ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2016:3548

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2016:3548 Rechtbank Noord-Nederland , 27-07-2016 / C/17/134657 / HA ZA 14-195

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2016-07-27

Zaaknummer: C/17/134657 / HA ZA 14-195

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2016:3548

---

Geschil over afname verplichting van gronden.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Locatie Leeuwarden 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/17/134657 / HA ZA 14-195 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE FRANEKERADEEL , 
       zetelend te Franeker, 
       eiseres, 
       advocaat mr. W.H.C. Bulthuis te Leeuwarden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       commanditaire vennootschap 
       
         FRANEKER ZUID C.V. , 
       gevestigd te Zwolle, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.H. Bekker te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de Gemeente en Franeker Zuid genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 6 januari 2016 
         
         
           de antwoordakte, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van de gronden van de eis tevens voorwaardelijke vermindering van eis van de zijde van de Gemeente 
         
         
           de antwoordakte vermeerdering/vermindering eis van de zijde van Franeker Zuid. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is wederom vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling van het geschil 
     
       2.1. 
       
         De rechtbank handhaaft hetgeen in de tussenvonnissen van 9 september 2015 en  
         6 januari 2016 is overwogen en beslist. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
         Bij tussenvonnis van 6 januari 2016 is de zaak ten aanzien van een tweetal punten  
         - te weten ten aanzien van de opslag zoals bedoeld in artikel 9 lid 3 sub f van de exploitatieovereenkomst en ten aanzien van de btw - verwezen naar de rol voor antwoordakte aan de zijde van de Gemeente. De rechtbank zal hierna - vanaf rechtsoverweging 2.4. - achtereenvolgens op deze twee punten ingaan. 
       
     
     
       2.3. 
       
         Wijziging van (de gronden van) de eis 
       
       
       
         2.3.1. 
         De Gemeente heeft bij antwoordakte, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van de gronden van de eis, tevens voorwaardelijke vermindering van eis, de (gronden van haar) eis gewijzigd. Ten aanzien van de opslag heeft de Gemeente - onder de voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat artikel 9 lid 3 sub f van de exploitatieovereenkomst nietig is - de grondslag van haar eis gewijzigd, in die zin dat schadevergoeding wordt gevorderd op grond van artikel 6:210 lid 2 BW, gelijk aan de hoogte van de opslag. Wat betreft het punt van de BTW heeft de Gemeente voor het geval de rechtbank van oordeel is dat geen BTW verschuldigd is, haar oorspronkelijk gevorderde bedrag van EUR 11.115.093,21 verminderd met BTW en vermeerderd met een bedrag van EUR 466.004,76 aan overdrachtsbelasting, zodat een bedrag van EUR 9.911.833,81 resteert. 
         
       
       
         2.3.2. 
         Franeker Zuid heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van (de gronden van) de eis. Omdat de rechtbank ook ambtshalve geen aanleiding ziet om deze wijziging wegens de eisen van een goede procesorde achterwege te laten, zal recht worden gedaan op deze gewijzigde eis, voor zover de voorwaarden waaronder zij is ingesteld, in vervulling treden. 
         
       
     
     
       2.4. 
       
         De opslag zoals bedoeld in artikel 9 lid 3 sub f van de exploitatieovereenkomst 
       
       
       
         2.4.1. 
         Zoals in het tussenvonnis van 6 januari 2016 in rechtsoverweging 2.2.2. is weergegeven, stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de contractuele opslag haar (wettelijke) basis vindt in de Exploitatieverordening van de Gemeente, alsmede in de "Paragraaf Grondbeleid". Hieruit volgt volgens de Gemeente dat exploitanten zoals Franeker Zuid verplicht zijn om een exploitatiebijdrage te betalen voor de aanleg van voorzieningen van openbaar nut buiten het plangebied. De Gemeente heeft gesteld - hetgeen Franeker Zuid niet heeft weersproken - dat door de Gemeente in dat kader een tweetal fondsen is opgericht, te weten het fonds voor bovenwijkse voorzieningen en het fonds herstructurering. Franeker Zuid heeft echter - zoals in het tussenvonnis van 6 januari 2016 in rechtsoverweging 2.2.3. is weergegeven - aangevoerd dat de exploitatieovereenkomst voor wat betreft de contractuele opslag nietig is omdat uit de Exploitatieverordening volgt dat exploitatiebijdragen alleen overeengekomen kunnen worden als de gronden in het plangebied zijn gebaat, hetgeen ten aanzien van de fasen III en IV volgens Franeker Zuid niet het geval is. Tevens zijn in strijd met artikel 5 sub b onder 1 van de Exploitatieverordening in de exploitatieovereenkomst geen bepalingen opgenomen over de aard, omvang en kwaliteit van de door de Gemeente of de exploitant aan te leggen voorzieningen van openbaar nut. Ook op dat punt is de exploitatieovereenkomst nietig, aldus nog steeds Franeker Zuid. 
         
       
       
         2.4.2. 
         
           De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 januari 2016 de zaak naar de rol verwezen teneinde de Gemeente in de gelegenheid te stellen om bij antwoordakte te reageren en daarbij mede te betrekken de inhoud van het arrest van de Hoge Raad van  
           5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532. De Gemeente is voorts verzocht om toe te lichten wat de status is van de "Paragraaf Grondbeleid" teneinde meer duidelijkheid te krijgen omtrent de wettelijke basis van deze paragraaf en de verhouding tot de Exploitatieverordening. 
         
         
       
       
         2.4.3. 
         De Gemeente heeft bij antwoordakte, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van de gronden van de eis tevens voorwaardelijke vermindering van eis gesteld dat de exploitatieovereenkomst rechtens onaantastbaar is. De Gemeente heeft daartoe gesteld dat partijen slechts een gedeeltelijke exploitatievergoeding zijn overeengekomen, namelijk de bijdragen vanwege de door de gemeenteraad ingestelde fondsen ten behoeve van buiten het exploitatiegebied aanwezige en/of te realiseren voorzieningen van openbaar nut, zoals bedoeld in artikel 4 sub d van de Exploitatieverordening. Bepaalde voorzieningen, zoals de voet-/ontsluitingsweg naar de binnenstad, zijn mede gerealiseerd ten behoeve van de oorspronkelijk beoogde bebouwing in fasen III en IV. Voorts geldt dat de exploitatieovereenkomst niet hoeft te voldoen aan de vereisten van de Exploitatieverordening, omdat deze geen exploitatieovereenkomst betreft als bedoeld in die verordening, maar in wezen het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst. Desalniettemin voldoet de exploitatieovereenkomst volgens de Gemeente wel aan die vereisten. Indien de exploitatieovereenkomst wel nietig is, dan ontslaat dit Franeker Zuid volgens de Gemeente niet van de plicht tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 6:210 lid 2 BW. Deze schadevergoeding is even hoog als de opslag die in de exploitatieovereenkomst is overeengekomen, te weten de opslag die verschuldigd is op grond van de Exploitatieverordening en op grond van hetgeen is besloten in de "Paragraaf Grondbeleid" van de begroting van de Gemeente. Zou dit anders zijn, dan wordt Franeker Zuid ongelijk behandeld en zou zij ongerechtvaardigd worden verrijkt, aldus nog steeds de Gemeente. 
         
       
       
         2.4.4. 
         De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 9.1.17 Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening in deze zaak (het inmiddels vervallen) artikel 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) van toepassing is. Artikel 42 (oud) WRO strekt ertoe de rechtszekerheid voor grondeigenaren te verhogen. Deze strekking brengt mee dat een overeenkomst waarin een gemeente een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt en waarin de bepalingen van de toepasselijke Exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, nietig is wegens strijd met de openbare orde (zie: HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056 en HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532). 
         
       
       
         2.4.5. 
         
           In de onderhavige Exploitatieverordening - door de Gemeente bij akte van  
           7 oktober 2015 als productie 11 overgelegd - is (voor zover hier van belang) het volgende vermeld: 
         
         
         
           […] 
           
             - exploitant : de eigenaar of rechthebbende wiens in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaak in exploitatie wordt gebracht. 
           
             - exploitatiegebied : het als zodanig door de gemeenteraad aangewezen gebied, waarvan de exploitant resp. exploitanten op basis van de regels van deze verordening bijdraagt resp. bijdragen aan de ten behoeve van dat gebied te treffen voorzieningen van openbaar nut. 
           […] 
           
             - exploitatie-overeenkomst : de overeenkomst bedoeld in artikel 5 van deze verordening. 
           
             - (medewerking verlenen aan) in exploitatie brengen : het (medewerking verlenen aan het) treffen van voorzieningen van openbaar nut en anderszins, waardoor onroerende zaken die in het exploitatiegebied liggen gebaat worden, dat wil zeggen geschikt of beter geschikt voor bebouwing worden, dan wel anderszins in een voordeliger positie komen te verkeren. 
           
             - (treffen van) voorzieningen van openbaar nut : (het verrichten van) onder andere de in lid b van dit artikel vermelde werken en werkzaamheden binnen een exploitatiegebied, alsmede het verrichten daarvan buiten het exploitatiegebied voor zover door deze werken en werkzaamheden de binnen het exploitatiegebied liggende onroerende zaken direct dan wel indirect gebaat zijn. 
           […] 
           
             Artikel 4. Vaststelling exploitatiebijdrage 
           
           a. De exploitant betaalt als bijdrage in de kosten, verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden, het bedrag dat volgens de voorgaande bepalingen aan zijn onroerende zaken wordt toegerekend, vermeerderd met de kosten op de afstand van de gronden bestemd voor de aanleg en/of aanpassing van voorzieningen van openbaar nut vallende en de kosten van kadastrale uitmeting. 
           […] 
           d. Van de exploitant kan een bijdrage worden verlangd in vanwege de gemeenteraad ingestelde fondsen ten behoeve van buiten het exploitatiegebied aanwezige en/of te realiseren voorzieningen van openbaar nut. De raad stelt de hoogte van de bijdragen aan dergelijke fondsen periodiek vast. 
           
             Artikel 5. Inhoud exploitatie-overeenkomst 
           
           De voorwaarden waaronder de gemeente medewerking verleent aan het in bouwexploitatie brengen van gronden worden vastgelegd in een door of vanwege de gemeente op te stellen exploitatie-overeenkomst. 
           b. De exploitatie-overeenkomst bevat - voor zover van toepassing - onder meer bepalingen inzake: 
           1. de aard, omvang en kwaliteit van de door de gemeente of de exploitant aan te leggen voorzieningen van openbaar nut; 
           […] 
         
         
       
       
         2.4.6. 
         
           De Gemeente kan niet gevolgd worden in haar stelling dat de exploitatieovereenkomst geen exploitatieovereenkomst betreft zoals bedoeld in de Exploitatieverordening. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - valt niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat (zoals de Gemeente heeft betoogd en Franeker Zuid heeft weersproken) partijen slechts een gedeeltelijke exploitatievergoeding zijn overeengekomen  
           - wat daar verder ook van zij, gelet op de verweren van Franeker Zuid op dit punt - met zich brengt dat de exploitatieovereenkomst geen exploitatieovereenkomst zou zijn zoals bedoeld in artikel 5 van de Exploitatieverordening. Dit standpunt laat zich ook niet rijmen met het eerder door de Gemeente ingenomen standpunt (zie r.o. 2.2.2. van het tussenvonnis van 6 januari 2016) dat de bijdrage haar wettelijke basis vindt in de Exploitatieverordening. In navolging van Franeker Zuid is de rechtbank voorts van oordeel dat de exploitatieovereenkomst voor wat betreft de opslag niet voldoet aan de bepalingen van de onderhavige Exploitatieverordening. Uit de hiervoor geciteerde bepalingen uit de Exploitatieverordening volgt naar het oordeel van de rechtbank dat slechts sprake kan zijn van het in rekening brengen van een opslag indien onroerende zaken in exploitatie worden gebracht en deze onroerende zaken door het treffen van voorzieningen van openbaar nut gebaat zijn. Daarvan is in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake omdat ter zake van de fasen III en IV sprake zal zijn van levering van agrarische gronden. Voor zover de Gemeente heeft beoogd te stellen dat zij de opslag kan baseren op artikel 4 sub d van de Exploitatieverordening en dat voor die opslag niet geldt dat de gronden in het plangebied gebaat moeten zijn, faalt dat betoog omdat ook hiervoor - zoals Franeker Zuid terecht tot haar verweer heeft aangevoerd - geldt dat de gronden hierbij gebaat moeten zijn. De rechtbank verwijst in dit verband naar de definitiebepalingen van de Exploitatieverordening in samenhang met de tekst van artikel 4 sub d van de Exploitatieverordening. 
           Reeds op deze grond is de rechtbank van oordeel dat de exploitatieovereenkomst voor wat betreft de opslag nietig is. De overige stellingen en verweren op dit punt behoeven dan ook geen beoordeling.  
         
         
       
       
         2.4.7. 
         Ook (enkel) op grond van de "Paragraaf Grondbeleid" is Franeker Zuid naar het oordeel van de rechtbank de onderhavige opslag niet verschuldigd. De Gemeente heeft bij antwoordakte gesteld dat de Exploitatieverordening (artikel 4 sub d) bepaalt dat de raad de hoogte van de bijdragen aan de fondsen periodiek vaststelt en dat de "Paragraaf Grondbeleid" de vaststelling van die bijdragen betreft. De "Paragraaf Grondbeleid" betreft dus naar het oordeel van de rechtbank geen zelfstandige grondslag voor het in rekening brengen van de onderhavige opslag, maar is slechts een nadere uitwerking van de Exploitatieverordening.  
         
       
       
         2.4.8. 
         Bij antwoordakte, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van de gronden van de eis, tevens voorwaardelijke vermindering van eis heeft de Gemeente (onder meer) haar eis gewijzigd voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat artikel 9 lid 3 sub f van de exploitatieovereenkomst (de opslag) nietig zou zijn. In dat geval vordert de Gemeente op grond van artikel 6:210 lid 2 BW een schadevergoeding, gelijk aan de hoogte van de opslag.  
         
       
       
         2.4.9 
         De rechtbank stelt voorop dat indien een bepaling uit een exploitatieovereenkomst nietig is en de Gemeente reeds geheel of ten dele heeft voldaan aan haar daarin bedoelde verplichtingen, deze prestatie onverschuldigd is verricht. Bestond de prestatie niet in het geven van een goed, dan heeft de Gemeente in beginsel recht op ongedaanmaking daarvan. Wanneer de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten (art. 6:210 lid 2 BW). De enkele omstandigheid dat het de Gemeente niet vrijstond een tegenprestatie te bedingen voor de door haar verrichte prestatie, brengt niet mee dat de waarde van die prestatie op nihil dient te worden gesteld. In beginsel is de waarde van de prestatie als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW die, welke daaraan in het economisch verkeer wordt toegekend (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 818-819), hierna te noemen ‘de marktwaarde’. In zijn arrest van 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8443, NJ 2005/431 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de waardering van de prestatie van de Gemeente in een geval als het onderhavige behoort te geschieden op de grondslag van hetgeen voor de Gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest als tegenprestatie te bedingen voor haar prestatie en dat dus onderzocht moet worden of de Exploitatieverordening een grondslag biedt voor het bedingen door de Gemeente van zodanige tegenprestatie en, zo ja, in hoeverre. Het arrest vermeldt niet – omdat dit in cassatie niet aan de orde was gesteld – dat uit art. 6:210 lid 2 BW voortvloeit dat de vordering van de gemeente in ieder geval niet toewijsbaar is tot een hoger bedrag dan de marktwaarde van de prestatie ten tijde van de ontvangst daarvan en dat de toewijsbaarheid van de vordering dus ook in zoverre begrensd is. Een vordering als bedoeld in deze bepaling vindt – ook in de twee laatste in het artikellid genoemde gevallen – haar rechtvaardiging in de wenselijkheid dat ongerechtvaardigde verrijking wordt tegengegaan (in gevallen als hier bedoeld: van de wederpartij van de Gemeente). Indien de Gemeente een exploitatievergoeding heeft bedongen zonder toereikende basis in de toepasselijke Exploitatieverordening, kan de Gemeente dus slechts aanspraak maken op het laagste van de bedragen die voortvloeien uit respectievelijk de toepassing van de Exploitatieverordening en de marktwaarde (zie: Hoge Raad 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532).  
         
       
       
         2.4.10. 
         Naar het oordeel van de rechtbank kan van een waardevergoeding, zoals hiervoor bedoeld, in het onderhavige geval geen sprake zijn omdat de gronden van de fasen III en IV agrarische gronden betreffen, zoals Franeker Zuid terecht tot haar verweer heeft aangevoerd. Door het treffen van voorzieningen van openbaar nut (zoals bijvoorbeeld de ontsluitingsweg, die ten behoeve van het gehele plangebied is aangelegd) zijn deze gronden  niet gebaat, zodat evenmin sprake is van enige verrijking aan de zijde van Franeker Zuid. De vordering stuit reeds hierop af.  
         
       
       
         2.4.11. 
         De rechtbank overweegt dat op grond van het voorgaande de gevorderde opslag, dan wel een vergoeding ter hoogte van deze opslag, ten aanzien van de fasen III en IV niet toewijsbaar is. Tussen partijen is niet in geschil dat de opslag in totaal een bedrag van EUR 836.668,42 betreft, te weten 119.014 m2 x EUR 7,03 (het geïndexeerde bedrag van het in de exploitatieovereenkomst genoemde bedrag van EUR 6,11). Bij antwoordakte, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van de gronden van de eis, tevens voorwaardelijke vermindering van eis heeft de Gemeente deze bedragen nader gespecificeerd ter zake van het restant van de gronden in fase II en de gronden in fasen III en IV. Hieruit volgt dat ten aanzien van de gronden in de fasen III en IV door de Gemeente bedragen van EUR 661.223,50 en EUR 120.020,40 exclusief btw in rekening zijn gebracht ter zake van de onderhavige opslag. Franeker Zuid heeft de juistheid van deze bedragen niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan zal uitgaan. In zoverre acht de rechtbank de vordering dan ook niet toewijsbaar. 
         
       
     
     
       2.5. 
       
         Btw 
       
       
       
         2.5.1. 
         Zoals in het tussenvonnis van 6 januari 2016 in rechtsoverweging 2.4.1. is weergegeven, stelt Franeker Zuid zich op het standpunt dat de gronden van de fasen III en IV niet in de btw-sfeer  kunnen  worden geleverd, zodat ten onrechte een bedrag van EUR 1.922.427,77 in de (concept) afrekening van de notaris is opgenomen ten aanzien van de post btw.  
         
       
       
         2.5.2. 
         De Gemeente is in de gelegenheid gesteld om hierop bij antwoordakte te reageren. De rechtbank heeft partijen bovendien verzocht, voor het geval de Gemeente een ander standpunt zou zijn toegedaan, om hierover met elkaar in overleg te treden en - indien nodig - om zich gezamenlijk tot de fiscus te wenden teneinde omtrent dit punt uitsluitsel te krijgen.  
         
       
       
         2.5.3. 
         
           De Gemeente heeft bij antwoordakte, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van de gronden van de eis, tevens voorwaardelijke vermindering van eis een e-mailbericht van de advocaat van de Gemeente aan de Belastingdienst in het geding gebracht, waarin het standpunt van de Belastingdienst wordt gevraagd, alsmede het antwoord van de Belastingdienst van 31 maart 2016, alsmede (naar aanleiding van een door de advocaat van de Gemeente gestelde vraag op het punt van overdrachtsbelasting) een  
           e-mailbericht van de Belastingdienst van 12 april 2016.  
         
         
       
       
         2.5.4. 
         In de brief van de Belastingdienst van 31 maart 2016 is het volgende vermeld: 
         
         
           […] 
           
             Beschouwing 
           
           Of sprake is van een bouwterrein moet worden beoordeeld op het tijdstip van levering van het betrokken perceel grond. Dit blijkt uit onderdeel 4.3.1. van het btw-besluit "Levering en verhuur van onroerende zaken" van de Staatssecretaris van Financiën van 19 september 2013, nr. BLKB2013/1686M (Stcrt. 30 september 2013, nr. 26851). 
           In dit besluit wordt in onderdeel 4.3.5. voorts ingegaan op de btw-gevolgen van de wijziging of het vervallen van een bouwbestemming van grond. Voor de volledigheid heb ik de alinea hieronder weergegeven. 
         
         
         
           " Het is mogelijk dat de bouwbestemming die op een perceel onbebouwde grond rust, vóór de levering van het perceel wijzigt of vervalt. Het vervallen van de bouwbestemming leidt er toe dat het betrokken perceel de status van bouwterrein verliest 24. Het perceel verliest daarnaast de status van bouwterrein zodra de/alle in artikel 11, vierde lid, van de wet bedoelde handeling(en) ongedaan is/zijn gemaakt die het perceel de status van bouwterrein bezorgde(n). Bij een publiekrechtelijk afgedwongen wijziging van de bouwbestemming - waardoor de oorspronkelijke bestemming in de voorziene toekomst niet meer mogelijk is - blijft enkel sprake van een bouwterrein als de bewerkingen die hebben plaatsgevonden of de voorzieningen die zijn getroffen met het oog op de eerdere bouwbestemming het perceel grond ook een geschiktheid hebben gegeven voor de nieuwe bouwbestemming 25. " 
         
         
         
           In voetnoot 24 wordt verwezen naar het arrest van het Europees Hof van Justitie van 17 januari 2013, zaak C-543/11 (Woningstichting Maasdriel). Hieruit blijkt dat de doelstelling van artikel 135, eerste lid, onderdeel k, van de btw-richtlijn is dat enkel de leveringen van onbebouwde terreinen die niet als ondergrond voor een opstal bestemd zijn, van btw zijn vrijgesteld. Het is dus noodzakelijk dat alle onbebouwde terreinen die bestemd zijn als ondergrond voor een opstal, en, bijgevolg, om te worden bebouwd, onder de nationale definitie van bouwterrein vallen. 
           In voetnoot 25 wordt verwezen naar het zogenoemde Dijkverzwaringsarrest van de Hoge Raad van  
           24 december 2004, nr. 39.489. Op basis van het besluit ben ik van mening dat door het ingrijpen van GS sprake is van een vergelijkbare situatie zoals in het Dijkverzwaringsarrest waardoor de percelen grond van de fasen III en IV niet meer kwalificeren als een bouwterrein in de zin van de btw. Onderstaand licht ik dit aan de hand van het Dijkverzwaringsarrest nader toe. 
           In het Dijkverzwaringsarrest stond de btw-kwalificatie van drie percelen grond centraal. Deze percelen waren met het oog op de bebouwing met woningen met zand opgespoten. Aldus kwalificeerden de percelen als bouwterrein voor de btw. Echter door rijksoverheid is bepaald dat met het oog op de toenemende dreiging van overstromingen bebouwing van rivierbeddingen moest worden ingeperkt en dat rivierdijken moesten worden verhoogd. In dit kader zijn delen van de percelen verkocht aan het waterschap die de grond gedeeltelijk is gaan gebruiken voor verzwaring, verbreding en verhoging van een dijkvak. 
           Door de Hoge Raad is bepaald dat de percelen ook zonder dat de bewerking ervan ongedaan werd gemaakt in de voorziene toekomst niet meer zou worden bebouwd met opstallen voor industriële doeleinden of voor woondoeleinden en in die zin niet meer sprake zou zijn van de levering van bouwterreinen. 
           Om te bepalen of de percelen bij de vervolglevering als bouwterrein kwalificeerden was het volgens de Hoge Raad van belang om vast te stellen of de bestemming die de grond op dat moment kreeg opnieuw een bouwbestemming was. Verder moesten de percelen door de bewerkingen die met het oog op de vroegere bouwbestemming hadden plaatsgevonden ook een geschiktheid hebben verkregen voor de nieuwe bouwbestemming (nieuwe dijken). 
           Vertaald naar onderhavige casus is ook sprake van een overheidsingrijpen waardoor de beoogde bouwbestemming van de fasen III en IV wordt ontnomen. Voorts is de oorspronkelijke bouwbestemming -door het onthouden van goedkeuring van GS aan het bestemmingsplan- in de voorziene toekomst niet meer mogelijk. Nu op dit moment geen bouw mogelijk is en de verrichte bewerkingen aan de gronden niet zien op een nieuwe bouwbestemming, kwalificeren de gronden van de fasen III en IV niet (meer) als bouwterrein in de zin van artikel 11 lid 4 Wet OB. Ter zake van de levering van de gronden is dan geen omzetbelasting verschuldigd omdat de uitzondering zich niet voordoet als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, Wet OB 1968. 
           	[…] 
         
         
       
       
         2.5.5. 
         In het e-mailbericht van de Belastingdienst van 12 april 2016 is het volgende vermeld: 
         
         
           […] 
           In mijn brief van 31 maart jl. is verwoord dat voor de levering van de gronden een vrijstelling voor de btw van toepassing is. Dit omdat de gronden niet (meer) kwalificeren als bouwterrein in de zin van de btw. Voor de overdrachtsbelasting is sprake van een belastbaar feit op basis van artikel 2 lid 1 van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer en is naar mijn mening overdrachtsbelasting verschuldigd. 
           	[…] 
         
         
       
       
         2.5.6. 
         De rechtbank overweegt dat uit het bovenstaande volgt dat het standpunt van de Belastingdienst is, dat er in het onderhavige geval ter zake van de gronden in de fasen III en IV geen btw verschuldigd is maar wel overdrachtsbelasting. Weliswaar heeft de Gemeente bij antwoordakte betoogd dat het standpunt van de Belastingdienst onjuist is en dat er wél sprake is van bouwgrond in de zin van de Wet OB 1968, maar - nu de Belastingdienst niet tot heffing van btw zal overgaan - is de rechtbank (zoals reeds in het tussenvonnis in rechtsoverweging 2.4.2. is overwogen) van oordeel dat voor zover de vordering zou zien op betaling van btw die volgens de belastingdienst niet is verschuldigd, in zoverre voor toewijzing van de vordering een basis ontbreekt. De gevorderde btw zal dan ook worden afgewezen. Bij antwoordakte, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van de gronden van de eis, tevens voorwaardelijke vermindering van eis heeft de Gemeente de btw nader gespecificeerd naar de btw ter zake van het restant van de gronden in fase II en de btw ter zake van de gronden in de fasen III en IV. Hieruit volgt dat ter zake van de gronden in de fasen III en IV (inclusief de BTW over de niet toewijsbare opslag) een bedrag van EUR 1.795.077,80 in rekening is gebracht. In zoverre acht de rechtbank de vordering niet toewijsbaar. 
         
       
       
         2.5.7. 
         Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn - zoals gelet op het voorgaande het geval is - dat geen btw verschuldigd is ter zake van de levering van de gronden in de fasen III en IV, heeft de Gemeente bij antwoordakte, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van de gronden van de eis, tevens voorwaardelijke vermindering van eis, in plaats van de oorspronkelijk gevorderde btw een bedrag van EUR 466.004,76 ter zake van overdrachtsbelasting gevorderd. 
         
       
       
         2.5.8. 
         Franeker Zuid - die zelf ook al had aangegeven dat overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn - heeft noch de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting ter zake van de gronden in de fasen III en IV, noch de hoogte daarvan weersproken. De rechtbank zal de gevorderde overdrachtsbelasting dan ook (in plaats van de btw ter zake van de gronden in de fasen III en IV) toewijzen, waarbij zal worden uitgegaan van de juistheid van het door de Gemeente genoemde bedrag van EUR 466.004,76. 
         
       
     
     
       2.6. 
       
         Conclusie 
       
       
       
         2.6.1. 
         Op grond van het voorgaande acht de rechtbank ter zake van de opslag bedragen van EUR 661.223,50 en EUR 120.020,40 en ter zake van de btw (waaronder begrepen de btw ter zake van de hiervoor bedoelde opslag) een bedrag van EUR 1.795.077,80 niet toewijsbaar. Daarentegen is ter zake van overdrachtsbelasting een bedrag van EUR 466.004,76 verschuldigd. Franeker Zuid zal dan ook worden veroordeeld tot - kort samengevat - het verlenen van medewerking aan de levering van de onderhavige gronden, onder gelijktijdige betaling van een bedrag van (EUR 11.115.093,21 - EUR 661.223,50 - EUR 120.020,40 - EUR 1.795.077,80 + EUR 466.004,76 =) EUR 9.004.776,26. Voor zover de vordering er toe strekt dat dit bedrag dient te worden vermeerderd met "hetgeen Franeker Zuid verschuldigd is op grond van artikel 9 van de overeenkomst nu niet op uiterlijk 31 december 2013 is geleverd, te vermeerderen met de verhoogde kadastrale tarieven per 1 januari 2014", zal de vordering eveneens worden toegewezen. Franeker Zuid heeft tegen toewijzing hiervan geen zelfstandig verweer gevoerd. Zoals in het tussenvonnis van 6 januari 2016 in rechtsoverweging 2.3. is overwogen, acht de rechtbank ook de gevorderde wettelijke handelsrente per 31 december 2013 toewijsbaar. 
         
       
       
         2.6.2. 
         Ook de gevorderde oplegging van dwangsommen acht de rechtbank toewijsbaar, zoals in het dictum te melden. Aan de aldus te verbeuren dwangsommen zal de rechtbank een maximum verbinden. Opgemerkt wordt dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie waarin de Gemeente betaling van de overeengekomen koopsom kan bewerkstellingen door rechtstreekse executie, dus zonder dat daartoe in enigerlei vorm de medewerking van Franeker Zuid is vereist, in welk geval voor oplegging van een dwangsom geen plaats is (Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:667). 
         
       
     
     
       2.7. 
       
         Proceskosten 
       
       
       
         2.7.1. 
         Franeker Zuid zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden vastgesteld op: 
         - dagvaardingskosten		EUR        77,92 
         - kosten KvK			EUR          7,50 
         - griffierecht 			EUR   3.829,00 
         - salaris voor de advocaat		EUR  12.844,00 	(4 punten x tarief EUR 3.211,00) 
         Totaal				EUR 16.758,42. 
         
       
     
     
       2.8. 
       
         Wijziging samenstelling meervoudige kamer 
       
       
       
         2.8.1. 
         
           Gelet op de omstandigheid dat mr. J. Smit niet langer werkzaam is bij deze rechtbank, zal dit vonnis mede worden gewezen door mr. N.A. Baarsma. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 was de rechtbank niet gehouden om partijen vóór het wijzen van dit vonnis mededeling te doen van deze rechterswisseling. In genoemde uitspraak is immers bepaald dat deze verplichting vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. Nog afgezien van de omstandigheid dat de mondelinge behandeling niet ten overstaan van mr. Smit heeft plaatsgevonden, heeft op 6 januari 2016 een uitspraak plaatsgevonden (die mede door  
           mr. J. Smit is gewezen), zodat de hiervoor bedoelde verplichting is vervallen. 
         
         
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       3.1. 
       
         veroordeelt Franeker Zuid om binnen vier weken na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan de levering aan haar van de gronden genoemd in een notariële akte van levering (productie 4 bij dagvaarding) opgesteld en te verlijden door/voor notaris mr. T. Koelma te Franeker, onder gelijktijdige betaling van een bedrag van  
         EUR 9.004.776,26, te vermeerderen met hetgeen Franeker Zuid verschuldigd is op grond van artikel 9 van de overeenkomst nu niet op uiterlijk 31 december 2013 is geleverd, te vermeerderen met de verhoogde kadastrale tarieven per 1 januari 2014 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente per 31 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,  
       
       
     
     
       3.2. 
       bepaalt dat Franeker Zuid een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,00 per dag dat Franeker Zuid niet aan de hiervoor onder 3.1. bedoelde veroordeling voldoet, 
       
     
     
       3.3. 
       verbindt aan de aldus sub 3.2. te verbeuren dwangsommen een maximum van EUR 2.000.000,00; 
       
     
     
       3.4. 
       veroordeelt Franeker Zuid in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op EUR 16.758,42; 
       
     
     
       3.5. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.6. 
       wijst af het anders of meer gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. M.R. de Vries en mr. N.A. Baarsma en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016. 
       
       
     
   
   
     82.