ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1379

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:1379 Parket bij de Hoge Raad , 31-12-2019 / 19/00778

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-12-31

Zaaknummer: 19/00778

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:1379

---

Wie is de houder van een binnen een groep van vennootschappen geëxploiteerd internetkansspel? Bewijslastverdeling houderschap in de EU. 
       
       A-G Ettema heeft conclusie genomen in zes kansspelbelastingzaken, waaronder deze. Alle zaken spelen tegen de achtergrond dat buitenlandse internetkansspelen conform de (huidige) Wet op de kansspelbelasting over het algemeen zwaarder worden belast dan binnenlandse equivalenten en dat dit in strijd kan zijn met de EU-vrijheid van dienstenverkeer (zie ECLI:NL:HR:2015:471). In een gemeenschappelijke bijlage gaat zij in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd. 
       
       Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houders van het via de websites PokerStars.eu en Fulltilt.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) zijn gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Voor zover de houders van deze internetkansspelen in Malta zijn gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de EU-vrijheid van dienstenverkeer. Uit arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:356 en ECLI:NL:HR:2018:362) en 17 mei 2019 (o.m. ECLI:NL:HR:2019:548) volgt dat irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd. 
       
       Hof ’s-Hertogenbosch heeft overwogen dat op belanghebbende de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de houders van de kansspelen in Malta zijn gevestigd, omdat hij een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer doet. Belanghebbende is naar het oordeel van het Hof in die bewijslast geslaagd in relatie tot PokerStars.eu. Wat betreft het antwoord op de vraag wie de houder is van het internetkansspel, heeft het Hof aansluiting gezocht bij de initiatiefnemer van het kansspel, oftewel degene die op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Dat is een in Malta gevestigde vennootschap die met spelers een end user license agreement aangaat, die de gelden van de spelers beheert en die fungeert als aanspreekpunt voor de opname van die gelden. Omdat de houder in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen. Belanghebbende heeft daarentegen onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aannemelijk te maken dat ook de houder van het via Fulltilt.eu gespeelde kansspel in de EU is gevestigd. 
       
       A-G Ettema komt in het principale beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën tot de slotsom dat de zeggenschap over de organisatie van een kansspel die de houder daarvan moet hebben, de belangrijkste, strategische beslissingen daaromtrent omvat. Die beslissingen hebben met name betrekking op hoe, waar, door wie en volgens welke regels de kansspelen worden gespeeld, althans de grote lijnen of kaders van die aspecten. De omstandigheid dat een lokale houder van een kansspelvergunning in de groep moet instemmen met een centraal geïnitieerde wijziging van de spelregels om aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen, brengt als zodanig niet mee dat hij/zij er zeggenschap in de hiervoor bedoelde zin over heeft. Door aan te sluiten bij de initiatiefnemer, oftewel degene die de organisatie van de deelname aan het online poker via de website PokerStars.eu voor Nederlandse spelers mogelijk maakt, heeft het Hof een andere maatstaf aangelegd. Het enige middel in het principale beroep in cassatie is daarom terecht voorgesteld. 
       
       Naar aanleiding van het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende meent A-G Ettema dat op de inspecteur de bewijslast behoort te berusten dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer. Daarbij geeft voor de A-G de doorslag de combinatie van de voor buitenlandse kansspelen discriminatoire Wet op de kansspelbelasting en het bewijstechnisch vrij moeizame begrip ‘houder’, waarvan afhangt of de vrijheid van dienstenverkeer in een concreet geval geldt. Wel kan naar haar mening aan de omstandigheid dat de aanbieder van het kansspel niet in de EU is gevestigd, of geen substance heeft in de EU, het – ontzenuwbare – vermoeden worden ontleend dat (ook) de houder buiten de EU is gevestigd.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/00778 
       
         Datum 	31 december 2019 
       
         Belastingkamer 	B  
       
         Onderwerp/tijdvak	 Kansspelbelasting mei-juni 2013, januari-mei 2014, juli-december 2014, maart-december 2015 
     
     
     
       Nr. Gerechtshof	17/00335 t/m 17/00350 
       Nr. Rechtbank		BRE 16/2929; 16/2930; 16/2938; 16/2973; 16/3331; 16/3373; 16/3374;16/5219 t/m 16/5223; 16/7302; 16/8351 t/m 16/8353  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       C.M. Ettema  
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de staatssecretaris van Financiën 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [X]
       
     
     
   
   
     
       1 Overzicht 
     Vooraf 
     
       1.1 
       Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houders van het via de websites PokerStars.eu en Fulltilt.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) zijn gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Voor zover de houders van deze internetkansspelen in Malta zijn gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de vrijheid van dienstenverkeer in de zin van artikel 56 en verder van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 
     
     
       1.2 
       Bij arresten van 16 maart 2018  en 17 mei 2019  heeft de Hoge Raad – in andere zaken van andere belastingplichtigen – beslist dat toepasselijkheid van de vrijheid van dienstenverkeer afhangt van waar de houder van het kansspel is gevestigd. Irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd. 
     
     
       1.3 
       
         In de gemeenschappelijke bijlage bij deze zaak en vijf andere zaken ga ik in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd. Hieronder beperk ik mij tot de bijzonderheden van deze specifieke zaak. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld op het punt van het houderschap.  In een incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende met name over de bewijslastverdeling. 
         
           De feiten en het procesverloop (voor zover in cassatie van belang) 
         
       
     
     
       1.4 
       Vooropgesteld kan worden dat het Hof de bezwaren van belanghebbende betreffende de tijdvakken mei 2013, juni 2013, maart 2014, september 2014 en oktober 2014 niet-ontvankelijk heeft geacht en de beroepen in zoverre ongegrond heeft verkaard. Tegen dit oordeel heeft belanghebbende geen beroep in cassatie ingesteld. Aangaande de overige tijdvakken is het volgende van belang. 
     
     
       1.5 
       Van belanghebbende, inwoner van Nederland, is kansspelbelasting geheven – door voldoening op aangifte en naheffing – over zijn in de betrokken tijdvakken behaalde resultaten van deelname aan online pokerspelen via onder meer de websites PokerStars.eu en Fultillt.eu. PokerStars en Fulltilt zijn handelsmerken van de Rational-groep. Aan het hoofd van die groep staat Rational Group Ltd. (RG), een vennootschap met statutaire zetel en feitelijke leiding op het eiland Man. Tot de groep behoren verder onder meer de in Malta gevestigde vennootschappen Rational Gaming Europe Ltd. (RGEL), Rational Networks Ltd. (RNL) en Rational FT Enterprises (Malta) Ltd (RFTE). Deze vennootschappen zijn houder van bepaalde Maltese vergunningen op het gebied van kansspelen. Wat PokerStars.eu betreft heeft de Hoge Raad in de arresten van 16 maart 2018 overwogen dat RG en RGEL betrokken zijn bij de online pokerspelen waaraan belanghebbende heeft deelgenomen. Tot mei 2012 speelden spelers met een Nederlands IP-adres via de website PokerStars.com (waarvan de houder destijds op het eiland Man gevestigd lijkt te zijn geweest, al heeft het Hof dat in zijn uitspraak in deze zaak niet uitdrukkelijk vastgesteld). RFTE is betrokken bij het aanbieden van online pokerspelen via de website Fulltilt.eu. 
     
     
       1.6 
       De rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) heeft alle beroepen van belanghebbende gegrond verklaard. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015 met nummer 13/04929  heeft zij in dat kader onder meer geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat het door hem gespeelde internetpoker via de websites PokerStars.eu en Fulltilt.eu werd aangeboden door in Malta gevestigde dienstverrichters, RFTE en RGEL. Daarom dient heffing van kansspelbelasting over het netto bij deze aanbieders behaalde resultaat achterwege te blijven. In cassatie zijn verder niet van belang de beslissingen die de Rechtbank heeft genomen over de ontvankelijkheid van het bezwaar (zie hiervoor), (de vestigingsplaats van) de aanbieders van twee andere online pokerspelen en de wijze waarop negatieve resultaten in aanmerking dienen te worden genomen. 
     
     
       1.7 
       Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen, gelijk de Rechtbank, dat op belanghebbende de bewijslast rust dat de vrijheid van dienstenverkeer in zijn geval aan heffing van kansspelbelasting in de weg staat (punt 4.10). Conform de arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2018 heeft het Hof aangenomen dat belanghebbende hiertoe aannemelijk moet maken dat de houders – en niet zozeer de aanbieders – van de via PokerStars.eu en Fulltilt.eu gespeelde internetkansspelen in Malta zijn gevestigd. 
     
     
       1.8 
       Voor de beantwoording van de vraag wie de houder is van het via PokerStars.eu gespeelde online pokerspel, moet volgens het Hof worden aangesloten bij de initiatiefnemer (punt 4.19). Als ik het goed begrijp, sluit het Hof bij de initiatiefnemer aan, omdat (i) niet één plaats is aan te wijzen waar de bepalende diensten voor het pokerspel worden verricht en (ii) het relatief eenvoudig is die plaats te wijzigen of de diensten vanuit verschillende plaatsen te verrichten (punt 4.18). Het Hof beschrijft de initiatiefnemer als degene die de organisatie op zich neemt om deelname aan het spel voor Nederlandse spelers mogelijk te maken. Bij PokerStars.eu is de initiatiefnemer RGEL. Aannemelijk is dat RGEL op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Zij maakt gebruik van een sublicentie van RNL om het spel te organiseren voor die spelers doordat zij (i) met spelers een  end user license agreement  aangaat, (ii) de gelden van de spelers beheert en (iii) als aanspreekpunt fungeert voor de opname van die gelden. In deze richting wijzen ook de Maltese wetgeving, de voorwaarden voor het verlenen van de Maltese kansspelvergunningen en het toezicht daarop, maar bovenal de omstandigheid dat op Malta sprake zou zijn van een zelfstandige organisatie die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht. Omdat RGEL in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen (punt 4.20). 
     
     
       1.9 
       
         Belanghebbende heeft daarentegen wat Fulltilt.eu betreft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aannemelijk te maken dat RFTE naast aanbieder ook als houder van dit kansspel is (punt 4.21). Daarom hoeft heffing van kansspelbelasting in zoverre niet achterwege te blijven (punt 4.22). 
         
           Het geding in cassatie 
         
       
     
     
       1.10 
       De Staatssecretaris stelt in zijn beroep in cassatie één middel voor. Hij voert daarin aan dat het Hof niet heeft onderzocht wie de houder is van de kansspelen dan wel door aan te sluiten bij de initiatiefnemer van een onjuiste uitleg van het begrip ‘houder’ is uitgegaan. Volgens de Staatssecretaris heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat een in Malta gevestigde vennootschap, en niet op het eiland Man gevestigde vennootschap, houder van het via de website PokerStars.eu gespeelde kansspel is (geworden). 
     
     
       1.11 
       Bij verweer betoogt belanghebbende dat het Hof wel van een juiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘houder’ is uitgegaan en voorts dat de Staatssecretaris zich – wat het oordeel over PokerStars.eu betreft – “gewoon niet [kan] verenigen met de feitelijke beoordeling door het Gerechtshof.” 
     
     
       1.12 
       In een incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende daarnaast in een eerste middel over de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling. Die verdeling acht hij niet redelijk, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en in strijd met de unierechtelijke vrijheid van dienstenverkeer. In een tweede middel klaagt hij erover dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat heffing van kansspelbelasting over het behaalde resultaat via Fulltilt.eu in strijd komt met de vrijheid van dienstenverkeer. Dit oordeel wijt belanghebbende aan de toegepaste bewijslastverdeling. In het geval van Fulltilt.eu zou geen enkele  link  bestaan met het eiland Man, maar slechts met Malta. 
     
     
       1.13 
       
         De Staatssecretaris heeft naar aanleiding van het verweerschrift een conclusie van repliek en naar aanleiding van het incidentele beroep in cassatie een zienswijze ingediend. Belanghebbende heeft daarop weer gereageerd met een conclusie van dupliek respectievelijk een conclusie van repliek. Op deze laatste conclusie van repliek heeft de Staatssecretaris niet gedupliceerd. 
         
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het middel in het principale beroep in cassatie 
     
       2.1 
       In onderdeel 4.10 van de gemeenschappelijke bijlage kom ik tot de slotsom dat de zeggenschap over de organisatie van een kansspel die de houder daarvan moet hebben, de belangrijkste, strategische beslissingen daaromtrent omvat. Die beslissingen hebben met name betrekking op hoe, waar, door wie en volgens welke regels de kansspelen worden gespeeld, althans de grote lijnen of kaders van die aspecten. De omstandigheid dat een lokale houder van een kansspelvergunning in de groep moet instemmen met een centraal geïnitieerde wijziging van de spelregels om aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen, brengt als zodanig niet mee dat hij/zij er zeggenschap in de hiervoor bedoelde zin over heeft. 
     
     
       2.2 
       Door aan te sluiten bij de initiatiefnemer, oftewel degene die de organisatie van de deelname aan het online poker via de website PokerStars.eu voor Nederlandse spelers mogelijk maakt, heeft het Hof een andere maatstaf aangelegd. Als het Hof van een juiste maatstaf is uitgegaan, kan ik uit de motivering niet of althans onvoldoende opmaken dat RGEL de belangrijkste, strategische beslissingen neemt over het pokerspel dat spelers (uiteindelijk) spelen via de website PokerStars.eu. Het middel is daarom terecht voorgesteld en moet tot cassatie leiden. Mede in verband met het eveneens slagen van het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep in cassatie, moet verwijzing volgen. 
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep in cassatie 
     
       3.1 
       Mijn slotsom in onderdeel 5.10 van de gemeenschappelijke bijlage is dat de bewijslast, dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer, bij de inspecteur hoort te berusten. Dit brengt mee dat het eerste middel van het incidentele beroep slaagt en het tweede middel geen behandeling behoeft. 
     
     
       3.2 
       Indien de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat het eerste middel van het incidentele beroep faalt, dan deelt het tweede middel in dit lot. De Inspecteur heeft onder meer in zijn hogerberoepschrift ondubbelzinnig en gemotiveerd gesteld dat de houder van het via Fulltilt.eu gespeelde kansspel op het eiland Man is gevestigd. Dit dient mijns inziens te worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting van belanghebbendes stelling dat bedoelde houder in Malta is gevestigd. Op basis van belanghebbendes incidentele beroep in cassatie vermag ik ook niet de onbegrijpelijkheid in te zien van ’s Hofs oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat bedoelde houder in Malta is gevestigd. Ten slotte is dat oordeel mijns inziens toereikend gemotiveerd. 
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
      Ik geef de Hoge Raad in overweging zowel het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris als het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
     
   
   
      	HR 16 maart 2018, nr. 17/02691, ECLI:NL:HR:2018:356 en – verkort gemotiveerd onder verwijzing naar eerstgenoemd arrest – HR 16 maart 2018, nr. 17/03221,  ECLI:NL:HR:2018:362 . 
   
   
      	HR 17 mei 2019, nr. 18/00176, na conclusie Wattel,  ECLI:NL:HR:2019:548   en veertien arresten van dezelfde dag waarin de Hoge Raad naar dit arrest verwijst. 
   
   
      	Waarbij zij opgemerkt dat er op het moment van nemen van deze conclusie tijdelijk geen staatssecretaris van Financiën is na het door de Koning op 18 december 2019 aan drs. M. Snel verleende ontslag. De taken van de staatssecretaris van Financiën worden thans overgenomen door de minister van Financiën, mr. W.B. Hoekstra. 
   
   
      	HR 27 februari 2015, nr. 13/04929, na conclusie A-G Van Hilten,  ECLI:NL:HR:2015:471 . 
   
   
      	Verweerschrift, p 18 (conclusie).