ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2024:5170

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2024:5170 Rechtbank Amsterdam , 21-08-2024 / C/13/738931 / HA ZA 23-798

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2024-08-21

Zaaknummer: C/13/738931 / HA ZA 23-798

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:5170

---

Erfdienstbaarheden van weg en leidingen. In het kader van ruilverkaveling gemaakte (administratieve) fouten waardoor erfdienstbaarheden ten onrechte (deels) zijn vervallen. Recht op herstel daarvan. Toepassing HR:2012:BV0472.  Tweede kweste in geschil: overbouw over erfgrens. Beroep op verjaring, misbruik van recht, legalisering bestaande toestand na belangenafweging. Artt. 3:99, 3:13, 5:54 BW.

RECHTBANK Amsterdam 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zaaknummer: C/13/738931 / HA ZA 23-798 
     
     
     
       
         Vonnis van 21 augustus 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         ,  
       te [woonplaats] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eiser] , 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 LEISURE FUND WEST B.V.,  
     
       te Hoofddorp, 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: Leisure Fund, 
       advocaat: mr. B. Andriessen te Amsterdam, 
     
     
     
       en  
     
   
   
     
       2 
       2. COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,  
     
       te Amsterdam, 
       gedaagde partij in conventie, 
       hierna te noemen: Rabobank, 
       niet verschenen. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak en de beslissing in het kort 
     
     
       1.1. 
       
        [eiser] en Leisure Fund zijn eigenaren van aan elkaar grenzende percelen in [woonplaats] . Op één van de percelen van [eiser] (met nummer [nummer 39] ) bevindt zich een sportcentrum. Om de huidige ingang van het sportcentrum te bereiken, komen en gaan de bezoekers van het sportcentrum over het perceel van Leisure Fund (met nummer [nummer 41] ). 
       
     
     
       1.2. 
       In deze zaak gaat het onder andere om de vraag of ten behoeve van het perceel van [eiser] en ten laste van het perceel van Leisure Fund een erfdienstbaarheid van weg rust, in die zin dat [eiser] en de bezoekers van zijn sportcentrum het recht hebben zich over het perceel van Leisure Fund te begeven. In 1980 is een dergelijke erfdienstbaarheid gevestigd. Met de akte ruilverkaveling in 2006 is die erfdienstbaarheid komen te vervallen en zijn opnieuw erfdienstbaarheden gevestigd. Volgens de tekst van de akte van ruilverkaveling is het perceel van Leisure Fund met nummer [nummer 41] niet dienend ten opzichte van het perceel [nummer 39] van [eiser] . De rechtbank komt tot het oordeel dat in de notariële akte van ruilverkaveling een onmiskenbare administratieve fout is gemaakt en dat [eiser] recht heeft op herstel van die fout. Dat betekent dat de ten onrechte vervallen erfdienstbaarheid alsnog moet worden gevestigd en dat Leisure Fund daaraan haar medewerking moet verlenen. 
       
     
     
       1.3. 
       Daarnaast gaat het in deze zaak om een deel van het sportcentrum dat (de rechtsvoorganger van) [eiser] over de erfgrens met het perceel [nummer 41] van Leisure Fund heeft gebouwd. Hierover is de rechtbank van oordeel dat die overbouw niet hoeft te worden verwijderd, omdat de in verband daarmee te maken belangenafweging in het voordeel van [eiser] uitvalt.  
       
     
   
   
     
       2 De procedure 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de (gelijkluidende) dagvaardingen van 18 augustus en 21 augustus 2023, met producties, 
       - de akte rectificatie van [eiser] , 
       - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, van Leisure Fund, met producties,  
       - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis in conventie, van [eiser] , met producties, 
       - de antwoordakte vermeerdering van eis in conventie, tevens akte overlegging producties, van Leisure Fund, 
       - het tussenvonnis van 10 januari 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 april 2024 met de daarin genoemde stukken, waaronder twee aktes eiswijziging van [eiser] . 
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       
         De huidige eigendomssituatie aan de [locatie] in [woonplaats] 
       
     
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] is eigenaar van de percelen in [woonplaats] met de kadastrale nummers [nummer 38] , [nummer 39] en [nummer 33] , plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2] . Op perceel [nummer 38] is een opstal met een paramedische bestemming gebouwd en op perceel [nummer 39] een sportcentrum. Perceel [nummer 33] is een sportterrein met tennisbanen. De opstallen zijn gebouwd in 1980/1981. In 2001/2002 heeft een renovatie plaatsgevonden. 
       
     
     
       3.2. 
       Leisure Fund is eigenaar van perceel [nummer 41] , dat grenst aan het perceel [nummer 39] van [eiser] . Een groot deel van perceel [nummer 41] is ingericht als parkeerterrein. Leisure Fund is ook eigenaar van de percelen [nummer 5] , [nummer 35] , [nummer 37] en [nummer 34] .  
       
     
     
       3.3. 
       Rabobank is houder van een recht van hypotheek op onder meer het perceel [nummer 41] . 
       
     
     
       3.4. 
       Voetbalvereniging R.K.A.V.I.C. (hierna: RKAVIC) is eigenaar van perceel [nummer 40] . Hockeyvereniging H.I.C. (hierna: HIC) is eigenaar van de percelen [nummer 29] , [nummer 1] , [nummer 28] , [nummer 30] , [nummer 2] , [nummer 3] , [nummer 4] en [nummer 31] . 
       
     
     
       3.5. 
       Op onderstaand uittreksel van een kadastrale kaart van 27 maart 2024 zijn een groot aantal van de hiervoor genoemde percelen zichtbaar. Daarop zijn de percelen van Leisure Fund geel gearceerd. De opstallen op de percelen zijn met een rode omkadering aangegeven.  
     
   
   
     
       Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd. 
     
     
       
     
     
       3.6. 
       De ingang van het sportcentrum van [eiser] op perceel [nummer 39] bevindt zich aan de  oostzijde van perceel [nummer 39] . Die ingang zit bijna op de perceelsgrens met het perceel [nummer 41] van Leisure Fund en die ingang is alleen te bereiken via perceel [nummer 41] . Om vanaf de openbare weg ( [locatie] ) bij de ingang van het sportcentrum en bij de tennisbanen te komen wordt gebruik gemaakt van een weg die zich bevindt aan de westzijde van perceel [nummer 41] . Deze weg wordt ook gebruikt voor de toegang tot de achterliggende hockeyvelden van HIC en voetbalvelden van RKAVIC.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de [locatie] bevinden zich openbare parkeerplaatsen. 
       
     
     
       3.8. 
       Een door Leisure Fund overgelegde luchtfoto van de huidige situatie ter plaatse, waarop ook de percelen zijn ingetekend, ziet er als volgt uit: 
       
       
         
           Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd. 
         
       
       
       
         
           De in 1980 gevestigde erfdienstbaarheden 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       In een notariële akte van ruiling van 12 december 1980 met nummer [nummer 6] (hierna: de akte van 1980) hebben HIC en RKAVIC – die destijds eigenaar waren van de in 3.1 en 3.2 genoemde percelen waarvan [eiser] en Leisure Fund thans eigenaar zijn – twee percelen geruild en aan elkaar overgedragen. Daarnaast zijn in de akte van 1980 erfdienstbaarheden van weg en van leidingen gevestigd ten behoeve van en ten laste van de in die akte genoemde percelen. 
       
     
     
       3.10. 
       De akte van 1980 luidt, voor zover hier van belang als volgt: 
       
       
         “(…) 
         D. Bij deze te vestigen: 
         I. 	a. ten laste van de aan H.I.C. in eigendom toebehorende percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sektie I nummers [sectienr. 1] en [sectienr. 2] en het bij deze akte aan H.I.C. in eigendom overgedragen perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sektie I nummer [sectienr. 3] als lijdende erven en ten behoeve van de aan R.K.A.V.I.C. in eigendom toebehorende percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sektie I nummers [sectienr. 4] , [sectienr. 5] en [sectienr. 6] en het bij deze akte aan R.K.A.V.I.C. in eigendom overgedragen perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sektie I nummer [sectienr. 7] als heersende erven alsmede ten behoeve van het aan H.I.C. in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sektie I nummer [sectienr. 8] eveneens als heersend erf doch voor wat betreft het laatst genoemde perceel [sectienr. 8] pas zodra en vanaf het moment dat dit kadastrale perceel door H.I.C. geheel of gedeeltelijk wordt vervreemd; 
         b. ten laste van de aan R.K.A.V.I.C. in eigendom toebehorende percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sektie I nummers [sectienr. 5] en [sectienr. 6] als lijdende erven en ten behoeve van de aan H.I.C. in eigendom toebehorende percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sektie I nummers [sectienr. 8] , [sectienr. 1] , [sectienr. 2] en [sectienr. 9] en het bij deze akte aan H.I.C. in eigendom overgedragen perceel, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sektie I nummer [sectienr. 3] als heersende erven, 
         de erfdienstbaarheid van weg om over de op de lijdende erven aangelegde wegen te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde [locatie] te [woonplaats] . Deze erfdienstbaarheid van weg omvat mede het recht om op de daarvoor ingerichte plaatsen rijwielen, bromfietsen, motoren, auto’s en andere voertuigen te stallen casu quo te parkeren. 
         De kosten van aanleg, onderhoud, herstel en vervanging komen (…) met ingang van één januari negentienhonderd één en negentig voor twee/derde gedeelte ten laste van voornoemde kadastrale nummers [sectienr. 7] , [sectienr. 8] en [sectienr. 5] van laatstgenoemde kadastrale gemeente en sectie, voor één/zesde gedeelte ten laste van voornoemde kadastrale nummers [sectienr. 1] , [sectienr. 2] , [sectienr. 3] , en [sectienr. 9] van laatstgenoemde kadastrale gemeente en sectie en voor één/zesde gedeelte ten laste van voornoemde kadastrale nummers [sectienr. 4] en [sectienr. 6] van laatstgenoemde kadastrale gemeente en sectie. 
       
       
       
         II. Over en weer ten laste en ten behoeve van ieder der voormelde percelen, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie I nummers [sectienr. 9] , [sectienr. 7] , [sectienr. 8] , [sectienr. 1] , [sectienr. 2] , [sectienr. 3] , [sectienr. 4] , [sectienr. 5] en [sectienr. 6] , de erfdienstbaarheid om in, op of boven de lijdende erven op de minst storende wijze aan te leggen, te hebben, te houden, te herstellen, te vervangen en te vernieuwen, leidingen, (bouw)werken en installaties voor de afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliën en voor de riolering, voor de aanvoer van gas, water en electriciteit (of andere energie), voor (straat)verlichting, telefoon, telegraaf, telex en andere communicatiemiddelen en van alle overige voor de heersende erven nuttige en dienstige leidingen, mits deze naar maatschappelijke maatstaven geen schade toebrengen aan het milieu, welke erfdienstbaarheid tevens inhoudt het recht om in onderling overleg de voor de functionering van een en ander benodigde (bouw)werken te maken en voorts om in onderling overleg de lijdende erven te betreden en daarin, -op of -boven – voor eigen rekening en risico en onder vrijwaring van de eigenaren van de lijdende erven voor alle aansprakelijkheid als juridische eigenaren – de werkzaamheden te verrichten, die voor een normale uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn, onder de verplichting van de heersende erven om het (de) lijdend(e) erf (erven) terug te brengen casu quo te herstellen in de toestand van vóór de aanvang der werkzaamheden.  
         Deze erfdienstbaarheid treedt voor ieder der desbetreffende kadastrale percelen in werking vanaf het moment dat er verschillende juridische eigenaren van de desbetreffende kadastrale percelen zijn. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.11. 
       Uit de toenmalige in de akte van 1980 genoemde percelen I [sectienr. 4] en I [sectienr. 6] zijn de huidige percelen [nummer 40] (van RKAVIC) en [nummer 41] (van Leisure Fund) ontstaan. Uit de toenmalige in de akte van 1980 genoemde percelen I [sectienr. 7] , I [sectienr. 8] en I [sectienr. 5] is het huidige perceel [nummer 39] van [eiser] ontstaan.  
       
       
       
         
           De in 2006 voltooide ruilverkaveling  
         
       
       
     
     
       3.12. 
       In het gebied Amstelland, waarvan de in de akte van 1980 genoemde percelen deel uitmaken, heeft een ruilverkaveling plaatsgevonden. Die ruilverkaveling heeft zijn beslag gekregen in een notariële akte van ruilverkaveling van 13 oktober 2006 (hierna: de akte van ruilverkaveling) en de inschrijving van die akte op 16 oktober 2006 in het kadaster. De oorspronkelijke perceelnummers zijn in het kader van de ruilverkaveling vernieuwd.  
       
     
     
       3.13. 
       Voorafgaand aan de ruilverkaveling heeft de Landinrichtingscommissie voor de herinrichting “Amstelland” (hierna: de Landinrichtingscommissie) op grond van artikel 196 van de per 1 januari 2007 vervallen Landinrichtingswet een plan van toedeling ontworpen, dat leidend was voor de later opgemaakte notariële akte van ruilverkaveling. Het plan van toedeling is – na inzage en goedkeuring door de Centrale Landinrichtingscommissie – op 17 augustus 2006 door deze rechtbank vastgesteld. In dit plan zijn ook de op de nieuwe kavels gevestigde beperkte rechten opgenomen. In onderdeel 3  Het register van beperkte rechten en objectbelemmeringen  van het plan van toedeling staat onder meer het volgende: 
       
       
         “Nr	Bew/deel/nr	Tekst				Kavelnr 
         (…) 
         
          [nummer 6] 	E/RECHT VAN WEG E.A. 	[kavelnr. 1] 
         
          [kavelnr. 2]
         
         
          [kavelnr. 3]
         
         
          [kavelnr. 4]
         
         
          [kavelnr. 5]
         
         
          [kavelnr. 6]
         
         (…)” 
       
       
     
     
       3.14. 
       In de notariële akte van ruilverkaveling (Hoofdstuk III: Het plan van toedeling, paragraaf 1: Inleiding) staat op pagina 23 dat het plan van toedeling werd opgemaakt naar de rechtstoestand op de peildatum van 1 juli 2000. Vanaf pagina 317 van de akte van ruilverkaveling (als onderdeel van Hoofdstuk III, paragraaf 4: Regeling, vestiging dan wel opheffing van andere beperkte rechten en van de lasten) is een lijst van erfdienstbaarheden en andere beperkte rechten opgenomen. Op pagina 322 staat onder meer het volgende: 
       
       
         “VOLGNUMMER: (079) 
         ERFDIENSTBAARHEID VAN WEG 
         VERMELD IN AKTE IN BEWARING GENOMEN IN AMSTERDAM IN REGISTER HYPOTHEKEN 4 IN DEEL [nummer 6] 
         HEERSEND ERF: [kavelnr. 2] , [kavelnr. 4] , [kavelnr. 6] 
         DIENEND ERF: [kavelnr. 7] , [kavelnr. 8] , [kavelnr. 9] , [kavelnr. 10] , [kavelnr. 11] ” 
       
       
     
     
       3.15. 
       De door [eiser] uitgewerkte (om)nummering van de percelen, mede op basis van de kadastrale stukken in zijn productie 4 en de stukken met betrekking tot de ruilverkaveling, is als volgt: 
       
       
         
           Sectie I [sectienr. 9]  -> [nummer 7] -> [nummer 8] 
         Plan van toedeling kavel:  [kavelnr. 12] 
         -> [nummer 42] ->  [nummer 33] 
       
       
       
         
           Sectie I [sectienr. 9]  -> [nummer 7] -> [nummer 9] 
         Plan van toedeling kavel:  [kavelnr. 13] 
         ->  [nummer 29] 
       
       
       
         
           Sectie I [sectienr. 9] , [sectienr. 2]  -> [nummer 10] 
         Plan van toedeling kavel:  [kavelnr. 1]  
         
           
            [kavelnr. 7]
           
         
         -> [nummer 11] ->  [nummer 33] 
         
           
            [kavelnr. 8]
           
         
         -> [nummer 12] ->  [nummer 1] 
         -> [nummer 12] -> [nummer 13]  -> [nummer 34] 
       
       
       
         
           Sectie I [sectienr. 7] , [sectienr. 8] , [sectienr. 5]  -> [nummer 14] 
         Plan van toedeling kavel:  [kavelnr. 2]  
         -> [nummer 15] -> [nummer 32] ->  [nummer 39] 
                         -> [nummer 16] ->  [nummer 39] 
       
       
       
         
           Sectie I [sectienr. 9]  -> [nummer 7] -> [nummer 17] 
         
           
            [sectienr. 2]
            -> [nummer 18] 
         
           
            [sectienr. 3]
           
         
         Plan van toedeling kavel : [kavelnr. 3] 
         
           
            [kavelnr. 14]
           
         
         ->  [nummer 28] 
         
           
            [kavelnr. 9]
           
         
         ->  [nummer 30] 
         
           
            [kavelnr. 10]
           
         
         -> [nummer 19] -> [nummer 35]  
             -> [nummer 20] ->  [nummer 37] 
                ->  [nummer 36]  [inmiddels de percelen [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] ] 
       
       
       
         
           Sectie I [sectienr. 8] 
         
         Plan van toedeling kavel : [kavelnr. 4] 
         -> [nummer 21] ->  [nummer 38] 
       
       
       
         
           Sectie I [sectienr. 1] 
         
         Plan van toedeling kavel : [kavelnr. 5]  
         
           
            [kavelnr. 11]
           
         
         -> [nummer 22] ->  [nummer 39] 
         
           
            [kavelnr. 15]
           
         
         -> [nummer 23] -> [nummer 24] ->  [nummer 38] 
            -> [nummer 25] ->  [nummer 38] 
         
           
            [kavelnr. 16]
           
         
         
           -> [nummer 5]  
         
       
       
       
         
           Sectie I [sectienr. 4] , [sectienr. 6] 
         
         Plan van toedeling kavel:  [kavelnr. 6] 
         -> [nummer 26] -> [nummer 27] ->  [nummer 40] 
                ->  [nummer 41] 
             ->  [nummer 31] 
       
       
       
         
           Eigendomsoverdrachten van de percelen [nummer 38] , [nummer 39] en [nummer 33] 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       
        [eiser] is bij leveringsakte van 31 december 2020 eigenaar geworden van de percelen [nummer 38] , [nummer 39] en [nummer 33] met opstallen. [eiser] heeft de percelen gekocht van [bedrijf 2] B.V., die op haar beurt de percelen op 29 maart 2007 geleverd had gekregen van Special Sports Beheer B.V., die op haar beurt de percelen op 11 januari 2005 weer geleverd had gekregen van Merwede Group B.V.  
       
     
     
       3.17. 
       In de leveringsakten van 11 januari 2005, 29 maart 2007 en 31 december 2020 is onder meer mededeling gedaan van het bestaan van de erfdienstbaarheden van weg en leidingen uit de akte van 1980 door middel van een letterlijke weergave van de onder 3.10 geciteerde tekst uit de akte van 1980. 
       
       
         
           Eigendomsoverdrachten van onder meer perceel [nummer 41] 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Op 12 maart 2019 is Leisure Fund eigenaar geworden van de percelen grond met de kadastrale nummers [nummer 5] , [nummer 41] , [nummer 35] , [nummer 13] (nu [nummer 34] ) en [nummer 20] (nu [nummer 37] ). Zij heeft deze percelen gekocht van de aan haar gelieerde entiteit HealthCity West B.V.  
       
     
     
       3.19. 
       HealthCity West B.V had de in 3.17 genoemde percelen onder algemene titel verkregen van HealthCity Nederland B.V. bij akte van juridische splitsing van 24 december 2015. HealthCity Nederland B.V. had het perceel [nummer 41] op haar beurt op 27 mei 2014 geleverd gekregen van RKAVIC. De percelen [nummer 35] , [nummer 13] (nu [nummer 34] ), [nummer 20] (nu [nummer 37] ) had HealthCity Nederland B.V. op 9 juli 2014 geleverd gekregen van onder meer HIC. Perceel [nummer 5] had HealthCity Nederland B.V. op 29 december 2014 geleverd gekregen van HIC. 
       
     
     
       3.20. 
       In de leveringsakten van 27 mei 2014, 9 juli 2014, 29 december 2014 en 12 maart 2019 is mededeling gedaan van het bestaan van de erfdienstbaarheden van weg en leidingen uit de akte van 1980 door middel van een letterlijke weergave van de onder 3.10 geciteerde tekst uit de akte van 1980. 
       
       
         
           Het parkeerterrein op perceel [nummer 41] , de verhuur van het parkeerterrein en de verhuur van het sportcentrum 
         
       
       
     
     
       3.21. 
       In 2005 is op perceel [nummer 41] een parkeerterrein aangelegd. Voor die tijd was het een sportveld. 
       
     
     
       3.22. 
       Met ingang van 1 september 2005 is Special Sports Beheer B.V. (als toenmalige eigenaar van de percelen [nummer 38] , [nummer 39] en [nummer 33] ) een huurovereenkomst voor de duur van tien jaar aangegaan met RKAVIC voor de huur van wat nu perceel [nummer 41] is als parkeerterrein. RKAVIC was toen eigenaar van perceel [nummer 41] . In die huurovereenkomst, waarin Special Sports Beheer B.V. is aangeduid als huurder en RKAVIC als verhuurder, staat onder meer het volgende: 
       
       
         “(…) 
         
           IN AANMERKING NEMENDE DAT: 
         
         (…) 
       
       
       c) huurder te kennen heeft gegeven naarstig behoefte te hebben aan aanvullende parkeercapaciteit van ca. 250 auto’s voor de bezoekers van het multifunctionele sportcentrum; 
       
       d) verhuurder (…) een overcapaciteit heeft van speelvelden; 
       (…) 
       
       f) verhuurder bereid is een deel van haar huidige “hoofdveld”, grenzend aan het door huurder geëxploiteerde sportcentrum, geschikt te maken als parkeerterrein voor het parkeren van personenauto’s; 
       (…) 
       
       
         
           ZIJN HET VOLGENDE OVEREENGEKOMEN: 
         
       
       
       
         
           Definities: 
         
         (…) 
       
       - Parkeerterrein: 
       Het terrein dat als onderdeel van de Herontwikkeling op het Sportpark [locatie] wordt ingericht ten behoeve van parkeren, zoals gemarkeerd is aangegeven op de bijgevoegde tekeningen (zie bijlage I). 
       
       - Ontsluiting: 
       
         Toegangspaden tot het parkeerterrein, bestaande uit: 
         A een nieuw aan te leggen weg (inrit) ten behoeve van de entree van het nieuwe parkeerterrein 
         B een reeds bestaande weg (inrit) ten behoeve van de uitgang van het nieuwe parkeerterrein 
         C een reeds bestaande voetgangerstrottoir gelegen tussen het reeds bestaande multifunctionele sportcomplex en de bestaande weg B 
         D een nieuw aan te leggen pad, naast weg A, tussen het Parkeerterrein en het nieuw aan te leggen hoofdveld van RKAVIC 
         (…) 
       
       
     
     
       2.1 
       Verhuurder verhuurt en huurder huurt van verhuurder het Parkeerterrein met de door verhuurder eenmalig aangebrachte inrichting inclusief Ontsluiting zoals omschreven onder de Definities en op tekening is vastgelegd in bijlage II, hierna ‘het gehuurde’ genoemd. 
       
     
     
       2.2 
       Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt voor parkeren ten behoeve van de bezoekers van Special Sports. Daarbij zal huurder ervoor zorgdragen dat op de hieronder staande tijdstippen en tegen het onderstaande parkeertarief, ook gebruik van het Parkeerterrein door bezoekers van RKAVIC en andere bezoekers van het sportcomplex [locatie] gemaakt kan worden, waarbij de huurder gedurende de huurperiode de navolgende prioriteitsvolgorde van toegangsautorisatie zal naleven: 
       - Bezoekers van Special Sports; 
       - Bezoekers van RKAVIC; 
       - Overige bezoekers sportpark [locatie] 
       
         De openstelling voor voornoemde bezoekers van RKAVIC en andere bezoekers van sportpark [locatie] zal zijn op de zaterdagen en zondagen vanaf 12.00 uur, en op dagen/tijdstippen dat bij RKAVIC toernooien en/of evenementen plaatsvinden. 
         (…)  
         Het parkeertarief (toekomend aan huurder) zal bij ingebruikname van het Parkeerterrein voorlopig € 1,= per vervoermiddel bedragen. (…) 
       
       
     
     
       2.3 
       Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van het parkeren van personenauto’s. 
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       2.6 
       Huurder is ervan op de hoogte dat voor de ontsluitingsweg B en het trottoir C door verhuurder aan derden een recht van overpad is verleend ten behoeve van de toegang tot (andere) delen naar het Sportpark [locatie] . Dit recht blijft onverkort van kracht en dient door huurder op alle dagen en uren gerespecteerd te worden. (…) 
       
     
     
       2.7 
       Verhuurder zal eenmalig voor aanvang van de ingebruikname door huurder het Parkeerterrein inrichting voor huurder. 
       
       
         (…) 
       
     
     
       2.9 
       Eventuele toegangsregistratiesystemen, slagbomen, kaartlezers en dergelijke maken nadrukkelijk geen onderdeel uit van het niveau van oplevering door verhuurder. Binnen de beperkingen van het bepaalde in art. 2.5 is het huurder toegestaan zulks ten behoeve van het parkeerterrein aan te brengen. 
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       5.1 
       
         Huurder zal – nadat hij in het genot van het gehuurde is gesteld – het gehuurde verder geschikt maken voor het beoogde gebruik als parkeerterrein voor haar bezoekers. Huurder zal het volledige beheer (waaronder het dagelijks onderhoud) van het gehuurde verzorgen en voor zijn rekening nemen. 
         (…) 
       
       
     
     
       5.3 
       Huurder zal dagelijks zorgdragen voor het reguleren van bezoekers van het parkeerterrein, waarbij de prioriteitsvolgorde als vermeld in artikel 2.2 in acht wordt genomen. 
       
     
     
       5.4 
       
         Om het parkeergebruik van het verhuurde Parkeerterrein te bespoedigen (en het gebruik van het in de nabijheid gelegen gratis parkeeraccomodaties in te perken zodat deze beschikbaar blijven voor RKAVIC en andere gebruikers van Sportpark [locatie] ) is overeengekomen dat huurder zich verplicht voor wat betreft de bezoekers van diens sportcentrum Special Sports, de parkeervergoeding integraal onderdeel uit te laten maken van de bij zijn bezoekers te genereren vergoeding (zoals lidmaatschapsgelden, contributies, abonnementen, periodieke- of knipkaarten, eenmalige entreebewijzen of anderszins). Huurder verplicht zich tot het uiterste in te spannen zijn bezoekers op het Parkeerterrein te laten parkeren. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.23. 
       De in 2005 tussen Special Sports Beheer B.V. en RKAVIC aangegane huurovereenkomst is in 2015 geëindigd. In 2015 was HealthCity West B.V. eigenaar van perceel [nummer 41] . Als eigenaar van perceel [nummer 41] en als huurder van het sportcentrum (zie hierna 3.24) stond HealthCity West B.V. het de bezoekers van het sportcentrum toe dat zij tegen betaling (via hun lidmaatschap van het sportcentrum) gebruik maakten van het parkeerterrein op perceel [nummer 41] . 
       
     
     
       3.24. 
       Vanaf 1 september 2013 heeft [bedrijf 2] B.V. de percelen [nummer 39] en [nummer 33] en de daarop gelegen bedrijfsruimte en sportterreinen verhuurd aan HealthCity West B.V. Deze huurovereenkomst is per 1 september 2023 geëindigd.  
       
       
         
           De in 2014 nieuw gevestigde erfdienstbaarheden ten laste van onder meer perceel [nummer 41] 
         
       
       
     
     
       3.25. 
       In de leveringsakte van 27 mei 2014, waarin RKAVIC perceel [nummer 41] heeft overgedragen aan HealthCity Nederland B.V., zijn eveneens nieuwe erfdienstbaarheden van weg/overpad en leidingen gevestigd. Partijen bij die vestiging waren niet alleen RKAVIC als verkoper en HealthCity Nederland B.V. als koper van perceel [nummer 41] , maar ook HIC (in haar hoedanigheid van eigenaar van enkele andere percelen) en Stichting [bedrijf 1] (in haar hoedanigheid van opstalgerechtigde van enkele andere percelen). 
       
     
     
       3.26. 
       In de akte van 27 mei 2014 staat over de vestiging van de nieuwe erfdienstbaarheden, voor zover hier van belang, het volgende: 
       
       
         “(…) 
         
           VESTIGING ERFDIENSTBAARHEDEN 
         
         (…) 
         Verkoper, koper, HIC en de Stichting [Stichting [bedrijf 1] ,  toevoeging rechtbank ] verklaren dat de bereikbaarheid van clubhuis en velden van verkoper en HIC en de Stichting dienen te worden gewaarborgd. 
         Tevens is het van belang dat de bestaande infrastructuur van leidingen/installaties (…) zoals die thans in het verkocht aanwezig zijn dienen te worden gewaarborgd ten behoeve van de clubhuizen en velden van verkoper, HIC en de Stichting. 
         Ter uitvoering van het vorenstaande: 
         vestigt koper hierbij ten laste van het verkochte (gemeente [woonplaats] sectie [nummer 41] ) als dienend erf: 
       
       - de erfdienstbaarheid van weg/overpad, inhoudende het recht (van leden) van verkoper, HIC en de Stichting, hun bezoekers, hulpdiensten, leveranciers, aannemers en andere dienstverleners, om te voet en met (brom)fiets en (motor)voertuigen over de bestaande weg ter breedte van vijf meter gelegen aan de westzijde van het verkochte te komen van- en te gaan naar de openbare weg en de (openbare) parkeerplaats en wel: 
       
         - ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvende perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 40] (…); 
         - ten behoeve van de aan HIC in bloot eigendom (eigendom belast met een recht van opstal) toebehorende percelen gemeente [woonplaats] sectie [nummer 1] , [nummer 28] , [nummer 29] , [nummer 30] en [nummer 31] en het aan HIC in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 36] ; 
         - ten behoeve van het aan de Stichting toebehorende recht van opstal met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 1] , [nummer 28] , [nummer 29] , [nummer 30] en [nummer 31] ; 
         als heersende erven; 
       
       
       
         vestigen verkoper, koper, HIC en de Stichting over en weer zowel ten behoeve van als ten laste van: 
       
       - het verkochte (gemeente [woonplaats] sectie [nummer 41] ) 
       - het aan verkoper in eigendom verblijvende perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 40] (…); 
       - de aan HIC in bloot eigendom (eigendom belast met een recht van opstal) toebehorende percelen gemeente [woonplaats] sectie [nummer 1] , [nummer 28] , [nummer 29] , [nummer 30] en [nummer 31] en het aan HIC in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 36] ; 
       - het aan de Stichting toebehorende recht van opstal met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 1] , [nummer 28] , [nummer 29] , [nummer 30] en [nummer 31] ; 
       
         de erfdienstbaarheid tot het hebben houden, onderhouden en vervangen van de bestaande infrastructuur van kabels, leidingen/installaties voor nutsvoorzieningen en leidingen/installaties voor afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliën, riolering en leidingen/kabels/installaties voor telecommunicatie en leidingen/kabels/installaties ten behoeve van verlichting, beveiligingscamera’s en de toegangsboom zoals die thans in/op het verkochte aanwezig zijn. 
         Verkoper, koper, HIC en de Stichting verklaren voormelde erfdienstbaarheden hierbij over en weer te aanvaarden. 
       
       
       
         Verkoper vestigt hierbij ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 40] (…) en ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 21] en [nummer 32] als heersende erven: de erfdienstbaarheid inhoudende het recht tot het hebben houden, onderhouden en vernieuwen van een waterleiding die zich bevind[t] in de grond van het dienend erf en dient voor de watervoorziening op de heersende erven; 
         en koper vestigt hierbij ten laste van het verkochte (gemeente [woonplaats] sectie [nummer 41] ) als dienend erf en ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [nummer 21] en [nummer 32] als heersende erven: de erfdienstbaarheid inhoudende het recht tot het hebben houden, onderhouden en vernieuwen van een waterleiding die zich bevind[t] in de grond van het dienend erf en dient voor de watervoorziening op de heersende erven. 
         Verkoper, vrijwillig waarnemende de belangen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Special Sports Vastgoed B.V.  (…) als eigenaar van de heersende erven, verklaarde voormelde erfdienstbaarheid te aanvaarden. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.27. 
       In de akte van 27 mei 2014 is in het slot van het hiervoor weergegeven citaat een erfdienstbaarheid van waterleiding gevestigd ten behoeve van de percelen [nummer 21] en [nummer 32] van Special Sports Beheer. Uit deze twee percelen zijn de huidige percelen [nummer 38] en [nummer 39] van [eiser] ontstaan. 
       
     
     
       3.28. 
       In de leveringsakte van 12 maart 2019 (zie 3.17) zijn ook de nieuw gevestigde erfdienstbaarheden in de akte van 27 mei 2014 vermeld. 
       
       
         
           Het ontstaan van het geschil en het vonnis in kort geding 
         
       
       
     
     
       3.29. 
       In het voorjaar van 2023 is – in verband met het nadere einde per 1 september 2023 van de huurovereenkomst met HealthCity West B.V. (zie 3.24) – discussie ontstaan over de wijze van oplevering van het gehuurde door HealthCity West B.V. aan [eiser] . Daarnaast is tussen [eiser] en Leisure Fund ook een verschil van mening ontstaan over de vraag of [eiser] na het einde van die huurovereenkomst nog een recht van weg over en een recht van parkeren heeft op het perceel [nummer 41] van Leisure Fund. [eiser] heeft zich daarbij beroepen op de in de akte van 1980 genoemde erfdienstbaarheden. 
       
     
     
       3.30. 
       Bij brief van 17 maart 2023 heeft de advocaat van Leisure Fund (en HealthCity West B.V.) aan de advocaat van [eiser] onder meer meegedeeld dat Leisure Fund zich op het standpunt stelt dat geen sprake is van een recht van erfdienstbaarheid tot het gebruik van haar perceel [nummer 41] en dat [eiser] na het einde van de huurovereenkomst tussen [eiser] en HealthCity West B.V. geen gebruik meer mag maken van het perceel [nummer 41] . In de brief is aan [eiser] verzocht om, indien hij gebruik wil blijven maken van de weg, uiterlijk 31 maart 2023 hiervoor een voorstel in te dienen. Aan dit laatste is toegevoegd dat dit niet geldt voor het parkeerterrein, omdat daaraan te zijner tijd een andere invulling zal worden gegeven. 
       
     
     
       3.31. 
       Op 9 juni 2023 heeft [eiser] Leisure Fund in kort geding gedagvaard. Daarin was aan de orde of [eiser] , totdat de bodemrechter over het bestaan van het recht van erfdienstbaarheden zou hebben beslist, gebruik moest kunnen blijven maken van de weg, de parkeermogelijkheid en de leidingen op het perceel [nummer 41] van Leisure Fund.  
       
     
     
       3.32. 
       Bij vonnis van 11 juli 2023 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank , bij wijze van ordemaatregel en op straffe van een dwangsom, Leisure Fund veroordeeld om tot (minimaal) 28 mei 2024 te gedogen dat [eiser] en de bezoekers van de op zijn percelen gevestigde opstallen en voorzieningen gebruikmaken van de op Leisure Funds perceel [nummer 41] gevestigde weg om te komen van en te gaan naar de openbare weg [locatie] te [woonplaats] en op geen enkele manier dit gebruik te belemmeren, totdat in een door [eiser] binnen zes weken in te stellen bodemprocedure in eerste aanleg een eindvonnis is gewezen.  
       
       
         
           De verklaring van de secretaris van de ruilverkavelingscommissie 
         
       
       
     
     
       3.33. 
       
         
          [eiser] heeft in 2023 [naam 1] (hierna: [naam 1] ) benaderd met een aantal vragen over de ruilverkaveling. [naam 1] was ten tijde van de ruilverkaveling de secretaris van de Landinrichtingscommissie. [naam 1] heeft op 27 november 2023 per 
         e-mail, voor zover hier van belang, als volgt gereageerd: 
       
       
       
         “(…) 
         Als secretaris van de Landinrichtingscommissie Amstelland heb ik op 13 oktober 2006 de ruilverkavelingsakte ondertekend. De Landinrichtingscommissie was verantwoordelijk voor de uitvoering van het Herinrichtingsplan Amstelland. (…) 
       
       
       
         Het deel waarover u vragen stelt lag binnen het landinrichtingsblok van de Herinrichting Amstelland. (…) In het Landinrichtingsplan zijn binnen het deel waar de vraag over gaat geen nieuwe wegen of waterlopen opgenomen. Er zijn geen werken uitgevoerd ter verbetering van de situatie en er heeft ook geen herverkaveling / grondruil plaatsgevonden. (…) 
         Landinrichting is gericht op het verbeteren van de situatie waarbij gebieden geschikt gemaakt worden voor de functies die er in het kader van de ruimtelijke ordening aan toegekend zijn. Dit betekent ook dat door Landinrichting geen verslechtering mag optreden. Het laten vervallen van erfdienstbaarheden is van toepassing bij ruiling van percelen. Zonder ruiling heeft de Landinrichtingscommissie geen aanleiding om de gevestigde rechten op te heffen.  
       
       
       
         Ik heb de diverse stukken die u mij toezond bestudeerd en ik heb gebruik gemaakt van de inbreng van de heer [naam 2] .  
       
       
       
         In 1980 zijn er drie erfdienstbaarheden gevestigd, in de akte [nummer 6] genoemd: Ia, Ib en II. Hierbij zijn de heersende en lijdende erven duidelijk omschreven. Er zijn percelen die zowel heersend als lijdend(dienend) zijn aangemerkt. (…) 
       
       
       
         M.b.t. uw vragen: 
       
       
       
         Vraag 1: Dient het plan van toedeling zo worden gelezen dat ten aanzien van de kavels [kavelnr. 1] (nu [nummer 1] , [nummer 33] en [nummer 34] ), [kavelnr. 2] (nu [nummer 39] ), [kavelnr. 3] (nu [nummer 28] , [nummer 30] , [nummer 35] , [nummer 36] en [nummer 37] ), [kavelnr. 4] (nu [nummer 38] ), [kavelnr. 5] (nu [nummer 5] , [nummer 38] en [nummer 39] ), [kavelnr. 6] (nu [nummer 31] , [nummer 40] en [nummer 41] ) de erfdienstbaarheden van akte [nummer 6] (akte 12 december 1980) van toepassing zijn in de wijze waarop het in de akte is beschreven? 
         Antwoord: Ja. Er zijn door de Landinrichtingscommissie geen wijzigingen aangebracht en de genoemde erfdienstbaarheden uit akte [nummer 6] zijn in geheel van toepassing bij de het Plan van Toedeling. Er zijn bij deze afhandeling van het Plan van Toedeling geen stukken waarin een wijziging van deze erfdienstbaarheden is vastgelegd. 
       
       
       
         Vraag 2  Dient de akte van toedeling het door de rechtbank vastgestelde plan van toedeling te volgen en mag de notaris wijzigingen aanbrengen in het plan? 
         Antwoord : Het vastgestelde plan van toedeling dient ongewijzigd over genomen te worden in de akte. Het concept van de akte wordt opgesteld door het Kadaster. Een notaris mag daar zonder belegstukken of eigenhandig geen wijzigingen in aanbrengen.  
       
       
       
         Vraag 3  Op pagina 322 van de akte van toedeling wordt onder volgnummer 079, wederom verwezen naar de erfdienstbaarheid van weg vermeld in de akte in bewaring genomen in Amsterdam in register Hypotheken 4 in deel [nummer 6] , echter in de vermelde weergave van dienende en heersende erven wordt de kavel [kavelnr. 6] (nu [nummer 41] ) enkel heersend vermeld en niet dienend. Is hier sprake van een door de notaris gemaakte evidente fout, nu juist op dit perceel het grootste deel van de rechten van erfdienstbaarheid dient plaats te vinden, zoals de ontsluitingsweg en de parkeerplaatsen? 
         Antwoord : ik constateer dat er in de akte [nummer 6] sprake is van drie erfdienstbaarheden, namelijk Ia, Ib en II. Deze zijn met de tekstuele wijziging in de akte van toedeling naar de akte [nummer 6] in de akte van toedeling overgenomen. De Landinrichtingscommissie heeft immers niks gewijzigd in dit plandeel. Dit komt overeen met het feit 2 (“In onderdeel 3 van het plan van toedeling…het RECHT VAN WEG E.A. dient te blijven bestaan.”). Ik constateer dat met de beschrijving van de erfdienstbaarheden een duidelijk kenbare fout is gemaakt. Dit is destijds door niemand opgemerkt.” 
       
       
       
         
           De overbouw van het sportcentrum over de erfgrens met perceel [nummer 41] 
         
       
       
     
     
       3.34. 
       Tussen 2000 en 2002 is het sportcentrum op het perceel [nummer 39] door de rechtsvoorganger van [eiser] verbouwd en vergroot. Daarbij is een klein deel van het sportcentrum gebouwd op wat het huidige perceel [nummer 41] is (hierna ook: de overbouw). De grondoppervlakte van de overbouw bedraagt ongeveer 40 m². 
       
     
     
       3.35. 
       Het vernieuwde sportcentrum is gerealiseerd met een bouwvergunning van de gemeente van 29 juli 1999. In een notariële akte van 20 september 2000 heeft de toenmalige eigenaar van perceel [nummer 41] (RKAVIC) afstand gedaan van het recht om bezwaar aan te tekenen tegen de verbouwingsplannen conform de verleende bouwvergunning.  
       
     
     
       3.36. 
       Een op verzoek van Leisure Fund door het kadaster in april 2023 uitgevoerde grensreconstructie bevestigt dat het zuidelijk deel van de aan de oostzijde gelegen gevel van het sportcentrum van [eiser] de perceelsgrens van het perceel [nummer 41] van Leisure Fund overschrijdt. Op de onder 3.5 opgenomen kadastrale kaart is ook de overbouw zichtbaar.  
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [eiser] vordert, kort samengevat: 
       
       
         
           primair: een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheden uit 1980 zijn hergevestigd met de akte van ruilverkaveling uit 2006, 
         
         
           subsidiair: rectificatie van de akte van ruilverkaveling uit 2006, veroordeling van Leisure Fund tot het verlenen van medewerking aan het opmaken van een notariële herstelakte en veroordeling van Rabobank om het vestigen van de erfdienstbaarheden te gedogen en daaraan medewerking te verlenen, 
         
         
           meer subsidiair: een verklaring voor recht dat enkele erfdienstbaarheden door verjaring zijn ontstaan, veroordeling van Leisure Fund tot het verlenen van medewerking aan het opmaken van een notariële akte en veroordeling van Rabobank om het vestigen van de erfdienstbaarheden te gedogen en daaraan medewerking te verlenen, 
         
         
           nog meer subsidiair: aanwijzing van een noodweg over perceel [nummer 41] ten behoeve van perceel [nummer 39] , 
         
         
           voorwaardelijk – indien geen sprake is van eigendomsverkrijging door verjaring, de vordering in reconventie onder a wordt afgewezen en Leisure Fund het gevorderde in reconventie onder b intrekt – het verlenen van een erfdienstbaarheid ten gunste van [eiser] tot het handhaven van de bestaande toestand, 
         
       
       alles kosten rechtens.  
       
     
     
       4.2. 
       Voor een volledige weergave van de vorderingen van [eiser] verwijst de rechtbank naar de laatste akte aanpassing eis in conventie van [eiser] . 
       
     
     
       4.3. 
       Leisure Fund voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Samengevat vordert Leisure Fund dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           primair 
         
       
       a. [eiser] veroordeelt tot het staken en gestaakt houden van de overbouw, op straffe van een dwangsom, 
       
       
       
         
           subsidiair 
         
       
       
        [eiser] veroordeelt om zijn medewerking te verlenen aan een notariële akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid met een inhoud zoals omschreven in paragraaf 4.11 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, op straffe van een dwangsom, 
       
       
         
           in alle gevallen 
         
       
       
          voor recht verklaart dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid ten behoeve van een of meer percelen van [eiser] (als heersend erf) en ten laste van het perceel van Leisure Fund (als dienend erf), behoudens de erfdienstbaarheid van waterleiding zoals gevestigd bij de akte van 2014, 
          [eiser] verbiedt vanaf de betekening van dit vonnis om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Leisure Fund van perceel [nummer 41] gebruik te (laten) maken, op straffe van een dwangsom, 
       
       met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Leisure Fund, met veroordeling van Leisure Fund in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       4.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
     
       5.1. 
       
         In deze procedure zijn twee verschillende kwesties aan de orde.  
         De eerste is of een erfdienstbaarheid van weg bestaat ten gunste van perceel [nummer 39] van [eiser] en ten laste van het aangrenzende perceel [nummer 41] van Leisure Fund, alsmede of een erfdienstbaarheid van leidingen bestaat ten gunste van de percelen [nummer 39] en [nummer 33] van [eiser] en ten laste van de percelen [nummer 41] , [nummer 28] , [nummer 5] , [nummer 37] en [nummer 34] van Leisure Fund. Met het geschil over deze erfdienstbaarheden houden de vorderingen 1 tot en met 4 in conventie van [eiser] verband, evenals de vorderingen c en d in reconventie van Leisure Fund.  
         De tweede kwestie betreft de overbouw van een deel van het sportcentrum van [eiser] op het perceel van Leisure Fund. Hierop hebben de vorderingen a en b in reconventie van Leisure Fund betrekking, evenals de voorwaardelijke vordering in conventie van [eiser] . 
       
       
     
     
       5.2. 
       Vanwege de samenhang zullen de vorderingen in conventie en reconventie, in zoverre deze zien op dezelfde kwestie, gezamenlijk worden beoordeeld.  
       
       
         
           De beoordeling van het geschil over het bestaan van de erfdienstbaarheden 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       Voor de vraag uit welke vroegere kadastrale percelen de huidige in deze procedure aan de orde zijnde kadastrale percelen zijn ontstaan, gaat de rechtbank uit van de door [eiser] gestelde en door Leisure Fund niet weersproken (om)nummering (zie 3.15), die mede gebaseerd is op door het kadaster uitgevoerd filiatie-onderzoek.  
       
     
     
       5.4. 
       Niet ter discussie staat dat in de notariële akte van 1980 een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, onder meer ten laste van het toenmalige perceel I [sectienr. 6] (waaruit het huidige perceel [nummer 41] is ontstaan) en ten behoeve van de toenmalige percelen I [sectienr. 7] , I [sectienr. 8] en I [sectienr. 5] (uit welke percelen het huidige perceel [nummer 39] is ontstaan).  
       
     
     
       5.5. 
       In de akte van 1980 is over en weer ook een erfdienstbaarheid van leidingen gevestigd ten laste en ten gunste van de toenmalige percelen I [sectienr. 9] en I [sectienr. 7] tot en met I [sectienr. 6] . Uit deze percelen zijn onder meer de huidige percelen [nummer 39] en [nummer 33] van [eiser] ontstaan, alsmede de huidige percelen [nummer 41] , [nummer 28] , [nummer 5] , [nummer 37] en [nummer 34] van Leisure Fund. 
       
     
     
       5.6. 
       Met de ruilverkaveling die in 2006 op basis van de Landinrichtingswet heeft plaatsgevonden, is een nieuwe rechtstoestand ontstaan. Op grond van artikel 208 lid 2 van de Landinrichtingswet geldt de (notariële) akte van toedeling als titel voor de daarin omschreven rechten. Door de inschrijving van de akte in de openbare registers worden de daarin omschreven onroerende zaken en beperkte rechten verkregen. 
       
     
     
       5.7. 
       Door de zogeheten titelzuiverende werking van de ruilverkaveling komen zakelijke rechten, die niet worden gevestigd in de akte van ruilverkaveling, te vervallen. Dat betekent dat de in de akte van 1980 gevestigde erfdienstbaarheden in 2006 in beginsel zijn vervallen, tenzij deze in de akte ruilverkaveling opnieuw zijn gevestigd.  
       
       
         
           De objectieve uitleg van de akte van ruilverkaveling 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       
        [eiser] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat een objectieve uitleg van de akte van ruilverkaveling meebrengt dat daarin de in 1980 gevestigde erfdienstheden zijn hergevestigd. De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn primaire standpunt. Met Leisure Fund is de rechtbank van oordeel dat een objectieve uitleg van de akte van ruilverkaveling meebrengt dat daarin niet alle in 1980 gevestigde erfdienstbaarheden opnieuw zijn gevestigd. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       5.9. 
       De notariële akte van ruilverkaveling van 13 oktober 2006, die op 16 oktober 2006 in het kadaster is ingeschreven (zie 3.12), is in dit geval aan te merken als de akte van toedeling als bedoeld in artikel 208 lid 2 van de Landinrichtingswet.  
       
     
     
       5.10. 
       Welke onroerende zaken en beperkte rechten krachtens de akte van toedeling worden verkregen, wordt vastgesteld aan de hand van een uitleg van die akte. Voor die uitleg geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een objectieve maatstaf, inhoudende dat het aankomt op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. 
       
     
     
       5.11. 
       Als het gaat om de erfdienstbaarheid van weg staat vast dat op pagina 322 van de akte van ruilverkaveling (zie 3.14) kavel [kavelnr. 6] (waaruit perceel [nummer 41] is ontstaan) uitsluitend als heersend erf is benoemd. Die kavel is niet (mede) als dienend erf aangewezen. Uit de enkele omstandigheid dat op pagina 322 eveneens is verwezen naar de akte van 1980 kan niet worden afgeleid dat kavel [kavelnr. 6] ook dienend erf is. De verwijzing naar de akte van 1980 is weliswaar van belang voor de inhoud van de erfdienstbaarheid, maar is hier niet bepalend voor de aanwijzing welke percelen heersend en/of dienend erf zijn, omdat die aanwijzing uitdrukkelijk in de akte van ruilverkaveling zelf staat. Op basis van de objectieve maatstaf moet dan ook worden vastgesteld dat het huidige perceel [nummer 41] niet als dienend erf ter zake van een erfdienstbaarheid van weg in de akte van ruilverkaveling is aangewezen.  
       
     
     
       5.12. 
       De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn standpunt dat een objectieve uitleg van de akte van ruilverkaveling meebrengt dat alle met de akte van 1980 gevestigde erfdienstbaarheden opnieuw zijn gevestigd. Voor die uitleg beroept [eiser] zich op omstandigheden die niet blijken uit de bewoordingen of inhoud van de akte van ruilverkaveling. Daarmee kunnen die omstandigheden niet worden betrokken bij de geobjectiveerde partijbedoeling.  
       
     
     
       5.13. 
       Dit betekent dat de door [eiser] in zijn primaire vordering gestelde erfdienstbaarheid van weg niet opnieuw is gevestigd in de akte van ruilverkaveling. 
       
     
     
       5.14. 
       Ook als het gaat om de erfdienstbaarheid van leidingen geldt dat op pagina 322 van de akte van ruilverkaveling minder kavels als dienend en/of heersend erf zijn genoemd dan de (daarmee corresponderende) kavels die in de akte van 1980 over en weer als dienend en heersend zijn aangewezen. Zo zijn in de akte van ruilverkaveling bij de aanwijzing welke erven dienend en/of heersend zijn bijvoorbeeld de kavels [kavelnr. 12] en [kavelnr. 7] (waaruit het huidige perceel [nummer 33] is ontstaan) in het geheel niet genoemd respectievelijk niet als heersend erf genoemd. Ook kavel [kavelnr. 16] (waaruit het huidige perceel [nummer 5] is ontstaan) is bij die aanwijzing in het geheel niet genoemd. Verder is bijvoorbeeld kavel [kavelnr. 6] (waaruit het huidige perceel [nummer 41] is ontstaan) uitsluitend als heersend erf aangemerkt. Ook hier geldt dat de objectieve maatstaf van uitleg daarom meebrengt dat de door [eiser] in zijn primaire vordering gestelde erfdienstbaarheid van leidingen niet volledig opnieuw is gevestigd in de akte van ruilverkaveling.  
       
     
     
       5.15. 
       Het voorgaande betekent dat vordering 1 van [eiser] niet toewijsbaar is.  
       
       
         
           Is sprake van een fout in de akte van ruilverkaveling? 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Daarmee wordt toegekomen aan de subsidiaire vordering (vordering 2) van [eiser] . Daartoe moet worden beoordeeld of een fout is gemaakt in de akte van ruilverkaveling en, zo ja, of aanspraak bestaat op herstel van die fout. Leisure Fund heeft dat bestreden en zich op het standpunt gesteld dat er feitelijk noch juridisch grond voor rectificatie bestaat. 
       
     
     
       5.17. 
       Op basis van de gang van zaken tijdens het ruilverkavelingsproces, de verklaring van de secretaris van de Landinrichtingscommissie en de kadastrale gegevens is de rechtbank van oordeel dat in de akte van ruilverkaveling een aantal onmiskenbare administratieve fouten is gemaakt. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking: 
       
         
           De percelen ten behoeve en ten laste waarvan in de akte van 1980 erfdienstbaarheden zijn gevestigd, corresponderen met de percelen die in het kader van de ruilverkaveling zijn aangeduid met volgnummer 079, te weten de kavels [kavelnr. 1] tot en met [kavelnr. 6] .  
         
         
           In het kader van de ruilverkaveling zijn de perceelgrenzen en eigendomsverhoudingen van de tot volgnummer 079 behorende percelen niet gewijzigd.  
         
         
           Het plan van toedeling vormt de basis voor de uiteindelijk op te maken akte van ruilverkaveling. Tegen het plan van toedeling kan bezwaar worden gemaakt. Na definitieve vaststelling van het plan van toedeling (door de rechtbank) is de inhoud daarvan bepalend voor de inhoud van de op te maken akte van ruilverkaveling.  
         
         
           Het plan van toedeling voorziet niet in enige wijziging aangaande de toen geldende beperkte rechten van de tot volgnummer 079 behorende percelen. Het register van beperkte rechten in het plan van toedeling verwijst voor wat betreft de beperkte rechten voor elk van de onder volgnummer 079 begrepen kavels onverkort en zonder verdere toelichting naar de akte van 1980 (zie 3.13).  
         
         
           Op grond van artikel 160 lid 1 Landinrichtingswet zal een geldelijke regeling plaatsvinden ten aanzien van onder meer opgeheven rechten. Uit de Lijst der Geldelijke Regelingen blijkt niet dat enige wijziging in bestaande beperkte rechten heeft plaatsgevonden.  
         
         
           Blijkens het plan van toedeling was het dus de bedoeling van de Landinrichtingscommissie om de bestaande rechten van erfdienstbaarheden van weg en leidingen ten aanzien van de tot volgnummer 079 behorende percelen zonder enige wijziging te handhaven. Dit blijkt ook uit de verklaring van de secretaris van de Landinrichtingscommissie (zie 3.33).  
         
         
           De notariële akte van ruilverkaveling behoort een correcte weergave te zijn van de inhoud van het (definitieve) plan van toedeling. De aanduiding in de akte van ruilverkaveling welke van de tot volgnummer 079 behorende percelen heersend erf zijn en welke dienend erf zijn, strookt in dit geval echter niet volledig met de toen bestaande op basis van de in de akte van 1980 gevestigde erfdienstbaarheden.  
         
         
           Voor de erfdienstbaarheid van weg is in de akte van 1980 onder andere perceel I [sectienr. 6] als dienend erf aangewezen. Dat perceel was onderdeel van kavel [kavelnr. 6] in het kader van de ruilverkaveling. Het huidige perceel [nummer 41] is ontstaan uit perceel I [sectienr. 6] . Kavel [kavelnr. 6] had dus op pagina 322 van de akte van ruilverkaveling (ook) als dienend erf moeten worden aangemerkt. Dat is niet gebeurd. In de akte van ruilverkaveling is dus verzuimd kavel [kavelnr. 6] (ook) als dienend erf aan te wijzen in verband met de erfdienstbaarheid van weg.  
         
         
           Verder is in verband met de erfdienstbaarheid van leidingen de opsomming in de akte van ruilverkaveling van welke kavels heersend en dienend erf zijn niet volledig ten opzichte van welke erven in de akte van 1980 over en weer als dienend en heersend erf zijn aangewezen. 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       Op basis van het voorgaande concludeert de rechtbank dat het kadaster en/of de notaris bij het overzetten van de inhoud van het plan van toedeling naar de akte van ruilverkaveling een administratieve fout heeft gemaakt. De op grond van het plan van toedeling gehandhaafde erfdienstbaarheden zijn namelijk niet volledig in overeenstemming daarmee verwoord in de akte van ruilverkaveling, terwijl voor het niet volledig opnemen van de erfdienstbaarheden in die akte geen reden bestond die het verval daarvan in het kader van de ruilverkaveling kon rechtvaardigen.  
       
     
     
       5.19. 
       Leisure Fund heeft nog aangevoerd dat het huidige perceel [nummer 41] vroeger onderdeel was van een groter perceel en dat onduidelijk is voor welk deel van dat grotere perceel erfdienstbaarheden golden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Leisure Fund hiermee, mede gelet op het bepaalde in artikel 5:76 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), onvoldoende weersproken dat in elk geval tot het moment van de ruilverkaveling een erfdienstbaarheid van weg bestond ten laste van wat nu perceel [nummer 41] is. Wanneer het dienende erf wordt verdeeld, blijft op grond van artikel 5:76 lid 2 BW de last namelijk rusten op ieder gedeelte ten aanzien waarvan naar de akte van vestiging en de aard der erfdienstbaarheid de uitoefening mogelijk is. Leisure Fund heeft bovendien in dit verband onvoldoende betwist dat de huidige weg aan de westzijde over het perceel [nummer 41] al sinds 1980 wordt gebruikt om te komen van en te gaan naar de openbare weg. 
       
     
     
       5.20. 
       Dat in het kader van de ruilverkaveling administratieve fouten zijn gemaakt, vindt voorts bevestiging in de omstandigheid dat in 2014 ten laste van perceel [nummer 41] en ten behoeve van de achterliggende percelen van RKAVIC en HIC (met daarop clubhuizen en sportvelden) een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd om te komen van en te gaan naar de openbare weg. De destijds betrokkenen hadden namelijk geconstateerd dat er geen goede regeling was voor die achterliggende percelen. Op grond van de akte van 1980 hadden die achterliggende percelen via de erfdienstbaarheid van weg toegang tot de openbare weg. (Ook) dat recht is (grotendeels) vervallen met de akte van ruilverkaveling omdat (een groot deel van) de achterliggende percelen van RKAVIC en HIC niet als heersend erf zijn aangemerkt in de akte van ruilverkaveling, terwijl niet is gebleken dat daar een reden voor was.  
       
       
         
           Heeft [eiser] recht op herstel van de fout? 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       Vervolgens is de vraag of [eiser] recht heeft op herstel van de gemaakte administratieve fouten in de akte van ruilverkaveling. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Daarbij is het volgende van belang. 
       
     
     
       5.22. 
       In het arrest van 24 september 2010  heeft de Hoge Raad beslist dat de Landinrichtingswet een met procedurele waarborgen omkleed gesloten stelsel van vergoedingen kent en dat naast dat stelsel geen plaats is voor een algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. De in de Landinrichtingswet opgenomen termijnen dienen ertoe om binnen korte tijd het proces van ruilverkaveling onherroepelijk te kunnen afronden door middel van een onaantastbare vaststelling van de rechten op in de ruilverkaveling betrokken percelen. Behoudens bijzondere gevallen, is daarmee niet te verenigen dat ter zake van de voordelen en nadelen die voor de betrokkenen uit de ruilverkaveling voortvloeien en waarvoor in het kader van de ruilverkaveling een definitieve (financiële) regeling wordt getroffen, een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen worden ingesteld (bij de burgerlijke rechter), aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 24 september 2010. 
       
     
     
       5.23. 
       In het arrest van 24 februari 2012  heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zich in die zaak een bijzonder geval voordeed waarbij aanspraak bestond op herstel van een onmiskenbare fout in het kader van een ruilverkaveling. Daartoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: 
       
       
         “4.4.3 (…) In deze zaak doet zich evenwel het bijzondere geval voor (a) dat zich bij de reconstructie geen wijzigingen hebben voorgedaan in de eigendomsverhoudingen en rechten met betrekking tot de betrokken percelen, behoudens dat de hiervoor in 4.1 onder (ii) genoemde erfdienstbaarheden zijn vervallen doordat deze niet zijn opgenomen in het plan en de akte van toedeling, (b) dat echter vaststaat dat het niet opnemen van die erfdienstbaarheden op een administratieve vergissing van het Kadaster dan wel de Reconstructiecommissie heeft berust, en (c) dat dus vaststaat dat voor het niet opnemen van de erfdienstbaarheden geen reden bestond die het verval daarvan in het kader van de reconstructie kon rechtvaardigen, en dus ook aannemelijk is dat indien genoemde fout niet zou zijn gemaakt, de erfdienstbaarheden bij de reconstructie opnieuw zouden zijn gevestigd. 
         In een dergelijk bijzonder geval komt de toewijzing van een vordering tot herstel van de erfdienstbaarheden, zoals hier door het hof uitgesproken, niet in strijd met het gesloten stelsel van de wet. Die vordering betreft immers niet een heropening van (het debat over) de verdeling en vaststelling van rechten en aanspraken in het kader van de reconstructie en doorkruist het wettelijk stelsel niet. Het gaat slechts om de correctie achteraf van een vaststaande, onmiskenbare fout, waarbij duidelijk is, door genoemde bijzondere omstandigheden van het geval, hoe de vaststelling van rechten zou zijn geweest indien die fout niet zou zijn begaan, en waarbij de correctie alsnog leidt tot het resultaat waartoe die vaststelling zou hebben geleid. Die correctie betreft dezelfde partijen als ten aanzien van wie de fout is gemaakt en speelt zich uitsluitend tussen hen af. Rechten en belangen van derden zijn niet in het geding. 
       
       
       
         4.4.4 
         In genoemd bijzonder geval bestaat op herstel ook zonder meer aanspraak. Die aanspraak vloeit reeds voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding beheersen die bestaat tussen de eigenaren van de percelen die zijn betrokken bij de - ten onrechte vervallen - erfdienstbaarheden. De vordering tot herstel kan ook worden toegewezen bij wege van schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom als bedoeld in art. 6:103 BW, op grond van ongerechtvaardigde verrijking, op welke grond het hof haar heeft toegewezen.” 
         
       
     
     
       5.24. 
       Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak sprake van een bijzonder geval dat op één lijn is te stellen met het bijzondere geval in het arrest van de Hoge Raad uit 2012. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.17 en 5.18 heeft overwogen, volgt dat zich geen wijzigingen in de eigendomsverhoudingen hebben voorgedaan in de betrokken percelen, dat het blijkens het plan van toedeling de bedoeling was alle beperkte rechten met betrekking tot die percelen te handhaven, dat door een administratieve fout van het kadaster of de notaris de bestaande erfdienstbaarheden van weg en leidingen niet volledig in de akte van ruilverkaveling zijn opgenomen en dat voor het niet volledig opnemen van die erfdienstbaarheden geen reden bestond die het verval daarvan in het kader van de ruilverkaveling kon rechtvaardigen. Aangenomen moet dus worden dat, indien genoemde fout niet zou zijn gemaakt, de erfdienstbaarheden bij de ruilverkaveling opnieuw zouden zijn gevestigd zoals opgenomen in de akte van 1980. 
       
     
     
       5.25. 
       Tegen die in de akte van ruilverkaveling gemaakte administratieve fout kon in het kader van de ruilverkavelingsprocedure bovendien ook niet worden opgekomen door de rechtsvoorganger van [eiser] . Rechtsmiddelen in het kader van de ruilverkaveling konden uitsluitend worden aangewend tegen het plan van toedeling. Voor het maken van bezwaar tegen het plan van toedeling bestond voor de rechtsvoorganger van [eiser] daarentegen geen reden, omdat in het plan van toedeling juist was voorzien in het handhaven van de tot dat moment bestaande erfdienstbaarheden op basis van de akte van 1980. 
       
     
     
       5.26. 
       In de zaak die in het arrest van de Hoge Raad uit 2012 aan de orde was, had een met voldoende waarborgen omklede procedure opengestaan die niet was benut (te weten het maken van bezwaar tegen het plan van toedeling) en waarmee de fout in het kader van de ruilverkaveling al had kunnen worden rechtgezet. Dat die procedure niet was benut, stond naar het oordeel van de Hoge Raad echter niet in de weg aan het recht op herstel van de gemaakte fout. In de zaak tussen [eiser] en Leisure Fund is, zoals hiervoor uiteengezet, geen sprake van de situatie dat bezwaar tegen het plan van toedeling de fout had kunnen rechtzetten, omdat de fout pas is gemaakt met het overzetten van de (correcte) inhoud van het plan van toedeling naar de inhoud van de akte van ruilverkaveling. Dat brengt mee dat er te meer reden is om (ook) in dit geval herstel van de gemaakte fout toe te staan.  
       
     
     
       5.27. 
       De rechtbank zal hieronder ingaan op de verdere argumenten die Leisure Fund heeft aangevoerd om te betogen dat [eiser] geen aanspraak op herstel van de gemaakte fout kan maken. 
       
     
     
       5.28. 
       Leisure Fund heeft erop gewezen dat in deze zaak de correctie, anders dan in het arrest van de Hoge Raad uit 2012, niet speelt tussen dezelfde partijen als ten aanzien van wie de fout is gemaakt. [eiser] en Leisure Fund zijn namelijk niet de partijen aan wie de percelen zijn toebedeeld in het kader van de ruilverkaveling, maar zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel, aldus Leisure Fund.  
       
     
     
       5.29. 
       De rechtbank is van oordeel dat het recht op herstel niet noodzakelijkerwijs beperkt is tot de oorspronkelijke partijen ten aanzien van wie de fout is gemaakt. De overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest uit 2012 dwingen niet tot het door Leisure Fund naar voren gebrachte standpunt. Het recht op herstel kan worden gebaseerd op zowel de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen als op ongerechtvaardigde verrijking. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat [eiser] en Leisure Fund rechtsopvolgers onder bijzondere titel zijn, zijn beide grondslagen hier van toepassing.  
       
       
         5.29.1. 
         Vaststaat dat met de ruilverkaveling (ook) tussen de rechtsvoorgangers van [eiser] en Leisure Fund in elk geval een aantal erfdienstbaarheden wel is gevestigd, zij het niet alle erfdienstbaarheden die in de akte van 1980 waren gevestigd. Met de overdracht van de betrokken percelen zijn thans [eiser] en Leisure Fund in een rechtsverhouding ten opzichte van elkaar komen te verkeren als eigenaren van percelen die zijn betrokken bij de in de akte van ruilverkaveling gevestigde erfdienstbaarheden. De redelijkheid en billijkheid die die rechtsverhouding beheersen, brengen mee dat Leisure Fund gehouden is mee te werken aan herstel van de in het kader van de ruilverkaveling bij vergissing niet opnieuw gevestigde – en daardoor vervallen – erfdienstbaarheden. Daar draagt nog aan bij dat in alle leveringsakten van de betrokken percelen waarvan Leisure Fund op dit moment eigenaar is, steeds het bestaan van álle erfdienstbaarheden is vermeld die zijn gevestigd in de akte van 1980. Datzelfde geldt voor alle leveringsakten van de betrokken percelen waarvan [eiser] op dit moment eigenaar is. In zoverre strookt het herstel dus met de inhoud van de leveringsakten waarmee Leisure Fund en [eiser] de betrokken percelen in eigendom hebben verkregen. 
         
       
       
         5.29.2. 
         De eigenaar van perceel [nummer 33] ten tijde van de ruilverkaveling had daarnaast ook op grond van artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) in samenhang met artikel 6:103, tweede volzin, BW (schadevergoeding in natura) het recht om  van de toenmalige eigenaar van perceel [nummer 41] te verlangen dat de in de akte van ruilverkaveling gemaakte fouten zouden worden hersteld door mee te werken aan het opnieuw vestigen van een erfdienstbaarheid van dezelfde inhoud als de erfdienstbaarheid in de akte van 1980. Die vordering komt niet alleen de toenmalige eigenaar toe, maar ook [eiser] als diens rechtsopvolger onder bijzondere titel. Met de eigendom van het perceel zijn op grond van artikel 3:7 BW ook de daaraan verbonden erfdienstbaarheden als afhankelijke rechten overgegaan. Een vordering tot het opnieuw vestigen van een erfdienstbaarheid is zodanig verbonden met voornoemd eigendomsrecht en met een recht van erfdienstbaarheid dat ook die vordering als afhankelijk recht is overgegaan op [eiser] als rechtsopvolger. 
         
       
     
     
       5.30. 
       Leisure Fund heeft verder betoogd dat herstel niet kan worden gevorderd, omdat [eiser] in zijn subsidiaire vordering (net als in zijn primaire vordering) niet alle percelen betrekt die betrokken waren bij de vestiging van de erfdienstbaarheden in de akte van 1980. Daarmee heeft [eiser] ten onrechte ook niet alle bij die percelen betrokken rechthebbenden, zoals HIC en RKAVIC, in deze procedure betrokken, aldus Leisure Fund. Deze omstandigheid staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan toewijzing van de subsidiaire vordering van [eiser] . In deze procedure vordert [eiser] immers uitsluitend herstel van erfdienstbaarheden die in de rechtsverhouding tussen hem en Leisure Fund aan de orde zijn. Aangezien de vorderingen van [eiser] zich beperken tot zijn percelen en die van Leisure Fund, is er geen reden om ook HIC en RKAVIC in deze procedure te betrekken.  
       
     
     
       5.31. 
       Met een beroep op artikel 3:25 BW heeft Leisure Fund ten slotte aangevoerd dat zij ten tijde van de verkrijging van het perceel [nummer 41] mocht vertrouwen op hetgeen met betrekking tot dat perceel was ingeschreven in de registers. Daarin was geen erfdienstbaarheid ingeschreven waarbij het perceel [nummer 41] dienend was ten opzichte van het perceel [nummer 39] . De rechtbank is van oordeel dat het beroep van Leisure Fund op artikel 3:25 BW niet slaagt. De bescherming van artikel 3:25 BW beperkt zich tot feiten die een ambtenaar met kracht van authenticiteit heeft vastgesteld en die in de registers krachtens een authentieke akte zijn ingeschreven. In dit geval is het relevante feit (de omvang en inhoud van de in het kader van de ruilverkaveling gevestigde erfdienstbaarheden) niet door de notaris met kracht van authenticiteit vastgesteld, nu de vestiging van de erfdienstbaarheden als zodanig geen door de notaris geconstateerde feiten of verrichtingen betreft als bedoeld in artikel 3:25 BW.  
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       5.32. 
       De tussenconclusie is dat [eiser] aanspraak heeft op herstel van de in het kader van de ruilverkaveling gemaakte fouten, te weten het ten onrechte vervallen zijn van de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van het perceel [nummer 39] van thans [eiser] en ten laste van het perceel [nummer 41] van thans Leisure Fund, alsmede het ten onrechte deels vervallen zijn van de erfdienstbaarheid van leidingen. De subsidiaire vordering van [eiser] – die er bij wijze van herstel toe strekt dat Leisure Fund moet meewerken aan het opstellen van een notariële akte waarin erfdienstbaarheden worden gevestigd met eenzelfde inhoud als in de akte van 1980 is verwoord – is daarmee in beginsel toewijsbaar. Hierna zal nog worden ingegaan op twee bijkomende onderdelen van de formulering van de erfdienstbaarheid, te weten het recht om te parkeren en de kostenverdeling. 
       
       
         
           Omvat de erfdienstbaarheid van weg het recht om te parkeren? 
         
       
       
     
     
       5.33. 
       
         In de akte van 1980 is over de erfdienstbaarheid van weg ook opgenomen:  
         “Deze erfdienstbaarheid van weg omvat mede het recht om op de daarvoor ingerichte plaatsen rijwielen, bromfietsen, motoren, auto’s en andere voertuigen te stallen casu quo te parkeren.” 
       
       
     
     
       5.34. 
       Partijen zijn het er niet over eens of de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [nummer 39] en ten laste van perceel [nummer 41] ook het recht omvat om op laatstgenoemd perceel te parkeren.  
       
     
     
       5.35. 
       Bij het herstel van de bij de ruilverkaveling gemaakte fout strekt tot uitgangspunt dat nu opnieuw een erfdienstbaarheid van weg wordt gevestigd die qua inhoud overeenstemt met de abusievelijk vervallen erfdienstbaarheid. Dat is in dit geval de in de akte van 1980 gevestigde en omschreven erfdienstbaarheid. Daarbij moet echter ook in aanmerking worden genomen dat de in de akte van 1980 opgenomen erfdienstbaarheid van weg betrekking had op meerdere dienende en lijdende erven, en dus niet beperkt was tot de in deze procedure aan de orde zijnde erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [nummer 39] en ten laste van perceel [nummer 41] . Dat in de akte van 1980 in algemene zin is verwoord dat de erfdienstbaarheid van weg ook het recht om te parkeren omvat, betekent niet zonder meer dat dat ook geldt voor perceel [nummer 41] als dienend erf. De gebruikte formulering in de akte van 1980 (“van het recht om op de  daarvoor ingerichte plaatsen  te parkeren”, cursivering rechtbank) brengt mee dat de vraag of op een bepaald dienend erf mag worden geparkeerd erdoor werd bepaald of, en zo ja waar, op dat erf zich voor parkeren ingerichte plaatsen bevonden. [eiser] heeft niet gesteld dat zich in 1980 op wat nu perceel [nummer 41] is zich voor parkeren ingerichte plaatsen bevonden. Verder is tussen partijen niet in geschil dat het huidige parkeerterrein op perceel [nummer 41] pas in 2005 is aangelegd en dat daarvoor op dat perceel een sportveld was gelegen. Dat betekent dat het huidige parkeerterrein nog niet aanwezig was in 1980 en ook niet ten tijde van de peildatum van de ruilverkaveling (1 juli 2000), zodat de in de akte van 1980 gevestigde erfdienstbaarheid van weg geen betrekking kan hebben gehad op dat parkeerterrein als “daarvoor ingerichte plaats om te parkeren”. 
       
     
     
       5.36. 
       Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de bij wijze van herstel opnieuw te vestigen erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [nummer 39] en ten laste van perceel [nummer 41] het recht omvat om op laatstgenoemd perceel te parkeren. Dit deel van de subsidiaire vordering van [eiser] is dus niet toewijsbaar. 
       
       
         
           De kostenverdeling 
         
       
       
     
     
       5.37. 
       
         In de akte van 1980 is over de kosten van aanleg en onderhoud van de weg waartoe de erfdienstbaarheid van weg strekt het volgende opgenomen: 
         “De kosten van aanleg, onderhoud, herstel en vervanging komen (…) met ingang van één januari negentienhonderd één en negentig voor twee/derde gedeelte ten laste van voornoemde kadastrale nummers [sectienr. 7] , [sectienr. 8] en [sectienr. 5] van laatstgenoemde kadastrale gemeente en sectie, voor één/zesde gedeelte ten laste van voornoemde kadastrale nummers [sectienr. 1] , [sectienr. 2] , [sectienr. 3] , en [sectienr. 9] van laatstgenoemde kadastrale gemeente en sectie en voor één/zesde gedeelte ten laste van voornoemde kadastrale nummers [sectienr. 4] en [sectienr. 6] van laatstgenoemde kadastrale gemeente en sectie.” 
       
       
     
     
       5.38. 
       
         In zijn subsidiaire vordering heeft [eiser] de tekst van de te vestigen erfdienstbaarheid geformuleerd. Daarbij heeft [eiser] de daarvan deel uitmakende kostenverdeling als volgt verwoord: 
         “dat de kosten van aanleg, onderhoud herstel en vervanging voor vijf/zesde gedeelte ten laste van de voormalige kadastrale nummers [sectienr. 7] , [sectienr. 8] en [sectienr. 5] van laatstgenoemde kadastrale gemeente komen en voor één/zesde gedeelte ten laste van voormalig kadastraal nummer [sectienr. 6] van laatstgenoemde kadastrale gemeente”. 
       
       
     
     
       5.39. 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft Leisure Fund naar voren gebracht dat [eiser] slechts 5/6e deel van de in de akte van 1980 vermelde kostenverdeling opneemt in zijn vordering en dat daarnaast een deel van de kostenverdeling die [eiser] wel heeft opgenomen betrekking heeft op een perceel waarvan RKAVIC eigenaar is, terwijl RKAVIC geen partij is in deze procedure. 
       
     
     
       5.40. 
       In reactie hierop heeft [eiser] gesteld dat de kostenverdeling uit de akte van 1980 niet meer één-op-één kan worden overgenomen, omdat Leisure Fund in 2014 nieuwe erfdienstbaarheden ten gunste van HIC en RKAVIC heeft gevestigd. [eiser] heeft aangegeven bereid te zijn 5/6e van de kosten voor de erfdienstbaarheid van weg op zich te nemen, waarbij dan 1/6e deel voor Leisure Fund resteert. Op dit punt heeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld zijn vordering te wijzigen.  
       
     
     
       5.41. 
       Tegen die eiswijziging heeft Leisure Fund bezwaar gemaakt.   
       
     
     
       5.42. 
       De rechtbank is van oordeel dat, ook als de eiswijziging wordt toegestaan, de door [eiser] gevorderde kostenverdeling niet toewijsbaar is. Bij de in de akte van 1980 genoemde kostenverdeling zijn percelen van derden betrokken. Met de door [eiser] voorgestelde verdeling (5/6e voor hem en 1/6e voor Leisure Fund) beoogt hij de kosten uitsluitend nog te verdelen tussen hemzelf en Leisure Fund. In die voorgestelde verdeling krijgt Leisure Fund echter een iets groter aandeel toebedeeld dan in de akte van 1980 was opgenomen voor het perceel I [sectienr. 6] (waaruit het huidige perceel [nummer 41] van Leisure Fund is ontstaan). Perceel I [sectienr. 6] droeg volgens de akte van 1980 immers samen met perceel I [sectienr. 4] (waaruit het huidige perceel [nummer 40] van RKAVIC is ontstaan) één/zesde deel van de kosten. Dat betekent voor perceel I [sectienr. 6] per saldo één/twaalfde deel. Zonder instemming van Leisure Fund hoeft zij niet een groter aandeel dan één/twaalfde te dragen voor de (onderhouds)kosten van de weg waarvoor Leisure Fund dienend erf is. Aangezien Leisure Fund zich heeft verzet tegen de door [eiser] voorgestelde kostenverdeling, zal de rechtbank een kostenverdeling in de tekst van de te vestigen erfdienstbaarheid achterwege laten. Daarmee wordt teruggevallen op het wettelijk uitgangspunt (zie de artikelen 5:71 en 5:75 BW) dat voor zover perceel [nummer 41] dienend erf is, (onderhouds)kosten volledig voor rekening van de eigenaar van [nummer 39] als het heersende erf komen.  
       
       
         
           Conclusie en dwangsom 
         
       
       
     
     
       5.43. 
       De subsidiaire vordering van [eiser] is dus toewijsbaar met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Om die reden komt de rechtbank niet meer toe aan de meer subsidiair ingestelde vorderingen 3 en 4 van [eiser] . Uit de hiervoor gegeven beoordeling volgt daarnaast dat de vorderingen in reconventie onder c en d van Leisure Fund moeten worden afgewezen.  
       
     
     
       5.44. 
       
        [eiser] heeft verzocht de subsidiair gevorderde veroordeling van Leisure Fund uit te spreken op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat Leisure Fund in gebreke blijft om aan de veroordeling tot medewerking te voldoen, tot een maximum van € 2.000.000,-. De rechtbank ziet aanleiding, mede gelet op het verweer van Leisure Fund op dit punt, om de gevorderde dwangsommen te matigen tot de in de beslissing genoemde bedragen. 
       
       
         
           2. De beoordeling van het geschil over de overbouw  
         
       
       
     
     
       5.45. 
       Vaststaat dat een klein deel van het sportcentrum van [eiser] over de erfgrens met het perceel [nummer 41] van Leisure Fund is gebouwd (zie 3.34 en 3.36). Met haar vordering in reconventie onder a vordert Leisure Fund verwijdering van de overbouw. Bij wijze van verweer beroept [eiser] zich er primair op dat zijn rechtsvoorgangers en hij op grond van artikel 3:99 BW door verjaring eigenaar zijn geworden van het perceel grond waarop de overbouw staat. Subsidiair beroept [eiser] zich erop dat Leisure Fund misbruik van recht maakt door verwijdering van de overbouw te vorderen en dat op grond van artikel 5:54 BW ten gunste van Hensch een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand moet worden verleend.  
       
       
         
           Is [eiser] door verjaring eigenaar geworden van de grond onder de overbouw? 
         
       
       
     
     
       5.46. 
       Op grond van artikel 3:99 lid 1 BW is sprake van verkrijgende verjaring van onroerende zaken door een bezitter te goeder trouw na een onafgebroken bezit van tien jaren. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] en zijn rechtsvoorgangers geen bezitter zijn (geweest) van het perceel grond waarop de overbouw staat.  
       
     
     
       5.47. 
       Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 lid 1 BW). Hieronder wordt verstaan het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (artikel 3:113 lid 1 BW) met de pretentie rechthebbende te zijn. Als iemand een goed houdt voor een ander is hij houder in plaats van bezitter. Of iemand een goed voor zichzelf of voor een ander houdt, wordt naar verkeersopvatting beoordeeld (artikel 3:108 BW), met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het betreft een objectieve maatstaf. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn, in die zin dat iemand zich naar verkeersopvatting heeft gedragen als rechthebbende. Dat betekent ook dat uitgesloten is dat sprake is (geweest) van gedogen of toestemming.  
       
     
     
       5.48. 
       De rechtsvoorganger van [eiser] is vanaf de realisatie van de overbouw tussen 2000 en 2002 de strook grond onder de overbouw niet voor zichzelf gaan houden. De toenmalige eigenaar van perceel [nummer 41] heeft afstand gedaan van het recht om bezwaar te maken tegen de bouwplannen van de rechtsvoorganger van [eiser] . Partijen zijn het erover eens dat de toenmalige eigenaar van perceel [nummer 41] daarmee toestemming heeft gegeven aan de rechtsvoorganger van [eiser] voor de realisatie van de overbouw en het gebruik van het perceel grond waarop de overbouw staat. Op grond van die toestemming moet de rechtsvoorganger van [eiser] als houder, en niet als bezitter, worden aangemerkt van het perceel grond waarop de overbouw staat.  
       
     
     
       5.49. 
       Een houder kan zichzelf niet tot bezitter maken. Op grond van artikel 3:111 BW gaat namelijk degene die heeft aangevangen krachtens een rechtsverhouding voor een ander te houden daarmee voort, zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht. Dat betekent dat de zowel rechtsvoorganger van [eiser] als [eiser] in beginsel houder is gebleven. [eiser] heeft in dit verband aangevoerd dat zijn rechtsvoorganger en hij het gehele sportcentrum, dus met inbegrip van de overbouw, hebben verhuurd aan HealthCity West B.V. (de voormalige eigenaar van perceel [nummer 41] ) en dat HealthCity West B.V. daarmee het hogere bezit van de rechtsvoorganger van [eiser] heeft erkend door (ook) de overbouw als huurder te gebruiken. De rechtbank volgt [eiser] niet in dit standpunt, omdat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst op 1 september 2013, waarbij HealthCityWest B.V. het sportcentrum van de rechtsvoorganger van [eiser] is gaan huren, HealthCity West B.V. nog geen eigenaar van perceel [nummer 41] was. RKAVIC was destijds eigenaar van perceel [nummer 41] . Reeds hierom gaat de redenering van [eiser] niet op. Dat betekent dat geen verandering is gebracht in het houderschap.  
       
     
     
       5.50. 
       Aangezien geen sprake is geweest van bezit, gaat het beroep van [eiser] op verkrijgende verjaring van het perceel grond waarop de overbouw staat niet op. 
       
       
         
           Maakt Leisure Fund misbruik van recht door verwijdering van de overbouw te vorderen? 
         
       
       
     
     
       5.51. 
       Leisure Fund hoeft als eigenaar van perceel [nummer 41] gebruik door anderen van haar grond in het algemeen niet te dulden (artikelen 5:1 en 5:21 BW). In geval van overbouw heeft Leisure Fund daarom in beginsel het recht om verwijdering van de overbouw te vorderen. Een daartoe strekkende vordering is echter niet altijd proportioneel. Dit volgt uit artikel 3:13 BW, waarin het verbod van misbruik van bevoegdheid is neergelegd. Een zodanig misbruik doet zich onder meer voor in het geval de eigenaar, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening van zijn bevoegdheid om ongedaanmaking te vorderen en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. 
       
     
     
       5.52. 
       Naar het oordeel van de rechtbank is het evident dat sloop van de overbouw zeer ingrijpend is, aangezien de overbouw onderdeel uitmaakt van en één geheel vormt met de rest van (de oostgevel van) het sportcentrum. [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat het moeten slopen van de overbouw en het aanpassen van het sportcentrum een ingrijpende verbouwing zal vergen waarmee substantiële kosten zijn gemoeid, ook omdat het gaat om een dragende muur met fundering en omdat zich in de overbouw een deel van de wellness-ruimte bevindt. Dat betekent dat [eiser] er een zwaarwegend belang bij heeft dat de overbouw niet hoeft te worden verwijderd.  
       
     
     
       5.53. 
       Leisure Fund heeft over haar belang bij verwijdering betoogd dat zij de wens heeft en de mogelijkheden onderzoekt om een andere invulling en bestemming te geven aan haar perceel [nummer 41] . Volgens Leisure Fund beperkt de aanwezigheid van de overbouw die mogelijkheden. 
       
     
     
       5.54. 
       Vaststaat dat volgens het vigerende bestemmingsplan op het perceel [nummer 41] geen bebouwing is toegestaan. Aan het perceel zijn de functies rijbaan, lokale rijweg en parkeervlak toegekend. Om de door Leisure Fund gewenste herinrichting te kunnen realiseren, is een wijziging van het bestemmingsplan nodig. Niet duidelijk is of de gemeente [woonplaats] met zo’n wijziging zal instemmen. Ook indien de gewenste herinrichting in de toekomst zou kunnen worden gerealiseerd, heeft Leisure Fund onvoldoende onderbouwd dat handhaving van de overbouw haar beperkt in de mogelijkheden voor herinrichting. De smalle en langwerpige strook grond waarop de overbouw is gebouwd, is 40 m² en vormt daarmee slechts een zeer gering deel van de totale oppervlakte (van 64 are en 15 centiare) van het perceel [nummer 41] . De strook waarop de overbouw staat, ligt overigens, bezien in noord-zuidelijke richting, in het verlengde van het deel van het sportcentrum dat wél op het perceel van [eiser] is gebouwd, aangezien de perceelsgrens ter hoogte van de overbouw niet recht loopt, maar inspringt. Daarmee levert, in geval van verwijdering van de overbouw, de vrijgekomen strook grond een niet of nauwelijks functioneel te gebruiken deel op voor Leisure Fund. Volgens de tekeningen van Leisure Fund van haar nieuwe plannen zal die strook ook niet worden gebruikt. Bovendien bevindt die strook en de daarop gebouwde overbouw zich parallel aan de weg die in noord-zuidelijke richting over het westelijke deel van perceel [nummer 41] loopt en die dient als erfdienstbaarheid van weg ten gunste van het perceel van [eiser] . Nu in het kader van het geschil over die erfdienstbaarheid is geoordeeld dat ten gunste van het perceel van [eiser] en ten laste van het perceel [nummer 41] van Leisure Fund een erfdienstbaarheid van weg bestaat, zal die weg moeten worden gehandhaafd en kan dat deel van het perceel niet op andere wijze worden ingericht.  
       
     
     
       5.55. 
       Gelet op de hiervoor over en weer in aanmerking genomen omstandigheden en belangen is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot verwijdering van de overbouw misbruik van bevoegdheid oplevert. De daartoe strekkende vordering in reconventie onder a van Leisure Fund moet daarom worden afgewezen.  
       
       
         
           De vorderingen tot vestiging van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand 
         
       
       
     
     
       5.56. 
       Zowel [eiser] (met zijn voorwaardelijke vordering) als Leisure Fund (met haar subsidiaire vordering in reconventie onder b) heeft op grond van artikel 5:54 BW gevorderd dat een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt gevestigd.  
       
     
     
       5.57. 
       Uit artikel 5:54 lid 1 BW volgt dat deze vordering alleen kan worden ingesteld door de eigenaar van het gebouw waarvan de overbouw deel uitmaakt. Aangezien Leisure Fund een dergelijke vordering dus niet toekomt, moet haar vordering in reconventie onder b worden afgewezen. 
       
     
     
       5.58. 
       Nu de vorderingen in reconventie onder a en b worden afgewezen, beschouwt de rechtbank de voorwaarden waaronder [eiser] zijn voorwaardelijke vordering heeft ingesteld als vervuld. Hetgeen Leisure Fund aan haar vordering in reconventie onder b ten grondslag heeft gelegd, zal daarbij gelet op het standpunt van Leisure Fund tijdens de mondelinge behandeling mede als verweer tegen de voorwaardelijke vordering van [eiser] worden aangemerkt en bij de beoordeling worden betrokken. 
       
     
     
       5.59. 
       Artikel 5:54 lid 1 BW geeft de eigenaar van de overbouw onder omstandigheden het recht om de onrechtmatige toestand tegen schadeloosstelling te doen legaliseren door middel van vestiging van een erfdienstbaarheid of overdracht van een daartoe benodigd gedeelte van het erf. 
       
     
     
       5.60. 
       Artikel 5:54 lid 3 BW sluit de toepasselijkheid van de voorgaande leden uit in een tweetal gevallen: (a) indien uit een op wet of rechtshandeling gegronde verplichting voortvloeit dat de overbouw moet worden geduld, of (b) indien de eigenaar van de overbouw ter zake van de bouw (of zijn verkrijging) kwade trouw of grove schuld kan worden verweten.  
       
     
     
       5.61. 
       Hoewel de rechtsvoorganger van Leisure Fund toestemming heeft gegeven voor de overbouw is niet komen vast te staan dat ook Leisure Fund aan die toestemming is gebonden. Een dergelijke persoonlijke toestemming gaat niet van rechtswege over op rechtsopvolgers onder bijzondere titel en evenmin is gebleken dat de toenmalige eigenaar zich heeft verbonden om de op zich genomen verbintenis ook aan haar rechtsopvolgers op te leggen. Het andersluidende standpunt van [eiser] vindt geen steun in het door hem aangehaalde citaat uit de akte van 20 september 2000. Dit betekent dat niet is gebleken dat zich het in 5.60 onder (a) genoemde geval voordoet. 
       
     
     
       5.62. 
       Ter zake van zijn verkrijging van de overbouw kan [eiser] geen kwade trouw of grove schuld worden verweten. Daaraan staat in de weg dat door de rechtsvoorganger van Leisure Fund aan de rechtsvoorganger van [eiser] toestemming is verleend. 
       
     
     
       5.63. 
       Het voorgaande betekent dat de toepasselijkheid van artikel 5:54 lid 1 BW niet is uitgesloten.  
       
     
     
       5.64. 
       Voor het kunnen handhaven van de overbouw geldt als vereiste dat [eiser] door het wegnemen daarvan onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan Leisure Fund door de handhaving van de overbouw. Aan dit onevenredigheidscriterium, dat op één lijn kan worden gesteld met het criterium van artikel 3:13 lid 2 BW, is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder 5.51 tot en met 5.55 is overwogen. Dat betekent dat de overbouw kan worden gehandhaafd. Het is ter keuze aan Leisure Fund of zij wil dat een daartoe benodigd gedeelte van haar erf wordt overgedragen of dat een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend. Uit de stellingname van Leisure Fund blijkt dat zij wil dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd.  
       
     
     
       5.65. 
       Partijen verschillen van mening over de voorwaarden waaronder de erfdienstbaarheid wordt verleend en over de hoogte van de schadeloosstelling. 
       
     
     
       5.66. 
       
         Leisure Fund heeft zich op het standpunt gesteld dat de inhoud van de erfdienstbaarheid moet worden beperkt tot het dulden van de overbouw in de huidige staat en dat die erfdienstbaarheid [eiser] niet het recht geeft om de constructieve delen van de overbouw te verbouwen, vernieuwen, renoveren, uitbreiden, aanpassen of slopen. Om het tijdelijke karakter van de erfdienstbaarheid te waarborgen, wil Leisure Fund dat deze wordt gevestigd onder de ontbindende voorwaarde dat een of meer van de constructieve delen van de overbouw worden verbouwd, vernieuwd, gerenoveerd, uitgebreid, aangepast of gesloopt.  
         
          [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de te vestigen erfdienstbaarheid niet op de door Leisure Fund voorgestane wijze mag worden geclausuleerd, omdat verbouwing, renovatie en vernieuwbouw op enig moment noodzakelijk zal zijn voor het in stand houden van het sportcentrum in de huidige vorm en bestemming. 
       
       
     
     
       5.67. 
       De rechtbank overweegt dat een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW naar zijn aard betrekking heeft op en beperkt is tot de bestaande situatie. Dat betekent dat zodra zich wijzigingen van niet-ondergeschikte aard voordoen, zal moeten worden bezien wat dat betekent voor de situatie rechtens. Anders dan het standpunt van [eiser] impliceert, houdt de vestiging van de erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand dus niet in dat het hem in de toekomst zonder meer is toegestaan (de constructieve delen van) de overbouw te verbouwen, vernieuwen etc. Anderzijds is er ook geen reden om de door Leisure Fund genoemde voorwaarden aan de te vestigen erfdienstbaarheid te verbinden, omdat deze, zoals gezegd, naar zijn aard al beperkt is tot de bestaande toestand. 
       
     
     
       5.68. 
       Over de schadeloosstelling overweegt de rechtbank als volgt. Hoewel de wet lijkt uit te gaan van een eenmalige schadeloosstelling hebben beide partijen tot uitgangspunt genomen dat voor de duur van de erfdienstbaarheid een jaarlijkse vergoeding verschuldigd is. Gelet hierop zal de rechtbank een jaarlijkse schadeloosstelling begroten.  
       
     
     
       5.69. 
       Leisure Fund heeft haar jaarlijkse schade berekend op € 19.200,-. Ter onderbouwing heeft zij een taxatierapport overgelegd, waarin de markthuurwaarde van het totaal verhuurbare oppervlakte in de overbouw (in totaal 90 m² over drie verdiepingen) in het sportcentrum is getaxeerd.  
       
     
     
       5.70. 
       De rechtbank overweegt dat de vaststelling van de schadeloosstelling naar redelijkheid moet worden vastgesteld, rekening houdend met de omstandigheden van het geval. De grondprijs ter plaatse is een aanmerking te nemen omstandigheid maar door die prijs wordt de schadeloosstelling niet uitsluitend bepaald. Ook moet rekening worden gehouden met de omvang, de aard en de ligging van de grensoverschrijdende bouw, de (verminderde) gebruiksmogelijkheden en de (verminderde) waarde van het overblijvende gedeelte.  
       
     
     
       5.71. 
       Gelet op de hiervoor genoemde maatstaf is, anders dan waarvan Leisure Fund is uitgegaan, bij het begroten van de schadeloosstelling niet maatgevend hoe [eiser] de overbouw gebruikt en evenmin wat de markthuurwaarde is van de totale oppervlakte die zich in de overbouw bevindt. Ook kan niet worden uitgegaan van de door Leisure Fund genoemde oppervlakte van 90 m², omdat de waarde van de oppervlakte van de grond onder de overbouw (40 m²) in aanmerking moet worden genomen en de gebruiksmogelijkheden van die grond. Dat betekent dat rekening moet worden gehouden met de (huidige) bestemming van het perceel [nummer 41] en met de omstandigheid dat Leisure Fund weinig mogelijkheden heeft om de strook grond onder de overbouw functioneel te kunnen gebruiken (verwezen wordt naar de in 5.53 genoemde omstandigheden). Anders dan [eiser] heeft verzocht, ziet de rechtbank geen aanleiding om een deskundige in te schakelen ter vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling. Met toepassing van artikel 6:97 BW en met inachtneming van de hiervoor genoemde omstandigheden, alsmede gelet op de (geïndexeerde) grondprijs op basis van de laatste verkooptransactie van het perceel [nummer 41] , begroot de rechtbank de jaarlijkse schadeloosstelling op een bedrag van € 1.000,-. Niet in geschil is dat de vergoeding jaarlijks wordt geïndexeerd op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (publicatie door het CBS). 
       
     
     
       5.72. 
       De vordering tot het vestigen van een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand met betrekking tot de overbouw zal dus worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. De kosten van het verlenen en vestigen van de erfdienstbaarheid (het opmaken en inschrijven van de akte van vestiging) komen voor rekening van [eiser] . 
       
       
       
         
           Slotsom, uitvoerbaarverklaring bij voorraad en proceskosten  
         
       
       
     
     
       5.73. 
       De slotsom is dat de subsidiaire vordering van [eiser] (grotendeels) toewijsbaar is, evenals de voorwaardelijke vordering van [eiser] . Alle vorderingen in reconventie van Leisure Fund worden afgewezen. 
       
     
     
       5.74. 
       
        [eiser] heeft niet gevorderd dat de door hem gevraagde veroordelingen (voor zover mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Aangezien de rechtbank ingevolge artikel 233 Rv een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in dit geval niet ambtshalve kan uitspreken, zullen de in dit vonnis uit te spreken veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dat betekent dat de tenuitvoerlegging van dit vonnis pas kan worden afgedwongen nadat het vonnis onherroepelijk is geworden.  
       
     
     
       5.75. 
       Leisure Fund is overwegend in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen, zowel van het geding in conventie als dat van in reconventie.  
       
     
     
       5.76. 
       In conventie worden de proceskosten van [eiser] begroot op: 
       - exploot dagvaarding	€ 	    129,14 
       - griffierecht		€	    314,00     	 
       - salaris advocaat	€	 1.228,00 (2 punten × tarief € 614,00) 
       - nakosten		 €	    178,00  (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
       Totaal			€ 	 1.849,14	 
       
     
     
       5.77. 
       In reconventie worden de proceskosten van [eiser] begroot op: 
       - salaris advocaat	€	1.228,00 (2 punten × tarief € 614,00) 
       - nakosten		 €	   100,00  (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) 
       Totaal			€	1.328,00 
       
     
     
       5.78. 
       De rechtbank ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling ten laste van de Rabobank uit te spreken, aangezien zij niet is verschenen en uitsluitend ter voldoening aan het bepaalde in artikel 3:27 BW was opgeroepen in deze procedure.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       veroordeelt Leisure Fund om binnen vier weken na betekening van dit vonnis te verschijnen op het kantoor van de door [eiser] aan Leisure Fund aan te zeggen notaris teneinde haar medewerking te verlenen aan het verlijden van een in de openbare registers in te schrijven herstelakte waarin wordt bepaald dat:  
       
         
           ten behoeve en ten laste van de aan [eiser] toebehorende kavel, bekend gemeente [woonplaats] , sectie [nummer 39] , als heersend en lijdend/dienend erf en ten laste en ten behoeve van de aan Leisure Fund toebehorende kavel, bekend gemeente [woonplaats] , sectie [nummer 41] , als heersend en lijdend/dienend erf wordt gevestigd: de erfdienstbaarheid van weg om over de op de lijdende erven aangelegde wegen te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde [locatie] te [woonplaats] , 
         
         
           over en weer ten behoeve en ten laste van de aan [eiser] toebehorende kavels, bekend gemeente [woonplaats] , sectie [nummer 39] en [nummer 33] , en van de aan Leisure Fund toebehorende kavels, bekend gemeente [woonplaats] , sectie [nummer 41] , [nummer 5] , [nummer 35] , [nummer 37] en [nummer 34] , worden gevestigd: de erfdienstbaarheden om in, op of boven de lijdende erven op de minst storende wijze aan te leggen, te hebben, te houden, te herstellen, te vervangen en te vernieuwen leidingen, (bouw)werken en installaties voor de afvoer van hemelwater, gootwater en fecaliën en voor de riolering, voor de aanvoer van gas, water en electriciteit (of andere energie), voor (straat)verlichting, telefoon, telegraaf, telex en andere communicatiemiddelen en van alle overige voor de heersende erven nuttige en dienstige leidingen, mits deze naar maatschappelijke maatstaven geen schade toebrengen aan het milieu, welke erfdienstbaarheid tevens inhoudt het recht om in onderling overleg de voor de functionering van een en ander benodigde (bouw)werken te maken en voorts om in onderling overleg de lijdende erven te betreden en daarin, -op of -boven – voor eigen rekening en risico en onder vrijwaring van de eigenaren van de lijdende erven voor alle aansprakelijkheid als juridische eigenaren – de werkzaamheden te verrichten, die voor een normale uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn, onder de verplichting van de heersende erven om het (de) lijdend(e) erf (erven) terug te brengen casu quo te herstellen in de toestand van vóór de aanvang der werkzaamheden,  
         
       
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Leisure Fund om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt Rabobank om het verlijden van de in 6.1 genoemde akte en het vestigen van de in 6.1 genoemde erfdienstbaarheden te gehengen en te gedogen en hieraan haar medewerking te verlenen, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt Leisure Fund om ten gunste van [eiser] een erfdienstbaarheid te verlenen tot het handhaven van de bestaande toestand ten aanzien van de overbouw van het sportcentrum van [eiser] op het perceel van Leisure Fund, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie [nummer 41] , 
       
     
     
       6.5. 
       bepaalt dat [eiser] met ingang van het moment van vestiging van de erfdienstbaarheid een jaarlijkse schadeloosstelling van € 1.000,- moet betalen aan Leisure Fund voor de te verlenen erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand ten aanzien van de overbouw van het sportcentrum van [eiser] op het perceel van Leisure Fund, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie [nummer 41] , welke schadeloosstelling jaarlijks wordt geïndexeerd als bedoeld in de slotzin van 5.69, 
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt Leisure Fund in de proceskosten, aan de kant van [eiser] vastgesteld op € 1.849,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Leisure Fund niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Leisure Fund € 92,00 extra betalen, plus de kosten van de betekening, 
       
     
     
       6.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.8. 
       wijst de vorderingen van Leisure Fund af, 
       
     
     
       6.9. 
       veroordeelt Leisure Fund in de proceskosten, aan de kant van [eiser] vastgesteld op € 1.328,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Leisure Fund niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Leisure Fund € 92,00 extra betalen, plus de kosten van de betekening. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2024. 
       
     
   
   
      ECLI:NL:RBAMS:2023:5724 
   
   
      Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2016:1511 
   
   
      ECLI:NL:HR:2010:BM9600 
   
   
      ECLI:NL:HR:2012:BV0472 
   
   
      Zie de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad van 26 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:469, r.o. 3.17.