ECLI: ECLI:NL:PHR:1996:17

Titel: ECLI:NL:PHR:1996:17 Parket bij de Hoge Raad , 07-05-1996 / 16.027

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1996-05-07

Zaaknummer: 16.027

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1996:17

---

Arbeidsongeval werknemer. Bewuste roekeloosheid. Art. 1638x lid 2 BW. Causaal verband. Bewijslast. 
         Werkgever is gehouden tot vergoeding van schade die werknemer heeft geleden als gevolg van bedrijfsongeval tijdens werk, tenzij door werkgever het bewijs wordt geleverd dat die schade in belangrijke mate mede aan opzet of bewuste roekeloosheid van werknemer zou zijn te wijten (HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496). 
         Indien werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is, is pas sprake van bewust roekeloos handelen. De omstandigheid dat werknemer is gewaarschuwd voor dat handelen,  is hiervoor niet voldoende, waarbij moet worden bedacht dat art. 1638x lid 2 BW juist ertoe strekt werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat, kort gezegd, het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt (HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 en HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948). 
         Indien werkgever in zijn verplichting tot het treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen is tekortgeschoten, moet causaal verband tussen dit tekortschieten en het ongeval aanwezig worden geacht, tenzij werkgever zou aantonen dat de veiligheidsmaatregelen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd, het ongeval niet zouden hebben voorkomen (vgl. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420).  
         Werknemer heeft jegens werkgever geen enkele aanspraak op schadevergoeding, indien komt vast te staan dat het ongeval van werknemer ‘in belangrijke mate’ aan bewuste roekeloosheid van werknemer te wijten is. Dit is pas het geval indien de gedragingen die bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt.

Rolnummer 16.027 Zitting 7 juni 1996 
   
   
   
     
     Mr. Vranken 
     
   
   Conclusie inzake 
   
     A.C. Pollemans 
     
   
   tegen 
   
     Holding Hoondert B.V., voorheen Aannemingsbedrijf Hoondert Kwadendamme B.V. 
   
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
     
       Relevante feiten en procesverloop 
     
   
   
   1. Het onderhavige geschil betreft de vraag of Hoondert Holding (hierna: Hoondert ) op grond van art. 7A:1638x BW aansprakelijk is voor de gevolgen van een aan haar werknemer Pollemans overkomen ongeval. 
   
   2. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 15 maart 1993 de vaststaande feiten opgenomen in r.o. 1, eerste alinea. Ook de rechtbank is van deze feiten uitgegaan. Ik citeer de desbetreffende overweging van de kantonrechter: 
   
     " Pollemans is op of omstreeks 1 mei 1990 als timmerman bij Hoondert in dienst getreden. In april 1991 was Hoondert doende een uit Goes afkomstige bedrijfshal wederom op te bouwen aan de Kleverskerkseweg te Middelburg . Pollemans was op 16 april 1991 werkzaam bij het aanbrengen van de uit golfplaten bestaande dakbedekking. Hij is toen door reeds aanwezige dakbedekking gezakt en van grote hoogte naar beneden gevallen. Daarbij heeft hij ernstig letsel opgelopen, dat wellicht een levenslange gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft. Medisch gezien zou terzake de eindtoestand nog niet zijn bereikt." 
   
   
   3. Met een beroep op een door de Arbeidsinspectie opgemaakt rapport van zijn ongeval en van een ander ongeval waarvan kort tevoren een collega-werknemer bij Hoondert het slachtoffer was geworden, heeft Pollemans gesteld dat Hoondert geen, althans onvoldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen, onvoldoende toezicht had gehouden en haar personeel onvoldoende had geïnstrueerd. Hij heeft Hoondert op grond van art. 7A:1638x BW aansprakelijk gehouden en, behalve een voorschot van ƒ 100.000,-, schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd. 
   
   4. Hoondert heeft haar aansprakelijkheid bestwist, stellende dat zij naar haar oordeel voldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen, onder meer door het aanbrengen van steigeronderdelen en het plaatsen van een hoogwerker, dat zij haar personeel tevoren voldoende had geïnstrueerd niet buiten de steigeronderdelen te lopen en dat zij Pollemans meerdere keren had gewaarschuwd toen haar bleek dat hij zich toch buiten de steigeronderdelen op het dak had begeven. 
   
   5. De kantonrechter heeft geoordeeld dat, alvorens over de omvang van de schade te beslissen, eerst moet worden vastgesteld (mijn nummering, JBMV) a. of Hoondert haar wettelijke verplichting tot een veilige inrichting van de werkplek en b. tot het geven van aanwijzigen aan haar personeel is nagekomen, en c. indien de vragen a en b ontkennend moeten worden beantwoord, of Pollemans  dientengevolge  schade heeft geleden. Art. 7A:1638x BW legt immers, aldus de kantonrechter, een causaal verband tussen een niet veilige werkplek en/of het ontbreken van instructies enerzijds en de schadevergoedingsplicht anderzijds. Hij voegt hieraan toe dat indien, zoals Hoondert stelt, Pollemans zich zou hebben begeven op het gedeelte van het dak waar geen enkele bescherming aanwezig was, maar waar hij in verband met zijn werkzaamheden ook niet behoefde te komen en hem bovendien was aangezegd dat hij op die dakgedeelten niet mocht komen, zijn actie tegen Hoondert mogelijk zou moeten falen. 
   
   6. De kantonrechter heeft Hoondert belast met het bewijs dat zij voldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen, dat het personeel duidelijk was geïnstrueerd en dat het verband tussen al dan niet voldoende maatregelen/instructies en het ongeval ontbreekt. Kortom, de bewijsopdracht correspondeert met hetgeen de kantonrechter als elementen van de aansprakelijkheid (hiervoor onder 5) heeft onderscheiden. 
   
   7. De kantonrechter heeft zijn oordeel om Hoondert met het bewijs te belasten als volgt gemotiveerd: 
   
     "Uit de overgelegde stukken van de arbeidsinspectie rijst in ieder geval het vermoeden, dat de beveiliging van de werkplekken op het dak vrij primitief  is geweest. De steigeronderdelen waren niet onderling verbonde;, vangnetten of veiligheidsgordels met vanglijnen ontbraken en bovendien werd hier gewerkt met een dakmateriaal dat al vele jaren oud was." 
   
   
   8. Hoondert heeft zes getuigen doen horen, Pollemans drie, waaronder zichzelf. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter element a van de aansprakelijkheidsvraag in het midden gelaten. Hij is meteen overgegaan naar element c, het causale verband, omdat z.i. uit de getuigenverklaringen was gebleken dat er geen causaal verband bestond tussen de hoedanigheid van de veiligheidsmaatregelen en het ongeval. Immers, aldus de kantonrechter, voldoende is komen vast te staan dat Pollemans door het dak is gezakt op een plaats waar hij niet mocht lopen en waar hij ook niets te zoeken had. De veronderstelling dat de wind Pollemans parten heeft gespeeld, acht de kantonrechter niet geloofwaardig in het licht van verklaringen van drie getuigen die allen meerdere malen hebben geconstateerd dat Pollemans in weerwil van de afspraken over de dakplaten liep (r.o. 2). 
   
   9. Vervolgens is de kantonrechter in r.o. 3 ingegaan op element b van de aansprakelijkheidsvraag door te overwegen dat uit de getuigenverklaringen eveneens is gebleken dat er zowel tevoren als gedurende de uitvoering van de werkzaamheden overleg is geweest over de wijze van werken, alsook dat Hoondert jr., die de leiding ter plaatse had, daarbij zowel voor als tijdens het werk Pollemans met nadruk erop heeft gewezen dat deze op de steigeronderdelen moesten blijven en dat op zijn verzoek Hoondert sr. dit ook nog eens heeft gedaan. Voorts is Pollemans verschillende keren gewaarschuwd of vermaand door de drie getuigen die hadden geconstateerd  dat Pollemans in weerwil van de afspraken toch over de dakplaten liep. De kantonrechter besluit in r.o. 3 als volgt: 
   
     "In de zin der wet zijn derhalve voldoende "aanwijzingen" gegeven, zodat ook op dit punt Hoondert geen verwijt treft. Zelfs ligt de gevolgtrekking voor de hand, dat Pollemans door het in de wind slaan van deze instructies roekeloos heeft gehandeld en daardoor hem grove schuld kan worden verweten." 
   
   
   10. In appel heeft Pollemans , voor zover nog van belang, de r.o 2 en 3 van het eindvonnis van de kantonrechter en de daaruit in r.o 4 getrokken conclusie dat mitsdien zijn vorderingen zullen worden afgewezen, bestreden. Hij heeft dat gedaan in de grieven 2 t/m 5. De rechtbank heeft de grieven evenwel verworpen en geoordeeld dat zij zich kan verenigen met hetgeen de kantonrechter in de r.o. 2 en 3 van zijn eindvonnis heeft overwogen. Zie r.o. 4.3.waarin dit oordeel is vooropgesteld en vervolgens op een enkel punt nader is toegelicht. 
   
   11. Pollemans is van deze beslissing tijdig in cassatie gekomen. Hij heeft een uit vijf (sub)onderdelen bestaand middel aangevoerd. Hoondert heeft tot verwerping geconcludeerd. De zaak is door de advocaten van partijen schriftelijk toegelicht. Hoondert heeft gedupliceerd. 
   
   
   
     
       Bespreking van het cassatiemiddel 
     
   
   
   12. De rechtbank heeft in navolging van de kantonrechter in het midden gelaten of de beveiliging van de werkplek ten tijde van het ongeval voldeed aan de daarvoor geldende (wettelijke) normen. Dit houdt in dat er in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat Hoondert is tekortgeschoten in haar in art. 7A:1638x BW opgenomen plicht te zorgen voor een voldoende beveiligde werkplek. Het is vaste rechtspraak dat indien zulks het geval is, de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor de gehele schade van de werknemer, tenzij hij kan bewijzen dat sprake is van overmacht of van grove schuld van de werknemer. Zie onder meer HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948; HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686; HR 1 juli 1991, NJ 1993, 687 en HR 24 november 1995, NJ 1996, 271. De uitzondering "overmacht" speelt in de praktijk nauwelijks een rol. 
   
   13. Voorwaarde voor aansprakelijkheid van de werkgever is dat er een causaal verband bestaat tussen de overtreding van de (wettelijke) veiligheidsnormen en de schade. Causaal verband is gegeven indien door het niet nemen van de vereiste veiligheidsmaatregelen de kans op het aan de werknemer overkomen letsel in aanmerkelijke mate is verhoogd. Zie HR 21 juni 1974, NJ 1974, 453; HR 17 november 1989, NJ 1990, 572 met conclusie A-G Asser, nr. 2.7 t/m 2.9, waarin tevens veel verdere verwijzingen; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 met conclusie A-G Biegman-Hartogh, nr. 2.3; HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 met conclusie A-G Hartkamp, nr. 9 en 11; HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630. Zie voorts het overzicht bij Bolt, preadvies NJV 1996, p. 98-101. 
   
   
     Voor de cijfers over onder meer bedrijfsongevallen verwijs ik naar Faure en Hartlief (red.), Verzekering en groeiende aansprakelijkheid, 1995, waarover Haazen en Spier in A&V, 1995, p. 141-148 en in het preadvies NJV 1996, p. 26-27. 
   
   
   14. De stelplicht van het causale verband rust op de werknemer, maar er gelden geen hoge eisen: aangezien (wettelijke) veiligheidsvoorschriften ertoe strekken ongevallen te voorkomen, ligt het causale verband meestal voor de hand. Zie de hiervoor genoemde literatuur en rechtspraak, met name HR 17 november 1989, NJ 1990, 572, r.o. 3.2, waarin de Hoge Raad oordeelde dat dat in de stelling van de werknemer dat de werkgever het werk niet zonder beschermende maatregelen had mogen uitvoeren, besloten lag dat het nemen van die maatregelen had mogen uitvoeren, besloten lag dat het nemen van die maatregelen geboden was om een ongeval als zich in het concrete geval had voorgedaan, te voorkomen en dat de werknemer daarmee voldoende had gesteld over het causale verband, ook al bleef de precieze oorzaak van het ongeval onduidelijk . 
   
   14. Er kunnen zich evenwel situaties voordoen waarbij het letsel ook zou zijn ingetreden wanneer de (wettelijke) veiligheidsvoorschriften wèl in acht zouden zijn genomen. Met name kan men hierbij denken aan gevaren, die ten tijde van het ongeval nog niet bekend waren zoals mesothelioom (HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686). De bewijslast dat zich een dergelijke situatie voordoet, rust op de werkgever. Slaagt hij hierin, dan ontbreekt het causaal verband en is hij niet aansprakelijk . 
   
   15. In het onderhavige geval heeft de rechtbank in navolging van de kantonrechter geconcludeerd tot het ontbreken van causaal verband ondanks de in cassatie veronderstellenderwijs aan te nemen overtreding van de (wettelijke) veiligheidsvoorschriften. De rechtbank heeft dit oordeel niet gegrond op de overweging dat ook al zouden de veiligheidsvoorschriften wèl in acht zijn genomen het ongeval met dezelfde gevolgen desondanks zou hebben plaatsgevonden, maar, kort gezegd, op grove schuld (bewuste roekeloosheid) van Pollemans . 
   
   16. Ik meen dat deze beslissing niet door de beugel kan. Ik verwijs daarvoor naar twee beslissingen waarin iets soortgelijks aan de orde was. De eerste is HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81. In dat geval had de rechtbank zonder te onderzoeken of de werkgever was tekortgeschoten in de nakoming van zijn veiligheidsverplichtingen, geoordeeld dat de werkgever niet aansprakelijk was omdat de werknemer grove schuld kon worden verweten. De Hoge Raad casseerde. Hij stelde voorop dat de strekking van art. 1638x BW meebracht dat alleen dan van grove schuld sprake kan zijn wanneer, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, de schuld van de werknemer zo ernstig is dat daartegenover de tekortkomingen van de werkgever in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in lid 1 van art. 1638x BW in het niet valt en dat voor de vraag of dit laatste zich voordoet rekening moet worden gehouden met de reden waarom de wetgever voor niet-aansprakelijkheid meer dan gewone schuld van de werknemer eist. Die reden is de bescherming van de werknemer, gegeven het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met werktuigen of gereedschappen de werknemer er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid ter voorkoming van ongevallen in acht te nemen. De vele veiligheidsvoorschriften ter bescherming van werknemers bij hun werk zijn, aldus de Hoge Raad, juist met het oog op deze menselijke neiging gegeven. De Hoge Raad besliste vervolgens 
   
     "dat de Rb. niet zonder onderzoek naar de door Heesters gestelde tekortkoming van Schenkelaars C.V. in de nakoming van haar verplichtingen van onderzoek en controle had mogen aannemen dat de door de Rb. aan heesters verweten fout grove schuld in de zin van art. 1638x lid 2 opleverde, waardoor Schenkelaars C.V. van iedere aansprakelijkheid op grond van art. 1638x zou zijn ontslagen;…" 
   
   
   17. De aanscherping van grove schuld tot opzet of bewuste roekeloosheid in HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 maakt de noodzaak tot afweging van de fouten van de werknemer tegen de fouten van de werkgever alleen nog maar indringender. Slechts in uitzonderingsgevallen kan de werknemer zodanige grove schuld worden verweten, dat de werkgever van zijn aansprakelijkheid bevrijd wordt. Zie onder meer Bier, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten,  in : Geers (red.), Schets Arbeidsomstandighedenrecht, 1991 p. 179-183; Bolt, preadvies NJV 1996, p. 101-104. Het enkele feit dat een werknemer een onnodig en verwijtbaar risico heeft genomen, is niet voldoende, aldus HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496. Zie ook HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, waarin met betrekking tot het vergelijkbare begrippenpaar opzet of bewuste roekeloosheid van art. 83c Zfw gesproken is van een uitzonderingsbepaling waaraan zware eisen moeten worden gesteld. 
   
   18. Ik wijs er nog op dat het bij de strekking van art. 7A:1638x BW in aanmerking nemen van het ervaringsgegeven dat de dagelijkse omgang veelal onvoorzichtiger maakt, behalve in HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496, ook is uitgesproken in o.m. HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264. 
   
   19. De tweede uitspraak die ik wil noemen is HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420. In deze zaak was een steiger op zwenkwielen in strijd met het Veiligheidsbesluit niet voorzien van een reminrichting, maar werd de steiger vastgezet door het leggen van latten aan weerszijden van de wielen. In het concrete geval had een van de werknemers geen latten gelegd en was de steiger gaan rijden waardoor hij gewond was geraakt. Veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemend dat de werkgever in strijd met het Veiligheidsbesluit had gehandeld, oordeelde de rechtbank dat het causale verband ontbrak nu vaststond dat door het leggen van de latten aan weerszijden van de wielen het wegrollen van de steiger genoegzaam zou zijn voorkomen en dat alle werknemers wisten dat ze met een rolsteiger zonder reminrichting van doen hadden. Ook deze uitspraak werd gecasseerd. De Hoge Raad oordeelde het onbegrijpelijk dat, uitgaande van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichtingen tot het plaatsen van een reminrichting op de rolsteiger, de rechtbank tot afwezigheid van causaal verband had beslist. 
   
     "De rechtbank had immers bij dit uitgangspunt, voor wat betreft dit causaal verband, te onderzoeken of het ongeval eveneens zou zijn geschied, indien wèl aan het voorschrift zou zijn voldaan….". 
   
   
   
     Voorts had de rechtbank moeten onderzoeken of de constructie van latten aan weerszijden van de wielen tot een even hoog veiligheidsniveau leidde als het in het Veiligheidsbesluit voorgeschreven remsysteem, waarbij mede rekening had moeten worden gehouden met de vergeetachtigheid van werknemers en met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang nu eenmaal onvoorzichtiger maakt. 
   
   
   20. Gemeten aan deze rechtspraak heeft de rechtbank in het onderhavige geval door te oordelen als zij gedaan heeft m.i. hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over causaal verband en over grove schuld als bedoeld in art. 7A:1638x BW, hetzij haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Wat deze motivering betreft, geldt dat voor zover de rechtbank haar beslissing (mede) gegrond heeft op de overweging dat het letsel ook zou zijn opgetreden indien Hoondert wèl de (wettelijke) veiligheidsvoorschriften was nagekomen, die beslissing in het licht van wat Pollemans , mede op basis van het rapport van de Arbeidsinspectie, heeft gesteld over de tekortschietende veiligheidsmaatregelen van Hoondert , alsook in het licht van de discussie die partijen daarover in de procedure hebben gevoerd, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Ik teken hierbij aan dat de rechtbank niet heeft vastgesteld of geoordeeld dat het veiligheidsniveau dat Hoondert heeft bereikt met de wèl door haar getroffen veiligheidsmaatregelen even hoog was als wanneer zij de (wettelijke) veiligheidsvoorschriften had nageleefd. Evenmin heeft de rechtbank vastgesteld of geoordeeld dat de veiligheidseisen die volgens Pollemans in acht genomen hadden moeten worden, niet realiseerbaar waren, omdat ze, zoals Hoondert had gesteld en Pollemans had betwist, de uitvoering van het werk onmogelijk zouden maken. Zie in dit verband ook HR 17 november 1995, NJ 1996, 144. Voor zover de beslissing van de rechtbank (mede) zou steunen op de overweging dat de eventuele fouten van Hoondert in het niet vallen bij de fouten die Pollemans kunnen worden verweten, is de beslissing eveneens onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu de rechtbank heeft nagelaten vast te stellen welke fouten van welke ernst Hoondert heeft gemaakt, alsmede heeft nagelaten kenbaar te maken of en, indien ja, in hoeverre zij bij haar oordeel over de ernst van de aan Pollemans verweten fout, het ervaringsgegeven heeft meegewogen dat het dagelijks op grote hoogte verrichten van werkzaamheden, tot onvoorzichtigheid leidt. 
   
   21. Uit het bovenstaande volgt dat ik gegrond acht  onderdeel 3  en de  eerste klacht van onderdeel 4  van het cassatiemiddel die erover klagen dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over causaal verband en over bewust roekeloos handelen in de zin van art. 7A:1638x BW, althans dat de rechtbank haar beslissingen hierover niet naar de eisen der wet heeft gemotiveerd. Ik meen dat na cassatie en verwijzing de beslissing in het onderhavige geval over de al of niet aansprakelijkheid van Hoondert in haar geheel overgedaan moet worden, zowel ten aanzien van de vraag of en, indien ja, in welk(e) opzicht(en) Hoondert in haar (wettelijke) veiligheidsverplichtingen is tekortgeschoten, als ten aanzien van de vraag naar het causale verband, als ten aanzien van de vraag of Pollemans grove schuld in de zin van art. 7A:1638x BW kan worden verweten. Daardoor kunnen de  onderdelen 1, 2 en 5  onbesproken blijven, omdat ze betrekking hebben op de vaststelling en waardering van omstandigheden voor het oordeel dat Pollemans bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7A:1638x BW is te verwijten en de rechtbank hierbij, als gezegd, mogelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De verwijzingsrechter zal de vaststelling en waardering van de voor het oordeel over bewuste roekeloosheid relevante omstandigheden derhalve opnieuw moeten maken (indien hij er althans aan toekomt, omdat hij eerst over de beweerde tekortkomingen van de werkgever en over het causale verband moet oordelen – zie de conclusie van A-G Franx voor HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20, p. 81, r.k.). 
   
     M.i. blijft derhalve – ik zeg dit ter vermijding van mogelijke misverstanden – ook de in onderdeel 2 van het cassatiemiddel bestreden kwalificatie van de rechtbank dat Pollemans bewust roekeloos heeft gehandeld, niet in stand, omdat de rechtbank deze kwalificatie niet heeft gebaseerd op een afweging van de fouten van Pollemans en de tekortkomingen van Hoondert . 
   
   
   22. Resteert nog de  tweede klacht van onderdeel 4 , inhoudende dat indien Pollemans grove schuld in de zin van art. 7A:1638x BW kan worden verweten, art. 6:101 BW toepasselijk is, waardoor naar de mate dat het ongeval en het daardoor veroorzaakte letsel mede aan Hoondert is toe te rekenen, Pollemans een deel van zijn schade van Hoondert kan vorderen. In HR 9 januari 1987, NJ 1987, 848 is over de omgekeerde situatie van aansprakelijkheid van de werkgever waarbij tevens spraken was van eigen schuld, zij het niet grove eigen schuld van de werknemer, negatief beslist. Zie hierover onder meer Roelvink, Aansprakelijkheid van de werkgever,  in : Personenschade door bedrijfsongevallen, 1993, p. 3-4, alsmede voor een overzicht van diverse opvattingen Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepziekten, diss. 1988, p. 284-290. Ik zou menen dat in de onderhavige situatie hetzelfde moet gelden als in HR 9 januari 1987 is beslist. Mijn argument is dat alvorens de werknemer "opzet of bewuste roekeloosheid" kan worden verweten, aan zodanig hoge eisen van toerekenbaarheid moet zijn voldaan dat daartegenover de tekortkomingen van de werkgever in het niet vallen. Dit betekent dat voor art. 6:101 BW (vrijwel) geen reële feitelijke grondslag aanwezig is. Alleen indien zich een ontwikkeling gaat voordoen waarin minder hoge eisen worden gesteld aan opzet of bewuste roekeloosheid, zou wellicht (bij wege van overgangssituatie) een nadere correctie ten laste van de werkgever met behulp van art. 6:101 BW dienstig kunnen zijn. Fraai zou ik dat overigens niet vinden, omdat eenzelfde resultaat ook rechtstreeks op grond van art 7A:1638x BW zou kunnen worden gebaseerd en die weg naar mijn mening verre de voorkeur verdient boven de opeenstapeling van twee eigen schuld-bepalingen (art. 6:101 BW en art 7A:1638x lid 2 slot BW). 
   
   
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
      Zie voor latere gegevens over de gezondheidstoestand van Pollemans de nrs. 2.13 en 2.14 van de memorie van grieven. 
   
   
      De omstandigheid dat de juiste toedracht van een ongeval niet kan worden vastgesteld, is niet beslissend voor de vraag of de werkgever zijn verplichtingen op grond van art. 1638x BW is nagekomen. Zie HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630, herhaald in HR 17 november 1995, NJ 1996, 144. 
   
   
      Ik wijs in dit verband op de rechtspraak waarin is geoordeeld dat de werknemers aan art. 7A:1638x BW geen absolute waarborg kunnen ontlenen voor de bescherming tegen de in dat artikel bedoelde gevaar, maar slechts voorzover dat redelijkerwijs in verband met de aard van het werk  gevorderd kan worden (HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 en HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137).