ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:2434

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:2434 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-07-2022 / 200.276.109_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-07-19

Zaaknummer: 200.276.109_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2434

---

Burengeschil. Dakterrassen met glazen afscheidingswanden. Strijd met artikel 5:50 BW? Onrechtmatige hinder of anderszins onrechtmatig? Immateriële schadevergoeding?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH     
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.276.109/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 juli 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellante] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       hierna aan te duiden als [appellanten] . (in enkelvoud), 
       advocaat: mr. A. Smeekes te [plaats] , 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerden] (in enkelvoud), 
       advocaat: mr. F.L.J. van Dijk-Braun te Amstelveen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 december 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 september 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten] . als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/351465 / HA ZA 18-712) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met productie 1; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens eis in reconventie; 
       
       
         het proces-verbaal van descente en mondelinge behandeling, gehouden op 14 juni 2022. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     3. 	De beoordeling 
     
     
       
         De kern van het geschil 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Partijen zijn buren van elkaar. [appellanten] . woonde al in het pand aan de [adres 1] te [plaats] toen [geïntimeerden] het naastgelegen pand aan de [adres 2] te [plaats] aankocht. [geïntimeerden] is het pand aan de [adres 2] gereed gaan maken voor de verhuur. Het geschil dat nu bij het hof voorligt ziet met name op de door [appellanten] . ervaren overlast als gevolg van de aanwezigheid en het gebruik van de dakterrassen op het pand van [geïntimeerden] , de ter afscheiding daarop aangebrachte glazen schermen en de aanwezige afzuiginstallatie. Volgens [appellanten] . zijn de dakterrassen op te korte afstand van zijn erf gesitueerd en dat leidt – heel kort gezegd – tot onrechtmatige hinder, die beëindigd moet worden. De intussen geplaatste glazen schermen nemen de onrechtmatigheid niet weg en dragen daar juist aan bij, zo stelt [appellanten] .. Ook maakt [appellanten] . aanspraak op schadevergoeding omdat als gevolg van de onrechtmatige hinder schade is geleden vanwege de schending van privacy, als gevolg van de geluidsoverlast en vanwege verstoring van het woongenot. Het hoger beroep slaagt niet. 
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In r.o. 2.1. tot en met 2.13. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief  9 wordt deze vaststelling bestreden, maar [appellanten] . laat na specifiek aan te geven welke feiten onjuist of onvolledig zouden zijn vastgesteld. Dat de rechtbank de feiten anders heeft gewaardeerd en op grond daarvan tot een andere beoordeling komt dan [appellanten] . voorstaat, is geen aanleiding voor een andere weergave van de feiten. Daarbij komt dat, voor zover het om de keuze daarvan gaat, geldt dat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij aan het begin van het vonnis weergeeft (zo lang daarna maar recht wordt gedaan op basis van alle relevante – vaststaande – feiten). De grief kan ook daarom niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Het hof gaat uit van dezelfde feiten als de rechtbank en zal deze hierna weergeven. Het hof heeft daarnaast de feiten aangevuld in r.o. 3.2.15. en verder. 
       
       
         3.2.1. 
         
          [appellanten] . is sinds 2002 eigenaar van de woning aan de [adres 1] te [plaats] . [geïntimeerden] is sinds 2015 eigenaar van de woning aan de [adres 2] te [plaats] . [appellanten] . en [geïntimeerden] zijn buren van elkaar. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [geïntimeerden] heeft [appellanten] . in augustus 2016 bij brief ervan op de hoogte gesteld dat hij voornemens is zijn woning te gaan verhuren. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [geïntimeerden] heeft de woning vervolgens verbouwd. Zo heeft [geïntimeerden] begin september 2016 een dakterras geplaatst op de eerste verdieping. Later heeft [geïntimeerden] ook een dakterras geplaatst op de tweede verdieping. Ook heeft [geïntimeerden] de afzuiginstallatie van de keuken verlegd, in de richting van het perceel van [appellanten] . 
         
       
       
         3.2.4. 
         
          [appellanten] . heeft bezwaar gemaakt bij [geïntimeerden] over de geplaatste dakterrassen. 
         
       
       
         3.2.5. 
         Op 13 december 2016 heeft de het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg een omgevingsvergunning voor de dakterrassen verleend. 
         
       
       
         3.2.6. 
         Op 21 maart 2017 heeft [appellanten] . [geïntimeerden] aangeschreven met de sommatie de dakterrassen te verwijderen. 
         
       
       
         3.2.7. 
         Bij brief van 3 april 2017 is namens [geïntimeerden] afwijzend op de sommatie gereageerd door de architect van [geïntimeerden] , [persoon A] (hierna: [persoon A] ). 
         
       
       
         3.2.8. 
         
          [geïntimeerden] heeft vervolgens rondom de dakterrassen houten schuttingen geplaatst. 
         
       
       
         3.2.9. 
         Bij brief van 14 september 2017 heeft [appellanten] . [geïntimeerden] gesommeerd tot verwijdering van de dakterrassen, de schuttingen en de afzuiginstallatie. 
         
       
       
         3.2.10. 
         Bij brief van 20 september 2017 heeft [persoon A] namens [geïntimeerden] afwijzend op de sommatie gereageerd. 
         
       
       
         3.2.11. 
         Op 20 oktober 2017 hebben [appellanten] . en [persoon A] een gesprek gevoerd om tot een minnelijke oplossing te komen. Partijen zijn hierin niet geslaagd. 
         
       
       
         3.2.12. 
         In oktober 2018 heeft [geïntimeerden] de houten schuttingen verwijderd na oplegging van een last onder dwangsom door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg. 
         
       
       
         3.2.14. 
         
           Bij e-mailbericht van 4 januari 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerden] aan de advocaat van [appellanten] . bericht: 
           
             “Zoals eerder aangegeven staat cliënt een minnelijke oplossing voor en ziet die wat hem betreft er als volgt uit. Bijgaand zend ik u de tekeningen en impressie foto’s van de schermen zoals cliënt deze voornemens is te plaatsen. Zoals u op de tekening kunt zien, zullen de schermen langs de hele zijde aan de kant van uw cliënt worden geplaatst en daarnaast zal één scherm aan de voorzijde van het terras van cliënt worden geplaatst zodat niet om de hoek kan worden gekeken en volledige privacy aan de zijde van uw cliënt wordt gewaarborgd”. 
           
         
         
       
       
         3.2.15. 
         Op 21 november 2019 heeft [geïntimeerden] een aanvraag tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning ten behoeve van de plaatsing van glazen schermen op de dakterrassen ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg. De omgevingsvergunning is verleend op 12 februari 2020.  
         
       
       
         3.2.16. 
         De schermen zijn op 20 juli 2020 op beide dakterrassen geplaatst. Beide schermen zijn haaks op de achtergevels van het pand van [geïntimeerden] en evenwijdig aan de grens met het perceel van [appellanten] . geplaatst. Aan de uiteinden is op beide dakterrassen nog een paneel haaks op de glazen wand geplaatst. 
         
       
       
         3.2.17. 
         Tijdens de op 14 juni 2022 gehouden descente was de situatie zoals die op de hierna in r.o. 3.2.18. tot en met r.o. 3.2.20. weergegeven foto’s is te zien.  
         
       
       
         3.2.18. 
         De situatie – bezien vanuit de tuin van [appellanten] . – ziet er thans als volgt uit:  
         
         
           
             
               
             
           
           
             
               
             
           
         
         
         
           De foto’s hierboven zijn genomen vanaf het plaatsje direct achter de achtergevel van het pand van [appellanten] . 
         
         
           
             
               
             
           
           
             
               
             
           
         
         
         
           De foto hierboven links is genomen vanaf een punt halverwege de achtertuin. De foto rechts is genomen vanuit het achterste deel van de tuin. 
         
         
       
       
         3.2.19. 
         Vanuit de woning van [appellanten] . bestaat het volgende zicht op de dakterrassen: 
         
         
           
             
               
             
           
           
             
               
             
           
         
         
         
           De afbeelding boven links betreft de keuken, de afbeelding boven rechts het zicht vanuit de slaapkamer van [de zoon] van [appellanten] . 
         
         
         
           
             
               
             
           
           
             
               
             
           
         
         
         
           De afbeelding boven links betreft het zicht vanuit het geopende raam op de zolderverdieping, waar de [de dochter] van [appellanten] . slaapt. De afbeelding boven rechts is het zicht vanuit de slaapkamer van [appellanten] . 
         
         
         
           
             
               
             
           
           
             
               
             
           
         
         
         
           Beide afbeeldingen hierboven geven het zicht vanuit de woonkamer weer. 
         
         
       
       
         3.2.20. 
         Vanaf de dakterrassen kan niet door de glazen schermen heen rechtstreeks op het erf van [appellanten] . worden gekeken. Zijdelings in de richting van het erf van [appellanten] . bestaat vanaf de dakterrassen het volgende zicht: 
         
         
           
             
               
             
           
           
             
               
             
           
         
         
         
           De foto’s hierboven zijn genomen vanaf het dakterras op de eerste verdieping. 
         
         
         
           
             
           
         
         
         
           Deze foto betreft het (schuine) zicht vanaf het dakterras op de tweede verdieping. 
         
         
         
           
             De vorderingen van partijen en de beslissingen van de rechtbank 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
          [appellanten] . heeft in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven, [geïntimeerden] gebiedt de dakterrassen op de eerste en tweede verdieping aan de achterzijde van de woning aan de [adres 2] te [plaats] en de schuttingen op die dakterrassen te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede de afzuiginstallatie van de woning aan de [adres 2] uitkomend op het perceel van [appellanten] . te verwijderen en verwijderd te houden, althans zodanig aan te passen dat daarvan geen hinder meer wordt ondervonden, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts is gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt aan [appellanten] . te betalen een bedrag van € 10.000,00, vermeerderd met wettelijke rente, en tot betaling van de proceskosten.  
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [geïntimeerden] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde. [geïntimeerden] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank [appellanten] . veroordeelt de plaatsing van de schermen, zoals voorgesteld bij e-mail van 4 januari 2019, te gehengen en te gedogen.  
         
       
       
         3.3.3. 
         Hermans heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde. 
         
       
       
         3.3.4. 
         Op hetgeen [appellanten] . en [geïntimeerden] aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd en op de door hen over en weer gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan. 
         
       
       
         3.3.5. 
         In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [appellanten] . afgewezen en de vordering in reconventie van [geïntimeerden] – enigszins aangepast – toegewezen. [appellanten] . is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. 
         
         
           
             Het geschil in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellanten] . heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en heeft zijn eis vermeerderd. [appellanten] . heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de gewijzigde vorderingen van [appellanten] .  
         
       
       
         3.4.2. 
         
           Bij de gewijzigde eis heeft [appellanten] . gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven: 
           I. 	[geïntimeerden] gebiedt de dakterrassen op de eerste en tweede verdieping aan de achterzijde van de woning aan de [adres 2] te [plaats] te verwijderen en verwijderd te houden en [geïntimeerden] verbiedt de platte daken die door [geïntimeerden] thans zijn bestemd tot gebruik van dakterras te (doen/laten) gebruiken als dakterras, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
           II. 	[geïntimeerden] veroordeelt de schuttingen op de dakterrassen te verwijderen en verwijderd te houden en [geïntimeerden] verbiedt soortgelijke of andere schuttingen op de onder I genoemde platte daken/uitbouwen te (her)plaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
           III. 	[geïntimeerden] veroordeelt de afzuiginstallatie van de woning aan de [adres 2] uitkomend op het perceel van [appellanten] . te verwijderen en verwijderd te houden, althans zodanig aan te passen dat daarvan geen hinder meer wordt ondervonden, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
           IV. 	[geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt aan [appellanten] . te betalen een bedrag van  
           € 16.750,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; 
           V.	in het geval en onder de voorwaarde dat het hof mocht oordelen dat de schermen of een andere afscheiding geplaatst mag worden op de platte daken die door [geïntimeerden] zijn bestemd tot dakterras, [geïntimeerden] veroordeelt deze schermen of een andere afscheiding te plaatsen en geplaatst te laten op zodanige wijze dat de privacy van [geïntimeerden] [het hof begrijpt: [appellanten] .] volledig is gewaarborgd en geen onrechtmatige hinder wordt veroorzaakt, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
           VI. 	[geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt de door [appellanten] . uit hoofde van het vonnis in eerste al betaalde kosten terug te betalen aan [appellanten] ., te vermeerderen met wettelijke rente. 
         
         
       
       
         3.4.3. 
         
          [geïntimeerden] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
         
       
       
         3.4.4. 
         
          [geïntimeerden] heeft de grieven in hoger beroep bestreden. 
         
         
           
             De grieven van [appellanten] . 
           
         
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellanten] . heeft tijdens de mondelinge behandeling grief 2 (erfdienstbaarheid) ingetrokken, zodat deze grief geen verdere bespreking behoeft. Dat betekent dat ook waar de stelling dat er ten behoeve van het perceel van [appellanten] . door verjaring ten laste van het perceel van [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid van licht en uitzicht is ontstaan ter onderbouwing van andere grieven is ingenomen, die stelling niet in de beoordeling zal worden betrokken. Het hof zal het geschil verder grotendeels bespreken aan de hand van de opzet van het vonnis waarvan beroep en daarbij steeds aangeven welke grief van [appellanten] . daarop ziet. 
       
       
         
           De dakterrassen 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Door middel van grieven 3, 4, 5 en 6 betoogt [appellanten] . dat het gebruik van de platte daken als dakterras in strijd is met artikel 5:50 BW, dan wel met artikel 5:37 BW, dan wel met de (open norm van) artikel 6:162 BW.  
       
       
         
           Vallen de dakterrassen onder het bereik van artikel 5:50 BW? 
         
       
       
       
         3.6.1. 
         Artikel 5:50 lid 1 BW bepaalt dat het niet geoorloofd is om binnen twee meter van de erfgrens vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op het naburige erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het aangrenzende erf daartoe toestemming heeft gegeven. Krachtens het derde lid wordt die afstand gemeten rechthoekig uit de buitenkant van de muur daar, waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven of de muur. Artikel 5:50 BW beoogt de nabuur te beschermen tegen de mogelijkheid dat voor hem of haar onopgemerkt en door de ander onwillekeurig inbreuk wordt gemaakt op de privacy, doordat vanaf het betreffende perceel direct uitzicht bestaat op het naburige erf. Er bestaat voor de rechter geen ruimte voor een belangenafweging; wanneer in een enkel geval de regeling als absurd of bijzonder knellend mocht worden aangevoeld, kan een beroep op misbruik van bevoegdheid uitkomst bieden. Het verbod is in twee gevallen niet van toepassing: (i) indien geen sprake is van uitzicht op het naburig erf en (ii) indien de eigenaar van het naburige erf toestemming heeft gegeven. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Tussen partijen staat vast dat de door [geïntimeerden] opgerichte dakterrassen zich bevinden binnen twee meter van de grenslijn van het erf van [appellanten] . Niet in geschil is dat de dakterrassen zijn aan te merken als “soortgelijke werken” in de zin van deze bepaling en dat [appellanten] . geen toestemming heeft gegeven voor het oprichten daarvan. Beslissend voor het oordeel of sprake is van een met artikel 5:50 lid 1 BW strijdige situatie is dan ook of vanaf de dakterrassen direct uitzicht bestaat op het erf van [appellanten] . Volgens [appellanten] . is dat het geval. Dat wordt door [geïntimeerden] betwist, stellende dat met de plaatsing van de glazen schermen een eventuele strijdigheid is opgeheven. 
         
       
       
         3.6.3. 
         Tijdens de descente heeft het hof vastgesteld dat vanwege de oprichting van de ondoorzichtige glazen schermen geen direct zicht meer bestaat op het perceel van [appellanten] . wanneer men met het gezicht in de richting van dit scherm staat en rechtuit kijkt. De door [appellanten] . veronderstelde ‘ruime kieren’ waardoor nog zicht zou bestaan, zijn niet aanwezig. Het is echter de vraag of daarmee voldoende het uitzicht op het erf van [appellanten] . is weggenomen volgens de maatstaf van artikel 5:50 lid 1 BW. [appellanten] . heeft namelijk gesteld dat het dakterras binnen de twee meter grens uitzicht geeft op zijn erf wanneer men in de hoek van het dakterras staat of zit en ‘schuin’, langs het scherm, naar zijn erf kijkt. De vraag die voorligt is of dit schuine uitzicht voor de toepassing van artikel 5:50 BW relevant is. 
         
       
       
         3.6.4. 
         Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Zoals het hof eerder heeft geoordeeld in het arrest van 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3662, volgt uit de wetsgeschiedenis dat de omstandigheid dat in de tekst van artikel 5:50 lid 1 BW niet langer wordt gesproken van een rechtstreeks uitzicht, niet meebrengt dat ook een zijdelings uitzicht valt onder het verbod van deze bepaling. Het tegendeel blijkt veeleer uit de Parlementaire Geschiedenis, waar is opgemerkt dat het oude verbod van zijdelings uitzicht niet meer te rechtvaardigen is (parl. Gesch. Boek 3 BW blz. 204). In het meetvoorschrift van lid 3 van artikel 5:50 BW ligt dan ook besloten dat alleen een rechtstreeks uitzicht onder het verbod van lid 1 valt. Het zijwaartse (schuine) uitzicht valt derhalve niet onder het toepassingsbereik van artikel 5:50 lid 1 BW. 
         
       
       
         3.6.5. 
         Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de door [geïntimeerden] geplaatste ondoorzichtige glazen schermen het in artikel 5:50 lid 1 BW bedoelde uitzicht wegnemen, zodat in de huidige situatie geen sprake is van strijd met artikel 5:50 BW. Het hof begrijpt uit grief 4 en de toelichting tijdens de mondelinge behandeling op het sub II. gevorderde, dat [appellanten] . verwijdering van de schermen én van de dakterrassen nastreeft. Zoals het hof hierna in r.o. 3.6.7. en verder zal oordelen, is van onrechtmatige hinder als gevolg van de inrichting en het gebruik van de dakterrassen met de glazen schermen echter geen sprake. De grief faalt. 
         
       
       
         3.6.6. 
         Het hof wijst erop dat het voorgaande betekent dat de glazen schermen zoals die thans zijn opgericht – of daarmee vergelijkbare schermen – moeten blijven staan, omdat het oordeel over de strijdigheid met artikel 5:50 BW daarmee in een direct en onlosmakelijk verband staat. Na wegneming zou dit oordeel anders uitvallen. Dit betekent eveneens dat de gewijzigde (voorwaardelijke) vordering sub V. moet worden afgewezen. Weliswaar is de voorwaarde vervuld, maar de vordering is bij gebreke van een belang niet toewijsbaar. Als reden voor deze vordering is immers aangegeven dat [appellanten] . voorziet dat [geïntimeerden] bij gebreke van een door de rechter opgelegde verplichting niet zal overgaan tot het plaatsen van de schermen, maar wel de dakterrassen zal blijven (laten) gebruiken op een wijze die nog steeds hinder veroorzaakt. Ten tijde van het indienen van de memorie van grieven waren de schermen echter al geplaatst op een wijze die geen onrechtmatige hinder veroorzaakt, zodat het gestelde niet opgaat. 
         
         
           
             Is sprake van onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW? 
           
         
         
       
       
         3.6.7. 
         
          [appellanten] . heeft aangevoerd dat sprake is van onrechtmatige hinder die wordt veroorzaakt door het gebruik van de dakterrassen en de oprichting van de glazen schermen. Gewezen wordt op het zicht vanaf de dakterrassen, de geluidsoverlast en de van de dakterrassen afkomstige sigarettenrook. Dientengevolge ontstaat bij [appellanten] . het gevoel dat het gezin zich in de eigen tuin in een publieke ruimte bevindt. De glazen schermen nemen uitzicht, licht en zon weg en verminderen de geluidsoverlast niet. Vanuit de woning van [appellanten] . wordt gekeken op een ‘blinde muur’ van glazen schuttingen, aldus steeds [appellanten] . [geïntimeerden] heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van onrechtmatige hinder. 
         
       
       
         3.6.8. 
         Artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun. Of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR) (vgl. HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235, HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823 en HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5099) afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Daarbij moet onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. 
         
         
           Onrechtmatige hinder kan zich ook voordoen vanwege, of mede vanwege, inkijk vanaf balkons of soortgelijke werken die niet in strijd zijn met artikel 5:50 BW (vgl. conclusie AG Assink, ECLI:NL:PHR:2019:1372, voor het artikel 81 RO arrest van de HR van 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:477). Maar het enkele feit dat de huurders van [geïntimeerden] gebruik maken van de dakterrassen en daar vandaan zijdelings naar het erf van [appellanten] . (kunnen) kijken, betekent nog niet dat sprake is van onrechtmatige hinder. In een dichtbevolkt en intensief bebouwd land als Nederland, en zeker in de steden, is het bijna onontkoombaar dat buren in meerdere of mindere mate zicht hebben op elkaars erf. Of dat gebruik hinder oplevert is afhankelijk van de ernst en intensiteit daarvan en de gevolgen daarvan voor [appellanten] . Ook overigens geldt als uitgangspunt dat zij als buren binnen redelijke grenzen enige hinder van elkaar te dulden hebben. 
         
         
         
           Het uitgangspunt is verder dat onrechtmatige hinder een zaak is tussen degene die de hinder veroorzaakt en degene die hinder ondervindt. Als de hinder wordt veroorzaakt door huurders, kunnen die daarop rechtstreeks worden aangesproken. Dat doet er niet aan af dat ook de verhuurder onder omstandigheden met succes op de hinder kan worden aangesproken, indien hij het in zijn macht heeft adequate maatregelen te treffen om de hinder te voorkomen, maar nalaat die maatregelen te treffen (vgl. conclusie AG Hartlief, ECLI:NL:PRH:2020:129, voor het artikel 81 RO arrest van de HR van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1258). 
         
         
       
       
         3.6.9. 
         Dat [appellanten] . overlast ervaart als gevolg van het veranderde gebruik van het pand en van de dakterrassen sinds [geïntimeerden] dit pand heeft ingericht en in gebruik heeft genomen voor de verhuur, is als zodanig niet in geschil. De vraag is echter of deze subjectieve beleving naar objectieve maatstaven kan worden gekwalificeerd als onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
         
       
       
         3.6.10. 
         Voor wat betreft de inrichting van de dakterrassen met de ondoorzichtige glazen wanden oordeelt het hof dat de stelling dat sprake is van onrechtmatige hinder onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd. Dat het uitzicht vanaf het perceel van [appellanten] . in vergelijking met de situatie voorafgaand aan de plaatsing van de wanden permanent is aangetast, staat niet ter discussie. [geïntimeerden] heeft echter in beginsel de vrijheid om zijn eigendomsrecht op zijn wijze uit te oefenen, mits in voldoende mate rekening wordt gehouden met de belangen van de aangrenzende percelen. Het enkele feit dat er voorheen zicht was op de lucht en de zonsopgang, terwijl nu wordt gekeken op de ondoorzichtige glazen wanden, is onvoldoende voor het oordeel dat sprake zou zijn van een onrechtmatige inbreuk. De schermen zijn weliswaar niet doorzichtig, maar zijn wel licht doorlatend, zo heeft het hof tijdens de descente waargenomen. Het had op de weg van [appellanten] . gelegen om de stelling dat (zon)licht op een onaanvaardbare wijze aan het erf zou worden onthouden te onderbouwen met objectieve gegevens, zoals een zonnestudie of een schaduwdiagram. Datzelfde geldt voor de gestelde invloed op de gezondheid van de bewoners van het pand. De stellingen daarover zijn algemeen van aard en niet concreet toegespitst op de onderhavige situatie. Ook de gestelde waardedaling is op geen enkele wijze geconcretiseerd. 
         
       
       
         3.6.11. 
         Ten aanzien van het gebruik van de dakterrassen geldt het volgende. Vanwege de inrichting van de dakterrassen moeten de gebruikers daarvan enige moeite doen om voorbij de glazen schermen zijdelings op het erf van [appellanten] . te kijken. Zittend op de terrassen bestaat dit uitzicht in ieder geval niet. Het zicht op het erf is naar het hof aanneemt daarmee voor wat betreft de duur en de intensiteit zeer beperkt. Daar komt bij dat de dakterrassen – zoals [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld – niet dagelijks en voortdurend worden gebruikt, doch voornamelijk tijdens droge, warme dagen. De gestelde geluidsoverlast is voorts onvoldoende onderbouwd. Concrete klachten van geluidsoverlast ontbreken, zoals [geïntimeerden] onweersproken heeft gesteld. Stemgeluid als gevolg van gesprekken van mensen moet worden aangemerkt als normaal geluid dat buren van elkaar te dulden hebben. Het enkele gevoelen van [appellanten] . dat geluid “van boven” meer overlast oplevert dan geluid vanuit een aangrenzende tuin is niet toereikend voor een andersluidend oordeel. Een akoestisch rapport ter onderbouwing van de geluidsoverlast ontbreekt. Bovendien is [appellanten] . onvoldoende ingegaan op het feit dat in de huidige situatie glazen schermen zijn geplaatst, ten aanzien waarvan de rechtbank op basis van het debat in eerste aanleg heeft aangenomen dat die geluidwerend zijn. De kale betwisting in hoger beroep is niet voldoende om het oordeel van de rechtbank op dit punt aan te tasten. Tot slot geldt dat de gestelde hinder als gevolg van sigarettenrook voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht en dat dit standpunt voor wat betreft de aard, de ernst en de duur onvoldoende feitelijk is onderbouwd.  
         
       
       
         3.6.12. 
         Dit alles leidt tot het oordeel dat, in het licht van de hiervoor in rov. 3.6.8. weergegeven maatstaf, onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van hinder in een mate die de grens van normale, als buren te dulden, hinder overschrijdt. Het hof betrekt bij dit oordeel dat de panden zich in een stedelijke omgeving bevinden, dat in de onmiddellijke omgeving daarvan ook andere dakterrassen zijn waargenomen en voorts dat [geïntimeerden] de schermen nu juist heeft geplaatst om de privacy van [appellanten] . te waarborgen. De tuin van [appellanten] . is relatief ruim en er zijn meerdere terrassen aanwezig. Het belang van [geïntimeerden] bij handhaving van de dakterrassen als buitenruimte voor zijn huurders staat voor het hof vast. Het door [appellanten] . genoemde alternatief in de vorm van het gebruik van de tuin op de begane grond, is geen reële optie nu [geïntimeerden] onweersproken heeft gesteld dat de bewoners van de eerste en tweede etage geen toegang hebben tot de tuin, en voor het overige dit [geïntimeerden] ook te zeer zou beperken in het uitoefenen van zijn eigendomsrecht.  
         
       
       
         3.6.13. 
         Nu de stellingen het gevorderde niet kunnen dragen, behoeft aan bewijslevering niet te worden toegekomen. De grief slaagt niet. 
         
         
           
             Is het hebben van de dakterrassen (anderszins) in strijd met artikel 6:162 BW? 
           
         
         
       
       
         3.6.14. 
         
          [appellanten] . heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] een woning heeft gekocht in een omgeving die overlastgevoelig is en waarin kenbaar was dat niet gewenst was dat de woning zou worden bestemd tot kamerverhuur. Door in die specifieke omstandigheden toch kamerverhuur toe te passen met de aanleg van dakterrassen, heeft [geïntimeerden] gehandeld in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en derhalve onrechtmatig. [geïntimeerden] heeft welbewust aangestuurd op een conflicterende situatie uit commercieel belang, aldus steeds [appellanten] . 
         
       
       
         3.6.15. 
         Dat sprake zou zijn geweest van een “kwaad, vooropgezet plan” en dat welbewust zou zijn aangestuurd op een conflicterende situatie waarbij het eigendomsrecht en het woongenot van [appellanten] . in grove mate zou worden geschonden, is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. [geïntimeerden] heeft genoegzaam toegelicht om welke reden de oorspronkelijke plannen om in het pand te gaan wonen, zijn gewijzigd. Het staat [geïntimeerden] vrij zijn eigendom te gebruiken op de door hem gewenste wijze. [geïntimeerden] heeft aangegeven dat hij juist ter vermijding van overlast niet gekozen heeft voor kamerverhuur (aan studenten) maar voor het aanleggen van drie – voor de verhuur bestemde – appartementen. Dat het gebruik van het  pand ten behoeve van de verhuur met aanleg van dakterrassen voor [appellanten] . een teleurstelling inhoudt mag zo zijn, maar om welke reden dit jegens hem maatschappelijk onzorgvuldig en dus onrechtmatig zou zijn, is niet duidelijk geworden. Dit temeer niet nu van een met het burenrecht strijdige situatie geen sprake is.  
         
       
       
         3.6.16. 
         Nog daargelaten dat een ter zake doend bewijsaanbod ontbreekt, kunnen de stellingen het gevorderde niet dragen, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De grief faalt. 
         
         
           
             De schuttingen 
           
         
         
       
     
     
       3.7. 
       Grief 5 richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot verwijdering van de schuttingen. De grief richt zich blijkens de memorie van grieven in het bijzonder tegen de afwijzing van de vordering voor zover die ziet op het verwijderd houden van de schuttingen. 
       
       
         3.7.1. 
         
          [appellanten] . heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zijn belang bij een beoordeling van deze grief er enerzijds met name in gelegen is dat hij wil voorkomen dat de houten schuttingen worden teruggeplaatst. Ook heeft [appellanten] . gesteld dat de vordering anderzijds ziet op de verwijdering van de “glazen schuttingen”.  
         
       
       
         3.7.2. 
         Wat van dat laatste ook zij, uit het voorgaande volgt al dat voor zover kan worden aangenomen dat deze vordering ziet op het verwijderen van de glazen schermen, die niet kan worden toegewezen. Voor zover de vordering betrekking heeft op het verwijderen en verwijderd houden van de houten schuttingen, geldt dat [appellanten] . geen belang heeft bij een beoordeling van deze grief. De schuttingen waren ten tijde van het vonnis waarvan beroep al verwijderd en nu zijn andere glazen schermen geplaatst. De vrees dat deze (vergunde) schermen zullen worden vervangen door de houten schuttingen is nergens op gebaseerd en is ook overigens onaannemelijk gelet op het hiervoor gegeven oordeel over de betreffende schermen.  
         
       
       
         3.7.3. 
         De grief slaagt niet. 
         
         
           
             De afzuiginstallatie 
           
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Door middel van grief 7 betoogt [appellanten] . dat de rechtbank de vordering tot het verwijderen dan wel aanpassen van de afzuiginstallatie ten onrechte heeft afgewezen.  
       
       
         3.8.1. 
         Tijdens de descente en mondelinge behandeling is komen vast te staan dat de afzuiginstallatie is afgekoppeld en niet meer in gebruik is. [appellanten] . heeft aangevoerd dat dit zo moet blijven en heeft vastgehouden aan de vordering voor zover die ziet op het verwijderd houden van de afzuiginstallatie. Er was sprake van onrechtmatige geluid- en geurhinder en de rechtbank heeft miskend dat [appellanten] . [geïntimeerden] heeft gevraagd om de afvoer door het dak te laten lopen. Tot slot is de aanwezigheid van de afzuiginstallatie in strijd met artikel 3.33 lid 3 van het Bouwbesluit, aldus [appellanten] . [geïntimeerden] betwist de gestelde hinder en voert aan dat geen sprake is van strijd met het Bouwbesluit. 
         
       
       
         3.8.2. 
         Het hof is van oordeel dat [appellanten] . in het licht van het hiervoor onder 3.6.8. weergegeven toetsingskader onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is geweest van onrechtmatige hinder. Het hof onderschrijft het door de rechtbank in r.o. 4.20. gegeven oordeel, dat mede op de eigen waarneming door de rechtbank is gebaseerd. Dat [appellanten] . aan [geïntimeerden] zou hebben gevraagd om de afvoer door het dak te laten lopen, maakt dat niet anders. Dat een andere situatie voor [appellanten] . meer wenselijk zou zijn, maakt de gerealiseerde situatie nog niet onrechtmatig. 
         
       
       
         3.8.3. 
         Het beroep op het Bouwbesluit faalt eveneens, al omdat het berust op een verkeerde lezing van het artikel waar [appellanten] . zich op beroept. In artikel 3.33 lid 3 van het Bouwbesluit is bepaald dat zowel de instroom- als de uitstroomopening ten minste twee meter van de perceelsgrens moeten liggen, gemeten loodrecht op de uitwendige scheidingsconstructie. Bij een in de achtergevel gelegen uitstroomopening gaat het volgens de Nota van Toelichting bij het Bouwbesluit om de haaks op die achtergevel gelegen afstand, de afstand tot het perceel aan de zijkant is voor deze bepaling niet relevant. 
         
       
       
         3.8.4. 
         Dat betekent dat deze grief niet slaagt.  
         
         
           
             De schadevergoeding 
           
         
         
       
     
     
       3.9. 
       Met grief 8 richt [appellanten] . zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade. 
       
       
         3.9.1. 
         
          [appellanten] . heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van hinder en dat bovendien is miskend dat de dakterrassen gedurende lange tijd zijn gebruikt zonder dat de glazen wanden waren geplaatst. Gedurende vele jaren is de privacy in grove mate geschonden en is ernstige geluidsoverlast en verstoring van het woongenot ervaren. Deze inbreuk op het privéleven, woongenot en eigendomsrecht van [appellanten] . is onrechtmatig. De onrechtmatige inbreuk is toe te rekenen aan [geïntimeerden] , nu hij welbewust heeft aangestuurd op de inbreuk. [appellanten] . heeft dientengevolge immateriële schade geleden, aldus steeds [appellanten] . [geïntimeerden] heeft zich verweerd, onder meer stellende dat de schade niet is gespecificeerd. 
         
       
       
         3.9.2. 
         Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat sprake is geweest van onrechtmatige hinder in de vorm van schending van privacy en geluidoverlast en verstoring van het woongenot in de periode dat de glazen schermen nog niet waren geplaatst, dan nog kan dat niet leiden tot toewijzing van het gevorderde.  
         
       
       
         3.9.3. 
         
          [appellanten] . maakt aanspraak op immateriële schadevergoeding. Voor zover hier van belang bepaalt artikel 6:106 BW, waar [appellanten] . dit onderdeel van de vordering kennelijk op baseert, dat voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding a.) indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen, of b.) indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.  
         
       
       
         3.9.4. 
         Hetgeen [appellanten] . ter onderbouwing van de vordering heeft aangevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, biedt geen aanknopingspunten voor toepassing van de grond onder a. of voor het aannemen van lichamelijk letsel of aantasting van eer of goede naam als bedoeld in de grond onder b. Ten aanzien van ‘aantasting in zijn persoon op andere wijze’ in de grond onder b. is een restrictieve toepassing op zijn plaats (vgl. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376). Geestelijk letsel kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van artikel 6:106 BW. De door [appellanten] . gestelde gevolgen van de normschending, te weten een langdurige aantasting van het woon- en leefgenot en het geschonden welzijn van het gezin, zijn echter onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van een dergelijke aantasting in de persoon. Een toereikende toelichting, onderbouwd met concrete gegevens, ontbreekt. [appellanten] . heeft evenmin voldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat in dit geval voor een vergoeding van zijn immateriële schade geen geestelijk letsel is vereist, vanwege de bijzondere ernst van de normschending in combinatie met de gevolgen daarvan voor hem. De enkele stelling dat een fundamenteel recht is geschonden, is daartoe niet voldoende.  
         
       
       
         3.9.5. 
         Het voorgaande brengt mee dat [appellanten] . geen recht heeft op vergoeding van immateriële schade. Voor bewijslevering is geen plaats. De grief faalt. 
         
         
           
             De proceskosten in eerste aanleg 
           
         
         
       
     
     
       3.10. 
       Met grief 1 richt [appellanten] . zich tot de beslissing van de rechtbank om [appellanten] . in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen. 
       
       
         3.10.1. 
         
          [appellanten] . heeft aangevoerd dat zelfs als zou moeten worden aangenomen dat met de plaatsing van de glazen schermen nu een passende oplossing is bereikt die de strijd met artikel 5:50 BW en artikel 5:37 BW en artikel 6:162 BW wegneemt, dan te gelden heeft dat [geïntimeerden] in de kosten in eerste aanleg veroordeeld hadden moeten worden. Zonder deze procedure zou de onrechtmatige toestand zonder meer hebben voortgeduurd. Als een verwerende partij na dagvaarding alsnog aan de belangen van de eisende partij tegemoet komt, dan geldt dat die partij de in het ongelijk te stellen partij is, aldus [appellanten] . [geïntimeerden] weerspreekt de stellingen. 
         
       
       
         3.10.2. 
         De grief slaagt niet. Volgens de hoofdregel van artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, veroordeeld in de kosten van de procedure. Op het petitum van de dagvaarding is afwijzend beslist en daaraan is hangende de procedure ook niet tegemoet gekomen door [geïntimeerden] De vordering in reconventie is toegewezen. In hetgeen [appellanten] . heeft aangevoerd zijn geen aanknopingspunten gelegen om een uitzondering aan te nemen op de hoofdregel dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure moet worden veroordeeld. [appellanten] . is terecht als de (in conventie en in reconventie) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten. 
         
         
           
             Conclusie  
           
         
         
       
     
     
       3.11. 
       De conclusie is dat het hoger beroep niet slaagt en dat de gewijzigde vordering wordt afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal dienen te worden bekrachtigd. 
       
     
     
       3.12. 
       Het hof zal [appellanten] . als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op een bedrag van € 2.552,00 (€ 324,00 aan griffierecht en € 2.228,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief II (twee punten x € 1.114,00)). 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellanten] . af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] . in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 2.552,00. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, N.W.M. van den Heuvel en J.J.M. van Lanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer