ECLI: ECLI:NL:CBB:2016:8

Titel: ECLI:NL:CBB:2016:8 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 11-01-2016 / 15/98

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2016-01-11

Zaaknummer: 15/98

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2016:8

---

Art. 10,9 Telecommunicatiewet (Tw) 
         Etherpiraten. Boete. Functioneel dader. Boetehoogte. 
         Volgens de eigen vaste gedragslijn van de minister geldt voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500. Het College is van oordeel dat van deze basisboete in het algemeen en blijkbaar ook naar de eigen inzichten van de minister een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat naar een functionele dader in de ten opzichte van de etherpiraten beperkte rol als die van appellant. In het geval van appellant is geprobeerd het uitzenden te verhullen, waarmee geprobeerd is de pakkans te verkleinen, zodat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet wegens het onttrekken aan het toezicht. Het opleggen van een hogere boete van € 5.000 is zodoende passend en geboden. De verdere verhoging van de boete betreft een factor die appellant als functioneel dader niet kan worden toegerekend en kan derhalve niet in stand blijven. Het College zal zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 5.000.

uitspraak 
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummer: 15/98 
       15354 
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 11 januari 2016 op het hoger beroep van: 
     
      [naam 1] , te [plaats] , appellant, 
     
       (gemachtigde mr. J.G.J. van den Bergh)  
       tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2014,  
       kenmerk ROT 14/3265, in het geding tussen 
     
     
     
       appellant  
       en de minister van Economische Zaken  (de minister),  
       (gemachtigden: mr. F. de Jong en mr. J.I.M. van der Vange). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10091). 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en zijn zoon [naam 2] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
     
     
     
   
   
     Grondslag van het geschil 
     
     
       1.1 
       Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
       
     
     
       1.2 
       De minister heeft aan appellant een bestuurlijke boete van € 14.022,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 10, negende lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), op grond waarvan het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts is toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.  
       
     
     
       1.3 
       De minister heeft het besluit gebaseerd op onderzoek van toezichthouders van Agentschap Telecom, waaruit hem is gebleken dat op 17 november 2013 vanaf een antenne-installatie op het perceel [adres] in [plaats] , een radio-uitzending in de FM-omroepband is uitgezonden, dat dit perceel in eigendom is van appellant en dat appellant niet beschikt over een frequentievergunning.  
       
       
     
   
   
     Uitspraak van de rechtbank 
     
     
       2.		De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, overwogen dat er onvoldoende bewijs is dat appellant wist dat de op zijn perceel geplaatste antenne-installatie gebruikt zou worden voor een illegale uitzending, maar dat dit appellant niet kan baten. Omdat hij toestemming heeft gegeven voor de aanwezigheid van de antenne-installatie op zijn perceel, mocht van hem verwacht worden dat hij de geconstateerde overtreding zou hebben voorkomen. Appellant had dit in zijn macht, maar heeft nagelaten om toezicht te houden, zodat hij is aan te merken als functioneel dader. Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete overweegt de rechtbank dat de kennelijk vaste gedragslijn die de minister volgt niet onredelijk is en dat de boete overeenkomstig deze gedragslijn is vastgesteld. Verder overweegt de rechtbank ten aanzien van de stelling van appellant dat hem geen verwijt treft, dat de minister terecht heeft opgemerkt dat appellant als eigenaar van het perceel verantwoordelijk is voor en toezicht had moeten houden op wat er op zijn perceel gebeurde. De rechtbank heeft de opgelegde boete en last onder dwangsom in stand gelaten. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
       3.1 
       Appellant voert aan dat de rechtbank hem alleen op basis van zijn instemming met de opslag van de antennemast op zijn perceel als functioneel dader heeft aangemerkt. Volgens appellant is de rechtbank uitgegaan van een te vergaande vorm van risicoaansprakelijkheid. Omdat appellant niet wist van de uitzending, kon van hem immers niet verwacht worden de uitzending te voorkomen. Appellant stelt dat hij alleen toestemming heeft gegeven voor de opslag van de mast en dat de mast zonder zijn toestemming is opgebouwd en gebruikt voor een illegale uitzending, zodat niet gezegd kan worden dat hij zeggenschap had over de verboden gedraging en de overtreding aanvaard heeft. 
       
     
     
       3.2 
       De minister heeft appellant als functionele dader aangemerkt, omdat hij aan een aantal jongens die hij kende van de voetbalvereniging toestemming heeft gegeven voor het opslaan van een antenne-installatie op zijn perceel. Appellant wist dus dat er een antenne-installatie op zijn perceel aanwezig was en hij had er daarom alert op moeten zijn wat daarmee op zijn perceel gebeurde. De minister stelt dat uit de situatie ter plaatse overduidelijk bleek dat de mast niet opgeslagen lag en dat het appellant niet kan zijn ontgaan dat er een mast van dertig meter hoog op zijn perceel was opgericht. Appellant heeft nagelaten actief toezicht te houden op wat er op zijn erf gebeurde. Hij heeft geen enkele actie ondernomen, maar vertrouwde er naar eigen zeggen op dat er geen illegale activiteiten zouden plaatsvinden met de antenne-installatie op zijn perceel. Dit kennelijke vertrouwen ontslaat hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid. Voorts stelt de minister dat voor het aannemen van functioneel daderschap kennis van de overtreding niet vereist is. Als perceeleigenaar heeft appellant zeggenschap over wat er op zijn perceel gebeurt en hij had het dus in zijn macht om de overtreding te voorkomen. Temeer omdat hij wist dat er een antenne-installatie op zijn perceel aanwezig was, had hij maatregelen moeten treffen, maar hij heeft dat nagelaten. Omdat hij tekort geschoten is in wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden heeft hij de overtreding aanvaard. 
       
       
         3.3.1 
         Het College overweegt dat als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult, maar ook de functionele dader (zie het IJzerdraad-arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1954). De functionele dader is degene in wie zijn machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de functionele dader tekortgeschoten is in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen. 
         
       
       
         3.3.2 
         Het College neemt in aanmerking dat appellant al eerder, in 2010, een waarschuwingsbrief heeft gekregen en hij zelf heeft gesteld dat hij in verband daarmee afspraken met de jongens heeft gemaakt over de opslag van de antenne. Appellant wist dus dat de bij hem opgeslagen antenne gebruikt zou kunnen worden voor uitzendingen. Nadat hij had ingestemd met de opslag van de antenne bij hem op het terrein had appellant dan ook serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de antenne opgesteld zou worden en gebruikt zou worden voor uitzendingen en had hij extra alert moeten zijn. De minister heeft vastgesteld dat er op het perceel van appellant een uitschuifbare en kantelbare antenne-installatie met daaraan gemonteerde antennes stond opgesteld van dertig meter hoog, die met draden aan de bomen getuid was. De minister heeft onweersproken gesteld dat er voor het opbouwen van het geheel minstens een paar uur en veel mankracht nodig is en dat er dus een aantal personen geruime tijd bezig moet zijn geweest op het perceel van appellant om de installatie op te bouwen en in werking te stellen. Deze feiten en omstandigheden bij elkaar genomen wijzen erop dat appellant wist dat er op zijn perceel een antennemast was opgericht en dat deze gebruikt werd voor uitzenden. In zoverre volgt het College de uitspraak van de rechtbank niet. Als eigenaar van het perceel lag het in de macht van appellant om de overtreding te voorkomen en het mocht redelijkerwijs van hem verwacht worden dat hij de overtreding had voorkomen. Appellant heeft nagelaten maatregelen te treffen om te verhinderen dat de opgeslagen antenne-installatie op zijn perceel zou worden gebruikt voor een illegale uitzending. Hij is daarom tekortgeschoten bij het voorkomen van de overtreding, zodat er van uitgegaan wordt dat hij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden. Appellant is daarom terecht als functionele dader aangemerkt. Deze grond slaagt niet. 
         
       
     
     
       4.1 
       Appellant voert verder aan dat de boete te hoog is en gematigd had moeten worden. Volgens appellant mocht de rechtbank zijn standpunt dat hem niets te verwijten valt niet afdoen met de overweging dat hij maar meer toezicht had moeten houden. Appellant stelt dat de rechtbank enkel aandacht heeft besteed aan het feit dat appellant eigenaar is van het perceel en niet aan de overige omstandigheden, zoals zijn leeftijd, ligging van zijn woning ten opzichte van de opgezette mast, de grootte van het perceel met bebossing en het feit dat er twee ingangen zijn om op zijn perceel te komen. Appellant stelt dat de minister de mate van verwijtbaarheid en de ernst van de overtreding onvoldoende heeft gemotiveerd door enkel te verwijzen naar de Beslisboom.  
       
       
         4.2.1 
         De minister heeft aan appellant een boete opgelegd van € 14.022,- opgebouwd uit een, vanwege gebruik van gescheiden mobiele antenne-installatie en aanstuurzender verhoogde basisboete van € 5.000,-, verhoogd met een opslag € 5.000,- wegens een geografisch bereik van 35 km, een opslag € 1.522,- wegens een demografisch bereik van 80.448 potentiële luisteraars en een opslag € 2.500- wegens storing van Radio 4.  
         
       
       
         4.2.2 
         Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.9, eerste lid, Tw hanteert de minister een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de memo ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ van 17 maart 2013 (Beslisboom). De minister beoogt met het opleggen van boetes voor illegaal FM-gebruik speciale en generale preventie. De boetes zijn zo vastgesteld dat er noemenswaardige preventie vanuit gaat. Substantieel lagere boetes hebben weinig effect, omdat een boete veelal door overtreders wordt ingecalculeerd door een spaarpot aan te leggen en geld in te zamelen om de boete te betalen, waardoor het bedrag per persoon laag is. In de Beslisboom wordt gewezen op de aantasting van de commerciële belangen van de legale omroepzenders door de inbreuk op hun frequentierechten en het mislopen van reclame-inkomsten, de belangen van de luisteraars bij een ongestoorde ontvangst van de legale omroepzenders en het algemeen belang dat wordt gediend met een ongestoorde communicatie van de hulpdiensten (C2000) en het luchtvaartverkeer. Ook het belang van de toezichthouder speelt een rol. Er worden hogere boetes opgelegd als het opsporen van overtredingen bemoeilijkt wordt door het gebruik van constructies als mobiele apparatuur, aanstuurzenders of een gescheiden opstelling, omdat hierdoor de pakkans wordt verkleind en de inzet van dergelijke middelen van een meer professionele aanpak getuigt. De boete wordt ook verhoogd als de toezichthouder wordt belemmerd bij de rechtmatige uitoefening van zijn taak. In de Beslisboom is met de draagkracht van de overtreder rekening gehouden doordat voor de hoogte van de basisboetebedragen is uitgegaan van financieel zwakke overtreders. 
         
       
       
         4.2.3 
         Op grond van de Beslisboom bedraagt de boete bij illegale uitzendingen in de FM-band ten hoogste € 45.000,-. Voor de klassieke etherpiraat op een vaste locatie, die geen middelen inzet om zich aan het toezicht te onttrekken, is de basisboete € 2.500,-. Bij gebruik van mobiele apparatuur, aanstuurzender of een gescheiden opstelling geldt, omdat daardoor de opsporing bemoeilijkt wordt, een verhoogde basisboete van € 5.000,-. Bij de basisboetes is rekening gehouden met een geografische bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Als het geografische en/of het demografische bereik groter is wordt het basisbedrag verhoogd met een opslag. De boete kan verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak. 
         
       
       
         4.2.4 
         De minister wijst op de effecten van het jarenlange toezicht dat is uitgeoefend op illegale uitzendingen, zoals steeds professionelere overtreders, hogere masten, groter zendvermogen, gebruik van een gescheiden opstelling, verplaatsen van de antenne-opstelling en agressie en geweld tegenover inspecteurs. De minister stelt dat het direct opleggen van de uit de Beslisboom voortvloeiende boetes, zonder eerst te waarschuwen, het gewenste effect heeft op een lastig te beïnvloeden groep potentiële overtreders en dat het aantal illegale uitzendingen sedertdien is afgenomen. 
         
       
       
         4.3.1 
         In het geval van appellant heeft de minister ter onderbouwing van de boete niet enkel volstaan met een verwijzing naar de Beslisboom, maar heeft hij ook aangegeven hoe hij in het geval van appellant daaraan invulling heeft gegeven. Van een motiveringsgebrek, zoals appellant stelt, is geen sprake. 
         
       
       
         4.3.2 
         Gelet op de overwegingen onder 3.3 is er geen sprake van een situatie dat appellant geheel geen verwijt treft voor de overtreding, in welk geval op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden.  
         
       
       
         4.3.3 
         Op grond van artikel 5:46, tweede lid, Awb moet de boete zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 
         
       
       
         4.3.4 
         Volgens de eigen vaste gedragslijn van de minister geldt voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Het College is van oordeel dat van deze basisboete in het algemeen en blijkbaar ook naar de eigen inzichten van de minister een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat naar een functionele dader in de ten opzichte van de etherpiraten beperkte rol als die van appellant. In het geval van appellant is geprobeerd het uitzenden te verhullen, waarmee geprobeerd is de pakkans te verkleinen, zodat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet wegens het onttrekken aan het toezicht. Het opleggen van een hogere boete van € 5.000,- is zodoende passend en geboden. De verdere verhogingen van de boete betreffen factoren die appellante als functioneel dader niet kunnen worden toegerekend en kunnen derhalve niet in stand blijven. Het College zal zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 5.000,-. 
         
         5. Het hoger beroep slaagt voor zover het de hoogte van de boete betreft.  
         
         6. Het College veroordeelt de minister in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). Daarbij merkt het College op dat gemachtigde van appellant een hoger beroepschrift heeft ingediend en daarmee een proceshandeling heeft verricht. Dat de gronden naderhand niet door de gemachtigde zijn aangevuld, maar door appellante zelf, doet er niet af dat de gemachtigde met het indienen van het pro forma beroepschrift een proceshandeling heeft verricht. 
         
         7. Tevens dient het griffierecht in beroep (€ 165,-) en in hoger beroep (€ 248,-) aan appellant te worden vergoed. 
         
         
         
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het College:  
     
     - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de boete;  
     - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit voor zover het betreft de hoogte van de boete; 
     - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit;	 
     - herroept het primaire besluit voor zover daarin aan appellant een boete van € 14.022,- is opgelegd; 
     - bepaalt de boete op € 5.000,-; 
     - veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.488,-; 
     - draagt de minister op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 413,- aan appellant te vergoeden. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2016.  
     
     
     
       w.g. R.C. Stam						w.g. M.B. van Zantvoort