ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1281

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1281 Parket bij de Hoge Raad , 25-09-2018 / 17/00854

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-09-25

Zaaknummer: 17/00854

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1281

---

Opzettelijk onttrekken minderjarige aan wettig gezag (meermalen gepleegd) door zijn twee dochters in Libië achter te laten, art. 279.1 Sr. Aanhoudingsverzoek gemachtigde raadsvrouwe ttz. op de grond dat verdachte zonder geldig paspoort in Libië verblijft, door Hof afgewezen o.g.v. overweging dat verdachte zelf verantwoordelijk is voor omstandigheid die hem verhindert aanwezig te zijn en niet blijkt dat verdachte iets heeft gedaan om deze verhinderende omstandigheid weg te nemen. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2018:1934, inhoudende dat aanhoudingsverzoek kan worden gedaan door verdachte, gemachtigde raadsman of niet gemachtigde raadsman (met het oog op effectuering aanwezigheidsrecht verdachte of t.b.v. alsnog verkrijgen machtiging), dat rechter (als geval dat aan verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is zich niet voordoet) belangenafweging dient te maken tussen aanwezigheidsrecht verdachte en belang bij doeltreffende en spoedige berechting en dat rechter i.g.v. afwijzing van verzoek in motivering van zijn beslissing blijk dient te geven van deze belangenafweging, terwijl die motivering in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. De afwijzing van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak berust in de kern op ‘s Hofs oordeel dat verdachte zich welbewust heeft geplaatst in een positie waarin het effectueren van het aanwezigheidsrecht "op belemmeringen zou kunnen stuiten". Die enkele grond kan de afwijzing van dat verzoek niet dragen, terwijl voorts uit ’s Hofs motivering van de afwijzing van dat verzoek niet blijkt dat Hof een afweging van belangen heeft gemaakt. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders.

Nr. 17/00854 
             Zitting: 25 september 2018 
             
           
           
             
               Mr. D.J.C. Aben 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 30 januari 2017, wegens  “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, meermalen gepleegd” , veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.  
   2. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld. 
   3. Het  middel  behelst de klacht dat het hof het verzoek van de verdediging tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.  
   4. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang:  
   
     (i) De verdachte is in eerste aanleg gedagvaard te verschijnen op de terechtzitting van 15 oktober 2014. De inleidende dagvaarding is rechtsgeldig aan de verdachte in persoon betekend. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 15 oktober 2014 blijkt dat de verdachte en zijn raadsman aldaar zijn verschenen. De rechtbank heeft bij vonnis van 29 oktober 2014 de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging.  
     (ii) Namens de verdachte is op 10 november 2014 (tijdig) hoger beroep ingesteld. 
     (iii) De verdachte is in hoger beroep gedagvaard te verschijnen op de terechtzitting van 29 juni 2015. De appeldagvaarding is in persoon betekend. De verdachte is blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aldaar verschenen.  
     (iv) Na schorsing van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 juni 2015 is de verdachte voor het onderzoek ter terechtzitting van 16 januari 2017 opgeroepen. De oproeping is op de griffie van de rechtbank Gelderland betekend.  Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2017 vermeldt dat de verdachte aldaar niet is verschenen en houdt – voor zover relevant – het volgende in:  
   
   
     
       “De verdachte genaamd: 
     
   
   
     
      [verdachte], 
     geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, 
     
     
       
         is niet verschenen. 
       
     
     
     
       
         Als raadsvrouw van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. M.G.M. Frerix, advocate te Ede (Gld.), die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. 
       
     
     
     
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         De raadsvrouw deelt mede, zakelijk weergegeven: 
       
       
         Mijn cliënt wil gebruik maken van zijn recht om aanwezig te zijn bij de behandeling van deze strafzaak. In een eerder stadium heeft hij zijn paspoort in moeten leveren en dat paspoort heeft hij niet terug ontvangen. Mijn cliënt heeft verzocht om de teruggave van zijn paspoort, maar dat verzoek is in oktober 2015 afgewezen. Mijn cliënt verblijft in Libië en zonder reisdocument kan hij niet afreizen naar Nederland. In een thans bij de rechtbank aanhangige strafzaak is het onderzoek ter terechtzitting geschorst, teneinde mijn cliënt in de gelegenheid te stellen aanwezig te zijn bij de behandeling van die strafzaak. Ik verzoek aanhouding van de behandeling heden. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter deelt mede dat in de door de raadsvrouw bedoelde strafzaak van verdachte bij de rechtbank is opgemaakt een proces-verbaal van bevindingen, op 12 januari 2017 te Arnhem op ambtseed opgemaakt door mr. M. Zwartjes, officier van justitie, werkzaam in het arrondissementsparket Oost-Nederland, welk proces-verbaal is voorzien van het parketnummer 05/881876-15. Het hof heeft een kopie van dat proces-verbaal ontvangen en heeft derhalve kennis genomen van de in dat proces-verbaal omschreven gang van zaken. 
       
     
     
     
       
         De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven. 
       
     
     
     
       
         Het verzoek tot aanhouding van de behandeling behoort te worden afgewezen. De verdachte heeft in een eerder stadium geen gebruikgemaakt van het aanbod van het openbaar ministerie om hem te helpen bij het verkrijgen van reisdocumenten, daarom kan hij zich thans niet beroepen op het ontbreken daarvan. In verband met een voortvarende afdoening van deze zaak dient de zaak heden te worden afgedaan. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven: 
       
     
     
     
       
         In de strafzaak met het parketnummer 05/881876-15 wordt verdachte verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een levensdelict. Uit het opgemaakte proces-verbaal van bevindingen blijkt dat verdachte geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van het openbaar ministerie om te bemiddelen bij het verkrijgen van de benodigde reisdocumenten. 
       
     
     
     
       
         De raadsvrouw deelt mede, zakelijk weergegeven: 
       
     
     
     
       
         Mijn cliënt heeft verklaard dat hij [betrokkene 1] niet om het leven heeft gebracht. 
       
       
         Ik heb het aanbod niet besproken met mijn cliënt omdat het is gedaan in die andere strafzaak. Ik weet dus ook niet of mijn cliënt dat aanbod heeft begrepen. Er is inmiddels veel tijd verstreken sinds de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting van uw hof van 29 juni 2015. Dit tijdsverloop is niet aan de verdediging te wijten. Ik handhaaf mijn verzoek om de behandeling heden aan te houden. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, zakelijk weergegeven. 
       
     
     
     
       
         Het hof wijst af het verzoek tot aanhouding van de behandeling heden. Verdachte is, ondanks dat hij niet kon beschikken over een paspoort, naar Libië gereisd in de wetenschap dat hij in Nederland een hoger beroepszaak heeft lopen. Hij heeft zich welbewust geplaatst in een positie waarin de terugreis naar Nederland ten behoeve van het effectueren van het aanwezigheidsrecht in de hoger beroepszaak op belemmeringen zou kunnen stuiten. Gesteld noch gebleken is overigens dat verdachte iets heeft ondernomen om de door hemzelf opgeworpen reisbelemmering weg te nemen. Gelet hierop gaat het hof ervan uit dat - ondanks het feit dat verdachte te kennen heeft gegeven van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te willen maken - verdachte zelf verantwoordelijk is voor de gestelde onmogelijkheid zijn aanwezigheidsrecht te effectueren.” 
       
     
     
     5. De raadsvrouw heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting een verzoek gedaan als bedoeld in art. 281, eerste lid, Sv jo. art. 328 Sv en art. 331, eerste lid, Sv. Ingevolge art. 415, eerste lid, Sv zijn deze artikelen ook in hoger beroep toepasselijk. Voor een dergelijk verzoek geldt als maatstaf of het belang van het onderzoek de schorsing (aanhouding) vordert. Uit HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314,  NJ  1999/294 volgt dat indien in feitelijke aanleg een dergelijk verzoek wordt gedaan de feitenrechter een afweging dient te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. 
     
     6. De vraag die in het onderhavige geval rijst is in hoeverre de bedoelde belangenafweging in de motivering van het hof kan worden gelezen. Uit jurisprudentie komt in de eerste plaats naar voren dat een ‘kale’ afwijzingsbeslissing, waarbij de motivering in het geheel ontbreekt, onverkort tot cassatie leidt.  Zodra de rechter de afwijzing van het aanhoudingsverzoek wel motiveert, dient deze motivering blijk te geven van de voorgenoemde belangenafweging en dient te worden ingegaan op de aan het verzoek ten grondslag gelegde onderbouwing. Het is aan de rechter te beoordelen of de redenen die ten grondslag zijn gelegd aan het verzoek aannemelijk en van voldoende gewicht zijn. Indien de feitenrechter vaststelt dat de aangevoerde gronden voor het aanhoudingsverzoek niet aannemelijk zijn, is hij niet gehouden tot een belangenafweging, zo lees ik HR 20 februari 2018, ECLI:NL:2018:251. De enkele constatering dat het aanhoudingsverzoek onvoldoende is onderbouwd is voor het achterwege laten van die belangenafweging echter niet afdoende. 
     
     7. Voor de situatie dat de verdachte zonder opgave van redenen niet ter terechtzitting verschijnt merkten Knigge  en Bleichrodt  reeds op dat de Hoge Raad geen zware eisen stelt aan de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek. In bijna alle gevallen wordt de motivering als begrijpelijk beoordeeld indien de verdachte na een rechtsgeldige betekening van de appeldagvaarding of oproeping zonder opgave van reden niet ter terechtzitting verschijnt. Dat is niet anders als de raadsman van de verdachte wel op het onderzoek ter terechtzitting verschijnt.  Ook in die gevallen waarin het onduidelijk is of de verdachte op de hoogte was van de zitting en de feitenrechter volstaat met een summiere motivering, casseert de Hoge Raad zelden.  In dergelijke gevallen kan de vereiste belangenafweging in de motivering worden ingelezen en kan het cassatieberoep met art. 81 RO worden afgedaan.  In dit verband is van belang dat de verdachte, naast de door de justitiële autoriteiten te ondernemen inspanningen, ook zelf een verantwoordelijkheid draagt voor de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht. Hij dient daartoe stappen te ondernemen, zoals bijvoorbeeld het zich bereikbaar houden voor zijn raadsman. 
     
     8. Terug naar het onderhavige geval. Het hof heeft op het onderzoek ter terechtzitting van 16 januari 2017 het aanhoudingsverzoek afgewezen en daartoe overwogen – samengevat – dat de verdachte zich welbewust in een positie heeft geplaatst waarin hij zijn aanwezigheidsrecht niet meer kon effectueren, dat gesteld noch gebleken is dat de verdachte iets heeft ondernomen om de voor hem bestaande belemmering tot reizen weg te nemen, en dat de verdachte, ondanks dat hij te kennen heeft gegeven aanwezig te willen zijn, verantwoordelijk is voor de gestelde onmogelijkheid ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig te zijn. Uit het verhandelde bij het onderzoek ter terechtzitting en de (rechtsgeldig) betekende oproeping, blijkt overigens niet (voldoende) dat de verdachte op de hoogte was van de zitting.  
     
     9. Hoewel het middel terecht stelt dat uit de motivering van het hof niet expliciet blijkt dat het hof alle daarvoor in aanmerking komende belangen heeft afgewogen, meen ik dat die afweging daarin wel degelijk besloten ligt. Kennelijk heeft het hof overwogen dat de verdachte ervoor heeft gekozen niet ter terechtzitting te verschijnen, dat een geldige reden van verhindering niet aannemelijk is geworden en dat er geen reden is om het belang van de verdachte bij een berechting in zijn aanwezigheid zwaarder te laten wegen dan de belangen die met een spoedige berechting en een goede organisatie van de rechtspleging zijn gemoeid. Dat oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien meen ik dat dat oordeel niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de bij het onderzoek ter terechtzitting voorgehouden stukken blijkt dat het openbaar ministerie de verdachte, weliswaar in een andere tegen hem aanhangig gemaakte strafzaak, heeft aangeboden te helpen met het verkrijgen van zijn reisdocumenten om naar Nederland te reizen, maar dat de verdachte daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Hoewel er sprake is geweest van een griffiebetekening, meen ik dat de verdachte, die wel op de eerste zitting in hoger beroep aanwezig was en derhalve bekend met de (nog niet beëindigde) procedure in hoger beroep, door naar Libië te vertrekken te kennen heeft gegeven geen prijs te stellen op de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht. 
     
     10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 
     
     11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
     
     
   
   
      Het openbaar ministerie heeft op 30 oktober 2014 eveneens tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De aanzegging van dit rechtsmiddel is op 17 maart 2015 aan de verdachte in persoon betekend.  
   
   
      De oproeping is volgens de akte van uitreiking op 30 november 2016 tevergeefs aangeboden op het BRP-adres van de verdachte, omdat de verdachte volgens degene die zich op dat adres bevond daar niet woont noch verblijft. Vervolgens is de oproeping op 6 december 2016 uitgereikt aan de griffier, waarbij volgens de akte van uitreiking is voldaan aan de vijf-dagentermijn. Voorts is op 6 december 2016 een afschrift van de oproeping verzonden naar het BRP-adres van de verdachte. Bij de stukken in cassatie bevindt zich echter geen een bij die akte van uitreiking behorende SKDB ID-staat, waardoor de vermelding in de akte niet valt te controleren. Evenwel is de rechtsgeldige betekening van de oproeping in hoger beroep noch in cassatie bestreden. Vlg. A.J.A. van Dorst,  Cassatie in strafzaken , Deventer: Kluwer 2018, p. 200-201, en B.F. Keulen & G. Knigge,  Strafprocesrecht , Deventer: Kluwer 2016, p. 406. 
   
   
      Deze overweging is sinds de uitspraak uit 1999 reeds meermaals herhaald. Zie (bijvoorbeeld) HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1614, HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1406 en meer recentelijk HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:375, en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:779. 
   
   
      Vlg. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1406, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt (PHR:2016:596).  
   
   
      Gevallen waarin die motivering tekortschoot waren (bijvoorbeeld) HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1614, HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:972 en HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:65. Toereikend gemotiveerd waren de afwijzende beslissingen in HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3153, HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR 2017:826 en HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2635. De onderbouwing van het verzoek tot aanhouding moet overigens wel de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte betreffen en niet (bijvoorbeeld) slechts de deugdelijke voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting. Vlg. HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2145,  NJ  2010/176.  
   
   
      Vlg. HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5709 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, die verwijst naar HR 9 mei 2000,  NJ  2002/466.  
   
   
      HR 20 februari 2018, ECLI:NL:2018:251 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Machielse (PHR:2018:137) die verwijst naar HR 12 april 2016, ELCI:NL:HR:2016:622, rov. 2.3.2 en HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2404, rov. 2.3 en 2.4. 
   
   
      Vlg. de aan HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2231 voorafgaande conclusie, waarin AG Knigge in rov. 4.4 en 4.5 naar verschillende uitspraken van de Hoge Raad verwijst. 
   
   
      Vlg. zijn conclusies (PHR:2018:72 en PHR:2018:60) vóór respectievelijk HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:376 en ECLI:NL:HR:375. 
   
   
      Vlg. PHR:2013:BZ2231, rov. 4.4-4.5 vóór HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2231 . 
   
   
      Vlg. onder meer HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2473, HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4258 en HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2231.  
   
   
      Zie, naast de onder de vorige voetnoot genoemde arresten, eveneens HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6865, HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4158, HR 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:3273 en  HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:884. Het in deze zaken ingestelde cassatieberoep werd telkens afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. 
   
   
      Vlg. HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9097,  NJ  2004/607, en B.F. Keulen & G. Knigge,  Strafprocesrecht , Deventer: Kluwer 2016, p. 397-398. 
   
   
      Zie in dit verband ook HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3628, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee (PHR:2012:BX3628), waarin de verdachte ondanks de hem bekende strafprocedure in hoger beroep jegens hem besloot naar Marokko te vertrekken. Het hof wees het aanhoudingsverzoek af met de vermelding dat de verdachte reeds geruime tijd op de hoogte was van de zitting en het op zijn weg had gelegen eerder een aanhoudingsverzoek aan het hof te richten. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep op de gronden zoals vermeld in art. 81 RO.