ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0760

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0760 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-12-2011 / HD 200.090.072

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-12-27

Zaaknummer: HD 200.090.072

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0760

---

bewijslastverdeling niet genoten vakantiedagen / kort geding

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.090.072 
     
     arrest van de achtste kamer van 27 december 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.] INTERNATIONAL B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal appel,	 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M.B.C.R. Heemskerk, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. P.J.G. Goumans, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond, sector civiel recht, gewezen vonnis in kort geding van 9 juni 2011 tussen (onder anderen) principaal appellante - [X.] B.V. - als eisende partij in conventie, verweerster in reconventie, en (onder anderen) principaal geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 108614/KG ZA 11-108)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij exploot van dagvaarding heeft [X.] B.V., onder overlegging van een productie, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot partiële vernietiging van het vonnis waarvan beroep, namelijk voor zover het ziet op de in reconventie uitgesproken veroordeling van [X.] B.V. om aan [Y.] te betalen (het netto equivalent van) een bedrag van € 25.409,89 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%, onder inhouding van de daarover verschuldigde bijdrage, en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de reconventionele vordering van [Y.], met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.], onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met uitzondering van de beslissing in conventie inzake de proceskosten. [Y.] verzoekt het hof, opnieuw rechtdoende, [X.] B.V. alsnog te veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg (in conventie) als in hoger beroep. 
     
     2.3. [X.] B.V. heeft in incidenteel appel de grief bestreden. 
       
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     4.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog relevant, om het volgende. 
     
     4.1.1.De heer [A.] en mevrouw [B.] zijn gehuwd geweest. [Y.] is de zoon van mevrouw [B.] en voormalig stiefzoon van de heer [A.]. In verband met de echtscheiding tussen de heer [A.] en mevrouw [B.] en daarmee samenhangende ontvlechting van hun zakelijk banden zijn een aantal overeenkomsten tot stand gekomen. 
     
     
       4.1.2.Op 31 januari 2011 is een vaststellingsoverkomst tot stand gekomen waarbij mevrouw [B.], de heer [A.], [Y.], [Z.] Holding B.V. en [Y.] Holding B.V. partij zijn (1 bij dagvaarding in eerste aanleg).  
       Onder 10 van deze overeenkomst is bepaald: 
     
     
     
       "10. [Y.] HOLDING verkoopt en levert per voornoemde datum van levering zijn certificaten in de Stichting Administratiekantoor Aandelen Dutch Construction Group BV aan [Z.] voor de nominale waarde welke waarde bij de levering door [Z.] moet zijn voldaan. 
       [Y.] treedt per voornoemde datum uit dienst bij [X.] International BV. Per de datum van levering wordt het op dat moment opgebouwde salaris voldaan. Op dat moment zijn [Y.], [Z.] HOLDING en [X.] International BV finaal jegens elkaar gekweten. [Y.] maakt dus ook geen aanspraak op een afvloeiingsregeling dan wel schadevergoeding als gevolg van deze beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. (…)". 
     
     
     
       4.2.In eerste aanleg is een kort geding procedure gevoerd tussen de heer [A.] en [X.] B.V. als eisers in conventie, gedaagden in reconventie, en Mazal International B.V., mevrouw [B.] en [Y.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. 
       Voor zover in hoger beroep van belang, heeft de rechtbank, bij vonnis in kort geding van 9 juni 2011 in conventie de vorderingen van eisers jegens [Y.], als, kort gezegd, geenszins onderbouwd, afgewezen en de proceskosten tussen alle partijen in die procedure gecompenseerd, zodanig dat iedere partij de eigen kosten diende te dragen. 
       Voor zover in hoger beroep van belang heeft [Y.] in reconventie - na eiswijziging- onder meer gevorderd [X.] BV te veroordelen (kort gezegd) tot betaling bij wege van voorschot van een bedrag van € 25.409,89 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50%, alsmede tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie daarvan op straffe van een dwangsom. [Y.] vordert dit bedrag wegens 132, althans 137, niet genoten vakantiedagen en wegens vakantietoeslag. 
       De rechtbank heeft bij vonnis in kort geding [X.] BV onder meer veroordeeld tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie terzake op straffe van een dwangsom. [X.] BV is veroordeeld in de proceskosten.  
     
     
     Voorts in principaal appel 
     
     
       4.3. [X.] BV heeft aangegeven dat het appel zich slechts richt tegen het deel van de reconventionele vordering zoals onder 7.13 van het vonnis waarvan beroep opgenomen, waarin meergenoemde veroordeling tot betaling van € 25.409,89 wegens niet genoten vakantiedagen is vastgelegd. In de memorie van antwoord heeft [Y.], hiernaar verwijzend, geconstateerd dat [X.] BV de onder 7.14 tot en met 7.18 toegewezen vorderingen (verstrekken loonspecificaties, daaraan verbonden dwangsom en proceskosten) niet bestrijdt. Nu echter die beslissingen in zodanig direct verband staan tot de veroordeling tot betaling van evenvermeld bedrag, gaat het hof ervan uit dat [X.] BV -gezien de in hoger beroep gevorderde ontzegging van de vordering in reconventie- bedoeld heeft ook die beslissingen in het appel te willen betrekken. Indien immers de veroordeling tot betaling van evenvermeld bedrag wegens het honoreren van het appel zou worden vernietigd, heeft [Y.] bij het in stand blijven van de nevenveroordelingen voor zover betrekking hebbend op het bedrag van € 25.409,89 wegens niet genoten vakantiedagen geen belang.  
       Nu [X.] B.V. op de derde pagina van de dagvaarding in hoger beroep , voorlaatste blok, uitdrukkelijk aangeeft dat het appel is gericht tegen de veroordeling (kort gezegd) tot betaling van € 25.409,89 bruto, begrijpt het hof dat bedoeld is de veroordeling in het vonnis waarvan beroep onder 7.13 tot betaling van het bedrag van € 1.353,22 netto uitdrukkelijk niet in het appel te betrekken. 
     
       
     4.4. De door [Y.] gevraagde voorziening betreft een vordering tot betaling van een geldsom uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Gelet op de aard van deze vordering acht het hof de vordering ook in hoger beroep nog immer spoedeisend.  
     
     
       4.5.Als motivering voor de toewijzing van de meerbedoelde vordering van [Y.] heeft de rechtbank allereerst overwogen dat het de taak van [X.] BV als werkgever is om een deugdelijke loonadministratie te voeren van -onder meer- de werk- en verlofdagen van haar werknemers.   
       Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu een deugdelijke registratie van werk- en verlofdagen voor [Y.] ontbreekt, de stelling van [Y.], dat hij geen dagen heeft opgenomen, niet gemotiveerd kan worden weerlegd, zodat voorlopig uitgegaan dient te worden van de juistheid van die stelling.  
     
     
     4.5.1. Tegen dit oordeel is de eerste grief van [X.] BV gericht. Zij betwist de stelling van [Y.] en stelt dat [Y.] zijn vakantiedagen wel heeft opgenomen zodat hem geen vergoeding toekomt. Zij voert onder meer aan dat in tegenstelling tot hetgeen de heer [A.], overvallen door de reconventionele vordering, ter zitting van 31 mei 2011 in eerste aanleg heeft aangegeven, registratie van vakantiedagen wel plaatsvond. Uit het door haar in hoger beroep als productie 1 overgelegde overzicht blijkt volgens [X.] BV dat [Y.] vakantie heeft genoten gedurende de periode dat hij stelt geen enkele vakantie te hebben genoten en wel in zodanige mate dat zelfs een negatief saldo is ontstaan.  
     
     4.5.2. [Y.] heeft hier tegenin gebracht dat op 18 april 2011 en op 16 mei 2011 de advocaten van [X.] BV reeds zijn gewezen op de vordering van [Y.] terzake de vakantiedagen, zodat van 'overvallen zijn' geen sprake kan zijn. Hij stelt dat het door [X.] BV in het geding gebrachte overzicht niet kan worden aangemerkt als een deugdelijke loonadministratie van werk- en verlofdagen en dat daaruit ook niet blijkt dat [Y.] werkelijk vakantie heeft genoten. Hij stelt dat alle buitenlandse reizen uit het overzicht, voor zover door [Y.] gemaakt, een strikt zakelijk karakter hadden en door [X.] BV en/of Mazal International B.V. zijn betaald, hetgeen ze kwalificeert als zakenreizen en niet als vakantieverlof. Hij moest in verband met zijn werk vaak naar het buitenland en zijn werk liep ook door in het weekend. Hij ontving over alle gemaakte reizen 'buitenland vergoeding' en de gemaakte kosten werden via declaraties vergoed.  
     
     
       4.5.3. Het hof oordeelt als volgt. 
       Het hoger beroep dient er ook toe om eigen fouten in de eerste aanleg te herstellen. In zoverre is het toelaatbaar dat thans afwijkend van de eerste aanleg gesteld wordt dat de genoten vakantiedagen wel geregistreerd zijn. 
       [Y.] stelt 137 (dan wel 132) vakantiedagen tegoed te hebben omdat hij sinds zijn indiensttreding (1 november 2005) tot 14 maart 2011 in het geheel geen vakantiedagen heeft genoten.  
       Ten aanzien van bewijs van een tegoed aan vakantiedagen ligt de bewijslast bij de werknemer, maar bij betwisting van het door de werknemer gestelde tegoed zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. 
       Ter betwisting van het gestelde heeft [X.] BV, blijkens het vonnis waarvan beroep, aangevoerd dat [Y.] gedurende de perioden dat hij vanwege zijn werkzaamheden in het buitenland verbleef aansluitend aan die perioden vakantie heeft genoten. In hoger beroep heeft [X.] B.V. deze betwisting onderbouwd aan de hand van in het geding gebrachte overzichten over november/december 2005 en de jaren 2006 tot en met 2010, waarin ten aanzien van J. [Y.] vermeld staan perioden van verblijf in het buitenland met concrete bestemming en het aantal dagen, waarvan, indien van toepassing, het aantal vakantiedagen. Op basis van deze gegevens zou [Y.] in 2006: 36, in 2007: 26, in 2008: 32, in 2009: 28 en in 2010: 22 vakantiedagen hebben genoten. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X.] B.V. met het overleggen van deze administratie de stelling van [Y.] dat hij in het geheel geen vakantie heeft genoten voldoende gemotiveerd betwist. Hetgeen [Y.] naar aanleiding van de overzichten in algemene bewoordingen heeft opgemerkt doet hieraan niet af. [Y.] heeft niet nader concreet aangegeven welke gegevens uit de administratie onjuist zouden zijn. 
       Gelet op de gemotiveerde betwisting kan niet gezegd worden dat de gestelde vorderingen zich met een voldoende mate van waarschijnlijkheid dadelijk en zonder nadere bewijsvoering lenen voor een toewijzing in de bodemzaak. 
       De aard van onderhavige procedure leent zich echter niet voor nadere bewijslevering. 
       De vorderingen van [Y.] dienen dan ook te worden afgewezen.  
       De eerste grief van [X.] B.V. slaagt.  
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zullen de in hoger beroep betrokken (reconventionele) vorderingen van [Y.] worden afgewezen en zal [Y.] als meest in het ongelijke gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
     
     
     4.5.4. Gelet op bovenstaand oordeel behoeft de tweede grief van [X.] B.V. geen afzonderlijke bespreking. 
     
     Voorts in incidenteel appel 
     
     4.6.De grief van [Y.] houdt in dat de rechtbank (in conventie) ten onrechte geen proceskostenveroordeling heeft uitgesproken ten laste van [X.] B.V., hoewel de  conventionele vorderingen van [X.] B.V. jegens [Y.] volledig werden afgewezen. 
     
     4.6.1.[X.] B.V. heeft hier tegenover gesteld dat de vordering van de heer [A.] en [X.] B.V. tegen de andere twee gedaagden wel is toegewezen en ook geen proceskostenveroordeling heeft plaatsgevonden ten laste van deze twee gedaagden. Een compensatie van de proceskosten is gebruikelijk gezien de verhouding waarin partijen ten opzichte van elkaar staan, aldus [X.] B.V.  Zij heeft erop gewezen dat het hier feitelijk de afwikkeling van de echtscheiding betreft en dat in reconventie wel een proceskostenveroordeling is uitgesproken ten laste van [X.] B.V. en ten gunste van [Y.]. 
     
     
       4.6.2.De grief van [Y.] slaagt. De overweging van de rechtbank -onder 5.1. van het vonnis waarvan beroep-, dat de vorderingen voor zover die op [Y.] betrekking hebben op geen enkele wijze zijn onderbouwd zodat deze, zonder nadere beoordeling, afgewezen dienden te worden, geeft het hof aanleiding te oordelen dat er geen aanleiding is om [Y.] de eigen kosten te laten dragen. De door de rechtbank gegeven motivering van de beslissing tot kostencompensatie onder 5.5. van het vonnis waarvan beroep, te weten dat elk van partijen op enig punt als in het ongelijk gesteld is te beschouwen, kan geen betrekking hebben op [Y.] nu [Y.] in de daaraan voorafgaande overwegingen van de rechtbank (5.2 tot en met 5.4) in het geheel geen rol speelt. 
       Alleen op dit punt dient het vonnis waarvan beroep in conventie te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal [X.] B.V. alsnog worden veroordeeld in de proceskosten van [Y.] in conventie in eerste aanleg. 
       Als de in het in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [X.] B.V. eveneens worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
     
     5.De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     op het principaal en incidenteel appel 
     
     vernietigt het vonnis van 9 juni 2011 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond, sector civiel recht, gewezen in kort geding  
     
     
       - voor zover daarin in conventie de kosten van de procedure tussen partijen zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, voor zover het [X.] BV en [Y.] betreft 
       en 
       - voor zover daarin ‘ten aanzien van de vorderingen in reconventie van [Y.]’ is beslist als onder 7.13. tot en met 7.18., met uitzondering van de onder 7.13. uitgesproken veroordeling om binnen twee weken na betekening van dat vonnis aan [Y.] te betalen het bedrag van € 1.353,22 netto en de daarmee samenhangende nevenvordering. 
     
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     in conventie: 
     
     veroordeelt [X.] B.V. in de proceskosten van [Y.] in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [Y.] tot op heden begroot op € 258,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat 
     
     en 
     
     in reconventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen: 
     
     wijst het gevorderde af; 
     
     veroordeelt [Y.] in de proceskosten van [X.] B.V. in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van [X.] B.V. tot op heden begroot op €  816,-- aan salaris advocaat; 
     
     bekrachtigt het vonnis voor het overige;  
     
     voorts in het principaal appel 
     
     veroordeelt [Y.] in de kosten van het (principaal) appel, aan de zijde van [X.] B.V. tot op heden begroot op € 1.845,31 aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat; 
     
     voorts in het incidenteel appel 
     
     veroordeelt [X.] B.V. in de kosten van het (incidenteel) appel, aan de zijde van [Y.] tot op heden begroot op € 316,-- aan salaris advocaat; 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.