS Factoring tellen de openstaande facturen als volgt op tot  
         € 924,457,10: 
         Totaal facturen € 1.563.805,82 
         waarvan betaald € 398.298,72 
         waarvan gecrediteerd € 21.428,02 
         waarvan verrekend met [X] € 219.621,98 
         Openstaand € 924.457,10.  
         CS Factoring heeft Game World bij herhaling gesommeerd tot betaling.  
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 16 augustus 2017 heeft [X] een bedrag van € 653.400,00 aan Game World gecrediteerd, met als omschrijving “Volgens afspraak [Y] / [Z] 16-08-2017 16H00”. [Z] is de bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder van [X] ; [Y] is de bestuurder en aandeelhouder van Game World.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 17 november 2017 heeft de advocaat van Game World aan de advocaat van CS Factoring creditfacturen van [X] , gesteld op naam van Game World, gestuurd die gezamenlijk € 1.126.552,31 belopen en geconcludeerd dat CS Factoring geen vordering meer op Game World heeft.  
       
     
     
       2.7. 
       Begin april 2018 heeft CS Factoring voor het eerst voor de in 2.4 vermelde vordering conservatoire beslagen ten laste van Game World doen leggen. Deze zijn opgeheven nadat CS Factoring en [X] op 5 april 2018 een overeenkomst hebben gesloten ter afwikkeling van de factoringovereenkomst. Daarin heeft [X] zich verplicht tegen finale kwijting een bedrag van € 1.153.031,20, te vermeerderen met rente, factorloon en kosten, te voldoen in termijnen. [X] is op 23 april 2019 in staat van faillissement verklaard. … 
       
     
     
       2.8. 
       Op 10 april 2019 heeft CS Factoring opnieuw een verzoekschrift tot conservatoire beslaglegging ten laste van Game World ingediend. Haar is op 11 april 2019 verlof verleend voor beslaglegging onder drie banken (herhaaldelijk, maximaal drie maal binnen een tijdsbestek van dertig dagen), alsmede op roerende zaken niet zijnde registergoederen en niet zijnde handelsvoorraad, waarbij het beslag wat betreft eventueel aan te treffen auto’s is gemaximeerd op drie auto’s. De vordering van CS Factoring is door de voorzieningenrechter begroot op € 1.140.000,00 inclusief rente en kosten.  
       
     
     
       2.9. 
       Vervolgens heeft CS Factoring beslag gelegd, in ieder geval onder ABN Amro, Rabobank en ING Bank.  
       
     
     
       2.10. 
       ABN Amro heeft bij brief van 10 mei 2019 aan de door CS Factoring ingeschakelde deurwaarder laten weten dat het beslag d.d. 12 april 2019 saldi van € 4.149,71, £ 27,05, $ 10,42 en € 304,99 heeft geraakt. Rabobank heeft op 13 mei 2019 verklaard dat het beslag bij haar saldi van £ 24.558,24 en $ 4.557,80 heeft geraakt, maar dat zij een voor verrekening vatbare tegenvordering heeft die groter is dan het beslagen tegoed en dat zij zich het recht op verrekening voorbehoudt. ING Bank heeft op 10 mei 2019 verklaard dat het onder haar gelegde beslag geen gelden heeft geraakt.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Game World vordert in deze procedure, kort gezegd, CS Factoring te bevelen de beslagen op te heffen en haar te verbieden voor dezelfde vordering opnieuw conservatoir beslag te leggen, alles op straffe van verbeurte van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Game World met zeven grieven op. 
       
     
     
       3.2. 
       Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (zie HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/ 481 (MBO/De Ruiterij), rov. 3.3). Ook indien het beslag in het licht van alle omstandigheden van het concrete geval disproportioneel is, kan het worden opgeheven. Voor zover Game World in haar grieven een andere opvatting verdedigt, falen deze. 
       
     
     
       3.3. 
       In geschil is onder meer of de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd deugdelijk is. Game World stelt dat de vordering waarop CS Factoring zich beroept, zoals hiervoor in 2.4 gespecificeerd, teniet is gegaan door verrekening met tegenvorderingen die zij had op [X] . Game World stelt dat [X] creditfacturen aan haar heeft gestuurd tot een totaalbedrag van € 1.423.311,07, naast de door CS Factoring al op haar vordering in aftrek gebrachte creditfacturen (zie onder 2.4). Volgens Game World komen al deze creditfacturen voor verrekening met de vordering van CS Factoring in aanmerking. CS Factoring betwist het bestaan van voor verrekening in aanmerking komende vorderingen van Game World op [X] . 
       
     
     
       3.4. 
       Voor verrekening is in beginsel vereist dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn. Artikel 6:130 BW noemt twee gevallen waarin deze hoofdregel niet geldt na een cessie van een vordering, waaronder het geval dat de tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de gecedeerde vordering. Game World stelt dat deze uitzonderingssituatie zich hier voordoet.  
       
       
         
           Creditnota 16 augustus 2017 van € 653.400,00 
         
       
     
     
       3.5. 
       Game World beroept zich voor het bestaan van een verrekenbare tegenvordering allereerst op de in 2.5 vermelde creditfactuur d.d. 16 augustus 2017 ter hoogte van € 653.400,00 met als enige omschrijving “Volgens afspraak [Y] / [Z] -08-2017 16H00”. CS Factoring stelt zich op het standpunt dat deze creditnota ziet op een financieringsafspraak tussen betrokkenen die niets van doen heeft met de rechtsverhouding tussen Game World en [X] betreffende de levering van speelgoed. De voorzieningenrechter heeft, samengevat, geoordeeld dat voorshands niet aannemelijk is dat deze creditfactuur voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de openstaande facturen waarvoor het beslag is gelegd omdat Game World niet heeft toegelicht waarop de creditfactuur betrekking heeft en dat ook niet uit de creditfactuur volgt. In haar memorie van grieven stelt Game World dat deze creditfactuur strekt ter vergoeding van schade die zij heeft geleden doordat [X] de producten die op andere creditfacturen staan vermeld niet heeft geleverd. Game World verwijst in dit verband naar correspondentie van november en december 2017 (producties 5 tot en met 9 bij memorie van grieven), waarin [X] heeft geschreven aan CS Factoring dat zij Game World heeft gecompenseerd voor schade die Game World heeft geleden doordat [X] niet alle bestelde goederen aan haar heeft geleverd.  
       
     
     
       3.6. 
       Aldus heeft Game World in het licht van de omstandigheden van het geval en het debat tussen partijen echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een verrekenbare tegenvordering heeft wegens geleden schade als gevolg van niet-levering van bij [X] gekocht speelgoed. Niet in geschil is dat [X] met betrekking tot deze creditnota, ondanks de aanzienlijke hoogte daarvan, niet het voorschrift van art. 7 lid 2 van de factoringovereenkomst heeft gevolgd: [X] heeft deze creditnota, anders dan de door CS Factoring geaccepteerde creditnota’s, niet onmiddellijk aan CS Factoring verstrekt. Dat wijst er niet op dat de creditnota ziet op schadevergoeding wegens het uitblijven van levering. Evenmin heeft [X] CS Factoring voorafgaand aan de datum van de creditnota geïnformeerd over een bezwaar of klacht van Game World in verband met geleden schade, wat, gelet op de hoogte van de gestelde schade en het voorschrift van art. 7 lid 2 van de factoringovereenkomst, wel voor de hand had gelegen. Van belang is verder dat niet is gesteld of gebleken dat Game World zich aanvankelijk tegenover CS Factoring, die haar vanaf mei 2017 en onder meer ook in augustus 2017 veelvuldig tot betaling heeft gesommeerd, heeft beroepen op een tegenvordering wegens geleden schade door niet-levering van besteld speelgoed en evenmin op de creditfactuur van 16 augustus 2017. Van enige aan de creditering voorafgaande correspondentie tussen [X] en Game World over door Game World geleden schade wegens het uitblijven van leveringen door [X] is ook niets gebleken. Game World heeft evenmin toegelicht op welke niet-geleverde goederen de schadevergoeding betrekking heeft en heeft ook geen informatie verstrekt over de wijze waarop de schadevergoeding is berekend. Game World heeft gelet op dit alles onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich ten aanzien van de creditfactuur van 16 augustus 2017 jegens CS Factoring op verrekening kan beroepen. Niet voldoende is in dit verband dat [X] in de genoemde correspondentie van november en december 2017 aan CS Factoring schrijft dat Game World schade heeft geleden die groter is dan het bij CS Factoring openstaande bedrag en dat zij die schade aan Game World heeft vergoed dan wel Game World daarvoor heeft gecrediteerd. Grief 2 stuit op het voorgaande af. 
       
       
         
           De overige creditnota’s   
         
       
     
     
       3.7. 
       Game World beroept zich voorts op zes creditfacturen tot een totaalbedrag van € 453.034,78, die betrekking hebben op facturen die in het beslagrekest als ‘openstaand’ zijn vermeld, alsmede op vijf creditfacturen tot een totaalbedrag van € 316.876,29, die betrekking hebben op facturen die in het beslagrekest niet voorkomen. Het oordeel van de voorzieningenrechter komt erop neer dat zoveel vraagtekens te plaatsen zijn bij de authenticiteit van deze elf facturen dat voorshands niet aannemelijk is dat daaruit een voor verrekening vatbare tegenvordering voortvloeit. De grieven 3 tot en met 5 richten zich tegen dat oordeel en de motivering daarvan. 
       
     
     
       3.8. 
       Aan Game World kan worden toegegeven dat uit de mail van haar advocaat van 17 november 2017 (zie hiervoor, in 2.6) lijkt te volgen dat een groot deel van deze elf facturen op die datum door Game World aan CS Factoring is verstrekt. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat CS Factoring, zoals zij in eerste aanleg heeft betoogd, voor het eerst in deze procedure met de facturen is geconfronteerd. Dit neemt echter niet weg dat het hof met de voorzieningenrechter van oordeel is dat voorshands niet aannemelijk is dat uit deze facturen een vordering van Game World voortvloeit die verrekenbaar is met de vordering van CS Factoring op haar.  
       
     
     
       3.9. 
       Allereerst heeft CS Factoring gemotiveerd betwist dat [X] de bewuste facturen (op de daarop gestelde datum) aan Game World heeft gestuurd, althans dat ze binnen de reguliere administratie van [X] zijn opgemaakt. Als [X] al bij het opmaken van de elf facturen betrokken is geweest, is sprake geweest van een opzetje tussen [X] en Game World, zo begrijpt het hof de stellingen van CS Factoring. Het hof stelt vast dat Game World niet concreet ingaat op de vele door CS Factoring genoemde verschillen tussen (de lay-out van) de verschillende sets facturen. Die verschillen zijn opmerkelijk en roepen vragen op omtrent de herkomst van de elf facturen althans de datum en wijze van opmaken daarvan. Op die vragen had Game World onder meer kunnen ingaan door de brieven of e-mails in het geding te brengen waarmee [X] de facturen aan haar heeft gezonden, zoals CS Factoring al in eerste aanleg heeft voorgesteld. Dat heeft Game World echter nagelaten. Anders dan Game World stelt, kan uit de producties 5 tot en met 9 bij memorie van grieven niet voorshands worden afgeleid dat de elf creditnota’s zijn vervaardigd door [X] en evenmin dat zij corresponderen met werkelijke vorderingen van Game World op [X] .  
       
     
     
       3.10. 
       Verder heeft Game World ook in hoger beroep nagelaten om correspondentie of andere gegevens in het geding te brengen waaruit kan worden afgeleid dat er gebreken kleefden aan de door haar van [X] ontvangen artikelen of dat zij om andere redenen recht had op terugbetaling. Dat had wel op haar weg gelegen, gelet op de stellingen van CS Factoring en de vele onduidelijkheden rondom de creditfacturen. Naar de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, heeft Game World de ontvangst van de goederen waarop de factuur met nummer 2017-26-05-251 ten bedrage van € 93.727,81 ziet, zelfs uitdrukkelijk aan CS Factoring bevestigd terwijl die factuur daarna volgens de stellingen van Game World in zijn geheel is gecrediteerd. Waarom die creditering heeft plaatsgevonden is ook in hoger beroep niet toegelicht.  
       
     
     
       3.11. 
       Voorts speelt een rol dat ook hier de voorschriften van art. 7 leden 1 en 2 van de factoringovereenkomst niet zijn gevolgd door [X] , wat bij een tekortschieten door haar jegens Game World in de omvang als gesteld wel voor de hand had gelegen. Voorts heeft Game World de creditfacturen pas in een laat stadium aan CS Factoring verstrekt, terwijl zij door CS Factoring voortdurend tot betaling van de openstaande facturen werd aangemaand. Ook dat draagt bij aan het oordeel dat voorshands niet aannemelijk is dat Game World een tegenvordering heeft als omschreven in de creditfacturen.  
       
     
     
       3.12. 
       De grieven 3 en 4 stuiten af op het voorgaande.  
       
       
         
           De overeenkomst van 8 april 2018 
         
       
     
     
       3.13. 
       Anders dan Game World stelt, volgt uit de overeenkomst die CS Factoring en [X] op 5 april 2018 hebben gesloten niet dat CS Factoring de hier aan de orde zijnde creditnota’s als juist heeft erkend. Weliswaar heeft CS Factoring niet betwist dat nakoming van die overeenkomst door [X] meebrengt dat de vordering van CS Factoring op Game World wordt voldaan, maar niet valt in te zien dat CS Factoring in die overeenkomst haar vordering op Game World heeft prijsgegeven of de onjuistheid daarvan heeft erkend. Nog daargelaten dat Game World bij de overeenkomst van 5 april 2018 geen partij is, volgt uit de in het beslagrekest (nr. 16-18) beschreven totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst – die door Game World niet is betwist – juist dat CS Factoring steeds duidelijk heeft gemaakt aan [X] dat zij haar rechten jegens Game World niet met het aangaan van de overeenkomst prijsgaf. Uit niets blijkt dat de overeenkomst is nagekomen door [X] . Grief 6 faalt op grond van het voorgaande. 
       
     
     
       3.14. 
       Grief 5 behoeft bij deze uitkomst geen bespreking. Het is niet summierlijk gebleken dat de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd ondeugdelijk is.  
       
       
         
           Belangenafweging 
         
       
     
     
       3.15. 
       Een belangenafweging kan ook niet leiden tot opheffing van de beslagen. Anders dan Game World betoogt, is het beslag niet disproportioneel. De onder de banken gelegde beslagen hebben – zeker in verhouding tot het bedrag van de vordering – slechts geringe bedragen getroffen. Dat er als gevolg van de beslagen onrust bij de banken en het personeel van Game World is ontstaan, moge zo zijn, maar maakt de gelegde beslagen en de mogelijkheid tot herhaling daarvan nog niet disproportioneel, ook niet indien Game World op zich kredietwaardig is. Evenmin kan tot een ander oordeel leiden dat CS Factoring de mogelijkheid heeft [Z] aan te spreken onder de persoonlijke garantie die deze voor de verplichtingen van [X] uit hoofde van de factoringovereenkomst heeft afgegeven. Dat Game World door de beslagen in haar bedrijfsvoering wordt beperkt en inmiddels aanzienlijke schade heeft geleden of dreigt te lijden, is niet in de vereiste concrete zin toegelicht. Bovendien zal Game World tegen het stellen van vervangende zekerheid opheffing van de beslagen kunnen verkrijgen. Daarnaast kan zij eventuele schade als gevolg van de beslagen op CS Factoring verhalen indien uiteindelijk blijkt dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd. Niet gesteld of gebleken is dat CS Factoring geen verhaal biedt voor een vordering tot schadevergoeding. Ook grief 7 faalt derhalve. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       3.16. 
       De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Game World zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Game World in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CS Factoring begroot op € 741,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.P. Wessels en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.