ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2003:AF9082

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2003:AF9082 Gerechtshof Leeuwarden , 21-05-2003 / Rolnummer 0100045

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2003-05-21

Zaaknummer: Rolnummer 0100045

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2003:AF9082

---

-

Arrest d.d. 21 mei 2003 
       Rolnummer 0100045 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       ABN AMRO Bank N.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen: ABN AMRO, 
       procureur: mr D.K. Greveling, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       H.J.B. Harlinger Jachtbouw B.V., 
       gevestigd te Harlingen, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en gedaagde in reconventie, 
       hierna te noemen: H.J.B., 
       procureur: mr P. Tuinman. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 augustus 2000 door de rechtbank te Groningen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 18 oktober 2000 en bij herstel exploot van 11 december 2000 is door ABN AMRO hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van H.J.B. tegen de zitting van 14 februari 2001. 
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: 
     
     
       "te vernietigen het voormeld vonnis op 11 augustus onder rolnummer HA ZA 98-661 door de Arrondissementsrechtbank te Groningen tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van geïntimeerde in conventie af te wijzen en in reconventie te verklaren voor recht: 
       	a. dat appellante het recht van eerste hypotheek heeft op het schip type Cumulant 40, en 
       	b. dat appellante gerechtigd is tot openbare verkoop van het schip over te gaan, 
       	c. dat geïntimeerde geen retentierecht op het schip heeft, en 
       tevens geïntimeerde te gebieden het schip aan appellante af te geven binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest zulks op straffe van een dwangsom van f 1.000,-- per dag met machtiging van appellante om het schip met behulp van de sterke arm onder zich te nemen en geïntimeerde tevens te veroordelen in de kosten van beide instantiën." 
     
     
     
       ABN AMRO heeft een memorie van grieven genomen. 
       Bij memorie van antwoord is door H.J.B. verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Groningen van 11 augustus 2000, zo nodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van ABN Amro in de kosten van beide instanties." 
     
     Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten. De pleitnota's bevinden zich bij de stukken. 
     
     Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
       De grieven 
       Door ABN AMRO zijn drie grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       1. De door ABN AMRO uitgebrachte appeldagvaarding dateert van 18 oktober, en is derhalve uitgebracht binnen de appeltermijn van het vonnis d.d. 11 augustus 2000. De appeldagvaarding is niet voor de aangezegde rechtsdag (13 december 2000) ter rolle ingeschreven. Op 11 december 2000 heeft ABN AMRO een herstelexploit doen betekenen, waarvan een kopie zich uitsluitend in het griffiedossier bevindt en, waarin zij mededeelt dat - in verband met schikkingsonderhandelingen - partijen het wenselijk achten om - kortweg - de aangezegde rechtsdag te wijzigen in 14 februari 2001. Van enig herstel van processuele fouten of verzuimen blijkt uit het herstel-exploit niet. In beginsel gaat het met het herstelexploit d.d. 11 december 2000 derhalve om een zelfstandige appeldagvaarding die na ommekomst van de appeltermijn is uitgebracht (HR 12-1-2001, NJ 2002/34). 
     
     
     2. Niettemin, nu H.J.B. niet bij gelegenheid van haar eerste processtuk er blijk van heeft gegeven zich (alsnog) te verzetten tegen de in r.o. 1 omschreven gang van zaken, moet zij geacht worden daarmee te hebben ingestemd, zodat ABN AMRO in zoverre ontvankelijk kan worden geacht in het hoger beroep (HR 4-10-2002, RvdW 2002/157). 
     
     3. In de appeldagvaarding heeft ABN AMRO geconcludeerd - in essentie - tot vernietiging van het vonnis d.d. 11 augustus 2000, tot afwijzing van de vorderingen die H.J.B. in prima in conventie heeft ingesteld, en tot het verkrijgen van drie verklaringen van recht, en wel met betrekking tot het bestaan van het recht van eerste hypotheek op het litigieuze schip, de bevoegdheid om over te gaan tot openbare verkoop van dat schip, alsmede de afwezigheid van een door H.J.B. uit te oefenen retentierecht op het schip. Daarnaast heeft ABN AMRO een gebod gevorderd tot afgifte door H.J.B. van het betreffende schip op straffe van een dwangsom. 
     
     4. Aan het slot van de memorie van grieven - die geen op zichzelf staande conclusie bevat - heeft ABN AMRO aangegeven - wederom in essentie - dat zij een verklaring van recht verzoekt inhoudende dat zij het recht van eerste hypotheek heeft op het schip, hetwelk het retentierecht van H.J.B. primeert. 
     
     
       5. In haar schriftelijke pleitnotitie tenslotte - opnieuw in essentie - concludeert ABN AMRO tot vernietiging van het vonnis d.d. 11 augustus 2000 en tot het geven van de drie hiervoor in ro 3 genoemde verklaringen van recht. Het in die overweging 
       genoemde gebod tot afgifte maakt geen onderdeel uit van de thans bedoelde conclusie. 
     
     
     6. De in r.o. 5 neergelegde conclusie is mitsdien op te vatten als een vermindering van eis door ABN AMRO. Het hof zal recht doen op deze verminderde eis. 
     
     7. De eerste twee verklaringen van recht zijn gebaseerd op een door ABN AMRO gesteld haar toekomend recht van (eerste) hypotheek. De rechtbank heeft op de in het bestreden vonnis genoemde gronden geoordeeld dat zodanig recht niet bestaat, en in zoverre het gevorderde afgewezen.  
     
     8. Blijkens haar pleitnotitie (punt 3 in fine) erkent ABN AMRO dat zij - naar het hof uit de stukken begrijpt op basis van een minnelijke regeling - thans geen vordering meer heeft op [derde], welke vordering ten grondslag lag aan het door ABN AMRO gestelde recht van hypotheek.  
     
     9. Uitgaande van het accessoire karakter van het hypotheekrecht heeft het voorgaande tot gevolg dat ABN AMRO thans geen recht van hypotheek heeft, zodat reeds daarom de gevraagde verklaringen van recht niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Het hof heeft daarbij als feitenrechter te oordelen naar de toestand die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 3-9-1993, NJ 1993/714), zodat dientengevolge niet gekomen kan worden tot vernietiging van het oordeel van de rechtbank dat ABN AMRO geen recht van hypotheek heeft. In zoverre falen de door ABN AMRO voorgedragen grieven, en ontbreekt belang bij een (verdere) inhoudelijke bespreking daarvan. 
     
     10. De derde verklaring van recht die door ABN AMRO is gevorderd (met betrekking tot afwezigheid van een door H.J.B. uit te oefenen recht van retentie) staat - mede gezien hetgeen is neergelegd in r.o. 4 - in rechtstreeks verband tot het door ABN AMRO gestelde doch niet bestaande recht van hypotheek. Te meer nog nu ABN AMRO het gevorderde gebod tot afgifte aan haar van het schip niet langer handhaaft als gevolg waarvan een toereikend belang aan de zijde van ABN AMRO bij het gevorderde ontbreekt, leidt dit een en ander tot het oordeel dat ook de thans bedoelde verklaring van recht niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. 
     
     11. Hiermede is het belang van ABN AMRO bij het hoger beroep uitgeput. De conclusie uit het vorenoverwogene is dat geen van de grieven kan leiden tot vernietiging, alsmede dat het beroepen vonnis op de gronden als boven vermeld dient te worden bekrachtigd. Daarmee is verdere bespreking van de grieven overbodig. 
     
     12. ABN AMRO zal als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze instantie. 
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt op de gronden als boven weergegeven, het vonnis d.d. 11 augustus 2000, waarvan beroep; 
     
     
       veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van H.J.B. te begroten op Euro 215,55 aan verschotten en  
       Euro 4.538,--  voor salaris, en verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 21 mei 2003.