ECLI: ECLI:NL:RBROT:2023:7701

Titel: ECLI:NL:RBROT:2023:7701 Rechtbank Rotterdam , 23-08-2023 / C/10/642592 / HA ZA 22-621

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2023-08-23

Zaaknummer: C/10/642592 / HA ZA 22-621

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2023:7701

---

Aanneming van werk; aansprakelijkheid hoofdaannemer; wanneer is er sprake van oplevering; boete op overschrijding bouwtijd.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
       Zittingsplaats Dordrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/642592 / HA ZA 22-621 
     
     
     
       
         Vonnis van 23 augustus 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser] , 
     
       wonende te Oostvoorne , 
       2.	 [eiseres] , 
       wonende te Oostvoorne , 
       eisers, 
       advocaat: aanvankelijk mr. R. Gielisse, thans mr. C.C. Roza te AMSTERDAM, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [gedaagde]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. B.E. Gerards te ZOETERMEER. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] c.s., in mannelijk enkelvoud, en [gedaagde] worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 25 juli 2022, met producties 1 tot en met 36 
         
         
           de conclusie van antwoord, met 6 producties 
         
         
           de akte overlegging producties van de zijde van [eiser] c.s., met producties 37 tot en 	met 47 
         
         
           de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling die op 15 februari 2023 	heeft plaatsgevonden 
         
         
            de pleitnota van mr. Roza. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Ten slotte is het vonnis nader bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1 
       
         
          [eiser] c.s. heeft in juli 2017 [gedaagde] benaderd voor een opdracht voor de bouw van een bijzondere woning met schuur (hierna: de woning) in Oostvoorne, ontworpen door architect [naam architect] (hierna: de architect).  
         Op 7 september 2017 heeft [gedaagde] [eiser] c.s. twee ramingen gestuurd. Daarin staat onder meer vermeld dat de kosten van de constructeur niet zijn inbegrepen. 
         Op 18 september 2017 heeft [gedaagde] , bij het toezenden van de eerste open begroting, [eiser] c.s. per e-mail bericht dat, wanneer werd gekozen voor het DAT- Bouwsysteem, de kosten van de constructeur zouden zijn inbegrepen. 
       
       
     
     
       2.2 
       De statische berekening 17077 STB1 van 13 december 2017 van Construveer, die onderdeel uitmaakt van de aannemingsovereenkomst, vermeldt als opdrachtgever van de constructieberekening DAT Bouwsystemen BV (hierna: DAT). 
       
     
     
       2.3 
       
         Op 1 februari 2018 heeft [eiser] c.s. met [gedaagde] een schriftelijke aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van de woning aan de [adres] te Oostvoorne.  
         De overeenkomst vermeldt: 
         
           “(…) 
         
         
           Het werk zal worden uitgevoerd overeenkomstig de navolgende stukken, welke als zodanig deel uitmaken van de aannemingsovereenkomst: 
         
         
           • Begroting [gedaagde] b.v. C2018003:d.d.1 februari 2018; 
         
         
           •Tekening 101-D-171022- [naam architect] ; 
         
         
           •Tekening 005-D-05-171022-D [naam architect] ; 
         
         
           • Funderingsplan, Construveer 17077 d.d. 18 december 2017; 
         
         
           • Statische berekening Construveer 17077 Stb1 d.d. 13 december 2017. 
         
         De aanneemsom bedroeg € 439.724,26 inclusief btw. 
         De bouwtijd bedroeg 120 werkbare dagen na de start van het heiwerk. Op overschrijding van de bouwtijd stond een boete van € 0,025% van de aanneemsom per overschreden werkdag. 
       
       
     
     
       2.4 
       Het heiwerk is gestart op 18 mei 2018. 
       
     
     
       2.5 
       
         Een e-mailbericht van [gedaagde] aan [eiser] c.s. van 6 april 2018 luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) 
         
         
           Hierbij de kozijnentekeningen van [naam bedrijf] , waar wij de kozijnen gaan onderbrengen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Optie kozijn merk F: 
         
         
           Een vierseizoenenpui wil zeggen dat het hele pui opengezet kan worden. De middelste blijven dan de loopdeuren maar in de zomer kunnen de buitenste dan ook opengeklapt worden. De kosten zijn € 3300 exclusief btw extra. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.6 
       
         Een e-mailbericht van 20 december 2018 van [eiser] c.s. aan [gedaagde] luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) 
         
         
           We zouden de lijst met aandachtspunten opsturen. 
         
       
       
         1. Het belangrijkste is dat we blij zijn met het resultaat. Wij waarderen jullie werk enorm en vinden dat het goed gelukt is. 
       
       
         2. Voor de zorgvuldigheid hebben we alles op de lijst gezet wat vanochtend nog niet af was. Vandaag worden 
       
       
         er nog zaken afgerond, dus die kunnen we als het goed is morgen meteen afvinken. 
       
       
         3. De aandachtspunten zijn per ruimte, dus eenzelfde punt kan meerdere keren voorkomen op de lijst. 
       
       
         4. Sommige punten zijn erg op detail, we dachten als er toch iemand komt (om bijvoorbeeld schilderwerk na te 
       
       
         
           lopen) dan is het zonde om het niet mee te nemen. 
         
         
           Nogmaals dank en tot morgen, 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       
         Een e-mailbericht van 4 maart 2019 van [eiser] c.s. aan [gedaagde] luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) 
         
         
           Onderwerp: Opleverlijst 
         
         
           Bijlagen: Opleverpunten.xlsx 
         
         
           Goedemorgen [persoon A] , 
         
         
           Bij deze de bijgewerkte opleverlijst met zaken die wij konden zien. We vinden het wel een fijn idee als jij nog een 
         
         
           oplevercontrole doet als kwaliteitsborging. 
         
         
           (…)” 
         
         Deze lijst bevat negen geel gearceerde punten, waaronder het stellen van de vierseizoenendeur. 
       
       
     
     
       2.8 
       Een e-mailbericht van 29 mei 2019 van [gedaagde] aan [naam bedrijf] luidt, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Graag op korte termijn een afspraak maken voor nastellen van de draai-kiep deuren en 4 seizoenspui woning [eiser] (…). Ze krijgen deze alleen met geweld open. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Een e-mailbericht van 20 juni 2020 van [eiser] c.s. aan [gedaagde] luidt, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Vorige week donderdag is [naam bedrijf] volgens onderstaande opdracht bij ons geweest om de kozijnen te stellen. Helaas waren de stelmogelijkheden te beperkt om de deuren goed te laten (aan)sluiten. Als het goed is heeft [naam bedrijf] je op de hoogte gesteld daarvan, anders geef ik een beknopte beschrijving van hun bevindingen: 
         
         
           • Geprobeerd om deuren goed te stellen, maar door eerder stelwerk door [naam bedrijf] was het uiterste bereikt. Er is nog teveel ruimte om de buitendeur zoals gewoonlijk te kunnen sluiten, er zit nu 10mm speling over de hoogte van de deur; 
         
         
           •Gekeken of de deuren scheluw getrokken waren, als mogelijke oorzaak voor de speling. Dit bleek niet het geval; 
         
         
           •De stijlen waar de deuren aan hangen zijn volgens [naam bedrijf] dermate uit het lood dat de deuren niet goed af te hangen zijn. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Een e-mailbericht van [gedaagde] aan [eiser] c.s. van 21 juli 2020 luidt, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           
            [persoon B] heeft dit direct opgepakt met [naam bedrijf] /DAT/Construveer. 
         
         
           Wij zijn inmiddels zover dat we kunnen concluderen dat met name de constructeur een steek heeft laten vallen. 
         
         
           De achterpui had niet zonder ondersteunende constructie gemaakt kunnen worden of had veel zwaarder uitgevoerd moeten worden. 
         
         
           (…) 
         
         
           Constructeur is nl. een onderdeel van de opdracht van DAT. 
         
         
           (…)”.  
         
       
       
     
     
       2.11 
       
         
          [gedaagde] heeft [eiser] c.s. bij e-mailbericht van 22 september 2020 een voorstel voor herstel gedaan. Zij schreef:  “In de bijlage het voorstel van DAT/Construveer voor het stalen portaal bij de achtergevel. In de ligger zullen gaten geboord worden waardoor de dorpel van het kozijn gekoppeld zal worden.”  
         Op verzoek van [eiser] c.s. heeft [gedaagde] bij e-mailbericht van 29 september 2020 hem nog een tekening met zijaanzicht gestuurd.  
       
       
     
     
       2.12 
       
         
          [eiser] c.s. heeft dit voorstel voorgelegd aan architect [naam architect] , met de opmerking  “deze grote glazen pui is het ‘kroonjuweel’ in onze architectuur”  en de vraag  
         
           “of en hoe esthetiek en constructieve versterking te verenigen zijn”. 
         
         
          [naam architect] heeft [eiser] c.s. bij e-mailbericht van 8 maart 2021 een voorstel voor een oplossing gedaan. Hij ziet problemen bij de door [gedaagde] aangedragen oplossing: 
         
           “ (…) 
         
         
           •De drukvloer loopt schuin en je moet geen scheef stalen portaal willen, als je later de vloer nog gaan egaliseren; 
         
         
           •Jullie hebben kleine kinderen, en vastgeboute kopplaten zijn daar niet veilig voor, dus dat moet je ook niet willen; 
         
         
           •Zo'n groot portaal vastgebout aan de houten constructie doet afbreuk aan de architectonische waarde.” 
         
       
       
       
         
           Zie mijn plan om de pui constructief te verstevigen, waarbij ik zoveel mogelijk rekening houd met de belangen van jullie en degene die de reparatie uitvoert: 
         
         
           • Om kosten van de reparatie te besparen heb ik zoveel mogelijk delen intact gelaten, dit zijn de twee driehoekige ramen en de deuren; 
         
         
           • De dorpel moet toch vervangen worden, dus er moesten toch al montagewerkzaamheden plaatsvinden; 
         
         
           • Krachten beter afdragen direct op de ringfundering dan op de drukvloer, de vliesgevel wordt nu ook gedragen door muurbeugels dus die kunnen prima doorsteken. 
         
         
           • Deze oplossing is mooi genoeg, zoals die had moeten zijn; 
         
         
           • De stalen ligger zoals voorgesteld in de tekening van DAT Bouwsystemen is te groot om te verwerken in de vliesgevel. Als [persoon A] 
           
            denkt dat het wel wat minder kan dan, denk ik dat ook. 
         
         
           Ik heb de koker nu op 60x60mm getekend met 8mm wanddikte. 
         
         
           De kozijnenbouwer zal de definitieve kozijntekening nog moeten maken. Als er nog vragen zijn, laat het gerust weten. Mijn factuur heb ik ook bijgevoegd. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.13 
       
         Een e-mailbericht van 16 maart 2021 van [gedaagde] aan [eiser] c.s. luidt: 
         
           “(…) 
         
         
           Eind vorige week met [persoon B] en daarna met [persoon C] het voorstel van [naam architect] beoordeeld en besproken. 
         
         
           Het voorstel is in de huidige/bestaande situatie technisch niet uitvoerbaar en wel om de volgende redenen: 
         
       
       
         1. Koker 60x60x8 mm is te licht, moet tenminste 100x60x8 mm zijn (zie opgave Construveer); 
       
       
         2. Door een stalen "koker/ligger" in te fraisen blijft er vrijwel niets meer over van de onder en bovendorpel. 
       
       
         Hoe wil je in bestaande kozijnen dit erin maken ? Hoe dacht [naam architect] de stalen ligger in het kozijn te krijgen ?? 
       
       
         3. Kozijn moet klemgezet worden op de stalen ligger (opspannen), maar je kan er zo niet bij (staal is uit het zicht); 
       
       
         4. Zelfs in een volledig nieuwe situatie en wanneer er sprake was van nieuwbouw en alles moest nog worden besteld is het NIET mogelijk qua uitvoering. 
       
       
         
           Er moet dan minstens een sponning van 52 mm komen in een dorpel van 67 mm. Echt onmogelijk. 
         
         
           Ook krijg je de kozijnen nooit gemonteerd en onderling gekoppeld. 
         
         
           Met alle goede wil van de wereld is dit echt een slecht en onmogelijk voorstel. 
         
       
       
       
         
           Er is maar 1 goede optie : 
         
       
       
       
         
           Staalconstructie "koud" tegen het kozijn monteren en bevestigen aan het kozijn. Zo kan de stalen ligger nog worden voorgespannen. 
         
         
           Daarna het staal "bekleden" met hout. Visueel is dan alleen het kozijn verzwaard. 
         
         
           (…)  
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         Een e-mailbericht van 26 maart 2021 van [gedaagde] aan [eiser] c.s. luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) 
         
         
           
            [persoon B] en ik zijn natuurlijk bereid om langs te komen en ter plaatse de situatie te bespreken. 
         
         
           Er moet alleen wel sprake zijn van een "uitvoerbare" oplossing. 
         
         
           Het voorstel van jou ontvangen is onbespreekbaar en technisch ook niet uitvoerbaar. 
         
         
           Als dat echter wel het uitgangspunt is en blijft, heeft een gesprek geen enkele zin. 
         
         
           Wij willen geen verwachtingen wekken, die niet uitvoerbaar zijn. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.15 
       Een e-mailbericht van 20 mei 2021 van [gedaagde] aan [eiser] c.s. luidt, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Gisteren hebben wij elkaar gesproken over diverse herstel punten aan jullie woning. Hierbij even kort samengevat de afspraken: 
         
       
       
         - Deuren 4 seizoenspui worden opnieuw afgehangen waarbij niet gekeken wordt naar huidige sponning. (actie [naam bedrijf] ) 
       
       
         - Nadat deuren afgehangen zijn zal er een nieuwe aanslag met kierafdichting in de dagkant van de huidige sponning gemaakt worden. (actie [naam bedrijf] ) 
       
       
         - De rechterhelft van de onderdorpel zal door [naam bedrijf] vervangen worden (actie [naam bedrijf] ) 
       
       
         (…) 
       
       
         - Scheur in ouderslaapkamer zal aan beide zijde uitgekrabt worden en daarna hersteld worden (actie Zuiderent) 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Met Zuiderent overleggen wij even of deuren van de badkamers hersteld kunnen worden of vervangen moeten worden. (actie Zuiderent/ [gedaagde] ) 
         
         
           (…) ”  
         
       
       
     
     
       2.16 
       
         Een e-mailbericht van 21 oktober 2021 van [eiser] c.s. aan [gedaagde] luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) 
         
         
           Er is geconstateerd dat de vliesgevel constructief niet in orde is (bericht 21 juli 2020), en dat deze daarom is gaan vervormen. Hierdoor is de vierseizoenendeur moeilijk te sluiten/op slot te zetten en heeft deze een kier van meer dan l0 mm. Dit speelt sinds januari 2020. Er is eerst voorgesteld een soort ondersteunende stalen constructie in de keuken te plaatsen. Naar aanleiding van overleg is geconcludeerd dat dit de architectuur te veel geweld aan doet. Een vervanging van (delen) van de pui zou vermeden kunnen worden als een tweede aanslag zou worden aangebracht icm het opnieuw afhangen van deuren als symptoombestrijding van voornoemde problemen. We zijn akkoord gegaan om dit eerst te proberen. Er is een detailtekening verstuurd op 10 juni 2021, met daarop onze reactie een dag later. Inmiddels heeft er al drie maanden geen voortgang plaatsgevonden. 
         
         
           Update 21 oktober 2021: Er is een tweede aanslag aan de bovenzijde van de deur. De voorgestelde oplossing met het opnieuw afhangen van de deuren is niet gedaan omdat dit door de uitvoerende professionals van [naam bedrijf] ter plaatse als onmogelijk werd geacht. Zij gaven aan dat het probleem met waarschijnlijkheid terugkerend zou zijn.” 
         
       
       
     
     
       2.17 
       Bij brief van 17 januari 2022 heeft mr. Gielisse namens [eiser] c.s. [gedaagde] in gebreke gesteld en haar per in die brief genoemd gebrek een termijn gesteld voor nakoming.  
       
     
     
       2.18 
       
         Bij brief van 14 juni 2022 heeft mr. Gielisse namens [eiser] c.s. aan  
         
          [gedaagde] bericht dat [eiser] c.s. aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding in plaats van op nakoming en heeft hij [gedaagde] een termijn van 7 dagen na dagtekening van de brief gegeven voor betaling van een bedrag van € 131.656,61. 
       
       
     
     
       2.19 
       Een e-mailbericht van de heer [persoon E] van 22 december 2022 aan [eiser] c.s. luidt, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Bijna alle planken waren kapot gedraaid. Schuren heeft dan ook geen zin en die schroeven zaten zo 
         
         
           diep dat als je zo'n plank omdraait je er direct doorheen gaat. [persoon D] en ik hebben dat nog geprobeerd 
         
         
           maar dat was geen werkbare oplossing. 
         
         
           Er waren ook heel veel afgebroken schroeven die in het hout staken. Drie à vier planken is echt niet 
         
         
           het geval. Er was gewoon ruw gewerkt en is echt niet netjes gemonteerd en dan zie je dat overal 
         
         
           terug. Misschien dat er hooguit drie of vier planken wel nog in orde waren, maar als dat vlonderdek  
         
         
           total loss is kan je eigenlijk niet anders dan alles vervangen. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1 
       
        [eiser] c.s. vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan hem van  
       1. een bedrag van € 61.520,59 aan schadevergoeding, dan wel een door de rechtbank 	in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       2 een bedrag van € 71.345,26 aan boete tot en met 6 juli 2022; 
       3 de proceskosten, inclusief de nakosten, en de buitengerechtelijke incassokosten, binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten. 
       
     
     
       3.2 
       
         
          [eiser] c.s. baseert zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.  
         De werkzaamheden hadden op 26 november 2018 moeten zijn afgerond. 
         
          [gedaagde] is tekortgeschoten. Het gaat om: 
       
       a. a)  de vliesgevel/vierseizoenenpui, die niet sluit door een constructiefout en lekkage vertoont  
       b)  schade aan terrasvlonders door vervanging van de dorpel van de vliesgevel 
       c)  condensvorming bij de dakramen 
       d)  vocht in de deuren van de natte cellen 
       e)  scheuren in het stucwerk 
       f)   schildermateriaal voor de houten geveldelen 
       g)  beschadigde binnendeuren	 
       h)  dakbedekking. 
       
         Ondanks ingebrekestelling heeft [gedaagde] deze kwesties niet opgelost. Zij verkeert dus in verzuim en moet vervangende schadevergoeding betalen. Die schadevergoeding bedraagt € 61.520,59. 
         Omdat [gedaagde] de bouwtijd heeft overschreden is zij een bedrag van € 71.345.26 aan boete verschuldigd. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       
        [gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Zij concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] c.s. in de proceskosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Op haar verweer gaat de rechtbank hierna, waar nodig, in. 
     
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         de vliesgevel met vierseizoenenpui: is [gedaagde] aansprakelijk? 
       
     
     
     
       5.1 
       
         Het verweer van [gedaagde] komt, samengevat, op het volgende neer. 
         Er is geen sprake van lekkage. Zij erkent dat de pui niet goed sluit, maar zij is niet tekortgeschoten. Construveer heeft een ontwerpfout gemaakt. De pui had niet zonder ondersteunende constructie kunnen worden gemaakt, of de constructie had veel zwaarder moeten worden uitgevoerd. Construveer is door [eiser] ingeschakeld en betaald.  
         Zij, [gedaagde] , kende de onjuistheid in de opdracht niet en hoefde deze ook redelijkerwijs niet te kennen. De constructieberekening is ook gecontroleerd door de gemeente. Zij verkeert niet in verzuim.  
         Zij is niet in de gelegenheid gesteld het gebrek te verhelpen. Zij heeft daarvoor wel een voorstel gedaan.  
         Zou er wel sprake zijn van een tekortkoming, dan is vervanging van de vliesgevel niet de enige wijze waarop het gebrek kan worden hersteld, gelet ook op haar eerdere voorstel voor herstel van 22 september 2022.  
         Zij heeft, omdat [eiser] c.s. dat voorstel niet accepteerde, in overleg met de leverancier als oplossing gekozen voor het opnieuw afhangen van de deuren en het maken van een nieuwe aanslag met kierafdichting in de dagkant van de huidige sponning. In oktober 2021 zijn de nodige aanpassingen uitgevoerd.  
       
       
     
     
       5.2 
       
         
          [eiser] c.s. stelt daartegenover dat de pui in de vliesgevel klemt, daardoor niet goed is te sluiten, en op sommige plekken niet wind- en waterdicht is. [gedaagde] heeft herstelmaatregelen uitgevoerd en daarmee is het probleem enigszins, maar niet permanent verholpen.   
         
          [gedaagde] hem heeft laten weten   dat, wanneer voor het DAT-concept werd gekozen, de kosten van de constructeur waren inbegrepen. Het was [gedaagde] die DAT inschakelde en DAT schakelde op haar beurt Construveer in, aldus [eiser] c.s.  
       
       
     
     
       5.3 
       De rechtbank oordeelt als volgt.		 
       
         5.3.1 
         
           
            [gedaagde] erkent dat de pui niet goed sluit. Zij heeft bij de mondelinge behandeling bestreden dat er sprake is van lekkage. Zij voert aan dat haar sinds de laatste herstelmaatregelen geen klachten meer hebben bereikt over de pui. Daaruit kan  
           
            [gedaagde] echter niet afleiden dat er geen klachten meer zouden zijn. Na de laatste, slechts gedeeltelijk uitvoerbare, aanpassing van 12 oktober 2021 -  aangenomen mag worden dat de monteurs van haar onderaannemer [naam bedrijf] haar op de hoogte hebben gesteld van het feit dat die slechts gedeeltelijk uitvoerbaar was - heeft zij zelf geen contact met [eiser] c.s. opgenomen en nadien op de drie brieven van de raadsman van [eiser] c.s. van 17 januari, 2 februari en 14 juni 2022 pas voor het eerst op 20 juni 2022 gereageerd. [gedaagde] had dus op de hoogte kunnen zijn van nog steeds bestaande klachten. Haar betwisting van de lekkage is bovendien ongemotiveerd en in het licht van haar niet-reageren niet geloofwaardig. De rechtbank gaat daarom uit van het bestaan van de door [eiser] c.s. genoemde lekkage. 
         
         
       
       
         5.3.2 
         
           
            [gedaagde] wijt de gebreken aan de vliesgevel aan een ontwerpfout van Construveer maar acht zichzelf voor de gevolgen daarvan niet aansprakelijk omdat [eiser] c.s. volgens haar de opdrachtgever van Construveer was.  
           Dat laatste is niet juist. Construveer heeft opdracht gekregen van DAT Bouwsystemen BV  , die op haar beurt van [gedaagde] opdracht heeft gekregen voor de prefabricage van de bovenbouw volgens het DAT Bouwsysteem. 
           
            [gedaagde] is daarom ingevolge artikel 7:751 BW als hoofdaannemer aansprakelijk voor de juiste nakoming van de overeenkomst met [eiser] c.s. Dat [eiser] c.s. de kosten van DAT rechtstreeks aan DAT heeft betaald maakt hem nog niet tot opdrachtgever van DAT. Hij heeft bij de mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat die betaling slechts plaatsvond op voorstel van [gedaagde] omdat dat goedkoper zou zijn. 
           Controle door de gemeente ontslaat [gedaagde] niet van haar verantwoordelijkheid. 
         
         
       
       
         5.3.3 
         
           
            [gedaagde] heeft aan [eiser] c.s. herstel aangeboden, allereerst op de manier zoals genoemd in haar e-mailbericht van 22 september 2020  . 
           Toen de architect dat voorstel onder meer om esthetische redenen niet accepteerde, en  
           
            [gedaagde] zelf het daarop volgende voorstel van de architect niet uitvoerbaar vond, heeft zij herstel aangeboden in de vorm van het opnieuw door [naam bedrijf] laten afhangen van de deuren van de vierseizoenenpui en het daarna maken van een nieuwe aanslag met kierafdichting in de dagkant van de huidige sponning.  [gedaagde] stelt dat deze laatste aanpassingen in oktober 2021 zijn uitgevoerd.  
           
            [eiser] c.s. heeft dat echter bestreden: hij stelt dat op 12 oktober 2021 [naam bedrijf] is gestart met de vervanging van de dorpel en de aanpassing van de vliesgevel, maar dat de door [gedaagde] voorgestelde oplossing (opnieuw monteren scharnieren) in de praktijk onmogelijk bleek te zijn en ook niet is uitgevoerd.   
           Dat het nog verder stellen van de pui niet mogelijk was blijkt ook uit het in zoverre niet weersproken bericht van [eiser] c.s. aan [gedaagde] van 20 juni 2020.  
           Daarmee staat vast dat de door [gedaagde] voorgestelde herstelmaatregelen niet volledig konden worden uitgevoerd en dus geen permanente oplossing boden. Een permanente oplossing is wel wat [eiser] c.s. mag verwachten bij een nieuw gebouwde woning. 
           Dat [eiser] c.s. het voorstel van [gedaagde] om esthetische redenen afwees valt hem  niet te verwijten. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] op dit onderdeel is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en is gehouden tot schadevergoeding.  
         
         
       
       
         5.3.4 
         
           De schade bestaat uit de kosten die [eiser] c.s. zal moeten maken om een vierseizoenenpui in de vliesgevel te verkrijgen die in esthetisch opzicht overeenstemt met het ontwerp van de architect en voldoet aan de constructieve eisen. 
           
            [eiser] c.s. vordert een bedrag van € 34.806,32 inclusief btw, maar heeft dat bedrag niet gespecificeerd en onderbouwd. [gedaagde] heeft de hoogte van dat bedrag bestreden. 
         
         
         
           De rechtbank is van plan een deskundige te benoemen ter beantwoording van de volgende vragen. 
         
         1. Is het mogelijk de bestaande situatie zodanig aan te passen dat een permanente oplossing wordt verkregen voor de problemen (de pui sluit niet goed en is niet wind- en waterdicht) en die in esthetisch opzicht overeenstemt met het ontwerp van de architect?  
         
         2 Zo ja, welke kosten zijn daaraan verbonden, te specificeren naar arbeid en materialen? 
         
         3 Zo nee, wat is nodig om een permanente oplossing te verkrijgen, in constructief en esthetisch opzicht? 
         
         4 Welke kosten zijn daaraan verbonden, te specificeren naar arbeid en materialen? 
         
         5 Welke feiten en/of omstandigheden die bij uw onderzoek zijn gebleken acht u 
         voorts nog van belang? 
         
       
       
         5.3.5 
         
           De rechtbank stelt [eiser] c.s. en [gedaagde] in de gelegenheid met een gezamenlijk voorstel voor een te benoemen deskundige te komen en eventuele nadere vragen op te geven. De zaak zal daarvoor worden verwezen naar de rol.  
           Het voorschot voor de deskundige zal door elk van hen voor de helft moeten worden betaald. 
         
         
       
       
         5.3.6 
         
           Bij de mondelinge behandeling hebben [eiser] c.s. en [gedaagde] geprobeerd in overleg met elkaar tot een minnelijke oplossing te komen. De rechtbank geeft hun in  overweging om dat overleg nu voort te zetten, om zo tijd en kosten te besparen.  
           De procedure zal immers door een deskundigenonderzoek aanzienlijk langer duren en de kosten van een deskundige bedragen al snel enkele duizenden euro’s.  
         
         
         
           
             de extra kosten van de architect: € 2.178,- inclusief btw 
           
         
         
       
     
     
       5.4 
       
         
          [eiser] c.s. stelt dat hij als gevolg van de constructiefout waarvoor [gedaagde] verantwoordelijk was, genoodzaakt was advies te vragen aan de architect. De kosten daarvan bedroegen € 2.178,- inclusief btw.  
         
          [gedaagde] wil die kosten niet vergoeden. [eiser] c.s. heeft op eigen initiatief en zonder overleg met haar de architect om advies gevraagd, aldus [gedaagde] . 
       
       
       
         De rechtbank oordeelt als volgt. 
         
          [eiser] c.s. kon vanzelfsprekend de architect om advies vragen over de door [gedaagde] voorgestelde oplossing. Daarvoor hoefde zij niet eerst overleg met [gedaagde] te voeren. De hoogte van het in rekening gebrachte bedrag is niet betwist en overigens ook niet buitensporig. Het bedrag is toewijsbaar als gevolgschade van het tekortschieten van [gedaagde] , te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       5.5 
       
         de schade aan terrasvlonder: een bedrag van € 5.189,- 
       
       
       
         
          [eiser] c.s. stelt dat bij de vervanging van de onderdorpel van de vliesgevel op  
         15 oktober 2021 door medewerkers van [gedaagde] schade is toegebracht aan de terrasvlonder, die daardoor in haar geheel moest worden gedemonteerd. Bijna alle  schroefgaten waren versplinterd, wat onveilig was voor spelende kinderen. [gedaagde] weigerde de vlonder te herstellen. Er was dan ook geen andere mogelijkheid dan vervanging van de vlonder, aldus [eiser] c.s.  
         
          [eiser] c.s. heeft als productie 44  een e-mailwisseling met de heer [persoon E] overgelegd. De laatste heeft, dat staat als onweersproken vast, meegewerkt aan de vervanging van de vlonder.  
         
          [gedaagde] betwist allereerst bij gebrek aan wetenschap dat de vlonder daadwerkelijk is vervangen. Subsidiair voert zij aan dat er slechts sprake is van geringe schade: het ging volgens haar om 3 à 4 planken waar wat splintervorming is ontstaan. Dat rechtvaardigt geen geheel nieuwe vlonder. Zij bestrijdt de hoogte van de gevorderde kosten: een bedrag van € 5.189,-, bestaande uit € 4.100,- aan materiaalkosten en € 1.089,-, aan plaatsingskosten. 
         Het geoffreerde bedrag voor plaatsing was, zo voert zij aan, niet méér dan een voorlopige prijs. Bovendien moet aftrek van nieuw voor oud plaatsvinden omdat de vlonder zo’n drie-en-een-half jaar oud was toen deze werd vervangen. De enigszins beschadigde planken hadden kunnen worden geschuurd of omgedraaid. Als de schroeven waren doorgedraaid, wat zij betwist, dan hadden ze kunnen worden vervangen. Het vervangen van 4 planken zou € 631,12 inclusief btw (€ 400,- voor arbeid en € 231,12 voor materialen) hebben bedragen. Zij is bereid dat bedrag aan [eiser] c.s. te betalen, aldus [gedaagde] .  
       
       
       
         De rechtbank oordeelt als volgt. 
         
          [gedaagde] heeft niet betwist dat bij werkzaamheden van haar medewerkers er beschadigingen aan de vlonder zijn ontstaan. Slechts de omvang daarvan en de hoogte van de vervangingskosten zijn in geschil. 
         De rechtbank neemt op basis van de verkoopfactuur en de betaling daarvan  en van de verklaring van de heer [persoon E] aan dat de vlonder is vervangen. 
         
          [eiser] c.s. wees [gedaagde] met een WhatsAppbericht op 15 oktober 2021 op 
         
           “heel veel beschadigingen, met splinters als gevolg” , vergezeld van vier foto’s als voorbeeld. Uit die foto’s blijkt van serieuze beschadigingen van de daarop voorkomende planken. [gedaagde] antwoordde [eiser] c.s. diezelfde dag per WhatsApp dat zij erop zou terugkomen en, na rappèl van [eiser] c.s. op 9 november 2021, dat zij het  “morgenmiddag zou afhandelen” , wat zij, gezien het tweede rappèl van [eiser] c.s. van 16 november 2021, niet heeft gedaan. 
         
          [gedaagde] heeft haar verweer dat het slechts ging om drie à vier planken onvoldoende feitelijk onderbouwd, zeker in het licht van de schriftelijke verklaring van de heer [persoon E] . [gedaagde] heeft deze verklaring ook niet betwist. Uit niets blijkt dat  
         
          [gedaagde] naar aanleiding van de melding van [eiser] c.s. ter plaatse is geweest om de gestelde schade op te nemen, wat wel van haar mocht worden verlangd. Zou zij ter plaatse zijn gegaan, dan had zij foto’s van de vlonder kunnen nemen en met [eiser] c.s. de mogelijkheid van het schuren of omkeren van de beschadigde planken kunnen bespreken. Nu zij dat alles niet heeft gedaan is zij te laat met haar alternatieve oplossing en kan zij [eiser] c.s. niet verwijten dat hij de vlonder in juni 2022 zijn geheel heeft laten vervangen. 
         De voorlopig begrote kosten van plaatsing (€ 1.089,-) acht de rechtbank redelijk, zeker wanneer zij die relateert aan de arbeidskosten die [gedaagde] aanbood voor de vervanging van vier planken (€ 400,-). De materiaalkosten van € 4.100,- inclusief btw blijken uit de verkoopfactuur  . Voor aftrek “nieuw voor oud” ziet de rechtbank geen grond.  
         
          [gedaagde] heeft haar verweer op dit punt ook niet toegelicht, wat wel van haar kon worden verwacht, nu van algemene bekendheid is dat Cumaru hardhout een lange levensduur heeft. Het bedrag van € 5.189,- is toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
       
         
           condensvorming bij de dakramen 
         
       
       
     
     
       5.6 
       
        [eiser] c.s. stelt dat er sprake is van condensvorming in de dakramen, die zich op een hoogte van vier meter bevinden. Zij ziet dat als een gebrek, dat door [gedaagde] moet worden hersteld. Haar oplossing bestaat in vervanging van de ruiten door een triple ruit met antidauwcoating.  
       
       
         Volgens [gedaagde] is er geen sprake van een gebrek, maar is condensvorming de oorzaak. Die is volgens haar te voorkomen met een goede ventilatie. Zij wijst erop dat er op verzoek van [eiser] c.s. een afzuigpunt van het ventilatiesysteem is komen te vervallen.  
       
       
       
         De rechtbank oordeelt als volgt.  
         
          [eiser] c.s. heeft zijn vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Hij kan niet volstaan met de enkele stelling dat er sprake is van een gebrek dat aan [gedaagde] is toe te rekenen. De vordering is op dit punt niet toewijsbaar. 
       
       
       
         
           vocht in de twee deuren van de natte cellen  
         
       
       
     
     
       5.7 
       
        [eiser] c.s. stelt dat [gedaagde] de betreffende twee deuren niet goed heeft geschilderd, waardoor het vocht in het hout trekt. [gedaagde] heeft in mei 2021 toegezegd dat de deuren zullen worden vervangen als reparatie niet meer mogelijk blijkt. Dat is het geval, maar [gedaagde] heeft de deuren niet vervangen, aldus [eiser] c.s.  
       
       
         
          [gedaagde] erkent dat er een probleem is met de twee binnendeuren. Met [eiser] c.s. is afgesproken dat deze laatste contact zou opnemen met de firma Zuiderent. Dat heeft hij niet gedaan. Door het stilzitten van [eiser] c.s. is de schade aan de deuren verergerd, aldus [gedaagde] . Zij wijst erop dat [eiser] c.s. aanvankelijk schreef dat het vervangen van de twee deuren € 2.500,- kost.  Volgens haar bedragen de kosten van het vervangen, monteren, afhangen en schilderen van de deuren en het aanbrengen van het hang- en sluitwerk in totaal € 600,- inclusief btw. Deze kosten zijn ook in lijn met de begroting.  
         Zij is bereid om dat bedrag aan [eiser] c.s. te betalen.  
       
       
       
         De rechtbank oordeelt als volgt.  
         Van stilzitten van [eiser] c.s. lijkt geen sprake te zijn. De rechtbank wijst op het  
         e-mailbericht van [gedaagde] aan [eiser] c.s. van 20 mei 2021, waarin juist  
         
          [gedaagde] toezegde actie te ondernemen.   Kennelijk heeft zij dat niet gedaan. 
         
          [eiser] c.s. vordert thans een bedrag van € 11.880,80 inclusief btw voor de vervanging. Uit de door [eiser] c.s. overgelegde offerte van B&B Bouwmanagement BV   leidt de rechtbank af dat dit bedrag betrekking moet hebben op de vervanging van  alle tien  binnendeuren, het schilderen daarvan en de montage van het hang- en sluitwerk. 
         
          [eiser] c.s. heeft een niet naar arbeidsuren en materiaal gespecificeerde offerte overgelegd. Het had wel op zijn weggelegen dat te doen, zodat [gedaagde] die kon beoordelen. Nu hij dat niet heeft gedaan kan de rechtbank de offerte op zichzelf niet als voldoende onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding beschouwen.  
         De rechtbank zal de schade zelf begroten. 
         In de begroting van [gedaagde] is voor aankoop en afhangen van de tien binnendeuren en montering van het hang- en sluitwerk een bedrag van in totaal € 4.650, exclusief btw, dus € 5.626,- inclusief btw opgenomen. Dat komt neer op € 562,60 inclusief btw per deur. Daarbij zijn de kosten voor schilderen nog niet meegerekend. De rechtbank begroot, rekening houdend met dit bedrag per deur en de naar verwachting opgetreden prijsverhoging door tijdsverloop, de schade van [eiser] c.s. voor de twee deuren in de natte cellen, inclusief het schilderen, en het monteren van hang- en sluitwerk schattenderwijs op in totaal  
         € 1.500,-. Dat bedrag is toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
       
         
           scheuren in het stucwerk 
         
       
       
     
     
       5.8 
       
         
          [eiser] c.s. stelt dat de onderliggende muren van cellenbeton zijn gescheurd.  
         Die moeten eerst worden hersteld, voordat de scheuren in het stucwerk kunnen worden hersteld. De kosten daarvan raamt hij op € 4.900,80, inclusief btw. Hij baseert dat op de offerte van B&B Bouwmanagement BV. 
       
       
       
         
          [gedaagde] erkent dat er scheurvorming is in het stucwerk in de kinderbadkamer en in de slaapkamer van de ouders, en betwist niet dat het onderliggende cellenbeton is gescheurd en dat dat eerst moet worden hersteld. De gevorderde kosten vindt zij echter veel te hoog. Eerder stelde [eiser] c.s. die kosten nog op € 740,-. De herstelkosten bedragen volgens haar € 400,- inclusief btw. Zij is bereid dat bedrag aan [eiser] c.s. te betalen, aldus  
         
          [gedaagde] . 
       
       
       
         De rechtbank oordeelt als volgt.  
       
       
       
         Het geschil beperkt zich op dit punt tot de kosten van herstel.  
         
          [eiser] c.s. heeft een niet naar arbeidsuren en materiaal gespecificeerde offerte overgelegd. Het had wel op zijn weg gelegen dat te doen, zodat [gedaagde] die kon beoordelen. Nu hij dat niet heeft gedaan kan de rechtbank de offerte niet als voldoende onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding beschouwen. 
         In zijn e-mailbericht van 17 september 2021   bood [eiser] c.s. aan deze kosten af te kopen voor een bedrag van € 740,-. Kennelijk is die post inmiddels hoger geworden door de noodzaak ook de scheuren in het cellenbeton te repareren. 
         De rechtbank zal de schade zelf begroten.  
         Zij stelt die schade, uitgaande van de door [eiser] c.s. en [gedaagde] opgegeven bedragen, en van extra werkzaamheden voor de reparatie van het cellenbeton, schattenderwijs vast op € 1.700,-. Dat bedrag is toewijsbaar. 
       
       
       
         
           schildermateriaal voor de houten geveldelen: een bedrag van € 550,77 inclusief btw 
         
       
       
     
     
       5.9 
       
         
          [eiser] c.s. stelt dat [gedaagde] te weinig schildermateriaal heeft beschikbaar gesteld voor het, door hem, schilderen van de houten geveldelen. Gebleken is dat er meer verf nodig was. [gedaagde] heeft geweigerd de kosten te dragen van de extra benodigde verf. Zij heeft de hoeveelheid onjuist ingeschat en dat moet voor haar rekening komen.  
         Het gaat om een bedrag van € 550,77 inclusief btw, aldus [eiser] c.s.  
       
       
       
         
          [gedaagde] voert aan dat zij de schilder heeft laten uitrekenen hoeveel verf nodig was voor het aantal m2. Dat waren 5,5 blikken van elk drie liter. Zij heeft zes blikken geleverd. Dat [eiser] c.s. daarmee niet uitkwam is voor haar risico.  
       
       
       
         De rechtbank oordeelt als volgt.  
         
          [eiser] c.s. en [gedaagde] hebben afgesproken dat [gedaagde] de verf zou leveren voor de houten geveldelen. [eiser] c.s. heeft daarbij geen voorbehoud gemaakt wat de hoeveelheid betreft. [gedaagde] heeft, dat is door [eiser] c.s. niet betwist, de schilder laten uitrekenen hoeveel verf nodig was De schilder mag als deskundig worden gezien waar het deze berekening betreft. [gedaagde]  heeft een half blik méer geleverd aan [eiser] c.s. dan de schilder had berekend.  
         Daarmee is [gedaagde] de overeenkomst deugdelijk nagekomen. Dat [eiser] c.s. vier blikken méér verbruikt komt voor zijn risico. Van tekortschieten door [gedaagde] is geen sprake. De vordering is op dit punt niet toewijsbaar. 
       
       
       
         
           de binnendeuren: is vervanging noodzakelijk? 
         
       
       
     
     
       5.10 
       
        [eiser] c.s. stelt dat de deuren niet goed sluiten en dat het beslag van de deuren afvalt. [gedaagde] heeft gekozen voor montering met houtschroeven en door herhaalde pogingen tot vastzetten is het hout, zo is na onderzoek vastgesteld, zodanig beschadigd dat goede montage nu niet meer mogelijk is. De deuren moeten daarom worden vervangen en de nieuwe deuren moeten worden afgehangen en geschilderd, aldus [eiser] c.s. 
       
       
         
          [gedaagde] bestrijdt dat de deuren onbruikbaar zijn geworden. Dat is haar ook nooit gemeld door [eiser] c.s. Wat het hang- en sluitwerk betreft: de garantie daarop is verstreken. [eiser] c.s. zal het nalopen en vastzetten daarvan zonodig zelf moeten doen, aldus [gedaagde] .  
       
       
       
         De rechtbank oordeelt als volgt.  
         
          [eiser] c.s. heeft zijn vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Hij kan niet volstaan met de enkele mededeling “na onderzoek is vastgesteld”. Daarmee is voor  
         
          [gedaagde] , en overigens ook voor de rechtbank, niet controleerbaar wat dat onderzoek inhield, wie het heeft verricht en wanneer, en welke deskundigheid diegene had, terwijl ook de kosten niet inzichtelijk zijn. De rechtbank kan daarom niet aannemen dat de deuren onbruikbaar zijn geworden. Een subsidiaire vordering valt uit de stelling en de onderbouwing daarvan niet af te leiden. De vordering is daarom niet toewijsbaar. 
       
       
       
         
           de dakbedekking: een bedrag van € 217,80 inclusief btw 
         
       
       
     
     
       5.11 
       
         
          [eiser] c.s. stelt dat [gedaagde] bij de bouw van de schuur is vergeten folie onder de nokpannen aan te laten brengen. Dat was wel de afspraak. Bij meerwerkopgave 12 stond immers vermeld dat de dakbedekking “conform woning” zou worden aangebracht.  
         Bij de woning was bij alle daken nokfolie aangebracht. Het ontbreken van de folie bij het dak van  de schuur heeft tot vochtproblemen geleid. Om verdere vochtproblemen te voorkomen, en omdat [gedaagde] onwerkbare reactietermijnen hanteert, heeft hij de onderaannemer van [gedaagde] die de nokpannen legde gevraagd de folie aan te brengen en de nokpannen opnieuw te plaatsen. [gedaagde] moet haar die kosten vergoeden, aldus [eiser] c.s.   
       
       
       
         
          [gedaagde] voert aan dat zij op 25 april 2019 met [eiser] c.s. heeft afgesproken dat zij de ruiterrol zou leveren en dat [eiser] c.s. de kosten van de dakdekker voor eigen rekening zou nemen. [eiser] c.s. heeft bij haar ook niet tijdig geklaagd, aldus  
         
          [gedaagde] . 
       
       
       
         De rechtbank oordeelt als volgt.  
         
          [eiser] c.s. heeft bij e-mailbericht van 26 april 2019 aan [gedaagde] de daags tevoren tussen hen gemaakte afspraken bevestigd. De door [gedaagde] gestelde afspraak staat daar niet bij. De rechtbank kan, bij gebreke van een reactie van [gedaagde] op dat  
         e-mailbericht, niet uitgaan van het bestaan van die afspraak. [eiser] c.s. heeft bij e-mailbericht van 17 september 2021   aan [gedaagde] onder meer bericht dat zij de kosten van het aanbrengen van de nokvorst heeft voorgeschoten en gevraagd om betaling daarvan.  
         
          [gedaagde] heeft niet betwist dat het aanbrengen van de folie tot haar werkzaamheden behoorde. [eiser] c.s. heeft handelend opgetreden na de omissie van [gedaagde] en heeft daarom aanspraak op vergoeding van de kosten van de dakdekker. Het bedrag van € 217,80 is toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
       
         
           de boete   
         
       
       
       
         5.12.1 
         
           
            [eiser] c.s. vordert de contractuele boete tot en met 6 juli 2022, een bedrag van € 71.345,27. De bouwtijd eindigde volgens hem op 26 november 2018 en zou dus overschreden zijn met 649 dagen. 
           
            [gedaagde] voert allereerst aan dat [eiser] c.s. te laat heeft geklaagd, namelijk pas bij brief van haar advocaat van 17 januari 2022. 
         
         
         
           De rechtbank oordeelt als volgt.  
           De contractuele boete is gesteld op de enkele overschrijding van de bouwtijd. 
           Wanneer partijen een boete afspreken die ingaat op het moment van termijnoverschrijding, dan gaat het om een fatale termijn, en is de boete direct en zonder ingebrekestelling opeisbaar. [gedaagde] heeft haar verweer dat [eiser] c.s. te laat is niet van een juridische onderbouwing voorzien. Voor zover zij heeft bedoeld dat [eiser] c.s. haar recht heeft verwerkt door pas bij brief van 17 januari 2022 een beroep op het boetebeding in het vooruitzicht te stellen geldt dat alleen tijdsverloop niet tot rechtsverwerking leidt. 
           Dit verweer faalt daarom. 
         
         
       
       
         5.12.2 
         
          [gedaagde] voert subsidiair aan dat zij de woning op 1 december, althans  
         20 december, althans 21 december, althans 31 december 2018 heeft opgeleverd.  
         
         
           De rechtbank oordeelt als volgt.  
           In de overeenkomst van aanneming is een boete gesteld op overschrijding van de bouwtijd. De bouwtijd bedroeg 120 werkbare dagen. [gedaagde] heeft onweersproken aangevoerd  dat de bouwtijd, rekening houdend met vakantie- en ATV- dagen en met meerwerk, eindigde op 26 december 2018, zodat de rechtbank van die datum uitgaat.  
           De bouwtijd is de periode tussen de start van het heiwerk en de oplevering van de woning. De vraag is dus of [gedaagde] vóór 26 december 2018 heeft opgeleverd. 
         
         
         
           Wat houdt “oplevering” in? 
           Artikel 7:758 lid 1 BW bepaalt: 
           
             Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd. 
           
         
         
         
           Uit de wetstekst blijkt dat er van oplevering pas sprake is als de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Aanvaarding kan uitdrukkelijk geschieden, maar ook stilzwijgend. Voor dat laatste is dan nodig dat de aannemer aan de opdrachtgever te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de laatste niet binnen een redelijke termijn in ieder geval van zich laat horen. 
           Het is duidelijk dat [eiser] c.s. in elk geval niet uitdrukkelijk heeft aanvaard.  
           
            [gedaagde] op haar beurt heeft niet gesteld dat zij de hiervoor bedoelde mededeling aan [eiser] c.s. met zoveel woorden heeft gedaan. 
           De rechtbank moet dus, bij gebreke van harde gegevens, allereerst bezien of, en zo ja, wanneer, [eiser] c.s. uit gedragingen en/of uitingen van [gedaagde] in redelijkheid moest begrijpen dat het werk klaar was om te worden opgeleverd.  
           De rechtbank leidt uit het e-mailbericht van 20 december 2018, met als bijlage een “lijst met aandachtspunten”   van [eiser] c.s. aan [gedaagde] af dat er de volgende dag een bijeenkomst met [gedaagde] zou plaatshebben waarbij het werk zou worden bezien, terwijl ook de zinsneden  “dat het goed gelukt is”  en  “morgen meteen afvinken”  wijzen in de richting van een mededeling van [gedaagde] dat het werk gereed was om te worden opgeleverd. Anders dan [gedaagde] ziet de rechtbank het feit dat [eiser] c.s. de woning op 31 december 2018 heeft betrokken niet als een aanvaarding. Er waren toen nog teveel zaken die, dat staat als onweersproken vast, niet in orde waren: lekkage aan het dak, onbruikbare douches, kapotte ruiten en een niet werkende centrale verwarming.  
           Nadien heeft [eiser] c.s. [gedaagde] bij e-mailbericht van 4 maart 2019 een “bijgewerkte opleverlijst” gestuurd.   Deze lijst bevatte nog negen geel gemarkeerde  punten. [gedaagde] heeft uit die markering en het woord “bijgewerkt” terecht afgeleid dat het toen nog alleen om deze negen punten ging. Van deze punten beschouwt de rechtbank het punt “vierseizoenenpui stellen” als het enige serieuze resterende. Dat gebrek is onderdeel van deze procedure. De overige rechtvaardigen geen weigering het werk te aanvaarden. [eiser] c.s. moet daarom geacht worden het werk op 4 maart stilzwijgend te hebben aanvaard, waarmee het als opgeleverd moet worden beschouwd. 
           De bouwtijd eindigde, zoals hiervoor onder 5.12.2 overwogen op 26 december 2018.  
           Aldus is de bouwtijd door [gedaagde] overschreden met 67 dagen. Daarmee komt het bedrag van de boete op € 7.365,31 . Dat bedrag is toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
         
         
         
           
             Vervangende schadevergoeding; verzuim?  
           
         
         
       
     
     
       5.13 
       Artikel 6:87 BW luidt: 
       
         1	Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, wordt de verbintenis omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.  
       
       
         2	Geen omzetting vindt plaats, die door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd. 
       
       
       
         Door de omzettingsverklaring van artikel 6:87 BW gaan de oorspronkelijke verbintenissen teniet en eindigt het verzuim. 
         
          [eiser] c.s. heeft aanvankelijk, bij brief van 17 januari 2022,   deugdelijke nakoming verlangd door [gedaagde] van haar verplichtingen uit de aannemings-overeenkomst.  
         Nadien, bij brief van zijn raadsman van 14 juni 2022, heeft hij aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding. In die brief doet hij dat ten aanzien van  alle  daarin genoemde verbintenissen.  
         De omzettingsverklaring kan echter alleen werking hebben ten aanzien van (neven)verplichtingen uit de overeenkomst waarvan nakoming niet al blijvend onmogelijk was, dus  nie t ten aanzien van de terrasvlonder (b), die immers al is vervangen.  
         Ook heeft deze verklaring geen werking ten aanzien van de vordering tot betaling van de dakbedekking (h) en de boete, welke vorderingen immers geen betrekking hebben op nog na te komen herstelverplichtingen. 
         Het maken van dit onderscheid is van belang voor de beantwoording van de vraag wanneer het verzuim is ingetreden. De rechtbank bespreekt die kwestie hierna onder 5.14. 
       
       
       
         Aan het schriftelijke mededelingsvereiste is met de brief van 14 juni 2022 voldaan.  
         De tekortkomingen van [gedaagde] acht de rechtbank niet van ondergeschikte betekenis. Omzetting van de oorspronkelijke verbintenissen ten aanzien van vliesgevel (a), het vocht in de deuren van de natte cellen (d), de scheuren in het stucwerk (e) in verbintenissen tot vervangende schadevergoeding is dus gerechtvaardigd. 
       
       
       
         
           intreden verzuim 
         
       
       
     
     
       5.14 
       
         Voor de vliesgevel (a), het vocht in de deuren van de natte cellen (d), de scheuren in het stucwerk (e) is het oorspronkelijke verzuim door de omzettingsverklaring geëindigd en is - opnieuw - verzuim ingetreden vanaf de zevende dag na de brief van 14 juni 2022, dus op 22 juni 2022.	 
         Voor de terrasvlonder en de kosten van de dakbedekking is het verzuim ingetreden op  
         1 februari 2022, op de in de brief van 17 januari 2022 genoemde datum. 
       
       
       
         
           buitengerechtelijke incassokosten  
         
       
       
     
     
       5.15 
       
        [eiser] c.s. heeft zijn vordering op dit punt niet onderbouwd. De vordering is niet toewijsbaar. 
       
       
         
           samenvatting 
         
       
       
     
     
       5.16 
       
         Tot dusverre zijn de volgende bedragen toewijsbaar: 
         €  2.178,-		(kosten architect) 
         €  5.189,-		(terrasvlonder) 
         €  1.500,-		(deuren natte cellen) 
         €  1.700,-		(scheuren stucwerk) 
         €      217,80		(dakbedekking) 
         €   7.365,31		(boete) 
       
       
       
         € 18.150,11 
       
       
     
     
       5.17 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
       
         
           De beslissing 
         
         De rechtbank 
       
       
       
         verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 oktober 2023 voor het hiervoor onder 5.3.5 vermelde doel; 
       
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en door de rolrechter in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2023 
         2632 
       
     
   
   
      productie 1 bij dagvaarding 
   
   
      productie 4 bij conclusie van antwoord. 
   
   
      [gedaagde] 
   
   
      e-mailbericht van 18 september 2017, productie 2 bij dagvaarding 
   
   
      zie 2.2 
   
   
      zie productie 1 bij conclusie van antwoord onder 24. NB: in de aannemingsovereenkomst wordt verwezen naar de begroting van [gedaagde] met nummer C2018003:d.d.1 februari 2018. De als productie 1 door [gedaagde] overgelegde begroting met dat nummer dateert echter van 26 januari 2018. De rechtbank betrekt deze begroting in haar beoordeling. 
   
   
      zie 2.10 
   
   
      zie 2.14 
   
   
      zie 2.9 
   
   
      zie 2.19 
   
   
      zie producties 40 en 45 van [eiser] c.s.  
   
   
      zie productie 40 van [eiser] c.s.  
   
   
      zie productie 34 van [eiser] c.s.  
   
   
      zie 2.10 
   
   
      productie 37 van [eiser] c.s.  
   
   
      idem 
   
   
      productie 23 van [eiser] c.s.  
   
   
      productie 23 bij dagvaarding 
   
   
      productie 2 bij conclusie van antwoord 
   
   
      productie 3 bij conclusie van antwoord, in combinatie met productie 8 bij dagvaarding 
   
   
      67 x 0,025% van € 439.724,26 
   
   
      zie 2.17