ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA6773

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:BA6773 Parket bij de Hoge Raad , 30-11-2007 / C06/102HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-11-30

Zaaknummer: C06/102HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:BA6773

---

Bestuurdersaansprakelijkheid. Verhaalsvordering van curator op voet van art. 2:248 BW tegen bestuurder van gefailleerde vennootschap; kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, ontzenuwen van wettelijk vermoeden bij een van buiten komende oorzaak, stelplicht- en bewijslastverdeling.

C06/102HR 
       Mr. Timmerman 
       Zitting 1 juni 2007 
     
     
     conclusie inzake: 
     
     
       [Eiser], 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       MR. PETRUS CHRISTIANUS HUBERTUS JANSEN, 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap BLUE TOMATO B.V., 
       verweerder in cassatie 
     
     
     1. Feiten en procesverloop(1) 
     
     1.1 De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is. 
     
     1.2 De jaarrekening van Blue Tomato met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997. 
     
     1.3 Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. 
     
     1.4 Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn. 
     
     1.5 Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 mr. Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan.  
     
     1.6 [Eiser] heeft geweigerd aansprakelijkheid daarvoor te erkennen. 
     
     1.7 In deze procedure heeft de curator in conventie veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van het tekort en van het salaris van de curator van fl. 220.911,51 (€ 100.245,27) met wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement. [Eiser] heeft in reconventie een schadevergoeding van de curator gevorderd vanwege onterecht gelegde en daardoor onrechtmatige beslagleggingen. 
     
     1.8 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 september 2002 geoordeeld dat [eiser] aansprakelijk is voor het tekort en de curator de gelegenheid geboden te specificeren wat de omvang van het tekort is. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 1 oktober 2003 de gevorderde hoofdsom (en de wettelijke rente daarover) toegewezen. De reconventionele vordering is door de rechtbank afgewezen. In cassatie speelt de reconventionele vordering geen rol van betekenis meer. 
     
     1.9 Zowel de curator als [eiser] zijn van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft acht grieven tegen deze vonnissen gericht (het principaal appel). De in cassatie van belang zijnde klachten (en oordelen) in hoger beroep worden hierna besproken. Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis van de rechtbank 24 september 2002 waarin het verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato B.V. is verworpen. Dit verweer houdt in dat het faillissement niet is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar door het feit dat de brandschade niet gedekt was. 
     
     1.10 Het hof heeft vastgesteld dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [eiser] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP(2). Deze correspondentie is geëindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [eiser]. Op advies van zijn raadsman heeft [eiser] berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat deze omstandigheid deel uitmaakt van het bestuur van Blue Tomato B.V. door [eiser]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van een adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient volgens het hof aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd (rov. 4.10). Het verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato B.V. is door het hof om die reden verworpen. Aan de overige stellingen van [eiser] met betrekking tot onder meer de vraag of UAP destijds terecht dekking van de verzekering weigerde is het hof voorbij gegaan. Het hof heeft de derde grief verworpen. 
     
     1.11 Na de behandeling van alle grieven in het eindarrest heeft het hof een algemene rechtsoverweging gewijd aan een mogelijk beroep van [eiser] op matiging in zijn grieven (rov. 4.19). Het hof heeft geoordeeld dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is in dit geval niet bovenmatig te achten is, nu de verschillende aspecten waarmee -volgens art. 2:248 lid 4 BW- rekening gehouden kan worden naar het oordeel van het hof geen van alle meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is.  
     
     1.12 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] volledig verantwoordelijk gehouden dient te worden voor het onbehoorlijk bestuur en voor de gevolgen van het faillissement van Blue Tomato B.V. In het eindvonnis van de rechtbank van 1 oktober 2003 heeft zij overeenkomstig de vordering van de curator in het totale toegewezen bedrag aan salaris curator een bedrag van fl. 37.286,77 (€ 16.920,-) begrepen. In het incidenteel -hoger- beroep heeft de curator een specificatie in het geding gebracht waaruit een aanvullend salaris van € 10.319,70 blijkt. Met dit bedrag heeft de curator in hoger beroep zijn vordering vermeerderd. Het hof is van oordeel dat de curator zijn aanvullende vordering voldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd, terwijl deze naar het oordeel van het hof ontoereikend is betwist. Het hof heeft geoordeeld dat de incidentele grief van de curator slaagt en het aanvullend gevorderde bedrag toegewezen. 
     
     1.13 Het hof heeft in zijn eindarrest van 6 december 2005 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70. 
     
     1.14 [Eiser] heeft tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft de curator nog van dupliek gediend. 
     
     2. Enkele inleidende opmerkingen 
     
     2.1 Ik neem de vrijheid enkele opmerkingen te maken, voordat ik overga tot bespreking van de cassatieklachten. In de onderhavige zaak is bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW aan de orde. Dit wetsartikel doet een hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders ontstaan voor het tekort na het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (de boekhoudverplichting) of art. 2:394 BW (de -tijdige- publicatie van de jaarstukken). Het niet voldoen aan deze wettelijke verplichtingen heeft tot gevolg dat het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taken onbehoorlijk te hebben vervuld. Hieruit volgt dat niet de mogelijkheid bestaat dat de aangesproken bestuurder stelt en aannemelijk maakt dat hij weliswaar in gebreke is gebleven bij de naleving van zijn boekhoud- en publicatieplicht, maar dat hem voor het overige geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten(4). Het heeft tevens tot gevolg dat deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Als de bestuurder dit vermoeden ontzenuwt, is het vermoeden uitgewerkt en heeft de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van lid 2 geen betekenis meer.  
     
     2.2 In de onderhavige procedure komt onder meer de recent door de Hoge Raad besproken vraag aan de orde hoe een bestuurder het bewijsvermoeden dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement kan weerleggen. In zijn arrest van 20 oktober 2006 (NJ 2007, 2 m.nt. Maeijer(5)) heeft de Hoge Raad -in rechtsoverweging 4.5.2- geoordeeld dat: 
     
     "Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW [mee-]brengt (...) dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest." 
     
     2.3 Ik meen dat de systematiek van het arrest van 20 oktober 2006 voor de onderhavige zaak impliceert dat [eiser] met het aanvoeren van de omstandigheid dat brand een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest het vermoeden van lid 2 zou hebben weerlegd. Brand is immers een andere omstandigheid dan onbehoorlijk bestuur. De zaak zou dan vervolgens onder lid 1 van art. 2: 248 BW dienen te worden afgedaan. De curator zou aannemelijk dienen te maken dat het niet-uitkeren van verzekeringspenningen aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] te wijten is. 
     
     2.4 In deze procedure is deze benadering niet gevolgd. Er is een in mijn ogen lastiger begaanbare weg gevolgd. De rechtbank Breda overweegt na het hebben vastgesteld dat art. 248, lid 2 BW van toepassing is in rov. 3.5 van haar vonnis van 24 september 2002:  
     
     "(...) De rechtbank stelt vast dat, ook naar de stelling van [eiser] (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie nr. 36) het faillissement niet is veroorzaakt door de brand maar door het feit dat de door de brand veroorzaakte schade niet gedekt was (curs. LT). Voorts staat vast dat de verzekeraar niet tot vergoeding van de brandschade is overgaan omdat de door de verzekeraar vereiste inbraakinstallatie, voor het uitbreken van de brand is verwijderd en dit niet aan de verzekeraar is gemeld. [eiser] erkent dat hij wist dat de alarminstallatie was verwijderd. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser] er als goed bestuurder op moeten toezien dat aan alle door de verzekeraar gestelde vereisten voldaan was zodat de opgetreden schade was gedekt. Door de enkele stelling van [eiser] dat hij zich niet bewust was van het feit dat bedrijf en bedrijfspand niet verzekerd waren, wordt naar het oordeel van de rechtbank niet het tegenbewijs geleverd dat het faillissement niet door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] is veroorzaakt. Nu [eiser] geen feiten heeft gesteld die, zo bewezen, tegenbewijs zouden opleveren van de aanname dat het faillissement door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] is veroorzaakt, is dit laatste in rechte komen vast te staan".  
     
     2.5 Tegen deze overweging 3.5 van de rechtbank richt zich in hoger beroep grief III (zie MvG, p. 16-20). Het hof reageert als r.o. 4.10 als volgt op deze grief:  
     
     "Het hof stelt vast dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [eiser] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP (prod. 5 mva). Deze correspondentie is geëindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [eiser]. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken. Het resultaat ervan heeft [eiser] vervolgens van zijn raadsman vernomen bij brief van 24 november 1998 waarin deze adviseert de zaak tegenover UAP verder te laten rusten. Dat is kennelijk ook gebeurd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] heeft berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Daarmee maakt dit gegeven deel uit van het bestuur van Blue Tomato BV door [eiser]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd (curs. LT). Dit verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato BV dient reeds om deze reden verworpen te worden. Of thans nog kan worden vastgesteld of er daadwerkelijk sprake is geweest van brandstichting en of UAP zich al dan niet terecht op het door haar ingenomen standpunt heeft gesteld, is bij deze stand van zaken niet relevant, zodat aan hetgeen [eiser] daarover naar voren heeft gebracht voorbijgegaan wordt gegaan. Grief III wordt verworpen".  
     
     2.6 Mijn bezwaar tegen de hierboven weergegeven overweging is dat het hof aansprakelijkheid van [eiser] aanneemt op basis van een maatstaf die strikt genomen niet in de wetstekst is terug te vinden. Het hof oordeelt immers dat de omstandigheid dat de verzekeringsmaatschappij niet uitkeerde als gevolg van het feit dat er geen adaequate verzekering was niet als een van buiten komende oorzaak die niet aan de bestuurder kan worden toegerekend kan worden beschouwd. Art. 2:248, lid 2 BW vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2: 248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht aan het anti-misbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan onbehoorlijk bestuur, maar aan bij voorbeeld onjuist bestuur heeft schuldig gemaakt. Met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt, die geen onbehoorlijk bestuur opleveren, maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient m.i. het causaliteitsvermoeden van art. 2: 248, lid 2 BW te kunnen worden weerlegd.  
     
     2.7 In het onderhavige geval is het beroep op het niet-uitkeren door UAP van verzekeringsgelden dat [eiser] aan het slot van grief III doet op zich zelf een omstandigheid die het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement weerlegt. Het is immers niet vanzelfsprekend dat het uitblijven van de uitkeringen een gevolg is van onbehoorlijk bestuur. Het hof heeft dan ook niet beslist dat het uitblijven van de uitkering onbehoorlijk bestuur is. Het hof volstaat immers met op te merken dat dat uitblijven aan [eiser] dient te worden toegerekend, omdat hij geen adaequate verzekering had afgesloten. Toerekenen is een neutrale kwalificatie die geenszins onbehoorlijk bestuur impliceert.  
     
     2.8 Om onder het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 uit te komen kan een bestuurder niet aanvoeren dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat wordt onweerlegbaar vermoed. Wel dient hij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan te voeren die geen onbehoorlijk bestuur is. Het onjuiste van r.o. 4.10 van het bestreden arrest is dat het hof slechts heeft geoordeeld dat het uitblijven van de uitkering geen van buiten komende omstandigheid waarvoor de bestuurder niet verantwoordelijk is. Dit is een door het hof bedacht criterium. Het hof had zich de vraag moeten stellen of het niet-uitkeren van de verzekeringsgelden een andere omstandigheid oplevert die een belangrijke oorzaak van het faillissement is dan onbehoorlijk bestuur. Zo neen, dan is [eiser] aansprakelijk, zo ja, dan ontspringt hij de aansprakelijkheidsdans. 
     
     3. Bespreking van het cassatieberoep 
     
     
       3.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestaat uit zeven subonderdelen. Het bestrijdt rechtsoverweging 4.10 van het bestreden arrest en heeft de klachten opgesplitst in zeven deelklachten die betrekking hebben op zeven onderdelen van het bestreden oordeel, te weten: 
       (1) [Eiser] heeft -op advies van Blue Tomato's advocaat- berust in de dekkingsweigering van verzekeraar UAP; 
       (2) Dit gegeven maakt onderdeel uit van [eiser]s bestuur; 
       (3) [Eiser] heeft er als bestuurder niet voor gezorgd dat er een adequate verzekering was die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden; 
       (4) Dit nalaten dient [eiser] te worden toegerekend; 
       (5) UAP's dekkingsweigering vormt daarom geen externe faillissementsoorzaak; 
       (6) [Eiser]s causaliteitsverweer moet reeds daarom worden verworpen; 
       (7) Daarom is ook irrelevant of er al dan niet sprake was van brandstichting en/of een onterechte dekkingsweigering van UAP. 
     
     
     
       Subonderdelen 1-5 en 1-6 
       3.2 De kern van het cassatieberoep schuilt voor mij in subonderdeel 1.5. Dit subonderdeel richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat het niet zorgen voor een adequate verzekering door de bestuurder als nalaten aan hem dient te worden toegerekend waardoor het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak kan worden beschouwd. [Eiser] betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat mogelijk verwijtbaar nalaten van de bestuurder niet zonder meer de handhaving rechtvaardigt van het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
     
     
     3.3 Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft in r.o. 4.10 miskend dat het bij het leveren van tegenbewijs niet zozeer gaat om het aannemelijk maken van een externe oorzaak als wel om het ontzenuwen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ik verwijs naar mijn opmerkingen in 2.6, 2.7 en 2.8 hierboven. Bij de door lid 2 van art. 2:248 toegelaten weerlegging zijn de in subonderdeel 1.6 genoemde omstandigheden, zoals de mogelijk andere oorzaak dan brandstichting en de mogelijke onjuistheid van UAP's dekkingsweigering, mijns inziens wel degelijk relevant. Met behulp van deze omstandigheden kan aannemelijk worden gemaakt dat er weliswaar onjuiste bestuursdaden zijn verricht die niettemin geen onbehoorlijk bestuur opleveren. Het gevolg hiervan is dat ook subonderdeel 1.6 slaagt.  
     
     
       Subonderdeel 1-1 
       3.4 Dit subonderdeel richt een klacht tegen de afwijzing door het hof van het causaliteitsverweer omdat niet duidelijk is wat het hof ten grondslag legt aan zijn causaliteitsoordeel: de berusting in de afwijzing van de verzekeringsuitkering of het niet zorgen voor een adequate, dat wil zeggen uitkerende verzekering dan wel beide.  
     
     
     3.5 Dit subonderdeel dient mijns inziens niet te slagen. Ik meen dat duidelijk is dat het hof beide omstandigheden in aanmerking heeft genomen.  
     
     
       Subonderdeel 1-2 
       3.6 Dit subonderdeel richt een klacht tegen de berusting van [eiser] in de dekkingsweigering van UAP omdat niet zonder meer valt in te zien waarom het [eiser] rechtens te verwijten valt dat hij op basis van het toenmalige advies daarin heeft berust. 
     
     
     3.7 Deze klacht slaagt. Het is niet bij voorbaat uit te sluiten dat het berusten in de dekkingsweigering een bestuursbeslissing waarop wellicht het één en ander is aan te merken, maar die geen onbehoorlijk bestuur oplevert. Daarmee kan deze omstandigheid een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.  
     
     
       Subonderdeel 1-3 
       3.8 Dit subonderdeel richt een klacht tegen het oordeel dat [eiser]s verzuim om voor een adequate verzekering te zorgen hem rechtens (ernstig) valt te verwijten. Het onderdeel betoogt dat [eiser] een adequate verzekering heeft afgesloten en niet aan [eiser] -ernstig- valt te verwijten dat UAP niet heeft uitgekeerd. 
     
     
     3.9 Ook dit subonderdeel dient m.i. te slagen. Als komt vast te staan dat het niet aan onbehoorlijk bestuur van [eiser] te wijten is dat de verzekering niet tot een uitkering komt, kan deze omstandigheid een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.  
     
     
       Subonderdeel 1-4 
       3.10 In dit subonderdeel wordt het oordeel van het hof bestreden dat de weigering van UAP om op grond van de brandverzekering uit te keren geen externe faillissementsoorzaak is en [eiser]s causaliteitsverweer reeds om die reden dient te worden verworpen. [Eiser] betoogt dat noch de berusting in de dekkingsweigering van UAP noch de inadequaat afgesloten verzekering een ernstig verwijt opleveren. [Eiser] betoogt verder dat ervan moet worden uitgegaan dat zonder de brand en de onterechte dekkingsweigering van UAP geen faillissementssituatie zou zijn ontstaan. [Eiser] betoogt dat het oordeel van het hof dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement onjuist dan wel onbegrijpelijk is.  
     
     
     3.11 Het subonderdeel slaagt. De beslissing van de bestuurder om te berusten in de dekkingsweigering en de omstandigheid dat een inadaequate verzekering is afgesloten behoeven niet zonder meer op onbehoorlijk bestuur te berusten. Daarmee is het niet uit te sluiten dat deze omstandigheden een rol kunnen spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.  
     
     
       Subonderdeel 1-7 
       3.12 Deze subklacht bouwt voort op de eerdere klachten en behoeft geen aparte behandeling. 
     
     
     
       Onderdeel 2 
       3.13 Dit onderdeel is subsidiair voorgesteld en richt een klacht tegen de afwijzing van het hof van het beroep op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW en voert drie omstandigheden aan die het beroep op matiging onderbouwen. Ondanks dat middel 1 mijns inziens dient te slagen, behandel ik niettemin dit onderdeel. Het staat immers niet vast dat het gevolg van het slagen van middel I is dat het hof na verwijzing zal beslissen dat [eiser] niet aansprakelijk is. Dat is nu juist de kwestie waarover een hof zich m.i. na verwijzing opnieuw dient te buigen met een dichter bij de tekst blijvende toepassing van art. 2: 248, lid 2 BW.  
     
     
     3.14 Ter verduidelijking van de aard van het matigingsrecht maak ik nog de volgende opmerkingen. In art. 2:248 lid 4 BW wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden om de aansprakelijkheid te matigen gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze opsomming van de gronden tot matiging is limitatief. De matigingsbevoegdheid van de rechter heeft een discretionair karakter. De rechter mag ambtshalve tot matiging overgaan. Over de reden waarom het matigingsrecht in lid 4 van art. 2:248 BW is ingevoerd is in de parlementaire stukken het volgende te lezen:  
     
     "(...) In de opzet van het ontwerp is de verplichting tot schadevergoeding vervangen door een verplichting tot vergoeding van het tekort. Dit tekort kan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt overtreffen. Het is niet redelijk de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. Men zou kunnen denken aan een wettelijke regeling, die de bestuurder opdraagt te bewijzen dat die schade geringer is dan het bedrag van het tekort. Dit leidt tot een gecompliceerde procedure. Deze bewijslast zal niet steeds gemakkelijk kunnen worden vervuld. Het verdient daarom de voorkeur dat de rechter het bedrag dat de bestuurders moeten betalen, indien dit bovenmatig is, kan verminderen, waardoor het in een redelijke verhouding komt tot de aard en ernst van de tekortkomingen van het bestuur. Daarbij moet ook worden gelet op het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het totaal van de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. (...)"(6) 
     
     In de Memorie van Antwoord vermeldt de Minister van Justitie: 
     
     "(...) Ik kan het ermee eens zijn, dat het matigingsrecht de rechter een grote mate van beleidsvrijheid heeft en dat de onzekerheid over het praktisch functioneren van de voorgestelde wetsbepalingen daardoor wordt vergroot. Dit bezwaar kan evenwel niet opwegen tegen het voordeel, dat de aangesproken bestuurders zonodig kunnen worden beschermd tegen bovenmatig grote claims en dat de toepassing van de wet niet tot onrechtvaardige resultaten leidt. (...)"(7) 
     
     3.15 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel heb ik mij gerealiseerd dat de aan de rechter toegekende "discretionaire" bevoegdheid tot matiging aan de rechter beoordelingsvrijheid geeft, zodat voor toetsing in cassatie op dit punt slechts in beperkte mate plaats is. De rechter zal zijn beslissing waarbij hij gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid moeten motiveren, al gelden er minder strenge motiveringseisen. Het bijzondere van het matigingsrecht van art. 2:248, lid 4 BW is dat de wetgever het enigszins strakkere contouren heeft gegeven dan bij voorbeeld in art. 6: 109 BW het geval is. Dat verkleint m.i. de beoordelingsvrijheid van de rechter en verzwaart zijn motiveringsplicht enigszins.  
     
     3.16 Ik meen dat ook dit middelonderdeel dient te slagen. Het hof heeft in r.o. 4.7. vastgesteld dat de jaarrekening over het jaar 1995 meer dan twee maanden te laat is gepubliceerd. Over de jaren 1996 en 1997 zijn in het geheel geen jaarrekeningen gepubliceerd. Dat is op zich zelf ernstig. Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.10 het niet zorg dragen voor een adequate verzekering niet als zogenaamde externe omstandigheid beschouwd. Met dit oordeel heeft het hof zich mijns inziens niet uitgelaten over met name de aard en ernst van het onbehoorlijke bestuur. Het hof heeft volstaan met de neutrale opmerking dat het niet zorg dragen voor een adaequate verzekering aan hem dient te worden toegerekend. Toepassing van art. 2: 248, lid 4 BW veronderstelt dat de aard en de ernst van het onbehoorlijke bestuur een rol spelen bij het beoordelen van een beroep op matiging. Tegen deze achtergrond is r.o. 4.19 van het hof die erop neerkomt dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is niet bovenmatig is te achten nu de verschillende in art. 2: 248, lid 4 BW genoemde aspecten niet meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is m.i. niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.  
     
     4. Conclusie 
     
     Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.  
     
     
       De procureur-generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Zie het bestreden arrest van 6 december 2005, rov. 4.3; zie ook tussenvonnis rechtbank van 24 september 2002, rov. 3.2. 
       2 MvA, prod. 5. 
       3 Art. 402 Rv. 
       4 Asser-Maeijer, 2-III (2000), nr. 330. Zie HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 waarop de opvatting van Maeijer is gebaseerd.  
       5 [...]/ Jansen q.q., LJN nummer AY 7916; tevens gepubliceerd in JOR 2006, 288 m.nt. Borrius. 
       6 Kamer II, 1980-'81, 16 631, nr. 3, blz. 5. 
       7 Kamer II, 1983-'84, 16 631, nr. 6, blz. 42.