ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BR6965

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BR6965 Gerechtshof Arnhem , 30-08-2011 / 200.076.962

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-08-30

Zaaknummer: 200.076.962

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BR6965

---

Geen misbruik van bevoegdheid

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.076.962 
       (zaaknummer rechtbank 186121) 
     
     
     arrest van de derde civiele kamer van 30 augustus 2011 
     
     inzake 
     
     
       1. 	[appellant sub 1], 
       en  
       2.	[appellante sub 2], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. P-P.F. Tummers, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de naamloze vennootschap  
       ABN AMRO BANK N.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. D.K. Greveling. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 september 2009 en 16 juni 2010 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna in manlijk enkelvoud: [appellant]) als eisers en geïntimeerde (hierna: de bank) als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis van 16 juni 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 september 2010, hersteld bij exploot van 20 oktober 2010, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord. 
     
     
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 juni 2010 onder 2.1 tot en met 2.19 feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd zal het hof in het hoger beroep van die feiten uitgaan.  
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. Op 19 november 1986 is bij notariële akte een hypotheek gevestigd, waarbij [appellant] aan (de rechtsvoorgangster van) de bank een hypotheek heeft verleend tot zekerheid van een door (de rechtsvoorgangster van) de bank aan [appellant] verstrekte geldlening van NLG 65.000,00 voor de aanschaf van een woning (hierna: de woning). Vanaf 2002 hebben zich met enige regelmaat (kleine) betalingsachterstanden voorgedaan. In oktober 2004 is een betalingsregeling voor een achterstand van bijna € 900,00 overeengekomen, die inhield dat [appellant] met ingang van 1 november 2004 € 100,00 extra per maand zou betalen. Deze regeling is [appellant] na een aantal maandelijkse betalingen niet nagekomen. Op 18 mei 2005 bedroeg de achterstand circa € 400,00. De bank heeft [appellant] diverse malen aangemaand om tot betaling van deze achterstand over te gaan. Nadat begin 2006 de toen bestaande achterstand niet was ingelopen, heeft de bank de hoofdsom opeisbaar gesteld en bij gebreke van betaling een openbare verkoop in het vooruitzicht gesteld. De bank had in juli 2005 een dergelijke openbare verkoop ook reeds in gang gezet, maar die is toen niet doorgegaan. Op 25 april 2006 is de woning in opdracht van de bank geveild. De opbrengst bedroeg € 73.000,00. Van dit bedrag is € 18.794,70 ter aflossing van de hypotheek aan de bank uitgekeerd, waarna - na verrekening van lasten - een bedrag van € 54.467,65 voor [appellant] resteerde.  
       
     4.2	[appellant] heeft in rechte van de bank betaling gevorderd van een bedrag aan schade van in totaal € 167.407,43, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. [appellant] is met drie grieven tegen het oordeel van de rechtbank opgekomen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
     
     4.3	De grieven richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank r.o. (4.8) dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar heeft gehandeld, ook niet onrechtmatig heeft gehandeld en ook geen misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door haar zekerheid uit te winnen door de onroerende zaak te (doen) veilen. Volgens [appellant] had de bank niet tot executie van de onroerende zaak mogen overgaan, omdat - onder meer - het ging om een geringe achterstand en hij jarenlang wel (tijdig) had betaald; het verlies van de woning voor [appellant] een noodtoestand zou betekenen (geen eigen woning meer en verlies aan opgebouwd vermogen); hij de Nederlandse taal nagenoeg niet beheerst en het voor de bank duidelijk had kunnen zijn dat haar in het Nederlands uitgevoerde contacten met [appellant] vruchteloos waren, zodat zij een tolk had moeten inschakelen; de bank voor minder belastende alternatieven had kunnen kiezen om de achterstand voldaan te krijgen; er voldoende zekerheid was en [appellant] over voldoende (bronnen van) inkomen beschikte en [appellant] niet wist dat de woning openbaar zou worden geveild. De bank heeft, samengevat, als verweer aangevoerd, dat [appellant] in verzuim verkeerde met betrekking tot de betaling van de achterstand en zij - voordat zij haar recht van parate executie uiteindelijk heeft uitgeoefend - talrijke aanmaningen heeft gestuurd en [appellant] vele malen in de gelegenheid heeft gesteld om de meerdere malen aangekondigde executie te voorkomen door de achterstand alsnog te betalen, maar dat [appellant] hardnekkig iedere medewerking heeft geweigerd. 
     
     
       4.4	Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 3:13 lid 2 BW kan een partij onder meer misbruik van haar bevoegdheid maken, in het geval een partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen. Uit hetgeen de bank heeft aangevoerd volgt dat de bank zich bewust was van het feit dat zij met de uitoefening van haar recht op parate executie diep ingreep op de belangen van [appellant] bij behoud van de woning. Juist is dat de achterstand op grond waarvan de bank uiteindelijk van haar recht op executie gebruik heeft gemaakt relatief gering was, zij het dat de maatregelen van de bank op grond van de niet-betaling leidde tot oplopende kosten ten laste van [appellant] Dit laat echter onverlet, zoals in hoger beroep ook niet is bestreden, dat [appellant] in verzuim was met de betaling van een reeds langer bestaande achterstand, waarop weliswaar enige tijd werd ingelopen, maar die nooit geheel werd voldaan. [appellant] heeft niet gesteld en dit is ook niet gebleken, waarom hij niet tot betaling van de (geringe) achterstand is overgegaan. Volgens zijn eigen stellingen beschikte hij over voldoende financiële bronnen, zodat daarin kennelijk niet de reden voor de niet-betaling kan worden gevonden. Er was in die zin dus geen sprake van een noodtoestand. Bovendien was [appellant] (zie hierna) bekend met de consequenties van zijn keuze om niet te betalen.  
       Uit de stukken volgt dan ook eerder dat [appellant], om niet in voldoende mate onderbouwde redenen, niet wilde betalen. De bank heeft immers onbetwist gesteld dat bij [appellant] een onwil bestond om de betalingsachterstand te voldoen. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat sprake was "van een patstelling", maar hij heeft niet toegelicht waaruit die patstelling dan wel bestond. De stelling van [appellant] dat, samengevat, door zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal hij er niet op bedacht was dat de bank tot een openbare veiling van de woning zou overgaan, heeft hij in onvoldoende mate onderbouwd. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken volgt immers dat [appellant] in oktober 2004 (telefonisch) een betalingsregeling is overeengekomen (bevestigd in de brief van 19 oktober 2004, productie 7 bij conclusie van antwoord) en dat hij die betalingsregeling ook (gedeeltelijk) is nagekomen. Ook volgt uit de door [appellant] overgelegde brief van 18 oktober 2005 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) van de door de bank ingeschakelde notaris, naar aanleiding van de in juli 2005 aangekondigde openbare verkoop, dat [appellant] naar aanleiding van een eerdere brief van de notaris (productie 2 bij inleidende dagvaarding) bedankt wordt voor zijn "snelle reactie en voor het overleggen van uw bankafschriften". [appellant] heeft niet toegelicht waarom hij destijds bij zijn contacten over een betalingsachterstand met de notaris geen tolk nodig had en hij kennelijk toch had begrepen waarover de brief van de notaris ging. Voorts blijkt uit deze brief van de notaris dat de bank juist wel kon en mocht concluderen dat haar boodschap bij [appellant] was overgekomen. Voor zover [appellant] wel een tolk nodig had, hetgeen overigens uit de hiervoor beschreven omstandigheden niet kan worden afgeleid, dan liggen de gevolgen van het niet inschakelen van een tolk in de risicosfeer van [appellant] 
       Ook de stelling van [appellant] dat hij niet geweten zou hebben dat de bank het voornemen had om tot parate executie over te gaan, heeft hij - gelet ook op zijn contacten met de door de bank ingeschakelde notaris - niet voldoende toegelicht. Zelfs in het geval [appellant] door de vele aanmaningen en aanzeggingen niet op de hoogte zou zijn van dit voornemen, dan had het feit dat er, zoals [appellant] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, kopers aan de deur kwamen die [appellant] vertelden dat in de krant stond dat de woning te koop stond, voldoende aanleiding moeten zijn om bij de bank navraag te doen.  
       Ook de stelling van [appellant] dat de bank voldoende alternatieven tot haar beschikking had, kan hem niet baten. [appellant] heeft immers niet gesteld dat het leggen van beslag op  inkomen of anderszins voor de bank mogelijk was of dat ondanks de mislukte betalingsregeling en de ultieme poging van de notaris om de veiling te voorkomen, hij niettemin tot een regeling bereid was. Hierbij acht het hof van belang dat de bank door het hypotheekrecht juist reeds over een executoriale titel beschikte. 
       Op grond van het voorgaande komt het hof dan ook tot het oordeel dat in een situatie waarbij [appellant] bekend was dat hij jarenlang werd aangesproken tot betaling van een, zij het telkens geringe, betalingsachterstand, hij op de hoogte was van de wens van de bank om tot een openbare verkoop over te gaan, waartoe de bank reeds in juli 2005 een eerste aankondiging had gedaan, hij negen maanden de tijd heeft gehad om de betalingsachterstand in te lossen, waarbij bovendien de door de bank ingeschakelde notaris zich intensief heeft ingezet om tot een oplossing te komen, en sprake is van een niet in voldoende mate toegelichte betalingsonwil bij [appellant], de bank naar redelijkheid tot uitoefening van haar recht op parate executie heeft kunnen komen en geen sprake is van misbruik van bevoegdheid.  
     
     
     4.5	Uit het voorgaande volgt ook, dat op grond van de door [appellant] aangevoerde stellingen geen onrechtmatig handelen van de bank kan worden aangenomen noch dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank gebruik heeft gemaakt van het haar toekomende recht van parate executie. [appellant] heeft geen andere of nadere stellingen aangevoerd op grond waarvan zijn vordering op die grondslagen zou kunnen worden toegewezen.  
     
     4.6	[appellant]  heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen. [appellant] heeft echter nagelaten dit bewijsaanbod in voldoende mate te specificeren, terwijl hij ook geen stellingen heeft geformuleerd die indien bewezen tot een andere uitkomst leiden, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
     
     
     5.	Slotsom 
     
     De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     
     6.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 16 juni 2010;  
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 2.632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.650,00 voor griffierecht. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, R.A. Dozy en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2011.