ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2018:3029

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2018:3029 Rechtbank Overijssel , 17-08-2018 / C/08/220044 / KG ZA 18-193

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2018-08-17

Zaaknummer: C/08/220044 / KG ZA 18-193

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2018:3029

---

Executiegeschil. Geen sprake van misbruik van bevoegdheid.  
         In een eerdere procedure had eiseres verweer kunnen voeren, maar niet gedaan en komt dus voor haar risico.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/220044 / KG ZA 18-193 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 17 augustus 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DE JONG & LAAN VASTGOED B.V. , 
       gevestigd te Vroomshoop, 
       eiseres, verder te noemen De Jong & Laan, 
       advocaten mrs. A. van Hees en P.W. den Hollander te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         RESTYLE GROEP NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Almelo, 
       gedaagde, verder te noemen RGN, 
       advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding,  
         
         
           de producties van de zijde van RGN, 
         
         
           de mondelinge behandeling d.d. 8 augustus 2018, alwaar De Jong en Laan  vertegenwoordigd, door de heer [A] , bijgestaan door mr. P.W. den Hollander, voornoemd, en RGN, vertegenwoordigd door [B] , bijgestaan door  mr. P.J.A. Plattel, voornoemd, zijn verschenen,  
         
         
           de pleitnota’s van partijen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Bij vonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank Almelo de vordering van RGN  - kort gezegd inhoudende De Jong & Laan te veroordelen een onroerende zaak af te nemen voor een koopprijs van € 415.000,-- (kosten koper) en tot betaling van een vergoeding van  € 500.000,-- te vermeerderen met BTW ad 19% en de contractuele handelsrente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening - afgewezen.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 juni 2013 is het vonnis van 15 juni 2011 vernietigd en is De Jong & Laan - kort gezegd en voor zover van belang - veroordeeld: 
       
         
           om op eerste verzoek van RGN over te gaan tot afname van de onroerende zaak, overeenkomstig de voorwaarden als vermeld in de concept akte van levering tegen een bedrag van € 415.000,--, kosten koper, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2010 tot de dag van betaling; 
         
         
           tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan RGN van een bedrag van  € 500.000,-- te vermeerderen met btw van 19 % en wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 april 2010. 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 9 december 2013 hebben partijen een Escrow-overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - onder meer en voor zover van belang - opgenomen: 
         
           “ (…) 
         
           de Eiser  [RGN, toevoeging voorzieningenrechter]  en de Gedaagde  [De Jong & Laan, toevoeging voorzieningenrechter]  zijn overeengekomen dat het bedrag van EUR 1.359.921,23 (…) zal worden overgemaakt op de derdenrekening van de Notaris tot zekerheid van de nakoming door de Gedaagde waartoe de Gedaagde is veroordeeld in het Arrest  [het arrest van het gerechtshof  Arnhem-Leeuwarden van 18 juni 2013, toevoeging voorzieningenrechter]  (en hetgeen zij nadien zijn overeengekomen) onder de voorwaarden zoals uiteengezet in deze Overeenkomst.  
         
           (…) 
         
       
     
     
       3.1. 
       
         
           De Eiser en de Gedaagde zijn overeengekomen dat de Gedaagde vanaf  
           
           23 september 2013 niet langer de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek verschuldigd is op de vorderingen zoals bepaald in het Arrest, maar de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 september 2014 het arrest van  18 juni 2013 op grond van een evidente missslag vernietigd en het geding naar het  gerechtshof ’s-Hertogenbosch verwezen.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch   van 27 december 2016 is het vonnis van 15 juni 2011 vernietigd en is De Jong & Laan - kort gezegd en voor zover van belang - veroordeeld: 
       
         
           om op eerste verzoek van RGN over te gaan tot afname van de onroerende zaak, overeenkomstig de voorwaarden als vermeld in de concept akte van levering, tegen betaling van een bedrag van € 415.000,--, kosten koper, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 1 april 2010 tot de dag van betaling; 
         
         
           om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan RGN een bedrag van € 500.000,-- te betalen, te vermeerderen met btw van 19 % en de wettelijke handelsrente ex  art. 6:119a BW vanaf 1 april 2010 tot de dag van betaling. 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       In zijn arrest van 8 juni 2018 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie tegen het arrest van 27 december 2016 verworpen. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       De Jong & Laan vordert - samengevat weergegeven -:   
       
       
         
           primair: 
         
       
       
       1. RGN te verbieden enige executiemaatregel te nemen respectievelijk voort te zetten op basis van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 december 2017  (lees: 27 december 2016); 
       2. RGN te gebieden, voor het geval zij al executiemaatregelen heeft getroffen en/of deze 
       
         hangende de kortgedingprocedure heeft voortgezet, deze maatregelen binnen twee dagen na 
         het te dezen te wijzen vonnis op haar eigen kosten ongedaan te maken en ongedaan te 
         houden, meer in het bijzonder door eventueel als gevolg van getroffen executiemaatregelen 
         ontvangen bedragen aan De Jong & Laan terug te betalen en eventueel gelegde beslagen op te heffen; 
       
       3. RGN te veroordelen om aan Jong & Laan dwangsommen te betalen van € 100.000,-- voor 
       
         iedere keer dat zij geheel of gedeeltelijk handelt in strijd met een of meer bij het te dezen te 
         wijzen vonnis aan haar opgelegde ge- of verboden alsmede voor iedere dag, of gedeelte 
         daarvan, dat een overtreding van een ge- of verbod voortduurt of de gevolgen ervan door 
         haar niet geheel ongedaan zijn gemaakt; 
       
       4. RGN te veroordelen in de (na)kosten van het geding en de wettelijke rente daarover; 
       
       
         
           subsidiair: 
         
       
       
       5. althans steeds die voorzieningen, en/of bevelen en/of verboden en/of veroordelingen die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen, uit te spreken en aan RGN op te leggen, en ieder van die voorzieningen, bevelen, verboden en veroordelingen te versterken door een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen eenmalige en/of periodieke dwangsommen. 
       
     
     
       3.2. 
       Aan haar vorderingen legt De Jong & Laan - kort gezegd - het volgende ten grondslag. RGN heeft aangekondigd tot executie over te gaan omdat zij zich op het standpunt stelt dat De Jong & Laan aan haar op grond van het arrest van 27 december 2016 nog een bedrag van € 468.245,78 verschuldigd is. De Jong & Laan stelt dat de aangekondigde executie onrechtmatig is, aangezien RGN daarmee voorbij gaat aan hetgeen partijen hebben afgesproken in de Escrow-overeenkomst. De Jong & Laan stelt dat zij heeft voldaan aan de veroordelingen in het arrest van 27 december 2016 door de onroerende zaak op 20 januari 2017 af te nemen en in januari 2017 totaal een bedrag van € 1.574.602,54 te voldoen aan RGN. Ter uitvoering van de veroordeling in het arrest van 27 december 2016 heeft De Jong & Laan op grond van het bepaalde in artikel 3.1. van de  Escrow-overeenkomst geen wettelijke handelsrente vanaf 23 september 2013 betaald, maar alleen wettelijke rente. Afgezien daarvan zijn ook de bedragen die RGN nog vordert niet juist berekend. Ook daarom is de aangekondigde executie onrechtmatig. 
       
     
     
       3.3. 
       RGN voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het spoedeisend belang van De Jong & Laan bij haar vordering volgt reeds uit de aard van die vordering 
       
     
     
       4.2. 
       Vooropgesteld wordt dat RGN op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 27 december 2016 beschikt over een executoriale titel op grond waarvan De Jong & Laan wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW moet betalen aan RGN. De mogelijkheden om in te grijpen in de tenuitvoerlegging van een arrest zijn beperkt.  
       
     
     
       4.3. 
       In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een arrest, zoals in dit geval aan de orde, slechts schorsen indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. De voorzieningenrechter kan dus alleen schorsing van de tenuitvoerlegging bevelen in geval van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van RGN.  
       
     
     
       4.4. 
       Van misbruik van bevoegdheid kan onder meer sprake zijn indien het te executeren arrest klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van De Jong & Laan een noodtoestand zal doen ontstaan, waarvoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
       
     
     
       4.5. 
       Dat het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 december 2016 berust op een juridische of feitelijke misslag is gesteld noch gebleken. Dat na het arrest nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen, die voor De Jong & Laan een noodtoestand doen ontstaan, is evenmin gesteld of gebleken.  
       
     
     
       4.6. 
       Ter beoordeling ligt dus voor of er sprake is van andere feiten en omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat RGN misbruik maakt van haar bevoegdheid door het arrest van 27 december 2016 ten uitvoer te leggen. In de kern komt het betoog van  De Jong & Laan erop neer dat zij zich op het standpunt stelt dat zij op grond van  artikel 3.1. van de Escrow-overeenkomst vanaf 23 september 2013 niet de wettelijke handelsrente, maar slechts de wettelijke rente over de te betalen bedragen dient te voldoen.  
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter beoordeelt deze stelling als volgt. In de procedure bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, die heeft geresulteerd in het arrest van 27 december 2016, had De Jong & Laan verweer kunnen voeren tegen de gevorderde wettelijke handelsrente door een beroep te doen op de na het arrest van 18 juni 2013 met RGN gesloten  Escrow-overeenkomst, meer in het bijzonder het rentebeding in artikel 3.1. van deze overeenkomst.  
       
     
     
       4.8. 
       Dat De Jong & Laan dit verweer niet aan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft voorgelegd komt voor haar risico. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch had dit verweer en de eventueel door RGN daartegen gerichte bezwaren dan kunnen beoordelen en kunnen oordelen dat het rentebeding aan toewijzing van wettelijke handelsrente in de weg stond. Maar omdat De Jong & Laan dit verweer toen niet heeft gevoerd, kon het  gerechtshof ’s-Hertogenbosch daarover niet beslissen. De onderhavige executieprocedure leent zich niet voor het voeren van een debat over het rentebeding. Reeds om die reden kan het betoog van De Jong & Laan niet leiden tot het oordeel dat RGN misbruik van haar bevoegdheid zou maken door het arrest van 27 december 2016 ten uitvoer te leggen.  
       
     
     
       4.9. 
       Met betrekking tot de door De Jong & Laan aangevoerde omstandigheid dat het door RGN gestelde nog te vorderen bedrag van € 468.245,78 onjuist berekend is en dat hierdoor de aangekondigde executie onrechtmatig is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.  
       
     
     
       4.10. 
       Op basis van de overgelegde berekeningen en stukken is het voor de voorzieningenrechter niet vast te stellen welk bedrag De Jong & Laan nog verschuldigd is aan RGN. Het had op de weg van partijen, en in het bijzonder De Jong en Laan, gelegen om nader toe te lichten en te onderbouwen welke bedragen inmiddels zijn voldaan en welke bedragen nog voldaan zouden moeten worden. Weliswaar heeft De Jong & Laan een nota van afrekening van notaris Bolding overgelegd, maar die verschaft geen duidelijkheid over het nog openstaande bedrag. Om die reden bestaat hierin voorshands geen aanleiding om te concluderen dat de aangekondigde executie onrechtmatig is.  
       
     
     
       4.11. 
       Op grond van het vorenstaande is de slotsom dat de vorderingen van  De Jong & Laan zullen worden afgewezen.    
       
     
     
       4.12. 
       De Jong & Laan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van RGN worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 980,-- aan salaris advocaat.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt De Jong & Laan in de proceskosten van RGN die worden begroot op  € 980,--; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op  17 augustus 2018. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: