ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:288

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:288 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-02-2016 / 200.145.290_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-02-02

Zaaknummer: 200.145.290_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:288

---

Vordering werknemer tot betaling van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen na einde arbeidsovereenkomst gedeeltelijk toegewezen. Door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering in ECLI:NL:HR:2003:AF8560 is niet van toepassing.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.145.290/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 februari 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. L.J. van Gastel te Amstelveen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Stichting Woongoed 2-Duizend, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als WoonGoed 2-Duizend, 
       advocaat: mr. J.L. Coenegracht te Venlo, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 2255106/CV EXPL 13-7781 gewezen vonnis van 8 januari 2014. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 27 mei 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - de akte van depot van [appellant] d.d. 13 augustus 2014; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 18 augustus 2014; 
     
       
         de memorie van grieven met producties en een eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de akte met producties van [appellant] d.d. 20 januari 2015; 
       
       
         de antwoordakte met producties van WoonGoed 2-Duizend d.d. 17 februari 2015. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         6.1.1. 
         
          [appellant] was vanaf 1 september 1981 tot 1 september 2011 in dienst bij WoonGoed 2-Duizend in de functie van statutair directeur. 
         
       
       
         6.1.2. 
         Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 12.720,- bruto per maand exclusief toeslagen, op basis van een 36-urige werkweek. 
         
       
       
         6.1.3. 
         Vanaf 1 januari 2000 viel [appellant] niet meer onder de CAO voor personeel in dienst van woningcorporaties. Mede om die reden hebben partijen op 20 februari 2001 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten en daarin afspraken gemaakt over de vanaf 1 januari 2000 geldende nieuwe rechtspositie. 
         
       
       
         6.1.4. 
         Met betrekking tot de vakantiedagen zijn partijen in de op 20 februari 2001 gesloten arbeidsovereenkomst het volgende overeengekomen: 
         
         
           
             “13.1.	De statutair directeur heeft, met behoud van salaris en overige emolumenten, recht  
             
              	op 30 vakantiedagen per kalenderjaar. 
           
         
       
     
     
       13.2. 
       
         De perioden waarin de vakantiedagen worden opgenomen zullen in overleg met de  
         
          	voorzitter van de raad van commissarissen worden vastgesteld, rekening houdend  
         
          	met de belangen van de corporatie. 
       
     
     
       13.3. 
       
         De statutair directeur kan geen aanspraak maken op uitbetaling van niet opgenomen  
         
          	vakantiedagen, behoudens bij beëindiging van het dienstverband met de corporatie. 
         
           13.4.	(…) Bij tussentijdse aanvang of beëindiging van het dienstverband worden  
         
          	vakantierechten vastgesteld naar rato van het aantal maanden dat de statutair  
         
          	directeur in dienst is.” 
       
       
       
         6.1.5. 
         Bij het einde van het dienstverband van [appellant] heeft geen betaling plaatsgevonden ter zake van niet opgenomen vakantiedagen. 
         
       
       
         6.1.6. 
         Bij brief van 31 maart 2012 aan WoonGoed 2-Duizend heeft [appellant] schriftelijk aanspraak gemaakt op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. 
         
       
       
         6.2.1. 
         In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd WoonGoed 2-Duizend te veroordelen tot uitbetaling van 170 niet opgenomen vakantiedagen, althans tot betaling van een door de kantonrechter in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de hoofdsom, alsmede de wettelijke rente over de wettelijke verhoging, vanaf de datum van verschuldigdheid. Voorts heeft [appellant] gevorderd WoonGoed 2-Duizend te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder een bedrag van € 2.500,- aan incassokosten en de betekeningskosten van de dagvaarding in eerste aanleg. 
         
       
       
         6.2.2. 
         WoonGoed 2-Duizend heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
     
     
       6.3. 
       In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten en de nakosten veroordeeld. 
       
     
     
       6.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep voor wat betreft de hoofdsom zijn eis gewijzigd in die zin dat hij thans vordert WoonGoed 2-Duizend te veroordelen tot uitbetaling van 174,5 niet opgenomen vakantiedagen in plaats van 170 niet opgenomen vakantiedagen. WoonGoed 2-Duizend heeft geen bezwaar gemaakt tegen wijziging van de eis als zodanig. Het hof heeft tegen de eiswijziging ook ambtshalve geen bezwaar. In het navolgende zal het hof daarom uitgaan van de gewijzigde eis. 
     
     
       6.5. 
       
         
          [appellant] heeft vier grieven geformuleerd. In zijn eerste grief voert [appellant] aan de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. De kantonrechter heeft het door [appellant] aangevoerde bewijs onjuist gewaardeerd en is ten onrechte voorbij gegaan aan bewijsstukken die hij heeft overgelegd. In zijn tweede grief voert [appellant] aan dat WoonGoed 2-Duizend zijn vordering onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat de kantonrechter van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan.  In zijn derde grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zelf verantwoordelijk was voor het bijhouden van een verlofadministratie en dat WoonGoed 2-Duizend niet over de gegevens met betrekking tot de verlofopname van [appellant] kon beschikken. De vierde grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen termen aanwezig zijn om [appellant] toe laten tot bewijslevering. 
         Daarnaast voert [appellant] in zijn samenvatting van de gronden voor het hoger beroep aan dat door de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de verlofdagen die (in ieder geval) blijkens de stellingen van WoonGoed 2-Duizend nog zouden resteren, welke uitbetaling van resterende verlofdagen de kantonrechter had kunnen en moeten toewijzen. 
       
     
     
       6.6. 
       Het hof zal de grieven van [appellant] gezamenlijk behandelen. 
       
       
         6.6.1. 
         
          [appellant] voert ter onderbouwing van zijn vordering tot uitbetaling van 174,5 niet opgenomen vakantiedagen over de periode van 2001–2011 het volgende aan. [appellant] nam jaarlijks steeds slechts maximaal 10 vakantiedagen op aan het eind van de zomer. Voorts werden er bij WoonGoed 2-Duizend jaarlijks 3 verplichte snipperdagen per jaar aangewezen, welke [appellant] uit solidariteit heeft geaccepteerd. [appellant] nam weinig vakantie op vanwege zijn eindverantwoordelijkheid en grote betrokkenheid bij WoonGoed 2-Duizend. Verder werd dit ook veroorzaakt door de privé-situatie van [appellant] . De echtgenote van [appellant] is vanaf 2001 chronisch ziek waardoor [appellant] en zij aan huis zijn gebonden. Doordat er sprake was van een vast patroon, was weinig te bespreken met de voorzitter van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) in het kader van artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst. De voorzitter van de RvC informeerde voor de vorm jaarlijks naar de zomervakantie van [appellant] , maar dit werd niet geregistreerd door de voorzitter.  
       
       
         6.6.2. 
         WoonGoed 2-Duizend betwist dat [appellant] jaarlijks slechts 13 vakantiedagen opnam en dat sprake was van openstaande niet opgenomen vakantiedagen bij het einde van het dienstverband. [appellant] nam veel vaker één of meerdere snipperdagen op dan de drie verplichte snipperdagen per jaar. Voorts nam [appellant] in de laatste jaren in de zomer veel langer vakantie op dan twee weken. Daarnaast heeft [appellant] niet aangetoond dat hij zijn contractuele werktijden heeft gemaakt. [appellant] hield zich niet aan de normale werktijden: hij kwam later, ging eerder weg, lunchte lang en was veelvuldig afwezig wegens privé-afspraken. Voorts verrichtte [appellant] vanaf 1 januari 2009 geen werkzaamheden meer op vrijdag, sporadische uitzonderingen daargelaten. Indien de te weinig gewerkte tijd niet is gecompenseerd, dient deze als verlof te worden aangemerkt. Omdat geen sprake was van een reguliere werknemer-werkgever relatie kan WoonGoed 2-Duizend niet over een verlofadministratie beschikken. [appellant] had als bestuurder een bijzondere positie binnen de organisatie. Op grond van deze positie kon hij zijn werktijden volledig zelfstandig bepalen. Hetzelfde gold voor het opnemen van vakanties en verlofdagen. Van daadwerkelijke controle of toezicht hierop door de RvC was geen sprake. [appellant] en de heer [voorzitter van de RvC] , voorzitter van de RvC, hadden een vriendschappelijke relatie en er was sprake van belangenverstrengeling. [appellant] was gezien zijn bijzondere positie zelf verantwoordelijk voor zijn verlofadministratie. [appellant] koos ervoor zijn verlof niet te registreren in het aanwezige systeem voor de overige werknemers en maakte geen reservering op de balans voor uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. Voorts heeft [appellant] in de laatste week van zijn dienstverband alle digitale bestanden van zijn computer en de server van WoonGoed 2-Duizend laten verwijderen, waaronder een groot deel van zijn e-mailcorrespondentie en zijn volledige Outlookagenda. Verder heeft hij verschillende fysieke documenten betreffende onder andere zijn eigen positie uit de kluis op zijn werkkamer meegenomen. Hiermee heeft [appellant] de controle achteraf op zijn aan- en afwezigheid feitelijk onmogelijk gemaakt. 
         
       
       
         6.6.3. 
         Partijen twisten allereerst over de vraag of [appellant] heeft voldaan aan zijn stelplicht. [appellant] heeft in hoger beroep ter onderbouwing van zijn stellingen zijn papieren agenda’s over de jaren 2001 tot en met 2006 en uitdraaien van zijn Outlook agenda’s over de jaren 2006 tot en met 2011 met als printdatum 24 augustus 2011 bij het hof gedeponeerd, inclusief een begeleidend overzicht. WoonGoed 2-Duitzend heeft de authenticiteit van de gedeponeerde papieren agenda’s en de uitdraaien van de Outlook agenda’s betwist. Zij voert aan dat zij niet kan vaststellen of dit daadwerkelijk (uitdraaien van) de toenmalige agenda’s van [appellant] zijn en of deze niet naderhand zijn bewerkt. Het hof ziet echter geen aanleiding om te twijfelen aan de authenticiteit van de gedeponeerde (uitdraaien van) agenda’s. WoonGoed 2-Duizend heeft daartoe onvoldoende concrete aanwijzingen aangevoerd.  
       
       
         6.6.4. 
         Volgens het door [appellant] gedeponeerde overzicht heeft hij de volgende vakantiedagen opgenomen: 
         
         
           In 2001: 11,5 dagen  
           In 2002: 11,5 dagen 
           In 2003: 14 dagen 
           In 2004: 11,5 dagen 
           In 2005: 11,5 dagen 
           In 2006: 8 dagen 
           In 2007: 7,5 dagen 
           In 2008: 14 dagen 
           In 2009: 11,5 dagen 
           In 2010: 14,5 dagen  
           In 2011: 5,5 dagen 
         
         
         
           Dit zijn in totaal 121 vakantiedagen. [appellant] heeft voorts als productie 4 bij de memorie van grieven een berekening van zijn overschot aan vakantiedagen overgelegd. Rekening houdende met 320 toegekende vakantiedagen over de periode van 1 januari 2001 tot 1 september 2011, 121 opgenomen vakantiedagen en met 34,5 vervallen vakantiedagen, komt hij uit op een aantal van 174,5 aan niet-genoten vakantiedagen.  
           WoonGoed 2-Duizend heeft onderdelen van het overzicht en de berekening van [appellant] betwist, maar geen gegevens uit haar administratie met betrekking tot het aantal door [appellant] genoten vakantiedagen overgelegd, omdat ten aanzien van [appellant] geen verlofadministratie is bijgehouden. 
         
       
       
         6.6.5. 
         Het hof is van oordeel dat, gelet op het feit dat er ten aanzien van [appellant] geen verlofadministratie beschikbaar is en rekening houdende met hetgeen WoonGoed 2-Duizend ter betwisting van de stellingen van [appellant] heeft aangevoerd, [appellant] met het deponeren van zijn papieren agenda’s en uitdraaien van zijn Outlook agenda’s met het begeleidend overzicht en overlegging van zijn berekening van het aantal niet-genoten vakantiedagen zijn vordering voldoende heeft onderbouwd om aan zijn stelplicht te voldoen. In zoverre slaagt de eerste grief van [appellant] 
         
       
       
         6.6.6. 
         
           Partijen twisten vervolgens over de vraag of WoonGoed 2-Duizend de stellingen van [appellant] voldoende gemotiveerd heeft betwist.  
           Het hof stelt in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8560 het volgende voorop. De werknemer zal het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen moeten bewijzen indien de werkgever voldoende gemotiveerd betwist heeft dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen. In verband met het bepaalde in artikel 7:641 lid 2 BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. Van een voldoende motivering van de betwisting kan ook sprake zijn indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven. 
         
       
       
         6.6.7. 
         
           Vast staat dat WoonGoed 2-Duizend geen administratie heeft bijgehouden van de door [appellant] genoten vakantiedagen. WoonGoed 2-Duizend stelt echter dat zij niet over gegevens kan beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 6.6.2 is weergegeven. [appellant] heeft als reactie op deze stellingen het volgende aangevoerd. [appellant] was niet zelf verantwoordelijk voor de administratie van zijn vakantiedagen. Conform artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst en artikel 14 van de statuten was de RvC verantwoordelijk voor de controle op de opbouw en opname van vakantiedagen. In het onderhavige geval was geen sprake van een feitelijke onmogelijkheid aan de zijde van de RvC om de verlofdagen van [appellant] bij te houden, maar heeft de RvC dit nagelaten. Dat de RvC het registreren van het verlof blijkbaar niet nodig heeft gevonden, mag niet aan [appellant] als werknemer worden tegengeworpen. Weliswaar mocht [appellant] zijn werktijden zelf indelen, hij onttrok zich niet aan het zicht van de RvC met betrekking tot de invulling van zijn werktijden en zijn verlof. 
           
            [appellant] heeft in zijn laatste werkweek alleen opdracht gegeven de bestanden op zijn computer te wissen. Het opschonen van de computer is gebruikelijk aan het einde van een dienstverband. [appellant] heeft geen bestanden vernietigd of van de server gewist of daartoe opdracht gegeven. WoonGoed 2-Duizend zou moeten kunnen beschikken over een back-up. Als er bestanden verloren zijn gegaan, is dit te wijten aan de onzorgvuldigheid of ondeskundigheid van de systeembeheerder van WoonGoed 2-Duizend. 
         
         
       
       
         6.6.8. 
         
           Het hof is van oordeel dat WoonGoed 2-Duizend haar betwisting niet voldoende heeft gemotiveerd voor zover zij aanvoert dat zij niet over gegevens met betrekking tot het aantal door [appellant] opgenomen vakantiedagen kan beschikken, omdat [appellant] digitale gegevens zou hebben verwijderd en documenten zou hebben meegenomen. De gegevens en documenten die [appellant] zou hebben verwijderd of meegenomen betreffen immers niet de verlofadministratie die WoonGoed 2-Duizend in beginsel als werkgever had moeten bijhouden of een door [appellant] zelf bijgehouden verlofadministratie. Daarnaast heeft WoonGoed 2-Duizend niet gesteld hoe de door haar gestelde feiten verband houden met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven.  
           Voor zover WoonGoed 2-Duizend aanvoert dat zij niet over gegevens met betrekking tot het aantal door [appellant] opgenomen vakantiedagen kan beschikken, kort gezegd vanwege de bijzondere positie van [appellant] binnen de organisatie, overweegt het hof als volgt.  
           Het is in beginsel de verplichting van de werkgever om een administratie bij te houden van de door zijn werknemers genoten vakantiedagen. In het onderhavige geval is de werknemer geen gewone werknemer, maar een directeur van een stichting. Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat de perioden waarin de vakantiedagen worden opgenomen in overleg met de voorzitter van de RvC zullen worden vastgesteld. Partijen twisten over de mate waarin en de wijze waarop overleg plaatsvond tussen [appellant] en de voorzitter van de RvC over het opnemen van verlofdagen en wiens verantwoordelijkheid het was de opgenomen verlofdagen te registreren. Op WoonGoed 2-Duizend rust geen bewijslast van de stellingen die zij in het kader van haar verplichting tot motivering van haar betwisting heeft ingenomen. Het is aan [appellant] om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat ook bij de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst   WoonGoed 2-Duizend over gegevens kon beschikken met betrekking tot het aantal door [appellant] opgenomen vakantiedagen. Het hof zal [appellant] hiertoe in de gelegenheid stellen. 
         
       
       
         6.6.9. 
         
          [appellant] heeft in de memorie van grieven aangeboden zijn stelling te bewijzen dat hij jaarlijks slechts twee weken verlof opnam. Vanwege proceseconomische redenen ziet het hof aanleiding [appellant] reeds nu de gelegenheid te geven deze stelling te bewijzen. In het kader van deze bewijslevering kan ook de discussie van partijen over de vrijdagochtend aan de orde komen. WoonGoed 2-Duizend stelt dat [appellant] vanaf 1 januari 2009 geen werkzaamheden meer op vrijdag verrichtte, sporadische uitzonderingen daargelaten. [appellant] stelt dat hij op vrijdagochtend wel werkte, maar (deels) thuis. Voorts overweegt het hof, dat voor zover zou komen vast te staan dat [appellant] minder heeft gewerkt dan waartoe hij contractueel verplicht was, de te weinig gewerkte uren niet achteraf als verlof kunnen worden aangemerkt. Daarbij gaat het om (eventueel) niet gewerkte uren in verband met kappersbezoek of andere privéaangelegenheden.  
         
       
       
         6.6.10. 
         Het hof houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan, waaronder een beslissing op het beroep van WoonGoed 2-Duizend op rechtsverwerking, het standpunt van WoonGoed 2-Duizend dat een beroep van [appellant] op het bepaalde van artikel 7:641 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en het beroep van WoonGoed 2-Duizend op verjaring van de door [appellant] in hoger beroep extra gevorderde 4,5 verlofuren. 
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat ook bij de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst   WoonGoed 2-Duizend over gegevens kon beschikken met betrekking tot het aantal door [appellant] opgenomen vakantiedagen; 
     
     
     
       laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij jaarlijks slechts twee weken verlof opnam; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 16 februari 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden maart, april en mei 2016; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en M.E. Smorenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer