ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2024:1911

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2024:1911 Rechtbank Gelderland , 05-04-2024 / 432664

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2024-04-05

Zaaknummer: 432664

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2024:1911

---

Kort geding. Haviltex. Vordering tot nakoming van overeenkomst in conventie is toewijsbaar. Voor het antwoord op de vraag of eisende partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, is bewijslevering nodig, waarvoor in kort geding geen plaats is. Vordering in reconventie afgewezen.

RECHTBANK Gelderland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       Zaaknummer: C/05/432664 / KG ZA 24-70 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 5 april 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser in conv. verweerder in reconv.]
         ,  
       gevestigd te [plaats] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eiser in conv. verweerder in reconv.] , 
       advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen en mr. L.H.H. Verhoeven te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         FRESH FORWARD MARKETING B.V. ,  
       gevestigd te Wageningen, 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: Fresh Forward, 
       advocaat: mr. C.N. van den Heuvel. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 4 maart 2024 met producties 1 tot en met 22,  - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 4,  - de mondelinge behandeling van 18 maart 2024, 
       - het door [eiser in conv. verweerder in reconv.] ter zitting overgelegde e-mailbericht van 18 maart 2024 van [betrokkene 1] , 
       - de pleitnota van [eiser in conv. verweerder in reconv.] . 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser in conv. verweerder in reconv.] exploiteert een fruitteeltbedrijf en verkoopt in haar winkel fruit aan consumenten. Daarnaast verkoopt [eiser in conv. verweerder in reconv.] fruit aan klein handelaren (niet-consumenten). [eiser in conv. verweerder in reconv.] koopt de bomen voor haar fruitteelt voornamelijk bij [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). 
       
     
     
       2.2. 
       Fresh Forward Holding B.V. is houder van het kwekersrecht van het ras Wurtwinning (appelbomen), ook wel aangeduid als WUR-29 of WUR. 
       
     
     
       2.3. 
       Fresh Forward exploiteert namens Fresh Forward Holding B.V. de kwekersrechten. Voor de productie van plantmateriaal van het ras Wurtwinning heeft zij licenties verleend aan TreeQuattro B.V. (hierna: TreeQuattro). TreeQuattro betreft een samenwerking tussen vier kwekerijen, waaronder [betrokkene 1] . 
       
     
     
       2.4. 
       In de zomer van 2021 heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] contact gehad met [betrokkene 1] over de aanschaf van appelbomen. De heer [betrokkene 1] heeft over dit contact (in een e-mail van 18 maart 2024 aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] ) een verklaring opgesteld, waarin het volgende staat. 
       
       
         	‘Beste [eiser in conv. verweerder in reconv.] (  , toevoeging voorzieningenrechter ) 
         	Zoals eerder besproken, hierbij ter bevestiging: 
         In de zomer van 2021 hebben wij elkaar gesproken over uw toekomstige plantplannen. Uw interesse ging op dat moment met name uit naar het ras Fresco Wellant. Tijdens ons gesprek kwam het ras WUR-29 als interessant alternatief naar voren. 
         De op dat moment geldende regels voor WUR-29 pasten goed bij uw bedrijfsfilosofie, namelijk dat de appels van het ras WUR-29 verkocht mogen worden in de huisverkoop en klein handel, maar absoluut niet in een supermarkt mogen terecht komen. 
         Op basis hiervan heeft u de eerste 3.000 bomen geplant in seizoen 2021/2022, met als plan om dit uit te breiden naar in totaal een 10.000 bomen in de daaropvolgende seizoenen. 
         De resterende ± 7.000 bomen hebben wij voor gereserveerd staan voor seizoen 2023/2024. (…)’ 
       
       
     
     
       2.5. 
       Bij e-mail van 30 november 2021 heeft [betrokkene 2] (namens TreeQuattro, hierna: [betrokkene 2] ) [eiser in conv. verweerder in reconv.] het volgende bericht. 
       
       
         ‘In de bijlage vindt u het WURtwinning contract. 
         	Gelieve ondertekenen en terugsturen naar info@treequattro.com. (…)’ 
       
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 1 december 2021 heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] TreeQuattro onder meer het volgende bericht. 
       
       
         ‘Ik heb net nog even met [betrokkene 1] gesproken m.b.t. de overeenkomst WURtwinning. Hij neemt nog even contact met jullie op m.b.t. de omgeschreven verkoop enkel aan consumenten. (…)’ 
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Bij e-mail van 3 december 2021 heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] de ondertekende overeenkomst retour gezonden aan TreeQuattro. [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft bij artikel 2.2. van de overeenkomst het volgende (handgeschreven) toegevoegd: ‘ zie bijlage met toegestane afnemers ’.  
         In de e-mail heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] voorts bericht: 
       
       
       
         ‘Zie bijlage voor het getekende contract. 
         De namen van de afnemers zet ik nog op de mail, maar daar wou ik het contract niet op laten wachten, we zitten namelijk dringend verlegen om de bomen’. 
       
       
     
     
       2.8. 
       In reactie op voorgaande e-mail heeft TreeQuattro (in de persoon van [betrokkene 2] ) [eiser in conv. verweerder in reconv.] het volgende bericht. 
       
       
         ‘Dankjewel, ik heb het doorgegeven aan [betrokkene 1] ’. 
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij e-mail van 6 december 2021 heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] TreeQuattro het volgende bericht. 
       
       
         ‘In de bijlage ontvang je het lijstje met afnemers die mogelijk interesse hebben in appels ‘WUR 29’. Graag ontvangen wij een getekende overeenkomst met deze aanvulling/bijlage retour.’ 
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij e-mail van 15 december 2021 11:08 uur heeft TreeQuattro [eiser in conv. verweerder in reconv.] de ondertekende overeenkomst retour gestuurd. 
       
     
     
       2.11. 
       Nadat [eiser in conv. verweerder in reconv.] TreeQuattro bij e-mail van 15 december 2021 11:26 uur heeft bericht dat de aanvullende schriftelijke toestemming voor de verkoop van appels aan genoemde afnemers nog ontbreekt, heeft Fresh Forward (in de persoon van [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] ) [eiser in conv. verweerder in reconv.] bij e-mail van 15 december 2021 14:28 uur (cc aan TreeQuattro) het volgende bericht. 
       
       
         ‘Wij zijn niet akkoord met de lijst ter aanvulling van overeenkomst TQ22273. Het betreft hier groothandels en importeurs welke volgens hun website ook aan detailhandelaren leveren, dit is precies niet de bedoeling met het ras. Daarnaast is het concept directvermarketing/huisverkoop. In ons gesprek heb ik ook meermaals benadrukt dat er onder geen beding het risico mag zijn dat er fruit van de Wurtwinning bij de Retail terecht komt. 
         Het contract welke is ondertekend, geeft ook aan dat er direct aan de consument geleverd moet worden. De aanvullende lijst zou een uitzondering zijn, waar altijd nog vooraf schriftelijke toestemming van Fresh Forward voor nodig is. In dit geval komt de [eiser in conv. verweerder in reconv.] niet in aanmerking voor deze uitzondering.’ 
       
       
     
     
       2.12. 
       
        [eiser in conv. verweerder in reconv.] en Fresh Forward hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan Fresh Forward aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] het recht heeft verleend om maximaal 10.000 bomen van het kwekersrechtelijk beschermde ras Wurtwinning te verkrijgen en daarmee appels te produceren (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is op 3 december 2021 ondertekend door [eiser in conv. verweerder in reconv.] en op 6 december 2021 door Fresh Forward. 
       
     
     
       2.13. 
       In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
       
       
         
           Artikel 2 Gebruik van het plantmateriaal 
         
       
     
     
       	2.1 (…) 
     
     
       2.2 
       Vruchten van het Ras mogen uitsluitend rechtstreeks vanuit het eigen bedrijf en winkel van de Producent aan Consumenten worden verhandeld, die gevestigd zijn binnen het Afzetgebied waarop deze Productieovereenkomst van toepassing is. Fruit dat wordt verhandeld en/of geleverd aan derden (in het bijzonder, maar niet uitsluitend, handelsondernemingen en detailbedrijven) die daartoe op grond van deze Productieovereenkomst niet gerechtigd zijn of die daartoe geen aanvullende schriftelijke toestemming van Fresh Forward hebben gekregen, wordt beschouwd als ongeoorloofde verkrijging van Plantmateriaal en vormt derhalve een inbreuk op het exclusieve kwekersrecht van de houder van het kwekersrecht. 
       
       
         
           Artikel 6 Duur 
         
       
     
     
       	6.1 (…) 
     
     
       	6.2 (…) 
     
     
       6.3 
       In geval van schending, verzuim of overtreding namens de Producent van enige voorwaarde in deze Productieovereenkomst, kan Fresh Forward de Producent schriftelijk in gebreke stellen van deze schending, verzuim of overtreding. De Producent heeft na ontvangst van deze mededeling van Fresh Forward een termijn van 30 dagen om de overtreding te beëindigen en de overtreding ongedaan te maken. Indien de Producent dit binnen deze termijn nalaat, heeft Fresh Forward het recht, en is zij jegens de Eigenaar verplicht, deze Productieovereenkomst met onmiddellijke ingang door middel van een schriftelijke kennisgeving te beëindigen en volledige vergoeding van alle schade en gemaakte kosten vorderen, alsmede een contractuele boete van € 2.500,00 per incident in rekening te brengen. 
       
     
     
       2.14. 
       Eind 2021 heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] 2.890 bomen van het ras Wurtwinning ontvangen van [betrokkene 1] . Een deel van de appels van deze bomen heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] verkocht aan consumenten én aan klein handelaren, zijnde niet-consumenten. 
       
     
     
       2.15. 
       Bij e-mail van 3 oktober 2022 heeft [betrokkene 1] [eiser in conv. verweerder in reconv.] een orderbevestiging gestuurd voor de levering van (onder meer) 7.110 bomen van het ras Wurtwinning. Daarbij heeft [betrokkene 1] de ‘WURtwinning Spelregels aanplantseizoen 2021-2023’ (hierna: de spelregels) als bijlage meegestuurd. 
       
     
     
       2.16. 
       In deze door Fresh Forward en TreeQuattro opgestelde spelregels staat onder meer:  
       
       
         
           Mag de klant bomen WURtwinnnig kopen? 
         
         	De klant verkoopt appels direct aan de consument:		Ja 
         De klant verkoopt appels via Handelaren:	Ja,  maar  zij mogen  niet  aan retail verkopen 
         	De klant verkoopt appels via Retail:			Nee, nog niet. 
       
       
       
         	(…) 
         
           Grijs gebied? 
         
         Mijn klant verkoopt  niet  rechtstreeks aan de 		 Bel Fresh Forward  en plan  
         
           consument  maar via een  tussenstation  (handelaar) die	een gesprek 
         ze vervolgens aan de consument verkoopt. 
         Mijn klant verkoopt aan eigen winkels:			Geen probleem 
       
       
       
         
           Wie moet wat tekenen? 
         
         
           Iedereen  die bomen koopt				WURtwinning contract. In  
         geval van grijs gebied is aanpassing mogelijk 
       
       
     
     
       2.17. 
       Bij brief van 11 maart 2024 aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft Fresh Forward de overeenkomst ontbonden en heeft zij aanspraak gemaakt op een bedrag ad € 5.000,00 aan contractuele boete. Verder heeft zij [eiser in conv. verweerder in reconv.] er op gewezen dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] de bomen, die zij uit hoofde van de overeenkomst heeft ontvangen, op grond van artikel 7 van de overeenkomst moet vernietigen. 
       
     
     
       2.18. 
       Fresh Forward heeft ‘Bloss’ en ‘Bloss, grown to be loved’ als woord- en beeldmerk voor de Benelux en de Europese Unie ingeschreven, dan wel aangevraagd voor onder andere vers fruit. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
        [eiser in conv. verweerder in reconv.] vordert dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,  
       
       
         I. Fresh Forward veroordeelt tot nakoming van de overeenkomst, meer specifiek om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [betrokkene 1] mededeling te doen dat zij de 7.110 door [betrokkene 1] aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] verkochte appelbomen van het ras Wurtwinning conform de orderbevestiging van 3 oktober 2022 aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] dient te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Fresh Forward in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 100.000,00; 
       
       
       
         II. Fresh Forward veroordeelt om aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de kosten van de buitengerechtelijke rechtsbijstand ten bedrage van € 925,00, althans een door de voorzieningenrechter naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
       
       
       
         III. Fresh Forward hoofdelijk veroordeelt, des dat indien en voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de onderhavige procedure, te vermeerderen met de nakosten ad € 173,00 (zonder betekening), respectievelijk € 263,00 (met betekening), en te bepalen dat Fresh Forward de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn als zij deze proces- en nakosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft voldaan. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser in conv. verweerder in reconv.] legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Zij heeft een overeenkomst gesloten met Fresh Forward op grond waarvan zij aanspraak kan maken op de levering van in totaal 10.000 bomen van het ras Wurtwinning. Aangezien [eiser in conv. verweerder in reconv.] in 2021 reeds 2.890 bomen geleverd heeft gekregen van [betrokkene 1] , heeft zij in oktober 2022 een koopovereenkomst met [betrokkene 1] gesloten ter zake de overige 7.110 bomen. [eiser in conv. verweerder in reconv.] vordert thans nakoming van de overeenkomst met Fresh Forward, in die zin dat Fresh Forward haar toestemming dient te geven aan [betrokkene 1] om de resterende bomen te leveren. 
       
     
     
       3.3. 
       Fresh Forward voert verweer. Fresh Forward concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser in conv. verweerder in reconv.] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser in conv. verweerder in reconv.] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser in conv. verweerder in reconv.] in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Fresh Forward vordert dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,  
       
       i.  primair  [eiser in conv. verweerder in reconv.] veroordeelt om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere inbreuk op het Benelux- en Uniemerkrecht Bloss, en ieder gebruik daartoe van de ingeschreven en/of aangevraagde woord- en beeldmerken ‘Bloss’ en ‘Bloss, grown to be loved’, staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere overtreding van dit gebod, dan wel – zulks ter keuze van Fresh Forward – een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat de overtreding van dit gebod zal voortduren; 
       
       voorts  primair  [eiser in conv. verweerder in reconv.] veroordeelt om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere inbreuk op het kwekersrecht op het ras Wurtwinning te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door zich met betrekking tot ieder teelt-, oogst- of ander plantmateriaal van het ras Wurtwinning te onthouden van: 
       
         a) het voortbrengen of vermenigvuldigen (vermeerdering), 
         b) het conditioneren ten behoeve van de vermeerdering, 
         c) het te koop aanbieden, 
         d) het verkopen of op andere wijze in de handel brengen, 
         e) het uitvoeren uit de EU, 
         f) het invoeren in de EU, 
         g) het opslaan voor één van de hierboven onder a) tot en met f) genoemde doeleinden, 
         zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod, dan wel – zulks ter keuze van Fresh Forward – een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat de overtreding van dit gebod zal voortduren; 
       
       
       de termijn van artikel 1019i Rv bepaalt op zes maanden, 
       
       
         subsidiair  – indien de vorderingen in conventie geheel of gedeeltelijk zullen worden toegewezen – [eiser in conv. verweerder in reconv.] gebiedt om fruit van het ras Wurtwinning uitsluitend rechtstreeks vanuit haar eigen bedrijf en winkel aan uitsluitend consumenten te verkopen en te verhandelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod; 
       
       
        [eiser in conv. verweerder in reconv.] veroordeelt in de kosten van dit geding in reconventie, daaronder begrepen het nasalaris van de advocaat van Fresh Forward, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de volledige voldoening daarvan. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [eiser in conv. verweerder in reconv.] voert verweer. [eiser in conv. verweerder in reconv.] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Fresh Forward. 
       
     
     
       3.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [eiser in conv. verweerder in reconv.] op grond van de met Fresh Forward gesloten overeenkomst uitsluitend appels van de bomen van het ras Wurtwinning mag verkopen aan consumenten, of dat het [eiser in conv. verweerder in reconv.] ook vrij staat om appels te verkopen aan klein handelaren (niet zijnde retailbedrijven), die het fruit eveneens rechtstreeks aan consumenten verkopen.  
         
          [eiser in conv. verweerder in reconv.] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat zij de appels aan consumenten én aan klein handelaren mag verkopen. Fresh Forward stelt daarentegen dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] de appels uitsluitend aan consumenten mag verkopen.  
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eiser in conv. verweerder in reconv.] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. 
       
     
     
       4.3. 
       Het spoedeisend belang van [eiser in conv. verweerder in reconv.] bij haar vordering vloeit voldoende uit haar stellingen voort en is overigens ook niet door Fresh Forward betwist. 
       
     
     
       4.4. 
       Partijen zijn het niet eens over de exacte inhoud en strekking van de afspraken die zij hebben gemaakt over de partij(en) aan wie [eiser in conv. verweerder in reconv.] de appels van de bomen van het ras Wurtwinning mag verkopen. Om te beoordelen welke afspraken partijen over de verkoop van de appels door [eiser in conv. verweerder in reconv.] hebben gemaakt, moet de tussen partijen gesloten overeenkomst worden uitgelegd. Dat gebeurt aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het komt daarbij aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien.  
       
     
     
       4.5. 
       Voor zover Fresh Forward heeft aangevoerd dat er geen plaats is voor uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf omdat de bewoordingen van de overeenkomst helder zijn, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Partijen verschillen van mening over de inhoud van de afspraken die zij in de door hen gesloten overeenkomst hebben gemaakt. Dat brengt al mee dat de rechter de inhoud van die overeenkomst zal moeten uitleggen. Daarbij geldt dat ook als bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden kunnen meebrengen dat de taalkundige betekenis van de bepalingen niet doorslaggevend is. 
       
     
     
       4.6. 
       Vooropgesteld wordt dat uit artikel 2.2. van de overeenkomst – kort gezegd – volgt dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] uitsluitend appels van de bomen van het ras Wurtwinning mag verkopen vanuit zijn eigen bedrijf en winkel aan consumenten. Verder volgt uit dit artikel dat het verkopen van appels door [eiser in conv. verweerder in reconv.] aan derden, die daartoe op grond van de overeenkomst niet gerechtigd zijn of die daarvoor geen toestemming van Fresh Forward hebben, niet is toegestaan en een inbreuk op het exclusieve kwekersrecht oplevert.  
       
     
     
       4.7. 
       
         
          [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft gesteld dat de tekst van artikel 2.2. niet overeenkomt met de bedoeling van partijen. [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft toelicht – en met een verklaring van [betrokkene 1] (zie r.o. 2.4.) onderbouwd – dat zij de overeenkomst met betrekking tot de levering van de bomen van het ras Wurtwinning met Fresh Forward is aangegaan, nadat [betrokkene 1] haar had gewezen op dit ras en de bijbehorende spelregels. Uit de door [eiser in conv. verweerder in reconv.] overgelegde verklaring van [betrokkene 1] volgt dat hij [eiser in conv. verweerder in reconv.] destijds heeft medegedeeld dat de spelregels goed pasten bij de bedrijfsfilosofie van [eiser in conv. verweerder in reconv.] , omdat de appels verkocht mochten worden in de huisverkoop en klein handel, maar dat de appels niet in de supermarkt terecht mochten komen. [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft gesteld dat zij deze spelregels voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Fresh Forward van [betrokkene 1] heeft ontvangen. 
         
          [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft voorts gesteld dat zij na ontvangst van de overeenkomst contact met [betrokkene 1] en Fresh Forward (in de persoon van [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] , in de functie van ‘Marketing Apples’, hierna: [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] ) heeft opgenomen, omdat de inhoud van de overeenkomst niet overeenkwam met de spelregels. Volgens [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] toen aangegeven dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] de appels niet alleen aan consumenten mocht verkopen, maar ook aan klein handelaren, die de appels rechtstreeks aan consumenten verkopen. [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft gesteld dat [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] haar heeft verzocht om een lijst toe te sturen van afnemers waaraan [eiser in conv. verweerder in reconv.] wilde gaan leveren. 
         
          [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft gesteld dat zij de overeenkomst bij e-mail van 3 december 2021 alvast ondertekend retour gestuurd aan TreeQuattro, waarbij zij heeft aangegeven dat de namen van de afnemers nog zouden worden nagezonden. Bij artikel 2.2. van de overeenkomst heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] daarom de in r.o. 2.7. bedoelde handgeschreven opmerking geplaatst. Drie dagen later, op 6 december 2021, heeft [eiser in conv. verweerder in reconv.] TreeQuattro de lijst met afnemers gestuurd. Nadat TreeQuattro op 15 december 2021 de door Fresh Forward ondertekende overeenkomst aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] retour heeft, bericht [eiser in conv. verweerder in reconv.] TreeQuattro dat de schriftelijke toestemming voor de verkoop aan de afnemers op de eerder door hem toegezonden lijst nog ontbreekt. Vervolgens ontvangt [eiser in conv. verweerder in reconv.] diezelfde dag een reactie van Fresh Forward (in de persoon van [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] ) – welk bericht cc aan TreeQuattro is gestuurd – dat de lijst níet akkoord is en dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] ook niet in aanmerking komt op een uitzondering op de regel dat er direct aan consumenten geleverd moet worden. Volgens [eiser in conv. verweerder in reconv.] laat het voorgaande onverlet dat het de bedoeling van beide partijen was dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] de appels zou leveren aan consumenten én aan klein handelaren, zolang zij niet aan retail verkopen, maar eveneens rechtstreeks aan consumenten.  
       
       
     
     
       4.8. 
       
         Hoewel uit de tekst van artikel 2.2. van de overeenkomst lijkt te volgen dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] gehouden is de appels te verkopen aan consumenten, kan uit de door [eiser in conv. verweerder in reconv.] geschetste gang van zaken worden afgeleid, dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat was afgesproken zij de appels ook aan klein handelaren mocht verkopen, die de appels weer rechtstreeks aan consumenten zou verkopen. De stelling van [eiser in conv. verweerder in reconv.] dat [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] (namens Fresh Forward) haar dit heeft medegedeeld, is echter uitdrukkelijk door Fresh Forward betwist. De stelling van [eiser in conv. verweerder in reconv.] dat [betrokkene 1] haar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Fresh Forward de spelregels ter hand heeft gesteld, is eveneens door Fresh Forward betwist. 
         Om vast te kunnen stellen wat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Fresh Forward c.q. [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] is medegedeeld en om vast te kunnen stellen of [eiser in conv. verweerder in reconv.] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de spelregels heeft ontvangen, is bewijslevering nodig, waarvoor in de onderhavige kort geding procedure geen plaats is.  
         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt echter op voorhand niet uit te sluiten dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] bij het sluiten van de overeenkomst mocht afgaan op mededelingen van [betrokkene 1] c.q. TreeQuattro, die, vanwege de door Fresh Forward verleende licentie, mogelijk als vertegenwoordiger van Fresh Forward kan worden aangemerkt. De vraag welke rol [betrokkene 1] c.q. TreeQuattro precies heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [eiser in conv. verweerder in reconv.] en Fresh Forward kan in de onderhavige procedure echter niet worden vastgesteld.  
         Het verstrekken dan wel benoemen van de door Fresh Forward opgestelde spelregels door [betrokkene 1] c.q. TreeQuattro kan, in combinatie met de mededeling van [medewerker gedaagde in conv. en eiser in reconv.] , mogelijk meebrengen dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] er op mocht vertrouwen dat zij de appels ook mocht leveren aan klein handelaren.  
         In dit kader acht de voorzieningenrechter van belang dat Fresh Forward uitzonderingen toestond op het uitgangspunt dat de appels uitsluitend aan consumenten verkocht mochten worden. Dit blijkt immers uit de e-mail van Fresh Forward van 15 december 2021 (zie r.o. 2.10, laatste alinea), de spelregels en het feit dat Appelfris B.V. (een andere fruitteler) in december 2021 een gelijksoortige overeenkomst met Fresh Forward heeft gesloten, waarbij Fresh Forward op een door Appelfris verstrekte lijst met afnemers, per afnemer heeft aangegeven of Fresh Forward daarmee wel of niet akkoord was. Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan [eiser in conv. verweerder in reconv.] maximaal 10.000 bomen mocht afnemen, zodat het voor Fresh Forward duidelijk moet zijn geweest dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] – op het moment dat hij het maximum aantal bomen wilde afnemen – onmogelijk alle appels in haar eigen winkel en uitsluitend aan consumenten kon verkopen.  
         Daar komt nog bij dat in een bodemprocedure mogelijk wordt geoordeeld dat van Fresh Forward op grond van de in de precontractuele fase in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid had mogen worden verwacht dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, dan wel op enig moment nadien, bij [eiser in conv. verweerder in reconv.] had nagevraagd of het inderdaad haar bedoeling was om 10.000 bomen aan te schaffen, waarvan de appels enkel aan consumenten mochten worden verkocht. De vraag of [eiser in conv. verweerder in reconv.] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Fresh Forward akkoord zou gaan met (een aantal van) de door haar voorgestelde afnemers (klein handelaren), kan zoals reeds overwogen in de onderhavige procedure niet worden beantwoord.  
       
       
     
     
       4.9. 
       Kortom, om tot een oordeel te kunnen komen over de bedoeling van partijen ten aanzien van de vraag aan wie [eiser in conv. verweerder in reconv.] appels mag verkopen en de gerechtvaardigde verwachtingen die zij op dat punt over en weer mochten hebben, is nadere bewijslevering nodig, bijvoorbeeld door het horen van getuigen. De aard van deze kortgedingprocedure leent zich daar niet voor. Dit betekent dat in de onderhavige procedure de exacte inhoud van de overeenkomst niet duidelijk is, en dus niet kan worden vast gesteld dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] is tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met Fresh Forward door appels te leveren aan klein handelaren, niet-consumenten. 
       
     
     
       4.10. 
       
         Het voorgaande brengt reeds met zich dat de voorzieningenrechter er voorshands niet vanuit kan gaan dat de ontbinding van de overeenkomst door Fresh Forward in een bodemprocedure stand zal houden. Nog daargelaten de vraag of [eiser in conv. verweerder in reconv.] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, is het bovendien de vraag of [eiser in conv. verweerder in reconv.] in verzuim is. [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft immers gesteld dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat Fresh Forward haar niet – overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.3. van de overeenkomst – een termijn van 30 dagen heeft gegeven om de gestelde overtreding te beëindigen en de overtreding ongedaan te maken. Fresh Forward heeft in dit kader aangevoerd dat de nakoming blijvend onmogelijk is, omdat de overtreding niet meer ongedaan gemaakt kan worden, maar onverkorte toepassing hiervan zou de in artikel 6.3. genoemde termijn tot een dode letter maken. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door Fresh Forward gegeven uitleg van artikel 6.3. de bedoeling van partijen is geweest. 
         Los van het voorgaande, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde tekortkoming niet de algehele ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft immers gesteld dat hij van de 9600 kilo geoogste appels 3200 kilo (een derde) heeft verkocht aan consumenten, 926 kilo appels heeft verkocht aan een klein handelaar (Colson) en 11 kilo (om niet) heeft gegeven aan een andere klein handelaar (Fricke). Fresh Forward heeft voorgaande stellingen niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat de beweerde tekortkoming (die betrekking heeft op iets minder dan 10% van de oogst van de 2890 reeds geleverde bomen) de ontbinding van de gehele overeenkomst (die betrekking heeft op de levering van in totaal 10.000 bomen) niet rechtvaardigt, zodat ook om die reden 
         onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden. 
       
       
     
     
       4.11. 
       Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat de overeenkomst tussen partijen derhalve nog hetgeen er, met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, toe leidt dat de vordering van [eiser in conv. verweerder in reconv.] tot nakoming toewijsbaar is. Ook de gevorderde dwangsom zal worden toewezen als na te melden. 
       
     
     
       4.12. 
       
         
          [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft voorts vergoeding gevorderd van een bedrag ad € 925,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
         De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Nu Fresh Forward de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en rente niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist, is deze vordering toewijsbaar.  
       
       
     
     
       4.13. 
       Fresh Forward is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) in conventie betalen. De proceskosten van [eiser in conv. verweerder in reconv.] worden begroot op: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - kosten van de dagvaarding 
               
               
                 € 
               
               
                 112,37 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 688,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - salaris advocaat 
               
               
                 € 
               
               
                 1.107,00 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - nakosten 
               
               
                 € 
               
               
                 178,00 
               
               
                 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 2.085,37 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       4.14. 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       
         Fresh Forward vordert onder 2 primair om [eiser in conv. verweerder in reconv.] te veroordelen – kort gezegd – om iedere inbreuk op het kwekersrecht op het ras Wurtwinning te staken en gestaakt te houden. De voorzieningenrechter begrijpt dat Fresh Forward deze vordering baseert op de gestelde ontbinding van de overeenkomst. Nu hiervoor in conventie is overwogen dat de ontbinding van de overeenkomst naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in een bodemprocedure geen stand zal houden, zal deze vordering worden afgewezen.  
         Gelet op deze uitkomst bestaat evenmin grond voor toewijzing van de termijn van artikel 1019i Rv. Ook die vordering zal worden afgewezen. 
       
       
     
     
       4.16. 
       
         In het geval de vorderingen van [eiser in conv. verweerder in reconv.] in conventie geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, vordert Fresh Forward subsidiair [eiser in conv. verweerder in reconv.] te gebieden om - kort gezegd - de appels uitsluitend rechtstreeks vanuit haar winkel en bedrijf aan consumenten te verkopen en te verhandelen.  
         Hiervoor in conventie is reeds overwogen dat in de onderhavige procedure niet kan worden vastgesteld wat partijen op dit punt zijn overeengekomen, welke mededelingen er door wie zijn gedaan en of [eiser in conv. verweerder in reconv.] op basis van die mededelingen bij het sluiten van de overeenkomst er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij de appels ook aan klein handelaren mag leveren, die vervolgens rechtstreeks aan consumenten leveren. 
         Gelet op deze uitkomst zal de subsidiaire vordering van Fresh Forward worden afgewezen. 
       
       
     
     
       4.17. 
       
         Dan resteert de vordering van Fresh Forward onder 1 primair om [eiser in conv. verweerder in reconv.] te veroordelen - kort gezegd - iedere inbreuk op het Benelux- en Uniemerkrecht Bloss, en ieder gebruik van de ingeschreven en/of aangevraagde woord- en beeldmerken Bloss en Bloss, grown tot be loved te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom. 
         Bij de beoordeling van deze vordering acht de voorzieningenrechter van belang dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] ter zitting heeft verklaard dat zij op enig moment gebruik heeft gemaakt van voormelde merken, dat zij dit gebruik inmiddels heeft gestaakt en dat zij ook bereid is om dit gebruik gestaakt te houden en de appels weer aan te duiden met de naam van het ras van de bomen: Wurtwinning. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de vraag of het eerdere gebruik van het merk door [eiser in conv. verweerder in reconv.] een inbreuk op een recht heeft opgeleverd, voor de beoordeling van de onderhavige vordering niet relevant en behoeft dit daarom geen bespreking. De voorzieningenrechter wijst de vordering van Fresh Forward toe als na te melden, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom wordt afgewezen. [eiser in conv. verweerder in reconv.] heeft zich immers bereid verklaard om het gebruik te staken en gestaakt te houden en voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser in conv. verweerder in reconv.] zich – ook zonder dwangsom – aan zijn woord zal houden. 
       
       
     
     
       4.18. 
       Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten in reconventie tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt Fresh Forward tot nakoming van de overeenkomst, meer specifiek om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [betrokkene 1] mededeling te doen dat zij de 7.110 door [betrokkene 1] aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] verkochte appelbomen van het ras Wurtwinning conform de orderbevestiging van 3 oktober 2022 aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] dient te leveren,  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Fresh Forward om aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. vermelde hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Fresh Forward om aan [eiser in conv. verweerder in reconv.] te betalen een bedrag van € 925,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2024 tot aan de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt Fresh Forward in de proceskosten van € 2.085,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Fresh Forward niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt Fresh Forward tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt [eiser in conv. verweerder in reconv.] om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere inbreuk op het Benelux- en Uniemerkrecht Bloss, en ieder gebruik daartoe van de ingeschreven en/of aangevraagde woord- en beeldmerken Bloss en Bloss, grown to be loved te staken en gestaakt te houden,  
       
     
     
       5.9. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.10. 
       compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       5.11. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.F. van den Berg en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2024. 
       
       
       
         
           771