ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2023:677

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2023:677 Rechtbank Amsterdam , 26-01-2023 / C/13/717485 / KG ZA 22-412

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-01-26

Zaaknummer: C/13/717485 / KG ZA 22-412

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:677

---

Kort geding. Al drie procedures gevoerd: eerste aanleg/hoger beroep kg en eerste aanleg bodemprocedure. Hb bodemprocedure loopt. In conventie wordt executoriaal beslag opgeheven. In reconventie geen aanleiding om status quo gedurende hb te doorbreken.

vonnis 
   
     RECHTBANK AMSTERDAM 
   
   
     Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
   
   
     zaaknummer / rolnummer: C/13/717485 / KG ZA 22-412 MDvH/MvG 
   
   
     
       Vonnis in kort geding van 26 januari 2023 
     
   
   
     in de zaak van 
   
   
     de stichting 
     
       STICHTING ETP , 
     gevestigd te Aalsmeer, 
     eiseres in conventie bij gelijkluidende dagvaardingen op verkorte termijn van 16 mei 2022, 
     verweerster in reconventie, 
     advocaat mr. M. van Eldik te Utrecht, 
   
   
     tegen 
   
   1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
   
     
       
        [gedaagde 1] B.V. , 
     gevestigd te Aalsmeer, 
   
   2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
   
     
       
        [gedaagde 2] B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
   
   3.	 [gedaagde 3] , 
   wonende te [woonplaats 1] , 
   4.	 [gedaagde 4] , 
   wonende te [woonplaats 2] , 
   5.	 [gedaagde 5] , 
   
     wonende te [woonplaats 3] , 
     gedaagden in conventie, 
     eisers in reconventie, 
     advocaat mr. C.C.M. Kroeks-de Raaij te Utrecht (voorheen mr. S. Bogers te Den Bosch). 
   
   
     Eiseres zal hierna ETP worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd en afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] . 
   
   
     1.	De procedure 
   
   1.1.	Op de mondelinge behandeling van 17 mei 2022 heeft ETP haar vorderingen toegelicht. [gedaagden] heeft verweer gevoerd en tevens tegenvorderingen ingesteld. ETP heeft de tegenvorderingen bestreden. Partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. 
   
     1.2.	Bij de mondelinge behandeling op 17 mei 2022 waren aanwezig: 
   
   - aan de zijde van ETP: [naam 1] , bestuurder, [naam 2] , investeerder, mr. Van Eldik en mr. J. Richli; 
   - aan de zijde van [gedaagden] : [gedaagde 3] , bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2] en via die vennootschap middellijk bestuurder van [gedaagde 1] , mr. M. Weij, werkzaam bij BDO, en mr. Bogers. 
   
     1.3.	Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter beslist dat alleen de vordering van ETP zal worden behandeld vanwege de spoedeisendheid van de vordering van ETP - opheffen executoriaal beslag - en dat voor de behandeling van de tegenvorderingen van [gedaagden] een nieuwe datum voor een mondelinge behandeling zal worden bepaald. 
   
   
     1.4.	Op 17 mei 2022 heeft de voorzieningenrechter ter zitting beslist dat het door [gedaagde 1] ten laste van ETP gelegde executoriaal beslag onder ABN AMRO Bank N.V. moet worden opgeheven. De voorzieningenrechter heeft [gedaagde 1] gevraagd of zij zelf de deurwaarder bericht om het beslag op te heffen of dat een tussenvonnis moet worden gewezen in de vorm van een zogenoemd kopstaartvonnis waarin het beslag wordt opgeheven. [gedaagde 1] heeft daarop toegezegd het beslag te zullen laten opheffen. Aan partijen is meegedeeld dat de motivering voor het opheffen van het executoriaal beslag in dit vonnis volgt. De zaak is vervolgens pro forma aangehouden. 
   
   
     1.5.	Aanvankelijk stond de voortzetting van de mondelinge behandeling voor het behandelen van de tegenvorderingen van [gedaagden] gepland op 28 juni 2022. Vanwege een misverstand aan de zijde van mr. Bogers, de voormalig advocaat van [gedaagden] , is die mondelinge behandeling niet doorgegaan. Daarop is een nieuwe datum bepaald op 12 oktober 2022. Bij die mondelinge behandeling waren aanwezig: 
   
   - aan de zijde van ETP: [naam 1] , [naam 2] en mr. Van Eldik; 
   - aan de zijde van [gedaagden] : [gedaagde 3] , mr. M. Weij en mr. Kroeks-de Raaij. 
   
     1.6.	Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald. Een aantal dagen later hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht de zaak pro forma aan te houden tot medio december 2022 om hen in de gelegenheid te stellen hun geschil alsnog onderling te regelen. Bij e-mail van 19 december 2022 heeft [gedaagden] meegedeeld dat partijen geen schikking hebben bereikt en verzocht om vonnis te wijzen. Vervolgens is vonnis bepaald op heden. 
   
   
     2.	De feiten 
   
   2.1.	ETP en [gedaagde 1] houden zich beide bezig met het ontwikkelen, produceren, uitgeven en exploiteren van software. [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zijn de (middellijk) bestuurders van [gedaagde 1] . 
   
     2.2.	ETP heeft [gedaagde 1] opdracht gegeven een softwaresysteem te ontwikkelen voor een handelsplatform voor de plantenbranche (hierna: het softwaresysteem). ETP en [gedaagde 1] hebben hun afspraken daarover vastgelegd in een overeenkomst van 20 december 2018. In die overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende: 
   
   
     “ CONSIDERANS: 
     (…) 
     B) Partijen zijn overeengekomen dat Opdrachtgever [ETP, vzr] enig eigenaar en derhalve in welk opzicht dan ook exclusief rechthebbende wordt ten aanzien van het te ontwikkelen Softwaresysteem en alle daarmee samenhangende rechten; 
     (…) 
     D) Partijen wensen de tussen hen gemaakte afspraken, met inachtneming van de door hen gevoerde - en als  bijlage 2  aangehechte - correspondentie vast te leggen in deze turnkey software overeenkomst (…). 
   
   
     
       2 Onderwerp van de overeenkomst 
     
     
       2.1 
       Het gehele door [gedaagde 1] uit te voeren project in opdracht van Opdrachtgever is onderverdeeld in een drie fases: 
       
         
           Fase 1: het neerzetten van de architectuur en het skelet en het bouwen en opleveren van de MVP; 
         
         
           Fase 2: doorontwikkeling volgens Agile-methodiek: maandelijkse prints vaststellen met oplevering. (…) 
         
         
           Fase 3: het aansluiten van nieuwe deelnemers op het Softwaresysteem alsmede het door [gedaagde 1] uitvoeren van support en functioneel en technisch beheer voor Opdrachtgever (…) 
         
       
       (…) 
     
     
       2.6 
       Onderdeel van de afspraken is dat de broncode eigendom is van Opdrachtgever. In dat kader zijn partijen de afspraken zoals vermeld op  Bijlage 4  overeengekomen: daarin is onder meer opgenomen dat [gedaagde 1] namens Opdrachtgever een omgeving zal aanmaken op het Azure platform, dat Opdrachtgever eigenaar zal worden van het Azure platform en dat Opdrachtgever (of een door haar aan te wijzen derde) te allen tijde zelfstandig toegang heeft tot de broncode en de broncode te allen tijde kan uitlezen en gebruiken, e.e.a. op de wijze zoals beschreven op  Bijlage 4 . Dit houdt tevens in dat [gedaagde 1] ervoor instaat dat alle gegevens te allen tijde compleet zijn en compleet worden gehouden en dat e.e.a. te allen tijde werkt. 
       
     
   
   
     
       10 Intellectuele eigendom 
     
     
       10.1 
       Partijen komen overeen dat alle intellectuele eigendomsrechten die bestaan en ontstaan in verband met de ontwikkeling van het Softwaresysteem, waaronder auteursrechten, terstond, volledig, onvoorwaardelijk en - voor wat betreft de exclusief voor Opdrachtgever ontwikkelde delen van het Softwaresysteem - exclusief toekomen aan Opdrachtgever. Ter vermijding van misverstanden: onverlet blijft het recht van [gedaagde 1] haar voorafgaand aan de Overeenkomst reeds bestaande en door de uitvoering van de werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst toegenomen kennis en ervaring voor andere doeleinden aan te wenden, met uitzondering van de exclusief voor Opdrachtgever ontwikkelde delen van het Softwaresysteem. Zoals ook omschreven in het Projectplan geldt dat Opdrachtgever eigenaar van het ontwikkelde Softwaresysteem wordt, waaronder dus tevens wordt begrepen alle daarmee samenhangende intellectuele eigendomsrechten. Het voorgaande geldt eveneens op ieder moment voor alle ontwikkelde onderdelen van het Softwaresysteem gedurende het gehele project. Met andere woorden: direct nadat een bepaald onderdeel van het project is ontwikkeld of vervaardigd, geldt dat dit onderdeel en alle daarmee samenhangende intellectuele eigendomsrechten terstond aan Opdrachtgever toekomen. In het geval dat een situatie als bedoeld in Artikel 5.3 van de Overeenkomst zich voordoet, geldt derhalve dat Opdrachtgever volledig, onvoorwaardelijk en exclusief eigenaar is van de tot dat moment ontwikkelde onderdelen van het Softwaresysteem en alle daarmee samenhangende intellectuele eigendomsrechten en dat het Opdrachtgever vrij staat de resterende ontwikkeling van het Softwaresysteem te laten uitvoeren door een derde partij. 
       
     
     
       10.2 
       Partijen komen overeen dat de eigendomsrechten ten aanzien van de Azure-cloud omgeving (waarop het Softwaresysteem wordt opgeleverd) uitsluitend aan Opdrachtgever toekomen. 
       
     
     
       10.3 
       Indien en voor zover overdracht van intellectuele eigendomsrechten door [gedaagde 1] aan Opdrachtgever vereist is om te bewerkstelligen dat Opdrachtgever exclusief rechthebbende wordt ten aanzien van alle intellectuele eigendomsrechten die bestaan en ontstaan in verband met de ontwikkeling van het Softwaresysteem en de Azure-cloud omgeving, geldt dat deze Overeenkomst kwalificeert als een onderhandse akte waarmee [gedaagde 1] exclusief, onvoorwaardelijk en zonder enige beperking beoogt alle intellectuele eigendomsrechten, waaronder auteursrechten (…) en alle verdere rechten met betrekking tot het Softwaresysteem en de Azure-cloud omgeving, waaronder in ieder geval wordt begrepen de broncode, voor zover die nog geen eigendom zijn van Opdrachtgever, over te dragen en te leveren aan Opdrachtgever. (…) 
       
       
         
           11 Eigendom en overgang van risico 
         
         (…) 
       
     
     
       11.2 
       
         De eigendom van de software en het Softwaresysteem, waaronder de broncode, gaat op Opdrachtgever over op het moment van betaling van het in Artikel 8.1 vermelde bedrag. In het geval dat een situatie als bedoeld in Artikel 5.3 van de Overeenkomst zich voordoet, geldt dat Opdrachtgever op het moment dat de ontwikkeling van het Softwaresysteem door [gedaagde 1] om welke reden dan ook niet wordt gecontinueerd of gecomplementeerd, volledig, onvoorwaardelijk en exclusief eigenaar is van de tot dat moment ontwikkelde onderdelen van het Softwaresysteem (waaronder de broncode) en alle daarmee samenhangende rechten. Met andere woorden: de eigendom van het tot dan toe ontwikkelde deel van het Softwaresysteem (waaronder de broncode) gaat reeds over op Opdrachtgever op het moment dat [gedaagde 1] om welke reden dan ook niet in staat is om de ontwikkelingswerkzaamheden tijdig uit te voeren, de ontwikkeling te continueren of het Softwaresysteem te complementeren. 
         (…) 
         
           Bijlage 2 
         
         [e-mail van [gedaagde 3] van [gedaagde 1] aan [naam 1] van ETP van 20 december 2018, vzr] 
         
           Zoals afgesproken hierbij in een paar zinnen wat ik wil afspreken: 
         
       
       
         
           
             Wij bouwen met z’n allen het beste en gaafste platform voor planten in de plantensector. 
           
         
         
           
             Wij zetten daar al onze kennis, kunde en netwerk in. Tevens gebruiken wij reeds door ons bedachte/ontwikkelde software, componenten, tools etc. 
           
         
         
           
             Wij dragen de IP voor dat platform over aan Quattro/stichting. Quattro/stichting wordt daarmee eigenaar van het platform, de software, de code etc. Inclusief de door ons reeds ontwikkelde software. 
           
         
         
           
             Wij mogen al onze kennis, kunde, netwerk etc. en ontwikkelde componenten en tools etc. vrij blijven gebruiken. 
           
         
         
           
             Wij mogen geen ander platform (helpen) opzetten waarmee plantenhandelaren direct gaan concurreren met Quattro. Wel mogen wij een platform in de bloemen opzetten. (…). 
           
         
       
       
         
           Bijlage 4 
         
         
           Afspraken t.a.v. broncode 
         
       
       
         
           
            [gedaagde 1] maakt namens opdrachtgever een omgeving aan op het Azure platform. 
         
         
           Opdrachtgever is enig eigenaar van deze omgeving. 
         
         
           Het admin account van deze omgeving is eigendom van opdrachtgever en gelinkt aan een generiek e-mailadres waarvan opdrachtgever eigenaar is (admin@stichting....com) 
         
         
           
            [gedaagde 1] krijgt van opdrachtgever een account met admin rechten. (Dit account door opdrachtgever gesloten worden) 
         
         
           Bij iedere oplevering (einde fase 1 en na iedere sprint tijdens fase 2) levert [gedaagde 1] na acceptatie door opdrachtgever op: 
         
       
       
         
           Werkende software in de Azure cloud. 
         
         
           Broncode in een repository/git binnen de Azure omgeving die eigendom is van opdrachtgever. 
         
       
       
       
         Op deze wijze beschikt opdrachtgever direct bij iedere oplevering over zowel de software als de bijbehorende code. Hiermee kan een kundige derde partij verder ontwikkelen zonder dat ze daar iemand van [gedaagde 1] nodig hebben.” 
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde 1] heeft het softwaresysteem in lijn met de afspraken uit de overeenkomst ontwikkeld. Het softwaresysteem is door Quattro Plant B.V. (hierna: Quattro Plant), een licentienemer van ETP, in gebruik genomen. [gedaagde 1] heeft het softwaresysteem voor ETP beheerd en onderhouden. ETP heeft de facturen van [gedaagde 1] voor ontwikkeling en onderhoud betaald.  
       
     
     
       2.4. 
       In januari 2021 stond de broncode van het softwaresysteem niet in de Azure-omgeving van ETP. Bij brief/e-mail van 21 januari 2021 heeft ETP [gedaagde 1] gesommeerd om de overeenkomst na te komen door de broncode in de Azure-omgeving te plaatsen en om alle inbreuk makende activiteiten op de IE-rechten van ETP te staken en gestaakt te houden. 
     
     
       2.5. 
       Tussen partijen zijn drie gerechtelijke procedures gevoerd over, kort gezegd, de vraag aan wie de IE-rechten toekomen van het softwaresysteem/de broncode (een kortgedingprocedure in eerste aanleg en hoger beroep en een bodemprocedure in eerste aanleg). 
       
     
     
       2.6. 
       In de kortgedingprocedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland vorderde ETP, voor zover van belang, dat [gedaagden] wordt bevolen het gebruik van de broncode van het softwaresysteem te staken en gestaakt te houden en heeft ETP nakoming gevorderd van de in de overeenkomst opgenomen verplichting van [gedaagde 1] tot plaatsing van de broncode in de Azure-omgeving. Bij vonnis van 26 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van ETP afgewezen (hierna: het kortgedingvonnis). ETP is in die procedure veroordeeld in de proceskosten van [gedaagden] , begroot op € 11.149,40, waarvan € 2.950,00 aan kosten deskundige. In die procedure zijn de proceskosten deels berekend aan de hand van de indicatietarieven in IE-zaken en deels aan de hand van het liquidatietarief. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 12 april 2021 heeft ETP de proceskostenveroordeling van € 11.149,40 betaald aan [gedaagden] 
       
     
     
       2.8. 
       Bij arrest van 1 februari 2022 van het gerechtshof [woonplaats 2] -Leeuwarden (hierna: het arrest in kort geding) is het kortgedingvonnis vernietigd en zijn de vorderingen van ETP deels toegewezen, in die zin dat het hof [gedaagde 1] heeft bevolen haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen door ervoor te zorgen dat ETP zelfstandig toegang heeft en toegang houdt tot de broncode van de meest recente versie van het softwareprogramma inclusief historie en de ontwikkelingen die in fase 3 zijn uitgevoerd, door deze te plaatsen in de overeengekomen Azure-omgeving. [gedaagde 1] is veroordeeld in de proceskosten van ETP in eerste aanleg en in hoger beroep conform het liquidatietarief, begroot op € 1.759,61, respectievelijk € 3.087,61, en in de nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. [gedaagde 1] is tevens veroordeeld in de nakosten. In het arrest in kort geding is, voor zover van belang, het volgende overwogen: 
       
       
         “ Wat zijn partijen overeengekomen? (grieven II en III) 
         (…) 
       
     
     
       6.5 
       
         Uit de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 10.1 en artikel 10.3 (“alle intellectuele eigendomsrechten”) volgt naar het voorlopig oordeel van het hof, zoals ETP onder de grief II betoogt, dat het de bedoeling van partijen was dat alle intellectuele eigendomsrechten op het softwaresysteem aan ETP werden overgedragen en niet alleen de voor ETP exclusief ontwikkelde delen.  
         (…)  
       
       
     
     
       6.7 
       De overeenkomst is (…) aangepast. (…) aannemelijk dat partijen met de toevoeging in artikel 10.1 “Ter vermijding van misverstanden (…)” hebben bedoeld dat [gedaagde 1] een gebruiksrecht krijgt op de softwarecomponenten die bij het aangaan van de overeenkomst al bestonden, waaronder de (…) genoemde smartfilters. 
     
     
       6.8 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de intellectuele eigendomsrechten op de  exclusief  voor ETP ontwikkelde softwarecomponenten bij ETP rusten en dat [gedaagde 1] daarop geen gebruiksrechten heeft. Dit heeft tot gevolg dat ervan uit moet worden gegaan dat [gedaagde 1] de exclusief voor ETP ontwikkelde softwarecomponenten alleen mag gebruiken voor het onderhoud van het softwareprogramma voor ETP. [gedaagde 1] mag de exclusief voor ETP ontwikkelde softwarecomponenten dus niet gebruiken voor het ontwikkelen van een soortgelijk platform voor de bloemenbranche. 
       
       
         
           Gebruikt [gedaagde 1] de voor ETP exclusief ontwikkelde softwarecomponenten? 
         
         (…) 
       
     
     
       6.10 
       Gelet op haar stakingsvorderingen is het aan ETP om aan de hand van feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat [gedaagde 1] inbreuk maakt op haar auteursrechten, bijvoorbeeld door de voor ETP exclusief ontwikkelde softwarecomponenten te gebruiken voor de ontwikkeling van een soortgelijk platform voor bloemenhandelaren. ETP stelt daarover echter te weinig en gaat in het bijzonder niet in op de vaststelling van [de deskundige, vzr] in zijn advies dat [gedaagde 1] de exclusief voor ETP ontwikkelde componenten heeft verwijderd. ETP stelt slechts dat beide platforms (planten en bloemen) veel op elkaar lijken en dat het daarom aannemelijk is dat [gedaagde 1] inbreuk maakt op haar auteursrechten, maar dat is gelet op de vaststelling van [de deskundige, vzr] onvoldoende. 
       
     
     
       6.11 
       
         Daarbij komt dat het hof op grond van de stellingen van partijen en de stukken niet, althans onvoldoende, kan beoordelen welke delen van het softwaresysteem exclusief voor ETP zijn ontwikkeld en welke delen [gedaagde 1] gebruikt voor het platform voor de bloemenhandelaren. Voor de beantwoording van die vraag is nader bewijs of een deskundigenbericht nodig en daarvoor leent dit kort geding zich niet. 
         (…) 
       
       
       
         
           Stakingsbevelen worden opnieuw afgewezen (grief IV) 
         
       
       
     
     
       6.14 
       Uit het voorgaande volgt dat het hof, net zoals de voorzieningenrechter maar op andere gronden, de op auteursrechtinbreuk en schending van bedrijfsgeheimen gebaseerde stakingsbevelen afwijst. 
       
       
         
           
            [gedaagde 1] moet broncode plaatsen in voor ETP toegankelijke omgeving (grief V) 
         
       
       
     
     
       6.15 
       
         In artikel 2.6 van de overeenkomst is bepaald dat [gedaagde 1] de broncode op een voor ETP toegankelijke omgeving dient te plaatsen. [gedaagde 1] heeft aan deze verplichting niet voldaan, omdat ETP haar de toegang tot die omgeving zou hebben geblokkeerd. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat ETP daardoor zelf in verzuim is geraakt. Dat was naast het ontbreken van spoedeisendheid voor de voorzieningenrechter een tweede reden om de gevraagde voorziening af te wijzen. 
         (…) 
       
     
     
       6.17 (…) 
       Dat ETP [gedaagde 1] zou hebben verhinderd de broncode in de overeengekomen omgeving te plaatsen, is door ETP gemotiveerd betwist en door [gedaagde 1] niet nader onderbouwd. Vaststaat dat [gedaagde 1] verplicht was de broncode in de Azure-omgeving te plaatsen en dat zij aan deze verplichting niet heeft voldaan, ook niet na daartoe door ETP te zijn gesommeerd. Dat ETP niet eerder heeft gevraagd om de plaatsing van de broncode in de Azure-omgeving, betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat ETP zou hebben ingestemd met een alternatieve wijze van uitvoering van die verplichting. Tot december 2020 was er voor ETP immers geen reden om aan te nemen dat [gedaagde 1] zich niet aan haar verplichtingen zou houden. Het hof zal het nakomingsbevel daarom toewijzen als hierna bepaald. Omdat alleen [gedaagde 1] partij is bij de overeenkomst, wijst het hof de gevorderde hoofdelijkheid af. 
       
     
     
       6.18 
       
         Het hof merkt verder op dat het gaat om de broncode van het softwaresysteem inclusief alle additionele ontwikkelingen die in het kader van onderhoud en support in fase 3 zijn gedaan. Het antwoord op de vraag of en wanneer het softwaresysteem door [gedaagde 1] is opgeleverd, acht het hof daarbij niet relevant, omdat [gedaagde 1] tot januari 2021 de software in het kader van fase 3 op nacalculatiebasis heeft doorontwikkeld en uit artikel 10.1 van de overeenkomst volgt dat ETP ook daarvan eigenaar wordt. 
         (…) 
       
       
       
         
           Aanpassing proceskostenveroordeling voorzieningenrechter (grief VII) 
         
       
       
     
     
       6.22 
       
         De uitkomst van dit hoger beroep is dat de nakomingsvordering van ETP alsnog wordt toegewezen. Dit heeft gevolgen voor de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Niet ETP maar [gedaagde 1] dient daardoor als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd. Omdat de toegewezen vordering van ETP niet is gebaseerd op inbreuk op een recht van intellectuele eigendom, hanteert het hof daarvoor het liquidatietarief. Dit geldt ook voor het vaststellen van de proceskosten in hoger beroep.  
         (…) 
       
       
     
     
       6.24 
       
         Het oordeel van het hof dat [gedaagde 1] als verliezende partij in eerste aanleg heeft te gelden, heeft tevens tot gevolg dat ETP niet de kosten van [de deskundige, vzr] van 1 maart 2021 aan [gedaagde 1] hoeft te betalen.  
         (…)”   
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 4 februari 2022 heeft [gedaagde 1] de broncode inclusief historie en de ontwikkelingen die in fase 3 zijn uitgevoerd geplaatst in de Azure-omgeving van ETP.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij e-mail van 7 februari 2022 van haar advocaat heeft ETP [gedaagde 1] verzocht om € 16.761,50 aan ETP te betalen, bestaande uit de in het arrest in kort geding begrote proceskosten in eerste aanleg (€ 1.759,61) en in het hoger beroep (€ 3.087,61), de door ETP betaalde € 11.149,40 aan proceskosten naar aanleiding van het kortgedingvonnis en wettelijke rente (€ 764,88). [gedaagde 1] heeft vervolgens een bedrag van € 4.847,22, zijnde de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep betaald aan ETP. 
       
     
     
       2.11. 
       
         In het tussen partijen gewezen bodemvonnis van 13 april 2022 van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: het bodemvonnis) zijn de door ETP ingestelde vorderingen afgewezen. ETP is in die procedure veroordeeld in de proceskosten van [gedaagden] , begroot op € 8.291,25, deels berekend aan de hand van de indicatietarieven in IE-zaken en deels aan de hand van het liquidatietarief. In dat vonnis is, voor zover van belang, het volgende overwogen: 
         “3.2. Allereerst ligt ter beoordeling voor of [gedaagde 1] inbreuk maakt op auteursrechten van ETP op het softwaresysteem, zoals ETP stelt en [gedaagden] betwist. De rechtbank beantwoordt deze vraag met “nee” en zal dit hierna toelichten. 
         (…) 
       
     
     
       3.6. 
       
         De rechtbank weegt in dit geval de volgende feiten en omstandigheden mee.  
         Uit de tekst van de considerans onder B (…) valt op te maken dat in de opgestelde overeenkomst tot uitgangspunt is genomen dat ETP enig eigenaar en daarmee ook de exclusief rechthebbende wordt ten aanzien van het te ontwikkelen softwaresysteem en alle daarmee samenhangende intellectuele eigendomsrechten. Uit de tekst van artikel 10.1 (…) volgt ook dat alle intellectuele eigendomsrechten die bestaan en ontstaan in verband met de ontwikkeling van het softwaresysteem aan ETP toekomen, maar dan alleen exclusief voor wat betreft de exclusief voor ETP ontwikkelde delen en onverlet het recht van [gedaagde 1] om reeds bestaande en door de uitvoering van de overeenkomst toegenomen kennis en ervaring voor andere doeleinden aan te wenden, met uitzondering van de exclusief voor ETP ontwikkelde delen. Uit de tekst van artikel 13.2 (…) volgt dat het [gedaagde 1] tijdens de uitvoering van de overeenkomst en gedurende vijf jaar daarna niet is toegestaan om een vergelijkbaar systeem te ontwikkelen voor de plantenbranche, maar dat zij haar verworven kennis en vaardigheden wel mag gebruiken om voor zichzelf of anderen een vergelijkbaar systeem te ontwikkelen voor de bloemenbranche. 
         (…) 
       
     
     
       3.9. 
       
         Dit betekent dat van inbreuk op auteursrechten van ETP op het softwaresysteem, alleen sprake kan zijn als [gedaagde 1] gebruik maakt van exclusief voor ETP ontwikkelde (auteursrechtelijk beschermde) onderdelen van het softwaresysteem, anders dan in het kader van de overeengekomen werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ETP, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] , onvoldoende gesteld om dat aan te kunnen nemen. Dit zal hierna worden toegelicht. 
         (…) 
       
     
     
       3.12. 
       
         De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet langer in geschil is dat [gedaagde 1] de broncode van het softwaresysteem niet in de omgeving heeft ontwikkeld en (nog) niet in de omgeving heeft geplaatst. Daaruit volgt dat de stelling van ETP dat [gedaagde 1] de broncode uit de omgeving heeft verwijderd en zodoende inbreukmakend heeft gehandeld niet opgaat. 
         (…) 
       
     
     
       3.13. (…) 
       gaat de rechtbank uit van de juistheid van deze bevindingen van de ICT-deskundige. Deze bevindingen bevestigen de stellingname van [gedaagden] dat bij het ontwikkelen van het softwaresysteem veel gebruik is gemaakt van (al bestaande) generieke componenten, die [gedaagde 1] mocht blijven gebruiken, en dat [gedaagde 1] voor haar eigen platform geen gebruik maakt van exclusief voor ETP ontwikkelde componenten (die zijn verwijderd). Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagden] had het op de weg van ETP gelegen om de door haar gestelde (dreigende) auteursrechtinbreuk nader toe te lichten en te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten. 
       
     
     
       3.14. 
       
         Dit alles leidt tot de slotsom dat de op auteursrechtinbreuk gebaseerde vorderingen van ETP als ongegrond moeten worden afgewezen.  
         (…) 
       
       
       
         
           Nakoming overeenkomst 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       
         Vervolgens ligt ter beoordeling voor of [gedaagde 1] bevolen kan worden tot nakoming van verplichtingen uit de artikelen 2, 5 en 10 van de overeenkomst op de door ETP voorgestane wijze. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ook met “nee” om de volgende redenen.  
         (…) 
       
     
     
       3.21. 
       Voor zover ETP zich op het standpunt stelt dat uit de overeenkomst volgt dat [gedaagde 1] de volledige broncode van het softwaresysteem in de omgeving moet plaatsen inclusief de na fase 2 nog ontwikkelde onderdelen daarvan, volgt de rechtbank haar daarin ook niet. Uit artikel 2.6 en bijlage 4 van de overeenkomst gelezen in samenhang met de artikelen 5.3, 5.4 en 10.1 blijkt duidelijk dat [gedaagde 1] alleen gehouden is om de broncode betreffende fase 1 en fase 2 in de omgeving te plaatsen.  
     
     
       3.22. (…) 
       
         Daarna is er tussen partijen discussie ontstaan over welke broncode in de omgeving moet worden geplaatst; de broncode van het softwaresysteem in januari 2020 of de broncode van het softwaresysteem in januari 2021. Uit de overgelegde stukken blijkt dat (de gemachtigde van) [gedaagde 1] na de tweede sommatie van ETP in een e-mail van 8 april 2021 heeft aangeboden de broncode van fase 1 en fase 2 in de omgeving te plaatsen. Vast staat dat ETP dat aanbod tot op heden heeft geweigerd. Gelet op deze weigerachtige houding van ETP ziet de rechtbank geen aanleiding om [gedaagde 1] nu te bevelen de broncode van het softwaresysteem (tot en met fase 2) met historie alsnog in de omgeving te plaatsen. De vorderingen die daarop zien zullen worden afgewezen.  
         (…) 
       
     
     
       3.34 
       
         De rechtbank is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de kosten van de door [gedaagden] ingeschakelde ICT-deskundige (…) door ETP moeten worden vergoed. In het vonnis in kort geding van 26 maart 2021 is ETP al veroordeeld om die kosten van € 2.950,00 aan [gedaagde 1] te betalen. [gedaagde 1] heeft niet weersproken dat ETP die kosten vervolgens aan haar heeft voldaan . Gelet daarop zal de rechtbank ETP nu niet veroordelen om die kosten aan [gedaagde 1] te betalen. 
         (…)”. 
       
       
     
     
       2.12. 
       ETP heeft hoger beroep ingesteld tegen het bodemvonnis. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij e-mail van 14 april 2022 van haar advocaat heeft [gedaagden] aan ETP bericht, samengevat, dat ETP op grond van het bodemvonnis geen recht heeft om te beschikken over de broncode en ETP gesommeerd om het gebruik van de broncode te staken en tot betaling van de proceskostenveroordeling van € 8.291,25. Bij e-mail van 20 april 2022 van haar advocaat heeft ETP aan [gedaagden] bericht dat het arrest in kort geding in kracht van gewijsde is gegaan, ETP uit hoofde daarvan recht heeft op de broncode en het bodemvonnis daarin geen verandering brengt. Verder heeft ETP in die e-mail aan [gedaagden] bericht dat zij de proceskostenveroordeling verrekent met de vordering van ETP op [gedaagden] uit hoofde van de proceskostenveroordeling in het arrest in kort geding en de eerder onverschuldigd betaalde € 11.149,40 op grond van het kortgedingvonnis (zie 2.10). 
       
     
     
       2.14. 
       Op 20 april 2022 heeft [gedaagde 1] ten laste van ETP onder de ABN AMRO Bank N.V. executoriaal derdenbeslag gelegd uit hoofde van de proceskostenveroordeling in het bodemvonnis. 
       
     
     
       2.15. 
       ETP heeft een deskundigenbericht van 4 oktober 2022 in het geding gebracht. In dat deskundigenbericht staat, voor zover van belang, het volgende: 
       
       
         “ Vraag 1: Uit welke componenten bestaat het systeem, en is aan de code te zien of de component bestaat uit exclusief voor ETP ontwikkelde code? 
         Het systeem van ETP bestaat uit zeven componenten, die samen 332.000 regels code bevatten. De drie grootste modules zijn Shop, TmsPortal en Backend en deze bevatten 90% van de broncode. Uit de vele wijzigingen per bestand in het versiebeheersysteem blijkt dat de code in grote bestanden overduidelijk tijdens het project voor ETP is ontwikkeld. Het systeem als geheel is daardoor te karakteriseren als een voor ETP ontwikkeld maatwerksysteem waarop het auteursrecht conform de afspraken in het contract aan ETP toekomt.” 
       
       
       
       
         
           3.	Het geschil 
         
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       3.1. 
       ETP vordert, samengevat: 
       
       
         I. primair: 
       
       a. het door [gedaagden] ten laste van ETP gelegde executoriale beslag op te heffen; 
       b. [gedaagden] te veroordelen om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis, dan wel binnen 24 uur na betekening daarvan, al het nodige te doen om opheffing van de beslagen te effectueren, op straffe van een dwangsom; 
       
         II. subsidiair: 
         
          [gedaagden] te veroordelen het beslag met onmiddellijke ingang op te heffen op straffe van een dwangsom; 
         III. primair en subsidiair: 
       
       a. [gedaagden] te verbieden nieuwe of andere executoriale derdenbeslagen dan wel executoriale beslagen onder ETP te (doen) leggen met betrekking tot het reeds voldane bedrag van € 8.291,25 aan proceskosten, op straffe van een dwangsom; 
       b. [gedaagden] te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       3.2. 
       ETP legt hieraan het volgende ten grondslag. Door vernietiging van het kortgedingvonnis is de rechtsgrond op basis waarvan ETP € 11.149,40 aan [gedaagden] heeft betaald ontvallen. Dit betekent dat ETP dat bedrag onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagden] Volgens vaste rechtspraak is degene aan wie onverschuldigd is betaald op grond van een vonnis dat later wordt vernietigd zonder ingebrekestelling in verzuim en wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag dat is betaald. Bij e-mail van 20 april 2022 heeft ETP de vordering van € 8.291,25 van [gedaagden] op ETP uit hoofde van het bodemvonnis verrekend met de vordering van € 11.149,40 die ETP had op [gedaagden] uit hoofde van het arrest in kort geding.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagden] heeft als volgt verweer gevoerd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is niet bevoegd. Op grond van artikel 16.2 is uitsluitend de rechter te Utrecht bevoegd voor alle geschillen tussen partijen die voortvloeien uit of verband houden met de overeenkomst. ETP heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering. In het bodemvonnis is [gedaagden] in het gelijk gesteld. Het bodemvonnis overrulet het arrest in kort geding. Dit geldt ook voor de proceskostenveroordeling in het arrest in kort geding. Dit betekent dat ETP niet onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagden] Voor zover ETP wel onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagden] , heeft ETP in de procedure bij het hof geen vordering ingesteld die strekt tot terugbetaling van hetgeen ETP uit hoofde van het kortgedingvonnis aan [gedaagden] heeft betaald. Met dit executiegeschil probeert ETP deze fout te herstellen. [gedaagden] heeft uit hoofde van het bodemvonnis een grotere vordering op ETP, onder meer vanwege onrechtmatig gebruik van de broncode tot en met fase 3. ETP kan haar vermeende vordering niet verrekenen met die van [gedaagden] De proceskostenveroordeling in het arrest in kort geding is uitgesproken tegen [gedaagde 1] . De uitgesproken proceskostenveroordeling in het bodemvonnis moet ETP betalen aan [gedaagden] De vordering en de schuld vallen dus in van elkaar gescheiden vermogens. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [gedaagden] vordert, na wijziging van eis: 
         
           primair: 
         
       
       1. ETP te bevelen om ieder gebruik van, 
       
         
           i) de broncode van de meest recente versie van het softwareprogramma, inclusief historie, zoals door [gedaagde 1] in de Azure-omgeving van ETP geplaatst op 4 februari 2022 (Broncode), en 
         
         
           ii) alle kopieën van de Broncode alsmede alle bewerkingen ervan, die nadien door, namens en/of in opdracht van ETP zijn vervaardigd, althans die zij in haar bezit heeft of waar zij controle over kan uitoefenen (waaronder tevens begrepen kopieën en bewerkingen door de bedrijven Quattroplant en Macaw) (Bewerkingen), 
         
       
       binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen maar niet beperkt tot het (doen) laden, in beeld brengen, kopiëren, exploiteren en/of distribueren, openbaar maken, promoten, het te koop (doen) aanbieden, gebruiken, leveren, vertalen, bewerken, aanpassen, door-ontwikkelen en/of anderszins gebruiken, dan wel het in opslag (doen) ervan; 
       2. ETP te bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de Broncode en de Bewerkingen op een daartoe geschikte drager aan de raadsman van [gedaagde 1] af te geven; 
       3. ETP te bevelen om binnen 72 uur na betekening van dit vonnis, op kosten van ETP en onder toezicht van een door ETP te betalen deurwaarder de Broncode en Bewerkingen te (doen) verwijderen, en binnen twee dagen na deze verwijdering een op kosten van ETP opgesteld proces-verbaal van constatering van voornoemde verwijdering toe te zenden aan de advocaat van [gedaagden] ; 
       4. ETP te bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis opgave te doen van de personen die toegang hebben gehad tot de Broncode en/of toegang hebben gehad tot en/of hebben ontwikkeld aan de Bewerkingen; 
       5. ETP te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor iedere dag dat ETP met de gehele of gedeeltelijke nakoming van het onder 1 tot en met 4 gevorderde in gebreke blijft; 
       6. ETP te veroordelen tot betaling van de reële kosten van deze procedure op de voet van 1019 Rv, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente;  
       
         subsidiair  in goede justitie een of meer voorzieningen te treffen. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagden] legt hieraan het volgende ten grondslag. Op grond van de overeenkomst heeft ETP alleen recht op de exclusief voor ETP ontwikkelde componenten van de broncode tot en met fase 2. In het arrest in kort geding is ten onrechte geoordeeld dat [gedaagde 1] de broncode tot en met fase 3 in de Azure-omgeving van ETP moet plaatsen. [gedaagde 1] heeft aan dat arrest gevolg gegeven. In het bodemvonnis is geoordeeld dat deze versie van de broncode nooit onderdeel is geweest van de overeenkomst en dat deze versie auteursrechtelijk beschermde onderdelen bevat van [gedaagde 1] . Verder is in het bodemvonnis geoordeeld dat [gedaagde 1] volgens de overeenkomst alleen gehouden is om de broncode tot en met fase 2 in de Azure-omgeving te plaatsen. Omdat ETP het aanbod van [gedaagde 1] om die broncode in de Azure-omgeving te plaatsen, steeds heeft geweigerd, zag de bodemrechter geen aanleiding om [gedaagde 1] daartoe te veroordelen. Naar aanleiding van het arrest in kort geding heeft [gedaagde 1] de broncode tot en met fase 3 in de Azure-omgeving van ETP geplaatst. Met het bodemvonnis is het arrest in kort geding overruled. Dit betekent dat ETP onrechtmatig de broncode tot en met fase 3 in haar bezit houdt en contract- en auteursrechtinbreuk pleegt door de broncode te bewerken en te ontsluiten naar derden. [gedaagde 1] lijdt schade, omdat zij geen beheer en onderhoud kan plegen aan de broncode/het softwaresysteem en inkomsten derft. 
       
     
     
       3.7. 
       ETP heeft als volgt verweer gevoerd. [gedaagden] heeft geen spoedeisend belang bij haar vorderingen. Gebruik van de broncode door ETP verhindert het gebruik van de broncode door [gedaagden] niet. [gedaagden] stelt ten onrechte dat ETP de broncode op grote schaal aan derden ontsluit. Dit is niet in het belang van ETP en ETP zou daarmee haar eigen investering in gevaar brengen. ETP heeft namelijk ruim € 500.000,00 geïnvesteerd in de ontwikkeling van het softwaresysteem. ETP heeft er dus alle belang bij om de broncode niet met derden te delen. De enige twee ‘derden’ die toegang hebben (gehad) tot de broncode zijn het bedrijf dat nu support verleent en software ontwikkelt voor ETP en de deskundige die het deskundigenbericht heeft opgesteld. Meerdere licentienemers maken gebruik van het softwaresysteem en als ETP het systeem niet meer kan onderhouden en ontwikkelen zullen die licentienemers geen planten meer kunnen inkopen en verkopen via het systeem. De totale bedrijfsvoering van ETP komt stil te liggen als ETP niet meer over de broncode kan beschikken en ETP zal als gevolg daarvan schade lijden. Dit terwijl het deskundigenbericht van oktober 2022 nieuw licht op de zaak werpt. De bodemrechter is uitgegaan van een ander deskundigenrapport waarin staat dat het softwaresysteem voor het grootste gedeelte uit generieke componenten bestaat en maar voor 5% tot 10% uit exclusief voor ETP ontwikkelde software. Dit rapport is de basis geweest op grond waarvan de bodemrechter de vorderingen van ETP heeft afgewezen. Omdat ETP pas na het arrest in kort geding beschikte over de broncode, heeft zij die door een deskundige kunnen laten onderzoeken. Die deskundige komt tot de conclusie dat het softwaresysteem voor meer dan 90% uit exclusief voor ETP ontwikkelde maatwerksoftware bestaat.  
       
       
       
         
           4.	De beoordeling 
         
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       4.1. 
       Opheffing van een executoriaal beslag is geen geschil dat voortvloeit uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het forumkeuzebeding in de overeenkomst is op dit geschil dan ook niet van toepassing. Omdat ten laste van ETP onder de ABN AMRO Bank executoriaal beslag is gelegd en ABN AMRO Bank is gevestigd in Amsterdam, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd om van de vordering van ETP kennis te nemen.  
       
     
     
       4.2. 
       Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering. 
       
     
     
       4.3. 
       De vraag is of ETP de vordering van [gedaagden] uit hoofde van de in het bodemvonnis uitgesproken proceskostenveroordeling mocht verrekenen met de door ETP aan [gedaagden] betaalde proceskosten op grond van het kortgedingvonnis. Als dat het geval is, is de vordering van [gedaagden] op ETP door verrekening teniet gegaan en was er geen grondslag voor het leggen van executoriaal derdenbeslag ten laste van ETP. 
       
     
     
       4.4. 
       In artikel 6:127 lid 2 BW is bepaald dat een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening heeft, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.  
       
     
     
       4.5. 
       De beslissing in de bodemzaak heeft niet tot gevolg dat de uitspraak in kort geding wordt vernietigd. De beslissing in de bodemzaak heeft alleen tot gevolg dat de uitspraak in kort geding terzijde wordt gesteld. De proceskostenveroordeling in kort geding wordt daardoor niet aangetast (Gerechtshof Amsterdam, 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3709, r.o. 4.62). 
       
     
     
       4.6. 
       In het kortgedingvonnis is ETP veroordeeld in de proceskosten van [gedaagden] , dus niet in die van (enkel) [gedaagde 1] . ETP heeft die proceskosten, begroot op € 11.149,40, waarvan € 2.950,00 aan kosten deskundige, betaald aan [gedaagden] In het arrest in kort geding is het kortgedingvonnis vernietigd. De vernietiging van het kortgedingvonnis betekent dat ETP het bedrag van € 11.149,40 onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagden] In het bodemvonnis is ETP veroordeeld in de proceskosten van [gedaagden] , door de bodemrechter begroot op € 8.291,25. Op grond van het bodemvonnis komen de deskundigenkosten van € 2.950,00 voor rekening van ETP. Dit betekent dat ETP op het moment dat zij de verrekening inriep geen vordering op [gedaagden] had van € 11.149,40, maar – minus de deskundigenkosten – van slechts € 8.199,40. [gedaagden] is over dit bedrag wettelijke rente verschuldigd aan ETP. Die moet worden berekend vanaf de dag dat ETP onverschuldigd heeft betaald, 12 april 2021, tot de dag waarop de waarop de bevoegdheid tot verrekening ontstaat (artikel 6:129 lid 1 BW), dat wil zeggen de dag waarop het bodemvonnis is gewezen, dus tot 13 april 2022. Over deze periode bedraagt de wettelijke rente € 164,90. Daarmee komt de vordering van ETP op [gedaagden] op de dag dat ETP zich op verrekening beriep uit op € 8.364,30.  
       
     
     
       4.7. 
       
        [gedaagden] heeft aangevoerd dat ETP een vordering en een schuld probeert te verrekenen die in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Daarvan is geen sprake. Het feit dat de proceskostenveroordeling in het arrest in kort geding is uitgesproken tegen (enkel) [gedaagde 1] en dat op grond van het bodemvonnis ETP moet betalen aan [gedaagden] is niet relevant. ETP heeft (door de vernietiging van het kort gedingvonnis) een vordering uit onverschuldigde betaling op [gedaagden] en op grond van het bodemvonnis heeft [gedaagden] een vordering op ETP en dus zijn ETP en [gedaagden] over-en-weer elkaars schuldenaar/schuldeiser.  
       
     
     
       4.8. 
       Of [gedaagden] uit hoofde van het bodemvonnis een vordering heeft op ETP vanwege onrechtmatig gebruik van de broncode tot en met fase 3 en zo ja, hoe hoog die vordering dan is, is thans nog volstrekt onduidelijk en daarop kan in het kader van dit kort geding dan ook niet worden vooruitgelopen. Daarmee is die (mogelijke) vordering nog niet opeisbaar en komt niet voor verrekening in aanmerking. 
       
     
     
       4.9. 
       Al met al is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het beroep van ETP op verrekening slaagt en dat de vordering van [gedaagden] op ETP door verrekening teniet is gegaan. De vordering van ETP om het executoriale beslag op te heffen zal dan ook worden toegewezen. 
       
     
     
       4.10. 
       De vordering [gedaagden] te verbieden nogmaals executoriaal beslag te leggen wordt afgewezen, omdat er geen aanleiding is om aan te nemen dat [gedaagden] dat na kennisneming van dit vonnis zou doen. 
       
     
     
       4.11. 
       Uit het beslagexploot volgt dat het executoriale beslag is gelegd op verzoek van [gedaagde 1] . Aangenomen wordt dat [gedaagde 1] dit mede namens [gedaagden] heeft gedaan, omdat het een vordering van [gedaagden] betrof. Dit betekent dat [gedaagden] als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ETP begroot op € 326.09 aan dagvaardingskosten, € 676,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat. 
       
     
     
       4.12. 
       De gevorderde nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld. 
       
       
         
           in reconventie  
         
       
       
     
     
       4.13. 
       In opdracht van ETP heeft [gedaagde 1] een softwaresysteem ontwikkeld voor een handelsplatform voor de plantenbranche. Volgens ETP is zij op grond van de overeenkomst exclusief rechthebbende van het softwaresysteem inclusief de broncode. Volgens [gedaagde 1] is ETP alleen exclusief rechthebbende voor wat betreft de exclusief voor ETP ontwikkelde delen van het softwaresysteem.  
       
     
     
       4.14. 
       In r.o. 3.21. van het bodemvonnis is overwogen: “ Voor zover ETP zich op het standpunt stelt dat uit de overeenkomst volgt dat [gedaagde 1] de volledige broncode van het softwaresysteem in de omgeving moet plaatsen inclusief de na fase 2 nog ontwikkelde onderdelen daarvan, volgt de rechtbank haar daarin ook niet. Uit artikel 2.6 en bijlage 4 van de overeenkomst gelezen in samenhang met de artikelen 5.3, 5.4 en 10.1 blijkt duidelijk dat [gedaagde 1] alleen gehouden is om de broncode betreffende fase 1 en fase 2 in de omgeving te plaatsen.” .  
       
     
     
       4.15. 
       In het arrest in kort geding is [gedaagde 1] veroordeeld om de broncode van het softwaresysteem tot en met fase 3 in de Azure-omgeving van ETP te plaatsen. [gedaagde 1] heeft vervolgens de broncode inclusief historie en de ontwikkelingen die in fase 3 zijn uitgevoerd geplaatst in de Azure-omgeving van ETP en dit is de huidige situatie. [gedaagden] vordert in dit kort geding - kort gezegd - ETP te veroordelen het gebruik van deze broncode te staken en (inclusief bewerkingen) aan haar af te geven. Zij grondt haar vorderingen op het bodemvonnis.  
       
     
     
       4.16. 
       De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, moet zijn vonnis in beginsel afstemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in de beslissing, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.  
       
     
     
       4.17. 
       Gelet op de onder 4.14 geciteerde overweging in het bodemvonnis heeft ETP in beginsel geen recht heeft op het gebruik van de broncode tot en met fase 3. Het hof heeft – weliswaar in kort geding – anders geoordeeld. Mede in het licht daarvan wordt aanleiding gezien het bodemvonnis niet te volgen.   
     
     
       4.18. 
       Met het bodemvonnis is het geschil tussen partijen niet definitief afgedaan, omdat ETP daartegen hoger beroep heeft ingesteld. Het is uiteindelijk aan de bodemrechter in hoger beroep om een definitief oordeel te vellen over dit geschil. De voorzieningenrechter ziet geen reden om thans in te grijpen. De belangen van partijen afwegende, lijkt het beter de huidige situatie – waarbij ETP gebruik kan blijven maken van het softwaresysteem – te handhaven.  
       
     
     
       4.19. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat ETP op grond van de overeenkomst in ieder geval exclusief rechthebbende is voor wat betreft de exclusief voor ETP ontwikkelde delen van het softwaresysteem. Uit het bodemvonnis volgt dat de bodemrechter belang heeft gehecht aan het in die procedure beschikbare deskundigenrapport waarin staat dat het softwaresysteem voornamelijk bestaat uit generieke componenten, waarop ETP geen exclusief recht heeft (zie 2.11 onder 3.13). Nadat ETP de beschikking had gekregen over de broncode tot en met fase 3, heeft zij die versie kennelijk door een deskundige laten onderzoeken. Die komt tot de conclusie dat het softwaresysteem als geheel moet worden aangemerkt als een voor ETP gemaakt maatwerksysteem en dat het dus exclusief voor ETP is ontwikkeld (zie 2.15). Niet uitgesloten is dat dit nieuwe deskundigenrapport in de hoger-beroepsprocedure van het bodemgeschil nieuw licht werpt op deze zaak.  
       
     
     
       4.20. 
       ETP heeft er belang bij dat zij voor haar bedrijfsvoering gebruik kan (blijven) maken van het voor haar ontwikkelde softwaresysteem. De belangen van [gedaagden] bij toewijzing van haar vorderingen wegen daar onvoldoende tegenop.  
       
     
     
       4.21. 
       
        [gedaagden] heeft allereerst als belang aangevoerd dat zij geen beheer en onderhoud meer uitvoert voor ETP aan het softwaresysteem en daardoor omzet derft. Het is vanzelfsprekend vervelend dat zij omzet derft, maar toewijzing van de vorderingen, lost dat probleem niet op. Toewijzing van de vorderingen zal er immers niet toe leiden dat [gedaagden] wel – tegen betaling – onderhoud zal gaan uitvoeren.  Mocht [gedaagden] in de bodemprocedure ook in hoger beroep in het gelijk worden gesteld, dan zal het eventuele onrechtmatig gebruik van ETP van de broncode tot en met fase 3 zich moeten vertalen in het betalen van een schadevergoeding door ETP aan [gedaagden]   
       
     
     
       4.22. 
       Verder heeft [gedaagden] aangevoerd dat ETP de huidige broncode doorontwikkelt en dat dit ETP niet is toegestaan. [gedaagden] heeft evenmin voldoende duidelijk gemaakt hoe deze inbreuk zal worden weggenomen door toewijzing van de vorderingen van [gedaagden] Desgevraagd heeft [gedaagden] ter zitting meegedeeld dat ETP recht heeft op het gebruik van de broncode tot en met fase 2, maar ETP ook deze versie niet mag (laten) doorontwikkelen. Dit betekent dat, in het geval de broncode tot en met fase 3 uit de Azure-omgeving van ETP wordt gehaald en wordt vervangen door de broncode tot en met fase 2, ETP deze versie van de broncode kan (laten) doorontwikkelen, omdat [gedaagden] geen vordering heeft ingesteld die dat verbiedt. Voor zover ETP inbreuk maakt op rechten van [gedaagden] door de broncode door te ontwikkelen, zal ook dit zich moeten – en kunnen – vertalen in een schadevergoeding. 
       
     
     
       4.23. 
       De conclusie is dat de vorderingen van [gedaagden] worden afgewezen. Dit betekent dat [gedaagden] als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten. Omdat bij de beoordeling de vraag of sprake is van een inbreuk op een recht van intellectuele eigendom in het midden is gelaten en dus geen rol heeft gespeeld, zal het gebruikelijke liquidatietarief worden gehanteerd. De proceskosten aan de zijde van ETP worden tot op heden begroot op € 1.106,00 voor salaris advocaat. 
       
       
       
         
           5.	De beslissing 
         
         De voorzieningenrechter 
       
       
       
         in conventie 
       
       
     
     
       5.1. 
       heft op het op 20 april 2022 door [gedaagde 1] ten laste van ETP gelegde executoriale derdenbeslag onder ABN AMRO Bank,  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ETP begroot op € 2.018,09, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening,  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       
         wijst af het meer of anders gevorderde, 
         in reconventie 
       
       
     
     
       5.6. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ETP begroot op € 1.016,00, 
       
     
     
       5.8. 
       
         verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2023. 
       
     
   
   
      Ten tijde van de mondelinge behandeling in de bodemprocedure was het arrest in kort geding nog niet gewezen. 
   
   
     type: MvG  
     coll: