ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:67

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:67 Parket bij de Hoge Raad , 17-01-2023 / 21/00996

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-01-17

Zaaknummer: 21/00996

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:67

---

Conclusie AG. Profijtontneming. 1. Klacht dat de verwerping van een draagkrachtverweer niet begrijpelijk is en 2. Schending redelijke termijn. Conclusie strekt tot vernietiging maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting. Samenhang met 21/00926, 21/00911, 21/00990, 21/01052, 21/01108, 21/01109, 21/01110 en 21/01191.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/00996 P 
       
         Zitting 	17 januari 2023 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       B.F. Keulen 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene], 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, 
       hierna: de betrokkene 
     
     
     
       
         Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 maart 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 22.000,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 15.000,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 300 dagen.  
       
       
         Er bestaat samenhang met de zaken 21/00926, 21/00911, 21/00990, 21/01052, 21/01108, 21/01109, 21/01110 en 21/01191. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  eerste  middel bevat de klacht dat de verwerping van het gevoerde draagkrachtverweer door het hof niet (zonder meer) begrijpelijk is.  
       
       
         Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 19 november 2020 heeft de raadsvrouw van de betrokkene overeenkomstig een overgelegde pleitnota het woord tot verdediging gevoerd. Deze pleitnota houdt - voor zover in deze van belang - het volgende in: 
       
     
     ‘ Draagkracht 
     
     
       19. In eerste aanleg is reeds veel besproken en zijn stukken overgelegd ten aanzien van de faillissementen waarmee cliënt en zijn vrouw te maken hebben gehad. 
     
     
     
       20. Tegen deze achtergrond is gesproken over de hypotheekverplichting. 
     
     
     
       21. Client en zijn vrouw ontvangen beide een AOW-uitkering, gezamenlijk 1624 euro (bruto). Daarnaast nog een klein pensioentje € 540,00 (detailhandel Nederland & nationale Nederlanden. 
     
     
     
       22. De huur bedraagt maandelijks € 935,00 dit geldt voor hun campingplek waar zij normaliter tijdelijk verblijven (al meerdere jaren) en tevens voor de studio waar zijn wonen. 
     
     
     
       23. Client en zijn vrouw hebben jarenlang 'permanent' gewoond op een park in Lith. Men is met de gemeente in juridische procedures verwikkeld geraakt over deze permanente bewoning. Er zijn afspraken gemaakt met de gemeente maar desondanks is er een dwangsom verbeurd en is er een fors bedrag (ruim € 6000,00) aan advocaatkosten in rekening gebracht. In dit verband zijn in eerste aanleg al stukken overgelegd. 
     
     
     
       24. Vanuit het faillissement is er ook een forse restschuld ontstaan door de gedwongen verkoop van een boot. De partner van cliënt heeft dit allemaal tot in de puntjes geregeld. Overal zijn betalingsregelingen en zijn er afspraken gemaakt. 
     
     
     
       25. Client heeft ook een lening bij vrienden zodat zij een tweedehands auto hebben kunnen kopen nadat hun oude auto 'het leven had gegeven'. Op dit moment hoeven zij nog geen terugbetalingen te doen. 
     
     
     
       26. Een forse maandelijkse kostenpost is de gezondheid van cliënt. Zo zijn er zorgkosten die niet vergoed worden en het verplichte eigen risico dat ieder jaar 'wordt ingelost'. Doordat cliënt regelmatig bloed moet laten prikken bij het Radboud ziekenhuis. 
     
     
     
       27. In verband met het zwakke immuunsysteem zijn er vitamine supplementen nodig, van ongeveer € 200 p.m. wat niet wordt vergoed door het CZ. 
     
     
     
       28. Als bijlage 1 bij deze pleitaantekeningen voeg ik de actuele uitdraai van de huisarts van cliënt toe. In bijlage 2 voeg ik nog wat oudere informatie toe omtrent de medische situatie van cliënt en in bijlage 3 algemene informatie van het RIVM omtrent de q-koorts. 
     
     
     
       29. Door de q-koorts en de hartproblemen leeft cliënt een erg teruggetrokken leven. De eens benodigd modeagent is blij dat hij zo nu en dan nog wat betekenen op het park waar hij vaak verblijft. Zo is hij in de zomer beheerder van het zwembad geweest op vrijwillige basis. Zo kan het nog wat betekenen. 
     
     
     
       30. Op dit moment voelt cliënt zich redelijk; de chronische vermoeidheid en concentratieproblemen zullen altijd blijven bestaan. De collapsen zijn op dit moment redelijk onder controle en worden goed gemonitord, ook de vrouw van cliënt houdt hem als een havik in de gaten. 
     
     
     
       31. Client zou niets liever willen als gewoon weer volle bak aan de slag, geld verdienen, dingen doen waar hij goed in is. Hij was een goed verkoper. Maar wat werken van hem vergt kan hij gewoonweg niemand aan. De reclassering durfde een werkstraf ook niet met hem aan. 
     
     
     
       32. De coronatijden zijn angstige tijden. Client weet als hij besmet raakt dat hij vanwege zijn onderliggend lijden goed kan komen te overlijden. 
     
     
     
       33. De rechtbank overwoog dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een beroep op draagkracht in beginsel in de executiefase aan de orde te komen. 
     
     
     
       34. Echter biedt artikel 36e, vijfde lid, WvSr uw Hof de ruimte om hier wél rekening mee te houden. Het criteria is alsdan of aanstonds duidelijk is dat betrokkene op dat moment of in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft of zal hebben. 
     
     
     
       35. Ik meen dat evident is dat cliënt binnen zijn huidige financiële positie niet de mogelijkheid heeft om een te ontnemen bedrag te voldoen. De financiële ruimte is voldoende om alle schuldregelingen te voldoen, te eten, te drinken, te verzekeren en een dak boven het hoofd te hebben.  
     
     
     
       36. Hij heeft de pensioenleeftijd bereikt, zijn verdiencapaciteit zal niet worden vergroot door 'erbij werken'. Dit kan hij gewoonweg niet, net als zijn vrouw trouwens die fors beperkt is door een heftig auto-ongeluk. 
     
     
     
       37. Slechts in het geval dat hij de loterij wint kan het bedrag in eens betalen. Ik hoef uw Hof niet te vertellen hoe groot die kans is. 
     
     
     
       38. Ik verzoek uw Hof dan ook om het te betalen bedrag op nihil te stellen, doch in ieder geval fors te matigen,’ 
     
     6. De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in:: 
     ‘ Verplichting tot betaling aan de Staat 
     
     
       
         Draagkracht 
       
     
     
     
       De verdediging heeft gesteld dat gelet op de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op nihil moet worden gesteld. Daartoe is het volgende aangevoerd. Door de gezondheid van de veroordeelde, hij lijdt aan Q-koorts en heeft hartproblemen, kan hij niet werken. Bovendien heeft hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. De maandelijkse inkomsten zijn net voldoende om de vaste lasten en de betalingsverplichtingen te voldoen voor de schulden bij onder meer de gemeente en een restschuld uit het faillissement. De verdiencapaciteit zal ook in de toekomst niet veranderen. 
     
     
     
       In de ontnemingsprocedure kan alleen dan met vrucht een dergelijk beroep worden gedaan indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben en inzicht is gegeven in het vermogen en het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat is thans niet aan de orde. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde nu en in de toekomst over onvoldoende financiële draagkracht zal beschikken om aan een hem op te leggen betalingsverplichting te voldoen. Het hof acht daarbij van belang dat hoewel in hoger beroep stukken zijn overgelegd met betrekking tot de gezondheidssituatie van de veroordeelde, geen volledig inzicht in zijn financiële situatie is verkregen. Zo zijn de inkomsten, vaste lasten en schulden niet onderbouwd. Het draagkracht verweer wordt dan ook verworpen.’ 
     
     7. De stellers van het middel voeren aan dat ’s hofs oordeel dat in de ontnemingsprocedure alleen dan met vrucht een beroep op het ontbreken van draagkracht kan worden gedaan indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben en inzicht is gegeven in het vermogen en het wederrechtelijk verkregen voordeel, onjuist is nu de rechter het bedrag kan matigen indien de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen.  
     8. In een arrest van 16 maart 2021 heeft Uw Raad in verband met de matigings- of kwijtscheldingsbevoegdheid van de ontnemingsrechter het volgende overwogen: 
     
     
       ‘3.4.1 Op grond van artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kan de rechter – op verzoek van de betrokkene, op vordering van de officier van justitie of ambtshalve – bij de vaststelling van de betalingsverplichting ermee rekening houden dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene kan de rechter toepassing geven aan de in artikel 36e lid 5 Sr neergelegde bevoegdheid om het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel (vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860). 
     
     
     
       3.4.2 Artikel 36e lid 5 Sr brengt tot uitdrukking dat de rechter de betalingsverplichting ‘kan’ matigen. Uitgangspunt is daarom dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan die bevoegdheid en dat de rechter die keuze niet hoeft te motiveren. 
     
     
     
       3.4.3 De draagkracht van de betrokkene komt in beginsel aan de orde in de executiefase. De reden daarvoor is dat de rechter in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid zal kunnen vaststellen hoe de draagkracht van de betrokkene zich in de – soms aanzienlijk later plaatsvindende – executiefase zal ontwikkelen, en dat de mogelijkheid om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen zich beter laat beoordelen in de executiefase. De betrokkene kan tijdens de executiefase aan de in artikel 6:6:26 Sv bedoelde rechter het verzoek doen het vastgestelde bedrag van de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden, waarbij dat verzoek in relatie tot de draagkracht mede mag worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter al bekend waren (vgl. HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970). Daarbij is nog van belang dat de regeling van artikel 6:6:25 Sv ertoe strekt dat in de executiefase geen gijzeling zal worden toegepast als de betrokkene aannemelijk maakt dat hij niet in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen. 
     
     
     
       3.4.4 In de ontnemingsprocedure bestaat alleen grond voor matiging van de betalingsverplichting als aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747). Het gaat dan om het geval waarin de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen. 
     
     
     
       3.4.5 Indien de ontnemingsrechter in afwijking van een daarover ingenomen uitdrukkelijk – en zo nodig door de betrokkene aan de hand van verifieerbare gegevens – onderbouwd standpunt bij de vaststelling van het te betalen bedrag geen rekening houdt met de draagkracht van de betrokkene, is hij op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv in verbinding met artikel 511e Sv gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid (vgl. HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4944).’ 
     
     9. Het hof heeft in de  bestreden uitspraak een overweging gewijd aan het draagkrachtverweer. Het hof stelt daarin vast dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden ‘dat de veroordeelde nu en in de toekomst over onvoldoende financiële draagkracht zal beschikken om aan een hem op te leggen betalingsverplichting te voldoen’. Het hof heeft daarbij van belang geacht dat hoewel in hoger beroep stukken zijn overgelegd met betrekking tot de gezondheidssituatie van de veroordeelde, geen volledig inzicht in zijn financiële situatie is verkregen. Zo zijn de inkomsten, vaste lasten en schulden niet onderbouwd. In ’s hofs oordeel ligt aldus besloten dat het – zonder nader onderzoek -  niet kan vaststellen dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen.  
     10. Dat het hof betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat geen volledig inzicht is verkregen in de financiële situatie van betrokkene is niet onbegrijpelijk. Mede in dat licht heeft het hof, zo begrijp ik, geoordeeld dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene over onvoldoende financiële draagkracht beschikt en zal beschikken. Aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel doet voorts niet af dat, zoals de stellers van het middel aanvoeren, de reclassering een rapport heeft opgesteld en dat de raadsvrouw het een en ander omtrent de (financiële) situatie van betrokkene heeft aangevoerd. En daaraan doet evenmin af dat het hof en het openbaar ministerie geen aanleiding hebben gezien de betrokkene nader te ondervragen over zijn financiële situatie. Dat aan de betrokkene vragen kunnen worden gesteld doet er niet aan af dat ‘de mogelijkheid om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen zich beter laat beoordelen in de executiefase’. 
     11. ‘s Hofs verwerping van het gevoerde draagkrachtverweer is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.  
     12. Het eerste middel faalt. 
     13. Het  tweede  middel bevat de klacht dat in de cassatiefase het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn, geschonden is. 
     14. Het cassatieberoep is ingesteld op 9 maart 2021. De stukken van het geding zijn op 8 maart 2022 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat impliceert dat de inzendingstermijn van 8 maanden met bijna 4 maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de betalingsverplichting moet worden verminderd. Ambtshalve wijs ik op de mogelijkheid dat Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van cassatieberoep uitspraak doet; ook dat zou tot vermindering van de betalingsverplichting dienen te leiden. 
     15. Het tweede middel slaagt.  
     16. Het eerste middel faalt en  kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   AG 
   
      	HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376,  NJ  2021/123.