ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:3304

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:3304 Gerechtshof Amsterdam , 24-09-2013 / 200.113.157/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-09-24

Zaaknummer: 200.113.157/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:3304

---

Arbeidsovereenkomst met verkoopster van ijs in ijskraam. Vordering tot betaling van overuren en vakantiedagen. CAO Horeca wegens werkingssfeerbepaling niet toepasselijk. Geen vakantiebijslag over loon voor overwerk. Wettelijke verhoging.

arrest 
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer: 					200.113.157/01 
     
     
     
       rolnummer rechtbank (Amsterdam):	 	CV 11-34470  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de vennootschap onder firma  
       
         PISA IJS V.O.F. ,  
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. E. Unger te Amsterdam, 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te[woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R. de Falco te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Pisa IJs en [geïntimeerde] genoemd.  
     
     
     
       Pisa IJs is bij dagvaarding van 5 september 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 30 juli 2012, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Pisa IJs als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven en daarbij zijn producties gevoegd. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van antwoord, met producties; 
     - akte uitlating producties; 
     - antwoordakte. 
     
     
       Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     
       Pisa IJs heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Pisa IJs in de kosten van (naar het hof begrijpt) de procedure in hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van (een deel van) hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 23 april 2012 onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In deze zaak gaat het om het volgende. [geïntimeerde] heeft vanaf 1 april tot 31 oktober 2010 bij Pisa IJs gewerkt in de functie van verkoopster in een door Pisa IJs te Amsterdam gedreven ijskraam. Tussen partijen is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. [geïntimeerde] werkte gemiddeld negen uur per dag en gedurende zes dagen per week. Aan [geïntimeerde] is tijdens het dienstverband gratis huisvesting door Pisa IJs ter beschikking gesteld. Pisa IJs heeft per maand een loonstrook aan [geïntimeerde] verstrekt waarop tot en met juni 2010 een basisuurloon van € 8,55 staat vermeld, en daarna een basisuurloon van € 8,60. Rond het einde van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] een ongedateerde, in het Italiaans opgestelde handgeschreven verklaring ondertekend, die voor zover thans van belang, vertaald in het Nederlands,vermeldt: “Ondergetekende V. [geïntimeerde] verklaart dat zij van de firma Pisa IJs het bedrag van € 5.230,= (vijfduizendtweehonderddertig) heeft ontvangen voor extra uren, die buiten de normale (regelmatige) werktijd zijn gemaakt. Zij verklaart tevens dat alles is betaald zoals door beide partijen in Italië was overeengekomen ten tijde van de aanstelling. Met de ondertekening voor ontvangst van bovengenoemd bedrag, verklaart[geïntimeerde] dat zij niets meer te ontvangen/te vorderen heeft van de Firma Pisa IJs.” 
       
     
     
       3.2. 
       Na het einde van de arbeidsovereenkomst vordert [geïntimeerde] betaling van overuren, niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, een en ander mede gebaseerd op haar stelling dat op de arbeidsovereenkomst de bepalingen van de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de cao Horeca) van toepassing zijn. Pisa IJs meent in de eerste plaats dat [geïntimeerde] in haar vorderingen niet ontvankelijk is waartoe zij verwijst naar de hiervoor genoemde verklaring, die ze als een bewijs van het verlenen van finale kwijting door [geïntimeerde] ziet. Voor het geval dit verweer wordt verworpen, betoogt Pisa IJs dat [geïntimeerde] geen overwerk heeft verricht, dat de cao Horeca niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat de uitbetaling van het bij het einde van de arbeidsovereenkomst uitbetaalde bedrag overeenkomstig de met [geïntimeerde] in Italië gemaakte afspraak was. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 6.054,40 bruto wegens gewerkte en niet betaalde overuren, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de wettelijke verhoging met een maximum van 25% alsmede € 1.508,- bruto wegens niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%, en de wettelijke verhoging met een maximum van 25% over € 5.230,-, en alle door Pisa IJs te betalen bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Pisa IJs is tevens in de proceskosten veroordeeld.  
       
     
     
       3.3. 
       De kern van grief I is dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat [geïntimeerde] aan Pisa IJs met de ondertekening van de onder 3.1 bedoelde verklaring finale kwijting heeft verleend. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Pisa IJs de verklaring in de gegeven omstandigheden niet aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen als een wilsuiting waarbij zij afstand doet van al haar rechten uit de arbeidsovereenkomst. Onbetwist heeft [geïntimeerde] gesteld dat Pisa IJs op haar loon elke maand € 330,= inhield. Voor zover Pisa IJs zich erop heeft beroepen dat dit met [geïntimeerde] was afgesproken overweegt het hof dat die afspraak tot inhouding van het loon krachtens art. 7:631 BW nietig is. Vast staat daarom dat Pisa IJs ten onrechte een deel van het loon van [geïntimeerde] heeft ingehouden. Vast staat voorts, als door Pisa IJs niet voldoende weersproken, dat zij het (ten onrechte) ingehouden loonbedrag alleen wilde uitbetalen na ondertekening door [geïntimeerde] van de verklaring waarop zij zich thans ter afwering van de vorderingen van [geïntimeerde] beroept. De verklaring dat het bedrag van € 5.230,- is uitbetaald ter zake van overwerk kan gelet op het voorgaande niet voor juist worden gehouden. Pisa IJs heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] de verklaring en de hoogte van het door Pisa IJs uit te betalen bedrag pas op het laatste moment heeft ingezien. Al deze omstandigheden leiden tot de conclusie dat Pisa IJs de door [geïntimeerde] ondertekende verklaring niet als een door [geïntimeerde] verleende finale kwijting mag aanmerken. Voor zover dat wel het geval zou zijn, moet het beroep van Pisa IJs daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. Met betrekking tot de door Pisa IJs in het geding gebrachte eveneens door [geïntimeerde] getekende verklaring die luidt: “Onder referte aan mijn aanstelling voor het seizoen 2010 en conform de afspraken die destijds zijn gemaakt, deelt ondergetekende[geïntimeerde] mede dat de beëindiging van de werkzaamheden bij de FIRMA PISA IJS op regelmatige wijze heeft plaatsgevonden (….)”, merkt het hof op dat die verklaring in elk geval geen finale kwijting behelst. Grief I wordt dus verworpen. Dat lot is ook grief V beschoren, waarin Pisa IJs stelt dat zij geen wettelijke verhoging is verschuldigd over het door haar ingehouden bedrag omdat [geïntimeerde] pas achteraf over de afspraak (tot inhouding van een deel van het loon) heeft geklaagd. 
       
     
     
       3.4. 
       Met de tweede en derde grief komt Pisa IJs op tegen de beslissing van de kantonrechter dat de cao Horeca op de arbeidsovereenkomst tussen Pisa IJs en [geïntimeerde] van toepassing is. Deze grieven slagen naar het oordeel van het hof. De cao Horeca, voor zover in de periode van het dienstverband geldend, definieert de werkgever en daarmee de werkingssfeer van de cao in art. 1 lid 3 door te verwijzen naar de definities van het instellingsbesluit Bedrijfschap Horeca en Catering 2003. In dit besluit wordt een horecabedrijf als volgt gedefinieerd:  
       
         a. de ondernemingen, waarin het hotel-, het pension-, het restaurant-, het café-, het cafetaria-, het lunchroom- of het cateringbedrijf wordt uitgeoefend; 
       
       
         b. de overige ondernemingen waarin de verstrekking van logies, gepaard gaande met dienstverlening of de verstrekking van maaltijden, spijzen of dranken voor verbruik ter plaatse, als bedrijf plaats heeft. 
       
       Pisa IJs heeft gesteld en door Ros is niet voldoende gemotiveerd tegengesproken dat zij geen lid is van een werkgeversvereniging die partij is bij de cao. De cao is niet in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard. [geïntimeerde] baseert haar stelling dat de cao Horeca toepasselijk is, op de definitie van horecabedrijf zoals die onder meer voor de gemeentelijke vergunningverlening wordt gebruikt. Terecht voert Pisa IJs aan dat die bestuursrechtelijke definities van geen belang zijn voor de werkingssfeer van de cao. Naar het oordeel van het hof is de cao Horeca niet van toepassing op de onderhavige arbeidsovereenkomst. In de tekst van de cao Horeca en het besluit waarnaar die cao voor de werkingssfeer verwijst, ziet het hof geen reden om een min of meer mobiele gelegenheid waar etenswaar wordt verkocht, of die waar nu wel of niet direct genuttigd wordt of kan worden en waarbij de werkgever de faciliteiten (tafels en stoelen) om het verkochte ter plaatse te nuttigen niet direct verschaft, onder de werkingssfeer van de cao te brengen. De tekst van de cao en het besluit geven daartoe geen aanleiding, terwijl een ander oordeel zou leiden tot het onaannemelijke rechtsgevolg dat ook een werknemer werkzaam bij een noten-, oliebollen- of fruitkraam zich zou kunnen beroepen op de bepalingen van de cao Horeca. [geïntimeerde] heeft overigens nog gesteld dat Pisa IJs een (zit)bank heeft geplaatst bij de verkoopgelegenheid maar zij heeft, nadat Pisa IJs had aangevoerd dat de gemeente die bank had geplaatst, niet aangeboden die stelling te bewijzen zodat het hof daaraan voorbijgaat. De conclusie is dat [geïntimeerde] geen beroep op de cao Horeca toekomt en dat grieven II en III slagen. 
       
     
     
       3.5. 
       Met grief IV keert Pisa IJs zich tegen de toewijzing van de vordering inzake overuren en voorts tegen de berekening in het bestreden vonnis van het aantal uren overwerk en de hoogte van het daarvoor verschuldigde loon. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] zes dagen per week en negen uur per dag werkte (hoewel [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld 9,5 uur per dag te werken, heeft zij die stelling in hoger beroep kennelijk laten varen aangezien zij in hoger beroep aanvoert (gemiddeld) 54 uur per week te hebben gewerkt). Pisa IJs stelt bij haar grief dat partijen voor aanvang van het dienstverband met elkaar hebben afgesproken welke uren [geïntimeerde] zou gaan werken en dat op basis van deze uren de hoogte van het salaris in geld en in natura (woonruimte ter waarde van minstens € 300 per maand) is overeengekomen. [geïntimeerde] betwist een dergelijke afspraak en stelt dat ze slechts de gebruikelijke werkweek van 38 uur zou werken, tegen een uurloon van € 8,60. Subsidiair stelt Pisa IJs zich op het standpunt dat de berekening van de overuren en het loon onjuist is. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof oordeelt als volgt. Pisa IJs is met haar stellingen zoals hiervoor weergegeven weinig concreet over het loon dat zij met [geïntimeerde] zou zijn overeengekomen. Ook in eerste aanleg heeft Pisa IJs daarover geen concrete standpunten ingenomen. Wel stelt zij (memorie van grieven onder 27) dat zij [geïntimeerde] het minimumloon heeft betaald op basis van een 40-urige werkweek. Volgens de door [geïntimeerde] overgelegde en – onbetwist – van Pisa IJs afkomstige loonspecificaties is inderdaad het minimumloon betaald. De in die (maandelijkse) loonspecificaties vermelde aantal uren per periode (165,30) en gewerkte dagen (21 of 22) ondersteunen dat de loonbetalingen inderdaad vijf werkdagen van omstreeks acht uren en dus 40 gewerkte uren per week betroffen. Het hof passeert de stelling van [geïntimeerde] dat zij slechts voor 38 uren per week is betaald. [geïntimeerde] verwijst daartoe enkel naar de toepasselijkheid van de cao Horeca, welke toepasselijkheid het hof niet aanneemt. Dat betekent dat Pisa IJs met de periodieke loonbetalingen 14 gewerkte uren per week onbetaald heeft gelaten. Vast staat immers dat [geïntimeerde] gemiddeld 54 uren per week heeft gewerkt. Voor zover Pisa IJs heeft willen betogen dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen het minimumloon te betalen voor die 54 uren per week, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd en wordt dat bovendien weerlegd door de inhoud van de salarisspecificaties. [geïntimeerde] merkt in haar antwoord op de onderhavige grief overigens op dat zij in totaal 31 weken voor Pisa IJs heeft gewerkt in plaats van de door de kantonrechter gehanteerde 32 weken en voorts dat het uurloon in de eerste 14 werkweken € 8,55 bedroeg en niet € 8,60,-. Het hof zal daarmee rekening houden bij de berekening van het achterstallige loon.  
       
     
     
       3.7. 
       
         Het hof zal, bij gebreke van concrete stellingen over hetgeen ten aanzien van de beloning voor de nog niet betaalde uren is overeengekomen, in redelijkheid uitgaan van het op de loonspecificaties vermelde uurloon. Pisa IJs is aldus aan achterstallig loon inzake door [geïntimeerde] gewerkte (over)uren aan [geïntimeerde] verschuldigd een bedrag van (14 weken x 14 uren x € 8.55,- + 17 weken x 14 uren x € 8,60,- = 1675,80 + 2046,80 =) € 3.772,-. 
         Pisa IJs stelt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010, LJN BM5457, dat nu verdiensten uit overwerk niet als loon in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden beschouwd, de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van de vakantiebijslag over dit bedrag. Naar het oordeel van het hof is dit standpunt juist in zoverre dat voornoemde wet geen grondslag vormt voor dit onderdeel van de vordering. [geïntimeerde] heeft voorts niet gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat Pisa IJs over deze uren vakantiebijslag zou betalen.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Gelet op een en ander zal het hof het door de kantonrechter toegewezen bedrag naar beneden bijstellen en daarover geen vakantiebijslag toekennen. In zoverre slaagt grief IV. 
       
     
     
       3.9. 
       Met haar zesde grief komt Pisa IJs op tegen (de hoogte van) de veroordeling tot uitbetaling van de niet genoten vakantieuren. Pisa IJs wijst erop dat de cao Horeca ten onrechte is toegepast en voorts dat ten onrechte rekening is gehouden met de overuren, omdat Pisa IJs meent dat van het maken van overuren geen sprake is. [geïntimeerde] wijst erop dat zij op grond van artikel 7:634 BW recht heeft op vakantie voor tenminste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week en komt aldus op 216 uren a € 8,55 respectievelijk € 8,60. Het hof komt tot het volgende oordeel. Vaststaat dat de cao Horeca niet van toepassing is. Op grond van het bepaalde in art. 7:634 BW wordt vakantie opgebouwd over de overeengekomen arbeidsduur en over het gedeelte van het jaar waarover de werknemer recht heeft op loon. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat nu het overwerk een structureel karakter heeft gekregen, voor de toepassing van deze bepaling moet worden aangenomen dat de overeengekomen arbeidsduur 54 uur per week bedroeg. Pisa IJs heeft overigens gesteld dat de arbeidsduur vooraf was overeengekomen wat dit oordeel ondersteunt. Pisa IJs heeft onbetwist gesteld over de reguliere uren reeds vakantiedagen met [geïntimeerde] te hebben afgerekend (11,6 dagen). Dan resteert nog terzake van de overuren wegens vakantieuren een vordering van [geïntimeerde] voor een bedrag van 31 weken x 14 uren (= 434 uren) x 4/52 vakantieopbouw = 33,38 uren x € 8,60 (voor de eenvoud neemt het hof het hoogste uurtarief) = € 287,11. 
       
     
     
       3.10. 
       Met de zevende grief keert Pisa IJs zich tegen betaling van de wettelijke verhoging, die de kantonrechter op 25% heeft gesteld, en meent dat die op nihil had moeten worden gesteld omdat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de afspraken. Het hof is van oordeel dat deze grief ten onrechte is voorgesteld, nu Pisa IJs de te late betaling van het loon van [geïntimeerde] aan te rekenen valt. Pisa IJs beroept zich voorts op een nietige afspraak over inhouding van het loon: het hof ziet daarin eerder een grond  om de wettelijke verhoging niet te matigen. De grief faalt. 
       
     
     
       3.11. 
       Met de laatste grief, genummerd VIII, komt Pisa IJs op tegen de veroordeling het salaris van de gemachtigde van [geïntimeerde] te betalen voor zover dit betreft een bedrag boven de eigen bijdrage van [geïntimeerde] inzake de gefinancierde rechtsbijstand. Het hof verwerpt deze grief, nu een proceskostenveroordeling niet samenhangt met de vermogend- of onvermogendheid van de wederpartij, maar met de kosten die door of namens hem – ook in het kader van de gefinancierde rechtsbijstand - worden gemaakt. 
       
     
     
       3.12. 
       Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis deels wordt vernietigd, dat Pisa IJs zal worden veroordeeld als hierna te formuleren en dat het bestreden vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. De kosten van het hoger beroep zal tussen partijen worden gecompenseerd, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. 
       
     
     
       3.13. 
       Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, zouden hebben geleid tot andere beslissingen dan hiervoor genomen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis voor zover Pisa IJs daarbij is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen: 
     
     - € 6.054,40 bruto wegens gewerkte en niet uitbetaalde overuren, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en 
     - € 1.508,86 bruto wegens niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
     
     
       en, in zoverre, opnieuw rechtdoende: 
       veroordeelt Pisa IJs om aan [geïntimeerde] te betalen: 
     
     - € 3772,- bruto wegens gewerkte en niet uitbetaalde overuren, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 30 september 2011 tot aan de dag van voldoening, 
     - € 287,11 bruto wegens niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 30 september 2011 tot aan de dag van voldoening; 
     
     
       compenseert de kosten van het hoger beroep, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D. Kingma en E. Verhulp, en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.