ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AL7063

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AL7063 Parket bij de Hoge Raad , 19-12-2003 / C02/194HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-12-19

Zaaknummer: C02/194HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AL7063

---

19 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/194HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], rechtsopvolgster van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, 
         advocaat: mr. A.H. Vermeulen, t e g e n TRANS-ATLANTIC INVESTMENTS CORPORATIONS N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, Nederlandse Antillen, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Zaaknummer C02/194HR  
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 3 oktober 2003  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [eiseres], rechtsopvolgster van de besloten vennootschap [A] B.V.,  
       eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       Trans-Atlantic Investments Corporation N.V., 
       verweerster in cassatie. 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) De in cassatie tot uitgangspunt te nemen feiten komen op het volgende neer (zie rov. 4.2 a-j van het bestreden arrest): 
     
     
       - De eiseres tot cassatie, [eiseres], is - door een juridische fusie - de rechtsopvolgster onder algemene titel van [A] B.V.(1)  
       - [A] B.V. had in september 1999 20% van de aandelen van [B] Holding(2) verworven; 
       - Bij kort geding vonnis van 29 juni 2000 is [A] B.V. veroordeeld om aan o.a. de verweerster in cassatie, Trans-Atlantic, ieder jaar, beginnend met het boekjaar 1999, uiterlijk op 31 december van het opvolgende jaar de jaarrekeningen van de deelnemingen van [B] Holding, zoals door de aandeelhouders vastgesteld, te verstrekken, op straffe van een dwangsom; 
       - Dit vonnis is onherroepelijk geworden. Er is terzake geen bodemprocedure aanhangig; 
       - Namens [A] B.V. heeft [betrokkene 2](3) [B] Holding talloze malen telefonisch (waaronder per fax) benaderd om te bewerkstelligen dat de jaarrekeningen zouden worden afgegeven voor 31 december 2000; 
       - [Eiseres] heeft geen andere activiteiten ondernomen om [B] Holding te bewegen de jaarrekeningen af te geven; 
       - Er is niet tijdig aan het kort geding vonnis van 29 juni 2000 voldaan; Trans-Atlantic heeft aanspraak gemaakt op (de maximaal verbeurde(4)) dwangsommen. 
     
     
     2) [A] B.V. heeft in kort geding gevorderd dat de dwangsommen op grond van art. 611d Rv (oud) zouden worden opgeheven of gematigd. Deze vordering is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als ongegrond beoordeeld. Het hof heeft zijn oordeel (vooral) gebaseerd op de overweging dat "onmogelijkheid" in de zin van art. 611d Rv (oud), niet aannemelijk was geworden. 
     
     
       3) De kernoverwegingen uit het arrest van het hof luiden (zie rov. 4.9): 
       "Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van "onmogelijkheid" in de zin van art. 611d Rv (oud) sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. Dit kan worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. 
     
     
     Naar het oordeel van het hof heeft de curator(5) niet voldoende aannemelijk gemaakt dat op grond van feiten en omstandigheden het onredelijk zou zijn van [A] B.V. meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht. 
     
     Vast staat immers weliswaar dat [eiseres] telefoongesprekken en faxen heeft gestuurd ten einde [B] Holding te bewegen de jaarrekeningen vast te stellen en te verstrekken, maar van [A] B.V. mocht meer inspanning verwacht worden, zoals het afreizen naar Curaçao en aldaar de bevoegde functionarissen binnen [B] Holding in persoonlijke gesprekken te bewegen tot het opstellen van de jaarrekeningen, al dan niet kracht bijgezet door juridische maatregelen op het eiland zelf. (...) 
     
     Met betrekking tot de tweede stelling van de curator(6) oordeelt het hof dat deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigt dat het onredelijk zou zijn om van [A] B.V. [te vergen] meer inspanning en zorgvuldigheid te betrachten dan zij heeft betracht. Een zieke administrateur staat er immers niet aan in de weg dat een andere administrateur wordt ingeschakeld om het vast stellen van de jaarrekening voor te bereiden." 
     
     5) [Eiseres] heeft tijdig(7) cassatieberoep ingesteld. Trans-Atlantic heeft tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Trans-Atlantic heeft gedupliceerd. 
     
     
       Bespreking van de cassatiemiddelen 
       Principaal cassatiemiddel 
     
     
     
       6) Dit middel richt - terecht - geen klacht tegen het door het hof in rov. 4.9, eerste subalinea, gebezigde criterium. Dit criterium is kennelijk ontleend aan het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 25 september 1986, NJ 1987, 909, m.nt. WHH (Van der Graaf/Agio).  
       Daarin overwoog het BenGH(8): 
       "15. O. dat van "onmogelijkheid'' als bedoeld in genoemde bepaling sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel - dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren - naar de woorden van de Gemeenschappelijke MvT op art. 4 "zijn zin verliest''; 
       16. O. dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht." (9)  
     
     
     
       7) Deze overwegingen van het Benelux-Gerechtshof sluiten goed aan bij HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73, m.nt. GJS. Daar overwoog de Hoge Raad:  
       "dat in het algemeen een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde dier veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen; dat dit niet anders is indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het voorwerp zijn van zijn verbintenis; dat met het laatste geval op een lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden."(10) 
     
     
     8) De door het BenGH in het arrest van 25 september 1986 aangelegde maatstaf spoort met wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in een dergelijke situatie meebrengen, zie HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598, m.nt. HJS, rov. 3.2 en (in een zaak waarin de overeenkomstige norm van Antilliaans recht aan de orde was(11)) HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13, m.nt. HJS onder nr. 14, rov. 3.3(12). 
     
     
       9) Voor de vraag in hoeverre een dwangsomveroordeling ook betrekking kan hebben op prestaties die slechts met medewerking van derden kunnen worden verricht is nog van belang HR 14 mei 1976, NJ 1977, 375, m.nt. WHH:  
       "O. betreffende onderdeel 3: dat voor zover dit onderdeel er over klaagt dat Leutscher ten onrechte op verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot het verrichten van handelingen die grotendeels of ten dele door een derde moeten worden gedaan, het tevergeefs wordt voorgesteld, daar de omstandigheid dat voor de nakoming van een verplichting de medewerking van anderen nodig is aan zulk een veroordeling niet in de weg behoeft te staan; dat wanneer het niet aan de veroordeelde maar aan die anderen ligt dat aan de veroordeling niet wordt voldaan, eerstgenoemde op de wijze voorzien in art. 611b, lid 2, Rv. zich tegen executie van de dwangsom kan verweren."(13) 
     
     
     
       10) Voor de beoordeling van de klachten van het principale middel is verder van belang dat de wetgever de (feitelijke) rechter bij het toepassen van art. 611d Rv. een ruime armslag heeft willen geven(14).  
       Een vraag apart is de rol van het feit, dat het in de onderhavige zaak gaat om in kort geding gegeven beslissingen. Voor de motivering van zulke beslissingen gelden immers, naar bestendig wordt aangenomen, minder zware eisen dan voor "gewone" rechterlijke beslissingen(15). Ik neem intussen de vrijheid die vraag hier slechts aan te stippen. Ik denk namelijk dat de motivering die in deze zaak is gegeven ook de toets aan de "normale" motiveringseis kan doorstaan, zodat het geen verschil maakt of ook een minder strenge eis toepasselijk zou kunnen zijn. 
     
     
     
       11) Ik lees in het principale middel twee stellingen, die er beide toe strekken dat het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat van [eiseres] redelijkerwijs meer inspanning en zorgvuldigheid mocht worden gevergd, beter gemotiveerd had moeten zijn. 
       Het eerste argument dat daartoe wordt aangevoerd houdt in dat rechtsmaatregelen tegen [B] Holding zinloos zouden zijn geweest, nu deze zich ook niet naar een eerder te haren laste uitgesproken veroordeling (met dwangsom(16)) had gedragen.  
     
     
     
       12) Dit argument gaat om een aantal van elkaar onafhankelijke redenen niet op: a) Trans-Atlantic wijst er terecht op dat zij onweersproken had aangevoerd, dat [B] Holding had betwist dat zij ingevolge de eerdere veroordeling dwangsommen had verbeurd (de eerdere veroordeling zou haar niet rechtsgeldig zijn betekend(17)); b) voor het overige sluit het feit dat een eerdere veroordeling niet effectief is gebleken, natuurlijk niet uit dat latere (krachtigere) sancties dat wel zullen zijn; en c): het spreekt bepaald niet vanzelf dat degene die tot inspanning en zorgvuldigheid bij de nakoming van een met dwangsom versterkte verplichting gehouden is, al daarom van bepaalde maatregelen zou mogen afzien omdat de kans op succes van die maatregelen beperkt is. Wie zijn uiterste best moet doen om aan een verplichting te voldoen, zal gewoonlijk (naarmate de moeilijkheden groter worden) ook aan maatregelen waarvan het succes niet verzekerd is, niet bij voorbaat mogen voorbijgaan. 
       Waar dat in een concreet geval toe leidt, moet (vooral) aan de hand van feitelijke waardering van de omstandigheden van dat geval worden beoordeeld. Kennelijk heeft het hof wat [eiseres] in dit verband had gesteld niet aannemelijk gevonden. Dat verbaast mij niet - wat impliceert dat ik dat oordeel in het licht van wat [eiseres] had aangevoerd niet onbegrijpelijk vind, en ook niet vind dat het hof dat nader had behoren te motiveren. 
     
     
     13) Het tweede argument in het principale cassatieberoep strekt ertoe dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat de veroordeling van [eiseres] niet op (door de boekhouding) opgemaakte jaarstukken zag, maar op door (de algemene vergadering van) aandeelhouders vastgestelde jaarstukken. Er is echter niets dat erop wijst dat het hof dat niet zou hebben ingezien. De argumenten van [eiseres] ter onderbouwing van haar beroep op onmogelijkheid gingen echter grotendeels over problemen op het niveau van de (directie en de) boekhouding. Zij strekten er niet toe dat het ook onmogelijk zou zijn geweest om de algemene vergadering(en(18)) te bewegen zich over de jaarstukken, als die er eenmaal waren, uit te spreken (het middel wijst dan ook geen vindplaatsen aan waar iets dergelijks zou zijn aangevoerd(19)). Al daarom had het hof geen aanleiding, zich in die vraag te begeven. 
     
     14) Ik meen daarom dat het principale cassatieberoep zou moeten worden verworpen. Wanneer dat inderdaad zou gebeuren, zou het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep niet aan de orde komen. Ik bespreek dat dan ook slechts volledigheidshalve. 
     
     Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 
     
     15) Voor ik de argumenten uit het incidentele cassatiemiddel bespreek, een opmerking vooraf: aan beide argumenten die in het incidentele cassatiemiddel worden verdedigd ligt de gedachte ten grondslag, dat het beroep van [eiseres] op "onmogelijkheid" zou steunen op feiten die al ten tijde van het kort geding dat tot het vonnis van 29 juni 2000 geleid heeft, bestonden en bekend waren, of die tenminste toen al voorzienbaar waren(20). Het lijkt mij goed om voorop te stellen, dat die premisse ondeugdelijk is. Dat het, nadat een vennootschap in kort geding is veroordeeld om (van andere vennootschappen, namelijk haar "deelnemingen" afkomstige) jaarstukken te produceren, onmogelijk zal blijken om de daarbij betrokkenen tot nakoming van de veroordeling te bewegen (dat is, kort samengevat, de strekking van [eiseres'] verweer), is naar zijn aard iets wat pas nà de veroordeling manifest wordt, aan de hand van de (mislukte) pogingen om nakoming te verkrijgen, en eventueel de argumenten die dan worden aangevoerd om de niet-nakoming te verklaren/rechtvaardigen. Er zijn misschien uitzonderlijke gevallen te bedenken waarin het anders kan liggen; maar daar hoeft de partij die zich op onmogelijkheid beroept zich niet nader over uit te laten. De wederpartij die zich op de uitzondering - die ik overigens moeilijk denkbaar vind - wil beroepen, zal de gronden daarvoor moeten aanvoeren. 
     
     
       16) Ik heb in de stukken(21) geen stellingen van Trans-Atlantic aangetroffen die het hier veronderstelde beroep op het uitzonderingsgeval zouden (kunnen) ondersteunen. Trans-Atlantic heeft wel aangevoerd dat het verweer van [eiseres] geen "nieuwe feiten" zou betreffen, maar heeft aan dat betoog geen feitelijke onderbouwing ten grondslag gelegd. 
       Ik denk dat de onjuiste premisse waarop beide argumenten in het incidentele cassatieberoep berusten, al meebrengt dat dat beroep moet worden verworpen. 
     
     
     17) Voor alle volledigheid voeg ik nog toe dat het eerste argument - gebaseerd op het beroep van Trans-Atlantic op het gedekt-zijn van het verweer van [eiseres] - mij ook overigens ongegrond lijkt. Ieder van de - drie - gronden die het hof in rov. 4.7 van het bestreden arrest aan zijn verwerping van dit argument ten grondslag heeft gelegd, lijkt mij voldoende om het - sterk met feitelijke waardering verweven - oordeel dat [eiseres] het onderhavige verweer niet ondubbelzinnig had prijsgegeven(22), te kunnen dragen. Het middel tast geen van deze gronden met deugdelijke argumenten aan.  
     
     
       18) Wederom met het oog op de volledigheid bespreek ik ook kort het tweede argument van het incidentele middel. Ook dat lijkt mij, nog afgezien van het in alinea's 15 en 16 besproken bezwaar, niet doeltreffend.  
       Anders dan het middel veronderstelt, kan de veroordeelde die een beroep op "onmogelijkheid" doet daarvoor namelijk wél feiten aanvoeren die ten tijde van de veroordeling al bestonden of voorzienbaar waren, mits die bij het uitspreken van de veroordeling niet in aanmerking zijn genomen. Zulke feiten gelden in verhouding tot de betreffende veroordeling als "nieuw"; een beroep daarop heeft (daarom) niet het karakter van een verzoek om (loutere) herbeoordeling van de beslissing waarop de veroordeling berust. 
     
     
     
       19) Dit blijkt al dadelijk uit de passages uit de wetsgeschiedenis die namens Trans-Atlantic in de schriftelijke toelichting onder 6.1 worden aangehaald(23): er wordt gesproken van gegevens die de (eerste) rechter zouden hebben beïnvloed "indien hij ervan op de hoogte zou zijn geweest". Dat sluit ook destijds al bestaande gegevens in, waarvan de rechter om welke reden dan ook niet op de hoogte was.  
       Bovendien zou het tegenovergestelde standpunt in veel gevallen tot onredelijke uitkomsten leiden. Het door het middel verdedigde (tegenovergestelde) standpunt kan er immers geredelijk toe leiden dat de dwangsom, in gevallen waarin wel van onmogelijkheid maar niet van "nieuwe feiten" sprake is, een uitwerking heeft die de kwalificatie van "privaatrechtelijke straf" ten volle verdient. Die uitkomst strookt niet met de uitgangspunten van de wettelijke regeling(24).  
     
     
     20) Ik geloof dat noch het principale noch het incidentele middel vragen aan de orde stelt, die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om een antwoord vragen. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Sedert 5 maart 2002 (toen de appelprocedure waar het onderhavige cassatieberoep op gevolgd is, bij het hof aanhangig was) verkeerde [eiseres] in staat van faillissement. De curator had het geding ex art. 27 Faillissementswet overgenomen, rov. 2.3 en 4.2j van het bestreden arrest. Bij navraag bij de griffie van het gerechtshof te 's Hertogenbosch wordt bevestigd dat, zoals door [eiseres] wordt gesteld (alinea 1 van de cassatiedagvaarding en alinea's 1.5 en 1.7 van de s.t.), het vonnis houdende faillietverklaring op 17 april 2002 - dus kort voor het arrest a quo -  is vernietigd. 
       2  De vennootschap die het hof zo heeft aangeduid, wordt in de stukken vaak voluit genoemd: "[B] Group Holding N.V.". Soms wordt "[B]" ook wel "[...]" gespeld. 
       3  Blijkens de stukken is deze directeur en enig aandeelhouder van [eiseres]. 
       4  De dwangsomveroordeling was bij het vonnis van 29 juni 2000 gemaximeerd op NLG. 375.000, -. 
       5  Van de (op dat ogenblik juist niet meer) gefailleerde [eiseres]; zie voetnoot 1. 
       6  Deze stelling kwam erop neer dat ziekte van de administrateur het tijdig opstellen van de jaarstukken had verhinderd. 
       7  Art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv. 
       8  Uitleg gevend aan art. 4 van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973, Trb. 1974, 6. Op dit verdragsartikel is art. 611d Rv. (oud) gebaseerd. In het inmiddels in werking getreden en ingrijpend herziene Rv. is die bepaling overigens niet gewijzigd.  
       9  Zie ook BenGH 25 mei 1999, NJ 2000, 14, m.nt. HJS, rov. 13 - 15; onlangs nog heeft de Hoge Raad aan het onderhavige criterium getoetst in HR 13 juni 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF5887,  rov. 3.5.2. 
       10  In dezelfde zin HR 27 juni 1997, NJ 1997, 641, rov. 3.3. 
       11  Waarbij aantekening verdient dat het Beneluxverdrag niet voor de Nederlandse Antillen geldt, zie voor gegevens Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, p. II.5- 1295 - 1297. 
       12  Er gaan wel stemmen op voor een versoepeling van de maatstaf voor (de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van) opheffing of matiging van dwangsommen - zie daarvoor bijvoorbeeld Beekhoven van den Boezem, WPNR 6431 en 6432. Nu in deze zaak die maatstaf niet ter discussie wordt gesteld, laat ik het bij deze vermelding. 
       13 Zie ook HR 16 december 1977, NJ 1978, 561, m.nt. WHH, "O. aangaande middel II". 
       14 Kamerstukken II 1975-1976, nr. 4, p. 19; zie ook alinea's 9 en 10 van de conclusie van A-G Krings voor BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909 m.nt. WHH. 
       15  Recente voorbeelden van de bestendige rechtspraak van de Hoge Raad hierover zijn HR 20 december 2002, NJ 2003, 141 m.nt. Ma, rov. 3.3.3; HR 20 september 2002, JOL 2002, 475 rov. 3.3 en HR 22 maart 2002, RvdW 2002, 61, rov. 3.5, 3.7.2 en 3.8.; zie recentelijk ook Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 42. Men kan zich echter afvragen of de kort geding rechter die op de voet van art. 611d Rv. wordt benaderd om te oordelen over opheffing of opschorting van een dwangsom die bij een door hem zelf eerder gegeven veroordeling is opgelegd, ook dan als rechter in kort geding mag worden aangemerkt. In het licht van BenGH 12 februari 1996, NJ 1996, 344 is immers aannemelijk dat het dan niet om een voorlopig oordeel gaat; en de wet voorziet verder niet in een rechtsgang "ten gronde" waarin het betreffende geschil zou kunnen worden uitgediept.  
       16  [B] Holding was bij hetzelfde kort geding vonnis van 29 juni 2000 waarin de thans in geding zijnde dwangsomveroordeling tegen [eiseres] werd uitgesproken, veroordeeld om aan het verstrekken van de in geding zijnde jaarstukken (van haar "deelnemingen") mee te werken. 
       17  Uit alinea 18 van de pleitnota namens [eiseres] in appel maak ik op dat [eiseres] zelfs erkent dat de betekening (aanvankelijk) niet deugdelijk was. Ik kan daarom daarlaten dat de argumenten waarop deze stelling van Trans-Atlantic gebaseerd was, niet dadelijk overtuigend voorkomen. 
       18  Zoals al aangestipt, betrof de veroordeling de jaarstukken van "de deelnemingen" van [B] Holding. 
       19  In onderdeel 2.2 van het middel worden wel vindplaatsen genoemd; maar daaruit kan niet het argument worden opgemaakt, dat de onmogelijkheid van het tijdig verkrijgen van jaarstukken zou samenhangen met het feit dat geen beslissing van (de algemene vergadering van) aandeelhouders kon worden verkregen. Dat probleem wordt in die passages in het geheel niet aangestipt. Het is dan ook zeer begrijpelijk, dat het hof een dergelijk verweer niet in de stellingen namens [eiseres] heeft "ingelezen".  
       20  Het eerste argument van het middel, dat teruggrijpt op Trans-Atlantic's betoog dat het verweer van [eiseres] "gedekt" zou zijn, ziet op stellingen van Trans-Atlantic die erop neerkomen dat [eiseres] zich niet op "nieuwe feiten" had beroepen. Er wordt wel geleerd dat een beroep op nieuwe feiten (waarvan, zoals nader te bespreken, in deze zaak volgens mij wèl sprake is), nimmer "gedekt" kan zijn (Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Mollema, art. 349, aant. 2). Hoewel mij theoretisch nog juist denkbaar lijkt dat iemand bij voorbaat ondubbelzinnig afstand doet van een beroep op "nieuwe feiten" (zodat de zojuist aangehaalde vindplaats misschien iets te stellig is), ligt het dermate weinig voor de hand om een processueel standpunt zo uit te leggen, dat deze theoretische uitzondering praktisch wel mag worden verwaarloosd. In deze zaak was er overigens geen beroep op gedaan dat [eiseres] al bij voorbaat een beroep op "nieuwe"ontwikkelingen zou hebben prijsgegeven (althans: zo heeft het hof de stellingen van Trans-Atlantic kennelijk, en alleszins begrijpelijk, niet verstaan). Voor het onderhavige argument van Trans-Atlantic was dus essentieel, dat [eiseres] zich (alleen) op al eerder beoordeelde feiten zou hebben beroepen. 
       Het tweede argument van het middel is geheel doortrokken van de gedachte dat een beroep op "onmogelijkheid" niet zou kunnen worden gebaseerd op feiten die ten opzichte van de betreffende veroordeling niet "nieuw" zijn.  
       21  Van de kant van Trans-Atlantic zijn naast de dossierstukken van het onderhavige geding, ook de dossierstukken van een eerder in twee instanties gevoerd executie (kort) geding tussen partijen overgelegd. De partijen hebben zich in de feitelijke aanleg in algemene bewoordingen op deze stukken beroepen. Dat verplicht de rechter niet, die stukken als gedingstukken aan te merken of te beoordelen (HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, rov. 3.3.4 ). Volledigheidshalve merk ik op dat ik ook in deze dossiers geen stellingen van deze uitzonderlijke strekking heb gevonden. 
       22  Slechts een dergelijk prijsgeven leidt ertoe dat een verweer "gedekt" is, HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 m.nt. HJS, rov. 3.10; zie voor recenter materiaal ook Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 198 - 200. 
       23  Kamerstukken 1931 - 1932, 338, nr. 3, p. 6; Kamerstukken 1975 - 1976, 13 788, nrs. 1 - 4, p. 19 - 20; zie ook Tjittes, WPNR 5908, p. 159; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Van Mierlo, art. 611d, aant. 2; verder nog in verband met deze kwestie: Van Dijk, Bb 1999, p. 176 e.v. en Knijp, NbBW 1999, p. 147; Hof Leeuwarden 3 februari 1954, NJ 1954, 634; Pres. Rb. Amsterdam 28 februari 1980, NJ 1980, 495.  
       24  HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 m.nt. HJS onder nr. 14, rov. 3.3.