ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:9115

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:9115 Rechtbank Amsterdam , 31-10-2019 / 4198413 DX EXPL 15-59

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-10-31

Zaaknummer: 4198413 DX EXPL 15-59

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:9115

---

Effectenleaseovereenkomst; afnemer is gelaagd in zijn bewijsopdracht dat sprake is van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies; in het onderhavige geval wist Dexia dat er door deze tussenpersoon financieel advies werd gegeven, althans behoorde zij dit te weten. 
       
       Bij de totstandkoming van een effectenlease-overeenkomst(en) is van belang of door de tussenpersoon een op de persoon (en de financiële omstandigheden van) de afnemer gericht financieel advies is gegeven, althans een advies dat méér omvatte dan het doen van een algemene aanprijzing van het effectenlease product of het geven van informatie over de aard en inhoud van dat product (onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) en van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935). Afnemer is geslaagd in zijn bewijsopdracht dat er door deze tussenpersoon  een financieel advies is verstrekt. Verder is komen vast te staan dat Dexia in het onderhavige geval wist dat er door deze tussenpersoon een financieel advies werd gegeven, althans behoorde zij dit te weten.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     Afdeling Privaatrecht 
     
     
       zaak- en rolnummer: 4198413 DX EXPL 15-59 
       vonnis van: 31 oktober 2019 
       f.no.: 466 
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter in de procedure krachtens artikel 96 Rv in de zaak van 
       
     
     
     
     
      [eiser] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       nader te noemen: [eiser] , 
       gemachtigde: [gemachtigde] (Leaseproces) 
     
     
     
       t e g e n  
     
     
     de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,  
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       nader te noemen: Dexia, 
       gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel. 
     
     
     Het verloop van de procedure 
     
     
       Op 22 juni 2017 is in deze zaak tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis), waarbij is bepaald dat [eiser] bewijs dient te leveren van zijn stelling dat Spaar Select hem een persoonlijk advies heeft gegeven. Vervolgens zijn ingediend: 
     
     
     - de akte uitlating bewijs van [eiser] ; 
     
     
       Bij rolmededeling van 30 november 2017 is de zaak (voor onbepaalde tijd) aangehouden totdat de Hoge Raad op verschillende relevante punten heeft beslist. Vervolgens heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarvan is opgemaakt: 
     
     
     - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 maart 2019. Vervolgens zijn nog ingediend:  
     - de akte van [eiser] ; 
     - de antwoord-akte van Dexia.  
     
       Daarna is vonnis bepaald op heden.  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     Gronden van de beslissing 
     
     
       
         1.	De verdere beoordeling 
       
     
     
       1.1. 
       De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en beslist.  
       
     
     
       1.2. 
       
        [eiser] is in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat Spaar Select een op de persoon van [eiser] gericht financieel advies heeft gegeven.  
       
     
     
       1.3. 
       In dat kader is als getuige gehoord [eiser] .   
       
     
     
       1.4. 
       Gelet op hetgeen [eiser] ter zitting heeft verklaard en zijn eerder afgelegde verklaring op 15 juli 2015 is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] er in is geslaagd het bewijs te leveren van zijn stelling dat Spaar Select een op de persoon van [eiser] gericht financieel advies heeft gegeven. Er zijn concrete feiten of omstandigheden komen vast te staan waaruit  blijkt dat Spaar Select dit advies heeft vertrekt. [eiser] heeft consistent en coherent verklaard.  [eiser] verklaart dat hij is gebeld door een medewerker van Spaar Select. Hij heeft niet zelf contact opgenomen met Spaar Select. Volgens [eiser] wilde deze persoon praten over sparen. De medewerker van Spaar Select is vervolgens bij hem thuis geweest. Hij vertelde - zo verklaart [eiser] - dat je kon sparen voor later. Je kon kiezen voor een bepaald maandbedrag. Na een bepaalde tijd werd een bepaald bedrag uitgekeerd. [eiser] verklaart verder dat hij zelf niet bepaalde financiële problemen heeft voorgelegd. Die medewerker heeft wel verteld dat hij na een bepaalde tijd zou kunnen stoppen. Volgens die medewerker zou [eiser] ook door kunnen gaan om op den duur meer geld te krijgen. [eiser] verklaart nog dat die medewerker hem een brochure heeft laten zien en aan de hand daarvan heeft uitgelegd dat het een goed product was. Volgens [eiser] heeft hij nog aan die medewerker gevraagd of er risico’s aan het product waren verbonden. Die medewerker heeft hem toen verteld dat het voor een bepaald percentage zeker was dat hij veel geld zou krijgen. Hij weet niet meer exact welk percentage genoemd werd. Tijdens dat gesprek heeft [eiser] de overeenkomst getekend. Hetgeen de getuige heeft verklaard komt de kantonrechter niet ongeloofwaardig voor. Gezien het voorgaande zijn er voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Spaar Select een op de persoon van [eiser] gericht financieel advies heeft gegeven. Dat leidt tot het volgende.    
       
     
     
       1.5. 
       Als gesteld en onvoldoende weersproken is voorts nog vast komen te staan: 
       
     
     
       1.6. 
       
         In het jaarverslag/directieverslag van Bank Labouchere van 1997 is opgenomen: 
         
           ‘Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.’ 
         
       
       
     
     
       1.7 
       
         
          [naam 1] , [functie] van Spaar Select B.V. van 1993 tot 2002, heeft schriftelijk  
         verklaard dat de activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select de verkoop van effectenleasproducten door Dexia was. Tevens heeft hij verklaard: 
         
           ‘- In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van het  
         
       
       
       
       
       
       
         
           trainingsmateriaal van Bank Labouchere. 
         
       
       
       
         
           Door Bank Labouchere werd ons in aanvang niet gezegd dat we moesten nagaan of: 
           
           - de klant kennis of ervaring had op het gebied van beleggen in aandelen; 
           
           - de klant de risico’s van het product begreep 
           
           - het product of de constructie wel past bij de doelstelling en risicobereidheid van de klant; 
           
           - de klant, gezien zijn (toekomstige) financiële situatie, de maandelijkse termijnen en een mogelijke restschuld zou kunnen (blijven) voldoen. 
           
           Dergelijke compliance-achtige maatregelen werden later (circa 2001) wel geïntroduceerd. 
         
       
       
       
         
           Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanpreekpunt was de heer [naam 2] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.  
         
       
       
       
         
           Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd.’ 
         
       
       
     
     
       1.8. 
       
        [naam 2] heeft in een e-mail van 28 augustus 2014 aan [gemachtigde] (gemachtigde Leaseproces) onder meer meegedeeld dat Bank Labouchere via het financiële intermediair werkte, dat hij de [functie] was van de afdeling die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Verder beaamt hij dat hij intensief contact had met Spaar Select en Spaar Select in de regel 1 x per week bezocht. Tevens deelt hij mee dat Spaar Select één van de belangrijkste tussenpersonen was in het intermediaire afzetkanaal. Ten slotte is in de email opgenomen: 
       
       
         
           ‘- Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven? 
           
           Antw.: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel  
         
         
           mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.’ 
           
         
         
           Orderremisier 
           
         
       
     
     
       1.9. 
       Partijen twisten over de vraag of Spaar Select heeft opgetreden als orderremisier en zo ja of dit handelen – kort gezegd – gelijk te stellen is aan het vergunningplichtig  doorgeven van een order en dientengevolge, wegens het ontbreken van die vergunning door Spaar Select Dexia in strijd met artikel 41 NR heeft gehandeld, waardoor zij in afwijking van het hofmodel gelet op artikel 6:101 BW de volledige schade dient te dragen als bedoeld in het arresten van het hof Den Haag van 19 februari 2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:216) en 7 augustus 2018 ( ECLI:NL:GHDHA:2019:1864). 
       
     
     
       1.10. 
       Het debat tussen partijen wordt kortgesloten nu de kantonrechter het hof Den Haag niet volgt in voornoemd oordeel. Het enkel doorgeven namens en voor rekening van een cliënt insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is niet gelijk te stellen aan het  
       
       
       
       
         (vergunningplichtig) doorgeven van een order als bedoeld in artikel 41d NR 1999. Het betreft een tot Dexia gerichte uitnodiging om een aanbod te doen aan de afnemer om met Dexia zelf een transactie te sluiten en derhalve niet het (vergunningplichtig) doorgeven van een order.  
       
       
     
     
       1.11. 
       Onder verwijzing naar ro. 1.13 van voornoemd tussenvonnis wordt het volgende nog overwogen. Op grond van de omschrijving in het jaarverslag/directieverslag van 1997, de verklaringen van [naam 1] en [naam 2] staat vast dat er van meet af aan sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Er is sprake geweest van een model waarbij op instigatie van Dexia en in nauwe samenwerking met Spaar Select door laatstgenoemde persoonlijk financieel advies, al dan niet via een persoonlijk financieel plan, aan afnemers is verstrekt. Daarbij zijn medewerkers van Spaar Select getraind door Dexia. Het financieel plan van Spaar Select kwalificeert als beleggingsadvies waarvoor een vergunning was vereist. Dexia had derhalve minst genomen behoren te weten dat er door Spaar Select financieel advies werd gegeven dat kwalificeerde als beleggingsadvies en waarvoor een vergunning was vereist.   
       
     
     
       1.12. 
       Verder staat ook op grond van de talloze procedures en daarin gewisselde stukken (zie ook Hof Den Bosch 4 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3712) ter zake van Spaar Select vast dat voor iedereen kenbaar was dat zij onder meer financiële producten en diensten leverde op basis van persoonlijke financiële adviezen. Dit blijkt uit de website van Spaar Select in die periode en de wijze van adverteren. Dexia behoorde in het licht van het voorgaande te weten dat het bij Spaar Select gebruikelijk was om een persoonlijk financieel advies te geven als onder 1.11 bedoeld. Dexia heeft hiertegenover onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om tot een ander oordeel te komen. Dexia had derhalve bij Spaar Select navraag moeten doen om zekerheid te verkrijgen dat er geen vergunningplichtig beleggingsadvies was gegeven. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan in dit geval.  
       
     
     
       1.13. 
       Dexia had de afnemer derhalve moeten weigeren en door dat niet te doen heeft zij in weerwil van een wettelijk verbod gecontracteerd dat ertoe strekt de afnemer te beschermen. Daarbij zijn zowel de inhoud van het advies als het eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product niet meer van belang. Gelet daarop volgt bij de toepassing van artikel 6:101 BW de verdeling waarbij de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand blijft. (Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).  
       
       
         
           Schade 
           
         
       
     
     
       1.14. 
       Dat betekent dat in ieder geval toewijsbaar zijn de betaalde termijnen. De restschuld is onbetaald gelaten en er zijn evenmin dividenden uitgekeerd. Dat betekent dat toewijsbaar is € 13.050,36. 
       
       
         
           Rente 
           
         
       
     
     
       1.15. 
       De gevorderde rente is, als onvoldoende bestreden, en in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) over laatstgenoemd bedrag toewijsbaar als hierna te melden.  
       
       
       
       
       
         
           Verklaringen voor recht 
           
         
       
     
     
       1.16. 
       De gevorderde verklaring voor recht ter zake van het onrechtmatig handelen van Dexia is te onbepaald. Gelet op de uitkomst in deze procedure is deze toe te wijzen als hierna te melden. 
       
       
         
           Overige vorderingen 
           
         
       
     
     
       1.17. 
       Gelet op de toewijzing in conventie worden de overige vorderingen afgewezen.  
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
     
     
       1.18. 
       Dexia wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van [eiser] .Nu de vordering van [eiser] slechts deels toewijsbaar zijn, zoet de kantonrechter aanleiding alleen het griffierecht en 2 punten aan salaris gemachtigde toe te kennen.            
       
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
       verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door met hem de leaseovereenkomst met nummer [nummer] aan te gaan waarmee Dexia in strijd heeft gehandeld met het wettelijk verbod als opgenomen in artikel 41d NR 1999; 
     
     
       veroordeelt Dexia aan [eiser] ter zake de lease-overeenkomst te betalen  € 13.050,36, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen tot aan die der voldoening;   
     
     
       veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op:  
       
         
           
           
           
           
             
               
                 - voor verschuldigd griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 78,00   
               
             
             
               
                 - voor salaris van gemachtigde 
               
               
                 € 
               
               
                     360,00 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 in totaal 
               
               
                 € 
               
               
                 438,00 
               
             
           
         
       
          een en ander, voor zover verschuldigd, inclusief btw;  
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, ter openbare terechtzitting van  31 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.