ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2018:881

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2018:881 Rechtbank Oost-Brabant , 28-02-2018 / C/01/322578 / HA ZA 17-428

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2018-02-28

Zaaknummer: C/01/322578 / HA ZA 17-428

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2018:881

---

Heeft koper zijn klachtplicht ex art. 39 Weens Koopverdrag geschonden ? Heeft verkoper zijn recht verwerkt om zich op schending van de klachtplicht te beroepen ? Bewijsopdracht aan koper.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/322578 / HA ZA 17-428 
     
     
     
       
         Vonnis van 28 februari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         GENSON B.V. , 
       gevestigd te Sint Oedenrode, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. I.C.M. Janssen te Veghel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       vennootschap naar buitenlands recht  S&A PRODUCE LIMITED , 
       gevestigd te Herefordshire, Hereford, Verenigd Koninkrijk, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. A.W. Hooijen te Hilversum. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Genson en S&A genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 30 augustus 2017 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 1918. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Genson is een internationaal opererend bedrijf dat planten voor zacht fruit (aardbeien, frambozen, bramen) verkoopt. S&A is een Engelse limited vennootschap en is gespecialiseerd in de teelt van zacht fruit, met name aardbeien. Bestuurder van S&A is de heer [naam bestuurder S&A] , een Nederlander. Bestuurder van Genson is de heer [naam bestuurder Genson] . Partijen doen al geruime tijd zaken met elkaar.  
       
     
     
       2.2. 
       Partijen hebben in 2014 een koopovereenkomst gesloten voor de levering van aardbeienplanten, bestaande uit 500.000 minitray Fragaria Elsante en 190.000 normaltray Fragaria Elsante voor een bedrag van in totaal € 243.080,00. S&A heeft een voorschot betaald van € 60.770,00 en vervolgens heeft Genson de partij 500.000 minitray Fragaria Elsante aan S&A ex works geleverd.  Na verrekening van het voorschot diende S&A voor die partij aardbeienplanten nog een bedrag van € 99.972,00 te voldoen.  Genson heeft daarvoor op 24 juli 2015 een factuur gestuurd. Deze factuur heeft S&A niet voldaan.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Genson vordert  samengevat - veroordeling van S&A tot betaling van de hoofdsom van € 99.972,40 vermeerderd met rente, en betaling van de incassokosten van  € 14.995,86, met veroordeling van S&A in de kosten van het geding.  
       
     
     
       3.2. 
       Genson legt aan haar vordering ten grondslag dat S&A niet heeft voldaan aan haar betalingsverplichting op grond van de koopovereenkomst.  
       
     
     
       3.3. 
       S&A betwist niet dat zij met Genson de koopovereenkomst heeft gesloten, maar beroept zich op een tekortkoming van Genson. De geleverde planten zijn volgens haar ongeschikt voor het beoogde gebruiksdoel (herplanten en telen van de planten zodat de vruchten kunnen worden geoogst) omdat de planten lijden aan kroonrot, een aandoening waarbij een of meer van de takken van de plant afsterft vanaf het hart van de plant. Deze aandoening wordt veroorzaakt door een organisme genaamd Phytophthora dat zeer besmettelijk is voor andere omringende planten. S&A voert de navolgende feiten en omstandigheden aan. Genson heeft de planten op 17, 20, 21 en 22 juli 2015 geleverd. S&A heeft deze vervolgens op 21, 23, 24 en 26 juli 2015 geplant. Binnen een paar dagen na levering werd duidelijk dat de planten niet op normale wijze groeiden. De meeste planten bleven klein en leden aan kroonrot. [naam bestuurder S&A] nam direct telefonisch contact op met [naam bestuurder Genson] en informeerde hem over de gebreken en de tekortkomingen van de planten. Tevens heeft hij hem foto’s van de gebrekkige planten getoond (door S&A overgelegd als productie 1). [naam bestuurder S&A] en [naam bestuurder Genson] hebben daarna nog een telefoongesprek gevoerd. [naam bestuurder Genson] had [naam bestuurder S&A] daarbij te kennen gegeven dat S&A akkoord gaat met de verwijdering van de planten, geen voorafgaande inspectie wilde en de aanschafkosten van S&A wilde vergoeden. Tevens had hij aangeboden de tekortkoming te vergoeden door herbevoorrading en de gebrekkige planten te vervangen door nieuwe planten. S&A kon dit aanbod echter niet accepteren omdat het vereiste nevelsysteem niet beschikbaar was. Dit alles heeft [naam bestuurder S&A] bevestigd in zijn e-mail van 5 augustus 2015. In die e-mail heeft hij Genson tevens nader geïnformeerd over de situatie en het toenemend aantal gebrekkige planten. Verder heeft S&A een deskundige ingeschakeld, ADAS. ADAS is een vermaard expert in de tuinbouwsector en de grootste leverancier van tuinbouw- en landbouwadvies in het Verenigd Koninkrijk. Ook ADAS heeft bevestigd dat de planten leden aan kroonrot. Op grond van dit alles betwist S&A dat Genson recht heeft op betaling en heeft zij eveneens een tegenvordering ingesteld ten bedrage van alle door S&A geleden kosten en schade ten gevolge van de levering van ondeugdelijke planten door Genson. 
       
     
     
       3.4. 
       Genson heeft betwist dat de planten non-conform zijn. Zij heeft de planten voorafgaand aan de levering laten testen door Naktuinbouw, een zelfstandig bestuursorgaan dat onder toezicht staat van het Ministerie van Economische zaken. Naktuinbouw bewaakt en bevordert de kwaliteit van de producten, processen en ketens in de tuinbouw. Deze heeft de plantjes goedgekeurd en voor verkoop en levering vrijgegeven. Uit het rapport van ADAS kan niet de conclusie worden getrokken dat Genson gebrekkige plantjes heeft geleverd. Ook stelt zij de betrouwbaarheid van het rapport ter discussie. Als al sprake zou zijn van een slechte weggroei van de plantjes en van Phytophthora cactorum, dan komt dat niet doordat de plantjes bij de levering door Genson al behept waren met een gebrek, maar is dat te wijten aan andere oorzaken die niet aan Genson kunnen worden toegerekend. Genson wijst erop dat in het ADAS-rapport staat dat de plantjes op 26 juli 2015 geplant zijn; een substantieel deel van de plantjes is dus voordat dat geplant werd onverantwoord lang in trailers opgeslagen. Verder beroept zij zich erop dat de planten ex works zijn geleverd; het risico is op de betreffende leverdata op S&A overgegaan. Op grond van het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 11 april 1980 (hierna: CISG) en artikel 10 van de Plantum-voorwaarden (dit zijn de algemene voorwaarden die volgens Genson van toepassing zijn) is het risico van groei en bloei en een eventuele terugval in kwaliteit vanaf de levering voor rekening van S&A. Verder voert Genson aan dat S&A niet tijdig heeft geklaagd. S&A diende op grond van art. 38 lid 2 CISG de planten voor het transport te laten keuren. Dit heeft S&A echter nagelaten. Evenmin heeft S&A voldaan aan de klachtenregeling in artikel 10 van de Plantum-voorwaarden.  
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.6. 
       S&A vordert -samengevat-  een verklaring voor recht dat Genson tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, veroordeling van Genson tot terugbetaling van de aanbetaling van € 60.770,- en tot betaling van € 63.872,-, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.7. 
       Genson voert verweer.  
       
     
     
       3.8. 
       De stellingen van partijen zijn al in conventie weergegeven.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie en in reconventie 
     
       4.1. 
       Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld. 
       
       
         
           bevoegdheid en toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Nu S&A in het buitenland gevestigd is en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen.  
       
     
     
       4.3. 
       
         Omdat de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in Nederland moet worden uitgevoerd, is de Nederlandse rechter op grond van art. 7 aanhef en onder 1° van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.  
         Ingevolge deze bepaling is immers de plaats van uitvoering van een verbintenis uit een overeenkomst tot koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken gelijk aan de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden. De planten zijn in Nederland geleverd.  
       
       
     
     
       4.4. 
       Partijen zijn het erover eens dat op de onderhavige overeenkomst het CISG van toepassing is. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat partijen voor de toepasselijkheid van dit verdrag gekozen hebben, ook al is het Verenigd Koninkrijk geen verdragsluitende staat.  
       
       
         
           algemene voorwaarden 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de Plantum-voorwaarden van Genson op de overeenkomst van toepassing zijn.  
       
     
     
       4.6. 
       Genson heeft gesteld dat op de opdrachtbevestiging (productie 3 dagvaarding) staat dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. Die algemene voorwaarden zijn vervolgens met de opdrachtbevestiging op 24 november 2014 aan S&A toegezonden (productie 10 Genson). De orderbevestiging is door S&A voor akkoord getekend en geretourneerd. 
       
     
     
       4.7. 
       S&A heeft betwist dat de Plantum-voorwaarden van toepassing zijn. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de voorwaarden niet zijn opgenomen in de opdrachtbevestiging (door S&A aangeduid als ‘de overeenkomst’). Ook heeft zij gesteld dat in de overeenkomst en/of de facturen geen melding is gemaakt van de Plantum-voorwaarden op een manier waarop S&A van deze voorwaarden en/of hun toepasselijkheid op de hoogte had moeten zijn. De enkele verwijzing naar de Plantum-voorwaarden in de rechterbovenhoek van de overeenkomst was in het Nederlands opgesteld, ook al communiceerden partijen schriftelijk louter in het Engels. Bovendien stond de verwijzing in een zeer klein en onleesbaar lettertype, terwijl de overeenkomst en de facturen waren gescand. S&A heeft verder betwist dat haar een exemplaar van de Plantum-voorwaarden is verstrekt voor het aangaan van de overeenkomst.  
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank overweegt hierover het volgende. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden op overeenkomsten is niet met zoveel woorden geregeld in het CISG. In de jurisprudentie is wisselend geoordeeld over de vraag of de toepasselijkheidskwestie van algemene voorwaarden wordt geregeld in de bepalingen ten aanzien van de totstandkoming van een overeenkomst binnen het CISG of dat dit verdrag op dat punt een leemte laat waar uitleg analoog aan haar bepalingen op zijn plaats is. Op 20 januari 2013 heeft de CISG Advisory Council, een internationale expertgroep op het gebied van het CISG een ‘Opinion 13 Inclusion of Standard Terms’ (hierna: de Opinie) opgesteld. Deze opinie is tot stand gekomen op basis van bestudering van relevante, in de opinie aangehaalde, literatuur en jurisprudentie. Ten aanzien van de hier relevante problematiek luidt deze opinie, voor zover relevant: 
       
       
       
       
         
           “BLACK LETTER RULES 
         
       
       
       
         1. The inclusion of standard terms under the CISG is determined according to the rules for the formation and interpretation of contracts under the CISG. 
       
       
         2. Standard terms are included in the contract where the parties have expressly or impliedly agreed to their inclusion at the time of the formation of the contract and the other party had a reasonable opportunity to take notice of the terms. 
       
       
         3. Amongst others, a party is deemed to have had a reasonable opportunity to take notice of the standard terms: 
       
     
     
       
       
         
           Where the terms are attached to a document used in connection with the formation of the contract or printed on the reverse side of that document;  
         
       
     
     
       
       
         
           Where the terms are available to the parties in the presence of each other at the time of negotiating the contract;  
         
       
     
     
       
       
         
           Where, in electronic communications, the terms are made available to and retrievable electronically by that party and are accessible to that party at the time of negotiating the contract;  
         
       
     
     
       
       
         
           Where the parties have had prior agreements subject to the same standard terms.   
         
         
           4. Standard terms cannot be incorporated after the formation of the contract, unless the contract is modified by agreement.”   
         
       
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank zoekt aansluiting bij deze opinie. Op grond van de opinie geldt als uitgangspunt dat de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet hebben gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst 
       
     
     
       4.10. 
       
         Vaststaat dat in de opdrachtbevestiging in het Nederlands wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de Plantum-voorwaarden. De stelling van S&A dat die verwijzing in een onleesbaar lettertype staat wordt niet ondersteund door de feiten. Evenmin is de verwijzing opgesteld in een voor S&A onbegrijpelijke taal, nu [naam bestuurder S&A] , die als bestuurder van S&A zaken deed met Genson, zelf Nederlander is. De stelling van Genson dat zij de opdrachtbevestiging met insluiting van de Plantum-voorwaarden opgesteld in de Engelse taal naar  S&A op 24 november 2014 naar S&A heeft toegestuurd, wordt onderbouwd door haar e-mail van diezelfde datum gericht aan S&A, met als onderwerp ‘order confirmation’ en met als bijlage ‘plantum leveringsvoorwaarden Sierteelt en VTO. Engels. pdf’ (productie 10 Genson). In die e-mail staat het volgende:  “Thank you for your order. Please find attached the order confirmation and a copy of our sales and delivery terms. We ask you to check your order and if you agree please sign and return it to us.”  Op de orderbevestiging die door Genson als productie 3 is overgelegd staat een handtekening van de heer [naam medwerker S&A] namens S&A. Ter zitting heeft de advocaat van S&A hierover het volgende opgemerkt:  “ De linkerhandtekening op productie 3 is van meneer [naam medwerker S&A] . Ik denk dat rond 4 november de orderbevestiging is teruggezonden. Ik lees echter nu productie 10 en kan begrijpen dat het ook opgevat kan worden dat pas na 24 november voor akkoord is getekend. Ik hoor de heer [naam medwerker S&A] , die in de zittingszaal aanwezig is, zeggen dat hij het niet meer zeker weet en het moet nagaan.”  
         Gezien de feitelijke gang van zaken zoals door Genson is weergegeven, wijst alles erop dat S&A voordat zij de opdrachtbevestiging voor akkoord heeft getekend, kennis heeft kunnen nemen van de Plantum-voorwaarden. S&A heeft daartegen geen nader gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat S&A voor de totstandkoming van de overeenkomst een redelijke mogelijkheid had tot kennisneming van de Plantum-voorwaarden. Conclusie is dus dat S&A met aanvaarding van het aanbod van Genson door ondertekening van de orderbevestiging ook de toepasselijkheid van de Plantum-voorwaarden heeft aanvaard. De Plantum-voorwaarden zijn daarom van toepassing.  
       
       
       
         
           klachtplicht 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Voordat de rechtbank in zal gaan op het verweer van S&A dat de aardbeienplanten non-conform waren, zal zij eerst beoordelen of S&A aan haar klachtplicht heeft voldaan. Artikel 39 CISG bepaalt immers dat de koper het recht verliest zich te beroepen op de non-conformiteit als hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij deze heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt. Indien S&A dus niet aan haar klachtplicht heeft voldaan vervallen haar rechten en hoeft geen verder onderzoek naar de non-conformiteit van de aardbeienplanten plaats te vinden. 
       
       
         Er bestaan geen vormvereisten voor de kennisgeving. Art. 39 CISG vereist wel dat de bedoelde mededeling wordt gedaan onder vermelding van de aard van de tekortkoming. De kennisgeving moet zodanig specifiek zijn, dat de verkoper zich een oordeel kan vormen over het vermeende gebrek en gepaste maatregelen kan nemen, zoals een eigen onderzoek verrichten, het verzamelen en bewaren van bewijsmateriaal of verhaal zoeken op een toeleverancier.   
       
       
     
     
       4.12. 
       In de desbetreffende e-mail van [naam bestuurder S&A] aan [naam bestuurder Genson] van 5 augustus 2014 staat, voorzover van belang, het volgende: 
       
       
         
           “Following our earlier telephone conversation but also following our telephone conversation yesterday I can confirm the following:  
         
         
           The 500,000 mini-tray plants in Marden which we collected two week and were planted on 24th & 26th July are not growing. You already received pictures last Friday from [naam medwerker S&A] but the scale of the problem is now becoming more apparent as time goes on. We have been suspecting cold storage damage and which was confirmed by the ADAS inspector this morning. A report will be formulated by this inspector soon. Based on the initial findings of the ADAS inspector which also confirms our conclusion that the plants have suffered catastrophic damage during cold storage period, we have no choice other than to remove the plants and replant again to minimise the overall losses. You confirmed you do not wish to inspect the plants yourself and/or send a representative to look at the plants before they are removed. You also advised us that you would like us to dispose of the plants on your behalf. Please send us a credit note for the full value of the invoices raised (including any deposit). (…) Thank you (…) for your offer of 500,000 A+plants, we unfortunately have to decline this offer as we do not have a misting system in place and time is running out to purchase and install such a system. (…) Finally as per our telephone conversation yesterday I already confirmed we wish to cancel the 190,000 plants which were due for our Kent glasshouse next week.(…)” 
         
       
       
       
         S&A heeft het rapport van ADAS niet aan Genson toegezonden.  
       
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank is van oordeel dat deze kennisgeving niet voldoet aan de eisen die art. 39 CISG stelt aan de omschrijving van de aard van de tekortkoming, omdat deze onvoldoende specifiek is. S&A beroept zich namelijk in deze procedure op kroonrot, terwijl dat gebrek in de e-mail helemaal niet wordt genoemd. Daarin wordt namelijk alleen over  cold storage damage gesproken (door S&A vertaald als bevriezingsschade). De rechtbank begrijpt dat S&A daarmee bedoelt dat de planten schade hebben opgelopen als gevolg van de opslag door Genson. Dit is echter een geheel ander gebrek dan kroonrot, dat volgens de stellingen van S&A een aandoening is waarbij een of meer van de takken van de plant afsterven vanaf het hart van de plant en wordt veroorzaakt door een organisme genaamd Phytophthora. Op zich is het voorstelbaar dat S&A eerst na het onderzoek van ADAS had ontdekt dat de planten aan kroonrot leden in plaats van aan bevriezingsschade, maar dan had zij dat tijdig kenbaar moeten maken aan Genson, met toezending van het rapport, zodat deze  gepaste tegenmaatregelen kon nemen, zoals het instellen van een tegenonderzoek. Dit had van S&A verwacht mogen worden op grond van artikel 39 CISG. S&A heeft echter dat rapport eerst in deze procedure bij conclusie van antwoord aan Genson verstrekt. Bovendien heeft zij de planten (het bewijsmateriaal) vernietigd, zodat Genson ook geen tegenonderzoek kon instellen. Dit alles leidt tot de conclusie dat S&A niet aan haar klachtplicht zoals bedoeld in art. 39 CISG heeft voldaan. 
       
     
     
       4.14. 
       S&A heeft ook niet de klachtregeling die is neergelegd in art. 10 van de Plantum-voorwaarden gevolgd. In dat artikel is omschreven aan welke vereisten de omschrijving van een klacht moeten voldoen. Uit de klacht moet blijken van een uitvoerige en nauwkeurige omschrijving van het gebrek, de opslagplaats van het product, en van een opgave van feiten op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de door de verkoper geleverde producten en de door de koper afgekeurde producten dezelfde zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft S&A aan die vereisten niet voldaan.  
       
     
     
       4.15. 
       Onder omstandigheden kan de verkoper zijn recht een beroep te doen op art. 39 CISG hebben verwerkt, bijvoorbeeld door de non-conformiteit te erkennen en het geleverde terug te nemen, of te zeggen dat hij bereid is het te herstellen. S&A heeft gesteld dat middels de telefoongesprekken van 4 en 5 augustus 2015 tussen S&A ( [naam bestuurder S&A] ) en Genson ( [naam bestuurder Genson] ), zoals bevestigd in de e-mail van 5 augustus 2015 van [naam bestuurder S&A] , tussen haar en Genson een nadere overeenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan Genson afzag van haar recht op inspectie van de betreffende planten, de vaststelling accepteerde dat de geleverde producten defect en niet conform de overeenkomst waren, Genson aan S&A de opdracht gaf de planten te verwijderen en te vernietigen, en de overeenkomst tussen Genson en S&A werd ontbonden. Indien deze stelling komt vast te staan, heeft Genson naar het oordeel van de rechtbank haar recht om een beroep te doen op de schending van de klachtplicht, verwerkt.  
       
     
     
       4.16. 
       Genson heeft gemotiveerd betwist dat zij dit nader met S&A overeengekomen is. Er is wel telefonisch contact geweest tussen [naam bestuurder Genson] en [naam bestuurder S&A] over de planten, maar daarin zijn niet de door S&A gestelde afspraken gemaakt. Wel is aan de orde geweest dat Genson niet op 5 augustus 2015 bij de inspectie in Engeland kon zijn, en heeft [naam bestuurder Genson] , vanwege de zeer goede commerciële relatie met S&A, gevraagd of S&A andere plantjes wilde aanschaffen. Genson had immers op locatie nog planten staan. Niet is echter aan de orde geweest dat S&A de planten - vanwege de vermeende tekortkoming - gratis en ter vervanging van de andere plantjes van Genson zou ontvangen, aldus Genson. 
       
     
     
       4.17. 
       S&A heeft nog betoogd dat Genson door niet te reageren op de e-mail van 5 augustus 2015 haar recht heeft verwerkt om betaling te eisen en haar terugbetalingsverplichting te weigeren. Dit betoog treft geen doel. Voor het aannemen van rechtsverwerking is immers vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Reeds vanwege de omstandigheid dat Genson nooit positief heeft gereageerd op het (meermaals herhaalde) verzoek van S&A om een creditnota - zij heeft daarentegen juist meerdere malen verzocht om betaling - heeft S&A er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Genson geen betaling meer zou eisen en tot terugbetaling zou overgaan. Ook kan niet gezegd worden dat Genson door niet te reageren op de e-mail de positie van S&A onredelijk heeft benadeeld of verzwaard, nu uit die e-mail blijkt dat S&A al direct was overgegaan tot vernietiging van de planten.   
       
     
     
       4.18. 
       Op S&A rust, als de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, de bewijslast van de nadere overeenkomst tussen haar en Genson. Zij zal daarom worden opgedragen tot het bewijs van haar stelling.  
       
     
     
       4.19. 
       De stelling van Genson dat S&A (ook) niet voldaan heeft aan het bepaalde in artikel 38 CISG, hoeft, gelet op het voorgaande, niet meer behandeld te worden. Immers, ook als aangenomen zou worden dat S&A op grond van dat artikel haar onderzoeksplicht geschonden heeft, vervalt het recht van Genson om zich daarop te beroepen indien de gestelde nadere overeenkomst van S&A komt vast te staan. De rechtbank verwijst daarvoor naar hetgeen zij in r.o. 4.15 heeft overwogen.  
       
     
     
       4.20. 
       Voorzover Genson heeft willen betogen dat zij niet aansprakelijk is voor de schade omdat de planten ex works geleverd zijn zodat het risico op de betreffende leverdata op S&A is overgegaan, gaat dat betoog niet op. Indien immers zou komen vast te staan dat de planten reeds ten tijde van de levering non-conform waren, blijven de gevolgen daarvan voor rekening van Genson. Om diezelfde reden treft ook het betoog dat op grond van het CISG en artikel 10 van de Plantum-voorwaarden het risico van de groei en bloei en een eventuele terugval in kwaliteit van de planten ná de levering is overgegaan op S&A, geen doel.  
       
     
     
       4.21. 
       De rechtbank zal in afwachting van het resultaat van de bewijsvoering, iedere verdere beslissing aanhouden.  
       
     
     
       4.22. 
       Bij het oproepen van getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
       5.1. 
       draagt S&A op te bewijzen dat middels de telefoongesprekken van 4 en 5 augustus 2015 tussen S&A ( [naam bestuurder S&A] ) en Genson ( [naam bestuurder Genson] ), zoals bevestigd in de e-mail van 5 augustus 2015, tussen haar en Genson een nadere overeenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan Genson afzag van haar recht op inspectie van de betreffende planten, de vaststelling accepteerde dat de geleverde producten defect en niet conform de overeenkomst waren, Genson aan S&A de opdracht gaf de planten te verwijderen en te vernietigen, en de overeenkomst tussen Genson en S&A werd ontbonden, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  14 maart 2018  voor uitlating door S&A of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat S&A, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel  bewijsstukken  wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat S&A, indien zij  getuigen  wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen en donderdagen in de maanden april tot en met juni 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.E. Bartels in het gerechtsgebouw te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       5.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2018.