ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5383

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5383 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-12-2017 / 200.189.912_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-12-05

Zaaknummer: 200.189.912_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5383

---

Faillissementspauliana, bewijsvermoeden art. 43 Fw, wetenschap van benadeling art. 42 Fw,

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.189.912/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 december 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
           M.C.J. Oonk-Pallandt q.q., (in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwbedrijf [de vennootschap 1] ) , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       
       
         
           R.G.B. Hermsen q.q., (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwbedrijf [de vennootschap 1] ) , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       
     
     
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna samen aan te duiden als de curatoren, 
       advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , 
     2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] , 
     3.  [de vennootschap 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] , 
     
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna samen aan te duiden als [geintimeerden c.s.] , 
       advocaat: mr. J.A. Velenturf te Breda, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 oktober 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen curatoren als eisers en [geintimeerden c.s.] als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/296572 / HA ZA 15-181) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 24 juni 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
       
       
         de bij H-formulieren van 12 en 25 september 2017 door curatoren toegezonden producties, die curatoren bij pleidooi in het geding hebben gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende niet bestreden feiten. 
       a. a)	[geïntimeerde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [de vennootschap 3] , voorheen genaamd [de vennootschap 2] . [geïntimeerde 2] is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [geïntimeerde 1] . 
       b)	[de vennootschap 2] heeft in opdracht van de besloten vennootschap Bouwbedrijf [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) in de zomer van 2011 werkzaamheden verricht voor het project De Werf te [plaats 1] . [de vennootschap 2] heeft hiervoor aan [de vennootschap 1] gefactureerd als volgt (prod. 3 inl. dagv): Faktuurnr [factuurnummer 1] d.d. 11-07-11 Blok B termijn 6+7, Blok C termijn 3, Meerwerk voorschot ad (in totaal) € 23.000,= 
       
         Faktuurnr [factuurnummer 2] d.d. 17-08-11 Blok A termijn 2, Blok C termijn 4 5 6 7 ad (in totaal) € 40.000,= 
         Faktuurnr [factuurnummer 3] d.d. 21-09-11 Blok A termijn 3 + 4 ad € 32.000,= 
         Faktuurnr [factuurnummer 4] d.d. 22-09-11 Meerwerk kozijnen ad € 15.000,=. 
       
       c)	Op 20 september 2011 hebben [geintimeerden c.s.] respectievelijk [geïntimeerde 1] en [de vennootschap 2] met [de vennootschap 1] (twee) overeenkomsten tot verrekening gesloten (prod. 5 en 6 inl. dagv.), waarbij partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] (als kopers) met [de vennootschap 1] (als opdrachtgever) een koop-/aannemingsovereenkomsten zullen sluiten, op grond waarvan  kopers  aan  opdrachtgever  bedragen verschuldigd zullen zijn ter zake de grondtransacties en bouwtermijnen en dat zij die bedragen mogen verrekenen met de bedragen die  opdrachtgever  aan [de vennootschap 2] (als uitvoerder) verschuldigd is ter zake de door  uitvoerder  in opdracht van  opdrachtgever  verrichte werkzaamheden voor het project De Werf te [plaats 1] .  Artikel 4 van die overeenkomst luidt: ‘ Partijen verklaren dat de onderhavige overeenkomst mede kan worden gezien als de ex artikel 94 lid 1 Boek 3 Burgerlijk Wetboek genoemde akte, en dat door ondertekening door opdrachtgever de tevens in dat lid vereiste mededeling is gedaan zodat er sprake is van een voltooide cessie zodat de vorderingen die uitvoerder op opdrachtgever had nu zijn overgegaan op kopers ten gevolge waarvan kopers de vorderingen direct kan verhalen op de opdrachtgever. ’ 
       d)	Op 21 september 2011 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] met [de vennootschap 1] een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten ter zake bouwnummer [bouwnummer 1] van het bouwproject ‘de Ambachtsvlinder’ te [plaats 2] voor een totale koop-/aanneemsom van € 220.000,=, waarvan een bedrag van € 141.600,= bij de levering opeisbaar was.  
       
         De overeenkomst (prod. 7 inl. dagv.) houdt onder meer in: 
         
           “(…) 
         
         
           Artikel 5 
         
         
           (…) 
         
       
       3.  Per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen zijn de navolgende termijnen (inclusief omzetbelasting) verschuldigd: 
       
         
           
             termijn grondkosten			€ 108.000,= 
           
         
         
           
             1ste termijn gereed op 15-08-2011		€   11.200,= 
           
         
         
           
             2de termijn gereed op 21-09-2011		€   22.400,= 
           
         
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 25 
         
         
           (…) 
         
         
           De woning wordt niet geheel afgebouwd, in dier voege dat niet wordt geleverd en geplaatst: De keuken, de sanitaire toestellen en onderdelen, het tegelwerk, het toilet (…), de wand- en vloerafwerking, de verlichting en bedrading (…) de vloerverwarming, de cementdekvloeren, de niet-dragende-binnenwanden, de binnendeuren, de aftimmeringen van dagkanten en koven, de bestrating.  
         
       
       
       
         
           De woning wordt wel voorzien van een circa 2 meter diepe aanbouw aan de achterzijde van de woonkamer, een dakkapel, de warmtepomp wordt los geleverd (dus niet aangesloten) en wel voorzien van bronnen in de tuin en aanvoer- en retourleiding van/naar woning/bronput. 
         
         
           (…)” 
         
       
       e)	Op 22 september 2011 heeft [geïntimeerde 1] met [de vennootschap 1] een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten ter zake bouwnummer [bouwnummer 2] van het bouwproject ‘de Ambachtsvlinder’ te [plaats 2] voor een totale koop-/aanneemsom van € 220.000,= met dezelfde inhoud als de onder d hiervoor beschreven overeenkomst, met dien verstande dat de tweede termijn niet in artikel 5 is opgenomen omdat die nog niet gereed was (prod. 8 inl. dagv.). Bij de levering van dit bouwperceel was een bedrag van € 119.200,= opeisbaar. 
       f)	Voornoemde percelen grond behoorden in eigendom toe aan de gemeente Etten-Leur . Een aan [de vennootschap 1] gelieerde vennootschap, de besloten vennootschap  [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ), had met de gemeente Etten-Leur op  23 maart 2011 een realisatieovereenkomst gesloten, op grond waarvan [de vennootschap 4] gehouden was een cluster bouwgrond van de gemeente af te nemen. [de vennootschap 4] had in overleg met [de vennootschap 1] voor deze bouwgrond een bouwplan ontwikkeld en was met [de vennootschap 1] overeengekomen dat het gehele bouwplan in opdracht en voor rekening van [de vennootschap 1] zou worden gerealiseerd en afgewerkt. [de vennootschap 1] was bevoegd de percelen grond te verkopen en de levering van de bouwkavels zou rechtstreeks door de gemeente aan de door [de vennootschap 1] aan te wijzen kopers geschieden (prod. 18A, pag. 3 CvA). De vordering van [de vennootschap 1] op de kopers ter zake de grondprijs zou aan [de vennootschap 4] worden gecedeerd. De winst op de grond en de aanneemsom (bouwtermijnen) zouden aan [de vennootschap 1] toekomen. 
       g)	De levering van voornoemde percelen grond met de daarop in aanbouw zijnde opstallen heeft plaatsgevonden op 23 september 2011. [geintimeerden c.s.] heeft het verschuldigde bedrag van € 141.600,= voor bouwnummer [bouwnummer 1] voldaan door betaling van een bedrag van € 77.215,70 op de kwaliteitsrekening van de notaris en door verrekening van het resterende bedrag van € 64.384,30 als overeengekomen. [geïntimeerde 1] heeft het verschuldigde bedrag van € 119.200,= voor bouwnummer [bouwnummer 2] voldaan door betaling van een bedrag van € 73.584,30 op de kwaliteitsrekening van de notaris en door verrekening van het resterende bedrag van € 45.615,70 als overeengekomen. De op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde bedragen zijn door de notaris rechtstreeks aan de gemeente (door)betaald als koopsom voor de bouwkavels. 
       h)	Op 7 oktober 2011 is de surseance van betaling van [de vennootschap 1] uitgesproken.  Mr. Oonk-Pallandt is tot bewindvoerder benoemd. De surseance van betaling is op 14 oktober 2011 omgezet in faillissement, met benoeming van de curatoren in hun hoedanigheid. 
       i. i)	Bij brief van 30 augustus 2013 (prod. 11 inl. dagv.) hebben de curatoren jegens [geintimeerden c.s.] met betrekking tot onderhavige transacties meegedeeld dat het hier zou gaan om verboden verrekeningen, althans paulianeuze rechtshandelingen als bedoeld in de artikelen 54, 42 en 47 Faillissementswet (Fw) en geconcludeerd dat [geintimeerden c.s.] nog een bedrag van € 423.114,60 aan de boedel verschuldigd zouden zijn. 
       j)	Bij brieven van 5 september 2014, gericht aan [geintimeerden c.s.] en [de vennootschap 2] , hebben de curatoren erkend dat de discussie zich beperkt tot een verrekend bedrag van € 110.000,= en hebben zij op grond van de artikelen 42 en 47 Fw de vernietiging ingeroepen van ‘ de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de overname van de schulden en de verrekening hiervan met de koopprijs voor de onroerende zaken ’. 
       
     
     
       3.2. 
       
         In onderhavige procedure vorderen de curatoren: 
         A.	[geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 45.615,70 dan wel enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, primair als gevolg van het feit dat de vorderingen van [de vennootschap 2] nimmer aan haar zijn gecedeerd, 
         dan wel subsidiair als gevolg dat de verrekening in strijd is met artikel 54 Fw, 
         en meer subsidiair als gevolg dat de verrekening paulianeus is op grond van artikel 42 jo. 43 lid 1 sub 1 Fw jo. 3:50 BW dan wel artikel 47 jo. 3:50 BW, 
         te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag, 
         meer subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] paulianeus heeft gehandeld en de verrekeningsovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 42 jo 43 lid 1 sub 1 Fw jo 3:50 BW dan wel artikel 47 Fw jo 3:50 BW; 
       
       
        [geïntimeerde 2] en [de vennootschap 2] hoofdelijk, zodat wanneer de één betaald zal hebben de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 64.384,30 dan wel enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, primair als gevolg van het feit dat de vorderingen van [de vennootschap 2] nimmer zijn gecedeerd aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ; 
       
         subsidiair als gevolg dat de verrekening in strijd is met artikel 54 Fw, 
         en meer subsidiair als gevolg dat de verrekening paulianeus is op grond van artikel 42 jo 45 jo 43 lid 1 sub 1 Fw jo 3:50 BW dan wel artikel 47 jo 3:50 BW, 
         te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag;  
       
       
        [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,= en proceskosten met wettelijke rente daarover; 
       D.	[geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de nakosten. 
       
     
     
       3.3. 
       
         In het tussenvonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 14 september 2015 heeft plaatsgevonden. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen en de curatoren in de proceskosten veroordeeld.  
         Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de rechtshandeling(en) van [de vennootschap 1] tot (naar het hof begrijpt: bestaande in) het sluiten van de verrekeningsovereenkomst(en) is die de curatoren bestrijden met een beroep op de artikelen 42 en 47 Fw. De rechtbank heeft die verrekeningsovereenkomsten gekwalificeerd als inbetalinggeving en overwogen dat een dergelijke inbetalinggeving wordt beschouwd als een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw, ook wanneer die geschiedt ter voldoening van een (deels) opeisbare vordering en met instemming van de schuldeiser. De door [geintimeerden c.s.] gemotiveerd bestreden stelling van de curatoren dat er bij [geintimeerden c.s.] sprake is geweest van wetenschap van benadeling, is door de rechtbank als onvoldoende onderbouwd, verworpen. De rechtbank heeft in het licht van dat oordeel vervolgens de vragen of er sprake was van benadeling en of artikel 54 Fw op onderhavig geschil van toepassing is onbeantwoord gelaten.  
       
       
     
     
       3.4. 
       De curatoren hebben in principaal appel bij memorie van antwoord gegriefd tegen overwegingen en beslissingen van de rechtbank zonder hun bezwaren expliciet als (genummerde) grief te formuleren en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. Het hof maakt uit de punten, waarop de curatoren in de memorie stellen te grieven tegen het bestreden vonnis, op dat de curatoren niet bestrijden het oordeel dat hun vorderingen (ongeacht of daaraan artikel 54, 47 of 42 ten grondslag ligt) slechts kunnen worden toegewezen als komt vast te staan dat voldaan is aan het vereiste van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw bij (in ieder geval) [geintimeerden c.s.] In de memorie van grieven bestrijden de curatoren (voornamelijk) het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken van wetenschap van benadeling bij [geintimeerden c.s.] alsook de wijze waarop de rechtbank tot dat oordeel is gekomen. Zij betogen - kort samengevat - dat de rechtbank het beroep dat de curatoren in eerste aanleg hebben gedaan op het bewijsvermoeden van art. 43 Fw ten onrechte niet heeft betrokken in haar oordeel en dat de rechtbank bij de beoordeling van het genoemde vereiste een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. De rechtbank heeft miskend dat het niet (alleen) gaat om weten, maar ook om behoren te weten, aldus de curatoren. 
     
     
       3.5. 
       
        [geintimeerden c.s.] hebben in (voorwaardelijk) incidenteel appel twee grieven aangevoerd voor het geval één of meerdere van de door de curatoren opgeworpen grieven onverhoopt zouden slagen, waardoor de rechtsoverwegingen 3.10 en 3.11 van het bestreden vonnis relevantie zouden krijgen. Zij vorderen weliswaar partiële vernietiging van het bestreden vonnis, maar beogen daarmee geen ander dictum. Alleen al om die reden behoeft het incidenteel appel geen behandeling. Immers, de devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof, bij het eventueel slagen van een grief in principaal appel, de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [geintimeerden c.s.] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven opnieuw dient te beoordelen. Dat zal het hof bij de behandeling van het principaal appel hierna doen, waarbij ook mee zal wegen dat wat [geintimeerden c.s.] in dit hoger beroep dienaangaande nog nader hebben aangevoerd. 
     
     
       3.6. 
       
         Bij de beoordeling van de grieven van de curatoren neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. 
         Ingevolge artikel 42 lid 2 juncto lid 1 Fw kunnen meerzijdige rechtshandelingen anders dan om niet slechts vernietigd worden als zowel de schuldenaar als degenen met wie hij de rechtshandeling verrichtte, op het moment van het verrichten van de rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou kunnen zijn.  
         Er is sprake van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw wanneer geoordeeld moet worden dat de schuldenaar en zijn wederpartij op het moment van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien.  
         De curator die ex art. 42 Fw een rechtshandeling vernietigt draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (zie HR 22 december 2009, NJ 2010, 273  ABN AMRO/Van Dooren q.q. III ).  
         Voor nietigheid is niet voldoende dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op benadeling van één of meer schuldeisers in het leven riep (zie HR 17 november 2000, NJ 2001, 272  Bakker/Katko ).  
         Op grond van het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2 Fw wordt wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan, bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld, indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht.  
       
       
       
         
           Beroep op het bewijsvermoeden art. 43 lid 1 sub 2 
         
       
     
     
       3.7. 
       Daargelaten de vraag of de curatoren het beroep op het bewijsvermoeden in eerste aanleg voldoende expliciet en onderbouwd hebben gedaan, constateert het hof dat uit het bestreden vonnis niet blijkt dat de rechtbank dat beroep in haar beoordeling heeft betrokken (en verworpen). Nu curatoren daarover in dit hoger beroep klagen en (alsnog) expliciet een beroep doen op het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2 Fw, zal het hof dit beroep eerst beoordelen. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Artikel 43 lid 1 sub 2 Fw is een uitzonderingsbepaling, die niet ruim mag worden uitgelegd (HR 04-02-2000, JOR 2000/87 en HR 29-11-2013, JOR 2014/213). Waar art. 43 lid 1 sub 2 Fw spreekt van "rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld" moeten de woorden "een niet opeisbare schuld" worden verstaan als een schuld waarvan de schuldeiser op het moment van de bedoelde rechtshandeling niet de voldoening door de debiteur kan vorderen. 
         Het is aan de curatoren die zich beroepen op dit bewijsvermoeden om voldoende feiten te stellen en indien nodig te bewijzen, waaruit blijkt dat er sprake was van voldoening van niet opeisbare schulden. 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Ter onderbouwing van het beroep op het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 sub 2 voeren curatoren aan dat de laatste facturen van [de vennootschap 2] (zie hiervoor onder 3.1. sub b), op het moment van het sluiten van de verrekeningsovereenkomst niet opeisbaar waren. Zij wijzen daarbij op een verklaring van [de directeur van de vennootschap 1] (de directeur van [de vennootschap 1] ) dat [de vennootschap 1] normaliter een betalingstermijn van ongeveer 40-45 dagen aanhield en verwijzen naar een brief van de (voormalig) gemachtigde van [geintimeerden c.s.] waaruit blijkt dat facturen na ongeveer twee maanden werden voldaan. Zoals [geintimeerden c.s.] terecht hebben aangevoerd, volgt uit deze verklaringen over betalingsgedrag niet dat de verrekende facturen niet opeisbaar waren.  
         Subsidiair stellen de curatoren dat een betalingstermijn van 14 dagen gold, waarbij zij verwijzen naar de Algemene Leveringsvoorwaarden installerende Bedrijven 2007 van UNET-VNI. Dat die voorwaarden van toepassing waren op de relatie tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] is door [geintimeerden c.s.] bestreden en de curatoren hebben hun beroep op die voorwaarden ook in het geheel niet onderbouwd. 
         Naar het oordeel van het hof hebben de curatoren hiermee, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [geintimeerden c.s.] , ter zake onvoldoende gesteld, zodat niet is komen vast te staan dat sprake was van niet opeisbare vorderingen van [de vennootschap 2] .  
         Ook de, bij pleidooi met als prod. 26 overgelegde e-mails door de curatoren onderbouwde, stelling dat factuur van € 32.000,= een voorschot betrof op nog te verrichten werk, die om die reden nog niet opeisbaar was, kan curatoren niet baten. [geintimeerden c.s.] hebben betwist dat dit een voorschotfactuur betrof. Voorts hebben zij terecht aangevoerd dat, uit het enkele feit dat er in genoemde e-mails door [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] (hoofd financiën en P&O [de vennootschap 1] ) aan de notaris gemeld wordt dat er overeengekomen is te verrekenen met toekomstige facturen en dat er nog een factuur naar [de vennootschap 1] onderweg is die in de verrekening moet worden meegenomen, ook niet volgt dat er sprake is van een (niet opeisbare) voorschotnota.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Nu door de curatoren op dit punt verder geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe.  
         Het gevolg is dat het beroep op het bewijsvermoeden faalt nu aan (in elk geval één van) de vereisten daarvoor niet is voldaan. 
       
       
       
         
           Wetenschap van benadeling 
         
       
     
     
       3.11. 
       
         Nu het wettelijke vermoeden van art. 43 lid 1 sub 2 Fw niet van toepassing is, rust op de curator de bewijslast van zijn stelling dat bij [geintimeerden c.s.] en [de vennootschap 1] de wetenschap van benadeling aanwezig was. 
         Ten aanzien van de gestelde wetenschap van benadeling bij [geintimeerden c.s.] voeren de curatoren aan dat [geintimeerden c.s.] bij het aangaan van de verrekeningsovereenkomsten wisten dat [de vennootschap 1] de facturen van [de vennootschap 2] onbetaald liet omdat zij die niet kon betalen. Ook wisten zij dat [de vennootschap 1] in afwachting was van extra kredietverlening door de bank. Zij werden door de heren [de directeur van de vennootschap 1] en [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] volledig op de hoogte gehouden van de situatie, zo hebben genoemde heren verklaard. Als professionals in de bouw moeten [geintimeerden c.s.] geacht worden te hebben geweten van de crisis en het slechte financieringsklimaat voor bouwondernemingen en (derhalve, zo begrijpt het hof) dat het niet te verwachten zou zijn dat de bank de gevraagde financiering zou verstrekken. Met het sluiten van de gewraakte overeenkomsten hadden [geintimeerden c.s.] uitsluitend het doel de vorderingen van [de vennootschap 2] voldaan te krijgen. De verrekening werd overeengekomen en vond met spoed plaats vlak voor het (door [de vennootschap 1] zelf aanvragen van de surseance van betaling binnen een week gevolgd door het) faillissement. De curatoren zijn van mening dat uit dit alles volgt dat het faillissement van [de vennootschap 1] voor [geintimeerden c.s.] met een redelijke mate van zekerheid te voorzien was en dat [geintimeerden c.s.] dit ook voorzagen, geen vertrouwen meer hadden in een goede afloop en daarom ‘zekerheid’ voor hun vorderingen wensten en door middel van het sluiten van de verrekeningsovereenkomsten bewerkstelligden. 
       
       
     
     
       3.12. 
       
         
          [geintimeerden c.s.] bestrijden dat zij het faillissement (en een tekort daarin) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien en dat zij de transacties met [de vennootschap 1] zijn aangegaan uitsluitend om de vorderingen van [de vennootschap 2] op [de vennootschap 1] voldaan te krijgen. Zij voeren aan dat het project De Werf te [plaats 1] het eerste project van [de vennootschap 1] was waarvoor [de vennootschap 2] (loodgieters)werkzaamheden verrichtte. Zij kenden [de vennootschap 1] als een van de grootste bouwondernemingen in de regio, die - naar eigen zeggen van [de directeur van de vennootschap 1] in een artikel in de Stem van 2 december 2010 - erin geslaagd was de crisis te overleven en voor 2011 beschikte over een goed gevulde portefeuille met projecten. [geintimeerden c.s.] wisten dat [de vennootschap 1] voor de bouwvak niet in staat was de openstaande facturen van [de vennootschap 2] te voldoen. [geïntimeerde 2] was echter door [de vennootschap 1] geïnformeerd over bij de bank aangevraagd krediet en door [de vennootschap 1] werd daarbij de verwachting uitgesproken dat dit verleend zou worden (net als eerdere kredieten) en dat er na de bouwvak betaald kon worden. Na de bouwvak bleek dat de financiering op zich liet wachten omdat eerst de onroerend goed portefeuille getaxeerd moest worden. [geintimeerden c.s.] hadden geen enkel inzicht in de financiële situatie van [de vennootschap 1] en ook geen enkele reden om te denken dat het voortbestaan van [de vennootschap 1] geheel afhankelijk was van het verkrijgen van die financiering. Ze wisten niets van andere problemen. Voor zover [geintimeerden c.s.] al enig zicht hadden op de situatie bij [de vennootschap 1] was dat op basis van vertrouwenwekkende mededelingen van de zijde van [de vennootschap 1] dat het krediet wel zou worden verleend. 
         De reden dat [geintimeerden c.s.] de transacties aangingen lag in het feit dat [geïntimeerde 1] een schenking van haar ouders ontving, waarmee zij graag wilde beleggen. Daaruit ontstond bij [geintimeerden c.s.] het plan kavels aan te kopen in het project De Ambachtsvlinder te [plaats 2] van [de vennootschap 1] . Dat was niet mogelijk geweest zonder verrekening met de vorderingen van [de vennootschap 2] . [geintimeerden c.s.] dachten met deze transacties bovendien [de vennootschap 1] te helpen doordat er een crediteur uit de boeken verdween en er weer twee kavels waren verkocht. [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] zag dat ook zo, zo blijkt uit zijn verklaring (prod. 20 bij CvA). [de vennootschap 1] deed kennelijk vaker soortgelijke transacties. Dat [geintimeerden c.s.] geen faillissement zagen aankomen blijkt ook uit het feit dat zij koop/aanneemovereenkomsten sloten waaruit voor [de vennootschap 1] nog (tegen betaling) te verrichten werk voortvloeide. Zij dachten daarmee juist de relatie te bestendigen. 
       
       
     
     
       3.13. 
       Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat wat de curatoren hebben aangevoerd onvoldoende is voor de vaststelling dat er sprake was van feiten en omstandigheden, waaruit wetenschap van benadeling volgt in de hiervoor onder 3.6 bedoelde zin.  
     
     
       3.14. 
       Voor zover - anders dan het hof hiervoor onder 3.7 tot en met 3.10 heeft gedaan -, zou moeten worden geoordeeld dat er sprake is van een vermoeden van wetenschap behoudens tegenbewijs, is het hof van oordeel dat [geintimeerden c.s.] met wat zij hebben aangevoerd en door de curatoren niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken, het bewijsvermoeden weerlegd hebben. Tot dat oordeel komt het hof mede op grond van het volgende. 
     
     
       3.15. 
       Volgens vaste jurisprudentie is het enkele feit dat partijen wisten of behoorden te weten dat het voor verhaal vatbare vermogen van (i.c.) [de vennootschap 1] door de gewraakte rechtshandeling zou verminderen (wat evenwel door [geintimeerden c.s.] wordt bestreden onder meer met een beroep op het samenstel van rechtshandelingen) onvoldoende voor wetenschap van benadeling als hier bedoeld. Daarvoor is meer nodig, te weten dat zij ook het faillissement (en een tekort daarin) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien.  
     
     
       3.16. 
        De enkele omstandigheid dat [geintimeerden c.s.] wisten dat [de vennootschap 1] de vorderingen van [de vennootschap 2] vanwege liquiditeitsproblemen niet kon betalen en dat er werd gewacht op kredietverlening door de bank, rechtvaardigt niet de conclusie dat het faillissement van [de vennootschap 1] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Dat geldt temeer nu [de directeur van de vennootschap 1] en [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] zelf hebben verklaard dat zij de verwachting hadden dat het krediet zou worden verleend. Zo heeft [de directeur van de vennootschap 1] (prod. 4 bij inl. dagv.) dienaangaande schriftelijk verklaard:  “(…) [de vennootschap 1] is -kort gezegd- in de financiële problemen geraakt doordat de bank geweigerd heeft een extra krediet te verstrekken. Voor de bouwvakantie (juni 2011) zag ik aankomen dat [de vennootschap 1] een extra tijdelijk krediet nodig had. De onderneming stond destijds in continue contact met de bank, omdat maandelijks een liquiditeitsbegroting overgelegd diende te worden dit nog in verband met een vier jaar eerder verstrekt groter krediet. De liquiditeitsbegroting gaf toen aan dat drie maanden later het extra krediet volledig kon worden terug betaald. Ik heb altijd de verwachting gehad -doordat de liquiditeitsbegroting positief was- dat het extra krediet verstrekt zou worden. (…) Ik heb de heer [geïntimeerde 2] toegezegd dat na de bouwvakantie betaling zou volgen van de openstaande facturen. Ik heb hem toegelicht dat er sprake was van financiële moeilijkheden en dat ik in afwachting was van een reactie van de bank voor het verstrekken van een tijdelijk extra krediet. Ik heb hem ook meegedeeld dat ik de verwachting had dat de bank haar medewerking zou verlenen. (…). Ik vind het nog steeds jammer dat het zo heeft moeten lopen aangezien uit de liquiditeitsbegroting volgde dat [de vennootschap 1] het aanvullende krediet drie maanden later zou kunnen terugbetalen.(…)” [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] heeft daarover schriftelijk verklaard (prod. 20 CvA): “(…) [de vennootschap 1] zat al enige tijd bij bijzonder beheer, al vanaf 2009. De bank heeft ons toen zonder veel problemen 5 ton extra geleend en sindsdien staan we onder extra toezicht van de bank. Wij zaten bij de goede kant van de afdeling bijzonder beheer, voor bedrijven die doorgaan. De bank heeft ons sindsdien steeds gesteund. Wij werden ook begeleid door een advocaat. Al die tijd ging het met ups en downs. Zo is de periode van de bouwvakvakantie en kort daarna altijd een lastige periode. Er wordt dan geen omzet gemaakt, maar de kosten lopen gewoon door. Ook zijn de crediteuren na de bouwvak weer vier weken ouder geworden. Dat was in 2011 na de bouwvak niet anders. We hadden dan ook liquiditeitskrapte en konden niet aan al onze verplichtingen voldoen. We hadden dan ook in die periode, ook ten tijde van de transactie met [geïntimeerde 2] , eind september 2011, wekelijks contact met de bank. We gaven dan informatie en prognoses. Ook de transactie met [geïntimeerde 2] hebben we met de bank besproken. Op het moment dat wij die transactie met [geïntimeerde 2] deden lag er een vraag voor extra krediet bij de bank ter beoordeling. We verwachtten dat we dat wel zouden krijgen. Daarnaast hadden we ook andere kastanjes in het vuur. Zo waren we bezig met de verkoop van een ander groot project (…) Bij de verkoop daarvan zouden er een paar grote bankgaranties vrijvallen, waardoor onze liquiditeitspositie aanzienlijk zou verbeteren. De bank had ons ook de opdracht gegeven projecten en woningen te verkopen. Daar waren we dan ook druk mee in de weer. (…) Wij verwachtten opbrengsten uit die verkopen. (…) op het moment dat wij de transactie deden met [geïntimeerde 2] hadden wij goede hoop dat we overeind zouden blijven en dat hebben we ook steeds zo tegen [geïntimeerde 2] gezegd. (…)”. 
       
     
     
       3.17. 
       
         Concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan ten tijde van de totstandkoming van de gewraakte overeenkomsten, ondanks de verwachtingen van [de vennootschap 1] blijkend uit voormelde verklaringen, kon worden verwacht dat de bank het krediet niet zou verlenen met als gevolg het faillissement, zijn door de curatoren niet gesteld noch anderszins gebleken. De enkele omstandigheid dat ( [geintimeerden c.s.] wisten en konden weten dat) er sinds 2008 sprake was van een financiële crisis, waarin het financieringsklimaat voor bouwondernemingen slecht was, is daarvoor te algemeen en dus onvoldoende. Die omstandigheid zegt immers niets over de concrete situatie bij [de vennootschap 1] in 2011, laat staan over de wetenschap van die situatie bij [geintimeerden c.s.] Het hof wijst erop dat curatoren zelf onder meer ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg hebben gesteld dat [geintimeerden c.s.] de financiële situatie en dus de aanloop tot het faillissement niet konden beoordelen, nu [geintimeerden c.s.] de administratie van [de vennootschap 1] niet kenden.  
         Dat er geruchten zouden zijn geweest over de financiële situatie van [de vennootschap 1] op de bouwplaats en dat aannemers hun materialen aan het weghalen waren, is door [geintimeerden c.s.] gemotiveerd betwist. De verklaringen van zowel [de directeur van de vennootschap 1] als [hoofd financiën en P&O van de vennootschap 1] onderbouwen die stelling van de curatoren ook niet nu daaruit blijkt dat er tot de transactie nog vertrouwen was en dat pas in de week na de transactie van [de vennootschap 1] met [geintimeerden c.s.]  “het geheel als een kaartenhuis in elkaar viel” , respectievelijk  “de bank de stekker eruit”  trok en dat onderaannemers hun mensen en materialen van de bouwplaats zijn gaan halen. 
       
       
     
     
       3.18. 
       Nu door curatoren op het punt van de wetenschap bij [geintimeerden c.s.] verder geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht die tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Het bewijsaanbod van de curatoren wordt daarom als niet relevant gepasseerd. 
     
     
       3.19. 
       De conclusie die volgt uit het voorgaande is dat ook het hof van oordeel is dat van wetenschap van benadeling bij [geintimeerden c.s.] niet is gebleken. Dat heeft tot gevolg dat al het overigens aangevoerde (met betrekking tot de vraag of er sprake was van benadeling mede gezien het samenstel van rechtshandelingen, en het beroep op art. 47 en art. 54 Fw) geen bespreking meer behoeft. 
     
     
       3.20. 
       De grieven in het principaal appel falen en het (voorwaardelijk) incidenteel appel behoeft geen behandeling. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel. In het (voorwaardelijk) incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege. Op verzoek van [geintimeerden c.s.] zal die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt de curatoren in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 5.213,= aan griffierecht en op € 7.896,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, C.W.T. Vriezen en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer