ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BU4911

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BU4911 Parket bij de Hoge Raad , 13-01-2012 / 10/03886

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-01-13

Zaaknummer: 10/03886

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BU4911

---

Art. 81 RO. Uitvoering overeenkomst tot installatie computerprogrammatuur. Tekortkoming. Vordering tot ontbinding en schadevergoeding. Verzuim zonder ingebrekestelling? Art. 6:74, 83, 265 BW.

10/03886 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 11 november 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Cubeware B.V. 
     
     tegen 
     
     A-Line B.V. 
     
     Het geschil betreft de installatie van computerprogrammatuur. Het cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag of het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling in de weg staat aan het aannemen van verzuim. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals deze zijn vastgesteld in rov. 4.2 van het tussenarrest van 12 september 2006 en in het vonnis van de rechtbank onder 1. Voor zover in cassatie nog van belang, houden zij het volgende in: 
       1.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: Cubeware) ontwikkelt en implementeert automatiseringssystemen. Verweerster in cassatie (hierna: A-Line) is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de distributie van ICT-producten.  
       1.1.2. Op 14 juli 1997 hebben partijen een overeenkomst gesloten inzake de levering van programmatuur door Cubeware aan A-Line en de implementatie daarvan, voor een bedrag van f 1.000.000,- excl. BTW. In de overeenkomst is als opleveringsdatum opgenomen 1 januari 1999. Op de overeenkomst zijn van toepassing de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Compram Systeemhuis B.V., een zustermaatschappij van Cubeware. 
       1.1.3. De programmatuur - het hof spreekt van: 'het systeem' - is op 1 januari 1999 niet opgeleverd. 
       1.1.4. Partijen hebben overleg gevoerd over de verdere gang van zaken. Dit heeft geleid tot een bespreking op 7 juni 2000, waarin zij nadere afspraken hebben gemaakt. Het 15 juni 2000 gedateerde verslag van deze bespreking is door beide partijen voor akkoord getekend(1). 
       1.1.5. In opdracht van A-Line heeft Ernst & Young EDP Audit onderzoek gedaan naar de implementatie van het door Cubeware geleverde systeem. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 17 oktober 2000, opgesteld door [betrokkene 1]. 
       1.1.6. In verband met haar kritiek op de inhoud en de totstandkoming van dat rapport heeft Cubeware een klacht ingediend bij de Raad van tucht voor registersaccountants en accountants-administratieconsulenten(2). 
       1.1.7. A-Line heeft aan Cubeware in totaal f 1.914.671,04 voldaan. 
       1.1.8. Cubeware heeft bij factuur van 30 juni 2000 f 33.438,15 (incl. BTW) en bij factuur van 31 juli 2000 f 53.641,69 (incl. BTW) in rekening gebracht voor verrichte werkzaamheden. A-Line heeft haar laten weten niet over te gaan tot betaling daarvan. 
     
     
     1.2. Op 23 maart 2001 heeft A-Line Cubeware gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd - kort gezegd - de overeenkomst te ontbinden en Cubeware te veroordelen tot terugbetaling van het door A-Line betaalde bedrag van f 1.914.671,04. Voorts heeft A-Line vergoeding gevorderd van door haar geleden schade, op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Aan haar vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat Cubeware toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst van 14 juli 1997.  
     
     1.3. Cubeware heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. In reconventie heeft Cubeware van A-Line betaling gevorderd van de openstaande facturen(3). Ook heeft zij schadevergoeding gevorderd wegens niet-nakoming door A-Line van de op 7 juni 2000 gesloten (nadere) overeenkomst, een en ander vermeerderd met rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. 
     
     1.4. Bij vonnis van 7 april 2004 heeft de rechtbank zowel in conventie als in reconventie de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog dat Cubeware niet in verzuim was, zodat A-Line niet bevoegd was de overeenkomst van 14 juli 1997 te ontbinden. Daarmee ontviel ook de grond aan de vordering van A-Line tot terugbetaling (rov. 3.7 Rb). In dit verband heeft de rechtbank vastgesteld dat Cubeware niet in verzuim is geraakt door het feit dat zij de programmatuur niet voor 1 januari 1999 heeft opgeleverd; partijen hebben op 7 juni 2000 immers nadere afspraken gemaakt (rov. 3.3 Rb). Van een ingebrekestelling van Cubeware door A-Line is niet gebleken (rov. 3.5 Rb). De rechtbank wees ook de vordering tot schadevergoeding in conventie af: indien Cubeware niet in de gelegenheid is gesteld om (herstel)werkzaamheden te verrichten aan de geleverde programmatuur, hoewel zij daartoe wel bereid was, kan de gestelde schade van A-Line niet worden toegerekend aan Cubeware (rov. 3.9 Rb). De beslissing in reconventie behoeft hier geen bespreking(4). 
     
     1.5. Cubeware heeft hoger beroep ingesteld; A-Line incidenteel hoger beroep. Bij tussenarrest van 12 september 2006 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, na een uiteenzetting van het geschil, A-Line in de gelegenheid gesteld te reageren op een door Cubeware overgelegd document.  
     
     1.6. Bij tussenarrest van 20 februari 2007 overwoog het hof dat onderzoek door een of meer deskundigen nodig was. Een essentieel onderdeel van de afspraken, voortgekomen uit het overleg dat in juni 2000 tussen partijen is gevoerd, was het instellen van een onafhankelijk onderzoek naar (de implementatie van) het door Cubeware aan A-Line geleverde systeem. Het hof achtte een onafhankelijk onderzoek mede van belang om het verweer over het ontbreken van een ingebrekestelling te kunnen beoordelen tegen de achtergrond van een adequate beschrijving van de kwaliteit van het geleverde werk (rov. 7.4).  
     
     1.7. De bij tussenarrest van 27 november 2007 benoemde deskundige J.M. Suerink heeft op 20 maart 2009 rapport uitgebracht. Op verzoek van het hof(5) heeft hij zijn rapport later nog aangevuld.  
     
     
       1.8. Bij eindarrest van 30 maart 2010 (LJN: BM0119) heeft het hof zich geschaard achter de conclusies van de deskundige (rov. 19.3). Vervolgens kwam het hof toe aan de vraag of Cubeware in verzuim is. Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat Cubeware niet in verzuim is geraakt door het enkele feit dat zij de aanvankelijk overeengekomen opleveringsdatum 1 januari 1999 niet heeft gehaald (rov. 19.4). Met betrekking tot de vraag of Cubeware op een later tijdstip in verzuim is geraakt, stelde het hof vast dat een schriftelijke ingebrekestelling ontbreekt (rov. 19.5, in cassatie onbestreden). Na een uiteenzetting van het juridisch kader in rov. 19.6 overwoog het hof: 
       "Uit de beantwoording van vraag 3 door de deskundige blijkt dat correcte nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was. In verband met de vraag of Cubeware ondanks het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling van de kant van A-Line in verzuim is geraakt dienen de volgende omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Allereerst is de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht genomen. Vervolgens zijn door partijen nadere afspraken gemaakt die twee hoofdpunten bevatten: enerzijds het voortgaan met de implementatie van Cube 1.0 en het inschakelen van een externe deskundige om een oordeel te geven over het gerealiseerde Cube 1.0 in de organisatie waarna - zo nodig - nadere afspraken gemaakt zouden worden. Daarmee is de verdere voortgang van de samenwerking tussen partijen mede afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van de externe deskundige, Ernst & Young EDP Audit, die evenwel in oktober 2000 geen positief oordeel heeft gegeven. In de tussentijd, met name op 4 augustus 2000, was door A-Line al aan Cubeware aangegeven dat de voortgang zorgen baarde. Toen op 17 oktober 2000 het rapport van Ernst & Young EDP Audit uitkwam, waarover op 20 oktober 2000 door A-Line aan Cubeware werd geschreven, kon A-Line daaruit redelijkerwijze de conclusie trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen. Cubeware heeft zich tegen dit rapport verzet, zowel naar de inhoud als de totstandkoming ervan, maar uit het thans uitgebrachte deskundigenrapport kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking [...] er niet in is geslaagd [om] een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen. Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. [...]" (rov. 19.7). 
     
     
     1.9. Het hof maakte de gevolgtrekking dat A-Line bevoegd was de overeenkomst te ontbinden en dat de vordering tot terugbetaling van de bedragen die A-Line aan Cubeware had betaald voor toewijzing gereed lag(6), evenals de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure (rov. 19.9). Het hof heeft op het incidenteel hoger beroep het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en heeft, opnieuw recht doende, deze vorderingen toegewezen. Het hof wees de door A-Line gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten af. Ten slotte bekrachtigde het hof de afwijzing van de vordering in reconventie. 
     
     1.10. Cubeware heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. A-Line heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 van het middel dient slechts ter inleiding en bevat geen klacht. Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping (in rov. 19.7) van het verweer van Cubeware dat zij zonder ingebrekestelling niet in verzuim was. Voordat ik op de klachten in ga, maak ik enkele opmerkingen over dit vereiste.  
     
     2.2. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is(7), ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding van een wederkerige overeenkomst pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (art. 6:265 lid 2 BW). Ook voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat de schuldenaar in verzuim is (art. 6:74 lid 2 BW)(8). Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW).  
     
     2.3. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Daartoe behoort de situatie, in dat artikellid genoemd onder c: "wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten" (9).  
     
     2.4. De opsomming in art. 6:83 BW is niet limitatief(10). In de eerste plaats bestaan elders in de wet geregelde gevallen waarin geen ingebrekestelling nodig is. In de tweede plaats kunnen er gevallen zijn waarin op grond van de rechtshandeling (bijv. een beding in de overeenkomst) of op grond van de gewoonte geen ingebrekestelling nodig is(11). In de derde plaats zijn in de rechtspraak gevallen erkend waarin op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid verzuim van de schuldenaar kan worden aangenomen zonder een schriftelijke ingebrekestelling. Ten slotte geldt ook hier de regel, dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn(12). De strijdvraag of sprake is van twee afzonderlijke categorieën, onderscheidenlijk gebaseerd op de aanvullende en op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan wel van één door redelijkheid en billijkheid beheerste categorie, behoeft op deze plaats geen bespreking(13).  
     
     2.5. Het door het hof aangehaalde arrest HR 6 oktober 2000 betrof het herstel van de door een daklekkage beschadigde electrische installatie in een gehuurde bedrijfsruimte. De rechtbank had haar oordeel dat Rowi (de huurder) gerechtigd was zonder ingebrekestelling van Verzicht (de verhuurder) tot herstel van de electrische installatie over te gaan, hierop gegrond dat, gelet op de houding van Verzicht, Rowi onder de gegeven omstandigheden ervan uit mocht gaan dat Verzicht in het geheel niet aan zijn verplichting tot herstel zou voldoen. Daarin lag het oordeel besloten dat onder deze omstandigheden - die een vergelijkbare situatie opleveren als beschreven in art. 6:83 onder c BW - Verzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat Rowi haar voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden niet in gebreke heeft gesteld. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     2.6. In het aangehaalde arrest HR 4 oktober 2002 ging het om de kosten van herstel van een gebrek aan een geleverde zaak. Een ingebrekestelling was achterwege gebleven. Wel tekende de Hoge Raad met het oog op de behandeling na cassatie en verwijzing aan dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt(14).  
     
     2.7. Het aangehaalde arrest HR 12 september 2003 betrof een gekochte, maar nog niet geleverde woning waaraan de kopers gebreken ontdekten; de kopers ontbonden de overeenkomst. In geschil was de vraag of de contractuele boete verschuldigd was. De verkopers beriepen zich bij de feitenrechter met succes op het ontbreken van een ingebrekestelling. De Hoge Raad overwoog dat indien de in cassatie bestreden beslissing berustte op de gedachte dat voor het intreden van verzuim steeds een ingebrekestelling nodig is, dit oordeel blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting: art. 6:83 BW behelst niet een limitatieve opsomming van gevallen waarin geen ingebrekestelling is vereist. Indien het hof tot zijn oordeel was gekomen doordat geen aandacht is besteed aan een stelling van de kopers, dat zij uit mededelingen van de verkopers en uit hun verdere houding hebben mogen afleiden dat de verkopers niet bereid waren alsnog deugdelijk na te komen, was dat oordeel niet toereikend gemotiveerd.  
     
     
       2.8. In de vakliteratuur worden, naast opzettelijke niet behoorlijke nakoming, als voorbeelden van situaties waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling is vereist, genoemd: 
       - vruchteloze herstelpogingen door de schuldenaar; 
       - uit de contacten met de schuldeiser had de schuldenaar moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser op raakte; 
       - uit de ernst van de tekortkoming of anderszins blijkt van grote onkunde van de schuldenaar(15). 
       Omdat de houding van de schuldenaar ten opzichte van het van hem te verlangen herstel dikwijls een rol speelt in de rechtspraak, wordt in de vakliteratuur ook wel een vergelijking gemaakt met het leerstuk van de rechtsverwerking(16). 
     
     
     2.9. Overigens wordt in de vakliteratuur uiteenlopend geoordeeld over het aanvaarden dat een ingebrekestelling uitblijft: tegenover de billijkheid voor de teleurgestelde schuldeiser staat de eis van rechtszekerheid voor de schuldenaar. Mijns inziens heeft dit dikwijls te maken met uiteenlopende percepties van schuldeisers en schuldenaren over het antwoord op de vraag of het herstel in een concreet geval naar behoren is geschied: de schuldenaar meent dat hij nu wel aan zijn verplichtingen heeft voldaan, de schuldeiser is nog niet tevreden. In 2004 heeft Streefkerk een veelbesproken voorstel gedaan tot herziening van de wettelijke regeling van het verzuim(17).  
     
     2.10. Onderdeel 2.1 opent met een rechtsklacht: het hof zou hebben miskend dat wanneer sprake is van een ondeugdelijke maar voor herstel vatbare prestatie, verzuim in beginsel pas intreedt nadat de schuldeiser de schuldenaar schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Volgens de toelichting op deze klacht was in het onderhavige geval herstel van de ondeugdelijke prestatie door Cubeware nog mogelijk; dit blijkt uit de beantwoording door de deskundige van de derde vraag van het hof.  
     
     2.11. Deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag(18). Het hof gaat juist uit van de hoofdregel die in dit middelonderdeel voorop is gesteld. In de eerste volzin van rov. 19.7 heeft het hof immers overwogen dat uit de beantwoording door de deskundige van vraag 3 blijkt dat correcte nakoming in dit geval niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was. In de redenering van het hof was er dus geen sprake van een geval waarin de wet geen ingebrekestelling eist omdat nakoming (blijvend) onmogelijk is (zie alinea 2.2 hiervoor). Integendeel, het hof gaat ervan uit dat in beginsel een ingebrekestelling was vereist. Het hof heeft, onder verwijzing naar de in rov. 19.6 aangehaalde jurisprudentie, in rov. 19.7 onderzocht of er op grond van de redelijkheid en billijkheid redenen zijn om aan te nemen dat het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling niet in de weg staat aan de gevorderde ontbinding en schadevergoeding. Gelet op die jurisprudentie, geeft dit oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     2.12. Daaraan doet niet af dat het hof aan het slot van rov. 19.7, zij het tussen haakjes, het woord "kunnen" heeft gebruikt. Daarmee heeft het hof niet bedoeld dat het alsnog correct nakomen van de overeenkomst (objectief) onmogelijk zou zijn. Het hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat A-Line in oktober 2000 de conclusie mocht trekken dat Cubeware, ook na een eventuele ingebrekestelling, haar verplichting tot deugdelijke levering en implementatie van programmatuur niet zou nakomen, althans tot deugdelijke nakoming niet in staat zou zijn door een oorzaak die aan Cubeware moet worden toegerekend. 
     
     2.13. Voor zover de beslissing van het hof gebaseerd is op het oordeel dat in oktober 2000 herstel niet (meer) mogelijk was, berust dat oordeel volgens onderdeel 2.1 op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, in het bijzonder van het rapport van de deskundige. De toelichting wijst erop dat volgens het rapport van de deskundige gebreken in ERP-programmatuur naar hun aard nagenoeg altijd kunnen worden hersteld(19). 
     
     2.14. Deze subsidiaire klacht mist feitelijke grondslag om dezelfde reden als de hiervoor besproken klachten.  
     
     2.15. Ook onderdeel 2.2 gaat ervan uit dat het hof van oordeel is dat in oktober 2000 herstel van de ondeugdelijke prestatie niet (meer) mogelijk was. Voor zover het hof dat oordeel heeft gebaseerd op het rapport van Ernst & Young EDP Audit(20), berust het volgens de klacht op een onbegrijpelijke uitleg van dit rapport: het rapport bevat geen enkele grond voor de conclusie dat verder voortgaan op de ingeslagen weg voor A-Line een heilloze onderneming was en niet te verwachten was dat Cubeware de vervulling van haar opdracht binnen afzienbare tijd alsnog tot een goed einde zou brengen. 
     
     2.16. Deze motiveringsklacht faalt om dezelfde reden als het vorige middelonderdeel. Anders dan Cubeware veronderstelt, is het hof niet ervan uitgegaan dat in oktober 2000 herstel van de ondeugdelijke prestatie blijvend of tijdelijk onmogelijk was. 
     
     2.17. Onderdeel 2.3 gaat uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat A-Line uit de houding van Cubeware heeft mogen afleiden dat Cubeware niet bereid en in staat was aan haar verplichtingen ten aanzien van het herstel te voldoen. Voor dat geval klaagt het middelonderdeel dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Cubeware wijst erop dat de deskundige Suerink weliswaar heeft geconcludeerd dat het geleverde werk in het najaar van 2000 op onderdelen ondeugdelijk is geweest, maar óók vermeldt dat Cubeware aan de slag is gegaan om de gebreken te repareren. In het daaraan voorafgaande rapport van Ernst & Young EDP Audit en in de overige gedingstukken is volgens de klacht geen steun te vinden voor de door het hof gemaakte gevolgtrekking. 
     
     
       2.18. Het hof heeft overwogen dat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware haar verplichtingen uit de overeenkomst niet alsnog zou (kunnen) nakomen. De omstandigheden waarop het hof dit oordeel heeft gebaseerd zijn in het kort: 
       * de aanvankelijk afgesproken opleveringsdatum is door Cubeware niet gehaald; 
       * de nader gemaakte afspraken omvatten het inschakelen van een deskundige, waarna zo nodig nadere afspraken zouden worden gemaakt. De verdere voortgang van de samenwerking werd daarmee afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van die deskundige; 
       * uit het rapport van Ernst & Young EDP Audit, waarover zij op 20 oktober 2000 aan Cubeware heeft geschreven, kon A-Line redelijkerwijs de gevolgtrekking maken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg heilloos was en dat niet te verwachten was dat Cubeware binnen afzienbare tijd de opdracht alsnog tot een goed einde zou kunnen brengen; 
       * weliswaar heeft Cubeware zich tegen dat rapport en de wijze van totstandkoming ervan verzet, maar ook uit het rapport van de deskundige Suerink blijkt dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking niet erin is geslaagd een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen.  
     
     
     2.19. Het hof heeft niet overwogen dat (A-Line in oktober 2000 ervan mocht uitgaan dat) Cubeware niet bereid zou zijn tot herstel van de geconstateerde tekortkomingen. In de redenering van het hof hebben de pogingen van Cubeware tot nakoming niet het bedongen resultaat opgeleverd en mocht A-Line in de gegeven omstandigheden ervan uitgaan dat verdergaande pogingen niet het bedongen resultaat zouden opleveren. Dat oordeel is feitelijk van aard en kan in een cassatieprocedure niet op juistheid worden getoetst. Niet kan worden volgehouden dat de redengeving voor de lezer onbegrijpelijk is. Wat betreft de gegeven omstandigheden, heeft het hof essentieel geacht dat de aanvankelijk overeengekomen opleveringsdatum niet was gehaald en dat partijen, in hun overleg over de verdere gang van zaken, het wel of niet voortgaan met pogingen tot implementatie van deze programmatuur bij A-Line afhankelijk hebben gemaakt van het nog in te winnen oordeel van een onafhankelijke deskundige. Weliswaar is daarbij geen sprake geweest van een vaststellingsovereenkomst of bindend advies, maar dat was ook niet nodig. De achterliggende gedachte is kennelijk dat voor Cubeware duidelijk was dat de tot dan toe geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet op het uitblijven van een schriftelijke ingebrekestelling kan beroepen indien de ingeschakelde deskundige tot een negatief oordeel komt(21). Daaraan doet niet af de vermelding in het rapport van Suerink dat Cubeware feitelijk aan de slag is gegaan om de gebreken te herstellen. Onderdeel 2.3 faalt. 
     
     
       2.20. Onderdeel 2.4 behelst motiveringsklachten die achtereenvolgens inhouden: 
       (a) dat het hof niet inzichtelijk maakt waarom in de gegeven omstandigheden in oktober 2000 van A-Line niet kon worden gevergd dat zij Cubeware nader gelegenheid gaf tot herstel; 
       (b) dat A-Line niet aantoonbaar heeft gemaakt welke schade is ontstaan als gevolg van het niet naar behoren functioneren van de programmatuur, die zij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk door Cubeware zou zijn gepresteerd en die niet door een vervangende prestatie kon worden weggenomen; 
       (c) dat niet is gesteld dat sprake was van een spoedsituatie waarin Cubeware niet in staat of niet bereid was de benodigde spoedherstelwerkzaamheden te verrichten(22). 
     
     
     2.21. De klacht onder a faalt om dezelfde reden als de klacht in het vorige middelonderdeel.  
     
     2.22. De klacht onder b miskent dat A-Line vergoeding van schade, op te maken bij staat had gevorderd. Voor toelating tot de schadestaatprocedure is naar vaste rechtspraak voldoende dat de mogelijkheid dat schade geleden is of zal worden, aannemelijk is(23). A-Line behoefde in dit stadium (nog) niet aan te tonen welke schade is ontstaan.  
     
     2.23. De klacht onder c miskent dat een spoedeisende situatie niet is vereist om, op grond van de redelijkheid en billijkheid, een uitzondering te maken op het (in beginsel) vereiste van een schriftelijke ingebrekestelling. Iets anders is dat een spoedeisende situatie, waarin de schuldenaar niet bereid en in staat is de benodigde spoedherstelwerkzaamheden te verrichten, voor de rechter reden kan zijn om een uitzondering op het vereiste van een ingebrekestelling aan te nemen. Hoe dan ook, het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op het niet bereid of niet in staat zijn van Cubeware om spoedherstelwerkzaamheden te verrichten; in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. De slotsom is dat onderdeel 2.4 niet tot cassatie leidt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g.  
     
     
       1 Het verslag is geciteerd in het vonnis van de rechtbank onder 1.7. Het verslag maakt onder meer melding van vervolgopdrachten voor twee projecten, die op uurbasis in rekening zouden worden gebracht, en van het inschakelen van externe deskundige om diens oordeel te verkrijgen over de toepasbaarheid van het programma Cube 1.0 in de organisatie van A-Line.  
       2 De klachtprocedure is geëindigd met een uitspraak in beroep van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven op 16 december 2004. 
       3 Naast de twee facturen, genoemd onder 1.1.8, gaat het om een vordering van f 328.440,- wegens andere werkzaamheden gefactureerd op uurbasis en om een bedrag van f 178.500,- voor een aanpassing van programmatuur in verband met de invoering van de euro. 
       4 In hetzelfde vonnis wees de rechtbank een vordering van A-Line tegen [betrokkene 2], directeur van Cubeware, af. Ook deze beslissing behoeft hier geen bespreking. 
       5 Tussenarrest van 29 september 2009 (LJN: BM0120), waarin ook een samenvatting van het deskundigenrapport is te vinden (rov. 16.4). 
       6 Zie art. 6:271 BW. 
       7 Bij blijvende onmogelijkheid tot nakoming is een ingebrekestelling zinloos en daarom niet vereist. Bij tijdelijke onmogelijkheid kan de ingebrekestelling worden vervangen door een aansprakelijkstelling (art. 6:82 lid 2 BW). Zie over het begrip 'onmogelijk' in dit verband: Verbintenissenrecht, I, losbl., aant. 26 e.v. op art. 6:74 BW (Broekema-Engelen); Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-I*, 2008, nr. 382; J.F.M. Janssen, Heroriëntatie op ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 353 e.v., i.h.b. blz. 359-362. 
       8 Met het geval van blijvende onmogelijkheid gelijk te stellen zijn: gevallen van zgn. 'gevolgschade', waarin een ondeugdelijke nakoming schade heeft veroorzaakt die niet meer kan worden hersteld, ook niet door op een later tijdstip de verbintenis alsnog na te komen. Het standaardvoorbeeld is dat van de koper die een zieke koe geleverd krijgt, die de rest van zijn veestapel met een besmettelijke ziekte infecteert: de schade van die ondeugdelijke prestatie behoort te worden vergoed, ook al levert de verkoper nadien een koe die wel aan de overeenkomst beantwoordt. 
       9 Zie bijv. HR 9 juli 2010 (LJN: BM2334), NJ 2010/417. 
       10 HR 12 september 2003 (LJN: AI0827), NJ 2004/36, in rov. 3.3.2 verwijzend naar: MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 296. 
       11 TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 294. 
       12 Het hof verwijst in rov. 19.6 naar: HR 6 oktober 2000 (LJN: AA7364), NJ 2000/691; HR 4 oktober 2002 (LJN: AE4358), NJ 2003/257 m.nt. J. Hijma en HR 12 september 2003 (LJN: AI0827), NJ 2004, 36. 
       13 Zie J. Hijma in zijn noot in NJ 2006/597 en M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, blz. 67-68; Asser/Hartkamp en Sieburgh, 6-I*, 2008, nr. 398. 
       14 In HR 22 oktober 2004 (LJN: AO9494), NJ 2006/597 m.nt. J. Hijma en in HR 28 november 2003 (LJN: AJ0538), NJ 2004/237, werd de maatstaf van het arrest van 4 oktober 2002 herhaald. 
       15 Verbintenissenrecht, I, losbl., aant. 56 op art. 6:83 BW (Katan); G. Lewin, De hanteerbaarheid van de wettelijke verzuimregeling in de praktijk, NJB 2006, blz. 628-633. 
       16 Lewin, NJB 2006, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 630-631. 
       17 C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie. Een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, blz. 2 - 32. Zie nadien en mede naar aanleiding daarvan: M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, blz. 62 - 72; G.T. de Jong, Het afnemend werkingsgebied van de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 288 - 296; M.A.B. Chao-Duivis, Ingebrekestellingsperikelen in het algemeen en in het ontwerpersrecht, BR 2004, blz. 937 - 949; R.H.J. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht, 2005, blz. 249 - 256; J.F.M. Janssen, Heroriëntatie op de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 353 - 366; G.J.P. de Vries, Is de ingebrekestelling op haar retour?, Praktisch Procederen 2006, blz. 213 - 217; G.T. de Jong, Ook via het onmogelijkheidscriterium verliest de ingebrekestelling terrein, NJB 2007, blz. 2746 - 2749.  
       18 Al staat eiseres tot cassatie hierin niet alleen. Ook P.G. van der Putt, 'De gevolgen van niet-nakoming bij IT-projecten', Computerrecht 2011, blz. 59 en 67, leest - m.i. ten onrechte - in het bestreden arrest dat het hof van oordeel zou zijn dat nakoming door Cubeware niet meer mogelijk was. 
       19 Deze klacht doelt op blz. 21 van het rapport, waar de deskundige schreef: "Gebreken in ERP-programmatuur kunnen naar hun aard nagenoeg altijd worden hersteld volgens standaard methoden en technieken. Beperkingen hierbij zijn: tijd benodigd om de gebreken op te lossen, doorlooptijd, geld en expertise bij de leverancier". De afkorting ERP in dit rapport staat voor: Enterprise Resource Planning. Dat is, naar ik begrijp, de integratie van alle binnen één onderneming gebruikte programmatuur op het gebied van productie, human resources, financiële administratie en logistiek. De deskundige merkt hierover op (blz. 12): "Organisaties kunnen enorme voordelen verkrijgen door een succesvolle ERP implementatie. Aan de andere kant kan een ERP implementatie desastreus zijn voor organisaties die geen grip hebben op het implementatieproces." 
       20 Zie rubriek 1.1.5 hiervoor. 
       21 En de bezwaren van Cubeware tegen het rapport van Ernst & Young EDP Audit daaraan niet afdoen, omdat de door het hof benoemde deskundige evenmin tot een positief oordeel kwam. 
       22 Deze laatste klacht haakt kennelijk aan bij HR 22 oktober 2004 (LJN: AJ0538), NJ 2006/597 m.nt. J. Hijma, reeds aangehaald. 
       23 Onder meer: HR 8 april 2005, NJ 2005, 371.