ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1258

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1258 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-05-2014 / HD 200.100.738_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-05-06

Zaaknummer: HD 200.100.738_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1258

---

aansprakelijkheid bestuurder, persoonlijk ernstig verwijt aan bestuurder, betalingsonwil, verwijzing naar HR 4-4-14 ECLI 829

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.100.738/01 
     
     
     
       
         arrest van 6 mei 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Beheer] Beheer B.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. E.C.N. Sweep te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.J. Gommans te Venlo, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 maart 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 103216/HA ZA 10-640 gewezen vonnis van 10 augustus 2011. 
     
     
     
     5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 6 maart 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 6 april 2012; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. In deze memorie heeft [Beheer] haar hoger beroep kennelijk beperkt tot het vonnis van 10 augustus 2011. 
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       7.1.1. 
       In r.o. 2.1.-2.4. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.	 7.1.2.	Het gaat in deze zaak om het volgende. a)	[geïntimeerde] is enig bestuurder/aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Leonca Lelies B.V. (hierna: Leonca). [geïntimeerde] is eveneens enig bestuurder/ aandeelhouder van Caluna Beheer [vestigingsnaam] B.V. (hierna: Caluna). Leonca en Caluna zijn aan elkaar gelieerde vennootschappen, waarin [geïntimeerde] zijn ondernemingsactiviteiten (heeft) verricht, te weten de teelt en handel in bloembollen en andere gewassen.  
       b)	In 1999 wilden [Beheer] Beheer B.V. (hierna: [Beheer]) en Leonca over gaan tot een gezamenlijke exploitatie van nieuwe lelierassen. Zij hebben gesproken over  
       de oprichting van een nieuwe vennootschap, Leonca New Lelies B.V. [Beheer] heeft op 14 juli 1999 een bedrag van fl. 100.000,-- voldaan op de rekening van Leonca. Leonca heeft op 11 mei 2000 een bedrag van fl. 22.500,-- aan [Beheer] betaald.  
       c)	 Tussen deze partijen is een geschil ontstaan over (de grondslag en terugbetaling van) de betaalde fl. 100.000,- en [Beheer] heeft Leonca in rechte betrokken.  
       Bij vonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank Roermond Leonca veroordeeld tot betaling aan [Beheer] van een bedrag van € 52.966,67 (te vermeerderen met de contractuele rente) uit hoofde van een overeenkomst van geldlening, alsmede van de proceskosten. Dit vonnis is onherroepelijk geworden. 
       d)	Leonca kan de hiervoor genoemde schuld aan [Beheer] (blijvend) niet betalen. 
       e)	[Beheer] heeft [geïntimeerde] bij brief van 22 september 2008 in persoon aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en betaling van [geïntimeerde] gevorderd.  
       
     
     
       7.2.1. 
       In de inleidende dagvaarding heeft [Beheer] de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 52.966,67, te vermeerderen met 5 % contractuele rente vanaf 28 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de proceskosten van de bodemprocedure tussen [Beheer] en Leonca ad € 3.103,85 (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2008), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [Beheer] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van Leonca aansprakelijk is voor schade van [Beheer] nu sprake is van betalingsonwil . 
     
     
       7.2.2. 
       Bij vonnis van 10 augustus 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van [Beheer] afgewezen en [Beheer] veroordeeld in de proceskosten (€ 2.976,--).		 
     
     
       7.2.3. 
       
        [Beheer] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 10 augustus 2011 en veroordeling van [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Beheer] te betalen het bedrag van € 55.942,67, te vermeerderen met 5% rente over € 52.966,67 vanaf 28 maart 2007, alsmede terugbetaling van hetgeen [Beheer] ter uitvoering van dit vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten € 2.976,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en de nakosten.   
       
     
     
       7.3.1. 
       
        [Beheer] heeft in hoger beroep de grondslag van haar eis uitgebreid en voorts aan haar vordering niet alleen onrechtmatig handelen als gevolg van betalingsonwil ten grondslag gelegd, maar ook als gevolg van selectieve betaling, misleidende jaarrekeningen en paulianeus handelen.  
     
     
       7.3.2. 
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
       
     
     
       7.4.1. 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         Het hof stelt voorop dat blijkens het onherroepelijke vonnis van de rechtbank van 
         27 augustus 2008 vaststaat dat Leonca een bedrag van € 52.966,67 (te vermeerderen met de contractuele rente) aan [Beheer] dient te betalen. Ook staat vast dat Leonca niet aan deze betalingsverplichting heeft voldaan en ook niet (meer) kan voldoen. Er is derhalve sprake van benadeling van een schuldeiser ([Beheer]) van een vennootschap (Leonca) door het onbetaald en onverhaalbaar zijn (en blijven) van een vordering. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of [geïntimeerde], als enig bestuurder/aandeelhouder van de vennootschap, hiervoor persoonlijk aansprakelijk is. [Beheer] stelt zich primair op het standpunt dat het feit dat betaling door Leonca is uitgebleven, voortvloeit uit betalingsonwil, hetgeen valt aan te merken als een onrechtmatige daad van Leonca’s bestuurder [geïntimeerde]. Om die reden is [geïntimeerde] volgens [Beheer] persoonlijk aansprakelijk voor de betaling van de schade die [Beheer] lijdt doordat Leonca niet betaalt. [geïntimeerde] betwist dat. Hij stelt dat er geen sprake is van betalingsonwil, doch enkel van (niet door betalingsonwil veroorzaakte) betalingsonmacht. 
       
     
     
       7.4.2. 
       Het hof stelt voorts voorop dat in het algemeen niet kan worden aanvaard dat een bestuurder van een vennootschap tegenover een schuldeiser op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk is wanneer hij er niet op toeziet dat de vennootschap (tijdig) haar financiële verplichtingen tegenover de schuldeiser nakomt. Onder omstandigheden kan er wel sprake van zijn dat die bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is, namelijk indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij gaat het erom of de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829). Van een ernstig verwijt zoals hiervoor bedoeld zal sprake zijn wanneer bijzondere omstandigheden wijzen op betalingsonwil aan de zijde van de bestuurder doordat hij ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten wist althans ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de schuldeiser een vordering op de vennootschap had. 
     
     
       7.4.3. 
       
         De verwijten die [Beheer] aan het adres van [geïntimeerde] maakt, zijn voor een deel gericht op handelingen van [geïntimeerde] in de periode vóór de (onherroepelijk geworden) uitspraak van de rechtbank Roermond van 27 augustus 2008 in de procedure tussen [Beheer] en Leonca. Dit geschil betrof kort gezegd het volgende. 
         
          [Beheer] stelde zich op het standpunt dat zij destijds fl. 100.000,-- op de rekening van Leonca had gestort ter financiering van haar participatie in een nieuwe op te richten besloten vennootschap, genaamd Leonca New Lelies B.V., waarin beide partijen gezamenlijk (uiteindelijk ieder voor 50%) zouden participeren. Omdat deze nieuwe vennootschap nooit is opgericht zijn partijen volgens [Beheer] met betrekking tot de betaling van fl. 100.000,-- nader overeengekomen dat deze betaling werd omgezet in een geldlening tegen een rente van 5% per jaar en dat Leonca het bedrag ad fl. 100.000,-- in vijf jaarlijkse termijnen van  
         fl. 20.000,-- (te vermeerderen met rente) moest aflossen. Leonca betwistte dat er sprake was van een (nadere) overeenkomst van geldlening. Leonca stelde zich in de procedure op het standpunt dat er sprake was van kapitaalstorting door [Beheer] ten behoeve van een aandelenverkrijging door haar van 50% in Leonca (en dus niet in een nieuw op te richten vennootschap) en dat de betaling van fl. 22.500,-- een kapitaalvermindering van het aandelenbelang (van 50% naar 38,5%) van [Beheer] in Leonca betrof. De oprichting van Leonca New Lelies B.V. heeft uiteindelijk nooit plaatsgevonden 
         De rechtbank heeft geoordeeld dat toen was afgezien van de samenwerking tussen partijen, de storting van [Beheer] is omgezet in een lening en heeft Leonca veroordeeld tot betaling van € 52.966,67 met de contractuele rente van 5% vanaf 28 maart 2007. 
       
       
     
     
       7.5.1. 
       
         
          [Beheer] verwijt [geïntimeerde] allereerst dat hij als bestuurder van Leonca de overeenkomst van geldlening tegen beter weten in heeft betwist en niets heeft gedaan ter terugbetaling van de uit die geldlening ontstane schuld van Leonca aan [Beheer], maar de lening zelfs uit de boeken heeft verwijderd. Deze betwisting is een uiting van betalingsonwil want zij is niet oprecht en alleen erop gericht om uitstel te krijgen, zodat [geïntimeerde] ondertussen de activiteiten en activa van Leonca kon overdoen aan Caluna en Leonca als een lege vennootschap achterbleef, aldus [Beheer].  
         
          [Beheer] wijst daartoe onder meer op het volgende. 
         i)	In de procedure tussen [Beheer] en Leonca heeft [geïntimeerde] namens Leonca in strijd met de waarheid verklaard dat Leonca nimmer een stuk heeft ondertekend over een lening. In de onderhavige procedure heeft [Beheer] als productie 4 bij dagvaarding overgelegd een door [geïntimeerde] namens Leonca ondertekende overeenkomst van 3 april 2000, waarin staat: 
         “ Leonca B.V. heeft Fl. 100.000,- geleend van [Beheer] beheer B.V. 
         
           Ingangsdatum 01-07-1999. 
         
         
           Rente tarief 5% op jaarbasis (..) 
         
         
           Aflossing per jaar Fl. 20.000 met ingang van: 15-01-2000 de eerste termijn (..)”. 
         
         ii)	Leonca heeft de vordering van [Beheer] in de jaarrekeningen van 1999 (voor 
         fl. 100.000,--) en in 2000 (na de deelbetaling: voor fl. 80.000,--) opgenomen als langlopende lening. Daarna is de schuld uit de boeken verdwenen, zonder enige verklaring. Ook na het veroordelende vonnis van 27 augustus 2008 (welk vonnis op 27 november 2008 onherroepelijk is geworden) heeft [geïntimeerde] de opeisbare en vaststaande vordering van [Beheer] niet in de jaarrekeningen van Leonca over 2008 en 2009 opgenomen. In de jaarrekening over 2010 heeft [geïntimeerde] in de toelichting op de balans van Leonca met betrekking tot de vordering van [Beheer] vermeld onder het hoofdje “Niet verwerkte verplichtingen”: 
         “ In 1999 is door [Beheer] Beheer B V fl 100 000 verstrekt aan Leonca Lelies B V voor het aankopen en vermarkten van bepaalde rassen. Dit gezamenlijke project is mislukt en derhalve is in 2001 de lening afgeboekt. Op 27 augustus 2008 is Leonca Lelies B V veroordeeld tot betaling van € 52 966,67 tegen 5% rente (..) 
         
           Tegen deze gerechtelijke beslissing is hoger beroep aangetekend. Onzeker is of dit bedrag daadwerkelijk betaald moet worden en derhalve is deze schuld niet opnieuw geactiveerd. ” (prod. 5 mvg). 
         Deze toelichting is echter in strijd met de waarheid, want Leonca heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 augustus 2008, aldus [Beheer]. 
       
       
     
     
       7.6.1. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft in de onderhavige procedure de in 7.5.1. onder i genoemde overeenkomst van 3 april 2000 niet weersproken, integendeel, hij heeft (alsnog) bevestigd dat deze geldleningsovereenkomst bestaat en hij heeft aangegeven dat de eerste termijn was betaald “ aangezien er toen nog voldoende middelen waren in Leonca ”. (cva nr 2). 
         Voor het feit dat de hiervoor in r.o. 7.5.1 onder ii geciteerde toelichting in de gepubliceerde jaarrekening over 2010 onjuist is, geeft [geïntimeerde] als verklaring dat deze toelichting is opgenomen naar aanleiding van de  onderhavige  procedure en  dit  hoger beroep. “ Het betreft derhalve een misverstand. De accountant zal de zaak bij de volgende publicatie herzien. Of deze herziening tot activering danwel tot eenzelfde bemerking zal leiden is echter niet te zeggen. Dit omdat de vordering (en executoriale titel) van [Beheer] op Leonca een feitelijk niet inbare vordering is (..) ” (mva nr 12). 
       
     
     
       7.6.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft als verweer tegen de vorderingen van [Beheer] aangevoerd dat ING Leonca had verboden om de vordering van [Beheer] te betalen. Hij wijst op de brief van ING, afdeling Riskmanagement van 21 augustus 2001 waarin deze schrijft: “  In dit kader hebben wij u erop gewezen dat u alles in het werk[t] dient te stellen om de liquiditeit verkrapping te minimaliseren. Terugbetaling op leningen is dan ook volstrekt niet toegestaan. U verzocht ons om een kredietverhoging ten einde de lening, alsmede de vervallen rente, van [Beheer] Beheer B.V. af te lossen. Wij hebben u medegedeeld dat het voor ons volstrekt onacceptabel zou zijn, indien u, op welke wijze dan ook, de lening van- of de rente verplichting aan [Beheer] beheer B.V. zou aflossen, c.q. voldoen. ” (prod. 4 cva). 
     
     
       7.6.3. 
       
        [Beheer] heeft in dit verband gewezen op de conclusie van antwoord in de procedure tussen Leonca en [Beheer], waarin Leonca in nr. 11 naar aanleiding van de brief van ING schrijft: “ [geïntimeerde] heeft in hoge nood de ING benaderd (..) met de smoes dat er dringende betalingsverplichtingen waren aan [Beheer]. Daar is de bank niet in meegegaan. Leonca zou bij een noodkrediet overigens zeker niet aan [Beheer] hebben betaald vanwege de vele malen grotere rekening-courantschuld aan Caluna dat anders geen werkzaamheden meer uit zou voeren. ” (prod. 2 bij inl. dagv.). 
     
     
       7.6.4. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij in 2004 en later heeft aangeboden om de schuld aan [Beheer] op een andere wijze dan in geld te voldoen, maar dat [Beheer] daarin geen interesse had. In dit kader heeft [geïntimeerde] onder meer verwezen naar een brief van hem aan [Beheer] van 3 mei 2010 (prod. 8 cva) waarin onder andere staat vermeld: “ In 2004 is om het gestorte terug te betalen, aan [Beheer] beheer het gehele aandelenpakket van Leonca met daarin besloten de complete Leliekraam uit 1998 (..) aangeboden. [Beheer] Beheer had echter geen interesse. In 2005, 2006 en 2007 is herhaaldelijk aan [Beheer] Beheer aangeboden om het saldo van de in Leonca bestaande verrekenbare verlies te gebruiken voor terugbetaling aan [Beheer] Beheer (middels aandelenoverdracht), maar dit werd ook steeds geweigerd (..). 
         
           Toen vervolgens in 2008 Leonca de rechtszaak had verloren, ben ik direct naar de nieuwe financier (Rabo) gegaan om een faciliteit te verkrijgen om aan het vonnis te voldoen. Dit werd per brief van 1 oktober 2008 echter geweigerd door Rabo (..). ”   
       
     
     
       7.6.5. 
       Over het aanbod om de verrekenbare verliezen in Leonca ‘over te dragen’ schrijft [Beheer] dat dit geen reële poging van Leonca tot betaling was en dat dit aanbod enkel was ingegeven door de – in strijd met de waarheid – ingenomen stelling van Leonca dat het door [Beheer] betaalde bedrag van f. 100.000,-- geen geldlening betrof maar een storting van aandelenkapitaal. [Beheer] zou alleen de mogelijkheid van verliescompensatie hebben als zij al aandeelhouder van Leonca was (vgl. artikel 20a lid 2 sub b Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Volgens [Beheer] heeft [geïntimeerde] dit destijds zelf ook onderkend doordat door zijn raadsman werd geschreven “(..) bij het voorstel tot verliescompensatie als voorwaarde werd gesteld dat eerst een overdracht van de aandelen aan de orde zou moeten zijn en de vordering uit hoofde van de geldlening moest worden verlaten ” (mvg nr. 42). [geïntimeerde] stelt in de memorie van antwoord in reactie hierop dat een en ander een correcte manier was om de kwestie te regelen, maar dat [Beheer] er niet verder op in is gegaan. 
       
     
     
       7.7.1. 
       
         Het hof is van oordeel dat reeds uit datgene wat in de voorgaande overwegingen is weergegeven, blijkt dat [geïntimeerde] als bestuurder van Leonca niet wilde dat Leonca de vordering van [Beheer] betaalde. Vast staat dat [Beheer] fl 100.000,-- heeft betaald aan Leonca. In deze procedure staat bij gebrek aan betwisting eveneens vast dat partijen op 3 april 2000 een terugbetalingsschema met een contractuele rente van 5% per jaar hebben afgesproken, dat de eerste termijn van fl. 20.000,- volgens dit schema op 1 januari 2000 moest worden terugbetaald en dat Leonca op 11 mei 2000 fl. 22.500,-- heeft betaald. 
         Het is gezien deze vaststaande feiten in strijd met de waarheid om, zoals [geïntimeerde] heeft gedaan, in de gepubliceerde jaarstukken over 2000 op te nemen dat er nog een schuld aan [Beheer] openstond van fl. 80.000,-- ter zake een  langlopende  lening met een resterende looptijd van meer dan vijf jaar, nu uit de overeenkomst van 3 april 2000 blijkt dat de lening van [Beheer] in jaarlijkse termijnen moest worden terugbetaald en uiterlijk op 15 januari 2004 volledig moest zijn afgelost. Maar zelfs als er sprake zou zijn geweest van een langlopende lening of een storting op aandelen van een op te richten vennootschap – zoals Leonca/[geïntimeerde] aanvankelijk hebben gesteld – , dan is vanaf het moment dat duidelijk is dat die vennootschap niet zal worden opgericht, het daarvoor bedoelde bedrag door [Beheer] onverschuldigd aan Leonca betaald en zal rekening gehouden moeten worden met terugbetaling.  
       
     
     
       7.7.2. 
       
         In plaats daarvan echter is deze opeisbare vordering (of uit lening of uit onverschuldigde betaling) vervolgens in 2001  door de schuldenaar  “afgeboekt”, zoals de toelichting in de jaarstukken van 2010 vermeldt. Door dit “afboeken” c.q. het niet meer vermelden van de vordering van [Beheer] in de jaarstukken over 2001 en verder, en voor die vordering ook geen voorziening te treffen, wordt door Leonca (c.q. haar bestuurder [geïntimeerde]) in strijd met de werkelijkheid de suggestie gewekt dat de schuld aan [Beheer] 
         – die in de jaren 2001 t/m 2004 telkens voor een groter deel opeisbaar werd – niet meer bestaat. Ook hieruit volgt naar het oordeel van het hof de betalingsonwil van Leonca c.q. haar bestuurder [geïntimeerde].  
         Het hof verwerpt het argument van [geïntimeerde] dat Leonca de schuld blijkens de brief van 21 augustus 2001 niet mocht betalen van ING. Allereerst heeft te gelden dat een schuldenaar als Leonca zich niet achter een dergelijke brief van haar financier mag verschuilen, in aanmerking nemend dat zij zelf weet dat het een opeisbare (kortlopende) schuld betreft. Het is uit de brief van ING niet duidelijk of ook ING toen wist dat het om een kortlopende schuld ging, en niet om een langlopende schuld, zoals ten onrechte in de jaarstukken van 2000 was vermeld.  
         Daar komt bij dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat Leonca in de andere procedure heeft gesteld dat zij – zelfs al was er een krediet verkregen – dit niet ten behoeve van [Beheer] wilde aanwenden. 
       
     
     
       7.7.3. 
       Met betrekking tot de jaarrekeningen van 2008 en verder overweegt het hof als volgt. Allereerst is de schuld aan [Beheer], ondanks het feit dat het bestaan daarvan op grond van een leningsovereenkomst, alsmede de hoogte daarvan, per 27 november 2008 onherroepelijk vaststonden, niet op de balans in de jaarrekeningen van Leonca over 2008 en 2009 opgenomen. De verklaring die daarvoor in de jaarstukken van 2010 werd gegeven ( Tegen deze gerechtelijke beslissing is hoger beroep aangetekend. Onzeker is of dit bedrag daadwerkelijk betaald moet worden en derhalve is deze schuld niet opnieuw geactiveerd)  is aantoonbaar in strijd met de waarheid. Thans stelt [geïntimeerde] dat deze verklaring op een vergissing van zijn accountant berust. Bij gebreke van een nadere onderbouwing hiervan acht het hof dit niet aannemelijk nu [geïntimeerde] geen (jaar)stukken heeft overgelegd waaruit dit blijkt. Bovendien stelt [geïntimeerde] bij memorie van antwoord: “ Of deze herziening tot activering danwel tot eenzelfde bemerking zal leiden is echter niet te zeggen. Dit omdat de vordering (en executoriale titel) van [Beheer] op Leonca een feitelijk niet inbare vordering is” . Deze opmerking is niet alleen boekhoudkundig onjuist nu de opeisbare schuld van [Beheer] op de balans moet worden geactiveerd, maar hieruit blijkt ook betalingsonwil. 
     
     
       7.7.4. 
       
         Gelet op al het voorgaande kan het hof niet anders dan concluderen dan dat [geïntimeerde], niet alleen in de jaarrekeningen over 2001 en verder, maar ook in de jaarrekeningen over 2008 die betrekking hebben op de periode nadat Leonca onherroepelijk was veroordeeld tot betaling, bewust heeft nagelaten om de vordering van [Beheer] op de balans op te nemen, daarmee blijk gevende van het ontbreken van de wil tot betaling. 
         Weliswaar heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij aan het veroordelend vonnis wilde voldoen en dat hij de Rabobank om financiering heeft verzocht, maar nu vaststaat dat Leonca bij die Rabobank slechts een rekening-courant zonder kredietfaciliteit aanhield, is deze betwisting van de betalingsonwil door [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. 
         Datzelfde geldt voor het aanbod van [geïntimeerde] aan [Beheer] om in plaats van geldelijke betaling de (kennelijk waardeloze) aandelen van Leonca te accepteren (zodat [Beheer] de fiscale verliezen kon verrekenen), nu vaststaat dat daartoe in elk geval nodig was dat de aandelen in Leonca aan [Beheer] werden overgedragen. Een dergelijk aanbod heeft in de onderhavige omstandigheden van het geval niet als een serieus betalingsaanbod te gelden, nu gesteld noch gebleken is dat deze transactie voor [Beheer] tot een met betaling van de schuld door Leonca vergelijkbaar resultaat zou hebben geleid. 
       
     
     
       7.7.5. 
       
         Daarnaast heeft [Beheer] aangevoerd dat er in de periode 2001-2006 geen sprake was van betalingsonmacht bij Leonca. Daartoe heeft [Beheer] allereerst gewezen op het volgende. Uit de jaarrekeningen tot en met in elk geval 2003 blijkt dat Leonca beschikte over de nodige voorraden en liquide middelen. Uit de balans over 2003 blijkt dat zij per 31 december 2003 beschikte over een bedrag van f. 106.643,-- aan liquide middelen. Leonca beschikte dus over ruim voldoende middelen om de in de jaren 2001 tot en met 2003 opeisbaar geworden termijnen van drie keer f. 20.000,-- aan [Beheer] te voldoen. Leonca heeft deze middelen klaarblijkelijk gebruikt voor betalingen aan Caluna. Uit de jaarrekening van Leonca over 2004 blijkt immers dat de kortlopende schulden in 2004 ten opzichte van 2003 zijn afgenomen met ruim € 110.000,-- terwijl uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hier sprake is van betalingen aan Caluna. 
         Verder heeft [Beheer] er op gewezen dat er in 2006 blijkens de jaarstukken van Leonca een vermogenstoename is geweest van € 140.000,--. Volgens [geïntimeerde] betreft de verhoging van € 140.000,-- feitelijk de omzet van Caluna, die boekhoudkundig als omzet van Leonca is aangemerkt en voorts met gebruikmaking van belastingvoordeel vanwege verrekenbaar verlies, ten laste van de rekening-courant verhouding met Caluna is gebracht.  
         De rechtbank heeft daaromtrent in r.o. 4.4. geoordeeld dat deze vermogenstoename is ontstaan doordat omzet van Caluna boekhoudkundig is aangemerkt als omzet van Leonca zodat gebruik gemaakt kon worden van in Leonca aanwezige verrekenbare verliezen (in fiscale zin). [Beheer] betwist dat er geen sprake is geweest van eigen omzet van Leonca, waarbij zij zich baseert op de jaarstukken. [geïntimeerde] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat de omzet van Caluna afkomstig was en dat de jaarstukken op dit punt niet als uitgangspunt genomen kunnen worden, aldus [Beheer]. Er is in de jaarstukken op dit punt ook geen toelichting opgenomen. Daarnaast is de gehanteerde constructie, als deze al op waarheid zou berusten, boekhoudkundig niet toegestaan, aldus [Beheer], en komt zij feitelijk neer op bevoordeling van Caluna boven de andere crediteuren van Leonca. 
         
          [Beheer] heeft voorts gemotiveerd betwist dat Leonca in 2006 geen enkele eigen omzet meer genereerde. 
       
     
     
       7.7.6. 
       
        [geïntimeerde] heeft betwist dat Leonca ultimo 2003 beschikte over f. 106.643,-- aan liquide middelen, stellende dat de toenmalige accountant verkochte leliebollen (orders) heeft geboekt als liquide middelen. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij, nu de gepubliceerde jaarrekening van 2003 onder de vaste activa alleen voorraden en liquide middelen vermeldt en [geïntimeerde] op geen enkele wijze aan de hand van stukken heeft onderbouwd dat en waarom vorderingen op debiteuren in de publicatiestukken over 2003 onder de post liquide middelen zijn opgenomen, terwijl bijvoorbeeld in de publicatiestukken over 2002 onder de vaste activa nog wel een aparte post ‘vorderingen’ is opgenomen. Daar komt bij dat [geïntimeerde] niet heeft toegelicht in hoeverre de post van f. 106.643,-- zou zien op vorderingen op debiteuren. Overigens is het hof van oordeel dat als juist zou zijn dat deze post (deels) ziet op vorderingen op debiteuren, uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat deze vorderingen in 2004 kennelijk aan Leonca zijn voldaan zodat zij toen beschikte over voldoende liquide middelen om onder meer de opeisbare vordering van [Beheer] te betalen. Daar komt nog bij dat uit de publicatiestukken over 2002 – waarin onder de vaste activa de vorderingen en liquide middelen als aparte posten zijn opgenomen – blijkt dat Leonca per ultimo 2002 beschikte over f. 112.504,-- aan liquide middelen, zodat Leonca ook toen over ruim voldoende middelen beschikte om de destijds opeisbare termijnen te voldoen aan [Beheer]. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt niet waarom betaling van die termijnen toen niet tot de mogelijkheden behoorde. 
     
     
       7.7.7. 
       
         Wat betreft de stellingen van [Beheer] met betrekking tot de vermogensverschuiving tussen Caluna en Leonca in 2006 geldt dat [geïntimeerde] deze stellingen weliswaar heeft betwist, maar uit zijn betwisting blijkt niet dat het door [Beheer] gestelde alternatieve scenario – te weten dat de (gestelde) omzet van Caluna zou zijn gebruikt om de schulden aan [Beheer] af te lossen en niet de schulden van Caluna af te lossen – niet evenzeer tot de mogelijkheden had kunnen behoren.  
         Daar komt bij dat uit de eigen stellingen van Leonca in de procedure tussen Leonca en [Beheer] de indruk ontstaat dat ook Leonca nog eigen omzet kon genereren en mogelijk ook genereerde, zoals [Beheer] terecht heeft opgemerkt. 
         Mede gezien de wijze waarop [geïntimeerde]/Leonca in de jaarstukken van Leonca de opeisbare schuld van [Beheer] heeft verwerkt c.q. doen verwerken, hecht het hof minder geloof aan de wijze waarop [geïntimeerde]/Leonca thans de kwestie rondom de omzetverschuiving op papier van Caluna naar Leonca presenteert. In ieder geval heeft [geïntimeerde] niet de indruk weggenomen dat Leonca hiermee Caluna, een aan haar gelieerde vennootschap, boven [Beheer] heeft bevoordeeld en aldus blijk heeft gegeven van betalingsonwil. 
       
       
     
     
       7.8.1. 
       De conclusie is dat [geïntimeerde] er op geen enkele wijze voor zorg heeft gedragen dat Leonca de opeisbare vordering van [Beheer] (waarover partijen op 1 april 2000 een overeenkomst sloten) heeft voldaan. Integendeel, [geïntimeerde] heeft als bestuurder van Leonca aanvankelijk in strijd met de waarheid het bestaan van de door hem ondertekende geldleningsovereenkomst ontkend en hij heeft bewerkstelligd dat de opeisbare vordering geheel uit het zicht verdween en dat wel andere schulden werden voldaan, waaronder aan Caluna, een aan Leonca gelieerde vennootschap waarvan [geïntimeerde] tevens enig bestuurder/aandeelhouder is. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] er redelijke zorg voor heeft gedragen dat Leonca aan de tegen haar uitgesproken veroordeling heeft voldaan. Gesteld noch gebleken is voorts dat Leonca een redelijke grond had om niet te betalen. 
     
     
       7.8.2. 
       Onder de hiervoor in r.o. 7.7.1.-7.7.7. genoemde bijzondere omstandigheden is het hof van oordeel dat aan [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van het feit dat Leonca de vordering van [Beheer] niet voldoet en niet meer kan voldoen, nu deze omstandigheden alle wijzen op betalingsonwil aan de zijde van de bestuurder van Leonca. [geïntimeerde] wist althans had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Leonca (waarbij de vordering van [Beheer] structureel onbetaald werd gelaten en andere schulden, waaronder die aan Caluna wel werden voldaan) tot gevolg zou hebben dat Leonca haar verplichtingen jegens [Beheer] niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit levert een onrechtmatige daad op jegens [Beheer]. [geïntimeerde] is derhalve aansprakelijk voor de door [Beheer] geleden schade.  
       
     
     
       7.9. 
       Het in de conclusie van antwoord door [geïntimeerde] gedane beroep op verjaring wordt door het hof gepasseerd, omdat [geïntimeerde] niet heeft toegelicht waaruit volgt dat de vordering van [Beheer] op grond van een door [geïntimeerde] jegens haar gepleegde onrechtmatige daad sinds 1 juli 2004 zou zijn verjaard. 
       
     
     
       7.10. 
       
         Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [Beheer], zoals deze in hoger beroep opnieuw is geformuleerd, zal worden toegewezen. 
         
          [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank Roermond van 10 augustus 2011; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Beheer] te betalen het bedrag van € 55.942,67, te vermeerderen met 5% rente over € 52.966,67 vanaf 28 maart 2007; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [Beheer] terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft voldaan, zijnde € 2.976,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag van betaling door [Beheer] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde]; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, in eerste aanleg aan de zijde van [Beheer] tot op heden begroot op € 3049,89 en in hoger beroep aan de zijde van [Beheer] begroot op € 1.891,81 aan verschotten en € 3.262,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.