ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:9514

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:9514 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-11-2019 / 200.221.447/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-11-05

Zaaknummer: 200.221.447/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:9514

---

Effectenlease. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2019:3778. Bewijsvermoeden met afgelegde getuigenverklaringen ontzenuwd. Verjaringsberoep Dexia gaat niet op. Overeenkomsten rechtsgeldig vernietigd op grond van art. 1:88 jo 1:89 BW. Vordering uit onverschuldigde betaling. Verklaring voor recht toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.221.447/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5386320 \ CV EXPL 16-13468) 
     
     
     
     
       
         arrest van 5 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Dexia Nederland B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna:  Dexia , 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
       1.1 
       Het hof heeft in deze zaak op 30 april 2019 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt naar dit arrest verwezen. 
       
     
     
       1.2 
       Bij genoemd tussenarrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als bewezen aangenomen feit dat zijn echtgenote vóór 13 maart 2000 met het bestaan van de door hem op 16 september 1998 gesloten, en in het tussenarrest nader omschreven, overeenkomsten bekend raakte.  
       
     
     
       1.3 
       Op 18 juni 2019 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [appellant] zichzelf en zijn beide zonen als getuigen heeft doen horen. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de processtukken.  
       
     
     
       1.4 
       Daarop hebben [appellant] en Dexia achtereenvolgens een memorie na enquête genomen.  
     
     
       1.5 
       Vervolgens zijn de processtukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering  
     
     
       2.1 
       Op grond van de in het tussenarrest onder 6.16 genoemde feiten en omstandigheden heeft het hof voorshands, dus behoudens tegenbewijs, bewezen geacht dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 met het bestaan van de door [appellant] met Dexia gesloten overeenkomsten bekend was. Vervolgens heeft het hof [appellant] tot tegenbewijs toegelaten. Het hof herhaalt hier dat de bewijslast en het bewijsrisico op Dexia zijn blijven rusten. Het is vervolgens aan [appellant] het bewijs dat voorshands door Dexia is geleverd te ontzenuwen.  
       
     
     
       2.2 
       Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellant] zichzelf, alsmede zijn beide zonen, als getuigen doen horen. [appellant] heeft desgevraagd verklaard dat zijn echtgenote niet (meer) in staat is te getuigen, omdat zij inmiddels lijdt aan een ernstige vorm van Alzheimer. Bij memorie na enquête heeft [appellant] een indicatiebesluit (d.d. 19 september 2018) overgelegd, waaruit blijkt dat er voor zijn echtgenote een aanvraag is gedaan voor een indicatie in het kader van de Wet langdurige zorg vanwege zorgen over gezondheid en veiligheid. Uit dat indicatiebesluit blijkt dat de echtgenote van [appellant] onder meer lijdt aan een dementieel syndroom, dat zij gedesoriënteerd is in tijd, plaats en ruimte, dat zij het overzicht mist en veel zaken vergeet. Het hof is van oordeel dat [appellant] hiermee voldoende heeft onderbouwd dat zijn echtgenote niet (meer) in staat is te getuigen. Het hof volgt Dexia niet in haar betoog dat aan de getuigenverklaring van een partij slechts beperkte bewijskracht toekomt. De regel van artikel 164 lid 2 Rv beperkt de bewijskracht van partijgetuigenverklaringen voor feiten waarvan desbetreffende partij het bewijsrisico draagt. Daarvan was nu juist in dit geval geen sprake omdat het bewijsriscio op Dexia is blijven rusten. 
       
     
     
       2.3 
       Als getuige heeft [appellant] verklaard dat hij alle financiën regelde en dat zijn echtgenote de beschikking had over een bankpasje waarmee zij de boodschappen betaalde. De post gericht aan [appellant] of de kinderen opende de echtgenote van [appellant] niet. [appellant] heeft aangegeven dat hij zijn echtgenote en zijn kinderen aangaande de overeenkomsten heeft verteld dat hij een spaarrekening voor de kinderen had afgesloten, zodat de kinderen als zij achttien jaar werden een auto zouden kunnen kopen. Beide zonen hebben gelijkluidend verklaard. [appellant] stelt er zelf ook van overtuigd te zijn geweest dat hij een spaarrekening voor de kinderen had afgesloten. In die tijd had [appellant] een financiële meevaller gehad, omdat zijn ouders waren overleden. Dat geld kon hij mooi voor de overeenkomsten aanwenden, zo geeft [appellant] aan. [appellant] stelt door een collega op het werk te zijn geattendeerd op het Tros Radar programma over de effectenleaseovereenkomsten van Dexia en dat hij zijn echtgenote naar aanleiding van dat programma daarover op de hoogte heeft gesteld.  
       
     
     
       2.4 
       Met betrekking tot het feit dat de zonen van [appellant] de overeenkomsten destijds hebben meegetekend, heeft de jongste zoon verklaard dat hun vader destijds zei dat hij ging sparen voor hen (de kinderen) voor als zij 18 waren en dat hij de overeenkomst toen niet heeft gelezen. Desgevraagd heeft hij verklaard dat hij het ondertekenen niet heeft besproken met zijn moeder en dat hij niet meer weet of zij toen thuis was. Het ondertekenen was wel gewoon thuis. Desgevraagd heeft hij verklaard: “Het ging ongeveer zo. Mijn vader zei ik ga voor jullie sparen, ik heb jullie handtekening nodig. U vraagt mij of ik wist dat de overeenkomsten iets met aandelen te maken hadden. Nee, dat wist ik niet. Ik was 12 jaar, ik had nog helemaal geen weet van aandelen of beleggen. U vraagt mij of ik wist dat er ook een geldlening aan verbonden was. Nee, dat wist ik ook niet. U vraagt mij hoe het ging toen mijn ouders over de overeenkomsten spraken. Ik kan me daar niets over herinneren. (…)” De oudste zoon heeft op dat punt verklaard: “Mijn vader heeft ons wel verteld dat hij bezig was met een spaarregeling voor ons. Daarmee zouden we later een autootje kunnen kopen. Maar hij heeft niet verteld hoe en waar wij spaarden en ik heb er ook nooit naar gevraagd. Ik was 14. Ik weet ook niet of mijn vader daarover met mijn moeder heeft gesproken.” 
       
     
     
       2.5 
       Het hof is van oordeel dat het bewijsvermoeden dat is ontleend aan de en/of-rekening met de afgelegde getuigenverklaringen is ontzenuwd. De getuigenverklaringen van [appellant] en zijn zonen zijn met elkaar in overeenstemming voor wat betreft de wijze waarop de financiële zaken binnen het gezin werden geregeld, en ook de gang van zaken rondom het afsluiten van de overeenkomsten geeft geen concrete aanknopingspunten om wetenschap van het bestaan van de overeenkomsten bij de echtgenote van [appellant] aan te ontlenen. De verklaringen van [appellant] en zijn zonen komen het hof voorts niet ongeloofwaardig voor. Dat de zoons niet bezig waren met een spaarregeling die hun vader voor hen afsloot voor de langere termijn, acht het hof niet ongeloofwaardig. Van het door Dexia gestelde spreekverbod dan wel gezinscomplot is het hof niet gebleken. 
       
     
     
       2.6 
       Het hof volgt Dexia niet in haar stelling dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het moment dat de echtgenote van [appellant] wist dat er een spaarrekening voor zijn zoons had afgesloten. Zelfs al zouden de kinderen met hun moeder hebben gesproken over het zetten van hun handtekening in het kader van een spaarregeling die hun vader voor de kinderen sloot, waarvoor geen concreet bewijs voorhanden is, dan betekent dit nog niet dat de echtgenote van [appellant] hiermee wetenschap had van een overeenkomst waarvan haar de vernietigbaarheid ten dienste stond, en waarvan de verjaringstermijn ging lopen ook al kende zij de exacte juridische kwalificatie niet. Het gaat er immers om of de echtgenote wist dat er een overeenkomst was gesloten die drukte op het besteedbaar gezinsinkomen, waarvoor de gezinsbeschermende bepalingen gelden.  
       
     
     
       2.7 
       Gelet hierop kan op grond van de getuigenverklaringen en de in het geding gebrachte stukken, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet worden vastgesteld dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten. Dexia heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat haar beroep op verjaring desondanks opgaat. Door Dexia is geen gebruik gemaakt van de door het hof bij tussenarrest van 30 april 2019 geboden gelegenheid om aanvullend bewijs aan te dragen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding Dexia in staat te stellen alsnog bewijs te leveren.  
       
     
     
       2.8 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van artikel 1:88 in verbinding met artikel 1:89 BW. Het oordeel van de kantonrechter, dat het beroep van Dexia op verjaring slaagt, omdat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zijn echtgenote van de overeenkomsten op de hoogte was, kan niet in stand blijven. De in verband met de overeenkomsten gevorderde verklaring voor recht zal alsnog worden toegewezen. Dexia zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] aan haar heeft betaald. 
       
       
       
         
           Wettelijke rente 
         
       
     
     
       2.9 
       
        [appellant] vordert primair vergoeding van de wettelijke rente over de door hem aan Dexia betaalde bedragen, gerekend telkens vanaf de dag van elke door hem gedane betaling aan Dexia. Dexia heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd. Uit het gestelde in het lichaam van de memorie van grieven maakt het hof op dat [appellant] subsidiair de wettelijke rente vordert vanaf veertien dagen nadat de vernietiging van de overeenkomsten is ingeroepen, per brief van 15 februari 2006.   
       
     
     
       2.10 
       Wanneer overeenkomsten als de onderhavige op grond van artikel 1:88 BW in samenhang met artikel 1:89 BW worden vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Dexia de verplichting rust om de bedragen die zij op grond van de vernietigde overeenkomst en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan de belegger moet terugbetalen (artikel 6:203 lid 2 BW). Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting is zij wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd. Volgens de hoofdregel van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij aan hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen de termijn uitblijft.  
       
     
     
       2.11 
       Op grond van artikel 6:205 BW jo 6:119 BW is de ontvanger die een goed te kwader trouw heeft aangenomen, zonder nadere ingebrekestelling in verzuim, zodat hij vanaf het ontvangen van dat goed wettelijke rente verschuldigd is. Blijkens de parlementaire geschiedenis geldt als criterium voor kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was. Het gaat daarbij om de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:506) daaraan toegevoegd dat het voor het aannemen van kwade trouw onvoldoende is dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was. Ook onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling. Om in dit geval kwade trouw aan te nemen is derhalve vereist dat Dexia ten tijde van de ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van de afnemer de overeenkomst zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat de afnemer gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat de vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van de afnemer zou worden ingeroepen (zie ECLI:NL:HR:2019:506). De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert, in dit geval [appellant] .  
       
     
     
       2.12 
       Door [appellant] is, mede gelet op het gemotiveerde verweer van Dexia op dit punt, onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6:205 BW is voldaan. Hoewel Dexia een risico heeft genomen door niet te onderzoeken of [appellant] gehuwd was en door niet uit voorzorg schriftelijk bewijs van toestemming van de echtgenote te verlangen, kan niet worden aangenomen dat Dexia wist of vermoedde dat de echtgenote van [appellant] hem geen toestemming had verleend voor de overeenkomsten en de vernietiging van deze overeenkomsten zou inroepen. De omstandigheid dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten mogelijk op de hoogte was van de toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 1 BW op de overeenkomsten die zij aanbood is immers op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van kwade trouw. Het niet verrichten van onderzoek naar de burgerlijke staat van [appellant] betekent in verband met artikel 6:205 BW volgens het hof in beginsel slechts dat Dexia het risico heeft genomen dat, indien zou blijken dat [appellant] gehuwd was, zijn echtgenote de overeenkomsten zou kunnen vernietigen, indien zij daartoe aanleiding zou zien.  
       
     
     
       2.13 
       Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf veertien dagen na de ontvangst van de vernietigingsbrief. Deze vernietigingsbrief is door Dexia ontvangen op 17 februari 2006, zodat de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 4 maart 2006, met dien verstande dat indien een deel van de betalingen nadien hebben plaatsgevonden, de wettelijke rente daarover verschuldigd is vanaf de dag van elke betaling.  
       
       
         
           Buitengerechtelijke kosten 
         
       
     
     
       2.14 
       Tot slot stelt [appellant] zich op het standpunt dat Dexia aan hem buitengerechtelijke kosten dient te vergoeden, nu hij genoodzaakt was deze kosten te maken om Dexia te bewegen tot terugbetaling van hetgeen hij meende onverschuldigd te hebben betaald over te gaan. Primair acht [appellant] een vergoeding conform het Rapport Voorwerk II redelijk. Subsidiair verzoekt [appellant] het hof om de buitengerechtelijke kosten in goede justitie te bepalen, waarbij de afspraak die hij met zijn gemachtigde (zoals neergelegd in de offerte) heeft gemaakt tot uitgangspunt kan dienen.  
       
     
     
       2.15 
       Dexia betwist dat door of namens [appellant] buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht die onder artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen.  
       
     
     
       2.16 
       De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (zoals geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met inachtneming van alle omstandigheden.  
       
     
     
       2.17 
       De werkzaamheden waarvan [appellant] vergoeding heeft gevraagd, betreffen - onder meer - het voeren van een intakegesprek, het samenstellen van het dossier, het beoordelen van de aanspraken van [appellant] en de juridische haalbaarheid daarvan, het opstellen en versturen van de sommatiebrief, de opt-out verklaring en de stuitingsbrieven uit november 2009 en januari 2012 (die overigens door [appellant] niet in het geding zijn gebracht). Het hof is ten aanzien van de door [appellant] gemaakte kosten van oordeel dat de algemene strekking van de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, niet de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De betreffende brieven zijn bij een groot aantal afnemers gebruikt, gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [appellant] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en versturen van deze brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten, althans de hoogte van de door haar gewenste forfaitaire vergoeding. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [appellant] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [appellant] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. Dit brengt met zich dat deze vordering van [appellant] dient te worden afgewezen.  
       
       
     
   
   
     
       3 De slotsom 
     
     
       3.1 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven (deels) slagen. [appellant] heeft een vordering op Dexia uit hoofde van onverschuldigde betaling wegens vernietiging van de overeenkomsten door zijn echtgenote. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover in conventie gewezen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, beslissen als na te melden. 
       
     
     
       3.2 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van beide instanties veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:  
       
       - explootkosten 			€      94,08 
       - griffierecht			 €      79,-- 
       subtotaal verschotten 		€     173,08 
       - salaris gemachtigde 		 €     300,--  (2 punten x tarief € 150,--) 
       Totaal				€     473,08 
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:  
       
       - explootkosten			€      97,31 
       - griffierecht			€    313,-- 
       - getuigentaxen 			 €        0,-- 
       subtotaal verschotten 		€    410,31 
       - salaris advocaat		 €  3.222,--  (3 punten x tarief II) 
       Totaal				€  3.632,31 
       
     
     
       3.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep:  
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 2 mei 2017 voor zover dat in conventie is gewezen, en doet - in zoverre - opnieuw recht:  
     
     
     
       verklaart voor recht dat de overeenkomsten van 16 september 1998 met contractnummers 37100313 en 37100314 rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van de artikelen 1:88 en 1:89 BW; 
     
     
     
       veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot (terug)betaling aan [appellant] van al hetgeen krachtens de overeenkomsten aan Dexia is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 maart 2006 tot aan de dag van de algehele voldoening, met dien verstande dat voor zover er betalingen na 4 maart 2006 hebben plaatsgevonden, de wettelijke rente daarover verschuldigd is ingaande de dag van elke betaling; 
     
     
     
       veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg vastgesteld op € 173,08 aan verschotten en € 300,-- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep op € 410,31 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;  
     
     
     
       veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;  
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.