ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:6908

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:6908 Rechtbank Rotterdam , 29-07-2020 / C/10/589446 / HA ZA 20-42

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-07-29

Zaaknummer: C/10/589446 / HA ZA 20-42

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:6908

---

Tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst; brand; onbekende oorzaak; geen overmacht; verwijzing naar schadestaatprocedure.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/589446 / HA ZA 20-42 
     
     
     
       
         Vonnis van 29 juli 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         FIGHETTI B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. D. Sjouke te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MONTAPACKING MOLENAARSGRAAF B.V. , 
       gevestigd te Gorinchem, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.G. Roeffen te 's-Hertogenbosch. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Fighetti en Montapacking genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 31 december 2019, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord van 19 februari 2020, met producties; 
         
         
           de oproepingsbrieven van deze rechtbank van 11 maart 2020; 
         
         
           de zittingsagenda van deze rechtbank van 15 mei 2020; 
         
         
           de incidentele conclusie strekkende tot het instellen van een provisionele vordering ex art. 223 Rv tevens akte overlegging producties, met producties 20 tot en met 23 van Fighetti; 
         
         
           de akte overlegging producties met productie 24 van Fighetti; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 juni 2020, alsmede de daarin genoemde spreekaantekeningen; 
         
         
           de op 10 juli 2020 zijdens Fighetti ingekomen reactie op het proces-verbaal. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       Fighetti hield zich sedert 2016 bezig met de productie en verkoop van luxe zwembroeken voor mannen. 
       
     
     
       2.2. 
       Montapacking houdt zich bezig met de logistieke afhandeling van webshoporders, onder meer vanuit haar opslagloods in Molenaarsgraaf.  
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 11 april 2017 en nogmaals op 9 januari 2018 heeft Fighetti een prijsopgaaf verzocht bij Montapacking. Als reactie hierop en na telefonisch overleg heeft Montapacking op 10 januari 2018 een offerte aan Fighetti verstuurd, genaamd ‘Calculatie 2018’. Deze calculatie vermeldt onder meer, voor zover relevant, de volgende uitgangspunten: 
         “ Uitgangspunten all-in-fulfilment 
         (…) 
         Verzekering van de voorraad is voor rekening van de opdrachtgever (…)”. 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 19 april 2018 mailt de heer [naam persoon 1] van Montapacking aan de heer [naam persoon 2] van Fighetti: 
         “Hi [naam persoon 2] , 
         Goed je weer even gesproken te hebben en bedankt voor het vertrouwen. 
         We gaan graag voor je aan de slag! 
         (…) Daarnaast vind je een gegevens opstartbestand die wij nodig hebben om een relatienummer aan te maken, (…) Zou je de geel gearceerde cellen kunnen in-/aanvullen? 
         Hoor het graag als je akkoord bent en zie de gegevens graag tegemoet! (…)” 
         Bij deze mail is opnieuw het document ‘Calculatie 2018’ bijgevoegd alsmede een bestand genaamd ‘gegevens opstart’.  
         De heer [naam persoon 2] reageert de volgende dag: “Thnx! Ik heb het document aangevuld.” 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Op 26 april 2018 reageert Montapacking op een mail van Fighetti: 
         “Hi [naam persoon 2] , 
         (…) 
         Mijn collega van finance gaf aan dat er nog wat vragen waren betreft voorwaarden en verzekeringen, onderstaande mijn antwoorden hierop in het blauw [cursief, rb]: 
       
       - Kun je mij jullie algemene voorwaarden sturen? 
       
         Zie SLA's in de bijlage. 
       
       - Volgens mij hebben we nog geen overeenkomst met elkaar opgesteld, of vergis ik me? 
       
         
           Wij werken niet met contracten. Wij houden ons aan de bijgevoegde SLA's. Mocht je een contract willen, is dit 
         
         
           mogelijk. 
         
       
       - Hoe is mijn voorraad verzekerd? 
       
         
           Al onze klanten verzorgen zelf hun eigen verzekeringen. Dit omdat de producten altijd jouw eigendom blijven. Wij hebben vanzelfsprekend onze vestigingen wel verzekerd, maar de producten worden nooit van Montapacking. 
         
         (…)” 
         De bij de email gevoegde Service Level Agreement (hierna: “SLA”) vermeldt onder meer het volgende: 
         “ SERVICE LEVEL & VOORWAARDEN 
         Montapacking zal de service uitvoeren op basis van onderstaande service levels: 
         (…) 
         Verzekering - U dient zelf voor een adequate diefstal- en opstalverzekering te zorgen.” 
         Zijdens Fighetti wordt hierop nog dezelfde dag geantwoord:  
         “Bedankt voor je mail. 
         Moet ik mijn producten apart verzekeren tegen schade, diefstal en brand? Wat voor verzekering raad jij aan? 
         SLA is prima wat mij betreft.” 
         Montapacking geeft hierop aan: “Dit is iets wat veelal buiten ons om gaat. 
         Je zou kunnen informeren bij Univé bijvoorbeeld?” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 27 september 2018 heeft er brand gewoed in de opslagloods van Montapacking in Molenaarsgraaf, waarin zich op dat moment 2.631 zwembroeken van Fighetti bevonden. Deze zwembroeken zijn tenietgegaan bij de brand. 
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil in de hoofdzaak 
     
       3.1. 
       
         Fighetti vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         1. voor recht verklaart dat Montapacking sinds 27 september 2018, althans een datum in goede justitie te bepalen, jegens Fighetti aansprakelijk is voor de schade - nader op te maken bij staat - die Fighetti heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de risicoaansprakelijkheid ex art. 6:175 BW en/of de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst als bedoeld in de dagvaarding. 
         2. Montapacking veroordeelt om bij wijze van voorschot op de definitief vast te stellen schadevergoeding in een schadestaatprocedure aan Fighetti te voldoen € 99.999,-, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen voorschot op de schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 september 2018, althans de datum van dagvaarding, althans een datum in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         3. Montapacking veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten, althans een bedrag in goede justitie te bepalen; 
         4. Montapacking veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, de kosten advocaat daaronder begrepen, inclusief nakosten, onder de bepaling dat indien de kosten van dit geding niet binnen zeven dagen na datum betekening vonnis wordt voldaan, hierover vanaf de achtste datum wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is verschuldigd. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Fighetti heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Montapacking tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de tussen hen gesloten overeenkomst, aangezien Montapacking de overeenkomst ten gevolge van de brand niet langer na kon komen en Montapacking de op haar rustende zorgplicht voor de zwembroeken heeft geschonden. Voorts heeft Fighetti aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Montapacking aansprakelijk is voor de ontstane schade, omdat Montapacking producten met lithiumionbatterijen opgeslagen had op dezelfde locatie als waar zij de zwembroeken van Fighetti had opgeslagen. Lithiumionbatterijen zijn gevaarlijke stoffen in de zin van artikel 6:175 BW, en staan erom bekend dat ze spontaan kunnen ontbranden en ontploffen. Nu dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, is Montapacking hiervoor aansprakelijk, aldus Fighetti. Fighetti heeft schade geleden, die onder meer bestaat uit de inkoopwaarde van de zwembroeken en gederfde winst. 
       
     
     
       3.3. 
       Montapacking heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Fighetti in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen en subsidiair, bij toewijzing van de vordering van Fighetti, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans daaraan de voorwaarde te verbinden dat Fighetti voldoende zekerheid stelt. Montapacking heeft hiertoe aangevoerd dat partijen een exoneratie voor Montapacking overeen waren gekomen en dat Montapacking niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans dat een tekortkoming niet aan Montapacking kan worden toegerekend. Voorts heeft Montapacking betwist dat er (producten met) lithiumionbatterijen lagen opgeslagen op de plaats waar ook de zwembroeken lagen opgeslagen, waarbij Montapacking tevens heeft betwist dat lithiumionbatterijen gevaarlijke stoffen zijn in de zin van artikel 6:175 BW. Tot slot heeft Montapacking aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Fighetti, doordat Fighetti haar zwembroeken niet had verzekerd. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4.  Het geschil in het incident 
     
       4.1. 
       
         Fighetti vordert dat de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening, bij vonnis, voor zover mogelijk bij voorraad: 
         primair 
       
       1. Montapacking beveelt dat onverwijld, althans binnen drie dagen na het bevel een afschrift of kopie aan Fighetti wordt verstrekt van (i) de camerabeelden waaruit het ontstaan van de brand kan worden afgeleid en (ii) een lijst van alle goederen die op het moment van het ontstaan van de brand lagen opgeslagen in de ruimte waar de brand is ontstaan, met opgave van de aantallen, typeaanduiding en verpakkingsmateriaal alsook de namen van de fabrikanten. 
       
       
         subsidiair 
       
       2. indien en voor zover de primaire provisionele vordering niet wordt toegewezen en voor zover de bewijslast van de oorzaak van de brand op Fighetti ligt, Montapacking veroordeelt tot afgifte binnen drie dagen na het in dezen te wijzen (tussen)vonnis van een afschrift of kopie van (i) de camerabeelden waaruit het ontstaan van de brand kan worden afgeleid en (ii) een lijst van alle goederen die op het moment van het ontstaan van de brand lagen opgeslagen in de ruimte waar de brand is ontstaan, met opgave van de aantallen, typeaanduiding en verpakkingsmateriaal alsook de namen van de fabrikanten. 
       
       
         zowel primair als subsidiair 
       
       3. bepaalt dat het niet (tijdig) overleggen van de gevraagde bescheiden geschiedt op straffe van een dwangsom van € 50.000,- te vermeerderen met € 5.000,- voor iedere dag dat de bescheiden niet zijn overgelegd, met een maximum van € 250.000,- althans een dwangsom door de rechtbank te bepalen. 
       
     
     
       4.2. 
       Fighetti heeft ter zitting toegelicht een lijst met goederen te wensen die zich op het moment van het ontstaan van de brand in het pand bevonden, opgesplitst per ruimte, en niet slechts van goederen die zich in dezelfde ruimte bevonden als de zwembroeken. Ten aanzien van de camerabeelden heeft Fighetti toegelicht de beelden te wensen vanaf middernacht op 27 september 2018 tot en met 29 september 2018, waarbij de gehele dag van 29 september meegerekend moet worden, althans tot het moment van tenietgaan van de camera’s.  
       
     
     
       4.3. 
       Montapacking heeft toegelicht geen bezwaren te hebben tegen het overleggen van de camerabeelden. Ten aanzien van de lijst met goederen heeft Montapacking toegelicht dat zij deze in verband met de met haar klanten overeengekomen geheimhouding niet wenst te verstrekken. Montapacking heeft daarop verzocht niet over overlegging van de lijst met goederen te beslissen dan nadat op basis van de camerabeelden is komen vast te staan of een lijst met goederen nog nodig is, en van welke specifieke ruimtes dit overzicht nog wenselijk is. 
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       5.  De beoordeling in de hoofdzaak 
     
       5.1. 
       
         Fighetti heeft onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Montapacking tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De rechtbank stelt in dit kader voorop dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht om de schade die de schuldeiser, Fighetti, hierdoor lijdt, te vergoeden, behalve wanneer de tekortkoming niet aan de schuldenaar, Montapacking kan worden toegerekend. In dit kader zal Fighetti moeten stellen en zo nodig bewijzen dat zij een verbintenis had met Montapacking, wat de inhoud daarvan was en dat Montapacking in de nakoming daarvan tekort is geschoten. 
         Indien zij zich beroept op overmacht, zal Montapacking moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de door Fighetti gestelde tekortkoming niet aan haar, Montapacking kan worden toegerekend. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Partijen twisten over de kwalificatie van de tussen hen gesloten overeenkomst, maar zijn het eens over de inhoud van de zogenoemde fulfilmentservices die Montapacking uit hoofde van de overeenkomst ten behoeve van Fighetti verrichtte. Deze services hielden in dat de zwembroeken van Fighetti, die bij Montapacking binnenkwamen, door Montapacking werden gelost, gerubriceerd en opgeslagen. Na een bestelling in de webshop van Fighetti pakte Montapacking de bestelde zwembroek(en) vervolgens in, labelde het pakket en gaf dit mee aan de vervoerder. Daarnaast verschafte Montapacking verkoopgegevens aan Fighetti en verrichtte Montapacking de klantenservice voor zover deze betrekking had op vragen omtrent de verzending van pakketten. De door Montapacking verrichtte dienstverlening hield in dat Montapacking zwembroeken van Fighetti onder zich had en deze in dezelfde staat diende mee te geven aan de vervoerder als waarin zij de zwembroeken had ontvangen van Fighetti.  
         Vast staat dat de 2.631 zwembroeken van Fighetti, die Montapacking op 27 september 2018 in haar opslagloods onder zich had, als gevolg van een brand teniet zijn gegaan. Daarmee staat eveneens vast dat Montapacking tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de zwembroeken gedurende Montapackings dienstverlening vernietigd zijn. Hoe de overeenkomst tussen Fighetti en Montapacking gekwalificeerd dient te worden, kan daarmee in het midden blijven. 
       
       
     
     
       5.3. 
       
         Montapacking heeft aangevoerd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, aangezien de oorzaak van de brand door politie, noch brandweer, noch de opstalverzekeraar kon worden vastgesteld. Daarnaast is volgens Montapacking van belang dat het pand waarin de zwembroeken lagen opgeslagen, wel aan de wettelijke brandveiligheidseisen voldeed volgens de verzekeraar en de brandweer, waaruit eveneens volgt dat zij zich aan haar zorgplicht heeft gehouden. Het tenietgaan van de loods door de brand moet als overmacht worden gekwalificeerd, aldus Montapacking.  
         Fighetti heeft hiertegen ingebracht dat de schade is ontstaan ten gevolge van een brand, en dat deze brand, ook indien de oorzaak onbekend blijft, in de risicosfeer van Montapacking valt. Fighetti heeft toegelicht dat het aan Montapacking was om voor brandpreventie te zorgen, opdat er niets met de goederen waarover Montapacking de zorg had, kon gebeuren. Dat de brandweer heeft aangegeven dat aan de wettelijke brandveiligheidsvereisten was voldaan, maakt niet dat Montapacking de juiste zorg in acht heeft genomen en hiervoor niet aansprakelijk is. Of de juiste zorg in acht is genomen, hangt onder meer af van de opgeslagen goederen, waarin geen inzicht is gegeven. Fighetti heeft in dit kader gewezen op de mogelijke aanwezigheid van producten met ontvlambare lithiumionbatterijen.  
       
       
     
     
       5.4. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Een schuldenaar kan zich erop beroepen dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend, indien deze niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:75 BW). Slechts als de niet-nakoming het gevolg is van een voorval dat de schuldenaar redelijkerwijze niet heeft kunnen en moeten voorkomen en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen en moeten verhinderen en dat ook overigens niet voor zijn risico komt, kan hij zich op overmacht beroepen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de strekking en de inhoud van de gegeven verbintenis en met hetgeen in de gegeven omstandigheden een nauwgezet schuldenaar zou hebben gedaan.  
       
     
     
       5.5. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat op basis van de (betwiste) stukken in het geding, niet kan worden vastgesteld wat de oorzaak is geweest van de brand, terwijl tussen partijen vast staat dat de brand in het pand van Montapacking is ontstaan. Uit het feit dat dat de oorzaak van de brand onbekend is, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld dat de brand niet toerekenbaar is aan Montapacking. Immers valt nu niet uit te sluiten dat de oorzaak van de brand wél zou kunnen zijn veroorzaakt door (een medewerker van) Montapacking of anderszins binnen haar risicosfeer moet vallen, bijvoorbeeld door de mogelijke aanwezigheid van ontvlambare stoffen in de opslagloods. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Montapacking zelf heeft verklaard dat zij ervan uitgaat dat de brand in de loods aan de rechterzijde van de eerste verdieping is ontstaan. De oorzaak van de brand zal daarmee ook van binnenuit zijn gekomen. Gesteld noch gebleken is dat er sprake zou zijn van een van buitenaf komende oorzaak. Dat de opslagloods wel voldeed aan de wettelijke eisen kan Montapacking in dit kader niet baten nu dit niet uitsluit dat de (oorzaak van de) brand voor rekening van Montapacking komt. Montapacking heeft dus onvoldoende gesteld voor een geslaagd beroep op artikel 6:75 BW.  
       
     
     
       5.6. 
       
         De rechtbank komt vervolgens toe aan het verweer van Montapacking dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van Fighetti nu tussen partijen was afgesproken dat Fighetti verplicht was om voor een brandverzekering te zorgen. Daaruit volgt dat is afgesproken dat Fighetti de schade draagt in geval van brand. Hiermee exonereerde Montapacking zich voor alle schade aan de zwembroeken die gedurende haar dienstverlening kon ontstaan, aldus Montapacking.  
         Fighetti heeft betwist dat zij met Montapacking was overeengekomen dat zij voor een brandverzekering diende te zorgen. Voorts wijst zij erop dat het hebben van een verzekering niets zegt over wie er aansprakelijk is. Een verzekering beperkt de aansprakelijkheid niet, noch sluit deze uit.  
       
     
     
       5.7. 
       Nu partijen van mening verschillen over de inhoud van hun overeenkomst dient de overeenkomst te worden uitgelegd om vast te stellen of partijen een afspraak hebben gemaakt over het afsluiten van een (brand)verzekering door Fighetti en, zo ja, of daaruit ook volgt dat Fighetti de schade aan haar goederen draagt in geval van brand en daarmee Montapacking exonereert.  
       
     
     
       5.8. 
       De uitleg van een schriftelijke overeenkomst kan niet worden gegeven op grond van alleen een taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl.: art. 3:33 en 3:35 BW (gerechtvaardigd vertrouwen), bezien in het licht van art. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid); HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 – Haviltex; HR 7 februari 2014 ECLI:NL:HR:2014:260 – Afvalzorg/Slotereind; HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 – Lundiform/Mexx). 
       
     
     
       5.9. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat Fighetti de offerte van Montapacking op 19 april 2018 telefonisch heeft geaccepteerd, waarna Montapacking de onder 2.4 genoemde mail verstuurde. In de offerte had Montapacking, als één van de uitgangspunten voor haar dienstverlening, opgenomen dat het verzekeren van de voorraad voor rekening van de opdrachtgever is. Daarmee heeft Montapacking voldoende duidelijk gemaakt dat het de verantwoordelijkheid was van Fighetti, als opdrachtgever, om voor verzekering van haar zwembroeken te zorgen. Dat Fighetti, zoals zij ter comparitie heeft aangevoerd, niet op de kleine letters heeft gelet van de offerte, komt voor haar risico.  
       
     
     
       5.10. 
       Partijen hebben vervolgens nog mailcontact gehad op 26 april 2020, zoals blijkt uit de onder 2.5 geciteerde mails. De rechtbank beschouwt deze mail-wisseling van 26 april 2020 als onderdeel van de contractuele fase nu partijen op deze dag contact hadden over de verdere voorwaarden van de overeenkomst. Op de vraag van Fighetti welke algemene voorwaarden Montapacking hanteert, heeft Montapacking op 26 april 2020 de SLA gemaild en daarover verklaard dat Montapacking niet met contracten werkt maar zich aan de bijgevoegde SLA houdt. Daaruit volgt dat de SLA op de contractuele relatie tussen partijen van toepassing is. In de SLA is vervolgens het volgende vermeld: “ Verzekering – U dient zelf voor een adequate diefstal- en opstalverzekering te zorgen ”. Deze zin maakt het voldoende duidelijk dat een voorwaarde van de overeenkomst is dat Fighetti voor verzekering van haar goederen moet zorgen, een brandverzekering daaronder begrepen. Dat Fighetti dit ook zo begrepen heeft, leidt de rechtbank af uit de mail die Fighetti in reactie op de SLA heeft gestuurd op diezelfde dag. In deze mail vraagt Fighetti - naar de rechtbank begrijpt ter bevestiging van haar lezing van de SLA - “ Moet ik mijn producten apart verzekeren tegen schade, diefstal en brand? Wat voor verzekering raad jij aan ?”. Montapacking schrijft vervolgens dat dit is iets wat buiten hen omgaat en verwijst Fighetti naar verzekeraar Univé.  
       
       
       
     
     
       5.11. 
       Op basis van de uitgewisselde mailberichten in de periode van 19 april tot en met 26 april 2020, stelt de rechtbank vast dat het voor Fighetti redelijkerwijs kenbaar was dat één van de uit de overeenkomst voor haar voortvloeiende verplichtingen was, dat zij voor een verzekering van haar goederen diende te zorgen, een brandverzekering daaronder begrepen. Uit de aangehaalde correspondentie maakt de rechtbank niet op dat partijen meer beoogd hebben dan overeen te komen welke partij een verzekering voor de goederen diende af te sluiten. De rechtbank ziet geen grond om aan de overgelegde correspondentie het verstrekkende gevolg te verbinden dat tussen partijen is overeengekomen dat Montapacking zou zijn geëxonereerd voor alle schade die gedurende haar dienstverlening mocht ontstaan. Het verweer slaagt op dit punt derhalve niet. Montapacking dient dan ook de schade te vergoeden die Fighetti als gevolg van de brand heeft geleden. 
       
     
     
       5.12. 
       Fighetti heeft nog gesteld dat de SLA toepassing mist nu deze niet op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard en deze ook niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Zoals blijkt uit de beoordeling in r.o. 5.10, volgt de rechtbank Fighetti niet in deze stelling en gaat daaraan voorbij.  
       
       
         
           Het voorschot 
         
       
     
     
       5.13. 
       Fighetti heeft een voorschot gevorderd van € 99.999,- op de in de schadestaat vast te stellen vergoeding voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Volgens Fighetti bestaat haar schade uit de inkoopprijs van de zwembroeken van € 22,- per stuk, hetgeen in totaal neerkomt op (€ 22,- * 2.631 zwembroeken = ) € 57.882,- alsmede uit de gederfde winst van (2.631 zwembroeken * € 51,65 winst per zwembroek = ) € 135.891,15. Daarnaast heeft Fighetti aangevoerd dat zij reputatieschade heeft geleden, doordat zij de contracten met haar retailers moest beëindigen omdat zij geen voorraad meer had. Ook is het merk Fighetti tenietgegaan, alsmede de investeringen die Fighetti heeft gedaan om het merk op te bouwen, zoals branding en marketingkosten. Derhalve heeft zij zeker € 99.999,- aan schade geleden, terwijl de precieze schadecijfers in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen, aldus Fighetti. 
       
     
     
       5.14. 
       
         Montapacking heeft de door Fighetti opgevoerde schadecijfers betwist. Zij heeft in dit kader het volgende aangevoerd. 
         Fighetti zou geen, althans minder schade hebben geleden, indien zij een brandverzekering had afgesloten, aangezien die in ieder geval de inkoopwaarde van de zwembroeken zou hebben gedekt. Daarnaast had Fighetti direct een nieuwe voorraad zwembroeken kunnen en moeten inkopen, waardoor zij tijdig over een nieuwe voorraad zwembroeken zou hebben beschikt en zo geen, althans minder winstderving had geleden. 
         Montapacking heeft ook de winstmarge die Fighetti zou maken per zwembroek betwist, aanvoerende dat van die marge nog fulfilment-, marketingkosten en andere kosten in mindering dienen te komen. Voorts heeft Montapacking aangevoerd dat, gelet op de verkoopcijfers van de Fighetti-zwembroeken in 2019, niet kan worden aangenomen dat al deze zwembroeken zouden zijn verkocht, zodat een eventuele marge per zwembroek niet over alle verlorengegane zwembroeken kan worden berekend. Montapacking heeft toegelicht dat in de periode van de brand tot en met december 2018 slechts enkele zwembroeken zijn verkocht, terwijl over diezelfde periode in 2019 amper 10 verkopen van zwembroeken hebben plaatsgevonden. Het verkoopseizoen van Fighetti liep reeds sedert september op een eind. Voorts heeft Montapacking betwist dat er sprake zou zijn van reputatieschade, aangezien Fighetti dit niet heeft onderbouwd. Ten aanzien van de verkoopkosten, zoals de opgevoerde ‘Brand & Marketingkosten’ ontbreekt het causaal verband, aangezien Fighetti deze kosten ook had gemaakt indien de brand niet had plaatsgevonden. 
       
       
     
     
       5.15. 
       
         De rechtbank overweegt als volgt. Fighetti heeft een voorschot gevorderd op de in een schadestaatprocedure definitief vast te stellen schadevergoeding.  
         Vooropgesteld wordt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, voor zover mogelijk, de schade in het vonnis dient te begroten. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld moet zij worden geschat aan de hand van de 
         voorliggende feiten en omstandigheden (artikel 6:97, tweede zin BW). Als uitgangspunt 
         hierbij geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk dient te worden geplaatst in de situatie 
         waarin deze zou hebben verkeerd indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, 
         niet zou hebben plaatsgevonden. 
         Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is maar eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt, kan een veroordeling volgen tot schadevergoeding op te maken bij staat.  
       
       
     
     
       5.16. 
       De rechtbank zal in het kader van de schadevaststelling allereerst ingaan op het verweer van Montapacking, dat Fighetti geen schade heeft geleden die voor vergoeding door Montapacking in aanmerking komt, omdat Fighetti haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden door geen brandverzekering af te sluiten. Fighetti heeft hiertegen ingebracht dat een verzekering niet meer dan de inkoopwaarde van de zwembroeken zou hebben gedekt, en dat de verzekeraar bovendien in de rechten van Fighetti zou zijn gesubrogeerd en de verzekerde schade dus op Montapacking had kunnen verhalen.  
       
     
     
       5.17. 
       De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 6:101 lid 1 BW Fighetti gehouden is om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, in die zin dat een schending van die  Obliegenheit  hem in het kader van de schadebegroting kan worden tegengeworpen. Zoals in r.o. 5.11 is vastgesteld, waren partijen overeengekomen dat Fighetti haar goederen diende te verzekeren tegen brand. Vast staat dat Fighetti dat niet heeft gedaan. Daarnaast staat, als onvoldoende door Fighetti bestreden, vast dat een dergelijke verzekering de inkoopkosten van de zwembroeken aan Fighetti zou hebben vergoed als gevolg van de brand. Daardoor zou de schade van Fighetti in ieder geval minder zijn geweest dan thans gevorderd. Nu Fighetti ervoor heeft gekozen om – in strijd met de gemaakte afspraken – geen verzekering af te sluiten voor haar zwembroeken, is de rechtbank van oordeel dat het niet beperken van de schade terzake de inkoopkosten redelijkerwijs voor rekening moet komen van Fighetti. Dat de verzekeraar middels subrogatie mogelijk verhaal zou hebben kunnen halen op Montapacking voor de verzekerde schade, maakt dit niet anders. Deze mogelijke vordering van de verzekeraar op Montapacking staat buiten de relatie tussen Fighetti en Montapacking die voor deze zaak van belang is. Montapacking heeft daarnaast ter comparitie aangevoerd dat er meerdere van haar klanten gedupeerd waren door de brand, van wie een deel was verzekerd. Volgens Montapacking heeft nog geen enkele verzekeraar bij Montapacking aangeklopt. Subrogatie zou dus wellicht kunnen, maar is in deze zaak niet aan de orde, aldus Montapacking. Fighetti heeft niet betwist dat het onzeker is of subrogatie ook daadwerkelijk zou hebben plaatsgevonden en de rechtbank gaat daar ook vanuit. Ook om die reden kan het beroep van Fighetti op subrogatie haar niet baten. Dit betekent dat het beroep van Montapacking op artikel 6:101 BW slaagt, in die zin dat de gevorderde inkoopwaarde van € 57.882,- niet voor vergoeding in aanmerking komt. 
     
     
       5.18. 
       Fighetti vordert voorts vergoeding van gederfde winst vanwege het niet meer kunnen verkopen van de verlorengegane zwembroeken. Deze gederfde winst kan volgens Fighetti worden begroot op € 51,65 per zwembroek. Fighetti heeft tijdens de comparitie toegelicht dat zij tot dit bedrag is gekomen door de inkoopprijs van (afgerond) € 22,- in mindering te brengen op de retailprijs van € 74,-. Montapacking heeft gemotiveerd betwist dat het verschil tussen deze bedragen volledig als gederfde winst kan worden beschouwd. Montapacking wijst erop dat er nog meerdere kosten zijn die in mindering op de winst strekken, zoals de fulfilmentkosten, de marketingkosten van Facebook en Google, kortingen aan klanten en een deel van de vaste kosten die Fighetti maakt. Volgens Montapacking heeft Fighetti deze kosten niet inzichtelijk gemaakt maar zijn zij wel degelijk relevant voor de schadebegroting. Daarnaast stelt Montapacking dat Fighetti er bij haar berekeningen vanuit gaat dat alle 2.631 zwembroeken verkocht zouden zijn, hetgeen twijfelachtig is gelet op de verkopen die na de brand via Montapacking hebben plaatsgevonden.  
       
     
     
       5.19. 
       De rechtbank is van oordeel dat gederfde winst een schadepost is die voor vergoeding in aanmerking kan komen. Immers heeft Fighetti de 2.631 verloren gegane zwembroeken niet meer kunnen verkopen en zal zij daardoor winst zijn misgelopen. Nu Fighetti in deze procedure een voorschot vordert alsmede een verwijzing naar de schadestaat, ziet de rechtbank aanleiding om een deel van de gederfde winst als voorschot toe te wijzen en voor het overige zal verwijzing volgen naar de schadestaatprocedure.  
       
     
     
       5.20. 
       Bij het begroten van het voorschot terzake gederfde winst neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Fighetti heeft de stelling van Montapacking, dat het twijfelachtig is of Fighetti alle 2.631 zwembroeken zou hebben verkocht, gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat de zwembroeken die zij nog na de brand via Montapacking kon laten verkopen geen courante modellen waren als gevolg waarvan de verkopen beperkt waren zodat op die aantallen dus niet kan worden afgegaan. Montapacking, die naar eigen zeggen de beschikking heeft over alle verkoopinformatie van haar webshop opdrachtgevers, heeft dit niet nader betwist, zodat de rechtbank voorbij gaat aan haar stelling dat (een aanzienlijk deel van) de 2.631 zwembroeken niet zou zijn verkocht. Bij gebreke aan verkoopprognoses van de zwembroeken voor 2019, neemt de rechtbank de verkoopcijfers van 2018 tot aan de brand in aanmerking voor de begroting van het aantal zwembroeken dat zonder de brand na 27 september 2018 zou zijn verkocht door Fighetti. Volgens de, niet door Fighetti betwiste grafiek ‘Aantallen in 2018’, die op is opgenomen op pagina 18 van de conclusie van antwoord, waren er in 2018 795 verzendingen, waarvan bijna alle verzendingen hebben plaatsgevonden in juni tot en met september 2018. De rechtbank gaat er schattenderwijs vanuit dat Fighetti het dubbele aantal na de brand tot en met december 2019 zou hebben verkocht nu zij een langere verkoopperiode zou hebben gehad dan in 2018 en het aannemelijk is dat haar merk in 2019 een grotere bekendheid zou hebben gehad dan in 2018. De rechtbank zal bij de begroting van het voorschot van gederfde winst dan ook uitgaan van een gemiste verkoop van (naar boven afgerond) 1.600 zwembroeken voor de periode na de brand tot eind 2019.  
       
     
     
       5.21. 
       De rechtbank volgt Montapacking wel in haar verweer dat de gevorderde gederfde winst per zwembroek van € 51,65 te hoog is ingeschat. Fighetti heeft in dit kader niet gemotiveerd betwist dat de door Montapacking genoemde kosten, terzake onder meer de fulfilment services en marketing kosten, in mindering strekken op de winst. Nu Fighetti niet gemotiveerd heeft onderbouwd hoe hoog deze kosten zijn, zal de rechtbank de hoogte van de gederfde winst voorzichtigheidshalve inschatten op € 41,65 per zwembroek zodat er  	   € 10,- per zwembroek aan gederfde winst overblijft. Uitgaande van de gemiste verkoop van 1.600 zwembroeken, levert dit een schadevergoedingsbedrag op van € 16.000,- dat als voorschot voor gederfde winst zal worden toegekend aan Fighetti. Dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 27 september 2018. 
       
     
     
       5.22. 
       Gelet op de gevolgen van de brand voor de voorraad van Fighetti, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat Fighetti meer schade heeft geleden dan toegewezen in deze procedure. Voor het vaststellen van de verdere schade van Fighetti verwijst de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure.  
       
     
     
       5.23. 
       De rechtbank zal de vordering terzake buitengerechtelijke incassokosten afwijzen. Na de gemotiveerde betwisting door Montapacking, dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht namens Fighetti die voor vergoeding in aanmerking komen, heeft Fighetti haar stelling dat er sprake is van buitengerechtelijke werkzaamheden niet nader onderbouwd en zal de rechtbank deze, als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, passeren.  
       
       
         
           Uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
     
     
       5.24. 
       Montapacking heeft zich verzet tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Zij heeft in dit kader aangevoerd tegen een toewijzend vonnis in beroep te zullen gaan, waarbij tussentijdse executie nadelige gevolgen voor Montapacking zou hebben, aangezien Montapacking een restitutierisico zou lopen. Uit de jaarcijfers over 2018 en de verkoopcijfers over 2019 blijkt dat Fighetti zeer weinig eigen vermogen heeft. Montapacking heeft toegelicht bereid te zijn desgewenst een bankgarantie te (doen) stellen. Bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring verzoekt Montapacking om een contragarantie door Fighetti. 
       
     
     
       5.25. 
       Fighetti heeft betwist dat van een restitutierisico sprake is. Zij heeft toegelicht dat de lage verkoopcijfers over 2019 zich laten verklaren door de brand, waarbij de voorraad die ook voor verkoop in 2019 diende, verloren is gegaan. Bovendien heeft zij met het vragen van het voorschot rekening gehouden met een restitutierisico.  
       
     
     
       5.26. 
       
         De rechtbank overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591) en dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar 
         slechts meegewogen moeten worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468). 
         Fighetti wordt dus vermoed een belang te hebben bij de gevorderde uitvoerbaarheid bij 
         voorraad van het vonnis. Montapacking heeft onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een restitutierisico van het toewijsbare voorschot of van ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden. De rechtbank oordeelt dan ook dat het verzet tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis ongegrond is en dat het verzoek van Montapacking voor een contra-garantie eveneens zal worden afgewezen. 
       
     
     
       5.27. 
       Montapacking zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld op basis van het tarief dat van toepassing is op het toegewezen voorschot. De kosten aan de zijde van Fighetti worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	99,01 
       - griffierecht		2.042,00 
       - salaris advocaat	 	1.086,00  (2,0 punten × tarief € 543,00) 
       Totaal	€ 	3.227,01 
       
     
     
       5.28. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.  
       
       
     
   
   
     
       6.  De beoordeling in het incident 
     
       6.1. 
       Gelet op het in de hoofdzaak overwogene, is de rechtbank van oordeel dat Fighetti niet langer belang heeft bij haar incidentele vordering. Deze vordering zal derhalve bij gebrek aan belang worden afgewezen. 
       
     
     
       6.2. 
       De rechtbank zal de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten in dit incident draagt.  
       
       
     
   
   
     
       7.  De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de hoofdzaak  
       
     
     
     
       7.1. 
       verklaart voor recht dat Montapacking sinds 27 september 2018 aansprakelijk is jegens Fighetti voor de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Fighetti heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, 
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt Montapacking om bij wijze van voorschot op de definitief vast te stellen schadevergoeding in een schadestaatprocedure aan Fighetti te voldoen € 16.000,-(zestienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 27 september 2018 tot aan de dag der algehele voldoening,  
       
     
     
       7.3. 
       veroordeelt Montapacking in de proceskosten, aan de zijde van Fighetti tot op heden begroot op € 3.227,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       7.4. 
       veroordeelt Montapacking in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Montapacking niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       7.5. 
       verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       7.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in het incident 
         
       
       
     
     
       7.7. 
       wijst het gevorderde af, 
       
     
     
       7.8. 
       compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van dit incident draagt.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp en ondertekend in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 29 juli 2020. 
         3178/2054