ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:967

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:967 Parket bij de Hoge Raad , 31-10-2023 / 22/00747

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-10-31

Zaaknummer: 22/00747

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:967

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Klachten over schending aanwzigheidsrecht, de aftrek van kosten en de mate van korting vanwege de r.t. Conclusie strekt tot verwerping.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer22/00747 P 
     
       Zitting 	31 oktober 2023 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.C. Aben 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene ] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984, 
       hierna: de betrokkene 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
     1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 28 februari 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 109.483,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 104.483,-. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. 
     
     2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/00785, 22/00810, 22/00871 en 22/00788. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 
     
     3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     Het eerste middel 
     
     4. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het aanhoudingsverzoek, dat gedaan is ter effectuering van het aanwezigheidsrecht. 
     
     5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2022, houdt met betrekking tot het verzoek het volgende in: 
     
     
       
         “De voorzitter merkt op dat er gisteren om 17:39 uur door de raadsvrouw per e-mail om aanhouding van de zaak is verzocht, omdat de zoon van betrokkene positief is getest op corona. 
       
     
     
     
       
         De raadsvrouw deelt mee: 
       
       
         Ik persisteer bij mijn verzoek. Ik hoor u zeggen dat de coronaregels zijn veranderd, waardoor cliënt wel zou kunnen verschijnen, maar daar is mij niets van bekend. 
       
     
     
     
       
         De advocaat-generaal deelt mee: 
       
       
         De onderbouwing, dat het om een zoon van betrokkene gaat, ontbreekt. De belangen in deze zaak zijn groot en er is een hele dag uitgetrokken voor de inhoudelijke behandeling. Ik zou eerst een bevestiging willen dat het inderdaad een zoon van betrokkene betreft. Vervolgens is alsnog de vraag of betrokkene dan zelf in quarantaine moet. Het verzoek geeft geen informatie over de vraag of betrokkene is minstens een week geleden is geboosterd of minder dan acht weken geleden positief is getest, hersteld en momenteel geen klachten heeft. De zaak speelt al jaren en iedereen is erbij gebaat als die vandaag inhoudelijk wordt behandeld. Ook als de conclusie is dat betrokkene niet mag verschijnen, kan de zaak vandaag worden afgedaan, bijvoorbeeld via videobellen. Bovendien is de raadsvrouw gemachtigd. Het strafvorderlijk belang weegt daarom zwaarder dan het aanwezigheidsrecht van betrokkene. Ik verzet mij dan ook tegen aanhouding van de zaak. 
       
     
     
     
       
         De raadsvrouw deelt mee: 
       
       
         Ik zou moeten nagaan of cliënt via videobellen de zitting kan bijwonen. Het verrast mij dat niet wordt geloofd dat het de zoon van cliënt betreft. Ik zal contact met hem leggen. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter merkt op: 
       
       
         Ik constateer dat de nieuwe quarantaineregels nog niet zijn gepubliceerd op de website van de Rijksoverheid. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter onderbreekt het onderzoek om de raadsvrouw gelegenheid te geven voor overleg met haar cliënt. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter hervat het onderzoek. 
       
     
     
     
       
         De raadsvrouw deelt mee: 
       
       
         Ik heb contact gehad met cliënt. Hij is niet gevaccineerd, heeft geen booster gehad en is ook niet recent hersteld. Hij is momenteel thuis in quarantaine door de besmetting van zijn achtjarige zoon en heeft daar nog twee kinderen rondlopen. Een videoverbinding is niet mogelijk, gelet op de oppasfunctie die cliënt nu vervult. De omgeving is niet de juiste om zijn verhaal te doen. Het ontnemingsbedrag is dermate hoog dat daar wel gelegenheid voor moet zijn. De partner van cliënt is niet thuis, dus zij kan niet op de kinderen passen. 
       
     
     
     
       
         De advocaat-generaal deelt mee: 
       
       
         Ik vind het bijzonder dat de partner van betrokkene de deur uit is, terwijl betrokkene thuis moet blijven. Daarnaast is het moeten oppassen op kleine kinderen geen reden om niet ter terechtzitting aanwezig te zijn. Ik blijf mij verzetten tegen aanhouding. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter onderbreekt het onderzoek. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter hervat het onderzoek voor beraad. 
       
     
     
     
       
         De raadsvrouw deelt mee: 
       
       
         Ik heb weer contact gehad met mijn cliënt. Wij wilden graag dat de zaak vandaag doorgang zou hebben. Cliënt heeft zijn best gedaan om zijn partner naar huis te krijgen, maar hij bevindt zich in een kleine ruimte met schreeuwende kinderen. Het is geen optie om vanuit daar de zitting bij te wonen. Hij wil echter wel zijn aanwezigheidsrecht uitoefenen. De zaak zou samen met die van [betrokkene 1] (21-004836-17) op een later moment kunnen worden afgedaan. 
       
     
     
     
       
         De voorzitter stelt vast en beslist: 
       
       
         Deze zaak betreft een ontnemingszaak en geen strafzaak. De strafzaken zijn inmiddels afgedaan en er zijn in dat proces veel momenten van bespreking tussen de raadslieden en de betrokkenen geweest. Er zijn bovendien schriftelijke conclusies uitgewisseld. Daarnaast is het hof van oordeel dat de zes voorliggende zaken in dit onderzoek zodanig verweven zijn dat ze bij elkaar moeten blijven. Verder speelt het tijdsverloop een rol. Tot slot is de raadsvrouw gemachtigd. 
       
       
         Op grond van het voorgaande wijst het hof liet verzoek tot aanhouding van de zaak af.” 
       
     
     
     
       
         Beoordelingskader aanhoudingsverzoeken aanwezigheidsrecht algemeen (in ontnemingszaken) 
       
     
     
     6. Indien de betrokkene ter terechtzitting niet is verschenen, kan de al dan niet gemachtigde raadsman een verzoek doen tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de betrokkene. De raadsman moet concreet de omstandigheid aanvoeren die aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag ligt. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds – dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan – afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd – ware het juist – in de hierna weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. 
     7. Wanneer zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de betrokkene bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. 
     
     8. In het algemeen geldt dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, bij afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering alleen op haar begrijpelijkheid worden getoetst. 
     
     9. Dit beoordelingskader is niet alleen van toepassing in strafzaken, maar ook in ontnemingszaken. Bij toepassing in ontnemingszaken komt – in het bijzonder waar het gaat om de afweging van alle bij de aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen – mede betekenis toe aan de mogelijkheid van een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in artikel 511d lid 1, tweede volzin, Sv, in die zin dat zo’n voorbereiding eraan kan hebben bijgedragen dat de betrokkene al voorafgaand aan de behandeling van de ontnemingsvordering op de terechtzitting zijn zienswijze heeft kunnen uiteenzetten. 
     
   
   
     De bespreking van het eerste middel 
     
     10. In deze zaak heeft de gemachtigde raadsvrouw verzocht om schorsing van het onderzoek ter terechtzitting op de grond dat de betrokkene is verhinderd om aldaar te verschijnen wegens een coronabesmetting van zijn zoon en het gebrek aan oppas (nu de partner van de betrokkene daartoe kennelijk ook niet in de gelegenheid was). Het hof heeft de aannemelijkheid van de reden voor de verhindering in het midden gelaten en is ter beoordeling van het verzoek overgegaan tot een belangenafweging die het in de motivering van de afwijzende beslissing tot uitdrukking heeft gebracht.  
     
     11. Het hof heeft in de belangenafweging betrokken dat het hier een ontnemingszaak betreft waarin voorafgaande aan de zitting schriftelijke standpunten zijn uitgewisseld en waarin op de zitting een gemachtigde raadsvrouw aanwezig was. Daarbij komt dat de ontnemingszaak samenhangt met andere ontnemingszaken, die in verband met een efficiënte rechtspleging bij elkaar moesten worden gehouden. Tot slot heeft de afdoening van de profijtontneming reeds geruime tijd in beslag genomen, aldus overwoog het hof.  
     
     12. In deze overwegingen van het hof ligt besloten dat en waarom het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting prevaleert boven het belang van de betrokkene bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht. Deze belangenafweging van het hof draagt de afwijzing van het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting zelfstandig en de uitkomst ervan is niet onbegrijpelijk. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat de betrokkene zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouw heeft doen verdedigen en de betrokkene zijn standpunt omtrent de ontnemingsvordering voorafgaande aan de zitting bij conclusiewisseling kenbaar heeft kunnen maken. Daardoor faalt het middel.  
     
   
   
     Het tweede middel 
     
     13. Het tweede middel klaagt dat het hof bij de aftrek van kosten slechts de afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking heeft genomen, en niet de investeringskosten.  
     
     14. In het bestreden arrest heeft het hof wat betreft de prijzen en de aftrek van kosten het volgende overwogen (p. 5-6): 
     
     
       
         “Prijzen en aftrek kosten (algemeen) 
       
       
         Investeringskosten of afschrijvingskosten 
       
       
         Het hof volgt de raadsvrouw niet in haar standpunt dat bij de berekening van de kosten per hennepkwekerij moet worden uitgegaan van de investeringskosten en niet van de afschrijvingskosten van de gebruikte apparatuur. De opvatting dat een gedeeltelijke afschrijving van de investeringskosten van de kwekerijen in strijd is met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel is in zijn algemeenheid onjuist. Volgens bestendige jurisprudentie komen investeringskosten, zoals de kosten van aanschaf van apparatuur, in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking, indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. De raadsvrouw heeft niet onderbouwd waarom hierop in dit geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt.” 
       
     
     
     15. Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel brengt de ontnemingsrechter op de voet van (thans) artikel 36e lid 8 Sr immers alleen die kosten in mindering (1) die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten waarop de ontneming is gegrond, en (2) die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Onder  “kosten die in directe relatie staan tot het delict” , zijnde de formulering waarmee de Hoge Raad de hiervoor onder (1) bedoelde voorwaarde tot uitdrukking pleegt te brengen, moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict dat in de voordeelberekening wordt betrokken, niet zou zijn gepleegd.  Hiermee is verenigbaar dat investeringskosten, zoals de kosten van aanschaf van apparatuur, in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komen, indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het strafbaar feit waarvan het voordeel wordt ontnomen. 
     
     16. Het tweede middel faalt eveneens. 
     
   
   
     Het derde middel 
     
     17. Het derde middel klaagt over de mate van korting die het hof heeft toegepast in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. 
     
     18. Het hof heeft in de bestreden uitspraak omtrent de redelijke termijn het volgende opgenomen: 
     
     
       
         “Het hof overweegt dat een betrokkene recht heeft op berechting binnen een redelijke termijn. Als redelijke termijn voor een betrokkene in een ontnemingszaak geldt in beginsel in eerste aanleg een periode van 24 maanden vanaf het moment dat de betrokkene redelijkerwijs kan verwachten dat tegen hem een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt, en in hoger beroep een periode van 24 maanden vanaf het moment van instellen van dat hoger beroep. 
       
     
     
     
       
         Op 14 mei 2014 is de ontnemingsvordering aangekondigd. De rechtbank heeft op 23 augustus 2017 haar ontnemingsvonnis gewezen. In de tussentijd is een periode van ongeveer 39 maanden verstreken, wat een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg van 15 maanden oplevert. 
       
     
     
     
       
         Op 6 september 2017 is namens betrokkene tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De uitspraakdatum van dit arrest is gelegen op 28 februari 2022. Daartussen zijn bijna 54 maanden verstreken, wat een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep van bijna 30 maanden oplevert. 
       
     
     
     
       
         Het hof zal betrokkene voor die overschrijdingen compenseren in de betalingsverplichting in die zin dat deze met € 5.000,- wordt gematigd.” 
       
     
     
     19. Het hof heeft bij het bepalen van de hoogte van de korting in verband met een overschrijding van de redelijke termijn kennelijk aansluiting gezocht bij de mate van korting die de Hoge Raad als feitenrechter pleegt toe te kennen bij de beoordeling van een overschrijding van de redelijke termijn (mede) als gevolg van het tijdsverloop ná de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. 
     
     20. Het oordeel van het hof is, mede vanwege de beperkte toetsing daarvan in cassatie, niet onbegrijpelijk. Het derde middel faalt. 
     
   
   
     Slotsom 
     
     21. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 
     
     22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1896; HR 7 juli 2020: ECLI:NL:HR:2020:1158; HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1172; HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1737; HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285 (overzichtsarrest), rov. 2.4-2.5. Recent: HR 28 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:477. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld HR 7 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:353,  NJ  2023/108; en zie met name HR 2 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:983,  NJ  2020/297, rov. 2.3.2. 
   
   
      Zie HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1560; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3261,  NJ  2016/57; HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200,  NJ  2002/124 m.nt. Mevis. Zie ook mijn conclusie van 7 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1149, met bespreking van meer jurisprudentie dan waarnaar ik hier verwijs. 
   
   
      HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,  NJ  2008/358, rov. 3.6.3