ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:934

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:934 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-03-2019 / 200.242.690_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-03-07

Zaaknummer: 200.242.690_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:934

---

Bekrachtiging beschikking waarbij verzoeker niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek ex artikel 3:168 BW omdat in de gegeven omstandigheden niet meer gesproken kan worden van een gemeenschappelijk beheer en verzoeker derhalve niet langer bevoegd is tot het indienen van een verzoek ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap ex artikel 3:171 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Zaaknummers: 		200.242.690/01 
       zaaknummer eerste aanleg: 	6424520 OV VERZ 17-123 
       uitspraakdatum: 		7 maart 2019 
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker] ,  
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker, 
       hierna te noemen: [verzoeker] , 
       advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil te Maastricht, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [verweerder] ,  
       
       wonende te [woonplaats] ,  
       verweerder, 
       hierna te noemen: [verweerder] ,	 
       advocaat: mr. J.J.M.C. Huppertz te Maastricht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking waarvan beroep van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 11 april 2018. Hierbij is [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek ex artikel 3:168 BW omdat in de gegeven omstandigheden niet meer gesproken kan worden van een gemeenschappelijk beheer ten aanzien van de panden en [verzoeker] derhalve niet langer bevoegd is tot het indienen van een verzoek ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap ex artikel 3:171 BW. Daarbij is [verzoeker] tevens veroordeeld in de procedurekosten alsmede, onder de voorwaarde dat deze niet binnen 2 weken na aanschrijving door [verweerder] volledig aan deze beschikking voldoet, in de na de beschikking ontstane kosten aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening tot aan de dag van volledige betaling. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, binnengekomen hof op 10 juli 2018, heeft [verzoeker] het hof verzocht voormelde beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog [beheer] Beheer [vestigingsnaam] B.V. (hierna: [beheer] ) te ontslaan als beheerder in dezen en te vervangen door Living [vestigingsnaam] C.V., althans door een door het hof te bepalen derde. 
     
     
       2.2. 
       
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, binnengekomen bij het hof op 11 september 2018. 
       
     
     
       2.3. 
       Voorts is bij het hof nog een indieningsformulier van 24 januari 2019 van mr. Huppertz met productie 12 en 13 binnengekomen. Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door de advocaat van [verzoeker] overgelegde pleitnotitie alsmede van de door de advocaat van [verweerder] bij voornoemde gelegenheid overgelegde zittingsaantekeningen en tijdsverloopschema. 
       
     
     
       2.4. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Bij deze gelegenheid zijn verschenen: 
       - namens [verzoeker] , mr. Pfeil; 
       - [verweerder] , bijgestaan door mr. Huppertz en mr. N. Schmitz. [verzoeker] is vanwege een ernstige ziekte, in verband waarmee een eerder bepaalde behandeling toen geen doorgang heeft gevonden, niet verschenen. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1.1. 
       
         Ter zitting in hoger beroep heeft mr. Pfeil in aansluiting op het beroepschrift en eerder in genomen standpunten namens [verzoeker] gesteld dat er nog immer sprake is van een gemeenschap als bedoeld in titel 3.7 BW en van een beheersregeling. Zodra een goed eigendom is van meer dan één persoon, hetgeen in dezen volgens [verzoeker] - zolang er niet geleverd is - nog immer het geval is, is er sprake van een gemeenschap. Daaraan verbindt de wet geen verdere voorwaarden. Nu er naast de gemeenschap ook nog steeds sprake is van een beheersregeling is [verzoeker] dan ook bevoegd om te verzoeken dat de beheerder, die zich niet aan de regeling houdt, wordt vervangen. Volgens [verzoeker] is de gemeenschap ook nog niet verdeeld, daarvan kan pas sprake zijn als de panden geleverd zijn. Verdeling staat niet gelijk aan levering. Voorts stelt [verzoeker] dat hij meteen na het arrest van 28 april 2015 op uitvoering daarvan heeft aangedrongen en dat [verweerder] de financiering niet rond kreeg, zodat [verzoeker] op 19 november 2015 dit arrest heeft laten betekenen en vervolgens ook beslag heeft laten leggen. [verzoeker] moet nu al heel lang op zijn geld wachten en daar komt nog de schade bij die hij door toedoen van [verweerder] geleden heeft, meer specifiek een onttrekking van een bedrag van € 450.000,00 aan de gemeenschap en de door [verweerder] aan de gemeenschap berekende BTW die nooit is afgedragen. De huuropbrengsten komen al jaren alleen bij [verweerder] binnen, terwijl de lasten al die tijd ook voor rekening van [verzoeker] zijn gekomen.  
         Voorts erkent [verzoeker] desgevraagd dat er tijdens de zitting van 27 maart 2018 bij de kantonrechter door [verweerder] inderdaad een bedrag van € 20.000,00 ter compensatie van de door [verzoeker] geleden schade is genoemd, maar dat dit voorstel niet is geaccepteerd omdat het genoemde bedrag te laag zou zijn. Het werkelijke bedrag aan geleden schade vanwege betaalde lasten zou immers zo rond de € 28.000,00 liggen.  
         Voorts zegt mr. Pfeil toe alsnog een kopie van diens schrijven aan de notaris d.d. 5 februari 2019 aan [verweerder] te doen toekomen. Samengevat is [verzoeker] van mening dat er zolang er niet geleverd is, nog steeds sprake is van een gemeenschap, dat hij recht heeft op een overbestedingsuitkering, omdat hem nu - bij gebreke van ontvangst van zijn overbedelingsvergoeding - herbeleggingsmogelijkheden zijn en worden onthouden en dat hij tot aan de daadwerkelijke overdracht nog aanspraak maakt op een deel van de huuropbrengsten. 
       
       
       
       
     
     
       3.1.2. 
       Vervolgens is door en namens [verweerder] ter zitting in hoger beroep in aanvulling op zijn verweerschrift in hoger beroep en eerder in genomen standpunten het navolgende gesteld. De verdeling van de gemeenschap is door het hof bij arrest van 28 april 2015 vastgesteld en door Hoge Raad in zijn beslissing in cassatie van 28 oktober 2016 is dat niet gewijzigd. Er is vanaf dat moment dus geen sprake meer van gemeenschappelijk beheer of een gemeenschap. Deze beslissing heeft inmiddels gezag van gewijsde en dus komen sinds die datum het vastgoed, alle huren, hypotheekaflossingen en kosten voor rekening en risico van [verweerder] . [verweerder] heeft alle hypotheeklasten sindsdien ook voldaan en begin 2017 de hypotheek zelfs geheel afgelost. [verzoeker] blijft echter een onjuiste juridische interpretatie aan de wet verbinden en blijft volhouden dat er eerst na levering pas sprake is van verdeling in die zin dat er van een gemeenschap eerst dan geen sprake meer is. [verweerder] verwijst hierbij nadrukkelijk naar de consequenties van een door een rechter vastgestelde verdeling ex artikel 3:185 BW. Thans dient alleen nog de overgang van het vastgoed te worden bewerkstelligd. [verzoeker] lijkt echter een dergelijke overgang tegen te werken. Zo heeft hij op 5 februari 2019 nog een brief aan de notaris verzonden met daarin weer allerlei “opmerkingen over het concept zonder dat de akte al uitgebreid is bestudeerd”. Daarbij komt dat [verweerder] [verzoeker] bij gelegenheid van de zitting van 27 maart 2018 bij de kantonrechter ook een voorstel heeft gedaan om, nu [verzoeker] klaarblijkelijk van mening is dat hij op enige wijze financieel door [verweerder] is benadeeld onder meer van door [verzoeker] na 28 april 2015 nog betaalde lasten,  hem voor een bedrag van € 20.000,00 te compenseren waarbij [verzoeker] , indien dit financiële nadeel na berekening lager dan € 20.000,00 zou uitvallen, het restant van deze gelden zelf zou mogen behouden. [verweerder] had daarbij tevens toegezegd dat indien het financieel nadeel van [verzoeker] later alsnog aantoonbaar hoger zou blijken uit te vallen hij [verzoeker] dit verschil terstond zou vergoeden. [verzoeker] heeft dit voorstel evenwel geweigerd met de mededeling dat zijn financieel nadeel aanzienlijk hoger is dan € 20.000,00, zonder daarbij overigens enig, laat staan deugdelijk onderbouwde begroting van dit naar zijn idee veel hoger financieel nadeel te overleggen. Voorts verzoekt [verweerder] een afschrift van de brief die [verzoeker] gisteren aan de notaris heeft gezonden. Samengevat is [verweerder] van mening dat [verzoeker] sinds het arrest van 28 april 2015 geen vermogensrechtelijke positie ten aanzien van het vastgoed meer heeft. De lusten en lasten, risico’s alsmede het beheer komen sinds die datum geheel voor rekening van [verweerder] , ook zolang het notarieel transport nog niet heeft plaatsgevonden. [verzoeker] is slechts mede-eigenaar in goederenrechtelijke zin zonder vermogensrechtelijke aanspraken, behoudens die te kennen zijn uit het verwijzingsarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 augustus 2018 en het daarbij horende herstelarrest van 23 oktober 2018. Volgens [verweerder] ontbeert [verzoeker] dan ook de bevoegdheid om een verzoek ex artikel 3:168 BW te doen, [verzoeker] dient dan ook wederom niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
       
     
     
       3.2. 
       Het hof overweegt het volgende. 
       
       
         3.2.1. 
         Allereerst overweegt het hof dat zijn arrest van 28 april 2015, waarbij de tussen [verzoeker] en [verweerder] bestaande gemeenschap is ontbonden, gescheiden en gedeeld, inmiddels kracht van gewijsde heeft verkregen – nu, onweersproken, [verzoeker] geen cassatieberoep heeft ingesteld van het verwijzingsarrest van 21 augustus 2018 – en ook gezag van gewijsde heeft waarmee de scheiding en deling van de gemeenschap, met waardebepaling, definitief tussen [verzoeker] en [verweerder] vaststaat. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Voornoemde verdeling heeft tot gevolg gehad dat in de verhouding tussen [verzoeker] en [verweerder] alle rechten en plichten welke met de betreffende panden samenhangen per peildatum, gelijk aan de datum van voornoemd arrest, 28 april 2015 zijn overgegaan op [verweerder] nu de betreffende panden immers aan hem zijn toebedeeld. Nu de levering/overdracht van het aan [verzoeker] toekomende aandeel in deze panden aan [verweerder] nog niet op de voet van artikel 3:186 BW heeft plaatsgevonden is er uitsluitend nog sprake van mede-eigendom zijdens [verzoeker] , doch uitsluitend op papier, in goederenrechtelijke zin. Het hof benadrukt hierbij (nogmaals) dat in obligatoire zin in de relatie tussen beide deelgenoten de vermogensrechten met betrekking tot deze panden reeds per peildatum 28 april 2015 op [verweerder] zijn overgegaan. Dat de noodzakelijke leveringshandeling voor de (definitieve) eigendomsoverdracht nog niet heeft plaatsgevonden doet hier geenszins aan af. 
           Voorshands ziet het hof in de thans door [verzoeker] geopperde bezwaren, onder meer samenhangend met een gestelde hogere waarde van de betreffende panden – als door [verweerder] betwist – en schade wegens het niet kunnen herinvesteren van de toegekende overbedelingsvergoeding, geen reden voor een andere benadering. Dit nog daargelaten het feit dat uit het arrest van 28 april 2015 van dit hof blijkt dat [verzoeker] destijds ook met de verdeling alsmede de daaraan ten grondslag liggende waardebepaling van de panden heeft ingestemd en het hof dus in het kader van de onderhavige zaak voorshands van oordeel is dat deze verdeling, nu [verzoeker] deze aldus ook qua waardebepaling te zijner bate of schade heeft aanvaard, ex artikel 3:196 lid 4 BW derhalve niet op grond van dwaling omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden vernietigbaar is.   
         
         
       
       
         3.2.3. 
         Gelet op het vorengaande is het hof dan ook van oordeel dat [verzoeker] , ondanks het feit dat hij goederenrechtelijk bezien nog immer formeel kan worden beschouwd als een deelgenoot, weliswaar (formeel) bevoegd is tot het indienen van een verzoek om ten behoeve van de gemeenschap een rechterlijke uitspraak als bedoeld in artikel 3:171 BW te verkrijgen en dus ook een verzoek tot aanpassing van een beheersregeling als bedoeld in artikel 3:168 BW in kan dienen, maar [verzoeker] daar geen (rechtens relevant) belang (meer) bij heeft. Er is naar het oordeel van het hof ten aanzien van de betreffende panden sinds 28 april 2015 immers de facto geen sprake meer van een gemeenschappelijk beheer. Een en ander brengt met zich dat [verzoeker] ook in hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en wel wegens gebrek aan belang. 
         
       
       
         3.2.4. 
         Tot slot, en gelet op het vorengaande wellicht ten overvloede, overweegt het hof dat hetgeen door partijen zowel bij beroepschrift respectievelijk verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verder is aangedragen, en ook onmiskenbaar voor partijen van aanzienlijke importantie is, in het kader van de beslissing in onderhavig hoger beroep de relevantie welke het hof tot een nadere bespreking zou nopen ontbeert. 
         
       
       
         3.2.5. 
         Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek dient te worden verklaard. Daarbij zal [verzoeker] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [verweerder] en begroot op € 2.148,00 aan salaris gemachtigde en € 318,00 aan griffierechten. Hierbij wijkt het hof bewust af van de – in beginsel in dagvaardingszaken op de voet van artikel 237 lid 1 Rv- gebruikelijke compensatie van kosten tussen naaste familieleden, nu sprake is van een langslepend zakelijk conflict en uitdrukkelijk in hoger beroep om een proceskostenveroordeling is verzocht. De verzochte nakosten zullen eveneens worden toegewezen en wel in de omvang als in het dictum opgenomen.   
         
       
     
     
       3.3. 
       
         De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De proceskostenveroordeling c.a. zal conform het gedane verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.   
         
           4. 	De beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
       
       
       
         veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep zijdens [verweerder] , begroot op € 2.148,00 aan salaris gemachtigde en € 318,00 aan griffierechten en voor wat betreft de nakosten op  
         € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken kostenveroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;  
       
       
       
         bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
       
       
       
         verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Deze beslissing is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Pannevis en uitgesproken op 7 maart 2019.