ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2009:BI9018

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2009:BI9018 Gerechtshof Leeuwarden , 16-06-2009 / 107.002.616/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2009-06-16

Zaaknummer: 107.002.616/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2009:BI9018

---

Naar het oordeel van het hof kan er ook voor de vordering betreffende deze periode niet voorshands van worden uitgegaan dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen. Nu [appellant] betwist dat hij de brieven ontvangen heeft, dient [geïntimeerde] in beginsel de ontvangst van de brieven door [appellant] te bewijzen. Dat bewijs heeft hij tot op heden niet geleverd. In dit kader overweegt het hof dat met de enkele verklaring, ter zitting bij de kantonrechter, van de partner van [geïntimeerde] dat de brieven zijn verzonden naar het postbusnummer van [appellant] dit bewijs nog niet geleverd is. Dat [geïntimeerde] zich tot de CWI heeft gewend om informatie in te winnen over zijn positie, leidt niet tot een ander oordeel. Een werknemer kan diverse redenen hebben zich tot de CWI te wenden. Eén mogelijke reden is de door de kantonrechter genoemde reden, dat de desbetreffende werknemer is geconfronteerd met een werkgever die van zijn beschikbaarheid geen gebruik wenst te maken. Een andere reden is echter dat de werknemer zich niet meer beschikbaar wil stellen en ander werk zoekt. Er kan niet zonder meer van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] zich vanwege eerstgenoemde reden tot de CWI heeft gewend.

Arrest d.d. 16 juni 2009 
       Zaaknummer 107.002.616/01 
     
     
       
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       toevoeging aangevraagd, 
       advocaat: mr. F. Bakker, kantoorhoudende te Groningen, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       toevoeging, 
       advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnissen uitgesproken op 3 januari 2008 (bij verstek) en 31 maart 2008 (in verzet) door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna de kantonrechter). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 24 april 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 31 maart 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 
       7 mei 2008. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "te vernietigen het vonnis in kort geding gewezen tussen partijen op 31 maart 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton - locatie Groningen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, bij arrest de vorderingen van de oorspronkelijke eiser en geposeerde (thans geïntimeerde [geïntimeerde]) af te wijzen door hem daarin niet ontvankelijk te verklaren danwel te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedures (zowel verstek als verzet) in eerste aanleg als in hoger beroep, alsmede haar arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."  
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen het vonnis waartegen beroep is ingesteld en appellant te veroordelen in de kosten in beide instanties." 
     
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft vijf als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. 
     
     
     De beoordeling 
     
     
       Vaststaande feiten 
       1. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.8) van het vonnis van 31 maart 2008 zijn geen als zodanig aangeduide grieven gericht. [appellant] heeft echter wel uitdrukkelijk bestreden dat [geïntimeerde] van 1 tot en met 17 oktober 2007 vakantiedagen heeft opgenomen. De kantonrechter heeft dat in rechtsoverweging 1.4 wel overwogen. In appel kan daar dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan. Het hof zal vooralsnog in het midden laten of [geïntimeerde] toen vakantiedagen heeft opgenomen. Op grond van wat de kantonrechter, onbestreden, omtrent de feiten heeft vastgesteld en van hetgeen verder nog is komen vast te staan, kan in appel van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       1.1. [geïntimeerde] is met ingang van 1 augustus 2007 in dienst getreden van [appellant] als algemeen medewerker tegen een slaris van € 1.280,65 bruto per maand bij een 32-urige werkweek. Volgens artikel 2 van het schriftelijke arbeidscontract is de overeenkomst aangegaan voor de duur van vijf maanden en geldt een proeftijd van drie maanden. 
       1.2. Op de overeenkomst is de Schoonmaak- en Glazenwassers CAO van toepassing. 
       1.3. [geïntimeerde] heeft van 1 oktober tot en met 17 oktober 2007 geen werkzaamheden voor [appellant] verricht. Ook nadien heeft hij niet meer voor [appellant] gewerkt. 
       1.4. [appellant] heeft sedert de maand oktober 2007 geen salaris aan [geïntimeerde] betaald.  
       1.5. Aan de in een brief van 14 november 2007 vervatte sommatie van de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant], tot het doorbetalen van salaris en het te werk stellen van [geïntimeerde], heeft [appellant] niet voldaan. 
       1.6. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard in kort geding. De mondelinge behandeling vond plaats op 14 december 2007. [appellant] is toen niet verschenen en tegen hem is verstek verleend. 
       1.7. Bij verstekvonnis van 3 januari 2008 is [appellant] - kort gezegd - veroordeeld tot betaling van het loon over de maanden oktober en november en  het loon vanaf 1 december 2007 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met wettelijke verhogingen, wettelijke rente en proceskosten. Tevens is [appellant] veroordeeld tot afgifte van loonspecificaties over de maanden oktober en november 2007, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
     
     
     
       Bespreking van de grieven 
       2. De kantonrechter heeft in de door [appellant] aanhangig gemaakte verzetprocedure het verstekvonnis bekrachtigd. Met de grieven komt [appellant] tegen deze beslissing op.  
     
     
     3. [appellant] is niet opgekomen tegen het door de kantonrechter gekozen uitgangspunt dat de dienstbetrekking tussen partijen tussentijds niet is beëindigd en dus pas is geëxpireerd bij het einde van de bepaalde tijd, op 1 januari 2008. In appel dient derhalve van dit uitgangspunt te worden uitgegaan. Daarmee staat tevens vast dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, [geïntimeerde] in beginsel recht op betaling van loon heeft als hij zich beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van arbeid. 
       
     4. Partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] van 1 tot en met 17 oktober 2007 niet gewerkt heeft. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij in die periode, in overleg met [appellant], vakantiedagen heeft opgenomen, in verband met een vakantie die hij al in maart 2007 had geboekt. Volgens [geïntimeerde] is tevens afgesproken dat hij de vakantiedagen zou inhalen door op zaterdagen voor [appellant] te werken. [appellant] heeft dat betwist. Volgens hem is [geïntimeerde] zonder aankondiging vooraf niet op het werk verschenen. De kantonrechter heeft overwogen dat de loonvordering van [geïntimeerde] over deze periode toewijsbaar is. Hij heeft dat oordeel vooral gebaseerd op een bij de behandeling van het kort geding afgelegde verklaring van de partner van [geïntimeerde] die de stellingen van [geïntimeerde] toen heeft bevestigd. Onder die omstandigheden kon [appellant], volgens de kantonrechter, niet volstaan met een blote ontkenning van de stellingen van [geïntimeerde]. Met grief 1 komt [appellant] op tegen dit oordeel. 
     
     5. In de memorie van grieven heeft [appellant] de stellingen van [geïntimeerde] betwist. Hij heeft er op gewezen dat hij het zich als kleine werkgever - [geïntimeerde] was zijn enige werknemer - niet kon permitteren om [geïntimeerde], die nog bijna geen vakantie had opgebouwd, met behoud van loon vakantie te geven. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] het op het eerste gezicht niet voor de hand liggende betoog van [geïntimeerde] aldus gemotiveerd weersproken. In dit kader wijst het hof er op dat in het schriftelijke arbeidscontract is vastgelegd dat [geïntimeerde] tot 31 december 2007 recht heeft op 4,15 vakantiedagen, derhalve aanzienlijk minder dan hij stelt met toestemming van [appellant] te hebben opgenomen. Onder deze omstandigheden is thans niet op voorhand aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] over de periode 1 tot 18 oktober 2007 zal toewijzen. Om de vordering te kunnen beoordelen is bewijslevering noodzakelijk, maar voor bewijslevering door getuigen is thans, gelet op het karakter van de door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte procedure, geen ruimte. 
     
     6. Grief 1 slaagt derhalve. 
     
     7. Grief 2 ziet op de beslissing van de kantonrechter betreffende de periode van 18 oktober tot 14 november 2007. Volgens de kantonrechter heeft [geïntimeerde] zich gedurende deze periode beschikbaar gehouden werk voor [appellant] te verrichten, maar heeft [appellant] van deze beschikbaarheid geen gebruik gemaakt. De kantonrechter heeft dit oordeel gebaseerd op het feit dat [geïntimeerde] drie brieven heeft verstuurd naar het postadres van [appellant] en op het feit dat hij zich tot de CWI heeft gewend.  
     
     8. [appellant] heeft de ontvangst van de drie brieven betwist. Hij betoogt dat [geïntimeerde] deze brieven mogelijk achteraf heeft opgesteld. Volgens [appellant] wilde [geïntimeerde] zijn werkzaamheden juist niet hervatten en heeft hij op 28 september 2007 het werk verlaten zonder verder wat van zich te laten horen.  
     
     9. Naar het oordeel van het hof kan er ook voor de vordering betreffende deze periode niet voorshands van worden uitgegaan dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen. Nu [appellant] betwist dat hij de brieven ontvangen heeft, dient [geïntimeerde] in beginsel de ontvangst van de brieven door [appellant] te bewijzen. Dat bewijs heeft hij tot op heden niet geleverd. In dit kader overweegt het hof dat met de enkele verklaring, ter zitting bij de kantonrechter, van de partner van [geïntimeerde] dat de brieven zijn verzonden naar het postbusnummer van [appellant] dit bewijs nog niet geleverd is. Dat [geïntimeerde] zich tot de CWI heeft gewend om informatie in te winnen over zijn positie, leidt niet tot een ander oordeel. Een werknemer kan diverse redenen hebben zich tot de CWI te wenden. Eén mogelijke reden is de door de kantonrechter genoemde reden, dat de desbetreffende werknemer is geconfronteerd met een werkgever die van zijn beschikbaarheid geen gebruik wenst te maken. Een andere reden is echter dat de werknemer zich niet meer beschikbaar wil stellen en ander werk zoekt. Er kan niet zonder meer van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] zich vanwege eerstgenoemde reden tot de CWI heeft gewend. 
     
     10. Ook grief 2 slaagt derhalve. 
     
     11. De kantonrechter heeft ook beslist dat de loonvordering van [geïntimeerde] vanaf 14 november 2007 toewijsbaar is. Op die dag heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat [geïntimeerde] zich beschikbaar houdt de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. [appellant] heeft de ontvangst van deze brief niet betwist. Met grief 3 komt [appellant] op tegen dit oordeel. Hij stelt dat hij naar aanleiding van deze brief telefonisch contact heeft gezocht met het kantoor van de raadsman van [geïntimeerde] en toen heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] contact met hem zou moeten zoeken. [geïntimeerde] zou vervolgens niets van zich hebben laten horen.  
     
     12. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] contact heeft opgenomen met zijn raadsman. Deze betwisting wordt geschraagd door een brief van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellant] van 27 november 2007 waarin is aangegeven dat [appellant] niet op de eerdere brief heeft gereageerd. Nu de bewijslast van zijn stelling dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met de raadsman van [geïntimeerde] op [appellant] rust en [appellant] in deze procedure geen bewijs heeft bijgebracht voor deze stelling, terwijl het gelet op de brief van 27 november 2007 niet voor de hand ligt dat [appellant] in een eventuele bodemprocedure het bewijs zal kunnen leveren dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met (het kantoor van) de raadsman van [geïntimeerde], gaat het hof er voorshands vanuit dat de bodemrechter de loonvordering van [geïntimeerde] vanaf 14 november 2007 zal toewijzen.  
     
     13. Grief 3 faalt derhalve. 
     
     14. Grief 4  betreft de toewijsbaarheid van de diverse hoofd- en nevenvorderingen van [appellant]. Gelet op het slagen van de grieven 1 en 2 is de loonvordering van [appellant] slechts toewijsbaar vanaf 14 november 2007 en niet vanaf 1 oktober 2007. Dat betekent dat de vordering tot betaling van salaris over deze maanden toewijsbaar is tot een bedrag van 17/30 van € 1.280,65, derhalve tot € 725,70. De loonvordering (inclusief vakantiegeld) vanaf 1 december 2007 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst (op grond van de gegevens waarover het hof beschikt: 31 december 2007) is wel volledig toewijsbaar. 
     
     15. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging over het salaris van oktober en november 2007 toegewezen tot 25%. [appellant] maakt daar bezwaar tegen. Het hof ziet, gelet op het relatief geringe salaris van [geïntimeerde], geen reden om de wettelijke verhoging verder te matigen. Dat betekent dat over het bedrag van € 725,70 de wettelijke verhoging van 25% verschuldigd is.  
     
     
       16. Over de verschuldigde bedragen is [appellant], anders dan hij beoogt, wettelijke rente verschuldigd is. Dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden, zoals [appellant]  
       aanvoert, doet daaraan niet af, gelet op het abstracte karakter van de schadevergoeding voor vertraging in de betaling van een geldsom. De wettelijke rente over het salaris betreffende de maand november 2007 is verschuldigd vanaf 30 november 2007 en over de wettelijke verhoging vanaf 8 december 2007.   
     
     
     17. Nu [appellant] geen salaris verschuldigd is over de maand oktober 2007 is de vordering tot het verstrekken van een salarisspecificatie over deze maand niet toewijsbaar. Over de maand november 2007 dient [appellant] wel een salarisspecificatie te verstrekken. Nu [appellant] niet aan deze verplichting heeft voldaan, zal het hof aan de veroordeling tot afgifte van een loonstrook een dwangsom verbinden, zoals door [geïntimeerde] gevorderd. Het hof ziet geen reden om de dwangsom te matigen tot een bedrag van € 1,00 per dag, zoals door [appellant] bepleit. Indien [appellant], zoals hij toezegt, zonder meer aan de veroordeling tot het verstrekken van een loonstrook zal voldoen, heeft hij van een dwangsom niets te vrezen en zal deze slechts fungeren als een extra prikkel om deze toezegging ook gestand te doen. Het hof zal de te verbeuren dwangsommen wel maximeren.  
     
     18. Grief 4 slaagt, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, gedeeltelijk. 
     
     19. Grief 5 betreft de veroordeling van [appellant] in de kosten van de verstek- en de verzetprocedure. Nu de vorderingen van [geïntimeerde] slechts gedeeltelijk toewijsbaar zijn, ligt het voor de hand om de proceskosten te compenseren. Dat geldt echter niet voor de kosten van de verzetprocedure, nu deze kosten alleen veroorzaakt zijn doordat [appellant] in eerste instantie geen verweer heeft gevoerd. Dat dit [appellant] niet kan worden verweten, is gesteld noch gebleken. Ook deze grief slaagt derhalve gedeeltelijk. 
     
     
       Slotsom 
       20. Het hof zal het in verzet gewezen vonnis, behoudens de beslissing omtrent de proceskosten, vernietigen, het verstekvonnis alsnog vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde], overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen, gedeeltelijk toewijzen en voor het overige afwijzen.  
     
     
     21. In appel zijn partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk gesteld. De proceskosten van de appelprocedure worden dan ook gecompenseerd. 
     
     
     De beslissing 
     
     Het gerechtshof: 
     
     bekrachtigt het vonnis van 31 maart 2008, tussen partijen in de verzetzaak gewezen, voor wat betreft de beslissing omtrent de proceskosten en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van deze beslissing; 
     
     
       vernietigt het vonnis van 31 maart 2008, tussen partijen in de verzetzaak gewezen, voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       -	vernietigt alsnog het verstekvonnis van 3 januari 2008; 
       -	veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 725,70 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% over dit bedrag en de wettelijke rente vanaf 30 november 2007 over de hoofdsom en vanaf 8 december 2007 over de wettelijke verhoging; 
       -	veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen het aan [geïntimeerde] toekomende salaris vanaf 1 december 2007 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, per betalingsperiode exclusief vakantiegeld te voldoen uiterlijk op de laatste dag van de betalingsperiode, te vermeerderen met de vakantietoeslag op het moment dat deze toeslag opeisbaar is, te vermeerderen met de wettelijke rente over salaris en vakantietoeslag vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn; 
       -	veroordeelt [appellant] tot afgifte van de loonspecificatie over de maand november 2007 binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag waarop [appellant] vanaf zeven dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 2.500,00; 
       -	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       -	compenseert de kosten van de verstekprocedure, in die zin dat partijen elk de eigen kosten van deze procedure dragen; 
       -	wijst het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde af; 
     
     
     compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen; 
     
     wijst het meer of anders in appel gevorderde af. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zuidema en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 juni 2009 in bijzijn van de griffier.