ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2017:4379

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2017:4379 Rechtbank Overijssel , 22-11-2017 / ak_zwo_17_1715

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2017-11-22

Zaaknummer: ak_zwo_17_1715

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2017:4379

---

Voor wat betreft het toestaan van complementaire daghoreca (in de vorm van het ter plaatse bereiden van ijs en het ter plaatse zetten van koffie en thee), in strijd met de beheersverordening, heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht om af te wijken van de beheersverordening door middel van de zogenaamde kruimelafwijking; beroep ongegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Zittingsplaats Zwolle 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: AWB 17/1715 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen 
     
     
       
         
          [naam VOF] .  en  [eiser]   te Giethoorn, eisers, 
       gemachtigde: mr. J.T. Fuller, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland , verweerder.  
     
     
     
       Als derde-belanghebbende heeft aan het geding deelgenomen:  Venice Giethoorn , te Giethoorn. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Bij besluit van 16 februari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan Venice Giethoorn (hierna: Venice) een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van gevels en het intern verbouwen van het pand op het perceel [adres 1] te Giethoorn (hierna: het perceel). Deze omgevingsvergunning ziet tevens op het wijzigen van het gebruik van de begane grond.  
     
     
     
       Bij besluit van 28 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit gehandhaafd met een nadere motivering en belangenafweging. 
     
     
     
       Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2017. Eisers zijn verschenen in de persoon van [eiser] bijgestaan door hun gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door G.D. Klaren. Venice heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] bijgestaan door [naam 2] .  
     
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     
       
         Niet betwiste feiten 
       
     
     
     1. Venice exploiteert een cadeauwinkel in het pand op het perceel. In deze winkel worden souvenirs, kleding, sieraden, tassen en dergelijke, alsmede (verpakt) ijs verkocht.  
     Het pand bestaat uit een winkel met woonhuis op de begane grond. Op de eerste verdieping bevinden zich woonfuncties. Venice wil haar assortiment uitbreiden met ijs dat ter plaatse (dus in het pand op het perceel) wordt bereid.  
     
     
       Eisers exploiteren een botenverhuurbedrijf op het perceel [adres 2] te Giethoorn.  
       Dit perceel is gelegen tegenover het perceel, aan de overzijde van de gracht.  
     
     
     
       
         Ter beoordeling voorliggende besluitvorming 
       
     
     
     2. Venice heeft op 14 januari 2017 een aanvraag om omgevingsvergunning bij verweerder ingediend. Gelet op de omschrijving in de aanvraag en de aanvraag zelf, is slechts een omgevingsvergunning gevraagd voor het wijzigen van de gevels en het intern verbouwen van het pand. Het bouwplan ziet op het realiseren van een winkel op de gehele begane grond. Alle woonfuncties worden op de eerste verdieping gerealiseerd. 
     
     
       Uit de bouwtekeningen blijkt evenwel dat de aanvraag niet alleen ziet op bouwactiviteiten ten behoeve van de winkel- en woonfunctie van het pand. Op de begane grond zal tevens ijs worden bereid. Er vindt geen uitbreiding van het vloeroppervlak plaats.  
     
     
     3. De bestemming van het perceel is “Winkels” volgens de beheersverordening “Giethoorn” (hierna: de beheersverordening). Deze gronden zijn bestemd voor het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ten verkoop, verkopen en/of afleveren van goederen - niet zijnde een horecabedrijf of daaraan verwante activiteit - aan de uiteindelijke gebruikers of verbruikers alsmede voor bewoning, met de daarbij behorende gebouwen, andere-bouwwerken, tuinen en erven (artikel 7 lid A van de beheersverordening).  
     
     
       Verweerder heeft zich, in navolging van de Regionale Uitvoeringsdienst IJsselland (hierna: RUD), op het standpunt gesteld dat het ter plaatse bereiden van ijs in strijd is met de winkelbestemming van het perceel. De aanvraag om een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’ is op grond van het bepaalde in artikel 2.10, tweede lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) daarom mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor de activiteit ‘gebruik in strijd met de beheersverordening’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. 
     
     
     
       In het primaire besluit heeft verweerder een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’ (als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a van de Wabo) en voor de activiteit ‘strijdig gebruik’ (als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo) verleend.  
       Bij het verlenen van de omgevingsvergunning voor ‘strijdig gebruik’ is toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo juncto artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Hierbij heeft verweerder het advies van de RUD overgenomen.  
     
     
     4. De bezwarencommissie heeft in haar advies aan verweerder, samengevat weergegeven, meegedeeld dat de omgevingsvergunning onvoldoende inzicht biedt in de reikwijdte van de mogelijke activiteiten. Dat er sprake moet zijn van complementaire daghoreca blijkt niet uit de omgevingsvergunning. De bezwarencommissie heeft verweerder geadviseerd om in de beslissing op bezwaar te specificeren welke daghoreca-activiteiten en in welke omvang zijn vergund. Verder is geadviseerd de belangenafweging nader te motiveren.  
     
     5. In het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de bezwarencommissie overgenomen. Hierbij heeft verweerder aangegeven dat er sprake is van complementaire daghoreca als ondergeschikte nevenfunctie. De daghoreca-activiteiten bestaan uit het ter plaatse bereiden van ijs en het schenken van een kopje koffie of thee. Voor wat betreft  
     
       de oppervlakte aan complementaire daghoreca is aansluiting gezocht bij het ontwerp-bestemmingsplan “Giethoorn”, waarin wordt uitgegaan van een maximale oppervlakte  
       van 100 m². Het gemengde deel waarin de daghoreca zich bevindt bedraagt 66,41 m².  
       Het voorterrein van het pand, waarop van oudsher een terras aanwezig is, heeft een oppervlakte van 35 m². Een deel van het voorterrein is ingericht als terras. De totale oppervlakte aan horeca bedraagt maximaal 100 m². Het gebruik van het terras is, als  
       bestaand gebruik, overgangsrechtelijk beschermd. Het eventueel vergroten van de overgangsrechtelijke strijdigheid van het gebruiken van het terras voor daghoreca is  
       niet vergund.  
     
     
     
       Verder is de belangenafweging nader onderbouwd.  
     
     
     
       
         Formele beroepsgronden 
       
     
     
     6. Eisers stellen in hun beroepschrift dat verweerder niet had kunnen volstaan met het handhaven van het primaire besluit met een nadere onderbouwing/motivering. Verweerder had daarentegen het primaire besluit moeten intrekken (de rechtbank leest: herroepen) en in bezwaar een nieuw besluit moeten nemen. Alsdan zouden eisers in aanmerking komen voor een proceskostenvergoeding in bezwaar. 
     
     7. De rechtbank overweegt hierover als volgt. 
     
     
       De aard van de bezwaarschriftenprocedure brengt mee dat het bestuursorganen gebreken in de primaire besluitvorming kan herstellen. Die herstelfunctie betreft zowel formele gebreken, zoals het herstellen van een bevoegdheidsgebrek, als materiële gebreken, zoals een zorgvuldigheidsgebrek en een motiveringsgebrek. Deze herstelfunctie heeft tot gevolg dat het gebrekkige primaire besluit niet behoeft te worden herroepen maar dat kan worden volstaan met het handhaven van het herstelde primaire besluit. 
     
     
     
       In deze zaak heeft de bezwarencommissie zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een zorgvuldigheidsgebrek en een motiveringsgebrek. Deze gebreken zijn herstelbaar in bezwaar. Voor een herroepen van het primaire besluit en het daarvoor in de plaats stellen van een ander besluit, is geen reden, gelet op de herstelfunctie.  
     
     
     
       Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet. 
     
     
     
       
         Materiële beroepsgronden; de bevoegdheid 
       
     
     
     8. Tussen partijen is niet in geschil dat complementaire daghoreca - in de vorm van het ter plaatse bereiden van ijs en het ter plaatse zetten van koffie en thee - in het pand op het perceel in strijd is met de ter plaatse geldende beheersverordening. De rechtbank onderschrijft dit gedeelde standpunt.  
     
     
       Gelet op voornoemde strijd met de beheersverordening is een omgevingsvergunning voor ‘strijdig gebruik’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo vereist. Partijen zijn verdeeld over de vraag of deze omgevingsvergunning kan worden verleend.  
       Verweerder heeft zich in het primaire besluit, gehandhaafd in het bestreden besluit, op het standpunt gesteld dat deze omgevingsvergunning kan worden verleend met toepassing van het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo juncto artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor.  
     
     
     
       Eisers bestrijden deze bevoegdheid. In dat kader stellen eisers dat de kruimelgevallen-regeling, zoals neergelegd in artikel 4 van bijlage II van het Bor, in deze zaak oneigenlijk wordt gebruikt. Eisers vragen zich af welke waarde nog kan worden gehecht aan de komende vaststelling van het (ontwerp)bestemmingsplan, terwijl er nu al vooruit wordt gelopen op de toekomstige bestemming van het perceel. Verder heeft het procederen in de bestemmings-planprocedure geen zin meer, omdat er in die procedure verwezen zal gaan worden naar  
       deze procedure. Verder stellen eisers dat de kruimelgevallen regeling alleen kan worden toegepast voor ruimtelijke ontwikkelingen van beperkte betekenis. Daarvan is hier geen sprake, nu omgevingsvergunning is verleend voor het wijzigen van het aanzicht van het gehele pand, het toenemen van de inhoud van de bovenverdieping en het uitbreiden van het toegestane gebruik met horeca-activiteiten.  
     
     
     9. De rechtbank overweegt hierover als volgt.  
     
     
       9.1. 
       Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is er geen rangorde tussen de procedure tot herziening van een bestemmingsplan en de procedure voor verlenen van een omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan/beheersverordening op grond van de Wabo. Artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo voorziet in een los van de procedure tot herziening van een bestemmingsplan bestaande bevoegdheid. De rechtbank verwijst als voorbeeld naar de uitspraken van de Afdeling van 14 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:743 en 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2110.  
       
       
         Dit betekent dat verweerder geen afwachtende houding behoeft aan te nemen totdat het (ontwerp)bestemmingsplan in werking is getreden. Indien dat wel het geval zou zijn, zou  
         de bevoegdheid om af te wijken van de beheersverordening verworden tot een dode letter. Dat eisers vergelijkbare (beroeps)gronden hebben geformuleerd in hun zienswijze tegen het ontwerpbestemmingsplan betekent eveneens niet dat verweerder een dergelijke afwachtende houding moet aannemen. Verweerder kan ter onderbouwing van de weerlegging van beroepsgronden in deze procedure verwijzen naar de weerlegging van deze gronden in de zienswijze en vice versa. Dat hiermee de bestemmingsplanprocedure een ‘wassen neus’ is, zoals eisers stellen, is niet juist. De juistheid van de weerlegging van de (beroeps)gronden wordt immers in beide procedures beoordeeld. In de bestemmingsplanprocedure vindt deze beoordeling plaats door de raad van de gemeente Steenwijkerland en (bij ingesteld beroep) de Afdeling, terwijl in deze omgevingsvergunningsprocedure de weerlegging wordt beoordeeld door de rechtbank en (bij ingesteld beroep) wederom de Afdeling. Eerst nadat de Afdeling een finaal oordeel heeft geveld in een procedure, is dat oordeel leidend in de andere procedure.  
       
       
     
     
       9.2. 
       
         Verder heeft de Afdeling geoordeeld dat uit de tekst van artikel 2.12, eerste lid,  
         onder a, onder 2, van de Wabo niet blijkt dat is beoogd de toepassing van deze bevoegdheid te beperken tot planologisch ondergeschikte gevallen. Toepassing van de bevoegdheid is uitsluitend beperkt tot de categorieën van gevallen, genoemd in artikel 4 van de bij het Bor behorende Bijlage II. De rechtbank verwijst als voorbeeld naar de uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU1640. 
         Voor de volledigheid voegt de rechtbank hieraan toe dat in deze zaak de afwijkingsbevoegdheid enkel is aangewend voor het planologisch toestaan dat complementaire daghoreca-activiteiten in een pand met een winkelbestemming worden ontplooid. De wijziging van de gevels en het wijzigen van de eerste verdieping van het pand zijn in overeenstemming met de beheersverordening, zodat een afwijking hiervoor niet aan de orde is.  
       
       
     
     
       9.3. 
       In deze zaak heeft verweerder artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor van toepassing geacht. Dit lid ziet op het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein. 
       
       
         De rechtbank oordeelt dat het ontplooien van complementaire daghoreca-activiteiten in het pand op het perceel onder deze categorie kan worden geschaard.  
       
       
     
     
       9.4. 
       Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van de gebruiksregels in de beheersverordening. 
       
       
         De beroepsgronden van eisers hieromtrent slagen dan ook niet.  
       
       
       
         
           Materiële beroepsgronden; de aanwending van de bevoegdheid 
         
       
       
       10. Van de hiervoor vermelde bevoegdheid kan ingevolge het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo slechts gebruik worden gemaakt indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarnaast geldt dat het bestuursorgaan bij zijn besluitvorming over een aanvraag als hier aan de orde beleidsruimte heeft.  
       Dat betekent in dit geval dat verweerder de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van de beheersverordening al dan niet te gebruiken. De rechter toetst of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 
       
       11. Eisers stellen, samengevat weergegeven, dat verweerder in redelijkheid niet heeft kunnen concluderen dat het project niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.  
       In dat kader hebben eisers aangevoerd dat het perceel is gesitueerd in een beschermd stadsgezicht, dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de verkeers-aantrekkende werking is van de complementaire daghoreca-component en hoe dit zich verhoudt tot de vraag of het centrum van Giethoorn en de grachten ondertussen al niet vol genoeg zijn. In de belangenafweging zijn de belangen van eisers onvoldoende meegewogen. 
       
       12. De rechtbank overweegt als volgt. 
       
     
     
       12.1. 
       De rechtbank constateert dat de bezwaargronden met betrekking tot het beschermd stadsgezicht door de bezwarencommissie in haar advies zijn besproken en weerlegd. Verweerder heeft dit advies, en daarmee ook deze weerlegging, overgenomen. Eisers hebben in hun beroepschrift niet aangegeven waarom deze weerlegging niet juist is. 
       
     
     
       12.2. 
       Wat betreft de gestelde ontoereikende motivering van de verkeersaantrekkende werking van de complementaire daghoreca overweegt de rechtbank het volgende. 
       
       
         Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de complementaire daghoreca niet zal resulteren in een noemenswaardige toename van het aantal bezoekers aan het pand. De rechtbank is van oordeel dat deze onderbouwing, neergelegd onder het kopje ‘belangenafweging’, redelijk algemeen is en niet echt is toegespitst op het voorliggende geschil. Ter zitting evenwel heeft Vink een toelichting gegeven op de bedrijfsvoering, waarbij zij recente digitale foto’s van zowel het interieur als de buitenkant van het pand heeft laten zien. Uit deze foto’s en de gegeven toelichting is de rechtbank gebleken dat de bedrijfsvoering is gericht op de detailhandelsfunctie en dat de daghoreca-activiteiten expliciet zijn gericht op ‘to go’. Zo worden koffie en thee geserveerd in kartonnen bekertjes en is het de bedoeling dat klanten het aangekochte product meenemen en elders opdrinken. Verder heeft Vink genoegzaam onderbouwd dat de formule van Venice geen verkeersaantrekkende werking heeft en dat zij zich richt op de reeds in Giethoorn aanwezige toeristen die het perceel passeren.  
       
       
       
         Eisers, verweerder en Vink hebben ter zitting verder betoogd dat het aantal toeristen en de herkomst van de toeristen is gewijzigd. Zo zijn er minder Duitse toeristen en (veel) meer Chinese en Arabische toeristen, die een bepaalde overlast veroorzaken. Daarnaast zijn de boten die door de toeristen worden gebruikt breder dan voorheen, waardoor de doorstroming in de grachten in gevaar komt. Gelet op hetgeen ter zitting door partijen is meegedeeld en getoond, oordeelt de rechtbank dat het in dit specifieke geval toestaan van complementaire daghoreca, niet van betekenende mate van invloed is op de al bestaande overlast in en nabij de gracht.  
       
       
     
     
       12.3. 
       Verder constateert de rechtbank dat de RUD is haar advies genoegzaam heeft onderbouwd waarom de complementaire daghoreca, in de omvang zoals deze is vergund, niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.  
       
       
         In dit advies is, onder meer, aangegeven dat het project in overeenstemming is met het toekomstige gemeentelijke beleid, zoals dat is neergelegd in het (toenmalige) ontwerpbestemmingsplan. Dit ontwerpbestemmingsplan is hangende beroep, op 17 oktober 2017, vastgesteld. Het project past in dit bestemmingsplan. Dat dit bestemmingsplan nog niet onherroepelijk is, doet niets af aan het gegeven dat het project in overeenstemming is met het gemeentelijke planologische beleid.  
       
       
     
     
       12.4. 
       Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de vergunde (gebruiks)activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.  
       
     
     
       12.5 
       
         Niet aannemelijk is gemaakt dat het vergunde afwijkende gebruik in betekenende  
         mate zorgt voor (meer) overlast voor eisers. De gemaakte belangenafweging is – zij het wat algemeen geformuleerd – gelet hierop toereikend. 
       
       
       13. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat het project, voor wat betreft het toestaan van complementaire daghoreca, in strijd is met de beheersverordening, verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om af te wijken van de beheersverordening door middel van de zogenaamde kruimelafwijking (als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo juncto artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor) en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.  
       
       14. Het beroep is ongegrond.  
       15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, in aanwezigheid van 
       mr. A.E.M. Lever, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       griffier								rechter 
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.