ECLI: ECLI:NL:RBARN:2009:BH5957

Titel: ECLI:NL:RBARN:2009:BH5957 Rechtbank Arnhem , 19-02-2009 / 587032 - VV EXPL  08-20146

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2009-02-19

Zaaknummer: 587032 - VV EXPL  08-20146

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2009:BH5957

---

(Non-)concurrentiebeding. Ingrijpende wijziging van de functie. Belemmering in het vinden van een nieuwe vergelijkbare werkkring (AVM criterium: HR 5 januari 2007, jar 2007, 37).

Vonnis in kort geding 
     
     
     RECHTBANK ARNHEM 
     
     Sector kanton 
     
     Locatie Arnhem 
     
     
     
       zaakgegevens	587032 \ VV EXPL  08-20146 \ MB\226 sb 
       uitspraak van	19 februari 2009 
     
     
     Vonnis in kort geding 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eiffel B.V. 
       gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem 
       eisende partij 
       gemachtigde mr. L.P.J.M. van Woensel 
     
     
     tegen 
     
     
       [werknemer]  
       wonende te Arnhem 
       gedaagde partij 
       gemachtigde mr. J.E. Hoetink 
     
     
     
       Partijen worden hierna Eiffel en [werknemer] genoemd. 
       1.	De procedure 
     
     
     
       1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding in kort geding van 30 december 2008 met productie;  
       -	de conclusie van antwoord tevens eis in voorwaardelijke reconventie met producties; 
       -	de ten behoeve van de mondelinge behandeling bij brief van 4 februari 2009 aan de zijde van Eiffel overgelegde producties 2 tot en met 6; 
       -	de door de griffier gemaakte aantekening van de mondelinge behandeling gehouden op 5 februari 2009, mede inhoudende de pleitnota van Eiffel en de conclusies namens Eiffel en [werknemer].  
       2.	De feiten 
     
     
     2.1	De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist. 
     
     2.2	[werknemer] is op 1 april 2003 voor onbepaalde tijd bij Eiffel in dienst getreden in de functie van accountmanager. 
     
     2.3	Eiffel is een dienstverlener voor juridische, financiële en procesmatige zaken en biedt onder meer de volgende vormen van dienstverlening: inter-management, detachering, project en opleidingen. 
     
     
       2.4	In de arbeidsovereenkomst van [werknemer] is in artikel 8 het volgende geheimhouding- en concurrentiebeding (hierna het concurrentiebeding) opgenomen: 
       	”Aktikel 8.1 
       	Geheimhouding/concurrentiebeding 
       	Werknemer verbindt zich zowel gedurende het bestaan van deze overeenkomst en tevens nadat deze overeenkomst – om welke reden dan ook – zal zijn beëindigd, op geen enkele wijze aan wie dan ook enige kennis of gegevens te openbaren met betrekking tot de belangen, zaken en technieken – en alles wat daarmee in de ruimste zin van het woord verband houdt – van het bedrijf van werkgever, van een aan werkgever gelieerde of met werkgever samenwerkende bedrijven en/of zakelijke relaties, opdrachtgevers en cliënten, welke hem bekend zijn geworden tijdens of ten gevolge van het uitoefenen van zijn functie en waaromtrent hem geheimhouding is opgelegd of waarvan hij het geheime of vertrouwelijke karakter kent of behoort te kennen. Deze  verplichting omvat eveneens alle gegevens, waarvan werknemer uit hoofde van zijn functie, met betrekking tot derden of andere relaties van de werknemer kennis neemt of heeft genomen. 
     
     
     
       	Artikel 8.2 
       	Alle documenten en/of andersoortige dragers van informatie en/of andersoortige bescheiden daaronder begrepen kopieën en/of afschriften en/of andersoortige vermenigvuldigingen waarover werknemer de beschikking heeft gekregen in het kader van zijn werkzaamheden, betrekking hebbende op het bedrijf van werkgever, van aan deze werkgever gelieerde of met deze werkgever samenwerkende bedrijven en/of zakelijke relaties, opdrachtgevers en clienten, ongeacht of deze vervaardigd zijn door de werknemer zelf of door een ander, dienen bij het einde van het dienstverband of gedurende het dienstverband op eerste verzoek werkgever, althans Eiffel Projecten en Opleidingen B.V. en/of Eiffel Hoger Economisch Personeel B.V., onverwijld aan werkgever te worden afgegeven. Het is werknemer zonder voorafgaande toestemming van werkgever verboden om documenten, bescheiden en/of andere dragers van informatie en/of te kopieën daarvan, alles als hiervoor bedoeld, ter beschikking te stellen van derden. 
     
     
     
       	Artikel 8.3 
       	Het is werknemer niet toegestaan om  informatie, alles in de ruimste zin des woords, welke werknemer bekend is geworden of welke hij/zij heeft verworven tijdens of ten gevolge van het uitoefenen van zijn functie, ten eigen bate of ten bate van derden aan te wenden. 
     
     
     
       	Artikel 8.4 
       	Behoudens voorafgaande schriftelijke ontheffing van onderstaand verbod door werkgever althans Eiffel Projecten en Opleidingen B.V. en/of Eiffel Hoger Economisch Personeel B.V.  is het werknemer niet toegestaan gedurende één jaar na beëindiging van deze overeenkomst, een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die welke door Eiffel Hoger Economisch Personeel B.V. en/of Eiffel Projecten en Opleidingen B.V. wordt gedreven op het ogenblik van het einde van het dienstverband en/of welke genoemde vennootschappen alsdan voornemens zijn te gaan drijven, te vestigen en/of in een dergelijke onderneming deel te nemen, hetzij direct of indirect en/of bij een dergelijke onderneming al dan niet in dienstbetrekking werkzaam te zijn, adviezen te verstrekken en/of op een andere wijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, alles ongeacht of deze activiteiten al dan niet tegen vergoeding plaatsvinden. 
     
     
     
       Artikel 8.5 
       	Indien werknemer een van de in dit artikel genoemde verplichtingen en/of verboden niet volledig nakomt of geheel of deels overtreed wordt werknemer, door het enkele feit van de niet-nakoming of overtreding zonder dat daartoe van de zijde van werkgever enige nadere sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist, een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd aan werkgever ad. € 22.750,= per overtreding te vermeerderen met € 500,= voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt.” 
     
     
     2.5	[werknemer] is per januari 2007 Business Unit manager geworden bij Eiffel en tevens lid van het managementteam. Sinds februari 2008 werkt hij als consulent waarbij hij lid van het managementteam is gebleven. 
     
     
       2.6	Op 28 oktober 2008 heeft [werknemer] zijn dienstverband bij Eiffel opgezegd. Het dienstverband is per 1 januari 2009 beëindigd. Eiffel heeft bij de opzegging direct aangegeven dat zij [werknemer] zal houden aan het overeengekomen  
       (non-)concurrentiebeding. 
     
     
     
       2.7	Op 1 januari 2009 is [werknemer] in dienst getreden bij [bedrijf X] (hierna [bedrijf X]) in de functie van Executive Manager. 
       3.	De vorderingen, de grondslagen en het verweer 
       	In conventie: 
       3.1	Eiffel vordert: 
       1.	[werknemer] te bevelen om zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding volledig na te leven en mitsdien zijn werkzaamheden voor [bedrijf X] en/of bij een onderneming gelieerd aan [bedrijf X] te staken en gestaakt te houden gedurende een jaar na 31 december 2008, althans om gedurende genoemde periode niet werkzaam te zijn voor deze werkgever of andere werkgevers wanneer [werknemer] voor die betreffende werkgever activiteiten verricht – in welke vorm dan ook – zoals verwoord in het concurrentiebeding, zulks op straffe van een dwangsom van € 22.750,00 voor iedere overtreding, vermeerderd met € 500,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan, waarop een overtreding voortduurt, zulks met een maximum van € 100.000,00; 
       2.	de veroordeling van [werknemer] in de kosten van dit geding. 
     
     
     3.2	Aan haar vordering legt Eiffel, kort en zakelijk weergegeven en zover hier van belang, het volgende ten grondslag. [werknemer] is bij [bedrijf X], een directe concurrent van Eiffel, in dienst getreden. [werknemer] handelt hierdoor in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding. Volgens Eiffel zal [werknemer] haar forse concurrentie aandoen vanwege zijn bij Eiffel opgedane kennis en ervaring. Eiffel voert aan dat zij de opzegging van het dienstverband op 28 oktober 2008 van [werknemer] geaccepteerd heeft, maar dat zij direct bij [werknemer] kenbaar heeft gemaakt dat zij hem zou houden aan het concurrentiebeding. Eiffel stelt dat [werknemer] een normaal carrièreverloop heeft gehad binnen Eiffel. De functiewijziging is volgens Eiffel niet van dien aard dat het concurrentiebeding zwaarder op [werknemer] is gaan drukken. Het concurrentiebeding beperkt [werknemer] niet om elders aan het werk te gaan. Eiffel wil [werknemer] niet de toegang tot de arbeidsmarkt ontzeggen, maar wel de toegang tot bedrijven die concurreren met de zakelijke dienstverlening van Eiffel, zoals bijvoorbeeld [bedrijf X].  
     
     3.3	[werknemer] heeft de vordering betwist. [werknemer] stelt, kort en zakelijk weergegeven en zover hier van belang, primair dat Eiffel niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. Volgens [werknemer] is het concurrentiebeding nietig, wegens het ontbreken van een voldoende nauwkeurige beschrijving in dat beding van de werkzaamheden waarin [werknemer] volgens dat beding na het einde van de overeenkomst zou worden beperkt. Daarnaast is sprake van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhoudingen. Daardoor is het concurrentiebeding zwaarder op [werknemer] gaan drukken. Het concurrentiebeding heeft daardoor zijn werking verloren en wel met ingang van 1 januari 2007, de datum waarop [werknemer] Business Unit manager werd en tevens lid van het managementteam. Het had op de weg van Eiffel gelegen om een nieuw concurrentiebeding aan te bieden en dit schriftelijk vast te leggen. Ook zijn Eiffel en [bedrijf X] geen directe concurrenten. [bedrijf X] richt zich op het hoogste leidinggevende segment. Dit is een terrein waar Eiffel zich zelden op begeeft. [werknemer] wijst ook op de bijzondere positieverbetering die hem is geboden bij [bedrijf X]. Van een schending van het concurrentiebeding is dus geen sprake. 
     
     
       	In (voorwaardelijke) reconventie: 
       3.4	[werknemer] vordert – kort samengevat – : 
       -	primair dat het hem vrijstaat om voor de duur van de getroffen voorziening ongehinderd zijn werkzaamheden voor [bedrijf X] voort te zetten; 
       -	subsidiair dat, zolang niet in een bodemprocedure is beslist, geen nakoming van het concurrentiebeding kan worden gevraagd, althans dat dit concurrentiebeding wordt geschorst; 
       -	uiterst subsidiair, om Eiffel krachtens artikel 7:653 lid 4 BW te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 12.000,00 per maand aan [werknemer] voor de duur dat Eiffel [werknemer] aan het concurrentiebeding houdt; 
       -	de veroordeling van Eiffel in de kosten van deze procedure. 
     
     
     3.5	[werknemer] stelt zijn vorderingen voorwaardelijk in, uitsluitend voor zover in conventie enige werking aan het concurrentiebeding toekomt. Aan zijn vordering heeft [werknemer] het volgende ten grondslag gelegd. Er is sprake van een nietig dan wel vernietigbaar concurrentiebeding wegens strijd met dwingend recht, althans het concurrentiebeding heeft zijn werking verloren. Om die reden dient in dit kort geding aan dit concurrentiebeding werking te worden ontzegd, primair voor een nader te bepalen periode, subsidiair door de werking er van te schorsen in afwachting van een beslissing in de bodemprocedure. 
     
     
       3.6	Eiffel heeft verweer gevoerd. Op het verweer zal voor zover rechtens relevant hierna worden ingegaan. 
       4.	De beoordeling van het geschil 
     
     
     
       In conventie en (voorwaardelijke) reconventie 
       4.1	Omdat de vordering in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen bespreekt de voorzieningenrechter deze gezamenlijk. 
     
     
     4.2	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de gevraagde voorzieningen en is ook niet betwist.  
     
     4.3	Vooropgesteld dient te worden dat bij de beoordeling van een gevorderde voorlopige voorziening moet worden uitgegaan van de feiten zoals zij door partijen aan de rechter zijn voorgelegd en dat in het licht daarvan moet worden ingeschat wat het oordeel zou zijn van de rechter in de bodemprocedure. 
     
     4.4	De voorzieningenrechter beantwoordt eerst de vraag of het (non-)concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren nu dit beding niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen toen de functie van [werknemer] is gewijzigd. [werknemer] heeft aangevoerd dat tot tweemaal toe de arbeidsverhoudingen tussen partijen gewijzigd zijn, waardoor het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken. Beoordeeld zal moeten worden of dit in de onderhavige procedure het geval is en zo ja, in hoeverre en welke mate, die wijziging bij handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding een belemmering voor [werknemer] zal vormen een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden.  
     
     4.5	[werknemer] is in april 2003 in dienst getreden als accountmanager. Per januari 2007 is zijn functie gewijzigd naar Business Unit Manager en vervolgens in februari 2008 in de functie van consultant. Duidelijk is dat bij de functiewijziging van accountmanager naar Business Unit manager de inhoud van zijn functie verzwaard is. Dit blijkt ondermeer uit het feit dat [werknemer] deel is gaan nemen aan het managementteam en samen met de heer [Y] eindverantwoordelijke werd van de Business Unit Interim Management, een voor Eiffel (relatief) nieuwe activiteit. In februari 2008 is de functie wederom gewijzigd. De functie is gewijzigd naar de functie van consultant. [werknemer] werd bij die gelegenheid van zijn managementtaken ontheven. Deze werden overgenomen door de heer [Y], die eindverantwoordelijke werd van de Business Unit. [werknemer] bleef wel tot het einde van het dienstverband lid van het managementteam.  
     
     4.6	Uit het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter af dat er tweemaal sprake is geweest van een functiewijziging. De voorzieningenrechter is voorhands van oordeel dat, vooral bij de tweede functiewijziging, sprake is van een ingrijpende wijziging. [werknemer] heeft bij de tweede functiewijziging een deel van zijn takenpakket moeten opgeven. Dit is voor [werknemer] ook één van de redenen geweest om de overstap naar [bedrijf X] te maken. Bij [bedrijf X] heeft [werknemer] de mogelijkheid gekregen om zich specifiek toe te leggen op het werkgebied van hoger interim management. Daarnaast is hem de mogelijkheid geboden om de interim managers intensief te begeleiden. Bij Eiffel behoorde dat, na de tweede wijziging, niet meer tot zijn takenpakket. Daarbij komt dat het voor [werknemer] mogelijk is om in de toekomst te participeren in de eigendom van de onderneming van [bedrijf X]. 
     
     4.7	Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter voorhands van oordeel dat het concurrentiebeding door de functiewijzigingen zwaarder is gaan drukken. Anders dan Eiffel, is de voorzieningenrechter voorshands van mening dat bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst en het concurrentiebeding in 2003 redelijkerwijze niet was te voorzien dat de arbeidsverhoudingen tussen partijen in dusdanig mate zouden veranderen. Voorgaande gevoegd bij het niveau van de laatste twee functies die [werknemer] heeft bekleed en het bijbehorende salaris, maakt dat het concurrentiebeding bij handhaving een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. Het is juist om die reden dat artikel 7:653 BW de eis stelt dat partijen bij een wijziging in de arbeidsverhouding opnieuw schriftelijk het concurrentiebeding moeten aangaan (vergelijk ook HR 9 maart 1979, NJ1979, 467 en HR 5 januari 2007, jar 2007, 37).  
     
     4.8	De voorzieningenrechter acht op de grond van de thans ter beschikking staande gegevens en omstandigheden voorhands aannemelijk dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren. Dit brengt mee dat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen.  
     
     4.9	Eiffel dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten in conventie.  
     
     
       4.10	Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld niet wordt vervuld, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de behandeling van deze vorderingen.  
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     In conventie 
     
     5.1	wijst de vordering af; 
     
     5.2	veroordeelt Eiffel in de proceskosten tot deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     	In voorwaardelijke reconventie 
     
     5.3	verstaat dat nu de voorwaarde waaronder de vorderingen zijn ingesteld niet is vervuld, aan de behandeling van de vorderingen niet wordt toegekomen. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2009.