ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:504

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:504 Parket bij de Hoge Raad , 20-06-2017 / 17/02428

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-06-20

Zaaknummer: 17/02428

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:504

---

Aanvullende prejudiciële vraag Rechtbank Zeeland-West-Brabant ex art. 27ga AWR; aanvullend op zaak met nr. 16/03954 . 
         Teruggave dividendbelasting, objectieve (on)vergelijkbaarheid buitenlands beleggingsfonds en binnenlandse fiscale beleggingsinstelling (fbi); is HR BNB 2015/203 onjuist? Vergelijken op fondsniveau of op participantenniveau? Betekenis latere HvJ arresten Miljoen, Société Générale SA en X; betekenis latere HvJ arrest PMT – toepassing aandeelhouders- en uitdelingstoetsen bij buitenlands fonds dat (i) zijn aandeelhouders niet kan kennen, (ii) niet verplicht is uit te delen, maar wel geacht wordt uitgedeeld te hebben en (iii) aandeelhouders heeft die de Nederlandse dividendbelasting voor de helft verrekenen, maar ook maar voor de helft van hun (fictieve) dividenden belast worden.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
     
       mr. P.J. Wattel 
     
     
       									Advocaat-Generaal 
     
   
   
     Prejudiciële procedure ex art. 27ga AWR 
     
       Aanvullende 
        conclusie  van 20 juni 2017 inzake: 
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               Hoge Raad: 17/02428 (aanvulling op 16/03954) 
               Nrs. Rechtbank: BRE 12/29, 12/30 en 
               12/152 t/m 12/154 
               
               Derde Kamer A 
             
             
               
                 Aanvullend  verzoek van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant om een prejudiciële beslissing in het beroep van:  
               
               
                 
                  [X]
                 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               
                 v. 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Dividendbelasting 
               2002/2003-2007/2008 
             
             
               
                 Inspecteur van de 
               
               
                 Belastingdienst 
               
             
           
         
       
     
     
     
     1. Op 1 augustus 2016 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant u prejudiciële vragen ex art. 27ga AWR gesteld in de zaken met uw rolnrs. 16/03954,  [X] , en 16/03955,  X. Fund . Op 9 november 2016 heb ik in beide zaken geconcludeerd  tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU). Mijns inziens leende de in 3 hieronder geciteerde prejudiciële vraag van de Rechtbank zich wegens haar hypothetische of speculatieve karakter niet voor verwijzing naar het HvJ EU (zie 6 hieronder) en is het antwoord erop trouwens een  acte clair  (zie 5 hieronder). Op 3 maart 2017 heeft u beide zaken voor prejudiciële beantwoording van vragen voorgelegd  aan het HvJ EU. De zaken hebben bij het HvJ EU de rolnummers C-156/17 ( [X] ) en C-157/17 ( X Fund ) gekregen. Het HvJ EU heeft u bij brief van 12 mei 2017 bericht dat hij de zaken heeft gevoegd voor schriftelijke en mondelinge behandeling en voor arrest. 
     
     2. Bij beslissing van 8 mei 2017 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant u meegedeeld dat zij uit een brief van  X Fund  heeft opgemaakt dat  X Fund  zijn beroepen op de Rechtbank intrekt. De Rechtbank heeft echter ook in de andere zaak  [X]  behoefte aan beantwoording van haar tweede prejudiciële vraag in de ingetrokken zaak  X Fund . Zij legt daarom die vraag, hernummerd tot vraag 1b, opnieuw aan u voor in de zaak  [X]  (nr. 16/03954; C-156/17). 
     
     3. Die vraag luidt: 
     “1b. Bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag : is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?” 
     
     4. Zowel de Staatssecretaris van Financiën als de belanghebbende hebben schriftelijke opmerkingen ingediend naar aanleiding van deze (aanvullende) prejudiciële vraag. Beide partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om op elkaars schriftelijke opmerkingen te reageren. Alleen de belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. U heeft geen aanleiding gezien om derden in de mogelijkheid te stellen schriftelijke opmerkingen te maken. Ook ik zie daartoe geen aanleiding. 
     
     5. In de zaak  X Fund  (nr. 16/03955, C-157/17) heb ik op 9 november 2016 ter zake van de in 3. geciteerde vraag, samengevat, als volgt geconcludeerd: het HvJ EU heeft in zaak C-374/04,  Class IV ACT , geoordeeld dat de EU-verkeersvrijheden de EU-lidstaten niet verplichten om verrekenings- of teruggaverechten ter zake van hun bronheffingen mee te geven met uitgaand dividend als (i) zij de niet-ingezeten dividendgerechtigden niet in een eindheffing voor dat uitgaande dividend betrekken en (ii) de bronheffing niet hoger is dan de (combinatie van de bronheffing en de) eindheffing ten laste van ingezeten die eenzelfde dividend ontvangen. In r.o. 66 van  Class IV ACT  heeft het HvJ echter een uitzondering gemaakt voor U-bochtgevallen,  i.e.  gevallen waarin zich achter de niet-ingezeten dividendgerechtigde ingezeten participanten bevinden, omdat die laatste (wel) in de binnenlandse eindheffing worden betrokken. In casu gaat het om (veronderstelde) Nederlands ingezeten participanten in een Duits beleggingsfonds. In zo’n U-bochtgeval kan de Nederlandse wetgeving economische dubbele belasting binnen één lidstaat doen ontstaan (dividendbelasting ten laste van het niet-ingezeten fonds en eindheffing ten laste van de ingezeten participant) die het Nederlandse fiscale regime voor beleggingsinstellingen (fbi’s) juist beoogt te voorkomen. Ik meen daarom dat de ingezeten belegger die indirect in Nederlandse aandelen belegt via een niet-ingezeten niet-transparant fonds in een EU/EER-Staat, toegelaten moet worden tot het bewijs welk deel van de door hem van dat fonds ontvangen en bij hem in de eindheffing belaste uitkering correspondeert met door dat fonds ontvangen Nederlandse dividenden waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die niet door teruggave, verrekening of afdrachtvermindering reeds is geabsorbeerd in de vestigingsstaat van het niet-transparante fonds. Gezien de arresten van het HvJ EU in de gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08,  Haribo  en  Österreichische Salinen  rust de bewijslast van die dubbele belasting mijns inziens op de U-bochtbelegger. 
     
     6. Omdat de feitenrechter in de ingetrokken zaak  X Fund  niet had onderzocht of er ingezeten participanten in het niet-ingezeten fonds waren, heb ik in die zaak geconcludeerd dat prejudiciële vraagstelling aan het HvJ EU op dat punt denkelijk geen zin zou hebben omdat de vraagstelling hypothetisch of speculatief zou zijn. U heeft niettemin in die ingetrokken zaak de volgende vraag aan het HvJ EU voorgelegd:  
     “2. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting – die wel wordt verleend aan een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling – wordt geweigerd, ingeval dat fonds daardoor zou worden belemmerd bij het aantrekken van in Nederland woonachtige of gevestigde beleggers?” 
     
     
       U gaat er blijkens uw arrest in de zaak  X Fund  kennelijk vanuit, anders dan u nog deed in HR  BNB  2015/203, dat ook als niet vastgesteld is dat er Nederlands ingezeten beleggers zijn, het ontbreken van de mogelijkheid van evenredige teruggaaf of verrekening – als zij er wél zouden zijn – een potentiële belemmering van het grensoverschrijdende diensten- of kapitaalverkeer van  het fonds  kan zijn. Als er geen ingezeten beleggers zijn, kan dat immers het gevolg zijn van het ontbreken van die mogelijkheid van evenredige teruggaaf. Daarvan uitgaande, zou de vraag niet hypothetisch zijn. 
     
     
     7. In de onderhavige zaak  [X]  staat vast dat het fonds zijn aandeel-houders niet kent en ook niet kan kennen als gevolg van het door hem gebruikte  global stream  platform voor de handel in zijn participaties. Door die platformkeuze kan hij kennelijk hoe dan ook niet aannemelijk maken dat hij aan de aandeelhouderseisen voor fbi-status voldoet, noch in hoeverre zich Nederlands ingezetenen onder zijn participanten bevinden. Die bewijsnood is blijkens de genoemde zaken C-436/08 en C-437/08,  Haribo  en  Österreichische Salinen , geen belemmering van het vrije verkeer, maar een gevolg van het eigen bewijsrisico van belastingplichtigen die stellen aan de voorwaarden voor verrekening of teruggave te voldoen.  
     
     8. Het gegeven dat de belanghebbende zijn participanten niet kan kennen, betekent ook dat hij, als hij wél een teruggaaf zou krijgen, die teruggaaf niet kan doorgeleiden naar de ingezeten participanten wier ingezetenschap hem aanspraak op die teruggaaf zou geven. Een teruggave aan de belanghebbende zou dan (nagenoeg) geheel ten goede komen aan andere (niet-ingezeten) participanten, dus aan personen wier EU-verkeersvrijheden – mijns inziens – helemaal niet geschonden kunnen zijn. Dat kan mijns inziens niet de bedoeling van de EU-verkeersvrijheden zijn. Mijns inziens heeft uw boven (6) geciteerde vraag 2 uit de ingetrokken zaak  X Fund  dus geen voorwerp in de onderhavige zaak  [X] : de belanghebbende betoogt zelf dat hij niet aan de vereiste bewijslast ter zake van de aandeelhouderscriteria kan voldoen (zodat hij geen eigen EU-recht geldend kan maken) en dat hij evenmin als vertegenwoordiger kan optreden van eventuele ingezeten participanten om wier EU-rechten het gaat. Die eventuele ingezeten participanten zullen zelf voor hun EU-rechten moeten opkomen. Welke die rechten zijn, is mijns inziens, zoals uit 5. hierboven en uit mijn conclusie in de ingetrokken zaak volgt, een  acte clair .  
     
     9. U heeft in de zaak  [X]  zowel de bewijsregel uit  Haribo  en  Österreichische Salinen  als belanghebbendes bewijsnood onderkend, zij het in het verband van de aandeelhouderseisen waaraan een fbi moet voldoen (zie r.o. 7.8.2 in uw arrest met nr. 16/03954 (C-156/17)), maar niet in het verband van de mogelijkheid dat hij als vertegenwoordiger van eventuele Nederlands ingezetenen zou optreden voor zover hun ‘Miljoen-positie’ hen aanspraak op een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting zou geven. Maar u heeft ook onderkend – in de ingetrokken zaak  X Fund  (r.o. 7.4.5 en met name r.o. 7.8 in uw arrest met nr. 16/03955 (C-157/17)) – dat het niet voor de hand ligt een eventueel recht op teruggaaf – als er ingezeten participanten zouden zijn – te doen toekomen aan het niet-ingezeten fonds in plaats van aan die ingezeten participanten. Als een eventuele belemmering van het beleggingsverkeer van ingezeten  beleggers  wordt opgeheven door hen toe te laten tot het bewijs van hun ‘Miljoen-positie’, is daarmee immers ook een eventuele belemmering van het dienstenverkeer van het  fonds  opgeheven. Ik merk daarbij op dat het in een intra-EU-geval zoals in casu, weinig spannend is of het, vanuit het fonds bezien, om dienstenverkeer of kapitaalverkeer gaat, maar dat dat onderscheid cruciaal kan zijn als het fonds buiten de EU is gevestigd: alleen het kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) is ook in verhouding tot derde landen vrijgemaakt. Uit HvJ EU 15 februari 2017, nr. C-317/15, ECLI:EU:C:2017:119, maak ik overigens op dat als al sprake zou zijn van een belemmering (mijns inziens is die er niet), zij in derdelandenverhoudingen toegelaten wordt door de  standstill -bepaling in art. 64(1) VwEU omdat het bij beleggingsfondsen mijns inziens om kapitaalverkeer in verband met financiële dienstverlening gaat. 
     
     10. Het antwoord op vraag 2 uit de ingetrokken zaak  X Fund  lijkt mij, gezien het bovenstaande, in beginsel niet relevant in de onderhavige zaak  [X] . Volgens de belanghebbende zelf kan hij immers niet aannemelijk maken dat hij aan de aandeelhouderstoets voldoet (hetgeen ook EU-rechtelijk zijn bewijsrisico is) en een teruggaaf van dividendbelasting aan de belanghebbende kan hoe dan ook niet ten goede komen aan degenen om wie het gaat: die eventuele Nederlands ingezetenen. 
     
     11. De belanghebbende betoogt echter ook (i) dat ook de beursgenoteerde fbi’s waarmee de belanghebbende zich vergelijkbaar acht, hun participanten niet kennen en (ii) dat de banken via wie het participatie- en dividendverkeer met die fbi’s loopt en die wél weten wie de participanten in die fbi’s zijn, dier gegevens in verband met dataprotectiewetgeving ‘niet zonder meer’ kunnen doorgeven aan de desbetreffende beursgenoteerde fbi’s. De belanghebbende betoogt daarmee kennelijk dat ook voor (bepaalde) beursgenoteerde fbi’s geldt, althans soms, dat zij feitelijk niet hoeven te bewijzen dat zij aan de aandeelhouderseisen voor fbi-status voldoen. De belanghebbende moet toegegeven worden dat als aan met hem vergelijkbare fbi’s feitelijk geen aandeelhouderseisen worden gesteld, die eisen evenmin aan hem gesteld kunnen worden, behoudens toereikende rechtvaardiging die ik niet meteen kan bedenken. De Rechtbank heeft omtrent een en ander echter niets vastgesteld. Maar ook als belanghebbendes desbetreffende betoog feitelijke grondslag heeft, maakt dat vraag 2 uit de ingetrokken zaak  X Fund  niet relevant voor zijn zaak. De vraag zou dan moeten luiden: staan het vrije diensten- en kapitaalverkeer in de weg aan het stellen van aandeelhouderseisen aan niet-ingezeten fondsen op de naleving waarvan bij vergelijkbare ingezeten beursgenoteerde fbi’s niet wordt toegezien? Dat is echter niet de vraag die de Rechtbank stelt. De Rechtbank heeft voor die vraag kennelijk geen aanleiding gezien en ik zie niet waarom u dat beter zou moeten weten, want ofwel de stelling dat vergelijkbare ingezeten fbi’s feitelijk niet aan aandeelhouderseisen hoeven te voldoen mist feitelijke grondslag en dan heeft de vraag geen voorwerp, ofwel de belanghebbende heeft op de feiten gelijk, en dan is het antwoord mijns inziens een  acte clair . 
     
     12. Dat neemt niet weg dat een antwoord van het HvJ EU op de door u in de ingetrokken zaak  X Fund  (nr. 16/03955; C-157/17) gestelde vraag 2 wel van belang kan zijn in andere zaken, waarin niet-ingezeten beleggingsfondsen hun participanten wél kennen. Bij de Rechtbank en de Belastingdienst liggen volgens de Rechtbank nog enige duizenden zaken van niet-ingezeten beleggingsfondsen die teruggave wensen van Nederlandse dividendbelasting. Daaronder kunnen zich heel wel fondsen bevinden die hun aandeelhouders wél (kunnen) kennen en zich wellicht zelfs al hebben laten machtigen om voor die aandeelhouders op te treden. Een antwoord op vraag 2 in de ingetrokken zaak zou dus toch wel meegenomen zijn. 
     
     13. De vraag is dan, hoe de enigszins gewijzigde Nederlandse prejudiciële vork aan de reeds lopende Luxemburgse prejudiciële steel te steken. Als u uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU in de ingetrokken zaak  X Fund  intrekt en ofwel de boven geciteerde vraag 1b van de Rechtbank ofwel uw vraag 2 uit de ingetrokken zaak  X Fund  alsnog inbrengt in de niet-ingetrokken zaak  [X]  (C-156/17), dan moet in Luxemburg in beginsel de hele procedure speciaal voor die (reeds bekende) vraag opnieuw aangeslingerd worden, met vertalingen, gelegenheid voor de partijen, de Europese Commissie en de Lidstaten om schriftelijke opmerkingen te maken, etc., terwijl die procedure al goeddeels achter de rug is voor vraag 2 in de ingetrokken zaak  X Fund . 
     
     14. De procedureel behendigste en meest efficiënte aanpak lijkt mij daarom dat u uw vragen in de ingetrokken zaak  X Fund  (nr. 16/03955, C-157/17)  niet  intrekt – zodat de in die zaak in Luxemburg reeds doorlopen processtappen en geboekte tijdwinst niet verloren gaan – en u het HvJ EU (i) bericht dat die specifieke zaak weliswaar op rechtbankniveau is ingetrokken door het desbetreffende niet-ingezeten beleggingsfonds, maar dat u – althans de Nederlandse belastingrechtspraak – het antwoord op vraag 2 in die zaak wel degelijk nodig heeft in mogelijk duizenden lopende geschillen tussen niet-ingezeten beleggingsfondsen en de Belastingdienst, die allemaal wachten op antwoord op alle verwezen vragen en (ii) in overweging geeft die vraag te beantwoorden omdat anders, gezien die duizenden zaken, vrijwel zeker dezelfde vraag binnen een jaar alsnog bij het HvJ EU terecht zal komen.  
     
   
   
     (Aanvullende) conclusie 
     15. Ik geef u in overweging uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU in de bij de Rechtbank ingetrokken zaak  X Fund  (nr. 16/03955; C-157/17) niet in te trekken (of alleen vraag 1 in te trekken, die gelijk is aan vraag 1 in de niet-ingetrokken zaak) en aan het HvJ EU uiteen te zetten dat die vragen desondanks antwoord behoeven in verband met mogelijk duizenden reële geschillen aanhangig bij de Nederlandse rechter. De zaken zijn door het HvJ EU al gevoegd, dus we zijn op de goede weg.  
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
   
   
     
       V-N  2016/67.11 en  V-N  2016/67.12. 
   
   
      HR 3 maart 2017, nrs 16/03954 en 16/03955, ECLI:NL:HR:2017:342 en ECLI:NL:HR:2017:346,  BNB  2017/86 en  BNB  2017/87. 
   
   
      De eerste vraag was of u reden ziet terug te komen van uw oordeel in HR  BNB  2015/203 dat een buitenlands fonds niet vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling omdat hij niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting. Uw antwoord op die vraag zou mijns inziens ontkennend moeten luiden. 
   
   
      Aldus ook Egelie in  NTFR  2017/637.