ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4332

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4332 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-11-2019 / 200.214.303_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-11-26

Zaaknummer: 200.214.303_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4332

---

koop onroerend goed inclusief erfdienstbaarheid ?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.214.303/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellante 2] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant 1] (in mannelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  De erven van [erflaatster] , 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] (in mannelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. A.F.J.M. Mulders te Echt, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 6 juni 2017 en 7 november 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/191471 / HA ZA 14-283 gewezen vonnissen van 11 november 2015 en  
       5 april 2017. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het door het hof gewezen tussenarrest van 6 juni 2017, waarin een comparitie na aanbrengen is gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie die heeft plaatsgevonden op 21 juni 2017; 
       
       
         het in het door [appellant 1] opgeworpen incident ex artikel 843a Rv gewezen tussenarrest van 7 november 2017; 
       
       
         de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens akte wijziging eis (incidenteel appel), met producties; 
       
       
         de antwoordmemorie van antwoord in incidenteel appel met producties; 
       
       
         de akte overleggen producties 22 t/m 26 van [appellant 1] van 2 september 2019; 
       
       
         de akte inbreng producties 10, 13, 14 en 15 van [geïntimeerde 1] van 4 september 2019 en de daarbij gevoegde agendapunten; 
       
       
         de bij brief van 13 september 2019 door [appellant 1] aan het hof toegezonden productie 27; 
       
     
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1. 
       In r.o. 2.1 – 2.3 van het bestreden tussenvonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief II in het principaal hoger beroep wordt deze vaststelling als te summier bestreden. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die voor het hof in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 
       
         
           
            [geïntimeerde 1] is eigenaar van het perceel (pand met oprit), gelegen aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] , groot 2 are, 80 centiare, kadastraal bekend gemeente Born, sectie [sectieletter] [sectienummer 1] (voorheen sectie [sectieletter] [sectienummer 2] ), verder te noemen “de onroerende zaak”. De onroerende zaak was in 2013 deel van een groter perceel. Op dat perceel lag, aanpalend aan de onroerende zaak, ook een loods met oprit. De twee opritten lopen parallel aan elkaar. 
         
         
           In 2013 heeft [geïntimeerde 1] de onroerende zaak te huur aangeboden. Per 1 juli 2013 heeft [appellant 1] de onroerende zaak op basis van huur in gebruik genomen om er een fysiotherapiepraktijk te gaan exploiteren. Hij heeft tevens aan [geïntimeerde 1] te kennen gegeven de onroerende zaak te willen kopen. [appellant 1] is, met instemming van [geïntimeerde 1] , de onroerende zaak gaan verbouwen tot praktijkruimte. [appellant 1] heeft daartoe ongeveer € 90.000 geïnvesteerd.  
         
         
           Voor koop van de naastgelegen loods met oprit vond [geïntimeerde 1] ook een koper, de heer [de koper van de naastgelegen loods met oprit] (hierna [de koper van de naastgelegen loods met oprit] ). 
         
         
           Op initiatief van [geïntimeerde 1] vond op 29 september 2013 een bespreking plaats tussen [geïntimeerde 1] , [appellant 1] en [de koper van de naastgelegen loods met oprit] over onder andere de wens van [appellant 1] om een erfdienstbaarheid van overpad te vestigen ten laste van de aan [de koper van de naastgelegen loods met oprit] verkochte oprit, opdat de bezoekers van de praktijk makkelijker zouden kunnen parkeren op drie parkeerplaatsen op de oprit van de onroerende zaak. 
         
         
           Op 13 oktober 2013 is tussen partijen een voorlopig koopcontract gesloten met betrekking tot de onroerende zaak voor een koopprijs van € 131.000,00 (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is niets opgenomen over een te vestigen erfdienstbaarheid.  
         
         
           Op 18 oktober 2013 heeft het Kadaster, in verband met de splitsing van het perceel, op verzoek van [geïntimeerde 1] de grens tussen de twee opritten ingemeten in aanwezigheid van (mw.) [geïntimeerde 1] , [de koper van de naastgelegen loods met oprit] en (dhr.) [appellant 1] . 
         
         
           Op 23 oktober 2013 heeft [geïntimeerde 1] met [de koper van de naastgelegen loods met oprit] een voorlopig koopcontract gesloten met betrekking tot de loods met oprit, direct gelegen naast de onroerende zaak. Daarin is niets opgenomen over een te vestigen erfdienstbaarheid. 
         
         
           Voor het transport van het gekochte heeft [appellant 1] het kantoor Notariaat [het notariaat] ingeschakeld. Dit kantoor wegens personeelskrapte helpend, heeft notaris mr. [de notaris] uit [standplaats] (hierna: de notaris), voor dit kantoor het dossier behandeld.  Op 15 november 2013 heeft er een bespreking plaats gevonden waarin partijen een door de notaris opgestelde eerste concept leveringsakte hebben doorgenomen. In die akte was een kopje erfdienstbaarheid opgenomen, maar nog geen concrete erfdienstbaarheid geformuleerd. 
         
         
           Op 19 november 2013 zond de notaris aan partijen een gewijzigde concept akte met daarin opgenomen een concreet geformuleerde erfdienstbaarheid van overpad. 
         
         
           Een e-mail van [geïntimeerde 1] aan de (medewerker van de) notaris van 18 december 2013 in c.c. naar de medewerker van de notaris van [de koper van de naastgelegen loods met oprit] , de heer [de medewerker van de notaris] (prod. 2 CvA) luidt onder meer: “(…) Punt 1: Op zondagmorgen 29 september 2013 (…) is er een afspraak geweest hier op kantoor (…). Deze afspraak was om al deze dingen te bespreken die genoemd worden dus ook over de “erfdienstbaarheid”. Dus beide partijen zijn hiervan op de hoogte. We hebben dit met zijn allen doorgesproken en hoe en wat dit omschreven moet worden is dan werk voor een notaris. Wij zijn daar te min van op de hoogte (…). Punt 3: Op vrijdag 15 november 2013 (…) zijn verschillende dingen besproken en doorgenomen. Notaris [de notaris] heeft gezegd dat hij zelf contact zou opnemen met notariskantoor [notariskantoor] omtrent de erfdienstbaarheid. Maar ik ben er zelf maar achter gegaan want er blijkt dat er verder geen contact is gezocht zoals voornoemd werd toegezegd. Verder heb ik nog de moeite gedaan om alle voorlopige en concept contracten te laten screenen door een juriste. Dit allemaal ter verduidelijking van alles wat u naar elkaar bent aan het mailen waar de nodige onjuistheden inzitten. (…)” 
         
         
           De voor de onroerende zaak geplande transportdatum van 27 december 2013 werd op verzoek van [geïntimeerde 1] verplaatst naar 3 januari 2014. 
         
         
           Bij e-mail van 2 januari 2014 om 16.50 uur zond de notaris aan [geïntimeerde 1] het concept van de akte van levering en de afrekening inclusief de bijlagen bij de afrekening met de mededeling dat de akte op vrijdag 3 januari 2014 om 14.00 uur zou passeren (3 CvA).  
         
         
           Een e-mail van gelijke datum om 22.01 uur van [geïntimeerde 1] aan de notaris (prod. 4 CvA) luidt onder meer: “(…) Ik heb alles ontvangen, maar helaas moet de erfdienstbaarheid eruit. Dit is ook niet opgenomen in de voorlopige koopovereenkomst die door ons beide is getekend. Dat is ook zo getekend door de heer [de koper van de naastgelegen loods met oprit] en die houd zich aan het getekende voorlopig koopcontract. Als dit voorlopig koopcontract niet gerespecteerd word dan heeft het ook geen waarde en kunnen we maar doen waar we zin in hebben. Ik heb nog met hem gesproken over de risico’s die hieraan verbonden zijn. Hier was hij van op de hoogte en zal deze ook aanvaarden. Ieder kan nu doen en laten met het stuk oprit dat van hun is. (…)” .  
         
         
           In een e-mail van 3 januari 2014 10.00 uur (prod. 5 CvA) laat [geïntimeerde 1] de notaris weten dat hij niet anders kan omdat de heer [de koper van de naastgelegen loods met oprit] geen recht van overpad wenst. 
         
         
           Bij e-mail van 3 januari 2014 13:13 (prod. 6 CvA) bericht de notaris aan [geïntimeerde 1] dat het dossier passeer klaar is en dat de koopprijs binnen is. 
         
         
           Een brief van 6 januari 2014 van [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] (prod. 7 CvA) luidt onder meer: “(…) De vestiging van de erfdienstbaarheid, zoals ook afgesproken met de fam. [de koper van de naastgelegen loods met oprit] , maakt deel uit van de overeenkomst die in de akte van levering is vermeld. (…) Enkele keren heeft u geen gehoor gegeven om de akte te laten passeren. Wij sommeren u om alsnog binnen 7 dagen de overeenkomst zoals vermeld in de akte van levering te tekenen (…)”. 
         
         
           Op 9 januari 2014 heeft de levering van de loods en oprit aan [de koper van de naastgelegen loods met oprit] plaats gevonden. In de leveringsakte is geen ten laste van [de koper van de naastgelegen loods met oprit] en ten gunste van [appellant 1] op de oprit rustende erfdienstbaarheid van weg of overpad opgenomen. 
         
         
           Bij brief van 28 januari 2014 heeft [appellant 1] [geïntimeerde 1] tot levering binnen een termijn aangesproken en in gebreke gesteld. 
         
         
           Op 7 februari 2014 is door het Kadaster, op verzoek van [geïntimeerde 1] , via een redres aanwijs de grens gedeeltelijk opnieuw ingemeten en de oppervlakte van de percelen [adres 1] en [adres 2] geredresseerd. [appellant 1] is bij die inmeting door [geïntimeerde 1] niet betrokken. 
         
         
           
            [geïntimeerde 1] heeft [appellant 1] bij brief van 19 maart 2014 gesommeerd om medewerking te verlenen aan het transport zonder erfdienstbaarheid conform voorlopig koopcontract, heeft hem in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op vergoeding van alle door de niet nakoming te lijden c.q. geleden schade. Ook heeft [geïntimeerde 1] aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete te rekenen vanaf 28 januari 2014. 
         
         
           Bij brief van 1 april 2014 heeft (de advocaat van) [appellant 1] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens toerekenbaar tekortkomen van [geïntimeerde 1] (prod. 8 inl. dagv). Tevens is aanspraak gemaakt op de contactuele boete vanaf 4 februari 2014. 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       
        [geïntimeerde 1] heeft [appellant 1] in rechte betrokken en gevorderd (kort samengevat) veroordeling van [appellant 1] , uitvoerbaar bij voorraad, tot: 
       
         
           medewerking aan transport (zonder erfdienstbaarheid) op straffe van verbeurte van dwangsom ad € 1000,00 per dag/keer dat zij weigeren; 
         
         
           betaling van de contractuele boete te rekenen vanaf 28 januari 2014 tot datum transport; 
         
         
           vergoeding van de schade geleden door de niet-nakoming, nader op te maken bij staat; 
         
       
       
        [appellant 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (kort samengevat) uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst op 1 april 2014 buitengerechtelijk is ontbonden; 
         
         
           veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van de contractuele boetes tot een bedrag van € 26.222,00. 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       
         Nadat een comparitie van partijen is gehouden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 11 november 2015 vast gesteld dat er op 29 september 2013 geen sprake was van onvoorwaardelijke overeenstemming tussen partijen aangaande de erfdienstbaarheid. Aan [appellant 1] is te bewijzen opgedragen dat op 15 november 2013 ten kantore bij notaris [de notaris] te [standplaats] tussen partijen onvoorwaardelijk is overeengekomen dat de erfdienstbaarheid zou worden gevestigd.  
         Bij eindvonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant 1] niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. [appellant 1] is veroordeeld tot (i) medewerking aan de levering op straffe van een dwangsom van € 500 per dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan tot een maximum van € 10.000, (ii) betaling van de contractuele boete met ingang van 28 maart 2014 tot de dag van de levering, (iii) vergoeding aan [geïntimeerde 1] van de door hem geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, (iv) in de proceskosten van de conventie. De vorderingen van [appellant 1] zijn afgewezen met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van de reconventie. 
       
       
     
     
       6.4. 
       Bij brief van 7 april 2017 is in opdracht van [geïntimeerde 1] het eindvonnis door de deurwaarder aan [appellant 1] betekend en is de executie daarvan aangezegd. In een door [appellant 1] gestart executie kort geding heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 6 juli 2017 de vordering van [appellant 1] tot staking van de executie afgewezen. Bij brief van 5 september 2017 heeft de deurwaarder aangezegd beslag te gaan leggen op roerende zaken en aanspraak gemaakt op betaling van een verschuldigd bedrag aan boetes inclusief rente van € 506.213,45. 
       
     
     
       6.5. 
       
        [appellant 1] heeft tijdig hoger beroep ingesteld en bij incidentele memorie ex artikel 843a van 5 september 2017 overlegging van bescheiden (het dossier van de notaris) gevorderd. Bij tussenarrest in het incident van 7 november 2017 heeft dit hof die vordering afgewezen en [appellant 1] in de kosten van het incident verwezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde 1] niet de beschikking heeft over bedoelde stukken nu die zich in het dossier van de notaris bevinden en [geïntimeerde 1] daar geen aanspraak op kan maken. De art. 843a Rv-procedure voorziet niet in de mogelijkheid om [geïntimeerde 1] te gelasten aan de notaris mee te delen dat er inzage moet worden verschaft in de stukken van de notaris. Art. 22 Rv geeft geen vorderingsrecht aan een partij. Art. 22 Rv geeft echter wel een discretionaire bevoegdheid aan de rechter. Voor de volledigheid heeft het hof gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 2006 (NJ 2006/78), in welke uitspraak de Hoge Raad oordeelde dat de rechter gevolgen kan verbinden aan gedragingen van een procespartij die maken dat een andere partij wordt bemoeilijkt in haar bewijsgaring.  
       
     
     
       6.6. 
       
         Bij memorie van grieven heeft [appellant 1] twaalf grieven aangevoerd. Grief I is een veeggrief, die als zodanig geen zelfstandige betekenis heeft. De grieven II tot en met VI zijn gericht tegen het tussenvonnis, de overige grieven tegen het eindvonnis. [appellant 1] heeft gevorderd (onder vermeerdering van haar eis in reconventie) om de bestreden vonnissen te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] alsnog af te wijzen, als ook: 
         
           primair 
         
       
       
         
           te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen buitengerechtelijk is ontbonden; 
         
         
           
            [geïntimeerde 1] te veroordelen aan [appellant 1] te voldoen het bedrag van € 26.222,= te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
       
       
         subsidiair 
       
       - op grond van artikel 6:60 BW te bepalen dat [appellant 1] bevrijd zal zijn van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, in die zin dat hij niet langer gehouden zal zijn aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst, zodat partijen op grond van deze overeenkomst niets meer van elkaar te vorderen hebben; 
       
         voor zowel primair als subsidiair 
       
       
         
           
            [geïntimeerde 1] te veroordelen medewerking te verlenen aan terug levering van het pand aan hem tegen terugbetaling van de koopsom op straffe van een boete van € 5.000,= per dag tot een maximum van € 100.000,=; 
         
         
           
            [geïntimeerde 1] te veroordelen tot terugbetaling van alles wat hij op basis van het bestreden eindvonnis heeft geïncasseerd; 
         
         
           met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten van beide instanties. 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld ter wijziging van zijn eis. [geïntimeerde 1] vordert dat het hof het bestreden vonnis in stand laat behalve voor zover het betreft zijn vermeerderde eis. [geïntimeerde 1] vermeerdert zijn eis met de vorderingen: 
       - te bepalen dat de koopovereenkomst zal zijn ontbonden indien en voor zover [appellant 1] het onroerend goed niet binnen één maand na het te wijzen arrest afneemt met veroordeling van [appellant 1] in de ontbindingsschade nader op te maken bij staat; 
       - te gebieden het onroerend goed binnen één week na ontbinding te ontruimen onder oplevering leeg en in oude staat op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag; 
       - te verklaren voor recht dat de overeengekomen boete ex art. 9 lid 1 van de koopovereenkomst verschuldigd is vanaf 28 maart 2014 tot de dag van ontbinding; 
       - met veroordeling van [appellant 1] in de proceskosten van beide instanties. 
       
     
     
       6.8. 
       Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof constateert dat geen van partijen formele bezwaren heeft opgeworpen tegen de eiswijziging van de ander. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het hof zal de vorderingen opnieuw beoordelen, waarbij recht zal worden gedaan op de gewijzigde eisen. 
       
       
         
           In principaal en incidenteel appel 
         
       
     
     
       6.9. 
       In dit geschil gaat het om de vraag of tussen partijen al dan niet is overeengekomen dat, ten behoeve van de parkeerplaatsen die zijn gelegen op de oprit van de onroerende zaak, een recht van overpad (erfdienstbaarheid) zou worden gevestigd ten laste van het door [geïntimeerde 1] aan [de koper van de naastgelegen loods met oprit] verkochte deel van de oprit.  
       
     
     
       6.10. 
       Vast staat dat in de tekst van het voorlopig koopcontract tussen partijen geen erfdienstbaarheid is opgenomen. Vast staat ook dat er in de concept leveringsakte die de notaris op 19 november 2013 zond wel een erfdienstbaarheid is opgenomen. [appellant 1] verweert zich tegen het door [geïntimeerde 1] gevorderde met de stelling (kort samengevat) dat er al op 29 september 2013, maar in elk geval op 15 november 2013 een erfdienstbaarheid is overeengekomen. [geïntimeerde 1] ontkent niet dat er tussen partijen over een erfdienstbaarheid is gesproken, maar stelt (kort samengevat) dat hij het aan [de koper van de naastgelegen loods met oprit] en [appellant 1] heeft overgelaten om daarover afspraken te maken en dat [appellant 1] dat heeft nagelaten.  
       
     
     
       6.11. 
       
         Bij de beoordeling neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.  
         De betekenis van een omstreden bepaling in, c.q. een mondelinge afspraak bij een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zal onder meer acht worden geslagen op de stellingen van partijen over het verloop van de onderhandelingen en het door hen met de overeenkomst beoogde doel.  
       
       
     
     
       6.12. 
       In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank allereerst – in dit hoger beroep onbestreden en naar het oordeel van het hof terecht - geoordeeld dat ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv de (stelplicht en) bewijslast van de stelling dat er tussen partijen een erfdienstbaarheid is overeengekomen op [appellant 1] rust. 
       
     
     
       6.13. 
       Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld (r.o. 4.4.1. en 4.4.2. van het tussenvonnis) dat uit wat [appellant 1] heeft aangevoerd, mede in het licht van het daartegen door [geïntimeerde 1] gemotiveerd gevoerde verweer, het ervoor moet worden gehouden dat er op 29 september 2013 geen onvoorwaardelijke overeenstemming tussen partijen is bereikt over een koop inclusief erfdienstbaarheid. Dit oordeel en de overwegingen waarop dat berust, deelt het hof. Daarbij merkt het hof op dat [appellant 1] onder grief III, waarmee hij dit oordeel bestrijdt, weliswaar terecht opmerkt dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken in het oordeel, maar dat hij ook in dit hoger beroep heeft nagelaten (voldoende onderbouwde feiten of) omstandigheden te stellen op grond waarvan het hof op dit punt tot een ander oordeel zou moeten komen. Wat [appellant 1] aanvoert ziet vooral op feiten en omstandigheden op grond waarvan naar de mening van [appellant 1] geoordeeld moet worden dat partijen het (in elk geval) in het daarop volgende gesprek bij de notaris op 15 november 2013 een zijn geworden over de erfdienstbaarheid. 
       
     
     
       6.14. 
       Nu [geïntimeerde 1] de stellingen van [appellant 1] over genoemd gesprek bij de notaris gemotiveerd heeft bestreden, heeft de rechtbank [appellant 1] terecht toegelaten tot bewijs van zijn stelling “dat op 15 november 2013 ten kantore bij notaris [de notaris] te [standplaats] tussen partijen onvoorwaardelijk is overeen gekomen dat meergenoemde erfdienstbaarheid zou worden gevestigd”. 
       
     
     
       6.15. 
       
         Met grief IV klaagt [appellant 1] dat de bewijsopdracht (het probandum) te beperkt is geformuleerd. Die klacht is in zoverre gegrond dat het hof het probandum, in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot het probandum hebben geleid, niet zo beperkt opvat als de rechtbank bij de bewijsbeoordeling in het eindvonnis (dat werd gewezen door een andere rechter dan die het probandum formuleerde) heeft gedaan. Terecht voert [appellant 1] aan dat het er bij het bewijs om gaat of partijen het (dan) op 15 november 2013 eens zijn geworden over de door [appellant 1] gewenste erfdienstbaarheid. Zo verstaat het hof de bewijsopdracht en hebben partijen die ook verstaan, zo blijkt onder meer uit de na de enquête nog genomen aktes. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank bij de beoordeling van het bewijs ten onrechte het probandum opgevat als zou [appellant 1] opgedragen zijn te bewijzen dat op 15 november 2013 door [geïntimeerde 1] “is ingestemd met de onvoorwaardelijke (precieze) inhoud van de erfdienstbaarheid” (r.o. 2.9 laatste zin van het bestreden vonnis). In dat licht klaagt [appellant 1] terecht in zijn grieven V en volgende over de bewijswaardering.  
         In het licht en met inachtneming van het voorgaande zal het hof het door [appellant 1] aangedragen bewijs van zijn stelling dat er een erfdienstbaarheid is overeengekomen opnieuw waarderen. 
       
       
     
     
       6.16. 
       
         Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 1] voldoende feiten en omstandigheden gesteld en bewezen om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen in elk geval op 15 november 2013 een koop inclusief erfdienstbaarheid zijn overeengekomen. 
         Het hof komt tot dat oordeel op grond van het volgende. 
       
       
     
     
       6.17. 
       
         Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde 1] blijkt dat de koop inhield dat [appellant 1] zou kunnen gaan beschikken over drie parkeerplaatsen op de bij de onroerende zaak behorende oprit (zie de foto die door [geïntimeerde 1] is overgelegd als prod. 1 CvA). Ook blijkt daaruit dat de wens van [appellant 1] om het gebruik van de parkeerplaatsen middels het vestigen van een gebruiksrecht (op de naastgelegen oprit) te willen verbeteren, van het begin af aan bij [geïntimeerde 1] bekend was (CvA in reconventie randnummer 13). Vast staat dat er op initiatief van [geïntimeerde 1] op 29 september 2013 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden met beide kopers om allerlei afspraken te maken voor de benodigde splitsing van het perceel waarvan de onroerende zaak deel uitmaakte, waaronder de door [appellant 1] gewenste erfdienstbaarheid. Vast staat verder dat partijen op 29 september 2013 over de wens van [appellant 1] hebben gesproken. Niet weersproken is de stelling dat noch [de koper van de naastgelegen loods met oprit] , noch [geïntimeerde 1] bezwaar hadden tegen de gewenste erfdienstbaarheid. [de koper van de naastgelegen loods met oprit] had echter zelf ook wensen die voor [appellant 1] niet acceptabel waren en de bijeenkomst is geëindigd zonder concrete en onvoorwaardelijke afspraak dat de erfdienstbaarheid er zou komen. Zo blijkt onder meer uit de brief van [de koper van de naastgelegen loods met oprit] van 4 februari 2014 aan het Nederlands Incasso & Advies Bureau (prod. 4 CvA in reconventie).  
         Echter, dat [appellant 1] die gewenste erfdienstbaarheid niet zou krijgen (tenzij hij zou instemmen met de wensen van [de koper van de naastgelegen loods met oprit] ), zoals [geïntimeerde 1] stelt, blijkt niet uit de verklaring van [de koper van de naastgelegen loods met oprit] . Zo schrijft [de koper van de naastgelegen loods met oprit] daarin onder meer:  “Echter was het begrip ‘erfdienstbaarheid’ een punt wat nog nader opgezocht, getoetst en uitgewerkt diende te worden(…)” . 
         Ook uit de verklaring die [de koper van de naastgelegen loods met oprit] als getuige heeft afgelegd, begrijpt het hof dat het punt van wel of geen erfdienstbaarheid op 29 september 2013 niet is beslist en dat vervolgens “ Tussen 29 september 2019 en de levering is niet meer gesproken over de erfdienstbaarheid, althans niet direct. Wel is door [geïntimeerde 1] gezegd dat [appellant 1] een erfdienstbaarheid wilde vestigen ”.  
       
       
     
     
       6.18. 
       
         Gesteld noch gebleken is dat [appellant 1] en [geïntimeerde 1] tussen 29 september 2013 en het gesprek bij de notaris nog contact met elkaar gehad hebben over de gewenste erfdienstbaarheid, maar vast staat dat daar op 15 november 2013 wel over gesproken is, zo blijkt uit de getuigenverklaringen van [appellant 1] , de notaris en [geïntimeerde 1] .  [appellant 1] heeft daarover, als getuige gehoord, verklaard:  
         
           “(…) Tijdens die bespreking is de concept-leveringsakte helemaal doorgenomen. Toen we bij het artikel over erfdienstbaarheid kwamen heeft mevrouw [geïntimeerde 1] verklaard: “het is de bedoeling dat er drie parkeerplaatsen voor de patiënten van Annie beschikbaar zijn”. Daarna is de notaris verdergegaan met het voorlezen van de inhoud van de conceptakte. Mr. [de notaris] stelde voor dat deze akte als eerste zou worden gepasseerd. (…) Tijdens het gesprek op 15 november is verder niet gesproken over de positie van de heer [de koper van de naastgelegen loods met oprit] ”.  
         
         De notaris heeft, als getuige gehoord, verklaard: 
         
           “(…) Ik vind dat een getuige zich netjes moet kunnen voorbereiden op een getuigenverhoor. Daartoe was het fijn geweest als ik van tevoren inzage had gehad in het dossier dat zich bij notariaat [het notariaat] bevindt. Omdat één van partijen daartegen bezwaar heeft gemaakt heeft het notariskantoor daar geen toestemming voor gegeven en kan ik vandaag alleen putten uit mijn eigen herinnering en de aantekeningen en documenten die ik zelf nog heb.  
         
         
           (…) 
           
           Ik was niet betrokken bij de totstandkoming van wat partijen bestempelen als de koopovereenkomst van 13 oktober 2013. (…) Naar aanleiding van een vier- tot vijftal door mij geconstateerde gebreken in de ‘koopovereenkomst’ heb ik (…) partijen (…) uitgenodigd om bij mij op kantoor in [standplaats] te komen om te kijken of er nadere afspraken gemaakt konden worden over die gebreken. De gebreken waarnaar ik heb verwezen betroffen onder meer de vergoedingen over en weer en de erfdienstbaarheid. De heer [appellant 1] gaf namelijk telefonisch aan dat er een erfdienstbaarheid was afgesproken en dat stond niet in de koopovereenkomst. Ik heb vervolgens het initiatief genomen tot een gesprek over de vraag waar wel of geen overeenstemming over bestond tussen partijen. 
         
         
           (…)  
         
         
           Ik had signalen gekregen dat partijen (…) nadere afspraken hadden gemaakt en dat er nog aanvullende afspraken gemaakt moesten worden. Partijen waren het onder ander niet met elkaar eens wat redelijk en billijk was ten aanzien van betaling van bepaalde kosten.  
         
         
           (…)  
         
         
           Voorafgaand aan de bespreking had [appellant 1] aangegeven dat er een erfdienstbaarheid was overeengekomen. Ik ben vervolgens voorafgaand aan de bespreking (…) ter plaatse gaan kijken om een goed beeld te krijgen van de situatie. 
         
         
           Tijdens de bespreking van 15 november 2013 bleek dat partijen moeilijk deden over de vraag of er wel of geen erfdienstbaarheid moest komen. Mevrouw [geïntimeerde 1] gaf aan dat zij het vreselijk vond dat daarover in de buurt werd gepraat. Toen de emotie over dat onderwerp achter de rug was heb ik aan partijen gevraagd: “wat spreken we nu af over een erfdienstbaarheid?” [appellant 1] gaf toen aan de hand van de plannen aan met betrekking tot de parkeerplaatsen, dat hij een erfdienstbaarheid wilde. (…)  
         
         
           In mijn beleving hebben partijen tijdens de bespreking van 15 november een basisafspraak gemaakt, een intentie, om te komen tot een erfdienstbaarheid. Het was alleen een kwestie dat dit fatsoenlijk op papier zou worden gezet. In mijn beleving zijn de afspraken die er voor nodig waren om dit fatsoenlijk op papier te krijgen tijdens de bijeenkomst van 15 november gemaakt. Tijdens het gesprek gaf [appellant 1] aan wat hij wilde. [geïntimeerde 1] reageerde al dan niet onder druk daarop met: “goed, formuleer nog maar een erfdienstbaarheid”. Over de precieze inhoud wilden partijen nog commentaar kunnen leveren zodra ik het concept had aangepast. Voor mij is duidelijk dat [geïntimeerde 1] toestemming gaf dat [appellant 1] uitwegmogelijkheid zou krijgen over het naastgelegen parkeerterrein.  
         
         
           (…)  
         
         
           Daarbij werd ook aangegeven dat de eigenaar van het naastgelegen perceel ook gebruik moest kunnen maken van het perceel van [appellant 1] . De overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en een derde met betrekking tot de loods is tijdens de bespreking van 15 november niet aan de orde geweest.  
         
         
           (…)  
         
         
           Op 19 november 2013 heb ik precies zoals was overeengekomen tussen partijen een nieuwe conceptakte geformuleerd. (…) In mijn beleving bestond er op 15 november 2013 overeenstemming tussen partijen over de essentialia: object en koopprijs. (…) De punten waar partijen nog over van mening verschilden waren (…) praktische. (…)  
         
         
           Op 15 november 2013 was ik er niet van op de hoogte dat [geïntimeerde 1] de loods aan [de koper van de naastgelegen loods met oprit] had verkocht. Eind november 2013 kreeg ik daar wel een mededeling over.  
         
         
           (…) Toen mij duidelijk was dat de loods aan [de koper van de naastgelegen loods met oprit] was verkocht heb ik inderdaad aangegeven dat deze transactie als eerste zou moeten plaatsvinden. In de eerste akte moet namelijk de erfdienstbaarheid worden opgenomen die in de tweede akte moet terugkomen. En ik was in de veronderstelling dat deze transactie als eerste moest plaatsvinden.  
         
         
           (…) 
         
         
           Ik weet zeker dat in het dossier, dat zich op notariaat [het notariaat] bevindt, een aantekening staat dat [geïntimeerde 1] inzag dat er een noodzaak was tot het vestigen van een erfdienstbaarheid. Tijdens de bespreking van 15 november heb ik handmatig aantekeningen gemaakt op het concept over wat partijen belangrijk vonden met betrekking tot de erfdienstbaarheid. Deze aantekeningen bevinden zich op het notariaat [het notariaat] . Uit mijn eigen herinnering vonden partijen de volgende punten belangrijk: 1. dat [appellant 1] de drie parkeerplaatsen zou kunnen gebruiken, 2. dat partijen elkaar zouden kunnen aanspreken als er in strijd met de erfdienstbaarheid wordt gehandeld, ook door bezoekers en andere gebruikers, 3. dat er geen erfafscheiding zou worden geplaatst.  
         
         
           (…) 
         
         
           In mijn aantekeningen van de bespreking van 15 november 2013 heb ik niet opgenomen dat ik contact op zou nemen met de notaris van [de koper van de naastgelegen loods met oprit] . Ik kende die transactie immers nog niet.” 
         
       
       
     
     
       6.19. 
       
         Naar het oordeel van het hof is de verklaring van de notaris over hoe de erfdienstbaarheid op 15 november 2013 is besproken en dat er aldaar, in aanvulling op het bepaalde in de koopovereenkomst, tussen partijen (onder voorbehoud van een correcte formulering van de inhoud van de erfdienstbaarheid, zo begrijpt het hof de verklaring) overeenstemming is bereikt over de koop inclusief erfdienstbaarheid, geloofwaardig en overtuigend. Die verklaring is ook in lijn met wat er vervolgens is gebeurd. Vast staat dat de notaris de concept akte heeft herzien en daarin een erfdienstbaarheid heeft geformuleerd die overeen komt met wat [appellant 1] wenste. Die concept akte is op 19 november 2013, slechts enkele dagen na de bespreking, aan beide partijen gezonden. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde 1] , zoals hij aanvoert, daar op gereageerd heeft met een bezwaar tegen het opnemen van de erfdienstbaarheid, noch dat hij, zoals hij als getuige gehoord verklaarde de erfdienstbaarheid  “toen eruit gehaald”  heeft door dat te schrijven aan de notaris.  
         Anders dan [geïntimeerde 1] aanvoert blijkt ook uit zijn e-mail van 18 december 2013 aan de (medewerker van de) notaris, als hiervoor onder 6.1.x geciteerd, niet van enig bezwaar tegen de opname van de erfdienstbaarheid. De (getuigen)verklaring van [geïntimeerde 1] dat hij niet heeft gezegd  “formuleer dan nog maar een erfdienstbaarheid” , zoals de notaris heeft verklaard, kan aan het voorgaande niet afdoen. 
         Daarbij geldt dat [geïntimeerde 1] niet heeft betwist dat partijen met de notaris hebben gesproken over een erfdienstbaarheid, dat zij hebben besproken wat zij belangrijk vonden met betrekking tot de erfdienstbaarheid en dat dit zou kunnen blijken uit de aantekeningen die zich bevinden in het dossier dat zich op het notariaat [het notariaat] bevindt. Ondanks herhaald verzoek heeft [geïntimeerde 1] geen toestemming verleend voor afgifte van het dossier door het notariaat [het notariaat] . Nu als gevolg daarvan noch [appellant 1] , noch mr. [de notaris] , noch het hof kennis hebben kunnen nemen van de aantekeningen van mr. [de notaris] , waarover hij als getuige heeft verklaard als hiervoor geciteerd, houdt het hof wat mr. [de notaris] over de inhoud en betekenis van die aantekeningen heeft verklaard voor juist. Zijn verklaring bevestigt dat partijen het eens waren over het opnemen van een erfdienstbaarheid in de notariële akte en dat het er alleen nog maar om ging dat mr. [de notaris] de erfdienstbaarheid nader zou formuleren overeenkomstig de tijdens het gesprek van 15 november 2013 gemaakte opmerkingen van partijen. 
       
       
     
     
       6.20. 
       Het verweer van [geïntimeerde 1] dat hij zich ten aanzien van de erfdienstbaarheid zowel tegenover [de koper van de naastgelegen loods met oprit] , als [appellant 1] als ook tegenover de notaris altijd op het standpunt heeft gesteld dat die erfdienstbaarheid hem niet aanging en tussen [de koper van de naastgelegen loods met oprit] en [appellant 1] zou moeten worden overeengekomen (wat door [appellant 1] wordt weersproken), verwerpt het hof als onvoldoende concreet onderbouwd. Wellicht heeft [geïntimeerde 1] dat willen doen, maar [geïntimeerde 1] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, noch zijn die het hof gebleken, op grond waarvan – indien bewezen – zou moeten worden geoordeeld dat dit voorbehoud door hem op enig moment expliciet is gemaakt. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde 1] het perceel ging splitsen om twee aan elkaar grenzende delen te verkopen, volgt dat niet. Ook maakt dat enkele feit niet dat [appellant 1] als kopers op 15 november 2013 moesten begrijpen dat [geïntimeerde 1] op die datum slechts onder een dergelijk voorbehoud instemde tot het opnemen van een erfdienstbaarheid in de akte van levering. Afgezien van het voorgaande komt het hof aan bewijs ook niet toe omdat [geïntimeerde 1] geen (concreet en ter zake dienend) bewijsaanbod heeft gedaan. 
       
     
     
       6.21. 
       De conclusie is dat [appellant 1] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er tussen partijen een koop inclusief erfdienstbaarheid tot stand is gekomen, waarvan [appellant 1] nakoming kon verlangen, zoals hij bij brief van 28 januari 2014 aan [geïntimeerde 1] heeft gedaan. Ook had [appellant 1] , toen [geïntimeerde 1] weigerde na te komen, het recht de koop te ontbinden, zoals hij bij brief van 1 april 2014 heeft gedaan.  
       
     
     
       6.22. 
       
         Het principaal hoger beroep slaagt in zoverre dat de vordering tot vernietiging van het tussenvonnis zal worden afgewezen, maar de vordering tot vernietiging van het eindvonnis wordt toegewezen.  Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [geïntimeerde 1] alsnog afwijzen. Dat geldt ook voor de in het incidenteel appel gewijzigde vorderingen, nu die allen gebaseerd zijn op het onjuist gebleken standpunt dat geen erfdienstbaarheid is overeen gekomen.  De primaire vordering van [appellant 1] tot verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen buitengerechtelijk is ontbonden zal worden toegewezen. Ook de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van de verschuldigde contractuele boete tot een bedrag van € 26.222,= te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, zal worden toegewezen nu die door [geïntimeerde 1] niet is bestreden. 
         Door partijen is ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat levering van de onroerende zaak nog niet heeft plaats gevonden. Er is dan ook geen grond voor toewijzing van de vordering om [geïntimeerde 1] te veroordelen medewerking te verlenen aan de terug levering van het pand. De vordering om [geïntimeerde 1] te veroordelen tot terugbetaling van alles wat hij op basis van het bestreden eindvonnis heeft geïncasseerd, zal toegewezen worden. 
         
          [geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te vermeerderen met rente worden veroordeeld, de getuigentaxe daaronder begrepen, als hierna opgenomen. Op verzoek van [appellant 1] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal hoger beroep: 
       
     
     
     
       wijst af de vordering tot vernietiging van het tussenvonnis van 11 november 2015; 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis van 5 april 2017, en opnieuw rechtdoende, 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen op 1 april 2014 buitengerechtelijk is ontbonden; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan [appellant 1] te voldoen het bedrag van € 26.222,= te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde 1] tot terugbetaling van alles wat hij op basis van het vernietigde eindvonnis bij [appellant 1] heeft geïncasseerd; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant 1] op € 282,= aan griffierecht, € 1.808,= aan salaris advocaat en € 540,= aan getuigentaxe in eerste aanleg; en op € 99,21 aan dagvaardingskosten, € 313,= aan griffierecht en op € (3 punt x 1.074,=) 3.222,= aan salaris advocaat in het principaal appel en € 537,= in het incidenteel appel; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.I.M.W. Bartelds en Chr.F. Kroes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer