ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:9772

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:9772 Rechtbank Rotterdam , 19-12-2018 / 533342 HA ZA 18-187

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-12-19

Zaaknummer: 533342 HA ZA 18-187

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:9772

---

Beroepsfout advocaat wegens het niet (aantoonbaar) wijzen op de vervaltermijn van een bankgarantie? Geen schade geen vordering.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
       Zaak-/rolnummer: 533342 HA ZA 18-187 
     
     
     
       
         vonnis van 19 december 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , hierna: ‘ [eiser] ’, 
       wonende te Warmond, 
       eiser bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2018, 
       advocaat: mr. ing. J. de Koning te Lisse, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , tevens handelend onder de naam  [handelsnaam 1] , hierna: ‘ [gedaagde] ’, 
       gevestigd te Nieuw-Vennep, 
       gedaagde, 
       advocaat: mr. M.B. Esseling te Rotterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
       1.1 
       Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken: 
       
       
          de dagvaarding, met producties; 
          de conclusie van antwoord, met producties; 
          het tussenvonnis (de brief) van de rechtbank van 9 mei 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; 
          het verkort proces-verbaal van de op 25 juni 2018 gehouden comparitie van partijen; 
          de conclusie van repliek, met producties; 
          de conclusie van dupliek, met producties; 
          de akte van [eiser] , met producties; 
          het (inhoudelijke) proces-verbaal van de op 25 juni 2018 gehouden en daarna op 13 november 2018 voortgezette comparitie van partijen ( abusievelijk staat bovenaan de eerste pagina daarvan de datum van 19 april 2018 vermeld) .  
       
       
     
     
       1.2 
       De datum van de uitspraak van dit vonnis is op heden bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel blijken uit de overgelegde stukken en anderzijds zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden: 
     
     
       2.1 
       In september 2012 heeft [gedaagde] , in zijn hoedanigheid van advocaat, [eiser] bijgestaan in een kort geding procedure die door F. van Lanschot Bankiers N.V. (‘de bank’) tegen [eiser] , handelend onder de naam ‘ [handelsnaam 2] ’, was aangespannen. 
       
       
       
     
     
       2.2 
       Kort gezegd ging die procedure erom dat de bank, uit hoofde van een hypotheekrecht, tot executoriale verkoop van een pand aan de [adres] te Leiden wenste over te gaan, terwijl [eiser] meende een retentierecht te kunnen uitoefenen omdat hij in opdracht van de eigenaar werkzaamheden in en aan dat pand had verricht en in verband daarmee recht meende te hebben op een deel van de door de bank te realiseren executieopbrengst. 
       
     
     
       2.3 
       Bij vonnis van 20 september 2012 heeft de Voorzieningenrechter beslist dat [eiser] het door hem gestelde retentierecht c.q. zijn feitelijke macht over het pand prijs dient te geven, mits de bank voor de door [eiser] gepretendeerde vordering een bankgarantie ten bedrage van € 130.000,- stelt. Partijen hebben beide aan die beslissing gevolg gegeven. 
       
     
     
       2.4 
       In de door de bank op 10 oktober 2012 ten gunste van [eiser] gestelde bankgarantie werd onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         “De Bank verklaart hierbij onherroepelijk (…) zich ten behoeve van [eiser] te stellen tot borg voor de Bank zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling door de Bank aan [eiser] van het bedrag, tot betaling waarvan de Bank ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de Bank, of ingevolge rechtsgeldige arbitrale beslissing (…) tegenover [eiser] zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten ter zake van een vordering, thans door [eiser] begroot EUR 136.683,40, wegens het door [eiser] gepretendeerde retentierecht. 
         (…) 
         Deze borgtocht vervalt indien niet voor, of binnen 2 maanden na dagtekening dezes ter zake voormeld een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tegen de Bank of, zoals hierboven in de derde alinea bepaald, tegen de Bank is ingesteld, of een akte van compromis is ondertekend, of de benoeming van één of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal geding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, of een minnelijke regeling tot stand is gekomen. 
         (…)”. 
       
       
     
     
       2.5 
       Op 11 december 2012 is de bankgarantie komen te vervallen. 
       
     
     
       2.6 
       Op nadien gegeven advies van [gedaagde] heeft [eiser] architect [naam] ingeschakeld om deze te doen bevestigen dat de gestelde werkzaamheden in en aan het pand conform de onderliggende werkovereenkomst waren verricht. Op 5 februari 2013 heeft deze architect [eiser] diens bouwkundige rapportage ter zake doen toekomen.  
       
     
     
       2.7 
       Naar aanleiding van een door [eiser] op 17 mei 2016 jegens [gedaagde] ingediende klacht heeft de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam op 4 september 2017 een beslissing gegeven. Aan die beslissing wordt het volgende ontleend: 
       
       
         “De raad is van oordeel dat het verweerder niet tuchtrechtelijk te verwijten valt dat hij klager heeft geadviseerd om een bouwkundige rapportage op te laten maken, ook al was de bankgarantie inmiddels vervallen. Dat laatste maakt het opstellen van een bouwkundige rapportage nog niet onnodig. (…) 
         Klachtonderdeel a) is ongegrond. 
         (…) 
         Niet in geschil is dat de bankgarantie is verlopen. Volgens verweerder heeft hij herhaaldelijk met klager besproken dat de bankgarantie zou verlopen indien niet binnen twee maanden een vordering tegen Van Lanschot zou zijn ingesteld (of een schikking zou zijn getroffen). Verweerder heeft dit echter niet schriftelijk vastgelegd. Dit komt voor zijn rekening en risico. Nu klager betwist dat verweerder hem heeft geïnformeerd over de vervaltermijn van de bankgarantie, moet het ervoor worden gehouden dat verweerder de bankgarantie heeft laten verlopen zonder klager hierover te informeren. Dat in de  
       
       
       
       
         bankgarantie zelf de termijn van twee maanden wordt genoemd en klager beschikte over de bankgarantie, ontslaat verweerder niet van zijn verplichting om zijn cliënt (schriftelijk) te informeren over de termijn van de bankgarantie en de eventueel te nemen vervolgstappen. Dat verweerder dit niet aantoonbaar heeft gedaan valt hem tuchtrechtelijk te verwijten. 
         Klachtonderdeel b) is dan ook gegrond. 
         (…)”. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1 
       
        [eiser] heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade als gevolg van de gemaakte beroepsfout, en 
         
         
           
            [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van  primair  een bedrag van € 130.000,- en  subsidiair  een bedrag van € 114.871,59, zowel primair als subsidiair vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012, 
         
       
       met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure en in de nakosten. 
       
     
     
       3.2 
       Ter toelichting op zijn vordering heeft [eiser] naast de onder 2 gemelde feiten -samengevat en voor zover nu van belang- het volgende aangevoerd. 
       
       
         Eerst door de reactie van de bank op een e-mail van [eiser] van 28 december 2015, waarin hij de bank om uitbetaling van de bankgarantie had verzocht, kwam [eiser] er, tot zijn verbazing, achter dat de bankgarantie reeds op 11 december 2012 was vervallen. [eiser] wist niet dat (en welke) aan de garantie voorwaarden waren verbonden en dat deze slechts twee maanden geldig was. [gedaagde] heeft hem daaromtrent nimmer geïnformeerd. Zoals ook bevestigd werd door de Raad van Discipline (zie 2.7) heeft [gedaagde] een beroepsfout gemaakt door de tweemaandstermijn van de bankgarantie te laten verlopen zonder [eiser] hierbij te adviseren een bodemzaak tegen de bank aanhangig te maken terwijl [gedaagde] ook niet heeft getracht de termijn van twee maanden te verlengen. Dit brengt met zich dat [gedaagde] jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht tussen partijen en daarom gehouden is de schade van [eiser] te vergoeden. 
       
       
     
     
       3.3 
       
        [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van het door [eiser] jegens hem gevorderde, met veroordeling van [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure alsook in de nakosten, al genoemde kosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover. Op hetgeen [gedaagde] in dat verband naar voren heeft gebracht alsook op hetgeen [eiser] (mede in reactie daarop) overigens nog heeft aangevoerd, wordt hierna, voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang, teruggekomen. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1 
       Vooropgesteld wordt dat de onderhavige bankgarantie door de bank niet werd verstrekt, zoals doorgaans het geval, voor een derde, maar voor zichzelf. De facto behelst het stuk een garantie van de bank jegens [eiser] voor het geval hij in een procedure jegens de bank omtrent zijn aanspraak op een deel uit de executieopbrengst van het pand (in verband met de door hem verrichte werkzaamheden) in het gelijk zou worden gesteld en de bank vervolgens niet in staat zou zijn aan haar betalingsverplichting uit dien hoofde jegens [eiser] te voldoen. Voor die situatie zou de bank op grond van de onderhavige bankgarantie dan, als borg, moeten instaan voor de betalingsverplichting van de bank, voor haar eigen verplichting dus, jegens [eiser] , tot een maximumbedrag van € 136.863,40. 
       
       
       
     
     
       4.2 
       Ter beoordeling ligt hier de vraag voor of, en zo ja in welke mate, [eiser] vanwege het door de Raad van Discipline geconstateerde niet (aantoonbaar) wijzen door [gedaagde] op de tweemaandstermijn van de bankgarantie, in een nadeligere positie is komen te verkeren en aan [gedaagde] toerekenbare schade heeft geleden. 
       
     
     
       4.3 
       Dienaangaande stelt de rechtbank allereerst vast dat de financiële gegoedheid van de bank tussen partijen niet ter discussie staat. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de bank toen en nu in staat was en is een bedrag in de orde van grootte als waarop [eiser] in verband met de door hem aan het pand verrichte werkzaamheden meent recht te hebben, te voldoen, uiteraard mits zij daartoe zou worden veroordeeld of dit de uitkomst van een tussen [eiser] en de bank overeen te komen regeling zou zijn. Uit hetgeen [eiser] in deze procedure naar voren heeft gebracht, blijkt voorts dat er in zijn optiek van verjaring van zijn vordering jegens de bank geen sprake is en dat een bodemprocedure jegens de bank dus nog steeds mogelijk is. In zoverre kan dan ook niet gezegd worden dat [eiser] door het niet (aantoonbaar) wijzen op de vervaltermijn van de bankgarantie door [gedaagde] in een (financieel) nadeliger positie is komen te verkeren en aan [gedaagde] toerekenbare schade heeft geleden. 
       
     
     
       4.4 
       
        [eiser] heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat zijn schade daarin is gelegen dat hij een sterkere onderhandelingspositie jegens de bank zou hebben gehad indien [gedaagde] al een bodemprocedure of minnelijk overleg jegens de bank had opgestart voor het verstrijken van de termijn van de bankgarantie en dat doordat [gedaagde] dit heeft verzuimd te doen de onderhandelingspositie van [eiser] jegens de bank ernstig is verzwakt.  
       
     
     
       4.5 
       De rechtbank overweegt dat voor zover [eiser] hiermee bedoeld heeft te stellen dat in het geval [gedaagde] tijdens de looptijd van de garantie (een van) genoemde acties zou hebben ondernomen, de bank ‘de druk van de bankgarantie’ zou hebben gevoeld, hij daarin niet kan worden gevolgd gezien immers het hiervoor geduide karakter van de bankgarantie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat het enkele vervallen van de bankgarantie de onderhandelingspositie van [eiser] jegens de bank in negatieve zin beïnvloed heeft, laat staan ernstig verzwakt heeft. Ook overigens heeft [eiser] niet toegelicht op grond waarvan de bank, in het licht van het hierna overwogene bezien, bereid zou zijn geweest de termijn van de bankgarantie te verlengen. 
       
     
     
       4.6 
       Daarbij komt dat [eiser] met niets heeft onderbouwd dat, en zo ja in welke mate, het starten van een bodemprocedure tegen de bank kans van slagen zou hebben gehad. Het verstrekken van een onderbouwd inzicht daarin zou hier echter wel op de weg van [eiser] hebben gelegen, nu hij [gedaagde] immers verwijt dat hij [eiser] met de gestelde beroepsfout heeft benadeeld voor het kennelijk door [eiser] zonder meer verwachte positieve resultaat van een dergelijke procedure. Dit klemt te meer gezien de uit de door [gedaagde] overgelegde pleitnotitie (productie 10a) van de advocaat van de bank ten behoeve van de in september 2012 gevoerde kort geding procedure (zie 2.1-2.3) blijkende gemotiveerde betwisting van de rechtsgeldigheid van het door [eiser] destijds ingeroepen retentierecht en van zijn goeder trouw daarbij, en gezien de door [eiser] als productie 16 overgelegde e-mail van de kantoorgenoot van de curator in het eerdere faillissement van [eiser] , waarin immers staat te lezen dat de curator zich heeft gebogen over de zaak van [eiser] jegens de bank en uiteindelijk heeft geconcludeerd dat er ‘te weinig munitie was om een procedure tegen de bank te starten’.  
       
     
     
       4.7 
       Bij dat alles is het overigens nog maar de vraag of [eiser] in de bewuste periode wel van [gedaagde] kon verlangen acties jegens de bank te ondernemen, nu uit de door [gedaagde] als producties 2 en 3 overgelegde e-mails het beeld naar voren komt dat toen sprake was van 
       
       
       
         een betalingsachterstand van [eiser] jegens [gedaagde] , welk beeld wordt versterkt door de in het als productie 15 door [gedaagde] in het geding overgelegde faillissementsverslag (pagina 2, onderaan) door de curator opgenomen tekst: “ (…) In de bankgarantie was vastgelegd dat [eiser] binnen twee maanden nadat de bankgarantie was gesteld een bodemprocedure in gang diende te zetten. [eiser] ontbeerde, naar eigen zeggen, de financiële middelen om een dergelijke procedure te kunnen bekostigen. Eén en ander, omdat hij de omzet op dit project was misgelopen en toch diverse kosten had moeten maken. Hierdoor is de bankgarantie vervallen. (…) ”. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd én onderbouwd om dit beeld te ontkrachten. 
       
       
     
     
       4.8 
       Eén en ander leidt de rechtbank tot de slotsom dat in het licht van het door [gedaagde] gevoerde verweer bezien, [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd en onderbouwd om tot de conclusie te kunnen leiden dat hij schade heeft geleden als gevolg van het door [gedaagde] niet (aantoonbaar) wijzen op de vervaltermijn van de bankgarantie, laat staan tot het door hem gevorderde bedrag. Daarop stuit de vordering dan ook af. 
       
     
     
       4.9 
       
        [eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Ook de daarover gevorderde rente is toewijsbaar. 
       
     
     
       4.10 
       De voor dit geval door [gedaagde] apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de rechtbank van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten. De ter zake gevorderde rente is eveneens toewijsbaar. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
      wijst het door [eiser] gevorderde af; 
     
      veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] : 
     
     
        vastgesteld op € 1.565,- aan griffierecht en € 5.974,50 aan salaris voor zijn advocaat (3,5 punt á € 1.707,- per punt),  
        en indien [eiser] niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 157,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 82,- aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, één en ander voor zover van toepassing inclusief btw, 
     
     genoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
     
      verklaart dit vonnis voor wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en op 19 december 2018 in het openbaar uitgesproken. 
       1934