ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2024:2222

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2024:2222 Rechtbank Limburg , 17-04-2024 / C/03/301473 / HA ZA 22-56

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2024-04-17

Zaaknummer: C/03/301473 / HA ZA 22-56

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2024:2222

---

Gemeente stelt dat sprake is van gebreken en baseert dat op een rapport dat eenzijdig tot stand gekomen is. Nu tevens een tegenrapportage op verzoek van één van de gedaagden is uitgebracht had het op de weg van de gemeente gelegen haar stellingen zodanig aan te vullen en te onderbouwen dat het verweer van gedaagden wordt ontzenuwd. De gemeente is daar niet in geslaagd. Tevens blijft onduidelijk tot de nakoming van welke gespecificeerde verbintenis gedaagden zijn aangemaand. Een enkele verwijzing naar voormeld rapport is daartoe onvoldoende.

RECHTBANK Limburg 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
       Zaaknummer: C/03/301473 / HA ZA 22-56 
     
     
     
       
         Vonnis van 17 april 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         DE GEMEENTE VOERENDAAL ,  
       te Voerendaal, 
       eisende partij, 
       hierna te noemen: de gemeente, 
       advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] ,  
     
       te [vestigingsplaats] , 
       advocaat: mr. L.M. Goeree te Zwolle, 2.  KYBYS B.V. ,  
       te Boxtel, 
       advocaat: mr. F.R.A. Schaaf te Den Haag, 
     
     
     
       gedaagde partijen, 
       hierna (ook) ieder afzonderlijk te noemen: [gedaagde sub 1] respectievelijk Kybys. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
       - de dagvaarding met producties 1 t/m 23,  - de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] met producties 1 t/m 18, 
       - de conclusie van antwoord van Kybys met producties 1 t/m 15, 
       - de bij B8-formulier ingezonden producties (‘bijlagen’) 24 en 25 van de gemeente, 
       - de bij B8-formulier ingezonden productie (‘bijlage’) 26 van de gemeente, 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 juli 2023 met de door partijen overgelegde spreek- en pleitaantekeningen, 
       - de brief van de gemeente van 10 juli 2023 waarin de rechtbank wordt bericht dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen.  
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Na daartoe door de gemeente gehouden aanbestedingen voor respectievelijk het ontwerpen en het realiseren van twee voetbalvelden bij VV Hellas te Klimmen (gemeente Voerendaal) heeft de gemeente twee overeenkomsten gesloten; met Kybys een overeenkomst van opdracht (advies) voor een bedrag van € 70.672,50 ex BTW en met [gedaagde sub 1] een overeenkomst van aanneming van werk voor een bedrag van € 1.077.700,00 ex BTW.  
       
     
     
       2.2. 
       Meer in het bijzonder omvat het project: 
       
       
         
           het aanleggen van een (hierna ook als zodanig te noemen) ‘Wetraveld’ (wedstrijd en trainingsveld), 
         
         
           het aanleggen van een kunstgras voetbalveld en 
         
         
           het aanleggen van overige verbindende infrastructuren.  
         
       
       
       
         Hierbij wordt het (bestaande) hoofdveld omgebouwd naar een kunstgrasveld (hierna: veld 1) en wordt ter rechterzijde hiervan een nieuw veld gerealiseerd (hierna: het Wetraveld of veld 2).  
       
       
     
     
       2.3. 
       Voorafgaand aan deze aanbestedingen heeft de gemeente onderzoeksbureau Sweco Nederland BV (hierna: Sweco) opdracht gegeven tot het verrichten van een cultuurtechnisch onderzoek en een aanlegadvies met betrekking tot het sportpark. Op pagina 5 van 21 onder 2.1.2 (‘Stortplaats’) van de door Sweco opgemaakte adviesrapportage van 14 november 2016 is onder meer neergelegd : 
       
       
         
           “De voetbalvelden op het Sportpark De Schrub te Klimmen zijn aangelegd op een voormalige stortplaats. Uit de beschikbare gegevens blijkt dat de stortplaats vanaf 1949 in gebruik is geweest en in 1975 is gesloten. In de betreffende voormalige kalksteengroeve is volgens de beschikbare informatie huishoudelijk afval en bouw- en sloopafval gestort.  
         
       
       
       
         
           Uit door de gemeente verstrekte informatie maken wij op dat er na de aanleg in 1980 met een zekere regelmaat, vooral ter plaatse van veld 2, herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. (…). Aangezien de natuurlijke ondergrond als niet zettingsgevoelig is te beschouwen (…) zijn de in het verleden opgetreden zettingen het gevolg van de ligging van de sportvelden op een voormalige stortplaats, waarin ook huisvuil is verwerkt.” 
         
       
       
       
         Op pagina 19 van 21 onder 4.5 (‘Afweging en advies’) staat:  
       
       
       
         
           “Naast de nodige ruimtelijke afwegingen en mogelijke beperkingen is het van belang om ook rekening te houden met de zettingsgevoeligheid van de ondergrond; het stortmateriaal. Een betrouwbare inschatting van de effecten op het stortmateriaal is echter niet te maken. Wel zijn er mogelijkheden om de invloed en de (mogelijke) effecten te beperken, maar het is niet mogelijk om de zettingsrisico’s tot nul te reduceren. Ter beperking van de risico’s wordt geadviseerd om een kunstgrasveld op basis van een evenwichtconstructie met bims of na een voorbelasting met circa 1,0 m zand op basis van aan standaardconstructie aan te leggen.” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       De werkzaamheden zijn gestart op 22 mei 2018. De oplevering van het werk heeft plaatsgevonden op 17 januari 2019. Contactpersoon van de gemeente was de heer [naam 1] . Later is die rol overgenomen door mevrouw [naam 2] en heeft de gemeente [naam 1] voornoemd als extern adviseur ingeschakeld. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 3 december 2019 heeft de gemeente [gedaagde sub 1] en Kybys aansprakelijk gesteld, omdat de gemeente ernstige klachten heeft over de kwaliteit van het door [gedaagde sub 1] en Kybys geleverde werk. In die brief worden met een verwijzing naar een memo van [naam 1] verschillende termijnen gesteld voor de gestelde gebreken, binnen welke de betreffende gebreken moeten zijn hersteld. Op pagina 2 van de brief is onder meer gesteld: 
       
       
         
           “Op basis van deze constatering sommeert de gemeente Voerendaal u beiden hoofdelijk tot de volgende activiteiten: 
         
       
       
       
         1. (…) 
       
       
         2. (…)  
       
       
         3. Het herstellen van de gebreken binnen 15 werkdagen na vandaag. (…).” 
       
       
       
         De betreffende memo is door [naam 1] in de hoedanigheid van extern deskundige opgesteld.  
       
       
     
     
       2.6. 
       Zowel [gedaagde sub 1] als Kybys hebben zich in de hierop uitvoerig met de gemeente gevoerde  correspondentie op het standpunt gesteld niet aansprakelijk te zijn.  
       
     
     
       2.7. 
       Op 3 februari 2020 schrijft de gemeente in haar op 4 februari 2020 aan [gedaagde sub 1] en Kybys verzonden brief: 
       
       
         
           “De gemeente Voerendaal constateert in deze brief, dat u geen gevolg hebt gegeven aan de ingebrekestelling in onze brief van 3 december 2019. (…). 
         
       
       
       
         
           De gemeente zal dan ook opdracht geven aan een andere partij om de werkzaamheden uit te voeren. 
         
       
       
       
         
          [gedaagde sub 1] en Kybys worden, aldus voormelde brief, aansprakelijk gehouden voor de volledige schade die de gemeente door toedoen van [gedaagde sub 1] en Kybys lijdt.  
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 5 februari 2021 heeft Kragten BV (hierna: Kragten) in opdracht van de gemeente een rapport uitgebracht met als titel ‘Waterproblematiek Sportpark De Schrub’ en als ondertitel: ‘Herstelplan: onderzoek, bevindingen en advies.’ 
       
     
     
       2.9. 
       Op 13 april 2022 heeft Crawford & Company BV (hierna: Crawford) in opdracht van (de advocaat van)  Kybys een rapport uitgebracht, waarin deze op pagina 1 stelt onderzoek te hebben gedaan naar de aard en omvang van  
       
       
         
           “deze kwestie, waarbij wij ons met name hebben gericht op hetgeen staat omschreven in de dagvaarding van de zijde van de gemeente voor zover dat verwijst naar het rapport van Kragten.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft bij besluit van  
         7 juli 2020 besloten te procederen tegen [gedaagde sub 1] en Kybys.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       De gemeente stelt dat [gedaagde sub 1] en Kybys toerekenbaar tekortgeschoten zijn waardoor zij een bedrag van € 141.268,18 aan schade heeft geleden. Ook stelt de gemeente dat zij een bedrag van € 40.763,75 onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagde sub 1] .    
       
     
     
       3.2. 
       Op grond van het voorgaande vordert de gemeente dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  
       
       
         
           
            [gedaagde sub 1] en Kybys hoofdelijk zal veroordelen om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 141.268,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden (20 januari 2022, datum dagvaarding) en te berekenen tot de dag der algehele voldoening, en 
         
         
           
            [gedaagde sub 1] zal veroordelen om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 40.763,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden (20 januari 2022, datum dagvaarding) en te berekenen tot de dag der algehele voldoening, 
         
         
           
            [gedaagde sub 1] en Kybys hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.   
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde sub 1] en Kybys voeren verweer. Dat verweer zal in de hierna volgende beoordeling worden betrokken.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         Toerekenbare tekortkoming 
       
     
     
     
       4.1. 
       Grondslag van de eerste door de gemeente ingestelde vordering ad € 141.268,18 is dat [gedaagde sub 1] en Kybys toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten die zij met de gemeente hebben gesloten, waardoor de gemeente naar haar zeggen voormelde schade heeft geleden.  
       
     
     
       4.2. 
       In het kader van haar stelplicht heeft de gemeente in de dagvaarding aangevoerd dat het werk niet goed is uitgevoerd. Hieraan zouden, aldus de gemeente, vele gebreken kleven. Blijkens het herstelplan van 5 februari 2021 dat door Kragten in opdracht van de gemeente is opgesteld zou sprake zijn van uitvoeringsfouten van [gedaagde sub 1] , gemaakt doordat Kybys onvoldoende toezicht heeft gehouden. De belangrijkste constateringen van Kragten zijn, aldus de gemeente, de volgende:  
       
       
         
           er zijn relatief kleine leiding-diameters gehanteerd, waardoor de ondergrondse afvoer faalt; 
         
         
           meer lozingspunten in het ontwerp zou beter zijn geweest; 
         
         
           op enkele plaatsen wijkt de ligging van de leiding in werkelijkheid af van het plan; 
         
         
           het afwateringssysteem is slordig aangelegd, een aantal buisverbindingen sluit niet goed op elkaar aan, op enkele plaatsen zijn de buizen beschadigd en gedeformeerd; 
         
         
           de verzameltransportleiding is aangebracht onder een verkeerd afschot en diepteligging, de afwatering kan zo niet functioneren; 
         
         
           de gerealiseerde diepteliggingen van het gerealiseerde drainagestelsel en de verzameltransportleiding maken de afvoer van het drainagewater van het Wetraveld onmogelijk.  
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Ter zitting van 3 juli 2023 heeft de gemeente haar stellingen, mede in het licht van het dienaangaande door [gedaagde sub 1] en Kybys bij hun conclusies van antwoord gevoerde verweer, herhaald, aangevuld en uitgebreid.  
       
       
         4.3.1. 
         Zo stelt de gemeente ter zitting dat Kragten op 5 februari 2021 heeft vastgesteld dat: 
         
         
           
             een aantal leidingen niet op het ontwerptracé gesitueerd is; 
           
           
             een extra leiding is aangebracht; 
           
           
             er andere materialen zijn gebruikt dan voorgeschreven in het bestek; 
           
           
             een aantal voorzieningen niet is aangebracht; 
           
           
             er vier verschillende straatkopkolken zijn toegepast waarvan er vier niet zijn voorzien van de voorgeschreven ontluchtingsgaten; 
           
           
             ook de verzamelput niet is aangebracht; 
           
           
             is vastgesteld dat er een instabiele niet draagkrachtige sportvloer ontstaat met slechte groeiomstandigheden voor de grasvegetatie; 
           
           
             het drainagewater niet afgevoerd kan worden als gevolg van de uitvoering van het ontwerp.  
           
         
         
       
       
         4.3.2. 
         In randnummer 3.3 van haar pleitaantekeningen licht de gemeente nog toe dat partijen een wijziging van het plan zijn overeengekomen na advies daartoe van 22 augustus 2018, waarbij de aanlegniveau’s van de hoofdleiding en de drain zijn gewijzigd. In de uitvoering is echter toch hiervan afgeweken waardoor het drainagesysteem water naar zich toetrekt in plaats van dat het water afvoert. Als gevolg hiervan raakt het sportveld verzadigd met hemelwater tijdens neerslag, aldus de gemeente.  
         
       
       
         4.3.3. 
         Het aangelegde riool vertoont volgens de gemeente eveneens gebreken. Er zou enerzijds sprake zijn van afwijkingen tussen het gerealiseerde plan en het overeengekomen plan en anderzijds zou er sprake zijn van (ernstige) gebreken van technische aard, te weten: 
         
         
           
             het riool ligt op tegenschot; 
           
           
             er ontbreken diverse ontluchtingsdeksels; 
           
           
             er is afgeweken van het voorgeschreven riooltracé; 
           
           
             er is een ander soort verbinding gerealiseerd tussen het riool bij het kunstgrasveld en het oefenveld; 
           
           
             er is met afwijkende materiaalsoorten gewerkt; 
           
           
             de lijngoot ter hoogte van het oefenveld is middels een rioolbuis aangesloten op de put, welke aansluiting op tegenschot is aangelegd; 
           
           
             het riool bevat deformaties en is voorzien van een kleinere buisdiameter. 
           
         
         
       
     
     
       4.4. 
       Zowel [gedaagde sub 1] als Kybys hebben de bevindingen van Kragten als feitelijke onderbouwing van de stelling van de gemeente dat sprake is van tekortkomingen of gebreken gemotiveerd betwist. Daartoe het volgende, zonder hierbij uitputtend alle door [gedaagde sub 1] en Kybys gevoerde verweren te bespreken. 
       
       
         4.4.1. 
         
           Ten eerste  is de rechtbank met [gedaagde sub 1] en Kybys van oordeel dat de totstandkoming van het rapport Kragten vragen oproept, nu deze zonder inbreng van [gedaagde sub 1] en Kybys en derhalve zonder toepassing van hoor- en wederhoor is opgesteld. Dit spreekt temeer, nu Kragten zelf op pagina 7 (4e alinea, onder ‘Werkwijze’) van het rapport schrijft: 
         
         
           
             “Ten behoeve van het herstelplan hebben wij de uit de realisatiefase voortgekomen documenten bestudeerd en op basis hiervan diverse onderzoeksvragen geformuleerd. Gesprekken met zowel de ontwerpende als uitvoerende partijen om onder andere antwoorden te krijgen waarom bepaalde ontwerpoplossingen en uitvoeringstechnieken waren toegepast, werd ons door de opdrachtgever  
             niet 
              toegestaan. Op de vraag of dat ons belemmerd heeft in het doorgronden van het plan moeten wij aangeven: enigszins/ja. 
             
             NB: Op het eind van het onderzoekstraject is ons pas te kennen gegeven dat er een uitgangspunt geformuleerd was om zo min mogelijk in de deklaag van de huisvuilstort te graven/roeren. Om die reden is geen traditioneel afwateringsplan toegepast (…).” 
           
         
         
         
           De rechtbank ziet dit als een gemiste kans. Kennelijk is Kragten – actief – zijdens de gemeente tegenspraak onthouden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij daardoor (wellicht) relevante informatie en input van [gedaagde sub 1] en Kybys niet heeft kunnen betrekken in haar onderzoek. Ook is kennelijk informatie pas op het laatste moment verstrekt. Als voorbeeld noemt [gedaagde sub 1] de opmerking van Kragten dat een put dieper moet worden aangebracht of dat er meer afschot moet zijn, hetgeen door de vuilstort echter niet mogelijk is. De stelling van de gemeente dat deze eenzijdige insteek, zoals ter zitting is toegelicht door [naam 1] op vragen van de rechtbank, was ingegeven door het ontbreken van een constructieve houding van [gedaagde sub 1] en Kybys in de gesprekken die partijen met elkaar voerden om tot een oplossing te komen, maakt dat niet anders, wat er ook zij van dit verwijt. Partijen dienen zich immers jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid en zijn bovendien professionele partijen, waarbij voor de gemeente nog in het bijzonder geldt dat zij als overheidsorgaan, ook in haar privaatrechtelijk handelen, is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur en mitsdien zorgvuldig dient te zijn in hoe zij acteert ten overstaan van private (rechts)personen.  
         
         
         
           Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat niet alleen [gedaagde sub 1] en Kybys niet zijn betrokken bij de totstandkoming van het rapport Kragten, maar ook dat de input door de gemeente niet objectief is geweest. Het moet er immers voor worden gehouden dat die input in substantiële mate is gegeven door [naam 1] , zo is onbetwist komen vast te staan. [naam 1] was eerst contactpersoon van de gemeente, verschoot vervolgens van kleur tot externe deskundige van de gemeente ( [naam 1] ), stelde in die laatste hoedanigheid ten behoeve van de gemeente zijn memo van 26 november 2019 op waarin hij concludeerde dat hij ernstige gebreken in het gerealiseerde plan constateert  om tenslotte opdracht te geven aan Kragten tot meergenoemd onderzoek. 
         
         
         
           Behept met deze in twee opzichten eenzijdige aanpak wordt naar het oordeel van de rechtbank de inhoud en daarmee ook de bruikbaarheid van het rapport Kragten ondergraven. Dit impliceert niet dat het rapport aanstonds als volstrekt onjuist of irrelevant terzijde moet worden geschoven, maar wél dat het in het licht hiervan op de weg van de gemeente ligt om nadere feiten en omstandigheden aan te voeren – en deze te onderbouwen – om haar stelling dat [gedaagde sub 1] en Kybys tekortgeschoten zijn vorm te geven.  
         
         
       
       
         4.4.2. 
         De gemeente is daar echter niet in geslaagd. Immers, de rechtbank neemt  – naast het voorgaande – hierbij  in de tweede plaats  in aanmerking dat Kybys een onderzoek heeft laten uitvoeren door Crawford, waarvan op 13 april 2022 een rapportage is opgemaakt, zulks in reactie op de zes door de gemeente gestelde gebreken in de dagvaarding, gebaseerd op het rapport Kragten. Dat sprake zou zijn van gebreken, wordt in het rapport Crawford gemotiveerd betwist. De rechtbank bespreekt enkele onderdelen van het rapport.  
         
         
           4.4.2.1.	Crawford merkt ten aanzien van de (eerste) bevinding van Kragten dat relatief kleine leidingdiameters zijn gehanteerd waardoor de ondergrondse afvoer faalt  op dat Kragten zelf op pagina 14, onder ‘Bevinding’, van haar rapport concludeert: 
         
         
         
           
             “(…). Door het grote hoogteverschil richting de water-/infiltratieberging kunnen de relatief kleine leiding-diameters het water toch snel afvoeren.” 
           
         
         
         
           En vervolgens: 
         
         
         
           
             “Uit de berekeningen blijkt dat bij een hevige regenbui er wel water op het hoge plateau (kunstgrasveld en omliggende verhardingen) op het maaiveld komen. Dan  
             faalt de ondergrondse afvoer 
             .” 
           
         
         
         
           Met deze bevinding laat Kragten, aldus Crawford, echter na om duidelijk te maken met welke regenintensiteit Kragten heeft gerekend en hoe zich dat verhoudt met de daarvoor geldende norm, temeer nu dat niet blijkt uit de controleberekening (bijlage B1 bij het rapport Kragten):  
         
         
         
           
             “(…). Sterker nog, op basis van die controleberekening komt Kragten zelf tot de conclusie  
             dat de gootdimensionering voldoet 
             . Overigens blijkt ook nergens uit hoelang het water blijft staan op het moment de door Kragten aangehaalde (hevige) regenbui achter de rug is en of, zo ja in hoeverre, dat van invloed is op de functionaliteit van het veld c.q. de velden c.q. het drainage-/afwateringssysteem. Tevens dient hierbij opgemerkt te worden dat er zich in de situatie zoals Kragten omschrijft slechts sprake zal zijn van een tijdelijk effect. Zodra de aangehaalde hevige regenbui achter de rug is, zal het afwateringssysteem zich immers snel legen.” 
             
           
         
         
         
           4.4.2.2.	Met betrekking tot de (tweede) bevinding van Kragten, te weten dat het beter zou zijn geweest als er meer lozingspunten in het ontwerp zouden zijn opgenomen , stelt Crawford dat het aantal lozingspunten voldoet en dat het in algemene zin altijd beter en meer kan. 
         
         
         
           4.4.2.3.	Ten aanzien van de (derde) bevinding van Kragten dat de verzameltransportleiding is aangebracht onder een verkeerd afschot en diepteligging, waardoor de afwatering niet kan functioneren , stelt Crawford dat daarbij niet is aangegeven wat daarvan de reden is geweest, wie die keuze heeft gemaakt, wie bij die keuze/overwegingen betrokken zijn geweest en of dit al dan niet een negatieve invloed heeft op de afwatering. Daarbij komt, aldus Crawford, dat blijkens verkregen verslagen de afwijkende ligging is besproken en afgestemd in een bouwvergadering, waar ook medewerkers van de gemeente bij aanwezig waren. 
         
         
         
           4.4.2.4.	Ook de overige drie door de gemeente gestelde gebreken  zijn door Crawford besproken, waarbij zij gemotiveerd heeft gerapporteerd dat deze volgens haar niet als tekortkomingen of gebreken kunnen worden aangemerkt.   
         
         
       
       
         4.4.3. 
         De conclusie in het kader van ‘stelplicht en bewijslast’ is dat gelet op hetgeen [gedaagde sub 1] en Kybys hebben ingebracht tegen de stelling van de gemeente dat sprake is van tekortkomingen of gebreken , het op de weg van de gemeente had gelegen om hier nader op in te gaan en dit te ontzenuwen. Dit doet de gemeente echter niet. Ter zitting wordt enkel uitgelegd wat de reden was om [gedaagde sub 1] en Kybys niet te betrekken bij het onderzoek door Kragten.  En op het rapport Crawford wordt niet gereageerd. In plaats daarvan grijpt de gemeente vooral terug op het rapport Kragten en komt zij, kennelijk na kennisneming van het verweer van [gedaagde sub 1] en Kybys in hun conclusies van antwoord, met een herhaling van standpunten en met een presentatie van ‘nieuwe’ punten uit dat rapport, die de herhaalde punten deels overlappen. Echter, het presenteren van ‘nieuwe’ stellingen op zitting is naar het oordeel van de rechtbank tardief, nu [gedaagde sub 1] en Kybys daar niet meer adequaat op konden reageren. Dat de gemeente in de dagvaarding c.q. de brief van 12 februari 2021 heeft gesteld dat de daarin vermelde tekortkomingen of gebreken  “niet limitatief”  zijn, werpt hier geen ander licht op. In de dagvaarding dient immers hom of kuit te worden gegeven. Een verwijzing naar een bij die dagvaarding overgelegde productie, in dit geval het rapport Kragten, is onvoldoende. Dat klemt temeer, nu de betreffende ter zitting gegeven ‘nieuwe’ informatie reeds langere tijd voorhanden was en de dagvaarding hierop toegesneden had kunnen worden. Dat dit niet is gebeurd, dient de gemeente zich zelf aan te rekenen.     
         
       
     
     
       4.5. 
       Gelet op al het voorgaande is onvoldoende komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] het werk niet goed heeft uitgevoerd en dat Kybys daarbij onvoldoende toezicht heeft uitgeoefend. Van een tekortkoming van [gedaagde sub 1] en Kybys is dan ook geen sprake.  
       
       
         
           Verzuim 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Los van al het voorgaande hecht de rechtbank eraan om erop te wijzen dat geen sprake is geweest van verzuim aan de zijde van [gedaagde sub 1] en Kybys. Nog daargelaten dat de in de brief van 3 december 2019 van de gemeente gegeven termijn tot herstel van 15 werkdagen gezien de aard van de gestelde tekortkomingen of gebreken niet als een redelijke termijn in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW kan worden aangemerkt, is uit de uitvoerige correspondentie tussen partijen c.q. de ingebrekestelling(en) niet eenduidig te destilleren voor de nakoming van welke gespecificeerde verbintenis [gedaagde sub 1] als uitvoerder en Kybys als toezichthouder werden aangemaand. Dit klemt temeer, nu zowel [gedaagde sub 1] als Kybys daar meermalen om hadden verzocht.  
       
       
         
           Overigens 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank alle andere weren van [gedaagde sub 1] en Kybys onbesproken zal laten.   
       
       
         
           Onverschuldigde betaling  
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Grondslag van de tweede door de gemeente ingestelde vordering ad € 40.763,75, gericht tegen [gedaagde sub 1] , is onverschuldigde betaling.  
       
       
         4.8.1. 
         In de dagvaarding stelt de gemeente onder verwijzing naar een eindafrekening, overgelegd als productie 19, hierover dat zij voormeld bedrag nog tegoed heeft. Het door [gedaagde sub 1] ingenomen standpunt dat dit bedrag verrekend zou zijn met de slottermijn, die door de gemeente dan wel Kybys als directievoerder zou zijn goedgekeurd, wordt betwist, zo stelt de gemeente verder in de dagvaarding. De gemeente is geen slottermijn bekend en zij heeft evenmin goedkeuring gegeven.   
         
       
       
         4.8.2. 
         Volgens [gedaagde sub 1] is het onjuist dat de gemeente geen slottermijn bekend is. Het betreft, aldus [gedaagde sub 1] , de zesde termijn van 17 december 2019. Deze is aan de gemeente toegezonden. De gemeente slaagt er volgens [gedaagde sub 1] niet in te stellen en te bewijzen dat zij aan [gedaagde sub 1] zonder enige rechtsgrond een goed heeft gegeven.  
         
       
       
         4.8.3. 
         Ter zitting heeft de gemeente nog toegelicht dat de som van € 40.763,75 verklaarbaar is en betrekking heeft op het herstel dat reeds op locatie is uitgevoerd door [gedaagde sub 1] . Partijen zijn toen, aldus de gemeente, overeengekomen dat de aanneemsom voor het herstel als meerwerk door haar werd voorgeschoten, zodat het herstel voortvarend zou worden opgepakt. [gedaagde sub 1] zou dan melding maken bij haar CAR-verzekeraar en dekking vragen, welke dekking de verzekeraar ook daadwerkelijk heeft verleend.  
         
       
       
         4.8.4. 
         
          [gedaagde sub 1] herhaalt in reactie hierop vervolgens haar standpunt dat nog steeds onduidelijk is waarom er sprake is van het geven van een goed (de betaling) zonder rechtsgrond, nu die rechtsgrond wordt gevormd door de aannemingsovereenkomst. 
         
       
     
     
       4.9. 
       Naar het oordeel van de rechtbank dient de vordering te worden afgewezen. Onverschuldigde betaling ingevolge het bepaalde in artikel 6:203 BW is slechts aan de orde indien een rechtsgrond ontbreekt. Daarvan is slechts sprake indien in het geheel geen verbintenis bestaat, dan wel indien er wél een verbintenis is, maar niet tussen de betalende en de ontvanger, of indien er een verbintenis bestond, maar deze met terugwerkende kracht is komen te vervallen als gevolg van (bijvoorbeeld) vernietiging. Van geen van deze gevallen is in het onderhavige geval sprake. De gemeente heeft de betreffende termijn immers betaald uit hoofde van de met [gedaagde sub 1] gesloten aannemingsovereenkomst. Er bestaat derhalve een rechtsgrond. Indien partijen in die context nadere afspraken hebben gemaakt – de gemeente stelt dat zij met [gedaagde sub 1] had afgesproken dat het meerwerk door haar werd voorgeschoten – dan had zij nakoming van die afspraak moeten vragen. De vordering zal daarom worden afgewezen.  
       
     
     
       4.10. 
       Nu alle vorderingen van de gemeente worden afgewezen, zal zij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De proceskosten van [gedaagde sub 1] en Kybys worden begroot op: 
       
       
         
           griffierecht [gedaagde sub 1]		€ 5.737,00 
         
         
           griffierecht Kybys 		€ 5.737,00 
         
         
           salaris advocaat [gedaagde sub 1]		€ 3.858,00 (2 punten x € 1.929,00) 
         
         
           salaris advocaat Kybys	€ 3.858,00 (idem) 
         
       
       
       
         Totaal 				€ 19.190,00 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van de gemeente af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de gemeente in de proceskosten zoals hierboven vermeld en gespecificeerd onder 4.10 van in totaal € 19.190,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening (voor ieder afzonderlijk) als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op  
         17 april 2024. 
       
     
   
   
     Alle in dit vonnis gebruikte citaten zijn inclusief typ- en taalfouten.  
   
   
     Randnrs. 2.46 t/m 2.52 en 3.8 t/m 3.11 CvA van [gedaagde sub 1] en randnrs. 14 t/m 16 CvA van Kybys. 
   
   
     Zie brief gemeente van 3 december 2019, productie 8 dgv.  
   
   
     Zie factuur van Kragten aan de gemeente, productie 21 dgv, waarop na de regel ‘Uw opdracht’ is vermeld: ‘Brief (…) d.d. 14 juli 2020, de heer J.L. de Leon. 
   
   
     Zie rov. 4.2, eerste opsommingsstreepje. 
   
   
     Zie pag. 5/9, eerste alinea, rapport Crawford. 
   
   
     Zie rov. 4.2, tweede opsommingsstreepje.  
   
   
     Zie pag. 5/9, sub 2, rapport Crawford.  
   
   
     Zie rov. 4.2, derde opsommingsstreepje.  
   
   
     Zie pag. 5/9, sub 3, rapport Crawford.  
   
   
     Zie rov. 4.2, vierde, vijfde en zesde opsommingsstreepje. 
   
   
     1) De eenzijdige totstandkoming van het rapport Kragten (rov. 4.4.1) en 2) de bevindingen van Crawford (rov. 4.4.2 t/m 4.4.2.4).  
   
   
     Zie rov. 4.4.1.