ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:12548

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2020:12548 Rechtbank Den Haag , 09-12-2020 / C/09/586782 / HA ZA 20-66

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2020-12-09

Zaaknummer: C/09/586782 / HA ZA 20-66

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:12548

---

Bestuurdersaansprakelijkheid. Artikel 6:162 BW. Beklamel-norm.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/586782 / HA ZA 20-66 
     
     
     
       
         Vonnis van 9 december 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         NEC NIJMEGEN B.V. , te Nijmegen, 
       eiseres, 
       advocaat mr. L. Sjoerts te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde, sub 1] , te [plaats] , 
     
       2.	 AJ HOLDING B.V. , te Nieuwegein, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam. 
     
     
     
       Eiseres wordt hierna NEC genoemd en gedaagde onder 1 [gedaagde, sub 1] . 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 12 december 2019, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord; 
         
         
           het proces-verbaal van de op 29 oktober 2020 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin genoemde stukken en melding van de ter zitting tot nihil verminderde vordering van NEC tegen AJ Holding B.V.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is, met instemming van partijen, buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken op de verslaglegging. NEC heeft daarvan gebruikt gemaakt bij brief van 5 november 2020 en [gedaagde, sub 1] bij brief van 16 november 2020. De rechtbank wijst het vonnis met inachtneming van deze brieven. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       NEC is een betaald voetbalorganisatie.  
       
     
     
       2.2. 
       Flexenergie B.V. was een energieleveranciersbedrijf (hierna: Flexenergie). Flexenergie leverde energie aan consumenten en aan kleinverbruikers op de zakelijke markt. [gedaagde, sub 1] was sinds 28 mei 2013 bestuurder. Daarnaast is op 1 juni 2018 de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) aangesteld als bestuurder. Beide bestuurders waren zelfstandig bevoegd.  
       
     
     
       2.3. 
       Bij besluit van 30 oktober 2017 heeft de ACM de vergunning van Flexenergie voor het leveren van elektriciteit aan kleinverbruikers gewijzigd en Flexenergie een termijn van zes maanden gegeven voor het implementeren van specifieke verbeteringen bij het factureren aan consumentengebruikers. In de overwegingen van het besluit is te lezen dat Flexenergie onsuccesvol is geweest in de software-migratie van haar klantenbestand. Hierdoor is voor een deel niet (direct) inzichtelijk wat de contractgegevens van klanten zijn, en stroken de in de database opgenomen gegevens bij bepaalde groepen klanten niet met de onderliggende contracten.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 20 december 2017 publiceerde Pricewise het artikel ‘Verwachting energieprijzen januari 2018’ op haar website. Het artikel bevatte onder meer het volgende: 
       
       
         
           ‘(…) Op deze pagina vind je de verwachting voor de variabele energieprijzen vanaf januari 2018. Voor de periode van januari tot en met juni 2018 is de verwachting dat zowel de prijzen voor gas als de prijzen voor stroom zullen stijgen. (…) 
         
       
       
       
         
           “Een stijging van de tarieven zat er al langer aan te komen, omdat ook de inkoopprijzen voor gas en stroom de afgelopen tijd omhoog zijn gegaan.” (…) 
         
       
       
       
         
           Meer energiebelasting en ODE 
         
       
       
       
         
           Het grootste gedeelte van de stijging van de energierekening(…) wordt veroorzaakt door stijgende belastingen. De energiebelasting gaat per 1 januari 2018 omhoog(…) De Opslag Duurzame Energie (ODE) zorgt daarnaast voor een stijging (…)’ 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 29 december 2017 publiceerde RTL Z op haar website een artikel getiteld ‘Gunstig om nu je energiecontract voor drie jaar vast te zetten’, met daarin onder meer het volgende: 
       
       
         
           ‘Gunstig om nu je energiecontract voor drie jaar vast te zetten 
         
         (…) 
         
           “We zien een trendbreuk in de termijnmarktprijzen, die zijn aan het stijgen. Zeker de inkoopprijzen van stroom zijn fors gestegen”, vertelt Pricewise(…). “De stroomprijzen waren afgelopen jaar super laag, dus het is niet gek dat energie weer wat duurder wordt.” 
         
       
       
       
         
           Halverwege 2017 hebben de grote energieaanbieders hun variabele prijzen al met een paar tientjes verhoogd, en per 1 januari 2018 doen ze dat weer (…). “Als we de trends analyseren, is het waarschijnlijk dat de prijzen verder gaan stijgen; de variabele tarieven, maar zeker ook de vaste tarieven.” 
         
       
       
       
         
           1 versus 3 jaar vast 
         
         
           De stijging komt mede voort uit de forse stijging van de tarieven op de termijnmarkt(…) Maar omdat de tarieven op de termijnmarkt nu stijgen, adviseert de vergelijkingssite consumenten nu om hun energietarieven vast te zetten, liefst voor drie jaar. (…)’ 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 18 mei 2018 is op de website van GFActueel (een website die zich richt op bedrijven actief in groente en fruit) bericht over een verwachte stijging van de energieprijzen. In het bericht is onder meer het volgende opgenomen, voor zover van belang: 
       
       
         
           ‘Energieprijzen blijven stijgen 
         
         
           (…) 
         
         
           De stijging van de energieprijzen van vorige week zette zich deze week voort voor de prijzen op de lange termijn.  
         
       
       
       
         
           Nadat de Verenigde Staten vorige week uit het Nucleaire akkoord met Iran zijn gestapt, is de olieprijs gestegen. In het kielzog daarvan steeg ook de gasprijs. (…) 
         
         
           De daggasprijs ligt voor het moment van het jaar ook erg hoog (…)  
         
         
           
           Elektriciteit mee met stijging 
         
       
       
       
         
           Afgelopen week was het beeld niet anders dan de week daarvoor. De lange termijnprijs voor elektriciteit steeg door de stijgende kolenprijs. (…) De korte termijnprijzen waren daarentegen de afgelopen week “acceptabel” en dit is ook geen verandering ten opzichte van de week daarvoor.  
         
         
           (…) 
         
         
           Olievoorraad beperkt 
         
       
       
       
         
           De prijs van olie is deze week wederom gestegen nadat de cijfers over de olievoorraden in Amerika bekend gemaakt zijn. (…) nadat (…) bleek dat de voorraad ruwe olie (…) was afgenomen, steeg de prijs vrijwel direct. (…) wat ook meespeelde zijn de sterk afgenomen benzinevoorraden. (…)’ 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 4 juni 2018 heeft NEC op kantoor bij Flexenergie een pitch gehouden met als inzet het bereiken van een hoofdsponsorovereenkomst met Flexenergie met ingang van het seizoen 2018-2019. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 15 juni 2018 publiceerde Gaslicht.com een artikel, getiteld ‘Energiekosten gaan per 1 juli 2018 wéér omhoog’, waarin werd gerapporteerd over de verwachting dat de energiekosten per 1 juli 2018 omhoog zouden gaan. In een tabel waarin diverse energieleveranciers met elkaar worden vergeleken, staat dat de kosten van Flexenergie voor de energie per 1 juli 2018 met € 72 stijgen (op jaarbasis). In het bijzonder is opgemerkt: ‘ De verhoging van Flexenergie is al in mei doorgevoerd, per abuis heeft dit korte tijd foutief gestaan. De bedragen in de tabel zijn inmiddels gecorrigeerd ’.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 25 juni 2018 hebben NEC en Flexenergie een hoofdsponsorovereenkomst gesloten (hierna: de sponsorovereenkomst). Als hoofdsponsor van NEC zou Flexenergie gedurende de seizoenen 2018-2019 en 2019-2020 centraal op het tenue van NEC figureren en prominent worden aangeduid op diverse plekken, zoals in het stadion waar de thuiswedstrijden van NEC worden gespeeld, in clublectuur en op NEC-merchandise. Hiertegenover stond in de kern de verplichting van Flexenergie dat zij NEC in totaal € 505.000 exclusief btw in termijnen diende te betalen, waarvan de eerste termijn van € 65.000 op 1 september 2018 verschuldigd was.  
       
     
     
       2.10. 
       
         Op 13 juli 2018 heeft een medewerker van Energiebedrijf Innova contact gehad met [gedaagde, sub 1] in het kader van een mogelijk te verwezenlijken samenwerking met Flexenergie. Bij e-mail van 16 juli 2018 heeft [gedaagde, sub 1] Innova onder meer als volgt bericht:  
         
           ‘(…) We zijn nu met meerdere partijen concreet in gesprek. (…) De winterbehoefte 2018/2019 is op basis van de huidige inkoopprijzen 4,5 miljoen. Wij willen heel graag met je samen werken maar er is wel kapitaal nodig om onze aandelen over te nemen en in de winterbehoefte te voorzien.’  
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Bij e-mail van 30 augustus 2018 heeft [gedaagde, sub 1] Innova als volgt bericht:  
       
       
         
           ‘(…) Wij hebben diverse keren besproken over de synergie voordelen van de integratie van Innova en Flexenergie. Echter, zijn wij niet tot concreet uitwerking gekomen m.b.t. financiering van Flexenergie en welk bedrag Innova bereid is om de aandelen van ons uit te kopen. Vandaag zouden wij graag met jou de onderstaande punten willen bespreken (…)’ 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Op 21 september 2018 heeft NEC Flexenergie gefactureerd voor de eerste termijnbetaling van € 65.000, met als uiterste betaaldatum 21 oktober 2018. Flexenergie heeft de factuur niet voldaan.  
       
     
     
       2.13. 
       Op 2 oktober 2018 heeft Flexenergie, althans haar advocaat, met Innova een concept voor een intentieovereenkomst uitgewisseld, met betrekking tot kort gezegd de voorgenomen koop van het klantenbestand van Flexenergie en de onderliggende contracten. Tot een overname is het uiteindelijk niet gekomen.  
       
     
     
       2.14. 
       Een andere potentiële overnamekandidaat, waarmee [gedaagde, sub 1] in september 2018 contact heeft gehad, is Nutsgroep. Een medewerker van Nutsgroep heeft bij e-mail van 3 oktober 2018 aan [gedaagde, sub 1] laten weten dat haar aandeelhouders momenteel geen mogelijkheid zagen om Flexenergie over te nemen.  
       
     
     
       2.15. 
       Op 11 oktober 2018 is Flexenergie door de rechtbank Midden-Nederland in staat van surseance verklaard.  
       
     
     
       2.16. 
       Bij besluit van 15 oktober 2018 heeft de ACM de vergunning van Flexenergie tot het leveren van energie aan kleinverbruikers ingetrokken.  
       
     
     
       2.17. 
       Bij beschikking van 22 oktober 2018 van de rechtbank Midden-Nederland is de surseance van betaling van Flexenergie omgezet in een faillissement.  
       
     
     
       2.18. 
       In het eerste openbare faillissementsverslag van de curator van Flexenergie is het volgende vermeld in verband met de oorzaak van het faillissement:  
       
       
         
           “Het bestuur van FlexEnergie heeft de curator (…) geïnformeerd dat de door de zware financiële situatie van FlexEnergie, het voortbestaan van FlexEnergie niet langer gegarandeerd kon worden waardoor zij zich genoodzaakt zag de surseance van betaling aan te vragen. In de periode na het aantreden van de bewindvoerder werd duidelijk dat FlexEnergie niet instaat was haar lopende verplichtingen – waaronder de schuld aan de Belastingdienst – binnen de surseance van betaling te voldoen. (…)” 
         
       
       
       
         Over de hoogte van een preferente vordering van de belastingdienst heeft de curator vermeld dat de belastingdienst in de eerste verslagperiode een vordering van € 6.628.428 heeft ingediend en dat die vordering – na verhoging – € 14.052.552 bedroeg. In de vierde verslagperiode is de vordering bijgesteld naar € 14.395.412. 
       
       
     
     
       2.19. 
       Het openbaar faillissementsverslag van de curator van Flexenergie vermeldt de volgende financiële resultaten: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 Jaar: 
               
               
                 Omzet in €: 
               
               
                 Winst en verlies in €: 
               
               
                 Balanstotaal in €:  
               
             
             
               
                 2017 
               
               
                 17.740.240 
               
               
                 -3.799.126 
               
               
                 7.222.923 
               
             
             
               
                 2016 
               
               
                 7.003.840 
               
               
                 -3.807.601 
               
               
                 6.335.337 
               
             
             
               
                 2015 
               
               
                 4.668.848 
               
               
                 -576.991 
               
               
                 4.30.224 
               
             
             
               
                 2014 
               
               
                 1.043.706 
               
               
                 -195.410 
               
               
                 1.184.937 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       2.20. 
       Op 24 oktober 2018 heeft NEC de sponsorovereenkomst met Flexenergie gedeeltelijk ontbonden ten aanzien van de toekomstige verbintenissen over- en weer, onverminderd haar recht op schadevergoeding.  
       
     
     
       2.21. 
       Als gevolg van het wegvallen van Flexenergie als hoofdsponsor, is NEC sponsorinkomsten misgelopen. Zij heeft eind 2018 een nieuwe hoofdsponsor gevonden. NEC heeft diverse kosten moeten maken om onder meer de tenues en de club merchandise aan te passen aan de nieuwe hoofdsponsor.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         NEC vordert, bij een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat weergegeven, veroordeling van [gedaagde, sub 1] tot betaling van: 
         I.	€ 100.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2018, althans de datum van de dagvaarding; 
         II.	de buitengerechtelijke incassokosten; 
         III.	de proceskosten en de nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het te wijzen vonnis. 
       
       
     
     
       3.2. 
       NEC legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde, sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens NEC, waardoor zij aanzienlijke schade heeft geleden. [gedaagde, sub 1] heeft namelijk namens Flexenergie de sponsorovereenkomst gesloten met NEC, terwijl hij wist of moest weten dat Flexenergie haar verplichtingen uit de sponsorovereenkomst niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde, sub 1] voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       De rechtbank stelt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde, sub 1] de volgende maatstaf voorop. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap die jegens de wederpartij is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis, is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling van de wederpartij persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 ( Beklamel ), HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Van een dergelijk ernstig verwijt zal in dit geval sprake zijn als komt vast te staan dat [gedaagde, sub 1] namens Flexenergie de sponsorovereenkomst met NEC heeft gesloten, terwijl hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Flexenergie haar verplichtingen uit de sponsorovereenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden.  
       
     
     
       4.2. 
       Volgens NEC beantwoordt het handelen van [gedaagde, sub 1] aan deze maatstaf. In de dagvaarding heeft NEC gesteld dat [gedaagde, sub 1] ervoor verantwoordelijk was dat Flexenergie de sponsorovereenkomst met NEC kort voor het faillissement, op 25 juni 2018 sloot, terwijl Flexenergie haar administratie niet op orde had en haar een hoge fiscale schuld boven het hoofd hing. Op dat moment was ook voorzienbaar dat de dagprijzen (ook wel geheten ‘spotprijzen’) waartegen zij haar energie inkocht zouden stijgen, terwijl haar verplichtingen jegens haar klanten ongewijzigd zouden blijven. Hierdoor zouden de marges dunner worden dan wel zou er verlies worden geleden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde, sub 1] verteld dat Flexenergie al enige tijd, sinds maart 2018, in gesprek was met overnamekandidaten dan wel investeerders. Ook dat wijst erop dat [gedaagde, sub 1] bij het tot stand komen van de sponsorovereenkomst met NEC moest beseffen dat Flexenergie haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen noch verhaal zou bieden, aldus nog steeds NEC. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde, sub 1] betwist dat Flexenergie op 25 juni 2018 in zodanig slecht weer verkeerde, dat hij wist of moest begrijpen dat Flexenergie haar verplichtingen jegens NEC niet zou kunnen nakomen. [gedaagde, sub 1] stelt daarnaast dat niet hij, maar [bestuurder] de vennootschap heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van de sponsorovereenkomst. Ook hierom kan [gedaagde, sub 1] niet persoonlijk verantwoordelijk worden gehouden voor de door NEC geleden schade. 
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank zal ten eerste beoordelen of [gedaagde, sub 1] op het moment van het sluiten van de sponsorovereenkomst wist dan wel behoorde te weten dat Flexenergie haar verbintenissen uit de sponsorovereenkomst niet zou kunnen nakomen. 
       
       
         
           niet voorzienbaar dat spotprijzen zouden stijgen tijdens sluiten sponsorovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Het standpunt van NEC dat voorzienbaar was dat de spotprijzen vanaf 25 juni 2018 zouden stijgen is onvoldoende concreet onderbouwd. Zo verwijst NEC naar het (tijdelijk) uitvallen van een Belgische kerncentrale, de Brexit en de terugtrekking van de VS uit het nucleaire akkoord met Iran. De bewering dat die gebeurtenissen een negatieve invloed hebben gehad op de spotprijzen van energie en dat daardoor voorzienbaar was dat de spotprijzen zouden stijgen is (veel) te kort door de bocht. Voorts heeft [gedaagde, sub 1] de (overigens niet onderbouwde) stelling van NEC betwist dat de CO2-uitstootpremies vanaf januari 2018 zijn gestegen. NEC heeft in de dagvaarding nog een diagram opgenomen met daarin de ontwikkeling van de spotprijzen in de periode februari 2018 tot en met januari 2019. Het diagram beschrijft een daling van de spotprijzen in april 2018 en daarna een stijging van mei tot september 2018 en vervolgens vanaf oktober 2018 een relatief stabiele spotprijs. Dit diagram kan echter niets zeggen over de  voorzienbaarheid  van de spotprijsontwikkeling op 25 juni 2018. Hetzelfde geldt voor de stelling van NEC dat volgens medebestuurder [bestuurder] het faillissement van Flexenergie het gevolg was van stijgende energieprijzen. Op zich onweersproken gebleven zijn de stellingen van NEC dat in het jaar voorafgaand aan het faillissement van Flexenergie – oktober 2017 tot en met oktober 2018 – zowel de gasprijs als de spotprijs voor elektriciteit met 100%, respectievelijk 50% zijn gestegen. Maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat in juni 2018 een (bestendige) prijsstijging voorzienbaar was. Het betreft namelijk telkens een beoordeling met de kennis van achteraf.  
       
     
     
       4.6. 
       Ook de overige vier internetartikelen waarop NEC zich beroept, bieden in dit verband onvoldoende onderbouwing. In geen enkel artikel is met zoveel woorden bericht dat wordt verwacht dat de spotprijzen stijgen vanaf juni 2018, althans vanaf voorjaar 2018. In het artikel van GFActueel (zie punt 2.6) wordt de stijging van de lange termijnprijs voorspeld, maar wordt daarnaast juist een stabiel beeld geschetst van de korte termijnprijs. In het RTL Z-artikel wordt wat betreft de inkoopmarkt enkel een stijging van de lange termijnprijzen geconstateerd (zie punt 2.5). In het Pricewise-artikel van 20 december 2017 wordt bericht over de inkoopprijsstijging van energie in de afgelopen tijd (dat wil zeggen, de maanden voor december 2017), terwijl niet is gespecificeerd of het gaat om lange- of korte termijntarieven. Dit bericht zegt dus weinig tot niets over de verwachtingen die in juni 2018 mochten worden gekoesterd, zeker nu de spotprijzen in april 2018 kennelijk (aanzienlijk) zijn gedaald. Ten slotte is in het artikel van Gaslicht.com de prijsstijging voor consumenten voorspeld, maar de onderliggende reden daarvoor wordt in het midden gelaten (zie punt 2.8). Ook dit bericht is van weinig waarde voor de stelling van NEC dat de  inkoopprijzen  op de spotprijsmarkt zouden stijgen. 
       
     
     
       4.7. 
       Ter zitting heeft NEC nog aangevoerd dat zij een leek is op het gebied van inkoopstrategie op de energiemarkt en dat zij haar standpunt alleen kan baseren op openbare bronnen. Voor zover zij hiermee heeft bedoeld te betogen dat [gedaagde, sub 1] zijn betwisting nader had moeten motiveren, wordt zij daarin niet gevolgd. Omdat NEC er niet in is geslaagd enig concreet aanknopingspunt naar voren te brengen waaruit volgt dat de spotprijzen omstreeks 25 juni 2018 voorzienbaar zouden stijgen, kon van [gedaagde, sub 1] niet worden verlangd dat hij (bijvoorbeeld) zou toelichten wat dan wél de verwachting van de spotprijzen was omstreeks 25 juni 2018. [gedaagde, sub 1] kon dus volstaan met de betwisting dat de door NEC overgelegde artikelen geen steun bieden voor haar standpunt.  
       
       
         
           situatie Flexenergie op 25 juni 2018 niet uitzichtloos 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       
         Evenmin is gebleken dat [gedaagde, sub 1] op andere gronden wist of moest weten dat Flexenergie de sponsorovereenkomst met NEC niet zou kunnen nakomen. De situatie van Flexenergie was zeker niet rooskleurig, nu de onder 2.19. vermelde financiële resultaten de conclusie rechtvaardigen dat Flexenergie (structureel) verlieslatend was en zij een substantiële fiscale schuld had die – afgaande op de stellingen van [gedaagde, sub 1] ter zitting – voor wat betreft € 2,7 miljoen in elk geval opeisbaar was. Op grond van slechts deze omstandigheden kan echter niet worden geconcludeerd dat de situatie in juni 2018 al uitzichtloos was. Evenmin kan die conclusie (deels) worden gedragen door het besluit van de ACM. Zelfs als de gedachte van NEC wordt gevolgd dat Flexenergie niet zou weten welke marges zij zou moeten hanteren vanwege de problematiek in haar klantenbestand, volgt daaruit niet dat op 25 juni 2018 duidelijk was dat Flexenergie de verbintenissen uit de sponsorovereenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden.  
         Daarnaast heeft Flexenergie ook – zoals onweersproken gesteld door [gedaagde, sub 1] – na 25 juni 2018 een regeling getroffen met de belastingdienst en heeft zij nog in september 2018 een factuur betaald van een andere voetbalclub die zij sponsorde, zoals door NEC ter zitting aangevoerd. Het was dus ook niet uitgesloten dat ook de eerste termijnfactuur van NEC door Flexenergie zou zijn betaald, als die tijdiger, vóór 1 september 2018, zou zijn verstuurd. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Bovendien had Flexenergie ondanks de zorgen perspectief op verbetering, nu zij, althans [gedaagde, sub 1] , sinds maart 2018 gesprekken voerde met bepaalde overnamekandidaten, althans met partijen waarmee zou kunnen worden samengewerkt. Zo voerde [gedaagde, sub 1] vanaf in elk geval medio juli 2018 tot begin oktober 2018 gesprekken met Innova en Nutsgroep, waarbij onder meer een conceptovereenkomst is uitgewisseld. 
       
     
     
       4.10. 
       Op 25 juni 2018 wist [gedaagde, sub 1] dus niet dat die overname/samenwerking niet zou slagen en mocht hij bij zijn handelen uitgaan van het belang van Flexenergie bij continuïteit van haar onderneming. [gedaagde, sub 1] moet zich weliswaar hebben gerealiseerd dat de mogelijkheid bestond dat de overnamegesprekken niet zouden slagen en dat Flexenergie het dan op eigen kracht niet zou redden. Maar dat brengt niet mee dat van [gedaagde, sub 1] mocht worden verwacht dat hij de bedrijfsvoering van Flexenergie zou aanpassen op de mogelijkheid dat de overname niet zou lukken, althans dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij dit niet heeft gedaan. Zolang werd onderhandeld met derden stond het [gedaagde, sub 1] in beginsel vrij om namens Flexenergie overeenkomsten aan te gaan, zeker indien die voor de continuïteit van Flexenergie van belang waren.  
       
     
     
       4.11. 
       De rechtbank is van oordeel dat het sluiten van de sponsorovereenkomst strookte met het bedrijfsmodel van Flexenergie en van belang was voor (de continuïteit van) Flexenergie. Daarvoor is het volgende redengevend. Tussen partijen is niet in geschil dat het voor Flexenergie van strategisch belang was om schaalvoordeel te behalen. Dat houdt in het aanbieden van energie voor competitieve prijzen en het genereren van een zo groot mogelijk klantenbestand, waardoor de kosten over een groter aantal klanten kunnen worden omgeslagen en het totaal aan winstmarges toeneemt. Het genereren van naamsbekendheid strookt daarom met het streven naar uitbreiding van het klantenbestand (naast het behouden van de bestaande klanten). Totdat het [gedaagde, sub 1] duidelijk werd dat er geen perspectief meer was op het voortbestaan van de onderneming, kon hij daarom in redelijkheid namens Flexenergie een sponsorovereenkomst sluiten die tot doel had het genereren van meer naamsbekendheid en dus het werven van nieuwe klanten. Daarbij weegt de rechtbank mee dat [gedaagde, sub 1] (onbestreden) heeft gesteld dat door de investering in NEC op andere marketingactiviteiten kon worden bespaard.  
       
     
     
       4.12. 
       NEC heeft ter zitting nog betoogd dat haar belang bij het correct nakomen van de sponsorovereenkomst door Flexenergie zwaarder weegt dan het belang van gewone handelscrediteuren bij het naleven van overeenkomsten, omdat voor NEC de hoofdsponsor haar grootste inkomstenbron vormt. Dit betoog komt er op neer, zo begrijpt de rechtbank, dat het handelen van de bestuurder van een vennootschap eerder een ernstig persoonlijk verwijt oplevert, indien de wederpartij in grote mate afhankelijk is van de correcte nakoming van de overeenkomst.  
       
     
     
       4.13. 
       Bij de beoordeling van dit betoog moet vooropgesteld worden dat moet worden voorkomen dat bestuurders zich te veel laten leiden door defensieve overwegingen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC459, en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). De vraag of een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Het valt niet uit te sluiten dat in gevallen dat (i) het  waarschijnlijk  is dat de vennootschap de te sluiten overeenkomst niet kan nakomen, (ii) het sluiten van de overeenkomst voor de vennootschap niet noodzakelijk is voor haar bedrijfsvoering en (iii) de bestuurder bovendien weet dat de wederpartij financieel afhankelijk is van de te sluiten overeenkomst en weet dat deze de zoektocht naar alternatieven staakt, de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij de overeenkomst toch heeft gesloten. Onder dergelijke omstandigheden mag van de wederpartij, die in grote mate afhankelijk is van het sluiten van een overeenkomst, wel worden verwacht dat zij haar belangen kenbaar maakt en ook zelf onderzoek doet naar de (financiële situatie van de) partner met wie zij in zee wil gaan. In het onderhavige geval kan de rechtbank echter niet constateren dat Flexenergie in een dergelijke fase was beland en dat [gedaagde, sub 1] wist hoeveel er op het spel stond voor NEC. Tot een ander oordeel leidt dit dus niet. 
       
     
     
       4.14. 
       In het licht van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de sponsorovereenkomst is aangegaan op een moment dat [gedaagde, sub 1] moest weten dat de vennootschap de verbintenissen uit de sponsorovereenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Het handelen van [gedaagde, sub 1] kan dus niet als onrechtmatig worden gekwalificeerd en hij kan daarom niet aansprakelijk worden gehouden tot vergoeding van de bij NEC opgetreden schade. Omdat de vordering reeds hierop strandt, komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de vraag of [gedaagde, sub 1] , en niet (slechts) [bestuurder] , moet worden aangemerkt als de bestuurder die verantwoordelijk kan worden gehouden voor het sluiten van de sponsorovereenkomst met NEC.  
       
     
     
       4.15. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal NEC worden veroordeeld in de proceskosten. Hoewel NEC haar vordering tegen AJ Holding B.V. tot nihil heeft gereduceerd, zal zij ook de door die gedaagde gemaakte proceskosten moeten betalen. Nu beide gedaagden zijn bijgestaan door dezelfde advocaat en slechts één maal griffierecht is geheven, zal de rechtbank uitgaan van gezamenlijk gedragen proceskosten. De proceskosten worden begroot op € 5.406, waarvan € 3.414 aan salaris advocaat (2 punten à tarief V) en € 1.992 aan griffierecht. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       5.1. 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt NEC in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden begroot op € 5.406. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2020. 
       
     
   
   
     type: 2628