ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2014:1214

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2014:1214 Rechtbank Overijssel , 11-03-2014 / 2127916 \ CV EXPL  13-3492

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2014-03-11

Zaaknummer: 2127916 \ CV EXPL  13-3492

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2014:1214

---

Payrollovereenkomst: geen uitzendovereenkomst ex 7: 690 BW, uitzendbeding ex art. 7:691 lid 2 BW niet rechtsgeldig overeengekomen wegens ontbreken allocatiefunctie van payrollbedrijf.  
         Door gekozen constructie wordt heen gekeken; payrollbedrijf heeft op geen enkele wijze invulling gegeven aan werkgeverschap en is bij het tot stand komen van de overeenkomst op geen enkele wijze betrokken geweest. Inlener had reeds door payrollbedrijf getekende overeenkomsten klaar liggen.  
         De overeenkomst is volledig door inlener ‘geregeld’. Arbeidsovereenkomst tussen inlener en werknemer tot stand gekomen. Inlener gehouden loon door te betalen.

RECHTBANK OVERIJSSEL  
     Team kanton en handelsrecht 
     Zittingsplaats  Almelo  
     
     
       Zaaknummer	: 2127916 \ CV EXPL  13-3492 
       Uitspraak	: 11 maart 2014  
     
     
     
     
       
         Vonnis in de zaak van: 
       
     
     
     
       
         
          [opposant], 
       
       h.o.d.n.  MCM Innovation , 
       wonende te [woonplaats], 
       opposant, hierna ook wel [opposant] of MCMInnovation te noemen, 
       gemachtigde: mr. A.E. Doornbos, advocaat te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geopposeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geopposeerde, hierna ook wel [geopposeerde] te noemen, 
       gemachtigde: mr. R. Kroon, advocaat te Almelo.  
     
     
   
   
     
       1 de procedure 
     
     
       Deze blijkt uit het navolgende: 
     
     - het tussenvonnis van 22 oktober 2013; 
     - het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 16 december 2013. 
     
     
       Vervolgens is de zaak voor vonnis verwezen. 
     
     
   
   
     
       2 de feiten 
     
     
       Bij tussenvonnis zijn reeds feiten vastgesteld. Omwille van de volledigheid en leesbaarheid stelt de kantonrechter de bij tussenvonnis vastgestelde feiten hier opnieuw vast, aangevuld met nadere feiten die, onder meer tijdens de comparitie, zijn komen vast te staan.  
     
     
     
       2.1 
       Op 8 januari 2013 heeft [geopposeerde] op het kantoor van MCMInnovation een aantal stukken getekend, te weten: 
       - een als arbeidsovereenkomst fase A betitelde overeenkomst (productie 1 bij dagvaarding), 
       - een  inschrijfformulier op briefpapier van MCMInnovation met onderaan de vermelding ‘Stafflease Employment Benefit' (productie 2 bij dagvaarding),  
       - een formulier Gedragsregels MCMInnovation op haar briefpapier (productie 3 bij dagvaarding) en  
       - een formulier Variabele Beloning project Oxxio B2B op briefpapier van MCMInnovation (productie 4 bij dagvaarding). 
       
       
     
     
       2.2 
       In de schriftelijke 'Arbeidsovereenkomst Fase A' (productie 1 bij dagvaarding) staat onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         
           "Arbeidsovereenkomst Fase A 
         
         
           Partijen: 
         
       
       
         1.	 Stafflease BV, gevestigd te Oldenzaal [...] hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [S], […] 
       
       
         en 
       
       
         2.	naam: 	 [geopposeerde] 
       
       
         […]	 
       
       
       
         
           Nader te noemen: werknemer of payrollkracht  
         
       
       
       
         
           Overwegende 
           : 
         
       
       
       
         a.	Werkgever en werknemer met elkaar een arbeidsovereenkomst wensen aan te gaan ingaande 
       
       
         b. 	De werkgever zal de medewerker aan een derde (de opdrachtgever van de werkgever) ter beschikking stellen onder wiens leiding en toezicht medewerker werkzaam zal zijn. 
       
       
       
         
           Komen overeen: 
         
       
       
     
   
   
     
       1 De payrollkracht wordt tewerkgesteld bij: 
     
       
         bedrijf:		MCM Innovation 
       
       
         functie:		adviseur 
       
       
         startdatum:	08-01-2013 
       
       
         2. [….] 
       
     
     
   
   
     
       3 Beloningskeuze 
     De werktijden, tarieven en eventuele onkostenvergoedingen voor de door werknemer verrichte werkzaamheden worden uitsluitend door de opdrachtgever en de werknemer in onderling overleg bepaald. 
     
   
   
     
       4 Uitbetaling loon 
     Werkgever een werknemer komen overeen dat het verschuldigde loon per maand zal worden uitbetaald. Werknemer verklaart door ondertekening van deze overeenkomst dat de keuze voor verloning via werkgever het beste aansluit bij de door werknemer flexibele arbeidsrelatie en dat hij/zij bekend een akkoord is met de beloningsstructuur van opdrachtgever. 
     
   
   
     
       5 Duur van de overeenkomst 
     Deze overeenkomst werd aangegaan voor maximaal 78 weken met gebruikmaking van het uitzendbeding. 
     
   
   
     
       6 CAO voor Uitzendkrachten 
     Op deze overeenkomst is van toepassing de meest recente CAO voor uitzendkrachten, waarvan werknemer hierbij expliciet verklaart daarvan kennis te hebben genomen. 
     
   
   
     
       7 Einde van rechtswege  
     Deze overeenkomst eindigt in elk geval van rechtswege zonder dat (schriftelijke) opzegging vereist is, op de laatste werkdag van fase A (als bedoeld n artikel 13 van de CAO), derhalve na 78 gewerkte weken voor werkgever, ook indien op dat moment de opdrachtgever (nog) niet heeft beëindigd. 
     
   
   
     
       8 Uitzending 
     Deze overeenkomst wordt aangegaan onder het beding dat de overeenkomst van rechtswege eindigt zonder dat opzegging vereist is doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de opdrachtgever op verzoek van die opdrachtgever ten einde komt. 
     
   
   
     
       9 Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting 
     De werkgever is alleen loon verschuldigd aan de werknemer voor de periode dat de werknemer ook daadwerkelijk arbeid heeft verricht voor de werkgever ten behoeve van een opdrachtgever. De uitsluiting van de loon door betalingsverplichting is vastgelegd in artikel 30 CAO waarna derhalve expliciet wordt verwezen. 
     
   
   
     
       10 Veiligheidsinstructies 
     Werknemer verklaart zich te houden aan de aanwijzingen en instructies, van zowel opdrachtgever als werkgever, op het gebied van veiligheid, gezondheid, welzijn en milieu. Voorts verklaart werknemer voor het vervullen van de opdrachten geëigend werkmateriaal en/of werkkleding te gebruiken indien dit in de bedrijfstak van opdrachtgever gebruikelijk is of de wens daartoe kenbaar wordt gemaakt. 
     
   
   
     
       11 Overige condities 
     
       a. Werknemer verklaart zich bekend met het feit dat uitsluitend werkgever en niet de opdrachtgever beloning is verschuldigd aan werknemer.  
     
     
       b. Werknemer verklaart de ondertekening van deze overeenkomst het Huisreglement van opdrachtgever ontvangen te hebben, met de inhoud hiervan bekend zijn en hiermee akkoord te gaan. 
     
     […]." 
     
     
       2.3 
       
        [geopposeerde] heeft voorafgaand aan en/of ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nimmer contact gehad met (een medewerker van) Stafflease B.V. [geopposeerde] heeft voorafgaand aan en ten tijde van het aangaan van de overeenkomst alleen contact gehad met een office manager van MCMInnovation.  
       
     
     
       2.4. 
       MCMInnovation had door Stafflease op voorhand getekende arbeidsovereenkomsten klaar liggen. MCMInnovation kon deze overeenkomsten naar eigen inzicht laten tekenen door werknemers die zij wil 'inlenen'. 
       
     
     
       2.5 
       Bij de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft MCMInnovation aan [geopposeerde] werkkleding (met opdruk van haar klant Oxxio), een auto en laptop ter beschikking gesteld. 
       
     
     
       2.6 
       
         De feitelijke beloning is overeengekomen in het formulier Variabele Beloning project Oxxio van MCMInnovation, dat is ondertekend door MCMInnovation en [geopposeerde] (productie 4 bij dagvaarding). In dat formulier staat onder meer: 
         
           "[…] Iedere 27e van de maand vindt de uitbetaling plaats via Stafflease. […]." 
         
       
       
     
     
       2.7 
       In het handelsregister van de KvK staan ingeschreven: de eenmanszaak met als handelsnaam MCMInnovation, eigenaar [opposant] en de besloten vennootschap MCMInnovation B.V., met als enig aandeelhouder/bestuurder [X]  
     
     
       2.8 
       MCMInnovation heeft [geopposeerde] voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen duidelijkheid gegeven over haar rechtspersoonlijkheid. 
       
     
     
       2.9 
       
         
          [geopposeerde] heeft over januari en februari 2013 geen loon ontvangen. Bij brief van 13 maart 2013 heeft hij [opposant], h.o.d.n. MCMInnovation, tot betaling gesommeerd. Op 3 april 2013 heeft de gemachtigde van [geopposeerde] Stafflease tot betaling gemaand. De heer [S] heeft namens Stafflease per e-mail van 15 april 2013 (productie 7 bij dagvaarding) geschreven : 
         
           "In reactie op uw brief van 3 april 2013.[…] kan ik u mededelen dat MCM bezig is om alle gegevens te verzamelen zodat wij inhoudelijk op uw brief kunnen reageren. 
         
       
       
       
         
           Op voorhand kan ik al wel aangeven dat de versies van uw cliënt en MCM ver uit elkaar liggen. MCM heeft uw cliënt op 14-02-2013 namelijk al per brief laten weten dat ze met onmiddellijke ingang geen gebruik van zijn diensten meer wensen te maken. Loondoorbetaling na 14-02 is dus blijkbaar niet aan de orde.[…]." 
         
       
       
     
     
       2.10 
       
         Vanaf medio februari 2013 heeft [geopposeerde] geen werkzaamheden voor MCMInnovation verricht. MCMInnovation heeft op 14 februari 2013 de aan [geopposeerde] ter beschikking gestelde auto, laptop en bedrijfskleding bij [geopposeerde] opgehaald..  
         Bij schrijven van 30 mei 2013 heeft [geopposeerde] zich jegens MCMInnovation beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid (alinea 18 conclusie van repliek in oppositie). 
       
       
     
     
       2.11 
       Bij vonnis, in kort geding door de kantonrechter te Almelo gewezen op 13 mei 2013 tussen [geopposeerde] als eiser en Stafflease B.V. en [opposant] als gedaagden, zijn Stafflease en [opposant] hoofdelijk veroordeeld aan [geopposeerde] te betalen - kort samengevat - het brutoloon ten bedrage van € 1461,85 per maand vanaf januari 2013, alsmede de brandstofvergoeding over de maanden januari en februari 2013, één en ander vermeerderd met rente en kosten. 
       
       
     
   
   
     
       3 de verdere beoordeling 
     
     
       3.1 
       Nu het hier een verzetprocedure na een eerder in kort geding gewezen verstekvonnis betreft, dient de kantonrechter ook in de onderhavige procedure te beoordelen of het aannemelijk is dat de bij inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.  
       
     
     
       3.2 
       
         Juridische entiteit MCMInnovation 
       
       
         3.2.1 
         
           Zoals bij tussenvonnis is overwogen dient, voordat de vraag kan worden beantwoord of de relatie tussen [geopposeerde] en MCMInnovation als arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd en MCMInnovation gehouden is het loon te betalen, eerst de vraag beantwoord te worden of [geopposeerde] te werk is gesteld bij [opposant], h.o.d.n. MCMInnovation, dan wel bij MCMInnovation B.V. Ter zake van die laatste vraag wordt als volgt overwogen.   
           Op het formulier 'Inschrijving‘, het formulier 'Variabele Beloning' en het formulier ‘Gedragsregels MCM Innovation’ staat telkens vermeld ‘MCM Innovation', zonder de toevoeging 'B.V.'  Ook in de schriftelijke 'Arbeidsovereenkomst Fase A' staat vermeld dat [geopposeerde] te werk gesteld wordt bij MCMInnovation, zonder de toevoeging 'B.V.'  
           Evenmin heeft MCMInnovation voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst [geopposeerde] verteld welke rechtspersoonlijkheid MCMInnovation bezat.  
           Onder de hiervoor genoemde omstandigheden, waarbij MCMInnovation op geen enkele wijze heeft laten weten dat gehandeld werd namens een besloten vennootschap en derhalve niet duidelijk is geweest over haar rechtspersoonlijkheid heeft [geopposeerde] erop mogen vertrouwen dat hij te werk zou worden gesteld bij [opposant], h.o.d.n. MCM Innovation. Het lag op de weg van MCMInnovation die met [geopposeerde] onderhandelde over het sluiten van een arbeidsovereenkomst, duidelijkheid te verschaffen omtrent haar rechtspersoonlijkheid. Het ligt niet op de weg van een potentiële arbeidskracht daarnaar te vragen, zoals door [opposant] ter comparitie is betoogd.  
           Dat later, na het sluiten van de overeenkomst, een brief aan [geopposeerde] is gezonden die is onderschreven met 'MCM Innovation B.V.' maakt zulks niet anders.  
         
         
       
       
         3.2.2 
         Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat [opposant], h.o.d.n. MCM Innovation [ook hierna aan te duiden als 'MCMInnovation'] het bedrijf was waarvoor [geopposeerde] zijn werkzaamheden verrichtte. Voor zover [opposant] heeft gevorderd [geopposeerde] alsnog in zijn oorspronkelijke vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen omdat [geopposeerde] niet bij [opposant] maar MCM Innovation B.V. te werk was gesteld en zich derhalve tot MCM Innovation B.V. had moeten richten, dient die vordering in oppositie te worden afgewezen. 
         
       
     
     
       3.3 
       
         Arbeidsovereenkomst met MCMInnovation?  
       
       
         3.3.1 
         
           Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden hoe de relatie tussen [geopposeerde] en [opposant], h.o.d.n. MCMInnovation, dient te worden gekwalificeerd, in het bijzonder of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst. [geopposeerde] heeft zijn stelling dat de relatie tussen hem en MCMInnovation als arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd onder meer onderbouwd door verwijzing naar de schriftelijke arbeidsovereenkomst, het Inschrijfformulier, het formulier Gedragsregels en het formulier Variabele Beloning. Daarnaast heeft [geopposeerde] zich beroepen op de feitelijke gang van zaken rondom het sluiten van de overeenkomst en het tekenen van genoemde formulieren, waarbij hij alleen met een Officemanager van MCMInnovation te maken heeft gehad en nimmer iemand van Stafflease B.V. heeft gezien of gesproken.  
           Voorts heeft [geopposeerde] aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met Stafflease geen uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 690 BW kan zijn nu Stafflease geen allocatiefunctie vervult. 
           MCMInnovation heeft bestreden dat tussen [geopposeerde] en haar een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen aangezien er, overeenkomstig de bedoeling van partijen, sprake is van een uitzendovereenkomst fase A tussen Stafflease en [geopposeerde], waarbij [geopposeerde] aan MCMInnovation als inlener ter beschikking werd gesteld.  Gelet op de schriftelijke overeenkomst tussen Stafflease en [geopposeerde] kan er geen overeenkomst tussen MCMInnovation en [geopposeerde] tot stand zijn gekomen. 
         
         
       
       
         3.3.2 
         Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [geopposeerde] en MCMInnovation dient beoordeeld te worden aan de hand van de in artikel 7: 610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) genoemde criteria. Daartoe dient uiteraard sprake te zijn van verbondenheid tussen partijen ( zie prof. L. Verburg ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, Ars Aequi, december 2013, pag. 907 e.v.) . Een schriftelijke overeenkomst is daartoe evenwel niet vereist. Een arbeidsovereenkomst kan immers vormvrij tot stand komen, derhalve (ook) mondeling of blijken uit de verklaringen en gedragingen van partijen jegens elkander. Onder omstandigheden als genoemd in artikel 7: 610a BW kunnen feitelijke gedragingen tot een wettelijk vermoeden leiden. Nu [geopposeerde] niet gedurende drie aaneengesloten maanden werkzaamheden voor MCMInnovation heeft verricht, is hiervan geen sprake. 
         
         
       
       
         3.3.3 
         De constructie die door MCMInnovation en Stafflease is gekozen, betreft een zogenoemde payrollovereenkomst, een niet in de wet geduide rechtsfiguur die zich in meerdere verschijningsvormen voordoet en in toenemende mate tot rechterlijke uitspraken leidt, in wetenschappelijke kringen volop in de belangstelling staat en onderwerp is bij de totstandkoming van het nieuwe, ophanden zijnde ontslagrecht. Gelet op de diversiteit in verschijningsvormen dient iedere zaak op haar eigen merites beoordeeld te worden. In de onderhavige zaak ligt niet de kwalificatie van de relatie tussen de werknemer en het payrollbedrijf, maar de relatie tussen de werknemer en de inlener ter beoordeling voor. 
         
       
       
         3.3.4 
         Stafflease heeft geen enkele andere rol vervuld dan het 'op papier' zijn van werkgever. MCMInnovation heeft [geopposeerde] geworven teneinde bij haar, in haar opdracht, werkzaamheden te verrichten. MCMInnovation heeft [geopposeerde] de formulieren Inschrijving, Gedragsregels en Variabele Beloning, allen op briefpapier van MCMInnovation, overhandigd en/of ter tekening voorgelegd, de beloning vastgesteld en [geopposeerde], middels het formulier Variabele Beloning, medegedeeld dat het loon  via  Stafflease zal worden voldaan. [geopposeerde] heeft nimmer iemand van Stafflease gesproken of gezien. MCMInnovation heeft [geopposeerde] wel, tegelijkertijd met het ter hand stellen en ter tekening voorleggen van genoemde formulieren, de arbeidsovereenkomst met Stafflease laten tekenen. Daarmee heeft MCMInnovation op z’n zachts gezegd een onduidelijke en ondoorzichtige situatie gecreëerd waar het haar rol betreft. Daarvoor is hij jegens [geopposeerde] verantwoordelijk.  
         
       
       
         3.3.5 
         De gekozen constructie lijkt dan ook geen enkel ander doel te hebben dan de werknemer, in dit geval [geopposeerde], de bescherming die de wet hem ter zake van ontslag biedt, te omzeilen, althans te beperken. Onder die omstandigheden kan de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen Stafflease en [geopposeerde] niet aan het tot stand komen van een schriftelijke (arbeids-) overeenkomst in de weg staan. ( Zie in dit verband ook mr. E.M. Hoogeveen in haar noot onder kantonrechter Enschede, 21 maart 2013, JAR 2013, 95).  Hoogeveen wijst er terecht op dat de werknemer anders de hem toekomende bescherming zou ontberen en dat dat ook de reden is waarom de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet ter vrije bepaling van partijen staat ( Zie ook HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263, inzake Van der Male/Den Hoedt) .   
         
       
       
         3.3.6 
         
           De omstandigheid dat de schriftelijk tussen Stafflease en [geopposeerde] gesloten overeenkomst zich als uitzendovereenkomst presenteert maakt zulks, anders dan door MCMInnovation is betoogd, niet anders. Van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 690 BW is geen sprake. Derhalve kan MCMInnovation niet als 'derde' (inlener) in de zin van genoemd artikel worden aangemerkt. 
           Hoewel artikel 7: 690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst stelt en payrolling derhalve naar de letter van dit artikel onder de uitzendovereenkomst gebracht zou kunnen worden, kan uit de wetsgeschiedenis  (MvT, kamerstukken II, 1996/1997, 25263 nr. 3 pag. 33-34)  worden afgeleid dat die allocatiefunctie, kort gezegd, het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een belangrijk criterium is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van het ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 7: 690 BW.  
           Prof. L. Verburg  (t.a.p.)  heeft in dit kader, eveneens onder verwijzing naar de wetgeschiedenis, uiteengezet dat daaruit (ook) blijkt dat bij de invoering van artikel 7: 690 BW niet alleen beoogd werd de ‘klassieke uitzendovereenkomst’ onder de definitie van genoemde bepaling te brengen, maar ook  ‘alle andere driehoeksrelaties waarbij de werknemer door diens werkgever in de uitoefening van diens bedrijf of beroep aan een derde ter beschikking wordt gesteld [….]’ , hetgeen ervoor zou pleiten ook de payrollovereenkomst daaronder te laten vallen. Hoezeer de wetsgeschiedenis ook over 'andere driehoeksrelaties' spreekt, heeft de wetgever daar voor wat betreft aard noch inhoud enige invulling aan gegeven. Wat daar ook van zij, uit de mogelijk breder beoogde toepasselijkheid van artikel 7:690 BW kan niet de conclusie getrokken worden dat in die gevallen geen sprake zou hoeven te zijn van werkgevers die in het kader van de uitoefening van hun bedrijf of beroep een allocatiefunctie vervullen. De voorwaarde omtrent het vervullen van een allocatiefunctie komt in de wetgeschiedenis duidelijk naar voren, zoals overigens ook door prof. Verburg is onderkend.  
           Naar het oordeel van de kantonrechter mag, ondanks het gegeven dat de wetgever heeft beoogd ook andere driehoeksrelaties onder artikel 7: 690 BW te laten vallen, niet lichtvaardig aan het vereiste van het vervullen van een allocatiefunctie van de potentiële 'uitzendwerkgever' voorbij worden gegaan. Derhalve kan ook om die reden de tussen Stafflease en [geopposeerde] gesloten schriftelijke overeenkomst niet aan het aannemen van een (arbeids-)overeenkomst tussen MCMInnovation en [geopposeerde] in de weg staan. 
         
         
       
       
         3.3.7 
         
           Op grond van de hiervoor in rechtsoverweging 3.3.4 opgesomde feiten en omstandigheden dient door de gekozen constructie heen gekeken te worden en dient geconcludeerd te worden dat er sprake is van verbondenheid tussen MCMInnovation en [geopposeerde] en dient die verbondenheid ook als arbeidsovereenkomst te worden gekwalificeerd. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
           De Hoge Raad heeft inzake het arrest Groen/Schroevers (HR 14 november 1997, NJ 1998/149) ter zake van de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen partijen het volgende toetsingskader gegeven:  
           
             ' Wat tussen partijen heeft de gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot één van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in onderling verband worden bezien'. 
           
         
         
         
           In dezelfde zin oordeelde de Hoge Raad inzake de Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM (HR 13 juli 2007, NJ 2007,449) waarin hij heeft overwogen: 
           
             'Het hof is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7: 610 BW. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene […].'  Daarmee heeft het hof, aldus de Hoge Raad, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 
         
         
       
       
         3.3.8 
         
           Van een eenduidige partijbedoeling lijkt in deze zaak geen sprake te zijn. De bedoeling van MCMInnovation is blijkens de schriftelijke overeenkomst wel duidelijk. Hij heeft geen arbeidsovereenkomst met [geopposeerde] willen sluiten. [geopposeerde] heeft verklaard er van uitgegaan te zijn dat hij bij MCMInnovation zou gaan werken en met MCMInnovation een arbeidsovereenkomst sloot, althans die bedoeling gehad te hebben. Wat daar ook van zij, zoals hiervoor is overwogen dient door die, op papier gekozen, constructie heen gekeken te worden.  
           Uit de feitelijke invulling die partijen aan hun arbeidsrelatie hebben gegeven, te weten het verrichten van werkzaamheden door [geopposeerde] in opdracht en ten behoeve van MCMInnovation en de loonbetalingsverplichting die MCMInnovation middels het formulier Variabele Beloning, door de toezegging dat het loon via Stafflease zal worden voldaan, op zich heeft genomen, dient geconcludeerd te worden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. 
         
         
       
       
         3.3.9 
         
           Nu het er voor moet worden gehouden dat [geopposeerde] met ingang van 8 januari 2013 bij [opposant], h.o.d.n. MCMInnovation op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is getreden, is MCMInnovation gehouden het loon gedurende het dienstverband te voldoen. 
           De omvang van die loonbetalingsverplichting wordt hierna beoordeeld. 
         
         
       
     
     
       3.4 
       
         Duur loondoorbetaling 
       
       
         3.4.1 
         Bij verstekvonnis, in kort geding gewezen, is de loonvordering toegewezen tot dat arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd. MCMInnovation stelt dat zij vanaf 14 februari 2013 geen loonbetalingsverplichting heeft omdat [geopposeerde] met ingang van genoemde datum geen werkzaamheden meer voor haar heeft verricht omdat MCMInnovation op 14 februari 2013 aan Stafflease heeft laten weten geen gebruik meer te willen maken van de diensten van werknemer. Daardoor zou gelet op het uitzendbeding (artikel 8 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst) de arbeidsovereenkomst zijn beëindigd. 
         
       
       
         3.4.2 
         
           Voor zover MCMInnovation stelt dat de arbeidsovereenkomst reeds per 14 februari 2013 is beëindigd omdat zij toen aan Stafflease heeft laten weten geen gebruik meer te willen maken van de diensten van [geopposeerde] en de arbeidsovereenkomst derhalve op grond van het opgenomen uitzendbeding met onmiddellijke ingang is beëindigd, wordt het volgende overwogen. Allereerst heeft [geopposeerde] betwist dat hij ervan op de hoogte is gesteld dat MCMInnovation aan Stafflease heeft laten weten geen gebruik meer te willen maken van de werkzaamheden van [geopposeerde]. Wat er ook van zij, nu zoals hiervoor is overwogen, is komen vast te staan dat van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 
           7: 690 BW geen sprake is, is ook het in de arbeidsovereenkomst opgenomen uitzendbeding (artikel 8 van de arbeidsovereenkomst) niet rechtsgeldig overeengekomen. 
           Ook indien de schriftelijke overeenkomst met Stafflease wel als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW zou moeten worden gekwalificeerd, kan MCMInnovation aan het uitzendbeding van artikel 7:691 lid 2 BW, opgenomen in artikel 8 van de overeenkomst, geen rechten ontlenen. Waar de wetsgeschiedenis met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW enige ruimte voor twijfel met betrekking tot de vereiste allocatiefunctie laat, is daarvan, als het gaat om toepasselijkheid van artikel 7: 691 lid 2 BW, geen sprake. Uit de wetsgeschiedenis blijkt eenduidig dat dit beding juist in de wet is opgenomen in verband met de optimale verwezenlijking van de allocatiefunctie van uitzendwerkgevers  (kamerstukken II, 1996/97, 25 263, nr. 3; zie ook aantekening 2 onder h bij artikel 7: 691 BW in Tekst & Commentaar, Kluwer) . Nu van het vervullen van enige allocatiefunctie geen sprake is geweest, kan MCMInnovation zich niet met vrucht beroepen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst doordat zij Stafflease zou hebben laten weten geen gebruik meer te willen maken van de diensten van [geopposeerde]. Ook het ophalen/innemen van de auto, laptop en/of bedrijfskleding maken geen einde aan de arbeidsovereenkomst.   
           Dat de arbeidsovereenkomst op enig ander moment, eerder dan door het verstrijken van de tijd waarvoor hij is aangegaan, te weten 78 weken, is beëindigd, is gesteld noch gebleken. Naar voorlopig oordeel is derhalve aannemelijk dat ook in een bodemprocedure MCMInnovation zal worden veroordeeld tot doorbetaling van het loon tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. 
           Voor zover [geopposeerde] heeft gesteld zijn werkzaamheden zelf medio februari 2013 te hebben opgeschort wegens wanbetaling door MCMInnovation zal die stelling worden gepasseerd. MCMInnovation heeft dat bestreden en [geopposeerde] heeft zijn stelling niet (voldoende) onderbouwd. 
         
         
       
       
         3.4.3 
         Derhalve is het aannemelijk dat de loonvordering over de maanden januari t/m maart 2013, alsmede het loon, een bedrag van € 1.461,85 bruto per maand, vanaf 1 april 2013 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, worden toegewezen. Nu MCMInnovation bij verstekvonnis terecht tot betaling hiervan is veroordeeld, dient het verstekvonnis op dit onderdeel bekrachtigd te worden. 
         
       
       
         3.4.4 
         De verschuldigdheid van de brandstofkosten heeft MCMInnovation, afgezien van het algemeen door haar gevoerde verweer met betrekking tot het al dan niet bestaan van een verplichting tot betaling van loon, niet gemotiveerd bestreden. Derhalve is aannemelijk dat MCMInnovation in een bodemprocedure ook tot betaling van het bedrag van € 400,- ter zake van brandstofkosten zal worden veroordeeld. Ook op dit onderdeel dient het verstekvonnis bekrachtigd te worden.  
         
       
       
         3.4.5 
         MCMInnovation heeft gevorderd het verstekvonnis te vernietigen onder meer voor zover zij daarbij is veroordeeld tot betaling van een bonus van € 103,80 bruto. Die bonus had [geopposeerde] wel in het lichaam van de inleidende dagvaarding  (randnummer 22) aangekondigd te vorderen, doch niet in het petitum van de dagvaarding. Aangezien het petitum bepalend is, is MCMInnovation bij verstekvonnis überhaupt niet tot betaling van genoemd bedrag veroordeeld. Derhalve kan het verstekvonnis niet op dit onderdeel vernietigd worden. De vordering van MCMInnovation ter zake wordt derhalve afgewezen.  
         
         
       
     
     
       3.5 
       
         
           Conclusie 
         
         Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de vordering van MCMInnovation strekkende tot vernietiging van het vonnis in kort geding tussen partijen gewezen op 13 mei 2013 dient te worden afgewezen, en het vonnis zal worden bekrachtigd. 
         MCMInnovation zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
       
       
       
         
           Rechtdoende 
         
       
       
       
         Wijst de vordering van [opposant] h.o.d.n. MCMInnovation, strekkende tot vernietiging het vonnis, bij verstek in kort geding, tussen partijen onder zaaknummer 436366 CV EXPL  
         13-1632 op 13 mei 2013 gewezen, af en bekrachtigt voornoemd vonnis. 
       
       
       
         Veroordeelt [opposant], h.o.d.n. MCMInnovation, in de kosten van de procedure aan de zijde van [geopposeerde] begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde 
       
       
       
         Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op  
         11 maart 2014 in het openbaar uitgesproken door mr. G. van Eerden, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.