ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:9123

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:9123 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 25-11-2014 / 200.127.363-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-11-25

Zaaknummer: 200.127.363-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:9123

---

Aanneming van werk. Minderwerk? Tekortkoming aannemer? Opschortingsbevoegdheid opdrachtgever?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.127.363/01 
       (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 583899 CV 11-7598) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 25 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       hierna:  [appellant 1] , 
       
         2. [appellant 2], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       hierna:  [appellant 2] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] ,  
       advocaat: mr. S. Maakal, kantoorhoudend te Heerenveen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. F.R.H. Kuiper, kantoorhoudend te Hattem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 maart 2012 (in het vrijwaringsincident) en 18 december 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 maart 2013, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord - een akte van [appellanten] houdende overlegging producties, tevens houdende eisvermeerdering, 
       - een antwoordakte. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt: 
          " Appellanten concluderen tot vernietiging van de vonnissen van de Rechtbank Zwolle Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle d.d. 27 maart en 18 december 2012 met het zaaknummer/rolnummer 583899 CV 11 - 7598 en voorts dat het Hof, opnieuw recht doende, de namens appellanten in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog geheel toewijst;  
       
       
       
         
           zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, alsmede met veroordeling van geïntimeerde tot restitutie van hetgeen zij op grond van voormeld vonnis reeds bij c.q. ten laste van appellanten heeft ingevorderd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele terugbetaling. " 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1 
       De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.7) een aantal feiten vastgesteld. Aangezien partijen hierover geen geschil hebben, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Aangevuld met enkele andere vaststaande feiten gaat het om het volgende. 
       
         3.1.1 
         
          [geïntimeerde] oefent een installatiebedrijf uit. Eind 2006 is [geïntimeerde] in contact gekomen met [appellanten]  hadden plannen om in [woonplaats] een energiezuinige woning te bouwen. Bij de begeleiding van deze bouw lieten [appellanten] zich bijstaan door het bedrijf [X] (hierna: [X]) en het bedrijf [Y] (hierna: [Y]) 
       
       
         3.1.2 
         
          [geïntimeerde] ontving van [appellanten] een uitgebreid bestek, opgesteld door [X] en [Y]. Na ontvangst van het bestek is [geïntimeerde] aan de slag gegaan met het maken van een offerte. 
       
       
         3.1.3 
         
           Na enige onderhandelingen zijn [geïntimeerde] en [appellanten] een aanneemsom van € 100.000,- overeengekomen,  vermeerderd met de stelposten voor het leveren en aanbrengen van sanitair. Op verzoek van [appellanten] heeft [geïntimeerde] na acceptatie van deze offerte 
           een open begroting meegezonden, zodat [appellanten] inzicht hadden in de opbouw van de 
           totaalprijs. 
           Op het moment van acceptatie van de offerte moest de woning nog gebouwd worden. 
         
       
       
         3.1.4 
         
           Op enig moment bleek dat de door [appellanten] dan wel [X] voorgestelde boiler te groot was. De benodigde ruimte om de boiler te plaatsen op de zolder van de woning bleek niet aanwezig. 
           Vervolgens heeft [geïntimeerde] na overleg met [X] ervoor gekozen een tweetal boilers te leveren, zodat een en ander wel inpasbaar zou zijn. 
         
       
       
         3.1.5 
         
           Op 13 december 2007 zond [geïntimeerde] aan [appellant 1] een factuur van € 16.900,- voor de levering van sanitair en tegels, met het verzoek om het factuurbedrag binnen 14 dagen over te maken. Op 17 januari 2008 volgde de negende termijn van de aanneemsom van  
           € 14.217,64, eveneens met het verzoek om het factuurbedrag binnen 14 dagen over te maken. Tenslotte volgde op 4 februari 2008 de laatste termijnpost van € 14.217,64, wederom met het verzoek om het factuurbedrag binnen 14 dagen over te maken. 
           Op 18 maart 2008 zond [geïntimeerde] aan [appellanten] de afrekening van het meer- en minderwerk. 
           
            [appellanten] kregen een creditnota van € 13.332,11. 
           Nadat [appellanten] hadden aangegeven een korting te willen, zond [geïntimeerde] op 7 oktober 2008 nog een creditnota van € 5.733,32, waarna een (totaal) factuurbedrag van € 12.749,85 resteerde (volgens de facturen te betalen binnen 14 dagen na factuurdatum). 
           
            [appellanten] hebben ondanks meerdere betalingsverzoeken (onder meer bij brief van 4 november 2008) dit bedrag van € 12.749,85 onbetaald gelaten. 
         
       
       
         3.1.6 
         
           Bij brief van 11 november 2008 schrijven [appellanten] aan [geïntimeerde], voor zover thans van belang: 
           “Nu de werkzaamheden betreffende de W-installatie in onze nieuwe woning grotendeels afgerond zijn is het ook tijd om de financiële afwikkeling ter hand te nemen. Hiertoe hebben wij 15 september jl. een gesprek gevoerd op jouw kantoor te [vestigingsplaats]. In dat gesprek is afgesproken dat we beiden nog nader onderzoek zouden verrichten naar een aantal aspecten van de financiële afwikkeling. 
           Inmiddels hebben wij de benodigde informatie binnen zodat de financiële afwikkeling voor ons duidelijk is, 
           In de bijlage hebben wij de financiële afwikkeling opgesteld. 
           Voor de minderprijs bron zijn wij uitgegaan van informatie die wij hebben ontvangen van branchegenoten. 
           Voor het minderwerk van de vorstvrije buitenkranen en het tegelwerk hebben wij een schatting moeten maken. 
           Graag ontvangen wij de teveel betaalde gelden uiterlijk 1 december a.s. retour (...). 
           De nog uit te voeren werkzaamheden zijn de volgende: 
         
         - het afdichten van een daktoevoer van een WTW-buis aan de oostzijde van de woning 
         - het bevestigen van de aan- en afvoerbuizen in de kruipruimte van de garage (deze zakken nu door, wij hebben er nu even een paar stenen onder gelegd) 
         - het controleren van de plaatsing van de zonneboiler; we hebben sterk de indruk dat vogels nu onder de dakpannen kunnen komen en hun nesten maken 
         
           Wij stellen voor dat deze werkzaamheden op een nader af te spreken moment doch uiterlijk voor de kerstvakantie van dit jaar uitgevoerd worden. 
           We zijn zeer tevreden over de aanleg van de W-installatie. Misschien dat er in de nabije of verdere toekomst nog enige fine-tuning plaats moet vinden ten aanzien van de stooktlijn etc zodat het optimale rendement uit de installatie gehaald kan worden. 
           Mochten zich onverhoopt in de toekomst problemen met deze geavanceerde installatie voordoen dan gaan we ervan uit dat we een beroep op de verschillende garanties en jullie deskundigheid kunnen doen. 
           (...)." 
         
       
       
         3.1.7 
         Bij brief van 23 december 2008 hebben [appellanten] zich bereid verklaard per saldo een bedrag van € 2.619,62 te betalen binnen vijf werkdagen nadat de nog openstaande werkzaamheden, zoals vermeld in de brief van 11 november 2008, zijn uitgevoerd. 
       
       
         3.1.8 
         
          [geïntimeerde] heeft [appellanten] bij brief van 24 maart 2009 in gebreke gesteld, in dier voege dat indien [appellanten] niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief een bedrag van € 11.652,35 aan [geïntimeerde] overmaken, zij in verzuim zijn, voor zover zij niet al in verzuim waren.  
       
       
         3.1.9 
         Bij brief van 4 september 2009 hebben [appellanten] voor het eerst melding gemaakt van nieuwe gebreken, onder meer dat de warmtepomp verkeerd is afgesteld, waardoor deze inefficiënt functioneert (stooklijn veel te hoog ingesteld) en waardoor zij steeds alarmmeldingen krijgen.  
       
       
         3.1.10 
         In opdracht van partijen heeft ZNEB op 27 september 2010 een concept-rapport (hierna: ZNEB-rapport) uitgebracht. In dit rapport wordt ten aanzien van deze storingen het volgende opgemerkt: "Partij I  [dat is [geïntimeerde]; toevoeging hof]  dient in samenwerking met de fabrikant de warmtepomp te controleren op de juiste werking en de steeds optredende HD-storing te verhelpen." 
       
       
         3.1.11 
         Bij brief van 4 november 2010 aan [geïntimeerde] hebben  [appellanten], voor zover thans van belang, het volgende gemeld: "(…) Afgelopen winter bleek dat de garage niet voldoende verwarmd werd. Sinds begin dit jaar hebben we weer bijna dagelijks (en vaak 2-3 keer per dag) de bekende storing aan de warmtepomp (zogenaamd HD-alarm). (…)"  
       
       
         3.1.12 
         
           Op 11 januari 2011 heeft [Z] in opdracht van [appellanten] een rapport uitgebracht (hierna: rapport [Z]). Dit rapport luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "Naar aanleiding van problemen die er zijn met de warmtepompinstallatie in uw woning, ben ik daar op 16 december 2010 en 6 januari 2011 bij geweest. 
           De klachten zijn: 
         
         - regelmatig HD-alarm 
         - de garage is niet warm genoeg 
         
           
             Bezoek 16-12-2010. 
           
           
             Regelmatig HD-alarm:  Situatie: warmtepomp in kelder, boiler op zolder. 
           De fout HD-alarm treedt regelmatig op, altijd op het moment dat de warmtepomp in warmtapbedrijf staat. De oorzaak kon in eerste instantie niet vastgesteld worden. De retourtemperatuur was 57 gr. C. Dit is een situatie die normaal niet voorkomt. De max. retourtemperatuur is normaal lager dan de aanvoertemperatuur. De tapwatertemperatuur was op dat moment 47 gr. C. Heetgastemperatuur was 99,3 gr. C. De max. retourtemperstuur is standaard ingesteld op 52 gr. C. Deze is verhoogd naar de max. toegestane waarde van 58 gr. C. 
           
             De garage was niet warm genoeg: 
           
           De installatie lijkt in orde, de flowmeters op de verdeling geven weinig storing aan maar dit kan normaal zijn. Door de lage buitentemperatuur staan bijna alle groepen open en moet de totale flow verdeeld worden over alle groepen. Hierdoor is er weinig beschikbaar voor de garage. 
           
             Bezoek 6-1-2011 
           
           
             Regelmatig HD-alarm:  De fout HD-alarm treedt nog steeds op. De toegepaste boiler is een Nibe-SP200, de warmtepomp is F 1140-17. Het afgegeven vermogen van de warmtepomp is groter dan het vermogen wat de boiler kan opnemen, Hierdoor is er te weinig warmteoverdracht en wordt de retourtemperatuur te hoog. De warmwatersensor zit in een dompelbuis tot in het tapwater, onderin de boiler waar het water de laagste temperatuur heeft. 
           
             Advies:  
             om dit probleem op te lossen moet er een boiler geselecteerd worden die bij de F 1140-17 past wat betreft het vermogen. Als bijlage heb ik een selectieformulier toegevoegd. Een probleem hierbij kan zijn dat de te selecteren boiler veel groter is dan wat in de bestaande technische ruimte pas. 
           
           
             Omdat de zonneboiler nog niet werkt (reden onbekend), is het ook mogelijk om een type boiler te selecteren waarop de zonnepanelen aan te sluiten, type VPAS 
           
           
             Verwarming garage 
           
           De verwarming van de garage lijkt nu wel in orde. (...)." 
         
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg 
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd betaling van een bedrag van € 12.794,85, vermeerderd met de wettelijke rente over de openstaande factuurbedragen tot aan de dag der algehele voldoening, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk II, alsmede de expertisekosten ad € 2.073,58.  
     
     
       4.2 
       
        [appellanten] hebben bij incidentele conclusie in eerste aanleg gevorderd hen toe te staan dat de heer [Q] te [vestigingsplaats], voormalig bestuurder van [X], op verzoek van hen zal worden gedagvaard, teneinde op de eis in vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. 
     
     
       4.3 
       Bij genoemd vonnis van 27 maart 2012 heeft de kantonrechter de incidentele vordering afgewezen.  
     
     
       4.4 
       
         
          [appellanten] hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd,  samengevat, - [geïntimeerde] te veroordelen tot: - betaling van een bedrag van € 6.000,- inclusief btw, zijnde het saldo van het meer-en minderwerk (1); - betaling van een bedrag van € 700,- inclusief btw, zijnde het bedrag dat [appellant 1] heeft moeten betalen aan [Z] (2);  - betaling van een bedrag van € 1.200,- inclusief btw bij wijze van vergoeding van 
         telefoonkosten (3); - betaling van een bedrag van € 7.000,- wegens te veel betaalde stookkosten (4); - herstel van de gebreken, zoals beschreven in de rapportage van het expertise- en 
         taxatiebureau ZNEB (5); - het verwijderen van de huidige (twee) boilers welke zijn geplaatst op de 
         zolderverdieping van [appellanten] en daarvoor in de plaats een boiler te installeren met 
         inachtneming van het advies van installatiebedrijf [Z] (6); - betaling van een bedrag van € 3.736,60 (inclusief btw) in verband met de kosten van 
         de bouwkundige voorzieningen die nodig zijn om de vereiste boiler (rechtstandig) te 
         kunnen plaatsen (7); - in betaling van de kosten van het geding (8).  
       
     
     
       4.5 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie grotendeels toegewezen. Op het factuurbedrag van € 12.749,85 is een totaalbedrag van € 1.077,50 in mindering gebracht (€ 800,- ter zake van de decorradiatoren en € 295,50 ter zake van het niet aanbrengen van vorstvrije buitenkranen een bedrag van € 295,50). Het resterende bedrag ad € 11.652,35 is toegewezen. De verweren van [appellanten] met betrekking tot te verrekenen minderprijzen voor de bron, het warmtepompsysteem en het tegelwerk heeft de kantonrechter verworpen. De vorderingen van [appellanten] in reconventie zijn afgewezen. 
     
   
   
     
       5 Vermeerdering van eis 
     
       5.1 
       
        [appellanten] hebben hun (reconventionele) eis vermeerderd bij akte d.d. 14 januari 2014. Nu [geïntimeerde] zich niet heeft verzet tegen deze eisvermeerdering en het hof ook ambtshalve geen strijd met de eisen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. 
     
   
   
     
       6 Met betrekking tot de grieven 
     
       6.1 
       De  grieven I en II  zijn gericht tegen de afwijzing van de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van de heer [Q] (hierna: [Q]) als voormalig directeur/aandeelhouder van [X]. [appellanten] betogen dat deze vordering in hoger beroep alsnog moeten worden toegewezen. 
     
     
       6.2 
       
        [geïntimeerde] verzet zich hiertegen op meerdere gronden. 
     
     
       6.3 
       
         Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het is niet mogelijk een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen (HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189). Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat  
         (HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496).  
       
     
     
       6.4 
       De grieven I en II falen derhalve. 
     
     
       6.5 
       
         Grief III  richt zich tegen de omvang van het door de kantonrechter toegewezen bedrag. In de toelichting op deze grief betogen [appellanten] dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een bedrag van € 12.749,85. Volgens [appellanten] dient te worden uitgegaan van het in de brief van DAS Rechtsbijstand d.d. 24 maart 2009 genoemde bedrag van € 11.652,35. 
     
     
       6.6 
       
        [geïntimeerde] bestrijdt dit gemotiveerd. 
     
     
       6.7 
       Het hof volgt [geïntimeerde] in haar betoog dat het in de betreffende brief van 24 maart 2009 genoemde bedrag van € 11.652,35 het saldo is van de oorspronkelijke vordering ad € 12.749,85 minus twee minderwerkposten (levering van decorradiatoren en buitenkranen) ad in totaal € 1.097,50. De kantonrechter is derhalve terecht uitgegaan van een bedrag van € 12.749,85. 
     
     
       6.8 
       Grief III faalt.  
     
     
       6.9 
       
         Grief IV  houdt in dat de kantonrechter voor de decorradiatoren ten onrechte slechts een bedrag van € 800,- in mindering heeft gebracht op de vordering van [geïntimeerde]. [appellanten] betogen met een beroep op een e-mailbericht van [geïntimeerde] d.d. 16 maart 2007, dat de decorradiatoren voor een bedrag van in totaal € 2.000,- onder de post "verwarming" van [R] vielen, en dat dit bedrag derhalve in mindering strekt op de vordering. Zij verwijzen hierbij naar hun handgeschreven opmerking op de opdrachtbevestiging d.d. 7 februari 2007, luidende:  "via [Q] heb ik tijdens de vergelijking van de W-installateurs begrepen dat in de post "verwarming" € 2.000,- is opgenomen voor twee radiatoren."  
     
     
       6.10 
       Volgens [geïntimeerde] vielen de decorradiatoren onder de stelpost sanitair. Door middel van een brief van haar rechtsbijstandsverzekeraar d.d. 24 maart 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] meegedeeld dat haar vordering in verband met de decorradiatoren met een bedrag van € 800,- kon worden verminderd. De kosten voor het aanleggen van het ten behoeve van de radiatoren speciaal benodigde leidingwerk vielen onder de (vaste) aanneemsom van € 100.000,-, aldus [geïntimeerde].  
     
     
       6.11 
       Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).  
     
     
       6.12 
       
         Uit de handgeschreven opmerking van R. [appellant 1] op de opdrachtbevestiging heeft [geïntimeerde] kunnen afleiden dat [appellanten] in de veronderstelling verkeerden dat onder de post verwarming een bedrag van € 2.000,- voor de decorradiatoren was begrepen.  [geïntimeerde] heeft op pagina 5 van de open begroting d.d. 27 februari 2007 vermeld:  
         
           "Na mondeling overleg exclusief leveren en plaatsen decorradiatoren badkamers." 
           Naar aanleiding van deze open begroting hebben [appellanten] hebben per mail d.d. 14 maart 2007 (onder meer) de volgende vraag aan [geïntimeerde] voorgelegd: 
       
       
       
         "Ik heb nog twee vragen over aspecten die op dit moment bij ons onduidelijk zijn. Het betreft twee punten die ik vorig jaar genoteerd heb tijdens het maken van de keuze voor de W&S-installateur. [Q] heeft ons destijds daarbij geholpen. Bij het vergelijken van jouw offerte met de twee andere partijen kwam onder andere naar voren dat in jouw post 'verwarming' ook nog twee designradiatoren zijn meegenomen met een stelpost-prijs van € 1.000,- per stuk. Dus totaal € 2.000,- voor twee radiatoren. Ook het plaatsen van deze radiatoren zou in jouw offerte meegenomen zijn onder de post 'verwarming'. Wij hebben nu jouw open begroting gekregen maar het bovenstaande lees ik er niet in terug. Ik hoop dat je me blij maakt met de mededeling dat dat er wel in staat en hoe ik dat in de begroting moet lezen. (…)" 
       
     
     
       6.13 
       Hierop heeft [geïntimeerde] in genoemd e-mailbericht d.d. 16 maart 2007 als volgt geantwoord: "Over de decorradiatoren heb ik [Q] destijds gezegd dat er € 2.000,- in begroting zit voor het leveren en plaatsen incl. leidingwerk. Dus wanneer ze zouden vervallen er € 2.000,- in mindering gebracht kon worden. (…)"   
     
     
       6.14 
       Het hof is van oordeel dat [appellanten], mede gelet op dit onduidelijke antwoord van [geïntimeerde], redelijkerwijs niet hebben behoeven te begrijpen, dat de decorradiatoren onder de stelpost sanitair vielen. Zij mochten derhalve redelijkerwijs begrijpen dat onder de vaste aanneemsom van € 100.000,- een bedrag van € 2.000,- voor twee decorradiatoren was begrepen. Hierbij acht het hof van belang dat [geïntimeerde] als de deskundige/professionele partij dient te worden beschouwd in haar verhouding tot [appellanten] als consumenten, ten aanzien van wie gesteld noch gebleken is dat zij op dit gebied over specialistische kennis beschikken.  
     
     
       6.15 
       Het hof is dan ook van oordeel dat ter zake van de decorradiatoren een bedrag van  € 2.000,- exclusief btw = € 2.380,- inclusief btw (in plaats van de door de kantonrechter toegewezen € 800,-) op de vordering van [geïntimeerde] in mindering dient te worden gebracht. 
     
     
       6.16 
       Grief IV treft derhalve doel. 
     
     
       6.17 
       
         Grief V  houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat partijen een bedrag van € 100.000,- (vermeerderd met de stelposten voor het leveren en aanbrengen van sanitair) zijn overeengekomen en hieraan vervolgens de verkeerde conclusies heeft verbonden. [appellanten] betogen dat hun kritiek is gericht op de door [geïntimeerde] op het bedrag van € 100.000,- - bij wijze van minderwerk - in mindering gebrachte bedragen; deze bedragen zijn volgens hen te laag wanneer zij worden vergeleken met de prijzen zoals die door branchegenoten worden gerekend. Volgens hen is - anders dan de kantonrechter in eerste aanleg heeft aangenomen - bij het sluiten van de "wijziging op de oorspronkelijke overeenkomst" de prijs niet exact door partijen bepaald, zodat op basis van artikel 7:752 BW de prijzen voor de bron en de warmtepomp door de rechter kunnen en moeten worden bepaald.  
     
     
       6.18 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         
           Artikel 7:752 BW luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "1. Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. (…)" Naar het oordeel van het hof betogen [appellanten] terecht dat deze bepaling in beginsel van toepassing is op de tussentijds overeengekomen wijzigingen ten opzichte van het bestek. 
         
           Met betrekking de warmtepomp 
         
       
     
     
       6.19 
       In de (aangepaste) prijsopgave d.d. 22 november 2006 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) was een Waterkotte wamtepomp, type DS 5041.4 (R134a) voor € 25.768,- exclusief btw opgenomen. Uit blad 5 van de open begroting d.d. 27 februari 2007 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding)  blijkt dat dit bedrag als volgt is opgebouwd: - € 21.450,- (de warmtepomp zelf ad € 14.382,- , alsmede enkele bijbehorende onderdelen en het in bedrijf stellen); - € 3.318,- (arbeidsloon); - € 1.000,- (bekabeling e.d.). Later is besloten om een kleinere waterpomp te installeren. [appellanten] stellen - met een beroep op het calculatierapport van [geïntimeerde] d.d. 18 oktober 2007 (productie 23 bij de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie) - dat de prijs van deze kleinere pomp € 12.971,- bedroeg. Volgens [appellanten] was deze prijs inclusief arbeid, hetgeen zou zijn bevestigd door [geïntimeerde] bij e-mail van 26 oktober 2007. Zij betogen dat de post arbeid ad € 3.318,- dan ook ten onrechte in rekening is gebracht. Voorts bestrijden [appellanten] de post van € 2.515,-, die is "blijven staan", alsmede de in rekening gebrachte post bekabeling ad € 1.000,-. 
     
     
       6.20 
       
        [geïntimeerde] heeft - onder verwijzing naar haar calculatierapport d.d. 14 maart 2008 (productie 28 bij de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie) - gemotiveerd uiteengezet dat de nieuwe warmtepomp  exclusief  de installatie daarvan € 11.291,- kostte. Daarnaast zijn - conform blad 4/5 van de open begroting (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) - kosten voor bijbehorende onderdelen, aansluitmateriaal en arbeid in rekening gebracht, aldus [geïntimeerde].  
     
     
       6.21 
       Het hof constateert allereerst dat het e-mailbericht van [geïntimeerde] d.d. 26 oktober 2007, waarop [appellanten] een beroep doen, zich niet bij de stukken bevindt. Verder hebben [appellanten] geen feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit volgt dat zij er redelijkerwijs van uit hebben mogen gaan dat de prijs voor de nieuwe pomp  inclusief  aansluitmateriaal en arbeid was. De handgeschreven opmerkingen van [geïntimeerde] op het calculatierapport d.d. 18 oktober 2007 (productie 23 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie) vormen zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, geen deugdelijke onderbouwing voor hun standpunt. Nu [appellanten] verder geen dan wel onvoldoende gemotiveerd verweer voeren tegen de door [geïntimeerde] ter zake van de warmtepomp in rekening gebrachte bedragen, zal het hof uitgaan van de door [geïntimeerde] berekende minderprijs.    
     
     
       6.22 
       Dit onderdeel van de grief faalt derhalve. 
       
       
         
           
           
           Met betrekking tot de bron 
         
       
     
     
       6.23 
       
        [appellanten] stellen zich op het standpunt dat [geïntimeerde] ten onrechte voor de bron slechts een minderprijs van € 1.925,- heeft berekend. Volgens hen zou het verschil tussen een bron van 25 kW en een bron van 15 kW ongeveer € 3.600,- moeten bedragen (zie hun brief d.d. 23 december 2008).  Bij brief van 24 maart 2009 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] hierop als volgt gereageerd: "(…) Het bronsysteem is van 25 kW naar 15 kW gegaan. Het prijsverschil is in de begroting van 30 oktober 2007 duidelijk gemaakt. Hiervoor is een bedrag in mindering gebracht. Het bronsysteem stond overigens al in bestelling. In een nader gesprek om eruit te komen heeft cliënt zijn netto inkoopverschil ad € 1.900,- aangehouden. Hiermee is hij al ruimschoots tegemoet gekomen. (…)" 
       
     
     
       6.24 
       
         Het hof is van oordeel dat [appellanten], mede in het licht van het verweer van [geïntimeerde], onvoldoende hebben onderbouwd dat de door [geïntimeerde] berekende minderprijs te laag is.  
         De enkele omstandigheid dat andere bedrijven goedkoper zouden hebben kunnen offreren, is daartoe ontoereikend. Het hof passeert om die reden het door [appellanten] gedane bewijsaanbod (memorie van grieven, p. 8, een na laatste alinea). Het hof zal derhalve ook ten aanzien van de bron uitgaan van de door [geïntimeerde] berekende minderprijs.  
       
     
     
       6.25 
       Dit onderdeel van de grief faalt eveneens. Met betrekking tot het tegelwerk  
     
     
       6.26 
       
         
          [appellanten] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat [geïntimeerde] in afwijking van het bestek heeft getegeld tot 1.20 meter in plaats van tot aan het plafond. Zij stellen dat ter zake een bedrag van € 500,- in mindering dient te worden gebracht op de totale aanneemsom.  
         De kantonrechter heeft overwogen dat het tegelwerk onder de stelpost sanitair viel, en dat [appellanten] slechts hebben betaald voor de daadwerkelijk bestede uren, zodat van minderwerk geen sprake is. Nu [appellanten] tegen dit oordeel geen specifieke klacht hebben geformuleerd, gaat het hof ook ter zake van het tegelwerk uit van de door [geïntimeerde] berekende minderprijs. 
       
     
     
       6.27 
       Grief V faalt derhalve. Tussentijdse conclusie 
     
     
       6.28 
       De tussentijdse conclusie luidt dat op het totale factuurbedrag van € 12.749,85 een bedrag van € 2.380,- ter zake van de decorradiatoren (zie onder 6.15) en een bedrag van € 297,50 ter zake van de vorstvrije buitenkranen (zie rechtsoverweging 3 van het bestreden vonnis) in mindering komt, zodat een bedrag van € 10.072,35 resteert. In zoverre hebben [appellanten] geen belang meer bij toewijzing van hun eerste deelvordering (in oorspronkelijke reconventie) ad in totaal € 6.000,-, terwijl deze voor het overige niet toewijsbaar is. Opschortingsbevoegdheid van [appellanten] en/of van [geïntimeerde]? 
     
     
       6.29 
       
         Grief VI  
         (met betrekking tot de oorspronkelijke conventie)  houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het door [appellanten] bij brief van 11 november 2008 (zie onder 3.1.6) gedane beroep op een opschortingsrecht niet opgaat, omdat zij op die datum reeds in verzuim waren als gevolg van hun niet tijdige betalingen, hetgeen krachtens artikel 6:61 BW het (eventuele) verzuim van [geïntimeerde] uitsluit.  [appellanten] beroepen zich in dit verband op de  exceptio non adimpleti contractus  van artikel 6:262 BW en voeren in dit verband aan dat [geïntimeerde] niet bereid was (a) de laatste werkzaamheden uit te voeren en (b) de door [appellanten] geconstateerde gebreken te herstellen. Volgens hen staat het door hen ingehouden deel op de aanneemsom hiermee in een redelijke verhouding. Zij doen in dit verband tevens een beroep op artikel 7:767 BW. Tevens beroepen zij zich, voor zover nodig, op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW. Grief VI  (met betrekking tot de oorspronkelijke reconventie)  houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de reconventionele vorderingen van [appellanten] heeft afgewezen op de enkele grond dat [geïntimeerde] zich terecht op een opschortingsrecht beroept en [appellanten] in schuldeisersverzuim verkeren. [appellanten] voeren aan dat zij - in algemene zin - de bevoegdheid hebben om aan een vordering tot betaling van de prijs hun recht op vermindering daarvan door gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst of (vervangende) schadevergoeding tegen te werpen. Zij betogen voorts dat de kantonrechter hun vorderingen in ieder geval voorwaardelijk had kunnen toewijzen.  
     
     
       6.30 
       Het hof overweegt als volgt: Allereerst dient de vraag te worden beantwoord op welk moment het werk als opgeleverd moet worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] het werk in februari 2008 stilzwijgend aanvaard op de wijze als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW. In die maand heeft [geïntimeerde] immers aan [appellanten] te kennen gegeven dat het werk klaar was, waarna [appellanten] niet binnen een redelijke termijn hebben gereageerd.   
     
     
       6.31 
       De laatste termijnfactuur ad € 14.217,64 dateert van 4 februari 2008 (zie onder 3.1.5). Krachtens de overeenkomst  ("10 termijnen a 10% naar gelang van de werkzaamheden" ) was de laatste termijn van de aanneemsom bij oplevering verschuldigd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellanten] bij oplevering per saldo een bedrag van € 10.072,35 verschuldigd waren. Het hof is van oordeel dat [appellanten] op 11 november 2008 niet bevoegd waren de nakoming van deze betalingsverplichting op te schorten op de grond dat [geïntimeerde] nog bepaalde werkzaamheden, waarvan [appellanten] pas toen melding maakten, diende uit te voeren, aangezien de nakoming bij [appellanten] het eerst heeft 'gehokt'. [geïntimeerde] was op die grond bevoegd tot opschorting van de nakoming van haar (eventuele) verplichting tot het verrichten van nog uit te voeren werkzaamheden (artikel 6:52 lid 1 jo. 6:262 lid 2 BW).  
     
     
       6.32 
       Ten aanzien van de vordering van [appellanten] tot schadevergoeding wegens een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] bestaande in een gebrekkig functionerend warmtesysteem, overweegt het hof als volgt.  
     
     
       6.33 
       Indien inderdaad sprake is van de door [appellanten] gestelde tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde], heeft (deugdelijke) nakoming op dit punt voor het eerst bij [geïntimeerde] 'gehokt'. Dit zou meebrengen dat [appellanten] in beginsel gerechtigd waren om de nakoming van hun betalingsverplichting (deels) op te schorten totdat [geïntimeerde] haar verplichting tot schadevergoeding zou hebben nagekomen.  
     
     
       6.34 
       Het door [appellanten] gestelde gebrek betreft het frequente uitvallen van het door [geïntimeerde] geïnstalleerde verwarmingssysteem ("HD-alarmen"). [appellanten] betogen met een beroep op een het rapport [Z] (zie onder 3.1.12) dat de oorzaak van dit probleem is gelegen in de incompatibiliteit tussen de geplaatste boilers en de warmtepomp:  "Het afgegeven vermogen van de warmtepomp is groter dan het vermogen wat de boiler kan opnemen."  (rapport [Z], p. 1). De oplossing die in het rapport [Z] voor dit probleem wordt aangedragen, is het plaatsen van één nieuwe, grotere boiler in plaats van de twee huidige kleine boilers.  "Een probleem hierbij kan zijn dat de te selecteren boiler veel groter is dan wat in de bestaande technische ruimte past."  (rapport [Z], p. 2). Volgens [appellanten] is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de "fout" die is gemaakt bij de wijziging ten opzichte van het oorspronkelijk bestek. De keus voor de twee kleinere boilers is immers op instigatie van [geïntimeerde] gemaakt; [Q] is hierin kennelijk meegegaan, aldus [appellanten] Anders dan [geïntimeerde] betoogt, ligt de totale eindverantwoordelijkheid voor de goede werking van het verwarmingssysteem volgens [appellanten] niet bij [X], maar bij [geïntimeerde]. Subsidiair beroepen [appellanten] zich erop dat [geïntimeerde] haar waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW) heeft geschonden. Ter onderbouwing van hun stellingen doen [appellanten] onder meer een beroep op de volgende passage in hun brief aan [geïntimeerde] d.d. 20 november 2006 naar aanleiding van de ontvangst van de (eerste) prijsopgave/offerte van [geïntimeerde]: "(…) Algemeen: De totale eindverantwoording voor de werking van de verwarmings-en ventilatie installatie zal bij de werktuigbouwkundige installateur worden ondergebracht. Daartoe zal na opdracht een overleg plaats dienen te vinden tussen de werktuigbouwkundige en elektrotechnische installateur voor een juiste afstemming van de installatie." 
     
     
       6.35 
       
        [geïntimeerde] bestrijdt dat de hiervoor geciteerde passage onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. [geïntimeerde] erkent dat zij op verzoek van [appellanten] een vervanging voor de in het bestek - op voorstel van [X] - voorgeschreven boiler heeft gezocht, toen de ruimte waarin deze boiler geplaatst moest worden te klein bleek te zijn. Deze oplossing is volgens [geïntimeerde] in nauw overleg met [X] en met instemming van [appellanten] tot stand gekomen. [geïntimeerde] betwist dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de - achteraf gebleken - onjuistheid van deze alternatieve oplossing. Zij bestrijdt tevens dat zij de in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden. [geïntimeerde] bestrijdt voorts, bij gebreke aan bewijs, dat sinds het rapport van [Z] nog HD-storingen optreden.  
     
     
       6.36 
       Het hof overweegt als volgt. Ervan uitgaande dat de oorzaak van de HD-storingen inderdaad is gelegen in het feit dat de twee geplaatste boilers een te kleine capaciteit hebben voor de warmtepomp, dient te worden beoordeeld of c.q. in hoeverre [geïntimeerde] hiervoor verantwoordelijk is. Daarbij dient als uitgangspunt te worden genomen dat [geïntimeerde] heeft gezocht naar een oplossing van een bouwkundig probleem waarvoor zij niet verantwoordelijk was, namelijk een te kleine ruimte om de in het bestek voorgeschreven boiler te plaatsen. Tevens dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de oplossing die thans in het rapport [Z] wordt aangedragen, een grotere ruimte vereist dan de thans beschikbare ruimte. In dit licht dient te worden beoordeeld of het door [geïntimeerde] voorgestelde alternatief van twee kleinere boilers, gegeven de (te) kleine technische ruimte, de best haalbare oplossing was of dat het voor [geïntimeerde] bij voorbaat duidelijk had moeten zijn dat deze twee kleinere boilers onvoldoende vermogen zouden hebben voor de warmtepomp. Slechts in het laatstbedoelde geval zou sprake kunnen zijn van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde], in die zin dat zij een onjuist advies heeft uitgebracht, dan wel dat zij haar waarschuwingsplicht in deze heeft geschonden. In het geval van een eventuele tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] zou (nader) dienen te worden bezien, of c.q. in hoeverre [X] (mede)verantwoordelijk is voor het gekozen alternatief en of c.q. in hoeverre eventuele fouten van [X], die handelde in opdracht van [appellanten], in de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellanten] voor rekening van [appellanten] dienen te komen. 
     
     
       6.37 
       In het licht van het voorgaande hebben [appellanten], mede gelet op het verweer van [geïntimeerde], onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit volgt dat [geïntimeerde] als werktuigbouwkundig installateur had moeten voorzien dat het door haar voorgestelde alternatief zou leiden tot het regelmatig optreden van HD-storingen met alle gevolgen van dien, omdat de twee kleinere boilers onvoldoende vermogen zouden hebben voor de warmtepomp, zoals beschreven in het rapport [Z]. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [X] als elektrotechnisch installateur dit evenmin heeft voorzien. Uit het rapport [Z], waarop [appellanten] zich beroepen, volgt dat er kennelijk geen andere oplossing is dan de technische ruimte zodanig aan te passen, dat daarin een grotere boiler met voldoende capaciteit voor de warmtepomp kan worden geplaatst. De oorzaak van de door [appellanten] ondervonden problemen met het verwarmingssysteem is dus uiteindelijk gelegen in het feit dat de technische ruimte te klein was, voor welk bouwkundig probleem [geïntimeerde] niet aansprakelijk is. 
     
     
       6.38 
       Het hof passeert het door [appellanten] in hoger beroep gedane bewijsaanbod ter zake van de aanhoudende HD-storingen, aangezien dit, gelet op het vorenoverwogene, niet ter zake dienend is. 
     
     
       6.39 
       De conclusie uit het voorgaande luidt, dat [appellanten] zich ten onrechte op een opschortingsbevoegdheid hebben beroepen. De vordering van [geïntimeerde] (in oorspronkelijke conventie) is derhalve toewijsbaar. De (deel)vorderingen 2, 3, 4, 5, 6 en 7 (in oorspronkelijke reconventie) van [appellanten] zijn daarentegen niet toewijsbaar. De vordering van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 600,- in verband met door [geïntimeerde] ten onrechte gelegd executoriaal beslag (akte d.d. 14 januari 2014) is evenmin toewijsbaar, nu uit het voorgaande volgt dat het door [geïntimeerde] gelegde beslag niet onrechtmatig is. 
     
     
       6.40 
       Beide grieven VI falen derhalve. 
     
     
       6.41 
       
         Grief VII  is gericht tegen de overwegingen ten overvloede van de kantonrechter met betrekking tot de afwijzing van de reconventionele vorderingen. 
     
     
       6.42 
       
         Deze grief faalt bij gebreke aan belang, nu het gaat om niet dragende overwegingen van de kantonrechter.  
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       6.43 
       
         De grieven falen, met uitzondering van grief IV. Het slagen van laatstgenoemde grief, brengt mee dat het hof ter zake van de decorradiatoren een bedrag van € 2.000,- exclusief btw = € 2.380,- inclusief btw (in plaats van de door de kantonrechter toegewezen € 800,-) op de vordering van [geïntimeerde] in mindering dient te worden gebracht. Dit resulteert in een toe te wijzen bedrag van € 2.380,- minus € 800,- = € 1.580,-, in mindering op het door de kantonrechter toegewezen bedrag ad € 11.652,35 = € 10.072,35. In zoverre zal het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter vernietigen. Voor het overige zal dit vonnis bekrachtigd worden. Het hof zal [appellanten] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen (1 ½ punt in tarief II). 
         7.  De beslissing 
       
       
       
         Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       
       
       
         vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle -Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, van 18 december 2012 voor zover [appellanten] worden veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 11.652,35, vermeerderd met de wettelijke rente over € 11.652,35 vanaf 17 november 2011 tot de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         en doet in zoverre opnieuw recht: 
       
       
       
         veroordeelt [appellanten] tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.072,35, vermeerderd met de wettelijke rente over € 10.072,35 vanaf 17 november 2011 tot de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige; 
       
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] terug te betalen hetgeen zij uit hoofde van voormeld vonnis meer hebben betaald dan zij krachtens dit arrest verschuldigd zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellanten] aan [geïntimeerde] tot aan de dag der terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellanten]; 
       
       
       
         veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.341,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten; 
         
           verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. R.A. van der Pol en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 november 2014.