ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW5640

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW5640 Parket bij de Hoge Raad , 22-05-2012 / 10/03163

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-05-22

Zaaknummer: 10/03163

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW5640

---

Rechtsbijstand m.b.t. het politieverhoor, Salduz-verweer. Art. 359a Sv, vormverzuim. De HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN BH3079. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof miskend dat een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de HR genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van verdachte niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a.2 Sv (vgl. HR LJN BQ8907).

Nr. 10/03163 
       Mr. Silvis 
       Zitting: 6 maart 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Verdachte is bij arrest van 19 juli 2010 door het Gerechtshof te Arnhem wegens "poging tot zware mishandeling", veroordeeld tot een werkstraf van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. 
     
     2. Namens verdachte heeft mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359a Sv en art. 6 EVRM het standpunt van de verdediging dat de door verdachte na zijn aanhouding afgelegde verklaringen dienen te worden uitgesloten van het bewijs, niet, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk heeft weerlegd.  
     
     
       4. Het bestreden arrest houdt het volgende in, voor zover van belang: 
       "Door de verdediging is aangevoerd dat aan verdachte niet voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen en dat daarom deze verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. Nu er geen andere getuigen zijn van het voorval dient verdachte, bij gebrek aan wettig bewijs, te worden vrijgesproken. 
       Het hof stelt vast dat verdachte, nadat hij had vernomen dat de politie bij hem aan de deur was geweest, zich vrijwillig bij de politie heeft gemeld. Vervolgens is hij aangehouden en gehoord. Het hof is van oordeel dat er weliswaar sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, nu verdachte, nadat hij is aangehouden is gehoord, zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om toen een advocaat te consulteren, maar dat de omstandigheid dat verdachte de gelegenheid heeft gehad zelf een advocaat te raadplegen voordat hij zich bij de politie meldde, maakt dat het hof niet zal overgegaan tot bewijsuitsluiting. Het nadeel dat verdachte door het verzuim heeft geleden zal worden gecompenseerd in de strafmaat." 
     
     
     
       5. Onder meer in zijn arrest van 13 september 2011(1) heeft de Hoge Raad overwogen: 
       "Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen." 
     
     
     
       6. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv nu verdachte, nadat hij is aangehouden, is gehoord zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te consulteren. Uit de hiervoor genoemde uitspraak volgt dat een dergelijk verzuim, behoudens de twee genoemde uitzonderingen, zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Door (enkel) te overwegen dat het Hof niet zal overgaan tot bewijsuitsluiting nu de verdachte de gelegenheid heeft gehad om een advocaat te raadplegen voordat hij zich meldde bij de politie en werd aangehouden, heeft het Hof dat miskend. Uit die omstandigheid kan immers niet (zonder meer) volgen dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand na zijn aanhouding, dan wel dat er sprake was van een dwingende reden om dat recht te beperken, terwijl het Hof evenmin uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat van (één van) de genoemde uitzonderingen sprake is. 
       Het middel slaagt. 
     
     
     7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
     
     8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     1 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349; HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556 m.nt. Schalken; HR 10 januari 2012, LJN BT7095.