ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU5684

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU5684 Parket bij de Hoge Raad , 03-02-2006 / C04/308HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-02-03

Zaaknummer: C04/308HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU5684

---

Geschil tussen de advocaat van een inmiddels overleden patiënt en aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis over de vraag of het recht van de patiënt op vergoeding van immateriële schade (smartengeld) is overgegaan op diens erven; vraag of de advocaat een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 BW heeft gedaan.

nr. C04/308HR 
       Mr. A.S. Hartkamp 
       zitting 21 oktober 2005 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     St. Paul International Insurance Company Limited 
     
     Feiten en procesverloop 
     
     
       1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten(1).  
       Op 24 en 25 juni 1997 is [betrokkene 1] medisch behandeld in het Academisch Ziekenhuis Utrecht (AZU). Hij heeft daarbij onder meer een hersenoperatie ondergaan. [Betrokkene 1] heeft na de behandelingen in het AZU letsel opgelopen, met name doordat na de operatie een nabloeding is ontstaan. 
       Eiser tot cassatie, [eiser], heeft als advocaat van [betrokkene 1] een brief gedateerd 18 september 1998 gestuurd aan de Raad van Bestuur van het AZU met voor zover in deze procedure van belang de volgende inhoud: 
     
     
     "Geachte Raad, 
     
     Hierbij bericht ik u in vervolg op mijn brief van 29 mei jl. in verband met bovenvermelde zaak dat cliënt, [betrokkene 1], u aansprakelijk stelt voor de schade die het gevolg is van het letsel dat hij heeft opgelopen in uw ziekenhuis in aansluiting op de hersenoperatie die op 24 juni 1997 bij hem is uitgevoerd (...)"  
     
     
       [Betrokkene 1] is op 15 maart 1999 overleden. 
       Verweerster in cassatie, verder te noemen: "St. Paul", is de aansprakelijkheidsverzekeraar van het AZU. In een brief van haar advocaat ([betrokkene 2]) gedateerd 24 maart 1999 heeft St. Paul laten weten dat zij had besloten de schade van [betrokkene 1] die voortvloeit uit "het (mogelijk) delay bij de ontdekking van het postoperatieve hematoom op 25 juni 1997" te vergoeden en voorts "dat de neurologische schade die [betrokkene 1] opliep als gevolg van de bloeding op 25 juni 1997 voor vergoeding in aanmerking komt". 
       Op 20 maart 2001 is een vaststellingsovereenkomst opgemaakt en door St. Paul ondertekend, welke overeenkomst op 11 april 2001 door [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (verder te noemen: de erven) voor akkoord is ondertekend. In deze vaststellingsovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen: 
     
     
     "1. Partijen stellen het totale beloop van de door [betrokkene 1] respectievelijk de erven uit hoofde van bedoelde medische behandeling geleden en nog te lijden schade van welke aard dan ook, zowel materieel als immaterieel, waaronder die tengevolge van aantasting van de lichamelijke integriteit in volledige overeenstemming en bindend ten opzichte van ieder aan wie de schade van gelaedeerde mocht aangaan, ex aequo et bono vast op een totaal bedrag groot fl. 171.000,-- (Zegge: honderdéénenzeventigduizend gulden); (opgebouwd als volgt, fl. 40.000,-- voor immateriële schade en fl. 131.000,-- voor materiële schade)." 
     
     Eveneens op 20 maart 2001 is een akte van cessie opgesteld en door St. Paul ondertekend, welke akte door de erven als cedent op 11 april 2001 voor akkoord is getekend. In deze akte is het volgende opgenomen: 
     
     
       "In aanmerking nemende: 
       dat [betrokkene 1] op 24 en 25 juni 1997 medisch behandeld werd waarbij buiten materiële schade tevens lichamelijk letsel is ontstaan uiteindelijk leidende tot diens overlijden op 15 maart 1999; 
       dat aanvankelijk [betrokkene 1] en later de erven van [betrokkene 1] hun belangen hebben laten behartigen door [eiser] (...) 
       (...) 
       1. "Cedent" verkoopt en cedeert aan "st. Paul International Insurance Co. Ltd." die koopt en aanvaardt van "cedent" alle rechten die laatstgenoemde in verband met het in de considerans genoemde medische behandeling jegens wie dan ook kan doen gelden in verband met de vergoeding terzake van immateriële schade welke in de vaststellingsovereenkomst tussen partijen is bepaald op een bedrag ad fl. 40.000,--. 
       2. De koopprijs bedraagt fl. 40.000,-- en maakt onderdeel uit van de in de vaststellingsovereenkomst tussen partijen bepaalde schadevergoeding. (...)" 
     
     
     [Eiser] is voor beroepsfouten verzekerd bij Nationale Nederlanden. Op 6 juni 2001 heeft Mc. Laren Toplis Claim Services een brief gestuurd naar Nationale Nederlanden met - voorzover van belang - de volgende inhoud: 
     
     "In opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het Academisch Ziekenhuis te Utrecht zijn wij belast met de schadeafwikkeling van de door [betrokkene 1] uit [plaats], casu quo zijn nabestaanden geleden schade naar aanleiding van medische behandelingen op 24 en 25 juni 1997. 
     
     In verband met het niet tijdig doen van een beroep namens betrokkene bij leven op een vergoeding van immateriële schade namens [betrokkene 1] door zijn belangenbehartiger, [eiser], stelt opdrachtgever zich op het standpunt dat de erven in beginsel geen aanspraak op een immateriële schadevergoeding konden maken nu de vordering daartoe niet zoals bepaald in artikel 6:106 lid 2 onder algemene titel op hen is overgegaan. 
     
     Aldus is sprake van een beroepsfout uit hoofde waarvan de erven een vordering van gelijke hoogte als de immateriële schade hebben gekregen op [eiser], die tegen dergelijke aanspraken bij u is verzekerd. 
     
     Vooral met het oog op de nabestaande werd inmiddels in een vaststellingsovereenkomst een schadevergoeding geregeld inclusief een vergoeding terzake immateriële schade ad fl. 40.000,00 terzake waarvan echter middels akte van cessie de rechten van de erven op [eiser] op opdrachtgever zijn overgegaan. 
     
     [Eiser] bevestigde mij afschriften van de vaststellingsovereenkomst en akte van cessie inmiddels aan u te hebben toegezonden (...)"  
     
     
       2) St. Paul heeft [eiser] op 9 april 2002 gedagvaard en betaling gevorderd van € 18.151,21 (ƒ 40.000,--) vermeerderd met wettelijke rente, alsmede van de kosten van preprocessuele rechtsbijstand ad € 3.976,57. 
       St. Paul baseerde deze vordering op de stelling dat [eiser] een beroepsfout had gemaakt door niet namens zijn cliënt [betrokkene 1] aan het ziekenhuis mede te delen dat [betrokkene 1] aanspraak maakte op vergoeding van zijn immateriële schade, waardoor deze aanspraak met het overlijden van [betrokkene 1] niet op grond van artikel 6:106 lid 2 BW op de erven is overgegaan. De vordering tot schadevergoeding van de erven jegens [eiser] wegens die beroepsfout ter grootte van € 18.151,21 (ƒ 40.000,--), zijnde de hoogte van de aan [betrokkene 1] verschuldigde vergoeding wegens immateriële schade, heeft St. Paul gecedeerd gekregen tegen betaling aan de erven van een gelijk bedrag.  
     
     
     3) [Eiser] heeft de vordering bestreden, stellende dat in "de schade" in zijn brief van 18 september 1998 (hierboven geciteerd onder 1) ook de immateriële schade dient te worden gelezen. Volgens [eiser] volgt dit uit het feit dat het blijkens de aansprakelijkstelling ging om letselschade, terwijl St. Paul als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van artsen en ziekenhuizen bekend mag worden verondersteld met de aard van de schade die patiënten oplopen als in een ziekenhuis een beroepsfout is gemaakt. [Eiser] betwistte dan ook dat hij een beroepsfout zou hebben gemaakt.  
     
     4) Nadat partijen van repliek en dupliek hadden gediend heeft de rechtbank bij vonnis van 12 december 2002 de vordering van St. Paul ten bedrage van € 18.151,21 toegewezen; de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen. Laatstgenoemde vordering speelt in cassatie geen rol meer. 
     
     5) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Daarbij richtte [eiser] onder meer een grief (grief 2) tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkstelling voor "de schade" in de brief van [eiser] d.d. 18 september 1998 niet kan worden opgevat als een mededeling in de zin van art. 6:106 lid 2 tweede volzin BW.  
     
     6) St. Paul heeft de grieven van [eiser] bestreden en incidenteel geappelleerd. Het incidenteel appel betrof de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten die zoals gezegd in cassatie geen rol meer spelen. 
     
     7) Nadat partijen elk nog een akte hadden genomen heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 29 juni 2004 het vonnis van de rechtbank van 12 december 2002 bekrachtigd. 
     
     8) Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. St. Paul heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [eiser] nog gerepliceerd. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     9) Het cassatiemiddel is in al zijn vier onderdelen gericht tegen r.o. 4.2.2, laatste 3 volzinnen, en r.o. 4.2.5, waarin het hof overweegt: 
     
     "(...) In de brief van 18 september 1998 van [eiser] (de raadsman van [betrokkene 1], hof) aan het ziekenhuis (dagv. prod. 1) is uitsluitend sprake van een algemene aansprakelijkstelling van het ziekenhuis voor de schade als gevolg van het opgelopen letsel (eerste alinea), wordt vervolgens uiteengezet waarop die aansprakelijkheid zou berusten en wordt besloten met de vraag of het ziekenhuis aansprakelijkheid aanvaardt (laatste alinea). Het ziekenhuis behoefde uit deze brief redelijkerwijs niet af te leiden dat de benadeelde daadwerkelijk genoegdoening van ander nadeel dan vermogensschade wenste. Het hof verwijst ook naar hetgeen het onder 4.2.5 zal overwegen. 
     
     (...) 
     
     4.2.5 Tenslotte heeft [eiser] opgemerkt (MvG sub 18 en 26) dat St. Paul namens het AZU zonder meer "de schade" van de erven [betrokkene 1] heeft erkend en vervolgens aan hen zowel de materiële als de immateriële schade heeft vergoed. Voor zover [eiser] met de gestelde erkenning doelt op de brief van de advocaat van St. Paul d.d. 24 maart 1999 (dagv. prod. 2) waarin wordt meegedeeld dat St. Paul in overleg met het AZU besloten heeft "de schade" van [betrokkene 1] als gevolg van het (mogelijk) delay te vergoeden en waarin voorts wordt meegedeeld dat "de neurologische schade" als gevolg van een bloeding voor vergoeding in aanmerking komt, kan hieruit niet worden afgeleid dat [betrokkene 1] aanspraak had gemaakt op vergoeding van immateriële schade. (...)" 
     
     10) In cassatie worden uitdrukkelijk (zie p. 4 van de cassatiedagvaarding, tweede alinea) niet bestreden de voorafgaande overwegingen van het hof in r.o. 4.2.2: 
     
     "Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling en de daaruit blijkende ratio te waarborgen dat het, mede gelet op de vele daarbij betrokken gevoelens, uitsluitend aan de benadeelde zelf is om te beslissen of hij aanspraak maakt op smartengeld dan wel daarvan afziet, is er reden deze bepaling aldus uit te leggen dat uit de mededeling aan de wederpartij moet blijken dat de benadeelde genoegdoening voor ander nadeel dan vermogensschade wenst. Voor het antwoord op de vraag of een mededeling aangemerkt kan worden als een mededeling van de benadeelde ([betrokkene 1]) waarin deze aanspraak maakt op smartengeld (...) bepalend (is) de betekenis die degene tot wie de mededeling was gericht (het ziekenhuis) daaraan in de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen." 
     
     11) Onderdeel A bevat een motiveringsklacht tegen de onder 9 geciteerde volzinnen uit r.o. 4.2.2 en somt een aantal omstandigheden op die het volgens het onderdeel zozeer voor de hand liggend maken dat met "schade" in de brief van 18 september 1998 tevens werd gedoeld op immateriële schade als bedoeld in art. 6:106 BW, dat het andersluidende oordeel van het hof uitvoeriger had moeten worden gemotiveerd dan het hof heeft gedaan. Deze omstandigheden parafraseer ik als volgt: 
     
     
       - [Betrokkene 1] heeft na een operatie letselschade opgelopen als gevolg van een nabloeding; deze letselschade bestond onder meer in een ernstige hersenbeschadiging, hersenstambeschadiging en beschadiging van vele zenuwbanen; 
       - Als gevolg van dit letsel is [betrokkene 1] onder meer blind geworden en is hij overgeplaatst naar een verpleeghuis. De uitzichten op enig herstel waren verwaarloosbaar klein en het was onzeker of [betrokkene 1] ooit weer, al was het maar voor korte perioden en met veel beperkingen, thuis zou kunnen komen; 
       - de advocaat van [betrokkene 1] heeft het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor "de schade die het gevolg is van het letsel dat [betrokkene 1] heeft opgelopen"; 
       - Reeds eerder was het ziekenhuis door een klacht d.d. 6 mei 1998 op de hoogte van de toestand waarin [betrokkene 1] zich bevond als gevolg van het opgelopen letsel; 
       - Art. 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel (immateriële schade), dit laatste voorzover de wet op vergoeding hiervan recht geeft, hetgeen in casu het geval was; 
       - Gelet op de aard en omvang van het letsel van [betrokkene 1] is het evident dat de immateriële schadevergoeding waarop [betrokkene 1] aanspraak kon maken een aanzienlijk bedrag beloopt. 
     
     
     In onderdeel B wordt hieraan toegevoegd dat indien een ziekenhuis in de in onderdeel A opgesomde omstandigheden een brief ontvangt waarin het ziekenhuis aansprakelijk wordt gesteld voor "de schade die het gevolg is van het letsel", de veronderstelling dat met "de schade" slechts wordt gedoeld op vermogensschade en niet mede op immateriële schade, zozeer afwijkt van hetgeen gebruikelijk is, dat het ziekenhuis deze veronderstelling niet zonder nader onderzoek naar de bedoeling van [betrokkene 1] gerechtvaardigd kan hebben gekoesterd. In dit verband wordt in het onderdeel gesteld dat het niet in enige relevante mate voorkomt dat slachtoffers van letselschade enerzijds wel aanspraak maken op vergoeding van vermogensschade, maar anderzijds afzien van vergoeding van immateriële schadevergoeding terwijl, zoals hier, in substantiële mate immateriële schade is geleden. 
     
     
       12) De onderdelen A en B treffen m.i. doel. In de genoemde omstandigheden, waarbij in het bijzonder belang te hechten is aan de omstandigheid dat het gaat om ernstige en - naar het zich ten tijde van de aansprakelijkstelling liet aanzien - blijvende letselschade beweerdelijk als gevolg van een medische fout en gelet op art. 6:95 BW jo. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het ziekenhuis uit de meergenoemde brief van 18 september 1998 redelijkerwijs niet behoefde af te leiden dat [betrokkene 1] genoegdoening (ook) van ander nadeel dan vermogensschade wenste.  
       Dat in de meerderheid van de gevallen waarin aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding wegens blijvend letsel als gevolg van een medische fout niet van het vorderen van immateriële schadevergoeding wordt afgezien, is in de feitelijke instanties niet aangevoerd en kan in cassatie dan ook niet als vaststaand gelden. Overigens kan evenmin in cassatie tot uitgangspunt dienen dat het in de praktijk in enigszins substantiële mate voorkomt dat een gelaedeerde afziet van het vorderen van vergoeding van immateriële schade. Zie in dit verband Lindenbergh, De vermogensrechtelijke lotgevallen van het recht op smartengeld, TVP 2003, p. 3, die opmerkt dat de gedachte dat het "onethisch" zou zijn om smartengeld te vorderen inmiddels en zeker in de gevallen waarin de wet een recht op vergoeding kent, slechts weinig meer wordt aangehangen. Bij deze stand van zaken zal m.i. bij de uitleg van een verklaring als de onderhavige, waarin een persoon het slachtoffer stelt te zijn geworden van een medische fout en daardoor blijvende letselschade te hebben opgelopen en het ziekenhuis aansprakelijk stelt voor "de schade die het gevolg is van het letsel dat hij heeft opgelopen" als vuistregel moeten worden aangenomen dat "de schade" ziet op alle vormen van schade waarvoor de wet die persoon recht op vergoeding toekent, dus zowel vermogensschade als ander nadeel. Uiteraard kunnen de omstandigheden van het geval tot een andere uitleg voeren, maar dergelijke omstandigheden heeft het hof in zijn arrest niet genoemd en zij blijken ook niet uit het dossier.  
     
     
     
       13) Zoals ook het hof vermeldt in zijn in cassatie bestreden arrest (r.o. 4.2.1), is de ratio van de in art. 6:106 lid 2 aangebrachte beperking in de mogelijkheid van beslag op of overgang onder bijzondere of algemene titel van het recht op smartengeld dat dit recht een hoogstpersoonlijk recht is dat in beginsel niet aan anderen dan het slachtoffer zelf ten goede dient te komen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 378; Kamerstukken II 2003-2004, 28781, nr. 6, p. 16).  
       Hierbij speelde ook de gedachte mee dat, nu aan de nabestaanden van een overleden slachtoffer geen vordering wegens affectieschade toekomt, zij ook niet via de weg van vererving van de smartengeldvordering van de overledene een recht op smartengeld moeten verkrijgen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 381(2)). Voorts brengt het hoogstpersoonlijke karakter van het recht op vergoeding van ideële schade mee dat de gelaedeerde zelf moet laten blijken of hij genoegdoening voor zijn onstoffelijke schade wenst te vorderen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 383 en p. 389; HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 m.nt. JBMV; Kamerstukken II 2003-2004, 28781, nr. 6, p. 16/17). Wanneer de gelaedeerde te kennen heeft gegeven smartengeld te willen claimen door middel van het instellen van een vordering in rechte of door het sluiten van een overeenkomst met de aansprakelijke partij, waardoor het recht op smartengeld tevens is geconcretiseerd, werd beslag op en overgang van dat recht wel toelaatbaar geacht (Parl. Gesch. Boek 6, p. 378 en p. 382; zie voor het faillissementsbeslag HR 22 november 2002, NJ 2003, 32 m.nt. PvS).  
       Gedurende de totstandkoming van art. 6:106 BW is de voor vatbaarheid voor overgang onder algemene titel aanvankelijk gestelde eis van een overeenkomst of een ingestelde vordering versoepeld tot het mededelingsvereiste dat thans in de bepaling is opgenomen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 383). Ter toelichting werd opgemerkt dat hiermee voorkomen wordt dat in een situatie van langdurig onderhandelen over een vergoeding het recht op smartengeld verloren zou gaan indien de benadeelde zou overlijden voordat overeenstemming is bereikt.  
       Zie over de voorgenomen opheffing van de vereisten voor overgang onder bijzondere titel en uitsluiting van de mogelijkheid van beslag, alsmede de handhaving van de mededelingseis voor overgang onder algemene titel wetsvoorstel 28781, Kamerstukken II 2003-2004, 28781, nr. 6, p. 16/17. 
     
     
     14) In de literatuur is naar voren gebracht dat het doen van een mededeling dat men aanspraak maakt op smartengeld een nogal arbitraire afgrenzing vormt; zie Lindenbergh Smartengeld, diss. 1998, p. 320 en p. 327 en TVP 2003, p. 3; Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss. 2002, p. 541; Tjittes, NTBR 2003, p. 53. Ook wordt het belang dat de gelaedeerde zelf te kennen dient te geven of hij aanspraak maakt op smartengeld gerelativeerd, zie Lindenbergh, diss. a.w. p. 326/327 en TVP 2003, p. 2/3. De genoemde auteurs pleiten, deels op grond van deze kritiek, deels om andere redenen, voor afschaffing van iedere beperking in de mogelijkheid tot overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld (Lindenbergh, a.w. p. 327/328 en p. 331/332 en TVP 2003, p. 3; Verheij, a.w. p. 543; Tjittes, a.w. p. 53; vgl. ook iets voorzichtiger Van Dam, De vererving van de smartegeldvordering: Op het raakvlak van aansprakelijkheidsrecht en erfrecht (art. 6:106 lid 2 NBW), in: Liber amicorum NBW, De Die-bundel, 1991, p. 91). In wetsvoorstel 28781 wordt evenwel, zoals ook het hof in zijn bestreden arrest vermeldt, het vereiste van een mededeling voor overgang onder algemene titel uitdrukkelijk gehandhaafd (Kamerstukken II 2003-2004, 28781, nr. 6, p. 16/17). 
     
     15) De ratio van de in art. 6:106 lid 2, tweede volzin, opgenomen beperking met betrekking tot overgang onder algemene titel vergt niet dat in een concreet geval strenge eisen worden gesteld aan de mededeling dat op vergoeding van immateriële schade aanspraak wordt gemaakt.(3) Met het hof en de steller van het middel ben ik van mening dat hier "gewoon" de Haviltex-maatstaf kan worden toegepast. Het hof heeft die maatstaf echter niet op een begrijpelijke wijze toegepast door kennelijk de eis te stellen dat de gelaedeerde expliciet (afzonderlijk) melding maakt van zijn aanspraak op vergoeding van immateriële schade en daarmee aangeeft dat hij "daadwerkelijk" aanspraak maakt op vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade. Hier stelt het hof m.i. onnodig strenge eisen aan een mededeling als bedoeld in art. 6:106 lid 2, tweede volzin BW. Daarmee wordt ook geen recht gedaan aan de gedachte achter de tijdens de totstandkoming van de bepaling ingevoerde versoepeling naar een mededeling buiten rechte. Weliswaar waren in het onderhavige geval geen onderhandelingen gaande, maar het schijnt mij toe dat evenzeer dient te worden voorkomen dat het recht op vergoeding van immateriële schade verloren zou gaan doordat de gelaedeerde overlijdt nadat hij de wederpartij aansprakelijk heeft gesteld, doch voordat de onderhandelingen een aanvang hebben genomen. 
     
     
       16) Terzijde merk ik op dat in het onderhavige geval vast staat dat [betrokkene 1] vergoeding van zijn immateriële schade wenste, nu de vordering van St. Paul jegens [eiser] er juist op berust dat laatstgenoemde deze wens c.q. aanspraak niet zou hebben overgebracht aan St. Paul en aldus een beroepsfout zou hebben gemaakt. De vraag zou zelfs kunnen rijzen of het beroep op art. 6:106 lid 2, tweede volzin, in dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, nu deze bepaling niet is geschreven ter bescherming of ten behoeve van de aansprakelijke partij, zodat deze niet moet kunnen profiteren van het mededelingsvereiste in een geval waarin zij zelf tot uitgangspunt neemt dat de gelaedeerde aanspraak wenste te maken op smartengeld. Vgl. voor het geval waarin de mededeling wel reeds is verzonden maar nog niet door de geadresseerde is ontvangen Van Dam, a.w. p. 91, die opmerkt dat de wederpartij door het buiten toepassing laten van de bepaling niet extra wordt benadeeld, omdat hij - zo hij aansprakelijk is - toch al moet opkomen voor de materiële schade (van de benadeelde) en diens nabestaanden en het feit dat hij niet wordt aangesproken voor smartengeld voor hem of voor zijn verzekeraar "een pure meevaller" is. 
       Wat daarvan ook zij, de verwerping door het hof (in r.o. 4.3) van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt in cassatie niet bestreden (nog daargelaten of dit met succes had gekund nu dit beroep niet was gegrond op de hier bedoelde omstandigheid) zodat deze kwestie verder kan blijven rusten. 
     
     
     17) Nu de onderdelen A en B slagen, behoeven de onderdelen C en D geen behandeling meer.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 29 juni 2004 en tot verwijzing van de zaak.  
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Zie r.o. 1.1 t/m 1.7  van het vonnis in eerste aanleg d.d. 12 december 2002, welke feitenvaststelling het hof in zijn uitspraak - op dit punt in cassatie niet bestreden - overneemt. 
       2 Thans is een wetsvoorstel aanhangig waarin toekenning van affectieschade mogelijk wordt gemaakt (wetsvoorstel 28 781). Het wetsvoorstel is door de Tweede Kamer aangenomen op 22 maart 2005 en ligt voor behandeling bij de Eerste Kamer. 
       3 In de schaarse lagere rechtspraak hierover wordt wisselend geoordeeld, zie bijvoorbeeld soepel Rb. Rotterdam 29 april 1999, JOR 1999, 134 en streng Rb. Haarlem 23 juli 2002, zaaknr. 71663, LJN AE6438. Vgl. nog Ktr. Middelburg 24 augustus 1998, JAR 1998, 207.