ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:1002

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:1002 Parket bij de Hoge Raad , 30-09-2016 / 16/01629

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-09-30

Zaaknummer: 16/01629

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:1002

---

Faillissementsrecht. Is een openbare, en dus inningsbevoegde, pandhouder (art. 3:246 BW) bevoegd het faillissement van de panddebiteur aan te vragen? Art. 1 lid 1 Fw.

Zaaknummer 16/01629 
             
             
               Mr. L. Timmerman 
             
           
           
             
               Zitting 30 september 2016 
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               Conclusie inzake: 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  MEGALIM INVESTEMENTS B.V. 
             
           
           
             
               
             
             
               eiseres tot cassatie, 
               (hierna: ‘Megalim’), 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               tegen 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  DE VEENBLOEM B.V . 
             
           
           
             
               
             
             
               verweerder in cassatie, 
               (hierna: ‘De Veenbloem’).  
             
           
         
       
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
     
       Diamond Invest B.V. heeft aan De Veenbloem bedrijfsruimte verhuurd. De Veenbloem heeft een achterstand in het betalen van de huurpenningen. Diamond Invest B.V. heeft uit hoofde van de huurovereenkomst een vordering op De Veenbloem van tenminste een bedrag van € 11.000,-. Megalim heeft een pandrecht op de vordering van Diamond Invest B.V. op De Veenbloem en zij heeft daarvan mededeling gedaan aan De Veenbloem. 
     
     
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
     
       2.1 
       Bij verzoekschrift van 7 januari 2016, ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft Megalim het faillissement van De Veenbloem aangevraagd. Bij beschikking van 2 februari 2016 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen: 
       
       
         "Gesteld noch gebleken is dat Megalim een schuldeiser van De Veenbloem is. Megalim heeft weliswaar een pandrecht op een vordering die Diamond Invest B.V op De Veenbloem heeft, maar dat enkele feit maakt haar niet bevoegd het faillissement van De Veenbloem aan te vragen. Een pandhouder is ingevolge artikel 3:246 BW bevoegd in en buiten rechte nakoming van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe (zie ook: ECLI:NL:HR:2014:415)." 
       
       
     
     
       2.2 
       
         Megalim heeft tegen deze beslissing bij beroepschrift van 10 februari 2016 hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Het Hof heeft de beslissing van de rechtbank bij beschikking van 17 maart 2016 bekrachtigd  Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. 
         “3.4. De pandhouder (Megalim) heeft een beperkt recht op de vordering van de pandgever (Diamond Invest B.V.). Megalim is, nu zij mededeling heeft gedaan van haar pandrecht op genoemde huurvordering, op grond van het bepaalde in artikel 3:246 lid 1 BW bevoegd om in en buiten rechte nakoming van de door Diamond Invest B.V. aan haar verpande vordering op De Veenbloem te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 overwogen: 
         
           "Het pandrecht is een beperkt recht waarmee het goed waarop het wordt gevestigd, wordt bezwaard (art. 3:227 lid 1 BW en art. 3:8 BW). (...) Door de vestiging van een beperkt recht op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het desbetreffende beperkte recht. Voor pand en vruchtgebruik kent de wet in dit verband verschillende regelingen, in art. 3:246 BW onderscheidenlijk art. 3:210 BW. Ook voor beslag geldt in dit verband een eigen regeling, in art. 475h lid 1 Rv. 
         
         
           Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. De pandgever blijft derhalve bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding. 
         
         
           Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben. 
         
         
           3.5.2 
         
         
           Vorenstaande regeling berust, zoals het hof terecht heeft overwogen, op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. De pandgever kan immers groot belang erbij hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (vgl. art. 3:246 lid 4 BW). De wetgever heeft de pandhouder voldoende beschermd geacht tegen benadeling in het belang dat hij bij het verpande heeft door de mogelijkheid de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen op de voet van art. 3:45 BW. "). 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       De pandgever is schuldeiser en blijft dat ook ondanks het feit dat na mededeling van de verpanding de pandhouder inningsbevoegd is. De pandhouder is inningsbevoegd met betrekking tot een vordering die toebehoort aan de pandgever/schuldeiser. De pandhouder heeft geen vorderingsrecht op de schuldenaar van de verpande vordering. In artikel 3:246 lid 1 en 2 BW wordt bepaald welke (schuldeisers)bevoegdheden aan de pandhouder toekomen. De bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar van de verpande vordering behoort niet tot die bevoegdheden. Deze bevoegdheid blijft bij pandgever/schuldeiser. 
       
     
     
       3.7. 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat een pandhouder niet het faillissement kan aanvragen, omdat hij geen schuldeiser van de debiteur van de verpande vordering is en deze bevoegdheid ook niet uit het pandrecht volgt. Dit leidt ertoe dat het verzoek van Megalim om De Veenbloem in staat van faillissement te verklaren dient te worden afgewezen en de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.” 
       
     
     
       2.3 
       Megalim heeft bij verzoekschrift van 25 maart 2016 en dus tijdig cassatieberoep ingesteld tegen genoemd arrest. Van het in het cassatieverzoekschrift gemaakte voorbehoud ten aanzien van aanvulling van het rekest op grond van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting in hoger beroep, is geen gebruik gemaakt. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.  Onderdeel 1  richt zich tegen het oordeel van het hof dat de bevoegdheid tot het doen van een faillissementsaanvraag slechts aan de schuldeiser, hetgeen in dit geval wil zeggen de pandgever en niet aan de inningsbevoegde pandhouder toekomt. Aangevoerd wordt dat het hof daarmee een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘schuldeiser’ in art. 1 Faillissementswet (Fw). De faillissementsaanvraag is een onderdeel van de bevoegdheid om de vordering te innen. Aangezien de inningsbevoegdheid aan de pandhouder toekomt is deze tevens bevoegd het faillissement van de schuldeiser aan te vragen.   Onderdeel 2  richt zich op het oordeel van het hof dat nu de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement bij de pandgever ligt, deze niet bij de pandhouder kan liggen. Volgens het onderdeel zijn zowel de pandgever als de pandhouder bevoegd om het faillissement van de panddebiteur aan te vragen.  Onderdeel 3  bouwt voort op de onderdelen 1 en 2.  
       
     
     
       3.2 
       Op grond van art. 3:239 BW kan een pandrecht worden gevestigd op vorderingen op naam. Indien van het pandrecht mededeling aan de schuldeiser wordt gedaan, is sprake van een openbaar pandrecht. Indien mededeling aan de debiteur achterwege blijft, is sprake van een stil pandrecht. Mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar heeft op grond van artikel 3:246 lid 1 BW tot gevolg dat de bevoegdheid om de vordering te innen overgaat op de pandhouder. Vanaf dat moment kan de schuldenaar uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandhouder. De pandgever kan na mededeling nog slechts tot inning van de vordering overgaan, indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter heeft verkregen (art. 3:246 lid 4 BW). 
       
     
     
       3.3 
       De inningsbevoegdheid van de pandhouder geldt ook ingeval van faillissement van de pandgever. Ook tijdens het faillissement heeft de stil pandhouder de bevoegdheid om mededeling te doen aan de schuldenaar, waarna deze bevoegd is de vordering te innen als ware er geen faillissement (art. 57 Fw). Zolang er geen mededeling is gedaan, is de inningsbevoegdheid niet op de pandhouder overgegaan en is curator van de pandgever bevoegd om de vordering te innen. Betaling aan de curator doet de vordering en daarmee ook het stil pandrecht teniet gaan. De stil pandhouder heeft in verhouding tot  overige crediteuren een voorrangspositie. Ook heeft hij recht op verrekening wanneer na faillietverklaring wordt betaald op de rekening die de pandgever bij de pandhouder aanhoudt.  Indien kort voor het faillissement aan de pandgever is betaald heeft de pandhouder geen voorrangspositie. In dat geval geldt de hoofdregel dat de vordering en het daarop rustende pandrecht teniet gaan. De curator die tot inning van de stil verpande vordering wenst over te gaan dient zich volgens de rechtspraak van de Hoge Raad aan een aantal gedragsregels te houden. Zolang geen mededeling heeft plaatsgevonden hoeft hij de stil pandhouder geen termijn te stellen om tot inning van de verpande vordering over te gaan. Hij mag niet meteen na de faillietverklaring tot de actieve inning over gaan maar moet de stil pandgever een redelijke termijn geven zijn pandrecht aan de debiteur mee te delen (passieve inning, nl. het in ontvangst nemen van betalingen, is wel toegestaan). Voor professionele pandhouders, zoals banken, is deze redelijke termijn op veertien dagen gesteld. Ook moet de curator de pandhouder informatie verstrekken die hij nodig heeft om tot mededeling over te gaan. Zodra de pandhouder heeft meegedeeld tot uit uitoefening van zijn rechten te willen overgaan, is de curator daartoe niet meer bevoegd. 
       
     
     
       3.4 
       Indien de pandhouder een pandrecht heeft op een vordering mag hij het geïnde bedrag in mindering brengen op zijn vordering. De inningsbevoegdheid bevat voorts de bevoegdheid om de aan de verpande vordering verbonden afhankelijke rechten uit te oefenen, zoals een recht van hypotheek. Dit volgt uit het arrest  Rabobank/Stormpolder ,  waarin het ging om een executoriaal derdenbeslag op een vordering waaraan een hypotheekrecht was verbonden. De Hoge Raad oordeelde dat de beslaglegger (de Rabobank) het aan de vordering verbonden hypotheekrecht kan uitoefenen in die zin dat hij bij de verdeling van de executieopbrengst voorrang krijgt boven de schuldeisers van de geëxecuteerde, omdat de beslaglegger op grond van art. 477 jo. 477a Rv zijn vordering op de geëxecuteerde kan verhalen door inning van de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene. Hiermee is volgens de Hoge Raad in overeenstemming dat de beslaglegger profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven de andere schuldeisers die verhaal zoeken op het verhypothekeerde goed. Een andere opvatting zou tot ongerechtvaardigde verrijking van de andere schuldeisers ten koste van de geëxecuteerde leiden .  
       
     
     
       3.5 
       De vraag welke bevoegdheden na openbaarmaking van het pandrecht nog aan de pandgever toekomen was aan de orde in het arrest  IAE/Neo-River . In die zaak was door de pandgever afstand van de (verpande) vordering gedaan. De vraag was of hij daartoe bevoegd was. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend :  
       
       
         “3.5.1 
         Het pandrecht is een beperkt recht waarmee het goed waarop het wordt gevestigd, wordt bezwaard (art. 3:227 lid 1 BW en art. 3:8 BW). Het pandrecht gaat derhalve in beginsel teniet door het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a, BW). Dat geldt ook als het pandrecht is gevestigd op een vordering en die vordering tenietgaat door afstand als bedoeld in art. 6:160 BW. 
         Door de vestiging van een beperkt recht op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het desbetreffende beperkte recht. Voor pand en vruchtgebruik kent de wet in dit verband verschillende regelingen, in art. 3:246 BW onderscheidenlijk art. 3:210 BW. Ook voor beslag geldt in dit verband een eigen regeling, in art. 475h lid 1 Rv .  
         Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. De pandgever blijft derhalve bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben. 
       
       
       
         3.5.2 
         Vorenstaande regeling berust, zoals het hof terecht heeft overwogen, op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. De pandgever kan immers groot belang erbij hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (vgl. art. 3:246 lid 4 BW). De wetgever heeft de pandhouder voldoende beschermd geacht tegen benadeling in het belang dat hij bij het verpande heeft door de mogelijkheid de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen op de voet van art. 3:45 BW (zie voor het vorenstaande Parl. Gesch. Boek 3, p. 772-773, aangehaald door het hof in rov. 13 en 17).  
         Opmerking verdient dat weliswaar de stelplicht en bewijslast van onder meer de op grond van art. 3:45 BW vereiste benadeling in de verhaalsmogelijkheden op de schuldeiser rusten, maar dat bij verlies van een pandrecht in beginsel kan worden aangenomen dat van die benadeling sprake is. Art. 3:45-47 BW bevatten voorts andere regels en bewijsvermoedens waarmee tegemoet wordt gekomen aan de belangen van de pandhouder. Onder omstandigheden staat de pandhouder bovendien een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering ten dienste.” 
       
       
     
     
       3.6 
       In het arrest wordt onderscheid gemaakt tussen de inningsbevoegdheid die aan de pandhouder toekomt en overige schuldeisersbevoegdheden. Voor de laatste categorie is geoordeeld dat deze niet op de pandhouder overgaan, tenzij daarvoor een wettelijke basis bestaat. Het arrest gaat niet over de vraag van de reikwijdte van de inningsbevoegdheid van de pandhouder van een vordering.  Het oordeel van rechtbank Leeuwarden en van hof Arnhem-Leeuwarden in de onderhavige zaak, dat uit het arrest  IAE/Neo-River  volgt dat de pandhouder niet bevoegd is om het faillissement aan te vragen is is mijns inziens dan ook betwistbaar. Voor de onderhavige zaak moet worden uitgemaakt of de bevoegdheid om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen tot de inningsbevoegdheid van de pandhouder behoort dan wel tot de overige schuldeisersbevoegdheden gerekend moet worden.   
       
     
     
       3.7 
       
         De Hoge Raad heeft in het arrest  IAE/Neo-River  grote betekenis toegekend aan de wetsgeschiedenis bij art. 3:246 BW. De wetgever was destijds van oordeel dat bevoegdheden die de pandgever diepgaand treffen, zoals het verrichten van rechtshandelingen als kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en ontbinding, bij de pandgever dienen te blijven. Volgens de wetgever is de pandhouder alleen in het aan hem verpande geïnteresseerd voor zover dit hem zijn vordering waarborgt en behoren hem slechts bevoegdheden die dit belang dienen te worden toegekend. 
         De wetgever lijkt hiermee het oog te hebben op beschikkingshandelingen, die in beginsel niet dienstig zijn aan de inning van de vordering. De pandhouder is tot die rechtshandelingen uit hoofde van zijn inningsbevoegdheid niet bevoegd.  In de wetsgeschiedenis wordt het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar niet genoemd als een bevoegdheid die bij de pandgever behoort te blijven. Of het de ondubbelzinnige bedoeling van de wetgever is geweest dat deze bevoegdheid bij de pandgever blijft is dan ook niet duidelijk. Wel kan worden gezegd dat het een bevoegdheid betreft die de pandgever diepgaand in zijn rechten en belangen kan treffen. Dit acht ik niet doorslaggevend: ook het uitoefenen van de inningsbevoegdheid kan de pandgever diepgaand treffen. 
       
       
     
     
       3.8 
       De omvang van het begrip ‘inningsbevoegdheid’ was aan de orde in het arrest  Rabobank/Stormpolder . In dat arrest werd immers geoordeeld dat de bevoegdheid van de pandhouder om de vordering te innen tevens de bevoegdheid tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten omvat.  Dat het verhaalsrecht van artikel 3:227 BW niet in artikel 3:246 BW wordt genoemd achtte de Hoge Raad geen beletsel. Onder meer heeft de Hoge Raad daarin overwogen: 
       
       
         “Het is in overeenstemming met het in art. 477 Rv in verbinding met art. 477a Rv neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed. Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag het niet te rechtvaardigen effect verlenen dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed door dat beslag zouden worden bevoordeeld, terwijl degene ten laste van wie dat beslag gelegd is gedupeerd zou worden door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang.” 
       
       
       
         Hieruit kan worden afgeleid dat onder het begrip ‘inningsbevoegdheid’ ook bevoegdheden kunnen worden verstaan die niet met zoveel woorden in de wet verankerd zijn en dat dit begrip dus niet te beperkt moet worden uitgelegd. Dit kan eveneens worden afgeleid uit het arrest  Marell/ABN Amro  waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de inningsbevoegdheid tevens de bevoegdheid omvat tot het innen van vorderingen op derden.  De Hoge Raad overwoog: 
       
       
       
         “Pegas heeft aan ABN Amro een pandrecht verleend op de vordering die zij had op Marell-oud. Door deze verpanding verkreeg ABN Amro als pandhouder de bevoegdheid om die vordering na de mededeling aan Marell-oud (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) te innen (art. 3:246 lid 1 BW). De vordering van Pegas op Marell-oud was op haar beurt eveneens verzekerd door een pandrecht, en wel door een pandrecht op vorderingen van Marell-oud op derden. De bevoegdheid van ABN Amro om de vordering van Pegas op Marell-oud te innen omvatte tevens de bevoegdheid tot uitwinning van de aan die vordering verbonden zekerheidsrechten (vgl. HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2619, NJ 2006/362). ABN Amro was dus uit hoofde van de uit haar pandrecht voortvloeiende inningsbevoegdheid tevens gerechtigd het pandrecht van Pegas op de vorderingen van Marell-oud op derden uit te oefenen, dat wil zeggen dat zij, na mededeling van het pandrecht van Pegas aan die derden, die vorderingen mocht innen tot het beloop van haar (ABN Amro’s) vordering op Pegas.” 
       
       
     
     
       3.9 
       Een schuldeiser kan worden omschreven als degene die tot de prestatie gerechtigd is en de schuldenaar als degene die tot de prestatie verplicht is.  Voor de vraag wie nakoming van de prestatie kan afdwingen moet onderscheid worden gemaakt tussen het materiële recht van de schuldeiser, de bevoegdheid om dat recht geldend te maken en de rechtsvordering daartoe.  Bij een pandrecht op een vordering liggen het materiële recht en het vorderingsrecht niet in één hand. Het materiële recht blijft berusten bij de pandgever,  terwijl het vorderingsrecht is overgegaan op de pandhouder. De vraag rijst of het begrip schuldeiser strikt moet worden uitgelegd, in die zin dat dit slechts de materieel gerechtigde kan zijn of dat een ruimere invulling kan worden gehanteerd.  
       
     
     
       3.10 
       Volgens art. 1 Fw kan het faillissement op verzoek van een of meer schuldeisers worden uitgesproken. Een duidelijke omschrijving van het begrip schuldeiser in de zin van de Fw kent de wet niet. Molengraaff omschrijft deze als “zij die voldoening uit den boedel kunnen vorderen (op den boedel verhaal kunnen nemen)”.  Volgens Polak en Pannevis is een schuldeiser in de zin van de Faillissementswet degene die op de dag waarop de insolventieprocedure wordt geopend krachtens een persoonlijke verbintenis, dat wil zeggen een persoonlijke rechtsverhouding, het subjectieve recht heeft om van de schuldenaar een zekere prestatie te vorderen en om die vordering op de goederen van de schuldenaar te verhalen. Om als schuldeiser in de zin in van de Faillissementswet te worden aangemerkt is vereist dat de schuldeiser zijn vordering op de schuldenaar in rechte geldend kan maken. 
       
     
     
       3.11 
       Aangezien de pandhouder degene is die de vordering op de schuldenaar in rechte geldend kan maken rijst de vraag of de Faillissementswet een ruimere invulling van het begrip schuldeiser rechtvaardigt. Ik stel vast dat de Hoge Raad het begrip schuldeiser in art. 1 Fw een ruimere invulling heeft gegeven in het arrest  ICH/UPC ,  waarin is geoordeeld dat “de beneficial holders die als de economisch gerechtigden kunnen worden beschouwd (...) uit een oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid op één lijn worden gesteld met de schuldeisers als bedoeld in de Nederlandse Faillissementswet (…)”.  
       
     
     
       3.12 
       De invulling van het begrip schuldeiser in art 1. Fw dient plaats te vinden in het licht van het doel van de Faillissementswet. De bedoeling van een faillissement is om het gehele vermogen van de schuldenaar te gelde te maken en de opbrengst zodanig onder alle schuldeisers te verdelen dat alle schuldeisers die ten tijde van de faillietverklaring een vordering op de schuldenaar hebben zoveel mogelijk verhaal wordt geboden.  Om te bewerkstellingen dat alle vorderingen van de schuldeisers in de verdeling worden betrokken kunnen rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, ter verificatie worden ingediend (art. 26 Fw). Een openbaar pandhouder is bevoegd om zijn vordering ter verificatie in te dienen. In geval van stil pandrecht gaat die bevoegdheid na mededeling over van pandgever op de pandhouder.  De pandhouder heeft na mededeling immers het uit zijn inningsbevoegdheid voortvloeiende vorderingsrecht. Uit het feit dat de pandhouder (en niet de pandgever) bevoegd is om de vordering ter verificatie in te dienen kan worden afgeleid dat ook de pandhouder bevoegd is om het faillissement aan te vragen. Alleen laatstgenoemde heeft immers een vorderingsrecht. Het is dan ook de pandhouder en niet de pandgever die belang heeft bij het uitoefenen van deze bevoegdheid. Deze behoort dan ook  bij de pandhouder te liggen. Een andere opvatting zou er bovendien toe leiden dat - doordat het materiële recht en het vorderingsrecht niet in een hand liggen - geen van beiden de bevoegdheid heeft om het faillissement aan te vragen. Dit zou een onwenselijke uitkomst zijn. Daarnaast ben ik van oordeel dat de bevoegdheid om faillissement aan te vragen ook inhoudelijk bij de pandhouder thuishoort. Het betreft hier immers een bevoegdheid die bij uitstek bedoeld is om de vordering te innen en die in de praktijk vaak als incassomiddel wordt gehanteerd. Voorts betreft het een middel om het recht van verhaal uit te oefenen.  Tot slot wijs ik op het Duitse recht waarin de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen inmiddels eveneens aan de pandhouder is toegekend.  Het voorgaande brengt met zich dat het eerste onderdeel naar mijn mening dient te slagen. 
       
     
     
       3.13 
       Onderdeel 2 voert aan dat de bevoegdheid om faillissement aan te vragen zowel bij  inningsbevoegde pandhouder als bij de pandgever berust.  Dit lijkt mij onjuist. Door mededeling gaat de inningsbevoegdheid over van de pandgever op de pandhouder. Het gevolg daarvan is dat bevoegdheden die daaruit voortvloeien eveneens op de pandhouder overgaan en dat de pandgever deze niet meer kan uitoefenen.  Onderdeel 2 kan dan ook niet slagen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de 
       								Hoge Raad der Nederlanden	 
     
     
     
       								A-G 
     
     
   
   
      Zie arrest hof Arnhem-Leeuwarden rov. 3.3 
   
   
      Het arrest is gepubliceerd in JOR 2016, 175 met kritische noot van Booms en TvI 2016, 17 met eveneens kritische noot van Engels en Ourhis.  
   
   
      HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471 m.nt. W.M. Kleijn  (Mulder q.q./CLBN) . 
   
   
      HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3387, NJ 2003/194 m.nt. W.M. Kleijn  (Rabobank/Knol q.q.) . 
   
   
      HR 22 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2511, NJ 2007/520 m.red aant., JOR 2007/222 m.nt. J.J. van Hees  (ING/Verdonk q.q.)  en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, NJ 2010/96 m.nt. F.M.J. Verstijlen,  (Hamm q.q./ABN Amro) . 
   
   
      HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2619, NJ 2006/362 m.nt. H.J. Snijders; JOR 2005/131 m.nt. S.C.J.J. Kortmann; JIN 2005/162 m.nt. A.I.M. van Mierlo; J.C. van Straaten, JBN 2005/7-8; Hof Den Haag 30 juli 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AO4428, JOR 2004/53 m.nt. A.I.M. van Mierlo  (Rabobank/Stormpolder) . 
   
   
      Zie o.a. R.M. Wibier, Mon. BW, nr. B44 2009/11; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/211; J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, 2011, p. 245; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012/825; A. Steneker, Mon. BW, nr. B12a 2012/54; M.H.E. Rongen in zijn noot onder Hof Den Bosch 2 september 2014, JOR 2015/20  (Marell/ABN Amro) ; S.C.W. ter Hart, ‘Wie is inningsbevoegd bij verpanding van een door pandrecht gesecureerde vordering?”, V&O 2015, p. 68-72; S.C.J.J. Kortmann, “Inning van andermans gesecureerde vordering”, TvI 2005,19; anders: R.D. Vriesendorp, “Enige opmerkingen over het lot van afhankelijke (zekerheids)rechten bij  verpanding van vorderingen naar NBW”, WPNR 6025. 
   
   
      HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82 m.nt. H.J. Snijders; JIN 2014/70 m.nt. L. Krieckaert; JOR 2014/119 m.nt. B.A. Schuijling; TvI 2014/24 m.nt. G.G. Boeve en S. Jansen; AA2015/126 m.nt. R.M. Wibier; NTHR 2014 afl. 4, p. 184, m.nt. A.J.M.  Roos en M.A.J. Hartman; JBPR 2015/27 m.nt. L.P. Broekveldt  (IAE/Neo-River) . 
   
   
      Zie ook conclusie A-G Wissink onder 2.6.2 bij arrest 18 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2418  (Marell/ABN Amro) . 
   
   
      PG Boek 3, p. 773. 
   
   
      Zie J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, 2011, p. 739. 
   
   
      HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2619, NJ 2006,362 m.nt. H.J. Snijders  (Rabobank/Stormpolder) . 
   
   
      HR 18 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2418  (Marell/ABN Amro) .  
   
   
      Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/28. 
   
   
      Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/32. 
   
   
      Zie ook PG Boek 3 p. 491: “Degene die gevolmachtigd is tot inning van een vordering, is geen crediteur; met een tegenvordering van de schuldenaar op de gevolmachtigde kan dus niet worden verrekend. Ook de pandhouder en de vruchtgebruiker van een vordering zijn, zelfs als zij tot inning bevoegd zijn, geen schuldeisers.” 
   
   
      W.L.P.A. Molengraaf, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche Handelsrecht, 1933, p. 987. 
   
   
      N.J. Polak en M. Pannevis, Insolventierecht 2014/1.3. 
   
   
      HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, NJ 2004/59, JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees  (ICH/UPC) . 
   
   
      G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, eerste deel, 1896, p.7 en p. 49; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, p. 26-27; Th.A. Pouw, A.M.J. Buchem-Spapens, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, (Mon.Pr. nr. 2) 2013/1.2. 
   
   
      Zie onder meer Wessels Insolventierecht nr V 2014/5018 en 5023/5024; W.P.L.A. Molengraaff, C.W. Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 416-417. 
   
   
      Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/41. 
   
   
      Münchener Kommentar 2013, par. 1283 BGB. 
   
   
      Het hof Amsterdam lijkt hier ook vanuit te gaan in zijn arrest van 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3413, JOR 2015/314 m.nt. B.E. Verburgt. 
   
   
      Zie over de onwenselijkheid van twee schuldeisers: O.K. Brahn, Stille verpanding  en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 130.