ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:2288

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:2288 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-05-2018 / 200.206.318_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-05-29

Zaaknummer: 200.206.318_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:2288

---

Aanneming van werk. Is aannemer tekortgeschoten in de nakoming bij uitvoering sloopwerkzaamheden? Heeft aannemer waarschuwingsplicht geschonden, artikel 7:754 BW?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.206.318/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 mei 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 V.O.F. [V.O.F.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2. [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , 
     
       3. [appellant 3] , wonende te [woonplaats] , 
     
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden in mannelijk enkelvoud als [V.O.F.] c.s., en afzonderlijk als [V.O.F.] , [appellant 2] en [appellant 3] , 
       advocaat: mr. B. Anik te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J. de Roo te Oosterhout, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder  
       zaak-/rolnummer 4292344/15-6075 gewezen vonnissen van 4 februari 2016 en 22 september 2016. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 19 december 2017 waarbij een datum voor pleidooi is bepaald; 
       
       
         het pleidooi, waarbij [geïntimeerde] pleitnotities heeft overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         a) [geïntimeerde] houdt zich met name bezig met het slopen van bouwwerken. Indirect bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde] is [indirect bestuurder en aandeelhouder van geïntimeerde] (hierna: [indirect bestuurder en aandeelhouder van geïntimeerde] ). 
         b) [appellant 2] en [appellant 3] zijn de vennoten van [V.O.F.] .  
         c) [V.O.F.] heeft na een brand in een pand te [plaats 1] aan de [adres] aan [geïntimeerde] een offerte gevraagd om dit pand grotendeels te laten slopen.  
         d) In de offerte van [geïntimeerde] van 21 april 2014 staat het volgende: “(…)Werkomschrijving: Het werk omvat de volgende werkzaamheden: (…) Verwijderen begane grond vloeren en funderingen (kelder leeg maken en handhaven)” . 
         e) [V.O.F.] is bij e-mail van 16 mei 2014 akkoord gegaan met deze offerte. Partijen zijn voor de afgesproken werkzaamheden een bedrag overeengekomen van € 23.500,- exclusief btw (€ 28.435,- inclusief btw). 
         f) [geïntimeerde] is in mei 2014 met de werkzaamheden gestart. 
         g) Bij e-mail van 3 juni 2014 heeft [indirect bestuurder en aandeelhouder van geïntimeerde] aan [aannemer van V.O.F.] , aannemer van [V.O.F.] , met c.c. aan een e-mailadres van [V.O.F.] , het volgende bericht:  
         
           “Het begint nu een beetje op te schieten met de sloopwerkzaamheden. Zou u mij kunnen aangeven of het kelderdek eraf moet of dat het moet blijven zitten. Volgens mij hadden we afgesproken dat het dek eraf moet en de kelder laten zitten. Laat het voor de zekerheid nog even weten a.u.b.” 
         
         h) Het kelderdek en de kelder zijn uiteindelijk door [geïntimeerde] gesloopt en verwijderd. 
         i) [geïntimeerde] heeft voor de overeengekomen werkzaamheden twee facturen aan [V.O.F.] verzonden voor een totaalbedrag van € 23.500,- exclusief btw (€ 28.435,- inclusief BTW). [V.O.F.] heeft deze facturen niet betaald. 
       
       
       
         6.2.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft in conventie gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [V.O.F.] c.s. tot betaling van € 28.435,- in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, en hoofdelijke veroordeling van [V.O.F.] c.s. in de (volledige) proceskosten inclusief nakosten. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van [V.O.F.] werkzaamheden heeft uitgevoerd en opgeleverd, zodat [V.O.F.] op grond van de met [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst de overeengekomen prijs verschuldigd is. Volgens [geïntimeerde] zijn [appellant 2] en [appellant 3] voor deze verbintenis van [V.O.F.] hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 18 van het Wetboek van Koophandel. [V.O.F.] c.s. heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. 
         
       
       
         6.2.2. 
         
          [V.O.F.] c.s. heeft in reconventie gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 75.005,48 inclusief btw, vermeerderd met wettelijke handelsrente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [V.O.F.] c.s. heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de kelder en het kelderdek te slopen, waardoor [V.O.F.] c.s. schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. 
         
       
       
         6.3.1. 
         In het tussenvonnis van 24 september 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         6.3.2. 
         In het tussenvonnis van 4 februari 2016 heeft de kantonrechter, in reconventie, [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [V.O.F.] aan haar opdracht heeft gegeven tot verwijdering van het kelderdek. 
         
       
       
         6.3.3. 
         In het eindvonnis van 22 september 2016  heeft de kantonrechter, in conventie, [V.O.F.] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen € 31.653,03, bestaande uit een bedrag in hoofdsom van € 28.435,-, een bedrag aan wettelijke handelsrente tot 1 juni 2014 van € 2.158,68 en een bedrag ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 1.059,35, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 31.653,03 vanaf 1 juni 2014 en met hoofdelijke veroordeling van [V.O.F.] c.s. in de proceskosten inclusief nakosten. In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de bewijslevering geslaagd geacht en de vordering van [V.O.F.] c.s. daarom afgewezen, met veroordeling van [V.O.F.] c.s. in de proceskosten. 
         
       
       
         6.4.1. 
         
          [V.O.F.] c.s. heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [V.O.F.] c.s. heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en het toewijzen van de vorderingen van [V.O.F.] c.s. 
         
       
       
         6.4.2. 
         
          [V.O.F.] c.s. verzoekt daarnaast in zijn memorie van grieven het hof het geschil in volle omvang te beoordelen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat [V.O.F.] c.s. het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [V.O.F.] c.s. niet vermeld geschilpunt naast andere wel door [V.O.F.] c.s. nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. 
         
         
           
             Grief 1 – feiten 
           
         
         
       
       
         6.5.1. 
         Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van een aantal feiten door de kantonrechter. Volgens [V.O.F.] c.s. heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] de kelder heeft gesloopt en verwijderd. [V.O.F.] c.s. heeft echter zelf gesteld dat [geïntimeerde] de kelder heeft gesloopt en verwijderd, wat door [geïntimeerde] wordt erkend. De kantonrechter heeft dit dus terecht als vaststaand feit aangemerkt. 
         
       
       
         6.5.2. 
         Met grief 1 klaagt [V.O.F.] c.s. er voorts over dat de kantonrechter heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] op 4 juni 2014 opnieuw een offerte heeft uitgebracht. Voor de beoordeling van het geschil is echter niet relevant of [geïntimeerde] toen een nieuwe offerte heeft uitgebracht. Partijen zijn het er immers over eens dat tussen [geïntimeerde] en [V.O.F.] een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen op basis van bovengenoemde offerte van 21 april 2014. 
         
       
       
         6.5.3. 
         Grief 1 is verder gericht tegen rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 4 februari 2016. Daarin is echter slechts vastgesteld dat de daar genoemde e-mail een passage bevat zoals in die overweging geciteerd. Ook deze vaststelling is terecht.  
         
       
       
         6.5.4. 
         In zoverre is grief 1 ongegrond. Verder houdt het hof elke beslissing ten aanzien van grief 1 aan.  
         
         
           
             	Grieven 2 en 9 – ontbinding en bewijswaardering 
           
         
         
       
       
         6.6.1. 
         Het hof ziet aanleiding grieven 2 en 9 gezamenlijk te behandelen. Door middel van grief 2 betoogt [V.O.F.] c.s. dat de kantonrechter de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [V.O.F.] ten onrechte niet heeft ontbonden, althans dat [V.O.F.] de overeenkomst inmiddels buitengerechtelijk heeft ontbonden en daardoor is bevrijd van haar betalingsverplichting jegens [geïntimeerde] . Het hof stelt voorop dat, anders dan [V.O.F.] c.s. betoogt, het de kantonrechter niet vrijstond om, bij wijze van aanvulling van rechtsgronden op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de overeenkomst te ontbinden indien [V.O.F.] c.s. geen beroep op ontbinding heeft gedaan. Anders dan [V.O.F.] c.s. stelt, ligt in zijn schadevergoedingsvordering niet mede een vordering tot ontbinding besloten. Verder heeft [V.O.F.] c.s. in het petitum van haar eis in reconventie geen ontbinding gevorderd. De kantonrechter heeft de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [V.O.F.] daarom terecht niet ontbonden. De stellingen van [V.O.F.] c.s. in eerste aanleg bieden ook overigens geen aanknopingspunten voor een beroep op ontbinding, zodat de kantonrechter deze terecht niet heeft opgevat als een beroep op ontbinding. In zoverre is grief 2 ongegrond. 
         
       
       
         6.6.2. 
         Bij brief van 10 maart 2017 aan [geïntimeerde] heeft [V.O.F.] verklaard de overeenkomst met [geïntimeerde] buitengerechtelijk te ontbinden op de grond dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door in strijd met de afspraken de kelder althans het kelderdek te verwijderen, waardoor de zich daaronder bevindende kelder is ingestort. Het beroep van [V.O.F.] c.s. op ontbinding en de beoordeling of de daarop gebaseerde grief terecht is voorgedragen, vereist een beoordeling van de vraag of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] . 
         
       
       
         6.6.3. 
         
          [V.O.F.] c.s. stelt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de op basis van de offerte van 21 april 2014 op 16 mei 2014 gesloten aannemingsovereenkomst door het kelderdek en de kelder te slopen terwijl partijen daarbij waren overeengekomen dat de kelder inclusief kelderdek diende te worden gehandhaafd. [geïntimeerde] betwist dat partijen in de aannemingsovereenkomst zijn overeengekomen dat het kelderdek moest worden gehandhaafd. Zij stelt dat partijen voorafgaand aan de opdracht niet over een kelderdek hebben gesproken, dat in de geaccepteerde offerte niets staat over een kelderdek, en dat het kelderdek behoorde tot de begane-grondvloer waarvan in de overeengekomen werkomschrijving in de offerte is vermeld dat deze moet worden verwijderd.  
         
       
       
         6.6.4. 
         Wat betreft de vraag of de aannemingsovereenkomst zoals hiervoor genoemd mede de verwijdering van het kelderdek omvatte, overweegt het hof als volgt. Deze vraag kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de omschrijving in de offerte  “Verwijderen begane grond vloeren en funderingen (kelder leeg maken en handhaven)”  volgt niet zonder meer dat de te verwijderen begane-grondvloer mede het kelderdek omvat, terwijl de vermelding dat de kelder moet worden gehandhaafd een aanwijzing vormt dat ook het dek van de kelder – dat immers de bovenkant vormt van de kelder – moet worden gehandhaafd. Uit de door [V.O.F.] geaccordeerde werkomschrijving heeft [geïntimeerde] dus redelijkerwijs niet kunnen opmaken dat de aan haar opgedragen werkzaamheden mede het verwijderen van het kelderdek omvatten. Het feit dat [geïntimeerde] kennelijk de noodzaak voelde om [V.O.F.] meermaals te vragen of zij het kelderdek diende te verwijderen, bevestigt bovendien dat zij de overeengekomen werkomschrijving daartoe niet toereikend achtte. Op grond hiervan concludeert het hof dat [geïntimeerde] het kelderdek heeft gesloopt zonder dat de oorspronkelijke overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [V.O.F.] daarin voorzag. 
         
       
       
         6.6.5. 
         
          [geïntimeerde] stelt echter dat zij, ná het sluiten van de aannemingsovereenkomst, in elk geval nog een aanvullende opdracht heeft gekregen van [V.O.F.] om het kelderdek te verwijderen. Volgens [geïntimeerde] heeft haar werknemer, de heer [werknemer van geïntimeerde] (hierna: [werknemer van geïntimeerde] ), in een telefoongesprek met [appellant 3] , de bevestiging gekregen dat het kelderdek moest worden verwijderd. Hiermee beroept [geïntimeerde] zich op een bevrijdende omstandigheid op grond waarvan geen sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming. Daarvan draagt [geïntimeerde] de stelplicht en, gelet op de gemotiveerde betwisting door [V.O.F.] c.s., ook de bewijslast. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bewijs geleverd van haar stelling dat [V.O.F.] haar opdracht heeft gegeven tot verwijdering van het kelderdek. De kantonrechter heeft, na het horen van getuigen in enquête en contra-enquête, [geïntimeerde] in die bewijslevering geslaagd geacht. Tegen deze bewijswaardering is grief 9 gericht. Naar het oordeel van het hof heeft [V.O.F.] c.s. nog niet voldoende tegenbewijs geleverd tegen het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs. Nu [V.O.F.] c.s. voorts in hoger beroep een voldoende gespecificeerd aanbod heeft gedaan tot het leveren van aanvullend tegenbewijs tegen het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs van de stelling dat [V.O.F.] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van het kelderdek, zal [V.O.F.] c.s. tot deze aanvullende tegenbewijslevering worden toegelaten. 
         
         
           
             		Grieven 4, 5 en 6 - overmacht 
           
         
         
       
       
         6.7.1. 
         Met de grieven 4, 5 en 6 richt [V.O.F.] c.s. zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op overmacht en in het kader daarvan [geïntimeerde] heeft opgedragen te bewijzen dat [V.O.F.] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van het kelderdek, en tegen het oordeel dat indien [geïntimeerde] in deze bewijsopdracht slaagt [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de door [V.O.F.] c.s. gestelde schade. Indien de grief van [V.O.F.] c.s. terecht zou zijn voorgedragen en tot toewijzing van de vordering van [V.O.F.] c.s. zou kunnen leiden, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep acht moeten slaan op de stellingen en verweren van [geïntimeerde] die aan toewijzing van de vordering van [V.O.F.] c.s. in de weg staan. Het hof acht in dit geval redenen aanwezig om deze stellingen en verweren als eerste aan de orde te stellen.  
         
       
       
         6.7.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft betwist dat de gestelde schade in verband met het verlies van de kelder is geleden door [V.O.F.] c.s., aangezien de factuur waarvan [V.O.F.] c.s. vergoeding vordert is gericht aan “ [de vennootschap 2] ” terwijl niet is gebleken dat dit dezelfde partij is als [V.O.F.] c.s. (conclusie van antwoord in reconventie, punt 22). [V.O.F.] c.s. heeft zijn stelling dat [V.O.F.] de partij is die schade heeft geleden, en in het bijzonder de stelling dat de sloopwerkzaamheden aan “haar pand” zijn verricht (memorie van grieven, punt 1.2), desondanks niet nader onderbouwd. Integendeel, ter gelegenheid van het pleidooi in appel heeft [V.O.F.] c.s. gesteld dat het pand aan de [adres] te [plaats 1] werd geëxploiteerd door een andere vennootschap onder firma genaamd “ [de vennootschap 2] ”, en dat [V.O.F.] zich bezighoudt met de exploitatie van een etablissement in [plaats 2] . [V.O.F.] c.s. heeft geen uitsluitsel gegeven over de vraag wie eigenaar was van het pand aan de [adres] te [plaats 1] . Daarmee heeft [V.O.F.] c.s. zijn (impliciete) stelling dat de gestelde schade in verband met het verlies van de kelder is geleden door [V.O.F.] onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Bovendien, voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat dit pand toebehoorde aan de vennootschap onder firma genaamd [de vennootschap 2] , brengt het feit dat [appellant 2] en [appellant 3] ook vennoten zijn van die vennootschap, nog niet mee dat de gevorderde vergoeding van de gestelde schade aan dit pand kan worden toegewezen aan [appellant 2] en [appellant 3] . In deze procedure zijn zij immers uitsluitend partij in hun hoedanigheid van vennoten van [V.O.F.] . 
         
       
       
         6.7.3. 
         Ten aanzien van de gestelde schade in verband met het afvoeren door [geïntimeerde] van een hekwerk dat zich, zo begrijpt het hof, op de [adres] zou hebben bevonden, heeft [geïntimeerde] betwist dat zij een hekwerk heeft afgevoerd, en heeft [V.O.F.] c.s. deze stelling in het geheel niet onderbouwd terwijl dat in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer wel op de weg van [V.O.F.] c.s. had gelegen. Ook ten aanzien van de gestelde schade in verband met het plaatsen van een tijdelijk hekwerk rondom het ontstane gat van de verwijderde kelder had het, gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , op de weg gelegen van [V.O.F.] c.s. om nader te onderbouwen dat i) de gemeente [V.O.F.] heeft verplicht tot het plaatsen van dit hekwerk rondom dit gat en dat ii) de gevorderde huur voor dit hekwerk (volledig) ziet op het plaatsen van dit hekwerk rondom bedoeld gat. Nu deze onderbouwingen ontbreken, heeft [V.O.F.] c.s. met betrekking tot deze schadeposten niet aan zijn stelplicht voldaan. 
         
       
       
         6.7.4. 
         Reeds op grond van het voorgaande is de door [V.O.F.] c.s. gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar, zodat de grieven 4, 5 en 6, wat daarvan verder ook moge zijn, niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering van [V.O.F.] c.s. is afgewezen. 
         
       
       
         6.7.5. 
         Met grief 6 richt [V.O.F.] c.s. zich voorts tegen het oordeel van de kantonrechter dat de stelling van [geïntimeerde] dat na het slopen van het kelderdek de kelder als gevolg van de zeer slechte kwaliteit waarin deze verkeerde niet meer te handhaven was, door [V.O.F.] c.s. niet althans onvoldoende is weersproken, en dat [V.O.F.] c.s. niet heeft aangevoerd dat op [geïntimeerde] een eventuele waarschuwingsplicht rustte die zij heeft geschonden. Volgens [V.O.F.] c.s. was de kelder nog in goede staat na de brand en wenste hij om die reden dat de kelder volledig in tact zou blijven. Volgens [V.O.F.] c.s. had [geïntimeerde] , zelfs indien sprake was geweest van een aanvullende opdracht tot verwijdering van het kelderdek, [V.O.F.] moeten waarschuwen dat verwijdering van het kelderdek het risico in zich droeg dat de kelder geheel of gedeeltelijk beschadigd zou raken dan wel zou instorten. Door dat na te laten heeft [geïntimeerde] haar waarschuwingsplicht geschonden, aldus [V.O.F.] c.s.  
         
       
       
         6.7.6. 
         Voor zover [V.O.F.] c.s. met deze stellingen, naast het betwisten van overmacht, tevens heeft beoogd haar stelling dat sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] nader te onderbouwen, overweegt het hof als volgt. Gelet op de stellingen van [geïntimeerde] over de staat van de kelder, en de afgelegde getuigenverklaringen van met name [indirect bestuurder en aandeelhouder van geïntimeerde] en [werknemer van geïntimeerde] , had het op de weg gelegen van [V.O.F.] c.s. om zijn stelling dat de kelder in goede staat verkeerde nader te onderbouwen. In elk geval kan op basis van het beschikbare bewijs niet worden vastgesteld dat de kelder in goede staat verkeerde op het moment dat [geïntimeerde] begon met het verwijderen van het kelderdek, en heeft [V.O.F.] c.s. geen bewijs aangeboden van deze stelling. Wat betreft zijn stelling dat op [geïntimeerde] een waarschuwingsplicht rustte die zij heeft geschonden, geldt dat [V.O.F.] c.s. niet heeft onderbouwd op grond waarvan [geïntimeerde] had moeten waarschuwen voor het risico van beschadiging of instorten van de kelder bij verwijdering van het kelderdek. Voor zover [V.O.F.] c.s. heeft beoogd te stellen dat indien de kelder inderdaad in slechte staat verkeerde [geïntimeerde] had moeten waarschuwen voor dit gebrek alvorens te beginnen met het verwijderen van het kelderdek, geldt dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat zij bekend was of behoorde te zijn met de slechte staat van de kelder voordat zij het kelderdek verwijderde. Ter gelegenheid van het pleidooi in appel heeft [geïntimeerde] toegelicht dat de kelder door de brand vol rommel lag, dat er water in de kelder stond en dat de kelder niet toegankelijk was voor inspectie, terwijl [V.O.F.] c.s. heeft bevestigd dat de kelder niet toegankelijk was. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [V.O.F.] c.s. ten aanzien van de voor een waarschuwingsplicht op grond van artikel 7:754 van het Burgerlijk Wetboek vereiste bekendheid van [geïntimeerde] met de staat van de kelder niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Bovendien heeft [V.O.F.] c.s. daarvan geen bewijs aangeboden. 
         
       
       
         6.7.7. 
         Gelet op het voorgaande gaat het hof voorbij aan de stellingen van [V.O.F.] c.s. dat de kelder nog in goede staat verkeerde na de brand en dat [geïntimeerde] [V.O.F.] had moeten waarschuwen dat verwijdering van het kelderdek het risico in zich droeg dat de kelder geheel of gedeeltelijk beschadigd zou raken dan wel zou instorten. Grief 6 is in dit opzicht ongegrond. 
         
         
           
             	Grieven 7 en 8 - exoneratie 
           
         
         
       
     
     
       6.8 
       Grieven 7 en 8 zijn gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een beroep kan doen op het in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding en dat haar aansprakelijkheid voor schade op grond van dat beding is beperkt tot de hoogte van de aanneemsom. Gelet op hetgeen is overwogen in 6.7.4, behoeven deze grieven geen bespreking meer. 
       
     
     
       6.9 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [V.O.F.] c.s. toe tot het leveren van aanvullend tegenbewijs tegen het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs van de stelling dat [V.O.F.] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van het kelderdek; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [V.O.F.] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S.C.H. Molin als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 12 juni 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [V.O.F.] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, W.J.J. Beurskens en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer