ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AU3297

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AU3297 Parket bij de Hoge Raad , 29-11-2005 / 03260/04

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-11-29

Zaaknummer: 03260/04

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AU3297

---

Art. 359a Sv; onrechtmatigheid niet in voorbereidend onderzoek van de te beoordelen zaak. In cassatie staat vast dat (i) politiefunctionarissen onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning van een derde, (ii) die functionarissen optraden ter executie van een tegen verdachte gewezen vonnis, (iii) daarop de thans bewezenverklaarde bedreiging door verdachte van een van die functionarissen is gevolgd. Daaruit kan bezwaarlijk anders volgen dan dat het onrechtmatige binnentreden niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde bedreiging. Het hof heeft het verweer dus terecht verworpen (HR NJ 2004, 376). Het beroep dat wordt gedaan op schending van art. 8 EVRM doet daaraan niet af.

Griffienr. 03260/04 
       Mr. Wortel 
       Zitting:20 september2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verzoeker=verdachte] 
     
     1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van zes weken. 
     
     2. Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend. 
     
     
       3. Het eerste middel keert zich tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen: 
       "De raadsman heeft op gronden, als in de pleitaantekeningen verwoord, betoogd dat het binnentreden in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats B] op 3 november 1999 ter aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, daar de wijze van binnentreden een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van verdachte vormt. Daartoe is het volgende gesteld. Nadat de bewoonster van de woning, [betrokkene 1], geen toestemming gaf tot binnentreden en verbalisanten vroeg om een machtiging, heeft verbalisant Scholten haar (tot drie keer toe) een blanco machtiging tot binnentreden in een woning "voorgelezen". Omdat de bewoonster haar naam noch adres en datum op de machtiging zag staan, weigerde ze wederom toestemming, maar de verbalisanten zijn vervolgens toch de woning binnengegaan. Deze wijze van binnentreden vormt een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van niet alleen [betrokkene 1], maar tevens van verdachte nu de woning aan de [a-straat 1] door de verbalisanten is aangemerkt als "eventuele andere verblijfplaats" van de verdachte en derhalve ook jegens hem de waarborgen van de Algemene wet op het binnentreden gelden. 
     
     
     Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende. 
     
     Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de bewoonster van de woning aan de [a-straat 1], [betrokkene 1], verbalisanten geen toestemming tot binnentreden van haar woning heeft gegeven. Hierop hebben verbalisanten een blanco machtiging uit de auto gehaald en heeft verbalisant Scholten deze aan de bewoonster voorgelezen. Ook na het "voorlezen" van deze machtiging weigerde de bewoonster toestemming tot binnentreden. Desondanks hebben verbalisanten de woning betreden en is verdachte in een slaapkamer aangetroffen. 
     
     Naar het oordeel van het hof staat vast dat er sprake is geweest van binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner en zonder dat de daarvoor bij de Algemene wet op het binnentreden gestelde voorschriften zijn nageleefd. Door op deze wijze de woning aan de [a-straat 1] binnen te treden is er, zoals ook door de politierechter in de strafzaak tegen [betrokkene 1] overwogen, sprake van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming de belangen van de bewoonster, [betrokkene 1], zijn geschonden. Nu verdachte echter -gelet op het feit dat hij stond ingeschreven op het adres [c-straat 1] te [plaats B] en dat hij in zijn verklaring van 3 november 1999, dossierpagina 36 e.v. heeft verklaard dat hij alleen woont en in de ochtend van 3 november 1999 naar de woning van zijn ex-vrouw is gegaan om op zijn kinderen te passen- niet als bewoner van de onderhavige woning in de zin van de Algemene wet op het binnentreden kan gelden, kan niet worden gezegd dat het ook verdachte is geweest die door het onbevoegdelijk binnentreden in die woning is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. 
     
     Het verweer wordt mitsdien verworpen." 
     
     4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat 's Hofs overwegingen onjuist of onbegrijpelijk zijn, omdat de door het Hof aangenomen omstandigheid dat verzoeker naar de woning van zijn ex-vrouw was gegaan om op zijn kinderen te passen onverenigbaar is met het oordeel dat hij niet als bewoner van die woning kan worden aangemerkt.  
     
     5. Op zijn kinderen passen kon verzoeker op vele plaatsen, bijvoorbeeld ook bij (andere) kennissen dan zijn ex-echtgenote. Die bezigheid brengt op zichzelf beschouwd nog niet mee dat verzoeker aldaar zijn eigen huiselijk leven had gevestigd en dus op die plek een 'reasonable expectation of privacy' kon koesteren.  
     
     6. Voorts heeft het Hof - anders dan in de toelichting op het middel tot uitgangspunt genomen lijkt te zijn - niet aan de enkele omstandigheid dat verzoeker elders stond ingeschreven de gevolgtrekking verbonden dat hij niet als bewoner van de woning van zijn ex-echtgenote is aan te merken. Het Hof heeft die conclusie getrokken uit drie omstandigheden, te weten a) dat verzoeker uitsluitend naar die woning was gegaan om op zijn kinderen te passen, b) hij elders stond ingeschreven, en c) hij heeft verklaard alleen te wonen. Uit laatstbedoelde verklaring kan inderdaad bezwaarlijk iets anders worden opgemaakt dan dat verzoeker zijn huishouden niet met een ander deelde, dus ook niet met zijn ex-echtgenote, zodat hij haar woning niet als zijn eigen verblijfplaats beschouwde. 
     
     
       7. Een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van de begrippen 'woning' en 'huisrecht' kan ik hier niet in zien, terwijl de zo-even genoemde feiten, in samenhang bezien, de beslissing op het verweer wel kunnen dragen.  
       Dit neemt niet weg dat een andere beslissing op het verweer mij, uitgaande van de door het Hof weergegeven feiten, op het eerste gezicht eveneens verdedigbaar leek. 
     
     
     8. Zoals de feiten in bovenstaande overwegingen zijn weergegeven wordt de indruk geweekt dat de opsporingsambtenaren eerst hebben getracht de bewoonster met een blanco machtigingsformulier te overbluffen, en vervolgens dat formulier hebben gebruikt als ware het werkelijk een aan hen verstrekte machtiging. Dit zou impliceren dat zij er voor gekozen hebben de wettelijke regeling, die beoogt te waarborgen dat het huisrecht slechts bij werkelijke, dringende noodzaak voor de uitoefening van overheidstaken zal moeten wijken, te omzeilen.  
     
     
       9. Daarbij doemt onmiddellijk de veronderstelling op dat de opsporingsambtenaren die gedragslijn welbewust hebben gevolgd. Men zou immers verwachten dat hen tijdens de opleiding terdege is ingeprent dat een machtiging tot binnentreden alleen door de (hulp)officier van justitie kan worden verstrekt, zodat zij zich ervan bewust moeten zijn dat een oningevuld machtigingsformulier niets is dan een velletje bedrukt papier. 
       Het lijkt ook verbazend dat een blanco machtiging tot binnentreden van woningen in een politieauto rondslingert. Dat formulier hoort alleen in de piketmap van de (hulp)officier van justitie thuis, aangezien het zonder handtekening van die functionaris, waarmee hij de aan hem voorbehouden en in dat formulier aangetekende beslissing bekrachtigt, nooit de in de Algemene wet op het binnentreden bedoelde machtiging kan worden. 
     
     
     
       10. Hartige bewoordingen ter kwalificatie van het optreden van de opsporingsambtenaren, zoals dat uit de door het Hof weergegeven feiten naar voren lijkt te komen, kwamen dan ook bij mij op. Nu hebben ook politiemensen het recht om verschoond te blijven van nodeloze of te harde kritiek op hun optreden, en daarom heb ik mij in het dossier verdiept. Dat viel mee en tegen. Enerzijds is het niet mijn indruk dat de opsporingsambtenaren moedwillig hebben gepoogd verzoekers ex-echtgenote te overbluffen door haar een tekst voor te houden alsof het bevoegd gezag reeds machtiging tot het binnentreden van haar woning had verstrekt terwijl dat niet het geval was. Het is ook niet mijn indruk dat de opsporingsambtenaren zich aan het machtigingsvereiste niets gelegen hebben willen laten liggen.  
       Anderzijds, en dat baart mij zorgen, krijg ik de indruk dat de opsporingsambtenaren in alle oprechtheid van oordeel waren dat de machtiging tot binnentreden in de woning (zonder toestemming van de bewoner) niet steeds tevoren aanwezig behoeft te zijn in de vorm van een door de bevoegde (hulp)officier van justitie compleet ingevuld en ondertekend geschrift, waarin de woning is omschreven en naast het doel van het binnentreden ook is vermeld wanneer de machtiging is gegeven en hoe lang zij geldig is. 
     
     
     
       11. Het relaas van de opsporingsambtenaren houdt het volgende in. Zij doen dienst bij de afdeling RICO van het Regiokorps Amsterdam/Amstelland. Dat is een afdeling die is belast met de tenuitvoerlegging van uitspraken, zoals aanhouding van onherroepelijk veroordeelden die geen gehoor hebben gegeven aan een oproep zich bij een penitentiaire inrichting te melden. Dit was ook de reden om verzoeker aan te houden.  
       De verbalisanten zijn naar de woning aan de [a-straat] gegaan omdat de verbalisanten, die al enige malen tevergeefs bij verzoekers eigen woning waren langsgeweest, vermoedden dat verzoeker zich daar bij zijn ex-echtgenote bevond. De laatste deed open. Op de mededeling "Goede morgen mevrouw, politie, wij komen voor uw ex-man" knikte zij en deed een stap naar achteren. De verbalisanten hebben dit aanvankelijk opgevat als toestemming haar woning binnen te gaan. Vervolgens vroeg zij evenwel naar "een papier (...) dat wij binnen mochten komen". Eén der verbalisanten heeft iets uit de dienstauto gehaald dat zij omschrijven als "de originele machtiging woning". Ook is vermeld dat de verbalisanten normaal gebruik maken van een machtiging op formulier M. 76 van het Regiokorps, en dat zij in dit geval gebruik hebben gemaakt van een machtiging met nummer 19991021131016/14883. 
       De bewoonster is blijven protesteren tegen het (verder) betreden van haar woning, maar heeft haar verzet na vertoon van het formulier gestaakt.  
     
     
     
       12. Bijgevoegd is een stuk waarop het zo-even genoemde nummer, uitgaande op 14883, is vermeld. Het heeft alle aanzien van een langs geautomatiseerde weg vervaardigde bijlage bij een proces-verbaal, en houdt in dat Van Zwam HT, hulpofficier van justitie, gelet op artikelen uit de Algemene wet op het binnentreden machtiging geeft aan  
       (niet ingevuld)  
       "om voor de tenuitvoerlegging van het arrest/vonnis/de beschikking van de op bijgaande lijst 
       PP_WM_MACH/19991021131016/14883 
       genoemde rechterlijke instantie voor de aanhouding van de op bijgaande lijst 
       PP_WM_MACH/19991021131016/14883 
       genoemde persoon zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de op bijgaande lijst 
       PP_WM_MACH/19991021131016/14883 
       bij de betreffende persoon genoemde woning(en)  
       bepaalt voorts dat 
       - bij dringende noodzakelijkheid in de genoemde woning(en) tussen middernacht en 6 uur 's ochtends kan worden binnengetreden; 
       - bij dringende noodzakelijkheid in geval van afwezigheid van de bewoner(s) in genoemde woning kan worden binnengetreden; 
       - voor zover het doel van binnentreden dit vereist degene die bevoegd is zonder toestemming van de bewoner binnen te treden zich door andere kan doen vergezellen. 
     
     
     
       Deze machtiging is van kracht op de dag waarop zij is afgegeven tot ten hoogste de drie daarop volgende dagen. 
       Afgegeven,op:  
       De (hulp)officier van justitie," 
       [geen ondertekening] 
     
     
     13. Ook bijgevoegd is een ingevuld formulier met aan de voet het modelnummer M 76. Dit is het mij vertrouwde, met de hand of een schrijfmachine in te vullen, formulier "machtiging en verslag binnentreden in woning". Ik merk op dat de gegevens van degene die de machtiging heeft verstrekt, de inspecteur van politie H.Th. v. Zwam, teamleider te Amsterdam, alsmede diens ondertekening met een zwartschrijvende pen zijn aangebracht. Alle overige gegevens, met inbegrip van de namen van degenen aan wie de machtiging is verstrekt, het te betreden adres, het doel van dat betreden en de rubrieken "verantwoording van het binnentreden" en "bijzonderheden (etc.)" zijn met blauwe inkt ingevuld en, lijkt mij, in één handschrift dat afwijkt van het handschrift waarmee de personalia van de hulpofficier zijn vermeld. De datum waarop de machtiging is verleend is overigens niet ingevuld.  
     
     14. Uit deze stukken maak ik op dat de betrokken opsporingsambtenaren, inclusief de genoemde hulpofficier van justitie, en wellicht ook de korpsleiding van het Regiokorps en, voor zover het in de gang van zaken is gekend, het arrondissementsparket te Amsterdam, van oordeel zijn dat bij het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoner, om routinematige werkzaamheden uit te voeren, zoals de aanhouding van onherroepelijk tot straf veroordeelden, aan het in de Algemene wet op het binnentreden gestelde machtigingsvereiste is voldaan met een niet ondertekende computeruitdraai waarop essentiële gegevens (de woning, de precieze reden voor binnentreden, degenen aan wie de machtiging is verstrekt en de datering/geldigheid) ontbreken in combinatie met een machtigingsformulier dat de binnentredende opsporingsambtenaren zelf van nadere gegevens kunnen voorzien. 
     
     
       15. Wettelijk voorgeschreven respect voor het huisrecht is aldus verworden tot een formulierenkwestie. Formulieren die tevoren zijn aangemaakt met slechts verwijzingen naar andere documenten, in samenhang met formulieren die door anderen dan de tot beslissing bevoegde autoriteit verder moeten worden ingevuld. 
       Mij dunkt dat op deze manier - niet met onoirbare bedoelingen maar door een (te) ver doorgevoerde zucht naar efficiency - de wettelijke regeling wordt veronachtzaamd. De wetgever wenste te bereiken dat de (hulp)officier van justitie, met een zekere afstandelijkheid, van geval tot geval zal beoordelen of aan de voorwaarden voor binnentreden is voldaan, en of die inbreuk op het huisrecht werkelijk onvermijdelijk is. Die afweging wordt in het Amsterdamse dus niet altijd meer gemaakt. Sommige taken (het massale werk) worden verricht vanuit de veronderstelling dat de machtiging hoe dan ook zal worden verleend, telkens als weer een ander te betreden adres bekend is geworden, terwijl de opsporingsambtenaren dit zelf op het formulier mogen aantekenen. Daarbij laat ik in het midden of in dit geval de als hulpofficier vermelde inspecteur van politie een stapeltje blanco machtigingsformulieren van zijn naam en handtekening heeft voorzien en aan zijn mensen meegegeven, danwel het formulier achteraf met zijn naam en handtekening heeft verrijkt. De concrete, op de bijzondere woning en de omstandigheden van het geval toegespitste afweging is, hoe dan ook, niet op voorhand door deze hulpofficier van justitie gemaakt. De uitkomst van die afweging is evenmin, zoals de wet vereist, in een schriftelijke machtiging vastgelegd. Ik meen althans dat bovengenoemde stukken daarvoor niet kunnen doorgaan, ook niet als zij in onderlinge samenhang worden bezien.  
     
     
     16. Ik keur dat af, en daarmee zal ik mij wel laten kennen als een onpraktische en achterhaalde tobber. Immers: waarom zou de inspecteur van politie Van Zwam zijn mensen een schriftelijke machtiging tot binnentreden in de woning [a-straat 1] hebben geweigerd, nu vaststond dat verzoeker ter tenuitvoerlegging van de hem opgelegde straf moest worden aangehouden en er stevige aanwijzingen waren dat hij zich in die woning bevond? Waarom zou men in dat geval nog verlangen dat er een auto dwars door Amsterdam heen en weer rijdt om die schriftelijke machtiging van de hulpofficier naar de opsporingsambtenaren te brengen? Toch zit het mij niet lekker dat men in het Amsterdamse, in ieder geval bij zulke routineklussen als de aanhouding van onherroepelijk veroordeelden, uitgaat van de gedachte dat de aard van hun opdracht meebrengt dat opsporingsambtenaren voldoende hebben aan een ongetekende, ongespecificeerde computeruitdraai en een formulier dat zij zonodig zelf verder mogen invullen. Het kan namelijk zijn dat de hulpofficier, als hij zou optreden zoals dat in de Algemene wet op het binnentreden wordt verondersteld, zijn mensen in een enkel geval zou moeten voorhouden dat zij iets de voortvarend willen zijn, en de noodzaak om een bepaalde woning binnen te gaan bij nadere beschouwing twijfelachtig is. Dat is de waarborg die de wetgever heeft ingebouwd, en wij kunnen haar node missen. Daarvoor is de ongestoorde uitoefening van het huisrecht een te groot goed.  
     
     17. Aangezien ik moet toegeven dat de gang van zaken, voor zover die uit de door de opsporingsambtenaren geproduceerde stukken naar voren komt, geen groot risico in zich bergt dat woningen zonder wettelijk voorziene reden of daadwerkelijke noodzaak zullen worden binnengetreden, kan ik de voorgaande bespiegelingen niet in verband brengen met een grove en onherstelbare schending van één van de fundamentele normen van ons strafproces.  
     
     18. Nu het Hof zonder miskenning van het recht, en niet onbegrijpelijk, heeft vastgesteld dat het door de opsporingsambtenaren overtreden voorschrift niet strekt tot behartiging van verzoekers belangen, meen ik dat het middel vruchteloos is voorgesteld. 
     
     19. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien voor "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht", zoals bewezenverklaard, gedragingen vereist zijn die bij de bedreigde de redelijke vrees konden wekken dat hij het leven kon verliezen, en de uit de bewijsmiddelen blijkende gedraging ongeschikt is om die redelijke vrees te laten ontstaan omdat zij (naar algemene ervaringsregels) niet zonder meer geëigend is dodelijk letsel toe te brengen.  
     
     20. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verzoeker op een afstand van ongeveer één meter van de verbalisant Scholten zwaaiende bewegingen met een mes maakte en daarmee stekende bewegingen in de richting van die verbalisant maakte. 
     
     
       21. De verbalisant kon er in redelijkheid van uitgaan dat de kans groot was dat hij door het mes werd getroffen, en dat het slechts een kwestie van toeval zou zijn dat hij daarbij geen ernstig, zelfs dodelijk letsel zou oplopen. De bewijsmiddelen zijn toereikend voor het oordeel dat de verbalisant Scholten in redelijkheid voor zijn leven kon vrezen. 
       Het middel faalt derhalve.  
     
     
     22. In ieder geval het tweede middel leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.  
     
     23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden,