ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:106

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:106 Parket bij de Hoge Raad , 08-02-2022 / 20/02517

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-02-08

Zaaknummer: 20/02517

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:106

---

Conclusie AG. OM-cassatie. Ontvankelijkheid OM. Art. 167 Sv. Recidiveregeling van art. 123b WVW 1994. Slagende klacht over oordeel hof dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van verdachte omdat de vervolgingsbeslissing wegens aperte onevenredigheid in strijd is met het verbod van willekeur. De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/02517  
       
         Zitting 		8 februari 2022  
     
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       T.N.B.M. Spronken  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,  
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     
       1 Cassatieberoep 
     
       1.1. 
       Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 5 augustus 2020 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 5 juni 2019 bevestigd. Bij dat vonnis is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de verdachte.  
     
     
       1.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende.   De verdachte is op 10 mei 2017 een onherroepelijke strafbeschikking van € 300,- opgelegd ter zake van - kort gezegd - rijden onder invloed met een ademalcoholgehalte (AAG) van 275 microgram. Deze strafbeschikking valt onder de in art. 123b WVW 1994 neergelegde recidiveregeling voor ernstige verkeersdelicten. Op 6 oktober 2017 is de verdachte aangehouden op verdenking van rijden onder invloed met een bloedalcoholgehalte (BAG) van 1,31 promille. Het verzoek van de verdediging om alternatieve afdoening door middel van een transactie of een (voorwaardelijk) sepot is door het openbaar ministerie afgewezen. Als gevolg van voornoemde regeling zal het rijbewijs van de verdachte van rechtswege ongeldig worden wanneer hij onherroepelijk wordt veroordeeld voor dit feit.  
     
     
       1.3. 
       Het beroep in cassatie is ingesteld namens het openbaar ministerie, door de advocaat-generaal bij het hof mr. M.D.J. Teengs Gerritsen. Mr. W. Bos, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld, inhoudende een rechts- en motiveringsklacht. Namens de verdachte heeft mr. A.R.A.L. Norenburg, advocaat te Alphen aan den Rijn, het cassatieberoep tegengesproken. 
     
   
   
     
       2 De procedure 
     
       2.1. 
       
         Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat: 
          “hij op of omstreeks 6 oktober 2018 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer als bestuurder van een motorrijtuig, personenauto, dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte in zijn bloed bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 1,31 milligram, in elk geval hoger dan 0,2 milligram, alcohol per milliliter bloed bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en nog geen vijf jaren waren verstreken sedert de datum waarop aan hem voor de eerste maal een rijbewijs is afgegeven, zijnde een datum waarop hij de leeftijd van 18 jaar had bereikt, dan wel zijnde een datum waarop hij de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en waarop hem voor het eerst een rijbewijs van categorie B is afgegeven.” 
       
     
     
       2.2. 
       
         In de aantekening van het mondelinge vonnis van de politierechter, waarbij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte staat het volgende vermeld: 
          “ 2.2 Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie  Ter terechtzitting is namens de verdachte bepleit het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging omdat het handelen van het Openbaar Ministerie in strijd is met beginselen van een goede procesorde en geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot een vervolgingsbeslissing had kunnen komen, één en ander zoals uiteengezet in de pleitnotitie. Aan de hand van na te noemen feiten, die de politierechter vaststelt op basis van het dossier en het verhandelde op de terechtzitting, overweegt de politierechter het volgende.  De politierechter stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.  Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).  De politierechter stelt vast dat in deze zaak:  - verdachte wordt verweten dat hij op 6 oktober 2018 onder invloed van alcohol heeft gereden, hetgeen hij ook bekent; - verdachte op 10 mei 2017 een strafbeschikking van € 300,- wegens het rijden onder invloed met een AAG van 275 Ug/1 opgelegd heeft gekregen. Daarbij is hem niet medegedeeld dat hij daarmee een eerste strafpunt in het kader van de recidiveregeling van 123b WvW 1994 opliep;  - verdachte op 6 oktober 2018 heeft gereden met een BAG dat na tegenonderzoek 1,31 promille bleek te zijn. Omdat de grens voor het tweede strafpunt bij 1,3 promille ligt, wordt het rijbewijs van verdachte bij een onherroepelijke veroordeling ten gevolge van de recidiveregeling van rechtswege ongeldig;  -1,3 promille eveneens de grens is waarbij na een melding ex artikel 130 WvW 1994 het CBR besluit tot een psychiatrisch onderzoek naar de rijgeschiktheid. Verdachte heeft dat onderzoek ex artikel 131 WvW 1994 reeds ondergaan, met als uitkomst dat hij door het CBR rijgeschikt is verklaard. Verdachte heeft zijn rijbewijs op 20 februari 2019 teruggekregen op de voorwaarde dat hij een EMA cursus zou volgen. De EMA cursus heeft verdachte op 24 april 2019 gevolgd.  Op zich levert het feit dat een bestuurder zich zowel bestuursrechtelijk aan een onderzoek naar de rijgeschiktheid door het CBR moet onderwerpen als strafrechtelijk vervolgd wordt, geen vervolgingsbeletsel op. In casu is echter het onderzoek naar de rijgeschiktheid al geheel succesvol afgerond voordat het Openbaar Ministerie besluit tot vervolging dan wel deze voortzet, terwijl daarbij vaststaat dat die vervolging, zonder dat daarbij door het Openbaar Ministerie of de rechter rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat betrokkene reeds onderzocht en geschikt verklaard is, van rechtswege zal leiden tot verval van de geldigheid van het rijbewijs.  Bovendien gaat het om een overschrijding met slechts 0,01 promille waardoor verdachte binnen het bereik van de recidiveregeling valt, is het evident dat toepassing van de recidiveregeling geen toegevoegde waarde heeft omdat immers de rijgeschiktheid van verdachte reeds is vastgesteld en is er sprake van een groot persoonlijk belang voor behoud van zijn rijbewijs in verband met zijn baan. Namens verdachte is dan ook verzocht een alternatieve afdoening door middel van een transactie of een (voorwaardelijk) sepot, hetgeen door het Openbaar Ministerie is afgewezen.  De politierechter is gelet op bovenstaande omstandigheden van oordeel dat in casu de vervolging van de verdachte is ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In deze zaak is naar het oordeel van politierechter - alles overwegende - sprake van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat de (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur.  Gelet op het voorgaande, is de politierechter van oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte behoort te worden verklaard.” 
       
     
     
       2.3. 
       
         Door het openbaar ministerie is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft zich tijdens de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de politierechter ten onrechte het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging. In het proces-verbaal van de terechtzitting is zijn standpunt als volgt weergegeven: 
          “Volgens de verdediging staat de omstandigheid dat het rijbewijs van de verdachte op grond van artikel 123b van de Wegenverkeerswet (hierna: WVW), ook wel de recidiveregeling genoemd, van rechtswege ongeldig zal worden in het geval hij onherroepelijk veroordeeld wordt in deze strafzaak, haaks op de uitkomst van een bestuursrechtelijke maatregel (het onderzoek op grond van artikel 131 WVW): de verdachte is na psychiatrisch onderzoek rijgeschikt bevonden. Deze maatregel dient precies hetzelfde doel als de recidiveregeling, namelijk het beschermen van de verkeersveiligheid, aldus de verdediging. Het probleem in deze zaak zit hem aldus in het feit dat er verschillende procedures naast elkaar lopen. Die procedures lopen altijd naast elkaar, de volgorde waarin de onderzoeken op grond van deze procedures worden uitgevoerd kan echter verschillen. Het was de uitdrukkelijke wens van de wetgever om deze regelingen naast elkaar te laten bestaan. Blijkens de noot van Reijntjes bij een uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2018  kan ook anders worden gedacht over het feit dat deze beide regelingen bestaan, maar je hebt nu eenmaal met de recidiveregeling te doen. Dat in onderhavige zaak de verdachte al rijgeschikt is bevonden na psychiatrisch onderzoek, en daarmee de procedure bij het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (hierna: CBR) reeds heeft doorlopen, doet daaraan niet af.  De politierechter motiveert zijn beslissing slim door de stellen dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Maar de verdachte was een gewaarschuwd man, het had hem volstrekt duidelijk moeten zijn dat alcohol en deelnemen aan het verkeer niet samengaan. Al met al ben ik van mening dat het openbaar ministerie onterecht niet ontvankelijk is verklaard, waarbij ik mij met name baseer op de uitspraken zoals genoemd in punt 3 van de appelschriftuur.  De uitspraak van de politierechter moet vernietigd worden.  Wat betreft het gemeten promillage en het verweer dat het gaat om overschrijding van slechts 0,01 promille waardoor de verdachte in de recidiveregeling valt: de verdachte heeft nog steeds bijna drie keer zoveel gedronken als toegestaan. Ik begrijp de opmerking dat dit vlakbij een grens ligt, maar het is nu eenmaal veel te veel, dat kan gewoon niet.” 
       
     
     
       2.4. 
       Namens de verdachte is in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In de door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota staat hierover het volgende opgenomen:  
       
         “Kernpunt van het ontvankelijkheidsverweer is dat, zoals ter zitting in eerste aanleg bij dupliek ook is aangegeven, de recidiveregeling is gebaseerd op het uitgangspunt dat de veroordeelde op het moment van het van toepassing worden van de recidiveregeling (d.w.z. op het moment van het van rechtswege vervallen van de geldigheid van het rijbewijs) vermoed wordt ongeschikt te zijn om deel te nemen aan het gemotoriseerde verkeer. Ten gevolge van het van rechtswege vervallen van de geldigheid van het rijbewijs dient de veroordeelde, wil hij weer aan gemotoriseerde verkeer kunnen deelnemen, een onderzoek naar de rijgeschiktheid te ondergaan en dat succesvol af te ronden. In de onderhavige zaak had de verdachte op het moment dat het OM tot vervolging van het strafbare feit besloot het onderzoek naar de rijgeschiktheid naar aanleiding van dat strafbare feit echter reeds succesvol afgerond en was hij ook al weer in het bezit van zijn rijbewijs gesteld.  Het uitgangspunt van de recidiveregeling, t.w. dat de betrokkene op het moment van zijn (tweede) veroordeling vermoedelijk niet geschikt is voor deelname aan het gemotoriseerd verkeer en dat die geschiktheid (dus, eerst) moet worden onderzocht alvorens de veroordeelde opnieuw kan worden toegelaten tot deelname aan het gemotoriseerde verkeer (lees: een geldig rijbewijs kan krijgen) komt derhalve in de onderhavige zaak aantoonbaar niet overeen met de feitelijke omstandigheden. Dat maakt deze zaak tot een bijzonder, van het normaaltype afwijkend geval.  Verdachte heeft om deze redenen het OM beargumenteerd verzocht om de zaak op een alternatieve wijze af te doen, zodanig dat het strafbare feit wel bestraft zou worden maar zonder dat de recidiveregeling van toepassing zou zijn, bijvoorbeeld door een transactie of door een (voorwaardelijk) sepot. Het OM heeft dat verzoek afgewezen.  De Politierechter heeft de ontvankelijkheid van het OM beoordeeld in de sleutel van de bevoegdheden van het OM ex artikel 167 Sv en (dus) onderzocht of in het onderhavige, bijzondere, geval sprake was van een zodanige aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat die onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder het verbod van willekeur c.q. het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging.  De Politierechter heeft vastgesteld dat in de onderhavige zaak het onderzoek naar de rijgeschiktheid als geheel succesvol was afgerond voordat het OM besloot tot vervolging, terwijl daarbij vaststond dat die vervolging, zonder dat daarbij door het OM of de rechter rekening zou kunnen worden gehouden met de omstandigheid dat de verdachte reeds onderzocht en geschikt verklaard was, van rechtswege zou leiden tot verval van de geldigheid van het rijbewijs.  Daarnaast heeft de Politierechter vastgesteld dat het in de onderhavige zaak gaat om een overschrijding met slechts 0,01 promille waardoor verdachte in het bereik van de recidiveregeling valt, de toepassing van de recidiveregeling evident geen toegevoegde waarde heeft omdat de rijgeschiktheid van de verdachte reeds is vastgesteld, verdachte groot persoonlijk belang heeft bij behoud van zijn rijbewijs en het OM een verzoek om alternatieve afdoening heeft afgewezen.  Op grond van deze omstandigheden heeft de politierechter geoordeeld dat in de onderhavige zaak sprake is van een zodanige aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat deze onverenigbaar was met het verbod op willekeur, zodat het OM door de politierechter niet-ontvankelijk is verklaard.  Verdachte is het uiteraard eens met de beslissing van de Politierechter.  2. Reactie op standpunt OM/appèlschriftuur. Het OM heeft op 1 juli 2019 een appèlschriftuur ingediend.  - In de schriftuur verwijst het OM o.a. naar het arrest van het Gerechtshof Den Bosch d.d. 30 maart 2018, NL:GHSHE:2018:1464, stellende dat het Hof in dat arrest aansluiting zoekt bij de arresten van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 23 april 2018 en van de Hoge Raad d.d. 18 december 2018. Chronologisch gezien is dat niet mogelijk. Inhoudelijk is van belang dat het Hof Den Bosch in zijn arrest de ontvankelijkheidsvraag (net als de Hoge Raad op 18 december 2018) heeft beoordeeld in de sleutel van het ne bis in idem beginsel (Hof r.o. 1 en r.o.7, HR r.o. 2.5). Ook de door het OM aangehaalde overweging van het Hof omtrent de nauwe samenhang tussen de beide procedures (strafvervolging en recidiveregeling) is in de ne bis in idem-sleutel gesteld. Noch het in de onderhavige zaak gevoerde verweer, noch de beslissing van de politierechter is echter op schending van het ne bis in idem beginsel op gestoeld. Zowel het Hof Den Bosch (r.o. 7.2) als de Hoge Raad (r.o.2.4) overwegen (nog steeds in de ne bis in idem-sleutel) nog dat de rechter bij het feit dat tot de tweede veroordeling leidt in het kader van de straftoemeting rekening kan houden met het gevolg dat door de recidiveregeling de geldigheid van het rijbewijs vervalt.  De Politierechter heeft echter terecht overwogen dat in de onderhavige zaak geen rekening zou kunnen worden gehouden met de (bijzondere) omstandigheid, dat de geldigheid van het rijbewijs van rechtswege zou vervallen terwijl de verdachte reeds onderzocht en geschikt verklaard was.  - Volgens het OM zou het gelijkheidsbeginsel in het gedrang komen indien personen worden vervolgd bij een alcoholgehalte van minder dan 1,30 milligram terwijl personen met een alcoholgehalte van 1,30 milligram of meer niet worden vervolgd, omdat zij een tweede punt zouden krijgen. Zo algemeen gesteld is dat correct. Wat het OM echter negeert is dat in de onderhavige zaak de niet-ontvankelijkheid (het niet – mogen - vervolgen) niet zijn oorzaak vindt in het blote feit dat bij veroordeling het rijbewijs ongeldig zou worden, maar (wederom) in het bijzondere feit dat dat zou geschieden terwijl de verdachte reeds onderzocht en geschikt verklaard was. Die omstandigheid onderscheidt het onderhavige geval van de door het OM genoemde algemene situatie.  - Het door het OM genoemde artikel 42 e RR bepaalt dat verklaringen van geschiktheid, geregistreerd vóór de registratie van de ongeldigheid op grond van de recidiveregeling, vervallen op het moment van de registratie van de ongeldigheid. Het artikel maakt onderdeel uit van de regeling voor het aanvragen van een vervangend rijbewijs nadat een rijbewijs ex art. 123b WVW1994 ongeldig is geworden (art. 42 a e.v. RR).  Omdat voor het aanvragen van een vervangend rijbewijs na ongeldigverklaring op grond van de recidiveregeling géén recidivevrije periode geldt en de geldigheidsduur van een verklaring van geschiktheid in principe één jaar is (vgl. artt. 34, 35, 36, 40, 42 RR) wordt door de regel van art. 42 e RR (juncto art. 42b tweede lid onder c sub II RR) voorkomen dat voor die aanvraag een (oude, maar nog wel geldige) verklaring van geschiktheid kan worden gebruikt die werd afgegeven op grond van een geschiktheidsonderzoek dat werd verricht vóórdat bij dat onderzoek rekening kon worden gehouden met de recidive. Het artikel ziet derhalve een andere situatie dan de situatie in de onderhavige zaak. Het artikel bevestigt wel het ontbreken van enige toegevoegde waarde van de recidiveregeling in het onderhavige geval: in casu is het geschiktheidsonderzoek immers juist geschied vanwege de recidive.  Op grond van art. 42b tweede lid onder c sub II juncto 42 RR zal de op dat onderzoek gegronde verklaring van geschiktheid echter vervallen zodra ten gevolge van de tweede veroordeling het rijbewijs van de verdachte ongeldig wordt, en moet de verdachte, wil hij op de voet van art. 42 a RR een vervangend rijbewijs kunnen aanvragen, opnieuw hetzelfde geschiktheidsonderzoek ondergaan, zonder dat er zich met betrekking tot de recidive enige verandering heeft voorgedaan. Het heeft dus geen toegevoegde waarde. Dat de wetgever er van uit gaat dat bij herhaaldelijk rijden onder invloed iemand niet meer geschikt en rijvaardig is om aan het (gemotoriseerd) verkeer deel te nemen is precies de reden waarom het OM, in het geval dat dat uitgangspunt in een concreet geval evident onjuist is omdat de betreffende persoon aantoonbaar wél geschikt is, af dient te zien van een vervolging die tot vaststaand gevolg zal hebben dat op grond van dat onjuiste uitgangspunt het rijbewijs ondanks de geschiktheid toch ongeldig zal worden.  - Dat de recidiveregeling een uit de wet voortvloeiend gevolg is waarbij (dus) noch door het OM noch door de rechter een afweging kan worden gemaakt of het betreffende gevolg in een concreet geval apert onredelijke consequenties heeft benadrukt des te meer de verantwoordelijkheid van het OM om zich bij het maken van de keuze tot vervolging rekenschap te geven van die onredelijke consequenties en zich af te vragen of vervolging gezien die consequenties wel evenredig is. Dat is wat de politierechter in de onderhavige zaak beoordeeld heeft.  Dat niet-vervolgen in casu zou impliceren dat er geen bestraffing van rijden onder invloed mogelijk zou zijn miskent dat (zoals ook door de verdachte was voorgesteld) gekozen had kunnen worden voor een transactie, een afdoeningswijze die door het OM zelf op haar website uitdrukkelijk wordt betiteld als straf. (…) 
         “ - Het OM betoogt ten slotte dat er geen sprake is van gewijzigd inzicht bij de wetgever over de werking van de recidiveregeling. Kennelijk doelt het OM hiermee op het in eerste aanleg door de verdediging naar voren gebrachte feit dat de regering voornemens is de recidiveregeling af te schaffen; de Raad voor de Rechtspraak heeft inmiddels op 18 december 2019 over die afschaffing positief geadviseerd.  Vooropgesteld moet worden dat de voorgenomen afschaffing van de recidiveregeling door de Politierechter niet ten grondslag is gelegd aan de beslissing tot niet ontvankelijkverklaring. Of er wel of geen sprake is van gewijzigd inzicht bij de wetgever en of de afschaffing wel of geen doorgang zal vinden, raakt dus niet aan de beslissing van de Politierechter.  Overigens is het inzicht van de wetgever (althans de ministers van Justitie en Veiligheid en van Infrastructuur en Waterstaat) over de werking van de recidiveregeling wel degelijk gewijzigd: in hun brief van 7 maart 2018 aan de voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2017-2018, 29398, nr. 588) schrijven de ministers immers in § 2.3 dat de Kamer reeds in 2016 werd geïnformeerd over de uitkomsten van de evaluatie van de recidiveregeling, dat er toen (al) twijfels bestonden over de effectiviteit van de regeling, dat er daarna een verbeterplan werd opgesteld en uitgevoerd maar dat desalniettemin blijkt dat de recidiveregeling (nog steeds) geen tot nauwelijks toegevoegde waarde heeft en daardoor niet effectief is. De ministers zijn met andere woorden tot het gewijzigd inzicht gekomen dat de recidiveregeling niet effectief is en daarom afgeschaft dient te worden. Dat de afschaffing van de recidiveregeling onderdeel is van een wetswijziging die onder meer bij ervaren bestuurders de ondergrens voor het opleggen van een onderzoek naar de rijgeschiktheid van 1,8 promille naar 1,3 promille verlaagt is voorde onderhavige zaak niet relevant, omdat de verdachte geen ervaren bestuurder was maar een beginnend bestuurder. Voor de verdachte gold die lage ondergrensgrens van 1,3 promille reeds. Het onderzoek heeft dan ook plaats gevonden vanwege de overschrijding van die lage ondergrens, zodat voor hem geen sprake is van een aanscherping.  Verdachte verzoekt het Hof de beslissing van de Politierechter te bevestigen, althans het OM niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.”  
       
     
     
       2.5. 
       Het Hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat de behandeling in hoger beroep het hof niet tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de rechter in eerste aanleg heeft gebracht en het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 5 juni 2019 om die reden bevestigd.  
     
   
   
     
       3 Het middel 
     
       3.1. 
       Het middel klaagt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie door het hof op de grond dat het instellen of voortzetten van de vervolging van de verdachte onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. 
     
     
       3.2. 
       Vooropgesteld moet worden dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Alleen in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich onder meer voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. 
     
     
       3.3. 
       
         Het hof heeft door de bevestiging van het vonnis in eerste aanleg, het daarin weergegeven beoordelingskader met verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad  integraal overgenomen en aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. De politierechter heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg vastgesteld dat: 
         (i) De verdachte heeft bekend dat hij op 6 oktober 2018 onder invloed van alcohol heeft gereden. 
         (ii) De verdachte op 10 mei 2017 een strafbeschikking van € 300,- wegens het rijden onder invloed van alcohol (met een AAG van 275 Ug/l)  opgelegd heeft gekregen, waarbij hem niet is medegedeeld dat hij daarmee een eerste strafpunt in het kader van de recidiveregeling van art. 123b WVW 1994 opliep.  
         (iii) De verdachte op 6 oktober 2018 heeft gereden met een BAG dat na tegenonderzoek 1,31 promille bleek te zijn en dat de grens voor het tweede strafpunt bij 1,3 promille ligt hetgeen betekent dat het rijbewijs van de verdachte bij een onherroepelijke veroordeling van rechtswege ongeldig wordt verklaard ten gevolge van de recidiveregeling ex art. 123b WVW 1994. 
         (iv) 1,3 promille eveneens de grens is waarbij na een melding ex art. 130 WVW 1994 het CBR besluit tot een psychiatrisch onderzoek naar de rijgeschiktheid en dat de verdachte dat onderzoek ex art. 131 WVW 1994 reeds heeft ondergaan, met als uitkomst dat hij door het CBR rijgeschikt is verklaard en dat de verdachte zijn rijbewijs op 20 februari 2019 heeft teruggekregen op de voorwaarde dat hij een Educatieve Maatregel Alcohol cursus (EMA) zou volgen en dat hij deze EMA cursus op 24 april 2019 heeft gevolgd.  
       
     
     
       3.4. 
       Na deze vaststellingen heeft de politierechter overwogen dat het feit (vastgesteld onder iv) dat een bestuurder zich zowel bestuursrechtelijk aan een onderzoek naar de rijgeschiktheid door het CBR moet onderwerpen als strafrechtelijk vervolgd wordt, geen vervolgingsbeletsel oplevert.  Dat is juist.  De steller van het middel voegt hier terecht aan toe dat dit ook geldt voor het feit dat in deze zaak een EMA is opgelegd  (zie onder iv) en voorts dat het feit dat een onherroepelijke veroordeling tot gevolg heeft dat het rijbewijs van die persoon ex art. 123b WVW 1994 van rechtswege zijn geldigheid verliest (onder iii) geen gevolg heeft voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van een verdachte ter zake van rijden onder invloed. 
     
     
       3.5. 
       
         Vervolgens heeft de politierechter geoordeeld dat er sprake is van een uitzonderlijk geval als hiervoor onder 3.2 vermeld, te weten dat - kort gezegd - de vervolging van de verdachte in strijd is met het verbod van willekeur zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Het hof heeft aan dit oordeel in de kern ten grondslag gelegd dat de verdachte door de vervolgingsbeslissing ernstig wordt benadeeld omdat - vanwege eerder genoemde recidiveregeling - na een onherroepelijke veroordeling het rijbewijs van verdachte zijn geldigheid zal verliezen. De politierechter heeft bij dit oordeel de volgende omstandigheden betrokken: 
         (i) De verdachte is reeds voordat het openbaar ministerie tot (de voortzetting van) zijn vervolging besloot, na een onderzoek ex art. 131 WVW 1994 door het Centraal Bureau Rijbewijzen rijgeschikt verklaard. 
         (ii) De verdachte valt met een overschrijding van slechts 0,01 promille binnen het bereik van de recidiveregeling. 
         (iii) De toepassing van de recidiveregeling heeft evident geen toegevoegde waarde omdat de rijgeschiktheid van de verdachte reeds werd vastgesteld.  
         (iv) De verdachte heeft in verband met zijn werk een groot persoonlijk belang bij behoud van zijn rijbewijs. 
         (v) Namens de verdachte is verzocht om  een alternatieve afdoening door middel van een transactie of een (voorwaardelijk) sepot, hetgeen door het openbaar ministerie is afgewezen. 
       
     
     
       3.6. 
       Ik ben van mening dat het hof, door in navolging van de politierechter in eerste aanleg, met het benoemen van voornoemde omstandigheden te volstaan, gelet op de zware motiveringseisen die gelden voor de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Zoals gezegd heeft het enkele feit dat een onherroepelijke veroordeling tot gevolg heeft dat het rijbewijs van die persoon ex art. 123b WVW 1994 van rechtswege zijn geldigheid verliest geen gevolg voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van een verdachte ter zake van rijden onder invloed. 
     
     
       3.7. 
       De daartoe aangehaalde omstandigheden maken dit naar mijn mening niet anders. Hieruit kan immers - zonder nadere motivering die ontbreekt -  niet worden afgeleid dat met de (voortzetting van) de vervolging geen door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Terecht wordt in de toelichting op het middel in dit verband gewezen op het belang van strafrechtelijke handhaving van de verkeersveiligheid en benadrukt dat met een strafrechtelijke vervolging wegens een vermoedelijke overtreding van art. 8 WVW 1994 (mede) doelen als leedtoevoeging en generale preventie worden nagestreefd. Bestuurlijke maatregelen die voortkomen uit de recidiveregeling van art. 123b WVW 1994 en art. 131 WVW 1994 hebben geen punitief karakter en zijn gericht op de bevordering van de  verkeersveiligheid.  
     
     
       3.8. 
       Verder is door de steller van het middel aangevoerd dat het hof, met zijn overweging dat het evident is dat toepassing van de recidiveregeling geen toegevoegde waarde heeft omdat immers de rijgeschiktheid van verdachte reeds is vastgesteld, uit het oog lijkt te hebben verloren dat de persoon van wie het rijbewijs ex art. 123b WVW 1994 van rechtswege zijn geldigheid heeft verloren, ter verkrijging van een nieuw rijbewijs niet alleen medisch gekeurd moet worden, maar - gelet op art. 42b lid 2, aanhef en onder c, Reglement rijbewijzen - ook opnieuw een rijexamen moet afleggen. Daarmee richt de regeling van art. 123b WVW 1994 zich dus niet enkel op de rijgeschiktheid van de betrokken persoon, maar ook op diens rijvaardigheid, zodat het oordeel van het hof in zoverre niet zonder meer begrijpelijk is.  
     
     
       3.9. 
       Ten slotte is volgens de steller van het middel niet begrijpelijk dat het hof waarde heeft gehecht aan het feit dat het bloedalcoholgehalte van verdachte na tegenonderzoek 1,31 milligram bleek te zijn en hij daarmee slechts met een geringe overschrijding binnen het bereik van de regeling van art. 123b WVW 1994 valt. Ik onderschrijf die stelling. Voor de toepasselijkheid van de recidiveregeling doet de mate waarin het bloed-alcoholgehalte van een veroordeelde de in art. 123b WVW 1994 genoemde grens van 1,30 milligram te boven gaat, niet ter zake. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de omvang van de overschrijding van deze grens via de band van de beoordeling van de vervolgingsbeslissing in de strafzaak tot de slotsom kan leiden dat het rechtsgevolg van art. 123b WVW 1994 de facto niet van toepassing is.  
     
     
       3.10. 
       Namens de verdachte is in de schriftuur houdende tegenspraak in het bijzonder aandacht gevraagd voor de omstandigheid hiervoor aangeduid onder (v) en de vraag opgeworpen of het openbaar ministerie (nog) redelijk handelt als het in een zaak als de onderhavige met afwijzing van namens de verdachte aangeboden alternatieve vervolgingsmodaliteiten vervolgt door middel van het uitbrengen van een dagvaarding ter terechtzitting. Ik kan me bij die vraag wel iets voorstellen, maar meen dat, ook al zou dat niet redelijk zijn (waarover nog getwist kan worden), dat nog geen voldoende grond is voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Ingevolge art. 167 Sv is het immers het openbaar ministerie dat bepaalt of een zaak wordt vervolgd. Hoewel de keuze tussen dagvaarden, transigeren, voorwaardelijk sepot en beleidssepot niet geheel vrij is doordat de officier van justitie in toenemende mate is gebonden aan interne regelgeving  is in deze zaak niet komen vast te staan dat het openbaar ministerie op grond van interne regelgeving gehouden was om een aanbod voor alternatieve afdoening te accepteren. Voor zover de advocaat van de verdachte heeft bedoeld te betogen dat met genoemde omstandigheid sprake zou zijn van de andere uitzondering op het onder 3.2 genoemde beoordelingskader, te weten een schending van gerechtvaardigd vertrouwen  merk ik nog op dat evenmin is komen vast te staan dat het openbaar ministerie uitlatingen heeft gedaan die bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zou worden vervolgd.   
     
     
       3.11. 
       Het middel slaagt. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
       4.1. 
       Het middel slaagt.  
     
     
       4.2. 
       Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     
       4.3. 
       Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.  
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      	Noot in proces-verbaal: HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2350, M/2019/75, m.nt. J.M. Reijntjes. 
   
   
      	In de appelschriftuur wordt verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3741, HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2350, hof Den Bosch 30 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1464.  
   
   
      	HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109 m.nt. Schalken; HR 29 oktober 2019, ECU:NL:HR:2019:1633, NJ 2020/35 m.nt, Reijntjes. 
   
   
      	Vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002; HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109 m.nt. Schalken; HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563 m.nt. Van Kempen; HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:23, NJ 2016/129 m.nt. Reijntjes; HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:742, NJ 2016/388 m.nt. Keulen; HR 31 oktober 2017, ECLI; NL:HR:2017:2795; HR 29 oktober 2019, ECU:NL:HR:2019:1633, NJ 2020/35 m.nt. Reijntjes; HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:619. 
     
     
   
   
      	Vgl. HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1014. 
   
   
      	Vgl. HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:23. 
   
   
      	HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2350, NJ 2019/75 m.nt. Reijntjes. 
   
   
      	HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2350, NJ 2019/75 m.nt. Reijntjes. Dat neemt niet weg dat bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het gevolg dat door de regeling van art. 123b WVW 1994 wordt verbonden aan een veroordeling indien deze onherroepelijk wordt. I.c. heeft de AG dat ook gedaan door ter terechtzitting in hoger beroep anders dan de richtlijnen van het OM voorschrijven naast een geldboete geen onvoorwaardelijke, maar een voorwaardelijke rijontzegging te vorderen.  
   
   
      	Vgl. Wetboek van Strafvordering, A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., 6 De vervolgingsbeslissing bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 167. 
   
   
      	Vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002, rov. 2.5.1 en 2.5.1.