ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:7950

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:7950 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 22-10-2013 / 200.106.280-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-10-22

Zaaknummer: 200.106.280-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:7950

---

Schuldeiser legt conservatoir beslag. Bij deelvonnis wordt een deel van de vordering toegewezen. Dit deel wordt betaald. Van het deelvonnis wordt hoger beroep ingesteld. Daarnaast wordt doorgeprocedeerd bij de rechtbank (met opnieuw hoger beroep). Het beslag wordt echter niet eerder opgeheven dan na het stellen van een bankgarantie. Achteraf blijkt dat de schuldenaar met de gedane betaling meer heeft betaald dan zij verschuldigd was. Vraag of handhaven beslag en eisen bankgarantie onrechtmatig was. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht, overeenkomstig HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003AF2841 en 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003, AL7059.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.106.280/01 
       (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 107296 / HA ZA 10-864) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 22 oktober 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellante 1], 
     
       gevestigd te [woonplaats], 
       
         2. [appellante 2] , 
       gevestigd te [woonplaats], 
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] ,  
       advocaat: mr. L.M. de Jong, kantoorhoudend te Kampen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       gevestigd te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. C. Geffroy, kantoorhoudend te Heerenveen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 juli 2011 en 11 januari 2012 van de rechtbank Leeuwarden. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 april 2012, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, 
       - de memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie), 
       - een akte van de zijde van [appellanten],   
       - een antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt: 
         
            "te vernietigen het vonnis d.d. 11 januari 2012 onder zaaknummer 107296 / HA ZA 10-864 door de rechtbank Leeuwarden gewezen voor zover het vonnis ziet op de afwijzing van het gevorderde bedrag van € 52.429,87 ter zake van schadevergoeding en, opnieuw rechtdoende, 
         
       
       
       
         
           geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te voldoen een bedrag van € 52.429,87, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 22 april 2010, althans vanaf de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf een datum door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen, zulks tot de dag der algehele voldoening, alles onder instandlating van het bepaalde onder 3.3 en 3.4 van het vonnis als voornoemd, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure". 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: 
         
            "De vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 13 juli 2011 en 11 januari 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende: 
         
       
       
       
         
           Primair: 
         
       
       
       
         
           De vordering van [appellanten] af te wijzen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in beide instanties. 
         
       
       
       
         
           Subsidiair: 
         
       
       
       
         1. De vordering die dateren van vóór 8 juli 2005 op grond van verjaring af te wijzen. 
       
       
       
         2. Te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de schade geleden door de dochtervennootschap Koel- en Vriesbedrijf [appellante 2]. 
       
       
       
         3. De vordering van [appellanten] af te wijzen voor zover deze het bedrag van € 4.649,86 te boven gaat (zijnde de kosten van de bankgarantie vanaf 5 juli 2005 ad. € 4.438,-- en overschreidingsprovisie over het derde kwartaal2005 ad € 211,86)". 
       
       
       
         4. [appellanten]te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
       
       
       
         
           Meer subsidiair: 
         
       
       
       
         1. Te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de geleden schade door de dochtervennootschap Koel- en Vriesbedrijf [appellante 2]. 
       
       
       
         2. De vordering van [appellanten] af te wijzen voor zover deze het bedrag van € 12.502,32 te boven gaat (zijne € 12.217,15 aan kosten van de bankgarantie + € 285,17 aan kosten overschreidingsprovisie). 
       
       
         3. [appellanten] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties." 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       3.1 
       De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van haar vonnis van 13 juli 2011 een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. De navolgende feiten staan vast.   
       
       
         3.1.1 
         Partijen zijn jarenlang onderdeel geweest van een familiebedrijf bestaande uit een conglomeraat van diverse vennootschappen. Aan het hoofd stonden de broers [A], thans directeur van [geïntimeerde], en[B], thans directeur van [appellanten] 
         
       
       
         3.1.2 
         In 1996 hebben de broers [A en B] besloten hun zakelijke belangen te splitsen en heeft een ontvlechting van de vennootschappen plaatsgevonden. 
         
       
       
         3.1.3 
         Tussen partijen vonden daarna geregeld onderling transacties plaats. Deze bestonden met name uit het door [geïntimeerde] in opdracht van [appellanten] leveren of opslaan van landbouwproducten. 
         
       
       
         3.1.4 
         
           Tussen de broers [A en B] zijn geschillen ontstaan over de financiële afwikkeling van de ontvlechting, over opdrachten tot het in koeling houden van producten die [appellanten] na de ontvlechting aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, over levering van kisten door [geïntimeerde] aan  
           
            [appellanten] in het kader van een tussen [appellante 1] en [geïntimeerde] op 26 mei 1997 gesloten bewaarovereenkomst ter zake van de opslag van besmet varkensvlees en over kosten die [geïntimeerde] in verband met die bewaarovereenkomst vorderde voor de opslag van 1702 kisten.  
         
         
       
       
         3.1.5 
         
          [geïntimeerde] heeft [appellanten] bij dagvaarding van 29 mei 2000 opgeroepen te verschijnen voor de rechtbank Zwolle-Lelystad in verband met vorderingen voor een bedrag van ten minste € 476.000,- die [geïntimeerde] destijds op [appellanten] meende te hebben. [geïntimeerde] heeft haar vorderingen gestoeld op de levering van kisten die [appellanten] niet meer wilde afnemen, stageld en diverse verrekenposten.  
         
       
       
         3.1.6 
         Op 2 oktober 2000 heeft [geïntimeerde] ter verzekering van haar rechten en in verband met de tegen [appellanten] ingestelde vorderingen na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad conservatoir beslag doen leggen op het onroerend goed van [appellanten] aan [adres]. 
       
       
         3.1.7 
         Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard (deel)vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 oktober 2001 is een gedeelte van de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante 1] toegewezen en wel (omgerekend) voor een bedrag van € 86.015,77. Over enkele onderdelen dienden partijen voort te procederen. 
         
       
       
         3.1.8 
         Op 1 november 2001 hebben [appellanten] ter uitvoering van het onder 3.1.7 genoemde vonnis een bedrag van € 86.015,77 aan [geïntimeerde] voldaan. [geïntimeerde] heeft het conservatoir beslag gehandhaafd. 
         
       
       
         3.1.9 
         Tegen het onder 3.1.7. genoemde vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad hebben beide partijen hoger beroep ingesteld bij het (toenmalige) gerechtshof Arnhem.  
         
       
       
         3.1.10 
          Op 11 februari 2003 is het conservatoir beslag door [geïntimeerde] opgeheven tegen afgifte van een bankgarantie ad € 398.000,- door [appellanten] 
         
       
       
         3.1.11 
          Bij arrest van 16 maart 2004 heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis van 10 oktober 2001 vernietigd voor zover de vordering van [geïntimeerde] voor meer dan een bedrag van € 57.493,05 was toegewezen. Dit arrest heeft kracht van gewijsde verkregen. 
         
       
       
         3.1.12 
          Op 20 september 2005 is de bankgarantie van € 398.000,- teruggebracht naar € 50.000,-. 
         
       
       
         3.1.13 
          Bij eindvonnis van 15 november 2006 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad [appellante 1] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 7.098,06, te vermeerderen met rente, en heeft zij voorts [appellante 1] en [appellante 2] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 1.467,50, te vermeerderen met rente. Beide partijen hebben tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld.  
         
       
       
         3.1.14 
          Bij eindarrest van 16 februari 2010 heeft het gerechtshof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) het vonnis van 15 november 2006 vernietigd. Volgens dit arrest zijn [appellanten] aan [geïntimeerde] verschuldigd: € 57.493,05 plus rente ad € 6.592,98. Aangezien door [appellanten] € 86.015,77 was betaald, resulteert dit in een door [geïntimeerde] aan [appellanten] te betalen bedrag van € 21.925,28. Daarnaast is volgens dit arrest [geïntimeerde] aan [appellanten] verschuldigd een bedrag van € 1.659,86. [geïntimeerde] is veroordeeld het totaal van genoemde bedragen ad € 23.585,28 aan [appellanten] te voldoen, vermeerderd met rente. Het arrest heeft intussen kracht van gewijsde verkregen. 
         
         
           
             Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
           
         
         
       
     
     
       3.2 
       
        [appellanten] hebben [geïntimeerde] gedagvaard en, na wijziging van eis, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van primair € 66.167,70 en subsidiair € 52.429,87, te vermeerderen met rente en kosten. 
       
     
     
       3.3 
       Aan die vordering hebben [appellanten] ten grondslag gelegd, samengevat, dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het handhaven van het beslag (en nadien de bankgarantie) nadat op 1 november 2001 [appellanten] een bedrag van € 86.015,77 aan [geïntimeerde] hadden betaald, welk bedrag blijkens de arresten van het hof van 16 maart 2004 en 16 februari 2010 meer bleek te zijn dan [appellanten] aan [geïntimeerde] verschuldigd was. De vordering strekt tot vergoeding van de daardoor ontstane schade. 
     
     
       3.4 
       
         De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 juli 2011 beslist dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de eventuele schade die [appellanten] hebben geleden als gevolg van de handhaving van het beslag na 1 november 2001. In het eindvonnis van 11 januari 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante 2] geen schade heeft geleden. Jegens haar is de vordering om die reden afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil. Ten aanzien van [appellante 1] heeft de rechtbank beslist dat zij tot bedragen van € 6.203,83 en € 12.217,15 aan schade heeft geleden. Op grond daarvan is de vordering toegewezen tot een bedrag van € 18.420,98, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 september 2010 tot aan de dag van voldoening en is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [appellante 1] begroot op € 2.658,89. Voor het overige is de vordering van [appellante 1] afgewezen.  
         
           De beoordeling van het incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Het hof bespreekt eerst het incidenteel appel. Het incidenteel appel strekt ten betoge dat [geïntimeerde] in het geheel niet aansprakelijk is en dat een deel van de vordering is verjaard. Daarmee reikt het verder dan het principaal appel, dat klaagt over afwijzing van een deel van de gevorderde schadevergoeding.  
       
     
     
       3.6 
       Met  grief I  voert [geïntimeerde] in appel een nieuw verweer, te weten een beroep op verjaring. Daartoe stelt [geïntimeerde] dat de onderhavige vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig gelegd beslag op grond van artikel 3:310 BW verjaart vijf jaar na de dag waarop de beslagene zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens [geïntimeerde] was [appellanten] aanstonds bekend met de aansprakelijke persoon na het leggen van het beslag op 2 oktober 2010. [geïntimeerde] stelt verder dat zij eerst op 8 juli 2010 door de advocaat van [appellanten] aansprakelijk is gesteld. Hieraan verbindt [geïntimeerde] de conclusie dat de rechtsvordering met betrekking tot schade geleden in de periode voor 8 juli 2005 is verjaard. 
       
     
     
       3.7 
       Gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep staat het [geïntimeerde] vrij een dergelijk verweer voor het eerst in hoger beroep te voeren. Anders dan in de door [appellanten] aangehaalde uitspraak van het (voormalige) hof Arnhem d.d. 29 mei 2012, LJB BX0506, heeft [geïntimeerde] haar verweer naar voren gebracht bij de eerste gelegenheid in hoger beroep waarop zij dit kon doen. 
       
     
     
       3.8 
       
         Het hof overweegt dat [geïntimeerde] met het door haar gevoerde verjaringsverweer miskent dat door [appellanten] aan haar vordering niet ten grondslag is gelegd dat het leggen van het beslag op 2 oktober 2010 onrechtmatig was, maar dat het handhaven van dat beslag respectievelijk het verlangen van een bankgarantie vanaf 1 november 2001, zijnde de datum waarop [appellanten] het bedrag van € 86.015,77 aan [geïntimeerde] heeft betaald, onrechtmatig is. 
         Het hof verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 6, de conclusie van repliek onder 7 en de memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 22. [geïntimeerde] stelt niet dat en waarom, (ook) uitgaande van deze feitelijke grondslag voor de vordering, (gedeeltelijk) sprake is van verjaring van de vordering. Het staat het hof niet vrij daar ambtshalve onderzoek naar te doen, temeer nu het partijdebat daar niet op gericht is geweest. 
       
       
     
     
       3.9 
       De grief faalt. 
       
       
     
     
       3.10 
       
         
           Grief II  houdt in dat de rechtbank ten onrechte als maatstaf voor de beoordeling van de aansprakelijkheid is uitgegaan van risicoaansprakelijkheid. Deze grief is terecht voorgedragen. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 voorop heeft gesteld, geldt het uitgangspunt van risicoaansprakelijkheid immers voor het geval achteraf blijkt dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd geheel ongegrond is. Een zodanige situatie is hier niet aan de orde. Niet in geschil is immers dat, ook achteraf bezien, [geïntimeerde] ten tijde van de beslaglegging een vordering had op [appellanten], zij het een lagere vordering dan waarvoor beslag was gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Zie  
         HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003AF2841 en 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003, AL7059. 
       
       
     
     
       3.11 
       Het feit dat [appellanten] op 1 november 2001 aan [geïntimeerde] een betaling heeft gedaan van een bedrag waarvan achteraf is geoordeeld dat dit hoger was dan hetgeen [appellanten] aan [geïntimeerde] was verschuldigd en desondanks het beslag vanaf 1 november 2001 is gehandhaafd en naderhand is opgeheven in ruil voor een bankgarantie, kan er niet toe leiden dat alsnog de maatstaf van risicoaansprakelijkheid kan worden toegepast. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat deze situatie niet gelijk gesteld kan worden aan de situatie waarin de vordering van de beslaglegger reeds ten tijde van de beslaglegging geheel ongegrond blijkt te zijn.  
       
     
     
       3.12 
       
         Het hof overweegt nog dat, anders dan [A en B] in navolging van de rechtbank betoogt, hetgeen de Advocaat Generaal bij de Hoge Raad Huydecoper (hierna: A-G) in zijn conclusie bij laatstgenoemd arrest in onderdeel 29 als zijn visie naar voren brengt, daarmee in overeenstemming is. De A-G schrijft aldaar:  
         
           “ Onderdeel 1.3 stelt dat het verbinden van nadere voorwaarden aan de bereidheid tot opheffing van een beslag, nadat betaling is aangeboden van de vordering waarvoor (in het kader van dat beslag) inmiddels een titel is verkregen, in beginsel als misbruik van recht zou moeten worden aangemerkt. Uitgaande van de leer uit het arrest Hoda/Mondi (hof: het hiervoor genoemde arrest van 11 april 2003) zoals ik die blijkens het hoger besprokene begrijp, lijkt deze stelling mij niet onverkort juist  
         
         Nadat dit wordt toegelicht, stelt de A-G vervolgens: 
         
            “Dat wordt misschien anders als de beslagene het deel van de vordering dat uiteindelijk gegrond wordt bevonden, daadwerkelijk betaalt - dan is er immers geen vordering meer waarvoor het beslag op aannemelijke gronden kan worden gehandhaafd.  
         
         Het hof leidt hieruit af dat de A-G in laatstbedoeld geval het misbruik van recht wel mogelijk acht, maar niet dat de A-G in een zodanig geval wil uitgaan van risico-aansprakelijkheid.  
       
       
     
     
       3.13 
       Hierna bij de bespreking van grieven III en IV zal blijken of de gegrondheid van grief II tot vernietiging van de bestreden vonnissen kan leiden.  
       
     
     
       3.14 
       De  grieven III en IV  komen op tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] ook aan de hand van de criteria voor misbruik van recht aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en de voor dit oordeel gegeven motivering. In de toelichting op de grieven wordt aangevoerd dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd en dat de rechtbank ten onrechte niet centraal heeft gesteld of [geïntimeerde] het beslag en de bankgarantie heeft gehandhaafd met geen ander doel dan [appellanten] te schaden. 
       
     
     
       3.15 
       Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor is overwogen dient de vraag of in dit geval onrechtmatig is gehandeld te worden getoetst aan de hand van het criterium misbruik van recht. Art. 3:13 lid 2 BW bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Anders dan [geïntimeerde] stelt, noemt artikel 3: 13 lid 2 BW dus niet twee maar drie gevallen. Bovendien is de opsomming niet limitatief.  
       
     
     
       3.16 
       De vraag of een gelegd conservatoir beslag misbruik van recht oplevert is in de rechtspraak nader uitgewerkt (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003AF2841, r.o. 3.5). Die vraag dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen (Hoge Raad, 24 november 1995, LJN: ZC1894). 
       
     
     
       3.17 
       In het onderhavige geval is niet de beslaglegging zelf aan de orde maar het handhaven van het beslag (en daarvoor in de plaats de bankgarantie) vanaf 1 november 2001. Beslissend zijn dan ook de vanaf genoemde datum geldende concrete omstandigheden, waaronder de hoogte van de toen nog te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen (c.q. de hoogte van de bankgarantie) en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag/de bankgarantie in zijn belangen wordt getroffen. Het hof tekent hierbij aan dat het geen reden heeft om voor de periode waarin het beslag was opgeheven in ruil voor een bankgarantie van een andere maatstaf als hiervoor bedoeld uit te gaan. [appellanten] hebben die bankgarantie immers feitelijk gedwongen moeten afgeven, omdat anders het beslag zou zijn gehandhaafd.  
       
     
     
       3.18 
       Het hof overweegt dat het beslag op 2 oktober 2000 is gelegd op een onroerende zaak van [appellante 1] voor een vordering van ruim € 476.000,-. Vaststaat dat [appellanten] op grond van een daartoe veroordelend deelvonnis van 10 oktober 2001 op 1 november 2001 een bedrag van € 86.015,77 aan [geïntimeerde] hebben voldaan. Het beslag is daarna gehandhaafd en vervolgens per 11 februari 2003 vervangen door een bankgarantie van € 398.000,- . Deze bankgarantie is in stand gebleven, ook nadat bij arrest van 1 maart 2004 het deelvonnis van 10 oktober 2001 was vernietigd voor zover de veroordeling verder strekte dan € 57.493,05. Per 20 september 2005 is de bankgarantie teruggebracht tot € 50.000,-. Bij eindvonnis van 15 november 2006 is omtrent het restant van de vordering beslist dat deze toewijsbaar is tot € 8.565,56 vermeerderd met rente. Daarna is volgens [geïntimeerde] door haar aangeboden de bankgarantie te verlagen tot € 35.000,-. Het hof zal hiervan als onvoldoende weersproken uitgaan. Uiteindelijk is bij arrest van 16 februari 2010 het eindvonnis vernietigd en geoordeeld dat [geïntimeerde] aan [appellanten] een bedrag van € 1.659,86 is verschuldigd en dat [geïntimeerde] het door [appellanten] teveel betaalde ad (€ 86.015,77 minus € 57.493,05 en minus rente ad € 6.592,98 =) € 21.925,28 dient terug te betalen. De vraag is of [appellanten] tegen de achtergrond van deze feiten voldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] vanaf 1 november 2001 misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid het beslag te handhaven en vervolgens het stellen van vervangende zekerheid te verlangen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.  
       
     
     
       3.19 
       Daartoe overweegt het hof dat weliswaar achteraf de vordering in rechte is vastgesteld op een bedrag dat ongeveer 7 keer zo laag is als waarvoor beslag was gelegd, maar dat dit niet zonder meer betekent dat [geïntimeerde] vanaf november 2001 haar bevoegdheid misbruikte door voor het niet toegewezen deel van haar vordering het beslag te handhaven in afwachting van het hoger beroep van het tussenvonnis en het verdere verloop van de rechtbankprocedure (en vervolgens het hoger beroep daarvan). [appellanten] stellen niet, althans niet onderbouwd, dat [geïntimeerde] na de ontvangst van de betaling op 1 november 2001 tegen beter weten in haar restantvordering heeft gehandhaafd en dus geen belang had bij handhaving van het beslag. In tegendeel, in ander verband (reactie op het verjaringsverweer) stellen [appellanten] dat het tot 16 februari 2010 voor beide partijen nog onduidelijk was of [geïntimeerde] nog een vordering op [appellanten] had en dat een kort geding tot opheffing van het beslag tot mislukken gedoemd was geweest vanwege de lastige bewijspositie van [appellanten] (memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 6 en7). 
     
     
       3.20 
        Wat betreft de hoogte van de na november 2001 resterende vordering waarvoor het beslag/de bankgarantie werd gehandhaafd, overweegt het hof voorts als volgt. Uit het over en weer gestelde (onderdeel 2.3 van de inleidende dagvaarding en onderdeel 9 van de conclusie van antwoord) leidt het hof af dat het belang van de (restant)vordering waarover bij het deelvonnis van 10 oktober 2001 nog niet was beslist, was gelegen tussen ongeveer € 350.000,- en € 400.000,-.  Omtrent de waarde van het beslagen onroerend goed is niets gesteld. Ook is gesteld noch gebleken dat er een wanverhouding was tussen die waarde en de hiervoor genoemde hoogte van de restantvordering. Van een wanverhouding tussen de hoogte van de bankgarantie van € 398.000,- en de restantvordering is naar het oordeel van het hof geen sprake. Of in de periode vanaf 16 maart 2004 een dergelijke wanverhouding is ontstaan kan het hof niet beoordelen, daar [appellanten] noch het arrest van die datum noch het vonnis van 10 oktober 2001 hebben overgelegd. Aldus kan niet worden beoordeeld of [geïntimeerde] mogelijk vanaf 16 maart 2004 haar bevoegdheid heeft misbruikt door de bankgarantie te handhaven op € 398.000,- en deze niet eerder dan op 20 september 2005 terug te brengen tot € 50.000,-. Deze onduidelijkheid dient voor rekening van [appellanten] te blijven nu het op hun weg had gelegen bedoelde uitspraken in het geding te brengen.  
       
     
     
       3.21 
       Voor zover door [appellanten] is aangevoerd dat zij door het handhaven van het beslag en door het noodzakelijk stellen van de vervangende bankgarantie onevenredig in hun belangen werden getroffen, overweegt het hof als volgt. Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen: HR 21 mei 1999, NJ 1999/507. Gesteld noch gebleken is dat dit hier het geval is. In de brieven van de advocaat van [appellanten] van 6 oktober 2000, 11 november 2002 en 3 augustus 2005 (producties 20, 21 en 22 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel) wordt niets opgemerkt over mogelijke negatieve gevolgen van het beslag/de bankgarantie voor de bedrijfsuitoefening van [appellanten] 
       
     
     
       3.22 
       Ook anderszins is niet gebleken van bijkomende omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat misbruik is gemaakt van recht door het beslag (en de bankgarantie) te handhaven. De grieven slagen. 
       
     
     
       3.23 
       Bij de bespreking van haar subsidiaire  grief V  heeft [geïntimeerde] gezien het vorenstaande geen belang.  
       
       
       
         
           Het principaal appel 
         
       
     
     
       3.24 
       Gelet op de uitkomst van het incidenteel appel, faalt het principaal appel en hebben [appellanten] geen belang bij de bespreking van hun principale grieven.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       3.25 
       
         De incidentele grieven II tot en met IV slagen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. De vordering van [appellanten] zal alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op: 
         in eerste aanleg: € 1.455,- aan verschotten en € 2.235,- (2 ½ punt in tarief IV) aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
         in het principaal hoger beroep: € 1.815,- aan verschotten en € 2.446,50 (1 ½ punt in tarief IV) aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
         in het incidenteel appel: nihil aan verschotten en € 339,- (0.75 punt in tarief II) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       vernietigt - in het incidenteel appel - de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 13 juli 2001 en 11 januari 2002 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vordering van [appellanten] af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op: 
       in eerste aanleg: € 1.455,- aan verschotten en € 2.235,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
       in het principaal hoger beroep: € 1.815,- aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
       in het incidenteel appel: nihil aan verschotten en € 339,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       verklaart het principaal appel ongegrond en wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 oktober 2013.