ECLI: ECLI:NL:HR:2006:AU5663

Titel: ECLI:NL:HR:2006:AU5663 Hoge Raad , 17-02-2006 / C04/275HR

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-02-17

Zaaknummer: C04/275HR

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2006:AU5663

---

Geschil over de niet-nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van een leaseovereenkomst m.b.t. mini-fotolaboratorium; beroep door lessee op dwaling wegens onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine; verboden aanvulling van feitelijke grondslag; toepassing van exoneratiebeding als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar?, derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; beroep op opschortingsrecht, mededelingsplicht schuldenaar.

17 februari 2006  
       Eerste Kamer 
       Nr. C04/275HR 
       RM 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       SPECTOR NEDERLAND B.V., 
       gevestigd te Zwijndrecht, 
       EISERES tot cassatie,  
       verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
       advocaat: mr. E. van Staden te Brink, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       1. VOF FOTOSHOP 2000, 
       gevestigd te Hoorn, 
       2. [Verweerster 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. [Verweerder 3], 
       wonende te [woonplaats], 
       VERWEERDERS in cassatie,  
       eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
       advocaat: mr. H.J.W. Alt. 
     
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Eiseres tot cassatie (verder te noemen: Spector) heeft bij exploot van 25 januari 1999 verweerders in cassatie (verder gezamenlijk te noemen: Fotoshop) gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht. Na vermeerdering van eis en voor zover in cassatie van belang heeft Spector gevorderd (i) Fotoshop te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 178.609,79, te vermeerderen met de overeengekomen rente, alsmede (ii) Fotoshop te veroordelen in de kosten van het conservatoir beslag en het geding. 
       Fotoshop heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, voor zover in cassatie van belang, gevorderd Spector te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van ƒ 294.750,-- en subsidiair tot vergoeding van door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. 
       Spector heeft de vordering in reconventie bestreden. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000, voor zover in cassatie van belang, in conventie Fotoshop veroordeeld aan Spector te betalen een bedrag van ƒ 139.603,07 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 1999 tot de dag der algehele voldoening. In reconventie heeft de rechtbank Spector veroordeeld aan Fotoshop te betalen een bedrag van ƒ 64.638,-- exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, en tot vergoeding van de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.14, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
       Tegen dit vonnis heeft Spector hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Fotoshop heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 
       Na een tussenarrest van 18 september 2002, waarbij Fotoshop in de gelegenheid is gesteld te bewijzen dat Spector haar heeft meegedeeld, dat het Gretag minilab twee jaar oud was, en getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 9 april 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij in conventie Fotoshop is veroordeeld tot betaling van ƒ 139.603,07 exclusief BTW, vermeerderd met rente vanaf 20 januari 1999, voor zover daarbij Spector in reconventie is veroordeeld tot vergoeding van de door Fotoshop geleden schade als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.5 en 3.14, en voor zover in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde is afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof Fotoshop veroordeeld aan Spector te betalen een bedrag van € 44.103,31 (ƒ 97.190,91), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 1999 tot de dag der algehele voldoening en heeft het in reconventie Spector veroordeeld tot vergoeding van de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als bedoeld in rechtsoverweging 3.14, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts heeft het hof Spector veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel. 
       Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen zowel het tussenarrest van 18 september 2002 als het eindarrest van 9 april 2004 heeft Spector beroep in cassatie ingesteld. Fotoshop heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
       Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
       De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep voor zover het betreft het tussenarrest en tot vernietiging van het arrest van 9 april 2004, doch uitsluitend wat betreft de proceskostenveroordeling, en tot het nemen van een zodanige beslissing daaromtrent als de Hoge Raad juist zal achten. 
       De advocaat van Spector heeft op 18 november 2005 schriftelijk op die conclusie gereageerd. 
     
     
     3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 
     
     
       3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) Op grond van een op 27 juli 1995 tussen partijen voor een periode van vijf jaar gesloten leaseovereenkomst heeft Spector als lessor aan Fotoshop als lessee een gebruikt exemplaar van een zogenoemd minilaboratorium Gretag Masterlab 740 (verder te noemen: het Gretag minilab) ter beschikking gesteld. De prijs van het Gretag minilab was vastgesteld op ƒ 80.000,-- exclusief BTW. (ii)In de leaseovereenkomst ter zake van het Gretag minilab is onder meer bepaald: 
       "Artikel 6. Duur van de overeenkomst. 
     
     
     (...) 
     
     g. Het niet goed functioneren van het toestel, zulks ter beoordeling van deskundigen van SPECTOR, kan nimmer aanleiding geven tot eenerlei vorm van schadevergoeding door SPECTOR. 
     
     (...) 
     
     Artikel 10. 
     
     (...) 
     
     b. SPECTOR is niet aansprakelijk voor schade, toegebracht door het object aan personen en aan eigendommen van derden en van de lessee, behalve in geval van en voor zover de schade aantoonbaar is veroorzaakt door nalatigheid van SPECTOR." 
     
     
       (iii) Fotoshop heeft bij herhaling bij Spector geklaagd over het Gretag minilab. Op 27 maart 1998 zijn partijen een nieuwe leaseovereenkomst aangegaan, op grond waarvan Spector als lessor aan Fotoshop als lessee een zogenoemd minilaboratorium Agfa Minilab System MSC 101 APS (verder te noemen: het Agfa minilab) ter beschikking heeft gesteld. Het Agfa minilab heeft een waarde van ƒ 247.466,-- exclusief BTW. Deze overeenkomst bevat een betalingsregeling, strekkende tot maandelijkse betalingen (bij factuur achteraf) door Fotoshop aan Spector, in welke zowel de vaste als de variabele kosten van het Agfa minilab zijn verdisconteerd. 
       (iv) In de leaseovereenkomst ter zake van het Agfa minilab is onder meer bepaald: 
     
     
     "4.2Gedurende de contractsperiode - steeds gerelateerd aan het aparte onderhoudscontract tussen partijen - zal Spector het object in goede staat houden en alle - naar haar inzicht - noodzakelijke vernieuwingen, herstellingen, reparaties en dergelijke verrichten of laten plegen. 
     
     (...) 
     
     6.1 Lessee zal Spector nimmer aansprakelijk kunnen stellen voor enige financiële schade ten gevolge van het niet (geheel) kunnen gebruiken van het minilab en evenmin rechten jegens Spector laten gelden als gevolg van niet tijdig herstel c.q. vervanging of levering van bijbehorende producten." 
     
     
       (v) Fotoshop heeft een betalingsachterstand laten ontstaan. 
       (vi) Krachtens beschikking van de president van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 8 januari 1999 heeft Spector op 18 januari 1999 conservatoir beslag doen leggen op het Agfa minilab en dit in gerechtelijke bewaring doen stellen. 
     
     
     3.2 Fotoshop heeft aangevoerd dat zij bij het aangaan van de leaseovereenkomst met betrekking tot het Gretag minilab gedwaald heeft omtrent de ouderdom van het minilab (vier jaar) en daarmee omtrent de feitelijke waarde daarvan. In het kader daarvan stelde zij dat Spector haar heeft medegedeeld dat de machine twee jaar oud was, en dat derhalve de waarde daarvan bij het aangaan van de overeenkomst op ƒ 80.000,-- moest worden gesteld. De rechtbank achtte die stelling onweersproken. Zij oordeelde dat deze dwaling te wijten is aan Spector, aangezien deze op dit punt een onjuiste mededeling heeft gedaan en dat het - gelet op het feit dat de betalingstermijnen mede in relatie staan tot de waarde van het Gretag minilab - voldoende aannemelijk is geworden dat Fotoshop de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet dan wel onder andere voorwaarden zou hebben gesloten. Op die grond veroordeelde de rechtbank, de gevolgen van de leaseovereenkomst in dier voege wijzigend, Spector in reconventie tot vergoeding van de door Fotoshop als gevolg van de vaststelling van de leaseprijs op een onjuiste basis geleden schade tot een bedrag van ƒ 64.638,--, exclusief BTW. 
     
     
       3.3 In haar appelgrieven 1 en 2 is Spector tegen deze oordelen van de rechtbank opgekomen en heeft zij gemotiveerd betwist aan Fotoshop te hebben medegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was. Het hof heeft Fotoshop vervolgens toegelaten te bewijzen dat Spector haar heeft meegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was. Het hof heeft in rov. 6 van het tussenarrest de derde appelgrief van Spector, waarin Spector de schadeberekening bestreed, verworpen. Het hof overwoog daartoe onder meer dat het die schadeberekening "duidelijk en niet onjuist" acht "als het beroep van Fotoshop op dwaling opgaat, wat afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering." Enige regels verder in rov. 6 oordeelde het hof: 
       "Als het beroep van Fotoshop opgaat - hetgeen afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering -, is er geen reden om de gevolgen van de dwaling voor rekening van Fotoshop te laten, aangezien in dat geval de dwaling veroorzaakt is door onjuiste informatie van de kant van Spector." 
     
     
     
       3.4 In het eindarrest heeft het hof weliswaar geoordeeld dat Fotoshop niet geslaagd is in het hiervoor bedoelde door haar te leveren bewijs, maar niettemin haar beroep op dwaling gehonoreerd, zulks op grond van de overweging (rov. 5): 
       "Zij is de overeenkomst aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine, een eigenschap van de machine die voor haar van wezenlijk belang was bij het aangaan van de overeenkomst. Gegeven het feit dat een afschrijvingstermijn van vijf jaar gebruikelijk is, zou Fotoshop nooit akkoord zijn gegaan met het leasen waarbij uitgegaan wordt van een prijs van ƒ 80.000,- exclusief BTW als zij geweten had dat het minilab vier jaar oud was en de nieuwprijs ongeveer ƒ 134.000,- bedroeg. Aangezien ook Spector bekend was met het gebruikelijk zijn van een afschrijvingstermijn van vijf jaar, was ook voor Spector kenbaar dat Fotoshop, als zij van de juiste gegevens omtrent bouwjaar en nieuwprijs op de hoogte zou zijn geweest, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Dat de waarde van een minilab in overwegende mate van andere factoren dan de ouderdom afhankelijk zou zijn, is door Spector niet op een geloofwaardige wijze nader onderbouwd. Waar Spector in dit opzicht onvoldoende heeft gesteld, bestaat geen grond haar toe te laten tot bewijslevering. Aangezien het op de weg van Spector had gelegen informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab, is de dwaling aan Spector te wijten." 
     
     
     3.5 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof aldus in zijn eindarrest in strijd met de leer van de bindende eindbeslissingen is teruggekomen van zijn in het tussenarrest neergelegde eindbeslissing dat het slagen van het beroep van Fotoshop op dwaling afhankelijk was van de bewijslevering waartoe het hof Fotoshop in het tussenarrest had toegelaten. De klacht mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. De desbetreffende overwegingen van het hof in het tussenarrest moeten, zoals bevestigd wordt door 's hofs eindarrest, aldus worden verstaan dat het beroep van Fotoshop op dwaling die te wijten is aan de mededeling van Spector dat het Gretag minilab twee jaar oud was (derhalve een dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1, onder a, BW), slaagt indien Fotoshop het door het hof bedoelde bewijs levert. Het hof heeft in het tussenarrest dus niets beslist met betrekking tot een eventuele dwaling van Fotoshop ten gevolge van een verzuim van Spector om aan haar inlichtingenplicht (als bedoeld in art. 6:228 lid 1, onder b, BW) te voldoen. 
     
     3.6 Onderdeel 1.2 verwijt het hof dat het de door partijen getrokken processuele grenzen te buiten is gegaan en dat het zijn taak als (appel)rechter heeft miskend door te oordelen dat Fotoshop gedwaald heeft doordat Spector niet heeft gezegd, of heeft verzwegen, hoe oud het Gretag minilab was. Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft, zoals blijkt uit het hiervoor in 3.3 overwogene, het beroep van Fotoshop op dwaling aldus opgevat dat dat beroep uitsluitend is gegrond op de stelling dat Spector haar had meegedeeld dat het minilab twee jaar oud was. De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat Fotoshop ook na het tussenarrest de grondslag van haar beroep op dwaling niet heeft uitgebreid met de subsidiaire stellingname dat haar dwaling daaraan te wijten is dat Spector in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van Fotoshop wist of behoorde te weten Fotoshop had behoren in te lichten. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (HR 1 oktober 2004, nr. C03/093, NJ 2005, 92). 
     
     3.7 Het slagen van onderdeel 1.2 brengt mee, dat de onderdelen 1.3 en 1.4, die gericht zijn tegen de oordelen van het hof omtrent de relatie tussen de ouderdom van het Gretag minilab en de waarde daarvan, geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.6, dat gericht is tegen het oordeel van het hof dat het op de weg van Spector had gelegen om informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab en dat de dwaling daarom aan Spector te wijten is en onderdeel 1.7, gericht tegen de aanvaarding door het hof van de door Fotoshop overgelegde berekening van haar, als gevolg van de vaststelling van de leaseprijs op een te hoge basis, geleden schade op ƒ 64.638,--. 
     
     3.8 Onderdeel 1.5 berust op de onjuiste veronderstelling dat het hof in rov. 5 van het eindarrest heeft geoordeeld dat Spector omtrent de ouderdom van het Gretag minilab een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Het mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. 
     
     3.9 Onderdeel 2.1 klaagt over de verwerping door het hof van het beroep van Spector op de hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iv) geciteerde exoneratiebedingen in de leaseovereenkomsten met betrekking tot respectievelijk het Gretag minilab en het Agfa minilab. De klacht met betrekking tot de exoneratiebedingen in de leaseovereenkomst ter zake van het Gretag minilab behoeft niet te worden behandeld, nu het hof het beroep van Fotoshop op dwaling te wijten aan onjuiste informatie van Spector heeft afgewezen en, zoals hiervoor in 3.6 is geoordeeld, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door te oordelen dat Fotoshop heeft gedwaald doordat Spector heeft verzuimd haar informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2.2, dat eveneens betrekking heeft op de exoneratiebedingen in de leaseovereenkomst ter zake van het Gretag minilab. Opmerking verdient hierbij nog dat het hof de vordering van Fotoshop tot vergoeding van de door haar als gevolg van het gestelde gebrekkig functioneren van het Gretag minilab geleden schade in rov. 10 van het eindarrest onder verwijzing naar de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 6 onder g heeft afgewezen. 
     
     3.10 De rechtbank is ervan uitgegaan dat door medewerkers van Spector slechts één reguliere onderhoudsbeurt ten aanzien van het Agfa minilab is verricht, terwijl Spector tot vijf reguliere onderhoudsbeurten per jaar gehouden was, en dat voldoende aannemelijk is dat de zich na de eerste maanden nog voordoende storingen in de werking van dat minilab zijn veroorzaakt door het achterwege laten van de contractuele onderhoudsbeurten. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van Spector in conventie toegewezen onder aftrek van een bedrag van ƒ 6.400,--, zijnde viervijfde deel van het door Fotoshop volgens het onderhoudscontract verschuldigde bedrag, en een bedrag van één leasetermijn à ƒ 3.505,26 exclusief BTW bij wege van vergoeding van de door Fotoshop ten gevolge van de storingen geleden schade. Spector heeft in haar memorie van grieven gewezen op het hiervoor in 3.1 onder (iv) geciteerde exoneratiebeding. Het hof heeft daarop in rov. 20 van het tussenarrest geoordeeld dat Spector naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten voor feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen. 
     
     3.11 De klacht in onderdeel 2.1 dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's hofs arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, slaagt. Voorzover het oordeel van het hof steunt op de opvatting dat toepassing van een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien het gaat om schade die een gevolg is van het niet-nakomen door de schuldenaar van zijn verplichtingen, steunt het op een onjuiste rechtsopvatting. Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Voorzover het hof bij zijn oordeel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd door de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat het gaat om feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen. 
     
     3.12 Onderdeel 2.3 bestrijdt de verwerping door het hof, eveneens in rov. 20 van het tussenarrest, van de stelling van Spector dat zij gezien de structurele tekortkomingen van Fotoshop recht had op opschorting van contractsuitvoering op grond van wanprestatie, de exceptio non adimpleti contractus en de onzekerheidsexceptie. Het hof oordeelde dat die stelling niet tot een andere beoordeling van de zaak leidt, omdat niet is gesteld of gebleken dat Spector tijdens de loop van de leaseovereenkomst kenbaar heeft gemaakt dat zij een beroep deed op een opschortingsrecht. 
     
     3.13 Het onderdeel faalt. Uit de redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 4 januari 1991, nr. 14063, NJ 1991, 723). Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Fotoshop niet wist of behoorde te begrijpen dat Spector de overeengekomen reguliere onderhoudsbeurten niet meer uitvoerde omdat zij van een der door haar ten processe genoemde opschortingsrechten gebruik maakte en dat Spector ook niet mocht aannemen dat Fotoshop dat wel wist of begreep. In het licht van het uit de gedingstukken blijkende debat van partijen, in het bijzonder in het licht van het in hoger beroep door Spector met betrekking tot de overeengekomen vijf servicebeurten ingenomen standpunt dat zij "zich ruimschoots en aantoonbaar aan deze plichten geconformeerd" heeft (memorie van grieven punt 9.2), is dit oordeel niet onbegrijpelijk. 
     
     3.14 De tegen de door het hof uitgesproken kostenveroordeling gerichte onderdelen 3.1 - 3.3 van het middel behoeven geen behandeling, nu de Hoge Raad het arrest van het hof zal vernietigen en het verwijzingshof een nieuwe beslissing omtrent de kosten zal moeten geven. 
     
     4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 
     
     4.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld is vervuld, dient ook dit te worden behandeld. 
     
     4.2 Onderdeel 1 gaat ervan uit dat het hof in zijn tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven inhoudende dat het beroep van Fotoshop op dwaling moet worden afgewezen indien zij er niet in slaagt de gestelde mededeling van Spector dat het Gretag minilab twee jaar oud was te bewijzen. Zoals hiervoor in 3.6 is overwogen, heeft het hof het beroep van Fotoshop op dwaling aldus opgevat dat dat beroep uitsluitend is gegrond op de stelling dat Spector haar had meegedeeld dat het minilab twee jaar oud was. Over de vraag of Fotoshop gedwaald heeft omtrent een eigenschap van het Gretag minilab waarover Spector haar had behoren in te lichten heeft het hof zich in het tussenarrest niet uitgelaten. Het onderdeel, dat wijst op een aantal ten processe aangevoerde omstandigheden die een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van een beroep van Fotoshop op dwaling ten gevolge van een verzuim van Spector om Fotoshop op de hoogte te stellen van de ouderdom van het Gretag minilab, kan niet tot cassatie leiden, omdat Fotoshop, zoals hiervoor in 3.6 is overwogen, nu eenmaal niet een zodanig beroep op dwaling heeft gedaan. Ook onderdeel 2 stuit daarop af. 
     
     5. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       in het principale beroep: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 april 2004; 
       verwijst de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; 
       in het incidentele beroep: 
       verwerpt het beroep; 
       in het principale en in het incidentele beroep: 
       veroordeelt v.o.f. Fotoshop 2000, [verweerster 2] en [verweerder 3] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Spector begroot op € 1.544,65 aan verschotten en € 4.800,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 februari 2006.