ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5950

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5950 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-02-2009 / HV 200.004.511 & HV 200.004.586

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-02-17

Zaaknummer: HV 200.004.511 & HV 200.004.586

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5950

---

Vernietiging rechtshandelingen ex art. 26 WvG

RK 
       17 februari 2009 
       sector civiel recht, zevende kamer 
       Zaaknummers: HV 200.004.511/01 en HV 200.004.586/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: 81914 / HA RK 07-259 
     
     
     
       GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH 
       Beschikking 
     
     		 
     In de zaak in hoger beroep van: 
     
     
       1. [X.],  en 
       2. [Y.], 
       echtelieden en beiden wonende te [woonplaats], 
       hierna verder aan te duiden als: [X.] c.s., 
       advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen, 
       en 
       3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       AANNEMERSBEDRIJF [Z.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 
       hierna verder aan te duiden als: [Z.], 
       advocaat: mr. J.E. Benner, 
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [X.]/[Z.], 
     
     
     t e g e n 
     
     
       de GEMEENTE WEERT, 
       zetelend te Weert, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de gemeente, 
       advocaat :  mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
       
     1. Het geding in eerste aanleg 
     
     Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Roermond van 16 januari 2008, zaaknummer 81914/HA RK 07259, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij twee afzonderlijke, (vrijwel) gelijkluidende beroepschriften, met producties, ingekomen ter griffie op 15 april 2008 (zaaknrs. HV 200.004.511 en HV 200.004.586), hebben [X.] c.s. respectievelijk [Z.] verzocht om voormelde beschikking van de rechtbank Roermond d.d. 16 januari 2008 te vernietigen en om, opnieuw rechtdoende, de gemeente niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot vernietiging -op grond van artikel 26 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg)- van de in die beschikking vermelde rechtshandelingen, althans dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij verweerschriften, ingekomen ter griffie op 2 juni 2008, heeft de gemeente verzocht om voeging van beide zaken alsmede, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van [X.]/[Z.] niet-ontvankelijk en/of ongegrond te verklaren, met veroordeling van appellanten in de proceskosten van het geding. 
     
     
       2.3. Partijen hebben het hof laten weten te willen afzien van mondelinge behandeling van de zaak ter openbare zitting van 17 december 2008. 
       Met toestemming van het hof heeft de gemeente de schriftelijke aantekeningen die zij met het oog op die zitting maakte bij brief van 12 december 2008 aan het hof doen toekomen. [Z.] heeft via een aan het hof op 16 december 2008  toegestuurde schriftelijke notitie op die pleitaantekeningen gereageerd. [X.] c.s. sluiten zich blijkens hun aan het hof gerichte brief d.d. 15 december 2008 aan bij deze schriftelijke notitie. Het hof heeft van deze aantekeningen en notitie kennis genomen. 
       3. De gronden van het hoger beroep 
     
     
     Het hof verwijst naar de inhoud van beide beroepschriften. 
     
     4. Voeging van zaken 
     
     Voormelde twee beroepschriften zijn (vrijwel) gelijkluidend en zijn gericht tegen dezelfde beschikking. De gemeente heeft, verzoekende om voeging van beide beroepsprocedures, tegen beide beroepschriften een identiek verweerschrift ingediend. Het hof willigt het verzoek van de gemeente in en zal, op de voet van het bepaalde in artikel 361 lid 2 Rv., de beide beroepschriften gevoegd beoordelen. 
     
     5. De  beoordeling 
     
     5.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     5.1.1.  [X.] c.s. zijn eigenaar van een perceel grond gelegen te [plaatsnaam] aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter], nr. [perceelnummer], groot 03.46.38 ha (hierna: het perceel). Dit perceel is sedert 1996 ten behoeve van de gemeente belast met een voorkeursrecht als bedoeld in de Wvg. Ingevolge het op 28 juni 2001 vastgestelde bestemmingsplan “[bestemmingsplannaam]” heeft het perceel de bestemming woondoeleinden. 
     
     5.1.2. [X.] c.s. hebben, hangende het voorkeursrecht, ter zake van gedeelten van het perceel -destijds kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter],  nrs. [perceelnummer] gedeeltelijk (cultuurgrond) en [perceelnummer] gedeeltelijk (loods/winkel met bijbehorende grond)- met [Z.] een tweetal overeenkomsten elk met het opschrift ”Projectontwikkelingsovereenkomst” gesloten, op 13 juli 2000 respectievelijk op 30 oktober 2001 (hierna gezamenlijk te noemen: de overeenkomsten, en elk afzonderlijk: overeenkomst I en overeenkomst II). 
     
     5.1.3.  Ter uitvoering van de daartoe strekkende bepalingen in de overeenkomsten hebben [X.] c.s. bij notariële akten d.d. 13 juli 2000 respectievelijk 1 februari 2002 aan [Z.] recht van (eerste) hypotheek verleend op elk van de betreffende perceelsgedeelten, tot zekerheid als vermeld in de hypotheekakten (hierna gezamenlijk te noemen: de hypotheken, en elk afzonderlijk: hypotheek I en hypotheek II). 
     
     
       5.1.4. [X.] c.s. hebben, desgevraagd, bij brief van 12 juli 2007 kopieën van de overeenkomsten doen toekomen aan het door de gemeente ingeschakelde, met de grondverwerving in het plangebied [bestemmingsplannaam] belaste rentmeesterskantoor [A.] & [B.]. De gemeente heeft deze kopieën op 23 juli 2007 ontvangen. 
       Na kennisneming van de inhoud van de overeenkomsten heeft de gemeente de openbare registers geraadpleegd en is zij op de hoogte geraakt van de inhoud van de hypotheken. 
     
     
     5.1.5. De gemeente heeft vervolgens -op de voet van het bepaalde in artikel 26 Wvg-  de rechtbank Roermond verzocht om de overeenkomsten en de hypotheken te vernietigen. Volgens de gemeente hebben deze rechtshandelingen de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. 
     
     5.1.6. Nadat door [X.]/[Z.] verweer is gevoerd, heeft de rechtbank Roermond bij beschikking waarvan beroep de overeenkomsten en de hypotheken vernietigd, met verwijzing van [X.]/[Z.] in de proceskosten. Kort samengevat verwierp de rechtbank (a) het beroep van [X.]/[Z.] op niet-ontvankelijkheid van de gemeente in haar verzoek en (b) de door [X.]/[Z.] aangevoerde schending van het gelijkheidsbeginsel. Voorts (c)  overwoog de rechtbank dat de overeenkomsten en de  hypotheken zijn aan te merken als rechtshandelingen die gelet op hun inhoud en opzet de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. 
     
     5.1.7. [X.]/[Z.] kunnen zich met deze beschikking niet verenigen en zijn daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Zij hebben vier grieven opgeworpen. 
     
     
       5.2.   Grief 1 houdt in: “Ten onrechte heeft de rechtbank onder nr. 3.3 en 3.5 het beroep op niet-ontvankelijkheid afgewezen”.  
       In hun toelichting wijzen [X.]/[Z.] op het door de gemeente (blijkens raadsbesluit d.d. 21 december 2000) gekozen beleid om met marktpartijen samen te werken bij de grondexploitatie binnen het gebied [bestemmingsplannaam]. Nu [Z.], bekend bij de gemeente als projectontwikkelaar en bouwbedrijf, bij brief van 24 januari 2001 aan de gemeente te kennen heeft gegeven dat zij met een tweetal grondeigenaren een samenwerking is aangegaan, staat volgens [X.]/[Z.] daarmee vast dat de gemeente op dat moment bekend was althans, door verdere navraag te doen, kon zijn met het bestaan en met de inhoud, althans de essentie, van een eventueel met het voorkeursrecht strijdige projectontwikkelingsovereenkomst. Omdat de gemeente na ontvangst van deze brief vervolgens niet binnen de acht-weken-termijn, genoemd in het tweede lid van artikel 26 Wvg zoals dit destijds -vóór de wijziging van artikel 26 Wvg bij wet van 14 juni 2002, Stb. 326- luidde, een verzoek ex artikel 26 lid 1 Wvg heeft ingediend, had de gemeente volgens [X.]/[Z.] niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard in haar inleidende verzoek. 
     
     
     
       5.2.1.  Deze aan de gemeente gerichte en van (uitsluitend) [Z.] afkomstige brief d.d. 24 januari 2001, met onderwerp “Ontwikkeling woningbouwlocatie [bestemmingsplannaam]”, luidt: 
       “(…) Middels dit schrijven willen wij aan u bekend maken dat wij met een tweetal grondeigenaren in opgemelde locatie een samenwerking zijn aangegaan. 
       Naar aanleiding van het raadsvoorstel van 21 december 2000 delen wij u tevens mede dat wij gaarne bereid zijn om in samenspraak met u mede te werken aan de ontwikkeling van opgemeld gebied. Hierbij zijn wij uiteraard bereid om ons op een zodanige wijze jegens u te verbinden dat uw gerechtvaardigde belangen bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door u gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd. 
       Wij zijn gaarne bereid tot overleg en verblijven inmiddels, er op vertrouwende u hiermede vooralsnog voldoende te hebben geïnformeerd,(…)”. 
     
     
     
       5.2.2. Het hof toetst het ontvankelijkheidsverweer van [X.]/[Z.], dat erop neerkomt dat vóór de wetswijziging van 14 juni 2002 de termijn al was verstreken, aan het tót voormelde wetswijziging geldende tweede lid van artikel 26 Wvg. 
       Het hof merkt in de eerste plaats op dat onderhavige brief, gezien de dagtekening ervan (24 januari 2001), geen betrekking kan hebben op de latere overeenkomst II en hypotheek II. Met betrekking tot deze rechtshandelingen kan de termijn van artikel 26 lid 2 (oud) Wvg derhalve in geen geval zijn aangevangen bij de ontvangst van de brief van 24 januari 2001. 
       Gelet op de tekst van de brief is het hof verder van oordeel dat, waar het gaat om de in geschil zijnde rechtshandelingen, niet is voldaan aan het in HR 8 juni 2001, NJ 2001, 601 geformuleerde, voor het ingaan van de acht-weken-termijn geldende vereiste dat met onderhavige brief aan de gemeente voldoende gegevens betreffende de inhoud van die rechtshandelingen ter kennis zijn gekomen om te kunnen beoordelen of het geraden is een verzoek ex artikel 26 lid 1 Wvg in te dienen. De brief behelst immers slechts een algemene, vage mededeling dat [Z.] met een tweetal -niet nader aangeduide- grondeigenaren een -niet nader aangeduide en omschreven- samenwerking is aangegaan, zonder aan te geven op welke percelen binnen “[bestemmingsplannaam]” de samenwerking ziet en of deze percelen wel onder de Wvg-aanwijzing vallen.  
       Voorts kan, nog steeds gelet op de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, evenmin worden aanvaard dat, zoals [X.]/[Z.] betogen, deze brief de gemeente aanleiding had moeten geven tot het vragen van opheldering aan [Z.], bij gebreke waarvan bedoelde termijn na ontvangst van de brief is ingegaan.  
     
     
     5.2.3. [X.]/[Z.] hebben geen gewag gemaakt van nog andere aan de gemeente gedane mededelingen over de litigieuze rechtshandelingen dan de in rov 5.1.4 genoemde toezending van kopieën van de overeenkomsten. Het hof constateert dat, naar onbestreden vaststaat, de gemeente deze kopieën heeft ontvangen op 23 juli 2007, en nadien door eigen onderzoek kennis heeft gekregen van het bestaan en de inhoud van de hypotheken. De acht-weken-termijn genoemd in het huidige artikel 26 lid 2 Wvg, zoals dat luidt sedert de inwerkingtreding (per 1 september 2002) van voormelde wetswijziging, is naar het oordeel van het hof derhalve ten vroegste op genoemde datum ingegaan. Het verzoekschrift van de gemeente is binnen deze termijn, dus tijdig, ingediend. 
     
     5.2.4. Het vorenstaande betekent dat de rechtbank de gemeente terecht ontvankelijk heeft geoordeeld in haar verzoek. Grief 1 faalt derhalve. 
     
     
       5.3.  Grief 2 luidt: “Ten onrechte ook heeft de rechtbank geoordeeld dat er niet in strijd is gehandeld met het gelijkheidsbeginsel”. 
       [X.]/[Z.] wijzen erop dat een andere marktpartij, de combinatie [C.] Bouwpromotie B.V. / Amstelland Ontwikkeling B.V. (hierna: [C.]/Amstelland), evenals [Z.] een grondpositie in het plangebied [bestemmingsplannaam] heeft. Door wél met deze marktpartij, doch niet met [Z.] te contracteren over (een intentie tot) samenwerking inzake grondexploitatie, handelt de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zo laat het betoog van [X.]/[Z.] zich kort en zakelijk weergeven. 
     
     
     5.3.1. Ook de tweede grief wordt tevergeefs opgeworpen. Zo het gelijkheidsbeginsel al kan meebrengen dat de gemeente zonder meer verplicht is om met vergelijkbare marktpartijen in dit plangebied gelijke of vergelijkbare overeenkomsten aan te gaan, welk vraagstuk door het hof uitdrukkelijk in het midden wordt gelaten, is er naar het oordeel van het hof in casu geen sprake van gelijke gevallen die gelijke behandeling verdienen. Naar de gemeente onvoldoende bestreden heeft gesteld, met verwijzing naar haar in het geding gebrachte brief aan [C.]/Amstelland d.d. 12 oktober 2001, is weliswaar met [C.]/Amstelland een intentieovereenkomst (tot het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst) gesloten, echter deze overeenkomst is nadien geëindigd. De beoogde samenwerkingsovereenkomst bleek niet haalbaar te zijn. Daarbij komt dat, zoals de gemeente onvoldoende weersproken stelt, [C.]/Amstelland in het gebied een te eerbiedigen grondpositie heeft verkregen -ook reeds vóór de Wvg-aanwijzing- die niet met een beroep op art. 26 Wvg aantastbaar is (gebleken). Om deze reden heeft de gemeente getracht met [C.]/Amstelland, als te erkennen belanghebbende, tot samenwerking te komen. In zoverre laat hun (grond)positie zich derhalve niet vergelijken met de beweerde (grond)positie van [Z.], die het perceel immers niet in eigendom had -[X.] c.s. zijn grondeigenaar- en die, zolang zij niet overtuigend aantoonde een door de gemeente te respecteren belang en positie bij het perceel te bezitten, door de gemeente evenmin behoefde te worden aangemerkt als de aangewezen partij, in plaats van de eigenaar zelf, voor (overleg over) eventuele samenwerking in de door de gemeente voorgestane opzet (het zogenaamde bouwclaimmodel). Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het beroep door [Z.] op het gelijkheidsbeginsel er niet toe kan leiden dat de gemeente gehouden is met haar een intentieovereenkomst te sluiten. 
     
     5.4. Bij de bespreking van de grieven 3 en 4 stelt het hof voorop dat de vraag of de (op verschillende momenten in 2000, 2001 en 2002 tot stand gekomen) overeenkomsten en hypotheken zijn aangegaan met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente, beantwoord moet worden aan de hand van de maatstaf van het thans geldende artikel 26 lid 1 Wvg. Het verzoek tot vernietiging van deze rechtshandelingen is immers gedaan na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin voormelde wet van 14 juni 2002 is geplaatst, zodat ingevolge artikel II lid 4 van deze wet het thans geldende artikel 26 lid 1 Wvg van toepassing is.  
                                                                                                                                                         
     
       5.5.  Grief 3 luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat de rechtshandelingen tussen [X.] en [Z.] zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie welke voor de gemeente in de Wvg is geregeld”. 
       [X.]/[Z.] stellen in hun toelichting, onder meer, dat van een dergelijke kennelijke strekking geen sprake kan zijn, nu de gemeente haar positie behoudt en [X.]/[Z.] alle medewerking hebben toegezegd om de gemeente haar regiefunctie te laten behouden. Voor zover [X.]/[Z.] hiermee betogen dat ook na de wijziging van artikel 26 lid 1 Wvg bij voornoemde wet nog relevant is of door die rechthandelingen het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie al dan niet wordt doorkruist, moet dit betoog worden verworpen. Bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomsten zijn aangegaan met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente, is immers beslissende maatstaf (HR 27 juni 2008, LJN: BD 1381) of de overeenkomsten zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding van het perceel zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij het perceel in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen. Toetsend aan dit criterium is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de overeenkomsten gelet op hun inhoud en opzet in aanmerking komen voor vernietiging op grond van artikel 26 lid 1 Wvg.  
     
     
     5.5.1. De overeenkomsten bevatten voldoende kenmerken die, in onderlinge samenhang beschouwd, dit oordeel van het hof rechtvaardigen. Niet kan worden staande gehouden dat, zoals [X.]/[Z.] benadrukken, de overeenkomsten als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW) zijn te typeren, slechts ertoe strekkende aan [X.] c.s. professionele hulp te bieden bij de planontwikkeling en -realisering in het kader van een -ook onder de Wvg toelaatbare- voor hun rekening en risico komende zelfrealisatie. Hoewel gepresenteerd en deels geformuleerd als een ‘opdracht’, gaat het hier de facto om een verkoop van het perceel aan [Z.], tegen een door [Z.] te betalen vergoeding (“Basisprijs”) gelijk aan de marktwaarde van het perceel ad NLG 30,-- per m2, nog te vermeerderen met 40% van de projectwinst c.q. -bij onverhoopt en onvoorzien verlies- te verminderen met 40% van het projectverlies (art. 4 overeenkomsten). Het overige aandeel in de bij planrealisering en woningverkoop ontstane winst of verlies is voor [Z.] (art. 4.5). Tevens komt aan [X.] c.s. een vergoeding toe voor de opstallen die aanwezig zijn op het in overeenkomst II betrokken perceel, te voldoen door [Z.] bij ingebruikneming voor sloop  (zie art. 10 en handgeschreven toevoeging daarbij). De basisprijs is bij wijze van voorschotbetaling onmiddellijk verschuldigd bij ondertekening van elke overeenkomst, en het aandeel in de winst of het verlies bij de eigendomsoverdracht van de grond na realisering van de bestemming (art. 6). Deze verplichting van [X.] c.s. tot levering van het perceel aan [Z.] of aan (een) door haar aan te wijzen derde(n) wordt uitgevoerd na realisering van de woonbestemming en het daarmee gepaard gaande verval van het voorkeursrecht (artt. 2.4 en 2.5). Intussen hebben zij op eerste verzoek van [Z.] de verplichting om haar toegang tot het perceel te verlenen voor uitvoeringswerkzaamheden (art. 2.1), en is [Z.] gevolmachtigd om [X.] c.s. te vertegenwoor- digen in het kader van de uitvoering van de overeenkomsten (art. 2.3), onder meer ook bij het onderhouden van de contacten met de gemeente en andere overheidsinstanties, bij het indienen van bezwaar of beroep, en bij het aangaan van overeenkomsten met de gemeente en met derden (art. 3.2), zulks onder algehele vrijwaring van [X.] c.s. voor alle aanspraken van derden in verband met de uitvoering van de overeenkomsten (art. 3.3). [X.] c.s. zijn gehouden om in geval van (dreigende) onteigening [Z.] in staat te stellen en haar volmacht te verlenen om voor haar rekening en risico actie te ondernemen ter optimalisering van het resultaat (art. 7.7). Tevens zullen zij, ter gelegenheid van de voorschotbetaling, recht van eerste hypotheek op het perceel verlenen aan [Z.], tot meerdere zekerheid van de nakoming door [X.] c.s. van al hun verplichtingen jegens [Z.] uit hoofde van de overeenkomsten (art. 5.3).  
     
     5.5.2.  Uit de hiervoor omschreven regelingen in de overeenkomsten, gezien in hun onderlinge verband en samenhang, moet worden afgeleid dat zij de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de voorkeurspositie die de gemeente ten aanzien van het perceel heeft. Met ontwijking van de aanbiedplicht ex artikel 10 Wvg, zijn door deze afspraken de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij het perceel grotendeels of -in ieder geval- in enigerlei mate overgegaan op [Z.], die zich daarmee feitelijk een grondpositie heeft verschaft. Ook in hun eigen stellingen in de processtukken laten [X.]/[Z.] hier en daar doorklinken dat [Z.] langs contractuele weg een grondpositie in [bestemmingsplannaam] heeft opgebouwd, en dat zij de marktpartij is die de ontwikkeling en realisatie gaat doen en met wie de gemeente (evenals met [C.]/Amstelland) zaken kan of zelfs moet doen (vgl. verweerschrift eerste aanleg sub 4.2., toelichting grief 1 en grief 2, en vgl. de tekst van de sub 5.2.1 geciteerde brief). 
     
     5.5.3. In de opzet van de overeenkomsten is de ontwikkeling en verwezenlijking van de beoogde woningbouw onmiskenbaar een aangelegenheid die uitsluitend of overwegend [Z.] en niet [X.] c.s. aangaat. Aan [X.]/[Z.] kan worden toegegeven dat de Wvg de mogelijkheid tot zelfrealisatie op zichzelf onverlet laat, dat geldt naar het oordeel van het hof echter niet voor een vermeende zelfrealisatie die, zoals hier het geval is, impliceert dat in enigerlei mate de feitelijke macht over en het economisch belang bij het perceel worden overgedragen. In casu is er geen sprake van een in het kader van de Wvg toegelaten (overeenkomst tot) zelfrealisatie, omdat daarvoor een vereiste is dat de grondeigenaar -[X.] c.s.- zélf de bestemming geheel of grotendeels voor eigen rekening en risico realiseert (of doet realiseren door een derde), in plaats van een derde die onderhands -via onderhavige overeenkomsten- een met de Wvg strijdige grondpositie heeft verkregen. In het laatste geval is er immers sprake van derdenrealisatie die in het kader van de Wvg geen erkenning behoeft. Derhalve kunnen de overeenkomsten niet worden aangemerkt als een overeenkomst tot zelfrealisatie die bestand is tegen de werking van art. 26 Wvg. 
     
     
       5.5.4. Aan voormeld oordeel van het hof dat er sprake is van overdracht –zo niet in substantiële dan toch in enigerlei mate- van feitelijke macht en zeggenschap  en van economisch belang, kan verder niet afdoen dat -zoals [X.]/[Z.] aanvoeren- blijkens de overeenkomsten:  
       - [X.] c.s. een bijdrage van maximaal NLG 100.000,-- dienen te betalen in de (verder door en voor rekening van [Z.] te verrichten) sanering van de grond; 
       - het risico van het perceel tot de levering ervan voor [X.] c.s. is; 
       - [X.] c.s. het perceel mogen blijven gebruiken totdat het werkelijk nodig is voor de planrealisatie; 
       - de opbrengst voor [X.] c.s. kan variëren, zowel naar boven als naar beneden;  
       - [X.] c.s. het risico lopen dat de overeenkomsten eindigen op een daarin vermelde beëindigingsgrond en [X.] c.s. deswege de ontvangen voorschotbetaling dienen te restitueren.                                                                                                                                   
       5.5.5. Grief 3 faalt derhalve. 
     
     
     
       5.6. Grief 4 stelt aan de orde: “Ten onrechte heeft de rechtbank -als er al sprake is van een nietige rechtshandeling, quod non- ook de hypotheek in de nietigheid betrokken”. 
       Volgens [X.]/[Z.] strekken de hypotheken immers tot zekerheid van de  vorderingen van [Z.] uit hoofde van de overeenkomsten, waaronder de eventuele (voorwaardelijke) vordering tot terugbetaling van de voorschotbedragen, en dus niet (kennelijk) tot een overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang die strijd oplevert met art. 26 Wvg. 
     
     
     5.6.1. Ook deze grief kan naar het oordeel van het hof niet slagen. [X.]/[Z.] miskennen met hun betoog dat de in de overeenkomsten gemaakte afspraak tot verlening van de hypotheken onderdeel vormt van en verband houdt met de overige inhoud van die overeenkomsten die, zoals hiervoor werd overwogen, afbreuk doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Blijkens art. 5.3 van de overeenkomsten en blijkens de teksten van de hypotheekakten strekken de hypotheken immers tot zekerheid voor de stipte nakoming van alle -ook door boetebepalingen (artt. 5.1 en 5.2) gesanctioneerde- verplichtingen die voor [X.] c.s. uit de overeenkomsten voortvloeien, waaronder ook de verplichting tot juridische levering van het perceel na realisering van de bestemming. Aldus beschouwd secureren de hypotheken zogezegd de contractuele ‘grondpositie’ van [Z.] die uit de contractsbepalingen voortvloeit, en strekken zij -zowel juridisch als feitelijk- tot meer dan loutere zekerheidsstelling voor de (terug)betaling van een zuivere geldvordering van [Z.] op [X.] c.s. 
     
     5.6.2. Gelet op deze samenhang tussen overeenkomsten en hypotheken, moet naar het oordeel van het hof voor de hypotheken dezelfde gevolgtrekking gelden als voor de overeenkomsten ter uitvoering waarvan de hypotheken zijn verstrekt. Het feit dat mede een eventuele voorwaardelijke vordering tot terugbetaling van voldane voorschotbetalingen door de hypotheken wordt gewaarborgd, maakt dit oordeel van het hof niet anders. 
     
     5.7.  De slotsom is dat het beroep faalt en de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. [X.]/[Z.] behoren, als de in het ongelijk gestelde partijen, de kosten van het hoger beroep te dragen. 
     
     6. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in de zaak nr. HV 200.004.511/01 en in de zaak nr. HV 200.004.586/01: 
     
     bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     verwijst [X.] c.s en [Z.] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op € 254,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat. 
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Etten, Van den Bergh en Kleijngeld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 februari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.