ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2020:2903

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2020:2903 Rechtbank Overijssel , 03-09-2020 / Awb 20/1560 en 20/1561

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2020-09-03

Zaaknummer: Awb 20/1560 en 20/1561

Proceduretype: Voorlopige voorziening+bodemzaak

Onderwerp: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:2903

---

Opgelegde last onder dwangsom met betrekking tot het (bedrijfsmatige) gebruik van perceel als Honden Uitlaat Service en het geven van hondentrainingen/coaching blijft in stand; beroep ongegrond en afwijzing voorlopige voorziening.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Zittingsplaats Zwolle 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummers: AWB 20/1560 en AWB 20/1561  
     
     
     
       
         uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen 
       
     
     
     
       
         
          [naam 1]
         , te IJsselmuiden, eiseres, 
       gemachtigde: mr. M. Michelsen, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         het college van burgemeester en wethouders van Kampen , verweerder. 
     
     
     
       Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:  [naam 2]  en  [naam 3]    
       te IJsselmuiden, gemachtigde: mr. P.A. Oudijn. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Bij besluit van 6 januari 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [naam 1] een last onder dwangsom opgelegd met betrekking tot het (bedrijfsmatige) gebruik van het perceel [perceelsnaam] te IJsselmuiden (hierna: perceel [naam 4] ) als Honden Uitlaat Service (hierna: HUS) en het geven van hondentrainingen/coaching. Eiseres moet dit strijdige gebruik voor  
       1 april beëindigen en beëindigd houden. 
     
     
     
       Bij besluit van 6 april 2020 is de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de (nog te nemen) beslissing op bezwaar. 
     
     
     
       Bij besluit van 5 augustus 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningen-rechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Bij besluit van 18 augustus 2020 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot  
       10 september 2020.  
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 5] bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Kelderhuis. Derde-partij is verschenen, vergezeld door hun zoon [naam 6] en bijgestaan door hun gemachtigde. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.  
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     2. Onder de naam [naam 1] exploiteert [naam 5] (hierna: [naam 5] ) op perceel [nummer 1] een HUS, geeft zij hondentrainingen en coacht zij personen. [naam 5] woont sinds 1 mei 2019 op dit perceel. Vanaf 13 mei 2019 heeft zij de exploitatie van deze activiteiten (die zij eerst elders ontplooide) opgestart. Derde-partij (hierna: [naam 2] ) woont op het naastgelegen perceel Oosterholtseweg [nummer 2] (hierna: perceel [nummer 2] ) te IJsselmuiden. De woningen op de percelen [nummer 2] en [nummer 1] liggen niet pal naast elkaar; de woning op perceel [nummer 1] is meer naar achteren geprojecteerd dan de woning op perceel [nummer 2] . Voor de woning op perceel [nummer 1] (en dus naast de woning op perceel [nummer 2] ) bevindt zich een speelweide, behorende tot perceel [nummer 1] .  
     
     
       
        [naam 2] heeft verweerder bij brief van 23 mei 2019 verzocht om handhavend op te treden tegen de (bedrijfs)activiteiten op perceel [nummer 1] . De besluitvorming hierop ligt in deze uitspraak voor.  
     
     
     
       
         Juridisch kader 
       
     
     
     3. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel last onder dwangsom indien er sprake  
     is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Wat betreft verweerder volgt dit uit artikel 125 Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb.  
     
     
       Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 
     
     
     4. De planologische status van perceel [nummer 1] is geregeld bestemmingsplan “Buitengebied 2014” (hierna: het bestemmingsplan). Perceel [nummer 1] heeft hierin de bestemming “Wonen-2” en “Tuin”.  
     
     
       Gronden aangewezen voor “Wonen-2” zijn, voor zover hier van belang, bestemd voor  
       wonen met daarbij behorende bouwwerken, tuinen, erven, parkeervoorzieningen, water  
       en waterstaatkundige voorzieningen (artikel 26.1 van de planregels).  
     
     
     
       De voor “Tuin” aangewezen gronden zijn op grond van artikel 20.1 van de planregels bestemd voor: 
     
     a. 	tuin behorende bij de op de aangrenzende gronden gelegen hoofdgebouwen; 
     b.	erf, water en waterhuishoudkundige voorzieningen; 
     c.	parkeervoorzieningen behorende bij de op de aangrenzende gronden gelegen hoofdgebouwen.  
     
     
     
       
         Besluitvorming 
       
     
     
     5. Bij brief van 23 mei 2019 heeft [naam 2] verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de bedrijfsactiviteiten op perceel [nummer 1] . Hierbij is verwezen naar geluidsoverlast vanwege blaffende honden. 
     
     6. Verweerder heeft eiseres in de gelegenheid gesteld om te reageren op dit handhavings-verzoek. Verder heeft verweerder op perceel [nummer 1] een indicatief geluidsonderzoek laten uitvoeren door de Omgevingsdienst IJsselland. Hierbij zijn op 23 september 2019 tussen 11:10 en 12:10 uur geluidmetingen uitgevoerd. De bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies zijn neergelegd in een memo gedateerd 11 november 2019 en daarna uitgewerkt in een rapportage gedateerd 17 februari 2020. Verweerder heeft eiseres bij brief van  
     3 december 2019 meegedeeld voornemens te zijn haar een last onder dwangsom op te leggen om te bewerkstelligen dat eiseres de activiteiten op perceel [nummer 1] beëindigt en beëindigd houdt. Eiseres heeft een zienswijze ingediend. 
     
     7. In het primaire besluit van 6 januari 2020 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Verweerder heeft zijn besluitvorming (mede) gebaseerd op de door eiseres, in haar brief van 8 juli 2019 en haar zienswijze van 16 december 2019, omschreven aard en omvang van haar activiteiten. Dat betreft het gedurende vijf werkdagen per week (tussen 11:00 en 12:00 uur) uitlaten van maximaal 10 honden op de speelweide, naast de koeienschuur op perceel [naam perceel] (hierna: perceel [nummer 3] ), het coachen van kinderen met autisme en cliënten van stichting [naam stichting] en het gedurende 4 werkdagen geven van privé trainingen aan hondeneigenaren, 2 uur per dag, voornamelijk overdag (voor 19:00 uur ’s avonds). 
     
     
       Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontplooien van deze activiteiten in strijd is met de woonbestemming en/of de tuinbestemming van perceel [nummer 1] . Hierdoor wordt  
       in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo gehandeld. Deze overtreding kan niet worden gelegaliseerd door het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning (voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan). De reden hiervoor is dat niet wordt voldaan aan het vereiste van een goede ruimtelijke ordening en van een goed woon- en leefklimaat. Dit volgt uit het indicatieve geluidonderzoek, waaruit blijkt dat niet aan de toepasselijke geluidnormen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) wordt voldaan.  
     
     
     
       Van eiseres wordt gelast dat zij de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo voor 1 april 2020 beëindigt en beëindigd houdt, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 500,- per constatering met een maximum van € 5.000,-. 
     
     
     
       De begunstigingstermijn is vervolgens verlengd tot twee weken na de beslissing op bezwaar.  
     
     
     8. Bij aanvraag van 10 maart 2020 heeft eiseres verweerder verzocht haar een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘afwijken van het bestemmingsplan’ voor perceel [nummer 1] te verlenen. Het beoogde gebruik is als volgt omschreven: HUS gedurende 5 (werk)dagen per week tussen 11:00 en 12:00 uur, en 1-op-1 puppycursussen op werkdagen tussen 8:30 en 17:30 uur (totaal 8 uren per week). 
     
     
       Partijen zijn verdeeld over de vraag of eiseres deze aanvraag al dan niet op 18 maart 2020 heeft ingetrokken.  
     
     9. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.  
     
       Hierbij heeft verweerder zich, in afwijking van het advies van de bezwarencommissie,  
       op het standpunt gesteld dat er voldoende onderzoek is geweest naar de aard en omvang  
       van de activiteiten op het perceel en dat de aanvraag om omgevingsvergunning is ingetrokken. In dat kader heeft verweerder onder andere verwezen naar het feit dat de besluitvorming is gebaseerd op de aard en omvang van de activiteiten zoals door eiseres  
       zelf is meegedeeld, dat aanvullend onderzoek ter plaatse op 8, 12 en 28 mei 2020 heeft plaatsgevonden, dat de activiteiten met name plaatsvinden op gronden met de bestemming “Tuin” en is een nadere toelichting gegeven op de mailwisseling over het intrekken van de aanvraag.  
     
     
     
       
         Beoordeling van het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening 
       
     
     
     
       
         Bevoegdheid 
       
     
     
     10. Eiseres bestrijdt de bevoegdheid van verweerder om de aan haar opgelegde last onder dwangsom in het bestreden besluit te handhaven. Ter onderbouwing hiertoe heeft eiseres een primair en subsidiair standpunt ingenomen.  
     
     
       10.1. 
       Primair stelt eiseres dat de activiteiten hangende de besluitvormingsprocedure zijn gewijzigd, waardoor de overlast voor [naam 2] is verminderd dan wel nagenoeg geheel is weggenomen. Dat er geen overlast meer is, blijkt ook uit de door verweerder uitgevoerde controles op 12, 18 en 28 mei 2020. De actuele activiteiten hebben betrekking op respectievelijk een HUS gedurende één uur per werkdag, het coachen van kinderen (met name tijdens de hondenuitlaat) en het geven van 1-op-1 trainingen aan honden met hun eigenaar, gedurende acht uren per week verspreid over vijf werkdagen, voor 19:00 uur ‘s avonds.  
       
       
         Eiseres stelt zich op het standpunt dat deze activiteiten in de gewijzigde omvang zodanig kortdurend en incidenteel zijn dat dit gebruik niet in strijd is met het bestemmingsplan. Hierdoor was verweerder niet bevoegd de last in bezwaar (onverkort) te handhaven.  
       
       
     
     
       10.2. 
       
         Subsidiair stelt eiseres dat, indien wordt geoordeeld dat de activiteiten wel in strijd  
         zijn met het bestemmingsplan (en er dus een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is vereist), zij hangende de bezwaarfase deze vergunning heeft verkregen. Ter onderbouwing hiertoe heeft eiseres aangevoerd dat zij op 10 maart 2020 een aanvraag voor deze vergunning bij verweerder heeft ingediend en zij, anders dan verweerder stelt, deze aanvraag niet heeft ingetrokken. Deze aanvraag is vergunbaar met toepassing van de kruimelafwijking als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 11, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Dit is door de behandelend ambtenaar aan haar meegedeeld. Omdat de reguliere voorbereidingsprocedure hierop van toepassing is en niet tijdig op de aanvraag is beslist, is de omgevingsvergunning medio mei 2020 van rechtswege verleend.  
       
       
       
         Ten tijde van het bestreden besluit was de overtreding dan ook beëindigd en was verweerder niet (meer) bevoegd om handhavend op te treden, aldus eiseres. 
       
       
       
       
       
       
         11.	De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.  
       
       
     
     
       11.1. 
       De hoofdregel in het bestuursrecht is dat de heroverweging in de bezwaarprocedure plaatsvindt met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich dan voordoen en de op dat moment geldende rechts- en beleidsregels (toetsing ex nunc). Bij het heroverwegen van een handhavingsbesluit kan dit in specifieke situaties anders zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval in de situatie waarin het gaat om de omstandigheid dat voorafgaand aan het besluit op bezwaar de overtreding door de overtreder is beëindigd. Zou in een dergelijk geval ex nunc getoetst worden, dan zou een effectieve handhaving immers doorkruist worden, doordat de overtreder de illegale situatie ongestraft kan laten voortduren tot het moment van de besluitvorming in bezwaar.  
       
       
         Indien ten tijde van het besluit op bezwaar geen omgevingsvergunning meer is vereist,  
         is verweerder niet meer bevoegd daartegen handhavend op te treden. Als op dat moment geen dwangsommen zijn verbeurd, bestaat aanleiding om het dwangsombesluit in bezwaar  
         te herroepen. De voorzieningenrechter verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:960, overweging 3.3. Ditzelfde geldt indien de overtreding is beëindigd doordat de vereiste vergunning alsnog is verleend. Hierdoor is er geen bevoegdheid meer om handhavend op te treden en (mits er geen dwangsommen zijn verbeurd) bestaat aanleiding om het dwangsombesluit in bezwaar te herroepen. De voorzieningenrechter verwijst naar de hiervoor aangehaalde uitspraak van 21 maart 2018, overweging 2.4.  
       
       
     
     
       11.2. 
       
         Uit de jurisprudentie volgt verder dat alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden aangenomen dat het bestemmingsplan zich niet verzet tegen kortdurend en incidenteel gebruik van gronden in strijd met het bestemmingsplan, in welk geval geen omgevings-vergunning nodig is. Als voorbeeld verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak  
         van de Afdeling van 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2026.  
       
       
       
         12.	Ten aanzien van het primaire standpunt van eiseres overweegt de voorzieningenrechter het volgende.  
       
       
     
     
       12.1. 
       
         In deze zaak heeft verweerder de (in bezwaar gehandhaafde) last gebaseerd op de aard en omvang van de activiteiten zoals door eiseres zelf aan verweerder is meegedeeld in haar brief van 8 juli 2019 en haar zienswijze van 16 december 2019. Deze aard en omvang komen overeen met de beschrijving van de activiteiten in het beroepschrift. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter eiseres gevraagd wat nu precies de wijzigingen zijn ten opzichte van de situatie ten tijde van de primaire last. Eiseres heeft meegedeeld dat de hondentrainingen niet meer ’s avonds maar voor 19:00 uur worden gegeven en dat zij haar activiteiten op de speelweide heeft verplaatst. De activiteiten vinden niet meer plaats pal naast de heg tussen percelen [nummer 2] en [nummer 1] maar deze zijn verplaatst richting de koeienschuur op perceel [nummer 3] .  
         De voorzieningenrechter stelt vast dat eiseres deze wijzigingen reeds in haar zienswijze 
          aan verweerder heeft meegedeeld en dat dit is meegenomen in de primaire last. Van een wijziging/vermindering van de activiteiten naar aard en omvang na het opleggen van de primaire last is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.  
       
       
       
         Dat volgens eiseres de overlast voor [naam 2] is verminderd (wat [naam 2] overigens betwist) is  
         voor de bevoegdheidsvraag niet relevant. De overtreding betreft immers het gebruiken van het perceel voor (bedrijfsmatige) activiteiten in strijd met het bestemmingsplan en niet het handelen in strijd met de geluidsnormen van het Activiteitenbesluit.  
       
     
     
       12.2. 
       Uit de stukken blijkt dat de activiteiten met name (zo niet geheel) worden uitgevoerd op gronden met de bestemming “Tuin”. Dat binnen de bestemming “Wonen-2” ook het gebruik als tuin is toegestaan, zoals eiseres ter zitting heeft opgemerkt, betekent niet dat het gebruik dat binnen de bestemming “Tuin” is toegestaan daarom gelijk moet worden gesteld aan het gebruik dat is toegestaan binnen de woonbestemming.  
       
       
         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de door eiseres ontplooide activiteiten naar aard, omvang en intensiteit, niet te verenigen met de bestemming “Tuin”.  
       
       
       
         Verder oordeelt de voorzieningenrechter dat de activiteiten niet kortdurend en incidenteel zijn. De voorzieningenrechter laat bij dit oordeel meewegen dat de activiteiten structureel gedurende 13 uren per week plaatsvinden en dat sprake is van activiteiten in een bedrijfs-matige context. Immers, eiseres is gediplomeerd hondengedragsdeskundige, zij staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en zij presenteert haar activiteiten als bedrijfsmatig.  
       
       
     
     
       12.3. 
       
         Van een wijziging van de activiteiten die een herroepen van de last rechtvaardigen,  
         is geen sprake. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.  
       
       
       
         13.	Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van eiseres overweegt de voorzieningen-rechter allereerst dat hij in het midden laat of eiseres de aanvraag om omgevingsvergunning al dan niet op 18 maart 2020 heeft ingetrokken. De reden hiervoor is dat dit oordeel niet relevant is voor de bespreking van het subsidiaire standpunt van eiseres.  
       
       
       
         Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
       
       
     
     
       13.1. 
       In artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo is limitatief opgesomd voor welke activiteiten de uitgebreide voorbereidingsprocedure, zoals neergelegd in afdeling 3.4 van de Awb, van toepassing is. Er bestaat geen ruimte voor het bevoegd gezag om te besluiten de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure ter voorbereiding van een besluit te volgen. Uit artikel 3.10 in combinatie met artikel 3.7 van de Wabo volgt immers dwingend welke voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd.  
       
       
         Indien de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoel in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3, van de Wabo, is de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing (artikel 3.10, eerste lid, onder a, van de Wabo) en moet deze procedure worden doorlopen. Bij een dergelijk aanvraag is een van rechtswege verleende vergunning niet mogelijk (artikel 3.10, vierde lid, van de Awb).  
       
       
     
     
       13.2. 
       In deze zaak heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Een dergelijke vergunning kan enkel worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1 (binnenplanse afwijking) of onder 2 (kruimelafwijking) of onder 3 (projectafwijking) van de Wabo.  
       
       
         Het bestemmingsplan voorziet niet in een toereikende afwijkingsmogelijkheid. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.  
       
       
       
         Partijen zijn verdeeld over de vraag of de gevraagde omgevingsvergunning kan worden verleend met toepassing van de kruimelafwijkingbevoegdheid als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, onder 11, van bijlage II van het Bor. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van verweerder dat een kruimelafwijking op grond van genoemd onderdeel niet mogelijk is. Deze categorie ziet immers op tijdelijk (maximaal 10 jaren) gebruik. Uit de aanvraag blijkt dat van tijdelijk gebruik geen sprake is. Eiseres heeft immers zelf in de aanvraag aangevinkt dat de activiteit niet tijdelijk is. Dit is ter zitting ook desgevraagd erkend.  
       
       
       
         Hieruit volgt dat de omgevingsvergunning enkel kan worden verleend met toepassing van artikel 2.1, eerste lid, onder a, onder 3, van de Wabo. Een dergelijke aanvraag kan niet resulteren in een vergunning van rechtswege. 
       
       
       
         Dat de behandelend ambtenaar er aanvankelijk abusievelijk van uit ging dat de aanvraag ziet op een tijdelijk gebruik en de activiteit daarom zou vallen onder voornoemd onderdeel 11, betekent niet dat hiermee de bevoegdheid is geschapen om de aanvraag af te doen met een kruimelafwijking en de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing zou zijn. Dit zou immers betekenen dat verweerder, in strijd met de Wabo, een bevoegdheid voor zichzelf creëert die de wetgever niet aan verweerder heeft toegekend. Dit is juridisch onmogelijk.  
       
       
     
     
       13.3. 
       Gelet hierop is er geen sprake van een van rechtswege verleende omgevings-vergunning die de overtreding opheft. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.  
       
       14. Gelet op vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door eiseres op perceel 41 ontplooide activiteiten in strijd zijn met het bestemmingsplan. Hierdoor wordt het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo overtreden. Verweerder heeft zich terecht bevoegd geacht hiertegen handhavend op te treden door middel van het opleggen van last onder dwangsom. 
       
       
         
           Aanwending van de bevoegdheid 
         
       
       
       15. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat, gelet op het algemeen belang  
       
         dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen.  
         Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.  
       
       
       16. Eiseres heeft in haar beroepschrift gesteld dat haar bezwaargronden als beroeps-gronden moeten worden aangemerkt. De voorzieningenrechter overweegt hierover allereerst dat in de regel een dergelijke wijze van procederen niet wordt geaccepteerd omdat in het advies van de bezwarencommissie en in de beslissing op bezwaar deze bezwaargronden inhoudelijk zijn weerlegd. Van een indiener van een beroep wordt verlangd dat hij/zij gemotiveerd aangeeft waarom deze weerlegging niet juist is. 
       
       
         In deze zaak heeft de bezwarencommissie de bezwaargronden die zien op de aanwending van de bevoegdheid evenwel niet inhoudelijk besproken. Verweerder heeft in de beslissing op bezwaar volstaan met onderbouwen waarom hij dit advies niet overneemt; verweerder heeft deze bezwaargronden ook niet inhoudelijk besproken. Daarom zal de voorzieningen-rechter deze bezwaargronden als beroepsgronden aanmerken en hierna bespreken. 
       
       
       17. Eiseres stelt dat er een concreet zicht op legalisatie is. Ter onderbouwing hiertoe heeft zij aangevoerd dat zij een aanvraag heeft ingediend en dat niet is gebleken dat verweerder hier onwelwillend tegenover staat. Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam is dit voldoende om concreet zicht op legalisatie aan te nemen.  
       
       18. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. 
       
     
     
       18.1. 
       De voorzieningenrechter overweegt hierover allereerst dat uit de jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat, in het geval dat sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan, een ontvankelijke aanvraag is vereist om een concreet zicht op legalisatie aan te nemen. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2735, overweging 3 tot en met 3.3.  
       
       
         De voorzieningenrechter laat in het midden of ten tijde van het bestreden besluit al dan niet een ontvankelijke aanvraag voor afwijkend gebruik bij verweerder was ingediend. De reden hiervoor is het volgende. 
       
       
       
         Uit de stukken blijkt dat verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat hij niet bereid is mee te werken aan de legalisering van de activiteiten (qua aard en huidige omvang) vanwege het niet voldoen aan de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling volstaat in beginsel het enkele feit dat verweerder niet bereid is een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zich op legalisering bestaat. De voorzieningenrechter verwijst als voorbeeld naar de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1327. 
       
       
       
         In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door verweerder ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en dat de vereiste vergunning niet zou kunnen worden geweigerd.  
       
       
       
         Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat er geen concreet zicht op legalisatie is. Deze beroepsgrond slaagt niet.  
       
       
       19. Eiseres stelt dat handhavend optreden onevenredig is, gelet op de maatschappelijke toevoeging van de activiteiten en de geringe aard van de overtreding.  
       
       20. De voorzieningenrechter oordeelt hierover dat een strijdig gebruik dat enkel kan worden gelegaliseerd door middel van een projectafwijkingsbesluit, bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een overtreding van geringe aard en ernst. Of dit strijdige gebruik al dan niet een maatschappelijke toevoeging heeft, doet daar niet aan af. 
       
       
         Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat het aanwenden van de handhavingsbevoegdheid niet onevenredig is. Deze beroepsgrond slaagt niet. 
       
       
       21. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat de dwangsom onevenredig hoog is. 
       
       
       22. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. 
       
       
         Uit de stukken (meer specifiek: de primaire last) blijkt dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom rekening heeft gehouden met het financieel belang van eiseres bij voortzetten van de overtreding omdat zij hiermee inkomsten ontvangt. De dwangsom moet afdoende hoog zijn om te fungeren als een prikkel om de opgelegde last uit te voeren, aldus verweerder. 
       
       
       
         Gelet op deze onderbouwing en de terughoudende toetsing door de bestuursrechter van  
         de hoogte van het bedrag waarop een dwangsom is vastgesteld, is er geen grond voor het oordeel dat het bedrag niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van de overtreding en het met de ongedaanmaking daarvan te dienen belang.  
       
       
       
         Deze beroepsgrond slaagt niet. 
       
       
       23. Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het met het bestemmingsplan strijdige gebruik en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Het bestreden besluit kan dan ook in rechte in stand blijven. 
       
       
         Omdat het bestreden besluit in stand blijft, is dit besluit rechtmatig. Reeds hierom wordt  
         niet voldaan aan de vereisten voor het indienen van een (onzelfstandig) verzoek om schadevergoeding als bedoeld in artikelen 8:88 en 8:91 van de Awb. De voorzieningen-rechter wijst daarom het verzoek af. 
       
       
       24. Het beroep is ongegrond.  
       25.  Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. 
       
       26. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.  
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     - verklaart het beroep ongegrond; 
     - wijst het verzoek om schadevergoeding af; 
     - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier, op 
     
     
     
       De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       de griffier is verhinderd te tekenen				voorzieningenrechter 
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.