ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:3075

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:3075 Gerechtshof Amsterdam , 25-07-2017 / 200.192.149/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-07-25

Zaaknummer: 200.192.149/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3075

---

erfrecht, uitleg testament over bewind

GERECHTSHOF AMSTERDAM					 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht,  
       team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.192.149/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 			:  C/15/210008/ HA ZA 14-14 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige familiekamer van 25 juli 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     1. [X] , 
     2. [Y] , 
     
       beiden wonende te [woonplaats a] , 
       appellanten in principaal appel, 
       tevens geïntimeerden in incidenteel appel, 
       advocaat appellant tevens geïntimeerde sub 1: mr. L. Hopman te Zwanenburg, 
       advocaat appellant tevens geïntimeerde sub 2: mr. F.T. Pardaan te Hoofddorp, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
        [Z] , 
       wonende te [woonplaats b] , 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       tevens appellante in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. M.G. Hees te Huizen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellanten in principaal appel tevens geïntimeerden in incidenteel appel worden hierna gezamenlijk [X] c.s. genoemd en ieder afzonderlijk [X] en [Y] . Geïntimeerde in principaal appel tevens appellante in incidenteel appel wordt [Z] genoemd. 
     
     
     
       
        [X] c.s. zijn bij dagvaarding van 3 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 februari 2016, gewezen tussen [Z] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [X] c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties; 
     - akte aan de zijde van [Z] . 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [X] c.s. hebben  geconcludeerd dat het hof in het bestreden vonnis de volgende aanpassingen zal doorvoeren: 
     
     1. voor recht zal verklaren dat er in het testament van [erflaatster] sprake is van een regeling als bedoeld in artikel 4:85 BW, waardoor uitbetaling van de legitieme porties eerst plaats kan vinden na overlijden van [Y] ; 
     2. de verkoopwaarde van het bedrijventerrein aan de [a-straat] zal vaststellen op basis van de taxatie van Koophuis Makelaars ad € 107.500,- (of op een waarde die het hof, al dan niet na hernieuwde inschakeling van een deskundige, zal vaststellen);  
     3. de huurwaarde van het bedrijventerrein aan de [a-straat] , al dan niet na hernieuwde inschakeling van een deskundige, zal vaststellen op een door het hof in redelijkheid te bepalen bedrag, met inachtneming van hetgeen door [X] c.s. naar voren is gebracht; 
     4. van de huurwaarde slechts de laatste 5 jaartermijnen voorafgaande aan het overlijden van [erflaatster] als gift zal aanmerken; 
     5. de waarde van de schulden zal vermeerderen met de nog uit te betalen (aanvullende) legitieme porties van [X] , [Y] en [A] op basis van het testament van vader (totale waarde van Hfl. 91.731,66, vermeerderd met rente vanaf 13 augustus 2002); 
     6. de legitieme portie van [Z] zal bepalen met inachtneming van het hiervoor onder 1 tot en met (naar het hof begrijpt:) 5 gestelde;  
     7. de ingangsdatum van de rente van de vordering van [Z] (indien en voor zover hoger dan 6%) zal bepalen op 25 juni 2011; 
     8. [Z] zal veroordelen tot terugbetaling van de geïncasseerde dwangsom ad € 10.827,98, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf juli 2013; 
     met veroordeling van [Z] in de kosten van het hoger beroep. 
     
     
       
        [Z] heeft in principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [X] c.s., althans tot ongegrond verklaring. In incidenteel appel heeft [Z] geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis ter zake van rechtsoverweging 4.5, 4.6, 4.7, 4.15, 4.28 en 4.29, alsmede het dictum 5.2 en 5.3 deels dient te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vordering van [Z] uit hoofde van haar legitieme portie op [X] c.s. als de gezamenlijke erfgenamen van erflaatster dient vast te stellen op een bedrag van € 76.402,78, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede [X] in diens hoedanigheid van executeur dient te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Z] te voldoen het vastgestelde bedrag aan legitieme portie, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 25 november 2010, althans 25 juni 2011, althans 31 juli 2011, althans 25 augustus 2011, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, onder instandhouding van het overige van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.  
     
     
     
       
        [X] c.s. hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [Z] .  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 10 december 2014 onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Partijen zijn broers en zus van elkaar. Op 25 mei 2010 is de moeder van partijen, [erflaatster] (hierna: erflaatster) overleden. Erflaatster heeft bij testament van 7 april 2005 over haar uiterste wil beschikt. [Z] is door erflaatster onterfd. [X] c.s. hebben de erfstelling onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard.  
       
     
     
       3.2. 
       
         In het testament van erflaatster is onder andere de volgende bepaling opgenomen:  
         
           G. BEWIND 
         
         
           Ik bepaal dat al hetgeen mijn zoon [Y] en, indien en voor zover op hen van toepassing: mijn dochters alsmede hun afstammelingen – hierna te noemen: de onderbewindgestelden – uit mijn nalatenschap (zullen) verkrijgen, onder bewind van een bewindvoerder moet worden gesteld, waartoe ik reeds nu voor alsdan benoem mijn zoon [X] (…) 
         
         
           Ten aanzien van deze bewinden bepaal ik: 
         
         
           1.	Het bewind vangt aan bij mijn overlijden en eindigt op de dag waarop de onderbewindgestelden overlijden. 
         
         
           Het bewind is ingesteld in het belang van de rechthebbenden (in de zin van artikel 4:153 en volgende van het Burgerlijk Wetboek) alsmede op de grond dat de onderbewindgestelden door mij ongeschikt of onmachtig worden geacht in het beheer te voorzien (in de zin van artikel 4:75 van het Burgerlijk Wetboek). 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor zover hier van belang voor recht verklaard dat het in het testament van erflaatster opgenomen testamentaire bewind geen effect sorteert jegens [Z] . De vordering van [Z] uit hoofde van haar legitieme portie op [X] c.s. als de gezamenlijke erfgenamen van erflaatster is vastgesteld op een bedrag van € 67.205,52. Verder is [X] in zijn hoedanigheid van executeur veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Z] te voldoen als  een schuld van de nalatenschap een bedrag van € 67.205,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 november 2010, voor zover dit percentage hoger is dan zes, berekend per jaar waarbij telkens uitsluitend de hoofdsom in aanmerking wordt genomen. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [X] c.s. zijn in principaal appel met zes grieven tegen dit eindvonnis opgekomen. [Z] heeft in incidenteel appel vier grieven tegen het eindvonnis aangevoerd. Het hof zal deze grieven hierna bespreken, waar mogelijk gezamenlijk. Het hof zal bij de beoordeling van de grieven in principaal appel geen acht slaan op hetgeen [X] c.s. in hun memorie van antwoord in incidenteel appel hebben geschreven over het kopje: “Reactie op verweer tegen de grieven van [X] ”. In hoger beroep geldt immers de zogeheten twee-conclusieleer. Het is partijen dan ook niet toegestaan om in de memorie van antwoord in incidenteel appel een tweede (schriftelijke) ronde te nemen in het principaal appel. Een en ander geldt uiteraard niet voor de bij voormelde memorie overgelegde producties ter onderbouwing van het principaal appel.  
       
     
     
       3.5. 
       De eerste grief van [X] c.s. gaat over het testamentaire bewind. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat het testamentaire bewind geen effect sorteert jegens [Z] . De rechtbank heeft daartoe overwogen dat artikel 4:153 BW bepaalt dat een erflater bij uiterste wilsbeschikking bewind kan instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen. Voorts bepaalt artikel 4:75 BW dat de waarde van hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht onder bewind kan verkrijgen – onder voorwaarden die hier niet van belang zijn – ook bij verwerping in mindering komt van zijn legitieme portie. Uit beide bepalingen volgt dat voor het instellen van bewind nodig is dat de erflater iets aan de onder bewind gestelde nalaat. In artikel 4:153 BW is dit met zoveel woorden bepaald en in artikel 4:75 BW volgt dit uit de daarin genoemde verwerping. Daarvan kan immers alleen sprake zijn indien de erflater de betrokken erfgenaam iets heeft nagelaten. Dat kan zijn krachtens erfstelling, legaat, lastbevoordeling of versterferfrecht. Aangezien erflaatster [Z] in haar testament expliciet heeft onterfd, is van nalaten als hiervoor bedoeld geen sprake. [Z] oefent een wilsrecht uit en heeft slechts een aanspraak op de boedel in geld. Het bewind strekt zich in dit geval daarom niet uit tot de legitieme portie van [Z] , aldus nog steeds de rechtbank. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [X] c.s. voeren aan dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de onderhavige zaak niet ter zake doet omdat het testament bepaalt:  “Het bewind vangt aan bij mijn overlijden en eindigt op de dag waarop de onderbewindgestelden  overlijden. Het bewind is ingesteld in het belang van de rechthebbenden (in de zin van art. 4:153 en volgende van het burgerlijk wetboek ….)”.  Deze passage beoogt niet een bewind in te stellen op basis van artikel 4:153 BW maar beoogt de belangen te beschermen van [Y] , wiens erfdeel op basis van artikel 4:153 BW onder bewind gesteld kan worden. Voorts beoogt het testament mede de legitieme porties van de drie onterfde zusters niet opeisbaar te maken bij leven van [Y] . Het testament bevat, aldus [X] c.s., een regeling dat de vorderingen van de legitimarissen pas opeisbaar zijn na het overlijden van [Y] . Wanneer deze stelling voor juist wordt aangenomen, is de weg open voor beantwoording van de vraag of de door erflaatster getroffen regeling voldoet aan het bepaalde in artikel 4:82 BW, waarin is geregeld dat de regeling mede van toepassing kan zijn ten behoeve van een andere levensgezel indien deze met de erflater een gemeenschappelijke huishouding voert en een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst is aangegaan. Een redelijke wetsuitleg leidt ertoe dat onder een andere levensgezel mede wordt begrepen een gehandicapt kind dat niet voor zichzelf kan zorgen. Hoewel geen samenlevingsovereenkomst aanwezig is, hebben erflaatster en [Y] wel degelijk samengewoond en feitelijk een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. In de gemeentelijke basisadministratie stonden zij op hetzelfde adres ingeschreven. Indien het hof dit alles niet volgt, ontstaat een onbillijke situatie die erflaatster niet heeft beoogd, aldus [X] c.s., zeker als alle drie de onterfde zussen de legitieme opeisen. [X] c.s. verzoeken het hof te bepalen dat het in het testament van erflaatster opgenomen bewind gelezen dient te worden als een regeling die krachtens redelijke wetsuitleg valt onder artikel 4:82 BW, waardoor de legitieme portie(s) eerst opeisbaar wordt(en) na overlijden van [Y] . 
       
     
     
       3.7. 
       
        [Z] voert gemotiveerd verweer. Het door erflaatster ingestelde bewind is wel degelijk een bewind ex artikel 4:153 BW en betreft alleen [Y] , nu [Z] is onterfd en het bewind zich niet uitstrekt over de legitieme portie waarop zij aanspraak maakt, omdat een testamentair bewind alleen kan worden ingesteld over een of meer door erflaatster nagelaten of vermaakte goederen. De gevallen als bedoeld in artikel 4:82 BW waarop [X] c.s. zich beroepen, doen zich in casu niet voor. Erflaatster heeft niet bepaald dat de legitieme portie niet opeisbaar is. Voorts is [Y] niet aan te merken als de echtgenoot of andere levensgezel van erflaatster. Evenmin komt de legitieme portie ten laste van (alleen) [Y] . Indien juist is dat erflaatster en [Y] op hetzelfde adres stonden ingeschreven, betekent dat niet dat daarmee vaststaat dat er sprake was van een gemeenschappelijke huishouding, waaronder een gemeenschappelijke draagplicht voor huishoudelijke kosten. Daarover hebben [X] c.s. niets gesteld. Tot slot is er geen notariële samenlevingsovereenkomst, zodat artikel 4:82 BW niet van toepassing kan zijn. De legitieme portie is dan ook opeisbaar, aldus [Z] . 
       
     
     
       3.8. 
       Het hof overweegt als volgt. Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat het testamentaire bewind een bewind is ex artikel 4:153 BW. Dit bewind verhindert de opeisbaarheid van de legitieme portie waarop [Z] , die door erflaatster is onterfd, aanspraak maakt, niet. Indien erflaatster had beoogd dat de legitieme porties waarop haar onterfde kinderen eventueel aanspraak zouden kunnen maken, eerst opeisbaar zouden zijn na het overlijden van [Y] , dan had zij dat in het testament moeten laten opnemen. Nu dat niet het geval is, faalt het betoog van [X] c.s. Voor een uitleg van artikel 4:82 BW zoals door [X] c.s. bedoeld , is geen plaats. [Y] voldoet op geen enkele wijze aan de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden en voor analoge toepassing van deze bepaling is onvoldoende gesteld. Grief 1 in principaal appel faalt dan ook. 
       
     
     
       3.9. 
       Artikel 4:65 BW bepaalt dat de legitieme portie wordt berekend over de waarde van de goederen der nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden, vermeld in artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f BW. In de nalatenschap zit een bedrijventerrein aan de [a-straat] 60-70 te [plaats] . Bij tussenvonnis van 10 december 2014 heeft de rechtbank in verband met de vaststelling van de legitieme portie een deskundigenbericht bevolen voor de vaststelling van de onderhandse verkoopwaarde van het bedrijventerrein vrij van huur en gebruik. De deskundige heeft de waarde bepaald op een bedrag van € 225.000,-. Omdat [X] kosten heeft gemaakt voor bodem- en asbestsanering tot een bedrag van € 23.350,- heeft de rechtbank bij de berekening van de legitieme van [Z] daarmee rekening gehouden, zodat de waarde is vastgesteld op een bedrag van € 201.650,-. [X] c.s. stellen in grief 2 dat de gemeente, nadat aanvankelijk met bezwaren zijdens [X] rekening werd gehouden, inmiddels op 8 juli 2010 het voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan [het bestemmingsplan] heeft vastgesteld. In dit voorontwerp is de mogelijkheid om het terrein anders te gebruiken dan voor agrarische doeleinden geheel geschrapt, dit terwijl [X] het terrein feitelijk gebruikt voor de opslag en stalling van tweedehands auto’s en oude metalen en dit gebruik op basis van het op 21 december 1989 vastgestelde Besluit Herziening gebruiks- en overgangsbepalingen ongestoord was. Het terrein is nu dus niet meer te verhandelen voor opslagdoeleinden. Het is zeer de vraag of de toekomstige, maar op het moment van overlijden van erflaatster al voorzienbare, waardevermindering van het terrein geheel met een planschadevergoeding zal kunnen worden gecompenseerd. De deskundige heeft deze omstandigheid bij de waardebepaling betrokken, maar in de ogen van [X] c.s. onvoldoende. Zij willen aansluiten bij een door Makelaar Molenaar van Koophuis Makelaars verrichte waardebepaling die op een bedrag van € 107.500,- uitkomt, dan wel bij de WOZ-waarde van het terrein die is bepaald op € 143.000,-. 
       
     
     
       3.10. 
       
        [Z] voert gemotiveerd verweer. Zij stelt dat de feiten en omstandigheden van ná 25 mei 2010 niet van belang zijn voor de waardebepaling in het kader van de legitieme portie en benadrukt dat de waardebepaling door de deskundige juist is. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof overweegt dat voor de berekening van de legitieme portie  uitgangspunt is dat deze wordt berekend over de waarde van de goederen der nalatenschap op het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van de erflater, in casu op 25 mei 2010. [Z] voert terecht aan dat de feiten en omstandigheden van ná 25 mei 2010 daarom niet van belang zijn voor de berekening van de legitieme portie. De deskundige heeft in zijn rapport rekening gehouden met het feit dat het gebruik van het perceel door [X] in strijd is met de bestemming Agrarische doeleinden II, maar dat dit gebruikt valt onder het Besluit Herziening gebruiks- en overgangsbepalingen (1990), omdat het terrein op de peildatum van 25 mei 2010 bijna vijftig jaar als opslagterrein in gebruik was. Bovendien was onder de bestemming Agrarische doeleinden II ook opslag van goederen ten dienste van agrarische bedrijfsvoering toegestaan. Voor zover [X] c.s. betogen dat door het voorontwerp van 8 juli 2010 het gebruik alleen door hem mag worden voortgezet en het terrein niet meer verhandelbaar is, volgt het hof hem niet in dit betoog. Dat reeds op 25 mei 2010 de door [X] c.s. gestelde waardevermindering voorzienbaar was en dat deze waardevermindering niet door een planschadevergoeding zal worden gecompenseerd, hebben [X] c.s. door het overleggen in hoger beroep van productie AC niet, althans onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is dan ook op juiste gronden bij de beoordeling van de zaak uitgegaan van de door de deskundige getaxeerde waarde van het bedrijventerrein. Grief 2 in principaal appel faalt derhalve. 
       
     
     
       3.12. 
       Zowel grief 3 in principaal appel als grief III in incidenteel appel gaan over de huurwaarde van het bedrijventerrein over de periode 1 januari 1994 c.q. 1 januari 1997 tot en met 25 mei 2010. [X] heeft over die gehele periode, dus vanaf 1 januari 1994 geen huur aan erflaatster betaald. De rechtbank heeft overwogen dat het gebruik om niet kwalificeert als gift die in de berekening van de legitieme portie meegenomen moet worden. De deskundige heeft de totale huurwaarde over de periode 1 januari 1994 tot 25 mei 2010 berekend op een bedrag van € 502.316,78, de rechtbank heeft rekening gehouden met een bedrag van € 424.096,65, te weten de huur over de periode 1 januari 1997 tot 25 mei 2010. 
       
     
     
       3.13. 
       
        [X] c.s. ontkennen primair dat sprake is van een gift. [X] was weliswaar een zoon van erflaatster, maar er is geen reden om deze kwestie anders te benaderen dan als een zakelijke verhouding tussen de eigenaresse van het bedrijventerrein als verhuurster en [X] als huurder. Verhuurster heeft nooit een huurvergoeding in rekening gebracht en dus geen facturen verzonden. Het achterwege laten van het zenden van facturen is geen handeling als bedoeld in artikel 7:186 lid 2 BW en valt niet onder het begrip gift, aldus [X] c.s. Erflaatster heeft niets aan [X] kwijtgescholden. Eerst als dat aan de orde zou zijn, zou er sprake zijn van een gift. Het is geen usance dat een huurder telkenmale vraagt een factuur toe te zenden. Mocht er wel sprake zijn van een gift dan merken [X] c.s. op dat [X] niet op de hoogte was van de inhoud van het testament van zijn moeder en de onterving van zijn zussen, terwijl evenmin sprake is van giften als bedoeld in de artikel 4:67 sub b, c,  en d. Bovendien is de door de deskundige berekende huur van € 36.000,- op jaarbasis veel te hoog. Dit is het bedrag dat Koophuis Makelaars berekende op 4 juni 2012 en van daaruit is de deskundige terug gaan rekenen, maar dat is onjuist. De gebruiksconditie van het terrein was in vroeger jaren aanzienlijk slechter. Het terrein was zelfs deels onverhuurbaar. Door eigen werkzaamheden heeft [X] het terrein verbeterd zodat er huurders konden komen. In de loop der tijd heeft hij alle houtopstallen verwijderd, het terrein geëgaliseerd en verhard en sloten uitgebaggerd. Voor al deze werkzaamheden heeft [X] nooit een factuur aan erflaatster gezonden. Omdat een huurovereenkomst tussen erflaatster en [X] ontbrak, is niet duidelijk voor wiens rekening die kosten kwamen. De deskundige heeft weliswaar bij de waardering van het terrein enige kosten verrekend die met facturen konden worden onderbouwd, maar de eigen arbeidsuren van [X] zijn niet in de waardering betrokken en dat had wel gemoeten. [X] c.s. stellen dat aantal op 1600 uur op jaarbasis.  Alleen al met het sloten uitbaggeren is [X] dagen per jaar bezig. Dit alles had meegenomen moeten worden. De theoretisch berekende huurwaarde was in de praktijk niet te realiseren, aldus nog steeds [X] c.s. 
       
     
     
       3.14. 
       
         De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.7 het navolgende overwogen: 
         
           “Met betrekking tot de huurwaarde van het perceel over de periode 1 januari 1994 tot 25 mei 2010 hebben [X] c.s. aangevoerd dat in verband met het overlijden van de vader van partijen in verband met diens nalatenschap al is afgerekend ter zake de huur van vóór 1997. Ter onderbouwing van hun stelling verwijzen [X] c.s. naar het vonnis van de (toenmalige) rechtbank Haarlem van 13 augustus 2002 in de procedure van [B] tegen onder anderen partijen in deze procedure (productie K bij conclusie van antwoord). Dit betoog treft doel. Uit rechtsoverweging 1.8 van het bedoelde vonnis blijkt dat bij de vaststelling van het saldo van de nalatenschap van de vader van partijen ook de huurschuld van [X] is betrokken, naar de rechtbank begrijpt over de periode tot 1 januari 1997. In de berekening van de legitieme portie zal daarom worden betrokken de huurschuld over de periode 1 januari 1997 tot 25 mei 2010.”  
         
         
          [Z] voert in de derde grief in incidenteel appel aan dat de procedure bij de rechtbank Haarlem waarnaar de rechtbank in deze procedure verwijst, enkel zag op de legitieme portie van [B] ter zake van de nalatenschap van de vader van partijen. De procedure betrof niet mede de legitieme portie van [X] . Met het gebruik om niet van het perceel vanaf 1 januari 1994 tot  1 januari 1997 is ten aanzien van [X] dus nog geen rekening gehouden en dat moet in de onderhavige procedure wel, aldus [Z] . Daarmee dient volgens haar het gebruik om niet primair te worden becijferd op een bedrag van € 502.316,78. Verder geldt dat de rechtbank Haarlem over de periode van 1 januari 1994 tot 1 januari 1997 een vordering op [X] heeft aangenomen van Hfl. 50.000,-, maar gesteld noch gebleken is dat [X] deze schuld aan erflaatster heeft betaald. Subsidiair dient ter zake dan ook rekening gehouden te worden met een gift van € 446.785,- (€ 424.096,65 + € 22.689,01). Meer subsidiair stelt [Z] dat voor de berekening van de legitieme portie rekening dient te worden gehouden met gebruik om niet tot een bedrag van € 424.096,65- en een vordering op [X] van € 22.689,01.   
       
       
     
     
       3.15. 
       Het hof overweegt als volgt. Erflaatster was eigenaresse van het bedrijventerrein dat door [X] werd gebruikt. Vaststaat dat erflaatster [X] daarvoor nimmer huur in rekening heeft gebracht, terwijl [X] het terrein wel beroepsmatig gebruikte en een deel zelfs verhuurde. Onder die omstandigheden is de stelling van [X] c.s. dat het niet zenden van facturen door erflaatster niet als gift kan worden beschouwd onjuist. Ook niet handelen levert een gift op. [X] is verrijkt doordat hij bedrijfsmatig een terrein in gebruik had waarvoor hij geen huur betaalde, terwijl erflaatster is verarmd doordat zij geen rendement over haar bezit ontving. Daarmee is de bevoordeling van [X] door erflaatster uit vrijgevigheid geschied en is sprake van een gift in de zin van artikel 7:186 BW. Hetgeen [X] c.s. stellen omtrent het gestelde in artikel 4:67 a, b, c, d en e is ten deze niet van toepassing. Voor zover [X] c.s. stellen dat de deskundige de huurwaarde te hoog heeft berekend en dat de arbeidsuren van [X] meegewogen hadden moeten worden, verwerpt het hof ook dat betoog. [X] maakt niet inzichtelijk op welke waarde de deskundige met inachtneming van zijn stellingen wel had moeten uitkomen en daarmee heeft hij zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Grief 3 in principaal appel faalt dan ook. 
       
     
     
       3.16. 
       Daarentegen slaagt de derde grief in het incidenteel appel van [Z] . De bij de rechtbank Haarlem in het vonnis van 13 augustus 2002 beslechte procedure betrof de legitieme portie van [B] in de nalatenschap van de vader van partijen. Slechts ten aanzien van haar is bij de berekening van haar legitieme portie in de nalatenschap van de vader van partijen rekening gehouden met een door [X] niet betaalde landhuur van Hfl. 50.000,- en is dit bedrag in die procedure als gift gekwalificeerd. Ten aanzien van [Z] is niet eerder rekening gehouden met het gebruik om niet door [X] en daarom dient daar in de onderhavige procedure wel rekening mee te worden gehouden. Nu [X] zijn bezwaar tegen de hoogte van de door de deskundige berekende jaarhuur onvoldoende heeft onderbouwd, zal het hof bij de berekening van de legitieme portie van [Z] rekening houden met een gift van € 502.316,78 berekend over de periode 1 januari 1994 tot 25 mei 2010.  
       
     
     
       3.17. 
       
         Grief 4 in principaal appel grijpt terug op de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van partijen. [X] c.s. stellen dat de rechtbank ten onrechte hun verzoek om het erfdeel van de vader Hfl. 30.577,22 hoger te stellen en daarmee rekening te houden in de onderhavige procedure heeft gepasseerd. Op basis van het testament van de vader werd aan ieder kind in eerste instantie een uitkering gedaan van Hfl. 70.972,-. [B] heeft dit bedrag in rechte aangevochten, waarna de rechtbank Haarlem bij vonnis van 13 augustus 2002 de legitieme portie ten aanzien van haar hoger vaststelde. Door dit vonnis kreeg ieder kind aanspraak op nabetaling van voornoemd bedrag van Hfl. 30.577,22. Omdat deze nabetaling alleen aan [B] en aan [Z] is gedaan, hebben [X] , [Y] en [A] nog aanspraak op deze nabetaling. Het gaat dus om een bedrag van Hfl. 91.731,66 te vermeerderen met een rente van 6% per jaar vanaf 13 augustus 2002, aldus [X] c.s.  
         
          [Z] voert gemotiveerd verweer. 
       
       
     
     
       3.18. 
       Het hof is van oordeel dat ook deze grief van [X] c.s. dient te falen omdat de stelling van [X] c.s. dat uit het vonnis van de rechtbank Haarlem van 13 augustus 2002 volgt dat zij nog aanspraak hebben op een bedrag van Hfl. 30.577,22 per persoon onjuist is. Dit vonnis heeft alleen betrekking op [B] en niet op [X] c.s. Gesteld noch gebleken is dat [X] c.s. destijds nadat de rechtbank Haarlem ten aanzien van [B] vonnis wees, tijdig een beroep op voornoemd bedrag hebben gedaan, zodat hun gepretendeerde vordering thans in ieder geval niet meer geldend kan worden gemaakt. 
       
     
     
       3.19. 
       
         De rechtbank heeft de wettelijke rente over de legitieme portie van [Z] toegewezen vanaf 25 november 2010. In grief 5 merken [X] c.s. op dat de eerste brief van [Z] dateert van 25 juni 2011 en dat de wettelijke rente eerst vanaf die datum toewijsbaar is.  
         
          [Z] stelt dat [X] c.s. geen belang hebben bij deze grief omdat de rechtbank heeft bepaald dat [X] in zijn hoedanigheid van executeur aan [Z] een bedrag van € 67.205,52 dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 25 november 2010, voor zover dit percentage hoger is dan zes, berekend per jaar waarbij telkens uitsluitend de hoofdsom in aanmerking wordt genomen. Nu de wettelijke rente sinds 25 november 2010 tot en met heden geen 6% bedraagt, is er dus geen belang bij deze grief, aldus [Z] . 
         Daarnaast heeft [Z] ook een grief aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de wettelijke rente. [Z] stelt dat de rechtbank ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij artikel 4:84 BW omdat dit artikel ziet op rente over de niet-opeisbare legitieme portie. Dit artikel is van toepassing op de periode 25 mei 2010 tot 25 november 2010, de datum waarop [Z] aanspraak heeft gemaakt op de legitieme portie en waarop deze opeisbaar is geworden, inclusief de verzuimrente van artikel 6:119 BW.  
       
       
     
     
       3.20. 
       
        [Z] erkent dat zij eerst op 25 juni 2011 aanspraak heeft gemaakt op haar legitieme portie, althans bij brief van die datum heeft zij aan [X] gemeld dat zij recht had op haar kindsdeel. Gelet hierop slaagt grief 5 in principaal appel voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Met juistheid stelt de eerste grief in incidenteel appel aan de orde dat de rechtbank de toewijzing van de wettelijke rente niet op grond van artikel 4:84 BW had mogen toewijzen, nu dit artikel ziet op de niet-opeisbare legitieme portie, terwijl [Z] een opeisbare legitieme portie heeft en aanspraak heeft gemaakt op de verzuimrente van artikel 6:119 BW. De eerste grief in incidenteel appel slaagt daarmee voor wat betreft de hoogte van de wettelijke rente. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep op het punt van de wettelijke rente niet in stand kan blijven.  Het hof zal de wettelijke rente over de vast te stellen legitieme portie  toewijzen vanaf 25 juni 2011.  
       
     
     
       3.21. 
       In eerste aanleg hebben [X] c.s. in reconventie veroordeling van [Z] gevorderd tot restitutie van een bedrag van € 10.827,98 wegens onverschuldigde betaling van verbeurde dwangsommen. [X] c.s. zijn bij kortgedingvonnis van 18 januari 2013 veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis hun volledige medewerking te verlenen aan opstelling van een notariële boedelbeschrijving en binnen tien dagen na betekening van dat vonnis de in het vonnis genoemde stukken ter inzage en in kopie te verstrekken aan [Z] , beide veroordelingen ieder afzonderlijk op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 5.000,-. De betekening van het vonnis vond plaats op 24 januari 2013. [X] c.s. dienden derhalve uiterlijk 3 februari 2013 stukken aan [Z] te verschaffen en uiterlijk 24 april 2013 mee te werken aan de notariële boedelbeschrijving.  Uit het dossier blijkt dat de notaris bij e-mail van 30 mei 2013 de echtgenote van [X] heeft bericht dat nog niet alle benodigde informatie en stukken waren ontvangen. De termijn van 3 februari 2013 was daarmee al lang overschreden, zodat op het punt van de over te leggen stukken de dwangsommen waren verbeurd. Bovendien blijkt niet dat de notariële boedelbeschrijving heeft plaatsgevonden vóór 24 april 2013, zodat ook met betrekking tot dit punt dwangsommen waren verbeurd. [X] c.s. hebben in hoger beroep niet aangetoond dat de vereiste medewerking wel heeft plaatsgevonden binnen de in het kortgedingvonnis genoemde termijnen. Op grond van het kortgedingvonnis waren de dwangsommen dus verbeurd, zodat geen sprake is van onverschuldigde betaling aan [Z] . De rechtbank heeft deze vordering op juiste gronden afgewezen. Grief 6 van [X] c.s. faalt dan ook. 
       
     
     
       3.22. 
       Grief II in incidenteel appel betreft het volgende. De deskundige heeft de waarde van het bedrijventerrein getaxeerd op een bedrag van € 225.000,-. Voorts heeft de deskundige op de desbetreffende vraag van de rechtbank aangegeven dat de kosten die in 1998 en 2010 zijn gemaakt voor bodem- en asbestsanering tot een bedrag van € 23.350,- van invloed zijn op de waarde van het perceel, omdat een redelijk handelend koper met die kosten rekening zal houden bij de bepaling van de prijs die hij voor het perceel zal willen betalen. De rechtbank heeft vervolgens deze saneringskosten in mindering gebracht op de getaxeerde waarde en voor de berekening van de legitieme portie van [Z] rekening gehouden met een waarde van € 201.650,-. [X] c.s. hebben in eerste aanleg gesteld dat [X] de facturen op grond waarvan het bedrag van € 23.350,- tot stand is gekomen, heeft betaald, te weten een factuur van Vermeer Milieutechniek van 9 oktober 1998 en een tweetal facturen van Gebr. Van Zanten van 23 april 2011 en 1 mei 2011. [Z] stelt dat eerstgenoemde factuur op naam van erflaatster staat en dat op de factuur is vermeld:  “Reeds door u betaald”.  [Z] stelt dat uit de tenaamstelling en de vermelding op de factuur logischerwijs volgt dat erflaatster deze factuur heeft betaald en niet [X] . De facturen van Gebr. Van Zanten staan wel op naam van [X] , maar het bewijs dat [X] daadwerkelijk heeft betaald, ontbreekt, aldus [Z] . De conclusie is volgens [Z] dat de waarde van het bedrijventerrein voor het volledige bedrag van € 225.000,- in de berekening van de legitieme portie dient te worden betrokken. 
       
     
     
       3.23. 
       Dat de factuur van Vermeer Milieutechniek op naam is gesteld van de eigenaresse van het bedrijventerrein zegt naar het oordeel van het hof niets over de betaling daarvan. Nu [X] het terrein al ruim voor 1998 in gebruik had, acht het hof aannemelijk dat hij degene is die de factuur daadwerkelijk heeft betaald. Dat het betalingsbewijs na zovele jaren niet meer terug te vinden is, kan het hof billijken. Datzelfde geldt voor de facturen van de Gebr. Van Zanten uit 2011. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de door [X] c.s. gestelde betaling door [X] . Hetgeen [Z] in haar akte aanvoert omtrent een mogelijke vergoeding door erflaatster van deze bedragen aan [X] , vormt niet een voldoende gemotiveerde betwisting op dit punt. Los daarvan weerspreekt [Z] niet dat de sanering noodzakelijk was en dat dit de waarde op de peildatum heeft gedrukt. De grief van [Z] op dit punt faalt dan ook.  
       
     
     
       3.24. 
       De vierde grief in incidenteel appel gaat over de berekening van de legitieme portie. Door het slagen van de derde grief in incidenteel appel wijzigt de berekening van de legitieme portie, zodat die grief (deels) slaagt. De berekening van de legitimaire massa wordt verhoogd met een bedrag van (€ 502.316,78 – € 490.083,18) € 12.233,60, zodat deze € 682.288,83 bedraagt. De legitieme portie bedraagt 1/10 van dit bedrag, derhalve € 68.228,89. 
       
     
     
       3.25. 
       De conclusie van het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de legitieme portie van [Z] daarin is vastgesteld op een bedrag van € 67.205,52 en [X] daarin is veroordeeld in zijn hoedanigheid van executeur aan [Z] een bedrag te betalen van € 67.205,52 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 november 2010, voor zover dit percentage hoger is dan zes, berekend per jaar waarbij telkens uitsluitend de hoofdsom in aanmerking wordt genomen.  
     
     
       3.26. 
       Aangezien partijen hun bewijsaanbod niet nader specificeren noch aanduiden op welke stellingen dit aanbod ziet, gaat het hof aan dit aanbod voorbij.  
       
     
     
       3.27. 
       Gelet op de familierelatie tussen partijen zullen de proceskosten zowel in principaal als in incidenteel appel worden gecompenseerd als na te melden.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         rechtdoende in principaal en incidenteel appel : 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij onder 5.2 de vordering van [Z] uit hoofde van haar legitieme portie op [X] c.s. als de gezamenlijke erfgenamen van erflaatster is vastgesteld op een bedrag van € 67.205,52 en onder 5.3 [X] in zijn hoedanigheid van executeur is veroordeeld  aan [Z] een bedrag te betalen van € 67.205,52 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 november 2010, voor zover dit percentage hoger is dan zes, berekend per jaar waarbij telkens uitsluitend de hoofdsom in aanmerking wordt genomen 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       stelt de vordering van [Z] uit hoofde van haar legitieme portie op [X] c.s. als de gezamenlijke erfgenamen van erflaatster vast op een bedrag van € 68.228,89; 
     
     
     
       veroordeelt [X] in zijn hoedanigheid van executeur aan [Z] te betalen een bedrag van € 68.228,89 (achtenzestigduizend tweehonderdachtentwintig euro en negenentachtig eurocent) te verhogen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van zowel het principaal als het incidenteel appel in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draag; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, M.F.G.H. Beckers en A.R. Sturhoofd en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.