ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2021:4254

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2021:4254 Rechtbank Gelderland , 11-08-2021 / C/05/361884 / HZ ZA 19-125

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2021-08-11

Zaaknummer: C/05/361884 / HZ ZA 19-125

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:4254

---

Burengeschil. Wat is een heester of boom in de zin van artikel 5:42 BW. Compensatie kosten behoudens deskundigenkosten.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zutphen 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/361884 / HZ ZA 19-125 
     
     
     
       
         Vonnis van 11 augustus 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eisers in conventie/verweerders in reconventie] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eisers in conventie/verweerders in reconventie] , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. D.J. Brugge te Apeldoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. S.G. Blasweiler te Ede Gld. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eisers in conventie/verweerders in reconventie] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 23 september 2020, 
         
         
           de deskundigenberichten van i) het Kadaster van 29 december 2020 bevattende de grensreconstructie tussen de percelen van eisers en gedaagde in conventie uitgevoerd door [naam] en ii) Buiting Advies Natuur en Landschap bevattende het deskundigenbericht van R. Buiting (hierna Buiting) gedateerd 11 februari 2021 ingekomen op de rol van 29 maart 2021 (hierna de Rapportage Buiting en samen met de rapportage van het Kadaster de deskundigenrapporten),  
         
         
           de conclusie na deskundigenbericht van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] van 26 mei 2021, 
         
         
           de akte van uitlating zijdens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] over de deskundigenrapporten gediend op de rol van 26 mei 2021 (de akte is abusievelijk gedateerd 18 december 2019),  
         
         
           de antwoordakte na deskundigenbericht zijdens [eisers in conventie/verweerders in reconventie] van 23 juni 2021, en 
         
         
           de akte van uitlating IV over commentaar op de akte van uitlating over de deskundigenrapporten aan de zijde van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] van 23 juni 2021.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
     
       1.3. 
       De rechtbank merkt op dat bij de laatste akte zijdens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als bijlage een relaas van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is gevoegd waarin hij ingaat op de Rapportage Buiting en op stellingen van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] en eveneens suggesties doet voor oplossingen. De rechtbank begrijpt dat het de bedoeling is dat zij kennisneemt van dit niet juridisch geduide relaas en de betwistingen meeneemt in haar beoordeling. Voor zover er geen rechtsgevolgen aan de stellingen zijn verbonden in een door de advocaat van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ingediend processtuk waarbij behoorlijk, nauwkeurig en voldoende naar die bijlage is verwezen zoals voorgeschreven in het burgerlijk procesrecht en het procesreglement, heeft de rechtbank geen kennis genomen de bijlage.  
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     in conventie 
     
       2.1. 
       De rechtbank blijft in conventie bij hetgeen is overwogen in de eerdere tussenvonnissen en volhardt daarin. Dit betekent dat de vordering onder 2. zal worden afgewezen. Naar aanleiding van de deskundigenrapporten en de conclusies en aktes van partijen daarop zal de rechtbank de vordering in conventie onder 1. beoordelen.  
       
       
         
           Erfgrens 
         
       
     
     
       2.2. 
       Partijen hebben beiden geen verdere opmerkingen op de rapportage van het Kadaster nadat de opmerkingen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] naar genoegen zijn beantwoord door de deskundige. De rechtbank zal de door het Kadaster vastgestelde erfgrens dan ook tot uitgangspunt nemen. Uit de rapportage van het Kadaster volgt dat de huidige erfafscheiding geheel op het perceel van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] staat. De erfafscheiding tussen de woningen is ter hoogte van de achtergevels 9 cm richting het perceel van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] verschoven, op 5,75 meter vanaf de achtergevel is dit 12 cm, op 9,6 meter en 13,51 meter is het verschil 13 cm en aan het einde van de tuin bedraagt het 6 cm. 
       
       
         
           Aanwezige beplanting -verboden zones en afstand tot erfgrens 
         
       
     
     
       2.3. 
       
         Buiting heeft ingevolge zijn opdracht de beplanting in de tuin van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] die zich binnen een afstand van twee meter van de erfgrens bevindt in kaart gebracht. Bovendien heeft hij aangegeven of deze beplanting naar zijn oordeel een heester of boom betreft. Ten slotte heeft hij de afstand bepaald van de erfgrens tot het midden van de boom/struik/heester. Buiting heeft twee bomen en vier heesters benoemd.  
         In de Rapportage Buiting heeft de deskundige aangegeven dat hij de afstand tussen aangetroffen beplanting en de erfgrens heeft bepaald door de afstand van de erfafscheiding tot het midden van de boom/heester te meten. Deze afstand heeft hij gecorrigeerd naar aanleiding van het deskundigenbericht van het Kadaster. Hiertoe heeft Buiting een aanname gedaan van een gemiddelde dikte van de erfafscheiding van 10 cm en deze door twee gedeeld om het midden te bepalen om vervolgens te komen tot de afstand van het struweel tot de erfgrens heeft hij 5 cm vanuit het midden van de erfafscheiding opgeteld bij de meting en vervolgens de correctie van het Kadaster van de meting afgetrokken om te komen tot de afstand van de daadwerkelijke erfgrens. Met [eisers in conventie/verweerders in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat de huidige erfafscheiding helemaal op het perceel van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] staat ertoe leidt dat geen correctie van de meting behoeft te worden afgetrokken om tot de erfgrens te komen. Dit zou alleen nodig zijn als de erfafscheiding óp de erfgrens stond. Dat is niet het geval. Dit leidt ertoe dat de metingen van Buiting worden overgenomen zonder correctie voor de erfafscheiding. Overigens wordt de opmerking van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] dat Buiting grofweg heeft gemeten met een meetlint en daardoor onnauwkeurig te werk is gegaan gepasseerd. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft dit betwist en de rechtbank is van oordeel dat de deskundige ook met een meetlint voldoende nauwkeurig de afstand kan bepalen zoals hem is opgedragen.  
       
       
     
     
       2.4. 
       Bovenstaand leidt tot het volgende overzicht waarbij de afstanden en de correctie in cm zijn weergegeven:  
       
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Nr.  
                 
               
               
                 
                   Soort 
                 
               
               
                 
                   Afstand tot schutting 
                 
               
               
                 
                   Afstand tot gevel 
                 
               
               
                 
                   Toegepaste correctie Kadaster 
                 
               
               
                 
                   Afstand tot werkelijk erfgrens 
                 
               
             
             
               
                 1 
               
               
                 Japanse sierkers 
               
               
                 82 
               
               
                 303 
               
               
                 11 
               
               
                 71 
               
             
             
               
                 2 
               
               
                 Japanse sierkers 
               
               
                 75 
               
               
                 353 
               
               
                 11 
               
               
                 64 
               
             
             
               
                 3 
               
               
                 Wilde Lijsterbes 
               
               
                 56 
               
               
                 377 
               
               
                 11 
               
               
                 45 
               
             
             
               
                 4 
               
               
                 Japanse Rode Esdoorn 
               
               
                 22 
               
               
                 517 
               
               
                 12 
               
               
                 10 
               
             
             
               
                 5 
               
               
                 Drents Krenteboompje 
               
               
                 30 
               
               
                 867 
               
               
                 13 
               
               
                 17 
               
             
             
               
                 6 
               
               
                 Gewone Hazelaar 
               
               
                 45 
               
               
                 1377 
               
               
                 13 
               
               
                 32 
               
             
           
         
       
       
       
         Uit de rapportage van het Kadaster valt af te leiden dat het Kadaster ook gemeten heeft vanaf het midden van de schutting tussen de twee erven. Dit zou ertoe leiden dat nog een nadere correctie plaats moet vinden. De gestelde dikte van de schutting van 10 cm is door geen der partijen betwist, zodat daarvan uitgegaan kan worden. Dit leidt ertoe dat van alle metingen nogmaals 5 cm af zou moeten worden gehaald. Voor het oordeel van de rechtbank is dit verder niet van belang. De nummers 3 tot en met 6 staan in ieder geval binnen een afstand van een halve meter vanaf de erfgrens. Nummers 1 en 2 staan verder dan een halve meter, met of zonder correctie van de Kadastermeting.  
       
       
       
         
           Beplanting  
         
         
           Onderscheid struiken - heesters  
         
       
     
     
       2.5. 
       
         
          [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft aangevoerd dat het van belang is om een onderscheid te maken tussen wat een heester is en wat een struik omdat de wet in artikel 5:42 BW slechts spreekt over “heesters” en niet over struiken. Hierbij heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verwezen naar de definities van “heester” en “struik” zoals deze zijn opgenomen in het Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal van Dale (hierna Van Dale). Van Dale omschrijft een “heester” als: “(…)  boomachtige struik, houtachtige plant die in de regel niet meer dan manshoogte bereikt en waarvan de takken, niet dikker worden dan een arm, laag bij de grond ontspringen  (…)” en een “struik” als “(…)  plant met een stengel die zich reeds van de grond af in min of meer stevige, veelal houterige takken verdeeld  (…)”.  
         Buiting heeft in de Rapportage Buiting geconcludeerd dat de woorden “heester” en “struik” synoniemen zijn voor houtachtige planten die onmiddellijk boven of reeds in de grond vertakken in een aantal takken. Ze vriezen in de winter niet dood en kunnen vele jaren oud worden, waarbij, volgens Buiting, een heester een grote struik is. De rechtbank stelt met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vast dat de wet alleen spreekt over “heesters” en niet over struiken. De vraag die dan opkomt is of een plantensoort die wordt aangeduid als “struik” binnen de wettelijke definitie van “heester” valt en zo nee of de wetgever heeft bedoeld dergelijke planten uit te sluiten van de toepassing van artikel 5:42 BW, hetgeen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] klaarblijkelijk voorstaat. De rechtbank is van oordeel dat de wetgever met heesters ook struiken heeft bedoeld indien daar al een verschil tussen bestaat. De ratio van artikel 5:42 BW is het beschermen van belangen van eigenaren van naburige erven tegen, bijvoorbeeld, het ontnemen van lucht, licht en uitzicht (Toelichting Meijers, Parl. Gesch., p. 190). Volgens de toelichting bij artikel 162 van het ontwerp van de staatscommissie van 1887, waarnaar de Toelichting Meijers (Parl. Gesch. p. 190) verwijst en waarop artikel 5:42 BW in essentie is gebaseerd, is het doel van de bepaling dat het erf van de nabuur niet zal lijden onder, onder meer, hoog opschietende bomen. Met het oog op dat doel scheen het onderscheid tussen bomen en heesters de meest aanbevelingswaardige. Hierbij merkte de commissie in het kader van het onderscheid tussen heesters en bomen op: “(…)  De billijkheid, toch, gebiedt om heesters, die door hunne wijze van groeien veel minder schadelijk zijn dan opgaande boomen ,  niet aan een maximum-hoogte b.v. van twee meter te onderwerpen  (…)”. Thans kennen wij die laatste beperking voor heesters overigens wel. De wijze van groei is hiermee het kenmerkende verschil tussen bomen en heesters in de zin van de wet. Zoals ook onbetwist vaststaat zijn zowel struiken als heesters meerjarige houtachtige gewassen die met meer stengels aan of reeds in de aarde ontspruiten, zodat zij gelijk zijn voor de toepassing van de wet en overigens in alle gevallen zodra zij de maximum hoogte van twee meter bereikt hebben. Of een plant een dergelijke hoogte kan bereiken ligt besloten in de aard van de plant en is voor de kwalificatie als heester in de zin van de wet irrelevant. Een meerjarige plant die met meerdere houtachtige stengels aan of reeds in de aarde ontspruit is een heester in de zin van artikel 5:42 BW.  
         Daarnaast is de rechtbank met Buiting van oordeel dat de woorden “heester” en “struik” synoniemen zijn voor meerjarige planten die bij of in de aarde met meerdere stengels ontspruiten. Ook reeds om die reden vallen struiken onder het bereik van 5:42 BW. Overigens en ten overvloede merkt de rechtbank op dat ook in gerechtelijke uitspraken de woorden heester en struik bij de toepassing van 5:42 BW als synoniemen worden gebruikt.  
         Bovenstaande leidt ertoe dat het door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voorgestane onderscheid tussen heesters en struiken niet relevant is bij beoordeling van de bevindingen in de Rapportage Buiting. Buiting heeft immers de woorden struik en heester als synoniem gebruikt en spreekt steeds over heester als deze binnen de – hierboven gegeven – definitie valt. In tegenstelling tot [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is de rechtbank van oordeel dat Buiting hiermee zijn opdracht juist heeft uitgevoerd. Hij heeft immers aangegeven wat het onderscheid is tussen bomen/heesters en struiken en conform die uitleg zijn onderzoek verricht. Er bestaat geen aanleiding om een nieuw of aanvullend deskundigenbericht te gelasten op dit punt.  
       
       
       
         
           Wat is een boom? 
         
       
     
     
       2.6. 
       
         Ten behoeve van zijn rapportage heeft Buiting een definitie gehanteerd van “boom”. Hij heeft hierbij aangegeven dat hij niet uitgaat van de – door veel rechters gehanteerde – hoogte van 3 meter noch van de definitie die is opgenomen in de model kapverordening van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (hierna VNG) en Bomenstichting die uitgaat van “ een houtachtig overblijvend gewas met een dwarsdoorsnede van de stam van minimaal 10 centimeter op 1,30 meter hoogte boven het maaiveld ”. In tegenstelling tot voorgaande heeft Buiting aangesloten bij de visie van bosecologen op houtige gewassen die overigens overeenkomt met de definitie van “boom” in de Van Dale: “een gewas met één houtige stam die zich pas op enige hoogte boven de grond vertakt”. Hierbij is geen minimale hoogte of diameter genoemd. Het verschil in de uiteindelijk te bereiken hoogte brengt bomen binnen een volwaardig ecosysteem in de boomlaag en struiken in de daaronder gelegen struiklaag. Buiting is dus uitgegaan van bomen als de gewassen die met één stam uit het maaiveld verrijzen en later vertakken en de potentie hebben door te dringen tot in de boomlaag.  
         
          [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft bezwaar gemaakt tegen de door Buiting gehanteerde definitie en gesteld dat de door de VNG – Bomenstichting in de model kapverordening gehanteerde definitie moet worden gehanteerd. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft dit bezwaar ook jegens Buiting geuit. In reactie hierop heeft Buiting, in de toelichting op de Rapportage Buiting die de reactie van partijen bevat, aangegeven dat hij ervoor heeft gekozen om te beginnen bij de soort; een houtachtig gewas behoort immers tot de categorie boom of struik. Een gewas is een boom of struik. Hierover bestaat ook consensus voor wat betreft de bekende soorten.  
         De rechtbank stelt vast dat de wet geen definitie geeft van wat als boom in de zin van artikel 5:42 BW moet worden aangemerkt. De definitie van boom binnen de model kapverordening is evenmin leidend omdat deze gebruikt wordt in het kader van de noodzakelijkheid voor kapvergunningen en niet in zijn algemeenheid gaat over wat een boom is in de zin van 5:42 BW. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de gemeente Ede met deze definitie werkt en haar heeft ingevoerd. Zoals met de vaststelling van struiken/heesters is de rechtbank van oordeel dat de definitie van wat een “boom” is in de zin van artikel 5:42 BW moet worden beschouwd naar de doelstelling van de wet. Onder verwijzing naar r.o. 2.5. geldt dat ook in dit geval moet worden gekeken naar de aard van het gewas. Niet in geschil is dat een boom een gewas is met één stam dat zich later boven de aarde vertakt. Niet alleen is dit een kenmerkend verschil met een heester, ook de te bereiken hoogte van het gewas is verschillend. Bomen groeien, indien ongestoord, naar grotere hoogte dan heesters en komen, zoals ook door Buiting terecht geconcludeerd, uiteindelijk in de boomlaag. Hoe hoog een gewas kan groeien is inherent aan de soort. De soort is daarom mede maatgevend voor de classificatie. De rechtbank verwijst ook naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ECLI:NL:GHSHE:2016:5659 waarin ook de natuurlijke aard van het gewas wordt betrokken in het oordeel of het een boom betreft of niet. Het verschil in hoogte tussen bomen en heesters is door de wetgever ook erkend. Een boom die hoger reikt dan een heester en naar zijn aard doorgaans breder wordt, dient verder van de erfgrens te zijn gezet dan een heester om te voorkomen dat zij de belangen van de eigenaren van de naburige erven schendt. Dit komt tot uitdrukking in de verschillende “verboden zones” ten aanzien van heesters en bomen. Naar het oordeel van de rechtbank bepaalt in beginsel de soort van het gewas de duiding waarbij de wijze waarop deze aan de aarde ontspruit mede aangeeft of het een boom betreft; een meerjarig houtig gewas dat eenstammig aan de aarde ontspruit en pas op enige hoogte vertakt en naar zijn aard uit kan groeien tot in de boomlaag, is een boom. Dit brengt met zich dat de rechtbank de definitie van Buiting zal volgen.   
       
       
       
         
           Beplanting – determinatie  
         
       
     
     
       2.7. 
       Buiting heeft in zijn rapportage de beplanting als volgt geclassificeerd:  
       
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Nr.  
                 
               
               
                 
                   Soort 
                 
               
               
                 
                   Geschatte leeftijd (jaar) 
                 
               
               
                 
                   Vertakkingen op maaiveld 
                 
               
               
                 
                   Boom/struik 
                 
               
             
             
               
                 1 
               
               
                 Japanse sierkers 
               
               
                 < 20 
               
               
                 Nee 1 stam 
               
               
                 Boom 
               
             
             
               
                 2 
               
               
                 Japanse sierkers 
               
               
                 < 20 
               
               
                 Nee 1 stam 
               
               
                 Boom 
               
             
             
               
                 3 
               
               
                 Wilde Lijsterbes 
               
               
                 < 20 
               
               
                 Nee 1 stam 
               
               
                 Struik 
               
             
             
               
                 4 
               
               
                 Japanse Rode Esdoorn 
               
               
                 > 20 
               
               
                 Nee 1 stam, vertakt direct daarna 
               
               
                 Grote struik die uitgroeit tot kleine boom 
               
             
             
               
                 5 
               
               
                 Drents Krenteboompje 
               
               
                 > 20 
               
               
                 Ja met meer  
               
               
                 Struik 
               
             
             
               
                 6 
               
               
                 Gewone Hazelaar 
               
               
                 > 20 
               
               
                 Ja met meer 
               
               
                 Struik  
               
             
           
         
       
       
        [eisers in conventie/verweerders in reconventie] hebben geen bezwaren gericht tegen de classificatie uitgevoerd door Buiting. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft de classificatie van nummers 4 tot en met 6 niet betwist, zodat deze vaststaan als door Buiting geclassificeerd als “struik”. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft ten aanzien van de nummers 1 en 2, beide Japanse sierkersen, aangevoerd dat dit geen bomen zijn maar struiken. Hierbij heeft hij verwezen naar de stamdikte van de stammen van de planten; deze zijn te dun (geen 10 cm) om tot de kwalificatie “boom” te kunnen overgaan, aldus [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . De rechtbank zal, mede in het licht van r.o. 2.6, de door Buiting gehanteerde classificatie volgen. De waarnemingen van Buiting zijn niet betwist en ook de determinering van de soort is niet betwist. Op basis hiervan is Buiting tot zijn oordeel gekomen dat de Japanse sierkersen, bomen zijn. Buiten zijn bezwaar tegen de gehanteerde definitie heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niets ingebracht op basis waarvan de rechtbank aan de metingen en/of waarnemingen van Buiting zou moeten twijfelen, zodat de rechtbank met Buiting de Japanse sierkersen als bomen aanmerkt in de zin van artikel 5:42 BW.  
       
       
         
           Extra esdoorn en theeroos 
         
       
     
     
       2.8. 
       
        [eisers in conventie/verweerders in reconventie] hebben aangevoerd dat Buiting een boom ter plaatse wél heeft gezien maar niet heeft opgenomen in zijn rapportage. Buiting heeft aangegeven deze esdoorn ter plaatse niet te hebben waargenomen. De door [eisers in conventie/verweerders in reconventie] bij conclusie na deskundigenbericht overgelegde foto’s tonen veel begroeiing langs de schutting tussen de erven waarbij de rechtbank niet kan beoordelen of er daadwerkelijk een esdoorn staat en waar deze zich dan bevindt. Ook [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] lijkt te betwisten dat de esdoorn zich in de tuin bevindt. De rechtbank kan zelfstandig niet vaststellen of er nog een boom/heester staat die niet is opgenomen in de Rapportage Buiting en gaat er – gezien de beantwoording van Buiting – vanuit dat deze er niet staat. De bezwaren van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] worden dus gepasseerd. Overigens voor zover er nog houtachtige meerjarige gewassen binnen een afstand van vijftig centimeter vanaf de erfgrens op het perceel van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] staan en deze hoger reiken dan twee meter dienen deze te worden teruggebracht op de hoogte van twee meter voor zover deze vordering niet zou zijn verjaard.  
       
     
     
       2.9. 
       
        [eisers in conventie/verweerders in reconventie] hebben in aanvulling op de Rapportage Buiting nog een theeroos vermeld die tegen de huidige schutting staat. Dat deze roos er staat is onbetwist. Ook de foto die Buiting ervan heeft gemaakt toont aan dat de roos tegen de schutting staat aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , waar Buiting immers zijn rapportage heeft gemaakt. De foto leidt ook tot het oordeel dat de roos op een afstand van minder dan 50 centimeter van de erfgrens staat en met meerdere houtachtige takken aan de aarde ontspruit. Nog daargelaten dat de schutting (en dus ook ten dele de roos) op het perceel van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] staan, staat de roos direct tegen de schutting en naast een boom/struik die zich ook vrij dicht bij de schutting bevindt, zodat de rechtbank tot het oordeel komt dat de roos een heester is in de zin van de wet en zich in de verboden zone bevindt. De enkele niet onderbouwde stelling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat de theeroos op zijn perceel ook groeit met vertakkingen is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de theeroos zich ook daar bevindt en wordt gepasseerd.  
       
       
         
           Verjaring 
         
       
     
     
       2.10. 
       
        [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft zich in zijn algemeenheid op verjaring beroepen in die zin dat de bomen/heesters in de verboden zone er meer dan twintig jaar staan. Bij conclusie van antwoord is deze stelling in het geheel niet onderbouwd. [eisers in conventie/verweerders in reconventie] hebben de verjaring betwist. Buiting heeft in zijn rapportage een geschatte leeftijd van de begroeiing gegeven. Hoewel dit niet in zijn opdracht lag, blijkt uit deze inschatting dat de Japanse sierkersen en de Wilde Lijsterbes jonger zijn dan twintig jaar, zodat de verjaring ten aanzien van deze planten gepasseerd wordt. Voor het overige geldt dat ofschoon Buiting de leeftijd van de Japanse Rode Esdoorn, het Drents Krenteboompje en de Gewone Hazelaar op meer dan twintig jaar schat dit onvoldoende is om te oordelen dat het recht om verwijdering te vorderen op grond van 5:42 BW is verjaard. Immers zijn er verschillende momenten van aanvang van de verjaringstermijn mogelijk in een dergelijk geval. Deze zijn afhankelijk van de situatie ter plaatse. Stond er een schutting toen de heesters werden geplaatst? Wanneer reikten de heesters hoger dan de schutting? Als er geen schutting stond op het moment van plaatsen is er een ander aanvangsmoment dat mogelijk weer anders is als de heesters (indien geplant en nadien een schutting is gezet) boven de schutting reikten. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft hierover niets gesteld of ook maar enigszins onderbouwd. Dit komt voor zijn risico, zodat het verjaringsverweer wordt verworpen.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       2.11. 
       
         De slotsom van bovenstaand is dat zich binnen een afstand van 50 centimeter van de erfgrens tussen de percelen van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vier heesters bevinden: de nummers 3 tot en met 6 van de onder r.o. 2.7 weergegeven tabel alsmede de theeroos. Daarbij bevinden zich twee bomen (namelijk nummers 1 en 2 van genoemde tabel) in de verboden zone binnen twee meter van de erfgrens. Onbetwist is dat de heesters/bomen hoger reiken dan twee meter. Het recht van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] om zich op 5:42 BW te beroepen is niet verjaard en zij kunnen zich verzetten tegen heesters/bomen in de betreffende verboden zone  
         De bescherming van de eigenaar van het naburige erf door artikel 5:42 BW is in beginsel niet onderworpen aan een belangenafweging, tenzij de eigenaar van de heesters/bomen zodanig zwaarwegende belangen bij het in stand houden daarvan zou hebben dat de nabuur misbruik van bevoegdheid zou maken door desalniettemin verwijdering van de bomen te vorderen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft geen zelfstandige reden aangevoerd waarom de heesters en bomen niet mogen worden gerooid/gekapt anders dan dat hij gesteld is op zijn privacy die de begroeiing biedt. Hiertegenover staat het belang van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] bij verwijdering van de heesters en bomen, te weten het wegnemen van de hinder die deze veroorzaken in het woongenot van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] , zoals ter zitting verklaard. Tussen deze belangen bestaat niet een zodanige onevenredigheid dat [eisers in conventie/verweerders in reconventie] in redelijkheid niet tot de uitoefening van hun wettelijke bevoegdheid tot verwijdering van de heesters en bomen had kunnen komen. 
         De vordering tot verwijdering van de heesters binnen een afstand van een halve meter van de kadastrale erfgrens zal daarom worden toegewezen. De vordering tot verwijdering van de bomen binnen een afstand van twee meter van de kadastrale erfgrens zal eveneens worden toegewezen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft geen verweer gevoerd tegen de door [eisers in conventie/verweerders in reconventie] gestelde termijn. Deze komt de rechtbank bovendien niet onredelijk voor, zodat ze de termijn op één maand na betekening van dit vonnis zal bepalen.  
       
       
       
         
           Verwijdering van wortels en stobben 
         
       
     
     
       2.12. 
       
        [eisers in conventie/verweerders in reconventie] hebben in hun conclusie na deskundigenbericht opgemerkt dat de verwijdering ook de wortels/stobben moet omvatten. Hiertoe is overigens geen wijziging van eis ingediend, zodat de opmerking op zich geen effect heeft. Niettemin moet een dergelijke vordering stranden omdat artikel 5:42 BW niet meebrengt dat heesters/bomen die zich, gelet op lid 1 van dat artikel, te dicht bij de erfgrens bevinden met wortel en al moeten worden gerooid of, indien zij alleen worden afgezaagd, aldus moeten worden behandeld dat hun wortels niet langer kunnen uitgroeien. Dit blijkt alleen reeds uit de omstandigheid dat art. 5:42 zich er niet tegen verzet dat bomen binnen een kleinere afstand dan in lid 2 bepaald langs de erfgrens staan indien zij niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. 
       
       
       
       
         
           Dwangsommen 
         
       
     
     
       2.13. 
       De rechtbank zal de door [eisers in conventie/verweerders in reconventie] gevorderde dwangsom toewijzen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft er geen blijk van gegeven aan een veroordelend vonnis te zullen voldoen. Bovendien is de verhouding tussen partijen gebrouilleerd en acht de rechtbank een dwangsom als drukmiddel tot handelen op zijn plaats. Dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] procedeert op basis van een toevoeging en naar zijn zeggen over minder financiële middelen beschikt dan [eisers in conventie/verweerders in reconventie] is daarbij niet van belang. De dwangsom wordt immers verbeurd zodra [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet aan het vonnis voldoet en verbeuring berust in dat geval op een beslissing/keuze van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] .  
       
       
         
           Uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
     
     
       2.14. 
       
        [eisers in conventie/verweerders in reconventie] hebben uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft hiertegen verweer gevoerd met de stelling dat – indien hij in hoger beroep gaat en dit slaagt – er een onomkeerbare situatie tot stand is gekomen. Dat is niet wenselijk, aldus [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven (vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden staan op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten worden meegewogen bij de belangenafweging (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Gesteld noch gebleken is dat de wet en/of de aard van de zaak zich hier tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Gelet op het voorgaande dient de rechtbank de belangen van partijen af te wegen en te oordelen of het belang van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan dat van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] bij opheffing daarvan. Buiten de onomkeerbaarheid van een veroordeling tot verwijderen van de heesters/bomen heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niets aangevoerd waaruit een belang blijkt. Het belang van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] bij opheffing van de bestaande toestand, die zich al jaren voordoet, is evident zoals reeds in r.o. 2.11 geoordeeld. Als [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voldoet aan de veroordeling en de heesters/bomen verwijdert, betekent dit niet per definitie dat hij verstoken is van privacy of anderszins wordt belet in zijn tuin. Bovendien staat het [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vrij om beplanting in de verboden zones aan te brengen die niet hoger reikt dan twee meter of buiten de verboden zone nieuwe heesters en of bomen te planten. Al met al is de rechtbank van oordeel dat het belang van [eisers in conventie/verweerders in reconventie] bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zwaarder weegt dan dat van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij handhaving van de bestaande toestand. De rechtbank zal de veroordeling tot het verwijderen van de heesters en bomen dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       2.15. 
       De rechtbank blijft bij hetgeen in reconventie is overwogen in het tussenvonnis van 15 november 2019 en volhardt daarin. De rechtbank zal een termijn van twee weken verbinden waarin [eisers in conventie/verweerders in reconventie] de floodlight zal moeten verplaatsen. Dit leidt ertoe dat in reconventie zal worden beslist zoals verwoord in het dictum.  
       
       
         
           kosten in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       
         Partijen hebben over en weer gevorderd de andere partij in de kosten te veroordelen. [eisers in conventie/verweerders in reconventie] hebben een vordering in conventie toegewezen gekregen en een vordering is afgewezen. De vordering in reconventie is toegewezen. Eén en ander leidt ertoe dat de rechtbank de proceskosten tussen partijen in beide instanties zal compenseren, zodat ieder zijn eigen kosten draagt behoudens en voor zover het betreft de kosten van de deskundigen die in conventie zijn gemaakt. Ten aanzien van de kosten de deskundigen heeft de rechtbank in eerdere tussenvonnissen niet afgeweken van het uitgangspunt dat de eiser de kosten van de deskundige deponeert. Dit hebben [eisers in conventie/verweerders in reconventie] gedaan. Ten aanzien van de uiteindelijke kostenveroordeling op dit punt oordeelt de rechtbank dat de kosten van het Kadaster door partijen gelijkelijk dienen te worden dragen omdat deze kosten zijn gemaakt om de erfgrens van de percelen vast te stellen. De kosten van de rapportage van het Kadaster bedroegen in totaal € 485,00, zodat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] hiervan € 242,50 aan [eisers in conventie/verweerders in reconventie] dient te voldoen.  
         De kosten van Buiting zullen ten laste komen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en deze zal veroordeeld worden in het betalen van deze kosten aan [eisers in conventie/verweerders in reconventie] die deze reeds heeft voldaan aan de rechtbank. De Rapportage Buiting is immers het gevolg van het verweer van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ter zake de vordering die jegens hem is toegewezen. De kosten voor de Rapportage Buiting bedroegen € 3.267,00. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zal veroordeeld worden om dit bedrag aan [eisers in conventie/verweerders in reconventie] te voldoen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dient derhalve in totaal € 3.509,50 aan [eisers in conventie/verweerders in reconventie] te voldoen binnen één maand na dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover voldoening niet binnen voornoemde termijn is geschied.  
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       3.1. 
       veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] om binnen één maand na betekening van dit vonnis de in r.o. 2.7 in de tabel genoemde heesters en bomen alsmede de theeroos voor zover deze laatste zich op zijn perceel bevindt, te verwijderen en verwijderd te houden, 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] om aan [eisers in conventie/verweerders in reconventie] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in r.o. 3.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 15.000,00 is bereikt, 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] om aan [eisers in conventie/verweerders in reconventie] binnen één maand na dit vonnis te voldoen het bedrag van € 3.509,00 ter zake de door [eisers in conventie/verweerders in reconventie] voorgeschoten kosten van de deskundigen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 12 september 2021 indien en voor zover voldoening niet binnen voornoemde termijn is geschiedt, 
       
     
     
       3.4. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.5. 
       compenseert voor het overige de kosten tussen partijen in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt,  
       
     
     
       3.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.7. 
       veroordeelt [eisers in conventie/verweerders in reconventie] om binnen twee weken na dit vonnis de floodlight te verplaatsen of op te stellen op een dusdanige wijze dat de lichtstralen niet meer in de tuin van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] schijnen en de floodlight zodanig geplaatst te houden, 
       
     
     
       3.8. 
       verklaart het vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,  
       
     
     
       3.9. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt, 
       
     
     
       3.10. 
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.K.J. Steketee en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2021.