ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:860

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:860 Gerechtshof Amsterdam , 08-03-2016 / 200.151.521/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-03-08

Zaaknummer: 200.151.521/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:860

---

Appellant wordt aangemerkt als uitzendwerkgever, en was daarom verplicht de cao voor Uitzendkrachten gedurende de periode dat deze cao algemeen verbindend was verklaard. Omdat de uitzendwerkgever nalatig is geweest tijdig informatie te verstrekken aan de Stichting Naleving cao voor uitzendkrachten, veroordeelt het hof de werkgever tot betaling aan de stichting van een forfaitaire boete. Tevens wordt de uitzendwerkgever veroordeeld tot nabetaling van het achterstallig salaris aan de uitzendwerknemers.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.151.521/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 521694 / CV EXPL 11-10026  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 maart 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M.J. van der Veen te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN , 
       gevestigd te Barendrecht, 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en SNCU genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 7 april 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 19 september 2013 en 9 januari 2014 (aangevuld op 13 maart 2014), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen SNCU als eiseres en [appellant] als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van SNCU zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad -  veroordeling van SNCU in de kosten van het geding in beide instanties.   
     
     
     
       SNCU heeft geconcludeerd, zo begrijpt het hof, tot verwerping van de grieven in principaal appel en, in incidenteel appel, tot vernietiging van de bestreden vonnissen met, opnieuw rechtdoende, veroordeling van [appellant] (i) tot naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (samen te noemen: de cao’s) en meer precies tot betaling van € 8.729,- aan haar (ex)werknemers op straffe van  verbeurte van een dwangsom, (ii) alsmede tot betaling aan SNCU van    € 100.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente.  
     
     
     
       SNCU heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 19 september 2013 onder ‘De feiten’ de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak in hoger beroep om het volgende.  
       
       
         3.1.1 
         SNCU heeft tot taak toezicht te houden op de naleving van de cao’s. De cao voor Uitzendkrachten is algemeen verbindend verklaard van onder andere 24 juni 2009 tot en met 28 maart 2011. De cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche is algemeen verbindend verklaard van onder andere 10 juli 2009 tot en met 27 maart 2011.  
         
       
       
         3.1.2 
         
          [appellant] is werknemer van de vennootschap onder firma [X] . Tevens stond [appellant] blijkens een overgelegd uittreksel gedateerd 7 juli 2011 als eigenaar van een eenmanszaak ingeschreven in het Handelsregister met vermelding van de handelsnaam [Y] en van het feit dat bij de eenmanszaak  6 personen werkzaam zijn.  
         
       
       
         3.1.3 
         
           In opdracht van SNCU is door Providius op 24 februari 2012 onder kenmerk [ kenmerk 1] een ”Definitieve rapportage naleving CAO voor Uitzendkrachten” opgesteld. In deze rapportage is onder andere het volgende opgemerkt: 
           
             “De onderneming verzorgt de inhuur van medewerkers voor de inlener [X] . welke werkzaam is in de agrarische sector (bollen en bloemenkwekerij). De eigenaar van de onderneming [Y] is tevens in vaste dienst werkzaam bij de inlener. Werving van uitzendkrachten geschiedt door vacatures bij het arbeidsbureau te plaatsen. Over de gehele controleperiode zijn 6 medewerkers in dienst geweest.  
           
           
             (…)  
           
         
       
     
     
       2.4 
       
         
           Functie-indeling: artikel 21 CAO 2004-2009 / 18 CAO 2009-2014. 
         
         
            Inschaling conform functieraster van de ABU CAO is toegepast. 
         
         
           (…)  
         
       
     
     
       2.12 
       
         
           Pensioenregeling StiPP: artikel 36A/B CAO 2004-2009 / 42 CAO 2009-2014.  
         
         
           De onderneming is nog niet aangesloten bij het StiPP pensioenfonds. Verzoek voor aanmelding is recent ontvangen. Er heeft nog geen afdracht van premies plaatsgevonden. Wel is pensioen ingehouden op het loon bij de steekproefnummers 1 en 2. 
         
         
           (…). 
         
       
       
       
         3.1.4 
         
           In opdracht van SNCU is door Providius op 31 december 2012 onder kenmerk [kenmerk 2] een “Definitieve rapportage hercontrole naleving CAO voor Uitzendkrachten (…)” opgesteld. In deze rapportage is onder andere het volgende opgemerkt: 
           
             (…) 
           
           
             Zoals weergegeven in eerder genoemde brief ( hof: van 9 mei 2012 ) bedraagt de vastgestelde en opgelegde materiële benadeling over de controleperiode van 1 juli 2009 tot en met 27 maart 2011 in totaal € 14.280,-. 
           
             (…) 
           
           
             Uitgevoerde nabetalingen.(…) 
           
           
             Aangetoonde (bruto) betalingen  5.550,90. 
           
           
             Niet nabetaalde bedragen:(…) 
           
           
              Opgelegde verplichtingen 01-07-2009 t/m 27-03-2011 8.729,00. 
           
           
             (…) 
           
           
             Pensioenregeling: artikel 42 CAO 2009-2014 
             .  
           
           
             De onderneming heeft gedurende de eerste 26 weken van de dienstbetrekking ten onrechte een pensioenpremie ingehouden ter hoogte van de Plusregeling, welke niet is afgedragen aan StiPP.”   
           
         
         
       
     
     
       3.2 
       SNCU heeft, na een aantal wijzigingen van eis, in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, [appellant] te veroordelen tot naleving van de cao’s, tot betaling van op grond van de cao’s verschuldigde forfaitaire schadevergoeding ten bedrage van            € 100.000,- alsmede tot nabetaling aan zijn (ex)werknemers van een bedrag van          € 8.729,- bruto en verder tot betaling van  buitengerechtelijke  incassokosten en van de proceskosten. 
       
     
     
       3.3 
       In het bestreden vonnis van 9 januari 2014, zoals aangevuld op 13 maart 2014, heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan SNCU van € 26.785,- te vermeerderen met wettelijke rente over € 25.000,-,  alsmede tot betaling van de proceskosten. Uit de overwegingen van de kantonrechter volgt dat in het bedrag van   € 26.785,- een bedrag van € 1.785,- is begrepen ter zake van buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 8.729,- dat nabetaald moet worden aan (ex) werknemers van [appellant] .  
       
     
     
       3.4 
       De grieven in incidenteel appel die betrekking hebben op de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen bedrag, strekken ten betoge dat [appellant] veroordeeld dient te worden tot betaling van het achterstallige salaris aan zijn werknemers (en niet aan SNCU) en tot betaling aan SNCU van de forfaitaire schadevergoeding van             € 100.000,-. De grieven in principaal appel hebben betrekking op de veroordeling van [appellant] tot genoemde bedragen en strekken er toe dat de vorderingen van SNCU worden afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
       
         3.4.1 
         
           In de grieven worden de volgende onderwerpen aan de orde gesteld: 
           	(i) zijn de werknemers van [appellant] uitzendkrachten in de zin van de cao voor  Uitzendkrachten en is [appellant] daarmee een werkgever in de zin van de  cao’s? Indien dat het geval is: 
           	(ii) is SNCU gerechtigd van [appellant] vergoedingen te vorderen, nu noch [appellant] noch zijn werknemers lid zijn van een cao-sluitende partij? Indien dat mogelijk is: 
           	(iii) welke bedragen is [appellant] verschuldigd als gevolg van het niet tijdig verstrekken van informatie aan SNCU?  
           	(iv) bijkomende kosten. 
         
         
         
           Ad i. 
         
         
       
       
         3.4.2 
         
          [appellant] betwist dat zijn werknemers uitzendkrachten zijn in de zin van de cao’s. Hij voert daartoe aan dat hij ten behoeve van de firma [X] en  incidenteel van twee andere kwekers een aannemer van werk is. De desbetreffende werknemers werken niet onder toezicht en leiding van [X] dan wel van die andere kwekers, maar onder toezicht en leiding van hem ( [appellant] ) zelf. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste zoals gesteld in artikel 7:690 BW, dat onder toezicht en leiding van een derde werkzaamheden worden verricht. SNCU heeft hier tegenover gesteld dat [appellant] zijn stellingen op geen enkele manier heeft onderbouwd en dat in het verslag van het door Providius bij [appellant] verrichte onderzoek is vermeld dat recent een aanmelding van [appellant] bij het voor de uitzendbranche geldende pensioenfonds StiPP is ontvangen en dat op het salaris van twee werknemers van [appellant] de daarop betrekking hebbende pensioenpremies zijn ingehouden. [appellant] heeft niet gesteld dat genoemde constateringen van Providius onjuist  zijn.  
         
       
       
         3.4.3 
         Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de werknemers van [appellant] beschouwd dienen te worden als uitzendkrachten in de zin van artikel 7:690 BW en daarmee onder de werkingssfeer van de cao’s vallen. [appellant] heeft zijn standpunt dat zijn werknemers onder toezicht en leiding van hemzelf en niet onder toezicht en leiding van [X] en van de twee andere kwekers vallen op geen enkele wijze toegelicht. Nu [appellant] zelf werknemer is van [X] , en [X] dus werkgeversgezag uitoefent over [appellant] , ligt het niet voor de hand dat de werknemers van [appellant] niet onder de leiding en toezicht van [X] zouden vallen. [appellant] heeft, zonder enige nadere toelichting, nagelaten enig document in het geding te brengen ter onderbouwing van zijn standpunt. Te denken valt in dit verband, zoals SNCU ook heeft aangevoerd, aan de met zijn werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten en aan verklaringen van [X] en de genoemde andere kwekers. In dit verband is ook van belang dat de mededeling in het verslag van Providius, dat een aanmelding van [appellant] bij het pensioenfonds voor de uitzendbranche is ontvangen en dat voor twee van zijn werknemers pensioenpremie is ingehouden, door [appellant] niet is weersproken. Er dient daarom van te worden uitgegaan dat [appellant] en zijn werknemers onder de werkingssfeer van de cao’s vallen.  
         
         
           Ad ii. 
         
         
       
       
         3.4.4 
         
          [appellant] voert aan dat, nu zowel hij als zijn werknemers geen lid zijn van een cao-sluitende partij, SNCU niet bevoegd is van hem in verband met die werknemers gelden te vorderen dan wel boetes op te leggen. De Wet op de cao dan wel de Wet avv zou zich daartegen verzetten. 
         
       
       
         3.4.5 
         Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. De Hoge Raad heeft op 28 november 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3458) in een vergelijkbare kwestie geoordeeld dat SNCU die bevoegdheid wel  heeft.  
         
       
       
         3.4.6. 
         
          [appellant] voert verder in grief 3 in principaal appel aan dat de aan SNCU in de cao’s toegekende bevoegdheden in strijd zijn met artikel 1 lid 1 wetboek van Strafrecht, alsmede een inbreuk vormen op het eigendomsrecht, dat op grond van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM wordt beschermd. [appellant] heeft deze stellingname echter op geen enkele wijze onderbouwd. De betreffende grief faalt reeds daarom. SNCU is derhalve gerechtigd bedragen van [appellant] te vorderen voor zover verplichtingen uit de cao’s en de daarop gebaseerde regelingen niet zijn nagekomen. 
         
         
           Ad iii. 
         
         
       
       
         3.4.7 
         SNCU heeft gesteld, en [appellant] heeft niet weersproken, dat [appellant] verplichtingen op grond van het reglement van de Commissie Naleving cao voor de Uitzendkrachten (CNCU) niet is nagekomen. [appellant] heeft niet ter discussie gesteld dat SNCU gerechtigd is een deel van haar bevoegdheden te delegeren aan genoemde commissie. De door [appellant] niet nagekomen verplichtingen betreffen het niet reageren op het verzoek op 28 februari 2011 om gegevens (onder andere arbeidsovereenkomsten, loonspecificaties, afschrift van loonbetalingen, werkbriefjes, bewijs van afdracht aan de Stichting Fonds Uitzendkrachten) te verstrekken in verband met controle op de naleving van de cao voor  Uitzendkrachten, ook niet na een aanmaning daartoe op 18 maart 2011, een ingebrekestelling op 31 maart 2011, een tweede sommatie op 12 april 2011 (waarin aanspraak wordt gemaakt op de forfaitaire schadevergoeding) en een sommatie door de raadsman van SNCU op 8 juni 2011 met daarin wederom de aanspraak op de forfaitaire schadevergoeding. [appellant] heeft niet weersproken dat hij op die verzoeken en aanmaningen niet heeft gereageerd. 
         
       
       
         3.4.8 
         Nu vast staat dat [appellant] uitzendkrachten in dienst had, staat ook vast dat hij   verplicht was de door SNCU verzochte informatie te verstrekken. Op het in het geheel niet binnen veertien dagen na de tweede ingebrekestelling, dat wil zeggen in casu uiterlijk op 26 april 2011, verstrekken van de bedoelde informatie, stelt het reglement van de CNCU in artikel 6 een boete van € 100.000,-. Indien de verzochte informatie op een later tijdstip wel wordt verstrekt en tevens de achterstallige loonbetalingen aan werknemers zijn geschied, matigt SNCU volgens haar beleidsregels deze boete tot      € 25.000,-. Het hof constateert dat [appellant] tegenover Providius de door SNCU verzochte informatie heeft verstrekt, zij het te laat. Het hof zal [appellant] hierna veroordelen de achterstallige loonbetalingen aan zijn werknemers te verrichten. Daarmee is er voor het hof aanleiding het bedrag aan de door [appellant] aan SNCU verschuldigde forfaitaire schadevergoeding (conform het beleid van SNCU) terug te brengen tot € 25.000,-. Tot verdere matiging acht het hof geen termen aanwezig, nu [appellant] zijn verplichtingen op ernstige wijze heeft geschonden en onvoldoende heeft onderbouwd dat een dergelijke boete tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd uit loondienst slechts € 1.800,- netto per maand te verdienen en op zijn andere werkzaamheden verlies te lijden, maar hij heeft dat laatste op geen enkele manier onderbouwd.          
         
       
       
         3.4.9 
         SNCU heeft gedetailleerd berekend welke verplichtingen [appellant] jegens zijn werknemers niet is nagekomen. Het betreft een steekproefsgewijs vastgesteld en vervolgens geëxtrapoleerd bedrag aan op grond van de cao voor Uitzendkrachten voor zes werknemers te weinig betaald salaris van in totaal € 14.279,90 bruto. Het te weinig betaalde salaris heeft betrekking op het niet toepassen van een inschaling volgens de normtabel op basis van een 38-urige werkweek, het niet toepassen van de wachtdagencompensatie van 1,16% bij uitzendovereenkomsten in fase A, het niet over het feitelijk loon inclusief de wachtdagencompensatie en over de doorbetaling tijdens feestdagen en vakantiedagen berekenen van de vakantietoeslag en het niet toepassen van 0,60% reservering kort verzuim over het feitelijk loon. [appellant] heeft hiertegen slechts (gelijkluidende) verklaringen van vijf van zijn werknemers ingebracht, dat er bij ziekte werd doorbetaald zonder inhouding van een wachtdag, dat er tijdens feestdagen vrij af was en toch volledig werd doorbetaald, dat bij een werkweek van 40 uur, 24 verlofdagen per jaar werden opgebouwd en dat bij uitdiensttreding eventuele verlofdagen uitbetaald zijn. Het verweer van [appellant] ziet daarmee niet op de door SNCU onderbouwde vordering, en de vordering van SNCU is daarmee onvoldoende gemotiveerd weersproken. SNCU heeft op genoemd bedrag van € 14.279,90 een bedrag van € 5.550,90 in mindering gebracht, welk bedrag alsnog aan vakantietoeslag betaald bleek te zijn. Aldus resteert een bedrag aan te weinig betaald salaris van          € 8.729,-. De vordering tot betaling van dit bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 19 juli 2011.     
         
         
           Ad iv. 
         
         
       
     
     
       3.5 
       De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. [appellant] voert thans in hoger beroep aan dat geen relevante buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. [appellant] heeft niet weersproken dat door de gemachtigde van SNCU op 8 juni 2011 een uitvoerige aanmaningsbrief is verstuurd. Verder is gebleken van pogingen van zowel SNCU als haar advocaat om de zaak buiten rechte af te doen. Daarmee is sprake van zodanige buitengerechtelijke werkzaamheden dat deze voor vergoeding in aanmerking komen. Tegen de hoogte van het toegewezen bedrag heeft [appellant] geen apart bezwaar aangevoerd. De grief faalt.    
       
     
     
       3.6 
       
         Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven van [appellant] falen. De incidentele grieven slagen in zoverre dat zowel de forfaitaire schadevergoeding van 
          € 25.000,- aan SNCU als een bedrag van bruto € 8.729,- te betalen aan  de (ex)werknemers van [appellant] wordt toegewezen. SNCU heeft de noodzaak tot het opleggen van deze dwangsom onvoldoende onderbouwd zodat de vordering aan de veroordeling een dwangsom te verbinden zal worden afgewezen. Als de in het principale appel in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] in de proceskosten van die procedure veroordeeld. De kosten in de procedure in incidenteel appel zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draag nu beide partijen in het incidentele appel gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in  principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis voor zover de vordering van SNCU tot betaling van achterstallig salaris aan (ex)werknemers van [appellant] is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] tot betaling aan haar (ex)werknemers van een bedrag van bruto € 8.279,- aan achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 juli 2011;  
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van SNCU begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in incidenteel appel; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, A.M.A. Verscheure en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.