ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:1356

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:1356 Gerechtshof Den Haag , 04-06-2019 / 200.255.738/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-06-04

Zaaknummer: 200.255.738/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1356

---

arbeidsrecht; kort geding; loonopschorting wegens niet voldoen aan reïntegratieverplichtingen werknemer gelet op deskundigenoordeel UWV onterecht.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.255.738/01 
       Rolnummer rechtbank	: 7378488 \ CV EXPL 18-5420 
     
     
   
   
     arrest in kort geding van 4 juni 2019 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. R.L. de la Parra te Katwijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Milieu Werken Duin en Bollenstreek B.V, 
     
       gevestigd te Sassenheim, gemeente Teylingen,  
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: MWDB, 
       niet verschenen in hoger beroep. 
     
     
   
   
     
       Het geding 
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 27 februari 2019 (met producties) in hoger beroep gekomen van het vonnis in de voorziening bij voorraad van de kantonrechter (hierna: de kantonrechter) in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, van 30 januari 2019, gewezen tussen [appellant] als eisende en MWDB als gedaagde partij. De dagvaarding in hoger beroep bevat zeven grieven tegen het bestreden vonnis. Het verzoek tot het behandelen van de zaak als spoedappel is door het hof afgewezen. Ter rolle van 12 maart 2019 is tegen MWDB verstek verleend. [appellant] heeft vervolgens de (kopie) processtukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis vastgestelde feiten, aangezien de juistheid van die feiten in hoger beroep niet is bestreden.  
     
     2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.  -	[appellant], geboren op [datum] 1962, is op 1 september 2017 voor onbepaalde tijd bij MWDB in dienst getreden als [functie] voor 32 uur per week, verdeeld over vier dagen, tegen een salaris van €  3.063,-- bruto per vier werken, exclusief overwerk, 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat bij een ziekmelding 100% van het overeengekomen loon zal worden uitgekeerd.  
     - [appellant] heeft zich op 20 augustus 2018 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft in haar advies van 18 september 2018 [appellant] volledig arbeidsongeschikt geacht, zowel voor eigen als passende werkzaamheden. In haar advies van 17 oktober 2018 heeft de bedrijfsarts vermeld dat [appellant] nog flinke beperkingen heeft waardoor hij niet in staat is zijn eigen werkzaamheden te verrichten, maar dat hij, indien voorhanden, wel wat lichte werkzaamheden kan doen waarbij rekening wordt gehouden met zijn beperkingen en hij zelf moet kunnen aangeven wat hij wel en niet aan kan.  
     - De re-integratie is niet tot stand gekomen. Daarover maken partijen elkaar over en weer verwijten. MWDB heeft per 8 oktober 2018 de loonbetaling aan [appellant] stopgezet. In de adviezen van de bedrijfsarts bij de periodieke evaluaties van 29 oktober 2018, 13 november 2018, 18 december 2018 en 7 januari 2019 wordt melding gemaakt van het feit dat [appellant knelpunten] ervaart in de arbeidsrelatie en wordt mediation geadviseerd. Deze heeft in januari 2019 een aanvang genomen.  -	Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 26 november 2018 (hierna: deskundigenoordeel I) geconcludeerd dat de door MWDB uitgevoerde re-integratie-inspanningen tot en met dat moment voldoende waren.  
     - Uit de in hoger beroep door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat het UWV in een deskundigenoordeel van 18 februari 2019 (hierna: deskundigenoordeel II) heeft geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van [appellant] tot 6 december 2018, de datum van het aanvragen van het deskundigenoordeel door MWDB, voldoende waren. In het deskundigenoordeel is tevens nog vermeld dat [appellant] de bedrijfsarts verschillende keren bezocht heeft, op 29 januari 2019 voor het laatst en dat zij in haar rapportage heeft aangegeven van mening te zijn dat [appellant] niet inzetbaar is voor zijn eigen of passende werkzaamheden, dit in verband met een toename van zijn beperkingen en omdat hij een behandeling gaat krijgen.  
     
     3. [appellant] heeft MWDB op 9 januari 2019 gedagvaard in kort geding. Hij heeft een aantal vorderingen ingesteld tegen MWDB die er onder meer toe strekken dat MWDB het loon doorbetaalt en aan haar re-integratieverplichtingen voldoet. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen met uitzondering van de vordering tot betaling van overuren die is toegewezen tot een bedrag van € 933,34, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en met wettelijke rente. [appellant] heeft in de appeldagvaarding, die aan MWDB is betekend, zijn eis in hoger beroep gewijzigd en vordert thans dat het hof het vonnis van de kantonrechter (naar het hof begrijpt: voor zover in hoger beroep bestreden) zal vernietigen, en dat MWDB zal worden veroordeeld, verkort weergegeven: (i)  tot het nakomen van haar verplichtingen tot re-integratie van [appellant] als bedoeld in artikel 7:658a BW; (ii) om aan [appellant] binnen twee dagen na dit arrest te voldoen een bedrag van € 460,53 bruto, te weten de maximale wettelijke verhoging over de niet betaalde 15 overuren (€ 466,67 minus het reeds betaalde bedrag van € 6,14), te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag; (iii) om aan [appellant] binnen twee dagen na dit arrest te voldoen het achterstallig salaris van in totaal € 3.063,- bruto per vier weken, te weten het niet betaalde salaris over de maanden oktober 2018 tot en met februari 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; (iv) om aan [appellant] aansluitend ook vanaf 1 maart 2019 tot aan het moment waarop een rechtsgeldig einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, te blijven voldoen het verschuldigde salaris € 3.063,- bruto per vier weken, te vermeerderen met emolumenten, vermeerderd met de wettelijke rente; (v) tot gelijktijdige verstrekking aan [appellant] van deugdelijke bruto/netto specificaties over het onder ii, iii en iv gevorderde alsmede over de maanden augustus en september 2018, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag; 
     (vi) met veroordeling van MWDB in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente. 
     
     4. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot het nakomen door MWDB van haar verplichtingen tot re-integratie van [appellant] (vordering (i) in hoger beroep) afgewezen, mede omdat in het deskundigenoordeel I van 26 november 2018 is vermeld dat MWDB tot op dat moment voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat het voorshands nog maar de vraag is of [appellant] zich voldoende heeft ingespannen in het kader van zijn re-integratie, waaraan de kantonrechter heeft toegevoegd dat partijen het deskundigenoordeel II ter zake moeten afwachten. 
     
     5. [appellant] stelt in de toelichting op grief 1 dat hij tijdens het onderzoek in het kader van het deskundigenoordeel I over de re-integratie-inspanningen van MWDB niet heeft gesproken over het peilbaken (dat volgens [appellant] zonder zijn medeweten door zijn werkgever onder zijn auto is geplaatst om hem te kunnen volgen), omdat het politieonderzoek nog liep. Dit heeft hij wel gemeld in het kader van het latere deskundigenoordeel II van 18 februari 2019, waarbij hij ook heeft verteld over de onaangekondigde bezoeken aan zijn deur, het niet betalen van loon, het constant aan de orde stellen van zijn arbeidsongeschiktheid en het niet willen inschakelen van mediation. Dit handelen staat zijn re-integratie in de weg en leidt tot overbelasting. Volgens [appellant] zouden deze feiten, in onderlinge samenhang, zeker verschil hebben gemaakt bij de weging door het UWV of MWDB voldoende aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het hof verwerpt de grief. Uit het deskundigenoordeel I van 26 november 2018 blijkt dat het UWV op 8 november 2018 telefonisch heeft gesproken met [appellant], en vervolgens nog persoonlijk tijdens het spreekuur op 22 november 2018. [appellant] heeft in die gesprekken alles kunnen zeggen wat hij relevant vond. Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, staat in het rapport dat [appellant] onder meer heeft aangevoerd dat MWDB hem stalkt, hem berichten stuurt en hem fotografeert en filmt. Het door MWDB geplaatste peilbaken en de overige feiten liggen in het verlengde hiervan. In dat licht is het hof met de kantonrechter voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de door [appellant] genoemde informatie, indien gemeld, destijds zou hebben geleid tot een ander oordeel van het UWV over de re-integratie-inspanningen van MWDB.  
     
     6. Grief 2 richt zich tegen het voorshandse oordeel van de kantonrechter dat het nog maar de vraag is of de werknemer zich voldoende heeft ingespannen in het kader van de re-integratie. [appellant] voert in de toelichting op grief 2 aan dat uit het deskundigenoordeel II van 18 februari 2019 blijkt dat het voorshandse oordeel van de kantonrechter geen stand kan houden. Deze grief slaagt. In het deskundigenoordeel II is, na onderzoek, door het UWV geconcludeerd dat [appellant] zich in elk geval tot aan de datum van het aanvragen van het deskundigenoordeel door MWDB, 6 december 2018, voldoende heeft ingespannen in het kader van zijn re-integratie. Daarbij heeft het UWV overwogen dat na medisch onderzoek van zowel de bedrijfsarts als de verzekeringsarts is vastgesteld dat er geen sprake is van meer dan marginale mogelijkheden voor re-integratie. [appellant] werkt mee aan mediation, zijn herstel en redelijke voorschriften van deskundigen (arbodienst). Het opstellen van een Plan van aanpak voor re-integratie activiteiten is volgens het UWV echter nog niet mogelijk, immers [appellant] is ongeschikt tot werken. [appellant] kan dus vanaf datum geschil niet meewerken aan zijn re-integratie, aldus het UWV.  
     
     7. Het hof is echter van oordeel dat het slagen van grief 2, nog niet leidt tot toewijzing van de vordering onder (i). Dat [appellant] zich voldoende heeft ingespannen in het kader van zijn re-integratie, brengt nog niet mee dat MWDB dit niet in voldoende mate heeft gedaan. Dat MWDB gedreigd heeft haar medewerking aan de re-integratie van [appellant] stop te zetten blijkt evenmin. Het hof acht in het kader van het voorgaande verder van belang dat partijen blijkens het deskundigenoordeel II kennelijk zijn gestart met een mediationtraject terwijl gesteld noch gebleken is dat er op dit moment sprake is van re-integratie van [appellant] bij MWDB en zo ja, hoe deze verloopt. Voor toewijzing van de vordering onder (i) acht het hof daarom op dit moment onvoldoende grond. Indien [appellant] van mening is dat MWDB op dit (of op enig later) moment tekort schiet in haar re-integratie-verplichtingen, kan hij een nieuw deskundigenoordeel vragen aan het UWV.    
     
     8. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat in deze kort geding procedure in redelijkheid niet van [appellant] kon worden gevergd om – in het kader van zijn loonvordering – een deskundigenverklaring van het UWV over te leggen. Het hof verwerpt de grief bij gebrek aan belang. Het oordeel van de kantonrechter waartegen deze grief zich richt, is immers niet in het nadeel van [appellant]. 
     
     9. Grief 4 richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de loonvordering van [appellant], op de grond dat naar het oordeel van de kantonrechter niet voorshands voldoende aannemelijk was geworden dat [appellant] aan al zijn re-integratie-verplichtingen heeft voldaan op basis waarvan MWDB de loondoorbetaling ten onrechte zou hebben gestaakt. Grief 5 klaagt er over dat de kantonrechter aan de afwijzing van de loonvordering van [appellant] vanaf 1 januari 2019 mede ten grondslag heeft gelegd dat niet uit te sluiten valt dat zich in de toekomst omstandigheden kunnen voordoen die bijvoorbeeld loonopschorting rechtvaardigen. 
     
     10. De grieven slagen. Het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 6 bij de bespreking van grief 2 is overwogen. Uit het deskundigenoordeel II blijkt dat [appellant] niet is tekort geschoten in zijn re-integratie-verplichtingen. Hieruit vloeit voort dat MWDB ten onrechte zijn loon heeft opgeschort per 8 oktober 2018. De vordering van [appellant] onder (iii) is derhalve toewijsbaar. Dit geldt ook voor de vordering onder (iv), met dien verstande dat het hof bij de toewijzing ervan rekening zal houden met de mogelijkheid, waar de kantonrechter terecht op wijst, dat niet uit te sluiten valt dat zich in de toekomst omstandigheden kunnen voordoen als gevolg waarvan de verplichting van MWDB tot loondoorbetaling alsnog, al dan niet tijdelijk, komt te vervallen. De vordering onder (v) zal eveneens worden toegewezen. Wat betreft de gevorderde wettelijke verhoging, die eveneens zal worden toegewezen, verwijst het hof naar hetgeen hierna bij de bespreking van grief 6 wordt overwogen.  
     
     11. Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke verhoging over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 933,34 bruto ter zake van 15 niet betaalde reisuren, zal worden beperkt tot 10%. [appellant] is van mening dat, mede gelet op het intimiderende gedrag van MWDB, de maximale wettelijke verhoging van 50% toewijsbaar is. Bovendien klaagt hij er over dat de kantonrechter om onbegrijpelijke redenen de wettelijke verhoging van 10% heeft toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding, terwijl hij om die verhoging al bij brief van 23 oktober 2018 had verzocht, zodat de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 lid 1 BW 50% bedraagt.  
     
     12. Ook deze grief is gegrond. Gelet op het deskundigenoordeel II, acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat [appellant] in elk geval tot 6 december 2018 volledig arbeidsongeschikt was en dat redelijkerwijs niet van hem verlangd kon worden dat hij zou re-integreren. Door de loonbetaling aan [appellant] stop te zetten terwijl daar geen goede reden voor was, heeft MWDB [appellant] onnodig in een bijzonder moeilijke (financiële) positie gebracht. Het hof ziet dan ook, anders dan de kantonrechter, geen reden om de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging van 50% te matigen. [appellant] heeft een verklaring overgelegd van het deurwaarderskantoor Bazuin & Partners, waaruit blijkt dat zij met betrekking tot de door de kantonrechter toegewezen verhoging van 10% over het bedrag van € 933,34 een bedrag van € 6,14 hebben berekend en geïnd. [appellant] heeft met dit bedrag rekening gehouden in zijn vordering onder (ii). MWDB is dan ook nog  een bedrag van € 460,53 bruto aan wettelijke verhoging verschuldigd, in aanvulling op hetgeen zij reeds heeft betaald op basis van het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal, voor de duidelijkheid, dit bedrag echter niet afzonderlijk toewijzen, maar het dictum van de kantonrechter onder 5.1 geheel opnieuw formuleren. De verschuldigdheid van het aanvullende bedrag van € 460,53 bruto vloeit hieruit voort.  
     
     13. Hetgeen hierboven is overwogen over de hoogte van de toe te wijzen maximale wettelijke verhoging, geldt ook voor de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging over de (alsnog door het hof toegewezen) loonvorderingen van [appellant] onder (iii) en (iv).  
     
     14. Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van [appellant] grotendeels voor toewijsbaar zijn. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en zal voor het overgrote deel worden vernietigd als na te melden. Het hof zal, om praktische redenen (de duidelijkheid en de leesbaarheid) het dictum in zoverre opnieuw formuleren. De op te leggen dwangsom wordt gemaximeerd op € 10.000,--. Voor een stellen van een termijn van twee dagen na dit arrest waarbinnen MWDB moet betalen, zoals gevorderd, ziet het hof geen aanleiding nu het arrest uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. MWDB zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zijn, zoals gevorderd en niet weersproken, eveneens toewijsbaar. Grief 7 is hiermee voldoende besproken.   
     
   
   
     
       Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 30 januari 2019, met uitzondering van de afwijzing door de kantonrechter van het meer of anders gevorderde als vermeld in punt 5.4 van het dictum; 
     
       en  in zoverre opnieuw rechtdoende : 
     - ( (ii) veroordeelt MWDB om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 933,34 bruto ter zake van niet betaalde 15 reisuren, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%, en vermeerderd met de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen vanaf 9 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie aan [appellant]; 
     
     - ( (iii) veroordeelt MWDB om aan [appellant] te voldoen het achterstallig salaris van in totaal € 3.063,- bruto per vier weken, over de maanden oktober 2018 tot en met februari 2019, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% en de wettelijke rente over iedere maandtermijn, te rekenen vanaf de eerste dag van de opvolgende maand; 
     
     - ( (iv) veroordeelt MWDB om aan [appellant] aansluitend ook vanaf 1 maart 2019 tot aan het moment waarop een rechtsgeldig einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, dan wel de verplichting van MWDB tot loondoorbetaling op grond van de wet alsnog, al dan niet tijdelijk, komt te vervallen, te blijven voldoen het verschuldigde salaris € 3.063,- bruto per vier weken, te vermeerderen met emolumenten, vermeerderd met de wettelijke rente telkens te rekenen vanaf de desbetreffende vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - ( (v) veroordeelt MWDB tot gelijktijdige verstrekking aan [appellant] van deugdelijke bruto/netto specificaties over bovenstaande loonbetalingen alsmede over de (toegewezen aanvullende wettelijke verhoging over de) maanden augustus en september 2018, dit op straffe van een dwangsom van € 250,- (tot een maximum van € 10.000,--) voor iedere dag of gedeelte hiervan dat MWDB in gebreke mocht blijken aan deze veroordeling te voldoen; 
     
     - veroordeelt MWDB in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 30 januari 2019 begroot op € 104,54 aan explootkosten, € 476,-- aan griffierecht en € 360,- aan salaris gemachtigde; 
     
     - veroordeelt MWDB in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 104,54 aan explootkosten, € 741,-- aan griffierecht  en € 1074,- aan salaris advocaat, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
       
         bepaalt dat de hierboven toegewezen bedragen aan proceskosten (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
     - bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, S.R. Mellema en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.