ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:942

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:942 Parket bij de Hoge Raad , 06-09-2016 / 14/05516

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-09-06

Zaaknummer: 14/05516

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:942

---

Ontvankelijkheid cassatieberoep i.v.m. de toepassing van art. 9a Sr. Het Hof heeft het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als misdrijf. Het bestreden arrest bevat derhalve een kennelijke misslag en dient te worden aangemerkt als een uitspraak betreffende een overtreding i.d.z.v. art. 427.2 Sv. Ingevolge art. 427.2 Sv staat nu het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 9a Sr, tegen het bestreden arrest beroep in cassatie niet open. HR verklaart verdachte n-o in het beroep. Cag: anders.

Nr. 14/05516 
             Zitting: 6 september 2016 
             
           
           
             
               Mr. P.C. Vegter 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 24 oktober 2014 door het hof Den Haag veroordeeld wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, begaan door een rechtspersoon” en aan haar is met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel opgelegd. 
       
     
     
       Namens de verdachte heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
       Het  middel  klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed, althans dat deze onbegrijpelijk is, nu het bewezenverklaarde handelen in strijd met de Opiumwet, meer in het bijzonder het daderschap van de rechtspersoon, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 
       
     
     
       Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 
     
   
   “zij op of omstreeks 30 december 2012 te ’s-Gravenhage heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt aan [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] -1996), een hoeveelheid van ongeveer 2 gram, in elk geval een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.” 
   
   5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat: 
   “zij op 30 december 2012 te ’s-Gravenhage heeft verkocht aan [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] -1996), een hoeveelheid van ongeveer 2 gram, hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.” 
   
   6. De bewezenverklaring rust op de volgende bewijsmiddelen: 
   
     “1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 december 2012 van de politie Haaglanden met nr. PL1524 2012276976-4. 
     Dit proces-verbaal houdt onder meer in (blz. 7-8): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren: 
   
   
   
     Op 30 december 2012 reed ik, verbalisant [verbalisant 1] , in een onopvallend voertuig geheel in burger gekleed en belast met burgersurveillance op de [a-straat] (het hof begrijpt: te 's-Gravenhage) ter hoogte van de coffeeshop genaamd [verdachte] . Ik zag dat jongen 1 in de richting van [verdachte] liep. Ik zag dat deze jongen de [verdachte] betrad en dat deze jongen naar de balie liep. Na ongeveer 40 seconden kwam jongen 1, die ik de [verdachte] had in zien gaan, weer naar buiten gelopen en liep hij de [b-straat] in. Ik zag even later dat jongen 1 terug kwam lopen in de richting van de [verdachte] . Ik zag dat jongen 1 weer [verdachte] betrad. Ik zag dat jongen 1 naar de balie liep van de coffeeshop. Ik zag dat jongen 1 ongeveer 30 seconden binnen was. Toen ik jongen 1 weer naar buiten zag komen, heb ik verbalisant [verbalisant 1] , vervolgens jongen 1 staande gehouden om zijn identiteit en leeftijd vast te stellen. 
     Ik, verbalisant [verbalisant 2] , ben ter plaatse gegaan. Toen ik eenmaal ter plaatse was, vorderde ik, verbalisant [verbalisant 2] , een identiteitsbewijs van jongen 1. Ik hoorde jongen 1 zeggen dat hij geen legitimatiebewijs bij zich had en dus niet aan de vordering kon voldoen. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb jongen 1 aan een identiteitsfouillering onderworpen. Tijdens deze identiteitsfouillering kwam ik in de rechter jaszak een plastic zakje tegen met een groene inhoud en met een etiket erop. Op dit etiket stond "skunk 2 gram". Ik herkende de inhoud als de softdrugs marihuana. De inhoud rook ook naar de softdrugs marihuana. 
     Omdat jongen 1 zich niet kon legitimeren zijn wij, verbalisanten, samen met hem naar zijn ouderlijk huis gegaan aan [adres] . Hier aangekomen, legitimeerde jongen 1 zich als: [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1996. 
   
   
   
     2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 30 december 2012 van de politie Haaglanden met nr. PL1524 2012276976-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (blz. 9-10): als de op 30 december 2012 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] : 
   
   
   
     
     Op 30 december 2012 bevond ik mij in een coffeeshop aan de [a-straat] te ' s-Gravenhage. In de coffeeshop achter de verkoopbalie stond een vrouw. Ik sprak deze vrouw aan en ik vroeg of ik wiet bij haar kon kopen. Ik vroeg of ik een zakje van twee gram van het merk "Skunk" kon kopen. De vrouw gaf mij zonder iets te vragen een zakje met twee gram "Skunk" wiet. Ik heb de vrouw 10 euro overhandigd, welke zij aannam. Hierop ben ik de coffeeshop uitgelopen. Ik ben 16 jaar oud en ik had op dit moment geen legitimatie bij mij. 
     De vrouw in de coffeeshop heeft mij niet om mijn legitimatiebewijs gevraagd. 
   
   
   
     3. Een proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagneming d.d. 30 december 2012 van de politie Haaglanden met nr. PL1524 2012276976-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (blz. 12-13): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:  
   
   
   
     Inbeslagneming 
     Plaats: [b-straat] ter hoogte van nummer 95, 's-Gravenhage. 
     Inhoud: 2.0 gram, wiet, skunk 
   
   
   
     4. Een proces-verbaal d.d. 10 januari 2013 van de politie Den Haag met nr. PL1524 2012276976-N. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (blz. 14): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: 
   
   
   
     Op 10 januari 2013 hebben wij aan het bureau Forensische Opsporing te Voorburg, de op 30 december 2012, bij de fouillering van een verdachte, in beslag genomen drugs onderzocht. 
     Wij zagen een doorzichtig grip zakje met rode sluitstrip en sticker met opschrift SKUNK 2 gram. Wij zagen dat in dit doorzichtige gripzakje vrouwelijke henneptoppen zaten met een netto gewicht van 2 gram. Tevens roken wij de karakteristieke geur van hennep. De bovenstaande hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet en verboden in artikel 3 en strafbaar gesteld in artikel 11 van de Opiumwet. 
   
   
   
     5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 januari 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1524 2012276976-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (blz. 15-18): als verklaring van de verdachte [betrokkene 2] : 
   
   
   
     Ik werk in [verdachte] . Eigenaar is [betrokkene 3] . Het adres van de coffeeshop is [a-straat] in Den Haag. 
     Ik werkte op 30 december 2012 bij [verdachte] . Wij verkopen het merk SKUNK. 
     Verbalisant: Ik laat u nu een zakje met wiet als inhoud zien. Herkent u dit zakje? 
     Antwoord: Ja, dat zakje wordt bij ons verkocht en herken ik ook als hetzelfde type zakje drugs als uit [verdachte] . Het betreft wiet, merk skunk. Het betreft een zakje SKUNK met inhoud van 2 gram. 
   
   
   
     6. De verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, haar vennoot [betrokkene 3] . Deze heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2014 verklaard: 
   
   
   
     
      [verdachte] was elke dag open. [verdachte] verkoopt softdrugs, waaronder verpakkingen van 2 gram skunk.” 
     
   
   7. In een reactie op in hoger beroep gevoerde bewijsverweren heeft het hof ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: 
   
     “Bewijsverweren 
     De raadsman heeft de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] in twijfel getrokken op grond van het feit dat [betrokkene 1] de enige is die heeft verklaard dat de verdachte aan minderjarigen drugs heeft verkocht en - in essentie samengevat - op grond van het licht tussen zijn tegenover de politie afgelegde verklaring en die tegenover de rechter-commissaris, mede afgezet tegenover de overige inhoud van het dossier. 
   
   
   
     Het hof stelt in dit opzicht allereerst vast dat de verklaringen van [betrokkene 1] consistent zijn voor zover inhoudende dat hij het zakje hennep in [verdachte] heeft gekocht en dat hem daarbij niet om zijn identiteitsbewijs is gevraagd. Bovendien wordt deze verklaring ondersteund door de op ambtseed afgelegde verklaringen van de verbalisant [verbalisant 1] die heeft waargenomen dat [betrokkene 1] in zeer korte tijd tweemaal bij [verdachte] naar binnen is gegaan, richting de toonbank is gelopen en weer naar buiten liep. Kort daarop bleek hij na fouillering een plastic zakje met 2 gram Skunk in zijn jaszak te hebben. 
   
   
   
     Het hof acht de gedetailleerde verklaringen van [betrokkene 1] - in onderlinge samenhang met de overige inhoud van het dossier bezien - voldoende betrouwbaar voor de vaststelling dat vanuit [verdachte] hennep is verkocht aan de minderjarige [betrokkene 1] . De omstandigheid dat [betrokkene 1] op bepaalde andere punten, zoals op het punt of hij wel of geen legitimatie bij zich had en over de prijs van de door hem gekocht skunk, enigszins anders heeft verklaard tegenover de rechter-commissaris dan eerder tegenover de politie, doet hieraan naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet af, te meer niet met het oog op de door werkneemster [betrokkene 2] op 9 januari 2013 tegenover de politie afgelegde verklaring met betrekking tot het vragen om legitimatie en het inschatten van de leeftijd van personen, welke verklaring bovendien steun vindt in de door de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaringen. 
     Tot slot heeft de raadsman bepleit dat [verdachte] niet als strafbare dader kan worden aangemerkt. 
   
   
   
     Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
   
   
   
     Van een gedraging in de sfeer van een bepaalde rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: 
     1. Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon; 
     2. De gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon ; 
     3. De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het uitgeoefende bedrijf; 
     4. De rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden, terwijl zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon bovendien werd aanvaard of placht te worden aanvaard. 
     Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de bewuste gedraging. 
   
   
   
     In dit licht beschouwd stelt het hof het volgende vast. 
     De verdachte hield zich als coffeeshop bezig met de verkoop van softdrugs. Het is een feit van algemene bekendheid dat een van de criteria waaronder coffeeshops worden gedoogd is dat er geen softdrugs worden verkocht aan minderjarigen. Het verwijt houdt in dat op de ten laste gelegde datum in de coffeeshop een zakje hennep is verkocht aan een persoon ( [betrokkene 1] ) die achteraf minderjarig blijkt te zijn geweest. 
     Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verkooptransactie door [betrokkene 2] - een van de leidinggevenden van de coffeeshop - is verricht en dat aan deze [betrokkene 1] niet om legitimatie is gevraagd. 
     Door de vertegenwoordiger van de rechtspersoon is op de terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het algemene beleid in [verdachte] (uiteindelijk) was dat - niettegenstaande diverse borden en waarschuwingen dat de verdachte een legitimatieplicht voerde -  feitelijk  (in drukke periodes) alleen dan om legitimatie werd gevraagd wanneer iemand door de verkopende werknemer als jonger dan 21 jaar werd ingeschat. 
     Het hof acht het daarmee niet aannemelijk geworden dat de verdachte toentertijd alle in redelijkheid van haar te verwachten maatregelen heeft getroffen teneinde de verkoop aan minderjarigen te voorkomen. 
     Zo is pas na de verkoop aan voornoemde minderjarige een apparaat ter controle van de echtheid van de identiteitsbewijzen van kopers aangeschaft. 
     Het hof merkt overigens op dat een dergelijk apparaat alleen dan functioneel is indien daadwerkelijk en steevast bij verkooptransacties om legitimatie wordt gevraagd. 
   
   
   
     Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof, met inachtneming van de genoemde criteria uit het Drijfmest-arrest (ECLI: NL : HR : 2003 :AF7938), van oordeel dat de onderhavige verweten gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend en dat er dus sprake is van strafrechtelijk daderschap van de verdachte rechtspersoon. 
   
   
   
     Het hof verwerpt dus de bewijsverweren van de raadsman.” 
     
   
   8. Het hof kwalificeert het bewezenverklaarde als: 
   “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod begaan door een rechtspersoon”. 
   
   9. Alvorens het middel te bespreken constateer ik een discrepantie tussen de bewezenverklaring en de kwalificatie. Conform de tenlastelegging is de (niet-opzettelijke) overtreding van art. 3 onder B van de Opiumwet bewezenverklaard, zoals strafbaar gesteld onder art. 11, eerste lid, van de Opiumwet. Het feit is echter gekwalificeerd als het opzettelijk handelen in strijd met voornoemd art. 3 onder B van de Opiumwet, hetwelk door art. 11, tweede lid, van die wet als misdrijf wordt aangemerkt. Gelet op het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit is die kwalificatie een kennelijke misslag. Nu daarover niet wordt geklaagd, terwijl ook de niet-opzettelijke overtreding strafbaar is, behoeft dit mede in het licht van de omstandigheid dat volstaan is met strafbaarverklaring zonder oplegging van straf of maatregel niet tot cassatie te leiden.  
   
   10. Het middel bestrijdt het bewijs van het daderschap van de rechtspersoon in het bijzonder met de stelling dat uit de bewijsmiddelen moet blijken dat “de minderjarige ouder of jonger dan 21 leek”. Alleen dan is er daderschap van de rechtspersoon, omdat dan de rechtspersoon tekort is geschoten in de in redelijkheid te verwachten zorg. Een incidentele inschattingsfout van een werknemer is ontoereikend voor toerekening aan de rechtspersoon, zo begrijp ik de steller van het middel. 
      
   11. Het hof heeft voor de vaststelling van de criteria voor daderschap van de rechtspersoon aangeknoopt bij de vigerende rechtspraak van de Hoge Raad.  Volgens die rechtspraak kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden, dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Tot zover heeft het hof het niet nodig geoordeeld in de bewijsoverweging de rechtspraak van de Hoge Raad (die ik op de voet volgde) te citeren, maar hetgeen de Hoge Raad daarna nog over de concrete omstandigheden overweegt, wordt door het hof vrijwel letterlijk overgenomen (zie punt 7 onder 4 hierboven). Over de juridische basis waarop het hof zijn oordeel baseert wordt niet geklaagd. Een rechtsklacht bevat het middel daarmee niet.  
   
     12. In de kern lijkt het middel te klagen over slechts één van de vier genoemde omstandigheden die in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de vraag of in de sfeer van de rechtspersoon wordt gehandeld. Het gaat immers slechts om de in acht te nemen zorg die mede is begrepen onder – kort gezegd – aanvaarden en beschikken. Voor de goede orde merk ik op dat deze rechtspraak van de Hoge Raad niet inhoudt dat telkens alle vier geformuleerde omstandigheden zich moeten voordoen. Mij lijkt in de bewijsconstructie van het hof besloten te liggen dat het hof niet alleen de vierde concrete omstandigheid in aanmerking heeft genomen, maar tevens dat de gedraging feitelijk is verricht door een werkneemster (kennelijk zelfs een van de leidinggevenden), dat het verkopen van softdrugs een normale handeling is binnen de rechtspersoon (zelfs de core business) en dat bij gebrek aan een contra-indicatie dat de opbrengst van de verkoop in de zak van de werkneemster is beland ervan kan worden uitgegaan dat het bij de verkoop betaalde bedrag ten bate van rechtspersoon is gekomen (en daarmee het bedrijf dienstig is geweest). Deze drie omstandigheden lijken mij in het algemeen, gelet op de aard van de gedraging (verkoop van softdrugs als een overtreding en dus niet als misdrijf), reeds voldoende om daderschap aan te nemen. De omstandigheid dat de klacht slechts één van de vier feitelijke omstandigheden betreft en bovendien dan nog slechts hetgeen daaronder ‘mede begrepen’ kan worden, relativeert de klacht in aanzienlijke mate.   
     13. Het voorgaande doet er niet aan af dat het hof wel nadere invulling heeft gegeven aan de vierde omstandigheid en daarmee is de steller van het middel het kennelijk niet eens. Het hof is immers van oordeel dat, indien het beleid erop neerkomt dat feitelijk (in drukke periodes) alleen dan om legitimatie werd gevraagd wanneer iemand door de verkopende werknemer als jonger dan 21 jaar werd ingeschat, daarmee niet aannemelijk is dat de verdachte alle in redelijkheid van haar te verwachten maatregelen heeft getroffen teneinde de verkoop aan minderjarigen te voorkomen. Die redenering is niet onbegrijpelijk omdat de rechtspersoon daarmee aanvaardt dat bij drukte niet is uitgesloten dat aan een beneden 18 jarige wordt verkocht. Het is immers niet uit te sluiten dat iemand die er uitziet als 21 jaar of ouder in werkelijkheid 16 of 17 jaar is.    
     14. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, gaat het er bij het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon dus niet om of in concreto de minderjarige koper naar zijn uiterlijke verschijning wel of niet ouder dan 21 jaar leek. Enig bewijs daarvan behoeft, anders dan de steller van middel meent, niet te worden geleverd. Als de steller van het middel (schriftuur onder 5) meent dat bewezen moet worden dat is verkocht aan ‘gebleken minderjarigen’, vertrekt hij vanuit het onjuiste uitgangspunt dat opzet op de leeftijd vereist is. Dat is bij de overtreding anders dan bij het misdrijf uiteraard niet het geval.  
     15. Ten overvloede wijs ik erop dat de door het middel aangesneden problematiek meer past bij een (hier achterwege gebleven) beroep op afwezigheid van alle schuld in de vorm van verontschuldigbare dwaling of verontschuldigbare onmacht. Voor het eventueel slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld is meer nodig dan hetgeen kennelijk in de coffeeshop praktijk was. Aan het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld worden nu eenmaal zware eisen gesteld. 
     16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
      HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938,  NJ  2006/328m.nt. Mevis ( Drijfmest ), r.o. 3.4, recentelijk herhaald in HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, met aanvullende overwegingen over feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging.