ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:6378

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:6378 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-06-2021 / 200.272.810/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-06-29

Zaaknummer: 200.272.810/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:6378

---

Bestuurdersaansprakelijkheid in verband met lagere waarde participaties? Niet voldaan aan Ontvanger/Roelofsen-criteria. Geen Spaanse Villa-situatie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.272.810/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 185582) 
     
     
     
     
       
         arrest van 29 juni 2021  
       
     
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
     
       
         Coating Application Products [appellante] B.V., 
       
       statutair gevestigd te [vestigingsplaats1] en kantoorhoudend te [vestigingsplaats2] , 
       appellante in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       eiseres in eerste aanleg, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. H.A.A. Voermans, die kantoor houdt te Rotterdam, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       gedaagde in eerste aanleg, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. R. Duinker, die kantoor houdt te Groningen. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de rechtbank  
     
     
       Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  
       31 oktober 2018 en 16 oktober 2019 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 De procedure in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       
         Het verloop van de procedure in hoger beroep tot aan 4 augustus 2020 blijkt uit het   
         tussenarrest van dit hof van die datum. Het hof neemt de inhoud van dat arrest hier over. De in dat arrest bepaalde mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 3 juni 2021.  
         Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mrs. Voermans en Duinker. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het ten behoeve van de zitting 
         overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal van de zitting. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Waar gaat deze procedure over? 
     
     
       3.1 
       Deze zaak gaat over een participatie van [appellante] in een bestaande vastgoed-cv. [appellante] meent dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] naar haar zeggen heeft geleden omdat de participatie veel minder waard is dan het bedrag dat zij er destijds voor heeft betaald.  
       
     
     
       3.2 
       Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk kan worden gehouden tot betaling van de gevorderde schadevergoeding en zal dit na een bespreking van de feiten en de weergave van de beslissing van de rechtbank toelichten. 
       
       
     
   
   
     
       4 De vaststaande feiten 
     
       4.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 
       
     
     
       4.2 
       Op 17 oktober 2008 is de commanditaire vennootschap C.V. S2 Vastgoed XI (hierna: de cv) opgericht. Het doel van de cv is het voor gemeenschappelijke rekening beleggen in een zorgcomplex/kantoorgebouw in Emmen (hierna: het pand), waarbij door de aankoop, exploitatie en verkoop hiervan een aantrekkelijk rendement wordt gerealiseerd ten behoeve van de participant. In (de samenvatting van) het ter zake opgemaakte prospectus is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         
           De oplevering van het object zal plaatsvinden op 1 december 2008. De totale investering 
           
           bedraagt € 20.000.000 (…). De belegging gebeurt in beginsel voor onbepaalde tijd, wij  
           
           verwachten echter dat de looptijd tien jaar bedraagt. (…) Hoe lang de beleggingsduur 
           
           daadwerkelijk is, bepalen de vennoten met meerderheid van stemmen. S2 beheer bv verzorgt 
           
           de plaatsing van het eigen vermogen van € 7.000.000 voor de CV. Het restant wordt 
           
           gefinancierd door SNS Property Finance met een lening van € 13.000.000 met een rentevaste 
           
           periode van vijf jaar. (…) Na vijf jaar wordt er opnieuw onderhandeld met de bank. Er zijn 
           
           in totaal 140 participaties beschikbaar van elk € 50.000,- exclusief 3% emissievergoeding 
           
           voor de beheerder (S2 beheer bv).  
         
         
           De CV keert maandelijks het defensieve rendement uit aan de participanten. (…) Dit komt 
           
           neer op een maandelijkse uitkering van € 336 (…). Deze cijfers zijn gebaseerd op het 
           
           defensieve scenario waarbij de verkoopprijs gelijk is aan de aankoopprijs minus de aflossing 
           
           van het object. (…) 
         
         
           Op ieder moment kunt u, waar u ook bent, zelf bekijken hoe het er voor staat met uw 
           
           belegging. Via uw persoonlijke postbus kunt u met uw log-in naam en uw password op onze 
           
           website alles vinden. (…) 
         
         
           Het beleggingsrisico bestaat uit een aantal aspecten, zoals het economisch risico, het 
           
           huurdersrisico, het bezettingsrisico en het risico inzake politiek en regelgeving. (…) 
         
       
     
     
       4.3 
       Het pand is in december 2008 opgeleverd. Er zijn in 2009 in totaal 130 participaties uitgegeven.  
       
     
     
       4.4 
       
         
          [appellante] is omstreeks 4 december 2010 via zijn accountant, tevens adviseur,  
         
          [de accountant] door Credion Groningen geïnformeerd over de mogelijkheid om haar herinvesteringsreserve (HIR), ontstaan door de verkoop van haar bedrijfspand, op een fiscaal vriendelijke manier te investeren in vastgoed-cv's, waaronder de cv. Hierbij is voornoemd prospectus van de cv aan [appellante] verstrekt. Op dat moment was S2 Vastgoed XI B.V. (hierna: de bv) beherend vennoot van de cv. Amicizia B.V. was de bestuurder van de bv en [geïntimeerde] was daarvan bestuurder.  
       
       
     
     
       4.5 
       Op 21 december 2010 heeft [appellante] zich via het daartoe verstrekte inschrijfformulier ingeschreven om te participeren in de cv. 
       
     
     
       4.6 
       De bv en de cv hebben door middel van een notariële akte van 1 maart 2011 vier participaties in het kapitaal van de cv aan [appellante] toegekend, die [appellante] heeft aanvaard tegen een stortingsplicht van € 50.000,- per participatie en € 6.000,- emissiekosten. In deze akte is onder meer opgenomen: 
       
       
         
           Garanties 
         
         
           Artikel 3 
         
         
           De beherend vennoot en commanditaire vennoot garanderen het navolgende: 
         
         
           […] 
         
       
       
         e. er zijn geen feiten of omstandigheden bekend waarvan zij weten of moeten vermoeden dat de commanditaire vennoot bij bekendheid daarmee de overeenkomst niet of slechts op andere voorwaarden zou zijn aangegaan; 
       
       
         f. er is geen enkele informatie, waarvan zij wisten of konden vermoeden dat dat voor de commanditaire vennoot van belang kon zijn bij zijn beslissing de participaties te aanvaarden, aan de commanditaire vennoot onthouden. 
       
       
     
     
       4.7 
       Bij brief van 14 maart 2011 heeft Ernst & Young Belastingadviseurs LLP, de accountant van de cv, aan S2 Beheer B.V., de beheerder van de cv, het volgende meegedeeld: 
       
       
         
           Onderstaand treft u een weergave aan ten behoeve van de fiscale verwerking van de 
           
           participaties in deze commanditaire vennootschap. (…) 
         
         
           In het systeem van de Wet inkomstenbelasting 2001 (…) wordt de waarde van de participatie 
           
           gerekend tot vermogen in box 3. Deze waarde wordt gesteld op de waarde in het economisch 
           
           verkeer, waarbij rekening dient te worden gehouden met: 
         
         
           1. de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaak. De waarde is onder meer 
           
           vastgesteld op basis van het taxatierapport van Troostwijk Taxaties B.V. (…)  
         
         
           De participant dient bij het onderdeel Box 3 Voordeel uit sparen en beleggen/bezittingen/ 
         
         
           overige onroerende zaken de volgende waarden aan te geven: 
         
       
       
       
         
           € 
         
         
           Waarde participatie 1 januari 2010 	38.132 
           
           Waarde participatie 31 december 2010 	9.546 
           
           (…) 
         
         
           Verder heeft in 2010 een afwaardering van het bedrijfspand plaatsgevonden. Het 
           
           bedrijfspand is gewaardeerd op de taxatiewaarde 2010. 
         
       
       
     
     
       4.8 
       In het jaarverslag van 2012 is opgenomen dat bij de berekening van het beleggingsresultaat van 2009 en 2010 bedragen van respectievelijk € 1.621.413,- en  € 3.593.984,- in mindering zijn gebracht ter zake van herwaardering/afschrijving. 
       
     
     
       4.9 
       Gedurende de jaren 2011 en 2012 is per participatie € 2.897,- respectievelijk  € 3.214,- uitgekeerd. Daarna hebben geen uitkeringen meer plaatsgevonden.  
       
     
     
       4.10 
       Op 5 februari 2014 is de bv uitgetreden als beherend vennoot van de cv. De bv is eind 2017 ontbonden.  
       
     
     
       4.11 
       In 2017 heeft [appellante] bij de accountant van de cv informatie gevraagd naar de fiscale waarde van de participaties per 31 december 2010. Op 14 november 2017 heeft de accountant bij e-mailbericht onder meer het volgende meegedeeld aan [appellante] : 
       
       
         
           In vervolg op uw verzoek van 31 oktober 2017 en ons telefonisch onderhoud aansluitend, volgen hieronder, geheel vrijblijvend en zonder enige betrokkenheid met betrekking tot opstelling, de fiscale waarden per 31 december 2010 die wij uit de archieven hebben kunnen herleiden. 
         
         
           CV 11 	31.12.2010	 € 9.546 per 1 participatie. 
         
         
           Een kopie van de fiscale opgaven is destijds in de persoonlijke mailbox van elke participant gedeponeerd. Elke participant kan, bij voorkeur in samenwerking met zijn fiscale adviseur, afwijken van voornoemde waarden. 
         
       
       
     
     
       4.12 
       Bij brieven van 5 december 2017 en 7 mei 2018 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] als indirect bestuurder van de bv en in persoon aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat de bv, ondanks de afgegeven garanties, heeft gezwegen over de werkelijke waarde van de door [appellante] verkregen participaties op het moment van verkrijging. [geïntimeerde] is daarbij verzocht een bedrag van € 161.816,- vermeerderd met emissiekosten van € 6.000,- en wettelijke handelsrente over het totaalbedrag, aan [appellante] te voldoen.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing van de rechtbank 
     
     
       5.1 
       
        [appellante] heeft bij de rechtbank, kort samengevat, betaling gevorderd van een bedrag van € 147.696,-, vermeerderd met wettelijke (handels-)rente en een proceskostenveroordeling.  
       
     
     
       5.2 
       De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.  
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep 
     
     
       
         De vorderingen in hoger beroep, eiswijziging 
       
     
     
     
       6.1 
       
         
          [appellante] vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van 16 oktober 2019 van de rechtbank (hierna: het vonnis) zal vernietigen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot primair betaling  van € 167.816,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met  € 121.213,- aan gemist rendement  (berekend tot aan 1 januari 2020), dan wel subsidiair alleen betaling van  
         € 167.816,- als vergoeding van schade, in beide gevallen vermeerderd met wettelijke handelsrente en met € 2.252,- aan buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente daarover en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.  
       
       
     
     
       6.2 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep een zestal grieven tegen het vonnis geformuleerd. Twee grieven zijn, kennelijk per abuis, als grief V genummerd. [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellante] bestreden en zowel in het principaal appel als bij (voorwaardelijk) incidentele memorie van grieven gevorderd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. In dat incidenteel appel stelt [geïntimeerde] de verwerping door de rechtbank van zijn verjaringsverweer ter discussie. Omdat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep bij het slagen van de grieven van [appellante] dat verweer opnieuw zal moeten beoordelen, is dat incidenteel hoger beroep strikt genomen niet nodig. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad leidt een dergelijk appel niet tot een proceskostenveroordeling. 
       
     
     
       6.3 
       De vermeerdering van eis zijdens [appellante] is op het processueel juiste tijdstip, namelijk in de memorie van grieven gedaan. Ook anderszins zijn er geen bezwaren die maken dat het hof deze uitbreiding van de grondslag van de vordering niet zou kunnen beoordelen, zodat het deze eiswijziging als zodanig zal toestaan.  
       
     
     
       6.4 
       Het hof zal de grieven hierna thematisch bespreken. 
       
       
         
           Juridisch kader 
         
       
       
     
     
       6.5 
       Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 
       
     
     
       6.6 
       In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak  naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
       
     
     
       6.7 
       Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Deze maatstaf wordt gewoonlijk (en ook hierna) de ‘Beklamelnorm’  genoemd. Voor aansprakelijkheid op grond van schending van deze norm is niet voldoende dat de bestuurder enkel wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap de gesloten overeenkomst niet zou kunnen nakomen; ook dient vast te staan dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap geen verhaal zou bieden ter zake van de door de wanprestatie veroorzaakte schade. 
       
     
     
       6.8 
       In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.  
       
     
     
       6.9 
       Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. 
       
       
       
       
       
     
     
       6.10 
       Hoewel in de onderhavige zaak allerminst vaststaat dat verhaal niet mogelijk is – [geïntimeerde] heeft in beide instanties gemotiveerd betwist dat verhaal niet tot de mogelijkheden behoort en in dit verband onder meer gewezen op het positief eigen vermogen van de cv en een inmiddels positieve waardeontwikkeling van het pand – zal het hof hierna dit juridisch kader gebruiken bij de beoordeling van de grieven van [appellante] .  
       
       
         
           
            [geïntimeerde] als bestuurder aansprakelijk? 
         
       
       
     
     
       6.11 
       
         In hoger beroep heeft [appellante] zowel in haar memorie van grieven als tijdens de comparitie van partijen aangegeven waarom zij vindt dat [geïntimeerde] persoonlijk jegens haar aansprakelijk is en dus verplicht is om aan [appellante] schadevergoeding te betalen. Haar verwijt komt er in de kern op neer dat [geïntimeerde] wist dat de garanties die de bv en de cv aan [appellante] gaven bij de levering van de participaties onjuist waren en wist dat de bv en de cv vervolgens niet in staat zouden zijn om [appellante] terug te betalen als zij haar schade zou 
         claimen. [appellante] beroept zich in zijn betoog dat [geïntimeerde] als bestuurder aansprakelijk is, naar het hof begrijpt, op beide hiervoor (in rov. 6.6 t/m 6.9) genoemde gevalstypen en op het bepaalde in art. 2:11 BW.  
       
       
       
         
           Eerste gevalstype 
         
       
       
     
     
       6.12 
       Het hof zal eerst het eerste gevalstype behandelen, te weten schending van de Beklamel-norm. Het hof gaat er daarbij veronderstellenderwijs vanuit dat de bv en de cv de hiervoor genoemde garantie inderdaad hebben geschonden, dat [geïntimeerde] dit wist of behoorde te weten ten tijde van het afgeven daarvan en dat de vorderingen van [appellante] niet afstuiten op verjaring. In het onderhavige geval zijn er twee vennootschappen - de bv en de cv - die tezamen de garantie hebben afgegeven. Dat brengt naar het oordeel van het hof met zich dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder in het onderhavige geval vereist is dat de bestuurder bij het namens de bv en de cv afgeven van de garanties wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat deze beide vennootschappen geen verhaal zouden bieden ter zake van het schenden van de garanties.  
       
     
     
       6.13 
       Het hof oordeelt dat [appellante] onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft  gesteld waaruit bedoelde (geobjectiveerde) wetenschap blijkt. Anders dan [appellante] kennelijk meent is daartoe niet voldoende dat de waarde van de participaties en het vastgoed ten tijde van het afgeven van de garanties aanmerkelijk waren gedaald. Evenmin is daarvoor voldoende dat de bv inmiddels is ontbonden respectievelijk dat [appellante] uit mededogen met de andere participanten ervan heeft willen afzien om verhaal te nemen op de cv. Dat zegt immers niets over de vraag of de bestuurder die in maart 2011 de garanties namens de bv en cv afgaf op dat moment wist of kon weten dat deze vennootschappen niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden. Ook de op een document uit 2014 gebaseerde - door [geïntimeerde] betwiste - veronderstelling dat het de cv door haar financier (inmiddels) waarschijnlijk wel verboden zal zijn om schadevergoeding aan [appellante] te betalen is in dit kader niet ter zake doende. Al deze omstandigheden – voor zover al juist, hetgeen het hof hier in het midden laat – hebben gemeen dat zij geen licht werpen op het al dan niet bij [geïntimeerde] als indirect bestuurder aanwezig zijn van (geobjectiveerde) wetenschap van onverhaalbaarheid ten tijde van het in 2011 door de bv en cv afgeven van de garanties. Dat, naar [appellante] heeft gesteld, de financiële situatie van de CV er toentertijd “reeds allesbehalve florissant” uitzag en “iedere deskundige kan verklaren dat de inschatting op dat moment voor de toekomst verre van positief was” is eveneens onvoldoende, en te weinig concreet, om aan te nemen dat bedoelde (geobjectiveerde) wetenschap van onverhaalbaarheid bij de bestuurder ten tijde van het afgeven van de garanties aanwezig was. In dit kader betrekt het hof tevens dat – anders dan [appellante] heeft gesteld – algemeen bekend is dat de vastgoedmarkt fluctuaties kent, waardoor vastgoedbeleggingen in waarde kunnen dalen, maar daarna ook weer kunnen stijgen. Tegen dat licht valt des te minder in te zien dat [geïntimeerde] als  bestuurder ten tijde van het afgeven van de garanties de (geobjectiveerde) wetenschap had als hiervoor bedoeld. 
       
     
     
       6.14 
       Gelet op dit alles moet de conclusie luiden dat [appellante] zijn stelling dat [geïntimeerde] bij het in 2011 namens de bv en de cv afgeven van de garanties wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat beide vennootschappen hun verplichtingen niet zouden kunnen nakomen en geen verhaal zouden bieden voor de daaruit voortvloeiende schade, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.  
       
       
         
           Tweede gevalstype 
         
       
       
     
     
       6.15 
       Dan komt het hof toe aan het tweede gevalstype, te weten de situatie waarin het handelen of nalaten van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.   Naar het hof begrijpt is volgens [appellante] aan genoemde eis van ernstige verwijtbaarheid voldaan, omdat (i) [geïntimeerde] ten tijde van het afgeven - en geschonden worden - van de garanties in maart 2011 wist of behoorde te weten dat geen verhaal op de bv en cv mogelijk zou zijn en (ii) omdat hij ten tijde van het afgeven van de garanties wist of behoorde te weten dat de garanties niet juist waren. 
       
     
     
       6.16 
       
         
           
             
           
         Het hof is van oordeel dat ook aansprakelijkheid op basis van dit tweede gevalstype in het onderhavige geval niet aan de orde kan zijn. Wat stelling (i) betreft volgt uit rechtsoverweging. 6.14 al dat van bedoelde (geobjectiveerde) wetenschap van onverhaalbaarheid ten tijde van het afgeven – en geschonden worden - van de garanties niet is gebleken. Al om die reden is van een ernstige verwijtbaarheid in de hier bedoelde zin geen sprake. Wat stelling (ii) betreft heeft [appellante] in eerste aanleg gesteld dat sprake is geweest van ‘misleiding’ en ‘voorliegen’ door de bv en de cv. Deze stelling wordt door het hof gepasseerd, nu [appellante] heeft nagelaten feitelijk te onderbouwen dat de bv en de cv de bewuste bedoeling hadden om [appellante] bij de levering van de participaties zand in de ogen te strooien en zij daarbij ook niet de rol of intenties van de bestuurder van de bv en de cv heeft betrokken. Veronderstellenderwijs er wel van uitgaande dat [geïntimeerde] ten tijde van het afgeven van de garanties de (geobjectiveerde) wetenschap had dat de garanties niet juist waren, derhalve zonder dat er aan zijn kant (kennis van) opzet tot misleiding van [appellante] bestond, acht het hof die enkele (geobjectiveerde) wetenschap onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van persoonlijke ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [geïntimeerde] . 
       
       
         
           
            [geïntimeerde] in persoon aansprakelijk? 
         
       
       
     
     
       6.17 
       
         Daarnaast heeft [appellante] nog gesteld dat [geïntimeerde] een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsnorm jegens [appellante] heeft geschonden. Dit betoog wordt eveneens door het hof gepasseerd. Uit de stellingen van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep kan het hof niet anders afleiden dan dat [appellante] steeds het handelen van [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder op de korrel heeft genomen. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerde] in andere hoedanigheid dan die van bestuurder enig verwijt door [appellante] kan worden  gemaakt, bijvoorbeeld omdat [geïntimeerde] [appellante] persoonlijk zou hebben benaderd of van advies zou hebben gediend dan wel anderszins buiten zijn hoedanigheid als bestuurder jegens [appellante] zou hebben gehandeld.  
         Een situatie als bedoeld in het Spaanse Villa-arrest  doet zich hier, met andere woorden, niet voor. Ook dit betoog faalt wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing. 
       
       
       
     
   
   
     
       7 De slotsom 
     
     
       De grieven in het principaal appel falen. De voorwaardelijke grieven in het incidenteel appel behoeven daarom geen behandeling. Omdat de vorderingen van [appellante] ook in hoger beroep niet toewijsbaar worden geacht, heeft [geïntimeerde] geen belang bij beoordeling van zijn stellingen - en van zijn onvoorwaardelijke incidentele grief - aangaande de verjaring. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. [appellante] zal als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan (tarief  V, 2 punten). Het hof zal, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 6.2 is overwogen, een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege laten.  
     
     
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 16 oktober 2019,  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.727,- voor verschotten en op € 6.556,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in het geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, J. Smit en J.E. Wichers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       29 juni 2021. 
     
     
   
   
      Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services/K.). 
   
   
      Zie met name HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).  
   
   
      Vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873. 
   
   
      Naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel). Zie ook HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services/K.) 
   
   
      HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881.