ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP0255

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BP0255 Parket bij de Hoge Raad , 29-03-2011 / 08/03891 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-03-29

Zaaknummer: 08/03891 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BP0255

---

Profijtontneming. De stelling dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaken 15 en 22 door tweeën had moeten worden gedeeld kan niet voor het eerst in cassatie worden opgeworpen. Conclusie AG: anders.

Nr. 08/03891 P  
       Mr. Aben 
       Zitting 4 januari 2011  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     1. Aan de betrokkene is door het gerechtshof 's-Gravenhage, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 19 augustus 2008 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 14.923,-.  
     
     2. Namens de betrokkene heeft mr. G.H.M. Smelt, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr. A.H. Westendorp, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. 
     
     3.1. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor wat betreft zaak 15 en zaak 22 heeft aangenomen dat medeverdachte [medeverdachte] voor zijn bemoeienissen (slechts) € 200,- heeft ontvangen. Dat zou niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.  
     
     3.2. In de bestreden uitspraak heeft het hof onder de kop 'De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel' onder meer - voor zover hier van belang - als volgt overwogen:  
     
     
       "(...) 
       Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 14.923,00 (veertienduizend negenhonderddrieëntwintig euro). 
     
     
     Het hof komt als volgt tot deze schatting: 
     
     
       Uit de bewijsmiddelen (...)  
       Zaak 15, waarin veroordeelde, [betrokkene 1] en [medeverdachte] de betrokkenen zijn, betreft stortingen (op rekening van [betrokkene 2]) van 15 valse biljetten van 500 euro, en wel: 
       - op 18/12/04 aan de Kneuterdijk in Den Haag om 21.30 uur: 500 euro en om 21.31 uur 4.000 euro en 
       - op 19/12/04 eveneens aan de Kneuterdijk in Den Haag om 20:34 uur 500 euro en om 20:36 uur 2500 euro. 
       Het geld is op verschillende locaties in zijn geheel (7.500 euro) opgenomen, onder meer op 20-12-2004, 00:12 uur op het Zuidplein te Rotterdam (opname: 1.000 euro). De beeldopname die op dat tijdstip is gemaakt laat [medeverdachte] zien. [Medeverdachte] heeft verklaard dat de man die bij hem was (toen hij stortte) [betrokkene 3] was. Hij zegt: [betrokkene 3] was er vaak bij als ik samen met [betrokkene] (de veroordeelde [betrokkene], begrijpt het hof) geld moest storten en opnemen. [Betrokkene 3] heeft ook geld gestort. [Betrokkene 3] was er nooit bij als hij geld moest storten of opnemen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. [Betrokkene 3] was er alleen bij als hij geld moest storten van [betrokkene]. Hij weet alleen dat [betrokkene 3] een vriend van [betrokkene] is. Hij weet niet of [betrokkene 3] er bij was toen hij het geld op 20-12-04 weer opnam. Op de vraag: 'Van wie heb jij in deze zaak opdracht gekregen om het valse geld te storten en weer op te nemen' antwoordde [medeverdachte]: '[betrokkene] heeft mij in deze zaak opdracht gegeven. [Betrokkene] heeft ons in deze zaak samen gestuurd. Ik bedoel samen met [betrokkene 3]. Ik heb het valse geld, de bankpas met pincode ontvangen van [betrokkene]'. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij geld kocht en verkocht. Hij verkocht valse biljetten aan [medeverdachte] en [betrokkene] (veroordeelde). 
       Het hof acht aannemelijk dat [medeverdachte] voor zijn bemoeienissen in deze zaak 200 euro van veroordeelde heeft gekregen. Het hof zal voorts, gelet op deze verklaring van [medeverdachte], ervan uitgaan dat [betrokkene 1] niet heeft geprofiteerd van het opgenomen geld in deze zaak en dat deze alleen de 15 door hem voor 160 euro per stuk ingekochte bankbiljetten heeft verkocht voor 180 euro per stuk. 
       De opbrengst van de transacties in deze zaak bedraagt 7.500 euro 
       Af: Inkoopkosten valse biljetten: 15 x 180 = 2.700 euro 
       kosten pasje 900 euro 
       betaling aan [medeverdachte] 200 euro 3.800 euro (-) 
       Het hier door veroordeelde behaalde voordeel wordt geschat op 3.700 euro. 
     
     
     
       (...) 
       Zaak 22 betreft het storten door [medeverdachte] van 14 valse bankbiljetten van 500 euro op 28 december 2004 om 12.30 uur, 12.31 uur en 16.03uur bij ABN AMRO filialen in Rotterdam. 
       De begunstigde was hier [betrokkene 6]. 
       Via geldopnames (in Den Haag en Rotterdam) is het gestorte bedrag weer aan de rekening onttrokken, alsmede via een op 28 december 2004 gedane overschrijving (4.340,15 naar [...]). [medeverdachte] heeft verklaard deze stortingen in opdracht van veroordeelde te hebben gedaan. Evenals bij de zaken 15 en 16 acht het hof aannemelijk dat [medeverdachte] voor zijn bemoeienissen in deze zaak 200 euro van veroordeelde heeft ontvangen. 
       De opbrengst bedroeg 7.000 euro 
       Af: Bankpaskosten 1.000 euro 
       Kosten (biljetten) 14 x 160 = 2.240 euro 
       Betaling aan [medeverdachte] 200 euro 3.440 euro 
       Financieel voordeel veroordeelde: 3.560 euro." 
     
     
     3.3. Vooropgesteld zij dat ingevolge art. 511g lid 2 Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359 lid 3 Sv de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud dient te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(1) Wat betreft de verdeling van het totale voordeel tussen de deelnemers aan de delicten die ten grondslag zijn gelegd aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zal het hof aanknopingspunten moeten vaststellen om te bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien alle het hof bekende omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere verdeling, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.(2)  
     
     
       3.4. De steller van het middel kan worden toegegeven dat hof ten aanzien van zaak 15 en 22 heeft aangenomen dat medeverdachte [medeverdachte] voor zijn bemoeienissen € 200,- van de betrokkene heeft ontvangen, terwijl de gebezigde bewijsmiddelen c.q. een nadere bewijsoverweging niets inhouden waaraan het hof die schatting heeft kunnen ontlenen.  
       Ik wijs daarbij op het volgende. Uit bewijsmiddel 4 kan slechts (met betrekking tot zaak 22) worden afgeleid dat [medeverdachte] heeft verklaard dat hij voor het storten en opnemen van [betrokkene] (de betrokkene) geld kreeg.(3) Voorts kan uit pag. 7 van de rapportage berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 29 november 2005, opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van Politie Haaglanden(4), weliswaar worden afgeleid dat [medeverdachte] ten overstaan van de politie onder meer heeft verklaard dat hij van [betrokkene] (de betrokkene) per keer € 150,- à € 200,- kreeg, maar daarbij is expliciet vermeld dat dit proces-verbaal van verhoor onder codering Z3/V11/3 als bijlage is opgenomen in het zaaksdossier van zaak 3. Aldus kan niet zonder meer worden gesteld dat het door [medeverdachte] genoemde bedrag ook heeft te gelden voor de zaken 15 en 22.(5) Het vorenstaande brengt mij tot de slotsom dat de schatting en de verdeling van het uit de zaken 15 en 22 wederrechtelijk verkregen voordeel niet begrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd, wat eveneens maakt dat de totale schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel niet begrijpelijk is gemotiveerd nu die schatting mede het voordeel van die zaken 15 en 22 omvat.(6)  
     
     
     3.5. Het middel is dus gegrond. 
     
     4. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep(7) inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in cassatie is geschonden. Het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal bij de bepaling van het te ontnemen bedrag met die overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden. 
     
     5. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 
     
     6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Arnhem, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep. 
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Zie o.m. HR 12 januari 2010, LJN BK2125 en HR 13 juli 2010, LJN BM2560. 
       2 HR 10 oktober 2006, LJN AY7386; HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63. 
       3 Zie de aanvulling op het verkorte arrest onder bewijsmiddel 4, pag. 6. 
       4 Dit voordeelsrapport bevindt zich in het dossier en de korte inhoud daarvan is kennelijk voorgehouden ter terechtzitting in hoger beroep van 5 augustus 2008. M.i. kan aangenomen worden dat bedoelde rapportage één van de 'stukken van het dossier in de strafzaak' is waarvan de korte inhoud aldaar blijkens het proces-verbaal is medegedeeld (zie pag. 1 van het proces-verbaal in hoger beroep van 5 augustus 2008). 
       5 Bovendien heeft het hof, gelet op het slot van bewijsmiddel 4 opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest, echter het oog gehad op een proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte] met codering Z22/V11/9. Ik heb dit proces-verbaal niet in het aan de Hoge Raad toegezonden (nogal beperkte) dossier aangetroffen. 
       6 Vgl. bijv. de conclusie van AG Silvis vóór HR 9 november 2010, LJN BO3961 (uitspraak volgt): betreft de zaak van medeverdachte [betrokkene 1], HR 13 juli 2010, LJN BM2560, HR 12 januari 2010, LJN BK2125, HR 7 april 2009, LJN BH2692, en HR 21 december 2004, LJN AR3713. 
       7 De betrokkene heeft op 27 augustus 2008 beroep in cassatie ingesteld.