ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:867

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:867 Gerechtshof Amsterdam , 08-03-2016 / 200.170.239/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-03-08

Zaaknummer: 200.170.239/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:867

---

Geen sprake van onrechtmatig handelen door het verwijderen van een rookkanaal waarop de buren hun gaskachel (wilden) aansluiten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.170.239/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/14/146122/ HA ZA 13-146 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 maart 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellant sub 1] , 
     
       2.  [appellante sub 2] , 
       wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. J.P.S. van Schaik te Velsen-Noord, gemeente Velsen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde sub 1] , 
     
       2.  [geïntimeerde sub 2] , 
       wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. J.Th. van Oostrum te Alkmaar. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 24 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 januari 2015, dat onder bovenvermeld zaaknummer is gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellanten] zal toewijzen als aan het slot van de memorie van grieven vermeld.  
     
     
     
       
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende. 
       
       
         2.1.1. 
         
          [appellanten] zijn sinds 1991 eigenaren van de woning aan de [adres 1] . [geïntimeerden] zijn sinds februari 2012 eigenaren van de naastgelegen woning aan de [adres 2] . 
         
       
       
         2.1.2. 
         
           De woningen [adres 1] en [adres 2] zijn in 1962 ontstaan uit een splitsing 
           van het destijds aanwezige pand, plaatselijk bekend [adres 3] . Bij gelegenheid van deze splitsing is een enkel steens scheidsmuur opgetrokken tussen [adres 3] en [adres 2] . 
         
         
       
       
         2.1.3. 
         
           Tegen de scheidsmuur in de woonkamer van [adres 2] was een inpandige 
           schoorsteen met een dubbel rookkanaal aangebracht. 
         
         
       
       
         2.1.4. 
         
           In een verklaring gedateerd 13 april 2012 van de vorige bewoonster van [adres 2] 
            , mevrouw [A] , staat onder meer: 
         
         
         
           
             “In september 1962 is door Aannemer [X] in Egmond Binnen een schoorsteen geplaatst bij de familie [B] , [adres 2] . Op dat adres woonde daarvoor opa [B] en na zijn overlijden is er een verdeling geweest van het huis. Zijn broer heeft de ene helft van de woning gekocht (..). Aannemer [X] heeft een schoorsteen neergezet op onze kant van het huis. Daardoor was er aan die kant veel ruimteverlies. Wij hebben toen gevraagd of de buren de kosten van de aannemer wilden delen. Dan konden zij ook gebruik maken van de schoorsteen en daarop worden aangesloten. 
           
         
         
         
           
             Dat is nooit gebeurd want de buren wilden hun schoorsteen in een andere ruimte plaatsen. De buren kregen kort daarna gas en er kwam gasverwarming. Dat deel van [straatnaam] is verkocht aan familie [appellanten] . Ook zij hebben het schoorsteenkanaal nooit gebruikt want er was geen aansluiting op. Het huis van de familie [B] is ook verkocht aan de familie [geïntimeerde sub 1] . (..).” 
           
         
         
       
       
         2.1.5. 
         In oktober 2011 hebben [appellanten] bij [geïntimeerden] gemeld dat zij de schoorsteen wilden gebruiken voor hun kolenkachel. 
         
       
       
         2.1.6. 
         
          [geïntimeerden] hebben de woning op [adres 2] na aankoop grondig verbouwd. [geïntimeerden] hebben daarbij onder meer de schoorsteen verwijderd. 
         
       
       
         2.1.7. 
         In een door [C] van Elan Bouwkundig Advies (hierna: Elan) in opdracht van [geïntimeerden] opgestelde “Bouwkundige rapportage schoorsteen [adres 2] ’, gedateerd 28 juni 2012, staat voor zover hier van belang: 
         
         
           
             “Foto 2 en 3. 
           
           
             Op deze foto’s is af te leiden dat er minstens twee gaten hebben gezeten in de scheidingsmuur. Het bovenste gat is duidelijk het gat waar de laatste aansluiting heeft gezeten. Wat blijkt uit dat het onderste gat is dichtgemetseld en het bovenste gat niet. (..). De functie van het onderste gat is niet te herleiden, wel lijkt het erop dat dit gat tijdens het metselen van de scheidingsmuur is gespaard met welke reden dan ook. Deze aanname is gebaseerd op de wijze waarop de stenen zijn gehakt. 
           
         
         
         
           
             Aan de wijze waarop dit onderste gat is dichtgemetseld kan afgeleid worden dat dit vanuit het rechter huis ( [adres 3] ) is gedaan. Het is aan de zijde van [adres 2] niet netjes afgewerkt en de zogenoemde cementbaarden zijn nog aanwezig. Cementbaarden zijn weg of afvallende specieresten die ontstaan aan de niet werkzijde van het metselwerk. (..). 
           
           
             Er kan dan ook geconcludeerd worden dat dit gat is dichtgemetseld op een moment dat er op [adres 2] al een schoorsteen stond. 
           
         
         
         
           
             Foto 4. 
           
           
             Close-up van het bovenste gat. Door de groeven in de stenen is te zien dat dit gat met een kleine diameter steenboor is geboord. Ook is aan de blussen in de stenen te zien dat dit gat van [adres 3] naar [adres 2] is geboord. 
           
           
             In het gat is een geïsoleerde stalen afvoerbuis te zien, deze heeft de heer [geïntimeerde sub 1] met specie dicht gezet. 
           
           
             Het kalkzandsteen van de woningscheidende muur is nog zeer wit in dit gat. Bij het gebruik van een kachel / haard met een geïsoleerde stalenbuis zal het omliggende kalkzandsteen opwarmen en weer afkoelen bij ieder gebruik. Gebruik van de haard laat dan ook sporen achter, het kalkzandsteen zal bruin/geel uitslaan. 
           
         
         
         
           
             Conclusie 
           
           
             Op grond van bovenstaande bevindingen kan ik niet anders concluderen dan dat het bovenste gat van zeer recentelijk datum is of dat deze zeer weinig is gebruikt. (..).” 
           
         
         
         
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellanten] hebben in eerste aanleg, voor zover in het hoger beroep nog van belang, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld door het verwijderen van het rookkanaal dat bestemd was voor het aansluiten van de kachel van [appellanten] (hierna: het rookkanaal), en [geïntimeerden] zal veroordelen om binnen drie maanden na betekening van het vonnis in de woning van [geïntimeerden] een rookkanaal aan te brengen dat aansluit op de rookdoorvoer in de scheidsmuur tussen de woningen van partijen, zodanig dat het voldoet aan de daaraan gestelde veiligheidseisen en zodanig dat de rook van de kachel van [appellanten] (weer) via dit kanaal kan worden afgevoerd naar buiten, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met beslissing over de proceskosten en de nakosten, met rente. 
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellanten] stellen in  grief 1  dat het rookkanaal een bestanddeel was geworden van de mandelige scheidsmuur tussen de woningen van partijen. Het rookkanaal was volgens [appellanten] op zodanige wijze met de scheidsmuur verbonden dat deze daarvan niet kon worden afgescheiden zonder beschadiging van betekenis toe te brengen aan het rookkanaal danwel de scheidsmuur, een en ander zoals bedoeld in artikel 3:4 lid 2 BW. Dit blijkt uit foto 1 van het rapport van Elan waarop de schade zichtbaar is die is ontstaan door het verwijderen van het rookkanaal (gaten en kraters in de scheidsmuur en scheuren in het behang aan de zijde van [geïntimeerden] ). Dit betekent dat het rookkanaal, als bestanddeel van de mandelige muur, gemeenschappelijke eigendom was van partijen. Door het verwijderen daarvan hebben [geïntimeerden] inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [appellanten] , aldus nog steeds [appellanten] 
       
     
     
       3.4. 
       Naar het oordeel van het hof betreft de door [appellanten] gestelde schade die door het verwijderen van het rookkanaal aan de scheidsmuur aan de kant van [geïntimeerden] is ontstaan, geen schade van betekenis zoals in artikel 3:4 lid 2 BW bedoeld. De schade is, voor zover zichtbaar op genoemde foto 1 van het rapport van Elan, beperkt in omvang en bovendien op eenvoudige wijze te herstellen (met plamuur respectievelijk nieuw behang). Deze schade doet niet af aan de constructie van de scheidsmuur. Van schade van betekenis kan dan ook niet gesproken worden. Dit betekent dat het rookkanaal geen bestanddeel van de mandelige scheidsmuur vormde en dat het rookkanaal derhalve geen gemeenschappelijke eigendom van partijen was. Het verwijderen daarvan door [geïntimeerden] levert dan ook geen inbreuk op het eigendomsrecht van [appellanten] op. Grief 1 faalt in zoverre. 
       
     
     
       3.5. 
       In  grief 2  voeren [appellanten] aan dat door verkrijgende verjaring te goeder trouw danwel bevrijdende verjaring te kwader trouw een erfdienstbaarheid is ontstaan. Volgens [appellanten] hebben de toenmalige eigenaren van de woning(en) bij de bouwkundige splitsing in 1962 besloten dat de schoorsteen zou worden gesitueerd in de woning op [adres 2] , met dien verstande dat de woning op [adres 3] het rookkanaal zou kunnen blijven gebruiken. De rechtsvoorganger van [geïntimeerden] heeft dit in 1991 mondeling aan [appellanten] bevestigd. [appellanten] hebben het rookkanaal vervolgens sinds 1991 met tussenpozen gebruikt. Ook hebben zij het rookkanaal sinds 1991 onderhouden en in 2011 nog een reparatie laten uitvoeren, aldus steeds [appellanten] 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof stelt voorop dat zowel voor verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW als voor bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 BW vereist is dat degene die zich daarop beroept bezit uitoefent. De enkele stelling dat [appellanten] het rookkanaal hebben onderhouden en een reparatie daaraan hebben laten uitvoeren is, zonder nadere toelichting of onderbouwing die ontbreekt (door bijvoorbeeld overlegging van facturen van een schoorsteenveger of de factuur van de reparatie die in 2011 zou hebben plaatsgevonden), niet voldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat [appellanten] bezit hebben uitgeoefend. [geïntimeerden] hebben een en ander ook betwist (memorie van antwoord sub 27). Bewijs terzake hebben [appellanten] niet aangeboden. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [appellanten] over hun gebruik van het rookkanaal, kan op grond van die stellingen alsmede de inhoud van het rapport van Elan (zie hiervoor in 2.1.7) - waarvan de juistheid door [appellanten] niet is betwist - niet anders worden geconcludeerd dan dat slechts sprake was van (zeer) incidenteel gebruik van het rookkanaal. Dit incidentele gebruik is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat sprake is (geweest) van bezit van een erfdienstbaarheid. Andere bezitsdaden zijn niet gesteld of gebleken. Dit betekent dat ook grief 2 faalt. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellanten] stellen zich in  grief 1  voorts nog op het standpunt dat [geïntimeerden] in strijd hebben gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid die zij jegens [appellanten] dienen te betrachten, gelet op de gerechtvaardigde aanspraak van [appellanten] op voortzetting van het door hen gestelde gebruik van het rookkanaal. De Waard verwijzen in dit verband naar een uitspraak van de rechtbank Den Bosch van 10 september 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BF0497. 
       
     
     
       3.8. 
       Reeds omdat, gelet op het hiervoor in 3.6 overwogene, sprake is van slechts (zeer) incidenteel gebruik van het rookkanaal door [appellanten] , is het hof van oordeel dat van een schending van een maatschappelijke zorgvuldigheid van [geïntimeerden] jegens [appellanten] geen sprake is. Nu het rookkanaal geheel in eigendom toebehoorde aan [geïntimeerden] en niet gebleken is dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, en ook overigens is gesteld noch gebleken dat toestemming is verleend (door [geïntimeerden] ) voor het gebruik van het rookkanaal, stond het [geïntimeerden] vrij het rookkanaal te verwijderen. Grief 1 faalt dan ook in zoverre. 
       
     
     
       3.9. 
       Nu de stellingen van [appellanten] in het licht van het vorenstaande tekort schieten, komt het hof aan het bewijsaanbod van [appellanten] niet toe. 
       
     
     
       3.10. 
       Gelet op deze uitkomst zijn [appellanten] terecht veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Voor zover tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg een grief was gericht, faalt deze. 
       
     
     
       3.11. 
       De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 311,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, D.J. van der Kwaak en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.