ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:7485

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:7485 Rechtbank Amsterdam , 09-10-2019 / C/13/672027 / KG ZA 19-949

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-10-09

Zaaknummer: C/13/672027 / KG ZA 19-949

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:7485

---

Nakoming managementovereenkomst afgewezen. tegenstrijdig belang (art 2:239 lid 6 BW) bij totstandkoming. redelijkheid en billijkheid. Hoge fee nadelig voor vennootschap. vraag of recht om te managen toewijsbaar is.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/672027 / KG ZA 19-949 MDvH/MAH 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 9 oktober 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 13 september 2019, 
       advocaat mr. B.C. Hopmans te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde sub 1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
     2.	 [gedaagde sub 2] , 
     wonende te [woonplaats] (Rusland), 
     3.	 [gedaagde sub 3] ,  in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van gedaagde sub 2 als bestuurder, 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. M.C. van Leyenhorst te Leiden. 
     
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     Ter zitting van 25 september 2019 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagden] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en daarbij een conclusie van antwoord in het geding gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben zij verzocht vonnis te wijzen.  
     
     
       Ter zitting waren aanwezig: 
       - aan de zijde van [eiseres] : [belanghebbende 1] (uiteindelijk belanghebbende (UBO)), [belanghebbende 2] (managing director) met E. Batalova (tolk Russisch), mr. Hopmans en mr. A.J.A. Jansen; - aan de zijde van [gedaagden] : [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] met L. Nizova (tolk Russisch), mr. Van Leyenhorst en mr. A. Oorthuys. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiseres] is opgericht op 14 januari 2005 en voert onder meer het statutair en operationeel management van twee hotels in [plaats] . Indirect enig aandeelhouder van [eiseres] is [naam bv 4] ( [naam bv 4] ). [belanghebbende 1] is de UBO van [naam bv 4] en daarmee van [eiseres] .   
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde sub 2] en [belanghebbende 1] hebben op 3 maart 2015 samen investeringsmaatschappij [naam bv 1] (hierna: [naam bv 1] ) opgericht. Later hebben zij afgesproken een zogenaamd [concept] hotel in [plaats] te gaan ontwikkelen en realiseren (‘ [naam project] ’). Daartoe zijn in 2016 door [naam bv 1] [naam bv 2] , [naam bv 3] en [gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde sub 1] ) opgericht. De aandelen in deze vennootschappen worden derhalve uiteindelijk (via [naam bv 1] ) gehouden door [gedaagde sub 2] (90%) en [belanghebbende 1] (10%). Enig statutair bestuurder van deze vennootschappen was vanaf de oprichting [eiseres] . De vennootschapsstructuur ziet er als volgt uit: 
       
       
         [afbeelding]  om privacy redenen is de afbeelding verwijderd. 
       
       
     
     
       2.3. 
       In november 2017 is de eerste paal voor de bouw van [gedaagde sub 1] geslagen. 
       
     
     
       2.4. 
       Partijen hebben gesproken over het sluiten van een managementovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] . In reactie op een hem op 20 april 2019 door [eiseres] toegezonden conceptovereenkomst heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] op 22 april 2019 onder meer geantwoord: 
       
       
         [afbeelding]  om privacy redenen is de afbeelding verwijderd. 
       
       
     
     
       2.5. 
       De advocaat van [gedaagde sub 2] heeft namens [naam bv 1] aan de advocaat van [eiseres] op 26 april 2019 over de managementovereenkomst geschreven:  
       
       
         [afbeelding]  om privacy redenen is de afbeelding verwijderd. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Ter voorbereiding op een op 9 mei 2019 gepland overleg heeft (de advocaat van) [gedaagde sub 2] bij e-mail van 7 mei 2019 onder meer voorgesteld om in [naam bv 1] een bestuurder naast [eiseres] te benoemen. 
       
     
     
       2.7. 
       Na het overleg van 9 mei 2019 heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] op 15 mei 2019 aan de advocaat van [eiseres] een aangepast concept managementovereenkomst toegestuurd met daarin het commentaar van [gedaagde sub 2] . Dit houdt onder meer in:  
       
       
         “(…) that [management, vzr] agreement should be reasonable and balanced. 
         (…) 
         At [eiseres] ’s end, there are obvious conflicts of interest, 
         (…) 
         (…) if [eiseres] (as board member of any [naam bv 1] entity) should enter into material agreements without his consent, this would certainly lead to an unrepairable breach of trust at [gedaagde sub 2] end, and would force him to take legal action.”  
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij e-mail van 21 mei 2019 heeft (de advocaat van) [gedaagde sub 2] aan [eiseres] verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) van [naam bv 1] bijeen te roepen, waarbij onder meer de vervanging van [eiseres] als statutair bestuurder door [gedaagde sub 2] op de agenda zou staan. Uiteindelijk is de AvA gepland op 5 juli 2019 om 13:00 uur.  
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 31 mei 2019 heeft de advocaat van [eiseres] een nieuw concept managementovereenkomst aan de advocaat van [gedaagde sub 2] gestuurd, waarover hij in de begeleidende e-mail onder meer schrijft:  
         “In het concept is een groot aantal van uw tekstvoorstellen/aanpassingen zoals opgenomen in uw draft van 15 mei jl., voor zover redelijk, verwerkt.” 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         In een e-mail van 7 juni 2019 heeft [gedaagde sub 2] over het concept aan de advocaat van [eiseres] onder meer laten weten dat “the agreement does not reflect the basic understanding of what we discussed on 9 May 2019.”  Daarbij heeft hij opgemerkt dat in het concept het belangrijke punt van de ‘fee’ niet is opgelost, terwijl op 9 mei 2019 was afgesproken dat in plaats van een ‘combined fee’ een splitsing zou plaatsvinden in: 
         “1. 	a fee, if any, for work done in the past 
         2. 	a fee for corporate management tasks 3. 	a fee for the envisaged operation of hotel, in combination with a clear demarcation list.” 
       
       
     
     
       2.11. 
       
        [gedaagde sub 1] is in juni 2019 geopend.  
       
     
     
       2.12. 
       
         ING Bank heeft op 4 juli 2019 aan [belanghebbende 2] ( [eiseres] ) geschreven: 
         “Zoals ook eerder besproken met dhr [belanghebbende 1] en jouzelf, ontvangen wij graag z.s.m. van jullie de getekende Management Agreement van het [naam hotel 1] . De ontvangst van een voor ING conveniërende Management Agreement is ook opgenomen als voorwaarde in de kredietovereenkomst met [naam bv 1] . Inmiddels is het hotel geopend en operationeel en derhalve zijn wij van mening dat een dergelijke overeenkomst reeds in place zou moeten zijn. (…).” 
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Op 4 juli 2019 hebben [gedaagde sub 1] en [eiseres] een managementovereenkomst ondertekend. Hierbij werd  - [gedaagde sub 1] vertegenwoordigd door haar bestuurder [eiseres] , die weer werd vertegenwoordigd door haar bestuurder (en moedermaatschappij) [naam moedermij.] , die vertegenwoordigd werd door haar gevolmachtigde [belanghebbende 2] ;  
         en werd 
         - [eiseres] vertegenwoordigd door haar bestuurder [eiseres] , die weer werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam moedermij.] , die vertegenwoordigd werd door haar bestuurder [belanghebbende 1] . 
       
       
     
     
       2.14. 
       Bij e-mail aan (de advocaat van) [gedaagde sub 2] van 5 juli 2019, 10:57 uur, heeft (de advocaat van) [eiseres] zorgen uitgesproken over de voorgenomen vervanging van [eiseres] door [gedaagde sub 2] als bestuurder van [naam bv 1] en meegedeeld dat [gedaagde sub 1] en [eiseres] op 4 juli 2019 een managementovereenkomst hebben ondertekend. De overeenkomst was bij de e-mail gevoegd.  
       
     
     
       2.15. 
       Op 5 juli 2019 is [eiseres] door de AvA van [naam bv 1] ontslagen als statutair bestuurder.   
     
     
       2.16. 
       De advocaat van [gedaagde sub 2] heeft op 8 juli 2019 aan (de advocaat van) [eiseres] geschreven dat hij de rechtsgeldigheid van de op 4 juli 2019 ondertekende managementovereenkomst (hierna ook: de Managementovereenkomst) niet erkent. Daarbij is gemeld dat er, nu het hotel kennelijk is geopend en [eiseres] het feitelijk bestiert, voorlopig – in afwachting van de uitkomst van onderhandelingen met [eiseres] of derden – op grond van artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek (BW) een stilzwijgende overeenkomst van opdracht geldt, uit hoofde waarvan [eiseres] een redelijke vergoeding zal ontvangen, dus niet uit hoofde van de Managementovereenkomst.  
       
     
     
       2.17. 
       De advocaat van [eiseres] heeft daarop op 10 juli 2019 geantwoord vast te houden aan de Managementovereenkomst, die naar de mening van [eiseres] in het belang is van de vennootschap en tot het sluiten waarvan [eiseres] bevoegd was.  
       
     
     
       2.18. 
       Bij brief van 9 augustus 2019 is namens [gedaagde sub 2] aan [eiseres] bericht dat [gedaagde sub 3] als gevolmachtigde van [naam bv 1] en [naam bv 2] zal optreden en de rol van [eiseres] in zoverre alvast zal overnemen. 
       
     
     
       2.19. 
       Bij aandeelhoudersbesluiten buiten vergadering is [eiseres] op 9 augustus 2019 ontslagen als bestuurder van [naam bv 2] en op 16 augustus 2019 als bestuurder van [naam bv 3] en van [gedaagde sub 1] .  
       
     
     
       2.20. 
       
         Bij brief van 16 augustus 2019 is namens [gedaagde sub 2] aan [eiseres] bericht dat  
         de stilzwijgende overeenkomst van opdracht (zie 2.16) werd beëindigd per 31 augustus 2019 en dat [gedaagde sub 3] het management van het hotel tijdelijk zou overnemen. Verder zijn in die brief de Managementovereenkomst en eventuele andere overeenkomsten tussen [eiseres] en de door [gedaagde sub 2] gecontroleerde vennootschapen vernietigd, althans ontbonden.  
       
       
     
     
       2.21. 
       De door [eiseres] aan [gedaagde sub 1] verzonden facturen van 13 augustus en 4 september 2019 voor ‘management vergoeding’ juli (€ 34.102,32 inclusief btw) en augustus (€ 82.339,24 inclusief btw) 2019 zijn onbetaald gebleven. 
       
     
     
       2.22. 
       Op 6 september 2019 heeft ING, onder verwijzing naar een bespreking op 5 september 2019, aan [naam bv 1] geschreven dat zich een opeisingsgrond voordoet met betrekking tot de tussen hen in 2016 en 2018 afgesloten kredietovereenkomsten (voor in totaal € 10 miljoen), onder meer omdat de bank ondanks herhaald verzoek geen de bank conveniërende managementovereenkomst heeft ontvangen. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiseres] vordert kort weergegeven: 
       
       
         3.1.1. 
         
           om  [gedaagde sub 1] : 
           I.	 te veroordelen tot betaling van EUR 115.441,56 voor achterstallige maandelijkse fees op grond van de Managementovereenkomst;  
           II.	te veroordelen tot maandelijkse fee betalingen op grond van de Managementovereenkomst met ingang van 1 oktober 2019;  
           III.	te veroordelen om te gehengen en gedogen dat [eiseres] haar werkzaamheden op grond van de Managementovereenkomst verricht zolang deze van kracht is, op straffe van een dwangsom;  IV.	te verbieden om de huidige bestuurder en/of gevolmachtigde in staat te stellen om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;  
           V.	te veroordelen in de proces- en nakosten;  
         
         
       
       
         3.1.2. 
         
           en om: 
           VI. 	 [gedaagde sub 2]  te verbieden om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;  
           VII.	[gedaagde sub 3] te verbieden om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;  
           V. 	[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proces- en nakosten te veroordelen.  
         
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagden] voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Alle vorderingen zijn gebaseerd op nakoming van de Managementovereenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. Daarnaast gelden voor toewijzing van geldvorderingen in kort geding als voorwaarden dat het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk moeten zijn en dat een onmiddellijke voorziening is vereist. Bij de afweging van de belangen van partijen in het geval van geldvorderingen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. 
       
     
     
       4.2. 
       Het verweer van [gedaagden] komt erop neer dat zij de rechtsgeldigheid van de Managementovereenkomst betwist vanwege tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:239 lid 6 BW bij de totstandkoming en/of op grond van de redelijkheid en billijkheid. 
       
     
     
       4.3. 
       Partijen, althans [gedaagde sub 2] en [belanghebbende 1] (de UBO van [eiseres] ), hebben in 2016 afgesproken een hotel te gaan realiseren in [plaats] . Daartoe zijn in 2016 [naam bv 2] , [naam bv 3] en [naam hotel 1] opgericht. De aandelen in deze vennootschappen worden (uiteindelijke en indirect) gehouden door [gedaagde sub 2] (90%) en [belanghebbende 1] (10%). Enig statutair bestuurder van deze vennootschappen was vanaf de oprichting [eiseres] . [gedaagde sub 2] en [belanghebbende 1] hebben hun afspraken niet schriftelijk vastgelegd.  
       
     
     
       4.4. 
       Partijen verschillen van mening wat die afspraken inhielden. In de kern genomen komen die afspraken volgens partijen op het volgende neer.  
       
       
         4.4.1. 
         Volgens [gedaagde sub 2] was uitgangspunt dat hij de voor de realisatie van het hotel benodigde gelden zou investeren en dat [belanghebbende 1] , in ruil voor een aandelenbelang van 10%, het hotel zou realiseren. Volgens [belanghebbende 1] ( [eiseres] ) heeft [gedaagde sub 2] hem benaderd omdat [belanghebbende 1] al succesvol investeerder was in hotels in Nederland ( [naam hotel 2] en [naam hotel 3] , beide in [plaats] , voor welke beide hotels [eiseres] het management voert). Met medeweten en instemming van [gedaagde sub 2] werd vanaf 2015 via [eiseres] gezocht naar een geschikt investeringsproject en heeft [eiseres] de werkzaamheden voor [naam project] verricht. [eiseres] heeft veel tijd, arbeid en kosten in de (begeleiding van de) ontwikkeling en realisatie van [naam project] geïnvesteerd. Bovendien heeft [eiseres] een garantie afgegeven aan ING Bank.  
         
       
       
         4.4.2. 
         Volgens [eiseres] ( [belanghebbende 1] ) was de afspraak dat zij na oplevering van het hotel ten minste tien jaar het operationele management zou voeren. Op die manier zou [eiseres] de door haar gedane investeringen terugverdienen door het langdurig en duurzaam voeren van het (statutair en operationeel) management van [gedaagde sub 1] . 
         
       
     
     
       4.5. 
       Niet in geschil is dat het de bedoeling was dat [eiseres] het management van [gedaagde sub 1] zou gaan voeren. Toen partijen gingen praten over de invulling van een managementovereenkomst – [gedaagde sub 2] enerzijds en [eiseres] / [belanghebbende 1] anderzijds – bleek echter dat zij het niet eens waren over de voorwaarden: de duur van de overeenkomst en de hoogte van de aan [eiseres] te betalen managementvergoeding. Kort en goed stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de managementvergoeding ook een vergoeding moet inhouden voor de realisatie van het hotel en is [gedaagde sub 2] van mening dat de managementvergoeding (slechts) een (marktconforme) vergoeding is voor het exploiteren van het hotel. Volgens [gedaagde sub 2] kan [belanghebbende 1] de (kosten van de) realisatie terugverdienen via zijn aandelenbelang van 10% (en is dat ook conform de afspraak tussen partijen). 
       
     
     
       4.6. 
       Dit standpunt van [gedaagde sub 2] is reeds duidelijk gemaakt in de brief van zijn advocaat van 22 april 2019 (zie 2.4): 
       
         
           i) in beginsel geen bezwaar tegen [eiseres] als manager hotel; 
         
         
           ii) vereist is een managementovereenkomst ‘at arm’s length’; 
         
         
           iii) het door [eiseres] gestuurde concept is evident niet in het belang van [gedaagde sub 1] , maar vooral in het belang van [eiseres] . 
         
       
       De advocaat van [gedaagde sub 2] heeft daarbij ook gewezen op het tegenstrijdig belang van [eiseres] .  
       
     
     
       4.7. 
       
         Vervolgens hebben partijen verder gediscussieerd over de inhoud van de managementovereenkomst. Op 7 mei 2019 heeft (de advocaat van) [gedaagde sub 2] voorgesteld om in [naam bv 1] een bestuurder naast [eiseres] te benoemen. Op 9 mei 2019 heeft overleg plaatsgevonden over de managementovereenkomst.  
         
          [gedaagde sub 2] heeft bij brief van 15 mei 2019 een nieuw concept toegezonden (zie 2.7, waarbij hij nogmaals heeft benadrukt dat de voorwaarden marktconform moeten zijn. Ook heeft hij (nogmaals) gewezen op de belangenverstrengeling en heeft hij gesteld, dat [eiseres] zich moet onthouden van het tekenen (namens o.a. [gedaagde sub 1] ) van overeenkomsten, tenzij de inhoud is goedgekeurd door [gedaagde sub 2] . 
       
       
     
     
       4.8. 
       Vervolgens heeft de advocaat van [eiseres] op 31 mei 2019 een nieuw concept van de managementovereenkomst gestuurd. [gedaagde sub 2] heeft 7 juni 2019 geschreven daarmee niet akkoord te gaan (zie 2.10). 
       
     
     
       4.9. 
       In de middag van 5 juli 2019 heeft op verzoek van [gedaagde sub 2] een AvA van [naam bv 1] plaatsgevonden, waarin [eiseres] is ontslagen als statutair bestuurder van [naam bv 1] . Die ochtend had de advocaat van [eiseres] in een e-mail zijn zorgen geuit over dat ontslag en medegedeeld dat op 4 juli 2019 de Managementovereenkomst was ondertekend tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] . 
       
     
     
       4.10. 
       Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] als statutair bestuurder van [gedaagde sub 1] de Managementovereenkomst heeft getekend, terwijl zij wist dat de (indirect) grootaandeelhouder ( [gedaagde sub 2] ) het met de inhoud van die overeenkomst niet eens was. Voorshands is aannemelijk dat [eiseres] als bestuurder van [gedaagde sub 1] een tegenstrijdig belang had, want zij tekende de managementovereenkomst immers met zichzelf. Daardoor kan in redelijkheid worden betwijfeld of zij zich bij haar handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap ( [gedaagde sub 1] ) en de daaraan verbonden onderneming. [gedaagde sub 1] heeft immers belang bij een zo laag mogelijke (marktconforme) managementvergoeding en [eiseres] heeft belang bij een zo hoog mogelijke managementvergoeding.  
       
     
     
       4.11. 
       
         
          [eiseres] stelt dat dit er niet toe doet, omdat zij als statutair bestuurder op grond van de statuten van [gedaagde sub 1] ook bevoegd is die vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang, en dat de Managementovereenkomst dus rechtsgeldig tot stand is gekomen. 
         Dit standpunt behoeft – zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] terecht hebben aangevoerd – nuancering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in geval van een tegenstrijdig belang de bestuurder (hier [eiseres] ) in ieder geval de in het arrest Linders/Hofstee (Ondernemingskamer Hof Amsterdam, 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007;  NJ 1994/481 ) geformuleerde zorgvuldigheidsregels in acht moet nemen (zie ook De Jongh, Drie aspecten van tegenstrijdig belang, Ondernemingsrecht 2019/68). De bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, dient in een zo vroeg mogelijk stadium openheid van zaken te geven en zorgvuldigheid te betrachten. Dat [eiseres] in dit geval [gedaagde sub 2] als meerderheidsaandeelhouder betrok bij de totstandkoming van de managementovereenkomst was dan ook niet onverplicht. De bestuurder hoort de redelijke belangen van de aandeelhouder (zelfs van een minderheidsaandeelhouder) mee te wegen bij zijn besluitvorming. 
       
       
     
     
       4.12. 
       Op grond van het voorgaande wordt voorshands geoordeeld, dat [eiseres] heeft gehandeld in strijd met de in 4.11 geformuleerde zorgvuldigheidregels en dat de Managementovereenkomst op gebrekkige wijze tot stand is gekomen.  
       
     
     
       4.13. 
       De volgende vraag die voorligt is of de Managementovereenkomst inhoudelijk nadelig is voor [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] stelt dat dit het geval is en wijst op het volgende: 
       - de aan [eiseres] volgens artikel 1.3, 3.1, 3.2 en 3.3 van de Managementovereenkomst te betalen vergoedingen van 18,5% van de omzet plus 1,5% van de EBITDA zijn niet marktconform en te hoog; gebruikelijk is 4% respectievelijk 6%; [eiseres] vraagt dus ruim 4 keer zoveel van de omzet als gebruikelijk, terwijl ook ongebruikelijk is dat de vergoeding (uitsluitend) wordt gebaseerd op de omzet en niet (of nauwelijks) afhangt van de winstgevendheid van het hotel;  
       - ook voor de bank (ING) zijn de voorwaarden van de Managementovereenkomst niet acceptabel; 
       - beëindiging van de Managementovereenkomst is praktisch onmogelijk. 
       
     
     
       4.14. 
       
        [eiseres] brengt hier het volgende tegenin: 
       - de tarieven zijn redelijk, want deze houden niet alleen vergoeding in voor het management van het hotel, maar ook compensatie voor de kosten, inspanningen en risico’s van [eiseres] uit het verleden; 
       - in artikel 4 van de Managementovereenkomst is opgenomen dat de vergoedingen – zo nodig met terugwerkende kracht – worden gecorrigeerd als deze door een deskundige achteraf niet marktconform worden geacht. 
       
     
     
       4.15. 
       Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is – zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent – voorshands voldoende aannemelijk dat de voorwaarden van de Managementovereenkomst niet marktconform zijn en kan niet worden geconcludeerd dat de overeenkomst niet in het nadeel is van [gedaagde sub 1] . Uit de eigen stellingen van [eiseres] volgt immers dat de door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] te betalen management fee ook een vergoeding inhoudt voor de werkzaamheden die [eiseres] heeft verricht en de kosten die zij heeft gemaakt voor de realisatie van het hotel. Ook ING is kennelijk deze mening toegedaan, hetgeen blijkt uit haar brief van 6 september 2019 (zie 2.22) en de nadere toelichting zijdens [gedaagde sub 2] ter zitting. Volgens deze toelichting heeft de vertegenwoordiger van ING in het aan de brief voorafgaande gesprek op 5 september 2019 gezegd dat de in de Managementovereenkomst opgenomen vergoedingen voor [eiseres] te hoog (“enorm opgeblazen”) waren, waardoor de overeenkomst niet marktconform was. 
       
     
     
       4.16. 
       Dit alles betekent dat aan de norm voor toewijzing van een vordering tot nakoming in kort geding niet is voldaan. Er kan immers niet worden geoordeeld dat het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van [eiseres] zal volgen.  
       
     
     
       4.17. 
       Daarbij komt dat de vorderingen onder I en II strekken tot betaling van een geldsom. Aan de eisen die voor toewijzing daarvan in kort geding gelden, weergegeven onder  4.1, is zeker niet voldaan. Terzijde wordt opgemerkt dat [eiseres] onbetwist werkzaamheden heeft verricht en dat zij daarvoor – zoals [gedaagde sub 2] ook heeft erkend – een redelijke vergoeding moet krijgen, maar dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld hoe hoog die vergoeding moet zijn en door wie die moet worden betaald. 
       
     
     
       4.18. 
       Ten aanzien van de vorderingen onder III t/m VII geldt nog, naast het feit dat niet is voldaan aan de norm voor toewijzing van een vordering tot nakoming in kort geding, dat [gedaagden] terecht heeft opgemerkt dat het maar de vraag is of een ‘recht om te mogen managen’ in rechte kan worden afgedwongen. In dit geval geldt dat te meer nu [gedaagde sub 2] het als meerderheidsaandeelhouder uiteindelijk in zijn macht heeft de bestuurders van [gedaagde sub 1] te ontslaan en te benoemen – zoals hij inmiddels ook heeft gedaan. De nieuwe bestuurder – [gedaagde sub 2] zelf – kan voorts in beginsel iedere overeenkomst die [gedaagde sub 1] is aangegaan opzeggen of ontbinden. Indien in rechte komt vast te staan dat dit onregelmatig is gebeurd, zal dit uiteindelijk leiden tot een verplichting de schade te vergoeden die de wederpartij ( [eiseres] ) als gevolg daarvan lijdt.  
       
     
     
       4.19. 
       De conclusie is dan ook dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld zoals gevraagd door [gedaagden] .  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op: 
       
         – € 4.030,- aan griffierecht en 
         – €    980,- aan salaris advocaat,  
       
       
     
     
       5.3. 
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019. 
       
     
   
   
     type: mah 
     coll: MvG