ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ9816

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ9816 Gerechtshof Amsterdam , 02-03-2006 / 659/05

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2006-03-02

Zaaknummer: 659/05

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ9816

---

Wijziging verzoek na verwijzing in cassatie door de Hoge Raad, wederpartij in de gelegenheid stellen om op gewijzigd verzoek te reageren, hoor en wederhoor.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER 
     
     
     
     
     BESCHIKKING van 2 maart 2006 in de zaak met rekestnummer 659/05 van: 
     
     
     
     
     
       [...], 
       wonende te [woonplaats],  
       APPELLANT, 
       procureur: mr. P.J. van der Vlerk, 
     
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
     
       [...], 
       wonende te [woonplaats], 
       GEÏNTIMEERDE,  
       procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
     
     
     
     
     1. Het geding  
     
     1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd. 
     
     1.2.  Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 8 september 2005 , waarbij dit hof de man heeft toegelaten te bewijzen dat de vrouw inkomsten uit werkzaamheden als toiletjuffrouw heeft genoten, heeft bepaald dat op 18 oktober 2005 getuigen  worden gehoord – nadien bepaald op 19 december 2005 – en iedere verdere beslissing heeft aangehouden. 
     
     1.3. Van de zijde van de man is bij brief van 13 december 2005, ingekomen  ter griffie van dit hof op 14 december 2005, te kennen gegeven dat hij van het horen van getuigen afziet. 
     
     
     2.	Nadere feiten 
     
     2.1. Bij de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Den Haag van 21 mei 1997 is de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 29 augustus 1997 bepaald op fl. 4.500,- per maand. 
     
     2.2. Nadien zijn partijen in onderling overleg overeengekomen, dat de door de man te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw f 1.259.- bruto per maand zou bedragen. Partijen hebben deze afspraak vastgelegd in een op respectievelijk 6 en 7 augustus 1998 ondertekend echtscheidings- convenant. 
     
     
       2.3. In dit convenant is – voorzover in de onderhavige zaak van belang – 
       bepaald: 
     
     
     
       (.....) 
       1.4. Tot de datum waarop de vrouw haar rechten op een WAO-uitkering 
       verliest is wijziging van het overeengekomen bedrag van f 1.250.- slechts mogelijk op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat het bedrag naar redelijkheid en billijkheid niet langer in stand kan blijven.  
     
     
     (....) 
     
     
       1.7. Indien de onderneming van de man wordt ondergebracht in een vennootschap wordt in artikel 1.4 “de fiscale winst uit onderneming” vervangen door “de beloning die de man als directeur uit de onderneming ontvangt”.  
       (...) 
     
     
     
     
     2.4. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.  
     
     Hij dreef aanvankelijk een eenmanszaak, handelend onder de naam [A], waarin hij werkzaam was als zelfstandig tekenaar. De fiscale winst uit deze onderneming bedroeg in 2000 fl. 171.637, - en in 2001 (tot 1 september 2001) fl. 122.424,-.  
     
     Hij heeft zijn onderneming op 1 september 2001 verkocht aan [B], De koopsom bedroeg fl. 1,- terwijl daarnaast [B] zich verplicht heeft om met de man een arbeidsovereenkomst te sluiten voor onbepaalde tijd onder bepaalde condities. Voorts omvatte de koopsom de verplichting voor  [B] om ten behoeve van de man een bedrag van fl. 150.000,- te betalen in drie jaarlijkse termijnen, aan een pensioenverzekeraar.  
     
     Op 1 september 2001 is hij in dienst getreden bij [A] B.V.. Zijn salaris bedroeg € 4.625,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld. Daarnaast ontving hij een reiskostenvergoeding van € 123,- per maand. Zijn fiscaal loon bedroeg blijkens de jaaropgave over 2002 € 50.438,-. Deze arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden met ingang van 1 februari 2003 beëindigd.  
     
     Van 1 januari 2003 tot en met augustus 2003 was hij in loondienst van [C]. Zijn fiscaal loon bedroeg blijkens de jaaropgave over 2003 € 6.992,-. Daarnaast had hij in 2003 inkomsten als zelfstandige van € 6.362,- bruto inclusief BTW.  
     
     Van 18 maart 2004 tot 18 maart 2005 is hij op vordering van de vrouw wegens het niet nakomen van zijn alimentatieverplichting gegijzeld geweest in een Huis van Bewaring. In deze periode genereerde hij geen inkomsten.  
     
     Op 21 maart 2005 is hij als algemeen medewerker in loondienst getreden bij “[D]”. Zijn salaris bedraagt blijkens de salarisspecificaties van april, mei en juni 2005 € 1.265,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld. Voorts heeft hij zijn intrek genomen in een dienstwoning van dit bedrijf. Hij betaalt hiervoor aan kale huur € 320,- per maand. 
     
     
     3.	Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad 
     
     3.1. De eerste grief van de man omtrent het passeren van zijn bewijsaanbod met betrekking tot de eigen inkomsten van de vrouw behoeft geen andere bespreking, nu de man – na hiertoe bij tussenbeschikking van dit hof van 8 september 2005 in de gelegenheid te zijn gesteld – heeft afgezien van het doen horen van getuigen.  
     
     
       3.2. Aan de orde is nog slechts de tweede grief van de man, waarin hij 
       stelt, dat  de rechtbank ten onrechte zijn indiensttreding op 1 september 2001 bij [A] B.V. voor een papieren constructie heeft gehouden en daarom zijn bruto jaarinkomen ten onrechte heeft bepaald op ten minste € 77.885,-. Voorts is aan de orde het voor het eerst aan dit hof gedane verzoek van de man om de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen en de achterstand te bepalen op hetgeen tot heden is betaald.  
     
     
     
       3.3.  In het echtscheidingsconvenant hebben partijen de mogelijkheid dat de man zijn onderneming in de toekomst in een vennootschap zou onderbrengen onder ogen gezien. 
       Nu de man dat niet heeft gedaan, maar zijn onderneming heeft verkocht  en per 1 september 2001 bij de koper van de onderneming in loondienst is getreden, dient de vraag te worden beantwoord of  ook in dit geval sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat op grond van artikel 1.4. van het echtscheidingsconvenant de overeengekomen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw van f 1.250,- per maand voor wijziging vatbaar is.  De bedoeling van partijen is blijkens het echtscheidingsconvenant geweest de bijdrage te kunnen wijzigen indien de fiscale winst uit de onderneming, dan wel het inkomen dat de man als directeur van een onderneming zou gaan genieten, met minimaal 20% zou stijgen of minimaal 30% zou dalen.   
     
     
     Uit het convenant blijkt niet op basis van welke fiscale winst partijen destijds in afwijking van de door de rechtbank aanvankelijk bepaalde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw, op een bijdrage van f 1.250,- per maand zijn uitgekomen. Uit de echtscheidingsbeschikking blijkt dat de man destijds een komen van f 120.000,- per jaar als uitgangspunt wilde nemen bij de bepaling van de bijdrage voor de vrouw, welk standpunt de rechtbank toen overigens niet heeft gevolgd. Het inkomen dat de man in 2001 genoot nadat hij in loondienst was getreden, ontwijkt – op jaarbasis - het eerder door hem in de echtscheidingsprocedure genoemde bedrag nauwelijks. Wel is duidelijk dat de winst van de onderneming over 2000 f 171.637,- bedroeg en dat de privé onttrekkingen in dat jaar van f 194.077,- de winst zelfs overstegen. Op grond van deze feiten en omstandigheden is de vraag gerechtvaardigd of de man kon beslissen zijn bedrijf te verkopen en in loondienst te treden tegen een aanmerkelijk lager inkomen dan hij aan 2000 aan fiscale winst genoot. Zeker gelet op het feit dat de fiscale winst uit onderneming in het jaar van de verkoop (2001) in acht maanden f 122.424,- bedroeg. De man heeft daartoe aangevoerd dat hij sinds 1997 hartklachten had en het onverantwoord achtte als zelfstandig ondernemer zijn werkzaamheden te verrichten, mede gelet op het feit dat het voor hem gelet op zijn medische geschiedenis, niet mogelijk was een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten. 
     
     3.4. Het hof acht van belang dat de vrouw haar inleidend verzoek tot verhoging van de bijdrage in haar levensonderhoud bij de rechtbank heeft ingediend op 11 december 2001, derhalve ruim na de verkoop van het bedrijf op 1 september 2001, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de man, wetende van het verzoek van de vrouw, om die reden tot verkoop van zijn bedrijf is gekomen. De conclusie van de rechtbank dat de verkoop gezien moet worden als een papieren constructie kan dan ook geen stand houden. De door de man opgegeven reden van verkoop is plausibel en acht het hof niet onredelijk. Voorts acht het hof het inkomen dat de man bij de verkoop heeft bedongen in loondienst te gaan genieten, redelijk. Nu dit inkomen nagenoeg overeenkomt met het inkomen waarop de man kennelijk zijn nadere afspraken bij convenant met de vrouw heeft gebaseerd, is er geen sprake van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1.4. van het convenant, zodat de beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en de vrouw alsnog wegens het ontbreken van een wijziging van omstandigheden niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar inleidend verzoek. 
     
     
       3.5. Vervolgens komt het verzoek tot nihilstelling van de alimentatie aan de orde en het verzoek de achterstand te bepalen op hetgeen is betaald dan wel verhaald, een verzoek dat de man eerst als een nadere grief heeft geformuleerd bij brief van  3 augustus 2005 aan dit hof voorafgaande aan de mondelinge behandeling van 11 augustus 2005. Volgens vaste jurisprudentie  kan de aard van het onderhavige geschil rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de regel dat de appelrechter geen acht mag slaan op grieven die eerst bij pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen, tenzij de wederpartij daarmee ondubbelzinnig heeft ingestemd. De man heeft in eerste aanleg slechts verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen. In hoger beroep verzoekt de man de bijdrage tot 1 juni 2001 vast te stellen op hetgeen hij heeft betaald dan wel op hetgeen op hem is verhaald en verzoekt hij vanaf 1 juni 2001 geen hoger bedrag vast te stellen dan € 1.136,36 per maand dan wel een zodanig bedrag dat het hof redelijk acht. Eerst op 3 augustus 2005 verzoekt hij, na verwijzing in cassatie, de alimentatie op nihil te stellen en de achterstand te stellen op hetgeen tot op heden is betaald. Tijdens de mondelinge behandeling van 11 augustus 2005 heeft de man zijn bewijsaanbod gehandhaafd en gesteld geen draagkracht meer te hebben. Nadat de man bij tussenbeschikking van dit hof van 8 september 2005 tot het door hem aangeboden bewijs is toegelaten, heeft hij het hof bij brief van  
       13 december 2005 bericht af te zien van het horen van getuigen. Omdat de man tijdens de mondelinge behandeling van 11 augustus 2005 stellig was omtrent zijn bewijsaanbod, is de advocaat van de vrouw tijdens deze behandeling niet in de gelegenheid gesteld het standpunt van de vrouw te verwoorden over de verzochte nihilstelling, waartoe zij, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor, in de gelegenheid dient te worden gesteld. 
     
     
     3.6. Het hof zal de vrouw in de gelegenheid stellen binnen vier weken na deze beschikking haar standpunt omtrent de door de man in zijn brief van 3 augustus 2005 geformuleerde verzoeken aan de griffier schriftelijk te doen toekomen. Afhankelijk van de inhoud van de reactie van de vrouw, zal het hof ofwel een eindbeschikking geven, dan wel een nieuwe zittingsdatum bepalen voor de nadere behandeling van deze zaak. 
     
     
     4.	Beslissing 
     
     het hof 
     
     stelt de vrouw in de gelegenheid binnen vier weken na heden schriftelijk te reageren of de door de man bij brief van 3 augustus 2005 gedane verzoeken;  
     
     houdt iedere verdere beslissing aan; 
     
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, M.M.A. Gerritzen-Gunst en J.Th.L. Brouwer in tegenwoordigheid van mr. T.E.D.M. Zijlmans als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2006.