ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:2128

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:2128 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-06-2022 / 200.267.430_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-06-30

Zaaknummer: 200.267.430_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2128

---

Beoordeling na deskundigenbericht; was de werknemer in staat om zijn werk te verrichten.  
       
       Arbeidsrecht WWZ.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     
   
   
     Team Handelsrecht 
   
   
     Uitspraak	: 30 juni 2022 
     Zaaknummer	: 200.267.430/01 
     Zaaknummer eerste aanleg	: 7826956 AZ VERZ 19-59 
   
   
     in de zaak in hoger beroep van: 
   
   
     
       
        [de werknemer]
       , 
     wonende te [woonplaats] , 
     appellant, 
     hierna aan te duiden als [de werknemer] , 
     advocaat: mr. J.J.M. Goltstein te Kerkrade, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [B.V.] B.V., 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     verweerster, 
     hierna aan te duiden als [de werkgever] , 
     advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk, 
   
   
     als vervolg op de tussenbeschikking van 28 januari 2021. 
   
   
     
       8 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       8.1. 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het deskundigenrapport met daarop vermelding “concept” van R. Hollander verzekeringsarts bij DC Expertise Centrum, van 11 januari 2022, met daarbij gevoegd een schriftelijke reactie van mr. Bloemendal van 22 december 2021 en de reactie daarop van Hollander van 11 januari 2022 onder vermelding van “Aanvulling op eerder uitgebracht concept rapport”; 
       - de akte uitlating deskundigenrapport van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 6 april 2022; 
       - de antwoord-akte na deskundigenbericht van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 9 mei 2022. 
       
     
     
       8.2. 
       Het hof heeft vervolgens de uitspraak bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       
         Korte samenvatting van de resterende geschilpunten 
       
     
     
       9.1. 
       
         In deze zaak heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever] bij beschikking van 30 augustus 2019 per die datum ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] , zonder toewijzing van een ten laste van [de werkgever] komende transitievergoeding. 
         In hoger beroep gaat het nog over de vraag of [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding en of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht met onmiddellijke ingang heeft ontbonden in plaats van rekening te houden met een opzegtermijn. De overige verzoeken van [de werknemer] zijn ingetrokken.  
       
       
     
     
       9.2. 
       Voor een beslissing over de transitievergoeding is van belang of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] . 
       
     
     
       9.3. 
       In de tussenbeschikking van 16 juli 2020 heeft het hof de stelling van [de werkgever] dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie verworpen (zie overweging 3.17 tot en met 3.19). Dan resteert nog de vraag of sprake is geweest van werkweigering door [de werknemer] op of na 1 maart 2019. [de werknemer] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van werkweigering. Hij stelt dat hij niet in staat was om zijn werkzaamheden voor vier uur per dag te verrichten.  
       
     
     
       9.4. 
       Om hierover uitsluitsel te krijgen heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast door R. Hollander, verzekeringsarts verbonden aan DC Epertise Centrum (hierna: de deskundige). De deskundige heeft een rapport uitgebracht en de door het hof voorgelegde vragen als volgt beantwoord: 
       
         
           Was [de werknemer] op 1 maart 2019 in staat zijn eigen werk voor vier uur per dag te verrichten? Neen. 
         
         
           Indien deze vraag met nee wordt beantwoord, voor hoeveel uur kon [de werknemer] op 1 maart 2019 zijn eigen werk verrichten of was hij volledig arbeidsongeschikt? Er was bij betrokkene spraken van een GBM  (hof: geen benutbare mogelijkheden)  situatie, wat betekent dat hij volledig arbeidsongeschikt was. 
         
         
           Is (de mate van) arbeids(on)geschiktheid gewijzigd in de periode van 2 maart 2019 tot en met 10 juni 2019 en zo ja hoe? Neen; de GBM-situatie heeft zeker tot en met 10-6-2019 geduurd; zelfs tot ruim daarna. 
         
         
           Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? Ja. Ik heb gekeken waarom ik tot een ander oordeel ben gekomen dan de bedrijfsarts. Ik heb hiervoor eerst gekeken naar welke gezondheidsproblematiek de bedrijfsarts heeft aangenomen. Uit de stukken die de bedrijfsarts ter beschikking heeft gesteld komt naar voren dat is uitgegaan van HIV en niet nader omschreven psychische klachten. Uit het overleg tussen de bedrijfsarts en verzekeringsarts UWV in het kader van het DO wordt voor wat betreft de psychische klachten uitgegaan van een lichte depressie. Uit de informatie van de behandelend sector is gebleken dat dit een onjuiste constatering is geweest.(…) De reden waarom ik tot een ander oordeel ben gekomen dan bedrijfsarts en UWV-arts (Deskundigen oordeel) ligt in het feit dat destijds de ernst van betrokkene’s psychische gezondheidsproblematiek ernstig is onderschat, wat er toe heeft geleid dat de belastbaarheid ernstig is overschat. 
         
       
     
     
       9.5. 
       Het hof acht het deskundigenrapport inzichtelijk. De deskundige heeft uitgebreid relevante medische informatie uit de behandelend sector beschreven. De antwoorden die de deskundige heeft gegeven vloeien logisch voort uit de door de deskundige geïnventariseerde en weergegeven informatie en zijn verzekeringsgeneeskundige beschouwing. Zo constateert de deskundige:  “(…) Eindconclusie: gezondheidsproblematiek op basis van eigen onderzoek en informatie behandelend sector luidt dat er op data in geding sprake was van een angststoornis, een depressie met psychotische kenmerken, waardoor betrokkene volledig vastliep in de thuissituatie en re-integratie 1-3-2019 mislukte. Augustus 2019 is betrokkene openomen gedurende 1 maand op de afdeling psychiatrie van het [ziekenhuis] Ziekenhuis. (…)  Na opname wordt betrokkene intensief door meerdere instanties begeleid. Zowel UWV als bedrijfsarts achten betrokkene na opname niet belastbaar voor arbeid (GBM). (…) Als gevolg van de ernst van de gezondheidsproblematiek (in het bijzonder de depressie met psychotische kenmerken in combinatie met de angststoornis) en de gevolgen hieruit voortvloeiend voor het persoonlijk en sociaal functioneren kan gesteld worden dat ten tijde data in geding sprake was van ernstig disfunctioneren op alle drie de niveaus van het persoonlijk en sociaal functioneren als gevolg van een ernstige psychische stoornis. (…) Kort na data geschil is betrokkene opgenomen in ziekenhuis. Ook dit valt onder de criteria GBM. Nadien is betrokkene gezien door verzekeringsarts UWV in het kader van een eerstejaars ziektewetbeoordeling. Ondanks dat de gezondheidsproblematiek aan het opklaren was achtte de verzekeringsarts betrokkene nog immer vallen onder de criteria van GBM, nl vanwege ernstig disfunctioneren op alle drie de niveaus van het persoonlijk en sociaal functioneren als gevolg van een ernstige psychische stoornis.(…) Verder merkt de deskundige nog op dat de omstandigheid dat de bedrijfsarts bij betrokkene in het half jaar na de eerstejaars ziektewetbeoordeling geen benutbare mogelijkheden constateert het meer dan aannemelijk maakt dat ook ten tijde van de data in geschil geen benutbare mogelijkheden waren, aangezien de gezondheidsproblematiek destijds erger was dan na de opname.  
     
     
       9.6. 
       
        [de werkgever] heeft opmerkingen gemaakt over de inhoud en conclusie van het deskundigenbericht. Het hof zal die opmerkingen hierna bespreken. 
       
       
         9.6.1. 
         
          [de werkgever] voert aan dat niet uitgesloten kan worden dat de medische toestand van [de werknemer] zich eerst na de drie consulten bij bedrijfsarts en UWV (verder) heeft verslechterd. Deze aanname van [de werkgever] wordt echter voldoende weerlegd door de bevindingen en conclusies van de deskundige (zie hiervoor onder 9.4 en zie verder alle bevindingen van de deskundige in onderling verband gelezen) en wordt door [de werkgever] in het licht daarvan onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [de werkgever] tegenover het deskundigenrapport geen inhoudelijke bezwaren van een ter zake kundige bedrijfs- of verzekeringsarts heeft ingebracht. Het hof gaat dan ook uit van de onderbouwde conclusies en antwoorden in het deskundigenrapport. 
       
       
         9.6.2. 
         Ook het betoog van [de werkgever] dat [de werknemer] de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV onvolledig zou hebben geïnformeerd over zijn klachten, leidt niet tot een ander oordeel. Vaststaat dat [de werknemer] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij zich niet in staat voelde om arbeid te verrichten. Met het oog daarop is ook destijds een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd. Ook is van belang dat [de werknemer] destijds een depressie met psychotische kenmerken had (waarvan de bedrijfsarts op de hoogte was), zodat het maar de vraag is of juist die diagnose niet maakt dat vooral moet worden uitgegaan van informatie uit de medische sector in plaats van informatie van de patiënt zelf. Belangrijker is echter dat uit het deskundigenbericht volgt dat er geen sprake is geweest van een onjuiste of onvolledige informatieverstrekking. Immers, uit het deskundigenbericht blijkt dat de bedrijfsarts op 30 december 2018 er van op de hoogte was dat [de werknemer] retour moest komen bij POH-GGZ en dat hij nog een afspraak zou maken met de huisarts in verband met de 4-DKL met name de hoge score op depressie. Verder blijkt dat de bedrijfsarts op 22 januari 2019 ervan op de hoogte was dat [de werknemer] door de POH-GGZ was verwezen naar een psycholoog, maar dat er een wachttijd was van 2 à 3 maanden. Dat de ernst van de problematiek van [de werknemer] onvoldoende door de bedrijfsarts en verzekeringsarts is onderkend komt niet voor rekening en risico van [de werknemer] . 
       
       
         9.6.3. 
         Ook het bezwaar van [de werkgever] van processuele aard, te weten dat het deskundigenrapport onvolledig en onzorgvuldig is, verwerpt het hof. [de werkgever] voert daartoe aan dat de deskundige niet nader heeft aangedrongen op een reactie van de bedrijfsarts of van haar Arbodienst op het concept. De deskundige heeft echter in de aanvullende brief bij het deskundigenrapport geschreven dat de bedrijfsarts in de gelegenheid is gesteld te reageren en dat aan de bedrijfsarts een vragenlijst is voorgelegd. Overigens is het hof van oordeel dat de deskundige geen reactie hoefde te vragen. De deskundige is immers vanwege eigen deskundigheid door het hof benoemd. Ook in de akte na deskundigenbericht vermeldt [de werkgever] geen inhoudelijke reactie van haar bedrijfsarts of Arbodienst op het rapport. De conclusie is dat niet is gebleken van onzorgvuldig handelen van de deskundige, laat staan van enig nadeel als gevolg daarvan voor [de werkgever] .  
       
       
         9.6.4. 
         De tussenconclusie luidt dat met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat [de werknemer] op 1 maart 2019 en een ruime periode daarna geen benutbare mogelijkheden had om enige arbeid te verrichten. Aan het door [de werkgever] in algemene termen gestelde bewijsaanbod in hoger beroep komt het hof niet toe. Ook in eerste aanleg heeft [de werkgever] geen bewijs aangeboden van stellingen die, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 
       
     
     
       9.7. 
       Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] .  Aangezien [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, heeft [de werknemer] recht op de transitievergoeding. [de werknemer] verzoekt toekenning van een bedrag van € 2.457,--. [de werkgever] voert geen verweer tegen de hoogte van de verzochte transitievergoeding, zodat het hof die zal toewijzen als na te melden. 
     
     
       9.8. 
       
        [de werknemer] voert verder aan dat de kantonrechter bij diens beslissing tot ontbinding niet de wettelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Het hof overweegt als volgt. Bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op verzoek van de werkgever dient de kantonrechter het tijdstip van het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. Het inleidend verzoek tot ontbinding is ingediend bij brief van 11 juni 2019 de ontbinding is uitgesproken per 1 augustus 2019. In deze zaak bedroeg de opzegtermijn 1 maand ( [de werkgever] heeft dat in het verzoekschrift gesteld en [de werknemer] heeft dat niet betwist). De proceduretijd mag op de termijn in mindering worden gebracht, maar in ieder geval dient een maand te resteren. De arbeidsovereenkomst had dus per 30 september 2019 moeten worden ontbonden. Het hof zal de bestreden beschikking in die zin wijzigen. 
     
     
       9.9. 
       Het hof zal de bestreden beslissing vernietigen voor zover zij betrekking heeft op de transitievergoeding en de proceskostenveroordeling. In eerste aanleg zal het hof de proceskosten compenseren aangezien partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld. In hoger beroep zal het hof [de werkgever] veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de deskundige, aangezien in hoger beroep de vraag centraal staat of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Naar aanleiding daarvan ook het deskundigenrapport is gelast en [de werkgever] op dit punt in het ongelijk is gesteld.  
       
       
     
   
   
     
       10 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       wijzigt de bestreden beschikking aldus dat de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 30 augustus 2019 wordt gewijzigd in 30 september 2019; 
     
     
     
       vernietigt de bestreden beslissing voor zover daarbij het tegenverzoek van [de werknemer] tot toewijzing van een transitievergoeding is afgewezen en [de werknemer] is veroordeeld in de proceskosten en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - bepaalt dat [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 2.457,-- bruto;  
     
     - compenseert de proceskosten in eerste aanleg, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     - veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van [de werknemer] in hoger beroep, tot op heden begroot op €  324,-- aan griffierecht en € 2.361,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat het door [de werkgever] betaalde voorschot en het definitief vastgestelde schadelosstelling en loon in verband met het deskundigenbericht voor haar rekening blijft; 
     
     - wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2022.