ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA4438

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA4438 Parket bij de Hoge Raad , 21-01-2000 / C98/200HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-01-21

Zaaknummer: C98/200HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA4438

---

-

Rolnr. C98/200					Mr. Bakels 
     
     Zitting 29 oktober 1999		Conclusie inzake 
     
     
       				De besloten vennootschap 
       				[Huurder] HOLLAND RESEARCH B.V. 
     
     
     						tegen 
     
     
       				[Verhuurder] 
       				(niet verschenen)  
     
     
     
     				Edelhoogachtbaar College, 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 	Het gaat in deze zaak met name om de vraag, in hoeverre de huurder van een bedrijfspand een verrekeningsafspraak die hij heeft gemaakt met zijn oorspronkelijke wederpartij, kan tegenwerpen aan de opvolgend verhuurder. Daarnaast komen de vragen aan de orde of een nadere prijsafspraak met (de curator van) de verhuurder doorwerkt tegen de opvolgend verhuurder en of laatstgenoemde ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de huurder. 
     
     
       1.2	In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 
       (a) Op 5 juni 1989 hebben [huurder] en de v.o.f. [gefailleerde] een huurovereenkomst gesloten, op grond waarvan [huurder] de westelijke bedrijfshal van het koelpakhuis van [gefailleerde] te [woonplaats] is gaan huren1.  
       (b) De door [huurder] gehuurde bedrijfshal is een gekoelde ruimte van ca. 1200 m², bestemd voor de opslag van (poot)aardappelen. De huur is aangegaan voor de duur van tien jaar, met dien verstande dat [huurder] telkens slechts in de periode van 1 november van het ene jaar tot 30 april van het daaropvolgende jaar van de bedrijfshal gebruik mocht maken. 
        	(c) [Huurder] en [gefailleerde] hebben hun huurovereenkomst schriftelijk laten vastleggen door een notaris. Omtrent de huurprijs en de betaling daarvan bepaalt art. 1 van het aldus opgestelde huur-contract het volgende: 
     
     
     
       “3. De huurprijs bedraagt, zeventigduizend gulden (f 70.000,00) per jaar, bij nabetaling in jaarlijkse termijnen te voldoen, vervallende op dertig april van elk jaar, voor de eerste maal op dertig april negentienhonderd negentig”.  
       “5. De huurder is uitdrukkelijk gerechtigd de vervallen huurtermijnen te compenseren met alle vorderingen, welke de huurder uit welke hoofde dan ook op de verhuurder heeft of mocht krijgen”.   
     
     
     (d) Eveneens op 5 juni 1989 heeft [huurder] aan (de vennoten van) [gefailleerde] een geldlening verstrekt voor een bedrag van f 275.000,-. Mede door deze lening kon [gefailleerde] het koelpakhuis aankopen. Ter zake van deze geldlening is door dezelfde notaris die het voormelde huurcontract heeft opgemaakt, een schuldbekentenis opgesteld. Deze bevat onder meer de volgende bepalingen: 
     
     
       “1. Over de geleende som of het restant daarvan zal per jaar een rente betaald worden, berekend naar een percentage van tien procent (10%)”. 
       “3. Omtrent de aflossing is overeengekomen dat deze zal geschieden in tien jaarlijkse termijnen”. 
       “4. De betaling van rente en aflossing (…) kan verrekend worden met de betaling welke de schuldeiser aan de schuldenaar zal moeten voldoen, terzake van de tussen hen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot de westelijke bedrijfshal te [woonplaats] (…) aan partijen voldoende bekend”.  
       “5. Naast en onverminderd het omtrent de opeisbaarheid bepaalde, is het verschuldigde onmiddellijk opeisbaar (…), bij (…) faillissement (…) van de schuldenaar (…)”. 
     
     
     
       (e) Op 29 oktober 1992 zijn de v.o.f. [gefailleerde] en haar beide vennoten door de rechtbank te Leeuwarden failliet verklaard. 
       (f) Op 15 februari 19932 heeft de curator in dat faillissement het koelpakhuis verkocht aan verweerder in cassatie ([verhuurder]). Na diverse juridische verwik-ke-lingen heeft de curator het pakhuis op 3 april 1995 in eigendom aan [verhuurder] overgedragen.  
       (g) [verhuurder] heeft [huurder] op 2 mei 1996 een rekening gestuurd van f 70.000,- excl. BTW wegens huur van de bedrijfshal over de periode 1 november 1995 tot en met 30 april 1996. [huurder], die in deze periode geen gebruik heeft gemaakt van de door haar gehuurde bedrijfshal, heeft geweigerd deze nota te voldoen.  
     
       
     
       1.3	Tegen deze achtergrond heeft [verhuurder] bij inleidende dagvaarding van 20 december 1996 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Lelystad en gevorderd: 
       - te verklaren voor recht dat tussen partijen op grond van art. 7A:1612 BW sedert 3 april 1995 een huurovereenkomst bestaat; 
       - te verklaren voor recht dat [huurder] uit dien hoofde jaarlijks een huurprijs van f 70.000,- excl. BTW aan haar is verschuldigd; 
       - [huurder] te veroordelen tot betaling van de huur over de periode 1995-1996, te vermeerderen met rente en kosten; 
       - [huurder] te veroordelen de huur over de periode 1996-1997 te betalen binnen veertien dagen nadat [verhuurder] haar de huurnota zal hebben toegezonden. 
       1.4	[Huurder] heeft bij conclusie van antwoord voor alle weren een bevoegdheidsincident opgeworpen, stellende dat de zaak ingevolge art. 98 Rv had moeten worden aangebracht bij de kantonrechter te Leeuwarden. Voorts heeft [huurder] de vorderingen van [verhuurder] gemotiveerd bestreden en een vordering in reconventie ingesteld, die in cassatie geen rol meer speelt. In conventie heeft [huurder] zich - samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang - op het standpunt gesteld dat zij aan [verhuurder] geen huur (meer) is verschuldigd, althans een lager bedrag dan de gevorderde som van f 70.000,- per jaar. Daartoe heeft zij betoogd dat de huurovereenkomst op diverse gronden inmiddels is ontbonden. Zou dat niet zo zijn, dan dient [verhuurder] zich in elk geval de verrekeningsafspraak met betrekking tot de aan [gefailleerde] verschafte geldlening te laten tegenwerpen. Bovendien zijn met de curator afspraken gemaakt, die tot verdere prijsverlaging leiden. Voorts zijn enige incidenten voorgevallen die tot hetzelfde rechtsgevolg leiden. Ten slotte geeft ook het eigen gedrag van [verhuurder] (verhuur van de westelijke bedrijfshal aan derden en gebruik voor eigen opslag) tot prijsverlaging aanleiding, aldus nog steeds [huurder]. 
     
     
     
        1.5	Na conclusiewisseling heeft de kantonrechter te Lelystad zich bij incidenteel vonnis van 5 maart 1997 onbevoegd verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond, verwezen naar de kantonrechter te Leeuwarden.  
       De kantonrechter te Leeuwarden heeft vervolgens bij vonnis van 28 maart 1997 in conventie de vorderingen van [verhuurder] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [huurder] afgewezen. Daartoe heeft hij kort gezegd overwogen dat de huurovereenkomst tussen partijen nog voortduurt, dat [verhuurder] geen wanprestatie heeft gepleegd tegenover [huurder] en dat [verhuurder] niet is gebonden aan de afspraken tussen [huurder] en [gefailleerde] over de terugbetaling van de geldlening. 
     
     
     1.6	[Huurder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Leeuwarden. [verhuurder] heeft verweer gevoerd. Na memoriewisseling en pleidooi heeft de rechtbank in haar vonnis van 11 maart 1998 het bestreden vonnis bekrachtigd. De daaraan ten grondslag liggende overwegingen worden hierna kort aangehaald bij de bespreking van de middelen. 
     
     1.7	[Huurder] heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig3 beroep in cassatie ingesteld. [verhuurder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek is verleend. [Huurder] heeft haar beroep vervolgens schriftelijk toegelicht.     
     
     2. Bespreking van de middelen 
     
     2.1	De cassatiedagvaarding bevat vijf middelen. De middelen I t/m III zijn gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen over het beroep van [huurder] op verrekening van haar eventuele huurschuld met haar vordering op [gefailleerde] uit geldlening. Middel IV betreft een door [huurder] gestelde afspraak met de curator tot verlaging van de huurprijs en middel V heeft betrekking op enkele posten die, indien de huurprijs van f 70.000,- onverkort tussen partijen zou gelden, volgens het middel zouden leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van [verhuurder].  
     
     
       2.2	Wat betreft de verrekeningskwestie heeft [huurder] in hoger beroep allereerst aangevoerd dat zij de geldlening in 1989 aan [gefailleerde] heeft verstrekt omdat deze de financiering van de aankoop van het koelpakhuis niet rond kreeg. Tot (meerdere) zekerheid van terugbetaling hebben partijen afgesproken dat [huurder] haar vordering tot terugbetaling van de geldlening mocht verrekenen met de aan [gefailleerde] verschuldigde huurpenningen. Aldus vormden de huurovereen-komst en de geldlening één transactie. [huurder] is daarom mede gebonden aan die verrekenings-afspraak.  
       Bij pleidooi heeft [huurder] hieraan toegevoegd dat zij na de eigendomsoverdracht van het pakhuis in elk geval ook mag blijven verrekenen op grond van het bepaalde in art. 6:130 BW. De overgang van de huurverhouding ingevolge art. 7A:1612 BW is immers een overgang onder bijzondere titel, terwijl het restant van de geldlening door het faillissement van [gefailleerde] volledig opeisbaar werd. Bovendien hangen de huurovereenkomst en de geldlening zo nauw met elkaar samen, dat kan worden gezegd dat zij voortspruiten uit dezelfde rechtsverhouding.    
     
     
     
       2.3	In de rov. 5.1-5.3 van haar vonnis heeft de rechtbank dit gehele betoog verworpen met de volgende, zakelijk weergegeven motivering. 
       	(a) De huur en de geldlening zijn twee afzonderlijke overeenkomsten. De huurover-eenkomst is ingevolge art. 7A:1612 BW overgegaan op [verhuurder]. De overeenkomst van geldlening is echter dermate persoonlijk dat [verhuurder] deze alleen door schuldvernieuwing had kunnen overnemen.  
       	(b) De beide overeenkomsten berusten niet op dezelfde rechtsverhouding. Het feit dat zij zijn gesloten op dezelfde dag ten overstaan van dezelfde notaris, maakt dit niet anders. 
       	(c) [verhuurder] is derhalve niet gebonden aan de afspraken tussen [huurder] en [gefailleerde] omtrent de terugbetaling van de lening. Voor verrekening op de voet van art. 6:130 BW is voorts geen plaats. 
     
     
     2.4	Tegen deze achtergrond  betoogt middel I, dat uiteenvalt in drie onderdelen, dat de rechtbank ten onrechte alleen heeft onderzocht of de huurvordering van [verhuurder] en de vordering uit de geldleenovereenkomst van [huurder] uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeiden. Volgens onderdeel a heeft de rechtbank daarmee miskend dat [huurder] bij pleidooi mede heeft gesteld dat zijn tegenvordering al voor de overgang is ontstaan en opeisbaar is geworden. Volgens onderdeel b had de rechtbank op grond van art. 48 Rv overigens ook zonder een uitdrukkelijk beroep daarop moeten onderzoeken of één van de in art. 6:130 BW genoemde gronden voor verrekening na overgang van de vordering onder bijzondere titel op een derde, zich voordeed. Voor het geval de rechtbank mede heeft onderzocht of de vordering van [huurder] al voor de overgang van de huurverhouding was ontstaan en opeisbaar was geworden, is haar - in dat geval: afwijzend - oordeel volgens onderdeel c rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu niet blijkt waarop dit oordeel is gebaseerd. 
     
     2.5	 Onderdeel (a) is terecht voorgesteld. De rechtbank heeft het verrekeningsverweer van [huurder] immers inderdaad alleen beoordeeld aan de hand van de vraag, of de op geldleen gebaseerde tegenvordering van [huurder] uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de op [verhuurder] overgegane vordering uit huur. Daarmee heeft zij een essentieel verweer onbesproken gelaten, nu [huurder] in elk geval bij pleidooi in hoger beroep - maar overigens ook al in eerste instantie4 - mede had aangevoerd, dat haar op geldleen gebaseerde tegenvordering al voor de overgang van (de vordering uit) huur op [verhuurder], is ontstaan en opeisbaar geworden. 
     
     2.6	 Onderdeel (b) behoeft daarom bij gebrek aan belang geen bespreking, terwijl onderdeel (c) feitelijke grondslag mist. 
     
     
       2.7	Men kan zich nog afvragen of [huurder] bij het slagen van onderdeel (a) belang heeft, gelet op het feit dat haar beroep op verrekening ertoe strekt bevrijd te worden van een huurschuld die op het moment waarop die vordering op [verhuurder] overging, nog niet opeisbaar was. Mijn antwoord op die vraag luidt bevestigend. [huurder] was immers in relatie tot haar oorspronkelijke wederpartij, [gefailleerde], niet alleen bevoegd de betaling van haar tegenvordering uit geldleen in zijn geheel af te dwingen - gelet op het faillissement van [gefailleerde] -  maar ook om haar eigen schuld te betalen.  
       Een vergelijking kan worden getrokken met art. 6:39 lid 1 BW, dat bepaalt dat een opschortende tijdsbepaling wordt vermoed te beletten dat de schuldeiser eerdere nakoming vordert. Betaalt de schuldenaar echter uit eigen beweging voordat de vordering opeisbaar is, dan geldt deze betaling niet als onverschuldigd. De schuldeiser is niet bevoegd die betaling af te wijzen, tenzij zich het uitzonderlijke geval voordoet dat de niet - opeisbaarheid (mede) in het belang van de schuldeiser is bedongen.5 Hetzelfde heeft te gelden in het onderhavige geval, nu nog niet verschenen huurtermijnen als toekomstige vorderingen moeten worden aangemerkt6. Deze zijn weliswaar geen nu al bestaande verbintenissen onder een tijdsbepaling, maar naar de strekking is art. 6:39 BW op zodanige verbintenissen overeen-komstig van toepassing, nu in beide gevallen in beginsel sprake is van afstand door de schuldenaar van een in zijn belang gestelde voorwaarde of termijn. Gesteld noch gebleken is voorts dat het belang van de oorspronkelijke schuldeiser, [gefailleerde], zich tegen vervroegde betaling van de toekomstige huurtermijnen verzet. 
     
     
     2.8	Deze bevoegdheid tot vervroegde betaling strookt met het feit dat de verrekening het karakter van een feitelijke preferentie kan hebben7 en dat de wetgever8 die functie met zoveel woorden heeft willen honoreren: 
     
     “Grote onzekerheid is onder de werking van het (oude) BW (…) ontstaan omtrent de vraag, of na een beslag, een cessie of een verpanding verrekening alsnog mogelijk kan worden, wanneer voordien de verwachting bestond dat door enkel tijdsverloop de voorwaarden voor verrekening vervuld zouden worden. De oplossing die het ontwerp, in navolging van enkele buitenlandse wetboeken, voor deze vraag geeft, is ingegeven door de gedachte dat degene die het vooruitzicht heeft dat hij, afgezien van de tussenkomst van een derde, de bevoegdheid tot verrekening zal verkrijgen, daarin een feitelijke zekerheid voor zijn vordering vindt, in vertrouwen waarop hij wellicht zijn vordering heeft laten ontstaan, daarvoor geen andere zekerheid heeft verlangd of met het opeisen van zijn vordering geen haast heeft gemaakt. Het is nu onbillijk als hem deze zekerheid uit handen wordt geslagen door het optreden van een derde (…)”. 
     
     Het onderhavige geval is hiervan een goed voorbeeld. Onweersproken is door [huurder] gesteld dat [gefailleerde] mede door de onderhavige geldlening in staat was het koelpakhuis te kopen en dat partijen - [huurder] en [gefailleerde] - hebben beoogd aan de financier, [huurder], zekerheid tot terugbetaling van het geleende bedrag te verschaffen in de vorm van zijn contractuele bevoegdheid de huurprijs (gedeeltelijk) te verrekenen met zijn vordering uit die geldlening. Juist in een dergelijk geval brengt het zekerheidaspect dat aan het verrekeningsinstituut is verbonden, mee dat bevoegdheid tot verrekening [huurder] niet uit handen mag worden geslagen doordat de huurverhouding - accessoir aan de verkoop van het bedrijfspand - van rechtswege wordt overgenomen door een derde, [verhuurder]. 
     
     
       2.9	Opgemerkt moet nog worden dat in de literatuur, Van Gaalen een andere opvatting lijkt te zijn toegedaan. In een geval als het onderhavige is verrekening, zo schrijft hij9, niet mogelijk omdat de huurvorderingen nog niet opeisbaar zijn. Aangenomen moet echter worden dat in het door hem gegeven voorbeeld, van een misverstand sprake is. Bedoeld zal zijn dat de partij die een beroep op verrekening doet, zich daartoe niet kan baseren op een vordering die op dat moment nog toekomstig is. In het onderhavige geval zou verrekening dus zijn uitgesloten, als de vordering uit geldlening op 3 april 1995 nog niet opeisbaar was. Een ander geval is echter aan de orde als de partij die zich op verrekening beroept, daarmee een eigen (huur)schuld wenst te betalen die op dat moment nog niet opeisbaar is. In beginsel heeft de schuldeiser door die vervroegde betaling immers uitsluitend (een rente)voordeel. 
       2.10	Omdat dus reeds op grond van middel I vernietiging moet volgen, behoeft middel II geen bespreking meer. Voor het geval de Hoge Raad hierover anders zou oordelen, zeg ik er toch het volgende over. 
     
     
     2.11	Middel II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering uit de huurovereenkomst en de vordering uit de overeenkomst van geldlening niet voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding in de zin van art. 6:130 BW. Het middel bestrijdt dit oordeel met zes onderdelen, die evenzovele klachten bevatten. 
     
     
       2.12	Art. 6:130 BW geldt in alle gevallen van overgang onder bijzondere titel - derhalve ook ingeval van een overgang op de voet van art. 7A:1612 BW10  - en knoopt aan bij het uitgangspunt van art. 6:145 BW, dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat11.  
       Tegen die achtergrond laat art. 6:130 BW twee verschillende inbreuken toe op de door art. 6:127 BW gestelde eis, dat de vordering en de te verrekenen schuld bestaan tussen dezelfde partijen. De eerste inbreuk op die hoofdregel (de tegenvordering is vóór de overgang van de vordering aan de schuldenaar opgekomen en opeisbaar geworden) is in het kader van middel I besproken. Zij gaat het minst ver omdat een beroep daarop slechts openstaat als aan alle voorwaarden voor een geslaagd beroep op verrekening is voldaan vóór de overgang van de vordering op een derde. Het enige wat op dat moment nog ontbrak, was dus de verrekeningsverklaring zelf.  
       Slechts onder bijzondere omstandigheden is een nog verder strekkende inbreuk gerechtvaardigd. Deze bijzondere omstandigheden zijn gelegen in de samenhang die tussen vordering en tegenvordering bestaat indien en doordat zij uit "dezelfde rechtsverhouding" voortspruiten. Alleen onder die omstandigheden mag na de overgang ook nog een tegenvordering in verrekening worden gebracht, die voor de overgang nog niet opeisbaar was.12 
     
     
     
       2.13	In de moderne literatuur is nauwelijks uitgewerkt wat men zich moet voorstellen bij "dezelfde rechtsverhouding" in de zin van deze bepaling. Nu het hier gaat om een vérgaande uitzondering op de hoofdregel van art. 6:127 BW, is in de literatuur voor een terughoudende uitleg daarvan gepleit.13 
       	Naar oud recht heeft met name De Grooth14 een lans gebroken voor aanvaarding van deze vorm van verekening, wegens 
     
     
     “(…) de steeds en overal weer terugkerende noodzakelijkheid van de compensatio ex eadem causa, welke de billijkheid van een verrekening van alle aanspraken uit een als eenheid geziene rechtsbetrekking tussen de daarbij betrokken partijen tot praktische verwerkelijking brengt”15 
     
     2.14	De maatstaf van "dezelfde rechtsverhouding" wordt eveneens gehanteerd in art. 6:52 lid 2 BW als het gaat om de vraag, wanneer een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn eigen verbintenis op te schorten totdat voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Blijkens de in de Parl. gesch. gegeven voorbeelden kan in dat verband onder meer worden gedacht aan een ontbonden of vernietigde wederkerige overeenkomst, maar daartoe is deze bepaling niet beperkt. Van verplichtingen die voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding zoals bedoeld in dit artikel, is mede sprake als het gaat om een vordering tot vergoeding van de kosten en uitgaven bedoeld in art. 6:207 BW en om vermogensrechtelijke vorderingen die voortvloeien uit een ontbonden (huwelijksgoe-deren)-gemeenschap16.  
     
     
       2.15	Ook in de TM op art. 6:130 BW wordt in dit verband een voorbeeld gegeven dat is ontleend aan een wederkerige overeenkomst, namelijk dat een verkoper zijn vordering tot betaling van de koopprijs heeft gecedeerd en vervolgens wanprestatie pleegt. De koper kan de koopprijs dan blijven verrekenen met de vordering uit wanprestatie die hij op zijn verkoper heeft17. In de literatuur wordt eveneens uitgegaan van dit of een soortgelijk voorbeeld18.  
       Ook in dit kader zou ik echter niet willen aannemen dat uitsluitend in dergelijke gevallen, van "dezelfde rechtsverhouding" in de zin van deze bepaling kan worden gesproken. Aangenomen moet worden dat dit begrip ook hier een ruimere strekking heeft. Mét Schoordijk19 kan worden gezegd dat vorderingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding in de zin van deze bepaling, als het gaat om vorderingen die naar de aard van de overeenkomst of naar de aard van een andere wederzijdse rechtsbetrekking zozeer samenhangen, dat ontkoppeling niet gerechtvaardigd is. De Grooth20 spreekt in dit verband van een “functionele afhankelijkheid van de wederzijdse prestaties”.  
       Of kan worden gezegd dat de vorderingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding dient overigens, met inachtneming van het vorenstaande, van geval tot geval te worden beoordeeld21.  
     
     
     
       2.16	In ons geval staat als onweersproken vast  
       (i) niet alleen dat de contracten van huur en van geldlening op dezelfde dag en voor dezelfde notaris zijn verleden en  
       (ii) dat in de akte van geldlening aan de schuldeiser [huurder] met zoveel woorden het recht is toegekend zijn vordering tot terugbetaling te verrekenen met zijn toekomstige huurschulden, maar ook en met name  
       (iii) dat de bevoegdheid tot verrekening, die in het huurcontract expliciet aan [huurder] is toegekend (overigens zonder de overeenkomst van geldlening met name te noemen), door partijen is bedoeld als extra zekerheid (“feitelijke preferentie”) voor de terugbetaling van deze lening. 
     
     
     2.17	In deze drie elementen tezamen, maar vooral in dat laatste, acht ik de bijzondere samenhang tussen vordering en tegenvordering gelegen die noodzakelijk is om een beroep op de onderhavige, meest vérstrekkende uitzondering van art. 6:130 BW te kunnen rechtvaardigen. De op zijn bevoegdheid tot verrekening gebaseerde verwachtingen van [huurder] mogen immers niet worden doorkruist doordat de verhuurderspositie van rechtswege is overgegaan op [verhuurder]. Dat zou tegenover [huurder] onredelijk zijn. 
     
     
       2.18	Tegen deze achtergrond klaagt onderdeel (a) terecht,  dat de rechtbank - kort gezegd - de elementen "huur" en "geldlening" te veel heeft verzelfstandigd en geen aandacht heeft besteed aan de boven weergegeven stellingen van [huurder] over de - in de voorgeschiedenis van die contracten gelegen - onderlinge samenhang die daartussen bestaat. 
       	Ook onderdeel (b) is terecht voorgesteld. Dit onderdeel klaagt over de overweging dat "het gaat om de beoordeling van beide overeenkomsten op zich". Maar dit was nu juist de vraag en kon dus bezwaarlijk een argument kan zijn ter beantwoording daarvan. De daaraan gekoppelde overweging dat aan die zelfstandigheid niet afdoet dat de overeenkomsten van huur en geldlening zijn gesloten op dezelfde dag en ten overstaan van dezelfde notaris, waartegen het onderdeel zich met name richt, isoleert wederom ten onrechte een tweetal aspecten uit het geheel van de door [huurder] gestelde feiten en omstandigheden. 
       	Onderdeel (c) is mij niet helemaal duidelijk maar lijkt feitelijke grondslag te missen omdat in het bestreden vonnis niet valt lezen dat de rechtbank als voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 6:130 lid 1 BW heeft gesteld, "dat de rechtsverhouding waaruit de met elkaar te verrekenen vorderingen voortvloeien, in haar geheel op de 'nieuwe' schuldeiser overgaat". 
       	Onderdeel (d) mist feitelijke grondslag omdat het een gedachtegang aan de rechtbank toeschrijft, die de rechtbank blijkens haar vonnis niet heeft gevolgd. Het beroep op verrekening van [huurder] is immers van de hand gewezen vanwege, kort gezegd, de zelfstandigheid van de elementen van huur en geldlening en niet (mede) op grond van de in het onderdeel aan de rechtbank toegeschreven argumenten. 
       	Onderdeel (e) daarentegen is weer gegrond. Ten onrechte heeft de rechtbank haar beslissing mede gebaseerd op het feit, dat de curator van [gefailleerde] aan [verhuurder] een voorstelling van zaken heeft gegeven, die in strijd was met de tussen [huurder] en [gefailleerde] gemaakte afspraken en met het voortbestaan van de bevoegdheid tot verrekening van eerstgenoemde. Ook hier gebruikt de rechtbank een argument voor haar beslissing, dat identiek is met die beslissing zelf, namelijk dat [verhuurder] niet is gebonden aan de tussen [huurder] en [gefailleerde] gemaakte afspraken omdat hij daarbuiten staat. Dat dit m.i. onjuist is en waarom, heb ik boven uitgewerkt. 
       	Onderdeel (f) ten slotte klaagt erover dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan het mede door [huurder] aangevoerde argument dat zij [verhuurder], voordat hij het huurcontract op 3 april 1995 overnam, van haar rechtsverhouding met [gefailleerde] op de hoogte heeft gesteld onder overlegging van een tussen haar en de curator in het faillissement van [gefailleerde] gewezen vonnis. In de beslissing van de rechtbank ligt echter besloten dat het college die omstandigheid wel degelijk heeft meegewogen, maar niet ter zake dienend heeft geacht vanwege de door haar aangenomen, eerder besproken zelfstandigheid van het huurcontract enerzijds en de overeenkomst van geldlening anderzijds. Deze motivering is weliswaar onjuist, maar onder die omstandigheden hoefde de rechtbank niet nog eens met zoveel woorden op het onderhavige verweer in te gaan. Het onderdeel kan dus geen doel treffen. 
     
     
     2.19	Middel III is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rov. 6-6.1. Volgens het middel heeft de rechtbank voor de huurprijs waarop [verhuurder] als opvolgend verhuurder aanspraak kan maken, ten onrechte (uitsluitend) bepalend geacht hetgeen daaromtrent is vermeld in de tekst van het huurcontract van 5 juni 1989. Betoogd wordt dat de rechtbank daarmee heeft miskend dat de werking van art. 7A:1612 BW niet is beperkt tot de bedingen die in het huurcontract zelf zijn neergelegd. 
     
     
       2.20	Het middel kiest terecht tot uitgangspunt dat de nieuwe eigenaar krachtens art. 7A:1612 BW in alle rechten en verplichtingen treedt, die onmiddellijk verband houden met het gebruik van het gehuurde tegen een door de huurder te betalen prijs. Deze rechten en die verplichtingen kunnen ook voortvloeien uit schriftelijke of mondelinge afspraken die zijn gemaakt na het totstandkomen van de huurovereenkomst22. Tot de bedingen die aldus op de nieuwe eigenaar overgaan, behoren mede eventuele afspraken over de huurprijs23. 
       2.21	Het middel kan evenwel geen doel treffen omdat het - daargelaten het belang daarvan, nu de middelen I en II al tot succes leiden - feitelijke grondslag mist. De rechtbank heeft immers niet op de enkele grond dat het huurprijsbeding waarop [huurder] zich beroept, niet in de huurovereenkomst is opgenomen, geoordeeld dat dit beding [verhuurder] als opvolgend verhuurder niet bindt. Haar desbetreffende overweging bouwt voort op rov. 5.1-5.3, waarin zij heeft geoordeeld dat de overeenkomst van geldlening als strikt persoonlijk moet worden beschouwd en dat [verhuurder] het koelpakhuis van de curator heeft gekocht onder mededeling van laatstgenoemde dat de huurprijs f 70.000,- beliep. Weliswaar is dit eerste argument een petitio principii en het tweede als zodanig onjuist, maar dit neemt niet weg dat het uitgangs-punt van het middel ondeugdelijk is. 
     
     
     2.22	Middel IV betreft eveneens de werking van art. 7A:1612 BW en klaagt erover dat de rechtbank niet is ingegaan op het door [huurder] onder b van haar toelichting op grief VI24 gehouden betoog25 dat zij eind 1992 met de curator een verlaging van de huurprijs met              f 24.052,58 is overeengekomen. Dit betreft de in de huurprijs begrepen vergoeding van elektriciteit en voor het gebruik van de heftruck en pallets. Afgesproken werd dat [huurder] i.v.m. het faillissement van [gefailleerde], zelf zou gaan zorgen voor een elektriciteitsaansluiting en voor een heftruck en pallets. 
     
     
       2.23	De door [huurder] gestelde afspraak met de curator is aan te merken een huurprijsbeding26. Als deze afspraak inderdaad is gemaakt, is [verhuurder] daaraan krachtens art. 7A:1612 BW gebonden. De reden waarom de curator deze afspraak heeft willen maken, doet in beginsel niet terzake27. Daarom gaat het hier om een essentiële stelling, waaraan de rechtbank niet ongemotiveerd voorbij mocht gaan.  
       Uit de rov. 12-12.1, waarin de rechtbank grief VI heeft behandeld, blijkt echter niet dat de rechtbank deze stelling heeft beoordeeld. Aldus is van een motiveringsgebrek sprake. Middel IV treft dan ook doel. 
     
     
     2.24	Met dezelfde grief VI verweet [huurder] de kantonrechter tevens dat hij bij de vaststelling van de verschuldigde huurprijs ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het voordeel dat [verhuurder] heeft genoten door de aan [huurder] verhuurde koelruimte aan derden te verhuren, dan wel deze zelf te gebruiken. De aldus genoten huuropbrengsten en bespaarde kosten kunnen worden gesteld op f 50.000,- op jaarbasis en dienen op de jaarlijkse huurprijs van  f 70.000,- in mindering te worden gebracht.  
     
     2.25	In de rov. 12-12.2 heeft de rechtbank deze grief verworpen op de grond dat voor verrekening van het bedrag dat [verhuurder] verkreeg door verhuur aan derden en door kostenbesparing omdat [huurder] geen gebruik maakte van de door haar gehuurde koelruimte, geen wettelijke of contractuele grondslag bestaat. De omstandigheid dat [huurder] geen gebruik maakt van het gehuurde en dat [verhuurder] die ruimte verhuurt aan derden, ontslaat haar niet van haar contractuele verplichtingen. Derden zijn geen partij bij de huurovereenkomst en omtrent de verrekening van bespaarde kosten bij niet-gebruik, is in de huurovereenkomst niets geregeld, aldus nog steeds de rechtbank. 
     
     2.26	Middel V is gericht tegen deze beslissing. Volgens het middel heeft de rechtbank voorbijgezien aan de uit art. 6:78 BW af te leiden rechtsregel dat indien een partij voordeel geniet doordat zijn wederpartij de aan hem verschuldigde prestatie niet benut, dit leidt tot een vermindering van de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie, zulks met toepassing van de regels betreffende ongerechtvaardigde verrijking. 
     
     2.27	Bij het door het middel ingeroepen artikel 6:78 BW gaat het om het geval dat de schuldenaar niet-toerekenbaar tekortschiet en in verband daarmee een voordeel geniet dat hij bij behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad. Hij dient dan zijn verrijking af te staan tot het laagste bedrag van zijn verrijking en de door de schuldeiser geleden schade. 
     
     
       2.28	In het onderhavige geval is echter geen sprake van een (niet-toerekenbare) tekort-koming van de schuldenaar uit de huurovereenkomst, [huurder], of van een daarmee op één lijn te stellen situatie, maar van het geval dat de schuldeiser zijn rechten niet uitoefent. Al daarom mislukt de analogie die [huurder] met art. 6:78 BW wil trekken. 
       Afgezien daarvan gaat, wat betreft de bespaarde kosten, het beroep op ongerecht-vaardigde verrijking niet op, nu [verhuurder] betaling van de overeengekomen huurprijs vordert. Voorzover al kan worden gezegd dat [verhuurder] door betaling van de volledige huur wordt verrijkt, vloeit deze verrijking dus voort uit de huurovereenkomst28. De daarin besloten contractuele normen mogen niet worden doorkruist of genegeerd door een beroep op de buitencontractuele figuur van de ongerechtvaardigde verrijking. Tot een ander resultaat kan men komen als sprake is van de schuldeisersovermacht of van onmogelijkheid van rechtsuitoefening29, maar daarover klaagt het middel niet. 
       Geheel ten overvloede teken ik nog aan dat in het huurcontract niet wordt gedifferen-tieerd tussen een kale huurprijs enerzijds en een vergoeding voor elektriciteit en voor het gebruik van de heftruck anderzijds. [huurder] heeft tegen betaling van f 70.000,- recht op het gebruik van de koelcel in de westelijke bedrijfshal en is daarbij bevoegd gebruik te maken van de heftruck30. Ook in dit licht ontslaat de enkele omstandigheid dat [huurder] van de truck geen gebruik heeft gemaakt, haar niet van haar betalingsverplichting.  
     
     
     2.29	Wat betreft de (extra) opbrengsten die [verhuurder] zou hebben gehad omdat hij de koelruimte volgens [huurder] aan derden heeft verhuurd, is evenmin voldaan aan de vereisten van art. 6:212 BW. [Huurder] is immers niet verarmd door het enkele feit dat zij huur voor een koelruimte heeft betaald, waarvan zij niet het genot heeft gehad. Dit zou slechts anders zijn als het begrip “verarming” in het kader van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking, abstract zou moeten worden uitgelegd.31 Een daartoe strekkend voorstel van met name Schoordijk32 is besproken bij de totstandkoming van art. 6:104 BW, dat een vordering geeft tot afdracht van - kort gezegd - onrechtmatig genoten winst. Tijdens de discussie in het parlement is daarover onder meer opgemerkt: 
     
     
       "Het artikel geldt niet bij andere aansprakelijkheidsgronden dan onrecht-matige daad of tekortschieten in de nakoming van een verbintenis."33 
       (…) 
       "Het is evenwel niet wenselijk geacht om ook hier (ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking - FBB) mogelijk te maken om de schade op de door de aansprakelijke persoon genoten winst te stellen. Door dit wel te doen zou de mogelijkheid van een vordering tot afgifte van winst immers - en dat wel aanzienlijk - buiten de grenzen van (art. 6:104) worden uitgebreid, nog daargelaten dat voor ongerechtvaardigde verrijking in eerste plaats een werkelijke verarming van de schuldeiser noodzakelijk is (...)."34 
     
     
     Voor het door het middel bepleite vorderingsrecht is in het onderhavige geval dus geen ruimte. Dat is niet alleen het geval omdat [huurder] door die tweede verhuur en dat eigen gebruik van het pakhuis door [verhuurder] geen schade heeft geleden, maar ook omdat anders het beginsel dat aan art. 6:104 BW ten grondslag ligt, onaanvaardbaar zou worden opgerekt. 
     
     2.30	Middel V faalt derhalve.   
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden en met veroordeling van [verhuurder] in de kosten die op de cassatie zijn gevallen. 
     					 
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 Een kopie van de (notariële) akte houdende de huurovereenkomst is als productie 1a bij de CvA in het geding gebracht. 
       2 De rechtbank spreekt in rov. 4.4 van haar in cassatie bestreden vonnis abusievelijk van 1995. 
       3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 juni 1998. 
       4 CvA (blz. 13 onder b). 
       5 Asser/Hartkamp I, 1996, nr. 535. 
       6 HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530. 
       7 Losbl. Verbintenissenrecht (De Klerk-Leenen/Klomp) aant. 10 bij art. 130; M.S. van Gaalen, Verrekening en de positie van derden, in: Verrekening (Wessels), a.w., blz. 39-40; Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 450 en Janssen, Verrekening volgens het Nieuw Burgerlijk Wetboek, WPNR 6056, blz. 511-512, allen onder verwijzing naar de in de volgende noot geciteerde vindplaats in de Parl. gesch 
       8 Parl. gesch. Boek 6, blz. 499-500. 
       9 Van Gaalen, t.a.p., blz. 52-54; vgl. met name het voorbeeld op blz. 53. 
       10 Hof Amsterdam 22 juni 1995, NJ 1997, 476. 
       11 Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 459; Van Gaalen, t.a.p., blz. 41; Janssen, t.a.p., blz. 513. 
       12 HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 213 heeft hierop naar oud recht niet willen anticiperen. Annotator Van der Grinten vond dit jammer: “De billijkheid pleit m.i. voor de aanvaarding van compensatie indien vordering en schuld uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien”. 
       13 Mijnssen, Materieel beslagrecht, 1992, blz. 77, bij wie zich Van Gaalen, t.a.p. blz. 44, heeft aangesloten. 
       14 De rechtsleer der rekening-courant en de compensatie, Leiden 1948. 
       15 A.w. blz. 119. Het citaat betreft de regel dat van een rekening-courant-verhouding telkens alleen het saldo opeisbaar is en dus geen individuele posten. De strekking van het citaat is echter algemeen. Zie over het verschaffen van zekerheid van betaling van de tegenprestatie als eis van billijkheid o.m. ook op blz. 97.  
       16 Parl. gesch. Boek 6, blz. 205 e.v.; Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 192-194; Mon. Nieuw BW B32b (Streefkerk), blz. 33-34; Mon. Nieuw BW B13 (Fesevur), blz. 40; HR 16 september 1994, NJ 1995, 8. 
       17 Parl. gesch. Boek 6, blz. 500 
       18 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 459-460; Losbl. Verbintenissenrecht (De Klerk-Leenen/Klomp), aant. 12 bij art. 130. 
       19 Schoordijk, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, 1979, blz. 313. 
       20A.w., blz. 400. 
       21 Losbl. Verbintenissenrecht (De Klerk-Leenen/Klomp), aant. 12 op art. 130. 
       22 HR 11 december 1981, NJ 1982, 239; Handboek huurrecht (Dozy), aant. 7a bij art. 1612; Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1994, blz. 127. 
       23 HR 2 januari 1987, NJ 1987, 960; HR 8 april 1983, NJ 1983, 646; HR 3 maart 1978, NJ 1978, 401; HR 8 mei 1964, NJ 1964, 315 en HR 25 november 1956, NJ 1956, 44. Zie voorts Handboek huurrecht (Dozy), aant. 7b bij art. 1612 en Dozy/Jacobs, a.w., blz. 127-128. 
       24 In de MvG per abuis genummerd als V. 
       25 MvG, blz. 26-27. 
       26 HR 2 januari 1987, NJ 1987, 960 en HR 8 mei 1964, NJ 1964, 315. 
       27 HR 2 januari 1987, NJ 1987, 960. 
       28 Losbl. Verbintenissenrecht (Scheltema), aant. 6 bij art. 212; Asser-Hartkamp 4-III, 1994, blz. 322-326. 
       29 HR 17 juni 1949, NJ 1949, 544; Dozy/Jacobs, a.w., blz. 86 
       30 Dit laatste is met zoveel woorden opgenomen in art. 2 lid 2. Het gebruik van pallets speelt geen rol, nu deze blijkens dit artikel voor rekening van de verhuurder ter plaatse aanwezig zijn. 
       31 Hierover Asser/Hartkamp I, 1996, nr. 358. 
       32 Nogmaals: ongegronde vermogensvermeerdering, Rede 1986, blz. 12 e.v.. 
       33 MvA II Inv, Parl. Gesch. Boek 6, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1267. 
       34 Nota II Inv., t.a.p. blz. 1269.