ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6095

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6095 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-08-2013 / 200.130.604

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-08-15

Zaaknummer: 200.130.604

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6095

---

verzoek om faillissement. (internationale) bevoegdheid rechtbank; centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar (natuurlijk persoon); in hoger beroep verzochte verklaring voor recht dat schuldenaar niet in staat van faillissement verkeert; hoger beroep van herstelvonnis; doorbreking appelverbod; horen van partijen over verbetering vonnis.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem						 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer 200.130.604 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16/13/759F) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste civiele kamer van 15 augustus 2013 
       
     
     
     
       inzake  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  volgens zijn opgave ingeschreven te [woonplaats appellant],  
       appellant, 
       advocaat: mr. J. Frissen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats geïntimeerde], gemeente [gemeente], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 juli 2013, hersteld bij vonnis van die rechtbank van 18 juli 2013, is appellant (hierna: [appellant]) op verzoek van geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) in staat van faillissement verklaard. Bij eerstgenoemd vonnis is mr. D. Steffens, advocaat te Utrecht, aangesteld tot curator. Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar die vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       
         Bij ter griffie van het hof op 19 juli 2013 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde vonnissen van 11 juli 2013 en 18 juli 2013. Daarbij heeft [appellant] het hof verzocht: primair:  voor recht te verklaren dat hij niet in staat van faillissement verkeert sedert 11 juli 2013 en dat het herstelvonnis van 18 juli 2013 nietig is; subsidiar:  de faillietverklaring te vernietigen; 
         
           primair en subsidiair:  [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, een en ander voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
     
     
       2.2 
       
         Bij ter griffie van het hof op 5 augustus 2013 ingekomen verweerschrift heeft [geïntimeerde] het hoger beroep van [appellant] bestreden en het hof verzocht: primair: I. het vonnis van 11 juli 2013 en het herstelvonnis van 18 juli 2013 te bekrachtigen; subsidiair: I. het vonnis van 11 juli 2013 te bekrachtigen en ambtshalve een herstelvonnis te geven met betrekking tot de geboorteplaats van [appellant] (in die zin dat het woord [plaats 2] wordt gewijzigd in [geboorteplaats]); 
         
           primair en subsidiair: 
           II. te bepalen dat [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zal worden veroordeeld. 
       
       
     
     
       2.3 
       Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift in hoger beroep en het verweerschrift in hoger beroep, beide met de daarbij behorende producties. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de volgende stukken, afkomstig van: * de zijde van [appellant]: 
       - de brief van mr. Frissen van 23 juli 2013, 
       - de brief van mr. Frissen van 30 juli 2013 met de bijbehorende producties 1 tot en met 24,  
       - de brief van mr. Frissen van 2 augustus 2013 met de bijbehorende producties,  
       - de brief van mr. Frissen van 5 augustus 2013 met de bijbehorende producties 25 tot en met 29,  
       - de brief van mr. Frissen van 7 augustus 2013 met de bijbehorende productie 30,  
       - de brief van mr. Frissen van 7 augustus 2013 met de bijbehorende producties 31 tot en met 33, 
       
         * de zijde van [geïntimeerde]: 
       
       - de brief van 31 juli 2013 van mr. Ossentjuk,  
       - de brief van 6 augustus 2013 mr. Ossentjuk met de bijbehorende productie 8, 
       
         * de curator: 
         
         - de brief van 1 augustus 2013 van de curator met bijlage, 
       - de brief van 7 augustus 2013 van de curator met bijlage.  
       
     
     
       2.4 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2013. Namens [appellant] is mr. Frissen verschenen. [geïntimeerde] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Ossentjuk. Namens de curator is verschenen mr. R.D.C. Jonker, bijgestaan door mr. F.N. Jansen, beiden advocaat te Utrecht. Bij die gelegenheid heeft mr. Jansen een overzicht betreffende de kosten van de curator en heeft mr. Frissen een ontbrekende bladzijde uit het aanvullend verweerschrift (productie 4) alsmede een pleitnota overgelegd.  
       
     
     
       2.5 
       Direct na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof kennisgenomen van de brief van mr. Ossentjuk van 8 augustus 2013 met als bijlage de aan [geïntimeerde] verleende toevoeging. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, verzocht [appellant] in staat van faillissement te verklaren. Het meest verstrekkende verweer van [appellant] tegen dat verzoek is dat de Nederlandse rechter en daarmee genoemde rechtbank (hierna: de rechtbank) niet bevoegd is te beslissen op dat verzoek. Grief 3 van [appellant] is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van dat verweer. Het hof overweegt over de (internationale) bevoegdheid van de rechtbank van het verzoek kennis te nemen als volgt.  
       
     
     
       3.2 
       Op grond van artikel 3 lid 1 van de Verordening (EG) nr 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: InsVo) zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is (internationaal) bevoegd de insolventieprocedure te openen. Het gaat daarbij in beginsel om het centrum van de voornaamste belangen ten tijde van de indiening van het verzoek (in dit geval: 14 mei 2013). Het centrum van de voornaamste belangen dient volgens overweging 13 van de considerans van de InsVo overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. In beginsel is het centrum van de voornaamste belangen in geval van een natuurlijk persoon die een beroepsactiviteit uitoefent de plaats waar hij het beroep uitoefent. Uit de tekst van de bepaling noch uit de considerans van de verordening volgt dat voor natuurlijke personen de gewone verblijfplaats als centrum van de voornaamste belangen heeft te gelden (zie HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7896). Blijkens overweging 14 van de considerans is de InsVo uitsluitend van toepassing op procedures waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in de Gemeenschap (thans: Europese Unie) ligt. Volgens [appellant] ligt het centrum van zijn voornaamste belangen in [woonplaats appellant] althans in [woonplaats appellant] en [land]. Volgens [geïntimeerde] ligt het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] in Nederland. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] elders is gelegen, gaat het hof uit van de toepasselijkheid van de InsVo op het onderhavige verzoek. De InsVo is immers van toepassing zowel in het geval dat centrum is gelegen in [woonplaats appellant] als in het geval dat centrum is gelegen in [land] respectievelijk in Nederland. Dat [appellant] naar zijn zeggen op het punt staat naar [land 2] te verhuizen (hij was voornemens in juli 2013 te verhuizen, maar is naar zijn zeggen nog niet verhuisd) doet aan het vorenstaande niet af. 
       
     
     
       3.3 
       Aan de orde is de vraag waar het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] was op de datum van indiening van het verzoekschrift, 14 mei 2013. Het hof overweegt daarover als volgt.  
       
     
     
       3.4 
       Uit de overgelegde stukken volgt dat [appellant] de afgelopen jaren in verschillende landen heeft verbleven. Nadat hij onder meer in Nederland, Libanon en [land 2] had verbleven, is hij - door [geïntimeerde] onbetwist gesteld: in 2008 - weer naar Nederland gekomen, alwaar hij volgens het uittreksel uit de Basisadministratie tot 10 mei 2011 ingeschreven is geweest in de gemeente [gemeentenaam] en op die datum is vertrokken naar [land 2] (productie 1 bij het verzoek in eerste aanleg). Volgens [appellant] (in zijn schriftelijke verklaring, productie 29 in hoger beroep) heeft hij in 2010 korte tijd verbleven in [land 2] en heeft hij zich vervolgens gevestigd in [woonplaats appellant] en [land], waar hij naar zijn zeggen (in zijn schriftelijke reactie op het verweerschrift, productie 32 in hoger beroep) een dubbel domicilie heeft. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat [appellant] nog wel is ingeschreven in [woonplaats appellant] maar daar niet meer verblijft; hij houdt thans verblijf in [land], op een adres dat hij geheim wenst te houden omdat hij wordt lastiggevallen door een schuldeiser, aldus zijn advocaat. 
       
     
     
       3.5 
       Ter onderbouwing van het door hem gestelde centrum van zijn voornaamste belangen heeft [appellant] diverse bescheiden overgelegd, zoals een verblijfvergunning voor [woonplaats appellant] van 4 augustus 2011, een registratiekaart als ingezetene van [woonplaats appellant], belastingaanslagen voor de inkomstenbelasting van [woonplaats appellant] over het jaar 2010/2011 en 2011/2012, enkele bankbescheiden, huurovereenkomsten betreffende twee appartementen in [woonplaats appellant] uit 2011 en 2012, het voorblad van een op 7 februari 2013 te [buitenlandse stad] gesloten huurovereenkomst voor een huis (met onherkenbaar gemaakt adres), een water- en energierekening voor een appartement te [woonplaats appellant] van september 2011, telefoonrekeningen van [telecombedrijf] over de periode september 2011 tot en met januari 2013 en een polis van een motorrijtuigenverzekering te [woonplaats appellant] over de periode 29 september 2011 tot 28 september 2012. Het hof wil op basis van deze bescheiden wel aannemen dat [appellant] vanaf 2010/2011 een zekere mate van verblijf heeft gehad te [woonplaats appellant]. Dat hij ten tijde van belang het centrum van zijn voornaamste belangen in [woonplaats appellant] had, kan daaruit echter nog niet worden afgeleid. Dit geldt te meer, waar namens [appellant] zelf is verklaard dat hij thans alleen nog in [woonplaats appellant] ingeschreven staat, maar daar feitelijk niet meer verblijft. Dat [appellant] verblijf houdt in [land], kan op basis van de overgelegde stukken verder niet worden vastgesteld (het hof beschikt wat dat betreft slechts over het hiervoor al genoemde voorblad van een in [land] gesloten huurovereenkomst, een brief van de politie te [buitenlandse plaats] van 27 oktober 2011 inzake een aan [appellant] toegekend Vreemdelingen Identificatie Nummer en overeenkomsten ter opening van twee bankrekeningen in [buitenlandse plaats] van 22 september 2011 en 17 februari 2012; meer gegevens heeft [appellant] daarover niet verstrekt.)  
       
     
     
       3.6 
       Volgens [appellant] worden alle projecten in [land], waarvan hij zakelijke contracten heeft overgelegd, beheerd en bestuurd vanuit [woonplaats appellant] (productie 32 in hoger beroep onder 20). [appellant] stelt (in productie 29 in hoger beroep) aanzienlijke activiteiten te hebben in [land], daarbij verwijzend naar “contracten met [buitenlandse bedrijven] transacties [bedrijf 1], [bedrijf 1]” aangegaan namens zijn Holding. Deze Holding betreft volgens [appellant] de Holding [bedrijf 2] (voorheen [bedrijf 2]). [appellant] heeft gesteld dat deze Holding vanaf 2011 tot en met het midden van 2013 (in productie 29 in hoger beroep spreekt [appellant] nog van januari 2013) gevestigd is geweest te [woonplaats appellant] en dat deze Holding inmiddels in verhuizing is en haar hoofdvestiging in [buitenlandse stad 2] [land 2] zal krijgen (productie 32 in hoger beroep onder 32). Het hof merkt op dat waar [appellant] kennelijk betoogt dat zijn activiteiten en belangen via zijn Holding verlopen en door die Holding worden beheerd, terwijl deze Holding inmiddels naar elders wordt verhuisd, [woonplaats appellant] niet zonder meer kan worden aangemerkt als de plaats waar [appellant] gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert. Dat [appellant] aanzienlijke activiteiten in [land] heeft, heeft [appellant] verder, afgezien van zijn stellingen omtrent het zorghotel in [land], onvoldoende toegelicht. Het hof merkt bij het voorgaande nog op dat de contracten waarnaar [appellant] in verband met de projecten in [land] verwijst, dateren uit 2011 en 2012 en dat de omvang van de desbetreffende activiteiten weinig inzichtelijk is gemaakt. Over zijn huidige activiteiten en belangen heeft [appellant] verder weinig concrete gegevens verstrekt. Bij de overgelegde stukken bevindt zich alleen nog een document waaruit blijkt dat [appellant] op 21 januari 2013 is aangesteld als directeur van [bedrijf 3] (productie 23 in hoger beroep). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] toegelicht dat het hier om een onderneming in de energiebranche gaat en dat de werkzaamheden van [appellant] hiervoor sedert eind 2012/begin 2013 ontzettend veel tijd en energie van hem vergen zodat andere werkzaamheden daarnaast niet mogelijk zijn en ook niet hebben plaatsgevonden. Een nadere onderbouwing daarvan ontbreekt echter, zodat het hof hieraan verder voorbij gaat.  
       
     
     
       3.7 
       Het hof constateert daarnaast dat [appellant] in het recente verleden regelmatig in Nederland beroepsactiviteiten heeft ontplooid. Zo heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld (in de brief van 4 juli 2013 van mr. Ossentjuk aan de rechtbank) dat [appellant] in de periode tussen 2003 en 2011 bestuurder is geweest van minimaal zes in Nederland ingeschreven rechtspersonen. [appellant] is directeur geweest van het Nederlandse bedrijf B.V. [bedrijf 4], in ieder geval in 2011, zo leidt het hof af uit productie 17 van [geïntimeerde] in eerste aanleg gelezen in verband met het verweerschrift in eerste aanleg onder 22. Blijkens productie 6 bij het verweerschrift in hoger beroep is [appellant] in 2010 enige maanden directeur geweest van het in Nederland gevestigde [bedrijf 5] B.V. Daarnaast heeft [appellant] verklaard (productie 29 in hoger beroep, blz. 4) dat hij, vanuit [land 2], “aan het eind van de rit” enige tijd de directie heeft gevoerd over [bedrijf 6] B.V., [bedrijf 7] B.V. en [bedrijf 8] B.V.(in het beroepschrift is vermeld dat deze vennootschappen in 2007 failliet zijn gegaan). Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat hij op verzoek van zijn werkgever [bedrijf 9] voor de duur van 10 maanden heeft gewerkt in Nederland en in Nederland een villa heeft gekocht waar hij negen maanden heeft gewoond, waarna hij een postadres in [woonplaats] in een eenkamerflatje had, omdat hij naar zijn zeggen grotendeels werkte en woonde in [land 2] (productie 29 in hoger beroep). Uit de stukken begrijpt het hof dat dit in of omstreeks 2009 is geweest. Het hof constateert voorts dat [appellant] bij arrest van dit hof van 12 februari 2013 onder meer strafrechtelijk is veroordeeld, kort gezegd, in verband met het in 2003 als bestuurder van een failliete Nederlandse rechtspersoon onttrekken van gelden aan de boedel van die rechtspersoon. 
       
     
     
       3.8 
       Uit het door [appellant] overgelegde proces-verbaal van aangifte (mede namens [appellant]) door zijn toenmalige vriendin d.d. 10 juli 2012 (productie 33 in hoger beroep) volgt weliswaar dat [appellant] volgens haar in het buitenland woonde, maar ook dat hij vanaf 1 januari 2012 een appartement van [derde] in [plaats 1] huurde en vanaf toen bezig was met een zakelijk project in [land], dat kort daarna [derde] en [appellant] een samenwerkingsovereenkomst met geheimhoudingsverklaring betreffende dat project sloten en dat [appellant] in deze periode (veelvuldig) in Nederland verbleef. De op 4 april 2012 in Nederland ondertekende overeenkomst tussen [derde] en [appellant] is overgelegd als productie 8 in hoger beroep. Het hof constateert voorts dat [appellant], blijkens de overgelegde stukken, in de afgelopen jaren in onder meer gerechtelijke procedures regelmatig een woonplaats in Nederland heeft opgegeven als zijn woonplaats. Volgens [appellant] heeft hij daarbij woonplaats gekozen.  
       
     
     
       3.9 
       Dat [appellant] sinds 2011 geen AOW-rechten meer opbouwt, zoals blijkt uit de overgelegde brief van de Sociale Verzekeringsbank (productie 28 in hoger beroep), kan een aanwijzing zijn voor het oordeel dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] niet in Nederland gelegen is, maar acht het hof in dit geval niet doorslaggevend.  
       
     
     
       3.10 
       De curator stelt dat hij van [appellant] geen, althans niet alle gevraagde informatie krijgt, dat hem nog niet is gebleken dat [appellant] hier belangen heeft (anders dan een geregistreerde Landrover), maar dat hem wel is gebleken dat er “veel speelt”.  
       
     
     
       3.11 
       Uit het voorgaande volgt dat [appellant] in 2008/2009 in Nederland heeft gewoond, in die periode hier ook een woning in eigendom heeft gehad en tot in 2011 alhier ingeschreven heeft gestaan, terwijl hij in en omstreeks deze periode ook diverse beroepsactiviteiten in Nederland heeft ontplooid. Op grond daarvan oordeelt het hof dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] zich in die periode in elk geval in Nederland bevond. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] daarna naar elders ([land 2], [woonplaats appellant] en/of [land]) is verplaatst. Weliswaar is hij in 2011 vertrokken naar [land 2] en heeft hij daarna tot voor kort in elk geval een zekere mate van verblijf in [woonplaats appellant] gehad, terwijl hij voorts in 2011/2012 via zijn in [woonplaats appellant] gevestigde holding bij onroerend goedprojecten in [land] was betrokken, maar vanwege de beperkte informatie over zijn feitelijke verblijf en de aard en omvang van zijn activiteiten is onvoldoende duidelijk is geworden dat het beheer van zijn voornaamse belangen zich in die periode in [woonplaats appellant] dan wel [land] afspeelde. Daarbij weegt mee dat uit de gedingstukken ook naar voren komt dat [appellant] recentelijk nog (in de eerste helft van 2012) veelvuldig in Nederland was, hier een woning huurde en hier ook zakelijke contacten onderhield. Bovendien is gebleken dat [appellant] in elk geval thans niet meer in [woonplaats appellant] verblijft; zijn huidige verblijfplaats is onduidelijk. Bij die stand van zaken houdt het hof het ervoor dat Nederland (nog steeds en ook op 14 mei 2013) de plaats is waar [appellant] gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Het vorenstaande leidt ertoe dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1 InsVo (internationaal) bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. 
       
     
     
       3.12 
       Volgens overweging 15 van de considerans van de InsVo wordt de territoriale bevoegdheid binnen de lidstaat in kwestie bepaald volgens het nationale recht van die lidstaat. In het onderhavige geval wordt de territoriale bevoegdheid binnen Nederland bepaald door de bevoegdheidsregeling van de Faillissementswet (hierna: Fw). Het hof constateert ambtshalve dat de rechtbank Midden-Nederland relatief bevoegd is van het verzoek kennis te nemen en wel op grond van het volgende. Op het onderhavige geval is de bevoegdheidsregeling van artikel 2 lid 2 Fw toepasselijk. Op grond van dat artikkellid is, indien de schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd. Daarbij is vereist dat de schuldenaar bij zijn vertrek reeds één of meer schulden had jegens de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd. Tussen partijen staat, als niet bestreden, vast dat de laatste woonplaats van [appellant] in Nederland is gelegen in de gemeente [gemeentenaam] en dat de schuld van [appellant] aan [geïntimeerde] stamt uit 2004, dus van vóór diens vertrek uit de gemeente [gemeentenaam]. Gelet daarop is de rechtbank Midden-Nederland bevoegd. Uit het vorenoverwogene volgt dat grief 3 faalt. 
       
     
     
       3.13 
       Naar aanleiding van de grieven 1 en 2 overweegt het hof als volgt. Bij het bestreden vonnis van 11 juli 2013 is “[appellant], geboren op [geboortedatum] te Amsterdam”, in staat van faillissement verklaard. Bij het bestreden vonnis van 18 juli 2013 heeft de rechtbank - zonder partijen daarover te hebben gehoord, zo staat tussen partijen vast - geoordeeld dat het vonnis van 11 juli 2013 een fout bevat, omdat daarin abusievelijk de geboorteplaats onjuist is opgenomen en dat sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Bij het vonnis van 18 juli 2013 heeft de rechtbank dat vonnis van 11 juli 2013 aldus verbeterd dat waar staat “geboren op [geboortedatum] te [plaats 2]” moet worden gelezen “geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]”. 
       
     
     
       3.14 
       Middels grief 1 verzoekt [appellant] het hof voor recht te verklaren dat hij niet in staat van faillissement verkeert sedert 11 juli 2013 en dat het herstelvonnis van 18 juli 2013 nietig is. Volgens van [appellant] is een naamgenoot geboren te [plaats 2] failliet verklaard en niet hij. De grief faalt reeds, omdat, nog afgezien van het feit dat niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek kan worden gedaan (artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv)), een verklaring voor recht niet in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige kan worden gegeven. 
       
     
     
       3.15 
       Met grief 2 betoogt [appellant] dat het vonnis van 18 juli 2013 een nietig herstelvonnis is, omdat het vonnis in strijd met artikel 31 Rv ambtshalve, zonder dat partijen zijn gehoord, is gewezen. Om die reden blijft volgens [appellant] het vonnis van 11 juli 2013 in stand. Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat het door [appellant] bedoelde gebrek niet tot nietigheid van het herstelvonnis leidt. Wel geldt dat ingevolge artikel 31 lid 4 Rv tegen de verbetering van een vonnis of weigering daarvan geen rechtsmiddel open staat, maar dat een uitzondering daarop bestaat indien de rechter bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd. Dat laatste doet zich bijvoorbeeld voor indien (een van) partijen niet in de gelegenheid is of zijn gesteld zich over de verbetering uit te laten. Nu [appellant] stelt dat de rechtbank heeft verzuimd partijen in de gelegenheid te stellen zich over de verbetering uit te laten, is [appellant] ontvankelijk in zijn hoger beroep van het herstelvonnis. Partijen zijn het erover eens dat zij niet zijn gehoord over de verbetering van het vonnis van 11 juli 2013. De grief van [appellant] slaagt dan ook in die zin dat hij daarover terecht klaagt. Het is (tussen partijen) evenwel duidelijk dat het verzoek van [geïntimeerde] en de beslissing van de rechtbank op dat verzoek betrekking heeft op [appellant]. Onder die omstandigheden kan de grief niet tot vernietiging van het herstelvonnis leiden. Grief 2 faalt in die zin.  
       
     
     
       3.16 
       Over het verzoek om [appellant] in staat van faillissement te verklaren overweegt het hof nog als volgt.  
       
     
     
       3.17 
       
         
          [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er in ieder geval twee steunvorderingen zijn (te weten van [bedrijf 10] B.V. en [bedrijf 11] B.V.), dat [appellant] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en dat van het vorderingsrecht [geïntimeerde] summierlijk is gebleken. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] tegen dat oordeel alsnog een grief gericht. Nu [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen die nieuwe grief en dus niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat die nieuwe grief in de beoordeling wordt betrokken, zal het hof geen acht slaan op deze grief.  
         Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Het vorderingsrecht van [geïntimeerde] is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Utrecht van 24 november 2004 vastgesteld en is als zodanig door [appellant] ook niet betwist. Dat [appellant] een grotere tegenvordering op [geïntimeerde] heeft, is in deze procedure verder niet gebleken. Het hof merkt daarbij op dat blijkens de gedingstukken de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland bij beschikking van 24 juni 2013 onlangs nog een beslagverzoek van [appellant] betreffende de gepretendeerde vordering op [geïntimeerde] heeft afgewezen op de grond dat hij zijn desbetreffende vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Een nadere onderbouwing van de gestelde tegenvordering ontbreekt ook in de onderhavige procedure. Het hof onderschrijft verder de overwegingen van de rechtbank omtrent de genoemde twee steunvorderingen. Uit het aanvullende verslag van de curator blijkt voorts dat er inmiddels door zes crediteuren vorderingen tot een bedrag van in totaal € 1.397.548,89 zijn ingediend. Voldoende is gebleken dat [appellant] verkeert in de toestand dat hij is opgehouden te betalen, nu gesteld noch gebleken is dat hij in staat is aan deze verplichtingen te voldoen. De rechtbank heeft het verzoek dan ook terecht toewijsbaar geacht.  
       
       
     
     
       3.18 
       De rechtbank heeft niet beslist op het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. In het verzoekschrift in hoger beroep heeft [appellant] daartegen geen grief gericht. In de verklaring van [appellant] (productie 32 in hoger beroep) en in de tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van [appellant] gegeven toelichting wordt dit punt alsnog aan de orde gesteld. Nu [geïntimeerde] niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze nieuwe grief in de beoordeling in hoger beroep wordt betrokken, zal het hof geen acht slaan op deze grief. Ten overvloede merkt het hof nog op dat het door [appellant] op dit punt summierlijk gestelde geen grond geeft voor het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. 
       
     
     
       3.19 
       De slotsom is dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. De door [geïntimeerde] verzochte kostenveroordeling wordt afgewezen. Het meer of anders verzochte zal eveneens worden afgewezen. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 juli 2013 en 18 juli 2013; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, H. Wammes, en J.P. Fokker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2013.