ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:101

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:101 Parket bij de Hoge Raad , 05-01-2016 / 14/03815

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-01-05

Zaaknummer: 14/03815

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:101

---

HR: art. 81.1 RO. Conclusie AG o.m. over het gebruik van de verklaring(en) van een getuige voor het bewijs die door overlijden niet meer door de verdediging kon worden gehoord.

Nr. 14/03815 
             Zitting: 5 januari 2016 
             (bij vervroeging) 
           
           
             
               Mr. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
   
     1. Verzoeker is bij arrest van 14 juli 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem,  wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd” en 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.  
   
   
   
     2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 14/03679, 14/03815, 14/03911, 14/03912, 14/04141, 14/04142 en 14/04145. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen. 
   
   
   
     3. Namens verzoeker heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, een middel van cassatie voorgesteld.  
   
   
   
     4. Verzoeker wordt aangemerkt als afnemer van aanzienlijke hoeveelheden hasjiesj. Volgens de tenlastelegging zouden daarbij anderen betrokken zijn.  De verdenking gaat daarbij uit in de richting van de gebroeders [medeverdachten] en coffeeshop [A] , waarvan de leiding in handen was van eigenaar en beheerder [medeverdachte 7] . [medeverdachte 1] zou medebeheerder zijn, terwijl [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] (voormalige) leidingevers dan wel baliemedewerkers waren.   
   
   
   
     5. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het met betrekking tot het bewijs van de levering op 2 oktober 2012 gebruik heeft kunnen maken van de verklaringen van de getuige [betrokkene 2] . 
   
   
   
     6. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezenverklaard dat: 
   
   
   
     “1. 
     hij op tijdstippen in de periode van 19 september 2012 tot en met 5 november 2012 in Nederland (telkens) opzettelijk heeft vervoerd, grote hoeveelheden van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. 
   
   
   
     2. 
     hij op 5 november 2012 te Breda, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 50,1 kilo hasjiesj, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;” 
   
   
   
     7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, en wel, voor zover hier van belang, als volgt (p. 3-4): 
   
   
   
     “Mocht u van oordeel zijn dat de verklaringen van [betrokkene 2] voldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te bezigen en dat uit deze verklaringen de conclusie kan worden getrokken dat het daadwerkelijk tot een levering van hasj is gekomen tussen cliënt en NNman7795, dan is de verdediging van oordeel dat alsnog vrijspraak dient te volgen. Een bewezenverklaring stoelt in dit geval namelijk in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] . Dit terwijl de verdediging, ondanks een daartoe gedaan en toegewezen verzoek, nooit in de gelegenheid is geweest [betrokkene 2] omtrent deze belastende verklaringen te bevragen. [betrokkene 2] is voor het reeds geplande getuigenverhoor overleden. 
   
   
   
     Daarnaast is de verdediging op geen enkele wijze gecompenseerd voor dit nadeel. Nu de verdediging de belastende verklaringen van [betrokkene 2] ontkent en betwist en gemotiveerd aangeeft dat zijn verklaringen tegenstrijdig zijn en dat een essentieel onderdeel van zijn verklaringen omtrent de veronderstelde levering, te weten de betaling daarvan, niet kan kloppen en dat om die reden zijn verklaringen onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te bezigen, dienen de verklaringen van [betrokkene 2] conform de Vidgen-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van het bewijs te worden uitgesloten. Bij gebreke aan voldoende overig bewijs dient cliënt te worden vrijgesproken. 
   
   
   
     De officier van justitie heeft in haar requisitoir een telefoongesprek aangehaald tussen [medeverdachte 7] en [betrokkene 2] . Het gaat om het telefoongesprek van 2 oktober 2012 te 20.54 uur, waarin [betrokkene 2] tegen [medeverdachte 7] vertelt dat hij de spullen heeft gegeven en dat die ander heeft betaald. [betrokkene 2] zegt in dit gesprek dat hij meer dan 45 heeft geteld. Op basis van dit gesprek kan volgens de officier van justitie de conclusie worden getrokken dat het op 2 oktober 2012 tot een daadwerkelijke levering is gekomen. De officier van justitie miskent hiermee dat dit telefoongesprek de verklaring van [betrokkene 2] niet kan opplussen. De informatie uit het telefoongesprek komt immers uit dezelfde bron als de verklaringen van [betrokkene 2] , namelijk [betrokkene 2] zelf. [medeverdachte 7] heeft nooit iets over een betaling gezegd. Dit gesprek vormt dan ook geen Vidgen-proof opplussing van de verklaring van [betrokkene 2] . We spreken steeds over dezelfde bron van informatie. Er is geen enkele andere bron waaruit blijkt dat er daadwerkelijk is geleverd. Niemand anders dan [betrokkene 2] spreekt over een levering of een betaling. Ook het observatieteam ziet geen overdracht tussen personen. Bovendien kan niet worden bewezen dat [betrokkene 2] in het voorgeciteerde telefoongesprek spreekt over cliënt. Blijkens het dossier spreekt hij op 20.05 uur voor het laatst per telefoon met cliënt. Het geciteerde telefoongesprek met [medeverdachte 7] heeft plaats om 20.54 uur, bijna een uur later. Er is niet vastgesteld wat [betrokkene 2] in de tussentijd heeft gedaan. Het is niet uit te sluiten dat hij iemand anders dan cliënt iets heeft geleverd en daarvoor betaald heeft gekregen en dat dit telefoongesprek derhalve op iemand anders ziet. 
   
   
   
     Mocht u ook dit verweer verwerpen en tot de conclusie komen dat er een overdracht heeft plaatsgevonden tussen NNman7795 en cliënt, dan nog kan niet worden vastgesteld dat het om de ten laste gelegde hasj gaat. Hetgeen in dat geval zou zijn overgedragen is namelijk nooit getest. Tevens is niet duidelijk het gewicht van hetgeen is overgedragen.” 
   
   
   
     8. Het Hof heeft in het arrest het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen: 
   
   
   
     “ Vidgen-verweer 
     De raadsman heeft ten aanzien van feit 1 betoogd dat - kort gezegd - de bewezenverklaring van dit feit ‘solely and decisively’ is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 2] . Nu deze getuige is overleden en niet meer kan worden gehoord en van compenserende waarborgen geen sprake is, dient zijn verklaring van bewijs te worden uitgesloten en moet verdachte van dit feit worden vrijgesproken. 
   
   
   
     Naar het oordeel van het hof steunt de bewezenverklaring niet slechts op de verklaringen van [betrokkene 2] , maar wordt de betrokkenheid van verdachte bij feit 1 bevestigd door ander bewijsmateriaal, zoals afgeluisterde telefoongesprekken en observaties door de politie. Er zijn ook anderen dan [betrokkene 2] die belastend verklaren (bijvoorbeeld [B] die heeft verklaard dat met ‘het T-shirt van Zara’ hasj wordt bedoeld). Overigens werd op 5 november 2012 in de auto van verdachte bij een controle ruim 50 kilo hasj aangetroffen, hetgeen het bewijs voor de eerdere levering - zoals tenlastegelegd als feit 1 - ondersteunt. Een en ander leidt tot de slotsom dat de verklaringen van [betrokkene 2] voor het bewijs gebruikt kunnen worden. Het hof verwerpt het verweer.” 
   
   
   
     9. Ik merk allereerst op dat de bewezenverklaring van feit 1 niet concreet of expliciet inhoudt dat op 2 oktober 2012 een levering van hasjiesj heeft plaatsgevonden, doch dat bewezenverklaard is het (telkens) opzettelijk vervoeren op tijdstippen in de periode van 19 september 2012 tot en met 5 november 2012. In de strafmotivering heeft het Hof echter wel overwogen dat verzoeker “als afnemer betrokken is geweest bij twee leveringen van grote hoeveelheden hasjiesj”. Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen doelt het Hof daarbij kennelijk meer bepaald op een levering op 5 november 2012 die vooraf ging aan de aanhouding die dag van verzoeker en waarbij ongeveer 50 kg hasjiesj in de kofferbak van zijn auto werd aangetroffen, hetgeen onder feit 2 als “aanwezig hebben” is tenlastegelegd en bewezenverklaard.  
   
   
   
     10. Voorts dient te worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk heeft vastgesteld dat de getuige [betrokkene 2] al was overleden voordat hij door de verdediging kon worden gehoord.  
   
   
   
     11. Van dit één en ander uitgaande, heeft mijns inziens het volgende te gelden. Uit de voor het bewijs van feit 1 gebruikte bewijsmiddelen valt af te leiden, gelijk het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan, dat op 2 oktober 2012 25 of 30 kg hasjiesj is geleverd aan verzoeker. Dit volgt onder meer – en dat wordt op zichzelf in cassatie niet betwist - uit het proces-verbaal inhoudende de verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 1). Zoals het Hof terecht heeft overwogen, wordt die verklaring, anders dan de steller van het middel wil, in voldoende mate ondersteund door de verkregen informatie uit een aantal telefoongesprekken tussen diverse betrokkenen alsook uit de waarnemingen van het observatieteam. Ik wijs bijvoorbeeld op het telefoongesprek TC22/445 van 20 september 2012 tussen [betrokkene 2] en [medeverdachte 7] (bewijsmiddel 3). Daarin vertelt [betrokkene 2] dat “hij” (ik begrijp verzoeker, AG) “het” “niet a.s. dinsdag maar de dinsdag daarop” wil hebben. Dat is 2 oktober 2012. Daarvoor is € 45.000,- betaald door verzoeker aan [betrokkene 2] , aldus de verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 1).  Voorts kan dat bedrag worden afgeleid uit het telefoongesprek TC22/646 van 2 oktober 2012 (bewijsmiddel 3), voor zover inhoudende dat [betrokkene 2] aan [medeverdachte 7] laat weten dat hij “hem” (ik begrijp verzoeker, AG) “die spullen” heeft gegeven. Dat het observatieteam niet heeft gezien dat er daadwerkelijk geld of hasjiesj is overgedragen, doet daaraan niet af, in aanmerking genomen dat blijkens bewijsmiddel 4 op 2 oktober 2012 wel onder meer het volgende is waargenomen:  
   
   
   
     In Utrecht zitten verzoeker (als bestuurder) en NN2 in een Passat van waaruit verzoeker belt. Kort daarna stappen [betrokkene 2] (als bestuurder) en NN2 in een Peugeot. Even later parkeert de Peugeot achter de Passat, vindt er door geopende raampjes tussen [betrokkene 2] en verzoeker een gesprek plaats en worden de auto’s elders geparkeerd. [betrokkene 2] en NN1 lopen naar de Passat. [betrokkene 2] heeft op dat moment “geen voorwerpen in zijn hand”. [betrokkene 2] loopt dan “vanuit de richting van de Passat met een tasje in zijn hand terug naar de Peugeot”. Twee minuten later wordt de Peugeot geparkeerd voor een portiek waar [betrokkene 2] en NN1 naar binnen gaan. De Passat wordt voor dat portiek geparkeerd; verzoeker en NN2 blijven daarin zitten wachten. Weer 5 minuten later loopt [betrokkene 2] met een rode tas in zijn hand vanuit het portiek naar de Peugeot en rijdt weg. De Passat vertrekt ook en rijdt achter de Peugeot aan. Ongeveer twee uur later lopen [betrokkene 2] en verzoeker op een kruising in Bergen op Zoom, waar [betrokkene 2] in zijn aldaar geparkeerde Peugeot stapt. Daar staat ook een Volkswagen Polo stil. De bestuurder van deze Polo (een onbekende man met Noord-Afrikaans uiterlijk) en [betrokkene 2] hebben een gesprek met elkaar. 
   
   
   
     12. Overigens is, zoals uit bewijsmiddel 1 kan worden afgeleid, niet uitgesloten dat een ander of anderen de daadwerkelijke levering van hasjiesj op een andere plek voor zijn of hun rekening hebben genomen. Verder bevatten de bewijsmiddelen 1 t/m 3 voldoende aanwijzingen dat rond 20 september 2012 al hasjiesj is verkocht aan verzoeker en dat verzoeker toen deze partij heeft afgehaald bij personen in Bergen op Zoom. Ook uit de omstandigheid dat er rond 5 november 2012 nog een deal is gesloten en de wijze waarop (bewijsmiddelen 5 t/m 12) , kan worden afgeleid dat een eerdere deal (of eerdere deals) zonder problemen tot stand was (of waren) gekomen. Ik noem in dit verband slechts het telefoongesprek tussen verzoeker en [betrokkene 2] op 27 oktober 2012 (bewijsmiddel 5) waarin verzoeker zegt: “Ik zou graag naar jou toe willen komen  voor nog wat van  die uh textiel… Had je nog Zara?” (cursivering, AG). Bij een eerdere transactie was de hasjiesj kennelijk ingeladen in Bergen op Zoom.  
   
   
   
     13. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden voor het bewijs gebruik kan worden gemaakt van de verklaring(en) van [betrokkene 2] , getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. 
   
   
   
     14. Het middel faalt en kan, lijkt mij, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 
   
   
   
     15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
   
   
   
     16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
   
                               De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
                                                        AG			 
   
   
      Het Hof heeft in de zaak van verzoeker van medeplegen vrijgesproken.   
   
   
      [betrokkene 2] verklaart over dat telefoongesprek (bewijsmiddel 1): “45000 euro. Ik heb 45000 euro van [C] gekregen om dat aan de man in Bergen in Zoom te betalen. Dat heb ik ook gedaan.” 
   
   
      Het observatieteam heeft van de stelselmatige observatie op 5 november 2012 een proces-verbaal opgemaakt (bewijsmiddel 9), maar kennelijk niet gezien (en dus niet gerelateerd) dat toen een doos en een tas achterin de auto van verzoeker waren gezet.   
   
   
      Vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 m.nt. Schalken en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1439, NJ 2013/191 m.nt. Schalken.