ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:1583

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:1583 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-04-2018 / 200.233.301_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-04-12

Zaaknummer: 200.233.301_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:1583

---

Bekrachtiging afwijzing van het dwangakkoord ex artikel 287a Fw.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 12 april 2018 
       Zaaknummer	: 200.233.301/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/244290 / FT RK 17-140962 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
     
       
         
          [appellante] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. A. van den Eshoff te Echt, gemeente Echt-Susteren, 
       appellante, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DUO Dienst Uitvoering Onderwijs , 
       correspondentieadres: Postbus [postbus 1] , [postcode 1] [kantoorplaats 1] alsmede Postbus [postbus 2] , [postcode 2] [kantoorplaats 2] , 
       hierna te noemen: DUO, 
       advocaat: mr. L.E. Ettema te Groningen, 
       geïntimeerde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 30 januari 2018. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 februari 2018, heeft [appellante] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar verzoek tot een dwangakkoord ex. artikel 287a Fw (Faillisementswet) toe te wijzen.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 maart 2018, heeft DUO, naar het hof begrijpt, het hof verzocht het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen. 
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 maart 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
       
         
           
            [appellante] , bijgestaan door mr. Eshoff, 
         
         
           namens DUO, mevrouw [vertegenwoordiger van DUO] , bijgestaan door mr. Ettema, 
         
         
           de heer [beschermingsbewindvoerder 1] en mevrouw [beschermingsbewindvoerder 2] in hun hoedanigheid van informanten, hierna te noemen, gezamenlijk: de beschermingsbewindvoerders, en ieder afzonderlijk: beschermingsbewindvoerder [beschermingsbewindvoerder 1] respectievelijk beschermingsbewindvoerder [beschermingsbewindvoerder 2] . 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 23 januari 2018; 
       
         
           het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 20 februari 2018; 
         
         
           de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 28 maart 2018. In verband met de late ontvangst van deze stukken, houdende de visie en reactie van beschermingsbewindvoerder [beschermingsbewindvoerder 1] op het verweerschrift (met producties), heeft het hof aangegeven -kort gezegd- dat als de beraadslaging of beslissing van het hof daartoe aanleiding geeft de behandeling van de zaak alsnog zal kunnen worden aangehouden ter bewaking van de positie van DUO nu zij deze stukken op voorhand niet heeft kunnen inzien.  
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellante] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit hun mededelingen zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan blijkt dat de beschermingsbewindvoerders bekend zijn met het hoger beroep dat [appellante] heeft ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid zijn gesteld, van welke gelegenheid zij in appel ook gebruik hebben gemaakt, om hun visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010). 
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante] heeft de rechtbank verzocht om op de voet van het bepaalde in artikel 287a FW DUO te bevelen in te stemmen met het door haar aangeboden schuldregeling.  
       
     
     
       3.3. 
       Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen.  
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           “3.1. 	Verzoekster is ter zitting niet verschenen. Daardoor heeft de rechtbank haar op tal van onduidelijkheden in dit dossier niet kunnen bevragen, onder meer in het kader van de vraag of het onderhavige aanbod wel het best haalbare is. Daar heeft de rechtbank grote twijfels over, mede in het licht van het feit dat verzoekster nooit gewerkt heeft, thans niet werkt, maar kennelijk wel kan werken. Voor het overige heeft te gelden dat de rechtbank zelden is geconfronteerd met een zo slecht voorbereid verzoek - naar eigen zeggen opgesteld door mevr. [beschermingsbewindvoerder 2] voornoemd - waardoor zij er niet in is geslaagd de feiten op een rij te krijgen. Al met al moet dit verzoek aanstonds worden afgewezen.”  
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellante] merkt op dat de beschermingsbewindvoerder op basis van artikel 48 Wet op het Consumentenkrediet (Wck) bevoegd is tot het verlenen van schuldhulp en lidmaatschap van de NVVK noch een NEN-8084 verklaring een extra wettelijk vereiste is om medewerking te verlenen aan een minnelijk traject. Nu de beschermingsbewindvoerder op basis van artikel 48 Wck bevoegd is tot het verlenen van schuldhulp is hij ook bevoegd tot het indienen van een verzoekschrift ex. artikel 285 Fw. De informatie in de vorm van een overzicht van de inkomsten, schulden en het vermogen was reeds bijgevoegd in de bijlagen bij het betaalvoorstel. In het betaalvoorstel is duidelijk vermeld dat er is gerekend op basis van de Recofa methode. [appellante] vraagt zich af om welke reden DUO als voorwaarde stelt dat eerst alle andere schuldeisers akkoord zouden moeten zijn. Welk belang heeft DUO daarbij? Bovendien is aan DUO duidelijk dat alle andere schuldeisers akkoord zijn. Een jaarlijkse hercontrole is niet gebruikelijk. De beschermingsbewindvoerder heeft aangegeven dat indien DUO dat wenst Bewind van Formaat een periodieke hercontrole jaarlijks zal uitvoeren. Ten aanzien van de door DUO gestelde voorwaarde dat er jaarlijks betaald dient te worden, merkt [appellante] op dat zij een betaalvoorstel heeft gedaan dat een betaling van het kwijtingsbedrag ineens betreft.  [appellante] heeft er groot belang bij dat het dwangakkoord wordt toegewezen. Haar belangen wegen daarbij zwaarder dan die van DUO om het niet tot een dwangakkoord te laten komen. Sterker nog, zelfs DUO heeft er belang bij om tot een akkoord te komen omdat het alternatief een wettelijke schuldsanering is ten gevolge waarvan zij niets van haar vordering betaald zal krijgen. [appellante] stelt zich dan ook op het standpunt dat DUO in redelijkheid niet tot weigering van instemming van haar schuldregeling kan komen. DUO weigert akkoord te gaan met het betaalvoorstel echter zonder valide reden. Alle andere schuldeisers zijn akkoord gegaan met het betaalvoorstel van 18,11% van hun totale vordering. Onder deze schuldeisers ook VGZ. De hoogte van de vordering van VGZ is nagenoeg gelijk aan die van DUO. Uit de berekening saldo uitdeling Wettelijke Schuldsanering blijkt dat indien op [appellante] de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard er een totale boedelopbrengst zal zijn van het negatieve bedrag van € 1.957,05. Indien DUO instemt met het minnelijke traject blijft er echter een positief bedrag van € 1.764,00 over voor de schuldeisers. Door weigerachtig te blijven benadeeld DUO niet enkel zichzelf, maar ook de andere schuldeisers.  
       
     
     
       3.6. 
       
         Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] geeft aan dat zij per maand ongeveer  
         € 200,00 aan studiebeurs ontving. In reactie op van de kant van DUO genoemde bedragen stelt [appellante] dit bij tot ‘eerst ongeveer 250,-- en vanaf het derde jaar iets meer, maar minder dan € 300,--’. Zij moest in de zomer zelfs gaan werken om haar studieboeken te kunnen betalen. Vanwege allerlei zwaar emotionele verwikkelingen rondom de geboorte van haar kind heeft zij ook haar OV-kaart te laat opgezegd. Voorts geeft [appellante] aan dat zij met ingang van 7 mei a.s. een werkstage met behoud van uitkering heeft waarbij zij hoopt aansluitend bij een buitenschoolse opvang of kinderdagverblijf aan de slag te kunnen. 
         Het wordt onredelijk geacht om [appellante] in deze situatie in de proceskosten te veroordelen.  
       
       
     
     
       3.7. 
       Beschermingsbewindvoerder [beschermingsbewindvoerder 2] heeft ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – desgevraagd nog het volgende aangevoerd. Er is in het kader van het minnelijk traject ruim een jaar lang met DUO gecorrespondeerd zonder dat er door DUO een opgave van de totale schuld is gedaan. Het blijkt nu in totaal om een viertal vorderingen te gaan, maar de laatste daarvan is door DUO pas na het minnelijk traject gemeld. Daarnaast zijn in de begroting van het aanbod geen incidentele kosten meegenomen zoals bijvoorbeeld de kosten van de zorg voor het kind van [appellante] . Zodoende lijkt er dus meer financiële ruimte beschikbaar dan dat er in werkelijkheid is. Dit is wat de familie kan doen. Dit aanbod is het hoogste haalbare. In de brieven van productie 19 staat duidelijk vermeld dat het dwangakkoord nog in behandeling is. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Namens DUO is bij verweerschrift en ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft het verzoek terecht afgewezen. DUO heeft in redelijkheid tot weigering van het aangeboden akkoord kunnen komen. 
         
          [appellante] ontving naast een basis van € 90,00 tevens een aanvullende beurs (inclusief vergoeding lesgeld) van ongeveer € 300,00, dus het bedrag dat zij per maand ontving was ongeveer € 400,00, in ieder geval meer dan € 200,00. DUO heeft verschillende vorderingen op [appellante] . Zij heeft nimmer, ook niet toen zij al onder beschermingsbewind stond, getracht om met DUO een betalingsregeling overeen te komen. Zij heeft haar OV-kaart ruim een jaar te laat stopgezet en het hieraan verbonden aan de vervoersmaatschappijen verschuldigde bedrag komt voor rekening van DUO. Van de vorderingen van DUO heeft slechts een aantal betrekking hebben op het voorliggende verzoek. De rentedragende lening valt niet onder het akkoord. Als de juiste vorderingen van DUO waren opgenomen, was de totale schuldenlast van [appellante] (inclusief de ook pas later toegevoegde schuld aan Famed) € 14.318,68. [appellante] is ten onrechte eerst uitgegaan van een totaalbedrag van eerst  € 9.742,40 en -na toevoeging Famed- € 12.290,19. Mogelijk zijn bovendien de andere schulden al definitief afgewikkeld. Uit de akkoordverklaringen van de overige schuldeisers blijkt niet dat zij aan hun akkoord de voorwaarde zouden hebben verbonden dat alle schuldeisers met het aangeboden akkoord in dienen te stemmen.  
       
       
       
         Niet gebleken is dat het voorstel van [appellante] het maximaal haalbare is. De vordering van Famed kon worden toegevoegd, terwijl ook aan Famed de 18,11 % nog kon worden aangeboden. [appellante] heeft mogelijkheden voor tegemoetkomingen voor incidentele uitgaven. Zij geeft echter geen indicatie van de door haar opgevoerde incidentele kosten. 
          Daarbij komt dat [appellante] eerder niet heeft gewerkt en het  bij DUO niet bekend is wat de nu bekend geworden stagevergoeding van [appellante] zal gaan bedragen. Gelet op de hoogte van haar huidige inkomen uit uitkering (€ 1.760,-- per maand) moet er volgens DUO meer kunnen worden aangeboden dan thans het geval is. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         3.9.1. 
         Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om een schuldeiser gedwongen te laten instemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, LJN AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, LJN BX0359).  
         
       
       
         3.9.2. 
         Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór Hoge Raad 14 december 2012, LJN BY069, nr. 2.6. e.v.): 
         
         
           
             is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank); 
           
           
             is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd; 
           
           
             is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht; 
           
           
             biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar; 
           
           
             biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen; 
           
           
             is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt; 
           
           
             bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen; 
           
           
             wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;  hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast; 
           
           
             staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers; 
           
           
             is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen. 
           
         
         
         
           Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.” 
         
         
       
       
         3.9.3. 
         Het hof is op basis van de door partijen overgelegde stukken alsmede op basis van hetgeen door en namens partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is aangedragen van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat het aanbod zoals dat door [appellante] in het kader van een minnelijke regeling aan haar schuldeisers is gedaan kan worden beschouwd als het maximale waartoe [appellante] financieel redelijkerwijs in staat moet worden geacht. [appellante] is immers nog jong (momenteel 25 jaar oud) en beschikt mede daardoor over een in beginsel aanzienlijke potentiële verdiencapaciteit. Temeer nu zij op korte termijn een werkstage zal gaan vervullen ligt het naar het oordeel van het hof in de lijn der verwachtingen -zoals ook namens [appellante] is betoogd- dat zij na de afronding hiervan, en wellicht zelfs al direct hierop aansluitend, een betaalde arbeidsbetrekking zal weten te verwerven waardoor haar maandelijkse inkomsten zullen kunnen stijgen. [appellante] heeft dit reële vooruitzicht op een betaalde arbeidsbetrekking niet in het door haar gedane aanbod aan haar schuldeisers verdisconteerd. In zoverre is daarmee ook in zekere mate onduidelijk gebleven wat het alternatief van een wettelijke schuldsanering voor uitzichten zou bieden. Daarnaast geldt dat het aandeel van de schuld van DUO (bij verweerschrift gesteld op totaal € 5.189,87) in de totale schuldenlast van € 14.318,68 aanmerkelijk is. Bovendien heeft DUO met recht opgemerkt en is op zijn minst opvallend te noemen dat de na het aan eerder bekende schuldeisers gedane aanbod ook aan Famed nog steeds eenzelfde percentage kon worden aangeboden. Mede in aanmerking genomen de wederzijdse belangen van partijen, waaronder ook het feit dat DUO te maken heeft met afweging ten opzichte van vergelijkbare gevallen, oordeelt het hof  dat niet geconcludeerd kan worden dat DUO in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de door [appellante] aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. 
         
         
         
       
       
         3.9.4. 
         Het hof ziet mede gelet op de aard van deze procedure geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Het hof merkt nog op dat in onderhavige zaak niet gebleken is dat de overige schuldeisers op de hoogte zijn gebracht van het feit dat één van de schulden van [appellante] aan DUO buiten het door haar aangeboden akkoord valt en derhalve, ook indien er sprake zou zijn van een dwangakkoord, integraal opeisbaar blijft. 
         
       
     
     
       3.10. 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en M. Pannevis en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2018.