ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:2039

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:2039 Gerechtshof Amsterdam , 26-05-2015 / 200.150.247-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-05-26

Zaaknummer: 200.150.247-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:2039

---

Arbeidsrecht. Overgang van onderneming? Beëindiging van subsidieverlening aan welzijnsorganisatie en toekenning van subsidie aan nieuwe welzijnsorganisatie m.b.t. het voeren van beheer over buurthuizen (zogenaamde subsidie-omlegging). Bevestigende beantwoording van vraag of sprake is van een onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW die krachtens overeenkomst is overgegaan. Beroep op verjaring van loonvorderingen verworpen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 				: 	200.150.247/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	:	2044515 CV EXPL 13-11644 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2015  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         mr. R.J. FRANS  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement  
       van de stichting  STICHTING WELSAEN ,  
       voorheen gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,  
       appellant, 
       advocaat: mr. H.J. van der Hauw te Velsen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid  
     
       
         FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING (FNV)  
       
       (voorheen: ABVAKABO FNV), 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2.  [geïntimeerde sub 2] , 
     wonend te [woonplaats], 
     3.  [geïntimeerde sub 3] , 
     wonend te [woonplaats], 
     4.  [geïntimeerde sub 4] , 
     wonend te [woonplaats], 
     5.  [geïntimeerde sub 5] , 
     wonend te [woonplaats], 
     6.  [geïntimeerde sub 6] , 
     wonend te [woonplaats], 
     7.  [geïntimeerde sub 7] , 
     wonend te [woonplaats], 
     8.  [geïntimeerde sub 8] , 
     wonend te [woonplaats], 
     9.  [geïntimeerde sub 9] , 
     
       wonend te [woonplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. M.J. Klinkert te Utrecht. 
     
     
     
       Partijen worden hierna “Welsaen” respectievelijk “de curator”, “Abvakabo” en “[geïntimeerden sub 2 t/m 9]” genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Bij dagvaarding van 14 mei 2014 is Welsaen in hoger beroep gekomen van het onder bovenvermeld zaaknummer uitgesproken vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 17 februari 2014, gewezen tussen Abvakabo en [geïntimeerden sub 2 t/m 9] als eisers en Welsaen als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
       
     
     
       1.2. 
       Welsaen heeft vervolgens een akte houdende overlegging producties ingediend. 
       
     
     
       1.3. 
       Abvakabo en [geïntimeerden sub 2 t/m 9] hebben op de grieven gereageerd in een memorie van antwoord, met producties. 
       
     
     
       1.4. 
       Partijen hebben hun standpunten bij op 13 april 2015 gehouden pleidooien mondeling door hun wederzijdse advocaten doen toelichten. Daarbij hebben deze ieder pleitnotities overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. 
       
     
     
       1.5. 
       Van de zijde van Welsaen c.q. de curator is geconcludeerd tot vernietiging van het in hoger beroep bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Abvakabo en [geïntimeerden sub 2 t/m 9], met hun veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten in beide instanties, met wettelijke rente en nakosten. 
       
     
     
       1.6. 
       Abvakabo en [geïntimeerden sub 2 t/m 9] hebben geconcludeerd het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van Welsaen c.q. de curator in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die overwegingen keert Welsaen zich met  grief 1 . Het hof overweegt hierover als volgt. De klacht van Welsaen dat de feitenvaststelling niet volledig is, miskent dat het de kantonrechter vrijstond slechts die feiten te vermelden die hij voor zijn beslissing van belang achtte. Hierna zal nog worden teruggekomen op de klacht dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat het hierna onder 2.2 onder k genoemde Sociaal Plan op Welsaen van toepassing is. Overigens heeft de kantonrechter dit onder 1.3 niet als feit vermeld. Dat Welsaen roerende zaken heeft overgenomen, heeft de kantonrechter niet vastgesteld. Al met al is grief 1 daarom tevergeefs voorgesteld. Het hof gaat mitsdien uit van voormelde feitenvaststelling van de kantonrechter. Aan de feiten die hij heeft vastgesteld voegt het hof nog toe dat Welsaen bij vonnis van 3 juni 2014 door de rechtbank Amsterdam failliet is verklaard met aanstelling van mr. R.J. Frans als curator.  
       
     
     
       2.2. 
       Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 
       a. [geïntimeerden sub 2 t/m 9] waren in dienst van Combiwel Ondernemend Welzijn B.V. (Combiwel), een welzijnsorganisatie die activiteiten ontplooit, gericht op het bevorderen van de sociale, culturele en maatschappelijke positie van mensen in haar doelgroep. 
       b. Tot 1 januari 2012 voerde Combiwel in opdracht van de gemeente Amsterdam, stadsdeel Noord (hierna ook: het stadsdeel) het accomodatiebeheer en de openstelling uit voor onder meer de buurthuizen  De Rietwijker ,  De Meeuw  en  Het Zwanenmeer  in het stadsdeel. Deze activiteiten werden door het stadsdeel gesubsidieerd.  
       c. Bij brief van 26 september 2011 heeft Combiwel het stadsdeel, zakelijk weergegeven, meegedeeld dat zij zich genoodzaakt zag het accomodatiebeheer van onder meer de genoemde drie buurthuizen voor 2012 niet langer te verzorgen om reden dat zij “niet alleen fors zou moeten bezuinigen op het accomodatiebeheer, maar het bovendien na enige tijd aan Welsaen zou moeten overdragen”.  
       d. Welsaen was (tot de datum van haar faillissement), evenals Combiwel, een welzijnsorganisatie. Zij hield zich bezig met welzijnswerk voor ouderen en sociaal cultureel werk. 
       e. In september 2011 heeft Combiwel voor een groot aantal van haar werknemers ontslagvergunningen aangevraagd, onder andere voor [geïntimeerden sub 2 t/m 9].  
       f. Bij besluiten van 28 oktober 2011 heeft UWV Werkbedrijf de ontslagvergunningen verleend. Onder verwijzing naar deze vergunningen heeft Combiwel bij brieven van 31 oktober 2011 de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden sub 2 t/m 9] opgezegd tegen 1 februari 2012 respectievelijk 1 maart 2012. 
       g. Het stadsdeel heeft bij subsidiebeschikking van 21 december 2011 aan Welsaen de opdracht gegeven om per 1 januari 2012 het accomodatiebeheer en openstelling te verzorgen voor de buurthuizen  De Rietwijker ,  De Meeuw  en  Het Zwanenmeer , onder toekenning van daarvoor bestemde subsidie. In de subsidiebeschikking is onder meer vermeld: 
       
         “ Welsaen zal (...) vanaf 1 januari 2012 ook het beheer voeren voor de buurthuizen de Meeuw, de Rietwijker en het Zwanenmeer. Voor de ontstane frictiekosten bij de overname van het beheer beschikt het stadsdeel eenmalig in 2012 € 50.000,- aan Welsaen ”, 
         en: 
         “W ij verwachten bij de uitvoering van de beheer en openstelling dat u een nieuwe identiteit geeft aan het beheren van de buurthuizen, waarbij u: 
       
       
         - Voldoende aandacht heeft voor de sociale en fysieke toegankelijkheid van de buurthuizen voor de kwetsbare groepen. 
       
       
         - Op een actieve manier de bewoners betrekt bij het beheer van de buurthuizen, met als uitgangspunt dat 50 % van het beheer door vrijwilligers wordt ingevuld, ondersteund door professionals. ” 
       h. Combiwel heeft het loon van [geïntimeerden sub 2 t/m 9] na 1 januari 2012 niet meer betaald. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden van beheer waren overgaan naar Welsaen, dat daarmee sprake was van overgang van onderneming en daardoor van overgang van rechtswege van de arbeidsovereenkomsten met alle rechten en plichten naar Welsaen per 1 januari 2012. 
       i. Welsaen heeft het toenmalige personeel van Combiwel, onder wie [geïntimeerden sub 2 t/m 9], meegedeeld dat van een overgang van onderneming geen sprake was, onder meer omdat zij het beheer van de buurtcentra op andere wijze vorm zou geven. Zij heeft een aantal werknemers van Combiwel uitgenodigd bij haar te solliciteren. Een deel van hen is vervolgens bij Welsaen in tijdelijke dienst gekomen, waaronder enkele van [geïntimeerden sub 2 t/m 9] ([geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 5], [geïntimeerde sub 6], [geïntimeerde sub 8] en [geïntimeerde sub 9]). 
       j. Het dagelijks bestuur van het stadsdeel heeft in reactie op onderstaande vragen van de SP-fractie als volgt gereageerd: 
       
         
           1)  
           Neemt Welsaen (een deel van ) het personeel van Combiwel over (...)? 
         
         
           In december 2011 hebben wij aan Welsaen de opdracht gegeven de buurthuizen de Rietwijker, de Meeuw en het Zwanenmeer te gaan beheren. Welsaen heeft hierop 21 medewerkers van Combiwel aangeschreven met de boodschap dat zij op verschillende vacatures inzake het beheer konden solliciteren. Hierop hebben 13 medewerkers gereageerd. Na de sollicitatiegesprekken hebben 10 medewerkers een jaarcontract aangeboden gekregen. Dit hebben zij allen geaccepteerd. Er is 1 medewerker van Combiwel niet aangenomen (...) Deze medewerker is per 1 januari 2012 door Combiwel ontslagen. Het stadsdeel kan hierin geen rol spelen. Deze medewerker en de overige 2 werknemers vallen onder de verantwoordelijkheid en binnen het sociaal plan van Combiwel die voor een goede afloop zorg dient te dragen. 
         
         
           2)  
           Is er bij de overname van activiteiten door Welsaen sprake van overgang van onderneming volgens artikel 7:662 van het Burgerlijk wetboek? (...) 
         
         
           Bij de overgang van het beheer van de buurthuizen van Combiwel naar Welsaen is er geen sprake van een ‘overgang van onderneming’. Om te kunnen spreken van overgang van onderneming moet de economische eenheid met behoud van identiteit worden overgedragen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Welsaen werkt volgens de principes van Welzijn Nieuwe Stijl en geeft hierbij een andere invulling aan het beheer van de buurthuizen dan Combiwel waarbij het inpassen van medebeheer door bewoners centraal staat. 
         
       
       k. Op 26 oktober 2011 hebben onder andere Abvakabo en Combiwel het “Stedelijk Sociaal Plan Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening” ondertekend, waarin in hoofdstuk I sub 3 (bladzijde 15) is bepaald: 
       
         “ Overgang van onderneming prioritair aan ontslag 
         
           Als een medewerker wordt ontslagen vanwege intrekken of vermindering subsidie, en daarna blijkt dat een andere organisatie subsidie krijgt voor dezelfde activiteiten (subsidie-omlegging) dan wordt de opzegging in een dergelijk geval geacht niet te hebben plaats gevonden en gaat de overgang van onderneming vóór. In het geval van overgang van onderneming behoudt de werknemer zijn rechten behorend bij zijn functie van de oorspronkelijke werkgever, maar verliest hij/zij de rechten van dit sociaal plan. Werkgevers verbonden aan dit sociaal plan zullen handelen naar letter én geest van de geldende regelgeving m.b.t. overgang van onderneming. ” 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Inzet van dit geding is de vraag of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW doordat Welsaen met ingang van 1 januari 2012 het beheer en de openstelling van de buurthuizen De Rietwijker, De Meeuw en Het Zwanenmeer in het stadsdeel Amsterdam-Noord op zich heeft genomen nadat Combiwel dat - evenals Welsaen op grond van een budget subsidiebeschikking van het stadsdeel - vóór die tijd had gedaan. De kantonrechter heeft deze vraag bevestigend beantwoord en de vordering van Abvakabo en [geïntimeerden sub 2 t/m 9] om voor recht te verklaren dat van een zodanige overgang sprake is toegewezen, alsmede Welsaen veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, [geïntimeerden sub 2 t/m 9] in hun oude functie weder te werk te stellen, het aan hen vanaf 1 januari 2012 toekomende salaris c.s. te berekenen, specificaties daarvan af te geven, en te betalen, met wettelijke verhoging en wettelijke rente.  
       
     
     
       3.2. 
       De  grieven 2 en 3  keren zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is geweest van overgang van onderneming. De beide grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
       
     
     
       3.3. 
       Van een overgang van onderneming (met als gevolg dat de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en daar werkzame werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger; artikel 7:663 BW) is sprake als een economische eenheid (zijnde een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit; artikel 7:662 lid 2 sub b BW) die haar eenheid behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van de Europese richtlijn(en) ter implementatie waarvan bedoelde wetsartikelen dienen (richtlijn van 12 maart 2001,  PbEG  2001, L 82/16), is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie vereist dat de identiteit van de overgedragen onderneming bewaard blijft. Ter beantwoording staan daarom de volgende vragen: (i) was in casu sprake van een economische eenheid, (ii) kan gesproken worden van een overeenkomst ten gevolge waarvan die eenheid is overgegaan en (iii) heeft de bedoelde eenheid haar identiteit behouden? 
       
     
     
       3.4. 
       Ad (i) Een economische eenheid (in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub b BW) moet voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (vgl. HvJ 10 december 1998, JAR 1999/16). In het onderhavige geval hield Combiwel zich bezig met het voeren van “beheer en openstelling” van de onderhavige drie buurthuizen. Partijen zijn het erover eens dat deze taak onderscheiden moet worden van het organiseren van de (welzijns)activiteiten in die buurthuizen. Zowel de subsidieopdracht van het stadsdeel aan Combiwel als die aan Welsaen maken duidelijk dat het beheer en openstelling van de buurthuizen als een afzonderlijke te financieren activiteit werd beschouwd. In bijlage 1 van de subsidiebeschikking aan Combiwel voor 2011 zijn de gespecificeerde subsidiebedragen opgenomen die verstrekt worden voor de “faciliteit en openstelling” van de drie buurthuizen. Het stadsdeel heeft aan Welsaen specifiek “het beheer” van de buurthuizen opgedragen. Welsaen (c.q. de curator) heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het “accomodatiebeheer” zoals dat door Combiwel met betrekking tot de drie buurthuizen werd uitgeoefend door met dat doel aangesteld personeel werd uitgevoerd en dat het beheer per buurthuis was georganiseerd. Het hof zal hierna nog ingaan op de vraag of [geïntimeerden sub 2 t/m 9] - hetgeen Welsaen c.q. de curator heeft betwist - functies bekleedden die (specifiek) het beheer van de drie buurthuizen betroffen. Voor zover door Welsaen c.q. de curator is aangevoerd dat het beheer en openstelling van de drie buurthuizen in het stadsdeel niet kan worden aangemerkt als een zelfstandige voor overname vatbare organisatorische eenheid wordt dat verweer, gelet op het voorgaande, verworpen. 
       
     
     
       3.5. ( 
       (Ad (ii) Van de zijde van Welsaen is gesteld dat van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is omdat zij geen activiteiten van Combiwel heeft overgenomen, Combiwel haar beheerstaak met betrekking tot de drie buurthuizen ook niet aan haar heeft overgedragen maar slechts die beheerstaak aan de gemeente, stadsdeel, heeft teruggegeven, waarna het stadsdeel aan Welsaen voor het beheer van de drie buurthuizen subsidie heeft verleend, en dat dus van een overgang “krachtens overeenkomst” geen sprake is.  
       
       
         3.5.1. 
         Het hof verwerpt dit betoog. Dat van een “overname” van het beheer van de drie buurthuizen geen sprake is, kan gelet op de subsidiebeschikking van Welsaen zelf al niet worden volgehouden. Daarin wordt gesproken over “de  overname  van het beheer” door Welsaen en aan Welsaen wordt eenmalig wegens zogenoemde ‘frictiekosten’ een bedrag van € 50.000,- toegekend. Feitelijk is ook niet in geschil dat Welsaen het beheer van de buurthuizen met ingang van 1 januari 2012 op zich heeft genomen waar dat beheer tot die datum door Combiwel werd uitgevoerd. In casu hebben [geïntimeerden sub 2 t/m 9] voorts onweersproken aangevoerd dat Welsaen de gebouwen - eigendom van de gemeente - is gaan huren en dat zij de ruimtes daarin vervolgens feitelijk beschikbaar is gaan stellen aan klanten/gebruikers, om daarin de (welzijns)activiteiten te organiseren, op dezelfde wijze als dat Combiwel voor die datum deed. Niet van belang is dat Combiwel na de overname van het beheer door Welsaen per 1 januari 2012 zelf gebruiker van de ruimtes is geworden doordat zij in de buurthuizen activiteiten is blijven organiseren. 
         
       
       
         3.5.2. 
         Dat de overname van het beheer niet is voortgevloeid uit of is vastgelegd in een formele overdrachtshandeling door Combiwel aan Welsaen, is voor de vraag of zich een overgang van onderneming voordoet, niet van doorslaggevend belang. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat ook als geen overeenkomst kan worden aangewezen op basis waarvan de overgang heeft plaatsgevonden, toch kan zijn voldaan aan het vereiste dat de overgang tengevolge van een overeenkomst geschiedt (HvJ 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting).  
         
       
       
         3.5.3. 
         De voornoemde omstandigheden rechtvaardigen dat aan het vereiste van overgang ‘ten gevolge van een overeenkomst’ in casu is voldaan. 
         
       
     
     
       3.6. ( 
       (Ad (iii) Welsaen/de curator heeft betwist dat de identiteit van het beheer bewaard is gebleven en is van mening dat daarom geen sprake is van overgang van onderneming. Voor de beoordeling of aan de voorwaarden voor overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, is voldaan, moet volgens rechtspraak van het Hof van Justitie rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken overgang kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming/vestiging, de vraag of al dan niet materiële activa zijn overgedragen, de waarde van immateriële activa, of al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer is overgenomen, of al dan niet een klantenkring is overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (zie HvJ 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers)). Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt tevens dat het belang dat aan deze diverse criteria moet worden gehecht, noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang de uitgeoefende activiteit. Waar een economische eenheid zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa. Zoals hiervoor overwogen, kan onder omstandigheden ook een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische entiteit vormen. De eis van behoud van identiteit kan dan mogelijk meebrengen dat de nieuwe ondernemer een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (HvJ 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen)).  
       
       
         3.6.1. 
         Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat aan de eis van identiteitsbehoud in de onderhavige situatie is voldaan. Vast staat dat Welsaen voor precies de onderhavige drie buurthuizen de functies van beheerder, assistent beheerder en huishoudelijk medewerker heeft opengesteld (zie de brief van Welsaen aan [geïntimeerde sub 4] van 5 december 2011, overgelegd als productie 9D bij memorie van antwoord). Door Welsaen c.q. de curator is voorts niet weersproken dat Welsaen een deel van de werknemers van Combiwel die zich met het beheer van de onderhavige drie buurthuizen hadden bezig gehouden, weer in beheersfuncties in dienst heeft genomen. Van [geïntimeerden sub 2 t/m 9] waren dat [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 8] en [geïntimeerde sub 9] (als conciërges) [geïntimeerde sub 5] (als beheerder) en [geïntimeerde sub 6] (voorheen zakelijk leider bij Combiwel, ook als beheerder). [geïntimeerde sub 2] is niet als beheerder aangenomen omdat zij daarvoor in het betreffende buurthuis onvoldoende ervaring had en [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 7] hebben, aldus Welsaen, niet actief gesolliciteerd. De enkele omstandigheid dat niet alle werknemers zijn overgenomen en dat zij slechts in tijdelijke dienst zijn aangenomen (tegen een lager salaris), brengt niet mee dat van een overgang van onderneming niet langer kan worden gesproken. De aard van de hoofdtaak van Combiwel - het beheer en de openstelling van de buurthuizen - brengt mee dat deze ook zonder volledige overname van al het personeel nog behoorlijk kan worden uitgevoerd. Waar het om gaat is dat het voeren van het beheer van de buurthuizen direct aansluitend op het moment dat Combiwel daarmee stopte door Welsaen is voortgezet, waarbij zij tevens gebruik heeft gemaakt van personeel dat voorheen bij Combiwel in dienst was.  
         
       
       
         3.6.2. 
         Door Welsaen c.q. de curator is veel nadruk gelegd op de (van Combiwel) afwijkende werkwijze en bedrijfsvoering en aangevoerd dat ook het stadsdeel van Welsaen verlangde dat het beheer en de openstelling van de buurthuizen op een geheel nieuwe leest zou worden geschoeid. Een en ander wordt door Welsaen geplaatst in het kader van het programma “Welzijn Nieuwe Stijl”, waarvan een belangrijk onderdeel vormt het volwaardig inzetten van vrijwilligers/bewoners. Deze zouden, aldus Welsaen/de curator, de taken van het personeel van Combiwel grotendeels hebben overgenomen. Bij het beheer en de openstelling van de buurthuizen zou geen gebruik meer worden gemaakt van vaste aan één buurthuis verbonden medewerkers. De taakstelling van de beheerders van Welsaen zou ook aanzienlijk verschillen van die van de beheerders van Combiwel omdat de beheerders van Combiwel onderdeel waren van de organisatie van de activiteiten en daaraan meewerkten. De aansturing van het beheer en de openstelling vindt, aldus nog steeds Welsaen c.q. de curator, geïntegreerd plaats vanuit haar organisatie, waarbij de professionals ook andere buurthuizen beheren, zodat van een afzonderlijke eenheid geen sprake meer is. Het hof overweegt met betrekking tot dit betoog als volgt.  
         
       
       
         3.6.3. 
         Het is duidelijk dat het stadsdeel een andere wijze van organisatie van het beheer van de buurthuizen voorstond. Dit betekent echter nog niet dat de specifieke beheertaak met betrekking tot de buurthuizen als zodanig met ingang van 1 januari 2012 niet meer bestond. Uit het feit dat het stadsdeel deze taak met betrekking tot de onderhavige drie buurthuizen specifiek aan Welsaen heeft opgedragen, volgt ook het tegendeel. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de door de richtlijn geboden bescherming niet opzij kan worden gezet enkel omdat de verkrijger besluit het onderdeel of de vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren (HvJ 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenbeek)). Wel is een vereiste voor bescherming op grond van de richtlijn dat de functionele band die de onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, wordt behouden. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat die functionele band behouden is en dat het onderhavige geval voldoet aan de eisen die de richtlijn voor bescherming stelt. [geïntimeerden sub 2 t/m 9] hebben overigens gemotiveerd gesteld dat van een wezenlijke wijziging in organisatie van het beheer nadat Welsaen dit per 1 januari 2012 had overgenomen geen sprake is geweest, het plan Welzijn Nieuwe Stijl niet al per 1 januari 2012 daadwerkelijk is ingevoerd en voorts dat hen niet op enigerlei wijze gebleken is dat de beheertaak in de organisatie van Welsaen is geïntegreerd. Tegenover die gemotiveerde stellingen had het op de weg van Welsaen gelegen specifiek aan te geven wie van [geïntimeerden sub 2 t/m 9] op welke plaats na 1 januari 2012 te werk is gesteld en waaruit zou moeten worden afgeleid dat zij “in de organisatie van Welsaen zijn opgegaan” en niet langer specifiek werkzaam waren voor de drie buurthuizen waar het in dit geschil om gaat.  
         
       
     
     
       3.7. 
       Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat sprake is van overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) en dat de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers van Combiwel die zich met beheer bezig hielden in beginsel op Welsaen zijn overgegaan. De grieven 2 en 3 zijn dus tevergeefs voorgesteld.  
       
     
     
       3.8. 
       
         Grief 5  klaagt erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat alle werknemers (zonder onderscheid tussen [geïntimeerden sub 2 t/m 9]) als gevolg van de aangenomen overgang van onderneming mee zijn overgegaan naar Welsaen. Met betrekking tot deze grief wordt als volgt overwogen.  
       
       
         3.8.1. 
         Als door Welsaen/de curator onvoldoende weersproken staat vast dat het beheer en de openstelling van de buurthuizen, zoals deze aan Combiwel was en later aan Welsaen is opgedragen, inhield dat er zorg voor werd gedragen dat de buurthuizen konden worden gebruikt om daarin door derden (welzijns)activiteiten te organiseren, dat de buurthuizen in goede staat verkeren, dat technisch onderhoud werd gepleegd, de bar werd opengehouden, etc.  
         
       
       
         3.8.2. 
         Ten aanzien van  [geïntimeerde sub 2]  heeft Welsaen aangevoerd dat zij bij Combiwel in dienst was als telefoniste en dat deze functie als een staffunctie dient te worden aangemerkt en niet als een functie uitsluitend ten behoeve van het beheer van de buurthuizen. Het hof gaat aan deze stellingen als niet voldoende gemotiveerd voorbij. Niet weersproken is dat [geïntimeerde sub 2] (gedurende 27 jaar) werkzaam was in het buurthuis De Rietwijker, één van de buurthuizen die in dit geding centraal staan (in een brief van haar van 29 december 2011 aan [geïntimeerde sub 2], productie 9c bij inleidende dagvaarding, gaat Welsaen daar ook zonder meer van uit). Van de zijde van [geïntimeerde sub 2] is aangevoerd dat haar werkzaamheden bestonden uit het beheer en administratie. Ter zake heeft zij onder meer een getuigschrift van Combiwel in het geding gebracht, waaruit overigens ook blijkt dat zij voor de helft van de arbeidsomvang als conciërge werkzaam is geweest. Gezien het feit dat onvoldoende bestreden vast staat dat [geïntimeerde sub 2] in het buurthuis De Rietwijker werkzaam was, is het verweer van Welsaen c.q. de curator dat [geïntimeerde sub 2] een staffunctie had onvoldoende gesubstantieerd en gemotiveerd en wordt dat gepasseerd. 
         
       
       
         3.8.3. 
         Volgens Welsaen/de curator was  [geïntimeerde sub 3]  in dienst van Combiwel als zakelijk leider, in welke functie zij verantwoordelijkheid droeg voor het exploitatieresultaat en de diverse activiteiten in de buurthuizen en leiding gaf aan werknemers van buurthuizen waarvan het beheer door andere instellingen werden gedaan. Een zakelijk leider mag volgens Welsaen niet onder de beheerfunctie worden gebracht. Het hof verwerpt deze zeer algemeen gehouden stellingen. [geïntimeerde sub 3] heeft een functieomschrijving in het geding gebracht van de functie zakelijk leider. Daaruit volgt dat deze voor een goede exploitatie van het gebouw en de omgeving, de inventaris en de apparatuur, dient zorg te dragen (zie ook het inhoudelijk - bij pleidooi - door de curator onbesproken gelaten door [geïntimeerden sub 2 t/m 9] in het geding gebrachte verslag van aanstellings-/sollicitatiegesprek met betrekking tot geïntimeerde [geïntimeerde sub 6], die eveneens zakelijk leider was, productie 11C bij memorie van antwoord). Uit niets blijkt dat een zakelijk leider een taak heeft op het punt van het organiseren van de welzijnsactiviteiten in de buurthuizen. Uit een brief van 29 december 2011 van Welsaen zelf aan [geïntimeerde sub 3] volgt dat zij ervan uitgaat dat [geïntimeerde sub 3] werkzaam was als zakelijk leider op de locaties De Rietwijker en De Meeuw. Dat [geïntimeerde sub 3] leiding zou geven aan werknemers in andere buurthuizen waarvan het beheer door andere instellingen werd gevoerd, is op geen enkele wijze door Welsaen nader onderbouwd. Voor [geïntimeerde sub 3] is door het UWV een ontslagvergunning verleend, ervan uitgaande dat zij werkzaam was op het terrein van beheer en openstelling van de buurthuizen dat door Welsaen met ingang van 1 januari 2012 zou worden overgenomen. Een en ander voert tot de conclusie dat het voormelde verweer van Welsaen c.q. de curator dient te worden gepasseerd. 
         
       
       
         3.8.4. 
         In confesso is dat  [geïntimeerde sub 4]  werkzaam was in de functie van conciërge. Uit in het geding gebrachte stukken blijkt dat hij werkzaam was in het buurthuis De Rietwijker. Welsaen/de curator heeft onvoldoende toegelicht waarom de functie van conciërge niet een functie zou zijn die onder het beheer en de openstelling van het buurthuis De Rietwijker viel. 
         
       
       
         3.8.5. 
         Ten aanzien van  [geïntimeerde sub 5]  staat als niet voldoende door Welsaen/de curator weersproken vast dat zij in de functie van beheerder bij Combiwel in dienst was. Haar is door Welsaen in die functie weer een arbeidscontract aangeboden. Het verweer dat [geïntimeerden sub 2 t/m 9] onvoldoende hebben onderbouwd dat de functie van [geïntimeerde sub 3] onder beheer en openstelling valt, dient te worden gepasseerd. Van de zijde van [geïntimeerde sub 5] is in hoger beroep een getuigschrift van Combiwel met betrekking tot [geïntimeerde sub 5] in het geding gebracht. Welsaen/de curator heeft hierop, hoewel daartoe de gelegenheid bestond, niet meer gereageerd. 
         
       
       
         3.8.6. 
         Met betrekking tot  [geïntimeerde sub 6] , die de functie van zakelijk leider bij Combiwel bekleedde, is van de zijde van Welsaen/de curator hetzelfde verweer gevoerd als ten aanzien van [geïntimeerde sub 3]. Op de gronden die hiervoor onder 3.8.3 zijn vermeld dient - mutatis mutandis - het verweer dat [geïntimeerde sub 6] niet onder de beheerstaak van Combiwel bij de drie buurthuizen werkzaam was, te worden verworpen. 
         
       
       
         3.8.7. 
         Naar tussen partijen niet in geschil is, was  [geïntimeerde sub 7]  in dienst van Combiwel als “theatertechnicus”. Hij was werkzaam in het buurthuis De Rietwijker. Het hof acht de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde sub 7] in de functie van theatertechnicus was aangesteld onvoldoende grond om aan te nemen dat zijn functie niet onder het beheer en de openstelling van buurthuis De Rietwijker viel. Welsaen/de curator heeft niet meer gereageerd op de stelling van [geïntimeerde sub 7] dat hij het technisch onderhoud in het desbetreffende buurthuis verrichtte. Het spreekt voor zich dat die werkzaamheid valt onder “het beheer” dat met ingang van 1 januari 2012 op Welsaen is overgegaan. 
         
       
       
         3.8.8. 
         Ten slotte heeft Welsaen/de curator met betrekking tot  [geïntimeerde sub 8]  en  [geïntimeerde sub 9] , beiden bij Combiwel werkzaam als conciërge, een verweer gevoerd dat gelijkluidend is aan dat met betrekking tot [geïntimeerde sub 4]. Te dien aanzien zij naar hetgeen hiervoor onder 3.8.4 is overwogen verwezen.  
         
       
     
     
       3.9. 
       De conclusie uit het voorgaande is dat ook grief 5 faalt. 
       
     
     
       3.10. 
       
         Grief 4  heeft betrekking op de verwerping door de kantonrechter van het beroep van Welsaen op verjaring. De kantonrechter heeft dit beroep verworpen als in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat het strijdig is met het Stedelijk Sociaal Plan Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening, waaraan, naar de kantonrechter heeft geoordeeld, ook Welsaen gebonden is. Welsaen bestrijdt met name dat zij aan genoemd Sociaal Plan gebonden is. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof begrijpt het door Welsaen/de curator gevoerde verjaringsverweer als volgt. De arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden sub 2 t/m 9] zijn, aangenomen dat deze door overgang van onderneming zijn overgegaan, door Combiwel per 1 februari 2012 dan wel 1 maart 2012 - met vergunning van UWV Werkbedrijf - opgezegd. [geïntimeerden sub 2 t/m 9] hebben niet tijdig, dat wil zeggen niet binnen de in artikel 7:677 lid 5 BW genoemde termijn van twee maanden, een beroep gedaan op de vernietigingsgrond genoemd in artikel 7:670 lid 8 BW (een werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming) en de opzeggingen van Combiwel hebben er mitsdien toe geleid dat de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden sub 2 t/m 9] per voornoemde data zijn geëindigd, waaruit volgt dat [geïntimeerden sub 2 t/m 9] Welsaen ten onrechte op nakoming van die arbeidsovereenkomsten aanspreken. 
       
     
     
       3.12. 
       Het hof verwerpt dit verweer op de volgende gronden. In de onder 2.2 sub k genoemde bepaling in het Stedelijk Sociaal Plan Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening, die Combiwel met vakbonden heeft gesloten, is bepaald dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens intrekking of vermindering van subsidie “geacht [wordt] niet te hebben plaatsgevonden” als “daarna” blijkt dat een andere organisatie subsidie krijgt voor dezelfde activiteiten (“subsidie-omlegging”) en dat de overgang van onderneming vóórgaat. In casu heeft Combiwel de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden sub 2 t/m 9] opgezegd bij brieven van 31 oktober 2011 en, naar onvoldoende is weersproken, staat vast dat deze opzegging verband hield met de beëindiging van subsidieverlening door het stadsdeel aan Combiwel ter zake van het voeren van beheer en de openstelling van de buurthuizen. In december 2011 is aan Welsaen subsidie toegezegd (de subsidiebeschikking aan Welsaen dateert van 21 december 2011; zie hiervoor onder 2.2 sub g). Daarmee is ook voldaan aan de voorwaarde dat de subsidieverlening aan de andere organisatie “daarna” plaatsvond. De conclusie moet dan zijn dat de opzeggingen door Combiwel van de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden sub 2 t/m 9] geacht worden niet te hebben plaatsgevonden, zodat een beroep op een vernietigingsgrond door [geïntimeerden sub 2 t/m 9] niet aan de orde was. Het hof kan Welsaen/de curator niet volgen in het betoog dat “strikt genomen” ten tijde van de ontslagaanvragen door Combiwel reeds bekend was dat aan Welsaen subsidie voor het beheer en de openstelling van de buurthuizen De Rietwijker, Het Zwanenmeer en De Meeuw was verstrekt. Uit geen enkele bepaling in het bewuste Sociaal Plan volgt dat werknemers binnen een bepaalde termijn een beroep dienen te doen op het rechtsgevolg dat de opzegging geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden. Zulks volgt evenmin uit de wet. Het betoog dat deze bepaling in het Sociaal Plan “in strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen en het gesloten ontslagrecht” is, vindt geen steun in het recht en wordt daarom verworpen. De stelling van Welsaen dat zij niet aan het voornoemde Sociaal Plan gebonden is, doet hierbij niet ter zake en behoeft geen bespreking meer. 
       
     
     
       3.13. 
       Welsaen c.q. de curator heeft tevens een beroep gedaan op verjaring van de loonvorderingen van [geïntimeerden sub 2 t/m 9] op grond van artikel 7:683 BW. Ingevolge het tweede lid van dit wetsartikel verjaart iedere rechtsvordering van de werknemer in verband met de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst krachtens artikel 677 lid 5 BW, na verloop van zes maanden. In het onderhavige geval is de loonvordering van [geïntimeerden sub 2 t/m 9] echter niet op deze bepaling gestoeld. Het voormelde beroep op verjaring mist op deze grond dan ook eveneens doel.  
       
     
     
       3.14. 
       Ook grief 4 is dus vruchteloos voorgesteld. 
       
     
     
       3.15. 
       
         Grief 6  bevat, ten slotte, de klacht dat de kantonrechter meer heeft toegewezen dan [geïntimeerden sub 2 t/m 9] hebben gevorderd. Kennelijk acht Welsaen/de curator de toevoeging in het dictum onder II “met alle bevoegdheden en faciliteiten die daarbij horen” ongeoorloofd. Niet valt echter in te zien welk materieel belang bestaat bij het schrappen van deze zinsnede in het dictum, nu Welsaen/de curator niet stelt dat de toevoeging onjuist is. Door Welsaen is voorts gesteld dat de kantonrechter haar pas tot specificatie van het salaris had mogen veroordelen nadat [geïntimeerden sub 2 t/m 9] haar de daarvoor benodigde gegevens zouden hebben verstrekt. [geïntimeerden sub 2 t/m 9] hebben in hun memorie van antwoord te kennen gegeven die gegevens allang te hebben verstrekt. Ook op dit punt faalt de grief bij gebrek aan belang. Door Welsaen is ten slotte, zonder enige nadere toelichting, aangevoerd dat de buurthuizen De Rietwijker en Het Zwanenmeer op 31 juli 2013 zijn gesloten en dat zij niet over de gebouwen beschikt of deze kan verkrijgen. Een en ander is echter niet voldoende om de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen teniet te doen. Ook grief 6 faalt daarom. 
       
     
     
       3.16. 
       De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient de curator te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Abvakabo en [geïntimeerden sub 2 t/m 9] begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.