ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AS5881

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AS5881 Parket bij de Hoge Raad , 22-03-2005 / 02901/04

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-03-22

Zaaknummer: 02901/04

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AS5881

---

Overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase leidt niet tot strafvermindering omdat de opgelegde levenslange gevangenisstraf zich naar zijn aard niet voor vermindering leent. Het betoog dat ook in een geval als het onderhavige art. 13 EVRM bij termijnoverschrijding noopt tot strafvermindering, is onjuist. Verdachte heeft zich immers, zoals art. 13 voorschrijft, met zijn klacht tot de rechter kunnen wenden die daarop ook een antwoord heeft gegeven. Art. 13 staat er niet aan in de weg dat de rechter, indien de omstandigheden hem daartoe aanleiding geven, het door de verdachte geleden nadeel voldoende gecompenseerd acht door de enkele vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden (EHRM 10-02-2005, Uhl v. Germany, no. 64387/01). 
         Conclusie AG bevat o.m. bespiegelingen omtrent straf naar de mate van schuld en levenslange gevangenisstraf in geval van verminderde toerekeningsvatbaarheid.

Nr. 02901/04 
       Mr Jörg 
       Zitting 1 februari 2005 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verdachte] 
     
     1. Verdachte is door het gerechtshof te Leeuwarden wegens 1. moord, 2. doodslag en 3. doodslag veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf. 
     
     2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het eerste middel klaagt over schending van het recht op behandeling van de zaak binnen de in art. 6 EVRM bedoelde redelijke termijn. Het voert aan dat tussen het moment van instellen van cassatie en dat van ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken.  
     
     4. Het bestreden arrest dateert van 28 november 2003. Op dezelfde dag is namens verdachte cassatie ingesteld. Het procesdossier is op 13 oktober 2004 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendtermijn met twee en een halve maand is overschreden. Deze overschrijding wordt niet door een bijzonder voortvarende behandeling van het cassatieberoep gecompenseerd, nu de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt en sinds het instellen van het rechtsmiddel inmiddels meer dan veertien maanden zijn verstreken (HR 23 maart 2004, LJN: AO3276).  
     
     5. Het middel bepleit dat dit moet leiden tot strafvermindering, ook nu verdachte tot levenslange gevangenisstraf is veroordeeld. Zoals het middel terecht signaleert zou dit leiden tot vermindering van de opgelegde straf tot een tijdelijke gevangenisstraf van twintig jaar, nu de wet (vooralsnog) niet de mogelijkheid biedt tot het opleggen van een tijdelijke gevangenisstraf van langere duur.  
     
     6. Ik stel voorop dat de aard van een levenslange gevangenisstraf niet te verenigen valt met vermindering daarvan (vgl. HR 4 juli 2000, NJ 2000, 558 over tbs). Nog minder dan bij tbs is bij 'levenslang' de duur vooraf bepaald. Op onbepaalde duur valt geen korting met een bepaalde factor (van bijvoorbeeld 5%) toe te passen. 
     
     
       7. Het hof heeft de straf zeer doelbewust gekozen. Uit de strafmotivering blijkt ontegenzeggelijk van het maatschappelijk belang dat het hof in deze straf heeft laten meewegen: verdachte mag niet meer terugkeren in de vrije samenleving. Ik citeer een deel van 's hofs overwegingen: 
       "Voorts is duidelijk dat verdachte - die inmiddels vijf vrouwen heeft gedood - een levensgroot gevaar is voor de samenleving. Voor het hof staat vast dat hij een ernstige bedreiging vormt voor de veiligheid van personen. Klaarblijkelijk heeft de (ongeveer) 14 jaar durende behandeling in het kader van de eerder opgelegde terbeschikkingstelling [na een eerdere veroordeling wegens doodslag van twee vrouwen, NJ] géén effect gesorteerd. Al het voorgaande overziende - in onderling verband en samenhang - komt het hof tot het oordeel dat slechts één straf in aanmerking komt: levenslange gevangenisstraf. 
       Die straf wordt verdachte opgelegd ter vergelding van het leed dat hij zijn slachtoffers en hun nabestaanden heeft aangedaan en dient voorts ter bescherming van de maatschappij tegen het grote (recidive)gevaar dat van verdachte uitgaat. Andere, voldoende effectieve, mogelijkheden hiertoe ziet het hof - mede gelet op verdachtes strafrechtelijk verleden en zijn onbehandelbaarheid - niet. 
       De omstandigheid dat de thans bewezenverklaarde feiten verdachte in verminderde mate kunnen worden toegerekend, geeft het hof evenmin aanleiding tot het nemen van een andere beslissing dan hiervoor vermeld." 
     
     
     8. Het maatschappelijk belang bij het ten uitvoer leggen van de door het hof opgelegde straf kan dus moeilijk worden onderschat. Daartegenover staat het belang van de verdachte. Het gaat hier om een overschrijding van de inzendtermijn met twee en een halve maand. Zoals gezegd biedt de wet, als tot vermindering van de straf zou worden besloten, geen andere mogelijkheid dan vermindering tot een tijdelijke gevangenisstraf van twintig jaar. Dat is disproportioneel; ook als daarbij in ogenschouw wordt genomen dat verdachte inmiddels 63 jaar oud is.  
     
     9. Bij afweging enerzijds van het belang dat de samenleving ook na overschrijding van de redelijke termijn behoudt bij haar beveiliging door berechting en anderzijds het belang dat de verdachte heeft bij vermindering van de straf nadat die termijn is overschreden, moet eerstgenoemd belang de overhand hebben. In dit uitzonderlijke geval moet worden volstaan met de enkele vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden.  
     
     10. Het middel slaagt, maar kan niet tot cassatie leiden. 
     
     11. Het tweede middel betreft de door de deskundigen B.T. Takkenkamp en G. de Bruijn opgestelde rapportages omtrent de geestvermogens van verdachte. Voor het hof is het verweer gevoerd dat deze rapportages - die concludeerden tot verminderde toerekeningsvatbaarheid - buiten beschouwing dienen te worden gelaten omdat zij op onzorgvuldige wijze tot stand zouden zijn gekomen. 
     
     12. Ik heb mijn hersens gepijnigd met de vraag wat de relevantie van dit cassatiemiddel is. Blijkens het tweede deel van de pleitnota in hoger beroep erkent verzoeker de doodslagen (het hof veroordeelde in één geval, als gezegd, wegens moord) en erkent hij zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid daarvoor. Het bezwaar tegen de gedragskundige rapportage wordt gebracht in het licht van de toepassing van art. 37, derde lid, Sr, waaruit moet worden opgemaakt dat de verdediging zich verzette tegen oplegging van tbs. Het hof heeft inderdaad geen tbs opgelegd, hoewel het, zoals in punt 6 aangegeven, verminderde toerekenbaarheid van verzoeker heeft aangenomen. Het eindresultaat - enkel gevangenisstraf - is derhalve in overeenstemming met de opstelling van de verdediging. 
     
     13. De door het hof aangenomen verminderde toerekenbaarheid is op zichzelf een argument om de straf te matigen. Uiteraard kon de verdediging dit in appèl niet aanvoeren, aangezien zij zich dan in een spagaat had bevonden: enerzijds bezwaar maken tegen de zorgvuldigheid van het gedragskundig onderzoek en anderzijds wel de uitkomst ten gunste van verzoeker gebruiken. Maar die onmogelijke opstelling in appèl staat er niet aan in de weg om in cassatie aan te voeren dat de door het hof overgenomen conclusie van de rapportage dat verzoeker verminderd toerekenbaar is in de weg staat aan het opleggen van levenslange gevangenisstraf. Dat wordt echter óók niet gedaan. Het middel beperkt zich tot het bestrijden van de motivering die het hof heeft gegeven aan zijn verwerping van het bezwaar dat het gedragskundig onderzoek niet zou deugen.  
     
     14. Gesteld even dat de Hoge Raad die motivering te kort vindt schieten, en gesteld dat daarmee het rapport van tafel is, dan zou òfwel 's hofs nuance dat verzoeker verminderd toerekenbaar is uit 's hofs arrest verdwijnen - waardoor de oplegging van levenslange gevangenisstraf des te steviger zou zijn gefundeerd - òfwel de zaak worden verwezen naar een ander hof voor het doen verrichten van een wèl deugdelijk gedragskundig onderzoek, met de kwade kans dat alsnog tevens of alleen tbs wordt opgelegd - hetgeen de verdediging tot nog toe juist door de bestrijding van de rapportage uit alle macht probeerde te voorkomen.  
     
     15. Het middel kan wegens gebrek aan belang onbesproken blijven. 
     
     16. Vervolgens heb ik in tweestrijd gestaan of ik ambtshalve aandacht zal vragen voor een meer fundamentele vraag, namelijk of het hof voldoende rekening heeft gehouden met de "culturele verworvenheid () dat in de strafrechtelijke verwerking van feiten niet slechts de brute feiten, de gedragingen, maar ook complexere samenhangen, zoals de psychische gesteldheid van de dader of verdachte, verdisconteerd worden."(1) Ik doel hier op de typering van het strafrecht van ons land (en van de ons omringende landen) als een strafrecht waarin de schuld een centrale rol speelt, en daarbij speciaal op wat Mooij in zijn tamelijk recente Utrechts oratie noemt: de faalschuld en de vereveningsschuld (p. 8-9), in het Duits: Schuld en Schuldhaftung. Het gaat hier dan om het schuldige tekortschieten ten aanzien van een norm en de daaruit voortvloeiende verschuldigdheid inzake vergoeding, verevening en vergelding; een en ander uiteraard nadat de schuldvraag, in de zin van de oorzaakschuld, is beantwoord. De faalschuld wordt met het overtreden van de norm verondersteld, maar kan blijken te ontbreken of worden getemperd door een verminderde of ontbrekende mogelijkheid tot zelfbepaling van de dader. De verschuldigdheid inzake verevening en vergelding, de rekening die uitstaat wegens de ernst van het feit, wordt in de straf weerspiegeld. De volledige kwalificatie van een strafrecht als schuldstrafrecht vereist volgens Mooij dat het strafrechtstelsel alle drie vormen van schuld verdisconteert: de oorzaakschuld, de schuld aan het tekort(schieten) en de vereveningsschuld (p. 15).  
     
     17. Waarom schrijf ik deze - voor mijn doen ongebruikelijke - zinnen? Waarom deze meer filosofisch/psychiatrische tekst in de plaats van een pragmatische verwijzing naar het schuldkarakter van ons strafrecht dat onder meer terug te vinden is in de bepaling dat kinderen onder de leeftijd van 12 jaar niet strafrechtelijk vervolgbaar zijn en dat ontoerekenbare daders niet gestraft worden (maar in een psychiatrische inrichting thuis horen);(2) in de wettelijke strafuitsluitingsgronden (psychische) overmacht, noodweerexces, en dwaling bij ambtelijk bevel; in de door de Hoge Raad geformuleerde strafuitsluitingsgrond van de afwezigheid van alle schuld. Schreef Pompe al niet zo pakkend: wat niet vermijdbaar is, is niet verwijtbaar?(3) Anders gezegd: een fundamenteel kenmerk van ons strafrecht is: geen straf zonder schuld. Dat komt tot uitdrukking in het strafbegrip: het wezen van de straf als danig te onderscheiden van het doel ervan (generale en speciale preventie), waarbij tot het wezen behoort dat zij de schuld vergeldt,(4) dat zij de uitstaande rekening voor de schuld aan de normovertreding verevent.(5) Zij vergeldt niet, voor zover geen schuld aan het tekortschieten bestaat. (Zelfs bij de compensatieverplichting in het civiele recht is dat zo.) 
     
     
       18. Ik doe dit omdat de motivering die het hof heeft gegeven voor de levenslange gevangenisstraf twee opmerkelijke elementen bevat, en één element - even opmerkelijk - niet bevat. Het eerste van de twee opmerkelijk elementen is dat het hof in zijn in punt 7 geciteerde strafmotivering heeft aangegeven dat het de levenslange gevangenisstraf aan verzoeker oplegt ter vergelding van het leed(6) dat hij zijn slachtoffers en hun nabestaanden heeft aangedaan en ter bescherming van de maatschappij tegen het grote (recidive)gevaar dat van verdachte uitgaat. 
       Het tweede element is dat het hof de levenslange gevangenisstraf oplegt hoewel het hof heeft vastgesteld dat verzoeker verminderd toerekenbaar is.  
     
     
     19. In dit verband had ik graag van het hof een inhoudelijke beschouwing gelezen - dit is dus het element dat ik mis - waarom het van oordeel is dat desondanks een levenslange gevangenisstraf moet worden opgelegd. In de motivering staat nu slechts dat de verminderde toerekenbaarheid "geen aanleiding geeft tot een andere beslissing." Waarom geen aanleiding? 
     
     20. Schuldstrafrecht betekent iets anders dan wrekende gerechtigheid alleen.(7) Dit laatste is vereveningsschuld zonder aanzien van de persoon van de dader(8) en van de in concreto aanwezige faalschuld, de verwijtbaarheid ter zake van de normovertreding. Pompe definieerde als gezegd de straf als vergelding van schuld. Dat is niet iets minder, maar iets anders dan vergelding van leed.(9) Om het strafrecht volledig als schuldstrafrecht te kunnen karakteriseren moet niet alleen de verevening van het leed (het geheel van de ernst van het feit op zich, benevens de gevolgen voor anderen dan het slachtoffer), maar ook de schuld aan het falen worden verdisconteerd. Aldus Mooij, bij wie ik mij aansluit. 
     
     21. In het verlengde van deze karakterisering ligt het - niet onomstreden - beginsel dat de bovengrens van een concrete straf bepaald wordt door de mate van schuld: geen straf zwaarder dan de schuld. De beantwoording van de vraag of de jeugdige leeftijd dan wel de genoemde strafuitsluitingsgronden zich voordoen mondt bij de vraag naar de vervolgbaarheid of de strafbaarheid van de dader uit in een bevestiging of een ontkenning, maar geeft daarmee niet tevens antwoord op de vraag welke maat de straf moet hebben bij een negatief antwoord. De rol van het slachtoffer bijvoorbeeld kan de verwijtbaarheid van de niet te excuseren normovertreding nog wel degelijk temperen. De wetgever was zo wijs om voor zulke gedeeltelijke verwijtbaarheid expliciet ruimte te laten bij daders aan wie op grond van hun geestelijke gesteldheid het feit niet geheel kan worden toegerekend.(10)  
     
     
       22. In die gevallen dringt zich de vraag op wat het gevolg voor de strafoplegging moet zijn van een (sterk) verminderde toerekenbaarheid van het feit. Velen voor mij hebben zich over deze vraag gebogen. Met name Hofstee en Leijten hebben scherp stelling genomen tegen de opvatting dat andere functies van strafoplegging kunnen rechtvaardigen dat een hogere straf wordt opgelegd dan de mate van verwijtbaarheid toestaat.(11) Ik citeer Leijten in zijn conclusie voor HR 4 juni 1985, NJ 1986, 95, waarin de Hoge Raad nogmaals bevestigde dat de stelling dat geen straf mag worden opgelegd die zwaarder is dan door de schuld van de dader wordt gerechtvaardigd, geen steun vindt in het recht: 
       "En ik zou menen dat de ernst van het feit van de dader zijn bovenste grens vindt bij de toemeting van straf overeenkomstig diens schuld. Feiten zijn geen abstracte dingen, maar verweven met de persoon die ze stelt: "Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe", par. 46 Absatz 1 StGB van de BRD. 
       Voorts moet niet verward worden de zin van het straffen met de rechtvaardiging van het opleggen van een straf van bepaalde ernst. Wie als zin van het straffen mede beschouwt het beschermen van de samenleving tegen gevaarlijke individuen zal er toch rekening mee moeten houden, dat die gevaarlijkheid niet de lengte en de duur van de straf kan bepalen dan voor zover zij de dader kan worden toegerekend, en zijn schuld, dat is zijn strafwaardigheid niet te boven mag gaan. 
       Ik kan mij doodgewoon niet indenken dat het beginsel krachtens hetwelk ieder het zijne moet krijgen als regel kan meebrengen dat iemand overwogen en met opzet - meer leed wordt toegevoegd dan waartoe de verwijtbaarheid van zijn handelen mag leiden. Misschien zijn er noodtoestanden waarin dat te rechtvaardigen is: als de gevaarlijkheid zeer groot is en de beveiliging van velen tegen een niet op andere wijze kan worden bereikt, ofwel omdat tbr niet toereikend is voor die bescherming of omdat de praktische mogelijkheid tot verpleging in tbr-kader niet bestaat. Maar tbr en straf zonder meer verwisselbaar stellen, "met elkaar compenseren" kan, in mijn opvatting, zeker niet. Dit is een zo onuitroeibare overtuiging - waarvan ik er maar weinige heb dat ook een vaste jurisprudentie in andere zin mij er niet toe kan nopen, mij daaraan te conformeren. Het is, in mijn opvatting onrechtvaardig en daar mag men zich niet aan conformeren." 
     
     
     
       23. Het is in deze geest dat ik dit punt hier opnieuw ter sprake breng, mede omdat zich in de sfeer van de straf- (beter gezegd: maatregel)executie een belangrijke ontwikkeling heeft voorgedaan. 
       Er zit een filosofische kant aan deze discussie, een principieel-morele, en een praktische kant. De filosofische kant is in het voorgaande al aan de orde geweest. De morele kant is uitgedrukt door Leijten in het citaat van zo-even, waar hij teruggrijpt op het `suum cuique tribuere' dat niet toelaat dat iemand meer leed krijgt toegevoegd dan hij verdient. Aan deze morele opvatting hebben de Duitsers kort en bondig uitdrukking gegeven in hun strafwetboek en het lijkt mij langzamerhand(12) aangewezen dat ook onze hoogste rechter tot een bevestiging komt van wat in het algemeen door de strafrechters in Nederland tot uitgangspunt van hun straftoemeting wordt genomen: straffen naar de mate van schuld. Een dergelijke beginselverklaring biedt houvast in woelige tijden (geen wonder dat de Duitsers al jaren op ons vooruit lopen) waarin het strafrecht als panacee van alle kwaden van deze maatschappij wordt gezien, de strafbedreigingen een opwaartse trend vertonen en het (op zichzelf nuttige) lik-op-stuk-beleid in bepaalde sectoren van de maatschappij wordt opgevat als een sla-d'r-op-strafrecht. Het is aan de rechters in zulke tijden de rug recht te houden, de roep van het grote publiek om zwaardere straffen op rationaliteit en humaniteit te beoordelen. Het komt mij voor dat een rechterlijke macht die zich over het fundamentele karakter van ons strafrecht principieel - als een beuk - opstelt bij dat publiek meer respect ondervindt dan een rechterlijke macht die - als een divi-diviboom - meewaait met de heersende wind van de publieke emotie en van politieke pretenties over de werking van het strafrecht die onmogelijk kunnen worden waargemaakt.(13)  
     
     
     24. Als alle beginselen is het beginsel `niet meer straf dan schuld' op zichzelf flexibel. Een beginsel is geen starre, onbuigzame regel die (juist) op een cruciaal moment slecht uitkomt. Integendeel, het heeft het karakter van een anker: het geeft uiteindelijk het vereiste houvast, maar biedt ruimte voor de beste ligging van het verankerde. In die zin beschouw ik ook de benadering van Hofstee, waar hij zoekt naar een verklaring voor de in het licht van de beperkte verwijtbaarheid soms uitzonderlijke zwaarte van een straf. Daarbij laat ik de gevaarlijkheid van de dader, die in het verleden vaak een complicerende factor is geweest, en die ik als een (belangrijk) probleem van praktische orde beschouw eerst buiten beschouwing. Hofstee(14) zoekt de verklaring in een bijzondere perfiditeit van de daad, die daarmee iets zegt over de persoon van de dader, een perfiditeit die niet onlosmakelijk uit de geestesstoornis van de dader behoeft voort te vloeien. In een dergelijk geval (Hofstee geeft het voorbeeld van de moord door die ziekenverzorger op een oude dame die hij verzorgde, en die hij trouwde toen hij ontdekt had dat zij zeer vermogend was; ik denk aan de moord op G.J. Heijn en de poging tot afpersing van de familie door te doen voorkomen dat de ontvoerde nog in leven was) wordt de ernst van het feit mede door extreme harteloosheid bij de uitvoering van het delict bepaald. Díe harteloosheid kan(15) nog heel wel verwijtbaar zijn, en daarmee voor verevening in aanmerking worden gebracht. Zo gezien blijft men toch binnen de marge van de schuld die voor vergelding in aanmerking komt, zij het dat deze kan uitkomen boven het niveau dat wetenschappelijk (door psychologische/psychiatrische rapportage) is vastgesteld.(16)  
     
     25. Uit de opstelling dat het schuldverwijt dat iemand kan worden gemaakt een matigende werking heeft op de maximaal op te leggen straf vloeien direct twee dingen voort: een combinatievonnis van een zeer lange gevangenisstraf met tbs is vrijwel(17) nooit bestaanbaar; en levenslange gevangenisstraf voor iemand die verminderd toerekenbaar is evenmin.  
     
     26. Dit alles schrijf ik niet op uit bekommernis met verzoeker. De enige reden voor deze démarche is, dat ik van oordeel ben dat wij - dat wil zeggen deze voor redelijk beschaafd doorgaande samenleving - het aan onszèlf verplicht zijn de consequenties te trekken uit de beginselen waarop ons strafrecht is gegrondvest. 
     
     27. Het is hierom dat ik graag van het hof had willen horen waarom er geen aanleiding bestaat om de straf in overeenstemming te brengen met het schuldverwijt dat verzoeker kan worden gemaakt. De vastgestelde verminderde verwijtbaarheid valt in de overwegingen van het hof volledig weg tegen het grote recidivegevaar dat verzoeker voor de maatschappij oplevert. Daarmee is echter nog niet beantwoord - en zo kom ik toe aan het probleem van praktische orde - waarom dat gevaar niet door een tijdelijke gevangenisstraf met daarnaast een onvoorwaardelijke terbeschikkingstelling kon worden gekeerd. Zoals bekend is terbeschikkingstelling de veiligheidsmaatregel bij uitstek. 
     
     28. Verzoeker heeft absoluut niet willen meewerken aan de totstandkoming van psychiatrische rapportage, die zou kunnen leiden tot een kennelijk gevreesd tbs-advies. Dat advies is er niettemin gekomen (Takkenberg: "ter beschikkingstelling met verpleging, tenzij de rechtbank een levenslange gevangenisstraf overweegt"); zij het dat de totstandkoming ervan door de verdediging als ondeskundig is bestreden. Echter, dit verweer heeft het hof verworpen. Een solide basis voor het tevens opleggen van tbs was dus aanwezig. 
     
     29. De door het hof nagestreefde eindsituatie dat verzoeker nimmer meer in de vrije maatschappij zal terugkeren is alleszins begrijpelijk. Maar is die alleen te bereiken door levenslange gevangenisstraf en dient daarom de verminderde toerekenbaarheid van de dader terzijde te worden gesteld? 
     
     30. Het lijkt erop dat ten aanzien van de terbeschikkingstelling de vraagtekens die in het verleden vanuit de rechterlijke macht over het afdoende beveiligingskarakter van de maatregel en de executie ervan grotendeels zijn weggeëbd - waarmee ik geenszins de afschuwelijke incidenten die zich hier voordoen wil bagatelliseren. Daaraan zal bijdragen dat sinds betrekkelijk recent het al langer bestaande inzicht dat sommige terbeschikkinggestelden nooit meer in de vrije samenleving zullen terugkeren vorm heeft gekregen in de instelling van longstayafdelingen in enkele tbs-klinieken. Voor de bewoners daarvan betekent de door de rechter bevolen verpleging dat zij niet meer aan intensieve behandeling worden onderworpen, maar dat zij (bovendien goedkopere) verblijfspatiënten zijn en aldaar om veiligheidsredenen afgescheiden van de maatschappij worden bewaard, zonder dat zij overigens geheel van behandeling verstoken raken. Wat vervalt is de behandeldruk. Het verblijf als patiënt blijft omgeven met aan de (gestoorde) persoon van de patiënten aangepaste zorg, een zorg die in een reguliere gevangenis moeilijk of niet te realiseren is en het gevangeniswezen voor grote problemen stelt: zware psychiatrische `gevallen' horen daar gewoonweg niet thuis.  
     
     31. Te vermelden valt - kort gezegd - dat een terbeschikkinggestelde sinds enkele jaren(18) voor plaatsing in een longstayafdeling(19) in aanmerking komt indien hij tweemaal gedurende drie jaar in verschillende klinieken zonder succes behandeld is;(20) en dat voor die periode(s) mogen worden meegeteld de jaren die in een eerdere terbeschikkingstelling zijn doorgebracht.(21) Wat de externe beveiliging van deze afdelingen binnen de tbs-inrichting betreft is er even weinig reden tot verontrusting als bij gevangenissen. Als de tbs in opspraak komt wegens ontvluchting is dat wegens de als zodanig geregistreerde ongeoorloofde afwezigheid tijdens verlof en betreft het patiënten die - thans na de vereiste wetenschappelijke en uniform toegepaste risicotaxatie(22) - op weg zijn naar reïntegratie in de samenleving. Dat zijn longstaypatiënten niet. Verlenging van tbs vindt één- of tweejaarlijks door de rechter plaats. 
     
     32. Ik vermeld dit alles omdat de feitenrechter misschien niet helemaal op de hoogte is van de ontwikkelingen in deze niche van het tbs-veld en ook om te helpen voorkomen dat - afgezien van het humane argument - het gevangeniswezen wordt opgezadeld met problematisch uit te voeren rechterlijke opdrachten. 
     
     33. Het is natuurlijk denkbaar dat het hof bij voorbaat aan toepassing van art. 13 Sr heeft gedacht, welk artikel het mogelijk maakt om gestoorde gevangenen in een tbs-inrichting te plaatsen. Dat is dan echter niet op papier gezet. 
     
     34. Als gezegd stond ik in tweestrijd. Zou ik een ambtshalve punt maken van de naar mijn mening op twee punten discutabele en op één punt onvolledige strafmotivering? De uitkomst van de strijd is dat ik het niet doe. Ik meen dat het de raadsman is die geroepen is om deze punten aan de orde te stellen, waarbij meespeelt dat hij tevens parttime hoogleraar is op een universitair instituut dat de naam draagt van een van Nederlands eminente strafrechtsgeleerden die als geen ander heeft geijverd voor zuivere toepassing van het schuldstrafrecht. Met andere woorden: als deze raadsman de `schuld'vraag niet wil stellen - waarvoor alle begrip is gezien de vaste jurisprudentie van Uw Raad en gezien het door verzoeker kennelijk niet gewenste mogelijke resultaat - zal ik dat niet voor hem doen. 
     
     35. Het eerste middel slaagt, maar kan niet tot cassatie leiden. Het tweede middel kan met de aan art. 81 Wet RO ontleende overweging worden verworpen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 A.W.M. Mooij, Schuld in strafrecht en psychiatrie, Oratie Utrecht, 1997, p. 6-7. Zie ook zijn Toerekeningsvatbaarheid. Over handelingsvrijheid. Amsterdam: Boom, 2004. Besproken door Van Marle in RM Themis 2004, p. 309-311. 
       2 Zie in dit verband ook EHRM 11 mei 2004, nr. 49902/99 (Brand); EHRM 11 mei 2004, EHRC 2004, 60 (Morsink); EHRM 20 februari 2003, nr. 50272/99 (Hutchison Reid); EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 (Winterwerp). 
       3 Pompe, Handboek, 5e, 1959, p. 145. 
       4 O.c., p. 7. Het gaat hierbij niet om morele schuld, maar om de op uiterlijke daden betrokken schuld, aldus Pompe. Waarom zou anders het misdadige voornemen een lager strafmaximum kennen dan het voltooide delict: moreel is het voornemen even erg als de uitvoering. 
       5 Zie ook de Groningse oratie van Vrij, Ter effening, 1950. 
       6 Aangezien een van de werkingen van straf is: opzettelijke leedtoevoeging, drukt het hof hier het talio-principe uit (oog om oog, tand om tand). 
       7 Zie S. Gurwirth en P. De Hert, Vergelding, een kernbegrip van het strafrecht? In: KriTies, Red. A.H. Klip e.a., Deventer: Kluwer, 2004, p. 295-312 voor de complexe verhouding tussen wraak, straf en vergelding: zij positioneren vergelding in het verlengde van wraak en tevens als rem op wraak. 
       8 Tot aan het begin van de zestiende eeuw bleek in Holland en Zeeland na een doodslag wraak te worden uitgeoefend op om het even welk lid van de vijandelijke maagschap. Niet alleen de dader werd door de verwanten van het slachtoffer aansprakelijk gesteld. Dergelijke wraakneming op onschuldige verwanten werd echter gaandeweg door de machthebber ingeperkt: C.N.W.M. Glaudemans, Om die wrake wille; Eigenrichting, veten en verzoening in laat-middeleeuws Holland en Zeeland (ca. 1350 - ca. 1550); diss. Leiden, 2003, p. 307 (particuliere uitgave). Hiermee vangt m.i. de individualisering van de wraak aan. 
       9 O.c. p. 302; Jonkers, Inleiding tot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle, 1984, p. 7; De Hullu, Materieel strafrecht, 2e, 2003, p. 278. 
       10 Ik mag hopen dat de wetgever wijs zal blijven en niet tot invoering van minimumstraffen zal overgaan, omdat de (digitale) beslissing over een strafuitsluitingsgrond (ja of nee) niet de volledige werkelijkheid omtrent de verwijtbaarheid impliceert. Indien de minimumstraf hoger is dan overeenkomt met het verwijt dat de schuldige gemaakt kan worden, valt te vrezen voor verontreinigende interpretaties van de schulduitsluitingsgronden, teneinde het bereik hiervan te vergroten. Dan komen we misschien bij zoiets bizars uit als de straffeloosheid van de crime passionnel in Frankrijk. 
       11 Leijten, Straf naar mate van schuld, Jonkersbundel, p. 61-69; Hofstee, TBR en TBS, Arnhem, 1987, p. 516-526; Hofstee, Straf naar de mate van schuld?, in: Naar eer en geweten, p. 195-215. In gelijke zin Pompe, noot onder HR 10 september 1957, NJ 1958, 5; Jonkers, Inleiding tot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle, 1984, p. 7; Haffmans, De berechting van de psychisch gestoorde delinquent, Arnhem, 1989, p. 62. Kelk, Studieboek Materieel Strafrecht, 1998, p. 393, 408. 
       Anders: Enschedé, noot onder HR 24 juli 1967, NJ 1969, 63; Minkenhof, conclusie voor HR 24 juli 1967, NJ 1969, 63; Remmelink, HSR, 15e, 1996, p. 199; Van Veen, noot onder HR 15 april 1975, NJ 1975, 288. Voor nadere vindplaatsen zij verwezen naar Hofstee, o.c.  
       12Vaste afwijzende rechtspraak: HR 10 september 1957, NJ 1958, 5; HR 13 mei 1958, NJ 1958, 325; HR 24 juli 1967, NJ 1969, 63; HR 4 juni 1985, NJ 1986, 95; HR 12 november 1985, NJ 1986, 327. 
       13 Zie voor het schuldprobleem op het niveau van delict en delictsinhoud het artikel van P.J.H.M. Brouns in RM Themis, 2004, p. 298-302, waar hij in de trend om het strafrecht een belangrijker functie in de maatschappijbeveiliging toe te kennen een neiging ontwaart om de aandacht van de subjectieve kant van de handeling te verplaatsen naar de objectieve kant, naar het gevaar, en naar de bij een individu aan te treffen uiterlijke indicaties voor verwezenlijking daarvan. Mij lijkt dat een deel van de huidige anti-terrorismewetgeving in die richting gaat. Zie hier Fokkens, Strafrecht en terrorisme, Rede van de NJV-voorzitter 2004, NJB p. 1347. 
       14 O.c., p. 66 e.v. 
       15 Niet bijvoorbeeld bij een autistische persoon bij wie het vermogen om zich te verplaatsen in de ander volstrekt ontbreekt en ook niet aangeleerd kan worden. Zie M.P. Haddon, Het wonderbaarlijke voorval met de hond in de nacht, Amsterdam/Baarn/Antwerpen: Contact/De Fontein, 2004. 
       16 Dat niveau moet men zich niet al te zeer kwantitatief-exact voorstellen. 
       17 De uitzonderingen worden dus gevormd door die gevallen waarin blijkt van perfiditeit, extreme harteloosheid, nodeloze wreedheid.  
       18 Zie Y.A.J.M. van Kuijck, De Longstay-adfeling in de TBS kritisch gevolgd, Sancties 2003, p. 317-328. 
       19 Dit wordt beschouwd als een beslissing krachtens art. 11 Beginselenwet verpleging terbeschikkinggestelden, waartegen beroep openstaat.  
       20 Met inachtneming van de bij (over)plaatsing van terbeschikkinggestelden gestelde eisen op grond van artikel 11, tweede lid, van de Bvt gelden de volgende formele criteria voor beoordeling van de noodzaak tot en wenselijkheid van plaatsing op een longstayafdeling:  
       a. er dient sprake te zijn van een intramurale behandeling van meer dan zes jaren, waarbij de duur van de behandeling in het kader van een eerder opgelegde tbs wordt meegenomen;  
       b. er dient, bij voorkeur, sprake te zijn van meerdere behandelpogingen;  
       c. het moet aannemelijk zijn geworden dat voornoemde behandeltrajecten niet hebben geresulteerd in een substantiële vermindering van het delictgevaar en dat de stoornis waaraan betrokkene leed ten tijde van het delict nog steeds aanwezig is;  
       d. de minister dient zich, alvorens een besluit tot plaatsing op een longstayafdeling te nemen, te laten adviseren door een onafhankelijk onderzoek dat wordt uitgevoerd door de Landelijke Adviescommissie Plaatsing (LAP);  
       e. in de overwegingen tot plaatsing wordt meegenomen dat de ter beschikking gestelde niet in aanmerking komt voor doorplaatsing naar een (niet justitiële) GGz-instelling gezien het gevaar dat van hem uitgaat naar de samenleving. 
       21 Beroepscommissie-tbs (RSJ) 6 augustus 2003, nr 03/0866/TB. 
       22 Zie Justitiemagazine, november 2004, p. 22-22.