ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:3263

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:3263 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-07-2018 / 200.204.041_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-07-31

Zaaknummer: 200.204.041_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:3263

---

Non-conformiteit machine? Nee, beroep op opschorting betalingsverplichtingen en  ontbinding overeenkomst faalt. Eisvermeerdering bij memorie van antwoord.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.204.041/01 
     
     
     
       
         arrest van 31 juli 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , België, 
       appellante, 
       hierna ook aan te duiden als: [appellante] , 
       advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 2] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna ook aan te duiden als: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.M. van Heest te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 oktober 2015 en 22 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4134751 / 15-2811) 
     
     
       1.1. 
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep; 
         
         
           de memorie van grieven, met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord tevens akte wijziging c.q. vermeerdering eis, met producties; 
         
         
           de akte van de zijde van [appellante] van 23 mei 2017, houdende bezwaar tegen de eisvermeerdering van de zijde van [geïntimeerde] ; 
         
         
           de antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde] van 27 juni 2017. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     
       3.1.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
     
     
       3.1.2. 
       
         Tussen partijen is op 22 november 2013 een huurkoopovereenkomst (hierna ook te noemen: de overeenkomst) gesloten (productie 1 zijdens [geïntimeerde] ).  
         Op grond van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] op basis van huurkoop aan [appellante] verkocht en geleverd een [rupsgraafmachine] rupsgraafmachine met snelwissel en twee bakken (hierna  
         - tezamen - ook te noemen: de machine) voor een huurkoopsom van € 177.950,00, door [appellante] te voldoen door een aanbetaling van € 25.000,00  “en vervolgens in 60 maandelijkse termijnen van elk € 2.725,48 exclusief btw (…)”. 
       
       
     
     
       3.1.3. 
       
         De aanbetaling en dertien maandelijkse termijnen zijn door [appellante] voldaan.  
         Betaling van de resterende maandtermijnen is vanaf januari 2015 uitgebleven. 
         Ook heeft [appellante] de factuur van [geïntimeerde] van 7 juli 2014 - met referentie  “brandstofstoring”  - ten bedrage van € 18.831,44 voor een bedrag groot € 1.831,44 onbetaald gelaten en is betaling door [appellante] van het door [geïntimeerde] bij factuur van 19 januari 2015 -  “TBV Onderhoudsbeurt 2000 uur”  - aan haar gefactureerde bedrag ad € 634,81 uitgebleven (producties 31 en 29 zijdens [geïntimeerde] ).  
       
       
     
     
       3.1.4. 
       
         Krachtens bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 2 april 2015 verleend verlof, is op 7 april 2015 op verzoek van [geïntimeerde] conservatoir beslag tot afgifte/levering gelegd op de machine.  
         Bij beschikking van de voorzieningenrechter van diezelfde rechtbank van 10 april 2015 is een gerechtelijk bewaarder benoemd en is afgifte van de machine aan de bewaarder bevolen, waarna de machine op 14 april 2015 in gerechtelijke bewaring is gegeven. 
       
       
       
         
           Eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       3.2.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en in conventie, na vermeerdering van eis, samengevat, gevorderd: 
       i.	voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] eigenaar is van de machine;  
       
         ii.	voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] terecht conservatoir beslag tot afgifte met aanstelling van een gerechtelijk bewaarder heeft doen leggen op de machine en dat [appellante] dient te gehengen en gedogen dat de machine aan [geïntimeerde] wordt afgegeven;  
         iii.	voor recht te verklaren dat de overeenkomst op 14 april 2015 door terugname van de machine van rechtswege, althans terecht, buitengerechtelijk is ontbonden en dat [appellante] gehouden is tot vergoeding van de daardoor door [geïntimeerde] geleden ontbindingsschade, met verwijzing naar een schadestaatprocedure;  
         iv.	[appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 13.368,17 - bestaande uit de niet betaalde maandtermijnen over januari 2015 tot en met april 2015 en de niet betaalde bedragen ter zake de facturen van 7 juli 2014 en 19 januari 2015 -, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans subsidiair de wettelijke rente, gerekend vanaf 10 april 2015 over € 10.642,69 en vanaf 29 juli 2015 over € 2.725,48 tot aan de dag van voldoening;  
       
       v.	[appellante] te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten, waaronder die van de gerechtelijk bewaarder, en de nakosten.  
       
     
     
       3.2.2. 
       
         In reconventie heeft [appellante] , samengevat, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling  
         van € 53.705,24 - bestaande uit € 23.077,84 aan te veel/onverschuldigd betaalde bedragen op de maandtermijnen over de periode tot augustus 2014, € 13.627,40 wegens te  
         veel/onverschuldigd betaalde maandtermijnen over augustus 2014 tot en met december 2014 en € 17.000,00 als onverschuldigd betaald op de factuur van 7 juli 2014 -, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag van voldoening en de overeenkomst (voor zoveel nodig) te ontbinden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. 
       
       
     
     
       3.2.3. 
       Op hetgeen partijen over en weer aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd alsmede op de door hen gevoerde verweren, zal het hof in het navolgende - voor zover van belang in hoger beroep - ingaan. 
       
     
     
       3.2.4. 
       In het tussenvonnis van 21 oktober 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 
       
     
     
       3.2.5. 
       
         In het eindvonnis van 22 juni 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerde] eigenaar is van de machine, dat zij terecht conservatoir beslag tot afgifte met aanstelling van een gerechtelijk bewaarder heeft doen leggen op de machine en dat de overeenkomst op 14 april 2015 door terugname van de machine van rechtswege buitengerechtelijk is ontbonden. Voorts heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden ontbindingsschade, op te maken bij staat, en tot betaling van € 13.368,17, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als gevorderd. Een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, met uitzondering van de kosten van de gerechtelijk bewaarder en de nakosten. 
         In het eindvonnis van 22 juni 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
       
       
       
         
           Hoger beroep: memorie van grieven, memorie van antwoord, akten 
         
       
       
     
     
       3.3.1. 
       Bij memorie van grieven heeft [appellante] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen, tot afwijzing van de vordering in conventie van [geïntimeerde] , althans tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in haar vordering in conventie en tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie. 
       
     
     
       3.3.2. 
       
         Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en haar eis gewijzigd respectievelijk vermeerderd.  
         Zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar hoger beroep, althans tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen alsook tot het reeds nu alvast veroordelen van [appellante] om aan [geïntimeerde] ter zake de ontbindingsschade te betalen de som van  
         € 63.260,14 - bestaande uit het positief contractsbelang ad € 117.518,76, verminderd met de  verkoopwaarde van de machine groot € 60.000,00 en vermeerderd met de kosten voor het verkoopklaar maken van de machine groot € 4.975,45 en de wettelijke rente tot en met 14 april 2017 ad € 765,93 -, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2017 over  
         € 62.494,21 tot aan de dag van voldoening en met veroordeling van [appellante] in de kosten. 
       
       
     
     
       3.3.3. 
       
         Bij akte van 23 mei 2017 heeft [appellante] processueel en inhoudelijk bezwaar gemaakt  
         tegen de eisvermeerdering van [geïntimeerde] .  
       
       
     
     
       3.3.4. 
       Bij antwoordakte van 27 juni 2017 heeft [geïntimeerde] gereageerd op de akte van [appellante] . 
       
       
         
           Hoger beroep: bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       3.4.1. 
       In dit hoger beroep ligt, nu [appellante] in België is gevestigd en het geschil tussen partijen derhalve internationale aspecten heeft, allereerst de vraag voor of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil. 
       
     
     
       3.4.2. 
       Deze vraag dient, aangezien het hier gaat om een geschil betreffende een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-Vo), beide partijen gevestigd zijn in een lidstaat van de Europese Unie en de inleidende dagvaarding na 10 januari 2015 is uitgebracht, te worden beoordeeld aan de hand van de herschikte EEX-Vo. 
       
     
     
       3.4.3. 
       
         Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] behoort tot een bijzondere categorie van verweerders waarvoor artikel 26 lid 2 herschikte EEX-Vo een bijzondere regeling biedt. Evenmin is sprake van exclusieve bevoegdheid als bedoeld in artikel 24 herschikte EEX-Vo.  
         Derhalve is door het verschijnen van [appellante] in eerste aanleg, waarbij zij er om pragmatische redenen van af heeft gezien verweer te voeren ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, de geadieerde Nederlandse rechter ingevolge het bepaalde in artikel 26 lid 1 herschikte EEX-Vo in conventie bevoegd geworden. 
         Daarnaast heeft te gelden dat ingevolge het bepaalde in artikel 8 aanhef en onder lid 3 herschikte EEX-Vo de Nederlandse rechter ook in reconventie rechtsmacht heeft. 
       
       
     
     
       3.4.4. 
       Vervolgens ligt de vraag voor welk recht in deze zaak dient te worden toegepast.  
       
     
     
       3.4.5. 
       
         Beide partijen zijn er, net als de kantonrechter, van uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is.  
         Nu artikel 9.1 van de huurkoopovereenkomst tussen partijen een rechtskeuze bevat voor Nederlands recht, als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 953/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), welke verordening van toepassing is op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009, en het geschil daarmee verband houdt, zal ook het hof uitgaan van Nederlands recht.  
       
       
       
         
           Hoger beroep: inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
     
     
       3.5.1. 
       
         Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel  
         onderworpen en zal de grieven gezamenlijk bespreken.  
       
       
     
     
       3.5.2. 
       
         Als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellante] - ook in hoger beroep - op zichzelf niet heeft bestreden dat zij haar betalingsverplichtingen ter zake van de door [geïntimeerde] gefactureerde maandtermijnen voortvloeiend uit de huurkoopovereenkomst en de door [geïntimeerde] bij facturen van 7 juli 2014 en 19 januari 2015 gefactureerde bedragen niet is nagekomen. 
         
          [appellante] heeft in dat verband in eerste aanleg aangevoerd dat het niet-nakomen van de betalingsverplichtingen zijn oorzaak vindt in (opschorting in verband met) het onvoldoende functioneren van de machine vanaf augustus 2014. In hoger beroep heeft zij aangevoerd dat de machine niet geschikt was voor het werk waarvoor [geïntimeerde] de machine geadviseerd had of  
         - zo begrijpt het hof - waarvan [geïntimeerde] wist dat [appellante] de machine daarvoor zou gaan gebruiken én dat de machine gebreken - al dan niet (deels) voortvloeiend uit de ongeschiktheid - vertoonde, dat er heel veel interventies/reparaties aan de machine hebben plaatsgevonden, dat [appellante] daardoor met zeer veel stilstand werd geconfronteerd en dat zij dientengevolge gerechtigd was [geïntimeerde] niet verder te betalen en de overeenkomst te beëindigen. 
       
       
     
     
       3.5.3. 
       Het hof stelt voorop dat [appellante] gerechtigd is dit verweer voor het eerst in hoger beroep te voeren. Het rechtsmiddel van hoger beroep heeft immers mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen die in eerste aanleg zijn begaan te herstellen. 
       
     
     
       3.5.4. 
       Kern van het geschil is daarmee of de machine al dan niet geschikt was voor het doel waarvoor [appellante] deze heeft aangeschaft en/of de machine al dan niet tekortkomingen vertoonde ten opzichte van hetgeen [appellante] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en, in het verlengde daarvan, of [appellante] al dan niet een gerechtvaardigd beroep op opschorting van haar betalingsverplichtingen en op ontbinding van de overeenkomst toekwam. 
       
     
     
       3.5.5. 
       Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar verweer op dit punt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. 
       
     
     
       3.5.6. 
       
         
          [appellante] heeft zich ter onderbouwing van haar verweer met name beroepen op het in haar opdracht opgemaakte  “ DESKUNDIG VERSLAG ”  van 3 maart 2017 (productie 4 zijdens [appellante] ).  
         In dit verslag is onder meer een overzicht van de volgens [appellante] plaatsgevonden hebbende interventies opgenomen. Ook is in dit verslag onder meer opgenomen dat volgens [appellante]  “ De machine nooit haar maximum rendement haalde ”  en dat de machine volgens [appellante] bij de test van 18 april 2016  “ veel sneller ”  draait  “ dan tijdens de periode dat wij er mee werkte .”  Verder is in dit verslag, voor zover thans van belang, opgenomen dat het volgens de deskundige  “ abnormaal ”  is  “ dat een nieuwe grijper/kraan over een periode van iets meer dan EEN jaar 25 interventies dient te ondergaan waaronder de vervanging van  twee  verschillende type radiators ”  en dat de deskundige  “ komt tot volgende eindconclusies dat: 
         
           (…) 11.3	In samenspraak tussen [geïntimeerde] (…) en [appellante] (…) beslist werd om de machine (…) voor dit “type werk” te gebruiken. 
         
       
     
     
       11.4 
       
         Onder “type werk” verstaan werd puin opruimen en naar de breker brengen. (…) 
       
     
     
       11.8 
       
         
          [appellante] (…) met (…) regelmaat (…) haar klachten uitte aan [geïntimeerde] (…) omtrent de slechte werking van de rupsgraafmachine, klachten m.b.t. het feit dat zij o.a. de productiecapaciteit niet haalde. (…) 
       
     
     
       11.10 
       
         Uit zijn bevindingen blijkt dat [geïntimeerde] (…) bij de keuze van machine niet over het gewicht van de belasting is blijven stilstaan en blijkbaar enkel en alleen met de gewenste lengte van de arm (…) heeft rekening gehouden. 
       
     
     
       11.11 
       
         Nochtans bij navraag bij bedrijven die [onderneming] vertegenwoordigen blijkt dat de parameter belasting een belangrijke parameter is. Zie hiervoor de tabellen bijgevoegd (…), waarin de belasting duidelijk gelinkt is met de positie van de verschillende armlengten. (…) 
       
     
     
       11.13 
       
         Door de fabrikant (…) onder fabrieksgarantie er twee radiators van verschillend type vervangen zijn. 
       
     
     
       11.14 
       
         Zich hier de vraag stelt waarom deze vervangingen nodig waren op een nieuwe machine van bouwjaar 2012 en bij minimum aan draaiuren (…). 
       
     
     
       11.15 
       
         De radiator o.a. gebruikt wordt om de olietemperatuur te koelen. 
       
     
     
       11.16 
       
         
           Hij vermoedt dat olietemperatuur tijdens de werkzaamheden zodanig opliep dat ofwel de machine  
         
         
           	stopte ofwel onder een lager regime ging werken. 
         
       
     
     
       11.17 
       
         Er op een korte periode twee radiatoren vervangen zijn geweest (…) 
       
     
     
       11.18 
       
         Een radiator geen slijtageonderdeel is en wij graag (…) de reden van vervanging zouden kennen. (…) 
       
     
     
       11.20 
       
         De tijdsmetingen tijdens de tegensprekelijke expertise dd. 18.04.16 (…)  
         niet 
          realistisch waren daar deze in onbelaste toestand werden uitgevoerd. (…) 
       
     
     
       11.21 
       
         
           Tijdens de expertise er 2.176,8 draaiuren genoteerd werden en op het ogenblik van de inbeslagname de teller op 2.160,64 uren stond. 
         
         
           Hierbij stel ik mij de vraag waaraan werden de 16,16 draaiuren besteed door [geïntimeerde] (…) die op dat ogenblik in het bezit van de grijper was? (…) 
         
       
     
     
       11.22 
       
         Uit de technische specificaties van de kraan blijkt dat deze geschikt zou moeten zijn voor het werk waarvoor hij werd gebruikt maar dat in de praktijk al snel bleek dat bij het werken met maximum gestrekte arm (…) en last de rotatiefrequentie niet werd gehaald die van deze kraan verwacht werd. 
       
     
     
       11.23 
       
         Uit de gegevens blijkt dat de servicebeurten gerespecteerd zijn, maar ook dat er in de periode van 1 december 2013 tot 15 januari 2015 25 interventies (reparaties) hebben plaatsgevonden. 
       
     
     
       11.24 
       
         De grijper ernstige gebreken vertoonde en door die gebreken niet geschikt was voor werkzaamheden die [appellante] (…) daarmee moest verrichten. 
       
     
     
       11.25 
       
         
           Uit voorgaand punt afgeleid wordt uit het grote aantal reparaties, maar ook door de aard van de reparaties.  
         
         
           In het bijzonder het twee keer vervangen van de radiator, het plaatsen van een  
           extra brandstoffilter met grote bezinkkolf 
            op 28 mei 2014 (…), een tweevoudige software update en de vervanging van de CPU  
           (central processing unit) 
           . 
         
       
     
     
       11.26 
       
         Het plaatsen van een  
         extra onderdeel 
          aan de machine is mijns inziens een conceptwijziging ter verbetering van de werking ervan. (…) 
       
     
     
       11.29 
       
         Hij de stilstand van de kraan afleidt uit de tabellen. 
       
     
     
       11.30 
       
         
           Er in mijn bijzijn een prestatietest plaatsgevonden heeft, maar die test en de resultaten daarvan niet representatief zijn. 
         
         
           De test uitgevoerd werd zonder dat de kraan belast werd en nadat de kraan meer dan zestien uur gedraaid had sedert zij bij [geïntimeerde] (…) gestald stond. 
         
         
           	In die zin lijkt het erop dat de kraan geüpgraded werd. 
         
       
     
     
       11.31 
       
         
           Hij bij zijn conclusie blijft dat deze kraan niet geschikt was voor het werk om volgende redenen: 
         
         
           	1)	daar laden met gestrekte laadarm noodzakelijk was en dit in combinatie met de aard van het werk (waardoor deze nagenoeg permanent “in het rood ging” en de onderdelen zeer zwaar werden belast…); 
         
         
           dit tot gevolg had dat volgende onderdelen defect geraakten zoals o.a. de radiatoren, lekkende slangen, lekkende vetsmering, rijmotor stuk, enz. (…) 
         
         
           en er door [geïntimeerde] ingrepen gedaan werden aan de besturing van het systeem zoals o.a. CPU vervangen en 2x software update (…); 
         
         
           	dit erop wijst dat [geïntimeerde] getracht heeft om de werking van de machine te verbeteren. 
         
         
           	2)	er hoe dan ook dermate veel interventies (25/j) geweest zijn waardoor de machine niet kon worden ingezet op de werf.  
         
         
           	(draaiuren zijn niet altijd werkuren - ook als men  
           aan 
            de machine werkt kan deze “aan” staan); 
         
         
           	3)	het is duidelijk dat nadat wederom problemen opdoken in december 2014 (…) en het opnieuw vervangen van de radiator en een software update in januari 2015 voor [appellante] (…)  
           de maat - meer dan - vol 
            was. (…) 
           ”. 
         
       
       
       
         3.5.7. 
         
           Het hof acht (de (eind)conclusies opgenomen in) dit verslag onvoldoende duidelijk, onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende overtuigend. 
           Zo zijn de eindconclusies omtrent de, in samenspraak tussen [geïntimeerde] en [appellante] genomen beslissing om de onderhavige machine te gebruiken voor puin opruimen en naar de breker brengen (11.3, 11.4), het uiten van klachten over de slechte werking en het niet halen van productiecapaciteit (11.8), de machinekeuze wat betreft het gewicht van de belasting van de arm (11.10) en de eindconclusie als weergegeven in punt 11.22 van het verslag evenals de in het verslag opgenomen opmerkingen zijdens [appellante] als hiervoor aangehaald niet, althans volstrekt onvoldoende onderbouwd.  
           Verder is de enkele verwijzing naar een van een verkoper afkomstig aanbod voor een graafkraan van een andere fabrikant en een overzicht van de specificaties van die andere graafkraan onvoldoende om conclusies uit te kunnen trekken ter zake de belasting en de (lengte van de) laadarm van de onderhavige machine (11.11) en berust de eindconclusie  
           betreffende de draaiuren van de machine na inbeslagname louter op speculatie (11.21,  
           11.30). Het hof acht de daarop gebaseerde eindconclusie ter zake de prestatietest van 18 april 2016 als weergegeven in punt 11.30 van het verslag dan ook niet overtuigend. 
           Ook acht het hof de eindconclusie dat de machine ernstige gebreken vertoonde en door die gebreken niet geschikt was voor de werkzaamheden die [appellante] daarmee moest verrichten (11.24) niet overtuigend. Volgens punt 11.25 van het verslag dient deze eindconclusie afgeleid te worden uit het grote aantal reparaties en de aard van de reparaties, waarbij is gewezen op het twee keer vervangen van de radiator, het plaatsen van een extra brandstoffilter, een tweevoudige software update en de vervanging van de CPU. De eindconclusies ter zake (de aard van) deze reparaties (11.14, 11.16, 11.18, 11.26, 11.31) zijn naar het oordeel van het hof echter slechts gebaseerd op vermoedens en aannames van de deskundige en ontberen een deugdelijke onderbouwing. Hetzelfde geldt, bij gebreke van een nadere onderbouwing, voor de hiervoor weergegeven conclusie over de abnormaliteit van het aantal interventies. Het hof acht de eindconclusie dat de kraan niet geschikt was voor het werk als weergegeven in punt 11.31 van het verslag evenmin overtuigend. Niet alleen zijn de volgens het verslag daarvoor gegeven redenen grotendeels gebaseerd op vermoedens en aannames van de deskundige, maar ook ontbreekt elke onderbouwing ter zake de in dat verband in het verslag weergegeven gevolgtrekkingen dat door het laden met gestrekte laadarm de defecten zijn veroorzaakt en dat er zoveel interventies zijn geweest dat de machine niet kon worden ingezet. 
         
         
       
       
         3.5.8. 
         
           Uit het deskundig verslag - en het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gegeven overzicht van volgens haar aan de machine verrichte werkzaamheden - volgt weliswaar dat er meermaals interventies/reparaties hebben plaatsgevonden aan de machine, maar het verslag biedt onvoldoende grond - ook indien het hof er veronderstellenderwijs met [appellante] van uit zou gaan dat er geen reparaties hebben plaatsgevonden ten gevolge van onjuist gebruik van de machine door [appellante] - voor de conclusie dat de machine tekortkomingen vertoonde ten opzichte van hetgeen [appellante] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dat de machine zo vaak storingen vertoonde dat de machine niet of onvoldoende kon worden ingezet of dat [geïntimeerde] bij die gelegenheden die storingen niet heeft opgelost, is niet vast komen te staan.  
           Daarbij betrekt het hof dat [appellante] de door [geïntimeerde] uit de draaiurenregistratie van de machine over de periode 1 december 2013 tot en met 31 december 2014 (productie 24 van de zijde van [geïntimeerde] ) en de gebruiksrapportage over de periode 13 december 2013 tot 31 december 2014 (productie 25 zijdens [geïntimeerde] ) getrokken conclusies dat de machine in gemelde periode steeds beschikbaar was en op vergelijkbare wijze is ingezet niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Dienaangaande is immers enkel in het deskundig verslag de algemene opmerking opgenomen dat draaiuren niet altijd werkuren zijn. 
           Weliswaar heeft [appellante] betoogd dat de machine ook na de laatste interventies van 14 en 15 januari 2015 niet naar behoren werkte en dat zij dientengevolge vanaf januari 2015 geen gebruik meer heeft gemaakt van de machine, maar het hof volgt [appellante] niet in dit betoog.  
           
            [appellante] heeft dit betoog, zeker in aanmerking genomen het technisch rapport en de specificaties van de controle uitgevoerd op 14 januari 2015 (producties 22 - bij brief van 2 februari 2016 opnieuw in het geding gebracht - en 23 van de zijde van [geïntimeerde] ) en de daaruit door [geïntimeerde] getrokken conclusie dat de machine op 14 januari 2015 presteerde conform de technische specificaties van de fabrikant, niet althans onvoldoende onderbouwd. Zij heeft volstaan met het verweer dat de controle van de machine, nu deze in onbelaste staat heeft plaatsgevonden, niet relevant is en met een betwisting van de specificaties als neergelegd in productie 23 zijdens [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof is voor het verweer dat controle in onbelaste staat niet relevant is, noch in het deskundig verslag noch elders een grondslag te vinden en volstaat een blote betwisting van de specificaties niet.  
         
         
       
       
         3.5.9. 
         Daar komt bij dat, zoals [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof terecht heeft aangevoerd, [appellante] gedurende maanden niet over ongeschiktheid voor gebruik van de machine als zodanig heeft geklaagd, terwijl zij de machine, zo volgt uit voormelde gebruiksrapportage, wel in gebruik had. Hieruit kan het hof niet anders dan afleiden dat de machine geschikt was voor het doel waarvoor [appellante] deze heeft aangeschaft.  
         
       
       
         3.5.10. 
         
           Niet is gebleken dat de machine niet geschikt was voor het doel waarvoor [appellante] deze heeft aangeschaft of dat de machine tekortkomingen vertoonde ten opzichte van hetgeen [appellante] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, zodat niet is gebleken van een niet nakomen of een niet behoorlijk nakomen door [geïntimeerde] van de voor haar uit de huurkoopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.  
           Dit brengt met zich dat [appellante] zich niet met vrucht kan beroepen op een opschortingsbevoegdheid ten aanzien van haar betalingsverplichtingen en ook niet op ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] . 
         
         
       
       
         3.5.11. 
         Daarmee komt het hof toe aan het verweer van [appellante] dat de factuur van [geïntimeerde] van 7 juli 2014 - met referentie  “brandstofstoring”  - ten bedrage van € 18.831,44 garantiewerkzaamheden betreft, zodat zij om die reden niet gehouden is het ter zake onbetaald gelaten bedrag groot € 1.831,44 aan [geïntimeerde] te voldoen en [geïntimeerde] gehouden is het wel betaalde bedrag ad € 17.000,00 aan [appellante] te voldoen. 
         
       
       
         3.5.12. 
         
           
            [appellante] is van mening dat de oorzaak van het betreffende euvel gelegen is in een gebrek van de machine dat reeds aanwezig moet zijn geweest op het moment van levering.  
           Het ligt volgens [appellante] in de rede dat de machine bij aflevering water in de tank had. Zij wijst in dat verband op de mogelijkheid dat de machine heel erg lang buiten heeft gestaan voordat deze als nieuw werd verkocht, waardoor, mede door temperatuurwisselingen, er zich condens vormt in de dieseltank. Zij heeft betwist ooit vervuilde brandstof te hebben gebruikt en zij heeft aangevoerd dat andere machines probleemloos dezelfde brandstof gebruikten. Ook heeft zij vraagtekens geplaatst bij het volgens [geïntimeerde] door [de vennootschap 3] (hierna ook te noemen: [de vennootschap 3] ) uitgevoerde onderzoek van de door [geïntimeerde] genomen gasoliemonsters uit de machine. Volgens [appellante] kan uit de door [geïntimeerde] in dat verband in het geding gebrachte producties slechts worden afgeleid dat [de vennootschap 3] ergens in dieselolie water heeft aangetroffen en blijkt niet waar die dieselolie vandaan kwam of wat de oorzaak van het water in de dieselolie was. 
         
         
       
       
         3.5.13. 
         
           Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met deze algemene betwisting de specifiek door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken, te weten dat [geïntimeerde] op 22 mei 2014 gasoliemonsters uit de machine heeft genomen, dat zij daarvan foto’s heeft genomen (productie 16 zijdens [geïntimeerde] ), dat het monster onder uit de tank is geanalyseerd en dat daaruit, zoals volgt uit de rapportage van [de vennootschap 3] (productie 19 zijdens [geïntimeerde] ) in samenhang bezien met de e-mailberichten van [de vennootschap 3] van 28 mei 2014 en 10 juli 2015 (productie 20 zijdens [geïntimeerde] ), is gebleken dat er water zat in het monster genomen van de dieselolie onder uit de tank van de machine, onvoldoende betwist.  
           Daar komt bij dat [geïntimeerde] , naar het oordeel van het hof, terecht heeft aangevoerd dat als het in de brandstoftank aangetroffen water al aanwezig zou zijn geweest bij aflevering van de machine het probleem zich dan direct of eerder had moeten voordoen. Het probleem is echter, zo heeft [geïntimeerde] onweersproken aangevoerd, eerst op 21 mei 2014 via een automatische melding van de boordcomputer gedetecteerd. Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de oorzaak van het probleem er slechts in gelegen kan zijn dat [appellante] vervuilde brandstof heeft getankt dan wel dat op andere wijze water in de tank terecht is gekomen. Aan het betoog van [appellante] dat andere machines probleemloos dezelfde brandstof tankten, hecht het hof in dat kader weinig belang. Dit laat immers, wat hier ook van zij, onverlet dat bedoelde brandstof voor de onderhavige machine niet schoon genoeg kan zijn geweest of dat er water terecht is gekomen in de tank van deze machine. 
           Naar het oordeel van het hof is dan ook niet gebleken dat sprake was van een gebrek dat aan de machine te wijten was en moet het ervoor gehouden worden dat het gebrek een externe oorzaak had, zodat van garantiewerkzaamheden geen sprake is. 
         
         
       
       
         3.5.14. 
         Het door [appellante] aangeboden bewijs wordt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, als niet ter zake dienend gepasseerd. Slotsom is dat de grieven falen en dat de beroepen vonnissen dienen te worden bekrachtigd. 
         
       
       
         3.5.15. 
         
          [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord haar eis gewijzigd respectievelijk vermeerderd. [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen een eisvermeerdering in dit stadium van de procedure. 
         
       
       
         3.5.16. 
         
           Het hof acht het processuele bezwaar van [appellante] tegen de eiswijziging ongegrond.  
           De eiswijziging komt overeen met de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie en behelst naar het oordeel van het hof slechts een precisering van het reeds in eerste aanleg in conventie door [geïntimeerde] gevorderde ter zake de door haar gestelde ontbindingsschade. Bovendien heeft [geïntimeerde] , nu zij haar eis heeft gewijzigd bij memorie van antwoord, haar eis ingevolge de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie regel tijdig gewijzigd. 
           Het hof is dan ook van oordeel dat de eiswijziging toelaatbaar is. 
         
         
       
       
         3.5.17. 
         Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] aldus een voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding vordert. Het hof acht zich echter, mede gelet op de betwisting door [appellante] van de hoogte en het bestaan van de schade waarvan [geïntimeerde] bij wijze van voorschot vergoeding vordert, niet in staat het beloop van die schade in dit arrest te bepalen en ziet daarin aanleiding om de mogelijke schade in zijn totaliteit in een schadestaatprocedure te doen vaststellen. Daarmee komt dit deel van de vordering van [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking. 
         
       
       
         3.5.18. 
         Het hof zal [appellante] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
       
     
   
   
     
       4 
       4. 	De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van 21 oktober 2015 en 22 juni 2016; 
     
     
     
       wijst de vordering van [geïntimeerde] voor zover in hoger beroep gewijzigd respectievelijk vermeerderd af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 1.957,00 aan griffierecht en op € 1.611,00 aan salaris advocaat en verklaart dit arrest wat deze veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en P. Kuipers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 juli 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer