ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2078

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2078 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-07-2014 / HD 200.131.643_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-08

Zaaknummer: HD 200.131.643_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2078

---

vormt gedeeltelijk afzien van een bestuursdwang door een gemeente een onrechtmatige daad jegens derden? Artikel 6:162 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.131.643/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante], 
       advocaat: mr. A.A.P.M. Theunen te Deurne, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gemeente Valkenswaard,  
       
       zetelend te Valkenswaard, 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de Gemeente, 
       advocaat: mr. R.D. Boesveld te Haarlem, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling handelsrecht, van 1 mei 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Gemeente als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  C/01/253609/HAZA 12-873) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven; 
     - de memorie van antwoord; 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Sinds 1998 zijn [appellante] en haar partner [partner van appellante] eigenaars van het perceel [perceel 1] te [plaats]. Op het perceel stond een huisje van circa 80 m² en een paardenstal. Voor deze gebouwen was geen bouwvergunning verleend.  
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [appellante] gebruikte het huisje eerst als vakantiewoning en is er op een gegeven moment samen met [partner van appellante] permanent gaan wonen. De Gemeente was hiervan op de hoogte en heeft deze situatie jaren gedoogd.  
         
       
       
         3.1.3. 
         Bij besluit van 16 maart 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het college) [appellante] en [partner van appellante] onder oplegging van een dwangsom gelast de illegale woning en paardenstal te verwijderen. Hiertegen is bezwaar gemaakt.  
         
       
       
         3.1.4. 
         Bij besluit van 3 januari 2006 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard en - ambtshalve - de last onder dwangsom gewijzigd in een aanschrijving onder aanzegging van bestuursdwang om de woning en paardenstal af te breken. Namens [appellante] en [partner van appellante] is hiertegen beroep ingesteld en is een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter (sector bestuursrecht) van de rechtbank.  
         
       
       
         3.1.5. 
         Bij uitspraak van 25 april 2006 heeft de voorzieningenrechter het beroep van [appellante] en [partner van appellante] gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en het college opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Het college heeft tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).  
         
       
       
         3.1.6. 
         Bij uitspraak van 4 april 2007 heeft de Afdeling het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 april 2006 vernietigd en het door [appellante] en [partner van appellante] bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaard. De Afdeling heeft daartoe, onder meer, als volgt overwogen: “ 2.1. Het woongebouw en de paardenstal zijn zonder bouwvergunning opgericht, zodat het college ter zake door middel van het aanzeggen van bestuursdwang handhavend kon optreden. (..) 2.3. Het college keert zich uitsluitend tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [partner van appellante] en [appellante] aan de totstandkoming van de overeenkomst en het voldoen van de niet onaanzienlijke eigen bijdrage, in redelijkheid het vertrouwen mochten ontlenen dat van gemeentewege werd ingestemd met de aanwezigheid van de gebouwen en dat in ieder geval niet van gemeentewege zou worden opgetreden door middel van een bestuursdwangaanschrijving tot verwijdering van het woongebouw met paardenstal. (..) 2.3.2. Het betoog slaagt. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat [partner van appellante] en [appellante] uit de overeenkomst het in rechte te honoreren vertrouwen mochten ontlenen dat het college in de toekomst zal afzien van handhavend optreden tegen de illegale bebouwing. (..) 2.5. De voorzieningenrechter heeft uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat geen concreet zicht op legalisering bestaat en dat het overgangsrecht niet van toepassing is. Op grond van hetgeen door [partner van appellante] en [appellante] overigens in beroep is gesteld kan niet worden aangenomen dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het college ertoe hadden moeten nopen van handhavend optreden tegen de woning en de paardenstal af te zien. ”.  
         
       
       
         3.1.7. 
         In oktober 2007 is met toepassing van bestuursdwang het huisje gesloopt en de paardenstal verlaagd naar 130 centimeter. [appellante] is in augustus 2007 verhuisd naar een woning in [plaats].  
         
       
       
         3.1.8. 
         Gedurende de hele procedure vanaf het opleggen van de last onder dwangsom tot en met de procedure bij de Afdeling heeft [appellante] aan de Gemeente aangegeven dat bij haar buurman, de heer [eigenaar perceel 2], eigenaar van het perceel [perceel 2], sprake was van exact dezelfde illegale bouwwerken. Zij heeft de Gemeente verzocht om handhavend op te treden.  
         
       
       
         3.1.9. 
         
          [eigenaar perceel 2] was indertijd bij de Gemeente politiek actief in de hoedanigheid van fractievoorzitter van de VVD.  
         
       
       
         3.1.10. 
         Bij besluit van 28 februari 2008 heeft het college [eigenaar perceel 2] onder oplegging van een dwangsom onder meer gelast het met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Schaapsloop II” strijdige gebruik van een tot woning verbouwde paardenstal te staken, dit bouwwerk in overeenstemming te brengen met de verleende bouwvergunning voor een paardenstal en de overige in strijd met het bestemmingsplan en de Woningwet zonder vergunning gebouwde bouwwerken ongedaan te maken. Hiertegen heeft [eigenaar perceel 2] bezwaar ingesteld.  
         
       
       
         3.1.11. 
         Bij besluit op bezwaar van 18 juni 2008 heeft het college het bezwaar van [eigenaar perceel 2] (grotendeels) ongegrond verklaard en het primaire besluit met aanvulling/verbetering van de motivering in stand gelaten. [eigenaar perceel 2] heeft hiertegen beroep ingesteld en de voorzieningenrechter (sector bestuursrecht) van de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening.  
         
       
       
         3.1.12. 
         Bij uitspraak van 17 september 2008 heeft de voorzieningenrechter bij de rechtbank het ingestelde beroep, voor zover hier relevant, ongegrond verklaard. [eigenaar perceel 2] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling.  
         
       
       
         3.1.13. 
         De Afdeling heeft bij uitspraak van 29 april 2009 de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 september 2008 bevestigd.  
         
       
       
         3.1.14. 
         
          [eigenaar perceel 2] heeft niet (dan wel niet-tijdig) aan alle onderdelen van de last onder dwangsom voldaan waardoor hij van rechtswege het maximumbedrag aan dwangsommen ad € 160.000,-- heeft verbeurd. Tegen dit besluit stonden geen rechtsmiddelen meer open. Van de € 160.000,-- heeft [eigenaar perceel 2] € 50.000,-- betaald aan de Gemeente.  
         
       
       
         3.1.15. 
         Het college heeft voor wat betreft het restantbedrag aan verbeurde dwangsommen ad             € 110.000,-- besloten vooralsnog niet tot inning over te gaan. Dit bedrag heeft betrekking op de dwangsommen die zijn verbeurd in verband met het illegaal verbouwen en gebruiken van de paardenstal. De tot woning verbouwde paardenstal wordt bewoond door de vader van [eigenaar perceel 2]. Dit gebruik heeft het college onder voorwaarden willen gedogen. Tevens is besloten dat de ter zake verbeurde dwangsommen alsnog zullen worden ingevorderd, indien de paardenstal binnen twee weken nadat de bewoning door [eigenaar perceel 2] senior is gestaakt niet alsnog in de oorspronkelijke, vergunde staat wordt teruggebracht.  
         
       
       
         3.1.16. 
         
           In een brief van de burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [eigenaar perceel 2] d.d. 23 september 2009 is onder meer het volgende te lezen:  
           “ (..) Wij achten het evenwel wenselijk om in dezen tot een finale oplossing te komen. Reden waarom wij besloten hebben om ten aanzien van de last betrekking hebbend op de paardenstal en de hieraan gebouwde berging, (vooralsnog) niet over te gaan tot het innen van de inmiddels verbeurde en nog te verbeuren dwangsommen. Zulks onder de hierna volgende voorwaarden:  
         
         
           -  (..)  
         
         
           -  Ingeval uw vader geen hoofdverblijf meer houdt in de woning, zal de woning binnen twee maanden na het vertrek van uw vader, in de oorspronkelijke staat (paardenstal) te worden gebracht. (..)  
         
         
           
             Indien aan één of meer van bovengenoemde voorwaarden niet wordt voldaan, zullen wij alsnog overgaan tot het volledig ten uitvoer leggen van het dwangsombesluit. (..) ”.  
           Onder deze brief staat geen rechtsmiddelenclausule vermeld en deze brief is niet gepubliceerd.  
         
         
       
       
         3.2.1. 
         In deze onderhavige procedure vordert [appellante] – samengevat – veroordeling van de Gemeente tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante] waarbij het schadebedrag wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, althans een door de rechter vast te stellen schadevergoeding en veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           De Gemeente heeft in strijd met haar zorgplicht als regelsteller en handhaver, bij identieke handhavingsbesluiten in het ene geval bij een burger ([eigenaar perceel 2]) genoegen genomen met een gedeeltelijke uitvoering/nakoming van herstelsanctie en in het andere geval de overtreder ([appellante]) volledig gehouden aan de nakoming van die sanctie. [appellante] mag er als burger op rekenen dat de overheid de herstelsancties zonder aanzien des persoons integraal uitvoert en niet willekeurig handelt. Door aldus (onrechtmatig) te handelen heeft [appellante], jegens wie (volledige) bestuursdwang is toegepast, schade geleden, die zij vooralsnog becijfert op een bedrag van ruim € 110.000,-- voortvloeiend uit het verlies van haar huisje en de daarmee samenhangende investeringen en kosten.  
         
         
       
       
         3.2.3. 
         De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betwist niet alleen dat zij jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld nu het haar vrij stond jegens [eigenaar perceel 2] vooralsnog gedeeltelijk af te zien van invordering van de gehele verbeurde dwangsommen, maar voert ook (subsidiair) aan dat tussen de door [appellante] gestelde schade en het haar verweten handelen in de zaak [eigenaar perceel 2] elk causaal verband ontbreekt. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende ook aan de orde komen. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         Na gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank in het eindvonnis de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat, allereerst dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door niet althans onvoldoende gemotiveerd te besluiten de bewoning van een paardenstal op het terrein van [eigenaar perceel 2] te gedogen en voorlopig af te zien van het innen van een groot gedeelte van de verschuldigde dwangsom, door na te laten deze beslissingen kenbaar te maken en voorts niet te wijzen op de mogelijkheden van bezwaar en beroep. 
         Voorts oordeelde rechtbank als volgt: 
       
     
     
       4.10. 
       
         Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of er voldoende causaal verband bestaat tussen de gevorderde schade en de onzorgvuldige besluitvorming. De gemeente betwist dat er een dergelijk oorzakelijk verband aanwezig is. Zij voert hiertoe aan dat de gestelde schade ook en in dezelfde omvang, zou zijn geleden door [appellante], indien het college de door [eigenaar perceel 2] verbeurde dwangsommen (direct) volledig zou hebben ingevorderd.  
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Uitgangspunt is dat de benadeelde moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken dat het causale verband bestaat. De rechtbank is van oordeel dat [appellante] hier niet in is geslaagd. Niet is onderbouwd dat de gestelde schade niet (of minder) zou zijn geleden, indien er wel sprake was geweest van een zorgvuldige en correcte besluitvorming. Immers met de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2007 was het besluit van 3 januari 2006 voor [appellante] onherroepelijk en onaantastbaar geworden. Niet is aangetoond welke schade [appellante] heeft geleden door de beslissing van de gemeente om het illegale gebruik van de paardenstal door [eigenaar perceel 2] te gedogen en om het restantbedrag aan verbeurde dwangsommen ad € 110.000,-- niet te innen.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, die allen zijn gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van causaal verband. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.  
       
         3.5.1. 
         
          [appellante] betoogt dat het afzien van de gedeeltelijke invordering van de dwangsommen bij [eigenaar perceel 2] (dat volgens [appellante] onzorgvuldig is) terwijl in haar situatie wel (volledige) bestuursdwang is toegepast, jegens haar als onrechtmatig heeft te gelden én als oorzaak van haar schade is aan te merken. De gemeente heeft een zorgplicht jegens derden waaronder [appellante] om bij niet effectuering van de dwangsom bij [eigenaar perceel 2] ook bij die anderen, waaronder [appellante], af te zien van effectuering van bestuursdwang of die effectuering met terugwerkende kracht te compenseren. Door dat na te laten handelt de Gemeente jegens haar onrechtmatig. 
         
       
       
         3.5.21. 
         
          [appellante] betoogt in dit verband verder dat uitgegaan moet worden van een onrechtmatig handelen door de Gemeente, omdat dit als verder onbestreden door de Gemeente, door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep is vastgesteld. Deze stelling gaat niet op al was het alleen al omdat het bestreden vonnis – anders dan door [appellante] tijdens het pleidooi is betoogd – geen gezag van gewijsde kent als bedoeld in artikel 236 Rv. Voor zover [appellante] zou wensen te betogen dat het niet aanvoeren van een grief door de Gemeente tegen dit oordeel van de rechtbank ertoe leidt dat daarmee vaststaat dat er sprake is van een onrechtmatig handelen van de Gemeente, miskent [appellante] dat voor de Gemeente, gelet op (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep geen noodzaak bestaat om ingeval van een voor haar gunstig dictum een grief tegen dat vonnis aan te voeren. Wanneer één van de grieven van [appellante] zou slagen zou dat met zich brengen dat in beginsel het hof wederom alle weren van de Gemeente zou dienen te wegen, tenzij de Gemeente uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij één of meerdere weren zou hebben prijsgegeven. De stelling dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld heeft de Gemeente, gezien het gestelde onder de randnummers 27 e.v. van haar memorie van antwoord, echter uitdrukkelijk gehandhaafd.  
         
       
       
         3.5.3. 
         Tussen partijen is buiten discussie dat zowel in het geval van [appellante] als in het geval van [eigenaar perceel 2], de Gemeente bevoegd was om de aangezegde bestuursdwang feitelijk ten uitvoer te leggen – bij [appellante] door de illegale bebouwing op haar perceel te doen verwijderen op kosten van de Gemeente, bij [eigenaar perceel 2] door over te gaan tot inning van de verschuldigde dwangsommen. De vraag die zich dan voordoet is of het slechts gedeeltelijk gebruikmaken van die bevoegdheid bij de één (i.c. [eigenaar perceel 2]) jegens derden, waaronder [appellante], bij wie eerder wél integraal tot handhaving is overgegaan, een onrechtmatige daad oplevert. Dat zou met andere woorden betekenen dat, hoewel de Gemeente destijds bij [appellante] terecht (in de zin van daartoe gerechtigd) is overgegaan tot het toepassen van bestuursdwang, dit toenmalige rechtmatig handelen op grond van (gedeeltelijk) nalaten te handelen in een ander geval nadien alsnog een onrechtmatige daad jegens die derde zou opleveren. Een dergelijke opvatting vindt geen althans niet in deze algemene zin steun in het recht.  Het (voorlopig) afzien van  het uitvoeren van een herstelsanctie levert niet zonder meer jegens een derde een onrechtmatig handelen op. Daaraan doet niet af dat de betrokken derde heeft verzocht om of aangedrongen op een handhavend optreden. Daarvoor is naar het oordeel van het hof tenminste noodzakelijk dat zou moeten kunnen worden vastgesteld dat de Gemeente in strijd met het beginsel van gelijke behandeling willekeurig heeft gehandeld. Een aanknopingspunt daarvoor zou kunnen zijn dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met een door haar ontwikkeld handhavingsbeleid, waarvan in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik is gemaakt (maar daarvan is het hof niet gebleken), dan wel dat er sprake is van een situatie van identieke (en dus gelijk te behandelen) gevallen. Die laatste situatie doet zich echter evenmin voor, al was het maar omdat de Gemeente – daarbij gebruikmakend van haar discretionaire bevoegdheid als gezaghebbend overheidsorgaan – bij [eigenaar perceel 2] het gebruik van een paardenstal als woonruimte in strijd met het bestemmingsplan inmiddels onder bepaalde voorwaarden gedoogt en daar gevolgen aan heeft verbonden met betrekking tot de invordering van de dwangsom, terwijl in het geval van [appellante] de Gemeente een gebouw waarvoor een bouwvergunning als zodanig afwezig was (en ook niet kon worden verkregen) heeft doen afbreken.  
         
       
       
         3.5.4. 
         Aan dit alles doet niet af dat aan de invordering van verschuldigde dwangsommen een zwaarwegend belang toekomt, gelet op het gezag dat aan een dergelijk besluit verbonden is. Een adequate handhaving dient immers een algemeen belang en beoogt niet zonder meer ook het eigen (afgeleide) belang van degene die om handhaving heeft verzocht te beschermen. Daartoe dienen voldoende feiten en omstandigheden te worden aangevoerd, die maken dat dit eigen belang door handhaving/nalaten van handhaven op onrechtmatige wijze is aangetast. De omstandigheid dat [appellante] en [eigenaar perceel 2] buren van elkaar waren is daartoe bepaald onvoldoende. Voorts dient hierbij te worden bedacht dat het belang van [appellante] bij handhaving jegens [eigenaar perceel 2] niet zozeer is gelegen in het in de oorspronkelijke staat doen terugbrengen van de paardenstal ([appellante] is in de bestuursrechtelijke procedure tussen de Gemeente en [eigenaar perceel 2] daartoe ook niet als belanghebbende opgekomen), maar in het niet ook jegens haar gedogen van het gebruik van haar huisje en de paardenstal. Met onverkorte handhaving jegens [eigenaar perceel 2] wordt dit belang evenwel niet gediend. 
       
     
     
       3.6. 
       Nu naar het oordeel van het hof onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, leidt dit ertoe dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, zij het onder verbetering van gronden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van de Gemeente. 
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met verbetering van gronden; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, gevallen aan de zijde van de Gemeente, tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.C.J. Ponsioen en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.