ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5193

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5193 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-03-2013 / 200.098.559

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-03-05

Zaaknummer: 200.098.559

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5193

---

Overheidsaansprakelijkheid. Intentieovereenkomst projectontwikkeling vakantiepark en golfbaan. Gemeente roept voorbehoud van weigering goedkeuring gemeenteraad in. Gemeenteraad stelt ook het nieuwe bestemmingsplan ten behoeve van park niet vast. Gemeente aansprakelijk? Afgebroken onderhandelingen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     zittingsplaats Arnhem 
     
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.098.559 
       (zaaknummer rechtbank Almelo 109735) 
     
     
     arrest van de derde kamer van 5 maart 2013 (bij vervroeging) 
     
     in de zaak van 
     
     
       de vennootschap onder firma 
       VOF LANDGOED HOF VAN TWENTE, 
       gevestigd te Enschede, 
       appellante, 
       verder te noemen: Landgoed, 
       advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg, 
     
     
     tegen 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE HOF VAN TWENTE, 
       zetelend te Goor, gemeente Hof van Twente, 
       geïntimeerde, 
       verder te noemen: de gemeente, 
       advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  
       9 februari 2011 (hierna: het tussenvonnis) en 10 augustus 2011 (hierna: het eindvonnis) die de rechtbank Almelo tussen Landgoed als eiseres en de gemeente als gedaagde heeft gewezen.  
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	Landgoed heeft bij exploot van 7 oktober 2011 de gemeente aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof. 
     
     2.2	Bij anticipatie-exploot van 5 december 2011 heeft de gemeente Landgoed opgeroepen tegen de rolzitting van 28 februari 2012. 
     
     2.3	Bij memorie van grieven heeft Landgoed twaalf grieven aangevoerd, deels tegen het tussenvonnis en deels tegen het eindvonnis, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: 
     
     I.   voor recht zal verklaren dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Landgoed en jegens Landgoed wanprestatie heeft gepleegd; 
     
     II.   voor recht zal verklaren dat de gemeente onrechtmatig jegens Landgoed heeft gehandeld; 
     
     III.   voor recht zal verklaren dat de gemeente de onderhandelingen met Landgoed ongelegitimeerd heeft afgebroken;  
     
     IV.   voor recht zal verklaren dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; 
     
     V.   voor recht zal verklaren dat de gemeente aansprakelijk is jegens Landgoed voor de ten gevolge van de door de gemeente jegens Landgoed gepleegde wanprestatie, onrechtmatige daden, het ongelegitimeerd afbreken van de onderhandelingen en het handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door Landgoed geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 24 november 2009, respectievelijk de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
     
     VI.   de gemeente zal veroordelen schadevergoeding aan Landgoed te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regels van de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2009, respectievelijk de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
     
     VII.   de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.  
     
     2.4	Bij memorie van antwoord heeft de gemeente verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof  bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Landgoed in haar beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dat het door haar ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard moet worden, met veroordeling van Landgoed in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep. 
     
     2.5	Bij dezelfde memorie heeft de gemeente incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen, en heeft zij daartegen vier grieven aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. De gemeente heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest die vonnissen gedeeltelijk zal vernietigen onder verbetering van gronden, met veroordeling van Landgoed in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep. 
     
     
       2.6	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Landgoed 
       verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de gemeente in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
     
     
     2.7	Ter zitting van 25 januari 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Landgoed door mr. J. Boogaard, advocaat te Enschede en de gemeente door mrs. J. Schutrups en I.C. Dunhof-Lampe, advocaten te Enschede. De advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Boogaard voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan de gemeente en het hof het door haar bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden (EHRM) op 29 september 2011 ingediende verzoekschrift (brief/H16 formulier van 11 september 2012) en de producties 39 t/m 41 (brief 17 januari 2013) toegezonden. Mr. Schutrups heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Boogaard akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. 
     
     2.8	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 
     
     3.2  	In 2003 hebben Euro Investors Hof van Twente B.V. i.o. (waarin deelnemen de besloten vennootschappen Herikerberg BV en Arcus Projectontwikkeling BV) en Golfresort Hof van Twente i.o. (waarin deelnemen de besloten vennootschappen Herikerberg BV en Roompot BV), (hierna gezamenlijk ook te noemen: Euro/Golf) het plan opgevat om in de gemeente Hof van Twente, tussen de plaatsen Markelo en Goor, een vakantiepark met 350 recreatiewoningen en een 27-holes golfbaan te realiseren. Het park zou "Landgoed Hof van Twente" (hierna ook: het park) komen te heten. 
     
     3.3	Op 24 juli 2003 heeft Euro/Golf de gemeente een startnotitie voor de m.e.r. (milieu effect rapportage) doen toekomen. De gemeenteraad van de gemeente Hof van Twente (hierna: de Raad) heeft op 10 februari 2004 de Richtlijnen MER Landgoed Hof van Twente vastgesteld.  
     
     3.4	Op 8 maart 2005 heeft de Commissie m.e.r. in haar definitieve oordeel laten weten dat de milieu-effecten gedeeltelijk positief zijn en voor het overige door het nemen van maatregelen goed beheersbaar zijn. De MER aanvulling 2009 komt tot dezelfde conclusie.  
     
     3.5	Op 25 mei 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hof van Twente (hierna: het college) een procedurevoorstel aan de Raad gedaan met betrekking tot de wijze waarop omgegaan zal worden met de opmerkingen van de commissie m.e.r. en de verdere vraagpunten. 
     
     3.6	In juni 2005 is een (nieuw) plan ingediend door initiatiefnemers.  
     
     
       3.7	De gemeente heeft het bureau Van Gent Van Der Reest V.O.F., adviseurs in recreatiemanagement (hierna: Van Gent Van Der Reest), gevraagd een second opinion te geven over de plannen en de omvang van "Landgoed Hof van Twente". Van Gent Van Der Reest heeft op 3 augustus 2005 haar rapport “Beoordeling van de plannen en omvang van ‘Landgoed Hof van Twente’ ” uitgebracht. Van Gent Van Der Reest heeft een aantal kritische opmerkingen gemaakt, maar is overwegend positief over het bungalowpark.  
       In paragraaf 3.4 toetst Van Gent Van Der Reest de structuur van de opzet. In deze paragraaf staat onder meer: 
     
     
     
       “Commanditaire vennootschap 
       De initiatiefnemers hebben Roompot Recreatie Beheer b.v. bereid gevonden om samen het project te ontwikkelen en exploiteren. (...) Sinds 1999 heeft Roompot ervaring opgedaan in een twaalftal projecten (...) In die projecten wordt gewerkt met een commanditaire vennootschap (cv) waarin beleggers kunnen participeren. De kopers van de participaties zijn de commanditaire of stille vennoten in de cv. Zij verstrekken met hun participaties het eigen vermogen van de cv. De cv verwerft het (economisch) eigendom van het te realiseren en/of te verkrijgen onroerend goed (...). De cv verhuurt vervolgens het vastgoed voor lange termijn aan één of meerdere exploitanten.  
     
     
     Uit figuur 6 blijkt dat ontwikkeling, eigendom, exploitatie en verhuur gescheiden is. (...) 
     
     In figuur 7 wordt verduidelijkt dat de cv het economisch eigendom van het vastgoed heeft, en het vastgoed verhuurt aan een Exploitatie BV (recreatiewoningen en centrum) en een Golf BV (golfbaan). (...) 
     
     
       Geen verkoop individuele woningen 
       Er is met de cv-constructie dus geen sprake van verkoop van individuele recreatiewoningen aan particulieren en/of beleggers. Men kan alleen participaties verkrijgen in de cv die het totale onroerend goed verhuurt aan de exploitant. (...) 
     
     
     
       Permanente bewoning 
       De cv constructie met contractueel vastgelegde verplichte verhuur voorkomt het oneigenlijk gebruik. Als een extra zekerheid zou de gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst met de exploitant van het park kunnen aangaan om de handhaving van het verbod op permanente bewoning ook een verantwoordelijkheid van de beheerder te maken. (…)”  
     
     
     3.8 	Op 1 september 2005 heeft het college een voorontwerp bestemmingsplan "recreatiecomplex Hof van Twente" geaccordeerd. 
     
     
       3.9	Op 6 september 2005 heeft het college, onder andere op basis van het rapport Van Gent Van Der Reest, het voorstel aan de raad gedaan om in principe in te stemmen met de komst van een vakantie- en golfpark met 350 huisjes en een 27 holes golfbaan.  
       Het college stelt daarnaast aan de raad voor om kennis te nemen van haar voornemen tot het in procedure brengen van het voorontwerp bestemmingsplan en het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst met Euro/Golf (als voorloper van een exploitatieovereenkomst, die gesloten zal worden tegelijk met de vaststelling van de definitieve wijziging van het bestemmingsplan door de raad). 
     
     
     3.10	Op 27 september 2005 heeft de raad besloten in principe in te stemmen met de komst van voorliggend vakantie- en golfpark Landgoed Hof van Twente met 350 huisjes en een 27-holes golfbaan. 
     
     3.11	Ondertussen werd reeds onderhandeld over een samenwerkingsovereenkomst. Op 5 januari 2006 is deze samenwerkingsovereenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) ondertekend. In deze overeenkomst staat onder meer: 
     
     
       “Samenwerkingsovereenkomst 
       1. Gemeente Hof van Twente (...) 
     
     
     en  
     
     
       2a.  de besloten vennootschap i.o. Euro investors Hof van Twente BV,. 
       voor 50% eigendom te worden van de besloten vennootschap Herikerberg Vastgoed BV (...) 
       en voor 50% eigendom te worden van Arcus Projectontwikkeling BV (...)  
       Euro investors Hof van Twente BV i.o. ten deze vertegenwoordigd door haar voornoemde oprichters, welke oprichters ten deze rechtsgeldig worden vertegenwoordigd door respectievelijk de daartoe bevoegde directeuren van HVG de heer Gerardus Johannes Maria Brandriet en de heer Adrianus Cornelis van Leeuwen alsmede door de daartoe bevoegde directeur van Arcus Projectontwikkelingen BV, de heer G. Habets, 
     
     
     HVG en Arcus hierna gezamenlijk te noemen: ontwikkelaars  
     
     en 
     
     
       2b.  de besloten vennootschap Golfresort Hof van Twente BV in oprichting, voor 50% eigendom te worden van Herikerberg Vastgoed BV als onder 2a genoemd 
       en voor 50% eigendom te worden van Roompot Recreatie Beheer BV (...)  
       Golfresort Hof van Twente BV i.o. ten deze vertegenwoordigd door haar voornoemde oprichters, welke oprichters ten deze rechtsgeldig worden vertegenwoordigd door respectievelijk de daartoe bevoegde directeuren van HVG de heer Gerardus Johannes Maria Brandriet en de heer Adrianus Cornelis van Leeuwen alsmede door de daartoe bevoegde directeur van Roompot Recreatie Beheer BV, de heer H.J. van Koeveringe;  
     
     
     
       hierna te noemen: "exploitant" 
       (...) 
       verklaren te zijn overeengekomen: 
       (…) 
     
     
     
       Artikel 2 Bestemmings- en Stedenbouwkundig plan 
       (...)  
       2.   Na overeenstemming tussen het college van Burgemeester en Wethouders, ontwikkelaars en Exploitant over enerzijds de inhoud van het bestemmingsplan alsmede anderzijds over de overige voor realisatie benodigde documenten, laatstgenoemde onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeenteraad, zal het college van Burgemeester en Wethouders het bestemmingsplan in procedure brengen en die realisatiedocumenten ter goedkeuring aan de Gemeenteraad voorleggen. Het college van Burgemeester en Wethouders heeft daarbij de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst haalbare termijn in werking treedt.  
       3.   In de exploitatieovereenkomst zal worden bepaald dat de Gemeente de verplichting heeft om te bevorderen dat, indien voor de vergunningen die ten behoeve van de realisering van het Project moeten worden verleend, goedkeuring e.d. van andere overheden zijn vereist, deze goedkeuringen e.d. tijdig zullen worden verleend. Onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de Gemeente krachtens publiekrecht spant de Gemeente zich in om binnen de wettelijke voorgeschreven termijnen de gevraagde vergunningen tijdig te verlenen. De Gemeente zal ontwikkelaars op de hoogte houden van de voortgang van deze procedures. Voor de voor de realisering van het Project vereiste vergunningen geldt, dat ontwikkelaars en exploitant er zich volledig van bewust zijn dat de terzake bevoegde bestuursorganen bevoegd zijn op grond van de regelgeving waarop de vergunningen zijn gebaseerd, te weigeren waardoor het Project niet kan worden gerealiseerd. Behoudens voorzover dat in deze overeenkomst anders is bepaald, kunnen de ontwikkelaars en exploitant in een die situatie de Gemeente op generlei wijze aanspreken voor vergoeding van gemaakte kosten of geleden en te lijden schade, in welke vorm dan ook.  
     
     
     (...) 
     
     
       Artikel 4 Verplichtingen van de ontwikkelaars  
       (...) 
       7.   Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept)exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen.  
       (...) 
     
     
     
       Artikel 6 Permanente bewoning 
       1.   In het bestemmingsplan, alsook in de in de exploitatieovereenkomst op te nemen koopovereenkomst van de door de Gemeente aan ontwikkelaars over te dragen grond zal uitdrukkelijk worden bepaald en nader worden uitgewerkt dat permanente bewoning (...) van de door ontwikkelaars te stichten recreatiewoningen onder geen beding is toegestaan.  
       2.   In de exploitatie- en/of koopovereenkomst zal onder meer worden bepaald en nader worden uitgewerkt, dat de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn er op straffe van verbeurte van dwangsommen voor te zorgen, dat de recreatiewoningen niet permanent zullen worden bewoond. 
       Voorts zal worden bepaald dat ingeval van uitponding van de recreatiewoningen, de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn aan alle toekomstige eigenaren en beperkt gerechtigden het verbod op te leggen om de woningen permanent te bewonen in combinatie met een substantieel boetebeding, dan wel zal de kwestie langs andere privaatrechtelijke weg met naar het oordeel van de Gemeente vergelijkbaar resultaat dient te worden uitgewerkt. (...) 
     
     
     
       Artikel 15 Ontbindende voorwaarde 
       1.   In de exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen de voorwaarde dat indien het bestemmingsplan niet wordt vastgesteld door de Gemeenteraad of vanwege wettelijke procedures niet onherroepelijk wordt overeenkomstig het door de Gemeenteraad Hof van Twente vastgestelde bestemmingsplan, de exploitatieovereenkomst kan worden ontbonden en/of gewijzigd. 
       2.   De vervulling van de in het tweede lid van het vorige artikel bedoelde opschortende voorwaarde laat onverlet de bevoegdheid van de Raad om te zijner tijd haar goedkeuring, vaststelling of instemming te onthouden aan een of meerdere documenten die in het kader van deze overeenkomst dienen te worden vervaardigd en aan de Raad dienen te of zullen worden voorgelegd, zoals bijvoorbeeld maar niet uitsluitend het bestemmingsplan, het inrichtings- en bouwplan, de exploitatieovereenkomst en dergelijke (...). Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten.  
     
     
     
       Artikel 17 Overdracht van rechten  
       Het is ontwikkelaars en Exploitant niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het College van Burgemeester en Wethouders hun rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst en/of uit eventuele met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten tussen partijen, geheel of gedeeltelijk over te dragen aan derden. (...) Het College zal haar toestemming slechts weigeren op redelijke gronden, waaronder de gegronde vrees dat de overeenkomst door de aspirant-rechtsopvolger mogelijk niet of niet volledig kan of zal worden nageleefd. (...) 
     
     
     3.12	Tussen partijen is verder onderhandeld. Onder meer zijn een concept realisatieovereenkomst, een concept planschadeovereenkomst en een concept inrichtings- en beheersovereenkomst opgesteld. Voorts is in het kader van het ontwerp bestemmingsplan voor rekening van de initiatiefnemers een groot aantal in dat verband noodzakelijke onderzoeken uitgevoerd en zijn rapporten uitgebracht. Deze zijn ter kennis van de gemeente gebracht. 
     
     3.13	Op 6 februari 2009 is een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd. Als reactie hierop zijn door omwonenden verschillende zienswijzen ingediend (productie 4 bij dagvaarding). Deze zienswijzen hebben onder andere geleid tot aanpassing van de concept realisatieovereenkomst (voorheen: exploitatieovereenkomst) en de concept inrichtings- en beheersovereenkomst. 
     
     3.14	In de concept realisatieovereenkomst (hierna: de (concept) realisatieovereenkomst) van 9 november 2009 is voor zover thans relevant het volgende opgenomen: 
     
     
       “De ondergetekenden: 
       1. de gemeente HOF VAN TWENTE (...) 
     
     
     en  
     
     
       2. de vennootschap onder firma V.O.F. Landgoed Hof van Twente (...) te dezer zake rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar vennoten 
       a.   de besloten vennootschap HERIKERBERG VASTGOED B.V., gevestigd te Enschede, te dezer zake rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer Adrianus Cornelis van Leeuwen en de heer Gerardus Johannes Maria Brandriet; 
       en  
       b.   de besloten vennootschap DE HILGENHORST PARTICIPATIES B.V., gevestigd te Oldenzaal, te dezer zaken (indirect) vertegenwoordigd door de heer J.A. Temmink,  
     
     
     deze partij hierna te noemen: "exploitant"; 
     
     beide partijen gezamenlijk aan te duiden als “partijen”:  
     
     
       In aanmerking nemende dat:  
       (...) 
       d.   de gemeente eerder al afspraken heeft gemaakt met Euro Investors Hof van Twente B.V. i.o. en Golf Resort Hof van Twente B.V. i.o. inzake een onderlinge samenwerking om tot realisatie van het Project te komen, welke afspraken zijn vastgelegd in een Samenwerkingsovereenkomst, die op 5 januari 2006 is getekend; (...) 
       e.   exploitant alle rechten en verplichtingen uit deze Samenwerkingsovereenkomst van de genoemde vennootschappen heeft overgenomen;  
       f.   de afspraken, zoals deze in de Samenwerkingsovereenkomst zijn vastgelegd, onverkort tussen partijen blijven gelden, behoudens in die gevallen, waarin daarvan in deze realisatieovereenkomst wordt afgeweken; 
       g.   partijen deze afspraken nader hebben uitgewerkt en nu willen komen tot realisatie van het Project;  
       (...) 
       Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:  
       (...) 
     
     
     
       Artikel 4. Ruimtelijke Ordening 
       (…) 
     
     
     
       4.2 
       De gemeente heeft het Ontwerp-bestemmingsplan in procedure gebracht en zal zich ervoor inspannen dat de bestemmingsplanprocedure met voortvarendheid wordt afgerond, in ieder geval binnen de door de wet gestelde termijnen.  
       (…) 
     
     
     
       Artikel 9. Geen permanente bewoning 
       9.1 
       De binnen het Exploitatiegebied te realiseren woningen zullen als één geheel door exploitant of diens rechtsopvolgers te worden beheerd en geëxploiteerd.  
       (...) 
     
     
     
       9.4 
       In de tussen exploitant en de toekomstige exploitant en/of eigenaar van de recreatiewoningen te sluiten koop-/aannemingsovereenkomst en de ter uitvoering daarvan te passeren notariële akten zullen de volgende bedingen ten behoeve van de gemeente woordelijk worden opgenomen en door de ontwikkelaar c.q. diens rechtsopvolgers namens de gemeente worden aanvaard:  
       a.   het is koper en zijn rechtsopvolgers niet toegestaan de afzonderlijke recreatiewoningen langer dan 35 dagen per jaar voor eigen gebruikt te (laten) benutten (...) 
     
     
     
       Artikel 17. Ontbindende voorwaarde 
       Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeenteraad van Hof van Twente besluit om het bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" niet vast te stellen. 
       Dat betekent dat deze overeenkomst van rechtswege zal zijn ontbonden, indien een dergelijk besluit door de gemeenteraad wordt genomen. 
       (....) 
     
     
     
       Artikel 19. Onvoorziene omstandigheden. 
       In geval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn, dat de gemeente en/of exploitant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de gemeente en exploitant trachten de inhoud van de overeenkomst in onderling overleg aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden. 
     
     
     
       19.2 
       Onder onvoorziene omstandigheden wordt door partijen in ieder geval begrepen nadelige gevolgen voor de ontwikkeling en realisatie van het plangebied ten gevolge van publiekrechtelijke besluitvorming van de gemeente, dan wel besluiten van hogere overheden en/of uitspraken van de (bestuurs)rechter. 
       (…)”  
     
     
     3.15	Op 14 juli 2009 heeft het college de raad voorgesteld om tot vaststelling van het bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" over te gaan. Ook heeft het college de (concept) realisatieovereenkomst voorgelegd aan de raad ter goedkeuring. Op verzoek van (medewerkers van de) gemeente is de overeenkomst reeds op voorhand getekend door Landgoed. 
     
     3.16	In de raadsvergadering van 24 november 2009 is unaniem een amendement aangenomen, inhoudende dat de raad instemt met de uitgangspunten van de realisatieovereenkomst onder voorwaarde dat in artikel 9.1 van de realisatieovereenkomst wordt opgenomen een verbod tot de verkoop van de vakantiehuisjes aan particulieren ("verbod tot uitponding"). Door de voorzitter van de raadsvergadering wordt dit geduid als een advies van de raad aan het college. De raadsvergadering wordt vervolgens geschorst voor collegeberaad. Het college heeft op basis van het advies van de gemeenteraad, de tekst van artikel 9.1 van de realisatieovereenkomst aangepast in de zin zoals de raad dat heeft voorgesteld. Het college heeft de gewijzigde tekst voorgelegd aan de bij de vergadering aanwezige vertegenwoordigers van Landgoed (de heren Brandriet en J. Temmink). Landgoed heeft echter niet ingestemd met de gewijzigde tekst. De aldus gewijzigde realisatieovereenkomst is niet getekend. Toen na (hernieuwde) schorsing bleek dat Landgoed niet met de gewijzigde tekst (verbod tot uitponding) instemde en de gewijzigde realisatieovereenkomst niet had getekend, overwoog de raad dat het dan ook geen zin had om het bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" vast te stellen. De raad heeft vervolgens besloten het bestemmingsplan niet vast te stellen.  
     
     3.17	Bij brief van 14 december 2009 heeft Landgoed gesteld dat zij, als gevolg van deze gang van zaken, schade heeft geleden. De schade bestaat volgens haar uit de inmiddels reeds gemaakte kosten van meer dan € 2.300.000,-- en gederfde winst die geschat wordt op ten minste € 10.000.000,--. Boven schadevergoeding prefereerde Landgoed om het project alsnog te realiseren. Ze heeft de gemeente dan ook verzocht alsnog het bestemmingsplan Landgoed Hof van Twente vast te stellen en tot ondertekening van de realisatieovereenkomst over te gaan. Landgoed heeft zich bereid verklaard artikel 9 van de realisatieovereenkomst aan te passen (het hof begrijpt: ter voorkoming van permanente bewoning van de recreatiewoningen), met dien verstande dat verkoop van de recreatiewoningen aan individuele gegadigden mogelijk blijft.  
     
     3.18	Bij brief van 12 januari 2010 heeft het college laten weten het niet opportuun te achten het bestemmingsplan opnieuw voor te leggen aan de raad. Voorts heeft het college gesteld dat in de samenwerkingsovereenkomst en de voorbereide realisatieovereenkomst het voorbehoud is gemaakt van vaststelling van het bestemmingsplan. Nu het bestemmingsplan niet is vastgesteld, heeft het college de samenwerkingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.  
     
     3.19	Op 30 december 2009 heeft Landgoed beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling bestuursrechtspraak) tegen het besluit van de Raad tot het niet vaststellen van het bestemmingsplan. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bij uitspraak van 6 april 2011 het beroep van Landgoed ongegrond verklaard. 
     
     3.20	Bij ongedateerde akte van contractsoverneming heeft Landgoed van Euro/Golf de rechtsverhouding overgenomen die Euro/Golf ten opzichte van de gemeente heeft en zoals belichaamd is in de samenwerkingsovereenkomst. Alle rechten uit die overeenkomst gaan over op Landgoed, aldus de akte. Landgoed is een vennootschap onder firma met als vennoten Herikerberg Vastgoed B.V. en De Hilgenhorst Participaties B.V. 
     
     3.21	Op 29 september 2011 heeft Landgoed een verzoekschrift ingediend bij het EHRM. Daarop is nog niet beslist. 
       
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1	De zaak gaat over het navolgende.  
       Euro/Golf heeft in 2003 het plan opgevat om in de gemeente Hof van Twente een vakantiepark met 350 bungalows en een 27-holes golfbaan aan te leggen. Hiertoe is overleg gevoerd met de gemeente. In 2005 heeft de raad van de gemeente, op voorstel van het college een besluit genomen, inhoudende dat de raad in principe instemt met de komst van het vakantiepark en de golfbaan. De gemeente heeft in januari 2006 een samenwerkingsovereenkomst met Euro/Golf gesloten. Hierin zijn diverse verplichtingen van de beide partijen opgenomen. De overeenkomst bevat een bepaling over het voorkomen van permanente bewoning van de te bouwen bungalows. Het college verplichtte zich in deze overeenkomst om zich in te spannen om een bestemmingsplan te realiseren. Overeengekomen werd voorts dat een realisatieovereenkomst zou worden gesloten onder voorbehoud van goedkeuring door de raad. Nadien zijn diverse onderzoeken gedaan en rapporten opgesteld. Ook zijn er verschillende andere conceptovereenkomsten opgesteld. Ten behoeve van het vakantiepark en de golfbaan was een wijziging van het bestemmingsplan nodig. In de raadsvergadering van 24 november 2009 kwam de bestemmingsplanwijziging aan de orde en ook de tussen de gemeente en Euro/Golf te sluiten realisatieovereenkomst, die op voorhand door Euro/Golf was ondertekend. In de raadsvergadering werd een amendement aangenomen, inhoudende dat het college werd geadviseerd in de realisatieovereenkomst een verbod tot uitponding van de vakantiewoningen op te nemen. Het college nam dat voorstel staande vergadering over, maar aansluitend bleek dat Euro/Golf met die wijziging niet kon instemmen. De realisatieovereenkomst is daarop van de zijde van de gemeente niet ondertekend. De raad kwam in het vervolg van de vergadering tot de conclusie dat het dan ook geen zin had het bestemmingsplan vast te stellen en dus heeft de raad geweigerd het bestemmingsplan vast te stellen. Euro/Golf/Landgoed heeft de gemeente vervolgens aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van deze gang van zaken heeft geleden, stellende dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, en/of onrechtmatig heeft gehandeld door te eisen dat er een verbod tot uitponding in de realisatieovereenkomst komt te staan.  
       De rechtbank heeft alle vorderingen van Landgoed afgewezen. Landgoed komt daar in het principaal appel tegen op. De gemeente heeft incidenteel appel ingesteld vanwege onder meer de afwijzing van haar beroep op niet-ontvankelijkheid op meerdere gronden. 
     
     
     In het incidenteel appel: 
     
     4.2	Het hof ziet aanleiding de eerste drie grieven in het incidenteel appel als eerste te bespreken.  
     
     niet-ontvankelijkheidsverweren 
     
     
       Contractspartij? 
       4.3	Met grief 1 komt de gemeente op tegen de verwerping van haar verweer dat Landgoed niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij geen contractspartij is. De gemeente betwist dat de rechten en verplichtingen op de juiste wijze aan Landgoed zijn overgedragen. Uit de akte, door Landgoed overgelegd bij conclusie van repliek, blijkt niet op welke datum deze is opgemaakt. Het hof overweegt dat, anders dan de gemeente kennelijk veronderstelt, het niet relevant is of de akte is opgemaakt voor of na het uitbrengen van de dagvaarding. Immers, ook in het geval de akte is opgemaakt na het uitbrengen van de dagvaarding brengt dit geen niet-ontvankelijkheid van Landgoed met zich. Niet het moment van het aanhangig maken van de procedure is bepalend voor de vraag of een partij gerechtigde is tot een vordering, en dus ontvankelijk in haar rechtsvordering, maar het moment dat de rechter beslist, in dit geval bij eindvonnis van de rechtbank. Nu het ontbreken van een datum niet in de weg staat aan de rechtsgeldigheid van de akte van overdracht en tussen partijen niet in geschil is dat deze akte in elk geval te dateren is van vóór het eindvonnis, is het hof met de rechtbank van oordeel dat door deze akte de rechten en verplichtingen door Euro/Golf zijn overgedragen aan Landgoed, zodat Landgoed ontvankelijk is in haar vorderingen. Hiermee faalt grief 1 in incidenteel hoger beroep. 
     
     
     
       Schriftelijkheidsvereiste contractsoverneming 
       4.4 	Voor zover grief 2 richt zich tegen afwijzing van de stelling dat Landgoed geen contractspartij is, faalt deze grief op de onder 4.3 omschreven gronden. De gemeente heeft verder ter toelichting op de grief gesteld dat op grond van (het hiervoor geciteerde) artikel 17 van de samenwerkingsovereenkomst voor enige contractsoverneming door Landgoed de schriftelijke toestemming van het college is vereist, welke toestemming gevraagd noch verleend is.  
     
     
     
       4.5 	Uit artikel 17 van de door partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst blijkt dat de gemeente alleen gerechtigd is toestemming voor een contractsoverneming te weigeren indien zij daarvoor redelijke gronden heeft, waaronder de gegronde vrees dat de overeenkomst door de aspirant rechtsopvolger mogelijk niet of niet volledig zal worden nageleefd. De gemeente heeft niet gesteld, ook niet in hoger beroep, dat dergelijke redelijke gronden aanwezig waren om die toestemming te weigeren. Dat er gegronde vrees zou bestaan dat Landgoed de overeenkomst niet zou naleven, is gesteld noch gebleken.  
       De gemeente heeft haar verweer geconcentreerd op het niet voldaan zijn aan het vormvereiste van schriftelijke goedkeuring van de overdracht door het college. Het hof verwerpt, met de rechtbank, dit verweer. In het gespreksverslag van 6 november 2008 van de ‘stuurgroep gemeente’, waarin de gemeente participeerde, is vermeld dat de naam van initiatiefnemers in de realisatieovereenkomst moet worden gewijzigd in “VOF Landgoed Hof van Twente”. Blijkens het verslag is de stuurgroep daarmee akkoord gegaan. Daarna is in alle conceptovereenkomsten de wederpartij van de gemeente dan ook gewijzigd in V.O.F. Landgoed Hof van Twente. In de considerans bij de in opdracht van de gemeente opgestelde realisatieovereenkomst wordt nog overwogen dat de rechten en verplichtingen uit de samenlevingsovereenkomst zijn overgedragen aan Landgoed en is Landgoed als partij genoemd. De overeenkomsten zijn door het college voorgelegd aan de raad. Gesteld noch gebleken is dat, vóór dat de gemeente op 12 januari 2010 de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst heeft ingeroepen, de overdracht bij het college, of de raad, op bezwaren is gestuit, in elk geval is dat niet aan Landgoed kenbaar gemaakt. De gemeente heeft niet gesteld dat zij door het enkele niet schriftelijk goedkeuren van de overdracht in haar belangen of procespositie is benadeeld. Gebleken is dit evenmin. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente zich beroept op het ontbreken van schriftelijke goedkeuring. Daarmee faalt grief 2. 
     
     
     
     
     In het principaal appel en (verder) in het incidenteel appel 
     
     
       Artikel 1 EP 
       4.6 	Grief I in het principaal appel en grief 3 in het incidenteel appel hebben beide betrekking op artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EP) en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke bespreking.  
     
     
     
       4.7	Met de eerste grief komt Landgoed op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op artikel 1 EP. Deze bepaling luidt als volgt: “ Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.  
       De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om de wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boete te verzekeren.” 
     
     
     4.8	Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat geen sprake is van de ontneming van eigendom. De rechtbank heeft overwogen dat sprake is van regulering van eigendom. Met grief 3 in het incidenteel appel komt de gemeente hiertegen op. Zij voert daartoe aan dat de gebruiksmogelijkheden niet worden beperkt en de opname van het verbod tot uitponding in de realisatieovereenkomst geen enkele invloed heeft op het eigendomsrecht van Landgoed. Het hof verwerpt deze stelling van de gemeente. Weliswaar is het juist dat Landgoed het park indien zij wenst in zijn geheel kan verkopen aan derden, maar een verbod tot uitponding staat eraan in de weg dat na de toegepaste verkaveling van het park de kavels afzonderlijk worden verkocht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van het reguleren van eigendom, als bedoeld in artikel 1 EP. Daarmee faalt grief 3 in het incidenteel appel. 
     
     
       Toegestane beperking? 
       4.9	In het kader van de beoordeling van de eerste grief in het principaal hoger beroep zal het hof beoordelen of sprake is van een toegestane beperking van het eigendomsrecht. Daartoe dient te worden onderzocht of de inmenging bij wet is voorzien, sprake is van een gerechtvaardigd algemeen belang en of de inmenging proportioneel is. 
     
     
     
       Bij wet voorzien? 
       4.10	Het hof stelt voorop dat de gemeente als (publiekrechtelijke) rechtspersoon gebruik kan maken van het privaatrecht, zoals ook door Landgoed wordt erkend. Het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gaat uit van de contractsvrijheid van partijen en dat betekent dat het hen in beginsel vrij staat bepaalde voorwaarden al dan niet aan (het aangaan van) een overeenkomst te verbinden. Dit geldt dus ook voor de gemeente. Van strijd met artikel 3:14 BW (welk artikel bepaalt dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht), zoals Landgoed heeft aangevoerd, is geen sprake. Zoals hierna zal worden geoordeeld is het opnemen van een verbod tot uitponding immers niet in strijd met artikel 3.1 van de Wet op de ruimtelijke ordening (hierna Wro).  
     
     
     
       Algemeen belang? 
       4.11 	De gemeente heeft aangevoerd een verbod tot uitponding te willen ter zekerstelling van de duurzame bedrijfsmatige exploitatie van het park en ter voorkoming van permanente bewoning van recreatiewoningen. Hierin ligt, anders dan Landgoed heeft aangevoerd, gelet op de ruime “margin of appreciation” die artikel 1 EP biedt, een algemeen belang besloten. Dit geldt in elk geval voor het verbieden van permanente bewoning van recreatiewoningen. Het hof overweegt in dit verband dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 november 2001, LJN AL2358, volgt dat een bestemmingsplanregeling die voorziet in een verbod van permanente bewoning van recreatiewoningen niet in strijd is met artikel 1 EP. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt dat in zoverre de daarin neergelegde beperkingen van het gebruik van de recreatiewoningen al zijn aan te merken als aantasting van het recht op ongestoord genot van het eigendom, de bedoelde bepaling de toepassing van wetten die noodzakelijk kunnen worden geacht om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang, waaronder de bestemmingsplanregeling, onverlet laat. Zoals hierna zal worden overwogen kan het verbod op permanente bewoning van recreatiewoningen ook privaatrechtelijk door de gemeente worden geregeld. Landgoed heeft nog aangevoerd dat beide door de gemeente genoemde doelstellingen niet met een verbod op uitponding worden bereikt. De gemeente heeft dit betwist en Landgoed is daarop niet meer (voldoende gemotiveerd) teruggekomen, zodat het hof dit verweer als onvoldoende onderbouwd verwerpt. Dat deze doeleinden wellicht ook op andere wijze kunnen worden bereikt, zodat Landgoed heeft aangevoerd, staat niet in de weg aan een contractueel verbod van uitponding. 
     
     
     
       Disproportioneel? 
       4.12	Het hof is met de gemeente van oordeel dat de inmenging niet disproportioneel is, omdat Landgoed bevoegd blijft over haar eigendom te beschikken en het haar vrijstaat haar eigendom in zijn geheel te verkopen aan een derde. Dat Landgoed vreest minder rendement kunnen behalen op het park, welke vrees niet is onderbouwd, brengt niet met zich dat de inmenging disproportioneel zou zijn.  
     
     
     4.13	Daarmee komt het hof tot de conclusie dat het door de gemeente voorgestane verbod tot uitponding een toegestane beperking van het eigendomsrecht betreft en derhalve van strijd met artikel 1 EP naar het oordeel van het hof geen sprake is. In de enkele omstandigheid dat Landgoed een verzoekschrift heeft ingediend bij het EHCRM ziet het hof geen aanleiding de uitspraak in dit geding aan te houden, zeker niet nu geen enkele duidelijkheid bestaat wanneer het EHRM op dit verzoek zal beslissen. Grief I faalt. 
     
     (Verder) in het principaal appel  
     
     
       Wro 
       4.14	Met grief III komt Landgoed op tegen de afwijzing van haar stelling dat de gemeente de regels van de Wro heeft omzeild. Zij voert ter toelichting op de grief aan dat artikel 3.1 Wro bepaalt dat alleen bepalingen in het bestemmingsplan mogen worden opgenomen op gronden van goede ruimtelijke ordening en niet regels betreffende de eigendomsituatie. Door de vaststelling van het bestemmingsplan afhankelijk te stellen van de instemming door Landgoed met opname van een verbod tot uitponding in de realisatieovereenkomst, tracht de gemeente het bepaalde in artikel 3.1 Wro te omzeilen. Dit is ingevolge artikel 3:14 BW niet toegestaan, aldus Landgoed. 
     
     
     4.15 	Het hof heeft gelet op het beginsel van de formele rechtskracht tot uitgangspunt te nemen de tussen partijen gewezen uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 6 april 2011 waarbij onder meer wordt overwogen: "Voorts is niet gebleken van een op zichzelf staande, met artikel 3.1 Wro strijdige, wens tot regulering van eigendom.”. Van rechtstreekse strijd met genoemde bepaling is daarmee geen sprake. Verder geldt op grond van de tweewegenleer dat het de gemeente vrij staat om privaatrechtelijke (desgewenst verdergaande) afspraken over dit onderwerp te maken. Dit geldt ook als deze afspraken een voorwaarde zou inhouden die in het kader van het bestemmingsplan niet toelaatbaar zou zijn geweest. De Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals deze tot 1 juli 2008 gold, verzette zich er niet tegen dat een gemeente langs privaatrechtelijke weg andere beperkingen aan het gebruik van gronden en  opstallen stelde dan via bestemmingsplan is geschied. Deze wet kende geen exclusieve publiekrechtelijke regeling die geen ruimte liet voor een privaatrechtelijk optreden van de gemeente. Het hof ziet geen aanleiding om naar het huidig wettelijk regime van de Wro anders te oordelen. Van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrechtelijk systeem, die aan een dergelijke regeling in de weg zou kunnen staan, dan wel van misbruik van recht door de gemeente, is niet gebleken. Grief III faalt. 
     
     4.16	Met grief V komt Landgoed op tegen het oordeel in het tussenvonnis om de beoordeling van het beroep op onrechtmatige daad aan te houden tot na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. De grief faalt, reeds omdat de rechtbank geen inhoudelijk oordeel heeft geveld. Voor zover de gemeente in de toelichting op de grief nog heeft aangevoerd dat de gemeente los van het besluit inzake het bestemmingsplan onrechtmatig heeft gehandeld, zal dit zo nodig aan de orde komen bij de bespreking van de grieven IV en VI. 
     
     4.17	Met grief XI komt Landgoed op tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op de hierboven reeds genoemde formele rechtskracht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak komt de civiele rechter hier geen oordeel toe voor zover de bestuursrechter daarover heeft geoordeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat de Afdeling bestuursrechtspraak het beroep van Landgoed op strijd met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel uitdrukkelijk heeft verworpen  (rechtsoverweging 2.3.6 van deze uitspraak). Voor zover Landgoed heeft aangevoerd dat het beroep op détournement de pouvoir in deze uitspraak niet is verworpen, zodat de civiele rechter daarover kan en moet oordelen, verwerpt het hof de stelling. Weliswaar wordt in de weergegeven rechtsoverweging van de uitspraak niet expliciet ingegaan op de détournement de pouvoir, maar nu de Afdeling bestuursrechtspraak onder rechtsoverweging 2.3 wel heeft overwogen dat Landgoed ook een beroep heeft gedaan op misbruik van bevoegdheid gaat het hof er vanuit - mede gelet op het geheel van de uitspraak - dat de Afdeling bestuursrechtspraak bij de verwerping van het beroep van Landgoed, ook deze stelling heeft beoordeeld en verworpen. De grief faalt in zoverre. Voor zover Landgoed bedoeld heeft het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook in te roepen tegen feitelijke handelingen van de gemeente, waarop de toelichting op de grief lijkt te duiden (memorie van grieven sub 15.4), zal dit zo nodig in het kader van artikel 3:14 BW aan de orde komen bij de bespreking van de overige grieven. 
     
     4.18	Het hof begrijpt de stellingen van Landgoed aldus dat zij zich primair op het standpunt stelt dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in het kader van de samenwerkingsovereenkomst, subsidiair dat het afbreken van onderhandelingen jegens haar onrechtmatig is. 
     
     
       Tekortschieten samenwerkingsovereenkomst? 
       4.19	Met grief II komt Landgoed op tegen de afwijzing van haar stelling dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in het kader van de samenwerkingsovereenkomst. 
       Zij heeft gesteld, kort samengevat, dat de gemeente in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst tekort is geschoten door het stellen van de voorwaarde dat verkoop (uitponding) verboden is. In de samenwerkingsovereenkomst is immers overeengekomen dat de gemeente zou bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure zou doorlopen en op de kortst haalbare termijn in werking zou treden. De aard van de overeenkomst, de wet, de bedoelingen van partijen en de redelijkheid en billijkheid brengen met zich mee dat de gemeente tekortschiet in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, door Landgoed plotseling te confronteren met de onoverkomelijke eis van een verbod op uitponding, waarbij de gemeente bovendien geen rechtens te respecteren belang heeft, aldus Landgoed. 
     
     
     
       Inspanningsverplichting 
       4.20	Het hof stelt voorop dat de samenwerkingsovereenkomst louter een verplichting tot inspanning voor de gemeente bevat, maar niet tot een resultaat verplicht. Meer concreet bestaat er een inspanningsverplichting van het college “om te bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst mogelijk haalbare termijn in werking treedt ” (artikel 2 lid 2 van de samenwerkings-overeenkomst).  Daarnaast is in hetzelfde lid bepaald dat het college, na overeenstemming tussen het college en Landgoed, omtrent het bestemmingsplan en de voor realisatie benodigde documenten, het plan in procedure zal brengen en de realisatiedocumenten ter goedkeuring aan de raad zal voorleggen. Landgoed heeft erkend (memorie van grieven sub 6.3) dat de gemeente tot aan de raadsvergadering van 24 november 2009 aan die verplichting heeft voldaan.  
     
     
     
       Voorbehoud goedkeuring raad 
       4.21	De samenwerkingsovereenkomst bevat (in de artikelen 2 lid 2 en 15 lid 2, zoals hiervoor onder 3.13 weergegeven) een voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de raad, waarvan de partijen de rechtsgeldigheid niet ter discussie hebben gesteld. Tussen partijen gold derhalve het bedoelde voorbehoud. Voorts stond tussen partijen op grond van de toepasselijke wettelijke voorschriften vast dat alleen de raad omtrent het bestemmingsplan kon besluiten.  
     
     
     4.22	Het hof stelt voorop dat sinds de invoering van de Wet dualisering gemeentebestuur in 2002 niet langer de raad, maar het college bevoegd is rechtshandelingen als de hier aan de orde zijnde realisatieovereenkomst (alsmede de reeds gesloten samenwerkingsovereenkomst) aan te gaan (artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet). Het voorbehoud van goedkeuring van de raad betekent dat de vrijheid van het college om de gemeente te binden is beperkt en afhankelijk is gemaakt van de goedkeuring van de raad. Anders dan uit de stukken wel naar voren lijkt te komen gaat het hier niet (alleen) om de (publiekrechtelijke) bevoegdheid van de raad op grond van artikel 169 lid 4 Gemeentewet om vooraf inlichtingen te verkrijgen van het college over het voornemen van het college om een bestemmingsplanovereenkomst aan te gaan en het recht van de raad om wensen en bedenkingen kenbaar te maken aan het college; dat ziet immers louter op een informatie/bedenkingenrecht en niet op een goedkeuringsrecht. De stelling bij pleidooi van de zijde van de gemeente dat het hier om goedkeuring (ook) uit hoofde van artikel 169 lid 4 Gemeentewet zou gaan (pleitnota mr. Schutrups sub 12) verwerpt het hof dan ook. Het voorbehoud van artikel 2 lid 2 samenwerkingsovereenkomst is daarmee uitsluitend een contractueel bedongen recht.  
     
     4.23	Partijen hebben zich in de gedingstukken niet uitgelaten over de kwalificatie van het voormelde voorbehoud. Desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien heeft Landgoed aangegeven, na aanvankelijk te hebben gesteld dat het ging om een mogelijkheid voor de gemeente om ingeval van onvoorziene omstandigheden de overeenkomst ter discussie te stellen, dat sprake is van een ontbindende voorwaarde. De gemeente heeft bij die gelegenheid gezegd dat het om een opschortende voorwaarde gaat. Of sprake is van een ontbindende dan wel opschortende voorwaarde kan, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, in het midden blijven; het staat tussen partijen vast dat het voorbehoud is ingeroepen. Nadat de raad, en in diens voetspoor het college, heeft verlangd dat een expliciet verbod tot uitponding in de overeenkomst zou worden opgenomen, bleek dat Landgoed daartoe, ten tijde van de bewuste raadsvergadering, niet bereid was en heeft de raad besloten de overeenkomst niet goed te keuren. Dit brengt met zich dat, voor zover sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde - zoals Landgoed heeft gesteld - en al een overeenkomst zou zijn gesloten, deze vanaf dat moment rechtens niet meer bestond. Ingeval het vereiste van goedkeuring door de raad moet worden gekwalificeerd worden als een opschortende voorwaarde - zoals de gemeente heeft gesteld - is van een (realisatie)overeenkomst nimmer sprake geweest. In beide benaderingen is daarmee het resultaat hetzelfde: er was na de raadsvergadering geen sprake van een overeenkomst.  
     
     
       Overeenkomst? 
       4.24	Voor zover Landgoed heeft willen betogen (vergelijk memorie van grieven sub 6.13 en de pleidooien) dat nu de raad al had ingestemd met de komst van het park en daarmee met de realisatieovereenkomst, reeds vóór de raadsvergadering van 2009 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen, verwerpt het hof dit standpunt, omdat het ingeroepen voorbehoud daaraan, in elk geval vanaf die raadsvergadering, in de weg staat. 
     
     
     
       4.25	Of het voorbehoud kón worden ingeroepen dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om daarop een beroep te doen, zal later aan de orde komen, nu dit mede afhangt van alle feiten en omstandigheden van het geval. Of het door het college, in het voetspoor van de raad, in de realisatieovereenkomst opnemen van een verbod tot uitponding, in strijd is met de op de gemeente rustende inspanningsverplichting, zoals Landgoed heeft aangevoerd, kan in dit verband in het midden blijven nu als gevolg van de weigering van goedkeuring door de raad, een overeenkomst niet tot stand kon komen, ook niet in het geval het college het standpunt van de raad, niet zou hebben omarmd. Dit geldt zowel voor het weigeren van goedkeuring van de overeenkomst als voor de weigering van de raad om het bestemmingsplan vast te stellen. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft overwogen (rechtsoverweging 2.3.5) “dat (…)  uit de samenwerkingsovereenkomst geen verplichting tot vaststelling van het bestemmingsplan voortvloeit.” Gelet op het eerder genoemde beginsel van de formele rechtskracht dient ook het hof hiervan uit te gaan.  
       In het vorenstaande ligt besloten dat de stelling van Landgoed, dat het voorbehoud van goedkeuring door de raad niet van toepassing is omdat het alleen betrekking heeft op de verplichting van het college de realisatieovereenkomst aan de raad voor te leggen, niet opgaat. In zoverre faalt grief II. Voor het overige wordt de beoordeling van de grief aangehouden. Dit geldt ook voor het beroep op artikel 6:23 BW, kort gezegd dat de voorwaarde (goedkeuring van de raad) geacht moet worden in vervulling te zijn gegaan. 
     
     
     
       Afgebroken onderhandelingen/onrechtmatige daad 
       4.26	Met de grieven VI tot en met IX komt Landgoed op tegen oordeel van de rechtbank dat niet sprake is van afgebroken onderhandelingen die aanspraak geven op schadevergoeding (Plas-Valburg fase 2/3). Met grief X komt Landgoed op tegen de afwijzing van het beroep op onrechtmatige daad door na een onderhandelingstraject van zes jaar als voorwaarde te stellen dat een verbod van uitponding in de overeenkomst moest worden opgenomen. Ook hierbij zal zo nodig het voorbehoud aan de orde komen.  
     
     
     
       4.27	Zoals het hof bij gelegenheid van de pleidooien heeft opgemerkt bevat het dossier weinig informatie omtrent de wijze waarop het onderhandelingsproces inzake de (samenwerkingsovereenkomst en de) realisatieovereenkomst is verlopen. Bij gelegenheid van de pleidooien hebben beide partijen daaromtrent het een en ander naar voren gebracht. Van de zijde van de gemeente is onder meer verklaard dat het onderhandelingsproces over de realisatieovereenkomst ongeveer een jaar in beslag heeft genomen. Erkend is dat een concept het nummer IX draagt en dat de advocaat van de gemeente betrokken is geweest bij het opstellen van de realisatieovereenkomst. Van de zijde van de gemeente is voorts erkend dat in 2008 de stuurgroep gemeente niet vasthield aan een verbod van uitponding, omdat het belang niet bijzonder groot werd geacht. De gang van zaken vindt bevestiging in een memo van 6 november 2008 van Frank Dorenbusch van de gemeente aan Bart Overbeek, projectleider Landgoed Hof van Twente, luidende voor zover relevant als volgt:  
       “9. Blz 11 artikel 9.1 uitponding 
       De gemeente heeft de bepaling opgenomen dat uitponding niet is toegestaan. Voor exploitant is deze bepaling niet acceptabel. Daarmee gaat het project niet door. 
       Reactie stuurgroep gemeente 
       Uitponding is niet toegestaan kan eruit.  
       Voor de stuurgroep is van belang dat de exploitatie van het park al(s) één geheel bedrijfsmatig plaatsvindt en dat permanente bewoning wordt uitgesloten.  
       (…)”.  
       Van de zijde van Landgoed is onder meer verklaard dat tevoren, het hof begrijpt reeds omstreeks 2005, uitvoerig is onderhandeld en daarbij gesproken is met de raad. Daarbij zou een of twee keer zijn gesproken over uitponding, maar toen van de zijde van Landgoed is gezegd dat zij dat niet kon accepteren was dat goed en is er nooit meer over gesproken, aldus Landgoed. Het hof begrijpt dat daarmee bedoeld is te zeggen dat de gemeente al eerder heeft afgezien van een uitpondingsverbod. Omtrent de onderhandelingen in die fase kon de gemeente bij gelegenheid van de pleidooien niets verklaren omdat haar woordvoerder destijds nog niet bij de onderhandelingen betrokken was en de personen die de onderhandelingen hebben gevoerd niet meer werkzaam zijn bij de gemeente. Wel is, zo werd meegedeeld, de toenmalig betrokken wethouder Eshuis thans weer als wethouder in functie, maar deze was evenmin bij de pleidooien aanwezig. 
     
     
     4.28	Bij deze stand van zaken heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen en verzoekt partijen bij akte een gedetailleerd overzicht te verschaffen van de gevoerde onderhandelingen omtrent in elk geval de realisatieovereenkomst (en zo nodig de samenwerkings-overeenkomst), dus over de periode 2003-2009, in elk geval voor zover het betreft een (mogelijk) verbod van uitponding, en van de betrokkenheid van de diverse actoren van de beide zijden (de raad daaronder begrepen), zo mogelijk onderbouwd door gespreksverslagen en andere stukken. Het hof zal partijen, eerst Landgoed en daarna de gemeente, in de gelegenheid stellen om zich bij akte hierover uit te laten. De gemeente kan bij haar akte desgewenst tevens reageren op de akte van Landgoed. Desgewenst mag Landgoed daarna bij antwoordakte op de inhoud van de akte van de gemeente reageren.  
     
     Verder in het principaal en in het incidenteel appel:  
     
     4.29	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit geldt ook voor grief 4 in het incidenteel appel en de grieven II (deels), IV, VI tot en met X, XI (deels) en XII in het principaal appel. 
     
     5.	Slotsom 
     
     De grieven I , II deels, III, V en XI deels, in het principaal appel falen. Dit geldt ook voor de grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten zoals onder 4.28 is overwogen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     6.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     verwijst de zaak naar de roldatum 2 april 2013 voor akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.28 aan de zijde van Landgoed; 
     
     bepaalt dat op een nader te bepalen roldatum de gemeente de akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.28 kan nemen, alsmede gelijktijdig bij wege van antwoordakte kan reageren op de akte van Landgoed; 
     
     bepaalt voorts dat Landgoed op een daarna te bepalen roldatum bij antwoordakte op de inhoud van de akte van de gemeente kan reageren; 
     
     houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, G.P.M. van den Dungen en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.