ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:1607

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:1607 Gerechtshof Den Haag , 05-06-2018 / 200204507/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-06-05

Zaaknummer: 200204507/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:1607

---

ontbindingsverzoek werkgever in eerste aanleg voorwaardelijk toegewezen. in hoger beroep wordt werkgever veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst.

GERECHTSHOF DEN HAAG        
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.204.507/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 5257289 \ RP VERZ 16-50520   
     
     
     
       
         beschikking van 5 juni 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [naam] .  
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: [verzoeker] , 
       advocaat: mr. N.M. Fakiri te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Het Koninkrijk Marokko, 
       
       zetelend te Rabat, Marokko, 
       verweerder in hoger beroep, 
       hierna te noemen: het Koninkrijk, 
       advocaat: mr. A.W. Hooijen te Hilversum. 
     
     
       
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       1.1. 
       Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist bij de tussenbeschikking van 28 juli 2017. In deze tussenbeschikking is een deskundigenbericht gelast over de vraag of de met de hand op de verklaring van 12 juni 2015 geschreven tekst “ Rejecté cause maladie ” van [verzoeker] afkomstig is. De deskundige heeft op 3 november 2017 een rapport uitgebracht. [verzoeker] heeft op 12 december 2017 een memorie van antwoord na deskundigenbericht ingediend. Het Koninkrijk heeft op 27 februari 2018 een memorie van antwoord na deskundigenbericht ingediend. Daarna is een datum voor de uitspraak bepaald. 
     
     
       1.2. 
       Het hof merkt op deze plaats op dat het er ambtshalve mee bekend is dat op dezelfde datum als deze beschikking ook arrest wordt gewezen in de procedure tussen partijen over het (onder het regime van het voor 1 juli 2015 geldende ontslagrecht) verleende ontslag op staande voet van 15 en/of 16 juni 2015 (met zaaknummer 200.205.234/01). In dit arrest is onder meer voor recht verklaard dat er geen dringende reden bestond voor het ontslag op staande voet en dat het ontslag is gegeven in strijd met het opzegverbod wegens ziekte. Het door het Koninkrijk aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet is door het hof vernietigd. 
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       
         De originele verklaring van 12 juni 2015, door [verzoeker] op 28 augustus 2017 gedeponeerd bij de centrale balie van het hof, is niet op de civiele griffie van het hof aangekomen. Om deze reden heeft de deskundige de handschriftenanalyse gemaakt op basis van een kopie van de verklaring. De deskundige is tot de volgende bevindingen en conclusie gekomen.  
         
           “Indien niet is voldaan aan de voorwaarden om één van de zes waarschijnlijkheidsconclusies te kunnen geven (…), kan ik op grond van mijn ervaring als schriftdeskundige een persoonlijk vermoeden geven of het handschrift al dan niet van een bepaalde herkomst is, danwel dat geen indicatie  over de herkomst kan worden gegeven. 
         
       
       
       
         
           (…) 
           
           Nadere beschouwing betwist handschrift	 
           
           Het betwiste handschrift is in kopievorm voor het onderzoek beschikbaar gesteld. Aan de hand van een kopie kan geen optimaal vergelijkend onderzoek naar het gedetailleerde verloop van de diverse elementen, de schrijfrichting en de schrijfdruk worden verricht. De tekst op de kopie kan worden gelezen als “Rej..té cause maladie’. Ter verduidelijking is van de betwiste tekst een vergroting in kopeivorm bij het rapport gevoegd. 
         
         
           
           Nadere beschouwing vergelijkingshandschrift 
         
         
           Van [verzoeker] zijn originele schrijfproeven en een hoeveelheid origineel 
         
         
           handschrift voor het onderzoek beschikbaar gesteld. Onderling maakt het handschrift een homogene indruk. 
         
       
       
       
         
           VERGELIJKING 
         
       
       
       
         
           Inzake vraag 1 tot en met 3 
         
         
           
           Bij vergelijking van de betwiste tekst op de verklaring [1] met het beschikbaar gestelde referentiemateriaal van [verzoeker] zijn verschillen waargenomen. 
           
         
         
           Qua  
           systeemkenmerken 
            kunnen als verschillend worden aangemerkt: 
         
         
           • de hellingshoek van een aantal elementen; 
         
         
           • de afstand tussen de letters met name in “maladie”; 
         
         
           • de verbondenheidsgraad; 
         
         
           • de onderlinge lengte- en breedteverhoudingen tussen en binnen de diverse 
         
         
           schrijfzones. 
         
         
           
           De onderlinge schrijfdrukverdeling kon aan de hand van een fotokopie niet worden 
         
         
           onderzocht. 
           
         
         
           Wat betreft de  
           fijnkenmerken 
            zijn, voor zover zichtbaar, in de volgende schrifteenheden verschillen gesignaleerd: 
           
         
         
           • de mantel van de letter R, 
         
         
           • de basis van de letter j; 
         
         
           • de stok van de letter t; 
         
         
           • de vormgeving van de letter e; 
         
         
           • de uitvoering van de letter 1; 
         
         
           • de ovalen van de letters a en d. 
           
         
         
           De letter s in de betwiste tekst is in de vorm van een drukletter geschreven, In het 
         
         
           vergelijkingshandschrift wordt daarentegen een letter s uit het lopend verbonden schrift gebruikt. Deze letter kon hierdoor niet worden vergeleken. De niet genoemde letters zijn op de fotokopie onvoldoende zichtbaar voor een vergelijking. 
         
         
           
           CONCLUSIE 
         
         
           
           Op grond van deze bevindingen kan worden geconcludeerd dat de betwiste tekst, zoals zichtbaar op de kopie van de verklaring [1], vermoedelijk niet is vervaardigd door degene die het beschikbaar gestelde vergelijkingshandschrift heeft geproduceerd. Volgens opgave is het referentiehandschrift geschreven door [verzoeker] . 
         
       
       
       
         
           Inzake vraag 4 
         
       
       
       
         
           Voor een conclusie in een waarschijnlijkheidsgraad is onderzoek aan de originele verklaring[1] noodzakelijk. Aan de hand van de overgelegde kopie kon het gedetailleerde verloop van de diverse te onderscheiden schriftelementen onvoldoende worden nagegaan. Ook kon aan de hand van de kopie niet worden onderzocht of eventueel valsheidskenmerken aanwezig zijn.”  
           
         
       
     
     
       2.2. 
       Het hof stelt het volgende voorop. Het enkele feit dat de deskundige het handschriftonderzoek op basis van een kopie van de verklaring heeft verricht en daarom slechts een persoonlijk vermoeden heeft kunnen uitspreken over de herkomst van het handschrift, geeft onvoldoende reden om – zoals het Koninkrijk heeft bepleit – het deskundigenrapport terzijde te stellen en een nieuw deskundigenonderzoek te gelasten. Alleen indien verwacht zou mogen worden dat een nieuw onderzoek meer duidelijkheid over de herkomst van het handschrift zou kunnen verschaffen, zou voor het gelasten daarvan aanleiding kunnen bestaan. Dat dit het geval is, is echter niet door het Koninkrijk gesteld of gebleken.  
     
     
       2.3. 
       De deskundige heeft weliswaar vooropgesteld dat het ontbreken van een originele verklaring een vergelijkend onderzoek bemoeilijkt, maar in het rapport is niettemin zowel met betrekking tot de systeemkenmerken als de fijnkenmerken een aanzienlijk aantal verschillen geconstateerd. Mede gelet op deze verschillen geeft de omstandigheid dat de deskundige door het beperkte onderzoek slechts een vermoeden heeft uitgesproken dat de tekst op de verklaring niet is vervaardigd door [verzoeker] en geen hogere mate van waarschijnlijkheid heeft kunnen geven, onvoldoende reden voor de conclusie dat de geschreven tekst van [verzoeker] afkomstig is. Het hof neemt de conclusies van de deskundige daarom over.  
     
     
       2.4. 
       Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het Koninkrijk, die de bewijslast draagt ter zake van de stelling dat de tekst door [verzoeker] is geschreven, niet in dit bewijs is geslaagd. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de deskundige het vermoeden (of een hogere mate van waarschijnlijkheid) had uitgesproken dat het handschrift wél van [verzoeker] afkomstig was. Daarvan is echter geen sprake.  
     
     
       2.5. 
         Onder 3.14 en verder van de tussenbeschikking is overwogen dat in het geval het deskundigenbericht uitwijst dat de handgeschreven tekst niet afkomstig is van [verzoeker] (in welk geval moet worden aangenomen dat de tekst namens de Ambassade is geschreven), van een voldragen e-grond geen sprake is. Verder is overwogen dat in dat geval ook niet is voldaan aan het criterium van artikel 7:669 lid 3 sub g BW dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord moet zijn dat in redelijkheid niet van het Koninkrijk kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.  
     
     
       2.6. 
       De conclusie dat de handgeschreven tekst op de verklaring vermoedelijk niet van [verzoeker] afkomstig is, leidt dus tot het oordeel dat de kantonrechter het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek ten onrechte heeft toegewezen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Dit brengt mee dat de grieven VII en VIII slagen. Daar komt bij dat, zoals in de tussenbeschikking werd overwogen, het ontbindingsverzoek evenmin kan worden toegewezen op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker] .  
     
     
       2.7. 
        Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. Het Koninkrijk zal op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van de datum waartegen de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) heeft ontbonden (1 oktober 2016). Met het in het beroepschrift geformuleerde verzoek tot afwijzing van het ontbindingsverzoek heeft [verzoeker] naar het hof begrijpt immers herstel van de arbeidsovereenkomst beoogd en uit het door het Koninkrijk gevoerde verweer blijkt dat zij dit ook zo heeft begrepen. De voorwaarde waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden – te weten: voor het geval ‘deze thans nog bestaat’ – is vervuld, aangezien in hoger beroep bij arrest van heden (in de zaak met nummer 200.205.234/01) is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend. Ter voorkoming van misverstanden merkt het hof dan ook op dat sprake is van een onvoorwaardelijke veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst.  
     
     
       2.8. 
       Het Koninkrijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de door [verzoeker] gemaakte proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Met betrekking tot de kosten van de deskundige wordt overwogen dat het Koninkrijk een voorschot van € 1.500 heeft voldaan, terwijl bij beschikking van het hof van 12 december 2017 de kosten van de deskundige zijn begroot op € 1.440. Het hof verstaat derhalve dat de kosten van de deskundige door het voorschot zijn betaald.     
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       - vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 31 augustus 2016; 
       - veroordeelt het Koninkrijk tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Koninkrijk met ingang van 1 oktober 2016; 
       - veroordeelt het Koninkrijk in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] in hoger beroep tot op heden begroot op € 314 aan griffierecht en € 2.235 aan advocaatkosten (2,5 punt à tarief II) en voor de eerste aanleg op € 600 aan advocaatkosten; 
       - verstaat dat de kosten van de deskundige zijn begroot op € 1.440, welk bedrag reeds is voldaan uit het door het Koninkrijk betaalde voorschot; 
       - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Aarts, C.J. Frikkee en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.