ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2005:AU0191

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2005:AU0191 Gerechtshof 's-Gravenhage , 24-06-2005 / 01/284

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2005-06-24

Zaaknummer: 01/284

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2005:AU0191

---

Opdrachtovereenkomst wordt als fictieve arbeidsovereenkomst aangemerkt. Vraag in hoeverre 'werkgever' verplichte inhoudingen die niet zijn gedaan nog mag verrekenen.

Uitspraak: 24 juni 2005                                                                   
       Rolnummer: 01/284                                                     
       Rolnummer rechtbank: 146346 HA ZA 00-2324 (RD)                  
     
                              
     HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 
     
     
       [OPDRACHTGEVER], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       hierna te noemen: [opdrachtgever], 
       procureur: mr. W. Taekema, 
     
     
     tegen  
     
     
       [OPDRACHTNEMER],  
       wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [opdrachtnemer], 
       procureur: mr. P.H. Mahieu. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 2 maart 2001 is [opdrachtgever] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 januari 2001 door de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [opdrachtgever] één grief opgeworpen, die door [opdrachtnemer] bij memorie van antwoord is bestreden. Partijen hebben de stuk-ken overgelegd en arrest gevraagd.  
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Het hof gaat uit van de feitenvaststelling van de rechtbank zoals verwoord in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.6 in het vonnis waarvan beroep, nu die als zodanig in hoger beroep niet is bestreden. 
     
     2. Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog van belang, om het volgende. 
     
     
       2.1 Op 26 september 1997 is tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] onder meer het volgende afgesproken:  
       “1. Partij 1 verricht tot wederopzegging t.b.v. partij 2 brand- c.q. wachtdiensten m.n. aan boord van schepen. Partij 1 houdt zich aan de aanwijzingen en instrukties door of namens partij 2 gegeven. 
       2. Per periode (4 weken), ingaande 08.09.1997 dient partij 1 een faktuur in met daarop vermeld: 
       a. gewerkte 100 % uren 
                            125 % uren 
                            150 % uren 
       3. Overeengekomen basisuurtarief (100 %) is fl. 30,=. 
       4. Op elke factuur dient vermeld te worden: “BTW 0 % tarief”. Dit 0 % tarief is van toepassing op zeegaande schepen. 
       4. Partij 2 betaalt de boven bedoelde fakturen binnen 28 dagen na ontvangst.” 
       Met “Partij 1” wordt bedoeld "[opdrachtnemer]” en met “Partij 2” “[opdrachtgever]”. 
     
               
     2.2 [opdrachtnemer] heeft vanaf oktober 1997 tot en met augustus 1999 werkzaamheden, waaronder brand- c.q. wachtdiensten, voor [opdrachtgever] verricht. 
     
     2.3 In de door [opdrachtnemer] onder de naam “[opdrachtnemer]” aan [opdrachtgever] verzonden facturen is telkens de volgende zin opgenomen: “Op deze faktuur is de verleggingsregeling ingevolge artikel 12 lid 3 van de wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing.”  
     
     
       2.4 Het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) heeft bij besluit van  
       26 april 1999 vastgesteld dat [opdrachtnemer] als werknemer verzekerd is ingevolge de Werkloosheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet en de Ziekenfondswet indien de loongrens ingevolge de Ziekenfondswet niet wordt overschreden, en voorts beslist dat [opdrachtgever] premies verschuldigd is ter zake van de betalingen aan [opdrachtnemer].  
     
     
     
       2.5 Bij bezwaarschrift van 18 mei 1999 heeft [opdrachtnemer] tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Het Lisv heeft zijn bezwaar bij besluit van 25 augustus 1999 afgewezen en beslist dat [opdrachtnemer] verzekeringsplichtig is op grond van de sociale verzekeringswetten. Vervolgens heeft [opdrachtnemer] bij brief van 24 september 1999 beroep ingesteld bij de ( enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken van de arrondissements)rechtbank te Rotterdam. Dit beroep is bij uitspraak van  
       15 mei 2000 ongegrond verklaard. 
     
     
     2.6 Op de door [opdrachtnemer] in 1997 voor zijn werkzaamheden gefactureerde bedragen (in totaal f 25.686,00) zijn door [opdrachtgever] geen inhoudingen verricht. Op negen facturen uit 1998 is door [opdrachtgever] 40 % ingehouden, tot een totaalbedrag van f 28.013,80. Een tweetal facturen uit 1998, te weten die met nummers 98015 en 98016 tot een totaalbedrag van f 8.955,00, heeft [opdrachtgever] geheel onbetaald gelaten.  
     
     2.7 [opdrachtnemer] vordert in dit geding veroordeling van [opdrachtgever] tot betaling aan hem van een bedrag van f 36.969,00 en voert hiertoe, kort gezegd, aan dat hij voor zijn werkzaamheden met [opdrachtgever] een netto vergoeding van f 30,00 per uur heeft afgesproken en dat hij op uitbetaling door [opdrachtgever] van dit bedrag recht heeft, ook al is volgens het Lisv sprake van een (fictieve) arbeidsovereenkomst. [opdrachtgever] stelt zich op het standpunt dat, nu sprake is van een (fictieve) arbeids-over-een-komst, zij uit hoofde van een eventueel verplichte afdracht aan GAK (20 %) en fiscus (20 %) van de gefactureerde bedragen mocht inhouden. 
     
     2.8 De rechtbank wees de vordering van [opdrachtnemer] toe. Zij overwoog daartoe dat partijen er bij het sluiten van de overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden vanuit gingen dat [opdrachtgever] niet tot afdracht ingevolge de sociale verzekeringswetten verplicht zou zijn en dat [opdrachtgever] het risisco draagt voor die, achteraf onjuist gebleken, beoordeling van hun arbeidsrelatie. 
     
     3. De grief legt het geschil, afgezien van de feitenvaststelling, in volle omvang ter beoordeling voor. Het hof overweegt als volgt.   
     
     4. Vaststaat dat [opdrachtgever] bij de betalingen van de facturen over 1997 geen inhoudingen heeft verricht. Onder meer gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn uitspraak van 10 december 1993, NJ 1994 nr. 261, overwogen heeft, betekent dit dat het [opdrachtgever] niet geoorloofd is om haar over die betalingen opgelegde premies (alsnog) op [opdrachtnemer] te verhalen. Het (kennelijke) standpunt van [opdrachtgever] dat zij door haar niet ingehouden bedragen over de facturen van 1997 mag verrekenen met hetgeen zij voor de werkzaamheden en facturen van [opdrachtnemer] over 1998 aan [opdrachtnemer] diende te betalen, is derhalve onjuist. Aan de orde is derhalve nog slechts de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, [opdrachtgever] over de factuurbedragen van 1998 tot afdracht verplicht was en in hoeverre zij die bedragen mag verrekenen met hetgeen zij in 1998 heeft ingehouden.  
     
     5. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het antwoord op de vraag of [opdrachtnemer] al dan niet bij de Centrale Raad van Beroep hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van 15 mei 2000 van de enkelvoudige kamer voor bestuurs-rechtelijke zaken van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Het ligt op de weg van [opdrachtnemer] zich hieromtrent uit te laten en, voor het geval het antwoord bevesti-gend is, met justificatoire bescheiden het resultaat van dat hoger beroep te adstrueren. 
     
     5.1 Voor het geval voormelde uitspraak van 15 mei 2000 in kracht van gewijsde is, geldt met betrekking tot de afdracht terzake van de over 1998 gefactureerde bedragen het volgende. 
     
     6. [opdrachtgever], op wier weg zulks lag, heeft niet gespecificeerd of gedocumenteerd tot de afdracht van welke bedragen zij terzake van 1998-facturen verplicht was. Zij heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat de inhoudingen zijn gedaan “uit hoofde van eventueel verplichte afdrachten” aan GAK en fiscus. Of loonspecificaties zijn opgemaakt is in dit geding niet duidelijk geworden. Evenmin is duidelijk geworden of daadwerkelijke enige afdracht heeft plaatsgevonden. Het hof zal [opdrachtgever], conform haar aanbod, in de gelegenheid stellen bij akte justificatoire bescheiden in het geding te brengen, waaruit blijkt a) wat per elke afzonderlijke factuur over 1998 het werknemerspercentage voor de sociale verzekerings-premies en het percentage voor de loonbelasting was, en b) welke bedragen door [opdrachtgever] daadwerkelijk zijn, of onherroepelijk moeten worden, afgedragen. 
     
     
       7. Met betrekking tot de door [opdrachtgever] over 1998 onbetaald gelaten facturen, merkt het hof het volgende op. [opdrachtgever] mocht over alle facturen van 1998 slechts dat bedrag inhouden dat hij voor het jaar 1998 aan werknemerspremies en loonbelasting verplicht was af te dragen. Dit impliceert dat hij ten onrechte de bij memorie van grieven onder punt 18 met nummers 98015 en 98016 aangeduide facturen geheel onbetaald heeft gelaten. Voor het geval [opdrachtgever] inmiddels nog niet tot dat bedrag aan de veroordeling in het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, gaat het hof er vanuit dat [opdrachtgever] onverwijld ten minste  
       60 % van voormelde facturen, vermeerderd met de wettelijke rente, aan [opdrachtnemer] voldoet. De ‘status’ van de factuur met nummer 98017 ad f 990,00 is door partijen niet besproken, en derhalve evenmin of uiteindelijk over 1998 inclusief deze factuur meer dan f 8.995,00 onbetaald is gebleven. Voor zover dat het geval is geldt het voorgaande mutatis mutandis ook voor die factuur. Partijen dienen zich daarover nog uit te laten. 
     
     
     8. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating aan de zijde van [opdrachtgever] als bedoeld in rechtsoverweging 6 en 7, waarna [opdrachtnemer] hierop zal kunnen reageren en zich tegelijkertijd kan uitlaten over hetgeen in rechtsoverweging 5 is overwogen.  
     
     9. Ten overvloede merkt het hof het volgende op. Het hof gaat er voorts vanuit met bovenstaande overwegingen partijen voldoende aanknopingspunten te hebben geboden om hun geschil in onderling overleg te kunnen oplossen. Het hof geeft partijen in overweging dienaangaande bij elkaar te rade te gaan. In dit verband merkt het hof nog op, voorshands van oordeel te zijn dat, indien partijen voortprocederen, zij als over en weer in het ongelijk gesteld zullen zijn te beschouwen, zodat voorshands alsdan een compensatie van proceskosten, zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep, in het verschiet ligt. Als een regeling in der minne wordt getroffen dienen partijen dit zo spoedig mogelijk aan het hof te laten weten en royement te verzoeken.  
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     -verwijst de zaak naar de rol van donderdag 14 juli 2005 voor uitlating zijdens [opdrachtgever] als bedoeld in rechtsoverweging 8; 
     
     -houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.A. Schuering en M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2005 in aanwezigheid van de griffier.