ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:10862

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:10862 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 06-12-2022 / 200.297.982

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-12-06

Zaaknummer: 200.297.982

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:10862

---

Vrijwaring, bouwgeschil, verjaring, beroep op rechtsverwerking na 19 jaar stilzitten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.297.982 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 373192)  
     
     
     
     
       
         arrest van 6 december 2022  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant] , 
     
       2.  [appellante] , 
       die wonen in [woonplaats1] 
       hierna samen te noemen: [appellanten] 
       die hoger beroep hebben ingesteld  
       en die beiden bij de rechtbank optraden als eisers 
       vertegenwoordigd door mr. E.F.E. van Essen  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         BOUWBEDRIJF [geïntimeerde] B.V., 
       
       die is gevestigd in [vestigingsplaats] 
       en die bij de rechtbank optrad als gedaagde 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] 
       vertegenwoordigd door mr. H.J. Smit.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 mei 2022 hier over. 
       
     
     
       1.2 
       Naar aanleiding van dat arrest heeft op 12 oktober 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.  
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1 
       
        [appellanten] heeft zijn huis verkocht aan [naam1] en [naam2] (hierna: [naam1 en 2] ). De rechtbank heeft in de tussen hen gevoerde procedure geoordeeld dat knallende dakplaten aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan en dat [naam1 en 2] de koopovereenkomst daarom gedeeltelijk mocht ontbinden. De rechtbank heeft [appellanten] in verband daarmee veroordeeld tot betaling aan [naam1 en 2] van een bedrag van € 24.078,92, vermeerderd met deskundigenkosten en proceskosten. Volgens [appellanten] zit de fout echter bij aannemer [geïntimeerde] die het huis lang geleden heeft gebouwd en toen de dakplaten heeft geplaatst.  
       
     
     
       2.2 
       
        [appellanten] heeft [geïntimeerde] daarom in vrijwaring opgeroepen en heeft bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van alles wat [appellanten] moet betalen aan [naam1 en 2] , met proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] zowel in de hoofd- als de vrijwaringszaak. De rechtbank heeft deze vorderingen van [appellanten] afgewezen.  
       
     
     
       2.3 
       
        [appellanten] heeft een aantal bezwaren (grieven) tegen het vrijwaringsvonnis. De bedoeling van het hoger beroep is dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld tot betaling van alles wat [appellanten] moet betalen aan [naam1 en 2] [appellanten] is niet in hoger beroep gekomen tegen het vonnis in de hoofdzaak. 
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         Bewijslevering is nodig  
       
     
     
     
       3.1 
       Het hof zal beslissen dat [appellanten] bewijs mag leveren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gebrekkige dakplaten. Het hof vraagt echter aan [appellanten] eerst om toe te lichten of en zo ja hoe hij dit wil gaan doen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing komt. 
       
       
         
           Waar het hof van uitgaat 
         
       
       
     
     
       3.2 
       
        [appellanten] heeft op 16 december 2014 een woning gekocht, gelegen aan de [adres] in [plaats1] . In oktober 2018 heeft [appellanten] zijn woning verkocht aan [naam1 en 2] voor een bedrag van € 565.000.  
       
     
     
       3.3 
       In een e-mailbericht van 27 februari 2019 heeft [naam1 en 2] aan [appellanten] laten weten dat hij in toenemende mate last heeft van onverklaarbare knallen in de woning. Hij heeft [appellanten] gevraagd of hij ook wel eens last had van deze geluiden/knallen. [appellanten] heeft [naam1 en 2] dezelfde dag per e-mail geantwoord: “ Ja daar hadden wij ook soms in het voorjaar last van dat heeft te maken met weer als het warmer wordt zetten de plafondplaten uit wij hebben daar toen we er wonen een aannemer bij gehad en hij zij dat je daar niet veel aan kon doen maar kan geen kwaad" .  
       
     
     
       3.4 
       In maart 2019 heeft [naam1 en 2] [appellanten] aansprakelijk gesteld vanwege non-conformiteit van de woning:  “Door werking van de dakplaten treden bij temperatuurwisselingen schoksgewijze vervormingen op die de harde knallen veroorzaken en wel zodanig dat ongestoord slapen op de verdieping welhaast onmogelijk is.” 
       
     
     
       3.5 
       
         
          [naam1 en 2] heeft een onderzoek laten uitvoeren naar de knalgeluiden in de woning door de heer [naam3] van [naam3] Bouwadvies en Expertise (hierna: [naam3] ). Dit onderzoek is uitgevoerd op 18 oktober 2019. [naam3] heeft in zijn rapport geconcludeerd dat de bevestiging van de dakplaten van het merk Unidek niet volgens de voorschriften van Unidek is uitgevoerd. Daardoor is de kapconstructie niet in staat om de thermische werking van de dakplaten op te vangen, wat de kraak- en knalgeluiden veroorzaakt. Hij heeft vermeld op welke punten niet is voldaan aan de relevante verwerkingsvoorschriften van Unidek:  "(...) 2. Bevestiging: per element is per oplegging niet voldoende voldaan aan de 
         
           voorschriften. Op de drie onderzochte elementen zijn in totaal zeven (7) haaknagels te 
         
         
           weinig aangebracht. Op de muurplaat zijn per dakplaat bijna overal acht (8) bouten, op de 
         
         
           eerste gording bijna overal zes (6) bouten, op de tweede gording is op twee plaatsen een bout 
         
         
           te weinig. (...) 
         
       
       
         3. De gekeerde gording en de afschuifankers zijn niet aangetroffen. 
       
       
         4. Typisch is dat op de tweede gording van de drie genoemde dakelementen de dekplaat is 
       
       
         
           doorgezaagd. (…) De ontstane naad is weer met PUR-schuim gedicht. De voorgeschreven 
         
         
           zelfklevende alu-bitumenband ontbreekt hier. (...) 
         
       
       
         5. Sparingen: in de dakvlakken zin drie (3) Velux dakvensters aangetroffen. (...) De 
       
       
         
           voorgeschreven ondersteuning in de vorm van een rib van voldoende sterkte is niet 
         
         
           aangetroffen. 
         
       
       
         6. Volgens een berekening van de constructeur zijn alleen de gordingen op de overloop 
       
       
         
           voldoende gedimensioneerd. De gordingen in de slaapkamer links en rechts zijn te licht en 
         
         
           moeten worden verzwaard (…)." 
         
         De totale herstelkosten zijn door [naam3] begroot op een bedrag van € 25.640.  
       
       
     
     
       3.6 
       
        [naam1 en 2] heeft verder een akoestisch onderzoek laten uitvoeren door Peutz B.V. (hierna: Peutz). Omdat ten aanzien van piekgeluiden vanwege een krakend/knallend dak geen grenswaarden bestaan heeft Peutz -naar analogie- het Activiteitenbesluit Milieubeheer als referentiekader gebruikt. Peutz heeft gedurende drie volledige dag-, avond- en nachtperioden (14 tot en met 17 juni 2019) de gemeten geluidsniveaus op de slaapkamer en de overloop op de eerste verdieping van de woning getoetst aan de grenswaarden van het Activiteitenbesluit Milieubeheer. Peutz heeft in haar rapport geconcludeerd:  "Gesteld kan worden dat een groot deel van de waargenomen knallen op de slaapkamer en de overloop hoger is dan het volgens het Activiteitenbesluit toegestane maximale geluidniveau voor verblijfsruimten. Daarnaast is er sprake van meerdere pieken per periode. Mede kijkend naar het achtergrondgeluidniveau op de overloop en de slaapkamer van de woning zijn de pieken duidelijk waarneembaar en zijn de gemeten niveaus relevant te noemen, waardoor door de gemiddelde mens hinder ondervonden kan worden.” 
       
     
     
       3.7 
       Op 13 december 2019 heeft (de advocaat van) [naam1 en 2] deze rapporten aan [appellanten] toegestuurd en aanspraak gemaakt op betaling van herstelkosten en deskundigenkosten. Toen betaling uitbleef heeft [naam1 en 2] op 15 januari 2020 de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbonden, vanwege de levering van een dak dat niet geschikt is voor normaal gebruik. 
       
     
     
       3.8 
       
        [appellanten] heeft [geïntimeerde] op 18 februari 2020 aansprakelijk gesteld. Tegelijk zijn de rapporten toegestuurd en is een reactie gevraagd op de geconstateerde gebreken in de dakconstructie. [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan de sommatie om de mankementen aan de dakelementen te herstellen.  
       
     
     
       3.9 
       
         
          [geïntimeerde] heeft het rapport van [naam3] voorgelegd aan de Vereniging Dakbedekkingsbranche Nederland (hierna: Vebidak). Zonder inspectie ter plaatse rapporteerde bouwtechnisch adviseur Pelsers van Vebidak op 16 februari 2021: 
         
           “Onze bevindingen zijn de volgende. 
         
       
         Bevestigingsmethodiek is niet geheel zoals de verwerkingsvoorschriften beschrijven, zoals het rapport aangeeft 
       
         
           - echter is het niet nodig om een omgekeerde gording aan te brengen als het element als rust 
         
         
           op een muurplaat 
         
         
           - afschuifankers zijn niet nodig als men de elementen bevestigd met houtdraadbouten. 
         
       
         Het feit dat het element is doorgezaagd en niet afgedekt is met een aluminium- bitumenband 
       
         zegt iets over wat de waterdichtheid van de plaat, maar niets over krimpen of uitzetten van de dakplaten, waardoor het knallen kan ontstaat. 
       
         De vraag dient gesteld te worden of de huidige eigenaren een hogere binnentemperatuur 
       
         
           aanhouden als de vorige eigenaren. Mogelijk dat de knallen luider zijn vanwege het feit dat er een hoger binnentemperatuur wordt aangehouden als de vorige eigenaren. 
         
         
           Zie ook de opmerking in het rapport Conclusie 4.1 Algemeen 
         
         
           Mogelijk dat het verschil in binnen- en buitentemperatuur meer spanning in de dak elementen 
         
         
           teweeg brengt (…) 
         
       
         De vraag moet worden gesteld waarom het adviesbureau [naam3] voorstelt om een extra EPS 
       
         
           laag van 10 mm aan te brengen op de dak elementen. Deze aanbeveling wil volgens ons 
         
         
           zeggen dat er een wijziging moet worden aangebracht in de warmteweerstand van de dak 
         
         
           elementen om zodoende de spanning in het element te verminderen. Als dat zo is moet de 
         
         
           oorzaak van het knallen worden gezocht in de dak elementen, en in mindere mate in de 
         
         
           bevestiging door de aannemer.  
         
       
         De oorzaak van het knallen van de dak elementen kan zijn dat tijdens de productie van de dakelementen, het samenvoegen van de EPS isolatie en de spaanplaat, de EPS isolatie te snel is toegevoegd waardoor de nog te verwerken "krimp" van de EPS isolatieplaat de knallen 
       
         
           veroorzaakt. Hierover kan overleg plaats te vinden met de handelaar/ fabrikant. Het is in het verleden vaker voorgekomen dat dit de oorzaak was. 
         
         
           (...) Bouwbedrijf [geïntimeerde] heeft te weinig haakankers aangebracht ter plaatse van de gordingen echter zijn deze vervangen door houtdraadbouten ter plaatse van de gordingen. In de verwerkingsrichtlijn wordt het volgende beschreven, hoofdstuk 6  Bevestiging op hout 
         Bij het monteren de elementen op elke ondersteuning vastzetten m.b.v. 3 haaknagels langs 
         elke tengel  (…)  
       
         Ons tegenvoorstel zou zijn: 
       
         
           - De bevestiging van de elementen controleren en zonnodig herstellen. 
         
         
           - De raveling rondom de Velux ramen aanbrengen volgens het voorschrift. 
         
         
           - Alu-bitumenband aanbrengen. 
         
         
           De conclusie in het rapport [naam3] zegt niets over het produceren van het element dat veelal in het verleden een oorzaak was van de knallen.” 
         
       
       
       
         
           Verjaring  
         
       
       
       
         
           De standpunten van partijen 
         
       
     
     
       3.10 
       Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is dat de vordering van [appellanten] is verjaard. [geïntimeerde] voert daartoe allereerst aan dat [appellanten] in het tijdvak 2014-2019, toen hij de woning bewoonde, wist van het beweerdelijke gebrek. Hij heeft [geïntimeerde] op 18 februari 2020 aansprakelijk gesteld, maar toen was de vordering ruimschoots verjaard. Een redelijke wetsuitleg van art. 7:761 lid 1 BW brengt volgens [geïntimeerde] namelijk met zich mee dat een vordering wegens een gebrek verjaart na twee jaar na het bekend worden van dat gebrek, hier in 2014. Sowieso is de vordering verjaard na twintig jaar na de oplevering van de woning. Die oplevering vond volgens [geïntimeerde] plaats vóór 18 februari 2000. [appellanten] meent dat de vordering niet is verjaard.  
       
       
         
           Het juridisch kader 
         
       
     
     
       3.11 
       De wet bepaalt dat een vordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. De rechtsvordering verjaart in ieder geval door verloop van twintig jaren na de oplevering. 
       
       
         
           Geen verjaring 
         
       
     
     
       3.12 
       De wetsuitleg die [geïntimeerde] bepleit voor ‘korte verjaring’, namelijk twee jaren na het bekend worden van het gebrek, wordt door het hof gepasseerd. De korte verjaringstermijn bij aanneming van werk is immers wettelijk bepaald op twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. [appellanten] heeft, als rechtsopvolger in de zin van art. 6:251 BW van de vorige woningeigenaren, voor het eerst bij [geïntimeerde] melding gemaakt van geconstateerde gebreken op 18 februari 2020. Door vervolgens [geïntimeerde] op 1 juli 2020 te dagvaarden is [appellanten] ruim binnen de verjaringstermijn van twee jaren gebleven.  
       
     
     
       3.13 
       
         Voor haar beroep op de verjaringstermijn van twintig jaar stelt [geïntimeerde] in hoger beroep dat de woning al vóór 18 februari 2000 was opgeleverd (ter zitting bij de rechtbank verklaarde [geïntimeerde] nog dat zij geen idee van de opleverdatum heeft, dat zij het ook in de boeken niet terug had kunnen vinden). De stelling dat de woning al vóór 18 februari 2000 is opgeleverd onderbouwt [geïntimeerde] slechts met een notariële akte van 1 mei 2000, waarin wordt verwezen naar een koopovereenkomst van 11 februari 2000 tussen [naam4] als verkoper van de woning en [naam5] en [naam6] als kopers daarvan. Het hof begrijpt dat volgens [geïntimeerde] hieruit blijkt dat de woning toen al was opgeleverd. In dezelfde notariële akte wordt echter de toen verkochte woning omschreven als “ te slopen woonhuis ”, terwijl ter zitting onweersproken is dat die woning daarna is neergehaald. [appellanten] hebben de oplevering vóór 18 februari 2000 betwist en gesteld dat de woning later is opgeleverd. Dat onderbouwt hij door te wijzen op de verkoopbrochure van de makelaar waarin staat dat de woning oorspronkelijk in 2001 is gebouwd. Ter zitting in hoger beroep is (onweersproken) nog gewezen op een bouwvergunning van 4 april 2001 verleend aan de familie [naam7] , die de woning heeft laten bouwen en van wie [appellanten] het heeft gekocht. Ook is het WOZ-register aangehaald, waarin als bouwdatum 2001 staat genoemd. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de oplevering dateerde van vóór 18 februari 2000. Dit leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [appellanten] niet zijn verjaard. 
         
           
           Rechtsverwerking 
         
       
       
       
         
           De standpunten van partijen 
         
       
     
     
       3.14 
       
        [geïntimeerde] wijst erop dat sprake is van een lang tijdsverloop: ongeveer 19 jaar tussen het moment van opleveren (2001) en het aansprakelijk stellen van [geïntimeerde] voor de vermeende gebreken (2020). Volgens [geïntimeerde] heeft [appellanten] zijn rechten verwerkt door, nadat hij eigenaar is geworden, niet bij [geïntimeerde] te klagen ondanks dat hij de knallen heeft gehoord. In het verlengde daarvan voert [geïntimeerde] aan dat het bewust niet waarschuwen van de kopers zich niet verdraagt met het later aanspreken van [geïntimeerde] . Een aansprakelijkstelling na twintig jaar impliceert een benadeling van de bewijspositie van [geïntimeerde] . [appellanten] betwisten dat sprake is van rechtsverwerking, onder meer doordat hij tijdig actie heeft ondernomen zodra hij op de hoogte kwam van de tekortkoming van [geïntimeerde] .  
       
       
         
           Het juridisch kader 
         
       
     
     
       3.15 
       Vooropgesteld wordt dat de verjaringstermijn van twintig jaar bedoeld is om een moment te bepalen vanaf wanneer een aannemer bevrijd is van rechtsvorderingen wegens gebreken in een opgeleverd bouwwerk. Tegelijk betekent dat dat tot het verstrijken van die termijn rechtsvorderingen wel degelijk mogelijk zijn, dus ook na ongeveer 19 jaar, zoals hier. Dat is alleen anders als een opdrachtgever zijn recht tot het instellen van zo’n vordering heeft verwerkt. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende, hier: [appellanten] , zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij, hier: [geïntimeerde] , gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen. ‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht. 
       
       
         
           Geen stilzitten, terwijl handelen geboden was  
         
       
     
     
       3.16 
       Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] , op wie de stelplicht rust, onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [appellanten] zijn rechten heeft verwerkt. Vaststaat dat hier sprake is van een lang tijdsverloop tussen de bouw van de woning en de eerste klacht bij [geïntimeerde] over de dakplaten. Ook staat vast dat geen van de eigenaren vóór [appellanten] zich bij [geïntimeerde] met dergelijke klachten heeft gemeld. Of dat kwam bijvoorbeeld doordat de platen geen knalgeluiden maakten, of dat ze wel knalden, maar de vorige eigenaren dat niet storend vonden is niet duidelijk geworden. [geïntimeerde] heeft in elk geval onvoldoende gesteld om aan te nemen dat van de vorige eigenaren al redelijkerwijs enig handelen had mogen worden verwacht. 
       
     
     
       3.17 
        [appellanten] heeft wel knalgeluiden gehoord. [geïntimeerde] vindt het een relevante omstandigheid dat [appellanten] die knallen accepteerde en geen actie ondernam tegen [geïntimeerde] terwijl hij wel per e-mail erkende last te hebben gehad van de knallen (3.3). Het hof legt echter ‘last hebben’ zoals [appellanten] dat e-mailde niet zo letterlijk uit als [geïntimeerde] dat doet. Allereerst overweegt het hof daartoe dat de bewoordingen van [appellanten] een antwoord vormden op de vraag van [naam1 en 2] of hij ‘ook wel eens last van deze geluiden/knallen’ had. Verder zegt [appellanten] dat hij er in het voorjaar ook soms last van had. Dat betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat hij  over last, in de zin van een beperking van zijn woongenot, ervoer, maar meer dat dit verschijnsel zich ook voordeed toen hij eigenaar was. [appellanten] heeft bovendien in de procedure uitdrukkelijk verklaard dat hij geen overlast ondervond en dat onderbouwd door erop te wijzen dat hij zijn verkoper ook niet heeft aangesproken. Ook voorgaande bewoners hadden nooit klachten geuit over de knallen. Verder is voor het uitblijven van actie van belang dat een bevriende aannemer in 2018 bij de koffie is bevraagd over het knalgeluid. Diens opmerking (3.3) was voor [appellanten] aanleiding dit te laten rusten. De combinatie van wetenschap van knallende dakplaten, het niet ervaren van overlast daarvan en de geruststelling die [appellanten] ontving in 2018, zij het terloops, maken dat ook [appellanten] redelijkerwijs niet hoefde te handelen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [geïntimeerde] te weinig gesteld.  
       
     
     
       3.18 
       Toen [appellanten] bij brief van 13 december 2019 van [naam1 en 2] het rapport van [naam3] ontving, kwam hij erachter dat er (mogelijk) fouten waren gemaakt met de plaatsing van de dakplaten. Daarna heeft hij voortvarend gehandeld door [geïntimeerde] op 18 februari 2020 aansprakelijk te stellen (3.8).   
       
       
         
           Geen gerechtvaardigd vertrouwen of onredelijke benadeling 
         
       
     
     
       3.19 
       Zelfs als sprake zou zijn van een stilzitten waar eerder handelen van [appellanten] dan 18 februari 2020 geboden was, dan heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat dat heeft geleid tot een gerechtvaardigd vertrouwen bij haar dat zij niet meer aangesproken zou worden of tot onredelijke benadeling of verzwaring van haar positie. [geïntimeerde] voert aan dat haar gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt door het uitblijven van klachten of aansprakelijkstellingen twintig jaar lang, door de opvolgend eigenaren, waaronder [appellanten] Hiermee miskent [geïntimeerde] echter dat dit neerkomt op een beroep op enkel tijdsverloop, wat niet voldoende is. [geïntimeerde] heeft geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd om gerechtvaardigd vertrouwen op te kunnen baseren. [geïntimeerde] beroept zich ook op een onredelijke benadeling van haar bewijspositie want zij beschikt inmiddels niet meer over de bouwdocumenten. Het hof vindt ook dat onvoldoende om in dit geval rechtsverwerking te kunnen aannemen. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard dat toen zijn zoon bij hem kwam inwonen, hij die stukken heeft weg gedaan. Het hof begrijpt dat het ontbreken van de stukken betekent dat het niet makkelijk is om nog na te gaan wat daar in stond en in hoeverre [geïntimeerde] zou worden benadeeld door het ontbreken van die stukken. Tegelijk kan [geïntimeerde] bij zijn betwisting nog steeds gebruik maken van de algemene Unidek bouwvoorschriften tezamen met onderzoek ter plaatse om te bepalen of er een bouwconstructiefout is gemaakt. [geïntimeerde] heeft dit laatste ter zitting in hoger beroep ook genoemd als mogelijkheid.  
       
     
     
       3.20 
          Al het voorgaande betekent dat [appellanten] zich niet heeft gedragen op een manier die onverenigbaar is met het alsnog na bijna 19 jaar geldend maken van hun aanspraak op schadevergoeding. 
       
       
         
           Ten overvloede: geen beroep op de klachtplicht 
         
       
     
     
       3.21 
       Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende duidelijk het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 BW. Volledigheidshalve verwijst het hof daarbij naar de opsomming van de verweren van [geïntimeerde] , die op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nog steeds gelden (randnummer 13.4 memorie van antwoord). Daarin is geen klachtplichtverweer te lezen. [geïntimeerde] stelling dat [appellanten] (eerder) over de knallen had moeten klagen, is opgenomen in het antwoord op grieven 1 en 2 van [appellanten] , gericht tegen het aannemen van rechtsverwerking, en wordt door het hof gezien als een invulling van de stelling dat [appellanten] te lang heeft stilgezeten. 
       
       
         
           Overige verweren van [geïntimeerde] 
         
       
       
       
         
           Ten onrechte geen hoger beroep ingesteld 
         
       
     
     
       3.22 
       
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd - kort samengevat - dat [appellanten] had moeten appelleren tegen het vonnis in de hoofdzaak. Volgens [geïntimeerde] is namelijk het rapport van [naam3] door [appellanten] in eerste aanleg onvoldoende bestreden, door niet het tegenrapport van Vebidak in te brengen. Verder stelt [geïntimeerde] dat [naam1 en 2] bovendien de knallen moet hebben gehoord tijdens de twee bezichtigingen van elk drie uur, net als hun deskundigen, waaronder degene die de zes uur durende aankoopkeuring heeft gedaan. Ook meent [geïntimeerde] dat [appellanten] de verbouwing aan het dak door [naam1 en 2] had moeten onderzoeken en daarop verder verweer had moeten voeren, omdat de knallen door de verbouwing aan het dak zouden kunnen zijn toegenomen.  
       
     
     
       3.23 
       Het hof stelt voorop dat de toets in de procedure tussen [naam1 en 2] en [appellanten] een andere is dan in deze procedure. In de hoofdzaak heeft de rechtbank onderzocht of de woning geschikt was voor normaal gebruik als bedoeld in de koopovereenkomst (conformiteit). In deze vrijwaringsprocedure gaat het erom vast te stellen of [geïntimeerde] op grond van de aannemingsovereenkomst niet goed heeft gepresteerd en dus gehouden is de hierdoor veroorzaakte schade te vergoeden. Het verwijt rond het tegenrapport van Vebidak gaat niet op. Dat rapport is pas aan [appellanten] gegeven, toen er geen mogelijkheid meer bestond dat nog in de hoofdzaak in te brengen. [geïntimeerde] wist dat ook omdat de rechtbank haar gelijktijdig heeft geweigerd dit stuk in de vrijwaringszaak in te brengen. Bovendien verandert het Vebidak-rapport niets aan de vaststelling, op basis van het uitgebreid gedocumenteerde rapport van Peutz, dat de knallende dakplaten het normaal gebruik van de woning ernstig verstoren. [appellanten] heeft zich verder in de procedure gemotiveerd verweerd tegen de vorderingen van [naam1 en 2] onder andere door te wijzen op alle omstandigheden die [geïntimeerde] nu naar voren brengt, waaronder de stelling dat [naam1 en 2] net als hun deskundige de knallen moet hebben gehoord en dat de knallen te wijten zijn aan de verbouwing door [naam1 en 2] De rechtbank heeft die omstandigheden beoordeeld en uiteindelijk [naam1 en 2] in het gelijk gesteld. [geïntimeerde] heeft onvoldoende aangedragen om te kunnen aannemen dat een hoger beroep kansrijk zou zijn geweest, zeker in het licht van de motivering van de rechtbank in de hoofdzaak en frequentie en hoogte van de piekgeluiden op de overloop en in de slaapkamer die Peutz heeft vastgesteld. Dit verweer van [geïntimeerde] wordt daarom gepasseerd. 
       
       
         
           Geen tekortkoming in de nakoming 
         
       
     
     
       3.24 
       
        [appellanten] heeft zich ter onderbouwing van zijn stelling dat [geïntimeerde] tekort geschoten is in de bouw van het dak, beroepen op het rapport van [naam3] . [geïntimeerde] betwist de juistheid van dat rapport en wijst in dat kader naar het Vebidak-rapport. Daaruit zou -zakelijk weergegeven- volgen dat eventuele afwijking van de Unidek-voorschriften niet betekent dat daarmee de dakconstructie ondeugdelijk is aangebracht. Bovendien wordt een andere mogelijke oorzaak van de knallende dakplaten genoemd die buiten [geïntimeerde] ligt, namelijk dat de huidige eigenaren een hogere binnentemperatuur aanhouden dan de vorige eigenaren (3.9). Deze gemotiveerde betwisting van het rapport van [naam3] betekent dat [appellanten] , op wie de bewijslast rust van de tekortkoming in de nakoming (art. 150 Rv), in de gelegenheid wordt gesteld om bewijs te leveren, zoals hij ook heeft aangeboden. Concreet betekent dit dat [appellanten] zal worden opgedragen te bewijzen dat de knallende dakplaten zijn veroorzaakt doordat [geïntimeerde] het werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd, of dat [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van ondeugdelijke dakplaten, wat Vebidak als mogelijke oorzaak van de knalgeluiden heeft genoemd.  
       
     
     
       3.25 
       Het hof heeft er ter zitting al op gewezen dat niet uit te sluiten is dat relevant kan zijn het dak van [naam1 en 2] te (laten) onderzoeken om vast te kunnen stellen hoe het dak eruit ziet en of er fouten zijn gemaakt. Tegelijkertijd constateert het hof dat onweersproken is dat [geïntimeerde] heeft aangeboden het dak te inspecteren, maar dat dat niet is toegestaan door de huidige eigenaar [naam1 en 2] Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellanten] verder genoemd dat [naam1 en 2] eerder dit jaar een bouwvergunning voor dakherstel heeft aangevraagd. Als geen toegang tot het dak kan worden verkregen of als het dakherstel al is doorgevoerd kan dat invloed hebben op de mogelijkheden van bewijslevering. Vandaar dat [appellanten] de gelegenheid wordt gegeven om zich bij akte uit te laten over de vraag of, en zo ja, hoe hij wil overgaan tot bewijslevering. [appellant] zal daarbij uitdrukkelijk aandacht moeten schenken aan de genoemde omstandigheden. [geïntimeerde] krijgt daarna de gelegenheid daarop te reageren.   
       
     
     
       3.26 
       Tijdens de zitting in hoger beroep is ten slotte gebleken dat [appellanten] en [geïntimeerde] de kwestie graag willen oplossen. Hiervoor heeft het hof de contouren geschetst van wat mogelijk allemaal nog in het verschiet ligt. Beide partijen zullen in staat zijn daarmee in te schatten welke bewijsmogelijkheden en bewijsrisico’s daarbij dan bestaan. Het hof kan zich voorstellen dat de overwegingen tot nu toe partijen handvatten biedt om een redelijke oplossing te bereiken. Het hof zal een termijn geven voor het nemen van een akte, maar dat hoeft geen doorgang te vinden als partijen voor die tijd samen een minnelijke regeling bereiken en dat aan het hof meedelen.    
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       4.1 
       
        [appellanten] moet op dinsdag 20 december 2022 bij akte laten weten of en zo ja hoe hij tot bewijslevering wil overgaan, onder uitdrukkelijke uitlating over het hiervoor onder 3.25 vermelde. [geïntimeerde] wordt in de gelegenheid gesteld om daar binnen 14 dagen bij antwoordakte uitdrukkelijk op te reageren. 
       
     
     
       4.2 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.J.J. van Rijen en G.A. Diebels, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022.  
       
       
       
     
   
   
      Art. 7:761 lid 2 BW. 
   
   
      HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 ( Bab/Cordial c.s .), rov. 4.2 en 4.3.