ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:9844

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:9844 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-12-2013 / 200.113.340

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-12-24

Zaaknummer: 200.113.340

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:9844

---

Herroepingsprocedure

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.113.340 
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 24 december 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         Koninklijke Ten Cate N.V. ,  
       gevestigd te Almelo, 
       eiseres tot herroeping, 
       hierna: KTC, 
       advocaat: mr. L.D. Bruining, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao 
       
         Artocarpus N.V. ,  
       gevestigd op Curaçao, 
       gedaagde tot herroeping, 
       hierna: Artocarpus, 
       advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt  
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de curator]
         , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  United Fabrics N.V. , 
       wonende op Curaçao, 
       gedaagde tot herroeping, 
       hierna: de curator van United Fabrics, 
       niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere loop van het geding 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de conclusie van repliek met productie 13; 
       - de conclusie van dupliek met producties A en B; 
       - de akte uitlating producties van de zijde van KTC; 
       - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 
       
     
     
       1.3 
       
         Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 
         
           2.  	De beoordeling van de vordering tot herroeping  
         
       
       
     
     
       2.1 
       
         KTC vordert herroeping van het tussen de (toenmalige) curator van United Fabrics en Artocarpus enerzijds en KTC anderzijds gewezen – en in kracht van gewijsde gegane – arrest van dit hof van 10 februari 2004 onder rolnummer 2002/566. Bij dat arrest heeft het hof KTC – kort gezegd – veroordeeld om aan Artocarpus alle schade te vergoeden die United Fabrics op grond van de wanprestatie uit hoofde van de managementovereenkomst heeft geleden, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft die veroordeling gebaseerd op het oordeel dat KTC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de in mei 1998 tussen United Fabrics en KTC gesloten managementovereenkomst, ingevolge welke overeenkomst KTC het algemeen management van de Koninklijke Textielgroep Twenthe N.V. (KTGT) zou verzorgen en daartoe [belanghebbende 1] zou inzetten voor de functie van statutair directeur bij KTGT, waarnaast [belanghebbende 1] ook zijn functie bij KTC (destijds groepsdirecteur) zou behouden. Het hof heeft in het arrest van 10 februari 2004 onder meer overwogen: 
         “4.5  Vervolgens komt de vraag aan de orde of Ten Cate zich aan de managementovereenkomst, zoals deze door partijen is bedoeld, heeft gehouden. 
       
     
     
       4.6 
       Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval, nu uit hetgeen [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] verder tijdens het voorlopig getuigenverhoor hebben verklaard, is gebleken dat, nadat [belanghebbende 1] op 19 juni 1998 was benoemd tot statutair bestuurder van TGT [KTGT, hof], Ten Cate reeds in juli 1998 aan [belanghebbende 1] heeft gevraagd om lid van de raad van bestuur van Ten Cate te worden, waarna de raad van commissarissen van Ten Cate op 27 augustus 1998 [belanghebbende 1] heeft benoemd tot lid van de raad van bestuur van Ten Cate ingaande 1 oktober 1998, waaraan Ten Cate tevens de voorwaarde heeft verbonden dat [belanghebbende 1] zijn functie als statutair bestuurder van TGT zou neerleggen. (…) 
     
     
       4.8 
       Het hof verwerpt ook het verweer van Ten Cate dat [belanghebbende 3] namens United Fabrics heeft ingestemd met de benoeming van [belanghebbende 1] tot lid van de raad van bestuur van Ten Cate. Dit is, anders dan Ten Cate betoogt, niet af te leiden uit de getuigenverklaring van [belanghebbende 3]. (…) 
     
     
       4.9 
       Uit voormelde verklaring blijkt dat, voorzover [belanghebbende 3] akkoord zou zijn gegaan met de benoeming van [belanghebbende 1] tot lid van de raad van bestuur van Ten Cate, dit is geschied onder protest en met verwijzing naar de schade die dit voor TGT zou opleveren. Dat onvoldoende is gebleken van instemming van United Fabrics met de benoeming van [belanghebbende 1] tot lid van de raad van bestuur van Ten Cate, blijkt voorts uit de getuigenverklaring van [belanghebbende 2] hierover, namelijk dat hem niet bekend is of [belanghebbende 3] zich bij de situatie heeft neergelegd. (…) 
       
     
     
       2.2 
       
         KTC legt aan haar vordering tot herroeping ten grondslag dat het arrest van 10 februari 2004 berust op door United Fabrics in het geding gepleegd bedrog en (subsidiair) op valse stukken waarvan de valsheid bij gewijsde dient te worden vastgesteld. Daartoe stelt zij dat United Fabrics bij het voorlopig getuigenverhoor van [belanghebbende 2] (in 1998 voorzitter van de raad van bestuur van KTC) op 23 augustus 2001 een fax in het geding heeft gebracht die later gefabriceerd blijkt te zijn. Volgens KTC is het arrest van 10 februari 2004 mede gebaseerd op deze fax en op verklaringen van [belanghebbende 3] dat hij slechts ‘onder protest’ zou hebben ingestemd met de benoeming van [belanghebbende 1] als bestuurder van KTC. 
         De bewuste – aan [belanghebbende 2] in privé geadresseerde – fax van de hand van [belanghebbende 3] behelst de volgende inhoud: 
         “[voornaam blh 2], 
         Ik leg op papier vast dat wij het onverantwoord zouden vinden wanneer jullie [voornaam blh 1] in het Bestuur zouden benoemen. Dubbelfuncties zijn eigenlijk niet mogelijk in twee beursfondsen en Twenthe zal veel schade lijden waarvoor jullie verantwoordelijk zouden zijn. We zullen (moeten) voortgaan op de afgesproken route en ik hoop dat jullie snel een goede opvolger voor [voornaam blh 1] zullen kunnen vinden.” 
         Op de fax is als datumaanduiding enkel handgeschreven vermeld: 28/8. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         KTC voert aan dat zij tijdens de procedure die heeft geleid tot het arrest van 10 februari 2004 (hierna: de hoofdprocedure) reeds een verdenking koesterde dat United Fabrics bedrog zou hebben gepleegd met de bewuste fax, omdat door de betrokken personen eerder niet was verklaard over het bestaan van een protestfax (ondanks dat [belanghebbende 3] daarnaar was gevraagd tijdens zijn verhoor op 13 februari 2001), ondanks herhaaldelijke verzoeken van KTC nooit een verzendbericht van de fax is overgelegd, de fax gericht was aan [belanghebbende 2] in privé, en [belanghebbende 3] namens United Fabrics heeft meegewerkt aan de publicatie van een gezamenlijk persbericht van 16 september 1998. 
         In 2012 verkreeg KTC – zo stelt zij bij dagvaarding tot herroeping – echter nieuw bewijs dat de fax nooit ontvangen is en kan zijn aan de zijde van KTC. Ter voorbereiding op het indienen van de conclusie van dupliek in de schadestaatprocedure sprak zij met [belanghebbende 2] die op 14 maart 2012 schriftelijk heeft verklaard dat hij deze fax nooit heeft ontvangen, terwijl het bovendien niet met zijn herinnering strookt dat [belanghebbende 3] bezwaren zou hebben gehad tegen de benoeming van [belanghebbende 1] als bestuurder van KTC. Nadien heeft KTC nog schriftelijke verklaringen verkregen van [getuige 1] (destijds lid van de raad van commissarissen van KTC) dat de fax ook nooit aan hem in de raad van commissarissen is voorgelegd, van [getuige 2] (oud voorzitter van de raad van commissarissen van KTC) dat de positieveranderingen van [belanghebbende 1] met instemming van KTGT tot stand zijn gekomen, en van [getuige 3] (destijds lid van de hoofddirectie van Banque Artesia Nederland) dat hem geen schriftelijk protest bekend is van [belanghebbende 3] terwijl het Artesia was die zich beriep op haar comfortletter met [belanghebbende 1], niet [belanghebbende 3]. Deze verklaringen in samenhang met de omstandigheden dat door United Fabrics nooit verzendberichten zijn overgelegd en [belanghebbende 3] eerder verklaarde dat hij niet schriftelijk heeft geprotesteerd, leveren naar de mening van KTC voldoende bewijs op dat de bewuste fax nooit is verstuurd, dan wel is geantedateerd en dat de verklaring dat [belanghebbende 3] slechts onder protest heeft ingestemd met de benoeming van [belanghebbende 1] als bestuurder van KTC dus ook onjuist is. Voorafgaand aan die verklaringen had zij nog onvoldoende bewijs om het inbrengen van de fax als bedrieglijk te kunnen kwalificeren, aldus KTC. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Artocarpus (cessionaris van de rechten van United Fabrics uit de managementovereenkomst) heeft onder meer aangevoerd dat KTC niet-ontvankelijk is in haar vordering tot herroeping omdat in het onderhavige geval geen sprake is van feiten en omstandigheden (die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen) die na afloop van de hoofdprocedure bekend zijn geworden. Artocarpus merkt op dat er in de visie van KTC al gedurende de hoofdprocedure verdachte feiten en omstandigheden waren die de verdenking van bedrog rechtvaardigden. Zij wijst er in dat verband (onweersproken) op dat KTC tijdens de hoofdprocedure bij conclusie van dupliek heeft gesteld:  
         “Overigens zijn de door United Fabrics als producties 9 en 10 overgelegde handgeschreven telefaxen van [belanghebbende 3] aan [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] [waaronder voormelde fax, hof] aan Ten Cate en [belanghebbende 1] niet bekend. Ten Cate betwist dat [belanghebbende 3] die heeft verzonden. Als getuige heeft [belanghebbende 3] ook zelf verklaard dat voor een schriftelijk protest geen aanleiding bestond. (…) In ieder geval betwist Ten Cate dat [belanghebbende 3] de als producties 9 en 10 overgelegde telefaxen heeft verzonden – in die vorm of in welke vorm dat ook – en ook in deze procedure verzoekt Ten Cate United Fabrics ([belanghebbende 3]) om de originelen met bewijzen van verzending te deponeren.”   
         Voorts wijst zij erop dat L. [belanghebbende 1] tijdens zijn (voorlopig) getuigenverhoor op 29 november 2001 heeft verklaard: 
         “Als mr. Peters mij voorhoudt een brief van de heer [belanghebbende 3] gedateerd 28 augustus, gericht aan mijn privé-adres, dan zeg ik dat ik die brief nooit heb ontvangen. (…) Ik heb van [belanghebbende 2] begrepen dat hij een soortgelijke brief van dezelfde datum ook nooit heeft ontvangen, toen ik hem belde na kennisname van zijn verklaring bij proces-verbaal van 23 augustus 2001. Ik had hem namelijk gebeld met de vraag waarom hij die brief nooit aan mij had doorgestuurd als hij die wel had ontvangen. De reactie van de heer [belanghebbende 2] was daarop dat hij die brief nooit heeft ontvangen.”  
         
          [belanghebbende 1] was destijds bestuursvoorzitter van KTC, hetgeen betekent dat KTC reeds op 29 november 2001 bekend was met de verklaring van [belanghebbende 2], zodat de verklaring van [belanghebbende 2] van 14 maart 2012 geen nieuw bewijs oplevert. In ieder geval mocht van KTC, die vertegenwoordigd door haar advocaat aanwezig was bij het getuigenverhoor van 29 november 2001, in het kader van het redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek worden verwacht dat zij zich onverwijld zou hebben verstaan met haar voormalig bestuursvoorzitter over het al dan niet ontvangen zijn van de bewuste fax, aldus Artocarpus. Artocarpus stelt zich op grond van het voorgaande op het standpunt dat het op de weg van KTC lag om haar bedenkingen in de hoofdprocedure aan te orde te stellen door de echtheid van de bewuste fax te betwisten en/of de juistheid van de verklaring van [belanghebbende 3] te bestrijden. Nu zij dat heeft nagelaten kan KTC thans niet meer het rechtsmiddel van herroeping aanwenden.   
       
       
     
     
       2.5 
       Het hof stelt voorop dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt (Hoge Raad 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:BC0393). De achterliggende gedachte daarvan is dat de partij die het bedrog nog vóór de uitspraak ontdekt, de mogelijkheid heeft dit nog tijdig ter kennis van de rechter te brengen. 
       
     
     
       2.6 
       
         Uit de stellingen van KTC blijkt dat het bedrog (dan wel de valsheid van de ingebrachte fax) er volgens haar in is gelegen dat een protestfax is geproduceerd die nooit is verstuurd (en dat, in het verlengde daarvan, door [belanghebbende 3] ten onrechte is verklaard dat hij heeft geprotesteerd tegen de benoeming van [belanghebbende 1] in de raad van bestuur van KTC). Het bewijs van dat bedrog vindt KTC in de verklaring van [belanghebbende 2] dat hij die fax nooit ontvangen heeft, ondersteund door de andere in 2.3 aangehaalde verklaringen (en de overige door haar genoemde feiten en omstandigheden van het geval) die het volgens KTC zeer onwaarschijnlijk doen zijn dat [belanghebbende 3] die fax heeft verstuurd.  
         Uit de onder 2.4 aangehaalde getuigenverklaring van [belanghebbende 1] kan echter worden afgeleid dat hij reeds in 2001 van [belanghebbende 2] had gehoord dat [belanghebbende 2] die fax nooit had ontvangen, welke kennis – omdat [belanghebbende 1] toenmalig bestuursvoorzitter van KTC was – ook aan KTC moet worden toegerekend, terwijl uit de aangehaalde passage uit de conclusie van dupliek blijkt dat KTC (mede op grond van de onbekendheid van die fax aan [belanghebbende 2]) reeds in de hoofdprocedure betwistte dat [belanghebbende 3] die fax aan [belanghebbende 2] had verstuurd.  
       
       
     
     
       2.7 
       Veronderstellenderwijze ervan uitgaand dat verklaringen dat de fax niet is ontvangen (in samenhang bezien met de overige feiten en omstandigheden van het geval), de kwalificatie van het gedrag van United Fabrics als bedrieglijk kunnen wettigen, heeft KTC, gelet op het gemotiveerde verweer van Artocarpus, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van feiten en omstandigheden die niet reeds tijdens de hoofdprocedure zijn ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek hadden kunnen worden ontdekt. Zoals hiervoor is overwogen wist KTC reeds in 2001 dat [belanghebbende 2] ontkende die fax te hebben ontvangen. Verder geldt dat KTC op dat moment ook reeds op de hoogte was van de overige feiten en omstandigheden die volgens haar maken dat in samenhang met de verklaring van [belanghebbende 2] zozeer de verdenking van bedrog is gerechtvaardigd dat zij de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen. Zij wist immers al in de hoofdprocedure dat [belanghebbende 3] tijdens zijn voorlopig getuigenverhoor op 13 februari 2001 had verklaard dat er geen aanleiding was geweest voor een schriftelijk protest, dat, ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe, nooit een verzendbericht van de fax is overgelegd, dat de fax niet gericht was aan United Fabrics maar aan [belanghebbende 2] in privé en dat [belanghebbende 3] namens United Fabrics, vlak na het vermeend versturen van de fax, had meegewerkt aan de publicatie van het persbericht van 16 september 1998. Het enkele feit dat KTC nu nog verklaringen van [getuige 1] en [getuige 3] heeft verkregen dat zij (al had dat voor de hand gelegen) niet op de hoogte zijn gebracht van de fax aan [belanghebbende 2] en van [getuige 2] dat de positieveranderingen van [belanghebbende 1] met instemming van KTGT tot stand zijn gekomen, maakt het voorgaande niet anders. Voor zover al geoordeeld zou kunnen worden dat juist deze verklaringen de kwalificatie van bedrieglijk gedrag kunnen wettigen, merkt het hof op dat ze zozeer in het verlengde liggen van de ontkenning van [belanghebbende 2] van de ontvangst van de fax, dat van KTC redelijkerwijs verwacht mocht worden dat zij reeds tijdens de hoofdprocedure [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 2] benaderd zou hebben om nader onderzoek te doen naar de vraag of de fax was verzonden en daarover te verklaren. In dit verband merkt het hof nog op dat KTC bij repliek ook zelf heeft gesteld dat de aanleiding om deze betrokkenen te benaderen was gelegen in [belanghebbende 2] verklaring dat hij de fax nooit heeft ontvangen. Nu vaststaat dat [belanghebbende 2] ontkenning reeds in de hoofdprocedure bij KTC bekend was, kan zij redelijkerwijs niet volhouden dat zij daartoe op dat moment nog geen, en nu wel, aanleiding behoefde te zien.  
       
     
     
       2.8 
       KTC heeft ook niet voldoende gemotiveerd gesteld dat voor dergelijk onderzoek destijds geen mogelijkheden bestonden. Vaststaat dat zij er om haar moverende redenen van heeft afgezien om (dezelfde) getuigen bij voorlopig getuigenverhoor in contra-enquête te doen horen, terwijl zij – in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Artocarpus – ook onvoldoende geconcretiseerd heeft gesteld dat en waarom [belanghebbende 2], [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 2] destijds geen verklaring wilden afleggen. Zij heeft ook niet gesteld dat zij dat in die fase, tevergeefs, heeft geprobeerd. 
       
     
     
       2.9 
       
         Het voorgaande leidt er toe dat KTC niet kan worden ontvangen in haar vordering tot herroeping van het arrest van 10 februari 2004. De overige verweren van Artocarpus kunnen derhalve onbesproken blijven. 
         Nu KTC geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod. 
       
       
     
     
       2.10 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof KTC in de kosten van dit geding veroordelen. De kosten aan de zijde van Artocarpus zullen worden vastgesteld op € 1.808,- voor salaris advocaat (4 punten x tarief II). KTC zal ook worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incident ex artikel 386 Rv, welke kosten, gelet op de referte van Artocarpus, op nihil zullen worden bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in de herroepingsprocedure: 
     
     
     
       verklaart KTC niet-ontvankelijk in haar vordering tot herroeping van het arrest van 10 februari 2004; 
     
     
     
       veroordeelt KTC, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Artocarpus vastgesteld op € 1.808,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       veroordeelt KTC in de kosten van het incident ex artikel 386 Rv, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Artocarpus vastgesteld op nihil. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H.L. Wattel en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.