ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:680

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:680 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-03-2015 / HD200.108.098_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-03-03

Zaaknummer: HD200.108.098_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:680

---

Onrechtmatig of vexatoir beslag. Gezag van gewijsde van een beslissing in een andere procedure tussen dezelfde partijen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.108.098/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 3 maart 2015 
       
     
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Wasserbau] Wasserbau GmbH & Co KG , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] (D), 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als "[Wasserbau]", 
       advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Maasgrond B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als "Maasgrond B.V.", 
       advocaat: mr. drs. F.A. van den Assem te Nijmegen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 april 2012, gewezen tussen [Wasserbau] als eiseres en Maasgrond B.V. als gedaagde. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  155585/HAZA 10-1211) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 juni 2012; 
       
       
         de memorie van grieven d.d. 17 december 2013 met 48 producties; 
       
       
         de memorie van antwoord d.d. 1 april 2014 met 14 producties; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
       
       
         de bij brief van 23 juli 2014 door geïntimeerde toegezonden productie, die Maasgrond B.V. bij het pleidooi in het geding heeft gebracht; 
       
       
         de bij brief van 24 juli 2014 door appellante toegezonden producties, die [Wasserbau] bij het pleidooi in het geding heeft gebracht; 
       
       
         een akte uitlating na pleidooi zijdens Maasgrond B.V. d.d. 2 september 2014 met drie producties; 
       
       
         een antwoordakte zijdens [Wasserbau]. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten. 
       
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
           Op 25 februari 2009 is [Wasserbau] met de heer [projectleider van Wassaerbau] (verder te noemen “[projectleider van Wassaerbau]”) een overeenkomst aangegaan onder het hoofd “Vertrag über freie Mitarbeit”. [Wasserbau] heeft [projectleider van Wassaerbau] op 23 juni 2009 een schriftelijke volmacht verstrekt om namens haar op te treden in het kader van de inschrijving op een werk dat door Rijkswaterstaat werd aanbesteed. Het betrof de verbreding en verdieping van het Twentekanaal. De tekst van de volmacht luidt voor zover van belang als volgt: 
           
             “VERKLARING 
           
           
             Ondergetekende(n) verklaart dat de heer [projectleider van Wassaerbau], geb. datum [geboortedatum] 1976 gerechtigd is namens [Wasserbau] Wasserbau GmbH & Co. KG de inschrijving te ondertekenen en rechtsgeldig vertegenwoordiger is voor dit bovengenoemde werk/bestek alsmede bijbehorende werkzaamheden.” 
           
           Het betreffende werk betrof de werkzaamheden in het Twentekanaal. 
         
         
       
       
         3.1.2. 
         
           Op 6 augustus 2009 heeft Rijkswater het werk gegund aan [Wasserbau]. [Wasserbau] heeft vervolgens [projectleider van Wassaerbau] binnen het kader van de overeenkomst van 23 juni 2009 belast met de leiding over dit project. Ten aanzien van de te verwijderen baggerspecie zijn [Wasserbau] en [projectleider van Wassaerbau] overeengekomen dat [projectleider van Wassaerbau] hiervoor zorg zou dragen. In de daarvoor bij brief van 22 februari 2010 bevestigde opdracht is vermeld dat [Wasserbau] naar verwachting 210.000 m3 baggerspecie zou aanleveren. De door [Wasserbau] te betalen prijs is vastgesteld op € 2,40 per m3. Betaling zou, aldus de opdracht, kunnen plaatsvinden op een rekening van één van de bedrijven van [projectleider van Wassaerbau]. 
           Voorts is in de opdracht aangegeven dat [Wasserbau] slechts baggerspecie zou aanleveren die in de aanbesteding is geclassificeerd als “Bodemklasse A”. Deze classificatie ziet op de mate waarin de baggerspecie is vervuild. [projectleider van Wassaerbau] heeft met de gemeente Almelo afgesproken dat de baggerspecie kon worden opgeslagen in een depot nabij de Leemslagenplas. 
         
         
       
       
         3.1.3. 
         Op 9 september 2009 is onder het hoofd “OVEREENKOMST DEPOT LEEMSLAGENPLAS” een akte opgesteld welke enerzijds [Wasserbau] en anderzijds Maasgrond B.V. als contractpartij vermeldt. Deze akte is namens [Wasserbau] ondertekend door [projectleider van Wassaerbau] en namens Maasgrond B.V. door de heer [medewerker van Maasgrond]. Tussen [Wasserbau] en Maasgrond B.V. is in geschil of [projectleider van Wassaerbau] bevoegd was tot het aangaan van deze overeenkomst. 
         
       
       
         3.1.4. 
         Op briefpapier van Maasgrond B.V. heeft [projectleider van Wassaerbau] op 19 februari 2010, 30 april 2010 en op 19 mei 2010 facturen gestuurd aan [Wasserbau] voor de inname van baggerspecie uit het Twentekanaal. Gefactureerd zijn bedragen van respectievelijk € 108.000,=, € 132.000,= en € 240.000,=. [Wasserbau] heeft de eerste factuur voldaan, naar eigen zeggen omdat zij ervan uitging dat Maasgrond B.V. een bedrijf was van [projectleider van Wassaerbau]. De laatste twee facturen zijn niet voldaan. Zij heeft dienaangaande het standpunt ingenomen dat [projectleider van Wassaerbau] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden fouten heeft gemaakt en dat daarin een rechtvaardiging is gelegen voor een beroep op opschorting van haar betalingsverplichtingen.  
         
       
       
         3.1.5. 
         Bij verzoekschrift dat op 14 juli 2010 is ingeboekt ter griffie van de rechtbank Almelo heeft Maasgrond B.V. zich gepresenteerd als onderaannemer van [Wasserbau] en heeft zij verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir beslag tot zekerheid voor betaling van een vordering van € 3.200.000,=. Hoewel in het beslagrekest wordt verwezen naar onbetaald gebleven facturen, is het verzoek niet gedaan met het oogmerk verhaal voor die bedragen veilig te stellen. Als grondslag voor haar vordering heeft Maasgrond B.V. aangevoerd dat zij het vermoeden heeft dat de door [Wasserbau] aangeleverde baggerspecie niet voldoet aan de normen voor classificatie als Klasse A, maar mogelijk zwaarder is vervuild. Zij heeft aangevoerd dat [Wasserbau] tot dan toe had geweigerd om aan te tonen dat de baggerspecie wel aan de overeengekomen classificatie voldeed. Mocht blijken dat de specie zwaarder was vervuild, dan zou Maasgrond B.V. de inmiddels ingenomen specie weer moeten afgraven en afvoeren. De daarmee gemoeide kosten heeft Maasgrond B.V. begroot op een bedrag van € 3.200.000,=. Voorts heeft Maasgrond B.V. in dit verzoekschrift opgemerkt dat [Wasserbau] weigert te aanvaarden dat Maasgrond B.V. als wederpartij heeft te gelden met betrekking tot het innemen van de baggerspecie.  
         
       
       
         3.1.6. 
         Op 14 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo het gevraagde verlof verleend met bepaling dat binnen veertien dagen na het leggen van het eerste beslag de eis in hoofdzaak diende te worden ingesteld. Op 15 juli 2010 is vervolgens het beslag (verder aan te duiden als “beslag 1”) gelegd. Het beslag betrof een ponton nr. 6, ponton nr. 23 inclusief DEMAG H95, “Spüler 20” bakkenzuiger, woonschip “Forelle” en een Caterpillar D6H. De beslagleggend deurwaarder heeft daarbij de nodige maatregelen getroffen om het vertrek van de in beslag genomen zaken te beletten. Blijkens daarvan opgemaakt exploot zijn de in beslag genomen zaken die dag in gerechtelijke bewaring gegeven aan de heer [gerechtelijk bewaarder]. 
         
       
       
         3.1.7. 
         Op 23 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo op daartoe strekkend verzoek van Maasgrond B.V. opnieuw verlof verleend om de eerder al in beslag genomen schepen in conservatoir beslag te nemen tot zekerheid voor betaling van een vordering groot € 420.000,= wegens onbetaalde facturen van Maasgrond B.V.. Ook hierbij heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de eis in hoofdzaak binnen veertien dagen na het leggen van het eerste beslag ingesteld moest worden. 
         
       
       
         3.1.8. 
         Bij verzoekschrift van 27 juli 2010 heeft Maasgrond B.V. de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo verzocht om een verlenging van de termijn voor het instellen van de eis in hoofdzaak na beslag 1 met dertig dagen in verband met lopende onderhandelingen over een regeling. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de voorzieningenrechter deze termijn verlengd met 14 dagen, derhalve tot en met 12 augustus 2010. Voorts heeft de voorzieningenrechter in zijn beslissing opgenomen dat de verlenging, om haar werking te behouden, binnen acht dagen na het verstrijken van de lopende termijn bij deurwaardersexploot of aangetekende brief aan de gerekestreerde moest zijn medegedeeld. Deze mededeling is niet gedaan. 
         
       
       
         3.1.9. 
         Op 2 augustus 2010 heeft [Wasserbau] aan Maasgrond B.V. een schriftelijke vrijwaringsverklaring (“Freistellungserklärung”) gegeven, waarna de deurwaarder op die dag om 15.05 uur het beslag 1 heeft opgeheven. 
         
       
       
         3.1.10. 
         Direct volgend op de opheffing van beslag 1 heeft de deurwaarder uit hoofde van het verlof d.d. 23 juli 2010 opnieuw conservatoir beslag gelegd op ponton nr. 6, ponton nr. 23, “Spüler 20” bakkenzuiger en het woonschip “Forelle”. Dit beslag zal verder worden aangeduid als “beslag 2”. Ook daarbij heeft de beslagleggend deurwaarder weer de nodige maatregelen getroffen om het vertrek van de in beslag genomen zaken te beletten, maar dit maal zijn de in beslag genomen zaken niet in gerechtelijke bewaring gegeven. 
         
       
       
         3.1.11. 
         Bij exploot van dagvaarding d.d. 16 augustus 2010 heeft Maasgrond B.V. [Wasserbau] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem in een procedure die – zakelijk weergegeven – strekte tot verkrijging van een verklaring voor recht dat tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen en tot betaling op grond van die overeenkomst van een bedrag van € 240.000,=, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en met een vergoeding van proceskosten, waaronder de kosten van het gelegde beslag. 
         
       
       
         3.1.12. 
         
          [Wasserbau] heeft in de procedure die met deze dagvaarding is aangevangen een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij vonnis in het bevoegdheidsincident d.d. 22 december 2010 heeft de rechtbank Arnhem zich onbevoegd verklaard. Maasgrond B.V. heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 26 juni 2012 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis bekrachtigd. Maasgrond B.V. is van dit arrest niet in cassatie gekomen, zodat dit kracht van gewijsde heeft gekregen. 
         
         
           
             Het geschil  
           
         
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert [Wasserbau] - samengevat - een verklaring voor recht dat Maasgrond ten onrechte beslag heeft gelegd op de in de verzoekschriften van 14 juli 2010 (productie 9 bij dagvaarding) en 23 juli 2010 (productie 20 bij dagvaarding) genoemde roerende zaken en schepen van [Wasserbau] en dat Maasgrond daarmee onrechtmatig jegens [Wasserbau] heeft gehandeld, alsmede veroordeling van Maasgrond tot vergoeding van de schade ten gevolge van die beslaglegging, op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met rente en kosten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [Wasserbau], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           Tussen [Wasserbau] en Maasgrond B.V. is nimmer een overeenkomst tot stand gekomen, zodat Maasgrond B.V. ook geen schade kan hebben geleden door tekortschieten van [Wasserbau] in de vorm van het aanleveren van baggerspecie die zwaarder vervuild zou zijn geweest dan overeengekomen. [Wasserbau] heeft slechts minder dan de helft van de door Maasgrond B.V. in het beslagrekest genoemde hoeveelheid baggerspecie aangeleverd. Daarvan zou hoogstens 19.666 m3 vervuild kunnen zijn. De gepretendeerde schadevordering op grond waarvan beslag 1 is gelegd was daarom buitenproportioneel en irreëel.  
           Voor wat betreft de aan beslag 2 ten grondslag gelegde vordering geldt dat bij de verwijdering van de baggerspecie [projectleider van Wassaerbau] als contractpartner van [Wasserbau] heeft te gelden en niet Maasgrond B.V.. Maasgrond B.V. heeft geen aanspraak op betaling jegens [Wasserbau], die de gezonden facturen niet hoeft te voldoen aan Maasgrond B.V.. 
           
            [Wasserbau] heeft Maasgrond B.V. direct geheel onverplicht gevrijwaard voor eventueel door haar te lijden schade door afgifte van een “Freistellungserklärung”, maar desondanks heeft Maasgrond B.V. beslag gelegd en het beslag tot 2 augustus 2010 gehandhaafd. Daardoor is sprake van een vexatoir beslag. 
           Op Maasgrond B.V. als beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het gelegde beslag, wanneer de vordering waarvoor beslag is gelegd ongegrond is. Door de gerechtelijke bewaring in de periode van 15 juli 2010 tot 2 augustus 2010 heeft [Wasserbau] in die periode geen gebruik kunnen maken van de in beslag genomen zaken en de aangenomen baggerwerken niet kunnen uitvoeren. [Wasserbau] begroot haar schade op € 22.971,10 per dag waarop zij geen gebruik heeft kunnen maken van deze zaken, te verhogen met een schade-loosstelling van € 300.000,= die zij heeft moeten betalen aan Rijkswaterstaat vanwege het niet tijdig afronden van de werkzaamheden. [Wasserbau] is daarom door de beslaglegging ook op onevenredig zware wijze in haar belangen getroffen. Gelet op de beperkte omvang van de vordering van Maasgrond B.V. en de omstandigheid dat de financiële positie van [Wasserbau] dusdanig was dat zij voldoende verhaal bood, had Maasgrond B.V. naar redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid om beslag te leggen kunnen komen.  
         
         
       
       
         3.2.3. 
         Maasgrond B.V. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.1. 
         In het bestreden vonnis van 11 april 2012 heeft de rechtbank Maastricht de vorderingen van [Wasserbau] afgewezen en [Wasserbau] in de proceskosten veroordeeld. Zakelijk weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat Maasgrond B.V. er op goede gronden van uit mocht gaan dat op 9 september 2009 tussen haar en [Wasserbau] een overeenkomst tot stand was gekomen en dat Maasgrond B.V. de omvang van de door haar in de beslagrekesten genoemde vorderingen voldoende had gemotiveerd. Maasgrond B.V. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de vrijwaringsverklaring van [Wasserbau] van 2 augustus 2010 onvoldoende zekerheid bood voor verhaal van haar schade op [Wasserbau]. Dat [Wasserbau] door het beslag onevenredig in haar belangen zou zijn getroffen is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. De slotsom van de rechtbank was dat de gelegde beslagen niet onrechtmatig waren. 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [Wasserbau] heeft in hoger beroep 15 grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en tot veroordeling van Maasgrond B.V. in de kosten van het geding in beide instanties, alles zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Maasgrond B.V. heeft de grieven bestreden. Het hof zal bij de beoordeling nader terugkomen op de grieven en het daartegen gevoerd verweer. 
       
       
         
           De beoordeling van de grieven 
         
       
       
         3.5.1. 
         Het hof merkt ten aanzien van het verloop van beslag 1 het navolgende op. Bij het verlof voor het leggen van dit beslag is bepaald dat Maasgrond B.V. de eis in hoofdzaak diende in te stellen binnen veertien dagen na het leggen van het eerste beslag, derhalve uiterlijk op 29 juli 2010. Op die dag was de eis in hoofdzaak niet ingesteld. Maasgrond B.V. heeft op 27 juli 2010 om een verlenging van de termijn verzocht. Die verlenging is ook verleend, waarbij de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de verlenging van de termijn, “ om haar werking te behouden ” [cursivering hof] binnen acht dagen na het verstrijken van de lopende termijn ter kennis moest worden gebracht van [Wasserbau]. Het hof stelt vast dat het beslag geen beslag als bedoeld in artikel 714 of artikel 718 Rv. betrof, zodat deze voorwaarde niet was voorgeschreven op grond van artikel 700, lid 3, 4e volzin Rv. Op grond van die bepaling verkrijgt de verlenging pas haar werking na de daar bedoelde mededeling. Op grond van de voorwaarde, zoals die door de voorzieningenrechter is geformuleerd, moet echter worden aangenomen dat de verlenging direct werking heeft gekregen voor ten minste 8 dagen en dat binnen die termijn mededeling moest worden gedaan om die werking te behouden. Die mededeling is niet gedaan, zodat de verlenging slechts voor acht dagen is geweest, dus uiterlijk tot op 6 augustus 2010. Op 2 augustus 2010 – en dus binnen die termijn - is beslag 1 opgeheven. Dit is dus niet vervallen bij gebreke aan het instellen van een eis in de hoofdzaak. 
         
       
       
         3.5.2. 
         Ten aanzien van beslag 2, gelegd op 2 augustus 2010, staat vast dat Maasgrond B.V. binnen de daarvoor gestelde termijn een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld door een exploot van dagvaarding d.d. 16 augustus 2010. Deze zaak is geëindigd met een beslissing van het gerechtshof Arnhem, waarbij de onbevoegdverklaring van de rechtbank Arnhem is bekrachtigd. Tegen deze uitspraak is geen rechtsmiddel aangewend, zodat deze kracht van gewijsde heeft verkregen. De vraag of daardoor ook het beslag is vervallen laat het hof in het midden, want de beantwoording daarvan is verder voor de beoordeling van het gestelde onrechtmatig of vexatoir karakter van het beslag niet van belang en evenmin, zoals hieronder nader zal worden geoordeeld, voor de vraag of [Wasserbau] schade heeft geleden. 
         
       
     
     
       3.6. 
       Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof als uitgangspunt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door haar gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien een vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk toewijsbaar blijkt te zijn, heeft dat niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag vexatoir (voor een te hoog bedrag of lichtvaardig) is gelegd dan wel onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841). Een beslag zal dus vexatoir zijn gelegd, wanneer het is aangewend met geen ander doel dan de wederpartij ([Wasserbau]) te schaden, met een ander doel dan waarvoor het is bedoeld of wanneer bij afweging van de wederzijdse belangen van partijen blijkt dat een te grote discrepantie bestaat tussen het met het beslag gediende belang van Maasgrond B.V. en het belang van [Wasserbau] dat daardoor wordt geschaad. 
       
       
         3.7.1. 
         De grieven 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen de aanname van de rechtbank dat een tussen partijen getroffen regeling niet zou zijn nagekomen en dat “kennelijk” daarom beslag 2 is gelegd. Deze grieven slagen, omdat dit motief voor beslag 2 slechts als een terzijde in het beslagrekest van 23 juli 2010 is opgenomen (en niet als redengevende grond voor het verlofverzoek) en bovendien ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis duidelijk was dat wel een regeling was getroffen en bij het leggen van beslag 2 ook al was nagekomen. Ten onrechte heeft de rechtbank daarom aangenomen dat beslag 2 “kennelijk” is gelegd omdat [Wasserbau] een regeling niet nakomt. 
         
       
       
         3.7.2. 
         
           De in de bestreden overwegingen bedoelde “regeling” hield in dat [Wasserbau] Maasgrond B.V. zou vrijwaren voor aanspraken wegens het deponeren van baggerspecie die zwaarder was verontreinigd dan in de tussen partijen gesloten overeenkomst. Op grond van deze regeling heeft [Wasserbau] op 2 augustus 2010 een “Freistellungserklärung” afgegeven, welke (vertaald) de navolgende verklaring inhoudt: 
           
             “Tussen [Wasserbau] Wasserbau GmbH & Co. KG en Maasgrond B.V. bestaat een geschil over de vraag of de in verband met het project “Depot Leemslagenplas”in [plaats] geleverde Baggerspecie volledig voldoet aan de Klasse A. 
           
           
             (…) 
           
           
             
              [Wasserbau] Wasserbau GmbH & Co. KG vrijwaart Maasgrond B.V. voor alle bestaande en toekomstige aanspraken op verwijdering en afvoer van reeds geleverde en nog te leveren baggerspecie in verband met het project “Depot Leemslagenplas” die niet voldoet aan de Klasse A onder de voorwaarde dat het door Maasgrond gelegde beslag op bedrijfsmiddelen van [Wasserbau] Wasserbau GmbH & Co. KG in [plaats] van 14 juli 2010 tot uiterlijk 2 augustus 2010 door Maasgrond B.V. wordt opgeheven. 
           
         
         
         
           
             De vrijwaringsverklaring geldt slechts tot het moment waarop de gemeente Almelo heeft bevestigd dat de kwaliteit van de baggerspecie in het “Depot Leemslagenplas” door haar niet wordt betwist.” 
           
           Maasgrond B.V. heeft vervolgens op 2 augustus 2010 beslag 1 opgeheven en de gerechtelijke bewaring beëindigd. Daarmee was “de regeling” nagekomen. 
         
         
       
       
         3.7.3. 
         De afgegeven vrijwaringsverklaring bood echter alleen zekerheid voor de aanspraak tot schadevergoeding wegens het aanleveren van te zwaar verontreinigde baggerspecie. Zij bood geen zekerheid voor betaling van openstaande facturen van Maasgrond B.V.. Juist die vordering was ten grondslag gelegd aan het verzoek in het tweede beslagrekest. Na opheffing van het beslag tot zekerheid voor de schadevordering (beslag 1) had Maasgrond B.V. dus nog een goede grond om zekerheid te verkrijgen voor betaling van de openstaande facturen door het leggen van beslag 2. Of een eerdere regeling tussen partijen nu is nagekomen of niet doet in dat verband niet ter zake. Hoewel de grieven op zich terecht zijn aangevoerd, kunnen zij niet leiden tot toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde en kan daarin dus geen grond worden gevonden voor een vernietiging van het bestreden vonnis. 
         
       
       
         3.8.1. 
         Ook de grieven 3, 4, 5 en 6 kunnen, gelet op hun gezamenlijke toelichting, tezamen worden beoordeeld. Met deze grieven betoogt [Wasserbau] dat de gelegde beslagen onrechtmatig zijn, omdat zij zijn gegrond op vorderingen waartoe Maasgrond B.V., zo deze vorderingen al bestonden, niet gerechtigd was. Zij voert daartoe aan dat zij niet gebonden is aan de overeenkomst van 9 september 2009, omdat [projectleider van Wassaerbau] niet bevoegd was deze overeenkomst namens haar aan te gaan.  
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [Wasserbau] verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Arnhem in de procedure die Maasgrond B.V. na het leggen van beslag 2 was gestart ter verkrijging van betaling van haar facturen. De rechtbank heeft in het door [Wasserbau] opgeworpen bevoegdheidsincident een beroep door Maasgrond B.V. op het forumkeuzebeding in de overeenkomst van 9 september 2009 verworpen. Daartegen is Maasgrond B.V. in beroep gekomen, waarop het gerechtshof Arnhem in r.o. 3.4 en 3.5 van zijn arrest van 26 juni 2012 heeft overwogen: 
           
             “3.4	(…) Op grond van het voorgaande moet het er in dit geding voor worden gehouden dat [projectleider van Wassaerbau] de bevoegdheid miste om [Wasserbau] te binden aan de afspraken zoals weergegeven in de overeenkomst van 9 september 2009. 
           
         
         
       
     
     
       3.5 
       
         Uit het vorenstaande volgt dat ook het hof van oordeel is dat Maasgrond zich niet op de forumkeuze in de overeenkomst van 9 september 2009 kan beroepen en dat artikel 23 EEX-Vo haar niet de mogelijkheid biedt om haar vordering aan de Nederlandse rechter voor te leggen. (…) 
       
       
     
     
       
       
         
           Met haar beroep op het forumkeuzebeding heeft Maasgrond echter een beoordeling van het bestaan van de door haar gestelde overeenkomst uitgelokt en waar deze beoordeling heeft plaatsgevonden en tot verwerping van het beroep op de overeenkomst heeft geleid, is de ruimte verdwenen om in dit incident ten behoeve van Maasgrond (alsnog) uit te gaan van de veronderstelling dat tussen partijen de door Maasgrond gestelde contractuele rechtsverhouding bestaat.” 
         
       
       
       
         3.8.3. 
         
           Vast staat dat tegen dit arrest geen rechtsmiddel is ingesteld, zodat dit arrest kracht van gewijsde heeft gekregen. [Wasserbau] beroept zich op het gezag van gewijsde en merkt op dat met deze beslissing in rechte vast is komen te staan dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.  
           Maasgrond B.V. heeft daartegen bij memorie van antwoord aangevoerd dat [Wasserbau] het arrest niet goed uitlegt en dat bovendien het arrest geen gezag van gewijsde heeft ten aanzien van het geschil dat partijen in de onderhavige procedure verdeeld houdt, omdat het blijkens de formulering door het hof alleen betrekking heeft op het bevoegdheidsgeschil dat in de incidentele procedure aan de orde was, en dat dit niet uitsluit dat Maasgrond B.V. in een nieuwe procedure alsnog zou mogen/kunnen aantonen dat een overeenkomst wel tot stand is gekomen. En wanneer op grond van het gezag van gewijsde al moet worden aangenomen dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, dan nog is – aldus Maasgrond B.V. - wel degelijk een juridische relatie ontstaan tussen haar en [Wasserbau]. Maasgrond B.V. dient alsnog de gelegenheid te krijgen om haar schade te verhalen, zowel op contractuele basis als op grond van onrechtmatige daad. 
         
         
       
       
         3.8.4. 
         
           Het hof oordeelt op dit punt dat het beroep van [Wasserbau] op het gezag van gewijsde van het arrest van het gerechtshof Arnhem slaagt. In het bevoegdheidsincident heeft [Wasserbau] ter onderbouwing van haar bevoegdheidsverweer expliciet de vraag aan de orde gesteld of tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen. Zij heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd dat zij niet gebonden was aan de overeenkomst van 9 september 2009, omdat [projectleider van Wassaerbau] niet bevoegd was om deze namens haar aan te gaan. Omdat zij niet gebonden was aan de overeenkomst, kon zij ook niet gehouden worden aan het forumkeuzebeding. Hiermee heeft [Wasserbau] in het bevoegdheidsincident een beslissing uitgelokt die verder reikte dan enkel de geldigheid van het forumkeuzebeding. Zij heeft de vraag aan de orde gesteld of tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen en het hof heeft – zo blijkt uit r.o. 3.6 van het arrest – de onderbouwing van het bevoegdheidsverweer ook aldus begrepen.  
           Maasgrond B.V. heeft in eerste aanleg de mogelijkheid om hier verweer op te voeren laten passeren: haar is akte niet dienen verleend. In hoger beroep heeft zij echter alle mogelijkheden gehad om, in reactie op de onderbouwing van het bevoegdheidsverweer, aan te tonen dat wel een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen, meer in het bijzonder om de stelling van [Wasserbau] te weerleggen dat [projectleider van Wassaerbau] niet bevoegd was om namens haar deze overeenkomst te sluiten.  
           Maasgrond B.V. heeft deze gelegenheid niet, althans niet afdoende benut, want het hof oordeelt dat zij haar stelling dat [projectleider van Wassaerbau] wel bevoegd was tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst, gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [Wasserbau], onvoldoende heeft gemotiveerd. 
         
         
       
       
         3.8.5. 
         Daarbij zij opgemerkt dat het gerechtshof Arnhem, zou het in zijn arrest hebben willen volstaan met een oordeel over het forumkeuzebeding als onderdeel van de overeenkomst, de mogelijkheid had om zijn oordeel te beperken tot de vraag of de door [Wasserbau] aan [projectleider van Wassaerbau] gegeven volmacht mede de bevoegdheid gaf om een forumkeuzebeding te sluiten. Aldus had het hof haar oordeel tot dat onderdeel van de overeenkomst van 9 september 2009 kunnen beperken. Dat heeft het hof Arnhem echter niet gedaan. In r.o. 3.4 van zijn arrest spreekt het zijn oordeel niet uit over enkel het forumkeuzebeding als onderdeel van de  overeenkomst, maar over die overeenkomst in zijn geheel. Het hof Arnhem heeft dus niet geoordeeld over de vraag of de volmacht van [projectleider van Wassaerbau] toereikend was om namens [Wasserbau] in een overeenkomst een forumkeuzebeding op te nemen, maar heeft de bevoegdheid van [projectleider van Wassaerbau] getoetst om een overeenkomst als die van 9 september 2009 namens [Wasserbau] aan te gaan. De aan beslag 2 ten grondslag gelegde vordering (betaling van facturen) berust op dezelfde grondslag als waar het hof Arnhem een oordeel over heeft gegeven, te weten: de gestelde overeenkomst van 9 september 2009. Het zou met de beslissing van het hof Arnhem onverenigbaar zijn, wanneer in de onderhavige procedure het hof 's-Hertogenbosch zou beslissen dat de desbetreffende overeenkomst [Wasserbau] wel zou binden voor wat betreft het ontstaan van betalingsverplichtingen. 
         
       
       
         3.8.6. 
         
           Het voorgaande raakt de vorderingen van Maasgrond B.V., voor zover deze zijn gegrond op de door Maasgrond B.V. gestelde overeenkomst van 9 september 2009. De aan beslag 2 ten grondslag gelegde vordering kon enkel en alleen berusten op die overeenkomst, want kan immers enkel berusten op de stellingname dat [Wasserbau] een daaruit voortvloeiende betalingsverplichting moet nakomen. Nu in rechte moet worden aangenomen dat tussen [Wasserbau] en Maasgrond B.V. nimmer een overeenkomst tot stand is gekomen, staat daarmee vast dat Maasgrond B.V. nimmer aanspraak op betaling heeft kunnen maken, dat de vordering waarvoor beslag 2 is gelegd dus nimmer heeft bestaan en dat een daarop gegronde eis in hoofdzaak zou zijn afgewezen.  Daarmee is, gelet ook op de in r.o. 3.6 aangehaalde maatstaf, afdoende gebleken dat beslag 2 onrechtmatig is gelegd. 
           Voor zover Maasgrond B.V. bij memorie van antwoord nog heeft betoogd “dat er wel degelijk een juridische relatie heeft bestaan” tussen haar en [Wasserbau], heeft zij dat in elk geval voor deze vordering niet nader geconcretiseerd door te stellen waar die relatie op berust. Het hof gaat daarom aan die stellingname voorbij. 
         
         
       
       
         3.8.7. 
         
           Voor wat betreft beslag 1 geldt deze conclusie echter niet. Beslag 1 is gelegd tot zekerheid voor een vordering tot vergoeding van schade wegens het aanleveren van baggerspecie die zwaarder was verontreinigd dan vastgelegd in de akte van 9 september 2009. Onweersproken is dat Maasgrond B.V. uiteindelijk de partij is geweest die de baggerspecie in depot heeft gestort (of heeft doen storten) in de gemeente Almelo. In het beslagrekest voor beslag 1 heeft Maasgrond B.V. aangevoerd dat zij in het geval van een te zware verontreiniging jegens de gemeente Almelo gehouden is de baggerspecie af te graven en elders af te storten. Voorts heeft zij aangevoerd dat [Wasserbau] - in strijd met het bepaalde in de akte van 9 september 2009 - weigerde om aan haar stukken af te geven waaruit kon blijken in welke mate de baggerspecie was verontreinigd.  
           Hoewel het beslagrekest enkel en alleen is gegrond op de stellingname dat [Wasserbau] aldus tekort is geschoten in de nakoming van in de overeenkomst van 9 september 2009, was ten tijde van het leggen van het beslag niet uit te sluiten dat Maasgrond B.V. in een daarop volgende procedure haar vordering subsidiair, voor het geval de gestelde overeenkomst niet zou blijken te bestaan, zou doen berusten op onrechtmatig handelen. Maasgrond B.V. heeft hier ook op gewezen in haar memorie van antwoord. Van belang is daarbij dat ook het hof Arnhem heeft overwogen dat [Wasserbau] Maasgrond B.V. als intermediair tussen haar en de gemeente Almelo heeft aanvaard en dat de gemeente Almelo Maasgrond B.V. bij brief van 10 december 2010 heeft gesommeerd om de baggerspecie die valt in de Klasse B vóór 1 april 2011 te verwijderen.  
         
         
       
       
         3.8.9. 
         Dat betekent dat de gestelde overeenkomst niet als enige grondslag had kunnen dienen voor de vordering waarvoor beslag 1 is gelegd. Ook in het thans aan te nemen geval dat deze overeenkomst niet tot stand is gekomen, kon Maasgrond B.V. op grond van (nader) aan te voeren onrechtmatig handelen de gepretendeerde vordering aan het oordeel van de rechter voorleggen. Voor zover Maasgrond B.V. bij memorie van antwoord opmerkt dat tussen haar en [Wasserbau] wel degelijk een juridische relatie bestond, is dat op deze grond in elk geval verdedigbaar, te meer nu Maasgrond B.V. op dit punt bij memorie van antwoord (punt 93) ook aanvoert dat de handelwijze van [Wasserbau] onrechtmatig was. Dat voert het hof tot het oordeel dat de vaststelling van het hof Arnhem dat [Wasserbau] niet is gebonden aan de overeenkomst van 9 september 2009 niet tot gevolg heeft dat daardoor ook beslag 1 als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. 
         
       
       
         3.8.10. 
         Het voorgaande betekent dat de grieven 3, 4, 5 en 6 slagen voor wat betreft beslag 2, maar falen voor wat betreft beslag 1. Bij de beoordeling van de overige grieven zal het hof deze dan ook nog slechts bezien in relatie tot beslag 1. 
         
       
     
     
       3.9. 
       Ook de grieven 7 en 8 richten zich tegen overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis ter onderbouwing van haar oordeel in r.o. 4.2 dat [Wasserbau] gebonden was aan de overeenkomst van 9 september 2009. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot die overeenkomst heeft [Wasserbau] geen belang meer bij een verdere beoordeling van deze grieven. 
       
     
     
       3.10. 
       Voor zover [Wasserbau] met grief 9 beoogt om het in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis besloten  oordeel aan te vechten dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. Voor zover [Wasserbau] met deze grief bepleit dat Maasgrond B.V., anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in r.o. 4.6, in haar beslagrekesten de omvang van haar vorderingen onvoldoende zou hebben gemotiveerd, kan de grief ten aanzien van beslag 1 niet slagen. Het eerste beslagrekest betrof een schadevordering, waarvan de omvang ten tijde van het indienen van het rekest nog niet duidelijk was, omdat de kwaliteit van de aangeleverde baggerspecie nog niet vast stond en voorts ook de hoeveelheid te verwerken baggerspecie nog niet vast stond. Het stond Maasgrond B.V. daarom vrij haar schade te schatten en daarbij rekening te houden met het ergste geval.  
       
     
     
       3.11. 
       Met de grieven 10, 11 en 12 beoogt [Wasserbau], zo begrijpt het hof, aan de orde te stellen dat beslag 1 vexatoir is gelegd, omdat ten tijde van het leggen nog niet vaststond dat sprake was van een te zware verontreiniging van de aangeleverde baggerspecie en omdat het beslag is gelegd voor een veel te hoge vordering, gebaseerd op een ondeugdelijke schadebegroting. Deze grieven falen. Uit het bij memorie van grieven in de toelichting opgenomen feitenrelaas blijkt dat al in april 2010 het vermoeden was gerezen dat (een deel van) de baggerspecie zodanig was verontreinigd dat deze niet meer in de Klasse A viel. Ten tijde van het leggen van beslag 1, op 15 juli 2010, bestond dat vermoeden nog steeds. Uitgevoerd onderzoek door de firma UDM heeft op 2 augustus 2010 geresulteerd in een rapport waarin de juistheid van dit vermoeden voor een deel van het depot is bevestigd, omdat in twee mengmonsters kobalt is aangetroffen. De vrees voor het bestaan van schade aan de zijde van Maasgrond B.V. was dus gerechtvaardigd. Voor wat betreft de redelijkheid van de begroting van die schade verwijst het hof naar hetgeen zij hiervoor in 3.10 heeft overwogen. De slotsom is dat de grieven 10, 11 en 12 falen. 
       
       
         3.12.1. 
         Met grief 13 betoogt [Wasserbau] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat [Wasserbau] door het beslag onevenredig hard in haar belangen is getroffen, met name ook door de daarbij verlangde en toegewezen gerechtelijke bewaring. Daardoor is zij niet in staat geweest om de door haar aangenomen baggerwerkzaamheden in de periode van 15 juli 2010 tot 2 augustus 2010 uit te voeren. De stellingname van Maasgrond B.V. dat deze schepen in onderhoud lagen wordt door [Wasserbau] betwist. 
         
       
       
         3.12.2. 
         Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat niet is weersproken dat [Wasserbau] door het leggen beslag 1 en door de daarop volgende gerechtelijke bewaargeving geen gebruik meer heeft kunnen maken van de in beslag genomen pontons en machines. Daar staat echter tegenover dat op dat moment de  - achteraf terecht gebleken – vrees bestond dat ten minste een deel van de baggerspecie die werd aangeleverd te zwaar was verontreinigd en dat, bij voortzetting van de levering, mogelijk een zeer grote schade zou kunnen ontstaan voor Maasgrond B.V. (door haar begroot op € 3.200.000,=). Tegenover het belang van [Wasserbau] bij voortzetting van de werkzaamheden stond het belang van Maasgrond B.V. om zekerheid te verkrijgen voor betaling van de schade, mocht die achteraf worden vastgesteld. Bij afweging van deze belangen kan het hof niet tot het oordeel komen dat [Wasserbau] door het leggen van beslag onevenredig zwaar in haar belangen is getroffen. Een bijkomend effect van de gerechtelijke bewaring was dat [Wasserbau] voorlopig het aanleveren van baggerspecie moest staken. Dat het conservatoir beslag enkel en alleen om die reden is gelegd (en dus met een ander doel dan waarvoor het was bedoeld) is door [Wasserbau] niet gesteld en verder ook niet gebleken. Bij afweging van de belangen van partijen kan ook niet worden geoordeeld dat het belang van Maasgrond B.V. bij het beslag dermate licht van gewicht was dat zij in redelijkheid niet tot uitoefening van haar recht om conservatoire maatregelen te treffen had kunnen komen. De vraag of de in beslag genomen zaken (deels) in onderhoud waren of niet acht het hof verder voor de beoordeling van dit punt niet van belang. 
         
       
       
         3.13.1. 
         Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt grief 14, gericht tegen de conclusie in r.o. 4.7 van het bestreden vonnis, ten dele, namelijk voor zover het beslag 2 betreft. Wat betreft beslag 1 faalt de grief. Dat betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, althans niet voor zover het beslag 2 betreft. De in eerste aanleg door [Wasserbau] gevorderde verklaring voor recht is ten dele toewijsbaar, namelijk wat betreft het op 2 augustus 2010 gelegde beslag (beslag 2). Dat betekent dat ook aan de orde dient te komen of [Wasserbau] door dit beslag schade heeft geleden en, zo ja, of ter vaststelling van de omvang daarvan de gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure moet worden toegewezen. 
         
       
       
         3.13.2. 
         Het hof is van oordeel dat in rechte het bestaan van schade als gevolg van beslag 2 niet is komen vast te staan. Anders dan in het geval van beslag 1 zijn de onder beslag 2 in beslag genomen zaken niet in gerechtelijke bewaring gegeven, zodat [Wasserbau] ook na het leggen van dit beslag gebruik heeft kunnen blijven maken van de in beslag genomen zaken. Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg en het daarbij gevoegde schadeoverzicht (producties 21 en 22) ziet de schadeclaim ook enkel op de gevolgen van het leggen van beslag 1. In de dagvaarding zelf heeft [Wasserbau] ook uitdrukkelijk gesteld dat zij schade heeft geleden “als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging d.d. 15 juli 2010” en niet dat zij ook schade heeft geleden als gevolg van de beslaglegging op 2 augustus 2010. Nu het beslag van 15 juli 2010 niet als onrechtmatig of vexatoir kan worden gekwalificeerd en voorts niet is gesteld of gebleken dat het beslag van 2 augustus 2010 tot schade voor [Wasserbau] heeft geleid, bestaat geen grond om Maasgrond B.V. te veroordelen tot vergoeding van schade en dient het in de dagvaarding in eerste aanleg sub 2 gevorderde te worden afgewezen. Hetgeen Maasgrond B.V. bij conclusie van antwoord nog meer of anders als verweer tegen de veroordeling tot schadevergoeding heeft aangevoerd behoeft dan verder geen bespreking meer. 
         
         
         
         
       
     
     
       3.14. 
       Dat brengt het hof bij de laatste grief, die is gericht tegen de veroordeling van [Wasserbau] tot betaling van proceskosten aan Maasgrond B.V.. Hoewel het vonnis in eerste aanleg ten dele niet in stand kan blijven, moet toch worden geoordeeld dat [Wasserbau] als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Een financieel belang bij vaststelling van de onrechtmatigheid van beslag 2 is aan de zijde van [Wasserbau] niet gebleken. Het (financieel) belang aan de zijde van [Wasserbau] lag hoofdzakelijk bij het karakter van beslag 1 en op dat punt blijft [Wasserbau] de in het ongelijk gestelde partij, met als gevolg dat ook de afwijzing van de schadevergoeding, op te maken bij staat, in stand blijft. In dat geval bestaat naar het oordeel van het hof ook voldoende grond om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te laten. Grief 15 faalt daarom. 
       
     
     
       3.15. 
       Wat betreft de proceskosten in het hoger beroep is het hof van oordeel dat partijen als over en weer deels in het (on)gelijk gesteld moeten worden beschouwd. Met name op het principiële punt van de gebondenheid van [Wasserbau] aan de overeenkomst van 9 september 2009 kan het standpunt van Maasgrond B.V. niet als juist worden aanvaard. Dat en de omstandigheid dat [Wasserbau] in elk geval wat betreft beslag 2 in het gelijk is gesteld rechtvaardigt een compensatie van de kosten van het hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch enkel ten aanzien van de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het op 2 augustus 2010 gelegde beslag; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat Maasgrond B.V. ten onrechte op 2 augustus 2010 beslag heeft gelegd op de in het verzoekschrift d.d. 23 juli 2010 genoemde zaken en schepen (te weten: Ponton 6 met Europanummer [Europanummer 1], Ponton 23 met Europanummer [Europanummer 2], “Spüler 20” Bakkenzuiger met Europanummer [Europanummer 3] en woonschip “Forelle” en dat Maasgrond B.V. daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Wasserbau]; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in hoger beroep des dat elk der partijen de eigen kosten draagt. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, R.J.M. Cremers en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer