ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:893

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:893 Parket bij de Hoge Raad , 11-09-2020 / 19/04703

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-09-11

Zaaknummer: 19/04703

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:893

---

Art. 81 lid 1 RO. Burenrecht. Overbouw; legalisering door vestiging erfdienstbaarheid; art. 5:54 lid 1 BW. Kan de eigenaar die de overbouw tot stand heeft gebracht, kwade trouw of grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW worden verweten?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/04703 
       
         Zitting 	11 september 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       W.L. Valk 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     1. [eigenaar 1] 
     2. [eigenaar 2] 
     
     tegen 
     
     
      [de buurman]
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als [de eigenaars]  respectievelijk [de buurman] .  
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       Deze zaak betreft een geval van overbouw op een hoogte van drie meter. De rechtbank heeft de vordering van de eigenaar van de overbouw tot legalisering daarvan door vestiging van een erfdienstbaarheid, toegewezen en het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zoverre bekrachtigd. Het cassatiemiddel komt daar met diverse klachten tegenop. 
     
     
       1.2 
       Mijns inziens treft geen van de klachten van het middel doel. 
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) [de eigenaars] zijn sinds 2 oktober 1995 eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] , nummer [001] (hierna: perceel [A 001] ). Dit perceel is een braakliggend terrein. 
         (ii) [de buurman] is sinds 17 december 2014 eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] , nummer [002] (hierna: perceel [A 002] ) aan het adres [a-straat 1] . 
         (iii) De percelen [A 001] van [de eigenaars] en [A 002] van [de buurman] grenzen aan elkaar. 
         (iv) In opdracht van [de buurman] is aannemersbedrijf [het aannemersbedrijf] te [plaats] (hierna: [het aannemersbedrijf] ) in november 2014 gestart met de bouw van een woning met garage op perceel [A 002] . Dit was mogelijk omdat de voormalige eigenaren van perceel [A 002] , de [familie] , [de buurman] hebben toegestaan voorafgaand aan de juridische levering met de bouw te starten. 
         (v) [het aannemersbedrijf] heeft de garage van [de buurman] te ver richting het perceel van [de eigenaars] gebouwd waardoor de dakgoot van de garage over een lengte van 11 meter met 21 centimeter over het perceel van [de eigenaars] uitsteekt (in totaal derhalve met 231 cm2). 
         (vi) Op 12 maart 2016 is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) in opdracht van [de buurman] gestart met de aanleg van een oprit op het perceel van [de buurman] . Bij die aanleg is een betonnen fundering gestort die gedeeltelijk op het perceel van [de eigenaars] terecht is gekomen. 
         (vii) In april 2016 is een hoog zwart hekwerk achter de garage van [de buurman] gerealiseerd. Om de palen van het hekwerk te verankeren zijn betonnen funderingsvoeten aangebracht. Deze funderingsvoeten zijn (mogelijk) gedeeltelijk op het perceel van [de eigenaars] terecht gekomen. 
         (viii) Naar aanleiding van door de eiser in cassatie 1 mondeling geuite klachten, heeft [de buurman] op 28 april 2016 een brief aan [de eigenaars] gestuurd. Deze brief houdt, voor zover hier relevant, onder meer het volgende in: 
         ‘U liet mij weten dat u van mening bent dat een gedeelte van mijn garage (“overstek”) over uw grond hangt. U verzocht mij een stuk grond te ruilen of het bouwwerk afte breken dan wel te verplaatsen. Met deze brief kom ik er op terug. Wij vinden het heel vervelend dat een klein gedeelte van de overstek van de garage over de erfafscheiding van uw perceel steekt. 
         Het is nooit onze intentie geweest om over de erfafscheiding te bouwen. Het nadeel dat ik zou ondervinden van afbraak/verplaatsing van mijn garageoverstek staat in geen verhouding tot het nadeel dat u ondervindt bij handhaving van de bestaande situatie. Daarom kunt u in redelijkheid niet van mij verlangen dat ik tot afbraak/verplaatsing overga. Ik stel u voor dat u het stukje grond waarover is gebouwd tegen een door een afhankelijk makelaar vastgestelde prijs aan ons verkoopt. Het stukje grond betreft hier +/- 1,50 m2 volgens de kadastrale gegevens bij het koopcontract van de [familie] (zie bijlage). Een andere mogelijkheid is om deze 1,50 m2 eventueel te compenseren over de volle lengte langs het nog te plaatsen hekwerk van de voorzijde van de garage tot de stenen erfafscheidingspaal aan de [a-straat] . (...)’ 
         (ix) [de eigenaars] hebben bij brief van 6 juni 2016 van hun gemachtigde, Klaverblad Rechtsbijstand Stichting, gereageerd. 
         (x) Bij brief van hun gemachtigde van 14 juni 2016 heeft [de buurman] [de eigenaars] onder meer medegedeeld dat hij bij de bouw te goeder trouw is geweest, daarbij uitgaande van de door het kadaster uitgezette afpaling. Tevens heeft [de buurman] kort gezegd medegedeeld dat de voorgenomen bouwplannen van [de eigenaars] volgens de gemeente niet gerealiseerd mogen worden en dat hij bereid blijft de kwestie in der minne af te doen. 
         (xi) Op 30 juni 2016 hebben [de eigenaars] middels een e-mailbericht van hun gemachtigde opdracht gegeven aan het kadaster voor een grensreconstructie. [de buurman] heeft voor de grensreconstructie geen uitnodiging gekregen en is bij de uitvoering daarvan door het kadaster niet aanwezig geweest. 
         (xii) Bij brief van 23 september 2016 van hun gemachtigde hebben [de eigenaars] het relaas van bevindingen van het kadaster aan [de buurman] gezonden. Daarbij hebben [de eigenaars] volhard in hun standpunt dat [de buurman] bewust grensoverschrijdend zou hebben gebouwd, dat de bouwplannen van [de eigenaars] gerealiseerd zouden kunnen worden en dat [de buurman] tot uiterlijk 15 oktober 2016 de mogelijkheid wordt geboden de grensoverschrijdende gedeelten te verwijderen. 
         (xiii) Bij brief van 13 oktober 2016 van zijn gemachtigde heeft [de buurman] gereageerd. Deze brief houdt, voor zover hier relevant, onder meer het volgende in: 
         ‘(…) Vooropgesteld had cliënt het op prijs gesteld als hij bij een grensreconstructie die mede de omvang van zijn perceel aangaat was uitgenodigd. Dat zulks niet is gedaan stelt hem teleur. 
         (...) Evengoed heeft cliënt besloten om de betonnen fundering van het hek te verwijderen, voor zover die op de grond van uw cliënten ligt. 
         (...) Uit het relaas van bevindingen van het kadaster blijkt tot de spijt van cliënt dat zijn overstek inderdaad deels boven het perceel van uw cliënten hangt. In dit verband biedt cliënt graag zijn excuses aan. Het is niet zijn bedoeling geweest om boven het perceel van zijn buren te bouwen. Cliënt betwist evenwel de beschuldiging dat hij dit bewust zou hebben gedaan. Cliënt heeft de afpaling niet genegeerd maar juist aangehouden. 
         Cliënt heeft laten onderzoeken wat het zou kosten om het overstek aan te passen. Gebleken is dat de aanpassing maar liefst € 4.259,20 zou kosten, zie ook bijgevoegde offerte. Tevens zou de aanpassing enorm afbreuk doen aan het aangezicht. Volgens de conclusie van mijn cliënten hangt het overstek ongeveer 21 cm2 over de grens. 
         Een voor bouwgrond gebruikelijke prijs van € 300,– per m2 levert een bedrag van € 630,–. Het financieel belang van cliënt bij behoud van het overstek weegt in dat geval dus 7x zo zwaar als het belang van uw cliënten bij afbraak. Dat staat in geen verhouding tot elkaar. (…) 
         Cliënt vordert daarom dat dat uw cliënten een erfdienstbaarheid zullen verlenen ten behoeve van het overstek. (...) Cliënt verklaart zich hierbij bereid om het bedrag van € 630,– te betalen bij wijze van schadevergoeding. De kosten van de notariële akte zullen vanzelfsprekend door cliënt worden gedragen. (...)’ 
         (xiv) Verdere correspondentie tussen partijen heeft niet tot een wijziging van de over en weer ingenomen standpunten geleid. 
       
     
     
       2.2 
       Bij dagvaarding van 12 januari 2017 hebben [de eigenaars] onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat [de buurman] onrechtmatig handelt jegens [de eigenaars] door inbreuk te maken op hun eigendomsrecht en veroordeling van [de buurman] tot verwijdering van het gedeelte van (de overstek van) de garage dat zich bevindt boven de eigendom van [de eigenaars] In reconventie heeft [de buurman] een beroep gedaan op art. 5:54 BW en onder meer medewerking van [de eigenaars] gevorderd aan het vestigen van een erfdienstbaarheid waarbij de overbouw wordt gelegaliseerd. 
     
     
       2.3 
       Bij vonnis van 15 november 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, voor recht verklaard dat [de buurman] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de eigenaars] door inbreuk te maken op hun eigendomsrecht. In reconventie heeft de rechtbank [de eigenaars] veroordeeld tot medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid tegen een schadeloosstelling van € 500,–.  
     
     
       2.4 
       
         In het door [de eigenaars] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 16 juli 2019, voor zover in cassatie van belang,  het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.  De relevante overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten: 
         a. De dakgoot is 21 cm overgebouwd over een lengte van elf meter op een hoogte van ongeveer drie meter: in totaal 231 cm2. De erfdienstbaarheid is hiervoor de beste oplossing. [de eigenaars] leiden uit de omstandigheden af dat [de buurman] te kwader trouw was. Volgens het hof kan uit de stellingen van [de eigenaars] , als die al juist zijn, niet worden afgeleid dat [de buurman] te kwader trouw heeft gehandeld of grove schuld heeft. De stellingen rechtvaardigen wel de conclusie dat [de buurman] wist waar de grens lag, maar niet dat [de buurman] de consequenties van de grensoverschrijding begreep toen hij de keuze voor de schuine dakgoot maakte. Bij gebreke van een nadere toelichting moet het hof aannemen, zoals [de buurman] heeft aangevoerd, dat [de buurman] zich heeft vergist. Voor dergelijke gevallen is een erfdienstbaarheid bedoeld (art. 5:54 lid 1 BW). (onder 3.8.2-3.8.5) 
         b. [de buurman] zou onevenredig veel zwaarder worden benadeeld in geval van afbraak van de dakgoot dan [de eigenaars] bij handhaving van de overbouw. In het midden gelaten kan worden wat de kosten van de werkzaamheden voor afbraak zijn. Hoe dan ook: [de buurman] heeft het gelijk aan zijn zijde. (onder 3.8.6) 
         c. [de eigenaars] hebben geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat zij [de buurman] in een zodanig stadium op de overbouw hebben gewezen dat [de buurman] tegen aanvaardbare kosten maatregelen kon treffen om de overbouw op te heffen of om het eindresultaat in relevant opzicht anders te maken. Zonder nadere toelichting moet het hof aannemen dat [de eigenaars] de overbouw pas hebben gezien en [de buurman] hierover hebben ingelicht toen de overbouw in een (ver)gevorderd stadium van de bouw was. (onder 3.8.7) 
         d. De schadevergoeding voor de erfdienstbaarheid van € 500,– is door [de eigenaars] in hoger beroep niet bestreden. Dit bedrag komt het hof passend voor. (onder 3.8.8)  
       
     
     
       2.5 
       Bij procesinleiding van 15 oktober 2019 – en daarmee tijdig – hebben [de eigenaars] beroep in cassatie ingesteld. [de buurman] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijke doen toelichten.  
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het vijfde enkel een voortbouwklacht bevat. 
     
     
       3.2 
       Voordat ik de klachten van de diverse onderdelen bespreek, maak ik enkele korte opmerkingen vooraf. 
     
     
       3.3 
       De eigenaar behoeft gebruik door anderen van de ruimte boven zijn grond in het algemeen niet te dulden (art. 5:1 en 5:21 BW). Indien overbouw heeft plaatsgevonden, is een vordering van de eigenaar tot ongedaanmaking daarvan echter niet steeds proportioneel. Dit volgt reeds uit het verbod van misbruik van bevoegdheid. Een zodanig misbruik doet zich onder meer ook voor ingeval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (art. 3:13 lid 2 BW).  Art. 5:54 BW voegt ten opzichte van het verbod van misbruik van bevoegdheid de mogelijkheid toe dat de overbouw tegen schadeloosstelling wordt gelegaliseerd door vestiging van een erfdienstbaarheid, dan wel ter keuze van de eigenaar van het erf door overdracht van de desbetreffende strook grond. Zulke legalisering komt de rechtszekerheid ten goede.  Zonder een zodanige erfdienstbaarheid zou, behoudens verjaring, een rechtsopvolger onder bijzondere titel van de eigenaar van de grond opnieuw afbraak kunnen vorderen, zonder dat bij voorbaat vaststaat dat ook die nieuwe vordering op het verbod van misbruik van bevoegdheid zal afstuiten.  
     
     
       3.4 
       Het eerste lid van art. 5:54 BW stelt in feite dezelfde voorwaarden als art. 3:13 BW. Het derde lid voegt ten opzichte van art. 3:13 BW wel wat toe: indien aan de eigenaar van de overbouw kwade trouw of grove schuld verweten kan worden, moet de rechter de vordering tot het verlenen van de erfdienstbaarheid afwijzen. In een zodanig geval blijft intussen art. 3:13 BW van toepassing.  Denkbaar is dus dat volgens art. 5:54 BW aan de eigenaar van de overbouw legalisering moet worden onthouden, maar niettemin afbraak niet behoeft te volgen. In dat geval heeft de eigenaar van de grond intussen wel aanspraak op vergoeding van zijn schade, want de overbouw blijft onrechtmatig.  Mijns inziens pleit dit stelsel voor een niet al te extensieve opvatting van de begrippen ‘kwade trouw’ en ‘grove schuld’ in art. 5:54 lid 3 BW. Neemt men wel spoedig zulke kwade trouw of grove schuld aan, dan zal relatief spoedig de uitkomst toch blijven dat de overbouw in stand moet blijven, maar zonder de duidelijkheid en rechtszekerheid van een legalisering ervan.  
     
     
       3.5 
       Kwade trouw en grove schuld zijn kwalificaties zoals die aan feiten en omstandigheden worden verbonden. Die feiten en omstandigheden lenen zich eventueel voor bewijslevering, maar kwade trouw of grove schuld als zodanig niet. De stelplicht en bewijslast rusten in dit verband op de eigenaar van de grond, die zich op het rechtsgevolg van art. 5:54 lid 3 BW beroept. Met betrekking tot de onevenredigheid van belangen die voorwaarde is voor toewijzing van de vordering tot verlening van de erfdienstbaarheid, rust de stelplicht en bewijslast uiteraard op de eigenaar van de overbouw. 
     
     
       3.6 
       
         
           Onderdeel 1  richt diverse rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverwegingen 3.8.3, 3.8.4 en 3.8.5 van het arrest van het hof: 
         ‘3.8.3. Het hof is van oordeel dat [de buurman] het gelijk aan zijn zijde heeft. De erfdienstbaarheid is de beste oplossing, zoals de rechtbank heeft beslist.  
       
       
       
         3.8.4. 
         
           Het standpunt van [de eigenaars] wat betreft de erfdienstbaarheid komt in de kern in de eerste plaats neer op kwade trouw en grove schuld (bij [de buurman] ). Daarom is art. 5:54 lid 1 BW volgens [de eigenaars] niet van toepassing en is er geen ruimte voor een erfdienstbaarheid. [de eigenaars] beroept zich op art. 5:54 lid 3 BW. [de eigenaars] wijst op de volgende omstandigheden (grieven, randnummers 68, 71): 
           – [de buurman] was bekend met de ligging van de kadastrale grens; de zijmuur van de garage staat op 30 cm vanaf de grens en de gemeente heeft de rooilijn uitgezet; 
           – de grens was afgepaald en aan de voorzijde ligt een grenssteen; 
           – het kadaster heeft gele ijzeren buizen in de grond aangebracht en [de buurman] wist hiervan en is hiervan uitgegaan bij het uitzetten van de woning en garage; 
           – [de buurman] heeft een laser gebruikt; 
           – [de buurman] heeft het plan voor de goot van zijn garage op enig moment gewijzigd (omdat hij dit mooier vond): eerst een rechte dakgoot, later een schuine dakgoot; 
           – door de schuine dakgoot is de overbouw ontstaan. 
           
            [de eigenaars] stelt ook dat hij [de buurman] zo spoedig mogelijk na ontdekking heeft gewezen op de overbouw en dat [de buurman] toch de bouw heeft voortgezet. [de eigenaars] stelt ook dat [de buurman] en zijn vader een en ander hebben erkend en bedreigingen hebben geuit tijdens gesprekken die [de eigenaars] heeft opgenomen. 
           
            [de eigenaars] stelt wat betreft zijn belangen dat hij op zijn perceel bijvoorbeeld een garage en huis wil bouwen (vonnis, 4.7).  
         
         
       
       
         3.8.5. 
         Uit deze stellingen van [de eigenaars] , indien zij juist zouden blijken te zijn, kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat [de buurman] te kwader trouw heeft gehandeld of grove schuld heeft. Deze stellingen rechtvaardigen wel de conclusie dat [de buurman] wist waar de grens lag, maar niet de conclusie dat [de buurman] de consequentie van de grensoverschrijding van 21 centimeter op een hoogte van drie meter begreep, toen hij de keuze voor de schuine dakgoot maakte. Bij gebreke van een nadere toelichting moet het hof aannemen, zoals [de buurman] stellig aanvoert, dat [de buurman] zich heeft vergist. Voor dergelijke situaties is een erfdienstbaarheid bedoeld (art. 5:54 lid 1 BW).’ 
       
     
     
       3.7 
       
         Onder 1.1  probeert het onderdeel de regel ingang te doen vinden dat als vaststaat dat degene die met een bouwwerk de kadastrale grens overschrijdt, deze grens kende, het overschrijden daarvan te wijten is aan diens grove schuld of kwade trouw in de zin van art. 5:54 lid 3 BW. De steller van het middel beproeft subsidiair een vuistregel met dezelfde inhoud, in de zin dat de partij die de kadastrale grens overschrijdt, hoewel hij die grens kende, een afdoende verklaring dient te geven, bij gebreke waarvan grove schuld of kwade trouw moet worden aangenomen. Mijns inziens bestaat niet een regel of vuistregel als door het onderdeel bedoeld en is een dergelijk regel of vuistregel ook niet wenselijk. Voor de vraag of het geval van kwade trouw of grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW zich voordoet, zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Dat geldt ook voor de eventuele omstandigheid dat de kadastrale grens bij de partij die op of boven het erf van een ander heeft gebouwd, bekend was. Er bestaat geen goede grond om aan die omstandigheid een bijzondere status toe te kennen, in de zin dat zij (in beginsel) doorslaggevend is. Het gewicht van die omstandigheid behoort integendeel mede in het licht van de andere omstandigheden van het geval te worden gewogen. 
     
     
       3.8 
       
         Onder 1.2  voert de steller van het middel aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de in cassatie als vaststaand aan te nemen omstandigheid dat [de buurman] bekend was met de ligging van de kadastrale grens, waaruit zou volgen dat [de buurman] bewust het risico van overbouw heeft genomen. Ik kan niet inzien dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. In dit verband moet in de eerste plaats worden bedacht dat de bouw niet door [de buurman] zelf is uitgevoerd, maar door zijn aannemer (vergelijk de vaststaande feiten, hiervoor 2.1 onder iv en v). Eventuele kwade trouw of grove schuld van de aannemer is nog geen kwade trouw of grove schuld van de opdrachtgever.  In de tweede plaats is van belang dat de grensoverschrijding op drie meter hoogte heeft plaatsgevonden, zoals het hof onder 3.8.5 van zijn arrest vermeldt. Het is niet vanzelfsprekend dat een persoon die de positie van de kadastrale grens kent, de overschrijding op die hoogte onmiddellijk waarneemt. 
     
     
       3.9 
       
         Onder 1.3  voegt het onderdeel toe dat van degene die een gebouw of werk realiseert in de buurt van de erfgrens en van de grens wetenschap heeft, bij de realisering van de bouw een zorgvuldige voorbereiding mag worden verwacht. Op zichzelf lijkt me dit juist, maar ik zie niet in dat dit het verschil maakt. Mijns inziens levert een fout in de voorbereiding niet steeds grove schuld of kwade trouw op. Bovendien is ook in dit verband van belang dat de bouw niet door [de buurman] zelf, maar door een aannemer plaatsvond. Waar de steller van het middel aanvoert dat het hof niets met betrekking tot een zorgvuldige voorbereiding van de bouw heeft vastgesteld, miskent hij dat op [de eigenaars] de stelplicht en bewijslast rust met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit de kwade trouw of grove schuld van [de buurman] zich laat afleiden. Hij duidt geen stellingen van [de eigenaars] aan in het licht waarvan het hof afzonderlijk diende in te gaan op de wijze van voorbereiding van de bouw door [de buurman] . 
     
     
       3.10 
       
         Onder 1.4  leest de steller van het middel rechtsoverweging 3.8.5 aldus dat met ‘de consequentie’ is bedoeld de consequentie van art. 5:54 lid 3 BW, namelijk afbraak van het grensoverschrijdende deel van de dakgoot. Die lezing is evident onjuist. Het hof spreekt met zoveel woorden over ‘de consequentie van  de grensoverschrijding van 21 centimeter op een hoogte van drie meter’.  Ook de omstandigheden die in het vervolg van de alinea in de procesinleiding worden genoemd, brengen niet mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.  
     
     
       3.11 
       
         Onder 1.5  richt het onderdeel zich tegen de aanname van het hof in rechtsoverweging 3.8.5 dat [de buurman] zich heeft vergist. Daarin leest de steller van het middel in de eerste plaats dat het hof ervan uitgaat dat indien sprake is van een vergissing, (in beginsel) geen sprake kan zijn van kwade trouw of grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW. Dit zou onjuist zijn. Mijns inziens sluit een vergissing kwade trouw wel degelijk uit. Juist lijkt me wel dat een vergissing onder omstandigheden grove schuld kan opleveren. Ik zie echter geen reden om in de overweging van het hof iets anders te lezen. De overweging van het hof dat het moet aannemen dat [de buurman] zich heeft vergist, is de afsluiting van de beoordeling van het geschilpunt of sprake is van kwade trouw dan wel grove schuld. Daaraan voorafgaand heeft het hof de stellingen van [de eigenaars] omtrent de omstandigheden waaronder de grensoverschrijding zich heeft voorgedaan, gewogen. Er bestaat geen aanleiding voor de lezing dat voor het hof beslissend was dat van een vergissing sprake is geweest. Ook onjuist is de lezing in het vervolg van dezelfde alinea van de procesinleiding, volgens welke het hof heeft aangenomen dat [de buurman] zich heeft vergist  omdat  deze dit stellig heeft aangevoerd. Dat is niet wat het hof zegt. Nadat het hof de diverse omstandigheden waarop [de eigenaars] zich beroepen, heeft gewogen, concludeert het hof dat [de buurman] zich heeft vergist,  zoals  door [de buurman] stellig is aangevoerd. 
     
     
       3.12 
       
         Onder 1.6  stelt het onderdeel van het middel centraal de stelling van [de eigenaars] dat zij [de buurman] zo spoedig mogelijk na ontdekking en nog tijdens de bouw, op de overbouw hebben gewezen en dat [de buurman] toch de bouw heeft voortgezet. Eerst leest de steller van het middel de beslissing van het hof aldus dat volgens het hof het voortzetten van de bouw ondanks wetenschap van overbouw  nimmer  kwade trouw of grove schuld oplevert (wat dan uiteraard van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft). Eerlijk gezegd lukt het me niet om te geloven dat de steller van het middel naar waarheid meent dat dit in het arrest van het hof kan worden gelezen. Mijns inziens wijst niets op die lezing. Vervolgens wordt aangevoerd dat als het hof meent dat om andere redenen geen of minder gewicht aan de wetenschap diende te worden toegekend, de motivering van het hof niet toereikend is. In dit verband vermeldt de steller van het middel dat het hof verzuimd zou hebben in te gaan op de vraag in welk stadium van de bouw de wetenschap bij [de buurman] ontstond. Dit laatste is niet juist. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.8.7 vastgesteld dat [de eigenaars] de overbouw pas hebben gezien en [de buurman] daarover hebben ingelicht, in een gevorderd stadium van de bouw, toen de overbouw reeds realiteit was. Ook overigens is het oordeel van het hof mijns inziens niet onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
       3.13 
       
         
           Onderdeel 2  komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rechtsoverweging 3.8.6: 
         ‘3.8.6. [de eigenaars] stelt ook dat zijn belangen zwaar wegen. Een onevenredigheid tussen de belangen over en weer ontbreekt, aldus [de eigenaars] Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof is van oordeel dat [de buurman] onevenredig veel zwaarder zou worden benadeeld in de situatie van afbraak (aanpassing, herinrichting) van de dakgoot dan [de eigenaars] in de situatie van handhaving van de overbouw (art. 5:54 lid 1 BW). Het hof laat evenals de rechtbank in het midden of de werkzaamheden daarvoor ongeveer € 4.000,00 zouden kosten (standpunt [de eigenaars] ) of ongeveer € 40.000,00 (standpunt [de buurman] in dit geding). In beide gevallen heeft [de buurman] het gelijk aan zijn zijde. Het gaat – nogmaals – om een strook van 21 cm over een lengte van elf meter op een hoogte van drie meter. Het hof heeft hier ook bij betrokken dat het perceel van [de eigenaars] op die plek ongeveer vier meter breed is (grieven, randnummer 104) en dat [de eigenaars] in de toekomst een huis wil bouwen (grieven, randnummer 106). Deze standpunten leveren geen concrete belangen op die een ander oordeel rechtvaardigen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het hof het ervoor houden dat een perceel van vier meter breed en elf meter lang al gauw een oprit of garage (vonnis, 4.7) zal worden of eventueel een soort lange smalle gang. [de eigenaars] heeft niets gesteld waaruit volgt dat 21 cm in de breedte op een hoogte van drie meter veel uitmaakt. [de eigenaars] stelt overigens dat de versmalling eigenlijk 50 cm is omdat hij een marge in acht moet nemen (grieven, randnummer 105). Dat klopt niet, omdat [de eigenaars] kennelijk ook vanaf de grens een marge in acht moet nemen. Wat hiervan verder zij, met enige creativiteit en enig goed overleg ondervindt [de eigenaars] bij eventuele bouwplannen geen noemenswaardige hinder. Het dak en de goot van zijn eventuele garage kan iets hoger of lager worden gebouwd dan de dakgoot van [de buurman] , of tegen die dakgoot aan. [de buurman] zal daaraan alle redelijke medewerking moeten verlenen.’ 
       
     
     
       3.14 
       
         Onder 2.1  voert het onderdeel aan dat het hof bij de belangenafweging van art. 5:54 lid 1 BW ten onrechte de bewijslast op [de eigenaars] heeft gelegd. Deze klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft niet een of meer door [de eigenaars] aangevoerde belangen terzijde gelaten op de grond dat de feitelijke juistheid ervan niet is bewezen. Ook heeft het hof niet een door [de buurman] aangevoerd belang meegewogen, hoewel het bestaan ervan door [de eigenaars] gemotiveerd was betwist. Wat het hof wel heeft gedaan is dat het aan de zijde van [de buurman] rekening heeft gehouden met de kosten die zouden moeten worden gemaakt indien de overbouw ongedaan zou moeten worden gemaakt, waarbij het hof uit is gegaan van het door  [de eigenaars] genoemde bedrag van ongeveer € 4.000. Verder heeft het hof de omvang van de overschrijding van de erfgrens in aanmerking genomen, alsook het door [de eigenaars] aangevoerde belang dat zij hun perceel ter plaatse van de overbouw in de toekomst wensen te bebouwen. Naar aanleiding van het vervolg van de alinea uit de procesinleiding nog: de volgorde waarin het hof de betrokken belangen bespreekt, is kennelijk ingegeven door de formulering van de door [de eigenaars] tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven. Uit die volgorde volgt niet dat het hof van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Ook maakt die volgorde het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. 
     
     
       3.15 
       
         Onder 2.2  voert het onderdeel aan dat het hof, omdat het in het midden heeft gelaten of de kosten van ongedaanmaking van de overbouw ongeveer € 4.000 dan wel € 40.000 zijn, niet alle concrete feiten en omstandigheden in de belangenafweging heeft betrokken, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook deze klachten treffen geen doel. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van wat [de eigenaars] met betrekking tot de bedoelde kosten hadden aangevoerd en heeft aldus wel degelijk de omvang van die kosten in de afweging betrokken. 
     
     
       3.16 
       Wat de steller van het onderdeel  onder 2.3  nog aanvoert, brengt mijns inziens evenmin mee dat het arrest van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Deels berusten de daar opgenomen klachten op dezelfde onjuiste lezing van het arrest van het hof als die in de procesinleiding onder 2.2. Dat het perceel ter plaatse relatief smal is en dat bij de door [de eigenaars] voorgenomen bebouwing een zekere afstand ten opzichte van de overstek van de garage van [de buurman] in acht moet worden genomen, heeft het hof wel degelijk in de beoordeling betrokken. Zie de tweede helft van rechtsoverweging 3.8.6. 
     
     
       3.17 
       
         
           Onderdeel 3  richt zich tegen rechtsoverweging 3.8.7: 
         ‘3.8.7. Partijen zijn het verder niet eens over de vraag wanneer [de eigenaars] [de buurman] precies heeft gewezen op de overbouw: tijdens de bouw (in een vroeg stadium) (standpunt [de eigenaars] ) of erna (standpunt [de buurman] )? Het antwoord op deze vraag is naar het oordeel van het hof niet doorslaggevend (daar gaat [de eigenaars] ook van uit; grieven, randnummer 66). [de eigenaars] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat hij [de buurman] in een zodanig stadium op de overbouw heeft gewezen dat [de buurman] (tegen aanvaardbare kosten) maatregelen kon treffen om de overbouw op te heffen of om het eindresultaat in relevante (niet geringe) opzichten anders te maken dat het is geworden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het hof aannemen dat [de eigenaars] de overbouw pas heeft gezien, en [de buurman] erover heeft ingelicht, toen de overbouw er was: in een (vergevorderd stadium van de bouw, toen de situatie ongeveer was zoals de situatie nu is. Het debat over de mededelingen over de overbouw en het tijdstip ervan kan verder onbesproken blijven.’ 
       
     
     
       3.18 
       
         Onder 3.1  bouwt het middel voort op onderdeel 1 onder 1.6. In zoverre deelt onderdeel 3 in het lot van onderdeel 1. 
     
     
       3.19 
       
         Onder 3.2  leest de steller van het middel in de overweging van het hof dat volgens het hof het tijdstip waarop [de eigenaars] [de buurman] op de overbouw hebben gewezen, voor de belangenafweging van art. 5:54 lid 1 BW niet van belang is. Die lezing is evident onjuist. Het hof heeft vastgesteld dat [de eigenaars] de overbouw pas hebben gezien en [de buurman] daarover hebben ingelicht, in een gevorderd stadium van de bouw, toen de overbouw reeds realiteit was, en heeft die vaststelling klaarblijkelijk in de afweging betrokken. In het vervolg van de alinea in de procesinleiding voert het onderdeel aan dat onbegrijpelijk is wat het hof omtrent de stellingen van [de eigenaars] overweegt en de aanname van het hof dat [de eigenaars] [de buurman] pas op de overbouw hebben aangesproken toen de bouw zich in een vergevorderd stadium bevond. De door het onderdeel vermelde vindplaatsen (inleidende dagvaarding onder 5 en 6 en memorie van grieven onder 60) heb ik nageslagen. Op die plaatsen is slechts aangevoerd dat [de eigenaars] [de buurman] tijdens de bouw op de overbouw hebben aangesproken; de fase waarin de bouw zich toen bevond, is daar niet aangeduid. [de buurman] heeft dit wel gedaan. Volgens hem hebben [de eigenaars] hem voor het eerst op de overbouw aangesproken in de periode maart/april 2016, toen de garage reeds 10 maanden stond.  Tegen de achtergrond van deze inhoud van het partijdebat is het oordeel van het hof alleszins begrijpelijk. Dit wordt niet anders indien ik de in de schriftelijke toelichting van de zijde van [de eigenaars] nog genoemde vindplaats (memorie van grieven onder 54) mede in de beoordeling betrek.  Daar is te lezen dat de overbouw pas in het laatste stadium van de bouw van de garage ontstond en wel ‘aanzienlijk later dan juni 2015’. Ook die stelling verdraagt zich zeer wel met wat het hof heeft beslist, namelijk dat moet worden aangenomen dat [de eigenaars] [de buurman] pas op de overbouw hebben aangesproken toen de bouw zich in een vergevorderd stadium bevond, toen de situatie ongeveer was zoals die nu is. 
     
     
       3.20 
       
         Onderdeel 4  bevat klachten over het stilzwijgend passeren van bewijsaanbiedingen door het hof. Deze klachten zien er alle aan voorbij dat het hof zich niet (mede) heeft gebaseerd op het niet vaststaan van door [de eigenaars] aangevoerde feiten. Dat [de buurman] te kwader trouw was respectievelijk grove schuld kan worden verweten, zoals [de eigenaars] hebben aangevoerd, leent zich op zichzelf niet voor bewijslevering. Het hof heeft geoordeeld dat kwade trouw of grove schuld zich niet uit de door [de eigenaars] gestelde feiten en omstandigheden laat afleiden. Dat is een waardering die behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Naar het kennelijke oordeel van het hof hebben [de eigenaars] geen concrete, voor bewijs vatbare feiten of omstandigheden gesteld, die tot een andere waardering kunnen leiden. 
     
     
       3.21 
       De voortbouwklacht van  onderdeel 5  behoeft geen bespreking.   
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Vergelijk het arrest van het hof van onder 3.1. 
   
   
      	Het hof heeft het vonnis van de rechtbank wel vernietigd wat betreft de afwijzing van een vordering tot verwijdering van een grensoverschrijdende fundering. In cassatie speelt dit geen rol. 
   
   
      	ECLI:NL:GHSHE:2019:2550.  
   
   
      	Vergelijk ook het klassieke arrest HR 17 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5012, NJ 1971/89 m.nt. Ph.A.N. Houwing (Grensoverschrijdende garage). 
   
   
      	TM, Parl. Gesch. Boek 5, p. 208. 
   
   
      	HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8194, NJ 2003/48 m.nt. J.B.M. Vranken (AVO/Petri Beheer).  
   
   
      	Opnieuw HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8194, NJ 2003/48 m.nt. J.B.M. Vranken (AVO/Petri Beheer). 
   
   
      	Zie MO, Parl. Gesch. Boek 5, p. 211 en NvW, Parl. Gesch. Boek 5, p. 212. Vergelijk HR 28 maart 2008, ECLI:HR:NL:2008:BC1242, NJ 2008/853 m.nt. F.M.J. Verstijlen met betrekking tot een fout van een architect. 
   
   
      	Conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, onder 2.11. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting mr. Wiegerink, onder 48.