ECLI: ECLI:NL:RBALM:2012:BX3645

Titel: ECLI:NL:RBALM:2012:BX3645 Rechtbank Almelo , 01-08-2012 / 125973 / HA ZA 12-16

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2012-08-01

Zaaknummer: 125973 / HA ZA 12-16

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BX3645

---

Is een in het dictum opgenomen termijn een fatale termijn?

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 125973 / HA ZA 12-16 
       datum vonnis: 1 augustus 2012 (p.l.) 
     
     
     Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Centavos B.V., 
       gevestigd te Groningen, 
       eiseres, 
       verder te noemen Centavos, 
       advocaat: mr. J.D. Meerburg te Groningen, 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       gedaagde, 
       verder te noemen [gedaagde], 
       advocaat: mr. A.C. Blankestijn te Almelo. 
     
     
     
     1.    Het procesverloop 
     
     1.1.	Centavos heeft gevorderd als bij dagvaarding met producties. 
     
     1.2.	[Gedaagde] heeft geconcludeerd voor antwoord met producties. 
     
     1.3.	Centavos heeft geconcludeerd voor repliek. 
     
     1.4.	[Gedaagde] heeft geconcludeerd voor dupliek met producties. 
     
     1.5.	Tenslotte heeft Centavos nog een nadere antwoordakte genomen. 
     
     1.6.	Het vonnis is bepaald op heden. 
     
     
     2.	De vaststaande feiten 
     
     2.1.	Als erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken staan de navolgende feiten tussen partijen vast. 
     
     2.2.	[Gedaagde] was tot 2001 eigenaar van onroerend goed aan de [adres] te Hengelo en verhuurde aan een 50-tal ondernemingen. 
     
     2.3.	In 2001 heeft Centavos het onroerend goed van [gedaagde] gekocht, waarna [gedaagde] huurder werd en vervolgens onderverhuurder. Aan [gedaagde] werd een terugkooprecht verleend. 
     
     2.4.	Centavos en [gedaagde] zijn op 3 juli 2002 nader overeengekomen dat het terugkooprecht van [gedaagde] kon worden uitgeoefend tot en met 13 juni 2008 tegen een vaste koopprijs van € 1.293.275,00. Aan het terugkooprecht was een vervalbeding gekoppeld.  
     
     2.5.	Bij arrest van 8 november 2011 heeft het Hof Leeuwarden in hoger beroep geoordeeld dat Centavos zich niet kon beroepen op het vervalbeding en dat Centavos het onroerend goed uiterlijk 13 juni 2008 aan [gedaagde] had moeten terugleveren. Centavos werd veroordeeld om binnen één maand mee te werken aan teruglevering. Van het arrest is Centavos in cassatie gegaan. 
     
     
       2.6.	Daags voor de geplande datum voor teruglevering aan [gedaagde] (7 december 2011), maakte Centavos bekend dat zij het onroerend goed voor 5 jaar aan GAB Vastgoed had verhuurd en daarvan opname wenste in de leveringsakte. [Gedaagde] heeft zich daartegen verzet. Omdat partijen het niet eens werden, heeft de levering op  
       	7 december 2011 en vervolgens op 16 december 2011 niet plaatsgevonden. 
     
     
     2.7.	Bij vonnis van 11 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter Centavos en GAB Vastgoed opgedragen ten overstaan van de notaris te verklaren dat zij aan de tussen hen gesloten overeenkomst ten opzichte van [gedaagde] geen rechten zullen kunnen ontlenen, totdat over het bestaan en de rechtsgeldigheid van die huurovereenkomst in een bodemprocedure is beslist. Van dit vonnis is Centavos in hoger beroep gegaan. 
     
     2.8.	Centavos is op 27 januari 2012 niet verschenen om mee te werken aan de teruglevering aan [gedaagde]. Het onder 2.7. genoemde vonnis is vervolgens ingeschreven in de kadastrale registers. [Gedaagde] is daardoor (weer) eigenaar geworden van het onroerend goed. 
     
     2.9.	GAB Vastgoed verhuurt het onroerend goed onder aan DBS. De voorzieningrechter te Almelo heeft op 8 mei 2012 bepaald dat [gedaagde] niet gehouden is aan de met DBS gesloten huurovereenkomst en deze niet hoeft te respecteren, totdat over het bestaan en de geldigheid daarvan in een bodemprocedure is beslist. 
     
     
     3.	De standpunten van partijen 
     
     
       De vordering 
       3.1.	Centavos vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat Centavos op geldige wijze de tussen partijen gesloten nadere overeenkomst heeft ontbonden met verval van het terugkooprecht tot gevolg; dan wel  dat de rechter deze nadere overeenkomst zelf zal ontbinden, met verklaring voor recht dat het (eventueel) aan [gedaagde] toekomende terugkooprecht daarmee is komen te vervallen; [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure. Daartoe stelt Centavos het volgende. 
     
     
     3.2.	De door het hof gestelde termijn van één maand was (ook) een voor [gedaagde] fatale termijn. Centavos doet een beroep op artikel 6:83 Burgerlijk Wetboek (verder: BW). Een termijn wordt geacht fataal te zijn, tenzij anders blijkt.  
     
     3.3.	Nu [gedaagde] op 7 december 2011 niet bij de notaris is verschenen, heeft hij het recht op terugkoop verloren. Krachtens artikel 6:58 BW raakt de schuldeiser in verzuim indien hij de nakoming van een verbintenis verhindert door het niet verlenen van de noodzakelijke medewerking. Met een beroep op artikel 6:265 BW heeft Centavos de “nadere overeenkomst” voor zover het gaat om het terugkooprecht, ontbonden. 
     
     3.4.	[Gedaagde] is een tweede termijn gegund en opgeroepen bij de notaris te verschijnen op 16 december 2011. Partijen zijn beide verschenen, doch [gedaagde] weigerde af te nemen. Opnieuw heeft Centavos de “nadere overeenkomst” voor zover het gaat om het terugkooprecht, ontbonden. Hiermee is het terugkooprecht definitief komen te vervallen. 
     
     3.5.	[Gedaagde] en de voorzieningenrechter gaan er blijkbaar vanuit dat de fataliteit van de termijn zou moeten blijken uit het arrest. Die opvatting is contra legem. Volgens artikel 6:83 BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt, zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. De voorzieningenrechter heeft een onjuiste maatstaf aangelegd. Uit het arrest van het Hof Leeuwarden blijkt niet dat het niet om een fatale termijn gaat, waarmee de fataliteit van de door het hof gegeven termijn van een maand voor levering (en afname) als uitgangspunt mag gelden. 
     
     3.6.	Uitgaande van de fataliteit van de termijn is [gedaagde] in schuldeisersverzuim komen te verkeren.  
     
     3.7.	[Gedaagde] kan zich niet disculperen, want voor alle partijen was al duidelijk dat BDS de plaats van [gedaagde] als hoofdhuurder had ingenomen. Het eventuele bestaan van een huurovereenkomst tussen Centavos en GAB levert in zich zelf natuurlijk geen verhindering op om af te nemen. Aan bewijslevering m.b.t. de toerekenbaarheid komt [gedaagde] dan ook niet toe.  
     
     3.8.	Centavos was volledig gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst, voor zover betrekking hebbend op het terugkooprecht. 
     
     
       Het verweer 
       4.	[Gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel afwijzing van de vordering van Centavos, met veroordeling van haar in de proceskosten. Daartoe voert [gedaagde] het volgende aan. 
     
     
     4.1.	Uit het dictum van het arrest van het Hof Leeuwarden is niet af te leiden dat sprake is van een fatale termijn voor afname. Centavos had zich niet mogen beroepen op het vervalbeding en had op 13 juni 2008 het onroerend goed al aan [gedaagde] moeten terugleveren.  
     
     4.2.	Ook de kort gedingrechter komt reeds tot eenzelfde conclusie. Hij acht het niet aannemelijk dat een bodemrechter zal vaststellen dat de door het gerechtshof vastgestelde termijn tot levering van het onroerend goed een fatale termijn is.  
     
     4.3.	De uit de verklaring voor recht volgende veroordeling is ook logisch, te weten dat Centavos haar volledige medewerking moet verlenen aan effectuering van het recht tot terugkoop. Dan volgt vervolgens een nadere specificering “meer in het bijzonder door binnen één maand na het te dezen te wijzen vonnis de medewerking te verlenen” gevolgd door “een en ander op straffe van een dwangsom groot € 1.000,- voor iedere dag dat Centavos hiermee in gebreke blijft (…).” 
     
     
       4.4.	De veroordeling richt zich evident op Centavos, zodat niet anders kan worden geconcludeerd dat het hof heeft bedoeld dat Centavos dwangsommen verbeurt als zij niet meewerkt aan teruglevering vóór 8 december 2011. Ook de achtergrond van het geschil kan niet tot een andere conclusie leiden. Centavos had immers al uiterlijk op  
       13 juni 2008 moeten terugleveren en zij wordt nu nog 1 maand in de gelegenheid gesteld om vrijwillig (zonder verbeurte van dwangsommen) daaraan mee te werken. 
     
     
     4.5.	Van schuldeisersverzuim is geen sprake. Centavos pleegde obstructie door niet te willen leveren wat was beoogd, te weten het onroerend goed zonder dat er een huurder (of huurders) waren tussen geplaatst. Door zo te handelen wist Centavos, althans dat kon zij bevroeden, dat [gedaagde] niet over zou gaan tot afname. Het is derhalve aan Centavos te wijten dat het op genoemde data niet gekomen is tot overdracht. 
     
     4.6.	Het was de bedoeling dat [gedaagde] tegen een vastgestelde koopsom het onroerend goed uiterlijk op 13 juni 2008 weer zou terugkopen en vervolgens weer als eigenaar en verhuurder direct aan de 50 ondernemingen zou verhuren. Er zou weer dezelfde situatie ontstaan als voor 2001. Toen Centavos op 7 december 2011 moest terugleveren, heeft zij getracht dit te frustreren door te elfder ure een tweetal huurovereenkomsten te sluiten met GAB en DBS. 
     
     4.7.	Indien de termijn wel een fatale termijn is, kan Centavos daarop geen beroep doen omdat zij zelf heeft verhinderd dat de fatale termijn zou worden gehaald. Immers heeft zij zelf te elfder ure bij de notaris gemeld dat zij een (door [gedaagde] vernietigde) huurovereenkomst had gesloten met GAB en geëist dat deze zou worden opgenomen in de transportakte met de bedoeling dat [gedaagde] daaraan gebonden zou worden. Het enige doel was om het transport te frustreren c.q. de overgang zodanig te bezwaren dat [gedaagde] daarvan zou afzien. [Gedaagde] heeft op goede grond geweigerd mee te werken.  
     
     5.	De beoordeling en de motivering 
     
     5.1.	De rechtbank stelt voorop dat dit geschil zich beperkt tot de vraag of de in het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011 opgenomen termijn, een fatale termijn is in de door Centavos bedoelde zin en dat zij terecht ontbinding van de nadere overeenkomst met verval van het terugkooprecht jegens [gedaagde] heeft ingeroepen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 
     
     
       5.2.	In het genoemd arrest van 8 november 2011 is voor zover thans van belang voor recht verklaard dat: “Centavos zich niet kan beroepen op het vervalbeding (…)” en is zij veroordeeld om: “haar volledige medewerking te verlenen aan effectuering van het recht tot terugkoop van [gedaagde], meer in het bijzonder om binnen één maand na het te dezen te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan levering en transport van de navolgende onroerende zaken (….) een en ander op straffe van een dwangsom groot   
             € 1.000,- voor iedere dag dat Centavos hiermee in gebreke blijft, zulks tot een maximum 	van € 100.000,-; (…) verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.” 
     
     
     5.3.	Artikel 6:83 aanhef en sub a BW bepaalt voor zover van belang: “Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in: a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.” 
     
     5.4.	De vraag op welk tijdstip het verzuim intreedt, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen is bepaald in afdeling 6.1.9. paragraaf 2 BW. De hoofdregel is dat een bij overeenkomst of andere rechtshandeling voor de nakoming gestelde termijn in beginsel een fatale termijn is. Dit betekent dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van de termijn, in verzuim is. De inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden kunnen echter tot de slotsom leiden dat de termijn geen ingebrekestellende kracht heeft. In dit verband heeft [gedaagde] betoogd dat de termijn slechts het moment fixeert waarop bij niet voldoening door Centavos, de dwangsom wordt verbeurd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 april 2000 (LJN: AA 5408) echter geoordeeld dat wanneer de rechter (naast het bedrag dat betrokkene moet voldoen) ook heeft bepaald op welk tijdstip dit bedrag moet worden terugbetaald, in geval van tekortkoming, artikel 6:83 aanhef en onder a BW van toepassing is. Dat betekent dat verzuim ook in dat geval zonder ingebrekestelling was ingetreden. Dat het in het onderhavige geval om een andersoortige rechtshandeling gaat - immers teruglevering van onroerend goed - maakt in zoverre geen verschil, nu de kern immers is dat ook in het arrest van het hof een termijn is bepaald waarbinnen Centavos het onroerend goed aan [gedaagde] diende terug te leveren. In het licht van voornoemd arrest moet de termijn van één maand - anders dan de voorzieningrechter heeft geoordeeld - derhalve als fatale termijn worden aangemerkt, zodat voor het intreden van verzuim door niet of niet tijdig aan de inhoud van het arrest te voldoen, geen ingebrekestelling was vereist en het enkele niet meewerken van de nalatige partij reeds verzuim opleverde. De in het arrest van het hof opgenomen termijn diende derhalve niet alleen om het moment te fixeren waarop dwangsommen werden verbeurd.  
     
     5.5.	Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag wie (als eerste) met betrekking tot de tijdige teruglevering van het onroerend goed in verzuim is komen te verkeren. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.  
     
     5.6.	Vaststaat dat het Centavos is (en niet [gedaagde]) die door het hof is veroordeeld om mee te werken aan het effectueren van het recht van terugkoop van [gedaagde]. Vaststaat ook dat Centavos op 7 december 2011 daaraan niet heeft meegewerkt. Centavos heeft in dat verband beroep gedaan op schuldeisersverzuim aan de zijde van [gedaagde]. Vervolgens heeft Centavos wegens het vermeende verzuim van [gedaagde] op grond van artikel 6:265 BW de nadere overeenkomst, voor wat betreft het terugkooprecht, buitengerechtelijk ontbonden. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. 
     
     
       5.7.	 Vaststaat dat [gedaagde] heeft geweigerd om mee te werken aan de teruglevering van het onroerend goed, omdat Centavos een dag voor de geplande eigendomsoverdracht aan [gedaagde] kenbaar maakte dat zij het onroerend goed aan GAB Vastgoed had verhuurd en daarvan opname wenste in de transportakte. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 januari 2012, uitvoerbaar verklaard bij voorraad, Centavos en GAB opgedragen om ten overstaan van de notaris te verklaren dat zij aan de tussen hen gesloten overeenkomst ten opzichte van [gedaagde] geen rechten zullen kunnen ontlenen, totdat over het bestaan en de rechtsgeldigheid van die huurovereenkomst in een bodemprocedure is beslist. Vaststaat ook dat Centavos heeft geweigerd om op  
       27 januari 2012 volledige medewerking te verlenen aan de teruglevering van het onroerend goed aan [gedaagde] en dat voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter in de kadastrale registers is ingeschreven om de juridische levering aan [gedaagde] te kunnen realiseren. Tenslotte staat nog vast dat de voorzieningenrechter op 8 mei 2012 heeft geoordeeld dat [gedaagde] niet gehouden is aan de met DBS gesloten huurovereenkomst en deze niet hoeft te respecteren, totdat over het bestaan en de geldigheid daarvan in een bodemprocedure is beslist. Aangezien de vordering van Centavos niet er toe strekt dat zij van de rechtbank tevens een oordeel vraagt over de al dan niet gebondenheid van [gedaagde] aan de door Centavos met GAB Vastgoed, respectievelijk de door GAB Vastgoed met DBS gesloten huurovereenkomsten, zal de rechtbank in het kader van de gevraagde verklaring voor recht uitgaan van hetgeen de voorzieningenrechter ter zake reeds heeft beslist. Bij die stand van zaken kan het oordeel thans geen ander zijn dan dat van schuldeisersverzuim aan de zijde van [gedaagde] geen sprake is en dat het juist Centavos is geweest die de teruglevering van het onroerend goed aan [gedaagde] heeft gefrustreerd en door niet tijdig mee te werken in verzuim is komen te verkeren. 
     
     
     5.8.	 Op grond van het bovenstaande was Centavos derhalve niet gerechtigd het terugkooprecht van [gedaagde] als vervallen te verklaren en buitengerechtelijke ontbinding van de nadere overeenkomst voor zover betrekking hebbend op dat terugkooprecht in te roepen. Datzelfde heeft te gelden voor het tweede beroep op ontbinding – voor zover zo’n beroep rechtens al mogelijk is – op 16 december 2011. Het recht op terugkoop door [gedaagde] is dan ook onverminderd blijven bestaan.  
     
     5.9.	 De slotsom van het voorgaande is derhalve dat de vordering van Centavos moet worden afgewezen en dat Centavos in de kosten van de procedure moet worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 575,- wegens griffierecht en op € 904,- (2 x 452,- tarief II) wegens salaris advocaat. 
     
     
     6.	De beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     I.	Wijst de vordering af. 
     
     II.	Veroordeelt Centavos in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.479,- wegens griffierecht en salaris advocaat. 
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers en op 1 augustus 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.