ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5758

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5758 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-02-2007 / C200501056

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2007-02-20

Zaaknummer: C200501056

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5758

---

Na belangenafweging oordeel hof dat opzegging dienstverband kennelijk onredelijk is. 
         Werknemer geboren [geboortejaar], 31 ½ jaar in dienst, 49 jaar oud ttv opzegging, werkomstandigheden hebben bijgedragen aan ontstaan arbeidsongeschiktheid (hoge werkdruk, rugbelastende werkzaamheden, werkgever vanaf 1994 bekend met rugproblematiek van werknemer).

C0501056/MA  
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, achtste kamer, van 20 februari 2007, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       STICHTING ATRIUM MEDISCH CENTRUM PARKSTAD, (voorheen: STICHTING GEZONDHEIDSZORG OOSTELIJK  
       ZUID-LIMBURG), 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2005, 
       procureur: mr. J.E. Benner, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot, 
       procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq-Bergmann, 
     
     
     op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 6 april 2005 tussen appellante (hierna: de stichting) als gedaagde en [X.] als eiser. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 114915 CV EXPL 02-2608)  
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 16 oktober 2002 en 18 juni 2003. 
     
     2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft de stichting vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 6 april 2005 en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de vordering van [X.] met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties. 
     
     2.2. [X.] heeft bij memorie van antwoord met producties de grieven bestreden. 
     
     2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 13 december 2006. De stichting heeft daarbij producties in het geding gebracht. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken, inclusief hun pleitnotities, aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.  
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. In het hoger beroep gaat het om de vraag of de stichting de arbeidsovereenkomst met [X.] al dan niet kennelijk onredelijk heeft opgezegd.  
     
     4.2. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
     
     4.2.1. [X.], geboren [geboortejaar], is op 1 september 1970, derhalve op ]leeftijd]-jarige leeftijd, als leerling-verpleegkundige in dienst getreden van de stichting (voorheen genaamd: De Weverziekenhuis, respectievelijk Stichting Gezondheidszorg Oostelijk Zuid-Limburg). Vanaf 1975 is [X.] werkzaam geweest als waarnemend hoofdverpleegkundige afdeling 4 Oost. Vanaf 1981 was hij op die afdeling werkzaam als hoofdverpleegkundige. Op 1 mei 1994 is [X.] bevorderd tot verpleegkundig afdelingshoofd van de samengevoegde afdelingen 4 Oost en 4 West. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 3.361,59 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 2% eindejaarsuitkering.  
     
     4.2.2. [X.] heeft zich op 31 mei 1994 op het spreekuur van de bedrijfsarts gemeld met rugklachten en met het verzoek om een aangepaste bureaustoel. Hij heeft de bedrijfsarts gemeld dat bij hem in 1993 arthrose van de lumbale wervelkolom is gediagnosticeerd. Eind juli 1995 volgde een werkplekaanpassing met betrekking tot de bureaustoel. [X.] is verscheidene malen in verband met rugklachten uitgevallen, onder meer van 28 februari 1996 tot 11 maart 1996 en van 12 maart 1996 tot 8 april 1996 (rapportage bedrijfsarts, productie 14 bij brief van 16 januari 2003).  
     
     4.2.3. Met ingang van 1 januari 1998 heeft de stichting een nieuwe organisatiestructuur doorgevoerd met als gevolg dat de functie van [X.] kwam te vervallen en [X.] boventallig is geworden. Per 1 januari 1998 is [X.] vanuit de functie van afdelings- hoofd als verpleegkundige te werk gesteld. Hij viel na een week uit in verband met rugklachten. Daarna heeft [X.] in diverse tijdelijke projecten gewerkt tot hij op 16 februari 1999 volledig arbeidsongeschikt raakte. [X.] ontvangt vanaf 15 februari 2000 een uitkering krachtens de WAO op basis van een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.  
     
     4.2.4. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid heeft de stichting bij brief van 16 mei 2001 de toenmalige RDA toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [X.] op te zeggen. Bij brief van 10 september 2001 heeft de RDA deze toestemming verleend. Vervolgens heeft de stichting bij brief van 27 september 2001 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 februari 2002. [X.] was toen 49 jaar en 31 1/2 jaar in dienst.  
     
     4.2.5. De stichting heeft [X.] gedurende het eerste ziektejaar het loon doorbetaald en gedurende het tweede ziektejaar de WAO-uitkering van [X.] tot 100% van het laatstgenoten loon gesuppleerd. De PGGM suppleert de WAO-uitkering van [X.] tot 70% van het laatstgenoten salaris.  
     
     4.3. [X.] vordert in eerste aanleg onder meer een bruto schadevergoeding van € 131.270,00 wegens kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband op grond van het zogenoemde gevolgencriterium, waaronder de ziekmakende omstandigheden op het werk. De stichting heeft verweer gevoerd. Ten aanzien van het oorzakelijk verband (risicofactoren) tussen de arbeids-ongeschiktheid van [X.] en de werkomstandigheden hebben partijen ieder deskundigenberichten in het geding gebracht. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 oktober 2002 een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 23 januari 2003 heeft plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 18 juni 2003 heeft de kantonrechter een deskundigenbericht bevolen en daartoe als deskundige drs. F.A.P. Willemsen, algemeen arts, benoemd. Op 13 december 2003 heeft de deskundige schriftelijk verslag van zijn onderzoek gedaan. Na conclusies na deskundigenbericht heeft de kantonrechter bij eindvonnis waarvan beroep voor recht verklaard dat de opzegging van het dienstverband kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW en de stichting veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 75.000,-- bruto (onder afgifte van een bruto/nettoberekening) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2002 en met veroordeling van de stichting in de proceskosten.  
     
     
       4.4. De grieven 1a en 1b richten zich tegen de overwegingen van de kantonrechter zoals vermeld in het vonnis waarvan beroep, laatste alinea van pagina 2 en eerste alinea van pagina 3 met daaropvolgende citaten, alsmede tegen het oordeel van de kantonrechter dat voldoende is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [X.] hoofdzakelijk is veroorzaakt door de werkzaamheden die door [X.] in het kader van het dienstverband zijn verricht en de omstandigheden waaronder door hem gewerkt moest worden, welke omstandigheden in de risicosfeer van de stichting hebben gelegen, zodat het gegeven ontslag inderdaad als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De kantonrechter heeft ten onrechte onder verwijzing naar de rapportages van de deskundigen Willemsen en Teulings (partijdeskundige van [X.]) geoordeeld dat de stichting ter zake verwijtbaar heeft gehandeld.  
       Ter toelichting voert de stichting aan dat een opzegging van het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer in beginsel niet kennelijk onredelijk is, mits de werkgever zijn financiële en overige verplichtingen jegens de werknemer correct is nagekomen. Dat is, aldus de stichting, slechts anders in geval van bijzondere omstandigheden. Het enkele feit dat geen vergoeding is aangeboden maakt de opzegging van het dienstverband niet kennelijk onredelijk. Of een ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid kennelijk onredelijk is moet worden beoordeeld aan de hand van een afweging van de wederzijdse belangen van partijen waarbij een aantal omstandigheden, zoals het verband tussen arbeidsongeschiktheid en werk, een rol spelen. De stichting betwist dat een eenduidig verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid en de verrichte werkzaamheden. De door de rechtbank benoemde deskundige is een huisarts, niet een specialist.  
       In 1993 is door een orthopedisch chirurg een aantal afwijkingen aan de wervelkolom van [X.] vastgesteld. [X.] heeft derhalve een zekere predispositie. [X.] heeft tot 1981 het gebruikelijke verpleegkundigenwerk verricht met nimmer een buitensporige werk- of rugbelasting. Vanaf 1981 heeft hij als hoofd verpleegkundige een aansturende functie gehad, zodat zijn rugbelasting vanaf die tijd sterk is afgenomen. Bij pleidooi heeft de stichting nog aangevoerd dat [X.] vanaf 1 mei 1994 functioneerde als afdelingshoofd in functiegroep 60. Als zodanig behoefde [X.] niet in de directe patiëntenzorg te participeren. Pas in 1998 hebben de lage rugklachten zich bij [X.] thuis (bij het knippen van de heg) geopenbaard. 
       De deskundigen Willemsen en Teulings en de kantonrechter hebben aan het voorgaande onvoldoende aandacht besteed. Voorts heeft de kantonrechter niet de bevindingen van prof.dr. Nijhuis, als psycholoog verbonden aan de faculteit Gezondheidswetenschappen van de Universiteit Maastricht, bij zijn oordeel betrokken volgens wie nimmer een causaal verband tussen werkomstandigheden en de rugaandoening van [X.] is vast te stellen, aangezien dit een eenduidig vaststaande oorzaak-gevolg relatie veronderstelt. Volgens Nijhuis kan wat betreft de beroepsgebonden aandoeningen aan de onderrug slechts over risicofactoren worden gesproken; het ontstaan van lage rugklachten op individueel niveau valt niet te voorspellen. Naast fysieke factoren spelen bij het ontstaan van lage rugklachten volgens Nijhuis psycho-sociale factoren een rol. Bovendien leed [X.] blijkens productie 3 bij inleidende dagvaarding aan forse psychische gespannenheid. Deze psycho-sociale factoren vallen binnen de risicosfeer van [X.]. Voorts bekritiseert de stichting de bevindingen van Teulings, die enkel heeft geoordeeld op basis van een hem verstrekt medisch dossier en ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is geweest van een arbeidsconflict. Deze deskundige heeft [X.] nimmer persoonlijk onderzocht en zijn informatie op internet aangetroffen en deze op [X.] geprojecteerd in de vorm van een algemene aanname.  
       De slotsom is dat een causaal verband tussen werkomstandigheden en arbeidsongeschiktheid niet aannemelijk gemaakt kan worden zodat geen sprake kan zijn van kennelijk onredelijk ontslag. Aldus de stichting. 
     
     
     
       4.5. Met grief 2 komt de stichting op tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven op pagina 3 voorlaatste alinea van het vonnis waarvan beroep, waarin de kantonrechter tot de conclusie komt dat, rekening houdend met genoemde omstandigheden en alle overige relevante omstandigheden, een vergoeding van € 75.000,-- als juist bemeten moet worden beschouwd om de (gevolgen van de) kennelijke onredelijkheid van het ontslag op te heffen. 
       De stichting voert ter toelichting op deze grief aan dat de kantonrechter het zogenoemde gevolgencriterium ingevolge art. 7:681 lid 2 sub b BW ten onrechte heeft toegepast. De stichting wijst er op dat haar belang bij opzegging van het dienstverband evident was gelet op de langdurige arbeidsongeschiktheid van [X.], terwijl ten tijde van de opzegging binnen afzienbare tijd geen vooruitzicht op zijn herstel bestond. De stichting betwist dat de door [X.] gestelde inkomensachteruitgang een gevolg is van de opzegging. Er was op dat moment slechts sprake van een papieren dienstverband. [X.] heeft dus geen schade ondervonden als gevolg van de opzegging. Aangezien de arbeidsongeschiktheid van [X.] niet aan de stichting is te (ver)wijten noch in haar risicosfeer ligt dient een vergoeding achterwege te blijven, temeer daar de stichting reeds het salaris van [X.] gedurende het eerste ziektejaar heeft doorbetaald en gedurende het tweede jaar heeft gesuppleerd. Aangezien geen eenduidige relatie bestaat tussen de arbeids-ongeschiktheid en het werk is er geen aanleiding voor toekenning van enige vergoeding. Bovendien is de door de kantonrechter vastgestelde vergoeding te hoog.  
     
     
     4.6. Het hof oordeelt ten aanzien van bovenvermelde grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, als volgt.  
     
     
       4.6.1. De vraag ligt voor of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de stichting jegens [X.] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgen-criterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Maatstaf bij de beoordeling is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, een werkgever de evenredigheid tussen zijn eigen belang bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer uit het oog heeft verloren. Bij de beoordeling van de gevolgen wordt in beginsel uitgegaan van de ten tijde van de opzegging bestaande situatie. Voorts staat bij de beoordeling voorop dat ook wanneer niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar de arbeidsongeschiktheid van de werknemer nadelige gevolgen voor de werknemer teweegbrengt, de werkgever toch op grond van art. 7:681 BW gehouden kan zijn tot schadevergoeding, waarbij alle omstandigheden ten tijde van de opzegging in onderling verband bezien in aanmerking komen (vgl. HR 3-12-2004, NJ 2005, 119). Niet nodig is dat een oorzakelijk verband tussen de werkomstandigheden en de arbeidsongeschiktheid komt vast te staan. In het kader van de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband is voldoende dat een zodanig verband aannemelijk is.  
       Voorts is uitgangspunt dat de in het kader van een kennelijk onredelijke opzegging te betalen schadevergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van – in beginsel – de opzegging, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de werk-omstandigheden, de (voorzienbare) schade die de werknemer lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, enzovoorts. Daarbij is de rechter vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren wordt toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. 
     
     
     4.6.2. Het hof oordeelt dat de stichting op zich een te rechtvaardigen belang had bij de opzegging van de arbeidsovereen- komst daar [X.] ten tijde van de opzegging al 2 1/2 jaar onafgebroken (volledig) arbeidsongeschikt was en aannemelijk was dat herstel binnen 26 weken niet zou optreden, terwijl blijkens de op 10 september 2001 gegeven toestemming van de RDA voldoende is komen vast te staan dat gelet op de volledige arbeidsongeschiktheid de stichting geen passend werk voor [X.] voorhanden had. De stelling van [X.] dat hij tegenover de clustermanager een concreet aanbod tot het verrichten van passend werk heeft gedaan is onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden verworpen. Onder voormelde omstandigheden had de stichting in beginsel het recht na twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met [X.] op te zeggen (art. 7:670 lid 1 sub a BW en art. 5:2 Ontslagbesluit). 
     
     
       4.6.3. Ten aanzien van het belang van [X.] oordeelt het hof dat voldoende aannemelijk is geworden dat de werkomstandig- heden waaronder [X.] heeft moeten werken hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Als (leerling)verpleeg- kundige en ook als afdelingshoofd heeft [X.] rugbelastende werkzaamheden verricht. Dat er een verband is tussen het werk als verpleegkundige en het ontstaan van rugklachten blijkt uit de rapporten van de deskundigen Willemsen en Teuling alsook, in meer algemene zin, uit de in 1994 verschenen dissertatie, genaamd “Willens en wetens” ziekmelden als beredeneerd gedrag van L.E.M. Hopstaken, hoofdstuk 1 waar beiden naar hebben verwezen. De werkzaamheden als verpleegkundige vergen een statische rugbelasting, met name bij de (til)werkzaamheden aan het bed bij een gebogen rug.  
       Aan het voorgaande doet niet af dat de partijdeskundige van de stichting (Nijhuis) heeft benadrukt dat vanuit weten- schappelijk perspectief geen sprake is/kan zijn van een causale relatie tussen werkomstandigheden en het ontstaan van de (een) rugaandoening (omdat causaliteit veronderstelt dat er een eenduidig vaststaand oorzaak-gevolgrelatie is) maar dat uitgegaan dient te worden van het principe van risicofactoren. Ook indien van dit laatste wordt uitgegaan kan rechtens worden aangenomen dat de werkzaamheden van [X.] hebben bijgedragen aan het ontstaan van zijn rugklachten. 
       Nijhuis heeft gerapporteerd dat gelet op de fysieke belasting waarmee [X.] is geconfronteerd in beperkte mate sprake lijkt te zijn van blootstelling aan de door hem genoemde fysieke risicofactoren. Met betrekking tot de psychosociale factoren kan volgens Nijhuis hooguit geconstateerd worden dat deze een bijdrage hebben geleverd aan het ontstaan van de lage rugklachten van [X.]. 
       Dat aan het rapport van prof. Nijhuis in het licht van de overige hier genoemde rapportages geen doorslaggevende betekenis toekomt wordt met name ingegeven door het feit dat in tegenstelling tot waar prof. Nijhuis van is uitgegaan, voldoende is komen vast te staan dat de werkzaamheden van [X.] verricht dienden te worden terwijl er tevens sprake was van een structurele en forse onderbezetting van personeel, als gevolg waarvan regelmatig een grote werkdruk bestond en [X.] – ook in de periode dat hij als afdelingshoofd in functiegroep 60 was ingedeeld en uit dien hoofde niet behoefde te tillen – zich genoodzaakt zag stelselmatig de verpleging te helpen bij de zorg aan het bed, waaronder het tillen van patiënten (tilhulpmiddelen waren eerst eind jaren negentig beschikbaar). Dit terwijl het de stichting in ieder geval vanaf medio 1994 bekend was dat [X.] kampte met rugproblemen. [X.] heeft meermalen, in ieder geval in 1994, 1996 en 1997 bij de leiding van de stichting aandacht gevraagd voor deze hoge werkdruk als gevolg van het personeelstekort en heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het werken met zogenoemde “tournants” onvoldoende soulaas bood daar het inwerken van deze mensen veel tijd kostte. Het hof oordeelt de stichting verantwoordelijk voor dit tekort in de werkorganisatie dat ook volgens Nijhuis als risicofactor voor het ontstaan van lage rugpijn kan worden beschouwd. Wel is aannemelijk dat van een zekere predispositie van [X.] sprake is geweest al was het maar dat [X.] vanwege zijn lengte (1.91 m) een grotere (rug)belasting bij het tillen ondervond. Het feit dat de bedden tot 1994/1995 niet in hoogte verstelbaar waren komt voor rekening en risico van de stichting. Het hof neemt ook in aanmerking dat [X.] een zeer gemotiveerde werknemer is geweest die zijn werk toegewijd en met veel verantwoordelijkheidsgevoel heeft verricht. Vast staat dat tussen partijen in 1996 problemen hebben gespeeld over het functioneren van [X.] (vgl. overzicht medisch dossier [X.] in rapportage Willemsen), doch het hof laat dit aspect buiten beschouwing nu de stichting heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van een arbeidsconflict en [X.] het hof ter zitting heeft meegedeeld dat zijn emotionele problemen zijn veroorzaakt door het vooruitzicht dat hij in de WAO zou belanden. Tot slot is aan de zijde van [X.] van belang zijn zeer lange dienstverband (31 ½ jaar) en zijn leeftijd ten tijde van de opzegging (49 jaar) alsmede het feit dat zijn kansen op de arbeidsmarkt zeer beperkt zijn geworden. 
     
     
     4.6.4. De belangen van de stichting en [X.] afwegend en rekening houdend met de omstandigheid dat de stichting heeft nagelaten om in verband met voornoemde omstandigheden voor [X.] een deugdelijke financiële voorziening te treffen is het hof – met de kantonrechter – van oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband. 
     
     4.6.5. De door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding van € 75.000,-- bruto oordeelt het hof in overeenstemming met de wettelijke maatstaven, gelet op de hiervoor onder 4.6.3. vermelde omstandigheden, het laatstverdiende loon van [X.] vermeerderd met vakantietoeslag en emolumenten. Ook neemt het hof in aanmerking dat de stichting het loon van [X.] gedurende het eerste ziektejaar heeft doorbetaald en vervolgens de WAO-uitkering gedurende een jaar tot 100% van het laatstgenoten loon heeft gesuppleerd. Tot slot houdt het hof rekening met de door de stichting in acht genomen opzegtermijn zoals hiervoor onder 4.2.4. is vermeld en met het feit dat de PGGM de WAO-uitkering van [X.] tot 70% van het laatstverdiende loon aanvult.  
     
     
       4.7. Op grond van het vorenstaande faalt grief 3 voor zover de stichting daarin opkomt tegen het toekennen van enige vergoeding. 
       Subsidiair heeft de stichting in grief 3 aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke rente heeft toegekend vanaf de datum van het ontslag. Ter toelichting op dit onderdeel van de grief voert de stichting aan dat de wettelijke rente eerst ingaat vanaf de datum van het in eerste aanleg gewezen vonnis omdat die uitspraak constitutief is. 
       Deze subsidiair aangevoerde grief faalt. Op goede grond heeft de kantonrechter de wettelijke rente doen ingaan vanaf de datum van het ontslag. De stichting had immers een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst kunnen voorkomen door jegens [X.] zorg te dragen voor een redelijke financiële vergoeding.  
     
     
     4.8. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 
     
     4.9. Het hof passeert het door de stichting gedane bewijsaanbod als zijnde niet ter zake dienend. 
     
     4.10. Het voorgaande betekent dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd onder aanvulling van de gronden. De stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van de gronden; 
     
     - veroordeelt de stichting in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [X.] gevallen en begroot op € 244,-- wegens verschotten en op € 4.893,-- wegens salaris procureur. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 februari 2007.