ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2023:3267

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2023:3267 Rechtbank Overijssel , 09-08-2023 / C/08/254098 / HA ZA 20-377

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2023-08-09

Zaaknummer: C/08/254098 / HA ZA 20-377

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:3267

---

Eindvonnis. De vorderingen worden afgewezen. Geen sprake van pauliana (3:45 BW), onrechtmatig handelen of bestuurdersaansprakelijkheid in verband met het cederen van vorderingen, het vestigen en uitoefenen van een pandrecht, het beëindigen en verhangen van activiteiten, het verkopen van activa en/of het verrekenen van vorderingen. Mede gelet op de conclusies uit de deskundigenrapportage, heeft eiseres onvoldoende gesteld dat sprake is van benadeling en/of schade als gevolg van de gewraakte (rechts)handelingen.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/254098 / HA ZA 20-377 
     
     
     
       
         Vonnis van 9 augustus 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,	 
       eiseres, 
       advocaat mr. J.M. Wagenaar te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         SCW CONVERTING B.V. , 
       gevestigd te Enschede, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         SCW B.V. , 
       gevestigd te Almelo, 
     
     3.	 [gedaagde] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. F.J. Bleker te Almelo. 
     
     
     
     
       Eiser zal hierna [eiseres] genoemd worden en gedaagden zullen gezamenlijk SCW Converting c.s. genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 22 december 2021; 
         
         
           het deskundigenbericht van 27 september 2022;  
         
         
           de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] van 16 november 2022;  
         
         
           de antwoordconclusie na deskundigenbericht van SCW Converting c.s. van 28 december 2022. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 Inleiding 
     
       2.1. 
       Kort gezegd gaat deze procedure over de vraag of SCW B.V. (hierna: SCW), SCW Converting B.V. (hierna: SCW Converting) en/of [gedaagde] als (voormalig) bestuurder persoonlijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de schade die [eiseres] stelt te lijden als gevolg van verschillende (rechts)handelingen en transacties van SCW Converting c.s. De achtergrond van dit geschil is gelegen in een vonnis van deze rechtbank van 5 juni 2019 in een andere procedure, waarin SCW is veroordeeld tot betaling van in totaal € 876.967,74 aan [eiseres] in verband met achterstallige huur en een daarmee samenhangende boete. Daarna heeft [gedaagde] (onder meer) als pandhouder de activa van SCW geëxecuteerd, heeft hij de activa gekocht en deze verhuurd aan de door hem nieuw opgerichte vennootschap SCW Converting. Vervolgens is SCW op 26 maart 2020 vanwege een gebrek aan baten opgehouden te bestaan, zonder de vordering van [eiseres] uit hoofde van het vonnis te voldoen. In het tussenvonnis van 22 december 2021 heeft de rechtbank overwogen dat één van de kernpunten in de beoordeling betreft de vraag of er sprake is van schade aan de zijde van [eiseres] . Als immers vast zou komen te staan dat [eiseres] door het handelen van SCW Converting c.s. geen schade heeft geleden, is er ook geen grond voor aansprakelijkheid. Om dit te beoordelen, is een deskundige (dhr. Kuijpers) benoemd die zich bij deskundigenbericht heeft uitgelaten over de aan hem bij tussenvonnis van 22 december 2021 voorgelegde vragen. De deskundige heeft op 27 september 2022 zijn deskundigenbericht uitgebracht, waarna partijen zich daarover bij akte hebben uitgelaten. 
       
     
     
       2.2. 
       De rechtbank komt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Dit oordeel wordt in de kern gebaseerd op de conclusie dat [eiseres] niet is benadeeld door het handelen van SCW Converting c.s. en aldus geen schade heeft geleden, waardoor de grondslag voor de gestelde pauliana en aansprakelijkheid ontbreekt. Hierna bespreekt de rechtbank de motivering van haar oordelen.  
       
       
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling 
     Het deskundigenrapport en de reacties van partijen daarop 
     
     
       3.1. 
       In het tussenvonnis van 22 december 2021 zijn de volgende vragen aan de deskundige voorgelegd:  
       
         
           in hoeverre had de vordering van [eiseres] op SCW, voortvloeiend uit het vonnis van 5 juni 2019, kunnen worden voldaan door executie van dat vonnis, gelet op de toenmalige algehele financiële situatie en waarde van SCW? 
         
         
           Zijn de (eventuele) verhaalsmogelijkheden van [eiseres] ten opzichte van SCW vanaf 2018 afgenomen, en zo ja, wat is daarvan de oorzaak?  
         
         
           In hoeverre zijn de (eventuele) verhaalsmogelijkheden van [eiseres] ten opzichte van SCW benadeeld door de executie van pandrechten jegens SCW en de daaropvolgende koop van activa door [gedaagde] ? 
         
         
           Waren er ten tijde van het ontbindingsbesluit op 26 maart 2020 geen baten en/of lasten bij SCW? 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In zijn rapport van 27 september 2022 heeft de deskundige daarop (kort weergeven) voorzien van een financiële analyse, de volgende antwoorden gegeven: 
       
         
           Bij executie in juni 2019 van het vonnis door [eiseres] zou naar de mening van de deskundige de vordering van [eiseres] niet voldaan kunnen worden. De executie zou namelijk direct leiden tot het faillissement van SCW. Uit de executieopbrengst zouden eerst de Belastingdienst en [gedaagde] als pandhouder worden voldaan, waarna voor de concurrente schuldeisers, waaronder [eiseres] niets resteert.  
         
         
           De verhaalsmogelijkheden van [eiseres] zijn vanaf 2018 voornamelijk afgenomen door de opgekomen acute belastingschuld, welke is opgebouwd vanaf 2013 door onjuiste aangiften omzetbelasting in te dienen. In 2018 en 2019 heeft [gedaagde] in totaal € 155.000,- onttrokken aan SCW. Het is twijfelachtig of zonder deze onttrekkingen de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] verbeterd zouden zijn.  
         
         
           De Belastingdienst vorderde € 375.000,- van SCW. [gedaagde] executeerde zijn pandrecht op de roerende zaken en verkocht deze met de openstaande debiteuren. De deskundige is van mening dat de transactieprijs te laag is geweest. Door de executie door Dennebloom bleef voor [eiseres] nog een vordering van SCW op [gedaagde] over als verhaalsmogelijkheid. Naar mening van de deskundige is door de executie en de daaropvolgende koop van activa door [gedaagde] , [eiseres] niet benadeeld. 
         
         
           Naar mening van de deskundige had SCW ten tijde van het ontbindingsbesluit nog een vordering op [gedaagde] van € 53.051,- en een schuld aan [eiseres] van € 1 miljoen.  
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [eiseres] heeft bij akte geantwoord zich niet te kunnen vinden in de conclusies van de deskundige. Reden daarvoor is dat de deskundige is uitgegaan van de juridische toelaatbaarheid van de verrekeningen, onttrekkingen, verkoop van activa, selectieve betalingen en uitwinning van het pandrecht. Volgens [eiseres] zijn deze (rechts)handelingen juridisch niet toelaatbaar en heeft dit invloed op de financiële uitwerking en beantwoording van de vragen. Om hier inzicht in te verkrijgen, heeft [eiseres] door [naam 1] diverse scenario’s en balansposities laten uitwerken die ook ter commentaar in de concept fase van het deskundigenrapport aan de deskundige zijn verstrekt. Op basis van deze scenario’s zouden er royale verhaalsmogelijkheden zijn geweest voor de vordering van [eiseres] . Daarbij wijst [eiseres] erop, dat de boekhouding van SCW Converting c.s. gebrekkig is, onjuiste belastingaangiften werden gedaan en diverse financiële posten onjuist werden geboekt en jaarstukken niet of te laat gedeponeerd. Ook dit levert een ernstig verwijt en aansprakelijkheid op aan de zijde van [gedaagde] , aldus [eiseres] . Nu bepaalde stukken alleen op vertrouwelijke basis aan de deskundige zijn overgelegd, stelt [eiseres] dat SCW Converting c.s. relevante informatie heeft achtergehouden. Om die reden houdt [eiseres] vast aan haar eis SCW Converting c.s. te veroordelen om diverse bescheiden aan [eiseres] en/of de deskundige te verstrekken. [eiseres] verzoekt de rechtbank om te oordelen over de rechtmatigheid van de verschillende (rechts)handelingen van SCW Converting c.s. om vervolgens de deskundige opdracht te geven de verhaalsmogelijkheden in kaart te brengen. 
       
     
     
       3.4. 
       SCW Converting c.s. heeft bij akte geantwoord zich in grote lijnen te kunnen vinden in de conclusies van de deskundige, nu hij bevestigt dat de executie van het vonnis van 5 juni 2019 [eiseres] niets zou hebben opgeleverd en zij niet is benadeeld. SCW Converting c.s. is het niet eens met de conclusie van de deskundige dat SCW ten tijde van haar ontbinding een bate had in de vorm van een vordering op [gedaagde] . De deskundige heeft ten onrechte de btw component gecorrigeerd in de rekening-courant verhouding tussen SCW en [gedaagde] . Voorts hoeven de (rechts)handelingen volgens SCW Converting c.s. niet te worden beoordeeld nu vast staat dat [eiseres] geen schade heeft geleden. SCW Converting c.s. betwist dat de administratie van SCW gebrekkig was, dat de boekhoudplicht en deponeringsplicht zijn geschonden en dat hen ernstige verwijten kunnen worden gemaakt. Bovendien levert dat geen aansprakelijkheid op jegens een derde. Verder betwist SCW Converting c.s. dat sprake is van ontoelaatbare verrekeningen of onttrekkingen en dat de rechtshandelingen invloed hebben gehad op de materiële verhaalspositie van [eiseres] . De door [eiseres] ( [naam 1] ) opgestelde scenario’s zijn gebaseerd op onjuiste aannames en onvolledige cijfers. Tot slot betwist SCW Converting c.s. relevante informatie achter te houden en stelt zij dat [eiseres] heeft ingestemd met het vertrouwelijk overleggen van informatie aan de deskundige en dat het vonnis van 22 december 2021 op deze vordering reeds een bindende eindbeslissing bevat. SCW Converting c.s. concludeert dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen. 
       
     
     
       3.5. 
       De vorderingen van [eiseres] , onderbouwing daarvan en het verweer van SCW Converting c.s. zijn uitgebreid weergegeven in het tussenvonnis van 22 december 2021. De rechtbank bespreekt hierna de conclusies van het deskundigenbericht en verdere standpunten van partijen, voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil. De rechtbank zal eerst ingaan op de vorderingen die zien op het vernietigen van diverse (rechts)handelingen op grond van achtereenvolgens pauliana en onrechtmatige daad. Vervolgens bespreekt de rechtbank het verwijt dat [gedaagde] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] , terwijl SCW en SCW Converting daarvan hebben geprofiteerd. Daarna worden achtereenvolgens behandeld de vorderingen die zien op de ongedaanmaking van de ontbinding van SCW, het gestelde verzuim van SCW Converting c.s., de gevorderde schadevergoeding, de benoeming van een deskundige en het verstrekken van gegevens op grond van artikel 843a Rv. Ten slotte oordeelt de rechtbank over de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 
       
       
         
           Vorderingen 1. en 7. 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [eiseres] vordert (onder 1.) een verklaring voor recht dat de aktes van cessie, de pandaktes, de (transacties onder de) vaststellingsovereenkomst 2017 nietig en/of paulianeus en/of onrechtmatig zijn jegens haar en dat zij deze transacties rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Ook vordert [eiseres] (onder 7.) voor zover nodig alsnog de vernietiging van deze rechtshandelingen. Hoewel [eiseres] deze rechtshandelingen in haar petitum niet concreet heeft geduid, begrijpt de rechtbank uit haar ‘antwoordakte, tevens akte eiswijziging/vermeerdering’ dat [eiseres] de volgende rechtshandelingen beoogt aan te tasten:  
       
         
           Akte van cessie van 2 dec 2013 tussen [bedrijf] B.V. als cedent en [gedaagde] als cessionaris van een (met pandrecht bezwaarde) schuld van SCW ter hoogte van € 735.000,-; 
         
         
           Akte van cessie van 31 dec 2017 tussen [bedrijf] B.V. als cedent en [gedaagde] als cessionaris van een (met pandrecht bezwaarde) schuld van SCW ter hoogte van € 148.000,-;  
         
         
           Akte tot verpanden activa van 11 maart 2013 tussen SCW als pandgever en [bedrijf] B.V. als pandnemer, betreffende ‘alle activa waaronder machines, inventaris, voorraden en debiteuren aangekocht na 1 februari 2012’; 
         
         
           Akte tot verpanden activa van 1 okt 2017 tussen SCW als pandgever en [bedrijf] B.V. als pandnemer, betreffende ‘huidige en toekomstige vorderingen op de debiteuren, voorraad, inventaris en machines’; 
         
         
           De vaststellingsovereenkomst van 31 december 2017 tussen [gedaagde] als schuldeiser en SCW als schuldenaar;  
         
         
           De verrekeningen uit hoofde van voornoemde vaststellingsovereenkomst tot een bedrag van € 593.922,-. Concreet gaat het over verrekeningen van schulden en vorderingen tussen SCW en [gedaagde] ; 
         
         
           Vervolgpandakte van 4 januari 2019 tussen SCW als pandgever en [gedaagde] als pandnemer, betreffende (samengevat): ‘alle ten tijde van deze vervolgpandakte bestaande rechten/vorderingen van pandgever met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden’, ‘alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen’ en ‘alle roerende zaken die thans eigendom zijn van pandgever’ 
         
       
       
       
         
           Geldigheid cessie en buitengerechtelijke vernietiging 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
        [eiseres] stelt dat zij (een deel van) deze rechtshandelingen op grond van artikel 3:45 BW heeft vernietigd bij brief van 8 juni 2020 aan SCW. Ter zake de akten van cessies stelt [eiseres] dat deze niet geldig zijn, omdat deze nooit zijn medegedeeld aan SCW en de koopprijs nooit is betaald. 
       
     
     
       3.8. 
       SCW Converting c.s. betwist dat [eiseres] enige rechtshandeling van SCW Converting c.s. heeft vernietigd. SCW Converting c.s. voert daartoe aan dat, de vernietigingen falen ten aanzien van de rechtshandelingen waarbij [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) partij is, omdat [eiseres] [bedrijf] hierover niet heeft aangeschreven en [bedrijf] geen partij is in deze procedure en zich niet kan verweren. SCW Converting c.s. voert verder aan dat wel mededeling van cessie is gedaan, temeer nu [gedaagde] bestuurder van de ‘debitor cessus’ (schuldenaar) was en zo nodig de antwoordakte van 11 augustus 2021 als mededeling aan SCW kan worden gezien.  
       
     
     
       3.9. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Voor het leveren van een vordering (cederen) zijn in beginsel op grond van artikel 3:94 BW zowel het opmaken van een akte van cessie als de mededeling daarvan aan de schuldenaar constitutieve vereisten. Betaling is geen constitutief vereiste. De mededeling van cessie is vormvrij en kan in iedere vorm geschieden en in gedragingen besloten liggen. Niet alleen was [gedaagde] feitelijk zowel cessionaris als bestuurder van de cessus (schuldenaar), ook zijn de cessies genoemd en verwerkt in de tussen [gedaagde] en SCW op 31 december 2017 gesloten vaststellingsovereenkomst. Aldus gaat de rechtbank niet mee met de stelling van [eiseres] dat de cessies niet geldig zijn omdat de koopprijs niet zou zijn betaald of deze niet zijn medegedeeld.  
       
     
     
       3.10. 
       De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar stelling dat zij de rechtshandelingen als genoemd onder rov. 3.6 sub a. tot en met d. rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd door haar brief van 8 juni 2020. Ten aanzien daarvan heeft SCW Converting c.s. onweersproken gesteld dat de bij die rechtshandelingen betrokken partij [bedrijf] niet is aangesproken. Op grond van artikel 3:50 BW dient een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, gericht te worden tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de brief van 8 juni 2020 ook gericht is geweest tot [bedrijf] . Reeds om die reden stelt de rechtbank vast dat [eiseres] de rechtshandelingen als genoemd onder rov. 3.6 sub a. tot en met d. niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Daarnaast geldt op grond van artikel 3:51 lid 2 BW dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. De rechtbank constateert dat [bedrijf] niet door [eiseres] in deze procedure is betrokken, ook niet nadat SCW Converting c.s. in haar antwoord akte van 11 augustus 2021 op grond van artikel 3:51 lid 2 BW naar voren bracht dat daardoor het beroep op vernietiging van onder meer ‘de cruciale verpanding’ faalt. De rechtbank acht het niet opportuun om [eiseres] in de gelegenheid te stellen om [bedrijf] alsnog op te roepen in de procedure. [eiseres] heeft, naar aanleiding van dit verweer van SCW Converting c.s., geen verzoek gedaan [bedrijf] alsnog te mogen oproepen. Evenmin heeft [eiseres] inhoudelijk gereageerd op dit verweer van SCW Converting c.s. Daarnaast heeft [eiseres] haar brief van 8 juni 2020 niet tot [bedrijf] gericht. Nu [bedrijf] ook geen partij is in deze procedure, kan de rechtbank geen rechtshandeling vernietigen waarbij [bedrijf] partij is en moet ook de door [eiseres] onder 7. gevorderde vernietiging in zoverre worden afgewezen. Dit brengt ook met zich dat in deze procedure moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de rechtshandelingen als genoemd onder rov. 3.6 sub a. tot en met d., oftewel de akten van cessie van 2 december 2013 en 31 december 2017 en de akten van verpanding van 11 maart 2013 en 1 oktober 2017.  
       
       
         De rechtbank merkt overigens op dat een inhoudelijke toetsing naar haar oordeel niet tot vernietiging van de rechtshandelingen onder rov. 3.6 sub a. tot en met d. zou leiden. Waar [eiseres] stelt dat zij door deze rechtshandelingen is benadeeld c.q. schade heeft geleden, heeft SCW Converting c.s. dit gemotiveerd betwist. Meer in het bijzonder heeft SCW Converting c.s. er op gewezen dat zij door deze rechtshandelingen in de positie is getreden van [bedrijf] en [bedrijf] op haar beurt in 2012 de positie van financier van een bank had overgenomen. Daarover heeft SCW Converting c.s. onbetwist gesteld dat zowel de vordering van [bedrijf] , als die daarvoor van de bank, was versterkt met een pandrecht en dat [bedrijf] eigenaar was geworden van de (aan de bank verpande) activa van SCW. SCW Converting c.s. stelt dat de rechtshandelingen de positie van [eiseres] gelet daarop niet aantasten, omdat zonder de rechtshandelingen, de bank, dan wel [bedrijf] een met pandrecht verzekerde (hogere) vordering op SCW zouden hebben gehad, die met voorrang op [eiseres] voldaan moest worden. [eiseres] heeft dat niet betwist en aldus onvoldoende gesteld dat zij door deze rechtshandelingen is benadeeld en/of schade heeft geleden. 
       
       
       
         
           Pauliana 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Vervolgens toetst de rechtbank of [eiseres] ten aanzien van overige rechtshandelingen (rov. 3.6. sub e., f. en g.) terecht de vernietiging op grond van artikel 3:45 BW (de pauliana) heeft ingeroepen, dan wel kan inroepen. Voor een geslaagd beroep op dit artikel is vereist dat sprake is van (a) een onverplichte rechtshandeling door de schuldenaar, (b) die een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelt, waarvan (c) de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling in verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zou zijn. In geval van rechtshandelingen anders dan om niet (art. 3:45 lid 2 BW), geldt laatstgenoemde wetenschapseis ook voor (d) de wederpartij van de rechtshandeling. De stelplicht en bewijslast rusten in deze op [eiseres] , die de pauliana inroept. Tussen partijen is met name in geschil of [eiseres] door de bestreden rechtshandelingen is benadeeld en of SCW Converting c.s. dat wist of moet hebben geweten.  
       
     
     
       3.12. 
       De vraag of [eiseres] door de gewraakte rechtshandeling is benadeeld in de zin van artikel 3:45 BW, moet worden beantwoord aan de hand van de vergelijking tussen de hypothetische situatie waarin [eiseres] zou hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeert als de handeling onaangetast blijft. Het moet dan gaan om daadwerkelijke benadeling, bijvoorbeeld doordat haar verhaalsmogelijkheden door die rechtshandeling verminderd zijn. Deze benadeling moet worden beoordeeld niet naar het moment van de rechtshandeling, maar naar het moment waarop [eiseres] als schuldeiser haar rechten doet gelden, in de onderhavige procedure dus op het moment dat op haar vorderingen wordt beslist. Daarbij hoeft de rechter niet een onderzoek in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (bestreden) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn.  De wetenschap van die benadeling van (toekomstige) schuldeisers moet bestaan hebben ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling.  
       
     
     
       3.13. 
       In de vaststellingsovereenkomst van 31 december 2017 (rov. 3.6 sub e) stelden SCW en [gedaagde] vast wat hun vorderingen over en weer waren en kwamen zij verrekening van die vorderingen overeen. Die verrekening (rov. 3.6 sub f) hield in dat SCW haar vordering op [gedaagde] ter hoogte van in totaal € 593.922  uit hoofde van ‘lening woning’, ‘lening PCT GmbH’ en ‘R.C. A. [gedaagde] ’ verrekende met de vordering van [gedaagde] op SCW ter hoogte van in totaal € 1.102.294,- uit hoofde van de akten van cessie. Ook verleende SCW [gedaagde] finale kwijting voor de vordering welke zij per 31 december 2017 op [gedaagde] had. Nu in deze procedure van de rechtsgeldigheid van de akten van cessie moet worden uitgegaan (zie hierboven), had [gedaagde] door die akten al een – met pandrecht bezwaarde – vordering op SCW die zijn schuld aan SCW oversteeg. Dat betekent dat de verrekening door SCW en daaropvolgende verlening van finale kwijting voor SCW feitelijk vermogensneutraal waren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat SCW en [gedaagde] door het (deels) voldoen van de vordering van [gedaagde] door verrekening hiermee niet het voor [eiseres] als schuldeiser beschikbare actief verminderde, noch haar positie in de rangorde van schuldeisers wijzigde. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat de vorderingen van [gedaagde] op SCW niet opeisbaar waren, maar heeft die stelling niet onderbouwd en dit is ook nergens uit gebleken. [eiseres] is aldus niet in haar verhaalsmogelijkheden benadeeld, waardoor van pauliana geen sprake is. 
       
     
     
       3.14. 
       
         In tegenstelling tot wat [eiseres] betoogt, is de (vervolg)pandakte van 4 januari 2019 (rov. 3.6 sub g) tussen SCW als pandgever en [gedaagde] als pandnemer niet buitengerechtelijk vernietigd bij brief van 8 juni 2020. In die brief werd enkel het door SCW verkregen pandrecht als genoemd in de vaststellingsovereenkomst van 31 december 2017 benoemd en niet de latere vervolgpandakte van 4 januari 2019.  
         Door de vervolgpandakte verkreeg [gedaagde] van SCW ter verzekering van (kort gezegd) al zijn vorderingen op SCW een pandrecht op alle rechten, vorderingen en roerende zaken van SCW. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat het pandrecht van [gedaagde] hiermee behoorlijk werd uitgebreid, maar onderbouwt die stelling niet. SCW heeft dit weersproken door aan te geven dat deze pandakte slechts een vernieuwing van de reeds bestaande pandaktes inhield. De rechtbank constateert dat in de eerdere pandaktes al sprake was van een verpanding van kort gezegd de (toekomstige) vorderingen, voorraad en inventaris van SCW aan [gedaagde] . [eiseres] heeft nagelaten te stellen hoe de omvang van het pandrecht werd uitgebreid en hoe deze uitbreiding de schuldeisers heeft benadeeld. Ook ten aanzien van deze rechtshandeling is dan ook onvoldoende gesteld of gebleken dat sprake was van benadeling, waardoor het beroep op pauliana faalt. 
       
       
     
     
       3.15. 
       Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat sprake kan zijn van een samenstel van rechtshandelingen dat tezamen paulianeus is, indien wordt voldaan aan de vereisten voor pauliana terwijl de rechtshandelingen naar hun aard, inhoud en tijdverloop een samenhangend geheel vormen dat in onderling verband moet worden beoordeeld.  Ook indien de rechtbank de (verrekening in de) vaststellingsovereenkomst 2017 en de (vervolg)pandakte van 2019 in samenhang beoordeelt, is van pauliana geen sprake omdat de benadeling ontbreekt.  
       
     
     
       3.16. 
       Gelet op het voorgaande, is de tussenconclusie dat de onder 1. gevorderde verklaringen voor recht en de onder 7. gevorderde vernietiging, niet kunnen worden toegewezen. 
       
       
         
           Vorderingen 2. en 8.  
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Onder 2. vordert [eiseres] een verklaring voor recht dat de opeising van de vorderingen op SCW door [gedaagde] , het uitwinnen van de pandrechten door [gedaagde] , de onderhandse verkoop van de activa en vorderingen van SCW aan [gedaagde] en/of de verrekening van de koopsom door [gedaagde] , paulianeus en/of onrechtmatig zijn tegenover [eiseres] . Onder 8. vordert [eiseres] de vernietiging van de verkoop van de activa en vorderingen van SCW en de verrekening van de koopsom, op grond van artikel 3:45 BW (pauliana). Aan deze vordering legt [eiseres] ten grondslag dat, voor zover de aktes van cessie, pandrechten en verrekeningen wel rechtsgeldig mochten zijn, het beroep van [gedaagde] op verrekening, het uitwinnen van de pandrechten en/of de onderhandse verkoop van de activa en vorderingen paulianeus of onrechtmatig was, dan wel in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. [eiseres] concretiseert dit verder met de stellingen dat sprake is van een persoonlijk tegenstrijdig belang aan de zijde van [gedaagde] , er geen werkelijke betaling heeft plaatsgevonden van de koopprijs inzake de aktes van cessie en de activa, [gedaagde] alle verhaalsobjecten heeft laten verdwijnen en [gedaagde] zichzelf heeft bevoordeeld.  
       
     
     
       3.18. 
       SCW Converting c.s. betwist dat zij paulianeus en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] . SCW Converting c.s. heeft tevergeefs getracht SCW op de been te houden, waarna haar roerende zaken zijn verkocht voor € 650.000,-. [gedaagde] had een vordering verzekerd met een rechtsgeldig pandrecht en mocht zich met voorrang verhalen op de goederen van SCW. SCW was in verzuim geraakt nadat [gedaagde] zijn vordering op 30 september 2019 had opgeëist. Gelet op de vorderingen van de Belastingdienst en [gedaagde] , zou er voor [eiseres] als concurrente schuldeiser zowel in als buiten faillissement, geen verhaal zijn. Ook betwist SCW Converting c.s. dat sprake is van een tegenstrijdig belang met enig gevolg. [gedaagde] was enig aandeelhouder en enig bestuurder, alsook pandhouder van SCW en financier van SCW en SCW Converting. Als zodanig kwam alle besluitvorming hoe dan ook aan hem toe. 
       
       
         
           Pauliana 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Voor de vereisten voor een geslaagd beroep op pauliana, verwijst de rechtbank naar rov. 3.11. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat [eiseres] uit hoofde van het vonnis van 5 juni 2019 een vordering heeft op SCW. Aldus kan enkel een beroep worden gedaan op pauliana voor zover het gaat om rechtshandelingen waarbij SCW betrokken is. Zoals SCW Converting c.s. terecht heeft betoogd, zijn het opeisen van de vorderingen op SCW door [gedaagde] , het uitwinnen van zijn pandrechten en het verrekenen van de koopsommen, geen rechtshandelingen van SCW. Het betreffen eenzijdige rechtshandelingen van [gedaagde] , zodat het beroep op pauliana ten aanzien daarvan faalt. 
       
     
     
       3.20. 
       Dat geldt niet voor de onderhandse verkopen van de activa en vorderingen van SCW aan [gedaagde] . SCW en [gedaagde] hebben drie executieverkoopovereenkomsten gesloten (producties 3, 4 en 5 van SCW Converting c.s.), waarin zij ex artikel 3:251 lid 2 BW een afwijkende wijze van verkoop zijn overeengekomen, alsook dat  ‘betaling van de Koopprijs zal plaatsvinden op nader tussen partijen overeen te komen wijze’ . Bij de beoordeling van deze rechtshandelingen dient de rechtbank in deze situatie – ook volgens de eigen stellingen van [eiseres] – uit te gaan van de rechtsgeldigheid van de akten van cessie, pandrechten en de verrekening in de vaststellingsovereenkomst 2017. 
       
     
     
       3.21. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhandse verkopen onverplichte rechtshandelingen zijn. Het antwoord op de vraag of sprake is van rechtshandelingen om niet, kan in het midden blijven. Dat is immers gelet op artikel 3:45 BW enkel relevant wanneer de wetenschap van de pandhouder ( [gedaagde] ) van de vereiste benadeling ter discussie staat. Echter, in dit geval is [gedaagde] zowel in persoon als pandhouder, als in hoedanigheid van bestuurder van SCW betrokken. De wetenschap van SCW als schuldenaar kan daarom ook worden toegerekend aan [gedaagde] als wederpartij bij de rechtshandelingen. Partijen twisten over de vraag of sprake is van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] . 
       
     
     
       3.22. 
       De onderhandse verkopen vonden plaats op 4 december 2019, 4 maart 2020 en 26 maart 2020. Op grond van artikel 3:248 BW had [gedaagde] als pandhouder het recht van parate executie. Toen SCW als schuldenaar in verzuim raakte met de voldoening van de vordering waarvoor het pandrecht tot waarborg strekte, was [gedaagde] bevoegd om de verpande goederen te verkopen en het aan hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen. Daarvoor was geen instemming of (rechts)handeling van SCW vereist. Het uitgangspunt bij parate executie is openbare verkoop ex art. 3:250 BW. De ratio daarvan is gelegen in de bescherming van de pandgever en andere schuldeisers, omdat het doel is om een zo hoog mogelijke opbrengst te behalen. Ook kunnen pandhouder en pandgever een andere wijze van verkoop overeenkomen, op grond van artikel 3:251 lid 2 BW. Dat is in dit geval gebeurd. Daarbij mag ook de pandhouder zelf koper zijn, dat is niet in strijd met het fiduciaverbod ex art. 3:84 lid 3 BW, zoals [eiseres] stelt. Beoordeeld moet worden of deze afwijkende onderhandse wijze van verkoop [eiseres] op het moment van dit vonnis heeft benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. Immers, in de hypothetische situatie waarin [eiseres] zou hebben verkeerd zonder deze executieovereenkomsten, zouden de goederen van SCW openbaar zijn verkocht. Niet is gesteld of gebleken dat door de onderhandse verkoop, onvoldoende is gewaarborgd dat een zo hoog mogelijke opbrengst zou worden gegenereerd of dat openbare verkoop tot een (substantieel) hogere opbrengst zou hebben geleid. Dat blijkt ook niet uit het deskundigenbericht. De deskundige is van mening dat bij de transacties van 4 en 26 maart 2020 een correcte prijs is gehanteerd. Dat geldt niet voor de op 4 december 2019 door SCW Converting c.s. gehanteerde transactieprijs voor de activa (€ 573.772,-). Deze was volgens de deskundige te laag en dit heeft hij in de rekening-courant vordering van [gedaagde] gecorrigeerd, omdat de activa volgens hem een ‘going concern’ waarde hadden van € 650.000,-. Desalniettemin heeft de deskundige op basis van een uitgebreide financiële analyse desgevraagd geantwoord dat [eiseres] niet in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld door de executie van de pandrechten en de daaropvolgende (ver)koop van de activa door [gedaagde] . De deskundige komt zelfs tot de conclusie dat, indien [eiseres] het vonnis van 5 juni 2019 direct zou hebben geëxecuteerd, haar vorderingen niet voldaan hadden kunnen worden. De deskundige geeft aan dat executie van het vonnis direct tot het faillissement van SCW zou hebben geleid. De deskundige heeft becijferd dat executie van de roerende zaken in faillissement € 421.152,- zou hebben opgebracht. Gezien de preferente schuldeisers, waren er geen verhaalsmogelijkheden voor [eiseres] , zelfs niet voorafgaande aan de door [eiseres] gewraakte (rechts)handelingen. De rechtbank volgt de deskundige in deze conclusies. Gelet op het voorgaande, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van benadeling, reden waarom het beroep op pauliana faalt. Vordering 8. en het op pauliana gestoelde deel van vordering 2. worden afgewezen. 
       
       
         
           Onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       3.23. 
       Vervolgens houdt partijen verdeeld de vraag of SCW Converting c.s. jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door het opeisen van zijn vordering door [gedaagde] , het uitwinnen van de pandrechten door [gedaagde] , de onderhandse verkoop van de activa en vorderingen van SCW aan [gedaagde] en/of de verrekening van de koopsom. De rechtbank constateert dat SCW Converting niet betrokken was bij deze (rechts)handelingen waardoor het beroep op onrechtmatige daad ten opzichte van haar reeds hierom faalt. Betreffende SCW verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor onder ‘pauliana’ heeft overwogen, waaruit volgt dat juridisch gezien, haar enige rechtshandeling was het overeenkomen van een andere wijze van verkoop, terwijl daarvan onvoldoende onderbouwd is gesteld dat dat benadelend is geweest. Ook voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is schade een vereiste. Om die reden faalt ook het beroep op onrechtmatige daad ten opzichte van SCW. 
       
     
     
       3.24. 
       Ten aanzien van [gedaagde] overweegt de rechtbank als volgt. [gedaagde] wist, althans moet hebben geweten dat de verkoop van de activa en vorderingen zou leiden tot verlies van verdienmogelijkheden en daarmee tot het einde van SCW. Het feit dat de koopprijs werd verrekend met de schuld van SCW aan [gedaagde] , maakte dat er geen feitelijke geldstroom naar SCW ging. Ook wist [gedaagde] , althans moet hij hebben geweten, dat dit er toe zou leiden dat de vordering van [eiseres] niet (volledig) kon worden voldaan. Echter, tegelijkertijd staat vast dat [gedaagde] door middel van zijn rechtsgeldige pandrecht en de door hem gesloten regeling met de fiscus, het recht had om zich als pandhouder met voorrang te kunnen verhalen op de activa van SCW. [eiseres] daarentegen bezat geen zekerheidsrecht ten aanzien van haar vordering en zou daardoor in beginsel pas voldaan worden wanneer de vordering van [gedaagde] volledig zou zijn voldaan. [gedaagde] had verschillende petten op. Als pandhouder stond het [gedaagde] vrij om zijn recht van parate executie uit te oefenen, tenzij mocht worden verwacht dat de voorgenomen wijze van tenuitvoerlegging, de overige schuldeisers (waaronder [eiseres] ) of pandgever (SCW) nodeloos zou schaden en hij aldus misbruik van recht zou maken. Van bijzondere omstandigheden waardoor tot dergelijk misbruik geconcludeerd moet worden, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Als pandhouder had [gedaagde] het belang om zijn eigen vorderingen (die grotendeels voortvloeien uit de rechtsgeldige akten van cessie, zie rov. 3.10.) voldaan te krijgen, terwijl de wettelijke rangorde van schuldeisers niet werd doorbroken.  
       
     
     
       3.25. 
       Daarnaast was [gedaagde] bestuurder van SCW en SCW Converting, in welke hoedanigheid [eiseres] hem ook aansprakelijk houdt vanwege onrechtmatig handelen. Het deel van deze vordering dat ziet op de gestelde onrechtmatigheid van voornoemde (rechts)handelingen door [gedaagde] als bestuurder, behandelt de rechtbank tegelijk met de ook daarop ziende meer omvattende vordering 3., zie hierna. 
       
       
         
           Vordering 3.  
         
       
       
     
     
       3.26. 
       
        [eiseres] vordert onder 3. een verklaring voor recht dat SCW Converting c.s. onrechtmatig en/of in strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [eiseres] . Daartoe stelt [eiseres] (samengevat) dat [gedaagde] en SCW Converting een (persoonlijk) ernstig verwijt treft en zij onrechtmatig handelden, nu zij na het vonnis van 5 juni 2019 alle crediteuren behalve [eiseres] hebben betaald (selectieve betaling), verhaalsmogelijkheden hebben gefrustreerd door SCW leeg te halen, de activiteiten hebben verhangen naar SCW Converting, de onderneming van SCW hebben gestaakt en door deze vervolgens onrechtmatig te (turbo)liquideren. Zoals onder 2. gevorderd, stelt [eiseres] daarbij ook dat het opeisen van de vorderingen op SCW door [gedaagde] , het uitwinnen van de pandrechten door [gedaagde] , de onderhandse verkoop van de activa en vorderingen van SCW aan [gedaagde] en/of de verrekening van de koopsom door [gedaagde] onrechtmatig waren. Bij deze handelingen had [gedaagde] een tegenstrijdig belang en deze waren enkel in zijn voordeel, aldus [eiseres] . SCW Converting handelde onrechtmatig jegens [eiseres] door van de handelingen te profiteren. 
       
     
     
       3.27. 
       SCW Converting c.s. betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiseres] en dat sprake is van enige grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. Zij stelt dat, gelet op de hoge vorderingen van [eiseres] en de Belastingdienst, SCW feitelijk failliet was. Toen bleek dat geen regeling met [eiseres] kon worden getroffen, was SCW niet meer te redden en was het niet verantwoord om investeringen in SCW te doen of SCW nieuwe verplichtingen te laten aangaan, aldus SCW Converting c.s. In overleg met, en na toestemming van de Belastingdienst heeft [gedaagde] besloten zijn pandrecht te executeren. Van die opbrengst is € 375.000,- aan de Belastingdienst betaald. SCW heeft de wettelijke rangorde van schuldeisers in acht genomen. Van frustratie van verhaal is geen sprake, omdat er nooit een verhaalsmogelijkheid is geweest voor [eiseres] . Daardoor is er ook geen schade ontstaan voor [eiseres] en kan er geen grondslag zijn voor aansprakelijkheid. De overige crediteuren, behalve [eiseres] , zijn niet door SCW maar door [gedaagde] in privé en SCW Converting betaald. Van onrechtmatige selectieve betaling is daarom geen sprake. Bij gebrek aan activiteiten en baten is SCW na een daartoe genomen aandeelhoudersbesluit, op 26 maart 2020 ontbonden. SCW heeft nooit in een vereffening verkeerd, omdat er niets te vereffenen was. En er waren geen baten. Aldus is geen sprake van een onrechtmatige liquidatie. SCW Converting staat los van de ontbinding van SCW. Daarnaast had [gedaagde] geen tegenstrijdig belang, nu hij zich als pandhouder op de opbrengst van de executieverkoop heeft verhaald.  
       
     
     
       3.28. 
       In aanvulling op rov. 4.3. van het tussenvonnis van deze rechtbank van 22 december 2021 overweegt de rechtbank als volgt. Kern van het verwijt van [eiseres] is dat SCW Converting c.s. door middel van de bestreden (rechts)handelingen de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] heeft gefrustreerd, met als gevolg dat haar vordering onbetaald en onverhaalbaar is gebleven, terwijl de vorderingen van [gedaagde] (selectief) zijn betaald.  
       
     
     
       3.29. 
       Het uitgangspunt is dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap daarvoor aansprakelijk is. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt, onder meer in het geval een schuldeiser is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. De bestuurder van de vennootschap kan dan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.  Tegen deze achtergrond kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder aan de orde zijn in het geval hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap in ernstige financiële moeilijkheden een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven andere schuldeisers. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet voor andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan.  Een voorkeursbehandeling van bepaalde (gelieerde) crediteuren, anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang, kan op grond van bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd zijn.  Andersom kan aansprakelijkheid aan de orde zijn als sprake is van bijkomende omstandigheden, zoals in geval van samenspanning met als oogmerk een schuldeiser te bevoordelen boven andere schuldeisers, of een betaling waarbij de bestuurder (in)direct persoonlijk baat heeft. 
       
     
     
       3.30. 
       Gelet op dit juridisch kader, concludeert de rechtbank dat de aangevoerde feiten geen grondslag bieden voor toewijzing van een vordering gebaseerd op een door SCW Converting c.s. gepleegde onrechtmatige daad. Na het vonnis van 5 juni 2019, bevond SCW zich, naar eigen zeggen alsook volgens de deskundige, technisch in staat van faillissement. Dat betekent dat er onvoldoende middelen waren om alle openstaande schulden te voldoen en dat vanaf dat moment, iedere betaling ten laste ging van de gemeenschappelijke schuldeisers. Aldus moesten betalingen vanaf dat moment in het belang zijn van de crediteuren, ter voorkoming van onnodige schade. In deze procedure gaat de rechtbank uit van de rechtsgeldigheid van de cessies en het aan de gecedeerde vorderingen verbonden pandrecht (zie rov. 3.10.). Dat brengt met zich dat [gedaagde] een omvangrijke vordering op SCW had waarvoor een pandrecht was gevestigd. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] geen zekerheidsrecht had ten behoeve van haar vordering. Hoewel [eiseres] SCW Converting c.s. samenspanning verwijt met als oogmerk [gedaagde] en SCW Converting boven schuldeiser [eiseres] te bevoordelen, vindt dat in de feiten onvoldoende steun. Ten opzichte van [eiseres] is bij het voldoen van de schuldeisers van SCW de wettelijke rangorde toegepast. Dat [gedaagde] zijn schuld daarbij wel (deels) voldaan heeft gekregen en [eiseres] niet, is aan die wettelijke voorrang inherent en geen vorm van bevoordeling waarvoor [gedaagde] als bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor neemt de rechtbank ook in aanmerking dat SCW Converting c.s. voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat SCW de vordering van [eiseres] zou hebben kunnen voldoen indien zij haar onderneming niet zou hebben gestaakt. Daarbij is ook relevant dat SCW Converting c.s. onbetwist heeft gesteld dat de minnelijke regeling met de Belastingdienst van 26 november 2019 voor een bedrag van € 375.000,- de voorwaarde omvatte dat [gedaagde] zijn pandrecht op de goederen van SCW zou executeren, waarna de Belastingdienst (conform haar bodemvoorrecht) uit de opbrengst eerst zou worden voldaan. Bij gebreke van een regeling met de Belastingdienst, zou SCW zich geconfronteerd hebben gezien met een belastingschuld van zo’n € 693.316,-, naast de vordering van [gedaagde] van zo’n € 378.194,- en de vordering van [eiseres] van € 876.967,74 (excl. wettelijke rente, boete en proceskosten). Gezien de slechte financiële situatie van SCW, heeft [gedaagde] als bestuurder – gelet op de omstandigheden van het geval – het belang van de vennootschap en diens schuldeisers gediend door de schuldenlast zoveel mogelijk te beperken en de onderneming te staken. Dat het persoonlijk belang van [gedaagde] tegenstrijdig was met het vennootschappelijk belang van SCW, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Aan de regeling met de Belastingdienst was inherent dat SCW ‘leeg’ zou achterblijven. Wel kan [gedaagde] als bestuurder worden verweten dat hij een te lage transactieprijs heeft gehanteerd c.q. geaccepteerd bij de koop van de roerende zaken, zoals de deskundige uitvoerig onderbouwd concludeerde. De deskundige concludeert echter ook dat [eiseres] daardoor niet is benadeeld, nu haar vordering ook niet voldaan had kunnen worden wanneer een correcte transactieprijs (‘going concern’) zou zijn gehanteerd. Verder heeft SCW Converting c.s. terecht betoogd dat van onrechtmatige selectieve betaling geen sprake kan zijn, nu het niet SCW, maar [gedaagde] en SCW Converting zijn geweest die de andere schuldeisers van SCW hebben betaald. 
       
     
     
       3.31. 
       In aanvulling op het voorgaande, heeft [eiseres] zich eerst naar aanleiding van het deskundigenrapport in haar conclusie na deskundigenbericht, op het standpunt gesteld dat sprake is van een ernstig verwijt aan de zijde van [gedaagde] , omdat (kort gezegd) de boekhouding van SCW gebrekkig was. Zo zijn de jaarrekeningen van 2017 en 2018 van SCW niet (tijdig) gedeponeerd, zijn posten onjuist geboekt, ‘ligt het voor de hand’ dat omzet buiten de boekhouding is gelaten en bouwde SCW vanaf 2013 een belastingschuld op door onjuiste aangiften omzetbelasting. Dit zijn schendingen van de artikelen 2:9 en 2:10 BW en leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] voor het hele boedeltekort in faillissement, aldus [eiseres] . Ook heeft [gedaagde] voor een bedrag van ten minste € 512.622,- onttrekkingen/verrekeningen gedaan ten laste van SCW. Dit zijn selectieve betalingen, waardoor [eiseres] is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden.  
       
     
     
       3.32. 
       SCW Converting c.s. betwist dat de administratie van SCW gebrekkig was, dat de artikelen 2:9 en 2:10 BW zijn geschonden en dat [gedaagde] ernstige verwijten kunnen worden gemaakt. Zij wijst er op dat [eiseres] geen conclusie aan haar verwijten verbindt en dat schending van de boekhoudplicht geen aansprakelijkheid oplevert jegens een derde. Uit het feit dat de deskundige de vragen van de rechtbank heeft kunnen beantwoorden, volgt dat de administratie geen hiaten bevatte. De jaarrekening van 2016 ontbreekt als gevolg van een conflict met de vorige accountant en de jaarrekening 2017 is wel volledig. Een samenstellingsverklaring is niet verplicht. Correcties uit het boekenonderzoek zijn niet volledig in het jaarrapport van 2019 verwerkt, omdat SCW al was opgehouden te bestaan. SCW Converting c.s. betoogt dat hoewel sprake is van ‘een aantal kleine oneffenheden’ in de administratie, [eiseres] daardoor niet is benadeeld omdat er geen verhaalsmogelijkheden waren. SCW Converting c.s. wijst er op dat er ook de nodige posten zijn gecorrigeerd ten gunste van [gedaagde] , welke [eiseres] ten onrechte niet heeft betrokken in haar overzicht. De deskundige heeft dat wel gedaan. SCW Converting c.s. betwist dat er sprake is van ontoelaatbare onttrekkingen of verrekeningen en betwist dat [eiseres] daardoor is benadeeld. De boekingen zien op de executie van het pandrecht en de daarmee samenhangende regeling met de Belastingdienst.  
       
     
     
       3.33. 
       De rechtbank constateert dat [eiseres] in haar conclusie na deskundigenbericht niet toelicht hoe zij deze nieuwe verwijten bedoelt in te passen in haar vorderingen. Zo betoogt [eiseres] dat [gedaagde] gelet op de ernstige verwijten aansprakelijk zou zijn voor het boedeltekort in faillissement, echter verkeert SCW niet (meer) in faillissement. Ter zake de gestelde onttrekkingen en verrekeningen heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat deze onrechtmatig zijn, nu SCW Converting c.s. heeft toegelicht dat deze posten de financiële uitwerking vormen van de regeling met de Belastingdienst en het uitoefenen van het pandrecht, dan wel een andere reële grondslag hadden. Evenwel lijkt de kern van ook deze verwijten van [eiseres] te zijn, dat zij door SCW Converting c.s. is benadeeld door het gebrek aan verhaalsmogelijkheden. Voor de beoordeling van dat verwijt is relevant of [eiseres] wel verhaalsmogelijkheden zou hebben gehad, indien de gewraakte handelingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Het bestaan en de omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie met de handelingen van SCW c.s. enerzijds en de hypothetische situatie waarin de gesteld onrechtmatige gedragingen achterwege zouden zijn gebleven anderzijds. De deskundige heeft – zo blijkt uit zijn rapportage – kennis genomen van onder meer de nu door [eiseres] naar voren gebrachte (onregelmatigheden in) de boekhouding van SCW, de onttrekkingen en verrekeningen en de uitkomsten van het boekenonderzoek door de Belastingdienst. Voor zover nodig, heeft de deskundige daarvoor de boekhouding, waaronder de (rekening-courant) vordering van [gedaagde] gecorrigeerd. Ook heeft de deskundige kennis genomen van de opmerkingen van partijen op zijn (concept) rapportage en heeft deze gemotiveerd verworpen, dan wel overgenomen in zijn rapportage. Vervolgens heeft de deskundige geconcludeerd dat [eiseres] niet is benadeeld door de executie en de daaropvolgende koop van activa door [gedaagde] en dat de vordering van [eiseres] niet voldaan had kunnen worden. De reden daarvoor is dat er na voldoening van de preferente schuldeisers van SCW, voor concurrente schuldeisers zoals [eiseres] niets resteerde. Gelet daarop, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij is benadeeld. Om die reden kan er geen sprake zijn van onrechtmatig handelen door SCW Converting c.s. jegens [eiseres] . 
       
     
     
       3.34. 
       Nu van onrechtmatig handelen door [gedaagde] en/of SCW geen sprake is, kan ook geen sprake zijn van het onrechtmatig profiteren daarvan door SCW Converting. De conclusie luidt dat de vorderingen op grond van onrechtmatige daad worden afgewezen.  
       
       
         
           Vorderingen 5. en 6.  
         
       
     
     
       3.35. 
       Onder 5. vordert [eiseres] een verklaring voor recht dat het ontbindingsbesluit nietig althans vernietigbaar is en de nietigheid daarvan uit te spreken, althans te bepalen dat het vernietigd wordt. Onder 6. vordert [eiseres] te bepalen dat de ontbinding van SCW ongedaan wordt gemaakt. Daartoe stelt [eiseres] dat sprake is van een onrechtmatige liquidatie van SCW, omdat op het moment van liquidatie nog schulden en/of baten aanwezig waren in SCW. Ter zitting heeft [eiseres] toegelicht dat haar belang bij het ongedaan maken van de ontbinding van SCW er in is gelegen dat zij dan mogelijkheid heeft tot verhaal op de herleefde onderneming. 
       
     
     
       3.36. 
       SCW Converting c.s. betwist dat het ontbindingsbesluit van 26 maart 2020 nietig of vernietigbaar is. Er waren geen baten, dus is aan het vereiste van artikel 2:19 BW voor ontbinding is voldaan. [eiseres] heeft geen redelijk belang in de zin van art. 2:15 lid 3 sub a BW.  
       
     
     
       3.37. 
       In het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van [eiseres] die zien op het verkrijgen van schadevergoeding worden afgewezen, omdat zij niet is benadeeld door de (rechts)handelingen van SCW Converting c.s. Dat betekent dat, ook als de ontbinding van SCW Converting c.s. ongedaan gemaakt zou worden, dit niets verandert ten behoeve van de financiële of juridische positie van [eiseres] . Zij blijft dan een concurrente schuldeiser die zich geconfronteerd ziet met een gebrek aan verhaalsmogelijkheden voor haar vordering. Het feit dat [eiseres] niet benadeeld is, maakt ook dat niet geconcludeerd kan worden dat er onrechtmatig is gehandeld. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat SCW Converting c.s. onvoldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, althans de vernietiging van het ontbindingsbesluit en het ongedaan maken van de liquidatie. Artikel 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Vorderingen 5. en 6. zullen dan ook worden afgewezen.  
       
       
         
           Vordering 4.  
         
       
       
     
     
       3.38. 
       Onder 4. vordert [eiseres] een verklaring voor recht dat SCW Converting c.s. in verzuim is met haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres] . SCW Converting c.s. stelt dat SCW niet meer bestaat en de overige gedaagden geen betalingsverplichting aan [eiseres] hebben. Die betalingsverplichting zouden zij pas hebben na dit vonnis, daarom zijn ze niet in verzuim.  
       
     
     
       3.39. 
       Tussen partijen staat vast dat SCW nooit heeft voldaan aan het vonnis van 5 juni 2019. Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld de vorderingen die zien op het terugdraaien van de ontbinding van SCW op 26 maart 2020, te zullen afwijzen. Artikel 6:81 BW bepaalt (voor zover relevant) dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden, tenzij nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Nu SCW is ontbonden, is nakoming blijvend onmogelijk geworden. Dat betekent dat het verzuim van SCW is geëindigd. Nu de vorderingen die zien op het verkrijgen van schadevergoeding van (SCW en) SCW Converting en [gedaagde] worden afgewezen, rust op hen geen betalingsverplichting jegens [eiseres] . Dat betekent dat vordering 4. wordt afgewezen. 
       
       
         
           Vordering 9. 
         
       
       
     
     
       3.40. 
       Onder 9. vordert [eiseres] (primair) betaling door SCW Converting c.s. hoofdelijk, van een bedrag van € 876.967,74 te vermeerderen met wettelijke rente conform het vonnis van 5 juni 2019, althans (subsidiair) een verwijzing naar de schadestaatprocedure.  
       
     
     
       3.41. 
       Deze vordering wordt afgewezen. Het vonnis van 5 juni 2019 vormt een voldoende (executoriale) titel om het aldaar toegewezene ten uitvoer te leggen ten laste van SCW. Ten aanzien van SCW Converting c.s. volgt uit het voorgaande dat er geen (andere) grondslag is voor toewijzing van deze vordering.  
       
       
         
           Vorderingen 11. en 12.  
         
       
       
     
     
       3.42. 
       Onder 11. vordert [eiseres] (kort gezegd) de benoeming van een deskundige met het oog op het onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden. Onder 12. vordert [eiseres] SCW Converting c.s. te veroordelen om tijdig alle relevante informatie aan deze deskundige te verstrekken. Deze vorderingen zijn achterhaald geraakt, nu bij tussenvonnis een deskundige is benoemd ten behoeve van onderzoek naar (onder meer) de verhaalsmogelijkheden bij SCW en is bepaald dat partijen de deskundige desgevraagd inlichtingen en gegevens dienen te verschaffen. 
       
       
         
           Vordering 13.  
         
       
       
     
     
       3.43. 
       In haar conclusie na deskundigenbericht heeft [eiseres] gepersisteerd bij haar vordering ex artikel 843a Rv tot het overleggen van bepaalde bescheiden. Zij stelt daarbij belang te hebben, omdat SCW Converting c.s. een groot aantal stukken op vertrouwelijke basis aan de deskundige heeft overlegd en deze niet door [eiseres] zijn ingezien en omdat de deskundige niet ingaat op relevante financiële scenario’s zonder de gewraakte handelingen. SCW Converting c.s. betwist dat zij iets te verbergen heeft en wijst er op dat [eiseres] ermee heeft ingestemd om op deze manier vertrouwelijke stukken ter beschikking te stellen aan de deskundige.  
       
     
     
       3.44. 
       In haar tussenvonnis van 22 december 2021 heeft de rechtbank geoordeeld deze vordering af te wijzen. De rechtbank ziet in het door [eiseres] aangevoerde geen reden om terug te komen op die beslissing. Blijkens het deskundigenrapport is tussen partijen overeengekomen dat het SCW Converting c.s. is toegestaan om vertrouwelijke gegevens aan de deskundige te verstrekken mits de vertrouwelijkheid geen beperkingen inhouden voor de deskundige en zijn rapportage. Verder zijn de financiële scenario’s zonder de gewraakte handelingen relevant voor de vraag of en hoeveel schade er is geleden door [eiseres] . Echter, de rechtbank oordeelt in dit vonnis op basis van de in deze procedure overgelegde informatie en het deskundigenrapport dat mede is gebaseerd op de vertrouwelijke informatie, dat er geen grondslag is voor aansprakelijkheid van SCW Converting c.s. jegens [eiseres] . Aldus heeft SCW Converting c.s. geen belang bij deze vordering.  
       
       
         
           Vorderingen 10. en 14. (buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten) 
         
       
       
     
     
       3.45. 
       Onder 10. vordert [eiseres] een bedrag van € 6.159,84 aan buitengerechtelijke incassokosten van SCW Converting c.s. Onder 14. vordert [eiseres] een veroordeling van SCW Converting c.s. in de proceskosten, nakosten en beslagkosten. 
       
     
     
       3.46. 
       Nu de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen, zullen de gevorderde incassokosten ook worden afgewezen. 
       
     
     
       3.47. 
       
        [eiseres] wordt in deze procedure in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden aan de zijde van SCW Converting c.s. als volgt begroot: 
       
       
         Griffierecht		€   4.131,00 
         Betekeningskosten	€        83,38 
         
           Advocaatkosten		€ 11.945,50 
           
         
         Totaal			€ 16.159,88 
       
       
     
     
       3.48. 
       Ook de kosten voor de deskundige blijven voor rekening van [eiseres] .  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       4.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van SCW Converting c.s., begroot op € 16.159,88; 
       
     
     
       4.3. 
       verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, mr. F.E.J. Goffin en mr. drs. A.M. van Diggele en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2023. 
       
     
   
   
      HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654. 
   
   
      Dit resulteerde in een rekening-courant saldo van € 508.372,-. De deskundige concludeert in zijn rapport dat ten onrechte geen rekening was gehouden met de door [gedaagde] verschuldigde rente ter hoogte van € 20.350,-, zodat per saldo op 31 december 2017 een vordering van [gedaagde] op SCW € 488.022,- resteerde. Verder bestaat tussen partijen discussie over een correctie van de deskundige ter hoogte van € 72.294,- in verband met omzetbelasting. Ook wanneer uit gegaan wordt van de juistheid van de correcties, werd door de verrekening de volledige vordering van SCW op [gedaagde] voldaan.  
   
   
      HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117 (Air Holland). 
   
   
      HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ [naam 2] ). 
   
   
      HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654 (Zandvliet/ING). 
   
   
     HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 (Coral/Stalt). 
   
   
      HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73 (Ingwersen q.q./Kromme Leek c.s.). 
   
   
      Zijnde 3,5 punten (conclusie van antwoord, mondelinge behandeling, 3 akten) maal € 3.413,- per punt (tarief VII).