ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:4088

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:4088 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-09-2016 / 200.152.315_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-09-13

Zaaknummer: 200.152.315_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4088

---

bestuurdersaansprakelijkheid; Beklamelnorm, waarschuwingsplicht indien aan opgedragen werkzaamheden nog geen uitvoering is gegeven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       Zaaknummer 200.152.315/01 
     
     
     
       
         arrest van 13 september 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Straal- en conserveringsbedrijf [Straal- en conserveringsbedrijf] [vestigingsplaats] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 juni 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer: 2191650, rolnummer: 13-9077) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven (met twee bijlagen); 
       
       
         de memorie van antwoord (met vijf bijlagen); 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende: 
       
         
           
            [appellante] exploiteert een straal- en conserveringsbedrijf dat zich bezighoudt met onder andere de oppervlaktebehandeling en bekleding van metaal. 
         
         
           
            [geïntimeerde] is enig bestuurder van D.A.B. Aannemersbedrijf B.V. (verder: DAB), een bedrijf dat zich bezig hield met het aannemen van bouwprojecten in burgerlijke en utiliteitsbouw alsmede grond-, weg- en waterbouw. De aandelen in DAB werden (indirect) gehouden door [geïntimeerde] Beheer [vestigingsplaats] B.V. (verder: [geïntimeerde] Beheer). 
         
         
           DAB is op 20 november 2012 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. 
         
         
           Machinefabriek [Machinefabriek] [vestigingsplaats] B.V. (verder: [Machinefabriek] ) heeft in 2012 van de gemeente [vestigingsplaats] opdracht verkregen tot het uitvoeren van werkzaamheden aan de [project] te [vestigingsplaats] . [Machinefabriek] heeft DAB als onderaannemer opdracht gegeven om de bouwkundige werkzaamheden op zich te nemen. DAB heeft zich voor de uitvoering van een gedeelte van die werkzaamheden (het affrezen van het wegdek en het aanbrengen van een antisliplaag) tot [appellante] gewend. 
         
         
           
            [appellante] heeft in mei 2012 een offerte van voormelde werkzaamheden uitgebracht. In die offerte werd uitgegaan van 250 m2 te bewerken wegdek. Geoffreerd werd een prijs van € 23.750,= excl. btw (€ 95,= per m2) (bijlage 2 inl. dagv.). 
         
         
           Op 6 juni 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente [vestigingsplaats] , [Machinefabriek] en [geïntimeerde] (DAB). Door DAB is vervolgens bij email van 11 juni 2012 (prod. 4 cva) aan [Machinefabriek] een aangepaste offerte toegezonden, waarin de in mei 2012 door [appellante] aan DAB geoffreerde werkzaamheden zijn teruggebracht tot 170 m2.     
         
         
           Op 11 juli 2012 heeft tussen de gemeente [vestigingsplaats] , [Machinefabriek] en DAB een zogenaamd startoverleg plaatsgevonden. Blijkens het verslag van die bijeenkomst (prod. 5 cva) zouden op korte termijn (na de bouwvakvakantie) afspraken voor de planning worden gemaakt. De werkzaamheden zijn vervolgens eind augustus 2012 van start gegaan. [appellante] is op 5 september 2007 met de door haar te verrichten werkzaamheden begonnen en heeft die werkzaamheden met het aanbrengen van de slijtlaag op 17, 18 en 19 september 2012 afgerond.  
         
         
           
            [appellante] heeft haar werkzaamheden bij factuur van 8 oktober 2012 (bijlage 3 inl. dagv.) aan DAB in rekening gebracht (170 m2, € 16.150,= excl. btw, € 19.541,50 incl. btw), te betalen binnen 30 dagen na factuurdatum. DAB heeft de factuur onbetaald gelaten.   
         
         
           In het faillissementsverslag (verslag nr. 4 d.d. 3 juli 2014, bijlage 12 mvg) rapporteert de curator in het faillissement van DAB onder meer: “(..) 1.2 Winst en verlies:       2010: € 63.518 na belastingen       2011: -/- € 157.149 na belastingen       2012: -/- € 586.877 na belastingen (..) 3.5 Beschrijving: gefailleerde huurde de benodigde machines, inventaris en vervoersmiddelen. De betreffende activa werden in 2010/2011 verkocht door gefailleerde aan [geïntimeerde] Beheer [vestigingsplaats] B.V. zo zegt een aan de curator overgelegde koopovereenkomst. De koopprijs werd verrekend. (..) 7.3 (..)Bij de laatste jaarrekening, die over 2011, merkt de accountant op dat de orderportefeuille bij het uitbrengen van de jaarrekening (mei 2012) vrijwel leeg is. Tezamen met het verlies over 2011 ad € 157.149 en het feit dat de kortlopende schulden de vlottende activa overstijgen met € 114.772 leidt dit tot de conclusie van de accountant dat er sprake is van onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteit van de vennootschap. (..) ” In het verslag is verder vermeld dat ten tijde van het faillissement 9 personen in dienst waren, eenzelfde aantal als in het jaar daarvoor.  
         
         
           In de aanhef van het voormeld faillissementsverslag is verder onder meer vermeld:  “Omzetgegevens  2010		: € 2.778.229  2011 		: € 1.908.359  2012		: €  541.174” 
         
         
           Bij brief van 24 mei 2013 (bijlage 4 inl. dagv.) heeft de advocaat van [appellante] namens [appellante] [geïntimeerde] in persoon aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellante] heeft geleden en eventueel nog zal lijden ten gevolge van het feit dat DAB haar verplichtingen uit de door haar aan [appellante] verstrekte opdracht niet is nagekomen. [appellante] verwijt [geïntimeerde] onrechtmatig handelen doordat hij als bestuurder van DAB de opdracht aan [appellante] heeft verstrekt terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat DAB aan haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen voldoen.  
         
       
       
     
     
       3.1.2. 
       
        [appellante] heeft [geïntimeerde] vervolgens in rechte betrokken en op grond van het door haar gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] een bedrag van € 19.541,50 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 november 2012 en een bedrag van € 750,= ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. [appellante] vorderde verder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet betaling binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis. 
       
     
     
       3.1.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft de vordering betwist. Hij stelt dat de overeenkomst tussen DAB en [appellante] in mei 2012 tot stand is gekomen en dat hij toen wist noch behoorde te weten dat DAB niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen voldoen. DAB heeft daarna nog zes maanden voortbestaan en het faillissement van DAB is aangevraagd op het moment dat duidelijk werd dat de schuldeisers niet meer konden worden voldaan.  
       
     
     
       3.2.1. 
       De kantonrechter heeft bij het vonnis van 5 juni 2014 de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg verwezen.  De kantonrechter overwoog onder meer: - dat de enkele omstandigheid dat de offerte in mei/juni 2012 is uitgebracht nog niet meebrengt dat toen al sprake was van een overeenkomst; 
       - dat [appellante] haar betoog, dat de opdracht pas op 2 september is verstrekt, onvoldoende heeft onderbouwd en dat aan dat oordeel niet afdoet dat (het hof leest:) DAB haar onderaannemers pas in september 2012 heeft benaderd; 
       - dat voor het moment van het aangaan van de verplichtingen moet worden uitgegaan van de periode op of omstreeks 12 juli 2012; (r.o. 3.7 vs) 
       - dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] op of omstreeks 12 juli 2012 heeft geweten of moeten weten dat DAB aan haar verplichtingen uit de opdracht niet zou voldoen; (r.o. 3.9 vs) 
       - dat, nu er geen andere gronden voor een persoonlijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] zijn aangevoerd, de overige stellingen van [appellante] geen bespreking behoefden. (r.o. 3.11 vs) 
       
     
     
       3.2.2. 
       
        [appellante] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. In de grieven 1 en 2 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor de totstandkoming van de overeenkomst tussen DAB en [appellante] uitgegaan dient te worden van de periode op of omstreeks 12 juli 2012 en dat [appellante] haar andersluidende stelling (telefonische opdracht op 2 september 2012) onvoldoende heeft onderbouwd en tegen het feit dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan haar aanbod tot bewijs van die stelling. In de grieven 3 en 4 bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat zij de door haar gestelde wetenschap van [geïntimeerde] onvoldoende concreet heeft onderbouwd en de conclusie van de kantonrechter dat aan bewijs niet wordt toegekomen. Grief 5 is gericht tegen de veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2.3. 
       Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang opnieuw aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Bij de beoordeling zal het hof de door [appellante] nader aangevoerde gronden betrekken. 
       
     
     
       3.3.1. 
       Het gaat in dit geval om de vraag of [geïntimeerde] voor enig handelen of nalaten in zijn hoedanigheid van bestuurder van DAB  persoonlijk kan worden aangesproken door een derde (i.c. [appellante] ). Dat kan indien [geïntimeerde] persoonlijk een hem toe te rekenen onrechtmatige daad jegens [appellante] kan worden verweten.   
       
     
     
       3.3.2. 
       
         In zijn arrest van 8 december 2006 (NJ 2006/659, JOR 2007/38 (Ontvanger/ [X.] )) heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven van gevallen waarin naast de vennootschap ook een bestuurder aansprakelijk kan zijn. De Hoge Raad onderscheidt in genoemd arrest de volgende hoofdlijnen en bijbehorende maatstaven:  
         ‘a. De bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld, waarbij als maatstaf is aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist or redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. (zgn. Beklamel-norm) 
         b. De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, in welk geval de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.’  
       
       
       
         
          [appellante] verwijt [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig handelen als hiervoor omschreven in categorie a.  
       
       
     
     
       3.3.3. 
       Naar de kantonrechter terecht overwoog, is voor de bepaling van het moment dat [geïntimeerde] namens DAB een verbintenis jegens [appellante] is aangegaan, het tijdstip waarop [appellante] een offerte heeft uitgebracht niet bepalend. Relevant is het moment dat [geïntimeerde] namens DAB van [appellante] opdracht geeft tot en uitvoering vraagt van de geoffreerde prestatie. Indien hij op dat moment weet of redelijkerwijze behoort te weten dat DAB aan haar daartegenover staande betalingsverplichting niet zal (kunnen) voldoen en daarvoor geen of onvoldoende verhaal zal bieden, kan hem onrechtmatig handelen naar de zogenaamde Beklamelnorm worden verweten. Van hem mocht dan worden verlangd dat hij die opdracht (alsnog) niet namens DAB verleende of in elk geval niet daartoe over zou gaan zonder [appellante] voor het risico van niet (volledige) betaling te waarschuwen. Dat laatste had [geïntimeerde] zelfs vlak voor de aanvang van de werkzaamheden nog kunnen en (in de situatie dat hij wist of behoorde te weten dat DAB aan haar betalingsverplichting voor de te verrichten prestaties niet meer zou kunnen voldoen) behoren te doen. Naar het oordeel van het hof maakt [appellante] met de grieven terecht bezwaar tegen het door de kantonrechter tot uitgangspunt genomen peilmoment, de periode op of omstreeks 12 juli 2012. In aanmerking genomen het feit dat tussen de gemeente [vestigingsplaats] , [Machinefabriek] en DAB de planning voor de werkzaamheden pas na de bouwvak 2012 zou worden gemaakt, zal DAB eerst na het maken van die planning aan [appellante] definitief opdracht tot uitvoering van de door haar geoffreerde werkzaamheden hebben kunnen geven. Het hof zal daarom uitgaan van medio augustus 2012/ begin september als peildatum. Bij nader bewijs van de door haar gestelde datum van 2 september als datum dat zij de opdracht heeft verkregen, heeft [appellante] geen belang nu de door haar voor de wetenschap van [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden betrekking hebben op beide peildata (en overigens ook (in elk geval deels) op de door de kantonrechter tot uitgangspunt genomen peildatum van toepassing zijn).    
       
     
     
       3.3.4. 
       Als feiten en omstandigheden waaruit blijkt van de gestelde wetenschap van [geïntimeerde] , worden door [appellante] genoemd: 
       
          dat DAB over 2011 al een verlies van € 157.149,= heeft geleden en dat in 2012 een verlies van € 586.877,= is geleden; 
          dat volgens [geïntimeerde] (blijkens het eerste faillissementsverslag van 31 december 2012, bijlage 5 inl. dagv.) het verlies over 2011 een gevolg was van doorlopende vaste kosten tegenover een afnemende opdrachtportefeuille en lagere rendementen op aangenomen werken; 
          dat bij de afnemende orderportefeuille het aantal personeelsleden in DAB in 2012 gelijk is gebleven (faillissementsverslag); 
          dat de activa van DAB in 2010/2011 zijn verkocht aan [geïntimeerde] Beheer met verrekening van de koopprijs met een vordering van [geïntimeerde] Beheer op DAB; 
          dat de accountant van DAB in zijn op 3 mei gedateerde rapport in de samenstellingsverklaring van de jaarrekening 2011 onder meer verklaart:  “(..) Uit de cijfers over het boekjaar blijkt dat: - er in het boekjaar verlies is geleden van € 157.149; - de kortlopende schulden de vlottende activa overstijgen met € 114.772. Tevens blijkt de orderportefeuille bij uitbrengen van de jaarrekening vrijwel leeg te zijn. Deze condities duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteit van de vennootschap. (…) ”  (rapport overgelegd als prod. 1 bij mva, door [appellante] gerelateerd in randnummer 35 inl. dagv.);    
       
       
     
     
       3.3.5. 
       
        [geïntimeerde] stelt hier tegenover dat de jaarcijfers eerst zijn vastgesteld in november 2012 en dat hem toen pas het verlies over 2011 duidelijk werd. [geïntimeerde] betwist echter niet dat de accountant, gezien de datering van diens rapport, al in mei 2012 tot zijn bevinding als vermeld in r.o. 3.4.4 laatste bullet is gekomen. Gezien die conclusie van de accountant, acht het hof het zonder nadere, door [geïntimeerde] niet gegeven toelichting, onvoorstelbaar dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam bestuurder op dat moment niet eveneens weet zou hebben gehad of behoren te hebben gehad van de toestand waarin DAB verkeerde. De door [geïntimeerde] voor de comparitie in eerste aanleg overgelegde productie 11 betreft, anders dan [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (randnummer 21) stelt, volgens het begeleidend schrijven van zijn advocaat een door [geïntimeerde] zelf opgesteld overzicht van uitgevoerde projecten, aangenomen en niet meer uitgevoerde projecten en gecalculeerde werken die niet meer zijn gegund. De door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord genoemde cijfers verschillen van die in de genoemde productie 11. Mogelijk heeft [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord bedragen inclusief btw vermeld. Op grond van het in juni/juli 2012 nog in onderhandeling zijnde werk (vlg. 21 mva een bedrag van € 1.470.000,=, vlg prod. 11 een bedrag van € 1.161.914,= excl. 21% btw) stelt [geïntimeerde] dat er in juni/juli 2012 geen reële vrees voor de continuïteit was. Ten aanzien van dit in onderhandeling zijnde werk heeft [geïntimeerde] echter niets gesteld omtrent de mate waarin hij daaruit daadwerkelijk opdrachten mocht verwachten noch – en veel belangrijker – in welke mate uit die werken een positieve opbrengst gerealiseerd had kunnen worden. [geïntimeerde] heeft verder niet de uitleg van [appellante] (mvg 51) van genoemde productie betwist dat van de gecalculeerde omzet van in totaal € 1.161.914,= al op 25 mei, 5 juni, 12 juni en 1 juli 2012 duidelijk was dat deze niet was gegund. Met zijn verwijzing naar voormelde productie heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof dan ook de stelling van [appellante] – dat er voor DAB ten tijde van de opdracht aan [appellante] (zowel indien daarvoor wordt uitgegaan van een peildatum medio augustus 2012 als bij de door de kantonrechter gehanteerde peildatum medio juli 2012) nauwelijks werk meer in de pijplijn zat – onvoldoende gemotiveerd betwist.     
       
     
     
       3.3.6. 
       De door [appellante] bij memorie van grieven als bijlage 13 overgelegde gepubliceerde jaarrekeningen van DAB over 2009, 2010 en 2011 bevestigen voorts de door [appellante] gestelde neergaande lijn waarin DAB sinds 2009 kwam te verkeren en de gestelde vermindering van de materiële activa. De materiële activa beliepen in 2010 nog € 7.420 ten opzichte van € 65.228 in 2009. De reserves liepen in 2010 al terug van € 9.909 naar € 3.427 en werden in 2011 € 153.722,= negatief. Blijkens de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde jaarcijfers over 2011 (met als bijlage 3 de toelichting op de onderscheiden posten van de balans) – op welke productie [appellante] overigens nog niet heeft kunnen reageren – was de vermindering van de reserves in 2010 een gevolg van het feit dat over het boekjaar 2010 weliswaar een positief resultaat van € 63.518 werd behaald maar een dividenduitkering van € 70.000 werd gedaan. De aanzienlijke kentering in 2011 is veroorzaakt door een verlies over dat boekjaar van € 157.149. Blijkens de winst- en verliesrekening over 2011 is de netto-omzet in dat jaar met ca. 30% teruggelopen en werd een nagenoeg navenante lagere brutomarge behaald. Die neergaande lijn moet voor een behoorlijk handelend bestuurder kenbaar zijn geweest. Bovendien blijkt uit de stellingen van [geïntimeerde] zelf ook dat hem dit niet is ontgaan. Zo wijst hij in de memorie van antwoord (sub 20) naar de verslechterende markt, zijn inspelen daarop en zijn hoop op een weer aantrekken van de markt. In aanmerking genomen dat de aanmerkelijke omzetdaling zich al in 2011 heeft voorgedaan, mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] in 2012 de ontwikkelingen in de orderportefeuille en de resultaten van DAB te meer nauwlettend in de gaten heeft gehouden. Zonder nadere, door [geïntimeerde] niet gegeven toelichting, ziet het hof dan ook niet in dat [geïntimeerde] de nog veel grotere neergaande lijn in 2012 (een omzet van € 541.174, verlies van € 586.877,= na belastingen bij bedrijfsvoering tot faillissement op 20 november 2012) niet veel eerder dan kort voor het faillissement heeft waargenomen of behoren waar te nemen.   
       
     
     
       3.3.7. 
       Op grond van het voorgaande acht het hof de grieven 1 tot en met 4 gegrond. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde] ten tijde van het (definitief) verstrekken van de opdracht aan [appellante] , aangenomen dat dit medio augustus 2012 is geweest, en vóór de uitvoering van de werkzaamheden begin september 2012 heeft geweten of behoren te weten dat DAB aan haar daar tegenover staande betalingsverplichting niet zou (kunnen) voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. [geïntimeerde] heeft die gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat daarmee het gestelde persoonlijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] voorshands bewezen moet worden geacht. Gelet op het uitdrukkelijk aanbod van [geïntimeerde] tot bewijs van zijn stelling dat pas in oktober en november 2012 duidelijk werd dat DAB het niet zou redden, zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren.  
       
     
     
       3.4.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft verder nog gesteld dat allerminst vast zou staan dat [appellante] geen enkele uitkering uit het faillissement van DAB zal ontvangen (cva 40). De in de faillissementsverslagen vermelde cijfers geven vooralsnog echter geen aanleiding om enige uitkering voor de concurrente crediteuren te verwachten (geen activa, afgezien van de winst van € 13.775,76 incl. btw op een na faillissement nog afgerond werk, debiteuren ad € 279.831,58 die aan de bank zijn verpand, een vordering van de bank van € 1.047.851,38, een preferente vordering van de fiscus van € 318.760,07, een bedrag aan concurrente crediteuren van € 1.169.644,91). [geïntimeerde] stelt bovendien ook zelf dat de vooruitzichten op uitkeringen voor concurrente crediteuren niet gunstig zijn (cva 19). Voor zover nog wel enige uitkering zou volgen, zal dat bedrag uiteraard in mindering op de door [appellante] gevorderde schade strekken. Aan toewijzing van de vordering van [appellante] staat dat niet in de weg nu de vordering zo nodig met die toevoeging zal kunnen worden toegewezen.  
       
     
     
       3.4.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft verder nog opgemerkt (mva  10) dat de kantonrechter een te ruim criterium voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon jegens een derde heeft gehanteerd. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. De kantonrechter verwijst naar het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het bestreden vonnis niet naar een andere norm dan waarvan volgens [geïntimeerde] (mva 9) sprake is in het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2627), in welk arrest de Hoge Raad juist naar zijn oordelen in het Beklamelarrest en het hiervoor in r.o. 3.3.2 gerelateerde arrest Ontvanger/ [X.] verwijst. Indien een bestuurder namens de vennootschap een verplichting aangaat, terwijl hij weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap die verplichting niet zal (kunnen) nakomen en daarvoor geen verhaal zal bieden, is in beginsel - behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan anders moet worden geoordeeld - sprake van een voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder vereist ernstig verwijt. In dit geval is door [geïntimeerde] alleen het verweer gevoerd dat hij eerst in oktober/ november 2012 wetenschap heeft gekregen van het feit dat door DAB niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Omstandigheden waarom hem van die wetenschap, als bewezen kan worden geacht dat deze ten tijde van het aangaan van de verplichting heeft bestaan, niettemin geen ernstig verwijt kan worden gemaakt zijn door [geïntimeerde] niet gesteld.   
       
     
     
       3.5. 
       
         In afwachting van het door [geïntimeerde] te leveren (tegen)bewijs zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
         
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe tot het in r.o. 3.3.7 nader omschreven tegenbewijs; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 27 september 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.J. Verhoeven en L.L. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer