ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:1935

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:1935 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-06-2021 / 200.268.343_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-06-22

Zaaknummer: 200.268.343_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:1935

---

geen bestuurdersaansprakelijkheid ex 2:248 of 2:9 BW, noch onrechtmatige daad. Geen selectieve betalingen. Geen pauliana. Onvoldoende gesteld.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.268.343/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 juni 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [curator] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Softmaxx B.V. , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als de curator, 
       advocaat: mr. J.A. Koster te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 Offimac N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , België,  
     2.  [geintimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , België,  
     3.  The CC Group BVBA, gevestigd te [vestigingsplaats] , België,  
     
       geïntimeerden, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als Offimac c.s., 
       advocaat: mr. W.B.M. Vondenhoff te Heerlen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/326578 / HA ZA 17-693 gewezen vonnis van 17 juli 2019. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 19 januari 2021 waarbij het hof een comparitie van partijen/pleidooi heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van 12 mei 2021; 
       
       
         de spreekaantekeningen van de curator en de door hem bij akte in het geding gebrachte drie producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.  
       ( i)	Offimac B.V. is op 16 september 2009 opgericht. Op 24 mei 2016 heeft zij haar naam gewijzigd in Softmaxx B.V.. Hierna zal zij steeds worden aangeduid als Softmaxx. 
       
         (ii)	Het Belgische Offimac N.V. (hierna: Offimac) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Softmaxx. De heer [geintimeerde 2] (hierna: [geintimeerde 2] ) en The CC Group BVBA (hierna: The CC Group) zijn tezamen aandeelhouder en bestuurder van Offimac. [geintimeerde 2] is op zijn beurt enig bestuurder van The CC Group. 
         (iii)	Offimac is een onderneming die actief is in de ICT-sector op het gebied van de ontwikkeling en commercialisering van software applicaties en totaaloplossingen. Softmaxx is opgericht om (onder meer) de activiteiten van Offimac in Nederland te ontplooien. Softmaxx nam producten en diensten van Offimac af en verhandelde die op de Nederlandse markt. Softmaxx en Offimac legden zich toe op de verkoop van software en onderhoud daarvan. Meer specifiek verkochten zij ‘Tyre-software’ aan de ‘bandenbranche’ ter zake onder meer boekhouding en facturatie, speciaal ontwikkeld voor deze branche. 
         (iv)	De heer [werknemer van Softmaxx] (hierna: [werknemer van Softmaxx] ) is sinds 21 augustus 2015, via zijn vennootschap [vennootschap] B.V., werkzaam geweest voor Softmaxx, waarvoor hij maandelijks een managementfee ontving. [werknemer van Softmaxx] en [vennootschap] B.V. worden hierna aangeduid als [werknemer van Softmaxx] c.s. 
       
       ( v)	Op 14 januari 2015 is de samenwerking tussen Offimac en Softmaxx formeel vormgegeven in een samenwerkingsovereenkomst. Onder meer werd toen overeengekomen dat Softmaxx de activiteiten van Offimac in Nederland zou uitvoeren, en uitsluitend goederen en diensten van Offimac – tegen betaling - zou afnemen. Alle door Softmaxx verworven intellectuele eigendomsrechten dienden door haar om niet aan Offimac te worden overgedragen. 
       
         (vi)	Softmaxx is, na een eigen aanvraag daartoe op 25 mei 2016, op 7 juni 2016 in staat van faillissement verklaard. De curator is toen in zijn hoedanigheid benoemd. 
         (vii)	Op12 juli 2016 heeft de curator aan [geintimeerde 2] geschreven: 
         
           “(..) In totaal heeft SoftMaxx B.V. derhalve in de maand mei 2016 aan Offimac N.V. betaald het bedrag ad ten minste € 96.244,26, terwijl SoftMaxx B.V. die maand haar eigen faillissement heeft aangevraagd en overige crediteuren onbetaald heeft gelaten. (..) 
         
         
           Bovengenoemde betalingen betreffen naar de mening van de curator paulianeuze rechtshandelingen ex artikel 42 en/of 47 van de faillissementswet. Daarnaast kunnen de betreffende overboekingen worden gekwalificeerd als selectieve betalingen. U en Offimac N.V. zijn (..) hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige boedeltekort in het faillissement van SoftMaxx B.V. 
         
         
           	Hierbij vernietig ik bovengenoemde betalingen buitengerechtelijk (..) 
         
         
           Ik sommeer u hierbij, en voor zover nodig stel ik u in gebreke, het bedrag ad € 96.244,26 binnen 14 dagen na heden over te maken op de faillissementsrekening (..)” 
         
         (viii)	Offimac c.s. hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven. 
       
       
       
       
         
           Eerste aanleg 
         
       
       
       
         6.2.1. 
         
           De curator heeft Offimac c.s. in de hoofdzaak in rechte betrokken en – kort samengevat – gevorderd: primair:  
           te verklaren voor recht dat Offimac c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Softmaxx en hen hoofdelijk te veroordelen om dit bedrag aan de curator te voldoen, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en volgens de wet; met veroordeling van Offimac c.s. hoofdelijk om aan de curator te voldoen een voorschot van € 120.000,00; 
           subsidiair: 
           te verklaren voor recht dat de curator de rechtshandelingen waarbij de betalingen van Softmaxx aan Offimac zijn gedaan in het jaar voor de uitspraak van het faillissement rechtsgeldig heeft vernietigd, althans deze rechtshandelingen bij het in deze te wijzen vonnis te vernietigen; met veroordeling van Offimac c.s. hoofdelijk om aan de curator te voldoen het totaalbedrag van € 140.300,44, ter zake van de restitutie van deze betalingen; 
           en met veroordeling van Offimac c.s. hoofdelijk tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 
           Offimac c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
         
         
       
       
         6.2.2. 
         
           De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen. Ten aanzien van de vordering tegen [geintimeerde 2] en The CC Group heeft te gelden dat volgens vaste jurisprudentie een bestuurder van een rechtspersoon slechts op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse (rechts)persoon is, hetgeen zij niet zijn. Ten aanzien van de vordering tegen Offimac geldt volgens de rechtbank dat onvoldoende was gesteld of gebleken dat op het moment van de faillissement er andere opeisbare vorderingen waren dan de betwiste vorderingen van [werknemer van Softmaxx] en ALD. Offimac c.s. hebben voldoende toegelicht waarom zij het faillissement hadden aangevraagd en onder de genoemde omstandigheden valt Offimac als bestuurder geen persoonlijk ernstig verwijt te maken.  
           Ten aanzien van de subsidiaire vordering op de voet van artikel 42 Fw overwoog de rechtbank dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de betalingen onverplicht zijn verricht, nu hieraan facturen ten grondslag liggen.  De vordering voor zover gebaseerd op artikel 47 Fw werd eveneens afgewezen, omdat gesteld noch gebleken was dat aan de vereisten hiervoor was voldaan. 
         
         
       
     
     
       6.3. 
       De curator is met 10 grieven (er zijn twee grieven met het nummer 3) in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis.  
       
       
       
         
           Belgische partijen: bevoegdheid en toepasselijk recht 
         
       
       
       
         6.4.1. 
         Omdat Offimac, The CC Group en [geintimeerde 2] gevestigd respectievelijk woonachtig zijn in België zal ook het hof allereerst ambtshalve de vraag beantwoorden of de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank ( in het vonnis in het incident van 25 april 2018) dat de Nederlandse rechter bevoegd is en het Nederlandse recht van toepassing is op het geschil, met uitzondering van dat wat hierna wordt overwogen. 
         
       
       
         6.4.2. 
         Zoals in HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (herhaald in HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958) is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (artikel 10:119 aanhef en onder e BW). Een bestuurder kan slechts ex artikel 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse (rechts)persoon is. Het Belgische Offimac NV is dat niet. De vorderingen op de bestuurders van Offimac - The CC Group en [geintimeerde 2] – kunnen dan ook niet worden beoordeeld naar Nederlands recht, maar zullen moeten worden beoordeeld naar Belgisch recht. De rechtbank oordeelde dit reeds terecht. 
         
       
       
         6.4.3. 
         Door de curator is – ook in hoger beroep - niets gesteld over de toepasselijkheid en inhoud van Belgisch recht waar het gaat om zijn vordering op The CC Group en [geintimeerde 2] , en het hof is niet gebleken van het bestaan van een wettelijke regeling of rechtspraak naar Belgisch recht met een gelijke strekking als artikel 2:11 BW, op grond waarvan The CC Group en [geintimeerde 2] naar Belgisch recht hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor eventuele aansprakelijkheid van Offimac N.V. als bestuurder van Softmaxx. Om die reden zal het hof dan ook de vorderingen van de curator voor zover die zien op The CC Group en [geintimeerde 2] afwijzen. 
         
         
         
           
             Grieven 
           
         
         
       
       
         6.5.1. 
         Grief 1 is gericht tegen de feitenweergave van de rechtbank. Voor zover het om de keuze daarvan gaat, geldt dat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij aan het begin van het vonnis weergeeft (zo lang daarna maar recht wordt gedaan op basis van alle relevante - vaststaande - feiten). De grief kan daarom niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Voor zover de feitenopsomming onjuist zou zijn (om welke reden dan ook) heeft te gelden dat het hof in rov 4.1. een nieuwe opsomming van de feiten heeft gegeven. 
         
       
       
         6.5.2. 
         
           De grieven 2, 3 (eerste), 3 (tweede), 4, 5  en 7 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 BW als grondslag voor de vorderingen. Blijkens de toelichting bij grief 7 heeft de curator daarbij de grondslag van zijn vordering aangevuld met een beroep op artikel 2:248 lid 7 BW, waar hij stelt dat [geintimeerde 2] als feitelijk beleidsbepaler c.q. feitelijk bestuurder van Softmaxx rechtstreeks (hoofdelijk) aansprakelijk is.  
           Het hof zal deze grieven hierna voor het grootste deel gezamenlijk bespreken. Met grief 6 wordt de vraag opgeworpen of sprake was van een onrechtmatige daad aan de zijde van Offimac c.s. De grieven 8 en 9 zijn gericht tegen het oordeel dat geen sprake was van de toepasselijkheid van artikel 42 en/of 47 Fw. 
         
         
         
         
           
             Feitelijk beleidsbepaler/bestuurder [geintimeerde 2] 
           
         
         
       
       
         6.6.1. 
         Bij wege van verweer tegen dat wat het bepaalde in artikel 2:11 BW betekent voor de aansprakelijkheid van [geintimeerde 2] (vgl. rov 6.4.2.) heeft de curator bij de comparitie van partijen in eerste aanleg erop gewezen dat [geintimeerde 2] naast getrapt bestuurder van Softmaxx ook de beleidsbepaler van deze vennootschap was. Daarmee heeft de curator bedoeld, zoals hij in hoger beroep in grief 7 onder meer nader uiteen heeft gezet, om zich te beroepen op het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 BW. Hij heeft ter ondersteuning van zijn stelling in hoger beroep aangevoerd dat [geintimeerde 2] Softmaxx vertegenwoordigde bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst, zich nadrukkelijk met de gang van zaken op de werkvloer bemoeide, zorgde voor betalingen en besloot tot het aanvragen van het faillissement. 
         
       
       
         6.6.2. 
         Artikel 2:248 lid 7 BW bepaalt dat met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt onder meer dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid, maar dat die aansprakelijkheid erop berust dat men zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. Hierbij wordt niet gedoeld op adviseurs of anderen die op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk een bestuurstaak uitoefenen. Er moet zowel directe bemoeienis zijn, als een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur: indien iemand in de vennootschap de lakens uitdeelt, de bestuursmacht naar zich toetrekt en de formele bestuurders zijn wil oplegt, kan hij worden aangemerkt als feitelijk bestuurder (Kamer II, 1980-1981, 16530 nr 3 en 16631 nrs 3 en 6). In de rechtspraak wordt wel aangenomen dat het overigens niet steeds van belang is of het formele bestuur feitelijk terzijde is gesteld: het gaat erom of de aangesprokene zélf daadwerkelijk bestuurshandelingen heeft verricht.  
         
       
       
         6.6.3. 
         In de onderhavige zaak hebben Offimac c.s. in eerste aanleg een incident opgeworpen teneinde te bewerkstelligen dat [werknemer van Softmaxx] c.s. in vrijwaring zouden worden opgeroepen. Zij hebben daartoe uitvoerig gemotiveerd aangevoerd dat [werknemer van Softmaxx] c.s. de feitelijke bestuurders waren van Softmaxx, als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW. De conclusie van antwoord in het incident in de hoofdzaak van de curator is niet overgelegd, maar uit het vonnis in incident van 25 april 2018 blijkt dat de curator zich op dit punt refereert aan het oordeel van de rechtbank. Hieruit leidt het hof af, dat de curator in die procedure de stelling dat [werknemer van Softmaxx] c.s. de feitelijk bestuurders waren van Softmaxx niet heeft weersproken.  Het hof tekent echter aan dat in dit incident niet de beslissing voorlag of [werknemer van Softmaxx] c.s. feitelijk bestuurders waren van Softmaxx: enkel is door Offimac c.s. gesteld dat dit zo was in het kader van de oproeping van [werknemer van Softmaxx] c.s. in vrijwaring. Zelfs als de rechter die vaststelling over de positie van [werknemer van Softmaxx] c.s. overigens wel zou hebben gegeven, levert dat geen bindende eindbeslissing op in de hoofdzaak.   
         
       
       
         6.6.4. 
         
           De rechtbank heeft in het vonnis in het in de hoofdzaak door Offimac c.s. opgeworpen incident overwogen dat de incidentele vordering moet worden toegewezen, nu de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen. [werknemer van Softmaxx] c.s. zijn vervolgens in het geding verschenen en hebben - naar het hof aanneemt - verweer gevoerd (de stukken in de vrijwaringszaak zijn niet overgelegd). Bij eindvonnis in de vrijwaringszaak heeft de rechtbank geoordeeld dat, omdat de vordering in de hoofdzaak was afgewezen, reeds daarom de vordering in vrijwaring ook wordt afgewezen. Offimac c.s. hebben hiertegen geen hoger beroep ingesteld. 
           Het is niet juist, zoals de curator in de memorie van grieven aanvoert, dat de stelling dat [werknemer van Softmaxx] c.s. feitelijk bestuurder waren, niet is gehonoreerd door de rechtbank en dat [geintimeerde 2]  dus  beleidsbepaler is. De rechtbank heeft hierover in de hoofdzaak inhoudelijk niet geoordeeld en de vordering tegen [werknemer van Softmaxx] c.s. om andere (procestechnische) redenen afgewezen. 
         
         
       
       
         6.6.5. 
         
           De curator heeft niet toegelicht waarom hij – gezien zijn eigen stellingname in eerste aanleg in het incident – bij de comparitie van partijen in eerste aanleg en in hoger beroep er plots vanuit gaat dat niet [werknemer van Softmaxx] c.s. maar [geintimeerde 2] feitelijk bestuurder is van Softmaxx. (De mogelijkheid dat zij samen feitelijk bestuurders zouden zijn heeft de curator niet besproken). Een dergelijke koerswijziging is toegestaan en behoeft in beginsel niet te worden toegelicht. Los hiervan heeft het volgende te gelden. 
           Het staat vast dat [geintimeerde 2] is benoemd als bestuurder van The CC Group, die op haart beurtr met [geintimeerde 2] samen bestuurder van Offimaxx is, welke weer bestuurder van Softmaxx is. In zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Softmaxx is [geintimeerde 2] met een beroep op artikel 2:11 BW ook door de curator aangesproken, en hierover heeft het hof hiervoor geoordeeld. De curator heeft echter niet toegelicht hoe zijn stellingen rond deze aanspraak zich verdragen met het feit dat de curator [geintimeerde 2] thans tevens wenst aan te spreken in zijn hoedanigheid van feitelijke bestuurder. De daden die [geintimeerde 2] heeft verricht ten behoeve van Softmaxx en waar de curator in dit verband op heeft gewezen - vertegenwoordigen bij het sluiten van overeenkomsten, bemoeien met de gang van zaken op de werkvloer, zorgen voor betalingen en besluiten tot het aanvragen van het faillissement – kunnen immers evenzeer worden toegeschreven aan het indirecte bestuurderschap van [geintimeerde 2] . Door de curator is niet gesteld waarom deze daden slechts toegerekend zouden kunnen worden aan een feitelijk bestuurderschap van [geintimeerde 2] , en niet aan zijn indirect bestuurderschap. De vordering tegen [geintimeerde 2] strandt eveneens hierop. 
         
         
         
         
           
             Bestuurdersaansprakelijkheid Offimac, algemeen 
           
         
         
       
       
         6.7.1. 
         De centrale primaire stelling van de curator is dat Offimac door het doen van selectieve betalingen aan gelieerde vennootschappen, het wegsluizen van activa naar gelieerde vennootschappen en het ten onrechte aanvragen van haar faillissement, Softmaxx kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd, als bedoeld in artikel 2:248 BW, dan wel dat hierdoor sprake is van interne bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW, dan wel dat zij daardoor als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW. 
         
       
       
         6.7.2. 
         Het hof stelt voorop dat artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur als hier bedoeld is eerst sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder, die voor zijn taak berekend is en die taak nauwgezet vervult, onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. De bestuurder moet daarbij hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. 
         
       
       
         6.7.3. 
         Op grond van artikel 2:9 lid 1 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon  gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Bij het beroep van de curator op artikel 2:9 BW is de interne aansprakelijkheid van Offimac als bestuurder ten opzichte van Softmaxx aan de orde. Hiervoor is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. 
         
       
       
         6.7.4. 
         Voor wat betreft het door de curator aan Offimac gemaakte verwijt van het doen van selectieve betalingen heeft in het algemeen te gelden dat een bestuurder van een vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk is jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hierbij dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Het betalen van gelieerde schuldeisers, het verrichten van betalingen waarbij de bestuurder een eigen belang heeft, en het feit dat de betalingen zijn gedaan nadat het faillissement is aangevraagd of de bestuurder besloten heeft de activiteiten van de vennootschap te beëindigen, zijn omstandigheden die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft.  
         
         
         
           
             Beoordeling verwijten 
           
         
         
       
       
         6.8.1. 
         
           De curator verwijt Offimac dat zij als bestuurder van Softmaxx heeft bewerkstelligd dat in de periode vóór de faillissementsaanvraag door Softmaxx selectieve betalingen aan Offimac zijn gedaan, waardoor de overige schuldeisers benadeeld zijn, en waarvoor geen grond bestond. De curator heeft de door Offimac aan Softmaxx ter zake gezonden facturen betwist. 
           Onbetwist is dat Softmaxx in de periode vanaf januari 2016 tot aan de dag van de faillissementsaanvraag (25 mei 2016) substantiële betalingen heeft verricht aan haar moedermaatschappij en bestuurder Offimac, te weten tot een bedrag van € 140.300,44, waarvan € 96.244,26 in mei 2016. Offimac heeft evenwel steeds, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gemotiveerd weersproken dat andere crediteuren dan Offimac niet door Softmaxx betaald zouden worden. Daarnaast heeft Offimac gewezen op de door Softmaxx en haarzelf gehanteerde werkwijze, gebaseerd op de samenwerkingsovereenkomst, inhoudend dat Offimac aan Softmaxx producten en diensten leverde, waarvoor zij werd betaald.  
         
         
       
       
         6.8.2. 
         
           Als onvoldoende weersproken staat in hoger beroep vast dat Softmaxx in de periode tussen 1 januari en 6 juni 2016 aan andere crediteuren dan Offimac het bedrag van  
           € 293.586,00 heeft betaald, waarvan € 7.046,55 in mei 2016.  
           Verder staat naar het oordeel van het hof vast dat toen Offimac het faillissement aanvroeg,  er slechts twee mogelijke onbetaalde crediteuren met opeisbare vorderingen waren: [werknemer van Softmaxx] en leasemaatschappij ALD. De curator heeft weliswaar gewezen op andere te verwachten crediteuren - zoals bijvoorbeeld de werknemers - , maar gesteld noch gebleken is dat deze op de datum aanvraag of de datum uitspreken faillissement reeds opeisbare vorderingen hadden. 
           Aan [werknemer van Softmaxx] was het bedrag van zijn managementfee over mei 2016 niet betaald. Offimac heeft voldoende toegelicht dat zij deze vordering van [werknemer van Softmaxx] betwistte, omdat zij gemotiveerd van mening was dat [werknemer van Softmaxx] tekort was geschoten bij de uitvoering van zijn werkzaamheden.  
           Ten aanzien van ALD, die stelde nog een bedrag van ruim € 12.000 tegoed te hebben van Softmaxx, heeft Offimac on(voldoende) betwist gesteld  dat zij zich garant had gesteld jegens ALD voor betaling van de vorderingen van ALD op Softmaxx, zodat deze schuldeiser eenvoudig betaling van haar vordering had kunnen verkrijgen (zij het dat de hoogte van de vordering door Offimac en Softmaxx werd betwist). Dat ALD naderhand, toen het faillissement was uitgesproken, er voor koos haar vordering in het faillissement in te dienen en geen beroep op de garantie te doen, doet in dit verband niet ter zake. 
           Ten slotte waren er (vooruitbetaalde) jaarcontracten gesloten met afnemers, waaruit verplichtingen voor Softmaxx voortvloeiden. Offimac heeft na het faillissement van Softmaxx bewerkstelligd dat deze lopende verplichtingen zoveel mogelijk alsnog werden voldaan door Offimac zelf.  
           Het hof is van oordeel dat de curator in het licht van deze omstandigheden onvoldoende heeft gesteld dat, en zo ja welke, schuldeisers van Softmaxx schade zouden hebben geleden door de betalingen die in de periode vóór de eigen aanvraag van het faillissement aan Offimac zijn gedaan, waardoor hun vorderingen onbetaald c.q. onverhaalbaar zijn geworden. Aan de beantwoording van de vragen of Offimac terzake heeft gehandeld zoals geen weldenkend bestuurder zou hebben gedaan én er causaal verband is tussen dit onbehoorlijk bestuur en het faillissement, komt het hof dan ook niet toe. Daarmee valt het doek  voor dit verwijt, en is de betwisting van de facturen van Offimac door de curator in dit verband niet meer aan de orde. 
         
         
       
     
     
       6.9. 
       
         De curator heeft Offimac verder kennelijke onbehoorlijke taakvervulling verweten doordat dat zij alle activa aan de onderneming heeft onttrokken en deze aan zichzelf heeft toegekend. Hierbij komt dat volgens de curator geen weldenkend bestuurder bedragen aan zichzelf overmaakt terwijl er een grote schuldenlast is.  
         Deze verwijten zijn door de curator onvoldoende feitelijk onderbouwd: niet alleen waren (op de twee door Softmaxx betwiste schuldeisers na) alle andere schuldeisers op 25 mei 2016 - datum aanvraag faillissement - voldaan, zodat geen sprake kan zijn van het onttrekken van alle activa, maar evenmin was sprake van de gestelde grote schuldenlast. De curator heeft aangegeven dat er zich nog een kleine € 10.000,00 in kas bevond toen hij werd aangesteld.  
         Hoe de situatie met betrekking tot opeisbare schulden exact was op 7 juni 2016 – de datum dat het faillissement werd uitgesproken – heeft de curator niet gesteld, zodat het hof dit niet bij deze beoordeling kan betrekken. Onvoldoende is dan ook gesteld voor het aannemen van het verwijt dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. 
       
       
       
         6.10.1. 
         Een volgend verwijt dat uit de stellingen van de curator valt te destilleren, is dat Offimac de vennootschap in het algemeen niet goed bestuurd heeft, met name niet in de periode vanaf januari 2016 tot aan datum faillissement. De curator heeft gewezen op de achteruitgang van de liquiditeitspositie, de verslechterende omzetontwikkeling, de veronachtzaming van de belangen van Softmaxx door de samenwerkingsovereenkomst met Offimac te sluiten en daaraan uitvoering te geven en door een faillissement te creëren met het oogmerk om zich te ontdoen van de schuldeisers van Softmaxx. 
       
       
         6.10.2. 
         Om met dit laatste te beginnen: het hof heeft reeds vastgesteld dat (het hof) geen andere pre-faillissementsschuldeisers bekend zijn dan de betwiste vordering van [werknemer van Softmaxx] en de met een garantie gezekerde vordering van ALD. Van welke schuldeisers van Softmaxx bestuurder Offimac zich “wilde ontdoen” is door de curator onvoldoende gesteld. Evenmin is gesteld welke schuldeisers benadeeld zijn door de wijze van besturen door Offimac, zodat evenmin voldoende is gesteld om te komen tot het oordeel dat Offimac heeft gehandeld op een manier die geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben gevolgd.  
       
       
         6.10.3. 
         Uit de stellingen van partijen heeft het hof opgemaakt dat het inderdaad – zeker vanaf december 2015/januari 2016 - financieel steeds slechter ging met Softmaxx. Offimac heeft hiervoor, met name in de conclusie van antwoord in eerste aanleg, een uitvoerige verklaring gegeven, die erop neer komt dat manager [werknemer van Softmaxx] tekort schoot in zijn werkzaamheden voor Softmaxx. De curator is veeleer van mening dat de structuur die was opgezet waarin de werkzaamheden van Softmaxx voor Offimac werden gedaan, en de afhankelijkheid van Softmaxx van Offimac debet waren aan de ondergang van Softmaxx. Onvoldoende is evenwel door de curator aangegeven op welke punten aan Offimac als bestuurder een zodanig ernstig verwijt valt te maken, dat zij daarmee aansprakelijk is voor de aldus ontstane schade: het feit dat Softmaxx uiteindelijk failliet is gegaan, brengt niet vanzelfsprekend mee dat Offimac de vennootschap dus niet goed bestuurd heeft. Daarbij komt dat het niet helder is voor het hof op welke schade de curator in dit verband het oog heeft (temeer nu (op de twee eerder genoemde na) geen sprake is van onbetaalde crediteuren). De rechtbank merkte reeds op in haar vonnis dat gesteld noch gebleken is dat de schade die de gestelde aansprakelijkheid, gebaseerd op artikel 2:9 BW, met zich mee zou brengen in dit geval gelijkgesteld zou moeten worden aan het boedeltekort. Ook in hoger beroep ontbreekt hieromtrent een voldoende feitelijke onderbouwing. 
         
       
       
         6.11.1. 
         
           Tenslotte is de curator van mening dat Offimac het faillissement van Softmaxx niet had moeten aanvragen, maar dat zij de vennootschap “op de normale wijze” had moeten liquideren, door middel van ontbinding van de vennootschap.  
           Het faillissement is aangevraagd nadat daartoe door de aandeelhouder (Offimac) tijdens een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders was besloten. De notulen vermelden dat “gelet op de negatieve flow en het feit dat er na onderzoek geen ernstige mogelijkheden zijn tot sanering en een verdere cash drain te verwachten valt” het besluit tot (opdracht aan het bestuur tot) aangifte van faillissement werd genomen.  
           Tussen partijen staat vast, zoals de rechtbank oordeelde, dat de kosten niet meer door de omzetten werden gedekt, de omzetten terugliepen en er geen zicht was op snelle verbetering. Verder heeft het hof reeds geoordeeld, dat het verweten oogmerk van Offimac om door een faillissement Softmaxx van haar schuldeisers te ontdoen, niet is komen vast te staan. 
           Ter zitting bij het hof heeft [geintimeerde 2] uit de doeken gedaan dat hij meende dat een faillissement in de penibele omstandigheden waarin zij verkeerde vanwege het liquiditeitstekort de aangewezen weg was voor Softmaxx om te eindigen. In België is dat zo, aldus [geintimeerde 2] . Hij heeft een en ander persoonlijk ter griffie van de rechtbank toegelicht, en werd toen naar de faillisssementsgriffie verwezen, waarna hij de faillissementsaangifte heeft gedaan en het faillissement werd uitgesproken. Achteraf had hij beter de door de curator aangewezen weg – ontbinding van de vennootschap – kunnen volgen, zo erkende [geintimeerde 2] ter zitting. Hij wees er daarbij op, dat Offimac overigens zoveel mogelijk de lopende jaarcontracten van Softmaxx (gratis) heeft gehonoreerd.  
         
         
       
       
         6.11.2. 
         
           Het besluit tot de faillissementsaangifte is op formeel juiste wijze tot stand gekomen.  
           Het hof herhaalt dat voor het oordeel kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW vereist is dat de bestuurder wist of kon weten dat zijn handelen zou leiden tot benadeling van schuldeisers van de vennootschap. Zoals gezegd blijkt uit de stellingen van de curator niet of, en hoe, het aanvragen van faillissement en het persisteren bij die aanvraag door Offimac heeft geleid tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Voorts blijkt daaruit niet dat Offimac wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen. Offimac heeft bij monde van [geintimeerde 2] juist het omgekeerde gesteld: door over te gaan tot het doen van de eigen aangifte, heeft Offimac (verdere) schade voor crediteuren willen voorkomen.  
           Mogelijk was met de kennis achteraf het faillissement op het moment van aanvragen en het moment van uitspreken daarvan niet onvermijdelijk. Gesteld noch gebleken is echter ook in dat geval nog steeds niet dat Offimac (in de persoon van [geintimeerde 2] ) toen over zodanige gegevens beschikte of diende te beschikken dat hij moest begrijpen dat het faillissement voor de schuldeisers van Softmaxx nadelig zou uitpakken. 
         
         
       
     
     
       6.12. 
       Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het ontbreken van een ernstig persoonlijk verwijt, is het hof met Offimac van oordeel dat de door de curator ingestelde vordering gebaseerd op art. 6:162 BW eveneens moet worden afgewezen. Voor het aannemen van de ‘gewone’ aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:162 BW van Offimac zelf dan wel externe bestuurdersaansprakelijkheid (in die zin dat Offimac als bestuurder van Softmaxx aansprakelijk is voor schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van die vennootschap) ontbreekt een kenbare, voldoende duidelijke feitelijke onderbouwing. Niet alleen is niet gebleken van benadeling van schuldeisers, maar de gestelde overneming van klanten na het faillissement door Offimac is door Offimac c.s. gemotiveerd weersproken. Bovendien ontbreken op de grondslag van artikel 6:162 BW toegesneden vorderingen.	 
       
     
     
       6.13. 
       Het voorgaande impliceert dat de grieven 2, 3 (eerste), 3 (tweede), 4, 5, 6  en 7 falen. 
       
       
       
         
           Pauliana 
         
       
       
       
         6.14.1. 
         
           De curator heeft met grief 8 geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat artikel 42 Fw toepassing mist, en onvoldoende is onderbouwd dat de betalingen onverplicht zouden zijn verricht.  
           In zijn toelichting op de grief verwijst de curator slechts naar dat wat hij in eerste aanleg heeft aangevoerd, en waarvan de rechtbank reeds had geoordeeld dat dit onvoldoende onderbouwd is. Het hof deelt dit oordeel, mede gezien de betwisting door Offimac. De curator ziet bovendien over het hoofd dat de stelplicht en de bewijslast van de onverplichtheid van de betalingen op de curator rust, en niet op Offimac.  
         
         
       
       
         6.14.2. 
         
           Grief 9 is gericht tegen de afwijzing van het beroep van de curator op artikel 47 Fw. Dit artikel vereist dat degene die de betaling van een opeisbare schuld ontving (in dit geval  Offimac), op dat moment wist dat het faillissement was aangevraagd. Nu Offimac als bestuurder van Softmaxx het faillissement zelf heeft aangevraagd, staat daarmee die wetenschap vast.  
           Voor een geslaagd beroep op dit artikel is verder vereist dat moet kunnen worden vastgesteld dat sprake is geweest van samenspanning, dat wil zeggen dat zowel bij Offimac als bij Softmaxx het oogmerk heeft voorgezeten door de betalingen Softmaxx te begunstigen boven andere schuldeisers. Het bewijs hiervan rust op de curator. Zoals uit het voorgaande blijkt is niet komen vast te staan dat Softmaxx ten tijde van de betaling wetenschap van benadeling van andere schuldeisers had, laat staan dat zij het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen. Met name het bewijs van de enkele wetenschap van de slechte financiële situatie van Softmaxx is onvoldoende voor het aannemen van door artikel 47 Fw vereiste samenspanning. 
         
         
       
     
     
       6.15. 
       De grieven 8 en 9 falen ook. 
       
       
       
         
           Slot 
         
       
       
     
     
       6.16. 
       
         Nu alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor in r.o. 6.4.2. en 6.6.1. tot en met 6.6.5. is overwogen	 
         Aan het bewijsaanbod van de curator gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. 
         De curator zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het op 17 juli 2019 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Offimac c.s. tot op heden begroot op € 5.382,00 aan griffierecht en € 6.556,00  aan salaris advocaat. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.A.M. van Oorschot en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2021. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer