ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BM9611

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BM9611 Parket bij de Hoge Raad , 24-09-2010 / 09/01926

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-09-24

Zaaknummer: 09/01926

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BM9611

---

Onteigeningsrecht. Vervroegde onteigening van gedeelte perceel. Onteigenende verplicht tot overneming van het overblijvende (op de voet van art. 38 Ow)? (art. 81 RO).

Nr. 09/01926 
       Mr. Niessen 
       Zitting 25 juni 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     Gemeente Enschede 
     
     1. Feiten en Procesverloop  
     
     1.1. Bij Koninklijk Besluit van 10 september 2008(1) is ten behoeve van de verwezenlijking van het bestemmingsplan "De Laares 2003" van de gemeente Enschede (hierna: verweerder) goedgekeurd het besluit van de Raad van de gemeente Enschede van 17 maart 2008, no. VII - B1 tot onteigening van het perceel, kadastraal bekend gemeente Enschede, sectie [A], nummer [001] (hierna: het perceel).  
     
     1.2. Bij vonnis van 15 april 2009 heeft Rechtbank Almelo (hierna: de Rechtbank)(2) ten name en ten behoeve van verweerder vervroegd de onteigening uitgesproken van een gedeelte van het perceel. De grootte van het gehele perceel bedraagt 00.04.97 ha; het te onteigenen deel is groot 00.01.94 ha.  
     
     1.3. Het perceel betreft een woonhuis met tuin. Het te onteigenen perceelsgedeelte betreft een gedeelte van de tuin. Het perceel behoort in eigendom toe aan [eiser].  
     
     1.4. De Rechtbank heeft het voorschot op de door verweerder te betalen schadeloosstelling aan eiser bepaald op € 29.682, zijnde 90% van het door verweerder aangeboden bedrag ter minnelijke schikking. De Rechtbank heeft voorts een deskundige benoemd ter begroting van de schadeloosstelling. 
     
     1.5. Eiser heeft zich van beroep in cassatie voorzien. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten op de zitting van de Hoge Raad van 12 februari 2010. Eiser heeft zich schriftelijk van repliek gediend op de zitting van 26 februari 2010.  
     
     2. Oordeel van de Rechtbank 
     
     
       2.1. De Rechtbank heeft - voor zover hier van belang - het volgende overwogen: 
       "De vordering tot vervroegde uitspraak over de onteigening kan worden toegewezen, aangezien de wettelijke formaliteiten in acht zijn genomen.  
       De rechtbank gaat daarbij voorbij aan het verweer van [eiser] en zijn beroep op artikel 38 van de Onteigeningswet. Uit dat artikel blijkt dat erven op vordering van de eigenaar moeten worden overgenomen door de onteigenende partij wanneer deze door de onteigening tot een vierde deel van de totale oppervlakte verminderen of kleiner dan 10 aren worden. Dit is niet door [eiser] gesteld of anderszins gebleken.  
       De eventuele aanspraak van [eiser] op de renovatie-subsidie, zoals door hem gesteld, geeft in een vervroegde onteigening geen grond tot afwijzing van die onteigening.  
     
     
     
       Het betreft de onteigening van het volgende perceelsgedeelte:  
       kadastraal bekend gemeente Enschede, sectie [A], nr.[001], gedeeltelijk ter grootte van 00.01.94 ha.  
     
     
     
       [Eiser] heeft het aan hem ten processe gerichte aanbod niet aanvaard.  
       Daarom zal het voorschot op de schadeloosstelling worden bepaald op 90 % van het bedrag der aangeboden schadeloosstelling, nu niet is gebleken dat omtrent het voorschot overeenstemming bestaat.  
     
     
     De rechtbank zal geen som als zekerheid voor de voldoening van de aan [eiser] verschuldigde schadeloosstelling bepalen, aangezien de gemeente uitdrukkelijk heeft verzocht afstand te doen van deze zekerheid en blijkt dat [eiser] zich daartegen niet heeft verzet.  
     
     De rechtbank zal één deskundige benoemen, teneinde de schadeloosstelling te begroten voor [eiser] en voor eventueel nog onbekende derde(n)-belanghebbende(n), alsmede één van haar leden als rechter-commissaris, om bij de opneming door de deskundige van ligging en gesteldheid van de onroerende zaken waarop de onteigening betrekking heeft, tegenwoordig te zijn. 
     
     De beslissing 
     
     Alvorens verder te beslissen:  
     
     De rechtbank:  
     
     
       I. Spreekt vervroegd uit de onteigening ten name en ten behoeve van de gemeente, vrij van alle lasten en rechten daarop rustende, van na te melden onroerende zaak, te weten:  
       van het perceel kadastraal bekend: Gemeente Enschede, sectie [A], nummer [001], als totaal groot 00.04.97 ha, een gedeelte groot 00.01.94 ha.  
     
     
     II. Bepaalt het voorschot op de door de gemeente te betalen schadeloosstelling voor gedaagde op € 29.682,- (negenentwintigduizend zeshonderd en tweeëntachtig euro).  
     
     
       III. Benoemt als deskundige ter begroting van de schadeloosstelling van [eiser] en eventueel nog onbekende derde(n)-belanghebbenden(n):  
       [betrokkene 1], [a-straat 1], [plaats].  
     
     
     IV. Benoemt als lid van deze rechtbank mr. H.J. Inden tot rechter-commissaris, om vergezeld van de griffier, bij de opneming door de deskundige van de ligging en gesteldheid van de onroerende zaken, waarop de onteigening betrekking heeft, tegenwoordig te zijn.  
     
     V. Wijst het te Enschede verspreid wordende dagblad: "De Twentsche Courant-Tubantia" aan als nieuwsblad waarin de aankondiging omtrent tijd en plaats van vorenbedoelde opneming door de deskundige, door de griffier van deze rechtbank, moet geschieden en waarin de griffier dit vonnis bij uittreksel zal plaatsen binnen acht dagen nadat dit kracht van gewijsde heeft verkregen.  
     
     VI. Bepaalt dat de zaak wordt verwezen naar de rol van woensdag 13 mei 2009 voor dagbepaling van de plaatsopneming, ambtshalve peremptoir.  
     
     VII. Bepaalt dat door de gemeente voor vrijdag 1 mei 2009 de verhinderdata van beide partijen en de deskundige schriftelijk aan de griffier van deze rechtbank worden doorgegeven.  
     
     VIII. Houdt alle verdere beslissingen aan." 
     
     3. Het geschil in cassatie 
     
     
       3.1. Eiser stelt één middel in drie klachten voor, inhoudende als volgt:  
       "(...)  
       i De rechtbank miskent aldus dat 38 Onteigeningswet (Ow) niet uitsluitend een overnameverplichting van het geheel voorschrijft wanneer deze door de onteigening tot een vierde hunner uitgestrektheid wordt verminderd of kleiner wordt dan tien aren worden, nu artikel 38 Ow in zijn geheel luidt: (...) 
     
     
     
       Indien de rechtbank dat niet heeft miskend - en dus wel zicht heeft gehaald [bedoeld zal zijn: gehad] op het gehele artikel 38 Ow -, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft de rechtbank een op dit punt onbegrijpelijk oordeel gegeven door te oordelen (p. 2, 2e alinea 2e volzin ev.): (...) 
       althans het oordeel onvoldoende met redenen omkleed, nu dit artikel 38 Ow ook een eerste lid kent, waarin de eis dat deze door de onteigening tot een vierde deel van de totale oppervlakte verminderen of kleiner dan 10 aren worden niet wordt gesteld. 
     
     
     
       ii Althans miskent de rechtbank dat hetgeen bij conclusie van antwoord door [eiser] daartoe is aangevoerd op p. 1 punt 2, te weten:  
       2. [Eiser] wenst zich wel degelijk tegen de onteigening als zodanig te verweren. [Eiser] vreest namelijk dat hij bij de enkele onteigening van een deel van zijn grond op latere termijn in een nadelige positie zal komen te verkeren. Immers bevindt de woning en de grond van [eiser] zich in een gebied waar de gemeente subsidies verstrekt om de daar in stand gehouden woningen te doen renoveren. [Eiser] vreest dan ook dat, als de gemeente hem enkel onteigent voor de grond zoals in de inleidende dagvaarding is gevorderd, hij het risico loopt dat hij ofwel in de nabije toekomst bij instandhouding van zijn woning geen subsidie krijgt om zijn woning te renoveren hetzij hij in de nabije toekomst alsnog geconfronteerd wordt met een onteigeningsprocedure met betrekking tot zijn woning. Zolang de gemeente geen garantie geeft dat [eiser] kan rekenen op subsidie voor renovatie van zijn woning en er ook niet van uit kan worden gegaan dat hij in de nabije toekomst niet ook geconfronteerd wordt met een onteigeningsprocedure voor zijn woning, wenst [eiser] met een uitdrukkelijk beroep op art. 38 Onteigeningswet dat de gemeente ook het overblijvende onroerend goed overneemt tegen volledige schadeloosstelling, door deskundigen nader te bepalen.  
       (...) 
       zonodig met aanvulling van rechtsgronden ex artikel 25 Rv, niet anders kan worden begrepen dan een beroep van [eiser] op artikel 38 Ow eerste lid, zodat het oordeel van de rechtbank: (...) 
       alsmede het daarop voortbouwende dictum p. 3 onder I rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, nu: 
       - dat oordeel kennelijk het oog heeft gehad op 38 Onteigeningswet tweede lid, alsook (omdat)  
       - [eiser] bij conclusie van antwoord expliciet een 'vordering des eigenaars bij zijne conclusie, in art. 24 genoemd, door de onteigenende partij geheel worden overgenomen' heeft gedaan, (zodat)  
       - niet van belang is dat niet is gesteld dat door de onteigening het perceel tot een vierde deel van de totale oppervlakte vermindert of kleiner dan 10 aren wordt.  
     
     
     Evenmin is in dat verband van belang dat de eventuele aanspraak van [eiser] op de renovatie-subsidie, zoals door hem gesteld, in een vervroegde onteigening geen grond tot afwijzing van die onteigening geeft, nu dit argument door [eiser] wordt gebruikt als onderbouwing en dus in het kader van het - kennelijke - beroep van [eiser] op artikel 38 Ow eerste lid. Het dient als motivering van het belang van de vordering om zijn gehele perceel inclusief woning te onteigenen, zoals de rechtbank wel onderkent op p. 2 van het vonnis eerste alinea (dus onder het kopje 'standpunten van partijen' en vóór 'de beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing'). 
     
     De rechtbank heeft dat alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in de gedachtegang hieromtrent.  
     
     Althans is in elk geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat en waarom de rechtbank in de hierboven geciteerde passages van de conclusie van antwoord (p. 1 punt 2 en p. 2 het petitum onder i) heeft gelezen een beroep op artikel 38 Ow tweede lid, terwijl een redelijke uitleg daarvan - met toepassing van artikel 25 Rv - niet anders kan zijn dan dat die ziet op artikel 38 Ow eerste lid.  
     
     
       iiiIndien en voor zover het oordeel van de rechtbank op p. 2, 2e alinea: (...) 
       alsmede het daarop voortbouwende dictum p. 3 onder I mede het oog heeft gehad op artikel 38 Ow eerste lid (zie onderdeel i) en beoogt de hierboven geciteerde passages uit de CvA van [eiser] (punt 2 op p. 1 en punt i van het petitum) te behandelen, dan is dat oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, gelet op het feit dat de rechtbank als eis stelt dat door [eiser] gesteld had moeten worden of anderszins had moeten zijn gebleken dat de gronden door de onteigening tot een vierde deel van de totale oppervlakte verminderen of kleiner dan 10 aren wordt, hetgeen onmiskenbaar ziet op het tweede lid van artikel 38 Ow.  
     
     
     Eveneens is zonder nadere toelichting die ontbreekt in dat geval onbegrijpelijk waarom de rechtbank, wanneer die het oog heeft gehad op 38 Ow eerste lid, desalniettemin van belang acht dat niet door [eiser] gesteld of anderszins gebleken [is] dat de gronden door de onteigening tot een vierde deel van de totale oppervlakte verminderen of kleiner dan 10 aren worden. Althans is om die redenen de uitspraak van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd." 
     
     3.2. De verweerder heeft alle klachten weersproken.  
     
     4. Overneming van het overblijvende 
     
     
       4.1. Artikel 38 Onteigeningswet (Ow) luidt: 
       "1. Gebouwen, van welke een gedeelte onteigend wordt, moeten, op de vordering des eigenaars bij zijne conclusie, in art. 24 genoemd, door de onteigenende partij geheel worden overgenomen.  
       2. Ditzelfde zal met erven moeten geschieden, wanneer deze door de onteigening tot een vierde hunner uitgestrektheid verminderen of kleiner dan tien aren worden.  
       3. Deze overneming kan echter niet gevorderd worden, wanneer het overgebleven stuk gronds onmiddellijk aan een ander erf van denzelfden eigenaar grenst." 
     
     
     
       4.2. Artikel 24 Ow luidt: 
       "De rechtbank behandelt zaken aangaande onteigening ten algemenen nutte, vóór elke andere. Op de eerste roldatum, of uiterlijk twee weken daarna concluderen de verweerders voor antwoord. Indien de verweerders alsdan niet voor antwoord concluderen, worden zij geacht het aanbod te hebben verworpen. Het laatste is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van derde belanghebbenden aan wie bij dagvaarding of aangetekende brief een aanbod is gedaan.  
       Oproeping tot vrijwaring wordt niet toegelaten. 
       Indien van twee of meer gedaagden de een verschijnt, de ander niet, wordt met de verschijnende onmiddellijk voortgeprocedeerd. De uitspraak geschiedt tussen al de partijen bij een en hetzelfde vonnis, dat als een vonnis op tegenspraak gewezen wordt beschouwd, en waartegen geen verzet is toegelaten.  
       Uiterlijk een maand na de eerste roldatum doet de rechtbank uitspraak.  
       Het voorschrift vervat in het vorige lid geldt niet, indien de eigenaar de vordering als bedoeld in artikel 38 doet of indien een der partijen pleidooi vraagt; alsdan verwijst de enkelvoudige kamer op ter zitting gedaan verzoek de zaak naar de meervoudige kamer der rechtbank." 
     
     
     
       4.3. De voorganger van artikel 38 Ow betrof artikel 12 van de Onteigeningswet van 29 mei 1841(3) en luidde als volgt: 
       "Huizen en gebouwen, van welke het noodzakelijk mogt zijn een gedeelte af te nemen of af te breken, moeten geheel met de daarbij behoorende tuinen of aanhoorigheden worden overgenomen, indien de eigenaar zulks vordert. 
       Indien tuinen of aanhoorigheden van huizen of gebouwen geheel of voor meer dan de helft moeten worden ingenomen, zullen deze, met de daarbij behoorende huizen of gebouwen eveneens worden overgenomen, indien de eigenaar zulks vordert.  
       In geval van de helft of minder, zal men alleen verpligt kunnen worden, van eenig en alleen de tuinen of aanhoorigheden in hun geheel over te nemen. 
       Ten aanzien van gronden neemt de Rechtbank, indien zij oordeelt, dat het gedeelte, waarvan de onteigening is gevraagd, van het goed niet kan worden afgescheiden, zonder eene vermindering der waarde van het overig gedeelte, zulks bij het berekenen der schadeloosstelling in billijke aanmerking." 
     
     
     
       4.4. In HR 18 januari 1922(4) oordeelde de Hoge Raad: 
       "dat de door de Rechtbank gemaakte onderscheiding tusschen gedeelten van gebouwen, op welke artikel 38, 1e lid der Onteigeningswet wel, en andere op welke voornoemd artikel niet van toepassing zou zijn, in de wet geen steun vindt;  
       dat deze toch in het eerste lid van artikel 38 zonder eenige beperking en afgescheiden van de vraag, of het overblijvende deel al dan niet in staat is om in den bestaanden omvang van de gebruiksbehoeften te voldoen, aan den eigenaar van een gebouw, van hetwelk een gedeelte onteigend wordt, het recht toekent om de overname door de onteigenende partij van het gehele gebouw te vorderen; 
       dat er te minder aanleiding bestaat op dit recht eenige uitzondering toe te laten, daar het tweede en derde lid van hetzelfde artikel ingeval van gedeeltelijke onteigening van erven soortgelijk recht slechts onder bepaalde omstandigheden geven en de wetgever, in tegenstelling met deze, bij gebouwen dus kennelijk de voornoemde bevoegdheid altijd heeft willen toekennen, op grond, dat bij gebouwen de eigenaar, ook bij het ontvangen der in artikel 41 bepaalde vergoeding wegens waardevermindering van het niet-onteigende gedeelte, mogelijk niet geheel zou worden schadeloos gesteld en van hem, zoo hij hiermede geen genoegen neemt, niet kan worden gevergd, dat hij met een verminkt gebouw zal blijven zitten;" 
     
     
     
       4.5. HR 23 maart 1938(5) betrof de onteigening van tuingrond en de vordering tot overneming van een overblijvend woonhuis. De Rechtbank had de vordering afgewezen. Zij achtte het eerste lid van art. 38 Ow niet van toepassing: "dat nu in het eerste lid van art. 38 der Onteigeningswet voorzien wordt het geval van gebouwen, van welke een gedeelte onteigend wordt, welk geval zich hier niet voordoet". Zij zag evenmin ruimte voor toepassing van het tweede lid van art. 38 Ow, hoewel voldaan werd aan de voorwaarde dat door onteigening het overblijvende deel van het aaneengesloten geheel kleiner werd dan tien aren: "dat het door deze tegenstelling tusschen gebouwen eenerzijds en erven anderzijds duidelijk is, dat onder erven moeten worden verstaan ongebouwde perceelen of perceelen, wier waarde met een zekere uitgestrektheid verband houdt". De Hoge Raad overwoog, onder uitvoerige verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 38 Ow(6): 
       "(...) dat onder paragraaf 7 van de Memorie van Toelichting op de tegenwoordige Onteigeningswet, waarin de bij het ontwerp van wet voorgestelde artt. 38 en 41, behoudens een hier niet van belang zijnde wijziging van het derde lid van eerstgenoemd artikel, onveranderd zijn opgenomen, werd te kennen gegeven: 
       (...) De waarde der onteigende zaken behoort geheel voldaan te worden, doch geenerlei pretium affectionis in aanmerking te komen. Dit is, als aan den persoon gebonden, voor geen waardering vatbaar. Niet alleen echter de waarde van het onteigende goed zelf behoort in aanmerking te komen, maar ook de verminderde waarde van het overgeblevene. Zoo het overgeblevene, ten gevolge der onteigening, buiten staat is de vorige diensten te bewijzen, moet dit in rekening worden genomen. Indien dus van verschillende gebouwen, tot een bedrijf noodzakelijk, één onteigend, en de uitoefening van dit bedrijf daardoor onmogelijk wordt, behoort dit te worden vergoed.  
       Te regt wordt in de meeste wetgevingen aan hem, van wiens gebouw een gedeelte onteigend wordt, het regt toegekend, de onteigening ook van het overgelatene en nu voor hem misschien niet bruikbare gedeelte te vorderen. Ditzelfde moet met erven kunnen geschieden, wanneer zij door de onteigening te klein worden, om met vrucht op de oude wijze te kunnen dienen. 
       dat in het Verslag der Commissie van Rapporteurs van de Tweede Kamer bij art. 38 werd opgemerkt:  
       Verscheidene leden geven, boven de in het 1ste lid van dit artikel voorkomende bepaling, de voorkeur aan die van art. 12 der bestaande Wet van 1841, volgens welke huizen en gebouwen, indien daarvan een gedeelte wordt afgenomen, met de tuinen en aanhoorigheden moeten worden overgenomen. Het stelsel van het tegenwoordig artikel leidt tot onbillijkheid, zonder dat, naar het schijnt, art. 41 genoegzaam is om die onbillijkheid weg te nemen. Van eene buitenplaats kan men bijv, het huis weg nemen, maar stal en koetshuis aan den eigenaar laten. 
       Ook heeft men gevraagd, of er niet eenige strijd bestaat tusschen deze bepaling en het gezegde in de Memorie van Toelichting, dat indien van verschillende gebouwen, tot een bedrijf noodzakelijk, één onteigend en de uitoefening van het bedrijf daardoor onmogelijk wordt, dit behoort te worden vergoed. In de Memorie schijnt men van een milder beginsel uit te gaan, dan in de wet. Men meent ten minste te kunnen vragen, of indien tot uitoefening van een bedrijf, van eene fabriek of exploitatie van meerdere gebouwen noodig zijn, en een daarvan onteigend moet worden, de onteigende partij verpligt is, die alle over te nemen. Het geldt toch in dat geval niet letterlijk de onteigening van een gedeelte van een en hetzelfde gebouw, waarop het artikel alleen schijnt te doelen.  
       dat in de Memorie van Antwoord dienaangaande bij art. 38 is opgenomen: 
       De regering oordeelt, dat in art. 12 der wet van 1841 te ver is gegaan, en dat het hier bepaalde, te zamen beschouwd met het voorschrift van art. 41, niet slechts voldoende is, om den onteigende alles wat in billijkheid gevorderd kan worden te verzekeren, maar ook overeenstemt met het stelsel van art. 40, waarbij elk pretium affectionis buiten berekening blijft. Wanneer, om het voorbeeld, in het Verslag gekozen, te gebruiken, aan den eigenaar eener buitenplaats het daarop staande huis wordt ontnomen, maar de stal en koetshuis met het landgoed worden gelaten, dan is alle schade, welke, zonder inachtneming van een prijs van affectie, worden geleden, vergoed, zoo de waarde van het huis betaald is en daarenboven eene som gelijkstaande met de vermindering der waarde van stal, koetshuis en landgoed.  
       Gaat men nu verder, hetzij meer betalende, hetzij meer onteigende, dan onderstelt men, dat het overblijvende, ofschoon het eene bepaalde werkelijke waarde bezit, die waarde kan missen in het oog van den tegenwoordigen eigenaar; eene onderstelling niet aannemelijk voor den wetgever, die het beginsel, in art. 40 gevestigd, huldigt.  
       Strijd tusschen deze bepaling en het gezegde in de Memorie van Toelichting, bestaat er dan ook inderdaad niet.  
       De Memorie toch zegt dat, indien van verschillende gebouwen tot een bedrijf noodzakelijk, één onteigend en de uitoefening van het bedrijf daardoor onmogelijk wordt, dit behoort te worden vergoed. Aan dezen eisch voldoet art. 41 geheel. De Memorie zegt niet, dat in zoodanig geval ook de overige gebouwen zouden moeten worden onteigend. Men stelle. Dat gebouwen, tot één bedrijf noodzakelijk, als zoodanig eene gezamenlijke waarde bezitten van f 20,000, dat één dier gebouwen wordt onteigend tegen eene schadeloosstelling van f 6000, en dat de overige gebouwen, die nu niet meer voor dat bedrijf kunnen dienen, op zich zelve slechts eene waarde bezitten van f 10,000, dan behoeven die gebouwen daarom niet te worden overgenomen; maar aan den onteigende zal, boven de f 6000 voor het verloren gebouw, eene som van f 4000, krachtens het voorschrift van art. 41, worden toegelegd.  
       dat voormelde wordingsgeschiedenis van art. 38 aannemelijk maakt, dat de wetgever in het tweede lid van dat artikel onder erven niet heeft willen begrijpen gebouwde eigendommen;  
       dat toch én in de Memorie van Toelichting én in die van Antwoord gebouwen worden gesteld tegenover erven en er van wordt uitgegaan, dat overneming van een gebouw slechts kan worden gevorderd, indien daarvan een gedeelte wordt onteigend, wordende immers zoowel in het besproken geval, dat van verschillende gebouwen, welke voor een bedrijf worden gebruikt, één wordt onteigend, als in dat, waarin van een landgoed slechts het huis en niet de stal en koetshuis wordt onteigend, zonder eenig voorbehoud met het oog op mogelijke toepassing van het tweede lid van art. 38, een vordering tot overneming van de overblijvende gebouwen niet gerechtvaardigd geoordeeld en de belangen van de onteigende partij voldoende behartigd geacht, doordat deze wegens de waardevermindering van de overblijvende gebouwen ingevolge het bepaalde bij art. 41 op schadeloosstelling aanspraak kan maken; 
       (...) 
       dat voorts de omstandigheid, dat ten aanzien van erven de vordering tot overneming is toegekend, indien deze door de onteigening tot een vierde hunner uitgestrektheid verminderen of kleiner dan tien aren worden, en dat het derde lid van art. 38 spreekt van het overgebleven stuk gronds, er eveneens op wijst, dat bij het gebruik van het woord "erven" niet mede is gedacht aan gebouwde eigendommen;  
       (...) 
       dat uit het voorafgaande volgt, dat de Rechtbank terecht de vordering tot overneming van het meergenoemde perceel (...) heeft afgewezen (...);" 
     
     
     
       4.6. Meijers tekende onder het arrest aan: 
       "De historische argumenten, die door den Hoogen Raad uitvoerig naar voren gebracht zijn, sluiten geheel aan bij wat een redelijke uitlegging verlangt.(...)" 
     
     
     
       4.7. Den Drijver-van Rijckevorsel en van Engen(7) schrijven over de overneming van het overblijvende het volgende: 
       "In het eindvonnis moet ook een uitspraak worden gedaan op een eventuele vordering van de onteigende op grond van artikel 38 (tenzij daarop bij de vervroegde onteigening reeds mocht zijn beslist). De gedaagde kan namelijk bij antwoord vorderen, dat de onteigenaar gebouwen, waarvan een deel onteigend wordt, geheel overneemt. Hetzelfde geldt ten aanzien van onbebouwde erven indien daarvan slechts een vierde deel overblijft, of wanneer het overblijvende minder dan 1000 m² groot is, behalve indien het overblijvende onmiddellijk grenst aan een ander erf van de onteigende. Het overgenomene is dan in de onteigening begrepen.(...) 
       Er is evenmin een uitspraak over wat onder 'erf' moet worden verstaan, het kadastrale perceel waarvan een deel onteigend wordt, dan wel een economische eenheid. Het laatste is het meest redelijk, mede gezien de rechtspraak over wat als overblijvend moet worden beschouwd, waarvan de waardevermindering dient te worden vastgesteld. (...) In ieder geval is wel uitgemaakt dat 'erf' een ongebouwde oppervlakte betekent (...)." 
     
     
     
       4.8. Telders(8) schrijft: 
       "441.In verschillende opzichten heeft de wetgever rekening gehouden met de mogelijkheid, dat het onteigende onderdeel is van een groter geheel. Art. 41 bevat een regeling voor de waarde van - na de onteigening - overblijvende eigendommen (...); art. 38 geeft een regeling voor gedeeltelijke onteigening van een perceel grond en/of een opstal. Er zijn meer gevallen, waarin het onteigende vooral moet worden beschouwd als bestanddeel van een eenheid (de voortuin, de voorstrook).  
       (...) 
       443. Art. 38 Bestanddeel van een huis of erf. De onteigende heeft ingevolge art. 38 het recht om de onteigening van de rest van een opstal respectievelijk een stuk grond te vorderen wanneer na onteigening slechts (lid 1) een deel van dat gebouw of van dat onbebouwd perceel (lid 2) minder dan één kwart of minder dan 10 aren zou overblijven en (lid 3) de onteigende niet beschikt over aangrenzende grond. Het tweede en derde lid van art. 38 zien uitsluitend op ongebouwde erven. Indien van een gebouwd perceel een onbebouwd gedeelte onteigend wordt (bijvoorbeeld een stuk van een achtertuin), dan is het tweede lid niet van toepassing, ook als er minder dan een kwart van het totale perceel overblijft. In dat geval heeft de onteigende slechts recht op vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende huis met het restant van de tuin. (...) 
       Hoe ver strekt het recht van art. 38 lid 1 zich uit? Kan de onteigende alleen de overdracht van de rest van een gebouw (de ondergrond van dat gebouw) vorderen, of kan hij daar ook het bijbehorende erf bij betrekken? Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de strekking van art. 38 lid 1: die is om de onteigende een middel te geven om te voorkomen dat hij met een onbruikbaar, onverkoopbaar "overblijvende" blijft zitten. (...)" 
     
     
     5. Beoordeling van het middel 
     
     5.1. Eisers stellingen komen er op neer dat de Rechtbank artikel 38, eerste lid, Ow niet in haar beoordeling heeft betrokken, dan wel, zo dit wel het geval zou zijn, haar beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed. Eiser meent voldaan te hebben aan de in artikel 38 Ow gestelde eis dat een overname van het geheel slechts kan geschieden op vordering des eigenaars (bij conclusie van antwoord).  
     
     5.2. Hoewel uit eisers bewoordingen mijns inziens niet onomstotelijk een beroep op het eerste lid van artikel 38 Ow kan worden gelezen en eiser in de rechtbankprocedure niet heeft gesteld dat in zijn geval wordt voldaan aan de voorwaarden van het eerste lid, dan wel het in het eerste lid omschreven geval op zijn situatie van toepassing is (nu het op het eerste oog in het geval van een gedeelte van een tuin niet erg in de rede ligt te bezien of sprake is van een gebouw waarvan een gedeelte onteigend wordt)(9), had de Rechtbank op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering(10) ook moeten toetsen aan het eerste lid van artikel 38 Ow. Voor zover het oordeel van de Rechtbank (zie 2.1) aldus moet worden uitgelegd dat het het resultaat is van een toetsing aan artikel 38 Ow in zijn geheel, doch dat de Rechtbank in die beoordeling heeft moeten concluderen dat slechts het tweede lid van artikel 38 Ow eiser soelaas zou kunnen bieden nu alleen dit onderdeel betrekking heeft op erven, had de Rechtbank in die gedachtegang inzicht moeten verschaffen.  
     
     5.3. Wat hier evenwel ook van zij, het kan eiser niet baten. Blijkens het onder 4.5 genoemde arrest en de daarin opgenomen wetsgeschiedenis, kan noch het eerste noch het tweede lid van artikel 38 Ow in eisers geval toepassing vinden. De Hoge Raad volgde in dat arrest immers het oordeel van de Rechtbank "dat nu in het eerste lid van art. 38 der Onteigeningswet voorzien wordt het geval van gebouwen, van welke een gedeelte onteigend wordt, welk geval zich hier niet voordoet", zonder daarop nader in te gaan. Eisers stelling in cassatie dat het een woonhuis betreft waarvan de tuin al jarenlang bij dat woonhuis behoort en als zodanig onderdeel van dat gebouw is geworden, doet daaraan niet af. Hetzelfde heeft te gelden voor zijn stelling dat het woonhuis door de onteigening van een gedeelte van de tuin, als onverkoopbaar moet worden aangemerkt.  
     
     6. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Nr. 08.002605; produktie 1 bij de dagvaarding van de zijde van verweerder d.d. 4 maart 2009.  
       2 Rechtbank Almelo, 15 april 2009, nr. 100892 HA ZA 09-311.  
       3 S. 19.  
       4 HR 18 januari 1922 (Van der Toren/Den Haag), NJ 1922/325. 
       5 HR 23 maart 1938 (Kolman/Oldenzaal), NJ 1939/76 met noot Meijers.  
       6 Zie onder meer het Verslag der Commissie van Rapporteurs voor het wets-ontwerp tot onteigening ten algemeenen nutte, 1850-1851, blz. 500, rechterkolom en de Memorie van Beantwoording van het Verslag der Commissie van Rapporteurs voor het wets-ontwerp tot onteigening ten algemeenen nutte, 1850-1851, blz. 735, linkerkolom.  
       7 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening, Kluwer, 2003, blz. 68. 
       8 Telders, Nieuw voor oud, Kluwer, 2006, nrs. 441 en 443. 
       9 Volgens eiser moet zijn beroep op dit eerste lid gelezen worden in een passage uit zijn conclusie van antwoord in de rechtbankprocedure (zie klacht ii); het eerste lid wordt evenwel niet expliciet in de stukken genoemd. 
       10 Dit artikel verplicht de rechter om zelfstandig, onafhankelijk van wat partijen daaromtrent hebben aangevoerd, na te gaan of en zo ja, op welke juridische grondslag de ten processe vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen dan wel het verweer kunnen doen slagen; zie Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Algemeen deel**, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1995, blz. 26 en Tekst&Commentaar, Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer, 2010, art. 25, punt 1 en punt 2.