ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2016:434

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2016:434 Rechtbank Midden-Nederland , 27-01-2016 / 4144247 \ UC EXPL  15-7477

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2016-01-27

Zaaknummer: 4144247 \ UC EXPL  15-7477

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2016:434

---

Verval van wettelijke vakantiedagen tijdens ziekte. Niet voldaan aan uitzondering zoals vermeld in artikel 7:640a BW. Opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte. Afwijking van artikel 7:634 BW in arbeidsvoorwaardengids.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 4144247 UC EXPL  15-7477 RK/1069 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 januari 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verder ook te noemen [eiser] , 
       eisende partij, 
       gemachtigde: mr. S.J. Klingeman, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Atos Nederland B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       verder ook te noemen Atos, 
       gedaagde partij, 
       gemachtigde: mr. E.E.C. van Nievelt. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek - de akte van [eiser] 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] is vanaf 1 januari 2009 tot en met 31 oktober 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Atos. Hij is aanvankelijk werkzaam geweest in de functie van Bid manager en nadat deze functie verviel werkzaam  geweest als Change Manager vanaf juli 2011. [eiser] is sinds 17 augustus 2011 arbeidsongeschikt als gevolg van (onder meer) een depressie die verband houdt met zijn hoogbegaafdheid. 
     
     
       2.2. 
       
         In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst staat vermeld: 
         
           “De inhoud van deze overeenkomst wordt nader bepaald door de voorwaarden en bijlagen zoals opgenomen in de Arbeidsvoorwaardengids.” 
         
       
     
     
       2.3. 
       
         In artikel 7.3 van de door Atos gehanteerde Arbeidsvoorwaardengids is sinds 1 januari 2012 onder meer het volgende opgenomen: 
         
           “De arbeidsongeschikte werknemer bouwt voorts bovenwettelijke vakantiedagen op over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin wegens arbeidsongeschiktheid geen arbeid werd verricht.” 
         
       
     
     
       2.4. 
       
         Door de bedrijfsarts is op 7 oktober 2011 een probleemanalyse en reïntegratieadvies opgesteld. Hierin staat onder meer het volgende vermeld: 
         
           “2. Beoordeling 
         
       
     
     
       2.1 
       
         
           Oorzaken van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte  
         
         
           Oorzaak: 
           
           Wn heeft zeer specifieke persoonskenmerken en vaardigheden die in de laatste functie onvoldoende tot hun recht kwamen. 
           
           (…) 
           
           2.2. Arbeidsmogelijkheden op korte termijn of lange termijn 
         
         
           Op korte termijn: 
           
           Wn is in een passende functie prima belastbaar. 
         
         
           Op lange termijn. 
           
           Idem. 
         
       
     
     
       2.3 
       
         
           Mogelijkheden voor reïntegratie in eigen werk of ander werk 
         
         
           Eigen werk: 
           
           Niet mogelijk, zal snel tot terugval/uitval leiden. 
         
         
           Ander werk: 
           
           Nu aan de orde. (…)” 
         
       
     
     
       2.5. 
       
         Er heeft een arbeidskundig consult plaats gevonden, waarvan op 19 oktober 2011 een rapport is uitgebracht. Hierin staat onder meer het volgende vermeld: 
         
           “Rekening houdend met deze aspecten ben ik van mening dat het goed mogelijk moet zijn dat in een 2 gesprek tussen werkgever/leidinggevende en dhr. [eiser] bepaalt kan worden van beide kanten of de functie inderdaad al dan niet geschikt is. Ik ben namelijk ook van mening c.q. heb de indruk dat dhr. [eiser] over voldoende capaciteiten e.d. beschikt om een goede inschatting te kunnen maken van zijn sterke en minder sterke kanten en die te vertalen naar de te bespreken functie. Na ontvangst van de opdracht heb ik me afgevraagd of dit een casus was wat al in het medisch/arbeidskundig circuit hoorde omdat ik de indruk  kreeg dat betrokkene feitelijk (en ook heel kort) in een verkeerde functie terecht was gekomen en dus simpelweg aangewezen was op ander werk. Uiteraard is duidelijk dat er wel een medisch component aan vast zit en uiteraard is bekend dat in augustus er sprake was van een samenloop van omstandigheden maar dan nog is duidelijk geworden dat dhr. [eiser] nog veel mogelijkheden heeft waardoor, wederom in UWV termen, gesteld kan worden dat er geen sprake is van een bepaalde mate van arbeidsongeschiktheid alleen moet nu de functie nog gevonden worden die aansluit bij zijn functionele mogelijkheden.” 
         
       
     
     
       2.6. 
       
         Er is een rapport opgesteld op 15 november 2012 door een Atos-coach die gesprekken met [eiser] heeft gevoerd waarin onder meer het volgende staat vermeld: 
         
           “Op basis van het resultaat van dit rapport is de conclusie in het gesprek gemaakt dat Atos geen passende werkomgeving voor dhr [eiser] kan bieden.” 
         
       
     
     
       2.7. 
       Het UWV heeft op 27 juni 2013 aan Atos een loonsanctie opgelegd vanwege onvoldoende re-integratie inspanningen.   
     
     
       2.8. 
       Vanaf 12 mei 2014 heeft [eiser] re-integratiewerkzaamheden verricht in de functie van Quality Manager. 
     
     
       2.9. 
       De arbeidsovereenkomst is op verzoek van Atos bij beschikking van de kantonrechter van 29 oktober 2014 per 1 november 2014 ontbonden. 
     
     
       2.10. 
       Bij de eindafrekening heeft Atos een totaal van 218 openstaande vakantie-uren aan [eiser] uitbetaald. 
     
     
       2.11. 
       Atos heeft een portal waarin het aantal vakantiedagen van werknemers wordt bijgehouden, MyAtos. Op het overzicht op MyAtos van [eiser] op 31 oktober 2014 staan 536 vakantie-uren vermeld.  
     
     
       2.12. 
       Partijen hebben enige tijd gecorrespondeerd over het juiste aantal vakantie-uren waarop [eiser] aanspraak zou kunnen maken, maar zijn het hier niet over eens geworden. 
     
     
       2.13. 
       
         In een brief van de psycholoog van [eiser] van 1 april 2015 is onder meer het volgende vermeld: 
         
           “In de jaren 2012 en 2013 heeft de heer [eiser] geen vakantie-uren opgenomen, o.a. uit angst voor negatieve consequenties inzake het arbeidsconflict. Daarbovenop kwam dat verwacht werd dat vakantie opnemen niet zou bijdragen aan herstel van de klachten. Dit omdat activering deel uitmaakt van de behandeling van de depressieve stoornis en vakantie opnemen dus juist niet zou bijdragen aan herstel van de klachten.” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert dat de kantonrechter Atos bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van een totaal van 455 vakantie-uren, gelijk aan een bedrag van € 11.385,74, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en een bedrag van     € 888,86 aan buitengerechtelijke kosten. Tevens vordert hij veroordeling in de proceskosten en nakosten. 
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] legt het volgende aan de vordering ten grondslag. Hij stelt zich op het standpunt dat hij bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak had op 673 uren vakantie. Dit aantal is als volgt opgebouwd: 
       
         
           Wettelijke vakantiedagen 2012:				160 uren 
         
         
           Wettelijke vakantiedagen 2013:				160 uren 
         
         
           Wettelijke vakantiedagen 2014:				160 uren 
         
         
           Bovenwettelijke vakantiedagen 2012:			72 uren 
         
         
           Bovenwettelijke vakantiedagen 2013:			72 uren 
         
         
           Bovenwettelijke vakantiedagen 2014:			72 uren 
         
         
           Overgebleven vakantiedagen 2011:			100 uren 
         
       
       
         Minus 	opgenomen dagen 2014:	84 uren verrekening toekomstige uren	 39 uren 
         Totaal							673 uren 
         Hiervan zijn reeds 218 uren door Atos uitbetaald, zodat 455 uren resteren. [eiser] baseert zich op het overzicht zoals dat is opgenomen in MyAtos, welk aantal vermeerderd moet worden met de vakantiedagen over 2012. Hij stelt zich op het standpunt dat voor de wettelijke vakantiedagen van 2012 en 2013 een verjaringstermijn van 5 jaar geldt en niet een vervaltermijn van 6 maanden, omdat hij vanwege zijn ziekte niet in staat is geweest de vakantiedagen op te nemen. Voor hem geldt de uitzondering van artikel 7:640a BW. Voor de bovenwettelijke vakantiedagen geldt dat het Atos niet was toegestaan om hiervoor een afwijkende regeling vast te stellen dat deze tijdens ziekte alleen gedurende de laatste 6 maanden van ziekte worden opgebouwd. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat hij op basis van het door Atos aan hem verstrekte overzicht erop mocht vertrouwen dat hij bij einde dienstverband recht had op ten minste het in dat overzicht genoemde vakantiesaldo.  
       
     
     
       3.3. 
       Atos heeft verweer gevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat [eiser] bij einde van de arbeidsovereenkomst aanspraak had op 218 vakantie-uren.  Dit aantal is als volgt opgebouwd: 
       
         
           Overgebleven vakantie-uren uit 2011 en eerder: 	100 uren 
         
         
           Re-integratie uren over 2013:				14,46 uren 
         
         
           Wettelijke vakantie-uren tot 1 november 2014 en bovenwettelijke vakantie-uren tot 1 november 2014 minus 84 opgenomen uren		 103,33 
         
       
       
         217,79 uren 
         Atos stelt zich op het standpunt dat de over 2012 en 2013 door [eiser] opgebouwde maar niet opgenomen vakantie-uren per 1 juli 2013 respectievelijk per 1 juli 2014 zijn vervallen op grond van artikel 7:640a BW. De uitzondering dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen doet zich in dit geval niet voor.  Gedurende zijn periode van arbeidsongeschiktheid was [eiser] wel in staat om vakantie-uren op te nemen. De re-integratie-uren die [eiser] heeft opgebouwd heeft hij zelf ingevuld. Voor wat betreft de bovenwettelijke vakantiedagen heeft Atos aangevoerd dat zij met [eiser] afwijkende afspraken is overeengekomen met betrekking tot de opbouw van bovenwettelijke vakantieaanspraken.  Op basis van de arbeidsvoorwaardengids worden deze dagen slechts opgebouwd over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin wegens arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden werden verricht.   Voor wat betreft het subsidiaire standpunt van [eiser] wijst Atos erop dat [eiser] niet zomaar van de juistheid van de in het MyAtos overzicht weergegeven vakantie-uren mocht uitgaan, omdat hierbij geen rekening wordt gehouden met ziekte of een eerdere datum van uitdiensttreding. Het daadwerkelijk aantal opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren wordt bij uitdiensttreding berekend. Bovenwettelijke vakantie-uren worden bij het eindigen van de arbeidsongeschiktheid (her)berekend. [eiser] had kunnen weten dat het aantal uren dat in MyAtos stond vermeld niet juist was. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de overige stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       In geschil tussen partijen is de vraag op uitbetaling van welk aantal vakantiedagen [eiser] recht heeft na het eindigen van zijn dienstverband bij Atos. De kantonrechter stelt daarbij vast dat de discussie tussen partijen zich concentreert op met name twee geschilpunten, namelijk 
       
         
           de vraag of het aantal door [eiser] opgebouwde vakantiedagen in 2012 en 2013 is vervallen; 
         
         
           de vraag of in het geval van bovenwettelijke vakantiedagen mag worden afgeweken van de wettelijke regeling dat de arbeidsongeschikte werknemer, voor zover hij recht heeft op loon, tijdens de volledige periode van arbeidsongeschiktheid vakantieaanspraken opbouwt. 
         
       
       
         De kantonrechter zal op beide vragen hierna afzonderlijk ingaan. Daarna zal op de subsidiaire grondslag van [eiser] worden ingegaan. 
         
           Artikel 7:640a BW: vervallen van wettelijke vakantiedagen 
         
       
     
     
       4.2. 
       Op basis van artikel 7:641 BW heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Artikel 7:634 BW vermeldt dat de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie  heeft van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week.  De aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 7:634 BW, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW). 
     
     
       4.3. 
       
         Wat onder dit laatste wordt verstaan is onderwerp van gesprek geweest in de Tweede Kamer, zo blijkt uit de parlementaire stukken (Tweede kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 465). Zo is onder meer het volgende ter sprake gekomen in de memorie van toelichting: 
         
           “Om te bevorderen dat alle (gezonde en re-integrerende) werknemers in het belang van hun veiligheid en gezondheid daadwerkelijk met regelmaat en tijdig recupereren door vakantie op te nemen, wordt een vervaltermijn voorgesteld voor de minimum vakantiedagen. Daarmee kan worden voorkomen dat het opnemen van vakantie voor meerdere jaren wordt uitgesteld met mogelijke gevolgen van uitval wegens overbelasting”. 
         
         en 
         
           “Er zijn echter situaties denkbaar dat de werknemer niet in staat is geweest om de minimumvakantie op te nemen. In dat geval, zo is de uitleg van artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG door het HvJEG, mogen de minimum vakantieaanspraken niet vervallen. In verband daarmee wordt een uitzondering voorgesteld voor de situatie dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn minimumvakantie op te nemen. Het gaat hierbij om situaties dat de werknemer gedurende het gehele opbouwjaar en de daarop volgende 6 maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest om zijn minimum vakantierecht te benutten. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is bijvoorbeeld sprake als het door toedoen van de werkgever niet mogelijk is geweest (voldoende) vakantie op te nemen. 
         
         
           Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij langdurig zieke werknemers die gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. Voor hen is re-integratie en daarmee ook recuperatie (in de zin van uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst) niet aan de orde. Het gaat hier om werknemers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en evenmin andere duurzame benutbare mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren. Voor de beoordeling en vaststelling van de mogelijkheden voor het verrichten van vervangende arbeid c.q. tot re-integratie geeft de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar de procedure aan. Of er nog duurzame benutbare mogelijkheden zijn om naar de arbeid terug te keren (re-integratie in brede zin) moet blijken uit het oordeel van de bedrijfsarts of arbodienst dat binnen zes weken na de eerste dag van ongeschiktheid wordt opgesteld. 
         
         
           Slechts in uitzonderlijke gevallen zal de werkgever niet gehouden zijn om de werknemer te begeleiden naar een terugkeer naar arbeid, omdat daartoe om medische redenen geen mogelijkheden bestaan” 
         
         en in de memorie van antwoord: 
         
           “De formulering ‹‹ Redelijkerwijs niet in staat zijn geweest ›› impliceert dat de werknemer dit aannemelijk moet maken. Bij langdurige ziekte kan daarbij bijvoorbeeld ook gebruik worden gemaakt van informatie van de Arbodienst of bedrijfsarts.” 
         
         En in de nota naar aanleiding van het verslag: 
         
           “Als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet) komen de (resterende) vakantiedagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om minimum vakantie op te nemen (wat het geval is als hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd) en hij daar vanaf ziet, dan komende niet opgenomen vakantiedagen te vervallen.” 
         
       
     
     
       4.4. 
       Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] gedurende zijn periode van arbeidsongeschiktheid in staat is geweest om vakantiedagen op te nemen. Het antwoord op deze vraag is bepalend voor de vraag of de vakantiedagen over 2012 en 2013 als vervallen moeten worden beschouwd. [eiser] stelt dat hij op 12 mei 2014 gestart is met re-integratiewerkzaamheden en daarom pas vanaf die datum weer in staat was om vakantiedagen op te nemen. Voor die tijd was hij te ziek om vakantie op te nemen en hij onderbouwt dat met een brief van zijn psycholoog. Met inachtneming van de uitleg en interpretatie die de wetgever heeft gesteld aan de zinsnede “tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen” overweegt de kantonrechter hierover het volgende. 
     
     
       4.5. 
       Uit de parlementaire stukken volgt dat doorslaggevend is of er re-integratieverplichtingen zijn opgelegd aan de werknemer. Het oordeel van de bedrijfsarts na 6 weken is in dat kader bepalend. Uit de stukken die tijdens de procedure zijn overgelegd blijkt dat reeds na een paar maanden - in  2011 - is gesproken over re-integratie en door bedrijfsarts en arbeidsdeskundige is geoordeeld dat [eiser] wel belastbaar was maar dat een geschikte functie moest worden gezocht, omdat hij niet kon terugkeren naar zijn eigen werk. De bedrijfsarts heeft dus niet geoordeeld dat geen re-integratie mogelijk was. Het feit dat er geen passende functie werd gevonden, betekent in dit geval niet dat [eiser] geen re-integratieverplichtingen had.  Bij zijn stelling dat er pas vanaf 12 mei 2014 werd gere-integreerd is [eiser] ten onrechte uit gegaan van het moment waarop daadwerkelijk aan de re-integratie invulling is gegeven. Dat moment valt echter in dit geval niet samen met de verplichting tot re-integratie. 
     
     
       4.6. 
       
         De kantonrechter is van oordeel dat de brief van de psycholoog waarin aangegeven wordt dat het opnemen van vakantiedagen niet zou bijdragen aan het herstel onvoldoende is ter onderbouwing van het standpunt van [eiser] dat hij redelijkerwijze niet in staat was om vakantiedagen op te nemen gedurende de periode dat men zocht naar een passende functie voor hem. Met het oog op hetgeen in de parlementaire stukken is verwoord, worden re-integrerende werknemers geacht om hun vakantiedagen op te nemen. Het gaat daarbij niet alleen om de vraag of het opnemen van vakantiedagen zou bijdragen aan zijn herstel. Het feit dat er een loonsanctie aan Atos is opgelegd en Atos niet voldoende re-integratie inspanningen verrichtte, maakt het voorgaande niet anders. Omdat de bewijslast bij de werknemer ligt, had van hem op dit punt meer onderbouwing mogen worden verwacht waaruit duidelijk zou blijken waarom hij, terwijl hij wel tot re-integratie in staat was, niet in staat was om vakantiedagen op te nemen. Van andere bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hij geen vakantiedagen kon opnemen is niet gebleken. De kantonrechter is daarom van oordeel dat Atos terecht het standpunt heeft ingenomen dat de wettelijke vakantiedagen over 2012 en 2013 - behoudens een aantal re-integratie uren die door [eiser] worden betwist maar niet in zijn nadeel zijn - vervallen zijn.  
         
           Opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen tijdens ziekte 
         
       
     
     
       4.7. 
       Het tweede discussiepunt ziet op de vraag of het Atos toegestaan is om in de Arbeidsvoorwaardengids af te wijken van artikel 7:634 BW door in artikel 7.3 daarvan te bepalen dat de arbeidsongeschikte werknemer alleen bovenwettelijke vakantiedagen opbouwt over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin wegens arbeidsongeschiktheid geen arbeid werd verricht.  
     
     
       4.8. 
       Vooropgesteld wordt dat - naar aanleiding van uitspraken van het Hof van Justitie van onder meer 20 januari 2009 ( Schultz-Hof, C-350/06) de bepaling in de wet die de opbouw van vakantierechten van de arbeidsongeschikte beperkte tot de laatste zes maanden van de periode van arbeidsongeschiktheid is aangepast. Het Hof van Justitie heeft in deze uitspraken artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon toekomt aan alle werknemers ongeacht hun gezondheidstoestand. Op basis van artikel 7:634 BW bouwt thans ook de arbeidsongeschikte werknemer volledig vakantiedagen op. Op grond van artikel 7:635 lid 5 BW is bepaald dat in het geval een aanspraak op vakantie is verworven die het minimum aantal te boven gaat, van artikel 7:634 lid 1-4 BW bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Dit houdt in dat voor de opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen kan worden gekozen voor een andere dan de wettelijke systematiek. 
     
     
       4.9. 
       
         In de parlementaire stukken is te lezen dat  “de uit jurisprudentie van het HvJEU voortvloeiende volledige opbouw van vakantiedagen bij langdurige ziekte niet geldt voor de bovenwettelijke vakantiedagen en niet wettelijk geregeld is. Dat is aan partijen zelf.” 
         en 
         
           “Voor de bovenwettelijke vakantie, die in individuele of collectieve overeenkomst wordt overeengekomen, kunnen sociale partners zelf afspraken maken betreffende de opbouw bij ziekte.” 
         
       
     
     
       4.10. 
       
        [eiser] heeft aangevoerd dat het op basis van de parlementaire geschiedenis alleen toegestaan is aan de sociale partners om afwijkende afspraken te maken voor bovenwettelijke vakantiedagen. Dit volgt echter niet uit de wet en ook de parlementaire stukken vermelden ‘Partijen’ en ‘de sociale partners’. Dat hiermee uitsluitend zou worden gedoeld op de sociale partners is niet aannemelijk. Er moet dan ook van uit worden gegaan dat zowel de sociale partners als werkgevers en werknemers zelf gerechtigd zijn tot het maken van deze afwijkende afspraken, met die voorwaarde dat dit bij schriftelijke overeenkomst geschiedt. De wet heeft hieraan geen beperking opgelegd. De Europese jurisprudentie had tot gevolg dat ook een arbeidsongeschikte werknemer aanspraak moet kunnen maken op een minimum aantal vakantiedagen, over bovenwettelijke dagen is niet geoordeeld. 
     
     
       4.11. 
       Vervolgens heeft [eiser] betwist dat afwijkende schriftelijke afspraken met hem zijn gemaakt over de bovenwettelijke vakantiedagen. [eiser] stelt dat hij bij indiensttreding heeft getekend voor de arbeidsvoorwaardengids die op dat moment gold en een wijziging dus op hem niet van toepassing is omdat die bepaling niet is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. 
     
     
       4.12. 
       Atos heeft hierover aangevoerd dat de Arbeidsvoorwaardengids onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van [eiser] middels een incorporatiebeding, artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. Wijzigingen worden altijd gepubliceerd op het intranet. De gebondenheid wordt volgens haar niet anders als er een voor [eiser] onwelgevallige bepaling wordt opgenomen.  
     
     
       4.13. 
       De kantonrechter stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst vermeld staat dat de arbeidsovereenkomst nader wordt bepaald door de voorwaarden en bijlagen zoals opgenomen in de Arbeidsvoorwaardengids. Daarmee is de Arbeidsvoorwaardengids geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. In artikel 7.3 van de huidige Arbeidsvoorwaardengids is de afspraak opgenomen zoals door Atos is aangevoerd. Deze stond daar echter nog niet in bij indiensttreding van [eiser] . De vraag die beantwoord dient te worden is of alle wijzigingen in de Arbeidsvoorwaardengids van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst en of derhalve sprake is van een dynamisch beding. 
     
     
       4.14. 
       
         De kantonrechter is van oordeel dat artikel 8 van de arbeidsovereenkomst zo uitgelegd kan worden dat de incorporatie zich mede uitstrekt tot alle wijzigingen die zich voordoen. Feit dat er gesproken wordt over een arbeidsvoorwaardengids brengt met zich mee dat bepalingen die hierin vermeld staan van toepassing zijn, inclusief wijzigingen. 
         
           Subsidiaire grondslag 
         
       
     
     
       4.15. 
       
        [eiser] heeft subsidiair aan de vordering ten grondslag gelegd dat hij op basis van het door Atos aan hem verstrekte overzicht van zijn vakantie-uren in MyAtos er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij bij einde dienstverband recht had op ten minste het in dat overzicht genoemde vakantiesaldo. Hij stelt zich op het standpunt dat Atos op basis van artikel 3:35 BW geen beroep kan doen op het feit dat haar wil niet overeenstemt met de verklaring van het aantal vakantie-uren op het MyAtos overzicht van 31 oktober 2014. 
     
     
       4.16. 
       De kantonrechter zal deze stelling passeren.  Hoewel voorstelbaar is dat [eiser] uitging van de juistheid van de vermelding van het aantal dagen in het digitale systeem, gaat de wet in dit geval voor. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat op hem zelf ook de plicht rustte om te onderzoeken of hij in verband met zijn ziekte deze aanspraken behield. Bovendien geldt voor de bovenwettelijke vakantiedagen dat pas bij einde van de ziekte en/of dienstverband kan worden berekend welk aantal daadwerkelijk is opgebouwd en is om die reden begrijpelijk dat gedurende het dienstverband in het digitale systeem niet het juiste aantal dagen kan worden vermeld. 
     
     
       4.17. 
       Gelet op het vorenstaande heeft Atos de juiste berekening toegepast, waardoor het aantal vakantiedagen dat zij heeft uitbetaald (100 over de jaren 2011 en eerder, 14,46 over 2013 en 103,33 over 2014) correct is. De vordering van [eiser] zal gelet op het vorenstaande worden afgewezen. 
     
     
       4.18. 
       
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Atos worden begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
       De kantonrechter: 
       wijst de vordering af; 
       veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Atos, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2016.