ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BX5789

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BX5789 Parket bij de Hoge Raad , 05-10-2012 / 12/03168

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-10-05

Zaaknummer: 12/03168

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BX5789

---

Bopz. Voorwaardelijke machtiging omgezet in voorlopige machtiging, art. 14d lid 1 Wet Bopz; toetsing ex nunc, vervulling voorwaarden; later verleend voorwaardelijk ontslag; grenzen rechtsstrijd.

12/03168 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       10 augustus 2012 (Bopz) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     Deze Bopz-zaak heeft betrekking op een gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis nadat een voorwaardelijke machtiging was verleend. Is de rechtbank bij haar beoordeling buiten de grenzen van het geschil getreden? 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Bij beschikking van 6 februari 2012 heeft de rechtbank te Utrecht ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene(1)) een voorwaardelijke machtiging verleend voor de duur van zes maanden; zie art. 14a Wet Bopz. Daarbij heeft de rechtbank de volgende voorwaarden gesteld: dat betrokkene contact zal houden met de ambulante behandelaar en de afspraken met deze zal nakomen en dat betrokkene zich zal houden aan het medicatievoorschrift zoals overeengekomen met de behandelend psychiater. 
     
     1.2. Op 15 februari 2012 heeft de geneesheer-directeur van het aangewezen psychiatrisch ziekenhuis (Altrecht/Willem Arntszhuis) besloten betrokkene alsnog in dat ziekenhuis te doen opnemen met toepassing van art. 14d lid 1 Wet Bopz. De beslissing(2) noemt twee gronden: "voorwaarden niet nageleefd" en "gevaar is niet af te wenden buiten het psychiatrisch ziekenhuis". Volgens art. 14d lid 2 Wet Bopz geldt de door de rechtbank gegeven voorwaardelijke machtiging vanaf het moment van de beslissing van de geneesheer-directeur als een (onvoorwaardelijke) voorlopige machtiging, met dien verstande dat de opneming niet langer dan zes maanden kan geschieden.  
     
     1.3. Op 24 februari 2012 heeft de geneesheer-directeur aan betrokkene voorwaardelijk ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis verleend; zie art. 47 Wet Bopz. Daarbij heeft de geneesheer-directeur de volgende voorwaarden gesteld: dat betrokkene contact zal houden met de ambulante behandelaar en de afspraken met deze zal nakomen en dat betrokkene zich aan het medicatievoorschrift zal houden zoals overeengekomen met de behandelend psychiater. 
     
     1.4. Op diezelfde dag, 24 februari 2012, is namens betrokkene aan de officier van justitie in het arrondissement Utrecht verzocht een beslissing van de rechter uit te lokken met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur d.d. 15 februari 2012 (art. 14e lid 1 Wet Bopz). Op 29 februari 2012 heeft de officier van justitie aan de rechtbank verzocht een beslissing te geven. De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 16 maart 2012. Ofschoon behoorlijk opgeroepen, is betrokkene zelf niet ter zitting verschenen. De rechtbank heeft - in cassatie onbestreden - hieruit afgeleid dat betrokkene afziet van het recht te worden gehoord. De rechtbank heeft wel de raadsvrouwe van betrokkene gehoord, evenals de geneesheer-directeur, diens raadsvrouwe en de behandelend psychiater.  
     
     1.5. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de raadsvrouwe namens betrokkene schriftelijk een verzoek ingediend tot "schadevergoeding vanwege nietige dan wel vernietigbare conversie". Daarbij is primair aan de rechtbank verzocht het besluit van de geneesheer-directeur van 15 februari 2012 nietig te verklaren vanwege het ontbreken van de vereiste handtekening en aan betrokkene een schadevergoeding toe te kennen van € 2.500,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag. In dit verband is aangevoerd dat het besluit volgens de tekst zou zijn genomen door geneesheer-directeur [betrokkene 1], maar "b.a." is ondertekend door [betrokkene 2], waardoor volgens de raadsvrouwe niet duidelijk is: of het besluit door de geneesheer-directeur zelf is genomen, of [betrokkene 2] de hoedanigheid heeft van waarnemend geneesheer-directeur en wie degene is die zich heeft verstaan met de behandelend psychiater. Subsidiair is namens betrokkene verzocht het besluit van 15 februari 2012 te vernietigen wegens het ontbreken van gronden voor vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 14d lid 1 Wet Bopz en aan betrokkene een schadevergoeding toe te kennen van € 1.500,- althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag. 
     
     1.6. De behandelend psychiater heeft ter zitting onder meer verklaard dat betrokkene inmiddels met voorwaardelijk ontslag is, maar zich "op dit moment" niet aan de voorwaarden houdt(3). 
     
     1.7. In het dictum van haar beschikking van 27 maart 2012 heeft de rechtbank vastgesteld dat is voldaan aan een van de gronden van art. 14d lid 1 Wet Bopz, waardoor betrokkene kan worden opgenomen. Dienaangaande heeft de rechtbank samengevat overwogen dat volgens vaste jurisprudentie in een verzoek als bedoeld in art. 14e lid 1 Wet Bopz, anders dan de aanvangswoorden "met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur" doen vermoeden, niet het besluit van de geneesheer-directeur ter toetsing voorligt, maar dat het gaat om de in volle omvang te onderzoeken vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, (een van) de in de eerste twee volzinnen van het eerste lid van art. 14d Wet Bopz genoemde gronden voor de vrijheidsbeneming, die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis met zich brengt, aanwezig zijn(4). Voor het antwoord op die vraag doet niet ter zake of de geneesheer-directeur wel of niet volledig in overeenstemming met het bepaalde in art. 14d Wet Bopz heeft gehandeld, maar of de gronden van het eerste lid van art. 14d Wet Bopz zich thans voordoen. De rechtbank dient ex nunc dezelfde vragen te beantwoorden die de geneesheer-directeur zich eerder stelde, te weten: a) is er een voorwaarde overtreden en zo ja, is dat reden voor (voortzetting van de) dwangopneming? en b) kan het gevaar buiten het ziekenhuis adequaat worden afgewend door naleving van de voorwaarden? Nu de behandelend psychiater heeft verklaard dat betrokkene "op dit moment" weigert zijn medicatie in te nemen, constateerde de rechtbank dat een van de voorwaarden is overtreden en dat dit een reden kan zijn voor een voortzetting van de dwangopname. De rechtbank constateerde dat betrokkene ten tijde van haar beslissing niet langer gedwongen was opgenomen. 
     
     1.8. Met betrekking tot het verzoek om schadevergoeding overwoog de rechtbank dat dit verzoek niet op de wet is gebaseerd, nu noch art. 35 noch art. 41b Wet Bopz van toepassing is. De rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming kan enkel worden beoordeeld in een gewone civiele procedure waarin tevens schadevergoeding kan worden gevorderd. De rechtbank verklaarde het verzoek tot schadevergoeding daarom niet-ontvankelijk(5). 
     
     1.9. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Het middel richt een rechtsklacht tegen de hiervoor in alinea 1.7 beschreven beslissing. Volgens de klacht blijkt uit het inleidend verzoekschrift dat betrokkene een uitspraak van de rechtbank heeft gevraagd over de beslissing van de geneesheer-directeur tot conversie d.d. 15 februari 2012. De beslissing van de geneesheer-directeur heeft naar het inzicht van betrokkene ertoe geleid dat hij gedurende tien dagen (15 t/m 24 februari 2012) onrechtmatig van zijn vrijheid is beroofd, onrechtmatig dwangmedicatie toegediend heeft gekregen en onrechtmatig is gesepareerd. Ook al moet de rechter ex nunc toetsen, dat gaat volgens de klacht niet zo ver dat de rechter ook - ingeval de voorlopige machtiging al weer is omgezet in een voorwaardelijke machtiging - kan beslissen dat is voldaan aan een of meer gronden als bedoeld in art. 14d lid 1 Wet Bopz, waardoor verzoeker kan worden opgenomen. De rechter treedt daarmee buiten de grenzen van het geding: de rechtbank mag geen oordeel geven over vragen waarover in het desbetreffende besluit van de geneesheer-directeur geen beslissing is genomen. Tot zover de klacht. 
     
     2.2. De veronderstelling (op blz. 2 van het cassatierekest) dat de als gevolg van de conversie ontstane voorlopige machtiging inmiddels weer is omgezet in een voorwaardelijke machtiging, berust m.i. op een verschrijving en/of mist feitelijke grondslag. Anders dan in de zaak Rb Maastricht 1 juni 2011 (LJN:BQ7230; JVGGZ 2011/35 m.nt. W. Dijkers) heeft de rechtbank niet vastgesteld dat de voorwaardelijke machtiging is herleefd. Ik zal de desbetreffende passage in het cassatieverzoekschrift lezen alsof er stond: "ingeval de voorlopige machtiging al weer is omgezet in een voorwaardelijk ontslag"(6). Ofschoon in de dagelijkse praktijk wel wordt gesproken over een 'besluit van de geneesheer-directeur tot conversie', duidt de tekst van art. 14d lid 2 Wet Bopz erop dat de omzetting (conversie) van een door de rechtbank verleende voorwaardelijke machtiging in een door de rechtbank verleende voorlopige machtiging van rechtswege plaatsvindt op het tijdstip waarop de geneesheer-directeur op grond van art. 14d lid 1 tot opneming besluit. Nadat de voorwaardelijke rechterlijke machtiging is omgezet in een onvoorwaardelijke en de betrokken patiënt in het ziekenhuis is opgenomen, kan overeenkomstig de algemene regel in art. 49 Wet Bopz een ontslag uit het ziekenhuis - of kan overeenkomstig de algemene regel in art. 47 Wet Bopz een voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis - door de geneesheer-directeur worden gegeven(7). Om deze redenen ga ik ervan uit dat de op 6 februari 2012 door de rechtbank verleende voorwaardelijke machtiging na de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming d.d. 15 februari 2012 van rechtswege is omgezet ('geconverteerd') in een (onvoorwaardelijke) voorlopige machtiging. Daarna kon de geneesheer-directeur op 24 februari 2012 gebruik maken van zijn wettelijke bevoegdheid om de patiënt voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis te verlenen en daarbij voorwaarden te stellen. 
     
     2.3. De rechtbank heeft verwezen naar de maatstaf van HR 17 februari 2006, reeds aangehaald. Zij heeft aan de hand van de omstandigheden ten tijde van haar beslissing een toetsing verricht. Het uitgangspunt van een beoordeling ex nunc wordt op zichzelf in cassatie niet bestreden; slechts de omvang van de rechtsstrijd is in het cassatiemiddel ter discussie gesteld. Niettemin kan het nuttig zijn, een kort resumé te geven van de rechtspraak van de Hoge Raad over de wijze van toetsing en daarbij de problematiek van een toetsing ex nunc of ex tunc mee te nemen. 
     
     2.4. De jurisprudentie waarop de rechtbank doelt heeft een aanvang genomen met HR 19 december 2003 (LJN: AN7550)(8). Het ging toen om een verzoek van een onvrijwillig opgenomen patiënt aan de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis om hem uit het ziekenhuis te ontslaan (art. 49 Wet Bopz). Nadat de geneesheer-directeur het ontslagverzoek had afgewezen, legde de patiënt de zaak voor aan de rechtbank. Daarbij is de vraag opgeworpen of de procedure bij de rechtbank het karakter had van een (quasi bestuursrechtelijk(9)) beroep tegen de beslissing van de geneesheer-directeur, dan wel ertoe strekte dat het door de geneesheer-directeur afgewezen ontslagverzoek rechtstreeks ter beslissing aan de rechtbank werd voorgelegd. Bij aanvaarding van de laatstgenoemde opvatting is duidelijk dat de rechter het ontslagverzoek ex nunc (d.w.z. naar de toestand op de dag van zijn beslissing) en in volle omvang beoordeelt. Art. 5 lid 4 EVRM verleent een ieder aan wie door detentie zijn vrijheid is ontnomen het recht voorziening te vragen bij het gerecht, opdat dit spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt indien de detentie onrechtmatig is (de habeas corpus-regel). Een nadeel van deze opvatting is dat weliswaar een rechterlijke beslissing wordt verkregen over het wel of niet voortduren van de vrijheidsbeneming, maar de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het daaraan voorafgaande besluit van de geneesheer-directeur "in de lucht blijft hangen". Wie de rechtmatigheid van het besluit ter discussie wil stellen, bijvoorbeeld met het oog op schadevergoeding, zal daarvoor een afzonderlijke procedure moeten voeren. 
     
     2.5. De eerstgenoemde opvatting roept, op haar beurt, de vraag op of de rechter bij een rechtmatigheidstoetsing van het besluit van de geneesheer-directeur rekening mag houden met feiten en omstandigheden die dateren van na het beroepen besluit. Normaal gesproken wordt de rechtmatigheid van een besluit of handeling van een bestuursorgaan getoetst aan de hand van de feiten en omstandigheden die aan het desbetreffende bestuursorgaan bekend waren althans bekend behoorden te zijn op de dag waarop het besluit is genomen (toetsing ex tunc(10)). In geval van een 'duurbeschikking' (een besluit dat niet eenmalig, maar over een langere periode effect heeft) behoeft het rechtmatigheidsoordeel niet identiek te zijn voor elke dag waarvoor het besluit geldt. Een toetsing ex tunc behoeft uiteindelijk de rechtsbescherming niet te schaden: een belanghebbende die op grond van eerst na de datum van het besluit gebleken feiten of omstandigheden verlangt dat het bestuursorgaan op zijn eerdere beslissing terugkomt, kan zich immers met een daartoe strekkend verzoek tot het betrokken bestuursorgaan wenden. Tegen een weigering om terug te komen op een eerder besluit kan opnieuw een rechtsmiddel worden aangewend. Langs die weg kan op een later tijdstip alsnog een rechterlijk oordeel worden verkregen. De vraag is evenwel, of het 'terugsturen' van de zaak naar de geneesheer-directeur om een nieuwe beslissing te nemen, zich verdraagt met de habeas corpus-bescherming die de rechter ingevolge art. 5 EVRM verleent. 
     
     2.6. Bij aanvaarding van de eerstgenoemde rechtsopvatting rijst bovendien de vraag wat de bevoegdheden zijn van de burgerlijke rechter (Bopz-rechter) die een beroep tegen de beslissing van de geneesheer-directeur gegrond bevindt. De Wet Bopz regelt dit onderwerp niet. In het bestuursprocesrecht bestaat een scala van verschillende mogelijke uitspraken: zie art. 8:70 en art. 8:72 Awb. Kan de Bopz-rechter het besluit van de geneesheer-directeur vernietigen en, zo ja, moet de rechter het nemen van een nieuwe beslissing dan overlaten aan de geneesheer-directeur of kan de rechter zelf in de zaak voorzien? Of kan de Bopz-rechter toepassing geven aan de zgn. 'bestuurlijke lus'(11)? Indien een overeenkomstige toepassing van deze bestuursrechtelijke uitspraakmodaliteiten door de burgerlijke rechter niet mogelijk is, zal de burgerlijke rechter (Bopz-rechter) moeten volstaan met een vaststelling van de onrechtmatigheid van de vrijheidsbeneming en, waar nog nodig, een bevel tot onmiddellijke invrijheidstelling geven op de voet van art. 15 lid 2 Grondwet.  
     
     2.7. In zijn beschikking van 19 december 2003 overwoog de Hoge Raad onder meer dat de in art. 49 lid 3 en lid 5 Wet Bopz neergelegde regeling voor het geval de geneesheer-directeur afwijzend heeft beslist op een ontslagverzoek aldus moet worden begrepen, dat degene die zo'n afwijzende beslissing heeft verkregen, dat verzoek door tussenkomst van de officier van justitie kan voorleggen aan de rechter. Wordt het verzoek aan de rechter voorgelegd, dan ligt dus niet de beslissing van de geneesheer-directeur ter toetsing voor, maar gaat het om de, in volle omvang te onderzoeken, vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, de vrijheidsbeneming die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis met zich brengt, moet voortduren. 
     
     
       2.8. Enkele jaren later volgde de door de rechtbank genoemde beslissing: HR 17 februari 2006. Deze beschikking betrof - evenals de huidige zaak - een besluit van de geneesheer-directeur om een patiënt onvrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis op te nemen op grond van art. 14d lid 1 Wet Bopz. Een verschil met de zaak van 19 december 2003 was, dat de geneesheer-directeur zijn besluit niet op een verzoek van de patiënt, maar uit eigen beweging had genomen. De Hoge Raad overwoog, onder verwijzing naar zijn beschikking van 19 december 2003, het volgende: 
       "De in art. 14e lid 1 en 3 Wet Bopz neergelegde regeling voor het geval de geneesheer-directeur op de voet van art. 14d lid 1 heeft beslist tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, moet, mede in het licht van de verwijzing in art. 14e lid 4 in verbinding met art. 49 lid 9 naar art. 8 Wet Bopz, aldus worden begrepen, dat degene die een dergelijke beslissing heeft verkregen, door tussenkomst van de officier van justitie de rechter een beslissing met betrekking tot de opneming kan verzoeken. Wordt een verzoek als bedoeld in art. 14e lid 1 aan de rechtbank gedaan, dan ligt dus, anders dan de aanvangswoorden "met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur" doen vermoeden, niet de beslissing van de geneesheer-directeur ter toetsing voor, maar gaat het om de in volle omvang te onderzoeken vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, (een van) de in de eerste twee volzinnen van het eerste lid van art. 14d genoemde gronden voor de vrijheidsbeneming, die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis met zich brengt, aanwezig zijn." 
     
     
     
       2.9. De problematiek heeft in de vakliteratuur aandacht gekregen(12). Ik beperk me tot het rapport van de commissie Derde Evaluatie van de Wet Bopz(13). Dute besloot zijn voorstudie voor dit rapport aldus: 
       "Geconstateerd is ten slotte dat de bestuursrechtelijke problematiek met name wordt veroorzaakt door de civielrechtelijke inbedding (rechter zowel als procesrecht) van een in wezen bestuursrechtelijke problematiek. De vraag of op deze keuze van de wetgever moet worden teruggekomen hangt onmiddellijk samen met de bredere vraag naar de verdere vernieuwing en toekomst van de Wet Bopz, en gaat daarmee het bestek van dit evaluatieonderzoek te buiten. Bij handhaving van de civiele rekestprocedure zal de bestuursrechtelijke problematiek, zoals die zich nu in de jurisprudentie heeft geopenbaard, deels voor lief moeten worden genomen. Wel zou kunnen worden bezien of het stelsel van rechtsbescherming niet nog wat meer zou kunnen worden ingericht naar bestuursrechtelijk model. Bevorderd moet worden dat de wederpartij in de procedure steeds degene is die het bestreden besluit heeft genomen (dit maakt een zoveel mogelijk inhoudelijke procedure mogelijk). Ook kan worden gedacht aan het introduceren van een soort dubbele toetsing (van de rechtmatigheid van zowel het oorspronkelijke besluit ex tunc als van het handelen als zodanig ex nunc) en, mede in verband hiermee, aan toekenning van een vernietigingsbevoegdheid aan de Bopz-rechter."(14) 
     
     
     2.10. De wetgever heeft deze aanbevelingen gedeeltelijk gevolgd. In het momenteel bij de Tweede Kamer in behandeling zijnde voorstel Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg(15) is aansluiting gezocht bij het systeem van de penitentiaire beginselenwetten waarin de toepasselijke Awb-normen bij ingrijpende beslissingen zijn geïncorporeerd. Waar in de Wet Bopz de opneming in een psychiatrisch ziekenhuis centraal staat, opent dit wetsvoorstel de mogelijkheid om een 'zorgmachtiging' af te geven, die legitimeert tot vrijheidsbeneming of tot andere vormen van verplichte zorg, waaronder ambulante behandeling(16). In het wetsvoorstel is een belangrijke rol toegekend aan een (nieuw op te richten) commissie psychiatrische zorg. Indien de patiënt beëindiging van de verplichte zorg verzoekt en daarover geen overeenstemming wordt bereikt, legt de commissie het verzoek tot beëindiging van de verplichte zorg voor aan de rechter, die zo spoedig mogelijk op het verzoek beslist (zie het voorgestelde art. 8:20 lid 6 Wet verplichte ggz). 
     
     
       2.11. In de jurisprudentie van de Hoge Raad na 2006 is het vraagstuk min of meer blijven liggen(17). Wel is in een ander verband, te weten de nieuwe klachtprocedure in art. 41 e.v. Wet Bopz, de reikwijdte van de rechterlijke toetsing van een dwangbehandeling of andere inperking van bepaalde grondrechten binnen het psychiatrisch ziekenhuis ter beoordeling aan de Hoge Raad voorgelegd. Dienaangaande overwoog de Hoge Raad: 
       "(...) Wanneer een patiënt op de voet van art. 41a Wet Bopz een verzoekschrift bij de rechter indient ter verkrijging van een beslissing over zijn klacht tegen een beslissing tot dwangbehandeling, gaat het om de in volle omvang te onderzoeken vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing tot dwangbehandeling geldende omstandigheden, die behandeling volstrekt noodzakelijk was. 
       Indien de patiënt in zijn verzoekschrift of ter zitting aan de rechter te kennen geeft in ieder geval bezwaar te hebben tegen de voortzetting van de dwangbehandeling, dient de rechter, als hij tot het oordeel komt dat terecht tot dwangbehandeling is beslist, tevens nog in volle omvang te onderzoeken in hoeverre de dwangbehandeling in het licht van de ten tijde van zijn beslissing geldende omstandigheden nog noodzakelijk is als hiervoor bedoeld. Indien hij daarbij tot het oordeel komt dat de dwangbehandeling inmiddels niet meer volstrekt noodzakelijk is, behoort hij de beslissing waartegen geklaagd is in zoverre te vernietigen dat die voor de toekomst niet meer geldt."(18) 
     
     
     In die klachtzaak koos de Hoge Raad dus voor een dubbele toetsing: zowel een toetsing ex tunc als - desverzocht - een toetsing ex nunc. Daarbij verdient wel aantekening dat in het herziene klachtrecht van de Wet Bopz de diverse uitspraakmodaliteiten in de wet uitdrukkelijk zijn geregeld (zie art. 41a). 
     
     2.12. Volledigheidshalve zij vermeld dat soortgelijke vraagstukken ook buiten het verband van de Bopz spelen. In aanvulling op eerdere beschouwingen over dit onderwerp noem ik art. 6 van de Wet tijdelijk huisverbod(19). Het derde lid daarvan bepaalt dat de rechter (in dat geval: de bestuursrechter) bij de beoordeling van het huisverbod tevens de feiten en omstandigheden betrekt die zich hebben voorgedaan na het opleggen van het huisverbod. In die gevallen blijft de rechterlijke toetsing van de beperking van de bewegingsvrijheid dus niet beperkt tot een toetsing ex nunc(20). 
     
     
       2.13. Bezien vanuit het internationale recht verdient aantekening dat de persoon aan wie de vrijheid is ontnomen ook na zijn invrijheidstelling belang behoudt bij het verkrijgen van een (in dat geval: retrospectief) oordeel over de rechtmatigheid van zijn detentie. In EHRM 7 juni 2011 (LJN: BS1119), NJ 2012/207 m.nt. T.M. Schalken, rov. 61, werd overwogen: 
       "Furthermore, in declaring the applicant's appeal on points of law inadmissible as having become devoid of interest the Supreme Court deprived it of whatever further effect it might have had (...). The Court would point out in this connection that a former detainee may well have a legal interest in the determination of the lawfulness of his or her detention even after having been liberated. The issue can arise, for example, in giving effect to the 'enforceable right to compensation' guaranteed by Article 5 § 5 of the Convention (...), when it may be necessary to secure a judicial decision which will override any presumption under domestic law that a detention order given by a competent authority is per se lawful." 
     
     
     De vraag blijft, of het rechtmatigheidsoordeel over een vrijheidsbeneming in het verleden in dezelfde procedure moet worden gegeven als die waarin over eventuele invrijheidstelling van de betrokken persoon wordt beslist. 
     
     2.14. Na deze omzwervingen keer ik terug naar het cassatiemiddel. De rechtbank is op blz. 3 van de bestreden beschikking begonnen bij een juist vertrekpunt, te weten HR 17 februari 2006. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of er op het tijdstip van haar beschikking (27 maart 2012) grond was voor een gedwongen opneming van betrokkene. Dat de beoordeling naar dat tijdstip is gegeven, wordt de rechtbank in dit cassatieberoep niet verweten. Het verwijt in het cassatiemiddel houdt in dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De te beantwoorden vraag is derhalve: wat hield de rechtsstrijd precies in? 
     
     2.15. Los van de context beschouwd, lijkt voor het bestreden oordeel van de rechtbank steun te vinden in (rov. 3.4.2 van) HR 17 februari 2006. Ik vraag me evenwel af, of de door de rechtbank gemaakte gevolgtrekking in overeenstemming is met de bedoeling van deze rechtspraak van de Hoge Raad. Op grond van HR 17 februari 2006, welke beschikking gezien moet worden tegen de achtergrond van de eisen welke art. 5 lid 4 EVRM stelt aan de rechterlijke beoordeling van een vrijheidsbeneming, mag de patiënt m.i. verwachten dat de rechter niet volstaat met een toetsing ex tunc of de geneesheer-directeur ten tijde van diens besluit rechtmatig heeft gehandeld. De patiënt mag verwachten dat de rechter naar de actuele stand van zaken, dus ex nunc, een oordeel geeft over de rechtmatigheid van (het voortduren van) de vrijheidsbeneming op last van de geneesheer-directeur en dat de rechter, indien hij het voortduren van die vrijheidsbeneming niet rechtmatig acht, de invrijheidstelling van de patiënt gelast. De praktische betekenis van deze opvatting is dat, wanneer de patiënt een beroep doet op nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden in zijn voordeel, sinds de datum waarop de geneesheer-directeur het besluit tot opneming in het ziekenhuis heeft genomen, de rechter de zaak niet behoeft terug te sturen naar het betrokken bestuursorgaan (de geneesheer-directeur) om een nieuw besluit te nemen op basis van die nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden, maar zelf meteen kan beslissen dat de betrokkene in vrijheid wordt gesteld. Daarbij kan de rechter alle relevante omstandigheden ten tijde van zijn beslissing betrekken.  
     
     2.16. Stel, bijvoorbeeld, dat in een fictief geval de beslissing van de geneesheer-directeur ex art. 14d lid 1 Wet Bopz dateert van 1 juni en hoofdzakelijk is gebaseerd op het feit dat de patiënt in strijd met de voorwaarden zijn medicatie weigert in te nemen, dat de patiënt op 15 juni hierover een beslissing van de rechter doet uitlokken, stellende dat hij inmiddels zijn tabletten weer slikt, en de rechter vervolgens op 25 juni een beslissing hierover neemt: dan volstaat de rechter niet met een rechtmatigheidsoordeel dat beperkt blijft tot de toestand op 1 juni noch met de mededeling dat, als de patiënt een oordeel wil hebben naar de toestand op een latere peildatum, hij of zij maar aan de geneesheer-directeur moet verzoeken terug te komen op zijn beslissing of een opheffingsverzoek bij de geneesheer-directeur kan indienen. In dit voorbeeld betrekt de rechter ook feiten van na 1 juni, waaronder de stelling van de patiënt dat zijn toestand sinds 1 juni is verbeterd. Maar dan mag de rechter ook alle op 25 juni bekende feiten in zijn oordeel betrekken. Indien de gestelde gewijzigde omstandigheid of het nieuwe feit wordt ontkracht (bijvoorbeeld: indien de rechter uit andere in de procedure naar voren gebrachte informatie blijkt dat de patiënt weliswaar op 14, 15, 16 en 17 juni zijn tabletten naar behoren heeft ingenomen, maar sinds 18 juni weer is teruggevallen in zijn weigering om de tabletten in te nemen, zodat per saldo de toestand sinds 1 juni niet verbeterd is), kan de rechter, op 25 juni oordelend, tot de slotsom komen dat de vrijheidsontneming niet onrechtmatig was en kan worden voortgezet. Daarbij houdt de rechter dan rekening met nieuwe feiten (in dit voorbeeld: feiten daterend van na 1 juni), maar het blijft gaan om een beoordeling van de bestaande vrijheidsontneming en de gronden waarop deze berust. Het is m.i. niet zo, dat de rechter zelf gronden voor de vrijheidsbeneming toevoegt aan het besluit van de geneesheer-directeur(21). 
     
     2.17. Aangenomen dat de rechtbank - die haar beslissing baseert op de mededeling van de behandelend psychiater tijdens de mondelinge behandeling dat betrokkene zich op dat ogenblik (16 maart 2012) niet aan de hem gestelde voorwaarden houdt - heeft bedoeld dat betrokkene één of meer van de voorwaarden van het op 24 februari 2012 door de geneesheer-directeur voorwaardelijk verleende ontslag uit het ziekenhuis niet heeft nageleefd, ben ik het met de steller van het middel eens dat de rechtbank buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil is getreden. In de procedure bij de rechtbank was immers niet aan de orde of betrokkene de op 24 februari 2012 door de geneesheer-directeur bij het voorwaardelijk ontslag (art. 47 lid 3 in verbinding met art. 46 Wet Bopz) gestelde voorwaarden had overtreden. Aan de rechtbank was een beslissing gevraagd over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming waartoe de geneesheer-directeur op 15 februari 2012 had besloten en over het voortduren van die vrijheidsbeneming. In dat verband lag de vraag ter toetsing voor of juist is dat de door de rechtbank op 6 februari 2012 gestelde voorwaarden waren overtreden en of het niet nakomen van de voorwaarde de onvrijwillige opneming in het psychiatrisch ziekenhuis kon rechtvaardigen respectievelijk of deze onvrijwillige opneming op last van de geneesheer-directeur, gemeten naar de toestand ten tijde van de rechterlijke beslissing, zou moeten voortduren. Om deze reden kan de bestreden uitspraak mijns inziens niet in stand blijven. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar de rechtbank te Utrecht. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 De bestreden beschikking en het proces-verbaal vermelden 1974 als geboortejaar van betrokkene. In de inleidende verzoeken van de raadsman en de OvJ is 1976 genoemd. 
       2 Zoals in afschrift overgelegd. In eerste aanleg heeft verschil van mening bestaan over het tijdstip en de wijze waarop het besluit van de geneesheer-directeur ter kennis van betrokkene is gekomen. In cassatie is die kwestie niet meer aan de orde. 
       3 Zie de bestreden beschikking, blz. 2, en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 2. 
       4 De rechtbank verwees naar HR 17 februari 2006 (LJN: AU7514), BJ 2006/7 m.nt. H.E. Bröring, NJ 2008/367 m.nt. J. Legemaate. 
       5 De beslissing over het verzoek om schadevergoeding is in cassatie niet aan de orde gesteld en blijft verder onbesproken.  
       6 De bestreden beschikking relateert op blz. 2 de mededeling dat betrokkene "inmiddels weer met voorwaardelijk ontslag is". Verzoeker tot cassatie heeft zelf een afschrift van het besluit van de geneesheer-directeur tot voorwaardelijk ontslag d.d. 24 februari 2012 overgelegd. 
       7 Vgl. MvT, Kamerstukken II 2005-2006, 30 492, nr. 3, blz. 8; nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2006-2007, 30 492, nr. 7, blz. 25 - 26. 
       8 BJ 2004/3 m.nt. W. Dijkers en H.E. Bröring. 
       9 Hoewel de geneesheer-directeur, als het gaat om beslissingen als de onderhavige, wordt beschouwd als een 'bestuursorgaan' in de zin van art. 1 Algemene wet bestuursrecht, zijn de Awb-bezwaarprocedure en de beroepsgang bij de bestuursrechter uitgesloten: zie art. 8:5 Awb, in verbinding met de bijlage bij de Awb (de zgn. 'negatieve lijst'). Inmiddels staat de Wet Bopz in zijn geheel op de negatieve lijst. 
       10 De problematiek van primaire besluiten met een gebrek dat in een bezwaarschriftprocedure kan worden geheeld, waarna het bestuursrechtelijk beroep zich richt tegen het besluit op bezwaar en het primaire besluit hoogstens impliciet aan de orde komt (zie HR 19 december 2008, LJN: BF3257, NJ 2009/146 m.nt. M.R. Mok) is in Bopz-zaken niet aan de orde. 
       11 Een tussenbeslissing, waarbij het betrokken bestuursorgaan in de gelegenheid wordt gesteld een gebrek te herstellen: zie art. 8:51a - 8:51c Awb. 
       12 Zie naast de genoemde annotaties met name: A.H.J. Lennaerts, Het bestuursrechtelijk ABC van de Wet Bopz (en aanliggende kwesties), BJ Plus, 2005, die in par. 18 voor gevallen als het onderhavige (gedwongen opneming na voorwaardelijke machtiging) overeenkomstige toepassing van de Awb-uitspraakmodaliteiten bepleit. Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, losbl., uitgave SDU, art. 14d, aantek. C.2 (W. Dijkers); idem, art. 14e, aantek. C.3. 
       13 Gewijzigde inzichten, Rapport Evaluatiecommissie Wet Bopz, uitgave ministerie VWS 2007, blz. 116. In het kort stelde de evaluatiecommissie voor, de op het handelen van de geneesheer-directeur (en andere actoren in de verplichte ggz) van toepassing zijnde normen uit de Awb zoveel mogelijk in de nieuwe regelgeving voor onvrijwillige psychiatrische zorg zelf op te nemen. 
       14 Rapport Evaluatiecommissie Wet Bopz, uitgave ministerie VWS 2007, deel 5. De Algemene wet bestuursrecht en de Wet Bopz (J.C.J. Dute); citaat uit blz. 37-38. 
       15 Kamerstukken II 2009-2010, 32 399, nr. 2. 
       16 MvT, Kamerstukken II 2009-2010, 32 399, nr. 3, blz. 38 resp. blz. 12. Voor het standpunt van de regering in het aanhangige voorstel Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten: zie de MvT, Kamerstukken II 2008-2009, 31 996, nr. 3, blz. 77. 
       17 Zie nog: HR 19 februari 2010 (LJN: BL0012), BJ 2010/8 (art. 81 RO); Rb. Maastricht 1 juni 2011, LJN: BQ7230, JVggz 2011/35 m.nt. W. Dijkers, alwaar verdere vindplaatsen. 
       18 HR 16 maart 2007 (LJN: AZ3539), NJ 2007/378 m.nt. J. Legemaate, BJ 2007/14 m.nt. H.E. Bröring. 
       19 Wet van 9 oktober 2008, Stb. 421. 
       20 ABRvS 17 februari 2010 (LJN: BL4145), AB 2010/104 m.nt. J.G. Brouwer; ABRvS 21 juli 2010 (LJN: BN187), AB 2010/246 m.nt. J.G. Brouwer. 
       21 Het lijkt alsof W. Dijkers aan het slot van zijn noot in JVGGZ 2011/35 het accent anders legt, maar misschien is dat slechts mijn interpretatie.