ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:577

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:577 Parket bij de Hoge Raad , 09-06-2023 / 22/03667

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-06-09

Zaaknummer: 22/03667

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:577

---

Procesrecht. Is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door de vordering op een andere grondslag toe te wijzen dan aan de vordering ten gronde is gelegd (art. 24 Rv)? Samenhang met ECLI:NL:PHR:2023:578.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/03667 
       
         Zitting  9 juni 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       R.H. de Bock 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       Bear Brothers B.V. 
       advocaat: mr. A.C. van Schaick 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [verweerster] B.V. 
       advocaat: mr. M.B.A. Alkema 
     
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       Deze zaak gaat over een geschil tussen hoofdaannemer [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster] ) en onderaannemer Bear Brothers B.V. (hierna: Bear Brothers). Bear Brothers vordert in eerste aanleg in conventie betaling van enkele openstaande facturen in verband met werkzaamheden die zij voor [verweerster] heeft verricht. [verweerster] vordert in reconventie onder meer betaling van een bedrag aan winstdeling en een bedrag voor de verrekening van minderwerk op een bouwproject te Haarlem. De rechtbank heeft de vorderingen van Bear Brothers in conventie toegewezen en alle vorderingen van [verweerster] in reconventie afgewezen. 
       In hoger beroep wijst het hof de tegenvordering van [verweerster] tot verrekening van minderwerk alsnog toe. Bear Brothers klaagt in het principaal cassatieberoep dat het hof met deze beslissing buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De vordering is namelijk toegewezen op een andere grondslag dan die waarop [verweerster] haar vordering heeft gebaseerd. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.  
       M.i. klaagt het principaal cassatiemiddel terecht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de beslissing van de rechtbank op dit punt te bekrachtigen. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel faalt m.i. De zaak heeft samenhang met de cassatieprocedure met zaaknummer 23/00816, waarin gelijktijdig conclusie wordt genomen. 
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die grotendeels zijn ontleend aan rov. 6.1 van het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 25 mei 2021. 
     
       2.1 
       
        [verweerster] is een gespecialiseerd bedrijf in onderhoudswerkzaamheden aan gevel en dak. Voor [verweerster] is werkzaam [de werknemer] (werknemer van [verweerster] ). Bear Brothers is gespecialiseerd in onderhoudswerk aan gevels. Voor haar is werkzaam [de directeur-grootaandeelhouder] (de directeur-grootaandeelhouder van Bear Brothers). Verder zijn partijen in hun onderlinge contacten bijgestaan door [de vertegenwoordiger] (de vertegenwoordiger van [verweerster] ) en [de accountant] (de accountant van Bear Brothers).  
     
     
       2.2 
       Op grond van een daartoe mondeling gesloten overeenkomst heeft Bear Brothers in opdracht van [verweerster] werkzaamheden verricht als onderaannemer. Hiervoor heeft Bear Brothers [verweerster] facturen gestuurd die tot een totaalbedrag van € 29.505,- onbetaald waren gebleven. 
     
     
       2.3 
       Op 18 april 2018 heeft [verweerster] aan Bear Brothers facturen gestuurd met betrekking tot een aanvulling van de winstdeling, verrekening van minder meters voegwerk op het project Haarlem en werkzaamheden in 2017. Bear Brothers heeft die facturen onbetaald gelaten. 
     
   
   
     
       3 Procesverloop 
     
       3.1 
       Bij dagvaarding van 26 maart 2018 heeft Bear Brothers betaling gevorderd van de openstaande facturen (als genoemd onder 2.2) door [verweerster] , in totaal ten bedrage van € 29.505,- vermeerderd met rente en kosten.  
     
     
       3.2 
       
        [verweerster] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd – samengevat – een viertal verklaringen voor recht, veroordeling van Bear Brothers tot betaling van de som aan winstdeling die een bedrag van € 27.500,- te boven gaat, veroordeling van Bear Brothers tot betaling van € 17.365,- als afrekening voor minder meters en veroordeling van Bear Brothers tot betaling van € 8.500,- voor administratieve werkzaamheden verricht in 2017, met veroordeling van Bear Brothers in de kosten van de procedure.  
     
     
       3.3 
       
         Op 4 december 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties ingebracht. [verweerster] heeft onder meer een overzicht van de werkzaamheden in het project Haarlem, en een overzicht waarop is geduid welke vierkante meters niet zijn uitgevoerd als producties ingebracht.  In het overzicht van de werkzaamheden in het project Haarlem is te lezen: 
          “ Opmerkingen 
         1. Genoemde aanneemsom is afkoop totale project, geen mogelijkheden tot verrekening aantallen (tenzij extreme afwijkingen). (…)” 
         De hier geciteerde clausule wordt in hierna ook wel kortweg geduid als ‘de minderwerkclausule’. 
       
     
     
       3.4 
       Bij vonnis van 20 februari 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de vorderingen van Bear Brothers in conventie toegewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat niet vast is komen te staan dat tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst met winstdelingsregeling bestond, zodat aan [verweerster] geen geslaagd beroep op verrekening toekomt. De vorderingen van [verweerster] in reconventie zijn afgewezen. 
     
     
       3.5 
       
        [verweerster] is bij het hof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis. Bij tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2019. Van deze comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.  
     
     
       3.6 
       
        [verweerster] heeft bij memorie van grieven zeven grieven aangevoerd. Onder meer is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank, dat [verweerster] zich niet kan beroepen op verrekening van € 17.365,- wegens minder meters in het project Haarlem. Ook zijn grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen samenwerkingsovereenkomst met daarin een winstdelingsregeling tot stand is gekomen. 
     
     
       3.7 
       Bear Brothers heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. [verweerster] heeft op 21 april 2020 een akte genomen, waarna Bear Brothers op 26 mei 2020 een antwoordakte heeft genomen. 
     
     
       3.8 
       
         Bij tussenarrest van 25 mei 2021 heeft het hof overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat voor het project Haarlem een vaste aanneemsom is bedongen van € 220.000,-, met als bijzondere voorwaarde dat slechts bij extreme afwijkingen aanleiding zou bestaan om de aanneemsom aan te passen (rov. 6.11). Voorts heeft het hof [verweerster] toegelaten tot levering van bewijs van de volgende feiten: 
         “a. dat op 25 augustus 2015 tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen over een samenwerking zoals vastgelegd in een tweede concept voor een samenwerkingsovereenkomst die als productie 14 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht, meer in het bijzonder ook over daarin opgenomen bepalingen ter zake winstdeling; 
         
           b. dat onderdeel van deze overeenkomst is dat de onder ‘4.’ opgenomen winstdelingsregeling ziet op het (gezamenlijk) bedrijfsresultaat van Bear Brothers en de holding waartoe zij behoort; 
         
           c. dat in de branche van ondernemingen die actief zijn op het gebied van gevelonderhoud algemeen aanvaard wordt dat een afwijking van 8% tussen het aangenomen en het daadwerkelijk gerealiseerde werk als ‘extreem’ heeft te gelden.” 
       
     
     
       3.9 
       Op 23 september 2021 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Aan de zijde van [verweerster] zijn bij die gelegenheid vier getuigen gehoord.  
     
     
       3.10 
       Op 31 maart 2022 is het getuigenverhoor voortgezet. Daarbij is nog een getuige aan de zijde van [verweerster] gehoord. Tevens zijn aan de zijde van Bear Brothers in contra-enquête twee getuigen gehoord.  
     
     
       3.11 
       
        [verweerster] heeft op 7 juni 2022 een memorie na enquête genomen, waarin onder meer is stilgestaan bij de verklaring die is afgelegd door [de vertegenwoordiger] , waaruit volgt dat de minderwerkclausule in de hier aan de orde zijnde situatie niet van toepassing is.  
     
     
       3.12 
       Bear Brothers heeft vervolgens op 19 juli 2022 een contra-memorie na enquête genomen, waarin onder meer is betoogd dat de hiervoor bedoelde verklaring over de toepasselijkheid van de minderwerkclausule buiten het bestek van de bewijsopdracht valt.  
     
     
       3.13 
       Bij eindarrest van 30 augustus 2022 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant vernietigd.  Volgens het hof is [verweerster] er niet in geslaagd te bewijzen dat tussen partijen overeenstemming is ontstaan over een samenwerkingsovereenkomst (rov. 9.4.1) en evenmin dat Bear Brothers heeft ingestemd met een winstdelingsregeling (rov. 9.6). Verder heeft het hof met betrekking tot het beroep op verrekening in het project Haarlem het volgende overwogen (rov. 9.10). Bij de beoordeling wordt de verklaring van [de vertegenwoordiger] tot uitgangspunt genomen. Uit die verklaring volgt dat de clausule om meer- of minderwerk alleen bij extreme afwijkingen te verrekenen, ziet op het geval waarin bij de uitvoering van een werk binnen de grenzen van een aangenomen opdracht blijkt dat extra (of minder) kosten gemaakt moeten worden dan bij totstandkoming van de opdracht was voorzien. Dat geval doet zich met betrekking tot het project Haarlem echter niet voor. Uit de verklaringen van [de vertegenwoordiger] en [de werknemer] blijkt dat gaandeweg de opdrachtgever een deel van de opdracht heeft ingetrokken. In dat geval is geen sprake van mee- of tegenvallende kosten binnen een aangenomen project, maar van een (niet voorzienbare) wijziging van de opdracht die tot gevolg heeft dat de omvang van het uit te voeren project wijzigt. De vraag welke afwijking als extreem kan worden beschouwd verliest daarmee zijn relevantie. Nu aan het minderwerk een wijziging van de opdracht ten grondslag heeft gelegen, heeft [verweerster] terecht aanspraak gemaakt op verrekening wegens minderwerk (rov. 9.10).  
     
     
       3.14 
       Dit leidt tot het oordeel dat [verweerster] voor het project Haarlem een bedrag van € 17.365,- kan verrekenen met wat zij nog verschuldigd is aan Bear Brothers. Het bedrag dat [verweerster] aan Bear Brothers verschuldigd is bedraagt € 28.812,75 (in plaats van het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 29.505,-). Het hof heeft [verweerster] veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan Bear Brothers, vermeerderd met rente en kosten. 
     
     
       3.15 
       Bear Brothers heeft tijdig  cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 30 augustus 2022. [verweerster] heeft een verweerschrift in het principaal cassatieberoep ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bear Brothers heeft een verweerschrift ingediend in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, tevens houdende een schriftelijke toelichting in het principaal cassatieberoep. [verweerster] heeft het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel schriftelijk toegelicht. Bear Brothers gerepliceerd, waarop [verweerster] heeft gedupliceerd. 
     
     
       3.16 
       Het hof heeft op 6 december 2022 het arrest van 30 augustus 2022 aangevuld op de voet van art. 32 Rv (hierna: het aanvullend arrest). In dit aanvullend arrest heeft het hof Bear Brothers veroordeeld om aan [verweerster] terug te betalen al hetgeen [verweerster] op grond van het vernietigde vonnis meer heeft betaald dan waartoe zij op grond van het arrest van 30 augustus 2022 gehouden is, vermeerderd met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag.  
     
     
       3.17 
       Bear Brothers heeft tevens cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 6 december 2022. Deze zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/00816, waarin eveneens heden conclusie wordt genomen. 
     
   
   
     
       4 Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
       4.1 
       
         Bear Brothers komt in cassatie op tegen rov. 9.8, 9.10, 9.11.1, 9.11.2, 9.12, 9.14 en 9.15 van het eindarrest van 30 augustus 2022. Deze overwegingen geven volgens het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze overwegingen onbegrijpelijk in het licht van het feit dat het hof in het tussenarrest van 25 mei 2021 (rov. 6.11 en rov. 6.13) heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de aanneemsom is gefixeerd op € 220.000,- en dat verrekening van minderwerk alleen mogelijk is bij extreme afwijkingen. [verweerster] is toegelaten tot het leveren van bewijs van de stelling dat 8% minderwerk in de branche als extreem wordt beschouwd, en is daarin naar het oordeel van het hof niet geslaagd. Bij het eindarrest is de vordering van [verweerster] niettemin toegewezen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: 
         “9.10. Het hof neemt bij de beoordeling de verklaring van [de vertegenwoordiger] als uitgangspunt. Daaruit volgt dat de clausule om meer- of minderwerk alleen bij extreme afwijkingen te verrekenen ziet op het geval waarin bij de uitvoering van een werk binnen de grenzen van een aangenomen opdracht blijkt dat extra (of minder) kosten gemaakt moeten worden dan bij de totstandkoming van de opdracht was voorzien. Dat geval doet zich met betrekking tot het project Haarlem echter niet voor. Uit de verklaring van [de vertegenwoordiger] en van [de werknemer] blijkt dat gaandeweg de opdrachtgever een deel van de opdracht heeft ingetrokken. In dat geval is geen sprake van mee- of tegenvallende kosten binnen een aangenomen project, maar is sprake van een (niet voorzienbare) wijziging van de opdracht die tot gevolg heeft dat de omvang van het uit te voeren project wijzigt. Het hof is van oordeel dat partijen, door de wol geverfd als zij zijn in hun bedrijfstak – redelijkerwijs niet hebben kunnen en mogen begrijpen dat de clausule betreffende extreme afwijkingen ook van toepassing zou zijn wanneer als gevolg van een wijziging van de opdracht aan een project meters zouden worden toegevoegd of, zoals in dit geval, meters zouden worden onttrokken. De vraag welke afwijking als extreem kan worden beschouwd verliest daarmee zijn relevantie. Nu aan het minderwerk een wijziging van de opdracht ten grondslag heeft gelegen, betekent dat dat [verweerster] terecht aanspraak heeft gemaakt op een verrekening wegens minderwerk.” 
       
     
     
       4.2 
       Het principaal cassatiemiddel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door in strijd met art. 24 Rv de vordering van [verweerster] toe te wijzen op een andere grondslag dan de grondslag die zij aan haar vordering ten gronde heeft gelegd. [verweerster] heeft haar vordering namelijk gebaseerd op de stelling dat op het project Haarlem sprake is geweest van een extreme afwijking, namelijk (ongeveer) 10% mindermeters, als bedoeld in de clausule die is opgenomen in de overeenkomst tussen partijen (vgl. onder 3.3). Op dit punt was ook de door het hof verstrekte bewijsopdracht gericht, namelijk of een afwijking van 8% in de branche als een extreme afwijking wordt gezien. Na de getuigenverhoren heeft het hof echter overwogen dat uit de getuigenverklaringen wordt afgeleid dat het geval waarop  “de clausule om meer- of minderwerk alleen bij extreme afwijkingen te verrekenen”  ziet, zich met betrekking tot het project Haarlem niet voordoet. Dit had het hof moeten leiden tot het oordeel dat de vordering van [verweerster] moet worden afgewezen. Dat heeft het hof echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft het hof overwogen dat [verweerster] heeft gevorderd dat Bear Brothers wordt veroordeeld tot betaling van € 17.365,- en dat ‘het verweer’ van Bear Brothers dat alleen bij een extreme afwijking van aantallen een verrekening mogelijk was, niet opgaat. Nadere verweren van Bear Brothers tegen de tegenvordering van [verweerster] zijn door het hof verworpen met de overweging dat sprake is van een nieuwe stellingname/nieuw verweer, waarmee de tweeconclusieregel is geschonden, en waaraan door het hof om die reden voorbij wordt gegaan (rov. 9.11.1). Dit is bepaald  unfair  jegens Bear Brothers, aldus het middel. Dat geldt ook voor de overweging van het hof in rov. 9.12.2, dat Bear Brothers geen ondertekende werkbonnen in het geding heeft gebracht, of een schriftelijke verklaring van de hoofdopdrachtgever, waaruit zou blijken dat – zoals Bear Brothers in haar contra-memorie na enquête heeft gesteld – zij met de hoofdopdrachtgever had afgesproken dat zij ter compensatie van het minderwerk andere werkzaamheden zou uitvoeren en dat zij dat ook heeft gedaan. 
     
     
       4.3 
       Het middel vervolgt dat, nog daargelaten of de inhoud van de verklaring van [de vertegenwoordiger] rechtvaardigde dat een uitzondering op de tweeconclusieregel werd gemaakt, vaststaat dat [verweerster] na de getuigenverhoren haar eis niet heeft gewijzigd of vermeerderd, maar het standpunt heeft ingenomen dat zij het bewijs heeft geleverd dat het hof haar had opgedragen. Door niettemin de vordering van [verweerster] toe te wijzen op de grond dat de opdrachtgever in het project Haarlem de opdracht onvoorzienbaar zodanig had gewijzigd dat het gevolgen had voor de omvang van het uit te voeren project, heeft het hof miskend dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. 
     
     
       4.4 
       
         Het middel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in strijd met art. 24 Rv de vordering van [verweerster] op een andere grondslag toe te wijzen dan de grondslag die [verweerster] aan haar vordering ten gronde heeft gelegd. Art. 24 Rv bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. Op grond van deze bepaling is het de rechter verboden de grondslag van vordering, verzoek of verweer aan te vullen.  De Hoge Raad heeft in het licht van deze bepaling het volgende overwogen: 
         “Het staat de rechter immers niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd (vgl. HR 29 maart 1996, nr. 15 958, NJ 1996, 421). Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.” 
       
     
     
       4.5 
       Het verbod aan de rechter om rechtsgronden aan te vullen staat dus in belangrijke mate in de sleutel van het beginsel van hoor en wederhoor. 
     
     
       4.6 
       Bij de beoordeling van de klacht is van belang hoe het partijdebat over de mindermeters in het project Haarlem is verlopen. Dit laat zich als volgt weergeven. 
     
     
       4.7 
       Bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie heeft [verweerster] volstaan met de enkele mededeling dat zij aanspraak heeft gemaakt op betaling van de afrekening van minderwerk en voor extra uitgevoerde werkzaamheden.  Dit is een van de tegenvorderingen die [verweerster] wil verrekenen met de door Bear Brothers ingestelde vordering in conventie. Ter toelichting van deze tegenvordering verwijst [verweerster] in een voetnoot naar een tweetal facturen en naar een bijgevoegde brief van [verweerster] van 18 april 2018. In die brief is onder meer het volgende te lezen:  “Zouden wij op de ruim 9.000 m2 voegwerk een verschil hebben van b.v. 50 m2 dan hadden wij niets gezegd maar in Haarlem is bijna 800 m2 minder gemaakt. Dit is een extreme afwijking dus die worden altijd meegenomen in een verrekening. Uw stelling dat het werk is afgekocht klopt niet . ”  
     
     
       4.8 
       Bij conclusie van antwoord in reconventie (onder 1.15-1.18) heeft Bear Brothers aangevoerd dat het voor haar volledig onduidelijk is waar de gevorderde bedragen vandaan komen en op gebaseerd zouden zijn. De vordering komt ‘uit de hoge hoed’. Het is vreemd dat in 2018 ineens facturen worden opgemaakt voor de jaren 2015 en 2016. 
     
     
       4.9 
       
         Vervolgens heeft [verweerster] ter comparitie bij de rechtbank haar vordering als volgt toegelicht, zo blijkt uit het proces-verbaal (p. 4): 
         "De vordering onder f. is een vordering minderwerk, omdat er teveel was gefactureerd, omdat een deel van het werk was vervallen, in totaal 755 meter. Dat valt niet onder de totale afkoop. Hier is wel erg veel niet uitgevoerd: van de 9000 meter is 755 meter niet uitgevoerd, dat is een extreme afwijking. Deze 10% afwijking betekent dat het resultaat (gemiddeld 3%) niet behaald kan worden." 
       
     
     
       4.10 
       
         Eveneens ter comparitie is daar door Bear Brothers als volgt op gereageerd (p. 2 van het proces-verbaal): 
          "Ik wist dat er op project Haarlem verschil was in betaalde en gemaakte meters en dat heb ik tegen [verweerster] gezegd, maar alles was gewoon afgekocht." 
       
     
     
       4.11 
       
         De rechtbank heeft de tegenvordering van [verweerster] begrepen als een beroep op de contractuele clausule over ‘extreme afwijkingen’ (de minderwerkclausule, zie onder 3.3), zo blijkt uit rov. 4.20 van het eindvonnis van 20 februari 2019: 
         "Nu [verweerster] zich op de aanwezigheid van een extreme afwijking beroept, rust op haar de stelplicht en bewijslast daartoe (artikel 150 Rv). De rechtbank is van oordeel dat [verweerster] , tegen het gemotiveerde verweer van Bear Brothers, onvoldoende heeft onderbouwd waarom een afwijking van 3-10% een extreme afwijking is in de zin van de overeengekomen afkoopsom. De vordering van € 17.365,00 dient derhalve te worden afgewezen." 
       
     
     
       4.12 
       In hoger beroep is [verweerster] met grief V opgekomen tegen deze beslissing. In de toelichting op de grief is aangevoerd dat wel degelijk sprake is van  “een afwijking die in de branche alleszins als extreem wordt aangemerkt” , omdat 8% van het opgedragen werk niet uitgevoerd behoeft te worden maar daarvoor wel moet worden betaald (onder 27). Verder is uiteengezet (onder 28-29) dat de winstmarges in de bouw flinterdun zijn en dat het betalen voor 8% niet uitgevoerd werk leidt tot een schadepost die alle winst (normaal tussen de 2 en 3% van de aanneemsom) doet verdampen en leidt tot een verlies voor de aannemer. Daarom is sprake van een extreme afwijking (onder 30). Voor zover nodig heeft [verweerster] aangeboden te bewijzen dat  “8% afwijking op een werk zoals dit een extreme afwijking is”  (onder 31). 
     
     
       4.13 
       Naar aanleiding van dit betoog is door Bear Brothers in haar memorie van antwoord aangevoerd dat door [verweerster] niet gestaafd is dat sprake is van een afwijking van 755 m2 (onder 33); dat niet vaststaat dat de totale projectomvang 9.217 m2 bedroeg (onder 34); dat [verweerster] zonder nadere onderbouwing stelt dat een afwijking van 8% in de branche als extreem wordt beschouwd en dat enkel sprake is van een kale stelling (onder 35).  
     
     
       4.14 
       In de hierna door [verweerster] genomen akte is naar voren gebracht dat het Bear Brothers niet meer vrij staat om te betwisten dat sprake is van een afwijking van 755 m2 op het project Haarlem (onder 5). Betoogd is dat de rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is van minderwerk op het project Haarlem, en dat de discussie in eerste aanleg uitsluitend ging over de vraag of dit minderwerk aanleiding gaf tot verrekening, of dat de afwijking niet ‘extreem’ was en daarom afgekocht.  
     
     
       4.15 
       Bij antwoordakte heeft Bear Brothers zich op het standpunt gesteld (onder 9) dat wat [verweerster] in haar akte naar voren brengt, niet raakt aan de argumenten die Bear Brothers heeft aangevoerd in haar memorie van antwoord. 
     
     
       4.16 
       Vervolgens heeft het hof in zijn tussenarrest van 25 mei 2021 overwogen dat tussen partijen niet in geding is dat met betrekking tot het project Haarlem een aanneemsom is bedongen (vaste prijs) van € 220.000,- met als bijzondere voorwaarde dat slechts bij extreme afwijkingen aanleiding zou bestaan on de aanneemsom aan te passen. (rov. 6.11). Verder heeft het hof overwogen dat in het geval waarin bij de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst een richtprijs wordt afgesproken, deze prijs met niet meer dan 10% mag worden overschreden (art. 7:752 lid 2 BW) en dat partijen worden uitgenodigd zich in dit verband uit te laten over de vraag of aan deze bepaling belang toekomt (rov. 6.14). Ook heeft het hof overwogen dat voorshands niet kan worden uitgesloten dat op dit punt binnen de branche waarin partijen werkzaam zijn andere normen gelden, dat [verweerster] expliciet bewijs heeft aangeboden en dat zij tot dat bewijs zal worden toegelaten. In het dictum (onder c) is [verweerster] toegelaten tot het bewijs van haar stelling  “dat in de branche van ondernemingen die actief zijn op het gebied van gevelonderhoud algemeen aanvaard wordt dat een afwijking van 8% tussen het aangenomen en het daadwerkelijk gerealiseerde werk als ‘extreem’ heeft te gelden.” 
     
     
       4.17 
       Derhalve kan worden geconstateerd dat het partijdebat tot aan het getuigenverhoor – in feite: tot en met het getuigenverhoor – zich heeft gericht op de vraag of de afwijking van 8% (mindermeters) in het project Haarlem, heeft te gelden als een ‘extreme afwijking’ die conform de overeengekomen minderwerkclausule rechtvaardigt dat de mindermeters achteraf verrekend worden. 
     
     
       4.18 
       
         Na het getuigenverhoor heeft de discussie echter een andere wending genomen. In de memorie na enquête heeft [verweerster] het volgende naar voren gebracht (onder 32-34, mijn onderstrepingen):  
         “32. Omdat in de opdracht was opgenomen dat afwijkingen alleen zouden worden verrekend bij “extreme afwijkingen” heeft Bear Brothers gesteld dat het feit dat zij minder heeft gedaan, geen grondslag is om haar ook minder te betalen. De afwijking zou niet extreem zijn. Aan [verweerster] is opgedragen te bewijzen dat de afwijking van 8% in de markt van gevelonderhoudsbedrijven wel als extreem wordt aangemerkt en dus aanleiding bestaan voor verrekening van het minderwerk. 
       
       
       
         33. [verweerster] wijst er ten eerste op dat getuige [de vertegenwoordiger] , die de bewuste opdracht heeft opgesteld, heeft verklaard dat deze clausule niet is bedoeld om door de opdrachtgever tijdens de uitvoering verlangde wijzigingen kostenneutraal uit te moeten voeren, maar om verrekening uit te sluiten als blijkt dat aan de overeengekomen tarieven ten grondslag liggende metingen/aannames in de praktijk anders blijken te zijn. Hij onderscheidt duidelijk een afwijking in de omvang van de opdracht omdat bij de contractsluiting verkeerd of slordig is gemeten (waardoor het werk meer of minder meters gevel blijkt te omvatten dan het in de overeenkomst genoemde aantal), of tijdens de uitvoering van het werk blijkt dat per vierkante meter gemiddeld niet 5, maar 7 stenen vervangen moeten worden, van  de situatie waarin de opdrachtgever de scope van het werk wijzigt en meer of minder verlangt dan het oorspronkelijke uitgangspunt. Voor die tweede situatie - die zich in dit geval voordeed - is de passage in de overeenkomst "geen mogelijkheid tot verrekening (tenzij extreme afwijkingen)”, volgens getuige [de vertegenwoordiger] , die de tekst heeft opgesteld, niet bedoeld . 
       
       
       
         34.  [verweerster] meent dat tegen deze achtergrond reeds dadelijk duidelijk is dat de clausule waarop Bear Brothers zich beroept in dit geval niet aan verrekening in de weg staat en het bewijs in die zin dus is geleverd . De uitleg van getuige [de vertegenwoordiger] omtrent hetgeen hij bedoeld heeft is immers volstrekt logisch en het tegendeel is geheel niet logisch. Geen van de andere getuigen heeft een hiermee strijdige verklaring afgelegd of anderszins een uitleg gegeven waarom de bedoeling van [de vertegenwoordiger] anders zou zijn (begrepen). Dit had vooral voor getuige [de directeur-grootaandeelhouder] voor de hand gelegen, nu hij de ontvanger was van de opdracht met de ter discussie staande passage en hij als getuige heeft verklaard maanden nadat hij bij de verklaring van getuige [de vertegenwoordiger] aanwezig was en als vertegenwoordiger van Bear Brothers afschrift van het proces-verbaal had ontvangen.” 
       
     
     
       4.19 
       
         Bear Brothers heeft in haar contra-memorie na enquête hierop als volgt op gereageerd (onder 23 en 30, mijn onderstrepingen): 
         “23. Daarmee is naar de stellige overtuiging niet voldaan aan de bewijsopdracht onder 7 c uit het arrest. De andere getuigen zijn ook geen deskundigen waarmee hun verklaringen niet ter zake doende zijn voor deze bewijsopdracht.  Hetgeen zij wel verklaren, is niet relevant  nu uw Hof onder 6.13 en 6.14 heel duidelijk heeft vastgesteld dat sprake is van een vaste aanneemsom tussen partijen en alle reeds ingediende bewijzen door [verweerster] geen onderbouwing kunnen bieden voor haar stellingen en (financiële) tegenvallers voor rekening van [verweerster] komen als gevolg van de vaststaande vaste aanneemsom.  Enkel de vraag over of 8% algemeen aanvaard als extreme afwijking wordt beschouwd, stond nog open . 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         30. Hetgeen [de vertegenwoordiger] stelt kan, zoals hiervoor reeds gezegd, geen rol spelen met betrekking tot de bewijsopdracht.  Maar ook daarnaast is het onjuist en niet gestaafd door andere feiten.  Immers, van een beding zoals [de vertegenwoordiger] stelt, was geen sprake. Er is enkel en alleen een vaste aanneemsom overeengekomen. Daarnaast stelt [verweerster] met deze verklaring nu ineens dat er sprake zou zijn van een gedurende het project deels ingetrokken opdracht aan Bear Brothers.  Dat betwist Bear Brothers . Er is verder ook geen enkel ander bewijs voorhanden waaruit zou blijken dat daarvan sprake is en laat staan dat Bear Brothers die verminderingen, dus wijziging van de vaste opdracht en aanneemsom, zou hebben geaccepteerd.” 
       
     
     
       4.20 
       In het licht van dit partijdebat slaagt de klacht dat het hof met zijn beslissing buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Gedurende de gehele procedure heeft [verweerster] aan haar tegenvordering ten grondslag gelegd dat zij aanspraak heeft op verrekening van minderwerk, omdat sprake was van een ‘extreme afwijking’ van het overeengekomen werk op het project Haarlem. De enkele opmerking van [verweerster] ter comparitie in eerste aanleg  “dat een deel van het werk is vervallen”  (geciteerd onder 4.8) is onvoldoende om aan te nemen (zoals [verweerster] in cassatie verdedigt) dat [verweerster] van meet af aan óók wijziging van de opdracht aan haar tegenvordering ten grondslag zou hebben gelegd. Dit geldt temeer nu [verweerster] , zo blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie, direct daarna aanhaakt bij de ‘extreme afwijking’ van de minderwerkclausule en stelt dat door de mindermeters de winst van 3% niet behaald kon worden.  
     
     
       4.21 
       In aansluiting op de stellingname van [verweerster] dat sprake was van een ‘extreme afwijking’ heeft het hof [verweerster] opgedragen te bewijzen dat in de branche van gevelonderhoud algemeen aanvaard wordt dat een afwijking van 8% van het werk als ‘extreem’ heeft te gelden. Daarmee lag voor het hof na het horen van getuigen in beginsel slechts ter beoordeling voor of [verweerster] al dan niet geslaagd was in die bewijslevering.  
     
     
       4.22 
       Het hof heeft echter geoordeeld dat de bewijsopdracht zijn relevantie had verloren omdat het op basis van de informatie die uit de getuigenverhoren naar voren was gekomen tot het oordeel is gekomen dat de minderwerkclausule niet van toepassing is op een geval als het onderhavige. Vervolgens heeft het hof daaruit echter  niet  de conclusie getrokken dat dit ertoe leidt dat de tegenvordering van [verweerster] strandt. In plaats daarvan heeft het hof de vordering toegewezen op de grondslag dat sprake was van een  wijziging van de opdracht die bij de totstandkoming van de opdracht niet was voorzien . In dat geval zou namelijk volgens het hof  altijd  aanspraak bestaan op verrekening, dus ook in het voorliggende geval, waarin deze situatie naar ’s hofs oordeel aan de orde was. 
     
     
       4.23 
       Hiermee heeft het hof een zodanige interpretatie gegeven aan het partijdebat – en daarmee ook aan de feitelijke grondslag van de tegenvordering van [verweerster] met betrekking tot het project Haarlem – dat het de grenzen van de rechtsstrijd op onaanvaardbare wijze heeft opgerekt. 
     
     
       4.24 
       In dit verband is mede van belang dat uit de reactie van Bear Brothers op de stellingname van [verweerster] in haar memorie na enquête duidelijk naar voren komt dat Bear Brothers niet instemde met een verruiming van de rechtsstrijd (dus met de koerswijziging van [verweerster] ). Bear Brothers benadrukt in haar contra-memorie na enquête (onder 23) immers dat “ enkel de vraag over of 8% algemeen aanvaard als extreme afwijking geldt, nog open stond .” Van het ‘ondubbelzinnig instemmen’ met een verruiming van de rechtsstrijd is derhalve zeker geen sprake geweest. 
     
     
       4.25 
       Problematisch is bovendien dat [verweerster] in haar memorie na enquête niet haar eis heeft gewijzigd,  maar (toch) lijkt vast te houden aan het door het hof uitgezette spoor. De conclusie van [verweerster] is immers “ dat het bewijs is geleverd ”. De beslissing van het hof dat aan het minderwerk een wijziging van de opdracht ten grondslag lag en dat de vraag welke afwijking als extreem kan worden beschouwd daarmee zijn relevantie heeft verloren, sluit dus ook niet aan op de stellingname van [verweerster] (de rechtsfeiten die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd). 
     
     
       4.26 
       Ten slotte is het onaanvaardbaar – want in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en/of het beginsel van  equality of arms  – dat het hof enerzijds de rechtsstrijd ten gunste van [verweerster] verlegt, maar anderzijds Bear Brothers niet in de gelegenheid stelt haar verweer daarop aan te passen. Het hof werpt Bear Brothers immers de tweeconclusieregel tegen (rov. 9.11.1) en overweegt bovendien dat Bear Brothers haar verweer tegen de gewijzigde stellingname van [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd met bewijsstukken (rov. 9.11.2). Dat is inderdaad bepaald  unfair . Als de tweeconclusieregel door het hof aan  [verweerster]  zou zijn tegengeworpen,  zou mede dit punt daarvoor redengevend zijn geweest, namelijk dat Bear Brothers zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen tegen de gewijzigde stellingname van [verweerster] . Bear Brothers mocht er bij het inrichten van haar verweer in beginsel van uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de memorie van grieven is vastgelegd. 
     
     
       4.27 
       Volledigheidshalve is nog op te merken dat het hof niet heeft overwogen dat de informatie die het hof heeft afgeleid uit de verklaringen van [de vertegenwoordiger] en [de werknemer] moet worden aangemerkt als een nieuw feit, en dat moet worden voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist.  Zou het hof dat wel hebben overwogen, dan had het moeten onderzoeken of het naar voren brengen van dat nieuwe feit niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Voor zover nodig had het hof Bear Brothers de gelegenheid moeten bieden haar verweer aan te vullen en ook overigens haar standpunt te herzien. 
     
     
       4.28 
       Het slagen van het middel leidt ertoe dat rov. 9.10, 9.11.1, 9.11.2 van het eindarrest in zoverre niet in stand kunnen blijven. Rov. 9.12 bouwt voort op deze overwegingen en kan dus evenmin in stand blijven. Datzelfde geldt voor de voortbouwklacht die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in rov. 9.14 en 9.15 van het eindarrest.  
     
     
       4.29 
       De slotsom luidt dat het principaal cassatiemiddel slaagt en dat het bestreden arrest op deze punten moet worden vernietigd. 
     
   
   
     
       5 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 
     
       5.1 
       
        [verweerster] heeft incidenteel cassatiemiddel ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatiemiddel slaagt en het eindarrest moet worden vernietigd. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan één is onderverdeeld in verschillende subonderdelen, en een (niet genummerde) voortbouwklacht. 
     
     
       5.2 
       
         Onderdeel 1  keert zich, kort gezegd, tegen de wijze waarop het hof uitleg heeft gegeven aan de term ‘minderwerk’. Het onderdeel betoogt dat het hof een te beperkte uitleg van dit begrip heeft gegeven. Het onderdeel stelt voorop dat in de parlementaire geschiedenis van de invoering van titel 7.12 BW (aanneming van werk) minderwerk in de sleutel is geplaatst van het recht van de opdrachtgever tot wijziging van de verleende opdracht, dat voortvloeit uit de aard van de overeenkomst en uit art. 6:2 BW en art. 6:248 BW. Het onderdeel neemt voorts tot uitgangspunt dat [verweerster] zich alternatief heeft beroepen op zowel (i) wijziging van de verleende opdracht als (ii) een verrekenbare hoeveelheid vanwege extreme afwijkingen. 
     
     
       5.3 
       Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen (1.1-1.5). De klachten in onderdeel 1 keren zich tegen rov 6.12-6.14 van het tussenarrest van 25 mei 2021 en tegen rov. 9.10 van het eindarrest van 30 augustus 2022. 
     
     
       5.4 
       
         Subonderdeel 1.1  is gericht tegen rov. 6.12 en 6.13 van het tussenarrest. Het subonderdeel betoogt ten eerste dat de beslissing van het hof in rov. 6.12 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. In deze rechtsoverweging zou het hof hebben geoordeeld dat Bear Brothers bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie niet heeft betwist dat sprake zou zijn geweest van een verschil tussen de gemaakte en de in rekening gebrachte meters, maar dat dat op zich nog niet betekent dat [verweerster] aanspraak kan maken op een verrekening wegens minderwerk. Het subonderdeel betoogt verder dat ook het oordeel in rov. 6.13 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. In rov. 6.13 is overwogen dat het hof [verweerster] niet kan volgen in de redenering dat een verschil in de gemaakte en de in rekening gebrachte meters als minderwerk kan worden verrekend, omdat bij het aangaan van een (onder)aannemingsovereenkomst partijen de optie hebben om een vaste prijs af te spreken (de aanneemsom) of om een aan de omvang van het werk gerelateerde prijs te bedingen (regie-overeenkomst). In het eerste geval komen mee- en tegenvallers bij het uitvoeren van het werk voor rekening van de (onder)aannemer, zo overweegt het hof in rov. 6.13. Vervolgens overweegt het hof dat in dit geval vaststaat dat een vaste aanneemsom is overeengekomen, waarmee de prijs voor een werk wordt gefixeerd. Het subonderdeel betoogt dat deze beslissingen onbegrijpelijk zijn, omdat het hof daarmee ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan de essentiële stellingen van [verweerster] , waaruit kort gezegd volgt dat een deel van het werk is vervallen doordat de opdrachtgever een deel van de opdracht heeft ingetrokken.  
     
     
       5.5 
       De klachten in subonderdeel 1.1 nemen in de kern tot uitgangspunt dat de minderwerkclausule in de gegeven omstandigheden niet in de weg staat aan verrekening van minderwerk, althans dat de vraag of verrekening van minderwerk mogelijk is niet afhankelijk is van de vraag of sprake is van een extreme afwijking. [verweerster] grijpt daarbij terug op de stellingen die op dit punt zijn ingenomen bij memorie na enquête. 
     
     
       5.6 
       Zoals hiervoor bij de bespreking van het principaal cassatiemiddel uitgebreid is toegelicht, zijn deze stellingen door [verweerster] pas ná de getuigenverhoren ingenomen en had zij daarvoor steeds gesteld dat sprake was van een extreme afwijking en dat  daarom  op grond van de minderwerkclausule kon worden verrekend. Door op grond van de gewijzigde stellingname van [verweerster] de tegenvordering toe te wijzen, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. In de stellingen van [verweerster] was (tot en met de getuigenverhoren) niet te lezen dat [verweerster] haar tegenvordering in verband met het project Haarlem ook bedoelde te baseren op de grondslag dat sprake is geweest van een intrekking door de opdrachtgever van een deel van de opdracht (terwijl zij daar kennelijk wel mee bekend was). Noch Bear Brothers noch het hof hoefde te begrijpen dat [verweerster] ook deze stelling aan haar tegenvordering ten grondslag wilde leggen. Daarop stuiten de klachten af. 
     
     
       5.7 
       
         Subonderdeel 1.2  keert zich tegen rov. 6.14 van het tussenarrest en klaagt dat de beslissing van het hof dat uit de overgelegde factuur voor minderwerk en uit productie 20 bij de brief van [verweerster] van 28 november 2018, niet zonder meer volgt dat sprake is van 755 niet uitgevoerde vierkante meters. Het subonderdeel wijst er daarbij op dat het hof in rov. 6.12 van het tussenarrest heeft overwogen dat Bear Brothers niet heeft betwist dat sprake zou zijn geweest van een verschil tussen de gemaakte en de in rekening gebrachte meters en dat het hof in rov. 9.11.2 van het eindarrest heeft vastgesteld dat de omvang van het door [verweerster] gevorderde bedrag wegens minderwerk ad € 17.365,- verder niet inhoudelijk is betwist. In dat licht bezien is de beslissing in rov. 6.14 tegenstrijdig, en daarmee rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 
     
     
       5.8 
       De klacht neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat rov. 6.14 een tegenstrijdigheid bevat ten opzichte van rov. 6.12. In rov. 6.12 overweegt het hof uitsluitend dat Bear Brothers niet heeft betwist dat sprake was van  ‘een verschil’  in gemaakte meters. Daarmee is op zichzelf niet gezegd dat zonder meer vaststaat dat sprake is van een verschil van (specifiek) 755 vierkante meters. In zoverre faalt de klacht dus. 
     
     
       5.9 
       Verder geldt dat wat het hof in rov. 6.14 van het tussenarrest heeft overwogen, is achterhaald door de beslissing die het hof op dit punt heeft gegeven in rov. 9.11.2 van het eindarrest, namelijk dat de omvang van het door [verweerster] gevorderde bedrag wegens minderwerk ad € 17.365,- niet is betwist. Subonderdeel 1.2 faalt dan ook bij gebrek aan belang. 
     
     
       5.10 
       
         Subonderdeel 1.3  is gericht tegen rov. 9.10 van het eindarrest van 30 augustus 2022. Volgens het subonderdeel is de beslissing in deze rechtsoverweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te beslissen dat de minderwerkclausule toepassing mist. Het subonderdeel neemt daarbij tot uitgangspunt dat de minderwerkclausule  ook  van toepassing is wanneer sprake is van minderwerk vanwege het intrekken van een deel van de opdracht, en dat [verweerster] deze vorm van minderwerk als alternatieve grondslag aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. 
     
     
       5.11 
       De stellingname bij subonderdeel 1.3 behelst in feite opnieuw een koerswijziging. In de memorie na enquête (onder 33) is door [verweerster] immers het standpunt ingenomen – in aansluiting op de getuigenverklaring van [de vertegenwoordiger] – dat de minderwerkclausule níet is bedoeld voor situaties (zoals hier aan de orde) waarin  “de opdrachtgever de scope van het werk wijzigt en meer of minder verlangt dan het oorspronkelijke uitgangspunt ”. [verweerster] stelt nu voor het eerst in cassatie dat de minderwerkclausule ook bedoeld is voor deze situatie. Een dergelijke stelling kan echter niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Daarmee kan de klacht niet slagen. 
     
     
       5.12 
       Op te merken is nog dat niet (specifiek) geklaagd wordt over het oordeel van het hof dat op het project Haarlem geen sprake was van mee- of tegenvallende kosten binnen een aangenomen project, maar van een (niet voorzienbare) wijziging van de opdracht die tot gevolg heeft dat de omvang van het uit te voeren project wijzigt.  
     
     
       5.13 
       
         Subonderdeel 1.4  keert zich tegen rov. 6.14 van het tussenarrest en klaagt over de uitleg die het hof aan de minderwerkclausule geeft. Het hof overweegt daar (i) dat de enkele omstandigheid dat een werk bij een afwijking van 8% verliesgevend wordt, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een extreme afwijking, omdat mee- en tegenvallers nu eenmaal in beginsel voor rekening van elk der partijen komen. Verder overweegt het hof (ii) dat, zou bij nameten zijn gebleken dat het werk in Haarlem 700 m2  groter  was geweest dan bij de berekening van de aanneemsom begroot, Bear Brothers dit als meerwerk voor eigen rekening had moeten uitvoeren, zonder recht op een aanvullende vergoeding, en zou dat als voordeel ten bate van [verweerster] hebben gestrekt. Ten slotte overweegt het hof (iii) dat naar algemeen spraakgebruik een afwijking van 8% wellicht als fors, maar niet als “extreem” te kwalificeren is.  
     
     
       5.14 
       Het subonderdeel betoogt ten eerste dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat het niet gaat om ‘nameten’ maar om het feit dat een deel van het werk is vervallen.  
     
     
       5.15 
       De klacht kan niet slagen, alleen al omdat, zoals besproken is, [verweerster] niet aan haar tegenvordering ten grondslag had gelegd dat een deel van het werk was vervallen. Daarbij komt dat het hof met zijn overweging  “Zou bij nameten zijn gebleken dat het werk (…) groter was geweest” , slechts een hypothetische situatie aanduidt, kennelijk bedoeld als voorbeeld van een geval waarin verrekening van  meerwerk  níet mogelijk zou zijn geweest. Daarmee berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest, zodat het subonderdeel in zoverre faalt vanwege gebrek aan feitelijke grondslag. 
     
     
       5.16 
       Het subonderdeel klaagt ten tweede dat het hof met zijn overweging dat naar algemeen spraakgebruik een afwijking van 8% wellicht fors maar niet als extreem te kwalificeren is, ten onrechte een taalkundige uitleg heeft gegeven aan de minderwerkclausule. Hiermee heeft het hof de  Haviltex -maatstaf miskend.  
     
     
       5.17 
       Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft zijn overwegingen in het tussenarrest immers vervolgd met de constatering dat (iv) vooralsnog niet vast staat dat sprake is van een afwijking die aanleiding geeft om een aanspraak op verrekening van minderwerk te kunnen maken, (v) dat partijen de gelegenheid krijgen zich uit te laten over de betekenis van de wettelijke bepaling over meer/minderwerk (art. 7:752 lid 2 BW) en (vi) dat [verweerster] in de gelegenheid wordt gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat binnen de branche waarin partijen werkzaam zijn een afwijking van 8% als extreem wordt gezien. Hiermee heeft het hof er onmiskenbaar blijk van gegeven dat bij de uitleg van het begrip ‘extreme afwijking’ in de minderwerkclausule ook van belang is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hiermee heeft het hof op juiste wijze de  Haviltex -maatstaf toegepast en is geenszins sprake van een louter taalkundige uitleg. 
     
     
       5.18 
       
         Subonderdeel 1.5  bevat een voortbouwklacht gericht tegen rov. 6.14 van het tussenarrest. Nu de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 niet kunnen slagen, faalt ook de voortbouwklacht. 
     
     
       5.19 
       
         Onderdeel 2  keert zich met diverse motiveringsklachten tegen rov. 9.4.1, 9.5.4, 9.5.5 en 9.6 van het eindarrest, waarin is geoordeeld, kort samengevat, dat niet vast is komen te staan dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over een samenwerkingsverband, meer in het bijzonder over een winstdelingsregeling. De motiveringsklachten zijn alle gerelateerd aan een emailbericht van 21 december 2016 van [de directeur-grootaandeelhouder] aan [verweerster] , bezien in het licht van de verklaringen van [de directeur-grootaandeelhouder] en zijn echtgenote, de waardering die het hof in het licht daarvan heeft gegeven aan de getuigenverklaringen en de conclusie die het hof daaraan uiteindelijk heeft verbonden. 
     
     
       5.20 
       Vooropgesteld moet worden dat de bestreden rechtsoverwegingen feitelijke oordelen bevatten die zich in cassatie slechts op begrijpelijkheid laten toetsen. Het oordeel van het hof dat op basis van de getuigenverklaringen, in samenhang met alle beschikbare gegevens, onvoldoende vast is komen te staan dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over een samenwerkingsovereenkomst met winstregeling, is door het hof zeer uitvoerig gemotiveerd. Het hof heeft daarbij voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Dit oordeel is dan ook niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerster] er binnen de geschetste context erop zou hebben mogen vertrouwen dat Bear Brothers een deel van haar winst zou delen.  
     
     
       5.21 
       De waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de feitenrechter en laat zich in cassatie slechts toetsen op begrijpelijkheid. Niet is in te zien waarom het bewijsoordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk zou zijn. Het onderdeel licht dit ook niet duidelijk toe. Onderdeel 2 faalt derhalve. 
     
     
       5.22 
       Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bevat tot slot een voortbouwklacht. Aangezien geen van de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel slaagt, faalt ook de voortbouwklacht.  
     
   
   
     
       6 Slotsom 
     
       6.1 
       Bear Brothers verzoekt de Hoge Raad de zaak zelf af te doen. Naar mijn mening is dat inderdaad mogelijk.  
     
     
       6.2 
       In cassatie is niet (met succes) bestreden de overweging van het hof in rov. 9.10,  “dat de clausule om meer of minderwerk alleen bij extreme afwijkingen te verrekenen ziet op het geval waarin bij de uitvoering van een werk binnen de grenzen van een aangenomen opdracht blijkt dat extra (of minder) kosten gemaakt moeten worden dan bij de totstandkoming van de opdracht was voorzien” . Evenmin is (met succes) bestreden de overweging dat  “dat geval […] zich met betrekking tot het project Haarlem echter niet voor[doet]”  (vgl. onder 5.10-5.12). 
     
     
       6.3 
       Hiermee staat thans vast dat de vordering van [verweerster] niet kan worden toegewezen op grond van de minderwerkclausule. Die clausule is volgens het hof immers niet van toepassing voor een geval zoals bij het project Haarlem aan de orde was. 
     
     
       6.4 
       Dat leidt tot afwijzing van de tegenvordering van [verweerster] van € 17.365,-. Het eindarrest van het hof dient in zoverre te worden vernietigd en het eindvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant moet op dit punt worden bekrachtigd. 
     
   
   
     
       7 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening door de Hoge Raad zoals onder 6.4 weergegeven. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	ECLI:NL:PHR:2023:578. 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1516. 
   
   
      	Zie producties 19 en 20 in eerste aanleg. 
   
   
      	Productie 19 in eerste aanleg. 
   
   
      	Rb. Zeeland-West-Brabant 20 februari 2019, C/02/343349/HA ZA 18-222 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1516, onder 7. 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2998. 
   
   
      	De procesinleiding is op 7 oktober 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2998, rov. 9.10. 
   
   
      	Zie o.a. T.F.E. Tjong Tjin Tai in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Rv, aant. 1-6 (actueel t/m 1 maart 2022);  Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent  4 2022/173; M.J.A.M. Ahsmann,  De weg naar het civiele vonnis , Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 113-114; A. Hammerstein,  De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken,  Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 39-42; H.J. Snijders (red.), C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 64-67; C.E. Smith,  Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden , Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004, p. 51-53; F.J.P. Lock, ‘De rol van de civiele rechter en de aanvulling op artikel 24 Rv’,  RMThemis  2020-6, p. 252-262; W.D.H. Asser, 'Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter',  Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht 2015-1 , p. 307-358 (m.n. onder 3.3).  
   
   
      	HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900,  NJ  2005/92, rov. 3.4, onder meer herhaald in: HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0646,  NJ  2006/233 ( E-On ), rov. 3.3. 
   
   
      	W.D.H. Asser,  Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs , Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 93-94. 
   
   
      	Conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, onder 17, met verwijzing naar producties 12, 13, 14 en 15.  
   
   
      	HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771,  NJ  2010/154 m.nt. H.J. Snijders ( Wertenbroek q.q./ […]   ), rov. 2.4.3. Zie ook: A. Hammerstein,  De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken , Deventer 2017, nr. 28;  Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent  4 2022/108. 
   
   
      	Ook een wijziging van de grondslag van de eis geldt als een eiswijziging, zodat daarvoor een eiswijziging volgens de regels van art. 130 Rv nodig is. Zie: M. van de Hel-Koedoot in:  T&C Burgerlijke Rechtsvordering,  aant. 2 bij art. 130 Rv (actueel t/m 23 februari 2023); A. Hammerstein,  De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken , Deventer 2017, nr. 11.  
   
   
      	Het cassatiemiddel laat uitdrukkelijk in het midden of het hof de tweeconclusieregel heeft geschonden, zie procesinleiding p. 8. Kennelijk heeft Bear Brothers dus niet beoogd om in cassatie een beroep te doen op schending van de tweeconclusieregel. Ook [verweerster] is daarvan uitgegaan, zie de dupliek van [verweerster] d.d. 3 maart 2023, p. 2. 
   
   
      	HR 11 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4687,  NJ  1984/298 ( Broere/Olivetti ). Een en ander komt ook tot uitdrukking in de rechtspraak over de aan grieven te stellen eisen, zie o.a. HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137,  NJ  2019/71, rov. 3.3.2, onder verwijzing naar: HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242,  NJ  2004/76 ( Clickly ), rov. 3.4.1 en HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278,  NJ  2006/120 ( Budé/Geju ), rov. 4.3.  
   
   
      	Zie HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:258,  NJ  2020/91, rov. 3.2.2 en 4.3.2; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771,  NJ  2010/154 m.nt. H.J. Snijders ( Wertenbroek q.q./ […] ), rov. 2.4.3.  Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent  4 2022/112. 
   
   
      	HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV8720,  NJ  2006/293; HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4930,  NJ  2003/76, m.nt. W.D.H. Asser; HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2407,  NJ  1998/328, m.nt. H.J. Snijders; HR 29 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0532,  NJ  1992/409.