ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AB2734

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AB2734 Parket bij de Hoge Raad , 09-11-2001 / C00/032HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-11-09

Zaaknummer: C00/032HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AB2734

---

-

C 00/032 HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 29 juni 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Eiser] 
       tegen 
       [Verweerster] 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     In dit geding wordt makelaarscourtage gevorderd. De afwijzing van die vordering wordt met motiveringsklachten bestreden. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Voor de feiten moge worden verwezen naar rov. 2 van het bestreden vonnis. Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft op 24 april 1998 aan eiser in cassatie, makelaar [eiser], opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van een pand te [plaats A]. Nadat makelaar [eiser] het pand circa een jaar in portefeuille had gehad en geen verkoopovereenkomst tot stand was gekomen, heeft [verweerster] de opdracht beëindigd. 
     
     1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 7 juli 1999 heeft makelaar [eiser] van [verweerster] betaling gevorderd van f 2.641,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 juni 1999. Hij vorderde ook veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van een conservatoir beslag, welke kosten bij akte nader zijn gesteld op f 883,15. Aan de vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [verweerster] volgens de overeenkomst bij intrekking van de opdracht hem 20 % van de bedongen courtage verschuldigd is exclusief de BTW en de door [eiser] gemaakte kosten.  
     
     1.3. [Verweerster] voert - volgens de weergave in het bestreden vonnis - het verweer dat makelaar [eiser] niet naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. [Eiser] heeft eerst aangegeven dat het pand f 550.000,- k.k. zou kunnen opbrengen en is vrij snel met de verkoopprijs gezakt. Door deze verkeerde inschatting van de waarde en het daarop afgestemde verkoopbeleid is het pand thans vrijwel onverkoopbaar geworden. Het pand staat inmiddels voor slechts f 295.000,- te koop en is nog steeds niet verkocht. [Verweerster] meent daarom geen courtage of kosten verschuldigd te zijn. Subsidiair heeft [verweerster] aangevoerd dat de courtage niet kan worden vastgesteld zolang het pand niet is verkocht, omdat de courtage aan de hand van een percentage van de verkoopprijs moet worden berekend. Meer subsidiair maakte [verweerster] bezwaar tegen de hoogte van de in rekening gebrachte advertentie-, incasso- en beslagkosten. 
     
     1.4. De kantonrechter heeft eerst een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 20 oktober 1999 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.  
     
     1.5. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep tegen het vonnis van de kantonrechter ingesteld, onder aanvoering van twee middelen van cassatie. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Tegen vonnissen van een kantonrechter staat slechts beperkt cassatieberoep open (art. 100 RO). Het uitgangspunt van het cassatiemiddel, dat geen hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter openstaat, lijkt mij correct. Art. 38 RO, zoals laatstelijk gewijzigd per 1 januari 1999, stelt de appelgrens op f 3.500,-. De gevorderde hoofdsom, vermeerderd met de ten tijde van de inleidende dagvaarding reeds vervallen vertragingsrente(1), blijft onder deze grens. Voor de berekening van de appelgrens worden proceskosten in het algemeen niet meegerekend(2). De kosten van het conservatoir beslag worden in dit geding niet als onderdeel van de hoofdsom gevorderd(3), maar als onderdeel van de proceskosten-veroordeling. Zij tellen voor de berekening van het gevorderde ter vaststelling van de appellabiliteit dus niet mee.  
     
     
       2.2. Middel I onder A is bij gelegenheid van de s.t. ingetrokken. Middel I onder B klaagt over onbegrijpelijkheid van de reden waarom de kantonrechter het primaire verweer heeft gehonoreerd. De desbetreffende overweging luidt: 
       "De zeer aanzienlijke daling in de vraagprijs in een stijgende markt - namelijk van f 495.000,- (zijnde de door [eiser] ingeschatte waarde, waarvoor het pand aanvankelijk ook te koop is gezet) naar uiteindelijk f 409.000,- en via een andere makelaar thans zelfs 'slechts' f 295.000,- geeft aan dat [eiser] in dezen de plank zodanig heeft misgeslagen dat deze naar het oordeel van de kantonrechter tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht. Dat een ander de verkoopbaarheid van het pand geen goed heeft gedaan, behoeft geen betoog. Bijgevolg ligt de vordering van [eiser] voor dadelijke afwijzing gereed." 
     
     
     Het middel wijst (in alinea 2.2.2) op een aantal in eerste aanleg ingenomen stellingen die, indien niet verworpen, in de weg staan aan het oordeel dat [eiser] tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht. Ik noteer dat de stelling achter het vierde gedachtestreepje bij gelegenheid van de s.t. (alinea 4.3) is teruggenomen en dat de kantonrechter de stelling achter het tweede gedachtestreepje niet behoefde te weerleggen omdat deze stelling van [verweerster] zelf afkomstig was. 
     
     2.3. Het vonnis van de kantonrechter biedt inderdaad geen inzicht in de reden waarom de stelling achter het eerste gedachtestreepje - de stelling dat de benedenwaartse prijsaanpassingen niet aan [eiser] zijn toe te rekenen(4) - werd verworpen. Op zichzelf lijkt mij de gedachte van de kantonrechter juist, dat het onredelijk hoog "inzetten" van een pand door de makelaar van de verkoper een ongunstig effect kan hebben. Dit kan namelijk tot gevolg hebben dat het pand onnodig lang te koop blijft staan en/of dat de verkoper in zijn advertenties betrekkelijk sterk moet dalen met de vraagprijs, welke verschijnselen aan eventuele gegadigden aanleiding kunnen geven te denken dat de verkoper moeite heeft kopers te vinden en daarom gemakkelijk(er) tot prijsconcessies bereid zal zijn. Wanneer de kantonrechter een sterke daling van de vraagprijs constateert, kán dit een aanwijzing opleveren dat de aanvankelijk voorgestelde vraagprijs onredelijk hoog is geweest, maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn; een sterke daling kan andere oorzaken hebben. Dit klemt temeer, omdat [eiser] in eerste aanleg had aangevoerd dat de aantrekkelijkheid van het pand nadelig is beïnvloed doordat [verweerster] de beloofde noodzakelijke reparaties achterwege liet en het pand liet leegstaan (de stellingen achter het derde gedachtestreepje). De kantonrechter heeft deze stellingen onbehandeld gelaten. Om deze reden acht ik de klacht gegrond. In de s.t. wordt gesteld dat het belang van [eiser] bij vernietiging van het vonnis vooral hierin is gelegen dat voorkómen wordt, dat het oordeel van de kantonrechter omtrent de tekortkoming van [eiser] gezag van gewijsde verkrijgt: [verweerster] heeft bij [eiser] een schadeclaim van f 132.400,- ingediend.  
     
     2.4. Middel II heeft betrekking op rov. 5.2, welke overweging is gepresenteerd als een overweging ten overvloede, maar in feite een zelfstandige grond vormt voor de afwijzing van het gevorderde. In de redenering van de kantonrechter is de verschuldigde courtage gerelateerd aan de uiteindelijk te realiseren verkoopprijs en kan de makelaar om die reden geen aanspraak maken op loon zolang de woning niet is verkocht. Het middel (onderdeel 4.1) brengt hiertegen in, dat deze contractsuitleg niet voor de hand ligt omdat dit zou betekenen dat in gevallen waarin een opdracht wordt ingetrokken omdat de opdrachtgever bij nader inzien besluit het pand niet te verkopen, nimmer de aan [eiser] toekomende vergoeding berekend kan worden. Bovendien acht het middel deze uitleg in tegenspraak met het - in eerste aanleg gestelde - feit dat [verweerster] na het intrekken van de opdracht om een nota heeft gevraagd en naar aanleiding van de toegezonden nota met een betalingsvoorstel is gekomen, waaruit [eiser] afleidt dat [verweerster] erkent dat in geval van intrekking van de opdracht loon betaald moet worden, ook al is de woning niet verkocht. [Eiser] heeft de gevorderde courtage berekend aan de hand van de laatst gehanteerde vraagprijs vóór de intrekking van de opdracht(5). 
     
     2.5. Eerst een blik op de toepasselijke wettelijke voorschriften. Art. 7:408 BW bepaalt dat de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen; de opdrachtgever moet aan de opdrachtnemer de onkosten, verbonden aan de uitvoering van de opdracht, vergoeden voor zover deze niet in het loon zijn begrepen (art. 7:408 lid 3 jo. 406 lid 1 BW). Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon (art. 7:411 BW). Voor de bemiddelingsovereenkomst bestaat echter een bijzondere regel. Art. 7:426 lid 1 BW bepaalt dat de tussenpersoon eerst recht heeft op loon wanneer door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen. Dit is hetgeen in HR 23 december 1960, NJ 1961, 154, zo fraai wordt aangeduid als het aleatoire karakter van de bemiddelingsopdracht: voor de bemiddelaar staat tegenover de kans op een hogere beloning dan door zijn werkzaamheden wordt gerechtvaardigd de kans dat hij voor verrichte werkzaamheden geen loon zal ontvangen. De regel is niet van dwingend recht: partijen kunnen dus afspreken dat de makelaar courtage ontvangt zonder dat een koopovereenkomst tot stand is gebracht(6). 
     
     
       2.6. De kantonrechter heeft in rov. 2.3 vastgesteld dat de overeenkomst tussen partijen inhield: 
       "Mocht de opdrachtgever de opdracht intrekken of opschorten dan is hij naast de tot dan toe gemaakte kosten (...) aan de bemiddelaar een vergoeding verschuldigd van: 20 % van de courtage exclusief 17,5 % B.T.W.". 
     
     
     Dat is een contractuele afwijking van de regel van art. 7:426 lid 1 BW. De overeenkomst regelt niet hoe de vergoeding wordt vastgesteld indien het huis niet is verkocht. Volgens de overeenkomst wordt de courtage in geval van verkoop bepaald aan de hand van een percentage van de verkoopprijs. Een verkoopprijs kan echter niet gelijk worden gesteld met een vraagprijs, nog daargelaten dat in dit geval ook de redelijkheid van de vraagprijs in discussie was. Aan de ene kant is er iets voor te zeggen, dit te beschouwen als een onbeoogde lacune in de tekst van de overeenkomst die met behulp van redelijkheid en billijkheid kan worden aangevuld teneinde de makelaar enig, door de rechter naar redelijkheid te schatten bedrag toe te kennen. Daartegenover staat dat niet evident is dat het hier inderdaad om een onbeoogde lacune gaat: de lezer kan de clausule ook opvatten als bedoeld om te voorkómen dat opdrachtgevers courtage pogen te ontlopen door alvorens hun huis te verkopen snel de opdracht aan de makelaar in te trekken. In die zienswijze zou courtage verschuldigd zijn bij verkoop via de makelaar en ook bij verkoop buiten de makelaar om, doch geen courtage verschuldigd zijn indien een verkoop geheel uitblijft. Hoe dan ook, de kantonrechter heeft - indachtig de contra proferentem-regel - overwogen dat het op de weg van de makelaar lag, als de professionele partij die de tekst van de bemiddelingsovereenkomst heeft opgesteld, om de berekeningsgrondslag duidelijker op schrift te stellen. Volgens de kantonrechter komt het voor rekening van de makelaar dat het bemiddelingscontract nu naar de letter wordt uitgelegd en daarmee in het voordeel van [verweerster]. De courtage wordt daarmee in feite op nihil gesteld. Het bestreden oordeel is misschien hard, maar niet ongemotiveerd. 
     
     2.7. Ook redenerend vanuit de veronderstelling dat het de bedoeling van beide partijen was dat de makelaar bij intrekking van de opdracht zónder verkoop van de woning aanspraak kon maken op loon, blijft overeind dat de tekst van de overeenkomst de kantonrechter geen aanknopingspunt bood om de hoogte van het loon te berekenen en dat de kantonrechter die omstandigheid ten laste van de makelaar heeft gebracht. Het argument dat [verweerster] zélf om een nota had gevraagd resp. een betalingsregeling heeft aangeboden, gaat van diezelfde veronderstelling uit en behoefde dus geen afzonderlijke bespreking in het vonnis. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beslissing van de kantonrechter op de tweede grond (in rov. 5.2) in stand kan blijven. Onderdeel 4.2 is bij gelegenheid van de schriftelijke toelichting ingetrokken (zie blz. 4). 
     
     2.8. Wanneer de klacht over de eerste grond - d.w.z. de in rechtsoverweging 5.1 aangenomen tekortkoming van [eiser] in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst - gegrond bevonden wordt, of wanneer de juistheid van de klacht over rov. 5.1 in het midden wordt gelaten(7), zal m.i. geen gezag van gewijsde toekomen aan het oordeel van de kantonrechter dat in rov. 5.1 is neergelegd en dan niet langer de beslissing draagt. Gezag van gewijsde komt dan toe aan het dictum van de kantonrechter, dat wordt gedragen door rov. 5.2.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 HR 25 maart 1994, NJ 1994, 392. 
       2 Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 27/28; HR 24 februari 1938, NJ 1938, 952 m.nt. EMM; losbl. Rechtsvordering, aant. 1 op art. 38 RO (Gerretsen). 
       3 Er zijn gevallen denkbaar, waarin de beslagkosten deel uitmaken van de gevorderde hoofdsom, bijvoorbeeld: wanneer deze in een afzonderlijke procedure worden gevorderd (wat art. 706 Rv toelaat) of wanneer zij in een vrijwaringsprocedure worden gevorderd (HR 26 januari 1996, NJ 1996, 378). Zij kunnen voorts deel uitmaken van de hoofdsom wanneer vergoeding van zulke kosten is bedongen en vergoeding bij wijze van nakoming van de overeenkomst wordt gevorderd (vgl. A-G Ten Kate voor HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 1014 m.nt. CJHB). 
       4 Aantekeningen ter comparitie punt 9; zie ook punt 6. 
       5 Aantekeningen ter comparitie punt 11 (uitgaande van een vraagprijs van f 405.000,-). [Eiser] heeft hierop nog een korting gegeven. 
       6 De regel was tot 1 sept. 1993 vervat in art. 67 (oud) WvK. Zie over deze regel o.m.: losbl. Bijzondere overeenkomsten, aant. 1 op art. 7:426 (Van Neer-van den Broek); Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen 5-III (1994) nr. 180-190; Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht deel 6 (1995, bew. Croes, Frenk, Du Perron en Salomons), nr. 425-426. 
       7 Vgl. HR 30 september 1994, NJ 1996, 198 m.nt. CJHB.