ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:2494

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:2494 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-08-2021 / 200.294.178_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-08-05

Zaaknummer: 200.294.178_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:2494

---

Hoger beroep uitgesproken faillissement rechtspersoon / Vordering aanvrager gebaseerd op in kracht van gewijsde veroordeling en summierlijk aannemelijk / Mogelijkheid matiging contractuele boetes maakt (bestaan van) vordering aanvrager niet anders / Bestaan steunvorderingen voldoende aannemelijk / Niet relevant dat aanvragers nauw met elkaar zijn verweven / Toestand van te hebben opgehouden te betalen aanwezig / Geen activiteiten failliet en geen omzet / Geen prognose van mogelijke uitkomst hoger beroep bodemzaak / Geen misbruik van bevoegdheid gezien mogelijkheid van curator doorprocederen / Bekrachtiging

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 5 augustus 2021 
       Zaaknummer	: 200.294.178/01 
       Zaaknummer 1e aanleg	: C/01/369875 / FT RK 21/186 
       Insolventienummer        : [Insolventienummer] 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [B.V. 1] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. A.J.A.M. van Haandel te 's-Hertogenbosch. 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [B.V. 2] B.V.en 2.  [B.V. 3] B.V.,  beide gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       verweerders, 
       hierna afzonderlijk te noemen: [verweerder 1] en [verweerder 2] en gezamenlijk: [verweerder 1] c.s., 
       advocaat: mr. E. Jansberg te Eindhoven. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 4 mei 2021, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. D.D. Dielissen-Breukers als curator. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 mei 2021, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen en [verweerder 1] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, alsook in de kosten van het faillissement, waaronder het honorarium van de curator. 
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juli 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - [bestuurder] , bestuurder van [appellante] , bijgestaan door mr. Van Haandel; 
       - mr. Jansberg en mr. S. Molawi namens [verweerder 1] c.s en  
       - mr. Dielissen-Breukers, curator.  
       
       
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 4 mei 2021;  
       - de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij brief van 12 mei 2021;  
       - het faillissementsverslag en de reactie van de curator op het beroepschrift, ingekomen per brief van 1 juli 2021;  
       - de brief met de vier bijlagen 8 t/m 11 van de advocaat van [verweerder 1] c.s. van 2 juli 2021; 
       - de brief met het eindsalarisverzoek van € 13.334,87 van de curator van 15 juli 2021 en 
       - de ter zitting in hoger beroep door mr. Van Haandel en mr. Jansberg overgelegde pleitnota’s.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         Het faillissement van [appellante] is aangevraagd door [verweerder 1] c.s. In het inleidend verzoekschrift stelt [verweerder 1] c.s. een vordering te hebben op [appellante] van in hoofdsom  
         € 524.851,83, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een civielrechtelijke veroordeling in een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 31 maart 2021 onder zaaknummer [zaaknummer] . De vordering is, ondanks het deurwaardersexploot tot betekening en bevel, onbetaald gebleven. [appellante] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten, zoals [B.V. 4] B.V. (hierna: [B.V. 4] ). Het faillissement van [appellante] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellante] stelt in haar beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende. In 2015 is een geschil ontstaan tussen [appellante] en [verweerder 1] met juridische procedures tot gevolg. Op 31 maart 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant een nadelig vonnis voor [appellante] gewezen. De aanvragers van het faillissement, [verweerder 1] c.s., baseren hun vorderingen met name op dit vonnis. Volgens [appellante] zijn er echter geen vorderingen uit het vonnis die thans nog opeisbaar zijn. Er zijn vijf vorderingen (A tot en met E) die een rol spelen c.q. hebben gespeeld bij de faillissementsaanvraag. Voor zover er opeisbare onderdelen waren die voortvloeien uit het vonnis, heeft [appellante] deze "onbestreden" voldaan. [appellante] heeft daadwerkelijk betaald hetgeen voortvloeide uit de onderdelen 3.2 sub a en 3.10 van voornoemd vonnis, namelijk de proceskostenveroordelingen en de nakosten (vorderingen A en B). De opeisbaarheid van de overige onderdelen van het vonnis is opgeschort (vorderingen C), doordat [appellante] op 22 april 2021 hiertegen hoger beroep heeft aangetekend. Wat betreft vordering D stelt [appellante] dat deze vordering (van [betrokkene 1] ) geen zelfstandige vordering is. Voor zover er al sprake is van een zelfstandige vordering, is dit vooraleerst een vordering van [betrokkene 1] op [B.V. 4] en niet op [appellante] . Daarnaast is van belang, voor zover [appellante] in haar relatie tot [B.V. 4] en [verweerder 1] c.s. ter zake enig aandeel in de kosten van [betrokkene 1] op zich zou hebben genomen, dat de verschuldigdheid wordt betwist en onderdeel vormt van het hoger beroep tegen het rechtbankvonnis. De veroordeling van [appellante] door de rechtbank ter zake van de Onthoudingsverklaring (vordering E) is volgens [appellante] onterecht c.q. buitenproportioneel. De Onthoudingsverklaring is volgens [appellante] namelijk niet overtreden. Bovendien is de vordering van [verweerder 1] van € 500.000,00 uit hoofde van de overtreding van de Onthoudingsverklaring buitensporig; de rechtbank had de boete volgens [appellante] moeten matigen. [appellante] stelt dat de veroordeling van € 500.000,00 in hoger beroep geen stand kan houden en dat een omvangrijk aandeel van de gepretendeerde vorderingen van [verweerder 1] c.s. geheel of gedeeltelijk zal komen te vervallen. Er is volgens [appellante] geen sprake van opeisbare vorderingen althans vorderingen die [appellante] onbetaald laat. [appellante] heeft bovendien voldoende betalings- en leningsmogelijkheden voor zover zij daartoe in de toekomst gehouden zal zijn. [appellante] verkeert niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voorts is ten aanzien van de 'toestand te hebben opgehouden te betalen' van belang dat [verweerder 1] c.s. en [appellante] verwikkeld zijn in een procedure over de vorderingen die partijen over en weer stellen te hebben. De rechtbank heeft dit volgens [appellante] onvoldoende meegewogen in haar toetsing ten aanzien van het faillissementsverzoek. Als [appellante] in hoger beroep slaagt in de bewijslevering van de frauduleuze handelingen, wordt de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2016 ontbonden en vervallen de gronden voor de vorderingen van [verweerder 1] , [verweerder 2] en [B.V. 4] . De rechtbank heeft een significant aantal bewijsstukken van [appellante] , die onder andere de gepleegde fraude bewijzen c.q. aannemelijk maken, niet meer meegenomen bij de beoordeling van de vorderingen van [appellante] .  
         Verder stelt [appellante] dat zij een vordering heeft van € 799.500,00 op [verweerder 2] , voortvloeiende uit de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2016, doordat [verweerder 2] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [betrokkene 2] en [appellante] die vordering heeft overgenomen van de inmiddels failliete [betrokkene 3] , die vroeger vennoot was van [betrokkene 2] . Op grond van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2016 heeft [appellante] nog meer tegenvorderingen op [verweerder 1] , [verweerder 2] en [B.V. 4] , namelijk ten aanzien van de overeengekomen licentiefees, de uitkoopsommen en de aandelen [verweerder 2] . Verder is volgens [appellante] van belang dat de aanvragers van het faillissement nauw met elkaar zijn verweven. Bovendien komen alle gepretendeerde vorderingen voort uit één overeenkomst. Er is volgens [appellante] geen sprake van pluraliteit. [appellante] stelt daarnaast dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, omdat [verweerder 1] c.s. de faillissementsaanvraag inzet als oneigenlijk pressiemiddel. Volgens [appellante] wil [verweerder 1] c.s. voorkomen dat [appellante] de vordering op [verweerder 1] c.s., ingesteld bij dagvaarding van 21 maart 2018 naar aanleiding van de frauduleuze handelingen, toegewezen krijgt. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank op 4 mei 2021 ten onrechte het faillissementsverzoek jegens [appellante] toegewezen en het faillissement uitgesproken.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [verweerder 1] en [B.V. 4] zijn de enige crediteuren die vorderingen hebben ingediend in het faillissement. De aanspraak van [verweerder 1] op betaling van een verbeurde boete inclusief handelsrente, zijnde een totaalbedrag van € 508.615,84, is echter een vordering van [B.V. 4] waarvoor enkel een last ter incasso is verstrekt aan [verweerder 1] . Daarnaast is de ingediende schadevordering van € 40.898,31 van [verweerder 1] geen ‘harde’ opeisbare vordering, omdat deze vordering niet voortvloeit uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 31 maart 2021 en [appellante] deze schadevordering betwist. [verweerder 1] heeft enkel een vordering voor de proceskosten in reconventie van € 8.605,00. [appellante] heeft een bedrag van  
         € 30.000,00 gestort op een derdenrekening. Dit is voldoende om de enige ‘harde’ vordering van [verweerder 1] volledig te voldoen en ook de fiscale vorderingen en de kosten van de curator. Er is dus geen sprake van een faillissementstoestand (en overigens ook niet van pluraliteit), omdat [appellante] niet in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Uitsluitend [B.V. 4] heeft vorderingen op [appellante] , maar deze vorderingen zijn onlosmakelijk verbonden met het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 31 maart 2021. Er zijn goede gronden aanwezig dat de vordering van [appellante] in hoger beroep wordt toegewezen en dat de vorderingen van [B.V. 4] , waaronder de boete, komen te vervallen. Tot slot heeft [appellante] nog een tegenvordering op [verweerder 2] , omdat [appellante] de vordering van [betrokkene 2] op [verweerder 2] heeft overgenomen. [verweerder 1] maakt in deze kwestie misbruik van het procesrecht door een faillissementsaanvraag in te dienen. Het afdwingen van betaling van gemotiveerd betwiste vorderingen middels een faillissementsaanvraag kwalificeert namelijk als misbruik van bevoegdheid (rechtbank Amsterdam 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2016:5697).  
       
       
     
     
       3.4. 
       Ter zitting in hoger beroep is namens [verweerder 1] c.s. – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De aanvrager van het faillissement heeft een vorderingsrecht op [appellante] . Er ligt namelijk een vonnis ten principale. Er is niet summierlijk gebleken van de gegrondheid van de verweren van [appellante] tegen dat vorderingsrecht. Krachtens het vonnis heeft [B.V. 4] een vordering op [appellante] van € 8.355,66, zijnde het [appellante] -deel van de kosten [betrokkene 4] (vordering D). De stelling van [appellante] dat dit een vordering van [betrokkene 1] op [B.V. 4] zou zijn, is onjuist. Ten aanzien van vordering E heeft [verweerder 1] c.s. vooropgesteld dat de Onthoudingsverklaring een zelfstandige titel vormt voor de door [appellante] verschuldigde boetes. Zelfs al zou de vaststellingsovereenkomst worden ontbonden, dan tast dit de Onthoudingsverklaring niet aan. [verweerder 1] c.s. herhaalt dat de rechtbank in de bodemprocedure uitvoerig heeft gemotiveerd dat en welke overtredingen [appellante] heeft begaan en ook dat daardoor het maximumbedrag aan boetes van € 500.000,00 ruimschoots is volgelopen. Ook voor matiging zijn volgens [verweerder 1] c.s. geen gronden aanwezig. Overigens doet matiging niets af aan het feit dat [appellante] boetes verschuldigd is en dus dat er een vorderingsrecht bestaat. Wat betreft de “frauduleuze handelingen” wijst [verweerder 1] c.s. er nogmaals op dat de rechtbank de verwijten van [appellante] heeft afgewezen. Fraude is op geen enkele wijze volgens [verweerder 1] c.s. komen vast te staan en de vordering van [appellante] was en is ongegrond. De twee verklaringen, waarmee [appellante] schermt, zijn echter volgens [verweerder 1] c.s. geen nieuwe verklaringen en maken al onderdeel uit van het procesdossier en de beoordeling in het vonnis van 31 maart 2021. [verweerder 1] c.s. betwist dat [appellante] een vorderingsrecht heeft op [verweerder 2] . Dit is al weersproken in de conclusie van antwoord van 16 mei 2018 naar aanleiding van de dagvaarding van [appellante] van 21 maart 2018. Daarin is gesteld en onderbouwd dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] ter zake van de opdrachtverlening. Volgens [verweerder 1] c.s. is voldaan aan het pluraliteitsvereiste, omdat uit het vonnis voortvloeit dat [verweerder 1] , [verweerder 1] c.s. en [B.V. 4] een opeisbare vordering hebben op [appellante] . Daarnaast had [appellante] ultimo 2020 een schuldenlast van € 192.882,00 en een negatief eigen vermogen van € 58.729,00. [verweerder 1] c.s. betwist dat zij en [B.V. 4] niet als verschillende schuldeisers zouden kunnen worden aangemerkt. [B.V. 4] is namelijk een separate entiteit met een ander bestuur en andere aandeelhouders. Ook onjuist is volgens [verweerder 1] c.s. de stelling dat de vorderingen voortspruiten uit één overeenkomst, maar dat maakt het ook niet anders. Tot slot stelt [verweerder 1] c.s. dat van misbruik van faillissementsrecht geen sprake is. 
       
     
     
       3.5. 
       De curator heeft in haar verslag van 31 mei 2021 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. De activa van gefailleerde bestaan uit deelnemingen in [B.V. 4] (kapitaalbelang 50%) en [B.V. 5] B.V. (kapitaalbelang 55%). Bij [B.V. 4] is er sprake van een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder. De aandelen zijn deels onder beheer gesteld door de Ondernemingskamer. Er zouden geen handelsdebiteuren zijn. Wel pretendeert gefailleerde een vordering te hebben op de partijen waartegen de bodemprocedure was ingesteld. Gefailleerde heeft een rekening bij [bank] . Er is sprake van een creditsaldo dat bijna nihil is. De jaarrekeningen zijn op de volgende data gedeponeerd: 2018: 5 april 2021 (te laat); 2019: 6 april 2021 (te laat) en 2020: 5 april 2021 (te laat). Twee concurrente crediteuren hebben een vordering van in totaal € 599.818,18 ingediend op basis van het vonnis van 31 maart 2021 in de bodemprocedure. 
       
       
         De curator heeft daarnaast in haar reactie van 1 juli 2021 op het beroepschrift – zakelijk weergegeven – geschreven dat de vorderingen van [verweerder 1] in beginsel opeisbaar zijn, omdat bij herstelvonnis van de rechtbank van 26 mei 2021 alsnog alle vorderingen uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard. Volgens de curator is er sprake van pluraliteit van schuldeisers. Het betreft een bedrag van € 4.930,00 aan preferente fiscale vorderingen (aanslag omzetbelasting eerste kwartaal 2021 en aanslag loonheffingen april 2021), een vordering van € 558.119,15 van [verweerder 1] , zijnde de aanvrager van het faillissement, en een vordering van [B.V. 4] van € 41.699,03. Van andere vorderingen is vooralsnog niet gebleken. Voor wat betreft de vorderingen van [verweerder 1] en [B.V. 4] lijkt sprake te zijn van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De aanslagen inzake de fiscale vorderingen zijn pas tijdens faillissement opgelegd. Hoewel de achtergrond van het faillissement met name gelegen is in een langdurig juridisch geschil tussen twee oud-compagnons en hoewel er geen sprake is van een typisch faillissementssituatie, is er naar de mening van de curator feitelijk wel sprake van een faillissementstoestand. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Volgens de curator zijn er sinds 1 juli 2021 geen vorderingen meer ingediend en is het volgens haar duidelijk dat er substantiële vorderingen zijn uit het vonnis van 31 maart 2021. De vraag ligt voor of het hoger beroep tegen het rechtbankvonnis van 31 maart 2021 moet worden voortgezet. De appeldagvaarding van 22 april 2021 is niet aangebracht tegen de aangezegde zittingsdatum van 1 juni 2021. Wel is in overleg met de curator een nieuwe appeldagvaarding uitgebracht tegen de rolzitting van 31 augustus 2021. Desgevraagd heeft de curator verklaard dat zij nog niet in detail bekend is met de procedure en de bewijsmiddelen in hoger beroep. Verder heeft de curator verklaard bekend te zijn met de omstandigheid dat de heer [bestuurder] voor zichzelf is begonnen. De curator heeft nog geen onderzoek kunnen doen naar de vraag of er mogelijk vermogensbestanddelen van [appellante] zijn weggevloeid naar de nieuwe onderneming van de heer [bestuurder] . 
       
     
     
       3.7. 
       Het hof overweegt het volgende. 
       
       
         3.7.1. 
         Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten of uitgebreide bewijslevering, maar dat slechts plaats is voor een beperkte toetsing van de situatie ex nunc. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoekers van het faillissement hun vordering hebben onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvragers wordt betwist door de schuldenaar.  
         
       
       
         3.7.2. 
         
           Het hof is van oordeel dat de vorderingen van [verweerder 1] c.s. (summierlijk) aannemelijk zijn. Deze vorderingen blijken namelijk uit het vonnis van 31 maart 2021 van de rechtbank Oost-Brabant waarin [appellante] onder andere is veroordeeld om aan [verweerder 1] een bedrag van  
           € 500.000,00 te betalen in het kader van de Onthoudingsverklaring aan [B.V. 4] verbeurde boetes. De stelling van [appellante] dat deze vordering van [B.V. 4] is, waarvoor enkel een last ter incasso is verstrekt aan [verweerder 1] , gaat niet op. In voormeld vonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.10.6 namelijk overwogen dat de aan [verweerder 1] gegeven last tot incasso haar het recht geeft om de vorderingen van [B.V. 4] in eigen naam in rechte in te stellen. Wat betreft de stelling van [appellante] dat de rechtbank de boete had moeten matigen, merkt het hof allereerst op dat dat niets verandert aan het feit dát de rechtbank de vordering voor genoemd bedrag heeft toegewezen. Hierbij heeft de rechtbank overigens het contractueel overeengekomen maximum van € 500.000,00 gerespecteerd, en hetgeen rekenkundig meer was verschuldigd niet toegewezen. Overigens geldt volgens vaste jurisprudentie een terughoudende maatstaf voor matiging van contractuele boetes tussen ondernemingen (zie Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, Intrahof Gouda/Bart Smit). Als de boetes in hoger beroep al gematigd zouden worden, dan nog blijft [appellante] boetes verschuldigd. [appellante] heeft de vorderingen voortvloeiende uit het vonnis echter nog niet voldaan. De vordering is ook door de curator geplaatst op de lijst van voorwaardelijk erkende vorderingen.  
         
         
       
       
         3.7.3. 
         Het hof is daarnaast van oordeel dat sprake is van meerdere schuldeisers en dat dus ook voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Naast de vordering van [B.V. 4] die [verweerder 1] krachtens lastgeving opeist, heeft [appellante] namelijk nog twee andere schuldeisers op basis van het vonnis van 31 maart 2021 dat, bij aanvullend vonnis van 26 mei 2021, volledig uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. In dit vonnis is [appellante] veroordeeld om aan [B.V. 4] onder meer een bedrag te voldoen van € 19.500,00 en aan [verweerder 1] c.s. de proceskosten van de reconventie voor een bedrag van € 8.605,00, welke laatste vordering door [appellante] wordt erkend. Deze opeisbare vorderingen zijn nog niet voldaan door [appellante] en door de curator geplaatst op de lijst van voorwaardelijk erkende vorderingen. Daarnaast heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante] de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen door een procedure bij de Ondernemingskamer in gang te zetten en dat [appellante] tegenover [verweerder 1] c.s. aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat. [verweerder 1] c.s. heeft deze schade begroot op minstens € 40.898,31 vermeerderd met rente. Deze vordering en de hoogte daarvan is weliswaar in algemene termen betwist door [appellante] , maar voldoende aannemelijk is dat [appellante] op deze grondslag in ieder geval enig schadebedrag aan [verweerder 1] c.s. verschuldigd is. Verder is door de curator aangegeven dat de Belastingdienst een preferente vordering op [appellante] heeft. Vooralsnog is er dus sprake van vier schuldeisers die een onbetaalde vordering hebben op [appellante] en staat daarmee de pluraliteit naar het oordeel van het hof vast. Daaraan doet niet af dat de aanvragers van het faillissement nauw met elkaar zijn verweven. Het gaat erom dat er meer dan één schuldeiser is. Dat is het geval, omdat de schuldeisers verschillende rechtspersonen zijn met ieder hun eigen vordering op [appellante] . Ook de stelling dat [appellante] een door cessie verkregen vorderingsrecht op [verweerder 2] zou hebben, maakt het voorgaande niet anders, omdat [verweerder 1] c.s. dit gemotiveerd heeft betwist en [appellante] de vordering vervolgens onvoldoende heeft onderbouwd. Aldus is  niet summierlijk gebleken dat [appellante] een verrekenbare tegenvordering heeft op [verweerder 2] . Overigens zou er nog steeds sprake zijn van een pluraliteit aan schuldeisers indien  [appellante] wel een verrekenbare tegenvordering zou hebben. Haar stelling kan haar dus zonder meer niet baten. 
         
       
       
         3.7.4. 
         
           Verder is het hof van oordeel dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Zowel uit de stukken in het procesdossier als uit hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht, is het hof gebleken dat [appellante] geen middelen heeft om de openstaande vorderingen te voldoen. De curator heeft nauwelijks liquiditeiten aangetroffen in de failliete boedel, terwijl er geen activiteiten meer worden ontplooid in [appellante] . Weliswaar staat in het proces-verbaal van de zitting van 4 mei 2021 aangaande de behandeling van het faillissementsverzoek in eerste aanleg dat de heer [bestuurder] van [appellante] heeft verklaard dat de omzet van [appellante] juist stijgt met € 80.000,00, dat hij meer dan € 100.000,00 omzet had die maand, waarvan 30% marge en dat het hartstikke goed gaat met zijn bedrijf. Maar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is echter gebleken dat deze verklaringen geen betrekking hebben op [appellante] , maar op de omstandigheid dat de heer [bestuurder] per 1 april 2021 een eigen onderneming is gestart die los staat van [appellante] . De heer [bestuurder] heeft desgevraagd verklaard dat binnen [appellante] geen activiteiten meer plaatsvinden. Daarmee staat vast dat [appellante] ook geen omzet meer maakt. Verder is tijdens de zitting in hoger beroep gebleken dat hij de in het eerste kwartaal van 2021 geïncasseerde omzetbelasting niet op de rekening van [appellante] heeft laten staan, maar iedere keer de rekening leeg heeft gemaakt zodra er geld binnen kwam. Het hof acht de toestand te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig. Dit wordt niet anders doordat [appellante] een bedrag van € 30.000,00 heeft gestort op een derdenrekening, omdat de openstaande vorderingen substantieel hoger zijn.  
           Het hof hecht onvoldoende belang aan de stelling van [appellante] dat het hoogst aannemelijk is dat in hoger beroep de door [appellante] gestelde fraude wél komt vast te staan en dat als gevolg daarvan de vaststellingsovereenkomst wordt ontbonden. Het hof heeft in deze faillissementsprocedure uit te gaan van de juistheid van het rechtbankvonnis, temeer daar [appellante] èn uitgebreid in de bodemzaak al in de gelegenheid is gesteld middels getuigen c.a. haar standpunten te bewijzen èn haar gestelde prognose van haar te verwachten succes in de procedure in hoger beroep - mede in het licht van de eerdere bewijslevering - niet (overtuigend) heeft onderbouwd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] aangegeven dat thans alleen de (nieuwe) bewijsmiddelen inzake het cash geld aan de curator zijn overgelegd en dat [appellante] voorzichtig wil zijn zich uit te laten over de beschikbare aanvullende bewijsmiddelen uit vrees dat het bewijs mogelijk verdwijnt. Naar het oordeel van het hof is, mede gezien de uitvoerige onderbouwing van de rechtbank in het vonnis van 31 maart 2021 en de daaraan ten grondslag liggende bewijzen, in de onderhavige procedure dan ook te weinig naar voren gebracht om hoogst aannemelijk te achten dat het vonnis van 31 maart 2021 in hoger beroep geen stand zal houden. Bovendien staat de Onthoudingsverklaring, waar de boetevordering van € 500.000,00 uit voortvloeit, los van de vaststellingsovereenkomst. De prognose van [appellante] heeft hierop dan ook geen betrekking. 
         
         
       
       
         3.7.5. 
         
           Tot slot is het hof van oordeel dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid en dat de aanvrager van het faillissement, [verweerder 1] c.s., een redelijk belang heeft bij het faillissement. Zij gebruikt de aanvraag dan ook niet als een oneigenlijk pressiemiddel. In tegenstelling tot wat [appellante] heeft gesteld, wordt voorts het ingestelde hoger beroep door [appellante] tegen het vonnis van 31 maart 2021 niet gefrustreerd door de faillissementsaanvraag van [verweerder 1] c.s. De curator kan namelijk het hoger beroep desgewenst voortzetten. Daarnaast is er voldoende aanleiding voor een gedegen onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden op [appellante] gezien de hoogte van de vorderingen en de onduidelijkheden over de vermogenspositie van [appellante] . Zo staat in het beroepschrift dat [appellante] voldoende betalings- en leningsmogelijkheden heeft voor zover zij daartoe in de toekomst gehouden zal zijn, terwijl het hof daarvan in het geheel niets is gebleken. Ook is niet gebleken van enige omzet of activiteiten binnen [appellante] , terwijl zij wel opeisbare schulden heeft. 
           Daarnaast is het hof van oordeel dat in ieder geval de onduidelijkheden rond de geldstromen tussen het nieuwe bedrijf van de heer [bestuurder] en [appellante] een nader onderzoek verdienen gezien de op het eerste gezicht verschillende verklaringen van de heer [bestuurder] tijdens de mondelinge behandeling van 4 mei en 21 juli 2021.  
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Het hof concludeert dat de vordering van de aanvrager (summierlijk) aannemelijk is, dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste, dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door de aanvrager. De rechtbank heeft dus terecht [appellante] in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       3.9. 
       Voor veroordeling in proceskosten bestaat gezien de aard van de procedure geen aanleiding. 
       
     
     
       3.10. 
       Het hof zal het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling van de gronden, bekrachtigen.  
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2021.