ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3484

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:3484 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-11-2020 / 200.265.180_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-11-12

Zaaknummer: 200.265.180_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:3484

---

Vervangende toestemming erkenning 
         Omgang

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Team familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       Uitspraak: 12 november 2020 
       Zaaknummer: 200.265.180/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: C/02/338304 FA RK 17-6486 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de moeder]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. R.E. Teusink, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat: voorheen mr. N. van Vliet, thans mr. A.J. de Graaf. 
     
     
     
     
       Deze zaak gaat over  [minderjarige]  (hierna: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] . 
     
     
     
     
       Als belanghebbenden worden aangemerkt: 
     
     - [erkenner] , hierna te noemen: [erkenner] ; 
     - mr. L.E. Swart, de bijzondere curator ten behoeve van [minderjarige] , hierna te noemen: de bijzondere curator. 
     
     
       In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
       de Raad voor de Kinderbescherming, 
       regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] , 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 juli 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 augustus 2019, heeft de moeder verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken aan hem als ongegrond en onbewezen te ontzeggen alsmede te bepalen dat aan de man het recht op omgang met [minderjarige] wordt ontzegd, kosten rechtens. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 8 oktober 2019, heeft de bijzondere curator verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te bekrachtigen en de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep dan wel haar beroep af te wijzen als ongegrond en onbewezen, kosten rechtens. 
       
     
     
       2.3. 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2020.  
         Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
       
         
           de moeder, bijgestaan door mr. Teusink; 
         
         
           mr. De Graaf, namens de man; 
         
         
           
            [erkenner] , bijgestaan door mr. Teusink; 
         
         
           de bijzondere curator. 
         
       
       Vanwege de RIVM-maatregelen rondom COVID-19 (coronavirus) is door middel van een telefonische verbinding gehoord: 
       - de man. 
       De raad is niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen. 
       
     
     
       2.4. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 27 mei 2019; 
         
         
           het V-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder, ingekomen op 23 september 2020; 
         
         
           het V-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder, ingekomen op 24 september 2020; 
         
         
           het V-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder, ingekomen op 25 september 2020. 
         
       
       
       
         Bij faxbericht, ingekomen op 5 oktober 2020, heeft de bijzondere curator bezwaar gemaakt tegen de late ontvangst, op 2 oktober 2020, van voormelde berichten welke bij het hof zijn ingekomen op 23, 24 en 25 september 2020. Nu de bijzondere curator tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog kennis heeft kunnen nemen van die stukken slaat het hof wel acht op deze stukken met bijlagen. 
       
       
     
     
       2.5. 
       Gelet op de onderlinge samenhang van onderhavige zaak en de ter griffie onder nummer 200.265.183/01 ingeschreven zaak, heeft het hof beide zaken gelijktijdig behandeld. Het hof heeft in de onder nummer 200.265.183/01 ter griffie ingeschreven zaak evenwel bij afzonderlijke beschikking d.d. 12 november 2020 beslist.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1.1. 
       Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij hebben gedurende de relatie niet samengewoond. Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] [minderjarige] geboren. De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit. [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder . 
       
     
     
       3.1.2. 
       
        [minderjarige] is op 30 oktober 2017 erkend door [erkenner] . De moeder en [erkenner] zijn op 11 mei 2018 gehuwd. 
       
     
     
       3.2.1. 
       Bij beschikking van 19 december 2017 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant mr. Swart benoemd tot bijzondere curator over [minderjarige] . 
       
     
     
       3.2.2. 
       Bij beschikking van 5 februari 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, de raad verzocht een onderzoek te verrichten met betrekking tot - onder meer - de door de man verzochte vervangende toestemming tot erkenning. De beslissing op het verzoek van de moeder om de man het recht op omgang te ontzeggen, is aangehouden.  
       
     
     
       3.2.3. 
       Bij vonnis in kort geding van 5 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, de door de man gevraagde voorziening tot nakoming van de onderling overeengekomen omgangsregeling geweigerd en de raad verzocht bij het in de bodemprocedure gelaste onderzoek tevens te betrekken de (on)mogelijkheden van omgang tussen de man en [minderjarige] . 
       
     
     
       3.2.4. 
       Bij beschikking van 9 juli 2019 (zaaknummer C/02/353315 FA RK 18-6819) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, een informatieregeling vastgesteld, partijen verwezen naar het Uniform Hulpaanbod en de raad verzocht, indien daartoe aanleiding bestaat, te adviseren omtrent omgang tussen de man en [minderjarige] . 
       
     
     
       3.3. 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de moeder, aan de man toestemming verleend tot het erkennen van [minderjarige] en de ambtenaar van de burgerlijke stand de doorhaling gelast van de akte van erkenning van [minderjarige] door [erkenner] . Gelet op voormelde beschikking van 9 juli 2019 (zaaknummer C/02/353315 FA RK 18-6819) heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om de man het recht op omgang te ontzeggen afgewezen. 
       
     
     
       3.4. 
       De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
       
     
     
       3.5. 
       
         De moeder voert, kort samengevat, het volgende aan. 
         De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat door een erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] worden geschaad en dat door de erkenning een evenwichtige sociaal psychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige] in het gedrang zal komen.  
         De moeder was veertien jaar en de man vijfentwintig jaar op het moment dat zij een relatie kregen. Door het gedrag van de man had de moeder toen al het gevoel dat zij door hem werd gebruikt en misbruikt. De moeder verkeerde echter in een afhankelijke positie waardoor zij niet in staat was definitief afstand van de man te nemen. Door haar jonge leeftijd was zij zeer beïnvloedbaar en er was sprake van een lastige thuissituatie. De moeder heeft een trauma opgelopen door wat zij heeft meegemaakt; zij had paniekaanvallen en gebruikte medicatie. Bij de bevalling is zij door een team vanuit de POP-poli begeleid en zij is onder een schuilnaam bevallen.  
         De raad heeft geen gedegen en volledig onderzoek gedaan. Het is gebaseerd op algemene uitgangspunten en niet op wat er concreet speelt. Er is niets gedaan met de brief van [psychiater] , psychiater van de moeder in het Amphia ziekenhuis, van 19 december 2017, waarin zij aangeeft dat zij zich kan voorstellen dat de paniekaanvallen van de moeder zijn toegenomen door inmenging van de man. Bij de behandelend psycholoog van de moeder is geen informatie ingewonnen.  
         De moeder heeft last van een terugval, doordat de man opnieuw in haar leven is. Zij heeft weer EMDR-therapie en psychosomatische therapie gehad. De erkenning is niet alleen een papieren handeling. Door de erkenning wordt de ongestoorde verhouding met [minderjarige] geschaad. De moeder ervaart spanning door de erkenning. Zij heeft het gevoel dat de man hierdoor in de toekomst constant aanwezig zal zijn en dat kan de sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige] raken. De situatie is nog complexer geworden doordat inmiddels bij [minderjarige] de diagnose autisme is gesteld. Volgens 4MB (hof: for mind and behavior, psychologische hulpverlening) is rust nu van belang. Door 4MB wordt geadviseerd eerst aan de ouder-kind interactie te werken en pas daarna aan de doelen van de rechtbank, waaronder de statusvoorlichting. Zowel 4MB, school als het CJG geven aan dat erkenning nu niet kan. Op dit moment moet elke prikkel worden voorkomen, waardoor erkenning niet in het belang van [minderjarige] is en een risico vormt voor zijn sociaal-emotionele ontwikkeling. [minderjarige] zou dan een andere achternaam krijgen dan zijn broertje. Het is niet duidelijk wat de erkenning nu met [minderjarige] doet en de raad is bij uitstek een organisatie om hier een onderzoek naar te doen.  
         Vanwege de contra-indicaties had de man het recht op omgang moeten worden ontzegd. De beslissing brengt risico’s voor [minderjarige] mee en had tenminste moeten worden aangehouden in afwachting van het resultaat van het traject via het Uniform Hulpaanbod. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         De man voert, kort samengevat, het volgende aan. 
         Na de bestreden beschikking heeft de man de moeder rust gegund, maar pas in maart 2020 heeft de moeder informatie gestuurd.  
         Voor de man is het welzijn van [minderjarige] van belang. Hij maakt zich zorgen over de schade die het bij [minderjarige] zal aanrichten als de erkenning nog langer gaat duren. Het is niet goed dat [minderjarige] nog niet weet hoe het in elkaar zit, terwijl iedereen in zijn omgeving het wel weet. De man is voorstander van het onderzoek van [minderjarige] , maar ook [minderjarige] met zijn kindeigen problematiek heeft het recht te weten wie zijn vader is en daar hoort erkenning bij. De statusvoorlichting kan met de juiste begeleiding plaatsvinden. Dit kan naast de hulpverlening voor [minderjarige] . [minderjarige] heeft nu juist begeleiding en hij is nog flexibel. 
         Sinds de uitspraken is er weinig gebeurd. De raad zou nu niet tot een andere conclusie komen.  
       
       
     
     
       3.7. 
       
         De bijzondere curator voert, kort samengevat, het volgende aan. 
         
          [minderjarige] heeft belang bij de erkenning. Hij heeft het recht te weten waar hij vandaan komt. De biologische afstammingsrelatie dient juridisch te worden bevestigd door de erkenning. Dit verandert niet nu bij [minderjarige] de diagnose autisme is gesteld en er een hulpverleningstraject gaat komen. Ook bij kinderen met autisme vindt erkenning en statusvoorlichting plaats. Bij [minderjarige] kan dit nu plaatsvinden onder begeleiding van de betrokken hulpverlening. De bijzondere curator begrijpt dat het zwaar is voor de moeder, maar voor [minderjarige] kan het zwaar zijn om er later achter te komen dat iemand anders zijn vader is. En wat gaat de moeder anders tegen [minderjarige] zeggen als hij met vragen komt, bijvoorbeeld omdat hij er anders uit ziet? 
         Het is heel uitzonderlijk dat er een raadsonderzoek plaatsvindt naar erkenning. Met de belangen van de moeder en haar belaste verleden is wel degelijk rekening gehouden. Naar de situatie van de moeder kan nog meer onderzoek worden gedaan, maar de betrokken professionals kunnen ook kijken naar haar belastbaarheid. Bij een nieuw raadsonderzoek wordt gekeken naar de bij [minderjarige] gestelde diagnose, maar de bijzondere curator verwacht niet dat het advies van de raad hierdoor zal wijzigen. Het uitgangspunt is immers dat een kind recht heeft op erkenning door de biologische vader.  
       
       
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [erkenner] geeft, kort samengevat, het volgende aan.  
         Waar de moeder allemaal last van heeft, is heel heftig. Dat zegt wel iets over de relatie tussen de moeder en de man en waartoe de man in staat is. Waarom moet alles overhoop worden gehaald? [minderjarige] is een gevoelig jongetje en [erkenner] vraagt zich af wat het allemaal met [minderjarige] gaat doen.   
       
       
     
     
       3.9. 
       Het hof overweegt het volgende.  
       
       
         
           Vervangende toestemming erkenning/doorhaling erkenning 
         
       
       
       
         3.9.1. 
         Ingevolge artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de toestemming (tot erkenning) van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij deze erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon: 
         a. de verwekker van het kind is, of 
         b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. 
         
       
       
         3.9.2. 
         Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de man de verwekker van [minderjarige] is.  
         
       
       
         3.9.3. 
         
           Verder overweegt het hof dat als uitgangspunt heeft te gelden dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking.  
           Het belang van de man bij en zijn aanspraak op erkenning van het kind moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning.  
           Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Wanneer de moeder emotionele weerstand heeft tegen de erkenning is dit op zichzelf onvoldoende grond de vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Dit kan echter anders liggen indien de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor het kind.  
           Voor wat betreft de belangen van het kind heeft de Hoge Raad aanvaard (zie Hoge Raad 16 februari 2001, LJN AB0032) dat van schade aan de belangen van het kind, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW, slechts sprake is, indien ten gevolge van de erkenning er voor het kind reële risico’s zijn, dat het wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag zou ondervinden van de inbreuk die de erkenning maakt op zijn of haar gezinsleven met de moeder, kan niet worden aanvaard als schade aan zijn of haar belangen. 
         
         
       
       
         3.9.4. 
         Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof – na eigen beoordeling en waardering – overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat het verzoek van de man tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] kan worden toegewezen. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende.  
         
       
       
         3.9.5. 
         
           Het hof is van oordeel dat de moeder niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de enkele erkenning van [minderjarige] door de man haar belang bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] zal schaden, dan wel dat door de erkenning een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige] in gedrang komt.  
           De moeder heeft een negatief beeld van de man door gebeurtenissen uit het verleden. De weerstand van de moeder en haar zorgen zien op de gevolgen van de erkenning, bestaande uit het feit dat [minderjarige] een andere achternaam zal krijgen en dat er statusvoorlichting moet gaan plaatsvinden. De angst van moeder is ook gelegen in de gevolgen die de erkenning heeft voor de juridische positie van de man inzake omgang en gezag. Mogelijk kan een erkenning van [minderjarige] door de man leiden tot spanningen bij de moeder, maar niet is gebleken dat de weerstand die de moeder ervaart ook belangrijke negatieve gevolgen voor [minderjarige] heeft.  
           Naar het hof is gebleken heeft de moeder in het verleden trauma’s opgelopen. Wat de oorzaak hiervan ook is, duidelijk is dat de moeder hierdoor kwetsbaar is. De moeder heeft in het verleden therapie gehad en deze behandeling is afgesloten. De moeder geeft aan dat zij nog wel hulp voor zichzelf nodig heeft, maar dat zij dit uitstelt omdat het anders teveel wordt naast het hulpverleningstraject van [minderjarige] . De situatie van de moeder is op dit moment blijkbaar niet dusdanig dat voor haar hulpverlening noodzakelijk is, in die zin dat zij anders uit balans zal raken. Niet althans onvoldoende aannemelijk is geworden dat de moeder door de erkenning in een onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren waardoor zij niet meer in staat is om [minderjarige] het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat hij nodig heeft.  
           Inmiddels is na de procedure in eerste aanleg bij [minderjarige] de diagnose autisme gesteld. Weliswaar geeft 4MB aan dat rust van belang is en dat voorzichtig moet worden omgegaan met prikkels, maar niet is gebleken dat de erkenning niet zou kunnen plaatsvinden. Dat de erkenning enige weerslag op [minderjarige] zal hebben, is te verwachten, maar dat rechtvaardigt niet een afwijzing van het verzoek.  
           Net als de bijzondere curator is het hof van oordeel dat de erkenning niet moet worden uitgesteld. [minderjarige] heeft er recht op te weten wie zijn biologische vader is en dat deze relatie wordt erkend als familierechtelijke betrekking. Dit is ook van belang voor zijn identiteitsontwikkeling. Het feit dat de erkenning betekent dat [minderjarige] een andere achternaam krijgt maakt dit niet anders. Deze wijziging kan evenals de statusvoorlichting worden meegenomen in het hulpverleningstraject dat in het kader van de kindeigen problematiek van [minderjarige] is c.q. wordt opgestart. Daar is de juiste begeleiding en ondersteuning aanwezig om te bekijken op welke wijze dit met [minderjarige] besproken dient te worden. De erkenning en statusvoorlichting staan los van de eventuele rol van de man in het leven van [minderjarige] . 
         
         
       
       
         3.9.6. 
         Het voorgaande in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat de belangen van de man en [minderjarige] bij erkenning zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de moeder en [minderjarige] bij niet-erkenning. 
         
       
       
         3.9.7. 
         Het hof acht zich, voor zover de moeder heeft verzocht om een nieuw onderzoek door de raad naar de (on)mogelijkheden van een erkenning in verband met de impact die het op [minderjarige] zal hebben, op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen, en ziet derhalve geen aanleiding voor een (aanvullend) raadsonderzoek 
         
         
           
             Ontzegging omgang 
           
         
         
       
       
         3.9.8. 
         Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter een ouder het recht op omgang indien: 
         
           
             omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind 
           
           
             de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang 
           
           
             het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken 
           
           
             omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 
           
         
         
       
       
         3.9.9. 
         Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof – na eigen beoordeling en waardering – overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat het verzoek van de moeder om de man het recht op omgang te ontzeggen dient te worden afgewezen. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende.  
         
       
       
         3.9.10. 
         In de nog lopende procedure in eerste aanleg met zaaknummer C/02/353315 FA RK 18-6819 zijn partijen verwezen naar het Uniform Hulpaanbod, waarna toegewerkt moet worden naar contactherstel. De moeder is van deze beslissing niet in appel gekomen. De rechtbank heeft in die procedure de beslissing over de omgang aangehouden in afwachting van het traject van het Uniform Hulpaanbod. Naar het hof is gebleken loopt dit traject nog.   
         
       
     
     
       3.10. 
       Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 9 juli 2019; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.N.M. Antens en M.J.C. van Leeuwen en is in het openbaar uitgesproken op 12 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.