ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:9213

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:9213 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-10-2019 / 200.227.872/02

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-10-29

Zaaknummer: 200.227.872/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:9213

---

tussenarrest

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Arnhem 
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.227.872/02 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats [plaats] , 5820491 \ CV EXPL 17-1173) 
     
     
     
       
         arrest van 29 oktober 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , handelende onder de naam  [bedrijf] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,  
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: onttrokken (laatstelijk: mr. E. Nijhoff, kantoorhoudend te [plaats] ), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ENGIE Energie Nederland N.V. , voorheen handelende onder de naam  GDF Suez Energie Nederland N.V. , 
       gevestigd te Zwolle,  
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: Engie, 
       advocaat: mr. P.M. Jongeling, kantoorhoudend te Amsterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het bestreden vonnis van 15 augustus 2017, gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats [plaats] .  
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 14 november 2017, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties. 
       
     
     
       2.2. 
       Er is geen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ingediend. Op de voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep bepaalde datum heeft de advocaat van [appellant] zich aan de zaak onttrokken. Namens [appellant] heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld, waarna de zaak ambtshalve op de rol is doorgehaald.  
       
     
     
       2.3. 
       Op 18 september 2018 heeft Engie een akte genomen tot hervatting van de zaak en heeft zij gevraagd in principaal en incidenteel hoger beroep arrest te wijzen. 
       
     
     
       2.4. 
       Ten slotte heeft Engie de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1. 
       In elk geval in de periode augustus 2008 tot en met oktober 2009 heeft Engie energie geleverd aan het in eigendom aan [appellant] toebehorende perceel, gelegen aan [adres] (hierna ook: het pand).  
       
     
     
       3.2. 
       Engie heeft [appellant] ter zake de levering van energie facturen doen toekomen ter grootte van € 10.067,83. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] heeft deze facturen onbetaald gelaten. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg  
     
     
       4.1. 
       Engie heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om [appellant] te veroordelen tot betaling van € 16.409,88, bestaande uit € 10.067,83 aan onbetaalde facturen, € 5.466,37 aan verzuimrente en € 875,68 aan incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 10.067,83 vanaf datum inleidende dagvaarding, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [appellant] heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van Engie deels toegewezen.  
         De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld om aan Engie te betalen € 7.306,54 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de factuurbedragen in hoofdsom vanaf de vervaldata van de facturen die zien op de periode mei 2009 tot oktober 2009 tot de dag van algehele voldoening. Verder heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld om aan Engie € 800,00 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen en heeft hij [appellant] veroordeeld in de proces- en nakosten. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, overwogen en geoordeeld als volgt.  
         
          [appellant] heeft zich beroepen op verjaring. Ingevolge artikel 3:307 BW geldt een verjaringstermijn van vijf jaren. De verjaring kan worden gestuit door een daad van rechtsvervolging of een schriftelijke aanmaning dan wel een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikelen 3:316 BW en 3:317 BW). Na stuiting gaat de verjaringstermijn van vijf jaren opnieuw lopen. 
         Met betrekking tot de facturen in de periode van mei 2009 tot oktober 2009 dienen het sommatie-exploot van 5 oktober 2009 en de brieven van de toenmalige advocaat van Engie van 4 juli 2013 en 31 juli 2013 aan [appellant] te worden aangemerkt als stuitingshandelingen als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW, zodat het beroep op verjaring ten aanzien van deze facturen niet slaagt. Omdat ook de andere verweren niet slagen, oordeelt de kantonrechter dat [appellant] de facturen die zien op het energieverbruik in de periode mei 2009 tot oktober 2009 ten onrechte niet heeft voldaan. 
         Met betrekking tot de facturen van 19 oktober 2009 en 9 december 2009 dient de brief van de toenmalige advocaat van Engie van 6 september 2010 als een eerste stuitingshandeling te worden beschouwd. De brieven van 4 juli 2013 en 31 juli 2013 zijn ten aanzien van deze facturen echter niet als stuitingshandeling te beschouwen, nu uit de inhoud van die brieven niet valt af te leiden dat Engie zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming van betaling van deze facturen voorbehoudt. Gelet bovendien op het in die brieven vermelde bedrag aan hoofdsom van € 7.306,54, dat gelijk is aan het in het sommatie-exploot van 5 oktober 2009 genoemde bedrag aan hoofdsom, houdt de kantonrechter het ervoor dat deze brieven enkel betrekking hebben op de facturen die zien op de periode mei 2009 tot oktober 2009. Omdat de brief van 6 september 2010 de laatste stuitingshandeling is, slaagt het beroep op verjaring met betrekking tot de facturen van 19 oktober 2009 en 9 december 2009.  
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep  
     
     
       
         In principaal en in incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       5.1. 
       
        [appellant] heeft in principaal hoger beroep, onder aanvoering van drie grieven, gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Engie alsnog af te wijzen, met veroordeling van Engie in de kosten van de procedures in beide instanties. 
       
     
     
       5.2. 
       Engie heeft de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft, onder aanvoering van één grief, gevorderd  primair  het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, haar vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig toe te wijzen en  subsidiair  het bestreden vonnis te bekrachtigen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en nakosten in eerste aanleg, principaal en incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
         
           In principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Engie ter zake de facturen over de periode van mei 2009 tot oktober 2009 niet is verjaard. In grief II betwist [appellant] de juistheid van de facturen waarvan Engie betaling vordert en betwist hij gehouden te zijn tot betaling van deze facturen. Met grief III komt [appellant] op tegen de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten en de proces- en nakosten in eerste aanleg. 
       
     
     
       5.4. 
       
         Het hof ziet aanleiding allereerst  grief II  te bespreken. [appellant] voert ter onderbouwing van deze grief aan dat hij het pand in [plaats] in 2007 van [x]   B.V.  (hierna: [x] ) heeft gekocht, dat [x] met Engie een overeenkomst had gesloten ter zake de levering van energie en dat hij energie van Engie is blijven afnemen na de koop, waardoor sprake is geweest van een contractsovername.  
         
          [x] heeft in het pand een bakkerij geëxploiteerd. [appellant] exploiteert er een autobedrijf. Het energieverbruik van een bakkerij is veel hoger dan het energieverbruik van een autobedrijf.  
         De voorschotnota’s gericht aan [appellant] , gebaseerd op het energieverbruik van de bakkerij, waren dan ook te hoog. Desondanks dient [appellant] volgens de jaarafrekeningen van Engie nog bij te betalen. Dat is tegenstrijdig. [appellant] betwist dan ook de juistheid van de facturen en handhaaft zijn standpunt dat hij het door Engie gevorderde niet aan haar verschuldigd is. Hij stelt dat hij over de jaren 2007 tot en met 2009 reeds meer aan Engie heeft betaald dan dat hij op basis van het werkelijk verbruik van energie aan de hand van de meterstanden uiteindelijk aan Engie verschuldigd is en kan zijn. 
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat voorschotnota’s zijn gebaseerd op een inschatting van het energieverbruik op een adres, onder andere aan de hand van eerder verbruik, en niet op het feitelijk verbruik. Het kan daardoor voorkomen dat een voorschotnota geen juiste weergave meer is van de werkelijke situatie. Nog daargelaten dat, zo heeft Engie ook aangevoerd, een energie-afnemer in dat geval de gelegenheid heeft om het voorschotbedrag aan te (laten) passen, heeft te gelden dat het feitelijk verbruik periodiek wordt afgerekend door middel van eindafrekeningen, waarbij de in rekening gebrachte voorschotbedragen verrekend worden. Indien het voorschotbedrag te hoog was vastgesteld, krijgt de afnemer geld terug. Indien het voorschotbedrag te laag was vastgesteld, moet de afnemer bijbetalen.  
         Ook als juist is dat in het algemeen een bakkerij een veel hoger energieverbruik kent dan een autobedrijf, betekent dit niet dat in dit concrete geval het energieverbruik door het autobedrijf van [appellant] niet hoger kan zijn dan dat van de bakkerij van [x] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien dat de door Engie gefactureerde bedragen onjuist zouden zijn. Dat [appellant] over de jaren 2007 tot en met 2009 reeds meer aan Engie heeft betaald dan dat hij op basis van het werkelijk verbruik uiteindelijk aan Engie verschuldigd is en kan zijn, blijkt nergens uit. Dat [appellant] naar eigen zeggen geen mogelijkheid heeft gezien een overzicht op te stellen van hetgeen hij reeds heeft betaald, dient voor zijn eigen rekening en risico te komen, evenals de gevolgen van het feit dat [appellant] toentertijd niet bij Engie aan de bel heeft getrokken om te spreken over de zijns inziens te hoge facturen maar eenzijdig is gestopt met betalen. Dat [appellant] , zoals hij stelt, niet beschikt over de afschriften van de opnames van het werkelijke energieverbruik door Engie, doet, zo die er al zouden zijn, aan het vorenstaande niet af. Grief II in principaal hoger beroep wordt verworpen. 
       
       
     
     
       5.6. 
       Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van  grief I,  gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Engie ter zake de facturen over de periode van mei 2009 tot oktober 2009 niet is verjaard. 
       
     
     
       5.7. 
       Vooropgesteld wordt dat ingevolge artikel 3:307 BW een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen als de onderhavige verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De verjaring van een rechtsvordering wordt ingevolge artikel 3:316 lid 1 BW gestuit door een daad van rechtsvervolging. Ook kan de verjaring van een rechtsvordering tot betaling van een vordering uit overeenkomst ingevolge het bepaalde in artikel 3:317 lid 1 BW onder meer worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. 
       
     
     
       5.8. 
       Niet in geschil is dat het sommatie-exploot van 5 oktober 2009 en de brieven van de toenmalige advocaat van Engie van 4 juli 2013 en 31 juli 2013 aan [appellant] voor wat betreft de facturen over de periode van mei 2009 tot oktober 2009 dienen te worden aangemerkt als stuitingshandelingen in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW.  
       
     
     
       5.9. 
       
        [appellant] stelt echter in hoger beroep dat hij de brieven van 4 juli 2013 en 31 juli 2013 niet heeft ontvangen, zodat van stuiting, anders dan door het sommatie-exploot van 5 oktober 2009, geen sprake is en de vordering die ziet op de facturen in de periode van mei 2009 tot oktober 2009 verjaard is. 
       
     
     
       5.10. 
       
         Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:37 lid 3 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104).  
         Voor een verklaring per aangetekende brief, zoals in dit geval, geldt het volgende. In dat geval is, om dat bewijs te leveren, niet voldoende om aan te tonen dat de desbetreffende brief aangetekend is verzonden; ook dan moet nog aannemelijk worden gemaakt dat aanbieding van de brief heeft plaatsgevonden. 
       
       
     
     
       5.11. 
       
         In haar memorie van antwoord voert Engie aan dat de brieven van 4 juli 2013 en 31 juli 2013 zowel per gewone post als per aangetekende post naar het adres te [plaats] waar [appellant] destijds en thans is gevestigd met zijn autobedrijf alsook aan het woonadres van [appellant] zijn toegezonden. Engie heeft ter onderbouwing van haar betoog de brieven, met bijlagen en aangetekende verzendbewijzen, in het geding gebracht als producties 2, 3 en 5 bij memorie van antwoord. Engie voert voorts aan dat voor één van de aangetekend verzonden brieven is getekend voor ontvangst en dat de aangetekende brief van 31 juli 2013 gericht aan het woonhuis van [appellant] beschikbaar is gesteld op het afhaalkantoor van PostNL aangezien die brief niet op het woonadres van [appellant] achtergelaten kon worden omdat daar niemand aanwezig was. Daarop is een afhaalbericht op het woonadres van [appellant] achtergelaten, maar deze brief is niet door [appellant] is afgehaald. De brief is dan ook retour gezonden door PostNL aan de toenmalige advocaat van Engie. Engie heeft de handtekening voor ontvangst van de brief en het bericht van niet-afhalen als productie 6 bij memorie van antwoord in het geding gebracht.  
         Nu in ieder geval voor één van de brieven is getekend voor goede ontvangst en één van de andere brieven niet door [appellant] is afgehaald, heeft [appellant] het aan zichzelf te wijten dat hij geen kennis heeft willen nemen van de aan hem verzonden brieven. Dit betekent - aldus Engie -dat de verjaring gestuit is. De daarna aangevangen verjaringstermijn is vervolgens tijdig gestuit door de inleidende dagvaarding van 13 maart 2017. 
       
       
     
     
       5.12. 
       
        [appellant] heeft nog niet op de producties 2, 3, 5 en 6 bij memorie van antwoord kunnen reageren. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over deze producties. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol. Omdat zich daartoe namens [appellant] een nieuwe advocaat dient te stellen, zal het hof een langere termijn voor het nemen van de akte bepalen dan voortvloeit uit het toepasselijke procesreglement. Het hof verzoekt de advocaat van Engie om [appellant] hiervan in kennis te stellen en hem deze uitspraak te doen toekomen, met dien verstande dat de advocaat van Engie aangeeft dat en op welke wijze hij [appellant] in kennis heeft gesteld van het voorgaande en hem deze uitspraak heeft doen toekomen, indien zich voor [appellant] geen nieuwe advocaat stelt en [appellant] geen akte neemt. Engie zal geen gelegenheid voor een antwoordakte worden gegeven, nu zij zich over het onderwerp waartoe de akte zich dient te beperken reeds heeft uitgelaten. 
       
       
         
           In incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       
         Met haar grief komt Engie op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Engie ter zake de facturen van 19 oktober 2009 en 9 december 2009 is verjaard. 
         Engie voert in dat verband  primair  aan dat ten aanzien van deze facturen per brief van 6 september 2010, 21 januari 2011 en 1 maart 2011 stuitingshandelingen zijn verricht en dat deze brieven ook als bijlagen bij de (aangetekende) brieven van 4 juli 2013 en 31 juli 2013 aan [appellant] zijn verzonden. Met het betekenen van de inleidende dagvaarding op 13 maart 2017 is ruim voor het verstrijken van de verjaringstermijn een rechtsvordering ingesteld als bedoeld in artikel 3:316 BW.  Subsidiair  beroept zij zich ter zake deze facturen op  
         ongerechtvaardigde verrijking.  
       
       
     
     
       5.14. 
       Het hof overweegt als volgt. Als onweersproken heeft te gelden dat ten aanzien van de facturen van 19 oktober 2009 en 9 december 2009 stuitingshandelingen zijn verricht bij brieven van 6 september 2010, 21 januari 2011 en 1 maart 2011. De vraag die daarmee voorligt, is of ook de daarna aangevangen verjaringstermijn vervolgens is gestuit door de brieven van 4 juli 2013 en 31 juli 2013. 
       
     
     
       5.15. 
       Nu de beantwoording van deze vraag onlosmakelijk verband houdt met grief I in principaal hoger beroep, waarin het ook om de brieven van 4 juli 2013 en 31 juli 2013 gaat, zal het hof de beoordeling van de grief in incidenteel hoger beroep aanhouden totdat inzake grief I in principaal hoger beroep kan worden beslist.   
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       
         In principaal en in incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden. 
     
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         In principaal hoger beroep: 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de roldatum  24 december 2019  voor het nemen van een akte door [appellant] als hiervoor onder 5.12 bedoeld; 
     
     
     
       verzoekt de advocaat van Engie om [appellant] hiervan in kennis te stellen en hem deze uitspraak te doen toekomen, met dien verstande dat de advocaat van Engie aangeeft dat en op welke wijze hij [appellant] in kennis heeft gesteld van het voorgaande en hem deze uitspraak heeft doen toekomen, indien zich voor [appellant] geen nieuwe advocaat stelt en [appellant] geen akte neemt; 
     
     
     
       
         In principaal en incidenteel hoger beroep: 
       
       houdt verder iedere beslissing aan. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.