ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3567

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:3567 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-11-2020 / 200.265.410_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-11-19

Zaaknummer: 200.265.410_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:3567

---

Ontwikkelingen na eerste tussenbeschikking/ conclusie AG van 12 juni 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:594) in verwante bewijsbeslagzaak die in cassatie loopt/ aanhouding verdere beslissingen in afwachting uitspraak Hoge Raad in verwante bewijsslagzaak.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 19 november 2020 
       Zaaknummer	: 200.265.410/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/342354 / EX RK 19-6 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
   
   
     
       1 mr [appellant 1] , 
     2. mr [appellant 2] , 
     3. mr [appellant 3] , 
     4. mr [appellant 4] , 
     
       allen advocaat en kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       appellanten in principaal appel, 
       geïntimeerden in incidenteel appel, 
       hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] ,  
       hierna gezamenlijk te noemen: de Advocaten, 
       advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de Staat der Nederlanden (het Openbaar Ministerie, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Belastingdienst), 
       
       zetelende te Den Haag,  
       geïntimeerden in principaal appel, 
       appellanten in incidenteel appel, 
       hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk het OM, de FIOD of de Belastingdienst,  
       hierna gezamenlijk te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. I.C. Engels te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     
       5 De tussenbeschikking (I) van 6 augustus 2020 
     
     
       Bij tussenbeschikking van 6 augustus 2020 (tussenbeschikking I) heeft het hof (in principaal appel) de Advocaten en de Staat in de gelegenheid gesteld zich gelijktijdig uit te laten bij akte als bedoeld in overwegingen 3.5.2.12 tot en met 3.5.2.15 (van die tussenbeschikking) over de persoon of personen van de te benoemen deskundigen in het kader van het nog te gelasten vooronderzoek, alsook uit te laten over de aan deze deskundige(n) nader voor te leggen vragen. Voorts heeft het hof (in principaal appel) bepaald dat vervolgens partijen over en weer gelijktijdig op elkaars akte dienen te, althans kunnen reageren. Ten slotte heeft het hof (in principaal en incidenteel appel) iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     
   
   
     
       6 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van: 
     
     - de akte na eerste tussenbeschikking van de Advocaten, ter griffie ingekomen op 17 september 2020; 
     - de akte uitlaten vooronderzoek (met productie 28 en 29) van de Staat, ter griffie ingekomen op 18 september 2020; 
     - de antwoordakte na eerste tussenbeschikking van de Advocaten, ter griffie ingekomen op 2 oktober 2020; 
     - de antwoordakte van de Staat, ter griffie ingekomen op 2 oktober 2020.  
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       7.1. 
       Bij akte na eerste tussenbeschikking hebben de Advocaten voorgesteld om drie deskundigen te benoemen, één deskundige met een juridische achtergrond (de Advocaten stellen in dat kader vijf personen voor) en twee ICT-deskundigen (de Advocaten stellen in dat kader drie personen voor).  
       
       
         De Advocaten voeren aan dat het in de rede ligt dat de in het kader van het vooronderzoek te benoemen deskundigen dezelfde zijn als de deskundigen die vervolgens het (mogelijk) uit te voeren deskundigenonderzoek gaan verrichten. 
       
       
       
         De te stellen vragen aan de deskundigen: 
       
       1. Is het in abstracto mogelijk vast te stellen hoeveel personen kennis hebben genomen of kunnen nemen van de Geprivilegieerde Gegevens (hierna: GG)? Wie en op welke momenten heeft toegang gehad tot de Fiod-journaals?   
       2. Is technisch onderzoek van de Fiod-journaals mogelijk?  
       Naar het inzicht van de Advocaten kan deze vraag ook nu al positief beantwoord worden. De deskundigen kunnen per Fiod-journaal wat de inhoud betreft in kaart brengen of er melding wordt gemaakt van communicatie (zoals emails) tussen de Advocaten en [onderneming] c.s., communicatie tussen de Advocaten en [bedrijf] , verdere verwerking van deze gegevens, op welke ICT-systemen deze gegevens zijn bewaard. Voorts per Fiod-journaal de metadata waaruit blijkt wie op welke momenten kennis heeft genomen van ieder Fiod-journaal en of bepaalde gegevens zijn gewist of gemanipuleerd.  
       3. Welke zoektermen zijn gebruikt? 
       
         De Advocaten voeren aan dat het in de rede ligt om de Staat eerst te bevelen om de  
         navolgende gegevens in het geding te brengen en aan de deskundigen te verstrekken: 
         i.	een gespecificeerde opgave van de gebruikte systemen, steeds met vermelding van de versie en de periode waarin die versie is gebruikt; 
         ii.	de lijst met gebruikte zoektermen per systeem; 
         iii.	de data waaruit blijkt welke zoektermen zijn gebruikt per systeem en wanneer. 
       
       4. De deskundigen kunnen dan in de systemen van de Fiod, de Belastingdienst en het OM onderzoeken en verifiëren of de opgave van de Staat juist en volledig is, wie die zoektermen op welk moment gebruikt hebben binnen die systemen, wat er met de hits n.a.v. het gebruik van die zoektermen is gedaan en in welke systemen die data vervolgens terecht is gekomen.  
       5. De vragen zoals opgenomen in paragraaf 6.3 op pagina 95 van het beroepschrift dienen voorts integraal ter beantwoording aan de deskundigen te worden voorgelegd, aangevuld met de volgende vragen: 
       6. Hoe werkt technisch en hoe werkt feitelijk de door de Staat gestelde ‘met waarborgen omklede bestendige werkwijze’? 
       7. Voor wie was en/of is het technisch mogelijk (geweest) kennis te nemen van de data die als gevolg van de ‘met voldoende waarborgen omklede bestendige werkwijze’ is opgeslagen of verwerkt? 
       8. Is het technisch mogelijk om de gestelde ‘waarborgen’ te omzeilen? Is van die mogelijkheid tot omzeiling gebruik gemaakt en zo ja, door wie en wanneer? 
       9. Is de stelling van de Staat zoals vermeld in nummer 2.2.14 op pagina 14 van het verweerschrift in hoger beroep juist en volledig? Zo nee, wat is er onjuist en/of onvolledig aan en hoe is de werkelijke situatie?  
       
       
         Voorts voeren de Advocaten aan dat zij niet begrijpen waar de beperking van het hof in de tussenbeschikking I (r.o. 3.5.2.11 en 3.5.2.15) vandaan komt dat er zoveel als mogelijk rekening dient te worden gehouden met de anonimiteit van de medewerkers OM en Fiod en andere betrokkenen. Juist de identiteit van bijvoorbeeld de betrokken OvJ is relevant, dus niet ‘een OvJ’ maar OvJ [geheimhouder officier van justitie] . Deze namen zijn toch al bekend, aldus de Advocaten. 
         De Advocaten achten het het meest praktisch om het vooronderzoek ongeclausuleerd uit te voeren. De bescherming van de belangen is gewaarborgd in de door het hof aan de deskundigen op te leggen geheimhouding. Het ongeclausuleerde rapport van de deskundigen in het vooronderzoek kan in eerste instantie aan de Staat en het hof worden verstrekt. Onder regie van de verschoningsrecht-expert (een van de voorgestelde deskundigen) kan een tweede versie van het rapport worden gemaakt waarbij ‘staatsgevaarlijke’ informatie kan worden weggelakt en datgene wordt weggelakt teneinde de anonimiteit van de betrokkenen te waarborgen. 
       
       
       
         Verder voeren de Advocaten een aantal suggesties aan voor instructie door het hof: 
         De deskundigen dienen de beschikking te krijgen over: 
       
       - de Fiod-journaals zoals die nu voorkomen in de systemen van de Staat; 
       - de Fiod-journaals zoals die berusten bij de gerechtelijk bewaarder onder het bewijsbeslag; 
       - het afzonderlijke Fiod-journaal t.a.v. de GG (de afzonderlijke logbestanden van de geheimhouderambtenaar); 
       - de op schrift gestelde ‘interne instructies’ of beleidsdocumenten zoals deze door de Fiod en het OM worden gebruikt (inclusief eerdere versies zoals tijdens het strafrechtelijk onderzoek);     
       - de wachtwoorden waarover de Staat beschikt om de in bewijsbeslag genomen data toegankelijk te maken. 
       
       
         Het hof moet iemand van de behandelend kamer aanwijzen als RC of iemand van de 
         griffie als contactpersoon, teneinde verdere instructies in de zaak op zich te nemen en het vooronderzoek voortvarend en doelmatig in goede banen te leiden en als contactpersoon van de deskundigen te fungeren. 
       
       
       
         De Advocaten voeren ook nog aan dat de in de eerste tussenbeschikking onder 3.5.2.9. opgesomde vragen niet zien op civielrechtelijke rechtmatigheid, zodat de belangen van de Staat bij een ongestoord strafrechtelijk onderzoek zich niet (meer) voor doen, in ieder geval niet ten aanzien van [(mede)bestuurder] ( [onderneming] bestuurder) en [de vennootschap 2] BV (twee van hun cliënten) nu vast staat dat er tegen hen geen strafzaak is en komt.  
       
       
       
         Ten slotte verzoeken de Advocaten om de tussenbeschikking I en alle volgende (tussen)beschikkingen (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
       
       
     
     
       7.2. 
       Bij akte uitlaten vooronderzoek heeft de Staat het volgende aangevoerd.  
       
       
         De Staat verzoekt het hof uitdrukkelijk geen onomkeerbare beslissingen te nemen (immers, er is geen tussentijds cassatieberoep toegestaan) voordat de Hoge Raad zich heeft uitgesproken in de nauw met deze procedure samenhangende procedure tussen de Advocaten en de Staat over het door de Advocaten onder de Staat gelegde bewijsbeslag. Volgens de Staat worden in de conclusie van de PG Langemeijer van 12 juni 2020 dezelfde rechtsvragen beantwoord als in de onderhavige zaak aan de orde, tussen dezelfde partijen over hetzelfde feitencomplex. Volgens de beschouwingen van de PG behoort een eventuele schending van het verschoningsrecht in het voorbereidend onderzoek tot de procesvoering in de rechtsgang bij de strafrechter. Dit betekent dat er voor de civiele rechter op dit punt geen rol is weggelegd (behoudens strijd met art. 6 EVRM). De Advocaten hebben geen eigen (persoonlijk) belang. Het voorlopig oordeel van het hof in r.o. 3.5.1.2. van de tussenbeschikking I berust op een onjuist juridisch uitgangspunt, volgens de Staat. 
       
       
       
         De Staat verzoekt het hof het arrest van de Hoge Raad, geplande uitspraak 4 december 2020, af te wachten danwel om aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. Ook in verband met de samenloop met de lopende strafzaak moet voorkomen worden dat onomkeerbare stappen worden gezet doordat de Advocaten in de lopende strafzaak met civiele middelen een vergaand onderzoek wordt toegestaan in de interne en vertrouwelijke systemen van de Fiod en het OM. Volgens de PG pleit de ratio van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen  
       
       - het voorkomen van doorkruising van de strafzaak - voor terughoudendheid van de civiele rechter. De terughoudendheid is slechts tijdelijk van aard, na afronding van het strafproces kan alsnog ruim baan worden gegeven aan de verzochte civielrechtelijke bewijsverrichtingen. 
       
       
         Uit de stand van zaken in de strafzaak (door de Staat weergegeven in paragraaf 2) en de onderzoekswensen van de cliënten van de Advocaten in de strafzaak die thans bij de raadkamer respectievelijk de RC voorliggen, blijkt volgens de Staat dat er sprake is van een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak als het hof (één van de) civiele bewijsverrichtingen toestaat. De Advocaten hebben in de onderhavige zaak precies dezelfde onderzoeksvragen als in de strafzaak. Dat de strafzaak tegen twee van de cliënten van de Advocaten is geseponeerd ( [(mede)bestuurder] en [de vennootschap 2] ) is niet relevant, nu in deze procedure de Advocaten (en niet die twee cliënten) de verzoekende partij zijn en aan hun hoedanigheid van advocaat van de overige cliënten in de lopende strafzaak niets is veranderd.       
       
       
       
         Om tot een toewijzing van een vooronderzoek voor een voorlopig deskundigenbericht te komen, dient het hof eerst een gemotiveerd oordeel te geven over de juistheid van het oordeel van de rechtbank over het gebrek aan (feitelijk) belang van de Advocaten. 
       
       
       
         Het door hof beoogde vooronderonderzoek kent geen basis in de wet en de Staat acht het doel en de vormgeving van het onderzoek onduidelijk. Een duidelijke omlijning van gegevens waarop het onderzoek betrekking moet hebben ontbreekt. Niet duidelijk is op welke systemen van de Fiod en het OM het vooronderzoek betrekking moet hebben. Niet duidelijk is wat onder het begrip ‘Geprivilegieerde Gegevens’(GG) moet worden verstaan (overigens is het hof niet ingegaan op de bezwaren die de staat tegen dit begrip heeft). 
       
       
       
         Het vooronderzoek is reeds zeer ingrijpend omdat het OM en de Fiod daarmee gedwongen worden een derde toegang te geven tot hun interne en vertrouwelijke informatiesystemen, waarin zeer gevoelige politie- en strafvorderlijke gegevens zijn opgenomen. Toegang tot deze systemen zonder een wettelijk kader kan volgens de Staat niet, al helemaal niet in het kader van een onderzoek in een civiele procedure van de advocaten van verdachten in een lopende strafzaak, ook niet als die advocaten stellen dat in een andere hoedanigheid, pro se, te doen.  
       
       
       
         Ook de toegang tot de GG die op grond van artikel 126aa Sv moeten worden vernietigd wordt gereguleerd door de Wpg en de Wjsg. De PG onderschrijft deze rechtsopvatting en het hof heeft dit in de tussenbeschikking I miskend (r.o. 3.5.2.2.). De toegang tot politiegegevens is beperkt door middel van autorisaties en vindt plaats in de uitvoering van de taak van de Fiod en/of het OM. De gesloten wettelijke systemen (het in het Wetboek van Strafvordering neergelegde systeem van interne openbaarheid) staan niet toe dat een derde partij (deskundigen) ongeautoriseerd toegang krijgt tot de gegevens en de systemen waar deze gegevens zijn opgeslagen. De omstandigheid dat voor de deskundige civiele geheimhouding wordt bevolen, maakt dit niet anders. De deskundigen zijn niet geautoriseerd. Er spelen voorts onaanvaardbare beveiligingsrisico’s, zoals het (ongemerkt) binnendringen van de IT-infrastructuren (zie ook de brieven van Hoofd OvJ Functioneel Parket en Concerndirecteur ICT van het Parket Generaal, producties 28, en waarnemend algemeen directeur Belastingdienst/FIOD, productie 29). 
       
       
       
         Mocht het vooronderzoek toch worden gelast, dan verzoekt de Staat het vooronderzoek te laten uitvoeren door:  
       
       - primair: deskundigen van de Fiod (de Staat stelt in dat kader drie personen voor), evt. onder leiding van een (civiele) RC; 
       - subsidiair: deskundigen van de auditdienst Rijk (ADR) (de Staat stelt in dat kader twee personen voor). 
       
       
         De Staat verzoekt het hof voorts het concept deskundigenrapport vooraf te mogen screenen op (gevoelige) informatie die schade kan toebrengen aan de vitale belangen van de Staat. 
       
       
       
         En eerst moet er duidelijkheid komen over de reikwijdte en de omvang van een eventueel vooronderzoek:  
       
       - Volgens de Staat mag GG enkel omvatten de geautomatiseerde selectie van ongeveer 3000 mogelijk geprivilegieerde items (de abusievelijk vrijgegeven Voorselectie en/of [e-mailbericht 1] t/m [e-mailbericht 2] (vier documenten)); 
       - Welke systemen: de Staat heeft bezwaren tegen onderzoek van het Fiod-journaal (paragraaf 6.7) en tegen de emailboxen, sms- en whatsapp-correspondentie. De Staat stelt voor het vooronderzoek te beperken tot het systeem [computerprogramma] . 
       
       
         De door de Advocaten voorgestelde vragen van pagina 95 beroepschrift onder I a t/m i mogen volgens de Staat niet worden gesteld, wegens - onder meer - gebrek aan (eigen) belang, zwaarwichtige bezwaren, fishing expedition of ongeoorloofde doorkruising van de procesgang van de strafrechter.      
       
       
     
     
       7.3. 
       Bij antwoordakte hebben de Advocaten hun bezwaren tegen voornoemde akte van de Staat geuit. 
       
       
         Volgens hen gaat het maar om drie kernvragen waarop de Staat - voorzien van verificatoire bescheiden - antwoord moet geven: 
       
       a.	Over welke emails van/aan de Advocaten beschikken de Fiod, het OM en de Belastingdienst? 
       b.	In welke systemen zijn die emails opgeslagen (geweest)? 
       c.	Wat is er met die emails gedaan en wie hebben daar kennis van genomen? 
       En de deskundigen hebben dan de taak om te controleren of de door de Staat gegeven antwoorden juist en volledig zijn. 
       
       
         Staatsgevaarlijke informatie kan de deskundige in het vooronderzoek of een RC van dit hof verwijderen of onleesbaar maken. De door het hof aan de deskundigen op te leggen geheimhouding is voldoende waarborg. 
         De Staat geeft weer geen antwoord op de vragen, zoals welke zoektermen zijn gebruikt, tot welke resultaten dit heeft geleid en wat er vervolgens mee is gedaan. 
         Als het klopt dat de [bedrijf] -data op een afgescheiden omgeving binnen de Fiod staan, dan is dat geen beletsel voor het vooronderzoek. 
       
       
       
         De Advocaten treden op voor hun eigen belangen. Die belangen staan geheel los van een eventuele strafzaak en cliënten (Mrs. [appellant 3] en [appellant 4] zijn geen strafrechtadvocaten). Schending van het verschoningsrecht jegens de advocaat is een inbreuk van 8 EVRM en de advocaat kan daarvoor zelf in rechte opkomen. De Advocaten bespreken in 21 t/m 25 de arresten van het EHRM van 24 mei 2018 en 3 december 2019. De Advocaten wensen in de onderhavige zaak ook de gegevens die onder het verschoningsrecht (en daarmee samenhangende geheimhoudingsplicht) vallen in kaart te laten brengen. Vervolgens kunnen zij, naast een verklaring voor recht en een verbodsactie, o.a. vernietiging of teruggave van deze GG vorderen. Dan moeten de Advocaten eerst weten over welke gegevens de Staat beschikt en waar deze zich bevinden. Op de Staat rust de verplichting om medewerking te verlenen aan het onderzoek. 
       
       
       
         Van enige verstoring/doorkruising van enige strafzaak is geen sprake. Het OM verricht al jaren geen enkele onderzoeksactiviteit meer. Het civiele traject staat geheel los van het strafrechtelijke traject. De [bedrijf] -gegevens maken geen onderdeel uit van enige strafprocedure. Dat bij verschillende rechters dezelfde vragen aan de orde zijn, leidt niet tot de conclusie dat er sprake is van een verstoring. Enige mogelijke verstoring is onvoldoende. De Advocaten verwijzen naar HR 7 september 2018 ( [onderneming] c.s. / de Staat; ECLI:NL:HR:2018:1433). Nog langer wachten in onaanvaardbaar. Het strafrechtelijk onderzoek loopt al ruim tien jaren en is nog steeds niet op zitting. Het kan zo maar nog vele jaren duren. Het OM heeft jaren geleden het onderzoek afgesloten. De verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen zijn naar hun aard spoedeisend en er blijkt steeds meer bewijs verloren te gaan. De strafzaken tegen [(mede)bestuurder] en [de vennootschap 2] zijn geseponeerd. 
       
       
       
         De Staat houdt enerzijds de kaken stijf op elkaar en stelt anderzijds dat onderzoek afstuit op strafvorderlijke belangen. Dit is een ontoelaatbare beperking van een effectieve toegang tot de rechter. Het verschoningsrecht is volgens de Advocaten rechtsgebied-overstijgend. 
       
       
       
         De Staat komt met nieuwe verweren/standpunten en dat is in strijd met de rechtsstrijd, de goede procesorde en de een-conclusie-leer. 
       
       
       
         De door de Staat voorgedragen deskundigen zijn niet onafhankelijk en onpartijdig. 
         Er is geen enkele reden tot een beperking tot uitsluitend een selectie van circa 3.000 gegevens of tot uitsluitend het systeem [computerprogramma] . De [bedrijf] -bestanden (immers binnen een geheel afgescheiden digitale omgeving raadpleegbaar) en ook alle (circa 2.000.000) [hostingbedrijf] bescheiden en daarbij ontstane metadata moeten onderzocht worden. De Staat geeft nog steeds geen informatie, wenst meer duidelijkheid terwijl alle info zich in het domein van de Staat zelf bevindt. De Staat frustreert daarmee opzettelijk de waarheidsvinding en de waarheidsplicht ex art. 21 Rv.   
       
       
       
         De Advocaten verwijzen naar de Borgersbrief van de Advocaten, waarin zij de stellen dat en waarom de Hoge Raad de PG niet kan volgen:  
       
       - het gaat niet om de strafzaak maar om de eigen belangen van de Advocaten;  
       
         
           er is geen strafzaak tegen in ieder geval [(mede)bestuurder] en [de vennootschap 2] ;  
         
         
           de Advocaten hebben voor zichzelf bewijsbeslag ten laste van de Staat gelegd;  
         
         
           het gaat (deels) om vaststaande schendingen;  
         
         
           het gaat om civielrechtelijke onrechtmatigheden en bewijsvergaring in dat kader en dus niet om strafrechtelijke onrechtmatigheid;  
         
         
           het onderzoek van het OM is al jaren geleden afgerond en wordt dus niet verstoord;  
         
         
           ten aanzien van geprivilegieerde communicatie met/over [de vennootschap 2] en [(mede)bestuurder] kan in ieder geval ruim baan worden gegeven aan de verzochte civielrechtelijke bewijsverrichtingen. 
         
       
       
       
         De PG stelt dat na verwijzing de uitkomst van de onderhavige procedure moet worden meegenomen.    
       
       
       
         De Advocaten vragen het hof de door de Advocaten voorgestelde deskundigen te benoemen, in het bijzonder Prof. mr. [deskundige 1] , de heer [deskundige 2] en de heer [deskundige 3] .     
       
       
     
     
       7.4. 
       Bij antwoordakte heeft de Staat haar verzoek aan het hof herhaald om geen onomkeerbare beslissingen te nemen voordat de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de principiële punten die de Staat in haar (vorige) akte onder verwijzing naar de conclusie-PG naar voren heeft gebracht. De Staat houdt ook vast aan het standpunt dat voor het beoogde vooronderzoek geen plaats is.  
       
       
         De Advocaten gaan veel verder dan het door het hof beoogde (inventariserende en technische) vooronderzoek. Het vooronderzoek is geen inhoudelijk onderzoek. De Advocaten slaan in feite het vooronderzoek over en stomen direct door naar het door hen gewenste voorlopig deskundigenbericht. Voor het technisch vooronderzoek hoeft niet in beeld gebracht te worden over welke GG de Staat beschikt en wat er vervolgens mee is gedaan. Evenmin is nodig (en niet veilig) om een deskundige met eigen onderzoeks-software en -hardware een onderzoek te laten verrichten naar de technische werking en inrichting van de systemen van het OM en de FIOD, met het oog op het boven water halen van nog meer relevante gegevens. Ook het in kaart brengen van de inhoud van het Fiod-journaal waarbij gekeken wordt of er sprake is van communicatie tussen de Advocaten en hun cliënten/ [bedrijf] en of dat tot vervolgstappen in het strafrechtelijk onderzoek heeft geleid, kan geen onderdeel uitmaken van een vooronderzoek.  
       
       
       
         De vraag van het hof (in 3.5.2.13) is of een onderzoek naar het Fiod-journaal technisch mogelijk is en als dat niet zo is, welke onderzoeksresultaten wel realiseerbaar zijn. Niet aan de orde is dat de Staat wordt bevolen om informatie in het geding te brengen van gebruikte systemen, gebruikte zoektermen en data waaruit blijkt welke zoektermen zijn gebruikt. 
       
       
       
         Het Fiod-journaal is geen gewoon MS word of Excel document. Het is een verzameling van digitale mutaties, bijgehouden in en raadpleegbaar vanuit het politieregistratiesyteem ( [politieregistratiesysteem] ). 
       
       
       
         De Staat stelt dat er - gelet op het karakter van het door het hof beoogde vooronderzoek- voor alle juridisch deskundigen geen plaats is. Daarnaast voert de Staat nog expliciet extra bezwaren aan tegen de door de Advocaten voorgedragen deskundigen [deskundige 4] , [deskundige 5] en [deskundige 6] (pagina 5).   
         Het hof heeft terecht oog voor het belang van de Staat en zijn ambtenaren bij anonimiteit en onherkenbaarheid. Verwijzen naar de functies (zonder namen) is afdoende.  
       
       
       
         De door de Advocaten gegeven instructies zien op een eventueel voorlopig deskundigenonderzoek en niet op een vooronderzoek. De instructies zijn in feite een herhaling van (een deel van) hun verzoek ex artikel 843a Rv. Tegen een instructie staat geen cassatie open, tegen een beslissing op een 843a Rv verzoek wel. 
       
       
       
         De Staat verzoekt het hof aanvullend op de verzochte screening vooraf door de Staat, de geheimhouding ook te laten uitstrekken tot alle informatie in het deskundigenrapport en deze van toepassing te laten zijn op alle procesdeelnemers in deze zaak. 
       
       
       
         De Staat verzet zich tegen de door de Advocaten verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad.  
       
       
       
         De Staat herhaalt zijn standpunt dat beveiligingsrisico’s aan vooronderzoek in de weg staan. In dat kader voert de Staat bezwaren aan tegen de door de Advocaten voorgestelde ICT-deskundigen [deskundige 2] , [deskundige 3] en [deskundige 7] . 
       
       
       
         
           Het hof overweegt het volgende 
         
       
       
     
     
       7.5. 
       Uit bovenstaande weergave van de standpunten van partijen na eerste tussenbeschikking blijkt dat er nog veel punten en aspecten dienen te worden beslecht, alvorens het vooronderzoek zou kunnen worden bevolen. 
     
     
       7.6. 
       De Staat heeft in dat verband ook aandacht besteed aan de conclusie van AG Langemeijer van 12 juni 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:594), waartoe de door het hof geboden gelegenheid om zich uit te laten ook mocht en kon worden benut.  
       
     
     
       7.7. 
       
         Dit volgt allereerst uit onderdeel 3.6.5. van de eerste tussenbeschikking.  
         Van strijd met de tweeconclusie leer (of de een-conclusie regel, Antwoordakte Advocaten onderdeel 36) is verder geen sprake in een situatie waarin “ aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist” (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:8771). 
       
     
     
       7.8. 
       De Staat heeft nader geduid waarom haars inziens de conclusie noopt tot het achterwege laten van enige beslissing op dit moment. De Advocaten hebben betoogd waarom dit anders dient te worden gezien. 
       
     
     
       7.9. 
       
         In het licht van het nader gevoerde debat, van de in de eerste tussenbeschikking al geschetste belangen van zowel de Advocaten als de Staat en van de na tussenbeschikking  
         - los van het cassatieberoep in de bewijsbeslagzaak - nog gevoerde discussie tussen partijen over allerhande aspecten samenhangend met de uiteindelijke vormgeving van het in de eerste tussenbeschikking genoemde vooronderzoek, acht het hof aanhouding van iedere verdere beslissing om proceseconomische redenen thans geïndiceerd. 
       
       
     
     
       7.10. 
       
         Er kan immers niet worden uitgesloten dat de Hoge Raad binnenkort in de aan deze zaak verwante bewijsbeslagzaak anders zal oordelen over het eigen belang van de Advocaten dan het hof in de onderhavige zaak reeds heeft beslist (eerste tussenbeschikking onderdeel 3.5.1.2.) en dan een andere kamer van dit hof heeft aangenomen in de bewijsbeslagzaak. Indien de Hoge Raad de conclusie van de advocaat-generaal als hierboven bedoeld op het punt van het ontbreken van een persoonlijk belang van de advocaten - geheel of gedeeltelijk: zie onderdelen 2.47 en 3.41. tot en met 3.43 van genoemde conclusie - volgt, dan kan dit van directe betekenis zijn voor de onderhavige zaak. Hetzelfde geldt indien de Hoge Raad de conclusie op het betreffende punt niet - geheel of gedeeltelijk - volgt.  
         Evenmin kan worden uitgesloten dat de Hoge Raad op andere punten een nadere beslissing neemt of een obiter dictum uitspreekt die tot consequenties leiden voor de onderhavige zaak, hetzij in lijn met het betoog van de Advocaten hetzij in lijn met het betoog van de Staat.  Hierbij weegt ook nog mee dat (ook) verzocht wordt om afgifte van wachtwoorden die zien op de in bewijsbeslag genomen bestanden, welk bewijsbeslag echter voorwerp van onderzoek is in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak.  
       
     
     
       7.11. 
       Het hof acht het proces-oneconomisch en ongewenst om al deze mogelijke - en qua tijd nabije - beslissingen thans niet af te wachten en door te gaan met het nemen van de vele nadere beslissingen als thans aan de orde. Het is juist dat het maken van een pas op de plaats enige vertraging met zich brengt, terwijl de eerste tussenbeschikking ook al met onbeoogde vertraging is uitgesproken. Maar nu een uitspraak van de Hoge Raad op korte termijn wordt verwacht, meent het hof dat deze vertraging te overzien is en in het belang van een goede procesorde voor lief moet worden genomen.      
       
     
     
       7.12. 
       Zodra de Hoge Raad zijn uitspraak heeft gedaan zal iedere partij zich tot het hof kunnen wenden met het verzoek om een nadere akte te nemen waarin wordt geduid wat de uitspraak van de Hoge Raad voor de onderhavige zaak betekent. Bij voorkeur worden deze nadere aktes gelijktijdig ingediend. Vervolgens zal iedere wederpartij hierop gelijktijdig mogen reageren binnen een termijn van uiterlijk vier weken. 
     
     
       7.13. 
       Ten behoeve van controle van de voortgang zal de zaak pro forma worden aangehouden tot donderdag 14 januari 2021. Deze datum kan ook worden benut voor indiening van de hiervoor bedoelde aktes. Indien de uitspraak van de Hoge Raad te kort voor deze pro formadatum zal worden uitgesproken, dan zal het hof op bedoelde datum zelf een nieuwe datum bepalen waarop de hiervoor bedoelde aktes kunnen worden ingediend. 
       
     
     
       7.14. 
       Iedere verdere beslissing wordt derhalve thans in principaal en in incidenteel appel aangehouden. 
       
     
   
   
     
       8 De verdere beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In principaal en incidenteel appel: 
         
       
       houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 14 januari 2021. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2020.