ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0367

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0367 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-11-2005 / C0500209

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2005-11-01

Zaaknummer: C0500209

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0367

---

Vordering tot verdeling van nalatenschap door kinderen, van wie later is gebleken dat zij de nalatenschap hebben verworpen. 
         Beginsel van het gezag van gewijsde. Misbruik van bevoegdheid.

typ. ML 
       rolnr. KG C0500209/HE 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       derde kamer, van 1 november 2005, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [appellante], 
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellante, 
       procureur: mr. P.L.M.F. Roosendaal, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [geïntimeerde sub 1], 
       wonende te [woonplaats 2], 
       2. [geïntimeerde sub 2], 
       wonende te [woonplaats 3], 
       geïntimeerden,	 
       procureur: mr. J.P.M. Mol, 
     
     
     op het bij exploot van 9 maart 2005 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch onder rolnummer 119042/KG ZA 04-754 gewezen vonnis van 4 januari 2005 (hof: op het vonnis staat ten onrechte '2004') tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - [geïntimeerden] - als gedaagden. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven (met 4 producties) heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vordering van [appellante] met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord (met drie producties) heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden. 
     
     2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. A.J.J. Kreutzkamp, die heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities, en [geïntimeerden] door mr. J.P.M. Mol.  
     
     2.4. Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. De door de rechtbank in overweging 2.1 t/m 2.9 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist. Derhalve vormen deze ook in dit hoger beroep het uitgangspunt. 
     
     4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     a) [moeder geïntimeerden], de moeder van de kinderen [geïntimeerden] en de toenmalige echtgenote van vader [geïntimeerden], is op 21 mei 1985 overleden. [moeder geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] waren in gemeenschap van goederen gehuwd. De nalatenschap is nog niet verdeeld. 
     
     b) [geïntimeerde] is hertrouwd met [appellante], eveneens in gemeenschap van goederen. Dit huwelijk is door echtscheiding ontbonden. In het kader van de boedelverdeling heeft [geïntimeerde] jegens [appellante] een procedure aanhangig gemaakt. 
     
     c) [appellante] heeft in 1998 ter verzekering van haar rechten inzake deze boedelverdeling conservatoir beslag gelegd op de voormalige echtelijke woning, staande en gelegen aan de [adres 1], alsmede op een winkel/ woonhuis, staande en gelegen aan de [adres 2]. 
     
     d) De kinderen [geïntimeerden] hebben op 6 september 1999 ter verzekering van hun rechten inzake de onverdeelde nalatenschap van hun moeder op dezelfde onroerende zaken conservatoir [geïntimeerde] hun vader in rechte betrokken en verdeling van voornoemde nalatenschap gevorderd. In deze procedure heeft [appellante] zich als tussenkomende partij gevoegd. Deze procedure spitste zich toe op de vraag of bij de waardebepaling van de tot de nalatenschap behorende goederen uitgegaan zou moeten worden van de waarde ten tijde van de verdeling (het standpunt van de kinderen [geïntimeerde]) of van de overlijdensdatum van mevrouw [moeder geïntimeerde] (standpunt van [appellante]). 
     
     
       e) Bij vonnis van 8 maart 2002 (productie 1 MvA) heeft de rechtbank  
       's-Hertogenbosch in voornoemde procedure overwogen (r.o. 2.2):  
     
     
     	"De kinderen [geïntimeerde] en [geïntimeerde] zijn erfgenaam van [moeder geïntimeerde], die op 21 mei 1985 is overleden. Haar nalatenschap is nog niet verdeeld. Het aandeel van de overledene in de huwelijksgemeenschap met [geïntimeerde] behoort tot de nalatenschap." 
     
     f) [appellante] is tegen voormeld vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 16 september 2003 (productie 2 MvA) heeft het hof in r.o. 2 overwogen dat de rechtbank een aantal feiten heeft vastgesteld die in hoger beroep niet zijn bestreden en daarom het hof tot uitgangspunt dienen. Het hof overweegt in r.o. 4.2: 
     
     	"De door de dood van [moeder geïntimeerde] ontbonden huwelijksgemeenschap noch haar nalatenschap (er is geen testament; er zijn geen andere erfgenamen dan de genoemde kinderen en vader [geïntimeerde]) is verdeeld." 
     
     Vervolgens oordeelt het hof dat de grief van [appellant] faalt en wordt het vonnis bekrachtigd. 
     
     g) Bij eindvonnis van 29 september 2004 (produktie 2 bij fax d.d. 6 december 2004 van mr. Kreutzkamp) heeft de rechtbank in de verdelingsprocedure tussen [appellante] en [geïntimeerden] ten aanzien van de vordering van de kinderen [geïntimeerden] overwogen (r.o. 5): 
     
     	"Bij tussenvonnis d.d. 28 september 2001 heeft de  rechtbank ten aanzien van een schuld aan de kinderen van [geïntimeerden] voortvloeiende uit de nalatenschap van de overleden echtgenote van [geïntimeerden], overwogen (rechtsoverweging 3.10) dat deze schuld voorwaardelijk - namelijk indien en voor zover [geïntimeerden] tot betaling aan zijn kinderen zal worden veroordeeld - bij helfte aan elk van partijen zal worden toebedeeld. Bij conclusie van 12 mei 2004 stelt [appellante] dat "zij er onlangs is achter gekomen dat de kinderen [geïntimeerden] in het geheel geen erfgenaam meer zijn" doordat [geïntimeerden] namens zijn kinderen bij akte van 2 januari 1987 de nalatenschap heeft verworpen. [appellante] heeft de rechtbank verzocht de hieromtrent genomen beslissing "terug te draaien". De rechtbank ziet hiertoe echter geen reden. Immers, de hiervoor vermelde beslissing is een voorwaardelijke, namelijk onder de voorwaarde dat [geïntimeerden] tot betaling aan zijn kinderen zal worden verdeeld. Dit betekent dat de verplichting van [appellante] om een schuld uit dien hoofde voor de helft voor haar rekening te nemen, thans niet vast staat." 
     
     [geïntimeerden] is in dit vonnis onder meer veroordeeld om aan [appellante] in het kader van de verdeling E 255.951,55 te voldoen, welk bedrag door de voorzieningenrechter bij vonnis d.d. 12 januari 2005 (productie 1 MvG) wordt gecorrigeerd tot - afgerond - E 190.000,--. Voorts wordt, kort gezegd, [appellante] in dit vonnis verboden zich op de roerende zaken van [geïntimeerden] te verhalen totdat zij zich heeft verhaald op diens onroerende zaken. 
     
     
       4.3. [appellante] heeft na ontdekking van de verwerping (akte van verwerping is overgelegd als productie 1 bij voornoemde fax van 6 december 2004) de kinderen [geïntimeerden] gesommeerd tot opheffing van voornoemde beslagen over te gaan, maar de kinderen [geïntimeerden] hebben dat geweigerd. Daarop heeft [appellante] bij dagvaarding van 24 november 2004 het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd dat de kinderen [geïntimeerden] worden veroordeeld tot opheffing van de beslagen. Bij vonnis van 4 januari 2005  
       - het vonnis vermeldt zoals gezegd abusievelijk als datum 4 januari 2004 - is de vordering door de voorzieningenrechter afgewezen. Omdat het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2002 en het arrest van het hof van 16 september 2003 gezag van gewijsde [geïntimeerden]erfgenaam zijn van wijlen hun moeder, is voorshands niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de kinderen [geïntimeerden] ingeroepen recht, aldus de voorzieningenrechter. 
     
     
     
       4.4. Volgens grief I heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat voorshands niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de kinderen [geïntimeerden] ingeroepen recht.  
       In de toelichting op deze grief wordt erop gewezen dat vast staat dat [geïntimeerden] namens de kinderen [geïntimeerden] in 1987, met machtiging van de kantonrechter, de nalatenschap van hun moeder heeft verworpen. De verwerping is definitief en kan niet worden teruggedraaid. Deze verwerping is pas na de procedure tussen [geïntimeerden] en de kinderen [geïntimeerden] toevallig door [appellante] ontdekt. Dit betekent dat rechtbank en hof hun uitspraken hebben gebaseerd op onjuiste feiten. Omdat ook [appellante] zich op onjuiste feiten heeft gebaseerd en om die reden, als tussenkomende partij, in die procedure de gestelde vordering van de kinderen op de erfdelen niet heeft betwist, kan het niet zo zijn dat [appellante] aan die niet-betwisting wordt opgehangen. Daar komt bij dat de thans door de kinderen [geïntimeerden] niet betwiste verwerping een rechtsfeit oplevert, dat in alle gevallen een eerder ingenomen processueel standpunt moet doorkruisen.  
       De overweging van de voorzieningenrechter is tevens in strijd met artikel 21 Rv, met als gevolg dat de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellante] binnen drie maanden om herroeping van één van de uitspraken had moeten vragen niet opgaat. Artikel 21 Rv is immers een wetsbepaling die dusdanig van belang is dat alleen op deze wijze [appellante] uiteindelijk haar rechten als deelgenote op de juridisch juiste wijze kan veilig stellen. Volgens dit artikel zijn partijen verplicht de voor beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en ingeval deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Thans is op grond van door [appellante] overgelegd bewijsmateriaal boven iedere twijfel verheven dat door [geïntimeerden] namens de kinderen [geïntimeerden] de nalatenschap van hun moeder is verworpen. Derhalve staat vast dat de kinderen [geïntimeerden] geen deelgenoot in de nalatenschap zijn en dan ook geen verdeling van die nalatenschap kunnen vorderen. Indien de redenering van de voorzieningenrechter wordt gevolgd, betekent dit dat het overgelegde bewijsmateriaal wordt uitgesloten in strijd met artikel 21 Rv. Het gegeven dat de kinderen [geïntimeerden]geen deelgenoot meer zijn in de nalatenschap is relevant en zelfs doorslaggevend voor de beoordeling van de vordering van [appellante] in dit kort geding, te weten opheffing van de conservatoire beslagen, welke beslagen immers zijn gebaseerd op niet bestaande rechten, die in eerste instantie wel zijn ingeroepen, doch waarvan de ondeugdelijkheid thans volledig is gebleken.  
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
     
       
     het gezag van gewijsde 
     
     4.5. De stelling van [appellante] dat de thans door de kinderen [geïntimeerden] niet betwiste verwerping een rechtsfeit oplevert dat in alle gevallen een eerder ingenomen processueel standpunt moet doorkruisen, is in strijd met het beginsel van het gezag van gewijsde. Op grond van dit beginsel, dat is neergelegd in artikel 236 Rv, hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. In het onderhavige geval is aan alle voorwaarden, die dit artikel stelt, voldaan. Immers, zoals hiervoor in 4.2 sub e en f is aangegeven, is in een procedure tussen de kinderen [geïntimeerden], [geïntimeerden] en [appellante], derhalve tussen (deels) dezelfde partijen als in dit kort geding, door rechtbank en hof geoordeeld dat de kinderen [geïntimeerden] erfgenaam zijn van wijlen hun moeder. Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het kracht van gewijsde heeft. Derhalve moet ook in dit kort geding ervan worden uitgegaan dat de kinderen [geïntimeerden] erfgenaam en dus deelgenoot zijn in de nalatenschap van hun moeder, hoezeer in het onderhavige kort geding de objectieve onjuistheid van dit feit door [appellante] door het overleggen van de akte van verwerping is aangetoond. Dit betekent dat ook de in dit geding aan de orde zijn vordering van [appellante] tot opheffing van de door de kinderen [geïntimeerden] gelegde beslagen op basis van dit - naar achteraf is gebleken onjuiste - uitgangspunt moeten worden beoordeeld.  
     
     4.6. Het gezag van gewijsde kan slechts worden teniet gedaan door de aanwending van een buitengewoon rechtsmiddel. Door de voorzieningenrechter is terecht opgemerkt dat [appellante] binnen drie maanden na ontdekking van de verwerping (medio mei 2004) herroeping van het arrest van het hof had kunnen vorderen. Op grond van artikel 382 Rv kan een vonnis - waaronder ook een arrest moet worden begrepen - worden herroepen ingeval het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd dan wel ingeval de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. Of de vordering tot herroeping indien tijdig ingesteld zou zijn toegewezen en wat vervolgens de uitkomst van een eventuele heropening zou zijn geweest, is in dit kort geding niet aan de orde. Van belang is slechts dat de door [appellante] gestelde misleiding een grond is waarop zij een vordering tot herroeping had kunnen baseren. Bij pleidooi is door de raadsman van [appellante] desgevraagd medegedeeld dat er niet aan een herroepingsprocedure is gedacht en deze daarom niet aanhangig is gemaakt. Het is echter in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om vervolgens in een andere dan de geëigende procedure op te komen tegen een uitspraak die onherroepelijk is.  
     
     artikel 21 Rv 
     
     4.7. Om dezelfde reden gaat ook het beroep van [appellante] op artikel 21 Rv niet op. Hoezeer [appellante] terecht opmerkt dat dit artikel voor partijen de verplichting inhoudt om de voor een beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en dat de rechter ingeval die verplichting niet wordt nageleefd, daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht, zij ziet daarbij over het hoofd dat aan een niet-naleving van deze verplichting alleen door de rechter tijdens diezelfde procedure consequenties kunnen worden verbonden. Anders dan [appellante] betoogt, brengt dit artikel niet met zich mee dat ingeval eerst na die procedure blijkt dat artikel 21 niet is nageleefd, een rechter in een andere procedure daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Dat zou immers in strijd zijn met het beginsel van het gezag van gewijsde en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. 
     
     misbruik van bevoegdheid 
     
     4.8. Bij pleidooi is door de raadsman van [appellante] voorts een beroep gedaan op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid: de kinderen [geïntimeerden] zijn met hun zwijgen over de verwerping en vervolgens met hun erkenning ervan  in dit kort geding bewust erop uit om, profiterend van het ongelukkige procesverloop en de objectief onjuiste uitkomst, een executie van [appellante] op grond van een haar toekomende boedelverdeling te blokkeren. Onder verwijzing naar een tweetal arresten van de Hoge Raad (HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4 en HR 5 november 1993, NJ 1994,154) stelt [appellante] dat op grond van deze omstandigheden de voorzieningenrechter tot de conclusie had moeten komen dat door de oneerlijke proceshouding van de kinderen [geïntimeerden] het gezag van gewijsde wordt doorbroken. 
     
     4.9. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan inderdaad de bevoegdheid om een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak ten uitvoer te leggen, worden misbruikt. Het is de vraag of deze regel, die door de Hoge Raad is geformuleerd in het kader van executiegeschillen (artikel 438 Rv), ook geldt ingeval in kort geding opheffing van conservatoire beslagen wordt gevorderd. Maar zelfs ingeval met [appellante] wordt aangenomen dat ook die bevoegdheid kan worden misbruikt, is er een belangrijk verschil tussen de onderhavige zaak en het geval dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 5 november 1993 (NJ 1994, 154). Aldaar ging het om een onherroepelijk geworden uitspraak waartegen het rekestciviel niet open had gestaan. Op grond van artikel 382 Rv (oud) kon dat rechtsmiddel namelijk alleen worden ingesteld tegen onherroepelijke uitspraken in laatste ressort gewezen. Dat was niet het geval, terwijl eerst na het verstrijken van de appeltermijn feiten aan het licht waren gekomen die wezen op door de wederpartij gepleegd bedrog. Voor die situatie overweegt de Hoge Raad: 
     
     	"In geval de onherroepelijke utspraak niet in laatste ressort is gewezen zodat daartegen rekestciviel niet heeft opengestaan, kan bij de vraag of van zodanig misbruik sprake is, mede van belang zijn of die uitspraak klaarblijkelijk onjuist is ten gevolge van door de executant in de procedure gepleegd bedrog." 
     
     Maar zoals hiervoor is overwogen, had [appellante] herroeping kunnen vorderen, het is alleen "niet gebeurd omdat aan die mogelijkheid niet is gedacht". Naar het oordeel van het hof gaat het bepaald te ver om met een beroep op misbruik van recht te trachten een dergelijke omissie - die overigens geheel voor rekening en risico van [appellante] komt (artikel 6:76 BW) en de kinderen [geïntimeerden] niet regardeert - te repareren. Dit is in strijd met het beginsel van het gezag van gewijsde en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Bij het toestaan van inbreuk op deze - om diverse redenen onontbeerlijke - beginselen is terughoudendheid geboden. 
     
     4.10. Ook de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch wijst in zijn vonnis van 26 oktober 2004 (LNJ: AR6245; JBPr 2005, 14) in r.o. 2.3.2 op deze terughoudendheid, maar acht op grond van de bijzondere omstandigheden van dat geval voldoende gronden aanwezig om aan te nemen dat de executant, aan wie formeel de bevoegdheid toekomt om de uitspraak ten uitvoer te leggen, door zulks te doen misbruik van zijn bevoegdheid maakt. Daarbij is van belang dat in dat geval de onjuistheid in de te executeren uitspraak (mede) te wijten was aan de executant, terwijl deze beide keren niet op zitting was verschenen en zijn raadsman beide keren op de vraag van de president of zijn cliënt het desbetreffende bedrag (f 25.000,--) nu wel of niet had ontvangen, antwoordde dat zijn cliënt daarop geen antwoord wilde geven. Op grond van artikel 21 Rv leidt de voorzieningenrechter daaruit af de executant toegeeft dat bedrag reeds te hebben ontvangen en alsdan heeft hij geen rechtens te respecteren belang bij de executie. Maar van dergelijke bijzondere omstandigheden is in de onderhavige zaak geen sprake. 
     
     4.11. Dit alles leidt ertoe dat grief I faalt. 
     
     4.12. Grief II bevat de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat een belangenafweging [appellante] evenmin kan baten, nu niet valt in te zien dat de gelegde conservatoire beslagen een executoriale verkoop in te weg zouden staan, terwijl de kinderen [geïntimeerden] belang hebben bij zekerheidsstelling van hun erfdeel in de nalatenschap van wijlen hun moeder. 
     
     
       4.13. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter de wederzijdse belangen - het belang van [appellante] bij de opheffing van het beslag enerzijds en het belang van de kinderen bij de handhaving daarvan anderzijds - op juiste en deugdelijke wijze tegen elkaar afgewogen. Het hof neemt dit oordeel over. Want, zoals terecht door de voorzieningenrechter is overwogen, wordt door het conservatoire beslagen een executoriale verkoop niet verhinderd. Dat, zoals [appellante] stelt, ten gevolge van dat beslag een gerechtelijke rangregeling nodig zal en [appellante] daardoor waarschijnlijk langer op een (eventuele) uitkering zal moeten wachten, brengt niet met zich mee dat haar rechten daardoor worden gefrustreerd of geblokkeerd.  
       Mitsdien faalt ook deze grief. 
     
     
     4.14. Kortom: het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep, welke aan de zijde van de kinderen [geïntimeerden] worden begroot op E 291,00 aan verschotten en E 2.682,00 aan salaris procureur. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, H. Vermeulen en Heidinga en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 november 2004.