ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7830

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7830 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-04-2013 / HD 200.091.167

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-04-16

Zaaknummer: HD 200.091.167

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7830

---

Bewijslast non-conformiteit. . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Afdeling civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.091.167 
     
     arrest van 16 april 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       Latexfalt B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. R.J. Stoop, 
     
     
     tegen: 
     
     
       4Q-AIR BV, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.H. van Seters, 
     
     
     
       op het bij exploot van 1 juli 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 13 juni 2007 tussen appellante - Latexfalt - als gedaagde en geïntimeerde - 4Q-AIR- als eiseres, en de vonnissen in verzet van 29 augustus 2007, 26 november 2007, 2 juli 2008, 28 oktober 2009 en 6 april 2011 tussen appellante als gedaagde in conventie eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie  
       verweerster in reconventie. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 162867/ HA ZA 07-1578)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft Latexfalt zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie overge-legd en, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewij-zing van de vorderingen van Latexfalt met veroordeling van 4Q-AIR tot betaling aan Latexfalt van € 126.726,05 te vermeerderen met de btw, alsmede met de wettelijke rente en met veroordeling van 4Q-AIR in de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft 4Q-AIR de grieven bestreden. 
       
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3.  De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     4.1.1.In mei 2005 heeft 4Q-AIR aan Latexfalt een H2S-wasser ook wel H2S-scrubber genoemd, voor het uitwassen van H2S uit een gasstroom van 500 m3/uur afkomstig van een vulkaniseerreactor van Latexfalt, geleverd. 
     
     4.1.2.Ter voorkoming van verdere klachten uit de omgeving wilde Latexfalt een installatie aanschaffen voor de afbraak van r.m.e. geuren. Om die reden is Latexfalt wederom in contact getreden met 4Q-AIR. Na het doen van proeven op laboratoriumschaal in augustus 2005 heeft 4Q-AIR medio december 2005 bij Latexfalt een proef gedaan onder praktijkomstandigheden. Deze proef was gericht op het terugbrengen van stankoverlast. 
     
     4.1.3.Tijdens de proef op 15 december 2005 heeft onderzoeksbureau [onderzoeksbureau] B.V. in opdracht van Latexfalt (geur)metingen verricht. Latexfalt heeft de resultaten van de metingen, op een datum gelegen tussen de proef en het uitbrengen van de hierna te noemen offerte mondeling meegedeeld aan 4Q-AIR. 
     
     
       4.1.4.Op 8 februari 2006 heeft 4Q-AIR aan Latexfalt offerte uitgebracht, welke offerte door [manager productie technische dienst, Latexfalt] van Latexfalt op diezelfde datum is geaccepteerd. 
       In deze offerte is het volgende opgenomen: 
     
     
     
       “Offerte: 3 gaswassers ten behoeve van reductie van r.m.e. geuren. 
       (…) 
       A.  De huidige situatie 
     
     
     
       Doel is de r.m.e.-geuruitstoot significant te reduceren en klachten uit de omgeving te elimineren. 
       (…) 
     
     
     B.  Beoogde opstelling 
     
     
       De capaciteit van de drie gaswassers is geschikt voor een doorzet van 3.500 m3/uur.  
       (…) 
       Latexfalt draagt zorg voor de aanvoer van de te reinigen gassen vanuit de bestaande venturiwasser naar de 3 te bouwen gaswassers en zorgt ook voor de afvoer van de gereinigde gassen naar de schoorsteen. 
       (…) 
     
     
     
       C.  Chemische werking 
       (…) 
       Behandeling door gaswasser II: Omzetten van sulfide bindingen 
       (…) 
     
     
     D.  Functionele specificaties 
     
     
       Doel: verwijdering r.m.e.-geuren uit de afgassen van de venturiwasser. 
       Debiet maximaal 3.500 m3/uur 
       (…) 
       De capaciteit maakt de installatie geschikt voor maximaal 3.500 m3/uur debiet. 
       Voorwaarde is dat de samenstelling van de afgassen niet significant verschilt van de geteste r.m.e.-afgassen. 
       (…) 
     
     
     
       F.    Resultaat en rendement 
       Resultaat en rendement zijn gebaseerd op de resultaten van de metingen van [onderzoeksbureau] in december 2005 welke een gemiddeld rendement van 89% gaven met een betrouwbaarheidsinterval van 81% en 95% 
       (…).” 
     
     
     4.1.5.Op de koopovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van 4Q-AIR van toepassing. 
     
     4.1.6.4Q-AIR heeft de gaswassers in april 2006 aan Latexfalt geleverd. De gaswassers zijn in mei 2006 operationeel geworden en op 18 juni 2006 heeft een monteur van 4Q-AIR daaraan de laatste hand gelegd. 
     
     4.1.7.Het rapport van [onderzoeksbureau] B.V waarin het resultaat van de (geur)metingen tijdens de proef op 15 december 2005 is vermeld, is eerst op 13 april 2006 uitgebracht. Het bevat geen gegevens over de concentratie H2S in de gasstroom die op 15 december 2005 aan de proefopstelling is aangeboden. 
     
     4.1.8.Bij brief van 22 juni 2006 heeft Latexfalt aan 4Q-AIR te kennen gegeven dat de klachten over stank nog steeds aan de orde zijn en dat het afgas niet fris ruikend is als overeengekomen. Zij heeft 4Q-AIR in gebreke gesteld en haar verdere betalingen opgeschort. Voorts heeft zij, voor het geval 4Q-AIR in gebreke blijft, aangekondigd een onderzoek te zullen opstarten naar de werking van de geleverde gaswassers. 
     
     4.1.9.Partijen zijn wederom in overleg getreden en nader onderzoek door 4Q-AIR heeft plaatsgevonden. Uit dit nader onderzoek bleek dat de inkomende gasstroom op de geleverde gaswassers een H2S -gehalte bevatte van circa 200 ppm, plus of min 100 ppm. 
     
     4.1.10.Bij brief van 1 december 2006 heeft Latexfalt 4Q-AIR aansprakelijk gesteld voor de kosten die voortvloeien uit additionele maatregelen, nu de gaswassers niet het overeengekomen rendement van 85% maar slechts 30-40% rendement behaalden. 
     
     4.1.11.Bij brief van 12 december 2006 heeft 4Q-AIR Latexfalt bericht dat de oorzaak van het probleem met de gaswassers bij Latexfalt zelf ligt, daar zij een afgasstroom op de geleverde gaswasstraat met een H2S gehalte van circa 200 ppm, plus of min 100 ppm zet en daarmee de gehele chemische technologie wordt verpest. 
     
     4.2.1. Bij exploot van 29 maart 2007 heeft 4Q-AIR Latexfalt gedagvaard en veroordeling van Latexfalt tot betaling aan 4Q-AIR van € 14.380,28 gevorderd, te vermeerderen met contractuele rente van1,5 % per maand, althans de wettelijke rente vanaf de vervaldata der facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding, alsmede de buitengerech-telijke kosten ad € 904,00.  
     
     Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Latexfalt toerekenbaar is te kort geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst betreffende de gaswassers. 
     
     4.2.2.Bij verstekvonnis van 13 juni 2007 heeft de rechtbank Latexfalt veroordeeld om aan 4Q-AIR te betalen een bedrag van € 15.284,28, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over € 14.380,28 . 
     
     4.2.3.Bij exploot van 25 juli 2007 heeft Latexfalt 4Q-AIR gedagvaard en verzet aangezegd tegen het vonnis van 13 juni 2007, en in reconventie gevorderd dat 4Q-AIR zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan Latexfalt van € 60.174,05 excl. btw wegens het niet voldoen van de geleverde drie gaswassers en tot betaling van € 5.035,00 wegens kosten van het onderzoek door [onderzoeksbureau], waarvan rapport is uitgebracht op 19 september 2006, € 11.170,00 wegens het ombouwen van de door 4Q-AIR geleverde installatie en € 50.347,00 wegens een door Aspatec geleverde additionele koolstoffilter, te vermeerderen met rente en btw. 
     
     
       4.2.4.Bij vonnis in verzet van 29 augustus 2007 is een comparitie van partijen gelast. 
       Van deze comparitie, gehouden op 26 november 2007 is proces-verbaal opgemaakt. 
       De rechtbank heeft ter zitting op 26 november 2007 vonnis gewezen en geoordeeld dat zij het voorshands nodig acht een deskundigenbericht in te winnen. De zaak is naar de rol verwezen voor uitlating van partijen over deskundigenbericht. 
     
     
     4.2.5.Bij vonnis in verzet van 2 juli 2008 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen, Ir. C.A. van der Steen (hierna: de deskundige) verbonden aan TechnoConsult B.V. tot deskundige benoemd, en door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd. 
     
     4.2.6.Op 8 oktober 2009 is een voortzetting van de comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De comparitie was gelast teneinde te beoordelen of de deskundige de door Latexfalt aan de rechtbank toegezonden rapporten - rapport “Geurverspreidingsonderzoek Latexfalt BV, [vestigingsplaats]” opgemaakt door [onderzoeksbureau] BV d.d. 13 april 2006” en rapport “ Optimalisatie gaswasser Latexfalt”, opgemaakt door [onder-zoeksbureau] BV d.d. 19 september 2006 - zou kunnen gebruiken of dat het verloop van de verdere procedure moest worden herzien. 
     
     4.2.7.Bij vonnis van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank het bevel tot deskundigenbericht geschorst, nu het rapport [onderzoeksbureau] d.d.13 april 2006 geen gegevens bevatte over het H2S gehalte van de ten tijde van proefopstel-ling op 15 december 2005 door Latexfalt aan de gaswassers aangeboden gasstroom en de deskundige daarom verschillende aan hem voorgelegde vragen nog niet zou kunnen beantwoorden. De rechtbank heeft Latexfalt opge-dragen te bewijzen dat de gasstroom die op 15 december 2005 werd aangeboden aan de pilot-opstelling tenminste een H2S-gehalte (zwavelwaterstofgehalte) van 100 ppm bevatte. 
     
     
       4.2.8.Na bewijslevering heeft de rechtbank bij vonnis van 6 april 2011 in conventie geoordeeld dat Latexfalt niet is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs. De rechtbank heeft het beroep van Latexfalt op non-conformiteit verworpen en het verstekvonnis, waarbij de vorderingen van 4Q-AIR zijn toegewezen bekrachtigd. De  
       vorderingen van Latexfalt in reconventie zijn afgewezen.  
     
     
     
       4.3.1.In hoger beroep heeft Latexfalt zeven grieven aangevoerd. De grieven zijn gericht tegen de vonnissen van 13 juni 2007, 26 november 2007, 2 juli 2008, 28 oktober 2009 en 6 april 2011 en leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.  
       Het hof zal het geschil tussen partijen beoordelen en ziet af van afzonderlijke weergave van alle grieven. 
     
     
     4.3.2.In het onderhavige geding is zowel in conventie als reconventie tussen partijen in geschil of de door 4Q-AIR geleverde gaswassers beantwoorden aan hetgeen partijen zijn overeengekomen.  
     
     4.3.3.Volgens Latexfalt was 4Q-AIR gezien het doel van de overeenkomst gehouden gaswassers te leveren waarmee de geurproblematiek, veroorzaakt door de gasstromen afkomstig uit alle bedrijfsprocessen (surmacproces, bitumenopslagtanks en het beladen van tankwagens) van Latexfalt, zou kunnen worden opgelost. Het ging er immers om, zo stelt zij, dat klachten over geuroverlast uit de omgeving zouden verdwijnen. De kern van de overeenkomst is volgens haar dan ook zoals daarin vermeld op pagina 1:  
     
     
       “Doel is de r.m.e.-geuruitstoot significant te reduceren en klachten uit de omgeving te elimineren”. 
       “Deze r.m.e.-gassen dienen door chemische gaswassers verregaand te worden gereduceerd”. 
     
     
     
       en voorts zoals vermeld op pagina 2:  
       “Het afgas is frisruikend en kan nu in de buitenlucht worden gebracht.” 
     
     
     
       Verder verwijst Latexfalt naar de volgende passage, opgenomen op de na de laatste pagina van de offerte van 8 februari 2006 bij inleidende dagvaarding toegevoegde pagina: 
        “De geurproblematiek wordt opgelost; voortaan is uw bedrijf qua geur onzichtbaar voor uw omgeving, buren en medewerkers.” 
     
     
     4.3.4.Latexfalt stelt vervolgens dat de door 4Q-AIR geleverde gaswassers non-conform zijn nu zij, zoals blijkt uit het rapport van [onderzoeksbureau] d.d. 19 september 2006, niet het overeengekomen rendement van 85% bereiken. Dat is in overeenstemming met eerdere constateringen van Latexfalt zelf (zie prod. 8 bij verzetdagvaarding) waaruit volgt dat slechts een rendement van 30-40 % werd bereikt. 
     
     4.3.5.Met de grieven 1, 2 en 3 betoogt Latexfalt dat, anders dan de rechtbank bij vonnis van 2 juli 2008 heeft geoordeeld, de samenstelling van de gasstroom die door Latexfalt tijdens de praktijkproef op 15 december 2005 aan de gaswassers is aangeboden, met name het H2S-gehalte daarin, niet cruciaal is voor de beoordeling of de gaswassers aan de overeenkomst beantwoorden. De samenstelling van de gasstromen bij Latexfalt was reeds aan 4Q-AIR bekend daar deze bij diverse (voor) besprekingen en het ontwikkelen van de in 2005 aan Latexfalt geleverde H2S-scrubber aan de orde was geweest. Op basis van deze haar bekende gegevens heeft 4Q-AIR de gaswassers, zo stelt Latexfalt, ontwikkeld. De gaswassers zijn vervolgens op laboratoriumniveau en tijdens de proefopstelling op 15 december 2005 getest. De door haar ten tijde van de proefopstelling aangeboden gasstroom week niet (significant) af van de feitelijke situatie, aldus Latexfalt. 
     
     4.3.6. Voorts stelt Latexfalt in de grieven 1, 2 en 3 dat het verweer van 4Q-AIR dat de tijdens de proefopstelling op 5 december 2005 aangeboden gasstroom afwijkt van de feitelijke situatie en de gaswassers daarom niet functioneren, een bevrijdend verweer is. De rechtbank had aan 4Q-AIR het bewijs van deze stellingen moeten opdragen, maar heeft ten onrechte in haar vonnis van 28 oktober 2009 Latexfalt opgedragen te bewijzen dat de gasstroom die op 15 december 2005 werd aangeboden aan de pilot-opstelling tenminste een H2S-gehalte (zwavelwaterstofgehalte) van 100 ppm bevatte. De rechtbank heeft ook ten onrechte bij vonnis van 2 juli 2008 bepaald dat Latexfalt een voorschot op de kosten van de deskundige diende te deponeren. 
     
     
       4.3.7.Volgens 4Q-AIR is overeengekomen dat de drie gaswassers zouden worden ontworpen om r.m.e. - geuren afkomstig uit de venturiwasser weg te nemen. Het hof begrijpt het standpunt van 4Q-AIR aldus dat het, gezien haar verwijzing naar productie 9 “functionele weergave tankstations” en haar stelling bij conclusie van antwoord in reconventie, onder 7, niet alleen gaat om het wegnemen van geuren uit de bestaande venturiwasser (3000m3/uur) maar ook om het wegnemen van geuren afkomstig uit de in mei 2005 geleverde H2S wasser (H2S 500 m3/uur). De afgassen die het betreft zijn afkomstig uit de bitumenopslagtanks en het surmac-proces. Daarbij is tevens overeen-gekomen, zo stelt 4Q-AIR, dat de gaswassers door haar ontworpen en gebouwd zouden worden op basis van de gasstroom die op 15 december 2005 door Latexfalt werd aangeboden aan de pilot opstelling van 4Q-AIR. De gas-wasstraat is geleverd en geoffreerd op basis van een te behandelen afgasstroom van maximaal 3.500 m3/uur met circa 0,01 - 0,03 ppm H2S. Ten tijde van de proef is, zo stelt zij, geen gasstroom aangeboden die 100 ppm H2S bevat (4Q-AIR heeft toen een afgasstroom van maximaal 3.000 m3/uur met circa 0,01 ppm- 0,03 ppm H2S geme-ten). Voor een gasstroom die 100 ppm H2S bevat is de gaswasstraat ook niet ontworpen, deze hoeveelheid kan daarmee ook niet worden verwerkt. 
       Dat ook geuren afkomstig uit de afgasstroom bij tankauto’s zouden moeten worden weggenomen is volgens 4Q-AIR niet overeengekomen. Evenmin was het aan 4Q-AIR bekend dat deze stromen aan de gaswassers zouden worden aangeboden. 
       Voorts stelt zij dat de rechtbank Latexfalt terecht heeft belast met de bewijslevering dat Latexfalt ten tijde van de proef een gasstroom heeft aangeboden die tenminste een H2S-gehalte (zwavelwaterstofgehalte) van 100 ppm bevatte. 
       Ten aanzien van het beroep door Latexfalt op de passage als hiervoor onder 4.3.3. weergegeven “De geurproblematiek wordt opgelost; voortaan is uw bedrijf qua geur onzichtbaar voor uw omgeving, buren en medewerkers”, stelt 4Q-AIR dat Latexfalt daaraan geen rechten kan ontlenen. Deze passage maakt geen onderdeel uitmaakt van de door partijen gesloten overeenkomst. De pagina met de desbetreffende passage is abusievelijk door 4Q-AIR gekopieerd, van een niet geaccepteerde offerte, en in de inleidende dagvaarding terecht gekomen. 
     
     
     
       4.3.8.Ten aanzien van het voorgaande overweegt het hof dat Latexfalt niet heeft betwist dat zij ten tijde van de proef op 15 december 2005 door bureau [onderzoeksbureau] metingen ten aanzien van de samenstelling van de afgas-stroom heeft laten verrichten en dat de resultaten daarvan, die in de tijd tussen de proef en de offerte mondeling aan 4Q-AIR zijn medegedeeld, ten grondslag zijn gelegd aan de resultaten en rendementen als opgenomen in de offerte van 8 februari 2006 onder F.  
       Latexfalt heeft, gezien de gemotiveerde betwisting, door 4Q-AIR, van haar stelling dat de geurproblematiek van de gasstromen afkomstig uit alle bedrijfsprocessen (surmacproces, bitumenopslagtanks en het beladen van tankwagens) zou worden opgelost, onvoldoende onderbouwd dat 4Q-AIR aan genoemde door Latexfalt aangeleverde gegevens zou hebben moeten twijfelen. Ook heeft zij onvoldoende onderbouwd dat 4Q-AIR navraag omtrent een H2S gehalte bij Latexfalt had moeten doen of aan 4Q-AIR bekende gegevens omtrent de bedrijfsprocessen van Latexfalt, in plaats van of naast de door Latexfalt aangeleverde meetgegevens, aan de ontwikkeling van de gas-wassers ten grondslag had moeten leggen. De stelling van Latexfalt dat de tijdens de proef van 15 december 2005 aangeboden gasstroom niet cruciaal is voor de beoordeling of de gaswassers aan de overeenkomst voldoen, omdat de samenstelling van de gasstroom al aan 4Q-AIR bekend was, gaat dus niet op. 
     
     
     
       4.3.9.Gezien het voorgaande heeft de rechtbank Latexfalt, die zich op non-conformiteit beroept omdat de gaswas-sers bij een gemiddelde van 100 ppm geen 3500 m³ gas per uur van geur kunnen ontdoen, terecht met het onder 4.2.7. genoemde bewijs belast. Nu de metingen als bedoeld onder 4.3.8. mede de inhoud van de door 4Q-AIR uit te voeren prestatie bepalen en Latexfalt betwist dat 4Q-AIR aan haar prestatieplicht heeft voldaan, is geen sprake van een bevrijdend verweer. De vraag of Latexfalt zich kan beroepen op de passage als weergegeven onder 4.3.2.: “De geurproblematiek wordt opgelost; voortaan is uw bedrijf qua geur onzichtbaar voor uw omgeving, buren en mede-werkers”, behoeft geen afzonderlijke behandeling. Deze passage bevat naast de specifiek overeengekomen specificaties geen extra garantie waaraan de gaswasser moest voldoen. 
       De grieven 1, 2 en 3 falen. 
     
     
     4.3.10 De grieven 4, 5, en 6 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Latexfalt niet is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs.  
     
     4.3.11.Met grief 4 betoogt Latexfalt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Latexfalt haar stelling dat uit het surmac-proces nog 40 ppm H2S vrij kwam onvoldoende heeft onderbouwd en dat daarom van doorslaggevend belang is of ten tijde van de proef een gasstroom is aangeboden die bij het verladen van de tankwagens vrijkwam. Volgens Latexfalt miskent de rechtbank dat 4Q-AIR bij de ontwikkeling van de gaswassers meer inspanningen had moeten verrichten om deze aan het overeengekomen doel dat “de geur na installatie van de gaswassers (nage-noeg) geheel zou worden geneutraliseerd” te doen beantwoorden. 4Q-AIR had de gasstroom, in ieder geval het H2S gehalte, moeten meten. 
     
     4.3.12.Onder verwijzing naar 4.3.8. oordeelt het hof dat deze grief faalt. 
     
     4.3.13.Met grief 5 voert Latexfalt nog aan dat de rechtbank in haar vonnis van 6 april 2011 ten onrechte heeft over-wogen dat in de offerte niet van het zuiveren van H2S wordt gesproken, nu in de offerte is opgenomen dat sulfide-bindingen zullen worden omgezet en H2S een sulfidebinding is. 
     
     4.3.14.Deze grief slaagt. 4Q-AIR heeft niet betwist dat enige afbraak van H2S is overeengekomen. Het slagen van de grief kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. De omstandigheid dat enige vorm van afbraak van H2S, als bijproduct, is overeengekomen brengt immers niet mee dat Latexfalt ten tijde van de proef op 15 december 2005 een afstroom met een gehalte van minstens 100 ppm H2S heeft aangeboden.  
     
     
       4.3.15.Met grief 6 voert Latexfalt aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het, bij gebrek aan anders luidende afspraken, op de weg van Latexfalt had gelegen om te controleren of alle drie haar bedrijfsprocessen ten tijde van de proef volledig in werking waren en of de daaruit afkomstige gasstromen aan de proefopstelling werden aangeboden.  
       Het had, aldus Latexfalt, op de weg van 4Q-AIR gelegen om de op 15 december 2005 aangeboden gasstromen te controleren. 
     
     
     4.3.16.Onder verwijzing naar 4.3.8. oordeelt het hof dat ook deze grief in zoverre faalt. 
     
     4.3.17.Voorts heeft Latexfalt met grief 6 betoogd dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, op grond van de getuigenverklaringen van [manager productie technische dienst, Latexfalt] (manager productie technische dienst, Latexfalt) en [procesingeneer, Latexfalt] (procesingeneer, Latexfalt) moet worden aangenomen dat Latexfalt is geslaagd in het bewijs dat alle bedrijfsprocessen ten tijde van de proef in werking waren en dat daarmee naar het hof begrijpt moet worden aangenomen dat Latexfalt is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs dat een afstroom met een gehalte van H2S met 100 ppm  aan de gaswassers is aangeboden. 
     
     
       4.3.18.Dienaangaande oordeelt het hof dat met genoemde getuigenverklaringen niet is komen vast te staan dat alle bedrijfsprocessen ten tijde van de proef in werking waren en de daaruit afkomstige afgassen aan de proefopstelling zijn aangeboden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit deze verklaringen niet blijkt hoe noch dat medewerkers van Latexfalt zich er daadwerkelijk van hebben vergewist dat alle drie de bedrijfsprocessen in werking waren en de daaruit afkomstige gasstromen aan de proefopstelling zijn aangeboden. In samenhang met het rapport [onderzoeksbureau] dat geen gegevens over de concentratie H2S in de gasstroom die op 15 december 2005 is gemeten bevat, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd.   
       De grief faalt ook op dit punt.  
     
     
     4.3.19.Het hof passeert het bewijsaanbod van Latexfalt als onvoldoende gespecificeerd, nu niet wordt aangeboden te bewijzen dat Latexfalt ten tijde van de proef een gasstroom heeft aangeboden die tenminste een H2S-gehalte (zwavelwaterstofgehalte) van 100 ppm bevatte en dat de daarbij behorende meetgegevens aan 4Q-AIR zijn medegedeeld.  
     
     4.3.20. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen en Latexfalt veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
     
     veroordeelt Latexfalt in de proceskosten van het hoger beroep welke kosten tot op heden aan de zijde van 4Q-AIR worden begroot op € 1.769,00 aan verschotten en € 2.632,00 aan salaris advocaat. 
     
     verklaart dit arrest wat de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.