ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2016:1384

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2016:1384 Rechtbank Gelderland , 17-02-2016 / 279493

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2016-02-17

Zaaknummer: 279493

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2016:1384

---

Vraag of een samenwerkingsovereenkomst en deelovereenkomsten tot stand zijn gekomen, en zo ja, tussen welke partijen. Informele aanbesteding. Beroep op voorbehoud in aanbestedingsdocument gaat niet op. Rechtbank stelt vast dat overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen eiseres en gedaagde sub 1. Door opzegging is gedaagde sub 1 schadeplichtig geworden jegens eiseres. Gedaagde sub 2 is hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade (artikel 2:403 lid 1-f BW). Partijen mogen zich uitlaten over de omvang van de schade.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/279493 / HA ZA 15-143 
     
     
     
       
         Vonnis van 17 februari 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         NETDATA SYSTEMS B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. N.M. Niewold te ‘s-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         KINDEROPVANG SKAR B.V. , 
       gevestigd te Arnhem, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         SKAR GROEP B.V. , 
       gevestigd te Arnhem, 
       gedaagde in conventie, 
       advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Netdata en SKAR B.V. c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als Kinderopvang SKAR en SKAR Groep. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 24 juni 2015 
       - het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2015. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Netdata is een ICT bedrijf. 
     
     
       2.2. 
       Kinderopvang SKAR exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met het bieden van kinderopvang. SKAR Groep is sinds 31 mei 2005 bestuurder en enig aandeelhouder van Kinderopvang SKAR. De afkorting SKAR in de naam van gedaagden staat voor Stichting Kinderopvang Arnhem en Regio. Dit is ook de volledige naam van een bestaande stichting.  
       
     
     
       2.3. 
       Stichting Kinderopvang Arnhem en Regio (hierna: de Stichting) was eerst ook gedaagde in de onderhavige procedure; inmiddels is de procedure jegens haar doorgehaald. Bestuurder van de Stichting is A. [bestuurder van de stichting] (hierna: [bestuurder van de stichting] ).  
       
     
     
       2.4. 
       Op 31 mei 2012 is na een onderhandse aanbesteding, het project inzake een nieuwe ICT infrastructuur voorlopig gegund aan Netdata. In het aanbestedingsdocument staat: 
       
       
         SKAR als opdrachtgever behoudt zich het recht voor om, op elk door hem gewenst moment, de gehele of een gedeelte van de aanbesteding tijdelijk of definitief te stoppen. Inschrijvers ontvangen in dat geval schriftelijk bericht. Tevens heeft SKAR geen verplichting tot Gunning. (…) 
       
       
       
         De Inschrijver heeft geen recht op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze aanbestedingsprocedure, ook niet als de procedure vroegtijdig wordt beëindigd.  
       
       
     
     
       2.5. 
       De aanbesteding heeft plaatsgevonden onder begeleiding van M&I/Partners (hierna: M&I) in persoon van de heer M. [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). 
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 8 juni 2012 heeft er naar aanleiding van voormelde voorlopige gunning een bespreking plaatsgevonden tussen Netdata en de heer A.A. [gevolgmachtigde van SKAR] als gevolmachtigde van Kinderopvang SKAR (hierna: [gevolgmachtigde van SKAR] ). Toen is besproken dat het project  
         1 december 2012 opgeleverd zou dienen te worden.  
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 19 oktober 2012 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij de inhoud van de tussen partijen op te stellen overeenkomsten zijn besproken. Afgesproken is dat Netdata een inventarisatie van de ICT bij Kinderopvang SKAR zou maken. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 21 oktober 2012 heeft [gevolgmachtigde van SKAR] de volgende e-mail gestuurd aan de advocaat van SKAR B.V. c.s.: 
       
       
         Kinderopvang SKAR is bezig om een nieuwe ICT infrastructuur in gebruik te gaan nemen. De afgelopen periode is vooral gebruikt om via onderzoek, etc. te kunnen beoordelen welke infrastructuur voor SKAR het beste zou zijn en vanuit een gunningproces is uiteindelijk het bedrijf NetData uit Amsterdam gekozen als de partner waarmee verder wordt gepraat. Dit gehele traject wordt intensief begeleid door adviesbureau M&I Partners, in de persoon van […] [betrokkene] . 
         Op afzienbare termijn (ik verwacht uiterlijk in de 1e week van november dit jaar) zullen de contracten voor de samenwerking tussen NetData en SKAR op het gebied van ICT infrastructuur in 1e concept worden aangeboden. Ik heb met […] [betrokkene] afgesproken, dat zodra het 1e concept gereed is, ik graag wil dat de deskundigheid van Banning wordt gebruikt bij het voor SKAR kunnen beoordelen van de inhoud van het 1e concept van het contract. [betrokkene] neemt daartoe contact met je op en zal jou namens SKAR de verschillende documenten met betrekking tot dit contract toesturen. (…) 
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 25 oktober 2012 heeft Netdata de ICT bij Kinderopvang SKAR in kaart gebracht.  
       
     
     
       2.10. 
       In oktober en november 2012 is over en weer gemaild tussen Netdata en M&I over de conceptovereenkomsten. 
       
     
     
       2.11. 
       Op 29 november 2012 hebben contractbesprekingen plaatsgevonden over de laatste discussiepunten. 
       
     
     
       2.12. 
       Op 3 december 2012 heeft Netdata de conceptovereenkomsten in een definitieve versie ontvangen van de opstellende advocaat. Het betreft een samenwerkingsovereenkomst en twee deelovereenkomsten. In de samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten staan als partijen genoemd: “Stichting Kinderopvang Arnhem Regio” als opdrachtgever en Netdata als opdrachtnemer. In de overeenkomst staat dat de opdrachtgever in de overeenkomst SKAR genoemd zal worden. In de overeenkomst staat, voor zover relevant: 
       
       
         
           Overwegende dat; 
         
         a) SKAR een in Nederland gevestigde organisatie is die Kinderopvang biedt vanuit circa 166 locaties op +/- 120 adressen  
         b) (…)	 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
           Duur en Beëindiging 
         
         
           Samenwerkingsovereenkomst 
         
         1) Deze Samenwerkingsovereenkomst is effectief vanaf de datum dat zowel SKAR als Netdata deze hebben ondertekend en kent een initiële looptijd van zes jaar (72 maanden) met een proeftijd van 18 maanden. Gedurende de proeftijd van 18 maanden zal op twee momenten (na 11 maanden en na 17 maanden) de dienstverlening van Netdata worden geëvalueerd. Deze evaluatie zal plaatsvinden aan de hand van een gebruiksvriendelijkheidonderzoek. Indien de dienstverlening van Netdata, in het kader van dit gebruiksvriendelijkheidonderzoek vanuit het perspectief van een representatief aantal (min. 100) SKAR medewerkers lager scoort dan gemiddeld een cijfer 6, is SKAR gerechtigd om de Samenwerkingsovereenkomst te beëindigen door opzegging per aangetekende brief met een opzegtermijn van 3 maanden. (…) 
       
       
       
         
           Beëindiging 
         
         (…) 
         8) Ieder der partijen is bevoegd deze Samenwerkingsovereenkomst onmiddellijk en zonder rechterlijke tussenkomst te beëindigen indien: 
         	i)	(…) 
         iii)	de andere partij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van een verplichting uit de betreffende Deelovereenkomst en na bij aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld niet alsnog binnen dertig (30) werkdagen zijn verplichtingen is nagekomen. (…) 
       
       
     
     
       2.13. 
       Een bijlage bij een deelovereenkomst is een lijst met adressen waarboven staat: 
       
       
         Onderstaand de lijst met locaties die op basis van deze Deelovereenkomst zullen worden aangesloten.  
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 4 december 2012 heeft Netdata aan de opstellende advocaat en [betrokkene] gemaild: 
       
       
         Samengevat kom ’t er op neer dat wij, met uitzondering van een aantal schoonheidsfoutjes, akkoord zijn met de formulering. Het artikel rondom Aansprakelijkheid is nog het enige punt van discussie. (…) Zodra we overeenstemming hebben over Aansprakelijkheid wil ik jullie vragen alle opmerkingen en wijzigingen te accepteren. Vervolgens mij de stukken per email retour zenden. Dan zal ik jullie de definitieve versie in PDF aanleveren. (…) 
       
       
       
         De advocaat heeft daarop een uur later geantwoord: 
       
       
       
         Hierbij stuur ik je de schone overeenkomsten waarin alle aanpassingen zijn doorgevoerd. Alleen in de Deelovereenkomst Datacommunicatiediensten ben ik niet akkoord met de toevoeging in artikel 3.2 (…) Ik stel daarom voor om aan te sluiten bij de door mij opgestelde tekst.  
       
       
     
     
       2.15. 
       Op 5 december 2012 heeft Netdata aan [betrokkene] gemaild: 
       
       
         	Laat je vandaag weten of je akkoord bent, dan stuur ik de pdf’s. 
       
       
       
         Twee uur later heeft [betrokkene] daarop geantwoord: 
       
       
       
         	Lijkt me prima zo. Ik zie de PDF’s graag tegemoet. 
       
       
     
     
       2.16. 
       Op 21 december 2012 heeft Netdata bericht ontvangen dat de overeenkomst niet ondertekend zou worden. 
       
     
     
       2.17. 
       Op 7 maart 2013 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen Netdata en [gevolgmachtigde van SKAR] en de heer R. [werknemer van SKAR] , werknemer van Kinderopvang SKAR. Hiervan heeft Netdata een samenvatting gemaakt die op 11 maart 2013 aan [gevolgmachtigde van SKAR] is gemaild. In de samenvatting staat, voor zover relevant: 
       
       
         SKAR geeft aan dat, ongeacht de uitkomst van de fusiegesprekken, er op z’n minst tot 31.12.2013 behoefte is aan ondersteuning en Support voor de  huidige  IT infrastructuur van SKAR. Om die reden heeft SKAR Netdata gevraagd een voorstel te doen voor een Hands – on Support contract. (…) 
       
       
       
         Wij willen er op wijzen dat een mogelijk (voorloop Hands – on support) contract tussen SKAR en Netdata, gebaseerd op de diensten zoals hier beschreven, niet beschouwd kan worden ter vervanging van de afspraken (voortkomende uit het PvE dat door M&I partners in Maart 2012 is opgesteld, en waarvoor Netdata de gunning heeft gekregen) die in het (recente) verleden gemaakt zijn en ter zake waarvan wij recentelijk een vastlegging hebben aangeboden. 
       
       
       
         De diensten die wij SKAR nu aanbieden zijn bedoeld enerzijds ter overbrugging van de periode waarin mogelijk een fusie wordt afgerond en anderzijds om de continuïteit van de huidige ICT functionaliteiten in ieder geval tot 31.12.2013 te waarborgen. Netdata behoudt zich in ieder opzicht al haar rechten voor, onder meer doch niet uitsluitend het recht om als zou blijken dat (…) Netdata niet de ICT-outsourcing partner blijft, Netdata aanspraak maakt op compensatie voor geleden schade en kosten voortvloeiende uit de acceptatie door SKAR van het Antwoord van Netdata op het PvE van SKAR en de daarop gevolgde gunning voor dit project.  
       
       
     
     
       2.18. 
       Op 2 juli 2013 hebben [gevolgmachtigde van SKAR] namens Kinderopvang SKAR en Netdata een serviceovereenkomst ondertekend. De overeenkomst kent een looptijd van 18 maanden en een opzegtermijn van 3 maanden. Over de ingangsdatum van de serviceovereenkomst bepaalt deze in artikel 3.1.1: 
       
       
         De looptijd van deze SLA gaat in vanaf het moment dat SKAR de op te leveren Service geaccepteerd heeft, maar niet later dan drie (3) maanden nadat Netdata de Service heeft aangeboden aan SKAR ter acceptatie. 
       
       
     
     
       2.19. 
       Vervolgens is op 10 december 2013 een hostingovereenkomst tot stand gekomen. Deze kent een looptijd van 36 maanden en opzegging is onder voorwaarden mogelijk.  
       
     
     
       2.20. 
       Nadien heeft Netdata de opdracht gekregen tot aanpassing van het netwerk van de infrastructuur. Deze opdracht is inmiddels voltooid.  
       
     
     
       2.21. 
       Op 26 juni 2014 zijn de aandelen in SKAR Groep door de Stichting overgedragen aan Korein Groep B.V. (hierna: Korein). 
       
     
     
       2.22. 
       Op 23 september 2014 heeft Netdata bericht ontvangen dat de ICT werkzaamheden voor Kinderopvang SKAR gedaan zullen worden door KSS B.V., een aan Korein gelieerde vennootschap. 
       
     
     
       2.23. 
       Op 30 september 2014 heeft Netdata bericht ontvangen over de opzegging van de overeenkomsten. Hierin staat: 
       
       
         Namens SKAR groep BV, onderdeel van Korein Groep BV, wil ik hierbij alle lopende diensten en contracten tussen Net-data en SKAR groep B.V. opzeggen. (…) 
         Opzeg datum 30-09-2014. 
         Deze opzegging omvat alle contracten die er lopen en zijn afgesloten tussen uw organisatie Net-Data en SKAR Groep B.V. en aan haar gelieerde Bv’s.  
       
       
     
     
       2.24. 
       Hierop heeft Netdata gereageerd met een e-mail van 9 oktober 2014. Hierin staat, voor zover relevant: 
       
       
         Wij zijn er, tot het gesprek van 23 september jl., steeds vanuit gegaan dat jullie ons alsnog de werkzaamheden zouden laten verrichten. Puntje bij paaltje worden de gemaakte afspraken echter nu alsnog met voeten getreden door het outsourcen van de IT aan de aan de Korein Groep gelieerde ICT partij, KSS. Alhoewel ons nu eigenlijk wel duidelijk is dat SKAR de uit de gunning voortvloeiende afspraken met Netdata niet meer zal nakomen, geven wij jullie de mogelijkheid dit te heroverwegen en uiterlijk op 19 oktober a.s. schriftelijk te laten weten dat wij alsnog het project dat ons gegund is, mogen uitvoeren.  
       
       
     
     
       2.25. 
       In oktober en november 2014 heeft SKAR B.V. c.s. een bedrag ad € 7.614,95 en een bedrag ad € 4.262,89 aan Netdata betaald.  
       
     
     
       2.26. 
       Netdata heeft, na daartoe verkregen verlof, conservatoir beslagen doen leggen onder SKAR B.V. c.s. ter verzekering van het verhaal van haar vordering. Kinderopvang SKAR heeft in kort geding opheffing van de beslagen gevorderd. Deze vordering is afgewezen bij vonnis van 24 april 2015. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         Netdata vordert na vermindering van eis  samengevat - hoofdelijke veroordeling van SKAR B.V. c.s. tot betaling van: 
         I. € 8.640,-- in verband met de opzegging van de serviceovereenkomst 
         II. € 69.530,-- in verband met de opzegging van de hostingovereenkomst  
         III. € 914.912,-- in verband met de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst en deelovereenkomsten  
         IV. € 367,55 aan openstaande facturen 
         V. € 6.630,-- aan kosten voor een deskundige ,  
         een en ander vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke incasso) kosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Netdata stelt dat SKAR B.V. c.s. de drie eerstgenoemde bedragen verschuldigd is als schadevergoeding in verband met de onregelmatige opzegging van de onder 3.1. genoemde overeenkomsten. Zij vordert daarbij het positieve contractsbelang. Ten aanzien van SKAR Groep baseert zij de aansprakelijkheid op het feit dat SKAR Groep een verklaring ex artikel 2:403 lid 1 aanhef en sub f BW heeft afgegeven voor de schulden van Kinderopvang SKAR. 
       
     
     
       3.3. 
       SKAR B.V. c.s. voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       SKAR B.V. c.s. vordert  samengevat – een verklaring voor recht dat de gelegde beslagen onrechtmatig zijn en vordert opheffing van de beslagen. Tevens vordert zij veroordeling van Netdata tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van het onrechtmatig beslag heeft geleden, nader op te maken bij staat. SKAR B.V. c.s. vordert daarbij veroordeling van Netdata tot betaling van € 300.000,-- als voorschot op die schadevergoeding. Tot slot vordert zij een proceskostenveroordeling.  
       
     
     
       3.6. 
       Netdata voert verweer.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       Centrale vraag in conventie is of de samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten tot stand zijn gekomen, en zo ja, tussen welke partijen. Netdata stelt dat er tussen haar en Kinderopvang SKAR een samenwerkingsovereenkomst en deelovereenkomsten tot stand zijn gekomen door gunning. SKAR B.V. c.s. betwist dat; zij voert aan dat er van definitieve gunning geen sprake is en dat bovendien niet Kinderopvang SKAR, maar de Stichting de beoogde contractspartij van Netdata was. De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of er overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Daarbij komt tevens de vraag aan de orde of er sprake was van een (ingeroepen) voorbehoud.  
       
     
     
       4.2. 
       Ter onderbouwing van haar stelling dat er overeenkomsten tot stand zijn gekomen verwijst Netdata na het besprokene op 19 oktober 2012 en de e-mails die daarna zijn gewisseld. Daarnaast wijst ze op de contractbespreking op 29 november 2012 en de e-mailwisseling die daarop volgde en hiervoor is geciteerd onder 2.14. en 2.15. Volgens haar staat op grond van die e-mails vast dat er overeenstemming is bereikt over de inhoud van de overeenkomsten en mocht zij er op grond van dat gegeven gerechtvaardigd op vertrouwen dat er sprake was van definitieve gunning. 
       
     
     
       4.3. 
       SKAR B.V. c.s. heeft gewezen op voorbehouden zoals de passage in het aanbestedingsdocument zoals hiervoor geciteerd onder 2.4. SKAR B.V. c.s. heeft verder aangevoerd dat de Stichting al vrij snel na inhoudelijke afstemming van de contracten aan Netdata heeft laten weten de overeenkomsten niet te ondertekenen omdat er nog geen beslissing was genomen tot een definitieve gunning. Netdata werd verzocht die beslissing, te nemen door [bestuurder van de stichting] , af te wachten. Dit zou [gevolgmachtigde van SKAR] telefonisch aan Netdata hebben voorgehouden na ontvangst van het gesprekverslag van de bespreking van 7 maart 2013. Ook voert SKAR B.V. c.s. aan dat na gemaakte afwegingen de Stichting heeft afgezien van een definitieve gunning.  
       
     
     
       4.4. 
       Netdata voert aan dat het voorbehoud in het aanbestedingsdocument niet meer opgaat, omdat zij ervan heeft mogen uitgaan dat er definitief gegund was, op basis van het hiervoor onder 4.2. omschrevene. Zij wijst er daarbij op dat in het aanbestedingsdocument niet is omschreven op welk moment sprake zou zijn van definitieve gunning. Netdata heeft erkend dat zij in december 2012 bericht heeft ontvangen dat de ondertekening niet zou plaatsvinden in afwachting van een mogelijke fusie. Netdata betwist echter dat iemand haar heeft laten weten dat de overeenkomsten niet zouden worden ondertekend in afwachting van een beslissing over de definitieve gunning door [bestuurder van de stichting] . Zij voert aan niet eerder dan op 23 september 2014 te hebben vernomen dat de opdracht van de baan was (zie hiervoor onder 2.22). 
       
     
     
       4.5. 
       Het gaat hier om een informele aanbesteding. Uiteindelijk is dat niet meer dan een regulering voor het totstandkomingsproces. Het zet het normale overeenkomstenrecht niet opzij. Na de voorlopige gunning zijn partijen in concrete onderhandelingen getreden en is overeenstemming bereikt over de inhoud van de overeenkomsten. Dan is de overeenkomst normaliter rond en zal er – om in de woorden van de aanbesteding te blijven – “definitief gegund” moeten worden. De vraag in deze zaak is of het voorbehoud in de aanbestedingsvoorwaarden de aanbesteder de ruimte geeft zich daarna nog terug te trekken. 4.6.	Op zichzelf staat zo’n voorbehoud enigszins op gespannen voet met het karakter van een aanbesteding: daarmee beoogt de aanbesteder – die pretendeert een vraag te hebben – immers een contractspartij te selecteren. Degenen die inschrijven maken daarvoor ook kosten. Tegen die achtergrond past hier een terughoudende toets van het voorbehoud uit het aanbestedingsdocument. Aangenomen dat het als zodanig kan, zal een beroep daarop in ieder geval moeten geschieden onmiddellijk nadat de onderhandelingen zijn afgerond en onder naleving van de zelf opgelegde verplichting om het afzien van definitieve gunning schriftelijk mede te delen.  
       
     
     
       4.7. 
       SKAR B.V. c.s. heeft niet eerder dan ter zitting gesteld dat Netdata vóór de bespreking van 7 maart 2013, althans februari 2013, is meegedeeld dat de overeenkomsten niet zouden worden ondertekend in afwachting van een beslissing over de definitieve gunning. Ter zitting is aangevoerd dat het rond 19 oktober 2012 moet zijn geweest dat door [gevolgmachtigde van SKAR] aan Netdata is gezegd: [bestuurder van de stichting] beslist. De rechtbank zal SKAR B.V. c.s. echter houden aan de door haar eerder in haar processtukken ingenomen stellingen, nu de stelling dat het al rond 19 oktober 2012 aan Netdata is medegedeeld volstrekt niet is onderbouwd en daarvoor ook geen aanknopingspunten zijn te vinden in de schriftelijke verklaring d.d. 12 februari 2015 van [gevolgmachtigde van SKAR] zelf die door SKAR B.V. c.s. bij conclusie van antwoord is overgelegd. Hij verklaart immers: 
       
       
         De afspraak tussen M&I Partners en SKAR was duidelijk, en ook voor wat betreft het bepalen van het voortgangstraject. M&I Partners trok dit traject. Vanaf het begin van deze samenwerking is vanuit SKAR (en dan met name door mij) duidelijk gemaakt, dat niemand anders dan de directeur / bestuurder van SKAR ( in de persoon van [bestuurder van de stichting] ) uiteindelijk het definitieve besluit zou nemen voor wat betreft het definitief akkoord gaan met het door Netdata op dat moment nog te maken voorstel voor samenwerking op ICT gebied. (…) 
       
       
       
         Deze voorbehouden zijn echter volgens mijn informatie niet schriftelijk gemeld richting M&I Partners, noch richting Netdata. Het is mij niet bekend in hoeverre M&I Partners dit voorbehoud heeft gemeld richting Netdata.  
       
       
       
         Gelet op het voorgaande komt de rechtbank op dit punt niet toe aan bewijslevering en moet het ervoor worden gehouden dat niet vóór 7 maart 2013, althans februari 2013, is gecommuniceerd dat de overeenkomsten niet zouden worden ondertekend in afwachting van een beslissing over de definitieve gunning. Dat is te laat. Daar komt nog bij dat SKAR B.V. c.s. niet heeft voldaan aan haar eigen voorwaarde dat het afzien van gunning schriftelijk diende te gebeuren.  
       
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank is van oordeel dat gelet op de feiten en omstandigheden Netdata er in december 2012 gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het project haar definitief gegund was en dat er een overeenkomst tot stand was gekomen. Immers: 
       - sinds de voorlopige gunning hadden partijen intensief contact over de uitwerking; 
       - de tekst van de overeenkomst was definitief en bevatte alle essentialia; 
       - tijdens de onderhandelingsperiode is het voorbehoud van definitieve gunning uit het aanbestedingsdocument geen onderwerp van gesprek geweest; 
       - in december 2012 is enkel gezegd dat ondertekening werd uitgesteld in verband met een mogelijke fusie, maar toen is geen voorbehoud gemaakt in verband met definitieve gunning; 
       - de definitieve gunning was vormvrij en in het aanbestedingsdocument stond niet aangegeven op welk moment sprake zou zijn van definitieve gunning, anders dan de in de bijlage bij dat document gegeven voorlopige planning die spreekt van 19 juni - kennelijk 2012 -  als voorlopige datum van definitieve gunning. Deze datum was inmiddels verstreken. 
       
       
         
           Contractspartijen 
         
       
     
     
       4.9. 
       Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag wie contractspartij was van Netdata; Kinderopvang SKAR zoals zij zelf stelt of de Stichting zoals SKAR B.V. c.s. aanvoert. 
       
     
     
       4.10. 
       Netdata meent dat Kinderopvang SKAR haar contractspartij was ten aanzien van de samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten. Zij baseert dit op de navolgende feiten en omstandigheden: 
       - [gevolgmachtigde van SKAR] was degene die de onderhandelingen voerde en hij was werkzaam bij Kinderopvang SKAR; 
       - [gevolgmachtigde van SKAR] heeft op 21 oktober 2012 de advocaat bericht dat “Kinderopvang SKAR” een nieuwe infrastructuur in gebruik zou nemen; 
       - de serviceovereenkomst is gesloten door Kinderopvang SKAR en die overeenkomst voortvloeide uit het (nog) niet van start gaan van de samenwerking; 
       - de facturen voor de hostingovereenkomst zijn betaald door Kinderopvang SKAR. 
       Netdata stelt dat de stichting waarschijnlijk als opdrachtgever is genoemd omdat de Stichting, kennelijk als vertegenwoordiger van SKAR, destijds de (informele) aanbesteding had uitgeschreven.  
       
     
     
       4.11. 
       SKAR B.V. c.s. betwist dat Kinderopvang SKAR de contractspartij van Netdata voor de samenwerkingsovereenkomst was. Volgens haar is dit de Stichting. Zij wijst erop dat: 
       - de Stichting de aanbesteding heeft uitgeschreven, 
       - de Stichting in de samenwerkingsovereenkomst en deelovereenkomsten staat vermeld als opdrachtgever.  
       SKAR B.V. c.s. heeft ter zitting erkend dat [gevolgmachtigde van SKAR] geen rol heeft binnen de Stichting.  
       
     
     
       4.12. 
       Feit is, zoals wel uit het geschil op dit punt blijkt, dat de namen van betrokkenen tot verwarring kunnen leiden. De volledige naam van de Stichting: Stichting Kinderopvang Arnhem en Regio wordt regelmatig afgekort tot SKAR en deze afkorting maakt weer deel uit van de statutaire namen van gedaagden.  
       
     
     
       4.13. 
       Op het voorblad van het aanbestedingsdocument staat:  
       
       
         	ICT infrastructuur SKAR 
       
       
       
         	Kinderopvang SKAR 
       
       
       
         	(…) 
       
       
       
         Oplegdocument voor het bestek van de aanbesteding van ICT infrastructuur voor Stichting Kinderopvang Arnhem Regio. 
       
       
       
         In de inleiding van het aanbestedingsdocument staat, voor zover relevant: 
       
       
       
         Het huidige SKAR bestaat uit een fusie tussen SKAR en Kwink en omvat uit zo’n 161 locaties waarop Kinderopvang en Buitenschoolse opvang worden geboden. De omgeving van SKAR behoorlijk in beweging en zal dat de komende jaren ook zeker zo blijven. De huidige ICT infrastructuur is verouderd, en voldoet niet meer (…) 
       
       
       
         In het programma van eisen wordt geschreven over de hoofdlocaties enerzijds en de buitenlocaties anderzijds. Het geeft een beschrijving van de huidige situatie. Hierin staat, voor zover relevant: 
       
       
       
         SKAR bestaat uit een hoofdlocatie op het Gele Rijdersplein in Arnhem waar de stafafdelingen zijn geplaatst, en zo’n 166 buitenlocaties op 121 adressen waar de buitenschoolse opvang, tussenschoolse opvang en kinderdagverblijven zijn gevestigd.  
       
       
       
         En: 
       
       
       
         Bij SKAR zijn momenteel ongeveer 400 werkplekken in gebruik, verdeeld over alle locaties. Er zijn ongeveer 600 gebruikersaccounts beschikbaar die op de werkstations moeten kunnen inloggen.	 
       
       
       
         Uit het uittreksel uit het handelsregister van Kinderopvang SKAR blijkt dat die vennootschap een groot aantal vestigingen heeft waar buitenschoolse opvang en/of kinderopvang plaatsvindt. De Stichting daarentegen heeft maar één adres en geen andere vestigingen. Hieruit leidt de rechtbank af dat hetgeen hiervoor uit de inleiding van het aanbestedingsdocument en uit het programma van eisen is geciteerd, wel betrekking moet hebben op Kinderopvang SKAR en niet op de Stichting. Van hetgeen op het voorblad staat lijken in ieder geval de eerste twee regels te slaan op Kinderopvang SKAR.  
       
       
     
     
       4.14. 
       Ook de partijaanduiding in de samenwerkingsovereenkomst en deelovereenkomsten is niet eenduidig. Als opdrachtgever staat vermeld: “Stichting Kinderopvang Arnhem Regio (…), hierna te noemen “SKAR””. Doordat vermelding van de rechtsvorm - stichting of besloten vennootschap - ontbreekt, is niet duidelijk of gedoeld wordt op de Stichting of op Kinderopvang SKAR. Vanwege de gelijkenis in de naam/afkorting, kan het elk van beide zijn. 
       
     
     
       4.15. 
       Wat wel duidelijk is, is dat de aanbesteding bedoeld was voor de ICT infrastructuur voor de locaties en de hoofdvestiging van Kinderopvang SKAR. Dit volgt uit de inleiding van het aanbestedingsdocument, het programma van eisen en de inhoud van de samenwerkings- en deelovereenkomsten en dan met name uit de bijlage daarbij waarop alle vestigingen staat opgesomd. Bovendien mist de Stichting de benodigde eigenschappen voor het aangaan van de overeenkomst; de in de bijlage bij de overeenkomsten opgesomde vestigingen zijn geen vestigingen van haar en het waren die vestigingen waarvan de ICT infrastructuur werd aanbesteed. Dit gegeven plus de beschreven onduidelijkheid in de naamvoering, plus het feit dat [gevolgmachtigde van SKAR] de onderhandelingen heeft gevoerd terwijl hij werkzaam was voor Kinderopvang SKAR en geen functie bekleedde binnen de Stichting, én het feit dat [gevolgmachtigde van SKAR] zelf schrijft over het feit dat Kinderopvang SKAR een nieuwe infrastructuur in gebruik zou nemen, maakt dat Netdata er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Kinderopvang SKAR haar contractspartij was bij de samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten. Hetgeen SKAR B.V. c.s. daar tegenin heeft gebracht, legt onvoldoende gewicht in de schaal.  
       
     
     
       4.16. 
       De conclusie is dat is vast komen te staan dat de samenwerkingsovereenkomst en de deelovereenkomsten tussen Netdata en Kinderopvang SKAR tot stand zijn gekomen. Door de opzegging is Kinderopvang SKAR schadeplichtig geworden jegens Netdata. Op grond van de verklaring ex artikel 2:403 lid 1 aanhef en sub f BW is SKAR Groep naast Kinderopvang SKAR hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade.  
       
       
         
           Omvang schade 
         
       
     
     
       4.17. 
       Netdata heeft een berekening van haar schade overgelegd. Zij is daarbij uitgegaan van een marge van 50% op de eenmalige kosten en een marge van 75% op de maandelijkse kosten.  
       
     
     
       4.18. 
       
         SKAR B.V. c.s. heeft de omvang van de schade bestreden. Zij voert aan dat ze de door Netdata overgelegde berekening niet kan controleren en dat de genoemde marges en winst niet onderbouwd zijn. Zij betwist dat Netdata drie medewerkers voor dit project heeft aangenomen althans dat dit gerechtvaardigd is en dat die medewerkers niet volledig anderszins inzetbaar zijn geweest of konden zijn. Ook de kosten voor de leaseauto’s bestrijdt zij. SKAR B.V. c.s. bestrijdt daarnaast de juistheid van de inhoud van bijlagen G, H, J en K. Zij voert aan dat de door de directieleden van Netdata gemaakte kosten voor tijdsbesteding niet voor vergoeding in aanmerking komen en bestrijdt tevens de omvang en duur van hun inzet alsmede het gekozen uurtarief van € 75,--. De gevorderde schadevergoeding ter zake een kickback fee van 8% dient te worden afgewezen, aldus SKAR B.V. c.s. Ook ontbreekt de onderbouwing ter zake de kosten van een contract met Telecity 5. Tot slot houdt Netdata ten onrechte geen rekening met de betaling van een factuur ad € 1.210,-- op 16 februari 2015 en de betaalde bedragen ad € 7.614,95 en  
         € 4.262,89. 
       
       
     
     
       4.19. 
       Ter nadere onderbouwing van haar schade heeft Netdata bij de conclusie van antwoord in reconventie een door Wingman Business Valuation B.V. (hierna: Wingman) opgesteld rapport ingebracht. Tijdens de comparitie heeft SKAR B.V. c.s. verklaard haar bezwaren tegen de schadeberekening te handhaven, nu het rapport van Wingman steunt op dezelfde onjuiste / niet verifieerbare gegevens als de eerdere berekening. Tevens heeft SKAR B.V. c.s. aangeboden haar stellingen met een tegenrapport te onderbouwen en zij verzoekt de rechtbank haar daartoe in de gelegenheid te stellen, nu het rapport van Wingman pas kort voor de zitting is ingebracht.  
       
     
     
       4.20. 
       Daarnaast voert SKAR B.V. c.s. aan dat Netdata ten onrechte is uitgegaan van een duur van de overeenkomst(en) van 72 maanden. Zij wijst erop dat in artikel 3.3 van de samenwerkingsovereenkomsten en in de deelovereenkomsten is bepaald dat een proeftijd van 18 maanden zou gelden. 
       
     
     
       4.21. 
       Ten aanzien van de duur van de overeenkomst geldt dat Netdata op zijn minst de kans is ontnomen op een overeenkomst met een duur van 72 maanden. Dit verlies van een kans is een vorm van vermogensschade.  
       
     
     
       4.22. 
       In het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding op partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de omvang van de schade .  Ook wordt partijen verzocht in te gaan op hetgeen in de samenwerkingsovereenkomst is bepaald over de duur en beëindiging van de overeenkomst en het verlies van een kans. SKAR B.V. c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld, indien zij dat wenst, een tegenrapport in het geding te brengen. Netdata zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Indien partijen er de voorkeur aan geven dat de schade wordt berekend door een deskundige, kunnen zij zich vóór de aktewisseling gezamenlijk tot de rechtbank wenden met een eenparig voorstel betreffende de te benoemen deskundige. Het voorschot zal in dat geval door Netdata betaald dienen te worden.  
       
       
         
           De serviceovereenkomst  
         
       
     
     
       4.23. 
       Netdata maakt voor wat betreft de serviceovereenkomst aanspraak op € 8.712,69. Zij stelt bij de berekening van dit bedrag te zijn uitgegaan van een marge van 75%. Volgens SKAR B.V. c.s. gaat de berekening van Netdata echter uit van een marge van 96% en is de onderbouwing onvoldoende. Zij betwist niet dat zij gehouden is de schade die Netdata als gevolg van de voortijdige opzegging heeft geleden, te vergoeden. 
       
     
     
       4.24. 
       De resterende duur van de overeenkomst (uitgaande van een ingang per juli 2013 en een opzegging per 30 september 2014) bedraagt afgerond drie maanden. Partijen twisten over het hiervoor maandelijks verschuldigde tarief: volgens Netdata  is € 3.075,-- en volgens SKAR B.V. c.s.  € 3.025,-- exclusief btw verschuldigd. Ter zitting heeft Netdata gesteld dat het verschil het gevolg is van een indexatie, maar zij heeft nagelaten te onderbouwen wat de grondslag voor die indexatie is en dat SKAR B.V. c.s. hiermee heeft ingestemd, zodat de rechtbank bij de berekening van de schade zal uitgaan van het door SKAR B.V. c.s. erkende tarief.  
       
     
     
       4.25. 
       De rechtbank zal de schade als gevolg van de opzegging van de serviceovereenkomst schatten nu deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De rechtbank schat de schade op 60% van de te behalen omzet ad (3 x € 3.025,-- =) € 9.075,-- en daarmee op € 5.445,--. Dit bedrag zal bij het te wijzen eindvonnis worden toegewezen. 
       
       
         
           De hostingovereenkomst 
         
       
     
     
       4.26. 
       Netdata maakt ten aanzien van deze overeenkomst aanspraak op een vergoeding ad € 75.567,84 en stelt daarbij uit te gaan van een marge van 75% en een maandelijks tarief ad € 2.512,-- exclusief btw. SKAR B.V. c.s. bestrijdt de marge, volgens haar berekening gaat Netdata uit van een marge van 94%. SKAR B.V. c.s. betwist niet dat zij gehouden is de schade die Netdata als gevolg van de voortijdige opzegging heeft geleden, te vergoeden en erkent het door Netdata gestelde tarief.  
       
     
     
       4.27. 
       Ook over de resterende duur van de overeenkomst zijn partijen in geschil. Volgens Netdata bedraagt deze nog 32 maanden (uitgaande van ingang per oplevering van de datacenters in juni 2014) en volgens SKAR B.V. c.s. bedraagt deze nog 27 maanden (uitgaande van ultimo december 2013 als ingangsdatum). Nu gesteld noch gebleken is waarom voor deze overeenkomst als ingangsdatum dient te gelden de dag van oplevering van de datacenters, zal de rechtbank uitgaan van de ingang per ultimo december 2013 en daarmee van een resterende duur van 27 maanden.  
       
     
     
       4.28. 
       De rechtbank zal de schade als gevolg van de opzegging van de hostingovereenkomst schatten nu deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De rechtbank gaat daarbij gelet op de aard van de werkzaamheden uit van een hogere marge dan bij de serviceovereenkomst, namelijk van een marge van 65%. Immers, bij een hostingovereenkomst zijn de personeelskosten geringer en zijn de ondernemersrisico’s geringer. De schade bedraagt 65% van de te behalen omzet ad (27 x € 2.512,-- =) € 67.824,-- en daarmee € 44.085,60. Dit bedrag zal bij het te wijzen eindvonnis worden toegewezen.  
       
       
         
           De openstaande facturen 
         
       
     
     
       4.29. 
       Eerst bij akte wijziging eis heeft Netdata betaling gevorderd van de openstaande facturen ad € 367,55 inclusief btw.  Deze vordering is niet aan bod gekomen tijdens de comparitie. SKAR B.V. c.s. zal in haar akte ook op dit punt kunnen reageren.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.30. 
       De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van de beslissingen in conventie nu de vorderingen in reconventie hier nauw mee samenhangen.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  16 maart 2016  voor het nemen van een akte door SKAR B.V. c.s. over hetgeen is vermeld onder 4.22. en 4.29., waarna Netdata op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2016.