ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2021:806

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2021:806 Rechtbank Noord-Nederland , 16-03-2021 / 8393341 CV EXPL 20-1665

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2021-03-16

Zaaknummer: 8393341 CV EXPL 20-1665

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2021:806

---

Wijziging pensioenregeling. 
         Eenzijdig wijzigingsbeding. 
         Toepassing Fair Play criteria.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     Afdeling Privaatrecht 
     
     
       Locatie Leeuwarden 
     
     
     
       zaak-/rolnummer: 8393341 \ CV EXPL  20-1665 
     
     
     vonnis van de kantonrechter d.d. 16 maart 2021 
     
     
       inzake 
     
     
     
      [A] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       gemachtigde: mr. F. Huisman, DAS N.V., 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         JR SHIP CREW B.V. , 
       gevestigd te Harlingen, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. G.N. Paanakker. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [A] en JR Ship Crew worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding 
       - de conclusie van antwoord 
       - de conclusie van repliek 
       - de conclusie van dupliek 
       - de akte uitlating productie. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     Motivering 
     De feiten 
     
       2.1. 
       JR Ship Crew is onderdeel van de AS Shipping Group BV (hierna: de Groep) en is de personeels-BV van de groep. De kosten van de personeelsleden worden op kostprijsbasis doorbelast aan andere groepsvennootschappen of scheepsfondsen. Het personeel betreft zowel zeevarenden als walpersoneel. Aan walpersoneel staat er bij JR Ship Crew in januari 2019 ± 30 FTE op de loonlijst. Het walpersoneel valt niet onder enige CAO. Het zeevarend personeel valt wel onder een cao-regeling en valt buiten het bestek van hetgeen in deze procedure aan de orde is (te weten, een wijziging van de pensioenregeling voor walpersoneel). 
       
     
     
       2.2. 
       
        [A] is per 10 augustus 2015 als werknemer bij JR Ship Crew in dienst getreden voor een functie aan de wal. Artikel 8 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
       
       
         "Pensioenregeling 
         Door het ondertekenen van deze arbeidsovereenkomst sluit Werknemer tevens een pensioenovereenkomst met JR Ship Crew BV. Deze pensioenovereenkomst kenmerkt zich als een uitkeringsovereenkomst. Werknemer wordt opgenomen als deelnemer in de pensioenregeling van JR Ship Crew BV zodra en voor zover u aan de voorwaarden hiervoor voldoet. De pensioenregeling is ondergebracht bij Nationale Nederlanden. Van Nationale Nederlanden ontvangt Werknemer een startbrief waarin de belangrijkste elementen van de pensioenregeling staan. De hieraan verbonden premie zal voor 7% van de pensioengrondslag voor rekening komen van Werknemer. Het restant van de premie komt voor rekening van Werkgever. Werkgever is gerechtigd tot inhouding op het salaris van het werknemersdeel van de premie ten behoeve van de afdracht aan Nationale Nederlanden. Werkgever is gerechtigd de eigen bijdrage van de pensioenregeling jaarlijks te herzien. Als bijlage bij deze arbeidsovereenkomst ontvangt Werknemer bovendien het op Werknemer van toepassing zijnde pensioenreglement dat een onverbrekelijk geheel vormt met de pensioenovereenkomst. JR Ship Crew BV behoudt zich het recht voor de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen wanneer er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang voor de werkgever dat het belang van de Werknemer dat door de wijziging wordt geschaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Voorts kan JR Ship Crew BV de werkgeverspremie verminderen of beëindigen bij ingrijpende wijziging van omstandigheden." 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Het in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst bedoelde pensioenreglement betreft het Pensioenreglement 2014 van Nationale Nederlanden (hierna: het pensioenreglement). 
         Blijkens het pensioenreglement betreft de pensioenregeling een uitkeringsovereenkomst met een middelloonregeling waarbij het jaarlijkse ouderdomspensioen gelijk is aan 1,875% van de pensioengrondslag van de deelnemer op de datum van opname in de pensioenregeling, vermenigvuldigd met het aantal pensioenjaren (het opbouwpercentage). De regeling bevat eveneens een partnerpensioen (op risicobasis) bij overlijden van de deelnemer vóór de pensioendatum met een opbouwpercentage van 1,3125%, alsmede een wezenpensioen (eveneens op risicobasis). De jaarlijkse verplichte deelnemersbijdrage aan de regeling bedraagt 7% van de pensioengrondslag. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Artikel 27 pensioenreglement, getiteld "Wijzigingsvoorbehoud werkgever" luidt: 
       
       
         1.  De werkgever heeft zich het recht voorbehouden de pensioenregeling te wijzigen, te verlagen, te beperken of te beëindigen, als de omstandigheden wijzigen die voor de werkgever van zodanig zwaarwegend belang zijn in relatie tot de belangen van de werknemers, dat de belangen van de werknemers daarvoor moeten wijken. Van een zwaarwegend belang is onder meer sprake als: 
         a. (…) 
         b. (…) 
         c. de financiële positie van de werkgever de uitgaven voor de pensioenregeling niet meer toestaat. 
       
       
       
         2.  De werkgever heeft zich het recht voorbehouden zijn bijdrage aan de pensioenregelingen te verlagen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden. (…)" 
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [A] is bij zijn indiensttreding deelnemer aan de pensioenregeling geworden.  
       
     
     
       2.6. 
       JR Ship Crew heeft de pensioenuitvoeringsovereenkomst in 2009 met Nationale Nederlanden afgesloten voor de duur van vijf jaar. Per 2014 is deze overeenkomst verlengd voor wederom vijf jaar. Nationale Nederlanden heeft de lopende uitvoeringsovereenkomst bij brief aan 5 juni 2018 aan JR Ship Crew opgezegd tegen 1 januari 2019. Zij heeft daarbij gelijktijdig een tweetal alternatieve pensioenregelingen voorgesteld, te weten een (aangepaste) middelloonregeling en een beschikbare premieregeling. 
       
     
     
       2.7. 
       Naar aanleiding van deze opzegging heeft JR Ship Crew haar adviseur AON Consulting gevraagd haar te adviseren in verband met een nieuwe pensioenregeling, waarbij JR Ship Crew aangaf dat het haar voorkeur had om niet over te stappen naar een beschikbare premieregeling maar dat (een vorm van) middelloonregeling zou blijven bestaan voor haar walpersoneel. [B] (hierna: [B] ) van AON Consulting heeft daartoe een tenderprocedure gevoerd en in dat kader aanbiedingen van vier verschillende pensioenaanbieders voor middelloonregelingen vergeleken. [B] heeft op basis van deze aanbiedingen geconcludeerd dat het aanbod van Nationale Nederlanden voor zowel JR Ship Crew als de werknemers als beste uit de vergelijking kwam.  
       
     
     
       2.8. 
       Er was daarbij echter wel sprake van een aanzienlijke kostenstijging ten gevolge van een stijging van de gemiddelde leeftijdsverwachting en lage rentes op de kapitaalmarkt. Handhaving van de oude pensioenvoorwaarden zou volgens berekening leiden tot een kostenstijging van 35%, wat neerkomt op € 110.000,- per jaar (€ 550.000,- over de gehele looptijd). JR Ship Crew vond deze kostenstijging te aanzienlijk om voor haar rekening te nemen. Zij heeft daarom voorgesteld heeft om de helft van deze kostenstijging voor eigen rekening te nemen en de andere helft te compenseren door verlaging van de hiervoor onder 2.3. genoemde opbouwpercentages voor het ouderdomspensioen en het partnerpensioen naar respectievelijk 1,63% en 1,141%. 
       
     
     
       2.9. 
       JR Ship Crew heeft de Ondernemingsraad (OR) bij brief van 19 december 2018 verzocht om in te stemmen met de nieuwe uitvoeringsovereenkomst met Nationale Nederlanden, inclusief de verlaging van de opbouwpercentages zoals hiervoor onder 2.8 weergegeven. Nadat de OR enige nadere vragen aan JR Ship Crew had gesteld, nadere toelichting van [B] had gekregen en zelf nog een externe pensioendeskundige heeft geconsulteerd, heeft de OR de directie van JR Ship Crew bij brief van 7 februari 2019 laten weten in de stemmen met de voorgestelde uitvoeringsovereenkomst met Nationale Nederlanden. 
       
     
     
       2.10. 
       Hierna heeft JR Ship Crew in maart 2019 haar personeel geïnformeerd, zowel individueel als door middel van een presentatie door [B] . Bij e-mail van 2 april 2019 heeft JR Ship Crew haar werknemers individueel gevraagd om in te stemmen met de gewijzigde pensioenregeling per 1 januari 2019. 
       
     
     
       2.11. 
       
        [A] heeft hier afwijzend op gereageerd. Herhaald nader overleg tussen partijen heeft zijn standpunt niet doen veranderen. JR Ship Crew heeft vervolgens te kennen gegeven de nieuwe pensioenregeling ook ten aanzien van [A] te laten gelden. 
       
     
     
       2.12. 
       De resultaten van de Groep over de jaren 2010 tot en met 2018 waren als volgt: 
       
       
                       geconsolideerd                    enkelvoudig 
         2010      €   -2.853.550                      € -1.712.949 
         2011      €   -4.185.567                      € -2.584.644 
         2012      €      -664.708                      €     128.151 
         2013      €       696.019                      €     192.921 
         2014      €       383.557                      €  3.029.695 
         2015      €    2.893.747                      €     394.785 
         2016      €      -402.031                      € -3.871.018 
         2017      € -23.638.725                      €  1.146.286 
         2018      €   -3.945.786                      €    -198.890. 
       
       
       
         
           De vordering en het verweer 
         
       
     
     
       3.1. 
       
        [A] vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         A. voor recht te verklaren dat : 
         I. de wijzigingen van de pensioenregeling door JR Ship Crew een eenzijdige wijziging in de arbeidsvoorwaarden c.q. de pensioenregeling is en JR Ship Crew de pensioenregeling niet eenzijdig kon wijzigen zonder instemming van [A] , nu er geen zwaarwichtig belang was aan de zijde van JR Ship Crew; 
         II. door het onrechtmatig eenzijdig wijzigingen van de pensioenregeling JR Ship Crew jegens [A] toerekenbaar tekort is geschoten en/of tekort schiet in de nakoming van de pensioenregeling; 
         III. JR Ship Crew geen of onvoldoende compensatie biedt voor het pensioenverlies van [A] en JR Ship Cew tekort schiet in de nakoming van de pensioenregeling zoals deze gold tot 1 januari 2019 jegens [A] , JR Ship Crew op grond van die tekortkoming in de nakoming aansprakelijk is voor de schade die [A] daardoor lijdt, welke nader op te maken bij staat, en JR Ship Crew gehouden is die schade te vergoeden aan [A] ; 
         B. JR Ship Crew te veroordelen: 
         I. primair: in de nakoming van de pensioentoezegging door middel van het aangaan van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder of verzekeraar waarbij de opbouw van pensioen, indexatie en toekomstige uitkeringen, conform de pensioenovereenkomst zoals deze gold tot 1 januari 2019, inhoudende een pensioenopbouw op basis van een middelloonregeling met een opbouwpercentage van 1,875% per jaar over de pensioengrondslag voor wat betreft het ouderdomspensioen en een opbouwpercentage van 1,3125% per jaar over de pensioengrondslag voor wat betreft het partnerpensioen op risicobasis, zulks vanaf  1 januari 2019, dan wel een uitvoeringsovereenkomst die gelijk is aan of tenminste gelijke rechten en waarborgen biedt als de uitvoeringsovereenkomst zoals deze gold tot 1 januari 2019 aan zowel deelnemers als gewezen deelnemers, zulks op straffe van een dwangsom van € 250.-- per dag of gedeelte van een dag dat JR Ship Crew in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis, gerekend vanaf de vijftiende dag na betekening van net te wijzen vonnis met een maximum aan dwangsommen van  € 100.000,--; 
         II. indien nakoming geheel of gedeeltelijk blijvend onmogelijk is geworden, tot vergoeding van de geleden schade en nog te lijden schade door [A] op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van betaling; 
         III. subsidiair: tot het betalen van een zodanig geldbedrag aan een door [A] nader aan te wijzen pensioenuitvoerder ten behoeve van het voortzetten van de pensioenregeling zoals deze gold tot 1 januari 2019, inhoudende een pensioenopbouw op basis van een middelloonregeling met een opbouwpercentage van 1,875% per jaar over de pensioengrondslag voor wat betreft het ouderdomspensioen en een opbouwpercentage van 1.3125% per jaar over de pensioengrondslag voor wat betreft het partnerpensioen op risicobasis, waardoor [A] in dezelfde positie wordt gebracht als waarin hij zou hebben verkeerd als de uitvoeringsovereenkomst zoals deze gold tot 1 januari 2019 ongewijzigd zou zijn voortgezet; 
         IV. tot vergoeding van de kosten van de procedure, waaronder het salaris van de gemachtigde. 
       
       
     
     
       3.2. 
       JR Ship Crew voert verweer tegen de vordering. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen zal hierna bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan. Hetgeen zij hebben gesteld en aangevoerd zal daarbij, voor zover dat voor de beoordeling van belang is, samengevat worden weergegeven. 
       
       
         
           
           De beoordeling van het geschil 
           
         
         
           Inleiding 
         
       
     
     
       4.1. 
       Het geschil betreft de eenzijdig door JR Ship Crew doorgevoerde wijziging van de als onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing zijnde pensioenregeling. In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, waarin de pensioenovereenkomst tussen partijen is neergelegd, heeft JR Ship Crew zich het recht voorbehouden om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen en ook artikel 27  pensioenreglement bevat een zodanige bepaling. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Volgens artikel 19 Pensioenwet (PW) kan een werkgever de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.  
         Deze bepaling is gebaseerd op artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek (BW), dat bepaalt dat de werkgever slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Artikel 8 arbeidsovereenkomst bevat een gelijkluidende regeling met betrekking tot de eenzijdige wijzigingsmogelijkheid.  
       
       
     
     
       4.3. 
       Uit deze bepalingen blijkt dat een werkgever, ook al heeft hij zich het recht op eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden voorbehouden, daartoe niet in alle gevallen mag overgaan. De vraag die moet worden beantwoord is of JR Ship Crew in dit geval, tegen de zin van [A] , van haar eenzijdige wijzigingsbevoegdheid gebruik heeft mogen maken. De kantonrechter zal in verband hiermee allereerst ingaan op de daarbij te hanteren beoordelingsmaatstaf.  
       
       
         
           De beoordelingsmaatstaf 
         
       
     
     
       4.4. 
       
         Uit de hiervoor genoemde bepalingen blijkt dat er aan de zijde van de werkgever sprake moet zijn van een zwaarwichtig belang, maar dat het belang van de werknemer ook een rol speelt. Voor de vraag hoe in dit verband de te maken afweging moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864 (alsmede meerdere paralelzaken met andere nummers) alsmede het aanvullende arrest van  
         20 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72 (Fair Play) richtinggevend. Partijen hebben zich beiden beroepen op deze arresten. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         
          [A] stelt zich op het standpunt dat (pas) indien en voor zover de werkgever heeft aangetoond dat er sprake is van voldoende zwaarwegend belang, er dient te worden getoetst of ongewijzigde toepassing van de geldende arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [A] heeft in het verlengde van deze benadering zijn argumentatie gericht tegen het door JR Ship Crew gestelde zwaarwichtig belang en hij is niet (gemotiveerd) ingegaan op zijn belang bij handhaving van de oude regeling.  
         Voor zover [A] hiermee beoogt te stellen dat JR Ship Crew eerst een zelfstandig zwaarwichtig belang moet aantonen en dat pas als dat zwaarwichtig belang is komen vast te staan een afweging tussen de belangen van beide partijen moet plaatsvinden, volgt de kantonrechter dit niet. Naar het oordeel van de kantonrechter is door JR Ship Crew bij haar verweer hiertegen terecht aangevoerd dat de benaderingswijze van [A] , anders dan deze concludeert, niet kan volgen uit de door hem geciteerde rechtsoverweging 3.1.3 van het Fair Play arrest, maar dat in tegenstelling daarvan het zwaarwichtig belang van JR Ship Crew moet worden afgewogen ten opzichte van het belang van [A] bij handhaving van de oude regeling.  
       
       
     
     
       4.6. 
       Ten aanzien van de te hanteren beoordelingsmaatstaf overweegt de kantonrechter als volgt. De Hoge Raad heeft in de genoemde rechtsoverweging 3.13 van het Fair Play arrest overwogen: 
       
       
         
           "de (…) tekst en strekking van artikel 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter - met inachtneming van alle omstandigheden van het geval - moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van artikel 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daar tegenover staan."  
         
       
       
       
         De Hoge Raad bouwt op het voorgaande voort in de eerste zin van rechtsoverweging 3.1.4. waarin staat vermeld: 
       
       
       
         
           "De klachten wijzen op zichzelf terecht erop dat het hof (…) slechts is ingegaan op de vraag of de door FPC aangevoerde redenen voor de wijziging van de onderhavige arbeidsvoorwaarde een zwaarwichtig belang opleveren en daarbij de aanwezigheid van dat belang niet, overeenkomstig het hiervoor in 3.1.3 overwogene, heeft bezien ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde." 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Dit bevestigt dat het bestaan van een zwaarwichtig belang (bij de werkgever) slechts kan worden beoordeeld in verhouding tot het door de wijziging geraakte belang van de werknemer en niet eerst zelfstandig moet worden beoordeeld. In de literatuur wordt deze door de Hoge Raad in het Fair Play arrest gevolgde lijn aangeduid als de relatieve benadering, in tegenstelling tot de absolute benadering die [A] voor lijkt te staan. Nu de Hoge Raad zich vrij recent expliciet heeft uitgelaten over de vraag hoe de toetsingsnorm van artikel 7:613 BW dient te worden gehanteerd zal de kantonrechter deze zaak aan de hand van de door de Hoge Raad gekozen relatieve benadering beoordelen. 
       
       
         
           De aanleiding tot de wijziging van de pensioenregeling en de gang van zaken 
         
       
     
     
       4.8. 
       De aanleiding tot de gewraakte wijziging van de pensioenregeling was de opzegging door Nationale Nederlanden van de uitvoeringsovereenkomst per 1 januari 2019 en de daarop volgende aangeboden, duurdere uitvoeringsovereenkomst. De kantonrechter stelt allereerst vast dat door [A] niet is weersproken dat Nationale Nederlanden op grond van de geldende aflopende overeenkomst gerechtigd was tot opzegging. Die opzegging was voor JR Ship Crew dan ook een gegeven. Nationale Nederlanden was, zo kan worden afgeleid uit hetgeen door JR Ship Crew is aangevoerd en door [A] ook niet is weersproken, vanwege de sterk gewijzigde marktomstandigheden niet bereid om de bestaande overeenkomst met JR Ship Crew onder dezelfde (financiële) voorwaarden voort te zetten. Ook dat was voor JR Ship Crew derhalve een gegeven en het was aan haar om hiermee als uitgangspunt verder te handelen, teneinde de pensioenovereenkomst met [A] (en de overige werknemers) gestand te kunnen blijven doen. 
       
     
     
       4.9. 
       Op grond van hetgeen door JR Ship Crew is aangevoerd en door [A] niet, althans onvoldoende is weersproken, is de kantonrechter van oordeel dat JR Ship Crew in het vervolgtraject, bestaande uit het inschakelen van een deskundige om haar verder te adviseren over een geschikte vervolgpensioenregeling, de instemmingsaanvraag bij de OR en vervolgens het voorlichten van en om instemming vragen aan haar individuele werknemers, zorgvuldig heeft gehandeld. Ook de OR is bij de besluitvorming omtrent de instemmingsaanvraag niet over een nacht ijs is gegaan, getuige de wijze waarop hij zich heeft laten informeren en adviseren door een onafhankelijk pensioendeskundige, alvorens in te stemmen met de nieuwe pensioenregeling. 
       
     
     
       4.10. 
       JR Ship Crew heeft aangevoerd, hetgeen door [A] niet is betwist, dat alle werknemers mee over moeten naar de nieuwe regeling, omdat anders het risico bestaat dat Nationale Nederlanden haar aanbod intrekt en de nieuwe regeling dus in het geheel niet door zal gaan, ook niet voor de werknemers die er wel mee in hebben gestemd. Volgens JR Ship Crew is [A] de enige werknemer die niet heeft ingestemd met de gewijzigde regeling. [A] heeft dit weliswaar weersproken en aangevoerd dat er volgens hem nog een werknemer is die niet akkoord is gegaan, maar hij heeft dat niet verder onderbouwd zodat de kantonrechter aan dit standpunt van [A] voorbij zal gaan. 
       
       
         
           De belangenafweging 
         
       
     
     
       4.11. 
       
         JR Ship Crew heeft voorts aangevoerd dat zij in het belang van de werknemers bewust heeft gekozen voor een verlaging van het opbouwpercentage in plaats van voor een verhoging van de werknemersbijdrage, waartoe zij ook had kunnen besluiten. Volgens JR Ship Crew is de (hoogte van de) werknemersbijdrage namelijk geen arbeidsvoorwaarde en had zij die, op grond van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zonder meer eenzijdig kunnen verhogen. Ze heeft evenwel niet voor die optie gekozen, omdat die er toe zou leiden dat het nettosalaris van de werknemers zou dalen, hetgeen zij wilde voorkomen. 
         JR Ship Crew heeft verder aangevoerd dat bij continuering van de per 1 januari 2019 geëindigde overeenkomst zij (althans de Groep) per jaar zo’n € 110.000,-- meer aan premie zou moeten gaan betalen voor de pensioenregeling. Zij stelt dat de Groep 50% van deze kosten voor haar rekening kon nemen, maar dat een hoger bedrag gelet op de penibele financiële situatie van de Groep niet verantwoord zou zijn en dat daarom ook de betrokken werknemers een aandeel moesten leveren. JR Ship Crew heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde slechte financiële positie van de Groep het jaarbericht 2017, de voorlopige jaarcijfers 2018 en een tabel met de resultaten van de Groep over de periode vanaf 2010 tot en met 2018 overgelegd.  
       
       
     
     
       4.12. 
       
         
          [A] heeft, samengevat weergegeven, aangevoerd dat JR Ship Crew niet heeft aangetoond dat zij voldoende zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging van de pensioenregeling. Volgens [A] kan op grond van de door JR Ship Crew overgelegde stukken niet worden geconcludeerd dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt bij handhaving van de oude pensioenregeling met de gestelde extra kosten. Een bedrag van  
         € 110.000,- is volgens [A] 'peanuts' vergeleken met de bedragen die in de Groep omgaan en hij heeft tevens aangevoerd dat er een ton is ingezet om aan participanten in schepen van de Groep uit te keren. [A] heeft zich verder beroepen op het door hem overgelegde jaarbericht 2019/2020 van de Groep, waaruit volgens hem blijkt dat het er niet slecht aan toe gaat bij de Groep. [A] heeft niet concreet aangevoerd welk belang hij heeft bij handhaving van de oude pensioenregeling. Hij heeft daar althans niets over gesteld. 
       
       
     
     
       4.13. 
       De kantonrechter overweegt naar aanleiding hiervan als volgt. Uit de hiervoor onder 4.6. aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad blijkt allereerst dat er in een geval als het onderhavige een afweging tussen de belangen van de werkgever en de werknemer moet plaatsvinden. Om deze afweging te kunnen maken zullen partijen moeten stellen wat hun belang is bij wijziging danwel handhaving van de in het geschil zijnde arbeidsvoorwaarde. JR Ship Crew heeft haar belang bij de wijziging van de pensioenregeling gesteld. De kantonrechter kan, zoals hiervoor onder 4.12. al is vermeld, niet anders dan vaststellen dat [A] dat niet heeft gedaan en dat hij in feite slechts de zwaarwegendheid van het door JR Ship Crew gestelde belang heeft betwist. Dat is in het kader van de vereiste belangenafweging niet voldoende omdat een afweging van belangen slechts mogelijk is als alle belangen worden gekend. Daar komt bij dat de Hoge Raad heeft overwogen dat het gewicht van de belangen van de werkgever mede wordt bepaald door het gewicht van de daar tegenoverstaande belangen van de werknemer (4.6 hiervoor). 
       
     
     
       4.14. 
       Vast staat dat het opbouwpercentage in de nieuwe pensioenregeling wordt verlaagd. Om die reden kan er naar het oordeel van de kantonrechter gevoeglijk van worden uitgegaan dat dit tot gevolg zal hebben dat de pensioenuitkering, zowel met betrekking tot het ouderdomspensioen als, indien aan de orde, het partnerpensioen, te zijner tijd lager zal zijn dan in geval het oude opbouwpercentage zou worden gehandhaafd. Omtrent de concrete uitwerking hiervan heeft [A] niets gesteld, zodat de kantonrechter het zal laten bij deze abstracte vaststelling en dit als belang van [A] aanmerken. 
       
     
     
       4.15. 
       JR Ship Crew heeft een financieel belang gesteld bij de door haar voorgestane wijziging. Zij heeft in verband hiermee aangevoerd dat zij de personeels-BV van de Groep is en dat er binnen haar bedrijf geen resultaat wordt gegenereerd. De bij haar in dienst zijnde personeelsleden worden op kostprijsbasis doorbelast aan andere vennootschappen. De extra kosten bij een ongewijzigde pensioenregeling van zo’n € 550.000,- gedurende de (5-jarige) looptijd van de nieuwe uitvoeringsovereenkomst met Nationale Nederlanden zullen daarmee moeten worden gedragen door de Groep en de financiële positie van de Groep laat dat volgens haar niet toe. [A] heeft bij repliek erkend dat bij de beoordeling van het financieel belang moet worden gekeken naar de resultaten van de Groep als geheel. Zijn daaropvolgende verwijt bij akte uitlating productie dat JR Ship Crew ervoor kiest om alleen de conceptjaarstukken van de Groep over te leggen, komt gelet op dit eerdere standpunt, dan ook tegenstrijdig voor en de kantonrechter zal daaraan voorbij gaan.  
       
     
     
       4.16. 
       Naar het oordeel van de kantonrechter heeft JR Ship Crew met de door haar overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat de financiële positie van de Groep niet als bijzonder florissant kan worden aangemerkt. Dat er, zoals door [A] is aangevoerd, miljoenen omgaan in de Groep is op zichzelf niet doorslaggevend, omdat gegenereerde omzet heel iets anders is dan behaald resultaat. Uit het door J.R. Ship Crew overgelegde en door [A] niet betwiste resultaatoverzicht vanaf 2010 blijkt van een wisselend, maar over het geheel negatief resultaat, vooral de laatste jaren. Met de overgelegde voorlopige jaarcijfers over 2018 is voorts voldoende aannemelijk geworden dat er in 2018 een (geconsolideerd) verlies van bijna 4 miljoen euro binnen de Groep als geheel is geleden. [A] heeft hier weliswaar tegenin gebracht dat er ten onrechte nog geen definitieve jaarrekening is opgesteld, maar de kantonrechter acht de hiervoor door JR Ship Crew gegeven verklaring dat dit vanwege een herstructurering van verschillende scheeps-CV's binnen de Groep nog niet mogelijk is afdoende. Het door JR Ship Crew overgelegde jaarverslag 2018/2019 van mei 2019 geeft verder zeker geen blijk van een onverdeeld gunstig perspectief voor de nabije toekomst. Daarbij is door JR Ship Crew naar het oordeel van de kantonrechter terecht gesteld dat de beslissing met betrekking tot de nieuwe pensioenovereenkomst eind 2018 onder de op dat moment bekende gegevens en perspectieven moest worden genomen. Een zekere extra financiële last van € 550.000,- gedurende de looptijd van de nieuwe uitvoeringsovereenkomst vormt in deze situatie naar het oordeel van de kantonrechter onmiskenbaar een zwaarwegend belang voor JR Ship Crew. 
       
     
     
       4.17. 
       
        [A] heeft zich er verder nog op beroepen dat er vanuit een vennootschap van de Groep een stichting in het leven is geroepen met als doel om aan voormalig participanten in scheeps-CV's een jaarlijkse uitkering te verstrekken die in totaal ongeveer overeenkomt met het extra bedrag dat de Groep jaarlijks kwijt is bij de nieuwe pensioenregeling. De kantonrechter begrijpt dat [A] , alhoewel hij dit niet duidelijk heeft gesteld, van mening is dat dit niet rijmt met de door JR Ship Crew gestelde noodzaak van de aanpassing van zijn arbeidsvoorwaarden, maar dit argument kan niet slagen. De kantonrechter is van oordeel dat een door een andere vennootschap binnen de Groep om haar moverende redenen gemaakte keuze niet aan JR Ship Crew kan worden tegengeworpen en [A] heeft niet onderbouwd waarom dat ten aanzien van dit punt het geval zou moeten zijn. Verder gaat hier, zou omtrent het voorgaande anders worden geoordeeld, blijkens de nadere toelichting van JR Ship Crew om een regeling om voormalig participanten in scheeps-CV's, die hun inleg hebben verloren als gevolg van een gedwongen overdracht van de desbetreffende schepen aan een investeerder, in enige mate voor hun verlies te compenseren door middel van een mogelijke toekomstige jaarlijkse uitkering. Uit de nadere, niet door [A] weersproken, toelichting van JR Ship Crew begrijpt de kantonrechter dat de uitkering afhankelijk is van de omzet van het desbetreffende schip en de mate van managementdiensten die de Groep te behoeve van deze schepen verricht, zodat de door [A] gestelde uitkering aan deze participanten aan voorwaarden is onderworpen en niet vast staat.  
       
     
     
       4.18. 
       De kantonrechter herhaalt dat uit de overwegingen van de Hoge Raad in het Fair Play arrest volgt dat het gewicht van de belangen van de werkgever mede wordt bepaald door het gewicht van de daar tegenoverstaande belangen van de werknemer. Met andere woorden is het zwaarwichtig belang van de werkgever geen zelfstandig te bepalen absoluut gegeven, maar is de waardering of weging ervan mede afhankelijk van het belang dat de werknemer ten gunste van zichzelf aanvoert. De beoordeling hieromtrent moet verder plaatsvinden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.  
       
     
     
       4.19. 
       
         In dit kader overweegt de kantonrechter allereerst dat de oude pensioenregeling een uitkeringsovereenkomst op basis van een middelloonregeling betrof die onder de nieuwe regeling is gehandhaafd, hetgeen een maximaal mogelijke voorspelbaarheid en zekerheid met betrekking tot het te bereiken pensioen meebrengt. JR Ship Crew heeft niet gekozen voor omzetting naar de heden ten dage veel gebruikelijkere beschikbare premieregeling, waarbij de werkgever niet het risico loopt van hogere kosten door marktontwikkelingen en daarentegen de deelnemers een beleggingsrisico lopen. Het op pensioendatum beschikbare kapitaal voor een pensioenaankoop is dat immers afhankelijk van het gedurende de looptijd behaalde rendement. De nieuwe pensioenregeling is daarmee een in de kern ongewijzigde voortzetting van de oude regeling met een, nu [A] niet concreet anders heeft gesteld, relatief beperkte andere uitwerking omdat het opbouwpercentage iets lager is (0,245% voor het ouderdomspensioen) dan voorheen. 
         De kantonrechter betrekt hierbij tevens dat de nieuwe uitvoeringsovereenkomst geldt voor een periode van vijf jaar, zodat de als gevolg van de nieuwe regeling aannemelijk te achten lagere pensioenopbouw zich tot deze beperkte periode uitstrekt. 
       
       
     
     
       4.20. 
       Los van de vraag of – zoals door JR Ship Crew aangevoerd – een verhoging van de werknemersbijdrage zonder instemming van de werknemers eenzijdig door JR Ship Crew zou kunnen worden doorgevoerd, heeft in ieder geval te gelden dat JR Ship Crew daar niet voor heeft gekozen. Een zodanige keuze zou een direct en negatief gevolg voor het netto maandinkomen van [A] hebben gehad, hetgeen met de keuze voor een verlaging van het opbouwpercentage is uitgebleven. Uit het Fair Play arrest valt af te leiden dat dit aspect, met name de omvang ervan, in het kader van de afweging ten aanzien van het zwaarwichtig belang bij de werkgever van  belang is. In de overwegingen in het bedoelde arrest worden in dit verband de termen "substantiële inkomensachteruitgang" en "loonoffer" gebruikt, tegen welke achtergrond het gerechtshof volgens de Hoge Raad de door de werkgever gestelde bedrijfseconomische noodzaak terecht had getoetst. In dit geval is van een zodanig loonoffer zoals gezegd geen sprake. Verder is voor wat betreft de voor de toekomst te verwachten lagere pensioenuitkering als gevolg van de onderhavige wijziging door [A] niets gesteld, terwijl in algemene zin uit de relatief beperkte verlaging van het opbouwpercentage niet valt af te leiden dat dit tot een substantiële verlaging van de te zijner tijd door [A] te ontvangen pensioenuitkering zal leiden. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       4.21. 
       Gelet op de voorgaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat JR Ship Crew met hetgeen zij heeft aangevoerd en de door haar daarbij gegeven onderbouwing in voldoende mate een zodanig zwaarwegend belang bij de door haar voorgestane wijziging van de pensioenregeling aannemelijk heeft gemaakt dat het niet nader geconcretiseerde of  onderbouwde belang van [A] bij handhaving van de oude pensioenregeling daarvoor op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De kantonrechter betrekt bij dit oordeel tevens dat JR Ship Crew de procedure met betrekking tot de wijziging van de pensioenregeling op zorgvuldige wijze heeft vormgegeven, de OR daarmee na deugdelijk onderzoek heeft ingestemd en JR Ship Crew onweersproken heeft gesteld dat de nieuwe regeling volledig op losse schroeven kan komen te staan indien niet het volledige personeel daaraan deelneemt. 
       
     
     
       4.22. 
       Dit alles leidt er toe dat de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen. 
       
     
     
       4.23. 
       
         
          [A] zal als de het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van JR Ship Crew worden vastgesteld op  
         € 1.994,00 (2 punten x tarief € 997,00 (vordering onbepaald, maximum bedrag)). 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       5.1. 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van JR Ship Crew vastgesteld op € 1.994,00 vanwege salaris gemachtigde; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling. 
       
       
         Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2021 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
         c 324