ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:1268

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:1268 Rechtbank Rotterdam , 21-02-2019 / ROT 18/1918

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-02-21

Zaaknummer: ROT 18/1918

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:1268

---

Boeteoplegging door NZa aan tandarts die te hoge declaraties in rekening heeft gebracht. 
         Omdat eiser en zijn eenmanszaak geen te onderscheiden entiteiten zijn, behoeven de beroepsgronden die zijn gericht tegen de oplegging van de boetes aan de eenmanszaak (en de hoofdelijke aansprakelijkstelling van eiser) en tegen de boetegrondslag (en de rechtsopvolging van de eenmanszaak) geen verdere bespreking. Het voorgaande laat onverlet dat het bestreden besluit, dat voortborduurt op de onjuiste veronderstelling dat eiser en zijn eenmanszaak te onderscheiden entiteiten zijn en dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan zijn eenmanszaak, een motiveringsgebrek kent. De rechtbank zal dit passeren met toepassing van artikel 6:22 Awb, omdat niet aannemelijk is dat eiser door het motiveringsgebrek is benadeeld. 
         Naar het oordeel van de rechtbank is eiser, die mondzorg bood zoals hiervoor bedoeld, zorgaanbieder in de zin van de Wmg. Dat eiser in 2002 een huurovereenkomst is aangegaan inzake de onderneming [Handelsnaam 1] annex [Handelsnaam 5] B.V., dat hij na ontbinding van die vennootschap (in 2003) de handelsnaam [Handelsnaam 1] heeft gebruikt en dat hij op enig moment de facturering gedeeltelijk heeft laten lopen onder vermelding van die handelsnaam, brengt niet met zich dat die facturering geen betrekking heeft op mondzorg. De werkzaamheden die eiser heeft verricht, die mede bestaan uit het vervaardigen van prothesen, vallen naar het oordeel van de rechtbank onder die mondzorg. Anders dan eiser stelt is geen sprake van werkzaamheden door een tandtechnisch laboratorium, reeds omdat die werkzaamheden niet binnen een afzonderlijke vennootschap of door een andere natuurlijke persoon zijn verricht, waarbij sprake zou kunnen zijn van inkoop van dergelijke prothesen door een tandarts of tandprotheticus, die door dat laboratorium in rekening worden gebracht bij de tandarts of tandprotheticus en die deze kosten vervolgens weer doorberekent aan de patiënt. Het is immers eiser die onder verschillende handelsnamen de prothesen vervaardigde voor zijn patiënten terwijl de kosten van de zorg, waaronder die vervaardiging, deels werden vergoed door de zorgverzekeraars van verzekerden. Evenmin is gebleken dat naar patiënten toe is gecommuniceerd dat zij te maken hadden met twee verschillende diensten/vormen van zorg, een eis die besloten ligt in artikel 38 Wmg. Er is derhalve geen sprake van twee losse diensten waarvan er één – dat deel dat de zorgverzekeraar niet vergoedt – niet valt onder het bereik van de Wmg.

Rechtbank Rotterdam 
     
     
       Team Bestuursrecht 1 
     
     
     
       zaaknummer: ROT 18/1918 
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 21 februari 2019 in de zaak tussen 
     
     
      [Naam], te [Plaats], eiser, 
     gemachtigde: mr. dr. J.J.M. Sluijs en mr. dr. M. van der Wulp, 
     
     
       en 
     
     
     de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster, 
     gemachtigde: mr. drs. R. van den Broek. 
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 22 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft NZa het bezwaar tegen het besluit van 6 april 2017, waarbij aan [Naam] (eiser) en de eenmanszaak [Naam] (de eenmanszaak) een (hoofdelijke) boete is opgelegd van € 112.000,- wegens overtreding van de artikelen 35, eerste lid, en 36, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld. 
     
     
     
       NZa heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is eiser verschenen en zijn namens verweerder M.S.C. Annijas en M.A. de Leeuw verschenen. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       
         Wettelijk kader, korte voorgeschiedenis en besluitvorming NZa 
       
     
     1. In de bijlage bij deze uitspraak, die onderdeel daarvan vormt, zijn de relevante wet- en regelgeving en andere besluiten opgenomen of vermeld. 
     
     2. Eiser, die praktiseert als tandprotheticus, exploiteerde vanaf 2002 de eenmanszaak. Deze eenmanszaak voerde tevens de handelsnamen [Handelsnaam 1], [Handelsnaam 2], [Handelsnaam 3] en [Handelsnaam 4]. In 2015 is NZa naar aanleiding van klachten een onderzoek gestart naar de handelspraktijken van eiser. Uit dit onderzoek – dat is neergelegd in een toezichtrapport van 11 oktober 2016 – komt volgens NZa naar voren dat eiser in de periode die liep van 1 januari 2013 tot en met het moment van het onaangekondigde bedrijfsbezoek op 8 en 9 juli 2015 voor de prothesebehandeling bij patiënten hogere tarieven in rekening heeft gebracht dan wettelijk is toegestaan, niet alle materieel- en techniekkosten heeft gespecificeerd, onjuiste prestatiebeschrijvingen heeft gehanteerd en geen correcte administratie heeft gevoerd.  
     3. De handelwijze van eiser was daarbij volgens NZa als volgt. Door te hoge tarieven in rekening te brengen voor materiaal- en techniekkosten in eigen beheer ontstond op de nota op naam van eiser een standaardbedrag dat gelijk was aan het bedrag dat door de zorgverzekeraar van verzekerden voor een prothesebehandeling werd vergoed. Daarbovenop bracht eiser of zijn eenmanszaak extra kosten in rekening bij de patiënt (restbedrag). Deze kosten werden niet vermeld op de standaardnota van eiser en konden door de patiënt niet worden gedeclareerd bij de zorgverzekeraar. Aanvankelijk (in 2013) werd dit restbedrag vaak mondeling aan de patiënt meegedeeld en door de patiënt in de praktijk van eiser gepind of contant afgerekend. Later werden deze extra kosten op een nota of offerte op naam van [Handelsnaam 1] opgegeven, onder andere onder vermelding van een niet bestaande prestatiecode. Hierdoor ontstond de totaalprijs die de eenmanszaak of eiser van de patiënt wenste te ontvangen voor een prothesebehandeling. Volgens NZa zijn door de handelwijze van eiser en zijn eenmanszaak 400 patiënten benadeeld voor een bedrag van € 102.054,61. Totaal is aan hen volgens NZa een bedrag van € 508.904,18 in rekening gebracht. 
     
     4. NZa heeft voorts vastgesteld dat uit de administratie van eiser of zijn eenmanszaak niet altijd kan worden afgeleid welk bedrag of tarief voor welke verrichting of prestatie in rekening is gebracht. In dit verband heeft NZa in aanmerking genomen dat:  
     
       
         bedragen voor de verrichtingencodes op de nota’s Van Wijk niet altijd overeenkomen met de bedragen op de corresponderende offertes van [Handelsnaam 1]; 
       
       
         het hanteren van twee documenten, die elkaar deels overlappen, daaraan debet is; 
       
       
         er posten op de rekening staan die uitsluitend worden gebruikt om de nota’s aan te vullen, zodat niet helder is welke prestatie daarvoor in rekening wordt gebracht; 
       
       
         in de administratie niet is gespecificeerd wat per individuele behandeling de gemaakte materiaal- en techniekkosten zijn. 
       
     
     
     5. Op 10 juli 2015 heeft NZa aan eiser een aanwijzing opgelegd waarin hem is 
     
       medegedeeld dat het op grond van artikel 35, eerste lid, van de Wmg verboden is een tarief in rekening te brengen voor een prestatie die niet is omschreven in de tariefbeschikking van NZa. NZa heeft eiser en de eenmanszaak voorts bestuurlijke boetes opgelegd van  
       € 80.000,- wegens overtreding van artikel 35 van de Wmg en € 32.000,- wegens overtreding van artikel 36 van de Wmg. NZa heeft bij de boeteoplegging in aanmerking genomen dat eiser zich gelet op de hiervoor beschreven handelwijze bewust moet zijn geweest dat hij handelde in strijd met de Wmg en de daarop gebaseerde regelgeving. De boetebedragen heeft NZa berekend aan de hand van de Beleidsregel bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2015 (de Beleidsregel), en op basis van de omzet zoals die blijkt uit de jaarrekening over het boekjaar 2015. Daarbij is uitgegaan van een abstracte ernstfactor ‘zeer zware overtreding’, die met zich brengt dat de boetefactor 5% van de omzet bedraagt. Dit bedrag is met betrekking tot de overtreding van artikel 35 van de Wmg vermenigvuldigd met ernstfactor 5 en met betrekking tot de overtreding van artikel 36 van de Wmg vermenigvuldigd met ernstfactor 2. Beide bedragen zijn neerwaarts afgerond op € 100,-.Van in aanmerking te nemen boeteverhogende of verlagende factoren is volgens NZa geen sprake. NZa heeft voorts besloten de boeteoplegging openbaar te maken op basis van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur. 
     
     
     
     
       
         Beoordeling 
       
     
     6. De omvang van het beroep is blijkens de beroepsgronden en het petitum van het aanvullende beroepschrift beperkt tot de boeteoplegging, zodat de heroverweging van de openbaarmaking van de boeteoplegging daarbuiten valt.  
     
     7. Anders dan NZa in haar besluitvorming heeft aangenomen kan geen onderscheid worden gemaakt tussen de eenmanszaak (en de daaraan verbonden handelsnamen) en eiser in persoon (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 9 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6513). De eenmanszaak is geen andere juridische entiteit dan eiser zelf. De bestuurlijke boete kan derhalve, anders dan bijvoorbeeld in de zaak die voorlag met de uitspraak van de rechtbank van 29 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2425) waarin naast een natuurlijk persoon een vennootschap was betrokken, uitsluitend worden opgelegd aan eiser als natuurlijk persoon. Hieruit volgt dat de onderhavige bestuurlijke boetes uitsluitend zijn opgelegd aan eiser en dat het primaire boetebesluit slechts op rechtsgevolg is gericht voor zover daarbij aan eiser bestuurlijke boetes zijn opgelegd. Ter zitting heeft verweerder dit bevestigd. De rechtbank heeft om deze reden alleen eiser als procespartij aangemerkt.  
     
     8. Omdat eiser en zijn eenmanszaak dus geen te onderscheiden entiteiten zijn, behoeven de beroepsgronden die zijn gericht tegen de oplegging van de boetes aan de eenmanszaak (en de hoofdelijke aansprakelijkstelling van eiser) en tegen de boetegrondslag (en de rechtsopvolging van de eenmanszaak) geen verdere bespreking. Het voorgaande laat onverlet dat het bestreden besluit, dat voortborduurt op de onjuiste veronderstelling dat eiser en zijn eenmanszaak te onderscheiden entiteiten zijn en dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan zijn eenmanszaak, een motiveringsgebrek kent. De rechtbank zal dit passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat niet aannemelijk is dat eiser door het motiveringsgebrek is benadeeld. 
     
     
       9.1. 
       Eiser betoogt dat alleen hij als zorgaanbieder in de zin van de Wmg kan worden aangemerkt en dat diensten en producten die [Handelsnaam 1] als technisch laboratorium heeft verleend en gedeclareerd buiten het bereik van de Wmg vallen. In dit verband heeft eiser aangevoerd – onder overlegging van een huurcontract – dat zijn moeder haar tandtechnische bedrijf heeft verpacht aan hem. Feitelijk heeft eiser dit bedrijf aldus voortgezet. Nadat NZa een onderzoek was gestart, mocht eiser de naam [Handelsnaam 1] niet meer gebruiken van zijn moeder. Dit illustreert dat eiser geen eigenaar was van de onderneming [Handelsnaam 1] en dat [Handelsnaam 1] geen handelsnaam is van de eenmanszaak van eiser. Volgens eiser verleent [Handelsnaam 1] geen mondzorg als bedoeld in het Besluit zorgverzekering en is daarmee geen zorgaanbieder, dit niet alleen op basis van een besluit van de Inspectie voor de Gezondheidszorg, sinds 2018 Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (de Inspectie) van 22 december 2016, maar ook omdat het vervaardigen van prothesen door een tandtechnisch laboratorium niet valt onder het verlenen van zorg. Volgens eiser was het [Handelsnaam 1] die de offerte aan de kant verstrekte. Daaruit volgt volgens eiser dat hij de Wmg niet heeft overtreden.  
       
     
     
       9.2. 
       Uit artikel 1 van de Wmg, waarin de begrippen zorg en zorgaanbieder zijn gedefinieerd, gelezen in verbinding met artikel 2.7, vijfde lid, van het Besluit zorgverzekering of met het krachtens artikel 34, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) vastgestelde Besluit opleidingseisen en deskundigheidsgebied tandprotheticus volgt, dat onder zorg mede moet worden verstaan de zorg of dienstverlening met betrekking tot uitneembare volledige prothetische voorzieningen voor de boven- of onderkaak dan wel handelingen op het gebied van de gezondheidszorg door een tandprotheticus en dat een tandprotheticus daarmee zorgaanbieder is in de zin van artikel 1 van de Wmg en dat dit laatste voorts geldt voor degene die voor deze zorg tarieven in rekening brengt. Het door eiser genoemde besluit van de Inspectie van 22 december 2016 staat – anders dan eiser stelt – daar niet mee op gespannen voet. Dit besluit – dat overigens betrekking heeft op andere partijen en NZa niet bindt – is gebaseerd op een advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (de commissie). In dat advies is op blz. 8 overwogen: 
       
       
         “De commissie hecht eraan te verwijzen naar artikel 2,7, aanhef eerste en vijfde lid, van het Besluit zorgverzekering. Blijkens de aanhef en het eerste lid van artikel 2,7 omvat mondzorg de in dat artikel genoemde zorg zoals tandartsen die plegen te bieden. Blijkens het vijfde lid omvat mondzorg in andere gevallen dan in het eerste lid, onderdelen a tot en met c, ook een uitneembare volledige prothetische voorziening voor de boven- of onderkaak, De commissie is van oordeel dat het vijfde lid van artikel 2.7 van het Besluit zorgverzekering in samenhang moet worden gelezen met de aanhef van bedoeld artikel om te kunnen bepalen welke zorg onder de Zvw valt. Daaruit volgt volgens de commissie dat uitneembare volledige prothetische voorzieningen voor de boven- of onderkaak alleen als Zvw-zorg kunnen worden gekwalificeerd, voorzover het zorg betreft die tandartsen plegen te bieden. 
       
       
       
         Verweerder haalt in de toelichting op het Besluit zorgverzekering de volgende passage aan, waaruit mede zou moeten blijken dat sprake is van Zvw-zorg: 
         “Voor verzekerden vanaf achttien jaar is de mondzorg beperkt tot de chirurgische tandheelkundige hulp van specialistische aard (kaakchirurgie) er het daarbij behorende röntgenonderzoek en tot uitneembare volledige prothetische voorzieningen voor de boven- of onderkaak, zoals die in het vijfde lid van de onderhavige bepaling geregeld zijn. Gezien de functiegerichte omschrijving zijn deze prothetische voorzieningen nu weer onder de mondzorg geregeld. De mondzorg kan thans immers ook door onder andere tandprothetici voor rekening van de zorgverzekering worden geleverd als zorgverzekeraars en verzekerden dat overeenkomen. 
       
       
       
         […] heeft ter zitting betwist protheses te maken. […] zou enkel kronen en implantaten vervaardigen. De commissie is van oordeel dat de wens van verweerder om voornoemde passage te begrijpen als ondersteuning van de stelling dat tandtechnische dienstverlening op grond van de Wkkgz is onderworpen aan Inspectietoezicht a-contextueel is. Dat gekozen is voor een functiegerichte omschrijving is verklaarbaar vanuit de context van het Besluit, namelijk het bepalen van vergoedingsaanspraken en de wens om aan verzekerden, zorgverzekeraars en zorgaanbieders de ruimte te bieden het verzekeringspakket naar eigen keuze in te vullen binnen de door de wetgever gestelde grenzen. […] Een tandprotheticus kan, wanneer dat is afgesproken tussen zorgverzekeraars en verzekerden, ook mondzorg bieden zoals een tandarts die pleegt te bieden. Dat is anders in het geval van een tandtechnicus.” 
       
       
       
         Uit deze passages volgt dat de commissie, en aldus ook de Inspectie, meent dat een tandprotheticus, wanneer dat is afgesproken tussen zorgverzekeraars en verzekerden, ook mondzorg kan bieden zoals een tandarts die pleegt te bieden. De rechtbank kan deze overwegingen volgen, met dien verstande dat een tandprotheticus op grond van de Wet BIG niet bevoegd is om  zelfstandig alle handelingen te verrichten die een tandarts kan verrichten. 
       
       
     
     
       9.3. 
       Naar het oordeel van de rechtbank is eiser, die mondzorg bood zoals hiervoor bedoeld, zorgaanbieder in de zin van de Wmg. Dat eiser in 2002 een huurovereenkomst is aangegaan inzake de onderneming [Handelsnaam 1] annex [Handelsnaam 5] B.V., dat hij na ontbinding van die vennootschap (in 2003) de handelsnaam [Handelsnaam 1] heeft gebruikt en dat hij op enig moment de facturering gedeeltelijk heeft laten lopen onder vermelding van die handelsnaam, brengt niet met zich dat die facturering geen betrekking heeft op mondzorg. De werkzaamheden die eiser heeft verricht, die mede bestaan uit het vervaardigen van prothesen, vallen naar het oordeel van de rechtbank onder die mondzorg. Anders dan eiser stelt is geen sprake van werkzaamheden door een tandtechnisch laboratorium, reeds omdat die werkzaamheden niet binnen een afzonderlijke vennootschap of door een andere natuurlijke persoon zijn verricht, waarbij sprake zou kunnen zijn van inkoop van dergelijke prothesen door een tandarts of tandprotheticus, die door dat laboratorium in rekening worden gebracht bij de tandarts of tandprotheticus en die deze kosten vervolgens weer doorberekent aan de patiënt. Het is immers eiser die onder verschillende handelsnamen de prothesen vervaardigde voor zijn patiënten terwijl de kosten van de zorg, waaronder die vervaardiging, deels werden vergoed door de zorgverzekeraars van verzekerden. Evenmin is gebleken dat naar patiënten toe is gecommuniceerd dat zij te maken hadden met twee verschillende diensten/vormen van zorg, een eis die besloten ligt in artikel 38 van de Wmg. Er is derhalve geen sprake van twee losse diensten waarvan er één – dat deel dat de zorgverzekeraar niet vergoedt – niet valt onder het bereik van de Wmg (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 29 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2425).  
       
     
     
       9.4. 
       Daar komt nog bij dat eiser in elk geval vóór 2014 het gedeelte van de door hem aan patiënten in rekening gebrachte kosten dat niet werd vergoed door de zorgverzekeraar niet factureerde onder de handelsnaam [Handelsnaam 1], omdat die kosten zonder enige facturering werden afgerekend ten kantore van eiser of anderszins werden gefactureerd. Voorts heeft eiser als zodanig niet weersproken dat hij codes in rekening bracht die niet waren opgenomen in de tariefbeschikkingen en zijn administratie niet voldeed aan de eisen bij en krachtens artikel 36 van de Wmg.  
       
     
     
       10.1. 
       
         Eiser betoogt dat de bestuurlijke boetes niet evenredig zijn. Eiser heeft in dit verband aangevoerd dat de omzet van 2016 tot uitgangspunt moeten worden genomen voor de boetegrondslag, wat zou neerkomen op een boetegrondslag van € 5.536,-. Voorts heeft eiser aangevoerd dat onvoldoende door NZa is gemotiveerd waarom de overtredingen in abstracto als zeer zware overtreding in de zin van de Beleidsregel moeten worden gekwalificeerd, met als gevolg een boetegrondslag van 5% van de omzet, en dat onvoldoende is gemotiveerd waarom in concreto de ernstfactor 5 van toepassing is. Voorts heeft eiser aangevoerd dat NZa ontoereikend bewijs heeft geleverd voor haar standpunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat eiser met de overtredingen heeft behaald  
         € 102.054,- bedraagt, terwijl dit van invloed zou moeten zijn op de boetehoogte. De stelling van NZa dat het voor patiënten niet altijd duidelijk was waarom geen volledige nota is verstrekt staat volgens eiser in schril contrast met het aantal patiënten dat hij heeft geholpen en dat de negen klachten waarop NZa zich baseert niet aan hem bekend zijn gemaakt. Voorts meent eiser dat hem geen of een verminderd verwijt treft, omdat hij adequaat heeft gehandeld toen bleek dat de zorgverzekeraar de gedragingen anders kwalificeerde dan hijzelf, terwijl hij na de second opinion, die was verzocht na de eerste voor eiser positieve opinie van de rechtsbijstandsverzekeraar, zijn werkwijze heeft aangepast.  
       
       
     
     
       10.2. 
       De NZa heeft de boetes vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel. De rechtbank acht toepassing van de Beleidsregel in de regel evenredig. Niettemin moet in concreto door de rechtbank met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb worden beoordeeld of het (totale) boetebedrag evenredig is, gelet op de ernst, de mate van verwijtbaarheid en (zo nodig) de omstandigheden van de overtreder.  
       
     
     
       10.3. 
       De stelling van eiser dat sprake is van geen of verminderde verwijtbaarheid, kan niet worden aanvaard. Uit de stukken en verklaringen van eiser zelf komt naar voren dat zijn handelwijze is ingegeven doordat hij hogere tarieven in rekening wilde brengen dan op basis van de tariefbeschikkingen mogelijk was en dat hij rekeningen of betalingen uitsplitste in een deel dat door de patiënt bij de zorgverzekeraar kon worden gedeclareerd en een deel dat niet declarabel was en daar bovenop kwam. Deze handelwijze is onmiskenbaar in strijd met de op de Wmg gebaseerde regels. Dat eiser zich hiervan bewust kon zijn, komt – zoals NZa  heeft aangevoerd – reeds naar voren uit een uitspraak van de Bemiddelingscommissie van de Organisatie van Nederlandse Tandprothetici van 23 oktober 2013. Daarin is overwogen dat eiser zich niet kon verschuilen achter aparte afspraken met [Handelsnaam 1], omdat hij daar zelf de verantwoordelijke van is. Daar komt bij dat geen van de adviezen aan eiser eenduidig tot voordeel van eiser strekt. Ook in de brieven van DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij was immers opgemerkt dat (teveel) verwevenheid werd verondersteld tussen eiser en [Handelsnaam 1] en dat er geen sprake is van een echte derde. Juist omdat eiser zijn handelwijze heeft aangepast naar aanleiding van opmerkingen van een zorgverzekeraar door voortaan een tweede factuur te stellen op naam van [Handelsnaam 1] treft eiser geen verminderd verwijt, doch eerder een verhoogd verwijt.  
       
     
     
       10.4. 
       Anders dan eiser betoogt, is de uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5030) en daarmee tevens de uitspraak van de rechtbank in de hoofdzaak van 29 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2425) voor deze zaak in zoverre niet van belang omdat NZa in het onderhavige geval de boetebedragen conform haar Boetebeleid heeft vastgesteld op grond van een percentage van de omzet, vermenigvuldigd met een ernstfactor en niet, zoals de zaak die bij de voorzieningenrechter voorlag, in afwijking van dat beleid, op een bedrag dat het voordeel teniet doet, omdat volgens NZa toepassing van de systematiek van de Beleidsregel in die zaak tot een basisboete zou hebben geleid die niet het verkregen voordeel geheel teniet zou hebben gedaan. Gelet hierop kan de rechtbank het standpunt van NZa onderschrijven dat bij de boetetoemeting in het kader van (correcties op) de ernstfactor niet noodzakelijk is dat de precieze omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is komen vast te staan.  
       
     
     
       10.5. 
       Voor de vaststelling van de omzet gaat de Beleidsregel uit van de totale netto jaaromzet van de overtreder (zoals opgenomen in de jaarrekening) in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking, tenzij deze omzet naar het oordeel van NZa geen passende beboeting toelaat. Op basis hiervan heeft NZa de omzet van 2015 tot uitgangspunt kunnen nemen, omdat dit het laatst afgesloten boekjaar van de eenmanszaak van eiser is; op 30 december 2015 is de eenmanszaak overgedragen en koopt eiser techniek en materiaal in bij [Handelsnaam 6] S.R.L., en op 1 januari 2016 is eiser een nieuwe eenmanszaak gestart. Met NZa is de rechtbank van oordeel dat de boekhouding over 2016 daarom geen omzet oplevert waarop een passende boete(grondslag) kan worden gebaseerd.  
       
     
     
       10.6. 
       NZa heeft met inachtneming van haar beleid tot een boetegrondslag van 5% van de omzet van eisers eenmanszaak over 2015 kunnen komen op basis van de kwalificatie ‘zeer zware overtreding’. NZa heeft bij de boetetoemeting tot uitgangspunt mogen nemen dat eiser kosten heeft gedeclareerd ten koste van het doel van tariefregulering, namelijk efficiënte besteding van  zorguitgaven en beheersing van zorgkosten, waardoor een groot aantal patiënten aanzienlijk financieel is benadeeld. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat de onjuiste facturering en tekortschietende administratie afdoende is gedocumenteerd in de stukken die ten grondslag liggen aan het toezichtrapport en de besluitvorming van NZa. De enkele stelling van eiser dat hij niet op de hoogte is van de klachten die aanleiding hebben gegeven tot het onderzoek van NZa kan daar niet aan afdoen. Net als de rechtbank eerder in haar uitspraak van 19 juni 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4751) heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de overtreding van artikel 35 van de Wmg een concrete ernstfactor 5 op zijn plaats is en voor de daarmee samenhangende overtreding van artikel 36 van de Wmg een concrete ernstfactor 2. Hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid die noopt tot neerwaartse bijstelling, terwijl geen omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken op basis waarvan moet worden aangenomen dat sprake is van financiële hardheid. De rechtbank acht het totale boetebedrag van € 112.000,- evenredig, ook gelet op het bij benadering vastgestelde financiële voordeel dat eiser met de gedragingen heeft behaald. 
       
       11. Het beroep is ongegrond. 
       
       12. De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat NZa aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt, omdat het bestreden besluit een motiveringsgebrek kent, zoals is overwogen onder punt 8. 
       
       13. De rechtbank veroordeelt NZa om diezelfde reden in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte van de zaak). 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
       
         verklaart het beroep ongegrond; 
       
       
         bepaalt dat Nza aan eiser het betaalde griffierecht van € 170,- vergoedt; 
       
       
         veroordeelt NZa in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.536,-. 
       
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. D. Brugman en  
       mr. A.C. Hendriks, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 21 februari 2019. 
     
     
     
     
     
     
     
       griffier	voorzitter 
     
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 
     
     
     
     
     
   
   
     Bijlage 
     
     
       In artikel 10, aanhef en onder b, van de Zorgverzekeringswet is bepaald dat het krachtens de zorgverzekering te verzekeren risico de behoefte is aan mondzorg. 
     
     
     
       Artikel 2.7 van het op de Zorgverzekeringswet gebaseerde Besluit zorgverzekering luidt – voor zover hier van belang – als volgt: 
     
     
     
       “1. Mondzorg omvat zorg zoals tandartsen die plegen te bieden, met dien verstande dat het slechts betreft tandheelkundige zorg die noodzakelijk is (…) 
       (…) 
       5. Mondzorg omvat voor verzekerden van achttien jaar en ouder in andere gevallen dan het eerste lid, onderdelen a tot en met c: 
       (…) 
       b. uitneembare volledige prothetische voorzieningen voor de boven- of onderkaak, al dan niet te plaatsen op tandheelkundige implantaten. Tot een uitneembare volledige prothetische voorziening te plaatsen op tandheelkundige implantaten, behoort eveneens het aanbrengen van het vaste gedeelte van de suprastructuur.” 
     
     
     
       Krachtens artikel 34, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg is op 22 augustus 1997 bij het Besluit opleidingseisen en deskundigheidsgebied tandprotheticus de opleiding tot tandprotheticus aangewezen. In artikel 2 van dit besluit is bepaald dat het recht tot het voeren van de titel van tandprotheticus is voorbehouden aan degene aan wie een getuigschrift is uitgereikt waaruit blijkt dat betrokkene met goed gevolg het afsluitende examen heeft afgelegd van een opleiding tot tandprotheticus die is gegeven door een door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen opleidingsinstelling.  
     
     
     
       De Wet marktordening gezondheidszorg luidt – voor zover hier van belang – als volgt: 
     
     
     
       “Artikel 1 
       In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: 
       (…) 
       b. zorg: 
       1°. zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet (…); 
       2°. handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de beroepen individuele gezondheidszorg, voor zover uitgevoerd, al dan niet onder eigen verantwoordelijkheid, door personen, ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 3 van die wet of door personen als bedoeld in artikel 34 van die wet en voor zover die handelingen niet zijn begrepen onder 1°.  
       c. zorgaanbieder: 
       1°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent; 
       2°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°. 
       (…) 
     
     
     
     
       Artikel 35 
       1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen: 
       (…) 
       b. dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel c, voor de betrokken prestatie is vastgesteld; 
       c. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld; 
       d. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld; 
       e. anders dan op de wijze die overeenkomstig deze wet is vastgesteld. 
       (…) 
     
     
     
       Artikel 36  
       1. Zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars voeren een administratie waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt onderscheidenlijk aan welke verzekerde die prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden. 
       (…) 
     
     
     
       Artikel 38 
       1. Zorgaanbieders informeren hun patiënten tijdig en zorgvuldig omtrent het voor de prestatie in rekening te brengen tarief. 
       (…) 
     
     
     
       Artikel 85 
       1. De zorgautoriteit kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…), 34 tot en met 45, (…).  
       2. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt ten hoogste  
       € 500.000,- of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland.  
       3. De berekening van de omzet, bedoeld in het tweede lid, geschiedt op de voet van hetgeen artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt voor de netto-omzet.” 
     
     
     
       NZa heeft met betrekking tot haar bevoegdheid tot boeteoplegging de Beleidsregel bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2015 (de Beleidsregel) vastgesteld.  
       In artikel 3.1 is gedefinieerd wat onder omzet wordt verstaan: “De totale netto jaaromzet van de overtreder (zoals opgenomen in de jaarrekening) in het jaar voorafgaand aan de boetebeschikking, tenzij deze omzet naar het oordeel van de NZa geen passende beboeting toelaat. Onder dit omzetbegrip valt eveneens een schatting van de omzet, bijvoorbeeld indien deze niet op basis van de door de overtreder verstrekte informatie kan worden bepaald.” In een voetnoot is daarbij vermeld: “De berekening van de omzet geschiedt in beginsel op de voet van het omzetbegrip van artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.”  
       Op grond van artikel 6 van de Beleidsregel, voor zover hier van belang, geldt voor de abstracte ernstcategorie ‘zeer zware overtredingen’ een boetegrondslag van vijf procent van de netto-omzet.  
       Op grond van artikel 7 van de Beleidsregel beoordeelt de NZa de concrete ernstfactor van de overtredingen aan de hand van onder meer de economische context, de eventuele aanmerkelijke marktmacht van de overtreder, de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding en de vraag in hoeverre het belang van de consument dan wel het belang van de zorg in dit concrete geval zijn geschaad. De boetegrondslag wordt met de ernstfactor (die in geval van een zeer ernstige overtreding, op een waarde van ten hoogste 5 is gesteld) vermenigvuldigd om de basisboete vast te stellen. 
       Op grond van artikel 8 van de Beleidsregel wordt bij de vaststelling van de boete rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden. 
       Op grond van artikel 4.3 van de Beleidsregel wordt de vastgestelde boete naar beneden afgerond op een veelvoud van € 100,-. 
     
     
     
       Op grond van artikel 50 van de Wmg heeft NZa – voor zover hier van belang – de volgende opvolgende tariefbeschikkingen Tandheelkundige zorg vastgesteld. 
     
     
     
       Voor de periode 1 januari 2013 – 30 april 2013 TB/CU-7042-01. 
       Voor de periode 30 april 2013 – 31 december 2013 TB/CU-7042-02. 
       Voor de periode 1 januari 2014 – 31 december 2014 TB/CU-7080-01. 
       Voor de periode 1 januari 2015 – 30 juni 2015 TB/CU-7103-02. 
       Voor de periode 1 juli 2015 – 31 december 2015 TB/CU-7103-03. 
     
     
     
       In het primaire boetebesluit zijn de relevante (be)handelingen en de daarbij behorende opeenvolgende maximumtarieven en codes vermeld inzake kunstgebitten.  
     
     
     
       Bijlage 2 bij de opeenvolgende tariefbeschikkingen Tandheelkundige zorg luidt: 
     
     
     
       “1. Materiaal- en/of techniekkosten 
       De kosten van tandtechniek die noodzakelijk zijn voor de behandeling en extra zijn ingekocht door de zorgaanbieder en de kosten van de materialen die specifiek toe te rekenen zijn aan de betreffende prestatie. Hier worden expliciet niet de verbruiksmaterialen bedoeld. Bij de prestaties waarbij dit van toepassing kan zijn staat dit in de onderhavige beleidsregel en tariefbeschikking aangegeven met één sterretje (*). 
     
     
     
       De materiaal- en/of techniekkosten dienen per gedeclareerde prestatie gespecificeerd te worden en mogen niet hoger zijn dan de door de zorgaanbieder betaalde en/of verschuldigde kosten voor inkoop. De zorgaanbieder is verplicht om op verzoek van de patiënt of diens verzekeraar de nota van de tandtechnicus/ het tandtechnisch laboratorium te overleggen. 
     
     
     
       Indien de zorgaanbieder de tandtechnische werkstukken zelf vervaardigt, is deze verplicht aan de patiënt of diens verzekeraar de techniekkosten te specificeren conform de lijst van de Nederlandse Zorgautoriteit met maximumtarieven voor tandtechniek in eigen beheer.” 
     
     
     
       Op grond van de artikelen 50 tot en met 55 van de Wmg heeft NZa – voor zover hier van belang – de volgende opvolgende tariefbeschikkingen Tandtechniek in eigen beheer vastgesteld. 
     
     
     
       Voor de periode 1 januari 2013 – 31 december 2013 TB/CU-7044-01. 
       Voor de periode 1 januari 2014 – 31 december 2014 TB/CU-7082-01. 
       Voor de periode 1 januari 2015 – 30 juni 2015 TB/CU-7105-02. 
       Voor de periode 1 juli 2015 – 31 december 2015 TB/CU-7105-03. 
     
     
     
       Deze tariefbeschikkingen bevatten de maximumtarieven die in rekening kunnen worden gebracht voor tandtechniek in eigen beheer.  
     
     
     
       In het primaire boetebesluit zijn de relevante (be)handelingen en de daarbij behorende opeenvolgende maximumtarieven en codes vermeld.  
     
     
     
       De op de artikelen 36, 37 en 38 van de Wmg gebaseerde Regeling mondzorg luidde – voor zover hier van belang – tussen 1 mei 2013 en 31 december 2017 (NR/CU-715) als volgt: 
     
     
     
       “4. Administratievoorschriften 
       Zorgaanbieders voeren een administratie van uitgevoerde prestaties, zodanig dat telling mogelijk is van gerealiseerde prestaties en de daarvoor gehanteerde tarieven in enige periode. Zorgaanbieders registreren in ieder geval per prestatie: 
       1. de geleverde prestatie met code; 
       2. het gedeclareerde tarief; 
       (…) 
     
     
     
       5. Declaratievoorschriften 
       A) De zorgaanbieder maakt in zijn declaratie aan een consument en/of ziektekostenverzekeraar zichtbaar welk tarief voor een prestatie in rekening is gebracht. 
       B) De declaratie dient te worden gespecificeerd conform de prestatiebeschrijvingen en coderingen in de beleidsregels ‘tandheelkundige zorg’, ‘tandheelkundige zorg AWBZ’, ‘jeugdtandverzorging instellingen’, ‘orthodontische zorg’ en ‘bijzondere tandheelkunde instellingen’. 
       C) De declaratie van de geleverde prestatie(s) moet zodanig gespecificeerd zijn dat in ieder geval duidelijk is: 
       1. Welke zorgaanbieder de prestatie declareert, waarbij ook vermeld de AGB-code. 
       2. Welke patiënt het betreft, op basis van naam, burgerservicenummer, en geboortedatum. 
       3. Op welke prestatie(s) (inclusief prestatiecode) de declaratie betrekking heeft. 
       4. Welk tarief de zorgaanbieder voor de gedeclareerde prestatie(s) hanteert. 
       5. Welk bedrag de zorgaanbieder voor materiaal- en/of techniekkosten en laboratoriumkosten hanteert per gedeclareerde prestatie. 
       6. Op welk(e) elementnummer(s) (tand of kies) de prestatie betrekking heeft, indien specificeerbaar. 
       7. Op welke datum de prestatie(s) is (zijn) uitgevoerd. 
     
     
     
       6. Transparantievoorschriften 
       Zorgaanbieders dienen de consument tijdig en zorgvuldig te informeren over de tarieven die zij voor prestaties in rekening brengen. Daarnaast gelden de volgende transparantievoorschriften. 
       (…) 
       6.2) Het verstrekken van de factuur voor ingekochte materiaal- en/of techniekkosten 
       1. Indien de zorgaanbieder de tandtechniekstukken niet zelf vervaardigt is deze, op verzoek van de consument dan wel diens verzekeraar, verplicht de factuur van de tandtechnicus/tandtechnisch laboratorium/tandtechnische onderneming te overleggen. Voorwaarde voor deze factuur is dat deze per prestatie inzichtelijk maakt welke materiaal- en/of techniekkosten de zorgaanbieder voor de betreffende consument heeft ingekocht. Hiermee maakt de zorgaanbieder duidelijk welke kosten van techniek noodzakelijk zijn voor de behandeling en extra zijn ingekocht en/of welke kosten van materialen specifiek toe te rekenen zijn aan de betreffende prestatie. Hier worden expliciet niet de verbruiksmaterialen bedoeld. 
       2. Indien de zorgaanbieder de materiaal- en/of techniekkosten niet voor een individuele consument heeft ingekocht bij tandtechnicus/tandtechnisch laboratorium/tandtechnische onderneming, maar voor meerdere consumenten tegelijk materiaal en/of techniekstukken heeft ingekocht, is de zorgaanbieder op verzoek van de consument dan wel diens verzekeraar, verplicht om de verzamelfactuur / de factuur voor de totale kosten van de tandtechnicus/tandtechnisch laboratorium/tandtechnische onderneming te overleggen waaruit 
       de voor de patiënt gemaakte kosten blijkt. 
       (…)”