ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:711

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:711 Parket bij de Hoge Raad , 31-07-2020 / 20/01832

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-07-31

Zaaknummer: 20/01832

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:711

---

Art. 81 lid 1 RO. Wvggz. Machtiging voortzetting crisismaatregel (art. 7:7 Wvggz). Klachten over wijze van horen (telefonisch) wegens COVID-19. Samenhang met zaak 20/02152.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/01832 
       
         Zitting 	31 juli 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       F.F. Langemeijer 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
      [betrokkene]
     
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie Rotterdam 
     
     
     
       In deze Wvggz-zaak heeft de rechtbank een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel verleend, na betrokkene telefonisch te hebben gehoord. Was deze wijze van horen toelaatbaar, gelet op de van overheidswege getroffen maatregelen ter voorkoming van besmetting met het virus COVID-19? 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       Op 12 maart 2020 heeft (een wethouder namens) de burgemeester van Rotterdam een crisismaatregel als bedoeld in art. 7:1 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) genomen ten aanzien van verzoekster tot cassatie (geb. 1969, hierna: betrokkene). Betrokkene was diezelfde dag onderzocht door de niet bij haar behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1], die daarvan een medische verklaring heeft opgemaakt. Deze verklaring vermeldt als diagnose: “Psychotisch toestandsbeeld met paranoïde wanen en katatone-spectrum verschijnselen”. Antes Zorg B.V. is belast met de uitvoering van de crisismaatregel. Betrokkene is opgenomen in een ‘accommodatie’ van Antes. 
       
     
     
       1.2 
       Bij verzoekschrift, bij de rechtbank Rotterdam ingekomen op 13 maart 2020, heeft de officier van justitie verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de crisismaatregel. De officier van justitie heeft tien vormen van verplichte zorg voorgesteld. 
       
     
     
       1.3 
       De rechtbank heeft op maandag 16 maart 2020 het verzoek mondeling behandeld in het gerechtsgebouw. Bij die gelegenheid zijn, “als noodmaatregel ter voorkoming van het coronavirus”,  telefonisch gehoord: betrokkene en haar advocaat en een arts (in opleiding tot specialist) van Antes. 
       
     
     
       1.4 
       De advocaat van betrokkene heeft bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop betrokkene (telefonisch) door de rechtbank werd gehoord. Zij stelde zich op het standpunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 7:8 in verbinding met art. 6:1 Wvggz, de rechter en de griffier naar de ‘accommodatie’ hadden moeten gaan om betrokkene daar te horen. De advocaat stelde dat haar cliënte niet via een geluidsverbinding (telefonisch) mag worden gehoord zonder beeldverbinding. 
       
     
     
       1.5 
       
         Bij beschikking van 16 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2827) heeft de rechtbank machtiging verleend tot voortzetting van de crisismaatregel voor het tijdvak tot en met 6 april 2020. De rechtbank heeft in deze machtiging de volgende vormen van verplichte zorg opgenomen: 
         - het toedienen van medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening; 
         - het beperken van de bewegingsvrijheid; 
         - het insluiten; 
         - het uitoefenen van toezicht op betrokkene, en 
         - het opnemen in een accommodatie. 
         De rechtbank heeft de overige door de officier van justitie voorgestelde vormen van verplichte zorg niet nodig geacht, mede gelet op de verklaring van de ter zitting gehoorde arts. 
       
       
     
     
       1.6 
       
         In reactie op het bovengenoemde verweer heeft de rechtbank overwogen als volgt: 
         “2.1.2. De rechtbank betreurt het momenteel deze werkwijze te moeten hanteren. Zij wijst er evenwel op dat het voorkomen van de verdere verspreiding van COVID-19 (het coronavirus) een noodsituatie vormt die dwingt tot het aanpassen van werkwijzen. De rechtbank is van oordeel dat via het telefonisch horen van partijen zonder beeldverbinding geen afbreuk wordt gedaan aan het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder het recht van betrokkene en haar advocaat om gehoord te worden en zich uit te laten over de verzochte machtiging. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van de advocaat dat de rechtbank op basis van deze wijze van horen van betrokkenen, in aanvulling op de overige stukken, niet gerechtigd is te oordelen.” 
       
       
     
     
       1.7 
       Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het middel is gericht tegen rov. 2.1.2, hiervoor aangehaald, waarin het verweer met betrekking tot de wijze van horen werd verworpen. De rechtsklacht houdt in dat deze overwegingen onjuist zijn, gelet op art. 7:8 in verbinding met art. 6:1 lid 1 Wvggz en art. 5, lid 1, in verbinding met art. 5 lid 2 en art. 5 lid 4 EVRM. Ter toelichting op deze klacht wordt het cassatierekest (onder 4) erop gewezen dat de rechtbank op maandag 16 maart 2020 nog niet gesloten was en dat uit de stukken duidelijk was dat het telefonisch horen zonder dat betrokkene kon zien wie de rechter en de griffier waren, problematisch was. Betrokkene kon niet controleren wie haar telefonisch ging horen. Bovendien ging het om een machtiging voor zware vormen van verplichte zorg, waaronder het insluiten, waartegen betrokkene zich heeft verzet: dan is ook de  body language  van belang. Volgens de toelichting op de klacht heeft betrokkene geen eerlijke kans gekregen om haar zaak goed duidelijk te maken aan de rechter en, zo mogelijk, te verhinderen dat zoveel zware vormen van verplichte zorg die inbreuk maken op haar vrijheid, aan haar werden opgelegd. Het cassatierekest (onder 3) vermeldt, onder verwijzing naar het proces-verbaal, dat betrokkene tijdens de mondelinge behandeling duidelijk aan de rechtbank heeft laten merken dat zij problemen had met het telefonisch horen en in twijfel getrokken heeft of degene die zij aan de lijn had wel iemand van de rechtbank was. 
       
     
     
       2.2 
       
         Voor een algemene beschouwing over de overheidsmaatregelen ter voorkoming van besmetting met het coronavirus COVID-19 en de gevolgen daarvan voor de rechtspleging verwijs ik naar mijn op 8 juli 2020 genomen conclusie in de zaak 20/01583. Ook in de onderhavige zaak is van belang dat art. 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (Stb. 2020, 124) bepaalt:  
         “Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel”. 
       
       
       
         Aan dit artikel is terugwerkende kracht toegekend tot en met 16 maart 2020.  Onder ‘tweezijdig elektronisch communicatiemiddel’ wordt in deze wet verstaan: een (groeps-)telefoongesprek; beeldbellen; een audio-visuele vergaderapplicatie.  Gelet op deze wettelijke bepaling, is de wijze waarop betrokkene op 16 maart 2020 door de rechtbank is gehoord niet in strijd met het Nederlandse recht. Dat de rechtbank deze werkwijze heeft gekozen in verband met de uitbraak van het virus COVID-19 en niet om een andere reden, volgt met zoveel woorden uit de beschikking en is in cassatie niet bestreden. Op zich is juist dat de rechtbank Rotterdam op maandag 16 maart 2020 nog niet gesloten was: de sluiting ( lockdown)  van de gerechtsgebouwen is op 16 maart 2020 openbaar bekend gemaakt als ingaande op 17 maart 2020. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden in het gerechtsgebouw, blijkens de beschikking onder 1.2. Betrokkene mist evenwel belang bij dit argument. Voor het antwoord op de vraag of het telefonisch horen op 16 maart 2020 toelaatbaar was, maakt geen verschil of de rechter belde vanuit het gerechtsgebouw of vanaf een andere plaats. Uit de gedingstukken blijkt overigens niet dat het (begeleid) doen overbrengen van betrokkene naar het gerechtsgebouw minder risico van een besmetting met het virus zou hebben meegebracht. 
       
       
     
     
       2.3 
       Art. 5 EVRM beschermt tegen willekeurige vrijheidsbeneming. Om een vrijheidsbeneming als bedoeld in dit artikel  ‘lawful’  te doen zijn, is nodig dat deze geschiedt volgens een ‘ procedure prescribed by law’ . Deze maatstaf houdt in de eerste plaats in dat de vrijheidsbeneming in overeenstemming is met de toepasselijke bevoegdheids- en procedureregels in het nationale recht. Daarnaast heeft het vereiste van ‘ lawful’  in art. 5 lid 1 EVRM een autonome betekenis, die inhoudt dat de vrijheidsbeneming in overeenstemming moet zijn met het doel van artikel 5, te weten bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming.  Dat in dit geval sprake zou zijn van willekeurige vrijheidsbeneming is noch in eerste aanleg, noch in cassatie aangevoerd. De vrijheidsbeneming berust op de grond als bedoeld in art. 5, lid 1 onder e, EVRM en de noodzaak daartoe is door de rechtbank onderbouwd aan de hand van de medische verklaring. Het in het cassatiemiddel gestelde gebrek in de wijze van horen door de rechtbank (een tweezijdige elektronische geluidsverbinding, zonder dat (daarbij) sprake is van een beeldverbinding) moet worden getoetst aan de hand van het vereiste in art. 5 lid 4 EVRM. Dit vereiste komt hierop neer dat betrokkene recht heeft op “ adversarial proceedings ” waarin “ equality of arms ” is verzekerd. De rechtbank constateert in rov. 2.1.2 dat door het telefonisch horen van partijen zonder beeldverbinding geen afbreuk wordt gedaan aan het recht op een eerlijk proces. De rechtbank stelt vast dat betrokkene en haar advocaat in ieder geval de mogelijkheid hebben gehad om door de rechter te worden gehoord en zich uit te laten over de verzochte machtiging. Die vaststelling  als zodanig  is in cassatie niet bestreden. Zo is, bijvoorbeeld, niet gesteld of gebleken dat een geheel of gedeeltelijk wegvallen van de verbinding aan de communicatie tussen betrokkene en de rechter in de weg heeft gestaan.  
       
     
     
       2.4 
       De rechtbank heeft zich rekenschap gegeven van het feit dat de verzochte machtiging ingrijpende vormen van verplichte zorg omvat, waaronder insluiting, en dat betrokkene zich daartegen verzette. Met de steller van het middel wil ik aannemen dat – indien het in persoon fysiek horen van betrokkene niet mogelijk of niet verantwoord is vanwege het risico van besmetting met het virus COVID-19 –audiovisueel contact in het algemeen te verkiezen valt boven een (tweezijdige) geluidsverbinding zonder beeld. Naast de mogelijkheid van zintuiglijke waarneming van gezichtsuitdrukkingen en andere  body language,  genoemd in het cassatierekest, gaat het om psychologische aspecten van communicatie tussen mensen, waarbij wederzijds indrukken worden opgedaan en op elkaars gedrag kan worden gereageerd. Op 16 maart 2020, voor Nederland in de beginfase van de COVID-19 pandemie, waren de voor een audiovisuele verbinding benodigde technische voorzieningen nog niet overal beschikbaar, althans niet zo algemeen dat zij door de wetgever als minimumvereiste konden worden voorgeschreven. In de Tijdelijke wet COVID-19 is dan ook de mogelijkheid aanvaard dat bij de mondelinge behandeling van zaken van burgerlijk recht en bestuursrecht gebruik wordt gemaakt van een telefoonverbinding zonder beeld. De korte beslistermijn (art. 7:8 lid 3 Wvggz) laat de rechter weinig ruimte voor pogingen om alsnog in een beeldverbinding te voorzien wanneer de betrokken patiënt aangeeft daaraan behoefte te hebben. Wat daarvan zij, het geldend recht verplicht in dit geval niet tot een audiovisuele verbinding. De jurisprudentie van het EHRM, ontwikkeld in het kader van art. 6 lid 1 EVRM (strafzaken), sluit het horen op afstand via een videoverbinding niet op voorhand uit. Wel wordt daaraan de eis gesteld dat het inzetten van een dergelijk communicatiemiddel in plaats van het fysiek verschijnen ter zitting een legitiem doel dient en dat de betrokken autoriteiten dit ook kunnen onderbouwen. Ook is van belang of de verdachte in staat is gesteld zijn verdedigingsrechten uit te oefenen en vertrouwelijk overleg te kunnen hebben met zijn advocaat. 
       
     
     
       2.5 
       Ten slotte verwijst de rechtsklacht naar art. 5 lid 2 EVRM. Blijkens het gestelde op blz. 4 van het cassatierekest, houdt deze klacht niet méér in dan het standpunt dat betrokkene “doordat zij niet feitelijk aanwezig kon zijn bij een behandeling van het verzoek mogelijk ook onvoldoende [heeft] kunnen meekrijgen van de tegen haar ingebrachte beschuldigingen als bedoeld in artikel 5 lid 2 EVRM.” 
       
     
     
       2.6 
       
         Hoewel de woordkeuze in art. 5 lid 2 doet denken aan een vrijheidsbeneming op verdenking van een strafbaar feit, geldt de regel over het bekend maken van de gronden waarop de vrijheidsontneming berust, óók voor vrijheidsbeneming op grond van een psychische stoornis als bedoeld in art. 5, lid 1 onder e, EVRM. Dit hangt samen het in art. 5 lid 4 EVRM bedoelde recht: 
         “Any person who is entitled to take proceedings to have the lawfulness of his detention decided speedily, cannot make effective use of that right unless he is promptly and adequately informed of the reasons why he has been deprived of his liberty.” 
       
       
       
         Deze rechtsregel geeft inhoud aan het verdedigingsbeginsel. Wanneer een patiënt zich wil kunnen verweren tegen het verzoek van de officier van justitie om een machtiging te verlenen tot verplichte zorg, zal die patiënt op de hoogte moeten zijn gesteld van de gronden waarop het verzoek berust. Noch uit de beschikking noch uit de gedingstukken kan ik opmaken dat betrokkene niet begrepen zou hebben op grond waarvan de officier van justitie dit verzoek zou hebben ingediend. Ook in het cassatierekest is geen vindplaats in de gedingstukken aangewezen, waaruit dit zou blijven. Het cassatierekest spreekt slechts van een ‘mogelijkheid’. Mijn slotsom is dat deze rechtsklacht faalt. 
       
       
     
     
       2.7 
       Subsidiair is geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel in het licht van de feiten. Een rechtsoordeel kan niet met succes worden bestreden door middel van een motiveringsklacht. Voor zover de klacht inhoudt dat betrokkene ter zitting te kennen heeft gegeven dat zij niet kon controleren wie haar via de telefoon te woord stond, heeft de rechtbank dit kennelijk niet opgevat − en mijns inziens ook niet behoeven op te vatten − als een afzonderlijk verweer. Blijkens het overgelegde proces-verbaal van de mondelinge behandeling (blz. 1) heeft betrokkene bij het begin van de behandeling bevestigd dat zij niet via de telefoon wilde spreken. De advocaat van betrokkene heeft toen gezegd: “We hebben nu de rechter aan de telefoon. Wilt u aanwezig zijn bij het gesprek of wilt u alleen luisteren?”, op welke vraag betrokkene geen antwoord heeft gegeven. Daarna heeft de rechter besloten de (telefonische) behandeling van de zaak voort te zetten Deze beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk: voor betrokkene was de identiteit van de rechter als gesprekspartner in het telefoongesprek bevestigd door de advocaat. Blijkens blz. 2 en 3 van het proces-verbaal heeft betrokkene bovendien op verscheidene vragen en stellingen inhoudelijk gereageerd. Toen verplichte zorg in de vorm van insluiting ter sprake kwam, heeft betrokkene gezegd: “Ik weet niet wie er aan de andere kant van de lijn is. Ik ga hier niet aan meewerken.”, waarna zij de ruimte en daarmee het gesprek heeft verlaten. Voor het overige is de beslissing toereikend gemotiveerd. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
       			plv. 
     
   
   
      	Aldus de bestreden beschikking onder 1.2. Blijkens rov. 2.1.2 is bedoeld: ter voorkoming van besmetting met het coronavirus. In vijf andere Wvggz-uitspraken van dezelfde datum en dezelfde rechtbank, gepubliceerd op rechtspraak.nl, is de formulering “als maatregel tegen het coronavirus” gebruikt (zie bijv. ECLI:NL:RBROT:2020:2910, onder 1.2).  
   
   
      	Zie art. 35 lid 2 van de Tijdelijke wet, in samenhang met het KB van 22 april 2020, Stb. 126. 
   
   
      	Zie het schema in de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2019/20, 35 434, nr. 3, blz. 3. 
   
   
      	Nu op dit punt de rechtsklacht niet verder is uitgewerkt in het cassatierekest, volsta ik met de verwijzing naar EHRM 21 februari 1990 (van der Leer/Nederland), NJ 1991/624 m.nt. E.A. Alkema, par. 22. Zie voor een overzicht van de rechtspraak van het EHRM nadien:  Guide on Article 5 of the European Convention on Human Rights (Right to liberty and security) , bijgewerkt op 30 april 2020 (te raadplegen via echr.coe.int, case law guides). 
   
   
      	Zie onder meer: EHRM 5 oktober 2006 (Viola/Italië), appl. no. 45106/04, par. 67 e.v.; EHRM 9 april 2009 (Grigoryevskikh/Rusland), appl.no. 22/03, par. 77; EHRM 23 februari 1994 (Stanford/U.K.), appl.no. 16757/90, par. 29; EHRM 27 juni 2017 (Medvedev/Rusland), appl.no. 5217/06, par. 30. In de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (art. 27 en art. 28) zijn afzonderlijke bepalingen opgenomen over de behandeling van strafzaken ter zitting en de behandeling van vorderingen gevangenneming en gevangenhouding. 
   
   
      	Zie EHRM 21 februari 1990 (van der Leer/Nederland), NJ 1991/624 m.nt. E.A. Alkema, par. 28. Het cassatierekest (blz. 4) verwijst ook naar dit oordeel.