ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:3332

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:3332 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-07-2013 / HD 200.089.423/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-07-23

Zaaknummer: HD 200.089.423/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:3332

---

Overeenkomst met curator inzake overname boedel bij doorstart. Wanprestatie of onrechtmatige daad curator?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.089.423/01 
     
     
     
       
         arrest van 23 juli 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         4PET Holding B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. Johannes Leonardus Gerardus Marie Verwiel, 
       
       in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van  Folietechniek B.V.  en   BBY Vastgoed B.V. , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 3 maart 2010 en 30 maart 2011 tussen appellante – 4PET – als eiseres en geïntimeerde – de curator – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  191182/HA ZA 08-1083) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven (met producties); 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.  
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         De  grieven 3 en 4  richten zich ertegen dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 3 maart 2010 (welke rechtsoverweging een opsomming van de feiten bevat) ten onrechte een aantal van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling van geschil niet heeft opgenomen.  De rechtbank was echter niet gehouden alle omstandigheden en feiten die 4PET van belang acht in de door haar gemaakte opsomming op te nemen.  
         Van belang is slechts of de rechtbank in haar oordeel voldoende rekening heeft gehouden met bedoelde feiten en omstandigheden; opnemen van die feiten en omstandigheden in de feitenopsomming is daarvoor niet noodzakelijk. Deze grieven falen.  
       
     
     
       4.2. 
       
         Grief 5  houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 3 maart 2010 ten onrechte heeft overwogen dat de biedingen (op de faillissementsboedel van Folietechniek B.V.) uitsluitend dienden te worden gebaseerd op het aan 4PET ter beschikking gestelde rapport van [adviesbureau] Waardering en Advies B.V. (hierna: rapport [adviesbureau]).  Anders dan 4PET stelt, heeft de rechtbank niet overwogen dat de biedingen uitsluitend dienden te worden gebaseerd op dat rapport; het woord uitsluitend ontbreekt in het tussenvonnis. De rechtbank heeft kennelijk niet meer bedoeld dan dat wat werd aangeboden was opgenomen in genoemd rapport. Ook deze grief faalt.  
     
     
       4.3. 
       Voor het overige richten de grieven zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 3 maart 2010. Het hof gaat van de daar genoemde feiten uit en zal die hierna enigszins aangepast opnemen.  
     
     
       4.4. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
         
           a) Folietechniek B.V. en BBY Vastgoed B.V. zijn op 22 april 2008 respectievelijk 28 april 2008 in staat van faillissement verklaard; in beide faillissementen is mr. Verwiel voornoemd tot curator benoemd; de curator werd bij zijn werkzaamheden bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. Nijhuis. 
         
         
           b) 4PET houdt zich bezig met de import, export en productie van polyester alsmede de recycling daarvan en alles wat daarmee verband houdt.  
         
         
           c) Na het uitspreken van het faillissement van Folietechniek B.V. (hierna: Folietechniek) heeft, onder meer, 4PET zich bij de curator gemeld als gegadigde voor een doorstart; 4PET heeft op 23 april 2008 een e-mail verzonden aan mr. Nijhuis (productie 1 bij akte d.d. 2 juli 2008), waarin een indicatieve bieding is opgenomen onder meer voor het pand, de machines en de voorraad. Van deze e-mail luidt de aanhef als volgt: 
         
       
       
         "Refererend aan ons gesprek van gisteravond doen wij u de volgende indicatieve bieding op (delen van) de onderneming van Folietechniek. Daar waar wij echt onvoldoende zicht hebben op de waarde van actief hebben wij dit met "P.M." aangegeven. Ons doel is een snelle doorstart van Folietechniek te realiseren." 
         In deze e-mail biedt 4PET op "Machines" € 800.000 en op voorraad  € 200.000 tot € 450.000, alsmede op "Machine ING" € 1.250.000. Voorts is daarin opgenomen onder het kopje Indicatieve bieding: 
         "Battenfeld lease droger € P.M.  Wij beraden ons nog over het overnemen dan wel afkopen van het leasecontract. Naar wij hebben begrepen eindigt de lease per November 2008 en is de waarde van het contract nog ongeveer € 200.000." 
               En onder het kopje Vereisten voor de beoogde transactie: 
         “Het (in eigendom) verkrijgen van de ING machine ( )”. 
       
       
         
           d) Op 25 april 2008 heeft de curator een aanbiedingsbrief met een informatiepakket aan de gegadigden voor een doorstart toegezonden (producties 3 en 4 bij akte d.d. 2 juli 2008). In het pakket zaten onder meer een conceptovereenkomst en het rapport [adviesbureau], waarin de taxatiewaarden onzichtbaar waren gemaakt. 
         
         
           e) De aanbiedingsbrief vermeldt, voor zover hier van belang: 
         
       
       
         "( ) Het is voor u volstrekt helder (een en ander is ook in het gesprek benadrukt) dat de boedel geen enkele aansprakelijkheid kent voor de juistheid en/of volledigheid van de stukken c.q. de informatie. Vanuit de boedel heeft geen enkele controle plaatsgevonden. Nu bij een doorstart ook geen enkele garantie wordt gegeven, betekent dit dat het risico met betrekking tot de gegevens volledig voor rekening komt van u als potentieel geïnteresseerde partij." 
         en: 
         "h. Er zal geen andere informatie meer worden verstrekt. ( )". 
       
       ( f) In de bij de aanbiedingsbrief gevoegde conceptovereenkomst is in artikel 2 (onder de kop:  "De bedrijfsinventaris" ) onder meer de volgende bepaling opgenomen: 
       
         "De curator verkoopt en levert, gelijk koper koopt en de levering aanvaardt, de kantoorinventaris en de bedrijfsinventaris, zoals genoemd in de lijst die bij deze overeenkomst wordt gevoegd als bijlage A (rapport [adviesbureau], punt 4 en 29). De goederen zijn bij beide partijen voldoende bekend en de lijst is vóór ondertekening van deze overeenkomst nagelopen. De curator verkoopt en levert de goederen voornoemd uitsluitend voor zover deze eigendom zijn van en aan verkoper toebehoren en voorts in de staat waarin deze zich bevinden en geeft geen enkele garantie voor onder andere het aantal, de kwaliteit en de deugdelijkheid van de bij deze overeenkomst gekochte en overgedragen goederen. 
         De koper kan de curator in dit verband nimmer tot enige schadevergoeding aanspreken. 
         De goederen, waarop een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud rust of waarop door derden anderszins rechtsgeldig aanspraak kan worden gemaakt vallen niet onder de koop en de levering. Mocht een derde afgifte kunnen vorderen, dan zal de koper daaraan meewerken. Dit zal geen restitutie van de koopprijs tot gevolg hebben." 
         Eenzelfde bepaling is opgenomen bij artikel 3 ( "De voorraad en het gereed product" ). In artikel 7 ( "Informatie- en onderzoeksplicht" ) is onder meer opgenomen: "Het is koper bekend dat de curator, te goeder trouw, de koopovereenkomst aangaat, doch dat de curator 	niet geacht kan worden de gehele feitelijke en juridische situatie te kennen. De curator heeft koper in de 	gelegenheid gesteld zich zoveel mogelijk informatie te verschaffen en heeft de curator aan koper nadere 	gegevens ter informatie ter beschikking gesteld; deze gegevens en/of informatie pretendeert niet een 	juiste en/of volledige weergave te zijn van de actuele situatie. De juridische en/of feitelijke interpretatie 	en inschatting van alle omstandigheden, gegevens en informatie is geheel voor rekening en risico van 	koper. De curator heeft aan zijn informatieplicht voldaan door koper in de gelegenheid te stellen al die 	onderzoeken te plegen die koper noodzakelijk heeft geacht." 
       
       ( g) In het hiervoor genoemde rapport van [adviesbureau] zijn onder meer de volgende genummerde posten opgenomen: onder " Drooginstallaties ": 
       
         "221 2 infra-rood drogers ( )  222 1 infra-rood droger bij nr. 9, fabr. UPM, ( )" 
         Onder "ING Lease  Productiemachines ": 
         "243 1 folie-extrusielijn, nr.9, bestaande uit:                - 2 extruders, fabr. BATTENFELD-GLOENCO 	- koelwalsensectie, fabr. BATTENFELD-GLOENCO 	- 1 automatische wikkelaar 	- 1 droogwasinstallatie ( )" 
                  Onder "Voorraad", " Grondstoffen ": 
         "238 1000 ton granulaat, in big bags, silo's, balen, alsmede de kleurstoffen. Het aantal tonnen is een door de Directie opgegeven hoeveelheid, welke doorgaans aanwezig is op het bedrijf. Volgens opgave is deze partij betaald." 
       
       ( h) [commercieel directeur 4PET], commercieel directeur van 4PET, heeft op 27 april 2008 een e-mail gezonden aan mr. Nijhuis voornoemd (productie 7 bij akte d.d. 2 juli 2008) waarin hij aanvullende vragen stelt. Een van die vragen luidt: 
       Behoort de ING lijn tot de door u te verkopen zaken of dienen wij hierover zelf met ING in onderhandeling te treden? 
       ( i) Na bezichtiging ter plaatse in het bedrijfspand van Folietechniek op 28 april 2008 heeft 4PET een bod uitgebracht op de activa van Folietechniek en BBY Vastgoed B.V.; dit bod behelsde, voor zover thans van belang, een bedrag van EUR 2.050.000,-- voor de bedrijfsinventaris en EUR 250.000,-- voor de voorraad en het gereed product. 
       Deze bieding is opgenomen in de door de curator aangereikte en van de zijde van 4PET ingevulde conceptovereenkomst (productie 9 bij akte d.d. 2 juli 2008).  
       
         
           j) 4PET heeft de conceptovereenkomst op 28 april 2008 bij de curator ingeleverd. 
         
         
           k) Bij brief van 29 april 2008 (productie 10 bij akte d.d. 2 juli 2008) heeft de curator aan [commercieel directeur 4PET] onder meer het volgende bericht:  
         
       
       "Zojuist hadden wij telefonisch contact. Een en ander in aansluiting op uw bieding d.d. gisterenmiddag laat. Ik verwijs in dat kader naar de door u getekende concept koopovereenkomst en de in dat kader geaccordeerde voorwaarden en de daarbij behorende stukken. Ik kan u mededelen dat ik toestemming heb van de zekerheidseigenaren om tot verkoop over te gaan. Meer in het bijzonder gaat het dan om de Rabobank, de ING Bank en de Lage Landen. (…)" 
       
         
           l) De curator heeft nadat hij de biedingen had ontvangen overeenstemming bereikt met ING-lease en de Rabobank over de met deze partijen gesloten leasecontracten. 
         
         
           m) Op 8 mei 2008 hebben partijen de definitieve overeenkomst getekend (productie 16 bij akte d.d. 2 juli 2008). Deze overeenkomst is in vergelijking met de conceptovereenkomst op een aantal punten nader uitgewerkt.  In deze overeenkomst is aanvullend onder meer opgenomen (§19 overeenkomst): 
         
       
       
         "Koper zal de huur-/koopovereenkomst met Battenfeld overnemen, terwijl Battenfeld daarmee akkoord gaat. Een en ander betekent dat de boedel volledig gevrijwaard is voor enige financiële verplichting uit deze overeenkomst. Het totale financiële belang beloopt circa € 200.000,00. ( )" 
         De overeenkomst bevat voorts een overzicht van de binnen de onderneming bestaande lease-overeenkomsten/huurovereenkomsten (§23 overeenkomst). 
       
       
         
           n) De curator heeft de (hiervoor onder (g) genoemde) infrarooddroger behorende bij de gekochte folie-extrusielijn (lijn nr 9) [hierna: de Infrarooddroger] niet geleverd en voor wat betreft de voorraad is geleverd de voorraad voor zover deze bij de bezichtiging ter plaatse werd aangetroffen. 
         
         
           o) Bij brief van 6 mei 2008 (productie 15 bij akte d.d. 2 juli 2008) heeft de curator aan de advocaten van 4PET inzake de Infrarooddroger onder meer meegedeeld: 
         
       
       "Voor wat betreft de machine zal ik de juridische status opvragen. Ik heb geen huur-/koopovereenkomst gezien. Ik heb zojuist van de voormalig bestuurder begrepen dat vijf à zes termijnen zijn voldaan, maar dat nog tien termijnen open staan, een bedrag van rond de € 200.000. Ik zal de overeenkomst inhoudelijk beoordelen en zal ook moeten afstemmen met de zekerheidseigenaren. Ook zal ik moeten afstemmen met [adviesbureau]. In het taxatierapport wordt niet aangegeven dat er sprake is van lease of huurkoop. In dat kader ben ik graag bereid u nader inhoudelijk te informeren. Overigens zal ik in dat kader sowieso het standpunt innemen, namelijk dat er geen garantie is gegeven omtrent het aantal van de over te dragen bedrijfsinventarisgoederen. In dat kader is ook nadrukkelijk afgesproken dat daar waar derden afgifte kunnen vorderen de koper daaraan zal meewerken en een en ander geen gevolg zal hebben voor wat betreft de koopprijs. Ook kan dit nimmer leiden tot enige schadeclaim op de curator c.q. boedel." 
       ( p) In een verklaring van [bestuurder BBY en Folietechniek 1.] en [bestuurder BBY en Folietechniek 2.], (indirect) bestuurders van BBY Vastgoed B.V. en Folietechniek, ten overstaan van de curator d.d. 7 mei 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord) is onder meer het volgende opgenomen: 
       "(...) We hebben in de week van 14 april 2008 (in ieder geval vóór de faillissementsuitspraak) contact gehad met een aantal potentieel geïnteresseerde partijen. Het gaat om partijen die mogelijk zouden gaan financieren. Die partijen zouden ons uit de problemen kunnen helpen. Daaronder was 4PET Holding B.V. In dat kader hebben wij contact gehad met de heer [commercieel directeur 4PET] en de heer [mederwerker 4PET]. Zij zijn ook op ons bedrijf geweest. (…) Alle machines zijn nagelopen en toegelicht. (…) Ook is er (…) specifiek aandacht besteed aan de situatie eigendom of lease. In dat kader is specifiek aangegeven dat de productielijn 9 viel onder de leaseovereenkomst van ING Lease. Ook de twee infrarood drogers (221 in rapport [adviesbureau]) vallen onder de ING Lease overeenkomst. Dit is aan [mederwerker 4PET] (en ook aan [commercieel directeur 4PET] die toen aansloot) ook toegelicht. Ook is aan hen toegelicht dat infrarood droger van Battenfeld (nummer 222 in het rapport van [adviesbureau]) een aparte leaseovereenkomst is met Battenfeld. (…). 
       ( q) Ten aanzien van de Infrarooddroger had Folietechniek een huurkoopovereenkomst gesloten met Battenfeld; bij overeenkomst van 8 mei 2008 gesloten tussen de curator, 4PET en Battenfeld (productie 17 bij akte d.d. 2 juli 2008) heeft 4PET dit contract overgenomen van de curator.  Uit deze overeenkomst blijkt dat op de huurkoop nog een verschuldigd restantbedrag open stond van € 197.500. 
       
     
     
       4.5 
       In eerste aanleg heeft 4PET gevorderd: 1.	een verklaring voor recht inhoudende dat de curator toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de op 29 april 2008 gesloten en op 8 mei 2008 getekende overeenkomst; 2.	veroordeling van de curator tot vergoeding van alle schade die 4PET heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van die tekortkomingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf het ontstaan van iedere schadepost tot aan de dag der algehele voldoening; 3.	veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. In haar tussenvonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank 4PET, gelet op de stellingen die 4PET had aangevoerd, toegelaten te bewijzen  (A) dat mr. Nijhuis tijdens de bezichtiging van 28 april 2008 heeft verklaard dat de Infrarooddroger bij (extrusie)lijn 9 hoorde en dat hij alle machines die in de fabriek stonden onbezwaard kon verkopen en leveren  alsook  (B) dat mr. Nijhuis tijdens de bezichtiging van 28 april 2008 heeft verklaard dat de voorraad die zich bij derden bevond tot de boedel behoorde en door de curator verkocht en geleverd zou worden. In haar conclusie na enquête heeft 4PET vervolgens als grondslag toegevoegd dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld.  De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat 4PET niet in haar bewijsvoering is geslaagd, en dat niet is komen vast te staan dat de curator mededelingen als door 4PET gesteld had gedaan. Zij heeft daarop de vorderingen van 4PET afgewezen, ook voor zover gegrond op onrechtmatig handelen van de curator. In hoger beroep heeft 4PET haar vorderingen gehandhaafd, en daaraan toegevoegd een vordering tot verklaring voor recht dat de curator onrechtmatig jegens 4PET heeft gehandeld en tot vergoeding van schade als gevolg hiervan. Voorts is in de memorie van grieven opgenomen een vordering tot terugbetaling van het bedrag aan proceskosten dat 4PET aan de curator heeft betaald op grond van het eindvonnis in eerste aanleg. 
     
     
       4.6 
       
         Grief 1  richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank in de onderdelen 3.4 en 3.5 van het tussenvonnis van 3 maart 2010 en het daarop voortbouwende oordeel in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis van 30 maart 2011, inhoudende dat van een tekortschieten van de zijde van de curator geen sprake is.  Volgens 4PET heeft de rechtbank een te enge maatstaf aangelegd voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de curator.  Grief 2  betreft de beoordeling door de rechtbank (in rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis) van de stelling van 4PET dat sprake is van onrechtmatig handelen van de curator. Volgens 4PET heeft de rechtbank in die rechtsoverweging een veel te beperkte beoordelingsmaatstaf aangelegd.  
     
     
       4.7 
       Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.  4PET voert ter toelichting op deze grieven onder meer aan dat de curator op de hoogte was van het feit dat de Infrarooddroger in huurkoop was gekocht [dit omdat de directie van Folietechniek (de heren [bestuurder BBY en Folietechniek 1.], [bestuurder BBY en Folietechniek 2.] en [bestuurder Folietechniek 3.]) [adviesbureau] voorafgaand aan het faillissement en mr. Nijhuis kort na het faillissement volledig had geïnformeerd], terwijl de curator bovendien op grond van de e-mail van 4PET van woensdag 23 april 2008 precies wist wat de rechtstoestand van de Infrarooddroger was. Volgens 4PET heeft de rechtbank in die rechtsoverweging een veel te beperkte beoordelingsmaatstaf aangelegd. De curator is, aldus 4PET, toerekenbaar tekort geschoten althans heeft onrechtmatig gehandeld omdat hij heeft nagelaten om 4PET eigener beweging te informeren over alles wat hij wist van de activa die hij te koop heeft aangeboden. De wijze waarop de curator de verkoop heeft georganiseerd levert alleen al een toerekenbare tekortkoming op jegens 4PET en is jegens 4PET onrechtmatig nu de curator van geen van de zaken die hij te koop heeft aangeboden op maandag 28 april 2008 onbezwaard eigenaar was en hij van geen van de eigenaren of zekerheidsgerechtigden tot die activa op dat moment toestemming had om die activa te verkopen. 4PET biedt aan dit te bewijzen.  Volgens 4PET wist ofwel de curator dat de Infrarooddroger door hem niet kon worden geleverd omdat hij daarover geen afspraak met Battenfeld had gemaakt (hetgeen hij dan aan 4PET had moeten meedelen), ofwel wist de curator niets en dan had hij 4PET en de andere kandidaat-kopers moeten informeren over het feit dat hoogst onzeker was of hij wel iets zou kunnen leveren.  Daarnaast is de curator volgens 4PET toerekenbaar tekort geschoten dan wel heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens 4PET omdat hij zich voldoende op de hoogte had moeten stellen van de activa en de rechtstoestand daarvan, en omdat hij de kandidaatkopers onvoldoende op de hoogte heeft gesteld. De door de curator gevolgde werkwijze komt neer op een "spel zonder nieten" omdat hij helemaal zelf kon bepalen welke activa hij zou gaan leveren voor de koopprijs die al onherroepelijk geboden was. 
     
     
       4.8 
       Het hof overweegt als volgt. Een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Bij het uitoefenen van zijn taak moet de curator uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen behartigen, en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen leiden – moet hij ook rekening houden met uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727). Een doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort echter niet tot deze zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (HR 19 december 2003, NJ 2004, 293). Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval.  Tot die omstandigheden hoort in dit geval dat sprake was van een faillissement waarin het wenselijk was dat op korte termijn beslissingen zouden worden genomen in verband met een eventuele doorstart van het bedrijf; in dit geval is de doorstart ook binnen ruim een week beklonken.  De  snelheid die geboden was ontsloeg de curator echter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op artikel 6:2 lid 1 BW, niet van de verplichting zorgvuldig rekening te houden met de belangen van de partijen die geïnteresseerd waren in de koop van de failliete onderneming, en in het bijzonder met de belangen van de partij aan wie uiteindelijk de onderneming werd verkocht. In dit geval was de curator er (in ieder geval door eerdergenoemde e-mail van 23 april 2008 van 4PET) van op de hoogte dat er (althans volgens 4PET) sprake was van een geleasde Infrarooddroger, en dat 4PET belang hechtte aan overname van deze droger. De curator kon, gelet op de korte termijn waarbinnen hij tot een beslissing diende te komen, niet tot in detail op de hoogte raken van de rechtstoestand van alle voorwerpen die zich op het terrein van de onderneming bevonden, zodat begrijpelijk is dat hij wat dit betreft een voorbehoud heeft gemaakt. Het hof acht het echter onaannemelijk dat voor de curator de tijd ontbrak zich voor wat betreft de waardevollere delen van de onderneming – zoals de Infrarooddroger – op de hoogte te stellen van de rechtstoestand daarvan, zeker als daarvoor al vroeg aandacht was gevraagd door een belangstellende kandidaat-koper (zoals ten aanzien van de Infrarooddroger door 4PET, één dag na het uitspreken van het faillissement).  Uit de door de curator zelf als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring van [bestuurder BBY en Folietechniek 1.] en [bestuurder BBY en Folietechniek 2.], (indirect) bestuurders van Folietechniek en BBY Vastgoed B.V., blijkt dat zij kort voor het faillissement van hun ondernemingen met de vertegenwoordigers van 4PET contact hebben gehad waarbij alle machines van Folietechniek zijn nagelopen en toegelicht, en door welk overleg 4PET wist dat de Infrarooddroger geleased was. Niet valt in te zien dat de curator niet ook een dergelijk onderhoud had kunnen hebbenmet deze bestuurders, althans zich door hen (ook) wat dit betreft had kunnen laten voorlichten. Daar komt bij dat de Infrarooddroger zich op het terrein van het bedrijf bevond (en dus in beginsel in de transactie was begrepen), dat deze in de lijst van [adviesbureau] niet als geleasde machine stond aangemerkt, een aanzienlijke waarde had vergeleken met de totale waarde van de machines (de machine had een waarde van € 200.000, terwijl het totale bod op alle machines € 2.050.000 bedroeg), en gekoppeld was aan de ING-machine, waarvan voor 4PET (volgens eerdergenoemde e-mail) de verkrijging een vereiste was voor het doorgaan van de transactie. 
     
     
       4.9 
       Gelet op deze omstandigheden had de curator  hetzij  ook de Infrarooddroger moeten verwerven (indien dat met de gelet op de gedane biedingen beschikbare middelen mogelijk was),  hetzij  het bod van 4PET niet zonder meer mogen accepteren.  In dit laatste geval had hij 4PET ervan op de hoogte moeten stellen dat de Infrarooddroger niet in de transactie was begrepen, en 4PET  ofwel  in de gelegenheid moeten stellen haar bod in te trekken  ofwel  dat aan te passen. Diezelfde mogelijkheid zou dan ook geboden moeten zijn aan de andere kandidaatkopers die een bod hadden gedaan, en er had een nieuwe biedingsronde moeten worden gehouden. Nu de curator niets van dit alles heeft gedaan heeft hij in strijd gehandeld met zijn (pre)contractuele verplichtingen jegens 4PET.  De grieven 1 en 2 slagen. 
     
     
       4.10 
       
         De curator is dan ook aansprakelijk voor de hierdoor door 4PET mogelijk ontstane schade. Deze schade kan niet aanstonds worden vastgesteld, omdat – hoewel de mogelijkheid van schade aannemelijk is – niet duidelijk is welke schade voor 4PET precies is ontstaan. Dat is immers afhankelijk van het verdere verloop wanneer de curator wel zou hebben gehandeld zoals hiervoor weergegeven. 4PET zou immers dan hebben kunnen afzien van het doen van een nieuw bod, dan wel een ander bod hebben kunnen doen, in welk geval dit bod ook voorbijgestreefd zou kunnen zijn door een bod van andere kandidaat-kopers.   Over de omvang van de schade is nader debat tussen partijen noodzakelijk. Het hof zal wat dit betreft de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure, zoals 4PET heeft gevorderd. 
         Het hof merkt hierbij op dat dit alles niet geldt voor de zich elders bevindende voorraad. Die bevond zich immers – zoals 4PET heeft erkend – ten tijde van de bezichtiging niet op het terrein van de failliete onderneming en was dus niet inbegrepen in de door [adviesbureau] opgemaakte inventaris. Ook gold daarvoor een retentierecht. Volgens de beschrijving in het rapport [adviesbureau] – waarnaar in de koopovereenkomst wordt verwezen – ging het immers om de voorraad  "doorgaans aanwezig op het bedrijf", terwijl deze "volgens opgave [was] betaald".  Daar komt bij dat 4PET, anders dan ten aanzien van de Infrarooddroger, wat die voorraad betreft, geen bijzondere aandacht heeft gevraagd van de curator. 
       
       
     
     
       4.11 
       
         Grief 6  keert zich tegen de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het tussenvonnis van 3 maart 2010. Daarin overweegt de rechtbank dat, gelet op de vordering van 4PET, het van belang is vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen, en dat als vast komt te staan dat zij zijn overeengekomen dat onder de door de curator te leveren zaken ook de Infrarooddroger behoorde en de voorraad die zich elders bevond dan bij Folietechniek, sprake is van een tekortschieten van de curator. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de curator zich niet kan beroepen op het voorbehoud dat hij op diverse plaatsen in de overeenkomst heeft gedaan wanneer vast komt te staan dat expliciet naar de levering van die zaken is gevraagd, en vanwege de curator de mededeling is gedaan dat die zaken tot de boedel behoorden. 
     
     
       4.12 
       De overwegingen van de rechtbank gaan in op de stellingen zoals die door 4PET in eerste aanleg werden ingenomen, te weten dat de curator uitdrukkelijk had toegezegd dat de Infrarooddroger en de zich elders bevindende voorraad tot de te verkopen goederen behoorden. De rechtbank heeft, daarvan uitgaande, dan ook terecht overwogen dat deze stellingen van 4PET – die de curator uitdrukkelijk had bestreden – bewezen dienden te worden. In zoverre faalt de grief. Het hof begrijpt dat 4PET met de grief tevens aanvoert dat de rechtbank niet kon volstaan met de bewijsopdracht inzake beweerde uitlatingen van de curator, maar ook had moeten beoordelen wat rechtens was als de curator geen dan wel onvolledige informatie had verstrekt. In zoverre wordt met deze grief hetzelfde betoogd als hetgeen wordt aangevoerd in de grieven 1 en 2, zodat zij – nu deze grieven slagen – geen zelfstandige behandeling behoeft. 
     
     
       4.13 
       
         Grief 7  keert zich tegen de beslissing van de rechtbank tot het geven van een bewijsopdracht, dit omdat het bewijs helemaal niet van belang is en de rechtbank de vorderingen van 4PET had moeten toewijzen zonder dat door 4PET enig bewijs geleverd hoefde te worden. 
     
     
       4.14 
       Met deze grief wordt in andere vorm opnieuw aan de orde gesteld wat ook in de grieven 1, 2 en 6 is aangevoerd. De grief behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is beslist, geen zelfstandige behandeling ten aanzien van de Infrarooddroger en bewijsopdracht (A). Ten aanzien van de zich buiten het bedrijfsterrein bevindende voorraad en bewijsopdracht (B) verwijst het hof naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 4.11 hiervoor.  Naar het oordeel van het hof was hetgeen 4PET in eerste aanleg heeft aangevoerd onvoldoende om voorshands tot de conclusie te komen dat de curator bij 4PET de indruk gewekt heeft dat deze zich elders bevindende (en onbezwaarde) voorraad was inbegrepen in het geheel waarop een bod moest worden gedaan.  Derhalve lag bewijsopdracht (B) in de rede.  In zoverre faalt de grief. 
     
     
       4.15 
       
         Grief 8  keert zich tegen de beoordeling door de rechtbank (in de rechtsoverwegingen 2.3.1 tot en met 2.3.3 van het eindvonnis) van de verklaring van de getuige [commercieel directeur 4PET] in verband met het probandum onder (A), opgenomen in rechtsoverweging 4.5 van dit arrest.  De rechtbank had volgens 4PET moeten oordelen dat het bewijs wel degelijk door 4PET geleverd was. 
     
     
       4.16 
       Het hof overweegt als volgt. Aan 4PET was onder meer opgedragen te bewijzen hetgeen hiervoor is gerelateerd onder  (A) in rechtsoverweging 4.5, derhalve: dat mr. Nijhuis tijdens de bezichtiging van 28 april 2008 heeft verklaard dat de Infrarooddroger bij (extrusie)lijn 9 hoorde en dat hij alle machines die in de fabriek stonden onbezwaard kon verkopen en leveren.  [commercieel directeur 4PET] heeft als getuige verklaard dat hem door mr. Nijhuis is gezegd dat er een Battenfelddroger was waar lease op zat en dat hij geen gesprek met Battenfeld behoefde aan te gaan omdat dat onder de verantwoordelijkheid van de curator viel. Ook heeft mr. Nijhuis volgens [commercieel directeur 4PET] tegen hem gezegd dat hij een bod moest doen op de machines zoals die er waren. De inhoud van deze volgens [commercieel directeur 4PET] door Nijhuis gedane mededelingen strookt niet of slechts zeer ten dele met de aan 4PET verstrekte bewijsopdracht inzake verklaringen die Nijhuis zou hebben gedaan. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat [commercieel directeur 4PET] niet volgens het probandum heeft verklaard.  De grief is wel gegrond voor zover die zich richt tegen de overweging van de rechtbank dat [commercieel directeur 4PET] op 28 april 2008 de machines niet heeft bezichtigd, zodat daarmee is uitgesloten dat mr. Nijhuis tijdens de bezichtiging van 28 april heeft verklaard dat de Infrarooddroger bij lijn 9 behoorde en dat hij alle machines die in de fabriek stonden onbezwaard kon verkopen en leveren.  Die conclusie kan inderdaad op grond van de verklaringen van [commercieel directeur 4PET] niet getrokken worden. Mr. Nijhuis kan dit immers ook verklaard hebben in het geval dat [commercieel directeur 4PET] de machines niet had bezichtigd.  Dit kan 4PET echter niet baten. [commercieel directeur 4PET] heeft als getuige niet verklaard dat mr. Nijhuis mededelingen heeft gedaan zoals opgenomen onder (A) van het probandum. Derhalve is met de verklaringen van [commercieel directeur 4PET] niet bewezen wat 4PET moest bewijzen, en ook uit de verklaringen van de andere getuigen (onder wie mr. Nijhuis) volgt dat niet.  Hoewel ten dele gegrond kan de grief dan ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De vordering van 4PET kan dus niet worden toegewezen op de door 4PET aanvankelijk (in eerste aanleg) aangevoerde grondslag, te weten dat de curator had toegezegd dat de Infrarooddroger in ieder geval tot de te verkopen goederen behoorde. 
     
     
       4.17 
       
         Grief 9  keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat [commercieel directeur 4PET] als partijgetuige is aan te merken zodat zijn verklaring geen bewijs in het voordeel van 4PET kan opleveren, tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. 4PET ontkent niet dat [commercieel directeur 4PET] partijgetuige is, maar dat geldt volgens [commercieel directeur 4PET] ook voor mr. Nijhuis. 
     
     
       4.18 
       De grief faalt. Ook als mr. Nijhuis (dit omdat hij de curator heeft bijgestaan) in dit geding als partij zou moeten worden aangemerkt geldt voor hem niet de beperkte bewijskracht als bedoeld in artikel 179 lid 4 Rv. Het gaat hier immers om door 4PET te bewijzen feiten en niet om feiten die bewezen moeten worden door de curator. 
     
     
       4.19 
       
         Grief 10  keert zich tegen de bewijsbeoordeling door de rechtbank van het hiervoor genoemde probandum onder (B), derhalve: dat 4PET diende te bewijzen dat mr. Nijhuis tijdens de bezichtiging van 28 april 2008 heeft verklaard dat de voorraad die zich bij derden bevond tot de boedel behoorde en door de curator verkocht en geleverd zou worden. Volgens 4PET had de rechtbank tot het oordeel moeten komen dat 4PET was geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. 
     
     
       4.20 
       Het hof overweegt als volgt. De grief richt zich niet tegen het probandum. Ook richt de grief zich niet tegen de overweging van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.4. en 3.5 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat pas sprake is van een tekortschieten van de curator als komt vast te staan dat expliciet naar de zich bij [voorraad-houder] bevindende voorraad is gevraagd, en daarop door de curator (waaronder de rechtbank kennelijk mede begrijpt mr. Nijhuis als assistent van de curator) de mededeling is gedaan dat die voorraad tot de boedel behoorde en geleverd kon worden; naar deze overwegingen heeft de rechtbank opnieuw verwezen in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis. Gelet op deze concretisering van de bewijsopdracht heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de verklaringen van [commercieel directeur 4PET] (als partijgetuige verklarend) geen steun vinden in de verklaringen van andere getuigen. De verklaringen van de andere getuigen houden immers niet in dat mr. Nijhuis heeft verklaard dat op de voorraad die bij [voorraad-houder] lag geboden moest worden. Dat de getuige [bestuurder BBY en Folietechniek 2.] heeft verklaard dat [getuige] heeft gezegd dat ook op de voorraad bij [voorraad-houder] geboden moest worden maakt dit niet anders. Het probandum heeft immers geen betrekking op verklaringen van [getuige]; het ging er in het probandum immers om of de curator (dan wel mr. Nijhuis) toezeggingen of mededelingen had gedaan. De opmerkingen die [getuige] volgens [bestuurder BBY en Folietechniek 2.] zou hebben gedaan kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat niet blijkt dat die met instemming van mr.  Nijhuis werden gemaakt. Ook de verklaring van mr. Nijhuis zelf biedt geen steun aan de verklaring van [commercieel directeur 4PET]. 
     
     
       4.21 
       Het feit dat in het rapport [adviesbureau] een omvang van de voorraad van 1000 ton wordt genoemd leidt niet tot een ander oordeel. In het rapport wordt opgemerkt dat het gaat om een "door de directie opgegeven hoeveelheid, welke doorgaans aanwezig is op het bedrijf". Dat het dan ook daadwerkelijk om 1000 ton ging kan uit deze opmerking niet worden afgeleid. Ook heeft de curator bij de verkoop een voorbehoud gemaakt inzake "aantal, kwaliteit en deugdelijkheid van de ( ) gekochte en overgedragen goederen", en dat voorbehoud heeft daarmee ook betrekking op de omvang van de voorraad.  Daar komt bij dat 4PET in de gelegenheid is gesteld de voorraad te bezichtigen, en dat 4PET in de memorie van grieven (onder 11.3) opmerkt dat [commercieel directeur 4PET] "het sterke vermoeden had dat in het bedrijfspand en de aan de andere kant van de straat gelegen loods bij lange na geen 1000 ton voorraad aanwezig zou zijn". 
     
     
       4.22 
       Het bewijsaanbod dat 4PET heeft gedaan in 12.2 van de memorie van grieven is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet meer relevant, en wordt dus gepasseerd. Ook het bewijsaanbod dat 4PET doet in 12.3 van de memorie van grieven (inzake de inhoud van het aan [bestuurder BBY en Folietechniek 2.] verstrekte informatiepakket) acht het hof niet ter zake dienend.  
     
     
       4.23 
       
         Nu de grieven deels slagen, zal het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van 4PET deels toewijzen zoals hierna weer te geven. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten compenseren, zowel in eerst aanleg als in hoger beroep.  
         4.24  
       
     
   
   
     
       4 25 5. 	De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van de rechtbank Breda van 3 maart 2010 en 30 maart 2011; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekort geschoten jegens 4PET (voor zover dat handelen betrekking had op de Infrarooddroger); 
     
     
     
       veroordeelt de curator tot vergoeding van de daardoor bij 4PET ontstane schade, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente;  
     
     
     
       veroordeelt de curator tot terugbetaling aan 4PET van de betaalde proceskosten van de eerste aanleg, groot € 1.697,41, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW, vanaf 4 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       compenseert in eerste aanleg en in hoger beroep de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.Th. Begheyn en J.C. Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.