ECLI: ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ5702

Titel: ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ5702 Rechtbank Zutphen , 28-07-2004 / 54442 HAZA 03-453

Gerecht: Rechtbank Zutphen

Datum uitspraak: 2004-07-28

Zaaknummer: 54442 HAZA 03-453

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ5702

---

art. 6:235 lid 1 BW, uitzondering op 6:233 BW en  
         ART. 6:233 aanhef onder a BW,onredelijk bezwarend zijn van een beding in Algemene  Voorwaarden. 
       
       
       
         Voor de beoordeling van de vraag, of op grond van artikel 6:235 lid 1 BW een beroep gedaan kan worden op de vernietigbaarheid van een beding in de ten deze toepasselijke Algemene Voorwaarden, dient allereerst duidelijk te zijn of gedaagde, op de datum van de in december 2000 aangegane overeenkomst, haar laatstelijk vastgestelde jaarrekening openbaar heeft gemaakt of dat ten aanzien van die jaarrekening ten opzichte van gedaagde artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast. Het gaat dus over de jaarrekening van 1999 of nog eerder. Als dit niet het geval is dient, voor genoemde beoordeling, te worden nagegaan of  er in december 2000 vijftig of meer personen werkzaam waren.  
         Het litigieuze beding in de Algemene Voorwaarden, waarbij elke opschorting en verrekening van de betalingsverplichting wordt uitgesloten, maakt deel uit  van de Algemene Voorwaarden die  zijn uitgegeven door de ondernemersorganisatie in de metaal-, kunststof-, en technieksector en worden in die sector algemeen gehanteerd door ondernemingen. Voorts is het van algemene bekendheid dat het beding gehanteerd wordt ter bevordering van het handelsverkeer, in verband met het feit dat leveranciers op die manier hun leveranties gemakkelijker kunnen voorfinancieren door de grotere kans op snelle betaling door de afnemers.  
         Het beding leidt er immers toe dat na de levering steeds betaald dient te worden door de afnemer. Maar het sluit niet uit dat de afnemer, die reclameert over de prestatie, alsnog nakoming dan wel schadevergoeding kan verkrijgen. Zelfs in geval van een faillissement is dat in zijn algemeenheid niet uitgesloten. Bovendien is er in veel gevallen ook nog de mogelijkheid om de overeenkomst gedeeltelijk (buiten)gerechtelijk te ontbinden wegens onvoldoende nakoming, waardoor de (gedeeltelijke) tegenprestatie vervalt.  
         Het is daarom niet zo dat het opschortings-, en verrekeningsrecht fundamenteel en absoluut is vereist om algehele prestatie dan wel schadevergoeding te kunnen verkrijgen. Dat het thans, door het faillissement, tamelijk illusoir lijkt om nog nakoming te verkrijgen, is voor de onderhavige beoordeling niet van belang, aangezien het slechts de vraag is of het beding ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onredelijk bezwarend was. Elk faillissement zal in zijn algemeenheid leiden tot benadeling van de handelspartners van het failliete bedrijf, die nog iets te vorderen hebben van dat bedrijf. 
         Gelet op bovenstaande omstandigheden met betrekking tot de aard en de overige inhoud van de overeenkomst tussen partijen en de inhoud en de gevolgen van het litigieuze beding in de Algemene Voorwaarden, en mede in aanmerking genomen de reguliere wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, acht de rechtbank dat beding, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, niet onredelijk bezwarend.

RECHTBANK ZUTPHEN 
     
     
       Rolnummer: 54442 HAZA 03-453  
       Uitspraak   : 28 juli 2004 
     
     
     Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen: 
     
     
       Mr. Frans Willem AARTSEN, 
       wonende en kantoorhoudende te Harderwijk, 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       de besloten vennootschap KANTAL PROJECTEN BV, 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       procureur: mr. F.W. Aartsen, 
     
     
     en 
     
     
       de besloten vennootschap  
       [gedaagde], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       gedaagde partij in conventie 
       eisende partij in reconventie, 
       procureur: mr. P.J. Graafstal, 
     
     
     Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als de curator en Kantal respectievelijk [gedaagde].  
     
     
     1. Het verdere verloop van de procedure in conventie 
     
     
       Dit verdere verloop blijkt uit: 
       ­ het vonnis van 11 februari 2004 
       ­ de akte van de zijde van de curator 
       ­ de antwoordakte, mede tot overlegging producties van de zijde van [gedaagde] 
       ­ de antwoordakte van de zijde van de curator 
       ­ het verzoek om vonnis. 
     
     
     
     2. De verdere beoordeling van het geschil in conventie  
     
     2.1 Overgenomen en volhard wordt bij hetgeen in voornoemd vonnis is overwogen en beslist, met uitzondering van het navolgende: Zowel onder punt  2.1 als onder punt  7.2 staat per abuis vermeld “december 2002”, hetgeen moet zijn “december 2000”. 
     
     2.2 In voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of [gedaagde] onder de uitzonderingen als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) valt. 
     
     De curator stelt dat [gedaagde] onderdeel uitmaakt van een groep van zeven vennootschappen met aan het hoofd als enig directeur en enig aandeelhouder [naam] Beheer B.V. Uit de gepubliceerde geconsolideerde jaarrekening van [naam] Beheer B.V. over 2001 blijkt dat er in dat jaar gemiddeld 31 werknemers in dienst zijn geweest. Voorts geeft hij aan dat het hem bekend is dat er bij [gedaagde] daarnaast veelvuldig gebruik werd gemaakt van uitzendkrachten. De curator biedt aan om door middel van het horen van getuigen te bewijzen dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst  tussen [gedaagde] en Kantal vijftig of meer personen werkzaam waren bij [gedaagde], waaronder volgens hem niet alleen werknemers van [gedaagde] vallen, maar ook ander flexibel ingezet personeel. 
       
     [gedaagde] heeft naar voren gebracht dat de jaarrekening niet openbaar is gemaakt en dat er tijdens het totstandkomen van de overeenkomst bij haar minder dan vijftig werkzame personen waren. Volgens haar is het niet juist om [naam] Beheer  B.V. daarbij te betrekken.  
     
     2.3 Naar het oordeel van de rechtbank dient voor de beoordeling van de vraag, of [gedaagde] op grond van artikel 6:235 lid 1 BW een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van een beding in de ten deze toepasselijke Algemene Voorwaarden, allereerst duidelijk te zijn of  [gedaagde] haar op 8 december 2000 laatstelijk vastgestelde jaarrekening openbaar heeft gemaakt of dat ten aanzien van die jaarrekening ten opzichte van [gedaagde] artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast. Het gaat dus over de jaarrekening van 1999 of nog eerder. Uit de stellingen van  partijen op dit punt kan die duidelijkheid niet worden verkregen, nu de curator zich niet uitlaat over 1999 of eerder en  [gedaagde] niet aangeeft over welk jaar zij het heeft. Aangezien het op de weg van de curator had gelegen om deze duidelijkheid te verschaffen, althans de daaraan ten grondslag liggende feiten te stellen, en hij dat niet heeft gedaan, wordt er van uit gegaan dat [gedaagde] bedoelde jaarrekening niet openbaar heeft gemaakt en dat ten aanzien van bedoelde jaarrekening artikel 2:403 lid 1 BW  niet is toegepast. 
     
     2.4 Voorts dient, voor de hiervoor onder 2.3 genoemde beoordeling, te worden nagegaan of  er in december 2000 - ten tijde van het sluiten van de overeenkomst – bij [gedaagde] vijftig of meer personen werkzaam waren. [gedaagde] heeft dat betwist en de curator heeft aangeboden dat te bewijzen. De rechtbank komt echter niet toe aan een bewijsopdracht in deze op grond van hetgeen hierna wordt overwogen. 
     
     2.5 Voor het geval artikel 6:235 lid 1 niet van toepassing zou worden geacht, hebben partijen zich beiden ook uitvoerig uitgelaten over het beroep van [gedaagde] op het onredelijk bezwarend zijn van artikel XIII lid 1 van de Algemene Voorwaarden.  
     
     Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagde] aangevoerd dat het opschortingrecht fundamenteel en absoluut vereist is om alsnog algehele prestatie te kunnen verkrijgen, vooral nu de curator heeft aangevoerd dat [gedaagde] door het faillissement van Kantal niet meer mag rekenen op volledige nakoming en herstel. Bij het aangaan van de overeenkomst was deze uitwerking van de Algemene Voorwaarden niet te voorzien. Verder vindt [gedaagde] ook de bepalingen in de Algemene Voorwaarden ter zake van der aflevering en de garantie uiterst onereus en bezwarend. Volgens haar worden daardoor de rechtsverhoudingen ten nadele van gedaagde behoorlijk scheefgetrokken. Daarom vraagt zij uitdrukkelijk vernietiging van al die onredelijk bezwarende bepalingen. 
     
     2.6 De rechtbank stelt voorop dat zij niet zal ingaan op het beroep van [gedaagde] op het onredelijk bezwarend zijn van de bepalingen in de Algemene Voorwaarden ter zake van de aflevering en de garantie, nu [gedaagde] dit niet eerder naar voren heeft gebracht  en het in dit stadium van de procedure daarvoor te laat is.  
     
     
       2.7 Het betreft hier een opdracht tot levering en montage  van diverse aluminium puien en draaideuren voor een bedrag van in totaal f 146.000,-- (€ 66.251,91) in het kader van een professionele bedrijfsvoering door beide partijen. De levering en de montage zijn verricht, maar volgens [gedaagde] is niet goed gepresteerd dan wel is niet voldaan aan de garantieverplichting, om welke reden zij van het totaalbedrag een gedeelte ad  € 7.883,98 niet heeft betaald. De curator heeft onbetwist gesteld dat het litigieuze beding in de Algemene Voorwaarden, waarbij elke opschorting en verrekening van de betalingsverplichting van [gedaagde] wordt uitgesloten, deel uit maakt van de Algemene Voorwaarden die  zijn uitgegeven door de ondernemersorganisatie in de metaal-, kunststof-, en technieksector en dat deze in die sector algemeen gehanteerd worden door ondernemingen. Voorts is het van algemene bekendheid dat het beding gehanteerd wordt ter bevordering van het handelsverkeer, in verband met het feit dat leveranciers op die manier hun leveranties gemakkelijker kunnen voorfinancieren door de grotere kans op snelle betaling door de afnemers.  
       Het beding leidt er immers toe dat na de levering steeds betaald dient te worden door de afnemer, maar het sluit niet uit dat de afnemer, die reclameert over de prestatie, alsnog nakoming dan wel schadevergoeding kan verkrijgen. Zelfs in geval van een faillissement is dat in zijn algemeenheid niet uitgesloten. Bovendien is er in veel gevallen ook nog de mogelijkheid om de overeenkomst gedeeltelijk (buiten)gerechtelijk te ontbinden wegens onvoldoende nakoming, waardoor de (gedeeltelijke) tegenprestatie vervalt.  
       Het is daarom niet zo dat het opschortings-, en verrekeningsrecht fundamenteel en absoluut is vereist om algehele prestatie dan wel schadevergoeding te kunnen verkrijgen. Dat het thans, door het faillissement van Kantal, tamelijk illusoir lijkt om nog nakoming te verkrijgen, is voor de onderhavige beoordeling niet van belang, aangezien het slechts de vraag is of het beding ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onredelijk bezwarend was voor [gedaagde]. Elk faillissement zal in zijn algemeenheid leiden tot benadeling van de handelspartners van het failliete bedrijf, die nog iets te vorderen hebben van dat bedrijf. 
       Gelet op bovenstaande omstandigheden met betrekking tot de aard en de overige inhoud van de overeenkomst tussen partijen en de inhoud en de gevolgen van het litigieuze beding in de Algemene Voorwaarden, en mede in aanmerking genomen de reguliere wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, acht de rechtbank dat beding, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, niet onredelijk bezwarend voor [gedaagde]. 
     
     
     2.8 Het bovenstaande heeft tot gevolg dat, als [gedaagde] een rechtsgeldig beroep op vernietiging van het litigieuze beding zou kunnen doen, dit beroep ongegrond zou worden verklaard om redenen als hiervoor onder 2.7 is overwogen. Daarom heeft [gedaagde] er geen belang bij dat verder onderzocht wordt of zij een rechtsgeldig beroep op vernietiging van het litigieuze beding zou kunnen doen danwel of zij onder de uitzonderingen als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) valt. 
     
     2.9 Op grond van het voorgaande zal het nog niet betaalde factuurbedrag ad € 7.883,98 betaald dienen te worden door [gedaagde],  alsmede de gevorderde wettelijke rente vanaf de vervaldata tot 1 mei 2003 ad € 640,55 en de gevorderde wettelijke rente, verhoogd met 2 %, over  het totaalbedrag ad € 8.524,53, nu daartegen geen verweer is gevoerd. In zoverre zal de vordering worden toegewezen. De vordering ter zake van de incassokosten zal worden afgewezen, aangezien de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die kosten niet slaan op de werkzaamheden ter voorbereiding van deze procedure, welke kosten volgens de wet begrepen zijn in de geliquideerde kosten. 
     
     2.10 Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
     3. De verdere beoordeling van het geschil in reconventie 
     
     3.1 Overgenomen en volhard wordt bij hetgeen in voornoemd vonnis is overwogen en beslist. Nu de voorwaarde, dat de curator in conventie enig recht toekomt, is vervuld, zal de rechtbank thans ook beslissen over de proceskosten. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
     De beslissing 
     
     De rechtbank, rechtdoende,  
     
     in conventie  
     
     veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen de som van € 8.524,53, te vermeerderen met de wettelijke rente, verhoogd met 2%, over dat bedrag vanaf 1 mei 2003 tot de dag der voldoening; 
     
     veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 326,16  aan verschotten en op € 827,50  aan salaris voor de procureur; 
     
     verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; 
     
     in reconventie 
     
     veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 331,-- aan salaris voor de procureur; 
     
     verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr H.C.M. Boon en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2004.