ECLI: ECLI:NL:PHR:1981:AG4271

Titel: ECLI:NL:PHR:1981:AG4271 Parket bij de Hoge Raad , 27-11-1981 / 11708

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1981-11-27

Zaaknummer: 11708

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1981:AG4271

---

-

Nr. 11.708 
   Zitting 24 april 1981 
   
   
   
   
     
       Mr. Haak. 
     
     Conclusie inzake: 
     
       
        [de man]
       
     
     t e g e n 
     
       
        [de vrouw]
       
     
   
   
   
   
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbare Heren, 
   
   
   
   1. Tussen eiser tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, werd bij vonnis van 29 oktober 1971 de scheiding van tafel en bed uitgesproken. Bij de bij dat vonnis bevolen scheiding en deling van de gemeenschap, waarin partijen waren gehuwd, zijn zwarigheden gerezen, die resulteerden in de onderhavige procedure. In drie vonnissen heeft de Rechtbank omtrent de gerezen zwarigheden beslist. De man is in hoger beroep gekomen van deze vonnissen, tegen twee vonnissen grieven opwerpend. De vrouw heeft incidenteel appel ingesteld tegen laatstbedoelde vonnissen. Bij arrest van 3 april 1979 heeft het Hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het vonnis van 26 juli 1974, waartegen hij geen grieven had aangevoerd, en heeft een nadere toelichting door deskundigen op het door hen reeds uitgebrachte rapport bepaald. Bij eindarrest van 15 april 1980 heeft het Hof het beroepen eindvonnis partieel vernietigd, en in zoverre opnieuw recht doende een nieuwe beslissing gegeven omtrent een der zwarigheden.  
   
     De man heeft tegen beide arresten beroep in cassatie ingesteld, een middel van cassatie in drie onderdelen opwerpend tegen 's Hofs arrest van 15 april 1980, waarvan onderdeel III zich eveneens richt tegen 's Hofs arrest van 3 april 1979 voorzover het Hof reeds daarin de in het middel aangevoerde rechtsschendingen en vormverzuimen zou hebben gepleegd.  
     De vrouw bestrijdt 's Hofs eindarrest met twee incidentele cassatiemiddelen. 
   
   2. Het komt mij voor, dat de man  niet ontvankelijk  is in zijn cassatieberoep voorzover zich dit richt tegen 's Hofs arrest van 3 april 1979, nu geen der onderdelen van het middel, ook het derde niet, betrekking heeft op dit arrest.  
   3.  Onderdeel I  van het middel in het  principaal beroep  richt zich m.i. vruchteloos met een motiveringsklacht tegen de door het Hof in ro’n 5 en 6 van het eindarrest aangenomen waardering van de aandelen [A] N.V. 
   ’s Hofs feitelijke waardering lijkt mij niet onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig of onvoldoende gemotiveerd. In het eerstbedoelde vonnis heeft de Rechtbank n.a.v. de bezwaren 5 en 6 met betrekking tot de toescheiding van de in de gemeenschap vallende aandelen [A] overwogen, dat daartoe eerst de waarde dier aandelen diende te worden vastgesteld (vgl. in dit verband de brief van notaris [notaris] van 15 mei 1972, pag. 2, door de man bij akte in eerste instantie in het geding gebracht; dossier [de man], 18), waartoe deskundigen werden benoemd ter beantwoording van de vraag ‘’wat de waarde van de aandelen N.V. [A] was per 29 oktober 1971 gelet op de waarde van haar activa en de reële gebruiksmogelijkheden daarvan en op de hoogte van hare passiva en mogelijke lasten en verplichtingen o.a. uit aangegane pensioenverplichtingen’’. Het Hof heeft evenals de Rechtbank die aandelen gewaardeerd op going concern-basis, en motiveert deze waardering in r.o. 5: van een in het uitzicht zijnde of noodzakelijke liquidatie was geen sprake. Vergelijke Geppaart, ‘’Vermogensbelasting’’, 1972, p. 192 in fine. Vervolgens komt het Hof tot een waardering in cijfers. De deskundige Slot was op basis van liquidatiewaarde tot een bedrag van f 254.000,- gekomen. In ro. 6 zegt het Hof m.i. niet anders, dan dat de going concern-waarde in ieder geval niet beneden de liquidatiewaarde lag, en verwijst daartoe naar een door de vrouw in het geding gebracht rapport van een belastingadviseur (men zie prod. bij concl. na deskundigen Hof, en men zie eveneens prod. 2 concl. na deskundigenrapport Rechtb.), die van een hogere going concern-waarde der aandelen uitgaat. Vgl. in het algemeen Smeets, ‘’Waardering van incourante aandelen voor de vermogensbelasting’’, 1973, p. 20, 21; Wessels, ‘’De waardebepaling bij overdracht en overgang van aandelen in Besloten Vennootschappen’’, 1979, p. 376 e.v. Anderzijds neemt het Hof in aanmerking, dat de going concern-waarde ook niet hoger ligt dan de aangenomen waarde van f 254.000,-, hetgeen het Hof motiveert door te refereren aan de winstcijfers van N.V. [A] over de jaren 1969-1973. Deze feitelijke waardering van het Hof bevat geen tegenstrijdigheden, onbegrijpelijkheden of hiaten. Het Hof heeft op in cassatie onaantastbare gronden aangenomen, dat de going concern-waarde der aandelen f 254.000,- bedroeg. Dat dit bedrag door de deskundige Slot voor de liquidatie-waarde werd gereserveerd doet hieraan niet af. Het Hof sluit zich niet aan bij de door de deskundige Slot gegeven waardering, en heeft aan dat deskundigenrapport mitsdien geen uitleg gegeven die onverenigbaar zou zijn met de inhoud daarvan. Het stond het Hof overigens vrij om van het advies van de deskundige Slot af te wijken; vgl. art. 236 Rv.; Veegens, ‘’Cassatie’’, 2e dr., p. 173. 
   4. Ook  onderdeel II  wordt naar het mij voorkomt tevergeefs opgeworpen. Het richt zich tegen de ro’n 7 t/m 10 van het eindarrest, waar het Hof zich bezighoudt met de waardebepaling van het pand Kanaaldijk te Helmond. 
   
     Subonderdeel a bevat de klacht, dat het Hof geen beslissing had mogen nemen m.b.t. de waardering van dit huis, en m.b.t. de vaststelling van de peildatum, nu hieromtrent niets in het proces-verbaal van zwarigheden zou zijn opgenomen.  
     Grondslag van het geding van art. 697 Rv. is het geschil zoals vastgesteld in het proces-verbaal van zwarigheden. Vergelijke H.R. 29 juni 1923, N.J. 1923, 1171; H.R. 28 juni 1963, N.J. 1963, 507 n.a.v. het derde middel; H.R. 4 maart 1966, N.J. 1966, 220; H.R. 7 april 1967, N.J. 1967, 378, n.a.v. het tweede middel; H.R. 7 mei 1976, N.J. 1977, 383, n.a.v. het derde middel, en vgl. de noot van W.M.K. sub 4; H.R. 6 april 1979, N.J. 1979, 630 n.a.v. het vierde middel, en vgl. noot W.M.K. sub 1, en de conclusie van mijn ambtgenoot Franx, p. 2095 lk.; vgl. eveneens Polak, ‘’Zwarigheden bij de boedelscheiding’’, Preadvies Broederschap Cond. Not. 1967, p. 12; Asser-Meijers-van der Ploeg, 8e dr., p. 350, en de aldaar in noot 5 genoemde litteratuur.  
     Bij inleidende dagvaarding sub 10 heeft de vrouw het door haar in het proces-verbaal van zwarigheden onder 8 geformuleerde ‘bezwaar’ verwoord, namelijk dat zij zich ermede kon verenigen dat aan de man de aandelen van de N.V. [A] worden toegescheiden, doch dat deze bij toedeling van de aandelen van de N.V. [A] aan hem, gehouden is aan haar uit te keren de terzake berekende overbedelingssom. De Rechtbank heeft dit ‘bezwaar’ bij vonnis van 26 juli 1974 samen met de bezwaren, 8, 9 en 11 weergegeven, en heeft in verband daarmede overwogen, dat een deskundigenonderzoek nodig is ter vaststelling van de verkoopwaarde van het woonhuis Kanaaldijk per 29 oktober 1971 ten aanzien van welke datum de Rechtbank in dit vonnis reeds had overwogen, dat ‘’op die datum de scheiding en deling (is) ontstaan, zodat om tot de scheiding en deling van de tot de gemeenschap behorende waarden te geraken nagegaan moet worden wat de passiva en activa op 29 oktober 1971 waren’’. 
     Bij eindvonnis heeft de Rechtbank in ro. 3b overwogen, ‘’dat met name onderdeel 10 van de conclusie der dagvaarding, waarin sprake is van de ‘terzake berekende overbedelingssom’, kennelijk ertoe strekt om een waardebepaling te verkrijgen van die boedelbestanddelen, die niet met de N.V. [A] verband houden’’. 
     De Rechtbank heeft daarmede een feitelijke uitleg aan het proces-verbaal van zwarigheden gegeven, die door partijen in hoger beroep niet is aangevochten. Ook het Hof is er mitsdien vanuit gegaan, dat de waardering van het pand Kanaaldijk te Helmond als een zwarigheid diende te worden beschouwd, aan welk feitelijk oordeel m.i. Uw Raad in cassatie is gebonden; vgl. H.R. 28 juni 1963, N.J. 1963, 507 t.a.v. het derde middel, p. 1176 lk.; H.R. 6 april 1979, N.J. 1979, 630 t.a.v. het vierde middel, p. 2092 rk.; en zie H.R. 13 maart 1981, nr. 11.668 n.a.v. onderdeel 1, en de conclusie van de Proc.-Gen. Tot een nadere motivering was het Hof naar het mij voorkomt niet gehouden. 
     Het Hof heeft anders dan het onderdeel aangeeft niet gekozen uit drie mogelijkheden, t.w. een taxatie per scheidingsdatum, per 1978 dan wel per datum arrest, doch in overeenstemming met het door partijen niet bestreden oordeel van de Rechtbank in het eerste tussenvonnis als peildatum 29 oktober 1971 aangehouden. Uit r.o. 9 van ’s Hofs eindarrest volgt, dat de vrouw een aanvankelijke bestrijding van deze peildatum heeft ingetrokken. De waardering bracht als noodzakelijk sekweel het kiezen van een peildatum met zich mede. De peildatum is ook niet als ‘twistpunt’ behandeld. 
     Subonderdeel b komt met een motiveringsklacht op tegen de door het Hof aangenomen waarde van het pand Kanaaldijk ad f 132.000,-. Het Hof heeft hier het oordeel van de in ro. 10 genoemde deskundigen gevolgd. Dit feitelijk oordeel behoefde m.i. geen nadere motivering tegenover een ander in het geding gebracht taxatierapport, noch is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk in het licht van de in het onderdeel sub a, b en c genoemde omstandigheden. Die omstandigheden (waarbij ik opmerk, dat over schending van art. 1123 B.W. niet eerder is geklaagd) doen aan dat oordeel niet af. 
   
   5.  Onderdeel III  treft m.i. geen doel. 
   
     Subonderdeel a komt vruchteloos op tegen ’s Hofs beslissing omtrent de waardering van de inboedel met de klacht, dat het Hof zou zijn getreden in een geschil tussen partijen, dat in de onderhavige zwarighedenprocedure niet aan het oordeel van de rechter was onderworpen. Volgens ro. 15 heeft het Hof een feitelijke uitleg aan het proces-verbaal van zwarigheden gegeven, die m.i. in cassatie moet worden geëerbiedigd; vgl. de onder 4 hierboven genoemde jurisprudentie. Die uitleg, volgens welke de waardering van de inboedel onder de zwarigheden viel, is duidelijk en niet onbegrijpelijk. 
     Subonderdeel b komt met een motiveringsklacht op tegen ’s Hofs verwerping van grief B III, waarin de man klaagde over het feit, dat de Rechtbank geen rekening had gehouden met een auto met caravan die de vrouw bezat. In ro. 17 stelt het Hof vast, dat in het proces-verbaal van zwarigheden over een auto of een caravan niet wordt gesproken, daarmede aangevende dat deze, als vallend buiten het proces-verbaal van zwarigheden, niet in de zwarighedenprocedure kunnen worden betrokken. In feite is deze auto ook niet bij de taxatie van de ‘inboedel’ betrokken; vgl. ro. 16 eindarrest Hof, waarin wordt gerefereerd aan een P.S. in het aldaar bedoelde deskundigenrapport, waarin nog melding wordt gemaakt van het feit, dat zowel de man als de vrouw een auto van gelijke waarde bezitten. Nu op in cassatie niet aantastbare grond vaststaat dat de hierbedoelde auto buiten de zwarighedenprocedure valt, lijkt mij dat de gedane motiveringsklacht (’s Hofs overweging dat de opgeworpen grief feitelijke grondslag mist, omdat in geen der vonnissen van de Rechtbank wordt gerept over een auto of caravan) het vereiste belang mist. Wat de caravan betreft werpt het onderdeel op zichzelf juist op, dat het Hof deze enerzijds als vallend buiten de zwarighedenprocedure niet bij de inboedel betrekt, maar anderzijds wel de boedel waardeert op f 7.000,-, zich daarbij verenigende met het oordeel van de deskundigen, waarbij blijkens een ‘aide-mémoire’ van de deskundigen (dossier [de vrouw], 24b) deze caravan in het bedrag van f 7.000,- is begrepen. Maar de man beoogde blijkens grief B III juist, dat met de caravan rekening zou worden gehouden, hetgeen in feite dus is gebeurd. De klacht mist derhalve het vereiste belang. 
     Subonderdeel c richt zich tegen ’s Hofs verwerping van grief A IV, waarin de man klaagt over de waardering door de Rechtbank van de inboedel op f 7.000,-. Naar aanleiding van deze grief heeft het Hof in het arrest van 3 april 1979, waarbij is bepaald dat de deskundigen nadere inlichtingen dienden te geven, de vraag aan deskundigen nadere inlichtingen dienden te geven, de vraag aan deskundigen gesteld of in het bedrag van f 7.000,- voor de inboedel, naar de waarde per 29 okt. 1971, mede is begrepen een antiek Brabants kabinet. In ro. 18 van het eindarrest geeft het Hof weer, hetgeen de hier bedoelde deskundigen op die vraag hebben geantwoord in het eerder genoemde aide-mémoire, namelijk dat het kabinet in het bedrag van f 7.000,- is begrepen, met als nadere redengeving de door de deskundigen gehanteerde motivering, dat een inboedel in die tijd (sc. 1971) bij verkoop zeer geringe bedragen opbrengt. Deze feitelijke beslissing is duidelijk en niet onbegrijpelijk. 
     Tot een nadere motivering achtte ik het Hof niet gehouden, teminder nu het Hof daarbij is afgegaan op de stellingen van de man. Immers, bij memorie van grieven heeft de man (dossier [de man], 24) de hier bedoelde grief tenauwernood toegelicht. Er zouden in de boedel ‘’vele voorwerpen zijn, meerdere schilderijen’’.  
     Eerst bij akte in het principaal appel (dossier [de man], 26) wordt de grief nader toegelicht. De man stelt dan (t.a.p., ad 1), dat bij de inboedel een antiek Brabants kabinet behoort, dat is gekocht bij de Fa. Jonkers in 1942. Nadat deskundigen hadden voldaan aan de opdracht tot het geven van inlichtingen in ’s Hofs arrest van 3 april 1979 is de man bij conclusie na deskundigen (dossier [de man], 33) met een nadere doch vaag gespecificeerde opsomming van boedelbestanddelen gekomen, die tot een hogere taxatie zouden dienen te leiden. 
     Onder deze omstandigheden lijkt mij, dat het Hof een passende motivering heeft gegeven ten aanzien van de verwerping van grief A IV. 
   
   6.  Middel I  in het  incidenteel beroep  stelt een belangwekkende kwestie aan de orde, namelijk de vraag of de pensioenrechten in de scheiding en deling kunnen worden betrokken. Het Hof heeft in ro. 21 beslist, dat dit recht zo nauw aan de persoon van de rechthebbende verbonden is, dat dit goed niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel, zelfs niet bij wege van verrekening, kan worden betrokken. Daarmede heeft het Hof kennelijk aansluiting gezocht bij H.R. 7 okt. 1959, BNB 1959, 355 m.o. Schuttevaer (zie i.h.b. p. 923, 5). Het middel komt daartegen op met een klemmende formulering, die ruggesteun vindt in de opvatting van een aantal — hierna te melden — gezaghebbende schrijvers. Wanneer ik nochtans uiteindelijk tot de conclusie kom dat Uw Raad het middel zal dienen te verwerpen, dan is dat niet zozeer wegens mijn aarzeling of de pensioenrecht-materie heden ten dage maatschappelijk al zodanig is uitgekristalliseerd, dat Uw Raad daarin een beslissende wending kan nemen, als wel wegens de vergeleken met het belang van deze aangelegenheid triviale formele reden, dat deze kwestie niet behoort tot de aan de rechter voorgelegde zwarigheden.  
   
     In het proces-verbaal van zwarigheden is in het kader van de door de vrouw gewenste waardebepaling van de aandelen N.V. [A] gesteld, dat een accountant tevens de gevormde pensioenreserve en de afgesloten pensioenpolis op haar merites dient te beoordelen, met name ten aanzien van de hoogte van de toegekende pensioenaanspraken. Voorts is in dit proces-verbaal de rechtsgeldigheid betwist van de toekenning van pensioenaanspraken hangende de scheiding en deling, daar de vrouw als aandeelhoudster daarin niet zou zijn gekend. Door deze toekenning achtte de vrouw het vermogen van N.V. [A] aanzienlijk aangetast.  
     Dit zijn de zwarigheden. En zo zijn deze kenbaar uit de stukken van het geding. Ik verwijs naar de onder de feitelijke overwegingen van 's Hofs eerste arrest opgenomen overwegingen uit het eerste vonnis van de Rechtbank, en wel de daarin geformuleerde bezwaren 5, 6 en 7. Op grond van die bezwaren heeft de Rechtbank in het eerste vonnis een deskundigenonderzoek bevolen, o.m. naar de aangegane pensioenverplichtingen, doch louter in het kader van de waardebepaling der aandelen [A] N.V. Het ging er blijkens deze bezwaren om, dat bij de waardering van de aandelen rekening zou worden gehouden met de pensioenregeling (de vraag of door die regeling het vermogen excessief aangetast werd en de vraag of hangende de scheiding en deling pensioenrechten waren toegekend). Nadat de deskundigen hun rapport hadden uitgebracht, heeft de Rechtbank in ro. 10 van het eindvonnis een beslissing gegeven ten aanzien van de hiervoor gerezen en aan de rechter voorgelegde zwarigheden. Er is in dit deskundigenrapport (dossier [de man], 11, pag. 2) één korte zinsnede, die door de Rechtbank terzijde is gelaten, en ook terzijde kon worden gelaten, omdat de bezwaren daarover niet handelden. Het is deze: ‘’Het is duidelijk, dat de rechten uit hoofde van de getroffen pensioenregeling bij de boedelscheiding in aanmerking behoren te worden genomen’’. De vrouw heeft in grief B III in het incidenteel appel hieraan een klacht vastgeknoopt, in de toelichting bij deze grief verwijzend naar vorenvermelde zinsnede. Ik merk daarbij op, dat de vrouw haar oorspronkelijke eis in de loop van het geding niet heeft gewijzigd. Gelet op de bijzondere aard van de procedure ex art. 697 Rv. (vgl. H.R. 4 maart 1966, 220, en de conclusie van de Proc.-Gen. Langemeijer) had zij dit, naar ik aanneem, ook niet kunnen doen. Maar dan had de vrouw ook geen grief mogen opwerpen tegen het feit, dat de Rechtbank in het eindvonnis niet had beslist of de pensioenrechten in de scheiding en deling dienden te worden betrokken. Hoe kon de Rechtbank nu een beslissing nemen ten aanzien van een niet bij dagvaarding opgevoerde zwarigheid? Het Hof heeft weliswaar een beslissing ten aanzien van de door de vrouw opgeworpen grief B III gegeven, daarmede de ‘’verdeling’’ van het pensioenrecht ecarterend, doch had eigenlijk op andere grond de grief behoren te verwerpen, namelijk op grond van de omstandigheid dat de grief zich buiten de zwarighedenprocedure beweegt, en dat deze reeds daarom vruchteloos is opgeworpen. Ofschoon de man dit verweer in appel niet heeft gevoerd, en thans in cassatie voor het eerst met dit verweer komt, en dan niet bij wege van een cassatiemiddel (vgl. H.R. 24 juni 1977, N.J. 1979, 49, W.H.H., p. 120 rk. en vgl. conclusie van de toenmalige Adv.-Gen. Berger, p. 122 rk.), meen ik, dat uw Raad in dit geval acht kan slaan op dit verweer. De man, die principaal cassatieberoep heeft ingesteld, had immers zelf geen belang om een middel te formuleren aangaande deze kwestie, die niet in zijn nadeel is beslist. Toen de vrouw incidenteel het middel opwierp, was zijn enige gelegenheid nog om dit punt bij wege van verweer op te werpen. Naar mijn mening had het Hof ambtshalve acht dienen te slaan op hetgeen het proces-verbaal van zwarigheden vermeldt, althans op hetgeen in verband daarmede bij dagvaarding werd gevorderd. Een en ander is uit de stukken van het geding kenbaar, zodat uw Raad m.i. acht kan slaan op dit nieuwe verweer.  
     Maar nu de materiële vraag, waarom het middel draait. Zou uw Raad op de hiervoor omschreven formele grond het middel afdoen, dan komt de materiële kwestie natuurlijk niet aan de orde. Niettemin verzoeken beide partijen uw Raad een zekere handwijzing te geven ten aanzien van de materiële kwestie, een verzoek dat ik om redenen van proceseconomie zou willen ondersteunen. Want het zal duidelijk zijn, dat de vrouw de pensioenkwestie als nieuwe zwarigheid aan de orde zal stellen in een nieuwe procedure, wanneer het incidentele middel op formele grond wordt verworpen; vgl. Kleyn, ‘’De Boedelscheiding’’, diss, 1969, p. 396; noot Kleijn sub 4 onder H.R. 7 mei 1976, N.J. 1977, 383. Dit heeft natuurlijk geen zin, wanneer zij reeds thans zou weten dat Uw Raad bij het standpunt uit 1959 blijft.  
     Om welke pensioenrechten gaat het hier? Om een ouderdomspensioen van ƒ 8.000,- per jaar en een weduwenpensioen van ƒ 5.600,- per jaar, ingaande op 60-jarige leeftijd van de man en eindigende op diens 65e jaar. Deze pensioenverplichting heeft N.V. [A] in eigen beheer gehouden, waartoe een reservering van ruim ƒ 100.000,- heeft plaatsgevonden. Voorts een op 65-jarige leeftijd van de man ingaand oudedagspensioen ad ƒ 16.430,- per jaar met een weduwenpensioen van ƒ 8.230,- per jaar, welke verplichting is ondergebracht bij Delta Lloyd (men zie prod. bij conclusie na deskundigen Hof, dossier [de vrouw], 25).  
     'Onvervreemdbare en hoogst persoonlijke goederen vallen in de gemeenschap voorzover het bijzondere karakter van die goederen zich daartegen niet verzet', aldus art. 175, lid 2, (oud) B.W., ingevoerd bij Wet van 14 juni 1956, Stb. 343. In 1959 besliste Uw Raad in de eerder geciteerde uitspraak, dat het pensioenrecht een hoogst persoonlijk goed is, als bedoeld in art. 175, lid 2, (oud) B.W., waarvan het bijzondere karakter zich ertegen verzet dat het in de gemeenschap valt. Art. 175 lid 2 is geïntroduceerd bij Gewijzigd Ontwerp 1954–1955, 1430, nr. 6, p. 2; zie ook M.v.A. 1954–1955, 1430, nr. 5, p. 15 rk., 3e alinea; Verslag Mondeling Overleg, 1954–1955, nr. 8, p. 8, waar wordt verwezen naar Toel. Meijers n.a.v. Ontwerp Meijers art. 1.7.1.2, lid 2, p. 62, waar deze ten aanzien van o.m. een recht of pensioen stelt, dat ‘’ook deze goederen vallen, in overeenstemming met de jongste rechtspraak in de gemeenschap, voorzover het bijzonder karakter dier goederen zich daartegen niet verzet’’. Volgens Meijers, t.a.p., p. 62, diende men de uitwerking van dit beginsel aan de rechter over te laten. Art. 175 lid 2 (oud) BW is enigszins gewijzigd overgenomen in het huidige art. 94, lid 3 Boek 1 B.W. Men zie C.J. van Zeben, ‘’Parlementaire Geschiedenis van het N.B.W.’’, Boek 1, p. 280, 281 en Invoeringswet, p. 1186, 1187 (Verslag v.e. mondeling overleg 1967–1968, 8436, 9, p. 8.) Op p. 1187 wordt te dien aanzien vermeld: ‘’Zoals uit literatuur en gepubliceerde rechtspraak blijkt, kan het in art. 1.7.1.2 lid 3 uitgedrukte beginsel in zo verschillende gevallen en nuances toepassing vinden, dat de wet de uitwerking, zowel voor goederen als voor schulden, aan wetenschap en rechtspraak dient over te laten. Ook de problematiek rondom de (……) burgerlijke pensioenen en pensioenaanspraken is in wetenschap en rechtspraak nog niet voldoende uitgewerkt om de wetgever in staat te stellen hier concrete regels vast te leggen. Pensioenrechten kunnen zich in allerlei variaties voordoen: overheidspensioenen, pensioenen te betalen door particuliere werkgevers of door pensioenfondsen, maar ook naar aanleiding van een arbeidscontract bij een verzekeringsmaatschappij gesloten pensioenverzekeringen, waarbij de premie soms boven het salaris door de werkgever wordt betaald, soms door hem op het salaris wordt ingehouden, soms rechtstreeks door de werknemer wordt betaald. (..…) Het is niet de bedoeling van de nieuwe redactie pensioenrechten die op grond van de geldende redactie niet tot de gemeenschap worden gerekend, alsnog tot de gemeenschap te brengen. De uitzonderingsbepaling van art. 1.7.1.2 lid 3 is niet enger dan die van art. 175 lid 2.’’  
     Voor de wetsgeschiedenis verwijs ik voorts naar Gisolf, ‘’Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht’’, diss. 1974, p. 43–45, p. 124–126. De beslissing van uw Raad van 1959, die in overeenstemming was met de opvatting van schrijvers als De Bruijn, ‘’Het Nederlands Huwelijksvermogensrecht’’, 1959, par. 96, Klaassen-Eggens-Polak, ‘’Huwelijksgoederen- en Erfrecht’’, 1956, p. 13, en die werd ondersteund door Schuttevaer in zijn noot onder de in BNB 1959, 355 gepubliceerde beslissing, voorts door Van der Burg, ‘’Begunstiging bij Levensverzekeringen’’, diss. 1971, p. 99, 100, en door Russchen, ‘’Pensioenrechten in verband met art. 175 lid 2 B.W.’’, in: De Verzekeringsbode 1960, p. 29, 30, is door veel schrijvers kritisch ontvangen. Ik verwijs naar de volgende handboeken: Klaassen-Eggens- Luiten, ‘’Huwelijksgoederen- en Erfrecht’’, Eerste gedeelte, 1973, p. 106 e.v.; De Bruijn-Soons-Kleijn, ‘’Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht’’, 1972, p. 183 e.v.; Luijten e.a., ‘’Het Personen- en Familierecht in het N.B.W.’’, 1977, p. 72, 73; Asser-De Ruiter- Moltmaker, ‘’Personen-en Familierecht’’, Deel II, 1976, p. 111, 112, maar zie ook p. 253; Van Mourik-Jongsma, ‘’Het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding’’, 1978, p. 138–140; Nota-Van der Burght, ‘’Het nieuw burgerlijk recht’’, deel 1, 1978, p. 93; Pitlo-Kasdorp, ‘’Het Personen- en Familierecht’’, 1979, p. 162; men zie voorts Schoordijk, ‘’Het nieuwste huwelijksvermogensrecht’’, 1970, p. 34, 35; Van Mourik, ‘’Huwelijk en vermogensrecht’’, 1977, p. 61; voorts verwijs ik naar de reeds geciteerde diss. van Gisolf, p. 42–48; het preadvies van Westbroek, Broederschap Cand. Not. 1960 ad p. 101 e.v.; het preadvies van Roeleveld, Broederschap Cand. Not. 1963, ad p. 59 e.v. en vgl. eveneens het preadvies van Gisolf en Santen, Not. Broederschap 1978, p. 12. Dan zijn er nog de beschouwingen van Van der Ploeg, WPNR 4614, p. 40, 41; Rombach, WPNR 4636, p. 307 e.v.; Lubbers, WPNR 4701, p. 551 e.v.; Clausing, WPNR 5059, p. 433 e.v., ad p. 436; Kakebeeke-Van der Put, Het Verzekeringsarchief 1963, p. 237 e.v. Een goed overzicht van de litteratuur is te vinden in de in 1979 verschenen diss. van Bod, ‘’Pensioen- en privaatrecht’’, p. 128 e.v., welke schrijver — ik kom daar nog op terug — het hier aan de orde zijnde punt van een aparte invalshoek benadert. Voor een andere opvatting dan uw Raad in 1959 huldigde verwijs ik naar Hof Amsterdam, 23 dec. 1977, N.J. 1978, 507, besproken door Bod, a.w., p. 140 e.v.; men zie ook WPNR 5447, p. 544–546.  
     De hier aangehaalde schrijvers benaderen de pensioenrechtkwestie min of meer vanuit verschillende optiek. Zoveel is echter zeker, dat zij allen bezwaar maken tegen de opvatting dat niet op enigerlei wijze rekening zou kunnen worden gehouden met pensioenaanspraken ten opzichte van de verdeling der gemeenschap. Ik druk het zo voorzichtig mogelijk uit, teneinde tot uitdrukking te brengen ook nog de opvatting diergenen die ervan uitgaan dat het pensioenrecht zozeer aan een der echtgenoten verknocht is, dat het niet in de gemeenschap valt, maar dat de waarde ervan toch betrokken kan of behoort te worden bij de verdeling der gemeenschap. Vergelijke bijv. het belangwekkende betoog van Wiersma, Verslag van het debat over de preadviezen van Roeleveld en Van Duyn, Broederschap Cand. Not. 1963, p. 1 e.v., i.h.b. ad p. 4 en 5. En dat dan nog onder omstandigheden. Want niet in alle gevallen behoeft een verrekening plaats te vinden. De materie is zo complex, dat het sterk afhankelijk zal zijn van omstandigheden, zoals de aard en opbouw van het pensioen, de situatie waarin verrekening wordt gevraagd, de persoon die het vraagt tegenover degene van wie het gevraagd wordt, enz. In dit opzicht heeft het hiervoor geciteerde artikel van Lubbers toch wel het meeste indruk op mij gemaakt. Een en ander is afhankelijk van een behoren. ‘’Pensioen wordt niet automatisch verdisconteerd (..…): pensioen wordt alleen  obligatoir  verdisconteerd, indien en voorzover het verdisconteerd  behoort  te worden; in zoverre is pensioen als het ware obligatoir in de tweede macht. Zo zal het met name verschil kunnen maken hoe de gemeenschap ontbonden wordt en tussen wie moet worden afgerekend; het gaat immers om een vraag van behoren (…..)’’, aldus Lubbers, t.a.p., p. 555, rk.  
     Ik kom terug op het proefschrift van Bod, die de problematiek van een nieuwe invalshoek benadert, en wel deze. Ik citeer daartoe Lubbers uit diens recensie van Bods proefschrift in R.M.Th. 1980, p. 552, e.v., ad p. 557: ‘’Bod zegt: houd op met dit probleem te zien als ontbindingsprobleem ener huwelijksgoederengemeenschap en begin nu eens het probleem te benaderen ongeacht huwelijksgoederenregime, precies zoals in een aantal voorzieningen toch ook al voor het geval van echtscheiding een pensioenrecht toekomt aan de gewezen echtgenote’’. Bod kiest voor een stelsel van pensioenverevening, daartoe aanknopend bij het in Duitsland geldende systeem.  
     Aldus wordt de problematiek weer teruggebracht waar zij wellicht thuishoort: bij de verzorgingsgedachte (vgl. de artt. 153 en 180, Boek 1 B.W.) en niet zozeer bij de scheiding en deling van de gemeenschap. Men zie ook het Nader Advies van de S.E.R. inzake wijziging van de Pensioen en Spaarfondsenwet, 1970, nr. 12, p. 5 bovenaan. Want waarom zou een partij, die niet in gemeenschap van goederen is gehuwd, niet eveneens recht mogen doen gelden op een deel van de pensioenaanspraken, die zijn opgebouwd tijdens een huwelijk, ook dank zij het aandeel van deze partij? Het is juist deze gedachte die mij sterk doet aarzelen of deze, complexe, materie wel rijp is voor een rechterlijke beslissing, en of niet veeleer de wetgever hier voorop behoort te gaan. Bod en diens andere recensent Van Mourik, WPNR 5546, p. 906 e.v., zijn deze mening inderdaad toegedaan. Lubbers daarentegen (R.M.Th. 1980, p. 557, 558) acht bepaalde gedachten van Bod onder huidig recht voor verwezenlijking vatbaar. Maar dat zal, behoeft zich althans dan niet af te spelen op het gebied van het huwelijksgoederenrecht. Ik zie toch een sterke parallel met de ontwikkeling in het alimentatierecht. Zodra in het licht van gewijzigde opvattingen het voortbestaan van de alimentatieplicht kan worden beperkt tot een korte duur, ook al zou de behoeftigheid nog bestaan, dan zal een klemmender aanspraak gelden van de ene gewezen echtgenoot op een 'aandeel' in het pensioenrecht van de ander. Maar is het al zover? Het is in ontwikkeling, meer kunnen we nog niet zeggen. Uw Raad heeft het voor wat de alimentatie betreft met zoveel woorden gezegd in de beschikking van 16 mei 1980, N.J. 1981, 99, m.o. E.A.A.L., p. 298 rk., namelijk dat ‘’noch de (parlementaire) discussie, noch (de door de Tweede Kamer aangenomen) motie (…..) steun (geven) aan de stelling dat met betrekking tot het vraagstuk van de wettelijke limitering van alimentaties reeds thans sprake is van een voldoende uitgekristalliseerd algemene opvatting’’. Ik aarzel dus. Het middel dient echter te worden verworpen op de eerder genoemde formele grond. Ik verwijs nog naar de interessante beschouwingen over verlies van pensioenrechten, welke bij de herziening van het echtscheidingsrecht bij de voorbereiding van art. 153 Boek 1 B.W. naar voren zijn gebracht; V.V. 1969–1970, 10213, nr. 5, p. 9–10, en M.v.A. 1970–1971, 10213, nr. 6, p. 7.  
   
   7.  Middel II  in het incidenteel beroep is aangevoerd onder de voorwaarde, dat onderdeel 1 van het middel van cassatie in het principaal beroep gegrond wordt bevonden. Aangezien dit niet het geval is, zal het niet ter behandeling behoeven te komen. Voor het geval Uw Raad daarover anders zou denken, zij het volgende gezegd. Het middel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs overweging in ro. 6 van het eindarrest, waarin het Hof het niet aannemelijk acht, dat de waarde van de aandelen [A] N.V. meer dan ƒ 254.000,- zou hebben bedragen. Het middel acht ro. 6 onvoldoende gemotiveerd gelet op door de vrouw in het geding gebrachte brieven van mr. Verleisdonk. Ik meen dat deze klacht vruchteloos wordt opgeworpen op grond van dezelfde argumenten, die ik heb gebezigd bij de behandeling van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel. 's Hofs feitelijke overweging behoefde m.i. geen nadere motivering, ook niet de eerder bedoelde brieven in aanmerking genomen. Het Hof was geheel vrij deze terzijde te laten.  
   8. Ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid voorzover het principale cassatieberoep is gericht tegen 's Hofs arrest van 3 april 1979, en tot verwerping van het principale beroep voor het overige, alsmede tot verwerping van het incidentele cassatieberoep, met compensatie van kosten tussen partijen op de voorzieningen gevallen.  
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,