ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1349

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1349 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-05-2014 / HD 200.126.537_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-05-13

Zaaknummer: HD 200.126.537_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1349

---

Min/max-contract in de thuiszorg. Verrekening van min-uren met vakantie-uren is onder de omstandigheden van dit geval niet toelaatbaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.126.537/01 
     
     
     
       
         arrest van 13 mei 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante], 
       advocaat: mr. C.L.J.A. Spiertz te Boxmeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Thuiszorgcentrum [het thuiszorgcentrum] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [het thuiszorgcentrum], 
       niet verschenen in hoger beroep, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 april 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, kanton ’s-Hertogenbosch, van 24 januari 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [het thuiszorgcentrum] als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 850901/346, rolnr. CV EXPL 12-8341) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - het tegen [het thuiszorgcentrum] verleende verstek; 
     - de memorie van grieven met producties en vermeerdering van eis. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1.1. 
       De kantonrechter heeft in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis (waarbij rechtsoverweging 2.2 ontbreekt) een aantal feiten vastgesteld. Het hof zal die feitenvaststelling hieronder weergeven, voorzien van een door het hof toegevoegde letteraanduiding en met herstel van enkele typefouten. 
       
         
           
            [appellante] is sinds 24 oktober 1983 werkzaam als thuiszorgmedewerkster (thuishulp A) in dienst van (de rechtsvoorganger van) [het thuiszorgcentrum]. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg (hierna: de CAO) van toepassing. 
         
         
           Het arbeidscontract van [appellante] is aangegaan voor minimaal 27 tot maximaal 32 uur per week. 
         
         
           In artikel 1.1 van de CAO is onder meer het volgende bepaald: 
         
       
       
         “ Definities 
         In deze CAO (…) wordt verstaan onder: 
         1. (…) 
         2.  Arbeidsduur: 
         het tussen werkgever en werknemer overeengekomen gemiddeld aantal uren per week voor het verrichten van werkzaamheden, waarbij inbegrepen: 
         - alle verlofuren waarover loon wordt betaald; 
         - vergoedingen in vrije tijd volgens regelingen in deze CAO; 
         - verzuim tijdens vastgestelde werktijden wegens ziekte/arbeidsongeschiktheid. 
         Voor werknemers die ambulant zijn gelden daarenboven de volgende bepalingen: 
         - reis- en wachttijden als gevolg van door de werkgever opgedragen werkzaamheden, afgezien van gebroken diensten, voor zover deze reistijden meer bedragen dan de voor de werknemer gebruikelijke reistijden voor het woon-werkverkeer; 
         - bij thuiszorgwerkzaamheden (extramuraal): reistijden als gevolg van gebroken diensten.” 
         In artikel 5.4.1 van de CAO is bepaald: 
         “Gebroken diensten 
         Het is de werkgever verboden, tenzij de werknemer hierom verzoekt, aan de werknemer een gebroken dienst op te dragen. 
         Onder gebroken dienst wordt verstaan, een dienst binnen welke de werktijd wordt onderbroken gedurende tenminste een uur en ten hoogste drie uren.” 
       
       Door de rechtsvoorganger van [het thuiszorgcentrum] werd aan [appellante] de reistijd vergoed om te komen van de ene cliënt naar de andere. [het thuiszorgcentrum] weigert deze tijd te vergoeden. [het thuiszorgcentrum] is bereid geweest op enig moment een betaling ineens over het verleden hiervoor aan [appellante] te voldoen, maar heeft de reistijden nadien niet meer vergoed. 
       
     
     
       4.1.2. 
       De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.1.1 en 4.1.2 van het vonnis nog enkele feiten vastgesteld. Het hof zal ook die feiten hieronder weergeven, voorzien van een doorlopende letteraanduiding en met herstel van eventuele typefouten. 
       
          In de arbeidsovereenkomst van [appellante] is bepaald dat zij met ingang van 20 maart 2000 gedurende 27 tot, indien noodzakelijk, maximaal 32 uur per week werkt. 
          In artikel 4.2 lid 4 van de CAO is bepaald: 
       
       “De werknemer met een min/max-contract kan aangeven op welke dagen of tijden hij wel of niet inzetbaar is.” 
       In artikel 5.1 van de CAO is onder meer bepaald: 
       
         in lid 2: “Met inachtneming van de tussen werkgever en werknemer overeengekomen arbeidsduur stelt de werkgever de werktijden vast. Daarbij dient de werkgever rekening te houden met de belangen van de werknemer, waaronder voldoende hersteltijd tijdens en na het werk.” 
         in lid 3: “De werkgever meldt de vastgestelde werktijden ten minste 14 etmalen van te voren aan de werknemer.” 
         In artikel 5.1.1 lid 1 is bepaald: 
         “De werkgever organiseert de arbeid zodanig dat de werknemer ten hoogste 10 uur arbeid verricht per dienst.” 
       
       
     
     
       4.1.3. 
       Nu [appellante] tegen deze feitenvaststellingen geen grief heeft gericht, zal het hof vooralsnog van dezelfde feiten uitgaan. 
       
     
     
       4.2. 
       
         In het geding in eerste aanleg vorderde [appellante]: 
         I. een verklaring voor recht dat [appellante] recht heeft op vergoeding van reisuren zoals omschreven in de dagvaarding; 
         II. een verklaring voor recht dat [het thuiszorgcentrum] niet gerechtigd is tot verrekening van vakantie-uren zoals omschreven in de dagvaarding; 
         III. veroordeling van [het thuiszorgcentrum] om aan [appellante] uit te keren 148,33 reisuren en 94 vakantie-uren, beide tegen een bruto uurloon van € 12,38, zijnde een totaalbedrag van 242,33 uur x € 12,38 = € 3.000,-- bruto.  
         
          [het thuiszorgcentrum] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen deze vorderingen. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         In het dictum van het vonnis van 24 januari 2013 heeft de kantonrechter: 
         I. voor recht verklaard dat [appellante] recht heeft op vergoeding van reisuren zoals aangegeven in rechtsoverweging 3.3 van het vonnis; 
         II. voor recht verklaard dat [het thuiszorgcentrum] niet gerechtigd is tot verrekening van vakantie-uren zoals vermeld in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis; 
         III. [het thuiszorgcentrum] veroordeeld om aan [appellante] uit te keren een brutoloonbedrag van € 1.836,32 ter zake 148,33 reisuren en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
        [appellante] heeft in de dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog geheel toewijzen van de vorderingen van [appellante], met veroordeling van [het thuiszorgcentrum] in de proceskosten van beide instanties. 
       
     
     
       4.5. 
       
         
          [het thuiszorgcentrum] is in hoger beroep niet verschenen. Nadat aan [het thuiszorgcentrum] verstek was verleend, heeft [appellante] haar memorie van grieven genomen. In de memorie van grieven vordert [appellante] allereerst, naast handhaving van de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling, dat [het thuiszorgcentrum] alsnog wordt veroordeeld tot uitbetaling van € 1.163,72 bruto aan [appellante] ter zake 94 vakantie-uren tegen een bruto uurloon van € 12,38. Dit betreft het door de kantonrechter niet toegewezen deel van de vordering van [appellante] in eerste aanleg. 
         Daarnaast heeft [appellante] in de memorie van grieven haar eis in meerdere opzichten vermeerderd. Zij vordert bij wege van vermeerderde eis veroordeling van [het thuiszorgcentrum] tot:  
         IV. restitutie van ten onrechte verrekende bedragen over periode 2 en 3 van 2013 ten bedrage van resp. € 350,28 en € 350,27; 
         V. betaling van de reistijd die sedert de dagvaarding in eerste aanleg onbetaald is gebleven ten bedrage van € 303,85 bruto; 
         VI. betaling van 8,9 vakantie-uren welke over 2013 niet correct zijn berekend ten bedrage van € 111,52; 
         VII. betaling van wettelijke rente en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle openstaande bedragen als voornoemd; 
         VIII. betaling van de proceskosten van beide instanties. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een wijziging of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eisende partij de wijziging of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. Deze regel is als gevolg van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing. 
       
     
     
       4.7. 
       Uit het overgelegde procesdossier blijkt niet dat [appellante] de eisvermeerdering bij exploot aan [het thuiszorgcentrum] kenbaar heeft gemaakt. Voor het hof is dus niet duidelijk of de gewijzigde eis beoordeeld kan worden. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante]  in de gelegenheid te stellen een exploot van betekening van de memorie van grieven aan [het thuiszorgcentrum] in het geding te brengen. 
       
     
     
       4.8. 
       Elk verder oordeel wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 juni 2014 voor een akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor in rechtsoverweging 4.7 aangegeven doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en I.B.N. Keizer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 mei 2014.