ECLI: ECLI:NL:GHARN:2010:BN8756

Titel: ECLI:NL:GHARN:2010:BN8756 Gerechtshof Arnhem , 28-09-2010 / 107.001.885/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2010-09-28

Zaaknummer: 107.001.885/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BN8756

---

Vordering tot nakoming van bindend advies wordt afgewezen, nu de uitkomst van het deskundigenbericht meebrengt dat (oorspronkelijk) eiser daarbij geen belang meer heeft.

Arrest d.d. 28 september 2010 
       Zaaknummer 107.001.885/01 
     
     
       
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       1.	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       2.	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       3.	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. C.F. Roza, kantoorhoudende te Zwolle, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. A. Arslan, kantoorhoudende te Zwolle. 
     
     
     
     De inhoud van het tussenarrest d.d. 9 december 2008 wordt hier overgenomen. 
     
     
       Het verdere procesverloop 
       De door het hof bij het tussenarrest d.d. 9 december 2008 benoemde deskundige, ing. E.P.G. Borgers, werkzaam bij het Bureau voor Bouwpathologie te Harmelen (hierna: de deskundige), heeft op 15 september 2009 een deskundigenbericht uitgebracht. 
     
     
     Vervolgens hebben [appellanten] een memorie na deskundigenbericht, tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft genomen. 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De verdere beoordeling 
       Met betrekking tot de eiswijzigingen  
       1.	Bij memorie na deskundigenbericht hebben [appellanten] hun eis vermeerderd met de volgende vorderingen: 
       1) primair (i): "(…) te bepalen dat dit advies niet langer kan bijdragen aan het beslechten van het geschil tussen partijen"; 
       2) primair (ii): een vordering tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] betaalde dwangsommen ad € 5.066,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2007, althans vanaf 6 augustus 2008, althans vanaf 28 augustus 2008; 
       3) primair en subsidiair (vi):  
       - een vordering tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 2.770,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2007; 
       - een vordering tot betaling van de kosten van de betekening van het rechtbankvonnis ad € 81,16, door [appellanten] betaald; 
       - een vordering tot betaling van het griffierecht voor de wijziging van eis ad € 248,-, door [appellanten] betaald.  
       Tegen de eiswijziging onder 2 heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk bezwaar gemaakt. Tegen de overige eiswijzigingen heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt, noch is hij hier op ingegaan.  
       Voorts hebben [appellanten] hun eis in dier voege verminderd, dat zij niet langer betaling van een bedrag van € 116,- vorderen. 
     
     
     2.	Het hof stelt voorop dat de aanvulling van de primaire vordering sub (i) begrepen kan worden geacht onder de subsidiaire vordering sub (v) tot het afdoen van de zaak zoals het hof in goede justitie vermeent te behoren, en dat de vordering tot betaling van het griffierecht voor de wijziging van eis ad € 248,- kan worden begrepen onder de (oorspronkelijke) vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
     
       3.	Met betrekking tot de overige eiswijzigingen, die alle restitutievorderingen betreffen, overweegt het hof als volgt. 
       Gelet op het speciale karakter van deze vorderingen als sequeel van de vordering tot vernietiging van de uitspraak waarvan beroep, is de in art. 347 lid 1 Rv besloten 'twee-conclusie-regel' hierop niet van toepassing. Beoordeeld dient te worden of de vorderingen in verband met de beginselen van een goede procesorde nog toelaatbaar zijn, nu deze pas bij memorie na deskundigenbericht zijn ingesteld. Daarbij is van belang of de wederpartij de gelegenheid heeft gehad zich hierover uit te laten, zowel over het tijdstip van het instellen als over de inhoud van de vordering (HR 9 september 2005, NJ 2007, 140). 
       Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] deze gelegenheid heeft gehad bij antwoordmemorie na deskundigenbericht. Daarbij heeft hij uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het tijdstip van het instellen van de vordering inzake de onverschuldigd betaalde dwangsommen, terwijl hij deze vordering bovendien inhoudelijk heeft betwist. Tegen de overige restitutievorderingen heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt, noch formeel noch inhoudelijk. 
     
     
     4.	Met betrekking tot het tijdstip waarop de vordering inzake de onverschuldigd betaalde dwangsommen  is ingesteld voert [geïntimeerde] het volgende aan. Zowel bij de grieven als het bij het pleidooi hebben [appellanten] nimmer de kwestie van de dwangsommen ter sprake gebracht, terwijl zij bovendien geen enkele grief hebben ingesteld tegen die beslissing van de rechtbank. 
     
     
       5.	Dienaangaande overweegt het hof dat er wel degelijk een grief was gericht tegen de beslissing van de rechtbank inzake de dwangsommen, namelijk grief VI. Ten aanzien van deze grief heeft het hof in rechtsoverweging 13 van het tussenarrest van 6 augustus 2008 het volgende overwogen: Nu het bindend advies een tekortkoming bevat die grond oplevert voor (gedeeltelijke) vernietiging van de beslissing (injecteren in plaats van impregneren), en de rechtbank voorts [appellanten] ten onrechte heeft veroordeeld tot het aanbrengen van kruisventilatie, heeft tussen partijen te gelden dat door [appellanten] geen dwangsommen zijn of zullen worden verbeurd. Waar uit de gedingstukken in hoger beroep blijkt dat [geïntimeerde] inmiddels dwangsommen heeft geïncasseerd tot het door de rechtbank vastgestelde maximum, volgt uit het voorgaande dat [geïntimeerde] de ontvangen dwangsommen als onverschuldigd betaald aan [appellanten] dient te restitueren. Nu [appellanten] evenwel hebben nagelaten een op dit punt toegespitste vordering in te stellen, dient een veroordeling dienaangaande thans achterwege te blijven. 
       Gelet hierop, acht het hof het niet in strijd met de goede procesorde dat [appellanten] na dit tussenarrest alsnog een vordering tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde dwangsommen hebben ingesteld. Het hof zal deze vordering derhalve toelaten. 
     
     
     6.	Ten aanzien van de overige restitutievorderingen acht het hof evenmin strijd met de goede procesorde aanwezig, temeer nu [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het tijdstip van het instellen daarvan en hij de gelegenheid heeft gehad om inhoudelijk op de vorderingen in te gaan. Het hof zal ook deze vorderingen derhalve toelaten. 
       
     
       De verdere behandeling van het geschil   
       7.	In genoemd tussenarrest van 9 december 2008 heeft het hof de deskundige verzocht een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen: 
       a. In welke mate doet het vochtprobleem na het aanbrengen van een betonnen bak in het pand van [appellant] zich (nog) voor in het woonhuis van [geïntimeerde], gelegen aan de Assendorperstraat 60 te Zwolle; 
       b. Indien zich (nog) een vochtprobleem voordoet aan de zijde van [geïntimeerde]: kan dit probleem worden aangepakt enkel vanuit de kelder van [geïntimeerde], al dan niet door het (alsnog) opvolgen van het bindend advies van Munters BV d.d. 15 februari 2005, met dien verstande dat in dat advies in plaats van impregneren dient te worden gelezen: het injecteren van de muren van de kelders; 
       c. Indien het probleem kan worden aangepakt enkel vanuit de kelder van [geïntimeerde]: welke kosten zijn er verbonden aan die aanpak; 
       d. Vallen de kosten van aanpak hoger uit als gevolg van het door [appellant] aanbrengen van een betonnen bak in diens kelder, en zo ja: om welk bedrag aan meerkosten gaat het daarbij; 
       e. Indien het probleem niet enkel vanuit de kelder van [geïntimeerde] kan worden aangepakt: welke maatregelen zijn nodig aan de zijde van [appellant], en kan daarbij de betonnen bak intact blijven; 
       f. Geeft het onderzoek nog aanleiding tot het maken van opmerkingen die kunnen bijdragen aan het oplossen van het geschil?  
     
     
     
       8.	De deskundige heeft deze vragen als volgt beantwoord: 
       "Vraag a: (…) Er doet zich nog in zeer beperkte mate, onder bepaalde omstandigheden een vochtprobleem voor in de woning van [geïntimeerde]. Enkel op de woningscheidende wand ter hoogte van de kelder openbaart zich deze periodieke vochtafzetting. 
       Vraag b: (…) Het vochtprobleem in de woning van [geïntimeerde] is niet op te lossen enkel door het rapport van Munters B.V. op te volgen. 
       Vraag c: (…) De problematiek is nagenoeg geheel op te lossen vanuit de kelder/woning van [geïntimeerde]. 
       Vraag d: Neen. De aanwezigheid van de betonnen kelderbak bij [appellant] heeft geen invloed op de uitvoering en daarmee de kosten van het noodzakelijk herstel. Ook voor wat betreft het eventueel injecteren van de wanden heeft de aanwezigheid van de betonnen bak geen invloed. Dit zou vanuit de eigen kelder kunnen worden uitgevoerd. Ondergetekende ziet daar echter geen noodzaak toe. 
       Vraag e: Geen. De problematiek kan aangepakt worden enkel vanuit de kelder en kruipruimte van [geïntimeerde]. 
       Vraag f: (…) Ja. Naar de mening van ondergetekende is de oorzaak van de vochtproblematiek die zich op dit moment nog voordoet, hoofdzakelijk gelegen in een verkeerde manier van ventileren en niet het gevolg van optrekkend vocht. Optrekkend vocht zou een andere aftekening geven, op veel meer plaatsen zichtbaar moeten zijn en invloed hebben op de vochtigheid in de kruipruimte. De huidige manier van ventileren in combinatie met de opbouw van de kelder en de samenstelling van de woningscheidende wand is de oorzaak van de vochtafzetting op de wand in de woonkamer van [geïntimeerde]." 
     
     
     9.	Zowel [appellanten] als [geïntimeerde] onderschrijven de bevindingen en conclusies van de deskundige. Het hof zal zijn oordeel dan ook op deze bevindingen en conclusies baseren. [geïntimeerde] maakt in zoverre bezwaar tegen het onderzoek van de deskundige dat deze zich heeft beperkt tot het verrichten van onderzoek naar het vochtprobleem in de huidige situatie en geen oordeel heeft gegeven c.q. heeft kunnen geven over de vochtproblematiek in de voorheen bestaande situatie. Kern van het bewaar van [geïntimeerde] is, dat [appellanten] zich niet hebben gehouden aan het bindend advies van Munters B.V. en dat zij uit eigen beweging een betonnen bak in de kelder van hun woning hebben aangebracht, waardoor een geheel nieuwe situatie is ontstaan. Het kan volgens [geïntimeerde] niet zo zijn dat deze handelwijze tot gevolg heeft dat het beroep van [appellanten] thans gegrond wordt verklaard.   
     
     
       10.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
       Gelet op de bevindingen en conclusies van de deskundige, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen belang meer bij zijn vordering jegens [appellanten] tot nakoming van het (op het punt van impregneren door het hof vernietigde en in injecteren gewijzigde) bindend advies. In de huidige situatie kan voor de oplossing van het (resterende) vochtprobleem in de woning van [geïntimeerde] immers volstaan worden met het nemen van ventilatiemaatregelen in de kelder van [geïntimeerde] zelf. Aan het uitvoeren  van deze ventilatiemaatregelen staat de betonnen bak in de kelder van [appellanten] niet in de weg, zelfs niet aan het waterdicht injecteren van de wanden van de kelder van [geïntimeerde], welke maatregel de deskundige overigens niet noodzakelijk acht.  
     
     
     11.	Nu de deskundige heeft geconcludeerd dat de aanwezigheid van de betonnen kelderbak bij [appellanten] niet leidt tot hogere kosten van de voorgestelde aanpak in de kelder van [geïntimeerde], terwijl ook overigens gesteld noch gebleken is dat het aanbrengen van de betonnen bak tot schade aan de zijde van [geïntimeerde] heeft geleid, is in zoverre geen sprake van financiële consequenties die voor rekening van [appellanten] dienen te komen (zie rechtsoverweging 18, slot van het tussenarrest d.d. 6 augustus 2008).   
     
     12.	Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [appellanten] de buitengerechtelijke kosten ad € 904,- aan [geïntimeerde] dienen te betalen. 
     
     
       13.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
       Nu [appellanten] hebben gehandeld in strijd met de geest van de vaststellingsovereenkomst en elke nakoming in de geest van het bindend advies hebben gefrustreerd (zie rechtsoverweging 18 van het tussenarrest van 6 augustus 2008), hebben zij [geïntimeerde] genoodzaakt tot het maken van buitengerechtelijke kosten. Het hof acht deze kosten dan ook toewijsbaar in weerwil van de uitkomst van de procedure in hoger beroep.  
     
     
     14.	Grief VII faalt derhalve. Op dezelfde gronden zal het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie bekrachtigen, alsmede [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van slechts de helft van de kosten van het deskundigenbericht.     
     
     15.	[appellanten] hebben primair, sub (iv) vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd, conform het rapport Voorwerk II begroot op € 904,-. Het hof zal deze vordering afwijzen, nu [appellanten] hieraan in hoger beroep geen enkele onderbouwing geven. Voor zover [appellanten] deze vergoeding vorderen voor de kosten die zij hebben gemaakt teneinde de processtukken in eerste aanleg te concipiëren, overweegt het hof daarvoor krachtens art. 241 Rv de regels betreffende proceskosten gelden, zodat daarvoor geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend.  
     
     
       Met betrekking tot de restitutievorderingen 
       16.	Met betrekking tot de vordering tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] betaalde dwangsommen ad € 5.066,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2007, althans vanaf 6 augustus 2008, althans vanaf 28 augustus 2008, overweegt het hof als volgt. 
       Ingevolge rechtsoverweging 13 van het tussenarrest d.d. 6 augustus 2008 staat vast dat [geïntimeerde] dwangsommen heeft geïncasseerd tot het door de rechtbank vastgestelde maximum, zijnde € 5.000,-, en dat [appellanten] ter zake een vordering uit onverschuldigde betaling hebben. Nu [geïntimeerde] geen verweer voert tegen de hoogte van het door [appellanten] gevorderde bedrag van € 5.066,70, zal het hof dit bedrag toewijzen (uit productie 4 van de memorie van grieven blijkt dat het bedrag van  € 66,70 de kosten van het deurwaardersexploot betreft). 
       [geïntimeerde] maakt wel bezwaar tegen de gevorderde ingangsdata van de wettelijke rente. Dienaangaande overweegt het hof dat [appellanten] in beginsel recht hebben op de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf het moment dat zij hebben voldaan aan de uitspraak waarvan beroep. Nu [geïntimeerde] niet heeft betwist de stelling van [appellanten] dat zij genoemd bedrag van € 5.066,70 op 27 november 2007 aan [geïntimeerde] hebben betaald, zal het hof de wettelijke rente vanaf deze datum toewijzen. 
     
     
     
       17.	Met betrekking tot de vordering tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 2.770,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2007, overweegt het hof als volgt. 
       Zoals hiervoor overwogen, zal het hof in de oorspronkelijke conventie de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 904,-, alsmede de proceskostenveroordeling bekrachtigen, terwijl het vonnis voor zover in reconventie gewezen gaaf bekrachtigd zal worden. Hiermee ontbeert de onderhavige vordering een grond. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen. Hetzelfde lot treft de vordering tot terugbetaling van de kosten van betekening van het rechtbankvonnis ad € 81,16.  
     
     
     
       De slotsom 
       18.	Het vonnis d.d. 21 maart 2007 waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover in conventie gewezen onder 5.1 sub a t/m c, 5.2, 5.3 en 5.4. Het hof zal in zoverre opnieuw rechtdoende de vordering tot nakoming van het (op het punt van het impregneren in "injecteren"gewijzigde) bindend advies afwijzen bij gebreke aan belang. Het hof zal bepalen dat elk van beide partijen de helft van de vervolginspectie als bedoeld in het dictum van het rechtbankvonnis onder 5.1.c dient te dragen. Nu onbestreden is dat [appellanten] de rekening ter zake van de vervolginspectie geheel heeft voldaan, zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om ter zake tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 472,43:2 = € 236,22. Voor het overige zal het hof het vonnis bekrachtigen. Voorts zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om uit hoofde van onverschuldigde betaling aan [appellanten] terug te betalen een bedrag van € 5.066,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2007 tot aan de dag van algehele voldoening.      
     
     
     19.	Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (3 ½ punt in tarief II), alsmede in de helft van de kosten van het deskundigenbericht. Het meer of anders gevorderde zal het hof afwijzen. 
     
       
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       1. vernietigt het vonnis d.d. 21 maart 2007 waarvan beroep voor zover in 
       conventie gewezen onder 5.1 sub a t/m c, 5.2, 5.3 en 5.4; 
     
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     2. verstaat dat iedere partij de helft van de vervolginspectie als bedoeld in het dictum van het rechtbankvonnis onder 5.1.c dient te dragen; 
     
     3. veroordeelt [geïntimeerde] om ter zake tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 236,22; 
       
     4. bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     5. veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] terug te betalen een bedrag van € 5.066,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2007 tot aan de dag van algehele voldoening   
     
     6. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder de helft van de kosten van het deskundigenbericht, en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op € 2.303,32 aan verschotten en € 3.129,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     	  
     7. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de onderdelen 1, 3, 5 en 6; 
     
     8. wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Groefsema en Zandbergen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 september 2010 in bijzijn van de griffier.