ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BT8449

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BT8449 Parket bij de Hoge Raad , 23-12-2011 / 10/03947

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-12-23

Zaaknummer: 10/03947

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BT8449

---

Alimentatie. Procesrecht; devolutieve werking hoger beroep. Hof heeft miskend dat man, teneinde zijn draagkrachtverweer in hoger beroep opnieuw aan de orde te kunnen stellen, geen incidentele grief behoefde aan te voeren tegen overweging rechtbank met betrekking tot verdiencapaciteit man.

Zaaknr. 10/03947 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Parket, 14 oktober 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De man] 
     
     tegen 
     
     [De vrouw] 
     
     In deze alimentatiezaak betreffende de vaststelling van de draagkracht van de man gaat het in cassatie over het oordeel van het hof dat de man geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld van een overweging van de rechtbank over zijn verdiencapaciteit. 
     
     Feiten(1) en procesverloop(2) 
     
     
       1.1 De man en de vrouw zijn op 26 juli 2002 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] geboren: [kind 1], over wie partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. 
       Uit een eerder huwelijk van de man is op [geboortedatum] 1993 [kind 2] geboren. 
     
     
     1.2 De man woont sinds eind 2008 samen met een nieuwe partner die in haar eigen levensonderhoud voorziet.  
     
     
       1.3 De man is onder meer bestuurder van de besloten vennootschap On the Move BV (hierna: On the Move). De man ontving blijkens de jaaropgave 2006 en de op de salarisspecificatie van december 2007 voorkomende kolom "cumulatief" in die jaren als bestuurder van On the Move een belastbaar inkomen van respectievelijk € 99.093,- en € 99.132,- per jaar.  
       Blijkens de salarisspecificaties van januari tot en met juni 2008 bedroeg zijn inkomen uit On the Move in die periode € 7.495,53 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Blijkens de overeenkomst van opdracht van 12 november 2003 voerde On the Move vanaf 13 januari 2004 de directie over de besloten vennootschap UTS Nederland BV (hierna: UTS). Uit dien hoofde ontving On the Move een managementvergoeding van € 200.000,- per jaar. Tot 2006 hield On the Move 10 procent van de aandelen in UTS. On the Move heeft deze aandelen in 2006 door middel van een activatransactie verkocht. 
       Op 1 september 2008 is de managementovereenkomst tussen UTS en On the Move beëindigd per 1 januari 2009. On the Move heeft in dat kader een ontbindingsvergoeding ontvangen van € 200.000,-. In de beëindigingsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen, inhoudende dat On the Move in 2009 niet actief zal zijn op de Nederlandse verhuismarkt.  
       De man is met ingang van 1 januari 2009 benoemd tot dagelijks bestuurslid van het MKB, voor welke werkzaamheden hij via On the Move een vergoeding zal ontvangen van € 20.000,- per jaar.  
     
     
     1.4 Bij inleidend verzoekschrift(3), ingekomen ter griffie van de rechtbank Arnhem op 9 september 2008, heeft de vrouw de rechtbank verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij haar zal zijn. Zij heeft verder verzocht de man te veroordelen om aan haar € 1.045,- per maand als bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [kind 1] (hierna: de kinderalimentatie) te betalen alsmede € 23.000,- per maand als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud (hierna: de partneralimentatie)(4).  
     
     1.5 De man heeft een verweerschrift ingediend waarin hij een gemotiveerd behoefte- en draagkrachtverweer heeft gevoerd(5). Met betrekking tot de kinderalimentatie heeft hij een bedrag van € 500,- aangeboden en voor het overige geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw althans tot afwijzing van haar verzoeken(6). 
     
     
       1.6 Na een tweetal beschikkingen inhoudende voorlopige voorzieningen heeft de rechtbank bij beschikking van 22 juli 2009 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 21 augustus 2009(7) is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       De rechtbank heeft voorts bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 22 juli 2009 een bedrag van € 500,- per maand aan kinderalimentatie dient te betalen. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank daarnaast het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen, waartoe de rechtbank heeft overwogen dat de draagkracht van de man hiervoor niet toereikend was(8).  
     
     
     
       1.7 De vrouw is, onder aanvoering van drie grieven, van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft het hof, samengevat, verzocht de beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man aan haar met ingang van 1 december 2008 een bedrag van € 790,- per maand aan kinderalimentatie zal betalen, en met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een bedrag van € 23.000,- bruto per maand als partneralimentatie. 
       De man heeft bij verweerschrift de grieven bestreden en het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. 
     
     
     1.8 Bij beschikking van 8 juni 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, - zakelijk weergegeven - de in hoger beroep verzochte kinderalimentatie toegewezen en voorts bepaald dat de man met ingang van 21 augustus 2009 aan de vrouw een bedrag van € 3.368,- per maand aan partneralimentatie zal betalen. 
     
     
       1.9 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld.  
       De vrouw heeft afgezien van het voeren van verweer(10).  
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     
       2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen ("klachten").  
       Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.15, waarin het hof als volgt heeft overwogen: 
     
     
     "De man heeft niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat hij, gelet op zijn eerdere functies, werkervaring en zijn zakelijke contacten in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven van € 120.000 per jaar, zodat het hof dit inkomen, evenals de rechtbank, bij de bepaling van de draagkracht van de man als uitgangspunt neemt." 
     
     2.2 Het onderdeel klaagt (onder 2 en 9) dat het hof door aldus te overwegen voorbij is gegaan "aan de werking van het grievenstelsel in samenhang met de positieve kant van de devolutieve werking" en dat de man, ondanks de wat hem betreft onjuiste overweging van de rechtbank dat hij in staat moet worden geacht een inkomen van € 120.000,- per jaar te kunnen verdienen, geen reden had en dus ook niet van de man kon worden verwacht om tegen deze overweging incidenteel appel in te stellen, aangezien de overweging geen voor hem nadelige invloed had op het dictum. Het hof was volgens het onderdeel gehouden om, indien het een grief van de vrouw gegrond zou bevinden, "op alle in dit verband door de man gevoerde verweren in te gaan". Het onderdeel wijst er in dat verband vervolgens op (onder 3 tot en met 8) dat de man in verschillende passages in de processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep, almede tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank en het hof, gemotiveerd heeft gesteld dat hij niet in staat was en, in redelijkheid is, om zich enig substantieel inkomen, laat staan een inkomen van € 120.000,- per jaar te verwerven, en dat hij vanwege het ontbreken van draagkracht niet in staat is om enige partneralimentatie te betalen(11). 
     
     
       2.3 Het onderdeel slaagt.  
       Het hof ziet eraan voorbij dat bij de beoordeling van de vraag of de geïntimeerde incidenteel appel dient in te stellen, doorslaggevend is wat door de rechtbank in het dictum van haar vonnis met betrekking tot hem is beslist. Een geïntimeerde behoeft van een voor hem ongunstig oordeel in de rechtsoverwegingen niet in hoger beroep te gaan, tenzij die overweging heeft geleid tot een voor hem ongunstige beslissing in het dictum(12). In eerste aanleg heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot veroordeling van de man om partneralimentatie te betalen, in het dictum afgewezen. De man had dus geen enkele reden om op dat punt incidenteel appel in te stellen. Voorts kan bepaald niet worden gezegd dat de man in hoger beroep het door hem in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot zijn verdiencapaciteit heeft prijsgegeven, aangezien uit de processtukken, en met name uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, blijkt dat de man ook in hoger beroep expliciet heeft verklaard dat hij "geen enkel financieel potentieel" heeft(13).  
     
     
     2.4 Nu het hof zich op formele gronden heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank en noch in de bestreden rechtsoverweging noch elders in de beschikking heeft geoordeeld dat het ook op inhoudelijke gronden van oordeel is dat de man een verdiencapaciteit heeft van € 120.000,- per jaar, zal na verwijzing door het verwijzingshof alsnog zelfstandig moeten worden beoordeeld of en in welke mate de man feitelijke verdiencapaciteit heeft. 
     
     2.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.18, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: 
     
     "Nu ter mondelinge behandeling is gebleken dat de man de aan de voormalige echtelijke woning verbonden hypotheekrente van € 6.183,- per maand niet voldoet, houdt het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man met deze last geen rekening. Daar komt bij dat ter mondelinge behandeling door de man zelf is gesteld dat in de verkoopakte betreffende de voormalige echtelijke woning van partijen een boetebeding van 10% van de verkoopprijs is opgenomen in geval van niet-nakoming door de koper, welk boetebeding inmiddels opeisbaar is. De verschuldigde hypotheekrente kan aldus ruimschoots uit dit boetebedrag worden betaald en hoeft niet ten laste te komen van de draagkracht van de man." 
     
     
       2.6 Het onderdeel klaagt allereerst dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Ter toelichting wijst het onderdeel er op (onder 12 en 14) dat de tijdelijke onmogelijkheid om de hypotheekrente aan de bank te betalen, niet wegneemt dat deze verschuldigd is door de man, zodat daarmee thans bij het vaststellen van diens draagkracht rekening dient te worden gehouden. 
       Het onderdeel betoogt onder 13 dat "hieraan" niet afdoet dat de voormalige woning is verkocht. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de koper de woning maar niet afneemt en ook geen verhaal biedt voor de koopsom of de boete die hij vanwege zijn verzuim verschuldigd is(14).  
     
     
     
       2.7 Het onderdeel faalt. Het oordeel dat ter mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de man de aan de voormalige echtelijke woning verbonden hypotheekrente van € 6.183,- per maand niet voldoet, wordt in cassatie niet bestreden. Het stond het hof vrij om vervolgens met dat bedrag geen rekening te houden bij het vaststellen van de draagkracht van de man.  
       De tweede, zelfstandig dragende, grond voor de beslissing van het hof is zijn overweging dat het in de verkoopakte opgenomen boetebeding opeisbaar is, dat de verschuldigde hypotheekrente aldus ruimschoots uit het door de koper van de woning verschuldigde boetebedrag kan worden betaald en (daarom) niet ten laste hoeft te komen van de draagkracht van de man. In hetgeen het onderdeel onder 13 vermeldt, kan ik daartegen geen, althans geen duidelijke, klacht ontdekken.  
     
     
     2.8 Het onderdeel klaagt vervolgens subsidiair (onder 16) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het de periode van 21 augustus 2009 tot januari 2010 betreft, aangezien het hof in rechtsoverweging 3.8 heeft vastgesteld dat tot de lasten van de man ook een bedrag van € 6.125,- per maand aan hypotheekrente behoort. Volgens het onderdeel heeft het hof met betrekking tot deze periode kennelijk overwogen dat de man ook daadwerkelijk een bedrag van € 6.125,- aan hypotheekrente betaalt. Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat de man ook met betrekking tot deze periode voldoende draagkracht heeft om € 3.368,- per maand aan de vrouw te betalen, althans behoefde volgens het onderdeel nadere motivering waarom deze periode anders zou moeten worden beoordeeld dan de periode na 1 januari 2010.  
     
     2.9 Voor zover de klacht niet reeds afstuit op het voorgaande, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft in genoemde rechtsoverweging 3.8 niet geoordeeld dat de man met betrekking tot de periode van 21 augustus 2009 tot 1 januari 2010 een bedrag van € 6.125,- aan hypotheekrente daadwerkelijk betaalt, maar slechts opgesomd wat de hoogte is van de door de man opgevoerde lasten. Of de man deze lasten al dan niet feitelijk betaalt, is iets anders.  
     
     2.10 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7 dat de man voor de werkzaamheden als dagelijks bestuurslid van het MKB via On The Move BV een vergoeding zal ontvangen van € 20.000,- per jaar. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is aangezien de man bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft benadrukt dat ook het inkomen voor zijn werkzaamheden voor het MKB is komen te vervallen, en de vrouw deze stelling niet heeft betwist. 
     
     2.11 Nu het eerste onderdeel slaagt, en de zaak ter verdere behandeling moet worden verwezen, dient het verwijzingshof tevens een oordeel te geven over hetgeen het onderdeel aan de orde stelt. Terzijde merk ik op dat namens de man ter terechtzitting van het hof van 27 april 2010 weliswaar is verklaard dat de man "werkzaam was voor het MKB" en dat "het kleine inkomen" dat hij daarmee verdiende, is weggevallen, het onderdeel verduidelijkt niet per wanneer dit het geval is. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7 overwogen dat de man met ingang van 1 januari 2009 is benoemd tot dagelijks bestuurslid van het MKB. Tot aan de datum van de mondelinge behandeling waren bijna 16 maanden verstreken. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Voor zover thans van belang. Zie voor een volledige opsomming van de feiten de beschikking van het hof Arnhem van 8 juni 2010, rov. 3.1-3.9. 
       2 Eveneens voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank Arnhem van 22 juli 2009 onder het kopje "Het verloop van de procedure" en voor de procedure in hoger beroep de beschikking van het hof Arnhem van 8 juni 2010, rov. 2.1-2.5. 
       3 Het verzoekschrift dat als stuk 1 in het A-dossier zit, mist de pagina's na p. 2. Wel zijn bijgevoegd twee ongenummerde uittreksels uit de basisadministratie m.b.t. partijen, de huwelijksakte, de geboorteakte van het kind alsmede drie genummerde bijlagen. Het A-dossier bevat voorts enkele niet-geschoonde stukken. 
       4 Het verzoekschrift bevatte verder nevenverzoeken omtrent het voortgezet gebruik van de echtelijke woning en de daartoe behorende inboedelgoederen, de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verevening van de pensioenrechten van de man. 
       5 Zie de beschikking van de rb., p. 2 en 6, telkens de laatste alinea. 
       6 De man heeft daarnaast een aantal zelfstandige verzoeken ingediend die in cassatie niet langer aan de orde zijn. 
       7 Zie rov. 3.1 van de beschikking van het hof Arnhem van 8 juni 2010. 
       8 Zie p. 7 van de beschikking van de rb. 
       9 Het verzoekschrift tot cassatie is op 6 september 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. 
       10 Zie de brief van de advocaat van de vrouw van 15 november 2010 (in het griffiedossier). 
       11 Het onderdeel verwijst naar het verweerschrift tegen het verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken, tevens houdende zelfstandige verzoeken, onder 4, 8, 12, 14 en 16, de pleitaantekeningen van mr. Keijser van 31 maart 2009, onder 4, 5, 8 en 10, het verweerschrift in hoger beroep van 5 januari 2010, onder 4, de brief van mr. Keijser aan het hof van 14 april 2010, onder 9, en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 april 2010, p. 2, 3, 4 en 6. Op p. 4 van het proces-verbaal wordt vermeld dat mr. Keijser expliciet heeft aangevoerd: "Mijn verweer ziet er op dat de man geen inkomen heeft."  
       12 Zie: Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 219; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 133 en T.H. Tanja-van den Broek, De devolutieve werking van het hoger beroep, EB 2005, 58.   
       13 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 april 2010, p. 2, 4 en (met name) 6. 
       14 Het onderdeel verwijst naar het verweerschrift in hoger beroep onder 13 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 27 april 2010, p. 2.