ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY8984

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY8984 Parket bij de Hoge Raad , 22-01-2013 / 11/01998

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-01-22

Zaaknummer: 11/01998

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY8984

---

Aanwezigheidsrecht. Verdachte noch een raadsman is in h.b. ttz. verschenen en verdachte is bij verstek veroordeeld. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AD5163. In het geval de rechter van het vermoeden is uitgegaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan dat recht is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien verdachte t.t.v. de behandeling van zijn strafzaak voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en op het politiebureau verbleef zonder dat dit de rechter bekend was. Daarbij komt geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheid of verdachte in persoon is gedagvaard voor de tz. I.c. moet uit het bevel inverzekeringstelling en het door de AG ingestelde onderzoek worden afgeleid dat verdachte t.t.v. de behandeling van zijn zaak in h.b. voor een andere zaak in verzekering was gesteld, zodat de beslissing om verstek tegen verdachte te verlenen en het onderzoekt ttz. voort te zetten, achteraf bezien, onjuist was. In aanmerking genomen het grote belang van verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, brengt dat mee dat verdachte de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in h.b. in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen. HR vernietigt het arrest en wijst de zaak terug. Conclusie AG: anders.

Nr. 11/01998 
       Mr. Vegter 
       Zitting: 18 december 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Bij arrest van 28 maart 2011 heeft het Hof te 's-Gravenhage verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep dat was ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 4 juni 2009 waarbij verdachte wegens "overtreding van artikel 163, zesde lid van de Wegenverkeerswet 1994" bij verstek was veroordeeld tot een geldboete van € 1.000, - te vervangen door 20 dagen hechtenis en waarbij de Politierechter verdachte tevens de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen heeft ontzegd voor de duur van negen maanden. 
     
     2. Namens verdachte heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en tevens een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie. 
     
     
       3. Voor de beoordeling van beide middelen is van belang dat het Hof verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep en in zijn arrest daartoe het volgende heeft overwogen: 
       'De verdachte heeft niet binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep een schriftuur met grieven tegen het vonnis ingediend. Evenmin heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Het hof ziet ambtshalve geen redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarom zal de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.' 
     
     
     4. Het eerste middel behelst de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting ten onrechte niet vermeldt dat mr. Mantz aldaar als raadsman van verdachte is verschenen. 
     
     
       5. In de toelichting op het middel geeft mr. Mantz zijn weergave van hetgeen zich ter terechtzitting van het Hof heeft voorgedaan. Nu die uiteenzetting mede van belang is voor de beoordeling van het tweede middel, wordt hier het betreffende deel van de toelichting weergegeven. 
       'Nadat mr Mantz zonder cliënt verschenen was voor het Hof verklaarde hij desgevraagd aan de Voorzitter van het Hof niet te weten waarom zijn cliënt [verdachte] niet verschenen is ter terechtzitting en dat hij dacht dat zijn cliënt wellicht nog uit andere hoofde gedetineerd zat in de P.I. Flevoland Unit 3 te Lelystad en hoopte dat zijn cliënt zou zijn aangevoerd, maar dat hij recent geen contact meer heeft gehad met zijn cliënt en zich niet gemachtigd achtte om namens verdachte het woord te voeren. De Voorzitter antwoordde daarop dat inlichtingen waren in gewonnen en dat gebleken is dat verdachte niet lang daarvoor vrijgelaten was vanuit de PI Flevoland te Lelystad. Vervolgens is meegedeeld dat de zaak derhalve bij verstek afgedaan kon worden en dat mr Mantz niet het woord zou mogen voeren namens verdachte, hetgeen mr Mantz begreep.' 
     
     
     6. Met deze uiteenzetting is voor mij wel aannemelijk(1) dat mr. Mantz ter terechtzitting is verschenen en dat in strijd met het bepaalde in art. 326 Sv in het proces-verbaal der terechtzitting geen 'aanteekening [is geschied] van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt'. Ik stel voorop dat het bepaalde in art. 326 Sv niet op straffe van nietigheid is gegeven.(2) In vaste rechtspraak heeft de Hoge Raad bovendien aangegeven dat in cassatie niet met succes kan worden geklaagd over onjuistheden of onvolledigheden in het proces-verbaal ter terechtzitting.(3) In twee arresten heeft de Hoge Raad specifiek geoordeeld dat het verzuim om in het proces-verbaal van de terechtzitting te vermelden dat de raadsman aanwezig was, niet de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting meebrengt noch de nietigheid van het naar aanleiding daarvan gewezen arrest.(4) 
     
     7. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. 
     
     8. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten na te gaan of de verdachte uit anderen hoofde gedetineerd was ten tijde van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting in hoger beroep. 
     
     9. Het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van de terechtzitting van het Hof van 28 maart 2011. De dagvaarding voor die zitting is verdachte in persoon uitgereikt op 1 februari 2011 op Lasserdreef 301. Uit de akte van uitreiking blijkt dat dit het adres is van de P.I. Lelystad. In een dergelijk geval mag de zaak eerst in behandeling worden genomen nadat is onderzocht of die detentie voortduurt ten tijde van de behandeling van het beroep en op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzitting in de weg staat.(5) Uit het proces-verbaal van de terechtzitting noch uit het arrest kan worden opgemaakt dat het Hof een en ander heeft onderzocht. Tot ambtshalve cassatie behoeft dit verzuim niet te leiden reeds vanwege het navolgende. 
     
     
       10. Uit hetgeen de raadsman in zijn toelichting op het eerste middel uiteen heeft gezet, wordt aannemelijk dat het Hof het vereiste onderzoek wel heeft verricht. De Hoge Raad stelt echter strenge eisen aan het herstel van vergissingen of omissies die uit een proces-verbaal of arrest blijken. In HR 24 juni 1975, NJ 1976/38 lijkt de Hoge Raad niet bereid een omissie inzake de samenstelling van het Hof te herstellen op basis van informatie die door de A-G bij de Hoge Raad was opgevraagd. In HR 17 oktober 1978, NJ 1979/152 werd genoegen genomen met informatie inzake de samenstelling van het Hof die schriftelijk was verstrekt door de president en de griffier van het betreffende Hof. Zie ook HR 1 juli 1985, DD 86.001 waarin de informatie schriftelijk door de griffier was verstrekt. In beide gevallen heeft de Hoge Raad de raadsman in de gelegenheid gesteld te reageren. In de onderhavige zaak is de door mr. Mantz verstrekt informatie weliswaar aannemelijk maar niet vanwege het Hof bevestigd. 
       Ambtshalve cassatie is niet aangewezen nu in cassatie, uit raadpleging van de strafrechtketendatabank, is gebleken dat de detentie van verdachte in de de P.I. Lelystad op 25 februari 2011 is beëindigd en hij daarna op 25 augustus 2011 in een Huis van Bewaring is ingesloten. Op basis van deze informatie heeft het Hof de zaak in behandeling kunnen nemen zodat het verzuim het vereiste onderzoek uitdrukkelijk te relateren, niet tot cassatie behoeft te leiden. 
     
     
     11. Aan de cassatieschriftuur is gehecht een bevel tot inverzekeringstelling waaruit blijkt dat op zondag 27 maart 2011 te 20.35 uur een bevel is gegeven dat verdachte in verzekering zal worden gesteld in het bureau van politie, Nieuwe Gouwe O.Z. 2 te Gouda voor de tijd van ten hoogste drie dagen. Uit informatie die ik bij dat bureau van politie heb doen inwinnen is gebleken dat verdachte op zondagavond 27 maart 2011 in verzekering is gesteld en dinsdag 29 maart 2011 is heengezonden. Hieruit volgt dat verdachte ten tijde van de terechtzitting van het Hof uit anderen hoofde was gedetineerd.(6) In de strafrechtketendatabank (SKDB; voorheen GBA overzicht en VIP) worden slechts vrijheidsbenemingen geregistreerd die plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI). Personen die verblijven op het politiebureau of gedetineerden in het buitenland vallen er buiten. Raadpleging van het SKDB had dus op dit punt niets opgeleverd. 
     
     12. In cassatie wordt de vraag aan de orde gesteld welk gevolg de detentie van verdachte op een bureau van politie ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep heeft, voor het uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht. Bij de beantwoording van deze vraag lijkt voorop te moeten worden gesteld dat, indien de dagvaarding in persoon is betekend uitgereikt en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(7) Dit lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, aldus wederom de Hoge Raad in zijn richtinggevende arrest inzake betekeningsvoorschriften.(8) 
     
     
       13. De regel en uitzondering die de Hoge Raad in het richtinggevende arrest heeft gegeven, hebben evenwel geen betrekking op het geval waarin de dagvaarding in persoon is uitgereikt.(9) In de onderhavige zaak is de appeldagvaarding in persoon uitgereikt. In zo een geval bestaat een zo mogelijk nog sterker vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gespdaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht en kan in het midden blijven of de raadsman ter terechtzitting aanwezig was, te meer nu uit het relaas van de raadsman niet blijkt dat hij daarbij kenbaar heeft gemaakt dat verdachte er prijs op stelde in diens aanwezigheid te worden berecht. 
       Resteert de vraag of de verdachte al dan niet niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. 
     
     
     14. Vanuit het perspectief dat in de onderhavige zaak de appeldagvaarding in persoon is uitgereikt, kan worden stilgestaan bij een drietal arresten waarin de vraag aan de orde is gesteld welk gevolg de detentie van verdachte (op een bureau van politie of elders) ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep heeft, voor het aannemen van een inbreuk op het aanwezigheidsrecht. In de zaak die leidde tot HR 10 december 2002, nr. 00935/01,(10) nam de toenmalige Advocaat-Generaal Wortel, thans lid van Uw Raad, het standpunt in dat geen inbreuk was gemaakt ondanks dat uit in cassatie overgelegde stukken was gebleken dat verdachte op de dag van de terechtzitting in hoger beroep een hechtenisstraf onderging. Hierbij wees Wortel er onder meer op dat ter terechtzitting in hoger beroep een raadsvrouwe was verschenen die evenwel niet had aangevoerd dat verdachte door detentie werd verhinderd te verschijnen. De Hoge Raad heeft het middel verworpen en hanteerde daarbij de in art. 81 RO bedoelde motivering. 
     
     15. Nadien heeft de Hoge Raad echter in twee eveneens met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken een inbreuk op het aanwezigheidsrecht aangenomen en daarbij onder meer gewezen op het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn: HR 21 december 2010, LJN BO2974; HR 19 december 2006, LJN AZ1660. In beide gevallen waren in cassatie stukken overgelegd waaruit moest worden afgeleid dat verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep uit anderen hoofde was gedetineerd, in de ene zaak op een bureau van politie, in de andere zaak bleef in het midden of verdachte zich in een huis van bewaring of in een bureau van politie had bevonden. In de zaak die leidde tot HR 21 december 2010, LJN BO2974 was blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, ter terechtzitting van het Hof een raadsman aanwezig die mededeelde door de verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren; in de andere zaak had de raadsvrouwe van verdachte vooraf laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen omdat zij sinds de uitspraak van de Rechtbank geen contact meer had gehad met haar cliënt en zich niet gemachtigd achtte het woord te voeren. De eventuele aanwezigheid van een raadsman ter terechtzitting was in beide zaken niet beslissend voor de uitkomst ervan. 
     
     16. In beide zaken waarin de Hoge Raad de beslissing om verstek tegen de verdachte verlenen achteraf bezien onjuist oordeelde, is niet vastgesteld dat de appeldagvaarding in persoon is uitgereikt. In de zaak die leidde tot HR 19 december 2006, LJN AZ1660 blijkt uit het arrest dat de dagvaarding is uitgereikt overeenkomstig het bepaalde in art. 588, eerste lid, onder b sub 3°, Sv: uit het aan de dagvaarding gehechte GBA-overzicht blijkt dat verdachte naar land onbekend was vertrokken. In de zaak die leidde tot HR 21 december 2010, LJN BO2974 blijkt uit het arrest noch uit de conclusie op welke wijze de appeldagvaarding is uitgereikt.(11) Dit biedt ruimte om in gevallen waarin vast staat dat de appeldagvaarding in persoon is uitgereikt, een andere afweging te maken. Een aanknopingspunt daarvoor biedt ook het genoemde richtinggevende arrest waarvan de betekeningsvoorschriften en aanvullende regels - 'tenzij anders is aangegeven' - niet zien op de dagvaarding die aan de verdachte in persoon is betekend.(12) 
     
     17. Nu de appeldagvaarding in persoon was uitgereikt mocht het Hof uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. In zo een geval levert het gegeven dat verdachte ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep in verzekering was gesteld, geen duidelijke aanwijzing op dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, nu in cassatie niet is aangevoerd nog anderszins is gebleken dat verdachte bij zijn insluiting of nadien terwijl hij in het bureau van politie was ingesloten, aan een ambtenaar van politie of aan diens advocaat heeft aangegeven dat hij ter terechtzitting van het Hof diende te verschijnen. 
     
     18. Het middel faalt. 
     
     19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden. 
     
     20. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Volledigheidshalve wijs ik erop dat ik bij de griffier in de onderhavige zaak heb laten navragen of zij kon bevestigen of mr. Mantz ter terechtzitting is verschenen. Zij beschikte echter niet meer over haar aantekeningen en moest afgaan op het opgemaakte proces-verbaal. 
       2 HR 16 februari 1931, NJ 1931, p. 1018. 
       3 HR 18 oktober 1983, DD 84.086; HR 8 februari 1983, DD 83.225; HR 27 april 1982, DD 82.302; HR 13 januari 1981, DD 81.172. 
       4 HR 10 oktober 1978, NJ 1979/153 'O. omtrent het eerste middel: dat daaraan kennelijk de stelling ten grondslag ligt dat, ingeval niet de verdachte doch wel diens raadsman ter terechtzitting is verschenen, reeds de enkele omstandigheid dat van dit laatste in het p.-v. der terechtzitting geen melding wordt gemaakt de nietigheid van het onderzoek en van het naar aanleiding daarvan gewezen vonnis zou meebrengen; dat voor die stelling geen steun is te vinden in het recht, zodat het middel faalt'. Zie ook HR 5 februari 1985, DD 85.244. 
       5 HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 r.o. 3.39. 
       6 Vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9201 r.o. 2.5. 
       7 HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 r.o. 3.33. 
       8 HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 r.o. 3.34. 
       9 HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 r.o. 3.7   'Waar hierna wordt gesproken over de dagvaarding wordt - tenzij anders is aangegeven - gedoeld op de dagvaarding die niet aan de verdachte in persoon is betekend.' 
       10 Niet gepubliceerd; het eraan toegekende LJN AE9728 is niet te raadplegen op rechtspraak.nl. 
       11 Ambtshalve is het mij bekend dat de appeldagvaarding in die zaak op de voet van art. 588, derde lid onder a Sv, is uitgereikt aan de vader van verdachte. 
       12 HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 r.o. 3.7 'Waar hierna wordt gesproken over de dagvaarding wordt - tenzij anders is aangegeven - gedoeld op de dagvaarding die niet aan de verdachte in persoon is betekend.'