ECLI: ECLI:NL:RBALM:2006:AX2366

Titel: ECLI:NL:RBALM:2006:AX2366 Rechtbank Almelo , 15-05-2006 / 06 / 215 WW44 AQ1 A en 06 / 450 WW44 AQ1 V

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2006-05-15

Zaaknummer: 06 / 215 WW44 AQ1 A en 06 / 450 WW44 AQ1 V

Proceduretype: Voorlopige voorziening+bodemzaak

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2006:AX2366

---

Vergunninghouder heeft verweerder verzocht hem een reguliere bouwvergunning te verlenen voor de vervangende nieuwbouw van een woning.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector bestuursrecht 
     
     
     Registratienummers: 06 / 215 WW44 AQ1 A en 06 / 450 WW44 AQ1 V  
     
     uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht d.d. 15 mei 2006 
     
     in het geschil tussen: 
     
     
       [verzoeker], 
       wonende te [woonplaats], verzoeker,  
       gemachtigde: mr. drs. I. Simonides, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand te Leeuwarden, 
     
     
     en 
     
     
       het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo, 
       verweerder. 
     
     
     
     
       Derde-belanghebbende: [vergunninghouder], vergunninghouder, 
       gemachtigde: mr. J. Gundelach, advocaat te Enschede. 
     
     
     
     
       1.	Aanduiding bestreden besluit 
       Besluit van verweerder d.d. 2 januari 2006. 
     
     
     
     
       2.	De feiten en het verloop van de procedure 
       Bij aanvraag van 2 september 2004, op 6 september 2004 bij verweerder binnengekomen, heeft vergunninghouder verweerder verzocht hem een reguliere bouwvergunning te verlenen voor de vervangende nieuwbouw van een woning op het perceel [adres] te [woonplaats] (hierna: het bouwperceel). 
       De Overijsselse welstandscommissie heeft op 7 oktober 2004 een positief advies gegeven. 
       Het bouwplan heeft op grond van artikel 6a van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), zoals dat luidde ten tijde van het indienen van de aanvraag, vanaf 29 september 2004 gedurende vier weken ter inzage gelegen. Hierbij is een ieder in de gelegenheid gesteld zijn/haar inspraakreactie te geven. Verzoeker heeft van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt. Het voornemen tot het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO heeft vanaf 11 mei 2005 gedurende vier weken ter inzage gelegen. Van de geboden gelegenheid tot het indienen van een zienswijze heeft verzoeker gebruik gemaakt. 
       Bij besluit van 26 juli 2005 (het primaire besluit) heeft verweerder vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO en reguliere bouwvergunning verleend voor de vervangende nieuwbouw van een woning op het bouwperceel.  
       Hiertegen heeft verzoeker bij brief van 23 augustus 2005, aangevuld bij brief van 30 september 2005, een bezwaarschrift ingediend. De hoorzitting ten overstaan van de bezwarencommissie heeft op 2 november 2005 plaatsgevonden.  
     
     
     Bij besluit van 2 januari 2006, verzonden 4 januari 2006 (het bestreden besluit), heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoeker ongegrond verklaard en het besluit tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO en reguliere bouwvergunning gehandhaafd.  
     
     Tegen dit besluit is bij fax van 13 februari 2006, aangevuld bij fax van 7 maart 2006, beroep ingesteld bij deze rechtbank. Bij verzoekschrift van 31 maart 2006 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van het bestreden besluit totdat op het ingestelde beroep is beslist. 
     
     Op 7 april 2006 heeft verweerder de op het geding betrekking hebbende stukken en een verweerschrift naar de rechtbank gezonden.  
     
     Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 13 april 2006, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door G.J. Bomer en G. Geeraert, ambtenaren  in dienst van verweerders gemeente. Vergunninghouder is in persoon verschenen. 
     
     Ter zitting hebben partijen besloten tot een mediation-traject. 
     
     Op 9 mei 2006 is de rechtbank meegedeeld dat de mediation niet is geslaagd. De behandeling van het geschil zal derhalve worden voortgezet. 
     
     
     
       3.	Overwegingen 
       Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoeker ingestelde beroep. 
     
     
     
       Wettelijk kader 
       Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). 
     
     
     
       Artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat de reguliere bouwvergunning slechts mag en moet worden geweigerd, indien: 
       a. (…); 
       b. (…); 
       c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld; 
       d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend, of 
       e. (…). 
     
     
     Artikel 46, derde lid, van de Woningwet bepaalt, voor zover van belang, dat een aanvraag om bouwvergunning die slechts kan worden ingewilligd na vrijstelling als bedoeld in de artikel 19 van de WRO, wordt geacht mede een verzoek om zodanige vrijstelling in te houden. 
     
     Artikel 19, tweede lid, van de WRO bepaalt dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur, aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing. 
     
     Artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, van de Woningwet bepaalt dat de gemeenteraad een welstandsnota vaststelt, inhoudende beleidsregels waarin in ieder geval de criteria zijn opgenomen die burgemeester en wethouders toepassen bij hun beoordeling of het uiterlijk en de plaatsing van een bouwwerk of standplaats, waarop de aanvraag om bouwvergunning betrekking heeft, in strijd zijn met redelijke eisen van welstand. 
     
     
       Standpunten van partijen 
       Verzoeker is van mening dat, gelet op het grote aantal strijdigheden met het vigerende bestemmingsplan, te weten het aanmerken van de garage als bijgebouw (in plaats van hoofdgebouw), de oppervlakte aan bijgebouwen op het bouwperceel, het overschrijden van de maximale goothoogte van 3 m, het bouwen buiten het bebouwingsvlak en het gebruiken van een reeds aanwezig bijgebouw in strijd met de gebruiksbepaling, verweerder in redelijkheid van deze vrijstellingsbevoegdheid geen gebruik heeft kunnen maken. Daarnaast hadden privaatrechtelijke aspecten en het intensiever onderhoud moeten plegen aan een boom op verzoekers perceel, meegenomen moeten worden bij deze belangenafweging.  
       Verzoeker voert vervolgens aan dat niet wordt voldaan aan een drietal toepassingsvoorwaarden, zoals opgenomen in de provinciale vrijstellingenlijst. Ter zitting heeft verzoeker deze grief nader onderbouwd. Verzoeker is van mening dat, indien niet is voldaan aan de genoemde drie toepassingsvoorwaarden, pas vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO kan worden verleend nadat een verklaring van geen bezwaar is verleend. 
       Ter afsluiting stelt verzoeker dat het bouwplan in strijd is met de welstandsnota, zodat verweerder het positieve welstandsadvies niet zonder meer aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen. 
     
     
     Verweerder stelt dat de provinciale vrijstellingenlijst op 13 juni 2005 is verruimd, waardoor in casu met een vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO kon worden volstaan. Volgens verweerder is het bouwplan op minder onderdelen in strijd met het vigerende bestemmingsplan dan verzoeker stelt. Zo is de garage een bijgebouw en is de goothoogte ervan minder dan 3 m. Tevens ziet het bouwplan slechts op het vervangen van de bestaande woning zodat de strijd met het bestemmingsplan aangaande de oppervlakte aan bijgebouwen die op het perceel aanwezig mag zijn, niet toeneemt. Los daarvan is het verlenen van de onderhavige vrijstelling juist bedoeld om de strijdigheden met het bestemmingsplan weg te nemen, aldus verweerder. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde desgevraagd meegedeeld dat, ook als de garage aangemerkt zou moeten worden als een (deel van) het hoofdgebouw in plaats van een bijgebouw, hij de vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO zou hebben verleend. Voorts is verweerder van mening dat hij bij de belangenafweging voldoende rekening heeft gehouden met privaatrechtelijke aspecten en de (verminderde) lichtinval. Ten aanzien van de grief inzake welstand merkt verweerder op dat de welstandscommissie op 7 oktober 2004 een positief advies heeft gegeven, welk advies hij onderschrijft.  
     
     
       Overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot het verlenen van vrijstelling 
       De bestemming van het bouwperceel is “Woondoeleinden (open bebouwing)”, “Erf B” en “Tuin” volgens het bestemmingsplan “Kluppelshuizen” (hierna: het bestemmingsplan).  
     
     
     
       De bebouwingsvoorschriften behorende bij de bestemming “Woondoeleinden (open bebouwing)” zijn geregeld in artikel 4 van het bestemmingsplan.  
       De hoofdgebouwen mogen uitsluitend binnen de op de kaart aangegeven bebouwingsgrenzen worden gebouwd. De goothoogte van hoofdgebouwen bedraagt ten hoogste 3,5 m.  
       Voor bijgebouwen geldt dat deze binnen de op de kaart aangegeven bebouwingsgrenzen mogen worden gebouwd. 
     
     
     
       Onder een hoofdgebouw wordt verstaan: een gebouw dat op een bouwperceel door zijn constructie of afmetingen als belangrijkste bouwwerk valt aan te merken (artikel 1 van het bestemmingsplan). 
       Onder bijgebouw wordt verstaan: een gebouw behorende bij een op hetzelfde bouwperceel gelegen hoofdgebouw (artikel 1 van het bestemmingsplan). 
     
     
     
       De bebouwingsvoorschriften, behorende bij de bestemming “Erf B” zijn geregeld in de “Standaardvoorschriften bestemming Erf”.  
       Voor zover van belang mogen op deze gronden slechts bijgebouwen worden opgericht, waarbij onder ‘bijgebouw’ wordt verstaan: een gebouw, ondergeschikt aan en behorende bij een op hetzelfde bouwperceel gelegen hoofdgebouw. 
       De gezamenlijke oppervlakte aan bijgebouwen, ongeacht de oppervlakte aan bijgebouwen binnen ander bestemmingen binnen het bouwperceel, bedraagt ten hoogste 50 m². De hoogte van een bijgebouw bedraagt maximaal 3 m, waarbij voorzien wordt in een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid voor het oprichten van een bijgebouw met een kap, waarbij de goothoogte alsdan maximaal 3 m dient te bedragen. 
     
     
     Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Dit betreft het in zijwaartse richting overschrijden van het bebouwingsvlak door het hoofdgebouw, waardoor het hoofdgebouw deels op de bestemmingen “Erf B” en “Tuin” is gesitueerd. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt.  
     
     Partijen zijn verdeeld over de vraag of het bouwplan op nog meer onderdelen in strijd is met het bestemmingsplan.  
     
     Verzoeker stelt in dat kader ten eerste dat de aangekapte garage een hoofdgebouw is. Verweerder is van mening dat dit deel van het bouwplan een bijgebouw is, die in overeenstemming is met de bestemming “Erf B”. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter op dat dit aangekapte bouwwerk in zijn geheel is opgericht op gronden met de bestemming “Erf B”. De voorzieningenrechter constateert dat voor deze gronden een andere definitie met betrekking tot de term ‘bijgebouw’ geldt dan voor gronden met de bestemming “Woondoeleinden”. Immers, de term ‘ondergeschiktheid’ is bij de eerstgenoemde bestemming wel van toepassing en bij de laatst genoemde bestemming niet. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde desgevraagd meegedeeld dat de term ‘ondergeschiktheid’ zowel in functionele zin als in bouwkundige zin moet worden gezien, conform de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).  
     
     
       Conform deze jurisprudentie dient bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van bouwkundige ondergeschiktheid, niet alleen gekeken te worden naar architectonische aspecten. Het begrip bouwkundige ondergeschiktheid omvat meerdere aspecten, zoals bijvoorbeeld de mate van onderlinge verbondenheid van het bouwwerk met het hoofdgebouw, alsmede de aard, omvang en constructie (de Afdeling 19 mei 2004, LJN AO9706, overweging 2.2). Indien een bouwwerk alleen vanuit het hoofdgebouw bereikbaar is, kan dit bouwwerk in bouwkundig opzicht niet los worden gezien van het hoofdgebouw (de Afdeling 16 februari 2005, LJN AS6207, overweging 2.3).  
       Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van functionele ondergeschiktheid, dient bezien te worden of het bouwwerk voorziet in functies die nauw zijn verweven met de functie van het hoofdgebouw (de Afdeling 6 mei 2004, AB 2004, 294, overweging 2.5 en de Afdeling 14 juli 2004, LJN AQ1114, overweging 2.4). 
     
     
     In casu is er sprake van een aangekapt bouwwerk, waarvan de 1e verdieping slechts bereikbaar is vanuit de woning. Deze ruimte op de 1e verdieping zal in gebruik genomen worden als slaapkamer. Alhoewel dit aangekapte bouwwerk op de begane grond niet vanuit de woning toegankelijk is en deze begane grond gebruikt zal gaan worden voor het stallen van een auto, waardoor de begane grond voldoet aan de criteria ‘bouwkundige en functionele ondergeschiktheid', is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit bouwwerk vanwege de 1e verdieping in zijn geheel aangemerkt moet worden als hoofdgebouw. Hierdoor maakt het aangekapte bouwwerk onderdeel uit van het hoofdgebouw, waardoor dit onderdeel van het bouwplan eveneens in strijd is met het bestemmingsplan. Immers, op gronden met de bestemming “Erf B” mogen geen hoofdgebouwen worden opgericht. 
     
     Verzoeker stelt ten tweede dat de oppervlakte aan bijgebouwen de maximaal toegestane oppervlakte overschrijdt. Hierbij verwijst verzoeker naar het hiervoor besproken aangekapte bouwwerk. Nu dit aangekapte bijgebouw moet worden getypeerd als onderdeel van het hoofdgebouw, mist deze grief feitelijke grondslag.  
     
     De stelling van verzoeker dat de goothoogte van het aangekapte bouwwerk meer bedraagt dan 3 m behoeft geen bespreking omdat dit bouwwerk aangemerkt moet worden als hoofdgebouw zodat de maximaal toegestane goothoogte voor bijgebouwen niet relevant is.  
     
     De stelling dat verweerder de bewoning van bijgebouwen achterop het bouwperceel bij de thans voorliggende besluitvorming had moeten betrekken, faalt. Dit betreft een handhavingsaspect dat los staat van de thans voorliggende besluitvorming.  
     
     Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan voor wat betreft het bouwen van een deel van het hoofdgebouw buiten het bebouwingsvlak. De voorzieningenrechter constateert dat deze strijd niet binnenplans kan worden opgeheven zodat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht tot het verlenen van een buitenplanse vrijstelling. 
     
     In casu heeft verweerder vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO verleend om voornoemde strijd met het bestemmingsplan op te heffen. Verweerder heeft hierbij gebruik gemaakt van de provinciale vrijstellingenlijst zoals deze op 13 juni 2005 door gedeputeerde staten is vastgesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder bij de onderhavige besluitvorming diende te toetsen aan deze lijst, nu gedeputeerde staten hebben aangegeven dat voor projecten, waarvoor reeds een vrijstellingsprocedure ex artikel 19, eerste lid, van de WRO was opgestart, afgehandeld konden worden conform deze vrijstellingenlijst. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt. Hierbij verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de Afdeling van 7 september 2005, zaaknummer 200500041/1. 
     
     In de provinciale vrijstellingenlijst staan projecten opgesomd waarvoor gemeentebesturen, zonder provinciale tussenkomst, vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO kunnen verlenen. In paragraaf 1.1, getiteld ‘Projecten in bestaand stedelijk gebied (bebouwde kom) I’ staat het navolgende vermeld. 
     
     1.	Woningbouw 
     
     •	woning(bouw)projecten (waaronder wijziging van het gebruik) met bijbehorende voorzieningen als wegen en groen, dit met uitzondering van projecten op een bedrijfsterrein en mits in overeenstemming met tussen gemeente en provincie gemaakte prestatieafspraken over de woningbouw.  
     
     Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwplan ressorteert onder dit onderdeel van de lijst. De voorzieningenrechter onderschrijft dit. 
     
     Verzoeker is van mening dat verweerder desondanks eerst vrijstelling had kunnen verlenen nadat gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar hadden verleend. De reden hiervoor is dat niet is voldaan aan een drietal voorwaarden, opgenomen in paragraaf 1.3 van de provinciale vrijstellingenlijst. Ten aanzien van deze grief merkt de voorzieningenrechter het volgende op. 
     
     In paragraaf 1.3, getiteld ‘Algemene toepassingsvoorwaarden’ van de provinciale vrijstellingenlijst staat, onder meer, het navolgende verwoord: 
     
     
       Van de in de lijst genoemde mogelijkheden mag alleen gebruik worden gemaakt indien het project: 
       •	geen onevenredige afbreuk doet aan of onevenredige hinder/beperkingen oplevert voor aangrenzende of nabij gelegen functies of bestemmingen; 
       •	geen onevenredige aantasting of afbreuk betekent van (in stedelijk gebied) waardevolle groenstructuren en groenelementen; 
       •	naar aard en schaal past in de stedenbouwkundige structuur en omgeving (projecten dienen te passen bij de bestaande functies in de omgeving en het karakter van de kern en aan te sluiten bij de hoogte van de bestaande bebouwing en/of de schaal van de kern). 
     
     
     De voorzieningenrechter wijst op het feit dat uit de redactie van paragraaf 1.3 niet blijkt dat, indien niet is voldaan aan de hierin opgesomde voorwaarden, eerst vrijstelling kan worden verleend nadat gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar hebben verleend. In tegendeel, blijkens de redactie kan in dergelijke situaties helemaal geen vrijstelling worden verleend. Ten tweede constateert de voorzieningenrechter dat de door verzoeker genoemde  voorwaarden over het algemeen ook aan een vrijstelling of realisatie van het betrokken project in de weg zullen staan als wel een verklaring van geen bezwaar zou zijn verkregen. Immers, indien een project onevenredig afbreuk doet of onevenredige hinder oplevert, is moeilijk voorstelbaar dat de vrijstelling de toets van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb zou doorstaan. Voorts betreft de derde hiervoor aangehaalde voorwaarde een verkapte welstandsbeoordeling. Indien een bouwplan niet passend is in de omgeving, zal, los van de verleende vrijstelling, de bouwvergunning moeten worden geweigerd wegens het niet voldoen aan redelijke eisen van welstand.  
     
     Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten de door verzoeker aangehaalde algemene toepassingsvoorwaarden daarom worden aangemerkt als, deels overbodige, aanwijzingen van gedeputeerde staten aan burgemeester en wethouders voor de uitoefening van hun vrijstellingsbevoegdheid. Een wettelijke grondslag voor deze aanwijzingen ontbreekt echter en is met name niet te vinden in artikel 4:81 van de Awb. De voorzieningenrechter kent aan deze aanwijzingen daarom geen betekenis toe. Zij stonden er daarom niet aan in de weg dat verweerder gebruik maakte van de hem in artikel 19, tweede lid, van de WRO en de provinciale vrijstellingenlijst gegeven bevoegdheid. 
     
     Gelet op vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat deze grief tevergeefs is voorgesteld. Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO. 
     
     
       Verzoeker stelt dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid geen gebruik heeft kunnen maken omdat verweerder de privaatrechtelijke en burenrechtelijke aspecten onvoldoende heeft meegewogen bij de belangenafweging. Ten aanzien van deze belangenafweging merkt de voorzieningenrechter op dat verweerder in bezwaar een volledige heroverweging dient te maken, waarbij de belangen in volle omvang tegen elkaar afgewogen moeten worden. De afweging die verweerder in bezwaar dient te maken verschilt dan ook wezenlijk van de toets die de bestuursrechter uit dient te voeren. De bestuursrechter beziet immers ‘slechts’ of het bestuursorgaan bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en in overeenstemming heeft gehandeld  met algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.  
       In het advies van de bezwarencommissie, dat verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, staat het volgende vermeld: “De commissie meent gelet op het voorgaande dat burgemeester en wethouders na afweging van de daarbij betrokken belangen in redelijkheid tot hun besluit hebben kunnen komen om de vereiste vrijstelling (…) te verlenen.” Deze redactie betreft de door de bestuursrechter uit te voeren marginale toets en niet de door verweerder uit te voeren volle toets. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde evenwel onweersproken gesteld dat in bezwaar een volledige heroverweging is uitgevoerd. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat de redactie door de bezwarencommissie, aangaande dit onderdeel, een omissie betreft en zal hieraan voorbij gaan. 
     
     
     Zoals hiervoor reeds is aangegeven, dient de bestuursrechter te beoordelen of verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en in overeenstemming heeft gehandeld met algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Marginaal oordelend is hieraan voldaan.  
     
     Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. 
     
     Overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot het verlenen van bouwvergunning 
     
     Verzoeker stelt dat verweerder het positieve welstandsadvies niet aan zijn besluitvorming ten grondslag had mogen leggen omdat dit advies in tegenspraak is met één van de uitgangspunten van de welstandsnota, nu vanwege met name de zijwaarts aangekapte garage/carport/slaapkamer geen interessante open ruimte overblijft. Ten aanzien van deze grief merkt de voorzieningenrechter het volgende op. 
     
     Volgens vaste jurisprudentie moet bij de welstandstoetsing als regel aan het advies van de welstandscommissie groot gewicht worden toegekend. Hoewel verweerder niet aan dit advies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor de welstandstoetsing bij hem berust, mag verweerder aan dit advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Het overnemen van het welstandsadvies behoeft in de regel geen nadere toelichting, tenzij de aanvrager of een derde-belanghebbende een tegenadvies overlegt van een ander deskundig te achten persoon of instantie. Dit is anders indien het welstandsadvies naar inhoud of totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit advies niet - of niet zonder meer - aan zijn welstandsoordeel ten grondslag had mogen leggen.  
     
     In de jurisprudentie is het bestrijden van een welstandsadvies nader uitgewerkt. Indien er sprake is van een zogenaamd stempeladvies of een summier gemotiveerd welstandsadvies, behoeft dit advies niet bestreden te worden door het overhandigen van een tegenadvies maar kan worden volstaan met het gemotiveerd betwisten van het advies. Alsdan is verweerder gehouden het welstandsadvies nader te onderbouwen, alvorens dit advies aan zijn besluitvorming ten grondslag kan worden gelegd. Tevens dient een welstandsadvies gemotiveerd bestreden te worden. Het enkel stellen dat er ‘slechts’ sprake is van een stempeladvies is hiertoe onvoldoende (de Afdeling 7 december 2005, LJN AU7609). Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat, indien de welstandsgrieven enkel betrekking hebben op de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt, dit niet kan worden aangemerkt als het gemotiveerd bestrijden van het welstandadvies (de Afdeling 18 januari 2006, LJN AU9824).  
     
     In casu heeft de welstandscommissie op 7 oktober 2004 een positief advies gegeven. Dit betreft een zogenaamd summier gemotiveerd welstandsadvies. Zowel in bezwaar als in beroep heeft verzoeker gesteld dat het vergunde bouwplan zich niet verdraagt met de criteria voor ‘Vrije kavelbuurten’ zoals deze zijn opgenomen in de welstandsnota. Hierbij is verwezen naar het navolgende criterium: 
     
     
       Situering van het bouwwerk 
       •	Het gebouw moet zo op de kavel staan dat er een interessante open ruimte blijft ten opzichte van de bebouwing op de naastgelegen kavels. 
     
     
     Verzoeker stelt dat de zijwaarts aangekapte garage/carport/slaapkamer erin resulteert dat er van een interessante open ruimte tussen het bouwperceel en zijn kavel niets resteert. De voorzieningenrechter oordeelt dat, nu dit aangekapte bouwwerk moet worden aangemerkt als een hoofdgebouw, welke in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, niet gesteld kan worden dat de welstandsgrief van verzoeker feitelijk is gericht tegen de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan reeds biedt. De voorzieningenrechter oordeelt dat verzoeker het welstandsadvies gemotiveerd heeft bestreden. Nu er sprake is van het gemotiveerd bestrijden van een summier gemotiveerd welstandsadvies, had het op de weg van verweerder gelegen om het overnemen van dit welstandsadvies in de beslissing op bezwaar deugdelijk te onderbouwen. Dit heeft verweerder nagelaten zodat het bestreden besluit wegens schending van artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.  
     
     Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
     
     Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk zal verklaren. 
     
     Beslist wordt derhalve als volgt: 
     
     
     
       4.	Beslissing 
       De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo, 
     
     
     Recht doende: 
     
     I  Op het beroep in de hoofdzaak: 
     
     
       -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; 
       -	draagt verweerder op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaarschrift van verzoeker met inachtneming van hetgeen hieromtrent in deze uitspraak is overwogen; 
       -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 644,-, door de gemeente Almelo te betalen aan verzoeker; 
       -	verstaat dat de gemeente Almelo aan verzoeker het griffierecht ad € 138,- vergoedt. 
     
     
     Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag. 
     
     
     II Op het verzoek om voorlopige voorziening: 
     
     
       -	verklaart het verzoek niet-ontvankelijk; 
       -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 322,-, door de gemeente Almelo te betalen aan verzoeker; 
       -	verstaat dat de gemeente Almelo aan verzoeker het griffierecht ad € 141,- vergoedt. 
     
     
     Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open. 
     
     
     Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever als griffier. 
     
     
     
     Afschrift verzonden op