ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2013:6411

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2013:6411 Rechtbank Gelderland , 30-10-2013 / 241595

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2013-10-30

Zaaknummer: 241595

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2013:6411

---

Overeenkomst tot levering en implementatie van software (e-Synergy en Exact Globe); vraag of deugdelijk is nagekomen; vraag of ontbinding gerechtvaardigd is; nadien aan het licht gekomen gebrek; verwijzing naar de rol voor akte uitlating te benoemen deskundige.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/241595 / HA ZA 13-228 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 oktober 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         NMA OFFICE EQUIPMENT BV , 
       gevestigd te Nijmegen, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DE WAL ICT BV , 
       gevestigd te Huissen, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. A.M.G.C. Verbunt-Mols te Goirle. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna NMA en De Wal genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 19 juni 2013 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2013. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Tussen NMA en De Wal is op 19 november 2010 een overeenkomst gesloten op basis van een door NMA uitgebrachte en door De Wal ondertekende offerte.  
         In deze offerte staat onder ‘1.1 uitgangspunten’, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
         
           “ (…) 
         
         
           Vanuit ons rondje en de demonstratie kwamen duidelijk herkenbaar de volgende kernpunten naar voren: 
         
       
       
         
           
             Callregistratie en follow up (afdelings en persoons niveau) 
           
         
         
           
             Project management en urenverantwoording 
           
         
         
           
             Totaal overzicht historie klantencontacten 
           
         
         
           
             Centralisatie informatiebronnen 
           
         
         
           
             Sales rapportages tbv management 
           
         
         
           
             Lead genererende informatiestromen” 
           
         
       
       
       
         
           De Wal ICT is voornemens om e-Synergy in te zetten voor deze doeleinden. De belangrijkste reden hiervoor zijn de groei die de organisatie heeft doorgemaakt in het aantal personeelsleden en de daarmee samenhangende behoefte aan snellere van informatie voorzieningen. 
         
       
       
       
         
           NMA adviseert De Wal ICT dan ook om te gaan werken met e-Synergy. De kwaliteiten van e-Synergy sluiten naadloos aan op de behoeften van De Wal ICT. Door de opbouw van het pakket zijn alle processen volledig met elkaar geïntegreerd en heeft iedereen plaats- en tijd onafhankelijk een real-time inzicht in de meest actuele gegevens. “ 
         
       
       
       
         Onder ‘1.2 investeringsoverzicht’ staat een bedrag opgenomen als eenmalige investering voor Exact Globe van in totaal € 11.700,00 en voor Exact e-Synergy een bedrag van  
         € 22.800,00. Daarnaast staat een aantal dagen aan consultancy opgenomen.  
       
       
       
         Onder 2.1 staat: 
         
           “(…) E-Synergy is geïntegreerd met Exact Globe Enterprise. De combinatie van beide producten leidt tot een geïntegreerde front- en backoffice.” 
         
       
       
       
         In de offerte staat verder onder ‘3 Projectaanpak’ nog het volgende, voor zover hier van belang, opgenomen: 
         
           “3.1 Inleiding 
         
         
           De implementatie wordt begeleid door Business Experts in samenwerking met De Wal ICT. 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         3.1.2 
         
           
             Implementatie 
           
           
             Het doel van de implementatie is het voorbereiden van de organisatie en interne systemen op de ingebruikname van het nieuwe systeem. 
           
           
             (…)”.  
           
         
         
       
     
     
       2.2 
       
         Partijen en namens NMA Business Experts hebben verder een ‘Project Initiatie Document’ opgesteld, hierna PID genoemd. In dit PID staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
         
           “ 
           1.1 Doel 
         
         
           In dit Project Initiatie Document (PID) wordt het project gedefinieerd en aangegeven hoe het wordt uitgevoerd. (…)Het dient als: 
         
       
       
         
           
             mandaat voor de projectleiding om het project te kunnen starten; 
           
         
         
           
             leidraad bij het uitvoeren, controleren van de voortgang en managen van het project;  
           
         
       
       (…) 
     
     
       1.2 
       
         
           Achtergrond 
         
         
           De Wal ICT en Business Experts hebben een relatie via NMA ICT Solutions waarvoor Business Experts optreed als leverancier van kennis van de Exact producten. (…) 
         
       
       
     
     
       2.2 
       
         
           Doelstellingen 
         
         
           Het project heeft tot doel om voor 1 april 2011 te komen tot een goede oplevering en implementatie van Exact Globe en Exact Synergy. 
         
       
       
       
         
           Met goed wordt in dit kader bedoeld: 
         
       
       
         
           
             Het eenmalig en eenduidig vastleggen van gegevens; 
           
         
         
           
             Het beschikbaar stellen van de benodigde gegevens; 
           
         
         
           
             Het efficiënt kunnen gebruiken van deze middelen; 
           
         
       
       
         Maar ook: 
       
       
         
           
             Het begeleiden en opleiden van mensen die daarna goed in staat zijn de gedefinieerde werkzaamheden uit te voeren. 
           
         
         
           
             Er is duidelijkheid over werkzaamheden, bijbehorende verantwoordelijkheden en bevoegdheden in de vorm van procedures en werkinstructies.  
           
         
       
       
     
     
       2.3 
       
         Scope 
       
       
       
         2.3.1 
         
           
             Algemeen 
           
           
             (…) 
           
           
             Het implementeren van nieuwe bedrijfsprocessen is, voornamelijk een activiteit van de organisatie zelf. Het implementeren van het ondersteunende informatiesysteem is voornamelijk een activiteit van Business Experts. Hierbij werken wij op basis van een inspanningsverplichting. (…) 
           
         
         
         
           
             Dit project beperkt zich tot het implementeren van nieuwe bedrijfsprocessen voor De Wal ICT en de implementatie van de ondersteunende software van Exact. 
           
           
             In dit Project Initiatie Document is niet beschreven en/of begroot: 
           
         
         
             (…) 
             Er wordt gebruik gemaakt van de standaard functionaliteit van de Exact Software. Maatwerk en aanvullende aanpassingen op de standaard inrichting vallen buiten de scope van het project. 
             Installatie van hardware (netwerk, server en werkstation) en software ( Globe, Synergy, SQL Server) valt buiten de scope van het project en is een verantwoording van De Wal ICT. 
             Installatie van de Exact Integrator valt buiten de scope van het project en is een verantwoording van De Wal ICT.  
         
         
           (…)”.  
         
         
       
     
     
       2.3 
       
         NMA hanteert algemene voorwaarden. In ‘artikel 15- Aansprakelijkheid-‘ staat, onder 15.2 het volgende: 
         
           “NMA is in geen geval aansprakelijk voor indirecte schade, waaronder begrepen gevolgschade, gederfde omzet en winst en het verlies of beschadiging van gegevens. “ 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         Op 12 januari 2011 heeft De Wal een overeenkomst voor het gebruik van controlled release software (software die zich in de testfase bevindt) gesloten met Exact Software Nederland B.V. (hierna: Exact). In deze overeenkomst heeft Exact aan  
         De Wal het recht verleend om de controlled release software gedurende de looptijd van de overeenkomst te gebruiken, te testen en te evalueren. De controlled release software bestaat uit de Exact Integrator. De Exact Integrator is nodig voor het uitwisselen van gegevens tussen Exact Synergy en Exact Globe.  
       
       
     
     
       2.5 
       
         Business Experts heeft diverse verslagen opgesteld over bezoeken aan De Wal over de periode 10 januari 2011 tot en met 31 mei 2011. In deze verslagen staan onder meer de activiteiten vermeld die Business Experts bij De Wal heeft verricht. Daarnaast staan er ook knelpunten in vermeld. In één van de eerste verslagen staat vermeld dat de installatie voor de uitwisseling met Exchange is opgestart en doorlopen, maar dat de koppeling niet loopt. Later staat in de verslagen vermeld dat de koppeling wel loopt, maar niet bij iedereen.  
         
          [naam] van De Wal heeft daarvoor contact opgenomen met Exact en uiteindelijk een en ander opnieuw geïnstalleerd. In de laatste verslagen staat vermeld dat er nog steeds een probleem is met de koppeling met de Exchange server en dat het probleem bij de ontwikkelafdeling is neergelegd. In het verslag van de bezoeken van 8 en 11 maart 2011 staat verder nog het volgende vermeld: 
         
           “ [naam] maakt zich zorgen over de haalbaarheid van 1 april live. Hij stoort zich er vooral aan dat de software die hem is aangeboden niet functioneert. Met name de uitwisseling met exchange en het niet kunnen factureren levert een probleem op. 
         
         
           Op vrijdag is het probleem met betrekking tot de facturering opgelost. Het probleem lag aan het ontbreken van een verwijzing in de XML-instellingen.” 
         
       
       
     
     
       2.6 
       
         Op 10 mei 2011 heeft [naam], accountmanager Business software bij NMA een email gestuurd aan Exact. In deze email staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
         
           “(…) 
         
         
           Wij zijn bij De Wal eindelijk op het haast onvermijdelijke punt aanbelandt. Hij heeft alle vertrouwen verloren in een goede werking van zijn oplossing. De integrators blijven haperen en zelfs functionaliteiten die eerder “gewoon”werkten, zijn nu ook niet meer betrouwbaar gebleken. Hij zegt zelf dat hij nu werkt met 2 databases waarvan hij niet meer kan zien welke van de 2 voor hem de juiste informatie bevatten.  
         
         
           (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 1 augustus 2011 is de Exact Integrator uit de controlled release gehaald. 	 
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij email van 1 december 2011 heeft De Wal aan NMA, voor zover hier van belang, het volgende bericht: 
         
           “(…) 
         
         
           Wij hebben geen goed nieuws. Het is een no-go geworden op basis van de geboden oplossing op de 4 punten die eerder gemaild zijn. Wij hebben niet het vertrouwen dat de problemen rondom Synergy/Exchange snel en vooral volledig opgelost worden. (…) Alle inzet van partijen ten spijt hebben we na ruim 12 maanden nog steeds geen werkende oplossing en dan moeten we nog beginnen met de inrichting (…) 
         
       
       
       
         
           Op dit moment zijn we ons aan het beraden of we nog met Synergy verder willen gaan en zo ja, met welke onderdelen ervan. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 10 januari 2012 heeft De Wal een email gestuurd aan onder andere Exact en NMA. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
         
           “(…) wederom een zeer ernstig probleem tussen Synergy/Globe is opgetreden. (…)We zijn bezig om via Globe de jaaroverzichten te genereren. Op de balans viel me op dat daar “opeens”(ik had er al even niet meer gekeken) € 3.100.000,00+ stond. Op zich niets mis mee, behalve dat ik zeker weet dat de waarheid eerder rond de 1,6-1,8 M ligt. Inzoomend op de voorraad kom ik erachter dat Synergy/Globe vanaf september 2011 besloten heeft bepaalde regels HONDERDEN! keren te boeken. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Hierna is er tussen NMA en De Wal gecorrespondeerd over problemen met onder andere de kostenboekingen en de vraag of foutieve boekingen handmatig gecorrigeerd moesten worden. In een reactie op een email van NMA waarin NMA De Wal verzoekt om 50 % van het op dat moment openstaande bedrag te betalen, schrijft De Wal op 4 juni 2012, voor zover hier van belang, het volgende: 
         
           “(…) Dagelijks ondervinden wij grote problemen en frustraties door het werken met Exact Synergy en als gevolg daarvan Exact Globe, omdat ons een product geleverd is wat zowel technisch als qua inrichting voor ons niet werkbaar is. Een paar voorbeelden: 
         
       
       
         
           
             We moeten elke factuur nakijken, omdat Exact niet het verschil kent tussen punten en komma’s. 
           
         
         
           
             De planning gaat zeer moeilijk, omdat: 
           
         
       
       
         a.  (…) 
         b.  De synchronisatie met Exchange bijna nooit werkt, tenzij er allerlei extra handelingen worden verricht. 
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Tijdens een bespreking op 15 augustus 2012 tussen De Wal en NMA, waarbij tevens afgevaardigden van Exact en Business Experts aanwezig waren, zijn tussen partijen afspraken gemaakt. NMA heeft deze afspraken in een brief van 24 augustus 2012 aan  
         De Wal op papier gezet. In deze brief staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
         
           “(…) 
         
         
           Hier is door alle partijen de intentie uitgesproken om uiterlijk 14-12-2012 een operationeel systeem te hebben dat aansluit op de gemaakte afspraken omtrent techniek en functionaliteit. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
       
         In de bijlage met als titel ‘Projectafspraken’ staat onder de kop ‘Projectfasering’ het volgende vermeld: 
         
           “ 30-8-2012	Exact ([naam] en [naam]) upgrade de live omgeving naar de laatste updates  
         
         
           ( Globe 404 en Synergy 249) 
         
         
           - 	Exact zorgt voor een foutloze uitwisseling tussen de MS Exchange en Synergy van het verzoek Afspraken 
         
         
           - 	Exact zorgt voor een correct werkende Exact Integrator voor de synchronisatie tussen Synergy en Globe (zoals werkt in test) 
         
         
           -	Exact zorgt voor een correcte verwerking van verzoeken tot factuur (zoals werkt in test) 
         
         
           -	Exact zorgt voor een correcte verwerking van punt en komma in de facturatie (zoals werkt in test) 
         
         
           -	Exact corrigeert de balans voor de vervuilde boekingen 
         
         
           (…) 
         
         
           14-9-2012	Uiterlijke datum waarop de live omgeving draait op Globe 404 en Synergy 249 en de databases zijn gecorrigeerd. 
         
         
           (…) 
         
         
           28-9-2012	De Wal geeft een akkoord op de blauwdruk en het Plan van aanpak. Daarna start uitvoering werkzaamheden door BE, conform blauwdruk. 
         
         
           (…) 
         
         
           14-12-2012	Uiterlijke datum van totaaloplevering (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         Van de zijde van Exact zijn deze afspraken in een email van 16 augustus 2012 gericht aan NMA, De Wal en Business Experts bevestigd. Daarin staat, voor zover hier van belang, nog het volgende vermeld: 
         
           “(…) 
         
         
           Naar aanleiding van ons gesprek van gisteren doe ik jullie hierbij de bevestiging toekomen dat wij er als Exact voor gaan zorgen dat onderstaande doelstelling wordt bereikt.  
         
         
           Doelstelling: de live omgeving van De Wal updaten naar Globe 404 en Synergy 249 vóór 14 september 2012. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij email van 24 september 2012 heeft De Wal het volgende, voor zover hier van belang, aan NMA bericht: 
         
           “(…) 
         
         
           Activiteiten tussen 30-08 en 14-09: (…) 
         
       
       -  Exact upgrade de live omgeving naar de laatste updates( Globe 404 en Synergy 249):  akkoord 
       
         o  Exact zorgt voor een foutloze uitwisseling tussen de MS Exchange en Synergy:  niet akkoord (het aanmaken van afspraken gaat nu goed, maar het verzetten van afspraken geeft nog dezelfde problemen als voorheen) 
         o  Exact zorgt voor een correct werkende Exact Integrator:  Akkoord 
         o  Exact zorgt voor een correcte verwerking van verzoeken tot factuur:  Akkoord 
         o  Exact corrigeert de balans voor de vervuilde boekingen:  Dit is niet voor/op de 14de volledig gerealiseerd, maar in de week tussen 17-09 en 21-09: niet volgens afspraak, maar akkoord.  
       
       
       
         
           Morgen (25-09) zullen Walewein en ik bepalen of we bovenstaande status voldoende vinden om verder te gaan. 
         
         
           (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Bij brief van 27 september 2012 gericht aan NMA heeft De Wal het vertrouwen in Exact Synergy in combinatie met Exact Globe (Next) opgezegd. In deze brief staat onder meer: 
         
           “ Het doel van de implementatie van Exact Synergy in combinatie met Exact Globe was voor ons de interne processen te stroomlijnen en met minder applicaties te kunnen werken, om op deze wijze kosten te kunnen besparen. Na een implementatietraject van bijna twee jaar zijn deze doelen nog steeds niet gerealiseerd. 
         
       
       
       
         
           In die twee jaar heeft De Wal ICT herhaaldelijk gevraagd om de diverse problemen op te lossen, omdat de huidige technische werking en inrichting van Exact Synergy voor ons een belemmering is. Exact geeft aan dat de inrichting niet goed is en daardoor bepaalde bugs naar voren komen, terwijl Business Experts aangeeft niet verder te kunnen inrichten, omdat de software niet stabiel werkt. 
         
       
       
       
         
           Op 15 augustus 2012 is er een laatste poging ondernomen om tot een goede oplossing te komen waarbij duidelijk is overeengekomen dat bepaalde zaken vóór 14 september 2012 opgelost moesten zijn of dat we anders genoodzaakt zijn de stekker uit het project trekken. Helaas is het Exact niet gelukt de gemaakte afspraken na te komen, waardoor wij geen reden meer zien om nog meer tijd en energie in Exact Synergy en Exact Globe te investeren.  
         
         
           (…) 
         
         
           De Wal ICT heeft de extra, direct meetbare kosten, van de afgelopen 16 maanden in kaart gebracht, waaruit blijkt dat we ruim € 41.000,00 aan kosten hebben gemaakt vanwege het technisch en/of inhoudelijk niet goed werken van Exact Synergy en Exact Globe. (…) 
         
         
           Indien NMA ICT Solutions de creditnota niet verstuurd, zijn wij helaas genoodzaakt de geleden schade op NMA ICT Solutions te verhalen. 
         
         
           (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       Bij brief van 22 oktober 2012 heeft De Wal NMA aansprakelijk gesteld voor een schade die tot op dat moment begroot is op minimaal € 41.850,00.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       NMA vordert de veroordeling van De Wal tot betaling van € 32.905,67, vermeerderd met rente en kosten.  
       
     
     
       3.2. 
       NMA baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende stellingen. Zij heeft voor De Wal consultancy werkzaamheden verricht in verband met de implementatie van Exact Synergy en Globe. Deze consultancy werkzaamheden heeft zij, zoals afgesproken, op uurtarief uitgevoerd en tot september 2011 gefactureerd. Daarvoor heeft zij De Wal diverse facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 25.287,50. Ondanks aanmaning en sommatie betaalt De Wal deze facturen niet, zodat De Wal haar daarom ook de buitengerechtelijke kosten van € 3.793,13 moet vergoeden. De wettelijke handelsrente bedraagt tot 5 maart 2013 een bedrag van € 3.825,04.  	 
       
     
     
       3.3. 
       De Wal voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
         De Wal vordert een verklaring voor recht dat de op 19 november 2010 tussen  
         De Wal en NMA gesloten overeenkomst is ontbonden, dan wel dat de rechtbank deze overeenkomst ontbindt. Daarnaast vordert De Wal de veroordeling van NMA tot betaling van een bedrag van € 40.995,00 ter zake terugbetaling reeds betaalde facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Verder vordert De Wal een verklaring voor recht dat NMA toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en derhalve aansprakelijk is voor de schade die NMA heeft geleden, met veroordeling van NMA tot betaling van de schade voor een bedrag van € 59.522,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Tot slot vordert De Wal de veroordeling van NMA in de proceskosten en de nakosten.  
       
       
     
     
       3.6. 
       De Wal baseert haar vordering, kort samengevat, op de volgende stellingen. Zij heeft de overeenkomst bij brief van 27 september 2012 buitengerechtelijk ontbonden, waardoor er een ongedaanmakingsverplichting voor NMA is ontstaan, bestaande uit terugbetaling van de door De Wal reeds betaalde facturen voor een bedrag van € 40.995,00. Daarnaast heeft zij schade geleden door de wanprestatie van NMA. Deze schade heeft zij gespecificeerd en bedraagt een bedrag van € 59.522,00.  
       
     
     
       3.7. 
       NMA voert verweer.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       Uit de overgelegde en onder 2.1 en 2.2 deels opgenomen offerte en het PID volgt wat partijen zijn overeengekomen over de oplevering en implementatie van Exact Globe en Exact Synergy bij De Wal. In het PID (2.2) staat omschreven dat De Wal verantwoordelijk is voor de installatie van het systeem en NMA voor de inrichting van het systeem. Beide partijen hebben deze inhoud van de overeenkomst ter comparitie ook bevestigd, zodat dit vast staat. Verder heeft De Wal tijdens de comparitie verklaard dat zij verantwoordelijk was voor de technische installatie van de Exact Integrator. Ook dat geldt als vaststaand.  
       
     
     
       4.2. 
       De kern van het geschil vormt de vraag of NMA haar verplichtingen uit die overeenkomst deugdelijk is nagekomen. NMA stelt dat dat zo is en vordert betaling van de verrichte en gefactureerde werkzaamheden. De Wal betwist dit. NMA heeft het werk niet deugdelijk verricht en daarom ontbindt De Wal de overeenkomst.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de stukken en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld blijkt dat er vanaf de aanvang van de implementatie van Exact Synergy en Globe problemen waren met het systeem. De oorspronkelijke deadline van 1 april 2011 is niet gehaald, waarna partijen in overleg zijn getreden en de deadline steeds is verschoven. Uit de email van 10 mei 2011 van NMA aan Exact (rov. 2.6) blijkt ook dat NMA zich terdege bewust was van de ernst van de klachten van De Wal. Ondanks inspanningen over en weer blijven er echter problemen bestaan met het systeem. De problemen bestaan, zoals De Wal onweersproken heeft aangevoerd, onder andere met de facturatie, de planning en het inlezen van bankafschriften. Op 10 januari 2012 (rov. 2.9) heeft De Wal een email naar NMA gestuurd waaruit volgt dat haar balans compleet verkeerde getallen weergeeft. Al deze problemen hebben uiteindelijk geresulteerd in een bijeenkomst in augustus 2012 van niet alleen NMA en De Wal, maar ook afgevaardigden van Exact en van Business Experts met als doel te komen tot een uiteindelijke oplossing op een redelijke termijn. De toen gemaakte afspraken zijn neergelegd in de brief van 24 augustus 2012 (zie rov. 2.11). Onder meer staat daarin wat op 14 september 2012 moest worden opgeleverd. Volgens De Wal heeft NMA op 14 september 2012 niet gepresteerd wat zij op 15 augustus 2012 met De Wal was overeengekomen. Daarom heeft zij de overeenkomst bij brief van 27 september 2012 buitengerechtelijk ontbonden.  
       
     
     
       4.4. 
       
         Die ontbinding berust erop -  zo begrijpt de rechtbank – dat in weerwil van de gemaakte afspraken op 14 september 2012 nog steeds problemen bestaan met de uitwisseling tussen Exact Synergy en Microsoft Exchange. Daarnaast functioneert de Exact Integrator nog altijd niet goed. Het totale systeem is op dit moment niet meer in gebruik, aldus  
         De Wal. NMA betwist dat er een rechtsgrond was om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. Daarnaast is zij niet in gebreke gesteld, zodat zij niet in verzuim is komen te verkeren, aldus NMA.  
       
       
     
     
       4.5 
       Partijen beschouwen de brief van 27 september 2012 beiden als een ontbindingsverklaring van de zijde van De Wal. Gelet daarop sluit de rechtbank zich daarbij aan. Tegen de achtergrond van het verloop van de werkzaamheden, de aanleiding van de afspraak op 15 augustus 2012 en de tekst van de brief van 24 augustus 2012 (rov. 2.11) beschouwt de rechtbank net als De Wal de deadline van 14 september 2012 als een fatale termijn. Dit betekent dat, mocht NMA de in augustus gemaakte afspraken niet tijdig zijn nagekomen, De Wal de overeenkomst mocht ontbinden zonder eerst tot ingebrekestelling over te gaan. Wat betreft de ontbindingsgronden geldt dat de gestelde grond dat de Exact Integrator niet goed functioneert, afwijkt af van hetgeen De Wal in haar email van 24 september 2012 op dit punt heeft gesteld. Uit HR 29 juni 2007, NJ 2008,605 (LJN AZ4850) volgt echter dat een nadien aan het licht gekomen gebrek- op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken- van belang kan zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van artikel 6:265 lid 2 BW. Hieruit volgt dat ook de problemen met de Exact Integrator moeten worden meegewogen bij de beoordeling of de tekortkoming van NMA dusdanig is dat deze de ontbinding rechtvaardigt. Nu in de afspraken van 15 augustus 2012 (zie rov. 2.11) staat opgenomen dat ook de Exact Integrator vóór 14 september 2012 correct moet werken, geldt ook op dit punt dat 14 september 2012 gezien wordt als een fatale termijn.   
       
     
     
       4.6. 
       Over de oorzaak van de problemen die De Wal aan de ontbinding ten grondslag legt, verschillen partijen van mening. NMA stelt dat de problemen voortkomen uit de Exact Integrator en dat zij daar, nu dit buiten haar scope valt, niet verantwoordelijk voor is. De Wal heeft daartoe ook een overeenkomst met Exact gesloten, zodat De Wal met haar klachten bij Exact moet zijn. Verder liggen de problemen aan de installatie, hetgeen een verantwoordelijkheid is van De Wal zelf. Eventuele problemen met andere functionaliteiten moeten buiten beschouwing worden gelaten, nu De Wal gaande het project steeds nieuwe functionaliteiten wilde, waardoor het pakket steeds aangepast moest worden, aldus NMA. 
       
     
     
       4.7. 
       De Wal stelt dat de problemen enerzijds liggen aan de verkeerde inrichting door NMA en anderzijds aan het feit dat Business Experts, die voor de implementatie door NMA is ingehuurd, onvoldoende bekend was met het product. Aan de installatie van het systeem kan het niet liggen, aangezien uiteindelijk Exact zelf het gehele systeem opnieuw heeft geïnstalleerd en daarna dezelfde problemen zich voordeden. De problemen met de Exact Integrator zijn wel aan NMA te wijten, nu NMA haar deze Integrator niet had moeten adviseren, aldus De Wal.  
       
     
     
       4.8. 
       Het verwijt dat NMA de Exact Integrator niet had mogen adviseren gaat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet op. Het enkele feit dat met de Exact Integrator mogelijk problemen zijn geweest, rechtvaardigt niet de conclusie dat NMA de Exact Integrator niet had mogen adviseren. Gesteld noch gebleken is dat er in de beroepsgroep breed op een afwijzende manier tegen de Exact Integrator wordt aangekeken en dat dit NMA van tevoren bekend was.   
       
     
     
       4.9. 
       Om de oorzaak (of de oorzaken) van de gronden van ontbinding vast te kunnen stellen heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige waarop hierna verder wordt ingegaan.  
       
     
     
       4.10. 
       Veronderstellenderwijs aangenomen dat wordt geoordeeld dat terecht is ontbonden ligt, gelet op artikel 6:271 BW in verbinding met 6:272 BW de vraag voor naar de waarde van de door NMA geleverde prestaties. Ook daarover heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting.  
       
     
     
       4.11. 
       
         De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen.  
         De rechtbank is voornemens de navolgende vragen aan de deskundige te stellen: 
       
       
         
           Wat is als oorzaak aan te merken van de problemen met de uitwisseling tussen Microsoft Exchange en Exact Synergy en Exact Globe en de niet werkende Exact Integrator? Ligt deze oorzaak bij de installatie van het systeem of bij de inrichting van het systeem? 
         
         
           Wat is de waarde van de (consultancy) prestaties van NMA voor De Wal? 
         
         
           Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?  
         
       
       
     
     
       4.12. 
       De kosten van de deskundige komen op grond van artikel 195 Rv. vooralsnog voor rekening van De Wal. In een later stadium zal, afhankelijk van de uitkomst van de procedure, definitief worden beslist wie deze kosten moet dragen.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.13. 
       Naast de in reconventie gevorderde verklaring voor recht over de ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van de reeds betaalde facturen, waarbij de beslissing afhankelijk is van de uitkomst van het in conventie bevolen deskundigenonderzoek, heeft De Wal ook schadevergoeding gevorderd. Aan deze schadevergoeding legt De Wal ten grondslag dat zij als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst schade heeft geleden die NMA haar ingevolge artikel 6:277 BW moet vergoeden.  
       
     
     
       4.14. 
       Op dit punt is van belang dat NMA in artikel 15 van de algemene voorwaarden (rov. 2.3) aansprakelijkheid voor gevolgschade heeft uitgesloten. In geschil is de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden. De Wal heeft aangevoerd dat de door NMA gehanteerde algemene voorwaarden vernietigd moeten worden, nu haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 onder b BW). NMA heeft erkend dat zij de algemene voorwaarden niet bij het sluiten van de overeenkomst aan De Wal ter hand heeft gesteld, maar doet een beroep op artikel 6:235 lid 3 BW.  
       
     
     
       4.15. 
       Artikel 6:235 lid 3 BW bepaalt dat een wederpartij geen beroep kan doen op artikel 6:233 BW (zowel onder a als onder b) als die partij zelf meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. Desgevraagd heeft De Wal ter comparitie verklaard dat zij soortgelijke voorwaarden hanteert en zij heeft het beroep op art 6:235 lid 3 BW overigens niet bestreden. Hieruit volgt dat De Wal daarom, ingevolge artikel 6:235 lid 3 BW geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. De door NMA gehanteerde algemene voorwaarden zijn dan ook van toepassing op de tussen NMA en De Wal gesloten overeenkomst, zodat aansprakelijkheid voor gevolgschade is uitgesloten.  
       
     
     
       4.16. 
       De rechtbank ziet, gelet op het voorgaande, aanleiding om De Wal in de gelegenheid te stellen de door haar gevorderde schade van € 59.522,00 bij akte van een nadere onderbouwing te voorzien. Daarbij moet De Wal per schadepost, gelet op de uitsluiting van gevolgschade, inzichtelijk maken wat voor schade het betreft (directe schade of gevolgschade), op welke periode/tekortkoming de schade betrekking heeft en of en zo ja hoe NMA in verzuim is geraakt.  
       
     
     
       4.17. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         In conventie en reconventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat De Wal zich op de rolzitting van 20 november 2013 bij akte kan uitlaten over rov. 4.11 en 4.16, waarna NMA daarop op een termijn van vier weken mag reageren; 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan; 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op  
         30 oktober 2013. 
         Coll. PN