ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:1879

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:1879 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-05-2015 / HD 200.080.453_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-05-26

Zaaknummer: HD 200.080.453_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1879

---

Schadevaring

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.080.453/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 mei 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 de vennootschap naar buitenlands recht Bamalité S.A.,   
     gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Luxemburg),     
     2.  Achmea Schadeverzekeringen N.V. ,  
     gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,  
     3.  [appellant 3] ,  
     
       wonende te [vestigingsplaats 3] (Bondsrepubliek Duitsland),  
       appellanten in principaal appel, 
       geïntimeerden in incidenteel appel,   
       advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove,         
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),  
       
       gevestigd te ’s Gravenhage,   
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. A. Divis-Stein,         
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 november 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer 65299/HA ZA 08-542 gewezen vonnis van 29 december 2010. 
     
     
     
   
   
     
       6 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 25 november 2014; 
       
       
         de akte na tussenarrest van de Staat; 
       
       
         de antwoordakte tevens akteverzoek van Bamalité c.s. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       7.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof ten aanzien van de vorderingen van Bamalité c.s. tot het geven van een verklaring voor recht en tot veroordeling van de Staat tot betaling van schade aan Bamalité, de gesubrogeerde verzekeraar Achmea en [appellant 3] (r.o. 4.21. van het tussenarrest) als volgt geoordeeld:  
       
       
         
           de brugwachter heeft toerekenbaar onrechtmatig gehandeld door na het indrukken van de bedieningsknop - hoewel hij de Liberté had gezien - geen acht meer te slaan op de Liberté en (daardoor) geen gebruik te maken van de noodknop, 
         
         
           er bestaat een causaal verband tussen dit toerekenbare onrechtmatige handelen en de schadevaring, en derhalve ook met de schade die Bamalité en [appellant 3] vanwege deze schadevaring hebben geleden, 
         
         
           de Staat is als werkgever van de brugwachter voor zijn toerekenbare onrechtmatige daad jegens Bamalité en [appellant 3] aansprakelijk, en 
         
         
           de Staat dient in beginsel aan Bamalité en [appellant 3] hun schade te vergoeden alsmede aan Achmea de schade van Bamalité te vergoeden voor zover deze door Achmea is vergoed (subrogatie). 
         
       
       
     
     
       7.2. 
       Voorts heeft het hof in het kader van het beroep van de Staat op eigen schuld: 
       
       
         
           overwogen (r.o. 4.24.2.) dat op de Staat de bewijslast rust van de stelling dat op 20 augustus 2002 bij de brug bij Sluiskil een ongeschreven regel dan wel gebruik bestond dat een schip dat met een ander schip door de brugopening wilde varen, hiervoor toestemming aan de Havendienst diende te vragen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de Staat niet op voorhand in dit bewijs is geslaagd. Vanwege de specifieke materie achtte het hof een deskundigenbericht op dit punt geboden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal, de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en daarnaast over de door het hof voorgestelde vragen aan de deskundige,  
         
         
           de Staat toegelaten te bewijzen (r.o. 4.25.3. en 4.26.4.): 
         
       
       
         a) dat de Liberté rood licht had gekregen vóórdat (de kop van) de Liberté ter hoogte was van het bord B-8, 
         b) dat de Liberté de brug te Sluiskil benaderde met een snelheid van circa 17/18 km/h, 
       
       geoordeeld (r.o. 4.27.1. tot en met 4.27.5.) dat het verwijt dat de Liberté, toen bleek dat de lichten op rood gingen en even later toen de brug ging sluiten, niet heeft geremd en per marifoon de brugwachter heeft gewaarschuwd, geen grond oplevert voor eigen schuld indien de Staat niet slaagt in het bewijs van de onder ii. onder a) genoemde omstandigheid.  
       
       
         7.3.1. 
         Ter rolle van 23 december 2014 heeft de Staat per H 16-formulier meegedeeld: ‘De Staat is helaas niet in de mogelijkheid getuigen op te voeren die kunnen verklaren omtrent exacte snelheid en locatie van het schip ten tijde dat het schip rood licht kreeg. De belangrijkste getuige - de brugwachter - is overleden.’  
         
       
       
         7.3.2. 
         Het voorgaande betekent dat de gestelde, hierboven onder ii. a) en b) genoemde omstandigheden niet zijn komen vast te staan. Dit betekent dat het op die omstandigheden gebaseerde beroep van de Staat op eigen schuld faalt. Dit geldt ook voor het beroep op eigen schuld vanwege het onder iii genoemde verwijt, gelet op de samenhang met ii a).   
         
       
       
         7.3.3. 
         
           Als enige mogelijke omstandigheid op grond waarvan sprake zou kunnen zijn van eigen schuld aan de zijde van de Liberté, geldt dan de gestelde, in 7.2. onder i. bedoelde, ongeschreven regel dat een schip dat met een ander schip door de brugopening wilde varen, hiervoor toestemming aan de Havendienst diende te vragen.  
           Bij die stand van zaken is het hof van oordeel dat ook als het bestaan van bedoelde ongeschreven regel – na deskundigenonderzoek - zou komen vast te staan, de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van de Staat geheel in stand blijft. De ernst van de door de brugwachter gemaakte fout (hierboven 7.1. eerste gedachtestreepje en 4.19.1. tot en met 4.21. van het tussenarrest) is naar het oordeel van het hof veel groter dan de ernst van het eventueel geschonden zijn van de gestelde ongeschreven regel. Van de brugwachter had, gelet op zijn taak zorg te dragen voor een veilige doorgang van het scheepvaartverkeer, een veel oplettender houding verwacht mogen worden. Voorts verwijst het hof naar r.o. 4.19.3. van het tussenarrest en meer in het bijzonder naar de overweging dat indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van het bestaan van bedoelde regel, op het volgen daarvan minder kan worden vertrouwd aangezien deze niet voorkomt in een toepasselijk vaarreglement maar slechts ongeschreven is.  
         
         
       
       
         7.4.1. 
         Het voorgaande brengt mee dat ten aanzien van de hierboven in 7.1. aangeduide vorderingen van Bamalité c.s. een deskundigenonderzoek naar het bestaan van de gestelde ongeschreven regel niet langer nodig is.  
         
       
       
         7.4.2. 
         De door Bamalité c.s. ingestelde vordering tot het geven van een verklaring voor recht (r.o. 4.2. sub a van het tussenarrest) zal worden toegewezen.  
         
       
       
         7.4.3. 
         De Staat dient aan Bamalité en [appellant 3] de door hen als gevolg van de fout van de brugwachter geleden schade te vergoeden. Aan Achmea dient de Staat te betalen de als gevolg van de fout van de brugwachter geleden schade van Bamalité voor zover deze door Achmea aan Bamalité is uitgekeerd (subrogatie). De diverse schadeposten komen hieronder puntsgewijs aan de orde. 
         
       
       
         7.4.4. 
         Bamalité c.s. vorderen in dit verband van de Staat betaling van de volgende bedragen (r.o. 4.2. a tot en met c en e tot en met f in combinatie met r.o. 4.12. van het tussenarrest):  
         
         
           
             aan Bamalité: een bedrag van € 265.563,67, vermeerderd met de wettelijke rente;  
           
           
             aan Achmea: een bedrag van € 155.411,61, vermeerderd met de wettelijke rente;  
           
           
             aan [appellant 3] : een bedrag van € 10.000,= als voorschot op door hem geleden en te lijden materiële en immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente;  
           
           
             aan [appellant 3] : alle (overige) door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade op te maken bij staat, het schadebedrag vermeerderd met de wettelijke rente. 
           
         
         
       
       
         7.4.5. 
         
           Met betrekking tot de vorderingen onder  7.4.4. sub iii en iv  overweegt het hof als volgt.  
           Gelet op de overgelegde medische verklaring (onderdeel van prod.1 bij dagvaarding in eerste aanleg) en de stellingen van partijen acht het hof de mogelijkheid van schade aan de zijde van [appellant 3] aannemelijk. Partijen hebben over deze bewuste schade zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zeer beperkt en in elk geval niet concreet gedebatteerd. Derhalve zal het hof het bij pleidooi in hoger beroep door Bamalité c.s. gedane verzoek (pleitnota 7.4.) om over deze schade in hoger beroep een comparitie te gelasten, afwijzen. Het hof zal de Staat veroordelen tot betaling aan [appellant 3] van alle door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente en de zaak voorts verwijzen naar de schadestaatprocedure.  
           Over het gevorderde voorschot van € 10.000,-- heeft Bamalité c.s. slechts in eerste aanleg  enkele algemene stellingen naar voren gebracht. Deze stellingen zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende met concrete gegevens onderbouwd. Het gevorderde voorschot komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
         
         
       
       
         7.4.6. 
         De vordering onder  7.4.4. sub ii  van € 155.411,61 bestaat uit de volgende posten (dagvaarding in eerste aanleg nr. 3 onder C en akte vermindering van eis in conventie van 24 november 2010): 
         
         
           Cascoschade Liberté:						€    112.811,85 
           Cascoschade Maike 						€      27.548,04 
           Expertisekosten van in totaal 					€      15.051,72 
           (als volgt uitgekeerd:  € 1.651,72 op 7 april 2003, € 10.173,61 op 29 december 2005,  
           
             € 2.757,83 op 9 mei 2006 en € 468,56 op 7 juni 2006 ). 
         
         
         
           Nu deze posten als zodanig door de Staat niet of onvoldoende zijn betwist, zullen deze worden toegewezen. 
           Ook de over deze posten gevorderde wettelijke rente en de gevorderde ingangsdata daarvan zullen als onvoldoende betwist worden toegewezen. Daarbij gaat het om de wettelijke rente over € 112.811,85 vanaf 18 november 2002, over € 27.548,04 vanaf 7 april 2003 en voor wat betreft de expertisekosten: over elk van de hierboven cursief weergegeven deelbedragen vanaf de genoemde uitkeringsdata. 
         
         
       
       
         7.4.7. 
         De vordering onder  7.4.4. sub i  van € 265.563,67 betreft de volgende posten (dagvaarding in eerste aanleg nr 3) : 
         
         
           
             Tijdverlet Liberté						€   144.000,-- 
           
           
             Tijdverlet Maike (eisvermeerdering bij pleidooi)		€     75.285,--  
           
           
             Aftrek nieuw voor oud Maike 					€       2.938,67 
           
           
             Doorbetaalde (bruto) loonkosten [appellant 3] tijdens ziekte		€     43.340,-- 
           
         
         
         
           
             Ad a) 
           
           Bamalité c.s. hebben deze post als volgt onderbouwd. Er is sprake van een tijdverlet van de duweenheid Liberté van 72 dagen. Er is een aanvullende huurovereenkomst gesloten voor een vervangende duwboot, genaamd Vitalite (prod. 8 bij dagvaarding in eerste aanleg). De huurprijs bedroeg €  2.000,-- per dag. Derhalve bedraagt het schadebedrag 72 x € 2.000,-- = € 144.000,--.  
           Gelet op deze specifieke met stukken onderbouwde toelichting had het op de weg van de Staat gelegen deze schadepost gemotiveerd en concreet te betwisten. Dit heeft hij niet gedaan. De Staat heeft naar voren gebracht dat hij niet de duur van het tijdverlet betwist maar wel de hoogte van de kostenpost. Voorts heeft de Staat slechts aangevoerd dat er geen betalingsbewijzen van de huur zijn overgelegd (conclusie van antwoord nr. 59) en dat onduidelijk is hoe bovengenoemd bedrag tot stand is gekomen (conclusie van dupliek nr. 44). Gelet op het voorgaande acht het hof dit een onvoldoende betwisting. Derhalve zal het gevorderde bedrag van € 144.000,-- worden toegewezen. 
         
         
         
           
             Ad b) 
           
           Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota nr. 7.1.) heeft Bamalité haar eis ten aanzien van deze post vermeerderd. Het hof heeft deze eisvermeerdering toegestaan (r.o. 4.12. van het tussenarrest). Bamalité heeft die aldus vermeerderde eis als volgt onderbouwd. Er is sprake van een tijdverlet van 21 kalenderdagen. Gemiddeld is netto per dag een bedrag van  
           € 3.585,-- verdiend. Derhalve bedraagt het schadebedrag 21 x € 3.585,-- = € 75.285,--. 
           Ook ten aanzien van deze post heeft De Staat niet de duur van het tijdverlet maar wel de hoogte van de kostenpost betwist. Daarbij heeft de Staat naar voren gebracht dat onduidelijk is hoe dit bedrag tot stand is gekomen (conclusie van dupliek nr. 44).  
           Het hof constateert dat Bamalité voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep haar vordering ten aanzien van deze post baseert op een tijdverlet van de duwbak Maike van 21 dagen. In eerdere stukken was de schadeberekening gebaseerd op het door Bamalité c.s. zelf genoemde, in het rapport van [deskundige 2] (prod. 6b bij dagvaarding in eerste aanleg) tegensprekelijk vastgestelde aantal van 15 werkdagen. Ook genoemd gemiddeld verdiende bedrag van €  3.585,-- is hoger dan het bij de eerdere berekening in de dagvaarding in eerste aanleg (nr. 3 sub B) genoemde bedrag van €  3.296,83. Weliswaar hebben Bamalité c.s. de berekening van het bedrag van €  3.585,-- onderbouwd maar zij hebben niet toegelicht waarom zij pas in dit stadium tot deze verhoging komen. Al met al is naar het oordeel van het hof ten aanzien van de vordering van € 75.285,-- het debat nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten. 
         
         
         
           
             Ad c) 
           
           Ten aanzien van de post nieuw voor oud inzake de duweenheid Liberté hebben zowel Bamalité als Achmea hun vordering verminderd. Naar het hof uit de stellingen van de Staat en uit haar nadere akte in conventie begrijpt is het, anders dan Bamalité c.s. lijken aan te voeren, niet de aldus verminderde vordering ten aanzien van de duweenheid Liberté die door de Staat wordt betwist. De betwisting betreft het door Bamalité gevorderde bedrag van  
           € 2.938,67 ten aanzien van de duwbak Maike.  
           Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg (nummer 3 sub C) is dit het bedrag waarmee Achmea - bij haar uitkering aan Bamalité - het vastgestelde bedrag van de cascoschade van de duwbak Maike heeft verminderd, vanwege aftrek nieuw voor oud. 
           Bij zijn betwisting voert de Staat onder meer in de conclusie van dupliek (nr 43) aan dat het niet zo kan en mag zijn dat op kosten van de Staat na de reparatie het duwstel (de duwbak Maike) in een betere staat komt te verkeren dan voor de schadevaring. Naar het oordeel van het hof is het debat tussen partijen ook op dit punt nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Derhalve kunnen partijen zich ook hierover uitlaten bij bovengenoemde akte. 
         
         
         
           
             Ad d) 
           
           Met betrekking tot het gevorderde bedrag inzake loondoorbetaling aan [appellant 3] overweegt het hof als volgt. Zoals de Staat terecht aanvoert (conclusie van dupliek nr. 45), dient bij begroting van de schade vanwege het niet kunnen werken van [appellant 3] na de schadevaring, in beginsel te worden uitgegaan van de extra kosten die Bamalité heeft gemaakt om [appellant 3] te vervangen. Bamalité dient immers in de positie te worden gebracht alsof de fout van de brugwachter/de schadevaring niet zou hebben plaatsgevonden. In dat geval zou Bamalité ook het loon van [appellant 3] hebben betaald. Alleen had zij dan niet tevens de gestelde kosten van het aanstellen van vervangers hoeven te maken. In beginsel zijn het dan ook (alleen) die laatste kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Ook op dit punt dienen partijen zich nader en gespecificeerd uit te laten bij genoemde akte. 
         
         
         
           
             Resumerend , zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uitsluitend uit te laten over de hierboven onder b) tot en met d) besproken schadeposten. Daarbij acht het hof het geraden dat partijen hun akte gelijktijdig nemen, waarbij zij hun akte echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen. 
         
         
       
       
         7.5.1. 
         
           In lijn met de overwegingen 7.3.2. tot en met 7.4.1. geldt dat ook voor beoordeling van de vordering van € 67.085,94 uit hoofde van onverschuldigde betaling door Achmea aan de Staat inzake de schade aan het talud en de damwand, geen deskundigenbericht nodig is en dat dit beroep op onverschuldigde betaling slaagt. Zoals al in 7.3.3. overwogen,  is de enige mogelijke fout van de Liberté dan wel [appellant 3] die eventueel vast zou kunnen komen te staan, dat [appellant 3] in strijd zou hebben gehandeld met de gestelde ongeschreven regel. Echter, in dat geval zou de fout van de brugwachter (het na het indrukken van de bedieningsknop - hoewel hij de Liberté had gezien - geen acht meer slaan op de Liberté en (daardoor) geen gebruik te maken van de noodknop) als eigen schuld gelden. De billijkheid zou dan overeenkomstig de motivering in 7.3.3. eisen dat de vergoedingsplicht van Achmea geheel zou vervallen wegens de beschreven uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten.  
           Gelet op het voorgaande is het bedrag van €  67.085,94 door Achmea onverschuldigd aan de Staat betaald. De vordering tot terugbetaling van dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. 
           Nu de gevorderde wettelijke rente vanaf 18 november 2002 over dit bedrag als zodanig niet is betwist door de Staat, zal ook deze worden toegewezen. 
         
         
       
       
         7.5.2. 
         Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat al in het tussenarrest is geoordeeld (r.o. 4.28.4.) dat de vordering tot terugbetaling van het eveneens in dit kader door Achmea aan de Staat betaalde bedrag van €  100.635,43 zal worden toegewezen. Daarnaast is geoordeeld (r.o. 4.29.) dat ook de daarover gevorderde, door de Staat ten onrechte betwiste, wettelijke rente zal worden toegewezen met als ingangsdatum 18 november 2002.  
         
       
     
     
       7.6. 
       Gelet op al het bovenstaande geldt tevens dat de grieven in incidenteel appel falen of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden en dat de reconventionele vordering van de Staat zal worden afgewezen. 
       
     
     
       7.7. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 7 juli 2015 voor akte aan de zijde van beide partijen, uitsluitend met de in 7.4.7. onder b) tot en met d) vermelde doeleinden; 
     
     
     
       partijen dienen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar toe te zenden, overeenkomstig de slotalinea van rechtsoverweging 7.4.7.; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer