ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2832

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2832 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-07-2016 / 200.182.310_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-07-12

Zaaknummer: 200.182.310_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2832

---

executiegeschil. 
         Door executant is niet aannemelijk gemaakt dat geëxecuteerde niet aan de veroordeling heeft voldaan en daarom de dwangsom heeft verbeurd. Opheffing executoriale beslagen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.182.310/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. W. Doornink te Hoorn (Noord-Holland), 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] (België), 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. A.Th.J.M. de Vocht te Bergeijk, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 april 2016 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats  
       's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/299321/KG ZA 15-609 gewezen vonnis van 11 november 2015. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 26 april 2016; 
       
       
         de akte na tussenarrest van [appellant] met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:  
       
     
     
     
       6.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld een akte te nemen omtrent de in rov. 3.6.4 vermelde doeleinden, de executie geschorst totdat op het geschil in dit geding bij eindarrest zal zijn beslist en iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
     
       6.2. 
       
         Bij arrest van 14 april 2015 (prod. 1 inleidende dagvaarding) heeft dit hof [appellant] veroordeeld de tussen partijen op 9 april 2013 gesloten vaststellingsovereenkomst binnen drie maanden na datum van dat arrest na te komen in die zin dat hij binnen deze periode de woning aan [adres 1] te [plaats] aan ouders [ouders] tezamen, en bij vooroverlijden van een van beiden de langstlevende hunner, in gebruik en bewoning geeft in een zodanige staat van onderhoud dat aan ouders een redelijk woongenot wordt verschaft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- ineens indien [appellant] niet aan deze veroordeling heeft voldaan. 
         Partijen verschillen in dit executiegeschil van mening of [appellant] heeft voldaan aan de veroordeling in het arrest van het hof van 14 april 2015.  
       
       
     
     
       6.3. 
       Door beide partijen is aan de door hen ingeschakelde deskundige(n) de vraag voorgelegd of [appellant] heeft voldaan aan zijn uit de vaststellingsovereenkomst van 9 april 2013 voortvloeiende verplichting de woning (het woondeel) aan [adres 1] aan ouders [ouders] in gebruik en bewoning te geven in een zodanige staat van onderhoud dat aan ouders [ouders] een redelijk woongenot wordt verschaft.  
       
     
     
       6.4. 
       De partijdeskundigen verschillen blijkens de door hen uitgebrachte rapporten duidelijk van mening over de vraag of [appellant] heeft voldaan aan deze op hem uit de vaststellingsovereenkomst van 9 april 2013 rustende verplichting.  
       
         6.4.1 
         
           De deskundige van ouders [ouders] , [deskundige van de ouders] , die de woning drie maanden na het arrest van 14 april 2015 heeft geïnspecteerd, concludeert in zijn rapport van 17 juli 2015 (prod. 5 conclusie van antwoord conventie) dat niet aan voormelde verplichting is voldaan. De deskundige concludeert op grond van zijn bevindingen (blz. 31 van het rapport) als volgt: 
           
             “Op het gebied van Bouwbesluit 2003 (..) komt de woning ernstig tekort: 
           
         
         
           
             
               De woning is constructief ‘onveilig’ 
             
           
           
             
               De woning lekt. 
             
           
           
             
               De woning is te donker. 
             
           
           
             
               De woning is te vochtig. 
             
           
           
             
               De woning is onvoldoende luchtdicht 
             
           
           
             
               De woning heeft geen/nauwelijks isolatie. 
             
           
           
             
               De woning is brandgevaarlijk 
             
           
         
         
           Op het gebied van Woonkeur [Handboek Woonkeur 2002 en 2011] of Woonkeur Rolstoelgeschiktheid [Handboek Woonkeur Bestaande Bouw, juni 2010, geschiktheid voor rolstoel- en rollatorgebruikers] voldoet de woning niet. 
         
           De woning voldoet niet op grond van afmetingen. 
         
           De woning voldoet niet aan de in de maatschappij aanvaarde normen om aan de ouders [ouders] een redelijk woongenot te bieden.” 
         
       
       
         6.4.2 
         
           De deskundige van [appellant] , [bouwadvies] Bouwadvies, die de woning op 17 september 2015 heeft geïnspecteerd, concludeert in haar rapport van 28 september 2015 (prod. 9 inleidende dagvaarding) dat de woning (het woondeel van de boerderij) aan [adres 1] in de huidige staat een redelijk wooncomfort heeft. In het rapport is verder onder meer vermeld: 
           
             “3.1  
             Wooncomfort 
           
           
             Om de huidige situatie te kwalificeren bestaat geen wettelijk vastgelegde maatstaf. Het bouwbesluit geeft voor nieuwbouw en bestaande bouw richtlijnen maar hier is sprake van een van rechtswege verkregen niveau.  
           
           
             (..) 
           
           
             Achteruitgang t.o.v. de oorspronkelijke bouw was aan de orde zoals in de vorm van lekkages, doorslaand c.q. optrekkend vocht, constructieve problemen, achteruitgang dekking dakpannen. 
           
           
             Op dit moment is er geen sprake was van tekortschietende woontechnische kwaliteit. 
           
           
             De oppervlaktes van de resp. woonruimtes voldoen aan de minimale eisen van het Bouwbesluit en van algemeen geldend gebruik in de woningmarkt. Bijv. de positie van de badruimte bij de achterdeur is absoluut niet ongebruikelijk bij woningen van een bepaalde ouderdom. 
           
           
             (..) 
           
         
       
     
     
       3.2 
       
         
           Constructie 
         
         
           De constructie van de boerderij is alleen lokaal aangetast, waarvoor al versterkingen zijn aangebracht.” 
         
       
       
         6.4.3 
         
           In hoger beroep heeft [appellant] een brief overgelegd van zijn deskundige [bouwadvies] Bouwadvies van 25 november 2015 (prod. 12 appeldagvaarding). Uit deze brief blijkt dat [bouwadvies] Bouwadvies blijft bij de conclusies uit haar rapport van 28 september 2015. In deze brief schrijft de deskundige [bouwadvies] Bouwadvies onder meer: 
           
             “>(..)  In de rapporten van [deskundige van de ouders] wordt uitgegaan van hedendaagse nieuwbouw. Nergens blijkt dat beloftes in het verleden gedaan zijn dat gerekend kan worden op het wooncomfort van nieuwbouw. 
           
           
             > De aanwezigheid van een douchecabine en wastafel in de achterhal is een gegeven situatie. Volgens het bouwbesluit kan een verkeersruimte en een badruimte niet gecombineerd worden. Dat is hier eenvoudig op te lossen met een tussenwand.  
           
           
             > Volgens de regelgeving (NEN1010; artikel 729.513.2) geldt: “Schakel- en verdeelinrichtingen moeten zijn opgesteld op gemakkelijk toegankelijke plaatsen waar voldoende licht is aangebracht.” De toiletruimte is geen natte cel en plaatsing in deze ruimte is toegestaan en verantwoordt veilig. (..) 
           
           
             > Vocht dat door vloeren trekt hebben we niet kunnen constateren tijdens de opnamen, we hebben niet onder de vloerafwerking gekeken en ook geen gevolgen gezien van mogelijke vochtdoorslag. Een pand dat langdurig niet in gebruik is en niet verwarmd wordt kan vochtig worden. Dat is na te gaan door langdurig te stoken. Mocht de vloer inderdaad vocht doorslaan dan moet dat uiteraard hersteld worden.” 
           
         
       
       
         6.4.4 
         
           Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep hebben ouders [ouders] een aanvullend rapport overgelegd van hun deskundige [deskundige van de ouders] van 22 januari 2016 (prod. 11) en een rapport van Adviesburo CK2 B.V. (hierna: CK2) van 18 januari 2016 (prod. 12). De deskundige [deskundige van de ouders] , die blijkens het rapport de woning aan [adres 1] op 21 december 2015 opnieuw heeft geïnspecteerd, blijft bij zijn eerdere bevindingen en conclusies. De deskundige [deskundige van de ouders] heeft in zijn aanvullend rapport daarnaast gewag gemaakt van ernstige vocht- en schimmelproblematiek. In het aanvullend rapport is hierover vermeld: 
           
             “4.1. Conclusies resumé 
           
         
         
           
             
               Wij hebben geconstateerd dat (..) als gevolg van bouwtechnische gebreken sprake is van ernstige vocht- en schimmelproblematiek. 
             
           
           
             
               Deze problematiek is der mate erg dat er in nde woning sprake is van een ongezonde woonomgeving, met name voor senioren. 
             
           
           
             
               (..) 
             
           
           
             
               In de woning is witte en zwarte schimmel aangetroffen, het leefklimaat is daardoor ongezond en ziek makend. (..) 
             
           
           
             
               In de woning is te veel vocht aanwezig, hierdoor ontstaat schimmel en een ongezond leefklimaat. (..) 
             
           
           
             
               In de woning zijn koude bruggen aanwezig. 
             
           
           
             
               (..) Nu is de vocht en schimmel problematiek nog duidelijker en zichtbaar als resultaat geworden. 
             
           
           
             
               De woning stinkt naar rotting. 
             
           
           
             
               Op dit moment is de woning nog niet in gebruik. Tijdens het gebruik zal er meer vocht geproduceerd worden, door koken, douchen en leven, waardoor de schimmelvorming nog verder zal groeien.”  
             
           
         
         
           In dit aanvullend rapport van de deskundige [deskundige van de ouders] is in reactie op het rapport van [bouwadvies] Bouwadvies met betrekking tot de aan te brengen scheidingswand in de bijkeuken vermeld (blz. 17): “Het aanbrengen van een scheidingswand in de bijkeuken is gezien de leidingen en opstelplaats van de ketel niet mogelijk (..) Achter de scheidingswand zal een natte ruimte gecreëerd worden, welke kleiner is dan de huidige bijkeuken, waardoor de luchtvochtigheid nog groter zal worden. Het gevaar voor de stoppenkast zal hierdoor groeien en nog gevaarlijker worden.”  
           CK2 heeft in voormeld rapport geconcludeerd dat de kapconstructie van de woning aan [adres 1] als (constructief) onveilig moet worden beschouwd. 
         
       
       
         6.4.5 
         
           
            [appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest aanvullende rapporten overgelegd van zijn deskundige [bouwadvies] Bouwadvies van 20 mei 2006 (prod. 24 en 25). [bouwadvies] Bouwadvies weerspreekt in deze rapporten de bevindingen van de deskundige [deskundige van de ouders] in zijn aanvullend rapport van 22 januari 2016 en de conclusies uit het rapport van CK2. In het als productie 24 overgelegde rapport van [bouwadvies] Bouwadvies is onder meer vermeld: 
           
             “1.1.  
             Rapport [deskundige van de ouders] 
           
           
             Betreft het rapport [deskundige van de ouders] d.d. 22 januari 2016: 
           
           
             In het rapport wordt aangehouden dat de woning dient te voldoen aan nieuwbouweisen. Het voldoen aan nieuwbouweisen is voor bestaande bouw niet het uitgangspunt en wordt dan ook bestreden. 
           
           
             (..) 
           
           
             Aanwezige schimmels zijn bekend, ter bestrijding zijn adequate maatregelen genomen. 
           
           
             Het rapport van [deskundige van de ouders] leidt niet tot andere inzichten. De conclusie, zoals in het rapport d.d. 28 september 2015 is vermeld, dat de boerderij voldoet aan redelijk woongenot blijft, ondanks de nadere rapportage van [deskundige van de ouders] d.d. 22 januari 2016, gehandhaafd. 
           
         
       
     
     
       1.2 
       
         
           Rapport CK2 
         
         
           In de berekening door CK2 staan onjuistheden. 
         
         
           (..) 
         
         
           De conclusies uit de gemaakte berekeningen dat de constructie niet voldoet worden niet gedeeld. 
         
       
     
     
       1.3. 
       
         
           Aanvullend onderzoek 
         
         
           Door [bouwadvies] Bouwadvies is de constructie ingemeten en zijn de constructie onderdelen getoetst op de vigerende regelgeving voor bestaande bouw. 
         
         
           (..) 
         
         
           In de context van de leeftijd van het gebouw, ruim 120 jaar oud, wordt geconcludeerd dat de constructie, naast een berekende sterkte, ook een bewezen veiligheid heeft. 
         
         
           De constructie wordt als veilig beoordeeld. 
         
         
           Uiteraard oogt de scheefstand van een muur visueel minder fraai, met de kennis dat deze muur al zeer lang onveranderd is én de aanwezigheid van koppelingen is de stabiliteit van deze muur gewaarborgd.” 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       Het hof heeft in rov. 3.6.1 van het tussenarrest geoordeeld dat op ouders [ouders] de stelplicht en de bewijslast rust van hun stelling dat [appellant] niet aan de veroordeling in het arrest van het hof van 14 april 2015 heeft voldaan en dat hij daarom de dwangsom heeft verbeurd. Het hof heeft voorts geoordeeld dat dit meebrengt dat ouders [ouders] in geval van betwisting zullen moeten bewijzen - in de zin van aannemelijk maken - dat de woning aan [adres 1] op 14 juli 2015 (zijnde drie maanden na het arrest van het hof van 14 april 2015) niet in een zodanige staat van onderhoud verkeerde dat aan ouders [ouders] een redelijk woongenot wordt verschaft (vgl. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117). 
       
     
     
       6.6. 
       De bevindingen en de conclusies van de door ouders [ouders] ingeschakelde deskundigen [deskundige van de ouders] en CK2 dat de woning aan [adres 1] op 14 juli 2015 niet in een zodanige staat van onderhoud verkeerde dat aan ouders [ouders] een redelijk woongenot wordt verschaft, is, naar het voorlopig oordeel van het hof, door de deskundige van [appellant] , [bouwadvies] Bouwadvies, gemotiveerd weersproken. Het hof overweegt daartoe als volgt.  
       
         6.6.1 
         Het verschil van mening met betrekking tot het wooncomfort is, naar het hof uit de respectieve rapporten begrijpt, gelegen in de normen die de deskundigen hanteren. [deskundige van de ouders] gaat blijkens zijn rapport van 17 juli 2015 uit van de normen in het Bouwbesluit 2003, het Handboek Woonkeur 2002 en 2011 en het Handboek Woonkeur Bestaande Bouw van juni 2010. Volgens [bouwadvies] Bouwadvies gaat [deskundige van de ouders] ten onrechte ervan uit dat de woning dient te voldoen aan nieuwbouweisen, terwijl volgens [bouwadvies] Bouwadvies voor het beoordelen van het wooncomfort van een ruim 120-jaar oude woonboerderij geen wettelijk vastgelegde maatstaf bestaat. Volgens [bouwadvies] Bouwadvies voldoet de woning aan de eisen die aan de onderhavige woning kunnen worden gesteld. Ook de conclusie van CK2 dat de kapconstructie van de woning aan [adres 1] als (constructief) onveilig moet worden beschouwd, is door [bouwadvies] Bouwadvies gemotiveerd weersproken. [bouwadvies] Bouwadvies, die de constructie (eveneens) heeft onderzocht en getoetst aan de regelgeving voor bestaande bouw, heeft de constructie juist als veilig beoordeeld. 
       
       
         6.6.2 
         Feit is dat [deskundige van de ouders] , zo volgt uit zijn aanvullend rapport van 22 januari 2016, tijdens een latere inspectie van de woning op 21 december 2015 (zijnde ruim acht maanden na het arrest van het hof van 14 april 2015) ernstige vocht- en schimmelproblematiek heeft geconstateerd. Dat deze problematiek echter reeds op 14 juli 2015 aanwezig was, blijkt uit de respectieve rapporten niet. [deskundige van de ouders] schrijft in zijn rapport van 17 juli 2015 nog (slechts) dat tijdens de inspectie op 15 juli 2015 de hoeveelheid vocht te hoog was. [bouwadvies] Bouwadvies heeft dit betwist. Zij heeft, zo volgt uit haar brief van 25 november 2015, tijdens haar inspectie op 17 september 2015 geen optrekkend vocht kunnen constateren en geen gevolgen  gezien van mogelijke vochtdoorslag. Het feit dat tijdens de inspectie van de woning op 21 december 2015 door [deskundige van de ouders] ernstige vocht- en schimmelproblematiek is geconstateerd, betekent niet, althans niet zonder meer, dat de woning op 14 juli 2015 niet voldeed aan de vereiste staat van onderhoud en dat [appellant] aldus niet heeft voldaan aan de veroordeling in het arrest van het hof van 14 april 2015 om binnen drie maanden na dit arrest de tussen partijen op 9 april 2013 gesloten vaststellingsovereenkomst na te komen. 
       
       
         6.6.3 
         Dit laat onverlet dat op [appellant] blijvend de verplichting rust om ook gebreken die na 14 juli 2015 zijn ontstaan en zullen ontstaan, waardoor niet meer aan de vereiste staat van onderhoud wordt of is voldaan, te herstellen. Het hof begrijpt uit het aanvullend rapport van [bouwadvies] Bouwadvies van 20 mei 2006 dat [appellant] ter bestrijding van de (door [deskundige van de ouders] tijdens zijn inspectie op 21 december 2015 aangetroffen) schimmels adequate maatregelen heeft getroffen.  
         
       
     
     
       6.7. 
       Gelet op het voorgaande hebben ouders [ouders] , naar het voorlopig oordeel van het hof, niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] niet heeft voldaan aan de veroordeling van het hof in voormeld arrest van 14 april 2005 om binnen drie maanden na de datum van dat arrest aan ouders [ouders] een redelijk woongenot te verschaffen in de woning aan [adres 1] . Aan het door ouders [ouders] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering. Het hof ziet daarom ook geen reden om een deskundigenbericht te gelasten zoals door ouders [ouders] verzocht. 
       
     
     
       6.8. 
       
         De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep slagen aldus. Dit betekent dat de primaire vordering in conventie zal worden toegewezen en de gelegde executoriale (derden-) beslagen dus zullen worden opgeheven.  
         Grief 4 in het principaal hoger beroep die zich keert tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering in conventie behoeft geen behandeling.  
         Gelet op het vorenstaande slagen de grieven 5 en 6 in het principaal hoger beroep, die zich richten tegen de veroordeling van [appellant] door de voorzieningenrechter om de vaststellingsovereenkomst van 9 april 2013 binnen 6 maanden na betekening van het vonnis na te komen op straffe van verbeurte van een (nieuwe) dwangsom van € 50.000,-, eveneens. De vordering van ouders [ouders] in reconventie ter zake zal derhalve worden afgewezen. Dit betekent tevens dat de door ouders [ouders] in het incidenteel hoger beroep aangedragen grief tegen de hoogte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom geen behandeling behoeft.  
       
       
     
     
       6.9. 
       
         De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat de primaire vordering in conventie zal worden toegewezen en dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
         Nu partijen tot elkaar staan in een familierelatie zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:  
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 11 november 2015, 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       
         in conventie:  
       
     
     
     
       heft op het op 2 september 2015 ten laste van [appellant] gelegde executoriaal (derden)beslag onder Vion Farming B.V.;  
     
     
     
       heft op de op 3 september 2015 gelegde executoriale beslagen op de aan [appellant] in eigendom toebehorende registergoederen staande en gelegen te: 
     
     
       
         
          [plaats] aan de [adres 3] , groot 2 hectare 75 are 28 centiare, kadastraal bekend gemeente Oost-, West- en Middelbeers, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] ; 
       
       
         
          [plaats] aan de [adres 1] en [adres 2] , groot 6 hectare 6 are, kadastraal bekend gemeente Vessem, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] ; 
       
       
         
          [plaats] aan [adres 4] , groot 2 hectare 40 are, kadastraal bekend gemeente Vessem, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] ; 
       
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       
         in reconventie: 
       
     
     
     
       wijst de vordering af; 
     
     
     
       
         in eerste aanleg en in het principaal en in het incidenteel hoger beroep: 
       
     
     
     
       compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer