ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BD3940

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BD3940 Parket bij de Hoge Raad , 26-09-2008 / 07/13398

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-09-26

Zaaknummer: 07/13398

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BD3940

---

Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor, misbruik van bevoegdheid; belang bij bodemprocedure. Vaststellingsovereenkomst; vernietiging wegens dwaling. Cassatie; ontvankelijkheid, berusting.

07/13398 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Parket, 13 juni 2008 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. mr. M.O.J. Vanbuul 
       2. mr. F.B.R.J. Ruysschaert 
       3. mr. M.L.A.G. Bernaerts 
       in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht [A] B.V.B.A. 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerster 1] 
       2. Telstar B.V. 
     
     
     Het cassatieberoep betreft de afwijzing van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor op de grond dat partijen een andersluidende afspraak zouden hebben gemaakt. 
     
     1. Feiten en procesverloop(1)  
     
     
       1.1 In het kader van een viertal procedures bij de rechtbank te Roermond(2) hebben [A] B.V.B.A., hierna: [A], en verweersters in cassatie, [verweerster] c.s., ter zitting van de rechtbank op 22 maart 2004 een aantal afspraken gemaakt dat is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.  
       Het proces-verbaal van de zitting bevat onder 6 de volgende afspraak (hierna: de afspraak): 
     
     
     "De Amsterdamse rechtbank zal in kort geding beslissen of de SENA-rechten van de Oude Catalogus aan de [A]-groep toevallen of aan [A] BVBA. Partijen verklaren de uitspraak als bindend en zullen daarvan niet in hoger beroep gaan. (...)" 
     
     1.2 De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft bij vonnis van 8 april 2004(3) geoordeeld dat er voorshands onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat de naburige rechten bij de overdracht van de Oude Catalogus(4) van verweerster in cassatie onder 2, Telstar, aan een derde zijn overgedragen, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat deze bij Telstar zijn gebleven en thans verblijven. De voorzieningenrechter heeft [A] vervolgens veroordeeld om de betaling door SENA aan Telstar van een billijke vergoeding voor de naburige rechten op de Oude Catalogus te gehengen en te gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom.  
     
     1.3 Nadat [A] had aangekondigd toch van het vonnis van 8 april 2004 in hoger beroep te komen, heeft zij op 4 mei 2004 een appeldagvaarding doen uitgaan. Dit exploot is nadien ingetrokken. 
     
     1.4 Bij aangetekende brief van 23 april 2004(5) heeft [A] aan de toenmalig raadsman van [verweerster] c.s. geschreven "bij deze[n] artikel 6 van het proces-verbaal van de zitting van 22 maart 2004 te vernietigen en gelet op het onverbrekelijke verband daarmee ook artikel 8." 
     
     1.5 Vervolgens hebben [verweerster] c.s. [A] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Roermond en daarbij - kort gezegd - gevorderd dat [A] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot nakoming van de afspraak. 
     
     1.6 De voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond heeft bij vonnis van 2 juni 2004(6) onder (voorshandse) afwijzing van het beroep op dwaling - zakelijk weergegeven - de vordering toegewezen en [A] veroordeeld om de met [verweerster] c.s. gesloten afspraak volledig en onvoorwaardelijk na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
     
     1.7 [A] heeft [verweerster] c.s. bij exploot van 21 maart 2007 gedagvaard voor de rechtbank Roermond en daarbij onder meer op grond van dwaling de vernietiging van de afspraak gevorderd, alsmede een verklaring voor recht inhoudende dat zij gerechtigd is om alsnog aan de rechter de vraag voor te leggen wie gerechtigd is tot de SENA-rechten. 
     
     1.8 Bij vonnis van 29 maart 2007(7) heeft de rechtbank van koophandel van het arrondissement Tongeren (België) het faillissement uitgesproken van [A]. 
     
     1.9 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Roermond op 6 september 2006, heeft [A] de rechtbank verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen teneinde te kunnen reconstrueren hoe de afspraak tot stand is gekomen, welke veronderstellingen beide partijen daaraan ten grondslag hebben gelegd en welke bedoelingen partijen hebben gehad met de afspraak.  
     
     1.10 [Verweerster] c.s. hebben het verzoek gemotiveerd bestreden en hebben gesteld dat de rechtspositie van [A] te zwak is om een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen, voorts dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde en dient te worden beschouwd als misbruik van bevoegdheid en ten slotte in strijd met de afspraak, die de strekking had om aan een aantal van de lopende geschillen een eind te maken. 
     
     1.11 De rechtbank heeft het verzoek bij beschikking van 28 februari 2007 afgewezen. De rechtbank heeft, onder afwijzing van het beroep op strijd met de goede procesorde, het verweer inhoudende dat [A] misbruik maakt van de bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gehonoreerd. Bovendien deelde de rechtbank het standpunt van [verweerster] c.s. dat het entameren van een voorlopig getuigenverhoor in strijd is met de door partijen gemaakte afspraak. 
     
     1.12 Van deze beschikking zijn verzoekers tot cassatie, de curatoren, onder aanvoering van twee grieven, in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij hebben daarbij geconcludeerd tot vernietiging en, opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. 
     
     1.13 [Verweerster] c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking, zonodig onder aanvulling van gronden.  
     
     1.14 Het hof heeft de zaak op 29 augustus 2007(8) behandeld. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 5 september 2007 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     
       1.15 De curatoren hebben tegen de beschikking van het hof tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld.  
       [Verweerster] c.s. hebben een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieverzoek ingediend en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de curatoren(10), althans verwerping van het cassatieberoep en subsidiair in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de uitspraak van het hof.  
       De curatoren hebben verweer gevoerd tegen het incidenteel cassatieberoep. 
     
     
     2. De ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep 
     
     2.1 [Verweerster] c.s. hebben zich allereerst op het standpunt gesteld dat de curatoren niet ontvankelijk zijn in hun beroep, primair wegens het ontbreken van (voldoende) belang en subsidiair op grond van berusting. 
     
     
       2.2 [Verweerster] c.s. hebben met betrekking tot de primaire grond een tweetal omstandigheden aangevoerd, te weten dat: 
       - (a) de bodemprocedure zich thans in een vergevorderd stadium bevindt en het waarschijnlijk is dat de rechtbank vonnis zal hebben gewezen voordat het in cassatie tot een uitspraak zal zijn gekomen nu [verweerster] c.s. ter rolle van 23 januari 2008 vonnis zouden vragen en  
       - (b) de curatoren een voorlopig getuigenverhoor hebben geëntameerd om hun proceskansen in te schatten voorafgaand aan de bodemprocedure, hetgeen is achterhaald door het opstarten van de bodemprocedure.  
     
     
     2.3 Uit ambtshalve onderzoek is gebleken dat partijen ter rolle van de rechtbank Roermond van 4 juni 2008 hun verhinderdata voor pleidooi hebben opgegeven. Niet bekend is op welke termijn zal worden gepleit, laat staan wanneer de rechtbank vonnis zal wijzen. 
     
     2.4 Met betrekking tot de hiervoor onder (b) aangevoerde omstandigheid verliest het middel uit het oog dat het feit dat een bodemprocedure is gestart niet meebrengt dat geen voorlopig getuigenverhoor kan worden gevraagd. Art. 186 lid 2 Rv. bepaalt immers uitdrukkelijk dat tijdens een reeds aanhangig geding een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen. 
     
     2.5 Daarnaast brengt de veroordeling door het hof van de curatoren in de proceskosten reeds mee dat zij voldoende belang hebben bij het instellen van cassatieberoep(11).  
     
     2.6 [Verweerster] c.s. hebben voorts aangevoerd dat de curatoren niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard aangezien zij hebben berust in het vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 8 april 2004. [Verweerster] c.s. baseren zich daarbij op de brief van 23 juni 2004 van de toenmalige advocaat van [A] aan SENA, met afschrift aan [verweerster] c.s. 
     
     
       2.7 Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan dan ook slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt(12). 
       De Hoge Raad heeft recentelijk in zijn arrest van 8 juni 2007, NJ 2008, 142, m.nt. H.J. Snijders nog eens herhaald dat berusting tot stand komt (rov. 3.5.2):  
     
     
     "(...) doordat die partij aan haar wederpartij de wil te kennen geeft om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Daartoe is nodig dat de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij hetzij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt, hetzij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (...)."  
     
     2.8 Een partij of een daartoe door haar gevolmachtigde(13) moet dus aan haar wederpartij de wil te kennen geven om zich bij een tussen hen gewezen rechterlijke uitspraak neer te leggen. Berusting is niet aan enige vorm gebonden en kan zowel schriftelijk als mondeling kenbaar worden gemaakt.  
     
     2.9 In de hiervoor genoemde brief van 23 juni 2004(14) van de voormalig advocaat van [A] aan SENA is - voorzover thans van belang - het volgende opgenomen: 
     
     "Bij deze bericht ik u inzake de aanspraak op naburige rechten terzake in het verleden door Telstar B.V. en/of [verweerster 1] geproduceerde muziek, dat op 8 april 2004 de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft geoordeeld dat deze naburige rechten toekomen aan Telstar B.V. Cliënte, [A] B.V.B.A., zal zich bij dat vonnis neerleggen en dan ook geen aanspraak meer maken op de naburige rechten die samenhangen met de haar toebehorende verzameling muziekwerken (de zogenaamde oude catalogus)."  
     
     2.10 Van het afstand doen van het recht om een rechtsmiddel in te stellen tegen de thans bestreden beschikking van het hof te 's-Hertogenbosch van 5 september 2007 is mitsdien geen sprake. 
     
     2.11 De curatoren zijn derhalve ontvankelijk in hun cassatieberoep. 
     
     3. Bespreking van het principale cassatiemiddel 
     
     3.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 3.3.3 tot en met 3.3.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     "3.3.3. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de afspraak onder 6 van de vaststellingsovereenkomst [A] thans nog volledig bindt. Die bepaling is immers door de bodemrechter (nog) niet vernietigd en de buitengerechtelijke buitenwerkingstelling door [A] van die bepaling stuit af op het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 juni 2004 die [A] naleeft. Bedoeling en zelfs kernpunt van deze bepaling is te bewerkstelligen dat tussen partijen door de voorzieningenrechter Amsterdam bindend een einde wordt gemaakt aan het geschil over de vraag of [A] rechthebbende is op de Sena-rechten van de Oude Catalogus en aldus dat partijen hun gerechtelijke procedures omtrent die rechten verder staken. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft geoordeeld dat deze rechten berusten bij Telstar B.V. Door deze rechterlijke beslissing zijn partijen gebonden. 
     
     3.3.4. Naar het oordeel van het hof kunnen [verweerster] c.s. onder deze omstandigheden [A] voorshands houden aan de afspraak om hen niet in rechte te betrekken, in ieder geval ten aanzien van het houden van een voorlopig getuigenverhoor en zolang niet in de bodemprocedure anders is beslist. Het is niet aan het hof om, in het kader van de onderhavige procedure, reeds op voorhand te beoordelen of en te bepalen dat [A], in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen, wel gerechtigd is om [verweerster] c.s. in rechte, voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor, te betrekken. 
     
     3.3.5. Door, in strijd met althans de bedoeling van de afspraak onder 6 van de vaststellingsovereenkomst [verweerster] c.s. toch in rechte, anders dan in een bodemprocedure, te betrekken maakt [A] misbruik van haar bevoegdheden die zij aan artikel 186 Rv zou kunnen ontlenen. Het hof is voorts van oordeel dat, gelet op de bijzondere aard en inhoud en het doel van de afspraak onder 6 - namelijk dat daarin afstand wordt gedaan van het recht om verder te procederen - die bepaling een zwaarwichtig bezwaar oplever[t] om het verzoek te honoreren.  
     
     3.3.6. Aan het oordeel kan niet afdoen dat [A] met het entameren van een voorlopig getuigenverhoor beoogt haar proceskansen in de bodemprocedure nader te kunnen beoordelen. De afspraak onder 6 impliceert immers ook afstand van dat recht."  
     
     3.2 Het middel klaagt dat het hof in de geciteerde overwegingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke motivering heeft gegeven aangezien met de verwijzing van het hof naar de afspraak wordt miskend dat het standpunt van de curatoren nu juist is dat de bewuste afspraak tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat bij dagvaarding van 21 maart 2007 een bodemprocedure aanhangig is gemaakt tegen [verweerster] c.s. waarin op grond van dwaling de vernietiging van die afspraak wordt gevorderd, zodat niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien dat het bestaan van die afspraak de mogelijkheid van de curatoren blokkeert om middels het entameren van een voorlopig getuigenverhoor hun proceskansen te kunnen beoordelen in een bodemprocedure waarin het juist gaat om de vraag of ten tijde van het tot stand komen van de afspraak door de curatoren in rechtens relevante mate is gedwaald. Een en ander geldt volgens het middel temeer nu de gevolgde procesgang (het naleven van het vonnis van de voorzieningenrechter en het aanhangig maken van een bodemprocedure tezamen met het entameren van een voorlopig getuigenverhoor) in de gegeven omstandigheden juist de correcte procesgang is om de rechter ten gronde te laten oordelen over het beroep op dwaling en dus geenszins sprake is van misbruik van de uit art. 186 Rv. voortvloeiende bevoegdheid en evenmin sprake is van strijd met de goede procesorde of van een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar dat aan de toewijzing in de weg staat. Ten slotte betoogt het middel dat niet valt in te zien dat de afspraak afstand van recht inhoudt om - in rechte - te betogen dat de afspraak onder invloed van dwaling tot stand is gekomen of afstand van het recht inhoudt om een voorlopig getuigenverhoor te entameren.  
     
     
       3.3 In zijn beschikking van 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA (Frog/Floriade)(15) heeft de Hoge Raad de volgende afwijzingsgronden van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor opgesomd, als dat verzoek voor het overige aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet (rov. 3.2.2): 
       - misbruik van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten(16); 
       - strijd met een goede procesorde; 
       - een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar(17); 
       - ontbreken van belang als bedoeld in art. 3:303 BW. 
     
     
     3.4 Naast bovengenoemde afwijzingsgronden wordt in de literatuur verdedigd dat een (aan de wettelijke vereisten beantwoordend) verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor óók kan worden afgewezen wegens een te zwakke materiële rechtspositie van de verzoeker(18).  
     
     3.5 In zijn noot onder de beschikking(19) wijst Asser erop dat de verschillende criteria ongetwijfeld raakpunten hebben. Z.i. zullen strijd met een goede procesorde en het gebrek aan belang in de praktijk meer worden aangelegd als er processuele belemmeringen aan de orde zijn gesteld, zoals in het geval dat het verzoek wordt gedaan tijdens een lopende procedure tussen partijen. Asser neemt voorts aan dat getoetst zal worden aan de belangenonevenredigheid van het misbruikcriterium en aan de andere zwaarwichtige bezwaren indien de belemmeringen meer inhoudelijk van aard zijn, zoals het gebruik van het voorlopig getuigenverhoor als 'fishing expedition' of als toewijzing zou leiden tot ontoelaatbaar belastende of kostbare onderzoeken. 
     
     3.6 Ik ben het met Asser eens dat de mogelijkheid om een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht tijdens een tussen partijen lopende procedure toegewezen te krijgen, aanzienlijk is beperkt(20). Aan die beperking was ook behoefte(21). De strekking van het voorlopig getuigenverhoor blijft echter dat het belanghebbenden de gelegenheid biedt vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de hun wellicht nog niet precies bekende feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen(22). 
     
     3.7 Het gaat in de onderhavige zaak om een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor dat vóór het aanspannen van de bodemzaak is ingediend, te weten op 6 september 2006, terwijl de dagvaarding in de bodemzaak op 21 maart 2007 is uitgebracht. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de kern van de afwijzing van het verzoek gelegen in de omstandigheid dat partijen een andersluidende afspraak zouden hebben gemaakt, een inhoudelijke belemmering dus. 
     
     3.8 Partijen zijn ter terechtzitting van 22 maart 2004 van de rechtbank te Roermond overeengekomen dat de rechtbank te Amsterdam in kort geding in eerste en enige instantie (bindend) zal beslissen of de SENA-rechten van de Oude Catalogus aan de [A]-groep toevallen of aan [A]. Bij vonnis in kort geding van 8 april 2004 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam voorshands beslist dat Telstar rechthebbende is op de naburige rechten van de Oude Catalogus. Telstar maakt, aldus [A](23), voorshands geen onderdeel uit van de [A]-groep, hetgeen betekent dat zij geen rechthebbende is op de SENA-rechten. Volgens [A] geldt de ter zitting gemaakte afspraak primair alleen indien de SENA-rechten hetzij eigendom zijn van haar, hetzij eigendom zijn van de [A]-groep en is subsidiair door deze uitkomst van het kort geding aan het licht gekomen dat zij heeft gedwaald bij het ter zitting maken van de afspraak, nu zij er vanuit is gegaan dat de kort gedingprocedure in Amsterdam slechts een tweetal uitkomsten kon kennen: hetzij zij was volledig eigenaar van de SENA-rechten of voor 49% eigenaar en zij alleen op die grond zou hebben ingestemd met de afspraak. 
     
     
       3.9 Het hof heeft geoordeeld dat de afspraak om [verweerster] c.s. niet in rechte te betrekken tevens inhoudt dat [A] geen voorlopig getuigenverhoor kan entameren. Het hof heeft echter niet, althans niet (voldoende begrijpelijk) gemotiveerd geoordeeld over de vraag of de afspraak ook inhoudt dat de partij die stelt dat de afspraak tot stand is gekomen onder invloed van dwaling (en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten) op grond van die afspraak de mogelijkheid wordt ontnomen om een voorlopig getuigenverhoor te entameren.  
       Het middel treft mitsdien doel. 
     
     
     4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 
     
     4.1 Het voorwaardelijk incidentele middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.3.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     "Het hof laat in het midden of [A] heeft berust in de toestand die is ontstaan na het vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam (in die zin dat zij geen aanspraak meer zal maken op de naburige rechten - de Sena-rechten - die samenhangen met de Oude Catalogus) omdat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de brief van mr. van Leeuwen van 23 juni 2004 is bedoeld als berusting of dat die brief is geschreven ter uitvoering van het vonnis van 2 juni 2004." 
     
     4.2 Het middel klaagt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de brief van de voormalige advocaat van [A] van 23 juni 2004 moet worden opgevat als berusting en daarmee het berustingsberoep van [verweerster] c.s. impliciet heeft afgewezen (1). Bovendien heeft het hof volgens [verweerster] c.s. art. 24 Rv. geschonden door aan zijn oordeel ten grondslag te leggen dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat de brief zou zijn geschreven "ter uitvoering van het vonnis van juni 2004", aangezien de curatoren dit niet hebben gesteld (2). 
     
     4.3 Het middel mist m.i. gedeeltelijk feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het niet heeft kunnen vaststellen dat de brief van mr. Van Leeuwen is bedoeld als berusting, maar dat het niet heeft kunnen vaststellen of deze brief is bedoeld als berusting dan wel ter uitvoering van het vonnis van 2 juni 2004. Nu het hof dat niet heeft kunnen vaststellen, laat het zijn oordeel over berusting in het midden.  
     
     
       4.4 Voorts lees ik in de bestreden rechtsoverweging geen zelfstandig dragende grond, maar dient de rechtsoverweging te worden gelezen in samenhang met rechtsoverweging 3.3.5, waarin het hof zijn afwijzing van het voorlopig getuigenverhoor en de bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank reeds heeft gebaseerd op de afspraak en daarom onbeslist kon laten of [A], gelet op de inhoud van de brief van 23 juni 2004, heeft berust, dat wil zeggen van haar vorderingsrecht afstand heeft gedaan(24). De rechtsoverweging kan mitsdien als een overbodige worden gekwalificeerd(25), waaraan de verwijzingsrechter niet is gebonden. In de procedure na cassatie en verwijzing zal door de rechter een oordeel op dit punt dienen te worden gegeven(26).  
       Het middel faalt derhalve. 
     
     
     5. Conclusie in het principale en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 
     
     
       De conclusie strekt  
       - in het principale cassatieberoep:  
       tot vernietiging van de beschikking van het gerechthof te 's-Hertogenbosch van 5 september 2007 en verwijzing, 
       - in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: 
       tot verwerping. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Voorzover thans van belang. Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 5 september 2007 onder 1.2 en 3.1.1 tot en met 3.1.8 in verbinding met de beschikking van de rechtbank te Roermond van 28 februari 2007 onder 4, p. 2. 
       2 Zie de aanhef van het proces-verbaal van 22 maart 2004 van de rechtbank Roermond (prod. 1 bij het inleidend verzoekschrift).  
       3 Prod. 2 bij het inleidend verzoekschrift. 
       4 De Oude Catalogus is een omvangrijk bestand van vóór 1 april 1990 gerealiseerde geluidsopnames van diverse artiesten bestemd voor exploitatie (beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 5 september 2007 onder 3.1.1 en de laatste alinea op p. 1 van het inleidend verzoekschrift). Tot de Oude Catalogus behoren ook de zogenaamde naburige rechten (alinea 3 op p. 2 van het inleidend verzoekschrift), ook wel SENA-rechten genoemd (naar de instantie SENA die wettelijk is belast met de inning van rechten bij 'gebruikers' en uitkering daarvan aan de 'gerechtigden'). 
       5 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter te Roermond van 2 juni 2004 onder de vaststaande feiten.  
       6 Prod. 3 bij het inleidend verzoekschrift. 
       7 Prod. A bij de memorie van grieven. 
       8 Het proces-verbaal van die mondelinge behandeling is opgemaakt op 13 december 2007. 
       9 Het verzoekschrift tot cassatie is op 5 december 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.  
       10 Dit staat niet vermeld in het petitum van het verweerschrift, maar volgt uit het lichaam ervan (par. 3.1. tot en met 3.3.5.). De curatoren hebben dit ook als zodanig opgevat (par. 1 van het verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep). 
       11 HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188 en HR 22 september 2006, NJ 2007, 188. Zie voorts Asser Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 48, met nadere rechtspraakgegevens en W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 53-54.  
       12 HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364 rov. 3.5 onder verwijzing naar HR 11 april 2003, NJ 2003, 440, rov. 3.2 en HR 19 februari 1999, 367, rov. 3.4. 
       13 Van Rossem-Cleveringa, 1972, deel I, art. 334, aant. 1; Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 334, aant. 1. 
       14 Prod. 10 bij het verweerschrift in hoger beroep. 
       15 Zie ook HR 19 december 2003, NJ 2004, 584. 
       16 HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1. 
       17 Vgl. HR 13 september 2002, NJ 2004, 18. 
       18 C.J.J.C. van Nispen, 2008, (T&C Rv), art. 186 Rv, aant. 5 onder b; de noot van E.F. Groot onder HR 11 februari 2005, JBPR 2005, 21; E.M. Wesseling-van Gent, To fish or not to fish, that's the question, in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, Procesrechtelijke reeks NVvP, 2006, p. 81-118. 
       19 HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA (Frog/Floriade). 
       20 In dezelfde zin concludeert Groot in haar noot onder HR 11 februari 2005, JBPR 2005, 21. 
       21 Ik verwijs kortheidshalve naar mijn conclusie voor de beschikking in de zaak Frog/Floriade. 
       22 Zie HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV (rov. 3.4.4) en HR 6 juni 2008, LJN: BC3354. 
       23 Beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 5 september 2007 onder 3.1.3 en alinea 4 op p. 3 van het inleidend verzoekschrift. Zie voorts het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieverzoek onder 2.2. 
       24 Par. 31 van het verweerschrift in appel. 
       25 Zie B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, par. 2.5.6.  
       26 Zie de in de vorige noot genoemde paragraaf van het proefschrift van Winters; zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199-200 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie, par. 9.1-9.3.