ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BX7462

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BX7462 Parket bij de Hoge Raad , 28-09-2012 / 12/01130

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-09-28

Zaaknummer: 12/01130

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BX7462

---

Bewindvoerder beschermingsbewind. Beheersdaad; art. 1:438 BW; gewone beheersdaad in de zin van art. 1:441 lid 2 onder a BW. Stilzwijgende toestemming.

12/01130 
       Mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Zitting: 7 september 2012 (bij vervroeging) 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       Mr. R.H.M.Ch. Libotte, h.o.d.n. Cirkel Bewindvoeringen B.V., in zijn hoedanigheid van (voormalig) bewindvoerder in het meerderjarigenbewind over alle goederen die (zullen) toebehoren aan [betrokkene 1],  
       verzoeker tot cassatie, 
       advocaat: mr. K. Aantjes. 
     
     
     1. Feiten(1) en procesverloop  
     
     1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna ook: mr. Libotte) heeft in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen die (zullen) toebehoren aan [betrokkene 1] (hierna: rechthebbende) rekening en verantwoording afgelegd over de periode 8 april 2008 tot en met 31 december 2010.  
     
     
       1.2 In haar goedkeuringsbeschikking van 14 juni 2011 heeft de kantonrechter te Maastricht vastgesteld dat de bewindvoerder in 2009 en 2010 ten laste van rechthebbende bedragen van respectievelijk € 60,00 en € 120,00 heeft uitbetaald aan Idieka B.V. ten behoeve van de software applicatie Smart FMS. Naar het oordeel van de kantonrechter dienen deze kosten begrepen te zijn in de ongespecificeerde kantoorkosten vervat in de bewindvoerdersbeloning conform de aanbevelingen van het LOVCK(2), zodat deze kosten niet nogmaals ten laste van rechthebbende mogen worden gebracht. De kantonrechter heeft ter zake van genoemde bedragen haar goedkeuring onthouden en beslist dat de bewindvoerder deze aan rechthebbende dient terug te betalen (rov. 2.4 en 2.8).  
       In het dictum heeft de kantonrechter goedkeuring verleend aan de rekening en verantwoording onder de voorwaarde dat de bewindvoerder - onder meer voor zover in cassatie van belang - het ter zake van het Smart FMS-systeem in rekening gebrachte bedrag van in totaal € 180,- zal hebben terugbetaald voor 1 augustus 2011.  
     
     
     1.3 Mr. Libotte is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch met een uit veertien onderdelen bestaand petitum. Hij heeft met betrekking tot de beslissing over de kosten van de Smart FMS-applicatie aangevoerd dat de applicatie uitsluitend in het belang van rechthebbende is en dat de bewindvoerder namens rechthebbende een overeenkomst heeft gesloten met de leverancier om rechthebbende toegang te geven tot de applicatie. Volgens mr. Libotte kan dit worden beschouwd als een gewone beheersdaad in de zin van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, zodat toestemming van rechthebbende of de kantonrechter niet nodig is.(3) 
     
     
       1.4 Bij beschikking van 28 november 2011 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter wat betreft de kosten van de Smart FMS-applicatie bekrachtigd.  
       Daartoe heeft het hof overwogen dat het Smart FMS-systeem niet alleen rechthebbende ten goede komt maar ook (financiële) voordelen biedt aan Cirkel Bewindvoeringen zelf (rov. 3.6.1) en dat het sluiten van overeenkomsten ten behoeve van het gebruik van de Smart FMS- applicatie niet kan worden gezien als een beheersdaad, nu de applicatie volgens mr. Libotte niet noodzakelijk is voor het beheer van de goederen en financiën (rov. 3.6.2). Voorts heeft het hof overwogen dat het sluiten van een overeenkomst met de leverancier van de applicatie op basis van de algemene vertegenwoordigingsregels zou kunnen zijn toegestaan indien de rechthebbende daartoe uitdrukkelijk toestemming zou hebben gegeven. Daarvan is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen sprake. Rechthebbende behoorde tot een groep die collectief is aangesloten op het systeem en die niet tijdens het intakegesprek is gewezen op het gebruik en de kosten van het systeem; hij noch de kantonrechter heeft uitdrukkelijk toestemming gegeven voor het gebruik van het systeem. Cirkel Bewindvoeringen mocht er in het geval van deze rechthebbende dan ook niet vanuit gaan dat de kosten van de overeenkomsten met betrekking tot de applicatie ten laste van de rechthebbende zouden komen. Dat rechthebbende gebruik heeft gemaakt van de hem ongevraagd opgedrongen applicatie, doet aan het voorgaande niet af. Aldus heeft de bewindvoerder door het ongevraagd en zonder voorafgaande toestemming sluiten van overeenkomsten met financiële consequenties voor rechthebbende zijn bevoegdheid overschreden en is hij hiervoor op grond van art. 1:444 BW aansprakelijk. De kantonrechter heeft terecht beslist dat de voor het gebruik van het systeem geïnde gelden moeten worden terugbetaald, aldus het hof (rov. 3.6.4). 
     
     
     1.5 Mr. Libotte heeft tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. Van het in het cassatierekest gemaakte voorbehoud tot aanvulling is geen gebruik gemaakt.  
     
     2. Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     2.1 Het middel is gericht tegen de beslissing van het hof dat de bewindvoerder het uit hoofde van de gebruikersovereenkomst betreffende de Smart FMS-applicatie ten laste van de rechthebbende gebrachte bedrag ad € 180,- aan deze moet terugbetalen.(5)  
     
     2.2 Zoals namens mr. Libotte ter zitting is aangegeven, heeft hij met betrekking tot het gebruik van deze applicatie collectief overeenkomsten gesloten ten behoeve van al zijn cliënten. Reeds eerder werd Uw Raad, in een goedkeuringsprocedure betreffende het bewind over het vermogen van een andere cliënt van mr. Libotte, geroepen tot een oordeel over de vraag of de kosten van een gebruikersovereenkomst betreffende de Smart FMS-applicatie ten laste van de rechthebbende mogen worden gebracht. Tot een inhoudelijk oordeel is het niet gekomen; er werd op processuele grond gecasseerd en verwezen ter verdere afdoening.(6)  
     
     2.3 Evenals in de zojuist genoemde zaak, heeft mr. Libotte zich in de thans voorliggende zaak op het standpunt gesteld(7) dat de rechthebbende aansprakelijk is voor de verplichtingen uit de namens hem gesloten gebruikersovereenkomst, nu het sluiten daarvan kan worden beschouwd als een gewone beheersdaad in de zin van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, waarvoor de bewindvoerder geen toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter nodig heeft. Met het oog op die stelling zal eerst worden ingegaan op de taak en bevoegdheden van de bewindvoerder in een meerderjarigenbewind (Boek 1 BW, titel 19) in het algemeen.  
     
     Taak en bevoegdheden van de bewindvoerder; algemeen 
     
     
       2.4 Art. 1:438 lid 1 BW luidt: 
       "Tijdens het bewind komt het beheer over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder." 
     
     
     
       Art. 1:441 BW bepaalt, voor zover in deze zaak van belang: 
       "1. Tijdens het bewind vertegenwoordigt de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte. De bewindvoerder draagt zorg voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit onder het bewind staat en niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. 
       2. Hij behoeft echter toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter voor de volgende handelingen: 
       a. beschikken en aangaan van overeenkomsten tot beschikking over een onder het bewind staand goed, tenzij de handeling als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd (...)." 
     
     
     2.5 De parlementaire geschiedenis vermeldt omtrent het verband tussen deze bepalingen het volgende. Uit art. 1:438 lid 1 BW volgt dat de taak van de bewindvoerder bestaat in het beheer van de onder bewind gestelde goederen. Dit brengt mee dat, zoals art. 1:441 lid 1 BW het uitdrukt, de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende vertegenwoordigt. Voor een aantal handelingen echter - waaronder in het algemeen het beschikken over een onder bewind staand goed - behoeft hij de toestemming van de rechthebbende. Heeft de bewindvoerder ter vervulling van zijn taak als vertegenwoordiger schulden gemaakt, dan is de rechthebbende daarvoor als vertegenwoordigde aansprakelijk (art. 1:442 lid 2 BW).(8) Een door de bewindvoerder zonder de vereiste toestemming of machtiging gedane handeling is in beginsel - behoudens derdenbescherming - ongeldig. Deze sanctie sluit aansprakelijkheid van de bewindvoerder jegens de rechthebbende niet uit. Overigens staat het de rechthebbende vrij de rechtshandeling te bekrachtigen, terwijl onder omstandigheden de wederpartij een beroep op zaakwaarneming zal kunnen doen.(9) 
     
     2.6 Wat de beheerstaak van de bewindvoerder als bedoeld in art. 1:438 lid 1 BW inhoudt wordt in de parlementaire geschiedenis niet nader toegelicht. In de literatuur wordt in het algemeen onder beheer verstaan al hetgeen gedaan moet worden om het onder bewind gestelde goed (de goederen, het vermogen) in stand te houden en de opbrengst ervan te verwerven. Onder verwijzing naar art. 3:170 lid 2 BW wordt beheer omschreven als de 'normale exploitatie' van het goed, welke zowel feitelijke als rechtshandelingen kan omvatten. Aangenomen wordt dat de vraag of een handeling als een beheershandeling moet worden gekwalificeerd slechts in concreto kan worden beantwoord op grond van het criterium of zij tot de normale exploitatie van het onder bewind staande goed kan worden gerekend ofwel een conserverende handeling is. Onder omstandigheden kan een normale exploitatie het verrichten van beschikkingshandelingen met zich brengen, zoals het verkopen van in een onder bewind gestelde onderneming geproduceerde waar of het verkopen van effecten uit een onder bewind gestelde effectenportefeuille.(10) Ook Aanbeveling B5 van het LOVCK - die onder beheer verstaat het conserveren, normaal exploiteren en doelmatig beleggen van vermogen - noemt in dit verband het vervreemden ('wisselen') van aandelen en obligaties.  
     
     2.7 De woorden "bij de vervulling van zijn taak" in art. 1:441 lid 1 BW brengen mee dat de bewindvoerder slechts optreedt als vertegenwoordiger binnen de grenzen van de hem gestelde taak, en dat zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt is tot handelingen in verband met de onder bewind gestelde goederen.(11) Indien het handelen van de bewindvoerder zijn beheerstaak te buiten gaat, zal onder omstandigheden gebondenheid van de rechthebbende kunnen worden aangenomen op grond van de algemene regels van vertegenwoordiging of zaakwaarneming.(12) 
     
     2.8 Art. 1:441 lid 2 BW beperkt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bewindvoerder in die zin dat hij voor de onder a t/m f genoemde handelingen toestemming of machtiging behoeft. Ingevolge het bepaalde onder a valt daaronder het (aangaan van overeenkomsten tot) beschikken over een onder bewind staand goed. Onder beschikken pleegt in het algemeen te worden verstaan het verrichten van goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals het vervreemden en bezwaren met beperkte rechten.(13) Uit de parlementaire geschiedenis bij het tot op heden niet ingevoerde art. 3.6.1.5 NBW - waarmee art. 1:441 BW in hoofdzaak overeenstemt(14) - lijkt echter te moeten worden afgeleid dat de wetgever in het kader van bewind een ruimer begrip 'beschikken' voor ogen heeft. Besproken wordt het geval dat de beschikkingshandeling geld betreft, als voorbeelden waarvan worden genoemd beleggen en het doen van investeringen.(15) Ook het LOVCK noemt als (al dan niet toestemming behoevende) beschikkingshandeling als bedoeld onder a de aankoop van een goed en spreekt in dit verband van (al dan niet toestemming behoevende) uitgaven.(16)  
     
     2.9 Het begrip 'gewone beheersdaad' als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW wordt evenmin nader gedefinieerd. Als voorbeelden noemt de minister de verkoop van vruchten die niet in natura aan de rechthebbende behoren te worden afgedragen en meer in het algemeen de handelingen die vereist zijn voor een normale exploitatie van onder bewind staande goederen, zoals - in geval van bewind over een onderneming - een investering die een normale bedrijfsvoering niet te buiten gaat.(17) Voorts kan worden gedacht aan het van de hand doen van buiten gebruik gestelde zaken van geringe waarde en aan alle handelingen die in het dagelijks bedrijf van een onderneming worden verricht.(18) 
     
     2.10 Een en ander doet de vraag rijzen of een onderscheid moet worden gemaakt tussen 'beheer' (art. 1:438 lid 1 BW) enerzijds en 'gewone beheersdaad' (art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW) anderzijds. Ofschoon er in de loop van de parlementaire behandeling opmerkingen zijn gevallen die lijken te veronderstellen dat zo'n onderscheid niet bestaat(19), meen ik dat uit het stelsel van de artikelen 1:438 en 1:441 BW in onderling verband moet worden afgeleid dat wel een onderscheid dient te worden gemaakt. Immers, de beschikkingshandeling waarvan dient te worden onderzocht of deze als zijnde een 'gewone beheersdaad' (toch) geen toestemming behoeft, is, gelet op de veronderstelling dat de bewindvoerder handelt ter vervulling van zijn taak (art. 1:441 lid 1 BW), per definitie een daad van beheer (art. 1:438 lid 1 BW). In een andere dan de hier bepleite lezing heeft de uitzondering voor 'gewone' beheersdaden geen toegevoegde waarde.(20) Mijns inziens gaat het om daden die gebruikelijk zijn in het kader van het beheer (in ruime zin) van het onder bewind gestelde goed in kwestie, zoals de vervreemding van effecten.  
     
     
       2.11 In de eerder genoemde beschikking van 9 september 2011 heeft Uw Raad overwogen dat de door het hof (ten onrechte) eigener beweging op internet gevonden gegevens omtrent - kort gezegd - het belang van het Smart FMS-systeem voor de bewindvoerder en/of zijn cliënten  
       "(mede) van belang zijn voor het antwoord op de vraag of het namens de rechthebbende sluiten van de overeenkomst met Smart FMS en het door de rechthebbende laten betalen van de daaraan verbonden kosten aan Smart FMS, kan worden beschouwd als een 'gewone beheersdaad' als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, waartoe de bewindvoerder bevoegd is en waarvoor hij geen toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter behoeft. Voor het antwoord op die vraag kan ook van belang zijn hoe hoog de ten laste van de rechthebbende komende kosten zijn (...)"  
     
     
     2.12 Bij de Tweede Kamer is op 24 oktober 2011 ingediend wetsvoorstel 33 054 tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 inzake, onder meer, het meerderjarigenbewind. Voorgesteld wordt aan art. 1:441 lid 1 BW een zin toe te voegen, luidende: "De bewindvoerder kan voorts voor de rechthebbende alle handelingen verrichten die aan een goed bewind bijdragen."(21) Tegen de achtergrond van in de praktijk gebleken onduidelijkheid over de taakomschrijving van de bewindvoerder wordt met deze toevoeging beoogd een ruime taakopvatting van de bewindvoerder tot uitdrukking te brengen in de zin dat de bewindvoerder de bevoegdheid heeft om te doen wat aan een goed bewind bijdraagt. Deze bevoegdheid doet niet af aan het vereiste van toestemming of machtiging indien deze volgens de wet (zoals art. 1:441 lid 2 BW) vereist is.(22) Als uitgangspunt bij de voorgenomen wetswijzigingen geldt dat de bewindvoerder bij zijn taakuitoefening waar mogelijk de zelfredzaamheid van betrokkene bevordert.(23) In de Vaste Kamercommissie is in dit verband de zorg uitgesproken dat het betrokkenen in de praktijk niet altijd lukt om van de bewindvoerder inzicht te krijgen in hun financiën.(24)  
     
     Beoordeling van de klachten 
     
     2.13 Onderdeel 4.2 is met een rechtsklacht gericht tegen rov. 3.6.1. Het klaagt dat het hof daarin weliswaar (terecht) heeft geoordeeld dat het gebruik van het Smart FMS-systeem nuttig, leerzaam, inzichtelijk en geldbewustmakend is voor rechthebbende, maar daarbij volledig voorbijgaat aan de strekking van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a BW, nu uit die bepaling genoegzaam blijkt dat voornoemde kwalificaties kenmerkend zijn voor de 'gewone beheersdaad'. 
     
     2.14 Deze klacht - die, naar ik begrijp, veronderstelt dat het hof in rov. 3.6.1 een oordeel geeft over de vraag of het sluiten van de gebruikersovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een gewone beheersdaad in de zin van art. 1:442 lid 2, aanhef en onder a, BW, en klaagt dat het hof die vraag ten onrechte negatief heeft beantwoord - faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Zij ziet eraan voorbij dat het hof in de bestreden overweging (3.6.1) slechts respondeert op de stelling van mr. Libotte dat de applicatie uitsluitend in het belang van de rechthebbende is, welke stelling het hof in de tweede alinea van die overweging verwerpt.  
     
     2.15 Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof in (de op rov. 3.6.1 volgende) rov. 3.6.2 de strekking van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW miskent, ontbeert die klacht eveneens feitelijke grondslag. Mede gelet op de gebruikte bewoordingen ("beheersdaad") en de gebezigde motivering ("niet noodzakelijk voor het beheer van de goederen") oordeelt het hof kennelijk dat het sluiten van de overeenkomst betreffende het gebruik van de applicatie reeds niet gerekend kan worden tot het door de bewindvoerder te voeren beheer als bedoeld in art. 1:438 lid 1 BW; het hof komt aan een oordeel over de vraag of sprake is van een gewone beheersdaad in de zin van art. 1:441 lid 2, aanhef en sub a, BW niet toe. Dat het hof van oordeel is dat de bewindvoerder door het sluiten van de gebruikersovereenkomst ten name van de rechthebbende buiten zijn in art. 1:438 lid 1 BW bedoelde beheerstaak is getreden, valt ook af te leiden uit het onderzoek van het hof naar de eventuele totstandkoming van een overeenkomst met de leverancier op grond van de algemene regels van vertegenwoordiging (rov. 3.6.4). Tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat onder beheer moet worden verstaan al hetgeen dienstig is voor de instandhouding van het goed, geeft 's hofs oordeel dat het sluiten van de gebruikersovereenkomst met betrekking tot de applicatie - ondanks het nut en leerzame effect ervan voor rechthebbende - geen beheersdaad is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De voorgestelde aanvulling van art. 1:438 lid 1 BW maakt dit mijn inziens niet anders.  
     
     2.16 Echter, ook indien moet worden aangenomen dat het hof (gelet op zijn rov. 3.6.1 in verband met de door Uw Raad in zijn beschikking van 9 september 2011 genoemde gezichtspunten(25)) in rov. 3.6.2 wel heeft geoordeeld dat geen sprake is van een 'gewone beheersdaad' in de zin van art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, faalt de klacht evenzeer. Anders dan wordt betoogd, volgt uit de strekking van art. 1:441 lid 2, aanhef en sub a, BW niet dat 'gewone beheersdaden' zich kenmerken door de in het onderdeel bedoelde kwalificaties, doch volgt daaruit veeleer dat deze zich kenmerken door hun gebruikelijkheid in het kader van het beheer van het concrete onder bewind gestelde goed.  
     
     
       2.17 Onderdeel 4.3 klaagt dat het hof in rov. 3.6.1 (tweede alinea) ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebruik van de Smart FMS-applicatie (ook) de bewindvoerder ten goede komt. Volgens het onderdeel heeft enkel de rechthebbende profijt van het systeem en wordt alleen daarom gebruik gemaakt van de applicatie.  
       Deze klacht faalt nu zij opkomt tegen een feitelijk oordeel waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. 
     
     
     2.18 Aan het slot van onderdeel 4.3 wordt voorts betoogd dat de bewindvoerder rechthebbende kon en mocht vertegenwoordigen bij de aanschaf van deze applicatie. Onderdeel 4.4 verwijst daartoe naar art. 1:441 leden 1 en 2 BW en stelt dat, zo begrijp ik althans het onderdeel, in het onderhavige geval sprake was van een gewone beheersdaad waarvoor geen toestemming of machtiging vereist was.  
     
     2.19 Voor zover het onderdeel (in samenhang met onderdeel 4.4) nog geacht moet worden een zelfstandige klacht te bevatten die zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.2 dat het sluiten van overeenkomsten ten behoeve van het gebruik van de Smart FMS-applicatie geen beheersdaad is, stuit deze klacht af op het hiervoor onder 2.15 en 2.16 gestelde. 
     
     2.20 Onderdeel 4.5 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.6.4) dat deze rechthebbende nooit uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor het sluiten van de dienstverleningsovereenkomst, zodat Cirkel Bewindvoeringen er in dit geval niet vanuit mocht gaan dat - kort samengevat - de rechthebbende voor de verplichtingen uit de namens hem gesloten overeenkomst aansprakelijk zou zijn op grond van de algemene regels van vertegenwoordiging, waaraan niet afdoet dat rechthebbende van de applicatie gebruik heeft gemaakt. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat sprake is van een beheersdaad (waartoe wordt verwezen naar de voorgaande middelonderdelen) en klaagt, zo begrijp ik, dat het hof heeft miskend dat de vereiste toestemming ook stilzwijgend kan worden gegeven en dat het hof in dit verband de gedragingen van rechthebbende na ontvangst van de toegangscode ten onrechte niet relevant heeft geoordeeld.  
     
     2.21 Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat de bestreden overweging niet in de sleutel staat van vertegenwoordiging krachtens bewind (en de in dat kader eventueel vereiste toestemming), maar van mogelijke vertegenwoordiging krachtens volmacht. Voorts berust het onderdeel kennelijk op het uitgangspunt dat het sluiten van de gebruikersovereenkomst een beheersdaad is en bouwt het in die zin voort op onderdeel 4.2. Nu dat onderdeel faalt, kan ook onderdeel 4.5 niet slagen. Ten slotte is het onderdeel innerlijk tegenstrijdig waar het zowel tot uitgangspunt neemt dat sprake is van een (gewone) beheersdaad als dat moet worden voldaan aan het toestemmingsvereiste. Het onderdeel voldoet daarmee in zoverre niet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen.(26)  
     
     2.22 Echter ook indien men, in het verlengde van de hiervoor onder 2.16 geuite veronderstelling, rov. 3.6.4 aldus opvat dat het hof daarin, na te hebben geoordeeld sprake is van een niet-gewone en dus toestemming ex art. 1:441 lid 2 BW behoevende beschikkingshandeling, onderzoekt of zodanige toestemming wellicht (uitdrukkelijk) is gegeven, faalt het onderdeel ook overigens. In de wetsgeschiedenis en literatuur wordt betoogd dat bedoelde toestemming niet aan een bepaalde vorm gebonden is.(27) Indien daarom al moet worden aangenomen dat het hof ten onrechte de eis van uitdrukkelijkheid heeft gesteld (vgl. voor volmachtverlening art. 3:61 lid 1 BW), kan de klacht in het onderhavige geval niet tot cassatie leiden. Mijns inziens brengt de strekking van het bewind (bescherming van kwetsbare meerderjarigen) mee dat aan (stilzwijgende) toestemming in beginsel hoge eisen mogen worden gesteld en dat het aannemen van stilzwijgende toestemming slechts bij wijze van uitzondering en alleen na gedegen onderbouwing kan worden aanvaard. Nu het hof - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld dat rechthebbende behoorde tot de groep die collectief is aangesloten en die niet vooraf is gewezen op het gebruik en de kosten van het systeem, kan mijns inziens de enkele omstandigheid dat rechthebbende, nadat hem (zonder nadere waarschuwing omtrent de kosten) een inlogcode was toegezonden(28), de applicatie is gaan gebruiken, bij gebreke van aanvullende stellingen(29) niet het oordeel rechtvaardigen dat alsnog stilzwijgende toestemming is verleend.  
     
     2.23 Onderdeel 4.6 bouwt voort op de voorgaande, tevergeefs voorgedragen onderdelen en faalt derhalve eveneens.  
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Ontleend aan rov. 3.2 van de beschikking van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 28 november 2011. 
       2 Zie de Aanbevelingen meerderjarigenbewind van het LOVCK 2004, versie 26 mei 2011 (overgelegd als prod. 6 bij appelrekest), hoofdstuk C onder 2. Het gaat hier om een forfaitair bedrag van € 141,- per jaar.    
       3 Zie de weergave van het hof in rov. 3.4 van zijn beschikking. 
       4 Het cassatierekest is per fax ter griffie ingekomen op 28 februari 2012.    
       5 Zie de Overzichten 2009 en 2010 (overgelegd als  prod. 3 resp. 4 bij appelrekest), met vermelding van uitgaven aan crediteur Smart FMS ad resp. € 60,00 en € 120,00, en voorts de bij die overzichten gevoegde Rekeningafschriften Betaalrekening  t.n.v. [betrokkene 1] over de jaren 2009 en 2010 met vermelding van betalingen t.n.v. 'idieka bv abonnement smart fms' ad € 10,- per maand. 
       6 HR 9 september 2011 (LJN: BR1654) NJ 2011, 409.  
       7 Zie appelrekest p. 8 en 9, mede onder verwijzing naar art. 1:442 BW.  
       8 MvT, Kamerstukken II, 1978-1979, 15 350, nr. 3, p. 14-15. 
       9 MvA, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 350, nr. 5, p. 21-22. 
       10 Asser/De Boer I* 2010, nrs. 1160-1161; Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht (A.J.M. Nuytinck) (2012), nr. 254. Zie ook A.G. Lubbers, Bewind in NBW (1983), p. 44; A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk (2005), nrs. 19, 125; M.J.C. Koens 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 1:438, aant. 1; losbl. Personen- en familierecht, art. 438 (I. Jansen), aant. 1.  
       11 Rechtshandeling en Overeenkomst (Bloembergen/Van Schendel), 2010, p. 85; MvA, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 350, nr. 5, p. 21. 
       12 Asser/De Boer I* 2010, nr. 1166; K. Blankman, Meerderjarigen- en voogdijbewind, in: Bewind en aan bewind verwante vormen (Preadvies KNB 2004), p. 85. 
       13 Vgl. Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht (A.J.M. Nuytinck) (2012), nr. 254; Pitlo/Van der Burght en Doek, Personen- en familierecht (2002), nr. 1059. 
       14 MvT, Kamerstukken II, 1978-1979, 15 350, nr. 3, p. 22. 
       15 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 511-512. Vgl. Hartkamp, Compendium, nr. 19 (vervangen van afgeschreven productiemiddelen).  
       16 Aanbevelingen meerderjaringenbewind 2004, hoofdstuk B, p. 7. 
       17 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 511-512. Zie ook Asser/De Boer I* 2010, nr. 1168. 
       18 Losbl. Personen- en familierecht, art. 441 (Jansen), aant. 3; Blankman, a.w., p. 85. 
       19 Zie, naast de verwijzing (in het kader van 'gewone beheersdaad') naar het begrip normale exploitatie (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 511, waarover hiervoor onder 2.9), ook de opmerking dat het vervreemden van goederen die met tenietgaan of bederf worden bedreigd  een 'daad van beheer' is en om die reden geen toestemming behoeft (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 512).  
       20 Vgl. Lubbers, a.w., p. 44; Pitlo/Van der Burght en Doek, Personen- en familierecht (2002), nr. 1059, en Blankman, a.w., p. 85. Anders: Asser/De Boer I* 2010, nr. 1160. 
       21 Voorstel van wet, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 054, nr. 2, artikel I, onderdeel T. 
       22 MvT, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 054, nr. 3, p. 34-35.  
       23 MvT, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 054, nr. 3, p. 3. 
       24 Verslag, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 054, nr. 5 (herdruk), p. 4. 
       25 Aangehaald onder 2.11 van deze conclusie. 
       26 Vgl. HR 9 augustus 1966, NJ 1967, 377 en A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, nr. 4, onder 14.  
       27 MvA, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 350, nr. 5, p. 22; Nota n.a.v. het Eindverslag, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 350, nr.  8, p. 7; Pitlo/Van der Burght en Doek, Personen- en familierecht (2002), nr. 1059; Asser/De Boer I* 2010, nr. 1168.   
       28 Zie de brief van 26 oktober 2009, overgelegd als prod. 10 bij het appelrekest.  
       29 Zie de subsidiaire stellingen in het appelrekest, p. 15.