ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2024:1081

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2024:1081 Rechtbank Amsterdam , 28-02-2024 / C/13/736625 / HA ZA 23-648

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2024-02-28

Zaaknummer: C/13/736625 / HA ZA 23-648

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:1081

---

Opzegging bankrelatie door de bank houdt geen stand. Geen sprake van een opzegplicht en de opzegbevoegdheid is in dit geval namarebo door de ingrijpende gevolgen tegenover het onvoldoende zwaarwegende belang van de bank. De bank dient de relatie met de cryptoactivadienstverlener voort te zetten. MiCA, AMLD5, PSD2, Yin Yang II-arrest.

RECHTBANK Amsterdam 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zaaknummer: C/13/736625 / HA ZA 23-648 
     
     
     
     
       
         Vonnis van 28 februari 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap, 
       
         BYELEX DATA SOLUTIONS N.V. ,  
       gevestigd te Oud Gastel, 
       eisende partij (hierna:  BDS ), 
       advocaat: mr. A.W. van Meegdenburg te Alphen aan den Rijn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap, 
       
         ABN AMRO BANK N.V. ,  
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde partij (hierna: de  Bank ), 
       advocaat: mr. A.L. Bremmer te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         - de dagvaarding van 10 juli 2023 met producties 1 tot en met 19,  - de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 10,  - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 januari 2024. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       BDS bankiert sinds april 2015 bij de Bank met een zakelijke betaalrekening (ook wel: ondernemingsrekening). Dat biedt BDS tevens de mogelijkheid om contant geld af te storten bij Geldmaat, een samenwerkingsverband tussen de Bank en andere banken. 
       
     
     
       2.2. 
       Bitcoin en ethereum zijn cryptoactiva, wat onder de Europese verordening Markets in Crypto-Assets (MiCA)  wordt gedefinieerd als een digitale weergave van waarde of rechten. Deze cryptoactiva worden bijgehouden op een  blockchain , wat een soort openbaar digitaal grootboek van transacties is. Elk cryptoactivum is geïndividualiseerd met een unieke code op de  blockchain , ook wel de publieke sleutel genoemd ( public key ), en kan onder andere worden bewaard in digitale portemonnees ( wallets ). Om cryptoactiva van de ene portemonnee naar een andere portemonnee te sturen en daarmee een transactie te verrichten op de  blockchain  is ook de niet-openbare privésleutel nodig ( private key ). Daardoor geeft de privésleutel de beschikkingsmacht over het betreffende cryptoactivum. Het aanbieden van portemonnees kan op twee manieren, namelijk: 
       - met een gehoste portemonnee ( custodial wallet ), waarbij de portemonneeaanbieder de private sleutel in handen heeft en in opdracht van de rechthebbende transacties uitvoert, of, 
       - met een niet-gehoste portemonnee ( non custodial wallet ), waarbij uitsluitend de klant zelf over de privésleutel beschikt en dus zelf transacties moet uitvoeren buiten de portemonneeaanbieder om. 
       
     
     
       2.3. 
       BDS is een cryptoactivadienstverlener die sinds 2019 niet-gehoste portemonnees aanbiedt via een digitale applicatie, bijvoorbeeld te raadplegen op een smartphone. Dit doet BDS onder de naam Byecoin met geldautomaten (ATM’s), waarmee haar klanten contant geld kunnen afstorten om te wisselen in bitcoin of ethereum onder aftrek van een 10% fee. De aangekochte bitcoin of ethereum wordt dan op de niet-gehoste portemonnee bijgeschreven. Doordat het om niet-gehoste portemonnees gaat kan de klant na aanschaf met de cryptoactiva doen wat hij wil zonder dat BDS er nog over kan beschikken. BDS koopt de bitcoin en ethereum vooraf in bij Panteresa Investments Ltd, een in Cyprus gevestigde cryptoactivadienstverlener. 
       
     
     
       2.4. 
       De klanten van BDS zijn natuurlijke personen die contant geld tot hun beschikking hebben en dit in één keer willen omzetten naar cryptoactiva, dus zonder het eerst te giraliseren bij een bank. BDS had in november 2021 945 actieve gebruikers en het gemiddelde transactiebedrag was toen € 900,-. 
       
     
     
       2.5. 
       Over de jaren 2020 tot en met 2022 heeft BDS naast de hiervoor genoemde cryptoactivadienstverlening in totaal € 1,2 miljoen contant geld ter beschikking gesteld aan minimaal vijf partijen – vier coffeeshops en een ijzerhandelaar – in ruil voor giraal geld. In de periode juli 2021 tot en met januari 2022 was dit gemiddeld zes keer per maand en in 42 keer een totaalbedrag van meer dan € 8 ton. Dit gaf de Bank aanleiding om herhaaldelijk vragen te stellen voor een verscherpt klantonderzoek in het kader van de Wwft. BDS heeft haar medewerking hieraan verleend en iedere vraag van de Bank steeds puntsgewijs beantwoord. BDS lichtte toe dat zij destijds (voordat zij Geldmaat gebruikte) maar beperkt contant geld kon afstorten, waardoor zij over meer contanten beschikte dan veiligheidshalve verantwoord was, en dat de andere vijf partijen juist contant geld nodig hadden. BDS heeft vanwege de kritiek hierop van de Bank de activiteiten waarbij contant en giraal geld werden omgewisseld vanaf 18 januari 2022 gestaakt en nadien niet meer uitgevoerd.  
       
     
     
       2.6. 
       BDS staat per 22 juni 2021 geregistreerd als cryptoactivadienstverlener bij De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) in het kader van de Vijfde anti-witwasrichtlijn (AMLD5)  en de implementatie daarvan in artikel 23b lid 1 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Verder heeft BDS haar bestuurder de heer [naam 1] als  compliance officer  aangesteld en integriteitsbeleid en een SIRA (systematische integriteitsrisicoanalyse) opgesteld met te hanteren risicoclassificaties. BDS heeft een  onboarding -procedure om de identiteit van klanten vooraf te verifiëren en te toetsen aan PEP- ( politically exposed person ) en sanctieregelgeving. Daarnaast voert BDS  customer due diligence -onderzoek (CDD) uit, heeft BDS  know your customer -beleid (KYC) en doet BDS aan transactiemonitoring tot aan het moment dat de klant de cryptoactiva in zijn portemonnee heeft. Wat de klant na aanschaf met de cryptoactiva doet, monitort BDS niet. BDS hanteert een maximum van € 2.500,- per klant om per vier weken af te storten en om te wisselen in cryptoactiva. 
       
     
     
       2.7. 
       Per brief van 5 september 2022 heeft de Bank aan BDS meegedeeld dat zij de bancaire relatie per 7 november 2022 opzegt. Op verzoek van BDS en onder afhandeling van een klachtenprocedure heeft de Bank de beëindiging uitgesteld zodat BDS haar bankzaken tijdig elders kon onderbrengen. Op 6 maart 2023 is wederom door de Bank meegedeeld dat de beëindiging definitief per 8 mei 2023 zal volgen. 
       
     
     
       2.8. 
       Coöperatieve Rabobank U.A. en Bunq B.V. hebben schriftelijk geweigerd om BDS als nieuwe klant te accepteren. BDS was tijdens de zitting al elf maanden zonder resultaat bezig met het verkrijgen van een bankrekening bij ING Bank N.V. BDS heeft inmiddels wel een Spaanse en een Deense bankrekening, maar zonder afstortfaciliteit in Nederland.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij vonnis van 2 juni 2023 met kenmerk C/13/732704 / KG ZA 23-339 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de Bank veroordeeld tot het voortzetten van de bankrelatie, totdat in deze bodemprocedure is beslist. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         BDS vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Bank veroordeelt tot: 
         I	het integraal nakomen van de verbintenissen uit de dienstverleningsovereenkomst met betrekking tot de zakelijke betaalrekening met inachtneming van de bancaire zorgplicht, 
         II	het herstellen van de bancaire relatie tussen BDS en de Bank, althans het voortzetten van deze relatie en BDS in staat te stellen een betaalrekening aan te houden bij de Bank, 
         III	betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat de Bank geen gehoor heeft aan vorderingen I en II, tot een maximum is bereikt van € 500.000,-, 
         IV	betaling van de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Op zitting heeft BDS desgevraagd toegelicht dat vordering II niet wordt gehandhaafd, omdat deze slechts diende voor het geval dat de opzegging in de tussentijd definitief was geworden. BDS kan tot op heden nog gebruikmaken van de bancaire diensten van de Bank. Met vordering I wordt beoogd dat dit zo blijft en vordering II vervalt dus. 
       
     
     
       3.3. 
       De Bank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van BDS in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Deze zaak gaat over de vraag of de opzegging door de Bank van de bancaire relatie met BDS rechtsgeldig is geweest. BDS stelt dat deze opzegging ongeldig is en dat de overeenkomst tot het aangaan van een betaalrekening per april 2015 dus nog voortduurt. BDS vordert nakoming van die bankrelatie.  
       
     
     
       4.2. 
       Als uitgangspunt geldt dat de Bank de contractuele bevoegdheid heeft om klantrelaties op te zeggen op grond van artikel 35 Algemene bankvoorwaarden (ABV). Deze bevoegdheid is niet onbegrensd en wordt mede ingekleurd door de algemene bancaire zorgplicht uit artikel 2 ABV en de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht die daarnaast op banken rust, vanwege hun maatschappelijke functie en deskundigheid. De Bank dient daarom niet alleen haar eigen belang te dienen, maar naar beste vermogen ook rekening te houden met de belangen van haar klanten. Onder omstandigheden kan het gebruik van de contractuele opzeggingsbevoegdheid in een specifiek geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. BDS beroept zich hierop en zal in dat verband voldoende omstandigheden moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen die maken dat de opzegging in haar geval onaanvaardbaar is geweest. 
       
     
     
       4.3. 
       Ten aanzien van het toetsingsmoment voor de rechtsgeldigheid van de opzegging ( ex tunc  of  ex nunc ) is op zitting besproken dat als uitgangspunt wordt genomen de situatie zoals die nu is, aangezien de bankrelatie tot op heden is voortgezet en omdat na een voor de Bank positief uitvallende  ex tunc -toets gezien de vordering ook nog een  ex nunc- toets zal moeten plaatsvinden. Het verschil tussen de toets of de Bank  ex tunc  rechtsgeldig mocht opzeggen en een daaropvolgende toets of de Bank  ex nunc  verplicht is haar diensten aan te bieden, is in deze zaak zuiver theoretisch, omdat de bancaire relatie als gevolg van het kortgedingvonnis is voortgezet. De rechtbank beoordeelt daarom in één belangenafweging of er op dit moment ( ex nunc ) omstandigheden zijn die de opzegging van de bankrelatie – die tot op heden in stand is gehouden – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Partijen hebben daarmee tijdens de mondelinge behandeling ook ingestemd.  
       
     
     
       4.4. 
       BDS stelt dat het voor haar onmogelijk is om haar betalingsverkeer onder te brengen bij een andere Nederlandse bank, omdat zij steeds als nieuwe klant wordt geweigerd. De betaalrekeningen die BDS inmiddels van een Spaanse en Deense bank heeft verkregen, bieden niet de voor de bedrijfsvoering van BDS noodzakelijke afstortfaciliteit. Inherent aan haar bedrijfsactiviteiten is dat BDS verspreid over het land contant geld moet (laten) ophalen bij de ATM’s en vervolgens moet kunnen afstorten, zoals zij dat nu bij Geldmaat doet dankzij de diensten van de Bank. De opzegging van de bancaire relatie met de Bank leidt door het verlies van de betaalrekening in combinatie met deze afstortfaciliteit tot een gedwongen staking van de bedrijfsvoering van BDS. Volgens BDS heeft zij bovendien volledige medewerking verleend aan het klantonderzoek van de Bank en voldoet zij aan alle wet- en regelgeving ter voorkoming van financieel-economische criminaliteit, waardoor het belang van de Bank bij opzegging beperkt is, aldus steeds BDS. 
       
     
     
       4.5. 
       De Bank betwist dat de hoge lat van onaanvaardbaarheid wordt gehaald en voert aan dat zij verplicht is geweest om tot opzegging over te gaan. BDS opereert op het snijvlak van twee verschillende integriteitsgevoelige sectoren, namelijk de sector van contant geld en de sector van cryptoactiva. Daarnaast zijn er ongebruikelijke en risicovolle omwisselingen van giraal geld naar contant geld verricht over 2020 tot en met 2022 die aanleiding gaven voor verscherpt klantonderzoek (zie onder 2.5). Als de Bank dit klantonderzoek niet kan voltooien, moet zij de klantrelatie beëindigen op grond van artikel 5 lid 3 Wwft. Bij BDS kon het klantonderzoek volgens de Bank niet worden voltooid, vanwege de volgende twee niet in te schatten en onacceptabele integriteitsrisico’s: 
       - de illegale betaaldiensten van BDS over 2020 tot en met 2022 aan derde partijen (de coffeeshops en ijzerhandelaar), aangezien de geldomwisselingen als geldtransfers en daarmee als betaaldienst onder de PSD2  kwalificeren waar BDS niet de benodigde vergunning voor had. Immers heeft BDS giraal geld ontvangen en contant geld geleverd, waarmee zij contant geld heeft gerecirculeerd. Daarmee heeft BDS tevens de drugssector gefinancierd en zo het door Nederlandse banken gevoerde anti-witwasbeleid ondermijnd; 
       - de overtreding van BDS van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Wwft en Sanctiewet 1977 en Regeling toezicht Sanctiewet 1977, door haar controlemechanismen niet op orde te hebben ten aanzien van het monitoren van de cryptoactiva-transacties vanuit de niet-gehoste portemonnees. BDS monitort immers niet wat haar klanten na aanschaf met de cryptoactiva doen, terwijl zij daarvoor software zoals Etherscan of Chainalysis kan gebruiken.  
       
       
         
           Er is in deze zaak geen sprake van een opzegplicht 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank oordeelt dat van een opzegplicht voor de Bank in dit geval geen sprake is geweest. Dat de afronding van het klantonderzoek van de Bank op enigerlei wijze is belemmerd waardoor dit niet kon worden afgerond, is niet gebleken. BDS heeft haar volledige medewerking verleend met voldoende openheid van zaken en een oplossingsgerichte houding om er alles aan te doen de Bank tevreden te stellen. Voor zover de Bank desondanks niet tevreden is met het resultaat van het klantonderzoek, is het aan de Bank om af te wegen in hoeverre zij een melding aan de Financial Intelligence Unit (FIU) dient te maken, zoals geregeld in artikel 16 Wwft. Dat betekent echter nog niet dat de Bank haar klantonderzoek niet heeft kunnen afronden en dat sprake is van een opzegplicht. Anders dan de Bank stelt geeft ook het enkele feit dat zij zelf adequaat beleid moet voeren ter waarborging van een beheerste en integere bedrijfsvoering in de zin van de artikelen 3:10 en 3:17 Wet op het financieel toezicht (Wft), tegenover BDS nog geen opzegplicht. Hierna zal de rechtbank afzonderlijk nader ingaan op de twee door de Bank aangedragen integriteitsrisico’s en haar belangen bij handhaving van de opzegging. 
       
       
         
           Het uitvoeren van betaaldiensten is geen onderdeel van de bedrijfsvoering van BDS 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of bij de activiteiten uit 2020 tot en met 18 januari 2022, waarbij BDS contant geld verstrekte aan vijf andere bedrijven in ruil voor giraal geld, sprake is geweest van geldtransfers zoals gedefinieerd in artikel 4 PSD2. Geldtransfers zijn vergunningplichtige betaaldiensten in de zin van artikel 1:1 Wft en BDS beschikt niet over een vergunning voor die diensten. Volgens de letterlijke tekst van artikel 4 PSD2 zijn bij een geldtransfer drie partijen aanwezig, waarbij het geld van een betaler via de betaaldienstverlener aan een begunstigde wordt uitgekeerd.  
       
     
     
       4.8. 
       De Bank stelt dat de betaler en de begunstigde dezelfde persoon kunnen zijn. Volgens de Bank volgt dat uit literatuur, een annotatie en de memorie van toelichting bij de sinds 2012 vervallen Wet inzake de geldtransactiekantoren (Wgk), waarin al voor het bestaan van PSD2 werd nagedacht over een definitie van geldtransfers. BDS betwist dit en houdt vast aan de letterlijke tekst van artikel 4 PSD2. 
       
     
     
       4.9. 
       Vaststaat dat PSD2 zelf onvoldoende duidelijkheid geeft over de vraag of een betaler en de begunstigde dezelfde persoon kunnen zijn, waardoor partijen begrijpelijkerwijs daarover twisten en uitsluitsel willen. Het concreet vaststellen van de reikwijdte van de vergunningplicht als betaaldienstverlener is echter in de eerste plaats een bestuursrechtelijke aangelegenheid waarvoor deze dagvaardingsprocedure zich niet goed leent. Van (voornemens tot) publiekrechtelijke handhaving door toezichthouder DNB tegenover BDS vanwege het verrichten van illegale betaaldiensten, is niet gebleken. 
       
     
     
       4.10. 
       De rechtbank wil wel aannemen dat de activiteit waarbij het ene bedrijf contant geld verstrekt aan een ander bedrijf in ruil voor giraal geld, een activiteit is die de transactiemonitoring van de Bank moeilijker maakt. Het zou immers voor de Bank makkelijker te monitoren zijn als het contante geld bij haar wordt afgestort. Het is uit mediaberichtgeving algemeen bekend dat banken door toezichthouders streng worden aangepakt als het gaat om hun poortwachtersrol in het betalingsverkeer en het voorkomen van financieel-economische criminaliteit. Daarom is het niet gek dat de Bank op deze activiteiten van BDS aansloeg en als gevolg daarvan is overgegaan tot een verscherpt klantonderzoek, wat had kunnen uitmonden in een FIU-melding. Dat neemt echter niet weg dat BDS zodra de Bank alarm sloeg, adequaat handelde door volledige openheid van zaken te geven en uit voorzorg deze activiteiten te staken. Volgens BDS waren deze activiteiten uit nood geboren bij gebrek aan een afstortmogelijkheid destijds (voordat Geldmaat er was). Er is niet gebleken dat deze activiteiten zich na 22 januari 2022 weer hebben voorgedaan. De Bank heeft dan ook geen aanleiding om te vrezen voor herhaling. BDS kan immers bij Geldmaat afstorten en doet dat steeds. Betaaldiensten uit de Wft vormen geen onderdeel van de bedrijfsvoering van BDS. Uitgaande van de situatie nu, is er daarom op dit punt slechts een gering belang van de Bank om de opzegging te handhaven. 
       
       
         
           Onvoldoende is gebleken dat BDS niet compliant is aan de relevante wet- en regelgeving 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       De rechtbank zal in deze dagvaardingsprocedure niet ten volle toetsen in hoeverre BDS  compliant  is aan de relevante bestuursrechtelijke wet- en regelgeving, maar het antwoord op de vraag in hoeverre daar, marginaal getoetst, aan kan worden getwijfeld is relevant voor beoordeling van het belang van de Bank bij opzegging. BDS is op 22 juni 2021 door toezichthouder DNB als voldoende  compliant  goedgekeurd voor een Wwft-registratie als cryptoactivadienstverlener. BDS heeft verder gemotiveerd onderbouwd dat zij daarnaast voldoet aan de doorlopende verplichtingen onder de relevante publiekrechtelijke wet- en regelgeving, waaronder de sanctieregelgeving (zie onder 2.9), waarbij zij bovendien ook anticipeert op MiCA met het oog op een vergunning als cryptoactivadienstverlener zoals in de toekomst zal zijn vereist. BDS monitort transacties voor zover zij dat kan en hanteert het beleid om bij ongebruikelijkheden een FIU-melding te maken conform de Wwft. De Bank vraagt van BDS om daarin verder te gaan en met relatief dure software (Etherscan of Chainalysis) de klantadministratie doorlopend naast de openbare  blockchain -informatie te leggen, zodat BDS kan monitoren naar welke (anonieme) externe portemonnees haar klanten hun cryptoactiva versturen.  
       
     
     
       4.12. 
       Daarmee vraagt de Bank meer monitoring van BDS op cryptoactiva dan zij zelf kan als klanten bij de Bank contant geld pinnen, want dan weet de Bank immers zelf ook niet wat er met het contante geld gebeurt. Anders dan waar de Bank van uitgaat, is BDS wettelijk gezien op het gebied van transactiemonitoring niet tot meer gehouden dan wat zij al doet. Immers is in de memorie van toelichting bij de implementatie van AMLD5 in de Wwft nadrukkelijk een onderscheid aangebracht tussen gehoste en niet-gehoste portemonnees: 
       
       
         ‘ Aanbieders van bewaarportemonnees die beschikken over de virtuele valuta van hun gebruikers  [gehoste portemonnees, Rb]  zouden in staat moeten zijn om onderzoek te doen naar hun cliënten en transacties te monitoren. Zij worden om die reden onder de reikwijdte van de vierde anti-witwasrichtlijn gebracht.  
         
           Aanbieders van non-custodian wallets, zoals «software» portemonnees  [niet-gehoste portemonnees, Rb] , bieden applicaties of fysieke apparaten aan voor gebruikers om toegang te krijgen tot hun virtuele valuta en deze op te slaan, en geven hen inzicht in de balans van hun virtuele valuta. In tegenstelling tot aanbieders van bewaarportemonnees kunnen deze aanbieders niet beschikken over de virtuele valuta van hun gebruikers en hebben zij op geen enkele manier toegang tot die virtuele valuta. Daardoor zijn zij niet of nauwelijks in staat  
         
           om te voldoen aan de verplichtingen van de vierde anti-witwasrichtlijn, zoals het monitoren van transacties. Om die reden zijn deze aanbieders (vooralsnog) niet onder de reikwijdte van de richtlijn gebracht .’ 
       
       
     
     
       4.13. 
       Op zitting heeft BDS nog toegelicht dat het is voorgekomen dat het Openbaar Ministerie (OM) informatie verzoekt over portemonneehouders voor de opsporing van strafbare feiten, waarop BDS de relevante klantinformatie aan het OM heeft verstrekt maar dat zij zelf niet zal optreden als opsporingsautoriteit. De rechtbank is al met al van oordeel dat BDS voldoende aan transactiemonitoring doet door de transacties op ongebruikelijkheden te monitoren tot aan het moment dat haar klant de cryptoactiva in zijn of haar niet-gehoste portemonnee ontvangt. 
       
     
     
       4.14. 
       Verder is het grootste risico op financieel-economische criminaliteit dat de Bank bij BDS heeft gesignaleerd in het verscherpte klantonderzoek: het gevaar op stromannen die door de screening van het  onboarding -proces van BDS komen om vervolgens contanten uit criminele herkomst voor derden in crypto om te wisselen en door te sturen. Volgens de Bank is het risico-mitigerende beleid van BDS op dit gebied onvoldoende.  
       
     
     
       4.15. 
       BDS heeft op vragen van de Bank geantwoord dat zij tot dusver geen indicatie heeft gehad dat dit risico zich heeft verwezenlijkt, maar dat zij zich van dit risico bewust is en het als hoog risico (categorie 3) heeft geclassificeerd in de SIRA. BDS hanteert divers beleid om dit risico te mitigeren en bij vermoedens van stromanconstructies een melding te maken bij de FIU. 
       
     
     
       4.16. 
       De marginale toets van de rechtbank aan de publiekrechtelijke wet- en regelgeving leidt op dit punt tot het oordeel dat de Bank onvoldoende heeft onderbouwd waar het beleid van BDS tekortschiet. Bepaalde risico’s van contant geld en cryptoactiva kunnen nooit helemaal uitgesloten worden en de (Europese) wetgever vraagt dat ook niet. De relevante wet- en regelgeving beogen immers niet de bedrijfsvoering van een cryptoactivadienstverlener onmogelijk te maken. Daarentegen wordt juist met het vergunningstelsel van MiCA beoogd dat dit binnen de wettelijke kaders kan. Dan blijft over dat BDS opereert in twee risicogevoelige branches, te weten contant geld en cryptoactiva, maar dat enkele feit rechtvaardigt niet de opzegging. Dit brengt hoogstens mee dat de Bank verscherpt klantonderzoek zal moeten uitvoeren en bij vermoedens van financieel-economische criminaliteit een FIU-melding moet maken. Het is verder niet de doelstelling van de anti-witwasregelgeving om risicogevoelige klanten uit het girale betalingsverkeer te weren. Daarom kan niet worden vastgesteld dat de Bank daadwerkelijk een belang heeft in de handhaving van de opzegging als het gaat om  compliant  zijn van BDS aan de relevante wet- en regelgeving. 
       
       
         
           De ingrijpende gevolgen voor BDS maken de opzegging onaanvaardbaar 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       De Bank ziet de afstortfaciliteit die BDS nu dankzij de bancaire relatie tussen partijen gebruikt, niet als noodzakelijke voorwaarde om deel te kunnen nemen aan het maatschappelijk verkeer. De Bank verwijst daarbij naar het  Yin Yang II -arrest van de Hoge Raad, waaruit kan worden opgemaakt dat een analoge toepassing van het recht op een basisbetaalrekening voor consumenten uit artikel 4:71f Wft aan professionele partijen niet zonder meer ook het recht geeft op een faciliteit voor verpakt afstorten. 
       
     
     
       4.18. 
       De rechtbank is echter van oordeel dat het inherent is aan de omwisseldiensten die BDS met betrekking tot contant geld en cryptoactiva verleent, dat een afstortfaciliteit in Nederland voor de bedrijfsvoering noodzakelijk is. BDS moet het contante geld in de regio Nederland kwijt, maar wordt door het klantacceptatiebeleid van Nederlandse banken steeds geweigerd. BDS heeft dan ook voldoende onderbouwd dat het bij handhaving van de opzegging haar onmogelijk wordt gemaakt om elders te bankieren op een manier die noodzakelijk is voor haar bedrijfsvoering, waardoor de opzegging haar lot zou bezegelen of zou verbannen naar het informele circuit. Het belang van de Bank bij handhaving van onderhavige opzegging weegt daarbij niet zwaar genoeg. Daarom is het gebruik van de contractuele opzeggingsbevoegdheid door de Bank in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat betekent dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de opzeggingsbevoegdheid in dit geval buiten toepassing laat, waardoor de bancaire relatie in stand blijft. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       De bankrelatie blijft in stand en de vordering tot nakoming van dienstverleningsovereenkomst met betrekking tot de zakelijke betaalrekening van BDS is toewijsbaar. Nu de Bank heeft toegezegd een eventuele veroordeling te zullen nakomen, bestaat er onvoldoende belang bij oplegging van een dwangsom. De gevorderde dwangsom wordt daarom afgewezen. 
       
     
     
       4.20. 
       De Bank wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van BDS tot op heden begroot op: 
       - explootkosten	€    109,44 
       - griffierecht	€    676,-- 
       - salaris advocaat	€ 1.228,-- (2 punten x tarief € 614,-) 
       
         - nakosten 	€    178,-- 
       
       Totaal	€ 2.191,44 
       
     
     
       4.21. 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals onder de beslissing vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt de Bank tot nakoming van de overeenkomst met betrekking tot de zakelijke betaalrekening van BDS, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de Bank in de proceskosten, aan de zijde van BDS tot op heden begroot op € 2.191,44, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, en indien de Bank niet tijdig aan de veroordelingen in dit vonnis voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,- en de kosten van betekening, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt de Bank in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af.	 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2024. 
       
     
   
   
      Verordening (EU) 2023/1114,  PbEU  2023, L 150. 
   
   
      Richtlijn (EU) 2018/843,  PbEU  2018, L 156. 
   
   
      Richtlijn (EU) 2015/2366,  PbEU  2015, L 337. 
   
   
      Kamerstukken  II  2018/19, 35 245, nr. 3, p. 4. 
   
   
      Hoge Raad 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652 ( ING/Yin Yang II ).