ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:2399

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:2399 Gerechtshof Amsterdam , 06-08-2013 / 200.127.345/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-08-06

Zaaknummer: 200.127.345/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:2399

---

IPR artt. 2 en 31 EEX-Vo / Fins recht // Nederlandse kortgedingrechter bevoegd kennis te nemen van vordering tot het treffen van voorlopige voorziening tegen in Nederland gevestigde vennootschap ondanks forumkeuze en arbitraal beding. Nu voorshands aannemelijk is dat een exclusiviteitsperiode van één jaar is overeengekomen, dient ST zich te onthouden van levering aan derden. Dat ST octrooirechten heeft op haar vindingen doet dan niet ter zake.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof			: 200.127.345/01 SKG 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank			: C/13/539795 / KG ZA 13-445 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 augustus 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  STMICROELECTRONICS N.V. , 
       gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, 
       appellante in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep, 
       advocaat:  mr. J.D. Drok  te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht  NOKIA OYJ , 
       gevestigd te Espoo, Finland 
       geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, 
       advocaat:  mr. A. Killan  te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       De partijen worden hierna ST en Nokia genoemd. 
     
     
     
       1.1 
       ST is bij dagvaarding van 21 mei 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis met opgemeld zaak-/rolnummer van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 april 2013, gewezen tussen ST als gedaagde en Nokia als eiseres (hierna: het vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven. 
       
     
     
       1.2 
       ST heeft zes grieven geformuleerd en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog alle vorderingen van Nokia zal afwijzen, met veroordeling van Nokia in de kosten. 
       
     
     
       1.3 
       Daarop heeft Nokia geantwoord, incidenteel beroep ingesteld, zes grieven geformuleerd en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het principaal beroep zal verwerpen en in het incidenteel beroep de grieven gegrond zal bevinden en het vonnis (het hof begrijpt: in zoverre) zal vernietigen, met veroordeling van ST in de kosten. 
       
     
     
       1.4 
       Vervolgens heeft ST geantwoord in het incidenteel beroep, met conclusie tot verwerping van het beroep. 
       
     
     
       1.5 
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 juli 2013 doen bepleiten, ST door haar voornoemde advocaat en mr. P.A.M. Hendrick, advocaat te Amsterdam, Nokia door haar voornoemde advocaat en mr. M. Westerik, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. ST heeft bij die gelegenheid nog producties 34-36 in het geding gebracht en Nokia productie 36. 
       
     
     
       1.6 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
       
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling 
     
     
       2.1 
       De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
       
     
     
       2.2 
       Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.	 
       
       
         2.2.1 
         
           Nokia (Buyer) en ST (Seller) hebben op 6 februari 2001 een Parts Purchase Agreement gesloten (PPA) met als doel:  
           “(…) to agree upon the terms and conditions which are to be applied globally in all sale and purchase of Product(s) which Seller shall sell and deliver to Buyer in accordance with separate Purchase Order(s) if and when such Purchase Order(s) have been issued by Buyer.” 
           De PPA bevat een keuze voor Fins recht en voor geschillenbeslechting door arbiters in Finland (hierna: de forumkeuze). 
         
         
       
       
         2.2.2 
         
           Op 12 november 2009 heeft Nokia een Request for Quotation (RFQ) gezonden aan een aantal van haar toeleveranciers, waaronder ST, met het verzoek een aanbieding te doen voor het vervaardigen van een  dual stream  microfoon. De te leveren microfoon moet een normaal kanaal hebben voor gematigde geluidsdruk en een High Amplitude Audio Capturing (HAAC) kanaal voor hoge geluidsdruk. Deze microfoon heeft bij Nokia de codenaam “Tufnel” (omwille van de duidelijkheid zal het hof steeds die spelling gebruiken) gekregen. In de e-mail van 12 november 2009 waarmee Nokia de RFQ onder de aandacht van leveranciers heeft gebracht is onder meer vermeld: 
           “Please note that Nokia will keep exclusivity rights to Tufnel microphone for a period of one (1) year commencing on the date when the mass sales of Nokia product, which incorporates Tufnel microphone begin”.  
         
         
       
       
         2.2.3 
         
           In november 2009 heeft ST een presentatie gehouden getiteld “ST Reply to Nokia RFQ Specification” voor een door haar ontwikkelde Tufnel-microfoon op basis van MEMS-technologie (hierna: de MEMS-Tufnel microfoon). Op pagina 24 van de bij de presentatie gebruikte  sheets  is een prijsoverzicht opgenomen, gedifferentieerd naar het kwartaal (vanaf vierde kwartaal 2010) waarvoor het aanbod geldt en het aantal af te nemen eenheden. Onderaan die bladzijde staat vermeld: 
           “ST will give Nokia the possibility and advantage being the first on the communication market launching the “Tufnel” type of microphone in their products. 
           ST will grant you an exclusivity of 6 month from the time of the final sample date.” 
         
         
       
       
         2.2.4 
         Bij e-mail van 11 december 2009 heeft Nokia aan ST meegedeeld dat zij (nog) niet is geselecteerd voor de levering van Tufnel-microfoons maar hoopt dat ST wil doorgaan met de ontwikkeling van een MEMS-Tufnel microfoon. Twee of drie leveranciers die een andere techniek gebruiken voor de Tufnel-microfoon dan ST, zijn wel door Nokia geselecteerd. 
         
       
       
         2.2.5 
         Op 30 december 2011 is voor mr. R. Bosveld, notaris te Amsterdam, een akte verleden inhoudende afsplitsing van een deel van het vermogen van ST naar de op die datum opgerichte vennootschap STMicroelectronics International N.V. (hierna: International). De aan International toekomende vermogensbestanddelen zijn opgenomen in een splitsingsvoorstel van 25 november 2011.  Uit bijlage III punt 3 sub e van het splitsingsvoorstel blijkt dat alle  sales  en  supply  overeenkomsten met klanten overgaan van ST naar International. 
         
       
       
         2.2.6 
         
           Op 4 mei 2012 heeft een “ST - Nokia MEMS Microphone Meeting” plaatsgevonden. (Ter gelegenheid van het pleidooi is toegelicht dat de in zwart geschreven tekst op de bij die gelegenheid gebruikte  sheets  afkomstig is van Nokia en de in blauw geschreven tekst van ST. ) In blauw staat op bladzijde 27: 
           “(…) MEMS Tufnel based on Nokia specification and ST is bound by NDA and PPA (…)” 
         
         
       
       
         2.2.7 
         Op 18 december 2012 heeft Nokia ST bericht dat zij de door haar ontwikkelde microfoon in productie kan nemen. De verkoop van Nokia telefoons met MEMS-Tufnel microfoons is februari/maart 2013 begonnen. 
         
       
       
         2.2.8 
         
           Bij brief van 8 april 2013, gericht aan ST, heeft Nokia onder meer het volgende bericht: 
           “(…) We have purchased and examined samples of the HTC One (hof: een telefoon van een concurrent van Nokia) and confirmed that the component supplied to HTC is identical to Nokia’s Tufnel component manufactured by ST. Engineers of ST (…) have also confirmed Nokia’s suspicion that ST is supplying this component to HTC. Supplying Tufnel dual membrane microphone components and the incorporated confidential information and proprietary technology to HTC amounts to a breach of the exclusivity and confidentiality obligations of ST (…) towards Nokia. Because of this, Nokia is suffering serious damage. We therefore urgently request that ST (…) confirms to Nokia in writing that 
         
         
           
             t will cease and desist from supplying the Tufnel dual membrane microphone to any third party (including HTC); and 
           
           
             it will require in writing that such third parties return Tufnel dual membrane microphone components to ST (…) no later than April 22nd 2013. 
           
         
         (…) we trust that we will receive your confirmation immediately. However, if no written confirmation is received from you before Wednesday April 10th (…) Nokia will be compelled to undertake any legal steps necessary to protect its rights. (…)” 
         
       
       
         2.2.9 
         
           Op 9 april 2013 antwoordt [X], Corporate Vice president, General Counsel STMICROELECTRONICS, Nokia onder meer het volgende: 
           “(…) ST seeks to conduct its business with the highest degree of integrity and will not knowingly breach its contractual obligations or the IP rights of third parties, including more particularly, due to our long-standing relationship, those of Nokia. We therefore like to confirm to Nokia that the Tufnel product being sold to HTC does not contain restricted Nokia hardware IP nor does it incorporate any proprietary Nokia software. Furthermore, ST has a bona fide belief that we are authorized by Nokia to sell the Tufnel dual membrane mic. on the open market, after a one year exclusivity period. (…)” 
         
         
       
       
         2.2.10 
         
           Nokia heeft op 10 april 2013 in een brief geadresseerd aan ST en gericht aan [X], om opheldering gevraagd. [X] antwoordt op 11 april 2013 op briefpapier van de Swiss branch van International onder meer: 
           “(…) Concerning the Tufnel dual membrane supplies by ST to Nokia pursuant to Nokia RFQ, there had always been an established link between pricing to be offered by ST and the right for ST, like other suppliers, to amortize their NRE and development costs through open market sales, after expiring of an agreed exclusivity period. The term of the agreed exclusivity period has been the object of various exchanges between ST and Nokia. For instance while the original Nokia RFQ of November 12th 2009 referred to a 1 year period as from the date of the beginning of the mass sales of corresponding Nokia product, the ST budgetary and pricing proposal dated November 26th 2009 referred to an exclusivity period of 6 months from the date of the final samples. Of course our pricing proposals to Nokia never anticipated the fact that open market sales by ST would only be authorized by Nokia for Nokia licensees, as Nokia is today informing us for the first time. We can confirm to you that the ICs for Tufnel microphones, that we are selling to HTC and sampling on the open market, operate only with ST software that we have developed completely independently from the Nokia Confidential Information so as to allow the programming of the OTP to meet the customer specification according to an original performance testing program. (…)” 
         
         
       
     
     
       2.3 
       
         Bij dagvaarding van 15 april 2013 heeft Nokia ST in rechte betrokken. Ter zitting van 17 april 2013 heeft Nokia een akte wijziging van eis in het geding gebracht. Hoewel uit het vonnis niet blijkt dat de voorzieningenrechter kennis heeft genomen van deze wijziging, gaat het hof er evenals ST van uit dat de vordering van Nokia in eerste aanleg omvatte hetgeen in die akte is verwoord.  
         De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat hij bevoegd is van deze zaak met internationale aspecten kennis te nemen en, kort en zakelijk samengevat, ST geboden om de levering van Tufnel-microfoons aan ieder ander dan Nokia te staken en gestaakt te houden tot 1 maart 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000, voor iedere microfoon die aan een derde wordt geleverd met een maximum van € 1.000.000,--. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Met haar  grief 1 in principaal beroep  betoogt ST dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. Volgens haar is de PPA niet van toepassing en heeft de voorzieningenrechter bovendien op onjuiste wijze artikel 31 EEX-verordening toegepast. 
         Indien de PPA inderdaad, om welke reden dan ook, niet van toepassing zou zijn (het hof komt daar hierna op terug) en tussen partijen geen forumkeuze zou gelden, dan geldt dat de Nederlandse rechter zonder meer op grond van artikel 2 EEX-Verordening bevoegd is van de zaak kennis te nemen, omdat ST in Nederland gevestigd is. 
         In het geval de PPA wel tussen partijen geldt dient op grond van de daarin opgenomen forumkeuze het geschil van partijen beslecht te worden door arbiters te Helsinki. Gesteld noch gebleken is dat Nokia in een Finse arbitrageprocedure een voorlopige voorziening kan verkrijgen als thans door haar gevorderd. In dat geval is op grond van artikel 31 EEX-Verordening de Nederlandse rechter, als rechter van de woonplaats van gedaagde, bevoegd deze voorziening te treffen mits er een reële band met Nederland bestaat. Dat is het geval, niet alleen omdat ST in Nederland gevestigd is maar ook omdat zij geen lege brievenbusmaatschappij is, zo blijkt uit het voorstel tot afsplitsing, en bovendien haar dochtermaatschappij International, waar de onderneming van ST na de afsplitsing grotendeels in is ondergebracht, ook in Nederland gevestigd is. Dat de onderneming mogelijkerwijs daadwerkelijk wordt gedreven door de Zwitserse  branch , doet daar niet aan af. 
         De voorzieningenrechter heeft derhalve met juistheid aangenomen dat hij bevoegd was van de zaak kennis te nemen, zodat de eerste principale grief in zoverre hoe dan ook niet kan slagen. Op de klacht van ST met betrekking tot de grensoverschrijdende rechtsmacht komt het hof hierna onder 2.10 terug. 
       
       
     
     
       2.5 
       
         
           Grief 2 in principaal beroep  houdt in dat ST geen contractspartij is meer is van Nokia, omdat International in haar plaats partij is geworden bij de PPA, zodat zo begrijpt het hof- alle vorderingen van Nokia tegen ST als ongegrond moeten worden afgewezen.  
         Juist is dat op 30 december 2011 door de afsplitsing alle overeenkomsten met afnemers, waaronder de PPA, van ST zijn overgegaan naar International. Gesteld noch gebleken is dat bij de afsplitsing, die wordt beheerst door Nederlands recht, niet is voldaan aan de wettelijke vereisten. Desondanks was Nokia kennelijk niet van de afsplitsing op de hoogte zoals volgt uit de omstandigheid dat Nokia toen zij bemerkte dat HTC in haar telefoons MEMS-Tufnel microfoons verwerkte, ST heeft aangeschreven en niet International. ST heeft niet geantwoord dat zij niet langer contractspartij was, maar is inhoudelijk op de klacht van Nokia ingegaan. De brief van [X] van 11 april 2013 is weliswaar gesteld op briefpapier van International, maar ook in die brief wordt er met geen woord van gerept dat Nokia zich tot de verkeerde partij had gewend. Nu voorts de onderhandelingen tot levering van de MEMS-Tufnel microfoons begonnen zijn in 2009 derhalve vóór de afsplitsing- zodat ST op grond van artikel 2:334t BW hoofdelijk naast Internationaal aansprakelijk zou kunnen zijn en ST het kennelijk in haar macht heeft haar volle dochter International instructies te geven, acht het hof het in het kader van dit kort geding gerechtvaardigd om de vorderingen van Nokia tegen ST inhoudelijk te behandelen.  
         Ook de tweede principale grief slaagt dus niet. 
       
       
     
     
       2.6 
       
         
           Grief 5 in principaal beroep  en  grief 1 in incidenteel beroep  lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat zij beide de vraag betreffen door welk regiem de opdracht tot levering van de MEMS-Tufnel microfoons wordt beheerst, de PPA (zoals Nokia betoogt), de voorwaarden die Nokia bij de RFQ heeft gesteld (het subsidiaire standpunt van ST) of door de voorwaarden opgenomen in het aanbod dat ST heeft gedaan in haar presentatie in november 2009 (het primaire standpunt van ST). 
         Indien de voorwaarden van de PPA niet van toepassing zijn op de levering van de MEMS-Tufnel microfoons brengt dat nog niet mee dat de uitdrukkelijke forumkeuze en de uitdrukkelijke rechtskeuze niet zouden gelden tussen partijen. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient in dat geval te worden aangenomen dat de PPA als raamovereenkomst dan toch geldt tussen partijen gelet ook op hun jarenlange relatie voor die aspecten die bij de opdracht tot levering van MEMS-Tufnel microfoons ongeregeld zijn gebleven.   
         Het hof dient de vraag wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de levering van MEMS-Tufnel microfoons dus te beantwoorden door zich zo goed mogelijk een beeld te vormen van het antwoord dat de bodemrechter, zijnde de bevoegde Finse arbiter(s), met toepassing van Fins recht zal geven. Bij de beantwoording zal het hof de opinies betrekken die partijen ieder voor zich van Finse advocaten hebben verkregen. Uit die opinies maakt het hof op dat het ook naar Fins recht bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen gaat om de letterlijke tekst daarvan maar ook om de vraag wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
       
       
     
     
       2.7 
       
         De PPA is een raamovereenkomst die de voorwaarden bevat waaronder Nokia en ST wereldwijd leveringsovereenkomsten zullen sluiten. Uitgangspunt is daarom dat ook op de opdracht tot levering van MEMS-Tufnel microfoons de PPA van toepassing is.  
         Volgens ST houdt haar presentatie van november 2009  een aanbod in om te leveren met een periode van exclusiviteit vanaf de  final sample date  van 6 maanden. Buiten kijf is dat Nokia dat deel van het aanbod nooit heeft aanvaard. Nu dat is opgenomen in een presentatie van november 2009, waarna ST niet is geselecteerd en ST daarna op 4 mei 2012 niet alleen niet op de zes maanden termijn is teruggekomen, maar zelfs memoreerde dat zij zich door de PPA gebonden achtte, en bovendien toepassing van de termijn 6 maanden na  final sample date  tot het ongerijmde resultaat zou leiden dat de periode van exclusiviteit eind december 2012 zou zijn verstreken, derhalve ruim voordat Nokia de telefoons met MEMS-Tufnel microfoons op de markt kon brengen, is het primaire standpunt van ST onaannemelijk. 
         Dat de PPA in dezen volledig van toepassing zou zijn is evenmin aannemelijk, omdat Nokia in haar RFQ uitdrukkelijk heeft bepaald dat er een periode van exclusiviteit van 1 jaar na het begin van  mass sales  van de Nokia telefoon zou zijn. Tegen die achtergrond behoeft het standpunt van Nokia omtrent de toepasselijkheid van de PPA bepaling omtrent exclusiviteit nadere bewijslevering, waarvoor een kort geding zich niet leent.  
         Bij deze stand van zaken is het hof derhalve, evenals de voorzieningenrechter, van  oordeel dat voor ST evenals voor de aanbieders van Tufnel microfoons met een andere technologie, een exclusiviteitsperiode van één jaar geldt waarbij voor ST de datum van  mass sales  gerekend dient te worden vanaf de datum dat door Nokia telefoons met de MEMS-Tufnel microfoons op de markt werden gebracht. Zowel de vijfde principale grief als de eerste incidentele grief is dus tevergeefs opgeworpen.  
       
       
     
     
       2.8 
       In het licht van het voorgaande kunnen de  grieven 3 en 4 in principaal beroep  evenmin slagen. Voor de te leveren MEMS-Tufnel microfoons geldt een van de PPA afwijkende exclusiviteitsperiode van één jaar. Dan doet het er niet toe of deze microfoons wel of niet  customised products  zijn in de zin van de PPA. Evenmin is van belang of ST de desbetreffende technologie zelf ontwikkeld heeft en daarop octrooien heeft of kan verkrijgen. De exclusiviteit geldt voor alle door ST te leveren MEMS-Tufnel microfoons.  
       
     
     
       2.9 
       De  principale grief 6  is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de verkoop van de Nokia producten begonnen is in februari/maart 2013. ST wijst er op dat al in juni 2012 Nokia telefoons met Tufnel technologie in India in de winkel te koop waren. Dat mag zo zijn, maar dat waren dan telefoons die niet de MEMS-Tufnel microfoons bevatten. Nu de periode van exclusiviteit inging op het moment dat Nokia telefoons met de MEMS-Tufnel microfoons op de markt bracht, februari/maart 2013, eindigt de periode van exclusiviteit op 1 maart 2014. 
       
     
     
       2.10 
       Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter op goede grond een gebod heeft uitgesproken als hij heeft gedaan. In  grief 1 in principaal beroep   voert ST nog aan dat dit gebod geen internationale werking mag hebben. Dat de Nederlandse rechter geen grensoverschrijdende rechtsmacht zou hebben doet niet ter zake. Het gaat hier immers om een gebod dat gebaseerd is op de nakoming van verplichtingen uit een tussen partijen gesloten overeenkomst. En een verbod tot inbreuk daarop kan ook handelingen van partijen in het buitenland betreffen. De eerste principale grief slaagt dus in zoverre evenmin. 
       
     
     
       2.11 
       Alvorens de verdere incidentele grieven te behandelen merkt het hof het volgende op. Niet in geschil is dat Nokia haar eis in eerste aanleg heeft gewijzigd. Uit de weergave van de vordering van Nokia in het vonnis blijkt niet dat de voorzieningenrechter met deze wijziging rekening heeft gehouden. Daartegen is geen afzonderlijke grief gericht, maar de incidentele grieven 2 tot en met 6 kunnen niet anders worden begrepen dan als een klacht over het niet toewijzen van een groot deel van de gewijzigde eis. Hoewel Nokia dat niet uitdrukkelijk zo heeft geformuleerd in haar petitum in appel, valt dit bezwaarlijk anders te begrijpen dan dat zij in hoger beroep alsnog toewijzing verlangt van haar gewijzigde eis voor zover deze door de voorzieningenrechter is afgewezen. Het hof zal daarom in hoger beroep recht doen op de aldus begrepen conclusie van Nokia. 
       
     
     
       2.12 
       
         Grief 2 in incidenteel beroep  houdt in dat de voorzieningenrechter ook een instructie had moeten geven aan ST om aan haar gelieerde vennootschappen te instrueren geen MEMS-Tufnel microfoons meer te leveren aan derden. De grief slaagt. Zoals ST ook zelf heeft betoogd, drijft zij niet daadwerkelijk zelf de onderneming. Zij dient derhalve al die vennootschappen waarover zij zeggenschap heeft te instrueren bedoelde microfoons niet langer aan derden te leveren. Dat zowel ST als International vrijwillig hebben toegezegd het gebod na te leven, is gelet op de inbreuk die zij al hebben gemaakt op de periode van exclusiviteit, onvoldoende om het gevraagde gebod althans de uitbreiding daarvan af te wijzen. 
       
     
     
       2.13 
       Met betrekking tot  grief 3 in incidenteel beroep  merkt het hof allereerst op dat het op grond van artikel 31 EEX-Verordening bevoegd is voorlopige maatregelen te treffen volgens zijn eigen nationale wetgeving. Of een  recall  naar Fins recht mogelijk is, is derhalve niet van belang. Wel van belang is dat een  recall  een vergaande maatregel is, waarvan degene die deze vordert dient te onderbouwen dat deze passend en geboden is. De enkele omstandigheid dat Nokia vermoedt dat ST nog voorraad heeft en deze uitlevert is daarvoor niet toereikend. Waar het om gaat is dat derden nog MEMS-Tufnel microfoons in voorraad hebben die zij aan ST moeten terugzenden, en dat is niet aannemelijk geworden gelet ook op het  just in time  voorraadbeleid dat blijkens mededelingen ter zitting bedrijven als HTC en ook Nokia zelf voeren. De derde incidentele grief slaagt daarom niet. 
       
     
     
       2.14 
       
         Grief 4 in incidenteel beroep  ziet op het doen van opgave door ST van de hoeveelheden MEMS-Tufnel microfoons die zij aan derden, waaronder HTC, heeft geleverd. Naar het oordeel van het hof heeft die grief met name betrekking op de mogelijkheid voor Nokia om haar schade te becijferen. Dat is thans –in kort geding-niet aan de orde, zodat een voorlopige voorziening daaromtrent niet toewijsbaar is.  
       
     
     
       2.15 
       De verzochte verlenging met een moratorium van vier maanden bovenop de overeengekomen exclusiviteitsperiode van één jaar, die met  grief 5 in incidenteel beroep  aan de orde wordt gesteld, is evenmin toewijsbaar. Een zodanige verlenging, door Nokia als ‘corrigerend’ aangeduid,  is immers geen voorlopige maatregel en kan daarom in beginsel in kort geding niet worden uitgesproken. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die hier nopen tot een ander oordeel. 
       
     
     
       2.16 
       
         Grief 6 in incidenteel beroep  slaagt wel. De belangen waar het in deze zaak om gaat zijn groot en de aantallen microfoons die op de markt kunnen komen zijn dat eveneens. Het hof zal de maximum dwangsom daarom verhogen tot € 5.000.000,--. 
       
     
     
       2.17 
       De slotsom is dat de principale grieven falen, zodat het principaal beroep zal worden verworpen. ST dient de kosten daarvan te dragen. De incidentele grieven slagen gedeeltelijk. Het hof zal een deel van de vorderingen van Nokia, voor zover in eerste aanleg afgewezen, alsnog toewijzen en voor het overige beslissen als hierna te doen. Nu partijen in incidenteel beroep beiden op enige punten in het ongelijk gesteld worden, zal het hof de kosten daarvan compenseren als hierna te bepalen.  
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In principaal beroep : 
     
     
     
       verwerpt het beroep; 
     
     
     
       veroordeelt ST in de kosten van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van Nokia begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris; 
     
     
     
       
         In incidenteel beroep : 
     
     
     
       vernietigt het vonnis voor zover daarin de hierna toe te wijzen vorderingen zijn afgewezen, en in zover opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       gebiedt ST in aanvulling van beslissing 5.1 van het vonnis om iedere gelieerde vennootschap zoals gedefinieerd in de PPA te instrueren overeenkomstig het aan haar opgelegde gebod; 
     
     
     
       verhoogt het in beslissing 5.2 van het vonnis bepaalde maximum van de dwangsom vanaf de datum van betekening van dit arrest tot € 5.000.000,--; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     
     
       bepaalt dat in incidenteel beroep ieder de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       
         In principaal en incidenteel beroep : 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. E.M. Polak en mr. N. van Lingen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2013.