ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:487

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:487 Gerechtshof Amsterdam , 28-02-2023 / 200.312.746/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-02-28

Zaaknummer: 200.312.746/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:487

---

beschikking instelling provisioneel bewind bekrachtigd, ondanks feit dat rechthebbende niet is gehoord.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     Afdeling civiel recht en belastingrecht 
     Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
       Zaaknummer: 200.312.746/01  
       Zaaknummer rechtbank: 9742109 EB VERZ 22-3305  
     
     
     
       Beschikking van de meervoudige kamer van 28 februari 2023 inzake 
     
     
     
       
         
          [De rechthebbende] ,  
       
       wonende te [plaats A] , 
       verzoeker in hoger beroep,  
       hierna te noemen: de rechthebbende, 
       advocaat: mr. M.A. Stammes te Amsterdam, 
       voorheen: mr. G.B.J.M. Spoormans, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         
          [kind 1] , 
       
       wonende te [plaats B] , 
       en 
       
         
          [kind 2] , 
       
       wonende te [plaats A] , 
       verweersters in hoger beroep, 
       verder te noemen: [kind 1] respectievelijk [kind 2] , 
       advocaat: mr. C.S.M. Ruijgrok te Amsterdam. 
     
     
     
       Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt: 
     
     - [kind 3] , evenals [kind 1] provisioneel bewindvoerder (hierna te noemen: [kind 3] ); 
     (hierna te noemen: [kind 3] en hierna gezamenlijk met [kind 1] en [kind 2] te noemen: de kinderen), 
     - de partner van de rechthebbende, [de partner] , geboren [in] 1975 te [plaats C] , Indonesië (hierna te noemen: de partner van de rechthebbende). 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 11 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De rechthebbende is op 7 juni 2022 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking.  
       
     
     
       2.2 
       
        [kind 1] en [kind 2] hebben op 6 oktober 2022 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       - een e-mail van de zijde van [kind 1] van 17 juni 2022 met bijlagen, waarin zij verzoeken het door mr. G.B.J.M. Spoormans opgestelde beroepschrift niet-ontvankelijk te verklaren wegens belangverstrengeling; 
       - een bericht van de zijde van de rechthebbende van 28 juni 2022 waarin mr. Stammes zich voor de rechthebbende stelt.  
       
     
     
       2.4 
       De mondelinge behandeling heeft, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de zaak 200.320.627/01, op 25 januari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
       - de rechthebbende en zijn partner, bijgestaan door zijn advocaat; 
       - [kind 1] en [kind 2] , bijgestaan door hun advocaat; 
       - [kind 3] ; 
       - [de curator] van [X] B.V. (hierna te noemen: de curator). 
       Mr. Ruijgrok heeft pleitnotities overgelegd. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       De rechthebbende is geboren [in] 1939 te [plaats D] , Nederlands-Indië. De rechthebbende is de vader van [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] . 
       
     
     
       3.2 
       Bij beschikking van 21 september 2022 heeft de kantonrechter de rechthebbende onder curatele gesteld als gevolg van zijn lichamelijke/geestelijke toestand, met benoeming van [X] B.V. tot curator. 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter – uitvoerbaar bij voorraad en alvorens verder te beslissen – [kind 1] en [kind 3] benoemd tot provisioneel bewindvoerders over alle goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende. Daarbij zijn aan de provisionele bewindvoerders alle bevoegdheden toegekend die een curator krachtens de wet heeft. De beslissing op het verzoek tot ondercuratelestelling is aangehouden. 
       
     
     
       4.2 
       De rechthebbende verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en [kind 1] en [kind 3] te veroordelen in de kosten van de procedure.  
       
     
     
       4.3 
       
        [kind 1] en [kind 2] hebben verweer gevoerd en verzoeken het hof de rechthebbende niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel zijn grieven ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         Wettelijk kader 
       
     
     
     
       5.1 
       Op grond van artikel 1:380 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter voor wie het verzoek tot ondercuratelestelling aanhangig is of laatstelijk aanhangig was, op verzoek of ambtshalve, een provisionele bewindvoerder benoemen. De benoeming van een provisioneel bewindvoerder is geboden in die gevallen waarin direct bescherming nodig is, maar een curator om welke reden ook nog niet in functie is. 
       
       
         
           Standpunten 
         
       
       
     
     
       5.2 
       De rechthebbende betoogt dat de kantonrechter ten onrechte – zonder hem te horen – [kind 1] en [kind 3] heeft benoemd tot provisioneel bewindvoerders in afwachting van de beslissing op het verzoek tot ondercuratelestelling. Doordat de kantonrechter rechthebbende niet heeft gehoord, heeft hij zich niet van de noodzaak tot het treffen van deze verregaande maatregel kunnen vergewissen. Van een acute situatie, waarin onmiddellijke bescherming van zijn belangen noodzakelijk was, was op het moment van de bestreden beschikking geen sprake. Het beginsel van hoor en wederhoor is onnodig geschonden. Evenmin is sprake van romantische fraude en (financieel) ouderenmisbruik door zijn partner zoals in het inleidende verzoekschrift is gesteld. De rechthebbende betwist dat hij niet meer in staat is om zijn financiële, persoonlijke en medische zaken te overzien. Hij is 83 jaar oud en vergeetachtig. In april 2021 is bij hem een Mild Cognitive Impairment vastgesteld. Dit betekent echter niet dat hij dement is. De rechthebbende heeft zijn kinderen om hulp gevraagd op het moment dat hij de geheugenklachten constateerde. Hij is zich bewust van zijn conditie en neemt verstandige besluiten. Sinds 2017 heeft hij een partner, met wie hij samenwoont en die hem verzorgt. Zij is wat betreft de dagelijkse beslommeringen zijn steun en toeverlaat. De rechthebbende kan zich niet aan de indruk onttrekken dat zijn kinderen anticiperen op hun vrees dat zij bij zijn overlijden minder geld ontvangen dan waarop zij rekenen.  
       
     
     
       5.3 
       
        [kind 1] en [kind 2] betogen dat de rechthebbende geen belang meer heeft bij zijn verzoek. Als gevolg van de ondercuratelestelling per 21 september 2022 is het provisioneel bewind immers komen te vervallen. De kinderen hebben het beheer van de administratie aan de curator overgedragen. De kinderen volharden in hun standpunt dat in maart 2022 een onmiddellijke bescherming van de rechthebbende noodzakelijk was en dat de kantonrechter terecht [kind 1] en [kind 3] als provisioneel bewindvoerder heeft aangesteld. De geestelijke vermogens van de rechthebbende zijn sinds 2010 sterk achteruit gegaan. Anders dan de rechthebbende beweert was hij in maart 2022 niet meer in staat zijn eigen belangen goed te behartigen. Hij heeft de kinderen zelf in januari 2021 per e-mail om hulp gevraagd en hen verzocht zaken over te nemen. Bovendien hadden de kinderen al meerdere machtigingen van de rechthebbende om zijn zaken te behartigen. De kinderen benadrukken dat zij niet hebben gehandeld uit eigen belang. Het belang van hun vader stond en staat voorop. Zij willen te allen tijde voorkomen dat door derden misbruik gemaakt wordt van de slechte gezondheidssituatie van de rechthebbende.  
       
       
         
           Beoordeling 
         
       
       
     
     
       5.4 
       Aan het hof ligt ter beoordeling voor of het provisionele bewind op 11 maart 2022 terecht is ingesteld. Hoewel het provisioneel bewind inmiddels is geëindigd en per 21 september 2022 is overgegaan in een ondercuratelestelling, is het hof van oordeel dat de rechthebbende belang heeft bij de toetsing van de rechtmatigheid van het verleende bewind, aangezien dit een maatregel is die een vergaande inmenging vormt in het privéleven van de rechthebbende als bedoeld in artikel 8 EVRM. Het hof gaat om die reden over tot een inhoudelijke beoordeling, ook al heeft de bestreden beschikking geen werking meer door de inmiddels uitgesproken ondercuratelestelling. 
       
     
     
       5.5 
       Met betrekking tot het standpunt van de rechthebbende dat de kantonrechter zonder hoor- en wederhoor het provisioneel bewind heeft opgelegd overweegt het hof als volgt. Hoewel het hof zich goed kan voorstellen dat rechthebbende zich overvallen en onjuist bejegend heeft gevoeld, vanwege het feit dat hij niet – ook niet naderhand – door de kantonrechter is gehoord bij het nemen van deze ingrijpende maatregel, brengt het enkele gegeven dat rechthebbende niet door de kantonrechter is gehoord, niet mee dat de betreffende beslissing niet in stand kan blijven. Hierbij speelt een rol dat het een provisionele beslissing betrof, en dat rechthebbende is gehoord bij de daarop volgende beslissing, betreffende de ondercuratelestelling. Voorts is van belang het gegeven dat het hoger beroep er mede toe strekt fouten en omissies in eerste aanleg te herstellen. In hoger beroep is de rechthebbende in de gelegenheid geweest zijn standpunt met betrekking tot het provisioneel bewind naar voren te brengen en het hof heeft kennis genomen van de namens de rechthebbende overgelegde stukken. Het hof heeft de rechthebbende daarnaast ter zitting in hoger beroep gehoord. De grief van de rechthebbende kan daarom niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking.  
       
     
     
       5.6 
       Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de kinderen op 10 maart 2022 een verzoekschrift tot ondercuratelestelling hebben ingediend en daarbij hebben aangegeven dat zij tevens een spoedmaatregel van provisioneel bewind verzoeken. Voorafgaand aan dit verzoek hebben zich verschillende gebeurtenissen voorgedaan in het leven van de rechthebbende die de beslissing van de kantonrechter op 11 maart 2022 naar het oordeel van het hof rechtvaardigen. Zo heeft de rechthebbende de kinderen op 2 januari 2021 gemaild en de kinderen om hulp gevraagd omdat, naar zeggen van de rechthebbende, hij het allemaal niet meer kan bolwerken zoals het hoort. De kinderen hebben toen een deel van de financiën overgenomen. In april 2021 is de rechthebbende bij het VUmc onderzocht en is de rechthebbende gediagnosticeerd met Mild Cognitive Impairment. Rond deze tijd heeft rechthebbende met een notaris gesproken en is een concept van een levenstestament opgesteld, waarbij [kind 1] en [kind 3] als gevolmachtigden werden aangewezen voor financiële zaken, en [kind 2] als gevolmachtigde voor beslissingen van medische aard. De afspraak voor de ondertekening van het levenstestament werd vervolgens van de zijde van rechthebbende afgezegd, en rechthebbende heeft het levenstestament nimmer getekend. Per juli 2021 is een casemanager dementie, [Y] , bij de rechthebbende betrokken. [Y] constateerde op 3 februari 2022 dat de rechthebbende lichamelijk en geestelijk verder achteruit was gegaan. De woningen die de rechthebbende bezat aan het Valeriusterras waren in december 2021 verkocht voor een bedrag van afgerond zeven miljoen euro en de overdracht zou plaatsvinden op 30 maart 2022. Op dat moment zou een bedrag ongeveer gelijk aan de koopprijs ter vrije beschikking van rechthebbende komen, terwijl er onduidelijkheid bestond op welke rekening het bedrag gestort zou worden. Na jaren zoeken had rechthebbende nog steeds geen vervangende woonruimte gevonden voor hemzelf en zijn partner. De kinderen hebben tegen deze achtergrond besloten een verzoek in te dienen bij de kantonrechter, waarbij verder nog een rol heeft gespeeld dat zij vernamen dat de rechthebbende van plan was te trouwen met zijn partner, mogelijk nog vóór de overdracht van de woning. Toen rechthebbende gevraagd werd naar de huwelijksdatum heeft hij vier verschillende data genoemd.  
       
     
     
       5.7 
       De hierboven geschetste gebeurtenissen rechtvaardigen als gezegd naar het oordeel van het hof de instelling van het provisioneel bewind door de kantonrechter. De financiële en immateriële belangen van de rechthebbende hadden ten tijde van het verzoek van de kinderen onmiddellijke bescherming nodig. In hoger beroep is niet gebleken van een wijziging van feiten of omstandigheden die dit anders zou maken. Dat [kind 1] en [kind 3] ongeschikt zouden zijn als provisioneel bewindvoerder, is evenmin gebleken. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. 
       
     
     
       5.8 
       De rechthebbende heeft verzocht [kind 1] en [kind 3] te veroordelen in de kosten van de procedure. Het hof zal, gelet op de aard van de procedure, de proceskosten compenseren. 
       
     
     
       5.9 
       Dit leidt tot de volgende beslissing. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. H.A. van den Berg en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. S.G. Risseeuw als griffier en is op 28 februari 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.