ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:1322

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:1322 Gerechtshof Den Haag , 16-06-2015 / 200.122.616-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-06-16

Zaaknummer: 200.122.616-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:1322

---

beweerde schade aan landbouwgewassen door storing in gemaal; aansprakelijkheid waterschap; is gemaal opstal?; is waterschap als waterbeheerder tekortgeschoten? onderhoudstoestand, ouderdom en storingsgevoeligheid; klachtenmeldingssysteem; al dan niet ontv

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.122.616/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 83288 
     
     
     
   
   
     Arrest van 16 juni 2015 
     
     
       inzake 
     
     
     1.  VAN OERS UNITED B.V. , 
     gevestigd te Ridderkerk, 
     2.  HOLLAND BEAN B.V. , 
     gevestigd te Heerle, gemeente Roosendaal, 
     3.  DEMIJBA B.V. , 
     
       gevestigd te Strijensas, gemeente Strijen, 
       appellanten in de hoofdzaak, 
       eiseressen in het incident,  
       hierna te noemen: Van Oers c.s., 
       advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis, gemeente Goeree-Overflakkee, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA, 
     
       zetelend te Ridderkerk, 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       hierna te noemen: het Waterschap, 
       advocaat: mr. J.J. Jacobse te Middelburg. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Op 4 februari 2014 heeft het hof in deze zaak een tweede tussenarrest gewezen. Het verwijst daarnaar voor het procesverloop tot die datum. Nadien heeft het Waterschap bij memorie van antwoord (met producties) de door Van Oers c.s. tegen het vonnis aangevoerde grieven bestreden. Daarna hebben Van Oers c.s. zich bij akte uitgelaten over de door het Waterschap ingebrachte producties, waarop het Waterschap bij akte heeft gereageerd. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling 
     
     
       1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       1.1 
       Van Oers c.s. exploiteerden in 2007 gronden in de Torensteepolder (verder: de polder), gelegen in de gemeente Cromstrijen bij Numansdorp. De polder valt binnen het beheersgebied van het Waterschap. De polder wordt bemalen door het gemaal Torensteepolder (verder: het gemaal), dat in onderhoud is bij het Waterschap. Het gemaal heeft een capaciteit van 30 m³ per minuut. In de polder gold in 2007 ingevolge een in 1999 vastgesteld peilbesluit een zomerpeil van – 1,20 m NAP en een winterpeil van – 1,40 m NAP 
       
     
     
       1.2 
       Op 26 juli 2007 heeft [A] (verder: [A]) een telefonische melding bij het Waterschap gedaan over wateroverlast in de polder en het niet functioneren van het gemaal. Diezelfde dag heeft het Waterschap het probleem door een medewerker laten verhelpen, waarna het waterpeil in de polder is gezakt. 
       
       2. Van Oers c.s. hebben bij de rechtbank gevorderd dat deze het Waterschap zal veroordelen aan hen bepaalde geldsommen te betalen, met rente en kosten. Zij hebben aan hun vordering kort samengevat ten grondslag gelegd dat het Waterschap jegens hen onrechtmatig nalatig is geweest door onvoldoende onderhoud aan het gemaal te plegen, niet adequaat te reageren op storingsmeldingen en onvoldoende voorzieningen aan het gemaal aan te brengen. De rechtbank heeft de vorderingen (na bewijslevering) afgewezen. 
       
       3. De  eerste grief  klaagt erover dat de rechtbank de feiten niet compleet heeft weergegeven. De grief faalt reeds omdat Van Oers c.s. niet hebben gespecificeerd welke feiten de rechtbank ten onrechte niet aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd, maar terzake hebben volstaan met een verwijzing naar een in de memorie van grieven opgenomen betoog van 22 pagina’s, onderverdeeld in 54 punten. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 1.1 en 1.2 de feiten vermeld die het aan zijn beslissing ten grondslag legt. 
       
       4. De  tweede grief  keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:174 BW (aansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal) niet van toepassing is. Van Oers c.s. brengen naar voren dat het gemaal met pomp als opstal dient te worden beschouwd, dat bepalend is dat het gemaal niet functioneerde en niet dat de pomp het niet deed, de pomp van het gemaal door bestemming als onroerend kan worden aangemerkt en dat de pomp naar verkeersopvatting als bestanddeel van het gebouw moet worden beschouwd, alsmede dat ook aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 6:174 BW is voldaan. De  derde grief  valt de overweging van de rechtbank aan, dat de zorgplicht van het Waterschap weliswaar met zich meebrengt dat zijn bedrijfsmiddelen voldoende worden onderhouden, maar niet dat het gemaal storingsvrij dient te functioneren of dat elke storing het Waterschap schadeplichtig maakt. De  zesde grief  richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de keuze van het Waterschap om geen telemetriesysteem te installeren, gegeven zijn beleidsvrijheid op het punt van het treffen van voorzieningen, niet onrechtmatig is. Van Oers c.s. brengen naar voren dat het installeren van een telemetriesysteem redelijkerwijs van het Waterschap verlangd mocht worden en dat, bij gebreke daarvan, het Waterschap net als de vorige beheerder het gemaal tweemaal per dag had moeten laten controleren en een (automatische) storingsmelder had moeten installeren. Zij stellen dat het Waterschap door een en ander achterwege te laten beneden de maat van een goed beheerder is gebleven. Met hun  vierde en vijfde grief  betwisten Van Oers c.s. het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende hebben gespecificeerd en onderbouwd dat het gemaal niet voldeed aan de minimaal te stellen eisen en dat het Waterschap onvoldoende onderhoud heeft gepleegd. Zij wijzen erop dat uit de gegevens van het Waterschap blijkt dat het gemaal bij de overname van het beheer niet aan de minimaal te stellen eisen voldeed, dat uit deskundigenrapporten blijkt dat het gemaal gebrekkig en verouderd was en dat de uitval van het gemaal rond 26 juli 2007 het gevolg was van de aanwezigheid van oude en niet tijdig vervangen onderdelen. Zij bieden terzake getuigen- en deskundigenbewijs aan. De  zevende, achtste en negende grief  hebben betrekking op de vraag of het Waterschap rond 26 juli 2007 een werkend systeem van klachtmelding voorhanden had en adequaat heeft gereageerd op klachten over het waterpeil in de polder. Van Oers c.s. brengen naar voren dat diverse personen op 25 juli 2007 hebben geprobeerd het Waterschap over de waterstand in de polder te bellen, maar dat het Waterschap die dag niet bereikbaar was omdat het calamiteitennummer van het Waterschap niet functioneerde. Zij voeren voorts aan dat op 25 juli 2007 een boodschap is achtergelaten bij een medewerker van het Waterschap, maar dat daarmee niets is gedaan. Zij klagen voorts over de bewijsopdracht van de rechtbank en over de waardering van de ten overstaan van de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen omtrent het waarschuwen van het Waterschap op 25 juli 2007. De  tiende grief  is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van Van Oers c.s.. Zij bouwt op de eerdere grieven voort en mist zelfstandige betekenis. 
       
       5. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gemaal (volgens Van Dale’s Groot Woordenboek der Nederlandse Taal een pompinstallatie die de stand van het water regelt) niet kan worden beschouwd als een opstal als bedoeld in artikel 6:174 BW. In de eerste plaats is de pompinstallatie geen machine die door bestemming als onroerend kan worden aangemerkt. De pompinstallatie kan voorts, anders dan de installaties waarop de door Van Oers c.s. aangehaalde jurisprudentie betrekking heeft, niet worden aangemerkt als dienstbaar aan de exploitatie van de opstal waarin hij zich bevond. Het is veeleer zo dat het omhullende gebouw dienstbaar was aan (de bescherming van) de installatie. Voorts hebben Van Oers c.s. niet (althans onvoldoende) onderbouwd dat de installatie duurzaam met de grond is verenigd, rechtstreeks dan wel door vereniging met het gebouwtje waarin het is geplaatst. De enkele omstandigheid dat is beoogd dat de pompinstallatie voor langere duur ter plaatse zal blijven, maakt nog niet dat deze duurzaam met de grond is verenigd. De tweede grief faalt. 
       
       6. Doch ook als ervan zou worden uitgegaan dat het gemaal wel als opstal dient te worden beschouwd, dan komt het erop aan of het gemaal voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Tot die eisen behoort in elk geval niet, dat de pompinstallatie storingsvrij functioneert, aangezien storingsvrije installaties nu eenmaal niet bestaan. Het gaat erom of het Waterschap bij de uitoefening van zijn waterbeheerstaak ter zake van de pompinstallatie beneden de maat van een goed waterbeheerder is gebleven. In het onderhavige geval zou daarvan sprake kunnen zijn hetzij als het Waterschap de pompinstallatie ten onrechte niet heeft vervangen ofwel de pompinstallatie niet of onvoldoende heeft aangepast, hetzij als het Waterschap aan de pompinstallatie onvoldoende onderhoud heeft gepleegd, dan wel geen klachtentelefoonlijn operationeel had of niet adequaat op klachten heeft gereageerd. 
       
       7. De enkele omstandigheid dat de pompinstallatie oud is, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat het Waterschap toerekenbaar is tekortgeschoten door het gemaal niet te vervangen. Daartoe dient vast komen te staan dat het gemaal ten tijde van het incident zodanig gebrekkig was dat vervanging op korte termijn geboden was geweest. Er moet immers rekening mee worden gehouden dat de vervanging van een gemaal een investeringsbeslissing is en dat bij uitstek daarbij geldt dat het Waterschap beleidsvrijheid toekomt bij het bepalen van de prioriteitsvolgorde van de investeringen en de afstemming van het investeringsprogramma op de beschikbare financiële middelen. Van Oers c.s. hebben weliswaar gesteld dat het gemaal storingsgevoelig was, maar dat is door het Waterschap gemotiveerd betwist. Het heeft daartoe het logboek betreffende het gemaal overgelegd. Daaruit blijkt dat het gemaal regelmatig is gecontroleerd; er kan niet uit worden afgeleid dat daarbij regelmatig storingen zijn geconstateerd. Weliswaar hebben Van Oers c.s. de juistheid van het logboek betwist, maar zij hebben de storingsgevoeligheid van het gemaal zelf onvoldoende onderbouwd. Het blijkt ook niet uit het rapport van de door de rechtbank met het oog op de beoordeling van onder meer de technische staat van het gemaal benoemde deskundige Ten Kate. Dat het gemaal ten tijde van de overdracht aan het Waterschap niet aan de minimaal te stellen eisen voldeed, maakt dat niet anders, aangezien het daarbij ging om eisen op het gebied van arbeidsveiligheid en milieu, zoals ook blijkt uit het genoemde rapport. Nergens blijkt uit dat het gemaal als zodanig gebreken vertoonde. Voor zover Van Oers c.s. zich beroepen op de door hen in hoger beroep ingebrachte productie met de titel “Verkenning deelgebied Cromstrijen” (volgens hen een interne notitie van het Waterschap) overweegt het hof dat noch de datum waarop het rapport is opgesteld, noch de naam van de opsteller of de instantie waarvan het rapport afkomstig is, bekend zijn en dat het Waterschap betwist dat aan het rapport enige status kan worden toegekend. Gelet hierop kan het hof aan het rapport geen onderbouwing van de stellingen van Van Oers c.s. ontlenen. Ook aan hetgeen in de Kadernota 2014 van het Waterschap is vermeld, kan geen argument worden ontleend voor de stelling dat de toestand van het gemaal  in 2007  gebrekkig was. Hetzelfde geldt voor het rapport van Van Nederpelt, nu zijn deskundigheid op het gebied van de technische staat van het gemaal niet is komen vast te staan. Aangezien Van Oers c.s. hun stelling dat de uitval van het gemaal rond 26 juli 2007 het gevolg was van de aanwezigheid van oude en niet tijdig vervangen onderdelen, uitsluitend baseren op het rapport van Van Nederpelt, acht het hof de onderbouwing van deze stelling, mede in het licht van het hiervoor genoemde logboek en het rapport van Ten Kate, onvoldoende om hen tot nader bewijs toe te laten. 
       
       8. Evenmin kon naar het oordeel van het hof van het Waterschap worden geëist dat het op het gemaal een telemetriesysteem zou installeren. Ook dat is immers een investeringsbeslissing waarbij aan het Waterschap bij uitstek beleidsvrijheid toekomt om de in rechtsoverweging 7 vermelde reden. 
       
       9. Het hof verwerpt ook de stelling van Van Oers c.s. dat het Waterschap het gemaal bij gebreke van een telemetriesysteem tweemaal per dag had moeten (blijven) controleren. Het Waterschap mocht zijn controlefrequentie afstemmen op de gebleken storingsgevoeligheid. Mede gelet op het rapport van de deskundige Ten Kate, waarin is opgenomen dat een wekelijkse controle onder normale omstandigheden prima werkt, en op de omstandigheid dat uit het overgelegde logboek niet blijkt van regelmatige storingen en wel blijkt dat het Waterschap het gemaal in de twee jaar voorafgaand aan het incident vrijwel elke week heeft gecontroleerd, is het hof van oordeel dat het Waterschap in dat opzicht niet beneden de maat van een goed waterbeheerder is gebleven. 
       
       10. Met betrekking tot het ontbreken van een storingsmelder overweegt het hof als volgt. In eerste aanleg hebben Van Oers c.s. betoogd dat het Waterschap op alle gemalen, behalve het onderhavige, een storingsmelder geïnstalleerd heeft en dat het die ook op het gemaal had moeten installeren. Het Waterschap heeft dat betoog bestreden. Het heeft ontkend dat het op alle andere gemalen een storingsmelder had geïnstalleerd en heeft ook betwist dat het gehouden zou zijn op het gemaal een storingsmelder te installeren. Het had op de weg van Van Oers c.s. gelegen om in reactie daarop hun stelling nader te onderbouwen. Zij zijn noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep teruggekomen op hun stelling dat binnen het Waterschap het gemaal op dit punt een uitzondering vormde. Ter zake van de grondslag voor de door hen gestelde verplichting hebben zij in eerste aanleg niet méér ter onderbouwing aangevoerd dan een verwijzing naar een arrest van dit hof (ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ5784), alsmede een verwijzing naar de omstandigheid dat een ander waterschap een zodanig systeem wel zou hebben. Het Waterschap heeft daarna in eerste aanleg naar voren gebracht dat uit genoemd arrest een dergelijke verplichting voor waterschappen niet kan worden afgeleid en voorts aangevoerd dat het geenszins gebruikelijk is een zodanig systeem te installeren. In hoger beroep hebben Van Oers c.s. ter onderbouwing van hun stelling volstaan met de opmerking dat het Waterschap de schade had kunnen voorkomen door een storingsmelder op het gemaal te monteren en dat dat gelet op de kosten daarvan niet bezwaarlijk was. Het hof is van oordeel dat uit genoemd arrest niet kan worden afgeleid dat het hof ervan uitgaat dat waterschappen verplicht zijn storingsmelders op gemalen te installeren, maar slechts dat het hebben van een storingsmelder bijdraagt aan de onderbouwing van een betoog dat adequaat op klachten van ingelanden wordt gereageerd. Uit de enkele algemene verwijzing naar ”andere gemalen van het waterschap” die wel zouden zijn aangesloten op een centraal storingssysteem met een meldingswaarneming, kan een verplichting als door Van Oers c.s. bedoeld evenmin worden afgeleid. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat, zoals overwogen, niet is gebleken dat het onderhavige gemaal storingsgevoelig was. Ten aanzien van de omvang van de kosten is nog van belang dat deze niet op zichzelf kunnen worden beschouwd; indien de stelling van Van Oers c.s. dat een alarmeringssysteem is vereist, zou worden gevolgd, dan zou dat betekenen dat zo’n systeem bij veel meer gemalen zou moeten worden aangebracht. Het hof concludeert dat Van Oers c.s. niet (althans onvoldoende) hebben onderbouwd dat voor een dergelijke verplichting een rechtsgrond bestaat; het heeft ook zelf die rechtsgrond niet kunnen ontdekken. De enkele omstandigheid dat, zoals de door de rechtbank benoemde deskundige na het incident heeft verklaard, bij de aanwezigheid van een storingsmelder de schade niet zou zijn opgetreden, is daartoe niet voldoende. Nu van een bijzondere storingsgevoeligheid van het gemaal niet is gebleken, hoefde het Waterschap ook niet op die grond tot installatie van een storingsmelder over te gaan. 
       
       11. In reactie op de stelling van Van Oers c.s. dat op 25 juli 2007 het calamiteitennummer van het Waterschap niet functioneerde, heeft het Waterschap bij memorie van antwoord een uitdraai overgelegd waaruit blijkt dat verspreid over die dag 16 meldingen via dat nummer zijn ingekomen. Daartegenover hebben Van Oers c.s. hun stelling terzake onvoldoende onderbouwd. De ongemotiveerde betwisting door Van Oers c.s. dat de uitdraai op het calamiteitennummer betrekking heeft, draagt aan die onderbouwing niet bij. 
       
       12. Ten aanzien van de vraag of zijdens Van Oers c.s. op 25 juli 2007 aan het Waterschap een telefonische melding is gedaan dat het waterpeil in de polder te hoog stond, hebben Van Oers c.s. er in hoger beroep in de eerste plaats over geklaagd dat de bewijsopdracht te beperkt is geformuleerd. Zij hebben naar voren gebracht de bewijsopdracht had moeten luiden dat zij dienden te bewijzen dat door of namens de heer [B] in de middag van 25 juli 2007 een melding aan het Waterschap is gedaan over de hoge waterstand, althans dat getracht is een melding te doen. Deze klacht slaagt in zoverre, dat niet van belang of de heer [B] in persoon een melding heeft gedaan. Bepalend is of zijdens Van Oers c.s. een melding is gedaan. Nu  hun stelling is dat de melding door of namens [B] is gedaan, zal de bewijsopdracht in zoverre worden aangepast. Dat is gepoogd een melding te doen is evenwel niet voldoende om tot aansprakelijkheid van het Waterschap te leiden. Het Waterschap is immers gehouden een werkend klachtenmeldingssysteem voorhanden te hebben en op ontvangen klachten adequaat te reageren. Uit rechtsoverweging 11 volgt dat het klachtenmeldingssysteem van het Waterschap functioneerde. De aansprakelijkheid van het Waterschap gaat niet zover dat deze ook geldt met betrekking tot klachten die niet zijn ontvangen. 
       
       13. Van Oers c.s. hebben voorts wederom getuigenbewijs aangeboden. Van de getuigen die zij bij het hof wensen voor te brengen, zijn [B], [A], [C] en [D] in eerste aanleg reeds gehoord (het hof gaat er daarbij van uit dat met de getuige [B] geen ander is bedoeld dan de persoon die onder de naam van [getuige rechtbank]door de rechtbank is gehoord). Van Oers c.s. hebben niet aangegeven dat en waarover deze getuigen in hoger beroep meer of anders kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan. Het hof zal hun bewijsaanbod daarom in zoverre passeren. Dat geldt echter niet voor de voorgedragen getuige [E]: deze getuige is in eerste aanleg nog niet gehoord. Het hof zal daarom Van Oers c.s. toelaten door het doen horen van getuige [E] nader te bewijzen dat door of namens de heer [B] op 25 juli 2007 omstreeks 16:00 uur een melding over de te hoge waterstand is gedaan aan het Waterschap, alsmede inzicht te geven in de inhoud van die melding en de reactie daarop. 
       
       14. Ter zake van het aangeboden bewijs door deskundigen overweegt het hof dat Van Oers c.s. ruimschoots in de gelegenheid zijn geweest deskundigenrapporten over te leggen. Het hof heeft geen behoefte aan het horen van deskundigen. Voor zover Van Oers c.s. overigens bewijs aanbieden door het horen van getuigen, volgt uit het boven overwogene dat zij hun te bewijzen stellingen onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden hebben onderbouwd om daartoe te worden toegelaten, dan wel (ter zake van de stellingen dat de ambachtsheerlijkheid het gemaal tweemaal daags controleerde en dat het Waterschap bezitter is van het gemaal en het in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt) geldt dat het horen van getuigen het hof niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Het hof zal hun bewijsaanbod daarom voor het overige passeren. In deze stand van de procedure komt het hof aan bewijslevering ter zake van de beweerde schade niet toe. 
       
       14. Het hof houdt elke verdere beslissing aan. 
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - laat Van Oers c.s. toe door het doen horen van getuige [E] nader te bewijzen dat door of namens de heer [B] op 25 juli 2007 omstreeks 16:00 uur een melding is gedaan aan het Waterschap, alsmede inzicht te geven in de inhoud van die melding en de reactie daarop; 
     
     - bepaalt dat het getuigeverhoor zal worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. A.V. van den Berg, op 14 augustus 2015 om 9:30; 
     
     - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuige in de maanden augustus tot en met oktober van 2015, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor het getuigeverhoor zal vaststellen; 
     
     - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigeverhoor niet nodig is; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en M.E. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.