ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:2088

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:2088 Gerechtshof Den Haag , 13-07-2016 / 200.183.312/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-07-13

Zaaknummer: 200.183.312/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:2088

---

Verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning kind. Vernietiging van eerdere erkenning door andere man? Late inschrijving erkenning. Consequenties. Geen sprake van misbruik bevoegdheid door de moeder.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 13 juli 2016 
       Zaaknummer	: 200.183.312/01 
       Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-2367 
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/472789   
     
     
     
     
       
        [appellant] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat mr. J.F.M. van Weegberg te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam. 
     
     
     
       Als belanghebbende is aangemerkt: 
       
        [de bijzondere curator] , 
       in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige,  
       kantoorhoudende te [plaats] , 
       hierna te noemen: de bijzondere curator. 
     
     
     
       Als belanghebbende is aangemerkt: 
       Martijn [belanghebbende] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [belanghebbende] . 
     
     
     
       In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:  
       de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP 
     
     
       De man is op 7 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 oktober 2015 van de rechtbank Rotterdam. 
     
     
     
       De moeder heeft op 3 maart 2016 een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
     
     
       
         op 20 januari 2016 van de zijde van de man een brief van diezelfde datum met bijlagen; 
       
       
         op 10 juni 2016 van de zijde van de moeder een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen; 
       
       
         op 21 juni 2016 van [belanghebbende] een brief. 
       
     
     
     
       Bij brief van 11 juni 2016 heeft de raad bericht in de onderhavige procedure geen onderzoek te hebben verricht en niet te zullen verschijnen ter zitting. 
     
     
     
       De zaak is op 22 juni 2016 mondeling behandeld. 
       Ter zitting waren aanwezig: 
     
     
       
         de advocaat van de man; 
       
       
         de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een stagiaire; 
       
       
         de bijzondere curator en een stagiaire. 
       
     
     De advocaat van de moeder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. 
     
     
   
   
     PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
     
     
       Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
     
     
     
       Bij die beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek tot vernietiging van de erkenning afgewezen en is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning van de hierna te noemen minderjarige. Voorts is de raad verzocht om een onderzoek of andere bemoeienis met betrekking tot de verzochte omgangsregeling en de rechtbank daaromtrent te informeren. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
     
     
     
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast: 
     
     
       
         Partijen zijn van 23 juli 2003 tot 11 november 2004 gehuwd geweest. 
       
       
         Op [in] 2004 is te [geboorteplaats] uit de moeder geboren: [minderjarige] , hierna te noemen: de minderjarige.  
       
       
         Bij beschikking van 4 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam is de man ontvangen in zijn verzoek om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen. De behandeling van het verzoek is pro forma aangehouden in verband met een onderzoek door de raad. Bij beschikking van 7 februari 2007 van dit hof is die beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Daarbij heeft het hof onder meer overwogen dat tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. 
       
       
         Bij beschikking van 7 januari 2008 van de rechtbank Rotterdam is het verzoek van de man om een omgangsregeling en een informatieregeling vast te stellen, afgewezen. 
       
       
         Bij beschikking van 6 mei 2015 van de rechtbank Rotterdam is [de bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige teneinde hem te vertegenwoordigen. 
       
     
     
     
       In hoger beroep is vast komen te staan dat bij beschikking van 7 juni 2016 van de rechtbank Rotterdam, onder meer, is bepaald dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden tot 1 september 2016 pro forma in afwachting van de afwikkeling van de klachtbrief van de moeder gericht tegen de raad, alsmede het daarmee samenhangende aanvullende onderzoek met betrekking tot de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht, waarvan de rechtbank de raad zo nodig verzoekt daartoe over te gaan. Tevens is bepaald dat – zodra de rechtbank de resultaten van de afhandeling van de klachtprocedure en de aanvullende rapportage heeft ontvangen – partijen in de gelegenheid gesteld zullen worden hierop schriftelijk te reageren, waarna indien nodig de mondelinge behandeling van de zaak zal worden voortgezet op een dan te bepalen datum en tijdstip.  
     
     
     
   
   
     BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
     
     1. Aan de orde zijn het verzoek van de man om de erkenning van de minderjarige door [belanghebbende] te vernietigen en aan de man vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige te verlenen. 
     
     2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek in eerste aanleg tot vernietiging van de erkenning van de minderjarige door [belanghebbende] en het verzoek in eerste aanleg tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige door de man, alsnog toe te wijzen. Kosten rechtens. 
     
     3. De moeder verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn verzoeken af te wijzen. Kosten rechtens. 
     
     4. De man voert het volgende aan. De moeder heeft haar uitleg waarom de erkenning van de minderjarige door [belanghebbende] in de gemeente [gemeente] in 2006 niet heeft geleid tot een latere vermelding in de geboortegemeente [geboorteplaats] , niet onderbouwd. Dat, zoals de moeder stelt, dit vaker voorkomt, acht de man ongeloofwaardig. Op 15 mei 2006 is de minderjarige dan ook niet rechtsgeldig erkend. De registratie van de erkenning op 10 juni 2015 bij de gemeente [geboorteplaats] is opmerkelijk. De moeder was schriftelijk en feitelijk op de hoogte van de wens van de man om de minderjarige te erkennen. Dit blijkt uit de brief van 23 maart 2006 van de toenmalige advocate van de man en de beschikking van 4 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam. Voor de erkenning op 15 mei 2006 door [belanghebbende] heeft de man zijn wens of voornemen tot erkenning schriftelijk aan de moeder kenbaar gemaakt. De man meent dan ook dat de leer van de voorwaardelijke toestemming van toepassing is, zodat het verzoek van de man niet aan een termijn is gebonden. De man was een leek. Hem kan niet verweten worden dat zijn toenmalige advocate geen verzoek heeft ingediend tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning. Verder had de man in die tijd en de jaren daarna medische, sociale en financiële zorgen. Hij heeft niet stilgezeten. Het verzoek uit 2015 kan wel degelijk gekoppeld worden aan het voornemen uit 2006. Het belang van de erkenning heeft de man wel degelijk gezien, maar de omgang vond hij belangrijker. Aangezien heel kort na de beschikking van 4 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam de erkenning door [belanghebbende] op 15 mei 2006 heeft plaatsgevonden, kan worden geconcludeerd dat de moeder de toestemming enkel heeft gegeven met de bedoeling om de man te schaden. De gestelde band tussen de minderjarige en [belanghebbende] wordt niet aangetoond. De rechtbank heeft het dan ook ten onrechte aannemelijk geacht dat de erkenning door [belanghebbende] tot doel had om zijn toen bestaande rol als vader van de minderjarige te juridificeren en aldus zijn positie in het gezin van de moeder te bekrachtigen. De moeder heeft dan ook misbruik gemaakt van haar bevoegdheid. Dat de moeder niet meewerkte aan erkenning is een inbreuk op het persoonlijk leven van de man, aangezien hem wordt verhinderd de biologische werkelijkheid in overeenstemming te brengen met de juridische werkelijkheid. Zonder nadere motivering is het standpunt van de raad ter zitting bij de rechtbank om een onderzoek te doen naar de erkenning door de rechtbank gepasseerd. Reeds om die reden meent de man dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. 
     
     5. De moeder verweert zich daartegen als volgt. Er is wel degelijk sprake van een rechtsgeldige erkenning van de minderjarige door [belanghebbende] op 15 mei 2006. Zij verwijst naar de als productie 1 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde akte van erkenning. De inschrijving van de akte van erkenning is opgenomen in de Basisregistratie Personen (destijds GBA) op 18 mei 2006. De enkele omissie van het niet aanhechten van de latere akte van erkenning in de gemeente [geboorteplaats] , de geboorteplaats van de minderjarige, kan de moeder niet worden aangerekend. Bovendien is de omissie hersteld op 10 juni 2015. De moeder is het niet eens met de man dat de door haar aan [belanghebbende] verleende toestemming heeft te gelden als voorwaardelijke toestemming, op grond waarvan na een termijn van negen jaar nog een belangenafweging dient plaats te vinden met betrekking tot de vraag of de verwekker de minderjarige alsnog mag erkennen of niet. Op 23 maart 2006 heeft de man via zijn advocaat aangekondigd dat hij op korte termijn de rechtbank zou verzoeken om vervangende toestemming voor erkenning. De man heeft nagelaten een verzoek in te dienen en doet dit bijna tien jaar later. Zijn verzoek in 2006 zowel bij de rechtbank als in hoger beroep, zag enkel op de verkrijging van omgang met de minderjarige. Enkele pogingen van de man in 2012 en 2013 om in contact te komen met een familierechtadvocaat, doen daar niet aan af. Bijzondere omstandigheden die de man aanvoert als reden waarom het niet gekomen is van indiening van een verzoek vervangende toestemming tot erkenning, worden voorshands door de moeder betwist nu de man de door hem gestelde bijzondere omstandigheden niet aantoont. Maar zelfs al zouden die worden aangetoond, dan kunnen die niet als zodanig zwaarwegend worden aangemerkt dat dit een aanvaardbare uitleg geeft voor ruim negen jaar stilzitten. Door het niet nemen van juridische acties heeft de man willens en wetens het risico genomen dat een ander dan hij, zijnde de niet-verwekker, de minderjarige zou kunnen erkennen. De man was wel degelijk geïnformeerd over zijn rechtspositie omtrent de erkenning. De man was op de hoogte van de zwangerschap en op de hoogte van de geboorte van de minderjarige. De enkele wens van de man om te komen tot erkenning, aan welk voornemen nooit gevolg is gegeven tot 26 maart 2015, maakt niet dat de verleende toestemming aan [belanghebbende] slechts als voorwaardelijk heeft te gelden. De man heeft meer waarde gehecht aan de omgang. Uiterst subsidiair, voor zover het hof van oordeel is dat een belangenafweging dient plaats te vinden, stelt de moeder zich op het standpunt dat het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige wordt geschaad bij de door de man gewenste erkenning. Ook het belang van de minderjarige wordt daardoor geschaad. De minderjarige kent al twee belangrijke vaderfiguren, [belanghebbende] en de huidige echtgenoot van de vrouw. Het leven van de moeder en de minderjarige staat op zijn kop door het verzoek van de man. Zij ervaren dit als een grote inbreuk op hun privéleven. De moeder heeft geen vertrouwen in de persoon van de man, zij is net moeder geworden van een (half)zusje van de minderjarige en fysiek nog kwetsbaar als gevolg van de weerstandsziekte sarcoïdose. De minderjarige is een gevoelige jongen, die moet focussen op zijn eindjaar in groep 8 en overgangsjaar naar de middelbare school. Hij is van slag door onder andere het verzoek van de man. Vernietiging van erkenning is enkel nog mogelijk als vast komt te staan dat de moeder haar toestemming uitsluitend gaf om de man te schaden. Dit is niet vast komen te staan. [belanghebbende] was ten tijde van de erkenning de levenspartner van de moeder en gaf steun en liefde aan de moeder en de minderjarige. Hij betekende veel voor de minderjarige en de moeder en nog steeds. De moeder had een gerechtvaardigd belang om de band die haar toenmalige levenspartner had met de minderjarige te formaliseren. 
     
     6. De bijzondere curator heeft ter zitting eveneens verweer gevoerd en het volgende naar voren gebracht. De minderjarige en [belanghebbende] hebben een zeer goede band. De minderjarige beschouwt [belanghebbende] als zijn vader, maar heeft ook een goede band met de huidige echtgenoot van de vrouw. De minderjarige is niet nieuwsgierig naar de man. Het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning door de man kan, gezien de ommekomst van negen jaren na de verlening aan [belanghebbende] , in de visie van de bijzondere curator niet meer. Voor zover dit nog wel kan, meent de bijzondere curator dat de erkenning door de man de ongestoorde verhouding van de moeder en de minderjarige in de weg zal staan. 
     
     7. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn gehuwd geweest tot 11 november 2004. Drie dagen na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding is de minderjarige geboren. In 2006 heeft de man een procedure gevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, ter verkrijging van omgang met de minderjarige. In de beschikking van 4 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam is vermeld dat de man heeft gesteld dat de moeder weigerde mee te werken aan de erkenning van de minderjarige. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de man in eerste aanleg heeft verklaard dat zijn toenmalige advocaat bij brief van 23 maart 2006 de advocaat van de moeder heeft geïnformeerd over het voornemen van de man om de minderjarige te erkennen. Op 15 mei 2006 is een akte van erkenning van de minderjarige door [belanghebbende] opgemaakt. Deze akte van erkenning is pas op 10 juni 2015 ingeschreven in het geboorteregister. 
     
     8. Allereerst is aan de orde de vraag of de erkenning van de minderjarige door [belanghebbende] heeft plaatsgevonden op 15 mei 2006, of dat die pas op 10 juni 2015 rechtsgeldig tot stand is gekomen. Op grond van artikel 1:203 eerste lid onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan erkenning geschieden bij een akte van erkenning opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand. Reeds op dat moment is de erkenning tot stand gekomen. Dat de betreffende ambtenaar van de burgerlijk stand die de akte van erkenning heeft opgemaakt geen gevolg heeft gegeven aan het vereiste in de artikelen 21 en 22 van het Besluit Burgerlijke Stand 1994, inhoudende kort gezegd dat de ambtenaar van de geboorteplaats van de minderjarige van de erkenning op de hoogte wordt gesteld, doet niet af aan de rechtsgeldige totstandkoming van de erkenning. 
     
     9. Nu de moeder door de procedure bij de rechtbank in 2006 dan wel door de brief van 23 maart 2006 van zijn toenmalige advocaat aan de moeder op de hoogte is gesteld van het voornemen van de man om toestemming tot erkenning te verzoeken, geldt dat de daarna door de moeder aan [belanghebbende] gegeven toestemming tot erkenning slechts een voorwaardelijk karakter heeft zolang niet een (nadien) door de verwekker verzochte vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Teneinde te voorkomen dat de situatie te lang ongewis blijft, dient de verwekker het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen uiterlijk drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat aan de moeder is verzonden; bij gebreke daarvan wordt de door de moeder aan een andere man  gegeven toestemming onvoorwaardelijk (zie Hoge Raad 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196 en Hoge Raad 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:851). Nu het verzoek van de man tot vervangende toestemming pas op 26 maart 2015 bij de rechtbank is ingediend en derhalve (ruim) buiten de termijn van drie maanden, is de door de moeder aan [belanghebbende] verleende toestemming onvoorwaardelijk geworden. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat de door de Hoge Raad in voormelde uitspraken vermelde rechtsregels pas gelden vanaf het moment dat die uitspraken zijn gedaan. Ook die betreffende procedures bij de Hoge Raad zagen op verzoeken tot vernietiging van erkenning door een ander dan de biologische vader en op verzoeken van vóór die uitspraakdatum.  
     
     10. Dit brengt mee dat de toetsing van de moeder aan [belanghebbende] gegeven toestemming tot erkenning in beginsel plaatsvindt via het leerstuk van misbruik van bevoegdheid. Hiervoor geldt een strikte maatstaf, te weten of door de moeder de toestemming aan de niet-verwekker is gegeven “met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden”.  
     
     11. Het hof is van oordeel dat uit niets is gebleken dat dit het geval is. Integendeel, [belanghebbende] heeft aan het hof kenbaar gemaakt dat hij reeds in het leven van de moeder was ten tijde van de zwangerschap en dat duidelijk was dat de man geen rol wilde spelen in het leven van de minderjarige. [belanghebbende] geeft tevens te kennen dat sprake was van een hecht gezin en dat de band tussen hem en de minderjarige onveranderd sterk is gebleven. Ook de bijzondere curator, die recent met de minderjarige heeft gesproken, heeft ter zitting aangevoerd dat de minderjarige en [belanghebbende] een goede band hebben en regelmatig contact onderhouden. Het hof stelt dan ook vast dat de door de moeder verleende toestemming enkel is ingegeven door de liefdesrelatie die zij destijds had met [belanghebbende] en de band die de minderjarige met hem had, zodat geen sprake is van de situatie dat de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid.  
     
     12. Gezien het voorgaande komt het hof niet toe aan het verzoek om verlening van vervangende toestemming tot erkenning. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen. 
     
     
       Proceskosten 
     
     13. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. 
     
     
   
   
     BESLISSING OP HET HOGER BEROEP 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, L.F.A. Husson en N.P.C. van Wijk, bijgestaan door mr. M.J. de Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  13 juli 2016.