ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:968

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:968 Rechtbank Rotterdam , 31-01-2018 / C/10/501594 / HA ZA 16-483

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-01-31

Zaaknummer: C/10/501594 / HA ZA 16-483

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:968

---

Schade als gevolg van de inname van een (verontreinigde) lading olie (overslag uit een zeeschip). Reisvervrachter van de binnenvaarttanker Santiago spreekt de bevrachter/afzender aan op grond van artikel 8:913 lid 1 BW. De rechtbank acht voorshands bewezen dat de uit het zeeschip afkomstige lading olie de scheepstanks, pompen en leidingen van het schip heeft verontreinigd, waardoor schade aan het schip is ontstaan. De bevrachter/afzender wordt toegelaten tot tegenbewijs. Het beroep op verval van recht wordt van de hand gewezen. Het overmachtsverweer wordt verworpen. Het beroep op eigen schuld wordt verworpen, omdat niet is komen vast te staan dat de schoonmaakactie bij ATM tot de schade heeft bijgedragen.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/501594 / HA ZA 16-483 
     
     
     
       
         Vonnis van 31 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         RTR BARGING B.V. , 
       gevestigd te Sliedrecht, 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.C.A. van 't Zelfde te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         FRISOL BUNKERING B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna RTR en Frisol genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het vonnis in incident van 5 oktober 2016 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken; 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties; 
         
         
           de akte wijziging van eis tevens akte vermeerdering eis tevens akte overlegging producties van RTR van 2 november 2016; 
         
         
           de oproepingsbrieven van de rechtbank van 28 december 2016; 
         
         
           de zittingsagenda van 9 maart 2017; 
         
         
           de akte overlegging producties tevens akte vermeerdering en verduidelijking van eis van RTR van 15 maart 2017; 
         
         
           de brief van de advocaat van RTR van 29 maart 2017 met de stukken 1 tot en met 4; 
         
         
           de antwoordakte van Frisol van 5 april 2017; 
         
         
           het faxbericht van de advocaat van RTR van 13 april 2017 met facturen van ATM en RTR van 30 december 2014; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2017. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       RTR is bevrachter van binnenvaartschepen.  
       
     
     
       2.2. 
       Het zeeschip de “LS Concorde” heeft op 17 december 2014 in Le Havre, Frankrijk, een lading olie (1.220,673 mt  ‘autres huiles moyennes’) in ontvangst genomen ten vervoer naar Argos Bunkering B.V. (hierna: Argos), Odfjell terminal, Rotterdam.  
       
     
     
       2.3. 
       Tussen Argos en RTR is op 16 december 2014 een reisbevrachtingsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het vervoer van een (uit de LS Concorde afkomstige) lading olie (1.250 mt ‘benzinecomponent’) van ‘B/B Rotterdam’ naar Odfjell Botlek (Rotterdam). 
       
     
     
       2.4. 
       RTR heeft voor deze reis op haar beurt het door de heer P.R.M. [persoon 6] (hierna: [persoon 6] ) aan Zefiros SA (hierna: Zefiros) in rompbevrachting gegeven motortankschip “Santiago” bevracht.   
       
     
     
       2.5. 
       De LS Concorde meerde op 18 december 2014 aan in de 2e Petroleumhaven te Rotterdam. De Santiago meerde af langszij de LS Concorde. Voor belading heeft Saybolt Nederland B.V. (hierna: Saybolt) de scheepstanks van de Santiago geïnspecteerd. Vervolgens is de lading olie vanuit de LS Concorde in de Santiago gepompt, waarna de Santiago is vertrokken.  
       
     
     
       2.6. 
       De lading olie is op 19 december 2014 bij de Odfjell terminal uit de Santiago gelost. Na lossing zijn de scheepstanks van de Santiago geïnspecteerd. Vervolgens is de Santiago naar Afvalstoffen Terminal Moerdijk B.V. (hierna: ATM) gevaren.  
       
     
     
       2.7. 
       Zefiros en [persoon 6] houden in een bij dagvaarding van 31 januari 2015 aanhangig gemaakte procedure (met nummer 4810008 HA ZA 15-777) RTR op grond van artikel 8:913 BW aansprakelijk voor de door de (gecontamineerde) lading olie aan de Santiago ontstane schade.  
       
     
     
       2.8. 
       De advocaat van RTR heeft de verzekeraars/verzekeringsmakelaar van Argos, RaetsMarine Insurance B.V., per mail van 11 maart 2015 aansprakelijk gehouden voor ‘any damage suffered and to be suffered by my clients in this matter’. 
       
     
     
       2.9. 
       Met ingang van 31 december 2015 is de naam van Argos gewijzigd in Frisol Bunkering B.V. In de hierna onder 4 volgende overwegingen (bij de beoordeling) wordt door de rechtbank steeds gesproken over Frisol, ook waar de vennootschap destijds nog Argos heette.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       RTR vordert na wijziging van eis – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       1. voor recht verklaart dat Frisol in dezen aansprakelijk is jegens RTR; 
       
       2. Frisol veroordeelt tot betaling aan RTR van alle door RTR in dezen geleden schade, bestaande uit al hetgeen RTR in de (hoofd)zaak van Zefiros en [persoon 6] heeft te betalen aan Zefiros en/of [persoon 6] , alsmede uit de kosten die RTR heeft gemaakt bij ATM ad  € 58.647,50 (ex BTW), alsmede uit de expertisekosten ad  
       € 1.656,24 (ex BTW), steeds te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 31 december 2014 althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling; 
       
       3. Frisol veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag; 
       
       3. Frisol veroordeelt in de proceskosten alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       
       4. Althans zodanig beslist als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.  
       
     
     
       3.2. 
       
         RTR legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag.  
         
           Bij dagvaarding: 
         
       
       
         
           De scheepstanks, leidingen en pompen van de Santiago waren schoon voorafgaande aan het door Argos aan boord laden van de lading olie. Na de lossing bij Odfjell bleek dat er  sludge  achterbleef in de tanks, appendages en pompen van de Santiago. 
         
         
           De lading olie uit de LS Concorde heeft de scheepstanks en de scheepstoebehoren (waaronder de pompen en leidingen) van de Santiago verontreinigd en beschadigd. 
         
         
           In de relatie Zefiros – RTR komt dat voor rekening en risico van RTR.  
         
         
           In de relatie RTR – Argos komt dit weer voor rekening en risico van Argos.  
         
         
           Daar waar RTR jegens Zefiros aansprakelijk is (ex artikel 8:913 BW) is Argos dat eveneens jegens RTR (ex artikel 8:913 BW).  
         
         
           De schade van RTR bestaat uit al hetgeen RTR in dezen aan Zefiros en/of [persoon 6] zal hebben te betalen. De laatste schadebegroting van Zefiros/ [persoon 6] was in totaal  
         
       
       
         € 457.708,44.  
         
           Bij akte vermeerdering eis I: 
         
       
       - RTR heeft ook verdere (eigen) schade. Die bestaat uit de kosten die RTR heeft gemaakt bij ATM ad € 58.647,50 om de Santiago weer gereinigd/gerepareerd terug te leveren aan Zefiros/ [persoon 6] opdat daarmee de in de stoffenlijst van het schip opgenomen stoffen kunnen worden vervoerd. 
       
         Bij akte vermeerdering eis II: 
       
       - RTR heeft kosten gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:92 lid 2 sub b BW zijnde expertisekosten ad € 1.656,24.  
       
     
     
       3.3. 
       Frisol voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van RTR in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen met veroordeling van RTR, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en de nakosten.  
       
     
     
       3.4. 
       
         Frisol voert aan dat zij niet in vrijwaring is opgeroepen in de procedure tussen belanghebbenden bij de Santiago en RTR en dat grondslag voor aansprakelijkheid van Frisol ontbreekt. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 8:913 BW heeft RTR onvoldoende gesteld. Frisol betwist dat de lading of de behandeling daarvan schade heeft toegebracht aan de Santiago. Als het al zo zou zijn dat de laag  sludge  zou kwalificeren als ‘lading’ in de zin van artikel 8:913 BW, dan heeft deze de schade niet veroorzaakt. De onoordeelkundige schoonmaakactie van ATM heeft de schade veroorzaakt. Was bij Frisol tijdig geklaagd over de kennelijk dikke laag  sludge , dan had Frisol kunnen (doen) bemonsteren alvorens (een) schoon(maakplan) te maken. Die kans is haar nu ontnomen. Frisol beroept zich daarom jegens RTR op zowel overmacht ex artikel 8:913 BW als verval van recht ex artikel 6:89 BW. Voor zover toch wordt geoordeeld dat Frisol aansprakelijk is jegens RTR dan beroept Frisol zich op eigen schuld van RTR (en/of Santiago). De onoordeelkundige schoonmaakactie kan RTR verweten worden. De eigenaar van de Santiago had er voor moeten waken dat de schoonmaak correct werd uitgevoerd zonder gevaar voor zijn schip.  
         Frisol betwist dat RTR schade lijdt of zal lijden omdat zij met succes de vordering(en) van Santiago zou moeten afhouden, althans grotendeels. Als op oordeelkundige wijze was schoongemaakt en gerepareerd had de cascoschade beperkt kunnen blijven tot € 35.000, eventueel te vermeerderen met een bedrag voor zeven dagen tijdverlet. Frisol is daarom in geen geval aansprakelijk voor het meerdere.  
       
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       RTR heeft haar vordering bij akte van 2 november 2016 en bij akte van 15 maart 2017 gewijzigd. Frisol heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijzigingen van eis. De rechtbank acht de wijzigingen niet strijdig met de eisen van een goede procesorde zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde vordering zoals weergegeven onder 3.1. 
       
     
     
       4.2. 
       Frisol heeft aangevoerd dat in de dagvaarding de grondslag voor aansprakelijkheid van Frisol ontbreekt en dat RTR voor een eventueel uit de dagvaarding te destilleren grondslag onvoldoende heeft gesteld. Dit verweer wordt verworpen. Dat RTR haar vordering jegens Frisol grondt op afzendersaansprakelijkheid in de zin van artikel 8:913 lid 1 BW blijkt voldoende duidelijk uit de dagvaarding. Die grondslag wordt in de dagvaarding ook voldoende feitelijk onderbouwd. Frisol heeft op zich terecht aangevoerd dat RTR, door het inlassen van haar stellingen uit de conclusie van antwoord in de door Zefiros en [persoon 6] tegen haar aanhangig gemaakte procedure, tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen. De advocaat van RTR heeft deze tegenstrijdige standpunten ter comparitie echter ingetrokken en duidelijk gemaakt dat de stelling van RTR is dat de Santiago verontreinigd is geraakt door de uit de LS Concorde afkomstige lading olie. Het door Frisol ter comparitie tegen deze intrekking gemaakte bezwaar wordt verworpen omdat zij door deze gang van zaken niet in haar verdediging is geschaad. 
       
     
     
       4.3. 
       Zoals onder 4.2 overwogen grondt RTR haar vordering jegens Frisol op artikel 8:913 lid 1 BW. Op grond van dat artikel is de afzender verplicht de vervoerder de schade te vergoeden, die materiaal, dat hij deze ter beschikking stelde of zaken die deze ten vervoer ontving dan wel de behandeling daarvan, de vervoerder berokkenden, behalve voor zover deze schade is veroorzaakt door een omstandigheid die een zorgvuldig afzender niet heeft kunnen vermijden en waarvan zulk een afzender de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen.  
       
     
     
       4.4. 
       Dat betekent dat beoordeeld dient te worden of de lading olie RTR, als vervoerder ten opzichte van Frisol, schade heeft berokkend. Stelplicht en – bij voldoende betwisting – bewijslast daarvan rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op RTR. Indien vast komt te staan dat de lading olie RTR schade heeft berokkend, is Frisol daarvoor in beginsel als afzender aansprakelijk, behoudens een (geslaagd) beroep op overmacht.   
       
     
     
       4.5. 
       Frisol betwist dat de uit de LS Concorde afkomstige lading olie of de behandeling daarvan schade heeft toegebracht aan de Santiago. Frisol voert daartoe aan dat de lading olie bij Odfjell uit de Santiago is gelost zonder dat over schade is geklaagd. Er was geen schade aan de Santiago, er was slechts vloeibare  sludge . De schade is pas ontstaan toen bij ATM de nog vloeibare substantie aan boord van de Santiago met water werd bewerkt. De waterbehandeling bij ATM is geen behandeling van de lading, maar behandeling van het schip. Schade door behandeling van het schip komt voor rekening en risico van RTR. ATM is RTR’s hulppersoon. Aldus Frisol.  
       
     
     
       4.6. 
       Ter onderbouwing van haar stelling dat de lading olie in de LS Concorde verontreinigd is geraakt en de lading olie de scheepstanks, pompen en leidingen van de Santiago heeft verontreinigd heeft RTR o.a. de volgende stukken overgelegd: 
       - het rapport van de door [persoon 4] voor belading verrichte inspectie van de scheepstanks van de Santiago van 18 december 2014 om 8:45 uur. Dit rapport luidt, voor zover thans relevant, als volgt: 
       
       
         	“SHIP’S TANK CLEANLINESS INSPECTION 
       
       
       
         (…) 
         We carried out an inspection from deck-level, as far as visually possible 
         (…) 
         INSPECTION RESULT 
         (…) 
         Suitable to load the nominated cargo” 
       
       
       - Het door de heer [persoon 1] , inspecteur bij Saybolt, na belading opgestelde ‘barge report’. - het rapport van de door de heer [persoon 2] , inspecteur bij Saybolt, na de lossing van de Santiago verrichtte inspectie van 19 december 2014 om 17:15 uur. Dit rapport luidt, voor zover thans relevant, als volgt: 
       
       
         	“SHIP’S TANK CLEANLINESS INSPECTION 
       
       
       
         (…)  
         We carried out an inspection from deck-level, as far as visually possible 
         (…) 
         INSPECTION RESULT 
         (…) 
         Not suitable to load the nominated cargo 
         (...) 
         all tanks has sludge remaining from previous cargo” 
       
       
       
         
           een ‘report of survey’ van Van Ameyde Marine van 1 december 2015 (hierna: het Van Ameyde I rapport) met ‘enclosures’; 
         
         
           een verklaring van de heer [persoon 3] (Saybolt France) dat hij monsters heeft genomen uit de landtanks 165 en 180 en uit de scheepstanks van de LS Concorde na belading in Le Havre, Frankrijk; 
         
         
           een verklaring van de heer [persoon 4] (Saybolt) dat hij monsters heeft genomen uit de scheepstanks 1 PS/SB tot en met 5 PS/SB van de LS Concorde vóór lossing van de lading olie in de Santiago;  
         
         
           een verklaring van de heer [persoon 5] (Saybolt) dat hij op 19 december 2014 een monster heeft genomen uit (de scheepstanks van) de Santiago vóór lossing van de lading olie in de landtanks 733 en 754 bij de Odfjell Terminal; 
         
         
           het door de bemanning van de LS Concorde aan de bemanning van de Santiago overhandigde ‘Safety Data Sheet Medium Oils’; 
         
         
           de ‘Aanvullende commentaren/toelichting’ van Van Ameyde Marine van 21 maart 2016 (hierna: het Van Ameyde II-rapport) met bijlagen.  
         
       
       
     
     
       4.7. 
       In het Van Ameyde I-rapport staat – onder meer – het volgende: 
       
       
         “ 5 Cause of damage 
         (…) 
         Despite several requests to investigate matters on board of the  
         m.t. “LS Concorde”, parties interested in this vessel refused any cooperation to this respect 
       
       
       
         Below we base ourselves on the documentation recieved from various parties.  
       
       
       
         
           6 m.t. “LS Concorde” 
         
         (…) 
       
     
     
       6.2 
       
         Pre-loading particulars 
         On her previous three voyages, the vessel carried the following three cargoes: 
       
       
       
         Last cargo:	coal tar 
         2nd last cargo: 	CRN 30, which is a heavy fuel oil 
         3rd last cargo:	coal tar 
         (…) 
       
     
     
       6.3 
       
         Loading particulars at Le Havre 
         (…) 
         The cargo was loaded from two shore tanks, i.e. tank no. 180 (80% of the loaded quantity) and tank no. 165 (20% of the loaded quantity). After the loading, samples were taken by Saybolt France of the vessel’s cargo tanks.   
         (…) 
         The following sealed samples were handed to the vessel: 
          shore tanks composite		: 0019131 
          vessel’s tanks composite		: 0019132 and 0019133 
         Similar samples were kept by Saybolt France, but same were not provided with a numbered seal. 
         (…) 
       
     
     
       6.4 
       
         Discharge particulars at Rotterdam 
         The vessel [LS Concorde] arrived at Rotterdam (..) in the 2nd Petroleum harbour (..) on the 18 th December 2014 (..). Prior to the discharge, the tanks were sampled (...). A running one litre sample was taken of each of the vessel's tanks, but the samples were not sealed. (..) 
         (...) 
       
     
     
       7.1 
       
         Prior to loading particulars 
         On her previous five voyages, the vessel [Santiago] had carried diesel oil cargoes, which are clean petroleum products. It can as such be fully excluded that any formation of sludge was present in the tanks of the m.t.b. "Santiago" prior to loading of the cargo from the m.t. "LS Concorde". (..) 
         The vessel arrived alongside the m.t. "LS Concorde" (..) on the 18th December 2014 (..) 
         On the 18th December 2014 at 8.45 hours, the vessel passed inspection by means of a visual inspection from deck level by Saybolt Nederland B.V. 
         (...) 
       
     
     
       7.2 
       
         Loading particulars 
         The loading operations via direct transhipment from the m.t. "LS Concorde" commenced on the 18th December 2014 (..) The cargo was loaded in the vessel's five cargo tanks. 
         (...) 
         After the loading, samples were taken by Saybolt Nederland B.V. from which a composite sample of five litres was prepared (..). 
         (...) 
       
     
     
       7.3 
       
         Discharge particulars 
         The m.t. "Santiago" berthed alongside the discharge jetty of Odfjell Terminals (Rotterdam) B.V., Rotterdam/Botlek, on the 18th December 2014 (..). 
         On the 19th December 2014 (..) the barge's tanks were measured and sampled. (..). A composite sample (2*1 litre) of the barge's tanks was taken. 
         The discharge operations commenced on the 19th December 2014 (..) The tanks were inspected on the 19th December 2014 at 17.15 hours. An "after discharge certificate" was issued by Saybolt Nederland B.V. (..) 
         (...) 
         9 Further particulars 
         After the discharge operations at the Odfjell Terminals (Rotterdam) B.V. the m.t.b. "Santiago" proceeded to the ATM terminal at Moerdijk. (..) On the 23th December 2014 samples were taken of the sludge present in the nos. 4 and 5 cargo tanks by Inspectorate. 
       
       
       
         
           10. Analyses 
         
         (…) 
       
       
         10.1.1 
         
           Samples and seal details 
           At that time, the following samples were made available by Saybolt France and Saybolt Nederland B.V. (cargo inspectors acting on behalf of cargo interests): 
           [1 – 7] 
           (..) Composite sample of shore tank no. 165 (..) 
           (..) Composite sample of shore tank no. 180 (..) 
           (..) Composite sample of shore tanks nos. 165 and 180 
           "LS Concorde" Spot line start sample  - during loading at Le Havre (..) 
            m.t. "LS Concorde" Vessel's composite sample - after loading at Le Havre (..) 
            m.t. "LS Concorde" Total of 10 running samples, drawn from the (..) cargo tanks before discharge at Rotterdam (..) 
            m.b.t. "Santiago" Barge's composite sample before discharge into (..) shore tanks at Odfjell (..) 
            m.t.b. "Santiago"- bottom of no. 4C cargo tank after discharge - taken at ATM (..) 
            m.t.b. "Santiago"- bottom of no. 5C cargo tank after discharge - taken at ATM (..) 
         
         
         
           [Apart from the above-mentioned samples, Inspectorate Rotterdam had reportedly also taken the following sludge/sediment samples from the bottom of two cargo tanks of the m.t.b. “SANTIAGO” upon completion of the discharge operations at Rotterdam. ] 
         
         
         
            10.1.1 
           (…) 
           Despite several requests, already done in an early stage, the sealed samples, which had been handed by Saybolt France to the Master of the m.t. “LS Concorde” after loading at Le Havre (see sampling report Saybolt – enclosure no. 12) and samples receipt (enclosure no. 13), had not been made available by the Owners of the vessel.  
         
         
         
           According to the surveyor Beeckman de Vos, these samples had been asked for. 
         
         
         
           (…) 
         
         
       
       
         10.2.1 
         Requested analyses and methods 
         
         
           It was  (..) decided to determine the asphaltene contents of the above-mentioned samples as per following agreed method.  
         
         
         
            ASTM D 6560 (…) 
         
         
       
       
         10.2.2 
         Results 
         
         
           The analyses results may be summarized as follows:  
         
         
         
           					Results asphaltenes determination 
           						(in % m/m) 
         
         
         
           					Reporting	Actual result 
           	Samples				as per method 
         
         
         
           1. Composite shore tanks 			< 0.50		      0.06 
           2. Composite LS Concorde after loading	< 0.50		      0.01 
           3. Composite LS Concorde before discharge	< 0.50		      0.19 
           4. Composite SANTIAGO before discharge 	< 0.50		      0.10 
           (...) 
         
       
       
         10.2.3 
         Interim conclusion 
         
         
           Basing us on the above, we may comment as follows: 
            An increase in asphaltene contents could be noted on sample 3. (“LS Concorde” before discharge) and sample 4 (“SANTIAGO” before discharge) when comparing with the samples 1. and 2.  
            Sample 2. (“LS Concorde” after loading) did not reveal the presence of asphaltenes. However, the conditions of sampling after loading at Le Havre are not known to us. A plausible explanation for the significant increase between the sample after loading at Le Havre and the sample before discharge at Rotterdam could be that possible remainders of the previous cargo, carried on board the m.t. “LS Concorde” (coal tar) was more homogeneously mixed with the loaded cargo of medium oil during the voyage from Le Havre to Rotterdam.  
            Apart from the increase in asphaltenes, we also noted that a black deposit/residue had remained in the flask of samples 3. and 4. upon completion of the analyses. No deposition could be noted upon completion of the analyses of samples 1. and 2. 
            It thus appeared that the composition of sample 3. and 4. differed from samples 1. and 2., resulting, under certain conditions, in the formattion of a residue/deposit, which could not be removed with the most common solvents/detergent.  
           (…) 
         
       
       
         10.3.2 
         Requested analyses and methods 
         
         
           It was  (..) decided to have samples 1. u/i 5 [5. m.t.b. "Santiago"- bottom of no. 4 cargo tank] filtered as per method EN 12662 (…) and to have the obtained residue scanned by FTIR technique as per method ASTM E 1252. Sample 6  [6. m.t.b. "Santiago - bottom of no. 5 cargo tank].. was in a solid form and was used as such to carry out the UV scan.  
           (…) 
         
         
       
       
         10.3.4 
         Interim conclusion 
         
         
           Based on the above, we can conclude as follows: 
            The amount of residue on the filters of the samples originating form the m.t. “LS Concorde” and the m.t. “SANTIAGO”(samples 2. u/i 5.) were significantly higher than the residue on the filter of the sample of the shore tank before loading (sample 1.). 
            The filter of the sample of the shore tank before loading (sample 1.) also revealed a visual other and lighter appearance of the collected residue on the filter. 
            The UV scans of the residue on the filters of the samples, originating from the m.t. “LS Concorde”, the m.t.b.”SANTIAGO” (samples 2. u/i 5.) and the solid residue (sample 6.), revealed a nearly identical pattern.   
            The pattern of the residue on the filter of sample 1. (shore tank before loading) was clearly deviating from the other UV scans. 
         
         
         
           Basing us on the above and the results of the determination of asphaltenes, we are of the opinion that the sludge, which was collected at the tank bottom of the nos. 4C and 5C cargo tanks of the m.t.b. “SANTIAGO” must have originated from the m.v. “LS Concorde”.  
           (…) 
         
         
         
           
             11 Summary 
           
           (…) 
           For a long period, the vessel "LS Condorde" had carried heavy dirty petroleum products, which cargoes usually contain considerable quantities of sediments, which result in hardened sediments on the bottom of the cargo tanks. 
         
         
         
           (…) 
           On the 18th December 2014 at Rotterdam, the consignment was ship to ship transferred into the inland tank barge “SANTIAGO”.  
         
         
         
           During her previous voyages, the m.t.b. “SANTIAGO” had carried diesel oil cargoes, which are clean petroleum products and do not lead to the formation of sludge on the bottom of the tanks.  
         
         
         
           The m.t.b. “SANTIAGO” is suitable to carry and handle such a light product as described on the quality certificate.  
         
         
         
           Immediately after loading, it was noted that  sludge was present on the bottom of the tanks of the m.t.b. “SANTIAGO”. Obviously, this sludge was loaded on board of the barge and originated from the m.t. “LS Concorde”. As per joint analyses, it was determined that the sludge did not originate from the shore tanks at Le Havre.  
         
         
         
           In other words, in case the subject product of medium oil had been loaded on board of the m.t.b. “SANTIAGO” at Le Havre directly from shore tanks, no sludge would have come into the cargo tanks of the barge.  
         
         
         
           
             12 Conclusion 
           
         
         
         
           On basis of the above-mentioned particulars, we arrive at the conclusion that the sludge, as found on the bottom of the cargo tanks of the m.t.b. “SANTIAGO” and which had polluted her tanks, lines, pumps and equipment, originated from the m.t. “LS Concorde”. 
         
         
       
     
     
       4.8. 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat er na lossing van de Santiago  sludge  is achtergebleven in de ladingtanks van de Santiago. Frisol heeft betwist dat deze sludge afkomstig was uit de LS Concorde en aangevoerd dat deze  sludge  afkomstig was van de Santiago zelf. Frisol heeft daarbij verwezen naar het inspectierapport voor belading van de Santiago, het  barge report  na belading van de Santiago van Saybolt van 18 december 2014 (enclosure G bij productie F1) en op de  remarks  op het certificaat na lossing (enclosure H pag. 6 bij productie F1).  
         Dit verweer wordt verworpen. Op voormeld  barge report  staat onder  remarks  de met de hand geschreven opmerking:  
       
       
       
         “Niet mogelijk om de lichter met de hand te meten i.v.m. te grote golfslag, na laden ligt er op de bodem sludge van de lichter.”  
       
       
       
         De rechtbank gaat er – mede gelet op de hierna volgende overwegingen en de toelichting van de heer [persoon 6] ter comparitie van 7 april 2016  in de procedure met nummer 15-777 (bijlage 8 bij bijlage 4 bij de brief van de advocaat van RTR van 29 maart 2017, ro. 4.16) – vanuit dat hiermee wordt bedoeld dat er  sludge  ligt op de bodem van de lichter en niet dat de  sludge  van de lichter afkomstig was. Ook de stelling van Frisol dat de opmerking op het certificaat na lossing van 19 december 2014 (17:15 uur), te weten:  
       
       
       
         	“All tanks has sludge remaining from previous cargo”  
       
       
       
         niet ziet op de geloste lading olie maar op de lading daarvóór wordt – mede op grond van de hierna volgende overwegingen – verworpen. Met  previous cargo  wordt gedoeld op de lading olie afkomstig uit de LS Concorde.  
       
       
     
     
       4.9. 
       Frisol heeft betwist dat de ladingtanks van de Santiago schoon waren voor belading (comparitieaantekeningen onder 2.6). Frisol heeft daartoe aangevoerd dat in het inspectierapport van [persoon 4] de mogelijkheid “clean and suitable to load the nominated cargo” niet is aangevinkt.  
     
     
       4.10. 
       Dit verweer wordt verworpen. Uit het door RTR overgelegde vonnis in de zaak van Zefiros en [persoon 6] tegen RTR (bijlage 8 bij bijlage 4 bij de brief van de advocaat van RTR van 29 maart 2017, ro. 4.16)) blijkt dat [persoon 6] heeft verklaard dat de tanks van de Santiago voorafgaand aan belading zijn gedipt en dat daarbij is vastgesteld dat er geen  sludge  in de tanks aanwezig was. Uit het rapport van Groenendijk van 18 december 2014 om 8:45 uur blijkt dat hij de tanks visueel vanaf dekniveau heeft geïnspecteerd - dus met geopende tankdeksels - en deze geschikt achtte om de genomineerde lading te laden. Mede gelet hierop weegt het feit dat [persoon 4] niet het vakje “clean and suitable to load the nominated cargo” heeft aangevinkt maar het vakje “suitable to load the nominated cargo” minder zwaar. 
       
     
     
       4.11. 
       Met betrekking tot de vraag of het bewijs van de stelling dat door de inname van de lading olie schade aan de Santiago is veroorzaakt met de thans in het geding gebrachte stukken is geleverd, overweegt de rechtbank als volgt.  
       
       
         4.11.1. 
         De rechtbank verwijst naar de bevindingen van de expert op pagina 18 en 19 van het Van Ameyde I rapport. Op pagina 19 onder 6 zijn twee foto’s en een beschrijving weergegeven van de 10 ‘running samples’ genomen uit de tanks 1 t/m 5 van de LS Concorde voorafgaand aan de lossing in Rotterdam (overslag in de Santiago). De beschrijving luidt: “All 10 samples contained a black coloured, non transparent, liquid – a soot like deposit could be noted at the bottom of all bottles.” De monsters genomen uit de landtanks in Le Havre en de monsters genomen tijdens en na belading van de LS Concorde in Le Havre bevatten een dergelijke neerslag/bezinksel/sediment (“deposit/sediment”) niet.  
         
       
       
         4.11.2. 
         Op pagina 22 (onder 10.2.2) van het Van Ameyde I rapport (hierboven weergegeven onder 4.8) staan de resultaten van het onderzoek van SGS (bijlage 32-1) naar het percentage asphalteen in de monsters. In monster nummer 3, genomen uit de LS Concorde voor de lossing van de lading olie in Rotterdam, is een percentage asphalteen vastgesteld van 0.19 m/m. Dit is een ten opzichte van het percentage dat is vastgesteld in het monster uit de landtanks, te weten 0.06 m/m, en het percentage dat is vastgesteld in het monster uit de LS Concorde na belading in Le Havre, te weten 0.01 m/m, verhoogd percentage.   
         
       
       
         4.11.3. 
         De slotzin van bijlage 33-2 bij het Van Ameyde I rapport (het analyserapport van SGS van 14 juli 2015) luidt als volgt. “Based on the IR-scans, the undissolved substances from samples 2,3,4,5 and 6 are probably identical in nature. Sample 1 is deviating against the others. Restricted quantity of residue present on filter”. In het monster uit de landtanks 180 en 165 is dus geen residu gevonden en in de overige monsters genomen uit de scheepstanks van de LS Concorde en de Santiago wel. Dit is een significant verschil (zie ook pagina 32 van het Van Ameyde I rapport onder 10.3.4 eerste ‘bulletpoint’, hierboven onder 4.7 weergegeven).  
         
       
       
         4.11.4. 
         De LS Concorde heeft voorafgaand aan de onderhavige lading olie ladingen ‘coal tar’ respectievelijk CRN 10, zogeheten DPP producten vervoerd. De voorafgaande ladingen in de Santiago betreffen ‘medium oil’ van dezelfde leverancier als de leverancier van de onderhavige lading olie, te weten Compagnie Industrielle Maritime S.N.C.. 
         
       
     
     
       4.12. 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, de hiervoor weergegeven inhoud van de rapporten van Saybolt en Van Ameyde acht de rechtbank voorshands bewezen dat de uit de LS Concorde afkomstige lading olie de scheepstanks, pompen en leidingen van de Santiago heeft verontreinigd waardoor schade aan de Santiago is ontstaan. De rechtbank zal Frisol toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen geachte stelling. 
       
     
     
       4.13. 
       Voor het leveren van tegenbewijs door Frisol is voldoende dat het vermoeden dat volgt uit hetgeen onder 4.11 is overwogen ontzenuwt. Indien Frisol hierin slaagt, dan is het aan RTR om alsnog te bewijzen dat de lading olie de scheepstanks, pompen en leidingen van de Santiago heeft verontreinigd waardoor schade aan de Santiago is ontstaan. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de rechtbank niet eerst het tegenbewijs zal evalueren en dan pas een bewijsopdracht zal geven aan RTR; eventuele aanvullende bewijsvoering aan de zijde van RTR dient in het kader van de reactie van RTR op de bewijslevering door Frisol plaats te vinden, zodat te horen getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dienen te worden voorgebracht. 
       
       
         
           verzoek ex artikel 22 Rv tot overleggen expertiserapport 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       RTR heeft verzocht Frisol op de voet van artikel 22 Rv te bevelen de door Frisol in de Engelse arbitrageprocedure overgelegde expertiserapporten over te leggen. Frisol heeft daartegen aangevoerd dat de Engelse arbitrageprocedure vertrouwelijk is en dat het aan Frisol niet is toegestaan om stukken uit die procedure te delen. Desgevraagd heeft de advocaat van Frisol verklaard dat het door Frisol in die arbitrageprocedure overgelegde expertiserapport niet is gebaseerd op meer of andere feiten dan in de onderhavige procedure bekend zijn en dat er geen andere monsternames zijn geweest. Het expertiserapport behelst de mening van de expert met betrekking tot de eventuele aansprakelijkheid van Naviglobe, de bevrachter van de LS Concorde, aldus Frisol. 
       
     
     
       4.15. 
       De rechtbank wijst het verzoek van RTR af. Omdat de advocaat van Frisol ter zitting heeft verklaard dat er geen andere monsternames zijn gedaan acht de rechtbank geen termen aanwezig om Frisol te bevelen het in de Engelse arbitrageprocedure door Frisol overgelegde expertiserapport over te leggen.  
       
       
         
           overmacht/verval van recht 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       
         Frisol heeft een beroep gedaan op overmacht zoals bedoeld in artikel 8:913 BW. Frisol heeft daartoe gesteld dat niet de lading olie de schade heeft veroorzaakt maar de onoordeelkundige schoonmaakactie van ATM. Frisol heeft ook een beroep gedaan op verval van recht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Als RTR tijdig bij Frisol had geklaagd over de kennelijk dikke laag  sludge , dan had Frisol kunnen (doen) bemonsteren alvorens (een) schoon(maakplan) te maken. Die kans is haar nu ontnomen. Aldus Frisol.  
         Hoewel beide verweren geheel verschillend van aard zijn, overlappen ze elkaar en zal de rechtbank ze – in het voetspoor van Frisol - niet afzonderlijk van elkaar beoordelen. 
       
       
     
     
       4.17. 
       RTR kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij Frisol terzake heeft geprotesteerd (artikel 6:89 BW). Dat betekent dat beoordeeld dient te worden of RTR binnen bekwame tijd bij Frisol heeft geklaagd over de  sludge.  
       
     
     
       4.18. 
       RTR heeft aangevoerd dat zij op vrijdag 19 december 2014, nadat [persoon 6] bij RTR had gemeld dat er  sludge  was achtergebleven in de tanks van de Santiago, dit meteen aan Frisol heeft gemeld. Deze stelling wordt onderbouwd door de verklaring van [persoon 6] van 23 maart 2017 (bijlage 1 bij de brief van de advocaat van RTR van 29 maart 2017 ) en het mailbericht van RTR aan Frisol van 21 december 2014 (productie 24 bij akte van 15 maart 2017). Frisol heeft dit ter comparitie ook niet betwist maar aangevoerd dat [persoon 6] niets heeft gezegd over de ernst en de hoeveelheid (dikte van de laag  sludge  van 5 tot 13 cm) van de vervuiling. Op dit laatste komt de rechtbank hierna terug. Dit laat onverlet dat door RTR tijdig, namelijk meteen toen zij op de hoogte was van de vervuiling, is geklaagd. Frisol was er op 19 december 2014 mee bekend dat er uit haar lading  sludge  was achtergebleven in de tanks van de Santiago, die kennelijk niet had kunnen worden meegelost.  
       
     
     
       4.19. 
       Voor een geslaagd beroep op overmacht dient Frisol te stellen en – bij voldoende betwisting – bewijzen dat haar ten aanzien van het ontstaan van de schade geen verwijt treft. Frisol heeft een alternatieve/tussenkomende schadeoorzaak gesteld, te weten dat niet de lading olie maar de onoordeelkundige schoonmaakactie van ATM de schade heeft veroorzaakt. 
       
     
     
       4.20. 
       Dat betekent dat beoordeeld dient te worden of de schade (mede) is veroorzaakt door de schoonmaakactie van ATM. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht en – bij voldoende betwisting – bewijslast van deze stelling op Frisol.  
       
       
         4.20.1. 
         Frisol heeft gesteld dat de actie van ATM - waarover Frisol geen enkele invloed of zeggenschap heeft gehad - roekeloos genoemd mag worden. De  sludge  op zichzelf was niet het probleem. De onoordeelkundige schoonmaakactie heeft de schade veroorzaakt. Door zonder bemonstering van de kennelijk als opmerkelijk dikke laag geïdentificeerde  sludge  op goed geluk en zonder test de  sludge  te lijf te gaan is een harde laag ontstaan die niet zou zijn ontstaan als oordeelkundig te werk zou zijn gegaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Frisol verwezen naar het rapport van BMT Surveys van 28 oktober 2016 (productie F1, hierna: het BMT-rapport) en naar (de pagina’s 14-19 van) het rapport van Vermaas Marine B.V. (productie 13 van RTR, zijnde productie 24 bij akte van 16 december 2015 van Zefiros en [persoon 6] in de procedure met nummer 15-777).  
         
       
       
         4.20.2. 
         In het BMT rapport staat onder meer: 
         
         
           “We hold the opinion, that the hard solid black layer was more a result of ineffective, incorrect and therefore inadequate cleaning operations at, and by ATM, rather than a direct result of the alleged layer of sludge. Most likely, volatile substances and light fractions still present in the sludge were washed out, resulting in severe hardening if the residues within the barge’s cargo tanks. 
         
         
         
           We opine that owners of the barge have not taken any reasonable steps to ascertain the nature of the alleged fouling required to determine a plausible cleaning plan, as one may expect from a prudent barge owner. Especially when the initial indication for the presence of “sludge” was already noted directly after STS cargo operations, several days before those cleaning operations commenced.” 
         
         
         
           In het deel van het rapport van Vermaas Marine staat onder meer:  
           “The amount of cargo remained behind on board the “Santiago” was not quantified, but said to be more than 5 litres per cargo tank. However, the cargo said to be remaining behind in the cargo tanks cannot be qualified because it is unknown whether the residue was liquid or not. (…) 
           Once it appeared that the cargo tanks could not be emptied the right action that should have been taken, was to stop the discharge and to notify the various parties involved. Flushing the cargo tanks with free flowing cargo or heating up of the cargo tanks with live steam – supplied by a shore installation – into the void spaces surrounding the various cargo tanks would haven been the right measures. 
           However, none of these measures had been taken, neither by the ship’s staff of the “Santiago” nor by Argos. Instead of taking these remedial measures Argos reportedly decided to dispose of the remaining on board quantity of cargo without investigating why the cargo tanks could not be emptied. The remaining on board quantity was neither quantified nor samples had been taken to determine the characteristics of same. In stead of having taken these measures Argos reportedly instructed the “Santiago” to proceed to the waste treatment plant of ATM in Moerdijk. By taking this decision the status of the remaining on board cargo changed from residual cargo to cargo waste. It is mentioned in article no. 11 of the CDNI that the shipper, receiver and carrier need to make sure that the amount of waste that is generated is reduced to a minimum. It appears that not much effort was spent – neither by the receiver nor by the carrier – to comply with this requirement.”  
         
         
       
       
         4.20.3. 
         
           Beide rapporten wijzen er op dat – in retrospectief met de wijsheid van achteraf – 
           de aard en de hoeveelheid van de in de tanks van de Santiago achtergebleven  sludge  had moeten worden nagegaan. De  sludge  had bemonsterd en geanalyseerd moeten worden. De vraag is echter wie (het initiatief tot) die maatregelen had moeten nemen. Daarbij is het volgende van belang.  
         
         
       
       
         4.20.4. 
         Tussen partijen is niet in geschil dat ATM in opdracht van RTR werkte. RTR kreeg wel groen licht van Frisol voor het schoonmaken bij ATM maar gaf de opdracht tot schoonmaak in eigen naam. RTR ontving ook de facturen voor die schoonmaak, die zij op haar beurt weer doorbelastte aan Frisol. Het handelen van ATM komt dus voor rekening en risico van RTR.  
         
       
       
         4.20.5. 
         RTR en Frisol waren ten tijde van het incident gevestigd op dezelfde verdieping in een kantoorpand. De afspraak om de Santiago naar Moerdijk te laten varen om bij ATM schoon te maken, zoals tussen RTR en Frisol gebruikelijk was, is mondeling gemaakt. Uit de door RTR overgelegde mailwisseling (producties 23- 31) volgt dat RTR de te nemen stappen in de schoonmaakprocedure steeds met Frisol afstemde, hetgeen ook voor de hand lag omdat Frisol (uiteindelijk) de kosten voor het schoonmaken droeg.   
         
       
       
         4.20.6. 
         Het lag in de rede om - overeenkomstig de bij eerdere transporten van dezelfde afzender gehanteerde lijn - te gaan schoonmaken bij ATM. Vast staat dat ATM een gerenommeerd schoonmaakbedrijf is. Namens RTR is ter comparitie onbetwist gesteld dat ATM bekend staat als beste schoonmaakbedrijf in het ARA-gebied. Ook het BMT-rapport vermeldt:  “considering a reputable company like ATM” . RTR had dus – in overleg met Frisol en zoals in eerdere gevallen ook gedaan – een gerenommeerd schoonmaakbedrijf ingeschakeld. Het handelen van ATM dient te worden getoetst aan hetgeen redelijkerwijs mag worden verwacht van een redelijk handelend scheepsschoonmaakbedrijf.  
       
       
         4.20.7. 
         RTR heeft onbetwist gesteld (1) dat navraag bij ATM opleverde dat men in dit soort gevallen nimmer eerst monsters neemt van de  sludge  om na analyse pas te beslissen hoe schoon te maken (2) dat de wijze waarop de Santiago bij ATM is schoongemaakt de aangewezen methode was en (3) dat deze methode voordien ook al meerdere malen was gebruikt ter zake schepen die na een Frisol reis vervuild waren met  sludge  en vervolgens bij ATM schoongemaakt moesten worden.  
         
       
       
         4.20.8. 
         Vast staat dat ATM op zondag 21 december 2014 begonnen is met de schoonmaak van één tank. RTR heeft Frisol daarover per mail van diezelfde dag om 18:35 uur (productie 23) bericht. In die mail staat, voor zover thans relevant:  
         
         
           	“Santiago is nog steeds aan het cleanen bij ATM.  
           Door drukte zijn ze pas vanmiddag begonnen.  
           Eerste tank hebben ze dik 2 uur gewassen en is nog niet schoon.  
           Ze gaan nu proberen om met andere middelen het schoon te krijgen.  
           Houden je op de hoogte. “ 
         
         
         
           Vervolgens laat RTR op diezelfde dag per mail van 21:48 uur (productie 24) aan Frisol weten:  
         
         
         
           “Zoals vrijdag al besproken heeft de zeeboot veel rotzooi mee gelost in de Santiago.  
           Op dit moment heeft ATM moeite om het eruit te krijgen en lopen de kosten aardig op.  
           ATM is nu al dik 4 uur bezig per tank en ze denken dat ze nog wel 2 uur per tank nodig hebben.  
           Houden jullie op de hoogte.”  
         
         
         
           Uit deze mailwisseling blijkt dat Frisol er op de dag dat begonnen is met de schoonmaak al mee bekend was dat de vervuiling meer was dan in de schepen die RTR en Frisol normaliter naar ATM stuurden voor een schoonmaakprocedure. 
         
         
       
       
         4.20.9. 
         Uit de mailwisseling, waarbij Frisol in kopie meeleest, van 24 december 2014 om 21:38 uur (productie 28), alsmede uit hetgeen de heer [persoon 8] ter comparitie heeft verklaard over het door hem op kerstavond met de heer [persoon 7] van Frisol gevoerde telefoongesprek, blijkt dat Frisol ervan op de hoogte was dat de vervuiling (veel) meer was dan gebruikelijk en dat de gebruikelijke schoonmaakprocedure geen soelaas bracht. Als zij dat nodig achtte, had Frisol RTR en/of ATM op 21 december 2014, na de eerste mail, toen ATM was begonnen met het schoonmaken van één van de tanks en dat moeizaam bleek te gaan, moeten instrueren om monsters van de sludge te nemen, de vervuiling te analyseren en een schoonmaakplan op te stellen. Frisol had op dat moment het initiatief tot die maatregelen kunnen en moeten nemen. Overigens was Frisol kennelijk niet genegen om zich met de problemen te bemoeien, zo blijkt uit de als producties 29 en 30 overgelegde mailwisselingen. De expert van (de verzekeraars van) Argos/Frisol mailt (zie productie 29) immers aan ATM en de expert van de belanghebbenden bij de Santiago (onder meer) “Wij zullen derhalve geen advies uitbrengen betreffende het schoonmaken van de tanken”. De expert van de belanghebbenden bij de Santiago mailt (zie productie 30) onder meer: “Tot nu toe zijn alle werkzaamheden ook onder regie van RTR, die dit op zijn beurt met Argos heeft besproken, uitgevoerd” en de expert van Argos/Frisol antwoordt hierop (onder meer) “Zoals eerder gemeld is het niet aan Argos/BMT om op dit moment advies te geven of besluiten te nemen wat te gaan doen”.  
       
       
         4.20.10. 
         De stellingen van Frisol gaan uit van de aanname dat op 19 december 2014 bij RTR en de belanghebbenden bij de Santiago bekend was dat er een substantiële laag  sludge  met een geschatte dikte van grofweg 5-12 cm in de tanks van de Santiago lag. Frisol heeft hiervoor verwezen naar het BMT-rapport (pagina 45, vijfde en vierde alinea van onder) waar staat:  
         
         
           “An alleged significant layer of “sludge” was confirmed after completion of discharge operations at Odfjell, “Sludge” was documented in the relevant cargo documents.  
         
         
         
           According to the Skipper/barge’s owners’ representative, this concerned a significant layer of roughly estimated between 5 and 13 cm, spread over the entire tank top of each of the five cargo tanks. Reportedly, this was determined by a combination of visual assessment from deck level and the barge’s radar readings of the automated tank gauging system.“ 
         
         
         
           Op welke informatie van de kapitein/eigenaar van de Santiago de expert doelt blijkt niet uit het BMT-rapport. Op voormeld inspectierapport van de tanks van de Santiago na lossing (van de heer [persoon 2] van Saybolt) noch op de losverklaring staat een kwantificatie van de  sludge  vermeld. De expert vermeldt dan ook in het BMT-rapport dat hij geen documenten met betrekking tot de ‘roughly estimated quantity of the documented "sludge" heeft ontvangen (pagina 21, derde alinea). Dat op 19 december 2014 bij RTR bekend was dat het om een grote hoeveelheid  sludge  ging of om een grotere hoeveelheid dan gebruikelijk blijkt nergens uit. Dat werd pas duidelijk in de periode van 21 tot en met 24 december 2014. Aangenomen kan worden dat RTR alle informatie die zij had steeds meteen met Frisol heeft gedeeld. Het beroep van Frisol op verval van recht ingevolge artikel 6:89 BW wordt van de hand gewezen.  
         
         
       
       
         4.20.11. 
         Onder deze omstandigheden heeft ATM als redelijk handelend schoonmaakbedrijf, redelijkerwijs tot de door haar uitgevoerde acties kunnen komen. ATM is begonnen met het schoonmaken van één tank door middel van  butterworthing . Dat was overeenkomstig de bij eerdere transporten van dezelfde afzender gehanteerde werkwijze. Gesteld noch gebleken is dat ieder gerenommeerd scheepschoonmaakbedrijf bij deze aard en mate van vervuiling niet had moeten beginnen met  butterworthing  of dat er in dit geval meer reden was om de  sludge  eerst te bemonsteren, te analyseren en een schoonmaakplan op te stellen.  
         
       
       
         4.20.12. 
         Slotsom is dat van een onoordeelkundige schoonmaakactie van ATM geen sprake is en dat niet is gebleken dat de schade door de na lossing van de lading olie in de Santiago achtergebleven  sludge  is veroorzaakt door iemand waarvoor Frisol als afzender niet aansprakelijk is en die door haar niet kon worden voorkomen. Het overmachtsverweer van Frisol wordt dan ook verworpen.  
         
       
     
     
       4.21. 
       
         Frisol heeft ter comparitie aangeboden de heren [persoon 9] en [persoon 7] als getuigen te doen horen in verband met haar stelling dat RTR niet heeft geklaagd over schade maar (slechts) een terloopse mededeling heeft gedaan dat de Santiago voor schoonmaak naar ATM zou gaan omdat er  sludge  was achtergebleven in de tanks. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd. Deze stelling houdt gelet op de inhoud van de onder 4.20.8 weergegeven mailberichten van 21 december 2014 geen stand en laat onverlet dat Frisol op de hoogte was van de moeilijkheden met het schoonmaken van de Santiago, dat zij wist dat de kosten van ATM aan haar zouden worden doorberekend en dat Frisol desondanks geen actie heeft ondernomen.   
         
           causaliteit 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Met de vaststelling onder 4.20.12 faalt ook het verweer dat causaliteit ontbreekt. De door Frisol gestelde tussenkomende oorzaak, te weten de schoonmaak door ATM, is niet vast komen te staan.  
       
       
         
           eigen schuld 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Frisol heeft een beroep gedaan op eigen schuld van RTR en/of de Santiago. Frisol heeft daartoe gesteld dat zij buiten de onoordeelkundige schoonmaakactie stond en RTR niet.  
       
     
     
       4.24. 
       Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin die aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.  
       
     
     
       4.25. 
       De rechtbank verwerpt het beroep van Frisol op eigen schuld omdat niet is vast komen te staan dat de schoonmaakactie tot de schade heeft bijgedragen.  
       
       
         
           schade 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       In de zaak van Zefiros en [persoon 6] tegen RTR (4810008 HA ZA 15-777) heeft de rechtbank op verzoek van partijen in die zaak de schadecijfers voorlopig ‘geparkeerd’. De rechtbank acht termen aanwezig om ook in de onderhavige zaak het schadedebat te ‘parkeren’. Partijen dienen zich daar na bewijslevering nog over uit te laten.  
       
     
     
       4.27. 
       In afwachting van voornoemde bewijslevering, zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       laat Frisol toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, dat de lading olie in de LS Concorde verontreinigd is geraakt en dat de lading olie vervolgens de scheepstanks, pompen en leidingen van de Santiago heeft verontreinigd waardoor schade aan de Santiago is ontstaan; 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat indien Frisol dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter-commissaris mr. C. Sikkel; 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat RTR, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -  Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555  - de namens hem/haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met september 2018 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;  
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat RTR indien deze getuigen wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor deze getuigen zal zo mogelijk een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd; 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat Frisol, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -  Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10554  - en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald; 
       
     
     
       5.6. 
       
         bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank 
         -  Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555  - en de wederpartij moeten toesturen; 
       
       
     
     
       5.7. 
       houdt alle overige beslissingen aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr C. Sikkel, mr. P.C. Santema en mr. A.N. van Zelm van Eldik en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018. 
         1573/32/10