ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2021:91

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2021:91 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 10-05-2021 / CUR201904632

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2021-05-10

Zaaknummer: CUR201904632

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2021:91

---

faillissement -aansprakelijkheid -trustbestuurder – matiging- eigen schuld - schadestaat

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO  
     Zaaknummer: CUR201904632 
     
     
       Vonnis d.d. 10 mei 2021 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         Mr. R.Ch. Luttikhuizen,  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap  CABLE PLUS B.V. , 
       wonende in Curaçao, 
       eiser,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  UNITED INTERNATIONAL TRUST N.V. ,  
       gevestigd in Curaçao, 
       gedaagde,  
       gemachtigde: mr. U. van Bemmelen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en United worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1. 
       De curator heeft op 12 december 2019 een inleidend verzoekschrift met producties ter griffie ingediend. Bij beschikking van 14 september 2020 is een incidentele vordering van United tot oproeping in vrijwaring afgewezen. United heeft op 12 oktober 2020 een conclusie van antwoord met producties genomen. 
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft op 28 januari 2021 plaatsgevonden. De curator was daarbij in persoon aanwezig tezamen met mr. J.G. Giel, faillissementsmedewerker. Namens United was aanwezig [naam 1], directeur, bijgestaan door mr. Van Bemmelen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun wederzijdse standpunten nader uiteengezet.  
       
     
     
       1.3. 
       Nadat per e-mail van 12 maart 2021 namens beide partijen is medegedeeld dat geen schikking werd bereikt en vonnis werd verzocht, is de uitspraak daarvan  (nader) bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet zijn betwist. 
       
       a. De besloten vennootschap Cable Plus Nederland B.V. (hierna: Cable Plus NL), gespecialiseerd in draadloze breedbanddiensten, is op 8 januari 2002 in staat van faillissement verklaard. Cable Plus NL verweet haar toenmalige advocaat/het advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek N.V. (hierna: DBBW) een beroepsfout.  
       
       United is een trustkantoor in de zin van de Landsverordening toezicht trustwezen. [naam 1] (hierna: [naam 1]) is de statutair directeur van United. 
       
       Op 29 maart 2011 is in Curaçao de besloten vennootschap Cable Plus B.V. (hierna Cable Plus) opgericht. United is als directie benoemd. Enig aandeelhouder/De ultimate beneficial owner (UBO) was [naam 2] (hierna: [naam 2]). Cable Plus is enig aandeelhouder van de vennootschap naar het recht van Anguilla, Longevity Strategies Ltc. (hierna: Longevity), opgericht op 27 januari 2016.  
       
       Cable Plus NL heeft haar vordering op DBBW op 1 april 2011 verkocht aan Cable Plus.  
       
       Therium Holdings Limited (hierna: Therium) is vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk die is gespecialiseerd in ‘litigation finance’. 
       
       In 2011 hebben (onder andere) Cable Plus (als “ Claimant ”) en Therium een zogenoemde Litigation Funding Agreement (hierna de LFA) gesloten, getekend door United in haar hoedanigheid van directeur van Cable Plus. Op grond daarvan heeft Therium een bedrag van £ 1.000.000 ter beschikking gesteld aan Cable Plus om een gerechtelijke procedure tegen DBBW te voeren. In de overeenkomst is – voor zover van belang – het volgende bepaald:  
       
       
         
           “1.	Interpretation 
         
       
     
     
       
       
         “ Solicitors ” means the firm of solicitors instructed by the Claimant to act on its behalf in connection with the Claim and identified in the Schedule it being acknowledged that the Local Lawyers shall also be instructed and be solely responsible to and liable for their advice to the Claimant 
         (…) 
       
       
     
   
   
     
       13 Treatment of Claim Proceeds 
     
       13.1. 
       The Claimant and the Shareholders jointly and severally agree to hold any Claim Proceeds received by them or by the Solicitors on their behalf upon trust for Therium throughout the Trust Period on terms that Therium shall be entitled to such part of the Claim Proceeds as shall be equal to the total of all amounts due under the terms of this Agreement to Therium (as the same may be reduced in accordance with the Priorities Agreement) 
     
     
       13.2 
       The Parties agree that any Claim Proceeds received in monetary form shall be paid into the Solicitors’ client account immediately upon receipt. (…)”  
       
       In appendix 2 bij voornoemde LFA, zijnde een zogeheten “Priorities Agreement” waarbij eveneens Kemp Little partij was, zijn nadere afspraken gemaakt (over onder) meer de volgorde van de verdeling van de eventueel te ontvangen procesopbrengsten, te beginnen bij Kemp Little en Therium.   
       
       Bij vonnis van 24 juni 2015 van de Rechtbank Rotterdam is DBBW veroordeeld tot betaling van € 3.000.000 aan Cable Plus.  
       
       i. Op 19 november 2015 heeft United in haar hoedanigheid van directeur van Cable Plus een settlement agreement gesloten met DBBW. Zij werd bijgestaan door mr. J.M.K.P. Cornegoor. Op grond van deze vaststellings-overeenkomst diende DBBW (in totaal) een bedrag van € 3.801.339,15 te betalen middels storting op de derdengeldenrekening van United bij de United International Bank, Curaçao.    
       
       Op 3 december 2015 heeft DBBW een bedrag van € 3.801.339,15 gestort op een andere dan de in de vaststellingsovereenkomst genoemde rekening, te weten de rekening van Cable Plus bij de United International Bank.  
       
       In de periode van 8 december 2015 tot en met 21 juni 2016 heeft Cable Plus overboekingen gedaan voor een totaalbedrag van € 3.654.047,10. Dit betrof (zie productie 4 bij het verzoekschrift) onder meer de volgende betalingen: 
       
       
         a. Op 9 december 2015: een betaling van € 20.000 aan [naam 2] onder de vermelding “funding private account/dividend”; 
         b. Op 18 december 20015: drie betalingen van respectievelijk € 200.000,  
         € 555.680 en  € 373.169,14 aan [naam 2] onder de vermelding “transfer to private account”; 
         c. Op 13 januari 2016: een betaling van € 350.000 aan [naam 2] onder de vermelding “interim-dividend”; 
         d. 27 januari 2017: GBP 150.000 (= € 199.325,49) aan Miss [naam 3] in Engeland, met als omschrijving “Building Project” (blijkens de wire transfer view “approved by [naam 4] en Gregory [naam 1]” (productie 10 bij verzoekschrift)); 
         e. 15 maart 2016: € 1.850.000 aan Longevity met als omschrijving “funding” (blijkens de internal transfer view “approved by [naam 4] en Violeta [naam 5]” en voorzien van een handgeschreven opdracht van [naam 1] (productie 10 bij verzoekschrift)); 
         f. Vier betalingen aan United. 
       
       
       Op 28 april 2016 heeft de High Court of Justice in Londen (hierna: High Court) een “penal notice” uitgevaardigd waarin onder meer is bepaald dat Cable Plus de Claim Proceeds moest overmaken naar een rekening van de Courts Fund Office. 
       
       Op 29 juni 2016 heeft Therium beslag gelegd op tegoeden van Cable Plus bij United International Bank. Uit de derdenverklaring van deze bank van dezelfde datum blijkt dat er nog slechts een bedrag van € 147.292,05 op de rekening van Cable Plus stond.  
       
       Op 5 juli 2016 heeft Therium bij de High Court een “Worldwide Freezing Injuction” jegens (onder meer) Cable Plus verkregen.  
       
       Op een door Therium op 5 augustus 2016 bij dit Gerecht jegens Cable Plus ingediende vordering in kort geding is bij vonnis van 20 oktober 2016 bepaald dat Cable Plus, op straffe van een dwangsom, een bedrag van           € 3.801.339,15 diende te deponeren bij de Court Funds Office als bedoeld in de order van 28 april 2016. Verder werd Cable Plus, op straffe van een dwangsom, geboden om diverse financiële gegevens en correspondentie tussen het (bestuur van) Cable Plus en [naam 2] aan Therium te verstrekken.  
       
       Bij deurwaardersexploot van 7 december 2016 is Cable Plus gesommeerd tot betaling van een totaalbedrag van NAf 480.000 aan dwangsommen.  
       
       [naam 1] heeft op 12 januari 2017 schriftelijk (onder meer) verklaard dat Cable Plus de vordering van Therium en Kemp Little betwistte, en dat hij nooit eerder van een vordering van Kemp Little had gehoord.  
       
       Bij vonnis van 13 januari 2017 is Cable Plus, op verzoek van Therium, in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator.  
       
       Op 19 januari 2017 en 31 augustus 2017 zijn er gesprekken geweest tussen de curator en United. 
       
       Bij brief van 13 april 2018 heeft de curator United als directeur van de failliet aansprakelijk gesteld voor het tekort aan baten van Cable Plus en de bijkomende (faillissements)kosten, en gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 3.482.873,10. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       De curator vordert om, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         - “Voor recht te verklaren dat United haar (bestuurs)taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 6:162 jo. 2:14 jo. 2:16 BW; 
         - Voor recht te verklaren dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van United een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest; 
         - Voor recht te verklaren dat United voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is; 
         - United te veroordelen tot betaling van het gehele tekort in het faillissement van Cable Plus zoals dit zal blijken uit het proces-verbaal van de nog te houden verificatievergadering(en) in het faillissement, te vermeerderen met het salaris van de curator, de overige faillissementskosten en de overige boedelschulden, althans tot het betalen van een door Uw Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag; 
         - United te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot van ANG 1.000.000,00, althans een door Uw Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag, binnen veertien (14) dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis; 
         - United te veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder onder meer begrepen de betaalde griffierechten, de kosten van betekening van het verzoekschrift, de kosten van de oproeping en de zegels, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover berekend vanaf veertien (14) dagen na het in deze te wijzen vonnis.”  
       
       
     
     
       3.2. 
       De curator legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Omdat Cable Plus zelf niet over fondsen beschikte voor een gerechtelijke procedure tegen DBBW wendde zij zich tot Therium. Therium heeft GBP 1.000.000 ter beschikking gesteld onder de voorwaarde dat zij, en Kemp Little, (gedeeltelijk) recht zouden hebben op de opbrengsten van de te voeren procedure (Claim Proceeds), en dat deze onmiddellijk zouden worden overgemaakt op de rekening van Kemp Little (als zijnde de “solicitor”) ter nadere verdeling. Therium en Kemp Little hadden dan ook gezamenlijk recht op de volledige procesopbrengst van € 3.801.339,15. Deze had onmiddellijk na de ontvangst aan Kemp Little moeten worden afgestaan. Cable Plus heeft in strijd gehandeld met – de door de directeur van United zelf ondertekende – LFA. De op grond van die LFA aan Therium en Kemp Little toekomende gelden, waarover Cable Plus dan ook niet bevoegd was te beschikken, zijn door Cable Plus onrechtmatig aangewend voor zaken die niets met de afwikkeling van de LFA te maken hadden. De handelwijze van United geeft blijk van opzet c.q. grove schuld. United was als bestuurder van Cable Plus op grond van artikel 2:14 BW gehouden tot een behoorlijke taakvervulling en diende in het belang van de vennootschap te handelen. Bij het vennootschapsbelang kunnen ook de belangen van schuldeisers een rol spelen. United kan als bestuurder een ernstig verwijt worden gemaakt. Bij de betalingen zijn de belangen van de vennootschap niet in ogenschouw genomen. United had (behoren) te weten dat met de – door haar bewerkstelligde c.q. toegelaten – handelwijze de schuldeisers werden benadeeld. Dat Cable Plus hierdoor haar overeengekomen (betalings)verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden was immers zonneklaar. Er is sprake van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:16 BW omdat United heeft bewerkstelligd c.q. toegelaten dat nagenoeg alle vermogensbestanddelen aan de vennootschap zijn onttrokken, waardoor Cable Plus haar verplichtingen aan Therium en Kemp Little niet kon nakomen. Dit was de belangrijkste reden voor het faillissement. Therium en Cable Plus zijn immers om die reden tot de aanvraag van het faillissement overgegaan. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden hetzelfde handelen. Cable Plus is daarnaast toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Therium en Kemp Little. United heeft aldus als bestuurder van Cable Plus onrechtmatig gehandeld. De regels omtrent bestuurdersaansprakelijkheid zijn (minstens) onverminderd van toepassing op een trustdirecteur. 
       
     
     
       3.3. 
       United heeft als verweer het volgende aangevoerd. Aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van 2:14, 2:16 en 6:162 BW is niet voldaan. United was er niet mee bekend dat uitvoering van aan haar verstrekte instructies laakbaar zou zijn jegens Therium en Kemp. Zij heeft zich gericht naar de instructies van [naam 2] en Cornegoor. De correspondentie inzake het geschil tussen enerzijds Therium en Little Kemp en anderzijds [naam 2] verliep tussen partijen zelf, met Cornegoor als advocaat van [naam 2] en Cable Plus. United heeft nooit aanmaningen of sommaties ontvangen van Therium of Kemp Little. In geval van aansprakelijkheid is er reden om de schade op de voet van artikel 6:101 BW te verdelen, dan wel geheel aan Therium en Kemp Little toe te rekenen. Zij wisten dat United slechts een formele rol had als trustbestuurder. Zij correspondeerden uitsluitend rechtstreeks met de UBO zelf en zijn advocaten. United werd daarover niet geïnformeerd. Zij hebben de gestelde schade dan ook aan zichzelf te wijten, althans zij hebben niet voldaan aan hun verplichting om de schade te beperken. Toepassing van de billijkheidscorrectie moet ertoe voeren dat de vergoedingsplicht op nihil wordt gesteld, gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten. Een eventuele schadevergoeding moet worden gematigd op grond van het beperkte honorarium voor de beperkte bemoeienissen als trustdirecteur.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.   
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Op grond van artikel 2:16 lid 1 BW is iedere bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap hoofdelijk jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van het boedeltekort, indien er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als hier bedoeld is volgens vaste rechtspraak aan de orde indien geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, aldus zou hebben gehandeld. 
       
     
     
       4.2. 
       Bij hetgeen hierna wordt overwogen neemt het gerecht voorts in aanmerking dat elke bestuurder tegenover de vennootschap is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (artikel 2:14 BW). De bestuurder is aansprakelijk voor de gevolgen van schending van deze verplichting, waarbij blijkens vaste rechtspraak dezelfde norm geldt als zojuist in 4.1 weergegeven.  
       
     
     
       4.3. 
       
         Ten aanzien van de vraag of United haar taak als bestuurder van Cable Plus onbehoorlijk heeft vervuld wordt het volgende overwogen. Niet in geschil is dat: 
         - Cable Plus slechts was opgericht voor het te gelde maken van de – van Cable Plus NL – overgenomen vordering op DBBW; 
         - United als directeur van Cable Plus de LFA met Therium en Kemp Little heeft ondertekend; 
         - United als directer van Cable Plus de settlement agreement met DBBW heeft gesloten; 
         - de op grond van de settlement agreement ontvangen gelden opbrengsten van de procedure (“Claim Proceeds”) betroffen ten aanzien waarvan Cable Plus – ingevolge artikel 13 van de LFA – verplicht was om deze onmiddellijk te storten op de rekening van Kemp Little, in afwachting van de uitkering daarvan conform de priorities agreement. 
         United, die van laatstgenoemde verplichting op de hoogte was, heeft als bestuurder van Cable Plus, echter desondanks vrijwel alle van DBBW ontvangen gelden binnen enkele maanden aan anderen uitgekeerd. Dit ondanks dat Cable Plus, zoals United ter zitting heeft erkend, geen vermogen genereerde. Aldus kon niet worden verwacht dat de voor de voldoening aan haar betalingsverplichtingen benodigde fondsen op een later moment zouden worden aangezuiverd.   
       
       
     
     
       4.4. 
       Op grond van voornoemde omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat United haar taak als bestuurder van Cable Plus niet behoorlijk heeft vervuld en een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat United als trustbestuurder een beperkte rol had en dat zij de betalingen in opdracht van de aandeelhouder uitvoerde mag zo zijn. Een trustkantoor dat het bestuur van een vennootschap op zich neemt is echter een volwaardig bestuurder. Als een behoorlijk handelend bestuurder, had United zich dan ook voldoende rekenschap moeten geven van de gevolgen van de door haar uitgevoerde c.q. goedgekeurde uitkeringen. Uit de omstandigheid dat United, zoals zij ter zitting zelf heeft toegelicht, daarover een aantal keer vragen heeft gesteld aan [naam 2] en/of mr. Cornegoor kan worden afgeleid dat zij zich daarvan ook bewust was. Met het antwoord dat er onderhandelingen met Therium gaande waren mocht United geen genoegen nemen. Nog afgezien van dat niet is gesteld of gebleken dat Cable Plus gedurende de gestelde onderhandelingen ontheven was van haar verplichting om de gelden op een rekening van Kemp Little te storten, moet worden aangenomen dat een schikking in ieder geval niet lager zou uitkomen dan het bedrag van een miljoen Britse Pond dat Cable Plus van Therium had geleend. United heeft echter desondanks het uitkeren van fondsen, zonder enig reëel vooruitzicht op aanzuivering daarvan, tot ver onder dat bedrag voortgezet.  
       
     
     
       4.5. 
       Zoals de curator terecht heeft opgemerkt moet het als evident worden beschouwd dat door het onttrekken van nagenoeg alle vermogensbestanddelen aan de vennootschap, deze haar verplichtingen jegens Therium en Kemp Litte niet kon nakomen. Een redelijk denkend bestuurder zou in deze omstandigheden de gelden waarmee de schulden van de vennootschap dienden te worden betaald niet aan het vermogen van de vennootschap hebben onttrokken. Dat Therium en Kemp Little geen facturen hebben gestuurd doet daaraan niet af. United was als bestuurder van Cable Plus bekend met de contractuele verplichting om deze gelden – in afwachting van verdere verdeling – direct over te maken naar de rekening van Kemp Little. Niet valt in te zien waarom Therium en/of Kemp Little hiervoor nog een factuur hadden moeten sturen. Zelfs niet als rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat zij wisten van de beperkte rol van United. 
       
     
     
       4.6. 
       Het innen van de schadevergoeding was het enige doel van Cable Plus en de terugbetaling van de voor het bereiken van dat doel geleende gelden was (zo goed als) de enige verplichting waartoe Cable Plus was gehouden. In het licht daarvan is voldoende aannemelijk dat de verweten gedragingen – het bewerkstelligen c.q. toelaten van de onttrekking van de gelden waardoor Cable Plus niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen – een belangrijke (zo niet de enige) oorzaak van het faillissement was. Een andere (aannemelijke) oorzaak heeft United niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Dat de hier bedoelde onbehoorlijke taakvervulling binnen een periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgevonden staat niet ter discussie. Aan de in artikel 2:16 lid 3 BW genoemde voorwaarde is dan ook voldaan.  
       
     
     
       4.7. 
       De conclusie van het voorgaande is dan ook dat United reeds op grond van artikel 2:16 BW (in beginsel) aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementsboedel. De vraag of het handelen van United tevens als onrechtmatig moet worden aangemerkt kan dan ook in het midden blijven. Dit leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht dat United aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementsboedel toewijsbaar is. Bij een toewijzing van de daarnaast nog gevorderde verklaringen voor recht wordt de curator geacht geen belang meer te hebben. Nu het tekort in het faillissement nog niet bekend is, zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:16 lid 7 BW worden bepaald dat van het tekort tot betaling waarvan de bestuurder wordt veroordeeld, een staat wordt opgemaakt. 
       
     
     
       4.8. 
       Alvorens wordt beslist op de gevorderde veroordeling tot betaling aan de curator van een voorschot op het te verwachten boedeltekort van NAf 1.000.000 zullen de overige verweren van United worden besproken.   
       
     
     
       4.9. 
       United stelt zich op het standpunt dat Therium en Kemp Little de gestelde schade aan zichzelf te wijten hebben, dan wel dat zij niet aan hun schadebeperkings-verplichting hebben voldaan, zodat er in geval van aansprakelijkheid reden is om de schade op de voet van artikel 6:101 BW te verdelen, dan wel geheel aan Therium en Kemp Little toe te rekenen. Toepassing van de billijkheidscorrectie moet er volgens Untited toe leiden dat de vergoedingsplicht op nihil wordt gesteld. Daarnaast heeft United een beroep matiging gedaan wegens het beperkte honorarium voor haar beperkte bemoeienissen als trustdirecteur.  
       
     
     
       4.10. 
       In artikel 2:16 lid 6 BW is bepaald dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. In artikel 2:16 lid 8 BW is bepaald dat de rechter, op vordering van de curator of een aangesproken bestuurder, kan bepalen dat bij de berekening van het tekort en de verdeling van de opbrengst uit hoofde van dit artikel via de uitdelingslijst de vordering van een schuldeiser geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing blijft indien en voor zover analogische toepassing van artikel 6:101 lid 1 BW daartoe aanleiding geeft. Daarbij is vermeld: “ De vordering wordt ingesteld tegen de daartoe in het geding geroepen schuldeiser .” 
       
     
     
       4.11. 
       Het in 2:16 lid 8 BW weergegeven beroep op de analogische toepassing van artikel 6:101 BW dient, naar het oordeel van het gerecht, ten aanzien van de vordering van een schuldeiser als verweermiddel te worden gezien. De aangesproken bestuurder moet er immers een beroep op doen. Overigens kan ook de curator er een beroep op doen als hij vindt dat een derde weliswaar niet het faillissement in belangrijke mate heeft veroorzaakt maar er wel aanleiding is de vordering van de schuldeiser in dit kader buiten beschouwing te laten. Een redelijke uitleg van lid 8 is dat haar strekking is te voorkomen dat geverifieerde schuldeisers hun vorderingen volledig kunnen verhalen op door de faillissementscurator ten laste van hun privé vermogen aangesproken bestuurders, als analogische toepassing van artikel 6:101 BW aanleiding geeft die vordering geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten. Omdat de uitkomst van deze procedure het actief in het faillissement, en dus het bedrag dat de schuldeiser zal ontvangen, beïnvloedt heeft de wetgever voorgeschreven dat de schuldeiser zich moet kunnen uitlaten over het beroep van de aangesproken bestuurder op analogische toepassing van artikel 6:101 BW ten aanzien van zijn vordering op de failliet. 
       
     
     
       4.12. 
       Therium en Kemp Little zijn niet in het geding opgeroepen en zij hebben zich dan ook niet kunnen uitlaten over het beroep van United op (de analogische toepassing van) artikel 6:101 BW ten aanzien van hun vordering op Cable Plus. Nog afgezien van de vraag of United aan haar stelplicht heeft voldaan is er geen aanleiding om United in de gelegenheid te stellen om Therium en Kemp Little alsnog in de procedure te betrekken. De vordering van Therium en Kemp Little is kennelijk nog niet geverifieerd, aangezien de verificatievergadering – voor zover het gerecht bekend – nog niet heeft plaatsgevonden. Uit de tekst van lid 8 (“ bij de berekening van het tekort ” en “ via de uitdelingslijst ”) kan bovendien worden afgeleid dat het beroep, nadat de aansprakelijkheid van de bestuurder door de rechter is vastgesteld, in het kader van schadestaatprocedure moet worden gedaan. United zal het beroep dus in die procedure aan de orde kunnen stellen.  
       
     
     
       4.13. 
       Voor zover hetgeen United heeft aangevoerd geacht moet worden mede ten grondslag te zijn gelegd aan het eveneens gedane beroep op matiging, geldt dat het gerecht in dit stadium vooralsnog onvoldoende aanleiding ziet voor matiging tot een lager bedrag dan het in het kader van de onderhavige procedure gevorderde voorschot. Daartoe wordt het volgende overwogen.    
       
     
     
       4.14. 
       De omvang van het door haar ontvangen honorarium waarop United haar beroep op matiging – al dan niet mede – baseert kan weliswaar een relevante factor zijn waarmee de rechter rekening kan houden. De precieze omvang van het boedeltekort staat echter nog niet vast; die is immers afhankelijk van de vraag in hoeverre de vorderingen van Therium en Kemp Little en overige schuldeisers zullen worden goedgekeurd. Of het bedrag waarvoor United aansprakelijk is bovenmatig voorkomt kan dus nog niet worden beoordeeld. Over de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld kan thans evenmin iets worden gezegd. Duidelijk is al wel dat het boedeltekort het bedrag van het door de curator gevorderde voorschot zal overtreffen. 
       
     
     
       4.15. 
       De door United aangevoerde omstandigheden geven, mede gezien de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, onvoldoende aanleiding om tot matiging over te gaan tot een lager bedrag dan NAf 1.000.000. Wellicht had de schade kunnen worden beperkt indien Therium en Kemp Little zich in een vroeg stadium rechtstreeks tot United hadden gewend. Echter, aangezien zij volgens United – ook nadat zij van de betaling door DBBW op hoogte waren – rechtstreeks contact hadden met (onder meer) mr. Cornegoor die (tevens) als advocaat van Cable Plus optrad, valt niet in te zien waarom Therium en Kemp Little op dit punt een verwijt kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat zij wisten dat United als trustbestuurder optrad betekent immers niet dat zij er rekening mee moesten houden dat de bestuurder van Cable Plus niet (juist of voldoende) door haar advocaat zou worden geïnformeerd, dan wel dat de fondsen aan de vennootschap zouden worden onttrokken. De omstandigheid dat United volledig heeft vertrouwd op de aandeelhouder en de advocaat van de vennootschap dient voor haar eigen rekening en risico te komen.    
       
     
     
       4.16. 
       Het voorgaande laat onverlet dat United in een eventuele schadestaat-procedure wederom een beroep op matiging kan doen.  
       
     
     
       4.17. 
       Gezien het voorgaande is de gevorderde veroordeling tot betaling aan de curator van een voorschot op het te verwachten boedeltekort van NAf 1.000.000 toewijsbaar, evenals de gevorderde daarvoor te bepalen termijn.    
       
     
     
       4.18. 
       United zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de curator tot op heden begroot op: 
       
       
         explootkosten 		NAf      422,50 
         griffierecht 			NAf   7.500,00  
         salaris gemachtigde 	 NAf 10.000,00  (2 punten tarief 10) + 
         totaal:		 NAf 17	.922,50  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het Gerecht: 
     
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat United voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt United om aan de curator in het faillissement van Cable Plus te betalen het bedrag van de schulden in dat faillissement voor zover die niet door vereffening van de baten in het faillissement kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;   
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt United tot betaling aan de curator van een voorschot op het te verwachten boedeltekort van NAf 1.000.000, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt United in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op NAf 17.922,50; 
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       5.6. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. F.V.L.M. Wannyn, rechter, en op 10 mei 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.