ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:4328

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:4328 Rechtbank Rotterdam , 28-05-2019 / ROT 18/5465

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-05-28

Zaaknummer: ROT 18/5465

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:4328

---

“Etherpiraat. Functioneel dader. Dubbele beboeting? De stelling van eiseres dat zij met haar partner een gezin met kinderen vormt, maar vanwege de schuldensituatie van haar partner niet op één adres staan ingeschreven, leidt er niet toe dat slechts aan één van de overtreders een boete kan worden opgelegd.”

Rechtbank Rotterdam 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: ROT 18/5465 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2019 in de zaak tussen 
     
     
      [eiseres] , te [woonplaats eiseres] , eiseres, 
     gemachtigde: mr. J.G. Roethof, 
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [verweerder]  (Agentschap [agentschap] ), verweerder, 
       gemachtigden: mr. E. Boxman en mr. F. de Jong. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 5 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) een bestuurlijke boete van € 1.250,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale radio-uitzending in de FM-omroepband. 
     
     
     
       Bij besluit van 11 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei 2019. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en haar partner [partner eiseres] Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld van toezichthouder [toezichthouder] 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     1. Eiseres is eigenaresse van het perceel met het adres [adres eiseres] (het perceel) en woont in de woning op het perceel. Uit een door [toezichthouder] en een andere toezichthouder van verweerder opgemaakt rapport van bevindingen van 5 september 2017 (het rapport) blijkt dat zij op 16 juli 2017 omstreeks 18.40 uur hebben geconstateerd dat er vanaf het perceel een illegale uitzending in de FM-omroepband is verzorgd op de frequentie 97,1 MHz. Naar aanleiding van dit rapport heeft verweerder bij brief van 8 januari 2018 zijn voornemen aan eiseres kenbaar gemaakt om haar een bestuurlijke boete van € 2.500,- en een last onder dwangsom op te leggen. Vervolgens heeft verweerder, na kennis genomen te hebben van de zienswijze van eiseres, het primaire besluit genomen, op de grond dat eiseres artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.15, eerste lid, van de Tw heeft overtreden als functioneel dader. Nu meer dan zes maanden zijn verstreken sinds de constatering van de overtreding heeft verweerder de basisboete van € 2.500,- gehalveerd. Omdat verweerder een herhaling van de overtreding wenst te voorkomen, heeft verweerder eiseres daarnaast voor een periode van vijf jaar gelast om geen radioapparaten te (laten) gebruiken, aan te (laten) leggen, dan wel geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben voor het gebruik in de FM-omroepband zonder de hiervoor vereiste vergunning, onder oplegging van een dwangsom van € 2.250,- per overtreding met een maximum van € 33.750,-. Bij besluit van 5 maart 2017 heeft verweerder, vanwege de op 16 juli 2017 geconstateerde overtreding, tevens een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd aan feitelijk overtreder [partner eiseres] . 
     
     2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat een illegale uitzending heeft plaatsgevonden vanaf het perceel en dat hij eiseres terecht als functioneel dader van de overtreding heeft aangemerkt, omdat eiseres als eigenaresse en verantwoordelijk gebruiker van het perceel wist van de antenne-installatie op het perceel. Volgens verweerder lag het voorkomen van het illegaal uitzenden in de machtssfeer van eiseres en is zij hierin tekort geschoten. Dat eiseres niet zelf een illegale radio-uitzending heeft verzorgd en dat zij zwanger was ten tijde van de overtreding doet volgens verweerder niet af aan het functioneel daderschap. Verweerder stelt dat hij dan ook bevoegd was om eiseres een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op te leggen. Volgens verweerder is de hoogte van de boete passend. 
     
     3. Eiseres voert aan dat het niet in haar machtssfeer lag om de overtreding te voorkomen en dat zij geen blijk heeft gegeven dat zij de overtreding heeft aanvaard of placht te aanvaarden. Eiseres stelt dat zij de illegale uitzending niet zelf heeft verzorgd, maar dat haar partner illegaal heeft uitgezonden. Volgens eiseres heeft zij er alles aan gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om de illegale uitzending vanaf haar perceel te voorkomen. Eiseres stelt dat zij voldoende toezicht heeft gehouden, maar dat zij geen invloed heeft op wat haar partner op haar perceel doet, aangezien hij samen met haar een gezin met kinderen vormt en hij vrijelijk het perceel op en af kan wanneer hij dat wil. Met het louter te hebben geduld dat haar partner de zendinrichting op het perceel aanwezig heeft gehad, heeft zij geen blijk gegeven dat zij de overtreding heeft aanvaard of placht te aanvaarden. Eiseres stelt dat haar partner doorgaans slechts gebruik maakt van de zendinrichting in de periode waarin zij beschikken over een evenementenvergunning. Eiseres voert verder aan dat verweerder in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld, alsmede het recht op eerbiediging van haar privé- en gezinsleven door haar als functioneel dader aan te merken. Tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft verweerder namelijk de uitspraak gedaan dat indien haar vriend op het adres van het perceel ingeschreven zou staan, het gezin niet dubbel beboet zou worden, omdat dan van functioneel daderschap geen sprake zou zijn. Volgens eiseres legt verweerder de facto een zwaardere bestuurlijke boete op aan burgers die, anders dan traditionele gezinnen, niet met partner en kinderen op één adres wonen. 
     
     
       4.1. 
       Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van de artikelen 3.5 tot en met 3.5b is toegewezen, een vergunning vereist van Onze Minister. 
       
       
         Op grond van artikel 10.15, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radioapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend. 
       
       
       
         Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte. 
       
       
       
         Op grond van artikel 15.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is Onze Minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen. 
       
       
       
         Op grond van artikel 15.4, eerste lid, van de Tw kan Onze Minister ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan hij ingevolge artikel 15.1 eerste lid, is belast of ingeval van overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000,-. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
       
       
         Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 
       
       
       5. Niet in geschil is dat op 16 juli 2017 een uitzending in de FM-omroepband is verzorgd via de op het perceel aanwezige antenne-installatie en dat voor het gebruik van de frequentieruimte niet de benodigde vergunning is verleend. Daarmee staat vast dat de artikelen 3.13, eerste lid, en 10.15, eerste lid, van de Tw zijn overtreden. 
       
       6. Verweerder heeft eiseres terecht aangemerkt als functioneel dader van deze overtreding. Dat eiseres, naar zij stelt, niet zelf met de uitzending bezig is geweest, maakt dit niet anders. In het geval van functioneel daderschap is immers niet van belang wie feitelijk de radio-uitzending heeft verzorgd, maar wel dat de overtreding heeft plaatsgevonden vanaf het perceel waarvoor eiseres als eigenaresse en gebruiker verantwoordelijk is. Eiseres had het als verantwoordelijke van het perceel in haar macht om het begaan van de overtreding te voorkomen. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres tekort is geschoten in wat van haar redelijkerwijs mocht worden verwacht om de overtreding te voorkomen, zodat ervan uitgegaan wordt dat zij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat eiseres bijvoorbeeld de antennes uit de mast had kunnen verwijderen, de mast had kunnen weghalen, kabels had kunnen losmaken en de aanwezige zendapparatuur had kunnen wegdoen. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat zij er alles aan heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om de illegale uitzending vanaf haar perceel te voorkomen en dat zij ook toezicht heeft gehouden, maar heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Eiseres heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat het niet in haar machtssfeer lag om de overtreding te voorkomen. 
       
       7. De rechtbank is niet gebleken van een situatie dat eiseres in het geheel geen verwijt voor de overtreding treft, in welk geval op grond van artikel 5:41 van de Awb geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden. Verweerder kon eiseres dan ook een bestuurlijke boete opleggen.  
       
       8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseres kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De opgelegde boete acht de rechtbank passend en geboden. Verweerder heeft daarnaast in redelijkheid kunnen besluiten tot het opleggen van een last onder dwangsom. 
       
       9. Het betoog van eiseres dat verweerder in strijd met het verbod van willekeur en het recht op de eerbiediging van het privé- en gezinsleven heeft gehandeld, slaagt niet. De stelling van eiseres dat zij met haar partner een gezin met kinderen vormt, maar vanwege de schuldensituatie van haar partner niet op één adres staan ingeschreven, leidt er, wat hiervan verder ook zij, niet toe dat slechts aan één van de overtreders een boete kan worden opgelegd. Een vergelijking met een gezin met kinderen dat op één adres staat ingeschreven gaat niet op, aangezien deze situatie niet gelijk is aan de situatie van eiseres en deze situaties daarom niet gelijk hoeven te worden behandeld. De rechtbank ziet verder niet in hoe met het bestreden besluit een inbreuk wordt gemaakt op het recht op de eerbiediging van het privé- en gezinsleven, aangezien eiseres en haar partner niet zijn beperkt om hun woonsituatie en gezinsleven naar eigen inzicht en wensen in te richten.  
       
       10. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat de opgelegde boete en de last onder dwangsom in stand blijven. 
       
       11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. P.B. Thiemann, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 28 mei 2019. 
     
     
     
     
     
     
     
       griffier	rechter 
     
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:  
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.