ECLI: ECLI:NL:RBMID:2004:AO9310

Titel: ECLI:NL:RBMID:2004:AO9310 Rechtbank Middelburg , 14-04-2004 / 474/2002

Gerecht: Rechtbank Middelburg

Datum uitspraak: 2004-04-14

Zaaknummer: 474/2002

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMID:2004:AO9310

---

Vraag of verkopende bestuurder van vennootschap zijn mededelingsplicht heeft geschonden door de tijdens de onderhandelingen bekendgeworden omzet en winstcijfers (die in negatieve zin afweken) niet bekend te maken aan de kopende partij. Recht op schadevergoeding koper toegekend.

Rechtbank Middelburg 
       Sector civiel recht 
     
     
     Vonnis van 14 april 2004 in de zaak van: 
     
     rolnr.: 474/02 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Tummers Beheer B.V., 
       gevestigd te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht, 
       eiseres, 
       procureur: mr. J.C. Bode - ’t Hart, 
       advocaat: mr. L.J. van Langevelde, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Franken Roestvast B.V., 
       gevestigd te Goes, 
       gedaagde, 
       niet verschenen, 
     
       
     en tegen: 
     
     
       2.  (naam gedaagde), 
       wonende te (woonplaats),  
       gedaagde, 
       procureur: mr. M.L. Huisman. 
     
     
     
     
     1.  Het verloop van de procedure. 
     
     1.1. Bij dagvaarding van 15 oktober 2002 heeft eiseres, verder te noemen: Tummers, de gedaagden, verder te noemen: Franken Roestvast respectievelijk: gedaagde 2, gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg, teneinde te verschijnen tezamen met de mede-gedaagden: (naam gedaagde 3) en (naam gedaagde 4). Nadat door genoemde (gedaagde 3 en gedaagde 4) bij conclusie van antwoord verweer was gevoerd, is de procedure tussen Tummers en (gedaagde 3) en tussen Tummers en (gedaagde 4) geroyeerd. 
     
     1.2.  Franken Roestvast is op de dagvaarding niet verschenen en Tummers heeft tegen haar verstek gevraagd, dat is verleend. 
     
     
       1.3.  In de procedure, voor zover gericht tegen gedaagde 2, zijn de volgende processtukken gewisseld: 
       -  de dagvaarding; 
       -  de akte met producties: 
       -  de conclusie van antwoord met producties; 
       -  de conclusie van repliek met producties; 
       -  de conclusie van dupliek met een productie. 
       Daarna hebben partijen vonnis gevraagd. 
     
     
     Inzake de vordering tegen Franken Roestvast: 
     
     2.  De beoordeling 
     
     2.1.  Nu tegen Franken Roestvast verstek is verleend zal de rechtbank de beslissing inzake de vordering van Tummers tegen Franken Roestvast aanhouden tot de eindbeslissing in de zaak tegen gedaagde 2. 
     
     Inzake de vordering tegen gedaagde 2: 
     
     3.  De feiten 
     
     
       3.1.  Tummers heeft in het jaar 2000 belangstelling getoond voor de koop van de aandelen in Franken Roestvast. Deze vennootschap was houdster van de aandelen in Handel- en Industriemaatschappij Franken B.V. die op haar beurt houdster was van de aandelen in Franken Yerseke B.V. en Franken Agro B.V. Deze vennootschappen worden hierna tezamen mede aangeduid als de Franken-groep. Aandeelhouders in Franken Roestvast waren: 
       a. Holding Smit Koole B.V., 
       b. (naam aandeelhouder), en 
       c. Phoenix Investments B.V. 
     
     
     3.2.  Bestuurder van Franken Roestvast was Handel- en Industriemaatschappij Franken B.V., hierna ook aangeduid als: HIF. Bestuurder van HIF was Holding Smit Koole B.V. Een van de bestuurders van Holding Smit Koole B.V. was Holding C. Koole Vlissingen B.V., van welke laatste vennootschap gedaagde 2 enig bestuurder en aandeelhouder was. 
     
     3.3.  Gedaagde 2 was door de aandeelhouders gemachtigd namens hen handelend op te treden in verband met de mogelijke verkoop van de aandelen. Hij heeft als enige van de zijde van de aandeelhouders met Tummers contact gehad. 
     
     
       3.4.  Bij brief van 14 november 2000 heeft gedaagde 2 aan Tummers stukken toegestuurd, betrekking hebbende op de Franken-groep. Hiertoe behoorden: 
       -  een verkorte balans per ultimo derde kwartaal 2000 met winst- en verliesrekening over de eerste drie kwartalen van 2000; dit stuk vermeldt een gebudgetteerd netto resultaat voor 2000 van ƒ 944.000,--; 
       -  een memo genaamd: ”Franken in haar derde eeuw”; 
       -  een stuk genaamd: ”Evaluatie omzet 2000 en toelichting prognose 2001”. 
     
     
     3.5.  Op 20 december 2000 heeft gedaagde 2 aan Tummers een handgeschreven stuk doen toekomen, genaamd: ”Overzicht kosten niet behorend bij de ”normale” bedrijfsvoering”. 
     
     3.6.  Op 22 december 2000 heeft Tummers aan gedaagde 2 geschreven een vrijblijvend en niet verbindend voorstel te doen tot overname van de aandelen voor ƒ 4,5 miljoen, zulks onder nadere voorwaarden waaronder een due diligence onderzoek. Na verdere onderhandelingen en correspondentie heeft Tummers haar bod verhoogd tot ƒ 5 miljoen. Inmiddels onderhandelden Tummers en gedaagde 2 ook over een concept voorovereenkomst. 
     
     3.7.  Volgens een intern rapport van 16 februari 2001 was over het jaar 2000 een netto-verlies geleden van ƒ 235.000,--. 
     
     3.8.  Op 21 februari 2001 hebben enerzijds gedaagde 2 namens Franken Roestvast en anderzijds Tummers een stuk getekend genaamd ”Voorovereenkomst tot verkoop en levering van aandelen tussen de ondergetekenden”. Het stuk houdt verklaringen in van enerzijds de aandeelhouders van Franken Roestvast, vertegenwoordigd door gedaagde 2, aangeduid als verkoper, en anderzijds Tummers, aangeduid als koper. 
     
     
       3.9.  Deze voorovereenkomst houdt onder meer in:  
       -  de considerans dat: 
       (...) 
       ”De koper bekend is met het bedrijf Franken Roestvast (...), doordat hij genoegzaam heeft kennis genomen van de inhoud van door verkoper tot dusver aan koper verstrekte informatie over het bedrijf. Deze informatie is opgesomd in een begeleidende brief, gedateerd 14 november 2000 en bestaat uit: (...) 
       Door gedaagde 2 handgeschreven opsomming getiteld: ”Overzicht kosten behorend bij de normale bedrijfsvoering”. Afgegeven op 20 december 2000.” 
     
     
     
       -  voorts als verklaringen van koper en verkoper: 
       ”1. De verkoper is bereid alle aandelen te verkopen en over te dragen (...) gelijk koper bereid is de bedoelde aandelen te kopen. 
       (...) 
       3. De koopsom voor alle aandelen bedraagt f 5.000.000,-- onder navolgende ontbindende voorwaarden: 
       *Dat een due diligence onderzoek geen aanleiding zal geven van de koop af te zien of de prijs te verlagen.  
       (...) 
       7. De verkoper zal de koper toestaan een volledig due diligence onderzoek van Franken Roestvast en haar dochterondernemingen en deelnemingen uit te voeren, teneinde de juistheid en volledigheid van alle tot dusver door de verkoper overgedragen informatie over het bedrijf te kunnen verifiëren (...). 
       De koper heeft het recht om deze voorovereenkomst te ontbinden of om de koopsom aan te passen, indien en voor zover het due diligence onderzoek hier aanleiding toe geeft. Dit zal uitsluitend kunnen gebeuren indien er substantiële afwijkingen ten opzicht van de eerder verkregen informatie, uit het bedrijfs- en boekenonderzoek naar voren zijn gekomen. 
       De kosten van dit due diligence onderzoek zullen ieder voor de helft betaald worden door koper en verkoper”. 
     
     
     
       3.10.  Tummers heeft de accountants PricewaterhouseCoopers, hierna: ”PwC”, verzocht een onderzoek in te stellen. Op 18 april 2001 heeft PwC een concept rapport uitgebracht.  
       De kosten van PwC hebben ƒ 55.100,-- bedragen. Franken Roestvast heeft de helft van dit bedrag aan Tummers betaald. 
     
     
     3.11. Bij brief van 19 april 2001 heeft Tummers de voorovereenkomst ontbonden. 
     
     4.  Het geschil 
     
     
       De stellingen van Tummers 
       4.1.  Tummers vordert veroordeling van gedaagde 2 tot betaling van  
       € 48.630,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 44.146,28 vanaf 1 november 2002 tot aan de dag der algehele voldoening en met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.542,--, alsmede met de kosten van de procedure. Tummers heeft de vordering, kort gezegd, als volgt onderbouwd. 
     
     
     4.1.1.  Gedaagde 2 was vóór het tekenen van de voorovereenkomst van 22 februari 2001 bekend met de tussentijdse rapportage per 16 februari 2001, maar heeft verzuimd de inhoud van deze rapportage aan Tummers bekend te maken. Zodoende heeft gedaagde 2 de op hem rustende mededelingsplicht geschonden, hetgeen jegens Tummers aangemerkt dient te worden als een onrechtmatige daad dan wel een handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Tummers heeft daardoor schade geleden, bestaande uit de kosten die zij heeft moeten maken in het kader van de voorgenomen overname van de aandelen, zijnde de kosten van adviseurs en de kosten binnen de eigen organisatie. Voor die kosten is gedaagde 2 aansprakelijk.  
     
     4.1.2.  Gedaagde 2 en de aanvankelijk mede-gedaagden (naam gedaagde 3) en (naam gedaagde 4) zijn aandeelhouder van Franken Roestvast. Gedaagde 2 is door de aandeelhouders gemachtigd namens hen op te treden. Deze machtiging laat echter onverlet het feit dat alle aandeelhouders jegens Tummers hoofdelijk aansprakelijk zijn terzake het verzuim en de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsplicht. 
     
     4.1.3.  De totale schade beloopt ƒ 97.285,61 (€ 44.146,28). De (samengestelde) wettelijke rente over dit bedrag van 26 juni 2001 tot 1 november 2002 beloopt € 4.484,--; de buitengerechtelijke incassokosten belopen € 1.542,--. 
     
     4.1.4.  Nadat gedaagde 2 had betwist aandeelhouder van Franken Vastgoed te zijn, heeft Tummers bij repliek de grondslag van haar vordering gewijzigd - waartegen gedaagde 2 zich niet heeft verzet - aldus dat gedaagde 2 aangesproken wordt uit hoofde van het feit dat hij (statutair) directeur was van Franken Roestvast en door de aandeelhouders was gemachtigd namens hen in dezen handelend op te treden. Dat heeft gedaagde 2 feitelijk ook gedaan. Hij heeft zelf alle onderhandelingen gevoerd, alle gegevens aan Tummers verstrekt en de voorovereenkomst ook getekend. Als gedaagde 2 al geen statutair bestuurder was, is hij (behalve als gevolmachtigde) aansprakelijk in zijn functie van algemeen/commercieel directeur. 
     
     
       De stellingen van gedaagde 2 
       4.2.  Gedaagde 2 concludeert dat de rechtbank de dagvaarding ten aanzien van hem nietig dient te verklaren, danwel dat de vorderingen moeten worden afgewezen, danwel dat Tummers daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard met kostenveroordeling. Hij heeft zijn standpunt als volgt onderbouwd. 
     
     
     4.2.1.  Gedaagde 2 betwist (statutair) directeur of commercieel directeur van Franken Roestvast te zijn. Hij handelde als algemeen directeur. Evenmin was hij aandeelhouder van Franken Roestvast. Een van de aandeelhouders was Holding Smit Koole B.V.; van deze vennootschap is één van de statutair directeuren Holding C. Koole Vlissingen B.V., een vennootschap waarvan gedaagde 2 enig statutair directeur en aandeelhouder is. De dagvaarding is nietig, aangezien gedaagde 2 onredelijk wordt benadeeld. 
     
     4.2.2.  Hij heeft niet als natuurlijk persoon als vertegenwoordiger van de aandeelhouders gehandeld; hij tekende voor Franken Roestvast en dat kon hij alleen maar als orgaan van die vennootschap, oftewel hij handelde voor de rechtspersoon-bestuurder. Daarom is Tummers niet-ontvankelijk in haar vordering. 
     
     4.2.3.  Gedaagde 2 heeft tijdens de onderhandelingen volledige opening van zaken gegeven. Hij heeft geen verkeerde informatie gegeven of ten onrechte informatie achtergehouden. 
     
     4.2.4.  Gedaagde 2 heeft actief meegewerkt aan het due diligence onderzoek. 
     
     4.2.5.  Aan Gedaagde 2 en de aan hem gelieerde vennootschappen kan niet worden tegengeworpen dat zij zich niet hebben gedragen volgens de garanties zoals vastgesteld in bijlage 4 bij de voorovereenkomst. 
     
     4.2.6.  Franken Roestvast heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 7 van de voorovereenkomst door betaling van de helft van de kosten van het due diligence onderzoek. 
     
     4.2.7.  Voor vergoeding van andere kosten bestaat onder artikel 7 van de voorovereenkomst geen rechtsgrond. 
     
     4.2.8.  Franken Roestvast heeft ook kosten gemaakt en voor haar, evenals voor Tummers, heeft te gelden dat deze kosten gerekend moeten worden tot het normale bedrijfsrisico. 
     
     4.2.9.  Het is Tummers geweest die het Franken-concern wenste te kopen; op het moment  dat de onderhandelingen een aanvang namen, stond het Franken-concern niet in de etalage. 
     
     4.2.10. Gedaagde 2 betwist de gevorderde schadebedragen. De nota’s geven geen duidelijkheid. 
     
     5.  De beoordeling 
     
     5.1.  De rechtbank verwerpt het beroep op nietigheid van de dagvaarding. Dat de aanvankelijk aangevoerde gronden van de eis onvoldoende of onjuist zouden zijn leidt niet tot nietigheid van de dagvaarding.  
     
     
       5.2.  De vordering berust erop dat op gedaagde 2 in het kader van de onderhandelingen over een mogelijke aandelenovername een mededelingsplicht rustte. In de dagvaarding werd die afgeleid uit zijn hoedanigheid van aandeelhouder, dus verkoper. Bij repliek is die grondslag verlaten en wordt een beroep gedaan op zijn hoedanigheid van (statutair) directeur van Franken Roestvast, althans algemeen/commercieel directeur. Hij was - zo stelt Tummers - door de aandeelhouders gemachtigd namens hen handelend op te treden en heeft dat feitelijk ook gedaan. Gedaagde 2 heeft gesteld dat hij, handelende als gemachtigde van de aandeelhouders, niet als natuurlijk persoon heeft gehandeld. Een eventuele vordering zou zich derhalve niet tot hem persoonlijk moeten richten. 
       De rechtbank verwerpt dit betoog van gedaagde 2. De machtiging is niet gegeven aan Holding Smit Koole B.V. of aan Holding C. Koole Vlissingen B.V., maar aan de persoon (naam gedaagde 2). Alle handelen of nalaten, dat door Tummers aan haar vordering ten grondslag wordt gelegd, was handelen of nalaten van gedaagde 2 persoonlijk. Uit hetgeen gedaagde 2 omtrent de onderhandelingen heeft gesteld en uit de door partijen overgelegde producties blijkt ook nergens dat gedaagde 2 er blijk van heeft gegeven dat Tummers - bij de contacten met gedaagde 2 - in wezen met een functionaris van Holding Smit Koole B.V. of van Holding C. Koole Vlissingen B.V. van doen had. 
     
     
     
       5.3.  Partijen die in onderhandeling treden over het sluiten van een overeenkomst komen daardoor tot elkaar te staan in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste, rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Daartoe kan behoren het belang van de wederpartij geen kosten te maken die bij kennis van de juiste stand van zaken achterwege zouden zijn gebleven.  
       In de onderhavige zaak hebben de aandeelhouders de contacten met de wederpartij, Tummers, doen lopen via een gevolmachtigde, gedaagde 2. Als in het algemeen op een gevolmachtigde niet de verplichtingen rusten van een onderhandelende partij, is dit anders in het onderhavige geval. Dit wordt hierdoor gekenmerkt dat: (i) de aandeelhouders alle contacten met Tummers aan gedaagde 2 hadden overgelaten, (ii) deze weliswaar geen statutair directeur, maar naar zijn eigen stellingen wel algemeen directeur van Franken Roestvast was en aldus toegang had tot alle voor Tummers relevante gegevens en dat (iii) gedaagde 2 indirect, via enige besloten vennootschappen, mede belanghebbende was bij een aanmerkelijk deel van de aandelen in Franken Roestvast. 
     
     
     5.4.  De rechtbank oordeelt dat gedaagde 2, indien hij tijdens de onderhandelingen verzuimd heeft mededeling te doen van aan hem bekende gegevens, waarvan hij moest begrijpen dat bekendheid daarmede voor Tummers van essentieel belang was bij de beslissing om het onderhandelingsproces voort te zetten en verdere kosten te maken, terwijl Tummers redelijkerwijs geen toegang tot die gegevens had, onrechtmatig heeft gehandeld, immers in strijd met de zorgvuldigheid die hem tegenover Tummers betaamde. De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of hiervan sprake is. 
     
     
       5.5.  Het verwijt van Tummers betreft het niet melden van een intern rapport van 16 februari 2001, dat ongunstig afstak bij op 14 november 2000 toegezonden stukken. 
       Tot die stukken behoorden: 
       (i)  vermogensoverzicht Franken Consolidatie, een balans per ultimo september 2000, die cijfers inhoudt betreffende FBV en FY waarmede kennelijk werd gedoeld op Handel- en Industriemaatschappij Franken B.V. (”HIF”) respectievelijk Franken Yerseke B.V. 
       (ii) vermogensoverzicht Franken Consolidatie, resultatenoverzicht over de eerste 9 maanden van 2000; het vermeldt over de eerste 9 maanden van 2000 een netto-resultaat van  
       ƒ 401.098,-- en als budget voor 2000 een netto-resultaat van ƒ 944.000,--; als budget 2000 voor de omzetwaarde productie wordt vermeld ƒ 13.405.000,--. 
       (iii) evaluatie omzet 2000 en toelichting prognose 2001; dit stuk geeft een beschouwing over de ontwikkeling van de omzet in de loop der jaren en stelt deze voor 2000 op ƒ 14.231.000,-- voor de diverse activiteiten tezamen (kennelijk een nieuwe prognose, want het stuk werd voor het einde van het jaar opgestuurd). Het stuk maakt melding van grote fluctuaties in de omzet per activiteit; de markt is ”zeer grillig en onvoorspelbaar”. 
     
     
     
       5.6.  Dat het resultatenoverzicht over de eerste 9 maanden van 2000 ten onrechte een winst van ƒ 401.098,-- zou vermelden, is door gedaagde 2 niet gesteld. Hij heeft wel verwezen naar een stuk getiteld ”Overzicht kosten niet behorende bij de ”normale” bedrijfsvoering” (produktie 6 bij antwoord), dat voor dergelijke kosten voor het jaar 2000 een bedrag van ƒ 947.445,-- vermeldt, maar niet aangevoerd dat die kosten bij een juistere boekhoudkundige verantwoording tot een lager resultaat over de eerste 9 maanden van 2000 zouden hebben geleid dan de vermelde winst van ƒ 401.098,--. 
       Wat het resultaat over het gehele jaar 2000 betreft, heeft gedaagde 2 niet aangevoerd dat, en in welke mate, het in de op 14 november 2000 toegezonden stukken vermelde budget, een winst van ƒ 944.000,--, verminderd zou moeten worden wegens de bedoelde ”kosten niet behorende bij de ”normale” bedrijfsvoering”. Wel heeft hij gesteld ”tijdig” te hebben medegedeeld ”dat en waarom er grote kostenposten ontstonden, die de winst zwaar drukten”. Deze stelling, waaromtrent geen specifiek bewijsaanbod is gedaan, is te vaag, zodat de rechtbank eraan voorbijgaat. 
       Aldus moet als vaststaand worden aangenomen dat aan Tummers, vóór het sluiten van de voorovereenkomst op 22 februari 2001, geen informatie is gegeven waaruit zij moest afleiden dat het budget voor de winst over 2000 niet gehandhaafd kon worden op ƒ 944.000,--.  
       Gezien de onderstaande beslissing van de rechtbank kan buiten beschouwing blijven de stelling van Tummers dat gedaagde 2 in gesprekken diverse malen heeft aangegeven dat het netto resultaat in 2000 uiteindelijk nog beter zou uitvallen dan de prognose van ƒ 944.000,-- positief. 
     
     
     
       5.7.  Op 18 april 2001 heeft PwC een concept voor een rapport over Franken Roestvast uitgebracht. Op blz. 14 van dit rapport wordt gesteld: 
       ”Het hiernaast gepresenteerde resultaat is nog voorlopig daar de controle nog niet is afgerond. Het intern resultaat op basis van de tussentijdse rapportage per 16 februari 2001 bedroeg NLG 235.000 negatief. De correctievoorstellen bedragen in totaal NLG 91.000 positief, waardoor het voorlopige resultaat NLG 144.000 negatief bedraagt”. 
       Voorts vermeldt blz. 49 een samenvatting van de resultaten. In een kolom met opschrift ”Werkelijk 2000 o.b.v. man. rap. 16/02/2001” is als resultaat een verlies van ƒ 235.000,-- vermeld. De toelichting houdt in dat deze kolom is overgenomen uit het ”Vermogensoverzicht Franken consolidatie d.d. 16 februari 2001 gecorrigeerd voor het resultaat van Franken Roestvast vennootschappelijk ad NLG 8.684”. 
       In de daarnaast staande kolom met opschrift ”Werkelijk 2000 o.b.v. voorl. Cijfers” is het resultaat een verlies van ƒ 144.000,--. Volgens de toelichting is deze kolom gebaseerd op de ”voorlopige resultaten 2000 na correcties gecontroleerde controleverschillen 2000”. 
     
     
     
       5.8.  Tummers heeft omtrent bedoelde tussentijdse rapportage gesteld dat het management van Franken Roestvast -  lees: gedaagde 2 - op 16 februari 2001 een tussentijdse schriftelijke rapportage heeft uitgebracht, waarbij het werkelijke resultaat 2000 uitkomt op ƒ 235.000,-- negatief. Gedaagde 2 moet al ruim vóór 16 februari 2001 ervan op de hoogte zijn geweest dat de werkelijke cijfers tot en met september 2000 en de prognose voor 2000 in het vierde kwartaal van 2000 aanzienlijk negatief zijn gewijzigd. In ieder geval had gedaagde 2 deze wetenschap op 16 februari 2001. 
       Tijdens het due diligence onderzoek heeft PwC het negatief resultaat ad ƒ 235.000,-- met de directie van Franken Roestvast - lees: gedaagde 2 - besproken. Het commentaar van gedaagde 2 - correctievoorstellen - heeft ertoe geleid dat het resultaat met ƒ 91.000,-- is bijgesteld tot  
       ƒ 144.000,-- negatief. 
     
     
     
       5.9.  Gedaagde 2 heeft aangevoerd dat de interne rapportage van de directie van 16 februari 2001 van hetzelfde accountantskantoor is als dat van Tummers. Beide partijen zaten bij PwC, zij het bij verschillende kantoren. Formeel kwam het onder verantwoordelijkheid van de directie tot stand, maar (naam gedaagde 3) en gedaagde 2 zagen niet de noodzaak over dat voorlopige rapport mededelingen aan Tummers te doen. Er was discussie over, er stond niets vast. Het rapport werd al snel drastisch bijgesteld naar een veel kleiner verlies, hetgeen nog steeds niet juist was omdat miskend werd dat er grote incidentele posten waren die ten onrechte als structureel werden opgevoerd. 
       De prognosecijfers van 14 november 2000 kunnen niet vergeleken worden met de rapportage van 16 februari 2001. De prognosecijfers zijn verkeerd geïnterpreteerd, aangezien deze alleen Handel- en Industrie maatschappij Franken B.V. en Franken Yerseke B.V. betroffen en niet Franken Roestvast. Dit was anders bij de cijfers van 16 februari 2001. Het maakt een verschil van ƒ 231.638,--, zoals gedaagde 2 in productie 15 bij antwoord heeft berekend. 
     
     
     
       5.10.  De rechtbank stelt vast dat de correcties die gedaagde 2 heeft doen aanbrengen in de due diligence rapportage niet meer opleverden dan dat over 2000 nog steeds een aanmerkelijk verlies, ƒ 144.000,-- werd gerapporteerd, tegenover een eerder geprognosticeerde winst van  
       ƒ 944.000,--. Gedaagde 2 heeft niet aannemelijk gemaakt dat nadere ”discussie” met de accountant, of een andere boekhoudkundige verwerking van de ”incidentele posten”, het verschil tussen beide cijfers tot redelijke proporties zou hebben teruggebracht. Ook de in productie 15 berekende correctie maakt dit niet anders. 
       De nieuwe cijfers wierpen een geheel ander licht op de gang van zaken bij Franken Roestvast dan de cijfers uit november 2000; zij waren voor Tummers van essentiële betekenis voor haar beslissing de voorovereenkomst aan te gaan en in dat kader verdere kosten te maken.  
       Naar het oordeel van de rechtbank had derhalve gedaagde 2 de hem uiterlijk op 16 februari 2001 bekende nieuwe cijfers aan Tummers moeten melden vóórdat op 22 februari de voorovereenkomst werd getekend en heeft hij jegens Tummers onrechtmatig gehandeld door dit niet te doen. 
     
     
     
       5.11.  De hiervoor onder 4.2.4 tot en met 4.2.9 vermelde, door gedaagde 2 aangevoerde verweren kunnen niet tot een ander oordeel leiden om de volgende redenen: 
       -  het verweer vermeld onder 4.2.4 niet, omdat de gestelde actieve medewerking door gedaagde 2 niet ertoe heeft geleid dat hij de cijfers blijkende uit het rapport van 16 februari 2001 aan Tummers bekend maakte; 
       -  het verweer vermeld onder 4.2.5 niet, omdat nakoming van de garanties pas aan de orde was indien en nadat was voldaan aan de mededelingsplicht die vóór het sluiten van de overeenkomst op gedaagde 2 rustte; 
       -  de verweren vermeld onder 4.2.6 tot en met 4.2.8 niet, omdat artikel 7 niet de strekking heeft aansprakelijkheid uit te sluiten indien daarvoor overigens gronden zijn; 
       -  het verweer vermeld onder 4.2.9 niet, omdat de wens van Tummers het Franken-concern over te nemen, hoewel dit niet ”in de etalage” stond, niet afdoet aan de voor zijn gesprekspartner gedaagde 2 bestaande noodzaak te vermijden dat Tummers kosten zou maken op basis van achterhaalde feitelijke veronderstellingen. 
     
     
     
       5.12.  De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat Tummers van het sluiten van de voorovereenkomst en van het maken van verdere kosten zou hebben afgezien, indien zij meteen na 16 februari 2001 van de nieuwe cijfers in kennis was gesteld, ook indien gedaagde 2 daaraan bedenkingen omtrent het definitief karakter van die cijfers had toegevoegd 
       De redelijke kosten die Tummers na 16 februari 2001 heeft gemaakt, tot het moment dat de voorovereenkomst bij brief van 19 april 2001 werd ontbonden, zijn schade waarvoor gedaagde 2 aansprakelijk is. 
     
     
     
       5.13.  PwC heeft, naar gedaagde 2 niet heeft betwist, aan Tummers ter zake van het due diligence onderzoek, ƒ 55.100,-- in rekening gebracht. De rechtbank neemt aan dat dit onderzoek na het sluiten van de voorovereenkomst is uitgevoerd. Van de kosten heeft Franken Roestvast reeds de helft vergoed; de resterende schade beloopt derhalve ƒ 27.550,--. 
       Ten aanzien van de overige adviseurs is niet duidelijk welke werkzaamheden zij hebben verricht en wanneer. De rechtbank zal Tummers daarom toelaten om bij akte, gestaafd door bewijsmiddelen, nauwkeurig te omschrijven waaruit de schade bestaat en dus nader aan te geven:  
       (i) welke redelijke kosten zij aan adviseurs, andere dan PwC, verschuldigd is geworden wegens werkzaamheden met het oog op de eventuele overname van Franken Roestvast B.V. door hen verricht in de periode van 16 februari 2001 tot 19 april 2001; en 
       (ii) welke tijd binnen de eigen organisatie van Tummers in de periode van 16 februari 2001 tot 19 april 2001 aan de eventuele overname van Franken Roestvast B.V. is besteed gedurende welke anders inkomsten tot een bedrag van ƒ 20.000,-- gegenereerd hadden kunnen worden. 
     
     
     5.14.  De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     6.  De beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     In de procedure tegen Franken Roestvast B.V.: 
     
     -  houdt iedere beslissing aan; 
     
     In de procedure tegen gedaagde 2: 
     
     -  verwijst de zaak naar de rolzitting van deze rechtbank van woensdag 12 mei 2004 teneinde Tummers in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten met betrekking tot hetgeen de rechtbank onder 5.13 heeft overwogen, waarop gedaagde 2 vervolgens kan reageren; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 14 april 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.