ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2012:BY1319

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2012:BY1319 Gerechtshof 's-Gravenhage , 09-10-2012 / 200.088.765/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2012-10-09

Zaaknummer: 200.088.765/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2012:BY1319

---

T-Mobile. Bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector Civiel recht 
     
     
     
       Zaaknummer: 200.088.765/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank: 887088/09-23189 
     
     
     Arrest d.d. 9 oktober 2012 
     
     inzake 
     
     
       [APPELLANTE] , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. I. de Vink te Rijswijk, 
     
     
     tegen 
     
     
       T-MOBILE NETHERLANDS B.V., 
       gevestigd te 's-Gravenhage, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: T-Mobile, 
       advocaat: mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 8 april 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 28 juni 2010 en 10 januari 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] drie grieven aangevoerd. T-Mobile heeft de grieven bij memorie van antwoord, met bijgevoegd de stukken uit de eerste aanleg, (met productie) bestreden. Daarna hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende. T-Mobile als rechtsopvolgster van Orange Netherlands N.V., heeft in eerste aanleg op grond van met [appellante] gesloten overeenkomsten aanspraak gemaakt op betaling van geleverde en gefactureerde telecommunicatiediensten, plus schadevergoeding, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.  
       T-Mobile heeft daarbij haar vordering beperkt tot € 5000,--. Het gaat hierbij om diensten via mobiele telefoons met de volgende nummers: 
       A)  Telefoonnummer: [nummer A] (hierna nummer A). Hiervoor is door [appellante] een abonnement afgesloten in 1999/2000 en 
       B)  Telefoonnummer [nummer B]  (hierna: nummer B). Hiervoor is volgens T-Mobile door [appellante] een abonnement afgesloten op 15 november 2004.  
     
     
     
       2. T-Mobile heeft in eerste aanleg in hoofdsom een bedrag van € 4.325,20 gevorderd. Dit bedrag is volgens T-Mobile opgebouwd uit gesprekskosten en schade wegens eenzijdige ontbinding van de overeenkomst wegens aanhoudend betalingsverzuim aan de zijde van [appellante]. T-Mobile heeft hiertoe verwezen naar haar specificatie bij inleidende dagvaarding. Uit deze uiterst summiere specificatie begrijpt het hof dat het hierbij in hoofdsom gaat om vier facturen respectievelijk:  
       (1) d.d. 15 december 2004 ten bedrage van € 1.451,15,  
       (2) 9 februari 2005 ten bedrage van € 1.623,65,  
       (3) 12 maart 2005 ten bedrage van € 349,67 en  
       (4) 11 april 2005 ten bedrage van € 900,73.  
       T-Mobile heeft voorts verwezen naar haar producties, overgelegd bij haar akte d.d. 25 november 2009. Deze producties betreffen, aldus nog steeds T-Mobile, respectievelijk een betalings¬overzicht, afschriften van onbetaald gelaten facturen – het hof heeft overigens slechts factuur (1) aangetroffen bij de door partijen overgelegde processtukken – en gespreksspecificaties.  
     
     
     
       3. [appellante] heeft erkend dat zij een overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot nummer A. Zij stelt dat zij alle kosten met betrekking tot deze telefoon heeft betaald. 
       [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij een overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot nummer B en dat zij daarvoor iets verschuldigd is aan T-Mobile. Zij heeft daartoe, kort gezegd, ten verwere aangevoerd dat derden misbruik hebben gemaakt van haar gegevens. 
     
     
     4. De kantonrechter heeft bij het thans bestreden vonnis de vordering van T-Mobile grotendeels toegewezen en [appellante] (na vermindering van de schadevordering ex aequo et bono) veroordeeld tot betaling van € 3.593,09 in hoofdsom, alsmede een bedrag van € 450,-- aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente over de hoofdsom en met proceskosten. De kantonrechter heeft daarbij het verweer van [appellante] dat een derde misbruik heeft gemaakt van haar gegevens als onvoldoende onderbouwd verworpen.  
     
     
       5. [appellante] is het niet eens met deze beslissing en is daarvan in hoger beroep gekomen.  
       Met grief I klaagt ze over onjuiste bewijslastverdeling en verwerping van haar verweer. Grief II bevat klachten over het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] betalingsachterstand heeft laten ontstaan. Met grief III wordt geklaagd over de vrijwel volledige toewijzing van de vordering van T-Mobile. 
       T-Mobile heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof oordeelt als volgt. 
     
     
     Beoordeling van grief I 
     
     
       6. Grief I slaagt.  
       Niet in geschil is dat [appellante] in 1999/2000 een overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot nummer A. Wél in geschil is dat [appellante] in 2004 de overeenkomst  heeft gesloten met betrekking tot nummer B. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op T-Mobile de stelplicht en, gelet op de betwisting, de bewijslast van het bestaan van de overeenkomst met betrekking tot nummer B. De kantonrechter lijkt dit te hebben miskend door slechts op de – als een inhoudelijke betwisting van de door T-Mobile gestelde overeenkomst te karakteriseren – weren van [appellante] in te gaan. Hiermee lijkt de kantonrechter aan te geven dat de bewijslast van deze weren op [appellante] rust. Aldus verstaan is dit onjuist, nu deze weren niet als bevrijdende weren, waarbij de bewijslast op [appellante] zou rusten, zijn aan te merken. Mocht de kantonrechter bedoeld hebben te overwegen dat T-Mobile voorshands het bestaan van de overeenkomst met betrekking tot nummer B had geleverd en dat [appellante] dit bewijs niet had ontzenuwd, óók dan is het hof het hier niet mee eens, zoals hierna zal worden toegelicht. 
     
     
     
       7. T-Mobile heeft aan de betreffende vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] de overeenkomst met betrekking tot nummer B heeft gesloten en dat zij een viertal facturen uit 2004 en 2005 (kort weergegeven in rechtsoverweging 2) onbetaald heeft gelaten. Volgens T-Mobile heeft [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een kopie van haar paspoort en haar bankpas overlegd en daarbij een succesvolle pintransactie van EUR 0,01 verricht. (Kopieën van deze stukken en het betreffende contract d.d. 15 november 2004 zijn eerst bij de memorie van antwoord  overgelegd).  
       Alhoewel dergelijke gegevens onder omstandigheden een bewijsvermoeden ten gunste van T-Mobile kunnen opleveren, oordeelt het hof dat deze gegevens daartoe in dit geval ontoereikend zijn. [appellante] heeft immers uitvoerig toegelicht en onderbouwd dat derden haar persoonlijke gegevens hebben kunnen misbruiken en ook hebben misbruikt. Dit gestelde misbruik acht het hof, gelet op het uitvoerige betoog van [appellante], bepaald niet onaannemelijk. Daarbij is onder meer van belang dat met nummer B frequent is gebeld met nummers in Turkije, terwijl [appellante] van Surinaams-Hindoestaanse afkomst is en terwijl met nummer A in de (ruim) vier jaren daarvóór nooit met Turkije is gebeld. Bovendien zijn tegen ‘[X] Telecomcenter’ – hier zou volgens  
       T-Mobile het contract zijn afgesloten – in de betreffende periode een dertiental aangiftes gedaan. Dit laatste is niet weersproken en maakt dat bij de betrouwbaarheid van ‘[X] Telecomcenter’ vraagtekens kunnen worden geplaatst. Nu ook vast staat dat [appellante] rond die tijd langdurig in het ziekenhuis heeft gelegen in verband met de geboorte van haar zoon op 20 januari 2005, waarna deze zoon drie weken in de couveuse heeft gelegen, kan aan de omstandigheid dat rond die periode enig bedrag automatisch van haar rekening is afgeschreven en niet is gestorneerd, niet al te veel gewicht worden toegekend. 
     
     
     
       8. Het komt er kortom op neer dat het hof van oordeel is dat, gelet op het voorgaande,  
       T-Mobile het bestaan van een overeenkomst met [appellante] met betrekking tot nummer B tot dusver niet heeft geleverd, alsmede dat het tot dusver door T-Mobile geleverde bewijs ontoereikend is om daarop in dit bijzondere geval een bewijsvermoeden ten gunste van T-Mobile te baseren en om [appellante] op basis daarvan met tegenbewijs te belasten.   
       Anders dan T-Mobile stelt bij memorie van antwoord (onder 9) ligt dus de bewijslast én het bewijsrisico van het bestaan van de overeenkomst bij T-Mobile. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om T-Mobile in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij nog nader bewijs wil leveren en zo ja, op welke wijze. [appellante] kan zich desgewenst bij antwoord-akte uitlaten over het (pas bij memorie van antwoord) overgelegde kopie-contract van 15 november 2004.  
     
     
     9. Mocht T-Mobile het contract van 15 november 2004 (een onderhandse akte in de zin van artikel 156, derde lid, Rv) als bewijsmiddel willen gebruiken, dan zal T-Mobile (anders dan zij stelt) op grond van artikel 159, tweede lid, Rv dienen te bewijzen dat [appellante] degene is geweest die dit contract heeft getekend, nu [appellante] stellig ontkent dat de betreffende handtekening van haar is. Voor de goede orde wijst het hof er nu reeds op dat voor eventueel handschriftkundig onderzoek in de regel originele stukken geproduceerd moeten worden en dat het hof voorshands van oordeel is dat de daarmee gemoeide kosten door T-Mobile moeten worden voorgeschoten.  
     
     10. Beoordeling van grief II 
     
     [appellante] klaagt er terecht over dat T-Mobile volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellante] met nummer A (het wel erkende contract) een betalingsachterstand heeft doen ontstaan. Zoals in rechtsoverweging  2 (slot) van dit arrest aangegeven zijn de facturen 3, 4 en 5 niet aangetroffen, terwijl de betalingsachterstand met betrekking tot nummer A evenmin anderszins is gespecificeerd. De (reeds overgelegde) gespreksspecificaties zijn, zonder deugdelijke toelichting, ontoereikend. T-Mobile zal de achterstand nader moeten onderbouwen, zoals hierna in rechtsoverweging 11 is aangegeven. 
     
     Voorlopige slotsom 
     
     
       11. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen met het verzoek aan T-Mobile: 
       a)  om bij akte aan te geven of en zo ja op welke wijze zij bewijs wil leveren van haar stelling dat [appellante] de door haar gestelde overeenkomst van 15 november 2004 (met betrekking tot nummer B) heeft gesloten en  
       b)  om daarbij tevens per nummer duidelijk en gespecificeerd aan te geven wat de betalingsachterstand van beide telefoonnummers is, alsmede om alsnog de facturen (2), (3) en (4) – zie rechtsoverweging 2, slot – in het geding te brengen.  
     
     
     12. Voor de goede orde wijst het hof er op dat het verwacht dat T-Mobile stipt aan dit verzoek voldoet of anders aangeeft waarom zij daartoe niet in staat is. Het is het hof namelijk opgevallen dat T-Mobile in eerste aanleg niet steeds geheel en/of tijdig aan verzoeken van de kantonrechter heeft voldaan en in ieder geval niet aan haar substantiëringsplicht (ex artikel 111 Rv) heeft voldaan. 
     
     
       13. Om redenen van proceseconomie wordt thans reeds als volgt overwogen. Mocht de overeenkomst met betrekking tot nummer B niet komen vast te staan, dan blijft in geschil de eventuele betalingsverplichting met betrekking tot nummer A. Zoals gezegd in rechtsoverweging 10 dient T-Mobile haar vordering terzake voldoende te onderbouwen.  Daarna rust in beginsel op [appellante] het bewijs van haar stelling dat zij alles heeft betaald.  
       Mocht deze situatie zich blijken voor te doen, dan lijkt een regeling in der minne (op dit onderdeel) aangewezen. 
     
     
     14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van T-Mobile met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 11 van dit arrest;  
     
     - wijst T-Mobile op rechtsoverweging 12 van dit arrest; 
     
     - wijst partijen op rechtsoverweging 13 van dit arrest; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, M.A.F. Tan-de Sonnaville en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.