ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8053

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8053 Gerechtshof Amsterdam , 31-05-2011 / 200.081.137

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-05-31

Zaaknummer: 200.081.137

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8053

---

Kort geding; strijd met goede procesorde? Is de werkgever gehouden het bedrag van de WAO-excedent uitkering ongewijzigd uit te betalen of mag zij deze afbouwen zoals zij heeft gedaan?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.081.137 
       (zaaknummer rechtbank 723718) 
     
     
     arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 31 mei 2011 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. E.A. Sikkes, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de naamloze vennootschap ASR Nederland N.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. M.I. van Dijk. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 december 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: ASR) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1	[appellant] heeft bij exploot van 11 januari 2011 ASR (tijdig) aangezegd van dat vonnis van 15 december 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ASR voor dit hof. In dit exploot heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, ASR zal veroordelen: 
       a)	tot nakoming van de tussen partijen getroffen regeling met betrekking tot de WAO-excedent verzekering zoals opgenomen in de personeelsgids (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg), in die zin dat ASR [appellant] per 1 juli 2010 dient te betalen een uitkering van € 21.062,36 bruto per maand, zulks onder aftrek van hetgeen ASR vanaf 1 juli 2010 op grond van bedoelde regeling aan [appellant] heeft betaald en vermeerderd met de op de uitkering van [appellant] van toepassing zijnde indexeringen, zulks binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest, zulks voor de duur van de arbeidsongeschiktheid van [appellant]; 
       b)	aan [appellant] te betalen de verschuldigde wettelijke rente en de wettelijke verhogingen ex artikel 7:625 BW over het per 1 juli 2010 door ASR niet uitbetaalde deel van de hem toekomende uitkering op grond van de tussen partijen getroffen regeling met betrekking tot de WAO-excedent verzekering zoals opgenomen in de personeelsgids (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg) zulks te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest; 
       c)	in de kosten van het geding. 
     
     
     2.2	Op de roldatum 1 februari 2011 heeft [appellant] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig genoemd exploot. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft ASR de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, danwel hem de vorderingen zal ontzeggen, met bevestiging – zonodig met verbetering van gronden – van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de (na)kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep. 
     
     2.4	Bij dezelfde memorie heeft ASR voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. ASR heeft gevorderd dat het hof, indien het oordeelt dat één (of meer) grief(ven) van [appellant] slaagt (slagen) en het hof tot enige veroordeling van ASR zou komen, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog zal afwijzen, door hem niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hem de vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de (na)kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
       2.5	Ter zitting van 8 april 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. E.A. Sikkes, advocaat te Leeuwarden en ASR door mr. M.E. Sträter, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
       Mr. Sikkes voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan ASR en het hof de producties 12 tot en met 17 gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Sikkes in het geding gebrachte producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Mr. Sträter heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Sikkes akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. 
     
     
     2.6	Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     3.	De grieven 
     
     3.1	[appellant] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
       Grief 1 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 en 4.4 van het vonnis van 15 december 2010 overwogen: 
       “Voor toewijzing van een voorziening zoals door [appellant] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [appellant] ook na 1 juli 2010 recht heeft op uitbetaling van € 21.062,36 bruto per maand en meer in het bijzonder op uitbetaling van € 18.007,69 bruto per maand ter zake van een aanvulling op de WAO.” 
       “Nu de uitkomst van de bodemprocedure ongewis is, kan hierop in kort geding niet worden vooruit gelopen.” 
     
     
     
       Grief 2 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van 15 december 2010 overwogen: 
       “Anders dan [appellant] heeft betoogd acht de kantonrechter voorshands niet aannemelijk dat het volledige inkomen van [appellant] zonder meer verzekerd had kunnen worden.” 
     
     
     
       Grief 3 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van 15 december 2010 overwogen: 
       “De kantonrechter is er ambtshalve mee bekend dat het niet uitgesloten is dat bij het afsluiten van een excedent verzekering grenzen worden gesteld aan het te verzekeren inkomen.” 
     
     
     
       Grief 4 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van 15 december 2010 overwogen: 
       “Hoewel dit aspect niet door partijen aan de orde is gesteld, kan dit wel een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van de vraag of [appellant] ook na 1 juli 2010 recht heeft op volledige uitbetaling van € 18.007,69 bruto per maand ter zake van een aanvulling op de WAO en/of [appellant] gehouden is in te stemmen met de door ASR voorgestelde afbouwregeling.” 
     
     
     3.2	ASR heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd. 
     
     
       Grief A 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis van 15 december 2010 niet overwogen dat ASR in alle redelijkheid, primair op grond van artikel 7:611 BW en subsidiair op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, kan vergen dat [appellant] de door ASR voorgestelde en doorgevoerde afbouwregeling van de aanvulling op zijn WAO-uitkering aanvaardt, omdat ongewijzigde instandhouding van deze aanvulling onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
     
     
     4.	De vaststaande feiten 
     
     Door de kantonrechter zijn in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.  
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1	In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [appellant] is op 15 augustus 1988 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van ASR, Stad Rotterdam Verzekeringen. Hij was laatstelijk werkzaam als inspecteur. Sinds 18 januari 2003 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt. Sinds 19 januari 2004 ontvangt hij een WAO-uitkering op grond van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Het inkomen dat [appellant] sinds 19 januari 2004 ontvangt is opgebouwd uit de volgende componenten: 
       1)	WAO-uitkering 
       2)	WAO-hiaat uitkering 
       3)	WAO-excedent uitkering. 
       De WAO-uitkering wordt door ASR als eigen risicodrager aan [appellant] uitgekeerd. Voor het WAO-hiaat is er verzekeringsdekking, deze uitkering wordt door ASR aan [appellant] doorbetaald. De WAO-excedent uitkering is gebaseerd op afspraken die zijn neergelegd in de personeelsgids. 
       Vanaf 19 januari 2004 heeft ASR voornoemde drie componenten aan [appellant] betaald. Bij brief van 25 augustus 2009 heeft ASR aangekondigd een verandering te willen aanbrengen in de inkomsten van [appellant]. Uiteindelijk is ASR de WAO-excedent uitkering per 1 juli 2010 gaan afbouwen van € 18.387,65 bruto per maand naar € 8.619,07 bruto per maand per 1 juli 2011. 
       In dit kort geding vordert [appellant] doorbetaling van de volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering, in het bijzonder de volledige WAO-excedent uitkering, zoals hij deze tot 1 juli 2010 ontving. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartegen richten zich in het principaal hoger beroep de grieven van [appellant]. 
     
     
     5.2	Omdat het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis moet worden vernietigd, zal het hof eerst het principaal hoger beroep beoordelen. 
     
     In het principaal hoger beroep 
     
     
       Spoedeisend belang 
       5.3	Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het betreft een vordering in kort geding tot betaling van de volledige WAO-uitkering, waaronder de WAO-excedent uitkering. Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. De gevorderde voorzieningen kunnen alleen worden gegeven indien voorlopig oordelend, met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter, oordelend ten gronde, de vorderingen zal toewijzen. De appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen of voor bewijslevering is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.  
     
     
     5.4	ASR betoogt dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, alsmede dat het geschil zich niet leent voor behandeling in kort geding. [appellant] betwist dit betoog. 
     
     
       5.5	Aangezien inkomen er doorgaans toe dient in het levensonderhoud van de werknemer te voorzien, ligt het spoedeisend belang in de aard van de vordering van [appellant] besloten. Spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht.  
       Anders dan ASR betoogt, is het enkele tijdsverloop tussen de aankondiging om de WAO-excedent uitkering af te bouwen (bij brief van 25 augustus 2009) en het uitbrengen van de inleidende kort gedingdagvaarding (25 november 2010) onvoldoende om te concluderen dat er geen spoedeisend belang aan de zijde van [appellant] is. Partijen hebben in elk geval tot juli 2010 gecorrespondeerd over een mogelijke oplossing van het geschil. Eerst toen dit niet mogelijk bleek, heeft [appellant] de onderhavige kort gedingprocedure aanhangig gemaakt. Door aldus te handelen is het spoedeisend belang aan de zijde van [appellant] niet teniet gegaan. 
     
     
     
       5.6	Ook het betoog van ASR dat zij de inkomsten van [appellant] heeft afgebouwd naar een volgens haar aanvaardbaar niveau, dat ruimschoots voldoende is om in het levensonderhoud te kunnen voorzien, zodat van een spoedeisend belang geen sprake is, gaat niet op.  
       Doordat ASR het inkomen, en met name de WAO-excedent uitkering, heeft afgebouwd, is het inkomen van [appellant] bijna gehalveerd. Dit betekent een enorme terugval. Zoals in het voorgaande is geoordeeld, dient inkomen er doorgaans toe in het levensonderhoud te voorzien. Nu ASR niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit uitgangspunt niet ook voor [appellant] geldt en nu dit inkomen vrijwel is gehalveerd, heeft [appellant] gelet op de directe relatie tussen inkomen en levensonderhoud, een spoedeisend belang bij zijn vordering. 
     
     
     
       Behandeling in kort geding 
       5.7	Tenslotte stelt ASR dat de vordering van [appellant] zich niet leent voor behandeling in kort geding, omdat het onderliggende feitencomplex omvangrijk en complex is (artikel 256 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, hierna ook: Rv.). 
       De aan de vordering van [appellant] ten grondslag liggende feiten zijn voor het hof geen beletsel om een voorlopig oordeel te kunnen geven. Het beroep van ASR op artikel 256 Rv. gaat naar het oordeel van het hof niet op. 
     
     
     
       Strijd met goede procesorde 
       5.8	In de memorie van antwoord in principaal hoger beroep stelt ASR zich op het standpunt dat [appellant] in strijd met de eisen van de goede procesorde heeft gehandeld (artikel 130 Rv.) doordat hij zijn vorderingen in eerste aanleg heeft gebaseerd op een ondeugdelijke grond en vervolgens de grondslag van zijn vordering en derhalve zijn eis in hoger beroep wijzigt. 
     
     
     
       5.9	Op grond van de artikelen 130 juncto 353 Rv. komt aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toe om in hoger beroep zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Dit kan onder meer door de grondslag van de vordering te vervangen door een andere of aan te vullen met een andere, subsidiair aangevoerde grondslag, zelfs ingeval de oorspronkelijke eiser in de procedure in eerste aanleg een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen (vgl. Hoge Raad 8 december 2000, NJ 2001, 197). 
       In het exploot van 11 januari 2011 heeft [appellant] zijn stellingen en grondslagen aangevuld. Nu hoger beroep mede dient ter aanvulling of verbetering van de stellingen stond het [appellant] vrij om dit te doen. ASR heeft bij memorie van antwoord en bij pleidooi de gelegenheid gehad op de gewijzigde grondslag c.q. aanvulling van gronden te reageren. Dit heeft zij ook gedaan. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake. 
     
     
     5.10	Kern van het geschil in hoger beroep is of ASR vanaf 1 juli 2010 gehouden is het bedrag van de WAO-excedent uitkering ongewijzigd uit te betalen, dan wel of zij deze mag afbouwen zoals zij dit heeft gedaan en doet. 
     
     
       Afspraken 
       5.11	Tussen partijen is niet in geschil dat in de personeelsgids ten aanzien van het inkomen gedurende arbeidsongeschiktheid is bepaald dat [appellant] een bruto aanvulling ter grootte van 20% van het laatstgenoten jaarsalaris, vermeerderd met 70% over het jaarsalaris gelegen boven het maximum dagloon ontvangt. Naar het hof begrijpt duiden partijen voornoemde regeling aan als de WAO-excedent uitkering. De WAO-excedent uitkering is verder uitgewerkt in de overgangsregeling ASR-oud. Hierin is opgenomen: 
       “De premie voor de WAO-excedent verzekering is voor rekening van ASR.” 
     
     
     5.12	Hoewel in de overgangsregeling ASR-oud is opgenomen dat ASR voor de WAO-excedent uitkering een verzekering zou afsluiten waarvan de premie voor haar rekening is, heeft ASR dit niet gedaan. ASR betaalt de WAO-excedent uitkering van [appellant] vanaf het begin (19 januari 2004) uit eigen middelen. 
     
     5.13	Door de WAO-excedent verzekering niet af te sluiten is ASR tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis, waardoor [appellant] schade zou lijden. Als ASR had gedaan wat zij had moeten doen, namelijk het afsluiten van een WAO-excedent verzekering, dan was er in beginsel een uitkering aan [appellant] geweest zoals in de personeelsgids toegezegd. ASR heeft aldus wanprestatie gepleegd jegens [appellant].  
     
     
       5.14	Uit de wanprestatie door ASR vloeit voort dat zij verplicht is de schade bij [appellant] als gevolg van deze wanprestatie te vergoeden. Dit heeft ASR ook vanaf 2004 gedaan, door uit te keren als ware er een verzekering. 
       Gelet op het vorengaande is het in beginsel niet van belang of partijen een (aparte) overeenkomst hebben gesloten waarin de verplichting van ASR om de WAO-excedent uitkering te voldoen is vastgelegd. 
     
     
     5.15	De hoogte van de WAO-excedent uitkering vloeit voort uit het gemiddelde bruto jaarsalaris (bestaande uit de vaste en variabele beloning) van [appellant] over de jaren 2000, 2001 en 2002. Concreet heeft de arbeidsongeschiktheidsregeling ertoe geleid dat [appellant] laatstelijk in juni 2010 de volgende bruto bedragen ontving: 
     
     
       WAO-uitkering		€      2.007,92 
       WAO-hiaat uitkering	-         851,77 
       WAO-excedent uitkering	-    18.007,69 
       Wg-premie ZVW	-         194,98 
       Totaal bruto		€   21.062,36 
     
     
     5.16	ASR wenst de door haar aan [appellant] te betalen arbeidsongeschiktheidsuitkering in de periode 1 juli 2010 tot 1 juli 2011 te verlagen door de WAO-excedent uitkering af te bouwen, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.1 vermeld. 
     
     5.17	Gesteld dat de betaling door ASR van de WAO-excedent uitkering als ware er een verzekering (geweest) beschouwd moet worden als een arbeidsvoorwaarde waarvan ASR wijziging nastreeft, dan is de oorsprong van deze arbeidsvoorwaarde (het verzuim van ASR om voor [appellant] een WAO-excendentverzekering af te sluiten) van dien aard dat ASR slechts in zeer bijzondere omstandigheden aanleiding zou kunnen vinden om [appellant] een oorstel te doen tot wijziging van deze arbeidsvoorwaarde. Het naar beneden bijstellen van de uitkering van [appellant] komt er immers op neer dat van [appellant] wordt gevraagd om een deel van de door het tekortschieten van ASR veroorzaakte schade voor zijn rekening te nemen. 
     
     
       5.18	ASR stelt op grond van artikel 7:611 BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW de overeengekomen WAO-excedent uitkering te mogen afbouwen.  
       Tussen partijen is niet in geschil dat geen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW overeengekomen is. 
       Het hof zal allereerst het beroep van ASR op artikel 7:611 BW bespreken. Eerst na de bespreking van dat artikel komt artikel 6:248 lid 2 BW aan de orde. 
     
     
     
       Artikel 7:611 BW 
       5.19	Door ASR zijn voor het afbouwen van de WAO-excedent uitkering, kort weergegeven, de volgende argumenten naar voren gebracht: 
       1) gewijzigde omstandigheden verzekeringsmarkt; 
       2) gewijzigde economische situatie ASR; 
       3) het is onaanvaardbaar dat [appellant] meer verdient dan collega’s die soortgelijke werkzaamheden verrichten en dus meer dan hij zou hebben genoten indien hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden; 
       4) indien een verzekering was afgesloten zou de uitkering ook beperkt zijn. 
       Volgens ASR dient de door haar doorgevoerde afbouw van de WAO-excedent uitkering te worden getoetst aan artikel 7:611 BW. Die toetsing dient er volgens ASR in te resulteren dat van [appellant] gevergd kan worden dat hij het voorstel tot wijziging van de WAO-excedent uitkering accepteert.  
       [appellant] betwist dat deze argumenten kunnen leiden tot het afbouwen van de WAO-excedent uitkering. 
     
     
     5.20	In het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (JAR 2008, 208; [.../...]) was de wijziging van een door partijen voort te zetten arbeidsovereenkomst aan de orde. In dat arrest gaf de Hoge Raad als zijn oordeel te kennen dat allereerst de vraag beantwoord moet worden of de werkgever als goed werkgever aanleiding kan vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Vervolgens moet, aldus de Hoge Raad, worden bezien of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. 
     
     5.21	In de brief van 25 augustus 2009 kondigt ASR aan verandering te willen brengen in de inkomsten van [appellant]. Bij brief van 16 november 2009 heeft de advocaat van ASR aan [appellant] medegedeeld dat ASR heeft besloten de aanvulling op de WAO-uitkering vanaf 1 januari 2010 binnen één jaar af te bouwen tot een inkomensniveau dat hij zou hebben gehad indien [appellant] werkzaamheden was blijven verrichten en een voldoende beoordeling zou hebben gekregen. ASR is uiteindelijk eerst per 1 juli 2010 de WAO-excedent uitkering gaan afbouwen. 
     
     
     5.22	Het hof zal in het navolgende de door ASR aan haar standpunt ten grondslag gelegde argumenten bespreken. 
     
     
       Gewijzigde omstandigheden verzekeringsmarkt en gewijzigde economische situatie ASR 
       5.23	Gesteld noch gebleken is dat de maatschappelijke en economische ontwikkelingen binnen de verzekeringsmarkt en ASR van de afgelopen jaren ertoe hebben geleid dat ASR de tot 1 juni 2010 aan [appellant] betaalde WAO-excedent uitkering in de toekomst niet meer kan betalen. Bovendien is het hof van oordeel dat ASR er kennelijk zelf voor heeft gekozen de WAO-excedent verzekering niet af te sluiten en aldus het risico zelf te dragen. 
     
     
     
       Onaanvaardbare loonverschillen met arbeidsgeschikte collega’s 
       5.24	[appellant] heeft, onder verwijzing naar een uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 20 oktober 2010, gesteld dat de nieuwe functie Accountmanager voor 80% afwijkt van zijn oude functie. Dit heeft ASR onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarmee gaat de vergelijking tussen het salaris van [appellant] en de arbeidsgeschikte collega’s niet op. 
       Voorts overweegt het hof dat ASR een grote organisatie is, waarvan de daarbij behorende maatschappelijke verantwoordelijkheid verwacht mag worden. De gevolgen van het door haar in het verleden gehanteerde beloningsbeleid behoren eerder voor haar rekening dan voor die van de individuele werknemer te komen. 
     
     
     
       Verzekeringsuitkering zou beperkter zijn 
       5.25	ASR betoogt dat het van algemene bekendheid is dat verzekeringen voorwaarden en beperkingen stellen bij het bepalen van de hoogte van de uit te keren vergoedingen. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst ASR naar enkele in het geding gebracht polisvoorwaarden. 
       [appellant] betwist het voorgaande gemotiveerd. In de personeelsgids noch elders is vermeld dat bepaalde inkomens niet zonder meer verzekerd worden door ASR. In ieder geval geldt dit niet voor hem, aldus [appellant]. 
     
       
     
       5.26	Ondanks haar stelling dat de volledige WAO-excedent uitkering niet te verzekeren zou zijn, heeft ASR vanaf 19 januari 2004 de volledige WAO-excedent uitkering aan [appellant] betaald. Daartoe was ASR overigens, gelet op de afspraken tussen partijen en de daaruit voortvloeiende wanprestatie van ASR, ook verplicht. Verwezen wordt naar hetgeen het hof  in het voorgaande heeft overwogen.  
       Dat ASR er kennelijk niet toe is gekomen een dergelijke verzekering af te sluiten dient voor haar rekening en risico te komen. De regeling ten aanzien van de WAO-excedenten is voorts zonder enig voorbehoud van (volledige) verzekering overeengekomen.  
       Het argument dat de WAO-excedent uitkering niet (volledig) te verzekeren zou zijn heeft ASR ook niet voldoende toegelicht. 
     
     
     5.27	De conclusie uit het voorgaande is dat ASR als goed werkgever geen aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de WAO-excedent uitkering, en het door haar gedane voorstel – gelet op alle omstandigheden van het geval – niet redelijk is. Het beroep op artikel 7:611 BW faalt. 
     
     5.28	Indien al kan worden geoordeeld dat ASR als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden in het doen van het onderhavige voorstel, dan kan, naar het voorlopig oordeel van het hof, aanvaarding door [appellant], in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet worden gevergd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. 
     
     
       Artikel 6:248 lid 2 BW 
       5.29	Vervolgens dient het hof te beoordelen of de gevolgen van de tussen partijen overeengekomen regeling niet van toepassing zijn, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW dient de rechter terughoudendheid te betrachten. 
       Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractuele regeling in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin de regeling voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen en de wijze waarop de regeling tot stand is gekomen. 
     
     
     
       5.30	In het voorgaande heeft het hof de argumenten opgesomd die ASR aan haar beroep op artikel 7:611 BW ten grondslag heeft gelegd. Aan het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW heeft ASR  dezelfde argumenten ten grondslag gelegd, welke ertoe moeten leiden dat van de overeengekomen regeling mag worden afgeweken. Deze door ASR aangevoerde omstandigheden zijn op zichzelf genomen onvoorziene omstandigheden. Deze zijn echter niet van dien aard dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de in de personeelsgids opgenomen afspraken niet mag verwachten.  
       Het voorgaande heeft ook te gelden voor het betoog van ASR dat in 2005 niet kon worden voorzien dat de volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant] in 2010 nog voortduurt. Dit is een omstandigheid waarmee bij het aanbieden van een regeling door de werkgever rekening kan en moet worden gehouden. Kennelijk heeft ASR dat niet gedaan; dit dient voor haar eigen rekening en risico te komen. 
     
     
     5.31	Nu in het voorgaande is geoordeeld dat de door ASR aangevoerde omstandigheden niet van dien aard zijn dat zij op grond van artikel 7:611 BW een wijziging van de WAO-excedent uitkering rechtvaardigen, en door ASR voor het overige geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW zouden kunnen rechtvaardigen, slaagt het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet. 
     
     5.32	Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] slagen. 
     
     
       Vorderingen [appellant] 
       5.33	Het hof zal de vordering van [appellant], zoals vermeld in rechtsoverweging 2.1 onder a toewijzen. 
     
     
     
       5.34	Vervolgens vordert [appellant] het niet aan hem uitbetaalde deel van de uitkering te verhogen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, welk percentage volgens [appellant] 50% zou moeten bedragen. ASR heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat deze wettelijke verhoging zou moeten worden gematigd tot nihil.  
       Gezien de feiten en omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat de wettelijke verhoging redelijkerwijs dient te worden gematigd tot 15%.  
     
     
     5.35	Het hof zal voorts de door [appellant] gevorderde, door ASR verschuldigde, wettelijke rente toewijzen, aangezien ASR deze vordering niet heeft betwist. 
     
     In het incidenteel hoger beroep 
     
     5.36	Nu is voldaan aan de door ASR aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gestelde voorwaarde komt het hof toe aan de bespreking daarvan.  
     
     5.37	ASR betoogt dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft overwogen dat ASR in alle redelijkheid, primair op grond van artikel 7:611 BW en subsidiair op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, kan vergen dat [appellant] de door ASR voorgestelde en doorgevoerde afbouwregeling van de aanvulling op zijn WAO-uitkering aanvaardt, omdat ongewijzigde instandhouding van deze aanvulling onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
     
     5.38	Gelet op hetgeen het hof in het voorgaande in het principaal hoger beroep heeft overwogen faalt de grief van ASR in het incidenteel hoger beroep en dient het incidenteel hoger beroep te worden verworpen. 
     
     Slotsom 
     
     Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ASR in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, met uitzondering van het incidenteel hoger beroep. In dat beroep zal het hof de proceskosten compenseren. 
     
     6. 	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 
     
     in het principaal hoger beroep: 
     
     vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 15 december 2010 en doet opnieuw recht; 
     
     veroordeelt ASR tot nakoming van de tussen partijen getroffen regeling met betrekking tot de WAO-excedent verzekering zoals opgenomen in de personeelsgids, in die zin dat ASR [appellant] per 1 juli 2010 een uitkering van € 21.062,36 bruto per maand dient te betalen, zulks onder aftrek van hetgeen ASR vanaf 1 juli 2010 op grond van bedoelde regeling aan [appellant] heeft betaald en vermeerderd met de op de uitkering van [appellant] van toepassing zijnde indexeringen, een en ander binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, voor de duur van de arbeidsongeschiktheid van [appellant]; 
     
     veroordeelt ASR tot betaling van de verschuldigde wettelijke rente, alsmede de wettelijke verhoging van 15%, over het vanaf 1 juli 2010 door haar niet uitbetaalde deel van de [appellant] toekomende uitkering op grond van de tussen partijen getroffen regeling met betrekking tot de WAO-excedent verzekering zoals opgenomen in de personeelsgids, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest; 
     
     veroordeelt ASR in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 87,93 explootkosten en op € 70,- voor griffierecht en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 90,81 explootkosten en op € 649,- voor griffierecht; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
     in het incidenteel hoger beroep: 
     
     verwerpt het beroep; 
     
     compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, W. Duitemeijer en H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.