ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:7601

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:7601 Rechtbank Rotterdam , 21-07-2021 / C/10/600802 / HA ZA 20-705

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-07-21

Zaaknummer: C/10/600802 / HA ZA 20-705

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:7601

---

Dispuut over beweerdelijk non-conforme zaden voor broodproducten. Exoneratie uit algemene voorwaarden houdt stand. Afnemer wordt ontslagen uit verdere verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/600802 / HA ZA 20-705 
     
     
     
       
         Vonnis van 21 juli 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BERGBANKET B.V. , 
       gevestigd te Moerkapelle, 
       eiseres in conventie, 
       gedaagde in reconventie 
       advocaat mr. N. de Boer te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vennootschap onder firma 
     
       
         
          [VOF A]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats A] , 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [B.V. A1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats A1] , 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [B.V. A2]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats A2] , 
     
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [B.V. A3] . , 
       gevestigd te [vestigingsplaats A3] , 
       gedaagden in conventie 
       eiseressen in reconventie  
       advocaat mr. P.R. van der Vorst te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Bergbanket en (gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie tezamen, in vrouwelijk enkelvoud) [bedrijf A] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1. De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 25 juni 2020 met producties 1 t/m 34 (waarbij productie 1 bestaat uit het procesdossier van het kort geding met subproducties 1-153); 
         
         
           de conclusie van antwoord van 9 september 2020, met producties 1 t/m 60; 
         
         
           de akte wijziging eis (van de zijde van [bedrijf A] ), met productie 61; 
         
         
           de akte wijziging eis in conventie tevens reactie op wijziging eis en conclusie van antwoord in reconventie (van de zijde van Bergbanket), met producties 35 t/m 41; 
         
         
           de brief van de rechtbank met zittingsagenda; 
         
         
           de pleitnota van mr. De Boer; 
         
         
           de pleitnota van mr. Schelvis en mr. Esveld; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 19 januari 2021; 
         
         
           de reacties van partijen naar aanleiding van het proces-verbaal. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2. De feiten 
     
       2.1. 
       Bergbanket houdt zich bezig met productie van brood, broodvervangers (crackers, beschuiten), banket en aanverwante producten, onder meer voor grote supermarktketens waaronder Albert Heijn en Lidl.  
       
     
     
       2.2. 
       Gedaagde sub 1 in conventie, waarvan de vennoten de andere gedaagden in conventie zijn, drijft onder de handelsnaam [bedrijf A] een groothandel in granen, zaden en pitten. [bedrijf A] betrekt haar zaden van toeleverancier [naam leverancier] (hierna: [naam leverancier] ). 
       
     
     
       2.3. 
       Bergbanket koopt sinds 2013 zaden en zadenmixen in bij [bedrijf A] . Hiertoe hebben Bergbanket en [bedrijf A] diverse verkoopcontracten gesloten voor de koop en verkoop van diverse producten, waaronder lijnzaad, sesamzaad en Waldkornmix.  
       
     
     
       2.4. 
       
         De algemene voorwaarden van [bedrijf A] zijn van toepassing op de verkoopcontracten tussen Bergbanket en [bedrijf A] . Deze luiden, voor zover thans van belang: 
         
           “(…) 
         
         
           Artikel 6 – Betaling 
         
       
     
     
       6.1. 
       
         De koper dient de overeengekomen prijs, de belastingen en andere heffingen binnen zeven (7) dagen na de factuurdatum te voldoen, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. 
       
     
     
       
     
     
       
     
     
       6.4. 
       
         De koper is in geen geval gerechtigd tot enige verrekening en/of opschorting. 
       
     
     
       6.5. 
       
         Indien de koper de factuur niet binnen de door [bedrijf A] bepaalde termijn voldoet, (…) is de Koper zonder ingebrekestelling in verzuim en zijn derhalve alle betalingsverplichtingen terstond opeisbaar. 
       
     
     
       6.6. 
       
         Ingeval van niet tijdige betaling is de Koper aan [bedrijf A] wettelijke handelsvertragingsrente verschuldigd ex art 6:119a BW. 
       
     
     
       6.7. 
       
         Indien de koper tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, is Koper aan [bedrijf A] daarnaast een boete verschuldigd ter hoogte van 10 % van de koopsom onverminderd het recht van [bedrijf A] op ontbinding als vermeld in artikel 16 of nakoming van de overeenkomst te vorderen inclusief schadevergoeding. 
       
     
     
       6.8. 
       
         
           Indien de Koper tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen is hij buitengerechtelijke (incasso-)kosten verschuldigd, welke worden gesteld op 15 % van de verschuldigde hoofdsom respectievelijk van de geleden schade of de daadwerkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand indien dat tot een hoger bedrag leidt, alsmede alle gerechtelijke kosten. 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 13 – Aansprakelijkheid  
         
       
     
     
       13.1. 
       
         Indien de geleverde zaken niet beantwoorden aan de overeenkomst, is de Koper slechts gerechtigd tot schadevergoeding of prijsvermindering. De Koper is niet gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst. De Koper kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen (I) indien hij niet binnen drie dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij [bedrijf A] terzake heeft geprotesteerd, of (ii) na twee weken na levering. 
       
     
     
       13.2. 
       
         Indien de geleverde zaken niet beantwoorden aan de overeenkomst, is elke vorm van aansprakelijkheid van [bedrijf A] beperkt tot maximaal de factuurwaarde exclusief BTW en/ of andere heffingen van geleverde zaken, doch in ieder geval beperkt tot ten hoogste 125 % van de factuurwaarde exclusief BTW en/of andere heffingen van de geleverde zaken. In geval van deelleveranties is de aansprakelijkheid van [bedrijf A] Beperkt tot de factuurwaarde van de betreffende deelleverantie exclusief BTW en/of andere heffingen van de geleverde zaken, doch in ieder geval beperkt tot ten hoogste 125 % van de factuurwaarde van de betreffende deelleverantie exclusief BTW en/of andere heffingen van geleverde zaken. 
       
     
     
       
     
     
       
     
     
       13.5. 
       
         Iedere aansprakelijkheid van [bedrijf A] is hoe dan ook beperkt tot het door [bedrijf A] in de desbetreffende aangelegenheid in rekening gebrachte of in rekening te brengen factuurbedrag. 
       
     
     
       
     
     
       
     
     
       13.8. 
       
         Voor schade veroorzaakt door dood of letsel alsmede iedere vorm van vermogensschade waaronder gederfde winst en gevolg- en stilstandschade is [bedrijf A] nimmer aansprakelijk. 
       
     
     
       13.9. 
       
         Beperkingen of uitsluitingen van aansprakelijkheid gelden alleen dan niet voor zover de schade het gevolg is van een handeling of nalaten van de vennoten of de bedrijfsleiding van [bedrijf A] , geschied hetzij met opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er zeer waarschijnlijk uit zou voortvloeien. 
       
     
     
       13.10. 
       
         
           Wanneer vennoten van [bedrijf A] , verzekeraars van [bedrijf A] , ondergeschikten van [bedrijf A] , alsmede personen van wier diensten [bedrijf A] ter uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt, worden aangesproken, kunnen deze personen een beroep doen op iedere ontheffing of beperking van aansprakelijkheid, waarop uit hoofde van deze Voorwaarden of van enige andere wettelijke of contractuele bepaling [bedrijf A] een beroep kon doen. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       In de verkoopcontracten tussen Bergbanket en [bedrijf A] staat:  “Betalingsconditie n.c.a.i. binnen 60 dagen” 
       
       
         en onderaan de verkoopcontracten tussen Bergbanket en [bedrijf A] staat steeds de volgende voettekst,  footer : 
       
       
       
         
           “Als deze goederen en/of een gedeelte van deze goederen door de ontvanger zijn gebruikt in productie op wat voor manier dan ook zijn bewerkt of uit de oorspronkelijke verpakking zijn gehaald heeft de koper de kwaliteit van de gehele partij geaccepteerd.  
         
         
           Alle relevante kwaliteitscontroles dienen dan ook voor gebruik van deze goederen op de gehele zending te zijn uitgevoerd door de ontvanger. 
         
         
           Wanneer de goederen om wat voor reden dan ook worden afgekeurd heeft de leverancier het recht om de goederen te vervangen. 
         
         
           Goederen blijven eigendom van [bedrijf A] tot het verschuldigde bedrag is ontvangen ”. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Er bestaan verschillende kwaliteiten van de genoemde zaden, waarbij de zuiverheid in de zin van het ontbreken van productvreemde materialen van belang is. Boven het zuiverheidsniveau van 99,9% komen nog 99,95 en 99,98 % voor. Op het punt van de kwaliteit staat in de verkoopcontracten van [bedrijf A] , in april/ mei 2019, het volgende vermeld: 
       
         
           lijnzaad:	99,9   % reinheid of  purity 
         
         
           sesamzaad:	99,95 %  
         
         
           Waldkornmix:	99,95 % 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
        [bedrijf A] was in mei 2019 Riskplaza- gecertificeerd. Deze certificering brengt  -onder meer- mee dat de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: NVWA) niet vereist dat afnemers (van [bedrijf A] ) zelf de voedselveiligheid verifiëren. 
       
     
     
       2.8. 
       Vanaf begin mei 2019 ontving Bergbanket van haar afnemers diverse (consumenten)klachten over productvreemde deeltjes in haar producten. Geklaagd werd over zand, steentjes en glas. 
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 8 mei 2019 zond een medewerker van Coop aan Bergbanket een e-mail met, voor zover thans van belang, de volgende klacht van een klant van Coop: 
         
           “ (…) maar de laatste tijd zit er zand in de crackers (…) ” 
         
       
       
       
         Op 10 mei 2019 zond een medewerker van AH aan Bergbanket een e-mail met, voor zover thans van belang, de volgende inhoud: 
         
           “ (…) Hierbij de klachten van de afgelopen 4 weken als ik zoek op cracker:  
         
         
           In totaal 7 stuks die klagen over glas/ zand in de kaascracker (…)” 
         
       
       
       
         Daaronder staan klachten van zeven consumenten opgesomd, waaruit hierna uit vier klachten wordt geciteerd: 
       
       
       
         Een klant schreef:  “(…) Het bleek dat werkelijk iedere cracker vol zand cq steentjes zat en knarste (…) ” 
         Een andere klant schreef: “ Vanmorgen at ik mijn kaascracker met pompoenpitjes. (…) Nu bleek er dus zand op de cracker te zitten (…)” . 
         Een derde klant mailde:  “(…) Heb de cracker maar weggelegd, want het lijkt net of er steentjes in zitten (…)” 
         Een vierde klant mailde :”(…) heb ik in de Kaascrackers van de Albert Heijn een aantal keer al stukjes glas aangetroffen (…) ” 
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij een aantal klachten was een productnummer vermeld. Na onderzoek van Bergbanket bleek dat de klachten waren terug te leiden naar bruin lijnzaad met batchnummer [batchnummer 1] .  
       
     
     
       2.11. 
       Op 10 mei 2019 zond [naam persoon 1] , kwaliteitsmanager bij Bergbanket, een e-mail aan [bedrijf A] met de volgende inhoud: “ (…) In de bijlage vind je ons klachtenformulier. Wij hebben in 18200 Bruin lijnzaad met batchnr [batchnummer 1] steentjes/ glas aangetroffen.” 
       
     
     
       2.12. 
       Op 10 mei 2019 vond een telefoongesprek plaats tussen [naam persoon 2] van Bergbanket en [naam persoon 3] van [bedrijf A] over onzuiverheden in het lijnzaad. 
       
     
     
       2.13. 
       Op 13 mei 2019 heeft een bezoek van Bergbanket aan [bedrijf A] plaatsgevonden. Op het moment van het bezoek was [bedrijf A] bezig met de schoning van (een deel van) het restant van de batch lijnzaad met nummer [batchnummer 1] . 
       
     
     
       2.14. 
       Op 15 mei 2019 heeft [naam persoon 1] van Bergbanket per e-mail gemeld aan [bedrijf A] dat in een levering sesamzaad met batchnummer [batchnummer 2] productvreemd materiaal was aangetroffen. Op het klachtformulier staat, voor zover hier relevant, vermeld:  
       
       
         “ in de zakken sesamzaad is zand(kristallen) aangetroffen ” 
       
       
       
         waarbij in het klachtformulier staat:  “THT/ batchcode: [batchcode 1] ” .  
       
       
       
         Op 1 juli 2019 heeft [naam persoon 4] van Bergbanket per e-mail gemeld aan [bedrijf A] : 
       
       
       
          “ Beste [naam persoon 3] , [naam persoon 5] en [naam persoon 6]  
       
       
       
         
           In de bijlage treffen jullie een kwaliteitsklacht betreft de Waldkornmix omtrent productvreemde delen. (…)”. 
         
       
       
       
         Bij de THT/ batchcode staat in het bijgevoegde klachtformulier bij deze e-mail  “04-2020/ [batchcode 2] ”  
       
       
     
     
       2.15. 
       Er zijn, naast de hiervoor geciteerde klachten, in mei, juni, juli en augustus 2019 tientallen soortgelijke klachten van Synnove, FreshFoodVillage, Lidl, Jumbo, Deen, Bas van der Heijden en Dirk van den Broek aan Bergbanket gezonden, betrekking hebbend op klachten van consumenten.  
       
     
     
       2.16. 
       Bergbanket heeft de restanten van de verdachte batches lijnzaad (met nummer [batchnummer 1] ) en sesamzaad (met nummer [batchnummer 2] ) laten onderzoeken door Dutch Cleaning Mill (hierna: DCM). Daartoe is batchnummer [batchnummer 1] (lijnzaad) samengevoegd met een ander batchnummer, zijnde nummer [batchnummer 3] , omdat volgens DCM “ afzonderlijke batches te weinig volume geven om een correcte schoning uit te kunnen voeren op de diverse lijnen ”. De uitkomst van het rapport is volgens Bergbanket, dat sprake is van 174,6 kilo uitval totaal op een input totaal van 5.625 kilo, dat is een uitvalpercentage van 3,1 % (na schoning en na samenvoeging met de andere batch). 
       
       
         Voor het sesamzaad geldt dat de verdachte batch met nummer [batchnummer 2] eveneens is samengevoegd met een andere batch (met nummer [batchnummer 4] ) om de hiervoor geciteerde zelfde reden. De uitkomst van het rapport van DCM betreffende het sesamzaad is volgens Bergbanket dat sprake is van totaal 230 kilo uitval op een totaal input van 4.752 kilo zodat sprake is van een uitvalpercentage van 4,84 %, na samenvoeging met de andere batch. 
       
       
     
     
       2.17. 
       Bergbanket heeft vervolgens Context B.V. (hierna: Context) ingeschakeld om de klachten te onderzoeken. Context heeft op 30 augustus 2019 een rapport uitgebracht. Daarin staat voor zover thans van belang het volgende: 
       
       
         “ In het bijgevoegde volledige tracebility voorbeeld van de productie met artikel 8289 met beschrijving “Crackers Norv Grains” en receptnummer CR. 3.1.72. DE15, zien we in de handgeschreven documenten terug dat op productiedatum 24 april 2019, lijnzaad van batch [batchnummer 1] ingezet is in het deeg voor deze crackers. Uit de productielijst valt op te maken dat op 24 april 2019 (batchnummer [batchnummer 5] ) twee pallets met 72 dozen gereed zijn gemeld die dag. Deze pallets maken ook deel uit van de blokkadelijst bij Tuitel. 
       
       
       
         
           Op deze manier kan van ieder product op de blokkadelijst van Tuitel inzichtelijk gemaakt worden dat dit op enig moment geproduceerd is met lijnzaad van batch [batchnummer 1] . 
         
       
       
       
         
           Vervolgens ontvingen wij ook alle tracebility gegevens van de producten die voorkomen op de klachtenlijst van Bergbanket tot 16 augustus 2019 (bijlage 1). Hier staan 64 klachten op waarvan in 44 gevallen door de consument is aangegeven om welke productiecodes of houdbaarheidsdata het gaat.  
           Aan de hand van de tracebility gegevens is vast te stellen dat de beklaagde producten gemaakt zijn met lijnzaad van batch [batchnummer 1] , of met sesamzaad van batch [batchnummer 2] of met waldkornmix van batch [batchcode 2]  [onderstreping door rechtbank] . Ter illustratie voegen wij ten eerste de tracebility van klachten 104,105,113, 114,131 en 156 toe (allen hetzelfde product), waaruit blijkt dat deze crackers geproduceerd zijn met lijnzaad van batch [batchnummer 1] . Ten tweede voegen wij de tracebility van klacht 237 toe, waaruit blijkt dat deze crackers geproduceerd zijn met lijnzaad van batch [batchnummer 1] en sesamzaad van batch [batchnummer 2] . Als derde voegen wij de tracebility van klacht 196, 210,221 en 227 toe die te herleiden zijn naar de waldkornmix van batch [batchcode 2] . 
         (…)” 
       
       
     
     
       2.18. 
       
        [bedrijf A] heeft onderzoek naar de zuiverheid van de zaden laten doen door laboratorium TLR. Hiertoe zijn monsters genomen door Woerkens Controle en Bemonstering (hierna: WCB). De conclusies van het rapport van TLR op basis van het monster lijnzaad is dat dit voor 0,11 procent bestond uit andere zaken dan bruin lijnzaad, namelijk wilde haver en niet- giftige onkruidzaden. Het genomen monster sesamzaad had een onzuiverheid van 0,05 procent. 
       
     
     
       2.19. 
       Op 9 september 2019 vond een door [bedrijf A] geëntameerd kort geding plaats bij de rechtbank Den Haag. De kortgedingrechter te Den Haag was niet (relatief) bevoegd. [bedrijf A] heeft haar vordering in conventie ingetrokken. Bergbanket heeft vervolgens haar reconventionele vordering ingetrokken. 
       
     
     
       2.20. 
       Er heeft geen recall of publiekswaarschuwing van producten van Bergbanket plaatsgevonden. De volksgezondheid is niet in gevaar geweest. Er is niet gebleken dat de onzuiverheden een diameter groter dan twee millimeter hadden. Twee millimeter is de grens die de NVWA hanteert. 
       
     
     
       2.21. 
       Bergbanket heeft vanaf juni 2019 geen bestellingen bij [bedrijf A] meer geplaatst. 
       
       
       
     
   
   
     
       3. Het geschil 
     in conventie 
     
     
       3.1. 
       Bergbanket vordert, na eiswijziging: 
       
       
         
           het de rechtbank behaagt om bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat volledig uitvoerbaar bij voorraad: 
         
       
       1.  te verklaren voor recht dat: 
       
         a)  de door [bedrijf A] aan Bergbanket geleverde batches lijnzaad (batchnummer [batchnummer 1] ) en/of sesamzaad (batchnummer [batchnummer 2] ) en/of Waldkornmix (batchnummers [batchcode 2] ) non-conform waren en dat [bedrijf A] jegens Bergbanket aansprakelijk is voor de ten gevolge hiervan door Bergbanket geleden schade en  
         b)  geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van Bergbanket en 
         c)  een beroep door [bedrijf A] op de door haar gehanteerde exoneratieclausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en 
       
       2.  ex artikel 6: 60 BW te bepalen dat Bergbanket is bevrijd van al haar verbintenissen uit hoofde van de ten tijde van het ontstaan van onderhavig geschil tussen partijen nog lopende overeenkomsten en 
       3.  [bedrijf A] hoofdelijk, des dat betaling door de een mede strekt tot kwijting van de ander: 
       
         a)  te veroordelen om aan Bergbanket te vergoeden alle door haar ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [bedrijf A]  geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
         
           althans 
         
         
           te veroordelen om aan Bergbanket te betalen een bedrag van € 621.356,13 (zegge: zeshonderd eenentwintigduizend driehonderdzesenvijftig euro en dertien eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 mei 2019, althans vanaf 3 december 2019 (te weten de dag van de conclusie houdende eis in reconventie in het kort geding), althans vanaf 9 september 2019 (te weten de dag van de mondelinge behandeling van het kort geding) althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en  
         
         b)  te veroordelen om aan Bergbanket te betalen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 4.881,78 (zegge vierduizend achthonderdeenentachtig euro en achtenzeventig eurocent (exc. btw) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 december 2019 (te weten de dag van de conclusie houdende eis in reconventie in het kort geding), althans vanaf 9 september 2019 (te weten de dag van de mondelinge behandeling van het kort geding) althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening 
       
       
       
         en: 
         
           
            [bedrijf A] hoofdelijk, des dat betaling door de een mede strekt tot kwijting van de ander te veroordelen in de kosten van het geding onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt- (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van [bedrijf A] in de nakosten de somma van € 246,-- (zegge: twee honderdzesenveertig euro) dan wel, indien betekening plaatsvindt, de somma van € 328,-- (zegge: driehonderdachtentwintig euro). 
         
       
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [bedrijf A] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing door: 
       
       
         
           Bergbanket niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, althans aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Bergbanket zekerheid stelt door middel van het stellen van een onherroepelijke bankgarantie afgegeven door een te goeder naam en faam bekendstaande en in Nederland gevestigde bank tot een bedrag van € 621.356,13, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. 
         
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [bedrijf A] vordert na eiswijziging:  
       
       
         
           Bergbanket te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf A] te betalen de somma van EUR 388.577,07 inclusief btw (ter zake van de facturen die betrekking hebben op niet-afgenomen voorraden, zoals aangegeven in paragraaf 8.2.2. CvA) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de openstaande facturen vanaf de vervaldatum van iedere factuur tot aan de dag van algehele voldoening; 
         
       
       
       
         
           Bergbanket te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf A] te betalen de somma van EUR 44.510,50 (ter zake de verschuldigdheid van de contractuele boete) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 september 20202 tot aan de dag van algehele voldoening 
         
       
       
       
         
           Bergbanket te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf A] te betalen de somma van EUR 3.927,12 (ter zake de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 september 2020 tot aan de dag van algehele voldoening; 
         
       
       
       
         
           Bergbanket te gebieden om de met [bedrijf A] gesloten afnamecontracten (productie 39) juist en volledig na te komen, in het bijzonder inhoudende dat Bergbanket binnen veertien (14) dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis niet enkel overgaat tot volledige betaling van de openstaande facturen van [bedrijf A] (vordering sub 2), welke betrekking hebben op de afnamecontracten, maar ook overgaat tot volledige afname van de producten welke [bedrijf A] uit hoofde van de afnamecontracten nog voor Bergbanket onder zich houdt, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter grootte van EUR 15.000,-- voor iedere dag dat Bergbanket dit gebod niet (volledig) naleeft met een maximum van EUR 390.000,-- dan wel ieder ander bedrag in goede justitie te bepalen. 
         
       
       
       
         
           Voor recht te verklaren dat Bergbanket als gevolg van het niet tijdig afnemen van voorraden conform de tussen partijen gesloten afnamecontracten (productie 38) toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de contractuele verplichtingen en aansprakelijk is voor de door [bedrijf A] geleden en te lijden schade, welke schade thans bedraagt EUR 20.554,58 en welk bedrag door Bergbanket tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf A] dient te worden voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 september 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
       
       
       
         
           Voor recht te verklaren dat Bergbanket niet gerechtigd is tot verrekening althans dat zij geen tegenvordering heeft; 
         
       
       
       
         en 
       
       
       
         
           Bergbanket te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over die kosten vanaf veertien dagen na het wijzen van vonnis. 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Bergbanket voert verweer en concludeert tot afwijzing . 
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
       
     
   
   
     
       4. De beoordeling 
     in conventie en reconventie 
     
     
       
         Wijzigingen van eis 
       
     
     
       4.1. 
       
        [bedrijf A] heeft bij akte houdende wijzing van eis haar eis gewijzigd. Ze heeft haar eis verminderd met € 150.000,= omdat Bergbanket onder protest € 150.000,= heeft betaald ter zake een deelbetaling op de vordering onder 8.2.1. in haar conclusie van antwoord, zijnde -zoals zij stelt- facturen van leveringen waarover tussen partijen geen discussie bestaat maar die onbetaald waren gebleven. Ook heeft [bedrijf A] haar eis vermeerderd met (extra) opslagkosten omdat Bergbanket haar verplichtingen uit hoofde van haar afnamecontracten niet nakomt. Daarop heeft Bergbanket middels haar akte houdende wijziging eis in conventie tevens reactie op wijziging eis en conclusie van antwoord in reconventie gereageerd. Deze laatste akte houdt in dat Bergbanket haar eis heeft vermeerderd met genoemde € 150.000,=, alsmede dat zij haar eis heeft vermeerderd met de gevorderde rente en kosten over het gehele thans te vorderen bedrag.  
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank staat de eiswijzigingen toe en deze zijn reeds verwerkt in de hiervoor weergegeven vorderingen. Tegen de eiswijzigingen is geen bezwaar gemaakt door de andere partij. De eiser kan op grond van artikel 130 Rv zijn eis of de grondslagen daarvan schriftelijk veranderen of vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De goede procesorde staat daaraan niet in de weg, want over en weer hebben partijen kunnen reageren op de eiswijzigingen zodat aan het beginsel van hoor- en wederhoor is voldaan. De rechtbank zal dus recht doen op basis van de gewijzigde eis aan beide zijden. 
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       De centrale vraag die partijen verdeeld houdt is of de door [bedrijf A] aan Bergbanket geleverde batches lijnzaad, sesamzaak en Waldkornmix de zuiverheid (of  purity ) bezaten die Bergbanket als koper op grond van de verkoopcontracten mocht verwachten van de betreffende zaden (lijnzaad en sesamzaad) of zadenmixen (Waldkornmix).  
       
       
         
           Kern standpunten partijen 
         
       
     
     
       4.4. 
       Bergbanket stelt dat [bedrijf A] non-conforme zaden (lijnzaad, sesamzaad en Walkorn-mix) aan haar geleverd heeft. Begin mei 2019 heeft zij in korte tijd diverse klachten ontvangen over productvreemde deeltjes in haar producten, te weten glas en/of zand en/of steentjes. Deze klachten zijn herleidbaar tot de producten van [bedrijf A] . [bedrijf A] heeft volgens Bergbanket zaden met een lagere zuiverheid dan de overeengekomen 99,9 % (bruin lijnzaad) dan wel 99,95 % (sesamzaad en Waldkornmix) ingekocht bij [naam leverancier] en dit zonder verdere bewerking (door)geleverd aan Bergbanket. De non- conformiteit is bevestigd door onderzoek van DCM. [bedrijf A] heeft haar schadebeperkingsverplichting geschonden. 
       
     
     
       4.5. 
       
         
          [bedrijf A] voert verweer. Zij stelt daartoe het volgende: 
         De gestelde contaminaties zijn niet aangetoond door Bergbanket en de oorzaak van de gestelde contaminaties is niet meer te achterhalen. Bergbanket heeft niet de benodigde in- en uitvoercontroles betreffende de zaden uitgevoerd en zij heeft geen bewaarmonsters van de door haar ingekochte grondstoffen achtergehouden. 
         Bergbanket toont niet aan dat de eindproducten waarop de klachten zien, met producten van [bedrijf A] zijn geproduceerd. Bergbanket werkte niet mee aan onafhankelijk onderzoek naar de bron van de gestelde contaminaties en met de schoning door DCM is onafhankelijke bepaling van de zuiverheid van de resterende voorraad onmogelijk gemaakt. Uit eigen onderzoek verricht in opdracht van [bedrijf A] , door TRL, blijkt geen relevante contaminatie. Bergbanket heeft te laat geklaagd en de kwaliteit van de goederen aanvaard. [bedrijf A] heeft de contractueel geaccepteerde onzuiverheden niet overschreden.  
       
       
       
         Omtrent de schade stelt [bedrijf A] dat Bergbanket onvoldoende gedaan heeft om deze te beperken. De schade moet in deze procedure worden begroot. Voor wat betreft de omvang van de schade geldt dat [bedrijf A] zich heeft geëxonereerd tot 100 % of 125 % van de factuurwaarde. Er is sprake van eigen schuld aan de kant van Bergbanket doordat zij niet de benodigde controles uitvoerde. 
       
       
       
         
           Non- conformiteit - toetsingskader 
         
       
     
     
       4.6. 
       Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW moet een door een verkoper afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Uit lid 2 van art.7:17 BW volgt dat een zaak niet beantwoordt aan de koopovereenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.  
       
       
         
           Afgesproken zuiverheden/ purity 
         
       
     
     
       4.7. 
       Niet is in geschil dat partijen een zuiverheid van 99,9 % voor bruin lijnzaad zijn overeengekomen, dat partijen voor ongepeld sesamzaak een zuiverheid van 99,95 % zijn overeengekomen en dat zij voor Waldkornmix een zuiverheid van 99,95 % zijn overeengekomen. 
       
       
       
       
         
           Geleverd conform afgesproken zuiverheden? 
         
       
     
     
       4.8. 
       Nu de afgesproken zuiverheidspercentages van de zaden en zadenmixen niet in geschil zijn, moet vervolgens beoordeeld worden of conform die afspraken is geleverd.  
       
     
     
       4.9. 
       Bergbanket stelt dat de zuiverheid van zaden of zadenmixen die afgesproken was, niet is geleverd door [bedrijf A] . Zij heeft diverse klachten ontvangen van afnemers (supermarkten) en van consumenten. Verwezen wordt naar de citaten hiervoor, onder r.o. 2.9, 2.11 en 2.14. Bergbanket ontving vanaf begin mei 2019 nog tientallen klachten van diverse consumenten en afnemers over door haar geproduceerde producten. Bergbanket heeft de klachten opgenomen in haar klachtenoverzicht 2019 dat gevoegd is als bijlage 1 bij productie 1.147. De klachten kunnen, volgens onderzoek van [bedrijf A] , steeds worden herleid tot de genoemde batches lijnzaad en/of sesamzaad en/ of Waldkornmix 
       
     
     
       4.10. 
       
        [bedrijf A] voert als primair verweer dat de vermeende contaminatie en de oorzaak niet zijn aangetoond. Zij betwist de onzuiverheden en zij betwist dat er een relatie is tussen de vermeende onzuiverheden en haar leveringen aan Bergbanket. De klachten zijn niet terug te voeren tot de betreffende batchnummers. 
       
     
     
       4.11. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Bergbanket heeft met de tientallen klachten van de verschillende afnemers, over de periode mei tot en met september 2019, voldoende gemotiveerd gesteld dat er sprake was van zand, steentjes en andere onzuiverheden in haar eindproducten. [bedrijf A] heeft deels betwist dat de klachten te herleiden zijn naar door haar geleverde zaden of zadenmixen, maar zij heeft niet betwist  dat  de klachten zijn geuit aan Bergbanket. Het bestaan van de klachten staat daarmee voldoende vast. 
       
     
     
       4.12. 
       Bergbanket onderbouwt haar stelling omtrent de  tracebility , (waarmee zij bedoelt dat de eindproducten met te hoge onzuiverheden, waarover is geklaagd, administratief zijn terug te leiden naar producten die zijn vervaardigd met de zaden(mixen) uit de door [bedrijf A] geleverde batches) door te verwijzen naar het onderzoek door Context, zie hiervoor onder r.o. 2.17. Vast te stellen is volgens Context dat de betreffende broodproducten zijn gemaakt met lijnzaad van batch [batchnummer 1] , of met sesamzaad van batch [batchnummer 2] of met Waldkornmix van batch [batchcode 2] . 
       
       
         
          [bedrijf A] voert het verweer dat uit haar eigen (bemonsterings)onderzoeken en dat van TLR, in haar opdracht, bleek dat de door haar geleverde zaden/mixen  wel  voldeden aan de specificaties van de zuiverheden en dat herleidbaarheid tot door haar geleverde producten niet blijkt uit haar eigen (bemonsterings)onderzoek, noch uit het onderzoek van TLR. 
       
       
     
     
       4.13. 
       De bewijslast dat non-conform is geleverd rust op Bergbanket. De door [bedrijf A] geleverde zaden(mixen) zijn verwerkt in producten, die aan (eind)gebruikers zijn verzonden. Welke zaden zijn verwerkt is voldoende  administratief te herleiden door vergelijking van de batchnummers, die [bedrijf A] zelf aan de partijen zaden(mixen) heeft gegeven. Die vergelijking heeft Context gemaakt in haar rapport. De combinatie van de administratieve gegevens met de klachten volstaat in beginsel voor het bewijs. Het is dan aan [bedrijf A] om dat bewijs te ontkrachten.  
       
       
         4.13.1. 
         
           Hetgeen [bedrijf A] als verweer aanvoert is onvoldoende.  
           Uit het onderzoek van TLR blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de onzuiverheden niet te herleiden zijn tot de betreffende batches. 
         
         
       
       
         4.13.2 
         Aangaande de aangetroffen onzuiverheden staat tussen partijen vast dat nader deskundigenonderzoek niet meer mogelijk dan wel zinvol is. De bewijsaanbiedingen op dit punt zijn onvoldoende concreet. Beslist dient dus te worden op het reeds overgelegde bewijsmateriaal.  
         
         
           Van haar eigen onderzoek is door [bedrijf A] geen rapport gemaakt of in het geding gebracht. De enkele stelling dat daaruit geen afwijkingen bleken volstaat niet. 
           Wat betreft de samenstelling wijst zij op het rapport van TLR. TLR heeft geen zand, glas of steentjes aangetroffen. 
           Voorts blijkt daaruit dat sprake is was van een onzuiverheid van 0,11 % voor wat betreft het bruin lijnzaad. Dat is hoger dan de 0,1(0) % die volgt uit de overeenkomen zuiverheid van 99,9 %. In zoverre bevestigt het onderzoek dus dat van Bergbanket. [bedrijf A] stelt bij wijze van verweer nog dat Bergbanket afgerond een zuiverheid van 99,9 mocht verwachten voor het lijnzaad en dat 99,89 % zuiverheid gelijk is aan afgerond 99,9 % zuiverheid. De rechtbank is echter van oordeel dat, gegeven de context, een 0,01 procentpunt afwijking geen  onbetekenende  afwijking is en dat aldus, met 99,89 % zuiverheid sprake is van non-conformiteit. 
           Waldkornmix wordt niet genoemd in het onderzoek van TLR.  Daarmee kan dus het door Bergbanket overgelegde rapport niet worden ontkracht.  
         
         
       
       
         4.13.3 
         Van het onderzochte sesamzaad vermeldt TLR dat  het genomen monster een onzuiverheid van 0,05 % had, dus precies conform afspraak. Die bevinding volstaat niet, ook niet in combinatie met de bevinding dat in de door TLR onderzochte steekproeven -die zijn genomen uit de niet verwerkte zaden(mix) die bij [bedrijf A] beschikbaar was- geen zand, glas of steentjes zijn aangetroffen.  
         
         
           
            [bedrijf A] heeft ook geen behoorlijke alternatieve verklaring voor de klachten gegeven..  
         
         
       
     
     
       4.14. 
       Bergbanket heeft aldus naar het oordeel van de rechtbank met het voorgaande niet alleen de onzuiverheden boven de afgesproken percentages voldoende bewezen, maar ook de herleidbaarheid tot de genoemde batches van [bedrijf A] .    
       
       
         
           Rapport DCM en meewerken onafhankelijk onderzoek 
         
       
     
     
       4.15. 
       
        [bedrijf A] voert het verweer dat Bergbanket niet heeft meegewerkt aan onafhankelijk onderzoek naar de bron van de gestelde contaminaties en dat met de schoning door DCM onafhankelijke bepaling van de zuiverheid van de resterende voorraad onmogelijk is gemaakt. Om die reden, zo begrijpt de rechtbank het verweer, is [bedrijf A] door toedoen van Bergbanket niet in staat om tegenbewijs te leveren, en dat mag niet ten voordele van Bergbanket werken.  
       
     
     
       4.16. 
       
         De rechtbank overweegt op deze punten als volgt.  
         Uit de wet, de tussen partijen bestaande of bestaan hebbende contractuele relatie of uit de redelijkheid en billijkheid die hun verhouding beheerst vloeit in de gegeven omstandigheden niet voort dat Bergbanket verplicht was mee te werken aan een nader onderzoek.  
         Juist is wel, dat Bergbanket nader onderzoek van de nog resterende zaden heeft belemmerd door het onderzoek van DCM. De zuiverheid ziet niet op elk individueel zaadje, maar is uiteindelijk een statistische kwestie: in de gehele partij mag niet meer dan een tevoren afgesproken hoeveelheid vreemd materiaal aanwezig zijn. Bij de schoning en het onderzoek door DCM heeft vermenging van de mogelijk niet-conforme batches met andere batches lijnzaad en sesamzaad plaatsgevonden. Dat DCM dat noodzakelijk achtte neemt niet weg dat die vermenging -met batches waarvan de precieze samenstelling onvoldoende vast staat- ertoe leidt dat omtrent het aandeel van de van [bedrijf A] afkomstige zaden in de uiteindelijk onderzochte steekproeven onvoldoende zekerheid bestaat. Daarmee legt de uitkomst van dit onderzoek weinig gewicht in de schaal, terwijl de gehanteerde onderzoeksmethode de bewijspositie van [bedrijf A] heeft bemoeilijkt. 
       
       
       
         Deze bemoeilijking is echter niet zodanig dat daaraan in dit verband consequenties verbonden moeten worden. De rechtbank komt daarop later terug. 
       
       
       
         
           Bewaarmonsters 
         
       
     
     
       4.17. 
       
        [bedrijf A] voert als verweer dat uit haar bewaarmonsters blijkt dat in de batches bestemd voor Bergbanket die nog in voorraad liggen bij [bedrijf A] , geen of minder dan de afgesproken hoeveelheid onzuiverheden zitten. Met dat laatste onderbouwt [bedrijf A] naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende dat in de in het geding zijnde batches met geleverde zaden en zadenmixen in de periode mei tot en met augustus 2019 niet  de afgesproken onzuiverheden zaten. Het betreft hier natuurproducten, zodat enige afwijking tussen de ene en de andere batch verwacht mag worden. 
       
       
         
           Conclusie non- conformiteit 
         
       
     
     
       4.18. 
       
         Bergbanket heeft naar het oordeel van de rechtbank gelet op het voorgaande voldoende gesteld en bewezen dat [bedrijf A] heeft nagelaten de zaden(mixen) met de afgesproken zuiverheidsgraad te leveren. De rechtbank komt dan ook, op grond van het voorgaande, tot de conclusie dat de door [bedrijf A] aan Bergbanket geleverde batches lijnzaad (batchnummer [batchnummer 1] ) (en/of sesamzaad (batchnummer [batchnummer 2] ) en/of Waldkornmix (batchnummers [batchcode 2] )) non-conform waren.   
         Voor zover [bedrijf A] nog heeft willen betogen dat Bergbanket zich daarop niet kan beroepen omdat zij ook een hogere (duurdere) kwaliteit zaden had kunnen kopen mist dat betoog relevantie. Het is de daadwerkelijk gesloten overeenkomst die bepalend is voor het antwoord op de vraag of al dat niet non-conform is geleverd. 
       
       
       
         De gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen. 
       
       
       
         
           Aansprakelijkheid - controles 
         
       
     
     
       4.19. 
       
        [bedrijf A] voert het verweer dat zij voor eventuele schade niet aansprakelijk is omdat Bergbanket zelf verplicht was ingangscontroles uit te voeren. Uit de algemene voorwaarden vloeit voort dat Bergbanket de kwaliteit diende te controleren.  
       
     
     
       4.20. 
       De rechtbank overweegt het volgende. [bedrijf A] was in de periode van de levering van de in het geding zijnde batches lijnzaad, sesamzaad en Waldkormix in 2019 Riskplaza gecertificeerd. Deze certificering brengt mee, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, dat de NVWA niet vereist dat afnemers van [bedrijf A] zelf nog de voedselveiligheid verifiëren. De rechtbank is tegen die achtergrond van oordeel dat uit de wet, de overeenkomst, de onder 2.4 bedoelde algemene voorwaarden en de verhouding tussen partijen geen verplichting voortvloeit voor Bergbanket jegens [bedrijf A] tot het doen van ingangscontroles. In die algemene voorwaarden zelf is ook geen expliciete verplichting te lezen.   
       
       
         Hoewel de onder 2.5 bedoelde  footer  kan worden beschouwd als een aanvullende algemene voorwaarde baat dat [bedrijf A] niet. Deze moet als een bewijsbepaling worden uitgelegd, inhoudende dat Bergbanket als koper met het openmaken et cetera de levering van de goederen heeft geaccepteerd. Deze staat dus wel in de weg aan een beroep op niet-leveren, maar de verplichting tot controle die daarin is opgenomen wordt niet in verband gebracht met enige aansprakelijkheid. Daaruit vloeit in ieder geval niet voort dat als de koper niet controleert dat enkele gegeven [bedrijf A] van elke aansprakelijkheid bevrijdt. Een dergelijke uitleg zou bovendien niet te rijmen zijn met de uitvoerige regeling voor aansprakelijkheid in art. 13 van de algemene voorwaarden en Bergbanket behoefde die  footer  dan ook niet zo te begrijpen. Op een algemene voorwaarde die inhoudt dat het enkele uit de verpakking halen van geleverde goederen leidt tot het verval van alle rechten uit art. 7:17 BW (waar de letterlijke tekst toe zou leiden) zou [bedrijf A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid overigens ook geen beroep mogen doen.  
       
       
       
         
           Geen recht meer om te klagen? 
         
       
     
     
       4.21. 
       
        [bedrijf A] voert als verweer dat Bergbanket, gelet op meergenoemde  footer,  te laat heeft geklaagd over de vermeende non-conformiteit van de door haar geleverde producten en dat zij daarom niet aansprakelijk is. Op het moment dat Bergbanket over de kwaliteit klaagde, waren de door haar geleverde producten al uit de verpakking gehaald, verwerkt in eindproducten en verspreid onder afnemers.  
       
     
     
       4.22. 
       Dat Bergbanket de voorwaarde heeft geaccepteerd wil niet zeggen dat zij daarmee haar recht om te klagen over die partij heeft verspeeld. Deze voorwaarde kan niet worden beschouwd als een contractuele afwijking van art. 7:23 BW, dat inhoudt dat moet worden geklaagd binnen bekwame tijd na ontdekking. De tekst voorziet immers in het geheel niet in consequenties voor de klachtplicht. Een redelijke uitleg van de  footer  houdt in, dat deze geen wijziging brengt in het wettelijk regime. Bergbanket heeft op 10 mei 2019 geklaagd, enkele dagen tot iets meer dan een week nadat zij de klachten had ontvangen, waarmee zij naar het oordeel van de rechtbank tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht. 
       
     
     
       4.23. 
       Uit het voorgaande vloeit de conclusie voort dat [bedrijf A] in beginsel aansprakelijk is voor de door Bergbanket geleden schade.  
       
       
         
           Exoneratie 
         
       
     
     
       4.24. 
       
        [bedrijf A] stelt dat zij zich in haar algemene voorwaarden heeft geëxonereerd  voor de schade waarvan Bergbanket vergoeding vordert. Uit de algemene voorwaarden volgt volgens [bedrijf A] in elk geval dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot (maximaal) het factuurbedrag, 100 % van de relevante leveringen aan Bergbanket. Eventueel kan deze worden opgerekt tot 125 % daarvan. De totale factuurwaarde van de producten waarover Bergbanket klaagt, bedraagt € 28.372,50 exclusief btw, volgens [bedrijf A] . 
       
     
     
       4.25. 
       Bergbanket voert aan dat het beroep op de genoemde exoneratie geen stand kan houden omdat [bedrijf A] de kwaliteit van de producten heeft gegarandeerd. Een dergelijke garantie staat in de weg aan de exoneratie. Daarbij zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer [bedrijf A] een beroep kan doen op deze exoneratie indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid. 
       
     
     
       4.26. 
       
         De rechtbank overweegt als volgt. In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratieclausule, indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van het bedrijf belaste personen (zie bijvoorbeeld HR 12 december 1997, ECLI: NL: HR:1997: ZC2524). Daarbij zal het moeten gaan om meer dan ‘gewone fouten’, namelijk fouten die niet gemaakt hadden mogen worden.  
         Dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de leiding van [bedrijf A] , heeft Bergbanket naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door [bedrijf A] . Bergbanket  veronderstelt  slechts dat [bedrijf A] met opzet of bewust een risico heeft genomen door bij [naam leverancier] partijen met een lagere kwaliteit tegen een lagere prijs in te kopen en die lagere kwaliteit door te verkopen aan Bergbanket, maar Bergbanket onderbouwt haar stellingen onvoldoende, nog daargelaten of die voldoende zouden zijn voor opzet of bewuste roekeloosheid. 
       
       
     
     
       4.27. 
       Dat er sprake is van meer dan gewone fouten, waardoor er onzuiverheden zijn gevonden boven de afgesproken reinheidspercentages, heeft Bergbanket hierbij evenmin voldoende onderbouwd, tegenover de gemotiveerde betwisting van [bedrijf A] . De volksgezondheid is, naar vast staat, niet in gevaar geweest; er is ook geen sprake geweest van uitzonderlijk hoge verontreiniging. Het beschikbare bewijsmateriaal wijst op een iets te hoge onzuiverheid en verontreiniging met zand.  
       
       
         Naar het oordeel van de rechtbank betreft het méér voorkomen van onzuiverheden in de zaden dan de afgesproken percentages (inclusief zand), gewone fouten die in het productieproces kunnen voorkomen en is de exoneratieclausule van [bedrijf A] juist geschreven voor een situatie waarin overschrijdingen van afgesproken zuiverheid grote schades met zich meebrengen en de schade niet meer in verhouding staat tot de prijs van de geleverde partij(en). Daarbij zijn Bergbanket en [bedrijf A] beide grotere professionele partijen en is van een ongelijkwaardige verhouding tussen partijen geen sprake. Bergbanket deed al langere tijd zaken met [bedrijf A] en was bekend met de algemene voorwaarden van [bedrijf A] of kon met de inhoud daarvan bekend worden verondersteld. Voorts weegt in het nadeel van Bergbanket mee de bemoeilijking van de bewijspositie (zie 4.16); daaraan doet niet af dat niet is gesteld of gebleken dat die bemoeilijking opzettelijk is geweest. 
         Dit alles maakt dat het beroep van [bedrijf A] op haar exoneratieclausule naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.  
       
       
       
         
          [bedrijf A] kan zich dus op de exoneratie beroepen.  
       
       
     
     
       4.28. 
       De volgende vraag die voorligt is of de aansprakelijkheid is beperkt tot 100% of tot 125 % van de totale factuurwaarde. De algemene voorwaarden geven geen criterium om vast te stellen of het gaat om een plafond van 125 dan wel 100%. Het had op de weg van [bedrijf A] , als gebruiker van de voorwaarden, gelegen om daaromtrent duidelijke nadere stellingen te betrekken. Nu zij dat heeft nagelaten en het gaat om een beperking van de aansprakelijkheid, waarbij de wederpartij (bijvoorbeeld in het kader van een eventueel af te sluiten verzekering) zoveel mogelijk duidelijkheid moet worden verschaft,  ziet de rechtbank aanleiding om het hogere getal toepasselijk te achten, zodat de aansprakelijkheid is beperkt tot 125 % van de factuurwaarde. 
       
     
     
       4.29. 
       
         Bergbanket stelt dat de koopsom van het lijnzaad € 9.487,50 bedroeg  en de koopsom voor de Waldkornmix € 6.916,75. [bedrijf A] gaat van diezelfde cijfers uit .  Over die bedragen zijn partijen het dus eens. Bergbanket noemt als koopsom voor sesamzaak ongepeld € 12.656,25 terwijl [bedrijf A] hiervoor een koopsom noemt van € 11.966,25. Over dat bedrag zijn partijen het dus niet eens. 
         Nu [bedrijf A] niet onderbouwt hoe zij tot een lager bedrag komt met betrekking tot dit sesamzaad en zij daarmee de stellingen omtrent de koopsom van Bergbanket onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal de rechtbank het bedrag dat Bergbanket noemt, ad  € 12.656,25, tot uitgangspunt nemen, waarmee het totaal (100%) van de factuurwaarde van de drie soorten uitkomt op € 9.487,50 + € 12.656.25 + € 6.918,75 = € 29.062,50, exclusief btw. 125% daarvan is € 36.328,13. Tot laatstgenoemd bedrag is de schadevergoedingsplicht vanwege het exoneratiebeding beperkt. Dat bedrag zal de rechtbank toewijzen. 
       
       
       
         
           Eigen schuld? 
         
       
     
     
       4.30. 
       Volgens [bedrijf A] dient, indien geoordeeld wordt dat zij schadeplichtig is en de exoneratieclausule niet inroepbaar is, bij de omvang van de schade in aanmerking te worden genomen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Bergbanket, ex art.  6:101 BW doordat zij geen (deugdelijke) in- en uitvoercontroles heeft toegepast, terwijl zij daartoe wel gehouden was. 
       
     
     
       4.31. 
       
         De rechtbank begrijpt dat het eigen schuldverweer door [bedrijf A] voorwaardelijk wordt gevoerd. Indien [bedrijf A] schadeplichtig is én haar geen beroep op de exoneratieclausule toekomt, dan beroept zij zich op eigen schuld.  
         Nu de tweede voorwaarde niet wordt vervuld  -aan [bedrijf A] komt wel een beroep toe op de exoneratieclausule- en de voorwaarden cumulatief bedoeld zijn, komt de rechtbank niet meer toe aan het beoordelen van het beroep op eigen schuld. 
       
       
       
         
           Causaal verband art. 6:98 BW 
         
       
     
     
       4.32. 
       
         
          [bedrijf A] stelt bij wijze van verweer nog dat de schade geheel dan wel deels niet aan haar toerekenbaar is op de voet van art. 6:98 BW. Volgens art. 6:98 BW komt voor vergoeding slechts die schade in aanmerking die in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. 
         Dit verweer is pas van belang als het er toe zou leiden dat de schade minder zou bedragen dan de zojuist toewijsbaar geachte ruim € 36.000,=. Dat is, in de gegeven omstandigheden en gelet op de stellingen over en weer en de onderbouwing door Bergbanket, niet aannemelijk en ook niet behoorlijk toegelicht. Daarmee heeft [bedrijf A] dit verweer onvoldoende onderbouwd. De rechtbank verwerpt dit verweer. 
       
       
       
         
           Gevraagde bepaling dat Bergbanket is bevrijd van haar verbintenissen uit de lopende overeenkomsten met [bedrijf A] 
         
       
     
     
       4.33. 
       
         Bergbanket vordert te bepalen dat zij ex art. 6:60 BW is bevrijd van al haar verbintenissen uit hoofde van de ten tijde van het ontstaan van onderhavig geschil tussen partijen nog lopende overeenkomsten. 
         
          [bedrijf A] vordert in reconventie betaling van haar facturen van leveringen en nakoming van afnameverplichtingen en voor recht te verklaren dat Bergbanket toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en aansprakelijk is voor de schade als gevolg hiervan, alsmede dat Bergbanket niet gerechtigd is tot verrekening. [bedrijf A] legt hiermee in feite spiegelbeeldige vorderingen neer in reconventie. Onder verwijzing naar hetgeen hierna in reconventie onder 4.40 en verder wordt overwogen zal de rechtbank deze vordering, op grond van de daar gegeven motivering, toewijzen.  
         
           Uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
     
     
       4.34. 
       Bergbanket vordert dat een veroordeling uitvoerbaarheid bij voorraad wordt verklaard. [bedrijf A] voert verweer. [bedrijf A] beroept zich op het restitutierisico en stelt daarbij dat Bergbanket haar jaarrekeningen niet publiceert, geen inzicht geeft in haar vermogens- en liquiditeitspositie, jarenlang een dalend vermogen en een negatief resultaat voor belastingen heeft (gehad), pand- en hypotheekrechten heeft verstrekt ten behoeve van kredietverstrekkers, dat [naam persoon 2] zich persoonlijk borg heeft gesteld en ten aanzien van zijn privéwoning hypotheekrechten heeft verstrekt voor een aanvullend krediet voor Bergbanket en dat de controlerend accountant zich onthoudt van een oordeel over de getrouwheid van de jaarrekeningen van Bergbanket. Bergbanket heeft ten tijde van de mondelinge behandeling verklaard dat 2020 een prima jaar was. [bedrijf A] betwist dit.  
       
       
         De rechtbank overweegt als volgt. Het uitgangspunt is art. 233 Rv: degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben.  
         Voor een afwijking van de hoofdregel, en de gevraagde zekerheidsstelling, is hier naar het oordeel van de rechtbank geen plaats. Weliswaar kan, gelet op de door [bedrijf A] aangehaalde omstandigheden, enig restitutierisico niet worden uitgesloten, maar daar tegenover staat dat Bergbanket in oktober 2020 ook heeft laten zien € 150.000,= te kunnen voldoen aan [bedrijf A] . Het thans toe te wijzen bedrag is veel lager. 
         De veroordeling zal dus uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zonder zekerheidsstelling. 
       
       
       
         
           Verrekening met vorderingen van [bedrijf A]  
         
       
     
     
       4.35. 
        voert tot slot nog het verweer dat zij € 150.000,= te vorderen heeft van Bergbanket voor reeds afgenomen producten en € 388.577.= vanwege niet nagekomen afnameverplichtingen. Bergbanket  betwist dit. De facturen voor geleverde producten zijn inmiddels voldaan en een beroep op verrekening is in zoverre niet meer aan de orde. Voor het overige heeft [bedrijf A] geen vordering. 
       
       
         Vast staat, dat het beroep op verrekening nog slechts ziet op de door [bedrijf A] gevorderde opslagkosten en kosten voor niet afgenomen partijen.  De rechtbank verwijst op dit onderdeel vooruit naar de overwegingen in reconventie onder 4.50. 
         Daaruit volgt dat het verweer niet slaagt. 
       
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.36. 
       Gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie en de omstandigheid dat partijen over en weer als deels in het ongelijk gesteld zijn aan te merken, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
       
         
           Kern standpunten partijen 
         
       
     
     
       4.37. 
       
        [bedrijf A] factureert Bergbanket voor niet-afgenomen voorraden/ batches zaden en voor opslagkosten. [bedrijf A] houdt Bergbanket aan de afnamecontracten waaruit volgens haar afname- en betalingsverplichtingen voortvloeien. Bergbanket acht zich niet gehouden tot afname of betaling. 
       
       
         
           Afnameverplichting, betalingstermijn, schuldeisersverzuim 
         
       
     
     
       4.38. 
       
        [bedrijf A] vordert betaling van de facturen en afname van haar zaden en zadenmixen. Bergbanket is daartoe gehouden op basis van de gesloten (afname)contracten. Bergbanket heeft zich verbonden tot afname van een bepaalde hoeveelheid van een specifiek product in een bepaalde periode, veelal een jaar. In de loop van 2019 is Bergbanket zonder recht en/of titel gestopt met afname. [bedrijf A] stelt dat Bergbanket van rechtswege in verzuim is omdat de termijnen zijn verstreken. 
       
     
     
       4.39. 
       
         Bergbanket stelt dat noch in de overeenkomst, noch in de algemene voorwaarden van [bedrijf A] is overeengekomen dat [bedrijf A] gerechtigd is goederen te factureren indien niet wordt afgeroepen. Art. 10 van de algemene voorwaarden bepaalt dat de koper vanaf de overeengekomen leverdatum verplicht is de zaken bij aanbieding door [bedrijf A] in ontvangst te nemen, maar aangezien er levering op afroep is overeengekomen, is er geen sprake van een overeengekomen datum. Bergbanket heeft nooit afgeroepen; [bedrijf A] is eenvoudigweg facturen gaan sturen. Er mocht contractueel pas gefactureerd worden nadat er geleverd was en nadat de betalingstermijn van 60 dagen na factuurdatum was verstreken.  Indien [bedrijf A] de overeenkomsten aldus wenste uit te leggen dat de zaden uiterlijk bij het einde van de overeenkomst hadden moeten zijn afgeroepen, dan had [bedrijf A] haar deugdelijk moeten aanmanen en in gebreke moeten stellen en dat is niet gebeurd.  
         Er is sprake van schuldeisersverzuim waardoor Bergbanket haar eventuele verplichtingen bevoegdelijk heeft opgeschort; zij dient daarvan nu bevrijd te worden. 
       
       
       
         Nu geen leverdatum was overeengekomen was Bergbanket niet gehouden (daarna) opslagkosten te vergoeden. [bedrijf A] houdt de zaken voorts niet specifiek voor Bergbanket op voorraad en als dat wel zo is, is haar magazijn groot genoeg zodat zij voor opslag geen kosten (heeft ge)maakt. 
       
       
       
         De contractuele boete wordt niet inzichtelijk gemaakt en een aanmaning ontbreekt. Bergbanket beroept zich op matiging indien enige boete verschuldigd zou zijn.  
       
       
     
     
       4.40. 
       
         De rechtbank overweegt als volgt. Ten tijde van de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen het er over eens zijn dat het aan Bergbanket was om -tijdens een vooraf vastgestelde periode en tegen een vooraf vastgestelde prijs- batches met zaden of zadenmixen af te nemen van [bedrijf A] . Slechts de spreiding over die periode lag niet vast: wanneer zij, binnen die periode, precies wat afnam mocht Bergbanket zelf weten. In die zin was sprake van afroep: [bedrijf A] diende voldoende voorraad te hebben om desgevraagd te kunnen leveren.  
         Een redelijke uitleg van hetgeen overeengekomen is tussen partijen brengt -mede gezien deze eenduidige uitleg van partijen ten tijde van de mondelinge behandeling- met zich mee dat het steeds de bedoeling van partijen is geweest dat voor het eind van de betreffende periode daadwerkelijk de afgesproken batches werden afgeroepen, afgenomen en betaald. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat in beginsel sprake was van een afname verplichting  aan de zijde van Bergbanket.  
       
       
     
     
       4.41. 
       Bergbanket beroept zich op schuldeisersverzuim aan de kant van [bedrijf A] , omdat [bedrijf A] eenzijdig betaling voorafgaand aan leveringen is gaan eisen. Uit art. 10 van de algemene voorwaarden vloeit voort dat de koper, vanaf de overeenkomen leverdatum, verplicht is de zaden in ontvangst te nemen. De overeengekomen leverdatum was -gezien de hiervoor besproken uitleg ten tijde van de mondelinge behandeling- bij het uitblijven van eerdere afroep de einddatum van die vooraf afgesproken periode van afname. Vooruitbetaling was echter niet tussen partijen overeengekomen. Afgesproken was een betaling binnen 60 dagen  na  levering. [bedrijf A] heeft later, na het ontstaan van de discussies over de zuiverheid van de zaden en zadenmixen, -eenzijdig, als nieuwe voorwaarde- gesteld dat Bergbanket  voorafgaand  aan de levering diende te (gaan) betalen. Dat was voor Bergbanket bezwaarlijk. 
       
     
     
       4.42. 
       
         Art. 6:58 BW houdt in dat een schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij, de schuldeiser, de noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend.  
         Ingevolge art. 6:60 BW kan de rechter bepalen dat de schuldenaar van zijn verbintenis is bevrijd, wanneer de schuldeiser in verzuim is.  
       
       
     
     
       4.43. 
       
         
          [bedrijf A] was schuldeiser onder de overeenkomst waar het ging om de betaling. Naar het oordeel van de rechtbank is [bedrijf A] als schuldeiser in verzuim geraakt. [bedrijf A] eiste eenzijdig betaling vooraf en zij stelde dat als voorwaarde voor haar prestatie als schuldenaar (inhoudende levering). Daarmee wierp zij een beletsel op voor Bergbanket om af te roepen en af te nemen, want Bergbanket moest nu de leveringen (anders dan was overeengekomen) voorfinancieren. De oorzaak van die verhindering kan haar worden toegerekend. Bergbanket mocht dus haar verplichting opschorten en niet afroepen of afnemen. 
         Anders dan [bedrijf A] aanvoert staat niet vast dat Bergbanket daarvoor al in verzuim was door onbetwiste facturen niet te betalen. De eis van vooruitbetaling is immers al in mei 2019 gesteld.  
       
       
     
     
       4.44. 
       
         
          [bedrijf A] is op haar eis aan Bergbanket om vooruit te gaan betalen, niet meer teruggekomen. Ook heeft zij Bergbanket na afloop van de overeengekomen contractsperiode niet gesommeerd tot afname of in gebreke gesteld. [bedrijf A] heeft niet alsnog genoegen genomen met betaling achteraf. Bergbanket heeft ook niet afgenomen.  
         Bergbanket heeft gesteld, en [bedrijf A] heeft niet (gemotiveerd) betwist, dat zij later nog bereid geweest zou zijn om de zaden af te nemen, maar dan tegen de oorspronkelijke condities, te weten betaling achteraf.  
       
       
       
         Voor zover [bedrijf A] zich beroept op nakoming kan zij slechts aanspraak maken op nakoming van de tussen partijen geldende en niet (met wederzijds goedvinden) gewijzigde overeenkomst. Dat vordert zij niet, want zij vordert nakoming van de door haar eenzijdig aangepaste overeenkomst. Daarbij komt dat de bederfelijke aard van de producten betekent dat de kwaliteit onzeker is, zodat dit eraan in de weg staat dat die alsnog zouden worden geleverd. In zoverre komt haar vordering dus niet voor toewijzing in aanmerking. 
       
       
       
         Daarmee is echter nog niet beslist op de vordering van Bergbanket om bevrijd te worden van al haar verplichtingen uit de overeenkomst.  
       
       
     
     
       4.45. 
       Na ommekomst van de uiterste data voor afname in de verkoopcontracten, kan in beginsel gezegd worden dat een einde is gekomen aan het schuldeisersverzuim. Op dat uiterste moment moest Bergbanket immers (steeds) hebben afgenomen, conform de hiervoor besproken uitleg. De vraag die dan vervolgens voorligt is, of voor Bergbanket, vanaf dat moment, de verplichting herleefde om (alsnog) af te nemen.  
       
       
         Hetgeen hiervoor werd overwogen betekent, dat het herleven van die verplichtingen ertoe zou leiden dat Bergbanket moet betalen zonder daarvoor iets te ontvangen. In de hiervoor geschetste omstandigheden acht de rechtbank dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onacceptabel. In die situatie ziet de rechtbank aanleiding om te beslissen dat Bergbanket van haar verbintenis tot afname en van haar verbintenis tot betaling ter zake niet-afgenomen partijen is bevrijd ex artikel 6:60 BW. De rechtbank ziet wel aanleiding daarbij als voorwaarde te stellen dat zij €10.000 aan voldoende aannemelijke opslagkosten voldoet. Dit bedrag kan worden verrekend.   
       
       
       
         De in conventie gevorderde verklaring wordt dus toegewezen. 
       
       
     
     
       4.46. 
       Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake zijn van gehoudenheid tot betaling van de contractuele boete van 10 % voor het niet-nakomen haar verplichtingen, noch tot betaling van rente of (incasso)kosten. 
       
     
     
       4.47. 
       De gevorderde dwangsom en uitvoerbaarheid bij voorraad behoeven geen afzonderlijke bespreking meer gezien de hiervoor besproken (hoofd)vorderingen die alle voor afwijzing gereed liggen.  
       
     
     
       4.48. 
       
        [bedrijf A] vordert tot slot een verklaring voor recht dat dat Bergbanket niet gerechtigd is tot verrekening, althans dat zij geen tegenvordering heeft. De rechtbank overweegt als volgt. Bergbanket heeft begin oktober 2020 € 150.000,= betaald aan [bedrijf A] . Die betaling betreft facturen voor daadwerkelijke geleverde producten. Deze betaling hoeft niet terug. Hiervoor is al bepaald dat de bewaarkosten tot ene bedrag van € 10.000 kunnen worden verrekend. Verder valt er niets meer te verrekenen. De gevorderde verklaring voor recht (in reconventie door [bedrijf A] ) én het beroep op verrekening (in conventie door Bergbanket, zie hiervoor onder 4.36) worden beide bij gebrek aan verder belang afgewezen.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.49. 
       Hoewel de vorderingen in reconventie geheel worden afgewezen ziet de rechtbank, gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, reden om de proceskosten te compenseren en betaalt iedere partij de eigen kosten. 
       
     
   
   
     
       5. De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie: 
       
     
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat de door [bedrijf A] aan Bergbanket geleverde batches lijnzaad (batchnummer [batchnummer 1] ) (en/of sesamzaad (batchnummer [batchnummer 2] ) en/of Waldkornmix (batchnummers [batchcode 2] ) non-conform waren. 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt gedaagden hoofdelijk, -des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd-, aan eiseres te voldoen €  26.328,13  (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat Bergbanket is bevrijd van al haar nog bestaande verplichtingen uit hoofde van haar contracten met [bedrijf A] ; 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het anders of meer verzochte af; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         
           in reconventie: 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       wijst de vorderingen af; 
       
       
       
         
           in conventie en reconventie  
         
       
       
     
     
       5.7. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draag. 
       
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, rechter en op 21 juli 2021 uitgesproken in het openbaar. 
       
       
       
       
         
           3246/2083/106