ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:3239

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:3239 Gerechtshof Amsterdam , 04-08-2015 / 200.171.806/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-08-04

Zaaknummer: 200.171.806/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:3239

---

Niet voldaan aan de voorwaarde van art. 37 lid 1 Rv dat een wrakingsverzoek moet worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. Verzoekers niet-ontvankelijk in hun verzoek.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       zaaknummer : 200.171.806/01  
     
     
     
       
         beslissing van de wrakingskamer van 4 augustus 2015 
       
     
     
     
       inzake het op 5 juni 2015 door mr. A.M.M. Vermeijden ingediende verzoek namens: 
     
     
   
   
     
       1  [verzoeker sub 1] ,  
     wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
     2.  [verzoeker sub 2] , 
     wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
     3.  [verzoekster sub 3] , 
     wonend te [woonplaats] , 
     4.  [verzoekster sub 4] , 
     
       wonend te [woonplaats] , 
       verzoekers, 
       advocaat: mr. A.M.M. Vermeijden te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding  
     
     
       Het verzoek tot wraking is op 5 juni 2015 binnengekomen ter griffie van het gerechtshof Den Haag. Blijkens de inhoud ervan ziet het verzoek op de zaken met zaaknummers 200.122.241 (rekestzaak) en 200.111.465 (dagvaardingsprocedure). 
     
     
     
       Bij e-mailbericht van 15 juni 2015 hebben de wederpartijen van verzoekers (hierna ook: [verzoekers] ) in de zaken waarin het wrakingsverzoek is gedaan, de ontbonden maatschap Loeff Claes Verbeke in liquidatie, Loyens & Loeff N.V., Stichting Vereffening LCV en [A] , alsmede [B] in de rekestzaak (hierna: Loeff c.s.), onder meer hun zienswijze op het wrakingsverzoek kenbaar gemaakt. 
     
     
     
       Bij beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag van 19 juni 2015 is de wrakingszaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof. 
     
     
     
       Het verzoek strekt tot wraking van mrs. J.M. van der Klooster, J.J. van der Helm en G. Tangenberg, raadsheren in het gerechtshof Den Haag (hierna gezamenlijk: het hof). Het hof heeft niet berust in de wraking. Het heeft op 10 juli 2015 een verweerschrift op het wrakingsverzoek ingediend. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het onderhavige wrakingsverzoek is bepaald op 17 juli 2015 te 10:00 uur. Daarbij is namens verzoekers dhr. [C] , de echtgenoot van verzoekster 3, verschenen, bijgestaan door mr. G.H.M.H. Van Berkel, advocaat te Den Haag, en mr. Vermeijden voornoemd, die het verzoek nader heeft toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen.  
       Tevens is mr. Van der Klooster verschenen, die ter zitting het woord heeft gevoerd. 
       Daarnaast zijn namens Loeff c.s. mrs. E.J.M. Rosier en N.P.F.E. van der Peet, advocaten te Maastricht, verschenen. 
     
     
     
       Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek is namens verzoekers het verzoek in de zaak met zaaknummer 200.111.465 (dagvaardingsprocedure) ingetrokken. 
     
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling 
     
     
       2.1. 
       Het gaat hier, voor zover van belang, om het volgende. 
       
       
         2.1.1. 
         De beide zaken waarin het wrakingsverzoek oorspronkelijk is gedaan betreffen, kort gezegd, de vraag of Loeff c.s. beroepsfouten hebben gemaakt bij de door hen aan verzoekers verstrekte fiscale adviezen en of Loeff c.s. gehouden zijn tot vergoeding van de door verzoekers daardoor beweerdelijk geleden schade, die door verzoekers is begroot op circa 70 miljoen euro. 
         
       
       
         2.1.2. 
         De zaak met zaaknummer 200.111.465, bij het hof aanhangig gemaakt door Loeff c.s., betreft het hoger beroep van een tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam (zaak-/rolnummer 285938/HA ZA 07-1509) van 2 mei 2012 waarin de rechtbank, nadat partijen daarover ter comparitie overeenstemming hadden bereikt, (eerst) een oordeel heeft gegeven over drie formele aspecten, namelijk (i) verjaring, (ii) de klachtplicht en (iii) de hoofdelijke aansprakelijkheid. 
         
       
       
         2.1.3. 
         Bij arrest van 7 april 2015 heeft het hof voornoemd tussenvonnis bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam ter verdere afdoening van het geschil met inachtneming van hetgeen in het arrest is overwogen, met beslissing over de proceskosten. Het hof heeft in het arrest, voorafgaand aan de beoordeling van de grieven, twee overwegingen opgenomen (3.2 en 3.3). Rechtsoverweging 3.2 van het arrest luidt als volgt: 
         
         
           
             “Het voornaamste twistpunt tussen partijen is of Loeff c.s. aansprakelijk kan worden gehouden voor het feit dat de geadviseerde constructie niet tot het beoogde gunstige fiscale resultaat heeft geleid. Vast staat dat de Belastingdienst niet vooraf om instemming met die constructie is verzocht. Bovendien dringt zich het beeld op dat de Belastingdienst door partijen - meer speciaal door de betrokken advocaten, maar ook door [verzoeker sub 1] [verzoeker 1, wrakingskamer] - bewust onjuist is geïnformeerd over bedoelde constructie. Want hoewel bij hen bekend was dat het buitenlandse verblijf van [verzoeker sub 1] en diens echtgenote slechts ruim een jaar zou duren en uitsluitend bedoeld was om fiscaal voordeel te behalen, zijn de hierop betrekking hebbende vragen op het formulier ‘Opgaaf informatie emigratie belanghebbende’ niet of in andersluidende zin beantwoord. Dat dit laatste buiten medeweten van [verzoeker sub 1] is geschied, is gesteld noch gebleken. Het is opmerkelijk dat dit aspect en vooral de eigen verantwoordelijkheid van [verzoeker sub 1] hierbij in het debat tussen partijen onbesproken, althans onderbelicht is gebleven. Weliswaar wordt gesproken over een ‘innovatieve constructie’ en over ‘scherp aan de wind zeilen’, maar de vraag is of een andere, minder onschuldige kwalificatie hier niet veel meer op zijn plaats is.”  
           
         
         
       
       
         2.1.4. 
         De zaak met zaaknummer 200.122.241, bij het hof aanhangig gemaakt door Loeff c.s., betreft het hoger beroep van een beschikking van de rechtbank Rotterdam (zaak-/rekestnummer 406164/HA RK 12-567) van 6 november 2012 waarin de rechtbank een verzoek van Loeff c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat ziet op de gestelde schade, heeft afgewezen.  
         
       
       
         2.1.5. 
         Bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep in de rekestzaak op 11 juli 2013 is afgesproken dat partijen de Belastingdienst gezamenlijk zullen benaderen met een verzoek om informatie over een tussen [verzoekers] , Farm Frites Holding B.V. en haar dochtermaatschappijen aan de ene en de Belastingdienst aan de andere zijde gesloten vaststellingsovereenkomst. De Belastingdienst heeft dit verzoek afgewezen, waarna Loeff c.s. heeft voorgesteld dat [verzoekers] de Belastingdienst verzoeken de informatie aan hen zelf te verstrekken. Verzoekers hebben hieraan, om hen moverende redenen, geen medewerking verleend. 
         
       
       
         2.1.6 
         Op 28 maart 2014 heeft in deze zaak een enkelvoudige comparitie van partijen plaatsgevonden voor mr. Van der Klooster die daartoe als raadsheer-commissaris is benoemd. 
         
       
       
         2.1.7. 
         In een tussenbeslissing van 7 april 2015 heeft het hof voor zover van belang het volgende overwogen: 
         
         
           
             “6.1	(..) ziet [verzoekers] eraan voorbij dat hij het is die een zeer aanzienlijk geldbedrag van Loeff c.s. eist. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot die beweerdelijk geleden schade rusten in een bodemprocedure in beginsel op hem. Van hem mag daarom worden verlangd dat hij in een situatie als hier aan de orde en in het licht van de eerder gemaakte afspraken desgevraagd medewerking verleent aan het inzichtelijke maken van de aard en samenstelling van de gestelde schade. Daarbij weegt mee dat door deze medewerking mogelijk een tijdrovend (voorlopig) getuigenverhoor kan worden voorkomen. 
           
         
         
       
     
     
       6.2 
       
         Gegeven de afspraak die op 11 juli 2013 is gemaakt (..) - dus om via een verzoek aan de Belastingdienst de gewenste informatie boven tafel te krijgen - en gezien de voorliggende reactie van de Belastingdienst op het eerdere informatieverzoek, betekent dit meer concreet dat van [verzoekers] in redelijkheid een andere inkleding van het verzoek mag worden verwacht, te weten conform het door de advocaat van Loeff c.s. aangedragen 2e concept, waarbij tot uitdrukking komt dat [verzoekers] de gevraagde informatie nodig heeft in het kader van de door hem aangespannen bodemprocedure. Hetgeen [verzoekers] hier tegenover stelt, in het bijzonder zijn beroep op een goede relatie met de Belastingdienst, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel, te minder nu geen onderbouwing is gegeven aan de door hem geuite vrees voor vertroebeling van die relatie met de Belastingdienst, die bovendien pandhouder is van de door hem gepretendeerde vordering. 
       
       
     
     
       6.3 
       
         
          [verzoekers] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om een nieuw informatieverzoek tot de Belastingdienst te richten. Mocht (a) [verzoekers] daar niet voor voelen of (b) de Belastingdienst ook een nieuw informatieverzoek afwijzen dan zal alsnog worden beslist op het hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor. De beslissing op dat verzoek wordt thans twee maanden aangehouden. (…).” 
       
       
       
         2.1.8. 
         Het hof heeft verzoekers in de beslissing van 7 april 2015 in de gelegenheid gesteld om een nieuw informatieverzoek bij de Belastingdienst in de dienen en om het hof op 2 juni 2015 of zoveel eerder als mogelijk is te berichten over het eventuele antwoord van de Belastingdienst. Het hof heeft in die beslissing, zo volgt uit overweging 6.3, onder ogen gezien (onder meer) dat [verzoekers] daarvoor niet zou voelen in welk geval het hof alsnog zou beslissen. 
         
       
     
     
       2.2. 
       
         De wrakingskamer heeft te beslissen op het wrakingsverzoek dat  
         in de rekestzaak met zaaknummer 200.122.241 is ingediend. Verzoekers hebben, samengevat, de volgende gronden aangevoerd die - volgens verzoekers - in samenhang bezien tot de conclusie leiden dat het hof jegens verzoekers vooringenomen is, althans dat daarvoor bij verzoekers een objectief gerechtvaardigde vrees is ontstaan. 
       
       
       
         
           Rechtsoverweging 3.2 van het arrest van 7 april 2015 (zie 2.1.3) heeft het hof eigenstandig en ten overvloede gegeven. Het hof gaat daarbij in op de aansprakelijkheidsvraag terwijl die kwestie in beide procedures nog niet aan de orde is. De overweging betreft geen door partijen ingebrachte standpunten, en het hof is daarmee buiten de rechtsstrijd getreden. Daarnaast velt het hof in deze overweging een moreel oordeel over [verzoeker sub 1] en wijst het nadrukkelijk met de vinger naar [verzoeker sub 1] Daar komt bij dat deze overweging niet onopgemerkt is gebleven in de media, hetgeen de overtuiging van verzoekers dat het hof jegens verzoekers vooringenomen is heeft bevestigd. 
         
         
           In (rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 van) de beslissing van 7 april 2015 (zie 2.1.7) loopt het hof vooruit op de bewijslastverdeling ten aanzien van de gestelde schade, terwijl (ook) die kwestie nog niet aan de orde is. Bovendien heeft het hof de bewijslast ten onrechte bij verzoekers neergelegd.  
         
         
           Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek op 28 maart 2014 hebben de echtgenote van verzoeker 1, verzoekster 2 en haar echtgenoot alsmede een student stagiair van de advocaat van verzoekers, mr. Van der Klooster horen opmerken dat de weigering van [verzoeker sub 1] om mee te werken aan het benaderen van de Belastingdienst op de door Loeff c.s. voorgestelde wijze, hem vreemd voorkwam nu het [verzoeker sub 1] was die “even 50 miljoen wilde vangen van zijn advocaten”. 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Het hof heeft primair geconcludeerd dat de wrakingskamer verzoekers niet- 
         ontvankelijk zal verklaren omdat het verzoek in strijd met artikel 37 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te laat is ingediend, en subsidiair tot ongegrondverklaring daarvan. Volgens het hof voldoen zijn bemoeienissen met de zaak aan de voor hem geldende professionele standaard, en zijn er geen aanwijzingen (voor de objectief gerechtvaardigde vrees) dat het hof jegens verzoekers vooringenomenheid koestert. Mr. Van der Klooster heeft betwist dat hij de door verzoekers gestelde opmerking ter comparitie van 28 maart 2014 heeft gemaakt. 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek  
         hebben verzoekers een aanvullende wrakingsgrond aangevoerd naar aanleiding van (de door het hof gebezigde bewoordingen in) het verweerschrift. 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Op grond van artikel 36 Rv kan op verzoek van een partij, elk van de rechters die  
         een zaak behandelen worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.  
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Artikel 37 lid 1 Rv bepaalt dat dit verzoek wordt gedaan zodra de feiten of  
         omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. Dit voorschrift strekt ertoe te verzekeren dat de procedure direct nadat zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden wordt geschorst door de indiening van een wrakingsverzoek en niet eerst op een later tijdstip nadat er mogelijk al verdere proceshandelingen zijn verricht. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Volgens [verzoekers] is de combinatie van de gestelde opmerking van mr. Van der Klooster ter comparitie van 28 maart 2014 en de bewuste overwegingen van het hof in de uitspraken van 7 april 2015 aanleiding is geweest voor het indienen van het onderhavige wrakingsverzoek. Daarvan uitgaande stelt de wrakingskamer vast dat, daargelaten de tijd die is verstreken tussen de gestelde opmerking van mr. Van der Klooster op 28 maart 2014 en de uitspraken van 7 april 2015, verzoekers het wrakingsverzoek niet eerder dan op 5 juni 2015 hebben ingediend terwijl de aangevoerde feiten en omstandigheden voor de wraking reeds op of kort na 7 april 2015 aan verzoekers bekend waren dan wel zijn geworden. Verzoekers hebben vervolgens nog circa twee maanden gewacht met het indienen van het wrakingsverzoek. 
       
     
     
       2.7. 
       
         De wrakingskamer is van oordeel dat aldus niet is voldaan aan de voorwaarde  
         van artikel 37 lid 2 Rv dat een wrakingsverzoek moet worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. Dat verzoekers de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden op zich hebben moeten laten inwerken en zich over het al dan niet indienen van het wrakingsverzoek, onderling en met hun advocaten, hebben moeten beraden, geeft weliswaar reden voor enig tijdsverloop, maar die reden is, mede gelet op de aard van de wrakingsprocedure en de (gestelde) ernst van het gebrek dat aan het proces zou kleven, onvoldoende voor het tijdsverloop dat tussen het wijzen van het arrest en het geven van de beslissing op 7 april 2015 enerzijds en het indienen van het wrakingsverzoek op 5 juni 2015 anderzijds is opgetreden. Het laten verlopen van circa twee maanden alvorens het wrakingsverzoek in te dienen is in de gegeven omstandigheden derhalve niet aanvaardbaar. Dit betekent dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun wrakingsverzoek. Bij deze stand van zaken komt de wrakingskamer aan een inhoudelijke beoordeling van de wrakingsgronden niet toe en evenmin aan de beantwoording van de vraag of de door verzoekers naar aanleiding van het verweerschrift van het hof aangevoerde (nieuwe) wrakingsgrond bij de inhoudelijke beoordeling zou kunnen worden betrokken. 
       
       
     
     
       2.8. 
       De slotsom is dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek tot wraking. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       verklaart verzoekers niet-ontvankelijk in hun wrakingsverzoek. 
     
     
     
     
       Deze beslissing is gegeven door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, R.P.P. Hoekstra en C. Uriot en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.