ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2019:428

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2019:428 Rechtbank Midden-Nederland , 13-02-2019 / C/16/472210 / KG ZA 18-784

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2019-02-13

Zaaknummer: C/16/472210 / KG ZA 18-784

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:428

---

Aanbesteding. Herbeoordeling risicodossier. Geen sprake van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden in de herbeoordeling, die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/472210 / KG ZA 18-784 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 13 februari 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eiseres in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging, 
       advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PRORAIL B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging, 
       advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle. 
     
     
     
       en 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         STRUKTON SYSTEMS B.V. 
       
       gevestigd te Utrecht, 
       verzoekster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging, 
       advocaat mr. drs. F.J.J. Cornellissen te Nijmegen. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] , ProRail en Strukton genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 17 december 2018 
         
         
           de conclusie van antwoord van ProRail 
         
         
           de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Strukton 
         
         
           de producties van de zijde van [eiseres] 
         
         
           de producties van de zijde van ProRail 
         
         
           de producties van de zijde van Strukton 
         
         
           de mondelinge behandeling van 30 januari 2019 
         
         
           de pleitnota van [eiseres] 
         
         
           de pleitnota van ProRail 
         
         
           de pleitnota van Strukton. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 Het incident 
     
       2.1. 
       
         Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van  
         Strukton is evident, nu ProRail voornemens is de opdracht aan haar te gunnen en [eiseres] zich hiertegen verzet. [eiseres] en ProRail hebben ter zitting ook geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie. De voorzieningenrechter heeft daarom ter zitting beslist dat de interventie is toegestaan.  
       
       
     
     
       2.2. 
       
         Of het om een tussenkomst of voeging gaat is aan de rechter om te beoordelen. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067).  
         Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden van de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Strukton vordert tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van ProRail. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is materieel sprake van een gewenste voeging. Hieraan doet niet af dat Strukton een eigen vordering heeft ingesteld. Uit de vordering, de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat Strukton hetzelfde verlangt als ProRail, namelijk gestanddoening van het oorspronkelijke gunningsvoornemen. Strukton wordt daarom als voegende en niet als tussenkomende partij aangemerkt en toegelaten. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beoordeling daarvan 
     
       3.1. 
       Het gaat hier om een Europese aanbestedingsprocedure van ProRail voor - kort gezegd - onderhoud en beheer van camera’s op stations en rijwielstallingen. Als gunningscriterium geldt de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Er zijn twee subgunningscriteria, te weten het Plan van Aanpak en het Risicodossier.  
       
     
     
       3.2. 
       
         ProRail heeft in paragraaf 2.1 van de Aanvullingen Leidraad van 8 mei 2018 (hierna: de Leidraad) doelstellingen geformuleerd die de scope van de opdracht bepalen en heeft de gegadigden uitgedaagd de gevraagde dienstverlening zodanig in te richten dat er maximaal invulling aan deze doelstellingen zal worden gegeven. De doelstellingen zijn: 
         “Het conform specificaties in stand houden van bestaande camera installaties op stations en rijwielstallingen alsmede het realiseren van camera vervangings- en vernieuwingsprojecten en het leveren van camera’s, waarbij: 
       
       1. ON [Opdrachtnemer; toevoeging voorzieningenrechter] een maximale bijdrage levert aan de beschikbaarheid in de beheerfase van reeds geïnstalleerde camera’s 
       2. ON de ‘downtijd’ van camera’s bij vervangingsprojecten en/of verplaatsingen van camera’s minimaliseert. 
       3. ON de hinder voor reizigers minimaliseert.  
       4. ON een maximale transparantie realiseert ten aanzien van verrichte werkzaamheden, rapportages en declaraties en afwikkeling daarvan zo eenvoudig mogelijk plaatsvindt. 
       5. Een maximale bijdrage levert aan het configuratiebeheer van camera’s in de ProRail beheersystemen.” 
       De inschrijvers moesten in het Plan van Aanpak - kort gezegd - invulling geven aan deze doelstellingen.  
       
     
     
       3.3. 
       
         De Inschrijvers moesten in het Risicodossier uitsluitend risico’s benoemen die buiten de invloedssfeer van de opdrachtnemer vallen (de zogenaamde opdrachtgeversrisico’s). In een bijlage bij de Leidraad is een model en een invulinstructie voor het Risicodossier gegeven. Daarbij is het volgende bepaald: 
         “Inschrijver bepaalt zelf hoeveel risico’s benoemd worden, doch maximaal 6. Per benoemd risico dient u de volgende ‘kopjes’ expliciet te benoemen: 
         	1. Risico.. (volgnr) 
         	2. Onderbouwing 
         	3. Beheersmaatregel(en) en effect 
         	4. Dominante informatie 
       
       
       
         Toelichting: 
         	1. Beschrijf hier het risico. 
         2. Onderbouw waarom het genoemde risico daadwerkelijk een risico is in dit project. Hierbij dient u aan te geven op welke aspecten van het project het risico van invloed kan zijn en waarom dat zo is. 
         	3. Beschrijf de beheersmaatregelen en het te verwachten effect van de beheersmaatregel(en). 
         4. Onderbouw met dominante informatie dat de beheersmaatregel(en) inderdaad effectief zullen zijn (…)” 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         In paragraaf 2.3 van de Leidraad is bepaald dat de beoordeling door een beoordelingsteam plaatsvindt en dat dit team uitsluitend kopieën ontvangt van de geanonimiseerde documenten. De beoordeling vindt plaats op de volgende aspecten: 
         “- Is voldaan aan de eisen t.a.v. de vorm en/of de inhoud? Het niet voldoen aan de eisen kan leiden tot het ongeldig verklaren van de inschrijving. 
       
       - De mate waarin de genoemde prestaties bijdragen aan de doelstellingen: hoe hoog wordt de lat gelegd? 
       - De mate waarin ON aantoonbaar/aannemelijk heeft gemaakt/onderbouwd dat de genoemde prestaties ten aanzien van de doelstellingen gerealiseerd zullen worden. 
       - De mate waarin de onderbouwing SMART is geformuleerd.” 
       
     
     
       3.5. 
       
        [eiseres] en Strukton hebben op de aanbesteding ingeschreven. ProRail heeft op 11 oktober 2018 een voorlopige gunningsbeslissing genomen en heeft [eiseres] daarbij meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Strukton te gunnen. Uit de toelichting bij de gunningsbeslissing blijkt dat het Risicodossier van [eiseres] onvoldoende heeft gescoord en daarom een score 4 heeft gekregen.   
       
     
     
       3.6. 
       
        [eiseres] heeft op 16 oktober 2018 bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. Het Klachtenmeldpunt van ProRail heeft bij e-mail van 5 november 2018 het standpunt ingenomen dat de beoordeling van het Risicodossier niet herleidbaar is tot de gegeven score, dat de klacht van [eiseres] op dit punt gegrond moet worden verklaard en dat er een herbeoordeling moet plaatsvinden.  
       
     
     
       3.7. 
       ProRail heeft [eiseres] bij e-mail van 28 november 2018 een herbeoordeling van het Risicodossier toegestuurd. Uit de herbeoordeling blijkt dat de score met een gewijzigde motivering is gehandhaafd op 4.  
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de motivering van de herbeoordeling niet deugdelijk is en dat zij voor het Risicodossier ten minste een score 6 toegekend had moeten krijgen. Zij vordert in deze procedure:  
         I.	ProRail te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen van 11 oktober 2018; en 
         
           primair:  ProRail te gebieden met inachtneming van dit vonnis het Risicodossier van [eiseres] opnieuw te beoordelen en te becijferen en de score ervan opnieuw te motiveren; 
         
           subsidiair:  ProRail te gebieden met inachtneming van dit vonnis het Risicodossier van [eiseres] nogmaals te becijferen en voor zoveel nodig opnieuw te motiveren; 
         
           meer subsidiair:  ProRail te gebieden met inachtneming van dit vonnis de Risicodossiers van alle inschrijvers opnieuw te laten beoordelen door deskundigen die niet eerder betrokken waren bij de huidige aanbesteding, waarna motivering en becijfering daarvan zal worden gegeven; 
         
           primair, subsidiair en meer subsidiair: 
         
         ProRail te gebieden om tot een gunningsbeslissing te komen waarbij een nieuwe termijn zal worden gegeven waarbinnen inschrijvende partijen bezwaren tegen de nieuwe gunningsbeslissing kenbaar kunnen maken; 
         
           nog meer subsidiair:  te bepalen dat voor zover ProRail de opdracht nog wil gunnen zij de opdracht dient te heraanbesteden; 
         
           in alle gevallen:  ProRail te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
       
       
         
           Spoedeisendheid 
         
       
     
     
       3.9. 
       De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 
       
       
         
           Verstrekking gedingstukken 
         
       
     
     
       3.10. 
       
        [eiseres] heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat haar producties 8 tot en met 13 vertrouwelijk zijn en dat Strukton hier geen inzage in mag krijgen. Op 29 januari 2019, dus daags voor de zitting, heeft zij deze stukken toch met Strukton gedeeld. Strukton heeft ter zitting betoogd dat zij door de late toezending van deze stukken in haar verdediging is geschaad. De voorzieningenrechter heeft Strukton daarop voorgehouden dat deze stelling ertoe zal leiden dat een nieuwe datum voor de zitting zal worden bepaald. Strukton heeft vervolgens na een korte schorsing verklaard dat zij haar stelling dat zij door de late toezending van de stukken in haar verdediging is geschaad, niet langer handhaaft.  
       
       
         
           De vorderingen van [eiseres] 
         
         
           Aanvullende grond niet in strijd met de goede procesorde 
         
       
     
     
       3.11. 
       
        [eiseres] heeft bij brief van 28 januari 2019 aan de voorzieningenrechter en aan ProRail en Strukton kenbaar gemaakt dat zij zich ter zitting op het standpunt zal stellen dat de herbeoordeling van het Risicodossier niet besteksconform is geweest, omdat deze is uitgevoerd door de beoordelingscommissie die ook de eerste beoordeling heeft uitgevoerd. Hierdoor heeft volgens [eiseres] geen anonieme en objectieve beoordeling van het Risicodossier plaatsgevonden.  
       
     
     
       3.12. 
       ProRail en Strukton hebben zich op het formele standpunt gesteld dat [eiseres] hiermee niet heeft voldaan aan artikel 111 lid 2 aanhef en onder d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat vermelding van de gronden in de dagvaarding voorschrijft, en evenmin aan de verplichting van artikel 21 Rv om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. ProRail en Strukton stellen dat [eiseres] in haar dagvaarding slechts twee argumenten heeft aangevoerd, namelijk dat het onbegrijpelijk is dat bij een betere herbeoordeling een gelijke score is gehandhaafd en dat ook na herbeoordeling het Risicodossier nog steeds ondergewaardeerd is. ProRail en Strukton stellen dat zij door de late en summiere aanvulling van de gronden in hun verdediging worden geschaad en dat daarom sprake is van strijd met de goede procesorde.  
       
     
     
       3.13. 
       De voorzieningenrechter volgt ProRail en Strukton niet in hun bezwaren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiseres] reeds in haar dagvaarding heeft vermeld dat als gevolg van de herbeoordeling door dezelfde beoordelingscommissie de in de Leidraad gevraagde anonimiteit niet meer was geborgd en meer subsidiair herbeoordeling van de Risicodossiers van alle inschrijvers door andere deskundigen heeft gevorderd. Haar standpunt dat de herbeoordeling niet besteksconform is geweest omdat deze niet is uitgevoerd door een nieuwe beoordelingscommissie, kan voor ProRail en Strukton daarom redelijkerwijs niet als een verrassing zijn gekomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] dit nieuwe argument tijdig kenbaar gemaakt, waarbij wordt meegewogen dat hier sprake is van een kortgedingprocedure. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat ProRail en Strukton hierdoor in hun procesbelangen zijn geschaad. De voorzieningenrechter acht het daarom vanuit het oogpunt van de goede procesorde toelaatbaar dat [eiseres] dit nieuwe argument in deze procedure inneemt.  
       
       
         
           Beoordelingskader 
         
       
     
     
       3.14. 
       Het geschil spitst zich toe op de vraag of de herbeoordeling van het Risicodossier door de beoordelingscommissie goed is uitgevoerd en of zij [eiseres] niet minimaal een score 6 had moeten toekennen. In dat geval zou [eiseres] de aanbesteding hebben gewonnen.  
       
     
     
       3.15. 
       De voorzieningenrechter komt in dit geval, waarbij een beoordeling van het Risicodossier door een beoordelingscommissie heeft plaatsgevonden, een beperkte toetsingsvrijheid toe. Er is slechts plaats voor ingrijpen door de rechter wanneer sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt.  
       
       
         
           Rechtsverwerking met betrekking tot het beroep op procedurele onjuistheden 
         
       
     
     
       3.16. 
       Voor wat betreft de vraag of sprake is geweest van procedurele onjuistheden, hebben ProRail en Strukton zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] haar recht heeft verwerkt om erover te klagen dat de herbeoordeling niet door een andere beoordelingscommissie heeft plaatsgevonden. Uit de zienswijze van het Klachtenmeldpunt van 5 november 2018 volgde al dat geen sprake zou zijn van een nieuwe beoordelingscommissie. Dit is [eiseres] op 7 november 2018 bovendien ook telefonisch door een lid van het Klachtenmeldpunt meegedeeld. Indien [eiseres] het hiermee niet eens was, had zij hier destijds al bezwaar tegen moeten maken en niet pas twee dagen voor de zitting, aldus ProRail en Strukton. 
       
     
     
       3.17. 
       De voorzieningenrechter honoreert dit beroep op rechtsverwerking. Van [eiseres] mocht, gelet op de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie, een proactieve houding worden verwacht. Dit houdt in dat zij meteen na kennisname van het feit dat de herbeoordeling zou plaatsvinden door dezelfde beoordelingscommissie, hiertegen bezwaar had moeten maken. [eiseres] heeft niet betwist dat zij begin november 2018 hiervan op de hoogte was. De door [eiseres] aangevoerde omstandigheid dat er toen nog geen jurist bij de zaak was betrokken, moet voor rekening van [eiseres] blijven. Nu [eiseres] ProRail destijds geen enkele indicatie heeft gegeven dat de wijze waarop de herbeoordeling zou plaatsvinden voor haar een bezwaar was en geen klacht heeft ingediend terwijl zij bekend was met het Klachtenmeldpunt van ProRail (en daar al eerder had geklaagd), mocht ProRail erop vertrouwen dat [eiseres] hiermee akkoord was. Dit betekent dat dit bezwaar van [eiseres] verder buiten bespreking zal worden gelaten. 
       
     
     
       3.18. 
       
        [eiseres] heeft zich niet op het standpunt gesteld dat aan de herbeoordeling andere procedurele onjuistheden kleven. Daarom zal de beoordeling door de voorzieningenrechter zich hierna toespitsen op de inhoudelijke kant van de herbeoordeling van het Risicodossier.  
       
       
         
           Inhoudelijke beoordeling van het Risicodossier 
         
       
     
     
       3.19. 
       
        [eiseres] heeft in haar Risicodossier de volgende 5 risico’s geformuleerd: 
       - Risico 1: De positie van de camera’s leidt tot ernstige hinder voor reizigers bij het herstel van storingen.  
       - Risico 2: De complexiteit bij het oplossen van storingen maakt dat ProRail niet de maximale beschikbaarheid      van de camera’s realiseert. 
       - Risico 3: Tijdens een evenement op een A-locatie zijn de camerabeelden niet beschikbaar en wordt de functiehersteltijd niet gehaald. 
       - Risico 4: Voedingsproblemen bij de laagspanningsinstallatie leiden tot significante niet-beschikbaarheid. 
       - Risico 5: Er zijn problemen bij de aansluiting van de CRR op het nieuwe algemene registratiesysteem ( […] ).  
       
     
     
       3.20. 
       De beoordelingscommissie stelt ten aanzien van risico 1 dat dit eigenlijk ziet op realisatie van doelstelling 3 (minimaliseren van reizigershinder) en dat [eiseres] hieraan reeds invulling heeft gegeven in haar Plan van Aanpak. Risico 2 is volgens de beoordelingscommissie geen daadwerkelijk risico, omdat dit een uitwerking is van de coördinerende rol die de opdrachtnemer op grond van paragraaf 3.5 van de vraagspecificatie in de afstemming tussen betrokken partijen moet vervullen. De beoordelingscommissie wijst er daarbij op dat de aanname van [eiseres] in het Risicodossier dat de opdrachtnemer als eerste wordt opgeroepen bij een storing niet correct is, omdat de CRR de eerste diagnose uitvoert en bepaalt welke contractant moet worden ingeschakeld. Voor de risico’s 3 en 5 geldt dat deze volgens de beoordelingscommissie onvoldoende zijn onderbouwd. De beoordelingscommissie erkent risico 4 wel als een opdrachtgeversrisico, zij het dat de omvang en de waarschijnlijkheid ervan niet SMART zijn benoemd.  
       
     
     
       3.21. 
       
        [eiseres] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat het Risicodossier bij de herbeoordeling beter is gewaardeerd dan bij de oorspronkelijke beoordeling, omdat de  beoordelingscommissie in haar eerste beoordeling alleen risico 4 als een duidelijk opdrachtgeversrisico heeft aangemerkt en in de herbeoordeling ook de risico’s 2 en 3 als een opdrachtgeversrisico heeft erkend. [eiseres] vindt het onbegrijpelijk dat de uiteindelijke score desondanks hetzelfde is gebleven.  
       
     
     
       3.22. 
       ProRail en Strukton wijzen er op zich terecht op, dat de oorspronkelijke beoordeling in deze procedure geen rol meer speelt en dat alleen de vraag voorligt of de motivering van de herbeoordeling de keuze voor een score 4 kan dragen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat er een volledige herbeoordeling van het Risicodossier heeft plaatsgevonden. Het is hierdoor mogelijk dat de uiteindelijke score niet verandert indien het Risicodossier in vergelijking met de oorspronkelijke beoordeling op sommige punten beter, maar op andere punten slechter wordt gewaardeerd.  
     
     
       3.23. 
       Hier geldt echter, dat uit de enkele omstandigheid dat de risico’s 2 en 3 in de herbeoordeling als opdrachtgeversrisico’s zijn aangemerkt, niet kan worden afgeleid dat deze risico’s hiermee een betere waardering hebben gekregen. Ten aanzien van risico 2 heeft de beoordelingscommissie overwogen dat ProRail dit risico al heeft onderkend en heeft ondervangen in de vraagspecificatie. ProRail heeft ter zitting toegelicht dat er gelet hierop feitelijk geen sprake is van een risico. Voor risico 3 geldt blijkens de herbeoordeling dat [eiseres] dit risico onvoldoende heeft onderbouwd, waardoor niet duidelijk is of er daadwerkelijk sprake is van een risico. Gelet hierop is de kwalificatie van deze risico’s als opdrachtgevers- of opdrachtnemersrisico dus feitelijk niet van belang voor de uiteindelijke waardering. 
       
     
     
       3.24. 
       
        [eiseres] stelt in de tweede plaats dat het Risicodossier na de herbeoordeling nog steeds is ondergewaardeerd. Zij heeft gemotiveerd betoogd dat alle risico’s als opdrachtgeversrisico’s zijn aan te merken en dat deze risico’s bovendien voldoende zijn onderbouwd. Zij klaagt er daarbij over, dat ProRail van haar verwacht dat zij de risico’s SMART formuleert. Volgens [eiseres] volgt dit niet uit de aanbestedingsstukken en dit is bovendien niet goed mogelijk. 
       
     
     
       3.25. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de beoordelingscommissie voldoende gemotiveerd waarom zij van mening is dat risico 1 een opdrachtnemersrisico is en risico 2 geen daadwerkelijk risico is maar al is ondervangen in de vraagspecificatie. Zoals hierboven reeds is overwogen, komt de voorzieningenrechter hier slechts een terughoudende toets toe. Op grond van hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd kan niet worden geconcludeerd dat de beoordeling op dit punt deze terughoudende toets niet kan doorstaan.  
       
     
     
       3.26. 
       Hetzelfde geldt voor het standpunt van de beoordelingscommissie dat [eiseres] de risico’s 3 en 5 onvoldoende heeft onderbouwd. De voorzieningenrechter stelt vast dat één van de beoordelingscriteria in paragraaf 2.3 van de Leidraad is: ‘De mate waarin de onderbouwing SMART is geformuleerd.’ Hieruit kan worden afgeleid dat ook de risico’s zoveel mogelijk SMART moeten worden geformuleerd. De conclusie van de beoordelingscommissie dat [eiseres] dit onvoldoende heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk.  
       
     
     
       3.27. 
       De beoordelingscommissie heeft zich verder ten aanzien van de door [eiseres] geformuleerde beheersmaatregelen op het standpunt gesteld dat veel van deze maatregelen onvoldoende SMART zijn geformuleerd, waardoor bijvoorbeeld het effect en de hoogte van de daaraan verbonden kosten onvoldoende duidelijk zijn. Het gaat hier onder meer om verbetervoorstellen die [eiseres] voornemens is te doen, maar die pas in de uitvoeringsfase concreet kunnen worden geformuleerd. De beoordelingscommissie stelt zich terecht op het standpunt dat de beheersmaatregelen al in het Risicodossier SMART moeten worden geformuleerd. Haar oordeel dat dit onvoldoende is gebeurd, is niet onbegrijpelijk en kan eveneens een terughoudende toets doorstaan.  
       
     
     
       3.28. 
       In de Leidraad is ten aanzien van de aan het Risicodossier toe te kennen scores  
       - voor zover hier van belang - het volgende bepaald: 
       “- Onvoldoende, score 4: De inschrijver geeft op veel punten een minimale beschrijving. De gegeven informatie voldoet niet aan de verwachtingen van ProRail ten aanzien van de realisatie van de doelstellingen of aan het gevraagde in het aanbestedingsdocument. De beschrijving is onvoldoende SMART. 
       - Voldoende, score 6: De inschrijver geeft niet op alle punten een duidelijke uiteenzetting. De gegeven informatie is niet volledig in overeenstemming met de verwachtingen van ProRail ten aanzien van de realisatie van de doelstellingen of aan het gevraagde in het aanbestedingsdocument. Er ontbreekt informatie over significante punten. De wijze van invulling is niet volledig overtuigend en laat openingen over en is deels SMART omschreven.” 
       
     
     
       3.29. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beoordelingscommissie haar keuze om aan het Risicodossier een score 4 en niet een score 6 toe te kennen, in de herbeoordeling voldoende heeft onderbouwd. Nu [eiseres] in het Risicodossier alleen opdrachtgeversrisico’s mocht benoemen en de beoordelingscommissie feitelijk alleen risico 4 als een opdrachtgeversrisico erkent, is duidelijk dat het Risicodossier in dit opzicht niet voldoet aan het gevraagde in het aanbestedingsdocument. Dit geldt ook voor de eis dat de onderbouwing van de risico’s en de beheersmaatregelen voldoende SMART moesten worden geformuleerd. Nu uit de herbeoordeling niet kan worden afgeleid dat de gegeven informatie voor een belangrijk deel wèl in overeenstemming is met het gevraagde in het aanbestedingsdocument, kon de beoordelingscommissie zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat toekenning van een score 6 niet in de rede ligt.  
       
     
     
       3.30. 
       Gezien het voorgaande luidt de conclusie dat geen sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden in de herbeoordeling, die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt. De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen.  
       
     
     
       3.31. 
       
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en Strukton worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op: 
       - griffierecht	€ 	639,00 
       - salaris advocaat	 	980,00 
       Totaal	€ 	1.619,00 
       
     
     
       3.32. 
       De door ProRail en Strukton gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de door Strukton gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.  
       
       
         
           De vordering van Strukton 
         
       
     
     
       3.33. 
       Strukton vordert ProRail te gebieden de raamovereenkomsten definitief aan Strukton te gunnen althans ProRail te verbieden de raamovereenkomsten te gunnen aan een ander dan Strukton.  
       
     
     
       3.34. 
       
         Nu ProRail nog steeds voornemens is de opdracht aan Strukton te gunnen, zal Strukton wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering. De kosten tussen Strukton en ProRail zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.  
         
           4.	De beslissing 
         
         De voorzieningenrechter 
       
       
       
         
           In het incident 
         
       
       
     
     
       4.1. 
       wijst de vordering tot voeging toe; 
       
     
     
       4.2. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       wijst de vorderingen van [eiseres] af; 
       
     
     
       4.4. 
       veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van ProRail en Strukton die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling; 
       
     
     
       4.5. 
       veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Strukton volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten van Strukton, begroot op:  
       - € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, 
       - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis; 
       
     
     
       4.6. 
       verklaart Strukton niet-ontvankelijk in haar vordering tegen ProRail; 
       
     
     
       4.7. 
       compenseert de proceskosten tussen Strukton en ProRail, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       4.8. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019. 
       
     
   
   
     type: MS (4185) 
     coll: