ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2023:581

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2023:581 Rechtbank Overijssel , 04-01-2023 / C/08/280412 / HA ZA 22-142

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2023-01-04

Zaaknummer: C/08/280412 / HA ZA 22-142

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:581

---

Burengeschil over de vraag waar de erfgrens ligt, hoe het recht van erfdienstbaarheid (overpad) over en weer loopt en welke gevolgen dat heeft voor de beplanting en erfafscheidingen tussen de percelen van partijen in. Uitleg notariële akte. Sprake van verjaring? Onrechtmatige hinder door overhangende takken of beplanting?

RECHTBANK Overijssel 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Zwolle 
     
     
     
       Zaaknummer: C/08/280412 / HA ZA 22-142 
     
     
     
       
         Vonnis van 4 januari 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [A]
         ,  
       wonende in [woonplaats] , 
       eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [A] , 
       advocaat: mr. M.J. Willemsen 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [B]
         ,  
       wonende in [woonplaats] , 
       gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [B] , 
       advocaat: mr. A.M. Takkenberg. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 6 juli 2022, waarbij de plaatsopneming en de mondelinge behandeling is bepaald; 
       - de conclusie van antwoord in reconventie en akte wijziging van eis in conventie;  - de plaatsopneming van 11 oktober 2022 in [woonplaats] en de aansluitend gehouden mondelinge behandeling in het gerechtsgebouw in Zwolle, waarbij de griffier aantekeningen heeft gemaakt; 
       - spreekaantekeningen aan de kant van [B] . 
       
     
     
       1.2. 
       Omdat partijen geen regeling hebben getroffen, hebben zij vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.   
       
       
     
   
   
     
       2 Inleiding 
     
     
       Dit is een burengeschil. Het gaat in deze zaak over de vraag waar de erfgrens ligt, hoe het recht van erfdienstbaarheid (overpad) over en weer loopt en welke gevolgen dat heeft voor de beplanting en erfafscheidingen tussen de percelen van partijen in. Daarbij is van belang hoe de notariële akte moet worden uitgelegd waarin de erfdienstbaarheid is vastgelegd en of sprake is van verjaring. Verder speelt de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder door overhangende takken of beplanting en of een nieuwe schutting moet worden opgericht. 
     
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       
        [A] en [B] zijn elkaars buren. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [A] is sinds 15 januari 2019 eigenaar van de percelen aan [het adres] in [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , sectie B [nummer] (hierna: het woonperceel) en nummer [nummer] (hierna: het tuinperceel). 
       
     
     
       3.3. 
       
        [B] is sinds 1991 eigenaar van het perceel aan [het adres] in [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , sectie B [nummer] (het woonperceel). Vanaf 2011 is [B] eigenaar van het perceel met [nummer] (het tuinperceel).  
       
     
     
       3.4. 
       De tuinpercelen zijn op een later moment door [B] en de rechtsvoorganger van [A] verkregen, dan de woonpercelen. Ter hoogte van de grens tussen de tuinpercelen en de woonpercelen is een rode verfstreep gezet.  
       
     
     
       3.5. 
       Op de kadastrale kaart zien de woon- en tuinpercelen er als volgt uit: 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
     
     
       3.6. 
       Tussen beide woningen loopt een betegeld pad. Het pad begint tussen de beide voortuinen en loopt daarna verder tussen de beide woningen. Aan de achterzijde van de beide woningen loopt het pad nog enkele meters verder, waarna er zich een afsluiting bevindt dat [B] heeft geplaatst en gemaakt is van planken. [A] heeft door middel van een deur in de aanbouw achter haar woning toegang tot het pad. Op de foto hieronder is deze situatie te zien. Aan de linkerkant is (een deel van) de woning dan wel de tuin van [B] te zien, aan de rechterkant (een deel van) de woning van [A] . In het midden is de afsluiting gemaakt van planken te zien. Onderaan de foto, rechts van het midden, is de deur te zien waarmee [A] toegang heeft tot de gang tussen de beide woningen. Ook is een deel van de hederaheg te zien. 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       3.7. 
       Op het pad dat tussen de beide woningen loopt is in 1935 een erfdienstbaarheid gevestigd. In de vestigingsakte van 7 juni 1935, waar in de transportakte van [B] van 15 augustus 1991 naar verwezen wordt, is de erfdienstbaarheid als volgt omschreven: 
       
       
         
           “7. (…) is verleend de erfdienstbaarheid van pad, ter breedte van één Meter, uit te oefenen door de gang (waarvan bij deze akte nu de helft aan den kooper is verkocht) langs de Noordzyde van het by deze akte verkochte perceel naar- en van [het adres] ten nutte van het perceel, gelegen ten Zuiden van het by deze akte verkochte perceel. 
         
         
           Ten nutte en ten gebruike van het by deze akte verkochte perceel en ten laste van  voormelde gang voor zoover verblyvende aan de verkoopers en deel uitmakende van voormeld kadastraal [nummer] en ten nutte en ten gebruike van de drie door verkoopers ten Noorden van het by deze akte verkochte te bouwen woningen met erven, deel uitmakende van voormeld kadastrale [nummer] en ten laste van voormelde gang, voor zoover by deze akte aan den kooper verkocht, wordt verleend de erfdienstbaarheid van pad insluitend het recht om met een fiets of kruiwagen te gaan van- en naar [het adres] .” 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       In de leveringsakte van de woning van [A] is diezelfde erfdienstbaarheid als volgt omschreven: 
       
       
         
           “4. De gang uitmakende een zuidelijke strook ter breedte van vijftig centiaren van het bij deze akte verkochte perceel en een zuidelijke strook ter gelijke breedte van het daarnaast gelegen perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie B, [nummer] , is belast met de erfdienstbaarheid van pad naar en van [het adres] ten nutte van deze beide percelen en van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie B, [nummer] .” 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       In de tuin van [B] staan verschillende bomen, waaronder een conifeer en een hederaheg (haag van klimop).  
       
     
     
       3.10. 
       
        [B] heeft in 1991 samen met zijn toenmalige buurman op [nummer] , de heer [C] (hierna: [C] ), de hiervoor genoemde hederaheg verplaatst. [B] heeft een verklaring van [C] hierover in het geding gebracht.  
       
     
     
       3.11. 
       Bij brief van 7 juli 2021 heeft (de gemachtigde van) [A] [B] aangeschreven en – kort gezegd – gesommeerd om het recht van overpad vrij te maken en beplanting te verwijderen. [B] , althans zijn gemachtigde, heeft hier bij e-mail van 1 september 2021 afwijzend op gereageerd.  
       
     
     
       3.12. 
       In opdracht van [A] heeft Kadaster op 23 maart 2022 een grensreconstructie uitgevoerd. Uit deze grensreconstructie blijkt – onder meer – dat de hederaheg (in ieder geval voor een gedeelte) op het kadastrale perceel van [A] staat. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [A] vordert, samengevat en na wijziging van eis:  
       
       A. een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid, zoals gevestigd bij notariële akte van 27 juni 1935 onder 4 genoemd, zich uitstrekt qua breedte van 1 meter, van welke breedte elke partij tot 50 centimeter eigenaar is, lopende tussen de erfgrenzen van de woonpercelen tot aan de rode verfstreep; 
       
       veroordeling van [B] tot het verwijderen van al hetgeen zich bevindt op de strook grond van 50 centimeter die [A] op grond van de erfdienstbaarheid mag gebruiken, onder last van een dwangsom; 
       
       veroordeling van [B] tot het verwijderen en verwijderd houden van de hedera en overige beplanting en roerende zaken, die zich bevinden op de strook grond van 37 centimeter tot aan de erfgrens van het perceel van [A] , op straffe van een dwangsom; 
       
       veroordeling van [B] tot het verwijderen en verwijderd houden van de bomen en beplanting die zich in de verboden zone bevinden, en subsidiair tot het verwijderen en afvoeren van overhangende takken van de bomen en heesters, en tot onderhoud van deze bomen, op straffe van een dwangsom; 
       
       veroordeling van [B] tot betaling van een bedrag van € 690,00, zijnde kosten van Kadaster; 
       
       veroordeling van [B] om zijn medewerking te verlenen dat op de kadastrale erfgrens tussen de tuinpercelen van partijen een schutting met een hoogte van 2 meter wordt opgericht, op straffe van een dwangsom, bij gebreke waarvan [A] gerechtigd is tot het doen uitvoeren van deze veroordeling op kosten van [B] ; 
       
       veroordeling van [B] om zijn medewerking te verlenen aan het verwijderen van de aanwezige beplanting of hekwerken ten behoeve van de hiervoor genoemde schutting, op straffe van een dwangsom, bij gebreke waarvan [A] gerechtigd is tot het doen uitvoeren van deze veroordeling op kosten van [B] ; 
       
       veroordeling van [B] in de helft van de kosten van de schutting en het verwijderen van de beplanting; 
       
       
         I. veroordeling van [B] in de proceskosten, te vermeerderen met rente, en in de nakosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [B] voert verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil. 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
        [B] vordert, samengevat: 
       
       A. een verklaring voor recht dat de hedera mandeling is; 
       
       een verklaring voor recht dat de juridische erfgrens loopt zoals met een gele streep op productie I is aangegeven, dan wel gelijk met de hedera en waar de hedera ophoudt gelijk met de kadastrale grens; 
       
       verplichting van [A] tot het verlenen van medewerking van het notarieel vastleggen en in de openbare registers laten inschrijven van de verjaring zoals gevorderd onder B, en verplichting van [A] tot het verlenen van medewerking tot het aanpassen van de kadastrale gegevens zodat de kadastrale en de juridische grens hetzelfde zijn, op kosten van [B] en binnen drie maanden van betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom; 
       
       veroordeling van [A] in de proceskosten en de nakosten. 
       
     
     
       4.5. 
       
        [A] voert verweer. 
       
     
     
       4.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       
         De omvang van de erfdienstbaarheid 
       
     
     
     
       5.1. 
       Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of de hederaheg en de door [B] aangebrachte afsluiting aan het einde van het betegelde pad, een onrechtmatige inbreuk vormen op de (uitoefening van) de gevestigde erfdienstbaarheid. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet vastgesteld worden wat de omvang is van de erfdienstbaarheid.  
       
     
     
       5.2. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de erfdienstbaarheid alleen ten aanzien van de woonpercelen is gevestigd en niet ook tussen de tuinpercelen, omdat die percelen op een later moment zijn verkregen. Volgens [A] loopt de erfdienstbaarheid langs de gehele lengte van het woonperceel tot de rode verfstreep die de grens met de tuinpercelen markeert, terwijl [B] zich op het standpunt heeft gesteld dat de erfdienstbaarheid vanaf [het adres] tot aan de afsluiting en de hederaheg loopt.  
       
     
     
       5.3. 
       Artikel 5:73 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening ervan bepaald worden door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de bewoordingen in de akte, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2021 2014, ECLI:NL:HR:2021:1423). 
       
     
     
       5.4. 
       Wanneer gekeken wordt naar de bewoordingen van de vestigingsakte (hiervoor geciteerd onder rechtsoverweging 3.7), valt op dat in de tweede alinea onder punt 7 is opgenomen dat er (ook) een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd voor drie woningen ten noorden van de bij die akte verkochte (nog te bouwen) woningen. Uit de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de transportakte van [A] volgt verder dat de erfdienstbaarheid oorspronkelijk ook ten dienste stond aan het perceel met [nummer] . Dat is het perceel met nu [nummer] , de buren ten zuiden van [B] . Daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden afgeleid dan dat de erfdienstbaarheid is gevestigd over de volledige lengte van het woonperceel, en niet enkel het pad tussen de beide woningen. Deze buren kunnen immers enkel gebruik maken van de erfdienstbaarheid indien zij over de gehele lengte van de woonpercelen van en naar de straat konden komen en gaan. [B] heeft anders betoogd, omdat er in de akte wordt gesproken van een “gang”, en stelt dat daarmee enkel de doorgang tussen de woningen is bedoeld. Daar gaat de rechtbank niet in mee. Allereest omdat de erfdienstbaarheid in ieder geval nog enkele meters verder doorloopt voor en na de doorgang tussen de woningen; namelijk vanaf [het adres] tot de woningen en om de achtertuinen van partijen te kunnen bereiken. Daarnaast sluit het woord “gang” in de akte niet uit dat de erfdienstbaarheid over de volledige lengte van het perceel is gevestigd, omdat het overpad ook op een andere manier omsloten kon zijn dan door de woningen. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de erfdienstbaarheid aldus moet worden uitgelegd dat deze is gevestigd over de volledige lengte van het woonperceel. 
       
     
     
       5.5. 
       
        [B] heeft weliswaar nog aangevoerd dat voor de uitleg van de erfdienstbaarheid naar het gebruik daarvan gekeken moet worden, maar daaraan wordt pas toegekomen wanneer de bewoordingen van de akte van vestiging onvoldoende duidelijk zijn. Nu naar het oordeel van de rechtbank uit de bewoordingen van de vestigingsakte wel voldoende duidelijk blijkt wat de bedoeling van de erfdienstbaarheid is, wordt aan deze stelling van [B] voorbijgegaan. 
       
     
     
       5.6. 
       Gelet op het voorgaande vormt de hederaheg en de afsluiting van planken een inbreuk op de mogelijkheid van [A] om gebruik te maken van de volledige erfdienstbaarheid. De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [B] deze inbreuk dient op te heffen, zoals door [A] is gevorderd.  
       
       
         
           Bevrijdende verjaring 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       Naar het oordeel van de rechtbank kan [A] geen verwijdering van de hederaheg en de afsluiting van planken vorderen, omdat er ten aanzien van een gedeelte van het woonperceel sprake is van eigendomsverkrijging door bevrijdende verjaring. Daardoor is ook de erfdienstbaarheid gedeeltelijk tenietgegaan. Hieronder legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen.  
       
     
     
       5.8. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de hederaheg en afscheiding voor een deel over de kadastrale erfgrens tussen de woonpercelen van [A] en [B] staan, op het kadastrale perceel van [A] . Partijen verschillen van mening over de vraag of de kadastrale grens overeenkomt met de juridische erfgrens en daarmee of de eigendomssituatie is gewijzigd of niet. In beginsel gaat eigendom van grond over door middel van levering bij notariële akte. Dat heeft tussen (rechtsvoorgangers van) [A] en [B] niet plaatsgevonden. Eigendomsverkrijging kan evenwel ook plaatsvinden door bevrijdende (ook wel extinctieve) verjaring, zie artikel 3:105 BW en artikel 3:306 BW. Het houdt simpel gezegd in dat iemand (in dit geval [B] ) een stuk grond van een ander (in dit geval [A] en haar rechtsvoorgangers) in bezit heeft genomen en dat de bevoegdheid van de eigenaar om tegen dit bezit op te treden, is verjaard. Voor een geslaagd beroep hierop moet sprake zijn van bezit gedurende twintig jaar.  
       
     
     
       5.9. 
       Eerst moet dus worden beoordeeld of [B] bezitter is van de strook grond tussen de hederaheg en de kadastrale grens. Of dat zo is moet worden beantwoord naar de verkeersopvatting (hoe in de maatschappij over het begrip bezit wordt gedacht), met inachtneming van de daaropvolgende wettelijke regels en op grond van de uiterlijke feiten. Omdat [B] de strook grond niet overgedragen heeft gekregen, wordt het bezit verkregen door inbezitneming. Voor inbezitneming is bepalend of hij de feitelijke macht over de strook grond is gaan uitoefenen. Daarnaast moet het bezit ondubbelzinnig en openbaar zijn. Van ondubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt ( [A] en haar rechtsvoorgangers), daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter ( [B] ) doet alsof hij eigenaar is. Voor openbaarheid is noodzakelijk dat naar buiten kenbaar is dat iemand de strook grond in bezit heeft genomen. 
       
     
     
       5.10. 
       De rechtbank overweegt als volgt. [B] heeft een verklaring in het geding gebracht van de heer [C] , een eerdere buurman van [B] die aan [het adres] [nummer] heeft gewoond. Uit die verklaring, die door [A] niet is weersproken, blijkt dat [B] en [C] in 1991 de hederaheg hebben verplaatst naar wat zij dachten dat de erfgrens was. Verder blijkt uit deze verklaring dat [B] en [C] aan de achterzijde van de woningen een opening van één à twee meter hebben opengelaten om op die manier van een zo groot mogelijk deel van het erf achter de woning gebruik te kunnen maken. De hederaheg is, zo blijkt uit de door Kadaster uitgevoerde grensreconstructie, op het perceel van [A] geplaatst. De rechtbank is van oordeel dat met het verplaatsen van de hederaheg sprake is geweest van inbezitneming door [B] van de grond waarop de hederaheg werd geplaatst. Dit bezit is ook ondubbelzinnig. [A] heeft dit laatste weliswaar betwist, maar gelet op de duidelijke bedoeling van het verplaatsen van de hederaheg die [B] stelt, welke bedoeling ook uit de verklaring van [C] blijkt, is in deze situatie naar het oordeel van de rechtbank sprake van ondubbelzinnig bezit.  
       
     
     
       5.11. 
       Vervolgens dient [B] de strook grond waarop de hederaheg werd geplaatst en voor zover dat de kadastrale grens overschrijdt, twintig jaar in bezit te hebben. Uit de verklaring van [C] blijkt dat de hederaheg in 1991 is verplaatst. Sindsdien heeft [B] de strook grond in bezit en is een periode van twintig jaar verstreken, zodat ook aan dit vereiste is voldaan. 
       
     
     
       5.12. 
       Het voorgaande brengt met zich dat [B] eigenaar is geworden van de strook grond waarop de hederaheg werd geplaatst. Het voorgaande brengt ook met zich dat een deel van de erfdienstbaarheid door verjaring teniet is gegaan. Een erfdienstbaarheid kan namelijk tenietgaan door verjaring wanneer er een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie bestaat en de rechtsvordering tot opheffing hiervan verjaard is (artikel 3:106 BW).  
       
     
     
       5.13. 
       De hederaheg en afscheiding vormen een belemmering voor [A] om gebruik te maken van de erfdienstbaarheid voor zover dat loopt van de afscheiding tot de tuinpercelen. Omdat [A] geen opheffing van die belemmering meer kan vorderen, nu de hederaheg op grond van [B] staat, is de erfdienstbaarheid in zoverre tenietgegaan. De verjaringstermijn hiervoor begint op het moment dat onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand gevorderd kan worden (artikel 3:314 lid 1 BW). In dit geval is dat 1991, omdat toen de hederaheg werd verplaatst. Hoewel de verjaringstermijn vóór inwerkingtreding van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (1 januari 1992) begon te lopen, volgt uit artikel 73 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek dat vanaf 1 januari 1993 de nieuwe, kortere verjaringstermijn geldt. Die verjaringstermijn bedraagt twintig jaren. Die twintig jaren zijn inmiddels verstreken. Dit betekent dat de vorderingen van [A] onder A en B zullen worden afgewezen. 
       
       
         
           Verwijdering hedera, beplanting en overige roerende zaken 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       Het voorgaande geldt ten aanzien van de erfdienstbaarheid en dus ten aanzien van de woonpercelen. Voor de tuinpercelen geldt dat de oorspronkelijke situatie in stand is gebleven. Door [B] is namelijk niet gesteld, en verder is ook niet gebleken, dat [B] een deel van het tuinperceel van [A] in bezit heeft genomen en dat er om die reden sprake zou kunnen zijn van (een vorm van) verjaring. Dit betekent dat ten aanzien van de tuinpercelen de kadastrale grens ook de juridische erfgrens is en [A] verwijdering kan vorderen van beplanting en roerende zaken voor zover dat op haar grond staat.  
       
     
     
       5.15. 
       
        [B] heeft weliswaar aangevoerd dat deze vordering voor wat betreft het verwijderen van roerende zaken onvoldoende bepaald is, en om die reden zou moeten worden afgewezen, maar ter zitting heeft [B] desgevraagd verklaard dat hij weet over welke roerende zaken het gaat. Deze vordering van [A] zal dan ook worden toegewezen. Omdat [A] belang heeft bij een prikkel tot nakoming, zal de gevorderde dwangsom eveneens worden toegewezen. De rechtbank zal wel een maximum aan de te verbeuren dwangsommen stellen. 
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Voor wat betreft de eigendom en de erfdienstbaarheid komt de rechtbank tot de volgende conclusie. De erfdienstbaarheid loopt, vanaf [het adres] bezien, over het betegelde pad tussen de beide woningen tot aan de door [B] aangebrachte afscheiding van houten planken. De kadastrale grens over dit pad tot de afscheiding, zoals door het Kadaster bepaald, is de juridische erfgrens. Tussen de tuinpercelen is ook de kadastrale grens zoals door Kadaster is bepaald de juridische erfgrens. 
       
     
     
       5.17. 
       Op de eigendom en de juridische erfgrens voor het gedeelte tussen de afsluiting van planken en de tuinpercelen gaat de rechtbank hierna in reconventie (vanaf r.o. 4.27) verder in. 
       
       
         
           Beplanting nabij de erfgrens en overhangende takken 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       
        [A] vordert op grond van artikel 5:42 BW verwijdering door [B] van bomen en beplantingen voor zover die binnen de verboden zone bevinden. Daarnaast vordert [A] verwijdering van overhangende takken. 
       
     
     
       5.19. 
       De rechtbank stelt voorop dat tijdens de descente niet is gebleken dat er sprake is van takken van bomen die over de erfgrens heen hangen, zodat de vordering in zoverre moet worden afgewezen.  
       
     
     
       5.20. 
       Daarnaast heeft te gelden dat voor zover [A] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd dat de bomen dan wel de beplantingen van [B] inbreuk maken op de erfdienstbaarheid, deze vordering – gelet op wat de rechtbank hiervoor met betrekking tot de erfdienstbaarheid heeft overwogen – ook moet worden afgewezen. 
       
     
     
       5.21. 
       Voor zover [A] artikel 5:42 BW aan haar vordering tot verwijdering van de bomen ten grondslag heeft gelegd, welk artikel kort gezegd bepaalt dat er zich geen bomen of beplantingen binnen een bepaalde zone vanaf de erfgrens mogen bevinden, overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 3:314 jo. 3:306 BW verjaart de vordering tot verwijdering van een boom die binnen de in artikel 5:42 BW genoemde afstand van de erfgrens zijn geplant, na verloop van 20 jaren. De verjaringstermijn begint vanaf de dag waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand kan worden gevorderd. Dat moment is in beginsel het moment van planten van de betreffende bomen. Uit de verklaring van [C] blijkt dat de bomen op het perceel van [B] er in 1991 ook al stonden. Nu [A] deze verklaring niet heeft weersproken, en sindsdien meer dan 20 jaren zijn verstreken, is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot verwijdering van de bomen is verjaard. 
       
     
     
       5.22. 
       Voor zover [A] onrechtmatige hinder aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, overweegt de rechtbank als volgt. Beoordeeld moet worden of de bomen op het perceel van [B] in dusdanige mate hinder toebrengen aan [A] dat moet worden gesproken van onrechtmatigheid. [A] heeft hiertoe aangevoerd dat sprake is van onrechtmatige hinder omdat de bomen op het perceel van [B] haar (perceel) zonlicht onthouden en bladeren die van de bomen vallen in haar tuin terechtkomen. 
       
     
     
       5.23. 
       
         De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het hier gaat om de rechten en verplichtingen die buren tegenover elkaar hebben. De vrijheid die de eigenaar van een perceel grond heeft om zijn eigendom naar eigen inzicht in te richten en te gebruiken vindt zijn beperking in de rechten en belangen van de eigenaar van een naburig perceel (artikel 5:1 BW). Dit betekent dat – in dit geval – [B] in beginsel het recht heeft zijn tuin in te richten en te onderhouden zoals hij dat wenst. Dat recht wordt begrensd in die zin dat hij anderen, onder wie [A] , geen onrechtmatige hinder mag toebrengen. Volgens artikel 5:37 BW, op welk artikel – zo begrijpt de rechtbank – [A] haar vordering heeft gebaseerd, mag een eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen. Het onthouden van licht wordt daarbij expliciet genoemd, waarbij overigens (dag)licht niet hetzelfde is als (direct) zonlicht. De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235) af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. Uit deze maatstaf volgt dat niet iedere vorm van hinder of ondervonden overlast onrechtmatig is en dat niet snel mag worden aanvaard dat de aanwezigheid van een boom of meerdere bomen in een tuin onrechtmatige hinder oplevert. Voor het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is verder mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd toen de hinder veroorzakende situaties reeds bestonden. In het laatste geval zal hij eerder een zekere mate van hinder hebben te dulden (zie het arrest van de Hoge Raad van 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998: 
         ZC2704). 
       
       
     
     
       5.24. 
       De rechtbank is van oordeel dat er in deze situatie geen sprake is van dusdanige hinder dat deze als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Hiervoor is van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, niet te snel mag worden aangenomen dat de aanwezigheid van een boom of meerdere bomen in een tuin onrechtmatige hinder oplevert. Daarnaast is weliswaar aannemelijk dat de bomen op het perceel van [B] in enige mate (zon)licht tegenhouden, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] onvoldoende onderbouwd dat daar in een dusdanige mate sprake van is dat dit als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De enkele stelling van [A] dat er sprake is van lichthinder, is daarvoor in ieder geval onvoldoende. De hinder die [A] ondervindt van afvallende bladeren in haar tuin en in haar dakgoten is evenmin als onrechtmatig aan te merken. Zoals hiervoor is overwogen heeft te gelden dat buren enige mate van hinder van elkaar hebben te dulden. Bovendien vallen bladeren over het algemeen alleen gedurende een bepaalde periode van het jaar van de bomen, zodat de hinder in die zin beperkt is. Daar komt bij dat de bomen van [B] er al stonden op het moment dat [A] er is komen wonen. 
       
     
     
       5.25. 
       De rechtbank wijst de vordering voor zover deze ziet op de beplantingen die over de schutting van [A] heen hangen toe. Hiervoor is van belang dat deze beplantingen over de erfgrens heen hangen en op de schutting van [A] en dus een onrechtmatige inbreuk maken op het eigendomsrecht van [A] . Om die reden moet [B] deze beplantingen verwijderen. De rechtbank zal geen dwangsom aan deze veroordeling verbinden, omdat [A] gelet op artikel 5:44 BW de beplantingen mag verwijderen wanneer [B] dit niet zelf doet.  
       
     
     
       5.26. 
       Gelet op het voorgaande zal deze vordering van [A] met betrekking tot de bomen worden afgewezen. De vordering zal gedeeltelijk worden toegewezen. [B] zal de beplanting voor zover dat tegen, dan wel over de schutting van [A] groeit, moeten verwijderen.  
       
       
         
           Het oprichten van een schutting op de erfgrens 
         
       
       
     
     
       5.27. 
       
        [A] vordert op de voet van artikel 5:49 BW medewerking van [B] tot het oprichten van een schutting op de erfgrens. De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Hiervoor is van belang dat de gedachte achter de wettelijke bevoegdheid om een dergelijke schutting te vorderen, is gelegen in eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De schutting die er nu staat, weliswaar op de grond van [A] en niet op de erfgrens, voorziet in die eerbiediging. Dat roept de vraag op wat het belang is van [A] bij deze vordering. Daar komt bij dat [A] desgevraagd op de zitting heeft verklaard dat het niet zo is dat zij beslist wil dat er een nieuwe schutting komt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [A] de bevoegdheid van artikel 5:49 BW kennelijk met geen ander doel gebruikt dan om [B] te schaden, en dat zij daarmee misbruik van recht maakt in de zin van artikel 3:13 BW. Om die reden zal deze vordering worden afgewezen.  
       
     
     
       5.28. 
       Voor zover [A] heeft betoogd dat zij haar schutting aan de kant van [B] wil kunnen onderhouden en schoonmaken, geldt dat dit niet een belang is waar artikel 5:49 BW voor in het leven is geroepen. Bovendien voorziet artikel 5:56 BW in dat belang. Dat wetsartikel bepaalt dat [B] na kennisgeving daarvan door [A] gehouden is om [A] op zijn erf te dulden zodat [A] haar schutting kan onderhouden.  
       
       
         
           De kosten van het kadastraal onderzoek 
         
       
       
     
     
       5.29. 
       
        [A] vordert op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder b BW vergoeding van de kosten van de door het Kadaster uitgevoerde grensreconstructie ter hoogte van € 690,00. De rechtbank zal deze vordering afwijzen. De vorderingen van [A] worden immers alleen toegewezen ten aanzien van het tuinperceel en beplanting die tegen, dan wel over haar schutting groeit. Haar stellingen ten aanzien van de erfscheiding en/of erfdienstbaarheid worden niet gevolgd. Dat maakt dat de kosten voor de grensreconstructie niet zijn gemaakt voor het vaststellen van schade of aansprakelijkheid van [B] , zodat geen grond bestaat voor toewijzing van deze kosten aan [B] . 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
       
         
           Hederaheg mandelig/ verklaring voor recht met betrekking tot de juridische erfgrens 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       
        [B] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de hederaheg mandelig is. Hiertoe heeft [B] aangevoerd dat de erfgrens door verjaring is gewijzigd en dat de hederaheg daardoor mandelig is geworden. Daarnaast heeft [B] een verklaring voor recht gevorderd dat de juridische erfgrens loopt zoals door hem op de tekening van productie I aangegeven, dan wel gelijk met de hedera en waar de hedera ophoudt gelijk met de kadastrale grens. 
       
     
     
       5.31. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Mandeligheid kan ontstaan door een rechtshandeling (artikel 5:60 BW) of op grond van de wet (artikel 5:62 BW). Gelet op de stellingen van [B] moet in dit geval worden beoordeeld of mandeligheid op grond van de wet is ontstaan. Artikel 5:62 bepaalt dat een heg gemeenschappelijk eigendom en mandelig is indien de grens van twee erven die aan verschillende eigenaars toebehoren, er in de lengterichting onderdoor loopt.  
       
     
     
       5.32. 
       De rechtbank heeft tijdens de plaatsopneming geconstateerd dat de hederaheg niet op één plek is geworteld en zowel in de lengte als de breedte groeit. Hierdoor is niet vast te stellen waar de hederaheg precies is geplant toen de heg door [B] en [C] werd verplaatst. Gelet hierop is niet precies vast te stellen waar de juridische erfgrens (gelet op de bevrijdende verjaring zoals hiervoor is overwogen) loopt, en daarmee kan niet worden vastgesteld of deze in de lengterichting onder de huidige hederaheg doorloopt of niet. De gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de hederaheg is daarom niet toewijsbaar.  
       
     
     
       5.33. 
       Aangezien op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd niet kan worden vastgesteld waar de erfgrens precies loopt, zal de rechtbank op de voet van artikel 5:47 BW de erfgrens bepalen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [A] onweersproken heeft gesteld dat zij een groot deel van wortels van de hederaheg heeft verwijderd voor de aanbouw van een muur tijdens de verbouwing van haar huis en tuin.  
       
     
     
       5.34. 
       De rechtbank stelt de buitenkant van muur van de woning van [A] , ter hoogte van de afscheiding van houten planken tot aan het punt waar het woonperceel eindigt en het tuinperceel begint, als erfgrens vast. Daar waar de muur van de woning van [A] overgaat in de muur van de tuin, met daarbovenop een schutting, is de buitenkant van die muur dan wel schutting de erfgrens. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 5.15) is vóór de afscheiding van houten planken en op de tuinpercelen de kadastrale grens eveneens de juridische erfgrens.  
       
     
     
       5.35. 
       De gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de erfgrens is gelet op het voorgaande toewijsbaar voor zover deze ziet op de grens van het tuinperceel. De vordering tot medewerking van [A] tot vastlegging hiervan is in zoverre eveneens toewijsbaar. Dit kan bijvoorbeeld worden gedaan door inschrijving van dit vonnis. Tegen de gevorderde dwangsom is door [A] geen verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen. Gelet op het voorgaande is er geen sprake van mandeligheid van de hederaheg en zal deze vordering van [B] worden afgewezen. 
       
       
         
           Niet uitvoerbaar bij voorraad 
         
       
       
     
     
       5.36. 
       
        [B] heeft de rechtbank gevraagd om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, gelet op mogelijk onomkeerbare gevolgen na uitvoering van het vonnis. Hiertegen is door [A] geen verweer gevoerd. De rechtbank zal dit vonnis daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Gelet op de samenhang tussen de conventie en reconventie, geldt dit zowel in conventie als in reconventie.  
       
       
       
         
           Tot slot 
         
       
       
     
     
       5.37. 
       Aangezien partijen buren van elkaar zijn en zij in conventie en reconventie over en weer in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       veroordeelt [B] tot het binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis volledig en met de wortel verwijderen en verwijderd houden van de hedera en overige beplanting en roerende zaken, die zich bevinden op de strook grond van 37 centimeter tot aan de erfgrens op het tuinperceel van [A] , kadastraal bekend B [nummer] , op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [B] hiermee in gebreke blijft en met een maximum van € 2.500,00; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [B] tot het binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis verwijderen van de beplantingen voor zover deze op en over de schutting van [A] hangen, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [B] hiermee in gebreke blijft en met een maximum van € 2.500,00; 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       verklaart voor recht dat de erfgrens tussen de beide tuinpercelen gelijkloopt met de kadastrale grens, zoals die door het Kadaster is vastgesteld, en bepaalt dat de erfgrens tussen de woonpercelen vanaf de tuinpercelen tot de afscheiding loopt langs de tuinmuur en schutting van [A] , en vanaf de afscheiding tot [het adres] zoals die door het Kadaster is vastgesteld; 
       
     
     
       6.4. 
       verplicht [A] tot het verlenen van medewerking van het notarieel vastleggen en in de openbare registers laten inschrijven van de verjaring zoals door de rechtbank is vastgesteld, en verplichting van [A] tot het verlenen van medewerking tot het aanpassen van de kadastrale gegevens zodat de kadastrale en de juridische grens hetzelfde zijn, op kosten van [B] en binnen drie maanden van betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [A] hiermee in gebreke blijft en met een maximum van € 5.000,00;  
       
       
         
           In conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
     
     
       6.6. 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J.S. Groeneveld- Koekkoek op 4 januari 2023. (wv)