ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:7437

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2020:7437 Rechtbank Den Haag , 05-08-2020 / C/09/575853 / HA ZA 19-681

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2020-08-05

Zaaknummer: C/09/575853 / HA ZA 19-681

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:7437

---

Erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring? Beoordeling naar criteria oud BW en nieuw BW (vanaf 1992).

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/575853 / HA ZA 19-681 
     
     
     
       
         Vonnis van 5 augustus 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser, sub 1] [plaats] , 
     
       
         2. [eiseres, sub 2]  te [plaats] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. A. Stretton-Tjahjadi te Leiden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde, sub 1] [plaats] , 
     
       
         2. [gedaagde, sub 2]  te [plaats] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. W.P.M. Mulder te [plaats] . 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [eiser, sub 1] c.s. en [gedaagde, sub 1] c.s. (beiden mannelijk enkelvoud) genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 17 juni 2019 met producties 1 tot en met 8; 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties 1 tot en met 8; 
         
         
           het tussenvonnis van 11 september 2019, waarin de comparitie van partijen is bevolen; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte tot vermeerdering van eis in conventie aan de zijde van [eiser, sub 1] c.s. met producties 9 en 10; 
         
         
           het proces-verbaal van de descente en de aansluitende comparitie van partijen van 20 februari 2020; 
         
         
           de akte na mondelinge behandeling tevens akte vermeerdering van eis in reconventie zonder producties aan de zijde van [gedaagde, sub 1] c.s.; 
         
         
           de akte van antwoord in reconventie tevens akte voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie aan de zijde van [eiser, sub 1] c.s. met producties 9 tot en met 11; 
         
         
           bericht van 19 mei 2020 van [gedaagde, sub 1] c.s. met het verzoek de overgelegde producties 9 tot en met 11 van [eiser, sub 1] c.s. buiten beschouwing te laten evenals de gewijzigde eis; 
         
         
           de antwoordakte aan de zijde van [gedaagde, sub 1] c.s. zonder producties; 
         
         
           de beslissing van de rechtbank van 15 juni 2016 op het verzoek van [gedaagde, sub 1] c.s. 
         
       
     
     
       1.2. 
       Het proces-verbaal van de descente en de comparitie van partijen van 20 februari 2020 is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het aanvullingen of feitelijke onjuistheden betreft. [eiser, sub 1] c.s. heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 11 maart 2020. Deze brief maakt deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief.  
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is een datum voor het vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser, sub 1] c.s. is sinds 25 februari 2000 rechthebbende van het perceel met woonhuis en verdere toebehoren aan de [straat] [huisnummer 1] te [plaats] , gemeente [gemeente] . Kadastraal staat dit perceel bekend als Sectie [X] , nummer [I] . 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser, sub 1] c.s. is sinds 25 februari 2000 tevens rechthebbende van het perceel met garage/pakhuis gelegen aan de [straat] [huisnummer 2] te [plaats] , gemeente [gemeente] (hierna: het pakhuis). Kadastraal staat dit perceel bekend als Sectie [X] , nummer [II] . 
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. is sinds 19 december 1998 rechthebbende van het perceel met woonhuis en verdere toebehoren aan de [straat] [huisnummer 3] te [plaats] , gemeente [gemeente] . Kadastraal staat dit perceel bekend als Sectie [X] , nummer [III] . 
       
     
     
       2.4. 
       Het perceel van [gedaagde, sub 1] c.s. (hierna ook: [straat] [huisnummer 3] ) grenst aan het perceel met pakhuis van [eiser, sub 1] c.s. (hierna ook: [straat] [huisnummer 2] ). 
       
     
     
       2.5. 
       Op het perceel van [eiser, sub 1] c.s. bevindt zich tussen het pakhuis op [straat] [huisnummer 2] en de woning op [straat] [huisnummer 3] een steeg (hierna: de steeg). Deze steeg wordt vanaf de straatzijde afgesloten met een poort en komt uit in de tuin van [eiser, sub 1] c.s. 
       
     
     
       2.6. 
       In de vragenlijst, een bijlage bij de koopakte van de woning van [gedaagde, sub 1] c.s., staat voor zover van belang het volgende: 
       
       
         ‘ 2. Andere overeenkomsten 
         Zijn er nadat u het huis in eigendom hebt gekregen nog andere, eventuele aanvullende notariële of onderhandse akten opgesteld van het pand? 
       
       
       
         Is dat eventueel het geval met aangrenzende percelen? 
         (Denk hierbij aan regelingen voor het gebruik van een poort, schuur, garage, tuin, overeenkomsten met meerdere buren, toezeggingen, erfafscheidingen) 
         Zo ja, welke zijn dat: 
         
           Recht van overpad. 
         
       
       
       
         
           3. Erfpacht, opstal, vruchtgebruik, erfdienstbaarheden, overige rechten, verplichtingen 
         
         Rusten er voor zover u weet rechten op het pand, zoals erfpacht, opstalrecht, vruchtgebruik, erfdienstbaarheden, kwalitatieve rechten of verplichtingen, kettingbedingen, voorkeursrechten, optierechten, rechten van wederinkoop, huurkoop, concurrentiebedingen, etc.?  
         Zo ja, welke: 
         
           NEE 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. heeft van [eiser, sub 1] c.s. een sleutel van de poort gekregen. In het verleden heeft [gedaagde, sub 1] c.s. na vervanging van het slot van de poortdeur een nieuwe sleutel van [eiser, sub 1] c.s. gekregen 
       
     
     
       2.8. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. gebruikt de steeg thans voor het stallen van fietsen. [eiser, sub 1] c.s. gebruikt het achterste deel van de steeg al een aantal jaar om spullen op te slaan. Hierdoor is doorgang in de steeg naar de tuin van [eiser, sub 1] c.s. en - via het tuinhekje - de tuin van [gedaagde, sub 1] c.s. niet mogelijk.  
       
     
     
       2.9. 
       In de zijgevel van het woonhuis van [gedaagde, sub 1] c.s. grenzend aan de steeg bevinden zich een deur en twee ramen: één raam op de begane grond en één raam op de eerste verdieping. De deur en het raam op de eerste verdieping zijn dichtgemaakt. De deur is niet meer als zodanig in gebruik sinds [gedaagde, sub 1] c.s. in het huis is getrokken in 1998. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft vanaf de binnenzijde een wand tegen de deur aan gebouwd. Het raam is dicht sinds 2007. Het raam op de begane grond heeft vijftien jaar dichtgezeten, maar is sinds 2019 opengemaakt om meer lichtinval bij de keukentafel te creëren. Door de ligging van de woningen kan geen rechtstreeks zonlicht door dat raam naar binnen komen. 
       
     
     
       2.10. 
       De dakrand van het dak van de woning van [gedaagde, sub 1] c.s. steekt ongeveer 20 cm over de steeg (hierna: overstek) over een lengte van circa acht meter. 
       
     
     
       2.11. 
       Het pakhuis heeft aan de zijde van de steeg een overhellende muur van – op het breedste punt – ongeveer 10 cm. Verschillende dakpannen van het pakhuis liggen los. [eiser, sub 1] c.s. heeft [adviesbedrijf] , een bedrijf gespecialiseerd in bouwmanagement, onderzoek laten doen naar de staat van het pakhuis. Voor zover van belang heeft [adviesbedrijf] het volgende geadviseerd per brief van 10 februari 2020: 
       
       
         ‘De conditie van het pand is dusdanig dat van gevaar van instorting geen sprake is. Het metselwerk van de gevel aan de poortzijde zal niet noemenswaardig verder zakken of voor gevaar gaan zorgen. 
         Aan het pannendak aan de zijde van de poort zou enige verbetering noodzakelijk (gewenst) zijn. 
       
       
       
         (…) Het pand bevindt zich nog in een zodanige conditie dat van gevaar geen sprake is. Mocht het slopen van het pand nog langere tijd duren dan adviseren wij om over twee jaar nog een keer het pand te beoordelen.’ 
       
       
     
     
       2.12. 
       
        [eiser, sub 1] c.s. is voornemens het pakhuis op het perceel te vervangen door een nieuw gebouw. In de bouwplannen zou de steeg verdwijnen. [gedaagde, sub 1] c.s. verzet zich tegen de bouwplannen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [eiser, sub 1] c.s. vordert in conventie – na wijziging van eis – samengevat: 
       
       i. primair: een verklaring voor recht dat er geen sprake is van een erfdienstbaarheid voor [gedaagde, sub 1] c.s. om op welke wijze dan ook gebruik te maken van de strook grond vanaf de poort, toebehorend aan het erf van [eiser, sub 1] aan de [straat] [huisnummer 2] tot aan de achterzijde van dat perceel; dan wel 
       subsidiair: opheffing van een eventueel ontstaan recht van erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 Burgerlijk Wetboek (BW); 
       veroordeling van [gedaagde, sub 1] c.s. tot het verwijderen van al zijn eigendommen die zich op de genoemde strook grond bevinden, uiterlijk zes weken na de aanvraag van de sloopvergunning door [eiser, sub 1] c.s. op straffe van een dwangsom van  
       € 100,- per dag voor iedere dag dat [gedaagde, sub 1] c.s. nalaat de strook grond te ontruimen; 
       hoofdelijke veroordeling in de proceskosten. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. vordert in reconventie – samengevat – met hoofdelijke veroordeling van [eiser, sub 1] c.s. in de kosten van de procedure: 
       
         
           primair: een verklaring voor recht dat er sprake is van een erfdienstbaarheid dat ten behoeve van het perceel van [gedaagde, sub 1] c.s. aan de [straat] [huisnummer 3] door verjaring een recht van overpad is ontstaan om te komen van de openbare weg naar de achtertuin van [gedaagde, sub 1] c.s. over het eigendom van [eiser, sub 1] c.s. en vice versa alsmede om in de steeg goederen te plaatsen, voor zover die de doorgang niet blokkeren; 
         
         
           tegen schadeloosstelling op grond van artikel 5:54 BW aan [gedaagde, sub 1] c.s. een erfdienstbaarheid te verlenen tot het handhaven van de bestaande toestand van de overstek; 
         
         
           veroordeling van [eiser, sub 1] c.s. om binnen dertig dagen na betekening van de uitspraak mee te werken aan het verlijden en inschrijven van een notariële akte waarin de hiervoor genoemde erfdienstbaarheden zijn neergelegd en te bepalen dat – indien [eiser, sub 1] c.s. niet meewerkt binnen de gestelde termijn – de uitspraak van de rechtbank in de plaats treedt van de aktes; 
         
         
           veroordeling van [eiser, sub 1] c.s. om maatregelen te treffen om het gevaar van loszittende dakpannen en de overhellende garagemuur op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag met een maximum van € 2.500,- dat [eiser, sub 1] c.s. in gebreke blijft; 
         
         
           primair: een verklaring voor recht dat er sprake is van een erfdienstbaarheid voor licht onder oud recht is ontstaan ten behoeve van het perceel van [gedaagde, sub 1] c.s. aan de [straat] [huisnummer 3] ; 
         
       
       subsidiair: een verklaring voor recht dat het bebouwen van de steeg zou leiden tot onrechtmatige hinder, zodat het bebouwen van de steeg niet is toegestaan. 
       
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Partijen voeren over en weer verweer. Op hun stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie en in reconventie 
     
     
       
         Inleiding en beslissing procesverloop 
       
     
     
       4.1. 
       In verband met de nauwe samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden behandeld, tenzij anders vermeld. 
       
     
     
       4.2. 
       Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen zal de rechtbank eerst de hierna te noemen bezwaren van [gedaagde, sub 1] c.s. tegen het procesverloop beoordelen. In de brief van 19 mei 2020 en bij antwoordakte heeft [gedaagde, sub 1] c.s. de rechtbank verzocht de producties 9 tot en met 12, de stellingen vanaf punt 12 en de gewijzigde eis van de akte van antwoord in reconventie van [eiser, sub 1] c.s. buiten beschouwing te laten. [gedaagde, sub 1] c.s. acht het inbrengen van nieuwe stukken en het innemen van nieuwe stellingen bij antwoordakte in strijd met de goede procesorde. 
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank gaat voorbij aan het bezwaar van [gedaagde, sub 1] c.s. tegen deze eisvermeerdering en mogelijk nieuwe stellingen van [eiser, sub 1] c.s. Een eiser is bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te vermeerderen of te veranderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, tenzij de vermeerdering van eis in strijd is met de goede procesorde (artikel 130 lid 1 Rv). Van dat laatste is in deze zaak geen sprake nu de eisvermeerdering en stellingname niet leidt tot een onredelijke vertraging of bemoeilijking van de verdediging en [gedaagde, sub 1] c.s. in de gelegenheid is gesteld zich te verweren tegen de eisvermeerdering en de eventuele aanvullende standpunten en stellingen, hetgeen zij ook heeft gedaan. De rechtbank zal de eisvermeerdering en de stellingen van [eiser, sub 1] c.s. in de akte van antwoord in reconventie tevens akte voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie dan ook inhoudelijk beoordelen. 
       
       
         
           Beoordelingskader erfdienstbaarheid 
         
       
     
     
       4.4. 
       Een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging bij notariële akte of door verjaring. Partijen zijn het erover eens dat er geen notariële akte verleden is waarin een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Het geschil met betrekking tot de erfdienstbaarheid spitst zich dan ook toe op de vraag of door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. [gedaagde, sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat het recht van de erfdienstbaarheid (een recht van overpad) al is ontstaan onder oud recht, namelijk vóór 1 januari 1992, dan wel op een later moment door verjaring is ontstaan. Omdat door de invoering van het (Nieuw) Burgerlijk Wetboek (BW) op 1 januari 1992 een erfdienstbaarheid op andere gronden middels verjaring kan ontstaan dan vóór die datum, toen het Oud Burgerlijk Wetboek (OBW) nog gold, zal de rechtbank de vordering gedifferentieerd beoordelen. De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of vóór 1992 door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Indien geen sprake is van verjaring onder OBW, zal de rechtbank de vordering beoordelen op basis van de criteria die onder het (huidige) BW gelden. 
       
       
       
         
           Erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring op basis van OBW 
         
       
     
     
       4.5. 
       Artikel 744 OBW bepaalt dat erfdienstbaarheden zowel door verjaring als door titel worden verkregen. Het bepaalde in artikel 746 OBW brengt met zich mee dat ‘ niet-voortdurende ’ en/of niet ‘ zigtbare ’ erfdienstbaarheden niet door verjaring kunnen ontstaan. Partijen zijn in geschil over de vraag of het onderhavige overpad een voortdurende erfdienstbaarheid is. Die vraag zal de rechtbank als eerste beantwoorden. 
       
     
     
       4.6. 
       Artikel 724 lid 3 OBW bepaalt dat onder niet-voortdurende erfdienstbaarheden moet worden verstaan ‘ dezulke welke tot dezelver uitoefening ’s menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke.’ 
       
     
     
       4.7. 
       Omdat voor de uitoefening van een erfdienstbaarheid van een voetpad menselijk handelen nodig is, wordt een dergelijke erfdienstbaarheid in beginsel als een niet-voortdurende erfdienstbaarheid gekwalificeerd en kunnen dergelijke erfdienstbaarheden niet door verjaring ontstaan (vgl. HR 6 oktober 1954,  NJ  1954/657 en HR 27 september 1996,  NJ  1997/496 m.nt. W.M. Kleijn). 
       
     
     
       4.8. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. heeft echter betoogd dat de steeg wel als een voortdurende erfdienstbaarheid moet worden gekwalificeerd en hiervoor heeft zij een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2147,  NJ  1997/496), waarin de Hoge Raad een uitzonderingssituatie aanvaard heeft. Volgens [gedaagde, sub 1] c.s. is de situatie in deze kwestie vergelijkbaar met het genoemde arrest nu al bij de bouw van het huis sprake was van een deur die direct uitkomen in de steeg. De erfdienstbaarheid werd volgens [gedaagde, sub 1] c.s. dan ook gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van een deur die op het lijdende erf uitkwam en het gebruik daarvan. [eiser, sub 1] c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat het hebben van een deur niet kwalificeert als een voortdurende erfdienstbaarheid omdat het gebruik van een deur menselijk handelen vereist.  
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank is van oordeel dat een vergelijking met de hiervoor besproken uitzonderingssituatie niet op gaat. In het arrest stond het volgende centraal. In een muur, die twee erven (die daarvoor in één hand waren geweest) van elkaar scheidde, bevond zich een deur die leidde naar een kelder van het heersende erf. De eigenaar van het heersende erf kon de kelderdeur enkel via het daarvoor gelegen open terrein op het lijdend erf bereiken. Uit de – door de Hoge Raad in stand gelaten – overwegingen van het hof volgt dat de permanente aanwezigheid van die kelderdeur in een muur die beide erven van elkaar scheidde, bepalend was voor het karakter van de inbreuk op het eigendomsrecht van het dienend erf.  
       
     
     
       4.10. 
       In het onderhavige geval is er van een dergelijke situatie echter geen sprake. Niet een muur maar de steeg, die deel uitmaakt van het perceel van [eiser, sub 1] c.s., scheidt de twee erven. Bovendien wordt het onderhavige overpad juist gekenmerkt door het gebruik van de steeg naar de poortdeur richting de straatzijde en vice versa. Voor dit gebruik van de poort en de steeg is menselijk handelen vereist zodat geen sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid. 
       
     
     
       4.11. 
       Het voorgaande brengt met zich mee dat de erfdienstbaarheid, vanwege het niet-voortdurende karakter, niet is ontstaan door verjaring op grond van het tot 1992 geldende OBW. 
       
       
         
           Erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring op basis van BW 
         
       
     
     
       4.12. 
       De volgende vraag is of op grond van het vanaf 1992 geldende BW een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. Onder het (huidige) BW is het voor verjaring niet langer vereist dat de erfdienstbaarheid voortdurend en zichtbaar is. Er wordt onderscheid gemaakt tussen verkrijgende (artikel 3:99 BW) en extinctieve (bevrijdende) verjaring (artikel 3:105 BW).  
       
     
     
       4.13. 
       Voor verkrijgende verjaring is vereist dat gedurende een onafgebroken periode van tien jaar sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid en de bezitter te goeder trouw is (artikel 3:99 BW). Goede trouw is aanwezig wanneer een bezitter zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen (artikel 3:118 BW). Dit betekent ten aanzien van erfdienstbaarheden in de regel dat daaraan een inschrijving van een akte van vestiging in de openbare registers ten grondslag zal moeten liggen. In artikel 3:23 BW is immers bepaald dat het beroep van een verkrijger van een registergoed (waaronder een erfdienstbaarheid) op goede trouw niet wordt aanvaard, indien daarbij een beroep wordt gedaan op onbekendheid met feiten die wel bekend zouden zijn geweest indien de registers zouden zijn geraadpleegd. Van goede trouw kan in dit geval geen sprake zijn, omdat de erfdienstbaarheid juist niet uit kadaster blijkt. Reeds op deze grond kan het beroep op verjaring niet slagen. 
       
     
     
       4.14. 
       Is de bezitter niet te goeder trouw dan is een periode van twintig jaar van bezit vereist voordat de bevrijdende verjaring is voltooid (artikel 3:105 juncto artikel 3:306 BW).Voor extinctieve verjaring is vereist dat de verkrijger, in dit geval [gedaagde, sub 1] c.s., het te verkrijgen stuk grond in bezit heeft genomen. Voor de beantwoording van de vraag of iemand het goed in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien het goed in bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvattingen het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). De vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, moet worden bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Alle omstandigheden van het geval moeten daartoe tegen elkaar worden afgewogen, waarbij het primair aankomt op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Nodig is dat de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende te zijn, zodat de oorspronkelijk eigenaar tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. In het onderhavige geval zijn ter beoordeling van een en ander met name de volgende omstandigheden van belang. 
     
     
       4.15. 
       
        [eiser, sub 1] c.s. stelt dat geen erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring en dat [gedaagde, sub 1] c.s. met zijn toestemming als een stuk van de steeg mocht gebruiken voor het stallen van fietsen. De steeg bleef steeds vrij toegankelijk voor de bewoners van beide woningen. [eiser, sub 1] c.s. heeft het bezit nooit prijsgegeven, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat hij goederen in de steeg gestald. Het gebruik van een stukje grond dat in eigendom is van een ander met toestemming van de eigenaar kan niet gezien worden als inbezitneming. [gedaagde, sub 1] c.s. stelt dat hij het bezit van zijn rechtsvoorgangser voort heeft gezet (artikel 3:116 BW) en verwijst naar de vragenlijst voor de verkoop van een onroerende zaak, waar melding wordt gemaakt van een ‘recht van overpad’. Het gebruik van de steeg van [eiser, sub 1] c.s. heeft naar de mening van [gedaagde, sub 1] c.s. geen invloed op het bezit van de erfdienstbaarheid. Bovendien heeft [eiser, sub 1] c.s. de steeg nooit gebruikt om te komen en gaan naar de openbare weg. 
     
     
       4.16. 
       De rechtbank is het met [eiser, sub 1] c.s. eens dat uit de vragenlijst voor de verkoop van het huis van [gedaagde, sub 1] c.s. uit 1998 blijkt dat er (toen) geen erfdienstbaarheid was. Uit de vragenlijst blijkt niet dat er sprake was van bezit. [gedaagde, sub 1] c.s. kan dan ook niet het bezit van zijn rechtsvoorganger voortzetten op grond van artikel 3:116 BW. Wel is onder ‘andere overeenkomsten’ op de vragenlijst aangegeven dat er sprake is van een recht van overpad. [eiser, sub 1] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat het hierbij gaat om een erfdienstbaarheid, maar hooguit om een persoonlijk recht. 
     
     
       4.17. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat er sprake is van een erfdienstbaarheid, waarbij de plaats van de deur in de steeg aan de zijde van [gedaagde, sub 1] c.s. van belang is. Een ieder kon via de steeg de woning van [gedaagde, sub 1] c.s. bereiken. De rechtbank gaat hieraan voorbij nu de deur kennelijk in 1998 buiten gebruik is geraakt, niet meer als deur kan worden gebruikt en de toegang tot de steeg alleen mogelijk is via een afgesloten poort. Het voorgaande duidt dan ook niet op inbezitneming door [gedaagde, sub 1] c.s. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft ook aangevoerd dat hij na vervanging van het slot van de poortdeur een andere sleutel van [eiser, sub 1] c.s. te hebben gekregen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het voorgaande dat [gedaagde, sub 1] c.s. niet zonder toestemming van [eiser, sub 1] c.s. zelfstandig gebruik kon maken van de poort en steeg.  
     
     
       4.18. 
       Voorts heeft [gedaagde, sub 1] c.s. geen enkele handeling gesteld waaruit voor [eiser, sub 1] c.s. duidelijk moest zijn dat [gedaagde, sub 1] c.s. het bezit van (een gedeelte van) de steeg van hem had overgenomen. Zo stalde [eiser, sub 1] c.s. eveneens goederen in de steeg en [gedaagde, sub 1] c.s. vroeg bij verlies van de sleutel van de poort aan [eiser, sub 1] c.s. een nieuw exemplaar. Op het slot van de poort zit een certificaat, dat in handen is van Groenheid c.s., waardoor er niet zomaar nieuwe sleutels kunnen worden bijgemaakt. Uit deze omstandigheden is gebleken dat [eiser, sub 1] c.s. het bezit van de steeg niet heeft prijsgegeven en [gedaagde, sub 1] c.s. niet zelfstandig over een (nieuwe) sleutel van de poort kon beschikken zonder medewerking van [eiser, sub 1] c.s. Van inbezitneming door [gedaagde, sub 1] c.s. is dan ook geen sprake. Reeds daarop stuit het beroep van [gedaagde, sub 1] c.s. op extinctieve verjaring in de zin van artikel 3:105 lid 1 BW af. 
     
     
       4.19. 
       
         De conclusie uit het voorgaande is dat [gedaagde, sub 1] c.s. onvoldoende omstandigheden en concrete gedragingen heeft aangevoerd waaruit naar verkeersopvattingen door [eiser, sub 1] c.s. kon worden afgeleid dat [gedaagde, sub 1] c.s. zichzelf als rechthebbende van een erfdienstbaarheid met betrekking tot de steeg beschouwde. Er is niet door verkrijgende dan wel extinctieve verjaring een erfdienstbaarheid ontstaan ten aanzien van de steeg ten behoeve van [gedaagde, sub 1] c.s. De (primaire) vorderingen van [eiser, sub 1] c.s. met betrekking tot dit punt in conventie zullen daarom worden toegewezen en de vorderingen in reconventie van [gedaagde, sub 1] c.s. zullen worden afgewezen. 
         
           Belang opzeggen persoonlijk recht en redelijke opzegtermijn 
         
       
     
     
       4.20. 
       Voor zover er sprake is van een persoonlijk recht van overpad – hetgeen door [eiser, sub 1] c.s. wordt betwist – heeft [gedaagde, sub 1] c.s. nog aangevoerd dat [eiser, sub 1] c.s. geen belang heeft bij het opzeggen van een persoonlijk recht van het gebruik van de steeg door [gedaagde, sub 1] c.s. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij nu [eiser, sub 1] c.s. bouwtekeningen in het geding heeft gebracht en heeft aangegeven zo spoedig mogelijk met de werkzaamheden te willen beginnen. De rechtbank oordeelt dat [eiser, sub 1] c.s. gelet op het voorgaande voldoende belang bij zijn vordering heeft en een eventueel persoonlijk recht van kan beëindigen.  
       
     
     
       4.21. 
       
        [eiser, sub 1] c.s. dient in geval van voldoende belang bij zijn vordering een redelijke opzegtermijn te hanteren en niet eerder dan het moment dat daadwerkelijk wordt aangevangen met de bouw, aldus [gedaagde, sub 1] c.s. De rechtbank acht de door [eiser, sub 1] c.s. - na vermeerdering van eis - gevorderde termijn van zes weken na aanvraag van de sloopvergunning door [eiser, sub 1] c.s. een redelijke termijn voor [gedaagde, sub 1] c.s. voor het verwijderen van zijn eigendommen uit de steeg. Voor het geval de sloopvergunning al zou zijn aangevraagd oordeelt de rechtbank dat een termijn van zes weken na dit vonnis een redelijke termijn is. 
       
       
         
           Dwangsom 
         
       
     
     
       4.22. 
       De rechtbank acht de door [eiser, sub 1] c.s. gevorderde dwangsom een noodzakelijke prikkel tot nakoming van de uit te spreken veroordeling tot verwijdering van de eigendommen van [gedaagde, sub 1] c.s. uit de steeg uiterlijk binnen zes weken na aanvraag van de sloopvergunning door [eiser, sub 1] c.s. en – naar de rechtbank aanneemt – het informeren van [gedaagde, sub 1] c.s. over deze aanvraag. De dwangsom zal worden gematigd tot € 100,- per dag met een maximum van € 2.500,-. Voor het geval de sloopvergunning al zou zijn aangevraagd en om [gedaagde, sub 1] c.s. een redelijke termijn te geven om zijn eigendommen te verwijderen, hanteert de rechtbank en termijn van zes weken na datum van dit vonnis om uitvoering te geven aan de inhoud van dit vonnis. Pas na het verstrijken van de genoemde van toepassing zijnde termijn kan een dwangsom worden verbeurd.  
       
       
         
           Raam 
         
       
     
     
       4.23. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. vordert primair een verklaring van recht dat onder Oud BW een recht van erfdienstbaarheid van licht ten behoeve van het perceel van [gedaagde, sub 1] c.s. is ontstaan door bestemming, namelijk met betrekking tot het raam bij de keukentafel en subsidiair voor recht te verklaren dat het bebouwen van de steeg zou leiden tot onrechtmatige hinder en bebouwen daarom niet is toegestaan. Dat het raam enige tijd dicht is geweest maakt dit volgens [gedaagde, sub 1] c.s. niet anders. Subsidiair stelt [gedaagde, sub 1] c.s. dat er sprake is van onrechtmatige hinder als bedoeld in de zin van artikel 5:37 BW wanneer de steeg zal worden bebouwd doordat het lichtinval zal worden beperkt. De door [eiser, sub 1] c.s. voorgestelde ‘Solatube’ geeft niet evenveel licht als het raam nu. 
       
     
     
       4.24. 
       
        [eiser, sub 1] c.s. betwist dat er een erfdienstbaarheid van licht zou zijn ontstaan en al zou dit wel het geval zijn, dan kan dit er niet toe leiden dat [eiser, sub 1] c.s. als eigenaar van het naastgelegen erf beperkt mag worden in het gebruik van zijn erf zoals hem dat goeddunkt. Bovendien bestaan er bouwkundige oplossingen om lichtinval in de eethoek voor [gedaagde, sub 1] c.s. te behouden, namelijk met behulp van een ‘Solatube’. Deze lichtkloof kan in de nieuwbouw van [eiser, sub 1] c.s. worden opgenomen en zal ook door [eiser, sub 1] c.s. worden betaald. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft dan ook, mocht een erfdienstbaarheid van licht zijn ontstaan, geen belang bij een verbod tot bebouwing van de steeg. Ook is er geen sprake van onrechtmatige hinder nu de keuken en de eethoek via meerdere raampartijen licht ontvangt. De steeg geeft überhaupt weinig lichtinval. Bovendien heeft [gedaagde, sub 1] c.s. pas in 2019 het raam weer open gemaakt om enige lichtinval in zijn woonkamer te creëren. Het belang bij meer woonruimte van [eiser, sub 1] c.s. weegt bovendien zwaarder in dit geval. 
       
     
     
       4.25. 
       De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedaagde, sub 1] c.s. dat hij een beroep doet op artikel 727 OBW, waarin het volgende is opgenomen: “ Hij die het regt van erfdienstbaarheid van uitzigt of van licht heeft, mag zoo vele vensters of lichten maken als hij goedvindt; maar hij mag, na te hebben gebouwd of van zijn regt gebruik gemaakt, dezelver getal in het vervolg niet vermeerderen. Door licht wordt alleen het noodige licht, zonder uitzigt, verstaan ." juncto artikel 747 OBW: “ Wanneer het bewezen is dat tegenwoordig van elkaar gescheiden erven voorheen aan denzelfden eigenaar hebben toebehoord, en dat deze dezelve in zoodanig eenen toestand gesteld heeft, waaruit eene voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheid zoude zijn ontstaan, geldt deze bestemming in plaats van eenen titel van erfdienstbaarheid. ” 
       
     
     
       4.26. 
       De rechtbank oordeelt dat de primaire vordering van [gedaagde, sub 1] c.s. zal worden afgewezen. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser, sub 1] c.s. heeft [gedaagde, sub 1] c.s. niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft niet gesteld dat het hier gaat om inmiddels van elkaar gescheiden erven die voorheen aan dezelfde eigenaar hebben toebehoord, dat er een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid van licht is ontstaan en of en wanneer een erfdienstbaarheid van licht is gevestigd door de eerdere eigenaren. Overigens blijkt ook niet uit de door [gedaagde, sub 1] c.s. overgelegde stukken Of en wanneer een erfdienstbaarheid van licht is gevestigd. [eiser, sub 1] c.s. heeft de stelling dat de lichtinval wordt belemmerd door de bouwplannen voldoende gemotiveerd betwist. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft op zijn  beurt niet onderbouwd dat het licht wat via een ‘Solatube’ kan worden verkregen minder is dan de lichtinval via het huidige keukenraam. Hierdoor is niet komen vast te staan dat de lichtinval wordt belemmerd of beperkt door de nieuwbouwplannen met inbegrip van de ‘Solatube’. 
       
     
     
       4.27. 
       De rechtbank wijst ook de subsidiaire vordering van [gedaagde, sub 1] c.s. af. De rechtbank stelt voorop dat artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen zoals onder meer het onthouden van licht. De vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad afhankelijk van de aard, de ernst en omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen (zie o.m. HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823). De rechtbank neemt in haar beoordeling mee dat het raam bij de keukentafel van [gedaagde, sub 1] c.s. vele jaren dicht heeft gezeten en pas recentelijk (in 2019) is opengemaakt. Daarnaast ontvangt de hoek bij de keukentafel licht via het keukenraam en het raam in de woonkamer. Bovendien heeft [eiser, sub 1] c.s. aangegeven dat er bouwkundige oplossingen bestaan om lichtinval in de eethoek van [gedaagde, sub 1] c.s. te behouden en bereid te zijn bij de uitvoering van zijn bouwplannen hiermee rekening te houden. De rechtbank oordeelt dan ook dat eventuele hinder voor [gedaagde, sub 1] c.s. met inachtneming van het voorgaande niet onrechtmatig is. 
       
       
         
           Overstek en gevel 
         
       
     
     
       4.28. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. vordert dat op grond van artikel 5:54 BW een erfdienstbaarheid moet worden verleend tot het handhaven van de bestaande toestand ter zake de overstek tegen schadeloosstelling. Weliswaar heeft [eiser, sub 1] c.s. tijdens de comparitie toegezegd dat de dakgoot behouden kan blijven, maar, zo voert [gedaagde, sub 1] c.s. aan, indien de bouwplannen worden uitgevoerd dan is onderhoud of vervanging niet meer mogelijk is. Ook blijkt uit productie 11 van [eiser, sub 1] c.s. dat de dakgoot moet worden behandeld, maar niet blijkt wie dat gaat doen en voor wiens rekening deze kosten komen. Ook blijkt uit de bouwtekeningen niet dat de maatvoering overeenkomt met de huidige situatie. [eiser, sub 1] c.s. voert verweer. 
       
     
     
       4.29. 
       De rechtbank zal de vordering van [gedaagde, sub 1] c.s. afwijzen met inachtneming van de toezeggingen van [eiser, sub 1] c.s. op dit punt. De rechtbank gaat ervan uit dat indien de dakgoot van [gedaagde, sub 1] c.s. zal moeten worden behandeld door de bouwplannen van [eiser, sub 1] c.s. anders dan het gebruikelijke onderhoud of vervanging, [eiser, sub 1] c.s. de kosten hiervan op zich zal nemen. 
       
     
     
       4.30. 
       Uit de stellingen van partijen begrijpt de rechtbank dat [gedaagde, sub 1] c.s. zorgen heeft over het onderhoud van zijn gevel na bebouwing van de steeg door [eiser, sub 1] c.s. Hiervoor heeft [eiser, sub 1] c.s. een bouwkundige oplossing aangedragen, waarbij onderhoud van de gevel niet meer nodig zal zijn. [eiser, sub 1] c.s. en [gedaagde, sub 1] c.s. hebben beide geen vordering ingesteld in conventie of reconventie met betrekking tot het onderhoud van de gevel van [gedaagde, sub 1] c.s. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stellingen van partijen met betrekking tot de gevel. 
       
       
         
           Pakhuis 
         
       
     
     
       4.31. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. vordert veroordeling van [eiser, sub 1] c.s. om maatregelen te treffen om het gevaar bestaande uit loszittende dakpannen en een overhellende muur aan de zijde van de steeg op te heffen, op straffe van een dwangsom. [gedaagde, sub 1] c.s. voert aan dat vaststaat dat de muur overhelt en dat dit geen stabiele situatie is. Ook liggen dakpannen los. Bij een hevige wind zouden de dakpannen losraken en daarbij de woning van de [gedaagde, sub 1] c.s. kunnen beschadigen. [eiser, sub 1] c.s. heeft een verklaring van [adviesbedrijf] overgelegd, waarin staat dat er geen sprake is van instortingsgevaar. [adviesbedrijf] adviseert om het gebouw opnieuw te laten inspecteren indien deze twee jaar na februari 2020 nog niet vervangen of gesloopt is. [eiser, sub 1] c.s. is van plan het gebouw zo spoedig mogelijk te slopen en te vervangen door nieuwbouw. 
       
     
     
       4.32. 
       Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser, sub 1] c.s. aangegeven bereid te zijn de loszittende dakpannen vast te zetten, zodat er geen gevaarlijke situaties kunnen ontstaan. De rechtbank zal dit deel van de vordering van [gedaagde, sub 1] c.s. dan ook toewijzen. 
       
     
     
       4.33. 
       Met betrekking tot de overhellende muur oordeelt de rechtbank dat tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiser, sub 1] c.s. – dat er geen gevaar van instorting is en het metselwerk niet voor gevaar zal zorgen – door middel van de schriftelijke verklaring van [adviesbedrijf] , [gedaagde, sub 1] c.s. onvoldoende heeft gesteld dat er sprake is van een instabiele situatie en dat er gevaar is voor de woning van [gedaagde, sub 1] c.s. De rechtbank zal dit deel van de vordering daarom afwijzen. 
       
     
     
       4.34. 
       De rechtbank acht de door [gedaagde, sub 1] c.s. gevorderde dwangsom een noodzakelijke prikkel tot nakoming van de uit te spreken veroordeling tot het opheffen van het gevaar van de loszittende dakpannen. De dwangsom zal vastgesteld op € 100,- per dag met een maximum van € 2.500,- zoals door [gedaagde, sub 1] c.s. gevorderd. De rechtbank hanteert een termijn van zes weken voor [eiser, sub 1] c.s. om uitvoering te geven aan de inhoud van dit vonnis. Pas na het verstrijken van de genoemde termijn kan een dwangsom worden verbeurd. 
       
       
         
           Uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
     
     
       4.35. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. heeft de rechtbank verzocht de door [eiser, sub 1] c.s. gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen. [gedaagde, sub 1] c.s. voert aan dat zij belang heeft dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, omdat [eiser, sub 1] c.s. heeft aangekondigd zo snel mogelijk met zijn bouwplannen te willen beginnen. In dat geval heeft dat tot gevolg dat bij toewijzing van de vorderingen van [eiser, sub 1] c.s. sprake zal zijn van een onomkeerbare situatie. [eiser, sub 1] c.s. heeft aangegeven dat in het geval de rechtbank [eiser, sub 1] c.s. in het gelijk stelt en het hof in een daarop volgend hoger beroep het vonnis van de rechtbank alsnog zou vernietigen, [eiser, sub 1] c.s. de eventueel door hem gerealiseerde bouwwerken weer ongedaan zou moeten maken op eigen kosten. [eiser, sub 1] c.s. geeft aan zich bewust te zijn van dit risico. 
       
     
     
       4.36. 
       Ingevolge artikel 233 lid 1 Rv kan een vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit. Voor zover [gedaagde, sub 1] c.s. heeft willen stellen dat er door de nieuwbouw van [eiser, sub 1] c.s. sprake is van een onomkeerbare situatie, geldt dat, mocht in hoger beroep op dit onderdeel anders beslist worden, de door [eiser, sub 1] c.s. gerealiseerde bouwwerken weer ongedaan moeten worden gemaakt conform de dan gegeven beslissing van het hof. Dit komt echter voor risico van [eiser, sub 1] c.s. De rechtbank zal het vonnis uitvoerbaar verklaren bij voorraad. 
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
     
     
       4.37. 
       
        [gedaagde, sub 1] c.s. zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser, sub 1] c.s. worden begroot op: 
       
       
       - dagvaarding	€ 	103,10 
       - griffierecht		297,00 
       - salaris advocaat	 	1.383,00  (3,0 punt × tarief € 461,00) 
       totaal	€ 	1.783,10 
       
     
     
       4.38. 
       Nu partijen in reconventie over en in weer in het ongelijk gesteld zijn, worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat er thans geen sprake is van erfdienstbaarheid voor [gedaagde, sub 1] c.s. om op welke wijze dan ook gebruik te maken van de strook grond vanaf de poort, toebehorend aan het erf van [eiser, sub 1] c.s. aan de [straat] [huisnummer 2] tot aan de achterzijde van dat perceel; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde, sub 1] c.s. tot het verwijderen van al zijn eigendommen die zich op de onder 5.1. genoemde strook grond bevinden, uiterlijk zes weken na de aanvraag van de sloopvergunning door [eiser, sub 1] c.s. en indien de sloopvergunning al is aangevraagd uiterlijk zes weken na datum van dit vonnis; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde, sub 1] c.s. om aan [eiser, sub 1] c.s. een dwangsom te betalen van € 100,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.500,- is bereikt; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde, sub 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser, sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.244,10, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt [eiser, sub 1] c.s. om maatregelen te treffen om het gevaar bestaande uit de loszittende dakpannen op te heffen uiterlijk zes weken na datum van dit vonnis; 
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt [eiser, sub 1] c.s. om aan [gedaagde, sub 1] c.s. een dwangsom te betalen van € 100,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.7. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.500,- is bereikt; 
       
     
     
       5.9. 
       compenseert de proceskosten; 
       
     
     
       5.10. 
       verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; en 
       
     
     
       5.11. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op  
         5 augustus 2020. 
       
     
   
   
     type: 2753 
     coll: