ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:1062

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:1062 Parket bij de Hoge Raad , 30-10-2020 / 20/01958

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-10-30

Zaaknummer: 20/01958

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:1062

---

Art. 81 lid 1 RO. Insolventierecht. Inbewaringstelling gefailleerde; art. 87 Fw. Proportionaliteit en subsidiariteit.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/01958 
       
         Zitting 	30 oktober 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       W.L. Valk 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     G.W. Breuker q.q. 
     
     tegen 
     
     
      [de gefailleerde]
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als de curator respectievelijk [de gefailleerde], dan wel de gefailleerde.  
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       Deze zaak betreft de inbewaringstelling van een gefailleerde op grond van art. 87 Fw. In eerste aanleg is in twee beschikkingen die inbewaringstelling bevolen. Het hof heeft op basis van een beoordeling  ex nunc  die beschikkingen vernietigd.  
     
     
       1.2 
       Mijns inziens treffen de klachten van het cassatiemiddel geen doel. 
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 22 mei 2018 is het faillissement van [de gefailleerde] uitgesproken. Mr. G.W. Breuker is tot curator aangesteld. 
     
     
       2.2 
       De rechter-commissaris heeft [de gefailleerde] op 12 december 2019 en 19 februari 2020 verhoord. Bij brief van 7 januari 2020 en 14 januari 2020 heeft de rechter-commissaris [de gefailleerde] meegedeeld dat een voordracht tot inbewaringstelling kan volgen als zij niet haar volledige medewerking verleent aan het beheer en de vereffening van de boedel, waartoe ook haar woning behoort.  
     
     
       2.3 
       Op 20 februari 2020 heeft de rechter-commissaris aan de rechtbank voorgedragen [de gefailleerde] in verzekerde bewaring te stellen. Dit is schriftelijk aan [de gefailleerde] bevestigd.  
     
     
       2.4 
       Bij beschikking van 20 februari 2020 heeft de rechtbank bevolen dat [de gefailleerde] in verzekerde bewaring zal worden gesteld voor een periode van hooguit dertig dagen, behoudens verlenging. De rechtbank overwoog daartoe, kort samengevat, dat [de gefailleerde] het verkoopproces van haar woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] frustreert, dan wel dat zij daaraan niet de medewerking verleent die van haar mag worden verwacht. Daarmee voldoet zij niet aan de op haar rustende verplichtingen op grond van art. 105a Fw. 
     
     
       2.5 
       Op 13 maart 2020 is [de gefailleerde] in bewaring gesteld. Zij heeft diezelfde dag tegen de beschikking van 20 februari 2020 hoger beroep ingesteld en is ook diezelfde dag weer in vrijheid gesteld. 
     
     
       2.6 
       Op 16 maart 2020 heeft de rechter-commissaris opnieuw een voordracht gedaan om [de gefailleerde] in bewaring te stellen. 
     
     
       2.7 
       Bij beschikking van 17 maart 2020 heeft de rechtbank op vergelijkbare gronden als in de eerdere beschikking bevolen dat [de gefailleerde] in verzekerde bewaring zal worden gesteld voor een periode van hooguit dertig dagen, behoudens verlenging. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     
       2.8 
       
        [de gefailleerde] heeft, zoals gezegd, hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 20 februari 2020 en vernietiging daarvan verzocht. Bij aanvullend beroepschrift heeft zij ook vernietiging verzocht van de beschikking van 17 maart 2020 en verzocht de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van deze beschikking te schorsen. De curator heeft in incidenteel beroep één grief tegen de beschikking van 20 februari 2020 opgeworpen, inhoudende dat de rechtbank deze beschikking ten onrechte niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. 
     
     
       2.9 
       
         Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het ‘aanvullend’ beroepschrift opgevat als een afzonderlijk hoger beroep. De twee afzonderlijke beroepschriften, gericht tegen twee afzonderlijke beschikkingen, zijn in verband met de verwevenheid daarvan desalniettemin behandeld als één zaak en op beide hoger beroepen is met één beschikking beslist. Bij beschikking van 2 april 2020  heeft het hof de bestreden beschikkingen vernietigd en de curator in beide zaken in de kosten van beide instanties veroordeeld. Daarbij zijn de kosten in één van de beroepen en de kosten van [de gefailleerde] wat betreft de eerste aanleg op nihil gesteld. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: 
         ‘3.5 Op grond van artikel 87 Fw strekt de in verzekerde bewaringstelling ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde de wettelijke verplichtingen die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, niet nakomt. Het niet-naleven van door de wet voorgeschreven verplichtingen is krachtens artikel 5 lid 1 sub b EVRM een rechtvaardigingsgrond voor detentie. Het hof dient, mede in verband met het bepaalde in artikel 587 Rv (met daarin besloten de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit) en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [de gefailleerde], rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht van [de gefailleerde] op persoonlijke vrijheid afwegen tegen het door de inbewaringstelling gediende belangen van een adequate boedelafwikkeling.  
       
       
     
     
       3.6 
       Het hof neemt bij die afweging het volgende in aanmerking. De curator heeft [de gefailleerde] in juni 2018 te kennen gegeven dat haar woning tot de boedel behoort en verkocht dient te worden. [de gefailleerde] verzet zich hiertegen en heeft het verkoopproces gefrustreerd. Zij heeft langere tijd niet willen meewerken aan het nemen van foto’s van de woning en aan de geplande bezichtigingen. Op 27 februari 2020 zijn er (uiteindelijk) foto’s van de woning genomen en de week daarna is [de] advertentie waarmee de woning te koop is aangeboden op Funda geplaatst. Op 12 en 13 maart 2020 stonden er bezichtigingen gepland. [de gefailleerde] heeft voor deze bezichtigingen – na veel gesteggel – de sleutel van de woning aan de curator afgegeven en heeft de woning onder druk van de politie verlaten. Op 17 maart 2020 heeft de rechtbank wederom de inbewaringstelling van [de gefailleerde] bevolen. Op 20 maart 2020 stonden er weer bezichtigingen gepland.  
       
     
     
       3.7 
       Hoewel voor het hof voldoende aannemelijk is dat [de gefailleerde] zich bij de verkoop van de woning hinderlijk heeft gedragen, heeft zij uiteindelijk en onder druk toegestaan dat er foto’s van de woning zijn gemaakt en de woning bezichtig[d] is. Van verder hinderlijk gedrag door [de gefailleerde] is niet gebleken. Ook is gesteld noch gebleken dat er na 20 maart 2020 nieuwe bezichtigingen zijn gepland. 
       
     
     
       3.8 
       De curator heeft niet, althans hij maakt daarvan geen melding, onderzocht of minder vergaande mogelijkheden dan inbewaringstelling mogelijk zijn. Verwijdering van [de gefailleerde] uit de woning op momenten dat dit nodig is en zij geen medewerking verleent, laat zich immers ook denken door andere middelen dan het vergaande middel van gijzeling. Waarbij met name aan [een] procedure bij de voorlopige voorzieningenrechter gedacht kan worden. Deze kan dan ook beter dan het hof in deze gijzelingszaak op voorhand moet doen, de op dat moment bestaande omstandigheden en overige belangen afwegen.  
       
     
     
       3.9 
       Dat [de gefailleerde] zich in de toekomst opnieuw hinderlijk zal gedragen is niet uitgesloten maar is door de curator slechts onderbouwd [met] de verwijzing naar het verloop tot 20 maart 2020. Dat is voor het hof onvoldoende grond voor gijzeling zoals verwoord in de beschikking van 17 maart 2020. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat er op korte termijn nieuwe bezichtigingen zijn gepland en de gijzeling van [de gefailleerde] niet is gerechtvaardigd in afwachting van zich eventueel meldende kopers. Ook foto’s van de woning hoeven niet meer te worden gemaakt. Het aldus gegeven belang van de boedel moet daarom worden achtergesteld tegen het grondrechtelijk verankerde recht van [de gefailleerde] op vrijheid. Het hof is daarom van oordeel dat er op dit moment en onder de huidige omstandigheden onvoldoende gronden zijn om de inbewaringstelling van [de gefailleerde] te bevelen.  
       
     
     
       3.10 
       De beschikking van 17 maart 2020 zal worden vernietigd. De beschikking van 20 februari 2020 deelt in dat lot nu deze op dezelfde gronden is gegeven.  De curator heeft daarmee geen belang meer bij het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de eerste beschikking. Hetzelfde geldt voor [de gefailleerde] ten aanzien van haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 17 maart 2020.  
       
     
     
       3.12 
       
          Het hof zal de curator – nu hij als belanghebbende is aan te merken die bovendien zelfstandig hoger beroep heeft ingesteld – als degene die in het ongelijk is gesteld in beide zaken veroordelen in de kosten van de procedure. Gezien de nauwe samenhang van de verweren en de gezamenlijke behandeling daarvan in beide zaken zullen de proceskosten in de zaak met nummer 200.275.695/01 op nihil worden gesteld.’ 
     
     
       2.10 
       Bij verzoekschrift van 1 juli 2020 heeft de curator – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [de gefailleerde] is in cassatie niet verschenen. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. In onderdeel 1 wordt geklaagd over de vernietiging van de beschikkingen in eerste aanleg, voor zover daaraan terugwerkende kracht toekomt. Onderdeel 2 is gekant tegen het oordeel dat een verwijdering van [de gefailleerde] uit de woning zich ook door andere middelen laat denken.  
     
     
       3.2 
       Ik val met de deur in huis. Het hof heeft de vraag of er gronden aanwezig waren die de inbewaringstelling van [de gefailleerde] rechtvaardigden, uitsluitend  ex nunc  beoordeeld. Dit blijkt uit de wijze waarop het hof zijn beoordeling onder 3.5 aankondigt (‘op basis van de huidige stand van zaken’), het blijkt ook uit de selectie van feiten en omstandigheden die het hof vervolgens in zijn beoordeling betrekt (onder 3.6-3.9) en het blijkt bovendien uit de slotsom waarin het hof zijn beoordeling onder 3.9 laat uitmonden (‘op dit moment en onder de huidige omstandigheden onvoldoende gronden om de inbewaringstelling van [de gefailleerde] te bevelen’). Op basis van die beoordeling  ex nunc  heeft het hof zowel de beide beschikkingen van de rechtbank vernietigd en de curator veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.  
     
     
       3.3 
       Omdat de door het hof uitgesproken vernietiging uitsluitend op een beoordeling  ex nunc  rust,  is mijns inziens alleszins aannemelijk dat ook de door het hof uitgesproken vernietiging in die zin moet worden opgevat, dus zo dat zij slechts  ex nunc  werking heeft. Anders gezegd, het hof heeft de in hoger beroep bestreden beschikkingen gedeeltelijk vernietigd, namelijk in de zin dat het aan de beschikkingen van de rechtbank de rechtskracht slechts heeft ontnomen vanaf de datum van zijn beschikking. Wat betreft de periode daarvóór is die rechtskracht dus in stand gebleven. 
     
     
       3.4 
       Is er enig aanknopingspunt voor een andere lezing van de beschikking van het hof? Het hof heeft de curator veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, wat op het eerste gezicht erop lijkt te wijzen dat naar ’s hofs oordeel de curator ook ten tijde van de beslissing in eerste aanleg geen gelijk had.  Het hof heeft de aan de zijde van [de gefailleerde] in eerste aanleg gevallen kosten echter vastgesteld op nihil. Aldus is de betekenis van de beslissing omtrent de proceskosten van de eerste aanleg beperkt. Hoe dan ook lijkt mij het gewicht van een aanwijzing die eventueel aan de beslissing omtrent de proceskosten in eerste aanleg valt te ontlenen, in het niet te vallen bij die van de aanwijzingen in tegengestelde zin, zoals die volgens het voorgaande aan de door het hof uitdrukkelijk gegeven beoordeling  ex nunc  kunnen worden ontleend.  
     
     
       3.5 
       Verder zie ik geen aanknopingspunt voor een uitleg volgens welke het hof tóch zou hebben bedoeld de beschikkingen van de rechtbank met terugwerkende kracht te vernietigen. Eventueel valt op te merken dat overweging 3.8 van de beschikking van het hof, met betrekking tot de vraag of minder vergaande mogelijkheden dan inbewaringstelling mogelijk zijn, algemeen is geformuleerd en niet verwijst naar gebeurtenissen en/of omstandigheden die van na de beschikkingen van de rechtbank dateren. Gelet op wat aan de overweging voorafgaat en erop volgt, is echter mijns inziens niet aan twijfel onderhevig dat zij deel uitmaakt van een beoordeling  ex nunc. 
     
     
       3.6 
       Ik merk nog op dat het cassatieberoep niet de klacht bevat dat het hof wel ook mede diende te beslissen over de juistheid van de door de rechtbank gegeven bevelen tot inbewaringstelling  naar de omstandigheden ten tijde van die bevelen. 
     
     
       3.7 
       Na het voorgaande behoeft over het lot van het cassatieberoep van de curator niet veel meer te worden gezegd.  
     
     
       3.8 
       
         Onderdeel 1  is ingesteld voor het geval de beschikking van het hof zo zou moeten worden begrepen dat het hof de beschikkingen van de rechtbank met terugwerkende kracht heeft vernietigd.  
     
     
       3.9 
       Het zal duidelijk zijn: het bedoelde geval doet zich niet voor.  
     
     
       3.10 
       
         Onderdeel 2  richt zich tegen overweging 3.8 van de bestreden beschikking, waar het hof gewicht toekent aan de mogelijkheid van een voorziening in kort geding. Volgens het onderdeel is dit onjuist omdat de Faillissementswet een uitputtende regeling van (dwang)middelen bevat, althans zou het hof hebben miskend dat een medewerkingsverplichting van de gefailleerde om bepaalde gedragingen  na te laten , slechts effectief met behulp van lijfsdwang kan worden afgedwongen.  
     
     
       3.11 
       
         Bij deze klachten heeft de curator geen belang, omdat de beslissing van het hof klaarblijkelijk op twee pijlers rust, namelijk:  
         a. Na aanvankelijk hinderlijk gedrag heeft [de gefailleerde] uiteindelijk en onder druk toegestaan dat van de woning foto’s zijn gemaakt en dat de woning werd bezichtigd. Van verder hinderlijk gedrag is niet gebleken. Gesteld noch gebleken is dat er na 20 maart 2020 nieuwe bezichtigingen zijn gepland. (beschikking onder 3.7) Dat [de gefailleerde] zich in de toekomst opnieuw hinderlijk zal gedragen is niet uitgesloten, maar is door de curator slechts onderbouwd met verwijzing naar het verloop tot 20 maart 2020. Gijzeling van [de gefailleerde] is niet gerechtvaardigd in afwachting van zich eventueel meldende kopers. (beschikking onder 3.9) Deze overwegingen komen erop neer dat in de gegeven omstandigheden een bevel tot inbewaringstelling  niet proportioneel  is. 
         b. De curator heeft niet, althans hij maakt daarvan geen melding, onderzocht of minder vergaande mogelijkheden dan inbewaringstelling bestaan. Daarbij is met name te denken aan een procedure bij de voorzieningenrechter. (beschikking onder 3.8) Deze overweging komt erop neer dat niet voldaan is aan het vereiste van  subsidiariteit . 
       
     
     
       3.12 
       Het oordeel van het hof dat inbewaringstelling in de gegeven omstandigheden niet proportioneel is, draagt zijn beslissing zelfstandig en het middel richt tegen die beslissing geen klacht. Het onderdeel stuit daarop af. 
     
     
       3.13 
       Ten overvloede naar aanleiding van de klachten van het onderdeel zéér kort het volgende. De door de steller van het middel verdedigde opvatting volgens welke een faillissementscurator in beginsel geen gebruik behoeft te maken van andere dwangmiddelen dan in de Faillissementswet voorzien, deel ik niet. Waar inbewaringstelling tot vrijheidsbeneming leidt, dient bij de beoordeling van de subsidiariteit van dat dwangmiddel mijns inziens te worden gelet op álle alternatieven zoals die redelijkerwijs voor de curator bestaan. Tegelijk spreekt de overweging van het hof mij niet aan. Juist in geval van insolventie zal een voorziening in kort geding veelal bezwaarlijk effectief kunnen zijn. Het in andere gevallen doorgaans zo effectieve middel van een dwangsom zal op de gefailleerde waarschijnlijk weinig indruk maken. Daar komt in dit geval nog bij dat de gefailleerde tweemaal door de rechter-commissaris was verhoord en tweemaal per brief was gewaarschuwd, klaarblijkelijk zonder voldoende resultaat.  
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Kennelijk op grond van de veronderstelling dat het hoger beroep schorsende werking heeft. Vergelijk het verweerschrift van de curator in hoger beroep onder 19. Die veronderstelling is onjuist. Het in art. 87 lid 1 Fw bedoelde bevel is uitvoerbaar bij voorraad. Zie HR 11 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4297, NJ 1982/349 m.nt. B. Wachter. 
   
   
      	ECLI:NL:GHARL:2020:2729. 
   
   
      	Het bevel is niet langer dan dertig dagen geldig, te rekenen vanaf de dag waarop het ten uitvoer is gelegd, zo volgt uit het derde lid van art. 87 Fw. Op de datum van de beschikking van het hof was het bevel van 20 februari – dat op 13 maart 2020 is ten uitvoer gelegd – derhalve nog van kracht. 
   
   
      	Een overweging 3.11 ontbreekt. 
   
   
      	Het dictum van een rechterlijke uitspraak moet worden uitgelegd in het licht van de aan dat dictum ten grondslag gelegde overwegingen. Zie recent HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425, JBPR 2020/41, m.nt. G.C.C. Lewin. Vergelijk Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2018/7. 
   
   
      	Het spreekt vanzelf dat dit van belang is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de inbewaringstelling van [de gefailleerde] zoals die op 13 maart 2020 heeft plaatsgevonden. Volgens het verzoekschrift in cassatie onder 4.2 heeft [de gefailleerde] de curator ter zake van de inbewaringstelling aansprakelijk gesteld.  
   
   
      	Vergelijk HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1891, NJ 1996/163 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2018/250. 
   
   
      	Vergelijk met betrekking tot die vraag HR 20 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1620, NJ 1995/273 (ook een geval van inbewaringstelling op grond van art. 87 Fw) en HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2996, NJ 2014/483 (met betrekking tot vrijheidsbenemende maatregelen op grond van de toenmalige Wet Bopz).