ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:6804

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:6804 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-09-2015 / 200.132.304/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-09-15

Zaaknummer: 200.132.304/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:6804

---

Beroep op non-conformiteit pony. Voorshands geleverd geacht bewijs wordt door tegenbewijs ontzenuwd. Non liquet voor rekening van de partij die de bewijslast en het bewijsrisico draagt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.132.304/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/94558 / HA ZA 12-234) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 15 september 2015  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. S.A. Wensing, kantoorhoudend te Coevorden, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. F. Zoer, kantoorhoudend te Hoogeveen. 
     
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 mei 2015 hier over.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       
        [geïntimeerde] heeft op 9 juni 2015 een akte uitlating producties genomen, waarbij zij opnieuw producties in het geding heeft gebracht. [appellante] heeft op 7 juli 2015 een antwoordakte genomen. 
       
     
     
       1.2 
       Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  
     
     
       2.1 
       Het hof merkt op dat aan het procesdossier van [appellante] de even pagina’s van de conclusie van antwoord in eerste aanleg ontbreken, terwijl het dossier van [geïntimeerde] de zes producties behorende bij de akte van [appellante] van 3 maart 2015 niet bevat. Aan het dossier van [geïntimeerde] is bovendien een niet ter rolle genomen akte, gedateerd 29 december 2014, toegevoegd waarop het hof geen acht zal slaan. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellante] heeft in haar antwoordakte van 7 juli 2015 opgemerkt dat zij niet beschikt over productie 18 bij de akte van [geïntimeerde] van 9 juni 2015, zodat zij daarop niet kan reageren. [geïntimeerde] , die bij haar akte van 9 juni 2015 als productie 18 een blad had opgenomen met daarop de handgeschreven mededeling:  “Verklaring hoefsmid [hoefsmid] wordt nagezonden” ,  heeft bij brief van haar raadsvrouwe aan het hof van 2 juli 2015 benadrukt dat de productie wel degelijk aan de raadsman van [appellante] is verzonden en wel per email van 8 juni 2015.  
     
     
       2.3 
       
         Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Aan de hand van de bijlagen bij de brief van 2 juli 2015 kan het hof niet vaststellen dat de [appellante] de verklaring van de hoefsmid [hoefsmid] van [geïntimeerde] heeft ontvangen. Bovenaan de aan ‘info@paardenadvocaat’ verzonden e-mail wordt weliswaar melding gemaakt van bijlagen, maar nu er slechts een nummer wordt vermeld, valt niet vast te stellen welke bijlagen het betreft. De voor de rol van 9 juni 2015 bestemde akte werd op 8 juni 2015 per post ter griffie van het hof ontvangen zonder de verklaring van de hoefsmid. Uit de administratie van het hof blijkt  niet  dat er diezelfde dag of de volgende dag per fax of per post een H16 formulier met genoemde verklaring is ontvangen.  Artikel 1 lid 3 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven luidt: Roldatum en inlevertijdstip  
         
           De roldatum en het inlevertijdstip: dinsdag, 10.00 uur.  
           Nu niet is gebleken dat de betreffende productie tijdig en op juiste wijze in het geding is gebracht, zal het hof deze verklaring buiten beschouwing laten.  
       
       
     
     
       2.4 
       Zoals het hof bij tussenarrest van 11 november 2014 heeft overwogen, rust op [appellante] de bewijslast van haar stelling dat de pony op de dag van de levering behept was met een gebrek dat tot kreupelheid leidt. Het hof heeft bij genoemd arrest op grond van de in rechtsoverweging 4.4 aangehaalde feiten voorshands bewezen geacht dat de pony op het moment van levering behept was met het gebrek ataxie en heeft [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs. 
     
     
       2.5 
       Het hof stelt voorop dat het voor het slagen van tegenbewijs tegen het oordeel van de rechter dat de partij op wie de bewijslast rust haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, voldoende is dat dit bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd (Vergelijk Hoge Raad 2 mei 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF3807). Een ‘non liquet’, dat wil zeggen dat onduidelijk blijft of het gestelde feit zich heeft voorgedaan, komt voor risico van de partij die de bewijslast en het bewijsrisico draagt (in casu: [appellante] ).  
     
     
       2.6 
       
        [appellante] heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat de pony ten tijde van de levering al behept was met het gebrek ataxie, aangevoerd dat de pony tijdens een wedstrijd in Westerbork van deelname is uitgesloten omdat de pony niet in orde was. Het jurylid dat de combinatie destijds beoordeelde, mevrouw [jurylid] , heeft daarover onder meer verklaard: “De pony begon de proef maar liep gelijk niet goed! De pony liep compleet krachtloos en had erg veel moeite met de balans. Er was totaal geen sprake van enkele regelmaat […] Het was volkomen tactloos! En oogde kreupel! Zo erg zelfs dat de pony op mij overkwam veel pijn te hebben. Daar wij als jurylid […] ten allertijde voor het ‘welzijn’ van het paard/pony dienen op te komen […] heb ik de combinatie bij mij geroepen en de proef stop gezet.” 
     
     
       2.7 
       
        [geïntimeerde] stelt in haar akte van 9 juni 2015 (randnummer 13 en 14) dat bij ataxie sprake is van een evenwichtsstoornis maar dat een pony daardoor geen pijn heeft. De kreupelheid op  29 juli 2011 werd volgens [geïntimeerde] veroorzaakt door een zoolkneuzing die wel pijnlijk is maar zo gering was dat de pony zeer snel hersteld was en daarna gewoon weer aan wedstrijden heeft kunnen deelnemen. Deze stelling wordt ondersteund door de verklaring van hoefsmid [hoefsmid] van 17 augustus 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) en het wedstrijdoverzicht (productie 12 bij akte van 9 juni 2015).  Hoefsmid [hoefsmid] heeft verklaard dat hij de pony gedurende de jaren 2006 tot de verkoop in 2011 met een regelmaat van 10-12 weken heeft bekapt en dat de pony rond de uitvoering van zijn werkzaamheden geen onregelmatigheid of kreupelheid vertoonde, maar in augustus 2011 wel een zoolverkleuring had die duidde op een oude, geringe zoolkneuzing.  Uit het wedstrijdoverzicht blijkt dat de pony in augustus, september en oktober 2011 heeft deelgenomen aan springwedstrijden in Schildwolde, Erica en Dalen. 
     
     
       2.8 
       
        [appellante] heeft voorts gewezen op een video-opname van dressuurproeven van de pony van 11 juni 2011, te vinden op het internet.  Zij stelt zich op het standpunt dat daaruit blijkt dat de pony toen al met ataxie behept was. [geïntimeerde] bestrijdt dat. Beide partijen hebben de filmbeelden voorgelegd aan deskundigen, zoals dierenartsen en juryleden. Deze verschillen echter van mening over de duiding van die beelden.  
       
     
     
       2.9 
       
         
          [appellante] heeft in dit verband de volgende verklaringen overgelegd. [dierenarts ] , die als dierenarts is verbonden aan de Koninklijke Nederlandse Hippische Sport Federatie, heeft na kennisneming van de beelden verklaard: “De pony vertoont op de video het beeld van ataxie van de achterhand en is ook wisselend onregelmatig rechtsvoor”. De beelden zijn ook voorgelegd aan [taxateur] , gecertificeerd registermakelaar/taxateur van paarden en pony’s. Hij heeft daarover het volgende verklaard: “Meerdere gespecialiseerde dierenartsen zijn van mening dat de pony op eerdergenoemde filmbeelden, gemaakt voor de verkoopdatum 25 november 2011, rechtsvoor kreupelheid alsmede ataxie vertoont. Ook naar mijn mening zijn deze gebreken duidelijk waarneembaar.” Mevrouw [Grand Prix amazone] , Grand Prix amazone, jurylid en gediplomeerd instructrice heeft als haar visie gegeven: “Tijdens meerdere momenten in beide proeven geeft de pony een niet regelmatig/tactmatig beeld en wekt de indruk richting ataxie/woblerachtige bewegingsvorm die voortkomt vanuit de pony.  Je zou in eerste instantie kunnen denken aan het zogenaamde teugelkreupel gaan maar gezien de verrichtingen tijdens het halsstrekken waarbij de bewegingsvorm nog steeds niet tactmatig genoemd kan worden en de teugelvoering van de amazone is dat in dit geval niet aan de orde. Gezien mijn functie als jurylid zou het getoonde voor mij een reden tot uitsluiting van de combinatie zijn wegens onregelmatigheid. Dat geldt voor beide proeven.” Daarnaast heeft [appellante] een verklaring overgelegd van dierenarts [dierenarts ] die de pony bij aankoop op 25 november 2011 heeft goedgekeurd. Hij heeft op 2 juli 2013 verklaard: “De verkopende partij heeft tijdens de klinische keuring nadrukkelijk verklaard dat de pony nog nooit iets had gemankeerd en dit heeft zij 14 dagen na de klinische keuring herhaald tijdens een gesprek met ondergetekende op de kliniek. Tijdens de klinische keuring wordt het zenuwstelsel van de pony beoordeeld. Hieronder vallen de spanning van de staart (z.g. staarttonus), de correctiereflexen en de coördinatie. Er is geen uitgebreid onderzoek naar de coördinatie van de pony uitgevoerd. Uit de verklaringen van de kopende partij ( [appellante] ) alsook uit de verklaring van de Universiteit Utrecht blijkt dat als de pony wordt belast de coördinatie problemen (ataxie) duidelijk verergeren. Ondergetekende geeft ook aan dat hij de pony nooit onder het zadel heeft beoordeeld 
         
           terwijl onder het zadel de coördinatie problemen het meest zichtbaar zijn.  
         
         
           Voorts wil ondergetekende aangegeven dat hij nooit een positief aankoopadvies had gegeven aan de kopend partij ( [appellante] ) indien hij van de kreupelheidsproblemen in het verleden op de hoogte was geweest. 
           
           Ondergetekende durft te stellen dat verkopende partij ten tijde van de klinische keuring een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de toestand van de pony en dat pony tijdens de klinische keuring op een dusdanig manier is gepresenteerd die de werkelijke toestand van de pony camoufleerde.” 
           2.10	[geïntimeerde] heeft op haar beurt zowel de filmpjes van de dressuurproeven als filmpjes van het springen van de pony ter beoordeling voorgelegd aan de volgende personen. Zij stelt zich op het standpunt dat de onregelmatigheid die op het filmpje van de dressuurproeven is te zien, geen verband houdt met de later geconstateerde ataxie, maar dat het gaat om zogenoemde teugelkreupelheid, dat wil zeggen een onregelmatige gang die wordt veroorzaakt doordat de amazone de pony teveel in zijn bewegingen hindert. Zij verwijst naar de volgende verklaringen. Mevrouw [jurylid] , jurylid en instructeur, heeft onder meer verklaard: “In de stukjes waarin de pony springt zie ik geen bijzonderheden in de gang van de pony.[…] In het stukje waarin de dressuurproef wordt gereden, zie ik duidelijk in draf in de wendingen op de rechterzijde dat de pony onregelmatig loopt. De pony doet dit alleen op een kant tijdens wendingen. Daarbij kun je in het filmpje duidelijk zien dat op het moment dat de amazone de teugels verlengt en de pony de hals strekt, deze onregelmatigheid niet meer te zien is. Ik herken dit als de onregelmatigheid die in de paarden sport als “teugelkreupel” wordt omschreven. […]Gezien de regelmatigheid waarmee aan wedstrijden werd deelgenomen, is nergens te zien dat de pony in die tijd langdurig kreupel of ziek is geweest. Ook de resultaten van de dressuurproeven geven geen beeld dat de pony op die momenten kreupel is geweest.”  Mevrouw [jurylid] , jurylid en instructeur, heeft verklaard: “In de paardensport vallen met regelmaat de termen ‘tactfouten en teugelkreupelheid’. Dit zijn onregelmatigheid in het lopen van een paard of pony die  NIETS  van doen hebben met de gezondheid van een paard en dus  GEEN  medische oorsprong hebben. Het zijn rijtechnische problemen die je tegen kunt komen tijdens de africhting van paarden en pony’s. Ook heeft het te maken met de rijkunst van de ruiter en/of amazone […] Na het zien van het desbetreffende filmpje kan ik als instructeur en jurylid constateren dat de pony  NIET  kreupel loopt maar af en toe een tact foutje maakt.” 
         Mevrouw [jurylid] , jurylid, heeft een verklaring ondertekend die onder mee inhoudt: 
         
           “De pony maakt in de filmpjes een fitte en gezonden indruk en is zeker NIET kreupel. Wel maakt de pony tijdens het filmpje soms een zogenaamd ‘tactfoutje’. Dat is een balansfoutje en heeft te maken met het rijden en niet met de gezondheid van de pony.” 
         
       
       
     
     
       2.11 
       
         Voorts heeft [geïntimeerde] de Universiteit van Utrecht benaderd met de vraag om de opmerking  “YouTubefilmpjes (onofficieel) wijzen wel op eerder kreupelheid (echte kreupelheid of dezelfde als nu niet te onderscheiden)”  uit het rapport van 4 januari 2012 te verduidelijken. 
         
          [hoogleraar inwendige ziekten van het paard] , hoogleraar inwendige ziekten van het paard en prof. dr. [hoogleraar heelkunde paard] , hoogleraar heelkunde paard, hebben die vraag bij brief van  24 november 2014 als volgt beantwoord: “De bij de e-mail van mw. [geïntimeerde] aangeleverde YouTube filmpjes zijn door ons bekeken. Hierbij willen wij aantekenen dat het beoordelen van de gangen van een paard op een filmpje soms een vertekend beeld kan geven. De pony is tijdens de dressuurproeven niet altijd regelmatig. Dit was niet zodanig ernstig dat de op dat moment beoordelende en dus fysiek aanwezige jury aanleiding zag om een proef voortijdig te laten beëindigen. In de springproeven is hiervan weinig te zien. Uit de fllmbeelden is door ons niet te beoordelen of de wijze van bewegen wordt veroorzaakt door de bodem (weiland met redelijk lang gras), de relatief grote amazone, eventuele stijfheid, de wijze van rijden en teugelvoering, een lichamelijk probleem van de pony of iets anders.” 
       
       
     
     
       2.12 
       
        [geïntimeerde] heeft verder nog een paar pagina’s overgelegd uit het boek Gerechtelijk diergeneeskunde van H.J. Breukink waarin onder meer wordt vermeld dat het antedateren van ataxie doorgaans niet mogelijk is, alsmede een verklaring van [dierenarts ] , dierenarts, die eveneens opmerkt dat ataxie niet te antedateren is dat dit zeer acuut na bijvoorbeeld een ongeval of vast liggen in de stal kan ontstaan. Dit sluit aan bij het oordeel van de Universiteit van Utrecht in het rapport van 4 januari 2012. 
       
     
     
       2.13 
       Het hof overweegt als volgt. De verschillende juryleden geven een volstrekt tegengestelde duiding aan de videobeelden die voor de verkoop van de pony zijn gemaakt. Tegenover het oordeel dat dierenarts Hoogedoorn en taxateur [taxateur] op basis van de videobeelden hebben geveld, staat de mening van twee hoogleraren van de Universiteit van Utrecht dat uit de videobeelden niet kan worden afgeleid waarin de oorzaak van de onregelmatige gang van de pony is gelegen. Aldus blijft onduidelijk of er voor de levering al sprake was van ataxie.  
       
     
     
       2.14 
       De verklaringen van de verschillende hoefsmeden brengen daarin geen verandering. [X] van de hoefsmedenopleiding te Barneveld verklaart dat een paard met ataxie problemen heeft met zijn evenwicht en daarom steun behoeft tijdens het bekappen (productie 17 bij akte van 9 juni 2015). Dat wordt tegengesproken door hoefsmidspecialist [Y] en hoefsmid [hoefsmid] (productie 5 bij antwoordakte van 3 maart 2015). Volgens hen is een paard met spinale ataxie zelden lastig bij de hoefsmid en heeft de pony in kwestie ook na het stellen van de diagnose nooit balansproblemen gehad tijdens het bekappen.  
       
     
     
       2.15 
       Ook de omstandigheid dat de pony op 29 juli 2011 is uitgesloten van deelname aan een dressuurproef in Westerbork omdat het – volgens de verklaring van de jury – onregelmatig liep en pijn leek te hebben, leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] ’ stelling dat toen sprake is geweest van een zoolkneuzing waarvan de pony snel is hersteld, wordt immers ondersteund door de verklaring van hoefsmid [hoefsmid] , terwijl gelet op het overlegde wedstrijdoverzicht waarvan de inhoud niet weersproken is, vast staat dat de pony al snel daarna weer op springwedstrijden is uitgekomen. [appellante] heeft bij antwoordakte van 7 juli 2015 weliswaar betoogd en te bewijzen aangeboden dat kreupelheid minder snel is te ontdekken tijdens een springparcours omdat daar alleen gegaloppeerd wordt, terwijl kreupelheid het snelst te zien is in draf, maar het hof passeert dat bewijsaanbod als niet ter zake doende, nu dat immers niet is gericht op hetgeen bewezen dient te worden, namelijk dat de pony voor levering daadwerkelijk behept was met ataxie. Daarover blijft evenwel vanwege de vele tegengestelde verklaringen onduidelijkheid bestaan. [appellante] heeft in hoger beroep afgezien van (contra)enquête. Het hof ziet daarom geen aanleiding haar opnieuw toe te laten tot bewijslevering (vergelijk: HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766). Het is dan ook niet komen vast te staan dat de pony - ten aanzien waarvan door dierenarts [dierenarts ] een positief aankoopadvies was verstrekt - op het moment van levering ongeschikt was voor de springsport. 
       
     
     
       2.16 
       De grieven II, III, V en VI falen in zoverre. 
       
     
     
       2.17 
       
         
          [appellante] heeft in (de toelichting op) de grieven I, II en V voorts geklaagd dat de rechtbank haar beroep op dwaling en de daarop gebaseerde vorderingen onbesproken heeft gelaten. 
         Zij heeft aan haar beroep op dwaling de stelling ten grondslag gelegd dat de overeenkomst niet zo zou zijn gesloten als zij van de kreupelheidsproblemen in het verleden op de hoogte was geweest. In dat verband heeft ze gewezen op de verklaring van dierenarts [dierenarts ] van 2 juli 2013 (productie 1 bij memorie van grieven en antwoordakte van 3 maart 2015).  
       
       
     
     
       2.18 
       Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de inlichtingenplicht van artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Weliswaar staat vast dat [geïntimeerde] bij verkoop van de pony en bij gelegenheid van het in dat kader door dierenarts [dierenarts ] verrichte onderzoek geen melding heeft gemaakt van het feit dat de pony op  29 juli 2011 bij een wedstrijd in Westerbork is uitgesloten van deelname aan de dressuurproef omdat de pony niet goed liep, maar volgens [geïntimeerde] ging het daarbij om een zoolkneuzing waarvan de pony snel is hersteld, zodat dit geen reden was tot zorg. De door [geïntimeerde] weergegeven gang van zaken wordt ondersteund door de verklaring van hoefsmid [hoefsmid] en het wedstrijdoverzicht. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat er sprake is geweest van meerdere of langdurige kreupelheidsproblemen.   Voor zover [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de werkelijke toestand van de pony heeft gecamoufleerd tijdens de keuring door dierenarts [dierenarts ] , passeert het hof die stelling als onvoldoende onderbouwd. 
       
     
     
       2.19 
       Ook in zoverre falen de grieven I, II en V. Dat betekent dat ook grief VII vergeefs is voorgedragen. 
       
       
         
           Slotsom 
           2.20	Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 10 april 2013 waarvan beroep, zal worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft begroot op € 1.264,- (2 pt, tarief I). 
       
       
       
         
           De beslissing 
           Het gerechtshof: 
       
       
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 10 april 2013 waarvan beroep; 
       
       
       
         veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.264,- aan salaris voor de advocaat en op €299,- aan verschotten. 
         
           Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Wind, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 september 2015.