ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2015:1279

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2015:1279 Rechtbank Noord-Nederland , 18-03-2015 / C-17-135556 - HA ZA 14-270

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2015-03-18

Zaaknummer: C-17-135556 - HA ZA 14-270

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2015:1279

---

Onherroepelijke volmacht artikel 3:73 lid 4 BW

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Locatie Leeuwarden 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/17/135556 / HA ZA 14-270 
     
     
     
       
         Vonnis van 18 maart 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vennootschap onder firma  
       
         FIRMA [A] , 
       gevestigd te[plaats], 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [B]
         , 
       
         tevens h.o.d.n. [B] GROENTEHANDEL,		 
       
       wonende te [plaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. G.H. Thasing, die zich heeft onttrokken. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 15 oktober 2014 waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie; 
         
         
           de mededeling van mr. Thasing dat hij zich onttrekt als advocaat van [B], waarna zich geen nieuwe advocaat heeft gesteld voor [B]. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden en [A] heeft verzocht vonnis te wijzen. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     in conventie en in reconventie 
     
     
       2.1. 
       Over de periode van mei 2008 tot en met juni 2013 heeft [A] aan [B] partijen groente en fruit geleverd waarvoor facturen zijn verzonden voor een bedrag van in totaal EUR 109.086,85. Deze facturen zijn door [B] niet voldaan. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 19 mei 2009 heeft [B], tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [B] aan [A] verschuldigd is of zal zijn, aan [A] een recht van tweede hypotheek verleend op een registergoed, in de akte van vestiging aangeduid als "het winkelpand met woonhuis, schuren en erf, gelegen [kadastrale gegevens]" (hierna: het onderpand). In de betreffende akte staat vermeld dat sprake is van vestiging van een recht van tweede hypotheek, alsmede dat het onderpand is bezwaard met op 13 juli 2007 gevestigd recht van eerste hypotheek. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 12 augustus 2013 heeft [B] bij notariële akte een onherroepelijke volmacht verleend aan [A]  om - samengevat - het onderpand te laten taxeren en vervolgens door een makelaar onderhands te doen verkopen tegen een marktconforme prijs doch ten minste de uit een recent onafhankelijk taxatierapport van een door de hypotheekhouder aangewezen gecertificeerde makelaar voortvloeiende executiewaarde. De akte van 12 augustus 2013, waarin [B] wordt aangeduid als 'Schuldenaar' en 'Volmachtgever',  vermeldt, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           "- de Schuldenaar is in verzuim met de voldoening van de Schuld (…) ten opzichte van de Hypotheekhouder, zodat de Hypotheekhouder bevoegd is het Onderpand te verkopen via een executieveiling; 
         
         
           - de Volmacht gever realiseert zich dat hij (…) uiteindelijk geen andere keus heeft dan het Onderpand te (laten) verkopen, bij voorkeur via een onderhandse verkoop in plaats van via een executieveiling, gezien de vermoedelijk lagere opbrengst bij een executieveiling; 
         
         
           - de Volmachtgever realiseert zich verder dat de Hypotheekhouder in dat geval veel meer bij het proces van verkoop betrokken wil zijn dan indien de Schuldenaar volledig aan zijn verplichtingen jegens de Hypotheekhouder zou voldoen en de Volmachtgever is onder die omstandigheden bereid en in staat een onherroepelijk volmacht af te geven aan de Hypotheekhouder met (onder meer) als gevolg dat de Volmachtgever dan niet meer bij de verkoop en levering van het Onderpand betrokken zal zijn; 
         
         
           - de Hypotheekhouder heeft ook belang bij de onderhavige volmacht, en de onherroepelijkheid daarvan, omdat zonder het verstrekken van de volmacht de Hypotheekhouder geen grip heeft op het eventuele verkoopproces, terwijl toch de Hypotheekhouder bereid is gebleken om (mede in het belang van de Volmachtgever) in dit stadium nog geen opdracht te geven tot een executieveiling, dan wel bereid is gebleken een inmiddels opgedragen executieveiling tijdelijk op te schorten; 
         
         
           - door de onherroepelijkheid van de volmacht kan de Volmachtgever een eventuele onderhandse verloop niet tegenhouden, tenzij sprake is van een situatie die hierna onder "einde geldigheid volmacht' in deze akte is vermeld;" 
         
       
       
       
         De akte vermeldt voorts dat [B] alle medewerking dient te verlenen aan de verkoop en dat hij daarvoor een vergoeding zal krijgen ter grootte van vijf procent van de netto opbrengst boven EUR 300.000,00 met een minimum van EUR 10.000. Aan het slot vermeldt de akte dat de zakelijke inhoud ervan aan partijen is opgegeven en toegelicht en dat partijen hebben verklaard op volledige voorlezing geen prijs te stellen, tijdig voor het verlijden van de inhoud daarvan te hebben kennis genomen en met de inhoud in te stemmen. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     in conventie 
     
     
       3.1. 
       
        [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I.	voor recht verklaart dat er sprake is van een rechtsgeldig ten behoeve van [A] gevestigd recht van hypotheek op "het winkelpand met woonhuis, [kadastrale gegevens]"; 
         II.	voor recht verklaart dat er sprake is van een rechtsgeldige door [B] aan [A] gegeven onherroepelijke volmacht d.d. 12 augustus 2013 onder kenmerk[nummer] zoals opgemaakt door notaris[X]; 
         III.	[B] veroordeelt om aan [A] te betalen: 
         a) in hoofdsom: het bedrag van EUR 109.086,85 (zegge: honderdnegenduizendzesentachtig euro en vijfentachtig eurocent); 
         b) wettelijk handelsrente ex artikel 6:119a over de in r.o. 2.1. genoemde facturen, te rekenen per respectievelijke factuur vanaf de dertigste (30e) dag na de respectievelijke factuurdatum tot de dag der volledige betaling, althans vanaf de dag van betekening van deze dagvaarding tot de dag der volledige betaling; 
         c) de vergoeding van proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag, berekend vanaf de tiende dag van de betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling; 
         d) de vergoeding van het nasalaris begroot op EUR 131,00, zonder dat betekening van het vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van EUR 68,00, indien betekening heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het bedrag van EUR 131,00 (indien geen betekening heeft plaatsgevonden) respectievelijk EUR 68,00 (indien wel betekening heeft plaatsgevonden), met betrekking tot beide bedragen berekend vanaf de tiende dag van betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [A] voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Zowel de vestiging van het recht van hypotheek als de verstrekking van de volmacht zijn in goed overleg met [B] geschiedt, als zekerheid voor de vorderingen van [A] op [B]. [B] was toen reeds langdurig achterstallig met het voldoen aan zijn betalingsverplichtingen jegens [A] en verzocht desondanks aan [A] om de leveringen van groente en fruit te continueren. [A] was bij het verkrijgen van het recht van tweede hypotheek niet de op de hoogte van het feit dat de eerste hypotheekhouder daarvoor, krachtens de hypothecaire voorwaarden, toestemming diende te verlenen. Het ontbreken van die toestemming tast de rechtsgeldigheid van het tweede recht van hypotheek evenwel niet aan. 
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [B] voert verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [B] vordert dat de rechtbank de onherroepelijke volmacht wegens gewichtige redenen in de zin van artikel 3:74 lid 4 BW buiten werking stelt, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [B] voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Het vereiste van toestemming door de hypotheekhouder is in de akte waarbij het recht van eerste hypotheek is gevestigd opgenomen vanwege mogelijke onvoorziene omstandigheden. Die onvoorziene omstandigheden hebben zich na 2007 voorgedaan in de vorm van de economische crisis vanaf 2009 waardoor de waarde van onroerende zaken sterk daalde. De eerste hypotheekhouder heeft geen toestemming verleend voor het vestigen van een tweede hypotheek en had die om die reden desgevraagd ook niet verleend. [B] bevond zich in een dwangpositie ten opzichte van [A] bij het verstrekken van de volmacht. Hij heeft getekend terwijl een taxatierapport ontbrak, zodat de onderhandse en executoriale waarde van het pand waarop het recht van hypotheek werd gevestigd onbekend was. De akte waarbij het tweede recht van hypotheek is gevestigd bevat geen regeling tot aflossing van de schuld in termijnen. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [A] voert verweer en verzoekt de rechtbank om [B] te veroordelen in de kosten van deze procedure. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beoordeling 
     in conventie  
     
       4.1. 
       Voor wat betreft de vordering van [A] in conventie heeft [B] zijn schuld ad EUR 109.086,85 aan [A] alsmede de verlening van een recht van tweede hypotheek aan [A] erkend en tot zijn verweer slechts aangevoerd dat de eerste hypotheekhouder niet de voor verlening van een recht van tweede hypotheek vereiste toestemming heeft verleend. Voor zover [B] daarmee bedoelt aan te voeren dat daarmee geen sprake is van een rechtsgeldig gevestigd recht van tweede hypotheek ten gunste van [A] wordt dit verweer verworpen. De schending van een bepaling houdende een verbod tot het vestigen van andere hypotheken zonder toestemming regardeert immers slechts de verhouding tussen de partijen bij die betreffende hypotheekakte - in casu [B] en de eerste hypotheekhouder - en leidt mogelijk tot opeisbaarheid van de hypothecaire vordering van de eerste hypotheekhouder, maar doet niets af aan de rechtsgeldigheid van de vestiging van het tweede recht van hypotheek.  
       
     
     
       4.2. 
       Nu [B] geen ander verweer heeft aangevoerd en de vorderingen van [A] de rechtbank voor het overige niet onjuist of bovenmatig voorkomen, zullen deze worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde verklaringen van recht niet uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard nu een verklaring van recht zich daar niet toe leent. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [B] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] in conventie worden vastgesteld op: 
       - dagvaardingskosten	EUR      88,52 
       - vast recht		EUR 3.829,00 
       - salaris advocaat		 EUR 1.421,00  (1 punt in tarief V) 
       totaal			EUR 5.338,52. 
       
     
     
       4.4. 
       De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum nader te vermelden. Over de proces- en nakosten zal de wettelijke rente in plaats van de gevorderde wettelijke handelsrente worden toegekend, nu proceskosten niet geacht kunnen worden voort te vloeien uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       In reconventie doet [B] een beroep op de economische crisis en de daarmee gepaard gaande waardedaling van onroerende zaken ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 3:74 lid 4 BW die maken dat de onherroepelijke volmacht van hem aan [A] buiten werking dient te worden gesteld. Dit beroep wordt verworpen. Alhoewel de invulling van het begrip 'gewichtige redenen' aan de rechter wordt overgelaten, volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever daarbij een situatie voor ogen had van misbruik door de gevolmachtigde dan wel zodanige onvoorziene omstandigheden dat degene in wiens belang de volmacht onherroepelijk is gemaakt (in casu: [A]) naar redelijkheid en billijkheid handhaving van de volmacht niet mag verwachten. Uit de vaststaande feiten volgt dat op het moment van afgeven van de onherroepelijke volmacht in 2013, sprake was van een reeds jarenlange openstaande schuld van [B] aan [A], terwijl de door [B] gestelde waardedaling ten gevolge van de economische crisis reeds jaren daarvoor zijn intrede had gedaan, (volgens [B]) in 2009. Die waardedaling was [B] dus bekend op het moment van afgeven van de volmacht, althans had dat kunnen zijn. Een recent taxatierapport was daar niet voor nodig, althans het ontbreken daarvan maakt dat niet anders. De waardedaling is daarmee in ieder geval geen omstandigheid die maakt dat [A] naar redelijkheid en billijkheid niet de handhaving van de volmacht mag verwachten. Dat [B] zich mogelijk in een dwangpositie geplaatst voelde omdat hij al jarenlang niet in de gelegenheid was zijn schuld aan [A] in te lossen, maakt niet dat [A] daarmee misbruik maakte van de situatie door extra zekerheid te verlangen in de vorm van de onherroepelijke volmacht. Niet gesteld is immers dat de betalingsonmacht van [B] [A] op enigerlei wijze is aan te rekenen. Dat er geen aflossingsregeling is opgenomen in de akte waarbij het recht van tweede hypotheek is verstrekt is voor de rechtsgeldigheid van de onherroepelijke volmacht niet van belang. Andere omstandigheden zijn door [B] niet aangevoerd. Zijn vordering zal dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       4.6. 
       
         
          [B] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] in reconventie worden vastgesteld op EUR 226,00 (1 punt x 0,5 in tarief II) aan salaris advocaat. De rechtbank merkt daarbij op dat zij in de verwevenheid van de reconventie met de conventie aanleiding ziet om het aantal punten in de procedure in reconventie te halveren. 
         
           5.	De beslissing 
         
         De rechtbank 
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat er sprake is van een rechtsgeldig ten behoeve van [A] gevestigd recht van hypotheek op "het winkelpand met woonhuis, [kadastrale gegevens]"; 
       
     
     
       5.2. 
       verklaart voor recht dat er sprake is van een rechtsgeldige door [B] aan [A] gegeven onherroepelijke volmacht d.d. 12 augustus 2013 onder kenmerk[nummer] zoals opgemaakt door notaris[X]; 
       
     
     
       5.3. 
       
         veroordeelt [B] om aan [A] te betalen: 
         a) in hoofdsom: het bedrag van EUR 109.086,85 (zegge: honderdnegenduizendzesentachtig euro en vijfentachtig eurocent); 
         b) de wettelijk handelsrente ex artikel 6:119a over de in r.o. 2.1. genoemde facturen gedateerd mei 2008 tot en met juni 2013, te rekenen per respectievelijke factuur vanaf de dertigste (30e) dag na de respectievelijke factuurdatum tot de dag der volledige betaling; 
       
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden in conventie in totaal vastgesteld op EUR 5.338,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van heden tot aan de dag van voldoening; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis voor wat betreft het onder 5.3. tot en met 5.5. bepaalde  uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.7. 
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
         
           in reconventie	 
         
       
     
     
       5.8. 
       wijst de vorderingen af; 
     
     
       5.9. 
       veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op EUR 226,00. 
       
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015. 
       
       
     
   
   
     591  Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.