ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:179

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:179 Parket bij de Hoge Raad , 02-03-2021 / 19/05483

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-03-02

Zaaknummer: 19/05483

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:179

---

Conclusie AG. Een van de middelen betreft de vraag of sprake is van een wijziging van toepasselijke regels van sanctierecht die ten voordele van de verdachte werkt, nu art. 37 (oud) Sr per 1 januari 2020 is vervallen en de strafrechter sedertdien (daarvoor in de plaats) de mogelijkheid heeft gekregen tot het verstrekken van een zorgmachtiging o.g.v. 2.3 Wfz jo. 6:5 Wvggz. De conclusie gaat in dat verband in op het wettelijke kader en enige problematiek die ten gevolge van het vervallen van art. 37 (oud) Sr in de praktijk speelt. De AG is van oordeel dat dit middel slaagt. De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak van het hof.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer19/05483  
     
       Zitting 		2 maart 2021  
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       E.J. Hofstee  
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Inleiding  
     1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 22 november 2019 de verdachte niet strafbaar verklaard ter zake van de bewezenverklaarde “belaging” en “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht”, hem ontslagen van alle rechtsvervolging en de plaatsing van hem gelast in een psychiatrisch ziekenhuis voor een termijn van één jaar. 
     2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 
   
   
     Het eerste middel en de bespreking daarvan 
     3. Het eerste middel klaagt dat het hof voor het gelasten van de plaatsing van de verdachte in een psychiatrisch ziekenhuis heeft acht geslagen op “hetgeen ook overigens op de terechtzitting in hoger beroep is gebleken” zonder dit nader te preciseren, zodat het arrest in zoverre ontoereikend is gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is. 
     Overweging hof voor zover hier van belang 
     4. Omtrent de strafbaarheid van de verdachte heeft het hof het volgende overwogen: 
     
       “ Strafbaarheid van de verdachte 
       Om te bepalen in welke mate het bewezen verklaarde aan de verdachte is toe te rekenen, heeft het hof acht geslagen op het Pro Justitia rapport d.d. 19 april 2019, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 1] , psychiater, en het Pro Justitia rapport d.d. 30 april 2019, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2] , GZ-psycholoog. 
       Beide gedragsdeskundigen hebben geconcludeerd dat de verdachte lijdt aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de vorm van een schizofreniespectrum- of andere psychotische stoornis. Volgens zowel de psychiater als de psycholoog leidt deze stoornis tot waanbelevingen bij de verdachte. 
       Volgens de psychiater is het ten laste gelegde geheel voortgekomen uit psychotische belevingen en zijn met waanzekerheid beleefde projectie van vrijwel al zijn negatieve ervaringen en belevingen op zijn moeder en stiefvader.  
       De psycholoog meent op grond van de stukken te kunnen stellen dat de psychotische belevingswereld van de verdachte en zijn reacties daarop zijn functioneren domineren. Met betrekking tot het gedrag dat uit de bij de verdachte bestaande wanen voortkomt, beschikt de verdachte niet over zijn vrije wil. Hij reageert op basis van hevige achterdocht, angst en woede en ontbeert ziektebesef. 
         Beide gedragsdeskundigen oordelen dat de ziekelijke stoornis ook ten tijde van het ten laste gelegde aanwezig was en dat die stoornis de gedragingen en gedragskeuzes van de verdachte heeft beïnvloed. Beiden concluderen dat de verdachte als volledig ontoerekeningsvatbaar dient te worden beschouwd.  
       Het hof heeft daarnaast acht geslagen op de eerder omtrent de persoon van de verdachte door [betrokkene 4] , psychiater, en [betrokkene 3] , GZ psycholoog, op 10 april 2018 respectievelijk 25 april 2018 uitgebrachte rapportages Pro Justitia. Deze gedragsdeskundigen komen in hun rapportages (in grote lijnen) tot dezelfde conclusies. 
       Nu de conclusies van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voornoemd worden gedragen door hun bevindingen en worden gesteund door de conclusies van laatstgenoemde gedragsdeskundigen en door hetgeen ook overigens op de terechtzitting in hoger beroep is gebleken, neemt het hof die conclusies over en maakt die tot de zijne.  Het hof is dan ook van oordeel dat de bewezen verklaarde feiten niet aan de verdachte kunnen worden toegerekend wegens de ten tijde van het plegen van die feiten aanwezige ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. 
       Het hof acht de verdachte daarom ter zake van het eerste en tweede cumulatief bewezen verklaarde volledig ontoerekeningsvatbaar. 
       De verdachte is derhalve niet strafbaar en zal mitsdien van alle rechtsvervolging worden ontslagen.” 
       5. Het hof heeft bij zijn oordeel dat het feit niet aan de verdachte kan worden toegerekend allereerst acht geslagen op de pro justitia-rapportages van psychiater [betrokkene 1] en GZ-psycholoog [betrokkene 2] van respectievelijk 19 april 2019 en 30 april 2019. Daarnaast heeft het hof bij zijn oordeel betrokken de eerder opgemaakte pro justitia-rapportages van psychiater [betrokkene 4] en GZ-psycholoog [betrokkene 3] van 10 april 2018 respectievelijk 25 april 2018. Naar het hof heeft geoordeeld komen de in deze rapportages neergelegde conclusies omtrent de persoon van de verdachte in grote lijnen met elkaar overeen. Omdat de conclusies van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] worden gedragen door de bevindingen van [betrokkene 4] [betrokkene 3] , heeft het hof de conclusies van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgenomen en die tot de zijne gemaakt. Daar had het hof het bij kunnen laten. De motivering zou ook dan al in voldoende mate toereikend zijn geweest.  
       6. Daarnaast heeft het hof evenwel ook genoemd hetgeen “ook overigens” op de terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Uit de context waarin dit zinsdeel is geplaatst, maak ik op dat het hof hier niet het oog heeft gehad op een concreet voorval dat zich ter terechtzitting heeft voorgedaan of een concrete indruk die het hof toen heeft opgedaan, maar dat het meer in zijn algemeenheid bedoelt te verwijzen naar wat omtrent het feit en mede in samenhang daarmee de persoonlijkheid van de verdachte ter terechtzitting ter sprake is gekomen en/of is gebleken. Ook omdat een toelichting op het middel in het geheel ontbreekt, zie ik mede gelet op mijn opmerking in randnummer 5 niet in waarom het niet nader specificeren van deze omstandigheden door het hof tot cassatie zou dienen te leiden.  
       7. Het eerste middel faalt.  
     
   
   
     Het tweede middel en de bespreking daarvan 
     8. Aanmerkelijk belangrijker is de klacht die de kern van het tweede middel vormt, te weten dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven omdat sprake is van een wijziging van de toepasselijke regels van sanctierecht die ten voordele van de verdachte werkt. Aan de klacht ligt de opvatting ten grondslag dat de op art. 37 (inmiddels oud, AG) Sr gebaseerde maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis  voor een termijn van een jaar  per 1 januari 2020 ten gevolge van de inwerkingtreding van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (verder ook: Wvggz) is komen te vervallen en dat thans per diezelfde datum in art. 2.3 van de Wet forensische zorg (verder ook: Wfz) is voorzien in de mogelijkheid van een door de rechter af te geven civiele machtiging tot onvrijwillige opname in een zorginstelling  voor de duur van maximaal zes maanden .   
     
       Het wettelijk kader 
       
       , waarbij betrokken de samenhang tussen art. 2.3 Wfz en art. 6:5 Wvggz, en mijn visie daarop 
     
     9. De voor de beoordeling van het middel relevante bepalingen luiden als volgt: 
       Art. 37 (oud) Sr (tot 1 januari 2020): 
      “1. De rechter kan gelasten dat degene aan wie een strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend, in een psychiatrisch ziekenhuis zal worden geplaatst voor een termijn van een jaar, doch alleen indien hij gevaarlijk is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen. […]” 
     Art. 2.3 Wet forensische zorg per 1 januari 2020: 
     
       “1. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een zorgmachtiging ingevolge die wet afgeven als bedoeld in artikel 6:5, aanhef en onderdeel a, van die wet. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven: 
       1° bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; 
       2° bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd; 
       3° bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt vrijgesproken; 
       4° bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging; 
        […] 
     
     2. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een rechterlijke machtiging voor opname en verblijf als bedoeld in artikel 24 van de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een rechterlijke machtiging ingevolge die wet afgeven voor de maximale duur van zes maanden. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven op een van de in het eerste lid onder 1° tot en met 11° genoemde gronden.” 
     
     
       
         Art. 6:5 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg per  
         1 januari 2020 
         : 
       
        “De rechter verleent een zorgmachtiging voor de duur die noodzakelijk is om het doel van verplichte zorg te realiseren, maar maximaal voor: 
        a. zes maanden, indien het doel van verplichte zorg de gronden, bedoeld in artikel 3:4, onderdelen b, c, d en e,  betreft; 
        b. twaalf maanden, indien het een zorgmachtiging betreft die aansluit op een zorgmachtiging als bedoeld in onderdeel a; 
        c. twee jaar, indien het een aansluitende zorgmachtiging betreft voor een persoon aan wie gedurende ten minste de afgelopen vijf jaar aaneengesloten verplichte zorg is verleend.” 
     
     
     
         Art. 6:5 Wvggz per  31 oktober 2020 : 
        “De rechter verleent een zorgmachtiging voor de duur die noodzakelijk is om het doel van verplichte zorg te realiseren, maar maximaal voor: 
        a. zes maanden, indien het doel van verplichte zorg de gronden, bedoeld in artikel 3:4, onderdelen b, c, d en e, betreft; 
        b. twaalf maanden, indien het een zorgmachtiging betreft die aansluit op een zorgmachtiging als bedoeld in onderdeel a,  of een rechterlijke machtiging op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, zoals die luidde voor inwerkingtreding van deze wet, dan wel een plaatsing op grond van artikel 37, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat artikellid luidde voor inwerkingtreding van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg; 
     
     
        c. twee jaar, indien het een aansluitende zorgmachtiging betreft voor een persoon die gedurende de afgelopen vijf jaar: 
        1° verplichte zorg heeft ontvangen; 
     
     
       2° opgenomen is geweest, respectievelijk zorg heeft ontvangen op grond van een eerder afgegeven machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling of rechterlijke machtiging op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, zoals die luidde voor inwerkingtreding van deze wet; of 
       3° is geplaatst op grond van artikel 37, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat artikellid luidde voor inwerkingtreding van deze wet.” 
     
     
     
       
         Art. 15:1, eerste lid, aanhef en onder f, Wvggz per 1 januari 2020: 
       
     
     
       “1. De Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen blijft van toepassing op: 
       […] 
       f. de vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet door de rechter gelaste plaatsingen op grond van artikel 37, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarvan de geldigheidsduur op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet nog niet is verstreken. Artikel 14:4, onderdeel E, onder a, van deze wet heeft geen gevolgen voor deze plaatsingen. Artikel 37, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde voor de inwerkingtreding van deze wet, blijft in deze gevallen van toepassing.” 
       10. Lange tijd zag het er in de parlementaire totstandkoming van met name de Wet forensische zorg naar uit dat art. 37 (oud) Sr als strafrechtelijke titel voor het verlenen van een machtiging als bedoeld in art. 2.3 Wfz behouden zou blijven. In de toen aangepaste vorm luidde ‘ontwerp-art. 37 Sr’ als volgt:  
       “Indien de rechter in de gevallen, bedoeld in artikel 2.3 van de Wet forensische zorg van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een machtiging krachtens de Wet bijzondere opnemingen psychiatrische ziekenhuizen, kan hij met toepassing van die wet een machtiging ingevolge die wet afgeven.” 
     
     11. Dit ontwerp heeft de eindstreep niet gehaald, want art. 37 (oud) Sr is uiteindelijk in zijn geheel komen te vervallen bij de inwerkingtreding op 1 januari 2020 van voluit de Wet van 24 januari 2018, houdende regels voor het kunnen verlenen van verplichte zorg aan een persoon met een psychische stoornis (Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg),  Stb . 2018/37. 
     12. Dit betekent niet dat de strafrechter sindsdien geen wettelijke grondslag heeft om, indien naar zijn oordeel aan de daarvoor geldende criteria is voldaan, erin te voorzien dat de ontoerekeningsvatbare dader (gedwongen) de behandeling krijgt die voor hem of haar passend wordt geacht. Die grondslag is er namelijk wel. Sinds 1 januari 2020 staat hem de zogenoemde schakelbepaling van art. 2.3 Wfz ter beschikking.  Deze schakelbepaling dient ter vervanging van art. 37 (oud) Sr en bedoelt thans (ook) bij ontoerekeningsvatbaarheid en een daarmee samenhangende noodzaak tot behandeling de strafrechter een adequaat (civielrechtelijk) behandelkader aan te reiken.  
     
       13. Goed beschouwd valt art. 2.3 Wfz in twee afzonderlijke bepalingen uiteen. Het eerste lid voorziet immers in de mogelijkheid tot het afgeven van een  zorgmachtiging  krachtens de Wvggz, terwijl het tweede lid het afgeven van een  rechterlijke machtiging  voor opname en verblijf als bedoeld in art. 24 van de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (hierna: Wzd) mogelijk maakt indien aan de voor déze machtiging geldende criteria is voldaan.   
       14. Eerst kort iets over het eerste lid. Het gaat daarbij om gevallen waarin een psychische stoornis – niet zijnde een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap – is vastgesteld. Alsdan kan de strafrechter ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie een zorgmachtiging als bedoeld in art. 6:5, aanhef en onderdeel a, Wvggz verlenen. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven, en wel (onder meer) bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. Daarover meer in randnummer 23.  
       15. De oorspronkelijke redactie van het op 1 januari 2020 ingevoerde art. 6:5 Wvggz is slechts een kort leven beschoren geweest. Op 31 oktober 2020 is reeds een gewijzigde versie inwerking getreden, al bleef onderdeel a ongeschonden.  De wijziging betreft de onderdelen b en c. Wat onderdeel b betreft, heb ik mij nog afgevraagd hoe deze bepaling moet worden gelezen. Gaat het daarin om het afgeven (de verlening) van de zorgmachtiging, of om het verlengen van een eerder afgegeven zorgmachtiging? Ik meen dit laatste: de verlenging van de behandeltermijn van een jaar die berust op de vóór 1 januari 2020 op grond van art. 37 (oud) Sr opgelegde en ten uitvoer gelegde maatregel tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis vindt na ommekomst van dat jaar plaats langs de weg van de zorgmachtiging (zoals voordien op grond van de voormalige Wet Bopz). De duur van die verlenging betreft in onderdeel b hooguit twaalf maanden (en ingevolge onderdeel c maximaal twee jaar indien de persoon gedurende vijf jaar verplichte zorg heeft ontvangen). 
     
     16. Daaruit volgt dat naar mijn inzicht onderdeel b niet voorziet in de mogelijkheid om in een bepaald geval een zorgmachtiging  af te geven  voor de duur van maximaal twaalf maanden.  Voor zover de zorgmachtiging door de strafrechter wordt verleend, is de maximale duur daarvan beperkt tot zes maanden. Voor mijn opvatting meen ik ook steun te kunnen vinden in de memorie van toelichting bij deze wijziging, die hierover het volgende inhoudt:  
     
       “ Onderdeel C (art. 6:5 Wvggz) 
       Deze voorgestelde wijziging voorziet er in dat de rechter ook  in aansluiting op  (cursivering van mij, AG) een rechterlijke machtiging afgegeven op grond van de inmiddels vervallen Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz) of een plaatsing op grond van artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) zoals dat artikel luidde vóór inwerkingtreding van de Wvggz, een zorgmachtiging van maximaal twaalf maanden onder de Wvggz kan verlenen, uiteraard uitsluitend indien de zorgbehoefte daartoe aanleiding geeft.” 
     
     
       17. De aangepaste regeling sluit aan bij de in art. 15:1, eerste lid, aanhef en onderdeel f, Wvggz opgenomen overgangsrechtelijke bepaling. Die bepaling houdt in dat de Wet Bopz van toepassing blijft op de vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wvggz door de rechter gelaste plaatsingen op grond van art. 37 (oud) Sr waarvan de geldigheidsduur op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wvggz nog niet is verstreken. Daarbij zij aangetekend dat geen rechterlijke beslissing mag worden tenuitvoergelegd zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist (vgl. art. 6:1:16, eerste lid, Sv en art. 557, eerste lid, (oud) Sv). Daarvan is in het onderhavige geval sprake. Daarmee is nog niet gezegd dat art. 15:1, eerste lid, aanhef en onderdeel f, Wvggz louter betrekking heeft op een vonnis of arrest waarbij de oplegging van de strafrechtelijke maatregel tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis onherroepelijk is geworden. Ik kom hierop nog enkele keren terug, en dan ook in het licht van het Scoppola-arrest van het EHRM en de daarna verschenen rechtspraak van de Hoge Raad dienaangaande.    
       18. Het tweede lid ziet op een andere categorie van “cliënten” – waaronder tevens verdachten zijn begrepen –, namelijk op personen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Ten aanzien van hen kan de (straf)rechter ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie een  rechterlijke machtiging  voor opname en verblijf als bedoeld in art. 24 Wzd afgeven. Ook aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven, en ook dan bij onder meer de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. De rechterlijke machtiging die wordt afgegeven, kent eveneens een maximumduur van zes maanden.  
       19. In de toelichting op het middel wordt ter onderbouwing van de klacht een beroep gedaan op het tweede lid van art. 2.3 Wfz, in verbinding met art. 24 Wzd. De steller van het middel betoogt dat de rechterlijke machtiging die op grond van dit tweede lid wordt afgegeven een geldigheidsduur heeft van maximaal zes maanden (waarna de officier van justitie een zorgmachtiging kan aanvragen) en dat gelet op “het verschil in duur van de Wfz-opname van maximaal zes maanden en de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis voor de duur van 1 (één) jaar” de verdachte een belang heeft bij deze klacht in cassatie.  
       20. Ik denk dat de steller van het middel over het hoofd ziet dat het tweede lid van art. 2.3 Wfz in de onderhavige zaak geen rol speelt. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte aan een schizofreniespectrum- of een andere psychotische stoornis lijdt. De civiele machtiging die in verband met de klacht van de steller van het middel in beeld komt, is de zorgmachtiging als bedoeld in het  eerste lid  van art. 2.3 Wfz. Als gezegd is de rechter die ingevolge het eerste lid van art. 2.3 Wfz een zorgmachtiging afgeeft op grond van art. 6:5, aanhef en onderdeel a, Wvggz eveneens gebonden aan het wettelijk voorgeschreven maximum van zes maanden. In zoverre verandert er niet iets aan de vergelijking die de steller van het middel wil maken met de termijn van een jaar die aan de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis verbonden is. Ik zal het middel en de toelichting daarop in zoverre welwillend lezen.   
       21. Terug naar het wettelijk kader. Het is mij niet duidelijk geworden wat de wetgever er nu precies toe heeft bewogen om art. 37 (oud) Sr in zijn geheel te schrappen. Ik betwijfel of hiervan de consequenties voor de rechtspraktijk tot in alle finesses zijn doordacht. Ik zal nu niet ingaan op alle verschillen tussen de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis en de huidige (civielrechtelijke) behandelkaders waarin art. 2.3 Wfz voorziet.  Wel veroorloof ik mij hieronder een korte beschouwing over enkele vraagpunten waarvoor de rechterlijke macht zich intussen gesteld ziet en het verschil van inzicht tussen de rechter en het openbaar ministerie over de uitleg van het woord ‘ambtshalve’ in art. 2.3 Wfz.  
     
     De rechtspraktijk en mijn visie daarop 
     
       22. Art. 37 (oud) Sr vormde voor de strafrechter de rechtstitel om in geval van (kort gezegd) ontoerekeningsvatbaarheid en gevaarlijkheid wegens een psychische stoornis te gelasten dat de betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis werd geplaatst voor een termijn van een jaar. Evenals de straffen en de overige strafrechtelijke maatregelen, was de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis een strafrechtelijke sanctie. Deze sanctie werd in de uitspraak van de strafrechter, en dus niet bij afzonderlijke beschikking, opgelegd. De tenuitvoerlegging van deze maatregel geschiedde volgens de regels van de sedert 1 januari 2020 vervallen Wet Bopz. Ingevolge art. 51 van de Wet Bopz vond eventuele verlenging – het voortgezet verblijf – plaats volgens de regels die daarvoor waren gesteld in de artikelen 15 tot en met 18 van deze wet. Deze bepalingen hielden onder meer in dat, nadat daartoe een verzoekschrift door de officier van justitie was ingediend, de (civiele) rechter een machtiging tot voortgezet verblijf voor ten hoogste een jaar respectievelijk vijf jaar kon afgeven. Daarna konden telkens op dezelfde wijze nieuwe machtigingen tot voortgezet verblijf worden verleend.  
       23. De zorgmachtiging die de strafrechter afgeeft, is van civielrechtelijke snit en is bovendien binnen het strafrecht niet exclusief gereserveerd voor de ontoerekeningsvatbare dader. Deze zorgmachtiging kan voorts op een eerder moment dan het onderzoek ter terechtzitting door de strafrechter worden afgegeven  en ook is zij bij voorraad uitvoerbaar.  Voorts bepaalt art. 2.3, eerste lid, Wfz dat indien de strafrechter aan deze bevoegdheid toepassing geeft, dit bij afzonderlijke beslissing geschiedt. Deze beslissing maakt geen deel uit van de einduitspraak van de strafrechter (vonnis of arrest), maar is een aparte beschikking, waartegen beroep in cassatie openstaat, ook als zij afkomstig is van de rechtbank . Weliswaar gaat het hier om een afzonderlijke beslissing, maar dat neemt gelet op de tweede volzin in art. 2.3, eerste lid, Wfz niet weg dat zij gegeven kan worden  bij,  dus naast, de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, of waarbij overeenkomstig art. 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd, of waarbij de verdachte wordt vrijgesproken dan wel waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. In zo een geval, wanneer door de strafrechter aan art. 2.3 Wfz toepassing wordt gegeven, kleeft aan de zorgmachtiging, hoezeer ook civielrechtelijk van aard, toch een sterk strafrechtelijk ‘kantje’. Dat art. 2.3 Wfz in dat geval strafrechtelijk is ingekleurd, blijkt ook uit de wettekst zelf: “Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging”. Weliswaar is de bij afzonderlijke beschikking af te geven zorgmachtiging niet een typisch strafrechtelijke sanctie in de klassieke vorm, maar wel kan worden gezegd dat zij deel uitmaakt van het arsenaal aan maatregelen waarover de strafrechter beschikt en in de einduitspraak in de strafzaak kan worden betrokken om aldus tot een afgewogen balans tussen sanctiebeslissing en zorgbehoefte te komen. 
     
     
       24. Een punt waarover verschillend wordt gedacht door de rechter en het openbaar ministerie, is de uitleg die aan het woord “ambtshalve” met betrekking tot het afgeven van een zorgmachtiging in het eerste lid van art. 2.3 Wfz moet worden gegeven. Dat lijkt een eenvoudig te beantwoorden vraag, want wat zou het woord anders kunnen betekenen dan dat het zegt? Maar zo simpel ligt het niet. Daarover kort het volgende.   
       25. Indien de (straf)rechter ambtshalve toepassing van art. 2.3 Wfz overweegt, verzoekt hij op grond van het tweede lid van art. 5:19 Wvggz de officier van justitie toepassing te geven aan het bepaalde in het eerste lid van dit artikel, hetgeen meebrengt dat de officier van justitie wordt geacht een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voor te bereiden overeenkomstig hoofdstuk 5 van de Wvggz.  De bedoeling is dat de aan een verzoekschrift tot afgifte van een zorgmachtiging ten grondslag liggende bescheiden door de officier van justitie aan de rechter worden overgelegd. Niet zelden blijkt ter zitting dat de officier van justitie heeft besloten de voorbereiding van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging te beëindigen, met als motivering dat de onafhankelijk psychiater, de zorgverantwoordelijke en de geneesheer-directeur zich op het standpunt hebben gesteld dat niet is voldaan aan de criteria, doelen en uitgangspunten van verplichte zorg zoals neergelegd in de artikelen 2:1, 3:2 en 3:3 Wvggz.  Met een beroep op het (afgeleid) medisch beroepsgeheim als bedoeld in art. 8:34 Wvggz en de AVG wordt deze nadere (medische) informatie verder niet gedeeld. De officier van justitie, die zelf ook gebonden is aan de geheimhoudingsplicht als bedoeld in art. 8:34 Wvggz , ziet er dan van af de aan zijn besluit ten grondslag liggende verklaringen van voornoemde deskundigen in het geding te brengen. Het gevolg daarvan is dat de door de rechter gevraagde gegevens (uit het Wvggz-dossier) niet worden verstrekt en dus niet worden ingebracht in de strafzaak. 
     
     26. Het openbaar ministerie is van oordeel dat als om welke reden dan ook het indienen van een verzoekschrift niet mogelijk of opportuun is, er door de rechter geen zorgmachtiging kan worden afgegeven, ook niet ambtshalve.  Geen mogelijkheid tot het indienen van een verzoekschrift of het voortzetten van de verzoekprocedure is er bijvoorbeeld wanneer naar het oordeel van de officier van justitie niet is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg (vgl. art. 5:16 Wvggz). En een reden voor het afzien van het indienen van een verzoekschrift kan in de visie van het openbaar ministerie zijn dat de behandeling in een reguliere ggz-instelling niet doelmatig is voor het afwenden van ernstig nadeel, specifiek het risico op recidive, en dat daarom niet wordt voldaan aan de criteria voor verplichte zorg. De term ‘zorgmachtiging’ sluit in dat de rechter de zorgverlener machtigt om bepaalde onderdelen van zorg te verlenen. Ook als er wordt gemachtigd, is, aldus nog steeds het standpunt van het openbaar ministerie, de zorgverlener evenwel niet verplicht de met de machtiging beoogde zorg daadwerkelijk te verlenen. Nadat de machtiging is verleend, zou op grond van art. 8:9 Wvggz eerst nog een toets moeten worden gedaan door de psychiater voordat de zorg daadwerkelijk mag worden uitgevoerd.  
     
       27. Rechters stellen zich op het standpunt dat aan hen de bevoegdheid toekomt ambtshalve een zorgmachtiging af te geven, ook al druist dit in tegen het standpunt van het openbaar ministerie (de officier van justitie). Door het niet verstrekken van de relevante gegevens wordt het de rechter feitelijk onmogelijk gemaakt om juridisch te toetsen of aan de criteria voor verplichte zorg wordt voldaan en kan hij niet oordelen over de vraag of een zorgmachtiging al dan niet kan worden afgegeven. Volgens de rechters miskent het openbaar ministerie daarmee de ambtshalve bevoegdheid die de wetgever aan de strafrechter heeft gegeven in art. 2.3 Wfz.  
       28. Het standpunt van de rechters komt onder meer tot uitdrukking in de beschikking van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 april 2020, ECLI:GHARL:2020:3335. Uit de parlementaire geschiedenis  leidt de penitentiaire kamer af dat “de wetgever nadrukkelijk heeft willen breken met het systeem dat de rechter door het ontbreken van een medische verklaring niet toekomt aan een oordeel over een zorgmachtiging”. Na een uiteenzetting die betrekking heeft op de bevoegdheid van de officier van justitie om de voorbereiding van de zorgmachtiging voortijdig te beëindigen (art. 5:11 van de Wvggz) respectievelijk om over de indiening van een verzoekschrift te beslissen (art. 5:17 van de Wvggz), overweegt de penitentiaire kamer:   
     
     “Op grond van artikel 2.3 van de Wfz komt de rechter de bevoegdheid toe ambtshalve een zorgmachtiging af te geven, zelfs tegen het standpunt van de officier van justitie in. Dit is echter alleen mogelijk als de rechter beschikt over de gegevens die hij nodig heeft voor zijn beslissing, meer in het bijzonder de bij een verzoekschrift te voegen documenten. Het hof acht het daarom in beginsel niet passend dat een officier van justitie gebruik zou maken van de genoemde bevoegdheden in het geval dat de rechter op grond van artikel 5:19, tweede lid, van de Wvggz de officier van justitie heeft verzocht een verzoekschrift voor te bereiden, omdat de rechter ambtshalve toepassing van artikel 2.3, eerste lid, van de Wfz overweegt.” 
     De rechtbank Amsterdam heeft zich bij deze wetsuitleg aangesloten in zowel haar beschikking van 9 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3342 als haar vonnis van 9 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3343: 
     “Met het hof acht de rechtbank het in beginsel niet passend dat een officier van justitie gebruik zou maken van de bevoegdheid tot het voortijdig beëindigen van de voorbereiding van een zorgmachtiging, in het geval de rechter op grond van artikel 5:19, tweede lid, Wvggz de officier van justitie heeft verzocht een verzoekschrift voor te bereiden, omdat de rechter in dat geval ambtshalve toepassing van artikel 2.3, eerste lid, Wfz overweegt. De aan de rechter gegeven ambtshalve bevoegdheid zou anders een lege huls zijn, hetgeen niet strookt met de bedoeling van de wetgever, die het wenselijk acht dat de (straf)rechter een integrale afweging kan maken tussen straf en zorg. Het is uiteindelijk aan de rechter of de zorgmachtiging wordt afgegeven. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever nadrukkelijk heeft willen breken met het systeem dat de rechter door het ontbreken van een medische verklaring niet toekomt aan een oordeel over een zorgmachtiging.”  
     
       29. Het komt mij voor dat de interpretatie die de rechter aan het woord “ambtshalve” geeft juist is. Naar het mij toeschijnt is de wettekst op dit punt helder en geeft de parlementaire geschiedenis geen aanleiding om de wettekst in een geheel andere zin uit te leggen. Tot adstructie noem ik, naast de door de penitentiaire kamer gebruikte citaten, nog déze passage uit de Tweede Nota van wijziging:  
       “Extra aandacht verdient in dit kader artikel 5:19 van dit wetsvoorstel, waarin een verbinding wordt gelegd met (artikel 2.3 van) de Wfz. Op grond van artikel 2.3 van de Wfz krijgt de rechter de bevoegdheid om, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie  zelf  een zorgmachtiging af te geven (cursivering van mij, AG).” 
     
     
       30. Verder is er de kwestie van het overgangsrecht. Het gerechtshof Den Haag oordeelt in zijn arrest van 4 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2919 dat art. 15:1, eerste lid, aanhef en onder f, Wvggz aldus moet worden verstaan dat wanneer vóór 1 januari 2020 door de rechter de maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis is opgelegd en de termijn van een jaar op 1 januari 2020 nog geheel of gedeeltelijk openstaat, art. 37 Sr een rechtsgeldige titel blijft voor de opname in de accommodatie, met name ook in het geval dat de uitspraak waarbij de plaatsing is gelast op 1 januari 2020 nog niet onherroepelijk is geworden. Het hof overweegt, voor zover hier van belang:  
        “De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat art. 37 Sr alleen een rechtsgeldige titel voor de opname in de accommodatie blijft indien de plaatsing vóór 1 januari 2020 is geëffectueerd. Het overgangsrecht voorziet wel in een regeling voor die gevallen waarin voor 1 januari 2020 de tenuitvoerlegging van de maatregel van artikel 37 Wetboek van Strafrecht is aangevangen, maar niet voor die gevallen waarin de tenuitvoerlegging op 1 januari 2020 nog geen aanvang heeft genomen, waaronder deze zaak in het geval de verdediging cassatie beroep zal instellen. In dat kader heeft zij ook om aanhouding van de zaak gevraagd. 
        Het hof stelt voorop dat bij het opleggen van een eventuele maatregel als bedoeld in artikel 37 Wetboek van Strafrecht niet mag worden vooruitgelopen op het eventueel instellen van cassatieberoep. 
        […] 
       Het hof volgt de advocaat-generaal niet in haar standpunt ten aanzien van de interpretatie van het overgangsrecht. De relevante overgangsrechtelijke bepaling (art. 15:1 sub f van de Wvggz) ziet op de vóór 1 januari 2020  door de rechter gelaste plaatsingen op grond van artikel 37, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarvan de geldigheidsduur op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet nog niet is verstreken .  Het hof leest die bepaling zo dat daar zowel de onherroepelijke als de nog niet onherroepelijke uitspraken onder vallen waarin de plaatsing van de verdachte in een psychiatrisch ziekenhuis is gelast ex artikel 37 Sr. 
     
     
        Ten aanzien van beide categorieën geldt dan dat het huidige regime van artikel 37 Sr van toepassing blijft. 
        Uit de wetgeschiedenis volgt ook dat de wetgever met de overgangsrechtelijke bepaling onder artikel 15:1 van de Wvggz er naar heeft gestreefd dat reeds aangevangen procedures kunnen worden afgehandeld onder eenzelfde wettelijke regime. 
     
     
        Mede gezien tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat art. 15:1 sub f van de Wvggz zo dient te worden geïnterpreteerd dat zich niet de door de advocaat-generaal gevreesde situatie zal voordoen, te weten dat er een door de wetswijziging niet executeerbare beslissing van het hof voorligt. 
        Immers, ofwel de gelaste plaatsing ex artikel 37 Sr is in deze zaak vóór 1 januari 2020 ook daadwerkelijk gerealiseerd, ofwel de veroordeelde verblijft op die datum dan nog als passant tijdelijk in het PPC in afwachting van een daadwerkelijke plaatsing in een kliniek ex artikel 37 Sr, dan wel – voor zover op genoemde datum nog geen sprake is van een onherroepelijk arrest – verblijft de verdachte als voorlopig gehechte in het PPC. 
        In geen van de genoemde gevallen is bij inwerkingtreding van de wet op 1 januari 2020 al de geldigheidsduur (te weten: 1 jaar) van de plaatsing ex artikel 37 Sr verstreken. 
        Naar het oordeel van het hof voorziet het overgangsrecht aldus in een regeling voor alle hierboven geschetste situaties.” 
     
     31. Hoewel de wettekst hierin geen absolute duidelijkheid brengt, meen ik mèt het hof Den Haag dat de overgangsbepaling althans naar de bedoeling van de wetgever ook bestemd is voor een vóór 1 januari 2020 gelaste plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis die eerst ná die datum wordt tenuitvoergelegd. In de parlementaire stukken is dit punt niet expliciet aan de orde gesteld, maar wel kan uit de Vierde Nota van wijziging worden opgemaakt dat met het herstel van eerdere onjuistheden en omissies in de ‘concept-artikelen’ 15:1 en 15:2 Wvggz is beoogd te waarborgen dat reeds aangevangen procedures kunnen worden afgehandeld onder eenzelfde wettelijk regime.  Het is echter nog maar zeer de vraag of deze door de wetgever geformuleerde overgangsbepaling binnen de internationale regelgeving en de Scoppola-rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad past. Die vraag keert terug in randnummer 36 en beantwoord ik onder het cursiefje ‘Eindbeoordeling van het middel’.   
     Art. 1, tweede lid, Sr 
     
       32. Hetgeen ik hiervoor in randnummer 31 heb opgemerkt, brengt mij (eindelijk) op het punt waar het de steller van het middel om te doen is.  
       33. In de onderhavige zaak heeft het hof niet iets verkeerds gedaan met betrekking tot de door hem gemotiveerde oplegging van de strafrechtelijke maatregel van de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis. Ten tijde van de uitspraak van het hof gold art. 37 Sr immers nog.  
       34. Dat neemt niet weg dat ook als de verandering in wetgeving in de bedoelde zin plaatsvindt nadat de bestreden uitspraak is gewezen, in cassatie met vrucht een beroep kan worden gedaan op art. 1, tweede lid, Sr,  welke bepaling is toegesneden op lopende vervolgingen. 
     
     35. Aanvankelijk luidde de rechtspraak van de Hoge Raad nog aldus: “Art. 1, tweede lid, Sr – in samenhang met het eerste lid van dat artikel – brengt mee dat, indien zich na het tijdstip waarop een uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling strafbaar gesteld feit is begaan, verandering van wetgeving in de in dat tweede lid bedoelde zin – dat wil zeggen verandering berustend op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging – heeft voorgedaan, met betrekking tot de aangaande dat feit te nemen beslissingen de nieuwe bepalingen moeten worden toegepast, voor zover deze voor de verdachte gunstiger zijn”.  Deze maatstaf werd ook aangelegd in gevallen waarin de toepasselijke regels van het sanctierecht waren gewijzigd. 
     36. Naar aanleiding van het Scoppola-arrest van EHRM 17 september 2009 (GK), appl.nr. 10249/03 ( Scoppola tegen Italië ) en in overeenstemming met art. 15 IVBPR, art. 7 EVRM en art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,  NJ  2012/78, m.nt. Keijzer (onder  NJ  2012/80) een belangrijke beperking in zijn rechtspraak aangaande art. 1, tweede lid, Sr aangebracht. De aanscherping betreft de regels van sanctierecht, in die zin dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering van die regels door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Deze regels van sanctierecht kunnen zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging betreffen. De Hoge Raad merkt in dit verband bovendien op dat eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de bedoelde internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze overgangsbepalingen buiten toepassing moeten laten. 
     37. Ook heeft HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5063,  NJ  2013/190, m.nt. Keulen duidelijk gemaakt dat de invoering van een regeling die enkel betrekking heeft op de executie van een opgelegde straf (en die dus geen wijziging brengt in de aard en maximale duur van de straf) niet kan worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of sanctiebedreiging.  Evenmin is een verandering in de regels van sanctierecht zoals hier bedoeld een wetswijziging waarbij in algemene zin naast strafrechtelijke afdoening óók – kort gezegd – een bestuursrechtelijke afdoening mogelijk wordt gemaakt, zo blijkt uit HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3257,  NJ  2013/163.  
     
       38. Voorts blijft de Hoge Raad in zijn hierboven genoemde arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,  NJ  2012/78 bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, bijvoorbeeld in verband met de invoering van een ander handhavingsregime. De ontwikkelingen die in het bijzonder betrekking hebben op veranderingen in regels van sanctierecht geven geen aanleiding voor een verandering van die bestendige rechtspraak, aldus de Hoge Raad in dat arrest. Daarbij merkt hij op dat die rechtspraak goede grond heeft omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd indien sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. 
       39. Een voorbeeld van een veranderd handhavingsregime is te vinden in HR  26 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1712,  NJ  2000/240, m.nt. Knigge. Het hof had de verdachte veroordeeld wegens onder meer overtreding van het krachtens art. 9, eerste lid, Wet op de weerkorpsen en de particuliere beveiligingsorganisaties in art. 20, derde lid, Regeling particuliere beveiligingsorganisaties gegeven voorschrift. Dit was strafbaar gesteld in art. 6, onder 4, WED in verbinding met art. 1, onder 4 (oud), en 2, vierde lid, WED. Het strafmaximum bedroeg hechtenis van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de vierde categorie (ƒ 25.000). Na de uitspraak van het hof vervielen zowel de artikelen 6 tot en met 13 van de Wet op de weerkorpsen en de particuliere beveiligingsorganisaties – dus ook art. 7 – alsook de Regeling. De door het hof te dien aanzien bewezenverklaarde gedragingen vormden geen strafbare feiten meer; voortaan kon de minister van Justitie ter zake van die feiten een bestuurlijke boete van ten hoogste ƒ 25.000 opleggen. Art. 1, tweede lid, Sr miste evenwel toepassing: er was volgens de Hoge Raad geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de feiten die indertijd vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving hadden plaatsgevonden. Veeleer duidde het erop dat “de wetgever ter wille van een doelmatige handhaving een aantal feiten [had] overgeheveld vanuit het strafrechtelijke handhavingsstelsel naar dat van de bestuurlijke boete”, terwijl ook overigens niet van zo'n gewijzigd inzicht bleek, “te minder omdat het maximum van de geldboete gelijk [was] gebleven”. 
     
     40. In HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8193,  NJ  2012/79 (m.nt. Keijzer onder  NJ  2012/80) deed zich een vergelijkbaar geval voor. Zonder op de concrete bepalingen in die zaak in te gaan, is de essentie in die zaak hierin gelegen dat de strafrechtelijke bepaling was komen te vervallen en een daarmee vergelijkbare bepaling was opgenomen in het bestuursrechtelijk kader. Daarover oordeelde de Hoge Raad, met verwijzing naar zijn arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,  NJ  2012/78 dat die wijziging niet voortvloeide uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit, maar dat daaraan “een streven naar een vermindering van administratieve lasten voor het bedrijfsleven” ten grondslag lag, zodat zich geen schending van art. 1, tweede lid, Sr voordeed. Dat verhinderde niet dat de Hoge Raad in het arrest van 11 oktober 2011 de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging toch vernietigde: de verandering in het handhavingsregime ging namelijk gepaard met een wijziging van de regels van sanctierecht. Nu de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte waren veranderd, had het hof dat mildere sanctieregime behoren toe te passen. 
     Eindbeoordeling van het middel 
     41. Het arrest van het hof in de onderhavige zaak dateert van 22 november 2019. Dat is weliswaar dicht op de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving, maar omdat de wetswijziging op dat moment nog niet van kracht was, kon het hof, zoals eerder opgemerkt, toepassing geven aan art. 37 Sr. Ingevolge het bepaalde in art. 15:1, eerste lid, aanhef en onderdeel f, Wvggz wordt de strafrechtelijke maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis volgens de regels van het ‘oude’ recht tenuitvoergelegd, ook indien de uitspraak – zoals in het voorliggende geval – pas onherroepelijk wordt ná 1 januari 2020.  Of dit uitgangspunt wat het onderhavige geval betreft thans in de cassatiefase kan worden volgehouden, is de vraag. Gelet op het Scoppola-arrest van het EHRM en de nadien verschenen rechtspraak van de Hoge Raad kan immers worden betoogd dat de vervallen mogelijkheid tot het opleggen van de strafrechtelijke maatregel tot plaatsing in een psychiatrische inrichting, al dan niet in samenhang beschouwd met de op 1 januari 2020 inwerking getreden wetgeving, moet worden begrepen als een verandering van sanctierecht die voor de verdachte gunstiger werkt dan de regeling die voordien gold. Ik licht dit toe.  
     
       42. Met het vervallen van art. 37 (oud) Sr en, daarmee rechtstreeks samenhangend, de mogelijkheid tot oplegging van de strafrechtelijke maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis voor een jaar, heeft onmiskenbaar een wijziging van sanctierecht plaatsgevonden. Een substituut in het strafrechtelijk sanctiestelsel van het Wetboek van Strafrecht is daarvoor niet in de plaats gekomen. Als de zorgmachtiging als bedoeld in art. 2.3, eerste lid, Wfz niet kan worden aangemerkt als een sanctie waarop (toetsing aan) de maatstaf van ‘verandering van sanctierecht’ in de zin van – kort gezegd – de Scoppola-rechtspraak van toepassing is, dan werkt reeds het enkele wegvallen van de strafrechtelijke maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis ten gunste van de verdachte. In deze opvatting ontbreekt dan immers een daarmee overeenkomend alternatief (waarbij ik in aanmerking neem dat blijkens de stukken van het geding een TBS in deze zaak niet aan de orde is).  
       43. Naar het mij toeschijnt zijn er echter goede argumenten voorhanden, die tot het oordeel leiden dat de zorgmachtiging die verankerd is in art. 2.3 Wfz wél als een sanctie in de hier bedoelde zin moet worden beschouwd.  Ik verwijs daarvoor naar randnummer 23 en breng in herinnering dat het bepaalde in art. 2.3, eerste lid, Wfz inhoudt dat aan de bevoegdheid van de strafrechter in het kader van de  strafrechtelijke  handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing kan worden gegeven bij de rechterlijke uitspraak waarbij de  verdachte  wordt  ontslagen van alle rechtsvervolging .   
     
     
       44. Maar ook in deze opvatting is sprake van een ’verandering van sanctierecht’ die ten gunste van de verdachte werkt. Art. 2.3, eerste lid, Wfz, bezien in verbinding met art. 6:5 onder a, Wvggz, schrijft immers voor dat de afgegeven zorgmachtiging niet langer kan duren dan zes maanden. Dit is de helft korter dan de termijn van een jaar die aan de oplegging van de strafrechtelijke maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis verbonden is of was. Dat als gevolg van verlenging(en) in het voorkomende geval, de uiteindelijke (totale) duur van de zorgmachtiging een onzekere factor is, maakt dat niet anders (vgl. de randnummers 36 en 37). Overigens deed die onzekerheid zich ook voor bij de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis.  
       45. Het middel (welwillend gelezen) is terecht voorgesteld.  
       46. Ambtshalve heb ik mij gebogen over de vraag tot welke beslissing van de Hoge Raad dit zou moeten leiden wanneer moet worden aangenomen dat in de onderhavige zaak sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die dan dus met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. In gevallen waarin sinds 1 januari 2020 de vervangende hechtenis heeft plaatsgemaakt voor gijzeling, verwerkte de Hoge Raad (tot enig moment) ambtshalve de gevolgen van de wetswijziging in zijn beslissing daarover, door te bepalen dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.  Het komt mij voor dat een dergelijke wijze van afdoening van het middel in de onderhavige zaak niet wel denkbaar is. Art. 2:3, eerste lid, Wfz verlangt immers een toetsing aan de criteria voor het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wvggz, in welk verband (i) een voorbereiding nodig is waaromheen zich makkelijk de onder mijn cursiefje ‘De praktijk en mijn visie daarop’ beschreven problematiek kan voordoen en (ii) een feitelijke afweging op grond van art. 3:3 Wvggz nodig is. 
     
   
   
     Het derde middel en de bespreking daarvan  
     
       47. Het  derde middel  klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden omdat het hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden. 
       48. Namens de verdachte, die in verband met de onderhavige strafzaak is gedetineerd, is cassatieberoep ingesteld op 2 december 2019. De stukken van het geding zijn bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 31 augustus 2020. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden overschreden met afgerond drie maanden. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.  
       49. Ambtshalve merk ik hier maar meteen op dat niet valt uit te sluiten dat de Hoge Raad niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, zodat ook in dat verband de behandeltermijn in cassatie zal worden overschreden.   
       50. Aangezien echter de aan de verdachte opgelegde maatregel zich naar zijn aard niet voor vermindering leent,  kan de Hoge Raad volstaan met de enkele vaststelling(en) dat de redelijke termijn is overschreden.  Als de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het tweede middel slaagt, behoeft het derde middel en mijn ambtshalve opmerking geen bespreking.   
     
     51. Het derde middel kan niet tot cassatie leiden.  
   
   
     Slotsom 
     
       52. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie.  
       53. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     
     54. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de oplegging van de maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis, in zoverre tot zodanige beslissing als de Hoge Raad op grond van art. 440 Sv passend voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.  
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      	Er zijn drie zorgwetten die sinds 1 januari 2020 de verplichte (onvrijwillige) zorg regelen, te weten: a. de Wet forensische zorg, b. de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, bedoeld voor patiënten met een psychische stoornis, niet zijnde een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke beperking, en die als opvolger van de Wet Bopz is te beschouwen, en c. de Wet zorg en dwang, bestemd voor mensen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap.  
   
   
      	Luidend dat verplichte zorg kan worden verleend om “b. ernstig nadeel af te wenden, c. de geestelijke gezondheid van betrokkene te stabiliseren, d. de geestelijke gezondheid van betrokkene dusdanig te herstellen dat hij zijn autonomie zoveel mogelijk herwint, of e. het stabiliseren of herstellen van de fysieke gezondheid van betrokkene in het geval diens gedrag als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot ernstig nadeel daarvoor”. 
   
   
      	Ik ga er vanuit dat daarmee onderdeel a van art. 6:5 Wvggz wordt bedoeld en niet onderdeel a van art. 3:4 Wfz.   
   
   
      	Wet forensische zorg van 24 januari 2018,  Stb . 2018/38 (art. 7.1, onderdeel E). Zie ook de Nota van wijzigingen,  Kamerstukken II  2011/12, 32 398, nr. 10 onder U (art. 7.1 betreffende onderdeel E). 
   
   
      	Zie art. 14:4, onderdeel E, sub a van de Wvggz. In de toelichting op het middel wordt ter onderbouwing van de klacht nogal uitvoerig geput uit de uiteindelijk achterhaalde wetsgeschiedenis betreffende de – niet doorgevoerde – wijziging in de redactie van art. 37 (oud) Sr. Omdat die wetsgeschiedenis in dat opzicht niet meer relevant is, ook niet voor de beoordeling van het middel, laat ik haar hier verder buiten bespreking.   
   
   
      	Ik beperk mij in deze conclusie uiteraard tot de positie en de bevoegdheden van de strafrechter, hoewel art. 2.3 Wfz zich in het algemeen tot de rechter richt. 
   
   
      	Wet van 7 oktober 2020, houdende wijziging van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten teneinde de uitvoerbaarheid op punten te vergroten en enkele technische onvolkomenheden en omissies te herstellen,  Stb.  2020/404 (Art. I onder C). 
   
   
      	Kennelijk anders F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter,  Sanctierecht , Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 175. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2019/20, 35 456, nr. 3, p. 3. 
   
   
      	Zie over de wijziging in het algemeen en ten aanzien van (een aantal van) die verschillen: Bleichrodt en Vegter, a.w., p. 171 e.v.; A.W.T. Klappe, P.A.M. Mevis & M.J.F. van der Wolf, ‘Het afgeven van een zorgmachtiging door de strafrechter: overzicht en eerste indrukken van de praktijk betreffende art. 2:3 Wfz sedert 1 januari 2020’,  DD  2020/43; en L. van Oploo, M. Prinsen & T. Bakkum, ‘De invoering van artikel 2.3 Wet forensische zorg. Consequenties voor de strafrechtspraktijk’,  NJB  2020/2166. 
   
   
      	Dat blijkt uit Hoofdstuk 6, §1 “Afgifte zorgmachtiging” van de Wvggz.  
   
   
      	Art. 6:4, zesde lid, Wvggz.  
   
   
      	Vgl. art. 6:3 Wvggz: “Tegen de beschikking inzake het verlenen van een zorgmachtiging staat geen hoger beroep open.” 
   
   
      	Zie ook de Tweede Nota van wijziging,  Kamerstukken II  2015/16, 32 399, nr. 25, p. 101, waar te lezen valt: “Ook de rechter maakt in zijn vonnis een afweging tussen straf en zorg. Doel van deze afweging is het bieden van maatwerk, zodat de juiste patiënt op de voor hem juiste plek terechtkomt, zowel qua zorgvraag als qua vereist beveiligingsniveau. [...]. Alleen zo kan een integrale en zorgvuldige afweging worden gemaakt die leidt tot het opleggen van de meest geëigende maatregel voor een persoon.”   
   
   
      	Zie daarover nader de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer van 8 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:23.  
   
   
      	Zo blijkt uit de hierna door mij te noemen uitspraken van de feitenrechters.  
   
   
      	Art. 8:34 Wvggz luidt: “De officier van justitie, de politie, de rechter, de zorgaanbieder, de geneesheer-directeur, de zorgverantwoordelijke, de burgemeester, het college van burgemeester en wethouders, de psychiater, bedoeld in artikel 5:7, alsmede de medewerkers van de hiervoor genoemde personen zijn tot geheimhouding verplicht van hetgeen in de uitoefening van hun taak aan hen is toevertrouwd, tenzij uit hun taak op grond van deze wet de noodzaak tot mededeling voortvloeit of enig ander wettelijk voorschrift hen tot mededeling verplicht.” 
   
   
      	Zo ook C. Reijntjes-Wendenburg, in:  Handboek Strafzaken , hoofdstuk 53.2.1.4 ‘Ambtshalve bevoegdheid rechter?’ (bijgewerkt t/m 14 september 2020).  
   
   
      	De penitentiaire kamer citeert daarbij met name uit  Kamerstukken II  2015/16, 32 399, nr. 25, p. 117, 164 en 165 (Tweede Nota van wijziging) en  Kamerstukken I  2017/18, 32399, D, p. 9, 11 en 63 (MvA).  
   
   
      	Zie ook de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 5 februari  2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:404, waaraan eveneens het wettelijk kader en de parlementaire geschiedenis ten grondslag worden gelegd, en het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 5 februari  2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:405 (rov. 8.3 onder het kopje “Beoordeling beëindigen voorbereiding van verzoekschrift zorgmachtiging”).  
   
   
      	De “weigerachtige houding van het openbaar ministerie” om de – aan een verzoekschrift tot afgifte van een zorgmachtiging ten grondslag liggende – bescheiden te overleggen, bracht de rechtbank ertoe om zelf en zonder ontvangst van een verzoekschrift de zorgmachtiging te verlenen. In dezelfde zin luiden de overwegingen in het vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 28 mei 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:2328 en het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 30 juni 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3156.  
   
   
     
       Kamerstukken II  2015/16, 32 399, nr. 25, p.101. 
   
   
      	Deze cursivering is van de hand van het hof zelf. 
   
   
      	Noot hof: TK 2016–2017, 32 399, nr. 39, p. 37/38. 
   
   
      	Aldus ook de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3342 en het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3343.   
   
   
      	Zie  Kamerstukken II  2016/17, 32 399, nr. 39, p. 37/38. 
   
   
     Vgl. HR 26 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:3,  NJ  1963/12, m.nt. Pompe; HR 23 juli 1964, ECLI:NL:HR:1964:AD8066,  NJ  1965/38, m.nt. Röling;  HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,  NJ  2012/78, m.nt. Keijzer onder  NJ  2012/80; en HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,  NJ  2020/409, m.nt. Ten Voorde. 
   
   
      	HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,  NJ  2012/78, m.nt. Keijzer onder  NJ  2012/80 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1404,  NJ  2013/392, m.nt. Bleichrodt.  
   
   
      	HR 20 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2491,  NJ  1996/503, m.nt. Knigge.   
   
   
     HR 1 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0676,  NJ  1997/442 en HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,  NJ  2012/78, m.nt. Keijzer onder  NJ  2012/80.  
   
   
      	Zie ook HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5374,  NJ  2013/481, m.nt. Keulen (rov. 2.5); HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2716,  NJ  2017/104, m.nt. Wolswijk (rov. 2.4.1); en HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,  NJ  2020/409, m.nt. Ten Voorde (rov. 4.3). Ook veranderingen die de voorwaarden voor het opleggen van bepaalde sancties in algemene zin beperken of verruimen en/of die niet rechtstreeks betrekking hebben op de sanctieoplegging maar in de zaak van de verdachte wel bepalend zijn voor de aard en/of maximale duur van de op te leggen sanctie, kunnen worden aangemerkt als sanctieregels in de hier bedoelde zin. Zie bijv. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714,  NJ  2017/105, m.nt. Wolswijk (inzake het verval van het vereiste in art. 36e, derde lid, Sr dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld) onderscheidenlijk HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,  NJ  2020/409 (wijziging van de aard van de sanctie die bij niet-betaling is verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel). Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voorafgaand aan HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1404,  NJ  2013/392, m.nt. Bleichrodt en de recente conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt van 9 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:113.  
   
   
      	Vgl. ook rechtsoverweging 4.4.2 in het arrest van HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,  NJ  2020/409, m.nt. Ten Voorde, die inhoudt: “In het licht hiervan is met de invoering van artikel 6:4:20 lid 3 Sv sprake van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die, gelet op wat hiervoor onder 4.3 is vooropgesteld, met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. De door de wetgever in artikel XLIVA van de Wet USB geformuleerde - en met de onder 4.3 genoemde verdragsbepalingen strijdige - bijzondere overgangsbepalingen moeten daarbij, voor zover zij betrekking hebben op vervangende hechtenis, buiten toepassing worden gelaten.” 
   
   
      	Vgl. ook HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3257,  NJ  2013/163 (met betrekking tot beleidsregels van het openbaar ministerie).   
   
   
      	Het lijkt mij dat dáárover ook anders kan worden gedacht. De vergelijking van het strafmaximum ging enkel op voor de bestuurlijke boete in verhouding tot de geldboete, maar niet in relatie tot de in haar geheel vervallen hechtenisstraf.   
   
   
      	De eventuele verlenging vindt, als gezegd, wél plaats via de regels van het nieuwe wettelijke kader (art. 6:5, aanhef en onderdelen b en c, Wvggz). 
   
   
      	Idem voor de rechterlijke machtiging ‘van’ art. 2.3, tweede lid, Wfz.  
   
   
     HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,  NJ  2020/409, m.nt. Ten Voorde.  
   
   
      	Ik wijs er overigens op dat ook in HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8193,  NJ  2012/79, m.nt Keijzer geen ambtshalve afdoening volgde.  
   
   
      	Zie HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7000 (plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis) en HR 9 oktober 2012, zaaknummer 10/04649 (plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis; niet gepubliceerd). Vgl. ook HR 4 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6376,  NJ  2000/558 (TBS-maatregel) en HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2549,  NJ  007/328 (ISD-maatregel).