ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BR0400

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BR0400 Parket bij de Hoge Raad , 31-01-2012 / 09/04906 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-01-31

Zaaknummer: 09/04906 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BR0400

---

Profijtontneming. Ex art. 36e.6 Sr wordt bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel (w.v.v.) wordt geschat, de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering in mindering gebracht. Indien de betrokkene hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van het aan een benadeelde derde toekomende bedrag, is de rechter niet verplicht dat hele bedrag op de schatting van het w.v.v. in mindering te brengen (vgl. HR LJN AR3021). In aanmerking genomen dat het Hof o.g.v. zijn vaststelling dat het w.v.v. gelijkelijk is verdeeld tussen betrokkene en 2 mededaders, ervan is uitgegaan dat 1/3 deel van het w.v.v. voor betrokkene is geweest, is het oordeel van het Hof dat “nu niet is gebleken dat een groter deel voor rekening van veroordeelde is gekomen of zal komen, deze vordering in evenredigheid met het aantal (rechts)personen ten laste waarvan het civiele vonnis is gewezen, in mindering (dient) te worden gebracht”, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk.

Nr. 09/04906 P 
       Mr. Jörg 
       Zitting 14 juni 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verzoeker = betrokkene ] 
     
     1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, heeft bij arrest van 24 november 2009 aan verzoeker de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 72.988,00 aan de Staat te betalen. Het voordeel werd geschat op € 91.256,00; het hof heeft in verband met een overschrijding van de redelijke termijn het te betalen bedrag 20% lager vastgesteld. Deze uitspraak is door het hof gewezen na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad, bij arrest van 8 mei 2007.(1)  
     
     2. Namens verzoeker heeft mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Ter inleiding het volgende. In de hoofdzaak is verzoeker tot een gevangenisstraf van zestien maanden veroordeeld, omdat hij deel uitmaakte van een criminele organisatie die - kort gezegd - zonder vergunning als effectenmakelaar optrad. Verzoeker was één van de bestuurders van die groep(2); [betrokkene 1](3) en [betrokkene 2](4) waren de anderen twee. Vele particulieren hebben via die groep geld ingelegd en zijn daarmee financieel benadeeld. Zij hebben tezamen als de Stichting [A] de geleden schade in een civielrechtelijke procedure teruggevorderd.  
     
     4. Het eerste middel klaagt dat het hof bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet het gehele bedrag in mindering heeft gebracht dat verzoeker hoofdelijk met tien anderen aan een benadeelde derde is verschuldigd, maar slechts zijn eigen deel van die schuld.  
     
     
       5. De rechtbank te Haarlem heeft bij civielrechtelijk vonnis van 4 februari 2004, welk vonnis bij de stukken van het geding is gevoegd, elf gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de Stichting [A] van een bedrag van € 4.712.383,89, alsmede in de kosten van het geding. De verplichting tot het betalen van deze schadevergoeding aan de Stichting [A] is aan de volgende elf (rechts)personen hoofdelijk opgelegd:  
       1. [Betrokkene 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       2. [Betrokkene 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. [Betrokkene], 
       z.v.w.o.v.h.t.l., 
       4. de stichting STICHTING [B], 
       in liquidatie, zonder bekende kantoor- of vestigingsplaats in Nederland,  
       5. de vennootschap naar Duits recht [C],  
       statutair gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,  
       6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] N.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats], België,  
       7. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [E] N.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], België, 
       8. de vennootschap naar Zwitsers recht [F] AG, 
       in liquidatie, gevestigd te [vestigingsplaats], Zwitserland, 
       9. de vennootschap naar Zwitsers recht [G] AG,  
       in liquidatie, zonder bekende kantoor- of vestigingsplaats in Nederland of elders, 
       10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [H] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoor houdende te [plaats], 
       11. de stichting STICHTING [I], 
       in liquidatie, zonder bekende kantoor- of vestigingsplaats in Nederland.  
     
     
     
       6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak ten aanzien van de civielrechtelijke veroordeling tot schadevergoeding met het oog op art. 36e, zesde lid, Sr het volgende overwogen:(5)  
       "Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het voordeel gelijkelijk is verdeeld tussen veroordeelde, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zodat ervan uit wordt gegaan dat slecht éénderde deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de veroordeelde is geweest, zijnde € 871.063,-. 
     
     
     Ten aanzien van de bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Haarlem van 4 februari 2004 in rechte toegekende civiele vordering is het hof van oordeel dat het standpunt van de advocaat-generaal dient te worden gevolgd. Nu niet is gebleken dat een groter deel voor rekening van veroordeelde is gekomen of zal komen, dient deze vordering in evenredigheid met het aantal (rechts)personen ten laste waarvan het civiele vonnis is gewezen, in mindering te worden gebracht. Dit betreft een bedrag van € 482.645,75, dat vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente vanaf l2 februari 1999 tot heden (24 november 2009). Dat betreft € 295.100,39. Hierbij dient nog l/ll deel van de proceskosten te worden bijgeteld. Dit is € 2.080,20. 
     
     Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het door veroordeelde genoten voordeel op € 871.063,- minus (€ 482.645,75 + € 295.100,39 + € 2.080,20 =) € 779.826,34 = € 91.236,66."  
     
     7. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover hier relevant ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:  
     
     
       - bewijsmiddel 2: een proces-verbaal van bevindingen uit het strafrechtelijk financieel onderzoek, gesloten op 19 maart 1997, dat als relaas van buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 1] het volgende inhoudt:  
       Uitgaand van het administratief verwerkingssysteem van de "organisatie" zijn als opbrengsten te beschouwen de commissie en de resultaten van cliënten op hun investeringen. Dit is als volgt schematisch samengesteld: 
     
     
     Alle bedragen zijn in dollars 
     
     
       
         Schema 1 
         
           
         
       
     
     
     - bewijsmiddel 3 behelst een aanvullend proces-verbaal van bevindingen uit het strafrechtelijk financieel onderzoek, gesloten op 1 december 1997, als relaas van buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 1] inhoudende: 
     
     
       "(pag. 4) 
       Kosten van de criminele "organisatie" 
     
     
     
       
         Schema 2 
         
           
         
       
     
     
     
       (pag. 7) 
       Aan deze "organisatie" wordt door de hoofdverdachten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en Ismail feitelijk leiding gegeven, waarbij deze zich voor de uitvoering van de criminele activiteiten van stromannen bedienden. Het onderzoek heeft aanwijzingen opgeleverd dat deze vennootschappen door de hoofdverdachte beheerst werden. 
       Tevens zijn er aanwijzingen dat hoofdverdachten de uiteindelijke beschikking hebben gekregen over financiële baten uit de feiten waarvan verdenking bestaat. Derhalve is er een basis het uiteindelijke voordeel pondspondsgewijs te verdelen over de drie hoofdverdachten." 
     
     
     8. Een (strafrechtelijke) voordeelsontneming op basis van hoofdelijkheid is niet mogelijk (HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63). Het middel stelt de vraag aan de orde of in het kader van de voordeelsberekening bij te betalen (civielrechtelijke) schadevergoeding wél met hoofdelijkheid rekening moet worden gehouden, of dat het hof die aftrek ingevolge art. 36e, zesde lid, Sr kan beperken tot het eigen deel van de betrokkene in de hoofdelijke schuld.  
     
     
       9. In de wetsgeschiedenis is art. 36e, zesde lid, Sr als volgt toegelicht: 
       "Het opleggen en ten uitvoer leggen van de maatregel van artikel 36e Sr door de Staat dient er niet toe te leiden dat benadeelden niet aan hun trekken kunnen komen, of dat degene aan wie de maatregel is opgelegd voor hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zowel door de Staat als door derden-benadeelden wordt aangesproken. Anderzijds is de Staat niet geroepen om de rol en eigen verantwoordelijkheid van derdenbenadeelden over te nemen. Verlangd mag worden dat zij zelf rechtsmiddelen aanwenden om geleden schade vergoed te krijgen. Dat de politie en justitie tot taak hebben de benadeelde omtrent zijn rechten te informeren, doet daaraan niet af. 
       Is, voordat het tot vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, reeds tussen dader en benadeelde een restitutie tot stand gekomen, dan wordt het daarmee gemoeide bedrag uiteraard niet tot het voordeel van de dader gerekend. Wanneer het nog niet tot een restitutie is gekomen maar wel in rechte - bijv. in de strafzaak als de benadeelde zich als beledigde (benadeelde) partij heeft gevoegd (...) of uit hoofde van een beslissing van de civiele rechter - het verschuldigde bedrag of de verschuldigde prestatie is vastgesteld, dan dient de rechter die de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaalt, dat in mindering te brengen op het aan de Staat verschuldigde bedrag (art. 36e, zesde lid, Sr, als voorgesteld). Het kan echter ook zijn dat op dat moment de vordering van de benadeelde derde (nog) niet in rechte is vastgesteld of dat er althans onvoldoende zekerheid bestaat over de omvang of de legitimiteit van diens vordering. Dan behoeft de rechter op het moment waarop hij de omvang van het te ontnemen voordeel schat, daarmee geen rekening te houden. Dat neemt echter niet weg, dat naderhand omtrent de aanspraken van benadeelde derden meer duidelijkheid kan ontstaan. Dan dient deze, volgens de voorstellen van de ondergetekende, mede te kunnen beschikken over de mogelijkheid de rechter die de maatregel heeft opgelegd te verzoeken op grond van art. 577b Sv de hoogte daarvan te verminderen en reeds betaalde of verhaalde bedragen aan hem, derde-benadeelde, te doen uitkeren. Daartoe strekt de aanvulling van het tweede lid van artikel 577b."(6) 
     
     
     10. Met art. 36e, zesde lid, Sr is beoogd te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen, aan verschillende (rechts)personen, zou moeten terug betalen.(7) Dat zou indruisen tegen het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.(8) De aan benadeelde derden onherroepelijk(9) in rechte toegekende vorderingen dienen derhalve ingevolge het zesde lid van art. 36e Sr op het geschatte voordeel in mindering te worden gebracht, wettelijke rente en proceskosten incluis.(10) Niet-onherroepelijk toegekende vorderingen kunnen ook in mindering worden gebracht, maar daartoe is de rechter niet verplicht. In dat geval biedt art. 577, tweede lid, Sv immers de mogelijkheid tot het naderhand verminderen van het te betalen ontnemingsbedrag bij afzonderlijke rechterlijke beslissing.(11)  
     
     11. In HR 7 december 2004, LJN AR3021, NJ 2008, 420 was in de strafzaak zelf een vordering van de benadeelde partij toegewezen, waarbij drie mededaders hoofdelijk waren veroordeeld tot betaling van het gehele bedrag van de schade. In de tegen de veroordeelde aanhangige ontnemingszaak had het hof slechts een derde van dat bedrag in mindering gebracht op het ter zake van het desbetreffende strafbare feit wederrechtelijk verkregen voordeel. Overwogen werd dat indien de veroordeelde in de ontnemingszaak het totale bedrag aan de benadeelde partij zou betalen, hij regres zou kunnen nemen op zijn hoofdelijk verbonden mededaders, die beiden voor een derde gedeelte verplicht zijn in de schuld bij te dragen. De Hoge Raad overwoog dat de opvatting van het hof niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk was. Daarbij nam de Hoge Raad mede in aanmerking dat het hof bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ermee rekening heeft gehouden dat de opbrengst uit het desbetreffende strafbare feit pondspondsgewijs tussen de drie mededaders is verdeeld. Daarmee lijkt het antwoord op het middel gegeven.  
     
     
       12. Enkele jaren later, in HR 1 april 2008, LJN BBA7255, NJ 2008, 421 m.nt. Borgers overwoog de Hoge Raad evenwel het volgende:  
       "Opmerking verdient nog dat de toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr niet afhankelijk is gesteld van het antwoord op de vraag of de desbetreffende vordering door de benadeelde al dan niet op de betrokkene zal worden verhaald, terwijl aan de toepassing van die bepaling geen beperking is gesteld ingeval sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid." 
     
     
     13. Niet aanstonds duidelijk is of de Hoge Raad met deze opmerking nu juist afstand neemt van de hiervoor genoemde uitspraak uit 2004,(12) of dat hij nog eens wil benadrukken dat het bij toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr niet behoeft te gaan om het hoofdelijk in rechte toegekende bedrag. Annotator Borgers vat de uitspraak in NJ 2008, 421 - mede gezien het in de conclusie vervatte betoog van mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt - op als koerswijziging. De Hoge Raad neemt evenwel niet uitdrukkelijk afstand van de uitspraak uit 2004. Bovendien ligt een dergelijke koerswijziging bij een enkele jaren daarvoor gewezen arrest - zeker in een enkele opmerking zonder enige argumentatie - niet in de (rechtszekerheids)rede van de cassatierechtspraak. Mijns inziens dienen beide uitspraken dan ook in elkaars verlengde te worden gelezen: met de overweging dat aan de toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr "geen beperking is gesteld ingeval sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid" is niet meer gezegd dan dat bij de aftrek ex art. 36e, zesde lid, Sr wel met een hoofdelijke aansprakelijkheid rekening kan worden gehouden (zoals in HR NJ 2008, 421 ook was gebeurd), maar dat geen rechtsregel daartoe verplicht (conform HR NJ 2008, 420). Dat past ook bij de ratio van de ontnemingsmaatregel en het bij art. 36e geformuleerde zesde lid. De ondergrens ligt bij het ontnemen van het voordeelsbedrag en niet meer dan dat; dus beoogd wordt dubbeltellingen (= betalingen) te voorkomen. Ik kan de redelijkheid niet inzien dat op het pondspondsgewijze opgebouwde ontnemingsbedrag van deze verdachte het gehele toegewezen schadevergoedingsbedrag in mindering zou moeten gebracht, dus ook het deel dat de mededaders moeten betalen. Er zou dan incongruentie ontstaan: er wordt meer afgetrokken dan er wordt opgebouwd.  
     
     14. Het verschil in beide hierboven genoemde zaken wordt mijns inziens door de casuïstiek in die zaken verklaard. In HR NJ 2008, 420 werd rekening gehouden met de onderlinge draagplicht van de betrokkenen. Indien de betrokkene aan de benadeelde partij de gehele vordering zou hebben voldaan, kon hij op de twee medeveroordeelden het door hen verschuldigde deel verhalen. In dit nemen van regres voorziet art. 6:102, eerste lid, j° art. 6:101, eerste lid, BW. Zou dat vervolgens niet lukken, dan ligt het, gezien de wetsgeschiedenis, in de rede dat een verzoek als bedoeld in art. 577b, tweede lid, Sv alsnog leidt tot vermindering van het aan de Staat te betalen ontnemingsbedrag met het feitelijk, door deze verdachte, aan de benadeelde derde betaalde bedrag.  
     
     15. In HR NJ 2008, 421 ging het om een bestuursrechtelijk onherroepelijk besluit, waarmee de gemeente het met uitkeringsfraude door betrokkene en haar toenmalige echtgenoot ontvangen bedrag terug vorderde. Het bestuursrecht voorziet niet in een mogelijkheid tot het nemen van regres: ook waren de onderlinge verplichtingen anderszins niet eenvoudig vast te stellen. De Hoge Raad oordeelde toen dat het hof de ontnemingsmaatregel onder toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr terecht had afgewezen.(13)  
     
     16. Het verschil in beide uitspraken zit derhalve in de mogelijkheid tot het verhalen van een duidelijk deel van het totaalbedrag op de anderen die in de hoofdelijke schuld delen. Is duidelijk wie verantwoordelijk is voor welk deel van de schadevergoeding en draagt waarschijnlijk - eventueel na een daartoe te voeren procedure - ieder zijn eigen deel, dan ligt aftrek ex art. 36e, zesde lid, Sr voor alleen het zelf te betalen deel bij ontneming in de rede. Pakt het onverhoopt toch anders uit, dan kan art. 577b, tweede lid, Sv de veroordeelde uitkomst bieden. 
     
     17. In de onderhavige zaak is echter meer aan de hand. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs toegerekend aan de drie bestuurders van de organisatie die zich zonder vergunning op de effectenmarkt heeft begeven. Het door het hof vastgestelde voordeel bestaat uit de door beleggers aan "[A]" en "[G]" betaalde commissie en de behaalde resultaten met beleggingen, waarop de salarissen van intermediairs, introducing brokers en telemarketeers in mindering zijn gebracht, als ook betaalde provisie, huursommen, telefoonkosten en overige (administratie)kosten (bewijsmiddelen 2 en 3). De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft kennelijk dus betrekking op het voordeel dat de drie bestuurders, onder wie verzoeker, met hun handelen via [J] GmbH en [G] AG wederrechtelijk hebben verkregen. Weliswaar is niet duidelijk gemaakt in hoeverre het voordeel van andere betrokkenen die deel uitmaakten van de criminele organisatie - [K] BV, [E] NV en andere personen - in de voordeelsberekening zijn betrokken, maar kennelijk heeft het hof de eindopbrengst van al het handelen in crimineel verband beslissend geacht, hetgeen niet onbegrijpelijk is. 
     
     18. De consequentie hiervan is echter dat het niet aanstonds begrijpelijk is dat bij de voordeelsberekening slechts dàt gedeelte op het berekende voordeel in mindering wordt gebracht, dat overeenkomt met de breuk van het aantal (namelijk elf) betrokken (rechts)personen dat in het civiele vonnis figureert als veroordeelden tot schadevergoeding. Naar alle waarschijnlijkheid bestaat daarvan een aantal niet meer. Met het in bewijsmiddel 2 genoemde "[G]" zal immers bedoeld zijn de in het civiele vonnis onder 9 genoemde hoofdelijk veroordeelde vennootschap naar Zwitsers recht [G] AG, die in 2004 in liquidatie was zonder bekende kantoor- of vestigingsplaats in Nederland of elders. Met het in bewijsmiddel 2 genoemde "[A]" zal [J] GmbH bedoeld zijn, op welke rechtspersoon de volgende onder in het civiele vonnis genoemde rechtspersonen betrekking zullen hebben: de Stichting [B] (nr. 4) en de Stichting [I] (nr. 11). Beide stichtingen waren in 2004 in liquidatie en hadden toen geen bekende kantoor- of vestigingsplaats in Nederland.  
     
     19. Zonder nadere motivering - die ontbreekt - is het oordeel van het hof om bij toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr de schadevergoeding voor slechts 1/11e deel op de voordeelsberekening in mindering te brengen niet begrijpelijk. Een vermindering met 1/3e had meer in de rede gelegen aangezien het eerder genoemde driemanschap (zie boven, onder 3) de uiteindelijke profiteurs zijn die mede via hun (al dan niet fake)ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld. In de optiek van het hof behoefde niet duidelijk te worden welke (rechts)persoon feitelijk verantwoordelijk is voor welk deel van de schadevergoeding noch of de schadevergoeding wel gelijkelijk op ieder van de elf (rechts)personen verhaalbaar is: het hof gaat immers van hoofdelijke aansprakelijkheid van alle elf veroordeelden uit. Hoe gunstig dit voor verzoeker ook moge uitpakken, het komt mij voor dat de aftrek moet worden gebaseerd op de breuk van het aantal daadwerkelijke profiteurs: op éénderde dus. Maar zeker niet op 11/11e, zoals de steller van het middel propageert. Bij deze stand van zaken is het rechtens onjuist om zonder nader onderzoek slechts 1/11e op de ontneming in mindering te brengen en het verder op een te voeren procedure ex art. 577b, tweede lid, Sv te laten aankomen. 
     
     20. Het middel slaagt.(14) 
     
     21. Het tweede middel klaagt dat het hof een getuigenverzoek ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.  
     
     22. Niet blijkt dat ter terechtzitting in hoger beroep een getuigenverzoek is gedaan. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2009 houdt in dat de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze de pleitnota ontbreekt bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Om aanvulling van de processtukken zoals voorgeschreven in art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 2008, 147 heeft de raadsman niet verzocht.  
     
     23. In het dossier gevoegde correspondentie tussen de raadsman en de advocaat-generaal geven wel blijk van een wens van de verdediging om getuigen te (doen) horen. Zolang evenwel ter terechtzitting dat verzoek niet is herhaald, is het hof niet gehouden op een eerdere blijk van een wens tot het horen van getuigen te beslissen (vgl. HR 17 mei 2011, LJN BP9406).  
     
     
       24. Het hof heeft evenwel - kennelijk naar aanleiding van een getuigenverzoek - in de bestreden uitspraak voor zover hier van belang het volgende overwogen:  
       "Ter terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2009 heeft de raadsman een voorwaardelijk verzoek gedaan tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting teneinde getuigen te horen omtrent de hoogte van de vorderingen op grond van het onherroepelijke civiele vonnis van de rechtbank Haarlem van 4 februari 2004. Het hof wijst dit verzoek af, nu de noodzaak tot het horen van de getuigen niet is gebleken. Het hof acht zich op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting in staat om tot verantwoorde beslissingen te komen met betrekking tot alle onderwerpen waarover in deze zaak een beslissing moet worden gegeven." 
     
     
     25. Voor zover het middel de klacht behelst dat het hof bij de afwijzing van het verzoek een onjuiste maatstaf heeft toegepast, is het terecht voorgesteld. In de onderhavige zaak heeft het hof na terugwijzing door de Hoge Raad op een (kennelijk gedaan) getuigenverzoek beslist. De verdediging kan na vernietiging in cassatie door het hof aan wie de zaak wordt terug- of verwezen niet de regeling van art. 418, derde lid, Sv worden tegengeworpen (vgl. HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010, 262, m.nt. Mevis). Niet blijkt dat het hier om getuigen gaat die in eerste aanleg bij de berechting op tegenspraak zijn gehoord als bedoeld in art. 418, tweede lid, Sv, zodat art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 Sv onverkort gelden. Het hof had het verzoek dus slechts kunnen afwijzen op de gronden genoemd in art. 288, eerste lid onder a, b en c, Sv. Het hof heeft door te overwegen dat het verzoek tot het horen van de getuigen wordt afgewezen nu "de noodzaak tot het horen van de getuigen niet is gebleken" de verkeerde maatstaf aangelegd. Ook dit middel is derhalve terecht voorgesteld.  
     
     26. Opmerking verdient nog het volgende. Voor zover uit de toelichting op het middel en de in het dossier gevoegde correspondentie tussen de raadsman en de advocaat-generaal bij het hof volgt dat het getuigenverzoek ertoe diende om te verhelderen hoeveel van de civielrechtelijk toegekende schadevergoeding aan de Stichting [A] reeds betaald is, geldt dat deze vraag voor toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr niet van belang is (HR 1 april 2008, LJN BA7255, NJ 2008, 421 m.nt. Borgers).  
     
     27. Beide middelen slagen. 
     
     28. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. 
     
     29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het hof teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 HR 8 mei 2007, LJN AZ9338, NJ 2007, 296.  
       2 Arrest van het hof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, van 27 augustus 2004. Deze uitspraak is bij arrest van de Hoge Raad van 12 september 2006 onherroepelijk geworden (LJN AX9414, nr. 03080/05: strafvermindering wegens "undue delay", verder verwerping met art. 81 RO).  
       3 Ten aanzien van [betrokkene 1] is alleen een arrest van de Hoge Raad in de hoofdzaak gewezen, HR 4 februari 2003, nr. 00243/02, LJN AF1269: verwerping van het beroep met 81 RO. In het dossier is een namens [betrokkene 1] ingediend verzoekschrift ex 577b Sv gevoegd van 11 maart 2008, ter vermindering van de in hoger beroep ter ontneming opgelegde verplichting tot betaling van € 988.497,67.  
       4 Tegen [betrokkene 2] zijn twee arresten van de Hoge Raad gewezen. In de hoofdzaak HR 4 februari 2003 (nr. 00244/02, LJN AF1270): verwerping van het beroep met 81 RO; in de ontnemingszaak HR 29 maart 2005 (nr. 02444/04P, LJN AS6018): vermindering van de betalingsverplichting tot € 945.000,- wegens undue delay en geen vervangende hechtenis. In het dossier is voorts een namens [betrokkene 2] ingediend verzoekschrift ex 577b Sv gevoegd van 11 maart 2008, ter vermindering van de in hoger beroep ter ontneming opgelegde betalingsverplichting. 
       5 Niet duidelijk is wat er in hoger beroep dienaangaande is aangevoerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2009 houdt in dat de raadsman het woord tot verdediging voert overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota, maar deze pleitnota bevindt zich niet bij de stukken.    
       6 Kamerstukken II, 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 48.  
       7 Hofstee, in T&C Sr, aant. 24e op art. 36e; zie voorts Kamerstukken II, t.a.p.  
       8 Vgl. HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242, HR 30 november 2004, NJ 2005, 133 en HR 14 februari 2006, NJ 2006, 163. 
       9 HR 9 september 1997, NJ 1998, 90 en HR 9 september 1997, NJ 1998, 91.  
       10 HR 9 september 1997, NJ 1998, 90 en HR 8 mei 2001, NJ 2001, 456.  
       11 Kamerstukken II, t.a.p.  
       12 HR 7 december 2004, LJN AR3021, NJ 2008, 420. 
       13 De gemeente verhaalde in deze zaak het ten onrechte ontvangen bedrag weliswaar alleen op de ex-echtgenoot, maar de vraag of de in rechte toegekende schadevergoeding daadwerkelijk wordt verhaald is voor toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr niet van belang. 
       14 Voor zover de steller van het middel zich nog tot slot ongemotiveerd iets afvraagt omtrent de renteberekening, laat ik het middel onbesproken.