ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2018:4430

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2018:4430 Rechtbank Noord-Holland , 30-05-2018 / C/15/259620 / HA ZA 17-405

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2018-05-30

Zaaknummer: C/15/259620 / HA ZA 17-405

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2018:4430

---

Bevrijdende verjaring erfdienstbaarheid? Bevrijdende verjaring strook grond? Onrechtmatige daad?

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Zittingsplaats Alkmaar 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/259620 / HA ZA 17-405 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 mei 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [naam 1]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. S.R. Nahar te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [naam 2]
         , 
       wonende te [woonplaats 2] 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. S.N. Peijnenburg te Noord-Scharwoude. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [naam 1] en [naam 2] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 26 juli 2017 en de daarin genoemde stukken 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 15 januari 2018 en de daarin genoemde stukken 
         
         
           het B-formulier d.d. 8 februari 2018 van de zijde van [naam 2] , met een reactie op het proces-verbaal; 
         
         
           de brief van 15 februari 2018 van de zijde van [naam 1] , met een reactie op het proces-verbaal; 
         
         
           de brief van de rechtbank d.d. 26 februari 2018. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [naam 1] en [naam 2] zijn buren. [naam 1] is sinds 31 maart 1994 eigenaar van de woning en het perceel aan de [adres 1] . [naam 2] is sinds januari 2006 eigenaar van de woning en het perceel aan de [adres 2] . 
       
     
     
       2.2. 
       
        [naam 1] heeft via een pad op het perceel van [naam 2] toegang tot zijn achtertuin. Hij gebruikt dit pad om onder meer zijn afvalcontainer(s) en fiets(en) naar het perceel achter zijn woning te verplaatsen. De erfscheiding tussen de achtertuin van [naam 1] en het perceel van [naam 2] wordt gevormd door een schutting met een afsluitbare toegangspoort, die [naam 1] circa acht jaar geleden heeft neergezet, ter vervanging van een laag hekje met poortje dat zich op dezelfde plaats bevond. Deze erfafscheiding staat circa 40 tot 50 cm op het perceel van [naam 2] . De situatie kan als volgt schematisch worden weergegeven: 
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.3. 
       In juli 2016 heeft [naam 2] aan [naam 1] te kennen gegeven de erfafscheiding te willen vervangen door een op de kadastrale erfgrens te plaatsen nieuwe schutting zonder toegangspoort. Vervolgens is tussen (de advocaten van) partijen discussie ontstaan over de vraag of ter zake van het pad sprake is van een ten gunste van [naam 1] gevestigde erfdienstbaarheid en of sprake is van eigendomsverkrijging door [naam 1] van de strook grond die op het perceel van [naam 2] is gelegen.  
       
     
     
       2.4. 
       
         Bij brief van 9 januari 2017 heeft mr. Peijnenburg, voor zover hier van belang, het volgende aan mr. Nahar meegedeeld: 
         
           “Op 14 oktober jl. zond ik u een brief waarin cliënt, samengevat, het ontstaan van een erfdienstbaarheid betwist, althans stelt dat deze dient te worden opgeheven indien deze wel zou zijn ontstaan. Cliënt eist zijn eigendom op en verzoekt uw cliënt het onrechtmatig gebruik van het perceel van cliënt te staken. 
         
         
           Ondanks dat ik op deze brief tot op heden geen reactie uwerzijds heb mogen ontvangen, wenst cliënt een voorstel te doen om tot een oplossing te komen. De standpunten lijken helder en spitsen zich toe op de vraag of er nu wel of niet een erfdienstbaarheid is ontstaan en zo ja, of deze kan worden opgeheven wegens het door cliënt gesteld ontbreken van een belang tot een erfdienstbaarheid. De lopende discussie hierover doet de verstandhouding geen goed. Cliënt heeft recent geconstateerd dat uw cliënt zijn perceel inmiddels ook gebruikt om zijn fiets te verplaatsen van en naar de openbare weg, dit terwijl uw cliënt het perceel van cliënt voorheen slechts gebruikte voor het vervoer van de afvalbakken. 
         
         
           De discussie tussen partijen beperkt zich niet tot het gebruik van het pad over het perceel van cliënt. Cliënt heeft geconstateerd dat de huidige schutting niet conform de kadastrale grenzen is geplaatst. Cliënt wenst de schutting te vervangen en de nieuwe schutting - aangezien uw cliënt heeft aangegeven zulks niet voor gezamenlijke rekening te willen doen - tegen de kadastrale grens te willen plaatsen. Uw cliënt heeft aangegeven hier niet aan te willen meewerken en meent dat de eventuele nieuwe schutting uitsluitend op de plaats van de huidige schutting zou mogen worden geplaatst. 
         
         
           Partijen zijn buren en zoals cliënt al meerdere malen aan uw cliënt heeft aangegeven, hoopt cliënt de verstandhouding goed te houden en minnelijk tot een oplossing te komen. Het enkele feit dat partijen van mening verschillen, zou geen reden moeten zijn dat de verstandhouding verslechtert. Het is een feit van algemene bekendheid dat een gerechtelijke procedure op verzoek van één partij, die verstandhouding over het algemeen ernstig verslechtert en niet zelden tot burenruzies leidt. Dit kan voorkomen worden door tijdig tot een gezamenlijke minnelijke oplossing te komen. Cliënt wenst het navolgende voor te stellen, welk voorstel bij niet (tijdige) acceptatie onvoorwaardelijk vervalt en aan welke voorstel in en buiten rechte nadrukkelijk geen aanspraak kan worden gemaakt. 
         
         
           Cliënt stelt voor dat partijen een overeenkomst op schrift stellen en in laten schrijven in de Kadastrale registers. Deze overeenkomst houdt in ieder geval het navolgende in:  
         
       
       
         
           
             uw cliënt wordt het toegestaan zijn afvalbakken via het door cliënt aangelegde pad op het perceel van cliënt te vervoeren van en naar de openbare weg. Dit gebruik wordt toegestaan op de ophaaldag tussen 08.00 en 20.00 uur; 
           
         
         
           
             deze overeenkomst levert slechts een persoonlijk recht op van uw cliënt, welke niet kan worden overgedragen. De overeenkomst vervalt onmiddellijk en onvoorwaardelijk wanneer het eigendom van het perceel van uw cliënt wordt overgedragen, dan wel wanneer uw cliënt het gebruik overdraagt aan een derde (zoals bij een huurovereenkomst); 
           
         
         
           
             uw cliënt stemt in met het vervangen en plaatsen van een nieuwe schutting inclusief tijdelijke poort (voor de duur van de overeenkomst) tegen de kadastrale erfgrens aan de zijde van het perceel van cliënt; 
           
         
         
           
             de overeenkomst wordt vastgelegd in een notariële akte en ingeschreven in de Kadastrale registers.(…)” 
           
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij brief van 2 februari 2017 heeft mr. Nahar, voor zover hier van belang, het volgende aan mr. Peijnenburg meegedeeld: 
         
           “(…)Kort en goed; cliënt handhaaft zijn stellingen, maar is - onder voorbehoud van alle rechten - bereid om af te zien van het vorderen van een verklaring van recht ter zake van de erfdienstbaarheid en de erfgrens, mits de erfdienstbaarheid wordt ingeschreven in de Kadastrale registers. Uw cliënt mag in dat geval de schutting op eigen kosten vervangen en op de kadastrale erfgrens plaatsen (zie bijgevoegde tekening en foto). De poort dient echter op hetzelfde punt te worden geplaatst als waar de poort nu begint (zie eveneens bijgevoegde tekening en foto). Cliënt is voorts bereid om de kosten voor het plaatsen van de schutting vanaf het beginpunt van de poort tot het begin van de achtertuin van zijn achterbuurman, de heer [achterbuurman] , voor zijn rekening te nemen. 
         
         
           Graag verneem ik van u of uw cliënt akkoord gaat met bovenstaand voorstel. Indien uw cliënt niet akkoord gaat, is cliënt niet bereid het voorstel in een later stadium alsnog gestand te doen. Voorts behoudt cliënt zich in de eventueel te entameren procedure voor van alle rechten en weren en mag er in rechte geen beroep op het voorstel worden gedaan.(…)” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij e-mail van 22 februari 2017 heeft mr. Peijnenburg als volgt geantwoord: 
         
           “(…)De schutting op de door u getoonde tekening is niet geheel getekend op de erfgrens. De poort in de schutting hoort namelijk in het verlengde van de muur te staan en niet schuin zoals op uw tekening aangegeven. Uw cliënt heeft aan cliënt echter aangegeven dat hij de poort niet aan zijn muur maar aan een paal bevestigd wenst te zien. Hierdoor zal de poort niet op de erfgrens kunnen worden geplaatst. Cliënt is bereid hier mee akkoord te gaan. Gelet op het voorstaande lijken partijen tot overeenstemming te zijn gekomen. Cliënt wenst een schutting naar eigen keuze te laten plaatsen en zal de kosten hiervan geheel voor eigen rekening nemen. Cliënt heeft mij de opdracht gegeven een notaris te benaderen voor de notariële akte waarin alle afspraken zijn neergelegd. Cliënt zal hiervan de kosten dragen. De voorkeur van cliënt gaat uit naar notaris de Vries van Actus Notarissen te Langedijk. Graag verneem ik van u of uw cliënt hier mee kan instemmen, dan kan ik de notaris de opdracht geven.” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Mr. Nahar heeft hierop bij e-mail van 3 maart 2017 als volgt geantwoord: 
         
           “Uw e-mail van 22 februari jl. heb ik met cliënt besproken. 
         
         
           Cliënt vindt het fijn om te vernemen dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen. Hij liet mij voorts weten dat hij instemt met het voorstel van uw cliënt ter zake van de keuze en het plaatsen van de schutting, de keuze van de notaris alsook de kostenverdeling. Cliënt heeft mij ten slotte gevraagd de notariële akte te beoordelen c.q. te controleren alvorens hij deze ondertekent. Om die reden wil ik u vriendelijk vragen om de notaris op de hoogte te stellen van dit verzoek.” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij e-mail van 7 maart 2017 heeft mr. Peijenburg, voor zover hier van belang, het volgende aan de notaris meegedeeld: 
         
           “(…) Cliënt heeft een geschil met zijn buurman gehad omtrent een gesteld recht van erfdienstbaarheid (overpad) alsmede de locatie van de schutting tussen de twee percelen.(…) 
         
         
           Partijen zijn tot overeenstemming gekomen en wensen deze overeenstemming notarieel vast te leggen en tevens aan beide percelen in te schrijven in de kadastrale registers. 
         
         
           De overeenstemming luidt:  
         
       
       
         - De heer [naam 1] wordt het toegestaan zijn afvalbakken via het door de heer [naam 2] aangelegde pad op het perceel van de heer [naam 2] te vervoeren van en naar de openbare weg. Dit gebruik wordt toegestaan op de ophaaldag tussen 08.00 en 20.00 uur; 
       
       
         -  deze overeenkomst levert slechts een persoonlijk recht op van de heer [naam 1] , welke niet kan worden overgedragen. De overeenkomst vervalt onmiddellijk en onvoorwaardelijk wanneer het eigendom van het perceel van de heer [naam 1] wordt overgedragen, dan wel wanneer de heer [naam 1] het gebruik overdraagt aan een derde (zoals bij een huurovereenkomst); 
       
       
         - De heer [naam 1] stemt in met het vervangen en plaatsen van een nieuwe schutting inclusief tijdelijke poort (voor de duur van de overeenkomst) tegen de kadastrale erfgrens aan de zijde van het perceel van de heer [naam 2] , de heer [naam 2] zal de kosten hiervan dragen en zal de heer [naam 1] tijdig op de hoogte stellen van deze werkzaamheden; 
       
       
         - de overeenkomst wordt vastgelegd in een notariële akte en ingeschreven in de Kadastrale registers. 
       
       
         Ik verzoek u vriendelijk deze afspraken te verwoorden in een notariële akte.(…)” 
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Bij e-mail van 8 maart 2017 heeft mr. Nahar, voor zover hier van belang, het volgende aan mr. Peijnenburg meegedeeld: 
         
           “Met verbazing nam ik kennis van uw brief van 7 maart jl.(…) 
         
         
           In uw brief heeft u aangegeven dat cliënt zou instemmen met de eerste twee punten. Dat is niet het geval. Zoals ik reeds in mijn brief van 2 februari jl. schreef is cliënt bereid af te zien van zijn verklaring van recht ter zake van de erfdienstbaarheid en de erfgrens, mits de erfdienstbaarheid in de kadastrale registers wordt ingeschreven. Cliënt heeft nimmer aangegeven dat hij instemt met de voorwaarden zoals u deze in uw brief heeft omschreven.(…)” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij e-mail van 14 maart 2017 heeft mr. Peijnenburg als volgt gereageerd: 
         
           “met verbazing heb ik kennis genomen van uw e-mails. Ik heb u namens cliënt een volledig voorstel gedaan inclusief afspraken met betrekking tot het gebruik. Ook u bent op locatie geweest en weet dat het bewuste pad vlak langs het pand van cliënte loopt, waarbij sprake is van ramen. Het is aldus niet meer dan logisch dat er afspraken worden gemaakt over het gebruik van het pad. We hebben het immers niet over een blinde steeg. 
         
         
           Thans bemerkt cliënt dat het gebruik van het pad is geïntensiveerd. Uw cliënt gebruikt het pad, in tegenstelling tot het verleden, inmiddels niet alleen meer voor het verplaatsen van de afvalbakken, maar ook voor het verplaatsen van zijn fiets. Daarnaast zijn er recent aannemers / bouwvakkers gesignaleerd. Uw cliënt maakt daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van cliënt en schendt ook de privacy van cliënt. Cliënt sommeert uw cliënt dit gebruik onmiddellijk te staken.  
         
         
           Ik heb u namens cliënte een voorstel gedaan over het gebruik van het pad, waar uw cliënt mee heeft ingestemd, althans niet tegen heeft verzet. Daarmee is er aldus reeds sprake van een overeenkomst. Cliënt is echter altijd bereid tot nader overleg. Graag ontvang ik een gemotiveerd tegenvoorstel van u dat recht doet aan de eigendomsrechten en privacy van cliënt.” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [naam 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           Primair 
         
       
       1. Een verklaring voor recht dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, inhoudende dat [naam 2] op eigen kosten de notaris de opdracht geeft om het recht van overpad om te komen en te gaan via het pad zoals gearceerd aangegeven op de tekening van productie 6 op het perceel van de [adres 1] naar het perceel van de [adres 2] in de Kadastrale registers in te schrijven zodat deze last - waarmee het perceel van de [adres 2] ten behoeve van het perceel van de [adres 1] wordt bezwaard - wordt gevestigd en [naam 2] de schutting op eigen kosten vervangt en plaatst op de kadastrale erfgrens waarbij de poort op hetzelfde punt wordt geplaatst als waar de poort nu begint. 
       2. [naam 2] te veroordelen tot nakoming van deze overeenkomst binnen 4 weken nadat het vonnis aan hem is betekend, en te bepalen dat indien tijdige nakoming uitblijft, dit vonnis ex artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats komt van de op te maken notariële akte. 
       
       
         
           Subsidiair 
         
       
       1. Voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid (recht van overpad) door bevrijdende verjaring is ontstaan en [naam 2] te veroordelen zijn medewerking te verlenen om deze erfdienstbaarheid in de Kadastrale registers in te schrijven zodat deze last – waarmede het perceel van de [adres 2] ten behoeve van het perceel van de [adres 1] wordt bezwaard - wordt gevestigd binnen 4 weken nadat het vonnis aan hem is betekend, en te bepalen dat indien tijdige nakoming uitblijft, dit vonnis ex artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats komt van de op te maken notariële akte. 
       2. Voor recht te verklaren dat [naam 1] het stuk grond, dat achter zijn woning door de plaatsing van de schutting bij het perceel van [naam 1] is betrokken, door bevrijdende verjaring van rechtswege heeft verkregen en [naam 2] te veroordelen zijn medewerking te verlenen om het ontstaan van de nieuwe erfgrens in te schrijven in de Kadastrale registers binnen 4 weken nadat het vonnis aan hem is betekend, en te bepalen dat indien tijdige nakoming uitblijft, dit vonnis ex artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats komt van de op te maken notariële akte. 
       
       
         
           Primair en subsidiair 
         
         Veroordeling van [naam 2] in de (na)kosten van deze procedure. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [naam 2] voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [naam 2] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. Een verklaring voor recht dat de inhoud van de overeenkomst tussen partijen als volgt luidt: 
         - partijen zijn tot overeenstemming gekomen dat [naam 1] het pad aan de rechterzijde van het perceel (bezien vanaf de Voorburggracht) van [naam 2] op ophaaldagen mag gebruiken tussen 08.00 en 20.00 uur ten behoeve van het vervoeren van de afvalbakken (rolcontainers) van de tuin naar de openbare weg en terug; 
         - partijen zijn overeengekomen dat de voornoemde overeenkomst slechts door [naam 1] mag worden gebruikt en niet door anderen, de overeenkomst vervalt zodra het eigendom of het gebruik van de [adres 1] door [naam 1] aan derden is overgedragen; 
         - partijen zijn overeengekomen dat het [naam 2] wordt toegestaan om op zijn kosten een nieuwe schutting te plaatsen tegen de kadastrale erfgrens, welke loopt vanaf de huidige poort tot aan het begin van de achtertuin van de heer [achterbuurman] , waarbij op de huidige plaats van de poort een nieuwe poort wordt gerealiseerd; 
         - partijen zijn overeengekomen dat deze overeenkomst notarieel zal worden vastgelegd en ingeschreven zal worden in de kadastrale registers ten aanzien van de beide percelen; 
       
       
       
         II. Gedaagde te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst inhoudende dat hij zal gedogen dat eiser in reconventie de schutting tussen de beide erfgrenzen vervangt en de nieuwe zal plaatsen tegen de kadastrale erfgrens; 
       
       
       
         III. Veroordeling van gedaagde in reconventie in de kosten van het geding; 
       
       
       
         
           Voorwaardelijk 
         
         in het voorkomende geval dat de vordering van eiser in conventie wordt toegewezen, verzoekt eiser in reconventie uw rechtbank te bepalen dat: 
       
       
       
         I.  Primair: 
         de erfdienstbaarheid ten aanzien van het pad van de [adres 2] naar de [adres 1] vanwege gebrek aan belang wordt opgeheven; 
       
       
       
         
           Subsidiair: 
         
         dat de erfdienstbaarheid inhoudt dat het gedaagde (in reconventie) wordt toegestaan de rolcontainers via het pad van eiser (in reconventie) te verplaatsen op dagen dat deze rolcontainers door de gemeente worden geleegd; 
       
       
       
         II. gedaagde zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad en gedaagde in reconventie wordt veroordeeld tot het vergoeden van de door eiser in reconventie geleden schade, welke schade in natura dient te worden voldaan door terug levering van de strook grond die door bevrijdende verjaring in eigendom aan gedaagde in reconventie is toegekomen; 
       
       
       
         III. veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [naam 1] voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie en in reconventie 
     
       4.1. 
       De vorderingen in conventie en in reconventie hangen nauw met elkaar samen. De rechtbank zal deze daarom tezamen beoordelen. 
       
       
         
           Overeenkomst tot stand gekomen? 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [naam 1] legt aan zijn primaire vordering ten grondslag dat [naam 2] met de e-mail van 22 februari 2017 heeft ingestemd met het voorstel van [naam 1] zoals verwoord in de brief van 2 februari 2017, inhoudende de inschrijving van de erfdienstbaarheid (het recht van overpad) in de kadastrale registers, het plaatsen van de nieuwe schutting op de kadastrale erfgrens, de kostenverdeling en de keuze van de notaris, zodat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen die moet worden nagekomen. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [naam 2] betwist dat een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Hij betoogt, onder verwijzing naar het door hem gedane voorstel bij brief van 9 januari 2017 en de reactie hierop van [naam 2] op 2 februari 2017, dat uit de correspondentie tussen partijen volgt dat slechts de overeenkomst tot stand is gekomen zoals sub I van zijn reconventionele vordering is omschreven. [naam 2] vordert in reconventie dan ook een verklaring voor recht dat partijen hierover overeenstemming hebben bereikt en vordert dat [naam 1] wordt veroordeeld deze overeenkomst ten aanzien van de schutting na te komen en aldus zijn medewerking dient te verlenen aan het vervangen van de schutting en aan het door [naam 2] laten plaatsen van een nieuwe schutting tegen de kadastrale grens aan. 
       
     
     
       4.4. 
       Voor zover de rechtbank [naam 1] zou volgen in de redenering dat tussen partijen overeenstemming zou zijn bereikt tot een erfdienstbaarheid zonder enige beperking, doet [naam 2] een beroep op dwaling en verzoekt hij de rechtbank om die overeenkomst te vernietigen. [naam 2] heeft nooit de wil gehad om iemand anders dan [naam 1] het gebruik van het pad toe te staan. [naam 2] heeft evenmin de wil gehad om het gebruik van het pad uit te breiden naar ruimere tijden en/of andere doeleinden dan het vervoeren van de rolcontainers op dagen dat deze worden geleegd door de gemeente. Er kleeft derhalve een wilsgebrek aan de overeenkomst, aldus [naam 2] .  
       
     
     
       4.5. 
       
        [naam 1] betwist dat sprake is van dwaling en van een grond om de overeenkomst te vernietigen. 
       
     
     
       4.6. 
       Ingevolge artikel 6:217, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de overgelegde correspondentie geenszins dat er tussen geen partijen wilsovereenstemming was over de essentialia van de gestelde overeenkomst. Uit de door partijen in het geding gebrachte (en hierboven onder de feiten weergegeven) correspondentie volgt immers dat partijen het nooit eens zijn geweest over de kern van de overeenkomst, namelijk of sprake is van slechts een persoonlijk recht van [naam 1] om het pad op het perceel van [naam 2] te gebruiken, welke niet kan worden overgedragen, of dat ter zake juist sprake is van een in de kadastrale registers in te schrijven erfdienstbaarheid/recht van overpad ten gunste van [naam 1] dat wel overdraagbaar is.  
       
     
     
       4.7. 
       Dit leidt tot de conclusie dat het door [naam 1] primair in conventie en het door [naam 2] sub I tot en met III in (onvoorwaardelijke) reconventie gevorderde voor afwijzing gereed ligt. 
       
     
     
       4.8. 
       De overige stellingen van partijen (met name met betrekking tot de vraag of sprake is van dwaling) in dit verband behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer. 
       
       
         
           Bevrijdende verjaring erfdienstbaarheid? 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Een erfdienstbaarheid kan ingevolge artikel 5:72 BW slechts door vestiging of door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring ontstaan. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er geen erfdienstbaarheid is gevestigd en dat er ook geen erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring is ontstaan. In geschil is of een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW) is ontstaan en zo ja, wat de omvang van die erfdienstbaarheid is.  
       
     
     
       4.10. 
       
         Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De in artikel 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt 20 jaar (art. 3:306 BW).  
         Ingevolge artikel 3:314 lid 2 BW vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden. 
         Uit artikel 3:107 lid 1 BW in verbinding met artikel 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is moet worden beantwoord naar de verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels inzake het bezit en op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en bestemming van het betrokken goed in aanmerking moet worden genomen. Hoewel in tegenstelling tot het oud BW de vereisten van ‘ondubbelzinnigheid’ en ‘openbaar’ niet meer expliciet worden gesteld, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat ook naar huidig recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen (HR 24 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:309). ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0826). In dit geval gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende – die het bezit immers niet overgedragen heeft gekregen – inbezitneming vooraf. Voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, zijn volgens art. 3:113 lid 2 BW enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet wordt gedaan (vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743). 
       
       
     
     
       4.11. 
       
        [naam 1] vordert een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid (recht van overpad) door bevrijdende verjaring is ontstaan en legt hier aan ten grondslag dat het pad op het perceel van [naam 2] en de poort in de schutting hem reeds ruim 22 jaar toegang tot zijn achtertuin verschaft. [naam 2] en zijn rechtsvoorgangers hebben hier nimmer tegen geprotesteerd. Er is sprake van ondubbelzinnig bezit, aangezien [naam 1] (maar ook zijn rechtsvoorgangers) het pad altijd heeft gebruikt om onder meer afvalcontainers en fietsen van de voorzijde naar het perceel achter de woning te verplaatsen. Ook heeft [naam 1] de schutting met poort nog vervangen, zodat de vorige bewoners en/of [naam 2] uit dit gebruik niets anders konden afleiden dan dat [naam 1] pretendeert een erfdienstbaarheid te hebben. Nergens blijkt uit dat [naam 2] en/of de vorige bewoners de verjaringstermijn ex artikel 3:116 BW binnen de termijn van 20 jaren heeft gestuit. De erfdienstbaarheid/het recht van overpad is ingevolge artikel 3:105 lid 1 BW gerekend vanaf 31 maart 1994 (in ieder geval) op 1 april 2014 ontstaan, aldus [naam 1] . 
       
     
     
       4.12. 
       
         
          [naam 2] betwist dat op grond van verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. De bevrijdende verjaring is niet voltooid omdat geen sprake is van voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Het pad is meerdere malen verlegd, waarna [naam 1] zijn tegels telkens aansloot. Er is dan ook geen sprake van een doorlopend specifiek pad, maar van twee paden die door (eerst een hek en later) een schutting van elkaar worden gescheiden.  
         Daarnaast is er geen enkele noodzaak ontstaan om via het terrein van [naam 2] de achterzijde van het perceel van [naam 1] te bereiken, en dus geen noodzaak voor een erfdienstbaarheid/recht van overpad. Slechts de rolcontainers werden door [naam 1] in de achtertuin geplaatst. In de voortuin is echter voldoende ruimte om deze rolcontainers te plaatsen. Desnoods kunnen deze op de openbare weg (stoep) worden geplaatst, hetgeen wordt gedoogd/toegestaan door de gemeente. Vanwege zijn privacy en slechter wordende gezondheid wil [naam 2] het gebruik van het pad door [naam 1] niet langer toestaan. [naam 2] vordert in reconventie derhalve voorwaardelijk, indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat er geen overeenstemming tussen partijen ten aanzien van de erfdienstbaarheid is bereikt, en de rechtbank [naam 1] in diens stellingen zou volgen dat de erfdienstbaarheid op grond van verjaring is ontstaan, opheffing van de erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:79 BW. Indien de rechtbank [naam 1] in diens stellingen zou volgen dat de erfdienstbaarheid niet ex artikel 5:79 BW kan worden opgeheven, vordert [naam 2] een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid is beperkt tot het vervoeren van de rolcontainers op dagen dat deze geleegd worden door de gemeente. 
       
       
     
     
       4.13. 
       
        [naam 1] betwist dat er een noodzaak dient te bestaan voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid op grond van verjaring en stelt voorts dat hij wel degelijk belang heeft bij gebruik van het pad.  
       
     
     
       4.14. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. De stelling van [naam 1] dat het pad op het perceel van [naam 2] en de poort in de schutting hem vanaf het moment dat hij eigenaar is geworden van de woning en het perceel aan de [adres 1] eind maart 1994, derhalve ruim 22 jaar, toegang tot zijn achtertuin heeft verschaft, zonder dat [naam 2] (en/of zijn rechtsvoorgangers) hiertegen hebben geprotesteerd is door [naam 2] niet betwist. Vaststaat dat de discussie tussen partijen over de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid eerst in juli 2016 is ontstaan, nadat [naam 2] aan [naam 1] te kennen heeft gegeven de erfafscheiding te willen vervangen door een op de kadastrale erfgrens te plaatsen nieuwe schutting zonder toegangspoort. Ook de stelling van [naam 1] dat hij (en zijn rechtsvoorganger) het pad altijd heeft gebruikt om afvalcontainers naar het perceel achter de woning te verplaatsen, is door [naam 2] niet betwist. Wel heeft hij betwist dat [naam 1] tot begin 2017 gewoon was fietsen op zijn perceel achter de woning of op het pad te plaatsen. Deze betwisting acht de rechtbank, in het licht van de door [naam 1] overgelegde foto’s (zie productie 1 en 2 bij de dagvaarding) en verklaringen echter onvoldoende onderbouwd. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat in ieder geval vanaf 1 april 1994 tot juli 2016 sprake is geweest van een doorlopend voor [naam 2] (en zijn rechtsvoorgangers) voldoende kenbaar gebruik van het pad en zodoende van ondubbelzinnig bezit door [naam 1] . Dit gebruik kan worden aangemerkt als bezit van een erfdienstbaarheid dat door bevrijdende verjaring is ontstaan. Het betoog van [naam 2] dat er geen sprake is van een doorlopend specifiek pad, maar van twee paden die door een schutting van elkaar worden gescheiden en die meermalen zijn verlegd, maakt dit niet anders. Het door [naam 1] subsidiair onder 1 gevorderde ligt derhalve voor toewijzing gereed. 
       
     
     
       4.15. 
       Hiermee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de door [naam 2] in voorwaardelijke reconventie ingestelde vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid. Krachtens artikel 5:79 BW kan de rechter de erfdienstbaarheid onder meer opheffen als [naam 1] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, en het niet aannemelijk is dat dit redelijk belang zal terugkeren. De vraag of er nog een redelijk belang is, moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van het heersende erf enerzijds en die van het dienende erf anderzijds. De aanwezigheid van een redelijk alternatief voor het heersende erf zal hierbij mede van belang zijn.  
       
     
     
       4.16. 
       Volgens [naam 2] is er geen enkele noodzaak ontstaan om via het terrein van [naam 2] de achterzijde van het perceel van [naam 1] te bereiken, en dus geen noodzaak voor een erfdienstbaarheid/recht van overpad. Slechts de rolcontainers werden door [naam 1] in de achtertuin geplaatst. In de voortuin is echter voldoende ruimte om deze rolcontainers te plaatsen. Desnoods kunnen deze op de openbare weg (stoep) worden geplaatst, hetgeen wordt gedoogd/toegestaan door de gemeente, aldus [naam 2] . 
       
     
     
       4.17. 
       Ook dit betoog van [naam 2] faalt. [naam 1] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat hij een redelijk belang heeft bij het behoud van de erfdienstbaarheid. Gelet op de beperkte ruimte kan redelijkerwijs niet van hem verlangd worden dat hij de afvalcontainers en/of fietsen voor zijn woning plaatst, of door zijn woning naar het perceel achter zijn woning verplaatst. Ook het plaatsen van de afvalcontainers en/of fietsen op de stoep, voor zover dit wordt gedoogd door de gemeente, kan niet worden beschouwd als een redelijk alternatief. Het door [naam 2] in voorwaardelijke reconventie primair onder I gevorderde ligt derhalve voor afwijzing gereed.  
       
     
     
       4.18. 
       
        [naam 2] vordert meer subsidiair een beperking van de erfdienstbaarheid tot het vervoeren van de rolcontainers op de dagen dat deze geleegd worden door de gemeente. Een dergelijke beperking komt in feite neer op een wijziging van de erfdienstbaarheid als bedoeld in artikel 5:78 BW. Op grond van dit artikel kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. De gezondheidstoestand van [naam 2] is niet een dergelijke onvoorziene omstandigheid. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake van dergelijke omstandigheden, zodat ook deze vordering voor afwijzing gereed ligt. 
       
       
         
           Bevrijdende verjaring strook grond? 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       Ook ten aanzien van de strook grond beroept [naam 1] zich op bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 lid 1 BW. [naam 1] heeft vanaf het moment dat hij eigenaar is geworden van de woning en het perceel aan de [adres 1] eind maart 1994, derhalve ruim 22 jaar, de feitelijke macht over de strook grond uitgeoefend en zich gedurende die periode zichtbaar als eigenaar van het goed gedragen, zonder dat [naam 2] (en/of de vorige bewoners) daarover heeft geklaagd en zonder dat aan het gebruik een overeenkomst ten grondslag lag, aldus [naam 1] .  
       
     
     
       4.20. 
       
        [naam 2] betwist dat [naam 1] op grond van bevrijdende of verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook grond. [naam 1] heeft verklaard dat hij de huidige schutting circa acht jaar geleden, dus minder dan 20 jaar geleden, heeft geplaatst. De vorige schutting bevond zich, anders dan de huidige schutting, wel op de kadastrale erfgrens. De termijn van verjaring is derhalve niet voltooid. Bovendien is inmiddels overeenstemming bereikt tussen partijen bereikt dat de kadastrale erfgrens opnieuw zal worden gerespecteerd. [naam 1] heeft daarmee zijn eventuele aanspraken prijsgegeven. De inhoud van die overeenkomst wordt door [naam 1] niet betwist en staat aldus vast. [naam 2] vordert in reconventie dat [naam 1] de overeenkomst aangaande de schutting nakomt.  
       
     
     
       4.21. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. Zoals hiervoor overwogen is naar het oordeel van de rechtbank geen overeenkomst tot stand gekomen, dus de stellingen dienaangaande behoeven geen bespreking meer. De stelling dat de termijn van verjaring niet is voltooid faalt ook. [naam 1] heeft aan de hand van foto’s (zie productie 1 bij de dagvaarding) en de verklaring van de vorige bewoner van het perceel aan de [adres 1] (productie 2 bij de dagvaarding) voldoende onderbouwd dat de huidige schutting zich op dezelfde plek bevindt als het hek dat daar aanvankelijk stond, derhalve niet op de kadastrale erfgrens, maar circa 40 cm tot 50 cm op het perceel van [naam 2] . Nu hier tegenover alleen de ontkenning daarvan door [naam 2] staat, staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat [naam 1] vanaf 1994 gedurende meer dan 22 jaar de feitelijke macht over de strook grond heeft uitgeoefend en zich gedurende die periode zichtbaar als eigenaar van het goed heeft gedragen. Niet gesteld of gebleken is dat [naam 2] of zijn rechtsvoorgangers hiertegen hebben geprotesteerd. De machtsuitoefening is dusdanig dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijk bezitter teniet is gegaan. Ook het door [naam 1] in conventie subsidiair onder 2 gevorderde ligt derhalve voor toewijzing gereed. 
       
       
         
           Onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Daarmee komt de rechtbank toe aan de vordering van [naam 2] tot schadevergoeding in natura uit hoofde van onrechtmatige daad. [naam 2] meent dat, indien en voor zover de rechtbank de rechtbank zou menen dat de strook grond wel door bevrijdende verjaring aan [naam 1] zou toekomen, sprake is van onrechtmatig handelen van [naam 1] jegens hem en vordert alsdan schadevergoeding in de vorm van teruglevering van de strook grond op de voet van artikel 6:103 BW. 
       
     
     
       4.23. 
       
        [naam 1] betwist dat sprake is van een onrechtmatige daad. [naam 2] heeft terzake niet voldaan aan de stelplicht en daarnaast is niet voldaan aan de vereisten voor onrechtmatige daad, dan wel is sprake van eigen schuld aan de zijde van [naam 2] . Er waren (in ieder geval) twee momenten die [naam 2] een concrete aanleiding gaven om onderzoek te doen naar eventuele bezitsdaden dan wel bezitsinbreuken en de uitkomst van zijn onderzoek te melden aan [naam 1] , te weten de aankoop van de woning in 2006 en de vervanging van de schutting in 2007. Voor zover deze verweren worden gepasseerd stelt [naam 1] zich ten aanzien van de strook grond op het standpunt dat de schadevergoedingsvordering ex artikel 3:310 lid 1 BW is verjaard. 
       
     
     
       4.24. 
       De rechtbank is met [naam 1] van oordeel dat [naam 2] met de enkele verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad onvoldoende heeft onderbouwd dat [naam 1] , op het moment dat hij bezitter werd van de strook grond, wist dat (de rechtsvoorganger van) [naam 2] eigenaar was van de strook grond en dat met het gebruik van het stuk grond een inbreuk op het eigendomsrecht van (de rechtsvoorganger van) [naam 2] zou worden gepleegd, met andere woorden dat [naam 1] te kwader trouw was. Nu onvoldoende onderbouwd is dat het bezitsverlies van (de rechtsvoorganger van) [naam 2] [naam 1] kan worden toegerekend, is niet vast komen te staan dat het handelen van [naam 1] als onrechtmatig is te kwalificeren. Het in (voorwaardelijke) reconventie onder II gevorderde ligt derhalve voor afwijzing gereed. 
       
     
     
       4.25. 
       De overige stellingen van partijen in dit verband behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer. 
       
     
     
       4.26. 
       
        [naam 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de procedures in conventie en in reconventie worden veroordeeld, waarbij van het sinds 1 mei 2018 geldende liquidatietarief zal worden uitgegaan.  
       
     
     
       4.27. 
       De kosten van de procedure in conventie aan de zijde van [naam 1] worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	99,21 
       - griffierecht		287,00 
       - salaris advocaat	 	1.086,00  (2,0 punten × tarief € 543,00) 
       Totaal	€ 	1.472,21 
       
     
     
       4.28. 
       De kosten van de procedure in reconventie aan de zijde van [naam 1] worden begroot op € 543,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 543,00). 
       
     
     
       4.29. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid (recht van overpad) door bevrijdende verjaring is ontstaan en veroordeelt [naam 2] om zijn medewerking te verlenen om deze erfdienstbaarheid in de Kadastrale registers in te schrijven zodat deze last – waarmede het perceel van de [adres 2] ten behoeve van het perceel van de [adres 1] wordt bezwaard - wordt gevestigd binnen 4 weken nadat het vonnis aan hem is betekend, en bepaalt dat indien tijdige nakoming uitblijft, dit vonnis ex artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats komt van de op te maken notariële akte, 
       
     
     
       5.2. 
       verklaart voor recht dat [naam 1] het stuk grond, dat achter zijn woning door de plaatsing van de schutting bij het perceel van [naam 1] is betrokken, door bevrijdende verjaring van rechtswege heeft verkregen en veroordeelt [naam 2] om zijn medewerking te verlenen om het ontstaan van de nieuwe erfgrens in te schrijven in de Kadastrale registers binnen 4 weken nadat het vonnis aan hem is betekend, en te bepalen dat indien tijdige nakoming uitblijft, dit vonnis ex artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats komt van de op te maken notariële akte, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [naam 2] in de proceskosten, aan de zijde van [naam 1] tot op heden begroot op € 1.472,21, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [naam 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.7. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt [naam 2] in de proceskosten, aan de zijde van [naam 1] tot op heden begroot op € 543,00, 
       
     
     
       5.9. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. E. Kanninga-Jonker en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018. 
       
     
   
   
     type: 299 
     coll: EKJ