ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:955

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:955 Gerechtshof Amsterdam , 25-04-2023 / 200.306.758/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-04-25

Zaaknummer: 200.306.758/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:955

---

Berekening salaris over ziekteperiode. Tweeconclusieleer en te laat aangevoerde bezwaren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer: 200.306.758/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam: 9391758 EA VERZ 21-533 
     
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         KRAAM & CO B.V. , 
       gevestigd te Abcoude, 
       appellante, tevens incidenteel verweerster, 
       advocaat: mr. A. van Reek te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. W.F. Wienen te Almere. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Kraam&Co en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Kraam&Co is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 8 februari 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 8 november 2021 en verbeterd op 16 november 2021 met een handgeschreven aanvulling, onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt er thans toe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.  
     
     
     
       Op 9 september 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, tevens houdende incidenteel hoger beroep tegen de matiging van de wettelijke verhoging door de kantonrechter tot 25%. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2022. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun advocaten het woord gevoerd, mr. Van Reek mede aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Kraam&Co heeft nog producties in het geding gebracht, ter griffie ontvangen op 13 oktober 2022. Desgevraagd heeft mr. Wienen namens [geïntimeerde] verklaard geen bezwaar te hebben tegen de indiening van deze stukken buiten de in het procesreglement voorgeschreven termijn, waarna het hof deze stukken heeft toegelaten. Partijen hebben inlichtingen verschaft. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is nader bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1 (1.1 tot en met 1.5) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.  
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] is als kraamverzorgende krachtens arbeidsovereenkomst in dienst geweest van Kraam&Co van 1 september 2015 tot 14 juni 2021. [geïntimeerde] werkte een per maand wisselend aantal uren. 
       
     
     
       2.3. 
       Op de arbeidsovereenkomst is de cao Kraamzorg van toepassing (hierna ‘de cao’).  
       
     
     
       2.4. 
       Krachtens artikel 4.10 van de cao heeft [geïntimeerde] recht op een toeslag voor het werken op zogeheten inconvenienten uren, zijnde 40 % van het geldende uurloon. Daarnaast kent de cao een regeling voor doorbetaling van wachtdiensten/-uren. 
       
     
     
       2.5. 
       Krachtens artikel 5.7 van de cao heeft [geïntimeerde] recht op een eindejaarsuitkering. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Artikel 8.1, lid 4 van de cao luidt als volgt:  
         “ Definitie loon bij ziekte 
         
           Onder loon bij ziekte wordt in dit hoofdstuk verstaan: 
         
         
           De som van het bruto-maandsalaris dat je ontvangt op het moment dat je ziek wordt en de overige structurele loonbestanddelen. De hoogte van deze structurele loonbestanddelen wordt op maandbasis berekend over het gemiddelde van de laatste zes maanden voordat je ziek werd.”  .  
       
       
       
         Artikel 8.2 van de cao luidt als volgt:  
         “ Artikel 8.2 Loon bij ziekte/arbeidsongeschiktheid voor werknemers met een min/max-contract 
         
           Min/max-contract 
           
           Als je een min/max-contract hebt, zoals bedoeld in artikel 4.2 en je hebt nog geen afspraak gemaakt over het te werken variabele gedeelte, dan wordt, in afwijking van artikel 8.1 lid 4 eerste zin, je salaris tijdens ziekte vastgesteld op basis van het gemiddelde salaris over de drie maanden of drie periodes, voorafgaand aan de maand of periode waarin je ziek bent geworden. De hoogte van de structurele looncomponenten wordt berekend over het gemiddelde van de laatste zes maanden voordat je ziek werd. Artikel 8.1 blijft van toepassing.” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       De arbeidsovereenkomst is door Kraam&Co met daartoe verleende toestemming van het UWV bij brief van 30 april 2021 tegen 14 juni 2021 opgezegd. 
       
     
     
       2.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op (na)betaling van een aantal loonbestanddelen, welke betaling niet door Kraam&Co is verricht. 
       
         
       
     
   
   
     
       3 De procedure in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] op 10 augustus 2021 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter, strekkende tot veroordeling van Kraam&Co tot betaling van:  
       a. 	achterstallig salaris tijdens ziekte wegens niet doorbetaling van de gemiddelde toeslag van € 204,95 voor inconveniënte uren tot een totaalbedrag van  € 4.668,30 bruto. Een specificatie van dat bedrag ontbreekt. 
       b.	ten onrechte ingehouden “inhouding vakantiedagen” ten bedrage van € 696,90 bruto;  
       c.	8% vakantietoeslag over het onder a. genoemde bedrag, zijnde € 373,46 bruto; 
       d.	7,7% over de sub a. en c. genoemde bedragen als eindejaarsuitkering, zijnde  
       	€ 388,22 bruto;  
       e.	de wettelijk verschuldigde transitievergoeding ten bedrage van € 4.519,22 bruto; 
       f.	de wettelijke verhoging van 50% over de bedragen genoemd onder a tot en met e; 
       g. 	buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 934,69 en 
       h.	de wettelijke rente over a. tot en met g.  
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de posten a. tot en met e. toegewezen, de wettelijke verhoging beperkt tot 25% over de onder a tot en met d genoemde posten, de buitengerechtelijke kosten afgewezen en de wettelijke rente toegewezen, met veroordeling van Kraam&Co in de kosten van de procedure.  
       
     
   
   
     
       4 
       4.	Beoordeling 
     
     
       4.1 
       Het beroepschrift is tijdig ingediend.  
       
     
     
       4.2 
       Ter zitting in hoger beroep heeft Kraam&Co het verzoek zoals opgenomen in het petitum van het beroepschrift sub II. (strekkende tot terugbetaling door [geïntimeerde] van teveel betaald salaris) ingetrokken, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.).  
       
       
         
           Principaal appel 
         
       
       
     
     
       4.3 
       Met g rief 1  betoogt Kraam&Co dat de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen, omdat zij (Kraam&Co) niet te weinig maar juist teveel zou hebben betaald aan [geïntimeerde].  Grief 2  bestrijdt de toekenning van de wettelijke verhoging, nu volgens XXX geen sprake was/is van achterstallig salaris. Met  grief 3  betoogt XXX dat de transitievergoeding geen € 4.519,22 bruto bedraagt, maar € 3.079,02 bruto. Voorts beroept XXX zich op verrekening van de transitievergoeding met hetgeen zij volgens haar berekeningen teveel heeft betaald aan [geïntimeerde].   Grief 4  richt zich tegen de compensatie van proceskosten. 
       
     
     
       4.4 
       Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in eerste aanleg de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen, ondanks de summiere onderbouwing van de hoogte daarvan, heeft toegewezen, onder meer omdat tegen de vorderingen van [geïntimeerde] door Kraam&Co (blijkbaar) onvoldoende verweer was gevoerd. Het debat in hoger beroep wordt thans begrensd door de grieven die Kraam&Co aanwendt tegen deze uitspraak in eerste aanleg.  
       
     
     
       4.5 
       Kraam&Co voert in het kader van grief 1 – samengevat – aan dat zij gedurende de gehele ziekteperiode van [geïntimeerde] (van februari 2019 tot 14 juni 2021) teveel salaris en ‘overige structurele loonbestanddelen’ (vakantietoeslag, vergoeding voor vakantie-uren en eindejaarsuitkering) heeft betaald aan [geïntimeerde]. Op Kraam&Co rust – in het kader van dit hoger beroep – de stelplicht en bewijslast van haar stelling dat zij teveel heeft betaald aan [geïntimeerde]. Kraam&Co stelt dat het loon tijdens ziekte gebaseerd dient te zijn op het laatstverdiende maandloon, te vermeerderen met de overige structurele loonbestanddelen, beide berekend over de laatste zes maanden vóór [geïntimeerde] ziek werd. Kraam&Co stelt dat zij bij de berekening van het loon bij ziekte in februari 2019 abusievelijk zowel ten aanzien van het basissalaris als ten aanzien van de overige structurele loonbestanddelen een periode van drie maanden heeft genomen als referteperiode. Als gevolg daarvan heeft [geïntimeerde] over de hele periode van 104 weken te veel loon ontvangen, aldus Kraam&Co.  heeft zich, onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 8.2 en 4.2 van de cao op het standpunt gesteld dat het basissalaris moet worden berekend over de laatste drie maanden, en de structurele loonbestanddelen over de laatste 6 maanden vóór aanvang van de ziekte. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat Kraam&Co bij de overige structurele loonbestanddelen over de laatste zes maanden vóór [geïntimeerde] ziek werd niet alle betaalde salariscomponenten heeft meegenomen bij haar berekening.  
       
     
     
       4.6 
       Het hof overweegt als volgt. De bepalingen van de cao dienen te worden uitgelegd conform de zogenaamde cao-norm. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil. Anders dan Kraam&Co meent is het bepaalde in artikel 8.2 van de cao hier van toepassing, omdat tussen partijen onweersproken vaststaat dat het urental van [geïntimeerde] maandelijks wisselend was. Bovenop een minimum aantal uren per maand (70) waarvoor [geïntimeerde] verplicht was gehoor te geven aan de oproep, kreeg zij meeruren aangeboden, indien en voor zover die binnen Kraam&Co beschikbaar waren. De overeenkomst tussen partijen dient om die reden geduid te worden als een min/max-contract in de zin van artikel 4.2 van de cao. Dit brengt mee dat het salaris tijdens ziekte voor het bestanddeel ‘basissalaris’ berekend dient te worden over de laatste drie maanden vóór de maand waarin [geïntimeerde] ziek werd (februari 2019), dus over november 2018, december 2018 en januari 2019. Deze berekening leidt tot een gemiddeld aantal van 97,167 uren met een gemiddeld basissalaris van € 1.557,37 bruto (productie 11 Kraam&Co en niet weersproken door [geïntimeerde]).  
       
     
     
       4.7 
       Het gemiddelde basissalaris dient op grond van artikel 8.1 lid 4 van de cao verhoogd te worden met de structurele loonbestanddelen, berekend over de laatste zes maande voor de ziekte. Dat zijn dus de maanden augustus 2018 tot en met januari 2019. Kraam&Co heeft zelf berekend (productie 10) dat het gemiddelde van de structurele loonbestanddelen over deze zes maanden € 186,06 bruto bedraagt. [geïntimeerde] stelt dat het gemiddelde van de structurele loonbestanddelen over de referteperiode van 6 maanden € 204,95 bruto per maand bedraagt.   
       
     
     
       4.8 
       Indien het hof de berekening van Kraam&Co zou volgen leidt dit tot een gemiddeld bruto maandsalaris (basissalaris van € 1.557,37 bruto plus € 186,06 bruto structurele componenten) van € 1.743,43 bruto op basis van 100 % vanaf de ziekmelding in februari 2019. Indien het hof de berekening van [geïntimeerde] zou volgen leidt dit tot een hoger bruto maandsalaris inclusief structurele componenten. Wat hiervan zij, in het hierna volgende zal worden toegelicht dat en waarom de exacte hoogte van het maandsalaris waarop [geïntimeerde] recht had in het midden kan blijven (namelijk omdat de door Kraam&Co overgelegde berekeningen haar stellingen op dit punt niet onderbouwen). 
       
     
     
       4.9. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de cao, gedurende de eerste zes maanden van ziekte 100% moet worden betaald, de daarop volgende zes maanden 95 %, de daaropvolgende zes maanden 75 % en daarna 70 %.  
       
     
     
       4.10. 
       
         Kraam&Co heeft als productie 12 een berekening over gelegd, uitgaande van deze procentueel afnemende doorbetalingsverplichting. In die berekening vergelijkt zij de laatste kolom (‘betaald’) met drie verschillende referteperiodes (laatste maand, 3 maanden en 6 maanden) om op die manier tot een vergelijking te komen van hetgeen door haar teveel of te weinig is betaald aan [geïntimeerde]. De in productie 12 door Kraam&Co opgenomen berekeningen zijn op onderdelen aantoonbaar onjuist, en op andere onderdelen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk: 
         -Kraam&Co noemt per februari 2019 als ‘verschuldigd loon’ (inclusief structurele looncomponenten berekend over een referteperiode van 6 maanden) een bedrag van  € 1.106,53 bruto bij 100%. Dit bedrag is onjuist, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen; -dit betekent dat de gehele berekening die daaronder is opgenomen en die voortbouwt op € 1.106,53 bruto, eveneens onjuist is; -de berekening  is van het verschuldigd loon (in alle varianten) is voorts onjuist/onvolledig omdat de cao-loonsverhogingen hierin niet (lijken te) zijn mee genomen; -de kolom ‘betaald’ bevat een reeks wisselende bedragen, waarvan onduidelijk is welke componenten hier wel en niet in zitten, en hoe die zich verhouden tot de bedragen genoemd in de overgelegde loonstroken over de relevante periode. 
       
       
     
     
       4.11. 
       Bij deze stand van zaken kan het hof niet uitsluiten dat een uiteindelijke, juiste herrekening van het verschil tussen alle door Kraam&Co aan [geïntimeerde] verschuldigde bedragen met de door haar aan [geïntimeerde] betaalde bedragen, zou leiden tot een bedrag aan ‘teveel betaald’ salaris en structurele looncomponenten. Kraam&Co heeft echter op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht omdat onjuiste en/of onbegrijpelijke berekeningen niet kunnen dienen ter onderbouwing van haar stelling dat zij teveel heeft betaald aan [geïntimeerde]. Aldus is  grief 1  onvoldoende onderbouwd en faalt deze. Dit betekent dat de toewijzing van het achterstallig salaris in stand blijft, en dat de kantonrechter terecht de (gematigde) wettelijke verhoging over dit bedrag heeft toegewezen, zodat ook  grief 2  faalt.  
       
     
     
       4.12 
       Met  grief 3  komt Kraam&Co op tegen de toekenning door de kantonrechter van een transitievergoeding van € 4.519,22. De hoogte van de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding lijkt te zijn gebaseerd op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 6 overgelegde berekening van een referentieloon van € 2.341,12 bruto, die overigens niet is gespecificeerd. Dit loon is volgens Kraam&Co onjuist.   Volgens Kraam&Co zou de transitievergoeding niet hoger moeten zijn dan € 3.079,02 bruto, rekening houdend met een referentieloon van € 1.595,80 bruto. Een toelichting op dit referentieloon en/of een berekening van de lagere transitievergoeding ontbreekt. 
       
     
     
       4.13 
       Het hof overweegt als volgt. Het Besluit Loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna ‘het Besluit’) bevat een regeling voor de berekening van het loon dat als basis dient voor de berekening van de transitievergoeding.  Ten aanzien van het (vaste) loon volgt uit artikel 1 dat een periode van 12 maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband bepalend is. Uit ECLI:NL:HR:2019:632 volgt dat in geval van ziekte, een voorverlenging plaatsvindt omdat periodes van ziekte niet meetellen. Dit zou ertoe leiden dat in het onderhavige geval de referteperiode in beginsel loopt van februari 2018 tot en met januari 2019. Geen van beide partijen heeft informatie over gelegd over het door [geïntimeerde] genoten salaris in deze periode.  
       
     
     
       4.14 
       Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat Kraam&Co ook op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat de grief faalt. 
       
     
     
       4.15 
       Bij deze stand van zaken bestaat er geen aanleiding om [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen zodat ook  grief 4  faalt.  
       
     
     
       4.16 
       Het vorenstaande brengt mee dat de grieven in principaal appel falen. Kraam&Co dient als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij met de kosten van de procedure te worden belast.  
       
       
         
           Incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       4.17 
       In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gegriefd tegen de matiging van de wettelijke verhoging door de kantonrechter tot 25%. Door [geïntimeerde] is niet gegriefd tegen de afwijzing van de wettelijke verhoging, voor zover berekend over de transitievergoeding. Door [geïntimeerde] zijn echter onvoldoende gronden gesteld, noch zijn die komen vast te staan, die tot een ander oordeel nopen ten aanzien van het matigingspercentage. Het verzoek in incidenteel appel dient daarom te worden afgewezen. [geïntimeerde] dient als de in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in incidenteel appel te worden veroordeeld, welke kosten tot op heden op nihil worden begroot.   
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:  
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beslissing; 
       veroordeelt Kraam&Co in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen in hoger beroep op € 343,00 aan verschotten en € 1.574,00 aan salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van incidenteel beroep, tot op heden begroot op nihil; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, T.S. Pieters en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.