ECLI: ECLI:NL:RBROT:2023:4300

Titel: ECLI:NL:RBROT:2023:4300 Rechtbank Rotterdam , 17-05-2023 / C/10/601097 / HA ZA 20-723

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2023-05-17

Zaaknummer: C/10/601097 / HA ZA 20-723

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2023:4300

---

Schadestaatprocedure. Bestuurdersaansprakelijkheid. Onrechtmatige overdracht van verzekeringsportefeuille. Voor begroting geleden schade is voorlichting door een deskundige noodzakelijk. Vervolg op hoofdzaak met nr. 460479/ HA ZA 14-995.

vonnis
 
     
RECHTBANK ROTTERDAM
 
     
     
       
Team handel en haven
 
     
     
     
       
zaaknummer / rolnummer: C/10/601097 / HA ZA 20-723
 
     
     
     
       
 
Vonnis van 17 mei 2023
 
 
     
     
     
       
in de zaak van
 
     
     
     
       
de naamloze vennootschap
 
HDI-GERLING VERZEKERING N.V.
 
,
 
       
gevestigd te Rotterdam,
 
       
eiseres,
 
       
advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam,
 
     
     
     
       
tegen
 
     
     
   
   
     
 
1.
 
[gedaagde01] ,
 
     
       
wonende te Noordwijk,
 
       
gedaagde,
 
       
advocaat mr. J. Veninga te Leeuwarden,
 
     
     
2.
 
[gedaagde02]
 
,
 
     
       
wonende te Noordwijk,
 
       
gedaagde,
 
       
advocaat mr. J. Veninga te Leeuwarden,
 
     
     
3. de vennootschap naar buitenlands recht
 
TRESTON INSURANCE COMPANY (ARUBA) N.V.
 
,
 
     
       
gevestigd te Oranje Stad Oost (Aruba),
 
       
gedaagde,
 
       
niet verschenen,
 
     
     
4.
 
[gedaagde03]
 
,
 
     
       
wonende te Ridderkerk,
 
       
gedaagde,
 
       
niet verschenen,
 
     
     
5. de vennootschap naar buitenlands recht
 
CRB SERVICES B.V.
 
,
 
     
       
gevestigd te Curaçao (Curaçao),
 
       
gedaagde,
 
       
advocaat mr. J. Veninga te Leeuwarden.
 
     
     
     
     
       
Eiseres zal hierna HDI worden genoemd. De gedaagden zullen hierna afzonderlijk respectievelijk [gedaagde01] , [gedaagde02] , Treston, [gedaagde03] en CRB genoemd worden. De verschenen gedaagden zullen worden aangeduid als CRB c.s.
 
     
     
     
   
   
     
 
1.
 
De procedure
 
     
       
1.1.
 
       
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 
       
         
           
de dagvaarding van 24 maart 2020, met producties;
 
         
         
           
de conclusie van antwoord, met producties;
 
         
         
           
de conclusie van repliek, met producties;
 
         
         
           
de conclusie van dupliek, met producties;
 
         
       
       
- het bericht, zijdens CRB c.s., ingekomen op 28 oktober 2021, met bijlagen (producties 32 - 34);
 
       
         
           
de akte overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling, zijdens HDI (producties 116 - 155);
 
         
         
           
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 12 november 2021;
 
         
         
           
de namens HDI voorgedragen spreekaantekeningen;
 
         
         
           
de namens CRB c.s. voorgedragen pleitaantekeningen.
 
         
       
       
     
     
       
1.2.
 
       
Ten slotte is vonnis bepaald.
 
       
       
     
   
   
     
 
2.
 
De feiten
 
     
       
2.1.
 
       
Dit betreft een schadestaatprocedure. Deze procedure is een vervolg op de procedures die partijen in eerste aanleg en in hoger beroep hebben gevoerd over de vraag of gedaagden jegens HDI aansprakelijk zijn. De rechtbank Rotterdam heeft in die procedure met kenmerk C/10/460479 / HA ZA 14-995 (hierna: de hoofdzaak) op 22 februari 2017 eindvonnis gewezen.
 
       
     
     
       
2.2.
 
       
In dat eindvonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank Rotterdam, onder meer, de volgende veroordelingen uitgesproken:
 
       
       
         
"
 
in de hoofdzaak
 
 
       
       
       
         
 
(voor zover het betreft [gedaagde01] , [gedaagde02] , Treston en CRB: in conventie )
 
 
       
       
     
     
       
6.3.
 
       
verklaart voor recht dat:
 
       
a. a) [gedaagde03] , [gedaagde02] , [gedaagde01] en Treston hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens HD1 uit hoofde van onbehoorlijk bestuur ( [gedaagde03] en [gedaagde02] ), onbehoorlijk toezicht ( [gedaagde01] ) en onrechtmatige daad (Treston) met betrekking tot de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering,
 
       
b) CRB aansprakelijk is (hoofdelijk, samen met [gedaagde03] , [gedaagde01] . [gedaagde02] en Treston) jegens HDI uit hoofde van onrechtmatige daad met betrekking tot de herverzekering,
 
       
     
     
       
6.4.
 
       
veroordeelt [gedaagde03] , [gedaagde01] , [gedaagde02] , Treston en CRB tot vergoeding van de door HDI dientengevolge geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”.
 
       
     
     
       
2.3.
 
       
Van dit vonnis, en de onderliggende tussenvonnissen, hebben gedaagden hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.
 
       
     
     
       
2.4.
 
       
In zijn arrest van 19 februari 2019 (zaaknummers: 200.221.119/01, 200.220.046/01 en 200.221.026/01) heeft het gerechtshof Den Haag onder meer het volgende overwogen:
 
       
       
         
“
 
Herverzekeringsconstructie
 
 
         
(...)
 
       
       
     
     
       
3.7
 
       
Anders dan appellanten in de verschillende zaken betogen, bracht de op 7 april 2008 overeengekomen overdracht van de Arubaanse portefeuille een juridische overgang, voor een bedrag van 1 AWG, van alle tot de portefeuille behorende verzekeringsovereenkomsten met alle daaruit voortvloeiende verplichtingen en met alle daaraan verbonden rechten op premiebetaling van HDI aan Treston mee. Het gaat hier kennelijk om een overdracht van rechten en verplichtingen van de ene verzekeraar aan de andere verzekeraar die met medewerking van de financiële toezichthouder (de Centrale Bank van Aruba) kan plaatsvinden zonder medewerking of instemming van degenen die aan de verzekeringen rechten kunnen ontlenen (art. 22 van de Arubaanse Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf (AB 2000 nr. 82), vergelijkbaar met art. 3:114 Wet op het financieel toezicht). Het hof verwerpt derhalve de stelling dat deze overdracht moet worden aangemerkt als een overdracht van het portefeuillerecht van de tussenpersoon Boogaard (als bedoeld in art. 4:102 Wft) aan Treston. Vervolgens zijn ook de premie- en schadereserves met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 aan Treston overgemaakt. Dat de overgedragen Arubaanse portefeuille praktisch geen waarde vertegenwoordigde omdat het kortlopende contracten betrof die eenvoudig konden worden opgezegd, kan evenmin worden aanvaard. Zoals hierna wordt besproken is van een sterk verloop van de onder de portefeuille vallende ver[ze]keringen of een reële dreiging in 2007/2008 dat Boogaard alle contracten bij HDI zou weghalen, niet gebleken. Dat eerder Delta Lloyd op Aruba voor de onderhavige verzekeringen als verzekeraar (via Boogaard ) was opgetreden maakt het voorgaande evenmin anders, reeds omdat (naar onweersproken vast staat) Delta Lloyd zelf heeft besloten haar activiteiten op Aruba te beëindigen en tussenpersoon Boogaard vervolgens HDI in de arm heeft genomen. Overigens is niet (voldoende onderbouwd) gesteld of gebleken dat daarbij sprake is geweest van een juridische overdracht van verzekeringsovereenkomsten van Delta Lloyd naar HDI. Veeleer lijkt hier sprake te zijn geweest van expiratie van de door Delta Lloyd gesloten verzekeringen, waarna door HDI nieuwe verzekeringsovereenkomsten zijn aangegaan met de desbetreffende verzekeringnemers.
 
       
     
     
       
3.8
 
       
Het hof verwerpt dan ook de verweren dat niet HDI maar tussenpersoon Boogaard van aanvang af in juridisch of economisch opzicht rechthebbende op de hier bedoelde Arubaanse portefeuille zou zijn geweest en dat deze voor HDI geen vermogenswaarde zou vertegenwoordigen, alsmede dat HDI (en Talanx ) ook van de indirecte belangen van [gedaagde01] c.s. en [gedaagde03] op de hoogte waren of hadden moeten zijn. De grieven 6 van Treston, 1 (gedeeltelijk) van [gedaagde03] en 1 sub i t/m iii, 2 sub i, 3 sub i en ii 5 sub i, ii en iii en 6 sub i van [gedaagde01] c.s. falen derhalve.
 
       
     
     
       
3.9
 
       
Appellanten hebben in hun zaken onderscheiden redenen voor de opgezette herverzekeringsconstructie aangevoerd, waarin volgens hen een rechtvaardiging voor de opgezette constructie is gelegen. Het hof overweegt daarover als volgt.
 
       
     
     
       
3.10
 
       
HDI heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist de stelling van Treston dat er voor de verzekeringsactiviteiten van HDI relevante wijzigingen speelden in de Landsverordening en zij heeft gemotiveerd aangevoerd dat HDI (door middel van haar aandeelhouder Talanx ) zonder meer aan de door Treston genoemde vereisten voor haar activiteiten op Aruba, zoals die betreffende haar credit rating en balanstotaal, kon voldoen. Treston heeft dit alles vervolgens niet meer (yoldoende gemotiveerd) weersproken, zodat het ervoor moet worden gehouden dat daarin voor HDI geen zakelijke reden kan zijn gelegen voor de opgezette constructie. Evenmin is (voldoende) weersproken dat Treston, als lokale verzekeraar, op de hoogte was of diende te zijn van eventuele relevante (wijzigingen) in de lokale regelgeving en derhalve niet louter kon afgaan op desbetreffende mededelingen van de betrokken bestuurders en commissaris van HDI. Het hof wijst in dit verband verder naar hetgeen hierna onder 3.17 over de wetenschap bij Treston van de belangenverstrengeling van de betrokken functionarissen van HDI in de opgezette constructie is overwogen.
 
       
     
     
       
3.11
 
       
         
Dat de herverzekeringsconstructie noodzakelijk was omdat Boogaard daadwerkelijk van plan (en in staat) was alle tot de Arubaanse portefeuille behorende verzekeringscontracten te beëindigen (niet te verlengen) en de desbetreffende klanten bij een andere verzekeraar onder te brengen, zoals [gedaagde01] c.s. en [gedaagde03] betogen, is onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst nog naar hetgeen hiervoor onder 3.7 over het verloop van de verzekeringen is overwogen. Mede in het verlengde hiervan kan [gedaagde03] niet worden gevolgd in zijn (onder grief 3 aangevoerde) verweer dat de herverzekeringsconstructie noodzakelijk was omdat Boogaard zelf een verzekeringsmaatschappij wilde oprichten en HDI, als zij daaraan niet had meegewerkt, haar verzekeringen aan een andere
 
         
(her)verzekeraar zou zijn kwijtgeraakt. Daargelaten dat Boogaard tegenover de FIOD en de RC op dit punt van elkaar afwijkende verklaringen heeft afgelegd, is niet betwist dat Treston om als verzekeraar op te treden, leningen van derden nodig had en dat de betrokken functionarissen van HDI, waaronder [gedaagde03] , dit voor Treston hebben verzorgd. Dat andere verzekeraars klaar stonden om (als HDI dit niet had gedaan) Treston te faciliteren, is onvoldoende toegelicht en - ook in de zaak tussen HDI en Treston - niet onderbouwd. Voor het overige kan, gezien hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven in hoeverre bij Boogaard expansieplannen leefden en de betrokken bestuurders en commissaris van HDI daaraan meewerkten.
 
         
(...)
 
       
       
     
     
       
3.12
 
       
Het opzetten van een herverzekeringsconstructie als de onderhavige met daarin (aanzienlijke) eigen belangen van de betrokken functionarissen die niet aan HDI zijn gemeld, is naar het oordeel van het hof verregaand onzorgvuldig en [gedaagde02] , [gedaagde01] en [gedaagde03] kan daarvan een ernstig verwijt gemaakt worden als bedoeld in de artikelen 2:9 en 2:149 jo. 2:9 BW. Het onbehoorlijk karakter van de opgerichte structuur is daarbij met name gelegen in de (verheimelijkte) belangenverstrengeling van de betrokken bestuurders en commissaris. Niet voldoende gesteld of gebleken is dat ook dat element van de opgezette constructie met de hiervoor besproken aangevoerde zakelijke redenen noodzakelijk was. Anders gezegd, niet (voldoende) is toegelicht en onderbouwd dat - indien dit al nodig was geweest - niet een structuur had kunnen worden opgezet waarbij tegenover HDI wél transparantie zou zijn betracht en waarin (slechts) HDI en niet (mede) de bestuurders en de commissaris persoonlijk financieel belanghebbenden zouden zijn geweest. Aldus is ook onvoldoende toegelicht en onderbouwd gebleven het betoog dat geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur omdat de herverzekeringsconstructie voor HDI per saldo voordelig zou zijn geweest en daarmee sprake was van parallelle in plaats van tegenstrijdige belangen van HDI en de bij de oprichting betrokken functionarissen.
 
       
       
         
(…)
 
       
       
     
     
       
3.15
 
       
Voor zover nog is betoogd dat de herverzekeringsconstructie uiteindelijk slechts voordeel voor HDI en geen schade heeft opgeleverd en om die reden het opzetten daarvan zakelijk gerechtvaardigd en niet onbehoorlijk is geweest, verwijst het hof naar het onder 3.12 overwogene. Niet is gebleken dat geen structuur had kunnen worden opgezet waarbij tegenover HDI wel transparantie zou zijn betracht en waarin (slechts) HDI, en niet (mede) de bestuurders persoonlijk, financieel belanghebbende zou zijn geweest en zij ook in zoverre deelde in de opbrengsten uit de verzekeringsportefeuille.
 
       
     
     
       
3.16
 
       
[gedaagde02] , [gedaagde03] en [gedaagde01] zijn dan ook aansprakelijk uit onbehoorlijk bestuur en hun beroep op disculpatie wordt verworpen.
 
       
       
         
 
Treston
 
 
       
       
     
     
       
3.17
 
       
         
Wat de betrokkenheid van Treston betreft, geldt dat zij tenminste ten tijde van het opzetten van de constructie wist althans moest begrijpen dat de voorgestelde herverzekeringsconstructie was gericht op de bevoordeling van de betrokken functionarissen van HDI. (...)
 
         
Door desondanks, zonder zich bij (niet geconflicteerde bestuurders van) HDI ervan te vergewissen of HDI hiermee instemde, mee te werken aan deze constructie, waarin de Arubaanse portefeuille voor 1 AWG aan Treston werd overgedragen, de rol van HDI veranderde van verzekeraar in herverzekeraar met tussenschakeling van (o.a.) Treston waarin [gedaagde01] c.s. en [gedaagde03] (aanzienlijke) persoonlijke financiële belangen hadden, heeft Treston meegewerkt aan en vervolgens geprofiteerd van het onbehoorlijk bestuur van de genoemde functionarissen. Treston heeft het voorgaande niet voldoende gemotiveerd betwist. Het hof is aldus met de rechtbank van oordeel dat ook Treston onrechtmatig heeft gehandeld jegens HDI. (...)
 
       
       
       
         
 
CRB
 
 
       
       
     
     
       
3.18
 
       
         
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door HDI overgelegde stukken genoegzaam dat eveneens sprake is van een (jegens HDI) onrechtmatige betrokkenheid van CRB bij de herverzekeringsconstructie, welke onrechtmatigheid met name erin bestaat dat CRB klaarblijkelijk in de constructie is betrokken om het mede mogelijk te maken dat (via adviezen en bemiddeling) met de herverzekeringsconstructie verdiende gelden bij de betrokken geconflicteerde bestuurders en commissaris van HDI terechtkwamen. (...)
 
         
Bovendien is het hof met de rechtbank van oordeel dat, gelet op diens feitelijke invloed binnen CRB, plaats is voor toerekening van de kennis van [gedaagde02] omtrent de (hiervoor onrechtmatig beoordeelde) herverzekeringsconstructie aan CRB. (...)
 
         
In hoeverre HDI - mede gezien de al dan niet bestaande mogelijkheid de herverzekering via haar in house broker te doen lopen - schade heeft geleden door de onrechtmatige betrokkenheid van CRB bij de herverzekeringsconstructie zal in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. Dat CRB, naar zij stelt, eerst in 2010 in de relatie Treston-HDI een rol ging spelen, doet aan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor haar onrechtmatige betrokkenheid bij de herverzekeringsconstructie niet af, daargelaten dat CRB op grond van de consultancy overeenkomst reeds vanaf 1 januari 2008 een commissie van 3,5 % voor assistentie over de hele premieomzet van Treston, waaronder het bij HDI herverzekerde deel, ontving. (...)
 
       
       
       
         
(...)
 
       
       
       
         
 
Eigen schuld
 
 
       
       
     
     
       
3.20
 
       
Ten slotte verwerpt het hof het eigen schuld-verweer van [gedaagde01] c.s. dat HDI zelf heeft verzuimd de Arubaanse portefeuille terug te halen, nu HDI daartegenover onweersproken heeft gesteld dat dit laatste niet meer mogelijk was door de intrekking van de vergunning, terwijl dit verweer bovendien eraan voorbijziet dat de onbehoorlijkheid van de constructie is gelegen in de verhulde belangenverstrengeling. Zoals hierna onder 3.23 en 3.24 zal worden besproken, kan de wetenschap daarvan bij HDI eerst in 2013 worden aangenomen.
 
       
       
         
(...)
 
       
       
       
         
 
Schade en voorschot
 
 
       
       
     
     
       
3.25
 
       
De mogelijkheid dat HDI door de onderhavige herverzekeringsconstructie schade heeft geleden, is aannemelijk, reeds omdat daarin een deel van de (premie-)inkomsten als provisie naar de geconflicteerde bestuurders/commissaris is weggevloeid. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan ook toewijsbaar. Voor toewijzing van het door HDI gevorderde voorschot ziet het hof evenwel, gelet op de gemotiveerd gevoerde verweren dat de constructie voor HDI ook voordeel heeft opgeleverd en Boogaard de door HDI herverzekerde portefeuille heeft uitgebreid (mede naar de andere eilanden) hetgeen tot een grotere inkomstenstroom zou hebben geleid, waarmee volgens appellanten ruimte zou bestaan voor voordeelstoerekening, geen ruimte. De wijze waarop HDI het gevorderde voorschot heeft begroot houdt er ook onvoldoende rekening mee dat voor de schadeomvang een rol kan spelen in welke vorm een (herverzekerings)constructie, zo nodig, had kunnen worden opgezet zonder tegenstrijdig belang, waarbij tegenover HDI transparantie was betracht. Zoals hiervoor is overwogen, zal in de schadestaatprocedure mede aan de orde kunnen komen in hoeverre HDI schade heeft geleden door tussenschakeling van CRB als broker bij de herverzekeringsconstructie en door de keuze van herverzekering bij Swiss Re in plaats van Protection Re, welke mogelijkheid in beginsel ook gegeven was, naar HDI in de zaak tegen [gedaagde01] c.s. onder grief VIII in incidenteel hoger beroep - als zodanig onweersproken - heeft aangevoerd.
 
       
     
     
       
3.26
 
       
Het voorgaande betekent dat ook in hoger beroep wordt geoordeeld dat de vorderingen van HDI ter zake van de herverzekeringsconstructie toewijsbaar zijn, behoudens het gevorderde voorschot op de (in de schadestaat te begroten) schadevergoeding. (...).”
 
       
     
     
       
2.5.
 
       
Het gerechtshof Den Haag heeft de door de rechtbank Rotterdam bij eindvonnis onder 6.3 en 6.4 uitgesproken dicta (hiervoor aangehaald) bekrachtigd.
 
       
     
     
       
2.6.
 
       
Treston heeft van het arrest van het gerechtshof cassatie bij de Hoge Raad ingesteld. Het cassatieberoep is op 11 september 2020 verworpen.
 
       
       
     
   
   
     
 
3.
 
Het geschil
 
     
       
3.1.
 
       
De vordering van HDI luidt dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
 
       
a. gedaagden 1 t/m 4 (dat wil zeggen [gedaagde01] , [gedaagde02] , Treston en [gedaagde03] ) hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan HDI van een bedrag van € 23,8 miljoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 november 2019, althans vanaf de dag van de dagvaarding;
 
       
b. alle gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan HDI van een bedrag van € 3,1 miljoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 november 2019, althans vanaf de dag van de dagvaarding;
 
       
c. alle gedaagden hoofdelijk, althans ieder voor het deel dat hem aangaat, veroordeelt tot betaling aan HDI van (i) de kosten van het opstellen van het Rapport ad € 138.028,33 en (ii) de kosten van de onderhavige procedure, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen twee weken na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
 
       
     
     
       
3.2.
 
       
HDI begroot primair haar schade conform de berekening in een op haar verzoek door EY opgesteld rapport (hierna: rapport EY) d.d. 16 september 2019, te vermeerderen met de na de in het rapport EY gehanteerde peildatum (1 november 2019) verschenen rente. Daarbij gaat het – samengevat – om een bedrag van € 23,8 miljoen in verband met de onrechtmatige overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille (petitum onder a) en een bedrag van € 3,1 miljoen in verband met de schade als gevolg van de veranderingen in de herverzekeringsstructuur en betaalde provisies en commissies (petitum onder b). Subsidiair verzoekt HDI de rechtbank haar schade te begroten op de door [gedaagde01] c.s. genoten winst, zoals bedoeld in artikel 6:104 BW, althans te schatten als bedoeld in artikel 6:97 BW.
 
       
     
     
       
3.3.
 
       
HDI houdt [gedaagde01] c.s. daarnaast hoofdelijk aansprakelijk, op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, voor de kosten van het rapport EY, begroot conform de factuur van EY aan HDI.
 
       
     
     
       
3.4.
 
       
Het verweer van CRB c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van HDI, onder veroordeling van HDI in de kosten van de procedure alsmede de nakosten en de wettelijke rente over de kostenveroordeling vanaf veertien dagen na de datum van vonniswijziging tot aan de dag der algehele voldoening.
 
       
     
     
       
3.5.
 
       
         
CRB c.s. voert de volgende verweren:
 
         
(1) HDI heeft in strijd gehandeld met de waarheids- en substantiëringsplicht van artikel 21 Rv en artikel 111 lid 3 Rv door kenbare verweren van CRB c.s. niet te vermelden in de dagvaarding.
 
         
(2) het rapport EY is onbruikbaar voor de begroting van de door HDI geleden schade, omdat geen sprake is van een deugdelijk en verifieerbaar berekende schadevergoeding om de volgende redenen:
 
       
       
a. a) in het rapport EY zijn verschillende disclaimers opgenomen die de inhoud van het rapport relativeren;
 
       
b) de door EY gebruikte DCF-methode (
 
Discounted Cash Flow)
 
is ongeschikt om de waarde van de Arubaanse portefeuille te berekenen;
 
       
c) de premie- en de schadereserves kunnen niet aangemerkt worden als schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen;
 
       
d) ten onrechte wordt naast een vergoeding voor de waarde van de verzekeringsportefeuille ook een vergoeding voor lagere inkomsten in de periode ná de portefeuilleoverdracht berekend;
 
       
e) de voordelen voor HDI uit de herverzekering worden niet bij de schadebegroting betrokken. Eigen berekeningen van CRB c.s. tonen aan dat de herverzekering voor HDI vermoedelijk profijtelijk was. CRB c.s. beroept zich op voordeelsverrekening ex artikel 6:100 BW;
 
       
f) ten onrechte is er bij de berekeningen geen rekening mee gehouden dat Treston (als lokaal aanwezige partij) in staat was de portefeuille uit te breiden, en dat HDI dat niet had gekund.
 
       
         
(3) HDI heeft haar schadebeperkingsplicht geschonden doordat zij geen serieuze poging heeft ondernomen om de Arubaanse portefeuille terug te krijgen.
 
         
(4) De gevorderde schadevergoeding kan niet worden verhoogd met 25% ter compensatie van de vennootschapsbelasting.
 
       
       
     
     
       
3.6.
 
       
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
 
       
       
     
   
   
     
 
4.
 
De beoordeling
 
     
Schadestaatprocedure - juridisch kader
 
     
     
       
4.1.
 
       
Het nu voorliggende geschil is een schadestaatprocedure, als vervolg op de in r.o. 2.1 t/m 2.6 genoemde tussen partijen in de hoofdzaak gevoerde procedures en het daarin gewezen (eind)vonnis en (eind)arrest.
 
       
     
     
       
4.2.
 
       
De in de hoofdzaak door het gerechtshof gevelde oordelen, waarin de oordelen van de rechtbank - voor zover voor deze schadestaatprocedure van belang - zijn bevestigd, zijn voor partijen bindend, nu van het (eind)arrest van het gerechtshof, geen cassatie is ingesteld, behoudens door Treston. Dat cassatieberoep is verworpen.
 
       
       
         
 
De waarheids- en substantiëringsplicht
 
 
       
       
     
     
       
4.3.
 
       
CRB c.s. heeft aangevoerd dat HDI in de dagvaarding (enkel) heeft gesteld dat van gedaagden geen verweren bekend zijn, terwijl uit de hoofdzaak kenbaar was welke verweren CRB c.s. in (ook) het kader van de gestelde schade had aangevoerd. CRB c.s. noemt in dit kader in het bijzonder de stelling dat HDI voordeel heeft gehad van de gewijzigde situatie.
 
       
     
     
       
4.4.
 
       
Nu de bij HDI bekende verweren van CRB c.s. daarin niet genoemd zijn, voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 111 lid 3 Rv opgenomen substantiëringsplicht. HDI heeft naar oordeel van de rechtbank echter niet zodanig in strijd met de goede procesorde gehandeld dat de rechtbank daaraan het gevolg moet verbinden, zoals CRB c.s. betoogt, dat de vorderingen jegens haar worden afgewezen (artikel 21 Rv). CRB c.s. heeft in deze procedure (ruim) de gelegenheid gehad haar verweren naar voren te brengen, zodat zij door de handelswijze van HDI niet in haar belangen is geschaad.
 
       
       
         
 
Wijze van schadebegroting
 
 
       
       
     
     
       
4.5.
 
       
HDI heeft primair gevorderd haar concrete schade te vergoeden. Subsidiair vordert zij winstafdracht op de voet van art. 6:104 BW.
 
       
     
     
       
4.6.
 
       
Uitgangspunt bij concrete schadebegroting is dat HDI in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het (in de hoofdzaak vastgestelde) onrechtmatig handelen zou zijn uitgebleven. Dit onrechtmatig handelen betreft – samengevat – het opzetten van een constructie waarbij de verzekeringsportefeuille voor een symbolisch bedrag werd verkocht en HDI (nog slechts) een rol kreeg als herverzekeraar. Voornoemd uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de daadwerkelijke toestand met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien deze schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.
 
       
       
         
 
Situatie zonder onrechtmatig handelen
 
 
       
     
     
       
4.7.
 
       
Bij het bepalen van de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen gaat het erom wat zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder dat onrechtmatig handelen, waarbij dus een (reële) inschatting moet worden gemaakt van wat er concreet zou zijn gebeurd als dat handelen niet had plaatsgevonden. De rechtbank is van oordeel dat zonder het onrechtmatig handelen geen overdracht van de Arubaanse portefeuille door HDI aan Treston zou hebben plaatsgevonden en HDI dus de verzekeraar was gebleven. Zoals het gerechtshof heeft vastgesteld was er geen enkele noodzaak (of zelfs maar toereikende aanleiding) voor de overdracht van de portefeuille en het (in plaats daarvan) aangaan van een herverzekeringsconstructie en hebben gedaagden juist voor de constructie van overdracht van de portefeuille met een herverzekering door HDI gekozen om zichzelf te bevoordelen (zie onder 3.10-3.16 van het arrest van het gerechtshof, hiervoor onder 2.4 geciteerd).
 
       
     
     
       
4.8.
 
       
In de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen is voorts het uitgangspunt dat ook als HDI de verzekeraar was gebleven de omvang van de portefeuille zou zijn uitgebreid. De rechtbank verwerpt daarmee het verweer van CRB c.s. dat HDI geen schade heeft, althans voordeel heeft, omdat door haar inspanningen de portefeuille is vergroot. Er was kennelijk, toen en daar, een verzekeringsmarkt waarin uitbreiding mogelijk was en ook HDI had er, als op winst gerichte onderneming, belang bij om in die markt uit te breiden. Dat betekent dat ervan uitgegaan zal worden dat de omvang van de portefeuille in de hypothetische situatie gelijk zou zijn geweest aan de omvang zoals die feitelijk is (geworden).
 
       
     
     
       
4.9.
 
       
Ervan uitgaande dat HDI zonder het onrechtmatig handelen de verzekeraar van de Arubaanse portefeuille zou zijn gebleven, zal de rechtbank de door HDI geleden schade begroten door de waarde van die portefeuille, per 1 januari 2008, te bepalen. Dat is de prijs waarvoor HDI de portefeuille toen had kunnen verkopen. Uit het oordeel van het gerechtshof (onder 3.7 en 3.8) in de hoofdzaak vloeit voort dat de stelling van CRB c.s. dat de portefeuille geen waarde vertegenwoordigde geen hout snijdt, zodat dit verweer wordt verworpen.
 
       
       
         
 
Rapport EY en deskundige voorlichting
 
 
       
     
     
       
4.10.
 
       
HDI heeft ter onderbouwing van het door haar gestelde en primair gevorderde schadebedrag het rapport EY ingebracht. EY heeft (op basis van cijfers van Treston en CRB) de omvang van de door HDI geleden schade berekend op 23,8 miljoen euro (de waarde van de Arubaanse portefeuille op het moment van de overdracht) + 1,8 miljoen euro (de provisies en commissies die Treston en CRB hebben ontvangen) + 1,3 miljoen euro (de lagere winstgevendheid van de herverzekeringsstructuur voor HDI).
 
       
     
     
       
4.11.
 
       
De rechtbank is van oordeel dat de schadebegroting niet gebaseerd kan worden op het rapport van EY. Dit betreft een rapport dat is opgesteld in opdracht van slechts één van partijen. Bovendien heeft CRB c.s. tegen het rapport EY een aantal (steekhoudende) bezwaren ingebracht.
 
       
     
     
       
4.12.
 
       
De rechtbank is van oordeel dat voor de vaststelling van de omvang van de door HDI geleden schade voorlichting nodig is door een (onafhankelijke) deskundige. De rechtbank zal hierna uitwerken volgens welke uitgangspunten, gelet op de stellingen en verweren van partijen, de deskundige een begroting van de schade dient te maken.
 
       
       
         
 
Rekenkundige methode
 
 
       
     
     
       
4.13.
 
       
Partijen twisten over de juiste rekenkundige methode om de waarde van de Arubaanse portefeuille te waarderen.
 
       
     
     
       
4.14.
 
       
HDI betoogt, in het voetspoor van EY, dat de DCF-methode daartoe geschikt is.
 
       
     
     
       
4.15.
 
       
CRB c.s. betwist dit. Zij stelt daartoe het volgende. De DCF-methode is een methode om een onderneming te waarderen aan de hand van de vrije kasstroom. Een koper betaalt dus voor die toekomstige kasstromen. De goodwill ligt bij de verkoper en gaat over naar de koper. In dit geval is geen sprake van constante kasstromen of van goodwill. Elk jaar is immers onzeker of een klant blijft of niet, terwijl ook de winstmarges wijzigen. De DCF-methode is verder bedoeld voor waardering bij de overgang van bedrijven en bedrijfsonderdelen die doorgaans meer behelzen dan beperkte rechten uit een verzekeringsportefeuille. Meer voor de hand ligt, in dit geval van enkel de overgang van een verzekeringsportefeuille, het gebruik van de methode van
 
renewal rights
 
, waarbij een percentage over de premieomzet wordt berekend. Deze methode wordt in vergelijkbare gevallen ook door HDI zelf gebruikt. Er is in dit geval namelijk geen sprake van een transactie, maar van een transitie: HDI wordt van een verzekeraar een herverzekeraar. Op basis van een eigen berekening volgens die methode komt CRB c.s. aan een waarde van de Arubaanse portefeuille van € 57.388 tot € 312.052, waarin de voordelen van de transitie nog niet betrokken zijn.
 
       
     
     
       
4.16.
 
       
HDI zet hier het volgende tegenover. Een verzekeringsportefeuille kan (ook) met de methode van
 
renewal rights
 
worden gewaardeerd. In dat geval wordt een waardering gemaakt van het 'recht' om aflopende polissen te verlengen (in de wetenschap dat verzekeringspolissen in de regel gewoon doorlopen en niet jaarlijks worden beëindigd door de gemiddelde verzekeringnemer). In de onderhavige zaak gaat het echter niet om een waardering van een recht om aflopende polissen te verlengen, maar om overdracht van polissen zelf, inclusief alle rechten en verplichtingen onder die polissen, tijdens hun looptijd. Dat is iets wezenlijk anders dan een overdracht van
 
renewal rights
 
waarbij geen overdracht van rechten, verplichtingen of vermogensbestanddelen plaatsvindt. De methode van
 
renewal rights
 
is daarom niet passend bij de overdracht van de Arubaanse portefeuille. De door CRB c.s. aangehaalde voorbeelden van situaties waarin HDI de methode van de
 
renewal rights
 
heeft gebruikt zijn niet te vergelijken met het onderhavige geval.
 
       
     
     
       
4.17.
 
       
De rechtbank heeft, gelet op het debat tussen partijen, behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag welke methode in het onderhavige geval geschikt is om de waarde van de Arubaanse (verzekerings)portefeuille te bepalen. De deskundige zal worden verzocht gemotiveerd aan te geven of dat de DCF-methode is, dan wel de methode van de
 
renewal rights,
 
dan wel een andere waarderingsmethode.
 
       
       
         
 
Voordeelsverrekening
 
 
       
     
     
       
4.18.
 
       
Eventueel voordeel dat de herverzekeringsconstructie HDI heeft opgeleverd moet in beginsel - voor zover dit redelijk is - bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (6:100 BW). CRB c.s. stelt zich op het standpunt dat de herverzekeringsconstructie HDI voordeel heeft opgeleverd en HDI betwist dit.
 
       
     
     
       
4.19.
 
       
Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag of voordeelsverrekening in dit geval redelijk is, moet eerst blijken dat de herverzekeringsconstructie HDI voordeel heeft opgeleverd, gegeven het risico dat HDI in het kader van die herverzekering (in potentie) liep en de daartegenover staande premies. De rechtbank zal hierover een vraag aan de te benoemen deskundige voorleggen. Daarbij zal de deskundige ook rekening kunnen houden met de herverzekeringsconstructie tot 1 januari 2008, nu deze inzicht geeft in eerdere risico-inschattingen van HDI met betrekking tot deze portefeuille.
 
       
     
     
       
4.20.
 
       
Als HDI als gevolg van de herverzekering een voordeel heeft genoten, moet de waarde van dat voordeel worden begroot. Dat voordeel komt in beginsel in de eerste plaats neer op de premieopbrengsten minus betaalde commissies, waarbij moet worden beoordeeld of de betaalde commissies, gegeven de risico’s, gebruikelijk zijn en zo nee, wat een gebruikelijke commissie zou zijn geweest. In dat laatste geval moet die gebruikelijke commissie in de vergelijking worden betrokken. Op dat voordeel komt verder nog in mindering de waarde van het risico op schade dat werd verzekerd, ongeacht of en in welke mate dat risico zich uiteindelijk heeft gerealiseerd. Eerst na aftrek van die waarde kan worden bepaald of er ter zake van het aangaan van deze herverzekering sprake was van enig te verwachten voordeel en daarmee van een mogelijk voor HDI commercieel aantrekkelijke herverzekeringsconstructie. Bij gebreke daarvan kan er geen sprake zijn van een in redelijkheid te verrekenen voordeel.
 
       
       
         
 
Schadebeperking
 
 
       
     
     
       
4.21.
 
       
CRB c.s. heeft aangevoerd dat HDI nagelaten heeft haar schade te beperken en zelfs haar schade groter heeft gemaakt door geen serieuze poging te ondernemen om de Arubaanse portefeuille weer in haar bezit te krijgen. Een, door de rechtbank te begroten, deel van de schade dient daarom voor rekening van HDI te blijven.
 
       
     
     
       
4.22.
 
       
De rechtbank verwerpt dit verweer. In de hoofdzaak heeft het gerechtshof reeds geoordeeld dat het voor HDI niet meer mogelijk was de Arubaanse portefeuille terug te halen (r.o. 3.20). Dit oordeel bindt de rechtbank in deze schadestaatprocedure.
 
       
       
         
 
Compensatie van 25%
 
 
       
     
     
       
4.23.
 
       
CRB c.s. heeft voorts nog aangevoerd dat de gevorderde schadevergoeding niet kan worden verhoogd met 25% ter compensatie van de vennootschapsbelasting die daarover geheven zal worden, nu het in het schadevergoedingsrecht ongebruikelijk is dat deze post naast de werkelijke schade nog wordt toegewezen.
 
       
     
     
       
4.24.
 
       
HDI weerspreekt dit verweer. EY heeft de waarde van de Arubaanse portefeuille, zoals vermeld in het rapport, berekend op basis van bedragen nà belastingen. Als deze waarde wordt vergoed en HDI daarover vennootschapsbelasting moet afdragen, zou in feite tweemaal belasting worden gedragen. Dat is de reden dat EY de correctie (ophoging) voor belasting heeft uitgevoerd.
 
       
     
     
       
4.25.
 
       
De rechtbank heeft ook op dit punt behoefte aan deskundige voorlichting. Aan de te benoemen deskundige zal hierover een vraag worden gesteld.
 
       
       
         
 
Premie- en schadereserves
 
 
       
     
     
       
4.26.
 
       
         
HDI vordert ook vergoeding van met de portefeuilleoverdracht overgedragen premiereserve en schadereserve. Deze posten zijn meegenomen in het EY-rapport.
 
         
CRB c.s. betoogt dat dit geen posten zijn die voor vergoeding in aanmerking komen. Zij voert daartoe het volgende aan. Overdracht van de posten is een gebruikelijke wijze van afwikkeling in het geval de risicodrager met betrekking tot een portefeuille wijzigt. De premiereserve is een reservering op de balans voor reeds ontvangen premies die zien op een nog niet verstreken tijdvak. De reserve die is overgedragen zag op polissen met een ingangsdatum in 2007 en een einddatum na 1 januari 2008 (dus na de portefeuilleoverdracht). De premie behoort vanaf dat moment toe aan de nieuwe risicodrager. Die kan de premie niet nogmaals innen bij de verzekerde en draagt wel het risico op schadebetalingen. De schadereserve is een reservering op de balans voor schades die van 2000 tot en met 31 december 2010 (het jaar dat HDI risicodrager van de portefeuille werd) wel gemeld maar nog niet uitbetaald zijn. Dit is overgedragen aan Boogaard Assurantiën, zodat Boogaard Assurantiën een en ander kon afwikkelen met haar klanten. Daar komt nog bij dat HDI ook het risico overdroeg voor claims die na datum overdracht werden geclaimd maar die zagen op de periode dat HDI nog risicodrager was. HDI kon dus niet meer worden aangesproken voor schades van verzekerden, zelfs als die betrekking hadden op schadeveroorzakende gebeurtenissen gedurende de periode dat HDI risicodrager was. HDI raakte per saldo dus niets kwijt want zij had immers de bedragen al gereserveerd om uit te betalen. Daarnaast moeten gemiste premie-inkomsten en schadereservering voor de periode na de overdracht geacht worden te zijn begrepen in de door HDI geclaimde waarde van de portefeuille.
 
       
       
     
     
       
4.27.
 
       
Volgens HDI kunnen de premie- en schadereserves wel onderdeel zijn van de schadevergoeding. Er wordt geen dubbele schadevergoeding gevorderd door vergoeding van zowel de waarde van de Arubaanse portefeuille als van deze reserves te vorderen. De Arubaanse portefeuille had ook overgedragen kunnen worden zonder de reserves mee te geven. Als zij wel worden meegegeven hadden zij moeten worden verdisconteerd in de koopprijs, hetgeen niet is gebeurd. Onjuist is voorts dat HDI met de overdracht van de schadereserve ook de verplichting verloor om schades aan verzekerden uit te keren. HDI kreeg namelijk vanwege de manier waarop de herverzekeringsconstructie was vorm gegeven in feite de verplichting om van iedere schade het overgrote deel te dragen.
 
       
     
     
       
4.28.
 
       
De rechtbank heeft op dit punt behoefte aan deskundige voorlichting.
 
       
       
         
 
Verrekening
 
 
       
     
     
       
4.29.
 
       
CRB c.s. doet tot slot een beroep op verrekening met de schade van een bedrag van € 10.144,- ter zake proceskostenveroordelingen van HDI ten laste van CRB c.s. althans ten laste van [gedaagde01] en [gedaagde02] . HDI erkent dit bedrag aan [gedaagde01] en [gedaagde02] verschuldigd te zijn.
 
       
     
     
       
4.30.
 
       
De rechtbank zal beoordeling van dit beroep op verrekening aanhouden tot het eindvonnis.
 
       
       
         
 
CRB
 
 
       
     
     
       
4.31.
 
       
CRB heeft aangevoerd dat ten laste van haar in ieder geval ten onrechte een bedrag van € 1.246.400 wordt berekend, nu dit bedrag ziet op gebeurtenissen in 2008 en 2009 toen er geen relatie tussen HDI en CRB was. In de periode 2010 tot en met 2012 verrichtte CRB werkzaamheden voor Treston, die ook door Treston werden betaald. Voor zover HDI aan CRB
 
fees
 
heeft betaald, is daarvoor een rechtsgrond, namelijk betaling van haar voor HDI verrichte werkzaamheden. Deze
 
fees
 
waren ook marktconform. Voor zover deze
 
fees
 
toch hebben te gelden als schade, kan deze schade maximaal het verschil zijn tussen de aan CRB betaalde fee en de fee die HDI anders kwijt was geweest aan haar eigen herverzekeringsmakelaar (Protection Re). CRB voert daarnaast aan dat HDI niet zowel vergoeding kan vragen voor de verloren Arubaanse portefeuille als voor de gemiste inkomsten in de jaren na dit verlies. Met de compensatie voor het verlies van de Arubaanse portefeuille vraagt HDI immers ook al compensatie voor de gemiste inkomsten als gevolg van het verlies. Reeds op die grond komt de vordering vanwege gemiste inkomsten van € 1,3 miljoen niet voor toewijzing in aanmerking.
 
       
     
     
       
4.32.
 
       
         
HDI heeft daar het volgende tegenin gebracht. Over de verhouding tussen CRB en HDI is in de hoofdzaak al beslist. CRB was al vanaf 2008 bij de herverzekering betrokken. Aan CRB kwamen ook geen commissies toe. Er zijn door haar geen werkzaamheden verricht voor HDI. Het betreft een schijnconstructie. HDI had al een herverzekering voor Aruba via Protection Re, zodat geen extra herverzekering via CRB noodzakelijk was.
 
         
CRB is alleen aansprakelijk gehouden voor de benadeling door de herverzekering en niet voor de portefeuilleoverdracht. De benadeling door de herverzekering moet dan ook apart berekend worden, zoals EY heeft gedaan. De tussen Treston en HDI opgezette herverzekering was extra gunstig voor Treston en nadelig voor HDI. Dit is benadeling naast het verlies van de Arubaanse portefeuille. Er is dus geen sprake van dat een dubbele vergoeding voor dezelfde schade wordt gevorderd.
 
       
       
     
     
       
4.33.
 
       
         
De rechtbank oordeelt als volgt.
 
         
Het gerechtshof heeft geoordeeld dat sprake is van een jegens HDI onrechtmatige betrokkenheid van CRB bij de herverzekeringsconstructie, welke onrechtmatigheid met name erin bestaat dat CRB klaarblijkelijk in de constructie is betrokken om het mede mogelijk te maken dat (via adviezen en bemiddeling) met de herverzekeringsconstructie verdiende gelden bij de betrokken geconflicteerde bestuurders en commissaris van HDI terechtkwamen. (r.o. 3.18).
 
         
Als de herverzekeringsconstructie HDI per saldo geen voordeel heeft opgeleverd (zie hiervoor), was er geen aanleiding CRB in deze constructie te betrekken en zijn ten onrechte commissies aan CRB betaald. Als de herverzekeringsconstructie daarentegen wel voordeel heeft opgeleverd voor HDI, acht de rechtbank aannemelijk dat, indien CRB niet in de constructie betrokken was, HDI aan een andere partij commissie had betaald voor adviezen en bemiddeling. Dergelijke betalingen zijn immers in de verzekeringsbranche gebruikelijk. De schade die HDI heeft geleden is in dat geval het bedrag dat zij meer heeft betaald aan CRB dan zij aan een andere (niet aan [gedaagde01] en [gedaagde02] gelieerde) partij zou hebben betaald.
 
         
De rechtbank wenst hierover voorlichting van de te benoemen deskundige.
 
       
       
       
         
 
De subsidiaire vordering
 
 
       
     
     
       
4.34.
 
       
Subsidiair verzoekt HDI de rechtbank haar schade te begroten op de door gedaagden genoten winst, zoals bedoeld in artikel 6:104 BW, althans te schatten als bedoeld in artikel 6:97 BW. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat een deskundige in staat zal zijn de rechtbank zodanig te kunnen voorlichten dat zij in staat zal zijn om tot begroting van de op de primaire grondslag gevorderde schadevergoeding te komen.
 
       
     
     
       
4.35.
 
       
Voor zover dat niet het geval zou blijken te zijn en dus aan de subsidiaire grondslag wordt toegekomen, is ook daarvoor voorlichting door de deskundige vereist, te weten over de omvang van de door gedaagden genoten winst. De rechtbank zal dit tot uitdrukking brengen in de aan de deskundige te stellen vragen.
 
       
       
         
 
Samenvatting en verder verloop van de procedure - uitlating over persoon deskundige en aan deze te stellen vragen
 
 
       
       
     
     
       
4.36.
 
       
De schade die HDI heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van CRB c.s. moet worden vastgesteld op de waarde van de portefeuille voor HDI op 1 januari 2008. Een deskundige zal worden gevraagd te beoordelen welke berekeningssystematiek in dit kader het meest in aanmerking komt en met inachtneming daarvan die waarde vast te stellen. Daarbij zal de deskundige worden gevraagd te beoordelen of de (met de portefeuille) overgedragen premie- en schadereserves, uitgaande van de door de deskundige gekozen waarderingsmaatstaf, als aanvullende schadepost kunnen worden aangemerkt. Voorts zal de deskundige worden gevraagd eventuele belastingeffecten in de beoordeling te betrekken.
 
       
     
     
       
4.37.
 
       
Ook zal de deskundige worden gevraagd te beoordelen of HDI vanaf 1 januari 2008 een voordeel heeft genoten als gevolg van het feit dat zij is betrokken in de herverzekering. Het gaat dan om de vraag of de herverzekering per (in de zin van teruggerekend naar) 1 januari 2008 HDI een voordeel heeft opgeleverd, gegeven de risico’s die HDI onder die herverzekering liep en de premie die HDI daarvoor ontving.
 
       
     
     
       
4.38.
 
       
Voor zover HDI als gevolg van de herverzekering een voordeel heeft genoten, moet de waarde van dat voordeel worden begroot. Uitgangspunt bij de berekening van dat voordeel is een vergelijking van de premieopbrengsten minus betaalde commissies, waarbij moet worden beoordeeld of de betaalde commissies, gegeven de risico’s, gebruikelijk zijn en zo nee, wat een gebruikelijke commissie zou zijn geweest. In dat laatste geval moet die gebruikelijke commissie in de vergelijking worden betrokken. Op dat voordeel komt echter nog in mindering de waarde van het risico op schade dat werd verzekerd, ongeacht of en in welke mate dat risico zich uiteindelijk heeft gerealiseerd. Eerst na aftrek van die waarde kan worden bepaald of er ter zake van het aangaan van deze herverzekering sprake was van enig te verwachten voordeel en daarmee van een mogelijk voor HDI commercieel aantrekkelijke herverzekeringsconstructie. Bij gebreke daarvan is er geen sprake van een in redelijkheid te verrekenen voordeel.
 
       
     
     
       
4.39.
 
       
Ten aanzien van CRB moet de schade worden berekend op basis van de ten onrechte aan CRB betaalde commissies. Voor zover de herverzekeringsconstructie HDI per saldo geen te verwachten voordeel zou opleveren (zie hiervoor), was er geen aanleiding CRB in deze constructie te betrekken en zijn ten onrechte commissies aan CRB betaald. Het volledige aan CRB betaalde bedrag is dan het schadebedrag. Voor zover de herverzekeringsconstructie daarentegen naar verwachting wel voordeel zou opleveren voor HDI, is de schade het bedrag dat HDI meer heeft betaald aan CRB dan zij aan een andere (niet aan [gedaagde01] en [gedaagde02] gelieerde) partij zou hebben betaald.
 
       
     
     
       
4.40.
 
       
De rechtbank heeft behoefte aan deskundige voorlichting, zowel over de (methode van vaststelling van de) waarde van de portefeuille per 1 januari 2008 als over het belastingaspect, de reserves en de commerciële aantrekkelijkheid en effecten van de herverzekeringsconstructie. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating door partijen over de modaliteiten van het hiervoor bedoelde deskundigenbericht. Partijen kunnen zich – bij voorkeur zo veel mogelijk eenstemmig – uitlaten over de persoon van de deskundige, de gewenste specialisatie en de aan de deskundige te stellen vragen. Niet valt uit te sluiten dat meer dan één deskundige moet worden ingeschakeld: een verzekeringsrechtelijke deskundige (onder meer over de vraag of en in welke mate de herverzekering na 1 januari 2008 voor HDI geacht moet worden commercieel aantrekkelijk te zijn geweest en wat destijds in de markt gebruikelijk was, zowel wat betreft commissies als reserves) en een deskundige met een rekenkundige achtergrond (voor de becijfering van de schade en het eventuele voordeel). Voorstelbaar is echter ook dat de verzekeringsrechtelijke deskundige met instemming van partijen een rekenkundige deskundige kan inschakelen. Partijen kunnen zich daarover uitlaten.
 
       
     
     
       
4.41.
 
       
Gezien het belang van de vraag of al dan niet voordeelsverrekening moet worden toegepast voor de vaststelling van de hoogte van de schade en gegeven het feit dat (zie hiervoor) niet kan worden uitgesloten dat meerdere deskundigen moeten worden ingeschakeld om de hieronder te bespreken vragen te beantwoorden is voorstelbaar dat partijen er de voorkeur aan geven in dit stadium alleen de hieronder als eerste gestelde vraag aan de deskundige voor te leggen. Dat zou ook de gesprekken over een minnelijke regeling kunnen vergemakkelijken. Een eventuele voorkeur in dat verband kunnen partijen in de hiervoor genoemde akte kenbaar maken.
 
       
     
     
       
4.42.
 
       
Partijen mogen zich uitlaten over de volgende door de rechtbank geformuleerde conceptvragen:
 
       
         
           
Was het feit dat (en de wijze waarop) HDI na de verkoop van de portefeuille per 1 januari 2008 in de herverzekering is betrokken voor HDI commercieel aantrekkelijk? Leverde dit voor haar voordeel op? Ga bij de beantwoording van deze vraag uit van de situatie per 1 januari 2008: het gaat om het risico dat HDI op dat moment in potentie liep gegeven de gekozen herverzekeringsconstructie en de betaalde premies en commissies.
 
         
         
           
Wat was op 1 januari 2008 in de hypothetische situatie zonder verkoop van de portefeuille de waarde van deze portefeuille voor HDI? Leg uit welke berekeningssystematiek u gebruikt en waarom deze het meest in aanmerking komt. Betrek ook eventuele belastingeffecten in uw oordeel.
 
         
         
           
Moeten in dit kader de (met de portefeuille) overgedragen premie- en schadereserves al dan niet gedeeltelijk als aanvullende schadepost worden aangemerkt? Zo ja, waarom en in hoeverre?
 
         
         
           
Voor zover uw antwoord op vraag 1 is dat HDI hier wel een voordeel van heeft genoten: wat is de waarde van dat voordeel? Betrek in uw antwoord de vraag of gegeven de risico’s gebruikelijke commissies zijn betaald en zo nee, wat een gebruikelijke commissie zou zijn geweest en welke invloed dat heeft op de waarde van het voordeel.
 
         
         
           
Welke commissies zijn aan CRB betaald en wat zouden gebruikelijke commissies zijn geweest?
 
         
         
           
Heeft u verder, aangaande de vorenstaande vragen van de rechtbank of buiten die vragen van de rechtbank om, nog opmerkingen over het u voorgelegde onderwerp die voor de beoordeling van het geschil (op dit punt) van belang zouden kunnen zijn? Kunt u deze uitgebreid toelichten?
 
         
       
       
       
         
 
Ten aanzien van de niet verschenen gedaagden
 
 
       
     
     
       
4.43.
 
       
Ten aanzien van de niet verschenen gedaagden zijn de vorderingen in beginsel toewijsbaar, tenzij deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen. De rechtbank houdt iedere beslissing daarover aan tot het te wijzen eindvonnis.
 
       
       
         
 
Conclusie
 
 
       
     
     
       
4.44.
 
       
In afwachting van vorenbedoelde uitlatingen door partijen zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
 
       
       
     
   
   
     
 
5.
 
De beslissing
 
     
De rechtbank
 
     
     
       
5.1.
 
       
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
 
woensdag 14 juni 2023
 
voor akte als bedoeld in r.o. 4.40 - 4.42 van HDI, waarna CRB c.s. vier weken later kunnen reageren,
 
       
     
     
       
5.2.
 
       
houdt iedere verdere beslissing aan.
 
       
       
       
         
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en mr. F. Damsteegt en, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.
 
         
[2111/106/1729/2148]