ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:1787

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:1787 Gerechtshof Den Haag , 21-09-2021 / 200.279.519/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-09-21

Zaaknummer: 200.279.519/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1787

---

Merkinbreuk door gebruik teken "Vestival"? Buitengerechtelijke vernietiging merkoverdracht. Beroep op onder meer auteursrecht en databankrecht verworpen omdat niet is komen vast te staan dat appellant rechthebbende is.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.279.519/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/561227 / HA ZA 18-1029  
     
     
   
   
     arrest van 21 september 2021 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant] , 
     
       wonende te Turkije, 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. L.J. Gravendeel te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1.  Havensluis B.V. , 
     2.  010 Vision B.V. , 
     
       beiden gevestigd te Hoofddorp, 
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: gezamenlijk Havensluis c.s. en ieder afzonderlijk Havensluis respectievelijk 010 Vision, 
       advocaat: mr. A.J. Verbeek te Ouderkerk aan de Amstel. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       1.1 
       Het hof heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: 
       - het procesdossier van de procedure bij de rechtbank Den Haag met het eindvonnis van 4 maart 2020; 
       - de appeldagvaarding van 3 juni 2020; 
       - de memorie van grieven, tevens houdende incidenteel appel en overlegging producties; 
       - de akte rectificatie van de memorie van grieven; 
       - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en akte houdende overlegging producties; 
       - de memorie van antwoord in incidenteel appel en overlegging productie; 
       - de akte naar aanleiding van memorie van antwoord in incidenteel appel van Havensluis c.s.; 
       - de antwoordakte van [appellant] . 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen op 1 juli 2021 de zaak ter gelegenheid van de mondelinge behandeling toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. 
       
       
     
   
   
     Waar gaat de zaak over?  
     
     
       Volgens [appellant] heeft Havensluis c.s. inbreuk gemaakt op zijn merkrechten door gebruik van het teken “Vestival”. Havensluis c.s. heeft zich echter op het standpunt gesteld dat [appellant] niet de merkrechthebbende is, omdat de merkoverdracht buitengerechtelijk vernietigd is wegens benadeling. Verder is de vraag aan de orde of [appellant] zich kan beroepen op het auteursrecht en het handelsnaamrecht voor de naam “Vestival” en op het databankrecht met betrekking tot een Facebookaccount, en of [appellant] deze intellectuele eigendomsrechten heeft gekocht van de curator van [A] . 
     
     
   
   
     De feiten 
     
     
       2.	Met inachtneming van hetgeen [appellant] in de grieven 1 tot en met 8 heeft opgemerkt over de feitenvaststelling en voor zover relevant en verder niet betwist, gaat het hof van het volgende uit. 
     
     
     
       2.1 
       
         
          [appellant] is een ondernemer in Turkije en een goede bekende van [A] (hierna: 
         
          [A] ). 
       
       
     
     
       2.2 
       
         In 2013 is in Turkije een muziekfestival georganiseerd onder de naam ‘Velvet 
         Villains Vestival’. Voor de promotie van het Velvet Villains Vestival festival is de 
         Facebook pagina met het webadres ‘https://www.facebook.com/VelvetVillains/’ (hierna: de 
         Facebook pagina) gebruikt. Daarop is het hieronder weergegeven teken gebruikt (waarbij de 
         cirkel en pijl in de afbeelding in de producties van [appellant] zijn toegevoegd, maar geen 
         onderdeel waren van de oorspronkelijke publicatie): 
       
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.3 
       Bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) zijn de hieronder weergegeven Beneluxmerken ingeschreven voor waren en diensten in de klassen 16, 35 en 41, waaronder de organisatie van muzikale evenementen, waarbij [A] op dit moment als houder is geregistreerd: 
       a. a) het woord-/beeldmerk VELVET VILLAINS VESTIVAL, ingeschreven onder 
       nummer 0948330, aangevraagd door [A] op 9 juli 2013 (hierna ook: het Gele Merk): 
       
       
         
           
         
       
       b) het woord-/beeldmerk VESTIVAL DREAM THE FUTURE, ingeschreven onder 
       
         nummer 0960015, aangevraagd door Vestival B.V. te Rotterdam op 11 juni 2014 (hierna 
         ook: het Zwarte Merk): 
       
       
         
           
         
       
       
         Ten aanzien van het Zwarte Merk is in het Beneluxmerkenregister aangetekend dat 
         achtereenvolgens Vestival B.V., [B.V. I] , Global Rotation B.V. en [A] de houder 
         van het merk waren. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         In 2013 is [X] (hierna: ‘ [X] ’) betrokken geweest bij de organisatie van het 
         Velvet Villains Vestival. De Facebook pagina werd beheerd door [X] . [X] was bestuurder van 
         Vestival B.V., die het Zwarte Merk heeft aangevraagd. 
       
       
     
     
       2.5 
       
         In 2014 en 2015 heeft [X] , althans Vestival B.V., festivals georganiseerd onder de 
         naam ‘Vestival Dream the Future’, in Nijmegen en Den Haag. In 2015 is Vestival B.V. 
         failliet verklaard. [X] is met onbekende bestemming vertrokken. 
       
       
     
     
       2.6 
       
         In 2016 heeft Global Rotation B.V. (hierna: ‘Global Rotation’), een vennootschap 
         waar een zus van [X] , [Y] , bestuurder van was, een festival met de naam ‘Vestival 
         Urban Music Festival’ georganiseerd. Havensluis is door Global Rotation bij de feitelijke 
         organisatie van het festival betrokken. 
       
       
     
     
       2.7 
       
         Havensluis is houder van de volgende Benelux merkinschrijvingen (hierna samen: 
         de Roze Merken): 
       
       a. a) het Beneluxwoord-/beeldmerk VESTIVAL URBAN MUSIC FESTIVAL, 
       
         ingeschreven onder nummer 997973 voor waren en diensten in de klassen 9, 35 en 41, op 
         basis van een aanvrage van 9 mei 2016 (hierna: ‘het oudere Roze Merk ): 
       
       
         
           
         
       
       b) het Beneluxwoord-/beeldmerk VESTIVAL, ingeschreven onder nummer 1013374 
       
         voor diensten in klasse 41, op basis van een aanvrage van 25 april 2017 (hierna: ‘het jongere 
         Roze Merk’): 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.8 
       
         In 2017 heeft Havensluis een festival onder de naam ‘Vestival Urban Music 
         Festival’ georganiseerd. 
       
       
     
     
       2.9	010 
       
         Vision is opgericht op 5 januari 2017. Havensluis is bestuurder en enig 
         aandeelhouder van 010 Vision. 
       
       
     
     
       2.10	010 
       
         Vision is op 10 oktober 2017 geregistreerd als houder van de domeinnaam 
         vestival.eu. 
       
       
     
     
       2.11 
       
         In een akte van overdracht van 27 oktober 2017 is vermeld dat Global Rotation, 
         vertegenwoordigd door [Y] , het Zwarte Merk overdraagt aan [A] . 
       
       
     
     
       2.12. 
       
         In of omstreeks december 2017 is 010 Vision, als houder van het domein 
         vestival.eu, beheerder geworden van het Facebook account onder de naam ‘Vestival’ (hierna 
         ook: ‘het Facebook account’). 
       
       
     
     
       2.13 
       
         Havensluis c.s. was voornemens op 30 juni 2018 onder de naam ‘Vestival’ een 
         festival te organiseren in het Arena Park in Amsterdam. Daartoe heeft zij in de periode 
         november 2017 tot en met februari 2018 onder meer de volgende uitingen op de website 
         onder het domein vestival.eu geopenbaard (waarbij de cirkels, pijlen, gele markeringen en 
         opmerking in de afbeeldingen in de producties van [appellant] zijn toegevoegd, maar geen 
         onderdeel waren van de oorspronkelijke publicatie): 
       
       
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         Op YouTube heeft Havensluis c.s. onder andere de volgende promotie voor haar 
         festival gemaakt: 
       
       
       
         
           
         
       
     
     
       2.15 
       
         Ook op het Facebook account is onder de naam Vestival promotie gemaakt voor 
         het festival dat Havensluis c.s. voornemens was te organiseren, onder meer in de hieronder 
         weergegeven post van 29 november 2017: 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.16 
       
         Op 5 januari 2018 heeft [A] Havensluis c.s. gedagvaard in kort geding voor de 
         rechtbank Den Haag op grond van inbreuk op zijn intellectuele eigendomsrechten. 
       
       
     
     
       2.17 
       
         Havensluis c.s. is medio februari 2018 gestopt met het gebruik van het teken 
         ‘Vestival’ en is het teken ‘Oh My! Music Festival’ gaan gebruiken voor het door haar 
         georganiseerde festival en op het hiervoor bedoelde Facebook account. 
       
       
     
     
       2.18 
       
         In een akte gedateerd 15 februari 2018 hebben [A] en [appellant] vastgelegd dat [A] 
         de in 2.3 beschreven Benelux merkinschrijvingen overdraagt aan [appellant] en [appellant] hem een 
         licentie verleent voor het gebruik van deze merken. 
       
       
     
     
       2.19 
       
         Op 7 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag  vonnis 
         gewezen in kort geding (hierna: het kort geding vonnis).  
         Daarbij is aan Havensluis c.s. een verbod opgelegd om het teken ‘Vestival’ te gebruiken voor de door haar georganiseerde muziekevenementen en als handelsnaam. Daarnaast is 010 Vision bevolen de domeinnaam vestival.eu op naam van [A] te stellen. De vordering tot overdracht aan [A] van verschillende sociale media accounts van Havensluis c.s. is afgewezen. In het kort gedingvonnis overwoog de voorzieningenrechter onder meer: 
       
       
       
         
           ‘4.15. Voorshands is voorts onvoldoende duidelijk dat [A] recht heeft op de door hem 
         
         
           beoogde overdracht van de volgers van de betreffende accounts. De enkele omstandigheid 
         
         
           dat er sprake is geweest van inbreuk op een merk betekent niet zonder meer dat de 
         
         
           merkrechthebbende recht heeft op overdracht van de goodwill die de inbreukmaker heeft 
         
         
           gegenereerd. Om te beoordelen aan wie die goodwill (in de vorm van volgers) toekomt is 
         
         
           nader feitenonderzoek noodzakelijk waarvoor dit kort geding zich niet leent. Hierbij zullen 
         
         
           vragen spelen als: (i) hoeveel van die goodwill moet worden toegeschreven aan het 
         
         
           inbreukmakende merkgebruik, (ii) hoeveel van die goodwill moet worden toegeschreven 
         
         
           aan de (goede) organisatie van het evenement (hoe ook geheten) en bijbehorende line-up 
         
         
           van artiesten, (iii) hoeveel volgers waren er in 2016 toen Havensluis c.s. de organisatie van 
         
         
           
            [X] overnam en (iv) hoeveel is er door welke partij in de goodwill geïnvesteerd. Voor zover 
         
         
           
            [A] stelt dat de volgers kunnen worden aangemerkt als een databank faalt deze grondslag 
         
         
           omdat niet voldoende aannemelijk is dat hij rechthebbende van die (beweerdelijke) 
         
         
           databank is. Volgens artikel 1 onder b en artikel 2 Databankenwet is rechthebbende de 
         
         
           producent van de databank, dat wil zeggen degene die het risico draagt van de voor de 
         
         
           databank te maken investering. Havensluis c.s. heeft gesteld dat zij tijdens haar beheer het 
         
         
           aantal Facebook-volgers door middel van aanzienlijke investeringen heeft doen toenemen 
         
         
           van 30 tot 64.000, terwijl [A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op enige wijze in 
         
         
           deze accounts of de volgers heeft geïnvesteerd. De aanspraak tot overdracht kan evenmin 
         
         
           worden gebaseerd op de (overigens door Havensluis c.s. betwiste) schikking met [X] . 
         
         
           Havensluis c.s. was bij die schikking immers geen partij (zij betwist daarvan geweten te 
         
         
           hebben alsmede de authenticiteit ervan) en een eventuele wanprestatie van [X] betekent niet 
         
         
           zonder meer dat Havensluis c.s. door de gebruikmaking van die wanprestatie onrechtmatig 
         
         
           heeft gehandeld jegens [A] .’ 
         
       
       
     
     
       2.20 
       
         In een brief van 20 april 2018 aan [A] heeft mr. M. Op ’t Ende als advocaat 
         namens Hurstad Holding c.s. (hierna: Hurstad) - voor zover voor deze zaak relevant - de 
         akte van overdracht van 15 februari 2018 buitengerechtelijk vernietigd op grond van art. 3:45 
         BW (actio pauliana). Daarbij is een kopie van de brief van 20 april 2018 aan [appellant] gestuurd en aan de advocaat van [A] en [appellant] . Hurstad heeft [appellant] er op gewezen dat de vernietiging ook jegens hem werkt, omdat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling, te weten een overdracht om niet. 
       
       
     
     
       2.21 
       
        [A] is op 31 juli 2018 failliet verklaard. 
       
     
     
       2.22 
       
         In een ‘Koopovereenkomst houdende cessie’ van 6 september 2018, heeft de curator 
         in het faillissement van [A] vorderingen uit de boedel aan [appellant] gecedeerd. Het gaat 
         volgens deze overeenkomst (onder meer) om overdracht van de als volgt omschreven vordering: 
         
           “d. [A] meent dat Havensluis c.s. inbreuk heeft gemaakt op zijn merkenrechten als 
         
         
           gevolg waarvan hij schade althans ander nadeel heeft geleden en hij 
         
         
           schadevergoeding en/of andere compensatie althans geldbedragen te vorderen heeft 
         
         
           van Havensluis c.s., dit alles in de ruimste zin des woords (in het bijzonder de 
         
         
           overeenkomst ter zake overdracht van goodwill, auteurs- en databankrechten tussen 
         
         
           
            [A] resp. [X] en Global Rotation BV)” 
         
       
       
     
     
       2.23 
       
         Op 28 januari 2019 heeft 010 Vision bij het BBIE de doorhaling van het Gele Merk 
         verzocht op de grond dat het merk gedurende vijf jaar na inschrijving niet is 
         gebruikt. De doorhalingsprocedure is inmiddels door het BBIE geschorst. 
       
       
     
   
   
     De vordering in eerste aanleg en het vonnis 
     
     3. [appellant] heeft in eerste aanleg, na eiswijziging ter comparitie, - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
     primair 
     a. a) 	1. Havensluis c.s. beveelt elk gebruik in de Benelux van het teken ‘Vestival’ ter 
     
       aanduiding van de door haar georganiseerde muziekevenementen of als (bestanddeel van 
       een) handelsnaam te staken en gestaakt te houden; 
       2. Havensluis c.s. beveelt de sociale media accounts bij Facebook, Twitter en 
       Instagram met de namen Vestival, Vestivalglobal en Vestival Urban over te dragen aan 
       
        [appellant] inclusief de daarbij behorende bezoekers/aanhangers, ongeacht of deze accounts 
       inmiddels een andere naam dragen; 
       3. Havensluis c.s. beveelt de Beneluxmerkinschrijvingen van Havensluis c.s. voor de 
       Roze Merken over te dragen aan [appellant] ; 
     
     b)	Havensluis c.s. beveelt opgave te doen van de omzet- en winstgegevens van de 
     
       evenementen die zij onder de naam ‘Vestival’ heeft georganiseerd sinds 15 juni 2017, 
       voorzien van een verklaring van een accountant waaruit blijkt dat uit een door hem 
       uitgevoerd boekenonderzoek de juistheid van de opgave blijkt, alsmede de contactgegevens 
       van de bij de door Havensluis c.s. georganiseerde evenementen betrokken artiesten en 
       agenten; 
     
     c)	bepaalt dat de tenaamstelling van het domein www.vestival.eu op naam van [appellant] 
     blijft gehandhaafd; 
     d)	alles op straffe van een dwangsom; 
     
     
       
         subsidiair 
       
     
     e)	de primaire vorderingen toewijst aangepast aan hetgeen naar het oordeel van de 
     rechtbank passend is; 
     f)	Havensluis c.s. beveelt een oneerlijke handelspraktijk te staken bestaande in het 
     zich online of offline uiten over de merknamen van [appellant] in verband met muziekevenementen; 
     
     
       
         primair en subsidiair 
       
     
     g)	met hoofdelijke veroordeling van Havensluis c.s. in de volledige proceskosten op 
     de voet van artikel 1019h Rv. 
     
     4. [appellant] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] is 
     rechthebbende op het Gele Merk en het Zwarte Merk. Havensluis c.s. maakt inbreuk op zijn merkrechten door de inschrijving van de Roze Merken, het gebruik vanaf oktober 2017 van het teken ‘Vestival’ voor een muziekfestival gepland in juni 2018 en de inschrijving en het gebruik van dat teken als handelsnaam voor haar onderneming. Door dit gebruik ontstaat verwarring tussen de evenementen van [A] en Havensluis. Havensluis c.s. handelt daarmee in strijd met artikel 2.21 lid 2 BVIE en de artikelen 5 en 5a van de Handelsnaamwet. [appellant] is tevens auteursrechthebbende op het ontwerp van het Gele Merk en Havensluis c.s. maakt ook inbreuk op zijn auteursrechten. Daarnaast handelt Havensluis c.s. in strijd met artikel 6:193c BW en daarmee onrechtmatig. Havensluis c.s. heeft in ieder geval op onrechtmatige wijze het Facebook account van [A] afgenomen met de daarbij behorende volgers. [appellant] is rechthebbende op het databankrecht op de verzameling volgers van het Facebook account. [appellant] lijdt schade die hersteld zou kunnen worden door de overdracht door Havensluis c.s. aan hem van de merkinschrijvingen van de Roze Merken en het Facebook account. 
     
     5. De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen geldige titel voor overdracht van het Gele en Zwarte Merk aan [appellant] is, dat zij niet als vaststaand kan aannemen dat [appellant] de rechthebbende is geworden op de merken en dat het gevorderde inbreukverbod daarom niet toewijsbaar is. [appellant] is op grond van de cessie-overeenkomst wel gerechtigd om vorderingen in te stellen tot vergoeding van schade door inbreuk op de merkrechten.  
     Volgens de rechtbank heeft Havensluis c.s. in de periode vanaf 1 oktober 2017 tot en met medio februari 2018 inbreuk gemaakt op het Gele Merk en kan [appellant] de daaruit voortvloeiende schade, die nog begroot dient te worden, vorderen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de gestelde inbreuk op het Zwarte Merk niet tot meer schade zal hebben geleid dan de inbreuk op het Gele Merk zodat in het midden kan blijven of Havensluis c.s. ook inbreuk heeft gemaakt op het Zwarte Merk. Het beroep op de Handelsnaamwet, respectievelijk Auteurswet, Databankwet en onrechtmatige daad is verworpen. De rechtbank heeft de vordering onder b) toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.   
     
   
   
     De vorderingen in het principaal en incidenteel hoger beroep en de grieven 
     
     6. [appellant] heeft in  principaal  hoger beroep gevorderd: 
     primair: 
     - het bestreden vonnis te bevestigen voor zover de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen en te vernietigen waar de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en alsnog de afgewezen vorderingen toe te wijzen; 
     subsidiair: 
     - het in eerste aanleg door [appellant] gevorderde toe te wijzen en Havensluis c.s. niet ontvankelijk te verklaren, althans het door haar gestelde en gevorderde af te wijzen; 
     - de Roze Merken nietig te verklaren ingeval de door [appellant] gevorderde overdracht van de Roze Merken niet wordt toegewezen; 
     primair en/of subsidiair: 
     - om Havensluis c.s. te veroordelen tot betaling van de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, waarbij 97% aan intellectueel eigendomsrecht (IE) en 3% aan niet-IE-recht is toe te rekenen, vermeerderd met wettelijke rente, 
     - met veroordeling van Havensluis c.s. in de kosten van beide instanties op de voet van art. 1019h Rv dan wel art. 237 Rv., te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente; 
     - met bepaling dat als Havensluis voor 010Vision voor de andere partij betaalt of andersom, dit een bevrijdende betaling is; 
     - met bepaling dat bij non-betaling de proceskosten mogen worden verhaald uit de door Havensluis c.s. gestelde bankgarantie bij ING Bank. 
     
     7. De grieven 1 tot en met 8 van [appellant] zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten. De grieven 9 tot en met 14 zien op de vraag of het Gele en Zwarte Merk aan [appellant] zijn overgedragen en of [appellant] gerechtigd is tot handhaving daarvan. Grief 15 is gericht tegen de overweging dat de inschrijvingen van de Roze Merken geen gebruik in het economische verkeer ter onderscheiding van waren of diensten vormen. Met de grieven 16 tot en met 20 wordt opgekomen tegen het oordeel dat de gestelde inbreuk op het Zwarte Merk niet tot meer schade zal hebben geleid dan de inbreuk op het Gele Merk zodat in het midden kan blijven of Havensluis c.s. ook inbreuk heeft gemaakt op het Zwarte Merk en of [A] rechthebbende is geworden op het Zwarte Merk. De grieven 21 en 22 zien op de vraag of [appellant] zich kan beroepen op (art. 5 of 5a van) de Handelsnaamwet respectievelijk het auteursrecht. De grieven 23 tot en met 32 stellen de vraag aan de orde of een Facebook-account kan worden aangemerkt als een databank in de zin van de Databankwet. Grief 33 komt op tegen het oordeel dat de vordering tot overdracht van de Roze Merken niet toewijsbaar is. Grief 34 ziet op de tenaamstelling van de domeinnaam vestival.eu en grief 35 op de proceskosten.  
     
     8. Havensluis c.s. heeft verweer gevoerd en heeft verzocht de appeldagvaarding nietig te verklaren, dan wel het bestreden vonnis te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de in redelijkheid gemaakte volledige proceskosten op grond van art. 1019h Rv, vermeerderd met nakosten en rente.  
     
     9. In het  incidentee l hoger beroep heeft Havensluis c.s. gevorderd het bestreden vonnis gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de (schade)vordering van [appellant] (op basis waarvan Havensluis c.s. is bevolen schriftelijke opgave te doen) af te wijzen en [appellant] te veroordelen in de in redelijkheid gemaakte volledige proceskosten op grond van art. 1019h Rv, vermeerderd met nakosten en rente. 
     
     10. In de  eerste  grief heeft Havensluis c.s. betoogd dat geen sprake is van inbreuk op het Gele Merk. In de  tweede  grief is aangevoerd dat [appellant] geen schade heeft geleden. De  derde  grief is voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval dat [appellant] zich zou kunnen beroepen op handhaving van het Gele en Zwarte Merk. Volgens deze grief heeft [appellant] geen belang bij een verbodsvordering omdat hij de benaming Vestival niet gebruikt en is de reikwijdte van het verzochte gebod zodanig vaag dat dit tot executieproblemen kan leiden.  
     
     11. [appellant] heeft verweer gevoerd en heeft gevorderd de vordering van Havensluis c.s. af te wijzen, Havensluis c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep op de voet van art. 1019h met rente en nakosten en met bepaling dat bij non-betaling de proceskosten mogen worden verhaald uit de door Havensluis c.s. gestelde bankgarantie bij de ING Bank. 
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         Bevoegdheid 
       
     
     
     12. Het hof is, op de door de rechtbank in het vonnis onder 4.1 vermelde gronden, internationaal bevoegd om van de vorderingen van [appellant] jegens Havensluis c.s. kennis te nemen. 
     
     
       
         Ontvankelijkheid 
       
     
     
     13. Havensluis c.s. heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de door [appellant] uitgebrachte appeldagvaarding nietig is. Het in de appeldagvaarding opgegeven adres van [appellant] in Turkije is niet te lokaliseren en onvindbaar op Google Maps zodat Havensluis c.s. meent dat het adres niet bestaat. Gelet op de noodzaak voor Havensluis c.s. om te weten door wie zij wordt aangesproken en om, in het geval van een kostenveroordeling in haar voordeel, haar kosten te kunnen verhalen is het van belang dat zij beschikt over de daadwerkelijke woonplaats van [appellant] . [appellant] heeft betwist dat het opgegeven adres niet bestaat.  
     
     14. Het hof is niet verplicht de materiële juistheid van de vermelde woonplaats te onderzoeken . Ook als het adres onjuist zou zijn geldt bovendien dat van onredelijke benadeling door een gebrek in een dagvaarding slechts sprake is indien het gebrek van dien aard is dat de wederpartij wordt bemoeilijkt in zijn verweer dat hij in het geding wil voeren. Dat is echter gesteld noch gebleken. De (on)mogelijkheid van verhaal van proceskosten valt daar in elk geval niet onder. Daarvoor bestaan bovendien de mogelijkheid van zekerheidstelling (art. 224 Rv.) die Havensluis c.s. in eerste aanleg ook (zij het vergeefs) heeft benut. Het beroep op nietigheid van de dagvaarding wordt daarom verworpen. 
     
     
       
         Feitenvaststelling 
       
     
     
     15. De grieven 1 tot en met 8 van [appellant] zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Voor zover [appellant] betoogt dat de feitenvaststelling niet volledig is, missen de grieven belang, omdat de rechter niet verplicht is alle feiten vast te stellen. Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank bepaalde feiten ten onrechte niet bij de beoordeling heeft betrokken, heeft het hof met de bezwaren van [appellant] tegen de feitenvaststelling rekening gehouden, voor zover de gestelde feiten tussen partijen vaststaan en relevant zijn. Deze grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden.   
     
     
       
         Is [appellant] merkhouder van het Gele en Zwarte Merk? 
       
     
     
     16. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat het Gele en Zwarte Merk bij akte van overdracht van 15 februari 2018 aan hem zijn overgedragen. Hij heeft voorts betoogd dat Hurstad ten onrechte de vernietiging van deze akte heeft ingeroepen. Daartoe heeft hij, samengevat, het volgende aangevoerd. Van een benadeling in de zin van artikel 3:45 lid 1 BW was geen sprake, omdat Hurstad al met een door haar met [A] en diens broer [broer] gesloten vaststellingsovereenkomst van 7 maart 2018 volledig was betaald (€ 35.000) voor de vordering die zij stelde te hebben (betreffende een dwangsom en proceskosten van een oude rechtszaak uit 2012 en 2013 waarin een verstekvonnis was gewezen aangaande het merk Nope is Dope). Hurstad had dus geen vordering meer en zij kon de akte van overdracht daarom niet vernietigen. Hurstad meende weliswaar nog schade te hebben als gevolg van het afblazen van een muziekevenement in de Maassilo te Rotterdam, maar deze schade was verzonnen en ongefundeerd en vormde geen onderwerp van de vaststellingsovereenkomst. Ontbinding van de vaststellingsovereenkomst van 7 maart 2018 had op grond van artikel 7:905 BW via de rechter gemoeten en omdat Hurstad geen partij was in de procedure bij de rechtbank, had de rechtbank die vaststellingsovereenkomst niet als nietig of ontbonden mogen duiden. Daarnaast staat artikel 7:903 BW er aan in de weg dat de verkregen merkrechten van [appellant] ongedaan worden gemaakt. Voorts is volgens [appellant] miskend dat [A] reeds door een schikking tussen [X] en [A] uit 2014 beschikkingsbevoegd was de merk- en auteursrechten aan [appellant] over te dragen.  
     
     17. Het hof overweegt als volgt. De vaststellingsovereenkomst uit 2014 (productie 15) is tot stand gekomen tussen [A] en [X] en zegt niets over de overdracht aan [appellant] . Ook als moet worden aangenomen dat uit deze vaststellingsovereenkomst de beschikkingsbevoegdheid blijkt van [A] om de merk- en auteursrechten aan [appellant] over te dragen (Havensluis c.s. heeft de echtheid van deze overeenkomst betwist), kan niet van een rechtsgeldige overdracht tussen [A] en [appellant] op 15 februari 2018 worden uitgegaan gelet op het navolgende. Het hof merkt allereerst op dat Hurstad zich niet op het standpunt heeft gesteld, zoals [appellant] kennelijk meent, dat de vaststellingsovereenkomst van 7 maart 2018 moest worden ontbonden. Aan het beroep van [appellant] op art. 7:905 BW gaat het hof dan ook voorbij. Bij brief van 20 april 2018 aan [A] (met kopie aan [appellant] ) heeft (de advocaat van) Hurstad de akte van overdracht van 15 februari 2018 buitengerechtelijk vernietigd op grond van art. 3:45 BW. Hurstad meende dat zij als schuldeiser door de overdracht werd benadeeld. [appellant] bestrijdt nu tegenover Havensluis c.s. dat Hurstad zich op vernietiging kon beroepen maar gesteld noch gebleken is dat [appellant] en/of [A] over deze kwestie een rechtszaak tegen Hurstad hebben gevoerd. Daarom moet het hof ervan uitgaan dat [A] en/of [appellant] hebben berust in de vernietiging door Hurstad zodat daarmee die vernietiging is komen vast te staan. Ook overigens kan het betoog van [appellant] niet slagen. [appellant] heeft aangevoerd dat er geen sprake was van benadeling, omdat Hurstad met de vaststellingsovereenkomst van 7 maart 2018 is betaald voor openstaande dwangsommen en proceskosten, zodat Hurstad geen vordering meer had. Uit de e-mail van 22 maart 2018 (productie 38 bij MvG) kan echter worden afgeleid dat Hurstad zich baseerde op een andere vordering. Zij stelde forse schade te hebben geleden, doordat [A] een evenement in de Maassilo in Rotterdam eenzijdig had geannuleerd en heeft [A] aansprakelijk gesteld voor geleden en te lijden schade. [appellant] heeft erkend dat deze schade geen onderdeel uitmaakte van de vaststellingsovereenkomst van 7 maart 2018. Bovendien bevat de vaststellingsovereenkomst de verplichting van [A] om Hurstad c.s. te vrijwaren ‘voor kosten en/of aansprakelijkheden ter zake van het evenement in de ruimste zin’. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat de schade verzonnen en ongefundeerd was, maar heeft die stelling verder niet onderbouwd. [appellant] heeft daarom onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat Hurstad geen vordering meer had, zodat zij niet was benadeeld in de verhaalsmogelijkheden en zich niet op vernietiging kon beroepen.  
     Ook het beroep van [appellant] op artikel 7:903 BW faalt, omdat geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst waarbij reeds verkregen rechten van [appellant] ongedaan worden gemaakt.  
     
     18. Voor zover [appellant] zich erop beroept dat de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 7 maart 2018 wel een (geldige) merkoverdracht heeft aangenomen, geldt dat aan een dergelijk vonnis geen gezag van gewijsde kan worden ontleend. 
     
     19. Het voorgaande betekent dat de merkoverdracht van 15 februari 2018 geen effect heeft gehad. Welke gevolgen dit verder heeft gehad voor de registratie bij het BBIE op 18 februari 2018 en het door Hurstad op 17 februari 2018 gelegde en op 19 februari 2018 ingeschreven beslag is voor dit geding niet relevant. [appellant] kan in elk geval niet op grond van de akte van overdracht van 15 februari 2018 als rechthebbende op het Gele en Zwarte Merk worden aangemerkt. 
     
     20. [appellant] heeft zich ook nog op het standpunt gesteld dat het Gele en Zwarte Merk hem bij de “Koopovereenkomst houdende cessie” van 6 september 2018 zijn overgedragen. Deze koopovereenkomst ziet echter alleen op overdracht van de vordering tot schadevergoeding. Dat volgt niet alleen uit de titel van het document, die duidt op de overdracht van een vordering (cessie), maar ook uit de tekst onder d. zoals weergegeven in r.o. 2.22. Er wordt nergens gesproken van een overdracht van intellectuele eigendomsrechten. Dat strookt dus ook met de omstandigheid (zoals [appellant] heeft gesteld) dat de curator geen onverplichte rechtshandeling heeft aangenomen en dat de rechter-commissaris deze overeenkomst heeft goedgekeurd.  
     
     21. [appellant] is dus geen rechthebbende op het Gele en Zwarte Merk en kan dus ook geen verbodsvordering jegens Havensluis c.s. instellen. De grieven 9 tot en met 15 en grief 33 (voor zover gebaseerd op het merkrecht) falen reeds daarom. Ook de (als voorwaardelijke eisvermeerdering ingestelde) vordering tot nietigheid van de Roze Merken moet om die reden worden afgewezen.  
     
     
       
         Schade Gele Merk en Zwarte Merk gelijk 
       
     
     
     22. De grieven 16 tot en met 20 die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de gestelde inbreuk op het Zwarte Merk niet tot meer schade zal hebben geleid dan de inbreuk op het Gele Merk, falen. De grieven zien met name op de vraag of er sprake is van inbreuk op het Zwarte Merk. Ook als dat (veronderstellenderwijs) zou worden aangenomen blijft de vraag overeind of dit tot meer schade zou hebben geleid. [appellant] heeft dat niet (voldoende onderbouwd) gesteld. Sterker nog, [appellant] lijkt zelf te erkennen onder nr. 100 en 101 MvG dat dit niet het geval is en dat het oordeel van de rechtbank op dit punt juist is. 
     
     
     
     
       
         Handelsnaam, Auteursrecht, Databankrecht 
       
     
     
     23. [appellant] heeft in grief 21 betoogd dat hij een portfolio aan intellectuele eigendomsrechten heeft overgenomen, waaronder schadevergoedingsrechten uit hoofde van de handelsnaam Vestival. Hij stelt dat dit valt onder de tekst “ander nadeel” uit de ‘Koopovereenkomst houdende cessie’ van 6 september 2018. Het is dan volgens [appellant] onjuist om te stellen dat hij geen handelsnaamrechten heeft omdat [A] geen onderneming zou hebben. Registratie bij de Kamer van Koophandel is ook geen constitutief vereiste.  
     Dit betoog faalt. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de overdracht van de vordering tot schadevergoeding en de overdracht van de intellectuele eigendomsrechten. Zoals hiervoor reeds overwogen ziet de ‘Koopovereenkomst houdende cessie’ enkel op overdracht van het vorderingsrecht tot schadevergoeding en/of andere compensatie. Uit de koopovereenkomst kan niet worden afgeleid dat de intellectuele eigendomsrechten zelf aan [appellant] worden overgedragen. Dit volgt noch uit de tekst “ander nadeel” noch uit onderlinge samenhang van de overige tekst van de koopovereenkomst, terwijl de benaming van de overeenkomst uitdrukkelijk ziet op een cessie van een vordering. Om dezelfde reden kan ook het beroep op het auteursrecht op (de tekst en/of vormgeving) van het Gele en Zwarte Merk (grief 22 en grief 33) niet slagen.  
     
     24. De grieven 23 tot en met 32 gaan uitvoerig in op de vraag of een verzameling van volgers van een Facebook-account kan worden aangemerkt als een databank in de zin van de Databankwet. Voordat aan die vraag wordt toegekomen zal het hof eerst moeten beoordelen of en waarom [appellant] meent dat hij de rechthebbende ter zake van (de volgers van) het Facebook-account is. Voor zover [appellant] zich beroept op de Koopovereenkomst houdende cessie van 6 september 2018 kan dat beroep niet slagen op grond van hetgeen onder 21. is overwogen. [appellant] heeft zich ook nog op het standpunt gesteld dat de overdracht van het (vermeende) databankrecht volgt uit een overeenkomst van 15 maart 2018 tussen [A] , Global Rotation en [X] . Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt (en [appellant] bij pleidooi heeft erkend) was [appellant] bij die overeenkomst geen partij. [appellant] heeft ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht waarom hij dan toch rechthebbende is geworden van een (vermeend) databankrecht. De vorderingen op dit punt zijn daarom reeds niet toewijsbaar. Aan de vraag of een verzameling van volgers van een Facebook-account een verzameling in de zin van de Databankwet en/of de Auteurswet oplevert, komt het hof dus niet toe. Voor zover [appellant] zich bij memorie van antwoord in incidenteel appel in dit verband nog heeft beroepen op art. 6:212 BW geldt dat dit te laat en in strijd met de twee-conclusieregel is gedaan, zodat dat beroep buiten beschouwing moet blijven. 
     
     25. Grief 34 ziet op afwijzing van de vordering tot het handhaven van de tenaamstelling van het domein www.vestival.eu op naam van [appellant] . Volgens [appellant] heeft de rechtbank het karakter van een voorlopige voorziening (in verband met art. 1019i Rv.) miskend. De grief kan niet slagen. Vast staat dat Havensluis de domeinnaam inmiddels op naam van [A] heeft gesteld. Van de situatie(s) als bedoeld in art. 1019i Rv. is hier geen sprake en [appellant] heeft ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij belang heeft bij deze vordering. 
     
     26. Op grond van het voorgaande falen de grieven van het principaal hoger beroep. Bij deze uitkomst past dat de rechtbank de kosten terecht heeft gecompenseerd zodat ook grief 35 faalt.  
     
     
   
   
     Incidenteel hoger beroep 
     
     
       
         Inbreuk Gele Merk?  
       
     
     
     27. Met betrekking tot haar standpunt dat geen sprake is van inbreuk op het Gele Merk heeft Havensluis c.s. met name bestreden dat er een aanzienlijke mate van visuele overeenstemming is. Volgens Havensluis c.s. bestaat tussen het Gele Merk en het teken Vestival geen, althans hoogstens een beperkte mate van visuele overeenstemming. In dat verband heeft zij het volgende aangevoerd: 
     - de enige overeenstemming tussen het Gele Merk en de Vestival tekens is het niet-onderscheidende en niet-dominante beschrijvende element VESTIVAL; 
     - dit beschrijvende element wordt vooraf gegaan door twee andere, langere, onderscheidende en dominante elementen VELVET VILLAINS in het Gele Merk. Deze elementen ontbreken bij de Vestival tekens; 
     - het element VESTIVAL heeft minder impact op de perceptie van het Gele Merk vanwege de zwakke onderscheidingskracht en de plek in het merk, onder de elementen VELVET VILLAINS; 
     - de toevoeging van de elementen VELVET VILLAINS maakt dat de structuur van het Gele Merk (drie woorden, zeven lettergrepen) substantieel verschilt van die van de Vestival tekens (een woord, drie lettergrepen); 
     - het Gele Merk en de Vestival tekens verschillen in het meest prominente element van het Gele Merk, te weten de elementen VELVET VILLAINS en 
     - voor wat betreft het Gele Merk en de Roze Merken komt daar nog bij dat deze grafisch totaal verschillend zijn.  
     Verder heeft Havensluis c.s. het onderscheidend vermogen bestreden en heeft zij betoogd dat bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar niet alle omstandigheden van het geval zijn meegewogen.  
     
     28. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of het bestreden teken en het merk zodanig overeenstemmen dat daardoor bij het in aanmerking komende publiek van de desbetreffende waren en/of diensten directe of indirecte verwarring kan ontstaan als bedoeld in artikel 2.3 sub b BVIE, in aanmerking moet worden genomen dat het verwarringsgevaar globaal dient te worden beoordeeld volgens de indruk die het teken en het merk bij de gemiddelde consument van de betrokken waren en/of diensten achterlaten, met inachtneming van de relevante omstandigheden van het concrete geval, met name de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming tussen teken en merk en de soortgelijkheid van de betrokken waren en/of diensten. De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient, wat de visuele, auditieve of begripsmatige overeenstemming tussen teken en merk betreft, te berusten op de totaalindruk die door het teken/het merk wordt opgeroepen waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. Voorts dient rekening te worden gehouden met het onderscheidend vermogen van het merk. Er moet sprake zijn van reëel verwarringsgevaar bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waren en/of diensten. Verwarringsgevaar moet eerder worden aangenomen naarmate de waren en/of diensten (soort)gelijker zijn en andersom minder snel wanneer de waren en/of diensten minder overeenstemmen. Het hof stelt voorts voorop dat niet is gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat het relevante publiek bestaat uit “het festivalpubliek”, zodat het hof daar ook van uit zal gaan. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het aandachtsniveau van dit publiek. Het hof zal daarom uitgaan van een gemiddeld aandachtsniveau.  
     
     29. Bij samengestelde merken (woord- en beeldelement) heeft het woordelement vaak een grotere impact op de consument dan het beeldelement. Reden hiervoor is dat het publiek de merken niet steeds analyseert en vaak naar het merk verwijst door gebruik te maken van het woordelement . De elementen Velvet Villains in het Gele Merk staan weliswaar boven het element Vestival maar zij zijn toch duidelijk ondergeschikt daaraan door de weergave in (substantieel) kleinere letters. Dat geldt ook voor de toevoeging URBAN MUSIC FESTIVAL in het oudere Roze Merk. De aandacht van het publiek zal dus voornamelijk uitgaan naar het woordelement Vestival; dit neemt immers zowel in het Gele Merk als in de Roze Merken een visueel prominente plek in. De verschillen in kleur en lettertype doen daaraan niet af. Er is daarom sprake van een hoge mate van visuele overeenstemming. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de Vestival-tekens in auditief en begripsmatig opzicht in beperkte mate overeenstemmen met het Gele Merk zijn geen grieven gericht zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.  
     
     30. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat het beeldelement van het Gele Merk onderscheidend vermogen heeft en dat ook het woordbestanddeel Vestival, hoewel dat behoorlijk beschrijvend is voor een muziekevenement, enig onderscheidend vermogen heeft door het gebruik van de beginletter V in plaats van een F. De vormgeving van de letter V in het Gele Merk, te weten een (gesloten) omgekeerde driehoek draagt hieraan bij. De stelling van Havensluis c.s. dat het niet zo kan zijn dat door het gebruik van het Gele Merk in Turkije het onderscheidend vermogen in de Benelux zou zijn toegenomen, berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Ook het gebruik op het Facebook-account (waarvan onweersproken is gesteld dat dit is gericht op onder meer de Turkstalige gemeenschap in de Benelux) ten behoeve van een festival in Turkije (zie r.o. 2.2), kan immers bijdragen aan de toename van het onderscheidend vermogen in de Benelux. Het hof kent, alles afwegend, op dezelfde gronden als de rechtbank aan het Gele Merk een gemiddeld onderscheidend vermogen toe. 
     
     31. In aanmerking genomen het gemiddelde onderscheidend vermogen van het Gele Merk, het feit dat sprake is van identieke diensten - te weten (de organisatie van) muzikale en ontspannende evenementen -, de beperkte auditieve en begripsmatige overeenstemming van de Vestival-tekens met het Gele Merk, de hoge mate van visuele overeenstemming, en het gemiddelde aandachtsniveau van het publiek, is het hof van oordeel dat er verwarringsgevaar aanwezig is. Havensluis c.s. heeft nog aangevoerd dat de elementen VELVET VILLAINS voldoende zijn voor het voorkomen van verwarring. Het Gele Merk draagt volgens haar immers een concept uit dat veel verder gaat dan het concept dat het enkele woord VESTIVAL uitdraagt. Van het Gele Merk gaat een schurkachtige connotatie uit waarbij het publiek zal denken aan “fluwelen schurken”. Het hof volgt dat betoog niet. Niet valt immers uit te sluiten dat het publiek beide evenementen zal associëren, in die zin dat VESTIVAL het overkoepelende geheel is en dat bijvoorbeeld VELVET VILLAINS daarbinnen een thema vormt. Er zal daarom op zijn minst gevaar voor indirecte verwarring bestaan. 
     
     
       
         Geen schade? 
       
     
     
     32. In de tweede grief heeft Havensluis aangevoerd dat [A] het Gele Merk op geen enkel moment heeft gebruikt. Zo is hij volgens Havensluis nooit betrokken geweest bij de organisatie van welk Vestival-evenement dan ook. Dat blijkt uit het feit dat hij hier nooit bewijs van heeft overgelegd, uit verklaringen van verschillende personen die wel betrokken waren bij de organisatie en uit het vonnis tussen [X] en [A] . Ook heeft [A] nooit geld geïnvesteerd in de festivals. [A] heeft dus ook geen schade geleden door de (vermeende) inbreuk door Havensluis, aldus Havensluis.  
     
     33. Voor verwijzing naar schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [appellant] heeft zich (in de inleidende dagvaarding) op het standpunt gesteld dat Havensluis c.s. ‘de commerciële vruchten heeft geplukt’ van het gebruik van het teken Vestival op het Facebook-account. Er is daarom onder meer winstafdracht gevorderd van het op 30 juni 2018 georganiseerde evenement in Amsterdam. Naar het oordeel van het hof valt niet uit te sluiten dat [A] mogelijk schade heeft geleden door gebruik van het teken Vestival door Havensluis c.s. voor het Facebook-account waar zij tickets voor het evenement in Amsterdam verkocht. Dit kan ook gelden als bijvoorbeeld komt vast te staan dat het Gele Merk op social media door een ander (bijvoorbeeld [X] ) voor of namens [A] werd gebruikt, zoals [appellant] heeft gesteld. De grief kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.  
     
     
       
         Misbruik van bevoegdheid? 
       
     
     
     34. Havensluis heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het instellen van diverse procedures door [appellant] op grond van vermeende rechten op het Gele en Zwarte Merk kwalificeert als misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW omdat het doel slechts was om Havensluis te chanteren om geld te betalen voor het gebruik van haar Roze Merken. 
     Havensluis c.s. kan hier niet in worden gevolgd. Het procesrecht voorziet in de bevoegdheid geschillen ter beslechting aan de rechter voor te leggen in het kader van een procedure. Gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat besloten ligt in het in artikel 6 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) verankerde recht op een eerlijk proces, past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van (processuele) bevoegdheid door het aanspannen van een procedure. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden . Havensluis c.s. heeft onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat daarvan sprake was. 
     
     35. Aan bespreking van de derde incidentele grief komt het hof niet toe nu de voorwaarde waaronder de grief is ingesteld, niet is vervuld.  
     
     
       
         Slotsom 
       
     
     
     36. Voldoende concrete bewijsaanbiedingen die zien op feiten die van belang kunnen zijn voor de beslissingen in deze zaak zijn niet gedaan. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen nu zowel de grieven in het principaal als in het incidenteel beroep falen. 
     
     
       
         Proceskosten 
       
     
     
     37. In principaal hoger beroep geldt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij zodat het hof hem zal veroordelen in de proceskosten van Havensluis c.s. van het principaal hoger beroep. Havensluis c.s. vordert op de voet van art. 1019h Rv. een bedrag van € 16.150,-. Volgens Havensluis c.s. is sprake van een normale zaak, is 80% besteed aan het principaal hoger beroep en 99% van de zaak aan IE-recht en 1% aan onrechtmatige daad.  
     
     38. Het hof is met Havensluis c.s. van oordeel dat deze zaak is aan te merken als een normale bodemzaak in de zin van het toepasselijke Indicatietarief in IE-zaken gerechtshoven 2017 waarvoor als maximaal indicatietarief € 20.000,- geldt. Aangezien voor de toepassing van de tarieven (daaronder begrepen de categorie indeling) principaal en incidenteel hoger beroep als één geheel gelden acht het hof een kostenverdeling van 80% (principaal hoger beroep) – 20% (incidenteel hoger beroep) redelijk. Voorts is het aandeel dat in het principaal hoger beroep is besteed aan niet-IE-rechtelijke grondslagen zeer gering zodat het hof 99% (van 80%) van het honorarium zal toewijzen op grond van art. 1019h Rv. Het aldus berekende bedrag (€ 12.790,80) ligt onder het indicatietarief en is dus toewijsbaar. Voor het niet-IE-deel (1%) gaat het hof uit van het liquidatietarief. Dat betekent dat het hof een bedrag van € 12.813,08 (€ 12.790,80 + € 22,28), zal toewijzen, vermeerderd met nakosten en rente zoals gevorderd.  
     
     39. In het incidenteel hoger beroep zal het hof Havensluis c.s. hoofdelijk in de kosten veroordelen. [appellant] heeft voor het hoger beroep een bedrag gevorderd van € 12.754,98 (8.249,98 + 4.505). Daarvan zal 20% worden toebedeeld aan het incidenteel hoger beroep. Ook in het incidenteel hoger beroep geldt dat het aandeel dat is besteed aan niet-IE-rechtelijke grondslagen zeer gering is zodat het hof 99% (van 20%) op grond van art. 1019h Rv. zal toewijzen en 1% op grond van het toepasselijke liquidatietarief. Het berekende bedrag ligt onder het indicatietarief. Een en ander betekent dat een bedrag van € 2.539,42  
     (€ 2.525,49 + € 13,93) toewijsbaar is. [appellant] heeft de vordering tot het verhalen van de kosten uit de bankgarantie onvoldoende met stukken onderbouwd (de bankgarantie zelf ontbreekt). De vordering wordt daarom afgewezen. 
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal en incidenteel hoger beroep  
       
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 maart 2020; 
     
     
       
         in het principaal hoger beroep  
       
     
     
     - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Havensluis c.s. tot op heden begroot op € 760,- aan griffierecht en € 12.813,08 aan salaris advocaat, en op € 157,- aan nasalaris, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     - bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       
         in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     - veroordeelt Havensluis c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 2.539,42; 
     
     - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, B.J. Lenselink en J.I. de Vreese-Rood en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2021 in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
     
   
   
      ECLI:NL:RBDHA:2018:2643. 
   
   
     Vgl. conclusie P-G Berger bij HR 30 maart 1981, NJ 1981, 776. 
   
   
     Vgl. GEU 14 juli 2005, ECLI:EU:T:2005:289. 
   
   
     HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828.