ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:262

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:262 Parket bij de Hoge Raad , 21-01-2014 / 12/03748

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-01-21

Zaaknummer: 12/03748

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:262

---

Profijtontneming. OM-cassatie. De opvatting dat de bevoegdheid van de rechter om o.g.v. art. 36e.5 Sr het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel “enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast”, vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e.5 Sr en is derhalve onjuist. De motivering van het oordeel van het Hof dat het “om redenen als door de raadsman in de door hem ttz. in h.b. voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet” termen aanwezig acht om aan betrokkene geen betalingsverplichting op te leggen, voldoet aan de daaraan, o.g.v. art. 359.5 Sv jo. art. 415 Sv en art. 511e Sv, gestelde eisen en dit oordeel is voorts gelet op hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet onbegrijpelijk.

Nr. 12/03748P 
             Zitting: 21 januari 2014 
           
           
             
               Mr. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]
               
             
           
         
       
     
   
   
   
     1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 25 november 2011 bepaald dat aan de betrokkene geen verplichting aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd.  
   
   
   
     2. Alvorens het middel te bespreken, lijkt het mij nuttig de procesgang in de hoofdzaak en die in de ontnemingszaak kort te schetsen. De onderhavige ontnemingszaak houdt verband met de tegen de betrokkene aanhangig gemaakte strafzaak die onderdeel is van de door klokkenluider [B.] geopenbaarde bouwfraudezaak. De strafzaak, die in de media grote aandacht heeft gekregen, gaat volgens de tenlastelegging terug naar het jaar 1992 toen de betrokkene als ambtenaar (te weten als Directeur Gemeentewerken van de gemeente Hoorn) op of omstreeks 11 februari – kort gezegd – een Renault Espace als gift aannam terwijl hij wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Na een eerder veroordelend vonnis van de Rechtbank te Rotterdam d.d. 14 december 2004 werd de betrokkene in hoger beroep veroordeeld door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage bij arrest van 19 april 2006. Dit arrest werd vernietigd door de Hoge Raad bij arrest van 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3038. Na terugwijzing van de strafzaak is de betrokkene (wederom) veroordeeld door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, en wel bij arrest van 3 april 2009. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4313, NJ 2011/436 verworpen.  
     De ontnemingsvordering is in eerste aanleg op de terechtzitting van 20 oktober 2006 voorgedragen. Bij vonnis van 23 november 2007 heeft de Rechtbank te Rotterdam de betrokkene de verplichting tot betaling van € 33.000,- aan de Staat opgelegd. Tegen deze ontnemingsuitspraak is op 4 december 2007 namens de betrokkene hoger beroep ingesteld. De terechtzitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 11 november 2011.  
   
   
   
     3. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket te ’s-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld. 
   
   
   
     4. Het middel komt met een rechtsklacht en twee motiveringsklachten op tegen de uitspraak van het Hof. Volgens de steller van het middel berust deze uitspraak op een verkeerde rechtsopvatting nopens de matigingsbevoegdheid als bedoeld in het vierde lid (ik begrijp: het vijfde lid, EH) van art. 36e Sr, dan wel berust deze uitspraak op gronden die deze niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, kunnen dragen.  
   
   
   
     5. Op de terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2011 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota, en wel als volgt: 
   
   
   
     “5 Wèl is kliënt van oordeel dat er zwaarwegende redenen zijn om het aan de Staat te betalen bedrag met toepassing van de  algemene matigingsbevoegdheid  zoals vervat in art. 36e Sr. te matigen, en wel tot nihil of tot een zodanig bedrag als uw hof billijk voorkomt. Uit bijgaand door kliënt opgesteld overzicht van disciplinaire maatregelen en kosten dd 9 november 2011 blijkt dat deze gehele 'affaire' kliënt behalve veel levensvreugde ongeveer € 300.000,00 heeft gekost aan gederfd inkomen, spaarloon, pensioen en advocatenkosten. Evenals het hof te 's-Gravenhage bij arrest dd 3 april 2009 in de strafzaak met betrekking tot de strafmaat heeft overwogen, is hiertoe alle aanleiding: 'gelet op de vergaande ambtenaarrechtelijke sancties die aan de verdachte zijn opgelegd en de aanzienlijke gevolgen die deze sancties voor hem hebben gehad (ook in financieel opzicht)...'; 
   
   
   
     6. Ook dient uw hof bij de matiging van het aan de Staat te betalen bedrag te betrekken, dat de  redelijke termijn  waarbinnen de berechting in ook ontnemingsprocedures moet plaatsvinden (vgl. HR 17 juni 2008, NJ 
     2008, 358) vergaand is overschreden. Na het ontnemingsvonnis van de rechtbank te Rotterdam dd 23 november 2007 zijn 4 jaar verstreken tot de behandeling vandaag van het hoger beroep, waarmee de overschrijding 2 jaar bedraagt; 
   
   
   
     7. Tenslotte is matiging geïndiceerd, omdat het vermeende strafbare feit waarmee voordeel zou zijn behaald maar liefst 19 jaar geleden heeft plaats gevonden, waardoor de rechtsbehoefte van herstel (restitutio in 
     integrum) - de doelstelling van de ontnemingsmaatregel - vrijwel geen geldingskracht meer heeft;” 
   
   
   
     Het bijgevoegde overzicht van disciplinaire maatregelen houdt het volgende in:  
   
   
   
     
       
     
   
   
   
     
       
     
   
   
     6. In repliek deelt de advocaat-generaal mede:  
   
   
   
     “Nu de wet is gewijzigd is het hof ingevolge artikel 36, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, vrij om het bedrag te matigen. Ik wijs op een uitspraak met ljn-nummer AT27229 waarin - kort gezegd – is bepaald dat niet vooruitgelopen moet worden op de toekomstige draagkracht van de veroordeelde. Mijns inziens is matiging alleen aan de orde als nu kan worden vastgesteld dat de veroordeelde nu of binnen een redelijke termijn op geen enkele wijze aan de betalingsverplichting kan voldoen. In casu is daarvan geen sprake. Ik heb de verdediging niet horen stellen dat sprake is van betalingsonmacht.” 
   
   
   
     7. In dupliek voert de raadsman aan:  
   
   
   
     “De advocaat-generaal doelt in haar repliek op de mogelijkheid om in verband met een tekortschietende draagkracht van de veroordeelde het bedrag te 
     matigen. Dit is niet door mij bepleit en is in casu ook niet aan de orde. De verdediging doet een beroep op de algemene bevoegdheid van het hof om een lager 
     bedrag vast te stellen om menselijke redenen, niet vanwege de huidige of te verwachten draagkracht van de veroordeelde. 
   
   
   
     8. Het Hof overweegt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: 
   
   
   
     
       “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting 
     
   
   
   
     Het hof stelt het bedrag, waarop het voordeel, dat door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen door middel van hetgeen in zijn strafzaak uiteindelijk onherroepelijk bewezen is verklaard, wordt geschat, vast op EUR 25.000,-. 
   
   
   
     De bewijsmiddelen, die aan deze schatting ten grondslag liggen, zullen, indien de wet ter zake aanvulling van dit arrest vereist, in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.  
   
   
   
     Het hof acht - om redenen als door de raadsman in de door hem ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet - termen aanwezig om aan de veroordeelde geen verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op te leggen.” 
   
   
   
     9. De eerste klacht stelt een interessante rechtsvraag aan de orde: getuigt de beslissing van het Hof om de betrokkene geen verplichting op te leggen het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te voldoen van een verkeerde rechtsopvatting, nu de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vierde lid, Sr rechtstreeks en louter verband houdt met de draagkracht, zulks terwijl de beslissing van het Hof enkel refereert aan hetgeen de raadsman in zijn pleidooi heeft gesteld en derhalve geen verband houdt met de huidige of toekomstige draagkracht van de betrokkene.  Daarbij verdient opmerking dat de steller van het middel het van belang acht dat Uw Raad zich over deze klacht uitspreekt ten einde duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of het vierde lid van art. 36e Sr, “anders dan doorgaans ook in de rechtspraak wordt aangenomen, ook een algemene matigingsbevoegdheid kent en onder welke omstandigheden de rechter van die bevoegdheid gebruik zal mogen maken”. De vraag die in dit verband aan Uw Raad wordt voorgelegd is dus – kort gezegd – of in het bepaalde in art. 36e, vierde lid, Sr een algemene matigingsbevoegdheid besloten ligt, dan wel of de daarin geboden matiging slechts en bij uitsluiting betrekking heeft op het gemis aan draagkracht.  
   
   
   
     10. Ik zet alvorens de eerste klacht te bespreken even een wetstechnisch puntje op de i. Want hoewel in de schriftuur herhaaldelijk wordt verwezen naar art. 36e, vierde lid (oud), Sr, is art. 36e Sr op 1 juli 2011 gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 171), dus vóór de datum van het wijzen van het bestreden arrest (d.d. 25 november 2011). Deze wijziging heeft ertoe geleid dat de matigingsbevoegdheid thans is verwoord in art. 36e, vijfde lid, Sr. Het betreft hier echter een wetstechnische vernummering, in die zin dat het bepaalde in het vierde lid (oud) zonder inhoudelijke wijziging is overgeheveld naar het vijfde lid.   
   
   
   
     11. Het vijfde lid van art. 36e luidt, gelijk het eerdere vierde lid (oud), voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, aldus:  
   
   
   
     “De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. (…).De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.  
   
   
   
     12. De tekst van het vijfde lid maakt met de vervoeging “kan” duidelijk dat de rechter een facultatieve bevoegdheid heeft tot matiging bij oplegging van de ontnemingsmaatregel, maar noopt niet tot de conclusie dat deze matigingsbevoegdheid exclusief beperkt is tot het geval dat draagkracht ontbreekt. Ik lees de wettekst aldus dat in algemene zin de rechter het te betalen bedrag lager  kan  vaststellen dan het geschatte voordeel en dat hij daartoe zelfs ambtshalve bevoegd is. Grammaticale interpretatie van het vijfde lid verzet zich naar mijn mening niet tegen het aannemen van een algemene matigingsbevoegdheid, een rechterlijke bevoegdheid tot matiging dus die verder strekt dan de gevallen waarin de draagkracht aan de orde is. Dat in de praktijk de matigingsbevoegdheid vooral wordt toegepast bij het ontbreken van draagkracht, doet daaraan niet af.  
   
   
   
     13. Niettemin heb ik - met het oog op het door de steller van het middel genoemde belang voor de rechtspraktijk - de parlementaire geschiedenis van art. 36e Sr aangaande zowel het vierde lid (oud) als het huidige vijfde lid bestudeerd, en wel vanaf het moment van invoering van art. 36e Sr op 1 mei 1983 (bij de Wet vermogenssancties van 31 maart 1983, Stb. 153).  Deze exercitie heeft mij niet tot een ander dan het hierboven genoemde standpunt gebracht. Slechts in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van de Wet van 10 december 1992 ‘tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties’ (Stb. 1993, 11; i.w.tr. 1 maart 1993) wordt een toelichting gegeven op de matigingsbevoegdheid van de ontnemingsrechter. Omdat in geen enkel ander parlementair stuk op deze matigingsbevoegdheid wordt ingegaan, laat ik die Memorie van Toelichting op dit punt maar even helemaal aan het woord: 
   
   
   
     
       “5.4 De bevoegdheid van de rechter tot matiging van het te betalen bedrag  
     
   
   
   
     In het voorliggende wetsvoorstel wordt de matigingsbevoegdheid van de rechter op nieuwe leest geschoeid. Veel van de ontnemingsrechtspraak is gewijd aan de kwestie van de draagkracht van de veroordeelde en de wijze waarop de rechter in dit verband de matigingsbevoegdheid van artikel 36e, vierde lid, laatste volzin Sr toepast. De Hoge Raad heeft bij zijn beslissing van 10 november 1998 (JOW 1999/6) geoordeeld dat de gegevens omtrent de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde van belang kunnen zijn voor de vaststelling door de rechter van het door de veroordeelde te betalen bedrag. De rechter dient in het geval dat aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, laatste volzin. De reden daarvoor is door de Hoge Raad genoemd in zijn beslissing van 7 mei 1996 (NJ 1997, 404). In die beslissing memoreert de Hoge Raad eerst de matigingsmogelijkheden.  
     In de eerste plaats is dat de bevoegdheid van de rechter overeenkomstig artikel 36e, vierde lid, laatste volzin, het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voorts geeft artikel 577b, tweede lid, 
     Sv de rechter, nadat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd, de bevoegdheid het bedrag en de vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. De beperking daarbij is evenwel dat die bevoegdheid alleen mag worden gehanteerd op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren (artikel 577b, vierde lid). 
     In artikel 558, derde lid, is verder bepaald dat ter zake van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gratie kan worden verzocht en verleend. Eveneens van invloed op de betalingsverplichting is het bij artikel 561, derde lid, bepaalde, dat het openbaar ministerie uitstel van betaling kan verlenen. Dit artikel is op grond van artikel 577b, eerste lid, van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat het openbaar ministerie daarbij niet aan de termijn van het immers niet van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 561, vierde lid, is gebonden. De Hoge Raad overweegt dan: «Dit samenstel van bepalingen schept enerzijds waarborgen om te voorkomen dat een veroordeelde die geen of onvoldoende draagkracht heeft of zal hebben, zonder meer wordt verplicht tot het ondergaan van vervangende hechtenis, doch beperkt anderzijds de mogelijkheid na oplegging van de maatregel nog rekening te houden met omstandigheden die de draagkracht beïnvloeden en die ten tijde van de oplegging van de maatregel de rechter reeds voldoende bekend waren.» 
     Hier wijst de Hoge Raad terecht op een knelpunt. De regeling biedt de rechter nu te weinig ruimte om achteraf, in de fase van de executie correcties aan te brengen. Daarom dient in het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, de rechter gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het is redelijk dat de rechter op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft. 
     De rechter dient zich dus volgens de huidige rechtspraak voorafgaande aan de executiefase al een beeld van de draagkracht te vormen en anticiperend te oordelen op de financiële positie van de veroordeelde achteraf. Naar mijn opvatting komt voor de executie aan de financiële positie van de veroordeelde eveneens aanzienlijk gewicht toe. Voorgesteld wordt, in het licht van het voorgaande, om enerzijds artikel 577b, vierde lid, Sv te laten vervallen en om anderzijds artikel 36e, vierde lid, Sr aan te vullen. Daardoor is de bevoegdheid tot matiging in de executiefase niet langer beperkt tot de omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren. 
     Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien. Daarvoor is wel nodig dat de betrokkene een beroep doet op afwezigheid van draagkracht. Hij zal voorts alles aan moeten voeren hetgeen van belang kan zijn om zijn beroep op matiging te ondersteunen. Dit is ook redelijk, omdat betrokkene immers het beste op de hoogte is van de hem betreffende omstandigheden die hem voor matiging in aanmerking brengen. Voorts is dit redelijk, omdat de matiging ten faveure van de betrokkene geschiedt. Voor uitzonderlijke gevallen (bij voorbeeld als de betrokkene heeft afgezien van rechtsbijstand of als hij geen enkel inzicht in zijn financiële situatie heeft) is opgenomen dat de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie van zijn matigingsbevoegdheid gebruik kan maken. Voordeel voor de staat is dat dit de kosten en de moeite bespaart van verder onderzoek naar de financiële positie van de veroordeelde. 
     Uitdrukkelijke bedoeling van de accentverschuiving in de matigingsbevoegdheid van de rechter in verband met de draagkracht naar de executiefase is het ontlasten van het openbaar ministerie op het punt van het verzamelen van gegevens over betalingsonmacht van de veroordeelde. Het zal steeds de veroordeelde tot het betalen van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn, die aannemelijk moet maken dat hij niet in staat is aan de hem opgelegde verplichting tot betaling van dat geldbedrag te voldoen, en dat dus niets slechts sprake is van betalingsonwil. Daarbij is het ten aanzien van degene van wie bij rechterlijk vonnis is vastgesteld dat hij voordeel heeft verkregen, niet vanzelfsprekend dat hij later – om nog niet eerder naar voren gebrachte redenen – niet aan zijn verplichting tot betaling zal kunnen voldoen. Bij het aantonen dat het om betalingsonmacht en niet om betalingsonwil gaat, kan dit punt niet buiten beschouwing blijven. Vanuit deze optiek is toegevoegd dat het verzoek gemotiveerd moet worden gedaan. 
     Uit het voorgaande volgt dat niet zonder meer tot codificatie van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is overgegaan. De rechter zal zich eerst een oordeel moeten vormen over de gegrondheid van het verzoek tot matiging c.q. het beroep op betalingsonmacht, voordat hij 
     komt tot de vaststelling van de hoogte van het te betalen bedrag. Niet in alle gevallen waarin een beroep op verminderde draagkracht wordt gedaan, zal de rechter zo’n beroep moeten honoreren. Daarom is dit onderdeel als een bevoegdheid en niet als een aanwijzing geformuleerd. 
     Tenslotte wijs ik er nog eens op dat het succes van de ontnemingsmaatregel in belangrijke mate ervan afhangt of ter waarde van het verkregen voordeel conservatoir beslag is gelegd. De onderzoeksinspanningen dienen daarop gericht te zijn. De middelen daarvoor staan nu reeds ter beschikking. In het bijzonder is daarbij te denken aan de mogelijkheden die het strafrechtelijk financieel onderzoek biedt. In dit verband kan gewezen worden op hetgeen hierover al in de memorie van toelichting bij artikel 126 van de huidige regeling werd opgemerkt, namelijk dat de inzet van het strafrechtelijk financieel onderzoek het verzamelen van gegevens is op grond waarvan de ontnemingsmaatregel inhoud kan worden gegeven (kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 32). Dat betekent dat het onderzoek niet alleen gericht is op gegevens die van belang zijn voor de bepaling van (de omvang van) het voordeel. Met het oog op de ontneming kan eveneens onderzoek verricht worden naar gegevens die dienstig zijn voor de executie van de betaalverplichting, zoals naar gegevens die inhouden waar vermogensbestanddelen van de bij de ontneming betrokkene zich bevinden.” 
   
   
   
     14. Ook uit deze uitgebreide uiteenzetting in de Memorie van Toelichting, waarin weliswaar het accent wordt gelegd op de draagkracht, maak ik niet op dat (naar de bedoeling van de wetgever) de matigingsbevoegdheid in de zin van art. 36e Sr uitsluitend kan worden toegepast in het licht van het draagkrachtbeginsel.   
   
   
   
     15. Zo een beperking zou trouwens op gespannen voet staan met de vrijheid die de feitenrechter heeft in de keuze van de sanctie binnen de grenzen van de wet en de waardering van de factoren die hij in dat verband van belang acht. In deze lijn ook Van der Neut: "De ratio van het vierde lid (oud, EH) van art. 36e Sr moet vooral worden gezocht in bijzondere omstandigheden die de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Voor de specifieke wijze waarop het matigingsrecht moet worden gehanteerd vallen geen algemene kaders aan te wijzen. De feitenrechter heeft hier een grote beleidsvrijheid".  Voorts wijs ik op HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0440, NJ 1997/404. Hoewel het in dit arrest vooral om een motiveringskwestie gaat, zegt de Hoge Raad ook: “In het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, Sr.” Dit dwingende rechtsgevolg is aldus kennelijk slechts voorbehouden aan het geval waarin de draagkracht voor nu en naar redelijke verwachting in de toekomst ontbreekt. Alsdan  moet  dus worden gematigd. Maar wanneer  kan  dan (facultatief) de rechter gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid? Dat moeten logischerwijs andere gevallen zijn dan het draagkracht-geval waarop het aangehaalde arrest van de Hoge Raad betrekking heeft. Er is gelet op dit arrest geen reden aan te nemen dat ook in deze andere gevallen de draagkracht op enigerlei wijze een rol zou moeten spelen (dan niet in ontbrekende maar in gebrekkige zin).  
   
   
   
     16. Noch uit art. 36e Sr en zijn wetsgeschiedenis noch uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat alleen het ontbreken of het tekortschieten van draagkracht van de betrokkene kan leiden tot matiging van het aan de Staat te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De reparatoire aard van de ontnemingsmaatregel strookt daarmee. 
   
   
   
     17. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het bestreden oordeel van het Hof wets- en rechtspraakbestendig is en derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. 
   
   
   
     18. Voorts meen ik in weerwil van de motiveringsklachten dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de motivering van het Hof om aan de betrokkene geen betalingsverplichting op te leggen aan de zuinige kant is en dat een toelichting niet zou hebben misstaan. Maar dat neemt niet weg dat het Hof door zich klaarblijkelijk te verenigen met de redenen als door de raadsman voorgedragen en uiteengezet (zie hierboven onder 5) genoegzaam tot uitdrukking heeft gebracht waarom het tot die uitspraak is gekomen.  Kennelijk heeft het Hof daarbij met name het door de betrokkene opgestelde overzicht van disciplinaire maatregelen en het, ten opzichte van de marktwaarde van de bedoelde Renault Espace (€ 25.000,-), enorme bedrag aan gederfd inkomen, etc., in aanmerking genomen, evenals de lange duur van de ontnemingsprocedure en het grote tijdverloop sinds de pleegdatum. Dat het Hof die redenen zonder nader onderzoek tot de zijne heeft gemaakt, doet daaraan niet af; kennelijk heeft het Hof die redenen ook zonder onderwerping aan een onderzoek aannemelijk geacht en geoordeeld dat het onder de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval ‘zo wel mooi is geweest’. Dat stond het Hof gelet op zijn beleidsvrijheid bij toepassing van de matigingsbevoegdheid vrij.  
   
   
   
     19. Het middel faalt in al zijn onderdelen. 
   
   
   
     20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
   
   
   
     21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
                                  AG 
   
   
      Het betreft hier, kort aangeduid, de wetten -  waaronder de door de steller van het middel aangehaalde Wet van 8 mei 2003 tot ‘Aanpassing ontnemingswetgeving’, alsook de Wet van 31 maart 2011 tot ‘Verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ - met de navolgende Kamerstuknummers en Staatsbladen: 15 012 (Stb. 1983, 153); 17 524 (Stb. 1984, 92); 21 504 (Stb. 1993, 11); 28 079 (Stb. 2003, 202); 32 194 (Stb. 2011, 171); en 33 295 (Stb. 2013, 278).   
   
   
      Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 15-17. 
   
   
      Zie zijn bijdrage in: M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut en J. Simmelink,  Ontneming van voordeel in het strafrecht , Gouda Quint, Deventer 1997, p. 62. Zie ook Tom Schalken in zijn annotatie onder HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0440, NJ 1997/404: “Zo heeft de rechter de facultatieve bevoegdheid om het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voor welke gevallen die matigingsbevoegdheid is bedoeld, zegt het vierde lid (oud, EH) van art. 36e Sr niet.”