ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AR2781

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AR2781 Parket bij de Hoge Raad , 26-11-2004 / R03/060HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-11-26

Zaaknummer: R03/060HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AR2781

---

26 november 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/060HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven,  t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: G.J. Schuurman. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rekestnr. R03/060HR  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Parket 27 september 2004  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [de vrouw] 
     
     tegen 
     
     [de man] 
     
     Inleiding 
     
     1. Partijen zijn op 17 juni 1994 met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. In de onderhavige echtscheidingsprocedure strijden partijen over de vraag aan wie van hen op de voet van art. 7A:1623g lid 5 (oud) BW het huurrecht van de echtelijke woning moet worden toegewezen. Het hof heeft - anders dan de rechtbank - bepaald dat de man huurder van de woning zal zijn. Daartegen richt zich het door de vrouw ingestelde cassatieberoep. 
     
     
       2. Bij inleidend verzoekschrift - dat op 13 maart 2002 ter griffie is ontvangen en dat op 15 maart 2002 in afschrift aan de man is betekend - heeft de vrouw de rechtbank te Breda verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken; zij heeft voorts een aantal nevenverzoeken ingediend, waaronder het verzoek te bepalen dat het huurrecht van de echtelijke woning gelegen aan de [a-straat 1] in [woonplaats] aan haar wordt toegewezen. De man heeft bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift de rechtbank verzocht de vrouw niet ontvankelijk te verklaren in dit nevenverzoek, althans haar dit verzoek te ontzeggen, en het huurrecht van de echtelijke woning aan hem toe te wijzen. 
       Hangende de echtscheidingsprocedure in eerste aanleg heeft de vrouw, in mei 2002, een verzoekschrift voorlopige voorzieningen ingediend waarin zij heeft verzocht om voor de duur van de echtscheidingsprocedure te bepalen dat zij bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning met bevel aan de man om de woning te verlaten en niet verder te betreden. In deze voorlopige voorzieningenprocedure heeft de man verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen en te bepalen dat hij gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning. 
       Bij beschikking betreffende voorlopige voorzieningen van 6 juni 2002 heeft de rechtbank het verzoek van de man toegewezen onder afwijzing van dat van de vrouw. De rechtbank heeft daartoe overwogen na afweging van de wederzijdse belangen "op dit moment" van oordeel te zijn dat de man meer belang heeft bij het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning dan de vrouw. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat [de dochter], de meerderjarige dochter van de vrouw uit een eerder huwelijk van de vrouw, nog thuiswonende is, dat de verstandhouding tussen [de dochter] en de vrouw zodanig is verslechterd dat de vrouw geen mogelijkheid ziet om met haar dochter in de echtelijke woning te blijven wonen en dat de vrouw mede door de spanningen met de dochter veelvuldig de woning ontvlucht. 
     
     
     3. Bij beschikking van 29 juli 2002 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Zij heeft voorts bepaald dat de vrouw de huurder van de echtelijke woning zal zijn. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het belang van de vrouw zwaarder weegt dan dat van de man. Zij heeft daarbij van belang geacht dat de vrouw, voordat de man bij haar kwam wonen, enkele jaren zelfstandig met haar kinderen de woning heeft bewoond, dat de vrouw in de woning heeft genvesteerd onder meer door aanschaf van een nog niet afbetaalde keuken en dat de vrouw een sociale en emotionele binding met de woning heeft. De rechtbank heeft in dat verband verder overwogen dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vrouw de wens heeft om naar [plaats A] te verhuizen en dat zij zich daartoe aldaar heeft ingeschreven bij een woningbouwvereniging; de rechtbank heeft het voorts niet aannemelijk geacht dat de vrouw niet in staat zou zijn de huur te voldoen. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat zij het voor haar beslissing niet relevant heeft geacht of de dochter van de vrouw, [de dochter], na de echtscheiding bij de man of de vrouw wil blijven wonen aangezien deze dochter meerderjarig is en geen partij is in deze zaak. 
     
     
       4. Op het door de man bij het hof te 's Hertogenbosch ingestelde appel van de beschikking van 29 juli 2002 heeft het hof bij beschikking van 25 maart 2003 de bestreden beschikking vernietigd voor wat betreft de toewijzing van het huurrecht van de echtelijke woning; het hof heeft in zoverre opnieuw rechtdoende het huurrecht van de echtelijke woning toegewezen aan de man. Het hof heeft daartoe in rechtsoverweging 4.10 overwogen: 
       "4.10. Het hof stelt voorop dat beide partijen een groot belang hebben bij toewijzing van de echtelijke woning. Immers beide partijen verkeren in een nagenoeg gelijke financile situatie en beiden hebben te kampen met gezondheidsklachten. De vrouw heeft nog gesteld dat zij de woning reeds bewoonde alvorens de man bij haar introk, maar gezien het groot aantal jaren dat partijen de woning tezamen hebben bewoond en het feit dat de man een eigen huurwoning heeft prijsgegeven, acht het hof deze omstandigheid niet doorslaggevend. 
       Echter ter terechtzitting is komen vast te staan dat de vrouw vanaf juni 2003 over andere woonruimte kan beschikken. 
       Voorts laat het hof mee wegen dat de dochter van de vrouw, alhoewel zij zoals de rechtbank terecht heeft overwogen geen partij is in de procedure, bij de man inwoont en dat de dochter te kennen heeft gegeven niet met de vrouw onder één dak te kunnen wonen, zodat bij toewijzing van de woning aan de vrouw ook de dochter op straat komt te staan. 
       Tot slot laat het hof mee wegen dat de man bereid is om de schuld die partijen zijn aangegaan bij de moeder van de vrouw voor het aanbrengen van een andere keuken in de echtelijke huurwoning via een afbetalingsregeling te voldoen. 
       Dit alles afwegende acht het hof het belang van de man (iets) zwaarderwegend dan het belang van de vrouw en zal het hof de bestreden beschikking met betrekking tot de toewijzing van het huurrecht vernietigen en het huurrecht van de echtelijke woning toewijzen aan de man." 
     
     
     5. De vrouw heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     Het cassatiemiddel 
     
     6. Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich tegen de hierboven geciteerde rechtsoverweging 4.10 van 's hofs beschikking. Het middel gaat terecht uit van toepasselijkheid van art. 7A:1623g (oud) BW. De bestreden beschikking dateert immers - evenals overigens het cassatieverzoekschrift - van vóór de inwerkingtreding van titel 4 van Boek 7 op 1 augustus 2003 zodat reeds op grond van art. 74 lid 4 Overgangswet nieuw BW het voordien geldende recht van toepassing is gebleven. Nu uit de stukken niet blijkt wanneer de vrouw de huurovereenkomst met betrekking tot de woning is aangegaan, wijs ik volledigheidshalve ook nog op de overgangsbepaling van art. VII lid 1 van de Wet van 21 juni 1979 houdende bepalingen met betrekking tot huur en verhuur van woonruimte (Stb. 1979, 330), welk artikel bepaalt dat het bij die wet vastgestelde art. 7A:1623g (oud) BW ook van toepassing is op huurovereenkomsten die op het tijdstip van de inwerkingtreding van die wet bestonden, doch alleen voor wat betreft het vervolg en ongeacht of de huurder op dat tijdstip gehuwd was dan wel nadien in het huwelijk is getreden. Overigens ga ik ervan uit dat de huurovereenkomst pas na inwerkingtreding van art. 1623g (oud) BW is totstandgekomen; de rechtbank heeft in haar beschikking van 29 juli 2002 immers overwogen dat "de vrouw enkele jaren voordat de man bij haar kwam wonen zelfstandig met haar kinderen de woning heeft bewoond", waarmee de rechtbank kennelijk refereert aan het betoog van de vrouw dat zij de woning vóór het huwelijk van partijen - in 1994 - een aantal jaren alleen bewoonde. Ten slotte verdient nog vermelding dat art. 7A:1639g BW vrijwel ongewijzigd is overgenomen in het huidige artikel 7:266 BW. 
     
     7. Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 7A:1639g BW, dat van dwingend recht is, bepaalt in lid 1 dat de echtgenoot van een huurder van rechtswege medehuurder is zolang de woonruimte de echtgenoot tot hoofdverblijf strekt, ongeacht of de huurovereenkomst vóór dan wel na het aangaan van het huwelijk is gesloten. Lid 5 van art. 7A:1639g BW bepaalt dat de rechter in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed op verzoek van een echtgenoot kan bepalen wie van de echtgenoten huurder van de woonruimte zal zijn, een beslissing die ook tegenover de verhuurder werkt. Bij zijn oordeel over zodanig verzoek moet de rechter de belangen van de echtgenoten tegen elkaar afwegen, waarbij alle omstandigheden van het geval kunnen meewegen. Aan de rechter komt daarbij een grote vrijheid toe nu het hier gaat om een discretionaire bevoegdheid. Het belang van de nog thuiswonende kinderen van partijen om de woonruimte te kunnen blijven bewonen, kan meewegen als belang van de echtgenoot bij wie het kind na de echtscheiding zijn hoofdverblijf heeft. Aldus ook Huydecoper (losbladige Handboek Huurrecht, aant. 21e bij art. 1623g), die aantekent dat het belang van de kinderen uit het huwelijk zeer vaak doorslaggevend gewicht in de schaal legt: de echtgenoot aan wiens zorg de kinderen worden toevertrouwd, heeft een voor de hand liggend belang bij behoud van de woonruimte waaraan de kinderen gewend zijn, en heeft ook behoefte aan voldoende woonruimte om de kinderen behoorlijk te kunnen huisvesten; onder verwijzing naar lagere rechtspraak betoogt Huydecoper dat de belangenafweging vaak moeilijk uitvoerbaar is als er geen kinderen zijn. Zie ook Van Mourik en Verstappen (Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1997, p. 351), die betogen dat de beslissing van de rechter de vrucht zal zijn van een belangenafweging en die als mee te wegen belang onder andere noemen het belang van de kinderen bij het wonen in een vertrouwde omgeving. Van de Hoek (T&C Huurrecht, 2003, aant. 6 bij art. 266, p. 96) spreekt in verband met art. 7:266 lid 5 BW van een open en soms gecompliceerde belangenafweging. 
     
     8. Het eerste middelonderdeel bevat een motiveringsklacht en is gericht tegen de laatste zin van de eerste alinea van rechtsoverweging 4.10, waarin het hof heeft overwogen dat het de omstandigheid dat de vrouw de woning reeds bewoonde voordat de man bij haar introk, niet doorslaggevend acht gezien het grote aantal jaren dat partijen de woning tezamen hebben bewoond en gezien het feit dat de man een eigen huurwoning heeft prijsgegeven. Het middelonderdeel klaagt dat het hof aldus eraan voorbijgaat dat de vrouw bij haar verweerschrift in appel sub 8 "de stellingen van de man omtrent zijn woonsituatie (als) niet juist" heeft betwist; het middelonderdeel betoogt in dat verband dat de vrouw een schrijven heeft overgelegd van de gemeente Woudrichem van 26 november 2002, houdende een opgave van de woonplaatsen van de man vanaf 15 februari 1979 tot aan de datum van dat schrijven en voorts dat de vrouw heeft betoogd dat uit dit schrijven blijkt dat de man "voor wat de te dezen relevante periode van direct voorafgaande aan de in 1990 aangevangen samenwoning tussen partijen tot aan de datum van het schrijven betreft", zijn intrek in de woning aan de [a-straat 1] heeft genomen "Niet Bekend Vanwaar" na in 1989 uit [plaats B] te zijn "Vertrokken Onbekend Waarheen" en nadien nog vier maal van adres veranderd is. Betoogd wordt dat deze betwisting door de vrouw van de stellingen van de man omtrent zijn woonsituatie ter zitting van het hof onweersproken is gebleven. 
     
     9. Het middelonderdeel faalt, voorzover het al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven op welke stellingen van de man het middelonderdeel precies betrekking heeft. Met zijn klachten over het voorbijgaan aan hetgeen de vrouw ter betwisting van de stellingen van de man heeft betoogd omtrent het woongedrag van de man in de te dezen relevante periode, ziet het middelonderdeel eraan voorbij dat het hof kennelijk mede op grond van het door de vrouw overgelegde schrijven, tot de slotsom is gekomen dat de man de woning aan de [a-straat 1] een groot aantal jaren tezamen met de vrouw heeft bewoond. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk nu uit dat schrijven kan worden afgeleid dat de man inderdaad een groot aantal jaren in bedoelde woning heeft gewoond, namelijk van 1 november 1990 tot 2 juli 1992 (het overzicht bevat een kennelijke schrijffout waar het vermeldt dat de man vervolgens vanaf  "02-07-1990" heeft gewoond [b-straat 1] te [plaats C]), van 15 april 1994 tot 2 juli 1998 en vanaf 1 juli 1999. Daaraan doet niet af dat de man in de tussenliggende perioden tweemaal op een ander adres ingeschreven heeft gestaan. In dit verband verdient bovendien nog aantekening dat de man ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel (die anders dan het middelonderdeel stelt niet op 23 december 2002 doch op 18 februari 2003 heeft plaatsgevonden) heeft verklaard dat partijen in het verleden van verschillende adressen gebruik hebben gemaakt om in aanmerking te komen voor een bijstandsuitkering. In zoverre mist ook reeds feitelijke grondslag de klacht dat de man de betwisting door de vrouw van zijn woonsituatie op de mondelinge behandeling niet heeft weersproken. Het middelonderdeel formuleert geen klacht tegen 's hofs oordeel dat de stelling van de man dat hij een eigen huurwoning heeft prijsgegeven, door de vrouw niet is weersproken. De enkele verwijzing naar de vermelding in het overzicht van de gemeente dat de man in 1990, toen hij zijn intrek nam in de [a-straat 1], kwam van "Niet bekend vanwaar" na in 1989 uit [plaats B] te zijn "Vertrokken Onbekend Waarheen", kan niet als klacht worden gekwalificeerd. 
     
     10. Het tweede middelonderdeel, dat zich richt tegen de tweede alinea van rechtsoverweging 4.10, bevat eveneens een motiveringsklacht. Het middelonderdeel betoogt dat het in het licht van rechtsoverweging 4.9, waarin het hof heeft overwogen dat de vrouw ter zitting heeft gesteld dat zij zich uit noodzaak vanaf 1 juni 2002 heeft laten inschrijven bij een woningbouwvereniging in [woonplaats] en dat zij één jaar na inschrijving, derhalve rond juni 2003, in aanmerking komt voor een huurwoning, niet, althans niet zonder meer, begrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 4.10 heeft overwogen dat de vrouw vanaf juni 2003 over een woonruimte kan beschikken. In aanmerking komen voor een huurwoning is immers iets anders dan over een woonruimte kunnen beschikken dat zich niet anders laat duiden dan daadwerkelijk te zijner beschikking hebben, aldus dit middelonderdeel. 
     
     11. Ook dit middelonderdeel faalt. Onjuist zijn immers de stellingen van het middelonderdeel dat "over een woonruimte kunnen beschikken" zich niet anders laat duiden dan "daadwerkelijk te zijner beschikking hebben", zodat "over een woonruimte kunnen beschikken" daarom niet te rijmen is met "in aanmerking komen voor een huurwoning". 
     
     12. Het derde middelonderdeel strekt ten betoge dat het hof bij de belangenafweging niet had mogen laten meewegen "dat de dochter van de vrouw, alhoewel zij zoals de rechtbank terecht heeft overwogen geen partij is in de procedure, bij de man inwoont en dat de dochter te kennen heeft gegeven niet met de vrouw onder één dak te kunnen wonen, zodat bij toewijzing van de woning aan de vrouw ook de dochter op straat komt te staan". Het middelonderdeel betoogt in dit verband dat het belang van de dochter zich immers niet, althans niet zonder nadere motivering, laat kwalificeren als deel uitmakende van het belang van de man, terwijl voorts rechtens onjuist, althans niet of niet zonder meer begrijpelijk is hoe de omstandigheid dat de dochter te kennen heeft gegeven niet met de vrouw onder één dak te kunnen wonen bij een belangenafweging tussen de man en de vrouw kan afdoen aan het belang van de vrouw. Het middelonderdeel klaagt dat een en ander des te schrijnender is nu hetgeen het hof heeft overwogen de indruk wekt dat de door de dochter kenbaar gemaakte onwil om met haar moeder in één huis te wonen, doorslaggevend is geweest. 
     
     13. Het hof diende te beslissen wie van de echtgenoten, de man of de vrouw, huurder van de litigieuze woonruimte zal zijn, waarbij het hof de belangen van de echtgenoten tegen elkaar diende af te wegen. Hiervoor onder 7 werd reeds aangegeven dat de belangenafweging moeilijk uitvoerbaar kan zijn, met name in geval er geen kinderen zijn. In het onderhavige geval doet zich de situatie voor dat de destijds bij de aanvang van de samenwoning van partijen minderjarige en inmiddels meerderjarige dochter uit een eerder huwelijk van de vrouw die deel uitmaakte van het feitelijk gezinsleven van de man en die in de woning is blijven wonen, te kennen heeft gegeven niet met de vrouw onder één dak te kunnen wonen zodat bij toewijzing van de woning aan de vrouw ook de dochter op straat komt te staan, terwijl zij - zoals uit de gedingstukken kan worden afgeleid - arbeidsongeschikt is en verzorging behoeft in verband met de ziekte waaraan zij lijdt. 's Hofs oordeel dat het deze omstandigheid bij de door hem te verrichten belangenafweging mocht meewegen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient aantekening dat het belang van de dochter om in de woning te kunnen blijven wonen in de gegeven omstandigheden kan worden gekwalificeerd als een belang van de man, en voorts dat de rechter bij zijn belangenafweging een grote mate van vrijheid heeft. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent de omvang van zijn discretionaire bevoegdheid en de bij zijn beslissing in aanmerking te nemen belangen. Anders dan het middel afleidt uit 's hofs overweging dat het alles afwegende het belang van de man "(iets) zwaarderwegend" acht dan het belang van de vrouw, dwingt 's hofs beschikking overigens niet tot de conclusie dat het hier genoemde aspect bij de belangenafweging de doorslag heeft gegeven. Het hof heeft kennelijk ook zwaar laten wegen dat de vrouw vanaf juni 2003 over andere woonruimte kan beschikken. 's Hofs bedoelde zinswending kan ook aldus worden opgevat dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat ook de vrouw een zwaarwegend belang had bij toewijzing van het huurrecht. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad de Nederlanden