ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:22

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:22 Parket bij de Hoge Raad , 29-01-2016 / 15/00206

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-01-29

Zaaknummer: 15/00206

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:22

---

Appartementsrecht. Verzekeringsuitkering voor brandschade aan gebouw dat in appartementsrechten is gesplitst. Valt de uitkering in goederenrechtelijke gemeenschap van appartementseigenaren? Zaaksvervanging? Art. 3:167 en 3:189 lid 1 BW. Taak VvE; uitkering van het aan de appartementseigenaren toekomende aandeel. Art. 5:136 en 5:138 BW.

15/00206 
     						Mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 29 januari 2016	 
     
     			Conclusie inzake: 
     
     
       1)  [eiser 1] 
       2)  [eiseres 2] 
       (hierna: [eiser] c.s.) 
       								adv.: mr. R.K. van der Brugge 
     
     
     
       								tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         
       
       (hierna: [verweerder]) 
       adv.: mr. B.J. van Dorp 
       
         In deze zaak maakt één van de twee appartementseigenaars in een appartementencomplex aanspraak op een deel van de door de brandverzekeraar wegens brandschade op de bankrekening van de VvE overgemaakte verzekeringspenningen. In cassatie gaat het om de vraag of hij zijn vordering terecht tot de andere appartementseigenaar heeft gericht. In dat verband komt, mede tegen de achtergrond van art. 5:136 BW, de vraag aan de orde aan wie de verzekeringspenningen toebehoren. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop  
     
     
       1.1 
       In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       a.	Het gebouw [a-straat 1-2] te [plaats] is gesplitst in een tweetal appartementsrechten. Het appartementsrecht betrekking hebbende op het appartement [a-straat 2] (de benedenverdieping) behoort toe aan [verweerder]. Het appartementsrecht betrekking hebbende op het appartement [a-straat 1] (de bovenverdieping) behoort sinds 2008 toe aan [eiser] c.s., nadat [eiser 1] (eiser tot cassatie sub 1) tezamen met zijn toenmalige partner reeds in 2006 de bovenverdieping had verworven.    
       b.	De benedenverdieping is een winkelruimte en wordt door [verweerder] verhuurd aan een huurder die daarin een snackbar/shoarmarestaurant exploiteert. De bovenverdieping is een woning en wordt als zodanig door [eiser] c.s. bewoond. 
       c.	[verweerder] en [eiser] c.s. zijn de enige leden van de vereniging van eigenaars (VvE); [verweerder] is daarvan de enige bestuurder. 
       d.	Art. 8 van het [bij splitsingsakte van 6 mei 1994 vastgestelde, A-G] splitsingsreglement  houdt onder meer het volgende in :	 
       
         
           ‘1. Het bestuur zal het gebouw verzekeren bij één of meer door de vergadering aan te wijzen verzekeraars tegen water-, storm-, brand- en ontploffingsschade (…). 
         
         
           2. Het bedrag der verzekeringen wordt vastgesteld door de vergadering: het zal wat de brandverzekering betreft moeten overeenstemmen met de herbouwkosten van het gebouw; de vraag, of deze overeenstemming bestaat, zal periodiek gecontroleerd moeten worden in overleg met de verzekeraar. 
         
         
           (…) 
         
         
           8. Iedere eigenaar is bevoegd een aanvullende verzekering te sluiten. 
         
         
           In het geval bedoeld in artikel 5:119 tweede lid van het Burgerlijk Wetboek is het bestuur tot het sluiten van een aanvullende verzekering verplicht. 
         
         
           (…)’.  
         
       
       
       e.	De VvE heeft met Centraal Beheer Achmea (CBA) een verzekeringsovereenkomst gesloten ter dekking van de hiervoor onder d) genoemde schade. 
       f.	Op enige moment (vóór 7 oktober 2010) zijn [eiser] c.s. begonnen met het doen aanbrengen van een aanbouw aan de bovenverdieping, maar op 7 oktober 2010, terwijl die aanbouw nog niet voltooid was en terwijl hij ook nog niet bij CBA gemeld was, is brand uitgebroken in de snackbar op de benedenverdieping en hebben beide verdiepingen ernstige schade opgelopen. 
       g.	CBA heeft de totale herstelkosten op € 120.978,-, de opruimingskosten op € 16.415,- en de kosten van huurderving op € 5.776,- vastgesteld. Zij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de werkelijke waarde van het gebouw € 245.000,- bedroeg terwijl de verzekerde waarde slechts € 197.900,- was. CBA heeft daarom wegens onderverzekering slechts € 115.645,49 uitgekeerd aan de VvE. 
       h.	Over de verdeling van het door CBA aan de VvE uitgekeerde bedrag hebben partijen overleg gevoerd, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
       
     
     
       1.2 
       
         Bij inleidende dagvaarding van 22 mei 2012 heeft [verweerder] gevorderd dat [eiser] c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 23.459,75 vermeerderd met wettelijke rente. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, onder meer, dat hij schadepenningen heeft gederfd wegens de aan de tekortkomingen van [eiser] c.s. te wijten onderverzekering, en voorts dat hij huurinkomsten heeft gederfd als gevolg van aan [eiser] c.s. te wijten vertraging in het herstel van de schade. 
         	De vordering in conventie is in appel en in cassatie niet langer aan de orde en blijft hier verder buiten beschouwing.  
       
       
     
     
       1.3 
       
         
          [eiser] c.s. hebben op hun beurt twee vorderingen in reconventie ingesteld. 
         	Ten  eerste  hebben zij gevorderd dat de verdeling van de door CBA uitgekeerde verzekeringsgelden door de kantonrechter zal worden vastgesteld zoals dat door [eiser] c.s. is voorgerekend , alsmede dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag groot € 26.262,54, vermeerderd met wettelijke rente. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat van de schade-uitkering een bedrag van € 25.566,41 onrechtmatig is besteed en dat daarvan een bedrag van € 696,13 nog niet is uitgegeven, zulks terwijl hun schade nog niet uit de verzekeringspenningen is vergoed. 
         	Ten  tweede  hebben [eiser] c.s. in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade uit onderverzekering ten gevolge van nalatigheid begaan in zijn hoedanigheid van bestuurder van de VvE, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.  Deze tweede reconventionele vordering is in cassatie niet meer aan de orde en blijft hierna buiten beschouwing.  
       
       
     
     
       1.4 
       
         Bij vonnis van 20 september 2012 heeft de kantonrechter zowel de vordering in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen. Hij heeft daartoe ten aanzien van de eerste reconventionele vordering als volgt overwogen: 
         “6.5	De in deze procedure bedoelde verzekeringspenningen zijn uitgekeerd aan VvE als verzekerde. Voor zover [eiser] en [eiseres 2] een gerechtelijke vaststelling van de verdeling van die penningen wensen te komen dienen zij hun pijlen te richten op VvE en niet op [verweerder] als privépersoon. De door [eiser] en [eiseres 2] tegen [verweerder] gevorderde vaststelling van de in de conclusie van eis in reconventie weergegeven verdeling, en daaruit volgens [eiser] en [eiseres 2] te volgen veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 26.262,54, is daarom niet toewijsbaar.” 
       
       
     
     
       1.5 
       
        [eiser] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis voor zover in reconventie gewezen. Met  grief I  wordt opgekomen tegen de afwijzing van de eerste reconventionele vordering op de grond dat [eiser] c.s. deze tegen de VvE hadden moeten richten en niet tegen [verweerder] in privé. 
       
     
     
       1.6 
       
         Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 23 september 2014  het in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. 
         	[eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat de uitgekeerde verzekeringsgelden aan de gezamenlijke appartementseigenaren toebehoren en een niet aan de werking van titel 3.7 BW onttrokken gemeenschap vormen. Zij zien hun vordering als een verdelingsvordering ex art. 3:178 lid 1 BW jo. art. 3:185 BW, die zij dan ook terecht tegen [verweerder] als enige andere deelgenoot hebben ingesteld en niet tegen de VvE die in de gemeenschap niet gerechtigd is (rov. 3.2).  
         	Deze opvatting is onjuist. Het verzekeringsgeld vormt geen gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW omdat het geen ‘goed’ is in de zin van art. 3:1 BW. Door betaling van het verzekeringsgeld op de bankrekening van de VvE is het deel gaan uitmaken van het vermogen van de VvE, immers van haar vordering op de bank (rov. 3.3).  
         	Het hof verwerpt daarom grief I. Dat betekent dat, als [eiser] c.s. zich niet kunnen vinden in de manier waarop de VvE de ontvangen “verzekeringspenningen” heeft aangewend, zij zich tot de VvE zullen moeten wenden (rov. 3.5). Daarom zal het hof niet, als door [verweerder] verzocht, vrijblijvende beschouwingen geven over de kwestie van de verdeling van de verzekeringspenningen (rov. 3.6) 
       
       
     
     
       1.7 
       
        [eiser] c.s. hebben tijdig  cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.  
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       Het cassatieberoep keert zich met verschillende klachten tegen de afwijzing door het hof van de reconventionele vordering van [eiser] c.s. tot vaststelling van de verdeling van het uitgekeerde verzekeringsgeld. Kort samengevat hebben [eiser] c.s. aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] een deel van het uitgekeerde verzekeringsgeld, na besteding van een gedeelte ervan aan sloop- en opruimingskosten, zonder toestemming en zonder medeweten van [eiser] c.s. heeft aangewend voor het herstel van zijn eigen appartementsrecht en de snackbar.  [eiser] c.s. baseren hun vordering tot vaststelling van de verdeling van het verzekeringsgeld op art. 3:178 lid 1 jo. art. 3:185 BW. 
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft naar aanleiding van genoemde verdelingsvordering van [eiser] c.s.  als volgt overwogen: 
       
       
         “3.1	[eiser] heeft gesteld dat hem van de door CBA uitgekeerde verzekeringspenningen meer toekomt dat hij ontvangen heeft.[  A-G] Hij verzocht in eerste aanleg de kantonrechter om de verdeling van die verzekeringspenningen vast te stellen en [verweerder] te veroordelen aan [eiser] te betalen wat deze daarvan nog toekomt. De kantonrechter heeft die vordering niet toewijsbaar geacht omdat [eiser] haar had dienen te richten tegen de VvE en niet tegen [verweerder] in privé. Daartegen richt zich grief I. 
       
       
     
     
       3.2 
       In de toelichting op deze grief betoogt [eiser] dat, hoewel de VvE in de polis als verzekeringnemer is aangewezen, toch de appartementseigenaren, dat wil zeggen [eiser] en [verweerder], als enigen en dus met uitsluiting van de VvE, een verzekerd belang hebben en gerechtigd zijn over de verzekeringsgelden te beschikken. Daar leidt [eiser] uit af dat de verzekeringsgelden aan de gezamenlijke eigenaren toebehoren en een gemeenschap vormen in de zin van de eerste afdeling van titel 7 van boek 3 BW. Deze gemeenschap wordt, aldus [eiser], door artikel 3:189 lid 1 BW niet aan de werking van deze titel onttrokken zoals de gemeenschap van het in appartementsrechten gesplitste gebouw zelf. [eiser] ziet de door hem ingestelde vordering als een verdelingsvordering ex artikel 3:178 lid 1 BW j° artikel 3:185 BW, die dan ook terecht tegen [verweerder] als enige andere deelgenoot is ingesteld en niet tegen de VvE die in de gemeenschap niet gerechtigd is. 
       
     
     
       3.3 
       Het hof acht deze opvatting onjuist. Het verzekeringsgeld vormt geen gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW omdat het geen “goed” in de zin van artikel 3:1 BW is. Hoewel het wel wordt aangeduid als “verzekeringspenningen”, gaat het niet om contant geld en in het geheel niet om een zaak (een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object) en ook niet om een vermogensrecht. Het gaat om een bedrag en een bedrag als zodanig is niet een vermogensrecht maar een manier om van iets de waarde in geld uit te drukken. Het bedrag van het verzekeringsgeld drukt de waarde uit van de uitkering die CBA door de verwezenlijking van het verzekerde risico aan VvE als verzekeringnemer verschuldigd is geworden. CBA heeft die schuld voldaan door betaling op de bankrekening van de VvE en het verzekeringsgeld is daardoor deel gaan uitmaken van het vermogen van de VvE, immers van haar vordering op de bank. 
       
     
     
       3.4 
       
        [eiser] voert aan dat deze opvatting zou leiden tot het ongewenste gevolg dat de VvE door middel van meerderheidsbesluiten over het verzekeringsgeld zou kunnen beschikken, bijvoorbeeld voor heel andere doeleinden dan tot herstel van de gevallen schade. Dat is niet juist omdat de VvE gebonden is aan de wet en daarmee aan artikel 5:136 BW dat wel voorziet in de mogelijkheid van herstel af te zien, maar dat ook voorziet in de bescherming van de afzonderlijke eigenaren in hun belang om (zowel in het geval van herstel als in dat van het afzien daarvan) individueel gecompenseerd te worden. 
       
     
     
       3.5 
       Het hof verwerpt daarom grief I. Dat betekent dat, als [eiser] zich niet kan vinden in de manier waarop de VvE de ontvangen “verzekeringspenningen” heeft aangewend, hij zich tot de VvE zal moeten wenden en dat [eiser] en de VvE – maar in feite zijn dat natuurlijk dezelfde personen als de partijen in het onderhavige geding – daar uit zullen moeten zien te komen. (…).” 
       
     
     
       2.3 
       
         
           Middel I  bestrijdt het oordeel van het hof dat het verzekeringsgeld geen gemeenschap vormt in de zin van art. 3:166 BW omdat het geen ‘goed’ is in de zin van art. 3:1 BW (rov. 3.3). De klachten houden kort gezegd in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door buiten het partijdebat om in te gaan op de vraag of het verzekeringsgeld als een ‘goed’ moet worden beschouwd, alsmede dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de begrippen ‘goed’ en ‘vermogensrecht’ (art. 3:1 BW) althans de daarop betrekking hebbende overwegingen van het hof in het licht van de stellingen van [eiser] c.s. onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. 
         
           Middel II  bestrijdt de beslissing van het hof dat de verdelingsvordering van [eiser] c.s. niet kan worden ingesteld tegen [verweerder] omdat het verzekeringsgeld deel is gaan uitmaken van het vermogen van de VvE en dat [eiser] c.s. zich tot de VvE zullen moeten wenden (rov. 3.1–3.5). De klachten houden in, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat het onverdeelde verzekeringsgeld door zaaksvervanging (art. 3:167 BW) en tevens op grond van art. 5:136 BW een goederenrechtelijke gemeenschap tussen twee deelgenoten in de zin van art. 3:166 BW vormt; althans zou de beslissing van het hof op dit punt onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. 
       
       
     
     
       2.4 
       Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat de onderhavige zaak betrekking heeft op een geschil tussen de twee (enige) appartementseigenaars, tevens leden ([verweerder] is ook bestuurder) van de VvE (zie art. 5:125 lid 2 BW), over de vraag aan wie, feitelijk uitgedrukt, de op de bankrekening van de VvE uitgekeerde verzekeringsgelden ten goede moeten komen.  Alvorens de cassatieklachten te bespreken, schets ik eerst het juridisch kader waarbinnen deze klachten moeten worden bezien. 
       
     
     
       2.5 
       Tussen de appartementseigenaars bestaat een bijzondere vorm van gemeenschap , waarop de algemene bepalingen uit Titel 7 van Boek 3 BW inzake de eenvoudige gemeenschap (art. 3:166 e.v.) niet van toepassing zijn zolang de splitsing in appartementsrechten niet is opgeheven (art. 3:189 BW). De bijzondere gemeenschap van appartementseigenaars of zo men wil appartementengemeenschap wordt beheerst door de bijzondere bepalingen uit Titel 9 van Boek 5 BW (‘Appartementsrechten’, art. 5:106-5:147 BW). Deze gemeenschap is niet vatbaar voor verdeling als bedoeld in art. 3:178 e.v. BW, omdat een zekere duurzame relatie tussen de appartementseigenaars voor het beheer van het gebouw noodzakelijk blijft zolang de splitsing in appartementsrechten niet is opgeheven; het gaat om een gemeenschap die bestemd is om voort te duren (‘gebonden gemeenschap’). Pas bij de opheffing van de splitsing ontstaat een – volgens de algemene bepalingen uit Titel 7 van Boek 3 BW – voor verdeling vatbare goederenrechtelijke gemeenschap (art. 3:189 lid 2 BW).  Evenmin is de zaaksvervangingsbepaling (art. 3:167 BW) van toepassing zolang de splitsing niet is opgeheven.  
       
     
     
       2.6 
       
         Genoemde bijzondere gemeenschap van appartementseigenaars dient te worden onderscheiden van de vereniging van eigenaars. Laatstgenoemde voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de privégedeelten, en is in dat kader bevoegd de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte te vertegenwoordigen (art. 5:126 leden 1 en 2 BW).  De bevoegdheden van de vereniging van eigenaars zijn beperkt tot beheershandelingen: wanneer een rechtshandeling de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars raakt, is dat een daad van beschikking waartoe niet de vereniging van eigenaars maar de appartementseigenaars zelf bevoegd zijn. 
         Het belangrijkste orgaan van de vereniging is de vergadering van eigenaars. Hieraan komen alle bevoegdheden toe die niet door wet of statuten aan andere organen zijn opgedragen (art. 5:125 lid 1 BW). De vergadering benoemt en ontslaat het bestuur, dat op zijn beurt de vereniging vertegenwoordigt, de middelen der vereniging beheert en de besluiten van de vergadering van eigenaars uitvoert (art. 5:131 BW). 
       
       
     
     
       2.7 
       Het reglement van splitsing moet inhouden door wiens zorg en tegen welke gevaren het gebouw ten behoeve van de gezamenlijke eigenaars moet worden verzekerd (art. 5:112 lid 1, sub d, BW). Het in de onderhavige zaak toepasselijk verklaarde Modelreglement 1992  bepaalt dat het bestuur van de vereniging het gebouw zal verzekeren tegen water-, storm-, brand- en ontploffingsschade (art. 8 lid 1), welke verzekeringsovereenkomst door het bestuur wordt afgesloten ten name van de vereniging en van de gezamenlijke eigenaars (art. 8 lid 3). In casu is door het hof feitelijk vastgesteld dat de verzekeringsovereenkomst is gesloten ten name van de VvE (rov. 2.4). 
       
     
     
       2.8 
       
         Afdeling 5.9.3 (‘Rechten uit verzekeringsovereenkomsten’) bevat een tweetal bepalingen die aangeven wat er moet gebeuren als tot een uitkering uit de verzekeringsovereenkomst wordt overgegaan. In de eerste plaats bepaalt art. 5:136 BW, voor zover hier van belang, als volgt: 
         “1. Hij, die krachtens het reglement verplicht is het gebouw te doen verzekeren, vertegenwoordigt de gezamenlijke appartementseigenaars bij de uitoefening van de rechten die uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeien en voert voor hen het beheer over de ontvangen verzekeringspenningen.  
         2. Zodra tot herstel is besloten, worden de verzekeringspenningen tot dit doel aangewend (…). 
         3. (…) 
         4. Uitkering aan ieder der appartementseigenaars van het hem toekomende aandeel in de assurantiepenningen geschiedt slechts: 
         a. indien na het herstel van de schade een overschot aanwezig blijkt te zijn; 
         b. indien drie maanden zijn verlopen nadat de vergadering van eigenaars heeft besloten van herstel of verder herstel af te zien; 
         c. in geval van opheffing van de splitsing. 
         5. Van het bepaalde in dit artikel kan in het reglement worden afgeweken.”   
       
       
       
         Bij de invoering van het huidige BW heeft art. 5:136 BW de redactie gekregen van het sinds 1972 geldende art. 876j BW (oud) , dat op zijn beurt is ontleend aan het bij Appartementenwet 1951 ingevoerde art. 638r BW. 
       
       
     
     
       2.9 
       
         Volgens de wetsgeschiedenis berust de bepaling op de gedachte dat het aangewezen is om de gezamenlijke appartementen – het gebouw – te verzekeren, dat de assurantiepenningen niet terstond aan de eigenaren behoren te worden uitgekeerd en dat het doelmatig is om het gehele herstel in één contract te regelen.  De beslissing tot herstel wordt genomen door de vergadering van eigenaars. 
         De woorden ‘gezamenlijke appartementseigenaars’ in lid 1 brengen tot uitdrukking dat de verzekering wordt gesloten ten behoeve van de gezamenlijke appartementseigenaars als zodanig en loopt ten behoeve van deze (wisselende) collectiviteit. Tevens is in lid 1 uitdrukkelijk bepaald dat degene die de verzekering sloot de ontvangen verzekeringspenningen beheert voor de gezamenlijke eigenaars. Volgens de wetgever behoort deze beheerder het ontvangen bedrag gescheiden te houden, niet alleen van zijn persoonlijke middelen maar ook van die der vereniging. 
         In het Ontwerp Meijers voor een nieuw BW kwam de bepaling niet voor. In art. 5.10.3.1 RO werd bepaald dat de rechten op uitkering, voortvloeiend uit de ten behoeve van de gezamenlijke appartementseigenaars lopende verzekeringsovereenkomsten, in hun gezamenlijke belang onder  bewind  staan van de vereniging van eigenaars. Onderbewindstelling werd gezien als de aangewezen weg om te waarborgen dat de verzekeringspenningen overeenkomstig hun primaire bestemming worden besteed tot herstel van de schade, tenzij daarvan door een besluit van de vergadering van eigenaren wordt afgezien. Ook de uitgekeerde verzekeringspenningen vielen onder het bewind.  Volgens de minister mag de vereniging van eigenaars de rechten op een uitkering uiteraard niet tot haar eigen vermogen rekenen en behoort zij ontvangen verzekeringspenningen daarvan gescheiden te bewaren en te administreren; volgens hem zijn rechthebbenden op de uitkering de appartementseigenaren ieder voor hun aandeel.  In het Regeringsontwerp was aanvankelijk expliciet bepaald dat na het eindigen van het bewind (door opheffing van de splitsing, voltooiing van het herstel, of verloop van drie maanden na het besluit tot afzien van herstel) de  verdeling  van het overschot kon worden gevorderd.  In de Vaststellingswet 1980 (art. 5.10.3.1a BW) is dit aldus geformuleerd dat bij het einde van het bewind het saldo van de verzekeringspenningen wordt afgedragen aan de appartementseigenaren, ieder voor hun aandeel. In verband met de ontkoppeling van de bewindsregeling van titel 3.6 is bij de inwerkingtreding van het nieuwe BW uiteindelijk teruggekeerd naar de redactie van art. 876j BW (oud). 
       
       
     
     
       2.10 
       
         De vraag rijst wie rechthebbende is van de uitgekeerde ‘verzekeringspenningen’. Evenals in de wetsgeschiedenis treft men in de literatuur de opvatting dat dit de gezamenlijke appartementseigenaars zijn.  Dit wordt afgeleid uit de regeling in art. 5:136 lid 1 BW, met name de zinsnede betreffende het over de ontvangen verzekeringspenningen te voeren beheer.  In Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nrs. 572 en 573 wordt dit aldus verwoord: 
         “Uit de regeling van art. 5:136 lid 1 vloeit voort dat het recht op de verzekeringspenningen – behoudens het geval als bedoeld in lid 4 – zowel vóór als na de uitbetaling van de verzekeringsmaatschappij een onderdeel vormt van de gemeenschap die tussen de eigenaars bestaat. Gezamenlijk zijn de eigenaars tot de verzekeringspenningen gerechtigd, maar niet individueel. Dit betekent dat een schuldeiser van een eigenaar op diens aandeel in de assurantiepenningen geen beslag kan leggen en dat in geval van faillissement van een eigenaar de curator er geen recht op kan doen gelden.” 
       
       
       
         “Zowel voor het nieuwe als het oude recht mag men niet aannemen dat het recht op de verzekeringspenningen toekomt aan de VvE. De verzekerden zijn immers (…) de gezamenlijke eigenaars, omdat het gaat om hun gezamenlijk belang en niet om dat van de VvE.” 
       
       
     
     
       2.11 
       Ik acht het minstgenomen twijfelachtig of de regeling van art. 5:136 lid 1 BW voldoende grondslag biedt voor de aanname dat ‘de verzekeringspenningen’ te allen tijde toebehoren aan de gezamenlijke appartementseigenaren. Zo’n aanname staat op gespannen voet met het goederenrecht. Ten aanzien van contant geld zou zij wellicht nog verdedigbaar zijn, mits dit geld niet wordt vermengd met dat van de beheerder (art. 3:110 BW). Men zie ook de door de wetgever gegeven instructies tot gescheiden bewaring. Problematischer wordt het, indien – hetgeen gebruikelijk is – de uitkering door de verzekeraar wordt gestort op een bankrekening. Deze maakt dan in beginsel deel uit van de vordering van de desbetreffende rekeninghouder jegens zijn bank. Het in casu toepasselijke Modelreglement 1992 verplicht de appartementseigenaars weliswaar schadepenningen die een bedrag gelijk aan één procent van de verzekerde waarde van het pand te boven gaan, te doen plaatsen op een voor de financiering van het herstel van de schade te openen afzonderlijke rekening ten name van de VvE, die de op deze rekening gestorte gelden zal houden voor de appartementseigenaars (art. 8 lid 4), maar de vraag is of deze regeling effectief is. Nu Uw Raad zeer terughoudend is ten aanzien van de mogelijkheid tot overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna en art. 19 GDW – met hun creatie van een afgescheiden gemeenschappelijk vorderingsrecht – op andere kwaliteitsrekeningen , is het maar de vraag of een dergelijke rekening ten name van de VvE een afgescheiden vermogen ten behoeve van de gezamenlijke appartementseigenaars kan bewerkstelligen. Bovendien is in casu niet gebleken van een afzonderlijke rekening voor de herstelkosten: naar de vaststelling van het hof heeft CBA de uitkering overgemaakt op de bankrekening van de VvE (rov. 3.3). Waar afgescheiden vermogens doorgaans hun grondslag vinden in uitdrukkelijke wetsbepalingen, zoals art. 25 Wna en art 19 GDW, lijkt de enkele bepaling dat de ontvanger verplicht is tot het voeren van het beheer over de ontvangen penningen (art. 5:136 lid 1 BW) een magere grondslag voor de vorming van een afzonderlijke gemeenschap van ‘verzekeringspenningen’.  
       
     
     
       2.12 
       Indien inderdaad moet worden uitgegaan van een gezamenlijk recht van de appartementseigenaars op de verzekeringspenningen, rijst vervolgens de vraag of die gemeenschap vatbaar is voor verdeling. In de opvatting dat het recht op de verzekeringspenningen onderdeel uitmaakt van de bijzondere gemeenschap van appartementseigenaars  zijn de algemene bepalingen uit Titel 7 van Boek 3 BW inzake de eenvoudige gemeenschap daarop niet van toepassing (art. 3:189 BW), de regeling van de verdeling op grond van art. 3:178 lid 1 jo. art. 3:185 BW daaronder begrepen. Ook indien moet worden uitgegaan van een zelfstandige gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW, lijkt voor verdeling van de gemeenschap in beginsel geen plaats. Zoals opgemerkt, gaat de wetgever er vanuit dat de verzekeringspenningen bedoeld zijn voor herstel van het gebouw en daarvoor gereserveerd en aangewend moeten worden. Voor ‘verdeling’ – die term werd gebruikt in art. 5.10.3.1 lid 5 RO  maar komt in art. 5:136 BW lid 4 niet meer voor – is slechts plaats indien vast staat dat geen herstel (meer) plaatsvindt (art. 5:136 lid 4 sub a en b) of de splitsing wordt opgeheven (sub c). Ik meen dat deze bepaling, gelet op haar tekst en op de strekking van de verzekeringsuitkering, moet worden aangemerkt als een lex specialis ten opzichte van de algemene verdelingsbepalingen, die de ‘verdeling’ althans uitkering van de verzekeringspenningen aan de appartementseigenaars bij uitsluiting beheerst. Het genoemde artikellid is in onderhavige zaak van toepassing verklaard in het splitsingsreglement (zie art. 8 leden 4, 5 en 6).  
       
     
     
       2.13 
       
         De tweede bepaling in de afdeling omtrent rechten uit verzekeringsovereenkomsten is art. 5:138 BW, dat luidt: 
         “Geschillen over herstel of de wijze van herstel beslist de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin het gebouw of het grootste gedeelte daarvan is gelegen, op verzoek van de meest gerede partij. Hoger beroep kan slechts worden ingesteld binnen een maand na de dagtekening van de eindbeschikking.”  
       
       
       
         Bij de inwerkingtreding van de Appartementenwet 1951 was deze geschillenregeling opgenomen in de voorganger van art. 5:136 BW, zulks in het kielzog van de bepaling omtrent het besluit van de vergadering van eigenaars tot herstel en de daadwerkelijke aanwending tot dit doel van de verzekeringspenningen (art. 638r lid 4). Bij de wetswijziging en hernummering van 1972 is de regeling losgekoppeld en ondergebracht in art. 876k BW (oud), dat is overgenomen in het huidige art. 5:138 BW. Zij ziet op de situatie dat na uitkering van de verzekeringspenningen moet worden beslist over de bestemming ervan: of er al dan niet tot herstel of herbouw zal worden overgegaan en, indien de beslissing tot herstel of herbouw wordt genomen, hoe hieraan vorm moet worden gegeven. Geschillen over de beantwoording van genoemde vragen kunnen bij verzoekschrift aan de kantonrechter worden voorgelegd, die daarop bij beschikking beslist.  Aangezien de aanwending van de verzekeringspenningen voor het herstel van de schade een beheerskwestie betreft waarvoor de verantwoordelijkheid bij de vereniging van eigenaars ligt, dient een verzoek betreffende een geschil over herstel of wijze van herstel te worden gericht tot de vereniging van eigenaars. 
       
       
     
     
       2.14 
       
         Ik keer terug naar de cassatiemiddelen.  Middel II  berust op het standpunt dat het uitgekeerde verzekeringsgeld een gemeenschap tussen de appartementseigenaars vormt (p. 5, nr. 3).  
         Dat standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover daartoe een beroep wordt gedaan op zaaksvervanging (art. 3:167 BW) (p. 5, nr. 2). Ik verwijs naar alinea 2.5 hiervoor.  
         Uit het hiervoor geschetste juridisch kader is ook duidelijk dat ik tevens sterke vraagtekens heb bij het uitgangspunt dat het bestaan van een gemeenschappelijke vordering op de bank kan worden gebaseerd op art. 5:136 lid 1 BW (p. 5, nr. 4). Echter ook indien van het bestaan van een gemeenschap zou moeten worden uitgegaan, dan kan zulks [eiser] c.s. in cassatie niet baten.  
         Naar de onbestreden – in de cassatiedagvaarding p. 3, nr. 2 en p. 4, nr. 3 zelfs uitdrukkelijk onderschreven – vaststelling van het hof hebben [eiser] c.s. een vordering ingesteld tot verdeling op de voet van art. 3:178 lid 1 BW jo. art. 3:185 BW (rov. 3.2). Zoals hiervoor is uiteengezet, staat, ervan uitgaande dat het recht op de verzekeringspenningen onderdeel uitmaakt van de gemeenschap van appartementseigenaars, art. 3:189 BW aan toepasselijkheid van art. 3:178 lid 1 jo. art. 3:185 BW in de weg. Indien moet worden uitgegaan van een zelfstandige gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW, zoals het middel betoogt (p. 5, nr. 3), wordt deze op het punt van ‘verdeling’ exclusief geregeerd door het in het splitsingsreglement van toepassing verklaarde art. 5:136 BW lid 4. In het onderhavige geval hebben [eiser] c.s. echter uitdrukkelijk gesteld zich  niet  op art. 5:136 lid 4 BW te beroepen, nu geen van de in die bepaling genoemde gevallen zich voordeed  (zie ook het middel, p. 6, nr. 6). De jegens [verweerder] gerichte vordering tot verdeling is derhalve niet voor toewijzing vatbaar.  
       
       
     
     
       2.15 
       
        [eiser] c.s. houden de mogelijkheid om op grond van art. 5:138 BW een gerechtelijke verzoekschriftprocedure betreffende een geschil over het herstel of de wijze van herstel van de schade aan het gebouw te beginnen, welke procedure gericht zal moeten worden tegen de VvE als beheerder van het verzekeringsgeld. In het licht hiervan houdt ook het oordeel van het hof stand dat [eiser] c.s. zich tot de VvE zullen moeten wenden wanneer zij zich niet kunnen vinden in de manier waarop de VvE de ontvangen verzekeringspenningen heeft aangewend (rov. 3.5). Voorts betreft dit oordeel slechts een gevolgtrekking en is het niet dragend voor de afwijzing van de tegen [verweerder] gerichte verdelingsvordering, zodat een tegen dit oordeel gerichte klacht (p. 6, nr. 7) geen doel treft.  
       
     
     
       2.16 
       
         Middel I , dat betrekking heeft op het oordeel van het hof over de betekenis van ‘goed’ en ‘vermogensrecht’ in de zin van art. 3:1 BW met het oog op de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW (rov. 3.3), behoeft bij deze stand van zaken geen behandeling wegens gebrek aan belang. Ook indien het verzekeringsgeld moet worden aangemerkt als een gemeenschap met de appartementseigenaars als deelgenoten, is de jegens [verweerder] gevorderde verdeling immers niet toewijsbaar.   
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
     
       									De Procureur-Generaal bij de 
       									Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      Zie rov. 2.1 t/m 2.5 van het arrest van het hof Den Haag van 23 september 2014 i.v.m. rov. 1.1 t/m 1.5 van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft (hierna: de kantonrechter) van 20 september 2012. 
   
   
      Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: de splitsings akte .  
   
   
      Prod. 6 bij CvA/CvE rec.  
     
   
   
      Zie rov. 2 t/m 2.5 van het vonnis van de kantonrechter. 
   
   
      CvA/CvE rec., nr. 41. 
   
   
      Verwezen wordt naar CvA/CvE rec., nrs. 46-48. 
   
   
      Zie CvA/CvE rec., nrs. 42-48. Vgl. rov. 4.1-4.2 van het vonnis van de kantonrechter.  
   
   
      Zie rov. 4 en 4.3-4.6 van het vonnis van de kantonrechter. 
   
   
      Vgl. rov. 3.1 van het arrest van het hof.  
   
   
      ECLI:NL:GHDHA:2014:4531. 
   
   
      De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 5 december 2014.  
   
   
      Zie st. in cassatie zijdens [eiser] c.s., nr. 3. 
   
   
      MvG, nrs. I.1 en I.13. Zie ook cassatiedagvaarding,  p. 4, nr. 3, en p. 6, nr. 7. 
   
   
      Door het hof aangeduid als ‘[eiser]’ (zie de partijaanduiding op p. 1 van het bestreden arrest). 
   
   
      Volgens [eiser] c.s. zijn conform afspraak sloopwerkzaamheden, cascoherstel en buitenschilderwerk betreffende beide appartementen uitgevoerd en uit de verzekeringspenningen betaald. Voorts is een vervangende keuken voor het appartement van [eiser] c.s. daaruit betaald. Tevens ontvingen zij uit hoofde van tijdens een kort geding op 22 februari 2012 gemaakte afspraken een bedrag van € 14.000 (CvA/CvE rec., nrs. 5-6, 37).  
   
   
      Het feit dat [eiser] c.s. hun appartementsrecht hebben verkocht voordat de cassatiedagvaarding werd uitgebracht (zie st. in cassatie zijdens [eiser] c.s., p. 4; st. in cassatie zijdens [verweerder], p. 5), betekent niet dat zij geen belang meer hebben bij het onderhavige geding, al was het maar omdat zij in hoger beroep zijn veroordeeld in de proceskosten.  
   
   
      Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 350 en 519. 
   
   
      N. Vegter, De vereniging van eigenaars, 2012, p. 37; Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:189 BW (Lammers), aant. 3, 6 en 13; Goederenrecht (H.J. Snijders), nr. 214;  Mon. BW B29 (Mertens), 2006, nr. 20. 
   
   
      Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 519 en 521. 
   
   
      A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2015, p. 500; Mon. BW B29 (Mertens), 2006, nr. 22; C. Venemans, Naar een vernieuwd appartementsrecht, preadvies KNB, 1997, p. 105; N. Vegter, De vereniging van eigenaars, 2012, p. 34. 
   
   
      Prod. 6 bij CvA/CvE rec. 
   
   
      Zie over de praktijk van het sluiten van verzekeringen op naam van de VvE (en niet ten name van ‘de gezamenlijke appartementseigenaars’) kritisch Verdoes Kleijn, Groene Serie Zakelijke rechten, art. 5:136, aant. 2. Zie ook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 569; Mon. BW B29 (Mertens), 2006, nr. 42. 
   
   
      Wet van 7 september 1972, Stb. 1972, 467 (Kamerstukken 10 987). 
   
   
      Wet van 20 december 1951 (‘Appartementenwet’), Stb. 1951, 571 (Kamerstukken 451). 
   
   
      MvT bij art. 638p OO (het latere art. 638r GO), TK 1946/47, 451, nr. 3, p. 14-15. 
   
   
      Aldus expliciet art. 638r lid 2 BW. Deze toevoeging is bij de wetswijziging van 1972 als zijnde overbodig geschrapt, zie MvT bij art. 876j BW (oud), TK 1970/71, 10 987, nr 3, p. 21. Zie ook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 577, 578; Groene Serie Zakelijke rechten (Verdoes Kleijn), art. 5:136, aant. 5.  
   
   
      MvT, TK 1970/71, 10 987, nr. 3, p. 21. 
   
   
      MvT, Parl. Gesch. Boek 5, p. 413-414. 
   
   
      MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 414-415. 
   
   
      MvT, Parl. Gesch. Boek 5, p. 414. 
   
   
      NvW 1 Inv, Parl. Gesch. Boek 5, p. 1108. 
   
   
      Broekhuijsen-Molenaar, T&C Burgerlijk Wetboek, 2015, art. 5:136, aant. 2. 
   
   
      Groene Serie Zakelijke rechten (Verdoes Kleijn), art. 5:136, aant. 4. 
   
   
      Zie HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413, NJ 2004/196 m.nt. WMK (Beatrixziekenhuis/Procall). Zie ook Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 743a, en Goederenrecht (Snijders) 2012, nr. 208.  
   
   
      In die zin Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 572.  
   
   
      Parl. Gesch. Boek 5, p. 413. 
   
   
      Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 578; Mon. BW B29 (Mertens), 2006, nrs. 43, 52. 
   
   
      Vgl. Mon. BW B29 (Mertens), 2006, nr. 54. 
   
   
      MvG, nr. I.12.