ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2020:4182

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2020:4182 Rechtbank Noord-Holland , 27-05-2020 / 8466786

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2020-05-27

Zaaknummer: 8466786

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2020:4182

---

Arbeidszaak. Kort geding. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon, ook al wordt er niet gewerkt, omdat de werknemer op non-actief is gesteld en die omstandigheid op grond van rechtspraak voor rekening en risico van de werkgever komt. Ook als geoordeeld moet worden dat het per 1 januari 2020 geldende en nieuwe artikel 7:628 BW meebrengt dat de rechtspraak in HR Mak/SGBO en HR Gulik/Vissers niet meer geldt of genuanceerd moet worden, bestaat er aanspraak op loon.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     Handel, Kanton en Bewind 
     locatie Alkmaar 
     
     
       Zaaknr./rolnr.: 8466786 \ KG EXPL  20-40 
       Uitspraakdatum: 27 mei 2020 
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van: 
       
     
     
     
       
         
          [eiser]
         
       
       wonende te [woonplaats] 
       eiser 
       verder te noemen: [eiser] 
       gemachtigde: mr. G.P. Oberman 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       de besloten vennootschap  Eriks B.V.  
       gevestigd te Alkmaar  
       gedaagde   
       verder te noemen: Eriks  
       gemachtigde: mr. A.D. Putker-Blees 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       
        [eiser] heeft Eriks gedagvaard.   
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling (via Skype) heeft plaatsgevonden op 13 mei 2020. Op deze zitting heeft Eriks een tegenvordering ingediend. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 11 mei 2020, 12 mei 2020 en 13 mei 2020 nog stukken toegezonden, terwijl ook op de zitting nog een stuk is overgelegd via e-mail. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Eriks is een technische groothandel en producent van onder andere afdichtingen, rubbertechniek en industriële kunststoffen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] , geboren [geboortedag] 1971, is op 1 juli 2011 in dienst getreden bij Eriks en zijn huidige functie is accountmanager, met een salaris van € 4.886,00 bruto per maand. 
       
     
     
       2.3. 
       Vanaf februari 2019 tot augustus 2019 heeft [eiser] een verbetertraject doorlopen. In een brief van 25 september 2019 heeft Eriks aan [eiser] meegedeeld dat tot  “een positief einde van het traject”  is gekomen. Daarbij is onder meer geconstateerd dat [eiser] had laten zien dat hij een volledig strategisch plan kon opstellen, dat zijn kennis van klanten op een aanvaardbaar peil was, dat een kwalitatief goed plan was geschreven voor klantbezoeken, en dat de klantbezoeken positief verliepen. Ook is in die brief opgemerkt dat een nieuwe fase is ingetreden en dat [eiser] extra moeten (blijven) letten op de beeldvorming in het bedrijf en de continuïteit van zijn prestaties. 
       
     
     
       2.4. 
       Eind 2019 is de toenmalige sales director en leidinggevende van [eiser] opgevolgd door een nieuwe sales director, [XX] (hierna: [XX] ). In een door Eriks overgelegde schriftelijke verklaring van [XX] staat dat hij naar aanleiding van zijn aantreden en vanwege een wijziging in rayonindeling een gesprek is aangegaan met [eiser] op 19 november 2019. In een brief van 22 november 2019 van [XX] wordt gesteld dat partijen ondanks het afgeronde verbetertraject  “zo niet kunnen blijven doorgaan” . Daarbij is toegelicht dat [eiser] structureel beneden de maat presteert, dat onvoldoende duidelijk is welke taken hij uitvoert en dat ook niet duidelijk is waarom hij niet toekomt aan de verantwoordelijkheden van zijn functie. 
       
     
     
       2.5. 
       In een brief van [XX] van 9 december 2019, naar aanleiding van een gesprek op 6 december 2019, staat dat [eiser] er niet in was geslaagd om een plan te maken waaruit blijkt hoe hij structurele verbeteringen gaat doorvoeren in zijn functioneren. Volgens die brief worden afspraken met klanten niet consequent gemaakt, is er geen structuur in de planning, wordt de doelstelling van twaalf klantbezoeken per week niet gehaald en vindt er geen rapportage plaats in de systemen van Eriks. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [eiser] heeft in een e-mail van 10 december 2019 gereageerd op de brief van 9 december 2019 en onder meer naar voren gebracht dat er geen eenduidige en heldere omschrijving is van wat er precies van hem wordt verwacht. Daarbij heeft [eiser] ook opgemerkt dat een recent verbetertraject succesvol was afgerond en dat hem niet duidelijk was welke norm inmiddels ten aanzien van zijn functie als accountmanager werd gehanteerd, ook omdat volgens [eiser] een dergelijke norm nergens was beschreven. Verder is [eiser] in die e-mail gedetailleerd ingegaan op de klantenafspraken, op de doelstelling van klantbezoeken en op de wijze van rapporteren, waarbij hij de verwijten aan zijn adres heeft betwist en heeft opgemerkt dat hij zijn beoogde omzet ruimschoots heeft gehaald. 
       
     
     
       2.7. 
       In eerdergenoemde verklaring van [XX] wordt ook opgemerkt dat Eriks er gelet op de reactie van [eiser] in de e-mail van 10 december 2019  “geen vertrouwen meer”  in had.  
       
     
     
       2.8. 
       Met een e-mail van 12 december 2019 heeft [YY] (hierna: [YY] ), human resources business partner, in vervolg op een gesprek van 11 december 2019 aan [eiser] meegedeeld dat partijen met elkaar in gesprek zullen gaan om te komen tot een regeling voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat [eiser] wordt vrijgesteld van werk met voortzetting van betaling van salaris. 
       
     
     
       2.9. 
       Partijen hebben nadien gesproken over een regeling voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar dat heeft niet tot resultaat geleid. 
       
     
     
       2.10. 
       In een e-mail van 21 februari 2020 heeft [YY] aan de gemachtigde van [eiser] laten weten dat een laatste voorstel voor beëindiging wordt gedaan en dat bij gebreke van acceptatie [eiser] zal worden opgeroepen voor werk. Daarbij is ook meegedeeld dat [eiser] niet meer zal worden toegelaten tot zijn eigen werk als accountmanager, vanwege klachten van klanten, en dat zal worden gezocht naar binnendienstwerkzaamheden. 
       
     
     
       2.11. 
       Met een e-mail van 28 februari 2020 heeft [YY] [eiser] opgeroepen om op 2 maart 2020 op het werk te verschijnen voor het verrichten van werkzaamheden als medewerker binnendienst op de werklocatie in Capelle.  
       
     
     
       2.12. 
       
        [eiser] is op 2 maart 2020 verschenen op de werklocatie Capelle, maar men bleek daar niet bekend met zijn komst, niet bekend met de werkzaamheden die [eiser] zou moeten doen, en er was ook geen werkplek of computer beschikbaar voor [eiser] . [eiser] heeft zelf voorzieningen georganiseerd en nog enige werkzaamheden voor de binnendienst gedaan. Diezelfde dag heeft [eiser] griepklachten gekregen en heeft hij zich ziek gemeld. 
       
     
     
       2.13. 
       De bedrijfsarts heeft [eiser] gezien op 9 maart 2020 en in een verslag daarvan is genoteerd dat van 3 maart 2020 tot 9 maart 2020 sprake is geweest van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte. Verder heeft de bedrijfsarts opgemerkt dat er vanaf 9 maart 2020  ‘in engere zin nu geen sprake van ziekte of gebrek meer”  is, maar wel van een  ‘polariserend arbeidsconflict” . De bedrijfsarts heeft geadviseerd [eiser] (opnieuw) vrij te stellen van werk, een vervolggesprek aan te gaan voor het maken van afspraken over samenwerking in de toekomst, en daarbij een interne bemiddelaar of een mediator in te zetten. Ook is geadviseerd om [eiser] de gelegenheid te geven zich in een gesprek te laten bijstaan door een toehoorder. 
       
     
     
       2.14. 
       In een e-mail van 15 maart 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] aan Eriks gevraagd om een duidelijke uitleg te geven over de reden voor Eriks om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, voor de non-actiefstelling en voor de functiewijziging. In reactie daarop heeft de gemachtigde van Eriks laten weten dat [eiser] ook na het verbetertraject niet in staat is gebleken om de verbeterpunten op het vereiste niveau te houden, dat partijen nadien geen overeenstemming over een beëindiging hebben kunnen verkrijgen, en dat Eriks conform het advies van de bedrijfsarts een mediator inschakelt om een gesprek tussen partijen aan te gaan. 
       
     
     
       2.15. 
       De gemachtigde van [eiser] heeft in een e-mail van 17 maart 2020 opnieuw gevraagd om een uitleg over het gestelde disfunctioneren en over een voorgenomen herplaatsing, en opgemerkt dat zonder duidelijkheid daarover er op dat moment geen aanleiding was voor mediation. De gemachtigde van Eriks heeft daarop inhoudelijk gereageerd in een e-mail van 18 maart 2020 en een uitleg gegeven over het door Eriks gestelde disfunctioneren en de noodzaak van mediation. Partijen hebben nadien de e-mailcorrespondentie voortgezet, waarbij de gemachtigde van [eiser] in een e-mail van 19 maart 2020 heeft gesteld dat [eiser] bereid is om een gesprek aan te gaan. 
       
     
     
       2.16. 
       Met een e-mail van 23 maart 2020 heeft de gemachtigde van Eriks een gesprek voorgesteld via een video-conferentie op (onder andere) 26 maart 2020, vanwege de maatregelen rondom het coronavirus. De gemachtigde van [eiser] heeft daarop in een e-mail van 23 maart 2020 geantwoord dat hij vanwege de overheidsmaatregelen rondom het coronavirus geen gesprek via een video-conferentie kan voeren op zijn kantoor in het bijzijn van [eiser] , en dat daarom (nog) niet kan worden voldaan aan het advies van de bedrijfsarts dat [eiser] zich kan laten ondersteunen bij een gesprek. Mede om die reden is Eriks verzocht om eerst een onderbouwing te geven van de voorgenomen grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de functiewijziging. In reactie daarop heeft de gemachtigde van Eriks in een e-mail van 25 maart 2020 meegedeeld dat de opstelling van [eiser] niet acceptabel is en dat hij voor de laatste maal in de gelegenheid wordt gesteld om een gesprek aan te gaan op 27 maart 2020 via video-conferentie, bij gebreke waarvan de loonbetaling zal worden gestaakt. De gemachtigde van [eiser] heeft in een e-mail van 26 maart 2020 gesteld dat nog altijd niet adequaat was gereageerd op het verzoek om uitleg over het gestelde disfunctioneren en de functiewijziging, dat herplaatsing geen enkele constructief doelt dient en dat het aan Eriks is om eerst een concreet voorstel te doen voor ander passend werk, bij gebreke waarvan een gesprek geen doel dient. 
       
     
     
       2.17. 
       Met een e-mail van 27 maart 2020 van de gemachtigde van Eriks is meegedeeld dat de loonbetaling wordt gestaakt met ingang van die datum, vanwege de weigering van [eiser] om een videogesprek aan te gaan op 27 maart 2020. 
       
     
     
       2.18. 
       Eriks heeft rond 4 mei 2020 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Rotterdam, waarbij wordt verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. 
       
     
     
       2.19. 
       Op 8 mei 2020 is [eiser] op staande voet ontslagen. In een brief van 8 mei 2020 heeft Eriks dit ontslag bevestigd, waarbij als dringende reden voor dat ontslag is genoemd dat [eiser] zonder toestemming 150 e-mails met zeer bedrijfsgevoelige informatie heeft verzonden naar externe e-mailadressen, dat [eiser] weigert daarover en over het gebruik van een tankpas openheid van zaken en informatie te geven, en dat [eiser] niet voldoet aan de sommatie om bedrijfseigendommen te retourneren.  
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert – na vermeerdering van eis – dat de kantonrechter Eriks bij wijze van voorlopige voorziening veroordeelt tot betaling van het salaris van € 4.886,00 bruto per maand vanaf 27 maart 2020 tot aan de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat Eriks wordt veroordeeld om aan [eiser] weer een leaseauto en tankpas beschikbaar te stellen.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de staking van loonbetaling met ingang van 27 maart 2020 onjuist en onterecht is, net als het ontslag op staande voet per 8 mei 2020. [eiser] stelt dat hij ten onrechte uit zijn functie is ontheven, dat er geen concreet aanbod tot werkhervatting in een andere passende functie ligt, en dat Eriks niet heeft gereageerd op herhaalde verzoeken om uitleg over het gestelde disfunctioneren en de functiewijziging, zodat het voor rekening en risico van Eriks moet komen dat [eiser] feitelijk geen werk meer heeft verricht. Volgens [eiser] is Eriks vanaf 12 december 2019 ook nooit uit geweest op werkhervatting, maar was Eriks uitsluitend gericht op het verkrijgen van instemming met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van het gesprek van 27 maart 2020 waarvoor Eriks hem had opgeroepen, stelt [eiser] dat hij vanwege de overheidsmaatregelen rondom het coronavirus daartoe (nog) niet in staat was, omdat hij geen videogesprek wilde voeren op grote afstand van zijn gemachtigde.  
       
     
   
   
     
       4 Het verweer en de tegenvordering 
     
     
       4.1. 
       Eriks betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de loonstaking per 27 maart 2020 terecht is, omdat [eiser] ondanks diverse oproepingen en waarschuwingen heeft geweigerd om een gesprek aan te gaan met Eriks. Daartoe was [eiser] zonder meer gehouden, aldus Eriks, en de weigering tot dat gesprek betekent dat het vanaf 27 maart 2020 voor rekening en risico van [eiser] komt dat er geen arbeid meer wordt verricht. Volgens Eriks was het door haar voorgestelde videogesprek onder de corona-omstandigheden een veelgebruikt alternatief, en verschuilt [eiser] zich op basis van onjuiste argumenten achter overheidsmaatregelen om een gesprek uit de weg te gaan, zonder zelf een andere suggestie te doen. Verder stelt Eriks dat het recht op loon per 8 mei 2020 is komen te vervallen als gevolg van het ontslag op staande voet op die datum, dat volgens Eriks terecht is gegeven.  
       
     
     
       4.2. 
       Eriks vordert – na vermeerdering van eis – bij wijze van tegenvordering en als voorlopige voorziening dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt tot het verlenen van volledige medewerking aan een onderzoek naar de verzending door [eiser] van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie, tot het onder toezicht van een derde verwijderen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie, en tot ondertekening door [eiser] van een door Eriks opgestelde verklaring. Verder wordt gevorderd om [eiser] te gebieden artikel 6 lid 3 van de arbeidsovereenkomst van 19 december 2017 na te leven en alle digitale gegevensdragers ter beschikking te stellen. Eriks stelt dat de tegenvorderingen toewijsbaar zijn op grond van de arbeidsovereenkomst, het IT-Reglement van Eriks en goed werknemerschap.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         de vordering 
       
     
     
     
       5.1. 
       De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een vordering tot betaling van loon. 
       
     
     
       5.2. 
       Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de feiten en omstandigheden die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, voldoende aannemelijk zijn. Ook moet in voldoende mate waarschijnlijk zijn dat de vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
       
     
     
       5.3. 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] per 27 maart 2020 recht heeft op betaling van loon.  
       
     
     
       5.4. 
       De kantonrechter stelt voorop dat het recht op loon op en na 27 maart 2020 moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:628 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zoals dat artikel sinds 1 januari 2020 luidt. Volgens dat artikel is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 
       
     
     
       5.5. 
       Eriks heeft gesteld dat zij de loonbetaling per 27 maart 2020 op grond van artikel 7:629 lid 3 BW mocht staken, omdat [eiser] niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Daarin kan Eriks niet worden gevolgd. Er is geen reden deze zaak te beoordelen op basis van artikel 7:629 lid 3 BW. Dat artikel gaat over het recht op loon tijdens ziekte. Gelet op het hiervoor genoemde verslag van de bedrijfsarts moet er van worden uitgegaan dat er vanaf 9 maart 2020 geen sprake meer is van ziekte of gebrek, maar van een arbeidsconflict. Artikel 7:629 lid 3 BW is dus niet van toepassing. 
       
     
     
       5.6. 
       Eriks heeft als grondslag voor het staken van de loonbetaling per 27 maart 2020 ook verwezen naar rechtspraak waaruit volgt dat een werknemer zijn recht op loon verliest als hij geen medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van – kort gezegd – een arbeidsconflict tussen partijen weg te nemen (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR: 2008:BC7669 ( Mak/SGBO )). De rechtspraak waarnaar Erik verwijst, ziet op een geval van zogenoemde ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, ook al kan geen arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte worden vastgesteld. In zo’n geval moet de werknemer aannemelijk maken dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Echter, een dergelijk geval doet zich hier niet voor. [eiser] heeft niet gesteld dat hij vanwege (dreigende) klachten niet in staat was zijn werk te hervatten en hij heeft evenmin verklaard dat hij daartoe niet bereid was. Het is Eriks geweest die [eiser] op non-actief heeft gesteld en hem niet (meer) toelaat tot de bedongen arbeid. [eiser] is feitelijk ook bereid gebleken andere arbeid te verrichten. De rechtspraak waarop Eriks een beroep doet, is hier dus ook niet van toepassing. 
       
     
     
       5.7. 
       In rechtspraak over artikel 7:628 lid 1 BW is geoordeeld dat een schorsing en een non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever liggen en in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoren te komen, zodat een werknemer tijdens een op non-actiefstelling het recht op loon behoudt. Dit is ook het geval als de werkgever gegronde redenen had om de werknemer op non-actief te stellen en de non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 21 maart 2003, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI: NL:HR:2003: AF3057 ( Van der Gulik/Vissers )). Uitgangspunt daarbij is dat de werkgever zich, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling kan onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor een non-actiefstelling oplevert.  
       
     
     
       5.8. 
       Vast staat dat [eiser] op 12 december 2019 door Eriks op non-actief is gesteld. In de e-mail van 12 december 2019 heeft [YY] immers meegedeeld dat [eiser] wordt vrijgesteld van werk met voortzetting van betaling van salaris. Vervolgens heeft Eriks in een e-mail van 21 februari 2020 aan de gemachtigde van [eiser] laten weten dat [eiser] niet meer zal worden toegelaten tot zijn eigen werk als accountmanager. De primaire oorzaak dat de bedongen arbeid als accountmanager niet meer wordt verricht, is dus gelegen in het feit dat [eiser] op non-actief is gesteld, dat die non-actiefstelling nadien is gehandhaafd en dat [eiser] niet meer wordt toegelaten tot de bedongen arbeid. In het licht van de hiervoor onder 5.7 genoemde rechtspraak komen die omstandigheden voor rekening en risico van Eriks en heeft [eiser] dus recht op loon. De stelling van Eriks dat [eiser] op 27 maart 2020 heeft geweigerd een videogesprek aan te gaan, leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit niet afdoet aan het feit dat de primaire oorzaak dat [eiser] zijn werk niet meer doet, is gelegen in de non-actiefstelling en in de weigering van Eriks om [eiser] toe te laten tot zijn werk.  
       
     
     
       5.9. 
       Gelet op het voorgaande heeft [eiser] dus recht op doorbetaling van loon op en na 27 maart 2020.  
       
       
     
     
       5.10. 
       Denkbaar is dat de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de wijzing van artikel 7:628 lid 1 BW per 1 januari 2020 meebrengt dat de hiervoor genoemde rechtspraak (in de zaken  Mak/SGBO  en  Van der Gulik/Vissers ) niet meer geldt of moet worden genuanceerd. Maar ook voor dat geval komt de kantonrechter tot het oordeel dat [eiser] recht heeft op loonbetaling op en na 27 maart 2020. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       5.11. 
       Uit de wetsgeschiedenis van het huidige artikel 7:628 lid 1 BW zou kunnen worden afgeleid dat daarmee ook beoogd is om ruimte te bieden voor het oordeel dat een werkgever in geval van een schorsing en non-actiefstelling niet (meer) verplicht is het loon te betalen, als de grond daarvoor redelijkerwijs voor rekening van de werknemer behoort te komen ( Kamerstukken I , 2013-2014, 33 818, C, pag. 101 en  Kamerstukken I , 2013-2014, 33 818, E, pag. 14). Voor een geval van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ geldt blijkens die wetsgeschiedenis dat de werkgever niet (meer) gehouden is het loon te betalen als de schuld uitsluitend of in hoofdzaak bij de werknemer ligt, wat betekent dat als beiden schuld treft de werkgever gehouden zal zijn het loon te betalen ( Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 129). Daarbij moet dan wel worden vastgesteld of de bedongen arbeid kan worden verricht ( Kamerstukken I , 2013-2014, 33 818, C, pag. 101).  
       
     
     
       5.12. 
       De kantonrechter is het eens met Eriks dat van [eiser] , ook tijdens de non-actiefstelling, op grond van goed werknemerschap mocht worden verwacht dat hij een gesprek zou aangaan met Eriks over de ontstane situatie. Als [eiser] op 27 maart 2020 vanwege de overheidsmaatregelen ten aanzien van het coronavirus (nog) niet in staat was om dat gesprek via een video-conferentie te voeren in het bijzijn van zijn gemachtigde, had het op zijn weg gelegen om daarvoor alternatieven aan te dragen of om zo snel mogelijk nadien een voorstel te doen op welke wijze een gesprek dan wel zou kunnen plaatsvinden. Dat heeft [eiser] niet gedaan en dat valt hem te verwijten. Daar staat tegenover dat voldoende aannemelijk is dat destijds enige verwarring bestond over de vraag welke beperkingen het coronavirus meebracht en dat enigszins valt te begrijpen dat [eiser] niet direct is ingegaan op de oproep voor een videogesprek op 27 maart 2020. 
       
     
     
       5.13. 
       Verder weegt mee dat het verzoek van [eiser] om voorafgaand aan een gesprek eerst meer duidelijkheid te krijgen over de reden van de (voortdurende) non-actiefstelling en zijn functiewijziging, en over de zin en het doel van een gesprek, niet onredelijk was. Een eerder verbetertraject van [eiser] was blijkens de brief van Eriks van 25 september 2019 tot een positief einde gekomen, maar [eiser] werd kort daarna niettemin geconfronteerd met nieuwe kritiek, die niet in het eerdere traject aan de orde was gesteld. Het is daarom begrijpelijk dat [eiser] zich hiertegen heeft verzet. Voor zover die nieuwe kritiek is ingegeven door het aantreden van een nieuwe leidinggevende en een gewijzigde rayonindeling, valt te betwijfelen of die kritiek redelijkerwijs kan worden aangemerkt als disfunctioneren van [eiser] . Dit temeer nu [eiser] in een uitvoerige reactie op de kritiek heeft gevraagd om duidelijkheid over de normen die worden gehanteerd voor zijn functie, mede in het licht van het feit dat hij steeds een goede omzet heeft behaald, en op die reactie feitelijk niet is ingegaan door Eriks. In het verlengde daarvan kan ook worden betwijfeld of Eriks aannemelijk heeft gemaakt dat er voldoende grond is om [eiser] de bedongen arbeid te ontnemen. Daarbij komt dat niet is betwist dat [eiser] na de oproeping door Eriks voor het verrichten van andere werkzaamheden op 2 maart 2020 werd geconfronteerd met een onduidelijke situatie op de werklocatie in Capelle, waar werkhervatting niet was voorbereid of georganiseerd door Eriks. Dat is in strijd met goed werkgeverschap. Verder heeft [eiser] tot op heden en ondanks een verzoek daartoe geen duidelijkheid gekregen over de vraag welke andere concrete werkzaamheden Eriks voor hem heeft of aanbiedt. Het had gegeven de stellingname van Eriks ten tijde van de non-actiefstelling per 12 december 2019 overigens ook in de rede gelegen dat Eriks na het vastlopen van de gesprekken over een regeling voor beëindiging van het dienstverband, een verzoek tot ontbinding van die arbeidsovereenkomst had ingediend. Eriks streefde blijkens haar eerdere berichten immers naar een einde van het dienstverband. Gelet daarop is ook niet geheel duidelijk wat Eriks voor ogen stond met een gesprek met [eiser] . Voor zover dat om herplaatsing zou gaan, zoals Eriks op de zitting heeft gesteld, moet worden vastgesteld dat Eriks voorafgaand aan een gesprek met [eiser] geen dan wel onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over de mogelijkheden daartoe.  
       
     
     
       5.14. 
       Onder de hiervoor genoemde omstandigheden moet worden geoordeeld dat beide partijen een verwijt kan worden gemaakt en schuld treft, en dat de weigering van [eiser] om op 27 maart 2020 een videogesprek aan te gaan weliswaar onjuist was, maar gelet op de situatie ook niet geheel zonder reden of onbegrijpelijk. Dat betekent dat ook uitgaande van de hiervoor genoemde ‘ruimere’ uitleg en toepassing van artikel 7:628 lid 1 BW, het voor rekening en risico van Eriks komt dat er na 27 maart 2020 geen arbeid is verricht en [eiser] recht op loon behoudt. 
       
     
     
       5.15. 
       Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan [eiser] in het kader van dit kort geding ook na het ontslag op staande voet op 8 mei 2020 aanspraak maken op loon. Het is aan Eriks om te bewijzen dat zich een dringende reden heeft voorgedaan voor dat ontslag op staand voet. Eriks heeft in dit kort geding nog onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat zich een dringende reden voordoet die het ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat partijen uitvoerig hebben gediscussieerd over de dringende reden en hun standpunt ook uitvoerig hebben gemotiveerd en onderbouwd met tal van stukken. Voor de beoordeling van de standpunten van partijen is waarschijnlijk nadere bewijslevering nodig en daarvoor leent dit kort geding zich niet. Dat de dringende reden nog niet is komen vast te staan, komt in dit kort geding eveneens voor rekening en risico van Eriks. Verder is in dit kader nog van belang dat de gemachtigde van [eiser] op de zitting heeft verklaard dat een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden ingediend. 
       
     
     
       5.16. 
       De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiser] tot loonbetaling zal toewijzen. De gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil, omdat hiervoor is overwogen dat ook [eiser] een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de weigering om het videogesprek van 27 maart 2020 aan te gaan. De gevorderde vakantietoeslag en overige emolumenten zijn toewijsbaar, omdat de vordering op dit punt niet is weersproken, terwijl de wettelijke rente toewijsbaar is omdat Eriks te laat betaalt.  
       
     
     
       5.17. 
       De vordering om Eriks te veroordelen de leaseauto en tankpas weer beschikbaar te stellen aan [eiser] wordt afgewezen, omdat op de zitting door [eiser] is erkend dat Eriks op grond van de geldende regelingen het recht had die auto en tankpas in te nemen.  
       
     
     
       5.18. 
       Omdat partijen over en weer op punten ongelijk krijgen, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.  
       
       
         
           de tegenvordering 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       De tegenvordering van Eriks in kort geding kan alleen worden toegewezen als Eriks daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval waar het gaat om de vorderingen om [eiser] te veroordelen tot het verlenen van volledige medewerking aan een onderzoek naar verzending van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het onder toezicht van een derde verwijderen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie, omdat het voor Eriks van belang kan zijn dat daarover snel duidelijkheid komt. 
       
     
     
       5.20. 
       De kantonrechter ziet geen voldoende spoedeisend belang ten aanzien van de vordering van Eriks om [eiser] te veroordelen tot ondertekening van een door Eriks opgestelde verklaring en tot naleving van artikel 6 lid 3 van de arbeidsovereenkomst van 19 december 2017. Deze vordering van Eriks komt er in feite op neer dat [eiser] wordt geboden zich te houden aan de verplichtingen van artikel 4 en artikel 6 van de arbeidsovereenkomst van 19 december 2017, met name de geheimhoudingsverplichting, de verplichting om bedrijfseigendommen te retourneren en het verbod van externe communicatie. Echter, die verplichtingen gelden al tussen partijen en zijn al neergelegd in de arbeidsovereenkomst, terwijl naleving van die verplichtingen met behulp van het boetebeding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst kan worden afgedwongen. Onvoldoende gebleken is dat Eriks daarnaast nog een specifiek (spoedeisend) belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen in dit verband. 
       
     
     
       5.21. 
       De vordering om [eiser] te veroordelen om alle digitale gegevensdragers van Eriks ter beschikking te stellen aan Eriks wordt afgewezen, omdat [eiser] heeft gesteld dat hij geen gegevensdragers van Eriks meer heeft, en Eriks niet aannemelijk heeft gemaakt dat er nog gegevensdragers van Eriks in het bezit zijn van [eiser] . Voor zover de vordering ertoe strekt dat Eriks ook privé-gegevensdragers ter beschikking moet stellen aan Eriks, moet de vordering worden afgewezen, omdat deze zodanig ruim is geformuleerd dat toewijzing daarvan tot een te grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] zou leiden.  
       
     
     
       5.22. 
       De vordering om [eiser] te veroordelen tot het verlenen van volledige medewerking aan een onderzoek naar verzending van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het onder toezicht van een derde verwijderen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie kan worden toegewezen. [eiser] heeft op de zitting immers verklaard dat hij bereid is om die medewerking te geven. Overigens heeft [eiser] ook erkend dat hij bedrijfsgegevens van Eriks heeft doorgezonden naar twee externe privé e-mailadressen, en hij heeft ook erkend dat dit in strijd is met artikel 5 lid 6 van het IT-Reglement van Eriks. Voor zover [eiser] op de zitting heeft gesteld dat zijn privé e-mailaccounts ook privé-gegevens bevatten en dat daarmee zorgvuldig moet worden omgegaan, overweegt de kantonrechter dat het aan partijen is om nadere afspraken te maken over de wijze van verwijdering van e-mails en over het toezicht door de derde op het verwijderen van de e-mails.  
       
     
     
       5.23. 
       De conclusie is dat de kantonrechter de vorderingen van Eriks genoemd in 5.20 en 5.21 zal afwijzen en de vorderingen genoemd in 5.22 zal toewijzen. Daarbij zal een dwangsom worden opgelegd van € 10.000,00. 
       
     
     
       5.24. 
       Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. 
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       
         de vordering 
       
     
     
     
       6.1. 
       veroordeelt Eriks tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 4.886,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 27 maart 2020 en tot aan de dag van rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van elke salaristermijn tot aan de dag van gehele betaling; 
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart de veroordeling onder 6.1 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.4. 
       wijst de vordering voor het overige af; 
       
       
         
           de tegenvordering 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt en gebiedt [eiser] tot het verlenen van volledige medewerking aan onderzoek naar verzending van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie, waaronder maar niet beperkt tot het beantwoorden van de vragen zoals gesteld in de e-mail van 7 mei 2020 (productie 46 eis in reconventie), en de vragen zoals geformuleerd in de akte vermeerdering eis in reconventie van 13 mei 2020, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00; 
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt en gebiedt [eiser] tot het onder toezicht van een derde verwijderen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie/documentatie van de betreffende externe e-mailaccounts (in ieder geval gmail en caiway), op straffe van een dwangsom van  € 10.000,00; 
       
     
     
       6.7. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 
       
     
     
       6.8. 
       verklaart de veroordeling onder 6.5 en 6.6 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.9. 
       wijst de vordering voor het overige af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.  
       
       
       
         De griffier		De kantonrechter