ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2016:599

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2016:599 Rechtbank Noord-Nederland , 05-01-2016 / 15/1644

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2016-01-05

Zaaknummer: 15/1644

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2016:599

---

Vraag wanneer en hoe kan worden vastgesteld dat een werknemer met toepassing van artikel 8:5, tiende lid, in samenhang met artikel 7:16, vierde lid, van de CAR/UWo kan worden ontslagen, omdat de werknemer met passende arbeid 50% of meer van de restverdiencapaciteit verdient. I.c. was sprake van arbeid als zelfstandige. Eiseres wil schrijfster worden. De rechtbank is van oordeel dat het UWV geen rol speelt bij deze beoordeling. Anders was dat wel in de betreffende bepaling vermeld. De rechtbank is van oordeel dat de werkgever het vorenstaande moet vaststellen. Het is derhalve niet genoeg om alleen af te gaan op mededelingen van de werknemer. Die mededelingen dienen dan op zijn minst te worden getoetst op realiteitsgehalte. 
         Beroep gegrond.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Zittingsplaats Groningen 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: LEE 15/1644 
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 5 januari 2016 in de zaak tussen 
     
     
       
         
          [Naam eiseres]
         , te Bedum, eiseres 
       (gemachtigde: mr. M.J. Tjepkema), 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         Het dagelijks bestuur van de Volkskredietbank Noord-Oost Groningen , verweerder 
       (gemachtigde: mr. M.J. Kragten). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 15 september 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres met ingang van 16 september 2014 eervol ontslag verleend wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid met toepassing van artikel 8:5 van de CAR/UWO. 
     
     
     
       Bij besluit van 12 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.  
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2015. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam directeur] , directeur, bijgestaan door gemachtigde M.J. Kragten. 
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1. De rechtbank gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden. 1.1.	Eiseres is op 1 september 2008 bij verweerder in dienst getreden als budgetconsulente voor 24 uur per week. De aanstelling was voor onbepaalde tijd.  Op 7 september 2011 is eiseres arbeidsongeschikt geworden. Pogingen om eiseres te laten hervatten in eigen werk of in een andere passende functie bij verweerder bleken niet succesvol. Er zijn eiseres functies aangeboden en eiseres heeft negen maanden een re-integratietraject gevolgd bij JobXchange. Beide partijen hebben geconcludeerd dat hervatting bij verweerder geen optie was. Daarna heeft verweerder ingezet op re-integratie elders (het zogenoemde ‘tweede spoor’).  
     
     
       1.2. 
       In juni 2013 heeft eiseres een WIA uitkering aangevraagd. De behandeling daarvan door het UWV is enige tijd opgeschort in verband met een periode waarin verweerder niet had voldaan aan de wettelijke re-integratieverplichtingen. Verweerder was in verband daarmee verplicht het loon van eiseres door te betalen. Per 18 april 2014 is deze loondoorbetalingsverplichting van verweerder beëindigd door het UWV. 
     
     
       1.3. 
       Met ingang van 14 april 2014 heeft het UWV eiseres een zogenoemde WGA- uitkering toegekend in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-80 %. 
       
     
     
       1.4. 
       In de periode daarna heeft verweerder enkele malen getracht met eiseres in gesprek te gaan over passende werkzaamheden voor de uren waarvoor zij arbeidsgeschikt is. Eiseres heeft aan verweerders uitnodigingen (onweersproken) geen gehoor gegeven. Uiteindelijk heeft verweerder eiseres in een gesprek op 7 mei 2014 een concreet aanbod voor passende werkzaamheden gedaan, dat echter door eiseres is afgeslagen. Zij gaf aan het dienstverband te willen beëindigen omdat zij zich helemaal wilde gaan richten op haar carrière als schrijfster. 
       
     
     
       1.5. 
       Op 6 juni 2014 is een concept vaststellingsovereenkomst naar de gemachtigde van eiseres gezonden. Daarna heeft eiseres echter aangegeven niet akkoord te gaan met de voorwaarden, met name omdat zij haar uitkeringsrechten niet wilde opgeven. 
       
     
     
       1.6. 
       Verweerder heeft daarop zijn pogingen om eiseres buiten verweerders eigen organisatie te re-integreren voor de uren waarvoor ze arbeidsgeschikt was, hervat.   
       
     
     
       1.7. 
       Op 3 juli 2014 is eiseres uitgenodigd voor een gesprek hierover op 7 juli 2014. Dit gesprek heeft zij bij brief van 4 juli 2014 afgezegd. Volgens eiseres was er geen noodzaak (meer) voor zo’n gesprek, nu zij via het UWV een traject volgde en met passende arbeid is begonnen. Eiseres heeft in deze brief aangegeven dat “(…)  het verwerven van inkomsten uit schrijven in de hoedanigheid van freelancer een feit is  (…).” Ook heeft ze aangegeven dat ze om aan haar re-integratieverplichting te voldoen minimaal 52% van haar resterende verdiencapaciteit moet benutten en dat dit in 2014 volgens de begroting ook gaat lukken.  
     
     
       1.8. 
       Op verzoek van eiseres heeft het UWV een deskundigenadvies uitgebracht.  Ook het UWV heeft in dit deskundigenadvies geconcludeerd dat het verwerven van inkomsten uit passende arbeid inmiddels een feit is. 
     
     
       1.9. 
       Verweerder heeft vervolgens op grond van de brief van eiseres zelf, in samenhang met het deskundigenoordeel van het UWV, geconcludeerd dat eiseres kennelijk in staat was minimaal 50% van haar verdiencapaciteit te benutten, als bedoeld in artikel 7:16, vierde lid, van de CAR-UWO, zodat eiseres eervol kon worden ontslagen. 
     
     
       1.10. 
       Verweerder heeft het voornemen daartoe op 27 augustus 2014 aan eiseres verstuurd. In het voornemen heeft verweerder aangegeven dat, nu de re-integratie is geslaagd, aanleiding bestaat om eiseres met toepassing van artikel 8:5, tiende lid, van de CAR-UWO te ontslaan na 24 maanden arbeidsongeschiktheid.  
       
     
     
       1.11. 
       Eiseres heeft in een zienswijze gereageerd op dit ontslagvoornemen. Zij heeft aangegeven dat geen sprake is van een definitieve plaatsing in passend werk en dat dus niet is voldaan aan 7:1,6 vierde lid, en 8:5, tiende lid, van de CAR-UWO.  
       
     
     
       1.12. 
       Bij primair besluit van 15 september 2014 is eiseres per 16 september 2014 eervol ontslagen.  
       
       2. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit ontslagbesluit. Hierin heeft zij aangevoerd dat de ontslagdatum onjuist is en op een later moment moet liggen, omdat er geen sprake is van een definitieve plaatsing in passend werk waarmee minimaal vijftig procent van de verdiencapaciteit kan worden benut. Daarom is, volgens eiseres, de hoofdregel uit de CAR-UWO van toepassing (artikel 8:5, tweede lid), welke bepaling inhoudt dat ontslag pas kan ingaan na 36 maanden, vermeerderd met de periode van de loondoorbetalingsverplichting. De ontslagdatum zou dan niet eerder kunnen liggen dan op 18 april 2015. 
       3.  Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij verwezen naar de brief van eiseres zelf van 4 juli 2014 en naar het genoemde deskundigenadvies van de UWV, waaruit, volgens verweerder, blijkt dat wel is voldaan aan de voorwaarde voor een eerdere ontslagdatum. Verweerder heeft verder aangegeven van mening te zijn dat eiseres niet heeft onderbouwd dat en waarom zij, anders dan de genoemde berichten aangeven, nu toch niet in staat zou zijn voldoende te verdienen met haar auteurschap. 
       4. In beroep heeft eiseres - kort samengevat - naar voren gebracht dat zij niet gehouden kan worden aan de inhoud van haar brief van 4 juli 2014. De begroting van eiseres zou te optimistisch zijn geweest en het is niet reëel om te veronderstellen dat eiseres eerder dan in de zomer van 2015 in staat zal zijn voldoende, namelijk meer dan vijftig procent van haar verdiencapaciteit, te verdienen. De inkomsten van eiseres bedragen nog geen tien procent van haar restverdiencapaciteit. Een eervol ontslag had dus niet eerder gekund dan per 18 april 2015. 
       
     
     
       4.1. 
       Desgevraagd heeft eiseres ter zitting verklaard dat haar brief van 4 juli 2014 geen realistisch beeld geeft van haar te verwachten verdiensten met het freelance schrijverschap. Eiseres heeft verklaard dat zij de zaken bewust positief heeft voorgesteld uit angst voor een verplichte herplaatsing in een baan die zij niet wenste, omdat ze het schrijverschap ambieerde. 
       
       
         5.	De rechtbank overweegt het volgende. 
       
     
     
       5.1. 
       De rechtbank overweegt allereerst dat eiseres procesbelang heeft bij een rechterlijk oordeel in verband met de mogelijke gevolgen van het bestreden besluit voor de hoogte van haar pensioenaanspraken. 
       
     
     
       5.2. 
       Met betrekking tot de kern van het geschil stelt de rechtbank vast dat partijen van de rechtbank een oordeel wensen over de vraag wat ervoor nodig is om te kunnen vaststellen dat een werknemer met toepassing van artikel 8:5, tiende lid, in samenhang met artikel 7:16, vierde lid, van de CAR/UWO kan worden ontslagen, omdat de werknemer met passende arbeid vijftig procent of meer van de restverdiencapaciteit verdient. Eiseres vindt dat het  UWV de enige instantie is om dit te beoordelen. Verweerder vindt dat hij mag afgaan op de eigen mededelingen van een werknemer. 
       
     
     
       5.4 
       In artikel 7:16, vierde lid, van de CAR/UWO is het volgende bepaald: (…)  4. Voorwaarde voor definitieve herplaatsing van de ambtenaar die ziek is geworden op of na 1 juli 2007 en die 35% of meer, maar minder dan 80% arbeidsongeschikt is, is in de periode van 12 maanden na de periode van 24 maanden, bedoeld in het tweede lid, dat de ambtenaar met de passende arbeid 50% van zijn restverdiencapaciteit of meer benut. In de toelichting van de VNG bij deze bepaling is onder meer opgenomen: Dit artikellid is van toepassing op de ambtenaar die ziek is geworden op of na 1 juli 2007.  Lid 4 geeft speciale eisen aan de aan te bieden functie in het geval er sprake is van arbeidsongeschiktheid van 35% of meer, maar minder dan 80%. In het derde ziektejaar moet gezocht worden naar een passende functie, waarmee ten minste 50% van de restverdiencapaciteit vervuld wordt. De uitkeringsrechten van de ambtenaar op grond van de WIA en het ABP Arbeidsongeschiktheidspensioen zijn in dit geval groter, dan wanneer de ambtenaar een functie aanvaardt voor minder dan 50% van zijn restverdiencapaciteit. Als de ambtenaar gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, is het niet mogelijk hem wegens arbeidsongeschiktheid te ontslaan voordat er 36 maanden zijn verstreken. Wanneer echter in het derde ziektejaar binnen de gemeente een functie gevonden is voor ten minste 50% van de restverdiencapaciteit, mag de medewerker definitief herplaatst worden. Er is dan formeel geen sprake van ontslag. Hiernaast geldt dat er wel volledig ontslag van de medewerker  mag plaatsvinden als er in het derde ziektejaar buiten de gemeente een passende functie gevonden is voor ten minste 50% van de restverdiencapaciteit. 
       
     
     
       5.5. 
       Ingevolge de artikelen 8:5, tiende lid, en 7:16, vierde lid, van de CAR-UWO dient naar het oordeel van de rechtbank vast te staan dat voor de werknemer buiten de gemeentelijke dienst arbeid aanwezig is, waarmee de werknemer vijftig procent of meer van zijn resterende verdiencapaciteit kan benutten. Anders dan eiseres stelt kan uit de bepalingen van de CAR-UWO op dit punt geen rol voor het UWV worden afgeleid. Als dit wel zo was geweest, had het voor de hand gelegen dat dit in de betreffende bepaling (artikel 7:16) in de CAR-UWO was vermeld. Het is aan het UWV om vast te stellen wat de resterende verdiencapaciteit is, niet om vast te stellen of de werknemer met passende arbeid vijftig procent hiervan kan verdienen. 
       
     
     
       5.6. 
       De rechtbank is van oordeel dat de werkgever dient vast te stellen of een werknemer de in deze bepaling bedoelde verdiencapaciteit heeft. Daarbij mag de werkgever niet slechts afgaan op enkele mededelingen en/of veronderstellingen van de werknemer zelf over de te verwachten verdiensten, hoewel deze wel een beginpunt kunnen vormen voor de besluitvorming. Deze mededelingen en/of veronderstellingen dienen door de werkgever op zijn minst op hun realiteitsgehalte te worden beoordeeld. De rechtbank sluit niet uit dat een werknemer die werkzaamheden als ZZP-er gaat verrichten, afhankelijk van de aard van de werkzaamheden en de situatie op de arbeidsmarkt, aan de hiervoor genoemde voorwaarde zal kunnen voldoen. Daarvoor moeten dan wel voldoende objectieve aanknopingspunten aanwezig zijn. In dit geval beschikte verweerder alleen over de brief van eiseres van 4 juli 2014. Deze brief bevat geen onderbouwing met concrete, reële plannen. De rechtbank heeft geen stukken aangetroffen in het dossier waaruit door middel van objectieve gegevens kan worden afgeleid dat eiseres met haar werkzaamheden van schrijfster vijftig procent of meer van haar resterende verdiencapaciteit zal gaan verdienen. De rechtbank tekent daarbij aan dat ook in het deskundigenoordeel van het UWV niet meer wordt vermeld dan dat het verwerven van inkomsten uit het schrijven door eiseres als freelancer ‘inmiddels een feit’ is. Ook het UWV heeft niet vastgesteld wat de hoogte van de inkomsten is. De rechtbank acht voorts van belang, dat eiseres zich grotendeels in algemeenheden uitlaat, te weten: “Om aan de minimale re-integratieverplichtingen te voldoen, dien ik 52 % van de resterende verdiencapaciteit is € 469,- ofwel 11,5 uur in te vullen. Voor de rest van het jaar voldoe ik aan mijn invulling van de 50 % van mijn verdiencapaciteit als ik € 2814,- bruto aan inkomsten heb.”  Daarmee geeft zij niet aan wat zij werkelijk denkt te gaan verdienen. Die onbekendheid met de werkelijke verdiensten bevestigt zij nog eens door de volgende zin: “De inkomsten worden pas achteraf duidelijk in 2015”. 
       
       6. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerder niet op grond van de beschikbare gegevens heeft kunnen vaststellen dat eiseres voldoet aan het bepaalde in artikel 8:5, tiende lid, van de CAR-UWO. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. 
       
       7. De rechtbank overweegt dat verweerder eiseres in overeenstemming met artikel 8:5, eerste, tweede en negende lid, van de CAR-UWO had kunnen ontslaan met ingang van 18 april 2015, zijnde een periode van 36 maanden na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag, verlengd met de periode van de loonsanctie. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien. Het primaire besluit wordt herroepen en eiseres wordt eervol ontslagen met ingang van 18 april 2015. Voorts zal verweerder worden veroordeeld in de proceskosten ten bedrag van € 1.470,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting) en wordt bepaald dat verweerder het griffierecht dient te vergoeden.  
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       
         verklaart het beroep gegrond; 
       
       
         vernietigt het bestreden besluit; 
       
       
         herroept het primaire besluit, voor zover daarbij is beslist dat de ontslagdatum 16 september 2014 is, stelt de ontslagdatum op 18 april 2015 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; 
       
       
         draagt verweerder op het betaalde griffierecht van €167,00 aan eiseres te vergoeden; 
       
       
         veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.470,-  
       
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Wentholt, voorzitter en mr. H.R. Bracht en  mr. H. Pieffers, leden, in aanwezigheid van H.W. Wind, griffier.  De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2016. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       griffier											rechter		 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.