ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ3010

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ3010 Parket bij de Hoge Raad , 24-06-2011 / 10/00483

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-06-24

Zaaknummer: 10/00483

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ3010

---

Procesrecht. Goede procesorde verzet zich ertegen, tegen de arresten bij één en hetzelfde exploot van dagvaarding cassatieberoep in te stellen, nu de arresten waarvan beroep niet zijn gewezen tussen dezelfde partijen en ook geen voeging wegens verknochtheid is bevolen van de gedingen waarin de arresten zijn gewezen.

Zaaknrs. 10/00483 en 10/00490 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 22 april 2011  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     Zaaknr. 10/00483 
     
     
       1. [Eiseres 1], 
       [Betrokkene 1], 
       [Betrokkene 2], 
       [Betrokkene 3], 
       2. [Eiser 2], 
       3. [Eiser 3], 
       4. [Eiser 4], 
       5. [Eiser 5], 
       6. [Eiseres 6], 
       [Betrokkene 4], 
       [Betrokkene 5], 
       7. [Eiseres 7], 
       [Betrokkene 6], 
       [Betrokkene 7], 
       8. [Eiseres 8], 
       9. [Eiseres 9], 
       eisers tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerster 1] 
       2. [Verweerster 2] 
       3. [Verweerster 3] 
     
     
     en 
     
     
       4. [Verweerster 4] 
       verweersters in cassatie 
     
     
     Zaaknr. 10/00490 
     
     
       [Eiser] 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerster] 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten(1) en procesverloop 
     
     
       1. Deze cassatieprocedures houden in zoverre nauw verband met elkaar, dat zij alle gaan over de vraag of de eisers tot cassatie, allen professionele telers van rozen (of vennoten in personenvennootschappen die zich op de rozenteelt toeleggen), de verweerders in cassatie aansprakelijk kunnen houden voor de schadelijke gevolgen van de (veronderstellenderwijs aan te nemen) gebrekkigheid van het rozenras "Versilia",(2) dat in de bedrijven van de eisers tot cassatie in teelt is genomen.  
       De eisers tot cassatie in zaaknr. 10/00483 spreken de verweerders in cassatie in die zaak aan omdat deze verweerders, professionele vermeerderaars van rozen, de respectievelijke eisers ondeugdelijk teeltmateriaal (stekken) van het rozenras "Versilia" zouden hebben geleverd; en wel omdat aan het ras "Versilia" zelf inherente gebreken zouden kleven. De eiser tot cassatie in zaaknr. 10/00490, [eiser], spreekt de verweerster in die zaak, [verweerster], aan in haar hoedanigheid van gerechtigde tot het verlenen van licenties onder het voor het rozenras "Versilia" geldende kwekersrecht. (Ook) hier wordt de aansprakelijkheid gestoeld op de stelling dat het ras in kwestie gebrekkig zou zijn (en dat dit aan [verweerster] als tekortkoming moet worden toegerekend). 
     
     
     
       2. Voor alle eisers in cassatie geldt, dat deze zogenaamde bloementeeltlicentie-overeenkomsten betreffende de teelt van het ras "Versilia" zijn aangegaan met partij [verweerster] De eisers tot cassatie in zaaknr. 10/00483 zijn daarnaast vermeerderingsovereenkomsten betreffende levering van teeltmateriaal (stekken) van dit ras aangegaan met één van de verweerders in cassatie in die zaak. Uit hoofde van die overeenkomsten zijn ook hoeveelheden teeltmateriaal aan de betrokkenen geleverd. Dit teeltmateriaal is voor de professionele rozenteelt "uitgezet". 
       De bedoelde overeenkomsten houden verwijzingen in naar de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van de Vereniging van Rozenvermeerderaars. In die voorwaarden wordt aansprakelijkheid voor schade wegens ondeugdelijkheid van geleverd plantmateriaal uitgesloten, c.q. voor risico van de afnemer gebracht(3). 
     
     
     
       3. De desbetreffende overeenkomsten zijn in 1994 dan wel 1995 aangegaan. Het rozenras "Versilia" werd in die periode voor het eerst op de markt gebracht.  
       Het kwekersrecht op dit ras komt toe aan een Franse houdster (die, naar ik aanneem, verantwoordelijk is geweest voor de ontwikkeling van dit ras). [Verweerster] is voor Nederland aangesteld als "rechthebbende en vertegenwoordiger" met betrekking tot dit ras. [Verweerster] heeft het ras enige jaren getest vóór het werd geïntroduceerd. Bij deze tests zijn geen groeistoornissen opgetreden. 
       In het rapport "gebruikswaarde-onderzoek Kasrozen 1994" van het Proefstation voor de Bloemisterij in Aalsmeer is het ras "Versilia" goed beoordeeld. Dit is gebeurd op basis van een eenjarige teelt op een substraat van steenwol(4). 
     
     
     
       4. Bij de teelt van het ras door de eisers tot cassatie in beide zaken, zijn groei- en ontwikkelingsstoornissen opgetreden die in verschillende opzichten (aanmerkelijke) schade voor de telers in kwestie hebben betekend. 
       De verschillende eisers tot cassatie hebben in deze zaken hun (verschillende) wederpartijen aangesproken terzake van de gebrekkigheid van het materiaal dat zij voor de teelt van rozen van het ras "Versilia" hebben aangewend, en tot vergoeding van de in verband met die teelt ontstane schade. Zij beriepen zich (daartoe) op wanprestatie aan de kant van hun wederpartij(en), althans op dwaling; en, naar in een van de cassatiemiddelen wordt aangevoerd, ook op onrechtmatigheid van het handelen van de desbetreffende verweerder(s). 
     
     
     5. In eerste aanleg hadden de huidige eisers tot cassatie met hun vorderingen ten dele succes. Op het door de andere partijen ingestelde appel, heeft het hof echter de vorderingen van de huidige eisers tot cassatie alsnog afgewezen. 
     
     6. Namens alle eisers tot cassatie is tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Alleen de verweerster [verweerster] is in cassatie verschenen. De verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. In de zaak waarin [verweerster] was verschenen is van de kant van de eiser tot cassatie, [eiser], schriftelijk gerepliceerd. 
     
     Processuele bijzonderheden 
     
     
       7. Onder deze aanduiding is te vermelden het feit, dat van de kant van de enige verschenen verweerster in cassatie, [verweerster], bij schriftelijke toelichting stellingen naar voren zijn gebracht die ertoe strekken dat zich bij een deel van de partijen in de andere zaak - de zaak met nr. 10/00483 - ontwikkelingen hebben voorgedaan die aan voortzetting van de cassatie-instantie in de weg zouden (kunnen) staan. Stellingen van deze strekking zijn in de desbetreffende zaak zelf echter niet naar voren gebracht; met dien verstande dat kenbaar is gemaakt dat in die zaak het cassatieberoep van [eiseres 9] - bedoeld is kennelijk de partij [eiseres 9] - werd ingetrokken.  
       Toch, dus ondanks de intrekking van het namens deze partij ingestelde cassatieberoep, doet zich de vraag voor of de betrokkenheid van deze partij in dit cassatiegeding, consequenties voor de afdoening ten opzichte van de andere betrokkenen moet hebben. 
     
     
     
       8. Een bijzonderheid die hier om aandacht vraagt bestond er namelijk in, dat de zaak waarin [eiseres 9] opkwam, door het hof afzonderlijk van de zaken van de overige betrokkenen in de zaak die in cassatie nr. 10/00483 draagt, is behandeld en afgedaan (terwijl het hof de overige zaken van deze betrokkenen wél gezamenlijk heeft behandeld en afgedaan). De zaak van partij [eiseres 9] betrof ook een andere verweerster (namelijk partij [verweerster 4]) dan de verweerders waartegen partijen [eisers 1 t/m 9] ageerden.  
       Hierdoor kan de vraag rijzen of het geoorloofd was om, zoals in feite is gebeurd, cassatieberoep in alle desbetreffende zaken bij één dagvaarding in te stellen, zie bijvoorbeeld HR 9 juli 2010, NJ 2010, 401, rov. 3 en HR 23 december 2005, NJ 2007, 162 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3. 
     
     
     
       9. Ik zou denken dat ook in deze zaken gold, dat er in de feitelijke instanties onvoldoende processuele band daartussen heeft bestaan om het instellen van cassatieberoep bij één dagvaarding te rechtvaardigen. 
       Gevolg daarvan zou zijn dat alle eisers tot cassatie die hun zaken hebben ingeleid met de ene dagvaarding die in de zaak met nr. 10/00483 is uitgebracht, in hun cassatieberoep niet kunnen worden ontvangen. Het feit dat partij [eiseres 9] haar beroep in een later stadium, toen de procedure in cassatie al een eindweegs was gevorderd, heeft ingetrokken, neemt niet weg dat het inleidende processtuk met het oog op de goede procesorde waarnaar in de zojuist aangehaalde rechtspraak wordt verwezen, als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt(6). 
     
     
     10. Overigens kan in cassatie, denk ik, met de informatie die namens partij [verweerster] in de schriftelijke toelichting is verstrekt, geen rekening worden gehouden voor zover die informatie de partijen in de andere zaak betreft. Niettegenstaande het feit dat voor de beide cassatiezaken die in deze conclusie worden besproken geldt dat daartussen veel punten van overeenstemming bestaan (daarom bespreek ik die zaken dan ook in één conclusie), gaat het om afzonderlijke zaken. Wat in de ene zaak ter sprake komt kan niet gelden als in de andere zaak aangevoerd en vice versa. 
     
     
       11. Het zojuist gezegde lijdt echter uitzondering als het gaat om de mededeling dat de partij [verweerster 2] failliet zou zijn gegaan. De onderhavige zaak betreft immers vorderingen die namens een (pretense) crediteur van deze B.V. tegen die B.V. geldend worden gemaakt. Daarvoor geldt de regel van art. 29 Fw. 
       Bij navraag is gebleken dat [verweerster 2] inderdaad op 25 maart 2010 failliet is verklaard. Dat was ná het aanhangig worden van de zaak in cassatie en vóór de afsluiting van het partijdebat in cassatie (er is op 29 oktober 2010 arrest gevraagd). 
     
     
     12. In dat geval, zo begrijp ik de rechtsleer zoals die kan worden afgeleid uit HR 16 januari 2009, NJ 2009, 55, rov. 3.3 enerzijds en HR 18 januari 1981, NJ 1981, 155, rov. 1 - 3 anderzijds, moet de rechter ambtshalve de ingevolge art. 29 Fw ingetreden schorsing constateren, als de zaak ziet op de voldoening van een verbintenis ten laste van de boedel. Dat laatste is, zoals al even ter sprake kwam, in deze zaak onmiskenbaar het geval.  
     
     
       13. Wanneer de Hoge Raad echter, overeenkomstig het hiervóór betoogde, zou oordelen dat partijen [eisers 1 t/m 9] in hun cassatieberoep niet ontvankelijk zijn, doet het rijkelijk geforceerd aan om tóch in de zaak betreffende de gefailleerde [verweerster 2] (slechts) te constateren dat het geding in cassatie geschorst is. Het lijkt mij verantwoord om in dat geval "over de hele linie" te constateren dat het cassatieberoep op niet-ontvankelijkheid afstuit.  
       De hiervóór neergeschreven beschouwingen over de kwestie van de schorsing zouden dan alleen voor toepassing in aanmerking komen, als de Hoge Raad de ontvankelijkheidsvraag anders zou beoordelen dan hiervóór werd aanbevolen. 
     
     
     14. Ik zal overigens, rekening houdend met de mogelijkheid dat de Hoge Raad de hiervóór besproken punten in een of meer opzichten anders beoordeelt dan ik heb verdedigd, de klachten uit zaaknr. 10/00483 bespreken als gold voor alle partijen dat hun zaken in cassatie ten volle ter beoordeling kunnen komen. 
     
     
       Bespreking van de cassatieklachten 
       Zaaknr. 10/00483 
     
     
     15. In deze zaak gaat het (dus) om de vraag of vermeerderaars van teeltmateriaal voor rozen jegens de telers die bij die vermeerderaars het vermeerderen van teeltmateriaal van een bepaald rozenras "aanbesteden" aansprakelijk (kunnen) zijn op de enkele grond dat het ras in kwestie als zodanig gebreken blijkt te vertonen die het niet goed geschikt maken voor de teelt die de telers (naar alle betrokkenen voor ogen moet hebben gestaan) daarmee van plan waren te gaan beoefenen. 
     
     
       16. Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in het tussenarrest van 8 september 2005, voor zover dat ertoe strekt dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk was (gemaakt) dat het ras "Versilia" als zodanig - dat wil zeggen: als rozensoort - gebreken zou vertonen die de moeilijkheden hebben veroorzaakt waarmee de telers in deze zaak zijn geconfronteerd. 
       Zoals in zaaknr. 10/00490 namens partij [verweerster] met recht wordt aangevoerd, hebben de desbetreffende eisers tot cassatie bij deze klacht geen belang. Het hof heeft namelijk in het eindarrest veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat het ras "Versilia" wél de zo-even omschreven gebreken zou vertonen. Bij de verdere beoordeling, door het hof, aan de hand van dit uitgangspunt, verliest het eerdere oordeel dat de bedoelde gebreken onvoldoende aannemelijk zouden zijn, zijn betekenis. 
     
     
     
       17. Ik veroorloof mij daarom een summiere inhoudelijke bespreking van de onderhavige klacht. Die klacht lijkt mij echter ook inhoudelijk niet gegrond. 
       Voor een belangrijk deel strekt de klacht ertoe, het oordeel van het hof dat de gebrekkigheid van het ras "Versilia" onvoldoende aannemelijk was (gemaakt), te bestrijden. De klacht trekt dus ten strijde tegen een voor 100% feitelijke vaststelling van het hof. Inhoudelijke beoordeling van zulke klachten is ingevolge art. 419 lid 3 Rv. in cassatie uitgesloten. 
     
     
     
       18. In cassatie kan de motivering van een feitelijk oordeel als het onderhavige wel op begrijpelijkheid worden getoetst. De cassatieklachten zijn er dan ook op toegesneden, dat de Hoge Raad dat zou moeten doen. Ik acht dit oordeel van het hof echter bepaald niet onbegrijpelijk.  
       De klachten (in de alinea's 9 - 13 van de cassatiedagvaarding) benadrukken argumenten die van de kant van [eisers 1 t/m 9] zijn aangevoerd ten betoge dat de gegevens die hun wederpartijen aan het hof hadden voorgehouden, de aannemelijkheid van het hunnerzijds betoogde onvoldoende zouden ondergraven(7). De cassatie-instantie is er echter niet voor, zulke argumenten te beoordelen. Wat deze eisers tot cassatie daarmee verlangen, komt onverbloemd neer op een feitelijke herwaardering van door het hof gemaakte feitelijke waarderingen.  
     
     
     
       19. Het kán zich voordoen dat de door het hof gemaakte waarderingen in het licht van de door de partijen aangevoerde gegevens zodanig onaannemelijk "overkomen", of in logisch opzicht zo ongerijmd toeschijnen, dat de motivering van het desbetreffende oordeel inderdaad als onvoldoende begrijpelijk moet worden beoordeeld - maar dat betrekkelijk zeldzame geval doet zich in deze zaak niet voor (en de door het middel aangedragen argumenten laten het tegendeel dan ook niet zien). 
       Ik beoordeel - zoals ik al liet blijken - Middel 1 daarom als ongegrond. 
     
     
     20. Middel 2 is vooral gericht op het gewicht dat het hof bij zijn beoordeling van de (veronderstellenderwijs aangenomen) gebreken van het ras "Versilia" voor de rechtsverhouding van de partijen, in rov. 6 van het eindarrest heeft toegekend aan het feit dat het hier om "natuurlijke producten" gaat waarvan de eigenschappen niet alle gekend zijn. 
     
     
       21. Ik denk dat het oordeel van het hof dat het middel hier bestrijdt, voor zover dat al in cassatie kan worden getoetst, slechts als juist kan worden gekwalificeerd. 
       Ik wijs er op dat het hof in rov. 6 van zijn eindarrest een scala aan gegevens en omstandigheden heeft betrokken, waarvan het door dit middel bestreden gegeven er slechts één is: de vermeerderaars hebben voldaan aan de eisen die uit de bestelling van de telers voortvloeiden, hebben geen fouten gemaakt bij het vermeerderingsproces en wisten niet, en behoefden ook niet te weten, van mogelijke gebrekkigheid van het ras dat de telers hun hadden opgedragen(8) te vermeerderen. Zij hadden geen garanties voor de deugdelijkheid van dat ras gegeven, maar integendeel bedongen dat zij niet aansprakelijk zouden zijn voor schade in verband met ondeugdelijkheid van het te leveren plantmateriaal. 
     
     
     22. Dat alles rechtvaardigt in ruime - ik zou denken: haast onweerlegbare - mate het oordeel, dat de vermeerderaars niet in hun verplichtingen jegens de telers tekort zijn geschoten. Het feit dat het hier om ("nieuwe") natuurproducten ging waarvan de eigenschappen nog maar zeer ten dele bekend zijn, draagt nog enigszins tot de plausibiliteit van het bedoelde oordeel bij. Het is bij aanwezigheid van deze omstandigheid immers eens temeer ongerijmd om van vermeerderaars te verwachten dat zij voor de kwaliteit van het ras zouden (willen) instaan, en ook eens temeer verdedigbaar dat vermeerderaars zich in dat opzicht op exoneratieclausules beroepen. Dat het hof hieraan mede betekenis heeft toegekend is daarom niet rechtens onjuist, en ook niet onvoldoende begrijpelijk. Alle klachten van Middel 2 springen op deze bedenkingen af. 
     
     23. Het arrest HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. Hijma (i.h.b. rov. 3.5 en 3.6), dat [eisers 1 t/m 9] in dit verband met nadruk naar voren brengen, heeft betrekking op een wezenlijk ander geval: de levering, door een (tussen)handelaar, van een op de markt gangbaar, bekend industrieel product dat voor een welbestemd doel wordt aangeschaft, onder omstandigheden waaronder de afnemers geen enkele aanleiding hadden om te betwijfelen dat het product de daaraan "normalerwijs" inherente eigenschappen bezat; en zonder dat er van bijzondere afspraken met het oog op aansprakelijkheid (zoals exoneratieclausules) sprake was. 
     
     
       24. Dat in zo'n geval, zoals uit de aangehaalde overwegingen van dat arrest blijkt, naar verkeersopvatting de leverancier voor de deugdelijkheid van het geleverde product instaat (en dus risico-aansprakelijk is voor het geval dat het product ondeugdelijk is) zegt nauwelijks iets over een geval als het onderhavige, dat op zoveel relevante punten van het andere geval verschilt.  
        Hier gaat het niet om een product dat geleverd wordt in een context waarin alle betrokkenen ervan uit mogen gaan dat het product aan alle "normale" voor de beoogde toepassing ervan nodige eigenschappen beantwoordt (het betrof immers een nieuw, nog vrij onbekend ras waarvan de eigenschappen nog meer of minder ongewis waren). De rol van de vermeerderaar die op bestelling van een teler het door de teler gewenste ras vermeerdert, is bovendien een wezenlijk andere dan die van de leverancier van een op de markt courant industrieel product dat voor het daaraan inherente doel wordt besteld en geleverd. In de in deze zaak te onderzoeken verhouding ligt het bepaald in de rede, de kwade kansen van de keus voor een minder geschikt vermeerderingproduct te brengen voor risico van de partij die daarvoor heeft gekozen - in dit geval de telers - en niet voor risico van de partij die slechts, ingevolge de door de wederpartij gemaakte keuze, voor de productie van het gekozen voortbrengsel heeft gezorgd.  
       "Last but not least", hier golden blijkens de vaststellingen van het hof wél contractuele voorwaarden die de vermeerderaars in belangrijke mate onthieven van aansprakelijkheid voor gebreken van dit product (en onder omstandigheden waarin een beding van deze strekking niet gauw als onredelijk kan worden aangemerkt). 
     
     
     25. Ik besluit met de "globale" constatering dat de veelheid aan argumenten die dit middel in de alinea's 14 - 32 in stelling brengt, afzonderlijk noch gezamenlijk of in combinatie(s) afdoet aan de betrekkelijk recht-toe-recht-aan bedenkingen die ik hiervóór heb geformuleerd. In dit geval acht ik het verantwoord, aan bespreking van elk van de desbetreffende argumenten - het zijn er, als gezegd, erg veel - voorbij te gaan. 
     
     26. Wel wil ik even ingaan op het argument dat in alinea 24 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd. Daar wordt betoogd, in mijn parafrase, dat van elke leverancier verwacht mag worden dat de producten die deze levert geschikt zijn voor het normale gebruik dat daarvan gemaakt wordt; en dat uitleg van een tot een overeenkomst die strekt tot levering van voor normaal gebruik bestemde producten in andere zin, onbegrijpelijk of zelfs onaanvaardbaar zou zijn. 
     
     
       27. Ik denk dat het betoog dat het middel hier verdedigt, voor de "doorsnee" leveringsovereenkomst grotendeels juist is. Dat betoog doet er echter niet aan af dat het voor a-typische overeenkomsten als de onderhavige - onder andere gekenmerkt door het feit dat de afnemer zelf heeft bepaald welk, voor beide partijen nog gedeeltelijk "nieuwe" en navenant onbekende product hij, afnemer, door de leverancier vervaardigd wil zien - wél anders kan zijn. Ook neemt dat betoog niet weg dat in leveringsovereenkomsten als die waar dat betoog op ziet, rechtsgeldig kan worden bedongen dat de leverancier niet instaat voor de schadelijke gevolgen van niet aan hem, leverancier, te wijten gebreken die de producten blijken te vertonen(9). 
       Ook Middel 2 lijkt mij daarom ongegrond.  
     
     
     
       28. Middel 3 klaagt over de verwerping van het betoog van de kant van [eisers 1 t/m 9] dat ertoe strekte dat het beroep van de hun wederpartijen op de via algemene voorwaarden bedongen exoneratie als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt. 
       Het hiervóór besprokene is hier mutatis mutandis van overeenkomstige toepassing, Het scala aan omstandigheden dat het hof blijkens rov. 6 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd biedt een beeld waarin in hoge mate aannemelijk is dat de vermeerderaars zich in redelijkheid konden beroepen op een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratie (en dat dat beroep dus beslist niet als onaanvaardbaar viel te kwalificeren)(10). 
     
     
     29. In dat licht kon het hof geredelijk voorbijgaan aan wat [eisers 1 t/m 9] ten betoge van het tegendeel hadden aangevoerd, De argumenten waarnaar in Middel 3 (alinea's 33 - 37 van de cassatiedagvaarding) wordt verwezen zijn niet van dien aard, dat het uit de rov. 6 jo 8 van het eindarrest blijkende oordeel daardoor als onjuist of als onvoldoende begrijpelijk in het licht komt te staan. Ik vind die argumenten ook niet van dien aard, dat zij - of een of meer daarvan - in de motivering van het hof afzonderlijk of nader hadden moeten worden besproken. Uit de in rov. 8 gegeven motivering (grotendeels verwijzend naar de motivering in rov. 6) blijkt voldoende, wat het hof als bepalend voor het bereiken van zijn oordeel heeft aangemerkt. Daarin ligt besloten dat de detailargumenten die pleiten voor het oordeel in de tegengestelde zin, telkens als onvoldoende zwaarwegend en/of overtuigend werden beoordeeld. De motiveringsplicht gaat niet zo ver, dat de rechter telkens zou moeten uiteenzetten waarom zulke detailargumenten hem, rechter, niet steekhoudend of overtuigend voorkomen. 
     
     30. In alinea 35 wordt, in het kader van Middel 3, geklaagd over het voorbijgaan aan namens [eisers 1 t/m 9] aangeboden bewijs. De stellingen waarnaar in deze alinea van het middel wordt verwezen zijn echter grotendeels klaarblijkelijk door het hof aangenomen als vaststaand, of als veronderstellenderwijs als vaststaand te beschouwen; de enkele keer dat dat anders is(11) zijn die stellingen niet van dien aard dat bewijs daarvan het hof tot een ander oordeel kon brengen, zodat het hof daaraan om die reden kon voorbijgaan. Het gaat hier telkens niet om stellingen van een zodanig belang, dat nadere (expliciete) motivering van de kant van het hof vereist zou zijn. 
     
     31. Overigens worden er in deze zaak geen klachten aangevoerd. Zo kom ik ertoe, het cassatieberoep in de zaak met nr. 10/00483 in zijn geheel als ondoeltreffend te beoordelen. 
     
     Zaaknr. 10/00490 
     
     
       32. In deze zaak gaat het (dus) om de vraag of een gedupeerde rozenteler de partij die deze teler een kwekersrechtelijke licentie(12) terzake van het veronderstellenderwijs als gebrekkig aan te merken rozenras heeft verleend, aansprakelijk kan houden voor schade wegens (de nadelige gevolgen van) de gebrekkigheid van dat ras. 
       Deze vraag stelt in verschillende opzichten andere problemen aan de orde dan de vraag uit zaaknr. 10/00483. Omdat de overwegingen van het hof in beide zaken in vrij aanzienlijke mate parallel lopen en voor de cassatieklachten hetzelfde geldt, kan niettemin in een aanmerkelijk deel van de gevallen in zaaknr. 10/00490 worden verwezen naar de beschouwingen die ik in de andere zaak aan de klachten van dezelfde strekking heb gewijd. 
     
     
     33. Het zojuist gezegde gaat op voor Middel 1 in zaaknr. 10/00490. Dit middel houdt dezelfde klacht in als Middel 1 uit de andere zaak; en het mist volgens mij ook om (precies) dezelfde redenen doel. 
     
     
       34. Middel 2 stemt grotendeels overeen met Middel 2 uit de andere zaak; en het is ook om grotendeels dezelfde redenen ondeugdelijk. 
       Ook in dit geval klaagt het middel over de betekenis die het hof heeft toegekend aan het feit dat het in deze zaak gaat om natuurlijke producten waarvan de eigenschappen niet alle gekend zijn. Ook hier geldt dat het hof, deze keer in rov. 7 van het eindarrest, een scala aan omstandigheden heeft vastgesteld die gezamenlijk het oordeel dragen dat de eiser tot cassatie in deze zaak, [eiser], de verweerster [verweerster] niet aansprakelijk mag houden voor de (veronderstellenderwijs aangenomen) gebrekkigheid van het ras "Versilia".  
     
     
     
       35. Ik vraag de aandacht voor de omstandigheid dat een betrekkelijk nieuw ras risico's in zich draagt, terwijl elk rozenras gunstige en minder gunstige eigenschappen heeft (reden waarom, zo begrijp ik het, degene die een dergelijk ras toepast er rekening mee moet houden dat de door hem verhoopte resultaten niet altijd zullen kunnen worden verkregen). Ook hier verwijst het hof naar de exoneratiebepalingen uit de algemene leveringsvoorwaarden waarvan, zo begrijp ik de rov. 7 en 8, ook in dit geval wordt aangenomen dat die op de rechtsverhouding van partijen toepasselijk zijn. 
       Het gegeven dat het om een ("nieuw") natuurproduct gaat waarvan de eigenschappen nog niet ten volle bekend zijn, functioneert ook hier als een omstandigheid die ertoe bijdraagt dat de verder opgesomde omstandigheden aan betekenis winnen, of nader als plausibel c.q. redelijk in het licht treden. 
     
     
     36. Ook hier meen ik dat de klachten van Middel 2 alle op deze bedenking afspringen. Dat het arrest van 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. Hijma (i.h.b. rov. 3.5 en 3.6) zich niet leent voor overeenkomstige toepassing op overeenkomsten die ertoe strekken, kwekersrechtelijke licenties te verlenen, dringt zich haast nog meer op dan het geval is bij de overeenkomst die strekt tot vermeerdering van een kwekersproduct ten behoeve van een rozenteler.  
     
     37. Het dringt zich (dan ook) als enigszins vanzelfsprekend op dat er geen verkeersopvatting kan bestaan die inhoudt dat een licentiegever altijd, of als regel, risico-aansprakelijk is voor de kwaliteit van ingevolge de licentie te vervaardigen (of anderszins te "vercommercialiseren") producten, of overigens voor de deugdelijkheid van de materie waar de licentie op ziet. De mate waarin de licentiegever voor de deugdelijkheid van het voorwerp van een licentie instaat is geheel van de omstandigheden afhankelijk: bij een licentie die ziet op een al volop in de praktijk "uitontwikkeld" en courant geworden product, zal de licentienemer misschien een (impliciete) garantie mogen aannemen dat de materie van de licentie deugdelijk is; bij een licentie die betrekking heeft op nieuwe, nog maar ten dele ontwikkelde materie (die misschien door de licentienemer zelf nog verder ontwikkeld zal moeten worden) is dat maar al te duidelijk niet het geval. Tussen de beide zojuist geschetste "polen" bestaat een reeks variatiemogelijkheden, waarin nu eens meer en dan weer minder aannemelijk zal zijn dat de licentie een kwaliteitsgarantie voor de gelicentieerde materie inhoudt. Van een verkeersopvatting die "hard and fast rules" hierover inhoudt, kan dan ook geen sprake zijn. 
     
     38. Ook hier geldt dat Middel 2 in de alinea's 13 - 29 een zeer aanzienlijk aantal argumenten en detailargumenten aanvoert die het tegendeel van de door het hof gevonden uitkomst bepleiten; en ook hier meen ik dat die argumenten noch afzonderlijk noch gezamenlijk of gecombineerd, kunnen afdoen aan de bedenkingen die ik hiervóór heb aangegeven. Ook in dit verband acht ik het verantwoord om aan een bespreking van elk van de (vele) aangevoerde argumenten afzonderlijk, voorbij te gaan. Alinea 21 van de cassatiedagvaarding bevat hier een betoog dat inhoudelijk overeenstemt met het betoog in de andere zaak dat ik in alinea's 26 en 27 hiervóór heb besproken. Wat ik daar heb neergeschreven is mutatis mutandis, en overigens: in versterkte mate, toepasselijk als de overeenkomst in kwestie niet een leveringsovereenkomst maar een licentieovereenkomst is. 
     
     39. Aan de argumenten die Middel 2 in zaaknr. 10/00483 in stelling bracht, voegen de alinea's 30 - 37 van de cassatiedagvaarding in deze zaak er nog een aantal toe. Ik loop die kort langs: 
     
     
       - alinea 30 klaagt dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof de aan het slot van alinea 2 hiervóór genoemde exoneratieclausule in verband brengt met de rechtsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] (omdat, zoals hier wél wordt onderkend, in die rechtsverhouding niet de levering van plantmateriaal maar de licentie uit hoofde van het kwekersrecht op de voorgrond stond). Gegeven 's hofs vaststelling in rov. 7 van het eindarrest, dat de licentieovereenkomst expliciet verwijst naar de voorwaarden waarin de exoneratie voorkomt, is de hier bestreden aanname echter allerminst onbegrijpelijk. 
       - Alinea's 31 - 37 verwijzen naar de in Middel 1 bestreden aanname (over succesvolle kweek van Versilia-rozen bij andere telers, in Nederland en elders). Deze klachten stuiten af op het in alinea's 17 - 19 hiervóór besprokene. Dat het hof de in alinea 33 van de cassatiedagvaarding aangehaalde passage uit de processtukken niet heeft opgevat als een aanbod om tegenbewijs te leveren tegen het hier bedoelde feit, is goed te begrijpen.  
       - Alinea's 36 - 37 klagen over de vaststelling van het hof, dat [verweerster] niet valt te verwijten dat het ras Versilia, na door [verweerster] te zijn onderzocht, in 1994 op de markt is gebracht. In essentie komt de klacht erop neer dat [verweerster] beproeving van het ras had moeten voortzetten totdat de (veronderstellenderwijs aangenomen) gebreken, na een jaar of meer, aan het licht kwamen; en dat [verweerster] onzorgvuldig heeft gehandeld door dat niet te doen. Dat heeft het hof anders gewaardeerd. Deze met feitelijke beoordelingen verweven waardering kan niet in cassatie worden getoetst. Ik vind die waardering wederom goed te begrijpen.  
       - De verdere in Middel 2 opgenomen alinea's bevatten geen inhoudelijke klachten. 
     
     
     
       40. Middel 3 klaagt dat het hof niet expliciet is ingegaan op een in de Memorie van Grieven terloops gedaan subsidiair beroep op onrechtmatigheid van de aan [verweerster] verweten handelwijze.  
       Met de geëerde raadsman voor [verweerster] meen ik, dat het hof aan het onderhavige argument voorbij kon (en wat mij betreft ook: moest) gaan, omdat dat argument iedere nadere onderbouwing miste.  
     
     
     41. Dat het feit dat [verweerster] als beslissende schakel zou zijn aan te merken bij het in het verkeer brengen van het (veronderstellenderwijs als gebrekkig aan te merken) ras "Versilia", [verweerster] als onrechtmatige daad zou mogen worden toegerekend, behoeft immers bepaald wél nadere onderbouwing: gaat het hier om aan [verweerster] verwijtbaar gedrag, dan wel om voor risico van [verweerster] te brengen omstandigheden; en in beide varianten: op welke gronden zou dat moeten worden aangenomen? 
     
     42. Deze beschouwingen brengen mij ertoe, ook de klachten in zaak nr. 10/00490 als ongegrond aan te merken. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer in zaaknr. 10/00483: tot niet-ontvankelijkverklaring van de eisers in hun cassatieberoep; en in zaaknr. 10/00490 tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Vooral ontleend aan rov. 1 van het tussenarrest dat het hof in de zaak die in cassatie nr. 10/00483 heeft, op 8 september 2005 heeft gewezen, en rov. 2 van het op dezelfde datum gewezen tussenarrest uit de zaak die in cassatie nr. 10/00490 heeft. 
       2 Naar ik uit de in voetnoot 1 aangehaalde overwegingen uit de daar genoemde tussenarresten van 8 september 2005 opmaak, is dit de aan dit rozenras gegeven "handelsnaam", terwijl de rasbenaming "Nirpventyel" is.  
       3 Deze vaststellingen tref ik aan in rov. 5 en 6 van het op 22 september 2009 gewezen eindarrest in de zaak die thans vooral in zaaknr. 10/00483 aan de orde is, en in rov. 7 van het op dezelfde datum gewezen eindarrest in de zaak die in cassatie onder nr. 10/00490 aanhangig is. 
       4 Vermelding van dit gegeven is relevant omdat, zoals ook in het cassatiemiddel aan de orde wordt gesteld, de later aan het licht gekomen problemen bij de teelt van het ras zich pas na langere tijd - na een jaar of nog later - zouden manifesteren. 
       5 De eindarresten van het hof zijn, zoals al even werd opgemerkt, van 22 september 2009. De cassatiedagvaardingen zijn - in beide zaken - uitgebracht op 22 december 2009. 
       6 Voor de overige betrokkenen in deze zaak geldt, zoals al even ter sprake kwam, dat het hof "hun" zaken wél gezamenlijk heeft behandeld en bij één eensluidende reeks arresten heeft beoordeeld en afgedaan. Voor deze partijen zou ik daarom, ware niet ook de zaak van partij [eiseres 9] en haar wederpartij [verweerster 4] erbij betrokken, aannemen dat het instellen van cassatieberoep bij één dagvaarding (nog juist) wél met de goede procesorde te rijmen zou zijn. 
       7 In dit betoog worden, begrijpelijkerwijs, de argumenten van de kant van de wederpartijen die de tegengestelde strekking hadden, niet aangehaald of belicht. 
       8 Van de kant van [eisers 1 t/m 9] wordt de rechtsverhouding van partijen steeds gekwalificeerd als "koop"; maar die kwalificatie is aanvechtbaar (men kan immers met hetzelfde recht van opdracht/aanneming spreken). Het hof heeft die rechtsverhouding dan ook klaarblijkelijk niet als een recht-toe-recht-aan koop beoordeeld. 
       9 Voor gegevens over de rechtsgeldigheid van exoneratieclausules als hier bedoeld, verwijs ik naar HR 2 september 2008, NJ 2008, 480, rov. 3.5; HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov. 3.6 en 3.7; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. B. Wessels, rov. 3.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5 en 3.7; HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, JOR 1998, 39 m.nt. Kortmann, rov. 3.6.1. 
       Van de omvangrijke literatuur over het onderwerp noem ik: Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nrs. 284 en 284a; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2009, Valk, art. 6:248, aant. 4 sub b; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nrs. 362 e.v. (i.h.b. nrs. 368 en 369); Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, diss. 2003, p. 30 - 35 en 97 - 98; Van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, p. 420 - 449. 
       10  Of het zich beroepen op een exoneratieclausule als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld, vergt voor een belangrijk deel waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet getoetst kunnen worden: zie opnieuw HR 2 september 2008, NJ 2008, 480, rov. 3.5 (slot); zie ook HR 13 april 2007, NJ 2007, 219, rov. 3.3.7 en HR 24 februari 2006, RvdW 2006, 232, rov. 3.4.3. 
       11 Dit lijkt mij eigenlijk alleen denkbaar ten aanzien van de stelling uit alinea 111 sub 1 onder viii van de Memorie van Antwoord en misschien de stelling uit alinea 58 sub 1 onder iii van de Pleitnota in appel namens [eisers 1 t/m 9] 
       12 De cassatieklachten in deze zaak geven er bij herhaling blijk van dat hetzij de overeenkomst in kwestie als koopovereenkomst wordt aangemerkt, hetzij die overeenkomst met een koopovereenkomst op één lijn wordt gesteld. Koop en licentie zijn echter wezenlijk verschillende overeenkomsten. Het is duidelijk dat ook het hof daar van uit is gegaan. Er ontbreekt dus een deugdelijke basis voor het hier gesignaleerde uitgangspunt van de cassatieklachten.