ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2018:296

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2018:296 Rechtbank Midden-Nederland , 24-01-2018 / C/16/450095 / KG ZA 17-845

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2018-01-24

Zaaknummer: C/16/450095 / KG ZA 17-845

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:296

---

Eiseres, die op de opdracht heeft ingeschreven maar deze niet gegund heeft gekregen, vordert staking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding, omdat volgens haar sprake is geweest van een ernstige integriteitsschending. Eiseres stelt daarnaast dat zij als enige aan de gestelde eisen kan voldoen en dat er daarom geen sprake is geweest van een level playing field.  Het beroep van de aanbestedende dienst op rechtsverwerking slaagt. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat van een ernstige integriteitsschending sprake is geweest of dat de aanbestedende dienst een onmogelijke aanbesteding heeft uitgeschreven waarvan op voorhand vast stond dat van een level playing field geen sprake kon zijn.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/450095 / KG ZA 17-845 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 24 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BECKMAN COULTER NEDERLAND B.V. , 
       statutair gevestigd te Woerden, 
       eiseres in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging, 
       advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHT , 
       zetelend te Utrecht, 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging, 
       advocaten mr. W.J.W. Engelhart en mr. A.C.M. Kusters te Utrecht, 
     
     
     
       in welke zaak wenst tussen te komen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SIEMENS HEALTHCARE NEDERLAND B.V., 
       
       gevestigd te ’s-Gravenhage, 
       verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging, 
       advocaat mr. drs. M.W.J. Jongmans. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Beckman Coulter, het UMCU en Siemens genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 22 november 2017 
         
         
           de akte houdende overlegging producties van Beckman Coulter 
         
         
           de akte overlegging producties van het UMCU 
         
         
           de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties van Siemens 
         
         
           de mondelinge behandeling van 10 januari 2018 
         
         
           de pleitnota van Beckman Coulter 
         
         
           de pleitnota van het UMCU. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 Het incident 
     
       2.1. 
       Siemens vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen Beckman Coulter en het UMCU en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van het UMCU in dit kort geding, met veroordeling van Beckman Coulter in de kosten van het incident, vermeerderd met wettelijke rente.  
       
     
     
       2.2. 
       Beckman Coulter en het UMCU hebben tegen de vordering in het incident geen verweer gevoerd. 
       
     
     
       2.3. 
       De primaire incidentele vordering van Siemens strekkende tot tussenkomst in het geding tussen Beckman Coulter en het UMCU is op de wet gegrond. Siemens heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. Beckman Coulter en het UMCU hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering is daarom tijdens de mondelinge behandeling toegewezen en Siemens is toegelaten als tussenkomende partij. Over de proceskosten in het incident is nog niet geoordeeld. Deze zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       Het UMCU heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de aanschaf van een nieuwe laboratoriumstraat, het onderhoud aan de laboratoriumstraat en de levering van chemicaliën, disposables en verbruiksmaterialen. Het gaat hier om een mededingingsprocedure met onderhandeling met voorafgaande selectie, waarbij de principes van ‘Best Value Procurement’ zijn toegepast.  
       
     
     
       3.2. 
       Het UMCU heeft de opdracht onderverdeeld in drie percelen. Het gaat in deze procedure om perceel 1: Hoofdaannemerschap, track, pre-analyse, post-analyse, ICT, chemie, immunochemie, bindingsanalyse, urinescreening, urinesediment, kwantitatief urineonderzoek. 
       
     
     
       3.3. 
       Blijkens de door het UMCU uitgebrachte Aanbestedingsleidraad geldt als gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het UMCU hanteert de volgende subgunningscriteria: 
       1.	 Performance , zijnde:				 weging 
       
         	- Risicodossier				10% 
         	- Kansendossier			 	10% 
         	- Aanbodscope			 	15% 
         	- Prestatieonderbouwing		 	15% 
         	- Voorstel Data Analyse Innovatie	 	5% 
         	- Interview				25% 
       
       2. 	 Prijs 					20% 
       
     
     
       3.4. 
       Na de onderhandelingsfase, waarin gegadigden naar aanleiding van onderhandelgesprekken de gelegenheid krijgen hun aanbieding te verbeteren, volgt definitieve inschrijving. De inschrijving dient te voldoen aan een aantal minimale eisen, die zijn opgenomen in het Programma van Eisen. Per gestelde eis dient de inschrijver aan te geven dat daarmee akkoord wordt gegaan. Bij niet akkoord gaan volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding. Vervolgens volgt een papieren beoordeling van de minimale eisen en de subgunningscriteria (de dossiers). Inschrijvers die voldoen aan de minimale eisen en die op alle dossiers tenminste voldoende scoren komen in aanmerking voor de interviewfase.  
       
     
     
       3.5. 
       
         In artikel 6.1 van de Aanbestedingsleidraad is het volgende bepaald: 
         
           “6.1	Tegenstrijdigheden en bezwaren 
         
         De aanbestedingsdocumenten zijn met zorg samengesteld. Mocht Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tussen de documenten onderling of met de tekst van de aankondiging tegenkomen, dan dient de Inschrijver de op het Negometrix platform aangegeven contactpersoon hiervan op de hoogte te stellen middels de vraag- en antwoordmodule op het Negometrix platform. Indien naderhand blijkt dat de Aanbestedingsdocumenten tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevatten en deze niet door Inschrijver zélf aan de genoemde contactpersoon zijn gemeld, zijn deze voor risico van de Inschrijver en heeft Inschrijver zijn recht verwerkt hierop alsnog in een later stadium terug te komen.  
       
       
       
         Door het indienen van een Inschrijving stemt Inschrijver in met alle voorwaarden voor deze aanbestedingsprocedure. Mocht een Inschrijver derhalve bezwaren hebben tegen een bepaald onderdeel van deze Aanbestedingsdocumenten of tegen aspecten van de procedure, dan dient Inschrijver deze tijdig, doch uiterlijk zeven kalenderdagen voor sluitingsdatum ontvangst Inschrijvingen naar voren te brengen, middels de vraag- en antwoordmodule op het Negometrix platform. (…)” 
       
       
     
     
       3.6. 
       Beckman Coulter heeft, samen met Siemens en een aantal andere ondernemingen, ingeschreven op perceel 1 en is toegelaten tot de onderhandelfase.  
       
     
     
       3.7. 
       Op 9 juni 2017 heeft er een (grotendeels telefonisch) onderhandelingsgesprek plaatsgevonden tussen Beckman Coulter en het UMCU over het door Beckman Coulter ingediende Voorstel Data Analyse. Daarbij waren van de kant van het UMCU onder meer [A] (hierna: [A] ) en mevrouw [B] (hierna: [B] ) aanwezig en van de kant van Beckman Coulter de heer [C] (hierna: [C] ). Het UMCU heeft Beckman Coulter op 20 juni 2017 een verslag van dit gesprek toegestuurd en op 28 augustus 2017 de audio-opname van het gesprek. Op 29 augustus 2017 hebben twee medewerkers van de tenderadviseur van Beckman Coulter contact opgenomen met de afdeling Inkoop van het UMCU ( [B] ) voor een nadere toelichting op dit gesprek.  
       
     
     
       3.8. 
       Op 1 september 2017 heeft Beckman Coulter een definitieve inschrijving ingediend. In het kader van de beoordeling hiervan heeft onder meer een interview plaatsgevonden.  
       
     
     
       3.9. 
       Het UMCU heeft Beckman Coulter bij brief van 16 oktober 2017 meegedeeld dat er vier definitieve inschrijvingen zijn ingediend, dat Beckman Coulter als vierde in rangorde is geëindigd en dat zij voornemens is de opdracht voor perceel 1 aan Siemens te gunnen.  
       
     
     
       3.10. 
       Beckman Coulter heeft bij brief van 10 november 2017 bezwaar aangetekend tegen dit gunningsvoornemen. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het UMCU dient over te gaan tot heraanbesteding, omdat er fundamentele gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure. 
       
     
     
       3.11. 
       Het UMCU heeft bij brief van 17 november 2017 - kort samengevat - te kennen gegeven dat zij de bezwaren van Beckman Coulter tegen de gevolgde aanbestedingsprocedure niet deelt  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       
         De vorderingen van Beckman Coulter 
       
     
     
       4.1. 
       
         Beckman Coulter vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren en op de minuut: 
         A.	het UMCU te gebieden perceel 1 van de aanbestedingsprocedure binnen 14 dagen na dit vonnis te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 500.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag; 
         B.	het UMCU te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van perceel 1 van de onderhavige opdracht met inachtneming van het aanbestedingsrecht, binnen een door de voorzieningenrechter te specificeren redelijke termijn na dit vonnis, voor zover het UMCU de opdracht die voorwerp is van deze aanbesteding alsnog wil doen laten plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 500.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag; 
         C.	het UMCU te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente; 
         D.	het UMCU te veroordelen in de nakosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Het UMCU en Siemens voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Beckman Coulter in haar vorderingen althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Beckman Coulter in de kosten van deze procedure en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
       
         
           De voorwaardelijke vordering van Siemens 
         
       
     
     
       4.3. 
       Voor het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat een vordering vereist zou zijn voor tussenkomst, vordert Siemens het UMCU te gebieden - voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven - overeenkomstig de gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 de concretiseringsfase als bedoeld in paragraaf 5.4 van de Aanbestedingsleidraad met Siemens op te starten. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 
       
       
         
           Procedureel 
         
       
     
     
       5.2. 
       Siemens heeft bij aanvang van de mondelinge behandeling verklaard dat zij geen inzage heeft gekregen in de producties 3 en 4 bij dagvaarding en de producties 1, 2 en 4 van het UMCU in verband met de vertrouwelijkheid van deze stukken. Zij heeft hiertegen bezwaar gemaakt voor zover - kort samengevat - tijdens de behandeling zou blijken dat zij hierdoor in haar procesbelangen wordt geschaad. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft Siemens verklaard dat zij haar bezwaar niet langer handhaaft. De voorzieningenrechter zal hier daarom niet verder op ingaan.  
       
       
         
           De vorderingen van Beckman Coulter 
         
       
     
     
       5.3. 
       Beckman Coulter legt in de eerste plaats aan haar vorderingen ten grondslag dat sprake is geweest van oneigenlijke beïnvloeding tijdens het onderhandelings- en beoordelingsproces en dat er geen objectieve en transparante beoordeling heeft plaatsgevonden. Zij stelt in dit verband dat [A] in het onderhandelingsgesprek op 9 juni 2017 over het Voorstel Data Analyse Innovatie heeft geëist dat Beckman Coulter een commitment zou afgeven om bij de aanbesteding haar afdeling research en development en innovatie in te schakelen. Indien dit niet zou gebeuren, zou Beckman Coulter niet voor gunning in aanmerking komen. Daarbij is de indruk gewekt dat Beckman Coulter extra middelen voor innovatie ter beschikking moest stellen. Zij beroept zich daarbij op de navolgende passage uit de transcriptie van het gesprek: 
       
       
         
           Interviewer 2: You know [C] , the thing is we are an academic hospital. No matter wat [C] or internal background legal says, it’s unthinkable in 2017 that we buy as an academic hospital just a machine and talk to sales. That’s not going to work ever. So research and development, innovation of Beckman Coulter has to be involved in this deal, otherwise there will be no deal. I can be very specific about that. So maybe thats helps you in getting [C] . 
         
       
       
       
         Volgens Beckman Coulter vallen deze eisen buiten de scope van de aanbesteding en levert dit een ernstig integriteitsgebrek op. Dit heeft vervolgens doorgewerkt in het interview dat is gehouden na het indienen van de definitieve inschrijving. Aan dit interview nam ook [A] deel en aan zijn vraagstelling was duidelijk te merken dat hij van Beckman Coulter niet had gekregen waar hij naar op zoek was. Dit heeft geleid tot een lage score op het gunningscriterium Interview. Deze integriteitsschending kan volgens Beckman Coulter alleen worden opgelost door de aanbestedingsprocedure te staken en over te gaan tot een heraanbesteding.  
       
       
     
     
       5.4. 
       Het UMCU en Siemens doen een beroep op rechtsverwerking, omdat Beckman Coulter in de periode tussen het onderhandelingsgesprek en het ontvangen van de voorlopige gunningsbeslissing niet heeft geklaagd over hetgeen is gezegd tijdens het onderhandelingsgesprek. Voorts betwisten zij dat sprake is geweest van een integriteitsschending en stellen zij zich op het standpunt dat Beckman Coulter haar beschuldigingen niet heeft onderbouwd.  
       
     
     
       5.5. 
       Beckman Coulter stelt zich op het standpunt dat zij voldoende voortvarend heeft gehandeld en dat het beroep van het UMCU en Siemens op rechtsverwerking daarom niet terecht is. Zij stelt dat zij van [C] had begrepen dat er in het gesprek dingen waren gezegd die niet door de beugel konden, dat zij het UMCU daarom herhaaldelijk om de bandopname van dit gesprek heeft gevraagd en dat zij na ontvangst van deze bandopname op 28 augustus 2017 de dag erna telefonisch bij het UMCU heeft geklaagd.  
       
     
     
       5.6. 
       Het beroep van het UMCU op rechtsverwerking slaagt. Indien er in het onderhandelingsgesprek op 9 juni 2017 van de zijde van het UMCU inderdaad dingen zouden zijn gezegd die een ernstige integriteitsschending opleveren (van de kant van Beckman Coulter zijn in dit verband zelfs de kwalificaties omkoping, corruptie en fraude gebruikt), dan lag het op de weg van Beckman Coulter om hierover direct na dit gesprek een klacht in te dienen bij het UMCU. Beckman Coulter heeft dit echter niet gedaan.  
       
     
     
       5.7. 
       Beckman Coulter stelt dat zij eerst de bandopname wilde afluisteren alvorens bij UMCU verhaal te halen maar dat het UMCU die bandopname niet voortvarend heeft verstrekt. UMCU heeft dit laatste weersproken, stellende dat de bandopname is verstrekt toen daarom werd verzocht.  Beckman Coulter heeft haar stelling dat zij het UMCU herhaaldelijk om de bandopname van het gesprek heeft moeten vragen vervolgens niet onderbouwd of ook maar geconcretiseerd, zodat er geen aanleiding is om aan te nemen dat UMCU een verwijt kan worden gemaakt van de late reactie van Beckman Coulter op de gang van zaken tijdens het onderhandelingsgesprek. Bovendien blijkt uit de transcriptie van het telefoongesprek dat haar tenderadviseur op 29 augustus 2017 naar aanleiding van deze bandopname met [B] heeft gevoerd, niet dat toen namens Beckman Coulter over het onderhandelingsgesprek is geklaagd. Uit de transcriptie blijkt alleen dat de tenderadviseur (ook nog eens expliciet op eigen titel en dus niet namens Beckman Coulter) opheldering heeft gevraagd over de hierboven geciteerde passage van het gesprek. Meer in het bijzonder is gevraagd of met de geciteerde mededeling van [A] een nieuw knock-out criterium is geïntroduceerd omdat daarover onduidelijkheid zou kunnen bestaan. Dit is door [B] stellig ontkend, waarbij zij vervolgens een toelichting gaf over de beoordelingssystematiek die in overeenstemming was met de aanbestedingsleidraad. Op geen enkele wijze blijkt uit de transcriptie dat deze opheldering voor de tenderadviseur niet acceptabel was. Dat bij Beckman Coulter door het gespreksverloop op 9 juni 2017 het gevoel was ontstaan dat druk werd uitgeoefend om met extra geld over de brug te komen (en dat ook nog eens buiten de aanbesteding om) is niet ter sprake gebracht. Dat Beckman Coulter vond dat sprake was van een dusdanig ernstige integriteitsschending dat de aanbestedingsprocedure diende te worden gestaakt – fraude en poging tot omkoping in haar ogen – heeft zij niet kenbaar gemaakt, totdat de voorlopige gunningsbeslissing bekend werd gemaakt. Integendeel, Beckman Coulter heeft een paar dagen na dit telefoongesprek een definitieve inschrijving gedaan. Het UMCU hoefde er gelet hierop geen rekening mee te houden dat Beckman Coulter na ontvangst van de voorlopige gunningsbeslissing om deze reden staking van de aanbestedingsprocedure zou vorderen. Beckman Coulter heeft op dit punt niet de pro-activiteit betracht die van haar op grond van de zogenoemde Grossmann- rechtspraak mocht worden verwacht. 
       
     
     
       5.8. 
       Beckman Coulter heeft haar verwijt dat sprake is geweest van een ernstige integriteitsschending bovendien onvoldoende onderbouwd. Voorop staat dat uit de aanbestedingsleidraad blijkt dat de onderhandelingsfase is bedoeld om te bereiken dat de definitieve inschrijvingen volledig passen bij de doelstellingen en de behoeften van het UMCU. Dat het UMCU in het, volledig aan het voorstel Data Analyse Innovaties gewijde, onderhandelingsgesprek te kennen geeft wat op dat vlak de behoeften en doelstellingen zijn, is dan ook te verwachten, zeker als de voorliggende bieding in de ogen van UMCU nog voor verbetering vatbaar is. Uit de transcriptie van de bandopname van het onderhandelingsgesprek kan weliswaar worden afgeleid dat een stevig gesprek is gevoerd waarbij [A] zijn wensen over de betrokkenheid van de afdeling research en development duidelijk – en wellicht met te grote stelligheid – heeft gecommuniceerd, maar uit de transcriptie blijkt op geen enkele wijze dat gezegd of gesuggereerd is dat Beckman Coulter voor het verkrijgen van de opdracht met extra middelen over de brug zou moeten komen of dat Beckman Coulter onder druk is gezet om buiten de scope van de aanbesteding om extra prestaties te leveren om voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen. Beckman Coulter heeft desgevraagd ter zitting gezegd dat dit haar interpretatie van het gezegde is, maar voor de conclusie dat en waarom die interpretatie juist is, heeft zij geen nadere aanknopingspunten geboden. Volgens Beckman Coulter is er – in afwijking van de aanbestedingsleidraad – minst genomen gevraagd om voor Data Analyse Innovatie budget aan het UMCU te committeren. Uit de passage van het transcript die zij ter onderbouwing daarvan ter zitting aanwees (moment 23:19 in productie 2 van UMCU), volgt dit echter niet. Dat daar voorbeelden zijn gevraagd om de beoogde samenwerking op dit onderdeel vorm te kunnen geven, is bovendien, anders dan Beckman Coulter stelt, niet in afwijking van de onder B1 op pagina 10 van de aanbestedingsleidraad uitgewerkte scope van de opdracht op dit onderdeel. Daar wordt immers onder meer gevraagd uit te werken hoe beide partijen dergelijke toepassingen verder gaan vormgeven, hoeveel budget voor Data Analyse Innovatie beschikbaar is en welke toepassingen in de klinische praktijk zullen worden gerealiseerd.  
       
     
     
       5.9. 
       Voor zover naar aanleiding van dit gesprek – door de gebruikte woorden “no deal” – de indruk bij Beckman Coulter is ontstaan dat gunning van de opdracht niet aan de orde zou zijn als de afdeling research en development en innovatie (die onder leiding staat van de in het citaat genoemde [C] ) niet bij de opdracht betrokken zou worden, heeft [B] in het telefoongesprek van 29 augustus 2017 uitdrukkelijk verklaard dat hiervan geen sprake zou zijn en heeft zij bevestigd dat het Voorstel Data Analyse Innovatie voor 5% zou meewegen in het eindoordeel. Het UMCU heeft de definitieve inschrijving van Beckman Coulter ook niet terzijde gelegd omdat het Voorstel Data Analyse Innovatie niet zou voldoen. Beckman Coulter heeft haar stelling dat de beoordeling van het interview voor haar lager is uitgevallen omdat zij geen prestaties buiten de scope van de aanbesteding zou hebben aangeboden en zij [A] daarom “niet mee” zou hebben, evenmin concreet onderbouwd. Dat had gemoeten, nu dit ter zitting door UMCU met klem is weersproken. Gezien het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van een integriteitsschending. Er is dus niet gebleken dat de aanbestedingsprocedure op deze grond moet worden gestaakt en dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed, daargelaten het te late klagen daarover.  
       
     
     
       5.10. 
       Beckman Coulter stelt in de tweede plaats dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat de overige inschrijvers bij de uitvoering van de opdracht niet aan de eisen 1.1.5, 1.1.8 en 1.1.13 van het Programma van Eisen (PvE) zullen kunnen voldoen. Het UMCU heeft hiermee een aanbestedingsprocedure georganiseerd waarvan tevoren voorzien had kunnen worden dat er slechts sprake zou zijn van één bedrijf dat succesvol zou kunnen meedingen naar de opdracht, te weten Beckman Coulter. Er is daardoor geen sprake geweest van een  level playing field , hetgeen volgens Beckman Coulter tot staking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding dient te leiden. 
       
     
     
       5.11. 
       Ook ten aanzien van deze beroepsgrond stelt het UMCU zich op het standpunt dat Beckman Coulter te laat heeft geklaagd en haar rechten heeft verwerkt. Zij had dit volgens het UMCU voor het sluiten van de inschrijftermijn moeten doen. Het UMCU verwijst hiervoor naar de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie en naar artikel 6.1 van de Aanbestedingsleidraad. Het UMCU stelt daarnaast dat zij geen enkele reden heeft om aan de verklaring van de andere inschrijvers te twijfelen dat zij aan deze eisen kunnen voldoen en dat zij dit tijdens de onderhandelingsgesprekken en de interviews ook zorgvuldig heeft geverifieerd. Het UMCU heeft naar aanleiding van de klacht van Beckman Coulter aan Siemens een expliciete bevestiging en een nadere toelichting gevraagd dat zij aan genoemde eisen kan voldoen. Siemens heeft deze bevestiging en toelichting gegeven en in deze procedure overgelegd en ter zitting weersproken dat zij niet aan die eisen kan voldoen.  
       
     
     
       5.12. 
       Beckman Coulter baseert haar standpunt op de stelling dat het op basis van de huidige stand van de techniek en de ontwikkelingen in de relevante markt voor de andere inschrijvers schier onmogelijk is om aan de genoemde eisen nu en in de toekomst te voldoen. Dit standpunt aldus verwoord impliceert een zodanige kennis van de stand der techniek en de ontwikkelingen bij de concurrenten van Beckman Coulter dat dit haar bij de bestudering van het Programma van Eisen al duidelijk had kunnen zijn. Indien zij op basis daarvan concludeerde dat het  level playing field   - in haar voordeel - niet was gegarandeerd had zij daarover, om daar in dit stadium na een teleurstellende uitkomst van de voorlopige gunning over te kunnen klagen, minst genomen vragen kunnen stellen. Dat heeft zij niet gedaan, hetgeen gelet op de Grossmann-rechtspraak vragen oproept. 
       
     
     
       5.13. 
       
         Voor zover Beckman Coulter stelt dat het haar pas na onderzoek na de voorlopige gunning duidelijk is geworden dat zij als enige aan de gestelde eisen kan voldoen, dat de aanbesteding dus naar haar is toegeschreven en de inschrijvingen van de anderen terzijde zouden moeten worden gelegd, geldt het volgende. 
         Voorop staat dat het UMCU er in beginsel op mag vertrouwen dat een inschrijver naar waarheid verklaart, voor (de juistheid van) de door hem verstrekte gegevens instaat en te zijner tijd ook daadwerkelijk conform de gestelde eisen zal kunnen leveren. Dit is alleen anders wanneer op voorhand vast staat dat een inschrijver niet aan één of meer van die eisen kan voldoen. Dan kan de geldigheid van de inschrijving in geding komen. Beckman Coulter heeft in de dagvaarding uiterst summier en ter zitting iets uitgebreider toegelicht waarom zij meent dat de andere inschrijvers niet aan de eisen 1.1.5, 1.1.8 en 1.1.13 kunnen voldoen. Zij heeft dit in de kern genomen gebaseerd op niet onderbouwde aannames van de – van haar eigen werkwijze afwijkende – algemene wijze van werken van haar concurrenten met betrekking tot de volumemeting van laboratoriummonsters, het ontbreken van gevalideerde centrifugesystemen en de doorlooptijden van de verwerking. UMCU en Siemens hebben, voor zover daartoe in staat op grond van de stellingen die Beckman Coulter ter zitting innam, dit betoog gemotiveerd betwist. Het UMCU heeft uiteengezet dat de wijze waarop de inschrijvers kunnen voldoen aan de eisen zorgvuldig is geverifieerd tijdens de onderhandelingsgesprekken en de interviews, waarbij veel aandacht is besteed aan de kansen op falen en de risico’s. Dit heeft Beckman Coulter niet weersproken. Het UMCU heeft er ook op gewezen dat wanneer in de concretiseringsfase blijkt dat een inschrijver niet aan de eisen kan voldoen definitieve gunning achterwege blijft. Het UMCU heeft met betrekking tot de voorlopige gunning aan Siemens voorts voldoende onderbouwd dat zij op basis van de gesprekken die zij met Siemens heeft gevoerd en de nadere schriftelijke toelichting die Siemens heeft gegeven, de overtuiging heeft dat Siemens aan deze eisen kan voldoen. Aldus kan thans niet worden geconcludeerd dat op voorhand al vast stond dat geen van de overige inschrijvers aan de bedoelde eisen zou kunnen voldoen, of dat UMCU gegronde redenen had om dat ernstig te betwijfelen. Overigens, ook indien Beckman Coulter die nadere onderbouwing wel zou hebben aangeleverd – en UMCU en Siemens in de gelegenheid zouden zijn gesteld om daarop inhoudelijk weerwoord te voeren – zou naar verwachting gelet op het complexe technische gehalte niet eenvoudig kunnen worden vastgesteld wie gelijk heeft, omdat dit nader onderzoek zou vergen waarvoor binnen de kaders van dit kort geding geen plaats is.  
         Dat UMCU een onmogelijke aanbesteding heeft uitgeschreven waarvan op voorhand vast stond dat van een  level playing field  geen sprake kon zijn, is dus niet gebleken.  
       
       
       
     
     
       5.14. 
       Siemens heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat Beckman Coulter in strijd handelt met de eisen van een goede procesorde door de stelling dat geen der andere inschrijvers aan de drie genoemde eisen kan voldoen pas op de zitting nader toe te lichten en dat aan die toelichting voorbij moet worden gegaan. De voorzieningenrechter heeft dit bezwaar ter zitting verworpen. Met partijen is wel afgesproken dat UMCU en Siemens nog gelegenheid zouden krijgen voor een schriftelijk antwoord, indien de voorzieningenrechter dat voor haar oordeel noodzakelijk zou achten. Zoals uit het voorgaande blijkt, is daarvan geen sprake. 
       
     
     
       5.15. 
       Gezien het voorgaande zullen de vorderingen van Beckman Coulter worden afgewezen. 
       
     
     
       5.16. 
       Beckman Coulter zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het UMCU en Siemens worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op: 
       - griffierecht	€ 	626,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.442,00 
       
     
     
       5.17. 
       De door het UMCU en Siemens gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen. 
       
       
         
           De voorwaardelijke vordering van Siemens 
         
       
     
     
       5.18. 
       Met betrekking tot de voorwaardelijke vordering van Siemens overweegt de voorzieningenrechter dat als uitgangspunt geldt dat een eigen vordering noodzakelijk is om te kunnen tussenkomen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. Het UMCU heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering van Siemens om - voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven - overeenkomstig de gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 de concretiseringsfase als bedoeld in paragraaf 5.4 van de Aanbestedingsleidraad met Siemens op te starten. Deze vordering zal daarom worden toegewezen.  
       
     
     
       5.19. 
       Nu noch het UMCU noch Siemens in hun onderlinge relatie als de in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       6.1. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt; 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       wijst de vorderingen van Beckman Coulter af; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt Beckman Coulter in de proceskosten van het UMCU en Siemens, die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling; 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt Beckman Coulter, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door het UMCU en Siemens volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
       - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, 
       - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening; 
       
     
     
       6.5. 
       gebiedt het UMCU - voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven - overeenkomstig de gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 de concretiseringsfase als bedoeld in paragraaf 5.4 van de Aanbestedingsleidraad met Siemens op te starten; 
       
     
     
       6.6. 
       compenseert de proceskosten tussen het UMCU en Siemens, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       6.7. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018. 
       
     
   
   
     type: MS (4185) 
     coll: