ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BL6588

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BL6588 Gerechtshof Arnhem , 08-09-2009 / 200.021.451

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-09-08

Zaaknummer: 200.021.451

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BL6588

---

Ontbinding koopovereenkomst auto ('new Beetle'); ontbreekt BOVAG-garantie; maken algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst ?

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer 200.021.451 
       (zaaknummer rechtbank 337144 CV 08-2101) 
     
     
     arrest van de eerste civiele kamer van 8 september 2009 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. C.A. Boeve, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.M.A. Smits. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 september 2008 dat de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn, tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde – alsmede de vennootschap onder firma [naam] en [voornaam] [appellant]  als medegedaagden – en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellant] heeft [geïntimeerde] bij exploot van 2 december 2008 aangezegd van bovengenoemd vonnis van 3 september 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de eisen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, althans hem in die eisen niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] in het ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de vorderingen in hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit geding. 
     
     2.4	Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     3.1	Op grond van hetgeen door partijen is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, stelt het hof de volgende feiten vast.  
     
     3.2	[appellant] is vennoot van de vennootschap onder firma [naam]. [naam] biedt via de website www.marktplaats.nl occasions te koop aan. 
     
     
       3.3	[naam] heeft via de website www.marktplaats.nl een Volkswagen New Beetle (hierna te noemen: de auto) te koop aangeboden. In de desbetreffende advertentie staat (voor zover van belang) vermeld: 
       	"Bijzonder mooie en zeker zeer goed onderhouden New Beetle…" 
     
     
     	"Autobedrijf is aangesloten bij: BOVAG: Brancheorganisatie voor bedrijven in mobiliteit. Occasions van leden mogen aangeboden worden met BOVAG garantie." 
     
     3.4	Op 28 december 2007 heeft [geïntimeerde] de auto voor een bedrag van € 8.000,-- van [naam] gekocht. Hij heeft daarbij een aanbetaling gedaan van € 2.200,--. 
     
     3.5	[naam] is geen lid van de Bond van automobielhandelaren en garagehouders (hierna: BOVAG).	 
     
     3.6	[geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst van 28 december 2007 buitengerechtelijk ontbonden. Bij aangetekend verzonden schrijven van 17 januari 2008 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd het bedrag van de aanbetaling aan hem terug te betalen. Bij brief van 18 januari 2008 heeft [appellant] hierop gereageerd met de mededeling dat hij op grond van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden aanspraak maakt op 20% van de aankoopsom en dat hij het bedrag van de aanbetaling hiermee verrekent. 
     
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	[geïntimeerde] vordert in de onderhavige zaak van [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 6:271 van het Burgerlijk Wetboek (BW) terugbetaling van de aanbetaling na ontbinding van de koopovereenkomst. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Door middel van zijn grief beoogt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
     
     4.2	[geïntimeerde] stelt dat hij – naar aanleiding van een advertentie van [naam] op www.marktplaats.nl – op 28 december 2007 van [appellant] heeft gekocht een "bijzonder mooie en zeker zeer goed onderhouden" auto met BOVAG-garantie, voor een bedrag van € 8.000,-- . Hij heeft een bedrag van € 2.200,-- aanbetaald. Aan zijn vordering tot terugbetaling van die aanbetaling heeft [geïntimeerde] onder meer ten grondslag gelegd dat hem nadien gebleken is dat [naam] niet aangesloten was bij de BOVAG, zodat de auto niet met BOVAG-garantie geleverd kon worden. [geïntimeerde] heeft vervolgens de koopovereenkomst onder meer om deze reden, maar ook omdat een keuring uitwees dat de distributieriem vervangen moest worden, buitengerechtelijk ontbonden. 
     
     
       4.3	Het hof zal eerst het door [geïntimeerde] gestelde ontbreken van de BOVAG-garantie bespreken. [appellant] erkent dat partijen met betrekking tot de auto op 28 december 2007 een koopovereenkomst hebben gesloten, maar betwist dat een BOVAG-garantie deel uitmaakt van die overeenkomst. [appellant] stelt dat de vermelding "Autobedrijf is aangesloten bij: 
       BOVAG: Brancheorganisatie voor bedrijven in mobiliteit. Occasions van leden mogen aangeboden worden met BOVAG garantie" per abuis in zijn advertentie op www.marktplaats.nl is terechtgekomen, als gevolg van een onjuist functionerend datasysteem van marktplaats.nl. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] er niet op mocht vertrouwen dat een BOVAG-garantie deel uitmaakte van de overeenkomst, nu nergens op de website van [naam], zijn briefpapier, contracten of nota's vermeld wordt dat het autobedrijf is aangesloten bij de BOVAG.  
     
     
     4.4	In een geval als het onderhavige hangt beantwoording van de vraag naar de inhoud van de overeenkomst af van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en in de gegeven omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht afgaan op de in de advertentie op www.marktplaats.nl gedane verklaring dat [naam] was aangesloten bij de BOVAG en dat hij hieruit mocht afleiden dat de auto voorzien was van een BOVAG-garantie, zodat op grond van artikel 3:35 juncto 3:33 BW tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende de koop van een auto met BOVAG-garantie. Het verweer van [appellant] dat hij geen schuld heeft aan de onjuiste mededeling in de advertentie kan hem niet baten, nu deze onjuiste mededeling op grond van het bepaalde in artikel 3:37 lid 4 BW voor zijn rekening komt. 
     
     4.5	Voorts overweegt het hof dat voldaan is aan de vereisten voor ontbinding op grond van artikel 6:265 BW. Nu de overeengekomen BOVAG-garantie ontbreekt, is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Aangezien de prestatie blijvend onmogelijk is, verkeert [appellant] te dien aanzien tevens direct in verzuim. Reeds vanwege het ontbreken van de overeengekomen BOVAG-garantie heeft [geïntimeerde] de overeenkomst daarom kunnen ontbinden. Dientengevolge dient [appellant] de door hem ontvangen prestaties op grond van artikel 6:271 BW ongedaan te maken en de aanbetaling van € 2.200,-- aan [geïntimeerde] terug te betalen. De vordering van [geïntimeerde] komt dus in beginsel voor toewijzing in aanmerking. 
     
     4.6		[appellant] stelt dat hij, op grond van de algemene voorwaarden die door [naam] worden gehanteerd, recht heeft op 20% van de aankoopsom indien de overeenkomst wordt ontbonden. Voorts stelt hij dat hij door de ontbinding schade heeft geleden. [appellant] stelt dat het bedrag van de aanbetaling (nagenoeg) overeenkomt met deze vorderingen uit hoofde van schadevergoeding en op grond van de algemene voorwaarden, zodat hij bevoegd is tot verrekening. [geïntimeerde] betwist dat hij de algemene voorwaarden heeft aanvaard, nu hij op geen enkele wijze door [appellant] op de hoogte is gebracht van het bestaan van deze algemene voorwaarden. [geïntimeerde] betwist tevens dat [appellant] door de ontbinding schade heeft geleden. 
     
       
     4.7	De vraag of de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. [geïntimeerde] betwist dat hij de algemene voorwaarden heeft aanvaard en [appellant] stelt dat hij niet weet of hij [geïntimeerde] "met zoveel woorden" op het bestaan van de algemene voorwaarden heeft gewezen (conclusie van antwoord). Nu ook in de in eerste aanleg overgelegde koopovereenkomst niet naar algemene voorwaarden wordt verwezen, kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Het hof is derhalve van oordeel dat de algemene voorwaarden geen deel uitmaken van de overeenkomst, zodat [appellant] uit dien hoofde geen recht heeft op 20% van de aankoopsom. Voorts is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn (door [geïntimeerde] betwiste) stelling dat hij als gevolg van de ontbinding schade heeft geleden. In het bijzonder valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet aan te nemen dat de door [appellant] genoemde kosten andere kosten zijn dan die welke altijd door hem gemaakt worden teneinde een auto als deze – aan wie dan ook – te kunnen verkopen.  
     
     4.8	Het hof is ten slotte van oordeel dat [appellant] onvoldoende concrete, voor bewijs vatbare feiten heeft gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten en passeert derhalve het bewijsaanbod.  
     
     4.9	Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] een vordering heeft op [geïntimeerde], noch op grond van de algemene voorwaarden, noch uit hoofde van schadevergoeding, komt aan [appellant] geen bevoegdheid tot verrekening toe. 
     
     4.10	Gelet op het vorenoverwogene dient de vordering van [geïntimeerde], zowel wat betreft de hoofdsom als wat betreft de gevorderde en niet betwiste buitengerechtelijke kosten, te worden toegewezen. Hieruit volgt dat hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     
     5.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn, van 3 september 2008; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 632,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-- voor griffierecht. 
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en A.A. van Rossum, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 september 2009.