ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:5666

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:5666 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-07-2014 / 200.097.472-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-07-15

Zaaknummer: 200.097.472-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:5666

---

Boetebeding in algemeen verbindend verklaarde CAO. Vraag of Sociaal Fonds zowel nakoming als betaling van boete kan vorderen van niet-aangesloten werkgever. Beroep op matiging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.097.472/01 
       (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 554740 CV EXPL 11-6960) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 15 juli 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de coöperatieve vereniging [appellante], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. H.S.K. Jap-A-Joe, kantoorhoudend te Utrecht, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Stichting Sociaal Fonds Taxi, 
       
       gevestigd te Culemborg, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  SFT , 
       advocaat: mr. M.W.M. Heijlaerts, kantoorhoudend te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 4 maart 2014 hier over. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       In voormeld tussenarrest is het verzet van [appellante] tegen de eiswijziging door SFT ongegrond bevonden en is de zaak voor beraad of fourneren naar de rol verwezen. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten   
     
     
       2.1 
       Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis van 7 september 2011 onder 1 a tot en met j vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar tegen die feitenvaststelling gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, gelet op wat enerzijds is gesteld en anderzijds niet gemotiveerd is betwist en gelet op overgelegde en niet weersproken stukken, komen deze feiten op het volgende neer. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellante] exploiteert een taxibedrijf en is als zodanig gebonden aan de CAO Taxivervoer, die algemeen verbindend is verklaard in de periode van 22 mei 2010 tot en met 31 december 2013, en aan de tussen 8 april 2010 tot en met 31 december 2013 algemeen verbindend verklaarde CAO Sociaal Fonds Taxi (hierna: CAO SFT). 
       
     
     
       2.3 
       
         SFT is door werkgevers- en werknemersorganisaties in de bedrijfstak taxivervoer opgericht. Haar taken en bevoegdheden zijn vastgelegd in de CAO SFT en de daarvan deel uitmakende statuten en reglementen, en hebben ten doel:  
         "financieren, subsidiëren en uitvoeren van activiteiten die gericht zijn op het bevorderen van goede arbeidsverhoudingen in de bedrijfstak vervoer van personen met personenauto's" (art 2 lid 2 van de CAO SFT en art. 2 van de statuten).  
         Daaronder vallen, volgens art. 3 lid 1 aanhef en sub b onder 1 en 6 van de statuten, werkzaamheden met betrekking tot de CAO Taxivervoer:  
         "1. het houden van toezicht op de naleving van de kernbepalingen van de CAO Taxivervoer (…); 
         6.  het optreden in en buiten rechte, zonodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de bepalingen van de CAO Taxivervoer niet getrouwelijk naleven." 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Het bij de CAO SFT behorende uitvoeringsreglement (Bijlage I) bepaalt, voor zover hier van belang: 
         	"Artikel 4B 
         Op de werkgever rust de bewijslast met betrekking tot het aantonen, dat de CAO Taxivervoer en de CAO SFT wordt nageleefd. 
         Artikel 5 
         Het aantonen dat de CAO getrouwelijk wordt nageleefd, moet blijken uit de door of namens de werkgever gevoerde inzichtelijke en deugdelijke administratie (...) 
         (…) 
         Artikel 7 
         De werkgever is gehouden desgevraagd aan het SFT afschriften van administratieve 
         bescheiden (…) ter hand te stellen of toe te zenden (…) 
         Artikel 9 
       
       1. Partijen bij de CAO Taxivervoer en de CAO SFT dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en artikel 3, vierde lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten met inachtneming van het gestelde in artikel 9A over aan het SFT voor zover het betreft de vorderingen terzake van de schade, die zij zelf lijden.  
       2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens het SFT gedurende ten 
       
         minste 14 dagen nalatig blijft de vanwege het SFT verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan het SFT een forfaitaire schadevergoeding te betalen (...). 
         Artikel 9b 
       
       1. De forfaitaire schadevergoeding (S) genoemd in artikel 9, lid 2, wordt als volgt berekend: 
       
         S = A x W x € 1 waarin 
         A = de laatste voor de betrokken werkgever vastgestelde jaarlijkse premieafdracht SFT (...) 
         W= is het aantal weken dat de werkgever in gebreke blijft. 
         (...) 
       
       3. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die het SFT maakt en de te dezer zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van het SFT (...) tot dekking van de kosten die het SFT moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO wordt nageleefd. Het SFT behoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden." 
       
     
     
       2.5 
       
         Op 15 september 2010 heeft SFT een onderzoek uitgevoerd bij [appellante] naar de naleving van de CAO's. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft SFT aan [appellante] haar bevindingen meegedeeld, waaronder: 
         	" 1. Looninschaling 
         	Tijdens ons bezoek constateerden wij dat bij een aantal werknemers de brutolonen niet 
         conform CAO zijn. (...) Wij verzoeken u na te gaan bij welke werknemers het brutoloon niet 
         conform CAO is en waar nodig dit te corrigeren. Tevens dient u het verschil in ontvangen 
         loon en het loon waar uw chauffeurs recht op hebben, alsnog te betalen. Wij verzoeken u een 
         	overzicht toe te sturen over de periode januari 2007 tot en met heden met daarop de gewerkte 
         uren, het ontvangen loon en het uit te betalen verschil in loon, evenals de loonspecificaties en 
         de bijbehorende betalingsbewijzen (kaskwitanties en kasboek).  
       
       
         2. Arbeidstijdadministratie 
       
       Tijdens ons bezoek hebben wij geconstateerd dat de gewerkte uren volgens de rittenstaten afwijken van de weekstaten en de verloonde uren. (...) Wij verzoeken u na te gaan bij welke werknemers nog meer het aantal verloonde uren afwijkt van het aantal uren op de urenlijsten en weekstaten. Deze moeten eenduidig op elkaar aansluiten. Wij verzoeken u een overzicht toe te sturen over de periode januari 2009 tot en met heden met daarop de gewerkte uren, het ontvangen loon en het uit te betalen verschil in loon, evenals de loonspecificaties en de bijbehorende betalingsbewijzen (bankafschriften). Verder verzoeken wij u er zorg voor te dragen dat vanaf heden de arbeidstijd volgens de weekstaten en volgens de rittenstaten eenduidig kan worden vastgesteld en dat deze volledig worden ingevuld. Dit houdt in dat de tijdstippen waarop is gewerkt gelijk dienen te zijn evenals de totaal gewerkte tijd per dag. Ter controle ontvangen wij graag de urenlijsten, weekstaten en rittenstaten van (3 bij name genoemde werknemers -  hof ) van de maanden september en oktober 2010.  
       
         3. Pensioen 
       
       Tijdens ons bezoek hebben wij geconstateerd dat de pensioengevende lonen (..) niet bekend zijn bij het Pensioenfonds Vervoer (..) Daarom verzoeken wij u, met terugwerkende kracht vanaf 2003, de pensioengevende lonen (...) op te geven bij het Pensioenfonds Vervoer. Graag ontvangen wij een kopie van de opgaven aan het Pensioenfonds Vervoer en terzijnertijd nota’s en specificaties.  
       
         4. Overuren 
       
       
         (…) Alle uren die een werknemer werkt boven 173,3 uur moeten worden 
         uitbetaald tegen 120% (...) Wij verzoeken u een overzicht te maken vanaf januari 2007 tot en 
         met heden met de daadwerkelijk gewerkte uren, de verloonde uren en een overzicht met het 
         aantal nog uit te betalen overuren. Graag ontvangen we dit overzicht, inclusief evenals de 
         loonspecificaties en de bijbehorende betalingsbewijzen (kaskwitanties en kasboek). 
         (...)  
       
       
         7. Ontbrekende stukken 
       
       
         Tijdens het onderzoek ontbraken een aantal stukken. Graag ontvangen wij uiterlijk 19 
         november 2010 kopieën van de volgende stukken: 
       
       - Kopieën weekstaten juni en juli 2010 (naam werknemer -  hof) ; 
       - Kopie weekstaat nr. 47, periode 28-6-2010 tot en met 4-07-2010 van (naam werknemer-  hof ); 
       - Kopieën getekende en gedateerde kasbetalingsbewijzen en kasboek mei, juni en juli 2010; 
       - Kentekenlijst." 
       
     
     
       2.6 
       
         
          [appellante] heeft bij fax van 1 november 2010 aan SFT bericht het niet eens te zijn met de bevindingen, en onder meer opgemerkt: 
         "Ook wil ik u melden dat ik heb kunnen constateren dat uw organisatie niet is uitgegaan van een M.U.P. contract. In mijn optiek is binnen [appellante] per definitie sprake van een uitgestelde prestatie, gelet achteraf de omzetgerelateerde inkomsten van de chauffeur berekend dan wel gecontroleerd worden. (...) Tevens wil ik u melden dat ik heb kunnen constateren dat uw organisatie niet is uitgegaan van een contract als oproepkracht, welke de vrijheid geeft te bepalen door de werknemer en/of werkgever of er met elkaar gewerkt wordt. In mijn optiek is binnen [appellante] pet definitie sprake van een vrij ondernemerschap beiderzijds m.b.t arbeid (...)" 
         De door SFT gevraagde stukken zaten niet bij deze brief. 
       
       
     
     
       2.7 
       
         SFT heeft bij brief van 25 november 2010 verzocht de gevraagde bescheiden alsnog binnen 14 dagen aan te leveren, hetgeen [appellante] bij fax van 27 november 2010 heeft geweigerd, gelet op "het bestaansrecht en solvabiliteit van [appellante]".  Daarop heeft SFT bij brief van 1 december 2010 aan [appellante] laten weten: 
         "U wordt verzocht en zo nodig gesommeerd onder gelijktijdige ingebrekestelling om de gevraagde stukken binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief alsnog aan te leveren. Dit op straffe van een het verbeuren van een forfaitaire schadevergoeding in overeenstemming met artikel 9 Reglement SFT." 
         Onder verwijzing naar laatstgenoemde brief heeft SFT op 3 januari 2011 aan [appellante] bericht dat zij de gevraagde stukken niet heeft ontvangen, en dat de forfaitaire schadevergoeding vanaf 15 december 2010 wekelijks oploopt met € 2.011,50. 
       
       
     
     
       2.8 
       
         In haar brief van 7 april 2011 heeft [appellante] aan de inmiddels door SFT ingeschakelde advocaat laten weten: 
         "Hiermee wil ik u melden dat de gevraagde verplicht aan te leveren documenten m.b.t. overuren niet gerealiseerd zullen dan wel dienen te worden. Gelet de solvabiliteit van [appellante]. Verder wil ik u melden dat de opbrengsten van [appellante] totaal niet in verhouding liggen met de uitgaven. Gelet de omzet (geproduceerd door loondienstchauffeurs) ontoereikend is voor de noodzakelijke dan wel vaste (verplichte) kosten. Ook wil ik u melden dat de taxi chauffeurs geblokkeerd worden in het vrije ondernemen dan wel aanbieden van hun dienstverlening. Gelet arbeidstijd en rijtijden wet. Vervolgens wil ik u melden dat sinds 2000 (invoering nieuwe wet op de personenvervoer) het aanbod van klanten per bestaande taxi onderneming minder geworden is. Gelet het vrij geven van de markt m.b.t. vergunningen. Voorts wil ik u nog melden dat het tarievenstelsel aan banden is gelegd. Gelet het wachtgeld in de meter is komen te vervallen. Als laatste wil ik u melden dat in mijn optiek per definitie in onze huidige maatschappij een taxiondernemer met loondienstchauffeurs in het bijzonder, geen bestaansrecht heeft dan wel kan hebben." 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering en beoordeling in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       SFT heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd om [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot naleving van de CAO Taxivervoer en de CAO SFT en meer precies tot overlegging van de in haar brief van 8 oktober 2010 gespecificeerde stukken, en [appellante] voorts te veroordelen tot betaling van € 92.529,- forfaitaire schadevergoeding te vermeerderen met wettelijke rente, € 1.785,- buitengerechtelijke kosten alsmede de proceskosten, onder afgifte van een bevelschrift voor de nakosten. 
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten en het bevelschrift. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       
         SFT heeft in incidenteel appel haar vordering vermeerderd door een dwangsom te eisen met betrekking tot haar vordering tot overlegging van stukken en de forfaitaire schadevergoeding te verhogen tot het inmiddels, op 4 juni 2013, tot € 289.656,- opgelopen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. Het daartegen ingestelde verzet is bij arrest in het incident d.d. 4 maart 2014 verworpen.  
         Voorts heeft SFT gegriefd tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. 
       
       
     
     
       4.2 
       
        [appellante] heeft in principaal appel twee grieven opgeworpen. In  grief 1  wordt betwist dat SFT tot taak heeft om toezicht te houden op de naleving van de CAO, en in  grief 2  wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde forfaitaire schadevergoeding heeft toegewezen. 
       
     
     
       4.3 
       De eerste grief van [appellante] mist, gelet op de statutaire bepalingen die onder 2.3 zijn weergegeven, iedere grond en wordt daarom verworpen. Het hof merkt op dat met de grief  niet de vraag aan de orde is gesteld of de statutaire taken ook zien op materiële vorderingen die betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de onder 2.2 genoemde periodes van algemeen verbindend verklaring. 
       
     
     
       4.4 
       
         Ter toelichting op haar tweede grief heeft [appellante] aangevoerd dat zij niet in staat is de verlangde stukken af te geven, omdat haar administratie niet voldoet aan de eisen die SFT stelt en zij als kleine onderneming, zo begrijpt het hof, financieel niet in staat is om aan de eisen te voldoen en de als schadevergoeding aangemerkte boete te betalen.  
         
          [appellante] heeft, zo voert zij verder aan, erop gewezen dat SFT niet naast nakoming ook boete kan vorderen, en dat een boete die tot het oneindige kan oplopen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter heeft dan ook ten onrechte haar beroep op matiging afgewezen, aldus [appellante], die "overigens" nog opmerkt dat volgens SFT de forfaitaire vergoeding ook strekt tot vergoeding van immateriële schade zoals wervingskracht en reputatieschade. 
       
       
     
     
       4.5 
       
         Naar het oordeel van het hof ziet [appellante] over het hoofd dat zij gehouden is om te voldoen aan de verplichtingen die zij als werkgeefster in de taxibranche heeft op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer, waaronder die betreffende inschaling, loonbetaling, pensioenvoorziening en administratie. Indien zij daaraan gedurende langere tijd niet kan voldoen omdat haar onderneming onvoldoende opbrengst genereert, dient zij daar de consequentie aan te verbinden dat haar onderneming geen bestaansrecht heeft en behoort zij niet de gevolgtrekking te maken, dat zij de algemeen verbindend verklaarde regels aan haar laars mag lappen. Haar beroep op financieel onvermogen, dat overigens niet met gegevens is onderbouwd, vrijwaart haar dan ook niet van haar verplichting tot verschaffing van de gevraagde, correcte, gegevens waaruit blijkt dat zij haar cao-verplichtingen nakomt ofwel geconstateerde onjuistheden dienaangaande herstelt. De vordering van SFT tot nakoming is terecht door de kantonrechter toegewezen: van overmacht is geen sprake.  
         De thans te beantwoorden vraag is of [appellante] daarnaast kan worden veroordeeld tot betaling van de, als "forfaitaire schadevergoeding" aangeduide, som, gelet op de grief van [appellante].   
       
       
     
     
       4.6 
       
         De kantonrechter heeft onder randnummer 11 van het vonnis, waarvan beroep, uiteengezet dat de forfaitaire schadevergoeding van artikel 9 lid 2 van het uitvoeringsreglement zoals onder 2.4 weergegeven gekwalificeerd moet worden als een boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze boete is gesteld op de vertraging in de nakoming, en dat deze daarom naast nakoming kan worden gevorderd. 
         
          [appellante] heeft bij dit oordeel slechts terloops een kanttekening geplaatst, zoals weergegeven onder 4.4, laatste zin, na "overigens". Nu SFT hierop vervolgens uitvoerig in haar memorie van antwoord is ingegaan, zal het hof bedoelde kanttekening ook opvatten als een grief van [appellante], die inhoudt dat de boete niet slechts ziet op vertraging in de nakoming maar ook op immateriële schadevergoeding en daarom niet mag worden toegewezen naast de veroordeling tot nakoming van de cao-verplichtingen. 
       
       
     
     
       4.7 
       
         SFT heeft zich daartegen verweerd door zich primair op het standpunt te stellen dat geen sprake is van een boete, maar van een schadevergoeding ex art. 3 lid 4 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) in verbinding met art. 17 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO). Art. 9 van het uitvoeringsreglement voldoet volgens SFT ook aan alle eisen van het Toetsingskader AVV, zodat het terecht algemeen verbindend is verklaard.  
         Subsidiair is volgens SFT sprake van een beding dat aanvullende schadevergoeding regelt, waardoor naast nakoming ook de forfaitaire schadevergoeding opgeëist kan worden.  
       
       
     
     
       4.8 
       
         Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het in art. 9 lid 2 van het uitvoeringsreglement neergelegde beding (zie onder 2.4) gekwalificeerd moet worden als een boetebeding. Anders dan SFT primair ten verwere aanvoert, kan een dergelijk beding ook strekken tot schadevergoeding, in welk geval het van regelend recht zijnde art. 6:92 BW mogelijk verhindert dat naast nakoming ook aanspraak op het boetebeding wordt gemaakt.  
         Anders dan waar [appellante] van lijkt uit te gaan, is er geen rechtsregel die meebrengt dat er nimmer naast nakoming een boete of schadevergoeding toegewezen kan worden, maar een partij kan niet zowel nakoming als vervangende schadevergoeding vorderen. Als de boete niet in de plaats komt van de oorspronkelijke verbintenis, kunnen nakoming en betaling van de boete naast elkaar worden gevorderd. Daarvoor dient het boetebeding te worden uitgelegd.   
         Als uitgangspunt voor de uitleg van bepalingen in een CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie HR 1 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1049). 
       
       
     
     
       4.9 
       Naar het oordeel van het hof heeft het onderhavige boetebeding een meerduidige strekking. De boete, die bij de in art. 9 lid 2 vermelde ingebrekestelling in het vooruitzicht wordt gesteld, dient in deze context als prikkel tot nakoming binnen de gestelde termijn. Bij overschrijding van die gestelde termijn dient de wekelijks oplopende boete ingevolge art. 9 lid 1 van het uitvoeringsreglement tot vergoeding van: 
       a. immateriële schade zoals bedoeld in art. 16 Wet CAO wegens schending van de CAO, welke vergoeding gevorderd kan worden door een vereniging van werkgevers of werknemers die partij is bij een CAO (ten behoeve van zichzelf en/of haar leden). Deze vergoeding kan  evenwel alleen gevorderd worden van (een lid van) de wederpartij bij die CAO, zodat deze bepaling niet op de onderhavige situatie van toepassing is;  
       b. de materiële en immateriële schade zoals bedoeld in de artikelen 15 en 16 Wet CAO wegens schending van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO door een werkgever of een werknemer, welke vergoeding ingevolge art. 3 lid 4 Wet AVV gevorderd kan worden door een vereniging van werkgevers of werknemers die partij is bij die algemeen verbindend verklaarde CAO (ten behoeve van zichzelf en/of haar leden).        
       Daarnaast strekt de boete, die door SFT namens de CAO-partijen mag worden gevorderd doch slechts voor zover het hun eigen schade betreft, ingevolge art. 9b lid 3 van het uitvoeringsreglement tot: 
       c. dekking van de kosten van het toezicht op de naleving van de CAO.  
       
         De verlangde boete strekt in dit geval dus tot vergoeding van de eigen schade van de CAO-partijen voor zover zij een vereniging zijn en tot bestrijding van de sub c genoemde kosten. 
         Het daarvoor verschuldigde bedrag is gefixeerd in die zin, dat het niet om een en hetzelfde concrete bedrag gaat, maar om een forfaitair bedrag: de uitkomst van een berekening op basis van vastgelegde variabele, maar objectief vast te stellen, gegevens.  
         Deze fixatie brengt mee dat geen onderzoek is vereist naar het bestaan en de omvang van de werkelijke schade.  
       
       
     
     
       4.10 
       
         Naar het oordeel van het hof valt uit de bewoordingen van de CAO niet op te maken dat de hiervoor sub c bedoelde kostenvergoeding ertoe strekt in de plaats te komen van de verplichting tot nakoming van de algemeen verbindend verklaarde CAO. Datzelfde geldt voor de vergoeding van de eigen schade die de CAO-partijen lijden als gevolg van de schending van de algemeen verbindend verklaarde CAO, en met name hun immateriële schade, waarop de grief van [appellante] zich toespitst. [appellante] heeft ook nagelaten om toe te lichten op basis waarvan zij meent dat naast deze immateriële schadevergoeding geen plaats is voor toewijzing van de vordering tot nakoming. 
         Het hof overweegt voorts dat het oplopen van een boete (los van de hoogte ervan) naarmate de van [appellante] verlangde prestatie langer uitblijft ook niet aannemelijk maakt dat de boete moet worden beschouwd als vervanging voor de door SFT verlangde nakoming van bepaalde concrete verplichtingen van [appellante], waarvan de omvang niet door tijdsverloop wijzigt. 
         De aan het slot van 4.5 gestelde vraag beantwoordt het hof dan ook in beginsel bevestigend. 
       
       
     
     
       4.11 
       
         
          [appellante] heeft een beroep gedaan op matiging van de boete en daartoe heeft zij gewezen op de 'astronomische' hoogte, de 'tomeloosheid' en 'oneindige hoogte' ervan, die zich niet verdraagt met de redelijkheid en billijkheid en waardoor zij ten gronde wordt gericht. Indien het boetebeding niet enkel een prikkel tot nakoming is maar ook om schade te dekken, dan is dat een reden te meer om daarmee rekening te houden bij vaststelling van hetgeen redelijkheid en billijkheid vorderen, aldus [appellante].  
         Het hof overweegt met betrekking tot het beroep op matiging als volgt. Op de voet van art. 6:94 lid 1 BW kan de boete gematigd worden indien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet gelet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst en de inhoud en strekking van het beding, alsmede de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en de overige omstandigheden van het geval, aldus HR 27 april 2007 en 13 juli 2012 (ECLI:NL:HR:2007: AZ6638 en ECLI:NL:HR:2012: BW4986).  
         Het hof is van oordeel dat er in dit geval reden is voor matiging, mede gelet op de wijze waarop  [appellante] aan het beding is gebonden: zij is niet zelf de gefixeerde boete overeengekomen, maar moet het boetebeding tegen zich laten gelden als gevolg van de algemeen verbindend verklaarde CAO. Hoewel [appellante] geen gegevens heeft verstrekt over haar financiële situatie, leidt het in hoogte of tijdsduur onbegrensde boetebeding in dit concrete geval naar het oordeel van het hof evenwel tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, zulks tegen de achtergrond van het doel van de gefixeerde boete in de onderhavige zaak: vergoeding van de eigen schade van de CAO-partijen voor zover zij een vereniging zijn en tot bestrijding van de in overweging 4.9 sub c genoemde kosten. De wijze waarop het beding de hoogte van de boete bepaalt, is een volledig willekeurige wijze van schadeberekening. Gelet op de aard van de schade (zie rechtsoverweging 4.9) valt niet in te zien dat deze schade tijdsevenredig toeneemt.  
         Als er reden is voor matiging, dan geeft art. 6:94 lid 1 BW tevens een ondergrens aan: tot niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet.  
         Het hof is van oordeel dat de immateriële schade (verlies van reputatie en wervingskracht) van de bedoelde CAO-partijen, welke schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, geschat moet worden op maximaal € 10.000,-. Omtrent eventuele materiële schade van die partijen is niets aangevoerd, zodat het hof dit mogelijke aspect buiten beschouwing laat. Met betrekking tot de onder 4.9 sub c bedoelde kosten is het hof van oordeel dat de boete niet noodzakelijkerwijs gematigd moet worden tot de werkelijke kosten die SFT met betrekking tot toezicht op naleving van de CAO door [appellante] heeft gemaakt, en dat er op zichzelf wel ruimte is voor een zeker, op forfaitaire bedragen gebaseerd, beleid.  
         Het procesdossier verschaft evenwel geen enkel inzicht in de hier bedoelde kosten. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde SFT in staat te stellen bij akte inzicht te geven in de onder 4.9 sub c bedoelde kosten, zowel de kosten die zij concreet heeft gemaakt m.b.t. het onderhavige onderzoek naar [appellante] als haar jaarlijkse handhavingskosten zoals die blijken uit de winst- en verliesrekening over de jaren 2010 en 2011. 
         
          [appellante] mag daarop uiteraard vervolgens bij akte reageren. 
       
       
     
     
       4.12 
       
         Tegen de door SFT thans gevorderde dwangsom van € 250,- per dag , te stellen op haar vordering tot nakoming, heeft [appellante] geen concreet verweer gevoerd. Het hof is van oordeel dat het boetebeding, dat tot aan het verzuim van [appellante] met betrekking tot het aanleveren van de gevraagde stukken ook strekte als prikkel tot nakoming, er niet aan in de weg staat dat thans, waar de gematigde boete als aanvullende schadevergoeding heeft te gelden, aan de vordering tot overlegging van de gevraagde bescheiden een dwangsom wordt verbonden. De vraag kan gesteld worden in hoeverre een dwangsom door [appellante] als prikkel tot nakoming wordt ervaren, nu zij het oplopen van de boete had kunnen voorkomen door aan haar verplichting tegenover SFT te voldoen en eerder, ingevolge een vonnis in kort geding van 27 juni 2005, dwangsommen tot het maximum van € 10.000,- heeft verbeurd. Dat neemt evenwel niet weg dat SFT voldoende belang heeft bij het versterken van haar vordering, zodat de dwangsom, verbonden aan de concreet gemaakte nakomingsverplichting wordt toegewezen tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,-.  
         
          [appellante] kan thans reeds overgaan tot het verstrekken van de gevorderde gegevens. 
       
       
     
     
       4.13 
       Ter onderbouwing van haar grief dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen, heeft SFT aangevoerd dat zij: 
       a. kosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid met betrekking tot de verplichte aansluiting bij het bedrijfstakpensioenfonds; 
       b. [appellante] meerdere keren heeft moeten sommeren om mee te werken aan het onderzoek; 
       c. een raadsman heeft moeten inschakelen teneinde schadevergoeding te krijgen. 
       
         Het hof is met betrekking tot post a. van oordeel dat deze, overigens niet nader aangeduide, kosten niet vallen onder de buitengerechtelijke incassokosten zoals bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub c maar onder letter b. van dat wetsartikel zodat zij niet als buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zijn. Voor toewijzing op basis van de wel correcte grond heeft SFT onvoldoende gesteld. 
         De onder post b. bedoelde kosten vallen evenmin onder de buitengerechtelijke incassokosten, nu zij niet strekken tot voldoening van het verschuldigde buiten rechte, maar aan het daaraan voorafgaande onderzoek naar de vraag òf [appellante] iets verschuldigd is. 
         De post sub c. tenslotte is zodanig summier onderbouwd dat het hof niet kan vaststellen dat het hier gaat om andere kosten dan kosten ter voorbereiding van de procedure.  
         Deze  incidentele grief van SFT wordt daarom verworpen.  
       
       
     
     
       4.14 
       Alvorens verder te beslissen zal het hof de zaak verwijzen naar de rol voor akte uitlating door SFT, zoals onder 4.11 voorlaatste zin bedoeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  dinsdag 26 augustus 2014  waarop SFT zich bij akte mag uitlaten over de onder 4.9 sub c bedoelde kosten, zowel de kosten die zij concreet heeft gemaakt m.b.t. het onderhavige onderzoek naar [appellante] als haar jaarlijkse handhavingskosten zoals die blijken uit de winst- en verliesrekening over de jaren 2010 en 2011; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag  15 juli 2014.