ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BR1666

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BR1666 Gerechtshof Leeuwarden , 16-06-2011 / 107.003.815/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-06-16

Zaaknummer: 107.003.815/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BR1666

---

Volgens vaste jurisprudentie is een niet wijzigingsbeding dat is neergelegd in een proces-verbaal, niet rechtsgeldig overeengekomen. Kan een regeling tot afkoop van partneralimentaite gewijzigd worden? Wanneer spraken van grove miskenning van de wettelijke maatstaven?

Beschikking d.d. 16 juni 2011	 
       Zaaknummer 107.003.815					 
       Voorheen rekestnummer 0700071				 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Beschikking in de zaak van  
     
     
       	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	appellant, 
       	hierna te noemen: de man, 
       	advocaat (gewezen procureur) mr. F.P. van Dalen, 
       	kantoorhoudende te Leeuwarden 
     
     	 
     	tegen 
     	 
     
       	[geïntimeerde],  
       	wonende te [woonplaats], 
       	geïntimeerde, 
       	hierna te noemen: de vrouw, 
       	voorheen procureur mr. P. Tuinman, 
       	behandelend advocaat mr. J.U. van der Werff, 
       	kantoorhoudende te Zutphen. 
     
     
     
     
     
       Het geding in eerste aanleg 
       Bij beschikking van 8 november 2006 heeft de rechtbank Assen de verzoeken van de man met betrekking tot de wijziging van de overeengekomen (afkoop van) partner¬alimentatie afgewezen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 6 februari 2007, heeft de man verzocht de beschikking van 8 november 2006 te vernietigen en opnieuw beslissende zijn oor¬spronkelijke verzoeken zoals nader geformuleerd in het petitum van het verzoek¬schrift van mei 2006 toe te wijzen als wel de verzoeken zoals deze in de pleitnota van 12 oktober 2006 zijn aangepast, alsnog toe te wijzen, inhoudende: 
       I. 	de alimentatie, die is overeengekomen tussen partijen en nader is vastgelegd in de beschikking van 24 februari 2000 van de rechtbank Alkmaar, te wijzigen in een maandelijks bedrag van fl. 5.000,- per maand met ingang van 23 februari 2000 tot 1 januari 2003 en met ingang van 1 januari 2003 de partner¬alimen¬tatie op nihil te stellen; 
       II. 	indien voornoemd verzoek wordt toegewezen, uitdrukkelijk te bepalen dat de man door middel van het op naam van de vrouw stellen van de lijfrentepolis de waarde van het bedrag ad € 124.162,- heeft voldaan aan zijn verplichting terzake van de partneralimentatie en dat de vrouw op dit punt dus niets van hem te vorderen heeft; 
       III.	een en ander kosten rechtens. 
     
     
     Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 8 maart 2007, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn grieven af te wijzen, kosten rechtens. 
     
     Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 8 juni 2010 van mr. Van Dalen met bijlagen en een brief van 14 juni 2010 van mr.van der Werff met een bijlage. 
     
     Na de verzonden oproepingen hebben partijen bij faxberichten van 17 maart 2010 van mr. J.U. van der Werff en van 18 maart 2010 van mr. Van Dalen verzocht om de mondelinge behande¬ling verder aan te houden in afwachting van de uitkomsten van de procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad betreffende de verdeling van de huwelijksgemeen¬schap. Dit verzoek is afgewezen in verband met termijn die sinds de indiening van het hoger beroep was verstreken. Ter zitting van 22 juni 2010 is de zaak vervolgens behandeld. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door de respectieve advocaten. Mr. Van Dalen heeft mede het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. 
     
       
     
       De beoordeling 
       1.	Partijen zijn op 1 november 1965 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar in het huwelijk getreden. Uit dit huwelijk zijn kinderen geboren die inmiddels meerderjarig zijn. 
     
     
     2.	Partijen zijn op 21 oktober 1995 feitelijk uiteen gegaan door het vertrek van de vrouw uit de voormalige echtelijke woning.  
     
     3.	Bij beschikking van 24 oktober 1996 heeft de rechtbank Alkmaar de echtschei¬ding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is in hoger beroep (ingesteld door de man) bekrach¬tigd door het hof Amsterdam in zijn beschikking van 14 augus¬tus 1997. De echt¬scheidingsbeschikking is vervolgens op 29 oktober 1997 inge¬schre¬¬ven in de daarvoor bestemde registers van de burgerlijke stand waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden.  
     
     4.	In het kader van de voorlopige voorzieningen heeft de rechtbank Alkmaar bij beschikking van 12 december 1996 -gelet op de tussen partijen bestaande over¬een¬stemming- een voorlopige partneralimentatie vastgesteld van ƒ 4.000,- per maand.  
     
     5.	In de echtscheidingsprocedure zijn partijen vervolgens in onderhandeling getreden over de definitieve partneralimentatie en de verdeling van de huwelijks¬gemeen¬schap. 
     
     6.	Partijen zijn in dat kader bij gelegenheid van een comparitie van partijen op 14 februari 2000 tot (gedeeltelijke) overeenstemming gekomen. Deze overeen¬stem¬ming is vervolgens vastgelegd c.q. opgenomen in de beschik¬king van de recht¬bank Alkmaar van 24februari 2000. Gelet op de overwegingen van de beschik¬king en de inhoud van het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2000, zijn partijen ten aanzien van de partneralimentatie overeengekomen dat de man aan de vrouw een bedrag van ƒ600.000,- zal betalen als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, zijnde een afkoopsom ter zake van de toekomstige definitieve partneralimentatie en de achterstanden in de betaling van de voor¬lopige partneralimentatie (een en ander te voldoen in de vorm van lijfrente¬polissen) waarbij is bepaald dat deze uitkering niet kan worden gewijzigd. 
     
     7.	Verder zijn partijen overeengekomen dat de roerende zaken deeluitmakende van de huwelijksgoederengemeenschap aan de man worden toegedeeld, met uitzondering van de lijfsierraden van de vrouw, tegen overdracht van gemengde polissen ter waarde van ƒ 150.000,- netto.  
     
     
       8.	De man heeft de navolgende polissen aan de vrouw, ter waarde van totaal €244.748,- overgedragen: 
       -	een polis van Nationale Nederlanden met nummer 7522722 ten bedrage van € 77.390,- zijnde een kapitaalverzekering; 
       - 	een polis van Nationale Nederlanden met nummer 7582222 ten bedrage van € 124.162, -zijnde een lijfrentepolis; 
       - 	een polis van Nationale Nederlanden met nummer 7368466 ten bedrage van €43.196,- zijnde een kapitaalverzekering. 
       De man heeft deze overdracht gezien als (gedeeltelijke) uitvoering van de beschikking van 24 februari 2000 en de daarin opgenomen afspraken van partijen. De vrouw heeft deze overdracht gezien als uitvoering van een, daarvan los staande, partiële verdeling van de huwelijks¬goederengemeenschap. 
     
     
     
       9.	De man heeft voorts, kennelijk met instemming van de vrouw, gehouden de navolgende polissen van de kapitaalverzekeringen, ter waarde van totaal €205.135,- die inmiddels verpand waren aan de Westland Hypotheekbank (verbonden aan woning): 
       -	een polis van Nationale Nederlanden met nummer 7521318 ten bedrage van €57.929,-; 
       -	een polis van Nationale Nederlanden met nummer 7323065 ten bedrage van €87.302,-;  
       - 	een polis van Nationale Nederlanden met nummer 7502327 ten bedrage van €59.904,-. 
       10.	In het kader van de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding zijn partijen in december 2002 tot overeenstemming gekomen omtrent de verdeling/verevening  van de polissen die onder de werking van die wet vielen, zijnde een tweetal polissen bij Nationale Nederlanden (nummer 7522702 ten bedrage van €262.750,- en nummer 7106987 ten bedrage van € 600.038,-) en een tweetal polissen bij Winterthur (nummer 3116867.0 ten bedrage van € 1.317.131,- en nummer 3116867.1 ten bedrage van €415.499,-). Daarbij is afgesproken dat vrouw haar toekomende helft van ouderdomspensioen en volledige bijzonder nabestaanden¬pensioen contant zou maken en als koopsom zou inbrengen op een pensioenpolis op haar naam. De vrouw heeft vervolgens een deel van deze ouderdomspensioen¬rechten laten omzetten in een direct ingaande lijfrente uitkering op grond waarvan zij met ingang van 1 januari 2003 een uitkering ontvangt van € 63.383,- per jaar. 
     
     
     11.	De (verdere) verdeling van de huwelijksgemeenschap hield partijen ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog immer verdeeld. 
     
     12.	De man heeft zich op 8 mei 2006 gewend tot de rechtbank Assen met het verzoek het tussen partijen overeengekomen beding van niet-wijziging nietig te verklaren en de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de alimentatie te wijzigen c.q. in te trekken omdat deze is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maat¬staven, een en ander als bedoeld in artikel 1:401 lid 5 BW, dan wel in verband met een wijzi¬ging van omstandig¬heden, een en ander als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW.  
     
     
       * de overeenstemming betreffende de afkoop van alimentatie 
       13.	Tijdens de echtscheidingsprocedure en de in dat kader plaatshebbende onder¬handelingen om tot een minnelijke oplossing te komen, werd ieder van partijen bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman en (een of meer) financieel deskundigen.  
     
     
     14.	Op 9 februari 2000 is er een bespreking geweest tussen partijen die daarbij werden bijgestaan door hun respectieve toenmalige advocaten, mr. Creutzberg aan de zijde van de man en mr. Lei aan de zijde van de vrouw, en hun respectieve financieel adviseurs, de heer Rijntjes AA aan de zijde van de man en de heer Van Dijk AA aan de zijde van de vrouw. Tijdens deze bespreking heeft de vrouw aan de man een voorstel gedaan ten aanzien van de (definitieve) partneralimentatie.  
     
     15.	De man heeft in het daaropvolgende weekend, voorafgaand aan de comparitie van partijen op 14 februari 2000, aan zijn advocaat medegedeeld dat hij met het voorstel akkoord kan gaan. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 14 februari 2000 is het voorstel vervolgens door de advocaat van de man, namens de man, aanvaard.  
     
     16.	Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 februari 2000, de beschikking van 24 februari 2000 en de door ieder van partijen gegeven toelich¬ting daarop, leidt het hof af dat partijen een afspraak hebben gemaakt omtrent de afkoop van het recht van de vrouw op alimentatie van de man. Partijen zijn overeengekomen dat de man aan de vrouw een bedrag van ƒ600.000,- zal betalen als eenmalige (gekapitaliseerde) bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. Deze afkoopsom heeft betrekking gehad op de toekomstige definitieve partner¬alimentatie en op de bestaande achterstanden in de betaling van de voor¬lopige partneralimentatie, zoals deze bij beschikking van 12 december 1996 was vast¬gesteld. Dit bedrag zal worden betaald in de vorm van lijfrente¬polissen. Partijen hebben voorts afgesproken dat het niet-wijzigingsbeding van toepassing is.  
     
     17.	Ten aanzien van zijn instemming met het voorstel van de vrouw, waardoor de overeenstemming omtrent de afkoop van de alimentatie tot stand gekomen is, heeft de man ook in hoger beroep -kort gezegd- medegedeeld dat hij in 2000 nog immer niet in gewone doen was en dat hij op de zitting waar de overeen¬stemming is besproken niet in persoon aanwezig was. De man heeft aan deze mededelingen echter geen (rechts)gevolgen verbonden, in het bijzonder heeft hij niet gesteld dat hij ten tijde van de instemming zijn wil niet heeft kunnen bepalen c.q. dat zijn wil -door middel van zijn advocaat kenbaar gemaakt aan de vrouw- niet was gericht op de totstandkoming van de overeenkomst. Het hof gaat daarom aan zijn mededelingen op dit punt voorbij. 
     
     18.	Verder heeft de man gesteld dat de overeengekomen afkoopsom zou worden voldaan door het overdragen van lijfrentepolissen, deel uitmakend van de huwelijksgoederengemeenschap, en dat beide partijen, althans de man heeft gedwaald omtrent het bestaan van voldoende lijfrentepolissen in de huwelijks¬goederengemeenschap. Dit argument heeft de man in eerste aanleg aangedragen ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is geweest van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW en in hoger beroep ter onderbouwing van zijn stelling dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in artikel 1:401 lid 5 BW. Het hof zal op deze punten hierna verder ingaan. 
     
     19.	Op dit moment wil het hof, volledigheidshalve, opmerken dat is gesteld noch gebleken dat de man met bovengenoemde stellingen (ook) de (overeen¬gekomen) inhoud van de overeenkomst ter discussie heeft willen stellen, dan wel hiermee (tevens) een beroep heeft willen doen op vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling als bedoeld in de algemene regeling van artikel 6:228 BW (nog daargelaten de daarvoor geldende termijnen). De man heeft in hoger beroep slechts de gestelde dwaling omtrent het bestaan van voldoende lijfrentepolissen in de huwelijksgoederengemeenschap, een en ander thans in het licht van artikel 1:401 lid 5 BW, herhaald en zijn stellingen bevatten geen concrete feiten en omstandigheden waarmee aannemelijk gemaakt zou kunnen worden dat hij zonder dwaling omtrent de omvang van de lijfrentepolissen in de (nog te verdelen) gemeenschap niet of niet op deze voorwaarden tot de afkoop van de alimentatie zou zijn gekomen, laat staan dat dit (ook) de vrouw kenbaar is geweest.  
     
     20.	Het hof gaat daarom uit van een tussen partijen bestaande overeenstemming zoals verwoord in rechtsoverweging 16 en neerkomende op een overeengekomen afkoopsom van ƒ 600.000,- ter zake van alimentatie. 
     
     
       * de wijziging van de overeenkomst  
       21.	Het hof zal thans beoordelen of de stellingen van de man ten aanzien van de grove miskenning van de wettelijke maat¬staven, dan wel de wijzi¬ging van omstandig¬heden, dienen te leiden tot een wijziging van hetgeen overeengekomen is.  
     
     
     
       het niet-wijzigingsbeding 
       22.	Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het -met de rechtbank en partijen- van oordeel is dat het beding van niet-wijzi¬ging dat partijen bij gelegenheid van de comparitie van 14 februari 2000 zijn overeen¬gekomen en dat is neergelegd in het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarop gebaseerde beschikking, niet rechtsgeldig overeengekomen is. 
     
       
     23.	Het in artikel1:159 lid 1 BW gegeven voorschrift, dat bepaalt dat een beding van niet-wijziging slechts schriftelijk kan worden gemaakt, heeft ten doel om partijen ervan te weerhouden een beding van niet-wijziging lichtvaardig te maken. Gezien deze ratio is ook krachtens vaste jurisprudentie aan het voorschrift niet voldaan in een geval waarin partijen ter terechtzitting (of daaraan voorafgaand) mondeling een beding van niet-wijzi¬ging hebben gemaakt, dat vervolgens is neergelegd in het van die zitting opgemaak¬te proces-verbaal en in de door de rechter gegeven beschikking. Dit is anders indien de desbetreffende, door partijen ter zitting afgelegde verklaringen aldaar op schrift zijn gesteld en door hen zijn ondertekend. 
     
     
       24.	Het hof volgt de vrouw niet in haar standpunt dat de man, gezien de omstandig¬heden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op het voorschrift dat het beding van niet-wijziging schriftelijk had moeten worden aangegaan. Gezien de hiervoor omschreven wijze van totstand¬koming van de afspraak en de ratio van het voorschrift ziet het hof daarvoor geen aanleiding. 
       25.	In het licht van het vorenstaande is de rechtbank bij haar oordeel omtrent het geschil terecht voorbij gegaan aan het beding van niet-wijziging. Het hof sluit zich hierbij aan. Los van een gebrek aan belang bij toewijzing, heeft de man in hoger beroep niet uitdrukkelijk verzocht een verklaring voor recht geven omtrent de nietigheid van het beding.  
     
     
     
       de wijziging van omstandigheden  
       26.	Het systeem van artikel 1:159 leden 1 en 2 in verbinding met artikel 1:401 lid 1 BW moet aldus worden begrepen dat indien een beding als bedoeld in artikel 1:159 lid 1 BW niet (rechtsgeldig) is gemaakt (of een zodanig beding ingevolge lid 2 van dat artikel is vervallen), artikel 401 lid 1 BW toepasselijk is.  
     
     
     27.	Het hof onderkent dat in het algemeen gesproken op grond van artikel 1:401 lid 1 BW reden is voor een wijziging van de overeenkomst indien zich na de afspraak die partijen hebben gemaakt een wijziging van omstandigheden voordoet die meebrengt dat de destijds overeengekomen bijdrage niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven. 
     
     28.	In een geval waarin partijen echter bewust zijn afgeweken van de wettelijke maat¬staven, zal de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aan¬nemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maat¬staven van redelijkheid en billijk¬heid ongewijzigde instandhouding van de overeen¬komst niet mag ver¬wach¬ten. Gezien de aan de echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan, als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levens¬onderhoud getroffen regeling, terughoudend¬heid moeten betrachten.  
     
     29.	De stelling van de man dat hem (eerst) na het aangaan van de alimentatie overeen¬komst is gebleken dat deze niet uitgevoerd kan worden (omdat de door hem veronder¬steld tot de gemeenschap behorende lijfrentepolissen ad f 600.000,- in werkelijk¬heid niet aanwezig waren en hij meent (uitsluitend) tot overdracht van deze polissen gehouden te zijn) is door de rechtbank gekwalificeerd als een dwaling in de feiten. Een dergelijke dwaling kan niet worden aangemerkt als een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW. In hoger beroep heeft de man noch de vrouw deze -juiste en op terechte gronden door de rechtbank genomen- beslissing (opnieuw) aan de orde gesteld. Het hof zal dan ook aan deze gestelde grondslag van de wijziging voorbijgaan.  
     
     30.	De man heeft voorts gesteld dat de vrouw met ingang van 1 januari 2003 eigen inkomen heeft in de vorm van een pensioenuitkering (uit hoofde van de conversie na de pensioenverevening), dan wel inkomsten uit arbeid (uit hoofde van haar inkomsten uit arbeid ten behoeve van de besloten vennootschap Zonnebeeld BV) waardoor zij volledig in de kosten van haar eigen levens¬onderhoud kan voorzien.  
     
     
       31.	Bovengenoemde wijzigingen zijn feitelijk wijzigingen van omstandig¬heden ten opzichte van de situatie ten tijde van de afspraak van partijen. Daarmee is echter niet gezegd dat deze reeds daarom moeten worden aangemerkt als wijziging van omstandig¬heden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW die dient te leiden tot een herbeoorde¬ling van de draagkracht van de man en de behoefte van de vrouw. 
       Voor het antwoord op die vraag is namelijk ook van belang of en in hoeverre bepaalde (mogelijke toekomstige) omstandigheden (en eventuele wijzigingen daarin) bij het maken van de afspraak omtrent de alimentatie een relevante rol hebben gespeeld. Daarvoor is niet zozeer de (theoretische) voorzienbaarheid van de wijziging van belang, maar de vraag of en in hoeverre de wijziging is mee¬geno¬men in de afspraak, ofwel omdat deze daarin in concreto is verdisconteerd, ofwel omdat een van partijen deze wijziging voor zijn of haar risico heeft genomen. Daarbij ligt voor de hand dat redelijk snel aangenomen zal kunnen worden dat voorzienbare omstandigheden (eerder dan niet-voorzienbare) geacht moeten aan de overeen¬gekomen alimentatie ten grondslag te hebben gelegen, zodat deze niet (althans minder snel) aangemerkt kunnen worden als een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. 
     
     
     32.	De vrouw heeft na de ontbinding van het huwelijk op grond van artikel 1:157 BW gedurende in beginsel twaalf jaar aanspraak op een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud indien en voor zover zij zelf niet voldoende inkomsten daarvoor tot haar beschikking heeft en deze zich evenmin in redelijk¬heid kan verwerven. De omvang van deze bijdrage wordt mede bepaalde door haar behoefte en de draagkracht van de onderhoudsplichtige, welke maatstaven in de wet zijn opgeno¬men en waaraan een nadere invulling wordt gegeven door de aanbevelingen in het zogeheten Trema-rapport. 
     
     33.	Het overeenkomen van een afkoopsom betreffende de bijdrage in de kosten van levensonderhoud komt erop neer dat tegen betaling van een eenmalig bedrag wordt voldaan aan het recht op alimentatie van de onderhoudsgerechtigde waardoor de onderhoudsplichtige volledig is gekweten van zijn aan dit recht verbonden onderhoudsplicht, hetgeen in wezen neerkomt op het einde van de onderhouds¬verplichting.  
     
     34.	Bij afkoop van alimentatie rijst de vraag of partijen die een dergelijke afspraak maken daarmee niet op dat moment welbewust en op voorhand geacht moeten worden zodanig rekening te hebben gehouden met alle voorzienbare en niet-voorzienbare wijzigingen in de omstandigheden die aan de zijde van de man (met name op het punt van de draagkracht), dan wel aan de zijde van de vrouw (met name op het punt van haar behoefte) redelijkerwijs zouden kunnen voordoen dat deze geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen. 
     
     35.	Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Bij het maken van een afspraak omtrent afkoop van alimentatie mogen partijen geacht worden alle mogelijke wijzigingen die zich in de persoonlijke, dan wel financiële omstandigheden aan ieders zijde kunnen voordoen en alle goede en kwade kansen in dat kader, te hebben ingecalculeerd waardoor deze zijn verdisconteerd in de hoogte van de afgesproken afkoopsom. 
     
     36.	Deze bevestigende beantwoording betekent echter niet dat wijziging van de overeenkomst nimmer aan de orde zal zijn. Zoals bij zeer ingrijpende wijzigingen een overeengekomen rechtsgeldig niet-wijzigings¬beding kan worden doorbroken en ook ingeval van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven wijziging van de overeenkomst mogelijk is, kan de rechter in het licht van het bepaalde in artikel 6:258 BW de overeenkomst betreffende afkoop wijzigen indien aanneme¬lijk is dat de wijziging van omstandig¬heden zodanig is dat de wederpartij naar maat¬staven van redelijk¬heid en billijk¬heid ongewijzigde instandhouding van de overeen¬komst niet mag verlangen.  
     
     37.	De omstandigheden die de man ten grondslag heeft gelegd aan zijn verzoek om de overeenkomst tussen partijen open te breken en de inhoud daarvan te wijzigen, zijn niet zodanig (bijzonder) van aard dat de vrouw, in het licht van alle omstandigheden van het geval, naar maat¬staven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeen¬komst niet mag verwachten.  
     
     38.	De (wijzigingen van) omstandigheden waarop de man zijn verzoek heeft gebaseerd, zijn alle in meer of mindere mate voorzienbaar en zijn, in het licht van de wettelijke maatstaven, voorts niet ongebruikelijk. Partijen hebben bij het maken van de afspraak in ieder geval rekening kunnen en behoren te houden met de omstandigheid dat, als gevolg van het einde van het huwelijk, de tussen hen tot op dat moment bestaande gemeenschap van goederen nog verdeeld diende te worden en dat door een of beide partijen tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen¬rechten op grond van de Wet Pensioenverevening verevend dienden te worden. Ter zake van deze aanstaande verevening mag worden aangenomen dat ook ieder van partijen rekening heeft kunnen en behoren te houden met de mogelijkheid van conversie waardoor de vrouw een zelfstandige aanspraak heeft gekregen op de pensioenfondsen c.q. verzekerings¬maatschappij¬en en waardoor de ingangsdatum van het geldend maken van de aanspraken voor de vrouw niet langer is gekoppeld aan de ingangsdatum van de uitkering voor de man. Ditzelfde geldt voor de keuze van de vrouw om reeds met ingang van 1januari 2003 en (vervroegd) pensioen uitkering te willen ontvangen, daargelaten haar redenen om daartoe over te gaan. Dat de vrouw op enig moment inkomsten uit arbeid heeft ontvangen, dan wel zou kunnen ontvangen uit de besloten vennootschap Zonnebeeld BV en ook op die wijze -en samen met de pensioenuitkering, geheel dan wel gedeeltelijk- in de kosten van haar eigen levensonderhoud kan voorzien, leidt het hof niet tot het oordeel dat zodanig (bijzonder) van aard is dat de vrouw, in het licht van alle omstandigheden van het geval, naar maat¬staven van redelijk¬heid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeen¬komst niet mag verwachten.  
     
     
       grove miskenning van de wettelijke maatstaven 
       39.	Ook wanneer, zoals de man betoogd maar de vrouw heeft weer¬sproken, moet worden aangenomen dat partijen zich bij het vaststellen van de omvang van de afkoopsom mede hebben laten leiden door de omstandigheid dat de vrouw behoefte zou hebben aan een bijdrage van f60.000,- per jaar gedurende de resterende de duur van de alimentatieverplichting van tien jaar, betekent dit niet dat partijen zich voor wat de overeenkomst betreft hebben willen richten naar de wettelijke maatstaven. In dat geval zouden partijen immers ook hebben kunnen volstaan met de -simpele- afspraak dat de man aan de vrouw maandelijks een bedrag van ƒ 5.000,- (60.000 gedeeld door 12) zou voldoen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, en dat hebben partijen kennelijk niet gewild. Partijen hebben juist gekozen voor een afkoopsom als hiervoor omschreven. 
     
     
     40.	Er kan met andere woorden in een geval van afkoop zoals in het onderhavige geval geen sprake zijn van miskenning van de wettelijke maatstaven, zoals de man kennelijk ingang wil doen vinden, al dan niet in de vorm van een grove miskenning. In dat verband merkt het hof op dat op grond van artikel 1:401 lid 5 BW voor de beoordeling of sprake is van grove miskenning doorslaggevend is of er een wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage die partijen zelf hebben afgesproken (op grond van onjuist inzicht in de wettelijke maatstaven en/of onjuiste gegevens bij het toepassen van de wettelijke maatstaven) en de bijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist (op grond van het juiste inzicht en/of de juiste gegevens). In geval van afkoop is een dergelijke vergelijking niet mogelijk omdat uitsluitend partijen gezamenlijk tot overeenstemming omtrent de afkoop kunnen komen en de rechter niet bevoegd is om hierover een beslissing te nemen.  
     
     41.	Los hiervan vermag het hof niet in te zien dat de door de man gestelde gezamen¬lijke dwaling van partijen omtrent het bestaan van voldoende lijfrentepolissen in de gemeenschap, veronderstellenderwijs aannemende dat deze dwaling aan de orde is, leidt tot de conclusie dat de afgesproken afkoop¬som tot stand gekomen is met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De dwaling zou in dat geval immers niet zien op het overeengekomen bedrag, maar op de overeengeko¬men wijze van uitvoering van die afspraak, de betaling door overdracht van bestaande lijfrentepolissen. Gesteld noch gebleken is waarom een bedrag van ƒ 600.000,- als afkoopsom wel in overeenstemming zou zijn geweest met de wettelijke maat¬staven wanneer er, kort gezegd, voldoende lijfrentepolissen tot de gemeenschap behoren, maar ditzelfde bedrag is overeengekomen met (grove) miskenning van de wettelijke maatstaven wanneer deze lijfrentepolissen niet tot de gemeenschap behoren.  
     
     
       conclusie 
       42.	Het hof ziet geen aanleiding om de tussen partijen overeengekomen afkoopsom te wijzigen. Het verzoek van de man dient te worden afgewezen.  
     
     
     
       Het bewijsaanbod 
       43.	De man heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangeboden om -in het bijzonder door het horen van een aantal met name genoemde getuigen- te bewijzen dat  
       - partijen, bij de afspraak omtrent de hoogte van de afkoopsom, zijn uitgegaan van een veronderstelling dat de vrouw jaarlijks recht zou hebben op een bedrag van ƒ60.000,- over een periode van tien jaar; 
       - de afkoop van de partneralimentatie zou plaatsvinden door het op naam van de vrouw stellen van bestaande lijfrentepolissen. 
     
     
     44.	Het hof zal het bewijsaanbod op beide punten passeren als niet ter zake dienend. De beslissing van het hof zal immers niet anders zijn wanneer de man het bewijs levert van zijn stellingen hiervoor weergegeven.  
     
     
       De slotsom 
       45.	Het vorenstaande brengt mee dat het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen.  
     
     
     46.	Het hof ziet geen aanleiding om ten aanzien van de kosten van het geding in hoger beroep anders te oordelen dan in procedures als de onderhavige tussen voormalige echtgenoten gebruikelijk is. Het hof zal deze kosten compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.  
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep. 
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J.J. Melssen, voorzitter, G. Jonkman en G.K. Schipmölder en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 juni 2011 in bijzijn van de griffier.