ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1184

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:1184 Parket bij de Hoge Raad , 19-11-2019 / 17/03612

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-11-19

Zaaknummer: 17/03612

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:1184

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Kan w.v.v. volledig aan betrokkene worden toegerekend? In het licht van de op medeplegen toegesneden bewezenverklaring en kwalificatie in de hoofdzaak, in combinatie met de bewijsvoering in de hoofdzaak, is de AG van mening dat het oordeel van het hof dat het w.v.v. volledig aan de betrokkene moet worden toegerekend niet z.m. begrijpelijk is en nadere motivering behoeft. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing van de zaak. Samenhang met 18/04397 (peek) en 18/04399.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 17/03612 P  
       
         Zitting 		19 november 2019  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       D.J.C. Aben  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 29 juni 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 37.753,34 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 33.978,00 aan de staat. 
     
     2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/04397 en 18/04399. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.  
     
     3. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.J.G.J. Cornelissen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Het  eerste middel  klaagt over het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel, bestaande uit de opbrengst van een Rolex-horloge ad € 8.500,-, volledig aan de betrokkene kan worden toegerekend. 
     
     5. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt, voor zover relevant, op de volgende bewijsmiddelen: 
     
       
       
         “ 
         1. Een geschrift, zijnde een arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 29 juni 2017 met rolnummer 22-004350-13 en parketnummers 09- 754214- 12, 09-091191-11, waarbij de veroordeelde onder meer is veroordeeld tot straf ter zake van de bewezen verklaarde feiten, gekwalificeerd als, 
       
       
       
         (…) 
       
       
         Feit 11: 
       
       
         medeplegen van witwassen. 
       
       
         (…) 
       
       
       
         11. Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 9 februari 2012 van de politie Haaglanden met nr. PL1533 2011231643-30. Dit proces-verbaal houdt onder meer in zakelijk weergegeven - (…): 
       
       
       
         als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: 
       
       
       
         Uit nader onderzoek bleek dat [betrokkene 1] en [betrokkene] een bedrijf genaamd " [A] " waren binnengegaan. Bij navraag bleek dat zij in het genoemde bedrijf een horloge van het merk Rolex, voorzien van serienummer [001] hadden verkocht voor een bedrag van 8500 euro. 
       
       
       
         12. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 29 december 2011 van de politie Haaglanden met nr. PL1531 2011231643-16. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…): 
       
       
       
         als de op 29 december 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] : 
       
       
       
         Ik heb dat ding ingeleverd en mijn legitimatie gegeven. Die verkoper gooide het geld in een telmachine. Ik heb het geld aangepakt. Ik heb in de auto alles aan [betrokkene] gegeven.”  
       
     
     
     6. Omdat de bewijsvoering onder meer steunt op het arrest in de strafzaak van de betrokkene, wil ik de overwegingen uit dat arrest, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, niet onvermeld laten. In het arrest van 29 juni 2017 heeft het hof Den Haag onder meer het volgende overwogen: 
     
       
        “ Ten aanzien van het onder 11 ten laste gelegde neemt het hof uit het vernietigde vonnis over 
       
       
         de bewijsoverweging en bewijsmiddelen (voetnoten 122 tot en met 129), zoals weergegeven onder het kopje "Feit 11: zaaksdossier [B] " op bladzijden 36 en 37 .” 
     
     
     7. De door het hof uit het vonnis in de strafzaak overgenomen bewijsoverweging en bewijsmiddelen luiden als volgt (onder weglating van voetnoten): 
     
       
       
         “Feit 11: zaaksdossier [B] 
       
       
         (…) 
       
       
         Op 23 december 2011 heeft het observatieteam waargenomen dat verdachte en [betrokkene 1] samen in een auto naar Amsterdam zijn gereden, alwaar zij omstreeks 13.00 uur hebben geparkeerd op de Hoge Hilweg. Vervolgens zijn zij samen de aldaar gevestigde Diamantbeurs binnengegaan. Omstreeks 13.20 uur heeft het observatieteam waargenomen dat verdachte en [betrokkene 1] uit het pand komen en met de auto wegrijden. 
       
       
       
         De eigenaar van het bedrijf [A] , [betrokkene 2] , heeft verklaard dat hij op 23 december 2011 in de Diamantbeurs voor € 8.500,- een gouden horloge van het merk Rolex heeft gekocht van een man die zich legitimeerde als [betrokkene 1] . [betrokkene 2] heeft een kopie van het legitimatiebewijs van [betrokkene 1] aan de politie overgelegd. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij het horloge heeft gekocht van ‘de kale man’ terwijl de andere man ernaast stond. Getuige [betrokkene 3] heeft bevestigd dat [betrokkene 2] het horloge voor € 8.500,- van twee mannen heeft gekocht. Volgens [betrokkene 3] had de man die zich legitimeerde het horloge om zijn pols en had de andere man een bijbehorende schakel in zijn broekzak. 
       
       
         (…) 
       
       
         Verdachte heeft verklaard dat het horloge van [betrokkene 1] was en dat hij alleen is meegegaan met de verkoop. 
       
       
       
         
          [betrokkene 1] heeft bij zijn eerste verhoor bij de politie verklaard dat hij op 23 december 2011 met verdachte in Amsterdam een duur horloge van het merk Rolex heeft verkocht. Hij heeft verklaard dat hij het horloge voor verdachte heeft verkocht, dat hij hiervoor wat geld heeft gekregen van verdachte en dat verdachte ook degene was die van tevoren telefonisch contact heeft gehad met [betrokkene 2] . In zijn tweede verklaring bij de politie heeft hij het volgende verklaard: 
       
       
        “Jullie hebben mij onder de tap gehad en onder observatie. Jullie weten dat ik dat ding niet heb gewonnen met kaarten of op een andere manier heb gekregen. Ik kan dus geen kant op met mijn verhaal. Jullie hebben ook gehoord dat [betrokkene] mij heeft gevraagd om mee te gaan. Ik heb daar dat ding ingeleverd en mijn legitimatie gegeven. (...). Ik heb het geld aangepakt. Ik moest natuurlijk doen of het mijn horloge was.” 
       
       
         Later heeft [betrokkene 1] verklaard dat zijn verklaringen bij de politie niet kloppen en dat het horloge van hem was; hij zou deze op een pokeravond als onderpand van ene [betrokkene 4] hebben gekregen. 
       
       
       
         De rechtbank gaat uit van de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] , inhoudende dat hij dit horloge voor verdachte heeft verkocht. Niet alleen zijn deze verklaringen korte tijd na zijn aanhouding afgelegd en geeft [betrokkene 1] in deze verklaringen er blijk van dat hij openheid van zaken wil geven, maar deze verklaringen worden ook ondersteund door de afgeluisterde telefoongesprekken en het sms-bericht waaruit blijkt dat het initiatief van de verkoop bij verdachte lag. De rechtbank stelt daarmee vast dat [betrokkene 1] een verhullende rol bij de verkoop heeft gespeeld.” 
       
     
     8. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 6, 7 en 16 juni 2017 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar (onder meer) het volgende aangevoerd: 
     
       
        “ Zaaksdossier [B] 
       
       
         5. Dat geldt ook voor het zaaksdossier [B] . Echter, ook indien cliënt in zaak [B] veroordeeld wordt voor het medeplegen van witwassen kan geen veroordeling volgen. Dit nu de verdediging meent dat nog immer de verklaring van cliënt gevolgd moet worden dat het horloge van [betrokkene 1] was. Deze [betrokkene 1] heeft ook het geld in ontvangst genomen, cliënt ging slechts mee. 
       
       
         6. Dat cliënt daar enig voordeel uit behaald heeft, blijkt niet. Kortom, zou hij al hebben geweten van de criminele herkomst van het horloge en aldus als witwasser aan te merken zijn, dan nog blijkt niet van enig voordeel ten aanzien van dit feit. Ook daarom kan voor dit feit geen ontneming plaatsvinden.” 
       
     
     9. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende overwogen: 
     
       
       
         “ 
         Motivering van de op te leggen maatregel 
       
       
       
         Het hof gaat er bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan kort gezegd gekwalificeerde diefstallen en witwassen. 
       
       
       
         Bruto opbrengsten 
       
       
     
     
       
         
           I. Zaaksdossier [B] 
         
         
         
           Ten laste van de veroordeelde is bewezenverklaard dat hij samen met een ander een van misdrijf afkomstig Rolexhorloge heeft verkocht en zich aldus aan witwassen schuldig heeft gemaakt. De verkregen opbrengst was € 8.500,-. Het horloge is verkocht ten behoeve van de veroordeelde en de mededader heeft verklaard dat de opbrengst daarvan naar de veroordeelde is gegaan. Het hof is derhalve van oordeel dat de verkoopopbrengst geheel aan de veroordeelde dient te worden toegeschreven. 
         
         
         
           Wederrechtelijk verkregen voordeel € 8.500,-.” 
         
       
       
       10. Alvorens ik tot bespreking van het middel overga, wil ik het volgende niet onopgemerkt laten. Het hof heeft toepassing gegeven aan artikel 36e, tweede lid, Sr. De opgelegde ontnemingsmaatregel strekt (onder meer) tot de ontneming van voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde medeplegen van witwassen. Het voorwerp van het bewezenverklaarde witwassen is de Rolex. De verdachte heeft dit horloge samen met medeverdachte [betrokkene 1] voorhanden gehad en vervolgens verkocht op de Diamantbeurs. De bewezenverklaarde witwashandeling betreft het omzetten van dit voorwerp in een geldbedrag. De vraag dringt zich op of het hof niet nader had moeten motiveren waarom de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dit misdrijf.  Daarover wordt in cassatie echter niet geklaagd zodat ik dit punt verder zal laten rusten.  
       
       11. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het middel. Voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat het horloge is verkocht ten behoeve van de betrokkene en dat de mededader heeft verklaard dat de opbrengst daarvan naar de betrokkene is gegaan .  
       
       12. Uit de toelichting blijkt echter dat het de steller van het middel meer in het bijzonder om het volgende gaat. Aangevoerd wordt dat het hof heeft bewezenverklaard dat de betrokkene  tezamen en in vereniging met een ander  een Rolex heeft verkocht en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Uit de door het hof in de hoofdzaak van de rechtbank overgenomen bewijsmiddelen en bewijsoverweging kan bovendien worden afgeleid dat de medeverdachte [betrokkene 1] bij de politie heeft verklaard dat hij een vergoeding heeft ontvangen voor het verkopen van het Rolex-horloge. Onder die omstandigheden is het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene kan worden toegerekend onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd, aldus de toelichting op het middel. 
       
       13. Hoewel de betrokkene in de hoofdzaak inderdaad is veroordeeld voor het  medeplegen  van witwassen, heeft het hof het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel bestaande uit de opbrengst van het Rolex-horloge, aan de betrokkene toegerekend. Zoals gezegd heeft het hof daartoe overwogen dat het horloge is verkocht ten behoeve van de veroordeelde en dat de mededader heeft verklaard dat de opbrengst daarvan naar de veroordeelde is gegaan .  
       
       14. Ter inleiding. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe om aan de veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat hij in de concrete omstandigheden van het geval  daadwerkelijk  heeft behaald.  Indien de grootte van het wederrechtelijk voordeel op zichzelf vaststaat, maar meer personen samen van dit voordeel hebben geprofiteerd,  staat de ontnemingsrechter (dus) voor de vraag hoe dit voordeel daadwerkelijk onder hen is verdeeld.  
       
       15. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het gedeelte van het voordeel dat de betrokkene afzonderlijk heeft verkregen. In dat geval rust op de ontnemingsrechter de taak om te bepalen welk gedeelte van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden  toegerekend . 
       
       16. Overigens hoeft de ontnemingsrechter naar mijn inzicht niet steeds te onderzoeken op basis van welke sleutel het totale voordeel onder  alle  begunstigden is verdeeld. Het gaat in een ontnemingszaak immers alleen om de omvang van de portie die is toegekomen aan degene tegen wie de ontnemingsprocedure aanhangig is, in die procedure doorgaans ‘de betrokkene’ of ‘de veroordeelde’ genoemd. 
       
       17. Bij het vaststellen van de omvang van het deel van het totale voordeel dat aan de betrokkene moet worden toegerekend neemt de ontnemingsrechter alle hem bekende omstandigheden van het geval in aanmerking, zoals de rol die de onderscheidene daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende indicaties voor een andere verdeelsleutel, dan kan dat aanleiding zijn om uit te gaan van een pondspondsgewijze verdeling.  Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. 
       
       18. De enkele omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene bewezen is verklaard volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd maar tezamen met een of meer anderen, behoeft er niet aan in de weg te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent.  “ Onder omstandigheden is evenwel een nadere motivering vereist om een zodanige toerekening begrijpelijk te doen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien, in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld ”, aldus overwoog de Hoge Raad.  Met mijn ambtgenoot Bleichrodt meen ik dat uit de formulering die de Hoge Raad gebruikt, kan worden afgeleid dat de bedoelde aanknopingspunten niet uitsluitend hoeven te zijn ontleend aan hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. In dit verband kan ook aan de bewijsvoering in de hoofdzaak betekenis toekomen.  Die bewijsvoering bevat immers de aan de ontnemingsrechter bekende – vaststaande – omstandigheden van het geval die door hem bij de toerekening in aanmerking genomen moeten worden.  
       
       19. Terug naar de voorliggende zaak. Tijdens de behandeling in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aangevoerd dat de betrokkene geen wederrechtelijke voordeel heeft verkregen. De betrokkene zou slechts met de medeverdachte zijn meegegaan en de medeverdachte zou het geld in ontvangst hebben genomen. In de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en nadere bewijsoverweging van het hof ligt de verwerping van dit verweer besloten. Bovendien noopte dit niet nader onderbouwde standpunt het hof naar mijn mening op zichzelf niet tot een nadere motivering.  
       
       20. Dit neemt niet weg dat de bewijsvoering in de hoofdzaak wel aanleiding geeft voor een nadere motivering van de verdeling van het totale voordeel. Immers, uit de bewijsvoering in de ontnemingsprocedure volgt weliswaar dat de medeverdachte het horloge ten behoeve van de betrokkene heeft verkocht en de opbrengst daarvan aan de betrokkene heeft overhandigd, uit de bewijsconstructie in de hoofdzaak kan worden afgeleid dat de medeverdachte voor het verkopen van het horloge een vergoeding heeft gekregen van de betrokkene. Gelet op deze omstandigheid mocht het hof er mijns inziens niet zonder meer van uitgaan dat de medeverdachte niets van de opbrengst van de verkoop van het Rolex-horloge heeft ontvangen. In het licht van de op medeplegen toegesneden bewezenverklaring en kwalificatie in de hoofdzaak, in combinatie met de bewijsvoering in de hoofdzaak, meen ik dat het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel volledig aan de betrokkene moet worden toegerekend niet zonder meer begrijpelijk is en nadere motivering behoeft.  
       
       21. Het eerste middel slaagt.  
       
       22. Het  tweede middel , dat klaagt over de schending van de inzendtermijn, is naar ik meen terecht voorgesteld maar behoeft geen nadere bespreking nu het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde kan worden gesteld. 
       
       23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       
       24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.  
       
       
       
       
         De procureur-generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
     
   
   
     AG 
     
   
   
      Vgl. (onder meer) HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:475; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500, 2501 en 2502, en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217. 
   
   
      Vaste rechtspraak. Zie o.a. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,  NJ  1998/242 m.nt. Reijntjes, en HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489,  NJ  2006/63. 
   
   
      De begunstigden van een delict hoeven trouwens niet altijd ‘daders’ of ‘medeplegers’ te zijn. Ook leden van een crimineel samenwerkingsverband die niet hebben deelgenomen aan het concrete misdrijf kunnen bijvoorbeeld delen in het voordeel dat het samenwerkingsverband heeft behaald. 
   
   
      Vgl. de conclusies van mijn ambtgenoot Hofstee voorafgaand aan HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:3679, en voorafgaand aan HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2487. 
   
   
      Ik wijs hierop met enige nadruk omdat de Hoge Raad standaard pleegt te overwegen, bijvoorbeeld in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8491,  NJ  2006/63, dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen en dat hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel “ aan elk van hen ” moet worden toegerekend. Echter, zo vraag ik mij af, als de rechter kan vaststellen dat de betrokkene is begunstigd voor een bepaalde portie van het totale voordeel waartoe een delict heeft geleid, hoeft de rechter in de ontnemingsprocedure tegen de betrokkene toch niet ook nog vast te stellen voor welke porties de medebegunstigden precies zijn bevoordeeld? Dat doet er, lijkt mij, niet toe.  
   
   
      Zie o.a. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489,  NJ  2006/63; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667,  NJ  2009/19, waarin de HR ter verduidelijking toevoegde: “ Opmerking verdient nog dat deze overweging niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. ”; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729,  NJ  2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:881, rov. 2.4.2; HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1118,  NJ  2016/493 m.nt. Keulen. Meest recent: HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1692. 
   
   
      Gevallen waarin het oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan betrokkene moet worden toegerekend zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is, in aanmerking genomen dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van betrokkene in de hoofdzaak bewezen is verklaard volgt dat betrokkene de bewezenverklaarde feiten niet alleen heeft gepleegd, betreffen: HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4860,  NJ  2008/596; HR 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6953; HR 8 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0952; HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6947; HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0076. Die jurisprudentie heeft de Hoge Raad genuanceerd in de twee meer recente uitspraken die in de volgende voetnoot zijn genoemd. 
   
   
      HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961,  NJ  2013/517; HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918. 
   
   
      Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2016:2918) voorafgaand aan HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918.