ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AB2448

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AB2448 Parket bij de Hoge Raad , 30-05-2001 / 1309

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-05-30

Zaaknummer: 1309

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AB2448

---

-

Nr. 1309 
       mr Wattel 
       Derde Kamer B 
       Onteigening 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Eiseres] 
       tegen 
       Gemeente 's-Gravenhage  
     
     
     Zitting 7 maart 2001 
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     1 Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Bij vonnis van 28 september 1999 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage vervroegd de onteigening uitgesproken van onder meer [d-straat 1] te [woonplaats].  
     
     1.2 Eigenaar van perceel en opstal is de gemeente Den Haag. Als huurster van de bedrijfsruimte in het pand noemt het huurcontract [betrokkene A], wonende aan de [d-straat 2]. De bedrijfsruimte is per 1 augustus 1989 aan haar verhuurd voor vijf jaar, daarna nogmaals voor vijf jaar en vervolgens met verlenging van jaar tot jaar.  
     
     1.3 Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden is het pand sinds 1 januari 1999 in gebruik bij [betrokkene B], handelend onder de naam Grillroom/eethuis [F], als nevenvestiging van zijn [G] eethuis. [Betrokkene B] is de echtgenoot van [eiseres] (daarom heet zij [..]). De Rechtbank gaat er blijkens haar vonnis (r.o. 23) daarom van uit dat koffiehuis [F] met ingang van 1 januari 1999 werd gedreven door [betrokkene B]. Voor de Rechtbank heeft [eiseres] echter betoogd dat deze inschrijving een foutje was. In een overgelegd uittreksel van 25 februari 2000 staat "grillroom/shoarma annex eethuis" [F] inderdaad op naam van [eiseres], maar aan die inschrijving gaat de Rechtbank voorbij, kennelijk (zie r.o. 23 en art. 91 Ow) omdat die verbetering ruim na de tervisielegging geschiedde. In het dossier bevinden zich echter eveneens(1) twee door [eiseres] overgelegde uittreksels van 9 december 1997 resp. 19 mei 1998. In deze oude uittreksels staat wel dat de onderneming wordt gedreven door [eiseres].  
     
     1.4 [Eiseres] heeft ten pleidooie voor de Rechtbank verzocht in de procedure te mogen tussenkomen als derde-belanghebbende. Dit verzoek is door de Rechtbank afgewezen: 
     
     
       "12. De rechtbank stelt vast dat de huurovereenkomst terzake van de bedrijfsruimte [d-straat 1] op 3 juli 1989 is aangegaan met [betrokkene A]. Zulks laat onverlet dat [betrokkene A] per 1 augustus 1989 de onderneming (het koffiehuis) zou hebben verkocht aan [eiseres]. 
       13. Voorts stelt de rechtbank vast dat, wat er zij van de mededeling van [betrokkene C] van (de Dienst BOG van) de Gemeente 's-Gravenhage, inhoudende dat hij de overzetting van de huurovereenkomst op naam van [eiseres] in orde zou maken, zulks kennelijk niet is geschied, nu vastgesteld moet worden dat geen nieuwe, op naam van [eiseres] staande huurovereenkomst is gesloten. Evenmin is gebleken van een op schrift gestelde indeplaatsstelling. 
       14. Ter zitting is eveneens gebleken dat de aanzeggingen met betrekking tot huurverhoging altijd op naam van [betrokkene A] zijn blijven staan, evenals de acceptgiro's voor de huurbetaling, welke - volgens de Gemeente 's-Gravenhage - naar het (door iemand) opgegeven adres van [betrokkene A] werden gestuurd. 
       15. De rechtbank zal het bewijsaanbod van [eiseres] passeren, nu het door haar ten pleidooie te bewijs aangebodene (...) (zie 1.5) door de rechtbank als juist wordt aanvaard. Deze omstandigheden leiden de rechtbank tot het oordeel dat [betrokkene A] huurster is gebleven van de bedrijfsruimte [d-straat 1], dat [eiseres] geen huurster of onderhuurster van die bedrijfsruimte is geworden en dat laatstgenoemde er evenmin op mocht vertrouwen dat zulks het geval zou zijn."  
     
     
     1.5 Door [eiseres] was bewijs aangeboden van de volgende feiten en omstandigheden (zie r.o. 10 van het vonnis): 
     
     
       "a) Per 1 augustus 1989 heeft zij ([eiseres]; PJW) het - door [betrokkene A] in de door haar krachtens huurovereenkomst van 3 juli 1989 gehuurde bedrijfsruimte - ingerichte koffiehuis gekocht van [betrokkene A] voornoemd voor een overnamesom van fl. 65.000,00. 
       b) [Betrokkene C] van de Afdeling BOG van de Gemeente 's-Gravenhage, bij wie [eiseres], haar echtgenoot, [betrokkene A] en een tolk langs zijn geweest met het verzoek de huurovereenkomst op naam van [eiseres] te zetten, is daarmee accoord gegaan en zou dit in orde maken.  
       c) De acceptgiro's - op naam staande van [betrokkene A] - voor de huurbetaling werden sinds 1989 door de Gemeente 's-Gravenhage altijd naar het adres van [eiseres] ([e-straat 1) gestuurd.  
       d) Ook de dochter van [eiseres] heeft namens haar enkele malen telefonisch contact met gemeente-ambtenaren opgenomen in verband met te late huurbetaling. 
       e) De Dienst Stedelijke Ontwikkeling stuurt op 20 april 1999 een brief aan [eiseres] terzake van een rapportage naar aanleiding van een op 16 april 1998 uitgevoerde controle, waaruit een exploitatiewijziging en verbouwing van de inrichting is gebleken. 
       f) Sinds 1989 heeft de gemeentelijke belastingdienst aanslagen onroerendgoedbelasting (gebruikersdeel) opgelegd aan [eiseres]."  
     
     
     
       1.6 De Rechtbank passeert dit bewijsaanbod, omdat het onder a) tot en met f) gestelde door haar "als juist wordt aanvaard". Zij oordeelt niettemin dat [eiseres] huurster noch onderhuurster was (r.o. 15), en dat haar man [betrokkene B] rechtens niet als huurder kan worden aangemerkt (r.o. 23). Het verweer van [eiseres] tegen het laatste oordeel bespreekt de Rechtbank niet omdat (r.o. 25) 
       "uit rechtsoverweging 15 in het incident reeds volgt dat [eiseres] geen schade in de zin van de Onteigeningswet lijdt, ook niet als gebruikster van de bedrijfsruimte, nu deze haar onbevoegdelijk in gebruik is gegeven." 
     
     
     1.7 De schade van "[betrokkene B] dan wel [eiseres]" wordt daarom door de Rechtbank vastgesteld op nihil. De schadeloosstelling voor [betrokkene A] wordt eveneens gesteld op nihil. Dit laatste oordeel is in overeenstemming met het deskundigenrapport, dat door de partijen op dit punt niet is weersproken.  
     
     2 Geschil in cassatie 
     
     2.1 In cassatie voert [eiseres] het volgende aan:  
     
     
       - onjuist dan wel (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is dat de Rechtbank enerzijds de door [eiseres] te bewijzen aangeboden stellingen als juist aanvaardt maar anderzijds op basis van die juist bevinden stellingen, die het standpunt van de gemeente niet (kunnen) steunen, oordeelt dat [betrokkene A] huurster is gebleven en dat [eiseres] er niet op mocht vertrouwen dat zij huurster van de bedrijfsruimte is geworden. De omstandigheden dat er geen nieuwe huurovereenkomst is, noch een schriftelijke indeplaatsstelling, doen aan de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van dat oordeel niet af;  
       - hetgeen de Rechtbank in r.o. 25 overweegt (zie 1.6 hiervoor) is daardoor eveneens onjuist dan wel (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.  
     
     
     2.2 Een tussenkomende partij is bevoegd om in cassatie te komen, ook als de door hem verzochte interventie door de feitenrechter is afgewezen.(2) 
     
     3 Huur 
     
     3.1 Een huurder mag, indien hem dat niet is toegestaan, het gehuurde niet weder verhuren, noch zijn huur aan een ander afstaan (onderhuur; art. 7A:1595 BW). Verboden onderhuur of ingebruikgeving aan derden levert wanprestatie op en is grond voor ontbinding van de huurovereenkomst.(3) Dit geldt ook voor bedrijfsruimte. Het onteigende is een bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 van boek 7A BW.  
     
     
       3.2 Volgens art. 10 van het huurcontract tussen de gemeente en [betrokkene A] is het de huurder verboden de bedrijfsruimte aan derden in huur over te dragen, onder te verhuren of in gebruik te geven zonder schriftelijke toestemming van de gemeente. Indien de verhuurder geen toestemming wenst te geven, is indeplaatsstelling bij rechterlijke machtiging mogelijk  (art. 7A:1635 lid 1 BW): 
       "De huurder die het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen, kan (...) vorderen dat hij gemachtigd wordt om die ander in zijn plaats als huurder te stellen." 
     
     
     3.3 De actie ex art. 7A:1635 BW moet volgens de tekst door de contractuele huurder ([betrokkene A]) worden ingesteld. Art. 7A:1635 BW moet overigens naar zijn strekking worden uitgelegd. Dat het bedrijf reeds overgedragen is, doet niet af aan de mogelijkheid van indeplaatsstelling: 
     
     "(...) de strekking van het artikel - een huuroverdracht in verband met de overdracht van het bedrijf mogelijk te maken - sluit niet uit dat de machtiging ook nog na de bedrijfsoverdracht wordt gevraagd. Daarbij dient echter in aanmerking te worden genomen dat (...) huuroverdracht uitsluitend in aanmerking komt in verband met overdracht van het bedrijf. Dit brengt mee dat, indien de machtiging niet voor de bedrijfsoverdracht is gevraagd, voor toepassing van art. 1635 alleen plaats is indien de huurder zo spoedig mogelijk na de bedrijfsoverdracht het nodige heeft gedaan om tot huuroverdracht te geraken. (...) Ten slotte verdient nog opmerking dat voor de vraag of de machtiging dient te worden verleend, geen gewicht mag worden toegekend aan de omstandigheid dat het bedrijf reeds aan een ander is overgedragen. In het bijzonder moet de vraag of de belangen van de verhuurder zich tegen de in-de-plaatsstelling van die ander als huurder verzetten, worden bezien, los van de omstandigheid dat de bedrijfsoverdracht reeds is geschied." (4) 
     
     De door de rechter in acht te nemen belangen van de huurder zijn de belangen van de materiële huurder, dus de nieuwe "huurder." 
     
     3.4 De indeplaatsstelling kan worden beschouwd als vorm van contractoverneming (art. 6:159 BW).(5) Bij contractoverneming is instemming van de crediteur-verhuurder vereist. Bij indeplaatsstelling vervangt de machtiging van de rechter aan de debiteur-huurder die instemming.  
     
     3.5 Onder het oude BW heeft u beslist dat de omstandigheid, dat de huurder het gehuurde aan een derde in gebruik heeft gegeven, terwijl hem dit bij de overeenkomst en op grond van BW 7A:1595 verboden was, in beginsel tot afwijzing van een verlengingsverzoek (in de zin van BW 7A: 1631a oud) zal moeten leiden. Indien ingebruikgeving aan een derde de huurder contractueel niet is toegestaan, dan zal hij zulks rechtens slechts kunnen bereiken door die derde met machtiging overeenkomstig BW 7A:1635 in zijn plaats te stellen.(6) 
     
     3.6 Art. 7A: 1635 sluit weliswaar niet uit dat de machtiging tot indeplaatsstelling ook nog na de bedrijfsoverdracht wordt gevraagd, maar het brengt wel mee dat, indien de machtiging niet vóór de bedrijfsoverdracht is gevraagd, de huurder zo spoedig mogelijk na de bedrijfsoverdracht het nodige moet doen om tot huuroverdracht te geraken.(7)  
     
     3.7 Indien de verhuurder weet dat er een nieuwe "huurder" in zijn pand zit, erin bewilligt dat deze aldaar een bedrijf uitoefent en de huur van de nieuwe "huurder" ontvangt en behoudt, dan wordt daarmee rekening gehouden bij een vordering tot indeplaatsstelling.(8) Als de verhuurder bekend is met de nieuwe situatie kan hij zich er niet op beroepen dat de inschrijving in het handelsregister eerst later heeft plaatsgevonden. In de reeds genoemde zaak NJ 2000, 409 bracht een huurder/natuurlijke persoon zijn bedrijf in in een door hem beheerste BV. Deze BV trad feitelijk in de plaats van hemzelf en gedroeg zich dus feitelijk als huurder. De natuurlijke persoon onderhandelde gedurende de jaren 1988-1990 met de verhuurder over overneming van de huur door de BV dan wel koop van de panden. Eind 1990 trok de huurder zich terug uit de BV.(9) Pas toen de verhuurder een ontbindingsprocedure begon, begon de huurder een indeplaatsstellingsprocedure. Door de ontbindingsprocedure was het de huurder duidelijk geworden dat de onderhandelingen niet meer tot enig resultaat zouden kunnen leiden. De A-G Langemeijer schreef over de in 3.6. genoemde maatstaf "zo spoedig mogelijk" het volgende (§ 2.3 conclusie):  
     
     "De maatstaf "zo spoedig mogelijk" vereist niet dat de huurder, die zijn bedrijf reeds heeft overgedragen, de verhuurder rauwelijks doet dagvaarden tot indeplaatsstelling. De toe te passen maatstaf laat de huurder enige ruimte om na de bedrijfsoverdracht een verzoek tot de verhuurder te richten, teneinde minnelijk toestemming te verkrijgen, en de reactie van de verhuurder af te wachten. Reageert de verhuurder afwijzend, dan behoort de huurder zijn vordering binnen een korte termijn in rechte aanhangig te maken. Volgens de rechtbank zijn partijen blijven dooronderhandelen en was er pas sprake van een afwijzende reactie van de verhuurder op het verzoek tot indeplaatsstelling toen [de verhuurder de huurder, PJW] deed dagvaarden tot ontbinding van de huurovereenkomst: eerst op dat ogenblik was, volgens de rechtbank, voor [de huurder, PJW] duidelijk dat de onderhandelingen niet meer tot enig resultaat zouden kunnen leiden. Daarvan uitgaande, is de slotsom van de rechtbank niet onbegrijpelijk: nog diezelfde maand heeft [de huurder, PJW] de vordering tot indeplaatsstelling ingediend. Dit oordeel, verweven als het is met een waardering van de feiten, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting." 
     
     4 Schade en kring van vergoedingsgerechtigden 
     
     4.1 Volgens Telders(10) gaat het bij onteigening van een verhuurd bedrijfspand,  
     
     "evenals bij huur van een woning en bij pacht, niet om het vergoeden van het verlies van huurgenot, maar om het vergoeden van de kosten en nadelen voortvloeiende uit het heengaan en het zich vestigen elders, waartoe het verbreken van de betrekking tot de zaak noopt (...)."  
     
     4.2 Artikel 42 Ow bepaalt dat bij de onteigening van verhuurde bedrijfsruimte (in de zin van het BW): 
     
     "door de onteigenende partij aan de huurder en de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd schadeloosstelling (wordt) betaald. Bij de bepaling van de schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur der overeenkomst zou hebben voortgeduurd." 
     
     4.3 In HR 30 november 1994, na conclusie A-G Loeb, NJ 1995, 668 m.nt. MB, RvdW 1994, 259, kwalificeerde u een huurrecht als een possession (bien) in de zin van art. 1 Eerste protocol EVRM en achtte u art. 42, lid 2, Ow op grond van die bepaling onverbindend voor zover het tot een schadevergoeding voor niet-bedrijfsmatige huurders zou leiden die in geen redelijke verhouding staat tot de werkelijk door die huurders geleden schade. U overwoog: 
     
     "Een zowel met genoemde hoofdregel (van volledige schadevergoeding; PJW) als met de eisen van artikel 1 van het Protocol strokende uitleg van artikel 42 van de Wet moet derhalve zijn, dat het bepaalde in het eerste lid ook geldt voor die huurders van "niet-bedrijfsruimte" voor wie toepassing van het voorschrift van het tweede lid zou leiden tot een onbillijke, dat wil zeggen niet in een redelijke verhouding tot de werkelijk geleden schade staande, schadeloosstelling." 
     
     4.4 Art. 41a Ow(11) luidt: 
     
     "Voor zover de volgende artikelen niet anders meebrengen, zijn de artikelen 40-41 van overeenkomstige toepassing op rechten die door de onteigening geheel of gedeeltelijk vervallen." 
     
     Art. 40 Ow bepaalt dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt "voor alle schade, die de onteigende rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn goed lijdt".  
     
     4.5 Ingevolge art. 3 jo. art. 4 Ow worden als rechthebbenden op een recht van (onder meer) gebruik, bewoning of beklemming beschouwd, zij die als zodanig in de kadastrale registratie staan vermeld. Desalniettemin kan een ieder die beweert rechthebbende op een dergelijk recht te zijn, aan de rechter verzoeken in het geding van onteigening te mogen tussenkomen, zolang de eindconclusies door partijen niet genomen zijn. Hetzelfde recht hebben derde belanghebbenden, waaronder zijn te verstaan beperkt gerechtigden, (onder)huurders, (onder)pachters, e.d. (art. 3, lid 2 Ow). 
     
     4.6 U heeft de aanvankelijk in art. 3 Ow omschreven beperkte groep vergoedingsgerechtigden (eigenaren, zakelijk gerechtigden, huurders, pachters) opgerekt tot mede omvattende de bezitter (HR 19 oktober 1949, NJ 1950, 3 m.nt. Ph.A.N.H.), de onderhuurder (HR 22 mei 1963, NJ 1963, 278) en de onderpachter (HR 16 december 1964, NJ 1965, 270 m.nt. N.J.P.).  
     
     4.7 Art. 59, lid 3 Ow bepaalt dat door overschrijving van het onteigeningsvonnis in de openbare registers, de eigendom overgaat "vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten". Hieruit heeft u de conclusie getrokken dat allen die tot die lasten en rechten gerechtigd zijn, recht hebben op schadeloosstelling en dus als derde-belanghebbenden in het onteigeningsgeding moeten kunnen tussenkomen, voor zover de wet niet anders bepaalt (HR 19 oktober 1949, NJ 1950, 3 en HR 1 maart 1967, NJ 1968, 76). De wetgever heeft in navolging van uw rechtspraak de opsomming van derde-belanghebbenden in art. 3 Ow uitgebreid (dus ook de bezitter, onderhuurder en onderpachter), en aangevuld met hetgeen uit de Boeken 3-6 nieuw BW voortvloeit.(12)  
     
     4.8 Eigenaar of rechthebbende in de zin van art. 3, lid 1, Ow is degene die als zodanig in de kadastrale registratie is vermeld of daarin als zodanig had kunnen zijn vermeld.(13) Een economische eigenaar behoort daar niet toe; hij is ook geen derde-belanghebbende in de zin van art. 3, lid 2 Ow. De economische eigenaar heeft geen eigen aanspraak jegens de onteigenende partij op vergoeding van rechtstreeks en noodzakelijk door onteigening geleden schade. De juridische eigenaar wel. De economische eigenaar heeft jegens de juridische eigenaar een recht op vergoeding van zijn schade ter grootte van hetgeen de juridische eigenaar als schadevergoeding heeft gekregen (art. 6:78 BW).(14)  
     
     
       4.9 A-G Moltmaker schreef in zijn conclusie voor HR NJ 1993, 548: 
       "5.3. (...) De opsomming in de wet is dus limitatief. Het zou te ver voeren, indien derden, die louter persoonlijke rechten, voortvloeiend uit obligatoire overeenkomsten, jegens de onteigende hebben, in het onteigeningsgeding zouden worden toegelaten. Daaraan doet naar mijn mening niet af, dat er een complex van zodanige rechten bestaat, dat als economische eigendom pleegt te worden aangeduid. De economisch eigenaar behoort niet tot degenen die gerechtigd zijn tot de lasten en rechten als bedoeld in art. 59 lid 3 Ow. De economische eigendom rust niet op het onteigende goed als zodanig en de persoonlijke rechten jegens de onteigende gaan niet als zodanig door de onteigening verloren. De schadeloosstelling komt toe aan degene die goederenrechtelijk rechthebbende is. In hoeverre deze die schadeloosstelling zal moeten doorbetalen aan de economisch eigenaar, hangt van de aard en omvang van hun contractuele relatie af." 
     
     
     4.10 U besliste in een geval waarin door een economische eigenaar een kamerverhuurbedrijf werd uitgeoefend in de onteigende woningen, dat de schadevergoeding (te betalen aan de eigenaar) mede moest omvatten een bedrag voor de schade wegens liquidatie van het kamerverhuurbedrijf.(15) Vast stond dat de juridische eigenaar onvoorwaardelijk verplicht was de juridische eigendom van de onteigende woningen op het overeengekomen tijdstip aan de economische eigenaar te leveren en tot dat tijdstip de economische eigenaar in het genot van de woningen te stellen. Daardoor was het economische belang bij het onteigende blijvend geheel bij de economische eigenaar komen te berusten. U overwoog: 
     
     
       "3.8. In een geval als het onderhavige waarin een rechtstoestand in het leven is geroepen die meebrengt dat de positie die de "economische eigenaar" inneemt ten opzichte van de onteigende zaak, vanuit economisch standpunt beschouwd, nagenoeg geheel op één lijn is te stellen met die van een juridische eigenaar die de onteigende zaak voor eigen doeleinden aanwendt, en waarin niet valt in te zien dat de "economische eigenaar" niet evenzeer als de juridische eigenaar belang erbij heeft dat hem zijn schade wordt vergoed, bieden de omstandigheden dat de juridische levering ten tijde van de onteigening nog niet heeft plaats gevonden en de "economische eigenaar" niet een eigen recht op schadeloosstelling jegens de onteigenaar heeft, geen goede grond ervoor om de nadelige gevolgen die voor de "economische eigenaar" voortvloeien uit de overgang van de eigendom van de onteigende zaak, voor rekening van de "economische eigenaar" te laten in plaats van die te brengen voor rekening van de gemeenschap wier belang immers met een onteigening is gediend. 
       3.9. Gelet op het nauwe verband dat in een geval als het onderhavige gewoonlijk bestaat tussen de onteigening en de door de "economische eigenaar" geleden schade en mede in aanmerking genomen dat die schade naar haar aard niet verschilt van die welke de juridische eigenaar die niet de "economische eigendom" van de onteigende zaak heeft overgedragen, zou hebben geleden, is het veeleer in overeenstemming met de redelijkheid om de schade van de "economische eigenaar" aan de onteigenaar toe te rekenen als een gevolg van de onteigening. 
       3.10. De omstandigheid dat de schade, teweeggebracht door de overgang van de eigendom van de onteigende zaak, door de "economische eigenaar" in feite wordt geleden in zijn contractuele relatie tot de juridische eigenaar staat derhalve - ook al gaat het bij die contractuele relatie niet, zoals bij voorbeeld bij huur, om een relatie van dien aard dat de wederpartij van de juridische eigenaar zijn rechten kan geldend maken tegenover de onteigenaar als de nieuwe verkrijger - niet eraan in de weg die schade aan te merken als rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening geleden."  
     
     
     4.11 In de momenteel bij u aanhangige zaak met nr. 1299 (Van der Vegt/Groot Salland) was door de Rechtbank aan de belanghebbende boer geen vergoeding toegekend voor het verlies - als gevolg van een onteigening - van het gebruik van een stuk buitendijks grasland. Ik heb op 29 november 2000 in die zaak mede op grond van art. 1 Eerste Protocol EVRM geconcludeerd dat de Rechtbank ten onrechte had nagelaten de mondelinge gebruiksovereenkomst tussen de belanghebbende en de eigenaar van het grasland (die onder meer inhield dat de belanghebbende er zijn koeien mocht laten grazen mits hij het land schoon hield van drijf- en zwerfafval) te kwalificeren en op grond van die kwalificatie te beoordelen of de belanghebbende een titel hield die hem een recht op schadevergoeding bij onteigening zou geven. 
     
     5 Beoordeling 
     
     5.1 Volgens het huurcontract is [betrokkene A] huurder. Dit contract is nooit aangepast. [eiseres] stelt dat zij in 1989 met medeweten en toestemming van de gemeente (feitelijk) als huurder in de plaats is getreden van [betrokkene A]. Een indeplaatsstellingsactie is nooit geïnitieerd. De constatering van de Rechtbank dat niet is gebleken van een op schrift gestelde indeplaatsstelling is dus op zichzelf juist, maar de vraag rijst of dat eraan in de weg staat aan te nemen dat [eiseres] als huurder in de plaats van [betrokkene A] is getreden. Voorts rijst de vraag of de gemeente zich in redelijkheid op het niet aangepaste huurcontract kan beroepen nu de Rechtbank [eiseres'] stellingen als juist heeft aanvaard. Die stellingen houden immers in dat de gemeente minstens aan de gemeente toerekenbare, rechtens relevante schijn jegens [eiseres] heeft gewekt dat de gemeente ofwel het contractuele onderverhuurverbod niet jegens [eiseres] zou inroepen, ofwel [eiseres] als nieuwe huurder aanvaardde, zodat een indeplaatsstellingsactie niet nodig was. Een indeplaatsstellingsvordering is immers slechts nodig als een gewone contractoverneming niet mogelijk is doordat de verhuurder weigert in te stemmen met de nieuwe huurder.  
     
     5.2 De Rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat [betrokkene C] van de Afdeling BOG van de gemeente akkoord is gegaan met het verzoek de huurovereenkomst op naam van [eiseres] te zetten. Hij zou het "in orde maken". [Betrokkene A] noch [eiseres] hebben er vervolgens achterheen gezeten dat het ook werkelijk "in orde" gemaakt werd. De feitelijke situatie was er echter wel ongestoord jaren lang naar. De weliswaar nog op naam van [betrokkene A] staande acceptgiro's werden naar het adres van [eiseres] gestuurd en door [eiseres] betaald. Deze stelling van [eiseres] is althans door de Rechtbank als juist aanvaard (r.o. 10(c) jo r.o. 15). Deze aanvaarding is overigens niet te rijmen met r.o. 14 waarin de Rechtbank overweegt dat de acceptgiro's naar het adres van [betrokkene A] werden gestuurd. Op dit punt lijkt mij het vonnis niet naar de eis van de wet gemotiveerd. De gemeente heeft [eiseres'] huurpenningen aanvaard en behouden. Er was voor [betrokkene A] dus geen reden om een rechterlijke machtiging tot indeplaatsstelling te vorderen, noch was er voor [eiseres] reden om aan te nemen dat het niet "in orde" was. 
     
     5.3 De Rechtbank heeft ook als juist aanvaard [eiseres'] stelling dat zij het koffiehuis per 1 augustus 1989 heeft gekocht van [betrokkene A] voor ƒ 65.000. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat de aanslagen onroerendgoedbelasting (gebruikersdeel) aan haar zijn opgelegd. Kennelijk gaat de Rechtbank er met [eiseres] van uit dat de gemeente feitelijk handelde alsof [eiseres] huurster was.  
     
     5.4 Merkwaardigerwijze leidt de Rechtbank echter uit die door haar kennelijk bewezen geachte omstandigheden juist het tegendeel af van hetgeen [eiseres] betoogt, nl. (r.o. 15) dat [eiseres] géén huurder of onderhuurder is geworden en er evenmin op mocht vertrouwen dat zulks het geval zou zijn. Dit is inderdaad onbegrijpelijk hoezeer ook de Rechtbank daarnaast haar oordeel baseert op de omstandigheden dat het huurcontract niet overgezet is op naam van [eiseres], dat de acceptgiro's nog op naam van [betrokkene A] stonden (hoewel ze naar het adres van [eiseres] werden gestuurd; de Rechtbank spreekt deze aanvaarde stelling echter ook weer tegen; zie 5.2) en dat volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel het koffiehuis ná de datum van eerste tervisielegging, namelijk sedert 1 januari 1999, op naam van [betrokkene B] is gesteld. 
     
     5.5 De vaststellingen van de Rechtbank laten geen andere conclusie toe dan dat de gemeente instemde, althans rechtens toerekenbaar de schijn heeft gewekt in te stemmen met exploitatie van het koffiehuis door [eiseres] en met haar (feitelijke) huurderschap (moeten wij dit "gedogen" noemen?), alsmede dat de gemeente de huur en de onroerendezaakbelastingen genoot die [eiseres] betaalde om tenslotte, toen het tot onteigening kwam, niet thuis te geven door te stellen dat zij slechts met [betrokkene A] te maken heeft (die volgens het op dit punt onweersproken gebleven en door de Rechtbank gevolgde deskundigenrapport geen aanspraak op vergoeding heeft, zodat in deze benadering niemand van de mogelijke belanghebbenden een vergoeding krijgt: noch [betrokkene A], noch [betrokkene B], noch [eiseres]).  
     
     5.6 Ik onderschrijf [eiseres'] opvatting dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 15 niet gebaseerd kán worden op de door haar als juist aanvaarde stellingen van [eiseres] en dat het daarom onvoldoende met redenen omkleed is. Ik merk daarbij op dat ook niet goed begrijpelijk is waarom de Rechtbank wel belang hecht aan de inschrijving bij de KvK volgens welke koffiehuis [F] met ingang van 1 januari 1999 wordt gedreven door [betrokkene B], maar kennelijk geen belang hecht aan de twee overgelegde uittreksels van 9 december 1997 resp. 19 mei 1998 volgens welke de onderneming wordt gedreven door [eiseres] met als vestigingsdatum van de onderneming 1 september 1989, hoewel deze inschrijvingen consistent zijn met de juist geachte stellingen van [eiseres].  
     
     5.7 De handelwijze van de gemeente zoals die door de Rechtbank is vastgesteld wekt voorts een rechtens zodanig relevant vertrouwen jegens [eiseres] dat het oordeel van de Rechtbank dat rechtens geen relevant vertrouwen gewekt zou zijn, mijns inziens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van het vertrouwensbeginsel. Ik wijs daarbij op de bepaling (art. 3:14 BW) dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet uitgeoefend mag worden in strijd met geschreven of ongeschreven publiekrecht (zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) en, voor zoveel nodig, op de schakelbepaling van art. 3:15 BW. Ik acht het, mede gezien uw arrest in de zaak Van de Boogert/Rotterdam (HR 17 mei 2000, NJ 2000, 627, met conclusie Wattel en noot PCEvW) niet wenselijk om [eiseres] op dit punt het rietveld in te sturen van de afzonderlijke actie ex art. 6:162 BW wegens schending van rechtens relevant vertrouwen.   
     
     5.8 [Eiseres] is daarom mijns inziens door de Rechtbank ten onrechte niet toegelaten als derde-belanghebbende/interveniënt. Hierdoor is haar ten onrechte geen schadeloosstelling toegekend (art. 41a jo. 40 Ow). Na verwijzing moet worden onderzocht welke schade [eiseres] heeft geleden. Zij heeft ingevolge art. 40 Ow recht op een volledige schadevergoeding.  
     
     6 Conclusie 
     
     Ik geef u in overweging het vonnis te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar de door [eiseres] geleden schade.  
     
     
       De Procureur-Generaal  
       Bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     (a.g.) 
     
     
       1 Bijlagen bij de reactie van [eiseres] op het concept-deskundigenrapport. 
       2 HR 28 augustus 1934 met conclusie A-G Van Lier, NJ 1689, m.nt. EMM. 
       3 Zie HR 14 april 1967, NJ 1967, 265, HR 7 mei 1976, NJ 1977, 83. 
       4 HR 16 juni 1978 met conclusie A-G Franx, NJ 1979, 22, m.nt. PAS. 
       5 HR 12 mei 1995 met conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense, NJ 1995, 49. 
       6 HR 14 april 1978 met conclusie A-G Remmeling, NJ 1979, 342. 
       7 HR 14 april 2000 met conclusie A-G Langemeijer, NJ 2000, 409; HR 16 juni 1978 met conclusie A-G Franx, NJ 1979, 22, m.nt. PAS. 
       8 Zie ro. 3.5 van HR 14 april 2000 met conclusie A-G Langemeijer, NJ 2000, 409. NB: in NJ 2000, 408 is het arrest over de ontbindingsprocedure opgenomen HR 14 april 2000 met conclusie A-G Langemeijer. 
       9 Onduidelijk was of de huurder zich ook had teruggetrokken uit de BV die bestuurder was van de feitelijk hurende BV. 
       10 C.H. Telders, schadeloosstelling voor onteigening, 1968, § 667. 
       11 In werking getreden op 1 januari 1992 (Stb. 1990/90).  
       12 Zie de MvT bij de Wet van 25 oktober 1989 (Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe B.W. (achtste gedeelte)), Stb. 490, TK 1984-1985, 19 077, nr. 3, blz. 67. 
       13 HR 24 juni 1992 met conclusie A-G Moltmaker, NJ 1993, 548 m.nt. MB. 
       14 HR 31 januari 1996 met conclusie A-G Loeb, NJ 1996, 615 m.nt. MB. 
       15 HR 10 augustus 1995 met conclusie A-G Loeb, NJ 1996, 614. Zie ook BR 1995/11, p. 946 m.nt. P.C.E. van Wijmen.