ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:1281

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:1281 Parket bij de Hoge Raad , 15-11-2016 / 15/02726

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-11-15

Zaaknummer: 15/02726

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:1281

---

Profijtontneming. Schatting w.v.v. ontleend aan financieel rapport. Ondanks ontbreken aanvulling b.m. voldaan aan motiveringsverplichting art. 359.3 Sv. HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 15/02724, 15/02727 en 15/02729 P.

Nr. 15/02726 P 
             Zitting: 15 november 2016 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 1 juni 2015 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 7.506,89 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
     
     
       Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (15/02724) en met de strafzaak (nr. 15/02727) en de ontnemingszaak (nr. 15/02729 P) tegen de medeveroordeelde [medeveroordeelde] , waarin ik vandaag eveneens concludeer. 
       
     
     
       Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. E.M. Witjens en L.E.G. van der Hut, beiden advocaat te Den Haag, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Nadien heeft mr. Witjens het middel aangevuld met een schriftelijke toelichting. 
       
     
     
       Het  middel  behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet is gemotiveerd, aangezien het hof heeft verzuimd de verkorte uitspraak aan te vullen met de bewijsmiddelen en de bestreden uitspraak niet de wettige bewijsmiddelen bevat die ten grondslag liggen aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
     
     
       De betrokkene heeft in de periode van 24 februari 2012 tot en met 24 augustus 2012 een hennepkwekerij met in totaal ongeveer 120 hennepplanten aanwezig gehad in een slaapkamer van zijn woning in Holten. Daarvoor is hij in de samenhangende strafzaak veroordeeld. Het hof heeft het wederrechtelijk voordeel, dat de betrokkene uit deze hennepteelt heeft verkregen, geschat op een bedrag van € 7.506,89. 
         
     
     
       Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsvrouwe van de betrokkene primair betoogd dat de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen, omdat de betrokkene geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald. De raadsvrouwe heeft daartoe aangevoerd dat er geen sprake is geweest van een voltooide oogst, dat het aantal geteelde planten “dubieus” is en dat de door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) gehanteerde bedragen niet juist zijn. Subsidiair heeft de raadsvrouwe bepleit dat een bedrag van € 2.461,03 in mindering dient te worden gebracht op het behaalde voordeel, indien het hof meent dat er wel wederrechtelijk voordeel is behaald. Daartoe heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat in de hoofdzaak aan de betrokkene de verplichting is opgelegd om aan Enexis B.V. een bedrag van € 2.461,03 te betalen ter zake van geleverde elektriciteit. 
       
     
     
       Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof in de bestreden uitspraak, in de aanhef aangeduid als “verkort arrest”, onder “de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen: 
     
   
   “De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 1 juni 2015 (parketnummer 21-000441-15) ter zake van het misdrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1) en het misdrijf diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking (feit 2) veroordeeld tot straf. 
   
   
     Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. 
   
   
   
     Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 7.506,89 (zevenduizend vijfhonderd en zes euro en negenentachtig eurocent). Het hof komt als volgt tot deze schatting: 
   
   
   
     Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoekt het hof aansluiting bij de berekening van dat voordeel in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, op 14 oktober 2013 gedateerd en ondertekend door rapporteur [verbalisant 3] , brigadier, van politie Twente, cluster West. 
   
   
   
     Het hof neemt deze berekening over. 
   
   
   
     Door de verdediging is in hoger beroep aangevoerd dat veroordeelde in de hoofdzaak de verplichting is opgelegd om Enexis B.V. een bedrag van € 2.461,03 te betalen ter zake geleverde elektriciteit. Dat bedrag moet, aldus de verdediging, in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   
   
   
     Het hof is met de verdediging van oordeel dat een bedrag van € 2.461,03 in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   
   
   
     Conclusie 
     Het voorgaande leidt tot de volgende berekening:  
     uitgangspunten: 
     - In de kwekerij stonden minimaal 120 hennepplanten. 
     - In het BOOM-rapport van 1 november 2010 is een tabel opgenomen met daarin de opbrengst per hennepplant. De opbrengst aan hennep per plant van deze kwekerij is volgens de tabel minimaal 28, 2 gram. 
     - De bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt: 
     - 120 planten x 28,2 gram = 3, 384 kilogram. 
     - De verkoopprijs van de hennep bedraagt volgens voornoemd BOOM-rapport minimaal € 3.280,00 per kilogram. 
     - De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 3,384 kilogram x € 3.280,00 = € 11.099,52. 
     - Er is één maal geoogst. 
   
   
   
     
       
     
   
   
     Op grond van het vorenstaande en aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 7.506.89.” 
     
   
   8. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
   
     (i) De raadsvrouwe van de betrokkene (mr. Van der Hut) heeft bij faxbericht van 23 februari 2016 aan de griffier van de Hoge Raad verzocht om toezending van de aanvulling bewijsmiddelen bij de uitspraak van het hof van 1 juni 2015. Bij faxbericht van 4 maart 2016 heeft de raadsman van de betrokkene (mr. Witjens) dit verzoek herhaald.  
     (ii) Naar aanleiding van het verzoek heeft de griffier van de Hoge Raad bij brief van 25 februari 2016 aan de griffier van het hof verzocht de aanvulling op de verkorte uitspraak aan de strafadministratie van de Hoge Raad te doen toekomen.  
     (iii) De griffier van het hof heeft bij brief van 2 maart 2016, gericht aan een griffiemedewerkster van de Hoge Raad, verklaard dat in de uitspraak van het hof ten onrechte is vermeld dat het een verkorte uitspraak betreft, dat de uitspraak echter geen verkorte uitspraak is omdat daarin de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel is uitgewerkt en dat er derhalve geen aanvulling is opgemaakt. Een griffiemedewerkster van de Hoge Raad heeft deze verklaring van de griffier van het hof op 4 maart 2016 toegezonden naar de raadsvrouwe van de betrokkene. 
     (iv) Op 4 maart 2016 hebben de raadslieden van de betrokkene namens de betrokkene een schriftuur ingediend, waarin over het ontbreken van de bewijsmiddelen wordt geklaagd. Naar aanleiding van de verklaring van de griffier van het hof heeft de raadsman van de betrokkene op 14 maart 2016 een (nadere) schriftelijke toelichting ingediend op het middel, dat is opgenomen in de eerder ingediende schriftuur. 
   
   
   9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te doen berusten op de inhoud van een financieel rapport waarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt ten aanzien van de verschillende posten die door de opsteller van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. Indien en voor zover een in het financiële rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van één of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide, bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan het hof bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financiële rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. 
   
     
     10. Zoals blijkt uit de toelichting in de schriftuur in combinatie met de nadere schriftelijke toelichting, bevat het middel de klacht dat het onduidelijk is op welke (onderdelen van) wettige bewijsmiddelen het hof zijn berekening heeft gefundeerd. De verwijzing in de bestreden uitspraak naar “de inhoud van wettige bewijsmiddelen” en de omstandigheid dat het hof aansluiting heeft gezocht bij “het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij” is zonder nadere specificatie en/of precieze vindplaatsen onvoldoende, aldus de stellers van het middel. 
     
     11. Uit zijn hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen volgt dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene naast de veroordeling van de betrokkene in de hoofdzaak het “rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr” van 22 mei 2013  (het financieel rapport) tot uitgangspunt heeft genomen. Uit het arrest in de strafzaak blijkt dat de betrokkene zich onder meer schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk telen van 120 hennepplanten in de periode van 24 februari 2012 tot en met 24 augustus 2012. In het financieel rapport is gemotiveerd uiteengezet hoeveel hennepplanten in de kwekerij zijn aangetroffen (120), wat de totale bruto opbrengst per oogst is geweest (€ 11.099,52), welke kosten per oogst zijn gemaakt (€ 1.131,60) en hoe vaak is geoogst (één keer). Ter motivering van deze posten is in het rapport verwezen naar (de standaardnormen zoals vastgesteld in) het rapport “wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 1 november 2010 (BOOM-rapport), de bij de politie afgelegde verklaringen van de betrokkene en de medeveroordeelde [medeveroordeelde] (de moeder van de betrokkene) en naar processen-verbaal van het onderzoek van de politie met nummer 2012085585, opgemaakt door medewerkers van het onderzoeksteam. Voorts heeft het hof naar aanleiding van het subsidiair gevoerde verweer van de raadsvrouwe van de betrokkene een bedrag van € 2.461,03 aan elektriciteitskosten in mindering gebracht op het in het financieel rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. 
   
   
   12. Het hof heeft het door de raadsvrouwe als primair aangevoerde kennelijk niet opgevat als een voldoende gemotiveerde betwisting van de in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekkingen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De raadsvrouwe heeft immers slechts zonder enige onderbouwing opgemerkt dat er geen sprake is geweest van een voltooide oogst, dat het aantal geteelde planten “dubieus” is en dat de door het BOOM gehanteerde bedragen niet juist zijn. Bovendien vindt de stelling betreffende het aantal geteelde planten en het aantal oogsten haar weerlegging in het arrest van het hof in de strafzaak tegen de betrokkene en in het voor het bewijs gebruikte financieel rapport.  Bij elke post in dit rapport is aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel de desbetreffende feiten en omstandigheden zijn ontleend. Het stond het hof dan ook vrij om bij de schatting van de omvang van het voordeel het rapport te volgen. Gelet op hetgeen de raadsvrouwe van de betrokkene op de terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. 
   
   13. Aan het voorafgaande doet niet af dat op de bestreden uitspraak als aanduiding “verkort arrest” staat vermeld. Deze omschrijving kan ten onrechte de gedachte doen postvatten dat daarmee nog niet aan de in art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting is voldaan en dat de uitspraak zal worden gevolgd door een aanvulling bewijsmiddelen. Uit het voorafgaande volgt evenwel dat een dergelijke aanvulling in de onderhavige zaak niet noodzakelijk is, omdat het hof de schatting van dit voordeel in de bestreden uitspraak naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. 
   
     
     14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 
     
     15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     
     16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Vgl. HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125, rov. 3.3,HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257, rov. 2.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255, rov. 2.5, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184, rov. 2.4, HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163, rov. 3.2, HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056,  NJ  2013/547 m.nt. Borgers, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374, rov. 2.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746,  NJ  2013/546 m.nt. Borgers, rov. 2.4, HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251,  NJ  2013/545 m.nt. Borgers, rov. 2.6 en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,  NJ  2013/544 m.nt. Borgers, rov. 3.3. 
   
   
      In de overwegingen van het hof staat bij kennelijke vergissing vermeld dat het financieel rapport zou dateren van 14 oktober 2013. 
   
   
      Voor de vaststelling van het aantal oogsten is het hof in navolging van het financieel rapport kennelijk uitgegaan van het BOOM-rapport van 1 november 2010. Daaruit volgt dat het aantal oogsten kan worden bepaald door het aantal weken in de vastgestelde ontnemingsperiode (van 24 april 2012 tot 24 augustus 2012; zestien weken) te delen door de kweekcyclus (tien weken), hetgeen resulteert in één oogst. De omstandigheid dat er in ieder geval sprake is geweest van één eerdere oogst, vindt steun in het in eerste aanleg voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van politie van 27 augustus 2012, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (bewijsmiddel 2).  
   
   
      Vgl. voor zaken waarin ondanks het ontbreken van een (uitgeschreven) aanvulling met bewijsmiddelen, is voldaan aan de motiveringsverplichting van art. 359, derde lid, Sv: HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:2014:2917, rov. 2, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184, rov. 2 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984, rov. 3. Vgl. voorts voor gevallen waarin de schatting van het voordeel ontoereikend is gemotiveerd: HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257, rov. 2, HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2743, rov. 2, HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:100, rov. 2 en HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, rov. 3.