ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:5819

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:5819 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-06-2021 / 200.260.561

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-06-15

Zaaknummer: 200.260.561

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:5819

---

Geen aansprakelijkheid van bestuurder en commissaris van een joint venture (tevens bestuurders van meerderheidsaandeelhouder) jegens minderheidsaandeelhouder.

locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.260.561 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 428454) 
     
     
     
       
         arrest van 15 juni 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         Mexit B.V. ,  
       gevestigd te Velsen, 
       appellante, 
       eiseres in het incident, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna: Mexit, 
       advocaat: mr. A.P. van Oosten, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] 
     
       wonende te [A] ,  
       2	 [geïntimeerde2] , 
       wonende te [B] , 
       geïntimeerden, 
       verweerders in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie, 
       hierna: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , 
       advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       
         Voor het verloop van de procedure tot 1 december 2020 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Het verdere verloop blijkt uit:  
         - het proces-verbaal van de op 6 mei 2021 gehouden meervoudige comparitie van partijen, de akte houdende overlegging producties (49 tm. 51) van Mexit en de ter zitting overgelegde spreeknotities. 
       
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       De volgende feiten staan vast. 
       
     
     
       2.2 
       Mexit hield samen met Mammoet Finance B.V. (hierna: Finance) de aandelen in Mammoet Salvage B.V. (hierna: Salvage). Mexit hield 30% van de aandelen in Salvage en Finance 70%. Mexit en Finance hebben een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. 
       
     
     
       2.3 
       Finance behoort tot het Mammoet-concern. Dit concern was eigendom van de familie [C] , maar is overgenomen door SHV Holdings B.V. (hierna: SHV). Enig bestuurder en enig aandeelhouder van Finance is Mammoet Holding B.V. (hierna: Mammoet Holding). [geïntimeerde1] was en is bestuurder van Mammoet Holding. [geïntimeerde2] was tot 1 september 2016 bestuurder van Mammoet Holding. 
       
     
     
       2.4 
       Aandeelhouders van Mexit zijn de holdingmaatschappijen van de heren [D] , [E] en [F] .  
       
     
     
       2.5 
       Salvage dreef een onderneming die zich toelegde op bergingswerkzaamheden. Bestuurders van Salvage waren [D] en [E] . De raad van commissarissen (rvc) van Salvage bestond uit de heren [geïntimeerde2] , [F] en [G] .   
       
     
     
       2.6 
       In de statuten (artikelen 13 en 14) van Salvage is geregeld dat de directie is belast met het besturen van de vennootschap en de vennootschap vertegenwoordigt en dat het bestuur de goedkeuring nodig heeft van de vergadering van aandeelhouders (ava) voor onder andere het overdragen van het bedrijf van de vennootschap of van een belangrijke deelneming van de vennootschap. 
       
     
     
       2.7 
       De samenwerking binnen Mexit werd hierdoor gekenmerkt dat de personen achter Mexit hun kennis en expertise inbrachten en Finance voornamelijk kapitaal. Salvage is in 2006 opgericht. Vanaf 2012 werd de onderneming structureel verlieslatend. Door de aanhoudende verliezen was bij Salvage vanaf 2013 sprake van een aanzienlijk en toenemend negatief eigen vermogen. Het eigen vermogen bedroeg in 2015 ruim 66 miljoen euro negatief. De uitstaande lening aan Mammoet Finance bedroeg ruim 76 miljoen euro. De schuld van Salvage aan Finance was ultimo 2019 opgelopen tot 97,1 miljoen euro.  
       
     
     
       2.8 
       Eind 2014 liet Finance aan Mexit weten dat zij haar belang in Salvage wilde verkopen en verzocht zij Mexit om de aandelen van Salvage gezamenlijk te verkopen. Mexit stemde daarmee in. Vervolgens is de bedrijfsjurist van Finance, de heer Rebel, op zoek gegaan naar een geschikte koper. 
       
     
     
       2.9 
       Er liepen op dat moment nog twee bergingsprojecten:  
       
         
           i) Het project Irak (Amuriyah): In 2014 was Salvage in opdracht van de het Iraakse staatsoliebedrijf South Oil Company (hierna: SOC) gestart met de wrakopruiming van de in 1991 tijdens de Golfoorlog voor de kust van Irak gezonken olietanker Amuriyah; 
         
         
           ii) Het (kleinere) project Augusta in Italië. Dit project had betrekking op de wrakopruiming van zeven marineschepen in de Italiaanse haven Augusta (Sicilië).  
         
       
       
         Daarnaast liep er nog een arbitrage procedure over (iii) het reeds afgeronde Pico-project. De inkomsten hieruit waren onzeker. Op de balans was daarvoor een voorziening getroffen. 
         Er waren geen vooruitzichten op nieuwe orders. 
       
       
     
     
       2.10 
       Vanwege onrust in Irak had het Iraakse kabinet na de verkiezingen in april 2015 besloten om alle beschikbare middelen te besteden aan defensie, waardoor er geen geld meer was om Salvage (volledig) te betalen.  
       
     
     
       2.11 
       Op 21 april 2015 hebben het bestuur en de rvc van Salvage besloten de voorgenomen verkoop van (de aandelen in) Salvage op te schorten. Nadat SOC twee uitstaande facturen had voldaan is het verkoopproces in juli 2015 op initiatief van Finance weer opgepakt.  
       
     
     
       2.12 
       Op 4 augustus 2015 heeft Salvage haar werkzaamheden voor SOC opgeschort vanwege het uitblijven van voldoende betalingen. Het materiaal en personeel van Salvage lag nog wel in de Perzische Golf te wachten totdat Salvage de werkzaamheden zou hervatten. SOC heeft op 16 augustus 2015 beslag gelegd (‘arrest’) op de vloot van Salvage.  
       
     
     
       2.13 
       In september 2015 bleek Koole B.V. geïnteresseerd in de overname van Salvage maar zij wilde alleen activa en personeel overnemen, niet de aandelen.  
       
     
     
       2.14 
       Per 29  oktober 2015 heeft Salvage de werkonderbreking in het Irak-project opgeheven. Het beslag door SOC op de vloot van Salvage werd gehandhaafd.  
       
     
     
       2.15 
       Op 17 december 2015 heeft [geïntimeerde1] , zonder dat hij daartoe bevoegd was, namens Salvage een koopovereenkomst ondertekend met twee vennootschappen uit het Koole-concern (hierna samen: Koole). Deze koopovereenkomst betrof de overdracht per 1 februari 2016 van de activa en het personeel van Salvage aan Koole voor € 4,5 miljoen euro en de overdracht van een drijvende bok van een andere Mammoetvennootschap voor € 2 miljoen euro. Daarbij is afgesproken dat de werknemers van Salvage in dienst zouden treden van Koole en dat zij gedurende ten minste twaalf maanden niet zouden worden ontslagen door Koole. Het project Irak werd niet door Koole overgenomen. Salvage zou dit project zelf afronden, door het aan Koole verkochte materiaal en personeel voor dat doel van Koole terug te huren (hierna: de terughuurconstructie). 
       
     
     
       2.16 
       Vervolgens zijn [D] en [E] op 8 januari 2016 afgetreden als bestuurders van Salvage. Daarop is [geïntimeerde2] benoemd als tijdelijk bestuurder van Salvage en  heeft hij namens Salvage de koopovereenkomst met Koole bekrachtigd. Kort daarna zijn ook de commissarissen [F] en [G] afgetreden, de laatste volgens zijn verklaring niet omdat hij het niet eens was met de transactie maar omdat hij volgens afspraak als commissaris zou aanblijven totdat Salvage zou zijn verkocht. 
       
     
     
       2.17 
       Als gevolg van het aftreden van [D] en [E] als bestuurders en [F] als commissaris, moest Mexit in haar visie op grond van artikel 6 van de met Finance gesloten aandeelhoudersovereenkomst haar aandelen in Salvage aan Finance aanbieden, waarbij Finance verplicht was die af te nemen voor een prijs overeenkomstig de regeling in artikel 10 van de statuten, dat wil zeggen: in overleg of na waardebepaling door deskundigen. Mexit heeft vervolgens op 4 juli 2016 onder protest en onder voorbehoud van schadevergoeding haar aandelen in Salvage aan Finance overgedragen voor een prijs van € 1,00. Een waardebepaling door deskundigen heeft niet plaatsgevonden. 
       
     
     
       2.18 
       Het beslag door SOC werd medio 2016 opgeheven. 
       
     
     
       2.19 
       De arbitrage over het Pico-project werd in 2016 in  het voordeel van Salvage beslecht. Dit zou hebben geleid tot een opbrengst van USD 28,8 miljoen volgens de stellingen van Mexit, althans Euro 9,6 miljoen volgens de stellingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , die zeggen dat Mexit uitgaat van een dubbeltelling. 
       
     
     
       2.20 
       De werkzaamheden voor SOC zijn voltooid in januari 2017. 
       
     
     
       2.21 
       Mexit heeft op grond van een door haar gestelde schadevergoedingsvordering beslagen laten leggen op vermogensbestanddelen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . Op 14 juni 2017 heeft Mexit de beslagen opgeheven, in ruil waarvoor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vervangende zekerheid hebben gesteld in de vorm van een bankgarantie bij ABN AMRO voor een bedrag van € 1.000.000,00. Op 2 augustus 2017 heeft Mammoet Holding tot zekerheid van de door Mexit gestelde schadevergoedingsvordering op [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , als aanvulling op de bankgarantie, een concerngarantie gesteld voor een bedrag van € 7.360.000,00.  
       
     
     
       2.22 
       In augustus 2017 en december 2017 heeft Salvage in het kader van het project Irak een vordering bij SOC ingesteld van ongeveer USD 110,4 miljoen, bestaande uit het nog onbetaalde deel van de contractsom van USD 14,4 miljoen en ongeveer USD 96 miljoen aan meerwerk. Dit heeft niet tot volledige betaling geleid. Vervolgens is Salvage in augustus 2018 een arbitrageprocedure gestart tegen SOC. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
     
     
       3.1 
       Mexit heeft bij de rechtbank in conventie gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tot schadevergoeding (nader op te maken bij staat) en betaling van een voorschot daarop van € 1.000.000. In reconventie hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de teruggave gevorderd van en hun ontslag uit de bank- en concerngaranties die de eerder gelegde conservatoire beslagen hebben vervangen. 
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft zowel het in conventie als het in reconventie het gevorderde afgewezen, met veroordeling van respectievelijk Mexit en [geïntimeerde1] / [geïntimeerde2] in de kosten van de procedure. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Het hoger beroep is gericht tegen de beslissing in conventie. Tegen de beslissing in reconventie is geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld, zodat het vonnis in zoverre niet aan het hof ter beoordeling voorligt. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Aangezien het hof de feiten zelf heeft vastgesteld (met in achtneming van bedoelde grieven) heeft Mexit geen belang bij de (afzonderlijke) bespreking van deze grieven. 
       
     
     
       4.2 
       Het hof zal de overige grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. 
       
       
         
           Standpunten van partijen 
         
       
       
     
     
       4.3 
       Mexit maakt aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] het verwijt dat zij zonder Mexit te informeren het verkoopproces van Salvage hebben doorgezet terwijl door bestuur en rvc van Salvage het verkoopproces in april 2015 on hold was gezegd. Verder maakt Mexit het verwijt dat [geïntimeerde1] onbevoegd een koopovereenkomst met Koole is aangegaan en die overeenkomst vervolgens door [geïntimeerde2] namens Salvage is bekrachtigd, terwijl zij wisten dat verkoop op dat moment tegen de wens van de bestuurders en raad van commissarissen van Salvage was en tot voorzienbare schade voor Salvage en/of Mexit zou leiden. Zoals ter zitting van het hof door [D] verduidelijkt, ging Mexit ervan uit dat de ‘upsides’ (te verwachten voordelen) die op dat moment (december 2015) nog aanwezig waren in de projecten van Salvage (zie rov. 2.9) uiteindelijk voldoende zouden zijn geweest om het negatieve eigen vermogen goed te maken. Volgens een berekening van Mexit (productie 48 bij de memorie van grieven) bedroeg de waarde van Salvage per ultimo 2015 € 47.934.633. Als de koopovereenkomst met Koole niet zou zijn aangegaan, dan zou volgens Mexit het Irak project in de loop van 2016 zijn afgerond en had SOC aan haar verplichtingen voldaan. Als Salvage dan was verkocht zou de hiervoor genoemde waarde kunnen zijn gerealiseerd. De verkoop kwam dus te vroeg, er had zeker nog driekwart jaar moeten worden gewacht. In ieder geval zou dan minimaal de boekwaarde van de activa (ruim 14 miljoen Euro) aan de aandeelhouders ten goede zijn gekomen. Door het aangaan van de overeenkomst met Koole werd echter volgens Mexit contractbreuk gepleegd tegenover SOC, omdat in strijd werd gehandeld met het in dat contract staande verbod van subcontracting. De arbitrage is dan ook gedoemd te mislukken. Ook de geruchten die in de markt al waren ontstaan over de verkoop van Salvage hebben schade veroorzaakt. Die hebben ertoe geleid dat SOC beslag op de schepen van Savage heeft gelegd, althans dat beslag langer heeft gehandhaafd. Door het aangaan van de overeenkomst in december 2015 en het daaraan voorafgaande traject is de waarde van de aandelen in Salvage door toedoen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tot nihil teruggebracht en dat is dan ook de reden dat Mexit contre coeur met een prijs van € 1 voor haar aandelen pakket in juli 2016 akkoord is gegaan.  
       
     
     
       4.4 
       Volgens Mexit hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] door het hiervoor omschreven handelen als bestuurder van de meerderheidsaandeelhouder jegens Mexit in strijd met artikel 2:8 BW gehandeld. Ook valt [geïntimeerde1] als feitelijk bestuurder en [geïntimeerde2] als ‘bekrachtigende bestuurder’ en als commissaris van Salvage een ernstig verwijt te maken ter zake van het niet behoorlijk vervullen van hun taak als bedoeld in artikel 2:9 BW (jo. Art. 2:259 BW). [geïntimeerde1] heeft in strijd gehandeld met de statuten. [geïntimeerde2] heeft het gebrek in de bevoegdheid van [geïntimeerde1] geheeld en gehandeld in strijd met besluiten van het bestuur en de commissarissen en tegen hun wensen. Naar de mening van Mexit staat het leerstuk van de afgeleide schade niet aan haar vordering in de weg. Volgens Mexit is namelijk jegens haar in drie opzichten een specifieke zorgvuldigheidsnorm geschonden, te weten door: 
       
         
           i) schending van de artikelen 13.1, 13.9 sub O en 14 van de statuten van Salvage; 
         
         
           ii) schending van de financieringstoezeggingen door Finance; 
         
         
           iii) schending van de zorgplicht voortkomende uit de joint-venture verhouding binnen Salvage. 
         
       
       De door Mexit geleden schade stelt zij op de waarde die haar minderheidsaandelenpakket zou hebben gehad als de verkoop aan Koole niet had plaatsgevonden. Die schade kan nu nog niet worden begroot en moet worden opgemaakt bij staat. 
       
     
     
       4.5 
       
        [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben een en ander gemotiveerd weersproken. Zij voeren aan dat Salvage in 2015 technisch failliet was. Er was sprake van een enorm negatief eigen vermogen dat uitsluitend door Finance werd gefinancierd. Finance wilde Salvage dan ook onder meer om die reden afstoten. Het alternatief was een faillissement. Mexit en de achterliggende personen waren het in 2014 al met Finance eens om de aandelen te verkopen. In april 2015 is de verkoop on hold gezet in afwachting van de ontwikkelingen in het project Irak. Na betalingen door SOC van uitstaande facturen van USD 17,5 miljoen op 11 mei 2015 en van USD 15,5 miljoen op 9 juni 2015 bestond in het  Mammoet-concern vertrouwen dat het geschil met SOC tot een oplossing zou komen. Het zoeken naar een koper is toen hervat. Het ingeschakelde bureau Hemingway is geïnteresseerden gaan benaderen. Het enkel opdracht geven daartoe kan niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het bestuur van Salvage is wel op de hoogte gehouden van het verkoopproces. Geen van de aangezochte partijen bleek bereid de aandelen over te nemen. In september 2015 toonde Koole interesse in overname van de activa. Bij e-mail van 10 september 2015 zijn de personen achter Mexit daarover geïnformeerd. Zij hebben, hoewel geen voorstander van verkoop, daarin berust en waren akkoord met een verkoopprijs van 10 miljoen Euro. Het enige waar het hen om te doen was, was een vrijwaring voor eigen aansprakelijkheid. Uiteindelijk moest onder druk van Koole op het laatste moment de prijs nog worden verlaagd naar 4,5 miljoen Euro. Koole zou anders zijn afgehaakt. Het bestuur van Salvage heeft de koop niet tegengehouden en zelfs input geleverd en meegewerkt. Mexit heeft geen schade geleden. Haar aandelen waren in 2015 al niets waard gelet op de aanhoudende negatieve resultaten en het zwaar negatieve eigen vermogen. Van Finance kon niet worden gevergd dat zij maar door zou blijven gaan met geld pompen in Salvage. De personen achter Mexit zijn na het aangaan van de overeenkomst met Koole zelf afgetreden als bestuurder respectievelijk commissaris van Salvage en hebben zelf besloten de aandelen te verkopen voor 1 Euro. Zij waren daartoe niet verplicht. Enig causaal verband tussen het handelen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] en de gestelde schade van Mexit ontbreekt. Eventuele schade in de vorm van waardedaling van aandelen is verder afgeleide schade die niet door Mexit kan worden gevorderd maar alleen door Salvage. Ten opzichte van Mexit bestond geen specifieke zorgvuldigheidsverplichting zodat Mexit niet op grond van schending van een dergelijk verplichting zelf schade kan vorderen. De gestelde schade wordt verder betwist. 
       
       
         
           Beoordelingskader 
         
       
       
     
     
       4.6 
       
        [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] worden enerzijds aangesproken als feitelijk bestuurder ( [geïntimeerde1] betwist niet dat hij dit was) respectievelijk ‘bekrachtigende bestuurder’ en commissaris van Salvage. Hen wordt schending van artikel 2:9 BW verweten. Voor aansprakelijkheid op die grondslag is vereist dat hen van het gestelde onbehoorlijk handelen of nalaten een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast wordt gesteld dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als bestuurders van de meerderheidsaandeelhouder jegens Mexit in strijd met artikel 2:8 BW hebben gehandeld. In wezen betreft het hier echter de verhouding tussen Finance als meerderheidsaandeelhouder en Mexit als minderheidsaandeelhouder. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] kunnen slechts als bestuurders van Finance worden aangesproken indien aan hen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van normschendend handelen door Finance. Hoe dan ook is dus voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vereist dat aan hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt.  
       
     
     
       4.7 
       Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking . In dit geval is daarbij van belang dat Finance 70% van de aandelen hield en Mexit 30% en dat Finance de vennootschap financierde en Mexit expertise inbracht. 
       
     
     
       4.8 
       Uitgangspunt is verder (zoals ook door de rechtbank is overwogen en niet door een grief is bestreden) dat als een derde door het plegen van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad tegenover de vennootschap vermogensschade toebrengt aan de vennootschap, alleen de vennootschap een vordering tot vergoeding van deze schade heeft. De aandeelhouders hebben in beginsel geen vordering tot schadevergoeding bestaande in de waardevermindering van hun aandelen die het gevolg is van de tekortkoming of onrechtmatige daad, ook wel afgeleide schade genoemd. Op deze hoofdregel kan een uitzondering worden gemaakt als de derde die de onrechtmatige daad of tekortkoming pleegt daarmee óók een specifieke zorgvuldigheidsnorm schendt tegenover de aandeelhouder die de schadevergoeding vordert.  Dit toetsingskader geldt ook als de hiervoor genoemde ‘derde’ die de onrechtmatige daad of tekortkoming pleegt, bestuurder is van de vennootschap. In dat geval geldt, dat de enkele omstandigheid dat het voor een bestuurder die onrechtmatig handelt tegenover een vennootschap een voorzienbaar gevolg is dat niet alleen de vennootschap, maar ook de aandeelhouder daardoor wordt benadeeld, niet automatisch meebrengt dat de bestuurder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover de aandeelhouder.  De bewijslast dat van een dergelijke schending sprake is, ligt (in beginsel) op de betreffende aandeelhouder. 
       
     
     
       4.9 
       Indien op grond van de uitzondering een bestuurder rechtstreeks kan worden aangesproken door de aandeelhouder geldt ook dan voor aansprakelijkheid van de bestuurder de eis dat hem een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.  
       
       
         
           
            [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet aansprakelijk 
         
       
       
       
         Het hof maakt wat [geïntimeerde1] betreft een onderscheid tussen het onbevoegd ondertekenen van de koopovereenkomst en het daaraan voorafgaande handelen. Het onbevoegd tekenen van de koopovereenkomst met Koole heeft niet zelfstandig tot de gestelde schade geleid. De vennootschap (Salvage) kon immers door Koole niet aan de overeenkomst gehouden worden omdat die niet door een bestuurder en zonder instemming van de ava was aangegaan (behoudens door Mexit niet gestelde uitzonderingen). In overeenstemming daarmee heeft [D] namens Salvage bij brief van 31 december 2015 aan Koole de ongeldigheid van het contract ingeroepen. Als [geïntimeerde2] niet na het aftreden van [D] en [E] de overeenkomst had bekrachtigd, dan was het ondertekenen door [geïntimeerde1] zonder gevolgen gebleven. Het handelen van [geïntimeerde1] heeft in zoverre niet zelfstandig tot de gestelde schade geleid. Indien [geïntimeerde1] Salvage al zou hebben gebonden, zou dat overigens ook niet tot aansprakelijkheid hebben geleid (op dezelfde gronden als hierna ten aanzien van [geïntimeerde2] onder 4.13 en volgende zal worden overwogen).  
       
       
     
     
       4.10 
       
         Alvorens te bespreken of de bekrachtiging van de overeenkomst door [geïntimeerde2] tot schade heeft geleid en [geïntimeerde2] daarvoor aansprakelijk is, staat het hof stil bij het handelen door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst met Koole. Hen wordt door Mexit verweten dat zij, zonder Mexit te informeren, geïnteresseerden hebben laten benaderen, terwijl door het bestuur en de rvc van Salvage unaniem het verkoopproces on hold was gezet. Het hof overweegt dat door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] gemotiveerd is betwist dat zij Mexit niet op de hoogte hebben gehouden en dit dan ook niet vaststaat. Maar ook al zou dat vaststaan, dan is niet deugdelijk onderbouwd dat dit tot schade heeft geleid, laat staan dat dit voor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voorzienbaar was en hen mede daarom een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De stelling van Mexit dat het beslag (arrest) door SOC een reactie was op de verkoopgeruchten in de markt (memorie van grieven 3.15) is regelrecht in strijd met haar eigen stelling (memorie van grieven 3.14) en het standpunt van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat het beslag door SOC op de vloot van Salvage een reactie was op het opschorten van de werkzaamheden door Salvage wegens uitblijven van (voldoende) betalingen. Dit lijkt ook alleszins logisch en aannemelijk. Mexit heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat als gevolg van de in de markt ontstane geruchten over verkoop die het gevolg waren van het handelen door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] het beslag op de vloot langer heeft geduurd dan het geval zou zijn geweest zonder die activiteiten.  
         Overigens kan zelfs niet worden uitgesloten dat de onnodige onheilspellende woorden van [D] in zijn e-mail aan SOC van 23 januari 2016 juist onrust bij SOC hebben doen ontstaan: 
         “ As I understood you have already formaly been informed that all the assets of Mammoet Salvage are being sold “lock, stock and barrel” while the Pte Ltd remain under Mammoet Holding. What this means for the Almuriyah project is not known tot me, but please refer to [H] or [geïntimeerde2] , both remaining in Mammoet (…) ”.  
       
       
     
     
       4.11 
       Omdat de stellingen van Mexit op dit punt onvoldoende zijn onderbouwd, komt het hof niet toe aan bewijslevering.  
       
     
     
       4.12 
       
        [geïntimeerde2] heeft namens Salvage de overeenkomst bekrachtigd waardoor Salvage gebonden raakte ten opzichte van Koole. Ook hier ziet het hof niet in dat dit tot schade bij Salvage en/of Mexit heeft geleid, laat staan dat dit voorzienbaar was en mede om die reden aan [geïntimeerde2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De transactie met Koole liet immers onverlet dat de opbrengsten vanuit de drie projecten bij Salvage binnen zouden komen. Mexit heeft gesteld dat Salvage door de overeenkomst met Koole contractbreuk pleegde ten opzichte van SOC omdat de terughuurconstructie in het contract met Koole in strijd was met art 8.2 van het contract met SOC. In die bepaling staat een verbod van ‘subcontracting’. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben er echter op gewezen dat de terughuurconstructie juist inhield dat Salvage zelf contractspartij bleef van SOC en daartoe personeel en materieel kon ‘terughuren’ van Koole. Ter zitting van het hof hebben Kleijne en [geïntimeerde2] daaraan toegevoegd dat ook al vóór de overeenkomst met Koole door Salvage materieel en personeel werd ingehuurd en dat dit geen probleem was, wat door [D] ten aanzien van (een deel van) het materieel is bevestigd. De opmerking van [D] ter zitting dat op grond van het contract voor 70% gewerkt moest worden met eigen materieel en met mensen die op de payroll stonden van Mexit mist iedere onderbouwing in de memorie van grieven: niet gesteld is in welke bepaling van het contract met SOC (waarvan een uittreksel is overgelegd als productie 39 bij de memorie van grieven) dat is bepaald. 
       
     
     
       4.13 
         Tegen die achtergrond acht het hof onvoldoende onderbouwd dat de overeenkomst met Koole een contractbreuk ten opzichte van SOC betekende. Vaststaat ook dat Salvage het project Irak uiteindelijk heeft voltooid. Het enkele feit dat SOC niet volledig heeft betaald en daarover een arbitrage loopt, betekent nog niet dat dit valt terug te voeren op de verkoop van de activa aan Koole en de terughuurconstructie. Hier ontbreekt ieder begin van een onderbouwing. De stelling van Mexit dat de terughuurconstructie voor Salvage duurder was dan uitvoering in eigen beheer hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] gemotiveerd betwist en staat daarmee niet vast, daargelaten of dat enkele feit al voldoende zou zijn om tot aansprakelijkheid te kunnen concluderen. Hierbij moet ook niet uit het oog worden verloren dat de financiële positie van Salvage al jaren zeer slecht was en partijen het er al in een eerder stadium over eens waren dat Finance niet blijvend voor financiële middelen kon blijven zorgen. 
       
     
     
       4.14 
       Ten aanzien van het project Augusta is door Mexit nog gesteld dat Salvage ‘door het strippen van de vennootschap’ niet in staat was een lucratieve meerwerkorder uit te voeren. Door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is die stelling gemotiveerd betwist, zij ontkennen dat er een meerwerkorder is gegeven en betwisten het causaal verband tussen het niet geven van een meerwerkorder en de verkoop aan Koole, zodat de stelling van Mexit niet vaststaat. Een bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.  
       
     
     
       4.15 
       Wat betreft de stelling van Mexit dat de activa voor een te laag bedrag zijn verkocht nu alleen al de boekwaarde ruim 14 miljoen euro bedroeg, overweegt het hof dat volgens haar eigen stellingen het hier een secundair punt betreft (grief 4). Het hof begrijpt het zo dat die stelling pas relevant wordt als het hof Mexit zou volgen in haar uitgangspunt dat haar aandelen vóór de overeenkomst met Koole waarde hadden en door het aangaan van dit contract (en het voortraject) niet meer. Alsdan wordt voor de schadebepaling relevant wat de waarde was van de activa. Uit het voorgaande vloeit echter voort dat het hof Mexit niet volgt in haar hiervoor genoemde standpunt. Voor zover hier wel is bedoeld een zelfstandige grondslag voor de vordering aan te voeren, overweegt het hof als volgt. De boekwaarde van de activa is over het algemeen niet bepalend voor de marktwaarde van de activa in het kader van een verkoop. Die marktwaarde zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. Daarbij is hier onder meer van belang dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] erop hebben gewezen dat van de tachtig door Hemingway benaderde partijen er uiteindelijk maar zes en later drie geïnteresseerden over waren. Mede tegen die achtergrond heeft Mexit onvoldoende onderbouwd dat de activa onder de reële waarde zijn verkocht en dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op dit punt een ernstig verwijt valt te maken.   
       
     
     
       4.16 
       Gelet op al het voorgaande kan onbesproken blijven of sprake is van afgeleide schade en zo ja, of Mexit op grond van de uitzondering (specifieke normschending) vergoeding daarvan kan vorderen.  
       
       
         
           Bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       4.17 
       Het hof komt niet toe aan bewijslevering omdat onvoldoende feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       
         De grieven falen op grond van het voorgaande en behoeven voor het overige geen zelfstandige bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Mexit zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep inclusief die van het incident, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vast te stellen als volgt: 
         - € 1.684,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.228,- (2 punten in tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat in de hoofdzaak en € 1.114,- (1 punt in tarief II) in het incident. 
         De wettelijke rente en nakosten zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen. 
       
       
       
       
         
           De beslissing  
         
       
       
       
         Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
       
       
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 februari 2019 voor zover in conventie gewezen; 
       
       
       
         veroordeelt Mexit in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vastgesteld als volgt: 
         € 1.684,- aan verschotten en € 3.342,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze uitspraak tot aan de dag van voldoening; 
       
       
       
         Veroordeelt Mexit tot betaling van nakosten ad € 163,- zonder betekening dan wel € 248,- in geval van betekening, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening tot aan de dag van voldoening; 
       
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen; 
       
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Sap en mr. V. van der Kuil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021. 
       
       
       
     
   
   
      HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799 (Cancun) 
   
   
      Onder andere HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, (Poot /ABP) en HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, (Tuin Beheer). 
   
   
      Tuin Beheer 
   
   
      HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM)