ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2013:2881

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2013:2881 Rechtbank Overijssel , 06-11-2013 / C/08/133318 HA ZA 12-415

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2013-11-06

Zaaknummer: C/08/133318 HA ZA 12-415

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2013:2881

---

Tenietgaan erfdienstbaarheid door non-usus.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: C/08/133318 HA ZA 12-415 
       datum vonnis: 6 november 2013 (HBvO) 
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         PRORAIL B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       eiseres, 
       verder te noemen ProRail, 
       advocaat: mr. R.A. Veldman te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [eiseres], 
     
       
         2. [eiser], 
       
       beiden wonende te [woonplaats], [plaats 2], 
       gedaagden, 
       verder in mannelijk enkelvoud te noemen: [eiser], 
       advocaat: mr. K. ter Mors te Almelo. 
     
     
     
   
   
     
       1 de procedure 
     
     
       In deze zaak is op 20 maart 2013 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank daarnaar.  
     
     
     
       Na het tussenvonnis zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd: 
     
     
       
         een door ProRail op 7 juni 2013 overgelegde productie; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 20 juni 2013; 
       
       
         een akte na comparitie van de zijde van ProRail, met de producties 15 tot en met 27; 
       
       
         een akte uitlating producties van de zijde van [eiser].  
       
     
     
     
       Daarna hebben partijen vonnis gevraagd.  
     
     
   
   
     
       2 het geschil 
     
     
       In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. [eiser] woont in de nabijheid van een spoorwegovergang, die ProRail wil opheffen. ProRail ging ervan uit dat er een recht van erfdienstbaarheid bestond ten dienste van [eiser] over de spoorwegovergang. Zij heeft [eiser] een bedrag aangeboden om het recht af te kopen. [eiser] is hier niet op in gegaan.  
     
     
     
       In deze procedure stelt ProRail zich op het standpunt dat [eiser] geen rechthebbende is op een erfdienstbaarheid, dan wel dat een erfdienstbaarheid teniet is gegaan. Subsidiair en meer subsidiair vordert ProRail opheffing van de erfdienstbaarheid respectievelijk wijziging van de erfdienstbaarheid.  
     
     
     
       
        [eiser] heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. Hij heeft onder meer gesteld dat ProRail niet de eigenaar is van het dienende erf, en dus niet degene is die de vordering kan instellen.  
     
     
   
   
     
       3 de beoordeling 
     
     
       3.1 
       
         Bij akte van 24 juli 2013 heeft ProRail stukken in het geding gebracht met betrekking tot het bewijs van haar rechtspositie.  
         
          [eiser] heeft in zijn reactie laten weten dat hij uit de producties 15 tot en met 23 niet kan afleiden dat ProRail de vordering kan instellen.  
       
       
     
     
       3.2 
       Naar het oordeel van de rechtbank moet uit de overgelegde producties worden geconcludeerd dat ProRail bevoegd is de procedure te voeren.  
       
       
         Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (productie 15) blijkt dat “NS Railinfrabeheer” (gebruikt van 1995 tot 2003) en “Railinfrabeheer BV” (gebruikt van 2003 tot 2005) (hierna genoemd: RIB) oude statutaire namen en oude handelsnamen zijn van ProRail (eiseres).  
       
       
       
         Uit productie 16 tot en met 18 (kadastrale berichten) in combinatie met productie 19 en productie 2 (kadastrale kaarten), volgt dat Railinfratrust BV (hierna: RIT) eigenaar is van de drie percelen die de overweg vormen waar deze procedure over gaat.  
         Het gaat om de percelen kadastraal bekend [plaats 1], sectie [X], nummers [XXXX], [YYYY] en [ZZZZ] (zie ook r.o. 1.2 van het tussenvonnis van 20 maart 2013).  
       
       
       
         De drie percelen waren eerder eigendom van NV Nederlandse Spoorwegen.  
       
       
       
         Twee van de drie percelen ([XXXX] en [ZZZZ]) zijn op 29 juli 1998 door NV Nederlandse Spoorwegen overgedragen aan NS Vastgoed BV (hierna NSV). NSV heeft de twee percelen op 28 februari 2006 overgedragen aan RIT. Tegelijkertijd is de economische eigendom van deze twee percelen door RIT geleverd aan ProRail (eiseres). Daarbij zijn de algemene voorwaarden van toepassing verklaard, die zijn neergelegd in een akte van 6 december 1995. In artikel 10 van deze algemene voorwaarden staat dat RIT zich verplicht om in de notariële akte van verwerving aan RIB een volmacht te verlenen om (onder meer) alle beheers- en beschikkingsdaden of andere handelingen van welke aard ook te verrichten, die RIB zou kunnen verrichten indien RIB de goederenrechtelijke gerechtigde zou zijn.  
       
       
       
         Het derde perceel ([YYYY]) is door NV Nederlandse Spoorwegen op 29 juli 1998 overgedragen aan RIT. Ook bij deze akte is direct de economische eigendom overgedragen aan RIB, en zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Dit zijn de algemene voorwaarden die zijn neergelegd in een akte van 10 oktober 1997. In artikel 10 van deze Algemene Voorwaarden staat een zelfde bepaling als in artikel 10 van de Algemene Voorwaarden van 6 december 1995.  
       
       
       
         Derhalve is ProRail gerechtigd om de onderhavige procedure te voeren.  
       
       
     
     
       3.3 
       
         ProRail heeft haar vordering ten eerste gebaseerd op de stelling dat [eiser] geen eigenaar is van een recht van erfdienstbaarheid omdat niet blijkt dat hij eigenaar is van de percelen die in 1864 door Ten Cate en Warnaars zijn overgedragen aan de Spoorwegmaatschappij Almelo-Salzbergen NV.  
         Als dat wel zo zou zijn, stelt ProRail zich op het standpunt dat in de aktes uit 1864 geen erfdienstbaarheid is opgenomen.  
       
       
     
     
       3.4 
       De rechtbank overweegt het volgende. Of [eiser] eigenaar is van de perceelsdelen die destijds aan de Spoorwegmaatschappij Almelo-Salzbergen NV zijn overgedragen, is niet van belang. Die perceelsdelen zijn immers hoe dan ook niet van [eiser]. Het gaat er om dat hij eigenaar is van de percelen  ten behoeve waarvan  destijds een spoorwegovergang is gecreëerd, waarop een (vermeend, waarover hierna meer) recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Dat [eiser] geen eigenaar zou zijn van die percelen, is door ProRail niet gesteld. Voor zover zij dat wel bedoelde te stellen, is de rechtbank van oordeel dat het aan haar was om die stelling te onderbouwen, bijvoorbeeld door aan te tonen dat de percelen van een ander zijn. Dat geldt temeer nu ProRail zich juist altijd (impliciet) op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] rechthebbende was. Die onderbouwing is echter niet gegeven. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [eiser] rechthebbende is op de percelen waarvan een deel in 1864 is overgedragen aan de Spoorwegmaatschappij Almelo-Salzbergen NV en ten behoeve waarvan de overweg is aangebracht.  
       
     
     
       3.5 
       Naar het oordeel van de rechtbank moet uit de akte van 1864 worden afgeleid dat het destijds de bedoeling was een recht van erfdienstbaarheid te vestigen. De spoorweg doorsneed kennelijk percelen van de verkopers, en de Spoorwegmaatschappij Almelo-Salzbergen NV verplichtte zich om een overweg aan te leggen, zodat de eigenaar zijn percelen die aan de andere kant van de spoorweg kwamen te liggen, kon bereiken. Een recht van erfdienstbaarheid op de spoorwegovergang was noodzakelijk, omdat de spoorweg immers op grond van de Spoorwegmaatschappij Almelo-Salzbergen NV kwam te liggen.  Dat er destijds al sprake was van een openbare weg, blijkt nergens uit en ligt ook niet voor de hand. In de akte van 1864 staat immers dat de overweg zal worden “daargesteld” bij piket no. 1438. Als er al een weg had gelegen, zou het logischer zijn in de akte op te nemen dat de overweg zal worden “daargesteld” ter hoogte van de [straatnaam].  
       
     
     
       3.6 
       ProRail stelt dat, als er wel een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd, dit door non-usus teniet is gegaan omdat de [straatnaam] in 1931 aan de gemeente is verkocht en daarmee openbaar is geworden. Door [eiser] is betwist dat een en ander in de akte van 1931 is te lezen.  
       
     
     
       3.7 
       
         De rechtbank overweegt dat de door ProRail, bij haar akte van 24 juli 2013 in het geding gebrachte, vergrote, kopieën van de akte uit 1931, voldoende leesbaar zijn. In de akte staat dat een achttal eigenaars, om niet aan de [plaats 2] afstaat, stroken grond gelegen aan de [straatnaam] te [plaats 2].  
         Verder staat er in de akte:  
         “Het overgedragene gaat aan de [plaats 2] over zoals het door de (…) vorige eigenaren werd bezeten met alle lusten, lasten en erfdienstbaarheden, zoo heerschende als lijdende doch vrij van hypotheken. 
         (…).   
         De [plaats 2] zal de [straatnaam] van een betere verharding doen voorzien.  
         (…) 
         Na de overdracht zal de grond voor den openbaren diensten bestemd zijn.”  
       
       
     
     
       3.8 
       Onder het destijds geldende recht ging een recht van erfdienstbaarheid teniet als daarvan gedurende 30 jaar geen gebruik was gemaakt (artikel 754, lid 1, oud BW). Op grond van artikel 69 en 73a van de Overgangswet nieuw burgerlijk wetboek, worden de onder het toen geldende recht verkregen rechten en voltooide verjaringen gerespecteerd. Als een recht onder het oud BW reeds was verjaard, moet dat dus ook nu nog gelden, ook al kent het nieuw burgerlijk wetboek geen verlies van erfdienstbaarheid door non-usus meer.  
       
     
     
       3.9 
       Op enig moment is er een weg aangelegd die aansloot op de spoorwegovergang, de [straatnaam]. Deze was kennelijk in particuliere eigendom. In 1931 hebben de eigenaren van de weg, deze overgedragen aan de [plaats 2], en vanaf dat moment is de weg openbaar geworden.  
       
       
         Vanaf het moment dat de weg openbaar was, mocht iedereen daarvan gebruik maken. Het kan niet anders dan dat iedereen die de weg gebruikte, ook de spoorwegovergang gebruikte. De rechtbank leidt daaruit af dat ook de overgang zelf openbaar is geworden.  
       
       
       
         De te beantwoorden vraag is of [eiser] (c.q. zijn rechtsvoorgangers) vanaf dat moment geen gebruik meer hebben gemaakt van de erfdienstbaarheid om over de overweg te gaan. Met andere woorden: gebruikte [eiser] de overweg op grond van zijn erfdienstbaarheid of op grond van het feit dat deze deel uitmaakte van een openbare weg.  
         Naar het oordeel van de rechtbank moet dat laatste worden aangenomen. Als de overweg openbaar is, is dat de juridische basis op grond waarvan iedereen de overweg gebruikt. Het ligt niet voor de hand dat verschillende mensen de overweg gebruiken op basis van verschillende rechten: de één omdat de overweg openbaar is en de ander omdat hij een recht van erfdienstbaarheid heeft. Een recht van erfdienstbaarheid is een beperkt recht, en naar het oordeel van de rechtbank is het aannemelijk dat de gebruiker van de overweg dat doet op basis van het ruimere recht van openbaarheid van de overweg. Bovendien moet een recht van erfdienstbaarheid worden aangemerkt als de uitzondering, de beperking, op het recht van eigendom. Als een erfdienstbaarheid niet meer nodig is, moet ook daarom worden aangenomen dat deze niet meer wordt gebruikt. Er is geen noodzaak meer.  
       
       
     
     
       3.10 
       Ook aan het in lid 2 van artikel 754 oud BW genoemde vereiste is voldaan. In dit artikellid staat dat de verjaring niet begint te lopen dan vanaf de dag waarop een blijkbare en met de erfdienstbaarheid strijdige daad is verricht. Naar het oordeel van de rechtbank is het verkopen van de grond waarop de weg ligt, wetende dat die openbaar zal worden, een met de erfdienstbaarheid strijdige daad.  
       
     
     
       3.11 
       Het recht van erfdienstbaarheid is meer dan 30 jaar niet gebruikt. Als de weg vòòr die tijd weer aan de openbaarheid was onttrokken, zou de erfdienstbaarheid weer gebruikt kunnen worden. Dat is echter niet het geval. De erfdienstbaarheid is door non-usus teniet gegaan.  
       
     
     
       3.12 
       
        [eiser] heeft aangevoerd dat ProRail er altijd vanuit is gegaan dat er een recht van erfdienstbaarheid bestond. Ook de gemeente gaat daarvan uit en zelfs de rechtbank, sector bestuursrecht, gaat uit van het bestaan van een erfdienstbaarheid. 
       
     
     
       3.13 
       
         De rechtbank overweegt hierover dat het dan ook aan ProRail is om aan te tonen dat er toch geen recht van erfdienstbaarheid (meer) bestaat. ProRail heeft dat gesteld en onderbouwd, en zij heeft daarin, naar het oordeel van de rechtbank, gelijk.  
         De gemeente ging uit van een erfdienstbaarheid omdat zij dat van ProRail had overgenomen.  
         Bij de procedure bij de sector bestuursrecht van de rechtbank, was de vraag of er wel een erfdienstbaarheid bestond, niet aan de orde. Beide partijen gingen daar op dat moment vanuit, en de sector bestuursrecht heeft daar – terecht – geen ambtshalve onderzoek naar gedaan.  
         Dat ProRail niet eerder dan in deze procedure zich op het standpunt heeft gesteld dat er toch geen erfdienstbaarheid bestond, terwijl zij er in alle correspondentie tot aan deze procedure vanuit ging dat er wel een erfdienstbaarheid bestond, en [eiser] zelfs € 100.000,00 heeft aangeboden om dat recht af te kopen, welk aanbod ze na de start van deze procedure heeft ingetrokken en heeft vervangen door een aanbod van € 2.500,00, is weinig chic te noemen. Dat ProRail  daarmee  schadeplichtig is geworden, is echter niet gesteld en is de rechtbank ook niet ambtshalve gebleken.  
       
       
     
     
       3.14 
       Hetgeen hiervoor is overwogen heeft tot gevolg dat de primaire vordering van ProRail, een verklaring voor recht, moet worden toegewezen. De rechtbank zal dat hierna doen.  
       
       
         ProRail heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Een verklaring voor recht leent zich echter niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat dit deel van de vordering niet wordt toegewezen.  
       
       
       
         
          [eiser] is de in het ongelijk gestelde partij. De rechtbank ziet in het feit dat ProRail eerst bij het uitbrengen van de dagvaarding zich op het standpunt heeft gesteld dat er in het geheel geen erfdienstbaarheid meer bestond, terwijl [eiser] er tot op dat moment vanuit moet zijn gegaan dat de discussie tussen partijen zich toespitste op de hoogte van de afkoopsom, reden om te bepalen dat de kosten van deze procedure tussen partijen worden gecompenseerd. Indien [eiser] eerder had geweten wat het standpunt van ProRail was, had hij voorafgaand aan de procedure immers een andere afweging kunnen maken. Beslist zal worden dat elke partij haar eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       4 de beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       I.  	verklaart voor recht dat op de overweg op de percelen grond kadastraal bekend [plaats 2], sectie [X], nummers [XXXX], [YYYY] en [ZZZZ] geen erfdienstbaarheid ten behoeve van enig aan [eiser] in eigendom toebehorend perceel meer bestaat.  
       
     
     
       II.	Compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.  
       
     
     
       III.	Wijst af het anders of meer gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 6 november 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.