ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2022:2574

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2022:2574 Rechtbank Gelderland , 25-05-2022 / C/05/387027 / HA ZA 21-200

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2022-05-25

Zaaknummer: C/05/387027 / HA ZA 21-200

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:2574

---

Term 'affiliates'; partijaanduiding in een distributieovereenkomst; retourrecht voor onverkochte licentiesleutels in stand gebleven of vervangen door nieuwe regeleing; beroep op opschorting.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/387027 / HA ZA 21-200 
     
     
     
       
         Vonnis van 25 mei 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ALSO NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Nijmegen, 
     
     2. rechtspersoon naar buitenlands recht 
     
       
         ALSO A/S , 
       gevestigd te Taastrup, Denemarken, 
       eiseressen in conventie, 
       verweersters in reconventie, 
       advocaten mr. S. Koomen en mr. M.R.C. van Zoest te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       vennootschap naar buitenlands recht 
       
         AWINGU N.V. , 
       gevestigd te Gent, België,  
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. M.W. Renzen en mr. E.P.J. Verwey te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ALSO Nederland, ALSO Denemarken (gezamenlijk: ALSO c.s.) en Awingu genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 22 september 2022 waarin een mondelinge behandeling is bevolen, 
         
         
           het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 januari 2022, inclusief de spreekaantekeningen van de advocaten van ALSO c.s. en van de advocaten van Awingu.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De kern 
     
       2.1. 
       Awingu verkocht en leverde op grond van een distributieovereenkomst (hierna: de Distributieovereenkomst) licentiesleutels (een reeks getallen en letters) aan ALSO c.s. en ALSO c.s. verkocht die weer aan resellers, die de software leverden aan de eindgebruikers. De Distributieovereenkomst voorzag in een retourrecht voor onverkochte licentiesleutels na beëindiging van de Distributieovereenkomst. De Distributieovereenkomst is per 6 september 2019 beëindigd en ALSO c.s. heeft haar voorraad licentiesleutels aan Awingu geretourneerd. Zij maakt in deze procedure aanspraak op (terug)betaling van de met die voorraad corresponderende verkoopprijs. Awingu betwist dat zij gehouden is om de voorraad licentiesleutels van ALSO Denemarken terug te betalen aangezien de Distributieovereenkomst volgens Awingu niet geldt voor ALSO Denemarken. Verder meent zij dat het recht op contante teruggave is komen te vervallen en dat daar een andere regeling voor in de plaats is gekomen. De rechtbank volgt Awingu niet in deze stellingen en wijst de vorderingen van ALSO c.s. toe. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       Voor een weergave van de feiten wordt verwezen naar het vonnis van 18 augustus 2021 in het door Awingu opgeworpen bevoegdheidsincident (hierna: het vonnis in incident). De feiten uit dit vonnis in incident moeten als hier herhaald en ingelast worden beschouwd.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     in conventie 
     
       4.1. 
       ALSO c.s. vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
         
           Awingu te veroordelen tot betaling aan ALSO Nederland van € 232.072,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van de 30e dag na 27 februari 2019, althans 3 september 2020, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum; 
         
         
           Awingu te veroordelen tot betaling aan ALSO Nederland van € 2.935,36,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 14e dag na de datum van dit vonnis; 
         
         
           Awingu te veroordelen tot betaling aan ALSO Denemarken van € 372.311,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van de 30e dag na 27 februari 2019, althans 3 september 2020, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum; 
         
         
           Awingu te veroordelen tot betaling aan ALSO Denemarken van € 3.636,56, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 14e dag na de datum van dit vonnis; 
         
         
           te verklaren voor recht dat de betalingsverbintenis van ALSO Denemarken jegens Awingu, groot € 14.760,60 en zoals omschreven in de als productie 14 bij dagvaarding overgelegde facturen, door verrekening is tenietgegaan; 
         
         
           Awingu te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen 14 dagen plaatsvindt. 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         ALSO c.s. legt aan haar vorderingen A en C ten grondslag dat partijen een Distributieovereenkomst hebben gesloten met een retourrecht voor onverkochte licentiesleutels en dat zij de onverkochte licentiesleutels aan Awingu heeft geretourneerd.  
         ALSO Nederland had nog een voorraad van 212 licentiesleutels ter waarde van  
         € 232.072,00 en ALSO Denemarken had nog 192 licentiesleutels ter waarde € 387.072,00. In conventie wordt echter niet dit laatste bedrag maar € 372.311,40 gevorderd in verband met een tegenvordering van Awingu van € 14.760,60 die ALSO Denemarken heeft verrekend.  
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Awingu concludeert tot afwijzing van de vorderingen. In de eerste plaats voert zij aan dat ALSO Denemarken geen partij is bij de Distributieovereenkomst en dat deze uitsluitend met ALSO Nederland is aangegaan. In de tweede plaats voert zij aan dat ALSO Nederland geen retourrecht meer heeft uit hoofde van de Distributieovereenkomst als gevolg van het Amendement van 30 oktober 2017. Door dit Amendement is het retourrecht vervallen en zijn partijen een nieuwe regeling voor het retourneren van Licentiesleutels overeengekomen. In de derde plaats beroept zij zich op haar opschortingsrecht en voert zij aan dat Also c.s. niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van het Re-Vamp Plan. 
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.4. 
       Awingu vordert ALSO Denemarken te veroordelen tot betaling aan Awingu van € 14.760,60, te vermeerderen met de contractuele rente van 8,5% op jaarbasis over de factuurbedragen vanaf de factuurdata tot en met de dag van volledige voldoening, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. 
       
     
     
       4.5. 
       ALSO Denemarken erkent dat Awingu een vordering op haar had vanwege enkele SaaS-abonnementen die Awingu aan ALSO Denemarken heeft geleverd, maar stelt zich op het standpunt dat deze door verrekening teniet is gegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     in conventie en reconventie 
     
       5.1. 
       Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen. 
       
     
     
       5.2. 
       De verweren van Awingu tegen de door ALSO c.s. gevorderde hoofdsommen zullen achtereenvolgens worden besproken. 
       
       
         
           Is ALSO Denemarken eveneens partij bij de Distributieovereenkomst? 
         
       
     
     
       5.3. 
       ALSO c.s. stelt - kort samengevat - dat ALSO Nederland bij het aangaan van de Distributieovereenkomst de aan haar gelieerde entiteit ALSO Denemarken op grond van een algemene volmacht rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd. Zo blijkt volgens haar ook uit de tekst van de Distributieovereenkomst waarin bij de partijaanduiding is vermeld ‘ ALSO Nederland B.V. acting on behalf of itself and its affiliates ’.  
       
     
     
       5.4. 
       Awingu betwist dat ALSO Denemarken partij is bij de Distributieovereenkomst. Volgens haar blijkt uit de tekst van de Distributieovereenkomst dat alleen ALSO Nederland daarbij partij was. Zij meent dat de term  ‘affiliates’  onduidelijk is en daarom in het nadeel van ALSO Nederland, als opsteller van de overeenkomst, moet worden uitgelegd. Zij erkent dat de term  ‘affiliates’  kan worden gebruikt om zustervennootschappen aan te duiden, maar stelt dat dat in dit geval niet voor de hand ligt. De meeste logische uitleg acht zij dat hier met  ‘affiliates’  eventuele dochtervennootschappen waarover ALSO Nederland zeggenschap kon uitoefenen zijn bedoeld. Volgens Awingu is de grondslag voor de leveringen aan ALSO Denemarken gelegen in een overeenkomst die op 1 november 2016 per e-mail is bevestigd en later nog is uitgewerkt.  
       
     
     
       5.5. 
       De rechtbank verwijst naar r.o. 3.2 en 3.3. van het vonnis in incident voor hetgeen partijen verder aan hun respectievelijke standpunten ten grondslag hebben gelegd. De tijdens de mondelinge behandeling nog nader aangevoerde argumenten worden in het navolgende, voor zover van belang, eveneens betrokken.  
       
     
     
       5.6. 
       In het vonnis in incident heeft de rechtbank geoordeeld dat het forumkeuzebeding uit de Distributieovereenkomst ook geldt voor ALSO Denemarken aangezien dit een in concernverband aan ALSO Nederland verbonden vennootschap is. De rechtbank heeft echter eveneens overwogen dat in de hoofdzaak nog zal moeten worden beoordeeld in hoeverre tussen deze twee partijen overigens een Distributieovereenkomst (met retourrecht) is gesloten.  
       
     
     
       5.7. 
       Partijen twisten over de vraag of uit de partijaanduiding in de aanhef  ‘acting on behalf of ietself and its affiliates’  moet worden afgeleid dat ALSO Nederland de overeenkomst mede namens ALSO Denemarken heeft gesloten. Bij de beantwoording van deze vraag draait het om de uitleg van de overeenkomst. De vraag wie partij is bij een overeenkomst dient, net als de uitleg van contractsbepalingen, te geschieden aan de hand van het zogenoemde Haviltex-criterium,  waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van een geschrift is de taalkundige betekenis die de gebruikte bewoordingen, gelezen in de context van het geheel, normaal gesproken hebben in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer van groot belang. Het is krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv aan ALSO Denemarken om te stellen en bij tegenspraak te bewijzen dat de aan haar vordering ten grondslag gelegde Distributieovereenkomst (mede) met haar is overeengekomen. 
       
     
     
       5.8. 
       De rechtbank is met ALSO c.s. van oordeel dat  ‘affiliates’  een gebruikelijke term is om ondernemingen aan te duiden die tot dezelfde groep behoren, met andere woorden ‘gelieerde of verbonden ondernemingen’. Zij is tevens van oordeel dat de door Awingu aangevoerde feiten en omstandigheden in dit geval niet nopen tot de door haar bepleite beperkte betekenis van de term  ‘affiliates’ .   
       
     
     
       5.9. 
       Het betoog dat alleen ALSO Nederland partij was bij de Distributieovereenkomst kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een logische uitleg van de partijaanduiding worden beschouwd. Dan zou de toevoeging  ‘acting on behalf of itself and its affiliates’  immers zinledig zijn en zou tevens onbegrijpelijk zijn dat in artikel 6 uitdrukkelijk aan ALSO  ‘and its affiliates’  het recht wordt gegeven om voor marketingdoeleinden gebruik te maken van haar merkrechten. Bovendien bevat de Distributieovereenkomst verwijzingen naar lokale richtlijnen en regelingen die erop wijzen dat de overeenkomst niet slechts beperkt was tot ALSO Nederland. Hieruit volgt dat Awingu producten zou kunnen leveren aan meerdere ALSO-entiteiten en meerdere landen en dat lokale richtlijnen dan van toepassing zouden zijn.  De omstandigheid dat Nederland wordt vermeld als de plaats van levering en import impliceert niet dat alleen ALSO Nederland partij is bij de overeenkomst. Ook de omstandigheid dat de overeenkomst alleen is getekend door ALSO Nederland kan Awingu niet helpen aangezien ALSO Nederland in geval van een volmacht mede  ‘on behalf’  voor haar  ‘affiliates’  kon tekenen. De stelling dat ALSO Nederland krachtens volmacht bevoegd was om dit te doen is door Awingu niet betwist. Ook de omstandigheid dat de Distributieovereenkomst alleen bedragen in euro’s vermeldt en niet in Deense kronen vormt geen aanwijzing voor de stelling van Awingu. Daar waar verwezen is naar eurobedragen betreft het immers de beperking van aansprakelijkheid en de verzekering van Awingu, en niet de verkoopprijzen. Deze werden bij iedere inkooporder van een ALSO-entiteit apart vastgesteld. Bovendien staat als onweersproken vast dat de inkooporders van ALSO Denemarken ook in euro’s waren, hetgeen overigens niet onbegrijpelijk is aangezien Awingu als leverancier gevestigd is in België.   
       
     
     
       5.10. 
       De rechtbank gaat niet mee in de stelling van Awingu dat de e-mail van 1 november 2016 duidt op een zelfstandige overeenkomst met Denemarken voor de distributie van de software. Terwijl het een order betreft voor 200 licenties met een substantiële waarde van € 403.200,00, ontbreken in de betreffende e-mail afspraken over (beperking van) aansprakelijkheid, garanties, vrijwaringen, gebruik van het Awingu beeldmerk, marketing, verzekering, geheimhouding, rechtskeuze en forumkeuze. Dit duidt er reeds op dat het hier een inkooporder betreft die is geplaatst onder de Distributieovereenkomst waarin al deze zaken wel zijn geregeld. Dit geldt temeer nu uit de e-mail volgt dat ALSO Denemarken in de ‘Nordic, Baltic & Poland region’ de Awingu software zou moeten promoten en dit niet mogelijk was geweest zonder de afspraken uit de Distributieovereenkomst, waarin ALSO een licentie heeft verkregen voor het gebruik van de Awingu-merknaam en het Awingu-beeldmerk voor marketingdoeleinden.  
       
     
     
       5.11. 
       Dat de verdere uitwerking van de op 1 november 2016 afgesproken samenwerking met ALSO Denemarken naderhand zou hebben plaatsgevonden, zoals Awingu ter zitting heeft gesteld, heeft zij niet onderbouwd. De enkele omstandigheid dat in de betreffende e-mail een betalingstermijn van 120 dagen is afgesproken voor die order en deze termijn langer is dan die van de Distributieovereenkomst, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de Distributieovereenkomst voor het overige niet als de raamovereenkomst fungeerde voor orders van ALSO Denemarken. De omstandigheid dat met ALSO Denemarken afspraken zijn gemaakt over marketingbudgetten kan evenmin tot die conclusie leiden.  ALSO c.s. heeft ter zitting immers onweersproken gesteld dat niet alleen met ALSO Denemarken maar ook met ALSO Nederland nadien afspraken zijn gemaakt over marketingbudgetten, en dat dit onder de ‘paraplu’ van de Distributieovereenkomst ging. 
       
     
     
       5.12. 
       Ook de door Awingu aangevoerde omstandigheid dat ALSO Denemarken na de beëindiging van de Distributieovereenkomst nog productsleutels heeft besteld bij Awingu betekent niet dat ALSO Denemarken zelf in de veronderstelling verkeerde dat zij geen partij was (geweest) bij de Distributieovereenkomst. Het beëindigen van de Distributie-overeenkomst betekende immers niet dat er in het geheel geen software meer kon worden besteld bij Awingu. ALSO c.s. heeft toegelicht dat dit is gebeurd omdat reeds bestaande eindgebruikers herhaalorders wilden plaatsen. Verder heeft ALSO c.s. een plausibele verklaring gegeven voor de omstandigheid dat ALSO Denemarken productsleutels voor klassieke licenties bij Awingu is blijven kopen terwijl ALSO Nederland nog voorraad had. Zij heeft onweersproken gesteld dat ALSO Denemarken en ALSO Nederland apart inkochten, en bovendien gesteld dat binnen ALSO de afspraak geldt dat voorraad niet onderling wordt verkocht. Nu de ALSO-groep bestaat uit een groot aantal groepsmaatschappijen in diverse landen met aparte boekhoudingen, acht de rechtbank dat niet ondenkbaar. Ook die nadere bestellingen duiden derhalve niet op een aparte, per e-mail bevestigde, Distributieovereenkomst met ALSO Denemarken. 
       
     
     
       5.13. 
       In het licht van de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stelling van ALSO c.s. heeft Awingu haar verweer dat met ALSO Denemarken een aparte zelfstandige Distributieovereenkomst is gesloten onvoldoende onderbouwd. De rechtbank kwalificeert de e-mail van 1 november 2016 dan ook veeleer als een bestelling (koop) op grond van de reeds bestaande Distributieovereenkomst met ALSO c.s.  
       
     
     
       5.14. 
       Anders dan Awingu nog heeft gesteld is artikel 3:67 lid 1 BW hier niet van toepassing aangezien bij de aanduiding  ‘affiliates’  geen sprake is van een nader te noemen volmachtgever. Voor zover daarover al anders zou kunnen worden geoordeeld, heeft ALSO Denemarken zich bekend gemaakt aan Awingu door het plaatsen van de eerste order in 2017.    
       
     
     
       5.15. 
       De conclusie uit het voorgaande is dat Awingu uit de partijaanduiding  ‘ALSO Nederland B.V., acting on behalf of itself and its affiliates’  in de Distributieovereenkomst heeft kunnen en moeten afleiden dat ALSO Nederland ook handelde als vertegenwoordiger van de aan haar verbonden vennootschappen, en dat ALSO Denemarken daar ook onder viel. Ook ALSO Denemarken is derhalve partij bij de Distributieovereenkomst. 
       
       
         
           Heeft ALSO nog een retourrecht onder de Distributieovereenkomst? 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Awingu voert aan dat ALSO Nederland geen retourrecht meer heeft uit hoofde van de Distributieovereenkomst als gevolg van het Amendement van 30 oktober 2017. Partijen zouden daarin een nieuwe regeling voor het retourneren van Licentiesleutels zijn overeengekomen. Volgens Awingu impliceert het woord ‘ amendment ’ een wijziging en had het Amendement óók betrekking op een wijziging van de Distributieovereenkomst. Awingu wijst op de zin ‘ Parties now agree that Awingu shall credit this stock’  waarbij ‘this stock’ terugslaat op de bestaande voorraad licentiesleutels. Hieruit volgt volgens haar dat de retourregeling uit de Distributieovereenkomst is gewijzigd en niet meer bestaat. Zij wijst er ook op dat in het Amendement nergens meer wordt verwezen naar de mogelijkheid van een contante teruggave.  
       
     
     
       5.17. 
       ALSO c.s. betwist dat dit retourrecht is komen te vervallen. Volgens haar is het Amendement slechts een aanvulling op de Marktplaatsovereenkomst en is het altijd de bedoeling van partijen geweest om de Distributieovereenkomst naast de Marktplaats-overeenkomst te laten bestaan. Zij is in juli 2017 met Awingu de Marktplaatsovereenkomst aangegaan in verband met de wens van partijen om over te stappen op Cloud Marketplace Licenties die op basis van een ‘Software as a Service’-model worden aangeboden (het zogenaamde SaaS-model) in plaats van ‘Software as a Product’. Om Awingu tegemoet te komen is ALSO c.s. drie maanden later door het ondertekenen van het Amendement akkoord gegaan met de afspraak dat de door ALSO c.s. afgenomen licentiesleutels voorlopig verrekend zouden worden met de afgesloten SaaS-abonnementen volgens een vaste verrekensleutel. Kort gezegd zou één licentiesleutel worden gecrediteerd voor 400 nieuwe SaaS-abonnementen. Logischerwijs was dit alleen een aantrekkelijke keuze als ALSO c.s. zich daarnaast ook nog kon blijven beroepen op het retourrecht uit de Distributieovereenkomst. Een vervanging van het recht van retour op grond van de Distributieovereenkomst door het Amendement zou voor ALSO c.s. onbespreekbaar zijn geweest, aldus ALSO c.s.. 
       
     
     
       5.18. 
       Het Amendement luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
       
       
         
           Change of Special Product terms 
         
       
       
       
         Amendment of Special Product Terms Original contract between ALSO and Awingu signed on 27.07.2017 
       
       
     
   
   
     
       1 Regarding Appendix 1, section 10 (Pricing). 
     
     
       In addition to the existing price agreement is hereby amended as follows: 
     
     
       
         As an exception to the aforementioned pricing, it is acknowledged that Also Nederland B.V. and Also A/S (Denmark) have purchased perpetual Awingu licenses prior to the Effective Date of the Agreement, which have been bought against payment of one-time license fee amounting to 2,016,00 % per license (i.e. a special discount of 40% based on the standard EU price of a perpetual license of 3360% (for 20 concurrent users). 
       
       
         Parties now agree that Awingu shall credit this stock with both relevant Also entities by deducting the Awingu consumption via the ACMP, taking into account following procedure: 
       
     
     
       -  Based on a 40% discount the virtual buy price of 1 Awingu license for 1 concurrent user for one month equals 5,04 €  (40% of 8,4€). 
       - Awingu will credit 1 perpetual license towards Also A/S (Denmark) if the ACMP consumption exceeds 400 concurrent users (2016 / 5.04) and is consumed in following countries (…) 
       - (…) 
     
     
     
       5.19. 
       De rechtbank stelt voorop dat op Awingu de stelplicht en zo nodig de bewijslast rust van haar stelling dat het overeengekomen retourrecht is vervallen bij het aangaan van het Amendement.  
       
     
     
       5.20. 
       De rechtbank oordeelt dat er geen of onvoldoende concrete feiten en omstandigheden door Awingu naar voren zijn gebracht of aannemelijk zijn geworden waaruit kan blijken dat partijen bedoeld hebben om met het sluiten van het Amendement het in de Distributieovereenkomst overeengekomen recht van contante teruggave van de licentiesleutels te laten vervallen. 
       
     
     
       5.21. 
       
         Daartoe wordt overwogen dat uit de aanhef van het Amendement duidelijk blijkt dat dit document als een wijziging van Appendix 1 bij de Marktplaatsovereenkomst moet worden gezien. Nergens is vermeld dat het Amendement ook een wijziging van de Distributieovereenkomst beoogde te bewerkstelligen. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet uit de eerste zin onder b) worden afgeleid. Het is immers zeer wel mogelijk dat deze regeling slechts zou gelden gedurende de periode dat de Distributieovereenkomst tussen partijen zou voortduren, maar dat het restant van de overgebleven voorraad nog steeds diende te worden terugbetaald nadat de Distributieovereenkomst zou zijn beëindigd.  
         De rechtbank is met ALSO c.s. ook van oordeel dat niet goed denkbaar is dat ALSO c.s. als professionele en commerciële partij een retourrecht waarvan ze verzekerd was en dat een bedrag van omstreeks € 600.000,00 vertegenwoordigde, zou inruilen voor een regeling die geenszins zekerheid bood. Nu dat recht van contante teruggave een grote waarde vertegenwoordigde voor ALSO c.s. kon Awingu niet snel de redelijke verwachting koesteren dat het in het Amendement ging om een nieuwe alomvattende regeling met betrekking tot de teruggave van de oude producten die niet naast maar in plaats van artikel 17 van de Distributieovereenkomst zou gelden. De stelling dat Awingu daar toch gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen op grond van de tekst van het Amendement heeft Awingu onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat in het Amendement niet wordt gesproken over de mogelijkheid van een contante teruggave is daartoe onvoldoende. Het Amendement regelt de wijze waarop gedurende de samenwerking tussen partijen de voorraad oude sleutels zou worden afgebouwd maar regelt niet wat er met de resterende voorraad gebeurt na het beëindigen van de samenwerking.   
       
       
       
         
           Kan Awingu zich beroepen op een opschortingsrecht? 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       In verband met tegenvallende verkoopcijfers van de SaaS-abonnementen, is in 2018 een marketingplan (hierna: Re-Vamp Plan) ontwikkeld om de software extra onder de aandacht te brengen van resellers en eindgebruikers. Awingu voert aan dat ALSO Nederland niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van dit Re-Vamp Plan zodat Awingu gerechtigd is om haar betalingsverplichting op te schorten en ALSO Nederland jegens Awingu in schuldeisersverzuim verkeert. Awingu verwijst in dit verband naar een e-mail van ALSO Nederland van 4 februari 2019, waaruit zou volgen dat ALSO Nederland op twee onderdelen niet heeft geleverd. Daarnaast verwijst zij naar e-mails van ALSO Nederland aan Awingu van 17 januari 2019, waaruit zij concludeert dat ALSO Nederland het Re-Vamp Plan nooit een redelijke kans heeft gegeven.  
     
     
       5.23. 
       ALSO Nederland betoogt dat Awingu zich niet kan beroepen op opschorting aangezien er geen sprake is van niet-nakoming van verplichtingen aan haar zijde. Uit het Re-Vamp plan vloeiden volgens haar geen afdwingbare verbintenissen voort. Dit marketingplan was niet bedoeld als afdwingbare overeenkomst. Dit zou ook onlogisch zijn nu Awingu zich vrij achtte om een concurrent aan te stellen als co-distributeur waardoor de verkopen van Awingu-producten alleen maar verder terugliepen. Bovendien heeft ALSO c.s. wel degelijk uitvoering gegeven aan het Re-vamp Plan en wijzen de door Awingu genoemde e-mails niet op het tegendeel. Ten slotte stelt ALSO c.s. dat er onvoldoende samenhang bestaat tussen de terugbetalingsverbintenis en de gestelde verbintenis uit hoofde van het Re-vamp Plan.  
       
     
     
       5.24. 
       De rechtbank stelt voorop dat op Awingu, die zich beroept op opschorting, de stelplicht en zo nodig de bewijslast rust van het in artikel 6:52 lid 1 BW neergelegde vereiste van het hebben van een opeisbare vordering. ALSO c.s. heeft gemotiveerd betwist dat zij met het opstellen van dit marketingplan enige overeenkomst is aangegaan waaruit afdwingbare verbintenissen voortvloeiden. Daartegenover heeft Awingu onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat partijen dit hebben afgesproken of bedoeld. Uit het plan, dat voorgenomen marketingactiviteiten in het 4e kwartaal van 2018 bevat, is op geen enkele wijze af te leiden dat partijen hiermee een overeenkomst hebben beoogd. Dit blijkt ook geenszins uit de door Awingu genoemde e-mails van ALSO Nederland of uit de e-mail van Awingu aan ALSO c.s. van 17 januari 2019. Hierin wordt voornamelijk uiteengezet welke inspanningen sinds juli 2018 zijn geleverd om de verkopen te stimuleren. Ook wordt aangedrongen om met elkaar in gesprek te gaan naar aanleiding van de aankondiging van ALSO c.s. dat zij haar voorraad licentiesleutels zal moeten retourneren aan Awingu. Van een opeisbare vordering aan de zijde van ALSO c.s. uit hoofde van het Re-Vamp Plan is dan ook niet gebleken. Het beroep van Awingu op opschorting wordt daarom verworpen.  
       
       
         
           Toewijsbare hoofdsommen 
         
       
       
     
     
       5.25. 
       Uit het voorgaande volgt dat de door ALSO c.s. gevorderde hoofdsommen toewijsbaar zijn. Ook de verklaring voor recht dat de betalingsverbintenis van ALSO Denemarken jegens Awingu van € 14.760,60 door verrekening is tenietgegaan is toewijsbaar. Awingu heeft weliswaar gesteld dat aan ALSO Denemarken geen beroep toekomt op verrekening maar zij heeft daar slechts aan ten grondslag gelegd dat ALSO Denemarken geen vordering zou hebben op Awingu. Nu dit laatste wel het geval is, gaat het verweer van Awingu tegen de verrekening niet op. 
       
       
         
           Wettelijke handelsrente 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       In artikel 17 van de Distributieovereenkomst is niet bepaald binnen welke termijn na retournering van de voorraad sleutels dient te worden terugbetaald. Uit de brief van de van de advocaat van ALSO c.s. aan Awingu van 3 september 2020 kan worden afgeleid dat de betreffende 404 licentiesleutels in ieder geval per die datum zijn geretourneerd en dat aan Awingu een termijn van acht dagen is gegeven om tot betaling over te gaan. De gevorderde wettelijke handelsrente zal dan ook met ingang van 12 september 2020 worden toegewezen.    
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       5.27. 
       ALSO c.s. vordert onder B. en D. zowel van ALSO Nederland als van ALSO Denemarken een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, in totaal een bedrag van € 6.571,92. ALSO c.s. heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, maar niet is gebleken dat voor beide ALSO-entiteiten afzonderlijk incassowerkzaamheden zijn verricht. In de eerdergenoemde sommatie van 3 september 2020 heeft de advocaat van ALSO c.s. slechts één hoofdsom en één bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten genoemd, dat overigens lager is dan het thans gevorderde bedrag. De rechtbank ziet hierin aanleiding om één bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen aan ALSO c.s., gebaseerd op de totale toewijsbare hoofdsom van € 604.383,00, en tot ten hoogste het bedrag van de wettelijke staffel zoals vermeld in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dit is een bedrag van € 5.796,50.  
       
     
     
       5.28. 
       Awingu zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ALSO c.s. worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	85,83 
       - griffierecht		4.200,00 
       - salaris advocaat	 	9.642,00  (3,0 punten × tarief € 3.214,00) 
       Totaal	€ 	13.927,83 
       
     
     
       5.29. 
       Gezien het oordeel in conventie dat de vordering in reconventie van Awingu door verrekening teniet is gegaan, zal de vordering in reconventie vanwege het ontbreken van een grondslag daartoe worden afgewezen. 
       
     
     
       5.30. 
       Awingu zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ALSO c.s. worden begroot op € 563,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 563,00). 
       
     
     
       5.31. 
       Awingu zal, in conventie en in reconventie, zoals gevorderd worden veroordeeld in de nakosten. Ook de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen in conventie en reconventie zal worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       6.1. 
       veroordeelt Awingu om aan ALSO Nederland te betalen een bedrag van € 232.072,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 12 september 2020 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Awingu om aan ALSO Denemarken te betalen een bedrag van € 372.311,40, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 12 september 2020 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart voor recht dat de betalingsverbintenis van ALSO Denemarken jegens Awingu van € 14.760,60 door verrekening is tenietgegaan, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt Awingu om aan ALSO c.s. te betalen een bedrag van € 5.796,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt Awingu in de proceskosten, aan de zijde van ALSO c.s. tot op heden begroot op € 13.927,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt Awingu in de proceskosten, aan de zijde van ALSO c.s. tot op heden begroot op € 563,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,  
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       veroordeelt Awingu in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Awingu niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       6.8. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.9. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022. 
       
     
   
   
     Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9829, r.o. 5.3. 
   
   
     Zie artikel 1 (‘local guidelines for the receipt of goods’), artikel 2 en 6 (‘local laws in any country’) en artikel 4.2 (‘according to local law’)