ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4677

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4677 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-11-2014 / HD 200.150.614_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-11-11

Zaaknummer: HD 200.150.614_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4677

---

Kennelijk onredelijke opzegging; verwijt aan werkgever dat zij de arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft veroorzaakt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.150.614/01 
     
     
     
       
         arrest van 11 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. A.A. Slager te Zoetermeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Automobielbedrijf [automobielbedrijf] B.V., 
       
       gevestigd te Venlo, 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [automobielbedrijf], 
       advocaat: mr. C.M.H.M. van Oijen te Venlo, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, kanton, zittingsplaats Roermond van 12 maart 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en [automobielbedrijf] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr.  2179744 CV EXPL 13-6040) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep met grieven; 
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De feiten en het geschil in eerste aanleg 
       
       
         
          [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Deze feiten, voor zover nodig aangevuld door het hof, komen op het volgende neer. 
       
       - [appellant], geboren op [geboortedatum] 1954, is op 10 augustus 1970 in dienst getreden van [automobielbedrijf] als automonteur. Wegens het vervullen van de militaire dienstplicht is aan dit dienstverband op 31 augustus 1974 een einde gekomen. Met ingang van 1 mei 1976 is [appellant] opnieuw in dienst getreden van [automobielbedrijf]. Laatstelijk genoot [appellant] een salaris van € 2.264,86,-- plus € 181,50 prestatietoeslag bruto per maand, vermeerderd met vakantiegeld is € 2.642,07 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Klein Metaal van toepassing. 
       - [appellant] is op 14 januari 2009 arbeidsongeschikt geworden wegens rugklachten. Op 30 november 2010 heeft de arbeidsdeskundige in het kader van een WIA-aanvraag geoordeeld dat [appellant] geen recht op een uitkering heeft omdat het arbeidsongeschiktheidspercentage is vastgesteld op 0%. In de samenvatting van bedoeld arbeidsdeskundig onderzoek staat onder meer vermeld: “ Door rugklachten is cliënt destijds uitgevallen. Nadien is cliënt geleidelijk aan gaan reintegreren in eigen werk. Dit met lichte aanpassingen vwb gewichthanteringen ed. Op dit moment werkt cliënt gedurende 5 dagen per week 7 uur per dag in de maatgevende arbeid. Dit zonder noemenswaardige problemen. Er bestaat op verzekeringgeneeskundige gronden geen aanleiding cliënt te beperken tot 7 uur werken per dag. Cliënt is belastbaar in dit werk gedurende 8 uur per dag waarbij cliënt in het werk de mogelijkheid dient te hebben zich te vertreden en geregeld van houding te wisselen. Voorts dient het werk geen langdurige statische houdingen zoals staan en langdurig werken in gebukte of ver getordeerde houding te kennen. Dit evenals zwaar tillen of dragen. (…) Cliënt is als nagenoeg volledig arbeidsgeschikt aan te merken voor de maatgevende arbeid waarbij op mineure werkonderdelen wat achterstand bestaat welke niet uitsluitend een gevolg zijn van de vigerende rugproblematiek maar zeker ook leeftijdgeïndiceerd zijn.” 
       De bedrijfsarts heeft bij brief van 6 december 2010 aan [automobielbedrijf] laten weten dat [appellant] naar zijn oordeel met ingang van 7 december 2010 weer volledig inzetbaar was voor het eigen werk. Op 7 december 2010 heeft de bedrijfsarts aan [automobielbedrijf] bericht: (..)  “U deelde mij mede dat werknemer nog niet alle werkzaamheden zelfstandig uitvoert, maar nog hulp krijgt van een ander bij bepaalde werkzaamheden. Dhr. [appellant] deelde mij echter mede dat hij alle werkzaamheden doet. Wij hebben afgesproken dat dhr. [appellant] m.i.v. 7-12-2010 volledig inzetbaar is voor alle werkzaamheden in zijn eigen functie ged. 8 u/dag. Tot 14-1-2011 (einde wachttijd WIA) zal hij 1u/dg op proef werken en volledig hersteld worden gemeld per 14-1-2011 indien hij zonder problemen zijn eigen werk ged. 8 u/dg kan uitvoeren”.  Bij brief van 24 mei 2011 aan [automobielbedrijf] heeft de bedrijfsarts geschreven dat hij nog eens voor alle duidelijkheid meedeelt dat zowel hij als het UWV [appellant] fysiek gezien volledig inzetbaar achtten per 7 december 2010 [er staat ‘2011’, maar dat moet een vergissing zijn, hof]. Verder schrijft de bedrijfsarts dat [appellant] momenteel ook nog fysiek volledig inzetbaar zou zijn, maar dat [appellant] gezien de thans [in mei 2011, zie hierna, hof] bestaande psychische beperkingen volledig arbeidsongeschikt is. 
       - Bij brief van 8 december 2010 van [automobielbedrijf] aan [appellant] is voorgesteld om de werkduur uit te breiden naar acht uur per dag en de aangeboden werkzaamheden in te delen, rekening houdend met de beperkingen zoals deze in het FML-overzicht van 18 augustus 2010 [dit bevindt zich niet bij de stukken, hof] genoemd worden. Verder is voorgesteld om in week drie van 2011 te evalueren. [appellant] heeft deze brief voor akkoord getekend en de werkzaamheden hervat voor acht uur per dag.  
       - Tijdens een evaluatiegesprek op 22 februari 2011 is een conflict ontstaan tussen [automobielbedrijf] en [appellant]. Bij brief van 24 februari 2011 aan [appellant] heeft [automobielbedrijf] het volgende bericht: “ Afgelopen dinsdag hebben wij een gesprek gehad over een nieuwe arbeidsovereenkomst die in zal gaan in de eerste maand na twee jaar arbeidsongeschiktheid. U gaf aan volledig hersteld te zijn, en wanneer er al sprake zou zijn van beperkingen, deze aan ouderdom te wijten zouden zijn. Ik heb u herinnerd aan het gesprek met de arbeidsdeskundige en de daarin genoemde valkuil van overbelasting, een gesprek op basis waarvan u tot op dit moment ontzien wordt in de uitvoering van uw werkzaamheden in de vorm van een stagiair. U gaf aan niet gevraagd te hebben om assistentie, deze overbodig te vinden. Ik heb u gewezen op het feit dat u tijdens een Multi Momentopname zeker 8 van de 10 observatiemomenten niet technisch werkzaam was. Dit kan duiden op ontzien ten koste van productiviteit. Op dit moment moeten wij uitgaan van verlaagde productiviteit als gevolg van nog steeds aanwezige fysieke beperking. Genoemde verlaagde productiviteit moet naar onze mening vertaald worden in een daarop aangepast salaris. Mocht blijken dat er daadwerkelijk geen fysieke beperkingen aan de orde zijn, U ook een normale dan wel bovengemiddelde productiviteit laat zien zal er een herziening in positieve zin plaats vinden. U hebt het gesprek afgebroken, bij vertrek het concept meegenomen ter beoordeling door advocaat, voor rechtsbijstand.”  [appellant] heeft deze arbeidsovereenkomst geweigerd en heeft zich vanwege psychische klachten met ingang van 28 februari 2011 ziek gemeld.  
       - Vanaf februari 2011 heeft [automobielbedrijf] de prestatietoeslag niet meer aan [appellant] betaald. 
       - De bedrijfsarts heeft op 1 april 2011 geoordeeld dat sprake is van een arbeidsconflict als aanleiding voor de uitval van [appellant] en dat dit opgelost kan worden onder begeleiding van bedrijfsmaatschappelijk werk of een mediator. Verder was volgens de bedrijfsarts sprake van medische beperkingen.  
       - In het door [automobielbedrijf] op 7 april 2011 verzochte deskundigenoordeel d.d. 10 mei 2011 is geoordeeld dat [appellant] volledig geschikt was voor het eigen werk op 14 januari 2011. Er is volgens het deskundigenoordeel mogelijk sprake van een enigszins afnemende kracht van [appellant], maar deze is eerder het gevolg van het ouder worden dan van de rugproblematiek. Verder is in het deskundigenoordeel vermeld dat de bedrijfsarts op 4 mei 2011 aangeeft dat [appellant] op dat moment geen benutbare mogelijkheden heeft.   
       - [automobielbedrijf] heeft vervolgens het loon en de emolumenten niet meer betaald vanaf 1 augustus 2011 op de grond dat zij vanaf 14 januari 2011 gezien het bepaalde in artikel 7:629 BW geen loonverplichtingen meer zou hebben. Bij vonnis in kort geding van 13 oktober 2011 heeft de kantonrechter als voorzieningenrechter dat standpunt verworpen en de door [appellant] gevorderde doorbetaling van het loon tijdens ziekte toegewezen. [automobielbedrijf] heeft aan dit - onherroepelijke - vonnis voldaan. 
       - De bedrijfsarts heeft in zijn adviezen van 2 november 2011, 14 december 2011 en 15 februari 2012 aangegeven dat [appellant] niet in staat was om enige vorm van werk te verrichten. 
       - In de brief van de behandelend psycholoog en psychiater (van PsyQ) van [appellant] aan de huisarts van [appellant] van 28 november 2011 staat onder meer vermeld:  “Bij PsyQ [vestigingsplaats]-Depressie is sinds 27-06-2011 in behandeling uw bovengenoemde patiënt. Wij hebben de diagnose volgens de DSM IV vastgesteld: AS I (…) Depressieve stoornis, eenmalige episode (…) AS IV (…) Werkproblemen. (…) Hij meldde zich in verband met de volgende stemmingsklachten: somberheid, nergens zin in hebben, piekeren, negatieve gedachten (…). De druppel die de emmer heeft doen overlopen is een conflict met zijn werkgever. (…) Hij is uitgeblust en heeft veel boosheid en machteloosheid in zich naar aanleiding van een werkconflict. (…) Hij voelt zich als grof vuil behandeld en aan de kant gezet. Instandhoudende factoren zijn een tekortschietende coping en de volgende persoonlijkheidstrekken: vermijdend, geen prater, binnenvetter, piekeraar.” 
       - Na het vonnis van 13 oktober 2011 is het door de bedrijfsarts geadviseerde mediationtraject ingezet. Bij op verzoek van [appellant] uitgebracht deskundigenoordeel van 19 januari 2012 heeft de verzekeringsarts geoordeeld dat [appellant] in staat is tot deelname aan het mediationtraject. De mediation is op 21 maart 2012 afgerond, waarna volgens afspraak en op advies van de bedrijfsarts - [appellant] werd blijvend ongeschikt geacht voor het eigen werk, maar geschikt geacht voor passend werk - re-integratie in het 2e spoor is ingezet. Re-integratiebureau Thaeles is daarvoor ingeschakeld. De re-integratieopdracht is eind mei 2013 verlengd met twee maanden. 
       - De re-integratie-inspanningen in het kader van de Wet verbetering poortwachter door [automobielbedrijf] zijn bij rapport van 25 februari 2013 in verband met de WIA-aanvraag als voldoende beoordeeld door de arbeidsdeskundige.  
       - Aan [appellant] is geen WIA-uitkering toegekend (besluit UWV 26 maart 2013). Het arbeidsongeschiktheidspercentage is vastgesteld op minder dan 35%, te weten 20,27%. Aan [appellant] is een WW-uitkering toegekend. 
       - Op verzoek van [automobielbedrijf] heeft het UWV WERKbedrijf op 16 april 2013 toestemming tot ontslag verleend wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij brief van 17 april 2013 heeft [automobielbedrijf] het dienstverband met [appellant] opgezegd tegen 31 juli 2013. 
       
       
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd-: 
       
       - een verklaring voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is (op grond van het gevolgencriterium); 
       - een door [automobielbedrijf] te betalen schadevergoeding van € 136.663,53 bruto en een immateriële schadevergoeding van € 5.000,--; 
       - veroordeling van [automobielbedrijf] in de proceskosten. 
       
         Hieraan heeft hij - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [automobielbedrijf] haar re-integratieverplichtingen (na zijn ziekmelding op 28 februari 2011) onvoldoende is nagekomen en dat [automobielbedrijf] haar verplichting tot goed werkgeverschap heeft verzaakt door de arbeidsrelatie met [appellant] onder grote druk te zetten waardoor een arbeidsconflict is ontstaan met als gevolg de tweede arbeidsongeschiktheid van [appellant] en de psychische decompensatie van [appellant]. 
         De kantonrechter heeft - samengevat - geoordeeld dat hem niet is gebleken dat [automobielbedrijf] kan worden verweten dat zij haar re-integratieverplichting heeft verzaakt dan wel het er doelbewust naar heeft gemaakt dat de re-integratie gedoemd was te mislukken. De kantonrechter heeft de opzegging niet kennelijk onredelijk geoordeeld en de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De kennelijke onredelijkheid van de opzegging 
       
       
         Met de grieven heeft [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het gaat om de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [automobielbedrijf] als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd vanwege, kort gezegd, het gevolgencriterium.  
         
          [appellant] heeft in hoger beroep toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg gevorderd. 
       
       
       
         3.2.1. 
         
           Het hof stelt het volgende voorop. 
           Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           
            [appellant] baseert de gestelde kennelijke onredelijkheid op het volgende. 
           
            [appellant] is niet juist door [automobielbedrijf] gere-integreerd nadat [appellant] door het UWV en de Arbodienst (in december 2010, hof) volledig geschikt was verklaard voor zijn eigen arbeid. [automobielbedrijf] heeft [appellant] ten onrechte onder druk gezet om een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen met een lager loon wegens vermeende lagere productiviteit. [appellant] heeft zich hierdoor ziek moeten melden. [automobielbedrijf] heeft vervolgens het oordeel van het UWV en de Arbodienst ten aanzien van de volledige arbeidsgeschiktheid van [appellant] naast zich neergelegd. [automobielbedrijf] heeft daarnaast ten onrechte de betaling van de prestatietoeslag en het loon stopgezet. De handelwijze van [automobielbedrijf] heeft ertoe geleid dat [appellant] zich onder psychologische en psychiatrische behandeling heeft moeten stellen en medicatie is moeten gaan gebruiken. Daardoor is [appellant] blijvend ongeschikt geraakt om zijn eigen werk te hervatten; de arbeidsverhoudingen zijn door toedoen van [automobielbedrijf] ernstig verstoord. Als [automobielbedrijf] haar verplichtingen op normale wijze was nagekomen, dan had [appellant] zijn arbeid tot de dag van vandaag gewoon kunnen blijven verrichten. 
           
            [appellant] betrekt daarbij zijn extreem lange dienstverband, zijn leeftijd, zijn goede functioneren, zijn lage opleiding, zijn eenzijdig arbeidsverleden en zijn slechte positie op de arbeidsmarkt. [automobielbedrijf] had een voorziening moeten treffen om de ernstige financiële gevolgen van het ontslag voor [appellant] op te vangen, aldus [appellant]. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [automobielbedrijf] heeft verweer gevoerd, dat in het navolgende aan de orde zal komen. 
         
       
       
         3.2.4. 
         
           Het hof oordeelt als volgt. 
           Partijen zijn verdeeld geraakt over de arbeidsgeschiktheid van [appellant] eind 2010 respectievelijk begin 2011, welk verschil van inzicht heeft geleid tot een gesprek op 22 februari 2011 op initiatief van [automobielbedrijf] tussen haar en [appellant]. In de visie van [automobielbedrijf] was [appellant] immers nog niet geheel arbeidsgeschikt, hetgeen voor haar reden was om met een voorstel voor een gewijzigde arbeidsovereenkomst te komen.  
           
            [appellant] heeft zich tegen een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden verzet, omdat hij naar zijn oordeel weer volledig inzetbaar was als monteur. 
           Kort gezegd is dus de vraag aan de orde of de werkgever in de omstandigheden van het geval aanleiding had om te komen tot een (redelijk) voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. 
           Daarbij is naar het oordeel van het hof het volgende van belang. 
           Op grond van de sub 3.1. vermelde producties, te weten het arbeidsdeskundig onderzoek van 30 november 2010, de brieven van de bedrijfsarts van 6 en 7 december 2010 (bevestigd bij brief van 24 mei 2011) en het deskundigenoordeel van 10 mei 2011, moet worden geconcludeerd dat [appellant] fysiek gezien volledig inzetbaar werd geacht per 7 december 2010 en ook per 14 januari 2011. In genoemd arbeidskundig onderzoek wordt wel een kleine achterstand op mineure werkonderdelen genoemd, voornamelijk toe te schrijven aan de leeftijd van [appellant], maar die omstandigheid was niet van invloed op het hiervoor aangegeven oordeel over de arbeidsgeschiktheid van [appellant] voor het eigen werk als monteur.  Opgemerkt wordt daarbij dat [automobielbedrijf] uit de begeleidende brief van het UWV van 11 mei 2011 bij het deskundigenoordeel van 10 mei 2011, welke brief overigens geen juiste weergave van het deskundigenoordeel bevat, ten onrechte afleidt dat zij zorgvuldig heeft gehandeld door aan te nemen dat de belastbaarheid van [appellant] mogelijk beperkt was.  
           
            [automobielbedrijf] heeft niet nader toegelicht wat de “Multi Momentopname”, waar zij in haar brief van 24 februari 2011 naar verwijst, inhield. Evenmin is toegelicht of hierover ooit en met name van te voren met [appellant] overleg is gepleegd met het oog op de eventueel hieraan te verbinden gevolgen. [automobielbedrijf] heeft overigens - mede gezien de consequente betwisting door [appellant] - niet, althans niet voldoende onderbouwd dat sprake was van een - wezenlijke - verandering in de werkzaamheden die [appellant] (na 7 december 2010 dan wel na 14 januari 2011) verrichtte dan wel de wijze waarop hij deze werkzaamheden verrichtte.  
           Kortom, [automobielbedrijf] is, zonder dat vanuit medisch oogpunt twijfel bestond met betrekking tot de vraag of [appellant] de overeengekomen werkzaamheden nog wel kon verrichten, min of meer op eigen houtje een koers gaan uitzetten waaruit bleek dat zij zich niet wenste neer te leggen bij het oordeel van de medische sector en ook de visie van [appellant] op dat punt niet deelde. 
           Het hof kan uit de brief van 24 februari 2011 en uit hetgeen [automobielbedrijf] overigens in dat verband heeft gesteld niet afleiden dat eerst een externe deskundige zou worden geraadpleegd voordat de nieuwe arbeidsovereenkomst met een verlaagd salaris zou ingaan. De voorlaatste zin van die brief lijkt er eerder op te duiden dat het salaris weer omhoog zou gaan als zou blijken dat er geen fysieke beperkingen waren en sprake zou blijken te zijn van een gebleken normale dan wel bovengemiddelde productiviteit. Dat het salaris totdat een deskundige zou hebben geoordeeld even hoog zou zijn als voorheen gezien de getypte tekst (met de hand bijgeschreven zijn lagere bedragen, hof) van de (concept)overeenkomst is niet aannemelijk gezien de vermelde ingangsdatum, 1 februari 2011.  
           Het hof gaat er daarom vanuit dat [automobielbedrijf] reeds op 22 februari 2011 een nieuwe arbeidsovereenkomst met een verlaagd salaris met [appellant] wenste aan te gaan.  
           Het hof acht dat standpunt van [automobielbedrijf] in strijd met goed werkgeverschap, omdat er op grond van het voorgaande van uitgegaan moet worden dat [appellant] wel volledig inzetbaar en arbeidsgeschikt was en ook als zodanig functioneerde. Daar komt bij dat een dergelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden tegenover [appellant] - ook al zouden er aanwijzingen geweest zijn dat hij op dat moment iets minder gefunctioneerde - gezien zijn leeftijd, gelet op de duur van zijn dienstverband bij [automobielbedrijf] - alleen onderbroken door de militaire dienstplicht van [appellant] - van meer dan 40 jaar en de onbetwiste goede staat van dienst - onredelijk genoemd moet worden. Alleszins begrijpelijk is dat [appellant] zich door [automobielbedrijf] overvallen heeft gevoeld en onder druk gezet toen de nieuwe arbeidsovereenkomst met als belangrijkste element een verlaagd salaris aan hem werd voorgelegd. Ook is alleszins voorstelbaar dat [appellant] hierdoor ernstig van slag is geraakt.  
           Die daardoor verstoorde verhouding tussen [appellant] en [automobielbedrijf] is nog verder in het slop geraakt door het - ten onrechte - dadelijk stopzetten van de betaling van het prestatieloon en het vanaf juli 2011 niet verder betalen van het loon van [appellant] door [automobielbedrijf]. Het hof gaat daarbij uit van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2011, nu daarvan kennelijk geen hoger beroep is ingesteld en daaromtrent geen bodemprocedure is gevoerd, terwijl het in het kort geding aan de orde zijnde geschilpunt (de vraag of sprake was van een nieuwe ziekmelding en een nieuwe 104-wekentermijn per 28 februari 2011, welke vraag de voorzieningenrechter met ‘ja’ heeft beantwoord), niet aan het hof voorligt. 
         
         
       
       
         3.2.5. 
         
           
            [appellant] huldigt de stelling dat zijn arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk, die uiteindelijk heeft geleid tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst, veroorzaakt is door toedoen van [automobielbedrijf]. 
           
            [automobielbedrijf] heeft aangevoerd dat de oorzaak van de (nieuwe) arbeidsongeschiktheid van [appellant] ligt in diens psychische gesteldheid, persoonsfactoren en persoonlijkheidstrekken. [automobielbedrijf] leidt dat af uit de brief van de psycholoog en de psychiater van [appellant] van 28 november 2011. Het staat voor het hof op grond van de berichten van de bedrijfsarts echter voldoende vast dat het aanbieden van de nieuwe arbeidsovereenkomst aan [appellant] de directe aanleiding is voor diens ziekmelding op 28 februari 2011. Ook uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 19 januari 2012 blijkt dat [appellant] arbeidsongeschikt is op medische gronden in verband met psychische klachten die zijn getriggerd door het arbeidsconflict. Op grond van de genoemde brief van 28 november 2011 moet echter, bij gebreke van nadere informatie, aangenomen worden dat de in die brief genoemde tekortschietende coping en persoonlijkheidstrekken van [appellant] ‘instandhoudende factoren’ zijn geweest. Aldus kan [automobielbedrijf] op basis van haar voormeld tekortschieten wel een verwijt worden gemaakt met betrekking tot het ontstaan van het arbeidsconflict en de daarmee samenhangende arbeidsongeschiktheid, maar kan zij niet (geheel) verantwoordelijk gehouden worden voor het voortduren van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] gedurende meer dan twee jaar, naar aanleiding waarvan de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Op grond van het arbeidsdeskundig onderzoek van 1 maart 2013 staat daarbij voldoende vast dat [automobielbedrijf] aan haar re-integratieverplichtingen na de ziekmelding door [appellant] op 28 februari 2011 heeft voldaan door - kort gezegd - inschakeling van een mediator en, zij het enigszins vertraagd, re-integratie in het 2e spoor met inschakeling van het re-integratiebureau Thaeles.  
           Dat die re-integratie-activiteiten [appellant] niet hebben gebracht in een positie dat hij weer volledig arbeidsgeschikt was, maakt dat niet anders. [appellant] is immers gezien zijn persoonlijkheid kennelijk nogal blijven hangen in zijn gevoel van gekwetstheid jegens [automobielbedrijf] (bij wie hij ongeveer zijn hele arbeidzame leven in dienst is geweest), maar een verwijt aan [automobielbedrijf] is daarin niet gelegen. 
           Mede gelet op de niet rooskleurige positie van [appellant] op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd en zijn eenzijdig arbeidsverleden, de lange duur van zijn arbeidsverleden bij [automobielbedrijf] en het financiële nadeel dat [appellant] ontegenzeggelijk lijdt door de opzegging en het ontbreken van enige (geldelijke) voorziening is het hof, alles overziend, van oordeel dat de opzegging door [automobielbedrijf] kennelijk onredelijk is. 
           Grief 1 slaagt. 
         
         
       
     
     
       3.3. 
       De schadevergoeding 
       
       
         Beoordeeld moet worden welke schadevergoeding aan [appellant] dient te worden toegekend. 
         Het hof stelt het volgende voorop. 
         Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' ( Kamerstukken II  1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 7:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. 
       
       
       
         3.3.1. 
         De materiële schade 
         
         
           
            [appellant] berekent zijn loonschade gedurende de periode dat hij een WW-uitkering ontvangt van 19 maart 2013 tot 19 mei 2016 op € 29.855,39 bruto. Het hof is van oordeel dat de schade voortvloeiend uit een ontslag eerst met ingang van de ontslagdatum kan worden gerekend, derhalve met ingang van 1 augustus 2013. De schade zou dan uitkomen op ca. 32,5 maanden x 30%  x € 2.642,07 is afgerond € 26.000,=. 
           Niet betwist is dat, indien [appellant] zal zijn aangewezen op een IOAW-uitkering, deze  
           € 1.567,40 bruto per maand zal bedragen inclusief vakantietoeslag en dat deze tot zijn pensioenleeftijd op 66 jaar en drie maanden € 54.808,17 bruto minder bedraagt dan hetgeen hij op grond van zijn laatstverdiende salaris zou hebben ontvangen. 
           
            [appellant] heeft zijn pensioenschade gesteld op € 52.000,=. Dit blijkt volgens [appellant] uit de e-mail van de pensioenconsulent van het Pensioenfonds Metaal en Techniek. Deze berekening is op zich niet door [automobielbedrijf] betwist. 
           
            [automobielbedrijf] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [appellant] aangevoerde financiële omstandigheden geen relatie hebben met het ontslag. Verder stelt zij dat [appellant] ten onrechte aanspraak maakt op vergoeding van alle schade. [automobielbedrijf] heeft een berekening overgelegd van hoelangwerkloos.nl, waaruit volgt dat de verwachte werkloosheidsduur 78 dagen (ca. 2,5 maanden) bedraagt. Dit is door [appellant] (in hoger beroep) niet betwist. 
           
            [appellant] zou als vakman een baan hebben moeten kunnen vinden. [appellant] dient zijn schade te beperken. Verder gaat het om een zekere genoegdoening, aldus [automobielbedrijf].  
         
         
         
           3.3.1.1. Het hof oordeelt als volgt. Van belang is dat - mede gelet op het verweer van [automobielbedrijf] - op het moment van het ontslag onvoldoende aannemelijk was dat [appellant] werkloos zou blijven tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Gezien de berekende kans op uitstroom naar een baan van 15% in de berekening van hoelangwerkloos.nl met een ten tijde van het ontslag in aanmerking te nemen werkloosheidsperiode van 2,5 maanden moet echter wel uitgegaan worden van een beperkte kans. Het hof zal daarom uitgaan van de maximale periode van werkloosheid gedurende de periode dat [appellant] een WW-uitkering zal ontvangen, te weten tot 19 mei 2016. Dit levert een schade op zoals hierboven berekend van € 26.000,=. Aan een IOAW-uitkering komt [appellant] dan niet toe, alhoewel ook niet dadelijk aannemelijk is dat [appellant] tegen een vergelijkbaar salaris als thans aan de orde weer aan de slag zal kunnen gaan. Die laatste schade schat het hof op een bedrag van ongeveer € 15.000,=. 
           De pensioenschade kan op grond van hetgeen door [appellant] is gesteld niet nauwkeurig worden berekend. Dat is onder meer afhankelijk van de vraag of hij blijvend als deelnemer kan worden aangemerkt bij een pensioenfonds dat valt onder de bedrijfstak Metaal en Techniek. Dat [appellant] pensioenschade lijdt is echter voldoende aannemelijk. Het hof schat deze schade op € 5.000,=. De totale schade wordt dan berekend op € 46.000,=. 
           Deze behoeft echter slechts ten dele te worden vergoed aan [appellant] op grond van het volgende. In aansluiting op de hiervoor onder r.o. 3.3. gegeven algemene regel overweegt het hof dat in het onderhavige geval met name van belang is dat, zoals uit het onder 3.2.5. overwogene blijkt, het hof van oordeel is dat [automobielbedrijf] een serieus verwijt treft met betrekking tot het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [appellant], doch dat dit verwijt niet het voortbestaan daarvan gedurende lange tijd betreft. Het hof acht het in overeenstemming met de aard en de ernst van de bedoelde tekortkoming van [automobielbedrijf] dat deze de helft van de schade als gevolg van de opzegging vergoedt aan [appellant] als een zekere mate van genoegdoening. Dat komt neer op een bedrag van € 23.000,=. 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         De immateriële schade 
         
         
           
            [appellant] heeft voorts een bedrag aan immateriële schadevergoeding gevorderd. Hij stelt dat hij door toedoen van [automobielbedrijf] arbeidsongeschikt is geworden en gebleven en voor lange tijd is psychisch is gedecompenseerd zodat hij zich onder specialistische behandeling heeft moeten stellen en medicatie heeft moeten gebruiken.  
           
            [automobielbedrijf] heeft dit betwist en gesteld dat [appellant] zijn vordering niet heeft onderbouwd. 
           Aangeknoopt dient te worden bij artikel 6:106 BW betreffende ander nadeel dan vermogensschade. Kennelijk bedoelt [appellant] zich te beroepen op artikel 6: 106 lid 1 sub b BW, te weten dat hij op andere wijze in zijn persoon is aangetast doordat hij geestelijk letsel heeft opgelopen. Naar het oordeel van het hof kan echter zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden vastgesteld dat [appellant] door toedoen van [automobielbedrijf] geestelijk letsel heeft opgelopen. De brief van PsyQ van 28 november 2011,  waarin melding wordt gemaakt van een ‘depressieve stoornis, eenmalige episode’ acht het hof hiervoor onvoldoende. Ongenoegen over de handelwijze van [automobielbedrijf] zich uitend in tijdelijke klachten van depressieve aard rechtvaardigt niet het oordeel dat er sprake is van geestelijk letsel. Daartoe verwijst het hof nog naar HR 6 juni 2008, NJ 2008, 383, waarin het navolgende werd overwogen: 
         
         
           
             
             
             
               
                 
                   
                 
                 
                   
                     “Geestelijk letsel kan, mits genoeg ernstig, worden aangemerkt als een aantasting in de persoon die recht geeft op schadevergoeding. Een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen is daarvoor echter niet voldoende. Daarenboven is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”  
                   
                 
               
             
           
         
         De vordering tot vergoeding van immateriële schade is dan ook niet toewijsbaar. 
         
       
       
         3.3.3. 
         Grief 2 slaagt gedeeltelijk. 
         
       
     
     
       3.4. 
       De slotsom  
       
       
         Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum weergegeven. De vordering tot betaling van schadevergoeding wordt toegewezen tot een bedrag van € 23.000. [automobielbedrijf] dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Grief 3 slaagt derhalve. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 12 maart 2014 waarvan beroep; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de opzegging door [automobielbedrijf] van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7: 681 lid 2 sub b BW; 
     
     
     
       veroordeelt [automobielbedrijf] om ter zake van schadevergoeding aan [appellant] te betalen een bedrag van € 23.000,= bruto; 
     
     
     
       veroordeelt [automobielbedrijf] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 545,38 aan verschotten en op € 1.400,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 406,54 aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep tot de dag van deze uitspraak en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.