ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:6334

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:6334 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-12-2013 / HD 200.105.235_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-12-24

Zaaknummer: HD 200.105.235_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:6334

---

Zes dagen voor de dienende dag gevraagd uitstel voor het nemen van een memorie na getuigenverhoren is pas op de dienende dag geweigerd, waarbij het recht om een memorie na getuigenverhoren te nemen verviel. Het hof komt bij vervolgarrest terug van die weigering, omdat de weigering ten onrechte zo laat kenbaar is gemaakt dat het alsnog nemen van de memorie niet meer mogelijk was. Vergelijk HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2804.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.105.235/01 
     
     
     
       
         arrest van 24 december 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Snackworld B.V., tevens h.o.d.n. FHC Formulebeheer , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als Snackworld, 
       advocaat: mr. B.G. Baljet te Velsen-Zuid, gemeente Velsen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
     
       geïntimeerde sub 1 in principaal hoger beroep, 
       appellante sub 1 in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1], 
       advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht, 
     
     2.  [C&E] Communication & Events B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
     
       geïntimeerde sub 2 in principaal hoger beroep, 
       appellante sub 2 in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [C&E], 
       advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht, 
     
     3.  Creative Principals B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
     
       geïntimeerde sub 3 in principaal hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als Creative Principals, 
       niet verschenen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 159882/HA ZA 11-285 gewezen vonnis van 14 december 2011. 
     
     
     
       Het hof zal de geïntimeerden sub 1 en 2 in principaal appel tezamen aanduiden als [geïntimeerden] 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 29 mei 2012; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 juni 2012; 
       
       
         de memorie van grieven met twee producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met vijftien producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in het incidenteel appel. 
       
     
     
     
       De partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       6.1. 
       Bij het tussenarrest van 29 mei 2012 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 29 juni 2012. De partijen hebben geen minnelijke regeling bereikt. De zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Daarna zijn tussen de partijen de processtukken gewisseld die hiervoor onder 5. zijn genoemd. Het hof zal nu overgaan tot een beoordeling van het hoger beroep. 
       
     
     
       6.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           Snackworld houdt zich – onder meer onder de handelsnaam FHC Formulebeheer – bezig met een franchiseorganisatie ten behoeve van de inrichting, het beheer en de exploitatie van cafetaria’s. 
         
         
           
            [geïntimeerde 1] houdt zich bezig met reclame, communicatie en marketing. [C&E] en Creative Principals zijn vennoten van [geïntimeerde 1]. 
         
         
           
            [geïntimeerde 1] heeft in het verleden reclame- en advertentiewerkzaamheden verricht voor Snack’s Exploitie Maatschappij B.V., handelend onder de naam Snackpoint (hierna ook aan te duiden als SEM). 
         
         
           Bij brief van 5 februari 2007 heeft de directeur (volgens alinea 36 van de memorie van antwoord in principaal appel de “managing director”) van [geïntimeerde 1], [directeur geïntimeerde 1] (hierna: [directeur geïntimeerde 1]), aan de bestuurder van SEM, [bestuurder SEM], het volgende meegedeeld: 
         
       
       
         
           “Bij deze bevestig ik onze afspraak dat er voor 31-5-2007 een verrekening zal plaatsvinden van € 25.000,--, met de afspraak dat er eventueel 1 a 2 maanden langer over gedaan mag worden, maar het streven is 31-05-2007. 
         
         
           Een verrekening die voortvloeit uit budgetoverschrijding van Snackpoint en niet vanwege het feit dat [C&E] onterechte facturen heeft gestuurd. 
         
         
           Echter met dien verstande dat de samenwerking met Snackpoint c.q. Formulehuis met minimaal 2 jaar zal worden gecontinueerd, met de optie voor nog 1 jaar. 
         
         
           Verder moeten we duidelijke afspraken maken wat er maandelijks van ons wordt verwacht voor het vaste maandbedrag. 
         
         
           Extra opdrachten zullen dan apart begroot en gefactureerd worden. 
         
         
           Want de extra opdrachten zijn de oorzaken van de budgetoverschrijding.” 
         
       
       
          Snackworld heeft per 1 januari 2007 de bedrijfsactiviteiten van SEM overgenomen. 
          Op 3 april 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [directeur geïntimeerde 1] en de heer [directeur Snackworld] (hierna: [directeur Snackworld]), directeur van Snackworld. De bespreking is bijgewoond door mevr. [medewerker Snackworld] van Snackworld die van de bespreking een verslag heeft opgesteld. In dat besprekingsverslag, waarin Snackworld is aangeduid met haar handelsnaam FHC-Formulebeheer en [geïntimeerde 1] met de naam [C&E], staat onder meer het volgende: 
       
       
         
           “(…) Door de overname van Snackpoint door FHC-Formulebeheer is de werkwijze gewijzigd. (…) De voornaamste wijziging is dat er voor iedere opdracht een prijsopgave gedaan moet worden, die voor akkoord ondertekend dient te worden door de heer [directeur Snackworld]. Zonder zijn handtekening mogen opdrachten niet worden uitgevoerd. 
         
         
           Tot op heden heeft [C&E] geen prijsopgaven gemaakt. Hierdoor zijn ook de facturen door FHC Formulebeheer nog niet betaald. De heer [directeur geïntimeerde 1] heeft de prijsopgaven bij zich en de openstaande facturen worden besproken en door de heer [directeur Snackworld] geaccordeerd. Vanaf heden zal [C&E] prijsopgaven indienen. 
         
         
           De kosten zijn in 2006 veel te hoog geweest. Hierdoor is eind december in een gesprek met de heer [bestuurder SEM] en de heer [directeur geïntimeerde 1] afgesproken dat in 2007 de kosten niet hoger mogen zijn dan € 150.000,--. Tevens zal in 2007 € 25.000,-- (te veel uitgegeven kosten 2006) verrekend moeten gaan worden. (…) 
         
         
           De heer [directeur Snackworld] spreekt de intentie uit om de samenwerking met de firma [C&E] voort te zetten. Er zal echter structuur in de werkwijze aangebracht moeten worden en de kosten zullen omlaag moeten. (…) 
         
         
           De heer [directeur Snackworld] vraagt de heer [directeur geïntimeerde 1] het volgende aan te leveren: 
         
         -  (…) 
         -  Een voorstel hoe het verschil van € 25.000,-- verrekend moet gaan worden. 
         -  (…) 
         
           (…)” 
         
       
       Bij brief van 11 juli 2007 heeft [directeur Snackworld] het volgende meegedeeld aan [directeur geïntimeerde 1]: 
       
         
           “Hierbij stuur ik u het door u aan ons verzonden overzicht van de door u vermeende openstaande posten retour. 
         
         
           Zoals wij diverse malen hebben besproken, schriftelijk hebben vastgelegd is het u bekend dat uitsluitend door de heren [bestuurder SEM], [directeur Snackworld] en/of [X.] goedgekeurde opdrachten uitgevoerd mogen worden. 
         
         
           Alvorens facturen in behandeling genomen kunnen worden dient u een door de heer [bestuurder SEM] en [directeur Snackworld] of [X.], getekende opdracht door FHC Formulebeheer te hebben zoals door ons aan u is meegedeeld. Zodra er getekende opdrachten zijn zullen wij facturen conform deze opdracht aan u voldoen.” 
         
       
       
          Bij brief van 25 juli 2007 heeft [directeur geïntimeerde 1] aan [directeur Snackworld] een plan van aanpak en de begroting voor de maandelijkse uitgave van de “Snackpoint Koerier” gepresenteerd. 
          Bij brief van 31 oktober 2007 heeft [directeur Snackworld] aan [directeur geïntimeerde 1] onder meer het volgende meegedeeld: 
       
       
         
           “Hierbij willen wij reageren op uw voorstel van 25 juli 2007 omtrent een uniforme basis van factureren van uw kant en voor ons een duidelijke basis van wat wel en niet standaard per maand in rekening wordt gebracht. 
         
         
           Om een duidelijk beeld te krijgen, hebben wij uw facturen van januari tot en met september van dit jaar, 1 op 1 vergeleken met het voorstel.  Hieruit moeten wij concluderen, dat er tot en met juli 2007 volgens onze berekening € 20.226,34 ex btw te veel in rekening is gebracht. 
         
         
           Graag vernemen wij van u of u dit gaat corrigeren. (…) 
         
         
           Via SEM hebben wij gehoord, dat er door u nog een bedrag van € 25.000,-- ex btw uitgekeerd zou worden van 2006. Kunt u ons laten weten wanneer wij dit geld uitgekeerd gaan krijgen. (…)”   
         
       
       
          Snackworld heeft [geïntimeerde 1] twee facturen van 31 december 2007 gezonden: één voor het bedrag van € 25.000,-- exclusief btw (€ 29.750,-- inclusief btw), met omschrijving: “vergoeding SEM 2006”, en één voor het bedrag van € 20.226,34 exclusief btw. 
          (€ 24.069,34 inclusief btw), met omschrijving: “Verschil werkelijke kosten offerte drukwerk Betreft januari t/m juli 2007 Zie bijlage”. Bij brief van 23 januari 2007 heeft [directeur Snackworld] aan [directeur geïntimeerde 1] meegedeeld dat Snackworld deze twee bedragen zal verrekenen met de facturen die Snackworld nog aan [geïntimeerde 1] moet voldoen. 
          [geïntimeerde 1] heeft Snackworld op 24 februari 2009 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en betaling van openstaande facturen gevorderd. Snackworld heeft in die procedure bij wege van verweer een beroep gedaan op verrekening van de openstaande facturen met een tegenvordering op [geïntimeerde 1] ter zake de twee zojuist genoemde bedragen. De rechtbank Haarlem heeft Snackworld bij vonnis van 25 november 2009 tot betaling van de openstaande facturen veroordeeld en het beroep van Snackworld op verrekening op de voet van artikel 6:136 BW buiten behandeling gelaten omdat de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze was vast te stellen. Op het door Snackworld tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het hof Amsterdam bij arrest van 16 november 2010 in dezelfde zin beslist over het verrekeningsverweer en het vonnis bekrachtigd. 
          Bij e-mail van 28 januari 2010 heeft [directeur geïntimeerde 1] aan de heer [medewerker SEM] van SEM onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Naar aanleiding van ons gesprek d.d 20 jan j.l waarin je mij verzocht de afspraken welke ik namens [geïntimeerde 1] heb gemaakt met jou, [bestuurder SEM] en [directeur Snackworld] eind 2006 en in begin 2007 nogmaals in beknopte vorm weer te geven. 
         
         
           December 2006 heb ik met [bestuurder SEM] afgesproken dat we € 25.000 zouden verrekenen vanwege de budgetoverschrijdingen in 2006. (zie ook mijn brief) 
         
         
           In een tweetal gesprekken met [bestuurder SEM] en [directeur Snackworld] hebben wij nieuwe afspraken gemaakt over de werkwijze welke Snackpoint zou gaan hanteren en de aanpassing van de papiersoort etc. 
         
         
           Op 5 februari 2007 heb ik [bestuurder SEM] een brief geschreven om te bevestigen dat we € 25.000 zouden verrekenen voor 31 mei 2007, met een uitloop van maximaal 2 maanden, onder de voorwaarde dat Snackpoint nog 2 jaar, d.w.z. dus tot eind 2008 de reclame en drukwerk door [geïntimeerde 1] zou laten verzorgen. 
         
         
           Die afspraken zijn ook conform uitgevoerd. 
         
         
           Met ingang van februari 2007 is Snackworld volgens de nieuwe manier gaan werken met goedkoper papier en volgens de efficiëntere werkafspraken, welke daadwerkelijk aan [geïntimeerde 1] zijde tot een kostenbesparing hebben geleid vanaf februari 2007. (…)” 
         
       
       Bij akte van cessie van 18 januari 2011 heeft SEM aan Snackworld overgedragen haar vordering op [geïntimeerde 1] ad € 25.000,-- exclusief btw “uit hoofde van de budgetoverschrijding bij de uitvoering van de reclamewerkzaamheden in 2006”. Deze akte van cessie bevindt zich, anders dan vermeld in alinea 24 van de inleidende dagvaarding, overigens niet bij de gedingstukken. Het hof heeft de inhoud afgeleid uit alinea 16 van de conclusie van antwoord. De akte van cessie is op 28 januari 2011 aan [geïntimeerde 1] betekend. 
       
       
         6.3.1. 
         
           In de onderhavige procedure vorderde Snackworld in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] en Creative Principals tot betaling van een hoofdsom van € 41.374,19 inclusief btw.  
           Snackworld vordert tevens wettelijke handelsrente althans wettelijke rente over deze hoofdsom. In alinea 23 heeft Snackworld gesteld dat zij deze rente vordert vanaf 31 december 2007, zijnde de datum van de hiervoor in 4.1 sub j genoemde facturen. Het hof gaat er daarom vanuit dat de in het petitum van de inleidende dagvaarding genoemde datum 1 januari 2007 op een kennelijke vergissing berust.  
           Snackworld vordert tot slot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] en Creative Principals in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. 
         
         
       
       
         6.3.2. 
         
          [geïntimeerden] zijn in eerste aanleg verschenen en hebben verweer gevoerd. Creative Principals heeft verstek laten gaan. 
         
       
       
         6.3.3. 
         De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 22 juni 2011 een comparitie van partijen gelast. In het eindvonnis van 14 december 2011 heeft de kantonrechter de vorderingen van Snackworld afgewezen en Snackworld in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
           
             In incidenteel appel 
           
         
         
       
       
         6.4.1. 
         Het hof zal eerst het incidenteel appel behandelen. [geïntimeerden] hebben in incidenteel appel één grief aangevoerd. Uit het petitum van de memorie van grieven in incidenteel appel volgt dat [geïntimeerden] met deze grief willen bereiken dat het hof: 
         
           
             voor recht verklaart dat Snackworld onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden]; 
           
           
             Snackworld veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 15.068,69 aan [geïntimeerden]  
           
         
          proberen dus door middel van hun incidenteel appel een eis in reconventie in te stellen tegen Snackworld. 
         
       
       
         6.4.2. 
         In artikel 353 lid 1 Rv is onder meer bepaald dat in hoger beroep geen eis in reconventie kan worden ingesteld. Het instellen van een eis in reconventie kan alleen plaatsvinden tijdens het geding in eerste aanleg. Het hof zal [geïntimeerden] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar eerst in hoger beroep ingestelde reconventionele vordering. Daaruit volgt dat [geïntimeerden] ook in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld. 
         
         
           
             In principaal appel 
           
         
         
       
     
     
       6.5. 
       Snackworld heeft vijf grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 14 december 2011. De grieven zijn gericht tegen alle dragende overwegingen van de beslissing tot afwijzing van de vorderingen, zodat het geschil door de grieven in volle omvang aan het oordeel van het hof wordt voorgelegd. Het hof zal daarom niet alle grieven afzonderlijk behandelen, maar onderzoeken of de vorderingen van Snackworld op de door haar aangevoerde gronden kunnen worden toegewezen.  
       
       
         6.6.1. 
         De door Snackworld gevorderde hoofdsom van € 41.374,19 is opgebouwd uit twee bedragen:  
         
           
             € 29.750,-- inclusief btw; 
           
           
             € 11.624,19 inclusief btw. 
           
         
         
       
       
         6.6.2. 
         
           Snackworld heeft aan haar vordering ter zake bedrag A het volgende ten grondslag gelegd. 
           
            [geïntimeerde 1] heeft toegezegd dat zij op haar facturen over de eerste maanden van 2007 een bedrag van € 25.000,-- exclusief btw in mindering zou brengen, vanwege budgetoverschrijdingen die er in 2006 waren geweest. Als tegenprestatie werd afgesproken dat Snackworld in elk geval tot eind 2008 van de diensten van [geïntimeerde 1] gebruik zou blijven maken. [geïntimeerde 1] is de toezegging dat zij € 25.000,-- op haar facturen in mindering zou brengen echter niet nagekomen. Snackworld heeft de facturen van [geïntimeerde 1], na tot betaling daarvan te zijn veroordeeld, helemaal moeten voldoen. Snackworld heeft dus nog € 25.000,-- exclusief btw, zijnde € 29.750,-- inclusief btw, van [geïntimeerde 1] te vorderen. 
         
         
       
       
         6.6.3. 
         
           Snackworld heeft aan haar vordering ter zake bedrag B het volgende ten grondslag gelegd. 
           
            [geïntimeerde 1] is met ingang van maart 2007 overeenkomstig gemaakte afspraken een goedkopere werkwijze gaan hanteren maar zij heeft in haar facturen over de periode van maart tot en met september 2007 ten onrechte de oude hogere tarieven gehanteerd. Als gevolg hiervan heeft [geïntimeerde 1] € 9.768,23 exclusief btw, zijnde € 11.624,19 inclusief btw, te veel in rekening gebracht. Omdat Snackworld de facturen van [geïntimeerde 1] helemaal heeft voldaan, moet [geïntimeerde 1] dit bedrag van € 11.624,19 inclusief btw aan Snackworld terugbetalen. 
         
         
         
           
             Naar aanleiding van de preliminaire verweren van [geïntimeerden] 
           
         
         
       
       
         6.7.1. 
         
          [geïntimeerden] hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Snackworld in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij zich in de procedure voor de rechtbank Haarlem waarin [geïntimeerde 1] betaling van haar facturen heeft gevorderd, beroepen heeft op verrekening van haar betalingsverplichting uit hoofde van de facturen van [geïntimeerde 1] met een tegenvordering op [geïntimeerde 1] ter zake de bedragen van € 25.000,-- exclusief btw en € 9.768,23 exclusief btw.  [geïntimeerden] hebben erop gewezen dat dit beroep op verrekening door de rechtbank Haarlem en – in hoger beroep – door het hof Amsterdam is gepasseerd. Volgens [geïntimeerde 1] maakt Snackworld misbruik van procesrecht door nu wederom ter zake exact dezelfde beweerdelijke (tegen)vorderingen een nieuwe procedure tegen Snackworld te voeren. 
         
       
       
         6.7.2. 
         Het hof overweegt over dit verweer het volgende. De rechtbank Haarlem en het hof Amsterdam hebben het beroep van Snackworld op verrekening met toepassing van artikel 6:136 BW gepasseerd omdat de gegrondheid van dat verweer niet eenvoudig vast te stellen was en een goede beoordeling van dat verweer nader onderzoek zou vergen waardoor de procedure vertraging zou oplopen. Dit betekent dat in de betreffende procedure geen oordeel is gegeven over het betreffende verweer. Het stond Snackworld dus vrij om ter zake die door haar gestelde tegenvorderingen een afzonderlijke procedure tegen [geïntimeerden] en Creative Principals te starten. Dat Snackworld dit niet door middel van een eis in reconventie heeft gedaan doet daar niet aan af. Het verweer van [geïntimeerden] gaat dus niet op. 
         
       
     
     
       6.8. 
       
        [geïntimeerden] hebben bij de comparitie van partijen in eerste aanleg als verweer voorts aangevoerd dat [directeur geïntimeerde 1] niet bevoegd was om [geïntimeerde 1] te vertegenwoordigen. Het hof verwerpt ook dat verweer. [geïntimeerden] hebben in alinea 36 van hun memorie van antwoord zelf gesteld dat [directeur geïntimeerde 1] managing director van [geïntimeerde 1] is. Naar het oordeel van het hof heeft Snackworld er in de gegeven feiten en omstandigheden vanuit mogen gaan dat [directeur geïntimeerde 1] bevoegd was om namens [geïntimeerde 1] afspraken te maken. 
       
       
         6.9.1. 
         
          [geïntimeerden] hebben met betrekking tot bedrag A als verweer aangevoerd dat de beweerdelijke vordering pas in januari 2011 door SEM aan Snackworld is gecedeerd. Volgens [geïntimeerden] volgt daaruit dat Snackworld in 2007 nog geen rechthebbende was op deze vordering en dat Snackworld dus in 2007 niet bevoegd was om met [geïntimeerde 1] een afspraak te maken over de wijze van voldoening van die vordering. 
         
       
       
         6.9.2. 
         Dit verweer gaat niet op omdat de stellingen van Snackworld erop neerkomen dat  
         
           
             de vordering met betrekking tot bedrag A onderdeel uitmaakt van de begin 2007 door Snackworld overgenomen bedrijfsactiva van Snackpoint; 
           
           
             begin 2007 door [directeur geïntimeerde 1] is bevestigd dat het bedrag in mindering zou worden gebracht op de door [geïntimeerde 1] aan Snackworld te verzenden facturen. 
           
         
         Uit deze stellingen volgt dat de vordering destijds al aan Snackworld toekwam en dat de cessie, zoals ook door Snackworld gesteld is in alinea 24 van de inleidende dagvaarding, slechts volledigheidshalve en ten overvloede heeft plaatsgevonden. 
         
       
     
     
       6.10. 
       Met betrekking tot bedrag B hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat Snackworld geen rechthebbende is op die beweerdelijke vordering omdat die vordering niet door SEM aan Snackworld gecedeerd is. Ook dat verweer gaat niet op. De vordering is immers gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde 1] aan Snackworld te hoge bedragen in rekening heeft gebracht. Er is geen sprake van dat die gestelde vordering ooit aan SEM heeft toebehoord. 
       
       
         
           Nadere beoordeling met betrekking tot bedrag A 
         
       
       
       
         6.11.1. 
         Nu de bovenstaande inleidende verweren van [geïntimeerden] zijn verworpen, komt het hof toe aan een inhoudelijke behandeling van de vordering ten aanzien van de bedragen A en B. Het hof gaat eerst in op bedrag A. 
         
       
       
         6.11.2. 
         
          [geïntimeerden] hebben betwist dat [directeur geïntimeerde 1] heeft toegezegd dat [geïntimeerde 1] op haar facturen aan Snackworld over de eerste maanden van 2007 een bedrag van € 25.000,-- exclusief btw in mindering zou brengen. [geïntimeerden] hebben daartoe onder meer aangevoerd dat het besprekingsverslag dat door mevr. [medewerker Snackworld] is opgesteld naar aanleiding van de bespreking van 3 april 2007 geen juiste weergave vormt van hetgeen toen is besproken. 
         
       
       
         6.11.3. 
         Het hof overweegt dat nu Snackworld haar vordering baseert op de stelling dat afgesproken is dat [geïntimeerden] € 25.000,-- in mindering zou brengen op haar facturen, Snackworld ook de bewijslast draagt van die stelling. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 150 Rv. Het hof acht Snackworld echter vooralsnog geslaagd in de bewijslevering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de bewoordingen van de brief van [directeur geïntimeerde 1] van 5 februari 2007 en van de e-mail van [directeur geïntimeerde 1] van 28 januari 2010 een belangrijke ondersteuning vormen voor de stelling van Snackworld. De uitleg die [geïntimeerden] aan het in deze stukken gebruikte woord “verrekening” geven, namelijk dat dit slechts zou inhouden dat er in de komende periode goedkoper gewerkt zou worden, is naar het oordeel van het hof vooralsnog niet goed te verenigen met de tekst van beide stukken. Het staat [geïntimeerden] echter vrij om tegenbewijs te leveren tegen dit voorshandse oordeel van het hof. [geïntimeerden] hebben bewijs aangeboden en het hof zal hen daarom op de na te melden wijze tot het leveren van dit tegenbewijs toelaten. Elk verder oordeel met betrekking tot bedrag A wordt aangehouden. 
         
         
           
             Nadere beoordeling met betrekking tot bedrag B 
           
         
         
       
       
         6.12.1. 
         Ten aanzien van bedrag B overweegt het hof het volgende. Uit de door Snackworld als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde specificatie blijkt dat het bedrag van € 9.768,23 exclusief btw is opgebouwd uit de volgende deelbedragen: 
         
           
             € 2.398,56 te veel in rekening gebracht op de factuur over maart 2007; 
           
           
             € 2.183,76 te veel in rekening gebracht op de factuur over april 2007; 
           
           
             € 1.861,56 te veel in rekening gebracht op de factuur over mei 2007; 
           
           
             € 1.582,20 te veel in rekening gebracht op de factuur over juni 2007; 
           
           
             € 1.742,15 te veel in rekening gebracht op de factuur over juli 2007. 
           
         
         
       
       
         6.12.2. 
         
          [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg (alinea 22 conclusie van antwoord) aangevoerd dat Snackworld de openstaande facturen van [geïntimeerde 1] in de bespreking van 3 april 2007 heeft geaccordeerd. Volgens [geïntimeerden] volgt daaruit dat Snackworld ter zake de factuur van eind maart 2007 niets meer mag terugvorderen. Als Snackworld op dit verweer had willen reageren, had zij dat naar het oordeel van het hof in haar memorie van grieven moeten doen. Zij had immers moeten begrijpen dat dit verweer in hoger beroep behandeld zou moeten worden als haar grieven doel zouden treffen. Omdat Snackworld het verweer niet heeft bestreden honoreert het hof het verweer. Dat brengt mee dat in elk geval het bedrag van € 2.398,56 ter zake de factuur over de maand maart 2007 niet aan Snackworld kan worden toegewezen. 
         
       
       
         6.12.3. 
         Voor wat betreft de andere onderdelen van bedrag B hebben [geïntimeerden] het verweer gevoerd dat zij pas vanaf augustus 2007 volgens de goedkopere methode zijn gaan werken, zodat de vordering van Snackworld niet toewijsbaar is. 
         
       
       
         6.12.4. 
         
           Het hof stelt voorop dat ook op dit punt op Snackworld de bewijslast rust de stellingen die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (artikel 150 Rv). 
           Ook op dit punt acht het hof Snackworld voorshands geslaagd in de bewijslevering. [directeur geïntimeerde 1] heeft immers in zijn e-mail van 28 januari 2010 geschreven dat [geïntimeerde 1] met ingang van februari 2007 volgens de nieuwe manier is gaan werken met goedkoper papier en volgens de efficiëntere werkafspraken. [directeur geïntimeerde 1] heeft voorts geschreven dat dit daadwerkelijk aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot een kostenbesparing heeft geleid vanaf februari 2007. 
         
         
       
       
         6.12.5. 
         Ook op dit onderdeel zal het hof [geïntimeerden] toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Elk verder oordeel met betrekking tot bedrag B wordt aangehouden. 
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het incidenteel appel: 
       
     
     
     
       verklaart [geïntimeerden] niet-ontvankelijk in haar eerst in hoger beroep ingestelde reconventionele vordering; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het incidenteel appel, en begroot deze kosten aan de zijde van Snackworld tot op heden op € 447,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       
         op het principaal appel:  
       
     
     
     
       laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stellingen: 
     
     
       
         dat [directeur geïntimeerde 1] omstreeks begin 2007 heeft toegezegd dat op de facturen voor de door [geïntimeerde 1] voor SEM dan wel Snackworld te verrichten werkzaamheden een bedrag van € 25.000,-- excl. btw in mindering zou worden gebracht vanwege de budgetoverschrijding die er in 2006 was geweest; 
       
       
         dat [geïntimeerde 1] met ingang van februari 2007 volgens de nieuwe manier is gaan werken met goedkoper papier en volgens de efficiëntere werkafspraken; 
       
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [geïntimeerden] tegenbewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 21 januari 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2014.