ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:402

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:402 Gerechtshof Amsterdam , 12-02-2019 / 200.237.463/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-02-12

Zaaknummer: 200.237.463/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:402

---

Bevrijdend verweer voldoende gemotiveerd respectievelijk voldoende gemotiveerd weersproken? Verweer tegen vordering tot betaling openstaand saldo kredietovereenkomst houdt in dat bank kort na echtscheiding telefonisch heeft toegezegd voor beide ex-echtgenoten een opnamestop in te zullen stellen. Man heeft daarna nieuwe opnames gedaan, waarvoor de vrouw vervolgens wordt aangesproken. Onduidelijk blijft waarop de stellige ontkenning van (de rechtsopvolger van) de bank van het gestelde telefoongesprek is gebaseerd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.237.463/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 6380134 \ CV EXPL 17-5452 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 februari 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de vennootschap naar Zweeds recht  
       
         HOIST FINANCE A/B , 
       gevestigd te Stockholm, Zweden, 
       appellante, 
       tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       geïntimeerde, 
       tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. J. Jong te Zaandam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Hoist en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Hoist Portfolio Holding Ltd. (hierna: Hoist Portfolio) is bij dagvaarding van 11 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 22 februari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Hoist heeft de procedure vervolgens als rechtsopvolger onder bijzondere titel van Hoist Portfolio overgenomen.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens houdende eisvermeerdering, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk 	incidenteel appel; 
     - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met productie. 
     
     
       Hoist heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering zoals gewijzigd in hoger beroep zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Hoist heeft voldaan uit hoofde van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten met nakosten. 
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. Zij heeft voorts incidenteel appel ingesteld voor het geval de grief van Hoist slaagt. 
       Hoist heeft het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       Op 14 juni 2000 hebben [geïntimeerde] en haar toenmalige echtgenoot [X] (hierna: [X] ) een kredietovereenkomst gesloten met Ribank N.V. Daarbij is een kredietsom van ƒ 20.000 (= € 9.075,60), terug te betalen in maandelijkse termijnen van ƒ 300,00 (€ 136,13), en een effectieve kredietvergoeding van 9,0% per jaar overeengekomen.  
       
     
     
       2.2. 
       Artikel 7 van de op de kredietovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden luidt: 
       
       
         “Aanvullingen/wijzigingen 
         Tussen de kredietgever en de kredietnemer overeengekomen aanvullingen of wijzigingen van de kredietlimiet c.q. aflossingssysteem, zullen indien goedgekeurd door de kredietgever, schriftelijk bevestigd worden en vormen een geheel met deze overeenkomst. Kredietnemer verplicht zich het daarbij door de kredietgever gewijzigde termijnbedrag maandelijks te voldoen.”   
       
       
     
     
       2.3. 
       Eind 2001 zijn [geïntimeerde] en [X] gescheiden.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 29 oktober 2004 (€ 3.000,00), 21 mei 2008 (€ 2.509,08) en 12 maart 2010 (€2.000,00) heeft [X] bedragen uit het krediet opgenomen. 
       
     
     
       2.5. 
       Ribank N.V. heeft haar kredietportfolio, waaronder voornoemde kredietovereenkomst, in januari 2009 verkocht en overgedragen aan De Nederlandse Voorschotbank (hierna: DNV). 
       
     
     
       2.6. 
       DNV heeft [geïntimeerde] bij brief van 27 juli 2012 aangeschreven. [geïntimeerde] heeft daarop als volgt gereageerd:  
       
       
         "Een kredietovereenkomst (…) bij de Nederlandse Voorschotbank is mij onbekend." 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 15 augustus 2012 heeft de incassogemachtigde van DNV aan [geïntimeerde] geschreven:  
       
       
         "Het betreft een kredietovereenkomst welke door u en uw toenmalige partner, [X] is afgesloten bij de Ribank op 14 juni 2000 via Frisiafinancieringen. Dit contract is in 2009 overgedragen aan De Nederlandse Voorschotbank (…)." 
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brieven van 17 augustus 2012 en 6 september 2012 aan de incassogemachtigde van DNV heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de vordering van DNV. Zij stelde onder meer dat zij in verband met haar scheiding de kredietopname bij Ribank medio 2002 voor beiden heeft stopgezet. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief aan [geïntimeerde] van 2 januari 2013 heeft de incassogemachtigde van DNV de openstaande kredietsom in zijn geheel opgeëist wegens een achterstand in de terugbetaling. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 27 september 2013 is [X] toegelaten tot de wettelijke schuldsanering. De schuldsanering is geëindigd met een schone lei. 
       
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 30 januari 2014 heeft Hoist Portfolio aan [geïntimeerde] geschreven dat DNV de vordering op [geïntimeerde] heeft verkocht aan Hoist Portfolio. 
       
     
     
       2.12. 
       Hoist Portfolio heeft haar vordering op [geïntimeerde] bij akte van 1 mei 2018 overgedragen aan Hoist. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Hoist Portfolio heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 11.947,43, te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsrente van 9% per jaar vanaf 3 oktober 2017. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] haar betalingsverplichting uit de kredietovereenkomst met DNV niet correct is nagekomen, waardoor de restantschuld ineens opeisbaar is geworden; en dat DNV haar vordering uit hoofde van de kredietovereenkomst aan Hoist Portfolio heeft gecedeerd. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.  
       
     
     
       3.2. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Hoist met een grief op. Zij heeft haar eis in hoger beroep voorts gewijzigd in die zin dat zij thans subsidiair, voor het geval de primair gevorderde rente van 9% per jaar vanaf 3 oktober 2017 niet toewijsbaar is, de wettelijke rente vanaf die datum vordert.  
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door Hoist Portfolio is komen vast te staan dat Ribank in 2003 telefonisch een opnamestop aan [geïntimeerde] heeft toegezegd en dat het op dat moment uitstaande saldo allang afgelost zou moeten zijn, zodat de thans aan de orde zijnde vordering betrekking moet hebben op de opnamen door [X] na 2003. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om die ten laste van [geïntimeerde] te laten komen, aldus de kantonrechter.  
       
     
     
       3.4. 
       De grief van Hoist richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting is komen vast te staan dat Ribank is 2003 aan [geïntimeerde] een opnamestop heeft toegezegd.  
       
     
     
       3.5. 
       Het betoog van [geïntimeerde] ter zake van die opnamestop komt neer op het volgende. Zij heeft in 2003, nadat [X] zich in januari van dat jaar aan misbruik van hun dochter schuldig had gemaakt – waarvoor hij strafrechtelijk is veroordeeld – en nadat het contact met [X] was verbroken, telefonisch contact opgenomen met Ribank en gevraagd het krediet op naam van [X] te zetten, dan wel het krediet te splitsen vanwege het feit dat zij en [X] uit elkaar waren. Ribank heeft in dat gesprek meegedeeld dat een en ander niet mogelijk was zonder de medewerking van [X] , maar dat een opnamestop wel tot de mogelijkheden behoorde. Ribank heeft vervolgens toegezegd een opnamestop in te stellen, met de uitdrukkelijke mededeling dat [geïntimeerde] wel nog medeaansprakelijk was voor het op dat moment openstaande bedrag. Daarna is er geen contact meer geweest met [X] of Ribank of DNV totdat zij de brief van DNV van 27 juli 2012 ontving. Een schriftelijke bevestiging van Ribank van het telefoongesprek heeft zij nooit ontvangen, aldus [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.6. 
       Hoist stelt hier het volgende tegenover. [geïntimeerde] heeft in 2003 geen contact met Ribank opgenomen. Er is toen dus ook geen opnamestop met Ribank overeengekomen. Ribank legt als financieel dienstverlener als bedoeld in de Wet financieel toezicht alle afspraken die afwijken van de kredietovereenkomst schriftelijk vast. [geïntimeerde] heeft nagelaten een schriftelijke bevestiging van Ribank in het geding te brengen. Ook heeft zij nagelaten te vermelden wanneer en met wie van Ribank het gestelde telefoongesprek zou zijn gevoerd. Zij heeft haar betoog aldus onvoldoende toegelicht. [geïntimeerde] voert een bevrijdend verweer, zodat op haar ingevolge artikel 150 Rv stelplicht en bewijslast rusten. Voorts is voor het bedingen van een opnamestop ten laste van de andere kredietnemer ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden de instemming van die andere kredietnemer vereist. Een dergelijke wijziging dient ingevolge artikel 7 van die algemene voorwaarden schriftelijk te worden bevestigd om werking te hebben, aldus Hoist.    
       
     
     
       3.7. 
       Het hof oordeelt als volgt. De vraag of met instemming van [X] een nadere overeenkomst tussen Ribank en [geïntimeerde] is gesloten waarbij is overeengekomen dat de kredietnemers niet langer ieder afzonderlijk krediet kunnen opnemen, behoeft geen beantwoording. De kantonrechter is immers niet van het bestaan van een dergelijke nadere overeenkomst uitgegaan, maar heeft geoordeeld (1) dat ervan kan worden uitgegaan dat Ribank in 2003 een opnamestop aan [geïntimeerde] heeft toegezegd en (2) dat die toezegging meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de opnames die [X] daarna heeft gedaan ten laste van [geïntimeerde] te laten komen. Hoist grieft niet tegen het tweede onderdeel van deze redenering. Het appel van Hoist stelt slechts het eerste onderdeel van deze redenering ter discussie. Dat een dergelijke toezegging schriftelijk door Ribank moet zijn bevestigd om tot het door de kantonrechter aangenomen rechtsgevolg te kunnen leiden, kan niet worden aangenomen. Artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden (aangehaald in 2.2) biedt aan die stelling ook geen steun. Deze bepaling ziet, voor zover hier van belang, slechts op wijzigingen van de kredietovereenkomst, en bepaalt bovendien niet dat wijzigingen uitsluitend schriftelijk kunnen worden overeengekomen, maar slechts dat de kredietgever wijzigingen schriftelijk dient te bevestigen.  
       
     
     
       3.8. 
       Geenszins valt uit te sluiten dat Ribank een telefonisch gedane toezegging aan [geïntimeerde] niet schriftelijk heeft bevestigd, althans niet aan het juiste adres. Wat dit laatste betreft, merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat Ribank vanaf medio 2003 enig schrijven aan het toenmalige woonadres van [geïntimeerde] heeft gericht. Het enkele feit dat [geïntimeerde] niet een schriftelijke bevestiging van Ribank kan overleggen, maakt dan ook niet dat zij haar betoog onvoldoende heeft onderbouwd.  
       
     
     
       3.9. 
       Juist is ook dat [geïntimeerde] heeft nagelaten te vermelden op welke datum en met welke medewerker zij het gestelde telefoongesprek met Ribank heeft gevoerd. Gelet op het tijdsverloop brengt dat echter nog niet mee dat [geïntimeerde] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het hof tekent daarbij aan dat Hoist niet voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat een van haar rechtsvoorgangers [geïntimeerde] op haar woonadres heeft aangeschreven tussen medio 2003 en 27 juli 2012. Enige brief uit deze periode, gericht aan het woonadres van [geïntimeerde] , is niet in het geding gebracht. Uit de wel in het geding gebrachte brieven aan [geïntimeerde] blijkt dat zij in deze periode is aangeschreven op het adres van [X] , maar die brieven kunnen niet worden geacht [geïntimeerde] te hebben bereikt. Het hof gaat er dan ook van uit dat [geïntimeerde] van medio 2003 tot juli 2012 niets meer over het krediet heeft vernomen, zodat zij geen reden had om (nog) bedacht te zijn op het belang van de details van haar telefoongesprek met Ribank uit 2003. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] het bewuste verweer direct nadat zij de brief van 27 juli 2012 had ontvangen schriftelijk ter kennis van DNV heeft gebracht. DNV had op dat moment derhalve onderzoek kunnen doen naar de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] . Gelet op de herhaalde verzoeken van [geïntimeerde] om op dit punt opheldering te verschaffen, had dat ook van DNV of haar rechtsopvolgers mogen worden verwacht. Gesteld noch gebleken is dat DNV of een van haar rechtsopvolgers dat heeft gedaan.  
       
     
     
       3.10. 
       Hoist ontkent weliswaar stellig dat Ribank de door [geïntimeerde] gestelde toezegging tot het instellen van een opnamestop heeft gedaan, maar onduidelijk blijft waarop die stellige ontkenning is gebaseerd. Hoist beschikt niet over eigen wetenschap op dit punt terwijl zij ook niet aanvoert dat zij (of een van haar rechtsvoorgangers) enige registratie van telefoongesprekken van Ribank heeft geraadpleegd of anderszins onderzoek heeft gedaan, laat staan dat zij een verklaring van Ribank of een overzicht van alle contacten tussen Ribank en [geïntimeerde] in het geding brengt ter ondersteuning van haar ontkenning. Ook in appel laat zij dit na, terwijl zij evenmin toelicht dat de relevante registratie van Ribank niet meer voorhanden is of voor haar niet toegankelijk is. Dit klemt temeer nu de kantonrechter ter motivering van zijn oordeel reeds heeft overwogen dat Hoist Portfolio had nagelaten haar betwisting van het telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en Ribank nader te onderbouwen door bijvoorbeeld een verklaring van Ribank in het geding te brengen of een overzicht van alle contacten tussen Ribank en [geïntimeerde] . Weliswaar heeft Hoist in appel aangeboden om “aanvullende informatie in het geding te brengen, waaronder een verklaring van Ribank en/of een overzicht van alle contacten tussen Ribank en [geïntimeerde] ”, maar aan dat aanbod wordt voorbijgegaan, omdat het op de weg van Hoist had gelegen die aanvullende informatie, indien voorhanden, uit eigen beweging in het geding te brengen.  
       
     
     
       3.11. 
       Voor zover het betoog van Hoist zo begrepen moet worden dat niet aannemelijk is dat Ribank de door [geïntimeerde] gestelde toezegging tot het instellen van een opnamestop heeft gedaan, omdat een opnamestop contractueel niet mogelijk is zonder de instemming van beide kredietnemers, geldt het volgende. Ten eerste kan niet worden uitgesloten dat Ribank een toezegging heeft gedaan die niet strookte met de contractuele mogelijkheden. Ten tweede kan niet worden aangenomen dat voor een opnamestop de instemming van beide kredietnemers was vereist. Zoals [geïntimeerde] aanvoert, vermeldt de kredietovereenkomst: "Ribank kan, al dan niet op verzoek van kredietnemer, het P.K.M. te allen tijde verlagen", waarbij P.K.M. staat voor: persoonlijk kredietmaximum. Ribank kan het maximum dus verlagen tot het uitstaande saldo. Dat komt neer op een opnamestop. 
       
     
     
       3.12. 
       Hoist voert op zichzelf terecht aan dat het op de weg van [geïntimeerde] ligt om haar verweer (een zogenoemd bevrijdend verweer) te onderbouwen, maar [geïntimeerde] heeft dat in het licht van het bovenstaande voldoende gedaan met de van haar afkomstige brieven als vermeld in 2.6 en 2.8. De inhoud van die brieven strookt met haar betoog als weergegeven in 3.5, zij het dat zij daarin het jaar 2002 (in plaats van 2003) vermeldt als het jaar waarin Ribank de telefonisch toezegging heeft gedaan. Dit doet aan de geloofwaardigheid van de verdere inhoud van die brieven niet af. Bij brief van 17 augustus 2012 licht zij toe dat het contract op naam van haar ex-echtgenoot stond, dat zij sinds 2001 van hem gescheiden is en dat zij de kredietopname voor beiden heeft stopgezet. Verder vraagt ze de bank welke bedragen kennelijk sinds 2002 zijn opgenomen, afgelost en door wie en waarom zij elf jaar na dato hierop wordt aangesproken. Ze veronderstelt dat de kwestie op een omissie berust en dat de bank bij haar ex-echtgenoot moet zijn. De brief van 6 september 2012, waarin zij de situatie opnieuw uitlegt en waarin zij DNV nogmaals om opheldering verzoekt, is consistent met hetgeen zij eerder heeft geschreven. Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] haar stelling dat Ribank medio 2003 telefonisch aan [geïntimeerde] heeft toegezegd dat Ribank een opnamestop zou instellen, voldoende heeft gemotiveerd en dat Hoist die stelling daartegenover niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het hof neemt die stelling daarom als vaststaand aan. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De grief in het principaal appel faalt.  
       
     
     
       3.13. 
       De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld wordt aldus niet vervuld, zodat het incidenteel appel geen behandeling behoeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Hoist zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Hoist in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       verstaat dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is vervuld. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.M. de Jongh en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.