ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2017:9105

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2017:9105 Rechtbank Amsterdam , 23-11-2017 / 5037065 DX EXPL 16-97

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-11-23

Zaaknummer: 5037065 DX EXPL 16-97

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:9105

---

Effectenleaseovereenkomst.; ontbinding door Dexia van de lease-overeenkomst wegens wanprestatie; Artikel 6 van de algemene voorwaarden is een oneerlijk beding, arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (JOR 217/164, ECLI:NL:HR:2017:77); heeft Dexia aanspraak op een schadevergoeding; de door het HvJEU aan de vernietiging van een oneerlijk beding verbonden consequenties dienen daarbij tot uitgangspunt te worden genomen; Dexia heeft geen vordering op de afnemer terzake van resterende termijnen.  
       
       
         Als uitgangspunt heeft te gelden dat de bepalingen, op grond waarvan Dexia bij de ontbinding van de overeenkomst de (contant gemaakte) resterende termijnen in rekening heeft gebracht, vernietigbaar zijn en dus buiten toepassing moeten blijven. De door het HvJEU aan de vernietiging van een oneerlijk beding verbonden consequenties dienen tot uitgangspunt te worden genomen bij de vaststelling van de op grond van de wet (artikel 6:277 BW) voor rekening van de afnemer komende schade. Indien met toepassing van de Richtlijn contractuele bedingen buiten toepassing zijn gebleven, moeten de (daarvoor in de plaats komende) wettelijke bepalingen van aanvullend recht betreffende schadevergoeding zoveel mogelijk in overeenstemming zijn met het met die Richtlijn beoogde doel. 
         Na toepassing van artikel 6:101 lid 1 BW en de billijkheidscorrectie wordt geconcludeerd dat Dexia geen vordering heeft op de afnemer terzake van resterende termijnen.

vonnis	 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     Afdeling Privaatrecht 
     
     
       zaak- en rolnummer: 5037065 DX EXPL  16-97 
       vonnis van: 23 november 2017 
       f.no.: 466 
     
     
     
     Vonnis van de kantonrechter: 
     
     
       i n z a k e 
     
     
     
      [eiser] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       gedaagde in reconventie, 
       nader te noemen [eiser] , 
       gemachtigde: mr. N. Boerman-Bove, 
     
     
     
       t e g e n  
     
     
     de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., 
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       nader te noemen: Dexia, 
       gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel. 
     
     
     De procedure 
     in conventie en in reconventie 
     
       1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
     
     Op 10 november 2016 is in deze zaak tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis). Voor het verloop van de procedure tot dan toe, verwijst de kantonrechter naar hetgeen dienaangaande in het tussenvonnis is overwogen. 
     
     - De akte van Dexia; 
     
     
       Bij rolmededeling van 18 mei 2017 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen aan te passen en de gevolgen uiteen te zetten van het op 21 april 2017 gewezen arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:773) voor de onderhavige zaak. Vervolgens zijn ingediend: 
     
     
     
       
         de akte van [eiser] , 
       
       
         de akte van Dexia, met producties, 
       
       
         de akte uitlating producties van [eiser] .   
       
     
      Daarna is vonnis bepaald op heden 
   
   
     Gronden van de beslissing in conventie en in reconventie 
     
     
       1.1. 
       De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in voornoemd tussenvonnis. 
       
     
     
       1.2. 
       
         De rol van de tussenpersoon 
       
       
     
     
       1.3. 
       
        [eiser] stelt zowel in zijn akte van 22 juni 2017 als in zijn akte van 5 oktober 2017 dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon Kompaspolis (hierna: de tussenpersoon). [eiser] doelt daarbij meer specifiek op de advisering door deze tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomst. Om beleggingsadvieswerkzaamheden te verrichten dient een tussenpersoon te beschikken over een vergunning ex artikel 7 Wte 1995. Dexia heeft  door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon onrechtmatig gehandeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia in een dergelijk geval volledig (zowel terzake de betaalde restschuld als de betaalde termijnen) in stand blijft, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de lease-overeenkomst geen onaanvaardbare financiële last voord [eiser] vormden.   
       
     
     
       1.4. 
       Dexia betwist dat Kompaspolis [eiser] bij het aangaan van de lease-overeenkomst heeft geadviseerd.  
       
     
     
       1.5. 
       Dienaangaande wordt wederom overwogen dat [eiser] naar aanleiding van deze betwisting van Dexia dat er geen beleggingsadvieswerkzaamheden zijn verricht bij het aangaan van de overeenkomst zijn stellingen niet nader heeft onderbouwd. Het relaas van [eiser] in de conclusie van repliek ziet slechts op de naar zijn mening gevoerde handelwijze van Spaar Select bij het aangaan van de overeenkomsten en de wijze van benaderen van potentiële cliënten ( [eiser] ). Niet eenmaal heeft [eiser] zijn stellingen nader onderbouwd met betrekking tot de tussenpersoon die volgens hem nauw betrokken was bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst. Dat betekent dat [eiser] dienaangaande onvoldoende heeft gesteld en aldus tegenover de betwisting van Dexia zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Dit deel van de vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking.   
       
       
         
           Strijd met de Richtlijn 93/13/EEG 
         
       
       
     
     
       1.6. 
       
        [eiser] stelt verder dat artikel 6 (resterende termijnen) van de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomsten een boetebepaling betreft en om die reden in strijd is met de Europese regelgeving en de artikelen 6:233 sub a BW jo 6:237 lid 1 b onder i BW. 
       
     
     
       1.7. 
       In HR 21 april 2017 (JOR 2017/164, ECLI:NL:HR:2017:773, hierna “Tijhuis/Dexia”) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over een tweetal bedingen in de overeenkomst waarop de betreffende procedure betrekking had (de artikelen 6 en 15 van de van toepassing zijnde Bijzondere Voorwaarden). De strekking van die bedingen was: Bij tussentijdse beëindiging door de Bank wegens wanbetaling van de lessee dient de lessee:  (a) de hoofdsom terug te betalen,  (b) de toekomstige rentetermijnen ineens af te rekenen, berekend naar de actuele waarde, rekening houdend met een rendement voor de Bank wegens eerdere ontvangst van 5%, terwijl (c) de opbrengst van de verkoop van de effecten in mindering komt op het te betalen bedrag. 
     
     
       1.8. 
       Daarbij heeft de Hoge Raad, kort samengevat, het volgende overwogen. Dexia had kunnen ontbinden op grond van art. 6:265 BW en had in dat geval recht gehad op terugbetaling van de hoofdsom (art. 6:271 BW) en voorts op vergoeding van haar schade omdat er geen nakoming plaatsvindt, maar ontbinding (art. 6:277 BW), met dien verstande dat bij schadevaststelling op grond van art. 6:277 BW geldt dat Dexia door de ontbinding niet in een voordeliger positie mag komen dan waarin zij zou hebben verkeerd bij wederzijdse nakoming. De (eventuele) langlopende) financieringskosten die Dexia in verband met het aangaan van de ontbonden lease-overeenkomsten is verschuldigd dienen buiten beschouwing te worden gelaten. Wel dient rekening te worden gehouden met de eventuele (eenmalige) meerkosten wegens de vervroegde beëindiging van de overeenkomsten. Bij toepassing van art. 6:277 BW zou rekening gehouden moeten worden met het voordeel dat Dexia kan behalen door het opnieuw uitlenen van de vervroegd ontvangen gelden zodat de eerdere aflossing direct rentedragend is, tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen. Dat gebeurt volgens de Hoge Raad niet afdoende bij toepassing van de betreffende artikelen. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de rechter het betreffende artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden dient te vernietigen (voor zover dit betrekking heeft op toekomstige rentetermijnen) omdat dit een aanzienlijke verstoring inhoudt van het evenwicht tussen partijen en daarmee oneerlijk is.  
     
     
       1.9. 
       Naar aanleiding van de prejudiciële vragen heeft de Hoge Raad in bovenstaand arrest voorts nog overwogen: 
       
       
         
           “3.10.1.   Het hiervoor overwogene laat onverlet dat Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid behoudt om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst, al dan niet op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden, en dat zij dan overeenkomstig art. 6:277 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding. Die schadevergoeding dient te worden vastgesteld met inachtneming van het hiervoor in 3.7.2-3.7.7 overwogene. 
         
       
       
       
         3.10.2. 
         
           Indien Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomsten haar zorgplichten heeft geschonden (zoals het hof voor dit geval heeft vastgesteld; zie hiervoor in 3.3.3), dient dat bij de vaststelling van de schadevergoeding op grond van art. 6:277 BW een rol te spelen. Art. 6:101 BW is immers ook in dat verband van toepassing. Ook van deze schade dient zij in dat geval in beginsel twee derde deel zelf te dragen, overeenkomstig hetgeen is beslist in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot effectenleaseovereenkomsten (vgl. met betrekking tot de schade van de particuliere belegger HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9, rov. 5.1.2-5.1.5).”  
           
         
       
     
     
       1.10. 
       In de onderhavige zaak is onder meer in geschil of, na ontbinding door Dexia op grond van wanprestatie van [eiser] , Dexia nog aanspraak heeft op (een gedeelte van) de termijnen van de resterende contractsperiode (hierna: de resterende termijnen). 
       
       
       
         
           Standpunt [eiser]  
           
         
       
     
     
       1.11. 
       
         
          [eiser] stelt dat de onderhavige zaak vergelijkbaar is met de zaak waarin de Hoge Raad in Tijhuis/Dexia heeft geoordeeld, en dat de hiervoor bedoelde overwegingen van de Hoge Raad ook van toepassing zijn in het onderhavige geval. Ook in dit geval dienen de bedingen te worden vernietigd voor zover die Dexia aanspraak geven op de resterende termijnen. Ook de overige omstandigheden brengen volgens [eiser] mee dat Dexia geen aanspraak behoort te hebben op (een deel van de) resterende termijnen. Volgens [eiser] bestaat er geen betalingsverplichting meer terzake van de resterende termijnen. 
         
           Standpunt Dexia 
           
         
       
     
     
       1.12. 
       Dexia erkent dat het arrest van de Hoge Raad in de zaak Tijhuis/Dexia met zich brengt dat de bepalingen, op grond waarvan zij bij de ontbinding van de overeenkomst de (contant gemaakte) resterende termijnen in rekening heeft gebracht, vernietigbaar zijn. Onder verwijzing naar de hiervoor onder 3. geciteerde overwegingen van de Hoge Raad stelt Dexia dat zij echter wel aanspraak heeft op schadevergoeding conform de wet. Die schade bestaat uit de resterende (rente)termijnen, waarop het voordeel dat Dexia als gevolg van de ontbinding genoot in mindering moet worden gebracht.   
     
     
       1.13. 
       
         Volgens Dexia moet daarbij rekening worden gehouden met het feit dat de rentestand op het moment van ontbinding aanzienlijk lager was dan die bij het aangaan van de overeenkomst. Ook dient rekening te worden gehouden met het feit dat Dexia op het moment van ontbinding haar commerciële bedrijfsvoering reeds geruime tijd had gestaakt, waardoor Dexia de ontvangen gelden niet kon aanwenden voor het aangaan van nieuwe effectenlease-overeenkomsten. Voor wat betreft de opbrengst van de ontvangen gelden ligt het in de rede om aansluiting te zoeken bij het (toenmalige) rendement op staatsobligaties. Dexia rekent voor dat, ook nadat het door de ontbinding genoten voordeel in mindering is gebracht, haar werkelijke schade hoger is dan het bedrag aan resterende termijnen dat zij aan de [eiser] in rekening heeft gebracht.   
         
           Beoordeling 
           
         
       
     
     
       1.14. 
       Gelet op de standpunten van partijen en de overwegingen van de Hoge Raad in Tijhuis/Dexia kan als uitgangspunt worden genomen dat de bepalingen, op grond waarvan Dexia bij de ontbinding van de overeenkomst de (contant gemaakte) resterende termijnen in rekening heeft gebracht, vernietigbaar zijn en dus buiten toepassing moeten blijven. 
     
     
       1.15. 
       De Hoge Raad heeft in Tijhuis/Dexia, r.o. 3.10.1, overwogen dat Dexia overeenkomstig artikel 6:277 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding. In r.o. 3.10.2 heeft de Hoge Raad daar echter aan toegevoegd dat – kort samengevat – de eerdere jurisprudentie in effectenleasezaken (waartoe ook het zogenoemde Hof-model kan worden gerekend) van toepassing blijft. Dexia heeft niet betwist dat bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst(en) de zorgplichten zijn geschonden. 
     
     
       1.16. 
       Uit HvJEU 30 mei 2013 Asbeek-Brusse volgt dat de rechter niet de bevoegdheid heeft om, nadat een beding oneerlijk is bevonden, een boete te matigen of de overeenkomst te wijzigen omdat van toepassing van de Richtlijn een afschrikwekkende werking dient uit te gaan voor gebruikers van oneerlijke bedingen. Uit HvJEU 30 april 2014 (Kásler, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355) volgt dat een na vernietiging ontstane leemte in de overeenkomst niet ten nadele van de consument mag worden opgevuld.  
     
     
       1.17. 
       Uit HvJEU 21 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:21 (Unicaja Banco/Hidalgo Rueda) kan het volgende worden afgeleid over de gevolgen van het oordeel dat een beding oneerlijk is (aldus AG Wissink in onderdeel 2.23.3 van zijn conclusie bij HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2775, welke door de Hoge Raad is gevolgd). De overeenkomst moet in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (rov. 29). In verband met de afschrikkende werking die voor gebruikers van dergelijke bedingen daarin besloten ligt dat die oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument, mag de rechter het beding niet ‘herzien’ (rov. 31). De nationale rechter heeft mogelijkheid om een oneerlijk beding te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht, indien de vervanging strookt met het doel van artikel 6, lid 1, van Richtlijn 93/13/EEG en het mogelijk maakt een reëel evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst te herstellen. Deze mogelijkheid is evenwel beperkt tot gevallen waarin door de nietigheid van het oneerlijke beding de rechter verplicht zou zijn om de overeenkomst in haar geheel te vernietigen en de consument daardoor geconfronteerd zou worden met zodanige gevolgen dat hij in zijn belangen zou worden geschaad (rov. 33). Uit hetgeen de Hoge Raad in r.o. 3.10.1 van Tijhuis/Dexia (als hiervoor geciteerd bij randnummer 1.9.) heeft overwogen wordt afgeleid dat hij van oordeel is dat na vernietiging van het onderhavige beding toepassing dient te worden gegeven aan artikel 6:277 BW als regel van nationaal aanvullend recht. 
     
     
       1.18. 
       De hiervoor bedoelde door het HvJEU aan de vernietiging van een oneerlijk beding verbonden consequenties dienen tot uitgangspunt te worden genomen bij de vaststelling van de op grond van de wet (artikel 6:277 BW) voor rekening van [eiser] komende schade. In dit geval, waarin met toepassing van de Richtlijn contractuele bedingen buiten toepassing zijn gebleven, moeten de (daarvoor in de plaats komende) wettelijke bepalingen van aanvullend recht betreffende schadevergoeding zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en van de doelstelling van de toepasselijke Richtlijn worden uitgelegd om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het met die Richtlijn beoogde doel. 
     
     
       1.19. 
       Uit de stellingen van Dexia en de door haar overgelegde berekening volgt dat de werkelijk door haar geleden schade mede wordt bepaald door het feit dat zij op enig moment voorafgaande aan de ontbinding heeft besloten haar commerciële bedrijf te beëindigen en voorts door het feit dat de rentestand aanzienlijk was gedaald ten opzichte van de rentestand bij het aangaan van de overeenkomst. Dit waren bij het aangaan van de overeenkomst volgens Dexia onvoorzienbare factoren (niet te voorzien was althans of de rente hoger of lager zou worden). Als gevolg van deze factoren werd de schade aanzienlijk vergroot. Wanneer, zoals in dit geval, Dexia als gevolg van deze factoren (nagenoeg) gelijke of hogere aanspraken op schadevergoeding zou hebben dan zij zou hebben gehad op grond van de vernietigde bedingen, zou dit ernstig afbreuk doen aan de hiervoor bedoelde afschrikwekkende werking van toepassing van de Richtlijn. 
     
     
       1.20. 
       Voor zover de [eiser] in effectenleasezaken als de onderhavige de door hem geleden schade als gevolg van schending van de zorgplichten door Dexia zelf dient te dragen, berust dat uitsluitend op de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW, onder toepassing van de billijkheidscorrectie in het laatste zinsdeel van lid 1 van dat artikel (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, De Treek/Dexia). De onderhavige schade betreft de schade die Dexia leidt als gevolg van de niet-nakoming door de [eiser] (van betalingsverplichtingen terzake van toekomstige termijnen). Die niet-nakoming zou echter zonder de totstandkoming van de leaseovereenkomst(en) niet hebben bestaan. Dexia heeft niet betwist dat ook bij de totstandkoming van de onderhavige leaseovereenkomst(en) de zorgplichten zijn geschonden. Door op zo groot mogelijke schaal ingewikkelde financiële producten als effectenlease-overeenkomsten te verkopen zonder daarbij de zorgplichten in acht te nemen, heeft Dexia zelf het risico gecreëerd dat afnemers hun betalingsverplichtingen niet meer kunnen of (als gevolg van het geschil met Dexia) willen nakomen. Dat rechtvaardigt de conclusie dat ook Dexia heeft bijgedragen aan het ontstaan van de onderhavige schade wegens niet-nakoming door de [eiser] op een wijze die aan haar kan worden toegerekend, op grond waarvan toepassing van artikel 6:101 lid 1 BW voor de hand ligt. Daarbij komt dat als gevolg van de twee hiervoor onder 13. genoemde factoren (de wijze waarop de rente is gewijzigd en het beëindigen door Dexia van haar bankbedrijf) de feitelijk door Dexia geleden schade als gevolg van de niet-nakoming door de [eiser] is vergroot. Zoals hiervoor onder 12. reeds is overwogen dienen de wettelijke bepalingen betreffende schadevergoeding te worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met het met de Richtlijn beoogde doel. Dit vergt dat laatstbedoelde twee omstandigheden worden aangemerkt als omstandigheden die door toepassing van de billijkheidscorrectie in het laatste zinsdeel van lid 1 van artikel 6:101 BW voor rekening van Dexia blijven. 
     
     
       1.21. 
       Nu de schade als gevolg van gewijzigde rente en als gevolg van het beëindigen door Dexia van haar commerciële bedrijf buiten beschouwing dient te blijven, heeft als uitgangspunt te gelden dat Dexia enerzijds schade heeft geleden in de vorm van gederfde rente-inkomsten, maar dat zij anderzijds geacht moet worden in staat te zijn geweest om de na ontbinding vervroegd ontvangen gelden direct opnieuw uit te lenen tegen gelijkblijvende rente en daardoor gelijkblijvende rente-inkomsten te genereren. Dat betekent dat de schade als gevolg van de ontbinding moet worden geacht gelijk te zijn geweest aan het voordeel als gevolg van de ontbinding, waardoor na toepassing van artikel 6:100 BW geen voor rekening van [eiser] blijvende schade uit resterende termijnen overblijft.  
     
     
       1.22. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat Dexia geen vordering heeft op [eiser] terzake van resterende termijnen. De overige stellingen van partijen kunnen onbesproken blijven. Een en ander laat onverlet dat voor het overige de schadeverdeling van toepassing is welke volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad in effectenleasezaken en het zogenoemde Hof-model.   
         
           Toepassing Hof-model en Hof-formule 
         
       
       
     
     
       1.23. 
       Voor de overige maatstaven en beoordelingskaders verwijst de kantonrechter naar de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), welke als leidraad worden genomen. Door partijen zijn geen althans onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval een afwijking daarvan rechtvaardigen. Toepassing van die maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: 
       
         
           er is sprake van huurkoop; 
         
         
           er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; 
         
         
           Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; 
         
         
           
            [eiser] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; 
         
         
           er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. 
         
       
       De kantonrechter verwijst naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 (LJN BL0912), in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 daarvan, welke hier worden overgenomen.  
     
     
       1.24. 
       In het onderhavige geval dient op de door [eiser] gestelde door hem geleden schade eerst in mindering te worden gebracht het voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW en vervolgens (op het restant) het deel van de schade dat [eiser] wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW zelf dient te dragen. De wijze waarop dit gebeurt wordt hierna uiteengezet.  
       
     
     
       1.25. 
       Ingevolge artikel 6:100 BW dient in mindering te worden gebracht al het voordeel dat [eiser] ingevolge de lease-overeenkomsten heeft genoten, zoals aan hem betaalde of toekomende dividenden. [eiser] heeft in totaal ten aanzien van de in geding zijnde lease-overeenkomsten een bedrag van in totaal € 1.951,72 aan dividend van Dexia ontvangen.  
       
     
     
       1.26. 
       Nadat het (eventuele) voordeel op de schade in mindering is gebracht, moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de resterende door [eiser] geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door hem veroorzaakt voor rekening van [eiser] blijven. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de termijnen en de restschuld. Verwezen wordt naar de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van eerdergenoemd vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 welke hier worden overgenomen. De kantonrechter gaat hierbij uit van de tot het moment van beëindiging ‘verschuldigde’ termijnen en niet slechts van de ‘betaalde’ termijnen, omdat het voor de vaststelling van de hoogte van de schade niet uitmaakt of een verschuldigd bedrag reeds is betaald of niet. Verschuldigde maar onbetaald gebleven termijnen blijven immers opeisbaar. 
       
     
     
       1.27. 
       Partijen zijn het erover eens dat, bij toepassing van de criteria van de Hof-formule,  sprake is van een ‘onaanvaardbaar zware last’. Gelet hierop moet er in elk geval van uit worden gegaan dat nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat Dexia het aangaan van de lease-overeenkomsten wel had behoren te ontraden omdat daardoor naar redelijke verwachting  wel  een onaanvaardbaar zware financiële last op [eiser] werd gelegd. Gelet hierop wordt geconcludeerd dat in dit geval toepassing van de door het hof ontwikkelde formule zou hebben uitgewezen dat Dexia het aangaan van de lease-overeenkomst  wel  had behoren te ontraden. In navolging van het Amsterdamse hof is de kantonrechter derhalve van oordeel dat de schade aan termijnen voor 1/3 deel voor rekening van [eiser] behoort te blijven.  
       
       
         
           Berekening  
         
       
       
     
     
       1.28. 
       
         Nu de lease-overeenkomst niet rechtsgeldig zijn vernietigd of ontbonden zal  
         
          [eiser] aan de daaruit voortkomende betalingsverplichtingen dienen te voldoen. De in aanmerking te nemen schade terzake van de maandtermijnen komt voor 1/3 deel voor rekening van [eiser] .  
       
     
     
       1.29. 
       Ten aanzien van de in geding zijnde lease-overeenkomst wordt verder overwogen dat deze met een restschuld is geëindigd en dat er op de eindafrekening toekomstige termijnen in rekening zijn gebracht.  
       
       
         Onder verwijzing naar de in bijlage weergegeven berekening, brengt het voorgaande mee dat Dexia in totaal een bedrag van € 5.766,03 aan betaalde termijnen dient te restitueren.   
       
       
       
         
          [eiser] dient in totaal een bedrag van € 2.787,64 aan Dexia te voldoen.  Op de restschuld van € 29.620,02 zijn de toekomstige termijnen ad € 21.257,09 in mindering gebracht, zodat resteert een totaalbedrag van € 8.362,93.  
       
       
     
     
       1.30. 
       
         De kantonrechter is daarbij uitgegaan van de door Dexia bij conclusie van antwoord  van overgelegde financiële gegevens, welke niet dan wel onvoldoende door [eiser] zijn weersproken.   
         
           Wettelijke rente 
         
       
       
     
     
       1.31. 
       Dexia is over het door haar aan [eiser] te betalen bedrag wettelijke rente verschuldigd. Deze wettelijke rente dient te worden berekend overeenkomstig het bepaalde in het Hoge Raad arrest van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:1198). 
     
     
       1.32. 
       De Hoge Raad heeft in laatstbedoeld arrest overwogen dat de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten uit hoofde van die effectenleaseovereenkomsten heeft betaald, verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. In r.o. 3.4.1 van dat arrest overweegt de Hoge Raad dat de wettelijke rente telkens verschuldigd wordt vanaf het moment waarop een schadepost ontstaat. Wettelijke rente vormt de vergoeding van schade wegens vertraging in de voldoening (artikel 6:119 BW) van (in dit geval) de vergoeding van schade bestaande uit de betaalde termijnen (‘inleg’). De  Hoge Raad heeft in de prejudiciële beslissing van 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) ten aanzien van de aanspraak op de wettelijke rente nog overwogen dat de toerekening van de voordelen in de eerste plaats dient te geschieden op het nadeel bestaande in termijnen. Dit gebeurt in de volgorde waarin dat nadeel is ontstaan, dus waarin termijnbedragen achtereenvolgens verschuldigd zijn geworden, ongeacht of zij zijn voldaan. De toerekening geschiedt van oud naar jong volgens de tijdstippen van verschuldigd worden, en naar evenredigheid ingeval termijnbedragen gelijktijdig verschuldigd zijn geworden. Resteert dan nog een bedrag van die voordelen, dan wordt dit toegerekend op de eventuele restschuld. Een aanspraak op wettelijke rente over het gedeelte van de termijnen en de restschuld dat bij de voordeelstoerekening wegvalt tegen voordelen, wordt geacht niet te zijn ontstaan.   
       
     
     
       1.33. 
       Indien, zoals in het onderhavige geval, de vordering (mede) is gebaseerd op een  overeenkomst waarbij sprake was van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’, dient Dexia tweederde deel van zowel de schade wegens restschuld als van de schade wegens betaalde termijnen te dragen na aftrek van (eventueel) verkregen voordeel. Dat betekent onder meer dat door Dexia niet de wettelijke rente over het volledige bedrag verschuldigd is maar slechts over tweederde deel daarvan. Dat zal zowel het geval zijn wanneer de afnemer bij vooruitbetaling alle termijnen in een keer voldoet (bijvoorbeeld uit de opbrengst van een voorgaande overeenkomst) als wanneer termijnen periodiek zijn voldaan.  
       
     
     
       1.34. 
       De wettelijke rente over de (eventuele) schade wegens de restschuld is Dexia pas verschuldigd vanaf het moment van de (eventuele) betaling daarvan door de afnemer. Daarnaast is Dexia – uitsluitend voor zover het betreft schade uit een overeenkomst waarbij sprake was van een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’ – eveneens wettelijke rente verschuldigd over tweederde deel van het saldo van de schade wegens termijnen na aftrek van het genoten voordeel, vanaf het moment van betaling van de betreffende termijn door overboeking of verrekening.   
       
     
     
       1.35. 
       Dexia dient over het door haar te restitueren bedrag van € 5.766,03 de wettelijke rente te betalen. Deze wettelijke rente dient te worden berekend overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad in het bovengenoemde arrest en prejudiciële beslissing daaromtrent heeft overwogen.   
     
     
       1.36. 
       
        [eiser] is over het door hem aan Dexia te betalen bedrag van € 2.787,64 wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag waarop de betalingstermijn van de eindaf-rekening was verstreken, zijnde 18 november 2003. 
       
       
         
           Fiscale voordelen  
           
         
       
     
     
       1.37. 
       Dexia meent dat het door [eiser] genoten fiscale voordelen in mindering dienen te worden gebracht op het door haar te vergoeden schadebedrag.    
       
       
         Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Fiscale voordelen, of het nu gaat om dividendbelasting, rente-aftrek of een andersoortig fiscaal voordeel, worden noch “boven de streep” (als het gaat om de berekening van omvang van het nadeel), noch “onder de streep” (als het gaat om de berekening welk deel van het nadeel betaald moet worden (verrekening van het nadeel met het betaalde) in de schadeberekening meegenomen, doch worden geacht in het percentage van het deel van het nadeel dat voor rekening van de afnemer moet blijven te zijn verdisconteerd. Dit standpunt van Dexia wordt afgewezen 
       
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       1.38. 
       Gelet op de omstandigheid dat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren. Dat betekent dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       De kantonrechter: 
     
   
   
     in conventie  
     
       I. veroordeelt Dexia aan [eiser] te betalen € 5.766,03, te vermeerderen met de wettelijke rente, berekend overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad in haar arrest van  1 mei 2015 en de prejudiciële beslissing van 3 februari 2017 heeft overwogen; 
       
       
       
     
   
   
     in reconventie 
     
       III. veroordeelt [eiser] aan Dexia te betalen € 2.787,64, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover van 18 november 2003 tot de dag der algehele voldoening; 
       
     
   
   
     In conventie en in reconventie 
     
     
       IV. compenseert de proceskosten, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;  
     
     
       V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       VI. wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2017 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
         De griffier							De kantonrechter