ECLI: ECLI:NL:PHR:1985:AC9066

Titel: ECLI:NL:PHR:1985:AC9066 Parket bij de Hoge Raad , 01-03-1985 / 6667 rek.nr

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1985-03-01

Zaaknummer: 6667 rek.nr

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1985:AC9066

---

Maas II. Faillissement. Reikwijdte van verschoningsrecht van notaris als getuige in verhoor als bedoeld in art. 223b Fw. Algemeen rechtsbeginsel als grondslag.

na. - 
   Request nr. 6667  
   (Verschoningsrecht notaris) 
   Parket, 26 oktober 1984. 
   
   
   
   
     
       Mr. Biegman-Hartogh 
     
     Conclusie inzake:  
   
   
     1. Mr. D.A. Slager 
   
   
     2. Mr. Drs. H.P.J. OPHOF 
   
   
     tegen 
     
       MR. H. J. MAAS, notaris 
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   1. De onderhavige zaak is Uw Raad reeds eerder voorgelegd onder no. 6346, zie HR 10-6-1983 NJ 1984, 270 WHH; toen is echter alleen beslist - in negatieve zin - over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Nu komt aan de orde de vraag of verweerder in cassatie, notaris Maas, zich in casu al dan niet op een verschoningsrecht kan beroepen. In mijn conclusie voor de beschikking van Uw Raad van 10-5-1983 kwam ik tot de slotsom dat de Rechter-Commissaris in de surséances van betaling naar mijn mening terecht het beroep van de notaris op het verschoningsrecht heeft verworpen. Ik handhaaf deze conclusie. 
   2. Thans moet ik hieraan toevoegen mijn bespreking van de cassatiemiddelen tegen de beschikking van het Hof van 23-12-1983, terwijl inmiddels vier nieuwe beslissingen omtrent verschoningsrecht zijn gegeven; twee door de Strafkamer van Uw Raad: HR 25-10-1983 NJ 1984, 132, noot 't Hart, met een zeer lezenswaardige conclusie van de Adv.- Gen. Leijten, waarbij aan registeraccountants, en HR 10-1-1984 DD 84.227 waarbij aan een sociologisch onderzoeker het verschoningsrecht wordt onthouden; en twee door de Civiele Kamer: de zaak van de gemeente Hillegom tegen de accountant van de Nederlandsche Bank, HR 13-4-1984 RvdW 1984, 86, die werd aangehouden totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap vragen van uitleg zal hebben beantwoord, en HR 22-6-1984 RvdW 1984, 126 waarbij het beroep van een advocaat op verschoningsrecht gegrond werd verklaard. 
   3. Het Hof heeft verstaan in zijn thans bestreden beschikking, die wel geïnspireerd schijnt door een artikel van mr. H.M. Sasse, voorzitter van de Kon. Notariële Broederschap, Het ambtsgeheim van de notaris, in WPNR (1983) no. 5668, dat notaris Maas zich in casu van het afleggen van getuigenis kan verschonen. Tegen deze beschikking richten zich verzoekers tot cassatie in hun hoedanigheid van bewindvoerders in de surséance van betaling van [A] B.V. en bewindvoerders in de surséances van betaling, resp. curatoren in de faillissementen van [B] B.V. en [C] N.V.; zij voeren drie middelen van cassatie aan, die worden bestreden door de raadsman van de notaris. 
   4.  Middel I  betreft rov. 3, eerste alinea, van de beschikking a quo waarin het Hof vooropstelt dat de aan het ambt van notaris verbonden 
   
     "geheimhoudingsplicht in beginsel zich ook uitstrekt tot het recht om zich te verschonen van het afleggen van een getuigenis voor de rechter als voorzien bij art. 1946 BW". 
     
       Onderdeel 1  bevat de stelling dat de notaris, die als getuige wordt gehoord op de voet van art. 223b Fw., zich niet kan beroepen op een verschoningsrecht in de zin van art. 1946 BW, aangezien laatstgenoemde bepaling i.c. niet van toepassing is en art. 223b Fw. te zijnen aanzien geen uitzondering op de plicht om te getuigen bevat. Of anders gezegd: art. 223b Fw., dat geen verschoningsrecht voor geheimhouders behelst, derogeert aan art. 1946 BW. 
   
   5. Hoewel de Rechter-Commissaris reeds had beslist dat in beginsel een verschoningsrecht ook in een faillissementsverhoor geldend kan worden gemaakt en deze beslissing in appèl niet is bestreden, meen ik dat de vraag in cassatie toch aan de orde kan komen, en wel in de vorm van schending door het Hof van art. 48 Rv. doordat het - zij het impliciet - van dezelfde, volgens verzoekers rechtens onjuiste, opvatting moet zijn uitgegaan. 
   Het komt mij voor dat dit onderdeel niet tot cassatie zal kunnen leiden. In de eerste plaats lijkt het aannemelijk dat de wetgever indertijd aan het verschoningsrecht van de geheimhouders in een faillissementsverhoor niet heeft gedacht: er is in de wetsgeschiedenis over het "functioneel" verschoningsrecht niets te vinden (dit is anders t.a.v. het "familiaal" verschoningsrecht, zie Van der Feltz II, 1897, p. 3-5 ad art. 66 Fw. en vergl. nog mijn conclusie no. 6346 sub 13 i.f.), en het komt toch ook wel onwaarschijnlijk voor dat men zou hebben gemeend door enkel stilzwijgen in art. 66 Fw. het in art. 1946 lid 2 sub 3° BW toegekende recht teniet te kunnen doen. Zie uitvoeriger hierover de pleitnota van mr. Van Boeschoten in eerste aanleg sub 5 t/m 10, die ik in zoverre gaarne onderschrijf. 
   6. In de tweede plaats zou het mij wat tegenstrijdig voorkomen als Uw Raad beslissingen omtrent verschoningsrecht formeelrechtelijk niet (namelijk wat betreft de appellabiliteit, zie de beschikking van 10-6-1983), maar materieelrechtelijk wèl (namelijk wat betreft de mogelijkheid zich op het recht te beroepen), en wel bij uitsluiting, aan bepalingen van de Faillissementswet zou toetsen. 
   7. De redenering van C.H. Telders, geciteerd op p. 12 van de Toelichtende memorie van mr. Van Nispen, dat op de failliet een mededelingsplicht aangaande zijn vermogen rust, en dat daarom de advocaat die hem terzijde staat dienaangaande geen verschoningsrecht zou hebben, komt mij niet zeer overtuigend voor. De bijstand die de advocaat zijn cliënt verleent gaat, naar ik meen, niet zover dat hij een plicht zou moeten nakomen die zijn cliënt heeft verzaakt. Anderzijds valt op het standpunt van de notaris, dat een faillissementsverhoor in feite weinig verschilt van een (voorlopig) getuigenverhoor, ook wel wat af te dingen: zelf wijst hij dan ook op de veel actiever rol die een Rechter-Commissaris in een faillissement of surséance van betaling vervult - en in het belang van allen die bij een faillissement betrokken kunnen zijn, ook behoort te vervullen - dan de Rechter-Commissaris in een door partijen in een civiel geding geëntameerd getuigenverhoor. 
   8.  Onderdeel 2 van middel I  gaat er, evenals de volgende middelen, van uit dat ook bij een verhoor in faillissement of surséance van betaling in beginsel een functioneel verschoningsrecht geldend kan worden gemaakt. 
   Aangevoerd wordt dat de notaris zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen nu de "onmiddellijk belanghebbenden" bij de geheimhouding hem hebben ontslagen van zijn plicht het hem toevertrouwde geheim te bewaren. Met deze "onmiddellijk belanghebbenden" wordt in dit geval, blijkens de Toelichtende memorie van mr. Van Nispen, bedoeld verzoekers zelf, die als bewindvoerders resp. curatoren als het ware met de directeuren van de betrokken vennootschappen op één lijn mogen worden gesteld, terwijl in ieder geval (onderdeel 2 in fine) de vennootschappen zelf de notaris uit zijn geheimhoudingsplicht hebben ontslagen. 
   9. Dit laatste acht de raadsman van de notaris onvoldoende, nu niet is gebleken dat ook "de overige belanghebbenden zoals (i) de banken, wederpartijen van [A]; (ii) de afgetreden directeuren; (iii) de commissarissen; (iv) de overige bij de transaktie betrokken [A]-vennootschappen, ....... de  
   
     notaris eveneens van zijn plicht tot geheimhouding hebben ontslagen". 
     Het schijnt mij toe dat dit verweer geen doel kan treffen; het gaat m.i. uit van een te veel omvattend begrip verschoningsrecht. Dit recht geldt immers, naar ik meen, "alleen en bij uitsluiting nopens hetgeen waarvan de wetenschap aan hen (n.1. de geheimhouders) als zoodanig is toevertrouwd" (art. 1946 lid 2 sub 3° in fine BW), en ik betwijfel of er in dit geval wel sprake was van een "toevertrouwen" door alle vier genoemde groepen van betrokkenen. De Notariswet spreekt in art. 42 en 43 ook niet van "belanghebbenden", maar van "onmiddellijk belanghebbenden". 
   
   10. Overigens meen ook ik dat het onderdeel niet kan slagen, maar om een andere reden. 
   
     Bij de vraag of, en zo ja in hoeverre, een door de betrokkene gegeven ontheffing van zwijgplicht van invloed kan zijn op het verschoningsrecht, is het m.i. goed het onderscheid in het oog te houden tussen de (enkele) zwijgplicht die (slechts) het belang dient van degene die een geheim heeft toevertrouwd, en de zwijgplicht die daarenboven algemene belangen beoogt te waarborgen, en daarom van zo groot gewicht is dat hij opweegt tegen het - toch bepaald niet gering - belang van een goede, op waarheid berustende rechtspleging. T.a.v. eerstgenoemde (enkele) zwijgplicht lijkt mij - in het algemeen gesproken - dat geen redelijk belang wordt gediend met blijven zwijgen nadat de plicht ertoe door de betrokkene is opgeheven. 
     Bij een zwijgplicht die tevens een verschoningsrecht met zich brengt daarentegen is dit anders, juist omdat hierbij meer en gewichtiger belangen gemoeid zijn dan alleen die van de toevertrouwer van het geheim. In zo'n geval kan laatstgenoemde aan de geheimhouder zijn verschoningsrecht niet ontnemen, de beslissing hierover berust bij de geheimhouder (en de rechter maakt uit of deze beslissing rechtens juist was). Zie in deze zin HR 17-2-1928 NJ 1928, 727, EMM, Asser-Anema-Verdam 1953 p. 272, Hazewinkel-Suringa, De doolhof van het beroepsgeheim, 1959 p. 142-155, met name p. 151/ 152, J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, 1975 no. 150 p. 283/284 en Pitlo-Hidma 1981 p. 93. 
   
   11. Nu was het Hof in casu van oordeel dat aan de notaris een verschoningsrecht toekomt; in die opvatting kon het college voorbijgaan aan hetgeen verzoekers omtrent de ontheffing van de zwijgplicht hadden gesteld, aangezien dit op het verschoningsrecht niet van invloed kon zijn. 
   
     Maar in de opvatting, dat er slechts sprake is van een zwijgplicht zonder verschoningsrecht is deze ontheffing evenmin ter zake: bij ontbreken van een verschoningsrecht moet de notaris immers toch voldoen aan zijn verplichting getuigenis af te leggen voor de Rechter-Commissaris in de surséance dan wel het faillissement. 
     Derhalve hebben naar mijn mening verzoekers bij dit onderdeel geen belang. 
   
   12.  Middel II  bestrijdt 's Hofs opvatting omtrent het verschoningsrecht van de notaris op drie punten: in de  onderdelen 1 en 2  wordt aangevoerd dat het verschoningsrecht zich niet verder uitstrekt dan tot de wetenschap welke de notaris als zodanig is toevertrouwd, en dat het Hof daarbij een onjuist criterium heeft aangelegd door de notaris slechts dan het zwijgrecht te ontzeggen "wanneer buiten redelijke twijfel staat dat met de gevraagde getuigenis niet wordt getreden in de vertrouwenssfeer van zijn ambt"; en  onderdeel 3  acht rechtens onjuist 's Hofs opvatting dat "slechts in zeer uitzonderlijke situaties denkbaar is dat het belang van de waarheidsvinding hoe dan ook moet prevaleren boven het belang dat het ambtsgeheim bewaard blijft", waarbij het Hof afweging van "de in het concrete geval gemoeide, tegenstrijdige belangen" verwerpt. 
   13. Dit middel komt mij gegrond voor. Juist is m.i. het in  onderdeel 1  opgemerkte, dat een verschoningsrecht slechts bestaat t.a.v. hetgeen aan een geheimhouder als zodanig is toevertrouwd, d.i. in vertrouwen is meegedeeld, zie art. 1946 lid 2 sub 3° BW: "alleen en bij uitsluiting nopens hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd", waarbij verzoekers wijzen op HR 12-12-1958 NJ 1961, 270 DJV. Inmiddels is ook gepubliceerd het arrest HR 22-6-1984 RvdW 1984, 126, waar het ging om een door een advocaat op verzoek van zijn cliënt tot diens bijstand bijgewoonde bespreking, die was gericht op het tot stand komen van een overeenkomst, maar daartoe niet heeft geleid. Uw Raad ging toen uit van het bestaan van een verschoningsrecht van een advocaat, en besliste dat in dit geval de inhoud van de bespreking heeft te gelden als aan de advocaat als zodanig toevertrouwd in de zin van art. 1946 BW. Zo er echter in het onderhavige geval al in het algemeen mag worden uitgegaan van het bestaan van een aan een notaris toekomend verschoningsrecht, dan nog is dit hier in zoverre anders, dat het betreft volmachten tot hypotheekverlening die wèl tot stand zijn gekomen (getekend). 
   14. Ook  onderdeel 2  acht ik doeltreffend: naar ik meen gaat het te ver om het oordeel, of de gevraagde getuigenis wel als zodanig toevertrouwde wetenschap betreft, zozeer in handen te laten van degene die zich in het proces op een zwijgrecht beroept, en dit oordeel van de betrokkene door de rechter slechts zo marginaal te laten toetsen als het Hof aangeeft. In art. 1946 BW is voor deze opvatting in elk geval, naar ik meen, geen steun te vinden, noch in de rechtspraak van Uw Raad (vergl. in HR 8-1-1982 NJ 1982, 423, p. 1446 rk. : "Dit moet worden beoordeeld - door de notaris en zo nodig door de rechter ......"), en evenmin in die van het Europese Hof (HJEG 18-5-1982 NJ 1983, 150 rov. 29-31). Ook Sasse schrijft (1.c. p. 622 rk.): "Wordt de notaris in rechte om getuigenis gevraagd, dan zal uiteindelijk de rechter beslissen of het ambtsgeheim standhoudt". 
   15. Wat betreft  onderdeel 3 : ook naar mijn inzicht is het Hof van een rechtens onjuist standpunt uitgegaan, en heeft het bij de beoordeling van het beroep op het verschoningsrecht een onjuiste maatstaf aangelegd, en ten onrechte nagelaten de daarbij betrokken belangen voldoende tegen elkaar af te wegen. 
   De hoofdregel, neergelegd o.a. in art. 1946 lid 1 BW verplicht tot spreken tegenover de rechter in het belang van een juiste rechtsbedeling; de uitzonderingen op die regel, neergelegd in de leden 2 en 3 van dit artikel, zijn gegeven ter bescherming van andere belangen. Om te kunnen vaststellen of in een bepaald geval een beroep op een zwijgrecht terecht wordt gedaan, behoort dus een belangenafweging plaats te vinden (zie de gegevens, vermeld in mijn conclusie in deze zaak no. 6346 sub 10 en die voor HR 13-4-1984 RvdW 1984, 86 en sub 4). En de belangen die tegen elkaar , behoren te worden afgewogen, zijn enerzijds het belang van een goede, op waarheid gefundeerde, rechtspleging (en niet slechts het belang van één groep van betrokkenen in de te berechten zaak zelf, zoals het Hof blijkens rov. 3, eerste alinea in fine schijnt te menen), en anderzijds het belang dat de taak van de notaris niet deugdelijk zou kunnen worden vervuld indien - in strijd met het algemeen belang - geen hulp of raad zou worden gezocht door hen die deze behoefden, als zij niet de zekerheid zouden hebben dat hun geheimen ook tegenover de rechter zouden worden bewaard (HR 23-6-1961 NJ 1964, 170; de tweede maatstaf die Uw Raad in dit arrest aanlegde was die of uit een bijzondere wetsbepaling een verschoningsrecht kon worden afgeleid. Dat is voor de notaris m.i. niet het geval, nu art. 42 Wet op het Notarisambt juist uitdrukkelijk vermeldt dat de geheimhouding betreffende akten moet wijken voor een rechterlijke uitspraak). 
   16. Dat een goede rechtspleging, ook in zaken van surséance van betaling en faillissement, in gevaar komt wanneer de rechter onvoldoende feiten ter beschikking heeft om een juist oordeel te geven, lijkt wel evident, het Hof wijdt er dan ook geen overweging aan. Wel wijst het op "het gevaar dat de notaris zijn ambt niet naar behoren kan vervullen, indien degenen die zijn bijstand inroepen niet kunnen rekenen op zijn geheimhouding, zelfs tegenover de rechter" (beschikking p. 3 bovenaan). Daarbij wordt echter, naar ik meen, een essentieel onderdeel van de door Uw Raad gegeven maatstaf weggelaten, namelijk de woorden: "in strijd met het algemeen belang". 
   
     In Nederland werd en wordt het in strijd met het algemeen belang geacht als een zondaar zich, uit vrees voor openbaring van geheimen, niet om bijstand tot een priester zou durven wenden, of een misdadiger of wetsovertreder tot een advocaat, of een zieke, gewonde of verslaafde tot een arts (zie voor een actueel probleem van artsen in een gevangenis: Kri, oktober 1984 p. 12 e.v.), terwijl deze klassieke geheimhouders hun taak niet naar behoren kunnen vervullen indien zij niet volledig op de hoogte zijn van alle relevante feiten. De vraag is nu of hetzelfde geldt voor een notaris bij het opmaken van akten, zoals die van (volmacht tot) hypotheekverlening. Zou het nu werkelijk zo zijn dat - bij ontbreken van een verschoningsrecht van een notaris in een surséance of faillissement - de directie van een vennootschap een notaris niet meer zou durven vragen om akten van volmacht tot hypotheekverlening voor hen op te maken, omdat een notaris dat niet zou kunnen doen zonder alle feiten te kennen en de directie vreest voor openbaring van geheimen aan de Rechter-Commissaris in een latere déconfiture? 
     En àls dit alles al zo was, zou dat dan in strijd met het algemeen belang zijn? 
   
   17.  Middel III  bevat een aantal motiveringsklachten, die naar mijn mening geen doel treffen. Onder  A 1  wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk is hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat te dezen niet buiten redelijke twijfel staat, dat met de gevraagde getuigenis niet wordt getreden in de vertrouwenssfeer van Maas' ambt. De redenering is, als ik goed zie, deze. Het Hof gaf op p. 3 blijk van het oordeel dat "de notaris alleen dan het zwijgrecht (dient) te worden ontzegd, wanneer buiten redelijke twijfel staat dat ......" enz., of kort gezegd: geen zwijgrecht als vaststaat dat er geen geheim is. En het Hof kent wèl een zwijgrecht toe, dus moet de getuigenis wel gegevens betreffen waarvan buiten twijfel staat dat ze vertrouwelijk zijn; en dit is onbegrijpelijk nu zowel de Rechter-Commissaris als de bewindvoerders het vertrouwelijk zijn van de gegevens juist wel in twijfel hadden getrokken. 
   M.i. gaat deze redenering niet op en is er geen tegenstrijdigheid tussen het oordeel: alleen dan geen zwijgrecht als buiten twijfel is dat er geen geheim in het spel is, en de beslissing: in casu wel een zwijgrecht nu er twijfel bestaat of, d.w.z. nu er een gerede kans is dat, er geheimen in het spel zijn. 
   18.  Onderdeel A2  betoogt dat het Hof niet had mogen voorbijgaan aan het verweer van verzoekers dat de vennootschappen geen belang meer hadden bij het zwijgrecht van de notaris en hem dan ook uit zijn zwijgplicht hadden ontslagen. 
   Aan dit verweer mocht het Hof, naar mijn mening, als niet ter zake dienende voorbijgaan, zie boven sub 11. 
   19.  Onderdeel A3  zal evenmin kunnen slagen: de beslissing dat de gestelde vragen kunnen leiden tot "ontvouwing van geheim te houden gegevens", steunt klaarblijkelijk op 's Hofs overweging: "Voorts zal een getuigenis ..... omtrent hetgeen slechts in verwijderd verband staat ...... wellicht toch datgene kunnen onthullen, wat nu juist geheim had behoren te blijven. Zelfs ...... " enz. Men behoeft het daarmee niet eens te zijn (zie boven sub 14), maar onbegrijpelijk lijkt het mij niet. 
   20. Hetzelfde geldt, dunkt mij, voor  onderdeel III B : het Hof is nu eenmaal van oordeel dat het belang van de waarheidsvinding slechts in zeer uitzonderlijke gevallen "hoe dan ook" (dat is, naar ik meen, in ieder geval, zonder nadere afweging) moet prevaleren boven het belang van het bewaard blijven van het ambtsgeheim, en het acht een zodanig uitzonderlijk geval in casu, waar die waarheidsvinding "alleen van belang is om uit te maken welke crediteuren bij liquidatie recht hebben op de opbrengst van bepaalde activa" niet aanwezig. Daargelaten of dit oordeel juist is (zie boven sub 15), de verwoording ervan lijkt wel voldoende duidelijk. 
   21. Daar ik middel II gegrond acht, herhaal ik de slotsom (sub 18) van mijn conclusie no. 6346: naar mijn mening heeft de Rechter-Commissaris in casu terecht het beroep van de notaris op een verschoningsrecht verworpen. Ik concludeer dat Uw Raad de beschikking van het Hof zal vernietigen en die van de Rechter-Commissaris zal bekrachtigen. 
   
     
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,