ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT8246

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AT8246 Parket bij de Hoge Raad , 21-10-2005 / C04/283HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-10-21

Zaaknummer: C04/283HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AT8246

---

Voorkeursrecht in huurovereenkomst ten aanzien van gehuurde onroerende zaken (manege c.a.), verkoop door de verhuurder aan een derde in strijd met “recht van eerste koop” van de huurder?, aanbiedingsplicht van de verhuurder na ontbinding overeenkomst met derde, uitleg van beding; toewijsbaarheid van een minder verstrekkende vordering; 81 RO.

Rolnr. C04/283HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 24 juni 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [eiser]  
     
     tegen 
     
     [verweerster]  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], is eigenaar van een manege met aanhorigheden, erf, uitweg en land aan de [a-straat 1] in [plaats]. De directeur van [verweerster], [betrokkene 1], is mede-eigenaar van een woning met stal en bijbehorende grond, gelegen aan hetzelfde adres. [Verweerster] heeft de manege in 1992 gekocht voor een bedrag van ƒ 275.000,--. 
     
     1.2 [Verweerster] en eiser tot cassatie, [eiser], hebben op 28 juli 1992 met betrekking tot de manege een huurovereenkomst gesloten. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen(2):  
     
     
       "4.1. Partij A behoudt ten alle tijde het recht het aan B verhuurde geheel te verkopen aanderden. (...)  
       2. Partij B zal bij verkoop aan derden partij A niet mogen belemmeren in eventuele transakties of van A claims of vergoedingen mogen eisen. (...) 
       4. Bij verkoop zal partij A, partij B het eerste kooprecht verlenen."  
     
     
     Met partij A wordt [verweerster] bedoeld en met partij B [eiser].  
     
     1.3 Bij brief van 1 april 1994 is namens [verweerster], voor zover van belang, aan [eiser] meegedeeld(3):  
     
     "Ingevolge artikel 4.4 van de huurovereenkomst is aan u een voorkeursrecht tot koop verleend. Cliënte kan het gehuurde object thans verkopen en wenst daartoe over te gaan voor een koopsom ad ƒ 1.200.000,00 kosten koper. Alvorens met de potentiële derde koper tot verdere overeenstemming te raken, geeft cliënte u thans bij deze de gelegenheid om uw voorkeursrecht uit te oefenen tegen dezelfde koopsom." 
     
     1.4 [Eiser] heeft [verweerster] schriftelijk medegedeeld dat het recht van eerste koop zich beperkte tot de manege (en niet ook tot de woning) en heeft verzocht de koopsom te splitsen.  
     
     1.5 Bij fax van 26 april 1994 heeft [A] BV onder meer aan [verweerster] bericht (4):  
     
     "Hiermede bevestig ik nogmaals mijn bod op de percelen grond met de daarop aanwezige opstallen plaatselijk bekend [a-straat 1] "[B]" te [plaats]. Het perceel (...) met de zich daarop bevindende manege, stallen en buitenbak voor de som van f. 900.000,-- (...); en het restant voor (...) het woonhuis, garage en tuinhuisjes c.a."  
     
     1.6 In opdracht van [eiser] zijn drie taxatierapporten opgemaakt die achtereenvolgens een waarde vermelden van ƒ 655.000,-- voor de manege bij eigen gebruik en vrijwillige onderhandse verkoop, ƒ 635.000,-- voor de manege en ƒ 485.000,-- voor de woning, en ƒ 475.000,-- voor de woning(5). 
     
     1.7 Bij inleidende dagvaarding van 27 mei 1994 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en daarbij voorzover thans van belang gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld om uit hoofde van het in de huurovereenkomst opgenomen beding van eerste koop over te gaan tot verkoop en levering aan [eiser] van de door hem gehuurde manege tegen een koopprijs, gelijk aan de waarde daarvan in het economische verkeer alsmede dat wordt bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de tot levering van de manege bestemde akte of een deel ervan als bedoeld in art. 3:300 en 3:301 BW.  
     
     1.8 Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij aanspraak maakt op zijn "eerste kooprecht" en dat [verweerster] bij de uitvoering van art. 4.4 van de huurovereenkomst in strijd met de goede trouw heeft gehandeld, nu de vraagprijs van ƒ 900.000,-- bovenmatig is en als een niet reële, maar gefingeerde koopprijs is te beschouwen.  
     
     1.9 [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [verweerster] hield het voorkeursrecht in dat [eiser] in de gelegenheid zou worden gesteld om de manege [c.a.] te kopen voor dezelfde prijs die een derde bereid was te betalen. Voorzover [eiser] dat voorkeursrecht nog steeds zou kunnen uitoefenen, rust op [verweerster], aldus deze, geen enkele al dan niet contractuele (juridische) verplichting om de manege c.a. aan [eiser] te verkopen en te leveren.  
     
     1.10 Bij tussenvonnis van 22 juni 1995 heeft de rechtbank de zaak met instructies aan partijen naar de rol verwezen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.2 het in de huurovereenkomst van partijen opgenomen eerste kooprecht aldus uitgelegd dat indien bij [verweerster] het voornemen bestond om de manege te verkopen, hij verplicht was [eiser] in de gelegenheid te stellen de manege te kopen voor eenzelfde prijs als die welke een derde daarvoor bereid was te betalen. 
     
     1.11 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank in een tweede tussenvonnis van 28 maart 1996 overwogen dat de verkoop van onder meer de manege c.a. door [verweerster] aan [A] een schending van het recht van eerste koop van [eiser] oplevert, maar dat deze schending niet zonder meer toewijzing van de vordering van [eiser] rechtvaardigt (rov. 7 en 8). Uit het feit dat [verweerster] de manege c.a. tezamen met het woonhuis heeft willen verkopen kan volgens de rechtbank niet zonder meer worden afgeleid dat [verweerster] de manege c.a. los van het woonhuis heeft willen verkopen en die manege dus aan [eiser] had moeten aanbieden voor dat bedrag (rov. 9). In een nadere uitleg van het beding veronderstelt de rechtbank dat [eiser] in elk geval beoogt te voorkomen dat de eigendom van de manege c.a. ter uitvoering van de koopovereenkomst aan [A] of derden overgaat en dat een met dat oogmerk samenhangende vordering niet is ingesteld (rov. 10). Teneinde te beoordelen welke veroordeling of andere beslissing aan de schending van het recht van [eiser] binnen de vordering van [eiser] kan worden uitgesproken en om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn vordering aan te passen (rov. 11), heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.  
     
     
       1.12 [Verweerster] is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van twee grieven.  
       [Eiser] heeft de grieven bestreden. 
     
     
     
       1.13 Na pleidooi ter zitting van 25 november 1997 heeft het hof bij arrest van 17 maart 1998 [verweerster] toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat [A] in maart/april 1994 zich jegens [verweerster] bereid heeft verklaard om voor de manege c.a. afzonderlijk de koopsom van ƒ 900.000,-- te betalen.  
       Het hof heeft voorts geoordeeld dat uit de omstandigheid dat tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 22 juni 1995 geen hoger beroep is ingesteld, wordt afgeleid dat partijen het eens zijn met de uitleg die de rechtbank aan art. 4.4 van de huurovereenkomst heeft gegeven.  
     
     
     1.14 Na de getuigenverhoren en conclusiewisseling na enquête heeft het hof bij arrest van 19 september 2000 [verweerster] niet in het bewijs geslaagd geacht, het tussenvonnis van de rechtbank van 28 maart 1996 bekrachtigd en de zaak ter verdere berechting en afdoening naar de rechtbank verwezen. 
     
     1.15 Vervolgens heeft bij de rechtbank de in het vonnis van 28 maart 1996 bevolen comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna partijen opnieuw conclusies hebben genomen en hun zaak op 25 juli 2002 hebben doen bepleiten.  
     
     1.16 Bij eindvonnis van 15 augustus 2002 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen, omdat deze een deugdelijke grondslag ontbeert (rov. 2.8).  
     
     1.17 [Eiser] is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag onder aanvoering van twee grieven. [Eiser] heeft daarbij vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en veroordeling van [verweerster] om aan hem de in het geding zijnde manege te verkopen en te leveren voor een prijs van ƒ 500.000,--, althans tegen een waarde gelijk aan de waarde in het economisch verkeer in 1994.  
     
     1.18 [Verweerster] heeft verweer gevoerd, waarna partijen wederom hun zaak hebben bepleit.  
     
     
       1.19 Het hof heeft in zijn arrest van 23 april 2004(6) het vonnis van de rechtbank van 15 augustus 2002 onder verbetering van gronden bekrachtigd.  
       Het hof heeft nogmaals geconstateerd dat de door de rechtbank gegeven uitleg van art. 4.4 van de huurovereenkomst tussen partijen vaststaat (rov. 3.5) en geoordeeld dat de door de rechtbank gegeven strekking niet onjuist, maar te beperkt is, nu het er niet alleen om gaat dat het beding moest voorkomen dat een derde met voorbijgaan aan [eiser] eigenaar zou worden, maar dat tevens aan [verweerster] de verplichting werd opgelegd om bij voorgenomen verkoop van de manege [eiser] met uitsluiting van alle anderen in de positie van eerste koper te stellen (rov. 3.7). Voorts heeft het hof overwogen dat het recht van eerste koop in werking is getreden door het voornemen van [verweerster] de manege te verkopen en dat de latere ontbinding van de koopovereenkomst tussen [verweerster] en [A] niet tot gevolg heeft dat het voorkeursrecht daarmee van de baan is (rov. 4.2). De vervolgens aan de orde zijnde vraag of de (vaststaande) schending van het recht van eerste koop toewijzing van de vordering van [eiser] rechtvaardigt, heeft het hof evenwel ontkennend beantwoord.  
     
     
     
       1.20 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. 
       [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.  
       Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.  
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en richt zich tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen:  
     
     "De schending van het voorkeursrecht houdt naar het oordeel van het hof in, dat [verweerster] nog steeds ondanks de inmiddels ontbonden huurovereenkomst een aanbiedingsplicht heeft, maar ook niet meer dan een aanbiedingsplicht. Nog los van het feit, dat [verweerster] nimmer voornemens is geweest de manege zonder de combinatie met het woonhuis te verkopen en dat zich dan de vraag voordoet, zoals de rechtbank zich die ook heeft gesteld, of [verweerster] de manege zonder woonhuis wel voor de prijs van ƒ 500.000,-- had willen verkopen en in het verlengde daarvan aan [eiser] had moeten aanbieden, kan die aanbiedingsplicht niet leiden tot een verkoop- en leveringsplicht zoals door [eiser] gevorderd. Dat de kans bijzonder groot is, dat [eiser], indien hem de manege thans voor de uit 1994 stammende prijs van ƒ 500.000,- zou worden aangeboden, op dat aanbod in zou gaan maakt nog niet, dat daarmee de koopovereenkomst een feit is. Naast object en prijs kunnen bijzondere zaken en voorwaarden de totstandkoming van de koop verhinderen. [Verweerster] kan op basis van het voorkeursrecht dan ook niet gedwongen worden tot de gevorderde verkoop van de manege al dan niet in combinatie met het woonhuis. De gevorderde levering is bij gebrek van een noodzakelijke koopovereenkomst niet mogelijk."  
     
     2.2 Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat in de onderhavige situatie, waarin de voorwaarde waarvan de aanbiedingsplicht afhankelijk is gemaakt is vervuld en [eiser] bereid is de prijs te betalen die de derde wilde betalen, een vordering tot aanbieding op hetzelfde neerkomt als een vordering tot het sluiten van een koopovereenkomst. Onderdeel 2 betoogt subsidiair dat in de ingestelde vordering tot verkoop en levering van de manege de mindere vordering tot aanbieding van de manege aan [eiser] besloten ligt. 
     
     Inhoud van het voorkeursrecht en de daarop gebaseerde vordering 
     
     
       2.3 Het hof heeft in cassatie niet bestreden geoordeeld (rov. 3.5) dat het in art. 4.4 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst opgenomen beding inhoudt dat [verweerster], indien bij hem het voornemen bestond de manege te verkopen, verplicht was [eiser] in de gelegenheid te stellen de manege te kopen voor dezelfde prijs die de derde bereid was daarvoor te betalen. Aldus kan in cassatie tot uitgangspunt worden genomen dat de in de huurovereenkomst tussen partijen opgenomen bepaling een contractueel bedongen voorkeursrecht op de manege is. 
       Een voorkeursrecht pleegt men ook weer te geven als "het recht van eerste koop"(8). In art. 4.4 van de onderhavige overeenkomst wordt van "het eerste kooprecht" gesproken. 
     
     
     2.4 Het voorkeursrecht verschaft de voorkeursgerechtigde een vorderingsrecht, inhoudende dat door de wederpartij een aanbod zal worden gedaan(9). In het voorkeursrecht ligt niet reeds een aanbod tot een contract besloten. De verlening van een voorkeursrecht is gericht op het ontstaan van een aanbiedingsplicht en impliceert dus dat niet reeds een onherroepelijk aanbod is gedaan(10). Als het gaat om koop verplicht de belover zich niet tot verkoop, maar zegt hij toe voor het geval dat hij wil verkopen zijn wederpartij in de gelegenheid te zullen stellen als koper op te treden(11). Anders dan bij de koopoptie, die scherp moet worden onderscheiden van het voorkeursrecht, doet het enkele gebruikmaken van het voorkeursrecht de koopovereenkomst niet tot stand komen(12). 
     
     2.5 Het voorkeursrecht geeft op zichzelf de voorkeursgerechtigde geen enkele bevoegdheid om het sluiten van een overeenkomst te eisen of de mogelijkheid om deze door de aanvaarding van een aanbod tot stand te brengen(13). Bij schending van het voorkeursrecht kan dan ook geen levering van de zaak worden gevorderd, maar kan de voorkeursgerechtigde een vordering wegens niet-nakoming van de verbintenis instellen dan wel nakoming eisen en vorderen dat hem alsnog een aanbod wordt gedaan(14). Is tevoren geen koopprijs bepaald, dan zal de voorkeursgerechtigde nakoming kunnen eisen in dier voege dat zijn wederpartij wordt veroordeeld de zaak aan hem te koop aan te bieden tegen de prijs waarvoor zij aan een derde wil verkopen(15). Als de prijs waartegen het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend wel vooraf is vastgelegd, komt de vordering tot nakoming van de aanbiedingsplicht in feite neer op een vordering tot het sluiten van de overeenkomst tegen deze prijs(16). Hetzelfde geldt indien de onroerende zaak reeds aan een derde is verkocht zonder eerst aan de voorkeursgerechtigde te zijn aangeboden en de koopprijs dus bekend is(17). 
     
     2.6 De omstandigheid dat reeds een koopovereenkomst met een derde is gesloten en weer in der minne is ontbonden, ontslaat degene die het voorkeursrecht heeft verleend niet van zijn verplichtingen(18).  
     
     
       2.7 Een veel gehoorde opvatting is dat het voorkeursrecht een verbintenis onder opschortende voorwaarde is, waarbij de verplichting bestaat de zaak aan de gerechtigde te koop aan te bieden, ingeval de voorwaarde voor toepassing van het voorkeursrecht is vervuld(19). In de ook door het hof gehanteerde constructie van het voorkeursrecht als een verbintenis onder opschortende voorwaarde komt de overeenkomst eerst tot stand, indien degene die het voorkeursrecht heeft verleend, voldoet aan zijn verplichting om de voorkeursgerechtigde terzake een aanbod te doen en de voorkeursgerechtigde dit aanbod aanvaardt(20). Bij verwerping van het aanbod is degene die het voorkeursrecht heeft verleend vrij met derden te contracteren(21).  
       Een andere theorie is dat het voorkeursrecht moet worden gezien als een verbintenis onder ontbindende voorwaarde of als een niet door herroeping aantastbaar wilsrecht onder opschortende voorwaarde. Dit laatste is echter een minderheidsstandpunt dat de rechtsfiguur van de optie dicht nadert.  
     
     
     2.8 Of de verlening van een voorkeursrecht tot een voorovereenkomst gerekend moet worden, hangt af van de omschrijving die aan de voorovereenkomst wordt gegeven(22). Asser-Hartkamp rekent het voorkeursrecht tot de voorovereenkomst, waaronder een overeenkomst wordt verstaan, waarbij een partij zich verbindt - of beide partijen zich verbinden - tot het tot stand brengen van een andere overeenkomst, waarvan de inhoud althans in hoofdzaken voldoende bepaald of bepaalbaar is. Bij het voorkeursrecht als voorovereenkomst wordt uitgegaan van een eenzijdige verplichting van de eigenaar van de zaak om de voorkeursgerechtigde voor anderen in de gelegenheid te stellen tot de overeenkomst toe te treden(23).  
     
     Middelonderdeel 1 
     
     2.9 Onderdeel 1 betoogt dat de manege thans aan [eiser] te koop aangeboden moet worden tegen de prijs die [A] bereid was daarvoor te betalen, hetgeen erop neerkomt dat thans een koopovereenkomst tot stand gebracht moet worden. Voorzover het hof het voorgaande heeft miskend, is zijn oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.  
     
     2.10 Zoals hiervoor vermeld heeft het hof in cassatie niet bestreden in rechtsoverweging 3.5 de inhoud van het tussen partijen overeengekomen beding uitgelegd als de verplichting van [verweerster] om, indien bij hem het voornemen bestond de manege te verkopen, [eiser] in de gelegenheid te stellen de manege te kopen voor eenzelfde prijs als die welke een derde daarvoor bereid was te betalen. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 3.7 geoordeeld dat de strekking van het voorkeursrecht niet alleen was het voorkomen dat een derde met voorbijgaan aan [eiser] eigenaar zou worden, maar ook dat aan [verweerster] de plicht werd opgelegd om bij voorgenomen verkoop van de manege [eiser] met uitsluiting van alle anderen in de positie van eerste koper te stellen. Ook deze ruimere strekking leidt volgens het hof tot een aanbiedingsplicht van [verweerster] aan [eiser] (rov. 4.2).  
     
     2.11 Voorts heeft het hof in cassatie niet bestreden geoordeeld dat het recht van [eiser] nog steeds geldt ondanks de latere ontbinding van de koopovereenkomst tussen [verweerster] en [A]. Ten slotte staat vast dat het voorkeursrecht door [verweerster] is geschonden.  
     
     2.12 Het voorkeursrecht van [eiser] rust op de manege, [verweerster] heeft in de inmiddels ontbonden koopovereenkomst met [A] manege en woonhuis verkocht, en in die koopovereenkomst een koopprijs van ƒ 500.000,-- voor de manege bedongen. 
     
     2.13 In zijn arrest van 2 april 1999(24) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Nederlandse recht niet de algemene regel kent dat de eigenaar van een verhuurd pand die met de huurder van het in economische zin belangrijkste deel ervan een recht van koop van dat gedeelte is overeengekomen, het gehele pand conform het in de huurovereenkomst opgenomen beding aan de huurder te koop moet aanbieden indien hij het gehele pand in één keer wenst te verkopen.  
     
     2.14 Als het uitsluitend zou gaan om de manege en deze manege aan [A] zou zijn verkocht voor de genoemde prijs van ƒ 500.000,-- zou [eiser] m.i. inderdaad op basis van het voorkeursrecht hebben kunnen vorderen dat [verweerster] met hem een koopovereenkomst voor de manege sluit voor die prijs. Het hof heeft echter in cassatie niet bestreden geoordeeld dat [verweerster] de manege niet los van het woonhuis heeft willen verkopen en dat zich dan ook de vraag voordoet of [verweerster] de manege zonder woonhuis wel voor de prijs van ƒ 500.000,-- had willen verkopen en dus had moeten aanbieden. Doordat de prijs niet vaststaat, heeft [eiser] slechts recht op nakoming van de aanbiedingsplicht dan wel op schadevergoeding. Het oordeel van het hof dat de aanbiedingsplicht van [verweerster] niet kan leiden tot de door [eiser] gevorderde verkoop- en leveringsplicht van de manege, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.  
     
     Toewijsbaarheid van de minder verstrekkende vordering 
     
     2.15 In onderdeel 2 wordt geklaagd dat voorzover de vordering tot verkoop en levering op zichzelf niet toewijsbaar is, het hof ten onrechte de in de vordering tot het meerdere (de verkoop en levering van de manege) besloten liggende vordering tot het mindere (de aanbieding van de manege) niet heeft toegewezen. Voorzover het hof heeft geoordeeld dat de vordering tot het mindere niet in de vordering tot het meerdere besloten ligt, is dat oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.  
     
     2.16 In zijn arrest van 5 januari 1996, NJ 1996, 449 m.nt. HER heeft de Hoge Raad beslist dat in een geval waarin de hoogte van een bedrag uit hoofde van een overeenkomst van geldlening onderwerp van geschil was, de rechter ervan uit dient te gaan dat in hetgeen op grondslag van de overeenkomst gevorderd is - in verband met de mogelijkheid dat de vordering niet voor volledige toewijzing vatbaar zal blijken - een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, voor zover ook deze vordering redelijkerwijs op die grondslag kan worden gebaseerd(25). In het arrest van 30 oktober 1998, NJ 1999, 305 heeft de Hoge Raad deze regel herhaald.  
     
     2.17 Deze leer van "het mindere in het meerdere" beperkt zich niet tot vorderingen tot schadevergoeding en andere geldbedragen, maar strekt zich ook uit over andersoortige vorderingen(26). In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.nt. CHJB was een verklaring voor recht gevorderd dat terugvordering van bepaalde bedragen onrechtmatig is. Het hof wees het mindere toe, te weten een verklaring voor recht dat het recht tot deze terugvordering was verwerkt, hetgeen het hof volgens de Hoge Raad vrijstond. In zijn arrest van 29 oktober 1993, NJ 1994, 107 oordeelde de Hoge Raad dat indien de rechter van oordeel is dat weliswaar een gevorderde voorziening als te vergaand niet kan worden toegewezen, maar dat een minder verstrekkende voorziening wel op zijn plaats zou zijn, hij laatstbedoelde vordering zal moeten toewijzen indien hij aannemelijk oordeelt dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt.  
     
     
       2.18 Toch mag de rechter niet steeds het mindere toewijzen, indien het gevorderde meerdere niet toewijsbaar is. Dit kan alleen indien aan een aantal voorwaarden is voldaan(27).  
       Allereerst dient de feitelijke grondslag voor het meerdere en het mindere hetzelfde te zijn, zodat de aan de verderstrekkende vordering ten grondslag gestelde feiten de mindere vordering eveneens kunnen dragen.  
       In zoverre kan een parallel worden getrokken met het leerstuk van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden. Ook in dat geval is de rechter gehouden om (ambtshalve) te onderzoeken of de feiten die een partij aan zijn op een bepaalde wijze gekwalificeerde rechtsverhouding ten grondslag heeft gelegd, een andere kwalificatie van de rechtsverhouding kunnen dragen. 
       In beide gevallen wordt dan het werkelijke geschil tussen partijen berecht. 
     
     
     2.19 Een tweede voorwaarde is - en die geldt cumulatief - dat de eiser niet de beperking heeft aangebracht dat hij uitsluitend de gevraagde meest verstrekkende vordering beoordeeld wenst te krijgen. Toewijzing van het mindere moet wel door hem zijn gewild indien het meerdere niet toewijsbaar is. Ook bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden moet aan deze voorwaarde zijn voldaan(28). 
     
     2.20 Ten slotte moet de wederpartij ook hebben begrepen of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat het mindere in het meerdere besloten ligt. 
     
     
       2.21 In het onderhavige geval is de feitelijke grondslag voor het meerdere niet dezelfde als voor het mindere. 
       Zich baserend op het feit dat [verweerster] de manege in combinatie met het woonhuis heeft verkocht aan [A] voor de prijs van ƒ 500.000,-- voor de manege, heeft [eiser] verkoop en levering van alleen de manege aan hem voor die prijs gevorderd althans tegen een waarde gelijk aan de waarde in het economische verkeer in 1994.  
       Het feit dat het voorkeursrecht alleen op de manege rust en [verweerster] de manege in combinatie met het woonhuis heeft verkocht, verhindert - zoals bij onderdeel 1 is uiteengezet - dat de vordering tot nakoming van het voorkeursrecht kan worden gelijkgesteld aan een vordering tot verkoop van de manege voor de prijs waarvoor het reeds was verkocht.  
     
     
     
       2.22 Zou [verweerster] door het hof zijn veroordeeld tot verkoop van de manege, dan zou het hof de feitelijke grondslag van de eis hebben moeten aanvullen met de stelling dat [verweerster] de manege los diende te verkopen, waarmee het hof overigens tegelijkertijd in conflict zou zijn gekomen met zijn in cassatie niet bestreden vaststelling in rechtsoverweging 4.3 dat [verweerster] nimmer voornemens is geweest de manege zonder de combinatie met het woonhuis te verkopen. 
       Aan de andere kant ontbreekt in de stukken van het geding ook de feitelijke grondslag voor toewijzing van de vordering tot verkoop van de manege in combinatie met het woonhuis en zou het hof met toewijzing van een dergelijke vordering buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden, doordat dit niet is gevorderd. 
     
     
     2.23 Daarnaast heeft [eiser] zelf de weg voor het toewijzen van het mindere afgesloten en heeft [verweerster] redelijkerwijs mogen begrijpen dat de vordering van [eiser] slechts zag op de verkoop en levering van de manege voor een bedrag van ƒ 500.000,-- zodat hij alleen daarop zijn verweer heeft toegespitst(29). Dit blijkt uit het navolgende. 
     
     2.24 In het tussenvonnis van 28 maart 1996 heeft de rechtbank allereerst in rechtsoverweging 7 geconcludeerd dat het recht van eerste koop van [eiser] door [verweerster] is geschonden. Aan deze conclusie heeft de rechtbank evenwel in rechtsoverweging 8 niet de gevolgtrekking verbonden dat de vordering van [eiser] - verkoop en levering van de manege aan hem tegen de waarde in het economisch verkeer, dan wel tegen een prijs van ƒ 500.000,-- - kan worden toegewezen. In de rechtsoverwegingen 9 en 11 overweegt de rechtbank vervolgens: 
     
     "9. Uit het feit dat [verweerster] de manege c.a. tezamen met het woonhuis c.a. heeft willen verkopen voor ƒ 500.000,-- + ƒ 600.000,-- (= ƒ 1.1 mln) kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat [verweerster] de manege c.a. los van het woonhuis c.a. heeft willen verkopen voor ƒ 500.000,-- en die manege dus aan [eiser] had moeten aanbieden voor dat bedrag. 
     
     11. Teneinde te beoordelen welke veroordeling of andere beslissing aan de schending van het recht van koop van [eiser], door [verweerster], met haar transactie met [A]/[B] B.V. i.o., binnen de vordering van [eiser] kan worden uitgesproken en om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn vordering - ter voorkoming van onduidelijkheid en nieuwe procedures tussen partijen - aan te passen, zal de rechtbank thans nog geen eindbeslissing nemen, doch een comparitie van partijen gelasten teneinde de benodigde nadere inlichtingen te verkrijgen en een schikking te beproeven" 
     
     
       2.25 Na de door de rechtbank bevolen comparitie van partijen heeft [eiser] in zijn conclusie na comparitie het na de bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank van 28 maart 1996 nog resterende geschil samengevat tot de volgende twee vragen: 
       1. is [verweerster] gehouden om de manege thans ook aan hem aan te bieden en  
       2. zo ja, voor welk bedrag(30).  
     
     
     2.26 In zijn conclusie na comparitie heeft [verweerster] in reactie daarop gesteld dat [eiser] verkoop en levering van het gehuurde tegen een waarde in het economisch verkeer heeft gevorderd, dat deze vordering ondeugdelijk is, dat [eiser] de door de rechtbank uitdrukkelijk aangeboden gelegenheid om zijn vordering aan te passen niet heeft benut en dat [verweerster] de manege niet aan [eiser] had behoeven aan te bieden voor ƒ 500.000,-- (31).  
     
     2.27 In het daarna gehouden pleidooi heeft [eiser] aangegeven dat hij aanbieding, verkoop en levering van de manege vordert tegen de in 1994 geldende prijs van ƒ 500.000,-- of een ander door de rechtbank te bepalen bedrag(32).  
     
     
       2.28 Na afwijzing van zijn vordering door de rechtbank heeft [eiser] in hoger beroep bij memorie van grieven wederom veroordeling van [verweerster] gevorderd tot verkoop en levering van de manege voor een prijs van ƒ 500.000,-- althans tegen een waarde gelijk aan de waarde in het economische verkeer in 1994.  
       In zijn memorie van antwoord wijst [verweerster] andermaal op de ondeugdelijkheid van deze vordering, waarna het in eerste instantie gevoerde debat bij pleidooi volledig is herhaald(33).  
     
     
     2.29 Gezien dit debat en met name het door [verweerster] gevoerde verweer heeft deze de vordering van [eiser] zo mogen verstaan en kennelijk ook zo begrepen dat [eiser] niet het mindere, maar alleen het meerdere heeft willen vorderen. 
     
     2.30 Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk, zodat ook het tweede onderdeel dient te falen.  
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 1995 onder 2.1 t/m 2.8, van welke feiten ook het hof Den Haag is uitgegaan (zie rov. 2 van het arrest van 17 maart 1998 en rov. 1 van het bestreden arrest).      
       2 De huurovereenkomst is bij conclusie van antwoord overgelegd (productie 1).  
       3 Productie 2 bij conclusie van antwoord.  
       4 Productie 3 bij conclusie van antwoord.  
       5 Zie producties 3, 4 en 5 bij conclusie van repliek.  
       6 PRG 2004/6281. 
       7 De cassatiedagvaarding is op 20 juli 2004 uitgebracht.  
       8  W.M. Kleijn, Over de contractsvrijheid betreffende onroerende goederen, in: Aangenomen werk, opstellen aangeboden aan A.J. van Wijngaarden, Tjeenk Willink, 2003, p. 353-360. 
       9  Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 281, 284, 285 en 288; Contractenrecht II-A (Blei Weismann), nr. 424 en 426; Asser-Hijma 5-I (2001), aant. 189 en 190. Zie voorts de conclusies van mijn ambtgenoot Verkade vóór HR 1 november 2002, JOL 2002, 582 onder 4.4 en van de toenmalige A-G Bakels vóór HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 onder 2.7; Asser-Abas, 5-IIA (2004), aant. 12; W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer, 2003, p. 112; J.W.A. Hockx, Koop en levering van vastgoed, Den Haag, 2003, p. 118. Zie ook Pres. Rb. Den Bosch 14 maart 1985, NJ 1985, 917. 
       10 Asser-Hijma, a.w., nr. 189.  
       11 Aldus Rb. Den Haag in HR 23 januari 1970, NJ 1970, 246. 
       12 Contractenrecht II-A (Blei Weismann), nr. 424 sub a; zie ook Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 288 en de daarin aangehaalde rechtspraak; B. Wessels, Mon. NBW B65a, Koop: algemeen, Deventer 2003, nr. 21. 
       13 Hofmann-Opstall I (1976), p. 376.  
       14 W.M. Kleijn, Het voorkeursrecht in het algemeen en speciaal ten aanzien van onroerend goed in: Recht zo die gaat (Van der Ploeg-bundel), p. 45; Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 288; W.M. Kleijn en C.L. de Vries Lentsch-Kostense, De 'Wet voorkeursrecht gemeenten', WPNR 5344 (1976), p. 218; A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaars van onroerend goed, 1982, p. 46 en 49; H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, 1992, nr. 115; Wessels, a.w., nr 21. Zie ook Rb. Arnhem, 23 juni 1983, NJ 1985, 617; Pres. Rb. Groningen 13 juli 2001, KG 2001, 206; Rb. Den Haag 17 mei 1923, W 11 194; Rb. Haarlem 18 maart 1985, NJ 1959, 203. 
       15 Asser-Hijma, a.w., nr. 190; Wessels, a.w., nr. 21; Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 288.  
       16 A-G Bakels onder 2.8 in zijn conclusie vóór HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823. 
       17 Rb. Utrecht 11 mei 1949, NJ 1950, 489.   
       18 Rb. Haarlem 18 maart 1958, NJ 1959, 203.  
       19 Zie hieromtrent in het bijzonder Kleijn/De Vries Lentsch-Kostense, t.a.p., p. 218-220; Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 283 en Contractenrecht II-A (Blei Weismann), nr. 425 met verdere verwijzingen. 
       20 Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 288; Contractenrecht II-A (Blei Weismann), nr. 426 sub a. I. 
       21 Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 290. 
       22 Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 284; Contractenrecht II-A (Blei Weismann), nr. 424 sub b. Zie ook H.J. de Kluiver/Mac Lean, De voorovereenkomst, RM Themis 1987, p. 6-75 en W.A.M. van Schendel, Enkele opmerkingen over "voorovereenkomsten" in het bijzonder in de bouw, BR 1981, p. 153-162.   
       23 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 74 en 75 sub d.    
       24 HR 2 april 1999, nr. 16 826 n.g., alleen kopje in RvdW 1999, p. 446 en in Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 219, aant. 288. Zie ook Pres. Rb. Rotterdam 31 oktober 1996, KG 1986, 517 met betrekking tot een voorkeursrecht van huur. Vgl. ook art. 11 lid 2 en 3 Wet voorkeursrecht gemeenten en het daarop gegeven commentaar van J.B. Mus en P.C.E. van Wijmen, Wet voorkeursrecht gemeenten verklaard, 2001, p. 106 e.v. en van J.G. Cuypers en J.B. Mus, De Wet voorkeursrecht gemeenten toegelicht en toegepast, 2004, p. 40 e.v.  
       25 Zie over dit arrest G.J. Knijp, Het meerdere omvat niet altijd het mindere, NbBW juni 1996, afl. 6, p. 65-68; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004, p. 27 en 34-37. 
       26 Bijv. HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.nt. CJHB; HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107; Hof Leeuwarden 7 oktober 1998, NJ 1999, 405; zie ook Rb. Haarlem 18 maart 1958, NJ 1959, 203 (over de vordering tot verkoop en levering op basis van het voorkeursrecht).     
       27 Zie de noot van Brunner onder HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 met verdere verwijzingen. Zie ook Knijp, t.a.p. en J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in het geding, 1991, p. 104.  
       28 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625.   
       29 Zie ook de noot van Ras onder HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 onder 6. 
       30 Conclusie na comparitie van 9 augustus 2001 onder punt 4.  
       31 Conclusie na comparitie van 18 oktober 2001 onder 2.   
       32 Pleitnotities mr. E.H.M.G. Rademakers van 25 juli 2002, p. 4-5.   
       33 Mva onder 2.5, 3.7, 4.3-5.3; pleitnotities mr. E.H.M.G. Rademakers van 12 maart 2003 (lees 2004), p. 4 tweede alinea; pleitnota mr. J.F.P.M. van Helvoort van 12 maart 2004 onder II. 1-2 (p. 3-4).