ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7579

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7579 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-11-2009 / HD 200.008.762

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-11-03

Zaaknummer: HD 200.008.762

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7579

---

Onderhandelingen tussen aanbesteder (gemeente), aannemer en adviseur/potentieel onderaannemer.  
         Afbreken door gemeente onrechtmatig nu geen schadevergoeding was aangeboden.

zaaknr. HD 200.008.762 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       eerste kamer, van 3 november 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap NAUTILUS SCHANSKORVEN BV, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellant bij exploten van dagvaarding van 19 en 23 juni 2008, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. de besloten vennootschap BTL UITVOERING BV, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       advocaat: mr. R.A.F. Willems, 
     
     
     
       2. de publiekrechtelijke rechtspersoon  
       GEMEENTE [gemeentenaam], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       advocaat: mr. T.A.J. Berben, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 maart 2008 tussen appellante - nader te noemen Nautilus - als eiseres en geïntimeerden - nader te noemen respectievelijk BTL en de gemeente - als gedaagden. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 154145/HAZA 07- 271)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. Bij memorie van grieven inhoudende akte vermindering van eis heeft Nautilus zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot (I) primair verklaring voor recht dat tussen geïntimeerden en Nautilus een rechtsgeldige opdrachtovereenkomst is tot stand gekomen, welke opdrachtovereenkomst niet zonder integrale schadeloosstelling van Nautilus mocht worden ontbonden; 
       subsidiair verklaring voor recht dat het geïntimeerden op of omstreeks 13 juli 2006 dan wel nadien niet meer vrijstond de onderhandelingen met Nautilus af te breken zonder schadevergoeding; 
       meer subsidiair verklaring voor recht dat geïntimeerden tegenover Nautilus onrechtmatig hebben gehandeld door het onderhavige werk in strijd met de (Europese) beginselen van eerlijke mededinging en aanbesteding te gunnen en op te dragen aan Bavro; 
       (II) geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nautilus van een bedrag van € 28.391,60 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke advocaatkosten, 
       en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding. 
     
     
     2.2. Bij memorie van antwoord hebben BTL en de gemeente ieder afzonderlijk de grieven bestre¬den. 
     
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     
       4. De beoordeling  
       De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal dat alsnog doen.  
       Het gaat in dit geschil om het volgende. 
       De gemeente heeft op 21 januari 2006 een onderhandse aanbesteding gehouden onder vigeur van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001) betreffende terreinaanleg rondom de nieuwbouw van woonzorgcentrum Odendael in de gemeente. Op pagina 5 van het 80 pagina's omvattende bestek (productie 1 bij conclusie van antwoord van de gemeente) is onder het kopje "12 ONDERAANNEMING" opgenomen: 
       "Indien de aannemer bepaalde onderdelen van het werk in onderaanneming laten uitvoeren moet hij, voor elke voor het werk in te schakelen onderaannemer, aan de directie van het werk een door deze onder aannemer ingevulde en ondertekende verklaring verstrekken ()".  
       In het bestek is voorts op pagina 30 onder nummer 43 inzake "SCHANSKORVEN" onder meer onder nummer [nummer] opgenomen dat "roosterelementen conform praktische handleiding voor de uitvoering van werken in Terre Armee" moesten worden aangebracht. 
       Bij brief van 9 maart 2006 (productie 2 bij conclusie van antwoord van de gemeente) heeft de gemeente het werk gegund aan BTL voor een aanneemsom van € 819.800 exclusief btw. In de brief is voorts onder meer opgenomen: 
       "De directievoering geschiedt door mevrouw [X.], hoofd van de afdeling Samenlevingszaken van de gemeente [gemeentenaam]. De projectleiding ligt bij Buro [Y.] en de heer [Z.] van de afdeling Samenlevingszaken. Hij zal ook het dagelijkse toezicht uitvoeren."  
       De in het bestek voorgeschreven schanskorfconstructie van Terre Armee bleek niet toepasbaar. De directie heeft daarom een bestekswijziging doorgevoerd, volgens welke (andere) schanskorven zouden worden toegepast. 
       Bij een e-mail van 18 mei 2006 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Buro [Y.] Nautilus uitgenodigd voor een overleg over de toepassing van deze schanskorven, te houden op 23 mei 2006.  
       Op 23 mei 2006 hebben besprekingen plaatsgehad waarbij aanwezig waren vertegenwoordigers van de gemeente ([Z.]), Buro [Y.], Fugro en Nautilus ([A.], directeur). Nadat dit overleg had plaatsgehad en nadere correspondentie was gevoerd, heeft Nautilus op 31 mei 2006 bij fax (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) advies uitgebracht aan Buro [Y.]. 
       Na nader mondeling en schriftelijk overleg heeft op 21 juni 2006 een overlegvergadering plaatsgehad tussen de gemeente, BTL, Buro [Y.], Nautilus (vertegenwoordigd door [A.] ([A.]) en Gebr. [B.] (vertegenwoordigd door [C.] ([C.]). Daarvan zijn notulen opgemaakt (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). In deze notulen is onder meer opgenomen: 
       "1. Opening [Z.] heet iedereen welkom. Blij dat iedereen snel bij elkaar kon komen. De reden is dat er een bestekswijziging is opgetreden zodat het zinvol is om in deze setting e.e.a. af te stemmen omtrent het plaatsen en het bekleden van de damwand op de kop van vleugel zuid in de Dommeloever. BTL is in deze hoofdaannemer van de terreinaanleg waarin de damwand en de schanskorven een onderdeel zijn. () 3. Gemaakte afspraken, wijze van aanpak/uitvoering a. [B.] trilt de damwand () b. BTL maakt dijkwal () c. [B.] last consoles en verstevigingsbalken aan de damwand d. Nautilus last ankers aan de damwand en brengt roosterelementen met stenen (Grauwacke) aan () 4. Planning ? week 25/26: BTL verleggen VWA flat B () ? week 30: Nautilus start bekleding ? week 33/34: Nautilus gereed bekleding schanskorven 5. Voorbereidende acties ? [C.] offerte aan BTL 22 juni, uiterlijk opdrachtverlening 22 juni ? [B.] offerte aan BTL 23 juni, uiterlijk opdrachtverlening week 26 ()." 
       Nautilus heeft bij fax van 23 juni 2006 (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan BTL een aanbieding gedaan voor het leveren en installeren van damwandbekleding in gelaste schanskorven. De totale aanneemsom van de offerte bedroeg  
       € 69.000 exclusief btw. Aan het slot van de fax wordt opgemerkt: 
       "Wij hopen, dat wij u een passende aanbieding hebben gemaakt. In afwachting van uw gewaardeerde opdracht, verblijven wij met vriendelijke groet." 
       Op 6 juni 2006 heeft BTL aan Nautilus een fax verzonden (productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg), inhoudende:  
       "We hebben uw offerte besproken met de gemeente en Bureau [Y.]. Deze willen nog een specificatie van wat de Grauwacke per vierkante meter damwand kost geleverd en aangebracht ()" 
       Bij fax van 10 juli 2006 (productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Nautilus de verlangde informatie verstrekt. 
       Bij fax van 13 juli 2006 (productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft BTL aan Nautilus bericht: 
       "Wij maken geen gebruik van uw offerte met kenmerk C06/101 omdat we een gunstiger aanbod gekregen hebben. Dank voor de genomen moeite." 
       Bij fax van 13 juli 2006 (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) met kopie aan de gemeente heeft Nautilus op deze fax geantwoord:  
       "Wij zijn het absoluut en volstrekt oneens met uw beslissing om deze opdracht, wat voor redenen die BTL dan ook bedacht heeft, niet aan Nautilus te gunnen. Bovendien zijn we het oneens met het feit, dat u nagelaten heeft met Nautilus mondeling overleg te hebben over de inhoud en het prijsniveau van onze aanbieding. () Derhalve stellen wij voor om op zeer korte termijn serieuze, integere en transparante onderhandelingen met Nautilus te beginnen, om er voor te zorgen, dat deze opdracht, wellicht in gewijzigde vorm of schanskorfconstructie, wel door Nautilus zal worden gerealiseerd." 
       Naar aanleiding van het faxbericht heeft de gemeente bij brief van 14 juli 2006 (productie 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan Nautilus onder meer bericht:  
       "Door de heer [Z.] van de afdeling Samenlevingszaken zijn op 23 mei 2006 en 21 juni 2006 gesprekken gevoerd over het bekleden van stalen damwanden met schanskorven. Tijdens deze gesprekken is gesproken over uitvoeringswijze en bouwtijd. Een opdracht voor het leveren en aanbrengen van schanskorven is door de heer [Z.] zowel mondeling als schriftelijk niet gegeven. De heer [Z.] heeft wel aangegeven dat BTL uit [vestigingsplaats] de hoofdaannemer van het werk Odendael is en dat contractuele zaken daarom door u met BTL moeten worden geregeld. ()" 
       Bij brief van 19 juli 2006 (productie 19 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft BTL op de brief van 14 juli van Nautilus geantwoord: 
       "BTL heeft in opdracht van de gemeente [gemeentenaam] ook anderen uitgenodigd een offerte uit te brengen voor het aanbrengen van schanskorven. De laagste aanbieding was circa 30 procent goedkoper dan de aanbieding van Nautilus. Deze aanbieding was wat betreft de uitvoering en de gebruikte materialen vergelijkbaar met die van Nautilus. Uit ervaring weten wij, dat men bij een prijsverschil van 30% (bij gelijkblijvende kwaliteit) niet tot elkaar kan komen. Vandaar dat wij, in overleg met de gemeente, besloten hebben de opdracht aan een ander te gunnen. Van BTL-zijde is door niemand de indruk gewekt dat Nautilus de opdracht zou krijgen."  
       In eerste aanleg heeft Nautilus primair gevorderd voor recht te verklaren dat tussen thans geïntimeerden en Nautilus een rechtsgeldige opdrachtovereenkomst is tot stand gekomen, welke opdrachtovereenkomst niet zonder integrale schadeloosstelling van Nautilus mocht worden ontbonden, subsidiair voor recht te verklaren dat het thans geïntimeerden op of omstreeks 13 juli 2006 dan wel nadien niet meer vrijstond om de vergevorderde onderhandelingen met Nautilus af te breken zonder aan Nautilus de door Nautilus geleden schade integraal te vergoeden, en meer subsidiair voor recht te verklaren dat thans geïntimeerden tegenover Nautilus onrechtmatig hebben gehandeld door het onderhavige werk in strijd met de (Europese) beginselen van eerlijke mededinging en aanbesteding te gunnen en op te dragen aan Bavro, en voorts betaling gevorderd van een bedrag van € 39.385,60, althans een in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke advocaatkosten van € 4.440,50. De rechtbank heeft eerst een comparitie van partijen gelast. Door vertegenwoordigers van Nautilus, BTL en de gemeente zijn toen verklaringen afgelegd. Bij het bestreden vonnis van 26 maart 2008 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het voor Nautilus van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat het BTL zou zijn die als hoofdaannemer de opdracht zou verstrekken en dat uitsluitend BTL haar wederpartij zou zijn bij een eventuele overeenkomst. Nautilus kan zich tegenover de gemeente dan ook niet op totstandkoming van een overeenkomst en/of schending van de precontractuele goede trouw beroepen. Ten aanzien van BTL heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat onvoldoende is onderbouwd dat er op enig moment een opdracht aan Nautilus is verstrekt, en dat het in dit geval nog steeds aan BTL vrijstond de onderhandelingen met Nautilus af te breken. Nautilus mocht niet van BTL verlangen dat BTL met iedere door Nautilus verlangde aanneemsom akkoord zou gaan. Gelet op het grote prijsverschil (30%) tussen het aanbod van Nautilus en dat van Bavro mocht BTL afzien van een overeenkomst met Nautilus. Het prijsverschil was ook zodanig dat BTL er in redelijkheid van mocht uitgaan dat verdere onderhandelingen met Nautilus zinloos zou zijn.  
       Grief 1 keert zich tegen de overweging van de rechtbank, inhoudende dat de uiteindelijke aan Bavro opgedragen werkzaamheden niet behoefden te worden aanbesteed en dat er dus geen sprake is van strijd met de regels van het Europese aanbestedingsrecht. De grief faalt. De door BTL aan Bavro opgedragen werkzaamheden betreffen een wijziging in het bestek terreinaanleg rondom de nieuwbouw van Odendael. De totale kosten van dat bestek bedroegen € 819.800. De waarde van eerstgenoemde werkzaamheden was volgens de offerte van Nautilus € 69.000, en was derhalve minder dan 1% van het totale aanneemsom. Het beroep van Nautilus op artikel 36 UAV faalt. Anders dan Nautilus stelt diende BTL immers op grond van lid 3 van deze bepaling gevolg te geven aan de door de gemeente bepaalde bestekswijziging, gelet op de omvang van de aanneemsom en de omvang van de met de wijziging gemoeide kosten. Ook het beroep van Nautilus op (beginselen van) het Europese aanbestedingsrecht faalt, in ieder geval omdat volgens artikel 7 van de richtlijn 93/73/EEG het hier kennelijk om een aanvullend werk gaat dat gegund is aan hoofdaannemer BTL. In een dergelijk geval is geen afzonderlijke aanbesteding van het gewijzigde onderdeel van het bestek nodig. Voorts faalt het beroep op artikel 3:14 BW in samenhang met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur evenzeer omdat, ook als ervan wordt uitgegaan dat de beginselen van transparantie, gelijkheid en eerlijke mededinging in dit geval van toepassing zijn op deze opdracht, onvoldoende is gebleken dat deze beginselen door de gemeente dan wel BTL zijn geschonden.  
       Grief 2 richt zich tegen rechtsoverweging 6.2 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat het voor Nautilus van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat BTL de opdracht zou verstrekken, zodat Nautilus zich niet jegens de gemeente op totstandkoming van de overeenkomst dan wel schending van de contractuele goede trouw kan beroepen.  
       De grief heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Nautilus tegen de gemeente. Daarover overweegt het hof als volgt. De gemeente was niet alleen opdrachtgever maar voerde ook de directie over het werk in kwestie. Het spreekt dan ook vanzelf dat de gemeente betrokken was bij de onderhandelingen over het aanpassen van het bestek, toen dat op een beperkt onderdeel niet uitvoerbaar bleek. Dat maakt de gemeente nog geen partij bij de overeenkomst die vervolgens tussen hoofdaannemer BTL en Bavro als onderaannemer is aangegaan in verband met de wijziging van dat bestek. BTL was als aannemer in dit geval gehouden met de wijziging van het bestek akkoord te gaan, en heeft vervolgens - in overeenstemming met de aanwijzingen van de directie - een onderaannemer gezocht voor die gewijzigde werkzaamheden.  
       Nautilus heeft echter aangevoerd dat de gemeente in dit geval een verregaande bemoeienis heeft gehad met de uiteindelijk aan Bavro verleende opdracht, de voorwaarden daarvan en de regie daarover. Uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat daarvan inderdaad sprake is. De gemeente voerde de directie en heeft ook steeds de besprekingen bijgewoond waarbij de wijziging van het bestek aan de orde was. Volgens de brief van 9 maart 2006 van de gemeente was de projectleiding in handen van de heer [Z.] van de gemeente, terwijl deze ook het dagelijkse toezicht had. Tijdens de comparitie in eerste aanleg is door de heer [Z.] zelf voorts verklaard dat het steeds de intentie was om met Nautilus verder te gaan. Dit wordt ook bevestigd door het hierboven in rechtsoverweging 4.2. onder (f) geciteerde verslag van 21 juni 2006. Daarin wordt immers als gemaakte afspraak vastgelegd dat Nautilus de ankers aan de damwand last en voor de bekleding zorgt. Uit eerder- genoemde verklaring van [Z.] blijkt bovendien dat de gemeente ook betrokken is gebleven bij de gang van zaken nadat Nautilus aan BTL offerte had uitgebracht. [Z.] heeft immers verklaard dat hij BTL heeft gevraagd iets aan de prijs te doen, en BTL de suggestie heeft meegegeven ofwel door te onderhandelen ofwel andere bedrijven om een offerte te vragen. Ook heeft hij verklaard dat de door BTL beoogde onderaannemer instemming behoefde van de gemeente.  
       Er was derhalve sprake van onderhandelingen over een project van de gemeente, waarbij de gemeente zich steeds intensief bemoeid heeft met de gang van zaken en de te nemen beslissingen. Nautilus is ingeschakeld omdat het ten behoeve van de gemeente voorgeschreven bestek niet toereikend bleek en een aanpassing van dat bestek nodig was. Die noodzaak tot aanpassing is vervolgens uitgemond in aangepaste werkzaamheden, die moesten worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van BTL als hoofdaannemer. Dat laatste neemt echter niet weg dat de gemeente - die weliswaar met onder andere BTL en Nautilus had afgesproken dat Nautilus een offerte zou uitbrengen aan BTL en niet aan de gemeente - de verdere afhandeling niet heeft overgelaten aan de BTL, maar zich ook met de offerte zelf nog verregaand heeft bemoeid. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen was het aanvankelijk de bedoeling dat deze aanpassing zou worden uitgevoerd door Nautilus. Dat die opdracht zou worden verstrekt door BTL en niet door de gemeente leidt er niet toe dat de opdracht niet is voortgevloeid uit de onderhandelingen waarin de gemeente als opdrachtgever was betrokken. BTL werkte immers in opdracht van de gemeente en kon – zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.4. is overwogen – deze wijziging in het bestek, uit te voeren door een onderaannemer, niet weigeren. Daar komt bij dat de financiële consequenties van dit meerwerk gedragen zouden moeten worden door de gemeente, en niet door BTL. Het stopzetten van de onderhandelingen door het afwijzen van de offerte van Nautilus moet dan ook, al is die afwijzing feitelijk geschied door BTL, worden toegerekend aan de gemeente, temeer nu het juist de gemeente was die niet akkoord ging met de offerte van Nautilus aan BTL.  
       Gelet op die omstandigheden stelt Nautilus terecht dat het de gemeente niet langer vrijstond de vergevorderde onderhandelingen met Nautilus af te breken zonder aan Nautilus de door haar geleden schade ten gevolge van de afbreking te vergoeden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de gemeente - zoals zij zelf in paragraaf 15 van haar memorie van antwoord heeft erkend – heeft geprofiteerd van de expertise die Nautilus op verzoek van de gemeente heeft ingebracht, welke expertise heeft geleid tot werkzaamheden van Nautilus inzake het veranderen van de niet uitvoerbare constructie die in het bestek was opgenomen. Dat de gewijzigde constructie vervolgens is uitgevoerd conform de voorstellen van Nautilus is immers niet betwist. Het enkele feit dat - zoals BTL heeft gesteld - de daaraan ten grondslag liggende berekeningen van Nautilus mogelijk niet ter beschikking zijn gesteld van Bavro doet daar niet aan af. Aan Bavro zijn wel de technische specificaties verstrekt die de vrucht waren van het voorwerk van Nautilus. Ook was het de aanvankelijke bedoeling van de gemeente - zoals uit de verklaring van [Z.], eerstverantwoordelijke bij de gemeente in dit project, ter comparitie blijkt - dat Nautilus de opdracht zou krijgen. Bovendien heeft de gemeente in paragraaf 21 van de memorie van antwoord wat dit betreft opgemerkt dat Nautilus het verzoek heeft gekregen om input te leveren bij het ontwerp van de nieuwe constructie, en dat zij als tegenprestatie voor deze input als eerste een offerte mocht indienen voor het uitvoeren van de nieuwe constructie. Daarmee erkent de gemeente dat er op zich ook al voorafgaand aan het uitvoeren van de nieuwe constructie sprake was van werkzaamheden van Nautilus die een tegenprestatie verdienden. Dat Nautilus evenwel genoegen nam met deze voorrang als (enige) tegenprestatie is echter gesteld noch gebleken.  
       In deze situatie mocht Nautilus - anders dan zij primair aanvoert - niet verlangen dat de opdracht inzake de gewijzigde werkzaamheden in ieder geval aan haar werd gegund. Maar de gemeente mocht niet, zoals ze heeft gedaan, Nautilus terzijde (doen) schuiven (ondanks haar eerdere intentie de opdracht aan Nautilus te gunnen en haar erkenning dat Nautilus recht had op een tegenprestatie) zonder de kosten die Nautilus heeft moeten maken ten behoeve van de gemeente te vergoeden. Dit stopzetten levert dan ook een onrechtmatige daad op van de gemeente jegens Nautilus, nu het niet gepaard is gegaan met een vergoeding van de door Nautilus reeds verrichte werkzaamheden ten behoeve van de aanpassing van het bestek.  
       Grief 2 faalt dus voor zover deze zich richt tegen de overweging van de rechtbank dat Nautilus zich jegens de gemeente niet kan beroepen op het tot stand komen van een overeenkomst. De grief slaagt echter voor zover de rechtbank heeft overwogen dat geen sprake is van schending van de precontractuele goede trouw door de gemeente. Weliswaar overweegt de rechtbank dat de gemeente geen potentiële contractspartij was, maar dat neemt niet weg dat, zoals hiervoor reeds is uiteengezet, in de omstandigheden van het geval er een zodanige betrokkenheid was van de gemeente bij de voorbereiding en totstandkoming van de uiteindelijke overeenkomst tussen aannemer en onderaannemer met betrekking tot dit project ten behoeve van de gemeente, dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door te bevorderen dat de opdracht niet werd verleend aan Nautilus, zonder daarbij de kosten die Nautilus juist ten behoeve van de gemeente had gemaakt voor haar rekening te nemen.  
       Dat Nautilus door het handelen van de gemeente schade heeft geleden is door de gemeente niet betwist. Deze schade dient door de gemeente te worden vergoed. Het hof overweegt daarover als volgt.  
       In eerste aanleg heeft Nautilus inzake deze schade betaling gevorderd van € 39.485,60, alsook een bedrag van € 4.440,50 aan buitengerechtelijke advocaatkosten. 
       Het bedrag van € 39.485,60 is, zoals uit productie 21 bij dagvaarding in eerste aanleg blijkt, opgebouwd uit een aantal deelbedragen, te weten: - bestede uren ad € 14.597,50, - bestede reiskosten ad € 1.188,60 - overzicht bedrijfskosten  
       € 15.780 (waaronder € 7.500 voor toegepaste knowhow) - kosten raadsman € 7.919,50. 
       Dit strookt niet (geheel) met de stelling in de dagvaarding dat de schade is opgebouwd uit een bedrag ter zake van de voorbereidende werkzaamheden ad € 23.750,60 en een bedrag van € 15.780 ter zake van de gederfde omzet en winst/kostenvergoeding misbruik know how. 
       Het overzicht van bestede uren heeft voorts voor een belangrijk deel, naar het hof uit productie 21 begrijpt, niet - zoals in de dagvaarding in eerste aanleg wordt gesteld - betrekking op uren die besteed zijn aan ontwerpwerkzaamheden, maar op uren die Nautilus in verband met het tussen partijen ontstane geschil heeft besteed aan overleg met zijn raadsman en bestudering van daarmee verband houdende stukken. 
       Bovendien lijken de kosten van de raadsman deels dubbel te worden gevorderd. In het overzicht van productie 21 zijn immers twee facturen (van respectievelijk € 1.535,00 en € 1.384,50) opgenomen, en daarnaast een geschat bedrag van  
       € 5.000,00. Dat totale bedrag valt blijkens productie 21 binnen de gevorderde € 39.485,60. De twee gespecificeerde factuurbedragen lijken ook te zijn opgenomen in de afzonderlijk gevorderde buitengerechtelijke kosten groot € 4.440,50 (exclusief btw). Blijkens productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg heeft laatstgenoemd bedrag immers betrekking op de periode 3 augustus 2006 tot en met 30 november 2006, terwijl de twee in productie 21 genoemde facturen betrekking hebben op augustus respectievelijk op de periode daarna tot en met 3 november 2006.  
       Nautilus lijkt dus niet alleen separaat buitengerechtelijke kosten ad € 4.440,50 te vorderen, maar ook binnen het bedrag van € 39.485,60 diezelfde kosten.  
       Het hof verzoekt Nautilus dan ook een nadere toelichting te geven inzake de omvang van de door haar gevorderde schade. Daarbij dient Nautilus ook een nadere toelichting te geven op de aan het hof niet voorshands duidelijke "kostenvergoeding voor gebruik Nautilus 'know-how'" zoals genoemde in productie 21 en in de dagvaarding in eerste aanleg. 
       De gemeente zal hierop kunnen reageren.  
       Grief 3 keert zich tegen rechtsoverweging 6.3. van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat Nautilus haar stelling dat een overeenkomst met BTL tot stand is gekomen onvoldoende heeft onderbouwd. Nautilus voert hiertoe aan dat ook voor zover BTL bij de besprekingen niet aanwezig is geweest, de gemeente en Buro [Y.] middellijk dan wel onmiddellijk handelde namens BTL. Volgens Nautilus is er een opdracht tot stand gekomen tussen haar enerzijds en de gemeente en BTL anderzijds, waarbij het niet alleen ging om het realiseren van schanskorven maar ook om het ontwerpen daarvan en het maken van de rekeningen daarvoor. Dat er nog geen exacte prijs was overeengekomen neemt volgens Nautilus in dit geval niet weg dat er een opdracht aan Nautilus was verschaft; Nautilus doet in dit verband een beroep op artikel 7:752 BW.  
       Naar het oordeel van het hof kan uit hetgeen door Nautilus is gesteld, en overigens uit de overgelegde stukken en tijdens de comparitie van partijen afgelegde verklaringen kan worden afgeleid, niet worden geconcludeerd dat op het moment dat BTL Nautilus meedeelde dat een ander bedrijf de opdracht zou krijgen, sprake was van een definitieve overeenkomst tussen BTL en Nautilus waaraan slechts de prijs ontbrak. Weliswaar kan uit die gegevens worden afgeleid dat er een verregaande mate van overeenstemming was tussen partijen, maar uit het feit dat aan Nautilus (en overigens ook aan een andere deelnemer aan het overleg, [C.]) nog om een offerte is gevraagd, moet worden afgeleid dat definitieve besluitvorming mede afhankelijk was van de gevraagde offerte, en dus van de te offreren prijs. De situatie van artikel 7:752 BW doet zich dus niet voor. Gelet daarop is het beroep dat Nautilus doet op de onduidelijkheid in het overleg - waarbij volgens Nautilus sprake was van drie inwisselbare partijen (BTL, de gemeente en Buro [Y.]) - niet relevant. De stelling van Nautilus dat er een definitieve "design & construct"-opdracht was, is niet te verenigen met het eigen handelen van Nautilus, te weten het aan BTL aanbieden van een offerte en de mededeling van Nautilus in de fax van 23 juni 2006 dat een opdracht wordt afgewacht. Dat met BTL een afzonderlijke ontwerpovereenkomst is gesloten is door Nautilus onvoldoende onderbouwd.  
       Het hof zal vervolgens grief 4, 5 en 6 gezamenlijk behandelen. Al deze grieven hebben betrekking op de vraag of het BTL, gelet op de eisen van de (pre)contractuele goede trouw, in de gegeven omstandigheden nog vrijstond de opdracht alsnog niet aan Nautilus maar aan Bavro te verstrekken. Het uitgangspunt van de rechtbank - het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, NJ 2005,467 - wordt door Nautilus niet bestreden, en dient ook het hof tot uitgangspunt. Derhalve is bepalend of Nautilus er jegens BTL gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst met BTL zou tot stand komen. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Volgens Nautilus had BTL nader met haar dienen te onder- handelen, en door dat na te laten heeft BTL aan Nautilus de gelegenheid onthouden haar offerte nader te overwegen. Het hof deelt het standpunt van Nautilus in zoverre dat in de gegeven situatie - waarin blijkens de verklaringen tijdens de comparitie in eerste aanleg partijen er in beginsel van uitgingen dat Nautilus de opdracht zou krijgen - BTL de offerte van Nautilus na ontvangst daarvan niet zonder meer mocht verwerpen. Dat betekent echter niet dat het BTL, zeker nu de offerte hoger uitviel dan door BTL verwacht en ook hoger was dan de kosten volgens het oorspronkelijke ontwerp, niet vrijstond een alternatieve offerte te vragen aan Bavro; Nautilus heeft dit ook niet bestreden.  
       Het betekent evenmin dat, nu BTL Nautilus niet meer heeft benaderd over haar offerte, er in alle gevallen sprake is van schade die door BTL moet worden vergoed. De rechtbank heeft in dit verband onder meer overwogen dat voor het prijs- verschil tussen de offerte van Nautilus en die van Bavro geen duidelijke oorzaak is gevonden, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat de door Bavro verlangde aanneemsom extreem laag en niet marktconform zou zijn. Weliswaar stelt Nautilus dat Bavro bij haar prijsvorming gebruik kon maken van de offerte van Nautilus en van het door Nautilus verrichte ontwerp- en rekenwerk, maar BTL heeft betwist dat de offerte van Nautilus aan Bavro is verstrekt alsook het ontwerp- en rekenwerk, terwijl Nautilus deze stellingen niet te bewijzen heeft aangeboden.  
       Nautilus voert voorts aan dat niet gebleken is op welke wijze is gezocht naar de oorzaak van het prijsverschil tussen beide offertes. Zij heeft wat dat betreft zelf echter alleen aangevoerd dat Bavro bepaalde bezuinigingen heeft kunnen voorstellen, en dat het door Bavro verrichte werk van aanzienlijk lagere kwaliteit is dan wat Nautilus heeft aangeboden. Ook dit is echter betwist door BTL. BTL heeft immers reeds in eerste aanleg aangevoerd dat beide offertes op verzoek van BTL nader zijn gespecificeerd door de aanbieders, en door gemeente, directie en de aannemer zorgvuldig tegen het licht zijn gehouden. Ook van haar stellingen op dit punt heeft Nautilus geen bewijs aangeboden. Het hof komt dan ook evenals de rechtbank tot het oordeel dat er sprake was van een dusdanig prijsverschil tussen de offerte van Nautilus en het aanbod van Bavro, dat BTL de offerte van Nautilus heeft mogen terzijde leggen onder aanvaarding van die van Bavro. BTL heeft tegenover Nautilus, nadat Nautilus een toelichting had gevraagd, de afwijzing gemotiveerd met de opmerking dat het prijsverschil tussen de offerte van Nautilus en de nader opgevraagde offerte van Bavro zo groot was (30%) dat naar de ervaring leert men dan niet meer tot elkaar zal komen. Nautilus heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat nader overleg er in dit geval wel toe zou hebben geleid dat Nautilus bereid zou zijn geweest haar offerte zodanig te verlagen dat van BTL mocht worden verlangd dat zij daarvoor zou kiezen in plaats van voor het aanbod van Bavro.  
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen voor zover zij zich richten tegen de afwijzing van de vordering van Nautilus tegen BTL. Het hof zal het vonnis van de rechtbank in zoverre bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal Nautilus in de kosten van het hoger beroep tegen BTL worden veroordeeld. De grieven slagen voor zover ze zich richten tegen de afwijzing van de vordering van Nautilus tegen de gemeente. Nautilus heeft recht op vergoeding van de schade die het gevolg is van de onrechtmatige daad van de gemeente. Zoals uit het voorgaande blijkt kan nog niet beslist worden over de omvang daarvan. Daartoe zal eerst een akte genomen moeten worden met de inhoud als omschreven in rechtsoverweging 4.13 en 4.14 hiervoor. De gemeente kan daarop vervolgens reageren. Mogelijk kunnen de gemeente en Nautilus, nu over de onrechtmatigheid en de verplichting tot schadevergoeding is beslist, zonder verder procederen tot een vergelijk komen over de door de gemeente te betalen schadevergoeding. In verband daarmee overweegt het hof reeds thans, dat de gemeente zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de proceskosten zal dienen te dragen.  
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     in het geding tussen Nautilus en BTL:  
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 maart 2008; 
     
     
       veroordeelt Nautilus in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BTL begroot op  
       € 985 voor verschotten en € 1.158 voor salaris advocaat;  
     
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenbeslissing betreft;  
     
     in het geding tussen Nautilus en de gemeente [gemeentenaam]:  
     
     verwijst de zaak naar de rol van 1 december 2009 voor het nemen van een akte als in rechtsoverweging 4.20 nader omschreven, eerst door Nautilus en daarna door de gemeente; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.