ECLI: ECLI:NL:CBB:2023:297

Titel: ECLI:NL:CBB:2023:297 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 20-06-2023 / 21/460

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2023-06-20

Zaaknummer: 21/460

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2023:297

---

Beroep tegen wijziging Tarievencode Gas over de verrekening van de kosten voor verwijdering van een gasaansluiting is gegrond. 
         De ACM heeft zich bij het nemen van het codebesluit ten onrechte gebaseerd op artikel 5b van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas. In deze bepaling heeft de minister een regel gesteld voor de wijze waarop de ACM in het geval van verwijdering van een gasaansluiting de tariefstructuren moet vormgeven. Uit artikel 39, vierde lid, van Richtlijn 2009/79/EG (Derde Gasrichtlijn) volgt echter dat de minister de ACM geen instructie mag geven om bepaalde tariefstructuren te hanteren. Gelet hierop had de ACM artikel 5b van de regeling buiten toepassing moeten laten en mocht de ACM uitsluitend haar eigen afweging ten grondslag leggen aan het codebesluit. Dat heeft de ACM echter niet gedaan. Het codebesluit kan daarom niet in stand blijven.

uitspraak 
     
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummer: 21/460  
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 20 juni 2023 in de zaak tussen 
     Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (VEMW), 
     (gemachtigde: mr. M.R. het Lam), 
     
     
       en 
     
     
     de Autoriteit Consument en Markt (ACM),  
     (gemachtigden: mr. B.S. Jansen en mr. T. Sahabi). 
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Met het besluit van 25 februari 2021 (het codebesluit, Stcrt. 1 maart 2021, nr. 10151) heeft de ACM, met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de tariefstructuren en voorwaarden in de Tarievencode Gas (Tarievencode) gewijzigd. 
     
     
     
       VEMW heeft tegen het codebesluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       De ACM heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de daarin gemarkeerde delen. Bij de beslissing van 21 februari 2023 heeft de rechter-commissaris de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. VEMW heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van de gemarkeerde delen uitspraak te doen. 
     
     
     
       De zitting was op 27 februari 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. 
     
     
     
       Het beroep is op de zitting tegelijk behandeld met het beroep met zaaknummer 21/462 dat ook is gericht tegen het codebesluit. Het College heeft in beide zaken op dezelfde dag uitspraak gedaan. 
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       1.	Deze zaak gaat over het codebesluit van 25 februari 2021 waarbij de ACM de Tarievencode heeft gewijzigd. Deze wijziging van de Tarievencode regelt dat de kosten voor verwijdering van een gasaansluiting volledig worden verrekend in het periodieke aansluittarief van de afnemers die aangesloten blijven op het gasnet; de verwijderingskosten worden gesocialiseerd. Vóór deze wijziging gold in de Tarievencode voor het verwijderen van een gasaansluiting een maatwerktarief dat moest worden betaald door degene (de  aangeslotene) die de gasaansluiting liet verwijderen. De wijziging van deze verdeling van de kosten voor verwijdering van een gasaansluiting is ingegeven door de wens dat aangeslotenen die hun woning gasvrij willen maken in het kader van de energietransitie daarbij zo min mogelijk nadelen moeten ondervinden. Het College zal hieronder eerst kort samenvatten wat er vooraf ging aan het codebesluit.  
       
         Voorgeschiedenis 
       
     
     
     
       2.1 
       Op 12 maart 2019 heeft de Tweede Kamer de motie Van der Lee (de motie) aangenomen (Kamerstukken II 2018/19, 32 813, nr. 290). In deze motie wordt de regering verzocht om voor de korte termijn een variant uit te werken waarbij de kosten van het afsluiten van de gasaansluiting 50/50 worden verdeeld over de huiseigenaar en de netbeheerder, waarbij de netbeheerder dit mag verrekenen in het vastrecht. Ook wordt de regering verzocht in de tussentijd na te denken over een goede, toekomstbestendige regeling voor de lange termijn. 
       
     
     
       2.2 
       Netbeheer Nederland (de gezamenlijke netbeheerders) heeft op 9 juli 2019 een codevoorstel ingediend bij de ACM die – voor zover hier van belang – een 50/50 verdeling van de verwijderingskosten van een gasaansluiting inhoudt (conform de motie). 
       
     
     
       2.3 
       Op 10 juni 2020 is artikel 81b, eerste lid, onderdeel a, van de Gaswet – bij amendement van Van der Lee (Kamerstukken II, 2019/20, 35 283, nr. 17) – gewijzigd om, in afwijking van het uitgangspunt in de Gaswet dat de kosten van diensten rondom gas worden toegerekend aan degenen die deze kosten veroorzaken (het kostenveroorzakingsprincipe), een andere kostenverdeling in het geval van de afsluiting van een gasaansluiting mogelijk te maken. Deze uitzondering moet via een ministeriële regeling worden toegepast. 
       
     
     
       2.4 
       Met de ministeriële regeling van 22 juni 2020 heeft de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) – gelet op artikel 12 en het gewijzigde onderdeel a van het eerste lid van artikel 81b van de Gaswet – besloten de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas (de Regeling) te wijzigen door (onder andere) artikel 5b toe te voegen (Stcrt. 2020, 33849). Met de toevoeging van artikel 5b wil de minister bereiken dat de kostenverdeling bij verwijdering van een gasaansluiting zodanig wordt gewijzigd dat aangeslotenen die verzoeken om het verwijderen van de gasaansluiting de helft van de kosten betalen, in plaats van voorheen de volledige kosten. De andere helft van de kosten wordt in rekening gebracht via een periodieke vergoeding bij alle aangeslotenen op het gasnet van de netbeheerder. De minister sluit hiermee met een kostenverdeling 50/50 aan bij de eerdergenoemde motie en maakt daarbij gebruik van de in het gewijzigde artikel 81b van de Gaswet geboden mogelijkheid om af te wijken van het kostenveroorzakingsprincipe. Deze wijziging van de Regeling is op 1 oktober 2020 in werking getreden.  
       
     
     
       2.5 
       Omdat er in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de afsluitkosten heeft de minister aangegeven te overwegen toch een andere kostenverdeling dan 50/50 te hanteren, namelijk een verdeling 0/100. Hierbij zouden de kosten volledig via het aansluittarief worden doorberekend aan de afnemers die nog zijn aangesloten op het gasnet. De minister betrekt hierbij dat onduidelijkheid over de kosten vertragend kan werken voor de energietransitie. De minister vindt dat onwenselijk en heeft daarop een procedure tot wijziging van de verdeling van de kosten naar 0/100 in gang gezet. 
       
     
     
       2.6 
       Op 23 november 2020 heeft de ACM in de Staatscourant (Stcrt. 2020, 61707) melding gedaan van de terinzagelegging van een ontwerpbesluit tot wijziging van de Tarievencode waarbij in geval van verwijdering van een gasaansluiting een kostenverdeling van 50/50 wordt gehanteerd (het ontwerpbesluit). De ACM vermeldt daarbij dat zij zich baseert op de op dat moment geldende regelgeving (de Regeling zoals gewijzigd op 22 juni 2020 en op 1 oktober 2020 in werking is getreden). De ACM maakt in de kennisgeving melding van het feit dat er een procedure in gang is gezet om te komen tot een verdeling 0/100. Belanghebbenden worden in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na de publicatie in de Staatscourant hun zienswijzen op het ontwerpbesluit schriftelijk of mondeling in te dienen. 
       
     
     
       2.7 
       Met de ministeriële regeling van 7 december 2020 heeft de minister besloten artikel 5b, eerste lid, van de Regeling te wijzigen (Stcrt. 2020, 65422). Deze wijziging heeft tot gevolg dat de netbeheerder niet langer de (helft van de) verwijderkosten van een kleinverbruikgasaansluiting in rekening mag brengen bij de betreffende aangeslotene, maar de verwijderkosten volledig moet verwerken in het periodieke aansluittarief van degenen die op het gasnet blijven aangesloten (een verdeling 0/100). Deze wijziging is op 26 februari 2021 in werking getreden. 
       
     
     
       2.8 
       De ACM heeft op 25 februari 2021 het codebesluit, dat hier ter beoordeling voorligt, genomen. De ACM heeft daarin ten opzichte van het ontwerpbesluit van 23 november 2020 de verdeling gewijzigd van 50/50 naar 0/100. Met deze wijziging zegt de ACM uitvoering te geven aan de – na de terinzagelegging van het ontwerpbesluit – gewijzigde Regeling. Het codebesluit is in werking getreden op 2 maart 2021. 
       
       
         
           Ontvankelijkheid beroep VEMW 
         
       
       
     
     
       3.1 
       De ACM betoogt dat VEMW verwijtbaar geen zienswijze naar voren heeft gebracht over het ontwerpbesluit. Het beroep van VEMW is daarom volgens de ACM niet-ontvankelijk. 
       
     
     
       3.2 
       
         Afdeling 3.4 van de Awb (de uniforme openbare voorbereidingsprocedure) is toegepast bij de voorbereiding van het codebesluit. Op grond van de artikelen 3:11, 3:15 en 3:16 van de Awb wordt het ontwerpbesluit ter inzage gelegd voor de duur van zes weken en kunnen gedurende deze termijn zienswijzen naar voren worden gebracht. Op grond van artikel  6:13 van de Awb kan geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij – voor zover hier van belang – geen zienswijze als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht. 
         Vast staat dat VEMW geen zienswijze over het ontwerpbesluit naar voren heeft gebracht. 
       
       
     
     
       3.3 
       VEMW betoogt dat haar niet kan worden tegengeworpen dat zij geen zienswijze over het ontwerpbesluit naar voren heeft gebracht. Zij kon zich namelijk vinden in de regeling voor de verdeling van de kosten (50/50) die in het ontwerpbesluit was opgenomen omdat met deze verdeling de kosten die worden gesocialiseerd in omvang beperkt zouden blijven. Ook zou daarmee een belangrijke prikkel (50% van de kosten) blijven bestaan voor aangeslotenen om niet te lichtvaardig over te gaan tot verwijdering van hun gasaansluiting. Ten opzichte van het ontwerpbesluit is er met het codebesluit echter een ingrijpende wijziging aangebracht voor wat betreft de verdeling van de kosten, namelijk dat de kosten volledig in rekening worden gebracht via een periodieke vergoeding bij alle aangeslotenen op het gasnet; de kosten worden volledig gesocialiseerd. Dat kan volgens VEMW aanzienlijke financiële consequenties hebben voor de mensen die aangesloten blijven op het gasnet. VEMW kan zich daarom niet verenigen met de in het codebesluit opgenomen kostenverdeling 0/100 en heeft daarom tegen het codebesluit beroep aangetekend. 
       
     
     
       3.4 
       
         Het College oordeelt dat VEMW niet kan worden tegengeworpen dat zij geen zienswijze naar voren heeft gebracht. Het College stelt vast dat het ontwerpbesluit strekt tot een kostenverdeling van 50/50. VEMW mocht zich dan ook hiertoe beperken in haar afweging om al dan niet een zienswijze hierover naar voren te brengen. Weliswaar heeft de ACM in de toelichting bij het ontwerpbesluit gewezen op ontwikkelingen die er mogelijk toe zouden kunnen leiden dat de kostenverdeling zou worden gewijzigd in 0/100, maar dat leidt niet tot de conclusie dat VEMW dit had moeten betrekken bij haar afweging om al dan niet een zienswijze naar voren te brengen tegen een kostenverdeling van 50/50. Een mogelijk toekomstige ontwikkeling die zou kunnen leiden tot besluitvorming die inhoudelijk afwijkt van het ontwerpbesluit kan, gelet op het eerder genoemde uitgangspunt, hierbij geen rol spelen, ook niet door in de toelichting bij het ontwerpbesluit deze mogelijke ontwikkeling te benoemen. Het College betrekt hierbij dat de wijziging van het codebesluit ten opzichte van het ontwerpbesluit bovendien een wezenlijke en geen ondergeschikte wijziging betreft. 
         Dat VEMW steeds, zoals de ACM zegt, nauw betrokken is geweest bij de actuele ontwikkelingen en daarmee dus steeds op de hoogte was van de aanpassing zoals die uiteindelijk is doorgevoerd in het codebesluit, kan VEMW niet worden tegengeworpen. Het ontwerpbesluit zelf was het onderwerp van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, en niet eventuele – niet in dat ontwerpbesluit vastgelegde – ontwikkelingen. Ook het feit dat de inhoudelijke argumenten die VEMW in de beroepsgronden aanvoert volgens de ACM van principiële aard zijn en net zo goed aangevoerd hadden kunnen worden tegen het ontwerpbesluit, leidt niet tot een ander oordeel. Het is immers aan VEMW zelf om – gelet op de inhoud en strekking van het ontwerpbesluit – een afweging te maken om al dan niet een zienswijze in te dienen. De inhoud van de argumenten die daar uiteindelijk voor worden gebruikt is daarbij niet van belang.    
       
       
     
     
       3.5 
       Het niet indienen van een zienswijze kan VEMW daarom redelijkerwijs niet worden verweten, zodat daarin geen reden is gelegen om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Dit betekent dat het College het beroep inhoudelijk behandelt. Hieronder gaat het College in op de inhoudelijke beroepsgronden van VEMW. 
       
       
         
           Instructie van de minister 
         
       
       
     
     
       4.1 
       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
       
     
     
       4.2 
       
         VEMW betoogt dat de ACM zich – gelet op het bepaalde in artikel 39 van Richtlijn 2009/73/EG (ook bekend als de Derde Gasrichtlijn, hierna de richtlijn) – niet had mogen laten leiden door de instructie van de minister in artikel 5b van de Regeling. Artikel 39, vierde lid, van de richtlijn schrijft voor dat de ACM, als aangewezen regulerende instantie voor de Gaswet, onafhankelijk dient te zijn en geen instructies mag opvolgen van een politiek orgaan zoals de minister. Door echter het codebesluit, in navolging van deze instructie van de minister, aan te passen en vast te stellen is het codebesluit volgens VEMW genomen in strijd met deze richtlijn en kan het daarom niet in stand blijven. 
         VEMW verwijst hierbij onder meer naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 11 juni 2020 (Prezident Slovenskej republiky, ECLI:EU:C:2020:462) en het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 betreffende de inbreuk-procedure van de Europese Commissie tegen de Bondsrepubliek Duitsland (ECLI:EU:C:2021:662).  
       
       
     
     
       4.3 
       Het College volgt VEMW in haar betoog en oordeelt dat de ACM zich bij het nemen van het codebesluit niet had mogen baseren op artikel 5b van de Regeling. Het College overweegt hiertoe als volgt. 
       
     
     
       4.4 
       In artikel 39, vierde lid, van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten de onafhankelijkheid van de regulerende instantie waarborgen en ervoor zorgen dat zij haar bevoegdheid op onpartijdige en transparante wijze uitoefent. In het arrest Commissie/Duitsland, heeft het Hof van Justitie in punt 112 geoordeeld dat de volledige onafhankelijkheid van de nationale regulerende instanties (zoals in dit geval de ACM) ten opzichte van economische en publieke entiteiten, ongeacht of het bestuursrechtelijke of politieke organen zijn, en, in dat laatste geval, organen van de uitvoerende of van de wetgevende macht, noodzakelijk is om te waarborgen dat de door de nationale regulerende instanties genomen besluiten onpartijdig en niet-discriminerend zijn, en dat een mogelijke voorkeursbehandeling van ondernemingen of economische belangen verbonden aan de regering, de meerderheid of de politieke macht fundamenteel wordt uitgesloten. Gelet op deze uitleg van artikel 39, vierde lid, van de richtlijn verdragen bepalingen waarin de minister de ACM instrueert om bepaalde tariefstructuren te hanteren zich niet met de onafhankelijkheid die wordt verlangd van de ACM als nationale regulerende instantie. Het College dient dan ook te beoordelen of in dit geval sprake is van een instructie van de minister aan de ACM. 
       
     
     
       4.5 
       Artikel 5b van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas waar de ACM zich bij het nemen van de codebesluit op heeft gebaseerd luidt als volgt: 
       
       
         “1. In de tariefstructuren, bedoeld in artikel 12a van de wet, voor aansluiting op het gastransportnet, bedoeld in artikel 10, zesde lid, van de wet, wordt opgenomen dat de kosten voor het verwijderen van een aansluiting als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel d, worden opgenomen in een component van de vergoeding voor het beheren en onderhouden van een aansluiting als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel c, van de wet. 
         2. Het eerste lid is niet van toepassing op aansluitingen met een doorlaatwaarde groter dan 40m3(n) per uur als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel b, van de wet.” 
       
       
       
         Het College stelt vast dat de minister hiermee een regel stelt voor de wijze waarop de tariefstructuren (door de ACM) moeten worden vormgegeven. Daarmee is sprake van een instructie van de minister aan de ACM over een aan de ACM voorbehouden taak. Dat de bepaling in de Regeling geen ruimte laat voor een eigen invulling door de ACM wijst daar ook op. Ook de ACM heeft ter zitting erkend dat artikel 5b van de Regeling beschouwd kan worden als een instructie van de minister aan de ACM en dat deze bepaling daarmee op gespannen voet staat met artikel 39, vierde lid, van de richtlijn.  
       
       
     
     
       4.6 
       Dit leidt tot het oordeel dat artikel 5b van de Regeling in strijd met de derde Gasrichtlijn een instructie bevat van de minister aan de ACM. Gelet hierop dient de ACM deze bepaling buiten toepassing te laten, en dient zij uitsluitend haar eigen afweging ten grondslag te leggen aan het codebesluit 
       
       
         
           Geen eigen afweging 
         
       
       
       
         5.	Dat de ACM – buiten de instructie van de minister – bij het nemen van het codebesluit een eigen afweging heeft gemaakt blijkt echter nergens uit. Uit de toelichting bij het codebesluit blijkt dat de ACM zich bij haar besluitvorming volledig en uitsluitend heeft gebaseerd op de instructie van de minister. Het College wijst daarbij op de toelichting, onder 12 en 13:  
       
       
       
         “De ACM constateert dat artikel 81b van de Gaswet is gewijzigd om, in afwijking van kostenveroorzaking, een andere kostenverdeling via ministeriële regeling mogelijk te maken. De Regeling tariefstructuren en voorwaarden gas schrijft sinds 26 februari 2021 voor dat de verwijderkosten van een gasaansluiting volledig worden verrekend in de periodieke aansluitvergoeding van de overige aangeslotenen op het gasnet. Gezien het vorenstaande past de ACM het codebesluit aan van de eerder voorgestelde 50/50 verdeling naar de 0/100 verdeling van de verwijderkosten van een gasaansluiting. 
         De ACM heeft grammatica, spelling en interpunctie in het codevoorstel waar nodig gecorrigeerd. Daarnaast heeft de ACM enkele tekstuele aanpassingen gedaan om de codebepalingen te verduidelijken.” 
       
       
       
         Alleen al omdat de ACM zich bij het nemen van het codebesluit ten onrechte uitsluitend heeft gebaseerd op artikel 5b van de Regeling en zich niet heeft gebaseerd op een eigen motivering, is het codebesluit, in strijd met de richtlijn, niet op onafhankelijke wijze genomen. Het codebesluit kan daarom niet in stand blijven. 
       
       
       
         
           Geen tussenuitspraak 
         
       
       
     
     
       6.1 
       Het College ziet geen aanleiding om de ACM in de gelegenheid te stellen om dit gebrek te herstellen door alsnog een eigen onderbouwing te geven voor de kostenverdeling 0/100. De reden daarvoor is dat de ACM in een brief van 31 oktober 2019 aan de minister heeft laten weten dat het kostenveroorzakingsprincipe zoals opgenomen in artikel 81b van de Gaswet in de weg staat aan het vaststellen van een tariefstructuur waarin (een deel van) de verwijderingskosten worden omgeslagen naar aangeslotenen niet zijnde degenen die de kosten hebben veroorzaakt. Het ligt dan ook niet in de rede om bij tussenuitspraak de ACM in de gelegenheid te stellen om opnieuw een codebesluit te nemen dat afwijkt van het door de ACM in die brief opgenomen standpunt. 
       
     
     
       6.2 
       Daarbij komt dat ook in de gevolgde procedure bij de totstandkoming van het codebesluit gebreken zijn aan te wijzen die in de weg staan aan het bieden van een herstelmogelijkheid in deze fase van de procedure. Daar waar de gezamenlijke netbeheerders (Netbeheer Nederland) op 9 juli 2019 overeenkomstig artikel 12a van de Gaswet een codevoorstel hebben ingediend bij de ACM met het oog op een verdeling van de verwijderingskosten met 50/50, is dat niet gebeurd met betrekking tot de wijziging naar 0/100 waar het codebesluit op ziet. De ACM heeft in de zienswijze van Netbeheer Nederland tegen het ontwerpbesluit weliswaar aanleiding gezien om dit aan te merken als codevoorstel voor een dergelijke kostenverdeling, maar het College gaat daar niet in mee. De in de Gaswet voorgeschreven procedure voor codewijzigingen is een zelfstandige procedure die gevolgd moet worden met het oog op een zorgvuldige en onafhankelijke totstandkoming van een codebesluit. Het aanmerken van een zienswijze in het kader van een uniforme openbare voorbereidingsprocedure als codevoorstel in het kader van een procedure om te komen tot een codewijzing verdraagt zich hier niet mee. 
       
       
         
           Geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening  
         
       
       
     
     
       7.1 
       De ACM heeft het College gevraagd om – in geval van een gegrond beroep – in het belang van de voortgang van de energietransitie een voorlopige voorziening te treffen om de in het codebesluit opgenomen kostenverdeling 0/100 te kunnen toepassen totdat zij een (vervangende) regeling heeft kunnen treffen. 
       
     
     
       7.2 
       Zoals het College heeft overwogen is het codebesluit gebaseerd op regelgeving die buiten toepassing moet blijven, terwijl het de vraag is of de ACM zonder toepassing van die regelgeving een codebesluit met dezelfde inhoud en strekking zou hebben genomen. Gelet hierop ziet het College geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
       8. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het codebesluit.  
       
       9. Het College veroordeelt de ACM in de door VEMW gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). 
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het College:  
     
     
     
       
         verklaart het beroep gegrond;  
       
       
         vernietigt het codebesluit van 25 februari 2021; 
       
       
         draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 360,- aan VEMW te vergoeden; 
       
     
     - veroordeelt de ACM in de proceskosten van VEMW tot een bedrag van € 1.674,-. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. T. Pavićević en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023. 
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     w.g. J.H. de Wildtw.g. Y.R. Boonstra-van Herwijnen  
     Bijlage wettelijk kader 
     
     
     
       
         Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13  juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (Gasrichtlijn) 
       
     
     
     
       
         Artikel  39 - Aanwijzing en onafhankelijkheid van regulerende instanties 
       
     
     
     1. Iedere lidstaat wijst één enkele nationale regulerende instantie op nationaal niveau aan. 
     2. Lid  1 van dit artikel belet niet dat in de lidstaten op regionaal niveau andere regulerende instanties worden aangewezen, mits er voor representatie- en contactdoeleinden op communautair niveau in de raad van regelgevers van het Agentschap één hooggeplaatste vertegenwoordiger is, overeenkomstig artikel 14, lid 1, van Verordening (EG) nr. 713/2009. 3. In afwijking van lid  1 van dit artikel kan een lidstaat regulerende instanties voor kleine systemen aanwijzen op een geografisch afgescheiden landgedeelte dat in het jaar 2008 een verbruik had van minder dan 3 % van het verbruik van de lidstaat waarvan het deel uitmaakt. De aanwijzing van een hooggeplaatste vertegenwoordiger voor representatie- en contactdoeleinden op communautair niveau in de raad van regelgevers van het Agentschap overeenkomstig artikel  14, lid  1, van Verordening (EG) nr. 713/2009 wordt door deze afwijking onverlet gelaten.  
     4. De lidstaten waarborgen de onafhankelijkheid van de regulerende instantie en zorgen ervoor dat zij haar bevoegdheid op onpartijdige en transparante wijze uitoefent. Te dien einde waken de lidstaten erover dat de regulerende instantie, bij de uitvoering van de reguleringstaken die haar bij deze richtlijn en de aanverwante wetgeving worden opgelegd: 
     
       a) juridisch gescheiden en functioneel onafhankelijk is van enige andere publieke of particuliere entiteit;  
       b) ervoor zorgt dat haar personeel en de personen die belast zijn met haar beheer:  
       i) onafhankelijk zijn van marktbelangen, en  
       ii) bij het verrichten van de reguleringstaken geen directe instructies verlangen of ontvangen van regeringen of andere publieke of particuliere entiteiten. Eventuele nauwe samenwerking met andere bevoegde nationale instanties of de toepassing van algemene beleidsrichtsnoeren van de overheid die geen verband houden met de in artikel 41 genoemde reguleringstaken, worden door dit voorschrift onverlet gelaten.  
     
     5. Om de onafhankelijkheid van de regulerende instantie te beschermen, zorgen de lidstaten er met name voor dat:  
     
       a) de regulerende instantie zelfstandig besluiten kan nemen, onafhankelijk van enig politiek orgaan, afzonderlijke jaarlijkse begrotingstoewijzingen ontvangt, zodat zij over autonomie beschikt bij de uitvoering van de toegewezen begroting, en de adequate personele en financiële middelen heeft om haar taken uit te voeren, en  
       b) de leden van het bestuur van de regulerende instantie, of bij afwezigheid van een bestuur, de hogere leiding van de regulerende instantie, worden aangesteld voor een vaste termijn van vijf tot zeven jaar, die eenmaal kan worden verlengd. 
       In verband met punt b) van de eerste alinea, voorzien de lidstaten in een adequaat rouleringsschema voor het bestuur of de hogere leiding. De leden van het bestuur, of bij afwezigheid van een bestuur, de leden van de hogere leiding, mogen in die termijn uitsluitend van hun ambt worden ontheven als ze niet langer voldoen aan de in dit artikel omschreven voorwaarden of volgens de nationale wetgeving schuldig zijn geweest aan wangedrag. 
     
     
     
     
       
         Gaswet 
       
     
     
     
       
         Artikel 12 
       
     
     
     1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 12a en 12b. 
     2. De Autoriteit Consument en Markt brengt advies uit over het ontwerp van de in het eerste lid bedoelde regels. 
     3. Een krachtens het eerste lid vastgestelde ministeriële regeling wordt aan de beide kamers der Staten-Generaal overgelegd. Hij treedt in werking op een tijdstip dat nadat vier weken na de overlegging zijn verstreken bij besluit van Onze Minister wordt vastgesteld, tenzij binnen die termijn door of namens een der kamers of door ten minste een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van een der kamers de wens te kennen wordt gegeven dat het onderwerp van de ministeriële regeling bij wet wordt geregeld. In dat geval wordt een daartoe strekkend voorstel van wet zo spoedig mogelijk ingediend. Indien het voorstel van wet wordt ingetrokken of indien een van de beide kamers van de Staten-Generaal besluit het voorstel niet aan te nemen, wordt de ministeriële regeling ingetrokken. 
     
     
       
         Artikel 12a 
       
     
     
     
       Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde regels en de in artikel 6 van verordening 715/2009 bedoelde netcodes zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel met betrekking tot de door hen jegens netgebruikers te hanteren tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van: 
     
     
       
         het tarief voor transport van gas, met inbegrip van invoer, uitvoer en doorvoer van gas en de het transport ondersteunende diensten ten behoeve van netgebruikers en met inbegrip van de in artikel 10a, eerste lid, met uitzondering van onderdelen d en p, omschreven wettelijke taken, 
       
       
         de tarieven waarvoor de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering zal geven aan zijn in artikel 10a, eerste lid, onderdeel p, omschreven taak en 
       
       
         de tarieven voor meting van gas bij afnemers als bedoeld in artikel 43, eerste lid, voor het verzorgen van een aansluiting als bedoeld in artikel 10, zesde lid, of een aansluiting als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdeel d of voor het omschakelen van een aansluiting op grond van artikel 10i. 
       
     
     
     
       
         Artikel 81b 
       
     
     
     1. Iedere netbeheerder die het transport van gas verricht dat bestemd is voor levering aan afnemers zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas aan die afnemers en de dat transport ondersteunende diensten, en voor de taken bedoeld in de artikelen 1i en 10b met inachtneming van: 
     a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken, behalve voor zover bij ministeriële regeling als bedoeld in artikel 12 voor de in artikel 12a, onderdeel c, genoemde dienst voor het verzorgen van een aansluiting, een andere kostentoerekening aan tariefdragers betreffende die dienst is toegestaan of voorgeschreven, […] 
     
     
     
     
     
       
         Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas 
       
     
     
   
   
     Artikel 5b (geldend vanaf 26 februari 2021) 
     
     1. In de tariefstructuren, bedoeld in artikel 12a van de wet, voor aansluiting op het gastransportnet, bedoeld in artikel 10, zesde lid, van de wet, wordt opgenomen dat de kosten voor het verwijderen van een aansluiting als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel d, worden opgenomen in een component van de vergoeding voor het beheren en onderhouden van een aansluiting als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel c, van de wet. 
     2. Het eerste lid is niet van toepassing op aansluitingen met een doorlaatwaarde groter dan 40m3(n) per uur als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel b, van de wet. 
     
     
     
       
         Tarievencode gas (de wijzigingen naar aanleiding van het codebesluit zijn onderstreept) 
       
     
     
     
       Paragraaf 2.2. Algemene bepalingen voor de tariefstructuur voor de aansluitdienst 
     
     
     
       […] 
     
     
     
       
         Artikel 2.7 
       
     
     
     1. De aansluitvergoeding dient ter dekking van de kosten die de netbeheerder maakt voor het leveren van de aansluitdienst. Deze kosten zijn te onderscheiden in: 
     
       
         a.kosten voor het voorzien van een nieuwe aansluiting als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel a en b, van de Gaswet; 
       
       
         b.kosten voor het beheren en onderhouden van een aansluiting als bedoeld in artikel 10, zesde lid, onderdeel c van de Gaswet. 
       
     
     2. Met betrekking tot de in het eerste lid genoemde kosten geldt dat slechts de kosten in aanmerking worden genomen van werkzaamheden en benodigdheden die rechtstreeks met het voorzien van en het beheren en onderhouden van de aansluiting zijn gemoeid, waarbij de netbeheerder uitgaat van de aansluitcategorieën zoals genoemd in de artikelen 2.3 en 2.4 en van gemiddelde kosten van de standaardaansluiting in elk van die aansluitcategorieën. 
     3. In aanvulling op het eerste lid geldt dat de aansluitvergoeding dient ter dekking van de verwijderingskosten die conform artikel 2.9, tweede lid niet in rekening worden gebracht. 
     
     
       
         Artikel 2.8 
       
     
     
     1. De aansluitvergoeding bestaat uit twee componenten: 
     
       
         Een eenmalige aansluitvergoeding ter dekking van de kosten genoemd in artikel 2.7, eerste lid onderdeel a; 
       
       
         Een periodieke aansluitvergoeding ter dekking van de kosten genoemd in artikel 2.7, eerste lid, onderdeel b  en de kosten genoemd in artikel 2.7, derde lid . 
       
     
     2. Indien op schriftelijk verzoek van de aangeslotene wordt afgeweken van de standaardaansluiting, bijvoorbeeld door middel van het aanleggen van een meerstraatsaansluiting of het plaatsen van een extra scheidingsafsluiter, brengt de netbeheerder de meerkosten daarvan aanvullend op de standaard vergoeding in rekening bij de aangeslotene, met inachtneming van de systematiek van voorcalculatie zoals beschreven in artikel 2.10. 
     3. Voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit groter dan 1.600 m3(n)/uur en voor aansluitingen op een extrahogedruknet geldt een aansluitvergoeding dat is gebaseerd op de voorcalculatorische projectkosten zoals beschreven in artikel 2.10. 
     
     
       
         Artikel 2.9 
       
     
     
     1. Bij wijziging van een aansluiting op verzoek van de aangeslotene brengt de netbeheerder een eenmalige bijdrage in rekening bij de aangeslotene tot een maximum van de eenmalige aansluitvergoeding zoals genoemd in artikel 2.8, eerste lid, onderdeel a plus eventueel en met inachtneming van de systematiek van voorcalculatie zoals beschreven in artikel 2.10, eerste lid, een eenmalige bijdrage voor het verwijderen dan wel fysiek afschakelen van de bestaande aansluiting. 
     2. Indien een aangeslotene verzoekt de aansluiting te verwijderen brengt de netbeheerder de kosten voor het verwijderen van de aansluiting via een eenmalige bijdrage in rekening bij de aangeslotene, met inachtneming van de systematiek van voorcalculatie zoals beschreven in artikel 2.10, eerste lid, waarbij geldt dat bij aansluitingen met een aansluitcapaciteit tot en met 40 m3(n)/uur de netbeheerder voor het verwijderen van de gasaansluiting geen kosten in rekening brengt bij de aangeslotene. 
     3. Naast verwijdering kan een aangeslotene de netbeheerder verzoeken de aansluiting tijdelijk fysiek af te schakelen. 
     4. Op basis van het verzoek, bedoeld in het derde lid, indien de aangeslotene daarbij aantoont dat de aansluiting binnen afzienbare tijd weer in gebruik wordt genomen, schakelt de netbeheerder de aansluiting af voor een periode van maximaal twaalf maanden. 
     5. In het geval van een tijdelijke afsluiting, bedoeld in het vierde lid, brengt de netbeheerder de kosten van de afsluiting via een eenmalige bijdrage in rekening bij de aangeslotene, met inachtneming van de systematiek van voorcalculatie zoals beschreven in artikel 2.10, eerste lid. 
     6. Bij opschorting van de transportverplichting, waaronder het fysiek afschakelen van de aansluiting op verzoek van de aangeslotene, of door bijvoorbeeld het ontbreken van een leverancier, kan de netbeheerder, naast de kosten voor het fysiek afschakelen, de periodieke aansluitvergoeding in rekening blijven brengen. 
     7. Indien een nieuwe aansluitovereenkomst voor een al aangelegde en eerder beheerde aansluiting wordt aangegaan, brengt de netbeheerder de kosten voor het fysiek inschakelen van de aansluiting in rekening bij de aangeslotene via een eenmalige bijdrage, met inachtneming van de systematiek van voorcalculatie zoals beschreven in artikel 2.10, eerste lid. 
     […]