ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:3811

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:3811 Gerechtshof Amsterdam , 19-09-2017 / 200.213.019/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-09-19

Zaaknummer: 200.213.019/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3811

---

Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het handelen van de werkgever niet als ernstig verwijtbaar is aan te merken. Aan de werknemer, die zelf ontbinding heeft verzocht, komt daarom geen transitievergoeding en billijke vergoeding toe. Omdat de werkgever niet constructief meewerkte aan werkhervatting, wordt het loon over de periode van niet-werken wel toegewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.213.019/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 5508073 \ AO VERZ 16-108 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 september 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         NOORDER APOTHEEK B.V. , 
       gevestigd te Krommenie, gemeente Zaanstad, 
       appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J.W.L. Vader te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. D.F.J.M. van Dijk te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Noorder Apotheek en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Noorder Apotheek is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 3 april 2017, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 2 januari 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat vier grieven. Het strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen voor zover  aan [geïntimeerde] een transitievergoeding en een billijke vergoeding is toegekend, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.  
     
     
     
       Op 16 juni 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep, met productie van [geïntimeerde] ingekomen. In verweer op het principaal appel verzoekt [geïntimeerde] het beroep van Noorder Apotheek af te wijzen, in incidenteel appel verzoekt zij Noorder Apotheek te veroordelen aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van € 19.167,60 bruto, dan wel een door het hof te bepalen billijke vergoeding, met wettelijke rente en met veroordeling van Noorder Apotheek in de proceskosten in beide instanties.   
     
     
     
       Op 5 juli 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel met producties van Noorder Apotheek ingekomen. Noorder Apotheek verzoekt het incidenteel appel van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel.  
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 juli 2017. Bij die gelegenheid heeft namens Noorder Apotheek haar advocaat het woord gevoerd, en namens [geïntimeerde] haar genoemde advocate, alsmede mr. G.T Hensen te Amsterdam, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen.  
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. De uitspraak is bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet wezenlijk in geschil. Daar waar door Noorder Apotheek geklaagd wordt over de onvolledigheid van de door de kantonrechter genoemde feiten zal daarmee in het hierna volgende rekening worden gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1983, is op 10 juni 2002 in dienst getreden bij Noorder Apotheek. De laatste functie die [geïntimeerde] vervulde, was die van apothekersassistente met een arbeidsomvang van 24 uur per week en een salaris van € 1.816,44 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. [geïntimeerde] werkte op maandag, dinsdag en vrijdag. 
       
     
     
       2.2 
       
         Noorder Beheer B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van Noorder Apotheek. 
         
          [X] (hierna: [X] ) is de bestuurder van Noorder Beheer B.V. en 
         leidinggevende van [geïntimeerde] . 
       
       
     
     
       2.3 
       Op 30 oktober 2015 heeft [X] aan [geïntimeerde] , en ook aan twee van haar collega’s, verzocht of zij, vanwege het vertrek van een andere collega, op woensdag zou willen werken. [geïntimeerde] heeft daarmee niet ingestemd.  
       
     
     
       2.4 
       Op 16 februari 2016 heeft [X] nogmaals in een gesprek met [geïntimeerde] en haar twee collega’s verzocht of een van hen op woensdag zou willen werken. Gezamenlijk hebben de drie werknemers, waaronder [geïntimeerde] , te kennen gegeven tot een onderlinge oplossing daarover gekomen te zijn, in de zin dat ieder enkele woensdagen zou gaan werken.  
       
     
     
       2.5 
       
         Op 23 februari 206 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld vanwege spanningsklachten. Op 21 maart 2016 heeft een bespreking tussen [geïntimeerde] en de bedrijfsarts plaatsgevonden. In het hiervoor bestemde formulier (‘Probleemanalyse en advies’) heeft de bedrijfsarts onder andere vermeld:  
         “ Beperkingen die gevolgen hebben voor het uitoefenen van de functi e Concentreren: continu sleutels kwijt.  Herinneren: meer vergeetachtig.  Mw. [geïntimeerde] is beperkt in energetische belastbaarheid, zij is sneller moe dan normaal. (…)  
         
           Is de arbeidsongeschiktheid een gevolg van het werk, de werkomstandigheden of relaties op het werk? 
           
           Er is geen relatie.  (…)”.  
         Op 24 maart 2016 is door partijen een plan van aanpak opgesteld en ondertekend aangaande de re-integratie. Hierin is onder andere opgenomen dat [geïntimeerde] 25 april wekelijks een bezoek aan de apotheek zou brengen, zij vanaf 25 april 2 uur met een wekelijkse opbouw therapeutisch werk zou verrichten  en dat de voortgang wekelijkse geëvalueerd zou worden.  
       
       
     
     
       2.6 
       
         Op 25 april 2016 zijn de re-integratiewerkzaamheden van start gegaan. [geïntimeerde] heeft zich na enkele weken weer volledig ziek gemeld. In de op 25 mei 2016 door de bedrijfsarts opgestelde Periodieke evaluatie is onder meer het volgende opgenomen:  “Stand van zaken 
         
           Mw. [geïntimeerde] is niet in staat om te werken. De arbeidsrelatie is matig.  
           
           Advies 
         
         
           Mediation inzetten. 
         
         
           Het verwachte doel 
           
           Of de arbeidsrelatie wordt hersteld met mediation, of beëindigd.” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Op 9 juni 2016 hebben partijen ieder individueel een voorbespreking gehad met mediator Van Zuilen-van Oostrum. Op 14 juni 2016 vond een gezamenlijke bespreking met de mediator plaats. Na afloop van deze bespreking heeft Noorder Apotheek aan [geïntimeerde] een beëindigingsvoorstel gedaan. [geïntimeerde] heeft via haar advocaat op 28 juni 2016 een tegenvoorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan en de mediation beëindigd.  
       
     
     
       2.8 
       Bij e-mail van 29 juni 2016 heeft [X] [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht: ‘ Ik verzoek je zo spoedig mogelijk de sleutels van de apotheek in te leveren of op te sturen. Verder laat ik je weten dat jouw alarmcode uit het systeem van de apotheek is verwijderd. Betreden van de apotheek zal een alarm opleveren. Kun je me laten weten ik wat we met jouw spullen moet doen die in de in de apotheek zijn achtergebleven? Het gaat kleding, tupperware dozen en een boek. ’. 
       
     
     
       2.9 
       Op 11 juli 2016 heeft de gemachtigde van Noorder Apotheek aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven dat Noorder Apotheek verbaasd was over het voorstel van 28 juni 2016, niet uit te zijn op en geen belang te hebben bij het vertrek van [geïntimeerde] en daarom niet genegen is een forse vergoeding te betalen omdat een van de werknemers (lees: [geïntimeerde] , hof) besloten heeft dat zij wil vertrekken. Vermeld is dat die dag een bezoek met de bedrijfsarts gepland staat.  
       
     
     
       2.10 
       
         In een op 11 juli 2016 door de bedrijfsarts opgestelde Periodieke Evaluatie is onder meer het volgende opgenomen:  
         
           “Stand van zaken 
           
           Mw. [geïntimeerde] kan volledig werken als apothekers assistent. De relatie tussen werkgever en werknemer houdt werkhervatting tegen. 
         
         
           De arbeidsongeschiktheid is situatief.  
           
           Advies 
           
           Mw. [geïntimeerde] hersteld melden en werken aan een oplossing voor de arbeidsrelatie .”. 
       
       
     
     
       2.11 
       Bij e-mail van 13 juli 2016 heeft [X] [geïntimeerde] het volgende bericht: “ Ik verzoek je zo spoedig mogelijk contact met mij op te nemen zodat we afspraken kunnen maken over het hervatten van je werkzaamheden in de apotheek vanaf 1 augustus aanstaande. ”  Diezelfde dag schreef de gemachtigde van Noorder Apotheek aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer: “ Het doel van cliënte is wat haar betreft continuering van de arbeidsovereenkomst. Het lijkt cliënte wijs en wenselijk dat partijen voorafgaand daaraan met elkaar om tafel gaan zitten om de situatie te bespreken. Dit gesprek kan wat cliënte betreft deze week nog plaatsvinden. Cliënte zal daartoe een rechtstreekse uitnodiging versturen.” 
       
     
     
       2.12 
       Bij e-mail van 13 juli 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] , de gemachtigde van Noorder Apotheek onder meer het volgende bericht: “ Ik begrijp uit uw brief dat uw cliënte zeer tevreden is over het functioneren van cliënte en zij zich niet herkent in het door cliënte geschetste beeld van een verstoorde arbeidsrelatie. Uw cliënte zou eigenlijk geen enkel belang hebben bij het vertrek van cliënte en ziet haar graag terugkeren op de werkvloer. Cliënte kan deze bewoordingen niet rijmen met het gedrag van uw cliënte. (...). De gedragingen van uw cliënte geven derhalve aan dat zij van cliënte af wil. (...). Mij is helder dat uw cliënte geen forse vergoeding wenst te betalen in het kader van een vaststellingsovereenkomst. ”. 
       
     
     
       2.13 
       Bij e-mail 22 juli 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] in vervolg op voornoemde email de gemachtigde van Noorder Apotheek onder meer het volgende bericht: “(…)  Ik verwijs u naar het verslag van de bedrijfsarts van 25 mei 2016. Cliënte stelt u dan ook voor om onder leiding van een mediator gesprekken met elkaar aan te gaan. In juni had [X] cliënte al uitgenodigd om met een mediator te spreken. Cliënte heeft aan deze uitnodiging ook gevolg gegeven. Het bleek echter dat de door [X] gekozen “mediator” zich geenszins onpartijdig en objectief opstelde.(...). Cliënte is het vertrouwen in de mediator volledig verloren en heeft om die reden besloten de mediationovereenkomst met deze mediator te beëindigen. Dit neemt niet weg dat cliënte nog steeds, net als voorheen, zeer bereid is mee te werken aan een herstel van de arbeidsrelatie. Nu [X] te kennen heeft gegeven graag te willen meewerken aan het herstel van de arbeidsrelatie en cliënte daartoe ook nog steeds bereid is, verzoek ik [X] - mede in het licht van het advies van de bedrijfsarts - een onafhankelijk mediator te kiezen die dit proces kan begeleiden. (...). Graag hoor ik van u naar welke van de drie voorgestelde mediators de voorkeur van [X] uitgaat .’. 
       
     
     
       2.14 
       
         Bij e-mail van 25 juli 2016 heeft de gemachtigde van Noorder Apotheek de 
         gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht: “ U citeert in uw e-mail een bericht van de heer [X] waarin hij o.a. mevrouw [geïntimeerde] verzoekt om de sleutels van de apotheek in te leveren. Dit bericht was o.a. naar aanleiding van het rapport van de bedrijfsarts waarin was opgenomen: ‘concentreren: continu sleutels kwijt 
         
           Herinneren: meer vergeetachtig....’ Hierop heeft de heer [X] uiteindelijk overwogen om de sleutels terug te vragen en te besluiten dat mevrouw [geïntimeerde] voorlopig niet alleen in de apotheek aanwezig zou kunnen zijn. (...) Het feit dat de teamfoto is gewijzigd staat hier overigens helemaal los van. De heer [X] liet mij weten dat de teamfoto wegens veroudering is vervangen. (...). Los van dit alles heeft de heer [X] mevrouw [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek waarbij het doel is om afspraken te maken over de wijze van werkhervatting per 1 augustus a.s.. Hierop heeft de heer [X] helaas geen reactie mogen ontvangen. Hieruit leidt de heer [X] op dit moment af dat mevrouw [geïntimeerde] niet wenst mee te werken aan een herstel van de werkrelatie in aanloop naar werkhervatting. De heer [X] nodigt hierbij mevrouw [geïntimeerde] nogmaals uit om op 1 augustus a.s. te verschijnen op haar werk. Mocht mevrouw [geïntimeerde] ervoor kiezen om niet te verschijnen dan heeft dat gevolgen voor de betaling van het loon (geen arbeid, geen loon). ” 
       
       
     
     
       2.15 
       
         Vervolgens hebben partijen over en weer e-mails gestuurd over de te benoemen 
         mediator. Bij e-mail van 4 augustus 2016 berichtte de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “ Vanwege de zeer hoge kosten wenst cliënte geen gebruik te maken van de door u/uw cliënte voorgestelde mediator. (...) Cliënte heeft daarom een andere mediator benaderd via de Arbo-dienst, dit betreft mevrouw Marion Rookhuizen (MfN geregistreerde mediator). Om verdere vertraging te voorkomen zou cliënte het op prijs stellen dat uw cliënte zich na haar vakantie, 14 augustus a.s. (direct) beschikbaar houdt voor start van de mediation. (...). U geeft in uw berichten aan dat cliënte het advies van de bedrijfsarts heeft miskent en niet heeft willen werken aan een oplossing. Die opmerking is niet juist. Vlot na het oordeel van de bedrijfsarts d.d. 25 mei jl. is immers een start gemaakt met een door cliënte betaalde mediation. (...). De toen ingeschakelde mediator is aangedragen door de Arbodienst waar de apotheek van cliënte bij is aangesloten. Deze mediator is/was op de gebruikelijke wijze landelijk geregistreerd als mediator. Voor het overige heeft/had cliënte geen banden met voornoemde mediator. Van partijdigheid is derhalve geenszins sprake geweest.. Laten we vaststellen dat uw cliënte (bij nader inzien) geen vertrouwen had in de eerste mediator. Feit is echter ook dat cliënte nu voor de tweede keer een mediator inschakelt (en betaald). ’. 
       
       
     
     
       2.16 
       
         Bij e-mail van 12 augustus 2016 berichtte de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: 
         “ U geeft u op voorhand aan dat u bij de mediation aanwezig zult zijn (...). De mediator wordt ingeschakeld via de Arbo-dienst en heeft op die basis voldoende ervaring met vergelijkbare zaken. Ook betreft het een aangesloten mediator. Dit lijkt me derhalve voldoende waarborg ten behoeve van partijen.” . 
       
       
     
     
       2.17 
       
         Bij e-mail van 16 augustus 2016 berichtte de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “ Via de ingeschakelde mediator, mevrouw Rookhuizen, begreep ik dat mevrouw [geïntimeerde] erop staat dat u aanschuift bij de in te zetten mediation. De heer [X] had echter eerder al aan mevrouw Rookhuizen laten weten dit geen goed idee te vinden. Het doel is immers ‘herstel van de arbeidsrelatie’. Het herstel van de  arbeidsrelatie  is daarbij voorbehouden aan de  werkgever en werknemer, niet aan hun juristen. (...). Mocht mevrouw [geïntimeerde] erop aan blijven dringen dat u aanschuift bij de mediation, dan leidt de heer [X] daaruit af dat mevrouw [geïntimeerde] het herstel van de 
         
           arbeidsrelatie/ het vertrouwen niet als doel heeft. Mocht dit het geval zijn dan zal de heer [X] de mediation intrekken. In navolging daarop zal mevrouw in de gelegenheid worden gesteld om het werk te hervatten. ”. 
       
       
     
     
       2.18 
       In reactie op voornoemde e-mail bericht de gemachtigde van [geïntimeerde] de gemachtigde van Noorder Apotheek bij e-mail van 17 augustus 2016 het volgende: ‘ Uit uw e-mail van 16 augustus 2016 begrijp ik dat de heer [X] (...) mediation weigert, indien partijen niet enkel onder begeleiding van de mediator met elkaar kunnen spreken en hierbij ook niet de mogelijkheid van exit-mediation wordt betrokken. Door voorwaarden te stellen aan de mediation stelt [X] zich weinig oplossingsgericht op en drijft hij de kwestie enkel op de spits. Cliënte stelt het op prijs als haar advocaat bij het mediationgesprek aanwezig is. Dit is geen onredelijk verzoek .(…)”. 
       
     
     
       2.19 
       
         Bij e-mail van 19 augustus 2016 bericht de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “ Mevrouw [geïntimeerde] heeft het rechtstreekse gesprek geweigerd, de eerste mediation vroegtijdig beëindigd (waarbij haar partner aanwezig mocht zijn) en stelt bij de tweede mediation als voorwaarde dat u vanaf de eerste sessie aanschuift. (...) Het lijkt er sterk op dat mevrouw [geïntimeerde] zich puur en alleen richt op exit-mediation/ ontslag. Meer concreet: opzeggen met een vergoeding. Ten aanzien van dat onderwerp liggen de kaarten echter al op tafel, reden waarom mediation daarover geen toegevoegde waarde zal hebben. (...). De heer [X] zal de mediator berichten dat de mediation geen doorgang zal vinden. Feit blijft daarna dat partijen met elkaar een arbeidsovereenkomst hebben. Bij deze bericht ik u dat mevrouw [geïntimeerde] wordt verzocht om per aanstaande maandag (22 augustus 2016) haar werkzaamheden binnen de apotheek te hervatten. (...). Mocht mevrouw [geïntimeerde] ervoor kiezen om haar werk maandag niet te hervatten dan zal dat worden gezien als ‘geen arbeid geen loon’. 
         Op dezelfde dag heeft [X] [geïntimeerde] per e-mail uitgenodigd om op 22 augustus om 08.30 te komen werken.  
       
       
     
     
       2.20 
       Bij e-mail van 20 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] [X] het volgende bericht: “ Ik ben nog steeds arbeidsongeschikt en niet in staat mijn werk te hervatten. Ik betreur het ten zeerste dat de mediation door de Noorderapotheek is ingetrokken .(…).”. 
       
     
     
       2.21 
       
        [geïntimeerde] heeft zich op 22 augustus 2016 ziekgemeld en haar werkzaamheden niet hervat. Vanaf die datum is er geen loon meer betaald aan [geïntimeerde] . 
       
     
     
       2.22 
       
         Bij e-mail van 29 augustus 2016 bericht de ingeschakelde mediator M.  
         Rookhuizen (hierna: de mediator) partijen onder meer het volgende: “ In week 33 sprak ik u beide over het opstarten van de mediation. Ik kwam toen tot de conclusie dat er geen overeenstemming was over de deelnemers aan het eerste mediation gesprek. Graag leg ik alsnog het volgende aan u voor. Achteraf vroeg ik mij af of het voor u wellicht zinvol zou kunnen zijn als we de mediation opstarten met (opnieuw) individuele intakes. U bepaalt dan zelf wie daarbij aanwezig dient te zijn. Een vervolg kan eventueel een pendel mediation zijn, zodat u ook niet met elkaar aan tafel hoeft .”. 
       
       
     
     
       2.23 
       Bij e-mail van 1 september 2016 bericht de gemachtigde van [geïntimeerde] de mediator het volgende: “(…)  Cliënte heeft uw voorstel met genoegen ontvangen en is, net als voorheen, zeer bereid om mee te werken aan de mediation. Cliënte stelt het op prijs dat zij iemand mee mag nemen naar de individuele intakes en overige gesprekken. Als haar advocaat zal ik dan ook bij alle gesprekken aanwezig zijn. ”. 
       
     
     
       2.24 
       Bij e-mail van 2 september 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de gemachtigde van Noorder Apotheek onder meer het volgende bericht: “ Cliënte heeft zich op maandag 22 augustus 2016 nogmaals ziek gemeld. Van een loonstop kan daarom geen sprake zijn, omdat cliënte ziek is. (...). [X] handelt als een slecht werkgever door eerst de door de bedrijfsarts geadviseerde mediation af te breken en vervolgens van cliënte te verlangen, terwijl zij ziek is, op kantoor te verschijnen en in het kader daarvan met een loonstop te dreigen. Namens cliënte heb ik mevrouw Rookhuizen per e-mail van 1 september 2016 laten weten dat cliënte, zoals altijd, zeer bereid is mee te werken aan mediation. (...) Cliënte gaat ervan uit dat haar loon betaald blijft. Graag zie ik dit per ommegaande bevestigd van u. Mocht [X] het loon van cliënte toch stopzetten, dan zal zij een second opinion aanvragen bij het UWV waarna een kort geding zal volgen .”. 
       
     
     
       2.25 
       
         Bij brief van 13 september 2016 bericht de bedrijfsarts [geïntimeerde] onder meer het volgende:  “ U heeft zich op 22/08/2016 ziek gemeld bij Noorderapotheek. Daarom heeft u op 13/09/2016 gesproken met R.P.A. van Gemert, Bedrijfsarts. Hierbij stuur ik u het verslag van dit gesprek .”. In het verslag Terugkoppeling spreekuur van de bedrijfsarts van 13 september 2016 is onder meer het volgende opgenomen: “ Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte 
         
           Mw. [geïntimeerde] kan volledig werken als apothekers assistent.  
         
         
           Er gelden geen medische beperkingen. 
         
         
           De arbeidsongeschiktheid is situatief.  
         
         
           Adviezen (onder andere werkhervatting) 
         
         
           Mw. [geïntimeerde] hersteld melden en werken aan een oplossing voor de arbeidsrelatie buiten de ziektewet. ”. 
       
       
     
     
       2.26 
       Bij e-mail van 16 september 2016 bericht de gemachtigde van Noorder Apotheek de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het volgende: “(…)  Ik heb begrepen dat mevrouw [geïntimeerde] ter controle bij de bedrijfsarts is opgeroepen. Uit de laatste controle is gebleken dat er (onveranderd) geen sprake is van medische klachten. Van loondoorbetaling van ziekte is derhalve geen sprake. De situatie ‘geen arbeid, geen loon’ vanaf  22 augustus jl. blijft daarom ongewijzigd. (…)”. 
       
     
     
       2.27 
       Vervolgens hebben partijen nog over en weer gecorrespondeerd. 
       
     
     
       2.28 
       De kantonrechter heeft bij beschikking van 2 januari 2017 de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2017 ontbonden. [geïntimeerde] verricht vanaf januari 2017 werkzaamheden elders.   
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij het inleidende verzoek verzocht (i) de arbeidsovereenkomst met Noorder Apotheek te ontbinden, en voorts Noorder Apotheek te veroordelen aan haar te betalen (ii) de wettelijke transitievergoeding, (iii) een billijke vergoeding van          € 19.617,60 bruto dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding, (iv) het achterstallig loon vanaf 20 september 2016 ad € 1.816,44 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW, (v) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het verzochte onder ii, iii en iv en (vi) de proceskosten.      
       
     
     
       3.2 
       Noorder Apotheek heeft verzocht bij toewijzing van het ontbindingsverzoek geen transitievergoeding en/of billijke vergoeding toe te kennen, het verzochte salaris af te wijzen, alsmede de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover, althans te matigen, en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.  
       
     
     
       3.3 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover van belang, de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2017, onder toekenning aan [geïntimeerde] ten laste van Noorder Apotheek van een transitievergoeding van € 10.460,00 bruto en een billijke vergoeding van € 2.000,00 bruto, alsmede Noorder Apotheek veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen het achterstallig salaris ad € 1.816,44 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.    
       
     
     
       3.4 
       Noorder Apotheek komt tegen deze beschikking op met de volgende grieven. In de grieven I, II en III verzet zij zich tegen de kwalificatie door de kantonrechter van het handelen of nalaten van Noorder Apotheek als ‘ernstig verwijtbaar’ en tegen het aan [geïntimeerde] toekennen van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Met grief IV betoogt Noorder Apotheek dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden niet heeft kunnen hervatten door oorzaken die voor rekening komen van Noorder Apotheek en de proceskosten heeft gecompenseerd.  
       
     
     
       3.5 
       In incidenteel appel verzoekt [geïntimeerde] aan haar een billijke vergoeding toe te kennen van  € 19.617,50 bruto, dan wel een door het hof vast te stellen billijke vergoeding, in plaats van de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding van € 2.000,00. Noorder Apotheek verweert zich tegen dit incidenteel appel en verzoekt geen  billijke vergoeding toe te kennen.  
       
       
       
       
       
         
           Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten? 
         
       
       
     
     
       3.6 
       De grieven I, II en III in principaal appel en de grief in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betreffen (a) de vraag of Noorder Apotheek ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, en indien dat zo is, (b) welke billijke vergoeding aan [geïntimeerde] dient te worden toegekend. 
       
     
     
       3.7 
       
        [geïntimeerde] voert de volgende omstandigheden aan, op grond waarvan zij van oordeel is dat Noorder Apotheek ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dan wel nagelaten: 
       ( i) Noorder Apotheek, in de persoon van [X] , heeft haar op 30 oktober 2015, terwijl zij in moeilijke privéomstandigheden verkeerde (haar moeder was kort daarvoor overleden) verzocht op woensdag te gaan werken, terwijl dit al sedert zeer lange tijd een vrije dag voor haar was, en waarvoor zij geen oppasmogelijkheden voor haar driejarige dochter had; 
       
         (ii) Noorder Apotheek, in de persoon van [X] , heeft dit verzoek in februari 2016 herhaald, en daar bovendien het dreigement aan verbonden dat indien [geïntimeerde] en twee van haar collega’s niet samen tot een oplossing over het werken op woensdag zouden komen, Noorder Apotheek een nieuwe werknemer zou aantrekken, hetgeen tot ontslag van een van de drie zou kunnen leiden; 
         (iii) Noorder Apotheek heeft, nadat [geïntimeerde] zich op 23 februari 2016 had ziek gemeld, de re-integratie niet goed ter hand genomen. Zo was [X] geen enkele keer aanwezig bij de bezoeken die zij wekelijks op dinsdag om half tien aan de apotheek bracht voordat zij op 25 april 2016 aanving met haar therapeutische werkzaamheden.  
         (iv) Noorder Apotheek heeft [geïntimeerde] op 29 juni 2016 verzocht haar sleutels in te leveren, aangekondigd de code die [geïntimeerde] van het alarm had, ongedaan te hebben gemaakt en  [geïntimeerde] verzocht haar persoonlijke bezittingen op te halen. Ook is in die tijd een nieuwe groepsfoto gemaakt, waarop [geïntimeerde] niet stond.  
       
       ( v) Noorder Apotheek heeft [geïntimeerde] vanaf juli 2016 geprest om weer aan het werk te gaan, terwijl werkhervatting volgens de bedrijfsarts niet zonder oplossing van de situatie mogelijk was. [geïntimeerde] heeft zich bereid getoond aan de (tweede) mediation mee te werken, maar de opstelling van Noorder Apotheek (die eerst leek in te stemmen met een van de drie door [geïntimeerde] aangedragen mediators, daar vervolgens op terugkwam, en tenslotte niet instemde met de aanwezigheid van [geïntimeerde] ’ advocate bij de mediation) blokkeerde een oplossing.    
       (vi) Noorder Apotheek heeft ten onrechte gedreigd met een loonstop en deze loonstop vervolgens ook uitgevoerd.     
       
     
     
       3.8 
       Noorder Apotheek weerspreekt de door [geïntimeerde] gemaakte verwijten.  
       ( i) Door het vertrek van een van de andere werknemers zou op woensdagen een onderbezetting ontstaan. Er zouden dan slechts drie werknemers aanwezig zijn, tegenover vijf op dinsdag. Gelet op de normbezetting van vier kon dat  een gevaar voor de kwaliteit van de door de apotheek verrichte werkzaamheden opleveren. Het was daarom een reëel verzoek aan de daarvoor in aanmerking komende (drie) werknemers, waaronder [geïntimeerde] , dat één van hen op woensdag zou gaan werken. 
       
         (ii) Nadat Noorder Apotheek het onder (i) genoemde verzoek op 30 oktober 2015 aan [geïntimeerde] en ook aan de andere genoemde werknemers had voorgelegd, werd dat door hen afgewezen. Het was daarom reëel de betreffende werknemers te verzoeken dit onderling op te lossen, en daarbij aan te geven dat bij gebreke daarvan Noorder Apotheek een oplossing zou moeten vinden, die zou kunnen inhouden dat een externe werknemer werd aangetrokken, hetgeen tot overbezetting, en dus tot ontslag van een van de drie werknemers zou kunnen leiden. 
         (iii) [geïntimeerde] is na haar ziekmelding volgens het Plan van aanpak gaan hervatten en zij heeft aan Noorder Apotheek niet gemeld dat het met die werkhervatting niet goed ging. Dat [geïntimeerde] zich daarom enkele weken na haar werkhervatting op 23 mei 2016 opnieuw ziek meldde, was voor Noorder Apotheek onverwachts. [X] heeft af en toe aan [geïntimeerde] gevraagd hoe het ging, en kreeg toen de indruk dat het goed ging. Dat [geïntimeerde] tijdens de eerste mediation meldde helemaal niet meer te willen terugkomen, was voor Noorder Apotheek daarom een verrassing. Vervolgens is Noorder Apotheek met een voorstel tot beëindiging van het dienstverband gekomen. Toen [geïntimeerde] dat voorstel niet accepteerde, en een in de ogen van Noorder Apotheek onredelijk hoge ontslagvergoeding wenste, stelde Noorder Apotheek zich op het standpunt dat [geïntimeerde] dan maar weer aan het werk moest.  
         (iv) Toen [geïntimeerde] duidelijk had gemaakt niet meer terug te willen komen, heeft Noorder Apotheek [geïntimeerde] vanwege haar vergeetachtigheid om veiligheidsredenen verzocht haar sleutels in te leveren en haar alarmcode geblokkeerd.  Hierbij speelde irritatie bij [X] over het in zijn ogen  onredelijke voorstel in de  brief van 28 juni 2016 van de gemachtigde van [geïntimeerde] (‘Deze brief was bij de heer [X] even in het verkeerde keelgat geschoten’) ook een rol. Dat [geïntimeerde] niet op de nieuwe groepsfoto stond was toeval. Dat er een nieuwe groepsfoto gemaakt zou worden was al drie keer op het werkoverleg aan de orde geweest, onder andere omdat al vertrokken medewerkers nog op de oude foto stonden. Het was moeilijk om iedereen bij elkaar te krijgen voor een foto. 
       
       ( v) De bedrijfsarts constateerde dat geen sprake was van medische arbeidsongeschiktheid, dus [geïntimeerde] kon na een goed gesprek met Noorder Apotheek  weer aan het werk. Omdat Noorder Apotheek de kosten van de mediation diende te betalen en de door [geïntimeerde] voorgestelde mediators erg duur waren, heeft zij door de Arbo-dienst genoemde deskundige en onafhankelijke mediators voorgesteld, waarmee [geïntimeerde] heeft ingestemd. Omdat [geïntimeerde] te kennen gaf in dienst te willen blijven lag de aanwezigheid van haar advocate bij de (tweede) mediation niet voor de hand.   
       (vi) Vanaf 22 augustus 2016 was geen sprake meer van medische arbeidsongeschiktheid, dus de aankondiging en het vervolgens uitvoeren van een loonstop was terecht.    
       
     
     
       3.9 
       Het hof oordeelt als volgt.   
       ( i) en (ii) [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat er op woensdagen een probleem in de bezetting dreigde te ontstaan. Evenmin heeft zij weersproken dat van het zittende personeel, drie personeelsleden in aanmerking kwamen om in plaats van op dinsdag, op woensdag te gaan werken. De handelwijze van Noorder Apotheek ten opzichte van [geïntimeerde] , en van haar twee collega’s, is niet onredelijk. Aan alle drie werd het betreffende verzoek indringend gedaan. Toen geen van drie zich direct bereid toonde op woensdag te gaan werken, had Noorder Apotheek weinig andere keus dan hen te vragen samen met een oplossing te komen en, indien die zou uitblijven, aan te kondigen dat zij  dan een externe oplossing moest zoeken, die voor (een van) de drie (mogelijk) gevolgen zou kunnen hebben. Anders dan [geïntimeerde] stelt was de druk van Noorder Apotheek niet uitsluitend op haar gericht. Hoe moeilijk de privésituatie van [geïntimeerde] ook was, zij heeft niet aangetoond dat onder die omstandigheden de belangen van haar collega’s voor haar belang hadden moeten wijken. Ten onrechte maakte en maakt [geïntimeerde] daarom aan Noorder Apotheek ter zake een verwijt.     
       (iii) [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij tijdens de re-integratie tot eind mei 2016 niet aan Noorder Apotheek, noch aan de bedrijfsarts, heeft gemeld dat de werkhervatting haar iets te snel ging. Wat dat betreft is Noorder Apotheek niet veel te verwijten. Terecht is het verwijt van [geïntimeerde] dat [X] tijdens haar wekelijkse bezoek aan de apotheek niet kwam opdagen en na hervatting van de werkzaamheden op therapeutische basis geen initiatief heeft genomen om samen met [geïntimeerde] de voortgang wekelijks te evalueren. Omdat de bedrijfsarts de arbeidsrelatie als matig beoordeelde mocht van Noorder Apotheek verwacht worden dat zij die moeite nam.  (iv) Het hof acht het verzoek tot het inleveren van de sleutels, het blokkeren van de alarmcode voor [geïntimeerde] met als gevolg dat het alarm afgaat zodra zij de apotheek zou betreden en het verzoek tot het ophalen van [geïntimeerde] ’ persoonlijke bezittingen, kwalijk. De aan dat verzoek ten grondslag gelegde reden (de vergeetachtigheid van [geïntimeerde] ) speelde immers al drie maanden, en was toen geen aanleiding  maatregelen te nemen. Deze onzorgvuldige opstelling van Noorder Apotheek vergrootte, begrijpelijkerwijs, het wantrouwen van [geïntimeerde] in de intentie s van Noorder Apotheek. Dat Noorder Apotheek, zo als zij stelt, geïrriteerd was over de opstelling van [geïntimeerde] in de eerste mediation mag zo zijn, maar de opstelling van Noorder Apotheek is niet te rijmen met haar reactie dat [geïntimeerde] , nu zij zo’n hoge ontslagvergoeding wenste, dan maar weer ‘gewoon’ aan de slag moest. Wat dit betreft valt Noorder Apotheek een serieus verwijt te maken. Het is mogelijk dat Noorder Apotheek met de timing van de nieuwe groepsfoto geen bijzondere bedoeling had, maar het ontbreken van [geïntimeerde] was onder de gegeven omstandigheden jegens haar bijzonder ongelukkig.  
       ( v) Rondom de tweede mediation is niet aan een van beide partijen een overwegend verwijt te maken. Nu Noorder Apotheek verwacht werd de mediator te betalen, is niet onbegrijpelijk dat Noorder Apotheek de voorkeur gaf aan een goedkopere mediator dan die door [geïntimeerde] waren voorgesteld. Het had dan wel de voorkeur verdiend indien Noorder Apotheek dat direct had gemeld. Omdat [geïntimeerde] te kennen had gegeven niet uit dienst te willen treden, en bovendien ook niet arbeidsongeschikt was, lag de aanwezigheid van haar advocate bij de mediation niet dadelijk voor de hand. Anderzijds was Noorder Apotheek op de hoogte van de duidelijke wens van [geïntimeerde] haar advocate toch mee te nemen, zodat, omwille van het bereiken van een oplossing, van die aanwezigheid - zeker nu de mediator daar oplossingsgericht voorstellen toe had gedaan -  niet op voorhand een breekpunt gemaakt had hoeven te worden. 
       (vi) Het dreigen met en vervolgens uitvoeren van een loonstop acht het hof niet terecht, en zal afzonderlijk worden geredresseerd. Wat betreft de ter zake over en weer te maken verwijten acht het hof van belang dat, zoals hierna zal worden overwogen, van Noorder Apotheek een actievere en ruimhartigere opstelling ten aanzien van de terugkeer van [geïntimeerde] had mogen worden verwacht. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] zich op en vanaf 22 augustus 2016 ziek meldde en aankondigde bij het niet-betalen van loon een second opinion te zullen aanvragen maar dat naliet te doen nadat de bedrijfsarts haar arbeidsgeschikt had verklaard. Aldus liet [geïntimeerde] Noorder Apotheek in onzekerheid over haar stellingname: arbeidsgeschikt of niet. Bovendien stuurde Noorder Apotheek niet alleen maar aan op werkhervatting, maar toonde zij zich bereid om onder leiding van een mediator met [geïntimeerde] te gaan praten mits daarbij de raadsvrouw niet meteen al aanwezig zou zijn. Dat vermindert het ter zake aan Noorder Apotheek te maken verwijt.      
       
     
     
       3.10 
       Concluderend is het hof van oordeel dat Noorder Apotheek bij het ontstaan van het conflict met [geïntimeerde] (de gebeurtenissen tussen 30 oktober 2015 en februari 2016) geen verwijt te maken valt. Wat betreft de eerste re-integratie in maart/mei 2016 treft haar enig verwijt en wat betreft de e-mail van 29 juni 2016 en de daarin neergelegde opstelling rondom het wel of niet beëindigen van het dienstverband, een duidelijk verwijt. Daarna treft Noorder Apotheek enig verwijt omdat zij een breekpunt maakte van de wens van [geïntimeerde] zich bij de mediation te laten vergezellen van haar raadsvrouw. Toch zijn deze verwijten, mede gelet op de voorbeelden die in de parlementaire geschiedenis hieromtrent zijn gegeven, niet zodanig dat die moeten worden gekwalificeerd  als ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Dat betekent dat aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding toekomt nu de arbeidsovereenkomst op haar verzoek is ontbonden, en ook geen billijke vergoeding. De grieven I, II en III in principaal appel slagen, en de grief in incidenteel appel faalt, de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding zullen worden vernietigd en de hierop gerichte verzoeken van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.  
       
       
         
           Loonclaim 
         
       
       
     
     
       3.11 
       Met grief IV keert Noorder Apotheek zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden niet heeft kunnen hervatten door oorzaken die voor rekening van Noorder Apotheek komen en dat de kantonrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd. Noorder Apotheek stelt dat de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van [geïntimeerde] ligt. [geïntimeerde] betwist dat laatste.  
       
     
     
       3.12 
       Het hof oordeelt als volgt. Mede gelet op de handelwijze van Noorder Apotheek (zelf ook een voorstel tot beëindiging doen, [geïntimeerde] verzoeken haar sleutels en persoonlijke bezittingen in te leveren en haar alarmcode veranderen), had het, na die opstelling van Noorder Apotheek verwacht mogen worden constructief en ruimhartig mee te werken aan de werkhervatting van [geïntimeerde] . Dat is niet gebeurd, getuige onder andere de tamelijk ongenuanceerde sommatiebrieven het werk te gaan hervatten als ook de gang van zaken rondom de tweede mediation. Er was daarmee vanaf 22 augustus 2016 een situatie ontstaan dat, mede gelet op de adviezen van de bedrijfsarts, van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet gevergd kon worden zonder meer weer aan het werk te gaan omdat het bestaande arbeidsconflict nog in het geheel niet was opgelost, en de tweede mediation ook door de opstelling van  Noorder Apotheek niet aangevangen is. Dat betekent dat het niet-werken vanaf 22 augustus 2016 in de risicosfeer van Noorder Apotheek lag (artikel 7:628 lid 1 BW) en [geïntimeerde] daarmee haar recht op loon behield. Ook Grief IV in principaal appel faalt.     
       
     
     
       3.13 
       Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.  
       
     
     
       3.14 
       Nu in het principaal appel partijen ieder over en weer in het ongelijk zijn gesteld acht het hof termen aanwezig in principaal appel de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. Omdat [geïntimeerde] in incidenteel appel volledig in het ongelijk gesteld wordt, zal zij in incidenteel appel in de proceskosten veroordeeld worden.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       In principaal en incidenteel appel:  
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 2 januari 2017 voor zover Noorder Apotheek is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een transitievergoeding te betalen van               € 10.460,00 bruto alsmede voor zover Noorder Apotheek is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van € 2.000,00,   
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige,   
     
     
     
       wijst af het anders of meer verzochte. 
     
     
     
       in principaal appel:  
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten draagt,  
     
     
     
       In incidenteel appel: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Noorder Apotheek begroot op € 904,- voor salaris; 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, C.M. Aarts en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.