ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BN7732

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BN7732 Parket bij de Hoge Raad , 21-12-2010 / 09/00884

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-12-21

Zaaknummer: 09/00884

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BN7732

---

Art. 41 Sr. Beroep op noodweer(exces). Een beroep op noodweer kan onder omstandigheden ook slagen in het geval van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat zich zodanig onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding niet heeft voorgedaan, is zulks, gelet op hetgeen ten verwere is aangevoerd en tegen de achtergrond van ’s Hofs feitelijke vaststellingen, niet zonder meer begrijpelijk.

Nr. 09/00884 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 14 september 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch - na terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 4 maart 2008, LJN BC3762, NJ 2008, 158 - wegens 'Mishandeling' veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.116,80 en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voor het toegewezen bedrag heeft het Hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 
     
     2. Namens verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het middel komt met een drietal motiveringsklachten op tegen 's Hofs verwerping van het beroep op noodweer c.q. noodweerexces. 
     
     
       4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: 
       "hij op 8 oktober 2004 te Maastricht opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer], met kracht heeft geduwd en vervolgens met gebalde vuist tegen het gezicht heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden." 
     
     
     
       5. Het Hof heeft het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2008 gedane beroep op noodweer c.q. noodweerexces, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:  
       "Ten aanzien van de strafbaarheid van het ten laste gelegde feit in al zijn varianten, en van verdachte, heeft de verdediging - samengevat - achtereenvolgens een beroep gedaan op:  
     
     
     
       A1. Noodweer  
       De verdediging stelt zich op het standpunt dat als gevolg van de onmiddellijke wederrechtelijke aanranding (het wegpakken van haring door na te noemen [betrokkene 1]) en de onmiddellijke keten van gebeurtenissen die daarop gevolgd is, waaronder het opzoeken van de confrontatie door het slachtoffer ([slachtoffer]), het door [slachtoffer] met de borst vooruit toelopen op verdachte geïnterpreteerd moest worden als een dreiging voor een wederrechtelijke aanranding van verdachtes persoon. Deze situatie levert - aldus de verdediging - een noodweersituatie op waartegen verdachte zich mocht verdedigen op de wijze waarop hij dat heeft gedaan.  
     
     
     
       A2. Noodweerexces  
       Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de mishandeling van [slachtoffer] door verdachte het gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging bij verdachte, namelijk woede en angst, die het gevolg was van het wegpakken van de haring. Voor zover de grenzen van de noodzakelijke verdediging zouden zijn overschreden, is dat naar de opvatting van de verdediging toe te schrijven aan de hevige gemoedsbeweging van verdachte, die eerder door [slachtoffer] en zijn vriend, genoemde [betrokkene 1] is veroorzaakt.  
     
     
     De raadsman heeft op deze gronden geconcludeerd dat verdachte van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen. 
     
     
       B. 
       Het hof overweegt allereerst als volgt.  
     
     
     Gelet op de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep gaat het hof uit van de hieronder weergegeven feiten en omstandigheden. Het hof maakt daarbij onderscheid in een tweetal fasen.  
     
     
       Fase A  
       - Op 8 oktober 2004 omstreeks 4.30 uur bevond verdachte zich op de markt te Maastricht bij zijn viskraam en was bezig met het schoonmaken en fileren van de vis.  
       - Het latere slachtoffer [slachtoffer] en zijn vriend [betrokkene 1] lopen op dat moment naar de viskraam van verdachte in de richting van de kratten met vis en [betrokkene 1] neemt daaruit een of twee haringen weg.  
       - Verdachte loopt daarop met zijn fileermes in de richting van [betrokkene 1] en [slachtoffer] en zegt dat ze de vis terug moeten leggen hetgeen hij, [betrokkene 1] naar eigen zeggen en zonder dat verdachte dit heeft opgemerkt heeft gedaan. 
       - [slachtoffer] zegt dan tegen verdachte: 'dat durf je nu wel met een mes'.  
       - Verdachte gooit daarop zijn mes weg richting de fileertafel, loopt op [slachtoffer] en de gezien verdachtes looprichting achter [slachtoffer] staande [betrokkene 1], af en duwt [slachtoffer] met kracht tegen de borst, waardoor [slachtoffer] ten val komt.  
     
     
     
       Fase B 
       - [slachtoffer] staat onmiddellijk na de val weer op en komt van korte afstand "met de borst vooruit" aldus verdachte op hem toegelopen. - Verdachte slaat daarop met kracht met een vuist op het gezicht van [slachtoffer], waarbij hij [slachtoffer] in de buurt van zijn mond raakt.  
       - Als gevolg van het slaan door verdachte heeft [slachtoffer] letsel aan zijn onderlip en gebit opgelopen.  
     
     
     
       C1. 
       Met betrekking tot het beroep op noodweer overweegt het hof als volgt.  
     
     
     Voor een geslaagd beroep op noodweer in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht dient verdachte het feit te hebben begaan, geboden door de noodzakelijke verdediging van een eigen of anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.  
     
     Het hof begrijpt het verweer zo dat eerst het stelen van de haring(en) door [betrokkene 1] in fase A en vervolgens het met de borst vooruit op verdachte door [slachtoffer] toelopen in fase B moet worden aangemerkt als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte genoodzaakt was zich te verdedigen.  
     
     Naar het oordeel van het hof was het wegnemen van de haring(en) door [betrokkene 1] een wederrechtelijke aanranding van onder verdachtes beheer staand goed waartegen verdediging door hem, verdachte in beginsel was geboden. Daarbij dienen dan wel de voor dat vergrijp geëigende grenzen in acht te worden genomen. Het hof is van oordeel dat het duwen en zeker ook het vervolgens hard slaan door verdachte van [slachtoffer] (de vriend van [betrokkene 1]) niet binnen die grenzen paste. Het beroep op noodweer dient alleen al om reden van disproportionaliteit te worden verworpen. Daarbij komt dat het niet [slachtoffer] was die de haring(en) wegnam. Hij was (slechts) degene die verdachte - aldus verdachte zelf - er op wees dat hij terwijl hij naar [slachtoffer] en [betrokkene 1] toeliep een mes in de hand had. Het is ook vanaf dat moment dat verdachte die [slachtoffer] heeft geduwd en geslagen. Gelet op alle genoemde feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof het niet anders dan dat dit duwen en dat slaan van verdachte moet worden verstaan als een reactie op de houding van die [slachtoffer] en diens woorden : 'dat durf je nu wel met een mes' en niet of niet langer als een noodzakelijke verdediging tegen een aanranding van een goed, te weten de haring(en).  
     
     Het verweer wordt in zoverre verworpen. 
     
     
       C2.  
       Vervolgens is nog aan orde de vraag of in de hiervoor omschreven fase B, waarin verdachte de bewezen verklaarde vuistslag aan [slachtoffer] gaf, sprake was van een wederrechtelijke aanranding, dan wel een onmiddellijk dreigend, van [slachtoffer] uitgaand, gevaar jegens verdachte, waartegen deze genoodzaakt was zich te verdedigen.  
       Het hof is van oordeel dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Het gedrag van [slachtoffer], te weten het met de borst vooruit lopen op verdachte nadat deze hem eerst omver heeft geduwd, is niet een zodanige wederrechtelijke aanranding van het eigen lijf waartegen verdachte zich moest verdedigen, als bedoeld in artikel 41, lid 1 Sr.  
     
     
     Het beroep op noodweer wordt verworpen.  
     
     
       C3.  
       Met betrekking tot het beroep op noodweerexces overweegt het hof als volgt.  
     
     
     Van noodweerexces in de zin van artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht kan sprake zijn indien een verdachte in een noodweersituatie, als onmiddellijk gevolg van een hevige, door de aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging, bij de verdediging verder gaat dan geboden is of, nadat de noodweersituatie is beëindigd, een niet meer noodzakelijke verdedigingshandeling pleegt.  
     
     Nu geen sprake was van een situatie waarin verdachte zich - in fase B - met recht op noodweer kan beroepen (zie C1) [lees C2, WHV], doet zich evenmin de situatie voor van een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging".  
     
     Het beroep op noodweerexces wordt in zoverre verworpen.  
     
     
       C4.  
       Het vorenstaande laat nog de mogelijkheid open dat in fase A sprake is geweest van een (eerdere) noodweersituatie en dat als gevolg van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging de grenzen van de noodzakelijke verdediging tegen die wederrechtelijke aanranding van in dit geval een goed, te weten de haring(en) zijn overschreden.  
     
     
     Hiervoor zijn echter geen aanwijzingen voor handen. Zoals uit hetgeen is overwogen onder C1 is het hof van oordeel dat het duwen en slaan door verdachte een reactie was op de houding van [slachtoffer] en diens woorden 'dat durf je nu wel met een mes' en niet of niet langer als een noodzakelijke verdediging tegen het wegnemen van de haring(en).  
     
     Het beroep op noodweerexces wordt reeds om die reden verworpen.  
     
     Het hof verwerpt mitsdien alle verweren." 
     
     6. Het oordeel van het Hof begrijp ik als volgt. De verdachte heeft zich verdedigd tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn goed - het pakken van de vis - door [betrokkene 1] (en [slachtoffer])(1). Het als verdediging tegen die aanranding op te vatten duwen en vervolgens slaan van [slachtoffer] door de verdachte ging echter de grenzen van de noodzakelijke verdediging te buiten. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat het [betrokkene 1] was en niet [slachtoffer] die de vis wegnam (het eerste deel van overweging C1). In die omstandigheid zag het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk een extra aanwijzing voor de disproportionaliteit van de verdediging.  
     
     7. Kennelijk heeft het Hof in die laatste omstandigheid geen aanleiding gezien te oordelen dat het optreden tegen [slachtoffer] niet kon worden gezien als verdediging omdat dit immers niet was gericht tegen [betrokkene 1], die de vis wegnam, maar tegen [slachtoffer]. Het Hof heeft dus kennelijk het wegnemen van de vis door [betrokkene 1] als een aan [betrokkene 1] en [slachtoffer] toe te rekenen handeling gezien, als een soort medeplegen van diefstal door [slachtoffer]. Zo kennelijk ook de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 4 maart 2008, waarbij werd geoordeeld (rov. 3.7) dat weliswaar - naar het Hof had vastgesteld - ten tijde van het bewezenverklaarde duwen en slaan voor de verdachte geen noodzaak meer bestond zich te verdedigen tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [betrokkene 1], bestaande in het wegnemen van vis, maar het Hof eraan was voorbijgegaan dat nog wel van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd. 
     
     8. Voorts verdient opmerking dat het Hof hier een beroep op noodweer verwerpt dat naar de omschrijving van het verweer door het Hof door of namens de verdachte niet is gedaan. Het verweer hield volgens het Hof in een beroep op noodweerexces voor wat betreft de verdediging tegen het wegnemen van de vis door [betrokkene 1], een beroep op noodweer voor wat betreft het slaan van [slachtoffer] als reactie op diens met de borst vooruit op de verdachte toekomen nadat hij door verdachte was geduwd en was gevallen (fase B in de opvatting van het Hof). 
     
     9. Na te hebben geoordeeld dat het als verdediging tegen de aanranding - het wegnemen van vis - op te vatten duwen en vervolgens hard slaan van [slachtoffer] de grenzen van de noodzakelijke verdediging te buiten ging (het eerste deel van overweging C1), oordeelt het Hof (het tweede deel van overweging C1) dat het duwen en slaan van [slachtoffer] moet worden verstaan als een reactie op de houding van die [slachtoffer] en diens woorden: 'dat durf je nu wel met een mes' en (a) niet of (b) niet langer als een noodzakelijke verdediging tegen een aanranding van een goed, te weten de haring(en).(2)  
     
     10. Zou verdachtes duwen en slaan een reactie zijn op de houding en woorden van [slachtoffer] en niet een noodzakelijke verdediging tegen het wegnemen van de vis (a), dan zou daarin besloten kunnen liggen dat verdachte zich toen niet aan het verdedigen was tegen het wegnemen van de vis maar [slachtoffer] aanviel uit een affect als woede of ergernis gewekt door de opmerking van [slachtoffer] over het mes. Noodweer(exces) zou dan niet aan de orde zijn.  
     
     11. Zou verdachtes gedrag jegens [slachtoffer] niet langer een noodzakelijke verdediging zijn tegen het wegnemen van de vis (b), dan rijst nog de vraag of verdachte niettemin in (extensief) noodweerexces heeft gehandeld, zoals verdachtes raadsman heeft aangevoerd. Deze vraag ziet het Hof onder ogen in onderdeel C4 van diens overwegingen. Daarover kom ik onder 14 e.v. te spreken. 
     
     12. Het Hof onderzoekt overeenkomstig verdachtes verweer afzonderlijk (overweging C2) of het gedrag van [slachtoffer], bestaande in het met de borst vooruit op de verdachte toelopen nadat hij door de verdachte omver was geduwd, een beroep op noodweer kan rechtvaardigen. Het Hof oordeelt van niet. In dat gedrag van [slachtoffer] ziet het Hof niet een zodanige wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf dat verdachte zich daartegen moest verdedigen. Nu de verdachte hier geen beroep op noodweer toekomt, aldus het Hof, kan de verdachte zich ten aanzien van zijn gedrag in deze fase evenmin beroepen op noodweerexces (overweging C3), zoals overigens blijkens de samenvatting door het Hof van de verweren van de verdediging ook niet is aangevoerd. 
     
     13. Dit zelfstandige onderzoek naar noodweer in de situatie waarin het slachtoffer met de borst vooruit op verdachte toeliep, is mede ingegeven door de scheiding die het Hof aanbrengt in de gebeurtenissen. Het Hof ziet een caesuur tussen het stelen van de vis en het omverduwen van [slachtoffer] (Fase A) en het vervolgens door [slachtoffer] met de borst vooruit op de verdachte toelopen en verdachtes slaan van [slachtoffer] (Fase B).(3) Het valt op dat het Hof deze scheiding in het hiervoor onder 6 besproken deel van overweging C1 niet lijkt vol te houden. 
     
     14. Ten slotte onderzoekt het Hof of de noodweersituatie bestaande in de noodzaak tot verdediging tegen het wegnemen van de vis, waarin de verdachte in fase A verkeerde, heeft geleid tot een hevige gemoedsbeweging waardoor de verdachte met de bewezenverklaarde gedragingen de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden (overweging C4). Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend: het duwen (fase A) en slaan (fase B) was in de ogen van het Hof een reactie op [slachtoffer]s woorden 'dat durf je nu wel met een mes' en op diens houding "met de borst vooruit" en niet of niet langer een noodzakelijke verdediging tegen het wegnemen van de haringen. 
     
     15. Samengevat lijkt het oordeel van het Hof er uiteindelijk op neer te komen dat verdachtes gedrag ten opzichte van [slachtoffer] geen verdediging was tegen het wegnemen van de vis door [betrokkene 1] maar een reactie op uitdagend gedrag van [slachtoffer] en daarmee ook geen (disproportioneel) gedrag, teweeggebracht door de hevige gemoedsbeweging door het wegnemen van de vis veroorzaakt.(4) De hiervoor gesignaleerde anomalie tussen enerzijds het aanmerken van verdachtes gedrag jegens [slachtoffer] als disproportioneel en anderzijds het duiden van dat gedrag als reactie op [slachtoffer]s houding en diens woorden: 'dat durf je nu wel met een mes' zou dan kennelijk aldus moeten worden gezien dat dat gedrag, zo het al zou moeten worden aangemerkt als verdediging tegen het wegnemen van de vis - quod non - in elk geval disproportioneel was.  
     
     16. De toelichting op het middel houdt in de eerste plaats de klacht in dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat het duwen door verdachte van (het latere slachtoffer) [slachtoffer] een disproportionele reactie was op het wegnemen van de vis, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 
     
     17. Wordt het optreden tegen [slachtoffer], zoals door het Hof (eerste deel van overweging C1), als verdediging gezien tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes goed, de vis, dan vergt het inderdaad nadere motivering waarom verdachtes duwen als disproportioneel wordt gezien. Wegduwen van de 'medepleger' van het wegnemen lijkt de meest voor de hand liggende verdediging tegen (verder) wegnemen van de vis.(5) Wordt het duwen van [slachtoffer] gezien als bij uitstek een reactie op [slachtoffer]s woorden: 'dat durf je nu wel met een mes' en niet als een handeling ter verdediging tegen het wegnemen van de vis, dan komt het aan de kwestie van proportionaliteit niet toe. Hoe dit ook zij, aan de strafbaarheid ter zake van het bewezenverklaarde doet het al dan niet disproportionele van het duwen niet af omdat ook het slaan is bewezenverklaard. Dat ook het slaan niet disproportioneel zou zijn wordt niet gesteld. Integendeel, dat ligt in het beroep op noodweerexces zoals door het Hof opgevat besloten. De klacht faalt dus bij gebrek aan belang. Weliswaar zou de verdachte nog een beroep op noodweerexces hebben kunnen worden toegekend ten aanzien van het duwen en niet ten aanzien van het slaan, maar aan de strafwaardigheid van het bewezenverklaarde doet dat niet wezenlijk af. Pas door het slaan heeft [slachtoffer] letsel opgelopen.  
     
     18. In de tweede plaats wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat het met de borst vooruit door het slachtoffer [slachtoffer] op de verdachte toelopen niet een zodanige wederrechtelijke aanranding van het eigen lijf van verdachte oplevert dat daartegen verdediging noodzakelijk was, mede gelet op hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep op dit punt heeft aangevoerd, onvoldoende met redenen is omkleed. 
     
     
       19. De door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2008 overgelegde pleitnotitie (p. 6 en 8) houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in: 
       "(...) 
       Wat hieruit volgt is echter ook nog iets anders.  
       Namelijk dat er toch sprake is geweest van een ongekend uitdagende en brutale houding, indien men zelf rottigheid heeft uitgehaald, en [verdachte] daarop reageert, waartoe [verdachte] gerechtigd was, om dan ook nog durven te zeggen "durf je nu wel met een mes" in plaats van gewoon zich te verwijderen.  
       Dit gedrag en deze uitspraak verraadt zonder meer dat men uit was op een confrontatie. Er is al enige brutaliteit voor nodig om zomaar in het openbaar bij een visboer 2 vissen weg te pakken midden op de markt. Die brutaliteit is kennelijk veroorzaakt door drankgebruik. En die brutaliteit gaat verder door uitdagend te zeggen durf je nu wel met een mes. Kennelijk werden deze mannen, nadat zij betrapt waren en aangesproken waren, niet bewogen zich te verwijderen en kennelijk werden ze zelfs, toen [verdachte] (onbewust) met een mes in handen op hun toe kwam zelfs niet door een man met een mes bewogen zich te verwijderen. Dat zegt nogal iets.  
     
     
     (...) 
     
     
       Thans dient echter de zaak opnieuw te worden berecht op het bestaande beroep, zodat de feiten ten volle weer aan de orde kunnen komen.  
       De verdediging is van mening -uitgaande van de onmiddellijke wederrechtelijke aanranding (het wegpakken van vis) en de onmiddellijke keten van gebeurtenissen die daarop gevolgd is, waaruit het opzoeken van de confrontatie door [slachtoffer] (en [betrokkene 1]) volgde-, dat het met de borst vooruit op [verdachte] toelopen door hem geïnterpreteerd kon en moest worden als een dreiging voor een wederrechtelijke aanranding van zijn ([verdachte]'s) persoon.  
       Primair is de verdediging derhalve van mening dat deze handeling van [slachtoffer] een noodweersituatie (of in elk geval een voortzetting c.q. escalatie daarvan) opleverde voor [verdachte]." 
     
     
     20. Het Hof ziet in het gedrag van [slachtoffer], te weten het met de borst vooruit op verdachte toelopen nadat deze hem eerst omver heeft geduwd, niet een zodanige wederrechtelijke aanranding van het eigen lijf waartegen verdachte zich moest verdedigen, als bedoeld in artikel 41 lid 1 Sr. Wat het Hof hier bedoelt is niet helder. Ziet het Hof in het met de borst vooruit op verdachte toelopen geen gedrag dat een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding(6) inhoudt of ziet het Hof in het eerder als niet gerechtvaardigd beoordeelde duwen een provocatie die aan een beroep op noodweer in de weg staat?(7) Voor die laatste uitleg pleit dat het Hof het duwen hier nog eens met zoveel woorden opvoert. Dat heeft alleen zin wanneer het Hof het duwen als provocatie heeft gezien. Zou het zo niet gezien worden dan zou het juist verdachtes betoog dat uit [slachtoffer]s met de borst vooruit op verdachte toelopen onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding voortvloeit versterken. Van iemand die omver is geduwd en dan te kennen geeft het er niet bij te zullen laten zitten door met de borst vooruit op de persoon die hem omver heeft geduwd toe te lopen, kan juist daarom onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding uitgaan. 
     
     21. Verdachtes raadsman legt de nadruk op de context in het licht waarvan de gedraging van [slachtoffer] - met de borst vooruit op de verdachte toelopen - moet worden geduid. Verdachte had [slachtoffer], daartoe uitgedaagd door diens woorden, weggeduwd waardoor deze op de grond was gevallen. Met de borst vooruit op verdachte toelopen - in plaats van blijven staan of weglopen - kan, zoals ik hiervoor heb uiteengezet, in die omstandigheden heel wel een onmiddellijk dreigend gevaar oproepen voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in de vorm van verhaal halen door [slachtoffer]. Daarom geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet onder "aanranding" in de zin van art. 41 lid 1 Sr heeft begrepen, dan wel heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom het met de borst vooruit op de verdachte toelopen gelet op de context waarin die gedraging plaatsvond, niet bedoeld onmiddellijk dreigend gevaar opleverde. 
     
     22. Heeft het Hof het beroep op noodweer afgewezen omdat het verdachtes duwen als provocatie heeft gezien, dan vergt het oordeel van het Hof eveneens nadere motivering. Van provocatie kan immers moeilijk worden gesproken als de verdachte, zoals door verdachtes raadsman is aangevoerd, bij het duwen in noodweerexces heeft gehandeld. Daarover is het Hof zoals ik bij de bespreking van de derde klacht uit de toelichting op het middel zal uiteenzetten niet helder. 
     
     23. Ten derde klaagt het middel over het oordeel van het Hof "dat het duwen en slaan door verdachte een reactie was op de houding van [slachtoffer] en diens woorden 'dat durf je nu wel met een mes' en niet of niet langer als een noodzakelijke verdediging tegen het wegnemen van de haring(en)" (overweging C4 slot). Volgens de toelichting op het middel is het Hof er aan voorbijgegaan dat het duwen en slaan moet worden gezien als onmiddellijk gevolg van de hevige gemoedsbeweging, door de aanranding - het wegnemen van vis - veroorzaakt. Het Hof zou daarom hebben miskend dat ook nog van handelen in noodweerexces sprake kan zijn als de gedraging waartegen verdachtes handelen ter verdediging zich richtte reeds was afgelopen. 
     
     24. Het Hof heeft in de gewraakte overweging tot uitdrukking gebracht dat verdachtes duwen en slaan van [slachtoffer] geen gevolg was van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt, maar een reactie was op [slachtoffer]s woorden 'dat durf je nu wel met een mes' en op diens houding "met de borst vooruit". Daarmee kwam het Hof kennelijk niet meer toe aan de vraag of het duwen en slaan van [slachtoffer] het gevolg was van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding - het pakken van de vis - veroorzaakt.  
     
     25. In de overwegingen van het Hof komt niet de vraag aan de orde of verdachtes gedrag gerekend moet worden voort te vloeien uit de hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door het wegnemen van de vis. Juist omdat het Hof die vraag niet onder ogen had gezien vernietigde de Hoge Raad het eerste arrest van het Hof in deze zaak. Dat deze vorm van extensief noodweerexces thans bij het Hof niet meer aan de orde komt, vloeit kennelijk voort uit de wijze waarop het Hof de feitelijke gang van zaken thans heeft opgevat: verdachtes gedrag was een reactie op [slachtoffer]s opmerking over het mes en diens houding nadat hij door verdachte was weggeduwd.  
     
     26. Of daarmee de weg naar extensief noodweerexces is afgesneden vraag ik mij af. Het mag zo zijn dat het duwen en slaan van [slachtoffer] een reactie was op [slachtoffer]s woorden 'dat durf je nu wel met een mes' en op diens houding "met de borst vooruit", die reactie kan niet los worden gezien van de omstandigheden waarin de verdachte verkeerde: hij was doende zich te verdedigen tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de vis, liep daartoe af op [betrokkene 1] en [slachtoffer], kreeg toegevoegd 'dat durf je nu wel met een mes', gooide het mes weg en duwde toen [slachtoffer] die tussen verdachte en [betrokkene 1] - degene die de vis had weggenomen - in stond.(8)  
     
     
       27. In de pleitnota (p.5, 6 en 9) heeft verdachtes raadsman het beroep op noodweerexces als volgt onder worden gebracht: 
       "4. Noodweer c.q. noodweerexces. 
       Vaststaat dat [betrokkene 1] 1 (volgens [betrokkene 1]) of 2 (volgens [verdachte]) vis(sen) uit een krat gepakt heeft. Dat leverde een onmiddellijke wederrechtelijke aanranding op zoals bedoeld in artikel 41 lid 1 Strafrecht. Het Hof is daar ook vanuit gegaan bij arrest van 10 april 2006 en AG Machielse zegt daarover dat dit kennelijke oordeel van het Hof hem juist lijkt. Voorts overweegt AG Machielse dat noodweer ook de functie heeft onrechtmatig gedrag van anderen jegens een goed tegen te kunnen gaan: "Het moet mogelijk zijn zich te verzetten tegen aanrandingen, of die nu bestaan in fysieke dreiging of in de diefstal of beschadiging van handelswaar. ". 
       Mitsdien kan als vaststaand worden aangenomen dat er sprake is geweest van een noodweersituatie. 
       Wat heeft [verdachte] in die situatie ondernomen? [verdachte], die bezig was met het schoonmaken en fileren van vis en mitsdien nog een fileermes in handen had, is onmiddellijk in de richting gelopen van de man die de vissen had gepakt, daarbij gelijkertijd roepend dat hij de vissen terug moest leggen. Vervolgens heeft hij tegen die man gezegd: "We zijn hier niet van gediend. ". Vervolgens hoort [verdachte] de andere man zeggen: "Daf durf je nu wel met een mes.". En [verdachte] verklaart dan: "Toen besefte ik, dat ik dat mes nog in mij hand had..... . ". Daaruit volgt dat [verdachte] zo overrompeld en hevig bewogen was dat hij zich niet ervan bewust was dat hij op dat moment nog een mes in handen had. Wat hieruit volgt is echter ook nog iets anders. Namelijk dat er toch sprake is geweest van een ongekend uitdagende en brutale houding, indien men zelf rottigheid heeft uitgehaald, en [verdachte] daarop reageert, waartoe [verdachte] gerechtigd was, om dan ook nog durven te zeggen "durf je nu wel met een mes" in plaats van gewoon zich te verwijderen. Dit gedrag en deze uitspraak verraadt zonder meer dat men uit was op een confrontatie. Er is al enige brutaliteit voor nodig om zomaar in het openbaar bij een visboer 2 vissen weg te pakken midden op de markt. Die brutaliteit is kennelijk veroorzaakt door drankgebruik. En die brutaliteit gaat verder door uitdagend te zeggen durf je nu wel met een mes. Kennelijk werden deze mannen, nadat zij betrapt waren en aangesproken waren, niet bewogen zich te verwijderen en kennelijk werden ze zelfs, toen [verdachte] (onbewust) met een mes in handen op hun toe kwam zelfs niet door een man met een mes bewogen zich te verwijderen. Dat zegt nogal iets. 
     
     
     (...) 
     
     
       Bij [verdachte] was er sprake van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de onmiddellijke wederrechtelijke aanranding (het wegpakken van vis). Een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door woede en angst. Daaropvolgend zijn [slachtoffer] en [betrokkene 1] niet tot inkeer gekomen, ondanks dat men zag dat [verdachte] (zoals [slachtoffer] zelf nota bene verklaart) nogal heftig reageerde. Integendeel [slachtoffer] en [betrokkene 1] en met name [slachtoffer] -door een opmerking te maken over het mes dat [verdachte] in handen had- hebben [verdachte] het bloed onder de nagels vandaan gehaald. En zelfs het wegduwen van [slachtoffer] vermag niet te bewerken dat [slachtoffer] en [betrokkene 1] tot inkeer komen doch [slachtoffer] gooit er nog een schepje bovenop en komt met de borst vooruit naar [verdachte] toe. 
       AG Machielse zegt daarover dat dit een schakel was in de korte keten der gebeurtenissen tussen het pakken van de vis en de klap die verdachte heeft uitgedeeld: "Ik neem daarbij in ogenschouw dat de gebeurtenissen zich achtereenvolgens in een zeer kort tijdsbestek moeten hebben afgespeeld en het met de borst vooruit op verdachte aflopen door een van de personen die betrokken was bij de (poging tot) diefstal bepaald niet geschikt moet worden geacht om de hevige gemoedsbeweging bij verdachte te temperen. In de emoties van het moment heeft verdachte het feit dat de ander op hem kwam toelopen wellicht geïnterpreteerd als een handelen uit vijandige gezindheid, samenhangend met de eerdere (poging tot) diefstal van de vis.". 
     
     
     
       28. In HR 13 juni 2006, LJN AW3569, NJ 2006, 343 werd overwogen: 
       "Uit het vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging." 
     
     
     29. Het moge zo zijn dat verdachtes duwen van [slachtoffer] een reactie was op diens opmerking over het mes, daarmee is niet gezegd dat de in het betoog van verdachtes raadsman beschreven, door de diefstal van de vis teweeggebrachte hevige gemoedsbeweging niet - zoals verdachtes raadsman beschrijft - de doorslaggevende factor voor verdachtes agressie jegens [slachtoffer] was en - zoals verdachtes raadsman heeft betoogd - de opmerking van [slachtoffer] en diens houding nadat hij door de verdachte was geduwd, was gevallen en weer was opgestaan, olie op het vuur waren.(9) Dit klemt temeer omdat het Hof verdachtes gedrag ook als (disproportionele) reactie op het wegnemen van de vis heeft aangemerkt (eerste deel van rechtsoverweging C1). Het Hof heeft het beroep op noodweerexces dus niet voldoende gemotiveerd verworpen. 
     
     30. Het middel slaagt. 
     
     
       31. Ik heb mij afgevraagd waarom het Hof een zo weinig helder arrest heeft gewezen en niet onverbloemd de vraag onder ogen heeft gezien of verdachtes gedrag jegens [slachtoffer] het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding - het wegnemen van de vis - veroorzaakt. Is het Hof deze vraag ontweken omdat het Hof de aanvaarding van het beroep op noodweerexces onaanvaardbaar heeft geacht gezien het blijvende letsel dat het slachtoffer heeft opgelopen? Ik denk hier aan de opmerking van Kühl(10) 
       "Das Rechtsgefühl sträubt sich, wenn auch der Täter entschuldigt wird, der affektbedingt eine ihm von Angreifer drohende leichte Körperverletzung durch einen nicht erforderlichen, lebensgefährlichen Schuss ,,abwehrt". In Parallele zum Notwehrausschluss bei krassem Missverhältnis zwischen verteidigtem Gut und beim Angreifer verletzten Gut wird man auch hier eine Entschuldigung wegen Notwehrexzesses ablehnen müssen. Die Unrechtsminderung erscheint bei der Abwehr solcher Angriffe nicht ausreichend, um eine Entschuldigung zu tragen." 
     
     
     
       Deze gedachte vinden we tot op zekere hoogte ook terug in HR 8 april 2008, LJN BC4459, NJ 2008, 312, m.nt. prof. mr. N. Keijzer (doodslag na grijpen bij testikels): 
       "4.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden voor opgesteld dat een overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging op grond van art. 41, tweede lid, Sr (het zogenoemde noodweerexces) niet strafbaar is indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een dergelijk "onmiddellijk gevolg" sprake is geweest, komt betekenis toe aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. 
     
     
     4.5. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat, ook indien van de door en namens de verdachte gestelde feiten zou moeten worden uitgegaan, de door de verdachte gepleegde doodslag niet kan worden aangemerkt als een onmiddellijk gevolg van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, waarbij het Hof in het bijzonder belang heeft toegekend aan de mate van disproportionaliteit van de bewezenverklaarde gedraging. Dat oordeel getuigt, gelet op het hiervoor onder 4.4 overwogene, niet van een onjuiste rechtopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij heeft de Hoge Raad gelet op de door de verdachte gestelde aanranding en de door het Hof bewezenverklaarde doodslag en mede in aanmerking genomen hetgeen omtrent de hevige gemoedsbeweging is aangevoerd." 
     
     Daarbij dient wel bedacht te worden dat in het aangehaalde arrest doodslag bewezen was verklaard, in het onderhavige geval mishandeling, niet ook mishandeling zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbende. 
     
     32. Keijzer wijst er in zijn noot bij bovenstaand arrest op dat de wetgever het causale verband tussen de aanranding en de gemoedsbeweging en dat tussen de gemoedsbeweging en de overschrijding heeft onderscheiden. Zijns inziens getuigt dat van wijsheid: "Zou men de mate van overschrijding slechts afwegen tegen de ernst van de aanranding dan zou de overschrijding wellicht te disproportioneel kunnen worden geacht in gevallen waarin zij dat gelet op de door de aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging toch niet behoeft te zijn." Toepassing hiervan op het onderhavige geval zou dan kunnen betekenen dat de overschrijding gelet op de aard van de aanranding disproportioneel wordt geacht met name wanneer het ontstane letsel in aanmerking wordt genomen, maar dat niettemin gelet op de door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging niet behoeft te zijn. 
     
     33. Ten slotte. Het Hof heeft mij er niet van overtuigd dat de verdachte geen beroep op noodweerexces toekomt, laat staan dat de verdachte ter zake van louter eenvoudige mishandeling een in een geval als het onderhavige mogelijk als denigrerend te ervaren straf als een taakstraf zou moeten worden opgelegd. Daarom is deze conclusie zo lang geworden. Dit gebrek aan overtuigingskracht zie ik als het meest wezenlijke gebrek van het onderhavige arrest.  
     
     34. Ter zijde merk ik nog op dat we in deze zaak een verdachte tegenkomen die, hoewel getreiterd, een mes weglegt voordat hij wat doet. Dat maakt niet alleen deze zaak maar ook deze verdachte bijzonder. Uit de schrale motivering van de opgelegde straf blijkt niet dat het Hof dit heeft meegewogen. 
     
     35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. 
     
     36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Zie hierna onder 7. 
       2 Van een (tegen)aanval als in HR 8 juni 2010, LJN BK4788, NJ 2010, 339 speekt het Hof niet. 
       3 Zie HR 27 mei 2008, LJN BC6794, NJ 2008, 510, m.nt. prof. mr. M.J. Borgers, waar door het Hof ook een caesuur in de gebeurtenissen werd aangenomen. Daar verliep echter enige tijd tussen het gedrag dat nog als handelen in noodweer(exces) werd aangemerkt en het gedrag dat daar niet voor in aanmerking kwam omdat de verdachte voor dat laatste gedrag eerst een trap af moest lopen naar de oorspronkelijke aanvaller toe. Zie ook de conclusie bij het hiervoor genoemde HR 4 maart 2008, LJN BC3762[0], NJ 2008, 158 waarin mijn ambtgenoot Machielse spreekt van een zeer kort tijdsbestek waarin de gebeurtenissen zich hebben afgespeeld. Zie voor het belang van het tijdsverloop in dezen HR 7 juli 2009, LJN BI2257, NJ 2009, 421, m.nt. Y. Buruma. 
       4 Vgl. HR 27 mei 2008, LJN BC6794, NJ 2008, 510, m.nt. prof. mr. M.J. Borgers waar ook de vraag aan de orde was of de verdachte handelde uit een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt of uit een ander affect. 
       5 Vgl. HR 8 september 2009, LJN BI3895, NJ 2010, 391, m.nt. Y. Buruma, waarin het met gebalde vuist op het gezicht slaan niet zonder meer een disproportionele reactie werd geoordeeld op het geven van een klap op de borst en het aannemen van een bokshouding. 
       6 O.a. HR 21 december 2004, LJN AR3687, NJ 2007, 469, m.nt. prof. mr. D.H. de Jong. De omstandigheid dat het Hof in deze zaak een zodanige wederrechtelijke aanranding van het eigen lijf waartegen verdachte zich moest verdedigen, als bedoeld in artikel 41, lid 1 Sr, niet aanwezig acht past in de inmiddels verlaten opvatting dat culpa in causa aan het al dan niet bestaan van een noodweersituatie werd gekoppeld. Zie daarover J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, vierde druk, p. 321, alsmede M.M. Dolman, Binnenstebuiten: hoe bepaalt anterieur verwijt de toepassing van strafuitsluitingsgronden ?, DD 2010, p. 795-821. 
       7 O.a. HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006, 509, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.5.2. 
       8 Zie HR 7 juli 2009, LJN BI2257, NJ 2009, 421, m.nt. Y. Buruma, waarin juist het tijdsverloop tussen de aanranding en de reactie tot het oordeel leidde dat niet meer van noodweer(exces) sprake was. 
       9 Ik wijs er hier ook nog op dat andere factoren dan de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding mogen hebben bijgedragen aan de hevige gemoedsbeweging: HR 13 juni 2006, LJN AW3569, NJ 2006, 343. 
       10 Kristian Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, Verlag Franz Vahlen München 2008, p. 381, 382.