ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:4576

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:4576 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-10-2013 / HD 200.099.769_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-10-08

Zaaknummer: HD 200.099.769_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:4576

---

Arbeidszaak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.099.769/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 oktober 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. A.P. Hovinga te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Arodo Constructie B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Hulstein te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven in de hoofdzaak gewezen vonnis van 13 oktober 2011 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – Arodo – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  664968 09-13628) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis van 18 november 2010. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         Het betreft een beroep tegen een tussenvonnis. Nu de kantonrechter uitdrukkelijk de mogelijkheid van hoger beroep heeft geboden als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv staat tegen dit tussenvonnis beroep open. 
         Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd. Het hof zal daarom van deze feiten uitgaan en waar nodig deze aanvullen. 
       
       
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
       
         • [appellant] is op 8 januari 2007 in dienst getreden van Arodo als algemeen medewerker, aanvankelijk voor de duur van zes maanden. De arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd op 25 april 2008. Van beide overeenkomsten is een schriftelijk stuk opgemaakt, dat door beide partijen is getekend. [appellant] genoot een salaris van € 2.132,- per maand bruto exclusief reiskosten, bij een arbeidsduur van 40 uur per week.  
       
       
       
         • Voornoemde arbeidsovereenkomst kende onder meer de navolgende bepalingen: 
       
       
       
         “Artikel 3: Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de thans geldende CAO van de Stichting Samenwerkende Metaal en Technische Bedrijfstakken. De werknemer is eveneens gebonden aan de door Arodo opgestelde richtlijnen, zoals opgenomen in het personeelshandboek (exemplaar verkrijgbaar bij de receptie). Hierin zijn alle arbeids- en bedrijfsregels opgenomen.” 
       
       
       
         “Artikel 4: De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten overeenkomstig hetgeen hierover bepaald is in het Personeelshandboek.  
         De werknemer verplicht zich tevens in voorkomende gevallen alle door of namens Arodo in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten op een andere plaats dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht en/of op een andere tijd dan gewoonlijk, tenzij zulks vanwege bijzondere omstandigheden niet van de werknemer kan worden verlangd.” 
       
       
       
         In artikel 9 van de betreffende arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [appellant] “kan worden gedetacheerd in diverse landen, waaronder België. Mocht om redenen die buiten de invloed van Arodo liggen, Arodo genoodzaakt zijn deze overeenkomst aan te passen, dan verplicht werknemer zich ertoe een andere arbeidsovereenkomst aan te gaan ook indien dit zal leiden tot een ander fiscaal regime. (..)” 
       
       
       
         • [appellant] is vanaf de eerste werkdag door Arodo uitgeleend aan Allco Finishing BVBA in [vestigingsplaats] (België) en was daar ook feitelijk werkzaam. 
       
       
       
         •  Op 27 april 2007 was [appellant] werkzaam in een zogenaamde poedercabine toen op enig moment de 800 kg zware roldeur van die cabine al dan niet tengevolge van een breuk van het ophangmechanisme naar beneden is gevallen. De vallende deur heeft eerst de schouder en vervolgens de linkervoet van [appellant] geraakt. Direct na het ongeval is [appellant] door de heer [zaakvoerder bij Allco Finishing], zaakvoerder bij Allco Finishing, naar het ziekenhuis gebracht. Een aldaar gemaakte röntgenfoto van de linkervoet gaf – behalve mogelijk twee botschilfertjes - geen beschadiging te zien, maar er is wel gips (rondom die voet) aangebracht. Na acht dagen gedwongen rust is het gips verwijderd en aan [appellant] is medegedeeld dat er niets gebroken was. Hij diende wel fysiotherapie te volgen. Na een periode van arbeidsongeschiktheid voor de duur van drie maanden heeft [appellant] op 1 juni 2007 zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat en vanaf 14 juli 2007 volledig. Uiteindelijk is in februari 2008 een lipoom uit zijn linkervoet verwijderd en is tevens donorbot geplaatst. In diezelfde maand heeft [appellant] zich ook arbeidsongeschikt gemeld. Vervolgens heeft [appellant] een aantal weken in het gips gezeten gevolgd door fysiotherapie. Hij is tot datum uitdiensttreding vervolgens arbeidsongeschikt gebleven. Van het ongeval is geen rapport opgemaakt door de Belgische arbeidsinspectie. [appellant] stelt blijvende beperkingen en pijn te hebben aan de betreffende voet.  
       
       
     
     
       4.2. 
       
         
          [appellant] houdt Arodo aansprakelijk voor de gevolgen van het bedrijfsongeval op 27 april 2007 op grond van artikel 7:658 BW dan wel artikel 7:611 BW dan wel artikel 6:174 BW en heeft daartoe Arodo, die aansprakelijkheid ontkent, in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevraagd dat Arodo aansprakelijk is voor die schade alsmede veroordeling van Arodo tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat inclusief de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente. 
         Arodo heeft gesteld dat niet zij, maar Allco Finishing als de materiële werkgever van [appellant] aansprakelijk is, omdat Arodo geen enkele zeggenschap had over de inrichting van de werkplek in tegenstelling tot Allco Finishing. Zij heeft daarom Allco Finishing en tevens Allco Equipment (de maker van de spuitcabine) in vrijwaring opgeroepen. Die vrijwaring is toegestaan door de kantonrechter bij vonnis van 20 mei 2010.  
       
       
     
     
       4.3. 
       Voor zover in hoger beroep van belang heeft de kantonrechter vooraleer enig oordeel te geven over de door [appellant] gestelde en door Arodo betwiste aansprakelijkheid in de hoofdzaak (slechts die zaak is door grieven aan het oordeel van het hof onderworpen) het volgende overwogen: 
       
       
         
           “In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De arbeidsovereenkomst tussen Arodo en [appellant] is gesloten op 23 november 2006 en ingegaan op 8 januari 2007. Gelet daarop moet de vraag welk recht op die overeenkomst van toepassing is worden behandeld aan de hand van het EVO. Dat verdrag is immers van toepassing op overeenkomsten die voor 17 december 2009 zijn aangegaan.(…). 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Ingevolge artikel 6 lid 2 aanhef en onder a van het EVO wordt de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een rechtskeuze beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dat land is bij de onderhavige overeenkomst België. Gelet daarop is Belgisch recht van toepassing op deze zaak voor zover de vorderingen van [appellant] op de arbeidsovereenkomst zijn gebaseerd. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Weliswaar geeft het EVO nog een uitzondering op deze regel, te weten dat het recht van een ander land van toepassing is indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met dat andere land, maar dat dit zo zou zijn is niet gesteld en evenmin gebleken. De enkele omstandigheid dat [appellant] in Nederland woont en dat zijn formele werkgever (Arodo) in Nederland gevestigd is maakt niet dat de arbeidsovereenkomst nauwer met het Nederlandse dan met het Belgische recht verbonden is. Dit te minder omdat de intentie van partijen en dientengevolge de arbeidsovereenkomst er specifiek op gericht waren om [appellant] in België bij Allco Finishing te laten werken. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Voor zover de vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid voor gebreken aan de opstal/een onrechtmatige daad dient aan de hand van de WOCD te worden beoordeeld welk recht van toepassing is. Op grond van artikel 5 van die wet kan het recht worden toegepast van het land dat de arbeidsverhouding tussen Arodo en [appellant] beheerst. Dat is het Belgische recht. Gelet daarop is ook voor dit deel van de vordering het Belgische recht van toepassing”. 
       
       
       
         De kantonrechter heeft daaraan de conclusie verbonden dat, nu buitenlands recht van toepassing is, een verzoek om advies aan het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag in de rede ligt ten einde een aantal vragen over de uitleg van Belgisch recht als in het vonnis waarvan beroep opgenomen beantwoord te zien.  
       
       
       
         4.4.1. 
         Tegen deze overwegingen richten zich de grieven. Strekking van de grieven is kort gezegd dat de kantonrechter zich allereerst buiten de rechtsstrijd heeft begeven door een niet betwiste (impliciete) stelling over toepasselijkheid van Nederlands recht alsnog ambtshalve te toetsen en bovendien daarbij blijk te geven van een onjuist rechtsoordeel.  
         
       
       
         4.4.2. 
         De grieven treffen doel. De overweging in het bestreden vonnis dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt is in zoverre juist dat uit de arbeidsovereenkomst niet van een expliciete daartoe opgenomen bepaling blijkt. De kantonrechter heeft echter uit het ontbreken van een dergelijke rechtskeuze en de omstandigheid dat de bedongen arbeid in België is verricht zonder meer de conclusie getrokken dat daarom Belgisch recht van toepassing is. Echter ook als aangenomen zou moeten worden dat in de gegeven omstandigheden België heeft te gelden als het land waar de arbeidsovereenkomst gewoonlijk wordt verricht in de zin van artikel 6 lid 2 onder a EVO is er naar het oordeel van het hof voldoende grond om Nederlands recht in dit geval nauwer met de overeenkomst verbonden te achten. 
         
         
           Daartoe wijst het hof op de volgende omstandigheden:  
         
         
         
           
             Het betreft een Nederlandse werknemer én een Nederlandse werkgever die wonen  respectievelijk gevestigd zijn in Nederland en die zich bij het aangaan van de overeenkomst bedienen van de Nederlandse taal.  
           
           
             De arbeidsovereenkomst beperkt zich niet tot werkzaamheden in België. De plaats van de arbeid is onbepaald, en het contract laat de mogelijkheid van overplaatsingen en tijdelijke detacheringen nadrukkelijk open. 
           
           
             In de arbeidsovereenkomst is bij wege van incorporatie uitdrukkelijk door partijen de CAO voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken van toepassing verklaard; tevens wordt de beloning van [appellant] bepaald door de Nederlandse wetgeving omtrent minimumlonen en vakantietoeslagen. 
           
           
             Voor de periode van de werkzaamheden in België heeft de Sociale Verzekeringsbank een verklaring betreffende de toepasselijke (Nederlandse) wetgeving afgegeven als bedoeld in diverse Verordeningen van de EEG.  
           
           
             In de arbeidsovereenkomst is in aansluiting op het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte opgenomen; 
           
         
         6. Het Nederlandse fiscale regime is op de loonverhouding van toepassing, zoals blijkt uit de door [appellant] overgelegde loonstroken, terwijl tevens inhoudingen plaatsvinden op basis van het in Nederland geldende regiem van sociale zekerheid; 
         7. De vergoeding van reiskosten geschiedt eveneens volgens het in Nederland geldende fiscale regime.  
         8. In de arbeidsovereenkomst is verder geen enkele aanwijzing te vinden voor enig ander toepasselijk recht dan het Nederlandse. 
         
           Al deze omstandigheden tezamen vormen naar het oordeel van het hof een voldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat Nederlands recht op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is. Het hof vindt voor dit oordeel tevens steun in het arrest van het Hof EG van 12 september 2013 in de zaak C-64/12 (Schlecker vs Boedeker). 
           Het Hof EG overwoog daarbij onder meer het volgende: 
         
         
         34.  Aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, moet deze bepaling verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept. Deze uitlegging hoeft er, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs toe te leiden dat in alle situaties het meest gunstige recht voor de werknemer wordt toegepast. 
         35.  Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a en, respectievelijk, sub b, van dit artikel, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C-133/08, Jurispr. Blz I-9687, punt 62). 
         36.  Niettemin moet de nationale rechter, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, sub a en b, EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen. 
         37.  Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de verwijzende rechter rekening kan houden met andere elementen die betrekking hebben op een van de twee in artikel 6, lid 2, EVO genoemde aanknopingscriteria, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan waartoe toepassing van de criteria in artikel 6, lid 2, sub a respectievelijk sub b, EVO leidt (zie in die zin Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 51). 
         38.  Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende collisieregels voor arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij de Rome I-verordening, die echter ratione temporis in het hoofdgeding niet van toepassing is. Artikel 8, lid 4, van die verordening bepaalt immers dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (zie naar analogie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 46). 
         39.  Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast. 
         40.  Daartoe dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie, mag de rechter die in een concreet geval uitspraak dient te doen, echter niet automatisch tot de conclusie komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen. 
         41.  Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende vaststelling van het salaris en andere arbeidsvoorwaarden.  
         42.  Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, lid 2, EVO in die zin moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende langere tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat recht toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land.” 
         
         
           Voor het aannemen van een nauwere band met Nederland dan met België kan gezien het bovenstaande niet afdoen dat Arodo voor zichzelf het recht bedongen heeft om desgewenst [appellant] uit te zenden of te detacheren in het buitenland (waarbij België uitdrukkelijk als een mogelijkheid is genoemd) en dat de uiteindelijke werkzaamheden tot aan het moment van het ongeval ook steeds in België werden verricht.  
         
         
       
       
         4.4.3. 
         Voor zover de kantonrechter zich in haar beslissing heeft laten leiden door de stellingen die in de vrijwaringsprocedure door Allco Finishing en Allco Equipment zijn ingenomen, heeft zij miskend dat die stellingen geen rol kunnen en mogen spelen in de onderhavige procedure. In die zin is de kantonrechter ten onrechte buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Zo onder deze omstandigheden niettemin een ambtshalve toetsing door de rechter wenselijk werd geacht, met name omdat er toch enige twijfel was gerezen over welk recht van toepassing was op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Arodo, had het verder voor de hand gelegen partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover nog nader uit te laten. 
         
       
       
         4.4.4. 
         Het hof heeft uiteraard kennisgenomen van de stellingen van Arodo neergelegd in de memorie van antwoord, waarin zij thans bepleit dat niet het Nederlandse recht, maar het Belgische recht op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Die stellingen, die veeleer lijken te zijn geïnspireerd door de beslissing van de kantonrechter, missen echter overtuigingskracht. De enkele omstandigheid dat [appellant] steeds zijn werkzaamheden voor Arodo op detacheringbasis in België heeft verricht, weegt als gezegd immers niet op tegen de hierboven genoemde aanwijzingen van nauwere betrokkenheid van Nederland bij de onderhavige arbeidsovereenkomst.  
         
       
       
         4.4.3. 
         De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat voor zover de vordering van [appellant] is gegrond op onrechtmatige daad (gebrekkige opstal), eveneens het Belgische recht van toepassing is. De daarvoor aangegeven grondslag is met toepassing van artikel 5 WCOD gelegen in de door de kantonrechter aangenomen toepasselijkheid van Belgisch recht op de arbeidsverhouding. Die grondslag is gezien de hierboven gegeven oordelen eveneens onjuist. 
         
       
     
     
       4.5. 
       De slotsom is dat het bestreden vonnis van de kantonrechter in de zaak tussen partijen (hoofdzaak) niet in stand kan blijven en dat partijen na terugverwijzing verder dienen te procederen met inachtneming van deze uitspraak. Voor een verdere inhoudelijke behandeling van de zaak door het hof bestaat gezien de stand waarin het geding zich bevindt geen grond. In zoverre dienen de overige vorderingen van [appellant] (die kunnen worden geduid als een verzoek om de zaak verder in hoger beroep af te handelen) te worden afgewezen. Arodo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep.  
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst de zaak terug naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel, teneinde partijen voort te laten procederen in de stand van het geding met inachtneming van deze uitspraak; 
     
     
     
       wijst het verzoek van [appellant] om de zaak verder door het hof te laten behandelen af; 
     
     
     
       veroordeelt Arodo in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op heden vastgesteld op € 90,81 aan kosten dagvaarding, € 291,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris advocaat alsmede de wettelijke rente over deze bedragen 14 dagen na het wijzen van dit arrest, indien voornoemde kosten alsdan nog niet zijn voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.A.H. van Hoek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2013.