ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:29

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:29 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-01-2018 / 200.196.654_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-01-02

Zaaknummer: 200.196.654_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:29

---

wanprestatie/ onrechtmatige daad jegens derde, samenhang tussen overeenkomsten (ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters/Alog) en ECLI:NL:HR:2012:BT7496 (Wierts/Visseren)).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.196.654/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant sub 1 / bestuurder 2] , 
     2.  [appellant sub 2] , 
     3. de vennootschap onder firma  [appellant sub 3] , 
     4. de vennootschap onder firma  [appellant sub 4] , 
     5. de vennootschap onder firma  [appellant sub 5] , 
     6.    [appellant sub 6 / bestuurder 3] , 
     7. de vennootschap onder firma  [appellant sub 7] , 
     8. de vennootschap onder firma  [appellant sub 8]  
     , 
     9. de maatschap  [appellant sub 9] ,  
     10.   [appellant sub 10] , 
     11.   [de vennootschap / appellant sub 11] , 
     
       allen wonende of gevestigd te [woonplaats / vestigingsplaats] , 
       hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [de vennootschap 1 / geïntimeerde sub 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2.  [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden] en afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , 
       advocaat: mr. F.M. Peters te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 mei 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/294304/HAZA 15-399) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het exploot van anticipatie van 1 augustus 2016; 
       
       
         de memorie van grieven (met drie producties, de producties 24 t/m 26); 
       
       
         de memorie van antwoord (met 4 producties, de producties 18 t/m 21); 
       
       
         het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
       
       
         de bij H12 formulier door [appellanten] toegezonden producties (producties 27 t/m 42), die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende: 
       
         
           
            [appellanten] zijn veehouders. Op 13 juni 2000 hebben zij samen met enkele andere veehouders de vereniging [vereniging] ( [naam vereniging] , hierna: de vereniging) opgericht met de bedoeling om in [plaats] een biomassavergistingsinstallatie te bouwen. [appellanten] behoren tot de leden van de vereniging. 
         
         
           De vereniging heeft vanaf haar oprichting tot medio 2008 met de gemeente [plaats] overlegd en onderhandeld over de bouw van de installatie.  
         
         
           Toen medio 2008 de zogenaamde MEP subsidie onverwacht werd afgeschaft en de financiering voor de bouw daarmee voor de vereniging in het gedrang kwam, zijn [appellanten] in contact getreden met [geïntimeerde sub 1] , die eerder al blijk had gegeven van haar interesse in het project. [geïntimeerde sub 1] heeft als kernactiviteit het investeren in duurzame energieprojeceten.  
         
         
           Op 19 december 2008 heeft de vereniging een overeenkomst gesloten met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (i.o.). Deze overeenkomst (prod. 2 dagv.) hield onder meer in: “ Samenwerkingsovereenkomst 
         
       
       
         Partijen 
       
       
         1. [geïntimeerde sub 1] , te [vestigingsplaats] , vertegenwoordigd door (…) 
         
         2. [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] i.o. te [vestigingsplaats] , vertegenwoordigd door haar gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd bestuiurders: 
         
         de heer [bestuurder 1] ; 
         
         de heer [appellant sub 1 / bestuurder 2] ; 
       
       
         
           De heer [appellant sub 6 / bestuurder 3] ; 
         
         
           De heer [bestuurder 4] ; 
         
         
           De heer [vennoot 2 van appellant sub 8 / bestuurder 5] , 
         
         
           Overwegende dat: 
         
       
       
         1. (…) 
       
       
         2. [de vereniging] voorbereidingen heeft getroffen voor de oprichting van een (…) installatie in [plaats] (…) waarin mest van [naam vereniging] deelnemers (…) verwerkt zal worden (…) 
       
       
         3. [geïntimeerde sub 1] als kernactiviteit heeft duurzame energie projecten te ontwikkelen en bereid is, onder voorwaarden, de investering in en, door tussenkomst van [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] exploitatie van de installatie van (de vereniging) over te nemen 
       
       
         4. [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] met de individuele leden van (de vereniging) afspraken maakt voor de leverantie van (…) mest ten behoeve van de installatie op basis van  voorwaarden en bepalingen zoals opgenomen in een mestafzetovereenkomst (…) zoals opgenomen in bijlage 3 bij deze overeenkomst. 
       
       
         komen het volgende overeen: 
       
       
         1. [geïntimeerde sub 1] en [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] nemen de investering in en exploitatie van de installatie van (de vereniging) over, waarbij de onderstaande (basis)voorwaarden van toepassing zijn. 
       
       
         Oprichting [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] 
       
       
         2. Partijen zullen (…) overgaan tot oprichting van [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] De aandelen in het kapitaal van [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] zullen bij oprichting voor 90 % door [geïntimeerde sub 1] gehouden worden en voor 10% door (de vereniging). (…) De door (de vereniging)(..) gehouden aandelen zullen zo spoedig mogelijk nadat [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] de eigendom van het (..) perceel heeft verworven in volledige en onbezwaarde eigendom aan [geïntimeerde sub 1] worden overgedragen tegen betaling van een koopprijs door [geïntimeerde sub 1] (…) ad. € 1.800,-. 
       
       
         Voorwaarden bij overname van het project 
       
       
         3. [geïntimeerde sub 1] verkrijgt op het moment dat deze overeenkomst wordt gesloten exclusiviteit op het project ter realisatie van de installatie. (…) 
       
       
         4. Voor het totstandkomen van deze overeenkomst heeft (de vereniging) kosten gemaakt voor de voorbereiding van de oprichting van de installatie. [geïntimeerde sub 1] is op het moment van overname aan (de vereniging) (…) € 200.000,- (…) verschuldigd (…). (…) 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Moment van overname 
         
       
       
         10. Het moment van overname van het project is het moment dat: 
       
       
         a. het bevoegd gezag positief heeft beschikt op de aanvraag tot wijziging  
       
       
         
           van de bouw- en milieuvergunning en dat eventueel beroep daartegen  
         
         
           ongegrond is verklaard en daartegen geen hogere voorziening meer  
         
         
           openstaat of zoveel eerder de bouw van de installatie aanvangt en 
         
       
       
         b. [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] in de gelegenheid wordt gesteld het perceel waarop de 
       
       
         
           installatie is voorzien te kopen tegen de koopprijs die is opgenomen  
         
         
           in de optie tot koop van [de vereniging] en 
         
       
       
         c. (…) 
       
       
         Levering van mest 
       
       
         11. [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] verplicht zich om 10 jaar lang jaarlijks ca. 18.000 ton [...] mest af te nemen van de deelnemers van (de vereniging), gelijk de leden van (de vereniging) (…) zich verplichten om gedurende dezelfde periode deze (…) mest te leveren. De termijn van 10 jaar gaat in op het moment dat de installatie operationeel is. 
       
       
         (…) 
       
       
         13. Voor de afname en levering van de mest zal [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] met de leden van (de  
       
       
         
           Vereniging) (…) een MAO aangaan. (…) 
           
           (...) 
           
           16. Voor verwerking van mest zullen de leden van (de vereniging) aan [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] een vergoeding van € 13,- excl. BTW per ton mest zijn verschuldigd (..) 
           
           (..) 
         
         
           Einde van de overeenkomst 
         
       
       
         27. Deze samenwerkingsovereenkomst kan door [geïntimeerde sub 1] en/of [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] met onmiddellijke ingang worden beëindigd zonder dat [geïntimeerde sub 1] en/of [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] enige schadevergoeding aan [de vereniging] en/of de leden (..)] verschuldigd zullen zijn, indien: 
       
       
         (…) 
       
       
         d. (De vereniging) c.q. de leden (…) tekortschieten in hun verplichting om op jaarbasis 18.000 ton mest te leveren (…). 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Alle afspraken 
         
       
       
         30. Deze samenwerkingsovereenkomst met bijlagen bevat alle afspraken die vooralsnog tussen partijen gemaakt zijn over de realisatie en de exploitatie van de installatie”. 
       
       
          Bij de samenwerkingsovereenkomst zijn als bijlage 1 en bijlage 2 gevoegd: ‘Voorwaarden aanlevering dierlijke mest’ en ‘Intekenlijst Mestlevering’ (met namen en handtekeningen van veertien leden van de vereniging).  
          Bij de samenwerkingsovereenkomst zijn als bijlage 3 elf Mest Afzet Overeenkomsten (MAO’s) gevoegd tussen [geïntimeerde sub 2] (i.o.) en veehouders. In deze overeenkomsten is onder meer bepaald: “Overwegende dat: 1. [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] en (de vereniging) een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten d.d. 19 december 2008 ten aanzien van de realisatie en exploitatie van een vergistingsinstallatie gelegen te [plaats] aan de [straat] ) 2. De veehouder heeft ingetekend op de lijst van leden van (de vereniging) die bereid zijn mest te leveren aan de installatie. 3. De veehouder bekend is met de voorwaarden en bepalingen zoals opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst. 4. [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] en de veehouders de afspraken ten aanzien van de mestleverantie wensen vast te leggen in deze mestafzetovereenkomst (MAO). Komen het volgende overeen: 5. De mestafzetovereenkomst gaat in op het moment dat de installatie operationeel is voor een periode van tien jaar nadien. 6. De veehouder heeft het recht en de plicht om op jaarbasis in totaal (…) ton (….) te leveren aan [de vennootschap 2 / geïntimeerde sub 2] gelijk [geïntimeerde sub 2] het recht en de plicht heeft om deze hoeveelheid mest van de veehouder af te nemen. (…)” 
          In januari 2011 is het in de samenwerkingsovereenkomst bedoelde project door [geïntimeerde sub 2] overgenomen van de vereniging. De voor het project bestemde grond is bij akte van levering van 17 september 2010 (prod. 4 dagv.) door de gemeente aan [geïntimeerde sub 2] geleverd. In artikel 11 van de – in de akte van levering gerelateerde – koopovereenkomst is een recht van terugkoop door de gemeente voorzien voor onder meer het geval dat niet binnen 18 maanden na verlening van de bouwvergunning de op het perceel te stichten bebouwing bedrijfsklaar zou zijn. 
          In 2012 hebben [geïntimeerden] aan de vereniging te kennen gegeven dat zij het project niet meer zullen uitvoeren. Zij hebben daartoe (bij cva sub 21 resp. sub 51) aangevoerd dat in de loop van 2012 duidelijk werd ‘ dat het Project niet rendabel en te risicovol [was]’  en ‘ De business case (…) sterk verslechterd [was] (…) In de markt (…) verscheidene partijen met biogasinstallaties failliet [gingen] en uit een verschenen rapport van de Rabobank in de zomer van 2012 bleek dat twee derde van de partijen met biogasinstallaties met verlies kampten’. 
          In overleg met de gemeente [plaats] en de vereniging hebben [geïntimeerden] vervolgens gezocht naar partijen om het project over te nemen. Dit heeft niet tot overname geleid. De gemeente heeft aanspraak gemaakt op teruglevering van de grond.  
          In een e-mail van 29 augustus 2013 van [betrokkene] namens de vereniging aan (de wethouders van) de gemeente [plaats] (prod. 10 cva) schrijft [appellanten] onder meer:  “(..) Wij wenden ons nu tot u portefeuillehoudende wethouders vanwege het feit dat [geïntimeerde sub 1] / [geïntimeerde sub 2] BV ons op 10 juli J.L in kennis heeft gesteld van het feit dat zij niet zelf het project willen realiseren maar het project willen overdragen aan een andere partij inclusief de verplichtingen naar de vereniging [vereniging] . Deze Partij [partij] BV is inmidddels met de vereniging [vereniging] in gesprek (...) Wij hebben inmiddels van [geïntimeerde sub 1] vernomen dat zij op 17 juni j.l in kennis zijn gesteld door de gemeente [plaats] dat de gemeente voornemens is de grond terug te vorderen. Het terugvorderen van de bouwgrond is juridisch gezien een zaak tussen de gemeente en [geïntimeerde sub 1] waarin wij als vereniging [vereniging] niet in willen treden. Wel willen wij een beroep de gemeente [plaats] doen om deze terugvordering 2 maanden aan te houden. We denken binnen deze periode de financiering van het project rond te kunnen zetten, de vereniging [vereniging] zal de grond dan overnemen van [geïntimeerde sub 1] (…)” 
          Bij brief van 15 oktober 2013 (prod. 5 dagv.) heeft de advocaat van de vereniging [geïntimeerden] gesommeerd om binnen 21 dagen een aanvang te maken met de bouw van de installatie en de installatie binnen 10 maanden operationeel te doen zijn. [geïntimeerden] hebben aan die sommatie niet voldaan. Zij hebben geen biovergistingsinstallatie in [plaats] gerealiseerd.  
          De grond is door [geïntimeerden] aan de gemeente terug geleverd. 
       
       
     
     
       3.1.2. 
       
        [appellanten] hebben [geïntimeerden] in rechte betrokken en tegen hen de in r.o. 3.1 van het beroepen vonnis weergegeven vorderingen tot schadevergoeding ingesteld. Aan deze vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat, kort samengevat, [geïntimeerden] jegens hen, [appellanten] , toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de in r.o. 3.1.1. onder d weergegeven samenwerkingsovereenkomst van 19 december 2008 en dat zij, [appellanten] , dientengevolge schade hebben geleden omdat de niet-oprichting van de installatie tot gevolg heeft dat zij niet tien jaar lang mest kunnen afleveren als in de MAO’s overeengekomen. Dat laatste is nadelig voor hen omdat zij thans elders voor de afzet van mest hogere prijzen moeten betalen dan zij met [geïntimeerde sub 2] waren overeengekomen. 
       
     
     
       3.1.3. 
       
        [geïntimeerden] hebben tegen deze vorderingen in de eerste plaats het verweer gevoerd dat voormelde samenwerkingsovereenkomst is gesloten tussen hen en de vereniging en dat uit die overeenkomst voor [appellanten] geen rechten en verplichtingen voortvloeien voor wat betreft de bouw van een biovergistingsinstallatie (verder: installatie). Voor wat betreft [appellanten] is er alleen sprake van overeenkomsten tussen elk van hen en [geïntimeerde sub 2] betreffende mestafzetten die pas in werking treden op het moment dat de installatie operationeel wordt. Dat moment is nooit bereikt, waarmee, naar [geïntimeerden] stellen, aan de aan die overeenkomsten verbonden voorwaarde niet is voldaan. [geïntimeerden] hebben verder onder meer betwist dat zij tekort zijn geschoten in hun verplichtingen uit de overeenkomst tussen de vereniging en hen. Zij hebben voorts de door [appellanten] gestelde schade betwist. 
       
     
     
       3.1.4. 
       De rechtbank is in het bestreden vonnis van 4 mei 2016 niet ingegaan op het eerste door [geïntimeerden] gevoerde verweer. Naar het oordeel van de rechtbank was van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] in de nakoming van hun verplichtingen uit overeenkomst tussen de vereniging en hen niet gebleken (r.o. 4.9). De rechtbank wees de vorderingen van [appellanten] om die reden af. Bij haar oordeel heeft de rechtbank de overeenkomst tussen [geïntimeerden] en de vereniging in die zin uitgelegd dat op [geïntimeerden] ter zake de oprichting van de installatie een inspanningsverplichting rustte en geen resultaatsverplichting. 
       
     
     
       3.1.5. 
       
        [appellanten] hebben tegen het vonnis waarvan beroep drie grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen een kennelijke schrijffout in r.o. 4.3 van het beroepen vonnis. [appellanten] merken terecht op dat zij zich op het standpunt hebben gesteld dat voor wat betreft de bouw van de installatie op [geïntimeerden] een resultaatsverplichting rustte. Het hof zal r.o. 4.3 in die zin verbeterd lezen.  Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op [geïntimeerden] ter zake de bouw van een installatie alleen een inspanningsverplichting rustte en dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] zich onvoldoende hebben ingespannen.  Met grief 3 bestrijden [appellanten] de juistheid van de beslissing van de rechtbank om hun vorderingen af te wijzen en hen in de proceskosten te veroordelen. [appellanten] stellen dat zij met deze grief het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof beogen voor te leggen.  
       
     
     
       3.2.1. 
       Naar [appellanten] in hun memorie van grieven (randnummer 38) onderkennen, brengt, indien grief 2 zou slagen, de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de verdere door [geïntimeerde sub 1] aangevoerde verweren alsnog dan wel opnieuw bij de beoordeling van hun vorderingen dienen te worden betrokken. Het hof ziet hierin aanleiding om, alvorens op de in grief 2 aan de orde gestelde uitleg van de overeenkomst in te gaan, eerst de daaraan voorafgaande - door [geïntimeerden] primair opgeworpen -  vraag te bespreken òf [appellanten] aan die overeenkomst enig recht jegens [geïntimeerden] kunnen ontlenen ter zake de bouw van een installatie.  
       
     
     
       3.2.2. 
       Naar het oordeel van het hof stellen [geïntimeerden] terecht dat dit niet het geval is. Het gaat bij de overeenkomst van 19 december 2008 om een overeenkomst tussen de in 3.1.1. sub d genoemde partijen, te weten [geïntimeerden] enerzijds en de vereniging anderzijds [appellanten] zijn bij die overeenkomst geen partij. Het feit dat zij in hun MAO’s met [geïntimeerde sub 2] van dezelfde datum verwijzen naar die overeenkomst en naar de in bijlage 1 bij die overeenkomst opgenomen voorwaarden voor mestaanlevering, brengt niet mee dat [appellanten] tot de overeenkomst tussen de vereniging en [geïntimeerden] zijn toegetreden. Van enig derdenbeding in de overeenkomst tussen de verenging en [geïntimeerde sub 1] ten behoeve van [appellanten] waardoor [appellanten] tot de overeenkomst zouden kunnen zijn toegetreden blijkt uit de overeenkomst evenmin. Een zelfstandig vorderingsrecht van [appellanten] jegens [geïntimeerden] tot nakoming van de verplichting tot het bouwen van de installatie (zoals op grond van art. 6:253 BW voor een derdenbeding is vereist) valt daarin niet te lezen. [appellanten] hebben zelfstandig met [geïntimeerde sub 2] gecontracteerd. In hun overeenkomsten (de MAO’s) wordt wel uitgegaan van een op te richten installatie maar die installatie maakt geen onderdeel uit van de tussen hen en [geïntimeerde sub 2] overeengekomen rechten en verplichtingen. Het operationeel worden van de installatie markeert slechts de ingangsdatum van de tussen deze partijen gemaakte afspraken. Uit de tussen hen gesloten MAO’s vloeien voor de partijen over en weer rechten en verplichtingen voort voor een periode van tien jaren na het operationeel worden van de installatie. Het gaat hier om rechten en verplichtingen waaraan bij gebreke van een installatie niet toe wordt gekomen.   
       
     
     
       3.2.3. 
       
         Het voorgaande betekent dat de door [appellanten] gestelde tekortkoming van [geïntimeerden] in de nakoming van de overeenkomst tussen de vereniging en [geïntimeerden] voor de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen van [appellanten] alleen relevant is voor zover een in dat kader aan [geïntimeerden] verweten handelen jegens [appellanten] onrechtmatig zou moeten worden geacht.  
         
          [appellanten] hebben in hoger beroep aanvullend aan hun vorderingen de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] zodanig onrechtmatig handelen jegens hen valt te verwijten. Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerden] door jegens de vereniging tekort te schieten (door de niet oprichting van de installatie) hun, voor [geïntimeerden] kenbare, belangen veronachtzaamd.    
       
       
     
     
       3.2.4. 
       Voor wat betreft de overeenkomst tussen de vereniging en [geïntimeerden] deelt het hof het standpunt van [appellanten] dat deze naar de zogenaamde Haviltex maatstaf dient te worden uitgelegd. Het gaat erom wat de partijen bij die overeenkomst uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
     
     
       3.2.5. 
       In het onderhavige geding gaat het niet om de vraag of de vereniging van [geïntimeerden] mocht verwachten dat zij de installatie hoe dan ook zouden oprichten en of de vereniging [geïntimeerden] daarop nog kan aanspreken na haar eerdere bereidheid om, na de kennisgeving van [geïntimeerden] dat het project voor hen niet haalbaar was, mee te werken aan een poging om het project met de daaraan gekoppelde MAO’s aan een derde over te dragen. Het gaat om de vraag of aan [geïntimeerden] - als zij door het niet bouwen van de installatie jegens de vereniging zijn tekortgeschoten (waarvan het hof hierna veronderstellenderwijze zal uitgaan) - in de gegeven omstandigheden valt te verwijten dat zij door het project niet meer uit te voeren jegens [appellanten] niet de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die zij naar normen van ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens hen in acht hadden behoren te nemen (o.m. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 {Vleesmeesters/Alog} en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 {Wierts/Visseren}).   
       
     
     
       3.2.6. 
       Zoals uit onder meer voormelde rechtspraak blijkt, zal een tekortkoming in een contractuele relatie alleen onder bijzondere omstandigheden een onrechtmatige daad jegens een derde kunnen opleveren. De enkele voorzienbaarheid van schade van een derde brengt nog niet mee dat een partij het belang van deze derde bij de uitvoering van een overeenkomst waarbij deze geen partij is, dient te ontzien. Alleen indien het belang van de derde nauw verbonden is met de uitvoering van de overeenkomst, kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat een contractant zijn gedrag mede door de belangen van de derde moet laten bepalen en dat hem bij gebreke daarvan onrechtmatig handelen jegens de derde kan worden verweten.  
       
     
     
       3.2.7. 
       Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die in dit geval kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerden] door niet verder te gaan met de bouw van de installatie onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. De bouw van de installatie maakte geen onderdeel uit van de rechten en verplichtingen die [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] in de MAO’s zijn aangegaan. De bouw van een installatie was daarin alleen het uitgangspunt. [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] zijn met de MAO’s overeenkomsten aangegaan waaruit voor hen pas in de toekomst rechten en verplichtingen zouden voortvloeien. Ten tijde van het aangaan van die overeenkomsten was zelfs nog onzeker of de samenwerkingsovereenkomst tussen de vereniging en [geïntimeerden] daadwerkelijk tot de bouw van een installatie zou leiden. [appellanten] hebben in zoverre aan die overeenkomst nog niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat de MAO’s tot uitvoering zouden komen. De MAO’s zijn voor hen verder niet gepaard gegaan met kosten die verloren gaan als de installatie niet gebouwd wordt. De niet uitvoering van de bouw brengt wel mee dat de MAO’s niet tot uitvoering komen en dat [appellanten] de mest niet zullen kunnen afzetten zoals in de MAO’s overeengekomen. Daar staat echter tegenover dat zonder de bouw van de installatie op hen ook geen verplichtingen tot die afzetten komen te rusten. Voor zover de in de MAO’s voor de afzetten overeengekomen prijzen voor [appellanten] gunstig zouden hebben uitgepakt, hebben zij weliswaar nadeel van het niet gerealiseerd zijn van de installatie maar het omgekeerde had ook het geval kunnen zijn. Het enkele feit dat [appellanten] achteraf gezien voordeliger uit zouden zijn geweest als het project zou zijn gerealiseerd, is naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die de niet uitvoering van de bouw door [geïntimeerden] jegens [appellanten] onrechtmatig doet zijn. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat door [appellanten] niet is betwist (en blijkt uit onder meer de als prod. 9 bij conclusie van antwoord overgelegde nieuwsbrief van [geïntimeerde sub 2] ) dat [geïntimeerden] van de bouw van de installatie hebben afgezien omdat daarvoor geen voldoende financiële basis bleek te zijn.  
       
     
     
       3.2.8. 
       Het hof overweegt verder nog het volgende. Het afzien door [geïntimeerden] van de bouw van de installatie had voor de tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] gesloten MAO’s tot gevolg dat aan de voorwaarde die aan de aanvang van die overeenkomsten is verbonden niet zou worden voldaan. In art. 6:23 BW is een bepaling opgenomen voor het geval een voorwaarde door toedoen van een van de partijen (niet) wordt vervuld. In genoemd artikel worden daaraan de in voormeld artikel genoemde consequenties verbonden ‘ wanneer de partij die belang had bij de niet-vervulling de vervulling heeft belet ’ en dan nog alleen  ‘indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen’ . In aanmerking genomen het  feit dat [geïntimeerden] vanwege een onvoldoende financieel perspectief van de bouw van de installatie hebben afgezien, is naar het oordeel van het hof niet (voldoende) gebleken dat [geïntimeerden] van de bouw van de installatie hebben afgezien vanwege een belang van [geïntimeerde sub 2] om de inwerkingtreding van de MAO’s tussen haar en [appellanten] te voorkomen. De samenhang tussen de door [geïntimeerden] jegens de vereniging overeengekomen bouw van de installatie en de met het oog daarop tussen [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] gesloten (toekomstige) MAO’s, leidt daarom ook vanuit dat oogpunt niet tot een ander oordeel.  
       
     
     
       3.2.9. 
       Het voorgaande betekent dat de grieven geen doel kunnen treffen en dat een verdere bespreking van de grieven achterwege kan blijven. 
       
     
     
       3.3. 
       Het vonnis waarvan beroep zal, onder verbetering en aanvulling van gronden, worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten. De door [geïntimeerden] over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar, met dien verstande dat deze vanaf de 15e dag na deze uitspraak zal worden toegewezen. Bij de proceskosten waarin [appellanten] worden veroordeeld, zal het hof de kosten van het exploot van anticipatie van [geïntimeerden] buiten beschouwing laten. Het hof zal deze kosten voor rekening van [geïntimeerden] laten nu deze geen noodzakelijke proceskosten betreffen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten doch zonder de kosten van het exploot van anticipatie, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 5.200,= aan verschotten en op € 11.685,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt en op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na heden dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan de wettelijke rente over die kosten verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en  E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 januari 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer