ECLI: ECLI:NL:RBROT:2008:BD9877

Titel: ECLI:NL:RBROT:2008:BD9877 Rechtbank Rotterdam , 11-06-2008 / 237522 / HA ZA 05-1243

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2008-06-11

Zaaknummer: 237522 / HA ZA 05-1243

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2008:BD9877

---

opschortingsrecht, toepasselijkheid algemene voorwaarden

Uitspraak 
       
     Rechtbank Rotterdam 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 237522 / HA ZA 05-1243 
     
     Uitspraak: 11 juni 2008 
     
     VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       HANDELSONDERNEMING MARO B.V., 
       gevestigd te Amersfoort, 
       eiseres, 
       procureur mr. P.H.Ch.M. van Swaaij, 
     
     
     
     - tegen - 
     
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       procureur mr. J.F. van Duin, 
     
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als "Maro" respectievelijk "[gedaagde]". 
     
     1 Het verloop van het geding 
     
     
       De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       - dagvaarding d.d. 11 april 2005 en de door Maro overgelegde producties; 
       - conclusie van antwoord; 
       - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 6 juli 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
       proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 12 oktober 2005; 
       - conclusie van repliek, tevens akte vermindering van eis; 
       - conclusie van dupliek. 
     
     
     
     2 De vaststaande feiten 
     
     Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 
     
     2.1 Maro heeft [gedaagde] een op 9 april 2004 gedateerde offerte uitgebracht voor de levering en montage van een zwembad ten bedrage van in totaal € 30.000,-.  
     
     Deze offerte luidt, voor zover relevant, als volgt: 
     
     
       “Montage bestaat uit: 
       Plaatsen van het bad, aansluiten leidingen, aansluiten zandfilter, aansluiten lamellendek, (…), wisselaar. Montage jet-stream exclusief 380 Volt aansluiting. 
       (…) 
       Bovenstaande is exclusief: kraankosten, gat graven, grond afvoeren, betonplaats storten, aanvullen gestabiliseerd zand, overige bouwkundige kosten, cv aansluiting, krachtstroomaansluiting, randstenen plaatsen.” 
       (…) 
       Onze Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amersfoort onder nr. 31019760.”  
     
     
     
     2.2 Maro en [gedaagde] zijn op of omstreeks 14 april 2004 overeengekomen dat Maro een zwembad zou leveren en monteren, inclusief een daarbij behorende jetstreammotor en exclusief 380 Volt aansluiting en bouwkundige voorzieningen. [gedaagde] zou hiervoor aan Maro betalen een bedrag van € 30.000,- inclusief BTW. Als gevolg van een meerprijs voor een houten drijfbankje en een drijfstoel heeft [gedaagde] zich verplicht tot betaling van een bedrag van in totaal € 30.759,- inclusief BTW. 
     
     2.3 De opdrachtbevestiging van 14 april 2004 luidt, voor zover relevant, als volgt: 
     
     “Onze verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amersfoort onder nr. 31019760” 
     
     2.4 Bij de opdrachtbevestiging is een door [gedaagde] ondertekende opdrachtomschrijving gevoegd, waarop onder meer staat vermeld:  
     
     “Koper verklaart d.m.v. ondertekening de algemene voorwaarden van Maro te hebben ontvangen.” 
     
     2.5 Nadat Maro aanvankelijk een verkeerd type jetstreammotor had geplaatst, bleek het niet mogelijk om de juiste motor te plaatsen aangezien er regenwater in de motorput terecht was gekomen. Maro heeft toen de motor en bijbehorende onderdelen bij [gedaagde] achtergelaten en afgesproken dat de motor geplaatst zou worden wanneer de put droog was. In overleg met [gedaagde] heeft een werknemer van Maro vervolgens enkele gaten in de put gemaakt zodat deze kon leeglopen. Als gevolg van opborrelend grondwater liep er echter juist meer water in de put.  
     
     2.6 In het kader van bovengenoemde overeenkomst heeft Maro aan [gedaagde] facturen met factuurdata 1 juni 2004, 3 juni 2004, 1 juli 2004 en 28 juli 2004 verzonden ten bedrage van achtereenvolgens € 14.995,00, € 600,00, € 15.005,00 en € 159,00. Op de facturen werd telkens vermeld dat betaling binnen 14 dagen plaats diende te vinden. Hierop heeft [gedaagde] – inclusief de reeds door hem verrichte aanbetaling – een bedrag van € 17.995,00 aan Maro voldaan.  
     
     
       2.7 Op 1 oktober 2004 heeft Maro [gedaagde] schriftelijk tot betaling van het onbetaald gebleven deel van de facturen aangemaand. Toen Maro na de aanmaning geen verdere betaling ontving, heeft zij haar vordering uit handen gegeven aan haar incassogemachtigde. De incassogemachtigde heeft in de periode van 27 oktober 2004 tot en met 14 januari 2005 aan [gedaagde] een negental sommaties gestuurd. Op 23 november 2004 en 8 december 2004 is door [gedaagde] respectievelijk € 5.000,- en  
       € 2.000,- aan Maro betaald.  
     
     
     2.8 Op 27 januari 2005 heeft de incassogemachtigde van Maro een brief van [gedaagde] ontvangen. De tekst van deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt: 
     
     
       “Hierbij maak ik bezwaar tegen de incasso door Maro […en] stel ik Maro aansprakelijk 
       voor de nog steeds niet volledige installatie en het boren van gaten in de motorput, waardoor het water door het waterpeil alleen maar naar binnen stroomt inplaats van eruit. Daardoor kan de motorunit niet geplaatst en gebruikt worden”. 
     
     
     
       Na dagvaarding heeft [gedaagde] op 24 mei 2006 aan [gedaagde] een bedrag betaald van  
       € 3.000,-.  
     
     
     
     3 De vordering 
     
     De verminderde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.991,95, te vermeerderen met rente vanaf 1 april 2005 tot de dag der algehele voldoening en kosten. 
     
     Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Maro aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 
     
     3.1 [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting aan Maro en dient het onbetaald gebleven gedeelte van de in rekening gebrachte factuurbedragen te voldoen. Tot 23 november 2004 bedroeg het openstaande bedrag € 12.764,- .  
     
     3.2 De algemene voorwaarden van Maro zijn op de overeenkomst van toepassing, omdat er op de opdrachtbevestiging d.d. 14 april 2004 melding wordt gemaakt van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.  
     
     3.3 [gedaagde] is op grond van de algemene voorwaarden 1,5% rente per maand verschuldigd, gerekend vanaf de dag waarop de factuur betaald had moeten zijn. De door [gedaagde] vanaf 1 juli 2004 tot en met 31 maart 2005 verschuldigde rente bedraagt € 1.288,59.  
     
     3.4 Ter inning van haar vordering op [gedaagde] heeft Maro buitengerechtelijke kosten gemaakt. Conform de algemene voorwaarden bedragen de incassokosten 15%, derhalve een bedrag van € 1.939,36, welk bedrag redelijk is. Voor zover de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, baseert Maro de redelijkheid van de incassokosten op artikel 6:96 lid 2 sub c BW. 
     
     3.5 Met inachtneming van artikel 6: 44 lid 1 BW zijn de onder 2.7 genoemde deelbetalingen van in totaal € 7.000,- op de vordering in mindering gebracht. 
     
     3.6 Tenslotte is de vordering verminderd met de onder 2.9 genoemde deelbetaling van € 3.000,-. 
     
     
     4 Het verweer 
     
     Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Maro in de kosten van het geding. 
     
     [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd: 
     
     4.1 Maro heeft niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldaan, zodat [gedaagde] niet gehouden is om de openstaande facturen aan Maro te betalen.  
     
     4.2 De algemene voorwaarden van Maro zijn niet van toepassing op de overeenkomst. Weliswaar worden de algemene voorwaarden in de correspondentie tussen Maro en [gedaagde] vermeld, maar dit impliceert niet dat de algemene voorwaarden ook op de overeenkomst van toepassing zijn. [gedaagde] betwist de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Evenmin is er tegen hem gezegd dat de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Tenslotte hebben [gedaagde] en Maro niet eerder overeenkomsten met elkaar gesloten. 
     
     4.4 Nu de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst is [gedaagde] niet gehouden de in die voorwaarden vermelde vertragingsrente van 1,5% per maand te voldoen. Voor zover de vordering toewijsbaar is, kan Maro slechts aanspraak maken op de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, te weten 11 april 2005.  
     
     4.5. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden van de incassogemachtigde dienen te worden beschouwd als werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure, zodat de buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ingeval een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wordt toegewezen, is [gedaagde] van mening dat de gevorderde buiten-gerechtelijke incassokosten gematigd dienen te worden tot een bedrag dat in overeenstemming is met de daadwerkelijk door de incassogemachtigde verrichtte inspanningen, welke inspanningen een gestandaardiseerd karakter hebben.  
     
     
     5 De beoordeling 
     
     5.1 De kern van het geschil spitst zich toe op de vraag of [gedaagde] de betaling van het restant van de door Maro gefactureerde bedragen terecht heeft opgeschort omdat de door [gedaagde] gekochte jetstreammotor niet door Maro is geïnstalleerd. 
     
     5.2 Vast staat dat Maro diverse pogingen heeft ondernomen om de geschikte (220-volt) jetstreammotor in de motorput te installeren. Aanvankelijk bleek dit niet mogelijk, omdat er regenwater in de put terecht was gekomen. In onderling overleg hebben partijen besloten het gerezen probleem op te lossen door het boren van gaten in de motorput, waardoor het probleem echter verergerde. Uiteindelijk hebben partijen tijdens de comparitie afgesproken dat Maro de gaten in de put zou dichten en de motor zou aansluiten. Na uitvoering van die - coulancehalve verrichte - werkzaamheden zou [gedaagde] het openstaande bedrag voldoen. Op 20 oktober 2005 zijn de gaten door Maro dichtgemaakt. Tussen partijen is toen de afspraak gemaakt dat de jetstream op 6 december 2005 zou worden geplaatst. Omdat er wederom water in de put was gekomen, kon ook toen de motor niet worden geplaatst. [gedaagde] heeft daarop de afspraak met Maro afgezegd. Vraag die beantwoording behoeft, is of de omstandigheid dat de motor niet in de put kon worden geplaatst aan Maro dan wel aan [gedaagde] moet worden toegerekend. Vast staat dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat [gedaagde] zorg diende te dragen voor de bouwkundige voorzieningen, waaronder de motorput. Dat betekent derhalve dat de oorzaak van verhindering om de motor in de put te plaatsen als een beletsel dient te worden beschouwd dat aan de zijde van [gedaagde] is opgekomen. Anders dan [gedaagde] stelt, staat aan toerekening hiervan aan [gedaagde] niet in de weg dat hij, bij het geven van toestemming om gaten in de put te boren, heeft vertrouwd op de deskundigheid van een medewerker van Maro. [gedaagde] bleef immers verantwoordelijk voor de ter beschikking gestelde voorzieningen. Nakoming van de verbintenis door Maro werd derhalve verhinderd door een omstandigheid die is toe te rekenen aan [gedaagde]. Uit het voorgaande volgt dat (ingevolge art. 6:58 BW) [gedaagde] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, zodat hem op grond van het bepaalde in artikel 6:54 BW geen beroep op een opschortingsrecht toekomt. Nu [gedaagde] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, behoeft zijn beroep op partiële ontbinding in de conclusie van dupliek – wat daar ook van zij - gelet op het bepaalde in artikel 6:266 BW geen verdere bespreking en beoordeling. Aldus kan het gevorderde restant van de hoofdsom worden toegewezen, zijnde een bedrag van € 2.764,-. 
     
     5.3 Ter onderbouwing van het gevorderde bedrag aan (contractuele) rente en buitengerechtelijke kosten heeft Maro gesteld dat haar algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Anders dan [gedaagde] betoogt, maken de algemene voorwaarden wél onderdeel uit van de overeenkomst, waartoe de rechtbank als volgt overweegt. Het antwoord op de vraag of algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van artikel 3:33 en 3:35 BW. In de (hierboven onder 2.1 genoemde) offerte wordt door Maro uitdrukkelijk naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden verwezen. Maro mocht erop vertrouwen dat [gedaagde] hiermee akkoord is gegaan, nu [gedaagde] niet tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft geprotesteerd en zelfs door middel van ondertekening van de (onder 2.4 opgenomen) opdrachtomschrijving heeft verklaard dat hij de algemene voorwaarden heeft ontvangen. Weliswaar heeft [gedaagde] betwist dat hij ze heeft ontvangen, maar de vraag of voorwaarden al dan niet ter hand zijn gesteld, is niet van belang voor de vraag of de voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, doch slechts voor de daarvan te onderscheiden vraag of ze overeenkomstig ar. 6:233 BW vernietigbaar zijn. Nu [gedaagde] dit rechtsgevolg niet heeft ingeroepen, kan beantwoording van die vraag in het midden blijven en maken de algemene voorwaarden van Maro onderdeel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dat betekent dat de gevorderde contractuele rente ad 1,5 % voor toewijzing in aanmerking komt, zijnde tot 1 april 2005 een bedrag van € 1.288,59.  
     
     5.4 [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure, zodat Maro in het geheel geen aanspraak kan maken op vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Dit verweer mist feitelijke grondslag, nu Maro de vordering ter incasso uit handen heeft gegeven en aan haar incassogemachtigde tien sommaties heeft verstuurd. Dat het bij de sommaties gaat om gestandaardiseerde brieven doet daaraan niet af. 
     
     5.5 De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.939,36 zullen overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II worden begroot op € 768,-, omdat de daarin gehanteerde tarieven in zijn algemeenheid redelijk worden geacht en Maro onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat méér werkzaamheden zijn verricht dan in het forfaitaire tarief besloten ligt. 
     
     
     6 De beslissing 
     
     De rechtbank, 
     
     veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Maro te betalen het bedrag van € 4.820,59 (zegge: vierduizend achthonderdtwintig euro en negenenvijftig eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1,5% per maand vanaf 1 april 2005 tot de dag der algehele voldoening.  
     
     veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Maro bepaald op € 291,- aan vast recht, op € 80,83 aan overige verschotten en op € 1152,- aan salaris voor de procureur; 
     
     verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann. 
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       1994/429