ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4947

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4947 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-02-2008 / C0700647

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2008-02-05

Zaaknummer: C0700647

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4947

---

Het aan het hof in appel voorgelegde geschil is beperkt tot het vonnis in conventie en tot de vraag of [appellant] de overeenkomst onmiddellijk mocht opzeggen op grond van het volgens hem voor hem geldende dwingendrechtelijke karakter van art. 7:408 lid 1 BW, dan wel of [geïntimeerde] hem kon houden aan de van deze bepaling afwijkende opzeggingsregeling van art. 9 van de overeenkomst. 
         [geïntimeerde] heeft niet geappelleerd van de afwijzing van de geldvorderingen en van de vordering tot betaling van de integrale proceskosten.

typ. YH 
       rolnr. KG C0700647/MA  
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       vierde kamer, van 5 februari 2008, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [APPELLANT], 
       wonende te [plaats],  
       appellant bij exploot van dagvaarding van 31 mei 2007, 
       procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE], 
       gevestigd te [plaats], [gemeente],  
       kantoorhoudend te [plaats], [gemeente], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,	 
       procureur: mr. J.E. Lenglet, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in conventie van 21 mei 2007 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - en [persoon 1] als eisers in conventie, gedaagden in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 118996/KG ZA 07-146)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in conventie waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden. 
     
     2.3. [appellant] heeft een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte. 
     
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     De grief van [appellant] houdt in, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] in de uitoefening van een beroep of bedrijf de bemiddelingsovereenkomst met [geïntimeerde] is aangegaan en dat hem derhalve niet de bescherming van art. 7:408 lid 1 BW toekomt. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     
       4.1.1. [appellant] en [geïntimeerde] hebben op 1 januari 2004 een overeenkomst, genaamd "opdracht tot bemiddeling bij verkoop" gesloten (verder: de overeenkomst), waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht tot verkoop verstrekte van het aan [appellant] in eigendom toebehorende [kasteel] (verder: het kasteel) aan de [adres] te [plaats], zulks tegen een courtage gelijk aan een percentage van de verkoopprijs bij verkoop van het kasteel. De in de overeenkomst genoemde vraagprijs is EUR 11 mln. kosten koper. 
       Artikel 9 van de overeenkomst luidt: 
     
     
     Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van 12 maanden, en wordt zonder opzegging van de overeenkomst/intrekking van de opdracht, stilzwijgend verlengd voor telkens eenzelfde periode onder dezelfde voorwaarden. Opzegging van de overeenkomst/intrekking van de opdracht is door ieder van partijen mogelijk, doch uitsluitend tegen de einddatum van een (al dan niet na verlenging) voor bepaalde tijd lopende periode. Opzegging dient te geschieden middels aangetekende brief aan de andere contractspartij. 
     
     4.1.2. Aan deze overeenkomst ging een - qua strekking vergelijkbare - bemiddelingsovereenkomst d.d. 15 mei 2002 tot verkoop van het kasteel tussen [appellant] en de [v.o.f. geïntimeerde] vooraf. 
     
     
       4.1.3. Bij brief van 25 januari 2007 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat [appellant] niets meer van doen wilde hebben met [geïntimeerde] en dat [appellant] het op een factuur van 24 augustus 2006 betaalde bedrag van EUR 23.205,-- terugvorderde. 
       Bij brief van 15 maart 2007 heeft [appellant] de overeenkomst met [geïntimeerde] onder verwijzing naar art. 7:408 lid 3 en 7:413 BW met onmiddellijke ingang opgezegd.   
     
     
     4.1.4. Een uittreksel uit het Handelsregister van 28 maart 2007 met betrekking tot [appellant] vermeldt als rechtsvorm van de onderneming "eenmansbedrijf" en als bedrijfsomschrijving "kamerverhuurbedrijf".  
     
     4.1.5. De eigen website van [kasteel] (internetadres kasteel), (gegevens gedateerd 16 april 2007, prod. 6 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer: 
     
     
       ................................. 
       U kunt [kasteel] gebruiken om een rustige, romantische, nostalgische uitvalsbasis te hebben tijdens uw korte of lange vakantie...................................... 
       Ook grotere gezelschappen zijn op [kasteel] van harte welkom.................................. 
     
     
     Blijkens dezelfde productie komt "[kasteel]" vele malen op het internet voor, onder meer op de site www.groepsverblijven.com waar staat vermeld dat het kasteel 30 appartementen heeft en groepsverblijf biedt voor 150 personen. 
     
     
       4.1.6. Bij faxbericht van 5 april 2007 heeft [geïntimeerde],  
       inmiddels kennelijk optredend onder de naam "[bedrijf 1]", aan (de advocaat van) [appellant] een factuur gezonden van     EUR 150.821,03 incl. BTW voor urendeclaratie, reiskosten etc. van 2002 t/m 2007 met vermelding dat de kosten over 2003 een raming betreft en dat de declaratie over 2003 zo spoedig mogelijk wordt nageleverd, en dat EUR 23.205,-- inmiddels is betaald. 
     
     
     4.1.7. Bij brief van 31 mei 2007 heeft de administrateur van [appellant], [persoon 2] te [plaats], aan de advocaat van [appellant] bericht dat het kasteel behoort tot het privé-vermogen van [appellant] en dat [appellant] er zelf ook woont, en dat een gedeelte van het kasteel als gastenverblijven wordt gebruikt. 
     
     4.1.8. Het kasteel was ten tijde van het fourneren van de processtukken in deze zaak nog niet verkocht. 
     
     
       5.1. [geïntimeerde] heeft (samen met de heer [persoon 1]) [appellant] bij exploot van 23 april 2007 in kort geding gedagvaard en gevorderd  
       - [appellant] te veroordelen tot medewerking aan verkoopactiviteiten door [geïntimeerde] in het kader van de opdracht tot bemiddeling bij verkoop van het kasteel, totdat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,-- per dag, dan wel een voorziening die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te moeten bepalen, en  
       - [appellant] te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding dan wel kostenvergoedingen en loon van EUR 50.000,--, van buitengerechtelijke kosten van EUR 1.500,-- excl. BTW, subsidiair twee punten van het liquidatietarief, en van de integrale kosten van de procedure van EUR 3.512,-- excl. BTW alsmede procureurskosten, griffierecht en deurwaarderskosten, alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     5.2. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft [appellant] in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te verbieden de verkoopactiviteiten voor het kasteel voort te zetten op straffe van een dwangsom van EUR 500,-- per dag, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en reconventie. 
     
     
       5.3. Bij vonnis van 21 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de vordering voor zover ingesteld door [persoon 1] niet toewijsbaar is. 
       Verder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de opdrachtgever een bemiddelingsovereenkomst te allen tijde kan opzeggen (art. 7:408 lid 1 BW) en dat van deze bepaling ten nadele van de particuliere, niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelende opdrachtgever niet kan worden afgeweken (art. 7:413 lid 1 BW). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wijzen de uitingen omtrent het kasteel op internet en de inschrijving in het handelsregister op een bedrijfsmatige exploitatie van het kasteel door [appellant]. De bemiddelingsovereenkomst moet dus geacht worden in de uitoefening van een bedrijf te zijn aangegaan, zodat de opzeggingsregeling van art. 9 van de overeenkomst niet door regels van dwingend recht opzij wordt gezet. [appellant] kan de overeenkomst derhalve niet eerder dan tegen 1 januari 2008 rechtsgeldig beëindigen, aldus de voorzieningenrechter. 
       De geldvordering en de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen bij gebrek aan voldoende spoedeisend belang en voldoende onderbouwing.  
       De reconventionele vordering is afgewezen. [appellant] is in conventie en reconventie in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld. 
     
     
     
       6.1. Het aan het hof in appel voorgelegde geschil is beperkt tot het vonnis in conventie en tot de vraag of [appellant] de overeenkomst onmiddellijk mocht opzeggen op grond van het volgens hem voor hem geldende dwingendrechtelijke karakter van art. 7:408 lid 1 BW, dan wel of [geïntimeerde] hem kon houden aan de van deze bepaling afwijkende opzeggingsregeling van art. 9 van de overeenkomst. 
       [geïntimeerde] heeft niet geappelleerd van de afwijzing van de geldvorderingen en van de vordering tot betaling van de integrale proceskosten. 
     
     
     6.2. Op de bemiddelingsovereenkomst zijn van toepassing de artt. 7:425 t/m 427 BW. Aangezien deze overeenkomst een species is van de overeenkomst van opdracht zijn daarnaast de artt. 7:400 t/m 413 BW van overeenkomstige toepassing. 
     
     6.3. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld is voor het antwoord op de hier voorliggende vraag beslissend of [appellant] de opdracht aan [geïntimeerde] heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ten nadele van een zodanige opdrachtgever kan immers ingevolge art. 7:413 lid 2 BW niet van de opzeggingsbepaling van                      art. 7:408 lid 1 BW worden afgeweken. 
     
     
       6.4. Naar het oordeel van het hof moet op grond van de inschrijving in het handelsregister en de vermeldingen op het internet, in het bijzonder de inhoud van de eigen website van het kasteel, voorshands worden geoordeeld dat [appellant] een bedrijf in het ter beschikking stellen van gastenverblijven in de recreatieve sfeer uitoefent. Dat hij daarvoor nooit een verblijfsvergunning heeft gehad, zoals hij stelt, doet daaraan niet af. [appellant] stelt wel, dat hij met deze verhuur is gestopt in verband met gezondheidsproblemen, maar hij stelt niet dat hij in verband daarmee de inschrijving in het handelsregister ongedaan heeft gemaakt en/of zijn website heeft aangepast.  
       Bovendien is voor de beoordeling van de hoedanigheid van [appellant] de situatie ten tijde dat hij de opdracht verstrekte, bepalend. 
       Dat [appellant] zelf ook in het kasteel woont of woonde, staat evenmin in de weg aan het oordeel dat hij daarin een bedrijf tot verhuur van accommodatie uitoefent. 
       Voor nader onderzoek naar de feitelijke situatie is in het kader van dit kort geding geen plaats. 
     
     
     6.5. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] de opdracht aan [geïntimeerde] heeft verstrekt in de uitoefening van dit bedrijf. Ook die vraag beantwoordt het hof voorshands bevestigend. Gelet op de omvang van het kasteel waarin een groot aantal gastenverblijven te huur wordt aangeboden kan niet gezegd worden dat een opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van dat kasteel geen verband houdt met dat bedrijf (of de beëindiging daarvan), ook al woont [appellant] daar ook privé. Een dergelijke overeenkomst moet geacht worden voor een niet te verwaarlozen deel ten behoeve van het bedrijf (of de beëindiging daarvan) te zijn gesloten. 
     
     6.6. De voorzieningenrechter heeft dus terecht overwogen dat de overeenkomst ingevolge art. 9 niet eerder dan tegen 1 januari 2008 kon worden beëindigd, zodat de opzegging met onmiddellijke ingang d.d. 15 maart 2007 geen effect sorteert. De daarop gebaseerde vordering van [appellant] is derhalve terecht afgewezen, zodat de grief van [appellant] moet worden verworpen. 
     
     6.7. Het vonnis, voor zover in hoger beroep aan het hof voorgelegd, zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep, als niet weersproken vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest. 
     
     7. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis in conventie, waarvan beroep, voor zover aan het hof ter beoordeling voorgelegd; 
     
     veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op EUR 1.650,-- voor verschotten en EUR 894,-- voor salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; 
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken,  
       Wabeke en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 februari 2008.