ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:1724

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:1724 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-02-2019 / 200.249.247/02

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-02-19

Zaaknummer: 200.249.247/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:1724

---

Kantonrechter ontslaat bewindvoerders en benoemd een nieuwe bewindvoerder en verklaart beslissing uitvoerbaar bij voorraad. Ontslagen bewindvoerders wensen schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zodat zij hoger beroep kunnen instellen tegen een vonnis van de rechtbank waarin de vordering tot vernietiging van het testament van de moeder van de rechthebbende is afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.249.247/02 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6969939 VO VERZ 18-1177 en 7207413 EZ VERZ 18-137) 
     
     
     
       
         beschikking van 19 februari 2019 op het verzoek tot schorsing  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       
         
          [verzoeker1]
         , 
       wonende te [A] , verder te noemen: [verzoeker1] , 
       en 
       
         
          [verzoeker2]
         , 
       wonende te [B] , 
       verder te noemen: [verzoeker2] , 
       verzoekers, 
       advocaat: mr. J.D. Nijenhuis te Leeuwarden. 
     
     
     
     
       Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:  
     
     
     
       
         
          [de betrokkene]
         , 
       wonende te [C] , 
       verder te noemen: de betrokkene, 
     
     
     
       en  [D]  en  [E] , 
       handelend onder de naam  [F] , 
       kantoorhoudende te Leeuwarden, 
       verder te noemen: [F] . 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 26 september 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, [verzoeker1] en [verzoeker2] als bewindvoerders ontslagen, [F] tot bewindvoerder benoemd en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep met betrekking tot het verzoek tot schorsing 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing met productie(s), ingekomen op 8 november 2018; 
       - het verweerschrift van [F] ; 
       - een journaalbericht van mr. Nijenhuis van 12 november 2018 met productie(s); 
       - een journaalbericht van mr. Nijenhuis van 26 november 2018 met productie(s); 
       - een journaalbericht van mr. Nijenhuis van 17 december 2018 met productie(s); 
       - een journaalbericht van mr. Nijenhuis van 17 december 2018. 
       
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling heeft op 25 januari 2019 plaatsgevonden. [verzoeker1] en [verzoeker2] zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat, en de heer [E] .  
       
     
     
       2.3 
       De betrokkene is in de gelegenheid gesteld conform art. 809 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) om zijn mening in dit geding kenbaar te maken, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. [F] heeft bevestigd dat de betrokkene de oproep heeft ontvangen maar ervoor heeft gekozen niet naar de zitting te komen.  
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing 
     
     
       3.1 
       Aan de orde is nu alleen het verzoek van [verzoeker1] en [verzoeker2] om schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking betreffende hun ontslag als bewindvoerders. 
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft [verzoeker1] en [verzoeker2] ontslagen en [F] benoemd als bewindvoerder met ingang van 26 september 2018 waarbij deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Daargelaten de vraag of deze uitvoerbaarverklaring noodzakelijk is geweest - en niet reeds uit de artikelen 1:435 lid 10 Burgerlijk Wetboek (BW) en 1:448 lid 1 aanhef en onder e BW voortvloeit dat de beslissing werking heeft met ingang van 26 september 2018 zonder dat nodig is dat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan of uitdrukkelijk uitvoerbaar bij voorraad is verklaard - is het hof van oordeel dat de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen die beschikking, alsnog de werking van die beschikking kan schorsen op grond van artikel 360 lid 2 Rv dan wel artikel 223 Rv. 
       
     
     
       3.3 
       Bij de beoordeling van dit verzoek stelt het hof (onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012) het volgende voorop: 
       ( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking. 
       
         (ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. 
         (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. 
         (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
       ( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Dat neemt niet weg dat ook dan de verzoeker die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn verzoek ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
     
     
       3.4 
       De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geen overwegingen gewijd aan de uitvoerbaarheid bij voorraad. Van de hiervoor onder (iv) genoemde situatie is dan ook geen sprake. Het hof toetst hieronder derhalve aan de overige onder 3.3. genoemde eisen.  
       
     
     
       3.5 
       
         Verzoekers stellen dat de betrokkene belang heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging omdat de behandeling van de hoofdzaak -het hoger beroep tegen hun ontslag- niet kan worden afgewacht omdat er serieus gekeken moet worden of hoger beroep ingesteld moet worden van het vonnis van de rechtbank van 28 november 2018 waarin de vordering tot vernietiging van het testament van de moeder van de betrokkene is afgewezen. Verzoekers, tevens neven van betrokkene, zijn in hun hoedanigheid van bewindvoerders vorenbedoelde procedure bij de rechtbank gestart. De appeltermijn loopt al op 28 februari 2019 af en daarbij moet ook nog eerst toestemming van de rechtbank worden verzocht en verkregen alvorens dat hoger beroep kan worden ingesteld. Gebleken is dat de huidige bewindvoerder geen hoger beroep zal instellen. 
         Het hof overweegt dat de kern van hetgeen ter beoordeling voor ligt, is gelegen in het verschil in visie tussen verzoekers en [F] over wat in het belang van betrokkene is. Het hof zal niet zelfstandig een oordeel geven of het instellen van hoger beroep in het belang van betrokkene is. Het is aan [F] als bewindvoerder om daarin een afweging te maken. Evenwel kan schorsing van de werking van de beschikking waarbij [F] is benoemd aan de orde zijn, wanneer de bewindvoerder de belangen van betrokkene niet goed behartigt. Het enkele feit dat verzoekers het standpunt van [F] niet onderschrijven en de appeltermijn veilig willen stellen rechtvaardigt dus niet dat voor de duur van de procedure totdat op de hoofdzaak is beslist de werking van de bestreden beschikking wordt geschorst. [F] heeft in haar verweer aangegeven dat zij onderzoek heeft gedaan naar de vraag of het belang van de betrokkene moet leiden tot een hoger beroepsprocedure. Zij heeft onder andere gesproken met betrokkene, zijn begeleiders en de notaris die het testament heeft opgemaakt en heeft een afweging van de belangen van de betrokkene gemaakt, waarin ook de wens van de betrokkene om te stoppen met de procedures over de erfenis is meegewogen. Daarbij heeft zij ook een inschatting gemaakt van de kans van slagen van een eventueel hoger beroep. Verzoekers hebben aangegeven dat het vonnis van de rechtbank niet goed is, maar zij hebben op geen enkele wijze onderbouwd waar deze conclusie op gebaseerd is.  
         Verzoekers hebben dan ook naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te concluderen dat [F] haar taak niet naar behoren uitoefent op het punt van het voeren van een hoger beroepsprocedure over het testament. Dat [F] voor de besluitvorming niet een onafhankelijke advocaat heeft geraadpleegd maakt dit oordeel van het hof niet anders.  
       
       
     
     
       3.6 
       Voor zover verzoekers stellen dat er sprake is van een kennelijke misslag in de bestreden uitspraak, omdat de betrokkene niet het inleidende verzoek heeft geïnitieerd maar notaris mr. De Vries, betreft dat geen kennelijke misslag die een schorsing rechtvaardigt. Ook als zou blijken dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconstateerd dat het inleidende verzoek van de betrokkene zelf was, betekent dat niet dat daarmee de bestreden beslissing van de kantonrechter niet in stand kan blijven, nu de kantonrechter ook ambtshalve heeft mogen oordelen over de vraag of de voormalige bewindvoerders ontslagen dienden te worden. 
       
     
     
       3.7 
       Overigens hebben [verzoeker1] en [verzoeker2] aangevoerd dat zij zorgen hebben of de instelling wel voldoende voor de betrokkene zorgt. Gesteld noch gebleken is dat (het gebrek aan) zorg voor de betrokkene het gevolg is van de bewindvoering. De vraag of de betrokkene meer zorg nodig heeft en mogelijk een mentorschap, ligt thans niet aan het hof ter beoordeling voor en zal het hof daarom hier verder onbesproken laten. 
       
     
     
       3.8 
       De (verdere) inhoudelijke argumenten waarom verzoekers zich niet kunnen vinden in hun ontslag als bewindvoerders, vergen een inhoudelijke beoordeling die het beperkte besliskader van het verzoek tot schorsing te buiten gaat. De weging en beoordeling van die argumenten zal bij de behandeling in de hoofdzaak aan de orde komen.  
       
     
     
       3.9 
       Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat niet voldoende is komen vast te staan dat het belang bij behoud van de vóór de beschikking bestaande situatie zwaarder weegt dan het belang van ten uitvoerlegging van de beschikking. Het hof zal derhalve het verzoek tot schorsing van de bestreden beschikking afwijzen.  
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       wijst het verzoek van de verzoekers tot schorsing af. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, J.G. Idsardi en M.A.F. Holtvluwer-Veenstra, bijgestaan door de griffier, en is op 19 februari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.