ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2013:3792

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2013:3792 Gerechtshof Den Haag , 15-10-2013 / 200.106.073

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2013-10-15

Zaaknummer: 200.106.073

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:3792

---

overheidsaansprakelijkheid; vakantiedagen tijdens ziekte; wet in formele zin in strijd met EG-richtlijn; schade?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.106.073/01 
     
     
     
       Rolnummer rechtbank	: 1086526 / 11-21136 
     
     
   
   
     arrest d.d. 15 oktober 2013 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     De Staat der Nederlanden, 
     
       zetelend te Den Haag, 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      […], 
     
       wonende te […], 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [A], 
       advocaat: mr. A.F. Tromp te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 20 april 2012 is de Staat in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 28 maart 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft [A] de grieven bestreden en op haar beurt twee incidentele grieven naar voren gebracht, waarbij zij haar eis heeft vermeerderd. De Staat heeft de incidentele grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Op 5 september  2013 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Op verzoek van partijen werd gelijktijdig gepleit in een andere zaak met een soortgelijke vordering (200.106.071/01 de Staat-[H]). Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. 
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. 
       Voor zover de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal het hof daarvan zal uitgaan. 
       
     
     
       2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
         2.1 
         In de op 2 augustus 2004 in werking getreden Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (verder: de Richtlijn) is onder meer het volgende bepaald: 
         
         
           
             "(…) 
           
           
             Artikel 7 
           
           
             Jaarlijkse vakantie 
           
         
       
     
     
       1. 
       
         De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 
       
     
     
       2. 
       
         
           De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 17 
         
         
           Afwijkingen 
         
       
     
     
       1. 
       
         Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (…)" 
       
       
       
         2.2 
         Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest van 20 januari 2009, LJN: BH0693 (verder: het Schultz-Hoff arrest) geoordeeld dat uit artikel 7, lid 1 van de Richtlijn, een bepaling waarvan niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon moet worden toegekend van ten minste vier weken, ongeacht hun gezondheidstoestand. Voorts heeft het HvJ EG geoordeeld dat – om te voorkomen dat een werknemer verstoken blijft van dit recht wanneer de arbeidsverhouding eindigt voordat hij daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad de vakantie op te nemen – in het tweede lid van artikel 7 is bepaald dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding. 
         
       
       
         2.3 
         Het Schultz-Hoff arrest heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving, onder meer inhoudende het schrappen van het toenmalige artikel 7:635, lid 4, BW en het invoeren van artikel 7:640a BW. Ingevolge de eerste volzin van artikel 7:635, lid 4, BW (oud) verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verrichtte, (slechts) aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, terwijl het bij voornoemde wetswijziging nieuw ingevoerde artikel 7:640a BW voorziet in een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. De wetswijziging heeft onmiddellijke werking. Op grond van artikel 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is de vervaltermijn van artikel 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen, opgebouwd na 1 januari 2012. 
         
       
       
         2.4 
         In de MvT (TK 32.465, nr. 3) werd de wijziging als volgt toegelicht: 
         
         
           
             "In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak gedaan in enkele prejudiciële zaken (…) Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin. 
             
             Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel de bestaande mogelijkheid van samenloop van periodes van vakantie en ziekte in het BW verduidelijkt in de zin dat duidelijk wordt dat ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden. Tevens wordt ter stimulering van het tijdig en met regelmaat opnemen van de minimumvakantie een vervaltermijn voor deze vakantiedagen voorgesteld. (…)" 
           
         
         
         
           De keuze om aan het wetsvoorstel geen terugwerkende kracht te verlenen werd door de minister als volgt toegelicht (EK 32465, nr. E): 
         
         
         
           
             "(…) Het wetsvoorstel heeft onmiddellijke werking. Dat betekent, dat met ingang van de datum van inwerkingtreding iedere werknemer ongeacht zijn gezondheidstoestand volledig de minimum vakantiedagen zal opbouwen. Alleen ten aanzien van vakantieaanspraken die zijn opgebouwd voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel blijft de huidige verjaringstermijn gelden. 
             
             Invoering van de nieuwe wetgeving met terugwerkende kracht zou afbreuk doen aan de rechtszekerheid van werkgevers. (…)  
           
           
             Los van het rechtszekerheidsbeginsel is dit ook praktisch niet te realiseren. (…) Ook is niet meer na te gaan of werknemers mogelijk vakantie hadden kunnen opnemen tijdens ziekte.(…)" 
           
         
         
       
       
         2.5 
         Bij brief van 8 maart 2011 heeft [A] de Staat aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ad € 2.052,54 bruto en de Staat gesommeerd deze binnen 21 dagen aan haar te vergoeden. De Staat heeft aansprakelijkheid afgewezen.  
         
       
       
         2.6 
         
          [A] vorderde in eerste aanleg veroordeling van de Staat om aan haar te betalen primair € 1.954,80, subsidiair € 1.563,84, meer subsidiair € 1.466,10 en nog meer subsidiair € 1.172,88, bruto inclusief vakantietoeslag, met veroordeling van de Staat in de kosten. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren. [A] stelt daartoe dat zij als schoonmaakster werkzaam is geweest bij […] Bedrijfsdiensten op basis van een dienstverband voor 30 uur per week, dat zij op 23 januari 2007 arbeidsongeschikt is geworden en tot  het einde dienstverband is gebleven, dat zij tot 24 november 2008 salaris heeft ontvangen, dat daarna de loonbetaling is gestopt, omdat zij zich niet meer aan haar re-integratieverplichtingen heeft gehouden, dat op 15 november 2010 de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, waarbij haar werkgever haar overeenkomstig het toen geldende artikel 735, lid 4 BW alleen de 75 vakantie-uren heeft uitgekeerd die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband, terwijl zij op grond van de Richtlijn, recht had op vakantieopbouw gedurende de gehele arbeidsongeschiktheidsperiode (tot 24 november 2008). [A] stelt aldus de uitbetaling van 200 uur vakantie te zijn misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van (200 x € 9,05 x 1,08 =) € 1.954,80--.  
         
       
       
         2.7 
         Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vordering van [A] toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de strijdigheid tussen artikel 7:635, lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit overschrijding van de in de Richtlijn opgenomen implementatietermijn, maar uit een onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt met zich dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend (de zogenoemde Francovich-norm). Of de Staat zijn hiervoor genoemde bevoegdheid heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel. De kantonrechter oordeelde ter zake dat het standpunt van de Staat destijds wellicht verdedigbaar was, gelet op de laatste zinsnede van artikel 7, lid 1, van de Richtlijn ( "overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie" ), maar dat deze uitleg niet meer was vol te houden na de uitleg die het HvJEG aan artikel 7 heeft gegeven in zijn arrest van 26 juni 2001, LJN: AD8632 (verder: het Bectu arrest). Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635, lid 4, BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens [A]. Dit wordt – aldus de kantonrechter – niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn, aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn strijdige wetsbepaling over te gaan, omdat deze termijn – gelet op de datum van het Bectu arrest – inmiddels ruimschoots is verstreken. De kantonrechter verwierp het verweer dat [A] geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635, lid 4, BW met de Richtlijn, omdat [A] ook geen aanspraak op vergoeding zou hebben gehad, indien haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde wetswijziging. Ook het verweer dat [A] heeft nagelaten schadebeperkend te handelen, omdat zij heeft nagelaten haar werkgever tot in hoogste instantie aan te spreken, werd door de kantonrechter verworpen. Hetzelfde gold voor het beroep van de Staat op rechtsgelijkheids- en rechtszekerheidsbeginsel. Dit leidde tot de toewijzing van de  vordering van [A], omdat deze als zodanig niet door de Staat was weersproken. 
         
       
       
         3.1 
         In het principaal appel vordert de Staat de vernietiging van het bestreden vonnis en de afwijzing van de vordering van [A], alsmede de veroordeling van [A] tot terugbetaling aan de Staat van al hetgeen de Staat ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met rente en met veroordeling van [A] in de proceskosten. Met zijn grieven komt de Staat op tegen de betekenis die de kantonrechter heeft gehecht aan het Bectu-arrest en de daaruit getrokken conclusie dat de Staat aansprakelijk is, tegen de feitenvaststelling die heeft geleid tot de conclusie dat [A] schade heeft gelden, tegen de vaststelling van de omvang van de schade en het door de kantonrechter aangenomen causale verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatige handelen en het verwerpen van het beroep op het gelijkheidsbeginsel.  
         
       
       
         3.2 
         In het incidenteel appel vordert [A] – zo begrijpt het hof, na wijziging van eis – de vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin is geoordeeld dat de Staat € 1.954,80 aan [A] dient te vergoeden en de Staat te veroordelen tot betaling van een bedrag van €  2.160,--, vermeerderd met rente, met veroordeling van de Staat in de proceskosten. Met haar incidentele grieven licht [A] haar gewijzigde eis toe.  
         
         
         
         
         
           
             Het toetsingskader 
           
         
         
       
       
         4.1 
         
          [A] heeft geen grief gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader. In haar pleitnota heeft [A] gesteld dat zij primair van oordeel is dat aansprakelijkheid van de Staat kan worden gebaseerd op de zogenoemde Francovich-norm. Voor het geval het hof echter tot het oordeel zou komen dat op basis van die norm de Staat niet aansprakelijk is, heeft zij verzocht de aansprakelijkheid van de Staat te toetsen aan artikel 6:162 BW. [A] meent voldoende te hebben gesteld, om – indien noodzakelijk – de rechtsgronden in die zin aan te vullen. 
         
       
       
         4.2 
         
           Het hof overweegt als volgt.  
           Het pleidooi in de onderhavige zaak heeft op verzoek van partijen plaatsgevonden gezamenlijk met het pleidooi in een soortgelijke zaak van de Staat tegen [H] (200.106.071/01). In die zaak is [H] met een incidentele grief opgekomen tegen het door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader. Naar zijn mening levert het enkele feit dat wetgeving in strijd is met hoger recht een onrechtmatige daad op in de zin van artikel 6:162 BW. De Staat heeft zich dus op deze stelling kunnen voorbereiden en heeft zich (dan ook) niet tegen het verzoek van [A] verzet. Gelet op het vorenstaande acht het hof het verzoek van [A] niet in strijd met de goede procesorde en dus inwilligbaar.  
         
         
       
       
         4.3 
         Het hof is van oordeel dat wanneer de toetsing van een wet in formele zin aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten toepassing moet blijven, dit een onrechtmatige daad oplevert die de Staat tot vergoeding ex artikel 6:162 BW verplicht. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de zaak naar zijn uitspraak van heden in de zaak van de Staat tegen [H], waarin het hof onder 4.3 overwoog:   
         
         
           
             "(…) Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat niet alleen de onrechtmatigheid, maar ook de schuld in beginsel vast (vgl. HR 9 mei 1986/252, LJN: AC0867). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten de Richtlijn, volgt dááruit – uit de toetsing aan de hogere regelgeving en dus niet aan artikel 6:162 BW – dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Dit is niet anders nu de getoetste regelgeving een wet in formele zin is, die de rechter ingevolge artikel 120 Grondwet niet mag toetsen aan de Grondwet. Krachtens artikel 94 Grondwet is toetsing aan van wetten in formele zin aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (zoals de Richtlijn) immers wel mogelijk. Wanneer die toets tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten toepassing moet blijven, levert dat een onrechtmatige daad op die de Staat tot schadevergoeding ex artikel 6:162 BW verplicht. (…)" 
           
         
         
       
       
         4.4 
         Nu niet is bestreden dat de in geding zijnde Nederlandse regelgeving betreffende de opbouw van vakantiedagen bij ziekte, niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten de Richtlijn, betekent dit dat de Staat aansprakelijk is voor eventueel als gevolg hiervan door [A] geleden schade. Daar op basis van het nationale recht minder zware eisen gelden voor aansprakelijkheid, dan op basis van de Europese normen, behoeft de vraag of sprake is van een gekwalificeerde schending waaraan de Staat schuld heeft, niet te worden beantwoord. De tweede en derde principale grieven behoeven dus geen behandeling.  
         
         
           
             Schade als gevolg van de onrechtmatige daad? 
           
         
         
       
       
         5.1 
         Met zijn vierde tot en met zevende grief betoogt de Staat – zakelijk weergegeven – dat het ervoor moet worden gehouden dat [A] geen schade heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635, lid 4 BW met de Richtlijn. De Staat stelt daartoe dat [A] niet heeft aangetoond dat zij aanspraak op vergoeding zou hebben gehad over vakantiedagen opgebouwd in de periode van arbeidsongeschiktheid, als haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde regeling. De Staat wijst er daarbij op dat uitgangspunt van het Schultz-Hoff arrest en het huidige artikel 7:640a BW is dat enkel van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen sprake kan zijn indien een werknemer geen vakantie heeft kunnen genieten wegens volledige arbeidsongeschiktheid. Bepalend is of de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de Richtlijn verleende recht van vakantie met behoud van loon gebruik te maken. De vraag die dus moet worden beantwoord, is – aldus de Staat – of [A] daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om gebruik te maken van het recht op vakantie. Het is aan [A] om aan te tonen dat zij gedurende de gehele periode waarover zij stelt schade te hebben geleden, volledig arbeidsongeschikt was als gevolg waarvan het voor haar niet mogelijk was om gebruik te maken van haar recht op vakantie onder doorbetaling van loon. Aan deze bewijslast heeft [A] niet voldaan. Daarnaast verwijt de Staat [A] dat zij heeft verzuimd schadebeperkend te handelen, door geen gebruik te maken van haar recht op vakantie. Toekenning van vakantiedagen aan [A] zou voorts in strijd komen met het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel en zou leiden tot een "groot en ongerechtvaardigd voordeel", aldus nog steeds de Staat  
         
       
       
         5.2 
         
           Het hof overweegt als volgt.  
           Het schadebeperkingsverweer van de Staat gaat er aan voorbij dat [A] als gevolg van het bepaalde in artikel 7:635, lid 4 BW tijdens haar arbeidsongeschiktheid slechts (zeer) beperkt vakantiedagen (met behoud van loon) heeft opgebouwd. Het is daarom niet redelijk [A] te verwijten dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen gebruik heeft gemaakt van haar (op grond van de Richtlijn bestaande, maar op grond van de toen geldende regelgeving niet toegekende) recht op vakantie met behoud van loon. De omstandigheid dat in de praktijk  voorkwam dat werknemers door hun werkgever in staat werden gesteld tijdens arbeidsongeschiktheid op vakantie te gaan, terwijl – indien de opgebouwde vakantiedagen daartoe ontoereikend waren – de dagen administratief werden geboekt als ziektedagen, doet aan het voorgaande niet af.  
         
         
       
       
         5.3 
         Nu niet is gebleken dat [A] van voornoemde (informele) mogelijkheid om vakantie te genieten tijdens arbeidsongeschiktheid (geboekt als ziektedagen) gebruik heeft gemaakt, valt niet in te zien dat sprake is van een "groot en ongerechtvaardigd voordeel", indien alsnog een financiële vergoeding voor de niet opgebouwde vakantiedagen wordt uitgekeerd.  
         
       
       
         5.4 
         Met betrekking tot het causaliteitsverweer overweegt het hof, dat het weliswaar aan [A] is te bewijzen dat zij door de onrechtmatige daad schade heeft geleden, maar dat hiervoor voldoende is dat aannemelijk is dat [A], de onrechtmatige daad van de Staat weggedacht, wel aanspraak zou hebben kunnen maken op uitbetaling van de door haar gevorderde niet-genoten vakantiedagen. Het wegdenken van de onrechtmatige daad (de fictieve situatie) betekent in dit geval dat ervan uit moet worden gegaan dat het bepaalde in art. 7:635 lid 4 BW niet geldt. Hoewel het hof niet uitsluit dat de wetgever, indien hij op een eerder moment zou zijn overgegaan tot aanpassing van de wet aan de Richtlijn, zou hebben gekozen voor enige vervaltermijn, acht het hof het te speculatief om ervan uit te gaan dat in de fictieve situatie enige vervaltermijn zou hebben gegolden. Het hof volgt de Staat dan ook niet in zijn stelling dat er in de fictieve situatie van uit moet worden uitgegaan dat de (huidige) vervaltermijn in de wet zou zijn opgenomen. Naar het oordeel van het hof moet in de fictieve situatie de onrechtmatige daad worden weggedacht en moet er in beginsel van worden uitgegaan dat andere regelgeving hetzelfde zou zijn gebleven. Tegen deze achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk dat [A], de onrechtmatige daad weggedacht, aanspraak had kunnen maken op de door haar gevorderde vakantiedagen. [A] heeft van de (informele) mogelijkheid om vakantie te genieten geen gebruik gemaakt en er zijn onvoldoende aanwijzingen dat dat in de fictieve situatie anders zou zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aan het bewijs van een fictieve situatie in het verleden niet te hoge eisen mogen worden gesteld. [A] hoefde er ook geen rekening mee te houden dat zij ooit met genoemd bewijs zou worden belast, terwijl bewijsvergaring over een periode in het verleden lastig is. Dit is kennelijk ook door de minister onderkend en als reden genoemd om aan de wetswijziging geen terugwerkende kracht te verlenen (zie hiervoor rov 2.4). Daar komt bij dat [A], gesteld dat er wel van zou moeten worden uitgegaan dat in de fictieve situatie een vervaltermijn zou hebben gegolden, bij tijdige invoering van de in geding zijnde wetswijzigingen zich bewust had kunnen/moeten zijn van de vervaltermijn en dus een reële mogelijkheid zou hebben gehad verval te voorkomen, door voor het einde van de vervaltermijn de vakantiedagen op te nemen. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst (ten gunste van [A]) af te wijken van de vervaltermijn van artikel 7:340a BW.  
         
       
       
         5.5 
         Het beroep van de Staat op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet, omdat de Staat (mede gelet op hiervoor overwogene) onvoldoende heeft onderbouwd dat de situatie van een arbeidsgeschikte werknemer die daadwerkelijk vakantie-uren opbouwt, kan worden gelijkgesteld met die van een arbeidsongeschikte werknemer, aan wie die opbouw ten onrechte is onthouden. Dat en waarom het rechtszekerheidsbeginsel in het geding zou zijn, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien.  
         
       
       
         5.7 
         De omstandigheid dat het doel van de Richtlijn niet kan worden bereikt door een ongelimiteerde financiële compensatie van niet-genoten vakantiedagen, doet er niet aan af dat de schadevergoeding wegens onverbindende wetgeving kan bestaan uit een financiële vergoeding.  
         
       
       
         5.7 
         In zijn pleitnota heeft de Staat nog aangevoerd dat [A] niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, omdat zij haar werkgever niet tot in hoogste instantie heeft aangesproken. Het hof stelt vast dat aldus sprake is van een nieuwe grief, waartegen de goede procesorde zich verzet. Het hof gaat hieraan dus voorbij. Gelet op het vorenstaande ten overvloede overweegt het hof dat – gelet op de hoogte van de vordering, de met voortprocederen gemoeide kosten en de (in het licht van onder meer de uitspraak van hof Amsterdam van 10 november 2009, LJN: BK4648) te verwachten kansen op succes – van [A] in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij haar werkgever tot in hoogste instantie daarvoor zou aanspreken. Dit betekent dat voornoemde grieven falen. 
         
         
         
         
           
             Berekening van de schade 
           
         
         
       
       
         6.1 
         De Staat is met zijn eerste grief opgekomen tegen de feitenvaststelling, die de kantonrechter kennelijk aan zijn berekening dat [A] nog aanspraak heeft op 200 uur ten grondslag heeft gelegd. De achtste grief is onder meer gericht tegen het meenemen van buitenwettelijke vakantiedagen in de berekening. Volgens de Staat ziet de Richtlijn enkel op wettelijke vakantiedagen en biedt dus geen grond voor vergoeding van niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen. De door de kantonrechter toegekende 200 uur zijn dus in ieder geval te veel. Voorts stelt de Staat dat de kantonrechter heeft miskend dat niet het laatstgenoten bruto uurloon bepalend is, maar de hoogte van het uurloon dat [A] ontving in de periode waaraan de opbouw van het vakantieverlof plaatsvond.   
         
       
       
         6.2 
         
          [A] heeft haar feitelijke stellingen nader toegelicht en nader onderbouwd met overlegging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, een loontabel en andere delen van CAO's. Op basis van de overgelegde loontabel is [A] gekomen tot haar eisvermeerdering, inhoudende dat ervan moet worden uitgegaan dat zij bij einde dienstbetrekking recht had op  een uurloon van € 10,--. Verder heeft [A] aanspraak gemaakt op wettelijke rente. 
         
       
       
         6.3 
         
           Het hof overweegt als volgt. 
           Met de door haar overgelegde stukken, die door de Staat als zodanig niet zijn bestreden, heeft [A] naar het oordeel van het hof in voldoende mate aangetoond, dat zij als schoonmaakster voor 30 uur per week in dienst was van […] Bedrijfsdiensten, dat zij op 23 januari 2007 is uitgevallen voor die arbeid, dat zij in de periode van 23 januari 2007 tot 24 november 2008 volledig arbeidsongeschikt was, dat de loonbetalingsverplichting daarna is vervallen omdat zij zich niet meer aan haar re-integratieverplichtingen heeft gehouden en dat dit een en ander uiteindelijk heeft geleid tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 15 november 2010. Ook acht het hof voldoende aangetoond dat [A] over de periode van 24 mei 2008 tot 24 november 2008 75 uur vakantie heeft opgebouwd en uitbetaald gekregen bij het einde van haar dienstbetrekking, uitgaande van een uurloon van € 9,05 exclusief vakantietoeslag per uur (€ 9,77 inclusief vakantietoeslag). Gelet hierop, is een enkele verwijzing naar een loontabel uit "de CAO" volstrekt onvoldoende om aan te nemen, dat [A] bij einde dienstbetrekking recht had op een uurloon van € 10,--. Het door de Staat in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel verder gevoerde verweer, behoeft daarom geen bespreking.  
         
         
       
       
         6.4 
         Door de Staat is (in het principaal appel) terecht opgemerkt dat de bescherming van de Richtlijn slechts ziet op de opbouw van wettelijke uren. [A] had (ingevolge de Richtlijn) recht op (4 maal 30 uur is) 120 uur per jaar. Over de periode van 23 januari 2007 tot 24 november 2008 (zijnde 22 maanden) had [A] dus recht op 220 uur. Nu [A] over die periode 75 uur uitbetaald heeft gekregen, is zij als gevolg van het bepaalde in artikel 7:634, lid 4, BW, de uitbetaling van (220 minus 75 is) 145 uur misgelopen. Aangezien [A] terecht is uitgegaan van het loon dat zij ontving op het moment van uitbetaling van voornoemde uren, bedraagt het afkoopbedrag voor deze uren – uitgaande van een uurloon van € 9,77 (tegen het feit dat de kantonrechter is uitgegaan van het uurloon inclusief vakantietoeslag heeft de Staat geen grieven gericht) –  € 1.416,65. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf (21 dagen na 8 maart 2001 zijnde) 29 maart 2011.   
         
       
       
         6.5 
         Dit een en ander betekent dat zowel het principale als het incidentele appel deels slaagt en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven voor zover de Staat daarbij is veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.954,80. Dit betekent dat de vordering tot terugbetaling met rente vanaf de dag van betaling kan worden toegewezen. Opnieuw rechtdoende zal de Staat worden veroordeeld tot betaling aan [A] van het bedrag van € 1.312,25, vermeerderd met rente vanaf 29 maart 2011. Het hof gaat ervan uit dat de vorderingen tot betaling en tot terugbetaling met elkaar zullen worden verrekend. Bij deze uitkomst past dat de Staat als in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep en [A] in die van het  incidentele hoger beroep.  
         
         
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 28 maart 2013, voor zover de Staat daarbij is veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.954,80; 
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - veroordeelt de Staat tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.416.65, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 maart 2011 tot het moment van voldoening;  
     
     - bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     - veroordeelt [A] tot terugbetaling aan de Staat van € 1.954,80, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van betaling tot het moment van terugbetaling; 
     
     - veroordeelt [A] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 948,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - veroordeelt de Staat in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 291,-- aan griffierecht en € 1.896,-- aan salaris advocaat. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier.