ECLI: ECLI:NL:RBARN:2012:BY8441

Titel: ECLI:NL:RBARN:2012:BY8441 Rechtbank Arnhem , 19-12-2012 / 228926

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2012-12-19

Zaaknummer: 228926

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2012:BY8441

---

Vraag of gedaagden zijn tekortgeschoten in de nakoming van (betalings)verplichtingen uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst. Uitleg van de overeenkomst. Breoep op overmacht faalt, evenals beroep op derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en beroep op matiging. Vordering grotendeels toewijsbaar. Ten aanzien van de echtheid van de handtekening van de echtgenote van één van de borgen moet mogelijk een deskundige worden benoemd.

Vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 228926 / HA ZA 12-281 
     
     Vonnis van 19 december 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       de buitenlandse vennootschap Gesellschaft met beschränkter Haftung LIDL NEDERLAND GMBH, 
       gevestigd te Heilbronn A.N., Duitsland, 
       eiseres, 
       advocaat mr. P.J. Willard te Nijmegen, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ACADEMIA BELEGGINGEN 3 B.V., 
       gevestigd te Eindhoven, 
       2.	[gedaagde], 
       3.	[gedaagde] 
       gedaagden, 
       advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Lidl en Academia, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. De gedaagden zullen tezamen ook worden aangeduid als Academia c.s. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 22 augustus 2012 
       -	de voorafgaand aan de comparitie toegezonden productie 15 van de zijde van Academia c.s. en aanvullende productie (brief mevrouw [betrokkene 4]) van de zijde van Academia c.s., alsmede de voorafgaand aan de comparitie toegezonden producties 6 tot en met 12 aan de zijde van Lidl,  
       -	het proces-verbaal van comparitie van 8 november 2012.  
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	Academia belegt in vastgoed. In april 2007 heeft zij aan de stichting Stadswonen (hierna: Stadswonen) het gebouw ‘De Goudsesingel’ te Rotterdam verkocht. Na de levering werd Stadswonen geconfronteerd met de stelling van Lidl dat Lidl voorafgaand aan de levering een huurovereenkomst met betrekking tot De Goudsesingel met Academia had gesloten. In een hierop gerichte kortgedingprocedure tussen Lidl, Stadswonen en Academia is Lidl bij vonnis van 28 juni 2007 in het gelijk gesteld. Van dat vonnis zijn Stadswonen en Academia in hoger beroep gegaan.  
     
     
     2.2.	Hangende het hoger beroep hebben Lidl, Stadswonen en Academia op 18 januari 2008 een vaststellingsovereenkomst met elkaar gesloten. Uit deze overeenkomst wordt geciteerd: 
     
     
       “in aanmerking nemende: 
       A. Lidl heeft sinds 2004 met Academia onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak gelegen te Rotterdam aan het adres […] 
       B. Academia heeft, via een aan haar gelieerde vennootschap, de eigendom van het gebouw waarvan het gehuurde onderdeel uitmaakt, overgedragen aan Stadswonen. 
       C. Lidl stelt zich op het standpunt dat zij met Academia een rechtsgeldige huurovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt in de gehuurde locatie. Academia (…) stelt zich op het standpunt dat tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen.  (…) 
     
     
     komen overeen als volgt: 
     
     
       1. (…) 
       2. Academia is gehouden om uiterlijk voor 1 januari 2010 aan Lidl een Lidl conveniërende supermarktlocatie te huur dan wel te koop aan te bieden. Indien binnen die termijn geen huur-/koopovereenkomst tussen partijen tot stand komt, waarbij geldt dat Lidl volledig vrij is om een door Academia aangeboden supermarktlocatie te weigeren, is Academia aan Lidl een bedrag van  
       € 200.000,00 (…) (exclusief eventueel verschuldigde btw) verschuldigd ten titel van schadevergoeding. 
       3. De heren [.]. [gedaagde sub 2] en [.]. [gedaagde sub 3] zullen de onderhavige overeenkomst ondertekenen ten teken van het feit dat zij in privé borg staan voor nakoming door Academia van haar (voorwaardelijke) betalingsverplichting van € 200.000,00 (…). Indien deze heren getrouwd zijn zullen hun echtgenotes deze overeenkomst eveneens mede ondertekenen ten teken van het feit dat zij goedkeuring verlenen aan voormelde borgstelling.  
       4. Lidl ziet af van haar aanspraken uit de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte (…) te Rotterdam.  
       5. De rechtbank Arnhem is exclusief bevoegd om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen voortvloeiende uit de onderhavige vaststellingsovereenkomst.” 
     
     
     2.3.	[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben de overeenkomst mede ondertekend en hebben zich dus in privé borg gesteld voor de nakoming van de voorwaardelijke betalingsverplichting van Academia. 
     
     2.4.	Academia heeft in 2008 aan Lidl een locatie aan de Aalsterweg te Eindhoven voorgesteld. Lidl is daarover in gesprek gegaan met de gemeente Eindhoven.  
     
     2.5.	Bij brief van 7 februari 2011 heeft Lidl aan Academia geschreven dat het gemeentebestuur heeft besloten haar geen medewerking te verlenen aan de vestiging van een Lidl in de winkelruimten Aalsterweg 2-22, voorzover in eigendom van Academia. Lidl heeft daaraan toegevoegd dat zij het betreurt dat het door haar en Academia beoogde resultaat niet is behaald, ondanks hun beider inspanning en ondanks de positieve signalen vanuit het gemeentelijke apparaat en dat haar niets anders rest dan de vaststellingsovereenkomst af te wikkelen. Bij de brief van 7 februari 2011 heeft Lidl een factuur gevoegd ter hoogte van € 238.000,00. Dit bedrag betrof de in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst genoemde schadevergoeding, vermeerderd met omzetbelasting.  
     
     2.6.	Bij email van 23 februari 2011 heeft Lidl aan [gedaagde sub 3] geschreven:  
     
     
       “Sinds geruime tijd wachten wij nu op de afgesproken compensatie voor Rotterdam. Wij zijn niet op onze strepen gestaan, maar met begrip voor de ontstane situatie hebben wij uitstel van betaling toegepast. Wij vinden nu de tijd rijp voor betaling en vinden dat de betaling nu op korte termijn moet plaats vinden.  
       Wel zijn wij in principe bereid bij een door u aangeboden en ons passend project, een en ander ter beoordeling van ons en conform de overige voorwaarden in de vaststellingsovereenkomst, achteraf alsnog compensatie te laten plaatsvinden. Dit schort de betalingsverplichting niet op. Uiteraard zijn wij bereid met elkaar in gesprek te gaan om van de door u bedoelde lokatie kennis te nemen. 
       Wij gaan er echter van uit dat betaling van onze factuur op korte termijn plaats vindt.” 
     
     
     2.7.	Academia heeft de verschuldigdheid betwist. Zij heeft bij email van 17 maart 2011 aan Lidl geschreven: 
     
     
       “We hebben de nota inzake Achterklooster dd. 07 februari jl. ontvangen maar zijn, zoals eerder aangegeven het niet eens met deze nota en betwisten deze dan ook. (…) Reden hiervan is dat wij van mening zijn dat het eenvoudigweg betalen van de nota geen recht doet aan hetgeen zich in het dossier heeft afgespeeld. Naast het feit dat wij aanzienlijke kosten hebben gehad om het plan naar ons gezamenlijk inzicht in te vullen en wij daarover – zoals eerder aangegeven – met elkaar willen afspreken, hebben wij ook enkele alternatieve locaties beschikbaar en zijn we tevens met de gemeente Eindhoven in overleg voor een alternatieve plek voor de verstiging van een Lidl.  
       Daarom zouden we graag met jullie aan tafel willen en samen tot een voor beide partijen passende oplossing trachten te komen.” 
     
     
     2.8.	Dit standpunt heeft [gedaagde sub 3] bij email van 18 april 2011 nog eens herhaald. Daarop heeft Lidl geantwoord:  
     
     “(…) Wij ontkennen niet dat er van jullie zijde de nodige inspanning en kosten zijn gemaakt op de lokatie Aalsterweg, maar ook wij hebben dit in zeer ruime mate gedaan. Dat onze wederzijdse inspanningen en de door ons beide gemaakte kosten niet tot resultaat hebben geleid, door wat voor (onbevredigende) reden dan ook, dat is dan zo. Neemt niet weg dat er in de vaststellingsovereenkomst, (…) geen inspanningsverplichting maar een resultaatsverplichting staat vermeld. Dat staat er niet voor niets en is ook hetgene waar wij overeenstemming hebben bereikt. (…)” 
     
     2.9.	Vervolgens heeft Academia in 2011 aan Lidl de navolgende locaties aangeboden: Bomansplaats en Aalsterweg-Bumat te Eindhoven (Spakler terrein), Koninginnenwal te Helmond, DC Heerenveen en een locatie te Middelburg.  
     
     2.10.	Bij email van 10 november 2011 heeft Lidl ([betrokkene]) aan [gedaagde sub 3] geschreven:  
     
     “Het wordt nu wel eens tijd voor een concrete oplossing in Eindhoven. Daarnaast ben ik van mening dat jullie nu die € 200.000,- aan ons moeten betalen. Mocht het tot compensatie komen in Eindhoven of elders, betalen wij dat geld terug. (…)” 
     
     2.11.	Bij email van 17 januari 2012 heeft Lidl ([betrokkene 2]) aan [gedaagde sub 3] geschreven: 
     
     “het is al weer maanden geleden sinds jouw laatste bericht. In een vorige mail heeft [betrokkene] al aangegeven (d.d. 10 november 2011) dat het geduld op raakt. Ik heb daarna niets meer van je gehoord, ook onze rechtstreekse contacten met de gemeente Eindhoven verlopen stroef (…). Tijd dus om onze knopen te tellen. In elk geval houdt dat in dat wij van je verwachten dat je het bedrag waarvoor al tijden lang een nota bij jullie ligt (voor € 200.000,-) deze week aan ons over maakt. (…)” 
     
     2.12.	Bij brieven van 14 februari 2012 heeft Lidl [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aangesproken tot betaling van € 238.000,00 uit hoofde van de borgstelling.  
     
     2.13.	In 2012 heeft Academia aan Lidl diverse locaties aangeboden via de vennootschap Nieuwe Borg Real Estate Development B.V., alsmede Hoogstraat Eindhoven en Keizer Karel V Singel te Eindhoven. Geen van deze aanbiedingen heeft tot op heden tot resultaat (namelijk het aangaan van een koopovereenkomst of een huurovereenkomst met Lidl) geleid. 
     
     2.14.	[betrokkene 3], de echtgenote van [gedaagde sub 3], heeft bij brief van 1 augustus 2012 aan Lidl de borgstelling van [gedaagde sub 3] op grond van het ontbreken van haar toestemming vernietigd. Ook [betrokkene 4], de echtgenote van [gedaagde sub 2], heeft bij brief gedateerd augustus 2012 de borgstelling op grond van het ontbreken van haar toestemming vernietigd. 
     
     
       3.	Het geschil 
       3.1.	Lidl vordert dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van  
       € 238.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover, subsidiair de wettelijke rente, vanaf 12 februari 2011 althans vanaf de dag van dagvaarding. Verder vordert zij dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van  
       € 4.000,00 en in de proceskosten. 
     
     
     3.2.	Aan haar vordering legt Lidl ten grondslag dat Academia toerekenbaar tekort is geschoten in haar (betalings)verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en dat zij op grond van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst schadevergoeding aan Lidl verschuldigd is. Aangezien zij die niet voldoet, zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als borgen tot betaling gehouden.  
     
     
       3.3.	Academia c.s. voert verweer. Zij heeft onder meer en kort samengevat aangevoerd dat zij aan haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan. Dat de Aalsterweg uiteindelijk is afgeketst, is niet aan haar te wijten, maar het gevolg van van buiten komende omstandigheden. Zij is daarom niet toerekenbaar tekort geschoten. Verder heeft zij aangevoerd dat Lidl de overige locaties die zij heeft aangedragen op onredelijke gronden heeft geweigerd, dat Lidl haar niet op de hoogte heeft gehouden van gesprekken die Lidl zelf over de locaties heeft gevoerd, dat Lidl haar geen feedback heeft gegeven over haar wensen en dat Lidl met dat alles zelf belet dat de voorwaarde waaronder de overeenkomst is aangegaan, vervuld raakt. Ten slotte heeft Academia c.s. aangevoerd  dat onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is dat Lidl de vergoeding van  
       € 200.000,00 vordert en dat dit bedrag, dat neerkomt op een boete, dient te worden gematigd. Voor wat betreft de borgstellingen beroepen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] op de nietigheid daarvan wegens het ontbreken van toestemming van hun echtgenotes. 
     
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Ter zitting is verklaard dat Lidl een Duitse vennootschap is, en dat de letters ‘B.V.’ in de naamsaanduiding in de dagvaarding op een vergissing berusten. Er is dus sprake van een internationale zaak. Deze rechtbank is bevoegd van de vordering kennis te nemen omdat de partijen in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst (die het onderwerp is van dit geschil) de rechtbank Arnhem als exclusief forum hebben gekozen op de wijze als bedoeld in artikel 23 lid 1 sub a van de Verordening (EG) nr 44/2001 (de EEX-verordening). 
     
     
     4.2.	De partijen hebben beiden verklaard dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is. Zo dit overigens al niet van toepassing zou zijn, is met die verklaring in ieder geval een rechtskeuze gedaan voor het Nederlandse recht, zodat het geschil aan de hand daarvan zal worden beoordeeld. 
     
     
       De vordering jegens Academia 
       4.3.	Het eerste geschilpunt tussen partijen betreft de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en meer in het bijzonder de vraag waartoe Academia uit hoofde van die overeenkomst was verplicht. Het meest vérstrekkende verweer van Academia c.s. is namelijk dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan. Die verplichtingen hielden volgens haar in het aanleveren van een geschikte locatie. De partijen zijn het er over eens dat de locatie Aalsterweg te Eindhoven geschikt was. Dat die locatie uiteindelijk is afgeketst, is het gevolg van van buiten komende omstandigheden, waar Academia niets aan kon doen. Daarom is zij geen boete verschuldigd, zo stelt zij.  
     
     
     4.4.	Lidl heeft aangevoerd dat Academia aan haar € 200.000,00 verschuldigd was indien voor 1 januari 2010 geen huur-/koopovereenkomst tussen partijen tot stand zou komen. Er was dus sprake van een resultaatsverbintenis, zo stelt zij. Vast staat dat er voor 1 januari 2010 geen huurovereenkomst of koopovereenkomst tot stand is gekomen en dus heeft zij recht op de overeengekomen schadevergoeding van € 200.000,00. 
     
     4.5.	Hierover wordt als volgt overwogen. Het gaat hier om de uitleg van een schriftelijke overeenkomst. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de zin die de partijen redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen is het volgende van belang. Het betreft hier een vaststellingsovereenkomst die is gesloten nadat tussen de partijen een geschil was gerezen over de vraag of er sprake was van een bindende huurovereenkomst tussen Lidl en Academia betreffende de Goudsesingel. In dat geschil was Lidl in kort geding in het gelijk gesteld, zodat op het moment van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst in ieder geval voorlopig had te gelden dat Lidl een huurovereenkomst had voor die locatie, zij het dat dat oordeel in kort geding was gegeven en dat daar bovendien hoger beroep van was ingesteld. Door de vaststellingsovereenkomst heeft Lidl die locatie, waarop zij in ieder geval naar voorlopig oordeel recht had, prijsgegeven. Lidl heeft aangevoerd dat zij dat uitsluitend heeft willen doen omdat Academia zich verbond een andere locatie aan te bieden. Voor het geval dat niet tot resultaat zou leiden (dus geen huur- of koopovereenkomst tot stand zou komen) is er een schadevergoeding overeengekomen. Dan zou Lidl immers in de situatie terecht zijn gekomen dat zij een goede locatie had prijsgegeven en er niets voor had teruggekregen. Deze duiding van de vaststellingsovereenkomst strookt naar het oordeel van de rechtbank geheel met de tekst van die overeenkomst. Daarin staat immers niet alleen dat Academia aan Lidl voor 1 januari 2010 een aan Lidl conveniërende locatie moet aanbieden, maar ook dat als er binnen die termijn geen huur-/koopovereenkomst tot stand komt, waarbij geldt dat Lidl volledig vrij is om een locatie te weigeren, Academia dan aan Lidl een bedrag van € 200.000,00 verschuldigd is ten titel van schadevergoeding. Zowel de tekst van de overeenkomst als de achtergrond van de totstandkoming daarvan duiden dus op de door Lidl bepleite uitleg. Academia c.s. hebben geen concrete omstandigheden gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, tot een andere uitleg zouden leiden. Daarom wordt Lidl gevolgd in haar standpunt dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat Academia de overeengekomen vergoeding verschuldigd is indien er geen overeenkomst tot stand is gekomen voor 1 januari 2010. 
     
     4.6.	Academia c.s. hebben verder aangevoerd dat Academia niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is. Daarover wordt als volgt overwogen. In de vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat Academia voor 1 januari 2010 een aan Lidl conveniërende supermarktlocatie moet aanbieden en dat als voor 1 januari 2010 geen huur- of koopovereenkomst tot stand komt, Lidl aan Academia een bedrag van € 200.000,00 verschuldigd is. Daarmee is de termijn tot 1 januari 2010 te beschouwen als een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW. Aan Academia c.s. kan worden toegegeven dat Lidl aanvankelijk, na 1 januari 2010, niet op betaling van de vergoeding heeft aangedrongen. Daaruit mocht Academia c.s. echter niet afleiden, dat Lidl aan die vergoeding niet vast zou houden indien de transactie Aalsterweg alsnog zou afketsen. Ter comparitie is onbetwist zijdens Lidl gesteld dat zij bij brief van 12 augustus 2010 ook aan Academia heeft medegedeeld dat zij in geval van het afketsen van die transactie aanspraak zou maken op de vergoeding. Het enkele feit dat Lidl niet direct na ommekomst van de termijn aanspraak heeft gemaakt op de vergoeding, betekent dus niet dat aan de afspraak het karakter van een fatale termijn is komen te ontvallen.  
     
     4.7. 	Ook het gegeven dat Lidl in 2011 open heeft gestaan voor alternatieve locaties, betekent niet dat de partijen in wezen impliciet een nieuwe afspraak hebben gemaakt of dat de overeenkomst van karakter zou zijn veranderd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, althans dat Academia daarop mocht vertrouwen. Uit de emails van 23 februari 2011, 10 november 2011 en 17 januari 2012 blijkt duidelijk dat Lidl zich op het standpunt stelt dat de overeengekomen vergoeding dient te worden voldaan en dat er geen reden is voor opschorting daarvan, zij het dat zij zich bereid verklaart de vergoeding weer terug te betalen als er alsnog een alternatieve locatie zou worden gevonden. Op deze gronden worden de verweren dat er geen sprake is van verzuim en dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, verworpen.  
     
     4.8.	Academia c.s. heeft aangevoerd dat het enkele feit dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, niet beslissend is. Dat de Aalsterweg is afgeketst, lag buiten haar macht. Academia heeft zich er zeer voor ingespannen dat Lidl op die locatie een supermarkt zou kunnen openen en heeft daar ook grote kosten voor gemaakt. Lidl onderkent dat Academia zich heeft ingespannen en kosten heeft gemaakt. Daar gaat het echter volgens haar niet om. Er is simpelweg afgesproken dat zij een schadevergoeding zou krijgen als er geen overeenkomst tot stand zou komen. 
     
     4.9.	Hierover wordt als volgt overwogen. Academia beroept zich op overmacht. Zij stelt dat als al sprake zou zijn van een tekortkoming, deze tekortkoming niet aan haar schuld is te wijten. De aan dit verweer ten grondslag liggende vooronderstelling is dat beslissend is of sprake is van een tekortkoming bij het aanbieden van een geschikte alternatieve locatie. De rechtbank ziet dat echter anders. De overeenkomst van de partijen strekt er in wezen toe dat Academia een alternatieve locatie moet aanbieden en dat als dat niet tot een koop- of huurovereenkomst leidt, zij in plaats daarvan een vergoeding van € 200.000,00 moet betalen. De vergoeding van € 200.000,00 is in wezen niet een schadevergoeding die ziet op een tekortkoming in de verbintenis tot het aanbieden van een geschikte alternatieve locatie, maar een alternatieve (voor het geval er geen andere locatie kan worden verkregen) schadevergoeding voor het prijsgeven van de locatie Goudsesingel. Lidl stelt ook niet dat Academia bij het aanbieden van een nieuwe locatie tekort is geschoten, maar dat de situatie zich voordoet dat dit niet tot resultaat heeft geleid en dat aldus de overeengekomen schadevergoeding verschuldigd is. Dat standpunt wordt gevolgd. Daarom behoeft ook niet te worden beoordeeld of de gestelde tekortkoming bij het aanbieden/totstandkomen van een nieuwe locatie aan Academia toerekenbaar is. Daar komt nog het volgende bij. Ook als voor toewijsbaarheid van de schadevergoeding wel vereist zou zijn dat sprake is van een tekortkoming bij het aanbieden/totstandkoming van een alternatieve locatie, moet het overmachtsverweer worden verworpen. Van overmacht is sprake indien de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de schuldenaar, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (zie artikel 6:75 BW). In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst heeft Academia zich zonder beperkingen verbonden tot betaling van € 200.000,00 indien voor 1 januari 2010 geen huur- of koopovereenkomst tot stand zou komen. Daarmee heeft zij bij deze overeenkomst het risico dat er geen overeenkomst tot stand zou komen, op zich genomen, zodat de tekortkoming krachtens rechtshandeling voor haar rekening komt. 
     
     4.10.	Vervolgens heeft Academia c.s. gesteld dat Lidl zonder redelijke grond de door haar aangedragen alternatieven heeft geweigerd. Vooropgesteld zij dat artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt ‘dat Lidl volledig vrij is om een door Academia aangeboden supermarktlocatie te weigeren’. Zou dit al ruimte laten voor een toetsing van de weigeringen van Lidl, dan kan die toetsing slechts zeer marginaal zijn, gezien het feit dat partijen zijn overeengekomen dat Lidl volledig vrij zou zijn te weigeren. Lidl heeft toegelicht dat voor haar van groot belang zijn de oppervlakte van een potentiële locatie en de parkeermogelijkheden. Dat parkeren van belang is, is ter zitting ook door Academia onderkend. Ter zitting is gebleken dat op zo goed als alle door Academia aangedragen locaties het parkeren een knelpunt bleek, namelijk bij de Bomansplaats, Spaklerterrein, ook de Koninginnewal, Hoogstraat, en Middelburg. Dat het terrein in Heerenveen bouwgrond betrof voor een distributiecentrum en dat dat voor deze kwestie irrelevant is, daarover waren de partijen het eens. Dan blijven over de locaties via Nieuwe Borg en de Keizer Karel Singel. Lidl heeft daarover aangevoerd dat ze kort daarvoor juist van de Keizer Karel Singel was vertrokken, zodat een locatie wel heel goed moet zijn, wil ze weer terugkeren. En met Nieuwe Borg was ze al bezig voordat Academia daar mee aankwam. De rechtbank is van oordeel dat deze overwegingen, die, zoals hiervoor geoordeeld, slechts marginaal kunnen worden getoetst, het handelen van Lidl kunnen dragen. Dan moet worden geoordeeld dat Lidl op die gronden de locaties heeft mogen weigeren. Dat andere bedrijven wel op één of meer van die locaties een supermarkt hebben willen vestigen, leidt niet tot een ander oordeel. Het stond Lidl vrij haar eigen eisen te stellen, ook als die relatief hoog waren.  
     
     4.11.	Academia c.s. heeft nog aangevoerd dat Lidl haar onvoldoende heeft medegedeeld welke eisen zij stelde. Ook daarom zou Lidl volgens haar hebben verhinderd dat zij een geschikte locatie kon aandragen. Ook dat verweer wordt verworpen. Academia c.s. was al sinds 2004 met Lidl in onderhandeling over de Goudsesingel. Zij is een professionele vastgoedbelegger. Ter comparitie is verklaard dat zij bekend is met het feit dat parkeren voor Lidl van belang is. Ter comparitie heeft Lidl verklaard dat het haar gaat om voldoende oppervlakte, te weten minimaal 1000 m2 en een goede parkeergelegenheid. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat dat bij Academia niet bekend zou zijn. Academia  heeft dat ook niet aangevoerd. Sterker nog, uit bijvoorbeeld de email van 18 mei 2011 van [gedaagde sub 3] aan [betrokkene 2] en [betrokkene] (‘mogelijkheid Helmond’) met de tekst ‘Perfecte plek in Helmond 1.000 m2 met goed parkeren. bestemming retail’, blijkt dat Academia zich daar wel van bewust was. Zij heeft zich in wezen uitsluitend beroepen op de email van 5 juli 2011 (‘Zoals aangegeven doen we ons uiterste best en hebben een aantal goede ‘leads’ maar hebben daarbij wel goede afstemming alsook jullie feedback nodig om concreet resultaat te kunnen boeken’.). Deze enkele algemene opmerking is onvoldoende grond voor het oordeel dat Lidl in wezen zelf heeft belet dat een overeenkomst met betrekking tot een locatie tot stand zou komen. Ook het verwijt dat Lidl gesprekken heeft gevoerd buiten Academia om zonder Academia daarvan te berichten, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank begrijpt dat dit verwijt met name ziet op de locatie Koninginnenwal te Helmond. Lidl heeft daarover ter zitting toegelicht dat zij niet buiten Academia om de gemeente daarover heeft benaderd, maar dat een ambtenaar van de gemeente tijdens een regulier overleg over andere zaken onverwacht die locatie aan de orde stelde. Die stellingen zijn door Academia c.s. niet gemotiveerd betwist. Dat sprake is van een bewust doorkruisen van de strategie van Academia kan dan ook niet worden aangenomen. Op het voorgaande stuit af het verweer dat de verbintenis tot het betalen van € 200.000,00 in wezen is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat geen huur- of koopovereenkomst tot stand zou komen en dat Lidl zelf heeft belet dat een dergelijke overeenkomst tot stand zou komen.  
     
     4.12.	Het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt eveneens verworpen. Bij het oordeel dat de vordering tot nakoming van een vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is terughoudendheid gepast. Er zijn geen omstandigheden gebleken die maken dat het onaanvaardbaar is dat Lidl de overeengekomen schadevergoeding vordert. 
     
     
       4.13.	Ten slotte wordt ook het beroep op matiging verworpen. De rechter kan een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij aan de schuldeiser niet minder kan toekennen dan schadevergoeding op grond van de wet. Het op grond van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst verschuldigde bedrag zou wellicht kunnen worden beschouwd als een (eigenlijke of oneigenlijke) boete in de zin van artikel 6:91 BW. Voor matiging daarvan ziet de rechtbank echter geen grond. De matigingsbevoegdheid dient met terughoudendheid te worden toegepast. Uit de hiervoor onder 4.5. weergegeven achtergrond van de overeenkomst volgt dat de vergoeding van  
       € 200.000,00 is bedoeld als een vorm van schadevergoeding voor het geval Lidl uiteindelijk geen locatie zou hebben, tegen de achtergrond van het feit dat bij vonnis van 28 juni 2007 in kort geding was vastgesteld dat Lidl met betrekking tot het gebouw ‘De Goudsesingel’ in Rotterdam een huurovereenkomst had gesloten. Vast staat dat Lidl thans, in 2012, nog steeds niet over een alternatieve locatie beschikt. Op grond van de niet-betwiste uitlatingen van Lidl ter comparitie kan worden aangenomen dat Lidl in Nederland een expansief beleid voert, gericht op het uitbreiden van het aantal supermarktlocaties. Aangenomen moet worden dat Lidl door het uitblijven van deze locatie schade lijdt. Er is geen grond om aan te nemen dat de som van € 200.000,00 in een buitensporige verhouding staat tot haar schade. Daarom wordt het beroep op matiging verworpen. 
     
     
     4.14.	De slotsom is dus dat de vordering jegens Academia toewijsbaar is. Over de omzetbelasting wordt als volgt overwogen. Lidl heeft ter zitting bevestigd dat de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat € 200.000,00 aan schadevergoeding verschuldigd is. De partijen gaan er van uit dat daarover geen omzetbelasting verschuldigd is, maar mocht dat anders blijken te zijn, dan dient Academia ook de omzetbelasting aan Lidl te voldoen. Voor de zekerheid is daarom ook de omzetbelasting in de vordering betrokken, zo heeft Lidl aangevoerd. 
     
     4.15.	De vordering zal niet worden toegewezen voorzover deze de omzetbelasting betreft. In beginsel is in deze civiele zaak het uitgangspunt dat over een vordering tot vergoeding van schade geen omzetbelasting is verschuldigd. Het is thans ongewis of deze vordering zodanige kenmerken heeft dat de fiscus zich op het standpunt zal stellen dat daarover omzetbelasting verschuldigd is. De enkele theoretische mogelijkheid dat de fiscus dat zal doen, is onvoldoende voor toewijzing op voorhand daarvan. Indien in de toekomst alsnog omzetbelasting verschuldigd zou blijken en Academia deze niet vrijwillig aan Lidl zou betalen, dan zal Lidl alsnog in rechte nakoming daarvan moeten vorderen. 
     
     4.16.	De vordering tot vergoeding van handelsrente is niet toewijsbaar omdat de in het geding zijnde verplichting tot betaling van schadevergoeding van € 200.000,00 uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst niet betreft een geldschuld uit een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Dat artikel ziet blijkens richtlijn 2000/35/EG, waarop zij is gebaseerd, en blijkens de Memorie van Toelichting op de implementatiewet (Kamerstukken II, 2001-2001, 28 239, nr. 3, p. 9) op de situatie dat de leverancier voor zijn prestatie geen betaling heeft ontvangen. Die situatie doet zich hier niet voor. Wel toewijsbaar is de subsidiair gevorderde wettelijke rente, vanaf het moment dat Academia in verzuim is. De vervaldatum van de factuur van 7 februari 2011 is 15 februari 2011. De wettelijke rente zal vanaf die datum worden toegewezen. 
     
     4.17.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Ter onderbouwing van die vordering heeft Lidl concreet gewezen op de brief van 16 maart 2012. Eén enkele aanmaning is echter onvoldoende grond voor het toewijzen van de gevorderde schadevergoeding. De kosten voor die aanmaning worden geacht te zijn begrepen onder kosten voor verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.  
     
     
       De vordering jegens de borgen 
       4.18.	Dan de borgstellingen. Uit het voorgaande volgt dat de vordering jegens Academia zal worden toegewezen. Ondanks aanmaningen heeft Academia de vordering niet vrijwillig aan Lidl voldaan. Academia is in verzuim. Dat betekent dat de vordering jegens de borgen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] opeisbaar is. Academia heeft bij brieven van 14 februari 2012 beide borgen tot betaling aangemaand. Dat zij zich borg hebben gesteld, hebben zij niet betwist. Dat staat daarom tussen de partijen vast en behoeft dus geen bewijs, zodat het ontbreken van een goedschrift niet van belang is, wat daar verder ook van zij. De echtgenotes van beide borgen hebben de borgstelling vernietigd op de grond dat zij daarvoor geen toestemming hebben gegeven. Lidl heeft niet betwist dat de echtgenote van [gedaagde sub 3] geen toestemming voor de borgstelling heeft gegeven. Vast staat dat de echtgenote van [gedaagde sub 3] de vaststellingsovereenkomst niet heeft getekend. Lidl heeft zich echter beroepen op artikel 1:88 lid 5 BW, stellende dat [gedaagde sub 3] de borgtocht heeft ondertekend in de normale uitoefening van het bedrijf van Academia. Dit verweer van Lidl wordt verworpen. [gedaagde sub 3] heeft zich in een vaststellingsovereenkomst borg gesteld voor een eventueel door Academia te betalen schadevergoeding van € 200.000,00. Zelfs als het in de normale bedrijfsuitoefening van Academia vaker voorkomt dat haar middellijk directeuren [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zich borg stellen voor haar verplichtingen, dan nog kan niet worden aangenomen dat het sluiten van vaststellingsovereenkomsten en het in dat kader eventueel betalen van een schadevergoeding van € 200.000,00 moet worden beschouwd als de normale uitoefening van het bedrijf (zie HR 8 juli 2005, NJ 2006, 96). De vernietiging door de echtgenote van [gedaagde sub 3] treft dus doel. De vordering jegens [gedaagde sub 3] zal worden afgewezen. 
     
     
     4.19.	Dan de vordering jegens [gedaagde sub 2]. Ter plaatse van de naam van diens echtgenote [betrokkene 4] op de vaststellingsovereenkomst is een handtekening geplaatst. [gedaagde sub 2] heeft de echtheid van die handtekening echter ontkend. Ook de echtgenote van [gedaagde sub 2] heeft de borgstelling vernietigd. Op grond van artikel 150 Rv in samenhang met artikel 159 lid 2 Rv rust de bewijslast van de echtheid van de handtekening bij Lidl. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat Lidl zich kan uitlaten over de vraag of zij van de toestemming van de echtgenote van [gedaagde sub 2] bewijs wil leveren en zo ja, hoe. Daarbij zal zij in dienen te gaan op de vraag of zij een grafologisch onderzoek wenst te laten verrichten. Zou een grafologisch onderzoek nodig zijn, dan denkt de rechtbank aan mevrouw R. ter Kuile-Haller te ’s-Gravenhage. Aan haar zou kunnen worden gevraagd of zij kan vaststellen of de handtekening op de vaststellingsovereenkomst afkomstig is van [betrokkene 4] en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. De partijen zullen zich ook over de persoon van de deskundige en de vraagstelling kunnen uitlaten.  
     
     4.20.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.  
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 januari 2013 voor het nemen van een akte door Lidl over hetgeen is vermeld onder 4.19, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 
     
     5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.