ECLI: ECLI:NL:GHARL:2024:382

Titel: ECLI:NL:GHARL:2024:382 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-01-2024 / 200.313.399

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2024-01-16

Zaaknummer: 200.313.399

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2024:382

---

Huur van bedrijfsruimte. Oplevering. Vleesmeesters/Alog-jurisprudentie. Ahold heeft van Nevo bedrijfsruimte gehuurd in een winkelcentrum en moest deze wegens beëindiging van de huur op 1 maart 2019 opleveren. Volgens Nevo heeft de in opdracht werkende van Ahold sloper de tegel- en cementdekvloeren zo onzorgvuldig verwijderd dat de zich daaronder bevindende betonnen vloeren moesten worden vervangen. Ahold heeft betwist dat de dekvloer onzorgvuldig is verwijderd. Het hof neemt zich voor daarover een deskundigenonderzoek te gelasten. Verder speelt dat Nevo het winkelcentrum heeft gerenoveerd. Zij heeft Top ingeschakeld om deze renovatie te realiseren, waarbij Top het risico op schade van Nevo heeft overgenomen. In deze procedure is het dus Top die de schadevergoeding vordert. Nevo heeft een coulancebetaling gedaan aan Top ter vermindering van de schadelast van Top. Omdat het een onverplichte betaling aan Top was, kan Nevo deze betaling niet als schadevergoeding vorderen van Ahold. Top heeft zich erop beroepen dat Ahold ervan op de hoogte was dat Top het risico op schade bij de renovatie had overgenomen van Nevo, zodat Ahold wist dat Top schade zou lijden, als Ahold haar opleveringsverplichtingen niet zou nakomen. Door toch op onzorgvuldige wijze de vloer te verwijderen, heeft Ahold onvoldoende rekening gehouden met de belangen van Top en daardoor onrechtmatig gehandeld tegenover Top. Het hof heeft overwogen dat Ahold niet risico-aansprakelijk ex art. 6:171 BW is voor fouten van de in haar opdracht handelende sloper. Het hof wil daarom nadere informatie van Nevo c.s. over het verwijt van onzorgvuldig gedrag door Ahold. Pas als vast zou komen te staan dat Ahold onzorgvuldig tegenover Top heeft gehandeld, zal een deskundigenonderzoek worden gelast.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof: 200.313.399 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 8962673)  
     
     
     
       
         arrest van 16 januari 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 Nevo Vastgoed B.V. 
     
       die is gevestigd in Rotterdam 
       
         2. Top Vastgoed B.V. 
       
       die is gevestigd in Utrecht 
       die hoger beroep hebben ingesteld 
       en bij de kantonrechter optraden als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie 
       hierna: samen Nevo c.s. en ieder afzonderlijk Nevo en Top 
       advocaat: mr. M. Hoogesteger 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Ahold Europe Real Estate & Construction B.V. 
       
       die is gevestigd in Zaandam 
       en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie 
       hierna: Ahold 
       advocaat: mr. S. van der Kamp 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Naar aanleiding van het arrest van 7 februari 2023  heeft op 31 mei 2023  een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft Ahold een akte uitlating producties genomen. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.  
       
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       Nevo is eigenaar van het winkelcentrum De Gaard in Utrecht. Ahold huurt in dit winkelcentrum vanaf 1991 winkelruimte waarin een Albert Heijnwinkel is gevestigd. Ahold heeft in 1991 een cementdekvloer en een tegelvloer aangelegd. In 1994 en 2004 heeft Ahold ruimte bijgehuurd. Top voert als risicodragend projectontwikkelaar de herontwikkeling uit van De Gaard. Ahold en Nevo hebben afspraken gemaakt over de verplaatsing van de Albert Heijnwinkel naar een nieuw te bouwen deel van het winkelcentrum. Deze nieuwe winkel is op 25 januari 2019  aan Ahold opgeleverd. Op grond van tussen Nevo en Ahold gemaakte afspraken moest Ahold de oude winkelruimte op 1 maart 2019 opleveren aan Nevo. Omdat Nevo c.s. eisten dat Ahold de cementdekvloer en de tegelvloer zou verwijderen, heeft de bouwbegeleider/aannemer van Ahold, Stamhuis Ontwerp Managementbureau B.V. (hierna: Stamhuis), aan haar onderaannemer Hein Heun opdracht gegeven deze vloeren te verwijderen. Op 1 maart 2019 constateerde FiMek Estate B.V. (hierna: FiMek), de bouwbegeleider van Top, dat er gaten in de vloer waren op de plekken waar de tegelvloer verwijderd was. Nevo c.s. hebben daarop Ahold aansprakelijk gesteld voor de schade aan de vloer. De schade betreft de vervanging van de vloer en de schade die is opgetreden door de vertraging in de uitvoering van de renovatiewerkzaamheden.  
       
     
     
       2.2. 
       Nevo c.s. hebben bij de kantonrechter gevorderd dat Ahold hun schade vergoedt. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van Nevo c.s. is dat de afgewezen vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen. 
       
     
     
       2.3. 
       Nevo c.s. hebben in de appeldagvaarding per vergissing een onjuiste vestigingsplaats van Top vermeld. Die vergissing is hersteld in de memorie van grieven. Over de identiteit van Top is geen misverstand gerezen. Ahold heeft dat ook niet verdedigd. Artikel 31 Rv  betreft vergissingen in arresten en is hier niet toepasselijk. Onderdeel I  van het petitum in hoger beroep komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Dit onderwerp behoeft verder geen aandacht meer.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         Deskundigenonderzoek 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het hof zal als voorlopig oordeel beslissen dat Nevo c.s. onvoldoende hebben uitgewerkt dat Ahold uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door  Top  geleden schade. Omdat het hof voor dat voorlopige oordeel argumenten gebruikt die het niet met partijen heeft besproken, krijgen Nevo c.s. de mogelijkheid op dit voorlopige oordeel te reageren, waarna Ahold haar commentaar mag geven op die reactie. Als na de aktewisseling blijkt dat Ahold onvoldoende zorg heeft gehad voor de belangen van Top, is de vervolgstap dat het hof een deskundige zal benoemen die op basis van het beschikbare schriftelijke bewijsmateriaal beoordeelt of en zo ja, in welke mate, de door Ahold opgeleverde vloer beschadigingen vertoonde die Nevo c.s. niet behoefden te verwachten. Verder beslist het hof dat  Nevo  geen schade heeft geleden, omdat haar betaling van € 100.000 aan Top niet als schade van Nevo is aan te merken. Gelet daarop zal het hof de vordering van Nevo tegenover Ahold bij eindarrest afwijzen. Het hof zal hieronder uitwerken hoe het tot deze beslissing is gekomen.  
       
     
     
       3.2. 
       Het hof gaat voor de beoordeling van de grieven van Nevo c.s. uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 16 maart 2022.    
       
       
         
           Heeft Ahold onrechtmatig gehandeld tegenover Top? 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Ahold huurt de bedrijfsruimte waarin de Albert Heijnwinkel is gevestigd van Nevo. Top is een projectontwikkelaar die de herontwikkeling van het winkelcentrum De Gaard heeft uitgevoerd voor eigen rekening. In haar rechtsverhouding tot Nevo kwamen extra verbouwingskosten en vertragingsschade door latere oplevering voor haar rekening (vgl. overweging C in de Turnkey-realisatieovereenkomst, productie 35 bij inleidende dagvaarding). Top stelt zich op het standpunt dat zij haar schade op Ahold kan verhalen, omdat Ahold van de risicoverdeling tussen haar en Nevo op de hoogte was en daarom wist dat niet Nevo maar zij de schade door extra verbouwingskosten en vertraagde oplevering zou lijden. Volgens Top heeft Ahold daardoor onvoldoende met haar belangen rekening gehouden en daarom onrechtmatig tegenover haar gehandeld. Volgens Ahold komt de vordering van Top niet voor toewijzing in aanmerking, omdat Ahold onbekend was met de risicoverdeling tussen Nevo en Top, zodat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan het onvoldoende rekening houden met de belangen van Top. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Top heeft zich beroepen op het arrest  Vleesmeesters/Alog  van 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069. De kernoverweging van dat arrest luidt als volgt: 
         
           “Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”  
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Nevo c.s. hebben gesteld dat de belangen van Top als risicodragend projectontwikkelaar zeer nauw waren betrokken bij de uitvoering van de huurovereenkomst tussen Nevo en Ahold en hebben dat onder meer geïllustreerd aan de hand van het volgende citaat uit de considerans van de huurovereenkomst uit 2014 die Nevo en Ahold zijn aangegaan voor de nieuwe locatie in De Gaard.  
         
           "(…) - dat er de afgelopen jaren overleg heeft plaatsgevonden tussen de (rechtsvoorganger(s) van) eigenaar/ verhuurder en ontwikkelaar Top Vastgoed B.V. enerzijds en de gemeente Utrecht anderzijds over optimalisatie van het bestaande winkelcentrum De Gaard;  
         
         
           - dat er overeenstemming is bereikt tussen enerzijds eigenaar/ verhuurder en ontwikkelaar en anderzijds de gemeente Utrecht over de herontwikkeling en uitbreiding van het winkelcentrum en de bestemmingsplanprocedure is opgestart; 
         
         
           - dat ontwikkelaar Top Vastgoed B. V. in opdracht van eigenaar / verhuurder de herontwikkeling en uitbreiding van het winkelcentrum zal gaan realiseren en start bouw verwacht is medio 2015; 
         
         
           - dat verhuurder en huurder afspraken hebben gemaakt ten aanzien van de herontwikkeling van winkelcentrum De Gaard inzake de relocatie en uitbreiding van de bestaande Albert Heijn supermarkt binnen het winkelcentrum; 
         
         
           - dat er afspraken zijn gemaakt tussen verhuurder, ontwikkelaar en huurder over de Albert Heijn supermarkt in de nieuwe situatie na herontwikkeling en dat verhuurder en huurder de tussen hen gemaakte afspraken wensen vast te leggen in deze nieuwe huurovereenkomst. (…)" 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat Top en Nevo frequent contact hadden over de oplevering van de oude winkelruimte en dat Nevo c.s. de eis hebben gesteld dat de cementdek- en tegelvloeren moesten worden verwijderd. Nevo c.s. hebben gesteld dat de afspraak tussen Nevo en Top waarin projectontwikkelaar Top het risico op schade tijdens de herontwikkeling overnam van belegger Nevo, gangbaar is in de praktijk. Volgens Nevo c.s. was Ahold, die op twee eerdere projecten te maken had gehad met Top als projectontwikkelaar, daarmee bekend. Nevo c.s. hebben zich ook op het door de Hoge Raad genoemde arrest Staat/Degens (HR 3 mei 1946,  NJ  1946/323) beroepen. In die procedure ging het om wanprestatie van onderaannemer Degens die zijn verplichting tot levering van isolatiemateriaal niet nakwam jegens hoofdaannemer Atiba, waardoor Atiba dat materiaal elders duurder moest inkopen. Omdat opdrachtgever de Staat Degens bij Atiba had aanbevolen, voelde de Staat zich gehouden Atiba’s schade te vergoeden. Die situatie vertoont gelijkenis met de situatie in deze procedure, waar Top op basis van de Turnkey-overeenkomst de schade van Nevo voor haar rekening heeft genomen. Ahold heeft betwist dat zij wist dat Top als projectontwikkelaar ook het risico op schade van belegger Nevo overnam. Zij heeft verder aangevoerd dat verwijdering van de cementdek- en tegelvloer onmogelijk was zonder het toebrengen van schade aan de betonnen vloeren. 
       
     
     
       3.7. 
       Het hof overweegt hierover als volgt. Ahold was tegenover Nevo gehouden bij het einde van de huur de winkelruimte in de oorspronkelijke staat op te leveren. Zou blijken dat haar aannemer Stamhuis of de onderaannemer/sloper Hein Heun onvoldoende onderzoek naar de samenstelling van de vloer had gedaan of de vloer onder de cementdek- en tegelvloer onzorgvuldig had verwijderd, dan zou Ahold tegenover Nevo voor de fouten van Stamhuis en Hein Heun op gelijke wijze aansprakelijk zijn als voor eigen gedragingen en zou er sprake zijn van een tekortkoming van Ahold: Ahold is tegenover Nevo immers aansprakelijk voor fouten van haar hulppersonen (artikel 6:76 BW). Top spreekt Ahold aan op basis van de Vleesmeesters/Alog-jurisprudentie en stelt dat Ahold onvoldoende haar gedrag op de belangen van Top heeft afgestemd en daarom onrechtmatig tegenover Top heeft gehandeld. Voor het slagen van deze vordering is onder meer vereist dat Ahold  zelf  onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij is, anders dan Nevo c.s. stellen in nr. 18 van de memorie van grieven, niet risico-aansprakelijk voor de fouten van haar aannemer of de door deze gecontracteerde onderaannemer. De aannemer en de onderaannemer zijn immers niet werkzaam in de uitoefening van het bedrijf van Ahold (artikel 6:171 BW). Uit de stellingen van Nevo c.s. komt onvoldoende naar voren welke gedragingen van Ahold zelf nu onzorgvuldig tegenover Top zijn. Het hof oordeelt daarom voorshands dat Nevo c.s. onvoldoende hebben gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat Ahold onzorgvuldig in de zin van de Vleesmeesters/Alog-jurisprudentie heeft gehandeld. Omdat dit aspect van de stelplicht niet door Ahold is besproken en omdat daarover ook niet tijdens de mondelinge behandeling is gesproken, merkt het hof dit oordeel als voorlopig aan. Het hof nodigt Nevo c.s. uit daarop bij akte te reageren. Ahold kan daarop weer reageren bij antwoordakte.   
       
       
         
           Vordering van Nevo 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Nevo c.s. hebben gesteld dat het risico op schade bij de herontwikkeling van De Gaard contractueel is gelegd bij Top. Niettemin heeft Nevo aan Top een bijdrage van € 100.000 betaald als tegemoetkoming in de kosten van vervanging van de vloeren. Nevo c.s. hebben opgemerkt dat die betaling is gedaan “ondanks de duidelijke risicoverdeling” in de Turnkey-overeenkomst (nr. 23 van de conclusie van antwoord) en dat zij “ coulancehalve ” is gedaan (tijdens de mondelinge behandeling op 31 mei 2023). Nevo c.s. geven daarmee zelf aan dat Nevo niet verplicht was deze betaling aan Top te verrichten. De betaling kan daarom niet als schade van Nevo worden bestempeld. Dit brengt mee dat de vordering van Nevo tegenover Ahold bij eindarrest zal worden afgewezen.  
       
       
         
           Herstel of vervanging van de vloerdelen? 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       Voor het geval na de aktewisseling zal blijken dat Ahold onvoldoende zorg heeft gehad voor de belangen van Top overweegt het hof alvast het volgende. Nevo c.s. stellen dat Ahold de cementdek- en tegelvloeren op een onzorgvuldige manier heeft verwijderd van de onderliggende vloeren, dat zij daarom in verzuim is ten opzichte van Nevo en onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Top en verplicht is de schade te vergoeden die Top daardoor heeft geleden. Ahold betwist dat zij de cementdek- en tegelvloeren op een onzorgvuldige manier heeft verwijderd.  
       
     
     
       3.10. 
       
         In deze procedure zijn de nodige rapporten van partijdeskundigen uitgebracht. Het hof zal die rapporten als volgt verkort aanduiden (hoewel het in dit tussenarrest niet naar alle rapporten zal verwijzen): 
         1.	 Adams 1:  Adams Bouwadviesbureau, Memo begane grondvloer 1, 19 maart 2019 
         2.	 Adams 2:  Adams Bouwadviesbureau, Memo begane grondvloer 2, 25 juni 2019 
         3.	 NewArmstrong 1 : NewArmstrong, Notitie Utrecht Troosterhof, beoordeling vloerschade, 18 maart 2021 
         4.	 Vloeradvies:  Buro Vloeradvies B.V., brief van 4 maart 2021 
         5.	 NewArmstrong 2:  NewArmstrong, Notitie Utrecht Troosterhof, beoordeling herstel (“visie op uiteindelijk uitgevoerde vloerreparatie”), 18 maart 2021 
         6.	 [de deskundige van Nevo c.s.] 1:  [de deskundige van Nevo c.s.] , Schade vloer winkelcentrum De Gaard te Utrecht, 25 april 2023 
         7.	 [de deskundige van Nevo c.s.] 2:  [de deskundige van Nevo c.s.] , Nadere opmerkingen constructies, 11 mei 2023 
         8.	 NewArmstrong 3:  NewArmstrong Notitie, reactie op [de deskundige van Nevo c.s.] I en II, 18 juni 2023.  
       
       
     
     
       3.11. 
       Ahold heeft aangevoerd dat Nevo c.s. de rapporten van [de deskundige van Nevo c.s.] pas bij akte van 17 mei 2023 in het geding hebben gebracht, ruim twee jaren na de rapporten van NewArmstrong en na het uitwisselen van de memories in hoger beroep en daarmee in strijd met de goede procesorde hebben gehandeld. Het hof volgt Ahold hierin niet, hoewel de rapporten wel rijkelijk laat zijn opgesteld en in het geding gebracht. Ahold is de gelegenheid geboden om na de mondelinge behandeling in hoger beroep schriftelijk te reageren op de rapporten van [de deskundige van Nevo c.s.] . De analyse van [de deskundige van Nevo c.s.] als partijdeskundige kan bijdragen aan de waarheidsvinding in deze procedure, net zoals dat het geval is met de analyses van Adams en NewArmstrong. De door het hof te benoemen deskundige zal zijn eigen beoordeling van de geschilpunten maken en is geheel vrij de bevindingen van de partijdeskundigen al of niet te gebruiken.  
       
     
     
       3.12. 
       Partijen onderscheiden verschillende delen van de vloer van de Albert Heijnwinkel: in vak A een kanaalplaatvloer met druklaag, in de vakken B en C een kanaalplaatvloer zonder druklaag, in vak D een balkenbroodjesvloer (ook wel combinatievloer genoemd) en in vak E een massief betonnen vloer. Hieronder is afgebeeld hoe de vloerdelen ten opzichte van elkaar zijn aangelegd. 
       
         
           
         
       
       
     
     
       3.13. 
       De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 8 februari 2022  overwogen dat het gehuurde van aanvang af in gebrekkige staat aan Ahold ter beschikking is gesteld, omdat de vloer in afwijking van het ontwerp niet beschikte over een druklaag. Daardoor was de vloer minder sterk dan bedoeld was en niet bestand tegen verwijdering van de cementdek- en tegelvloer. Verder is volgens de rechtbank voldoende gebleken dat de zichtbare schade na de verwijdering van de toplaag aan de balkenbroodjesvloer (vak D) geen gevolgen heeft gehad voor de sterkte van de vloer, zodat herstel of vervanging van dat deel van de vloer niet noodzakelijk was.  
       
     
     
       3.14. 
       Inmiddels is gebleken dat op de kanaalplaatvloeren van vak A wel een druklaag was aangebracht, zodat niet kan worden aangenomen dat die vloer bij oplevering aan Ahold in 1991 een constructief gebrek vertoonde. In de vakken B en C was geen druklaag aangebracht. [de deskundige van Ahold] heeft op p. 10 van NewArmstrong 3 een verklaring proberen te geven voor het feit dat in de vakken B en C de druklaag ontbrak. Hij acht het aannemelijk dat dit te maken had met de beschikbare hoogte van de bestaande fundering toen deze vloer werd aangelegd ter vervanging van een oude vloer: aanbrenging van een druklaag zou meebrengen dat de vloer in de vakken B en C hoger zou komen te liggen dan de vloer in de aangrenzende vakken. Hij verbindt daaraan echter niet de conclusie dat het draagvermogen van de vloer, zonder druklaag, onder de norm van 4 kN/m2 uit het Bouwbesluit ligt. Om die reden kan daarom niet worden aangenomen dat de vloerdelen B en C constructief gebrekkig waren. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat de vloer in vak D bij oplevering aan Ahold in 1991 geen gebreken vertoonde. Dit betekent dat de beslissing van de kantonrechter dat de schade het gevolg was van een constructiefout van de vloeren, onjuist is en dat de grieven daarom in zoverre gegrond zijn. Het hof acht het nodig dat de vraag of Ahold de vloeren correct heeft opgeleverd wordt onderzocht door een door hem te benoemen deskundige. Het hof neemt daarom het oordeel van de kantonrechter dat de beschadiging van de balkenbroodjesvloer in vak D geen gevolgen heeft gehad voor de sterkte van de vloer niet zomaar over, maar zal ook die vraag betrekken in het onderzoek door de deskundige.  
       
     
     
       3.15. 
       Nevo c.s. hebben de vloeren in de delen A, B, C en D in 2019 vervangen door een op stalen consoles aangebrachte, verdiept aangelegde balkenbroodjesvloer. Met deze manier van herstel is Ahold het wat de vloerdelen B en C betreft op zichzelf eens (zie p. 3 van NewArmstrong 2), zij het dat zij van oordeel is dat het door het ontbreken van een druklaag onmogelijk voor haar was om de cementdek- en tegelvloer zonder schade van betekenis te verwijderen van de kanaalplaten en dat zij daarom ook in zoverre niet in verzuim is geraakt en niet aansprakelijk is. Ahold betwist dat het nodig was de vloerdelen A en D te vervangen en betwist ook in dat opzicht aansprakelijkheid. Het hof stelt daarom voor de in 3.20 genoemde vragen aan de deskundige voor te leggen. Daarbij zal het hof de deskundige ook vragen om te onderzoeken of er na herstel blijvende schade is opgetreden, bijvoorbeeld een verminderd draagvermogen van de nieuwe balkenbroodjesvloer of een kortere levensduur ten opzichte van de vervangen vloer en of er een correctie nieuw voor oud moet worden toegepast.  
       
       
         
           De massief betonnen vloer (vak E) 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       
        [de deskundige van Nevo c.s.] heeft op p. 10 van [de deskundige van Nevo c.s.] I opgemerkt dat er beschadigingen zijn opgetreden bij het verwijderen van de cementdek- en tegelvloer in vak E. [de deskundige van Ahold] heeft op p. 7 van NewArmstrong 3 tegengeworpen dat de beschadigingen meevallen. Nevo c.s. vorderen geen kosten van herstel van vak E. Tijdens de mondelinge behandeling op 31 mei 2023 heeft [de projectmanager] opgemerkt dat vak E niet is vervangen. Dat betekent dat het hof geen beslissing hoeft te nemen over vak E. 
       
       
         
           Advisering door IMd Raadgevende Ingenieurs B.V. (IMd) 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Als onderdeel van productie 28 bij inleidende dagvaarding hebben Nevo c.s. een factuur van IMd Raadgevende Ingenieurs (hierna IMd) aan Top van 15 april 2019 overgelegd, waaruit blijkt dat IMd 38,5 uur heeft besteed aan “constructieve advieswerkzaamheden” ten behoeve van Top in de periode tot en met 31 maart 2019. Ahold heeft gevraagd of Nevo c.s. de advisering door IMd in het geding wil brengen. Verder heeft zij de kantonrechter verzocht om Nevo c.s. te bevelen de rapportages van IMd in het geding te brengen (artikel 22 Rv). [de projectmanager] van FiMek heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter verklaard dat IMd, de hoofdconstructeur van het project, het rapport van Adams heeft beoordeeld met de vraag of de vloer als winkelvloer geschikt was, maar dat IMd geen conclusie heeft getrokken dat de vloer slecht was en dat IMd in een e-mailwisseling heeft geschreven dat de vloer nog geschikt was om op door te winkelen. De kantonrechter heeft het feit dat Nevo c.s. de advisering door IMd niet in het geding hebben gebracht meegewogen in zijn oordeel dat Nevo c.s. de conclusies van NewArmstrong onvoldoende hebben weersproken. Nevo c.s. hebben aangevoerd dat er geen rapport is van IMd, maar slechts een e-mail van IMd van 29 mei 2020  (nr. 30 van de memorie van grieven, met een verwijzing naar de e-mail in productie 28 bij de inleidende dagvaarding). Een e-mail van 29 mei  2020  kan echter niet het resultaat zijn van tot en met 31 maart  2019  bestede tijd aan de advisering van Nevo c.s. Omdat de door het hof te benoemen deskundige de vloeren niet meer kan onderzoeken, maar zich moet baseren op schriftelijk bewijsmateriaal, is het nuttig als ook de schriftelijke advisering/beoordeling van de vloeren door IMd in de periode vóór 31 maart 2019 in het geding wordt gebracht. Het hof zal daarom Nevo c.s. bevelen op de voet van artikel 22 Rv om de schriftelijke advisering/beoordeling van IMd van de vloeren in de vakken A, B, C en D na voltooiing door Ahold van de verwijderingswerkzaamheden in het geding te brengen. 
       
       
         
           Tijdige opdracht tot vervanging? 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Ahold verwijt Nevo c.s. dat zij te lang heeft gewacht met het opdracht geven tot het vervangen van de vloeren en dat daardoor de schade onnodig hoog is opgelopen. Het hof zal dat geschilpunt in een eventueel volgend arrest behandelen, evenals de vaststelling van de omvang van de door Nevo c.s. gevorderde schade in het geval de deskundige vast zal stellen dat de verwijderingswerkzaamheden niet zorgvuldig zijn uitgevoerd.  
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat Nevo geen schade heeft geleden en dat de vordering van Nevo op Ahold zal worden afgewezen. Het hof is verder voorshands van oordeel dat Nevo c.s. onvoldoende hebben gesteld op basis waarvan Ahold uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door Top geleden schade. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om hier bij akte op te reageren. Indien het hof, na de aktewisseling, van oordeel is dat Ahold onvoldoende zorg heeft gehad voor de belangen van Top, dan komt het hof toe aan de vervolgvraag of Ahold onrechtmatig jegens Top heeft gehandeld.  
       
     
     
       3.20. 
       
         Het hof is voornemens om in dat geval de volgende vragen aan de deskundige te stellen: 
         
           Algemeen 
         
         1.	Is vooronderzoek naar de aanwezige vloerlagen gebruikelijk als een huurder de aangebrachte cementdek- en tegelvloeren op instructie van de verhuurder bij einde van de huur moet verwijderen en zo ja, welk onderzoek is gebruikelijk? Wordt daarbij onderscheiden naar type vloerlaag? Zou u uw antwoorden willen toelichten? 
         
           Vak A (uitgezonderd de vloer tussen de assen 17 en 18  
         
         2.	Kunt u op basis van het beschikbare bewijsmateriaal een oordeel vellen over de manier waarop de cementdek- en tegelvloer zijn verwijderd van de kanaalplaatvloer met druklaag? Zo ja, is de verwijdering op een vakkundige manier gebeurd? Zo nee, welke werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd om de schade te herstellen? Wilt u daarbij aandacht besteden aan de vraag of herstel van de vloer nog mogelijk was of dat deze moest worden vervangen? Zou u de kosten van herstel of vervanging willen berekenen op basis van het prijspeil in 2019? Is er na herstel of vervanging nog resterende schade, bijvoorbeeld door een verminderde belastbaarheid van de nieuwe vloer, en zo ja wat is de omvang van die schade? Is er aanleiding een correctie nieuw voor oud toe te passen en zo ja, hoe hoog is die correctie? Zou u uw antwoorden willen toelichten? 
         
           Vakken B en C 
         
         3.	Kunt u op basis van het beschikbare bewijsmateriaal een oordeel vellen over de manier waarop de cementdek- en tegelvloer zijn verwijderd van de kanaalplaatvloer zonder druklaag? Was verwijdering van de cementdek- en tegelvloer mogelijk met behoud van de kanaalplaatvloer, dus zonder dat deze moest worden vervangen na voltooiing van de verwijderingsactiviteiten? Kon van Ahold bij de aanleg van de cementdek- en tegelvloeren in de vakken B en C worden gevergd dat zij maatregelen zou nemen die het verwijderen van de cementdek- en tegelvloeren makkelijker zou maken? Zo ja, op welke manier had zij hierin kunnen voorzien? Hoe oordeelt u over de manier waarop de cementdek- en tegelvloer zijn verwijderd in de vakken B en C? Als u oordeelt dat de cementdek- en tegelvloer niet op een zorgvuldige manier zijn verwijderd en uitgaande van het oordeel van beide partijen dat vervanging noodzakelijk was, welke kosten zijn gemoeid met het vervangen van de kanaalplaatvloer, te oordelen naar het prijspeil in 2019? Is er na vervanging nog resterende schade, bijvoorbeeld door een verminderde belastbaarheid van de nieuwe vloer, en zo ja wat is de omvang van die schade? Is er aanleiding een correctie nieuw voor oud toe te passen en zo ja, hoe hoog is die correctie? Zou u uw antwoorden willen toelichten? 
         
           Vak D 
         
         4.	Kunt u op basis van het beschikbare bewijsmateriaal een oordeel vellen over de manier waarop de cementdek- en tegelvloer zijn verwijderd van de balkenbroodjesvloer? Wilt u daarbij betrekken de vraag of u kunt vaststellen of de broodjes al of niet uit de vloer zijn gevallen door de werkzaamheden van Ahold? Zo ja, is de verwijdering op een vakkundige manier gebeurd? Zo nee, welke werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd om de schade te herstellen? Wilt u daarbij aandacht besteden aan de vraag of herstel van de vloer nog mogelijk was of dat deze moest worden vervangen? Zou u de kosten van herstel of vervanging willen berekenen op basis van het prijspeil in 2019? Is er na herstel of vervanging nog resterende schade, bijvoorbeeld door een verminderde belastbaarheid van de nieuwe vloer, en zo ja wat is de omvang van die schade? Is er aanleiding een correctie nieuw voor oud toe te passen en zo ja, hoe hoog is die correctie? Zou u uw antwoorden willen toelichten? 
         
           Slotvraag 
         
         4.	Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn? 
       
       
     
     
       3.21. 
       Nevo c.s. worden in de gelegenheid gesteld om bij akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt, waarna Ahold daarop kan reageren bij antwoordakte.  
       
     
     
       3.22. 
       Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof. 
       
     
     
       3.23. 
       Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moeten Nevo c.s. als eisende partij het voorschot dragen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1. 
       nodigt Nevo c.s. uit om ter rolle van 13 februari 2024 bij akte te reageren op hetgeen in 3.7 en 3.20-21 is overwogen; daarna krijgt Ahold de gelegenheid bij antwoordakte daarop te reageren; 
       
     
     
       4.2. 
       beveelt Nevo c.s. op de voet van artikel 22 Rv om de schriftelijke advisering/beoordeling van IMd van de vloeren in de vakken A, B, C en D na voltooiing door Ahold van de verwijderingswerkzaamheden in het geding te brengen; 
       
     
     
       4.3. 
       iedere verdere beslissing wordt aangehouden.   
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, L.A. de Vrey en H. van Loo, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.