ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:3903

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:3903 Gerechtshof Amsterdam , 26-09-2017 / 200.199.082/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-09-26

Zaaknummer: 200.199.082/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3903

---

burenrecht; erfdienstbaarheid van weg; na comparitie ter plaatse staat voor hof genoegzaam vast dat de situatie ten tijde van tot stand komen akte zich niet langer voordoet; geen redelijk  (en evenmin mogelijk terugkerend) belang meer voor eigenaar heersend erf bij uitoefening erfdienstbaarheid (5:79 BW); opheffing erfdienstbaarheid. Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:2275.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                              	 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer	                : 200.199.082/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/15/232420/ HA ZA 15-648 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 september 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente 1] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. V.E. de Haas te Schagen,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de vennootschap onder firma [X] , 
     gevestigd te [vestigingsplaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,  
     2.  [geïntimeerde sub 2] , 
     wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 1] , 
     3.  [geïntimeerde sub 3] , 
     wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 1] , 
     4. de vennootschap onder firma  FA. [Y] , 
     gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gemeente [gemeente 1] , 
     5.  [geïntimeerde sub 5] , 
     wonende te [gemeente 1] , 
     6.  [geïntimeerde sub 6] , 
     
       wonende te [woonplaats 4] , gemeente [gemeente 2] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. J.M.R. Vlaar te Budel. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellante zal hierna wederom worden aangeduid als [appellante] , geïntimeerden sub 1 tot en met 3 gezamenlijk als [X] (enkelvoud), geïntimeerden sub 4 tot en met 6 gezamenlijk als [Y] (enkelvoud) en alle geïntimeerden gezamenlijk als [geïntimeerden]   
     
     
     
       In deze zaak is door het hof op 13 juni 2017 een tussenarrest gewezen (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.  
     
     
     
       Vooruitlopend op het tussenarrest heeft het hof bij brief van 3 mei 2017 [geïntimeerden] verzocht de aktes van 30 oktober 1888 en 15 februari 1921 (waarnaar in het bestreden vonnis wordt verwezen), over te leggen, voorzien van een toelichting, waarna [appellante] in de gelegenheid is gesteld hierop te reageren. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:  
     
     - akte in hoger beroep in conventie en in reconventie aan de zijde van [geïntimeerden] ; 
     - antwoordakte aan de zijde van [appellante] . 
     
     
       In het tussenarrest heeft het hof een comparitie ter plaatse gelast om de bij de erfdienstbaarheid betrokken percelen te bezichtigen en om te bezien of (mogelijk naar aanleiding van de bevindingen) de zaak alsnog in der minne kan worden geregeld.  
     
     
     
       De comparitie heeft op 17 juli 2017 plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Tussen partijen is geen schikking bereikt.  
     
     
     
       Ten slotte hebben partijen andermaal arrest gevraagd.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 27 juli 2016 onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.  
       
     
     
       2.2 
       Volgens  grief 1  van [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte niet overwogen dat het perceel met het kadastrale nummer [perceelnummer 1] aan [X] in eigendom toebehoort. Hoewel de rechtbank dit niet bij de feitenvaststelling heeft vermeld, valt uit het bestreden vonnis wel op te maken dat voornoemd perceel aan [X] in eigendom toebehoort. Het hof zal hiermee in het navolgende rekening houden.  
       
     
     
       2.3 
       Met  grief 2  komt [appellante] op tegen de feitelijke vaststelling in rov 2.2 dat (uitsluitend) de percelen [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3] van [X] grenzen aan de [naam weg] en niet ook de percelen [perceelnummer 4] , [perceelnummer 5] en [perceelnummer 1] . Volgens [appellante] vormen de percelen met genoemde kadastrale nummers feitelijk één groot perceel en grenst dit geheel aan [X] in eigendom toebehorende grond direct aan de [naam weg] . Deze grief zal hierna aan de orde komen. 
       
     
     
       2.4 
       De  grieven 3a tot en met 3c  zien op hetgeen de rechtbank heeft overwogen over  de toegang/uitweg van de percelen van [X] tot de [naam weg] . Deze grieven zullen eveneens hierna aan de orde komen.  
       
     
     
       2.5 
       Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof deze ook als uitgangspunt zal nemen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als gesteld en niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Verdere beoordeling van het hoger beroep  
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.  
       
       
         3.1.1 
         
           
            [appellante] is eigenaar van de percelen thans kadastraal bekend onder de nummers 
           
            [perceelnummer 6] , [perceelnummer 7] , [perceelnummer 8] en [perceelnummer 9] . Het perceel [perceelnummer 7] betreft het woonhuis van 
           
            [appellante] aan de [adres] en [perceelnummer 9] betreft het 
           daarnaast gelegen pad dat doorloopt over de direct achter het woonhuis gelegen 
           percelen [perceelnummer 6] en [perceelnummer 8] , die [appellante] op dit moment verhuurt aan één van haar 
           broers. 
         
         
       
       
         3.1.2 
         
           Schuin achter de percelen van [appellante] liggen de percelen [perceelnummer 4] , [perceelnummer 5] , [perceelnummer 2] , [perceelnummer 1] en [perceelnummer 3] . Deze percelen zijn eigendom van Van Diepen. Het daarnaast gelegen perceel [perceelnummer 10] is eigendom van [Y] . De percelen [perceelnummer 2] , [perceelnummer 3] en 
           
            [perceelnummer 10] grenzen aan de [naam weg] . 
         
         
       
       
         3.1.3 
         
           In opdracht van [geïntimeerde sub 2] heeft de bewaarder van het kadaster en de openbare 
           registers op 1 juni 2015 onderzoek in de openbare registers gedaan naar inschrijvingen op grond waarvan/waardoor erfdienstbaarheden zijn ontstaan of teniet gegaan tot stand gekomen of vervallen) ten laste van het perceel [perceelnummer 9] inzake de periode van 1 oktober 1838 tot en met 22 mei 2015 (productie 8 bij dagvaarding). In voornoemd rapport is onder andere vermeld een akte van 15 februari 1921 en een akte van 30 oktober 1888. 
         
         
       
       
         3.1.4 
         
           In de akte van 30 oktober 1888 is, voor zover hier van belang, het volgende 
           opgenomen: 
           “(...) voor het geval die percelen niet in eene massa mochten worden toegewezen zullen zij onderling gerechtigd en verplicht zijn tot de erfdienstbaarheden van weg zoals die voortvloeien uit de bestemming door den eigenaar aan de onderscheiden perceelen gegeven en zulks in volgender manieren: 
           
            [perceelnummer 11] gaat over (…) ontvangt [perceelnummer 6] (...), [perceelnummer 5] , [perceelnummer 4] , [perceelnummer 3] en [perceelnummer 10] ; 
           (…)  
         
         
          [perceelnummer 5] gaat over (...) [perceelnummer 6] (...) [perceelnummer 11] (...); 
         
          [perceelnummer 4] gaat over (...) [perceelnummer 6] (...) [perceelnummer 11] (...); 
         
          [perceelnummer 3] gaat over (...) [perceelnummer 6] (...) [perceelnummer 11] (...);  
         
          [perceelnummer 10] gaat over (...) [perceelnummer 6] (...) [perceelnummer 11] (...). 
         Het nummer [perceelnummer 11] is thans onder meer kadastraal bekend als [perceelnummer 9] , de nummers [perceelnummer 3] en [perceelnummer 10] zijn thans bekend als [perceelnummer 3] en [perceelnummer 10] ”.  
         
       
       
         3.1.5 
         Tussen [X] en [appellante] zijn twee kort-gedingprocedures gevoerd. Bij vonnis van 3 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland [appellante] , op straffe van een dwangsom, veroordeeld om [X] (“vooralsnog, zolang in een bodemprocedure niet anders wordt beslist of partijen anders overeenkomen”) in de gelegenheid te stellen onbelemmerd gebruik te maken van zijn recht van uitweg om te komen en te gaan van, samengevat, zijn percelen naar de [adres] over de percelen van [appellante] op de minst bezwarende wijze. Bij vonnis van 18 augustus 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland de door [X] gevorderde uitbreiding van het gebruik van de erfdienstbaarheid en de vordering van [appellante] om [X] een dwangsom op te leggen afgewezen. Tegen geen van beide vonnissen is hoger beroep ingesteld. 
       
     
     
       3.2 
       Zoals in het tussenarrest overwogen, ligt in deze zaak de vraag voor of (zoals door elk van partijen als verklaring voor recht is gevorderd) al dan niet een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, althans door verjaring is ontstaan, ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [perceelnummer 6] , [perceelnummer 8] en [perceelnummer 9] en ten gunste van de aan [X] in eigendom toebehorende percelen [perceelnummer 4] , [perceelnummer 5] , [perceelnummer 1] en [perceelnummer 3] en het aan [Y] in eigendom toebehorende perceel [perceelnummer 10] en zo ja, of (zoals door [appellante] gevorderd) deze erfdienstbaarheid opgeheven, althans gewijzigd moet worden, althans door [geïntimeerden] op de minst bezwarende wijze moet worden uitgeoefend.  
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft - samengevat - voor recht verklaard dat een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd als onder 3.2 vermeld, deze erfdienstbaarheid ten aanzien van [Y] opgeheven, [appellante] veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan een onbelemmerd gebruik van deze erfdienstbaarheid ten aanzien van [X] en daarbij bepaald dat deze erfdienstbaarheid door [X] op de minst bezwarende wijze moet worden uitgeoefend door stapvoets op aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen te rijden. Tevens heeft de rechtbank [appellante] in de proceskosten veroordeeld.  
       
     
     
       3.4 
       Voor zover haar vorderingen zijn afgewezen en die van [geïntimeerden] zijn toegewezen, komt [appellante] tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering op met zestien grieven. Het hof zal deze hierna gezamenlijk behandelen. 
       
       
         
           Vestiging erfdienstbaarheid 
         
       
       
     
     
       3.5 
       
         Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. 
         Aangezien de aktes van 30 oktober 1888 en 15 februari 1921, vermeld in het in opdracht van [X] uitgevoerde erfdienstbaarhedenonderzoek van 1 juni 2015 (zie onder 3.1.3) niet in het geding waren gebracht, heeft het hof [geïntimeerden] bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld zulks alsnog te doen. [geïntimeerden] hebben vervolgens als productie A vijf handgeschreven pagina’s en als productie B tien handgeschreven pagina’s overgelegd die volgens hen de volledige afschriften zijn van de aktes van 30 oktober 1888 en 15 februari 1921. 
       
       
     
     
       3.6 
       
         Het hof stelt vast dat de als productie A overgelegde pagina’s nauwelijks en de als productie B overgelegde pagina’s niet leesbaar zijn, zodat niet valt na te gaan of de volledige afschriften van beide aktes zijn overgelegd.  
         Omdat het voor de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd, aankomt op de partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de notariële akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van  de gehele inhoud  van de akte en de tekst niet of nauwelijks leesbaar is, kan niet worden vastgesteld of de door [geïntimeerden] ingeroepen erfdienstbaarheid daadwerkelijk is gevestigd. 
       
       
     
     
       3.7 
       
         Het erfdienstbaarhedenonderzoek van 1 juni 2015 vormt onvoldoende bewijs om het hof tot een ander oordeel te brengen. Dit wordt bevestigd door hetgeen de bewaarder van het kadaster en de openbare registers op pagina 1 van voornoemd onderzoek verklaart:  
         “dat (…) onderzoek in de openbare registers is gedaan naar inschrijvingen waarin  mogelijk  erfdienstbaarheden ontstaan of teniet gaan (…) ten laste van het perceel (…) [perceelnummer 9] (…) [perceelnummer 9] (…) 
         I Voor dat doel werden de volgende inschrijvingen in de openbare registers ingezien: (…) 
         II Gebleken is dat in genoemde inschrijvingen de volgende tekst voorkomt die  mogelijk  de gevraagde erfdienstbaarheden betreft: 
         (…)” [cursiveringen hof] 
         Door het gebruik van het woord “mogelijk” maakt de bewaarder kenbaar dat het onderzoek slechts een indicatie (en geen bewijs) vormt voor het bestaan van de desbetreffende erfdienstbaarheid.  
       
       
     
     
       3.8 
       Hoewel er dus minst genomen serieuze twijfel bestaat of de door [geïntimeerden] ingeroepen erfdienstbaarheid van weg daadwerkelijk is gevestigd, zal het hof er - veronderstellenderwijs - vanuit gaan dat er een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Het beroep van [geïntimeerden] op verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring, dat de rechtbank buiten behandeling heeft gelaten en in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde dient te komen, behoeft daarmee geen bespreking meer.   
       
       
         
           Opheffing erfdienstbaarheid  
         
       
       
     
     
       3.9 
       Uitgaande van het bestaan van een erfdienstbaarheid van weg, komt het hof toe   aan de subsidiaire vordering van [appellante] , strekkende tot opheffing van deze erfdienstbaarheid en het verplichten van [X] hieraan medewerking te verlenen, op straffe van een dwangsom.  
       
     
     
       3.10 
       Op grond van het bepaalde in artikel 5:79 BW kan de rechter een erfdienstbaarheid opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen. Uit de totstandkominggeschiedenis van artikel 5:79 BW volgt dat de bepaling alleen toepassing kan vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht. 
       
     
     
       3.11 
       Toegepast op het voorliggende geschil betekent dit dat het hof moet beoordelen of [X] nog een redelijk belang heeft bij de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid van weg en zo niet of het aannemelijk is dat dit redelijk belang zal terugkeren. De belangen van [appellante] als dienend erf worden daarbij niet meegewogen, hoe belastend deze erfdienstbaarheid voor haar privacy ook moge zijn. Het hof overweegt daartoe als volgt.   
       
     
     
       3.12 
       Uit het leesbare deel van de tekst van de door [geïntimeerden] als productie A overgelegde akte van 30 oktober 1888 (p.194, tweede deel), als hiervoor onder 3.1.4 vermeld, valt op te maken dat het destijds de bedoeling van partijen was dat zij onderling respectievelijk gerechtigd en verplicht zijn tot erfdienstbaarheden van weg voor het geval de betrokken percelen “niet in eene massa mochten worden toegewezen”. Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.3 - onbestreden - heeft overwogen was de voorwaarde voor het vestigen van de erfdienstbaarheid van weg dat het ging om ingesloten percelen die geen toegang hadden tot de openbare weg.  
       
     
     
       3.13 
       
         Wat de huidige situatie betreft, heeft het hof tijdens de comparitie ter plaatse, lopend vanaf de woning van [appellante] aan de [naam weg] door het land tot aan de [naam weg] , kunnen vaststellen dat: 
         (1) de [naam weg] thans een geasfalteerde openbare weg is; 
         (2) de percelen [perceelnummer 4] , [perceelnummer 5] , [perceelnummer 1] en [perceelnummer 3] , die alle aan [X] in eigendom toebehoren, een aaneengesloten stuk grond vormen dat grenst aan de [naam weg] ;  
         (3) er aan de kant van de [naam weg] in ieder geval twee volwaardige uitwegen zijn waarvan [X] gebruik kan maken en, zoals [X] heeft verklaard en aan de sporen te zien was, ook meestal daadwerkelijk gebruik maakt. Een derde uitweg was op het moment van de comparitie geblokkeerd door een composthoop, maar te zien was dat de stelconplaten onder de composthoop door liepen naar het land. Deze uitweg kan als derde uitweg dienen; 
         (4) voor zover een uitweg naar de [naam weg] door een beregeningsinstallatie in het midden van het land zou worden geblokkeerd, er op het moment van de comparitie (17 juli 2017) geen beregeningsinstallatie op het land stond en de beregening dus niet gedurende de gehele zomer doorgaat, hetgeen partijen desgevraagd beaamden. Bovendien verklaarden partijen dat beregening slechts gedurende beperkte periodes plaatsvindt en is, in aanmerking genomen dat velerlei percelen slechts aan een zijde een uitweg hebben en ook daar beregend wordt, niet aannemelijk gemaakt dat beregening in die periodes wordt bemoeilijkt indien er niet ook een andere uitweg dan naar de [naam weg] is. 
       
       
     
     
       3.14 
       Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden staat voor het hof genoegzaam vast dat de situatie waarop destijds bij het tot stand komen van de akte in 1888 werd gedoeld (percelen die niet “ in eene massa” in bovengenoemde zin waren toegewezen) zich niet langer voordoet. De betrokken percelen, die alle aan [X] in eigendom toebehoren, vormen een aaneengesloten stuk grond dat volwaardige toegang heeft tot de [naam weg] als openbare weg, immers naar de [naam weg] zijn er tenminste twee uitwegen waarvan [X] gebruik kan maken. Onder deze omstandigheden heeft [X] als eigenaar van het heersend erf geen redelijk belang meer bij de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid van uitweg over de percelen van [appellante] , terwijl evenmin aannemelijk is dat een redelijk belang daarbij zal terugkeren. Dat de toegang via de [naam weg] vanaf het adres van [X] verder is dan via de percelen van [appellante] geldt in dit verband niet als een redelijk belang, nu dit slechts een beperkte afstand is die in enkele minuten kan worden overbrugd. 
       
     
     
       3.15 
       
         Het voorgaande betekent dat het hof de vordering van [appellante] tot opheffing van de erfdienstbaarheid zal toewijzen en [X] zal verplichten daaraan mee te werken, op straffe van een dwangsom. De daarop betrekking hebbende grieven slagen en het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Het hof ziet aanleiding [X] voor diens verplichting tot medewerking een termijn van twee maanden te gunnen alsmede de dwangsom te stellen op € 500,-- per dag met een maximum van    € 5.000,--.  
         
          [geïntimeerden] hebben weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.  
         
          [geïntimeerden] dienen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding te dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 27 juli 2016, met uitzondering van  
     
     - de verklaring voor recht dat ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van de aan [X] en [Y] toebehorende percelen, zoals vermeld onder 5.1 van het dictum; 
     - de opheffing van de erfdienstbaarheid ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen en ten behoeve van het aan [Y] toebehorende perceel, zoals vermeld onder 5.2 van het dictum;  
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       heft op de erfdienstbaarheid van weg ten laste van de aan [appellante] in eigendom toebehorende percelen [perceelnummer 6] , [perceelnummer 8] en [perceelnummer 9] en ten behoeve van de aan [X] toebehorende percelen [perceelnummer 4] , [perceelnummer 5] , [perceelnummer 1] en [perceelnummer 3] ; 
     
     
     
       veroordeelt [X] zijn medewerking te verlenen aan de doorhaling van voornoemde erfdienstbaarheid in de openbare registers binnen twee maanden na de datum van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg in conventie begroot op € 379,19 aan verschotten en € 904,-- voor salaris en in reconventie op € 452,-- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 408,07 aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 27 juli 2016, inclusief het herstelvonnis van 24 augustus 2016, voor het overige; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, L.A.J. Dun en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 september 2017.