ECLI: ECLI:NL:PHR:2025:785

Titel: ECLI:NL:PHR:2025:785 Parket bij de Hoge Raad , 11-07-2025 / 25/00767

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2025-07-11

Zaaknummer: 25/00767

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2025:785

---

Legitieme portie onder het oude erfrecht. Overgangsrecht erfrecht. Goederenrechtelijke aanspraak of vorderingsrecht? Verjaring? Bepaling belastbare verkrijging door belanghebbende bij overlijden van zijn langstlevende ouder, terwijl de nalatenschap van de kortstlevende ouder onverdeeld is gebleven en hij legitimaris is. Goede procesorde geschonden door standpuntwijziging Inspecteur? Verruimde partnervrijstelling; mantelzorgcompliment. Bestaat recht op de verruimde partnervrijstelling na het vervallen van de Wet Wmo? Strijd met art. 1 EP of art. 14 EVRM?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
       
         Nummer	 25/00767  
       
         Datum 	11 juli 2025 
       
         Belastingkamer	 B 
       
         Onderwerp/tijdvak	 Erfbelasting  
     
     
     
       Nr. Gerechtshof	23/728 
       Nr. Rechtbank	22/2882 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       R.J. Koopman 
     
     
     
       In de zaak van 
     
     
     
       
         
          [X]
         
       
     
     
     
       
         tegen 
       
     
     
     
       
         staatssecretaris van Financiën 
       
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       1.1 
       Deze zaak gaat over de vraag hoe voor de erfbelastingheffing ter zake van het overlijden van de langstlevende ouder moet worden omgegaan met een onverdeelde nalatenschap van de kortstlevende ouder, ten aanzien waarvan belanghebbende onder het oude erfrecht een beroep op de legitieme portie heeft gedaan. Eveneens speelt de vraag of het uitsluiten van belanghebbende van de partnervrijstelling een verboden discriminatie oplevert, mede gelet op het vervallen van de verruimde partnervrijstelling voor mantelzorgers. 
     
     
       1.2 
       Belanghebbende is een zoon van erflaatster. Zij was gehuwd met de vader van belanghebbende, erflater, die in 1995 is overleden. Belanghebbende heeft destijds een beroep gedaan op zijn legitieme portie. De nalatenschap van erflater is nooit verdeeld. Erflaatster is in 2019 overleden. In de aangifte erfbelasting heeft belanghebbende een schuld van erflaatster aan zijn broer en hemzelf aangegeven, zijnde hun schuldig gebleven erfdeel. Tevens heeft hij beroep gedaan op de partnervrijstelling (art. 1a(1) SW 1956). Het beroep daarop is door het Hof afgewezen. De Inspecteur heeft in eerste instantie belanghebbende gevolgd in zijn standpunt dat een vordering bestond. Voor het Hof nam de Inspecteur echter het standpunt in dat geen vordering in aanmerking kon worden genomen. Het Hof oordeelde dat de Inspecteur daarmee niet de goede procesorde had geschonden, omdat de aanslag eerder te laag dan te hoog was vastgesteld. Ten tijde van het overlijden van erflaatster in 2019 was de goederenrechtelijke aanspraak van belanghebbende uitgewerkt (vgl. art. 128 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek). Het Hof nam geen ‘schuldig gebleven erfdeel’ in aanmerking, maar heeft de waarde van de woning van erflaatster wel verminderd met het aandeel van belanghebbende en zijn broer in de woning. 
     
     
       1.3 
       In hoofdstuk 4 onderzoek ik de positie van de legitimaris onder het oude en het nieuwe erfrecht, dat vanaf 2003 geldt, en besteed ik aandacht aan het overgangsrecht. Onder het oude erfrecht verkreeg de legitimaris de positie van erfgenaam en daarmee recht op goederen van de nalatenschap. Het beroep op de legitieme portie was niet aan een verjaringstermijn gebonden. Onder het nieuwe erfrecht verkrijgt de legitimaris een vordering. Sindsdien is het beroep op de legitieme portie wel aan een ‘redelijke termijn’ gebonden; bovendien verjaart de vordering, als die opeisbaar is geworden, na twintig jaar. In art. 128 Overgangswet NBW is geregeld dat de bevoegdheden van de legitimarissen ‘oude stijl’ na uiterlijk een jaar na inwerkingtreding c.q. vijf jaar na het overlijden van erflater verstrijken. Uit die bepaling volgt echter niet dat een legitimaris binnen de in die bepaling genoemde termijn zijn goederenrechtelijke aanspraak verliest als hij eerder een beroep op de legitieme portie heeft gedaan. Het oordeel van het Hof kan daarom niet op art. 128 Overgangswet NBW worden gegrond. 
     
     
       1.4 
       In hoofdstuk 5 maak ik een zijstapje. Het Hof heeft overwogen dat erflater bij testament een ouderlijke boedelverdeling heeft gemaakt. Als dat klopt, zou belanghebbende door onderbedeling een vorderingsrecht hebben verkregen. Ik meen echter dat erflater géén ouderlijke boedelverdeling heeft gemaakt, althans, dat het Hof op basis van de stukken die hem tot beschikking stonden niet tot die vaststelling kon komen. 
     
     
       1.5 
       In hoofdstuk 6 onderzoek ik wat wel de (vermogensrechtelijke) gevolgen voor de erfgenamen zijn van het niet verdelen van een nalatenschap. De erfgenamen verblijven als deelgenoten in een onverdeelde gemeenschap of boedel. Een vordering tot verdeling van een gemeenschap is niet aan verjaringstermijn gebonden (art. 3:178(1) BW). Mijns inziens volgt daarom uit art. 3:178(1) BW dat een erfgenaam zijn aandeel in de nalatenschap – een gemeenschap – niet jegens de andere erfgenamen kan ‘verliezen’. Het is mogelijk dat een dergelijke vordering mede gelet op het tijdsverloop op grond van de redelijkheid en billijkheid wordt afgewezen, maar er zijn geen aanknopingspunten daartoe gesteld door de Inspecteur. 
     
     
       1.6 
       In hoofdstuk 7 behandel ik het vervallen van de verruimde partnervrijstelling voor mantelzorgers. 
     
     
       1.7 
       In hoofdstuk 8 behandel ik het beroep in cassatie van belanghebbende.  
     
     
       1.8 
       Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof over het ‘schuldig gebleven erfdeel’. Belanghebbendes aanspraak op zijn aandeel in de gemeenschap is geenszins ‘uitgewerkt’. De aan het oordeel ten grondslag liggende berekening is bovendien niet zuiver. Bepaald had moeten worden waar de nalatenschap van erflater op het moment van het overlijden van erflaatster uit bestond; ten behoeve van de bepaling van de omvang van de nalatenschap van moeder had het aandeel van belanghebbende en zijn broer in die gemeenschap moeten worden geëlimineerd. Uit de uitspraak van het Hof kan ik niet opmaken wat de omvang van de gemeenschap was op het moment van overlijden van erflaatster. Het Hof heeft het oordeel dat de aanslag eerder te hoog dan te laag is vastgesteld en daarom de goede procesorde niet is geschonden, daarom onbegrijpelijk gemotiveerd. Toch meen ik dat het middel niet tot cassatie leidt. Naar mijn mening laten de uitspraak en de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende niet is benadeeld door de standpuntwijziging van de Inspecteur. Niet kan worden gezegd dat belanghebbende werd overrompeld op een wijze dat hij zich niet behoorlijk meer kon verweren. 
     
     
       1.9 
       Het tweede middel houdt in dat belanghebbende stelt dat het afwijzen van de partnervrijstelling een verboden discriminatie oplevert. Gelet op de lijn van argumentatie die door het EHRM werd gebruikt in  Burden , bevindt belanghebbende zich naar mijn mening niet in een vergelijkbare positie als een samenwonende niet-bloedverwant. Als zou worden geoordeeld dat belanghebbende zich wel in een vergelijkbare situatie als niet-bloedverwanten bevindt, dan slaagt de klacht mijns inziens desondanks niet. Het stond de wetgever vrij om bloedverwanten van de partnervrijstelling uit te sluiten en de verruimde partnervrijstelling te laten vervallen. 
     
     
       1.10 
       Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren. 
     
   
   
     
       2 De feiten en het geding in feitelijke instanties 
     De feiten 
     
       2.1 
       Belanghebbende is één van de twee zoons van erflaatster, [A] . Erflaatster is overleden op [...] 2019. Erflaatster heeft bij testament belanghebbende en zijn broer ieder voor de helft tot haar erfgenamen benoemd. 
     
     
       2.2 
       Erflaatster was in gemeenschap van goederen gehuwd met erflater [B] (de vader van belanghebbende). Erflater is overleden op [...] 1995. Erflater heeft bij testament erflaatster tot zijn enig erfgenaam benoemd. Belanghebbende en zijn broer hebben ten aanzien van de nalatenschap van erflater een beroep gedaan op hun legitieme portie.  In de aanslag erfbelasting inzake de nalatenschap van erflater is de waarde van de aan elk van de twee kinderen toekomende legitieme portie gesteld op ƒ 31.096, zijnde 2/9e (1/3e x 2/3e) deel van het saldo van de nalatenschap (ƒ 139.935). In totaal bedroeg de aan de kinderen toekomende legitieme porties dus ƒ 62.192. 
     
     
       2.3 
       Tot de nalatenschap van erflater behoort de echtelijke woning, bestaande uit een woonhuis met garage, ondergrond en bijbehorende grond (de woning). De woning is per 15 april 1997 door een taxateur van de Belastingdienst Registratie en Successie getaxeerd op ƒ 275.000. Die taxatie vond plaats ten behoeve van de heffing van het successierecht over de nalatenschap van erflater. Erflaatster woonde tot haar overlijden in de woning samen met belanghebbende. 
     
     
       2.4 
       Belanghebbende heeft op 5 juli en 1 november 2021 aangiften erfbelasting gedaan. Hij heeft in die aangiften een beroep gedaan op de partnervrijstelling als bedoeld in art. 1a(1) SW 1956. Ook heeft hij een schuld van € 294.615 van erflaatster aan zijn broer en hemzelf aangegeven, zijnde hun schuldig gebleven erfdeel. 
     
     
       2.5 
       De Inspecteur heeft bij de aanslag de partnervrijstelling geweigerd, omdat belanghebbende bloedverwant in de eerste lijn is en de partnervrijstelling dan niet van toepassing is. In de uitspraak op bezwaar heeft hij de schuld ‘schuldig gebleven erfdeel’ gesteld op € 73.446. De aanslag is bij uitspraak op bezwaar als volgt vastgesteld: 
       
         
           
         
       
       
       
         
           Rechtbank Den Haag 
           
         
       
     
     
       2.6 
       Bij de Rechtbank was in geschil of de schuld ‘schuldig gebleven erfdeel’ juist is berekend. Belanghebbende meent dat de schuld op € 68.310 moet worden vastgesteld, vermeerderd met 6% over 23 jaar. Ook stelt belanghebbende dat de waarde in het economisch verkeer van de woning ten tijde van het overlijden van erflater hoger was dan de getaxeerde waarde. Ook is in geschil of de partnervrijstelling van toepassing is op grond van de hardheidsconclusie. 
     
     
       2.7 
       De Rechtbank overwoog dat de schuld ‘schuldig gebleven erfdeel’ niet te laag is vastgesteld. Bij het vaststellen van die schuld moet worden uitgegaan van de waarde van de woning in het economisch verkeer, wat destijds is vastgesteld op ƒ 275.000. Dat de waarde ten tijde van het overlijden van erflater hoger was, heeft belanghebbende niet met stukken onderbouwd. Ook de stelling dat de schuld met 6% per jaar moet worden vermeerderd faalt. In het testament van erflaatster is geen renteclausule opgenomen betreffende de rente die moet worden berekend over de schuldig gebleven erfdelen. Ook is er geen notariële renteovereenkomst bekend. Dit heeft als gevolg dat alleen de nominale schuld in mindering kan worden gebracht. Dat bij het opleggen van de aanslag per abuis met 6% rente per jaar is gerekend, doet daar niet aan af en heeft belanghebbende niet benadeeld. 
     
     
       2.8 
       Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat het niet toepassen van de partnervrijstelling onredelijk en onbillijk uitwerkt, kan hem dat niet baten. De rechter moet rechtspreken volgens de wet en mag de innerlijke waarde en billijkheid van de wet niet toetsen. Voorts geldt dat de bevoegdheid om de hardheidsclausule toe te passen, niet toekomt aan de rechter maar is voorbehouden aan de Minister van Financiën. 
     
     
       2.9 
       
         De Rechtbank verklaarde het beroep ongegrond. 
         
           Gerechtshof Den Haag 
           
         
       
     
     
       2.10 
       Voor het Hof was in geschil of een ‘schuldig gebleven erfdeel’ in aanmerking moet worden genomen en zo ja, of dit te laag is vastgesteld. Ook was in geschil of belanghebbende recht heeft op de partnervrijstelling. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat, doordat er geen verdeling van de nalatenschap van erflater heeft plaatsgevonden, men niet aan de stelling van belastingplichtige toekomt dat er een 'schuldig gebleven erfdeel' bestaat, maar wel dat de nalatenschap van erflaatster enkel en alleen haar eigendom kan bevatten (en niet tevens die van de legitimarissen). 
     
     
       2.11 
       
         Voor wat betreft de nalatenschap van erflater oordeelde het Hof als volgt. Omdat de nalatenschap is opengevallen toen het oud erfrecht (van voor 1 januari 2003) gold, geldt dat de kinderen, als legitimarissen, erfgenamen van erflater werden en aanspraak kregen op de goederen uit de nalatenschap (goederenrechtelijke aanspraak). Dat is dus anders dan onder het huidige erfrecht, waarbij bij een beroep op de legitieme portie een vorderingsrecht ontstaat op het vermogen van een erflater. Omdat er geen vorderingsrecht bestaat, wordt niet toegekomen aan de stellingen van belanghebbende dat het vorderingsrecht op een hoger bedrag moet worden gewaardeerd en de vraag of rente zou moeten worden berekend. 
         Ten aanzien van de nalatenschap van erflaatster komt het Hof tot een verkrijging door belanghebbende van € 117.144. Dit leidt tot een hoger bedrag aan erfbelasting dan het te betalen bedrag aan erfbelasting waarvoor belanghebbende bij de uitspraak op bezwaar is aangeslagen (€ 9.258) en is daarom niet te hoog vastgesteld: 
       
       
         
           
           
           
             
               
                 Woning / WOZ: 
               
               
                 € 229.445     
               
             
             
               
                 K/B/G [kennelijk: banktegoeden – RJK]: 
               
               
                 +        € 14.844 
               
             
             
               
                 
               
               
                 € 244.289 
               
             
             
               
                 Begrafeniskosten: 
               
               
                 -/-       € 10.000 
               
             
             
               
                 Zuiver saldo nalatenschap: 
               
               
                 € 234.289 
               
             
             
               
                 Te verdelen over twee erfgenamen: 
               
               
                 per erfgenaam     € 117.144 
               
             
             
               
                 Vrijstelling 
               
               
                 -/-       € 20.616 
               
             
             
               
                 
               
               
                 € 96.528 
               
             
             
               
                 Verschuldigde erfbelasting (10%-tarief): 
               
               
                 € 9.652 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.12 
       
         Daarbij heeft het Hof kennelijk het standpunt van de Inspecteur gevolgd dat het erfdeel van belanghebbende en zijn broer afgetrokken moet worden van de woningwaarde. In het verweerschrift bij het Hof heeft de Inspecteur de volgende toelichting gegeven op die berekening: 
         “Vader en moeder waren gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen. Nadat vader overleed, kwam de helft van het pand moeder toe op grond van het huwelijksvermogensrecht en de andere helft van het pand viel in de nalatenschap. In die nalatenschap treden moeder en de 2 kinderen, waaronder belastingplichtige, als erfgenamen op. De twee legitimarissen ieder voor (2/3 * 1/3 = ) 2/9e deel. De waarde van de woning in de nalatenschap van moeder dient dus verminderd te worden met hetgeen eigendom is van de legitimarissen: (295.000/2 = 147.500. 2/9 X 147.500 = 32.777 per kind. Voor 2 legitimarissen bedraagt dit: EUR 65.555). 147.500 + (147.500 -/- 65.555 =) EUR 229.445. Ook in bezwaar is gerekend met een 'schuldig gebleven erfdeel' ten bedrage van EUR 73.446,--. Aldus is een bedrag van EUR (73.446 -/- 65.555 =) 7.891 teveel in aftrek geaccepteerd.” 
       
     
     
       2.13 
       Verder heeft het Hof geen ‘schuldig gebleven erfdeel’ in aanmerking genomen. De goederenrechtelijke aanspraak hebben belanghebbende en zijn broer tijdens het leven van erflaatster niet uitgeoefend. Het Hof neemt met de Inspecteur aan dat de nalatenschap niet is verdeeld. Ten tijde van het overlijden van erflaatster in 2019 was de goederenrechtelijke aanspraak daarom uitgewerkt (vgl. art. 128 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek), zo oordeelde het Hof. 
     
     
       2.14 
       De Inspecteur had in eerste instantie belanghebbende gevolgd in zijn standpunt dat er een vordering bestond. Voor zover belanghebbende stelde dat hij hier vertrouwen aan kan ontlenen, verwierp het Hof die stelling. De Inspecteur mag van standpunt wijzigen mits daarmee niet in strijd met de goede procesorde wordt gehandeld. Dat is naar het oordeel van het Hof niet het geval, omdat de Inspecteur de aanslag niet hoger mag vaststellen dan hij in de uitspraak op bezwaar heeft gedaan. Belanghebbende wordt door de standpuntwijziging van de Inspecteur daarom niet benadeeld. 
     
     
       2.15 
       Wat betreft de partnervrijstelling oordeelde het Hof dat belanghebbende daar niet voor in aanmerking komt. Hij is een bloedverwant in de rechte lijn van erflaatster. De uitzondering dat één van de bloedverwanten een mantelzorgcompliment ontvangt, kan niet meer van toepassing zijn, omdat per 1 januari 2015 de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) is vervallen. Het gegeven dat de tekst van art. 1a(4) Successiewet 1956 (SW) tot 2021 in ongewijzigde vorm is blijven bestaan, ondanks het vervallen van het mantelzorgcompliment in de Wmo, maakt niet dat die tekst dan wel van toepassing zou zijn. Dit volgt ook niet uit de wetsgeschiedenis. 
     
     
       2.16 
       Ook het beroep op art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EP EVRM) wees het Hof af. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de verruimde partnervrijstelling  de facto  zou komen te vervallen en heeft een alternatief gezocht, maar niet gevonden. Het Hof oordeelde dat de wetgever de hem in verband met art. 1 EP toekomende ruime beoordelingsmarge niet heeft overschreden door na het vervallen van de Wmo per 1 januari 2015 geen alternatief voor mantelzorgers in de SW op te nemen, de bepaling te laten voortbestaan met verwijzing naar het vervallen artikel in de Wmo en geen overgangsrecht met eerbiedigende werking te regelen. Ook kan niet gesteld worden dat de keuze van de wetgever om geen alternatief in te voeren, evident zonder redelijke grond is. De stelling van belanghebbende dat strijd met art. 14 EVRM bestaat omdat geadopteerde kinderen wel een beroep zouden kunnen doen op de partnervrijstelling, is onjuist; geadopteerde kinderen worden ook als bloedverwant in rechte lijn beschouwd. Ook kan het Hof niet beslissen op een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule. 
     
     
       2.17 
       Het hoger beroep is ongegrond. 
     
   
   
     
       3 Het geding in cassatie 
     
       3.1 
       
         Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. 
         
           Beroep in cassatie 
         
       
     
     
       3.2 
       Belanghebbende komt in cassatie onder aanvoering van twee klachten. 
     
     
       3.3 
       De  eerste klacht  komt op tegen het oordeel van het Hof over het ‘schuldig gebleven erfdeel’. Daarin stelt belanghebbende dat “de erfenis destijds is verdeeld” en dat de erfenis goederenrechtelijk moet worden benaderd. Hij meent dat de Belastingdienst opgewekt vertrouwen heeft geschonden. Hij stelt voorts dat bij de woningwaarde 6% samengestelde rente moet worden gerekend vanaf het overlijden van erflater. De vermindering van de aanslag zoals die door het Hof is berekend naar de aanslag zoals die is opgelegd door de Inspecteur doet daar volgens belanghebbende niets aan af. 
     
     
       3.4 
       
         De  tweede klacht  houdt in dat belanghebbende stelt dat het afwijzen van de partnervrijstelling in strijd is met art. 14 EVRM, omdat het uitsluiten van de bloedverwant in rechte lijn van de partnervrijstelling discriminatie op basis van geboorte zou zijn. 
         
           Verweerschrift 
         
       
     
     
       3.5 
       De Staatssecretaris verweert zich tegen de  eerste klacht.  Hij merkt op dat het Hof van een goederenrechtelijke benadering is uitgegaan. Omdat er geen vorderingsrecht bestaat, falen de klachten voor zover die daar betrekking op hebben, zoals het rekenen van rente over het ‘schuldig gebleven erfdeel’. Uitgaande van de juiste rechtsopvatting heeft het Hof kunnen oordelen dat de Inspecteur met het wijzigen van zijn standpunt niet in strijd heeft gehandeld met de goede procesorde. 
     
     
       3.6 
       
         Over de  tweede klacht  stelt hij dat het Hof op goede gronden tot zijn oordeel is gekomen dat art. 1 EP EVRM en art. 14 EVRM niet zijn geschonden. In het kader van art. 14 EVRM wijst de Staatssecretaris op een aantal arresten waarin het beroep in cassatie, gericht tegen het niet toepassen van de partnervrijstelling omdat niet is voldaan aan alle voorwaarden, niet is geslaagd. 
         
         
           4.  
           De positie van de legitimaris: van het oude naar het nieuwe erfrecht, en de gevallen ertussenin 
         
       
     
     
       4.1 
       
         Belanghebbende heeft ten aanzien van de nalatenschap van vader (erflater) een beroep gedaan op zijn legitieme portie. Erflater is overleden in 1995. Dat betekent dat de rechten van belanghebbende als legitimaris nog op grond van het oude erfrecht moet worden bepaald, dat tot 2003 gold (‎4.10-‎4.14). Een complicerende factor hierbij is dat de nalatenschap van erflater nooit is verdeeld. Pas in 2021, bij het overlijden van erflaatster, is de legitieme portie van belanghebbende ten gelde gemaakt als zijn ‘schuldig gebleven erfdeel’ (‎2.4). Het ten gelde maken van dit ‘schuldig gebleven erfdeel’ is dus gebeurd onder het huidige erfrecht. Om deze kluwen van verschillende rechtssystemen te ontwarren, zet ik in dit hoofdstuk uiteen wat de positie van de legitimaris was onder het oude erfrecht (‎4.2-‎4.5) en is onder het nieuwe erfrecht (‎4.6-‎4.9). Vervolgens ga ik in op het overgangsrecht (‎4.10-‎4.14). Het Hof heeft immers met een ‘vgl.’ verwezen naar een bepaling uit dat overgangsrecht, art. 128 Overgangswet NBW. 
         
           Het oude erfrecht (tot 2003): legitimaris werd erfgenaam 
         
       
     
     
       4.2 
       
         In art. 960 BW (oud) (tekst tot 1996 ) stond vermeld: 
         “De legitime portie of het wettelijk erfdeel is een gedeelte der goederen, hetwelk aan de bij de wet geroepene erfgenamen in de regte linie wordt toegekend, en waarover de overledene, noch bij gifte onder de levenden, noch bij uitersten wil, heeft mogen beschikken.” 
       
     
     
       4.3 
       
         De legitimaris verkreeg een gedeelte van de goederen van de nalatenschap. Het is zijn zogenoemde ‘wettelijk erfdeel’. De legitimaris kreeg dus de positie van erfgenaam toebedeeld.  Asser/Perrick vat de kern van de positie van de legitimaris onder het oude erfrecht samen in de volgende drie regels: 
         “I Aan het wettelijk erfdeel wordt te kort gedaan, indien en voor zover de legitimaris zijn wettelijk erfdeel niet als erfgenaam ontvangt.  
         II Te dien einde kan de legitimaris de uiterste wilsbeschikkingen en giften, waardoor aan het wettelijk erfdeel wordt te kort gedaan, vernietigen.  
         III De legitimaris kan verlangen, dat zijn wettelijk erfdeel vrij is van bezwaren en beperkingen.” 
       
     
     
       4.4 
       De legitimaris had zogezegd recht op een deel van de  goederen  van de nalatenschap. Dat betekent dat hij (in beginsel, ‎5.3) niet hoefde te accepteren dat de waarde van zijn erfdeel in geld aan hem werd toegekend.  Dat is waar het Hof op doelt als hij in zijn overwegingen verwijst naar ‘de goederenrechtelijke aanspraak’.  
     
     
       4.5 
       
         De status als erfgenaam leverde in de praktijk nog wel eens problemen op. Van Es wijst er op dat dit een hindernis kon zijn bij het afhandelen van de nalatenschap, omdat de legitimaris betrokken moest worden bij de verdeling, en de (familie)verhoudingen niet altijd even rooskleurig waren. Ook kon de regeling van de ‘legitieme’ het opzetten van bedrijfsopvolgingsregelingen in de weg zitten.  Een ander probleem was dat het kon voorkomen dat de echtelijke woning moest worden verkocht als de legitimaris(sen) hun aanspraak ten gelde wilden maken, al werd dit in de praktijk wel opgelost door een beroep te doen op de verzorgingsplicht jegens de langstlevende als zijnde een natuurlijke verbintenis.  Een ander potentieel probleem was het feit dat er geen begrenzing was van de termijn waarbinnen de legitimaris een beroep kon doen op zijn wettelijk erfdeel. Zo golden de algemene verjaringstermijnen voor rechtsvorderingen niet.  Het beroep op de legitieme portie hoefde bovendien niet bij rechtsvordering te worden gedaan; elke wilsuiting van de legitimaris waardoor aan de belanghebbenden kenbaar wordt gemaakt, dat hij zijn recht wil doen gelden, volstond.  Het beroep op de legitieme portie kon zodoende – zeker bij verstoorde familieverhoudingen – als een zwaard van Damocles boven de andere erfgenamen blijven zweven. 
         
           Het nieuwe erfrecht (na 2003) 
           
           : legitimaris verkrijgt vordering 
         
       
     
     
       4.6 
       
         In het nieuwe erfrecht werden deze problemen aangepakt. Hoewel de legitieme portie wel bleef bestaan, werd die wel wat uitgekleed. In art. 4:63 BW staat vermeld: 
         “1 De legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken. 
         2 Legitimarissen zijn de afstammelingen van de erflater die door de wet als erfgenamen tot zijn nalatenschap worden geroepen, hetzij uit eigen hoofde, hetzij bij plaatsvervulling met betrekking tot personen die op het ogenblik van het openvallen der nalatenschap niet meer bestaan of die onwaardig zijn. (…)” 
       
     
     
       4.7 
       Onder het nieuwe erfrecht bestaat de legitieme portie uit het gedeelte van de  waarde  van zijn aandeel in (kort gezegd) het saldo van de nalatenschap en bepaalde giften (art. 4:65-4:67 BW). De legitimaris is zijn status als erfgenaam verloren en gedegradeerd naar het zijn van schuldeiser der nalatenschap (art. 4:7(1)(g) BW). De legitimaris verkrijgt een geldvordering waarbij aan de opeising ervan verschillende voorwaarden zijn verbonden (art. 4:79-4:83 BW). Als aanspraak is gemaakt op de legitieme portie maar die nog niet opeisbaar is, wordt er rente over de vordering berekend ter hoogte van de wettelijke rente en minimaal zes procent (art. 4:84 BW). 
     
     
       4.8 
       Hiermee werden de eerste twee bezwaren die ik in ‎4.5 noemde weggenomen. Ook het probleem van het onverjaarbare beroep op de legitieme portie werd opgelost. In art. 4:85(1) BW is geregeld dat de mogelijkheid om aanspraak te maken op de legitieme portie vervalt na het verstrijken van een door een belanghebbende gestelde redelijke termijn, en uiterlijk vijf jaar na het overlijden van erflater. 
     
     
       4.9 
       
         Er is geen bijzondere regeling getroffen voor de verjaring van de legitimaire vordering. Daarom geldt de ‘algemene’ verjaringstermijn van art. 3:306 BW, oftewel door verloop van twintig jaar, te rekenen vanaf het moment dat de vordering opeisbaar is geworden. Ik citeer de Asser: 
         “De wet bevat hier, anders dan bijvoorbeeld art. 4:31 lid 3 BW, geen regeling over verjaring van de rechtsvordering van de legitimaris die is ontstaan doordat hij aanspraak heeft gemaakt op zijn legitieme portie. Dan geldt volgens art. 3:306 BW dat de rechtsvordering verjaart door verloop van twintig jaren. 
         Deze termijn loopt niet gedurende het tijdvak dat de vordering niet opeisbaar is. Vgl. ook Asser/Sieburgh 6-II 2017/398. Zie over de verjaring en de stuiting daarvan Perrick, WPNR 2012/6923. 
         De verjaringstermijn begint eerst te lopen nadat voor de legitimaris ten gevolge van het uitoefenen van een wilsrecht een rechtsvordering is ontstaan. In art. 4:31 lid 3 BW heeft de wetgever ervoor gekozen de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik te laten aanvangen na het openvallen van de nalatenschap.” 
         
           Het overgangsrecht 
         
       
     
     
       4.10 
       Uit het voorgaande blijkt wel dat de overgang naar het nieuwe regime nogal wat veranderingen met zich meebracht. Dat betekent dat die systeemomslag goed geregeld moest worden. Daarom is er vrij uitgebreid overgangsrecht opgesteld, dat bijvoorbeeld regelt wanneer welk regime geldt.  
     
     
       4.11 
       In deze zaak is niet in geschil dat ter zake van het overlijden van erflaatster het nieuwe erfrecht van toepassing is, en ter zake van het overlijden van erflater het oude erfrecht. Wat echter wel – althans naar het oordeel van het Hof – complicaties oplevert, is de termijn waarbinnen belanghebbende als legitimaris in de nalatenschap van erflater zijn legitieme portie had moeten ‘afwikkelen’. Het Hof onderbouwt immers het oordeel dat de goederenrechtelijke aanspraak is uitgewerkt met een ‘vgl.’-verwijzing naar art. 128 Overgangswet NBW. 
     
     
       4.12 
       
         In art. 128 Overgangswet NBW staat het volgende vermeld: 
         “1 Is de nalatenschap voor het in werking treden van de wet opengevallen, dan kan een legitimaris zijn bevoegdheden uitsluitend overeenkomstig het tevoren geldende recht uitoefenen. 
         2 Degene die tot aan het tijdstip van het in werking treden van de wet volgens het tevoren geldende recht zijn bevoegdheden als legitimaris kon uitoefenen, behoudt die bevoegdheden gedurende een jaar nadien, indien de erflater ten minste vier jaren vóór dat tijdstip is overleden. Is de nalatenschap later, doch vóór het in werking treden van de wet opengevallen, dan behoudt de legitimaris zijn bevoegdheden totdat sedert het overlijden van de erflater vijf jaren zijn verstreken.” 
       
     
     
       4.13 
       Uit het eerste lid volgt dat een legitimaris in nalatenschappen van voor 2003 zijn bevoegdheden onder het oude erfrecht behoudt. Het tweede lid regelt echter dat de legitimaris die bevoegdheden niet onbeperkt kan benutten. Uit het tweede lid volgt dat de legitimaris zijn bevoegdheden nog een jaar kan uitoefenen als de erflater minstens vier jaar voor inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht is overleden. 
     
     
       4.14 
       
         Art. 128 Overgangswet NBW regelt dus de overgang van een systeem waarin een legitimaris bij wijze van spreken tot het einde der tijden een beroep op de legitieme kon doen, naar een systeem waarin die termijn is beperkt. De wetgever vond een onbeperkte gelding van het oude erfrecht te ver gaan. Daarom is geregeld dat de bevoegdheden van de legitimarissen ‘oude stijl’ na een bepaalde periode verstrijken: 
          “Teneinde complicaties te voorkomen die voortvloeien uit de verschillen tussen de oude en de nieuwe regeling van de legitieme portie, wordt een overgangsbepaling voorgesteld ten behoeve van legitimarissen van het huidige recht die hun rechtspositie door het openvallen van de nalatenschap vóór de inwerkingtreding van Boek 4 reeds hadden verworven: indien de nalatenschap voor de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 is opengevallen, zal een legitimaris zijn bevoegdheden uitsluitend volgens het thans geldende recht kunnen uitoefenen. Aldus is bepaald in artikel 128 lid 1 van het wetsvoorstel. 
         Volgens het huidige recht is het beroep op de legitieme niet aan een bepaalde termijn gebonden; ook de algemene verjaringstermijnen voor rechtsvorderingen van de artikelen 3:52 en 306 gelden daarvoor niet, terwijl bovendien het beroep op de legitieme niet bij wege van rechtsvordering behoeft te worden gedaan (zie HR 17 febr. 1944, NJ 1944, 254). Een onbeperkte gelding van het huidige recht gaat echter te ver. Beter is het voor een termijn aansluiting te zoeken bij het nieuwe recht dat de bevoegdheden van de legitimaris van de artikelen 4.3.3.11d lid 1 en 4.3.3.14 lid 3 uiterlijk na vijf jaren doet vervallen. 
         Artikel 128 lid 2 van het wetsvoorstel is hierop geïnspireerd. Het maakt onderscheid tussen legitimarissen, die bij de inwerkingtreding van Boek 4 hun bevoegdheden volgens het thans nog geldende recht reeds ten minste vier jaren bezitten, en degenen voor wie die periode korter is. Voor de eerste groep wordt de rechtspositie nog een jaar geëerbiedigd, zodat de termijn ten minste vijf jaren zal belopen, voor de tweede groep wordt die termijn op vijf jaren gesteld. Een gegrond beroep op de legitieme vernietigt daarmee strijdige makingen en giften met terugwerkende kracht; aan verlenging van de termijn totdat procedures zijn geëindigd, bestaat derhalve geen behoefte.” 
         
           So far, so good 
           …  
           or not so good? 
         
       
     
     
       4.15 
       Uit het voorgaande volgt dat voor belanghebbende als legitimaris in een nalatenschap opengevallen in 1995 het oude erfrecht blijft gelden. Hij behoudt daarmee de positie als erfgenaam. En uit art. 128(2) Overgangswet NBW volgt dat belanghebbende na 2003 nog een jaar zijn bevoegdheden als legitimaris kon uitoefenen.  We leven in het jaar 2025, en dat is ruimschoots later dan ultimo 2003. Betekent dat dan dat de rol van belanghebbende als legitimaris geheel is uitgespeeld? 
     
     
       4.16 
       Het antwoord op die vraag is, zo vrees ik, minder makkelijk te geven dan ik in ‎4.15 heb geschetst. Het is namelijk de vraag wat in de context van art. 128 Overgangswet NBW moet worden verstaan onder het ‘uitoefenen van zijn bevoegdheden’. Alleen voor de situaties waarin de legitimaris ‘zijn bevoegdheden uitoefent’ is een verjaringstermijn opgenomen.  
     
     
       4.17 
       Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever in ieder geval heeft gedacht aan het doen van een beroep op de legitieme portie, en kennelijk daarmee het vernietigen van met de legitieme strijdige makingen en giften. Dat volgt uit de laatste zin van het citaat opgenomen in ‎4.14: “een gegrond beroep op de legitieme vernietigt daarmee strijdige makingen en giften met terugwerkende kracht; aan verlenging van de termijn totdat procedures zijn geëindigd, bestaat derhalve geen behoefte”. 
     
     
       4.18 
       Maar hoe zit het als er eenmaal een beroep op de legitieme portie is gedaan en een legitimaris de positie van erfgenaam heeft verkregen, maar de nalatenschap (nog) niet is verdeeld? Moet uit art. 128 Overgangswet NBW (direct of indirect) worden afgeleid dat de legitimaris zijn erfdeel ‘verliest’ als de nalatenschap niet binnen die termijn is afgewikkeld? 
     
     
       4.19 
       Dat is wel wat het oordeel van het Hof inhoudt. Het Hof oordeelt immers dat de goederenrechtelijke aanspraak van belanghebbende ten tijde van het overlijden van erflaatster in 2019 was uitgewerkt “(vgl. art. 128 Overgangswet NBW)”. Meer toelichting geeft het Hof helaas niet, ook niet wat hij met de ‘vgl.’ bedoelt. Ik houd het er daarom maar op dat het Hof kennelijk indirect uit art. 128 Overgangswet NBW afleidt dat belanghebbende zijn aanspraak in de verdeling van de nalatenschap  als erfgenaam  is verloren. 
     
     
       4.20 
       Mijns inziens kan dat oordeel niet op art. 128 Overgangswet NBW worden gegrond, ook niet met een ‘vgl.’. 
     
     
       4.21 
       De uitleg van het Hof impliceert dat een legitimaris niet alleen een beroep moet doen op de legitieme portie binnen de vervaltermijn van art. 128 Overgangswet NBW, maar óók voor elkaar moet zien te krijgen dat de goederen waar hij recht op heeft daadwerkelijk aan hem worden overgedragen binnen die termijn. Maar in die laatste situatie oefent de legitimaris geen ‘bevoegdheid’ uit; er wordt afgewikkeld waar hij al recht op heeft en waar hij al aanspraak op heeft gemaakt. De uitleg van het Hof zou betekenen dat alle legitimarissen die tijdig een beroep hebben gedaan op de legitieme portie maar, om wat voor reden dan ook, nog niet hun erfdeel daadwerkelijk hebben ontvangen, hun recht op het erfdeel na het verstrijken van de termijn bedoeld in art. 128 Overgangswet NBW zouden zijn verloren. Dat is geenszins wat met art. 128(2) Overgangswet NBW is bedoeld. Men heeft de oneindige mogelijkheid van het doen van een  beroep  op de legitieme willen beperken. Maar er is niet mee bedoeld dat de al bestaande goederenrechtelijke aanspraak van legitimarissen ten principe zouden komen te vervallen. 
     
     
       4.22 
       
         Dit een en ander is ook beslist in het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (vetgedrukt van mijn hand): 
         “3.4.1 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 3.9 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 128 lid 2 Overgangswet nieuw BW (hierna: Ow NBW). Volgens het onderdeel volgt uit de omstandigheid dat B. zijn legitieme portie niet vóór 16 november 2006 heeft opgeëist, dat diens vordering is vervallen. Het onderdeel strekt er kennelijk toe dat – zoals M. in haar memorie van grieven onder 2 heeft betoogd – voor het behoud van een vóór 1 januari 2003 ontstane aanspraak op een legitieme portie, niet volstaat dat de legitimaris binnen de in art. 128 lid 2 Ow NBW gestelde termijn verklaart dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen, maar dat tevens is vereist dat de legitimaris binnen die termijn zijn legitieme portie daadwerkelijk opeist. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. 
       
       
         3.4.2 
         Tot 1 januari 2003 (de datum van de inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht) kon een aanspraak op de legitieme portie, die bestond in een aandeel in de nalatenschap (art. 960 (oud) BW), niet vervallen of verjaren. 
       
       
         3.4.3 
         Volgens het sinds 1 januari 2003 geldende recht vervalt de mogelijkheid om aanspraak te maken op de legitieme portie, indien de legitimaris niet binnen een hem door een belanghebbende gestelde redelijke termijn, en uiterlijk vijf jaren na het overlijden van de erflater, heeft verklaard dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen (art. 4:85 lid 1 BW). Deze vervaltermijn strekt ter bevordering van de spoedige afwikkeling van nalatenschappen (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1940). 
       
       
         3.4.4 
         Art. 128 Ow NBW bevat een overgangsregeling voor legitieme porties in nalatenschappen die zijn opengevallen voor 1 januari 2003. Het eerste lid bepaalt dat de legitimaris zijn bevoegdheden uitsluitend volgens het tevoren geldende recht kan uitoefenen. Uit art. 128 lid 2, tweede volzin, Ow NBW volgt dat indien een erflater voor de inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht, doch na 1 januari 1999 is overleden, degene die volgens het tevoren geldende recht zijn bevoegdheden als legitimaris kon uitoefenen, die bevoegdheden behoudt totdat sedert het overlijden van de erflater vijf jaren zijn verstreken. 
       
       
         3.4.5 
         De wetgever heeft voor de in art. 128 Ow NBW vermelde termijn voor uitoefening van ‘oude’ bevoegdheden van de legitimaris aansluiting gezocht bij de termijn van art. 4:85 lid 1 BW (zie Kamerstukken II 1999/00, 26822, 3, p. 13-14).  Redelijke uitleg van art. 128 Ow NBW brengt mee dat B. zijn bevoegdheid kon uitoefenen door het binnen die termijn afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 4:85 lid 1 BW, derhalve een verklaring dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen. Daartoe was niet vereist hij binnen die termijn zijn legitieme portie ook daadwerkelijk opeiste. 
       
       
         3.4.6 
         Het onderdeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom. Het onderdeel beroept zich niet erop dat B. heeft nagelaten vóór 16 november 2006 een verklaring af te leggen dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen. Beide partijen hebben in hun processtukken gesteld dat B. – naar uit die stukken volgt: voordat de hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde uitkering aan J. werd gedaan, en dus vóór 16 november 2006 – een beroep heeft gedaan op zijn legitieme portie (zie aan de zijde van M. haar pleitaantekeningen voor de rechtbank nr. 3 en haar memorie van grieven nr. 14, en aan de zijde van J. c.s. hun memorie van antwoord nrs. 16 en 26).”  
       
     
     
       4.23 
       De interpretatie van het Hof is bovendien niet logisch gelet op het gegeven dat de legitimaire vordering, dus als de legitimaris eenmaal een beroep op de legitieme portie heeft gedaan, onder het  nieuwe  erfrecht pas na twintig jaar verjaart nadat de vordering opeisbaar is geworden (‎4.9). Met de interpretatie van het Hof zou een legitimaris onder het overgangsrecht veel slechter af zijn dan onder het nieuwe erfrecht. Onder het overgangsrecht zou dan immers  de facto  een verjaringstermijn van maximaal vijf jaar gelden, zonder dat er rekening wordt gehouden met de mate waarin men zijn goederenrechtelijke aanspraak kan doen gelden, terwijl onder het nieuwe erfrecht de verjaringstermijn twintig jaar na opeisbaarheid van de vordering bedraagt. 
     
     
       4.24 
       Uit het voorgaande volgt dat art. 128 Overgangswet NBW niet (in)direct voorschrijft dat een legitimaris binnen de in die bepaling genoemde termijn zijn goederenrechtelijke aanspraak verliest. Het Hof heeft verder geen ander argument of andere onderbouwing voor zijn oordeel genoemd. In hoofdstuk zes onderzoek ik daarom wat de (vermogensrechtelijke) gevolgen voor de erfgenamen zijn van het niet verdelen van een nalatenschap.  
     
     
       4.25 
       Maar alvorens ik daar aan begin, moet ik een zijstapje maken naar hetgeen het Hof heeft overwogen in ovw. 5.2 van de Hofuitspraak. 
     
   
   
     
       5 Een ouderlijke boedelverdeling? 
     
       5.1 
       
         In ovw. 5.2 van de Hofuitspraak staat het volgende: 
         “Erflater is overleden op [...] 1995. Hij heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt en de ouderlijke boedelverdeling gemaakt ten behoeve van erflaatster. Het testament is opgemaakt onder oud erfrecht (dat wil zeggen het voor 1 januari 2003 geldende erfrecht) en de nalatenschap is opengevallen onder oud erfrecht. Belanghebbende en zijn broer hebben aanspraak gemaakt op de legitieme portie. Dat hield naar oud recht in dat zij als legitimarissen erfgenamen werden en aanspraak kregen op de goederen uit de nalatenschap (de goederenrechtelijke aanspraak) en niet zoals onder het met ingang van 1 januari 2003 geldende recht (artikel 4:63 BW) een vorderingsrecht (een vordering in geld) op het vermogen van erflater. De stelling van belanghebbende dat hij door het inroepen van de legitieme portie inzake de nalatenschap van erflater een vorderingsrecht op erflaatster zou hebben gekregen wegens overbedeling van erflaatster en dat over die vordering rente zou moeten w orden berekend, is daarom niet juist. (…)” 
       
     
     
       5.2 
       Dit is een curieuze overweging, met mogelijk belangrijke gevolgen voor de hiernavolgende analyse. Dat komt door de zinsnede dat erflater bij testament een ouderlijke boedelverdeling zou hebben gemaakt. 
     
     
       5.3 
       
         Ik noemde eerder al dat onder het oude erfrecht een legitimaris geen genoegen hoefde te nemen met een geldvordering. Maar er is een belangrijke uitzondering op dit principe. Die uitzondering gold als een legitimaris werd onderbedeeld door de werking van een ouderlijke boedelverdeling. De ouderlijke boedelverdeling hield in dat een ouder bij testament zijn nalatenschap verdeelde door alle goederen aan de langstlevende echtgenoot toe te delen, en daarbij te bepalen dat de kinderen uit de nalatenschap een vordering op de langstlevende verkregen ten bedrage van hun erfdeel.  Met een ouderlijke boedelverdeling kon het recht van de legitimaris op de goederen worden ‘vervangen’ door een vorderingsrecht: 
         “Het feit, dat de erflater in geen enkel opzicht over het wettelijk erfdeel beschikken mag, is geen beletsel, dat een ouder of grootouder een boedelverdeling tussen zijn kinderen of verdere afstammelingen tot stand brengt en daarin ook het wettelijk erfdeel dezer afstammelingen betrekt. Deze bevoegdheid is hem uitdrukkelijk verleend (zie art. 1167) en wordt dus niet door de bepaling van het wettelijk erfdeel ingeperkt, zie hierover nr. 505. Ingeval bij de boedelverdeling de legitimaris in goederen wordt onderbedeeld of aan hem in het geheel geen goederen worden toegedeeld en hem deswege een uitkering in geld ter gelijkmaking wordt toegekend, kan hij daardoor zijn legitieme, geheel of gedeeltelijk in geld in plaats van in natura ontvangen.” 
       
     
     
       5.4 
       Als het klopt dat erflater bij testament een ouderlijke boedelverdeling heeft gemaakt, is de daaropvolgende analyse van het Hof onjuist. In dat geval verkreeg belanghebbende door de onderbedeling nou juist géén goederenrechtelijke aanspraak, maar een vorderingsrecht. Overigens: een dergelijk vorderingsrecht werd vaak pas opeisbaar op het moment dat de langstlevende overleed.  Dat zou in dit geval betekenen dat het vorderingsrecht opeisbaar werd toen erflaatster overleed in 2019 (art. 3:313 BW). Op dergelijke vorderingen is de algemene verjaringstermijn van art. 3:306 BW van toepassing, dus twintig jaar. Als erflater een ouderlijke boedelverdeling zou hebben gemaakt in zijn testament, ligt het voor de hand dat belanghebbendes vordering uit onderbedeling niet zou zijn verjaard en dat deze vordering in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van de omvang van de nalatenschap. 
     
     
       5.5 
       Ik meen echter dat erflater géén ouderlijke boedelverdeling heeft gemaakt, althans, dat het Hof op basis van de stukken die hem tot beschikking stonden niet tot die vaststelling kon komen. 
     
     
       5.6 
       
         In het testament van erflater is het volgende vermeld: 
         “XI. Voor het geval ik voor mijn echtgenote [A] kom te overlijden, beschik ik als volgt:  
         1. Ik legateer aan mijn genoemde echtgenote alle zaken, welke tot mijn nalatenschap zullen behoren of de zodanige ervan als zij zal verkiezen, onder de verplichting om de waarde van hetgeen zij uit dit legaat zal aanvaarden in gereed geld in mijn nalatenschap te storten, dan wel te gedogen dat die waarde op haar aanspraken in mijn boedel wordt toegerekend. Bedoelde waarde is de waarde welke voor de heffing van de successierechten terzake van mijn overlijden definitief zal gelden. 
         2. Ik benoem mijn genoemde echtgenote tot mijn enige erfgename, zulks ter voldoening aan mijn verplichting, welke ik bij deze uitdrukkelijk erken en in een civiele verbintenis omzet, om haar ook na mijn overlijden aan behoorlijk levensonderhoud, overeenkomstig haar stand en behoeften te waarborgen. Voorzover gemelde verplichting niet wordt erkend, zal bedoelde erfstelling gerekend worden uit liberaliteit te zijn geschied. 
         3. Ik stel mijn genoemde echtgenote aan tot uitvoerster mijner uiterste wilsbeschikkingen, bezorgster mijner begrafenis of crematie en redderaarster mijner nalatenschap, met het recht mijn nalatenschap in bezit te nemen en in bezit te houden tot de eindafwikkeling.” 
       
     
     
       5.7 
       In dit testament is geen ouderlijke boedelverdeling gemaakt. De eerste passage ziet op het regelen van een legaat tegen inbreng. De tweede passage is de erfstelling, waarbij erflater zijn echtgenote, erflaatster, tot enig erfgenaam benoemd ter voldoening aan de (natuurlijke) verbintenis. 
     
     
       5.8 
       Het dossier bevat ook het volledige testament van erflaatster, met datum 23 maart 1977.  Daarin heeft erflaatster eveneens geen ouderlijke boedelverdeling gemaakt. 
     
     
       5.9 
       De Inspecteur heeft bovendien een dag nadat de uitspraak van het Hof hem had bereikt het Hof bericht dat de overweging dat er een ouderlijke boedelverdeling is gemaakt, onjuist is.  Daarin merkt hij – mijns inziens terecht – op dat een ouderlijke boedelverdeling niet voor de hand ligt, omdat de kinderen nu juist zijn onterfd. 
     
     
       5.10 
       Het zou bovendien nogal merkwaardig – zo niet onmogelijk – zijn om in één en hetzelfde testament zowel een legaat tegen inbreng als een ouderlijke boedelverdeling op te nemen. Dat zou immers betekenen dat de goederen van de nalatenschap worden gelegateerd aan erflaatster, terwijl zij die goederen al toebedeeld had gekregen. 
     
     
       5.11 
       Het Hof kon op basis van de voorgaande informatie niet tot het oordeel komen dat erflater bij testament een ouderlijke boedelverdeling heeft gemaakt. Ik heb ook elders in het dossier geen aanwijzingen gevonden dat erflater een ouderlijke boedelverdeling zou hebben gemaakt. Gelet hierop, ga ik in het vervolg van deze conclusie ervan uit dat geen ouderlijke boedelverdeling is gemaakt, maar een legaat tegen inbreng. Een legaat tegen inbreng zet niet de goederenrechtelijke aanspraak van de legitimaris opzij.  Dat betekent dat ik van dit zijstapje kan terugkeren naar mijn hoofdspoor, namelijk de behandeling van de vraag wat de gevolgen zijn van het niet verdelen van een nalatenschap als een legitimaris onder het oude erfrecht een beroep op zijn legitieme portie heeft gedaan. 
     
   
   
     
       6 De gevolgen van het niet verdelen van een nalatenschap 
     
       6.1 
       De nalatenschap van erflater is nooit verdeeld. In zo’n geval verblijven de erfgenamen als deelgenoten in een onverdeelde gemeenschap of boedel. Een gemeenschap bestaat “wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk” (art. 3:166(1) BW). 
     
     
       6.2 
       Op een dergelijke gemeenschap zijn in principe de bepalingen van afdeling 1 en 2 van titel 7 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing (art. 3:189(2) BW). Onder meer Boek 3 is met ingang van 1 januari 1992 in werking getreden.  Ten tijde van het overlijden van erflater in 1995 waren deze bepalingen dus al van kracht. 
     
     
       6.3 
       Zoals gezegd verkreeg de legitimaris onder het erfrecht de positie van erfgenaam (‎4.2-‎4.5). Hij kreeg immers recht op een  wettelijk erfdeel . Hieruit vloeit voort dat de legitimarissen onder het oude erfrecht – net als de andere erfgenamen – een aandeel verkregen in de gemeenschap. In zoverre wijkt hun positie niet af van die van een andere erfgenaam. 
     
     
       6.4 
       
         In art. 3:178(1) BW is bepaald (vetgedrukt van mijn hand): 
         “1 Ieder der deelgenoten, alsmede hij die een beperkt recht op een aandeel heeft, kan  te allen tijde  verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit het in de volgende leden bepaalde anders voortvloeit.” 
       
     
     
       6.5 
       
         Uit die woorden ‘te allen tijde’ volgt dat de vordering tot verdeling van de gemeenschap niet kan verjaren. Zo ook de Hoge Raad in het arrest van 27 maart 2015. De partijen in die zaak waren een man en vrouw die in 1991 waren gescheiden. In 2011 vorderde de vrouw verrekening van de door de man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten. De man stelde dat deze vordering was verjaard, omdat het een vordering tot verdeling van een overgeslagen goed ex art. 3:179(2) BW zou zijn en dergelijke vorderingen wel na verloop van twintig jaar zouden verjaren. De Hoge Raad overwoog dat vorderingen ex art. 3:178(1) BW niet verjaren, en dat een vordering ex art. 3:179(2) BW ook een vordering tot verdeling van een gemeenschappelijk goed in de zin van dat artikel is: 
         “3.4.1 Art. 3:178 lid 1 BW bepaalt dat ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen. Uit de woorden ‘te allen tijde’ volgt dat deze vordering tot verdeling niet kan verjaren (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 606). Art. 3:179 lid 2 BW bepaalt dat de omstandigheid dat bij een verdeling een of meer goederen zijn overgeslagen, alleen ten gevolge heeft dat daarvan een nadere verdeling kan worden gevorderd. Ook een dergelijke vordering tot nadere verdeling is een vordering tot verdeling van een gemeenschappelijk goed in de zin van art. 3:178 lid 1 BW en uit dien hoofde dus niet aan verjaring onderhevig. Daarbij is niet van belang of het desbetreffende goed opzettelijk of onbedoeld is overgeslagen. (…)” 
       
     
     
       6.6 
       
         In de voorafgaande conclusie schrijft A-G Spier in nagenoeg gelijke zin hierover: 
         “3.10 Ingevolge art. 3:178 lid 1 BW kan te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed worden gevorderd. Uit de woorden te allen tijde volgt dat de vordering tot verdeling niet kan verjaren.  Art. 3:179 lid 2 BW bepaalt dat de omstandigheid dat bij een verdeling één of meer goederen zijn overgeslagen alleen tot gevolg heeft dat daarvan een nadere verdeling kan worden gevorderd. Ook een dergelijke vordering tot nadere verdeling is een vordering tot verdeling van een gemeenschapsgoed in de zin van art. 3:178 BW  en is dus niet aan verjaring onderhevig.  Niet relevant is of de beoogde goederen opzettelijk of onbewust zijn overgeslagen, zoals Rechtbank en Hof mogelijk hebben verondersteld. ” 
       
     
     
       6.7 
       
         Zowel de Hoge Raad als A-G Spier wijzen op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:178 BW. Daarin staat simpelweg vermeld: 
         “De woorden „te allen tijde", die ook in het oorspronkelijk ontwerp in het eerste lid van artikel 9 voorkwamen, drukken uit dat de vordering tot verdeling niet aan verjaring onderhevig is; men vergelijke de artikelen 5.4.8 en 5.4.9 en de vierde alinea van de toelichting bij artikel 5.4.8 (p. 412 laatste alinea).” 
       
     
     
       6.8 
       Het is helder dat een vordering tot verdeling van de gemeenschap niet op grond van art. 3:178(1) BW kan verjaren. Het is de uitdrukking van het oude adagium ‘niemand is genoodzaakt in een onverdeelde boedel te blijven’.  Mijns inziens volgt daarom uit art. 3:178(1) BW dat een erfgenaam zijn aandeel in de nalatenschap – een gemeenschap – niet jegens de andere erfgenamen kan ‘verliezen’, of in de woorden van het Hof, dat zijn aanspraak niet kan ‘uitwerken’. Er staat in art. 3:178(1) BW weliswaar de voorwaarde “tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit het in de volgende leden bepaalde anders voortvloeit”. Maar ik heb geen aanwijzingen gevonden dat de aard van een nalatenschap zich tegen verdeling zou verzetten.  Een andere mogelijkheid is dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vordering desondanks zou kunnen worden afgewezen. Daarbij kan het lange tijdsverloop wel een rol spelen. Zie bijvoorbeeld de situatie dat het voldoen aan de vordering, die pas na een lang tijdsverloop is ingesteld, een onevenredig zwaar offer van de ene partij vergt, terwijl de andere partij niet onevenredig zwaar wordt benadeeld door de afwijzing van de vordering.  Maar voor een dergelijk oordeel zijn in deze zaak ook geen concrete indicaties, c.q. zijn zulke indicaties niet gesteld door de Inspecteur. 
     
   
   
     
       7 Het vervallen van de verruimde partnervrijstelling voor mantelzorgers 
     
       7.1 
       In art. 1a SW 1956 is geregeld wie er worden aangemerkt als ‘partners’ voor de Successiewet. Het zijn van ‘partners’ is een belangrijk aspect van de erf- en schenkbelastingheffing. In de eerste plaats omdat partners op een relatief laag tarief (art. 24(1) SW 1956) en een omvangrijke vrijstelling voor de erfbelasting (art. 32(1)(4°)(a) SW 1956) kunnen rekenen. Maar ook omdat partners tot op zekere hoogte als een ‘economische eenheid’ worden behandeld waar het gaat om verkrijgingen door (een van die) partners (zie bijvoorbeeld art. 25 en 26 SW 1956). 
     
     
       7.2 
       
         Gehuwden en geregistreerd partners (die laatste als ze zijn ingeschreven op hetzelfde adres) worden op grond van art. 5a(1) AWR als partners aangemerkt. Voor ongehuwden geldt  niet  de generieke regel van art. 5a(1)(b) AWR. Er worden in art. 1a(1) en (2) SW 1956 de volgende specifieke voorwaarden gesteld voor het partnerschap van ongehuwden: 
         • Twee ongehuwde personen; 
         • die gedurende minstens zes maanden voorafgaand aan het overlijden c.q. twee jaar voorafgaand aan de schenking: 
         a. beiden meerderjarig zijn; en 
         b. op hetzelfde woonadres staan ingeschreven in de BRP of een buitenlands equivalent; en 
         c. een notarieel samenlevingscontract hebben op grond waarvan zij een wederzijdse zorgverplichting hebben (tenzij zij op het moment van overlijden c.q. schenking al minstens vijf jaar staan ingeschreven op hetzelfde adres); en 
         d. geen bloedverwanten zijn in de rechte lijn; en 
         e. niet al een andere ‘partner’ hebben (in de zin van de voorgaande vier voorwaarden). 
       
     
     
       7.3 
       
         De voorwaarde dat de personen geen bloedverwanten mogen zijn in de rechte lijn, is onderdeel geweest van de grootschalige modernisering van de Successiewet van 2010. Er is voor gekozen om het partnerbegrip terug te brengen tot de situaties waarin een wederzijdse zorgplicht bestaat, hetgeen aansluit bij de opvattingen die daarover in overwegende mate in de maatschappij leven: 
         “De huidige regeling die is opgenomen in het tariefartikel, is verbrokkeld, kent meerdere categorieën en overlappingen, en is in de loop der tijd uitgebreid waarbij niet altijd een geheel consequente gedachtelijn is gevolgd. Het resultaat is een onoverzichtelijk geheel waarbij meer mensen binnen de kring van personen vallen die voor het laagste tarief en de hoogste vrijstelling in aanmerking komen dan, vanuit de daaraan ten grondslag liggende gedachte bezien, logisch zou zijn. De gedachte die ten grondslag ligt aan het partnerbegrip, is in de eerste plaats de wederzijdse, die naar voren komt in een rechtens afdwingbaar recht. In het Burgerlijk Wetboek is de wederzijdse zorgplicht opgenomen voor echtgenoten en geregistreerde partners. Anderen die een dergelijke afdwingbare verplichting willen aangaan, zullen daar zelf in moeten voorzien. Een gebruikelijke methode is het maken van afspraken die worden vastgelegd in een samenlevingscontract bij de notaris. Dit is een goed handhaafbaar en controleerbaar criterium. De tweede gedachte die ten grondslag ligt aan de verhoogde vrijstelling voor de partner is de verwachtingswaarde voor de partner volgend uit het gevoel niet «verrijkt» te zijn. (…) Al met al meen ik dat het terugbrengen van het aantal personen waarvoor het partnerschap geldt tot de categorie waarbij een wederzijdse zorgplicht bestaat, aansluit bij de opvattingen die daarover thans in overwegende mate in de maatschappij leven.” 
       
     
     
       7.4 
       Tot 1 januari 2021 stond in de Successiewet vermeld dat iemand ook in aanmerking kon komen voor de partnervrijstelling als niet was voldaan aan voorwaarde (d), het niet zijn van bloedverwanten in de rechte lijn.  In art. 1a(4) SW 1956 was bepaald dat dit kon als een van de bloedverwanten in de eerste graad een uitkering als bedoeld in art. 19a Wmo had genoten in verband met aan de andere bloedverwant verleende zorg in het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar van overlijden. Vertaald naar ‘klare taal’ betekent dit: een kind dat mantelzorg verleende aan zijn of haar ouder (of  vice versa ) en daarvoor een uitkering (het ‘mantelzorgcompliment’) ontving in het jaar voor overlijden. Als ook aan de andere voorwaarden was voldaan, kon de mantelzorger aanspraak maken op de partnervrijstelling. In de praktijk kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan het inwonende kind dat mantelzorg verleent aan een alleenstaande ouder. 
     
     
       7.5 
       Die ‘tot 1 januari 2021’ is alleen wat misleidend. Weliswaar stond tot die datum in de wet de verruimde partnervrijstelling voor mantelzorgers vermeld, maar  de facto  bestond die mogelijkheid toen al niet meer. De Wet maatschappelijke ondersteuning , waar in de bepaling naar werd verwezen, was namelijk met ingang van 1 januari 2015 in het geheel komen te vervallen en vervangen door de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015).  De Wmo 2015 zette een systeemverandering in gang: de verantwoordelijkheid voor langdurige zorg werd van het Rijk verschoven naar de gemeenten. Voortaan was het aan de gemeente zelf om te beslissen hoe zij mantelzorgers tegemoet kwamen. Het was vanaf 1 januari 2015 dus ook niet meer mogelijk om een uitkering als bedoeld in art. 19a Wmo te ontvangen. Dat betekende dat voor overlijdens na 1 januari 2016 geen aanspraak meer kan worden gemaakt op de verruimde partnervrijstelling: de uitzondering van het vierde lid was immers mogelijk als in het jaar voor overlijden het mantelzorgcompliment was ontvangen. 
     
     
       7.6 
       
         Bij de behandeling van het Belastingplan 2015 heeft de minister van Financiën (op vragen van kamerlid Omtzigt) geantwoord dat hij de gevolgen voor de partnervrijstelling van het vervallen van het mantelzorgcompliment zou onderzoeken.  De resultaten van dat onderzoek zette de staatssecretaris van Financiën uiteen in een brief van 15 september 2015.  De Staatssecretaris had drie alternatieven onderzocht: 1) het aansluiten bij de gemeentelijke variant van het mantelzorgcompliment, 2) laten vervallen van het mantelzorgcompliment als vereiste voor de uitzondering van het vierde lid en 3) een nieuwe categorie kindvrijstelling voor inwonende kinderen van 27 jaar of ouder. Die drie alternatieven zijn onderzocht op uitvoerbaarheid, het bereik van de doelgroep van mantelzorgers en willekeur. Deze drie alternatieven bleken op basis van die criteria niet voldoende levensvatbaar: 
         “Het eerste alternatief om aansluiting te zoeken bij de blijk van waardering die gemeenten aan mantelzorgers kunnen verstrekken lijkt het dichtst aan te sluiten bij de bestaande (vervallen) regeling. Het probleem is echter dat gemeenten in beginsel vrij zijn om te bepalen hoe zij mantelzorgers in hun gemeenten jaarlijks willen waarderen. Dat kan via een vergelijkbare blijk van waardering als het vervallen mantelzorgcompliment, maar ook anders. Gemeenten hebben de ruimte om de waardering vorm te geven op een wijze die aansluit bij de lokale mogelijkheden en behoeften van mantelzorgers. En de blijk van waardering is daardoor, anders dan het mantelzorgcompliment, in beginsel niet begrensd tot slechts één verkrijger per hulpbehoevende ingezetene van de gemeente. Eenduidig wettelijk bepalen op welk extern gegeven (of gegevens) de Belastingdienst zich zou kunnen baseren om vast te stellen of iemand als mantelzorger kwalificeert en daarmee – als ook aan de overige voorwaarden wordt voldaan – kwalificeert voor de verhoogde partnervrijstelling in de Successiewet 1956 is feitelijk dus niet mogelijk. Dit alternatief is derhalve niet uitvoerbaar.  
       
       
       
         Het tweede alternatief om het vereiste van het mantelzorgcompliment te laten vervallen om als kind te kunnen kwalificeren voor de verhoogde partnervrijstelling zou een verdergaande inbreuk betekenen op het uitgangspunt van de Successiewet 1956 dat bloedverwanten in de rechte lijn geen partners van elkaar kunnen zijn (waar tot 2015 als enige uitzondering het verlenen van mantelzorg door een kind blijkend uit de verkrijging van een mantelzorgcompliment gold). Het zou betekenen dat een ouder en maximaal één kind die een bepaalde periode op hetzelfde adres wonen, voor de toepassing van de erfbelasting, elkaars partner kunnen zijn, ook in het geval er in het geheel geen sprake is van mantelzorg. Budgettair leidt dit – ten opzichte van de € 5 miljoen die gemoeid is met de bestaande (vervallen) regeling – tot een extra derving aan opbrengst van de erfbelasting van circa € 3 miljoen. Dit alternatief voldoet dus niet aan het criterium dat de regeling bedoeld is om (uitsluitend) mantelzorgers in aanmerking te laten komen voor de verhoogde partnervrijstelling. En ook aan het belangrijke kritiekpunt dat de bestaande (vervallen) regeling leidt tot willekeur wordt niets gedaan.  
       
       
       
         Het derde alternatief om een nieuwe categorie kindvrijstelling te introduceren voor kinderen van 27 jaar en ouder die inwonen bij een alleenstaande ouder heeft als voordeel dat een ouder niet meer gedwongen wordt te kiezen wie van zijn inwonende kinderen hij of zij als zijn partner voor de Successiewet 1956 wil laten kwalificeren. Maar bezwaar tegen ook dit alternatief is, dat er geen sprake meer is van een (directe) relatie met mantelzorg. En ook bij dit alternatief is sprake van willekeur omdat een inwonend (mantelzorgend) kind wordt bevoordeeld t.o.v. een uitwonend (mantelzorgend) kind.” 
         Hoewel de Staatssecretaris begrip had voor de wens om een alternatief voor de verruimde partnervrijstelling te bieden, zag hij geen passende oplossing daartoe. 
       
     
     
       7.7 
       
         Zoals gezegd, werd pas met ingang van 1 januari 2021 art. 1a(4) SW 1956 geschrapt. Waarom dat zo lang heeft geduurd, kon de Staatssecretaris eigenlijk niet uitleggen: 
         “De leden van de fractie van D66 vragen waarom de wijziging in de Successiewet niet eerder is doorgevoerd, aangezien de Tweede Kamer in 2015 is geïnformeerd over het ontbreken van reële mogelijkheden voor een alternatief. Ook de leden van de fractie van 50PLUS vragen naar de timing van de juridische afwikkeling van het afschaffen van het mantelzorgcompliment, specifiek in het licht van de huidige gezondheidscrisis. De leden van de fracties van D66 en 50PLUS constateren terecht dat de bepaling in de Successiewet 1956 eerder geschrapt had kunnen worden. Dit is echter niet gebeurd, maar de bepaling had haar materiële werking al verloren. Met het vervallen van het mantelzorgcompliment (de uitkering als bedoeld in artikel 19a van de Wet maatschappelijke ondersteuning) is de bijzondere regeling in de Successiewet 1956 de facto «automatisch» vervallen. Er is geen enkele relatie met de huidige crisis. Dit doet overigens niets af aan het feit dat het zorgvuldiger zou zijn geweest wanneer de wet direct was aangepast.” 
       
     
     
       7.8 
       Het lijkt erop dat het geheugen van de Tweede Kamerleden enigszins moest worden opgefrist, want meermaals werd gevraagd of er alternatieven zijn onderzocht, wat het budgettaire beslag van de verruimde partnervrijstelling was en zelfs waarom het mantelzorgcompliment destijds is afgeschaft. Uit de antwoorden op deze vragen volgt dat sinds de inventarisatie in 2015 zich volgens de Staatssecretaris geen relevante ontwikkelingen hadden voorgedaan. 
     
     
       7.9 
       Het is overigens niet geheel verbazingwekkend dat de verruimde partnervrijstelling niet in een andere vorm is voortgezet. De vraag werd wel opgeworpen of de regeling van de verruimde partnervrijstelling vanwege de strenge voorwaarden niet meer weghad van ‘symboolpolitiek’.  Zo vielen niet-inwonende kinderen die mantelzorg verleenden buiten de boot, en ook mantelzorgende kinderen die bij beide ouders inwoonden konden geen aanspraak maken op de regeling. Bovendien kon het kind niet al een andere partner hebben.  De vraag zou zelfs kunnen worden opgeworpen waarom alleen kinderen aanspraak op de regeling konden maken, en niet een ander inwonend familielid of derde die mantelzorg verleent. Kortom: door de vele haken en ogen die aan de regeling waren verbonden, was de regeling weinig toegankelijk en kon worden getwijfeld aan de doelmatigheid ervan. 
     
   
   
     
       8 Beoordeling van de middelen 
     Eerste klacht: berekening schuldig gebleven erfdeel en schending goede procesorde 
     
       8.1 
       De  eerste klacht  komt op tegen het oordeel van het Hof over het ‘schuldig gebleven erfdeel’. Daarin stelt belanghebbende dat “de erfenis destijds is verdeeld” en dat de erfenis goederenrechtelijk moet worden benaderd. Hij meent dat de Belastingdienst vertrouwen heeft gewekt. Hij stelt voorts dat bij de woningwaarde 6% samengestelde rente moet worden gerekend vanaf het overlijden van erflater. De vermindering van de aanslag zoals die door het Hof is berekend naar de aanslag zoals die is opgelegd door de Inspecteur doet daar volgens belanghebbende niets aan af. 
     
     
       8.2 
       In de eerste plaats stelt belanghebbende dat er destijds wel zou zijn verdeeld. Belang-hebbende heeft dit ook aangevoerd in een nader stuk ingediend in hoger beroep. Daarbij heeft hij opgemerkt dat “het huis niet kon worden ingeschreven in het kadaster wegens beslaglegging” en dat het beslag pas in 2019 is opgeheven. De Inspecteur heeft dit betwist. Hij stelde in het verweerschrift dat het dossier geen (notariële) verdelingsakte bevat, terwijl er wel een onroerende zaak tot de nalatenschap behoort. Het Hof heeft geoordeeld dat dat het Hof met de Inspecteur aanneemt dat de nalatenschap niet is verdeeld (ovw. 5.3.1). In die overweging ligt besloten dat het Hof niet overtuigd was van hetgeen belanghebbende hieromtrent heeft aangevoerd. Dat oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen, en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 
     
     
       8.3 
       
         Belanghebbende klaagt dat ‘opgewekt vertrouwen’ is geschonden doordat de Inspecteur later van zijn standpunt is teruggekomen. Deze klacht keert zich kennelijk tegen overweging 5.4 van de uitspraak van het Hof, waarin staat: 
         “5.4. De Inspecteur is bij het vaststellen van de aanslag en ook bij de uitspraak op bezwaar belanghebbende gevolgd in zijn standpunt dat van de door belanghebbende gestelde overbedelingsvordering sprake was. Voor zover belanghebbende stelt dat hij erop mocht vertrouwen dat de Inspecteur in hoger beroep dat standpunt zou blijven volgen, verwerpt het Hof die stelling. Beide partijen kunnen in hoger beroep hun standpunt wijzigen mits zij daarbij niet in strijd handelen met de goede procesorde. Daarvan is in dit geval geen sprake. Uit het in 5.3 overwogene volgt dat het standpunt van de Inspecteur in hoger beroep zonder gevolg blijft voor de hoogte van de aanslag omdat de aanslag bij de uitspraak bezwaar eerder te laag dan te hoog is vastgesteld. De Inspecteur mag de aanslag in beroep en hoger beroep niet hoger vaststellen dan bij uitspraak op bezwaar is vastgesteld. Belanghebbende is dus niet benadeeld.” 
       
     
     
       8.4 
       Het is opmerkelijk dat het Hof het beroep van belanghebbende op door de Inspecteur gewekt vertrouwen alleen heeft behandeld als een beroep op de goede procesorde en niet (mede) een beroep op het vertrouwensbeginsel. Het is niet uitgesloten dat een inspecteur in een procedure voor de belastingrechter zich zodanig uitlaat dat hij daarmee in rechte te beschermen vertrouwen wekt.  Daarvoor zal dan nodig zijn dat hij een als een toezegging op te vatten mededeling doet over de wijze waarop hij de aanslag zal regelen. Belanghebbende heeft niet gesteld dat een dergelijke mededeling is gedaan. Hij lijkt te willen betogen dat reeds de enkele standpuntwijziging door de Inspecteur een schending inhoudt van het vertrouwensbeginsel. Dat is onjuist. In zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden. 
     
     
       8.5 
       Het Hof heeft geoordeeld dat de aanslag eerder te hoog dan te laag is vastgesteld. De aan dat oordeel ten grondslag liggende berekening en overwegingen zijn niet geheel zuiver.  
     
     
       8.6 
       Zo is het onjuist dat de goederenrechtelijke aanspraak van belanghebbende zou zijn uitgewerkt (ovw. 5.3.1). Belanghebbende heeft immers vlak na het overlijden van erflater een beroep gedaan op zijn legitieme portie, waarmee hij de positie van erfgenaam heeft verkregen. Art. 128 Overgangswet NBW bepaalt de termijn waarbinnen een beroep kan worden gedaan op de legitieme portie. Niet was vereist dat hij ook binnen de termijn van die bepaling zijn legitieme portie daadwerkelijk opeiste. Hij verbleef op het moment van overlijden van erflaatster nog steeds in een onverdeelde gemeenschap met de erfgenaam van vader, erflaatster, en de andere legitimaris, zijn broer. Vorderingen tot verdeling van een gemeenschap kunnen niet verjaren (‎6.4-‎6.8). Zijn aanspraak op zijn aandeel in de gemeenschap is dus geenszins verjaard of ‘uitgewerkt’. 
     
     
       8.7 
       Bij het bepalen van de omvang van de nalatenschap neemt het Hof 2/9e eigendom voor belanghebbende en zijn broer ieder van de helft van de woning in (‎2.12). Dit is echter onvolledig. De berekening van het Hof omtrent de omvang van de nalatenschap houdt geen rekening met het gegeven dat belanghebbende en zijn broer als legitimaris ieder recht heeft op 2/9e deel van de goederen van de (helft van de)  nalatenschap  van vader. Die nalatenschap omvatte meer dan alleen de echtelijke woning. Uit ovw. 2.8 van de Hofuitspraak volgt dat daartoe bijvoorbeeld ook omvangrijke banktegoeden en een vordering behoorden. Door de legitieme porties enkel in aanmerking te nemen door 4/9e deel van de helft van de woning af te trekken van de woningwaarde, wordt dat principe veronachtzaamd en wordt de legitieme portie daarmee mogelijk te laag vastgesteld. 
     
     
       8.8 
       Ik meen dat de berekeningswijze had moeten worden gevolgd die bij de aanslagoplegging is gehanteerd, waarbij apart een ‘schuld’ ter hoogte van het erfdeel van belanghebbende en zijn broer in de nalatenschap van vader in aanmerking wordt genomen om tot het saldo van de nalatenschap van erflaatster te komen. Erflaatster heeft immers als enig erfgenaam van erflater de goederen van de nalatenschap verkregen.  Daar wil ik niet mee impliceren dat het gaat om een schuld in vermogensrechtelijke zin. Het in aanmerking nemen van de erfdelen als ‘schuld’ dient enkel om de aandelen van belanghebbende en zijn broer in de gemeenschap uit het bezit van erflaatster te elimineren. Bepaald had moeten worden waar de gemeenschap – zijnde de nalatenschap van erflater – op het moment van het overlijden van erflaatster uit bestond; ten behoeve van de bepaling van de omvang van de nalatenschap van moeder had het aandeel van belanghebbende en zijn broer in die gemeenschap moeten worden geëlimineerd. Uit de uitspraak kan ik niet opmaken wat de omvang van de gemeenschap was op het moment van overlijden van erflaatster. 
     
     
       8.9 
       
         Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het Hof dat de aanslag eerder te hoog dan te laag is vastgesteld en daarom de goede procesorde niet is geschonden, onbegrijpelijk is. 
         
           Zelf afdoen of verwijzen? 
         
       
     
     
       8.10 
       Uitgaande van de redenering van het Hof, zou om te bepalen of de goede procesorde is geschonden, berekend moeten worden wat de waarde is van het aandeel van belanghebbende en zijn broer in de nalatenschap. Zonder die waarde valt immers niet te beoordelen of de aanslag inderdaad eerder te hoog dan te laag is opgelegd en reeds daarom de goede procesorde niet is geschonden door de standpuntwijziging van de Inspecteur. De berekening van die waarde is nou juist wat belanghebbende voor het Hof heeft aangevochten. Het bepalen van die waarde vereist een bewijsoordeel en (aanvullend) feitenonderzoek. Ik meen dat het beantwoorden van die vraag in beginsel de grenzen van wat de cassatierechter kan doen, overschrijdt. 
     
     
       8.11 
       Toch meen ik dat het middel niet tot cassatie leidt. Naar mijn mening laten de uitspraak en de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende niet is benadeeld door de standpuntwijziging van de Inspecteur. 
     
     
       8.12 
       Belanghebbende vocht voor het Hof de berekening van de erfdelen aan met de stellingen dat 1) rente moet worden berekend over de ‘schuld’ en 2) de waarde in het economisch verkeer van de woning ten tijde van het overlijden van erflater aanzienlijk hoger was dan de Inspecteur stelt. 
     
     
       8.13 
       
         Het Hof heeft over die twee stellingen geoordeeld dat aan beide klachten niet wordt toegekomen, omdat er geen sprake is van een vorderingsrecht (ovw. 5.2):  
         “5.2. Erflater is overleden op [...] 1995. Hij heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt en de ouderlijke boedelverdeling gemaakt ten behoeve van erflaatster. Het testament is opgemaakt onder oud erfrecht (dat wil zeggen het voor 1 januari 2003 geldende erfrecht) en de nalatenschap is opengevallen onder oud erfrecht. Belanghebbende en zijn broer hebben aanspraak gemaakt op de legitieme portie. Dat hield naar oud recht in dat zij als legitimarissen erfgenamen werden en aanspraak kregen op de goederen uit de nalatenschap (de goederenrechtelijke aanspraak) en niet zoals onder het met ingang van 1 januari 2003 geldende recht (artikel 4:63 BW) een vorderingsrecht (een vordering in geld) op het vermogen van erflater. De stelling van belanghebbende dat hij door het inroepen van de legitieme portie inzake de nalatenschap van erflater een vorderingsrecht op erflaatster zou hebben gekregen wegens overbedeling van erflaatster en dat over die vordering rente zou moeten worden berekend, is daarom niet juist. De Inspecteur heeft in hoger beroep terecht dit standpunt ingenomen. 
         Omdat geen sprake is van een vorderingsrecht wordt niet toegekomen aan de stelling van belanghebbende dat het vorderingsrecht op een hoger bedrag moet worden gewaardeerd vanwege een hogere waarde van de voormalige echtelijke woning op sterfdatum van erflater. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vraag of rente zou moeten worden berekend.” 
       
     
     
       8.14 
       In hoofdstuk vijf heb ik uiteengezet dat de overweging dat erflater een ouderlijke boedelverdeling heeft gemaakt, niet kan steunen op hetgeen zich in het dossier bevindt. In zoverre is deze overweging onbegrijpelijk. Ik meen echter dat er aan voorbij kan worden gegaan en het erop moet worden gehouden dat er geen ouderlijke boedelverdeling is gemaakt, mede gelet op het gegeven dat het Hof in ovw. 5.2 verder wel van het juiste rechtskader uitgaat (‎4.3-‎4.8). 
     
     
       8.15 
       Het oordeel dat er geen vorderingsrecht is en dat daarom niet aan de stellingen van belanghebbende wordt toegekomen, is een gemengd oordeel. Daarbij heeft het Hof, zoals ik net al noemde, het juiste rechtskader tot uitgangspunt genomen (‎4.3-‎4.8). Verder berust het oordeel op een aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen. Belanghebbende klaagt in cassatie niet over dit oordeel; sterker nog, ook hij stelt dat de ‘erfenis goederenrechtelijk moet worden benaderd’. Ervan uitgaande dat geen vorderings-recht tot stand is gekomen, heeft het Hof terecht overwogen dat niet wordt toegekomen aan de vragen over de berekening van rente en de waarde van de woning in 1995. 
     
     
       8.16 
       De rechter is niet gebonden aan een onjuiste juridische interpretatie van partijen; de rechter moet ambtshalve het recht toepassen, ook indien op de desbetreffende rechtsregel geen beroep wordt gedaan.  Voor zover de Inspecteur zich bij zijn standpuntwijziging op een bepaalde interpretatie van het recht beriep, kan belanghebbende dus niet zijn benadeeld. 
     
     
       8.17 
       Wat betreft de feitelijke component van de standpuntwijziging van de Inspecteur geldt dat in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat.  Dat betekent dat nieuwe gronden ‘gewoon’ mogen worden aangevoerd,  tenzij  de goede procesorde daarmee wordt geschonden. Schending van de goede procesorde doet zich voor als de wederpartij wordt overrompeld op zodanige wijze dat deze zich niet behoorlijk kan verweren. De wederpartij moet voldoende tijd en gelegenheid krijgen om te reageren. 
     
     
       8.18 
       In deze procedure heeft de Inspecteur in het verweerschrift in hoger beroep nieuwe gronden aangevoerd. Het verweerschrift in hoger beroep is gedateerd op 20 september 2024. De zitting in hoger beroep vond plaats op 10 december 2024. Dat heeft belanghebbende ruimschoots de tijd gegeven op de nieuwe gronden van de Inspecteur te reageren middels het indienen van een nader stuk. Belanghebbende heeft overigens ook een nader stuk ingediend waarin hij gereageerd op het verweerschrift.  Ook op de zitting had hij die gelegenheid. Gelet hierop, kan niet worden gezegd dat belanghebbende werd overrompeld op een wijze dat hij zich niet behoorlijk meer kon verweren. 
     
     
       8.19 
       
         De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de goede procesorde in hoger beroep niet is geschonden. Ik meen daarom dat de eerste klacht, hoewel daarin terecht wordt geklaagd over onderdeel 5.4 van de uitspraak van het Hof, toch niet tot cassatie kan leiden. 
         
           Tweede klacht: partnervrijstelling 
         
       
     
     
       8.20 
       De  tweede klacht  houdt in dat belanghebbende stelt dat het afwijzen van de partnervrijstelling in strijd is met art. 14 EVRM, omdat het uitsluiten van de bloedverwant in rechte lijn van de partnervrijstelling discriminatie op basis van geboorte zou zijn. “Alle andere personen vallen immers wel onder de hoge vrijstelling”, aldus belanghebbende. 
     
     
       8.21 
       Belanghebbende heeft niet gespecifieerd in samenhang met welke verdragsbepaling art. 14 EVRM moet worden beoordeeld.  
     
     
       8.22 
       Kennelijk moet de klacht worden opgevat als zijnde een beroep op art. 14 EVRM in samenhang met art. 1 EP EVRM. Daarnaast kan het beroep op het discriminatieverbod – de rechtsgronden aanvullend – worden opgevat als een beroep op art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM.  
     
     
       8.23 
       
         Belanghebbende merkt op zichzelf terecht op dat onderscheid wordt gemaakt naar geboorte: een bloedverwant in de rechte lijn is uitgesloten van de partnervrijstelling. Maar een onderscheid is nog geen discriminatie. Daarvoor is in de eerste plaats vereist dat vergelijkbare gevallen ongelijk worden behandeld, en zo ja, dan is in de tweede plaats vereist dat er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling bestaat. Hierbij hebben de verdragsstaten een (in dit geval relatief wijde) ‘ margin of appreciation’ : 
         “60. The Court has established in its case-law that in order for an issue to arise under Article 14 there must be a difference in the treatment of persons in relevantly similar situations (see  D.H. and Others v. the Czech Republic  [GC], no. 57325/00, § 175, ECHR 2007-IV). Such a difference of treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment, and this margin is usually wide when it comes to general measures of economic or social strategy (see  Stec and Others v. the United Kingdom  [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, §§ 51-52, ECHR 2006-VI).” 
       
     
     
       8.24 
       Naar mijn mening bevindt belanghebbende zich niet in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie van een samenwonende niet-bloedverwant, en wel hierom:  
     
     
       8.25 
       
         De casus in de zaak  Burden t. Verenigd Koninkrijk  lijkt veel op de casus in de onderhavige zaak.  Het betrof twee ongehuwde zussen die eenendertig jaar in hetzelfde huis woonden en die beiden bij testament de andere zus als enig erfgenaam hadden aangewezen. De zussen klaagden bij het EHRM over het feit dat in geval van overlijden van één van hen, de ander erfbelasting ter hoogte van 40% over de waarde van de nalatenschap (waaronder de woning) zou moeten betalen. Dit terwijl vermogen nagelaten aan de partner van een erflater wordt vrijgesteld van erfbelasting. Het EHRM oordeelde dat de zussen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden als samenwonende gehuwden of partners: 
         “62. The Grand Chamber commences by remarking that the relationship between siblings is qualitatively of a different nature to that between married couples and homosexual civil partners under the United Kingdom’s Civil Partnership Act. The very essence of the connection between siblings is consanguinity, whereas one of the defining characteristics of a marriage or Civil Partnership Act union is that it is forbidden to close family members (see paragraph 17 above and, generally,  B. and L. v. the United Kingdom , cited above). The fact that the applicants have chosen to live together all their adult lives, as do many married and Civil Partnership Act couples, does not alter this essential difference between the two types of relationship. 
         63. Moreover, the Grand Chamber notes that it has already held that marriage confers a special status on those who enter into it. The exercise of the right to marry is protected by Article 12 of the Convention and gives rise to social, personal and legal consequences (see  B. and L. v. the United Kingdom , cited above, § 34). In  Shackell  (cited above), the Court found that the situations of married and unmarried heterosexual cohabiting couples were not analogous for the purposes of survivors’ benefits, since “marriage remains an institution which is widely accepted as conferring a particular status on those who enter it”. The Grand Chamber considers that this view still holds true. 
         64. Since the coming into force of the Civil Partnership Act in the United Kingdom, a homosexual couple also has the choice to enter into a legal relationship designed by Parliament to correspond as far as possible to marriage (see paragraphs 16-18 above). 
         65. As with marriage, the Grand Chamber considers that the legal consequences of civil partnership under the 2004 Act, which couples expressly and deliberately decide to incur, set these types of relationship apart from other forms of cohabitation. Rather than the length or the supportive nature of the relationship, what is determinative is the existence of a public undertaking, carrying with it a body of rights and obligations of a contractual nature. Just as there can be no analogy between married and Civil Partnership Act couples, on the one hand, and heterosexual or homosexual couples who choose to live together but not to become husband and wife or civil partners, on the other hand (see  Shackell , cited above), the absence of such a legally binding agreement between the applicants renders their relationship of cohabitation, despite its long duration, fundamentally different to that of a married or civil partnership couple. This view is unaffected by the fact that, as noted in paragraph 26 above, member States have adopted a variety of different rules of succession as between survivors of a marriage, civil partnership and those in a close family relationship and have similarly adopted different policies as regards the grant of inheritance-tax exemptions to the various categories of survivor; States, in principle, remaining free to devise different rules in the field of taxation policy. 
         66. In conclusion, therefore, the Grand Chamber considers that the applicants, as cohabiting sisters, cannot be compared for the purposes of Article 14 to a married or Civil Partnership Act couple. It follows that there has been no discrimination and, therefore, no violation of Article 14 taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.” 
       
     
     
       8.26 
       Beslissend voor die onvergelijkbaarheid was dus dat de relatie tussen de zussen voortvloeit uit bloedverwantschap ( the very essence ), terwijl een huwelijk of partnerschap een  close family member  in essentie uitsluit ( one of the defining characteristics ). Dat wordt niet anders als de familieleden een groot deel van hun leven samenwonen. Ook hecht het EHRM veel waarde aan de bijzonder status van het huwelijk en geregistreerd partnerschap, en benadrukt het dat ‘gewone’ samenwoners eveneens verschillen van gehuwden en geregistreerd partners. Dat onderscheid doet het EHRM steunen op het gebrek aan  such a legally binding agreement  op basis waarvan de betrokken personen contractueel rechten en verplichtingen jegens elkaar aangaan, welke overeenkomst karakteristiek is voor een huwelijk of geregistreerd partnerschap. Daaraan doet niet af dat verschillende verdragsstaten regelingen kennen voor ‘gewone’ samenwoners: het is aan de verdragsstaten om verschillende regels te maken als het om fiscaal beleid gaat. 
     
     
       8.27 
       In deze zaak trekt belanghebbende als ik het goed zie niet de vergelijking met een gehuwde of geregistreerde partner, maar met andere ‘gewone’ samenwoners die geen bloedverwantschap onderhouden. Toch denk ik dat een vergelijkbare lijn van argumentatie kan worden gebruikt als het EHRM hanteerde in  Burden . De partnervrijstelling is bedoeld voor personen die een wederzijdse zorgplicht hebben die is gerelateerd aan een samenlevingsverband dat geen verband houdt met hun bloedverwantschap in rechte lijn (‎7.3). De relatie tussen een ouder en een kind vloeit voort uit hun bloedverwantschap en wanneer zij samen (blijven) wonen zal die bloedverwantschap maatschappelijk gezien ‘ the very essence’  van hun relatie blijven en niet de keuze om als partners door het leven te gaan. Ik denk daarom dat voor de toepassing van art. 14 EVRM samenwonende bloedverwanten zoals belanghebbende en erflaatster, niet vergelijkbaar zijn met andere samenwonende partners. Anders gezegd: de relatie tussen bloedverwanten in de rechte lijn zoals belanghebbende en erflaatster verschilt feitelijk en juridisch zozeer van die van andere personen, dat zij voor de toepassing van het verdragsrechtelijke discriminatieverbod niet als gelijke gevallen kunnen worden aangemerkt. 
     
     
       8.28 
       
         Als zou worden geoordeeld dat belanghebbende zich wel in een vergelijkbare situatie als niet-bloedverwanten bevindt, dan slaagt de klacht mijns inziens desondanks niet. Het stond de wetgever vrij om bloedverwanten van de partnervrijstelling uit te sluiten. Ik onderschrijf het oordeel van het Hof in overweging 5.7.2 dat de wetgever de  margin of appreciation  niet heeft overschreden ten aanzien van art. 1 EP EVRM (zie ook ‎7.3-‎7.8): 
         “5.7.2. Blijkens de in 5.6.2 en 5.6.3 aangehaalde wetsgeschiedenis heeft de wetgever, die reeds voor de inwerkingtreding van de Wmo 2015 bij de behandeling van het Belastingplan 2015 onder ogen heeft gezien dat in zoverre de verruimde partnervrijstelling voor de erfbelasting zou komen te vervallen, weliswaar onderzocht of een alternatief kon worden geboden voor de regeling in de SW die gekoppeld was aan het mantelzorgcompliment van artikel 19a van de Wmo, maar heeft hij geen alternatief gevonden. Het Hof is van oordeel dat de wetgever de hem in verband met artikel 1 EP toekomende ruime beoordelingsmarge niet heeft overschreden door na het vervallen van de Wmo per 1 januari 2015 geen alternatief voor mantelzorgers in de SW op te nemen. Ook kan niet gesteld worden dat de keuze van de wetgever om geen alternatief in te voeren, evident zonder redelijke grond is. Het laten voortbestaan van artikel 1a, lid 4, van de SW 1956, met vermelding van een vervallen artikel in de Wmo, tot 1 januari 2021, welke bepaling de facto na 1 januari 2016 geen werking meer had, leidt evenmin tot het oordeel dat de wetgever de hem toekomende beoordelingsmarge heeft overschreden. Het bepaalde in artikel 1 EP eist niet dat het vervallen van een wettelijke regeling als de partnervrijstelling voor mantelzorgers gepaard gaat met overgangsrecht dat voorziet in een vorm van eerbiedigende werking.” 
       
     
     
       8.29 
       De wetgever heeft ervoor gekozen kinderen en partners voor de erfbelasting gelijk behandelen ten aanzien van het – voor beiden geldende verlaagde  – tarief, maar niet ten aanzien van de vrijstelling, die voor partners aanzienlijk hoger is dan voor kinderen . Die keuze wordt gerechtvaardigd door het hiervoor al besproken wezenlijke verschil in relatie tussen samenwonende ouders en kinderen en andere samenwoners (‎8.27). Tevens kan dit onderscheid worden gerechtvaardigd door de problemen die zouden ontstaan als de partnervrijstelling ook zou gelden ten aanzien van samenwonende ouders en kinderen. Immers, een gegeven is dat een persoon met maar één andere persoon een partnerschap kan aangaan.  Het openstellen van het partnerschap voor ouders en kinderen zou dan bij een samenwoning van twee ouders en één kind de vraag oproepen wie de partnervrijstelling zou moeten krijgen, de andere ouder of het kind? En als één ouder samenwoont met meer dan één kind, welk van die kinderen zou dan de partnervrijstelling moeten krijgen? Elke door de wetgever gemaakte keuze zou een element van willekeur in zich dragen. En als de keuze zou worden overgelaten aan de betrokkenen, zou hen dat met ethisch niet acceptabele dilemma’s opzadelen.  De wetgever had andere keuzes kunnen maken dan de huidige regeling. Hij had bijvoorbeeld de vrijstelling voor partners en kinderen gelijk kunnen trekken. En die andere keuze had weer nieuwe vragen opgeroepen en andere nadelen gehad, met name als dit gepaard zou gaan met een substantiële verlaging van de partnervrijstelling. Wat hiervan verder zij; de keuze die in de wet is neergelegd, is naar mijn overtuiging niet ‘ manifestly without reasonable foundation ’  en doorstaat daardoor de toetsing aan het verdragsrechtelijke discriminatieverbod. 
     
     
       8.30 
       Ik meen daarom dat de  tweede klacht faalt . 
     
   
   
     
       9 Conclusie 
     Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
   
   
      	Ik heb in het dossier niet de datum gevonden waarop belanghebbende een beroep op zijn legitieme portie heeft gedaan. Wel heeft belanghebbende als bijlage bij zijn beroepschrift in cassatie een ‘proces-verbaal van waardeloze inschrijving’ overgelegd. Daarop staat vermeld dat bij proces-verbaal d.d. 29 oktober 1996 executoriaal beslag is gelegd op de echtelijke woning, ten laste van erflater en belanghebbende. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘erfgenaam’ van erflater. Hoe dan ook: gelet op het oordeel van de Rechtbank en het Hof, is het beroep op de legitieme portie kennelijk gedaan onder het oude erfrecht. 
   
   
      	Rechtbank Den Haag 23 juni 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10836. 
   
   
      	Gerechtshof Den Haag 21 januari 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:956. 
   
   
      	Verweerschrift in hoger beroep, p. 5, voetnoot 3. 
   
   
      	Ik kies ervoor deze tekst te gebruiken omdat erflater in 1995 is overleden. De belangrijkste wijziging tussen de tekst van voor 1996 en de tekst van na 1996 is dat de legitieme portie voortaan alleen in de neerdalende lijn werd toegekend. 
   
   
      	Citaten zijn, tenzij anders vermeld, aangehaald zonder voetnoten. 
   
   
      	HR 7 april 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB9715, NJ 1967, 378. 
   
   
      	Asser/Perrick 6 1996/186. 
   
   
      	Asser/Perrick 6 1996/187. 
   
   
      	P.C. van Es, ‘Het bestaansrecht van de legitieme’, WPNR 2021/7334, p. 570-577. 
   
   
      	Dit had overigens ook weer zijn eigen keerzijde, namelijk dat de legitieme portie kon worden ‘uitgehold’ door makingen die zagen op het voldoen aan de natuurlijke verbintenis tot verzorging van de langstlevende echtgenoot. Zie HR 30 november 1945, ECLI:NL:HR:1945:14, NJ 1946, 62 (De Visser-Harms).  
   
   
      	Kamerstukken II 1999/2000, 26 822, nr. 3, p. 18. Zie ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense van 11 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:114, punt 12. 
   
   
      	HR 17 februari 1944, ECLI:NL:HR:1944:70, NJ 1944/254. 
   
   
      	Zie voor de datum van inwerkingtreding art. I D van de Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 230 en het Koninklijk Besluit van 11 november 2002, Stb. 2002, 558. 
   
   
     Asser/Perrick 4 2021/336a. 
   
   
      	Kamerstukken II 1999/2000, 26 822, nr. 3, blz. 13-14. 
   
   
      	Hij behield nog een jaar die bevoegdheid nu erflater, in 1995, dus meer dan vier jaar voor de invoering van het nieuwe erfrecht in 2003, is overleden. 
   
   
      	HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1271. 
   
   
      	W.D. Kolkman, T&C Erfrecht civiel en fiscaal, commentaar op art. 4:1167 BW. 
   
   
      	Asser/Perrick 6 1996/190. Dit is beslist in het Meerzicht-arrest (HR 12 mei 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC2476, NJ 1973, 53); zie ook het in de Asser aangehaalde arrest van 21 december 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5390. 
   
   
      	Andere veelvoorkomende opeisbaarheidsgronden waren het verklaard worden in staat van faillissement of het aanvragen van surseance van betaling, of als de langstlevende hertrouwde. Zie H.J. de Jonge, ‘Materiële uitleg van opeisbaarheidsgronden en verjaring van erfrechtelijke geldvorderingen’, KWEP 2023/15.  
   
   
      	Bijlage 7 bij de uitspraak op bezwaar. 
   
   
      	Bijlage 1 bij de uitspraak op bezwaar. 
   
   
      	E-mail van de Inspecteur van 22 januari 2025 aan het Hof. 
   
   
      	Dat volgt eveneens uit het Meerzicht-arrest (HR 12 mei 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC2476, NJ 1973, 53). 
   
   
      	Beschikking van de Minister van Justitie van 22 november 1991, houdende plaatsing in het Staatsblad van de tekst van de Boeken 3, 5, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze met ingang van 1 januari 1992 zal luiden, Stb. 1991, 600. 
   
   
      	HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762. 
   
   
      	Conclusie A-G Spier van 23 januari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:61. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “In die zin ook H.H. Lammers, in Vermogensrecht (losbl.), art. 3:178 BW, aant. 3 met verdere verwijzingen en Asser/Perrick 3-V* 2011/82. Zie voorts Parl. Gesch. Boek 3, p. 606 (MvA II).” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: “H.H. Lammers, in Vermogensrecht (losbl.), art. 3:179 BW, aant. 8 onder verwijzing naar HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4534, JOL 2005/424, waaruit blijkt dat het Hof ’s-Gravenhage oordeelde dat de vordering tot nadere verdeling ex art. 178 niet aan verjaring onderhevig is en Hof ’s-Hertogenbosch 5 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3498.” 
   
   
      	Voetnoot in origineel: H.H. Lammers, in Vermogensrecht (losbl.), art. 3:179 BW, aant. 8, met rechtspraakgegevens. 
   
   
      	Voetnoot in origineel: H.H. Lammers, in Vermogensrecht (losbl.), art. 3:179 BW, aant. 8. 
   
   
      	Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, M.v.A. II [p. 605]. 
   
   
      	Vgl. Asser/Perrick 3-V 2023/111. 
   
   
      	Voor voorbeelden waarin dat wel het geval kan zijn, zie Mellema-Kranenburg, in: GS Vermogensrecht, art. 3:178 BW, aant. 9. 
   
   
      	Rechtbank Zutphen 5 februari 2003, ECLI:NL:RBZUT:2003:AF4358. 
   
   
      	Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 6. 
   
   
      	Wet van 11 november 2020 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Fiscale verzamelwet 2021) (Stb. 2020, 472). 
   
   
      	Wet van 9 juli 2014, houdende regels inzake de gemeentelijke ondersteuning op het gebied van zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang (Wet maatschappelijke ondersteuning 2015) (Stb. 2014, 280) en Besluit van 9 juli 2014, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Stb. 2014, 281). 
   
   
      	Kamerstukken II 2014/15, 30 169, nr. 38, p. 8. 
   
   
      	Kamerstukken II 2014/15, 34 002, nr. 14, p. 23. 
   
   
      	Kamerstukken II 2015/16, 34 300 IX, nr. 4, p. 8-10. 
   
   
      	Kamerstukken II 2019/2020, 35 437, nr. 7, p. 24. 
   
   
      	Kamerstukken II 2019/2020, 35 437, nr. 7, p. 24-26. 
   
   
      	H.J.T. Vos en Y.C.E.J. Rademakers, ‘De vrijstelling erfbelasting voor mantelzorgers: symbool of werkelijkheid?’, FTV 2013/2. Zie ook de kritiek van I.J.F.A. van Vijfeijken en N.C.G. Gubbels, ‘Over kinderen, partners, tarieven en vrijstellingen’, WPNR 2010/6831, par. 2.4.3 en par. 6. 
   
   
      	HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3080. 
   
   
      	Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 22 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:442. 
   
   
      	Verweerschrift in hoger beroep, p. 3. 
   
   
      	Vgl. HR 11 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:544, ovw. 3.2.2 en de conclusie van mijn hand van 20 december 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1398, punt 6.5-6.8. 
   
   
      	Kamerstukken II 2003/2004, 29 251, nr. 3, p. 9. 
   
   
      	Kamerstukken II 2003/2004, 29 251, nr. 6, p. 9. 
   
   
      	Nader stuk van belanghebbende in hoger beroep d.d. 28 november 2024. 
   
   
      	EHRM 29 april 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0429JUD001337805 (Burden t. Verenigd Koninkrijk), par. 60. 
   
   
      	EHRM 29 april 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0429JUD001337805 (Burden t. Verenigd Koninkrijk), par. 62-66. 
   
   
      	Art. 24(1) SW. 
   
   
      	Respectievelijk art. 32(1)(4˚)(a) en art. 32(1) )(4˚)(b) SW. 
   
   
      	Art. 5a(5) AWR. Deze beperking is niet discriminatoir, zie HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3080. 
   
   
      	Er is immers voor een substantieel aantal gevallen geen rangorderegeling voorgeschreven. In art. 5a(5)(eerste en tweede volzin) AWR is wel geregeld dat bij een persoon die meerdere echtgenoten of geregistreerd partners heeft, de oudste echtgenoot of partner ‘voorgaat’. Voor de andere gevallen is geen rangorde geregeld, en het is ook geen keuze of men als partner wordt aangemerkt (geen ‘kan’-bepaling).  
   
   
      	Zie EHRM 16 maart 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:0316JUD004218405 (Carson t. het VK), par. 61 en EHRM 11 december 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1211JUD006555013 (Belli en ArQuier-Martinez t. Zwitserland), par. 94.