ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:AZ5707

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:AZ5707 Parket bij de Hoge Raad , 27-03-2007 / 01171/06

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-03-27

Zaaknummer: 01171/06

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:AZ5707

---

Dwang door feitelijkheid ex art. 242 Sr. De bewezenverklaring houdt in dat de feitelijkheid hierin bestond dat verdachte een feitelijk overwicht op het slachtoffer heeft gehad (gezien het leeftijdsverschil tussen verdachte en slachtoffer en de relatie opa-kleinkind) en aldus voor haar een bedreigende situatie heeft doen ontstaan. Uit ’s hofs vaststellingen is wel een uit de relatie opa-kleinkind en het leeftijdsverschil voortvloeiend feitelijk overwicht af te leiden, maar daaruit kan niet zonder meer volgen dat het slachtoffer tot het ondergaan van de seksuele handelingen werd gedwongen door een door verdachte opgeroepen bedreigende situatie. In zoverre is de bewezenverklaring niet toereikend gemotiveerd.

Nr. 01171/06 
       Mr Machielse 
       Zitting: 2 januari 2007  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 5 april 2005 wegens "verkrachting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een geldbedrag van € 3.084,40 en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld. 
     
     2. Namens verdachte heeft Mr P.H. Verschuren, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr drs. M.L. Marcus-Daniëls, advocate te Rijen, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.  
     
     3.1. Het middel beoogt te klagen dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd doordat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van een 'andere feitelijkheid' waarmee verdachte het slachtoffer heeft gedwongen om seksuele handelingen te ondergaan. 
     
     3.2. Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard dat: 
     
     "hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 15 maart 2004 te Molenschot, gemeente Gilze en Rijen, althans in het arrondissement Breda of het arrondissement 's-Hertogenbosch door een andere feitelijkheid dan geweld of bedreiging met geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende hij, verdachte, de vagina van die [slachtoffer] aangeraakt of gewreven en zijn vinger in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en zijn tong in de mond van die [slachtoffer] gebracht en de hand van die [slachtoffer] om zijn penis gebracht/gehouden en die [slachtoffer] hem laten aftrekken en bestaande die andere feitelijkheid hierin dat hij, verdachte, een feitelijk overwicht op die [slachtoffer] heeft (gezien het leeftijdsverschil en de relatie opa-kleinkind) en aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan" 
     
     3.3. Alleen het ontuchtig betasten van de borsten van het slachtoffer heeft verdachte volmondig bekend.(1) Het seksueel binnendringen is ontkend. De raadsvrouw heeft daarom in hoger beroep vrijspraak bepleit ten aanzien van de tenlastegelegde verkrachting en van het eerst subsidiaire telastegelegde misdrijf van art. 244 Sr. Het middel klaagt er in de kern over dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van het door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van de in de bewezenverklaring bedoelde seksuele handelingen. 
     
     3.4. Art. 242 Sr bepaalt: 
     
     "Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie." 
     
     3.5. De term 'feitelijkheid' is bij wet van 9 oktober 1991, Stb. 519 zowel in art. 242 Sr (verkrachting) als in art. 246 Sr (feitelijke aanranding) opgenomen. De term kan in beide strafbaarstellingen gelijk worden geinterpreteerd.(2) Vragen die zich in zedenzaken vaak opdringen zijn waar de grenzen van de feitelijkheid liggen, of het bestaan van overwichtssituaties voldoende is om een feitelijkheid op te leveren en hoe de misdrijven van 242 en 246 Sr zich tot andere zedenmisdrijven verhouden. 
     
     Vooropgesteld moet worden dat van door een feitelijkheid dwingen als bedoeld in art. 242 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan. Dit heeft de Hoge Raad onder meer bepaald in HR 29 november 1995, NJ 1995, 201 en later in HR 16 november 1999, NJ 2000, 125.(3) Die laatste zaak betrof een vrouw die haar toevlucht had gezocht tot een leefgemeenschap. De dominante mannelijke leider van die leefgemeenschap had seks met haar gehad, terwijl zij zich had verzet tegen het seksueel binnendringen en daarbij 'schreeuwde van de pijn'. Het hof kon in deze zaak volgens de Hoge Raad de ontstane afhankelijkheidsrelatie aanmerken als feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr nu uit de bewijsmiddelen viel af te leiden dat de vrouw samen met andere slachtoffers telkens in zodanige toestand werd gebracht dat zij afhankelijk waren van de verdachte en zich gedwongen voelden tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van hun lichaam.  
     
     3.6. Ook is in dit verband HR 10 september 2002, NJ 2002, 500 van belang. Dat betrof een zaak over art. 246 Sr waarin de tweeënveertigjarige verdachte - een bekende van de familie - het dertienjarige slachtoffer onder meer op een moment dat zij samen waren had gezegd dat hij zijn broek omlaag moest doen. Het slachtoffer had zich verder op zeker moment in de douche opgesloten doch de deur daarvan geopend omdat de verdachte dreigde anders diens moeder te roepen. Verder had het slachtoffer een aantal malen gezegd dat de verdachte moest ophouden. De Hoge Raad achtte het niet onbegrijpelijk dat het hof - "mede in aanmerking genomen het uit verdachtes leeftijd voortvloeiende fysieke en/of geestelijke overwicht" - oordeelde dat de gedragingen een zodanige psychische druk opleverden dat het slachtoffer daaraan geen weerstand kon bieden en zich gedwongen voelde aan verdachtes wensen te voldoen.(4) De Hoge Raad nam het leeftijdsverschil hier mede in aanmerking, maar achtte dat verschil kennelijk niet op zich reeds voldoende voor het aannemen van dwang. 
     
     
       3.7. Relevant voor de invulling van de 'feitelijkheid' en voor de verhouding van art. 242 tot art. 249 Sr is HR 18 februari 1997, NJ 1997, 485, waarin een arts was veroordeeld voor verkrachting en voor het misdrijf van art. 249 Sr, begaan tegen hetzelfde slachtoffer, een patiënte. De dwang die tot de verkrachting had geleid was volgens het hof door verdachte uitgeoefend door een feitelijkheid, erin bestaande dat verdachte zijn patiënte in zijn spreekkamer op dwingende toon had geboden gebukt te gaan staan, waardoor op haar een zodanige psychische druk kwam te rusten dat zij geen weerstand kon bieden. Dat oordeel van het hof was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. In het kader van het misdrijf van art. 249 Sr had het hof vastgesteld dat de verdachte met dezelfde patiënte seksuele gemeenschap heeft gehad toen zij nog steeds zijn patiënte was, dat zij in die tijd een uitkering krachtens de Ziektewet ontving en net een slechte relatie achter de rug had, geïsoleerd was en niemand had om op terug te vallen, dat verdachte haar dagelijks belde en een psychisch overwicht op haar had en dat zij geheel in zijn macht verkeerde. De Hoge Raad formuleerde als uitgangspunt voor art. 249 tweede lid onder 3 Sr dat slechts dan geen sprake is van ontucht plegen wanneer er bij de patiënt sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid niet van invloed is geweest. De grens tussen art. 242 en 249 Sr blijkt in deze zaak uiterst dun te zijn. Ik had mij kunnen voorstellen dat ook het tweede feit als verkrachting zou zijn telastegelegd en dat, als zou zijn vastgesteld dat de patiënte zich door het overwicht van verdachte zó onder druk gezet voelde dat zij geen weerstand kon bieden, verdachte daarvoor ook zou zijn veroordeeld. Maar wanneer het slachtoffer in een afhankelijkheids- en overwichtssituatie verkeert en daardoor beïnvloed wordt zonder dat er sprake is van onweerstaanbare dwang komt art. 249 in plaats van art. 242 Sr in beeld.(5)  
       Een andere uitspraak van de Hoge Raad waarin deze verhouding en de invulling van de 'feitelijkheid' aan de orde kwam is HR 2 december 2003, NJ 2004, 78. In deze zaak deed zich de situatie voor dat een masseur/hypnotherapeut misbruik maakte van een afhankelijkheidsrelatie die was ontstaan met zijn cliënte die inmiddels vertrouwen in hem stelde. De Hoge Raad overwoog in verband met de tenlastegelegde en bewezenverklaarde verkrachting dat het dwingen door een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr, tegen de achtergrond van doel en strekking van de art. 242 en 249 Sr, niet enkel kon worden afgeleid uit de tussen de verdachte en zijn meerderjarige patiënt of cliënt bestaande afhankelijkheidsrelatie en het daarmee verband houdende overwicht van de verdachte op zijn patiënt of cliënt. Voor een veroordeling voor verkrachting was volgens de Hoge Raad vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan, is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan. Alleen de omstandigheid dat de verdachte door het slachtoffer met barse stem toe te spreken haar eens had gedwongen zijn penis in haar mond te nemen, zou volgens de Hoge Raad een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr kunnen opleveren, maar dat was onvoldoende om de veroordelende uitspraak voor het overige in stand te laten. 
     
     
     3.8. Die bedreigende sfeer komt ook terug in de conclusie van AG Knigge bij het ongepubliceerde HR 14 februari 2006, LJN AU9117 (nr. 00845/05). Het betrof de verkrachting van een 21-jarige verstandelijk gehandicapte door een eenenveertigjarige verdachte. AG Knigge achtte in zijn conclusie het aannemen van geestelijk overwicht reeds begrijpelijk gelet op het verstandelijke vermogen van het slachtoffer, waarna hij vervolgde: 
     
     "Ook het kennelijk oordeel van het Hof dat de verdachte misbruik van dit overwicht heeft gemaakt doordat zijn gedragingen voor het slachtoffer een psychische druk opleverden waaraan zij geen weerstand kon bieden en zich gedwongen voelde de handelingen van de verdachte te ondergaan en dat - mede door het op bed duwen van het slachtoffer - voor haar een bedreigende situatie is ontstaan, waardoor de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de handelingen van de verdachte tegen haar wil heeft ondergaan, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is - mede gelet op de voor het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer dat zij bang was, heeft gezegd dat ze haar kleren niet wilde uittrekken en wel wilde schreeuwen, maar dat niet durfde - niet onbegrijpelijk." 
     
     3.9. De bedreigende sfeer kon hier eenvoudig worden afgeleid uit het op het bed duwen van het hoe dan ook al kwetsbare slachtoffer. De Hoge Raad deed de zaak af met artikel 81 RO. De bedreigende sfeer kwam echter niet meer terug in HR 10 oktober 2006, LJN AY6940. Daarin heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat van door een feitelijkheid dwingen als bedoeld in art. 242 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan. In het betreffende geval was daar sprake van omdat uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de verdachte het slachtoffer had 'bevolen' tot het verrichten van handelingen die moesten leiden tot geslachtsgemeenschap. Het hof had volgens de Hoge Raad kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, gelet op de geringe weerbaarheid van het slachtoffer waarvan de verdachte op de hoogte was, de gedragingen en de mondelinge uitlatingen van de verdachte een zodanig lichamelijk en geestelijk overwicht opleverden dat het slachtoffer daaraan geen weerstand kon bieden en zich gedwongen voelde aan verdachtes wensen te voldoen, zodat van 'door feitelijkheid dwingen' sprake was.  
     
     3.10. De Hoge Raad verwijst in dit arrest naar het eerdergenoemde HR 16 november 1999, NJ 2000, 125, waarin de bedreigende sfeer nog niet uitdrukkelijk werd vermeld, en gaat niet in op de 'bedreigende sfeer' waarop hij in HR 2 december 2003, NJ 2004, 78 heeft gewezen. Niettemin was uit de bewijsmiddelen in NJ 2000, 125 de bedreigende sfeer eenvoudig af te leiden. Bovendien werd in die zaak verwezen naar het eveneens eerder genoemde HR 29 november 1994, NJ 1995, 201. In die zaak werd voor de interpretatie van het begrippenpaar 'door een feitelijkheid dwingen' onder meer verwezen naar de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het eindverslag:  
     
     "Het gaat er (..) om dat de feitelijkheid zo bedreigend moet zijn dat wanneer zij niet wordt gebezigd, het slachtoffer niet zou hebben gehandeld of nagelaten, althans niet op het ogenblik waarop en in de omstandigheden waarin hij (zij) thans gehandeld heeft of niet gehandeld heeft. Er moet dus een relatie zijn tot het gebezigde middel en het handelen of nalaten. Als een feitelijkheid zeer bedreigend is voor het slachtoffer zal zij geen weerstand meer kunnen bieden." 
     
     
       3.11. Ik maak uit deze rechtspraak van de Hoge Raad op dat nog steeds kenmerkend voor verkrachting is dat het slachtoffer door (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid onder zodanige druk komt te staan dat het geen weerstand kan bieden aan verdachte. Deze druk zal voor het slachtoffer een als bedreigend ervaren situatie kunnen doen ontstaan.(6) De feitelijkheid in art. 242 Sr kan mede bestaan in het misbruik maken van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht.(7) Dat overwicht kan gegeven zijn door een van de verhoudingen die art. 249 Sr noemt, maar voor verkrachting is dan nog nodig dat dat overwicht het slachtoffer onder zodanige druk zette dat het geen weerstand heeft kunnen bieden. 
       Dit laat overigens onverlet dat de feitelijkheden ook een direct verband kunnen hebben met het ondergaan of uitvoeren van seksuele gedragingen zonder dat er meteen een dreigende situatie bestaat. Te denken is aan de gevallen waarin de uitoefening van lichamelijke kracht direct tot de seksuele gedraging leidt bijvoorbeeld wanneer de dader het slachtoffer plotseling onverhoeds vastgrijpt en onzedelijk betast of de hand van het slachtoffer beetpakt en dan het slachtoffer ontuchtige handelingen doet verrichten. 
     
     
     3.12 Tot slot nog het volgende. Meerdere seksuele delicten waarbij gebruik wordt gemaakt van een overwicht of misbruik van de weerloosheid van het slachtoffer zijn afzonderlijk in het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld. Zo is het 'seksueel binnendringen' bij bewusteloze, onmachtige of gestoorde personen en het 'seksueel binnendringen' bij jongeren strafbaar gesteld in de artikelen 243 tot en met 245 Sr, onafhankelijk van de vraag of die seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvinden. Voor wat betreft ontuchtige handelingen (anders dan seksueel binnendringen) stelt art. 249 Sr het strafbaar indien dit gebeurt met misbruik van gezag of vertrouwen, onafhankelijk van de vraag of er sprake is geweest van onweerstaanbare dwang. De vraag of het seksueel binnendringen of het plegen van ontuchtige handelingen onder dwang tegen de wil van het slachtoffer plaatsvindt, is dus slechts bepalend voor verkrachting zoals bedoeld in art. 242 Sr en voor ontucht in de vorm van feitelijke aanranding zoals bedoeld in art. 246 Sr.  
     
     3.13. In zaken waarin alternatieve strafbaarstellingen voorhanden zijn die een onevenwichtige verhouding tussen dader en slachtoffer veronderstellen, is de grens met art. 242 Sr een complicerende factor. Ik wijs in dat verband op het hiervoor genoemde HR 2 december 2003, NJ 2004, 78. De wetgever heeft immers het handelen zowel bij dwang als bij ontbreken van dwang strafbaar gesteld en heeft dus kennelijk onderscheid willen maken. De algemene lijn in de rechtspraak over verkrachting wordt echter mede bepaald door zaken waarin alternatieve strafbaarstellingen geen stempel op het rechterlijk oordeel drukken, zoals wanneer het slachtoffer meerderjarig is en geen bijzondere afhankelijkheidsrelatie met de verdachte heeft. Het vervolgen van verkrachtingen moet daarbij niet afstuiten op een onnodig kritische interpretatie van de vereiste dwang. Ook in dergelijke gevallen kan reeds het overwicht zodanige vormen aannemen dat het slachtoffer daaraan geen weerstand kan bieden en zich gedwongen voelt aan verdachtes wensen te voldoen. Van een dergelijk overwicht is natuurlijk nog sneller sprake in het geval van een minderjarig slachtoffer. Dat laatste nu roept de vraag op naar de verhouding tussen art. 242 Sr en de strafbaarstellingen van art. 244 en 245 Sr.  
     
     
       3.14. De vraag is met andere woorden of art. 244 en 245 niet bijna altijd verkrachting impliceren vanwege de leeftijdsgebaseerde overwichtsituatie. Voor art. 245 Sr lijkt mij dat niet het geval omdat daar in ieder geval sprake kan zijn van het ontbreken van dwang en het ontuchtige karakter van het handelen bijvoorbeeld enkel kan berusten op het leeftijdsverschil tussen dader en minderjarige.(8) Met betrekking tot art. 244 Sr lijkt het wat anders te liggen omdat het nu eenmaal gaat om kinderen jonger dan 12, maar ook daar is niet uit te sluiten dat een seksueel binnendringen op initiatief van het kind geschiedt, zeker als men zich realiseert dat nu eenmaal onder seksueel binnendringen ook bijvoorbeeld een tongzoen wordt begrepen. 
       Van de artikelen 244 en 245 Sr kan dus mijns inziens niet zomaar gezegd worden dat zij in het voorveld liggen van art. 242 Sr. De artikelen 244 en 245 enerzijds en art. 242 Sr anderzijds grenzen niet aan elkaar, zoals art. 249 en 242 Sr in bepaalde gevallen wel doen, zoals in HR 2 december 2003, NJ 2004, 78. Dan moet gekozen worden en is het zaak de grens tussen beide strafbaarstellingen te trekken. Art. 242 Sr omvat altijd art. 244 Sr of art. 245 Sr als het slachtoffer van de verkrachting jonger dan 12 of tussen 12 en 16 jaar oud is. De artikelen 244 en 245 Sr beschermen jeugdigen daarnaast ook in zekere zin tegen zichzelf, tegen hun beïnvloedbaarheid en eigen onvoorzichtigheid, en tegen de mogelijkheid dat anderen van het gebrek aan levenservaring en onderscheidend vermogen van de jeugdige misbruik willen maken. 
       Het gaat daarom mijns inziens niet aan de dwang als bedoeld in art. 242 Sr in het geval van jeugdige slachtoffers strikter te beoordelen om de enkele reden dat er een andere strafbaarstelling is waaronder het handelen van verdachte kan worden geschaard onafhankelijk van enige dwang.  
     
     
     3.15. Het middel in onderhavige zaak klaagt in het bijzonder over het bewezenverklaren van het 'door een feitelijkheid gedwongen hebben tot', omdat verdachte niet opzettelijk zou hebben veroorzaakt dat het slachtoffer de seksuele handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Er zou volgens het middel geen sprake zijn geweest van een overwicht en evenmin van een bedreigende situatie.(9) De klacht richt zich in dat verband specifiek op de uit de bewezenverklaring voortvloeiende omstandigheid dat het hof het overwicht en de bedreigende situatie afleidt uit het leeftijdsverschil en de relatie opa-kleinkind waardoor verdachte tevens een bedreigende situatie heeft doen ontstaan. Doorslaggevend is hier echter of uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat verdachte door het bedoelde overwicht opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de seksuele handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Voor het bewijs is onder andere gebruik gemaakt van het proces-verbaal van waarnemingen naar aanleiding van het studioverhoor van [slachtoffer]. Dat proces-verbaal houdt - voor zover hier relevant - het volgende in: 
     
     
       "[Slachtoffer] vulde aan dat [verdachte] in een steegje of zo was gereden, vanaf de snelweg, en dan een steegje in. Dit was volgens [slachtoffer], een afgelegen gebied. [Verdachte] stopte de auto en dan begon die weer, zei [slachtoffer]. Ze had tegen hem gezegd dat ze het niet leuk vond. Volgens [slachtoffer] had ze dit eerst niet tegen hem durven zeggen, maar nu durfde ze het wel een beetje maar niet echt super. Op mijn vraag wat ze hiermee bedoelde, zei [slachtoffer] dat ze een beetje aan het twijfelen was om tegen [verdachte] te zeggen dat ze het niet leuk vond. Ze zei dat ze bang was om mensen kwijt te raken en boos zouden worden. Desgevraagd zei [slachtoffer] dat ze bang was geweest om haar oma kwijt te raken. 
       (..) 
       Ik vroeg haar hoe het kwam dat ze ermee stopte, met het aanraken van de piemel. [Slachtoffer] vertelde dat ze haar hand steeds probeerde weg te houden, maar dan pakte hij haar hand gewoon weer vast. [Slachtoffer] probeerde dan steeds haar hand weer terug te trekken, maar soms lukte dat niet. Ik vroeg wat er gebeurde als hij haar hand weer vastpakte. [Slachtoffer] zei dat ze het dan weer bij hem moest doen, de piemel aanraken. 
       Vervolgens vroeg ik [slachtoffer] hoe ze bij zijn piemel kon. [Slachtoffer] vertelde dat [verdachte] deze meestal eruit haalde. Vervolgens vroeg ik [slachtoffer] hoe ze wist dat ze met haar hand(en) moest bewegen aan de piemel van [verdachte]. Volgens [slachtoffer] hield [verdachte] in het begin haar hand vast en dan deed hij het zelf ook even mee. Hij pakte dan haar handen vast. Daarop vroeg ik wat er met de piemel van [verdachte] gebeurde, wanneer ze deze heen en weer bewoog. [Slachtoffer] zei dat dan een soort vel mee bewoog."  
     
     
     3.16. Hoewel in het leeftijdsverschil niet de enige omstandigheid kan zijn gelegen om dwang te veronderstellen, is het wel een omstandigheid die een belangrijk lichamelijk en geestelijk overwicht met zich brengt, die sneller dan gewoon een weerloosheid en een bedreigende sfeer kan doen ontstaan. In onderhavige zaak speelt bovendien nog mee dat de verdachte de partner is van de oma van het slachtoffer. De hierboven weergegeven verklaring die het slachtoffer heeft afgelegd over de vrees 'mensen', waaronder haar oma, kwijt te raken, en over haar angst dat mensen boos op haar zouden worden is tegen die achtergrond logisch. Het kan niet anders dan dat de verdachte deze omstandigheden heeft onderkend. Reeds om die reden is het kennelijke oordeel van het hof dat verdachte opzettelijk (op zijn minst in voorwaardelijke vorm) heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de seksuele handelingen tegen haar wil heeft ondergaan, niet onbegrijpelijk.  
     
     3.17. Daarbij neem ik voorts in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen in ieder geval ten aanzien van het vasthouden van de penis en het aftrekken is af te leiden dat er ook daadwerkelijke fysieke dwang is toegepast. Die dwang levert al een feitelijkheid op en bepaalt ook het overwicht dat bestond ten tijde van de andere bewezenverklaarde seksuele handelingen. Relevant is tevens dat verdachte het slachtoffer blijkens haar verklaring naar een afgelegen plek heeft meegenomen om ontucht te plegen.(10) Voorts neem ik in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen blijkt van een - in letterlijke en figuurlijke zin - doortastend handelen van de verdachte zonder dat in die bewijsmiddelen gedragingen van het slachtoffer zijn te herkennen die de verdachte - voor zover al mogelijk - redelijkerwijs als een vorm van instemming heeft kunnen aanmerken. De hiervoor genoemde omstandigheden hebben in onderlinge samenhang ook duidelijk een bedreigende situatie of sfeer doen ontstaan. 
     
     3.18. Het middel faalt.  
     
     4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     AG 
     
     
       1 Het hof heeft vrijgesproken van dat onderdeel van het primair telastegelegde, maar had het ontuchtig betasten van de borsten van het slachtoffer mijns inziens wel als losstaand handelen onder het tweede subsidiair telastegelegde kunnen brengen.  
       2 Zie NLR, aant. 2 bij art. 246 Sr. 
       3 Zie bijv. ook nog HR 23 maart 1999, NJ 1999, 419; HR 20 april 1999, NJ 1999, 512. Voor het dwingen door feitelijkheden in art. 284 Sr zie men HR 13 september 2005, LJN AT5834. 
       4 Zie ook: HR 22 juni 2004, NJ 2004, 439. 
       5 Het lijkt mij overigens niet uitgesloten dat een veroordeling voor art. 249 Sr kan volgen indien de afhankelijkheid van het slachtoffer hem geen keuze heeft gelaten en hij dus in wezen ook is gedwongen. 
       6 HR 23 maart 1999, NJ 1999, 419.  
       7 HR 7 april 1998, NJ 1998, 646. Zie ook HR 30 september 1997, NJ 1998, 116.  
       8 HR 24 juni 1997, NJ 1997, 676; HR 2 juli 2002, LJN AE3490. 
       9 Voor de beoordeling van dit middel acht ik het nuanceverschil tussen de in HR 2 december 2003, NJ 2004, 78 bedoelde bedreigende 'sfeer' en de hier bedoelde bedreigende 'situatie' niet relevant, waarmee ik niet wil uitsluiten dat verschil in andere gevallen wel degelijk relevant kan zijn. 
       10 Vgl. HR 22 maart 1988, NJ 1988, 785.