ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:518

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:518 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 28-01-2014 / 200.118.191

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-01-28

Zaaknummer: 200.118.191

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:518

---

Gevolgen ontslagbesluit statutair bestuurder tijdens 
         algemene vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang voor arbeidsverhouding tussen partijen

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN         
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.118.191 
       (zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, handelskamer 329895) 
     
     
     
     
       
         arrest in kort geding van de derde kamer van 28 januari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats appellante], 
       appellante, 
       hierna: [appellante], 
       advocaat: mr. W.A.J. Hagen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats geïntimeerde], 
       geïntimeerde, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. S. le Noble. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 26 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht (sector handel en kanton, handelskamer) tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep met grieven d.d. 22 november 2012, 
       - de memorie van antwoord, 
       - de pleitnotities ten behoeve van de schriftelijke pleidooien.  
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.  
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep van de volgende feiten uit. 
     
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] is bij besluit van 15 oktober 2008 van de aandeelhoudersvergadering van [appellante] met ingang van 1 december 2008 aangesteld als ‘managing director’ (statutair bestuurder) van [appellante] en in die functie op basis van een arbeidsovereenkomst bij haar in dienst getreden. Uit hoofde van zijn functie gaf [geïntimeerde] ook leiding aan de commanditaire vennootschap [commanditaire vennootschap], waarvan [appellante] beherend vennoot is. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellante] maakt haar bedrijf van het terugclaimen van BTW en accijnzen bij Europese nationale overheden ten behoeve van haar klanten, veelal vervoersbedrijven. [appellante] handelt daarbij in sommige gevallen als dienstverlener die de vordering int voor rekening en risico van de klant en in sommige gevallen is sprake van factoring, dat wil zeggen dat [appellante] de desbetreffende vorderingen van haar klanten overneemt om deze vervolgens voor eigen rekening en risico bij de desbetreffende nationale overheid te innen. 
       
     
     
       3.3 
       
        [appellante] en [commanditaire vennootschap] maken deel uit van het [naam concern] concern, dat is gevestigd in [vestigingsplaats concern], [vestigingsplaats concern]. 
       
     
     
       3.4 
       In de in september 2011 door partijen ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst is in de Nederlandse versie in § 4 met als kopje “Duur van het contract” bepaald dat het contract voor onbepaalde tijd werd aangegaan en dat elke partij bevoegd is om de dienstbetrekking op te zeggen met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. Voor [appellante] is bepaald dat er een opzegtermijn is van twaalf maanden. 
       
     
     
       3.5 
       Voorts is in die overeenkomst in § 6 met als kopje “Salaris” het volgende bepaald: 
       
       
         “ 
       
       (1) Voor zijn dienstfunctie ontvangt de Managing Director een vast bruto jaarsalaris van EUR 125.000,-- (zegge: éénhonderdenvijfentwintigduizend euro), te betalen in twaalf gelijke maandelijkse delen, telkens op het einde van de maand. Met de in zin 1 geregelde vaste vergoeding is de gehele arbeidsprestatie (met inbegrip van het jaarlijkse vakantiegeld ad 8% van het bruto jaarloon) van de Managing Director vereffend. 
       
       (2) Daar bovenop ontvangt de Managing Director een jaarlijks tantième (STI). Dit bestaat uit twee componenten: 
       
       ( a) Component 1 bedraagt 0,5% van de tijdens het boekjaar behaalde opbrengst vóór belastingen plus afschrijvingen op goodwill van de vastgestelde jaarbalans van [naam concern] Het jaarlijkse tantième conform component 1 is begrensd tot maximaal 30% van het bruto jaarsalaris overeenkomstig lid 1. 
       
       ( b) Component 2 bedraagt 0,05 % van de tijdens het boekjaar behaalde opbrengst vóór belastingen plus afschrijvingen op goodwill van de vastgestelde jaarbalans van het concern [naam concern]. Het jaarlijkse tantième conform component 2 is begrensd tot maximaal 30% van het vast jaarsalaris overeenkomstig lid 1. De vennootschap behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om bij een wijziging van de bedrijfsomstandigheden van het concern, bijv. bij aankoop van ondernemingen of opening van nieuwe bedrijfstakken, de omvang van het salaris en de berekeningsgrootte aan de gewijzigde bedrijfsomstandigheden aan te passen om zo het prestatiemotiverende karakter van het tantième te behouden. 
       
       (…) 
       
       (…) 
       
       (…) 
       
       (6) Het tantième dient uiterlijk betaald te worden aan het einde van de maand die   volgt op de maand waarin de jaarbalans van het concern vastgesteld wordt.”	 
       
     
     
       3.6 
       De jaarstukken van [naam concern] zijn vastgesteld op 3 april 2012 en die van het [naam concern] concern in mei 2012.  
       
     
     
       3.7 
       De aandeelhouder van [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 6 augustus 2012 onder meer het volgende medegedeeld: 
       
       
         “De Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [appellante] heeft u bij besluit van 6 augustus 2012 met algemene stemmen buiten vergadering, als statutair bestuurder van [appellante] geschorst per 14 augustus 2012. Als werknemer wordt u eveneens vanaf 14 augustus 2012 op non-actief gesteld. 
         Dit besluit is ingegeven door het feit dat u uw taken, naar het oordeel van de aandeelhouder, onbehoorlijk heeft uitgevoerd. Dat blijkt onder meer uit de fouten, gemaakt bij de afwikkeling van de Roemeniëclaims. Deze onbehoorlijke taakvervulling gaat ten koste van de bedrijfsvoering van de onderneming. Voor de redenen die ten grondslag liggen aan het besluit tot schorsing, verwijs ik verder naar de brief van 25 juli 2012 van mr. Diederen (…) aan u, waarbij u als bestuurder aansprakelijk bent gesteld voor de schade die [appellante] heeft geleden. 
         Mocht u bezwaar hebben tegen deze schorsing, dan verneem ik dat graag van u.” 
       
       
     
     
       3.8 
       Bij brief van 15 augustus 2012 heeft de advocaat van [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         “Vanaf 1 december 2008 bent u statutair bestuurder van [appellante]. Onlangs is in het kader van een voorlopig onderzoek vastgesteld dat [appellante] en het [naam concern] concern, waarvan [appellante] deel uitmaakt, grote schade hebben ondervonden door fouten aan de zijde van het bestuur van [appellante]. Het onderzoek is thans in volle gang en is dus zeer zeker nog niet afgerond. Enkele voorlopige vaststellingen wil ik echter hierna al met u delen.  
         Allereerst verwijs ik naar de gang van zaken rondom de bij u als zodanig bekende “[naam claims] refund claims”. Inmiddels staat vast dat deze claims (terugvorderingen van BTW en dieselaccijns voor Turkse klanten) niet meer kunnen worden teruggevorderd van de Roemeense overheid. De schade voor [appellante] en het [naam concern] concern belopen meer dan € 440.000,--! 
         De oorzaak van deze schade is volgens (onder andere) een onderzoek van [naam onderzoeker] het laten verlopen van termijnen. Overigens blijkt uit onderzoek dat het laten verlopen van termijnen onnodig was en naar alle waarschijnlijkheid terug te voeren is op een slechte organisatie. Voor deze organisatie – of in dit geval het ontbreken daarvan – bent u als bestuurder verantwoordelijk. Het lijkt er overigens op dat het bestuur van [appellante] over de werkelijke stand van zaken van deze claims niet eerlijk in de richting van de het [naam concern] concern heeft gecommuniceerd. 
         Naast voornoemde schade is inmiddels eveneens vastgesteld dat [appellante] en het [naam concern] concern door uw handelen schade hebben geleden, doordat aan de op [appellante] rustende verplichtingen uit het bij u bekende Konsortialkreditvertrag (hierna verder “KKV”) onvoldoende invulling werd gegeven. (…) 
         Op grond van een voorlopig intern onderzoek is gebleken dat de bewaking van de verschillende financiële kengetallen door het bestuur van [appellante] onvoldoende is geweest. (…) Een tijdige signalering zou het voor [appellante] en het [naam concern] concern mogelijk hebben gemaakt, maatregelen te treffen om zo de schade zoals hierna beschreven te voorkomen.  
         Deze tijdige signalering heeft niet plaatsgevonden, waardoor [appellante] een zogenoemde “waiver fee” van € 60.000 heeft moeten betalen en verder zal [appellante] als gevolg hiervan nog een aanvullende schade ter hoogte van € 360.000,-- lijden ten gevolge van een verslechtering van de financieringsvoorwaarden (lees hogere rente). (…) 
         Naar het oordeel van [appellante] is deze schade te wijten aan een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en bent u hiervoor evenals uw medebestuurders hoofdelijk aansprakelijk. (…)  
         U zult begrijpen dat in het licht van het voorgaande aan u geen tantième over het jaar 2011 zal worden betaald. Zelfs indien ervan uit zou worden gegaan dat u op deze tantième “recht heeft”, moge het duidelijk zijn dat de schade waarvoor u als (oud) bestuurder aansprakelijk wordt gehouden (zoals hiervoor omschreven) vele malen hoger is. Voor zover nodig beroept [appellante] zich ter zake uitdrukkelijk op verrekening c.q. opschorting. (…)” 
       
       
     
     
       3.9 
       Bij brief van 17 augustus 2012 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] “de beschuldiging van onbehoorlijk taakbestuur” verre van zich geworpen en jegens [appellante] aanspraak gemaakt op uitbetaling van het tantième over 2011 op de voet van § 6.2 en § 6.6 van zijn arbeidsovereenkomst. 
       
     
     
       3.10 
       Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 31 augustus 2012 hebben de aandeelhouders in aanwezigheid van [geïntimeerde] en diens advocaat besloten tot het ontslag van [geïntimeerde] als bestuurder met onmiddellijke ingang. Volgens de notulen van die vergadering heeft de voorzitter van de vergadering aan [geïntimeerde] aan het einde van de vergadering medegedeeld: 
       
       
         “This means that Mr. [geïntimeerde] is as of the moment the decision was taken out of his corporate position as managing director. The chairman informs Mr. [geïntimeerde] that he will receive written confirmation of the dismissal, which confirmation will also include the terms and conditions with respect to the termination of the employment agreement.”  
       
       
     
     
       3.11 
       
         In de daarop volgende week is tussen de advocaat van [appellante] en de advocaat van [geïntimeerde] gecorrespondeerd. De advocaat van [geïntimeerde] bevestigde daarin (op  5 september 2012) onder meer haar standpunt dat [geïntimeerde] gedurende de opzegtermijn  recht heeft op zijn volledige salaris. Dit ten vervolge op telefonisch contact met de advocaat van [appellante], die haar verzocht om belegging van een bespreking op korte termijn naar aanleiding van het verrichte boekenonderzoek. De advocaat van [geïntimeerde] vermeldde voorts op haar herhaalde vraag of de opzegging op 31 augustus 2012 was geschied met  
         inachtname van de contractuele termijn, geen antwoord te hebben ontvangen en dat de advocaat van [appellante] stelde dat de uitleg van [appellante] op de nieuwe stukken hiervoor bepalend zou kunnen zijn. Na aanvankelijke bereidverklaring het gesprek aan te gaan, mits voorzien van onder meer voorafgaande informatie omtrent  “nieuwe aantijgingen” en de [geïntimeerde] op 31 augustus 2012 toegezegde stukken, heeft de advocaat van [geïntimeerde] uiteindelijk in antwoord op de uitnodiging van [appellante] voor een gesprek op 10 september 2012, teneinde te worden gehoord op het voornemen van [appellante] om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan, meegedeeld dat haar cliënt niet zou verschijnen omdat de arbeidsovereenkomst reeds was beëindigd. 
       
       
     
     
       3.12 
       Bij brief van 10 september 2012 heeft de advocaat van [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang werd opgezegd, wegens  – kortweg – misbruik van de company credit card en negeren van het verbod op uitkering van een bonus aan bepaalde medewerkers. Daarbij is aangegeven dat [geïntimeerde] door het ontslag op staande voet schadeplichtig is jegens de vennootschap en deze gefixeerde schadevergoeding in ieder geval het loon van [geïntimeerde] over de voor [appellante] geldende opzegtermijn van twaalf maanden salaris betreft. 
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       In dit kort geding vordert [geïntimeerde] – kortweg – veroordeling van [appellante] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van  € 139.702,96 bruto, en tot betaling van het tantième over 2011 van  € 55.913,25, vermeerderd met de wettelijke verhoging, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juni 2012 tot de dag der voldoening.  
       
     
     
       4.2 
       
        [appellante] heeft zich tegen deze vorderingen verweerd. Zij heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat de vordering van [geïntimeerde] zich niet leent voor behandeling in kort geding, dan wel dat aan de vereisten voor behandeling in kort geding niet is voldaan. [appellante] heeft verder de schadevergoedingsvordering van [geïntimeerde] bestreden: als gevolg van ontslag op staande voet wegens dringende redenen is de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op 10 september 2012 geëindigd, zodat [geïntimeerde] uit dien hoofde niets meer te vorderen heeft. Zij heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van zijn verplichtingen als bestuurder van [appellante] ernstig tekort is geschoten en daardoor grote schade aan [appellante] en de aan haar verbonden onderneming heeft toegebracht. Dit handelen van [geïntimeerde] staat volgens [appellante] aan toewijzing van het tantième in de weg. Voor de schade is [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW jegens [appellante] aansprakelijk, aldus [appellante], en die schade overtreft de vordering van [geïntimeerde] in ruime mate, zodat [appellante] zich op verrekening, althans opschorting kan beroepen.  
       
     
     
       4.3 
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.  
       
     
     
       4.4 
       Tegen de toewijzing door de voorzieningenrechter van de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging komt [appellante] op in hoger beroep. Tegen de toewijzing door de voorzieningenrechter aan [geïntimeerde] van het contractuele tantième heeft [appellante] alleen bezwaar gemaakt voor zover het de door de voorzieningenrechter aangenomen spoedeisendheid betreft. Het hof verwijst naar de toelichting op grief 1 (randnummers 8 tot en met 12 van de memorie van grieven). Deze  grief is (mede) gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een vordering die betrekking heeft op schadevergoeding wegens het wegvallen van de vaste maandelijkse inkomsten, naar haar aard spoedeisend is aangezien een dergelijke schadevergoeding ter overbrugging van een periode zonder salaris dient.  
       
     
     
       4.5 
       Nu het hier gaat om vorderingen tot schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en tot uitbetaling van tantième als onderdeel van het tussen partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen salaris, acht het hof, dat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening on kort geding ook ambtshalve dient te toetsen, evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg, het spoedeisend belang gegeven. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] over een bruto salaris van € 10.000,- beschikte, nu zijn lasten daarmee, zo heeft [geïntimeerde] verder onbestreden aangevoerd, parallel lopen. Dit geldt, voor zover nog van belang, gelijkelijk voor het feit dat de vaststelling en de omvang van het tantième afhankelijk zijn van de vraag of, en zo ja hoeveel, winst is gemaakt door [appellante] en het [naam concern] concern. [geïntimeerde] heeft met het desbetreffende – variabele – bedrag rekening mogen houden bij zijn financiële planning. De niet dan wel vertraagde betaling daarvan kan hem in moeilijkheden brengen, zoals voor hem – naar hij verder eveneens onbestreden heeft aangevoerd – het geval is. Grief 1 faalt derhalve. 
       
     
     
       4.6 
       De grieven 2 tot en met 5 betreffen naar de kern alle de vraag welke gevolgen het besluit van de aandeelhouder d.d. 31 augustus 2012 om [geïntimeerde] met dadelijke ingang uit zijn vennootschapsrechtelijke bestuursfunctie te ontslaan, in dit geval heeft voor de arbeidsverhouding tussen partijen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zijn ontslag als bestuurder met onmiddellijke ingang tevens moet worden aangemerkt als een directe, en dus – als gevolg van niet in acht name van de geldende opzegtermijn – onregelmatige, opzegging van de arbeidsovereenkomst, nu [appellante] niet direct bij het aandeelhoudersbesluit heeft bevestigd dat de opzegtermijn in acht is genomen en op de daartoe strekkende vraag van zijn advocaat ook vervolgens geen duidelijk antwoord heeft gegeven. [appellante] daarentegen meent dat ter vergadering op 31 augustus 2012 een separate regeling voor de arbeidsovereenkomst is getroffen. Zij wijst in dat verband op de notulen van de desbetreffende vergadering waarin (zie reeds hiervoor onder 3.10) staat vermeld: 
       
       
         “ (…) which confirmation will also include the terms and conditions with respect to the termination of the employment agreement.” 
       
       
       
         Ook uit de contacten tussen advocaten na afloop van de vergadering (zie hiervoor onder 3.11) blijkt volgens [appellante] dat tussen partijen in confesso was dat het dienstverband niet op bedoeld moment was geëindigd. Zij ziet de desbetreffende – latere – stellingname van [geïntimeerde] als ingegeven door het harerzijds als voornemen aangekondigde ontslag op staande voet. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] in zijn stellingname gevolgd. 
       
       
     
     
       4.7 
       
         Het hof stelt het volgende voorop. 
         Het antwoord op de vraag welke gevolgen een ontslagbesluit als onder 4.5 bedoeld heeft voor de arbeidsverhouding tussen partijen, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke bepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt. Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de artikelen 2:134 en 2:244 BW, strekken deze (vennootschapsrechtelijke) bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat door een dergelijk ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarmee heeft te gelden dat zodanig ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan de beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen (zie Hoge Raad 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030) 
       
       
     
     
       4.8 
       Uit de notulen van de vergadering van de aandeelhouder van 31 augustus 2012 blijkt dat [appellante] zich van het onderscheid tussen de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke bestuursfunctie en de beëindiging van de arbeidsverhouding bewust is geweest en dit ook ter vergadering aan [geïntimeerde] heeft duidelijk gemaakt: terwijl de vennootschapsrechtelijke bestuursfunctie met dadelijke ingang werd beëindigd, zou bericht over “the terms and conditions with respect to the termination of the employment agreement” nog volgen. Dat [geïntimeerde] dit zo heeft begrepen en (aanvankelijk) ook wenselijk achtte, blijkt uit de contacten die tussen (de advocaten van) partijen op de vergadering zijn gevolgd, waarin van de zijde van [geïntimeerde] uitdrukkelijk om inachtname van de contractuele opzegtermijn werd verzocht. Weliswaar heeft [appellante] bedoelde termijn en voorwaarden vervolgens niet dadelijk doorgegeven, maar zij heeft daarvoor wel binnen korte termijn (namelijk reeds op 5/6 september 2012) de reden genoemd: het door haar verrichte boekenonderzoek, waaraan zij meende gegevens te ontlenen die een ontslag op staande voet van [geïntimeerde] rechtvaardigden (zie de bij pleidooi in eerste aanleg overgelegde producties). Onder die omstandigheid is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat zij het prudent achtte de berichtgeving over de verdere duur van de arbeidsverhouding nog even aan te houden. Dit op zichzelf deed haar boodschap ter vergadering van de aandeelhouder van 31 augustus 2012 omtrent  nader bericht met betrekking tot de termijn en voorwaarden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van het hof nog niet teniet dan wel verkeren in een beëindiging van de arbeidsverhouding met dadelijke ingang op  31 augustus 2012. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking het feit dat partijen omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] een termijn van twaalf maanden waren overeengekomen, zomede het feit dat de strekking van (de voorloper van) de artikelen 2:134 en 2:244 BW, als hiervoor onder 4.7 bedoeld, door het belang van de vennootschap is ingegeven. Nu door [appellante] aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt dat separaat bericht omtrent de termijn en voorwaarden van de beëindiging van de arbeidsverhouding zou volgen, ziet het hof in het voorgaande voorshands geen reden niettemin samenval van de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke bestuursfunctie en de arbeidsverhouding aan te nemen. De grieven 2 tot en met 5 slagen derhalve. 
       
     
     
       4.9 
       Daarmee is van onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst op  31 augustus 2012 naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake. 
       
     
     
       4.10 
       
        [geïntimeerde] heeft echter ook de regelmatigheid van het hem op 10 september 2012 gegeven ontslag op staande voet bestreden en een beroep gedaan op schadeplichtigheid van [appellante] jegens hem (ook) uit dien hoofde. De voorzieningenrechter is aan de beoordeling van het ontslag op staande voet niet meer toegekomen, omdat hij – anders dan het hof – uitging van een onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2012. Dit geldt eveneens voor de beoordeling door de voorzieningenrechter van het beroep van [appellante] op misbruik van recht, gegrond op de door haar aangevoerde gronden voor het ontslag op staande voet, dat de voorzieningenrechter om dezelfde reden ook buiten beoordeling heeft gelaten. Met grief 6 komt [appellante] hiertegen op.  
       
       
     
     
       4.11 
       
         Het hof stelt voorop dat het ontslag, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, is gegeven door de bevoegde vennootschap, namelijk [appellante], de formele werkgever van [geïntimeerde], met wie hij de arbeidsovereenkomst had gesloten. 
         De door [appellante] aan [geïntimeerde] geboden voorbereidingstijd van drie dagen voorafgaand aan het gesprek, acht het hof, zeker ook voor een ontslag op staande voet, toereikend.  
         De gronden die [appellante] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, met name betreffende het gebruik van vennootschapsgelden voor privé-doeleinden en de in weerwil van het beleid van het [naam concern] concern genomen beslissingen, kunnen het ontslag op staande voet naar het voorlopig oordeel van het hof echter noch afzonderlijk noch gezamenlijk rechtvaardigen.  
         Ten aanzien van de privébetalingen inzake hotelkosten en wasmachine is voorshands niet aannemelijk geworden dat hier van opzet van [geïntimeerde] sprake is geweest. Zijn verklaring dat het hier moet zijn gegaan om een vergissing, begaan vanwege de – door [appellante] als zodanig niet weersproken – extreme drukte in die periode op het werk, in combinatie met de stress en druk van zijn echtscheiding en verhuizing in die tijd, acht het hof, mede tegen de achtergrond van het – voor zover aangevoerd – incidentele karakter ervan en de dadelijke terugbetaling aan [appellante] na ontdekking, niet bij voorbaat ongeloofwaardig. 
         Voor de drie dan wel vijf door [geïntimeerde] aangeschafte i-Phones geldt hetzelfde: [geïntimeerde] heeft – verder niet althans niet genoegzaam bestreden – toegelicht dat hij deze voor zakelijke marketingdoeleinden had gekocht. 
         Wat betreft de aankoop van kleding heeft [geïntimeerde] onweersproken verklaard dat hij daarvoor tevoren toestemming heeft verkregen van de toenmalige algemeen directeur van [appellante], de heer [naam directeur], in verband met een onverwachte overnachting in [plaats] voor zakelijke doeleinden. 
         De abusievelijk in strijd met bedrijfsbeleid uitgekeerde bonussen van € 543,50 elk aan enkele Spaanse medewerkers als beloning voor overwerk in verband met de afronding van een bepaald project en de wijziging van de titel voor die bedragen in ‘overwerk’, kunnen een ontslag op staande voet voorshands evenmin rechtvaardigen.  
         Het hof neemt bij het vorenstaande mede in aanmerking de positie van [geïntimeerde] als “managing director”en de duur van zijn aanstelling bij [appellante], dit in combinatie met het in februari 2012 nog tot stand gekomen “Continuation plan” met nieuwe taken en verantwoordelijkheden voor [geïntimeerde] (zie productie 3 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg). 
         Gelet op het voorgaande is voorshands niet aannemelijk geworden dat voor [appellante] op  10 september 2012 sprake was van dringende redenen om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan.  
         Het voorgaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof gerechtigd is tot de gefixeerde schadevergoeding, bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW.  Er volgens het voorlopig oordeel van het hof van uitgaande dat de redenen ten onrechte als dringend zijn voorgesteld, is van misbruik van recht bij vordering van die vergoeding geen sprake.  Ook grief 6 faalt derhalve. 
       
       
     
     
       4.12 
       De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof derhalve terecht toegewezen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
     
       5.1 
       De grieven  falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
       
     
     
       5.2 
       Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€   1.513,- 
       - salaris advocaat		 €   5.264,-  (2 punten x tarief V à € 2.632,-) 
       Totaal		€   6.777,-. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter (rechtbank Utrecht (sector handel en kanton, handelskamer) te Utrecht van 26 oktober 2012;  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.513,- voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, L.F. Wiggers-Rust en D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.