ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:4405

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:4405 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 21-05-2019 / 200.178.381

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-05-21

Zaaknummer: 200.178.381

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:4405

---

Niet nakomen voorkeursrecht; matiging boete.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.178.381 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, 3952081) 
     
     
     
       
         arrest van 21 mei 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
   
   
     
       1  [Appellant 1] , 
     
       wonende te [Woonplaats] , 
       
         2. [Appellant 2] ,  
       wonende te [Woonplaats] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna: [Appellanten] , 
       advocaat: mr. B.J. den Hartog, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
     
       
         
          [Geïntimeerde]
         , handelend onder de naam Leder Nijhof,  
       wonende te [Woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [Geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. L.W. van de Wetering. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 29 mei 2018 en 23 oktober 2018 hier over. Ingevolge het laatste tussenarrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden op 3 april 2019. Voorafgaand aan deze comparitie heeft [Geïntimeerde] de producties 6 tot en met 12 in het geding gebracht. Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       In voornoemd tussenarrest van 23 oktober 2018 heeft het hof een comparitie bepaald, onder meer omdat het nog een aantal vragen had over de vermogenspositie van [Geïntimeerde] . Tijdens de comparitie en uit de voorafgaand aan de comparitie overgelegde stukken is het volgende gebleken. [Geïntimeerde] woonde in 2014 met zijn echtgenote en twee kinderen van destijds ongeveer 13 en 15 jaar oud aan de [Adres 1] te [Woonplaats] . De woning was eigendom van [Geïntimeerde] en zijn echtgenote gezamenlijk, had in 2014 een WOZ-waarde van € 155.000,00, terwijl daar een hypotheekschuld op rustte van € 110.000,00. Daarnaast blijkt uit het BKR overzicht van [Geïntimeerde] en zijn echtgenote dat in 2014 sprake was van een aflopend krediet van € 13.794,00 (bedoeld voor, naar [Geïntimeerde] tijdens de comparitie heeft verklaard, de auto) en een doorlopend krediet  van € 1.400,00 (mogelijke roodstand, naar [Geïntimeerde] tijdens de comparitie heeft verklaard). 
       
     
     
       2.2 
       Uit deze en de reeds eerder in het geding gebrachte financiële gegevens leidt het hof af dat [Geïntimeerde] destijds, in 2014, in theorie de onroerende zaak had kunnen kopen, zij het uitsluitend tezamen met, dan wel met hulp van, zijn echtgenote. De echtgenote van [Geïntimeerde] beschikte in 2014 over een spaartegoed bij de SNS-bank ter hoogte van ongeveer € 35.000,00 (namelijk € 32.244,45 op 1 januari 2014 en € 37.482,55 op 31 december 2014), waartegenover er sprake was van schulden ter hoogte van ongeveer € 14.000,00 tot € 15.000,00; er was sprake van een overwaarde op het eigen huis aan de [Adres 1] en de echtgenote van [Geïntimeerde] had een vaste baan waaruit zij in 2014 een jaarinkomen van € 39.341,00 had. Gezien het feit dat reeds sprake was van een eigen huis met daarop een hypotheekschuld van € 110.000,00 acht het hof voldoende aannemelijk dat [Geïntimeerde] en zijn echtgenote wederom een hypothecaire lening hadden kunnen verkrijgen op basis van het inkomen van de echtgenote van [Geïntimeerde] , voldoende om de aankoop van de onroerende zaak aan de [Adres 2] te financieren, eventueel met inbreng van enig eigen geld. Dit wordt ook onderbouwd door het ‘overzicht toetsing’ dat [Geïntimeerde] als productie 1 bij zijn akte overlegging producties van 26 juni 2018 in het geding heeft gebracht. De echtgenote van [Geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie stellig verklaard dat zij en haar man zeker de onroerende zaak aan de [Adres 2] hadden willen kopen, aangezien [Geïntimeerde] zijn bedrijf daar al meer dan 20 jaar voerde en het pand centraal gelegen was, ruim was (ook de bovenwoning van ongeveer 130 m2) en dat allemaal handig was voor opgroeiende kinderen, terwijl de aankoop ook financieel aantrekkelijk zou zijn geweest. Zij zouden dan het huis aan de [Adres 1] hebben verkocht. 
       
     
     
       2.3 
       
        [Appellanten] hebben aangevoerd dat dit allemaal niet relevant is, aangezien het erom gaat of [Geïntimeerde] de onroerende zaak had kunnen kopen en niet om de vraag of zijn echtgenote dat had gekund. Het hof passeert dit verweer, aangezien [Geïntimeerde] met het voorgaande voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij - weliswaar met hulp van zijn echtgenote - financiering voor de koop had kunnen verkrijgen. De bron van die financiering is voor [Appellanten] niet van belang.  
       
     
     
       2.4 
       
         Over het beroep op matiging wordt verder als volgt overwogen. Hoewel [Geïntimeerde] (met zijn echtgenote) de onroerende zaak in 2014 in theorie had kunnen financieren, blijkt uit het voorgaande eveneens dat [Geïntimeerde] geen of in ieder geval geringe schade (in financiële termen) heeft geleden door het feit dat de onroerende zaak hem niet is aangeboden. Uit de overgelegde financiële gegevens van het echtpaar [Geïntimeerde] wordt duidelijk dat [Geïntimeerde] het pand alleen had kunnen kopen als hij en zijn gezin er zelf zouden zijn gaan wonen. [Geïntimeerde] heeft ook toegelicht dat hij het pand met het oog daarop tegen de – verlaagde – prijs zou hebben gekocht. Hij had daarvoor anders geen financiering kunnen verkrijgen naast de reeds bestaande financiering voor de woning aan de [Adres 1] . Anders dan de kantonrechter ziet het hof dan ook niet in dat [Geïntimeerde] het pand als beleggingsobject had kunnen verwerven. 
         
          [Geïntimeerde] en zijn echtgenote woonden in een huis met een WOZ-waarde van eveneens € 155.000,00. Zij hadden dat kunnen ‘verruilen’ voor de onroerende zaak aan de [Adres 2] , waarmee vanzelfsprekend nog allerlei makelaarskosten, notariskosten, verhuiskosten etcetera gemoeid zouden zijn geweest. Gezien de overgelegde foto’s van de staat van onderhoud waarin de onroerende zaak zich bevond en de onvoldoende weersproken verklaringen van [Appellanten] ter comparitie daaromtrent, is voldoende aannemelijk dat de bovenwoning in slechte staat verkeerde en dat er nog een behoorlijke investering nodig was geweest om die woning bewoonbaar te maken voor een gezin. Die investering en kosten zou het echtpaar maar met moeite hebben kunnen opbrengen. [Geïntimeerde] zou in het pand weliswaar zijn bedrijf hebben kunnen voortzetten, maar dat heeft hij nu feitelijk ook gedaan, vanuit het huis aan de [Adres 1] . Het hof heeft verder wel twijfel bij de vraag of [Geïntimeerde] daadwerkelijk zou zijn verhuisd, ware het pand hem aangeboden voor € 155.000,00. Het pand heeft ongeveer een jaar te koop gestaan. Het ligt voor de hand dat [Appellanten] na verloop van tijd bereid waren ‘iets aan de vraagprijs te doen’. In al die tijd heeft [Geïntimeerde] echter niet te kennen gegeven een koop te overwegen voor het geval de prijs zou zakken.   heeft bij [Appellanten] met zijn brief van 21 september 2013, waarin hij de huurovereenkomst opzegde, de indruk gewekt dat hij zijn onderneming niet kon voortzetten, dat zijn financiële reserves uitgeput waren en dat hij de huur niet meer kon opbrengen. Daarmee heeft [Geïntimeerde] bij [Appellanten] de indruk gewekt dat [Geïntimeerde] daarin ook niet zou zijn geïnteresseerd indien de koopprijs aanzienlijk zou zakken, ook al heeft dit [Appellanten] niet verlost van hun verplichtingen inzake het voorkeursrecht. Of [Geïntimeerde] daar gebruik van zou hebben gemaakt ondanks zijn financiële beperkingen, valt daarom temeer te betwijfelen. Dat [Appellanten] er door [Geïntimeerde] van waren overtuigd dat [Geïntimeerde] op zwart zaad zat, blijkt ook uit hun instemming met een aanzienlijke huurverlaging.  Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de overeengekomen boete wordt gematigd tot de helft daarvan, zijnde fl 25.000,00, dus € 5.672,25 ten laste van ieder der appellanten. Bij de beslissing tot matiging kent het hof geen gewicht toe aan het feit dat de door [Appellanten] ingeschakelde makelaar per abuis heeft nagelaten om (te proberen om) [Geïntimeerde] afstand te laten doen van het voorkeursrecht: het handelen of nalaten van de makelaar van [Appellanten] komt in het kader van de matigingsvraag voor risico van [Appellanten] 
         Een aantal van de hierboven weergegeven argumenten heeft tevens een rol gespeeld bij de beoordeling van het beroep van [Appellanten] op het verzaken van de klachtplicht en/of in de toelichting op grief III (zie bijvoorbeeld pag. 12 nr. 2, pag. 13 onder 4 en 5 van de memorie van grieven), maar dat betekent niet dat zij niet tevens zijn aangedragen als onderbouwing van het gedane beroep op matiging. Grief V en VI slagen in zoverre. Gezien die matiging is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Geïntimeerde] een beroep op de boeteclausule doet. Grief IV faalt daarom. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het genoemde bedrag zal jegens [Appellanten] worden toegewezen (met de in het dictum van het bestreden vonnis genoemde rente over de boete), waarbij beiden de helft zullen hebben te dragen. Daarnaast zal jegens beiden worden toegewezen de helft van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.001,90, zijnde € 500,95. 
       
       
     
     
       2.5 
       Nu beide partijen in het hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. De kosten van het geding in eerste aanleg blijven voor rekening van [Appellanten] , aangezien [Geïntimeerde] terecht een beroep op het boetebeding heeft gedaan en de vordering tot betaling van de boete terecht – zij het dat enige matiging op zijn plaats was – is toegewezen.  
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 21 juli 2015, behoudens voor zover daarbij [Appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg zijn veroordeeld, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht; 
     
     
     
       veroordeelt [Appellant 1] om aan [Geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 6.173,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.672,25 vanaf 21 november 2014 tot aan de dag van betaling; 
     
     
     
       veroordeelt [Appellant 2] om aan [Geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 6.173,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.672,25 vanaf 21 november 2014 tot aan de dag van betaling; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.