ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:1198

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:1198 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 06-02-2018 / 200.189.005

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-02-06

Zaaknummer: 200.189.005

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:1198

---

Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2017:6579. Eindarrest. Ambtshalve toetsing algemene voorwaarden in kredietovereenkomst.  
         Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat het vermoedt dat het rentewijzigingsbeding van artikel 8 juncto artikel 3 van de algemene voorwaarden intransparant is, omdat noch in de overeenkomst noch in de algemene voorwaarden is bepaald wanneer en aan de hand van welke criteria de hoogte van de vertragingsvergoeding kan worden gewijzigd. Tevens heeft het hof voorlopig geoordeeld dat het rentewijzigingsbeding (ook) een oneerlijk beding kan zijn omdat het, afgezien van de mogelijke intransparantie ervan, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voorvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort in de zin van artikel 3 Richtlijn 93/13. Hierbij is gewezen op het bepaalde in de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13. Onder j van deze lijst is vermeld dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de koper te machtigen om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden in de overeenkomst te wijzigen als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.  
         In de akte na het tussenarrest is gesteld dat Hoist gerechtigd was om de rente met inachtneming van de krachtens de wet gestelde maxima aan te passen aan de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt en dat het voor partijen duidelijk was dat de kredietvergoeding kon veranderen en dat geïntimeerden (de consumenten) er rekening mee diende te houden dat de bank de tarieven zou kunnen verhogen met inachtneming van de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt. Dit is niet gelijk aan fluctuaties van de geld- en kapitaalmarktrente maar omvat ook factoren als liquiditeits- en risicotoeslagen. De overeenkomst kent op dit punt geen leemte noch is deze onduidelijk te noemen. Hoist merkt daarbij op dat de bank is gebleven binnen de grenzen die artikel 6:248 lid 2 BW stelt in die zin dat zij haar vrijheid niet mag gebruiken op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
         Het betoog van Hoist brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hoist miskent dat uit de tekst van artikel 8 niet blijkt van enig criterium voor wijziging van de hoogte van de kredietvergoeding. Hoist was niet gebonden aan of begrensd door een wettelijke maximum percentage. Niet is gesteld of gebleken dat <geïntimeerden> ten tijde van het aangaan van de overeenkomst over de bij de wijziging van de kredietvergoeding te hanteren criteria is geïnformeerd waarbij het hof uit de akte afleidt dat deze ook niet bestonden. De stelling dat Hoist binnen de door artikel 6: 248 lid 2 BW getrokken grenzen is gebleven doet daar niet aan af. Het hof oordeelt voorts dat de tweede volzin van artikel 8 van de algemene voorwaarden (De vertragingsvergoeding wordt in dagen nauwkeurig berekend op basis van het in het kader van de krediteurentransactie overeengekomen effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis en op de wijze als vermeld in Artikel 3.) een intransparant beding is en tevens onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW zodat dit onderdeel van artikel 8 van de algemene voorwaarden wordt vernietigd. Dit betekent dat de door Hoist gevorderde vertragingsvergoeding wordt afgewezen. De vonnissen in eerste aanleg worden bekrachtigd behoudens voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen omdat de in hoger beroep subsidiair gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom toewijsbaar is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.189.005 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 394901) 
     
     
     
       
         arrest van 6 februari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de rechtspersoon naar buitenlands recht 
       
         Hoist Portfolio Holding Ltd.,  
       
       gevestigd te Jersey, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde 1]  
       
       en 
       
         
          [geïntimeerde 2] , 
       
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       niet verschenen.  
     
     
     
       Appellante wordt hierna Hoist genoemd. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] (mannelijk enkelvoud) en afzonderlijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 augustus 2017 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het exploot van betekening van de memorie van grieven tevens houdende akte eiswijziging van 29 september 2017,  
       - de akte van Hoist van 10 oktober 2017. 
       
     
     
       1.3. 
       Vervolgens heeft Hoist de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De (verder) motivering van de beslissing 
     
     
       2.1. 
       De wijziging van eis is thans alsnog aan [geïntimeerden] betekend. Deze eiswijziging is niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.  
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft in het tussenarrest van 1 augustus 2017 in rov. 5.13 voorlopig geoordeeld dat artikel 8 van de algemene voorwaarden mogelijk intransparant is in de zin van artikel 6:238 lid 2 BW omdat de daarin vermelde woorden  ‘op basis van het in het kader van’  voor de gemiddelde consument niet duidelijk en begrijpelijk zijn. Hoist heeft in haar akte gesteld dat uit deze bewoordingen, die volgens haar deels een doublure bevatten, genoegzaam volgt dat de vertragingsvergoeding gelijk is aan de kredietvergoeding. Het hof blijft bij zijn oordeel dat met deze woorden niet eenduidig tot uitdrukking is gebracht dat de vertragingsvergoeding gelijk is aan de kredietvergoeding en dat (dit onderdeel van) artikel 8 van de algemene voorwaarden intransparant is. De bewoordingen laten immers ruimte om meer dan de kredietvergoeding in rekening te brengen, bijvoorbeeld in de vorm van een opslag. 
       
     
     
       2.3. 
       
         Hoist heeft, voor het geval geoordeeld wordt dat het beding intransparant is, betoogd dat dit nog niet betekent dat het beding onredelijk bezwarend is omdat [geïntimeerde 1] een opleiding op HBO-niveau heeft genoten en ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomst werkzaam was als branchemanager bij [X] Hoist stelt dat [geïntimeerden] de strekking en wijze van berekening van de vertragingsvergoeding heeft begrepen en biedt aanvullend getuigenbewijs aan alsook het overleggen van de krediet-aanvraaggegevens.  
         Het hof passeert dit aanbod. Hoist heeft niet gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 1] het beding in de door Hoist voorgestane zin heeft begrepen. De opleiding van [geïntimeerde 1] en diens functie als (blijkbaar) werknemer zijn daartoe niet redengevend, omdat daaruit niet blijkt van specifieke deskundigheid op dit terrein. Voorts heeft Hoist niet onderbouwd waarom [geïntimeerde 2] het beding in voornoemde zin heeft begrepen. 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Het hof heeft in genoemd tussenarrest (rov. 5.14) geoordeeld dat het vermoedt dat het rentewijzigingsbeding van artikel 8 juncto artikel 3 van de algemene voorwaarden intransparant is, omdat noch in de overeenkomst noch in de algemene voorwaarden is bepaald wanneer en aan de hand van welke criteria de hoogte van de vertragingsvergoeding kan worden gewijzigd. Tevens heeft het hof voorlopig geoordeeld (rov. 5.15) dat het rentewijzigingsbeding (ook) een oneerlijk beding kan zijn omdat het, afgezien van de mogelijke intransparantie ervan, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voorvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort in de zin van artikel 3 Richtlijn 93/13. Hierbij is gewezen op het bepaalde in de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13. Onder j van deze lijst is vermeld dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de koper te machtigen om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden in de overeenkomst te wijzigen als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Daaraan, zo werd voorlopig overwogen, doet niet af dat bij punt 2, onder b, van die lijst is vermeld dat punt j niet in de weg staat aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet ‘bij geldige reden’ zonder opzegtermijn te wijzigen mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de consument en deze vrij is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen, omdat (mede gezien de hoogte van het krediet) niet duidelijk is of aan de uit het RWE-arrest afgeleide eis is voldaan dat [geïntimeerden] daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kon uitoefenen. 
         In de akte heeft Hoist onder 6 gesteld dat Hoist gerechtigd was om de rente met inachtneming van de krachtens de wet gestelde maxima aan te passen aan de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt en dat het voor partijen duidelijk was dat de kredietvergoeding kon veranderen en dat [geïntimeerden] er rekening mee diende te houden dat de bank de tarieven zou kunnen verhogen met inachtneming van de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt. Dit is niet gelijk aan fluctuaties van de geld- en kapitaalmarktrente maar omvat ook factoren als liquiditeits- en risicotoeslagen. De overeenkomst kent op dit punt geen leemte noch is deze onduidelijk te noemen. Hoist merkt daarbij op dat de bank is gebleven binnen de grenzen die artikel 6:248 lid 2 BW stelt in die zin dat zij haar vrijheid niet mag gebruiken op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
         Het betoog van Hoist brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hoist miskent dat uit de tekst van artikel 8 niet blijkt van enig criterium voor wijziging van de hoogte van de kredietvergoeding. Hoist was niet gebonden aan of begrensd door een wettelijke maximum percentage. De (destijds geldende) Wet op het Consumentenkrediet is niet van toepassing op de met [geïntimeerden] gesloten geldleningsovereenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst over de bij de wijziging van de kredietvergoeding te hanteren criteria is geïnformeerd waarbij het hof uit de akte afleidt dat deze ook niet bestonden. Uit een en ander volgt dat sprak is van een eenzijdig wijzigingsbeding als vermeld onder j van de indicatieve lijst bij de Richtlijn 93/13. De stelling dat Hoist/de bank binnen de door artikel 6: 248 lid 2 BW getrokken grenzen is gebleven doet daar niet aan af. De uit het RWE-arrest afgeleide vraag of [geïntimeerden] daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kon uitoefenen is niet (meer) van belang reeds omdat geen ‘geldige reden’ voor wijziging van het rentepercentage is vermeld in (artikel 8 juncto 3 van) de algemene voorwaarden.  
       
       
     
     
       2.5. 
       Het hof is op grond van het voorgaande, in onderling verband bezien, van oordeel dat de tweede volzin van artikel 8 van de algemene voorwaarden ( De vertragingsvergoeding wordt in dagen nauwkeurig berekend op basis van het in het kader van de krediteurentransactie overeengekomen effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis en op de wijze als vermeld in Artikel 3.)  een intransparant beding is en tevens onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW zodat dit onderdeel van artikel 8 van de algemene voorwaarden wordt vernietigd. Dit betekent dat de door Hoist gevorderde vertragingsvergoeding wordt afgewezen. 
       
     
     
       2.6. 
       Hoist vordert in hoger beroep dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld om aan haar te betalen € 49.436,37. Dit bedrag bestaat uit een hoofdsom van € 46.728,98 vermeerderd met rente/vertragingsvergoeding tot 1 juni 2015 ad € 4.704,22, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.503,17 (inclusief omzetbelasting) en verminderd met een deelbetaling ad € 3.500,--, zonder rekening te houden met een deelbetaling van € 500,--. Uit het voorgaande volgt dat vertragingsvergoeding niet verschuldigd is. De buitengerechtelijke incassokosten zijn in eerste aanleg afgewezen en Hoist heeft daartegen geen grief gericht. De in eerste aanleg toegewezen hoofdsom van € 42.728,98, rekening houdende met deelbetalingen, resteert. De vonnissen van 22 juli 2015 en 16 september 2015 worden bekrachtigd, behoudens voor zover in het laatste vonnis het meer of anders gevorderde is afgewezen omdat de thans subsidiair gevorderde wettelijke rente over genoemde hoofdsom van € 42.728,98 toewijsbaar is. In de memorie van grieven wordt gevorderd dat deze rente ‘vanaf de datum der dagvaarding’ betaald dient te worden, maar in het onder randnummer 1 opnieuw geformuleerde petitum staat dat de wettelijke rente (primair) vanaf 17 februari 2014 wordt gevorderd. Het hof neemt deze formulering tot uitgangspunt. Bij brief van 17 februari 2014 is [geïntimeerden] in gebreke gesteld en verzocht de vordering (hoofdsom € 46.728,98) binnen vijf dagen te voldoen. De wettelijke rente is daarom toewijsbaar vanaf 22 februari 2014. 
       
     
     
       2.7. 
       Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Hoist veroordelen. Deze kosten zullen worden vastgesteld op:  
       - explootkosten		€      98,13 
       - griffierecht		 € 1.957,-- 
       subtotaal verschotten		€ 2.055,13 
       - salaris advocaat		€ 1.580,-- (2,5 punt x appeltarief I van € 632,--) 
       De kosten van de betekening van de eiswijziging komen voor rekening van Hoist.  
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 juli 2015 en van 16 september 2016, behoudens voor zover in dit laatste vonnis het meer of anders gevorderde is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan Hoist te betalen de wettelijke rente over € 42.728,98 vanaf 22 februari 2014;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hoist vastgesteld op € 2.055,13 voor verschotten en op € 1.580,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, I. Brand en B.J. Engberts is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.