ECLI: ECLI:NL:RBZWO:2004:AR3171

Titel: ECLI:NL:RBZWO:2004:AR3171 Rechtbank Zwolle , 30-06-2004 / 95531 / HA ZA 04-435

Gerecht: Rechtbank Zwolle

Datum uitspraak: 2004-06-30

Zaaknummer: 95531 / HA ZA 04-435

Proceduretype: Verzet

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWO:2004:AR3171

---

Gevolgen van onjuiste betekening van dagvaarding voor verzetsprocedure. Ambtshalve matiging van boete (in verband met niet tijdig afnemen woning en niet rechtsgeldig inroepen ontbindende voorwaarde) is niet  mogelijk.

RECHTBANK ZWOLLE 
       Sector civiel 
       Enkelvoudige handelskamer 
       Zaaknr/rolnr:	95531 / HA ZA 04-435 
       Uitspraak:	30 juni 2004 
     
     
     
     V O N N I S 
     
     in de zaak, aanhangig tussen: 
     
     
       [opposant], 
       wonende te [plaats], 
       opposant, 
       procureur mr. C.F. Roza, 
       advocaat  mr.  R. Veerkamp te Utrecht, 
     
     
     en 
     
     
       1. [geopposeerde sub 1], 
       2. [geopposeerde sub 2], 
       wonende te[plaats], 
       geopposeerden, 
       procureur mr. D.D. Senders. 
     
     
     
     
     PROCESVERLOOP 
     
     In deze zaak heeft de rechtbank op 14 april 2004 een vonnis gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft op 21 juni 2004 plaatsgevonden. 
     
     
     CONCLUSIES VAN PARTIJEN 
     
     De vordering van [opposant] strekt ertoe bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hem goed opposant te verklaren, het vonnis a quo te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] alsnog niet te ontvangen in hun vordering, althans hun die te ontzeggen als ongegrond en onbewezen, met hun veroordeling in de kosten. 
     
     [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] hebben geconcludeerd tot afwijzing van het verzet. 
     
     
     MOTIVERING 
     
     1 Vaststaande feiten 
     
     
       1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast. 
       1.2 Op 19 oktober 2002 is een koopovereenkomst tot stand gekomen betreffende de woning [adres] te [plaats] tussen [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] als verkopers en [opposant] als koper. Partijen kwamen een verkoopprijs van EURO 147.500,00 overeen. De levering zou op 2 december 2002 plaatsvinden ten overstaan van notaris Hak & Rein Vos te Lelystad (hierna: de notaris). 
     
     
     1.3 De koopovereenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van makelaar De Wit te Lelystad, die een (model) koopcontract heeft opgesteld dat door partijen is ondertekend. Artikel 4 van dit contract bepaalt dat [opposant] gehouden is uiterlijk op 23 november 2002 een waarborgsom van EURO 14.750,00 te storten bij de notaris. Artikel 10 lid 2 bepaalt dat bij ontbinding van de overeenkomst op grond van een tekortkoming de nalatige partij een boete van EURO 14.750,00 verbeurt, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van de kosten van verhaal. Artikel 16 bevat enkele ontbindende voorwaarden. Artikel 16 lid 1 bepaalt dat [opposant] de overeenkomst kan ontbinden wanneer hij uiterlijk op 16 november 2002, kort gezegd, geen financiering voor de aankoop van de woning voor een bedrag van minimaal de koopsom heeft verkregen. Volgens artikel 16 lid 3 dient de partij die de ontbinding inroept dat goed gedocumenteerd te doen in een aangetekende brief of een telefaxbericht met ontvangstbevestiging. 
     
     1.4 In een brief van 7 november 2002 aan [opposant] heeft mevrouw Lans van de notaris de opdracht tot het passeren van de akte van levering bevestigd en heeft zij [opposant] verzocht om voor 23 november zorg te dragen voor storting van de waarborgsom en uitgenodigd om op 2 december 2002 aanwezig te zijn bij het passeren van de akte van levering. 
     
     1.5 In een brief van 21 november 2002 aan [opposant] heeft mevrouw De Jong van de notaris een concept akte van levering toegestuurd en heeft zij hem er op geattendeerd dat zij nog niet in het bezit is van de hypotheekstukken. 
     
     1.6 Op verzoek van [opposant] is de levering uitgesteld tot 31 december 2002.  
     
     1.7 In een brief van 18 december 2002 aan [opposant] schreef mevrouw Lans van de notaris dat zij nog steeds geen waarborgsom of bankgarantie voor de waarborg ontvangen had. Zij stelde [opposant] een termijn van 8 dagen om alsnog de waarborgsom te storten of een bankgarantie te stellen, bij gebreke waarvan zij hem namens [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] "nu voor alsdan" in gebreke stelde. 
     
     1.1 In een (aangetekend en per gewone post verzonden) brief van 31 december 2002 aan [opposant] schreef mevrouw De Jong van de notaris: 
     
     "(...)Heden, 31 december 2002, om 10.00 uur zou de juridische levering aan u plaatsvinden van het woonhuis [adres] te [plaats]. 
     
     Gebleken is dat u niet voor de notaris bent verschenen om de akte van levering te ondertekenen, wegens het ontbreken van de benodigde hypotheekstukken van de bank. 
     
     Verkopende partij heeft mij verzocht u namens hem, bij deze, overeenkomstig artikel 10 lid 1 van de koopakte, ingebreke te stellen, aangezien de uiterste datum van levering door uw toedoen is overschreden. Middels deze brief wordt u aldus namens de verkopers in gebreke gesteld, onder verlangen dat de overeenkomst wordt uitgevoerd uiterlijk op woensdag 8 januari 2003. 
     
     Bij deze nodig ik u uit om op 8 januari a.s. om 9.30 uur op mijn kantoor te Lelystad aanwezig te zijn teneinde de akte van levering te ondertekenen. 
     
     Verkopende partij heeft mij verzocht om op grond van artikel 10 lid 4 van de koopakte alle schade te vergoeden, welke verkoper door uw nalatigheid heeft geleden. 
     
     
       Mocht u op bovengenoemde datum wederom niet tot afname van het registergoed en betaling van koopsom kunnen overgaan, alsdan bent u van rechtswege in gebreke en verbeurt u een boete van 10% van de koopsom, ofwel een bedrag groot veertienduizend zevenhonderdvijftig euro (EURO 14.750,00). 
       Verkoper zal alsdan tot ontbinding van de koopovereenkomst overgaan. 
     
     
     Onder voorbehoud van alle rechten zijdens verkopers, teken ik, (...)" 
     
     1.9 [opposant] verscheen niet op 8 januari 2003. De notaris heeft daarop, op 9 januari 2003, een proces-verbaal van non-comparitie opgesteld. 
     
     1.10 Blijkens een koopcontract hebben [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] de woning op 20 januari 2003 verkocht aan een derde voor een koopprijs van EURO 145.000,00. 
     
     1.11 In een (naar twee adressen aangetekend en per gewone post verzonden) brief van 1 mei 2003 aan [opposant] heeft de raadsman van [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] [opposant] in kennis gesteld van de ontbinding van de overeenkomst en aanspraak gemaakt op betaling door [opposant] van EURO 17.250,00 (de boete en het verschil in verkoopprijs) met rente en kosten. 
     
     1.12 Bij exploit van 21 augustus 2003 is [opposant] door [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] gedagvaard tot betaling van een bedrag van EURO 18.582,33 (inclusief rente en kosten tot dat moment), te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Het exploit is uitgebracht aan de Officier van Justitie te Zwolle, omdat [opposant] geen vaste woon- of verblijfplaats zou hebben. 
     
     1.13 Bij verstekvonnis van 14 januari 2004 heeft deze rechtbank [opposant] veroordeeld tot betaling aan [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] van een bedrag van EURO 15.678,20, vermeerderd met de wettelijke rente over EURO 14.750,00 vanaf 14 mei 2003 en de op EURO 1.101,04 vastgestelde proceskosten. 
     
     1.14 [opposant] is bij exploit van 10 maart 2004 tegen dit vonnis in verzet gekomen. 
     
     2 Standpunten van partijen 
     
     1.1 Volgens [opposant] is hij er niet in geslaagd financiering te verkrijgen voor de aankoop van de woning. Omdat de makelaar van [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] ook bij de financiering bemiddelde, was deze makelaar en waren [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] daarvan op de hoogte. [opposant] kon er dan ook van uit gaan dat de overeenkomst was ontbonden. Volgens [opposant] zou de makelaar hem gezegd hebben dat een en ander niet tot problemen zou leiden, omdat [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] de woning aan een ander konden verkopen. Om die reden hebben [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] geen aanspraak op schadevergoeding, meent [opposant]. 
     
     [opposant] heeft gewezen op zijn penibele financiële situatie. Tenslotte heeft hij aangevoerd dat hij ten onrechte is gedagvaard zonder vaste woon- of verblijfplaats. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding woonde hij bij zijn ouders in [plaats]. Op dat adres had de raadsman van [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] hem ook aangeschreven en daar stond hij ook ingeschreven. Om die reden moeten de kosten van de verstekprocedure volgens De lang voor rekening van [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] blijven. 
     
     1.2 [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] stellen dat [opposant] geen beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde. Hij heeft, stellen zij, steeds aangegeven dat hij alsnog zou afnemen. Zij betwisten dat [opposant] geprobeerd heeft via hun makelaar een financiering te verkrijgen voor de aankoop van de woning.  
     
     3 Beoordeling van het geschil 
     
     3.1 [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] hebben niet betwist dat [opposant] tijdig in verzet is gekomen tegen het verstekvonnis van 24 januari 2004. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [opposant] ontvankelijk is in zijn verzet. 
     
     3.2 De rechtbank is met [opposant] van oordeel dat [opposant] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet zonder vaste woon- of verblijfplaats was. [opposant] heeft onbetwist gesteld dat hij toen bij zijn ouders in [plaats] woonde en op het adres van zijn ouders stond ingeschreven. Het exploit van dagvaarding van [opposant] is dan ook ten onrechte niet, ingevolge artikel 46 en 47 Rv aan hemzelf, een huisgenoot of aan zijn adres in [plaats] betekend, maar, ingevolge artikel 54 lid 2 Rv, aan de Officier van Justitie.  
     
     3.3 De vraag rijst wat het gevolg is van deze onjuiste wijze van betekenen. Nu [opposant] alsnog, zij het in de verzetprocedure, is verschenen en gelegenheid heeft gehad verweer te voeren terwijl gesteld noch gebleken is dat hij onredelijk in zijn mogelijkheid om verweer te voeren is geschaad, is er geen aanleiding de inleidende dagvaarding alsnog nietig te verklaren. [opposant] heeft daartoe ook niet geconcludeerd. Wel ziet de rechtbank aanleiding om de extra kosten vanwege de onjuiste betekening in ieder geval -los van de vraag wie van partijen materieel in het gelijk wordt gesteld- voor rekening van [geopposeerde sub 2] en [geopposeerde sub 1] te laten. Het betreft dan de kosten van de advertentie waarin [opposant] is opgeroepen om te verschijnen en de kosten van betekening van de verzetdagvaarding. Het feit dat een verzetprocedure gevoerd moest worden, heeft verder niet tot extra kosten geleid. In plaats van een conclusie van antwoord heeft de raadsman van [opposant] een dagvaarding moeten opstellen. Wanneer [opposant] meteen verweer zou hebben kunnen voeren, zou ook een comparitie van partijen hebben plaatsgevonden. Er is dan ook, andes dan [opposant] meent, geen reden om [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] zonder meer in de kosten van de verzetprocedure te veroordelen. 
     
     3.4 Tussen partijen staat niet ter discussie dat [opposant] niet schriftelijk de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen. [opposant] heeft geen (laat staan: aangetekende en goed gedocumenteerde) brief verstuurd waarin hij aangeeft de financiering niet rond te kunnen krijgen en om die reden de ontbindende voorwaarde in te roepen. Aldus heeft hij niet voldaan aan de eisen die artikel 16 lid 3 van het koopcontract stelt aan het inroepen van een ontbindende voorwaarde.  
     
     3.5 De voorschriften van artikel 16 lid 3 zijn bedoeld om de verkoper niet in het ongewisse te laten over de vraag of de koper een beroep wil doen op de ontbindende voorwaarde en om de verkoper in de gelegenheid te stellen te controleren of terecht een beroep gedaan wordt op de ontbindende voorwaarde. Wanneer een koper weliswaar niet (volledig) aan de (vorm)voorschriften van artikel 16 lid 3 voldoet, maar het doel van de voorschriften wel op andere wijze wordt bereikt, in die zin dat het de verkoper tijdig duidelijk is geworden dat de koper terecht een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde, kan het niet naleven van de vormvoorschriften de koper onder omstandigheden niet worden tegengeworpen. De rechtbank zal nagaan of die situatie zich heeft voorgedaan. 
     
     3.6 Daargelaten op welk moment [opposant] aan [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] (of hun makelaar) heeft laten weten, dat hij geen financiering kon verkrijgen, uit de stellingen van [opposant] volgt niet dat [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] daaruit hebben moeten afleiden dat hij, om die reden, een beroep deed op de ontbindende voorwaarde uit de koopovereenkomst. Uit de brieven van de notaris volgt veeleer dat [opposant] ondanks het feit dat hij op 16 november 2002 nog niet over een financiering kon beschikken heeft aangegeven de woning te zullen afnemen. Zo is er in overleg met hem een nieuwe datum voor de levering van de woning overeengekomen en is gesteld noch gebleken dat hij naar aanleiding van de brieven van 7 en 21 november 2002 van medewerkers van de notaris aan hem enig voorbehoud heeft gemaakt. Wanneer [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] al voor 16 november 2002, het einde van de termijn waarbinnen een beroep gedaan kon worden op de ontbindende voorwaarde, wisten dat [opposant] nog geen financiering had, konden ze daaruit niet in redelijkheid opmaken dat [opposant] zich ook op de ontbindende voorwaarde beroepen had of wilde beroepen.  
     
     Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [opposant] verklaard dat de makelaar van [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] hem gezegd zou hebben dat hij zich geen zorgen hoefde te maken, omdat de woning aan een derde verkocht zou kunnen worden. Volgens [opposant] heeft hij daaruit opgemaakt dat hij zich niet schriftelijk op de ontbindende voorwaarde behoefde te beroepen. De rechtbank kan [opposant] in deze redenering niet volgen. Niet alleen is onduidelijk wanneer -voor of na 16 november 2002- de makelaar een en ander gezegd zou hebben, ook valt niet in te zien dat [opposant] in een dergelijke mededeling, als die al gedaan is, in redelijkheid aanleiding heeft kunnen zien om de ontbindende voorwaarde maar niet in te roepen. Tenslotte is zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, onduidelijk op grond waarvan [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] aan een dergelijke mededeling van hun makelaar gebonden zouden zijn. 
     
     3.7 [opposant] heeft tot op heden geen informatie verstrekt aan [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] betreffende zijn pogingen een financiering te verkrijgen. Er kan dan ook nog steeds niet kan worden vastgesteld of [opposant] als hij de ontbindende voorwaarde al zou hebben ingeroepen dat terecht zou hebben gedaan. 
     
     3.8 De slotsom is dat [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] zich er in redelijkheid op kunnen beroepen dat [opposant], als hij zich al (tijdig) op de ontbindende voorwaarde heeft willen beroepen, dat niet op de juiste wijze heeft gedaan, zodat rechtens heeft te gelden dat hij zich, zoals [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] betoogd hebben, de ontbindende voorwaarde niet heeft ingeroepen. 
     
     1.9 Ter comparitie is gebleken dat de schade die [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] geleden hebben aanmerkelijk lager is dan het bedrag van de boete. Tevens is aannemelijk geworden dat de financiële situatie van [opposant] weinig rooskleurig is. [opposant] heeft echter niet op matiging van de boete aangedrongen. Nu ambtshalve matiging van een overeengekomen boete blijkens het bepaalde in artikel 6: 94 lid 1 BW ("op verlangen van de schuldeiser") niet mogelijk is, kan de vraag of de billijkheid in dit geval klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd en of daartoe voldoende is dat de schade aanmerkelijk lager is dan de boete en de financiële situatie van de debiteur weinig rooskleurig is, buiten beschouwing blijven.  
     
     1.10 De conclusie is dat het verstekvonnis bekrachtigd kan worden, behoudens voor zover het betreft de in de proceskostenveroordeling begrepen advertentiekosten, die EURO 274,88 bedragen hebben. De proceskosten komen dan uit op EURO 826,16. 
     
     1.11 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [opposant] veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure. Het betreft dan het procureurssalaris dat verband houdt met de comparitie van partijen. Op dat salaris zal de rechtbank de kosten van betekening van de verzetdagvaarding, welke kosten toe te rekenen zijn aan de onjuiste betekening van de inleidende dagvaarding, in mindering brengen. Tevens bepaalt de rechtbank dat de kosten van betekening van dit vonnis voor rekening van [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] komen. Het feit dat er twee vonnissen betekend moeten worden -het verstekvonnis en het vonnis in de verzetprocedure- is immers eveneens aan [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] toe te rekenen. 
     
     
     BESLISSING 
     
     De rechtbank: 
     
     
       -	verklaart het verzet tegen het vonnis van deze rechtbank van 14 januari 2004 tussen partijen gewezen ongegrond en bekrachtigt dat vonnis, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaalt deze kosten op 
       EURO 826,16; 
     
     
     -	veroordeelt [opposant] in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] gevallen, bepaald op EURO 306,22; 
     
     -	bepaalt dat de kosten van betekening van dit vonnis voor rekening komen van [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2]. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 30 juni 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.