ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1717

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1717 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-04-2016 / 200 183 573_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-04-28

Zaaknummer: 200 183 573_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1717

---

wwz;  
         voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet (waar door de ktr nog niet op is beslist); e-grond; bewijs; herstel arbeidsovereenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 28 april 2016 
       Zaaknummer	: 200.183.573/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 4418462 EJ VERZ 15-556 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. Y. van der Linden te Helmond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [textielfabriek] Netherlands B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als [textielfabriek] , 
       advocaat: mr. E. Brenninkmeijer te Helmond. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 15 oktober 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift, tevens houdende een wijziging/vermeerdering van het verzoek, met een productie en het procesdossier eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 8 januari 2016; 
         
         
           het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 16 februari 2016; 
         
         
           een productie van de zijde van [appellant] , ingekomen ter griffie op 11 maart 2016; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 oktober 2015; 
         
       
       - de op 18 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - [appellant] , bijgestaan door mr. Van der Linden; 
       - mr. Brenninkmeijer; 
       - de heer [veiligheidskundige in dienst van geintimeerde] , veiligheidskundige in dienst van [textielfabriek] .  
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1963, is per 1 november 2011 bij (de rechtsvoorganger van) [textielfabriek] in dienst getreden in de functie van heftruckchauffeur. Zijn laatstelijk genoten loon bedraagt € 2.099,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 
         
         
           Bij brief van 27 juli 2015 is [appellant] door [textielfabriek] op staande voet ontslagen. 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         
          [appellant] heeft, samengevat, bij inleidend verzoekschrift (primair) verzocht dat de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt (met nevenverzoeken tot loonbetaling en tewerkstelling en subsidiaire verzoeken).  
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [textielfabriek] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zelfstandig verzocht dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [appellant] op de kortst mogelijke termijn ontbindt op grond van artikel 7:671b lid 1 BW en artikel 7:669 lid 2 en 3 sub e en/of g en/of h van het Burgerlijk Wetboek (BW), in samenhang met artikel 282 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) indien en voor zover het ontslag op staande voet door de kantonrechter wordt vernietigd. 
         
       
     
     
       3.3. 
       In de beschikking van 15 oktober 2015 heeft de kantonrechter – kort gezegd en voor zover nu van belang – met betrekking tot het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het ontslag op staande voet, [textielfabriek] een bewijsopdracht gegeven. Met betrekking tot het zelfstandige verzoek van [textielfabriek] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2015 ontbonden voor zover deze nog bestaat. 
       
       
         3.4.1. 
         
           
            [appellant] heeft in hoger beroep verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: 
           
             primair: 
           
           te oordelen dat de kantonrechter de (voorwaardelijke) ontbinding ten onrechte heeft toegewezen en [textielfabriek] te veroordelen om met terugwerkende kracht tot 1 december 2015 – of een door het hof te bepalen andere datum – de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór 1 december 2015 op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag, althans een door het hof te bepalen bedrag, met een maximum van € 100.000,00 voor elke dag dat [textielfabriek] , na 5 dagen na het wijzen van de beschikking, niet voldoet aan de beschikking; 
           
             subsidiair: 
           
           te oordelen dat de kantonrechter de (voorwaardelijke) ontbinding ten onrechte heeft toegewezen en [textielfabriek] te veroordelen tot het voldoen van een billijke vergoeding van  
           € 100.000,00 bruto; 
           
             meer subsidiair: 
           
         
         - zo de arbeidsovereenkomst volgens het hof terecht (voorwaardelijk) is ontbonden, aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen van € 4.177,00 bruto en een billijke vergoeding van € 100.000,00 bruto, dan wel een door het hof te bepalen bedrag; 
         - zo de arbeidsovereenkomst volgens het hof terecht (voorwaardelijk) is ontbonden, aan [appellant] te verstrekken een salarisspecificatie, waarin de betaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding is verwerkt, op straffe van een dwangsom van  € 100,00 per dag, althans een door het hof te bepalen bedrag, met een maximum van  € 10.000,00, voor elke dag dat [textielfabriek] , na 5 dagen na het wijzen van de beschikking, niet voldoet aan de beschikking; 
         - zo de arbeidsovereenkomst volgens het hof terecht (voorwaardelijk) is ontbonden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking; 
         
           
             primair, subsidiair en meer subsidiair: 
           
           
            [textielfabriek] te veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en de procedure bij het hof, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. 
         
         
       
       
         3.4.2. 
         
          [appellant] heeft vijf gronden voor het hoger beroep aangevoerd. Alle gronden hebben betrekking op dat deel van de bestreden beschikking waarmee de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk heeft ontbonden. [textielfabriek] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
         
         
           
             Mogelijkheid voorwaardelijke ontbinding 
           
         
         
       
     
     
       3.5. 
       Het hof overweegt allereerst het volgende. In het onderhavige geschil is de vraag aan de orde of na de wijzigingen inzake het ontslagrecht die met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 hebben plaatsgehad, er nog ruimte bestaat voor een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Met zijn eerste beroepsgrond wijst [appellant] erop dat deze mogelijkheid niet meer past in het systeem van de WWZ en niet meer past bij de bedoeling van de WWZ om het ontslagrecht te vereenvoudigen. 
       
     
     
       3.6. 
       
         De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 oktober 1983 (Nijman/X, ECLI:NL:HR:1983:AG4670, NJ 1984, 296) het volgende overwogen: 
         
           “Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt dat het effect van het door de werkgever aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet, onzeker is, nu de werknemer binnen de in art. 9 lid 2 BBA 1945 genoemde termijn de nietigheid van het ontslag, als opleverende een handeling in strijd met artikel 6 lid 1 heeft ingeroepen. Het kan geruime tijd duren voordat op dit punt bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen. Derhalve mag ervan worden uitgegaan dat de werkgever er in het algemeen een gerechtvaardigd belang bij heeft om in zodanig geval voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 1639w te vragen, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag. Geen rechtsregel verzet zich tegen een dergelijke gang van zaken en aan de toewijsbaarheid van een zodanig verzoek tot ontbinding staan in het bijzonder niet in de weg omstandigheden als de Rb. blijkens het hierboven (3.3) overwogene op het oog had. Immers ook bij het zich voordoen van dergelijke omstandigheden strookt een zodanige gang van zaken met aard en strekking van de in artikel 1639w geregelde procedure, die is gericht op een spoedige beslissing, waaraan ook in een geval als het onderhavige behoefte is. De kans op ‘tegenstrijdige beslissingen’ – waarmee de Rb. doelt op de omstandigheid dat het oordeel van de Ktr. omtrent de aanwezigheid van gewichtige redenen de ontslagrechter niet bindt – levert onvoldoende grond op voor het aanvaarden van de door de Rb. aangenomen beperking, gezien het verschil in aard van de beide procedures, welk verschil meebrengt dat de vaststelling en weging van de feiten niet op dezelfde wijze geschiedt.”. 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
         In de literatuur wordt wel bepleit dat met de inwerkingtreding van de WWZ de door de Hoge Raad in dit arrest genoemde argumenten om een verzoek als het onderhavige toelaatbaar te achten, niet meer opgaan. Ook [appellant] heeft dat standpunt ingenomen.  
         Het hof is van oordeel dat het mogelijk is om in een situatie als hier aan de orde, waarin de kantonrechter nog geen oordeel heeft gegeven over het verzoek tot vernietiging van de opzegging in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW (ontslag op staande voet), ontbinding te verzoeken van de arbeidsovereenkomst, voor het geval de opzegging door de kantonrechter wordt vernietigd. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         In de eerste plaats wordt opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat met de WWZ is beoogd een einde te maken aan de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst te ontbinden in een situatie als de onderhavige. 
         Wel blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de WWZ beoogt sneller duidelijkheid te geven over de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet. Daartoe is de termijn waarbinnen de werknemer dient op te komen tegen een ontslag op staande voet verkort van zes maanden naar twee maanden. Voorts dient de rechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging binnen vier weken in behandeling dient te nemen. Dit alles betekent echter niet zonder meer dat de werkgever binnen afzienbare tijd een definitief oordeel heeft over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet, omdat, net als voorheen, in veel gevallen bewijslevering zal moeten plaatsvinden. 
       
       
     
     
       3.9. 
       In dit geval is het ontslag op staande voet op 27 juli 2015 gegeven. Dat betekent dat [textielfabriek] al ruim negen maanden onzekerheid heeft over de vraag of het ontslag op staande voet stand gaat houden en zij het risico loopt dat zij nog zeker negen maanden loon dient te betalen. Daarin ligt het belang van [textielfabriek] bij haar verzoek. 
       
     
     
       3.10. 
       Weliswaar is vanwege de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie een beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet meer definitief, zoals de beslissing op grond van het tot 1 juli 2015 geldende artikel 7:685 BW dat wel was (uitzonderingen daargelaten), maar ook in hoger beroep wordt het belang van voortvarend procederen onderkend en daarmee wordt rekening gehouden (zie Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven).  
       
     
     
       3.11. 
       
         Het hof heeft daarbij onder ogen gezien dat art. 7:680a BW de mogelijkheid biedt om de loonaanspraak als gevolg van een vernietiging van de opzegging te matigen. Wanneer ervan uitgegaan dient te worden dat, in geval van vernietiging van de opzegging, de loonvordering van [appellant] zal worden gematigd, dan zou dat kunnen leiden tot de slotsom dat [textielfabriek] onvoldoende belang heeft bij het onderhavige verzoek. Het hof gaat er echter vanuit dat matiging op grond van artikel 7:680a BW gezien de tekst van dat artikel nog steeds slechts mogelijk is indien toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (vgl. o.m. HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7347). Vanwege de redactie van artikel 7:680a BW is het overigens de vraag of deze bepaling betrekking kan hebben op de periode tussen de datum waarop de kantonrechter de opzegging vernietigt en de beslissing daarover in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat er te veel onzekerheid is over de vraag of een loonvordering van een werknemer na een ontslag op staande voet zodanig kan worden gematigd, dat een werkgever geen of onvoldoende belang meer heeft bij een verzoek als hier aan de orde. 
         Het hof ziet in het argument van loonmatiging dus onvoldoende reden om ervan uit te gaan dat [textielfabriek] geen belang heeft bij het onderhavige verzoek. 
         Ook over de risicoverdeling van artikel 7:628 BW bestaat onduidelijkheid (daarmee doelt het hof op de vraag voor wiens risico het komt dat de arbeid niet is verricht en of op grond van de uitkomst daarvan de werkgever al dan niet gehouden is tot loondoorbetaling). Vooralsnog gaat het hof ervan uit dat er geen wijziging is gekomen in de risicoverdeling in een situatie als hier aan de orde, te weten de situatie dat, indien de kantonrechter de opzegging zal vernietigen, [textielfabriek] in beginsel gehouden is het loon alsnog te betalen aan [appellant] tot de datum van voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
       
       
     
     
       3.12. 
       
        [appellant] heeft onder meer gesteld dat zijn belangen zich verzetten tegen het verzoek van [textielfabriek] . Het hof onderkent dat de belangen van [appellant] tegengesteld zijn aan die van [textielfabriek] , maar dat heeft niet tot gevolg dat [textielfabriek] geen belang heeft bij het onderhavige verzoek. Kennelijk ziet [appellant] over het hoofd dat het bij de beoordeling van de vraag of [textielfabriek] ontvankelijk geacht moet worden in haar verzoek, gaat om de vraag of [textielfabriek] voldoende belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW. Het gaat daarbij in de eerste plaats om het belang van [textielfabriek] en niet om een afweging van het belang van [textielfabriek] tegenover de belangen van [appellant] .  
       
     
     
       3.13. 
       Het hof ziet in dat het aanvaarden van de mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding leidt tot een extra procedure. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het de bedoeling van de regering was om te vereenvoudigen en te dejuridiseren. Het hof acht deze doelstellingen echter niet doorslaggevend en van minder gewicht dan het belang van een werkgever om de arbeidsovereenkomst te kunnen laten ontbinden voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt. Daarbij benadrukt het hof dat het gaat om een situatie waarin de kantonrechter nog geen definitief oordeel heeft gegeven over het verzoek tot vernietiging van de opzegging wegens een dringende reden. Denkbaar is dat een opzegging wegens een dringende reden door de kantonrechter wordt vernietigd, maar dat de omstandigheden die aan dat ontslag op staande voet ten grondslag liggen wel voldoende zijn voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is denkbaar dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, omdat bijvoorbeeld niet is voldaan aan de onverwijldheidseis. Niet goed valt in te zien waarom een werkgever in dergelijke situaties niet, nadat de werknemer een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet, de mogelijkheid zou mogen hebben om een einde van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen door een ontbinding voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt. Aangezien de eisen die aan een ontslag op staande voet gesteld worden streng zijn, is denkbaar dat de keuze van een werkgever om de werknemer op staande voet te ontslaan wel begrijpelijk is, maar toch niet te rechtvaardigen valt, maar dat de reden(en) voor die opzegging en/of andere redenen wel een grond voor ontbinding oplever(t)(en). Daarbij is voorts ook denkbaar dat een werknemer in zo’n geval geen gebruik zal maken van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen van de ontbindingsbeschikking (bijvoorbeeld omdat hij, anders dan door het ontslag op staande voet, wél recht heeft op een uitkering en een transitievergoeding). Ook is denkbaar dat het hof in hoger beroep geen veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal uitspreken, maar in plaats daarvan zal kiezen voor het toekennen van een billijke vergoeding. Het bezwaar dat een ontbinding niet leidt tot duidelijkheid op korte termijn, zal daarom niet altijd opgaan. Tot slot is het hof van oordeel dat een andere beslissing ertoe zou kunnen leiden dat een werkgever niet meer het risico durft te nemen om een werknemer op staande voet te ontslaan. Dat lijkt onwenselijk. De WWZ heeft immers geen wijziging beoogd ter zake het ontslag op staande voet.  
       
     
     
       3.14. 
       In de omstandigheid dat de opzegging (nog) niet is vernietigd, zodat thans vast staat dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat, ziet het hof evenmin aanleiding om te komen tot het oordeel dat [textielfabriek] niet ontvankelijk verklaard had moeten worden in haar verzoek. Duidelijk is dat het verzoek van [textielfabriek] slechts betrekking heeft op de situatie dat haar opzegging wordt vernietigd door de kantonrechter en dat met de bestreden beschikking slechts voor dat geval een beslissing is gegeven, zodat ook het hof slechts voor die situatie een oordeel geeft.  
       
       
         
           Redelijke grond voor voorwaardelijke ontbinding 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Met de beroepsgronden 2, 3 en 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, te weten de ‘e-grond’ van artikel 7:669 lid 3 BW. Op deze grond kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden ingeval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze beroepsgronden lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
       
     
     
       3.16. 
       Vaststaat dat er op zaterdag 18 juli 2015 op het bedrijfsterrein van [textielfabriek] een gesprek heeft plaatsgehad tussen [appellant] enerzijds en anderzijds (namens [textielfabriek] ) de heren [medewerker 1 van geintimeerde] en [veiligheidskundige in dienst van geintimeerde] en mevrouw [medewerker 2 van geintimeerde] . Van dit gesprek is een verslag gemaakt dat als brief d.d. 20 juli 2015 aan [appellant] is toegestuurd en dat door alle vier de gespreksdeelnemers voor akkoord is ondertekend. In het verslag wordt er onder meer melding van gemaakt dat op 17 juli 2015 door [veiligheidskundige in dienst van geintimeerde] en de heer [betrokkene 1] is waargenomen dat de vorkheftruck, bestuurd door [appellant] , met een te hoge snelheid reed, dat [appellant] daarop onmiddellijk door [veiligheidskundige in dienst van geintimeerde] is aangesproken, dat [appellant] in de voorgaande elf maanden al minimaal 10 keer mondeling is aangesproken op zijn onveilige rijgedrag, dat het persoonlijke gesprek dient als officiële waarschuwing aan [appellant] , dat het tevens de allerlaatste waarschuwing is en dat bij een eerstvolgende overtreding beëindiging van het dienstverband met [textielfabriek] een serieuze mogelijkheid is. 
       
     
     
       3.17. 
       
         Het hof leidt hieruit af dat de gebeurtenissen tot 20 juli 2015 voor [textielfabriek] geen reden waren om te streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] . Kennelijk was [textielfabriek] zelf van mening, met alles wat er gebeurd was tot 20 juli 2015, dat de overeenkomst nog wel voortgezet kon worden. Zij heeft immers zelf in haar brief geschreven dat het een waarschuwing betrof. Zij heeft niet in die brief medegedeeld dat de volgende overtreding leidt tot een einde van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft alleen medegedeeld dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst een serieuze mogelijkheid is. [textielfabriek] heeft ook niet aangevoerd dat de gebeurtenissen tot en met deze schriftelijke waarschuwing op zichzelf voor haar reden waren om te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 
         Dat maakt de gebeurtenissen op 27 juli 2015, die voor [textielfabriek] aanleiding waren [appellant] op staande voet te ontslaan, van cruciaal belang.  
       
       
     
     
       3.18. 
       Over de gebeurtenissen op 27 juli 2015 stelt [textielfabriek] het volgende. Eén van haar werknemers heeft geconstateerd dat [appellant] zijn heftruck met een te hoge last in voorwaartse richting op het fabrieksterrein bestuurde. Dat is in strijd met het verkeersreglement dat [textielfabriek] hanteert, welk reglement voorschrijft dat bij beperkt zicht door een te hoge lading de heftruckchauffeur met aangepaste snelheid achteruit dient te rijden. Deze werknemer heeft zijn bevindingen gemeld aan de leidinggevende van [appellant] , de heer [leidinggevende van appellant] . Onmiddellijk zijn de sleutels van de heftruck waarop [appellant] reed ingenomen en is [appellant] gevraagd plaats te nemen in een kantoorruimte. Vervolgens is de situatie gereconstrueerd door de heren [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Zij hebben de hiervoor genoemde werknemer gevraagd met welke heftruck en last hij [appellant] had zien rijden en hebben de situatie nagebootst. [betrokkene 3] heeft vastgesteld dat hij de vloer pas over een afstand van 20 meter kon zien (prod. 1 verweerschrift in appel). [betrokkene 3] heeft foto’s gemaakt van de reconstructie en die zijn [appellant] getoond. Volgens [textielfabriek] heeft [appellant] toen geen bezwaar gemaakt tegen de reconstructie zoals die op dat moment aan hem is getoond. [appellant] heeft na het zien van de foto’s niet ontkend dat hij met de last vooruit heeft gereden en heeft verklaard: “Ik vind dit niet gevaarlijk”.  
       
     
     
       3.19. 
       
        [textielfabriek] heeft haar stellingen met betrekking tot de gebeurtenissen op 27 juli 2015 onderbouwd met een verklaring van een onbekende persoon, die onder meer schrijft op 27 juli 2015 waargenomen te hebben dat [appellant] met een vorkheftruck vooruit reed met een te hoge last (productie 6 verweerschrift eerste aanleg), met foto’s van de reconstructie (productie 7 verweerschrift eerste aanleg) en met een proces-verbaal van getuigenverhoor voor de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van  18 januari 2016, houdende de verklaringen van de heer [leidinggevende van appellant] en de heer [betrokkene 3] (productie 1 verweerschrift hoger beroep).  
       
     
     
       3.20. 
       
         Het hof stelt vast dat zowel de reconstructie(s) als de verklaringen van [leidinggevende van appellant] en [betrokkene 3] uitsluitend zijn gebaseerd op de verklaring van de hiervoor genoemde werknemer, wiens naam niet bekend is gemaakt door [textielfabriek] . De reconstructie is gemaakt op aanwijzingen van deze onbekende persoon. [leidinggevende van appellant] en [betrokkene 3] hebben verklaard dat zij zelf [appellant] niet hebben zien rijden. Zij kunnen slechts verklaren wat de onbekende persoon tegen hen heeft gezegd.  
         Over deze onbekende persoon heeft [textielfabriek] in het verweerschrift in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld dat deze persoon de werknemer is die [appellant] op 27 juli 2015 met een te hoge last voorwaarts heeft zien rijden en dat zij deze werknemer niet als getuige wil laten horen, omdat het zijn uitdrukkelijke wens is anoniem te blijven. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is [textielfabriek] uitdrukkelijk voorgehouden dat de verklaring van de onbekende persoon van groot gewicht kan zijn. [textielfabriek] heeft volhard in haar standpunt deze persoon in geen geval als getuige te willen laten horen. [textielfabriek] heeft de identiteit van deze persoon niet prijsgegeven en heeft verklaard dat ook in de toekomst niet te doen. Aldus ziet [textielfabriek] er welbewust van af het hof en [appellant] de mogelijkheid te geven om deze verklaring te toetsen door middel van een getuigenverhoor. 
       
       
     
     
       3.21. 
       
         Naar het oordeel van het hof is de schriftelijke verklaring van de onbekende persoon onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] op 27 juli 2015 met een te hoge last voorwaarts heeft gereden. De reconstructie bouwt slechts op die verklaring voort, evenals de verklaringen van [leidinggevende van appellant] en [betrokkene 3] . Ook de verklaring van [betrokkene 3] dat [appellant] geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen de foto’s van de reconstructie acht het hof onvoldoende, gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] . [appellant] heeft immers desgevraagd verklaard dat hij bij het tonen van de foto’s zou hebben gezegd dat de kernen (de lading, hof) of de vorkheftruck niet dezelfde was als de kernen waarmee hij heeft gereden en dat de foto’s niet klopten.  
         Het bewijsaanbod dat [textielfabriek] heeft gedaan, is niet ter zake dienend. Voor de beslissing van de zaak is van belang dat [appellant] op 27 juli 2015 met een te hoge last voorwaarts heeft gereden. [textielfabriek] heeft echter alleen van andere feiten, die niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden, voldoende specifiek bewijs aangeboden.   
       
       
     
     
       3.22. 
       
        [textielfabriek] heeft betoogd dat het hof kan volstaan met de toets of voldoende aannemelijk is dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat in dit geval daarmee niet kan worden volstaan. Het gaat in dit geval om een stelling over een voorval waarvan de juistheid uitdrukkelijk en gemotiveerd is betwist en die doorslaggevend is voor de beslissing van het geschil. Overigens acht het hof hetgeen [textielfabriek] heeft aangedragen ter onderbouwing van haar stelling ook voor een aannemelijkheidsoordeel onvoldoende, omdat alles is gebaseerd op een beweerdelijke waarneming van een onbekende persoon wiens verklaring niet getoetst kan worden.  
       
     
     
       3.23. 
       Uit het voorgaande volgt dat [appellant] terecht in hoger beroep is gekomen en dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [textielfabriek] om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op de e-grond te ontbinden, heeft toegewezen.  
       
     
     
       3.24. 
       
        [textielfabriek] heeft in eerste aanleg ook ontbinding verzocht op de grond dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW), en op de grond dat sprake is van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW). [textielfabriek] heeft aan deze gronden echter dezelfde feitelijke stellingen ten grondslag gelegd als aan de e-grond. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst evenmin op deze gronden kan worden ontbonden. 
       
       
         
           Herstel arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       3.25. 
       Nu het hof van oordeel is dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding ten onrechte heeft toegewezen, heeft het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 de mogelijkheid om [textielfabriek] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, of aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen.  
       
     
     
       3.26. 
       In dit geval zijn aan het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding dezelfde argumenten ten grondslag gelegd als aan de opzegging om een dringende reden. Weliswaar heeft [textielfabriek] ook nog ontbinding verzocht op de g-grond en op de h-grond, maar daartoe zijn geen andere argumenten aangedragen, zoals in r.o. 3.24 al is overwogen. Kort samengevat gaat het erom dat de gebeurtenissen tot 20 juli 2015 voor [textielfabriek] geen reden waren om te streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetgeen daarna is gebeurd op 27 juli 2015 staat niet vast en kan in dit geding ook niet vast komen te staan. [appellant] heeft meermaals uitdrukkelijk gesteld dat hij zijn arbeidsovereenkomst met [textielfabriek] wil voortzetten. Nu daar geen andere argumenten tegenin zijn gebracht dan hetgeen hiervoor reeds is besproken en als onvoldoende voor een ontbinding is geacht, zal het hof [textielfabriek] veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, uiteraard slechts voor het geval dat de opzegging wordt vernietigd.  
       
     
     
       3.27. 
       Het hof zal dus de verzochte veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijzen met ingang van 1 december 2015 voor het geval de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [textielfabriek] vernietigt. Gelet op dat tijdstip, en vanwege het ontbreken van een verzoek daartoe, ziet het hof geen aanleiding om voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.   
       
     
     
       3.28. 
       
        [textielfabriek] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       veroordeelt [textielfabriek] de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen met ingang van 1 december 2015 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór die datum, voor het geval de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst zal vernietigen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan dat [textielfabriek] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-, te rekenen vanaf veertien dagen na de dag dat de kantonrechter met een eindbeschikking de opzegging zal hebben vernietigd; 
     
     
     
       veroordeelt [textielfabriek] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 314,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat;  
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2016.