ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:4651

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:4651 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-12-2022 / 200.277.758_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-12-27

Zaaknummer: 200.277.758_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:4651

---

Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2022:244. Misverstand. Opdracht gewijzigd na het uitbrengen van een offerte. Ongerechtvaardigde verrijking.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.277.758/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 27 december 2022 
       
     
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Interconnect Services B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. Th.J.A. Winnubst te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Lance Automatiseerders B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.P.M. Bergmans te Maastricht, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 augustus 2020 en 1 februari 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 7737203\ CV EXPL 19-3071 gewezen vonnis van 12 februari 2020. 
     
     
     
   
   
     
       8 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 1 februari 2022; 
       
       
         het proces-verbaal van de enquête van 1 april 2022; 
       
       
         het proces-verbaal van de voortzetting enquête van 15 augustus 2022; 
       
       
         de memorie na enquête d.d. 27 september 2022 van Interconnect; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête d.d. 8 november 2022 van Lance. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Mr. Frakes die de getuigenverhoren heeft gedaan, kan dit arrest niet als raadsheer meewijzen, omdat hij niet meer werkzaam is  als raadsheer in dit hof. 
     
     
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       9.1 
       Bij tussenarrest van 1 februari 2022 heeft het hof, zakelijk weergegeven, als uitgangspunt genomen dat het geschil ziet op de vraag of op de tussen partijen gesloten overeenkomst van 24 december 2014 de algemene voorwaarden van Interconnect van toepassing zijn en op de vraag of Interconnect na het aangaan van de overeenkomst in plaats van een SQL Web licentie per abuis de SQL Standaard licentie heeft geplaatst of dat Lance dat onbevoegd heeft gedaan. Het hof heeft overwogen dat Interconnect geen beroep kan doen op de versie van 1 september 2016 van haar algemene voorwaarden en dat – gelet op de betwisting door Lance - Interconnect bewijs dient te leveren van het feit dat bij het aangaan van de overeenkomst de algemene voorwaarden versie 26 september 2011 aan Lance ter hand zijn gesteld (r.o. 6.9). Voorts heeft het hof overwogen dat onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de SQL Standaard licentie is geïnstalleerd (r.o. 6.10) en dat de meerkosten voor een SQL Standaard licentie voor rekening van Interconnect dienen te blijven, wanneer niet komt vast te staan dat Lance deze versie zelf heeft geïnstalleerd (r.o. 6.11). Concreet heeft het hof bij tussenarrest Interconnect toegelaten tot bewijs van het feit dat: 
       
         
           zij bij het aangaan van de overeenkomst van 24 augustus 2014 haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 aan Lance ter hand heeft gesteld; 
         
         
           dat Lance de SQL Standaard licentie op Lance server 2 heeft geïnstalleerd. 
         
       
       
     
     
       9.2. 
       
         Naar aanleiding van deze bewijsopdrachten heeft Interconnect [persoon A] en [persoon B] (verder te noemen [persoon A] en [persoon B] ) doen horen. Met betrekking tot de kwestie van de algemene voorwaarden stelt het hof vast dat [persoon A] niet bij de gesprekken over de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest en dus uit eigen wetenschap niet kan verklaren of Interconnect Lance daarbij in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld kennis te nemen van door haar, Interconnect, gehanteerde algemene voorwaarden. [persoon B] heeft op dit punt verklaard: 
         
           “Wij hebben de afspraken gemaakt met Interconnect in december 2014. Toen zijn geen 
         
         
           algemene voorwaarden gepasseerd. Ook daarna niet, tot ergens in 2017. Toen heb ik 
         
         
           algemene voorwaarden gezien, gedateerd 2016.” 
         
       
       
     
     
       9.3. 
       Aan de zijde van Interconnect zijn geen getuigen gehoord die deze verklaring weerspreken. Ook in de memorie na enquête wordt verder niet gesteld of onderbouwd dat Interconnect het op dit punt opgedragen bewijs zou hebben geleverd. Het hof is dan ook van oordeel dat het als eerste aan Interconnect opgedragen bewijs niet is geleverd, zodat in rechte niet is komen vast te staan dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst haar algemene voorwaarden van 26 september 2011 van toepassing zijn. 
       
       
         9.4.1. 
         
           Ten aanzien van de vraag hoe het nu precies zit met de Standaard-versie van de SQL-licentie heeft [persoon A] zowel schriftelijk als ter zitting als getuige verklaard. In zijn schriftelijke verklaring schrijft hij: 
           
             “In 2015 is Lance een overeenkomst aangegaan met Interconnect. De doelstelling was om in het datacenter van Interconnect 2 virtual machines te hebben. Een machine was bedoeld als testserver voor intern gebruik van Lance. Op deze testserver konden we ons programma Protecs testen. De andere machine was bedoeld als productie machine voor onze klanten, zodat deze gebruikt konden maken van ons programma Protecs. Protecs maakt gebruik van SQL server voor dataopslag. Dit betekent concreet dat voor beide machines licenties nodig waren voor SQL server. Omdat de testserver alleen werd gebruik voor intern testen is hier gebruik gemaakt van onze MSDN licenties. Voor de productie machine moesten we licenties voor SQL server aankopen. We hebben aan Interconnect gevraagd of we deze licenties via hun konden afnemen. Dat was volgens Interconnect geen probleem. Bovenstaande situatie is doorgesproken met [persoon C] , verkoper van Interconnect. Omdat dit onze eerste ervaring was met het gebruik van een datacenter, vertrouwden we op de expertise van het datacenter en hebben we duidelijk bovenstaande situatie aan de verkoper uitgelegd. 
           
           
             Interconnect geeft aan dat de audit van Microsoft alleen een probleem had met LanceServer2. Deze machine is de productie machine. Deze machine is door Interconnect voor Lance aangemaakt. In de mail van vrijdag 23 januari 2015 aan Customer Service van Interconnect wordt aangegeven dat ze op deze machine Microsoft SQL Server 2008 R2 Enterprise moesten installeren met de licenties die we hebben gehuurd bij Interconnect. In de reactie van Interconnect op woensdag 28 januari geeft de Customer Service aan dat ze de tweede server hebben opgeleverd. In deze mail geven ze Lance ook de inloggevens van de door Interconnect geïnstalleerde SQL server. 
           
         
         
         
           
             Op Lanceserver2 zijn geen MSDN licenties gebruikt, maar de licenties zoals Interconnect die heeft aangeleverd en geïnstalleerd.”  
           
         
         
       
       
         9.4.2. 
         Als onderdeel van productie 2 bij de conclusie van repliek/dupliek is in eerste aanleg een kopie van een e-mailbericht van 16 januari 2015, 11:32 uur, overgelegd. Het betreft een bericht van [persoon A] aan [persoon D] (van het Customer Service Team van Interconnect). De inhoud hiervan luidt: 
         
         
           
             Hallo [persoon D] , 
           
         
         
         
           
             Hierbij mail ik je het stappenplan voor het aanmaken van de nieuwe virtual machine en het verplaatsen van de eerste virtual machine achter de firewall. 
           
         
         
         
           
             Eerste stap: 
           
           
             Naast de reeds bestaande server (LanceServer1) moet nog een tweede server (LanceServer2) komen. 
           
         
         
         
           
             Specificaties tweede server: 
           
           
             OS moet zijn: Windows Server 2008 R2 Enterprise 
           
           
             Grootte van de server 50 GB 
           
           
             Op de server moet tevens Microsoft SQL Server 2008 R2 Enterprise worden geïnstalleerd met de licenties die we hebben gehuurd bij Interconnect. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         9.4.3. 
         Het hof stelt vast dat volgens artikel 3.2.10 van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 24 december 2014 Interconnect heeft begrepen dat Lance gebruik wenst te maken van een 2008 SQL WEB-licentie voor één virtuele machine met één vCPU (het hof leest: virtual Central Processing Unit).  
         
       
       
         9.4.4. 
         
           Gehoord als getuige, heeft [persoon A] (onder meer) verklaard: 
           
             “Ik ben al 35 jaar in dienst bij Lance, mijn functie is senior programmeur en ik ben verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken in het bedrijf. Ik weet globaal waar het in deze zaak om gaat. Lance heeft 2 servers en aanverwante diensten nodig gehad. Het gaat hier om de server Lance 2. Ik heb een mailwisseling gehad met Interconnect om duidelijk te maken wat wij nodig hadden. Interconnect heeft de server Lance 2 voor ons volledig opgetuigd. Lance 2 is de productieserver waarop ons pakket draait. Zoals gezegd heb ik gemaild over wat we nodig hadden. Dat was Windows 2008 en sequel server enterprise edition. Daar hoort een licentie bij. Voor installatie is een key nodig. Interconnect heeft de server Lance 2 met de genoemde software kant en klaar opgeleverd. Alles werkte. De infrastructuur was er. Ik heb daarna zelf ons programma en bepaalde data bases voor onze dienstverlening erop gezet. Daarna draait de server als onze productieserver voor klanten. Ik heb geen andere werkzaamheden verricht. Ik heb zelf geen licentie geïnstalleerd en dat kan ook niet zonder key. Zo een key hadden we van Interconnect moeten hebben en dat is niet gebeurd. (…) 
           
         
         
         
           
             Zoals gezegd is de enterprise versie geleverd, denk ik: ik heb een mail ontvangen van Interconnect met de boodschap dat het werd opgeleverd met het wachtwoord erbij. Dat zou inderdaad in maart 2015 kunnen zijn geweest, het was een hele tijd geleden. Het kan zijn dat de geleverde versie duurder was dan standaard, maar termen als web versie en standaard versie waren niet aan de orde, omdat in mijn mailwisseling de enterprise versie was gevraagd. 
           
         
         
       
       
         9.4.5. 
         Als productie 6 bij memorie van grieven heeft Interconnect een kopie in het geding gebracht van een deel van de onderzoeksbevindingen van Comparex, vastgesteld bij gelegenheid van een audit die dit bedrijf bij Interconnect heeft uitgevoerd. Op dit overzicht staat achter de naam van Lance in de kolom “Device Name” vermeld ‘LanceServer2’. In de kolom “Product Edition” staat de vermelding ‘Standard’ en in de daarop volgende kolom “Product Version” ‘2008 R2’. 
         
       
       
         9.4.6. 
         Op grond van het voorgaande kan het hof tot geen andere conclusie komen dan dat weliswaar bij het aangaan van de overeenkomst in december 2014 is aangegeven dat Lance gebruik wilde maken van de web-versie en dat de offerte daar ook op is gebaseerd, maar dat later, in januari 2015, voor de LanceServer2 specifiek is gevraagd om de versie 2008 R2. Dat is geen Web-versie, maar een Standaard-versie. Bij het onderzoek van Comparex is gebleken dat die versie ook daadwerkelijk aan Lance ter beschikking is gesteld. In dat geval is het hof van oordeel dat is bewezen dat Interconnect deze versie heeft geïnstalleerd, maar ook dat dit op expliciet verzoek van Lance is gebeurd.  
         
       
       
         9.4.7. 
         
           Een bevestiging hiervan vindt het hof in de verklaring van [persoon B] , die verklaart dat de web-versie niet (voldoende) geschikt was voor de toepassing die Lance beoogde: 
           
             “Protecs is een mogelijkheid voor onze klanten om te bewijzen tegenover de overheid dat de kwaliteit gewaarborgd is. Het kan daarbij gaan om veiligheid, zoals bij DSM. (…) Ik noemde 7000 of 8000 sensoren. Die leveren steeds data aan. En daarmee kan de software vastleggen dat de kwaliteit wordt bewaakt.(…) Het klopt dat de data terecht komen in een database. Dat is de SQL database. 
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             We hebben onderling met Interconnect gesproken over de webversie van de software van Microsoft. Dat is zo vastgelegd in de overeenkomst. In de overeenkomst staan ook eigenschappen die horen bij die versie van de software. In 2017 is Microsoft bij Interconnect gekomen met het bericht dat, zo begrijp ik van Interconnect, een andere licentie nodig is voor onze situatie. Die andere licentie blijkt veel duurder te zijn. En nu zitten we hier. Achteraf gezien, als ik terugkijk, zouden wij als Lance niet hebben ingestemd met de eigenschappen die horen bij de webversie als wij het allemaal hadden geweten, want dat zijn niet de eigenschappen die wij nodig hebben voor onze productie omgeving voor klanten.  
           
           
             (…)  
           
           
             Als de eigenschappen van de webversie eind 2014 of begin 2015, tijdens de contacten over de samenwerking, duidelijk zouden zijn uitgesproken, dan had ik gezegd: dat is niet de oplossing die wij nodig hebben, dat past niet bij onze behoeftes. Wij werken zoals gezegd voor de ontwikkeling van software altijd met de enterprise versie en wij zouden ook die versie of de standaardversie nodig hebben gehad, want die versies hebben de eigenschappen die passen bij de eisen die wij stellen, en die onze klanten stellen.”  
           
           Daarbij heeft hij verklaard dat het [persoon A] is geweest die verder inhoudelijk de contacten met Interconnect heeft gehad en die verantwoordelijk is geweest voor de uitvoering van de overeenkomst. 
         
         
       
     
     
       9.5. 
       Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat Interconnect in opdracht van Lance, gegeven ná totstandkoming van de overeenkomst en vanwege gebleken ongeschiktheid van de SQL Web-versie, de Standaard-versie aan Lance ter beschikking heeft gesteld op de LanceServer2. Onweersproken is dat Interconnect aanvankelijk de (lagere) kosten voor de Web-versie heeft gefactureerd, kennelijk omdat over het hoofd is gezien dat na totstandkoming van de overeenkomst in december 2014 in januari 2015 nader is opgedragen om de 2008 R2-versie ter beschikking te stellen, een SQL Standaard-versie. Dat Lance ook van die versie gebruik heeft gemaakt, is in deze procedure niet betwist, net zo min als dat aan Interconnect voor dat gebruik door Microsoft een hogere vergoeding in rekening is gebracht dan voor de Web-versie.  
       
     
     
       9.6. 
       Vervolgens doet zich de vraag voor of Lance gehouden is om de navordering van Interconnect vanwege de hogere kosten voor een Standaard-versie te voldoen, nu de gesloten overeenkomst uitgaat van het gebruik van de goedkopere Web-versie. Het hof beantwoordt die vraag in bevestigende zin. Uit de verklaring van [persoon B] blijkt dat het voor Lance al snel duidelijk was dat de Web-versie voor de toepassing die Lance voor ogen stond ongeschikt was. Daarom mag worden aangenomen dat Lance ook zou hebben ingestemd met de meerkosten voor de Standaard-versie, wanneer zij in 2015 zou zijn gewaarschuwd dat het gebruik daarvan duurder zou zijn. Voor zover de verschuldigdheid van de meerkosten al niet voortvloeit uit de gesloten overeenkomst, heeft in elk geval te gelden dat Lance is bevoordeeld doordat zij (noodzakelijkerwijs) gebruik heeft kunnen maken van een duurdere versie tegen de lagere vergoeding voor de goedkopere Web-versie. Daardoor heeft zij kosten  bespaard, terwijl die kosten wel voor rekening zijn gebracht van Interconnect, die daardoor is verarmd. Voor zover de verschuldigdheid van het gevorderde niet berust op de tussen partijen gesloten overeenkomst, berust die in elk geval op een ongerechtvaardigde verrijking van Lance ten koste van Interconnect. 
       
       
         9.7.1. 
         Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis, waarin de vorderingen van Interconnect in conventie zijn afgewezen, niet in stand kan blijven. Het hof zal dit dan ook vernietigen en opnieuw beslissen. De in conventie gevorderde hoofdsom is toewijsbaar, nu de omvang daarvan niet wordt betwist en de verschuldigdheid genoegzaam is gebleken. Omdat in rechte niet is bewezen dat de algemene voorwaarden van Interconnect op de overeenkomst van toepassing zijn geweest, kan daarin echter geen grond worden gevonden voor de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten en/of contractuele rente.  
         
       
       
         9.7.2. 
         Als grondslag voor de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten heeft Interconnect verwezen naar het bepaalde in artikel 6:96 BW. Onder verwijzing naar de maatstaf in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten heeft Interconnect deze kosten begroot op € 655,10. Dat haar daadwerkelijk gemaakte kosten hoger zijn dan dat bedrag is niet, althans niet in voldoende concrete mate, onderbouwd. Het hof zal dan ook als vergoeding voor deze kosten dit bedrag van € 655,10 toewijzen en het meer gevorderde niet. 
         
       
       
         9.7.3. 
         Tegen de meegevorderde vergoeding van rente is geen inhoudelijk verweer gevoerd, althans niet anders dan dat deze niet kan berusten op de algemene voorwaarden. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Lance op dat punt gelijk. Dat neemt niet weg dat voldoende is gebleken dat Lance in verzuim is geraakt na ingebrekestelling van 19 juni 2018, waarbij een betalingstermijn van 14 dagen na dagtekening was gegeven. Dit betekent dat Lance op 4 juli 2018 in verzuim is geraakt. Nu Interconnect de wettelijke rente vordert vanaf 3 augustus 2018 en Lance op dat moment in verzuim verkeerde, kan de wettelijke rente worden toegewezen vanaf die datum tot het moment van betaling. 
         
       
     
     
       9.8. 
       Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Interconnect in conventie ten onrechte zijn afgewezen en die van Lance in reconventie ten onrechte (deels) zijn toegewezen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Lance als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Om die reden zal zij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 
       
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       
         in conventie: 
       
     
     
     
       veroordeelt Lance om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Interconnect te betalen een bedrag van € 5.602,03 (zegge: vijfduizend zeshonderdtwee euro, drie eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 augustus 2018 tot aan de dag van voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Lance om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Interconnect wegens buitengerechtelijke incassokosten te betalen een bedrag van € 655,10 (zegge: zeshonderdvijfenvijftig euro, tien eurocent); 
     
     
     
       
         in reconventie: 
       
     
     
     
       wijst de vorderingen van Lance af; 
     
     
     
       
         in conventie en in reconventie: 
       
     
     
     
       veroordeelt Lance in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Interconnect op € 86,40 aan dagvaardingskosten, op € 486,= aan griffierecht en op € 933,= aan salaris advocaat in eerste aanleg, waarvan € 622,= in conventie en € 311,= in reconventie, en op € 87,99 aan dagvaardingskosten, op € 760,= aan griffierecht en op € 2.361,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, R.J.M. Cremers en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2022. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer