ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:3093

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:3093 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-07-2016 / 200.157.359_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-07-19

Zaaknummer: 200.157.359_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:3093

---

effectuering van betaling. HR NJ 1990, 1 ([X.]/NMB) en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689/NJ 2015, 264

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.157.359/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Snowbase Faciliteitenbeheer B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. Folkert Tjerk Hiemstra ( voorheen mr. S.M.W.L. van Boven ) in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Snowbase Personeel B.V. , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.B. de Meester te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 24 september 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, civiel recht, zittingsplaats Middelburg gewezen vonnis van 9 juli 2014 tussen appellante -Snowbase- als gedaagde en geïntimeerde -de curator (toen nog mr. Van Boven)- als eiser. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         voornoemde dagvaarding van 24 september 2014; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord waarbij producties zijn overgelegd. 
       
     
     Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/02/269867 / HA ZA 13-706) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis van 9 juli 2014 en naar het daaraan voorafgegane vonnis van 11 december 2013 waarbij een verschijning van partijen is bevolen. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis van 9 juli 2014 onder “2. De feiten” heeft opgenomen, zijn geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof ook daarvan uitgaat. Daarnaast staan nog enkele feiten vast, waarvan het hof zal uitgaan. Hierna volgt een overzicht van die feiten. 
       
       a. Snowbase Personeel B.V. (hierna SP B.V.) is een zustervennootschap van Snowbase. SP B.V. is bij vonnis van 29 mei 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Van Boven tot curator.  
       
       b. Op het als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde bankafschrift van de bij de ING gehouden bankrekening genummerd [bankrekeningnummer 1] van SP B.V. is vermeld dat op 29 mei 2012 is betaald/gedebiteerd € 28.000,-. De betaling is gedaan aan Snowbase en blijkens het als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde bankafschrift van de bij de ING gehouden bankrekening genummerd [bankrekeningnummer 2] van Snowbase, door Snowbase ontvangen op 29 mei 2012.  
       
       c. Bij beschikking van 31 december 2014 (productie 1 memorie van antwoord) is mr. Van Boven als curator ontslagen en mr. Hiemstra benoemd tot curator in het faillissement van Snowbase Personeel B.V.  
       
     
     
       4.2 
       De curator heeft in eerste aanleg gevorderd, dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: 
       a. Snowbase veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen € 30.327,73, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 12 september 2013 tot de dag der algehele voldoening; 
       b. Snowbase veroordeelt in de kosten van de procedure. 
       
         De curator heeft aan deze vordering bij dagvaarding ten grondslag gelegd dat de betaling is verricht op de dag dat SP B.V. in staat van faillissement is verklaard, en dat uit de artikelen 23 en 24 Fw volgt dat de boedel niet is gebonden aan deze betaling.  
         De rechtbank heeft geoordeeld dat Snowbase alleen aan de verplichting tot terugbetaling kan ontkomen als de bijschrijving op haar rekening is voltooid op de dag vóór de faillietverklaring van SP B.V. op 29 mei 2012. Nu het bankafschrift van SP B.V. vermeldt dat op 29 mei 2012 is betaald en het bankafschrift van Snowbase vermeldt dat op 29 mei 2012 € 28.000,- is ontvangen, is de betaling onbevoegd verricht. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering toegewezen met veroordeling van Snowbase in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
       
     
     
       4.3 
       
         Bij memorie van grieven heeft Snowbase vijf grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis van 9 juli 2014 en, opnieuw rechtdoende, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van hem in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten als gevorderd bij de appeldagvaarding. 
         De curator voert verweer. 
       
       
       
         4.4.1 
         
           In de eerste en derde grief voert Snowbase aan dat SP B.V. de onderhavige opdracht tot betaling aan Snowbase van € 28.000,- al enkele dagen voor het faillissement van SP B.V. heeft gegeven. SP B.V. heeft daarmee al vóór 29 mei 2012 over haar vermogen beschikt. Snowbase stelt verder dat indien vooraf opdracht tot overschrijving wordt gegeven, die overschrijving door de bank om 0.00 uur wordt uitgevoerd, hetgeen in dit geval is geschied. 
           Deze twee grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. 
         
         
       
       
         4.4.2 
         Het hof stelt voorop dat de door de Hoge Raad in het arrest van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689/NJ 2015, 264 in rov. 3.10.3 gegeven regel inhoudende dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd, niet op dit geval van toepassing is. De Hoge Raad heeft immers in dat arrest tevens geoordeeld dat die (nieuwe) regel uitsluitend geldt voor faillissementen die na 20 maart 2015 worden uitgesproken. Dit betekent dat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de regel van [X.] q.q./NMB. 
         
       
       
         4.4.3 
         
           De regel van het arrest [X.] q.q./NMB (NJ 1990, 1) houdt in  “(…) dat de curator het (…) betaalde terug kan vorderen, indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. ”  
           Het doet dus niet ter zake of de betaalopdracht nog kon worden ingetrokken of de uitvoering van die opdracht nog kon worden voorkomen op het moment dat deze plaatsvonden. Het is daarom in deze zaak niet relevant hoeveel eerder dan 29 mei 2012 SP B.V. de opdracht tot de overmaking van het bedrag van € 28.000,- heeft gegeven. Wel relevant is het antwoord op de vraag of, en zo ja welke handelingen de ING op 29 mei 2012 nog diende te verrichten ter effectuering van de betaling.  
           De curator heeft aan zijn vordering tot (terug)betaling ten grondslag gelegd dat het bedrag van € 28.000,- is overgemaakt op een moment dat SP B.V. reeds heeft te gelden als failliet verklaard. Dit betekent dat hij op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dient te stellen en, bij voldoende tegenspraak, te bewijzen dat de ING voordat de dag van 29 mei 2012 was aangevangen, nog niet alle handelingen had verricht die nodig waren ter effectuering van de betaling. Snowbase heeft wat dit betreft aangevoerd dat de overschrijving is uitgevoerd om 0.00 uur op 29 mei 2012 omdat daaraan vooraf opdracht is gegeven. Het is (mede) daarom aan de curator om in elk geval één concrete door de ING pas op 29 mei 2012 verrichtte handeling te noemen die noodzakelijk is geweest ter effectuering van de betaling. Een dergelijke concrete handeling heeft de curator niet genoemd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de ING voor 29 mei 2012 alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling. Voor zover de curator zijn vordering tot terugbetaling dan ook heeft gegrond op de stelling dat is betaald op de dag dat het faillissement van SP B.V. is uitgesproken, moet deze worden afgewezen als onvoldoende feitelijk onderbouwd.  
         
         
       
     
     
       4.5 
       
         De curator heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord verklaard: “ Voor zover nodig vernietig ik de rechtshandeling tot overboeking van de € 28.000,- naar Faciliteitenbeheer ex artikel 47 Fw. ”. Meer dan dit is in eerste aanleg ter zake het handelen op de voet van art. 47 Fw niet aangevoerd. Met voornoemde zin heeft de curator zo weinig aangevoerd dat Snowbase in elk geval tot en met haar memorie van grieven niet gehouden was om daarop te reageren. 
         Bij memorie van antwoord heeft de curator ter zake art. 47 Fw nog het volgende aangevoerd: 
         
           “4. Ten overvloede heeft de curator in eerste aanleg op grond van artikel 47 Faillissementswet de vernietiging ingeroepen van de betalingshandeling. De betalingshandeling werd verricht toen het faillissement van Snowbase Personeel B.V. al was aangevraagd. Gezien het feit dat deze entiteit tot dezelfde groep behoort als Snowbase (…), en beide entiteiten dezelfde aandeelhouder en bestuurder hebben, kan er van worden uitgegaan dat de aanvraag van het faillissement bij beide betrokken vennootschappen bekend was. Als productie 2 wordt een overzicht concernrelaties uit het register van de Kamer van Koophandel in het geding gebracht. (…)  
         
         
            12. Tot slot valt op dat Snowbase (…) niet ingaat op de vernietiging van de betaling op grond van artikel 47 Faillissementswet. Voor zover nodig herhaalt de Curator deze vernietiging. Ook reeds op grond hiervan dient het betaalde bedrag te worden terugbetaald.”. 
         
         Het hof begrijpt dat de curator hiermee zijn bij dagvaarding ingestelde vordering bij memorie van antwoord heeft uitgebreid met een subsidiaire grondslag ex art. 47 Fw. Snowbase heeft hierop nog niet gereageerd. Het hof zal haar daarom in stellen om inhoudelijk op deze uitbreiding te reageren. Gelet op de twee-conclusieregel zal de curator hierop in beginsel niet meer mogen reageren. 
       
       
     
     
       4.6 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       stelt Snowbase in staat om zich ter rolle van 30 augustus 2016 uit te laten over de door de curator bij memorie van antwoord met art. 47 Fw uitgebreide grondslag van zijn vordering, waarna, gelet op de twee-conclusieregel, arrest zal worden gewezen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.   
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer