ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:504

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:504 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-02-2024 / 200.315.555_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-02-20

Zaaknummer: 200.315.555_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:504

---

IPR. Faillissementsrecht. Deskundigenbenoeming om benadeling schuldeisers te bewijzen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.315.555/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 februari 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Mr. [curator] Q.Q. , in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen [B.V. 1] B.V. en [B.V. 2] B.V. 
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als: de Curator, 
       advocaat: mr. P.W.M. Broekmans, 
     
     
     
       tegen  
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     wonende te [woonplaats] ,  
     2. de besloten vennootschap naar Belgisch Recht 
     
       
         
          [geïntimeerde 2] BVBA , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] (België) 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [geïntimeerde 3] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en (gezamenlijk in mannelijk enkelvoud) [geïntimeerde 1] c.s., 
       advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/03/288280) 
     
     
       1.1. 
       In het vonnis van 16 maart 2022 van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) staat hoe de procedure bij de rechtbank is verlopen. 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 8 juni 2022; 
         
         
           de memorie van grieven, 
         
         
           de memorie van antwoord. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Het hof zal in hoger beroep van de volgende feiten uitgaan. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [B.V. 1] B.V. is op 11 juli 2017 failliet verklaard en [B.V. 2] B.V. op 10 april 2018, steeds met benoeming van de Curator als curator. [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) was bestuurder van beide vennootschappen (hierna: [B.V. 1] en [B.V. 2] ). Zijn ouders waren ook (formeel) bestuurder van de vennootschappen, maar feitelijk al niet meer betrokken bij het bestuur van de onderneming. 
       
     
     
       3.3. 
       De failliete vennootschappen beschikten over verschillende (landbouw-)voertuigen voor het uitvoeren van landbouwwerkzaamheden als loonwerkersonderneming. Daarvoor hebben de failliete vennootschappen financial lease-overeenkomsten gesloten met een aantal kredietverstrekkers. Voor zover en zodra de (landbouw-)voertuigen eigendom waren van de failliete vennootschappen, was daarop een (vuistloos) pandrecht ten behoeve van de Rabobank gevestigd. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en/of [geïntimeerde 1] hebben de laatste (gedeeltelijk) achterstallige leasetermijnen voldaan en de (landbouw-)voertuigen, meegenomen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       De Curator heeft in eerste aanleg gevorderd: 
       
       
         4.1.1.	( 
         Primair:) gedaagden te veroordelen om aan eiser de door hen verduisterde dan wel gestolen roerende zaken, alles zoals omschreven in alinea 25 in het lichaam van de dagvaarding, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser althans de faillissementsboedels terug te bezorgen althans de noodzakelijke medewerking daartoe te verlenen, alsook wat betreft de oogsten justificatoire bescheiden te overleggen terzake de genoten opbrengst als ook deze aan eiser te voldoen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat gedaagden in gebreke mochten blijven aan het te wijzen vonnis na betekening daarvan te voldoen; 
       
       
         4.1.2.	( 
         Subsidiair:) Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan de boedels van de waarde van deze roerende zaken nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der onttrekking/ontvreemding tot aan de dag der voldoening; 
       
       
         4.1.3.	( 
         
           Meer subsidiair:) te verklaren voor recht dat de eventuele overeenkomsten die zijn gesloten tussen curandi enerzijds en gedaagden anderzijds, welke overeenkomsten betrekking hebben op de roerende zaken en oogsten zoals genoemd in de alinea's 25 en 27 in het lichaam van de dagvaarding, vanwege de buitengerechtelijke vernietiging niet tot het vermogen van gedaagden zijn gaan behoren en nog steeds behoren tot de failliete boedels van [B.V. 1] B.V. en [B.V. 2] B.V.; 
           zal verstaan dat de curator zich op de roerende zaken zoals omschreven in alinea 25 van deze dagvaarding, voor zover nog aanwezig onder gedaagden, kan verhalen alsof deze het vermogen van [B.V. 1] B.V. en [B.V. 2] B.V. nimmer hebben verlaten; niet tot het vermogen van gedaagden zijn gaan behoren en behoren tot de failliete boedels van [B.V. 1] B.V. en [B.V. 2] B.V.; 
           zal bepalen dat de in alinea 25 van deze dagvaarding omschreven roerende zaken binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis door gedaagden worden terugbezorgd aan eiser althans de faillissementsboedels althans dat zij de noodzakelijke medewerking daartoe verlenen, en voor wat betreft de oogsten er justificatoire bescheiden worden overgelegd voor wat betreft de opbrengst als ook betaling van deze opbrengst aan eiser, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat gedaagden in gebreke mochten blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen. 
           Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, indien en voor zover zij niet meer mochten beschikken over de roerende zaken zoals genoemd in alinea 25 van deze dagvaarding worden veroordeeld aan eiser te voldoen de waarde van vorenbedoelde roerende zaken op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der onttrekking tot aan de dag der algehele voldoening. 
         
       
       
         4.1.4.	( 
         
           Nog meer subsidiair:) voor zover de Rechtbank van mening mocht zijn dat één of meerdere van de overeenkomsten zoals gesteld onder het meer subsidiair gevorderde in het petitum van deze dagvaarding niet op goede gronden door de curator zijn vernietigd te vernietigen de overeenkomsten tussen curandi enerzijds en gedaagden anderzijds gesloten terzake de onder de alinea's 25 en 27 van deze dagvaarding omschreven roerende zaken alsmede oogsten met dien verstande dat bedoelde roerende zaken binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiser worden terugbezorgd door gedaagden althans dat zij daartoe de noodzakelijke medewerking verlenen en voor wat betreft de 
           oogsten er justificatoire bescheiden worden overlegd terzake de genoten opbrengst als ook betaling van deze opbrengst, alles binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per dag dat gedaagden in gebreke mochten blijven aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen; 
           Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, indien en voor zover zij niet meer mochten beschikken over de roerende zaken zoals genoemd in de alinea 25 van deze dagvaarding, te veroordelen om aan eiser te voldoen de waarde van vorenbedoelde roerende zaken, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der onttrekking tot aan de dag der algehele voldoening.  
         
       
       
         4.1.5. 
         Gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
         
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen met betrekking tot de (opbrengst van de) bietenoogst in Duitsland en alle overige vorderingen (als onvoldoende onderbouwd) afgewezen en de Curator in de proceskosten veroordeeld. Daartegen richten zich de grieven van de Curator. De Curator vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van 16 maart 2022 vernietigt en de vorderingen van de Curator alsnog toewijst. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [geïntimeerde 1] c.s. voert verweer. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         Rechtsmacht 
       
     
     
       5.1. 
       Omdat [geïntimeerde 2] in België is gevestigd, zal het hof eerst – ambtshalve – de rechtsmacht van de Nederlandse rechter vaststellen.  
       
     
     
       5.2. 
       
        [geïntimeerde 1] woont in Nederland, [geïntimeerde 3] is hier gevestigd. Op grond van artikel 4 lid 1 van de herschikte verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel 1(bis)-Verordening) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van alle vorderingen tegen hen. 
       
     
     
       5.3. 
       De Curator stelt dat er sprake is van een onrechtmatige daad tegenover de gezamenlijke schuldeisers. Hij stelt op die grond vorderingen in tegen drie partijen. Het HvJEU heeft in zijn prejudiciële beslissing van 6 februari 2019 (ECLI:EU:C:2019:96) geoordeeld dat een dergelijke vordering valt onder het begrip "burgerlijke en handelszaken" in de zin van (thans) de Brussel 1(bis)-Verordening. 
       
     
     
       5.4. 
       Op grond van artikel 7 lid 2 Brussel 1(bis)-Verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht als het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. De voertuigen en zaken waar de vordering op ziet, zijn weggevoerd uit Nederland. De plaats van handeling en de plaats waar de (financiële) schade is geleden, is daarom in Nederland gelegen. De Nederlandse rechter heeft dus rechtsmacht om kennis te nemen van vorderingen tegen [geïntimeerde 2] , die daarop gebaseerd zijn. 
       
     
     
       5.5. 
       Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voor de vordering die ziet op de financiële opbrengst van de bietenoogst (zie hierna onder 5.13 en verder) het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan in Duitsland. Voor zover de vorderingen van de Curator op dit punt zich richten tegen [geïntimeerde 2] , is het hof van oordeel dat er tussen de vorderingen tegen enerzijds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] en anderzijds tegen [geïntimeerde 2] een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Op grond van artikel 8 lid 1 van de Brussel 1(bis)-Verordening komt daarom de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. 
       
     
     
       5.6. 
       Ten aanzien van de vorderingen van de Curator die zien op (de beoordeling van) de nietigheid van de overeenkomsten, is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van art. 6 jo. artikel 3 van de Verordening (EU) nr. 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (IVO-herschikking). 
       
       
         
           Toepasselijk recht 
         
       
     
     
       5.7. 
       De Curator heeft zijn vorderingen gebaseerd op het Nederlandse recht. [geïntimeerde 1] c.s. heeft niet betoogd dat een ander recht van toepassing is en heeft zijn verweer ook steeds gebaseerd op Nederlands recht. Het hof merkt op dat in de verhouding tussen de Curator en (de in België gevestigde rechtspersoon) [geïntimeerde 2] geldt dat Nederlands recht van toepassing is op grond van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II-Verordening”) (PB 2007, L 199) (kort gezegd: op een onrechtmatige daad is het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen). Aangezien de Curator enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] anderzijds in Nederland gevestigd/woonachtig zijn, is op de beoordeling van de onrechtmatige daad-vorderingen in hun relatie ook Nederlands recht van toepassing (vgl. artikel 4 lid 2 Rome II-Verordening).  
       
     
     
       5.8. 
       Ten aanzien van de vorderingen van de Curator die zien op (de beoordeling van) de nietigheid van de overeenkomsten ter zake van de (landbouw)voertuigen, is Nederlands recht van toepassing gelet op artikel 7 lid 2 onder (m) IVO-herschikking (het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend (de “lex concursus”) bepaalt de regels betreffende de nietigheid, vernietigbaarheid of niet-tegenwerpbaarheid van de voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandelingen).  
       
     
     
       5.9. 
       Het hof zal daarom alle de door de Curator jegens gedaagden ingestelde vorderingen naar Nederlands recht beoordelen. 
       
       
         
           Ontvankelijkheid Curator 
         
       
     
     
       5.10. 
       Als meest verstrekkende verweer voert [geïntimeerde 1] c.s. aan dat de Curator niet ontvankelijk is. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. treedt de Curator niet op namens de gezamenlijke schuldeisers van de faillieten, maar alleen namens de pandhouder, in dit geval de Rabobank. 
       
     
     
       5.11. 
       Het hof verwerpt dit verweer. De Curator treedt op namens de gezamenlijke schuldeisers van de faillieten: de opbrengst van de vorderingen komt toe aan het boedelactief. Dat één van de schuldeisers (mogelijk) een voorrangsrecht heeft, maakt niet dat een vordering alleen voor of namens die schuldeiser zou worden ingesteld. De Curator is dus ontvankelijk in zijn vorderingen. 
       
     
     
       5.12. 
       Het hof zal de verschillende verwijten van de Curator per onderwerp behandelen. 
       
       
         
           Bietenoogst 
         
       
     
     
       5.13. 
       De Curator stelt dat [geïntimeerde 1] , althans [geïntimeerde 1] c.s., de oogst bieten van 15 ha percelen in Duitsland, eigendom van [B.V. 1] , kort voor dan wel na de faillietverklaring van [B.V. 1] heeft geleverd aan een fabriek in Duitsland, en de financiële opbrengst daarvan in eigen zak heeft gestoken. 
       
     
     
       5.14. 
       De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard van deze vorderingen kennis te nemen. Daartegen is geen grief gericht. Het hof komt echter – ambtshalve – tot het oordeel dat de Nederlandse rechter wel rechtsmacht toekomt (zie hiervoor onder 5.5). 
       
     
     
       5.15. 
       Gelet op de formulering van de vordering in hoger beroep, heeft de Curator zijn vordering op dit punt niet prijsgegeven. Voor zover dit als een kenbare grief tegen het oordeel van de rechtbank kan worden begrepen, oordeelt het hof dat deze vorderingen niet toewijsbaar zijn. 
       
     
     
       5.16. 
       
        [bestuurder] heeft (hierover) als getuige verklaard: 
       
       
         “ De oorspronkelijke afspraak was dat [geïntimeerde 1] de onderneming zou overnemen en ook de schulden zou afbetalen, waarna het bedrijf in kleinere vorm zou doorgaan en ik als bedrijfsleider zou fungeren.  […]  Van de totaalafspraak waar ik al eerder over verklaarde maakte deel uit de afspraak dat [geïntimeerde 1] de bieten die door [B.V. 1] waren ingezaaid op verschillende pachtpercelen zou uitleveren aan de firma [firma] in Duitsland. Daar is een mondelinge afspraak over gemaakt die pas later schriftelijk is vastgelegd. Die schriftelijke vastlegging vond pas na faillissement plaats. [geïntimeerde 1] heeft de leverantie betaald gekregen maar heeft ook enkele kosten gemaakt voor spuitmateriaal. Ik dacht dat de prijs € 33,-- per ton was en dat er ongeveer 1.200 ton is geleverd. 
         
           De schriftelijke overeenkomst is getekend bij [firma] in [plaats] . Daarbij waren aanwezig de heer [geïntimeerde 1] , ikzelf en een vertegenwoordiger van [firma] . ” 
       
       
     
     
       5.17. 
       Uit die verklaring leidt het hof af dat er afspraken zijn gemaakt tussen de failliet en (een vennootschap van) [geïntimeerde 1] . Onderdeel daarvan was ook dat de wederpartij van de failliet tenminste enige kosten zou dragen en werkzaamheden zou verrichten. De Curator onderbouwt in eerste aanleg en in hoger beroep onvoldoende dat – in het licht van die afspraken – het handelen van [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig is geweest tegenover de gezamenlijke schuldeisers of dat die afspraken vernietigbaar zijn. 
       
     
     
       5.18. 
       De vorderingen van de Curator ten aanzien van de bietenoogst zijn niet toewijsbaar. 
       
       
         
           Voertuigen 
         
       
     
     
       5.19. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de tractor Case Puma CVX 160 , de tractor Case Puma CVX 200 en de Claas Lexicon 570 combine door of zijdens [geïntimeerde 2] zijn meegenomen. Het hof begrijpt dat ook de Claas maisplukker bij de combine hoorde. De Fiat Doblo is door of zijdens [geïntimeerde 3] meegenomen. Deze voertuigen maken deel uit van de in de inleidende dagvaarding onder nummer 25 genoemde roerende zaken, waar de vordering op ziet. 
       
     
     
       5.20. 
       De Curator betoogt dat van eigendomsoverdracht geen sprake is geweest. Het hof volgt de Curator daarin niet. [geïntimeerde 1] c.s. stelt dat de afspraken met [B.V. 1] en [B.V. 2] op 18 mei 2017 zijn gemaakt. De Curator betwist dat niet. Dat is vóór de faillietverklaringen op 11 juli 2017 en 10 april 2018, zodat [B.V. 1] en [B.V. 2] op dat moment nog bevoegd waren om beschikkings- en beheershandelingen te verrichten. De afspraken hielden – in ieder geval – in dat [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] de laatste – gedeeltelijk achterstallige – leasetermijnen aan de relevante leasemaatschappijen zouden voldoen. Een eventueel eigendomsvoorbehoud van de leasemaatschappijen zou daardoor komen te vervallen.  
       
     
     
       5.21. 
       Deze afspraken tussen [B.V. 1] respectievelijk [B.V. 2] en [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] moet het hof uitleggen aan de hand van wat partijen bij de overeenkomst (kort gezegd) over en weer hebben bedoeld en redelijkerwijs hebben mogen begrijpen. De bedoeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] was kennelijk om – tegen betaling – de eigendom over de landbouwmachines en de auto te verkrijgen. De Curator neemt geen – voldoende onderbouwde – stellingen in over de bedoeling en de verklaringen van [bestuurder] (die namens [B.V. 1] en [B.V. 2] optrad). Gelet daarop is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij de eigendom van de landbouwmachines en auto zouden verkrijgen. Zodoende is er sprake van een koopovereenkomst, een – in beginsel – geldige titel voor eigendomsoverdracht. 
       
     
     
       5.22. 
       Het hof verwerpt de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. dat er sprake zou zijn van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW, waarbij [geïntimeerde 3] en/of [geïntimeerde 2] de overeenkomst met de leasemaatschappijen over zouden hebben genomen en zodoende de eigendom van de landbouwmachines en de auto rechtstreeks van de leasemaatschappijen hebben verkregen. Op grond van artikel 6:159 BW is voor contractsoverneming de medewerking van de andere oorspronkelijke contractspartij (in dit geval: de leasemaatschappij) vereist. In de overgelegde email over de Case Puma tracktoren en de maisplukker (productie 3 bij conclusie van antwoord) schrijft de leasemaatschappij ( [leasemaatschappij 1] ) aan [geïntimeerde 1] dat de leasemaatschappij de objecten aan [B.V. 2] B.V. zal “uitfactureren” en dat (de vennootschap van) [geïntimeerde 1] , namens [B.V. 2] B.V. zal betalen. Dat is geen contractsoverneming van een leaseovereenkomst, maar betaling door een derde (in dit geval voor [B.V. 2] B.V.). De leasemaatschappij [leasemaatschappij 2] schreef in een email over de combine aan een werknemer van een vennootschap van [geïntimeerde 1] : “ Our customer [bestuurder] is the owner of the machine. so only he can sell the machine to you. ” (productie 6 bij conclusie van antwoord). Ook dat is niet uit te leggen als medewerking aan contractsoverneming. De stelling dat er met betrekking tot de Fiat sprake zou zijn van contractsoverneming is niet onderbouwd. Het hof passeert daarom die stelling. 
       
     
     
       5.23. 
       De Curator betwist niet dat de landbouwmachines en auto aan [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] zijn geleverd. De Curator betwist onvoldoende dat levering plaatsvond vóór de faillietverklaring van de eigenaar van de landbouwmachines en auto. Dat betekent dat – in beginsel – aan alle eisen van artikel 3:84 lid 1 BW is voldaan en de eigendom overgedragen is. 
       
     
     
       5.24. 
       Op grond van artikel 42 lid 1 en 2 FW kan de Curator een meerzijdige, onverplicht verrichte rechtshandeling met de failliet vernietigen, als de failliet en de wederpartij bij het aangaan ervan wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Omdat gesteld noch gebleken is dat sprake was van een rechtsplicht de koopovereenkomsten te sluiten, is sprake van onverplicht verrichte rechtshandelingen. Zie: Hoge Raad 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286 (Eneca). Of sprake is van benadeling moet worden vastgesteld door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft op het moment dat de curator zich op de actio pauliana heeft beroepen. Zie: Hoge Raad 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.). Wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 FW wil zeggen dat ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte. Zie: Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (ABNAMRO/Van Dooren q.q. II). Volgens de Curator is sprake van de vereiste wetenschap van benadeling: de machines en auto zijn (ver) onder de marktwaarde verkocht. De koopovereenkomsten zijn – volgens [geïntimeerde 1] c.s. – gesloten op 18 mei 2017, dat wil zeggen binnen een jaar voor de faillietverklaring van [B.V. 1] (11 juli 2017) en [B.V. 2] (10 april 2018). Op grond van artikel 43 FW lid 1 geldt in dat geval – als juist is dat de machines en auto ver onder de marktwaarde zijn verkocht – een rechtsvermoeden dat beide partijen wisten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. 
       
     
     
       5.25. 
       
         De Curator stelt dat de machines en auto ver onder de marktwaarde zijn verkocht. De hoogte van de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als koopsom betaalde bedragen (aan de lessors) staat vast. Op basis van de door [geïntimeerde 1] c.s. overgelegde producties gaat het om respectievelijk € 15.064,18, € 53.030,78 en € 32.236,29 voor de beide Puma tractoren en de maisplukker, € 65.519,80 voor de combine en € 3.869,40 voor de Fiat. 
         
          [geïntimeerde 1] c.s. betwist dat de machines en auto ver onder de marktwaarde zijn verkocht, onder verwijzing naar eigen latere transacties met de machines. De Curator verwijst als onderbouwing van zijn stellingen over de marktwaarde van de machines naar – wat hij noemt – een taxatierapport van [GmbH] GmbH. Het hof acht dat rapport onvoldoende. Daarbij weegt het hof mee dat het taxatierapport bestaat uit 1 pagina en geen enkele toelichting bevat. Uit niets blijkt dat [GmbH] GmbH een onafhankelijke deskundige is op het gebied van taxatie van landbouwmachines. Zwaar weegt ook dat [GmbH] GmbH een tweede “taxatie” heeft opgesteld die op een Duitse aanhef en afsluiting na, een-op-een, in het Nederlands, is overgenomen van de handgeschreven lijst die door [bestuurder] zelf is opgemaakt, met exact dezelfde waardering van de overige zaken (zie hierna onder 5.30). Dat roept bij het hof vragen op over de onafhankelijkheid en deskundigheid van [GmbH] GmbH. 
       
       
     
     
       5.26. 
       De Curator draagt de bewijslast van zijn stellingen dat Case Puma CVX 160 , de tractor Case Puma CVX 200 en de Claas Lexicon 570 combine (inclusief maïsplukker) ver onder de marktwaarde aan [geïntimeerde 2] zijn verkocht en dat de Fiat Doblo ver onder de marktwaarde aan [geïntimeerde 3] is verkocht. Op dit punt heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting: een taxatie van de marktwaarde van twee tractoren, de combine (inclusief maïsplukker) en de Fiat Doblo , steeds per de datum van de koopovereenkomst: 18 mei 2017 (voor de wetenschap van de benadeling van de schuldeisers) en (voor de benadeling) per de datum waarop door het hof op het beroep van de curator tot vernietiging wordt beslist. 
       
     
     
       5.27. 
       Als aan de eisen van artikel 42 FW is voldaan, zijn de desbetreffende overeenkomsten vernietigbaar. Het gaat hier, zoals hiervoor is vastgesteld, om onverplicht verrichte rechtshandelingen. Als de machines en de auto ver onder de marktwaarde zijn verkocht, geldt op grond van artikel 43 FW – behoudens tegenbewijs – het vermoeden dat bij de failliet en de wederpartij kennis over de benadeling bestond (artikel 43 FW lid 1 sub 1).  
       
     
     
       5.28. 
       Als uit de taxatie niet blijkt dat de machines en de auto onder de marktwaarde zijn verkocht, zijn de desbetreffende overeenkomsten niet vernietigbaar en is er geen feitelijke grondslag voor de stelling dat de schuldeisers van Werkmaatschappij en [B.V. 2] benadeeld zijn door de transacties met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] . Dat leidt dan tot afwijzing van alle vorderingen van de Curator (zie hierna, voor de overige grondslagen van de vorderingen van de Curator) en tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg. 
       
     
     
       5.29. 
       Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat beide partijen zich uit kunnen laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. 
       
       
         
           Overige zaken 
         
       
     
     
       5.30. 
       De Curator stelt dat ook andere roerende zaken door [geïntimeerde 1] c.s. zijn weggenomen, eveneens genoemd onder nummer 25 van de inleidende dagvaarding. Het gaat – volgens de dagvaarding – om: 
       
         
           Kalksproeiboom 
         
         
           ES hoogkiepbak 
         
         
           WIFO pakkenklem 
         
         
           Grasriek 
         
         
           Puinbak 
         
         
           Diverse banden 
         
         
           Cultuurwielen/laadschopbanden/Ginafbanden/2-set dubbellucht laadschop 
         
         
           Diverse mestslangen 6 stuks 
         
         
           Peugeot, kenteken [kenteken] plus dieseltank met 12-volt pomp 
         
         
           Kunststof dieselpomp 12-volt pomp 
         
         
           Bakken mobiele kraan 
         
         
           Steenklem / puinriek / pellenlepels / 65 cm dieplepels / 
         
         
           100 cm dieplepels, CW-stuk plus rotor / aanhangwagen 
         
         
           Evers landbemester type Freiberger [nummer] 
         
       
       
     
     
       5.31. 
       De rechtbank heeft de stelling van de Curator dat [geïntimeerde 1] c.s. deze zaken tot zich heeft genomen, als een ongemotiveerde stelling gepasseerd. In zijn grief tegen die beslissing heeft de Curator zich ter onderbouwing beroepen op zijn brief van 19 augustus 2019, een handgeschreven lijst van [bestuurder] en de verklaring van [bestuurder] daarover bij de rechter commissaris. Ook biedt hij bewijs aan van zijn stelling door het horen van [bestuurder] als getuige. [geïntimeerde 1] betwist dat hij deze zaken heeft meegenomen.  
       
     
     
       5.32. 
       De onderbouwing van de vordering komt – steeds – neer op herhaling van het handgeschreven lijstje van een bestuurder van de failliet en de stelling dat [geïntimeerde 1] of een aan hem gelieerde vennootschap de zaken tot zich heeft genomen. Welke afspraken er zijn gemaakt tussen [geïntimeerde 1] en de failliet, hoe het concreet is gegaan, waar vandaan de zaken – kennelijk met instemming en medewerking van [bestuurder] – zijn weg genomen, is door de Curator allemaal niet concreet gesteld. De herhaalde conclusie van de Curator dat een reeks zaken door [geïntimeerde 1] c.s. is weggenomen is niet een voldoende concrete stelling, die zich voor (nadere) bewijslevering leent. Het is niet aan het hof om in de verschillende producties bij elkaar te sprokkelen wat ter onderbouwing van die conclusie zou kunnen dienen.  
       
     
     
       5.33. 
       De rechtbank heeft dit deel van de vordering terecht afgewezen: de grief daartegen slaagt niet. 
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
     
     
       5.34. 
       Het hof zal beide partijen in de gelegenheid stellen om zich op de rol uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Partijen mogen op de rol van twee weken later op elkaar reageren. Het hof zal daarna de vragen formuleren en een deskundige benoemen. De Curator zal als de partij met de bewijslast het door de deskundige te begroten voorschot van de kosten van het deskundigenrapport dragen. 
       
     
     
       5.35. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2024 voor akte aan de zijde van beide partijen met de hiervoor in overweging 5.29 vermelde doeleinden, waarna beide partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld op de rol van twee weken later bij antwoordakte op elkaar te reageren; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2024. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer