ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2018:8878

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2018:8878 Rechtbank Amsterdam , 14-11-2018 / C/13/640252 / HA ZA 17-1348

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-11-14

Zaaknummer: C/13/640252 / HA ZA 17-1348

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:8878

---

Beroepsaansprakelijkheid bij fiscaal advies. Zijn de exploitatierechten van pompstations onroerend of niet-onroerend bij de kwalificatie van onroerend goedlichaam voor de overdrachtsbelasting?

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/640252 / HA ZA 17-1348 
     
     
     
       
         Vonnis van 14 november 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MR. DENNIS STEFFENS 
       
       wonende te Utrecht,  
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van de [naam bedrijf 1] , 
       advocaat mr. E.J. Bijleveld te Utrecht, 
       eiser, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       naamloze vennootschap  
       
         PRICEWATERHOUSECOOPERS BELASTINGADVISEURS N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam, 
       gedaagde, 
     
     
     
       partijen zullen hierna de curator en PwC genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           dagvaarding van 17 november 2017, met producties; 
         
         
           conclusie van antwoord van 7 maart 2018, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 18 juli 2018, waarin een comparitie van partijen is gelast;  
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken;  
         
         
           de fax van mr. Bijleveld van 19 oktober 2018; 
         
         
           de fax van mr. van Rijswijk van 22 oktober 2018; en  
         
         
           de fax van mr. Bijleveld van 5 november 2018. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) is een holdingmaatschappij die met haar verschillende groepsvennootschappen actief was in de [naam sector] . 
       
     
     
       2.2. 
       
        [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) heeft naast andere activiteiten twee pompstations verhuurd aan Texaco. Een van die pompstations betreft de locatie [adres 1] te [plaats] , die door de gemeente in erfpacht is uitgegeven aan [naam bedrijf 2] .  
       
     
     
       2.3. 
       PwC verleent fiscaal advies. Een zusterorganisatie van PwC, PricewaterhouseCoopers Accountants N.V., was in 2006 betrokken bij een tenderproces waarbij [naam bedrijf 1] op zoek was naar een nieuwe accountant. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 8 november 2006 heeft [naam bedrijf 1] een e-mail (met een bijlage) gestuurd aan PwC. De bijlage bevat een korte omschrijving van een casus met een viertal vragen inzake de vervangingsreserve. De e-mail bevat de volgende inhoud:  
       
       
         
           “Goedemiddag [naam 1] , 
         
         
           	Zoals zojuist besproken bijgaand de case. Ik verneem graag je advies/aanbevelingen. Bij vragen: bel me even.  
         
         
           	Alvast bedankt,  
         
         
           
            [naam 2] .”  
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Na ontvangst van deze e-mail heeft op dezelfde dag – 8 november 2006 – een telefoongesprek plaatsgevonden tussen PwC en [naam bedrijf 1] .  
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 9 november 2006 heeft PwC een e-mail verzonden aan [naam bedrijf 1] met de volgende inhoud, voor zover van belang:  
       
       
         
           “Zoals gisteren telefonisch besproken. Een korte analyse:  
         
       
       
       
         
           Fiscale opmerkingen 
         
         
           (…) 
         
           Overdrachtsbelasting is ook bij een aandelentransactie verschuldigd door de koper als de bezittingen van de BV voor 70% of meer (ook voor het jaar voorafgaande aan de verkoop van de aandelen) bestaat uit onroerend goed. Als de koper hier een issue van maakt kan gekeken worden naar de waarde van de exploitatie rechten van de pompstations (en overige bezittingen, if any), waardoor je onder de 70% grens bent gebleven.”  
       
     
     
       2.7. 
       Op 13 november 2006 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam bedrijf 1] en PwC waarbij PwC heeft voorgesteld een bespreking te beleggen. 
     
     
       2.8. 
       Op 13 november 2006 heeft [naam bedrijf 1] een e-mail (met een bijlage) gestuurd aan PwC. De bijlage is gelijk aan de bijlage die op 8 november 2006 is verzonden, maar bevat daarnaast onder het kopje “aanvullende informatie” een vijftal bullets met aanvullende informatie. De e-mail bevat de volgende inhoud:  
       
       
         
           “ [naam 1] , 
         
         
           	Zoals beloofd hierbij enige aanvullende informatie inzake de case zoals wij deze morgenochtend met jullie willen bespreken.  
         
         
           Bij vragen, bel of mail me even, in ieder geval tot morgenochtend.  
         
         
           	Met vriendelijke groet,  
         
         
           
            [naam 2] .”  
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 14 november 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden met [naam 3] en [naam 4] namens [naam bedrijf 1] en [naam 5] en [naam 6] namens PwC (hierna: bespreking I). Tijdens deze bespreking is door [naam bedrijf 1] een balans van [naam bedrijf 2] per 31 december 2005 getoond. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 6 december 2006 heeft een tweede bespreking plaatsgevonden met dezelfde personen (hierna: bespreking II). 
       
     
     
       2.11. 
       Tussen 15 december 2006 en 20 februari 2007 hebben twee koop/verkoop transacties plaatsgevonden waarbij de aandelen in [naam bedrijf 2] eerst zijn verkocht en overgedragen aan [naam bedrijf 1] en daarna aan [naam bedrijf 3] (hierna: de transacties). 
       
     
     
       2.12. 
       Op 28 februari 2007 heeft een derde bespreking plaatsgevonden met dezelfde personen als bij bespreking I en II. Tijdens deze bespreking heeft [naam bedrijf 1] aan PwC verzocht om in een memorandum een drietal fiscale elementen nader te belichten. Een van deze elementen betreft de eventuele verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. Als bijlagen bij een e-mail van dezelfde dag heeft [naam bedrijf 1] aan PwC nadere stukken verzonden. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij e-mail van 6 maart 2007 heeft PwC een concept memorandum gestuurd aan [naam bedrijf 1] , waarin een aantal fiscale elementen wordt besproken. Dit concept is aanleiding geweest voor nader overleg tussen [naam bedrijf 1] en PwC waarbij [naam bedrijf 1] enkele wijzigingsvoorstellen heeft gedaan. 
       
     
     
       2.14. 
       Met datum 12 maart 2007 heeft PwC een tweede concept van het memorandum opgesteld wat opnieuw aanleiding is geweest tot nader overleg en wijzigingsvoorstellen. 
       
     
     
       2.15. 
       
         Bij e-mail van 26 maart 2007 heeft PwC de definitieve versie van het memorandum aan [naam bedrijf 1] gestuurd. Dit memorandum bevat, voor zover van belang, de volgende inhoud:  
         
           “ 
           Overdrachtsbelasting 
         
       
       
       
         
           10.	Onder de Wet Belastingen van Rechtsverkeer (hierna: Wet WBR) is niet alleen de directe verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken belast met 6% overdrachtsbelasting, maar ook de verkrijging van zogenaamde fictieve onroerende zaken. Onder deze fictieve onroerende zaken vallen aandelen in zogenaamde onroerendgoedlichamen. Van een onroerendgoedlichaam is, kort gezegd, sprake indien de bezittingen van het betreffende lichaam op het tijdstip van de verkrijging hoofdzakelijk (70% of meer) bestaan (of het jaar daarvoor hebben bestaan) uit in Nederland gelegen onroerend zaken, mits deze onroerende zaken geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn (of waren) aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken. Tot onroerende zaken worden ook beperkte rechten die gevestigd zijn op onroerende zaken gerekend, zoals erfpacht, opstal en vruchtgebruik. Persoonlijke rechten op onroerend goed zoals huurrechten vallen hier niet onder. 
           
         
         
           11. 	De vraag die gezien het voorgaande aan de orde komt is of de bezittingen van [naam bedrijf 2] voor 70% of meer bestaan uit onroerende zaken, zodat zij als onroerendgoedlichaam in de zin van de WBR kwalificeert. Uit de koopcontracten blijkt dat tot de bezittingen van [naam bedrijf 2] twee registergoederen behoren: het pand aan de [adres 2] te [plaats] en het recht van erfpacht van een perceel grond aan de [adres 1] te [plaats] . 
           
         
         
           12. 	Indien de gecombineerde waarde van het pand aan de [adres 2] en het erfpachtrecht aan de [adres 1] 70% of meer was van de totale bezittingen van [naam bedrijf 2] bij de transacties op 20 februari, was 6% overdrachtsbelasting verschuldigd door de kopers van de aandelen [naam bedrijf 2] (respectievelijk [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 3] ). 
         
       
       
       
         
           13.	Naar wij begrijpen zit het grootste deel van de waarde van het brandstofcontract op de [adres 1] in de verkregen vergunning tot exploitatie van het brandstofstation en de met Texaco gesloten contracten (en dus niet in het erfpachtrecht). In de overnamebalansen die zijn opgesteld voor de koop en verkoop van [naam bedrijf 2] , die wij als bijlagen bij deze brief meezenden, wordt het pand door de betrokken partijen gewaardeerd op circa EUR 4,1 miljoen respectievelijk EUR 7 miljoen en de brandstofcontracten op circa EUR 4,8 miljoen respectievelijk circa EUR 8 miljoen. Onderdeel van de post brandstofcontracten is het erfpachtrecht van de grond aan de [adres 1] dat in de overnamebalansen wordt gewaardeerd tegen circa EUR 0,7 miljoen respectievelijk circa EUR 1,1 miljoen. De totale bezittingen van [naam bedrijf 2] zouden dan ook voor minder dan 70% uit onroerend goed moeten bestaan zodat geen overdrachtsbelasting verschuldigd is. Wellicht ten overvloede merken wij op dat wij niet kunnen uitsluiten dat de belastingdienst de daadwerkelijke onderverdeling van de totale waarde van de brandstofcontracten tussen de verkregen vergunningen, de Texaco contracten en het erfpachtrecht ter discussie stelt. 
         
         
           	(…) 
         
         
           Conclusies. 
         
         
           	(…) 
         
         
           17.	Bij de koop en doorverkoop van de aandelen [naam bedrijf 2] zou op basis van de overnamebalansen geen overdrachtsbelasting verschuldigd moeten zijn.” 
         
       
       
       
     
     
       2.16. 
       De Belastingdienst/Utrecht – Gooi heeft een boekenonderzoek ingesteld voor de overdrachtsbelasting bij [naam bedrijf 1] ten aanzien van de verkrijging aandelen [naam bedrijf 2] . Een rapport van dit onderzoek is op 14 januari 2009 verschenen (hierna: het rapport). 
       
     
     
       2.17. 
       De inspecteur van de Belastingdienst/Oost heeft aan [naam bedrijf 1] met dagtekening 23 januari 2009 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd voor een bedrag van  € 772.215,00. Bij afzonderlijke beschikkingen is een verzuimboete en heffingsrente opgelegd. Bij beslissing op bezwaar van 16 november 2009 zijn de beschikkingen gehandhaafd. Het door [naam bedrijf 1] ingestelde beroep bij rechtbank Haarlem is ongegrond verklaard, evenals het hoger beroep bij gerechtshof Amsterdam. Het tegen het arrest van gerechtshof Amsterdam ingestelde cassatieberoep is ongegrond verklaard. 
       
     
     
       2.18. 
       Bij brief van 2 februari 2009 heeft [naam bedrijf 1] PwC aansprakelijk gesteld voor de door [naam bedrijf 1] geleden schade als gevolg van de onjuiste advisering door PwC. Bij brief van 20 februari 2009 heeft PwC alle aansprakelijkheid van de hand gewezen. Nader overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid.  
       
     
     
       2.19. 
       
        [naam bedrijf 1] is op 25 maart 2014 failliet verklaard met benoeming van mr. D. Steffens en [naam 7] tot curatoren. [naam 7] is met het neerleggen van zijn advocatenpraktijk in verband met pensionering ontslagen als curator. Nader overleg tussen de curator en PwC heeft ook niet tot een oplossing geleid.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De curator vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat PwC aansprakelijk is voor alle schade die [naam bedrijf 1] heeft geleden ten gevolge van de gebrekkige advisering, althans als gevolg van de schending door PwC van de maatschappelijke zorgplicht jegens [naam bedrijf 1] . Tevens vordert de curator veroordeling van PwC tot betaling van € 895.662,55, vermeerderd met (handels)rente en kosten. 
       
     
     
       3.2. 
       De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat PwC onjuist heeft geadviseerd ten aanzien van de verschuldigdheid van de overdrachtsbelasting. Meer specifiek heeft de curator gesteld dat het advies van PwC dat de waarde van het pompstation gesplitst kon worden in een onroerend en een niet-onroerend deel onjuist was.  
       
     
     
       3.3. 
       PwC voert verweer, wat er in de kern op neerkomt dat in de periode voorafgaand aan de transacties alleen algemene informatie is verschaft aan [naam bedrijf 1] rondom een geabstraheerde casus. Het adviseren van [naam bedrijf 1] zag primair op de vervangingsreserve en beleggingsmogelijkheden; de overdrachtsbelasting is alleen maar in zijn algemeenheid genoemd. PwC was niet de adviseur van [naam bedrijf 1] bij de transacties, dat moet iemand anders zijn geweest. Na de transacties heeft [naam bedrijf 1] met het memorandum een soort bescherming gezocht wat bovendien nooit tot een andere transactie met de uiteindelijke koper [naam bedrijf 3] had kunnen leiden omdat de transacties inmiddels hadden plaatsgevonden, aldus PwC.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     is sprake van advisering door PwC?  
     
     
       4.1. 
       De eerste vraag die de rechtbank zal beantwoorden is of sprake is van overeenkomst van opdracht op basis waarvan PwC heeft geadviseerd aan [naam bedrijf 1] . De curator gaat hiervan uit maar PwC heeft aangevoerd dat voor zover het de periode voorafgaand aan 28 februari 2007 betreft er (nog) geen sprake is van een overeenkomst van opdracht. Volgens PwC heeft zij in deze periode slechts algemene informatie over het overdrachtsbelastingaspect verstrekt, mede in verband met het lopende tenderproces. Dit verweer wordt gepasseerd. [naam bedrijf 1] heeft in de e-mail van 8 november 2006 helder aangegeven dat behoefte bestaat aan advies/aanbevelingen. De door PwC gehanteerde bewoordingen in de e-mail van 9 november 2006 maken melding van een door PwC verrichte korte analyse en daarbij worden enkele fiscale opmerkingen geplaatst, ook over het overdrachtsbelastingaspect. Daarnaast is er voor de geleverde diensten (uiteindelijk) betaald. Dit alles maakt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht op basis waarvan PwC heeft geadviseerd. Voor zover PwC heeft aangevoerd dat hetgeen zij heeft besproken niet als advies geldt omdat het geen betrekking had op een concrete casus leidt dit niet tot een ander oordeel. Ook los van een concrete casus bevat de e-mail van 9 november 2006 de uitslag van een analyse en kwalificeert daarmee als een advies. 
       
     
     
       4.2. 
       Het gaat vervolgens in deze procedure om de vraag of PwC aansprakelijk is voor de schade die [naam bedrijf 1] stelt geleden te hebben in verband met de advisering door PwC. Volgens vaste jurisprudentie moet daarvoor beoordeeld worden of PwC als fiscaal adviseur heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Daarbij dienen de omstandigheden waaronder PwC heeft geadviseerd te worden meegewogen voor zover deze omstandigheden door partijen zijn aangevoerd en daarmee bij de rechtbank bekend zijn.  
       
       
         
           fiscaal uitgangspunt 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       De fiscale vraag in deze procedure betreft de (gevolgen van de) waardering van het pompstation van [naam bedrijf 2] aan de [adres 1] . Als een belangrijk deel van de waarde van dit pompstation, in plaats van aan het recht van erfpacht aan het exploitatierecht kan worden toegerekend, kwalificeert dat deel als niet-onroerend. Is dat het geval, dan is de consequentie – gegeven de kwalificatie van de overige bezittingen van [naam bedrijf 2] waarover partijen niet van mening verschillen – dat de totale bezittingen van [naam bedrijf 2] voor minder dan 70% uit onroerende zaken bestaan zodat [naam bedrijf 2] niet als onroerendgoedlichaam kwalificeert in de zin van de fiscale regelgeving. Is dat niet het geval, dan kwalificeert [naam bedrijf 2] als onroerendgoedlichaam wat betekent dat bij de overdracht van de aandelen in [naam bedrijf 2] overdrachtsbelasting verschuldigd is. Voor het beantwoorden van deze vraag overweegt de rechtbank als volgt.  
       
     
     
       4.4. 
       
         Bij het vaststellen of sprake is van een onroerendgoedlichaam geldt bij pompstations als uitgangspunt dat de waarde van het exploitatierecht wordt toegerekend aan de locatie en daarmee onderdeel is van de waarde van de onroerende zaak. Dit hangt samen met het feit dat het mogen exploiteren van een pompstation zozeer verbonden is met een specifieke locatie dat het apart waarderen van een exploitatierecht niet voor de hand ligt. 
         Het apart waarderen van een exploitatierecht bij een pompstation is een specifieke situatie denkbaar, maar dan als uitzondering op het uitgangspunt waarbij sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. 
       
     
     
       4.5. 
       De uitspraak van gerechtshof Den Haag van 28 maart 2000 (ECLI:NL:GHSGR:2000:AV7178) bevestigt dit uitgangspunt door te oordelen dat de waarde van een exploitatievergunning van een benzinestation zaaksgebonden is. Dat brengt mee dat geen afzonderlijke waarde aan de exploitatievergunning kan worden toegekend maar dat de exploitatievergunning de waarde van de onroerende zaak mede bepaalt. Ook uit het rapport, de beschikking van de inspecteur, de uitspraak op bezwaar en de uitspraken van rechtbank Haarlem van 13 december 2010 (ECLI:RBHAA:2010:BQ1636) en gerechtshof Amsterdam van 24 januari 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:BY9777) inzake de verschuldigde overdrachtsbelasting door [naam bedrijf 1] volgt dat het exploitatierecht niet los gezien kan worden van het wezen van het erfpachtrecht en daarmee de locatie. Daarbij wordt gewezen op de erfpachtsvoorwaarden die bepalen dat de locatie bestemd is om door de erfpachter gebruikt te worden voor de vestiging van een brandstofverkooppunt. Het gerechtshof Amsterdam wijst ook nog op het van toepassing zijnde bestemmingsplan waaruit volgt dat de locatie slechts gebruikt kan worden als tankstation. Het hiervoor genoemde uitgangspunt wordt ten slotte onderschreven door [naam 8] van wie de curator een opinie in het geding heeft gebracht. Daarin wordt geconcludeerd – onder verwijzing naar de uitspraak van gerechtshof Den Haag van 28 maart 2000 – dat een splitsing van de waarde van een pompstation in een als onroerend aan te merken erfpachtsrecht en een niet als onroerend aan te merken huurrecht/vergunning met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet haalbaar is. 
       
     
     
       4.6. 
       
         PwC heeft nog aangevoerd, samengevat, dat geen sprake is van een automatische toerekening van de waarde van activa (in dit geval een exploitatierecht) aan de onroerende zaak maar dat dit pas uit een analyse van de ter zake relevante documenten geconcludeerd kan worden. Met PwC is de rechtbank van oordeel dat uit een analyse van de ter zake relevante documenten geconcludeerd  kan  worden dat in een specifieke situatie het exploitatierecht apart gewaardeerd moet worden, maar dit doet geen afbreuk aan het uitgangspunt dat – bij pompstations – de waarde van het exploitatierecht wordt toegerekend aan de locatie. PwC wijst in dit verband naar het commentaar op de uitspraak van rechtbank Haarlem in het NTFR, waarin de vraag wordt gesteld of de uitkomst anders zou zijn geweest als het recht van erfpacht apart verleend zou zijn en daarnaast een losse vergunning was afgegeven/gekocht. Het commentaar geeft aan: “wij denken van wel”, maar vervolgt dat dan wel vereist is dat het recht van erfpacht en de losse vergunning niet in samenhang zijn overeengekomen. Met dit nadere vereiste past dit commentaar evengoed bij het uitgangspunt zoals in 4.4 genoemd zodat dit commentaar niet tot een andere conclusie leidt. Voorts heeft PwC nog gewezen op de e-mail van Deloitte van 10 januari 2008, maar anders dan PwC aanvoert volgt uit deze e-mail niet dat Deloitte met PwC van oordeel is dat toerekening van de waarde van het exploitatierecht aan de onroerende zaak niet het uitgangspunt is. 
         
           advisering PwC 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Het had van PwC als redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur verwacht mogen worden dat zij bij het adviseren op het gebied van overdrachtsbelasting en pompstations had gewezen op het hiervoor genoemde uitgangspunt. Zo had het op de weg van PwC gelegen om [naam bedrijf 1] te wijzen op de uitspraak van gerechtshof Den Haag, althans op het uitgangspunt dat bij pompstations de waarde van exploitatierechten in de regel wordt toegerekend aan de onroerende zaak omdat de exploitatievergunning van een pompstation zaaksgebonden is. Dat heeft PwC nagelaten. Met de opmerking in de e-mail van 9 november 2006 dat bij het bepalen van het percentage onroerende zaken “ gekeken [kan] worden naar de waarde van de exploitatie rechten van de pompstations”  heeft PwC, zonder nadere toelichting die ontbreekt, de indruk gewekt dat de waarde van de exploitatierechten van pompstations een zelfstandige betekenis heeft die los gezien kan worden van de waarde van de onroerende zaak. Dit advies is, gegeven het genoemde uitgangspunt, niet juist. Dat een dergelijke toelichting of nuancering gedurende bespreking I of II alsnog is gegeven heeft PwC niet aangevoerd, terwijl deze besprekingen daartoe wel de mogelijkheid boden. Deze toelichting of nuancering volgt overigens evenmin uit het memorandum van 26 maart 2007. PwC heeft terecht aangevoerd dat dit memorandum pas na de transacties tot stand is gekomen zodat daarbij de vraag past of de toelichting of nuancering nog effect gehad zou hebben, maar ook los daarvan had het op de weg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur gelegen om [naam bedrijf 1] in het memorandum te adviseren over het hiervoor genoemde uitgangspunt. Dit geldt eens te meer nu PwC bij het opstellen van het memorandum wist dat het memorandum diende als onderdeel van een  defence file  om de belastingdienst te laten zien dat [naam bedrijf 1] het goed had gedaan. PwC heeft nog gewezen op het slot van paragraaf 13 van het memorandum, waar wordt opgemerkt dat over de daadwerkelijke onderverdeling van de totale waarde van de brandstofcontracten een discussie met de belastingdienst niet kan worden uitgesloten, maar dit gaat ervan uit dat een verdeling als zodanig mogelijk is, en dat is niet het uitgangspunt. 
     
     
       4.8. 
       PwC heeft als verweer aangevoerd dat zij in de periode november en december 2006 nog maar de beschikking had over beperkte informatie van wat later [naam bedrijf 2] bleek te zijn, meerdere vragen heeft gesteld aan [naam bedrijf 1] en stukken bij [naam bedrijf 1] heeft opgevraagd, maar dat [naam bedrijf 1] het niet over de overdrachtsbelasting wilde hebben. Ook als dit feitelijk vast komt te staan – de curator heeft dit betwist en gesteld dat alle vragen en informatieverzoeken zijn beantwoord – leidt dit niet tot een ander oordeel, nu PwC ook in dat geval het advies in de e-mail van 9 november 2006 niet zonder nadere toelichting of nuancering had behoren te geven. PwC heeft ter comparitie nog een uitleg gegeven aan de tekst uit de mail van 9 november 2006 die erop neerkomt dat verschuldigdheid van overdrachtsbelasting het uitgangspunt was en dat (pas) als de koper daar een issue van zou maken gekeken kon worden naar de exploitatierechten (waar volgens PwC het advies in besloten ligt dat nader onderzoek naar de feiten nodig was). Bij deze uitleg wordt evenwel geen rekening gehouden met het slot van de tekst uit de e-mail van 9 november 2006 “ waardoor je onder de 70% grens bent gebleven”  wat de gedachte ondersteunt dat exploitatierechten een zelfstandige betekenis hebben bij de waarderingsvraag van pompstations en de rechtbank heeft geoordeeld dat dit, zonder nadere toelichting, niet juist is. Tot slot heeft PwC nog aangevoerd dat zij, met [naam bedrijf 1] , er tijdens de advisering van uitging dat de exploitatievergunning aan [naam bedrijf 1] was verleend terwijl later bleek dat de vergunning rechtstreeks aan Texaco was verleend. De relevantie van dit element (en hoe het zich verhoudt tot het exploitatierecht) is niet duidelijk geworden, ook na specifieke vragen van de rechtbank op dit punt tijdens de comparitie. PwC heeft slechts toegelicht dat het steeds gaat om het unieke recht om een benzinepomp te exploiteren welk recht zich in [naam bedrijf 2] bevond. Voor zover dit element als apart verweer is gevoerd wordt het gepasseerd. 
       
       
         
           schade  
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Als gevolg van het onjuiste advies is PwC aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door [naam bedrijf 1] geleden schade. Daarbij dient in beginsel te worden beoordeeld wat er gebeurd zou zijn als PwC geen onjuist advies zou hebben gegeven.  
       
     
     
       4.10. 
       
         De curator heeft de gevorderde schade in vijf posten verdeeld, waarvan hij steeds stelt dat [naam bedrijf 1] die kosten als schade heeft geleden als gevolg van de onjuiste advisering door PwC.  
         
           schade (a) facturen PwC 
           
         
       
     
     
       4.11. 
       De curator vordert € 14.078,75, wat de vergoeding van alle werkzaamheden van PwC betreft. PwC heeft verweer gevoerd, in het bijzonder dat maximaal € 3.485,00 (exclusief BTW) ziet op de werkzaamheden uit november en december 2018. Dit verweer wordt gevolgd, nu niet in geschil is dat PwC ook op andere onderwerpen heeft geadviseerd en niet gesteld is dat deze advisering onjuist was, zodat de vordering bij deze post tot € 3.485,00 (exclusief BTW) zal worden toegewezen. 
       
       
         
           schade (b) facturen Deloitte  
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Dit deel van de schade ziet op de kosten van Deloitte als latere adviseur van [naam bedrijf 1] en betreft advieskosten en de kosten van bijstand in de verschillende procedures, genoemd onder 2.17. De curator heeft deze schadepost onderbouwd door per factuur van Deloitte aan te geven welk deel daarvan ziet op bovengenoemde activiteiten, nu Deloitte ook andere werkzaamheden ten behoeve van [naam bedrijf 1] heeft verricht. PwC heeft deze schadepost op factuurniveau – gedeeltelijk – betwist waarop de curator ter comparitie heeft aangegeven daar op factuurniveau op te willen reageren. Zoals tijdens de comparitie besproken zal de curator in de gelegenheid worden gesteld zich bij nadere conclusie hierover uit te laten, waarna PwC daarop kan reageren. 
       
     
     
       4.13. 
       PwC heeft daarnaast nog als verweer gevoerd dat de kosten van Deloitte die verband houden met het voorkomen dat de belastingdienst een boete zou opleggen voor rekening van [naam bedrijf 1] behoren te blijven omdat PwC [naam bedrijf 1] van meet af aan op de onzekerheden rondom de toerekening van een waarde aan de exploitatierechten heeft gewezen. Nu dat laatste niet is komen vast te staan wordt dit verweer gepasseerd.  
       
       
         
           schade (c) verzuimboete en heffingsrente 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       
         De hoogte van deze post wordt niet betwist en zal worden toegewezen.  
         
           schade (d) de redelijk gemaakte kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Deze schadepost betreft de kosten van de opinie van [naam 8] . Deze kosten zullen worden toegewezen nu ze kwalificeren als redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als genoemd in artikel 6:96 lid 2 sub b Burgerlijk Wetboek. Voor zover het verweer van PwC ziet op de verwijzing in de opinie naar [naam bedrijf 2] wordt het gepasseerd nu deze verwijzing niet relevant is voor het doel van de opinie, namelijk ter onderbouwing van het standpunt dat een splitsing van de waarde van een pompstation in een onroerend en een niet-onroerend deel niet mogelijk is. 
       
       
         
           schade (e) de naheffingsaanslag (de misgelopen winstmarge) 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       De curator vordert onder deze post als schade de door de belastingdienst aan [naam bedrijf 1] opgelegde naheffingsaanslag van € 772.215,00. Hij onderbouwt deze post met de stelling dat [naam bedrijf 1] bij een juist advies de overdrachtsbelasting zou hebben doorberekend aan [naam bedrijf 3] , de uiteindelijke koper van de aandelen [naam bedrijf 2] . Daartoe is een e-mail van [naam 9] overgelegd die dit bevestigt, volgens de curator als indirect bestuurder van [naam bedrijf 3] (inmiddels genaamd [naam bedrijf 4] ).  
       
     
     
       4.17. 
       PwC betwist de bevoegdheid van [naam 9] en heeft daarnaast een uitgebreide berekening gemaakt die er op neerkomt dat, voor zover de rechtbank deze begrijpt, de op [naam bedrijf 1] drukkende overdrachtsbelasting € 167.412,00 bedraagt.  
       
     
     
       4.18. 
       Deze berekening van PwC is nauwelijks aan de orde geweest ter comparitie, ook omdat het tussenvonnis vermeldt dat partijen maximaal tien minuten hebben om hun standpunten toe te lichten. De rechtbank heeft behoefte aan een nadere reactie van de curator op dit punt. Daartoe zal de procedure naar de rol worden verwezen voor een nadere conclusie van de curator, waarna PwC daarop kan reageren. Daarbij is de curator ook in de gelegenheid de bevoegdheid van [naam 9] met stukken nader te onderbouwen. 
       
       
         
           ontbinding  
         
       
       
     
     
       4.19. 
       
         Ter comparitie heeft de curator zich nog voor het eerst beroepen op het ontbonden zijn van de overeenkomst tussen PwC en [naam bedrijf 1] wat volgens de curator leidt tot een betalingsverplichting van PwC op basis van een ongedaanmakingsverplichting. Deze grondslag staat niet in de dagvaarding. Het is in strijd met de goede procesorde om ter comparitie voor het eerst met een aldus gewijzigde grondslag te komen zodat de rechtbank deze grondslag buiten beschouwing laat.  
         
           ten slotte  
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Met het vorenstaande is op een aantal belangrijke punten, waaronder de aansprakelijkheid, beslist. Een mogelijkheid is dat partijen op basis hiervan alsnog in staat zijn tot een regeling te komen waarbij hun geschil wordt beslecht met als gevolg dat deze procedure tot een einde komt. Mochten partijen besluiten de procedure voort te zetten dan zal de curator de gelegenheid krijgen zich bij conclusie uit te laten zoals in 4.12 en 4.18 overwogen waartoe de procedure naar de rolzitting wordt verwezen. 
       
     
     
       4.21. 
       In verband met hetgeen overwogen in 4.20 zal de rechtbank alle verdere beslissingen aanhouden.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 december 2018 voor het nemen van een conclusie door de curator zoals vermeld in 4.12 en 4.18, waarna PwC op de rol van vier weken later een conclusie kan nemen met een reactie, 
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     type:   
     coll: