ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:2945

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:2945 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-09-2021 / 200.276.601_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-09-28

Zaaknummer: 200.276.601_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:2945

---

geen schending inspanningsverplichting/zorgplicht aangenomen. Vordering op grond van artikel 843a Rv afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.276.601/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 september 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] Estland, 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. C.A. van Kooten-de Jong te Montfoort, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de vennootschap onder firma [geïntimeerde] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.M.M. Menu te Tilburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 19 december 2018 en 23 oktober 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/344119 / HA ZA 18-277) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de akte van [appellante] met producties; 
       
       
         de antwoordakte van [geïntimeerde] ; 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1 
         Zowel [appellante] als [geïntimeerde]  exploiteert een veehandelbedrijf. [appellante] in Estland en [geïntimeerde] in Nederland. [appellante] en [geïntimeerde] deden voorafgaand aan dit geschil al jaren zaken met elkaar in verband met de handel in karkassen en koop van vleesvee. 
         
       
       
         3.1.2 
         Op of omstreeks 26 april 2016 heeft [appellante] bij [geïntimeerde] geïnformeerd naar zijn interesse in de koop van een partij koeien, die door [appellante] was gekocht van een melkveehouder die zijn bedrijf wilde staken. 
         
       
       
         3.1.3 
         Op 6 mei 2016 heeft [geïntimeerde] in Estland de partij koeien op de melkveehouderij bezichtigd. 
         
       
       
         3.1.4 
         Op 9 mei 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] gevraagd: “ Do you have prices ready ?”. 
         
       
       
         3.1.5 
         
          [geïntimeerde] heeft die zelfde dag per sms gereageerd als volgt: “ I waiting on answer from 2 farmers, they promisse to call me before 12 o clock ”. 
         
       
       
         3.1.6 
         
           Op 10 mei 2016 heeft [appellante] [geïntimeerde] het volgende sms-bericht toegezonden: 
           “ We made the deal this big heard. 
           
             If you indrested then let me know or i must find other clients. 
           
         
         
         
           
             Price must be min.735,- €in stall. 
           
         
         
         
           (…)” 
         
         
       
       
         3.1.7 
         Op 11 mei 2016 heeft [geïntimeerde] daarop als volgt gereageerd: 
         
         
           “ Around 11 o clock my client get answar from the bank if he can buy. I let you jnow directly ” 
         
         
       
       
         3.1.8 
         Op 17 mei 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht: 
         
         
           “ Tomorrow morning i get final answer, from farmer, and also information about price transport, for sure 11 o clock you have the price ” 
         
         
       
       
         3.1.9 
         Op 8 juni 2016 10:55 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] het volgende sms-bericht toegezonden: 
         
         
           “  Hei! 
         
         
         
           
             Like we agreed about this milking cows.Min price is 700€   
           
           
             and max 1000€. 
           
         
         
         
           
             Please send me sms for this agreement.Then i can start to ordered trucks. 
           
         
         
         
           (…)”. 
         
         
       
       
         3.1.10 
         Op 8 juni 2016 16:22 heeft [geïntimeerde] daarop per sms als volgt gereageerd: 
         
         
           “ Al what i can sell for milking you get between min €600 and €900 (when its possible more) the cows that we can not sell for milking, i send to slaughterhause, and you get minimum same price as what i pay you for the meat, (i try more)I do my best for you that you get the highest price, but you need to know that we are in a really difficult times now, also we need to know, that they are free from leptospirose, and delivered with the right papers for belgium.  (…)” 
         
         
       
       
         3.1.11 
         In juni 2016 heeft [appellante] een aantal vrachten met in totaal 481 koeien doen transporteren naar het buitenland; een deel is rechtstreeks naar kopers in Nederland getransporteerd en een deel naar België, naar een zogenaamde verzamelplaats ten behoeve van de handel in runderen. Voorafgaand aan het transport heeft [appellante] de koeien doen vaccineren tegen IBR en doen testen op Leptospirose. 
         
       
       
         3.1.12 
         Vanaf vrijdag 1 juli 2016 heeft [appellante] [geïntimeerde] herhaalde malen verzocht om haar de verkoopresultaten mede te delen. 
         
       
       
         3.1.13 
         Op 4 juli 2016 heeft [geïntimeerde] [appellante] het volgende sms-berichten toegezonden:  
         
         
           “ 318 x€ 651,25= 
           
             €207100 ” 
         
         
         
           en 
         
         
         
           “ 161 slaugtercows x € 
           
             458,75 = € 73860,04 ” 
         
         
         
           Daarop heeft [appellante] per sms-bericht diezelfde dag gereageerd als volgt: 
         
         
         
           “  Lets load then my cows back ”. 
         
         
       
       
         3.1.14 
         Bij e-mail van 4 juli 2016 heeft [geïntimeerde] [appellante] inkoopnota’s toegezonden, waarop onder meer is omschreven welke koe op welke datum is geleverd, de prijs waarvoor de koe is verkocht dan wel de datum wanneer de koe is geslacht en de prijs die daarvoor is ontvangen. In totaal zijn 318 koeien aan derden verkocht voor een totaalbedrag van € 207.100,- en 161 koeien zijn geslacht met een opbrengst van € 73.860,04. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] bericht dat twee koeien tijdens het transport naar België zijn overleden. 
         
       
       
         3.1.15 
         
          [appellante] heeft daarop een factuur van 5 juli 2016 van € 377.372,- aan [geïntimeerde] verzonden voor de levering van 481 koeien met inbegrip van de transportkosten. 
         
       
       
         3.1.16 
         Overeenkomstig de door hem aan [appellante] toegezonden inkoopnota’s heeft [geïntimeerde] op 6 juli 2016 een bedrag van € 73.860,04 en op 13 juli 2016 een bedrag van € 207.100,- aan [appellante] voldaan. 
         
       
       
         3.1.17 
         
          [geïntimeerde] heeft, ondanks sommatie daartoe, geen betaling meer aan [appellante] verricht. 
         
         
         
         
         
         
           
             De vorderingen en de beoordeling in eerste aanleg 
           
         
         
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vorderde [appellante] na wijziging van eis in eerste aanleg, kort gezegd, [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te veroordelen tot betaling van € 96.411,96, vermeerderd met rente en kosten. 
         
       
       
         3.2.2 
         Aan deze vordering heeft [appellante] , kort gezegd, ten grondslag gelegd: 
         
         - primair, dat tussen haar en [geïntimeerde] een koopovereenkomst is gesloten en dat [geïntimeerde] te kort is geschoten in de nakoming van de daaruit voortvloeiende contractuele verplichtingen. [appellante] heeft 481 koeien ten behoeve van de melkproductie aan [geïntimeerde] verkocht en geleverd tegen een prijs die kon variëren tussen de € 600,- en € 900,-. De prijs zag op de prijs per koe afgeleverd in Nederland of België. De exacte koopprijs die [geïntimeerde] aan [appellante] zou betalen was afhankelijk van de prijs die [geïntimeerde] zou ontvangen bij doorverkoop van de melkkoeien aan derden. Op [geïntimeerde] rustte de verplichting om zich ten behoeve van [appellante] in te spannen de melkkoeien binnen de afgesproken marge voor een zo hoog mogelijke prijs door te verkopen. Aan die verplichting heeft [geïntimeerde] niet voldaan. [geïntimeerde] heeft - zonder voorafgaand overleg en goedkeuring van [appellante] - 161 melkkoeien naar het slachthuis afgevoerd. Voor deze koeien heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een prijs betaald die lager lag dan de afgesproken minimumprijs van 600,-. [geïntimeerde] is verplicht de afgesproken koopprijs aan [appellante] te betalen. [appellante] heeft daarom bij factuur van 5 juli 2016 een bedrag van € 377.372,- bij [geïntimeerde] in rekening gebracht op basis van de volgende berekening: 
         
           	gemiddelde prijs per koe:  € 662,- 
           	transportkosten per koe:    € 122,56 
           	totaal per koe:                    € 784,56 x 481 = € 377.372,- 
           Gelet op het reeds door [geïntimeerde] aan [appellante] betaalde bedrag van € 280.960,04 is [geïntimeerde] dus nog een bedrag van € 96.411,96 aan [appellante] verschuldigd. Daarnaast maakt [appellante] aanspraak op vergoeding van rente en kosten. 
         
         
         - subsidiair, dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht is gesloten en [geïntimeerde] in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen te kort is geschoten, omdat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting om zoveel mogelijk koeien voor de melkproductie te verkopen voor een prijs tussen de € 600,- en € 900,-  door 161 koeien vrijwel direct na aankomst op de verzamelplaats in België naar het slachthuis af te voeren. 
         
         - en voorts dat [geïntimeerde] , zowel indien sprake is van een koopovereenkomst als wanneer sprake is van een overeenkomst van dienstverlening, zijn zorgplicht heeft geschonden door 161 koeien naar het slachthuis af te voeren zonder voorafgaand overleg en goedkeuring van [appellante] , dan wel zonder alternatieven te onderzoeken en/of te bespreken met [appellante] . Dat is volgens [appellante] onrechtmatig. 
         
       
       
         3.2.3 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.4 
         In het tussenvonnis van 19 december 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 10 april 2019.  
         
       
       
         3.2.5 
         In het eindvonnis van 23 oktober 2019 heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld als volgt: 
         - ingevolge het bepaalde in artikel 4 lid 1 Verordening (EU) nr. 1215/2012 in samenhang gelezen met artikel 99 Rv, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, omdat [geïntimeerde] in Nederland in [vestigingsplaats] is gevestigd (rov. 3.4.); 
         - daar tussen partijen niet langer in geschil is dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door het Nederlandse recht, zal de rechtbank overeenkomstig de stellingen van partijen Nederlands recht toepassen (rov. 3.5.); 
         - partijen twisten allereerst over de kwalificatie van hun rechtsverhouding. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake geweest van koop, zoals primair door [appellante] betoogd (rov. 3.6.); 
         - ten aanzien van het subsidiaire standpunt van [appellante] dat sprake is van een overeenkomst van opdracht is tussen partijen niet in geschil dat op [geïntimeerde] de plicht rustte zich ten behoeve van [appellante] in te spannen om zoveel mogelijk koeien voor de melkproductie te verkopen aan derden en dat [appellante] voor iedere koe die als melkkoe kon worden verkocht in ieder geval een bedrag tussen de € 600,- en € 900,- van [geïntimeerde] zou ontvangen. Omdat het sms-bericht van 8 juni 2016 volgens beide partijen de tussen hen gemaakte afspraken weergeeft, stelt [geïntimeerde] terecht dat tussen partijen is afgesproken dat de koeien die niet als melkkoe konden worden verkocht door [geïntimeerde] naar het slachthuis zonden worden afgevoerd en dat [appellante] in dat geval de reguliere slachtprijs van [geïntimeerde] zou ontvangen (rov. 3.7.-3.8.); 
         - hetgeen [appellante] heeft gesteld is onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] in de nakoming van zijn inspanningsverplichting op grond van een overeenkomst van opdracht jegens [appellante] te kort is geschoten (3.11.); 
         - in redelijkheid kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht heeft geschonden door zonder voorafgaand overleg en goedkeuring van [appellante] koeien naar het slachthuis af te voeren (rov.3.17.); 
         - van een tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van [geïntimeerde] is niet gebleken (rov. 3.20.). 
         
         
           De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
         
           
             Het hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       3.3 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en, na wijziging van (de grondslag van) eis, geconcludeerd: 
       
       
         I.  tot vernietiging van het vonnis van 23 oktober 2019 waarvan beroep en tot opnieuw recht doende de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg toe te wijzen, zijnde: 
       
       
       - primair:  
       
         	a. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 96.411,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente; 
         	b. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van het bedrag van 1.739,12; 
       
       
       
         -subsidiair: 
         	c. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 79.789,96 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente; 
         	d. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.572,90; 
       
       
       
         meer subsidiair: 
         	e. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 7.639,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente; 
         	f. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 757,-; 
       
       
       
         en 
       
       
       
         II.  [geïntimeerde] te veroordelen binnen 14 dagen na dit arrest, althans een door het hof redelijk geachte termijn, een afschrift te verstrekken van alle correspondentie tussen [geïntimeerde] en (potentiële) kopers in de periode 1 mei 2016 tot en met 30 juni 2016 die betrekking hebben op de verkoop van het door [appellante] geleverde rundvee; 
       
       
       
         III. en IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede de nakosten, 
         te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na) kosten. 
       
       
     
     
       3.4 
       
         Aan haar vordering onder I.a heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] dit bedrag primair aan [appellante] verschuldigd is uit hoofde van koopprijs en subsidiair uit hoofde van schadevergoeding vanwege het niet goed uitvoeren van zijn inspanningsverplichting (wanprestatie) en zorgplicht (wanprestatie en onrechtmatige daad). Het bedrag is aldus berekend: 481 koeien x € 784,56 (de prijs per koe die het gemiddelde is van € 600,- en € 900, zijnde € 750,- vermeerderd met de kosten van het onderzoek naar leptospirose en de inentingen tegen IBR) = € 377.372,-. Nu [geïntimeerde] al € 280.960,04 aan [appellante] heeft voldaan, resteert een bedrag van € 96.411,96. 
         Aan haar vordering onder I.c en I.e heeft [appellante] naar het hof begrijpt hetzelfde ten grondslag gelegd. Het bedrag onder I.c is aldus berekend: 481 koeien x € 750 = (gemiddelde prijs per koe) =  € 360.750,-, gelet op het reeds door [geïntimeerde] voldane bedrag dient [geïntimeerde] nog € 79.789,96 aan [appellante] te betalen. Het bedrag onder I.e is aldus berekend 481 koeien x € 600,-, zijnde de minimale prijs per koe. = € 288.600,-, gelet op het door [geïntimeerde] reeds voldane bedrag dient [geïntimeerde] € 7.639,96 aan [appellante] te betalen. 
       
       
     
     
       3.5 
       Aan haar vordering op grond van artikel, naar het hof begrijpt: 843a Rv (memorie van grieven, randnr. 98, slot), heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat zij voldoende heeft gesteld dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn inspanningsverplichting, maar dat zij niet beschikt en niet kan beschikken over documenten waaruit blijkt welke acties [geïntimeerde] heeft ondernomen om de melkkoeien voor een zo hoog mogelijke prijs te verkopen. Nu [geïntimeerde] betwist dat zij niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting en [appellante] dit aannemelijk moet maken om haar vordering te doen slagen, heeft zij een rechtmatig belang bij het overleggen van deze documenten. [appellante] heeft de bescheiden voldoende gespecificeerd. 
       
     
     
       3.6 
       Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten, met rente. 
       
       
         
           Bevoegdheid en toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       3.7 
       
        [appellante] is gevestigd in Estland. Het geschil heeft dus internationale aspecten. Het hof moet daarom eerst, ambtshalve, onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat [geïntimeerde] als gedaagde partij in het geding in eerste aanleg in Nederland haar woonplaats heeft (art. 4 lid 1 Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). 
       
     
     
       3.8 
       
         Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen niet langer in geschil is dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door het Nederlandse recht en dat de rechtbank overeenkomstig de stellingen van partijen Nederlands recht zal toepassen. 
         Het hof zal er daarom van uitgaan dat Nederlands recht op de rechtsverhouding van [appellante] en [geïntimeerde] van toepassing is. 
       
       
     
     
       3.9 
       
         
          [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging door [appellante] van de grondslag van haar eis in eerste aanleg. Volgens [geïntimeerde] handelt [appellante] daarmee in strijd met de goede procesorde. Uit het in verband daarmee gestelde blijkt evenwel dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de gewijzigde grondslag van eis, en geen processueel bezwaar betreft tegen de wijziging van de grondslag van eis in de zin van artikel 130 Rv. Nu overigens niet is toegelicht dat door de wijziging van de grondslag van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond. 
         Het hof ziet ook geen aanleiding de gewijzigde grondslag van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.  
       
       
       
         
          [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] betreffende 843a BW. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
       
       
         
           De grieven 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 19 december 2018, zodat [appellante] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep van dat vonnis. 
       
     
     
       3.11 
       Met grief 1 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een koopovereenkomst. [appellante] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een gemengde overeenkomst, te weten een koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 BW met een element van de overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. 
       
     
     
       3.12 
       Het hof stelt voorop dat de aard van de onderhavige overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. 
       
     
     
       3.13 
       Het hof oordeelt dat op [appellante] de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat tussen haar en [geïntimeerde] een gemengde overeenkomst als door haar gesteld tot stand is gekomen. 
       
     
     
       3.14 
       Volgens [geïntimeerde] is geen sprake van een gemengde overeenkomst. [geïntimeerde] heeft de koeien in opdracht en ten behoeve van [appellante] aan derden en het slachthuis verkocht. Volgens [geïntimeerde] is sprake van een overeenkomst van dienstverlening c.q. opdracht. 
       
     
     
       3.15 
       
         Het hof oordeelt als volgt. Op of omstreeks 26 april 2016 heeft [appellante] bij [geïntimeerde] geïnformeerd naar zijn interesse in de koop van een partij koeien, die door [appellante] was gekocht van een melkveehouder die zijn bedrijf wilde staken. [geïntimeerde] heeft op 6 mei 2016 de partij koeien op de melkveehouderij bezichtigd. Op 9 mei heeft [appellante] [geïntimeerde] per sms-bericht gevraagd “ Do you have prices ready?  Bij sms-bericht van die zelfde datum heeft [geïntimeerde] geantwoord “ I waiting on answer from 2 farmers, they promise to call me before 12 o clock ” Vervolgens heeft [appellante] op 10 mei 2016 aan [geïntimeerde] bericht als hiervoor opgenomen onder 3.1.6. In dat bericht staat onder andere: “(…)  If you indrested then let me know or I must find other clients.(…)”  Op 11 mei 2016 heeft [geïntimeerde] daarop aan [appellante] bericht als volgt: “ Around 11 o clock my client get answer from the bank if he can buy. I let you jnow directly ”. Deze berichten vormen geen voldoende onderbouwing voor het standpunt van [appellante] dat tussen haar en [geïntimeerde] een overeenkomst met een element van koop tot stand is gekomen. Immers, [appellante] vraagt [geïntimeerde] of hij wil laten weten of hij geïnteresseerd is en [geïntimeerde] antwoordt dat hij wacht op antwoord van zijn klant of deze kan kopen.  
         Evenmin volgt uit de berichten van 17 mei 2016 en 8 juni 2016 (zie onder 3.1.8, 3.1.9 en 3.1.10 hiervoor) dat [geïntimeerde] zelf geïnteresseerd is in de koop van de koeien.  
         Nu [appellante] geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zij, indien bewezen, mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] de koeien zelf wilde kopen, is bewijslevering niet aan de orde en passeert het hof het betoog van [appellante] dat een overeenkomst met een element van koop tot stand is gekomen. Grief 1 faalt. 
       
       
     
     
       3.16 
       Met grief 2 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat met het sms-bericht van 8 juni 2016 tussen partijen is afgesproken dat de koeien die niet als melkkoe konden worden verkocht door [geïntimeerde] naar het slachthuis zouden worden afgevoerd en dat [appellante] in dat geval de reguliere slachtprijs van [geïntimeerde] zou ontvangen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] in het sms-bericht van 8 juni 2016 met de opmerking dat hij de koeien die hij niet kan verkopen naar de slacht zal brengen, bedoeld dat hij in het uitzonderlijke geval dat hij de melkkoeien niet kwijt kon, de melkkoeien naar de slacht zou brengen. [geïntimeerde] bedoelde de in de branche gebruikelijke 3 of 5% van de melkkoeien die soms naar de slacht moeten, en dus niet 33% van de koeien, aldus [appellante] . 
       
     
     
       3.17 
       Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat op [geïntimeerde] de plicht rustte om zoveel mogelijk koeien als melkkoe te verkopen voor een zo hoog mogelijke prijs tussen de € 600,- en € 900,-. Dat [geïntimeerde] met de opmerking in het sms-bericht van 8 juni 2016, dat hij de koeien die hij niet kan verkopen naar de slacht zal brengen, heeft bedoeld dat hij in het uitzonderlijke geval dat hij de melkkoeien niet kwijt kon, de melkkoeien naar de slacht zou brengen met welk uitzonderlijk geval dan slechts een percentage van 3 of 5% gemoeid kan zijn, heeft [appellante] , mede in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande geldt al omdat [appellante] op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt waarop haar betoog dat het in de branche gebruikelijk is dat slechts 3 of 5 % van een levering melkkoeien naar de slacht moet, steunt. In dat licht is ook bewijslevering niet aan de orde. Gezien het voorgaande mocht [appellante] er niet op vertrouwen dat partijen slechts een afvoer naar de slacht van 3 tot 5% van de koeien bedoelden. Grief 2 faalt.  
       
     
     
       3.18 
       Met grief 3 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] in de nakoming van zijn inspanningsverplichting jegens [appellante] te kort is geschoten. Ter onderbouwing betoogt [appellante] dat op [geïntimeerde] de plicht rustte zich in te spannen om de melkkoeien voor een zo hoog mogelijke prijs te verkopen. Die verplichting is [geïntimeerde] niet nagekomen. Dat blijkt uit de omstandigheid dat diverse door [appellante] nader aangeduide melkkoeien vrijwel direct of binnen enkele dagen na aankomst zijn geslacht, zo begrijpt het hof het verdere betoog van [appellante] . 
       
     
     
       3.19 
       
         Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.17 is geoordeeld. Voorts oordeelt het hof als volgt. Dat [geïntimeerde] zijn inspanningsplicht om zoveel mogelijk koeien binnen de afgesproken marge voor een zo hoog mogelijke prijs als melkkoe te verkopen heeft geschonden is in het licht van het betoog van [geïntimeerde] door [appellante] onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de koeien die zijn verkocht, binnen de afgesproken marge zijn verkocht. In hoeverre [geïntimeerde] , binnen die marge, een hoger bedrag voor de verkochte koeien had kunnen realiseren dan nu het geval is geweest, is gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft betoogd, dat hij de dieren die aanwezig waren op de verzamelplaats aan afnemers uit zijn klantenkring heeft laten zien en dat per vracht van telkens 30 tot 35 vaarzen een aantal is verkocht en een aantal onverkoopbaar bleek. Op het moment dat [geïntimeerde] geen potentiële klanten meer in zijn bestand had, zijn de dieren die onverkoopbaar bleken naar de slacht afgevoerd. Het betoog van [appellante] dat [geïntimeerde] het aanbod van [appellante] kon afstemmen op de vraag van kopers omdat hij zelf mocht kiezen welke melkkoeien naar België werden getransporteerd, maakt, nog daargelaten dat [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij de dieren voorafgaand aan het transport uitsluitend op papier heeft geselecteerd, niet dat [geïntimeerde] zijn inspanningsplicht heeft geschonden. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] een onjuiste selectie uit de te verkopen koeien heeft gemaakt en dat hij andere koeien had moeten selecteren die wel verkocht hadden kunnen worden. Gezien het voorgaande betekent de omstandigheid dat koeien binnen 1 à 2 dagen na aankomst op de verzamelplaats naar de slacht zijn afgevoerd niet dat [geïntimeerde] zijn inspanningsplicht heeft geschonden. Dat wordt niet anders vanwege de omstandigheid dat de koeien waren ingeënt tegen IBR, getest op Leptospirose, op de transport documenten door de controlerende dierenarts was genoteerd dat de runderen gezond waren en daarnaast op de transportdocumenten staat dat de melkkoeien gecertificeerd waren voor productie.  
         Nu [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] zijn inspanningsplicht om zoveel mogelijk koeien binnen de afgesproken marge voor een zo hoog mogelijke prijs als melkkoe te verkopen heeft geschonden, gezien het voorgaande niet voldoende heeft onderbouwd, is bewijslevering niet aan de orde. Grief 3 faalt. 
         Het betoog van [appellante] , bij akte in hoger beroep, dat [geïntimeerde] de runderen naar een zoogkoeienbedrijf of eigen afmeststal had kunnen verplaatsen, behoeft, nog daargelaten dat [geïntimeerde] betwist dat dat was afgesproken, geen beoordeling. [appellante] heeft niet gesteld in welk opzicht dat tot een hogere prijs voor de koeien zou kunnen leiden.  
       
       
     
     
       3.20 
       Met grief 4 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] haar zorgplicht jegens [appellante] niet heeft geschonden. Op [geïntimeerde] rustte een informatie- en waarschuwingsplicht. Die vloeit voort uit haar zorgplicht tegenover [appellante] , het gebruik in de branche en de verwachtingen die [geïntimeerde] door haar mededelingen had gewekt bij [appellante] . [appellante] mocht erop vertrouwen dat [geïntimeerde] de koeien als melkkoeien zou verkopen en niet naar de slacht zou brengen. Volgens [appellante] had [geïntimeerde] al voordat de overeenkomst tussen hen werd gesloten kopers voor de melkkoeien gevonden, althans zo deed [geïntimeerde] het volgens [appellante] voorkomen. De op de verzamelplaats afgeleverde koeien zouden direct worden doorverkocht aan de kopers die [geïntimeerde] had geregeld. Volgens [appellante] volgt daaruit dat wanneer de melkkoeien niet direct zouden worden doorverkocht, [geïntimeerde] [appellante] zou moeten informeren. Voorts had [geïntimeerde] , zonder overleg met [appellante] , enkel de in de branche gebruikelijk 3 tot 5% van de koeien naar de slacht mogen brengen. Nu [geïntimeerde] zonder overleg met [appellante] 161 melkkoeien (33%) naar de slacht heeft gebracht, heeft [geïntimeerde] zijn zorgplicht geschonden. 
       
     
     
       3.21 
       Het hof oordeelt als volgt. Ook indien [geïntimeerde] al voordat de overeenkomst werd gesloten kopers had gevonden betekent dat, in het licht van de omstandigheid dat [geïntimeerde] per sms-bericht van 8 juni 2016 heeft bericht “ the cows that we can not sell for milking, i send to slaughterhouse ” en in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.17 is geoordeeld, niet dat [appellante] er op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] haar zou informeren wanneer voor bepaalde koeien geen kopers bleken te zijn. Gezien het voorgaande kan niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht heeft geschonden. Grief 4 faalt. 
       
     
     
       3.22 
       Gezien al het voorgaande faalt grief 5, met welke grief [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken van een tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] nog enig bedrag aan [appellante] is verschuldigd.  
       
     
     
       3.23 
       Gezien al het voorgaande faalt ook grief 6, met welke grief [appellante] betoogt dat de rechtbank [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten veroordelen. 
       
     
     
       3.24 
       Nu [appellante] , gezien al het voorgaande, haar standpunt dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om de koeien voor een zo hoog mogelijke prijs te verkopen, niet voldoende heeft onderbouwd, heeft [appellante] haar rechtsbetrekking in geschil niet voldoende onderbouwd. Het hof zal de vordering van [appellante] , om [geïntimeerde] te veroordelen een afschrift te verstrekken van alle correspondentie tussen [geïntimeerde] en (potentiële) kopers in de periode 1 mei 2016 tot en met 30 juni 2016 die betrekking hebben op de verkoop van het door [appellante] geleverde rundvee, afwijzen. 
       
     
     
       3.25 
       Bij akte in hoger beroep stelt [appellante] dat indien het hof van oordeel is dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de runderen als melkkoeien en slachtkoeien mocht verkopen  [geïntimeerde] de commissie en kosten niet van de opbrengsten mocht aftrekken. Partijen zijn, aldus [appellante] , geen commissie overeengekomen noch overeengekomen dat [geïntimeerde] eventuele kosten en commissie mocht aftrekken. [geïntimeerde] is, aldus [appellante] , zijn vermeende kosten en commissie aan [appellante] verschuldigd. 
       
     
     
       3.26 
       Het hof oordeelt dat, voor zover [appellante] heeft beoogd met haar akte een vordering tot afdracht van door [geïntimeerde] ingehouden kosten en commissie in te stellen, deze vordering geen  beoordeling behoeft. [appellante] kon deze vordering niet later dan bij memorie van grieven instellen. Dat op deze in beginsel strakke regel voor [appellante] een uitzondering moet worden gemaakt, is door haar niet onderbouwd. 
       
     
     
       3.27 
       Al het voorgaande brengt mee dat het hof het vonnis waarvan beroep van 23 oktober 2019 zal bekrachtigen en dat [appellante] als in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van 19 december 2018; 
     
     - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 23 oktober 2019 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; 
     
     - veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.071,- aan griffierecht en op € 4.917,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     en bepaalt dat de bedragen van € 2.071,- en € 4.917,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     - verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, B.E.L.J.C. Verbunt en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 september 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer