ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:1924

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:1924 Gerechtshof Amsterdam , 08-08-2023 / 200.286.237/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-08-08

Zaaknummer: 200.286.237/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:1924

---

Wettelijke verdeling; (omvang) kindsdeel en legitieme portie. Artikel 3:45 BW; actio pauliana. Schenking door langstlevende echtgenoot, die uit hoofde van een wettelijke verdeling niet-opeisbare schulden heeft aan de kinderen van zijn overleden echtgenote, zijn ten nadele van die kinderen. Oordeel dat erflater paulianeus heeft gehandeld kan het gevorderde, zoals geformuleerd in het petitum in de memorie van grieven, niet dragen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht 
       team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.286.237/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 	: C/15/300485 / HA ZA 20-155 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige familiekamer van 8 augustus 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [plaats A] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.J. van de Leur te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] , 
     
       wonende te [plaats B] , 
       
         2. [gedaagde sub 2] , 
       
       wonende te [plaats C] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. M.V. Vermeij te Alkmaar. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna wederom [eiser] respectievelijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd. 
     
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 22 maart 2022. Daarbij heeft het hof aanleiding gezien om een mondelinge behandeling te gelasten met als doel het verkrijgen van inlichtingen en tevens het beproeven van een minnelijke regeling en het bespreken van het verdere verloop van het hoger beroep. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 september 2022. Daarbij zijn partijen en hun advocaten in de gelegenheid geweest om de zaak toe te lichten. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben nog een productie in het geding gebracht. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling heeft niet tot een minnelijke regeling tussen partijen geleid. De zaak is verwezen naar de rol voor arrest. 
     
     
     
     
     
     
   
   
     
       2 De verdere behandeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       2.1. 
       Ten behoeve van de leesbaarheid van dit arrest, vermeldt het hof hieronder allereerst de feiten in deze zaak, zoals deze reeds (grotendeels) in het tussenarrest van 22 maart 2022 zijn weergegeven en welke het hof als uitgangspunt dienen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] , [kind 2] en [kind 3] zijn de kinderen van [erflater] (hierna: vader of erflater) uit zijn huwelijk met [moeder] (hierna: moeder). Dit huwelijk is in 1972 na echtscheiding ontbonden. 
       
     
     
       2.3. 
       Erflater is datzelfde jaar hertrouwd met [erflaatster] (hierna: erflaatster). [gedaagde sub 1] is een kind uit een eerdere relatie van erflaatster. Erflater heeft [gedaagde sub 1] als eigen kind erkend. [gedaagde sub 2] is geboren uit het huwelijk tussen erflater en erflaatster.  
       
     
     
       2.4. 
       Erflaatster is [in] 2014 overleden. In haar op 9 juli 2013 gedateerde testament heeft zij, voor zover hier van belang: 
       - alle eerdere gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroepen; 
       - tot erfgenamen benoemd: erflater, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , alsmede [eiser] , [kind 3] en [kind 2] ; 
       - bepaald dat op de nalatenschap de afdeling 4.3.1. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), te weten de wettelijke verdeling, van toepassing is en ook [eiser] , [kind 3] en [kind 2] in de wettelijke verdeling zullen worden betrokken. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Erflater heeft op 7 oktober 2014 de door hem bewoonde woning verkocht aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . De koopprijs van het verkochte is daarbij bepaald op € 155.000,-. Over de totstandkoming en de bepaling van de koopprijs is in de koopovereenkomst het volgende bepaald: 
         
           “Verkoper en koper komen overeen dat een bedrag groot  
           drie en veertig duizend negen honderd euro (€ 43.900,00) 
            door de koper aan verkoper bij het passeren van de akte zal worden voldaan middels bijschrijving op de derdengeldenrekening van notariskantoor [notaris] . 
         
         
           Het restantbedrag groot  
           een honderd elf duizend een honderd euro (€ 111.100,00)  
           zal door verkoper ten gunste van de koper omgezet worden in een geldleningsovereenkomst.” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2014, bij welke gelegenheid het bedrag van € 111.100,- door erflater bij wijze van schenking aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is kwijtgescholden. 
       
     
     
       2.7. 
       Erflater is de woning tot diens overlijden blijven bewonen op basis van een door hem met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gesloten huurovereenkomst. 
       
     
     
       2.8. 
       
        [in] 2016 is erflater overleden. In zijn op 9 juli 2013 gedateerde testament heeft hij, voor zover hier van belang: 
       - alle eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroepen; 
       - tot erfgenaam benoemd: ieder van zijn kinderen; 
       - bepaald dat op de nalatenschap de afdeling 4.3.1 BW (de wettelijke verdeling) van toepassing is; 
       - tot executeur benoemd: erflaatster (en als deze de functie van executeur niet kan aanvaarden: [gedaagde sub 2] ); 
       - als erfgenaam uitgesloten: iedere afstammeling die een beroep doet op de legitieme portie. 
       
     
     
       2.9. 
       
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard. 
       
       
       
         
           Het procesverloop in eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Voor een goed begrip van het geschil in deze zaak acht het hof het van belang het procesverloop in eerste aanleg uiteen te zetten.  
       
     
     
       2.11. 
       
         Deze zaak is aangevangen met een door [eiser] op 20 juni 2019 bij de kantonrechter ingediend verzoekschrift, waarin zij de kantonrechter heeft verzocht om: 
         
           ten aanzien van de nalatenschap van erflaatster 
         
       
       ( i) een verklaring voor recht dat de vordering van [eiser] , ontstaan uit de nalatenschap van de erflaatster opeisbaar is geworden; 
       
         (ii)  een bevel op grond van artikel 4:16 lid 3 BW jo artikel 677 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), dat een notariële boedelbeschrijving wordt opgemaakt door een te benoemen notaris, althans op een door de kantonrechter of door de notaris te bepalen wijze; 
         (iii) te bepalen dat de kosten van de notaris ten laste van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden gebracht; 
         
           ten aanzien van de nalatenschap van erflater 
         
         (iv) t/m (viii) [deze punten komen min of meer overeen met (i) t/m (iii) hiervoor, maar dan met betrekking tot erflater, aanvulling hof]; 
         (ix) [gedaagde sub 2] te ontslaan uit zijn hoedanigheid van executeur; 
       
       ( x) een verklaring voor recht dat [eiser] de verkoop van de woning terecht heeft vernietigd wegens paulianeus handelen door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , dan wel te bepalen dat de verkoop van de woning met terugwerkende kracht wordt vernietigd, waardoor een ongedaanmakingsverplichting ontstaat inhoudende dat de huidige waarde van de woning alsnog in de nalatenschapsboedel vloeit, althans dat de kantonrechter een zodanige beslissing neemt die hem in goede justitie voorkomt; 
       
         (xi) de door de kantonrechter aan te wijzen notaris op te dragen de waarde van de reeds onttrokken zaken en woning te bepalen en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot terugbetaling van het door de notaris vast te stellen tekort in de nalatenschap; 
         (xii) een verklaring voor recht dat [eiser] het wilsrecht ex artikel 4:21 BW toekomt en tijdig heeft  uitgeoefend; 
         (xiii) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen in de kosten van dit geding. 
       
       
     
     
       2.12. 
       
        [eiser] heeft aan haar verzoek onder (x) ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij de verkoop van de woning van erflater aan hen in 2014 misbruik hebben gemaakt van de omstandigheden waarin erflater op dat moment verkeerde. Ondanks het feit dat erflater te kennen had gegeven zijn kinderen gelijkelijk te willen bedelen, hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de periode vlak voor zijn overlijden de woning voor € 155.000.- van hem gekocht, terwijl de woning een (getaxeerde) marktwaarde had van € 245.000,- á € 250.000,-. Erflater heeft een groot deel van de koopsom, te weten een bedrag van € 111.000,-, bovendien omgezet in een geldlening en dat bedrag aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geschonken. De bevoordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bestaat aldus niet alleen uit het verschil tussen de marktwaarde op dat moment en de lagere koopsom, maar ook uit het aansluitend gedeeltelijk kwijtschelden daarvan door erflater. Nadat de woning werd verhuurd, eerst aan erflater en na zijn overlijden aan derden, hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de woning medio 2017 voor een bedrag van € 345.000,- verkocht. [eiser] heeft een beroep gedaan op haar legitieme portie in de nalatenschap van erflater. 
       
     
     
       2.13. 
       De kantonrechter heeft zich in zijn beschikking van 20 januari 2020 onbevoegd verklaard om van de verzoeken (x) en (xi) kennis te nemen, nu deze (het terugdraaien van) een rechtshandeling bij leven door de erflater en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betreffen, die gezien het financiële belang dat daaraan moet worden toegekend door de rechtbank moet worden beoordeeld. De kantonrechter heeft voormelde verzoeken verwezen naar de rolzitting van 11 maart 2020 bij de sectie Handel en Insolventie van de rechtbank. De overige verzoeken van [eiser] heeft de kantonrechter afgewezen. 
       
     
     
       2.14. 
       Na verwijzing van de zaak, voor zover betrekking hebbend op de verzoeken (x) en (xi), naar de rechtbank heeft op 11 augustus 2020 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. In de ten behoeve van die mondelinge behandeling namens [eiser] opgestelde en uitgesproken pleitnota is nader bepleit dat verkoop van de woning door erflater aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] paulianeus is geweest en is een beroep gedaan op de legitieme portie van [eiser] in de nalatenschap van erflater.  
       
       
       
         
           Oordeel rechtbank 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis van 2 september 2020 overwogen dat de wet in boek 4 BW voor [eiser] als legitimaris een uitvoerige regeling heeft getroffen om te bepalen of sprake is van schending van de legitieme, en als dat het geval mocht zijn, op welke wijze zij als legitimaris haar vordering op de erfgenamen/legatarissen en begiftigden dient te verhalen. De stellingen van [eiser] strekken in essentie ertoe dat zij als legitimaris naast de in boek 4 gegeven bevoegdheden, ook de bevoegdheid heeft om op grond van artikel 3:45 BW een door erflater jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verrichte rechtshandeling te vernietigen. Daarin kan [eiser] – aldus de rechtbank – om meerdere redenen niet worden gevolgd. In de eerste plaats niet omdat zij in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de verkoop van de woning en de daarop gevolgde kwijtschelding van een deel van de koopsom ertoe hebben geleid dat zij haar legitieme portie niet heeft verkregen. De omvang van de in aanmerking te nemen legitimaire massa en de schending van haar vordering uit hoofde van de legitieme zijn volgens de rechtbank door [eiser] volstrekt onvoldoende onderbouwd. In de tweede plaats is de rechtbank van oordeel dat, zelfs als sprake zou zijn van een vordering uit hoofde van een legitieme portie, het op de weg van [eiser] had gelegen gemotiveerde stellingen te betrekken, waaruit volgt dat inkorting op de makingen niet, althans onvoldoende, resultaat zou bieden en dat daarom ook op giften ingekort zou moeten worden. Dit geldt – aldus de rechtbank – eens te meer nu [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij wijze van verweer hebben aangevoerd dat – zou er al sprake zijn van een schending van de legitieme – het saldo van de nalatenschap toereikend is om de legitieme van [eiser] te voldoen. Daarmee is ook niet komen vast te staan dat [eiser] enig belang heeft bij de uitoefening van de in artikel 3:45 BW genoemde vernietigingsbevoegdheid. Zou deze bevoegdheid [eiser] al toekomen, dan zal vernietiging van de koopovereenkomst ook niet tot het door haar gewenste resultaat kunnen leiden, omdat niet in geschil is dat de woning inmiddels is verkocht aan een derde en op grond van 3:45 BW de rechten van deze derde dienen te worden geëerbiedigd. Het voorgaande betekent volgens de rechtbank dat de vordering van [eiser] om de aan te wijzen notaris op te dragen de waarde van de reeds onttrokken zaken en woning te bepalen geen zelfstandige betekenis meer heeft. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] dan ook afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd. 
       
       
       
         
           Grieven 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       
        [eiser] is met vijf grieven opgekomen tegen voormelde beslissing alsmede de gronden waarop deze is gebaseerd. De grieven I t/m III richten zich tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de pauliana, grief IV komt op tegen het oordeel dat de vordering onder (xi) zelfstandige betekenis mist, en grief V ten slotte (abusievelijk genummerd als IX) houdt in dat de proceskosten ten onrechte zijn gecompenseerd. Alvorens de grieven te bespreken, zal het hof hieronder enige overwegingen wijden aan de wettelijke verdeling, het kindsdeel en de legitieme, alsmede aan hetgeen hieromtrent voorafgaand aan deze procedure tussen partijen aan de orde is geweest. 
       
       
       
         
           Wettelijke verdeling; (omvang) kindsdeel en legitieme portie. 
         
       
       
     
     
       2.17. 
       Zoals hiervoor onder 2.4 en 2.8 uiteengezet is, hebben zowel erflaatster als erflater in hun testamenten de wettelijke verdeling op hun nalatenschap van toepassing verklaard alsmede bepaald dat [eiser] , [kind 2] , [kind 3] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de wettelijke verdeling worden betrokken. Dit betekent dat op het moment dat erflaatster [in] 2014 overleed, de goederen van haar nalatenschap werden toegedeeld aan erflater (onder de verplichting de schulden van de nalatenschap voor zijn rekening te nemen). [eiser] verkreeg, evenals de andere vier kinderen (en erflater), als erfgenaam van erflaatster van rechtswege een niet opeisbare geldvordering op erflater, het zogeheten kindsdeel. Deze vordering werd opeisbaar bij het overlijden van erflater. Door het overlijden van erflater werd [eiser] erfgenaam in de nalatenschap van erflater. [eiser] heeft een beroep gedaan op haar legitieme portie, hetgeen op grond van het testament van erflater tot gevolg had dat zij als erfgenaam werd uitgesloten. 
       
     
     
       2.18. 
       De omvang van het kindsdeel van [eiser] is na het overlijden van erflaatster niet vastgesteld en/of vastgelegd. Uit de beschikking van de kantonrechter van 20 januari 2020 valt af te leiden dat geen notariële boedelbeschrijving is opgemaakt. Het verzoek van [eiser] in deze procedure om dat alsnog te doen, heeft de kantonrechter afgewezen, daartoe overwegende dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onder overlegging van stukken een uitgebreide beschrijving hebben gedaan van de omvang van de boedel en dat [eiser] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke toegevoegde waarde een notariële boedelbeschrijving zou hebben. In punt 7 van het verweerschrift in eerste aanleg van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wordt gesteld dat op het moment van overlijden van erflaatster sprake was van een gezamenlijke woning (de woning aan de [A-straat] te [plaats C] ), een gezamenlijke betaalrekening met een saldo van € 1.549,69 en een gezamenlijke spaarrekening met een saldo van € 19.210,65. Uit de als productie 1a overgelegde aangifte IB 2013 van erflater valt af te leiden dat de WOZ-waarde van de woning op dat moment € 296.000,- bedroeg. De door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in deze procedure als productie 2 bij het verweerschrift overgelegde boedelbeschrijving per datum overlijden erflaatster vermeldt bezittingen ten bedrage van € 271.760,34, waaronder (onder andere) een woning van € 250.000,-, banktegoeden van bij elkaar ongeveer € 17.500,-, en schulden ten bedrage van € 23.370,- (hypotheek). De nalatenschap van erflaatster bedraagt volgens de boedelbeschrijving € 124.198,17 en de vordering van de kinderen op erflater € 103.495,98. De vordering per kind – waaronder het kindsdeel van [eiser] bedraagt volgens de boedelbeschrijving € 20.699,20.  
       
     
     
       2.19. 
       
         Uit de als productie 5 tot en met 7 bij inleidend verzoekschrift door [eiser] overgelegde correspondentie tussen haar toenmalige gemachtigde, mr. [gemachtigde ] , en de raadsman van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] valt af te leiden dat [eiser] na het overlijden van erflater aanspraak heeft gemaakt op haar kindsdeel, alsmede in de nalatenschap van erflater een beroep heeft gedaan op haar legitieme. Op 3 februari 2017 schreef de raadsman van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan mr. [gemachtigde ] , als gezegd destijds de gemachtigde van [eiser] , voor wat betreft het beroep op van [eiser] op haar legitieme:  “(…) Voorts ontvangt u hierbij de nota van afrekening van de notaris met betrekking tot de verkoop van de woning gelegen aan [A-straat] te [plaats C] , met daarbij een afschrift van de akte van levering. Zoals u kunt afleiden uit deze stukken is een gedeelte van de koopsom had [ bedoeld zal zijn: ad ] € 111.100,- aan cliënten geschonken, de door de heer [erflater] ontvangen koopsom bedraagt derhalve geen € 155.000,-- maar € 47.779,05. 
         
           Uit de reeds overgelegde stukken (de bankafschriften in combinatie met de bedoelbeschrijving) kan uw cliënte afleiden dat de nalatenschap negatief is. Gelet daarop zullen cliënten als belanghebbende aan de kantonrechter toestemming vragen om over te mogen gaan tot opheffing van de vereffening bij gebrek aan bate (...)”. 
         
       
       
     
     
       2.20. 
       Ten aanzien van het beroep van [eiser] op haar kindsdeel in de nalatenschap van erflaatster schreef de raadsman van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de door [eiser] als productie 5 bij inleidend verzoekschrift overgelegde e-mail van 20 juli 2017 aan mr. De [gemachtigde ] : “ In het kader van het beroep door uw cliënte op de legitieme en de beoordeling van de omvang van de daaruit eventueel voortvloeiende aanspraken is voor cliënten ook het testament van [erflaatster] nog bestudeerd. Uit dat testament blijkt dat uw cliënte door [erflaatster] tot erfgenaam is benoemd evenals de andere ‘eigen kinderen’ van [erflater]  (…).  Nu [erflaatster] en erflater in gemeenschap van goederen gehuwd waren geldt dat zij voor 1/2 rechthebbende was op de woning (…). Zoals uit de taxatie van de woning blijkt bedroeg de marktwaarde op het moment van overlijden van [erflaatster] bij benadering een bedrag ad € 250.000,--, waardoor de omvang van haar nalatenschap bij benadering € 125.000,-- bedroeg. Nu op de nalatenschap van [erflaatster] de wettelijke verdeling van toepassing is geldt dat de 5 overige erfgenamen een niet opeisbare vordering hebben verkregen op erflater van elk bij benadering € 20.833,33 (= € 250.000,-- /2 = € 125.000,-- / 6 = € 20.833,33). Het voorgaande brengt mee dat de 5 overige erfgenamen een totale vordering hebben op de nalatenschap van erflater ad bij benadering € 104.166,65. Deze schuld van de nalatenschap van erflater maakt dat de legitimaire massa € 7.590,49 bedraagt.(…) Ook gelet op de omvang van de legitimaire massa zullen cliënten niet overgaan tot betaling van het door u namens uw cliënte gevorderde bedrag.” 
       
     
     
       2.21. 
       Nadat mr. De [gemachtigde ] vervolgens bij mail van 17 augustus 2017 aan de advocaat van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] namens [eiser] alsmede haar broer en zus aanspraak maakte op hun kindsdeel ad € 20.833,33 uit hoofde van de nalatenschap van erflaatster en hem verzocht ervoor zorg te dragen dat zijn cliënten het door hem genoemde bedrag zowel aan [eiser] als haar broer en zus zouden betalen, antwoordde de advocaat in zijn eveneens als productie 5 door [eiser] overgelegde e-mail van 22 augustus 2017:  “Ten aanzien van het beroep op het kindsdeel ten gevolge van de nalatenschap van moeder geldt dat uw cliënten slechts een niet opeisbare vordering hebben gekregen op vader. Ten gevolge van het overlijden van vader is deze vordering weliswaar opeisbaar geworden maar nu de nalatenschap negatief is kan de vordering niet uitbetaald worden. Uw cliënten rest slechts een beroep op de legitieme. De omvang van de legitimaire massa bedraagt totaal € 7.589,49 (…).” 
       
     
     
       2.22. 
       In antwoord hierop schreef mr. De [gemachtigde ] bij e-mail van 1 november 2017, overgelegd als productie 6 bij inleidend verzoekschrift, het volgende:  “Uw berekening klopt niet, of ik begrijp de berekening niet goed. U berekent de activa op € 119.000,- Als u het zo bedoelt, dan is er geld en kunnen de kindsdelen in de nalatenschap van moeder (€104.000,-) uitgekeerd worden. Dat laatste bedrag brengt u echter slechts rekenkundig in mindering op de door u berekende activa. Of bent u van mening dat uw cliënten, die door de schenking bevoordeeld zijn uit hun vermogen de kindsdelen van de andere erven moeten uitkeren? De juiste uitwerking is als volgt. Uit het saldo van de nalatenschap van vader, dienen de kindsdelen van moeder uitgekeerd te worden. Daarvoor is helaas ruim onvoldoende saldo in kas. Hetgeen in kas is dient echter aangevuld te worden met de schenkingen, omdat die schenkingshandelingen vernietigbaar zijn op grond van artikel 3:45 BW. Erflater wist immers, althans behoorde te weten dat hij met die schenkingen een aantal schuldeisers, waaronder cliënte benadeelde in hun verhaalsmogelijkheden voor hun kindsdeel in de nalatenschap van hun moeder. Namens cliënte roep ik dan ook deze vernietigingsgrond in. Daarbij merk ik nog op dat het dan niet alleen gaat over de € 111.100,- maar ook de € 95.000,- in verband met de onterechte waarde vermindering huis/verhuur. De vader van partijen was ten tijde van het transport op 24 oktober 2014 immers al ernstig ziek, zodat duidelijk was dat hij niet meer lang zou leven en dus ook niet lang meer in het huis zou wonen. Een jaar later werd hij dan ook opgenomen in het ziekenhuis om vervolgens enkele maanden later al (…) te overlijden. Uitgaande van uw berekening is de omvang van de nalatenschap van vader daardoor niet slechts € 119.000,- maar dus veel hoger namelijk € 214.000,- en mogelijk nog hoger omdat u nog geen duidelijkheid heeft gegeven over waar het wel voor de woning betaalde bedrag van € 47.779,- gebleven is (…) Na betaling van de kindsdelen uit de nalatenschap komt de afwikkeling van de nalatenschap van vader aan bod en met name de uitkering van de legitieme porties. Na uitkering van de kindsdelen in de nalatenschap van moeder is de boedel nog ruim € 157.000,-. De legitieme van cliënte is 1/10 van € 157.000,- derhalve € 15.700,-”. 
       
     
     
       2.23. 
       
         Mr. De [gemachtigde ] rappelleerde bij mails van 20 en 23 november 2017. In laatstgenoemde mail schreef mr. De [gemachtigde ] :  “Zoals ik in mijn mail van 1 november jl. al aangaf, hebben cliënte en haar mede-erfgenamen vrijwel zeker zelfs recht op meer dan op 1 november aangegeven, door het niet verantwoorde bedrag van € 47.779,-. Er is dus geen enkel beletsel om de kindsdelen uit de nalatenschap van moeder al uit te keren, tenzij uw cliënten menen dat de schenkingshandelingen niet vernietigbaar/nietig zijn op grond van artikel 3:45 BW”.  
         In zijn mail van diezelfde dag heeft de advocaat van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geantwoord dat zijn cliënten inderdaad de vernietigbaarheid van de door mr. De [gemachtigde ] genoemde schenkingen betwisten. In de daarop volgende mail van de advocaat van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 16 januari 2018 is voormelde betwisting nader onderbouwd. Daarin is eveneens uiteengezet dat de legitimaire massa was toegenomen tot een bedrag van € 45.589,49, zodat de legitieme portie van [eiser] € 4.558,95 bedroeg. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn echter niet overgegaan tot uitbetaling van dit bedrag, nu inkorting volgens hen allereerst diende plaats te vinden op de meest recente schenkingen, zijnde die aan [kind 2] . Indien [eiser] een beroep op de legitieme en inkorting zou doen, diende zij eerst [kind 2] aan te spreken, aldus de advocaat van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in voormelde mail. De bij deze mail gevoegde beschrijving van de nalatenschap van erflater gaat uit van een bedrag aan activa van € 157.403,20, waarop de kindsdelen van alle kinderen in mindering worden gebracht (€ 104.166,65) alsmede de kosten van de uitvaart, waarna een bedrag van € 45.589,49 resteert.   
       
       
       
       
         
           Beoordeling grieven 
         
       
       
     
     
       2.24. 
       In de grieven I tot en met III stelt [eiser] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op artikel 3:45 BW heeft afgewezen. [eiser] stelt daartoe dat erflater onverplicht de woning met een waarde van € 245.000,- á € 250.000,- na het overlijden van erflaatster heeft verkocht aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voor een bedrag van € 155.000,- en dat hij van dit verkoopbedrag nog eens € 111.100,- aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft geschonken. De bevoordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bestaat dus niet alleen uit het verschil tussen de marktwaarde en de lagere koopsom, maar ook uit het aansluitend kwijtschelden van een gedeelte daarvan door erflater. Erflater wist, althans had moeten begrijpen dat dit een benadeling van de erfgenamen in de nalatenschap van erflaatster zou opleveren. Voormelde verkoop en kwijtschelding door erflater aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft [eiser] dan ook terecht vernietigd, althans deze moeten derhalve alsnog worden vernietigd. Door de vernietiging van de koop en de ongedaanmakingsplicht van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kunnen de boedels worden aangevuld met de onterecht onttrokken waarde van de woning, hetgeen direct effect heeft op de erfenis die vanuit de nalatenschap van erflaatster nog moet worden uitgekeerd, maar met name ook op de legitimaire massa en de legitieme portie van [eiser] in de nalatenschap van erflater. Wat betreft de onterecht onttrokken waarde houdt [eiser] ook nog rekening met het feit dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de woning medio 2017 voor een bedrag van € 345.000,- hebben verkocht. [eiser] verzoekt het hof een notaris aan te wijzen en op te dragen de waarde van de onttrokken zaken te bepalen en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot terugbetaling van het door de notaris vast te stellen tekort in de nalatenschap.  
       
     
     
       2.25. 
       
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten dat van paulianeus handelen sprake is geweest. Volgens hen is bij de koop van de woning door hen een marktconforme waarde gehanteerd, terwijl [eiser] ten aanzien van de kwijtschelding van het geleende bedrag van € 111.100,- niet de vernietiging heeft ingeroepen. Ten aanzien van de wetenschap van benadeling geldt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet op de hoogte waren van enige benadeling. Daarbij moet worden uitgegaan van het moment waarop de woning aan hen is verkocht. Het vermogen van erflater was op dat moment toereikend. Bovendien is de ingeroepen vernietiging verjaard. De vernietigingsactie stond [eiser] ten dienste op het moment van de verkoop, derhalve op 24 oktober 2014, nu de vernietiging eerst op 8 maart 2018 is ingeroepen, was de vordering van [eiser] toen al verjaard. Overigens is de vernietiging alleen door [eiser] ingeroepen, zodat deze slechts leidt tot een vordering van de nalatenschap op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot een bedrag van € 20.699,-. Tot slot doen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een beroep op verrekening. Zij krijgen een vordering op de nalatenschap ten gevolge van de betaling van de koopsom aan erflater alsmede hebben zij een vordering op erflater ten gevolge van het vooroverlijden van erflaatster, aldus nog steeds [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .  
       
       
       
         
           Actio pauliana 
         
       
       
     
     
       2.26. 
       Artikel 3:45 BW bepaalt dat indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, de rechtshandeling vernietigbaar is en de vernietigingsgrond kan worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. Een consequentie van dit artikel kan zijn dat schenkingen door een langstlevende echtgenoot, die uit hoofde van een wettelijke verdeling niet-opeisbare schulden heeft aan de kinderen van zijn overleden echtgenoot, vernietigbaar zijn, indien deze schenkingen ten nadele van die kinderen blijken te zijn. De vraag is thans of een dergelijke situatie zich in deze zaak voordoet 
       
     
     
       2.27. 
       Het hof is van oordeel dat de verkoop van de woning door erflater in 2014 met een marktwaarde van € 245.000,- á € 250.000,- voor een bedrag van €  155.000,- niet als paulianeus kan worden bestempeld. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd uiteengezet dat sprake was van een woning in verhuurde staat, terwijl op het moment van de koop/verkoop niet te voorzien was dat erflater korte tijd daarna zou komen te overlijden. Uitgaande van verhuurde staat kon de waarde van de woning op basis van de leegwaarderatio worden bepaald op 62% van de marktwaarde. Dit komt neer op een bedrag van € 155.000,-. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om desondanks aan te nemen dat de koopprijs van de woning een bevoordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft opgeleverd. Dat zij de woning uiteindelijk medio 2017 voor een bedrag van € 345.000,- hebben verkocht, is in het licht van het voorgaande evenmin als paulianeus aan te merken. De gevorderde verklaring voor recht, die (uitsluitend) ziet op de vernietiging van de koopovereenkomst, zal het hof dan ook afwijzen. 
       
     
     
       2.28. 
       Het vorengaande geldt echter niet voor de kwijtschelding door erflater van het door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij verkoop van de woning verschuldigde bedrag van € 111.100,-. Gesteld noch gebleken is dat voor erflater een verplichting bestond om - na verkoop van de woning aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] - een aanzienlijk deel van de koopprijs kwijt te schelden. Het gaat hier dus om een onverplichte eenzijdige rechtshandeling, die de positie van [eiser] van schuldeiser van ( [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als erfgenamen van) erflater heeft benadeeld. Uit de hiervoor onder 2.19 geciteerde e-mail van de raadsman van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 22 augustus 2017 valt immers af te leiden dat laatstgenoemden zich op het standpunt stellen dat de nalatenschap van erflater negatief is, zodat het kindsdeel van [eiser] niet uitbetaald kan worden. Ook het element van de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden is derhalve aanwezig. 
       
     
     
       2.29. 
       Dat geen sprake zou zijn van benadeling, omdat erflater op de datum van levering van de woning over voldoende vermogen en spaarcapaciteit beschikte om aan zijn verplichtingen jegens [eiser] te voldoen - zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen -, doet niet ter zake, nu de benadeling er moet zijn op het moment dat de schuldeiser een beroep op 3:45 BW lid 1 doet. Uit de hiervoor geciteerde correspondentie valt nu juist met zoveel woorden af te leiden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , toen [eiser] na het overlijden van erflater aanspraak maakte op haar kindsdeel, zich op het standpunt hebben gesteld dat het kindsdeel van [eiser] niet uit de nalatenschap van erflater kon worden voldaan. Tot slot heeft [eiser] uitvoerig gemotiveerd uiteengezet dat erflater wist, althans had moeten begrijpen, dat hij [eiser] door middel van meergenoemde kwijtschelding zou benadelen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben weliswaar betwist dat erflater van enige benadeling op de hoogte was, doch hetgeen zij daartoe aanvoeren is niet op objectief verifieerbare stukken gebaseerd en daarmee naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als begiftigden niet van enige benadeling op de hoogte zouden zijn geweest, wat er ook zij van die stelling, is hier niet van belang nu het gaat om een rechtshandeling om niet. Van bescherming van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kan reeds daarom geen sprake zijn.  
       
     
     
       2.30. 
       Het beroep van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op verjaring faalt naar het oordeel van het hof eveneens. Het tijdstip waarop de verjaringstermijn van drie jaar voor een beroep op de actio pauliana aanvangt, is het ogenblik waarop de vernietigingsgrond aan de benadeelde schuldenaar ten dienste komt te staan. In dit geval kan worden aangesloten bij het moment waarop [eiser] ervan op de hoogte raakte dat de nalatenschap van erflater niet toereikend zou zijn om daaruit haar kindsdeel te kunnen voldoen vanwege de kwijtschelding van een gedeelte van de koopsom door erflater aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , derhalve – gelet op de hiervoor geciteerde correspondentie - eerst in februari 2017, althans juli/augustus 2017. Daargelaten dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet hebben betwist dat [eiser] hiervan pas op de hoogte raakte nadat erflater was overleden, valt uit de hiervoor geciteerde correspondentie – met name de mail van mr. De [gemachtigde ] van 23 november 2017 – met zoveel woorden af te leiden dat [eiser] op dat moment zowel de vernietiging van deze kwijtschelding heeft ingeroepen als ook uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op haar kindsdeel en haar legitieme portie, hetgeen in deze procedure meermalen is herhaald. 
       
     
     
       2.31. 
       Toch kan het voorgaande niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, nu het oordeel van het hof dat erflater paulianeus heeft gehandeld door, zonder dat daartoe enige verplichting bestond, na verkoop van de woning aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een aanzienlijk deel van de koopprijs aan hen kwijt te schelden, het gevorderde, zoals geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven, waarbij wordt verwezen naar het petitum in eerste aanleg, dat hiervoor onder 2.11 onderdeel (x) is weergegeven, niet kan dragen. Gevorderd is een verklaring voor recht, inhoudende dat [eiser] de verkoop van de woning terecht heeft vernietigd wegens paulianeus handelen door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , dan wel te bepalen dat de verkoop van de woning met terugwerkende kracht wordt vernietigd, waardoor een ongedaanmakingsverplichting ontstaat inhoudende dat de huidige waarde van de woning alsnog in de nalatenschapsboedel vloeit. Het oordeel van het hof dat erflater paulianeus heeft gehandeld, biedt geen enkele ruimte tot toewijzing van het gevorderde. De grieven I tot en met III treffen dan ook geen doel. 
       
     
     
       2.32. 
       Grief IV mist zelfstandige betekenis, nu onderdeel (xi) van het gevorderde voortbouwt op onderdeel (x), ten aanzien waarvan hiervoor is overwogen dat dit niet voor toewijzing in aanmerking komt, en deelt dus het lot van de grieven I tot en met III.  
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       2.33. 
       Het hof komt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn. Het hof ziet, evenals de rechtbank, aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, gelet op de familierelatie. Grief IX (bedoeld zal zijn V) faalt derhalve.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       compenseert de kosten van de procedure, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, H.A. van den Berg en J. Kloosterhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023