ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:2402

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:2402 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-07-2019 / 200.238.653_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-07-09

Zaaknummer: 200.238.653_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:2402

---

Verstek in hoger beroep. Problematiek die voortvloeit uit een eiswijziging in hoger beroep

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
   
   Team Handelsrecht 
   
     zaaknummer 200.238.653/01 
   
   
     
       arrest van 9 juli 2019 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellant]
       , 
     wonende te [woonplaats] , 
     appellant, 
     hierna aan te duiden als [appellant] , 
     advocaat: mr. P.H.A. van Namen te Middelburg, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [geïntimeerde] h.o.d.n. [geïntimeerde] Bouw en Techniek, 
     
     wonende te [woonplaats] , 
     geïntimeerde, 
     hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
     in dit hoger beroep niet verschenen, 
   
   
     als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 oktober 2018 en 22 januari 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 6036049/17-2776 gewezen vonnis van 13 december 2017. 
   
   
     
       8 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 22 januari 2019; 
       
       
         de akte na tussenarrest van [appellant] . 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       
         De betekening van de eiswijziging 
       
     
     
     
       9.1. 
       Bij akte heeft [appellant] een mail van deurwaarder [deurwaarder] van 28 januari 2019 overgelegd, waarin de deurwaarder onder meer schrijft dat hij voorafgaand aan de betekening bij het bevolkingsregister heeft geïnformeerd, en dat daar stond dat [geïntimeerde] aan het adres te [plaats 1] stond ingeschreven. Het hof gaat er op grond van deze informatie van uit dat de betekening van eiswijziging heeft plaatsgevonden aan het juiste adres, namelijk het woonadres van [geïntimeerde] . Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. 
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       9.2. 
       De kantonrechter heeft in het vonnis, waarvan beroep, een aantal feiten vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 en 4, waartegen [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt. Daarnaast zijn in hoger beroep andere feiten komen vast te staan. Het hof recapituleert de vaststaande feiten als volgt. 
       
       
         9.2.1. 
         In opdracht van [appellant] verrichtte [geïntimeerde] werkzaamheden aan de woning [adres 1] te [plaats 2] . [appellant] was eigenaar van dit pand als beleggingspand voor de verhuur. 
         
       
       
         9.2.2. 
         Tussen partijen zijn vier aannemingsovereenkomsten gesloten. De eerste (productie 1 bij antwoord/eis) dateert van 24 juli 2016, betreft de oplevering van badkamer, keuken en toilet en houdt in dat het werk uiterlijk wordt opgeleverd op 1 september 2016 voor € 4.472,00. Daarvan zou [appellant] € 2.500,00 betalen en [geïntimeerde] moeder de rest (e-mail van [appellant] van 24 juli 2016, onderdeel van productie 7 bij antwoord in reconventie). De tweede aannemingsovereenkomst (productie 2 bij antwoord/eis) dateert van 4 september 2016, betreft het voorzien van de woning van elektriciteit, het aanbrengen van isolatie aan/onder de kap, het afwerken met gips en plint en het verhelpen van lekkage in de woonkamer en houdt in dat het werk wordt opgeleverd uiterlijk op 30 september 2016 voor € 1.815,00. De derde overeenkomst (productie 3 bij antwoord/eis) kwam tot stand op 22 oktober 2016 door aanvaarding onder voorwaarden van de offerte van 20 oktober 2016, waarop [appellant] handgeschreven heeft aangetekend “oplevering 1/12/16”. Deze overeenkomt betreft werkzaamheden in keuken, woonkamer, bovenverdieping, badkamer, hal en toilet voor een prijs van in totaal € 7.476,14. De vierde overeenkomst is gebaseerd op de offerte van [geïntimeerde] van 24 januari 2017 en betreft werkzaamheden in de woonkamer voor € 1.401,60 (15e blad van productie 7 bij antwoord in reconventie) en houdt in dat het werk wordt opgeleverd uiterlijk op 1 december 2016.  
         
       
       
         9.2.3. 
         
           Bij brief van 2 maart 2017 (productie 1 bij dagvaarding) heeft de advocaat van [appellant] onder meer het volgende geschreven: 
           “ (….) 
         
         
           
             
               U hebt met cliënt een aannemingsovereenkomst gesloten voor – kort gezegd – een volledige renovatie van de woning aan de [adres 2] te [plaats 2] .  Onderdeel van de afspraken was dat het werk uiterlijk 1 december 2016 gereed zou zijn en de woning zou worden opgeleverd. De woning zou dan weer beschikbaar zijn voor verhuur. 
           
           
             
               Helaas bleek het werk op de overeengekomen opleverdatum niet gereed. Cliënt heeft vervolgens met u afgesproken dat u de renovatie zou spoedig mogelijk zou afronden, uiterlijk per 1 januari 2017. Ook toen bleek het werk echter niet af. Cliënt heeft u vervolgens nog tweemaal een nadere termijn van een maand gegund om het werk af te maken, waarbij u er mee hebt ingestemd dat u cliënt zijn gemiste huuropbrengsten vergoedt. (….) 
             
           
         
         4.  U bent de aannemingsovereenkomst niet tijdig nagekomen en namens cliënt stel ik u daarvoor (opnieuw) in gebreke. Ik verzoek u – met kracht van sommatie – om het werk nu zo spoedig mogelijk (….) af te ronden en het werk uiterlijk 16 maart 2017 aan cliënt op te leveren.”(….)  
         
       
       
         9.2.4. 
         De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 17 maart 2017 (productie 3 bij dagvaarding) de aannemingsovereenkomst(en) buitengerechtelijk ontbonden. 
         
       
       
         9.2.5. 
         
          [appellant] heeft een opname van de bouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden laten uitvoeren door [deskundige] (verder: [deskundige] ). [deskundige] heeft op 25 maart 2017 een rapport opgemaakt. Dit rapport zal het hof hierna aanduiden als: [deskundige] I. Op 18 april 2018 heeft [deskundige] op verzoek van [appellant] een tweede rapport opgemaakt. Dit rapport zal het hof hierna aanduiden als [deskundige] II. [deskundige] II bestaat uit [deskundige] I (pagina’s 1 tot en met 12) en uit een nieuw gedeelte (pagina’s 13 tot en met 20, bestaande uit onderdeel 8, ‘Beoordeling facturen’ en onderdeel 9 ‘Conclusie’) (productie 6 grieven). 
         
         
         
           
             De stellingen van partijen en het oordeel van de kantonrechter 
           
         
         
       
       
         9.3.1. 
         
           In eerste instantie vorderde [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van  
           € 18.069,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 29 mei 2017 op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad, € 2.710,00 als vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. De gevorderde hoofdsom was de som van € 4.750,00 als door [appellant] terug te ontvangen bedrag, € 2.500,00 aan sloopkosten, € 2.500,00 aan meerkosten van de nieuwe aannemer, €1.500,00 aan kosten van het opnieuw aanleggen van de elektrische installatie, € 4.920,00 aan huurderving, € 1.500,00 aan advocaatkosten en € 399,00 aan kosten van het rapport [deskundige] . 
         
         
       
       
         9.3.2. 
         
          [geïntimeerde] voerde verweer en vorderde veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [geïntimeerde] stelde ook een reconventionele vordering in, die hij later heeft ingetrokken. 
         
       
       
         9.3.3. 
         In het vonnis, waarvan beroep, heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] tot een bedrag van € 545,00, dat betrekking heeft op huurderving, toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2017, en voor het overige afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de kosten van het geding (in conventie). 
         
       
       
         9.3.4. 
         
          [appellant] heeft in hoger beroep 9 grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd. [appellant] heeft ook zijn eis gewijzigd in die zin dat hij thans, uitvoerbaar bij voorraad, in hoofdsom een bedrag van € 12.849,01, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2017, de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, vordert, alsmede een bedrag € 903,49 aan buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. De thans gevorderde hoofdsom is de som van  € 4.717,30 “teveel betaald/waardevergoeding”, € 3.257,71 “vergoeding meerkosten”, € 4.025,00 huurderving en € 849,00 aan kosten van het (aangevulde) rapport [deskundige] . 
         
         
         
           
             De beoordeling van de grieven en van de gewijzigde eis 
           
         
         
       
     
     
       9.4. 
       
         Met grief 1 komt [appellant] op tegen de overwegingen van de kantonrechter in rov. 5.1. tot en met 5.9. van het vonnis waarvan beroep over het in eerste aanleg door [appellant] gevorderde “terug te ontvangen bedrag” van € 4.750,00. In hoger beroep heeft [appellant] dit onderdeel van zijn vordering verlaagd tot € 4.717.30, aangeduid als “teveel betaald/waardevergoeding” en van een nieuwe onderbouwing voorzien. [appellant] heeft, voor het eerst in hoger beroep, onder meer gesteld dat de waarde van het door [geïntimeerde] verrichte werk voor [appellant] niet € 6.223,30 bedraagt, zijnde het totale door [appellant] aan [geïntimeerde] voor deze werkzaamheden betaalde bedrag, maar slechts € 1.506,00. Ter onderbouwing van deze nieuwe stelling heeft hij verwezen naar het nieuwe gedeelte van [deskundige] II. Hij betoogt in hoger beroep dat het saldo van de ongedaanmakingsverplichtingen van partijen daarmee € 4.717,30 bedraagt ten gunste van [appellant] . Dit betoog van [appellant] , dat deze vordering van [appellant] draagt, is door [geïntimeerde] , die in hoger beroep niet is verschenen, niet weersproken. Deze vordering komt het hof ook niet onrechtmatig of ongegrond voor. Het hof zal het gevorderde bedrag van € 4.717,30 daarom toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2017. 
         Grief 1 slaagt. 
       
       
       
         9.5.1. 
         De grieven 2, 3 en 4 van [appellant] zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter, en de overwegingen waarop deze berust, van de in eerste aanleg door [appellant] gevorderde bedragen, die in hoger beroep door hem niet langer als zodanig worden gevorderd, maar die, gedeeltelijk, zijn verdisconteerd in de berekening van de post “vergoeding meerkosten” van de gewijzigde vordering ten bedrage van € 3.257.71 (zie de punten 8, 9 en 10 memorie van grieven). Grief 2 betreft in het bijzonder de overwegingen in rov. 6.1 tot en met 6.4 over de vordering wegens sloopwerk (in eerste aanleg € 2.500,00), grief 3 de overwegingen in rov. 7.1 tot en met 7.5 over de vordering wegens “meerkosten” (in eerste aanleg € 2.500,00) en grief 4 de overwegingen in 8.1 tot en met 8.4 over de vordering wegens “nieuwe elektrische installatie” (in eerste aanleg € 1.500,00). De toelichting door [appellant] op deze grieven bevat in wezen hetzelfde betoog als waarop de hier bedoelde onderdelen van de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg waren gebaseerd, dat erop neerkomt dat [geïntimeerde] tekort geschoten is bij de uitvoering van de door hem wel uitgevoerde werkzaamheden en dat [appellant] als gevolg daarvan (ook) schade heeft geleden. Dit betoog is door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep op grond van het verweer van [geïntimeerde] verworpen.  
         
       
       
         9.5.2. 
         Het verweer van [geïntimeerde] behelsde onder meer dat hij niet toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de door hem uitgevoerde werkzaamheden. Door [appellant] is, ook in hoger beroep, niet voldoende gesteld, noch is anderszins gebleken, dat [appellant] [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld ter zake van de uitvoering van de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden. De in rov. 9.2.3. geciteerde ingebrekestelling van 2 maart 2017 heeft betrekking op de niet tijdige uitvoering door [geïntimeerde] van het toen nog niet uitgevoerde gedeelte van de overeengekomen werkzaamheden. Zo heeft de kantonrechter, blijkens rov. 2.2. van het vonnis, waarvan beroep, de ingebrekestelling uitgelegd, en tegen die uitleg van de ingebrekestelling is [appellant] in hoger beroep niet opgekomen. Evenmin heeft [appellant] in eerste aanleg of in hoger beroep feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] ter zake van de kwaliteit van het wel uitgevoerde gedeelte van de werkzaamheden zonder ingebrekestelling in verzuim was. De conclusie is dat [geïntimeerde] niet in verzuim was ten aanzien van de wel door hem uitgevoerde werkzaamheden en reeds daarom moet dit onderdeel van de vordering van [appellant] worden afgewezen.  
         
       
       
         9.5.3. 
         Ten overvloede voegt het hof hier aan toe dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet kan worden ingezien hoe de door [appellant] gevorderde schade, waarop dit onderdeel van de vordering betrekking heeft, kan bestaan naast de toewijzing van de vordering “terug te ontvangen bedrag”. Aan die laatste vordering ligt immers de bepaling van de waarde van de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden voor [appellant] ten grondslag. Deze is gebaseerd op [deskundige] II. In die waarden moeten eventuele herstelwerkzaamheden ten aanzien van deze prestaties geacht worden te zijn verdisconteerd, zodat moet worden geconcludeerd dat [appellant] daarnaast geen schade heeft geleden door de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] . Ook om deze reden moet deze vordering van [appellant] worden afgewezen. 
         
       
       
         9.5.4. 
         De grieven 2, 3 en 4 falen. Het hof zal de vordering “vergoeding meerkosten” afwijzen. 
         
       
       
         9.6.1. 
         
           Grief 5 is gericht tegen het door de kantonrechter, op grond van de motivering in rov. 9.1 tot en met 9.4, afgewezen gedeelte van de vordering wegens huurderving.  
           In eerste aanleg ging [appellant] uit van zeven maanden gederfde huur over de periode vanaf 1 december 2016 tot 1 juli 2017. De kantonrechter heeft het verweer van [geïntimeerde] tegen deze vordering gedeeltelijk gegrond geoordeeld, namelijk voorzover het betreft de periode voor 17 maart 2017. Vanaf laatstgenoemde datum heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt vanwege de niet tijdige afronding van het werk en is uitgegaan van twee maanden gederfde huur vanwege het feit dat de nieuwe aannemer het werk eind mei 2017 heeft voltooid. Vervolgens heeft de kantonrechter op dat bedrag (2 x  
           € 895,-) een bedrag van € 1.345,00 dat reeds door [geïntimeerde] was voldaan in mindering gebracht, en € 545,00 toegewezen. De vordering van [appellant] in hoger beroep is gebaseerd op zes maanden gederfde huur, over de periode vanaf 1 december 2016 tot 1 juni 2017, waarmee een totaalbedrag van € 5.370,00 is gemoeid, waarop in mindering strekt het bedrag  van € 1.345,00.  
         
         
       
       
         9.6.2. 
         
           De toelichting van [appellant] op deze grief is grotendeels gebaseerd op zijn stellingen in eerste aanleg. Het hof verwerpt, net als de kantonrechter, deze stellingen van [appellant] en licht dat als volgt toe. Volgens [appellant] hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde] na 1 december 2016 huurderving aan [appellant] zou gaan vergoeden, maar dit is door [geïntimeerde] betwist. [appellant] heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde afspraak in punt 5 van de memorie van grieven verwezen naar de appberichten van 26 november 2016, die deel uitmaken van de door hem, als productie 7 bij de conclusie van antwoord in reconventie en als productie 4 bij de memorie van grieven, overgelegde grote hoeveelheid appberichten tussen partijen over de periode van 16 september 2016 tot 27 februari 2017. Voor zover deze verwijzing al kan worden beschouwd als een voldoende onderbouwing van een op dat moment gemaakte afspraak, valt zonder toelichting niet in te zien dat [geïntimeerde] in het licht van de latere correspondentie en afspraken van partijen nog gebonden zou zijn aan die afspraak. Daarbij acht het hof met name van belang dat de laatste aannemingsovereenkomst tussen partijen op 24 januari 2017 is gesloten. Gezien de met deze aannemingsovereenkomst gemoeide prijs en de omschrijving van de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden, kan, anders dan [appellant] betoogt, niet worden gesproken van werkzaamheden van een ondergeschikt belang. Daarom kan zonder toelichting, die ontbreekt, evenmin worden ingezien dat [appellant] de woning toen zou hebben kunnen verhuren als [geïntimeerde] eerder opgedragen werkzaamheden eerder had afgerond. Het bovenstaande leidt het hof tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] uit hoofde van een afspraak van partijen gehouden was om [appellant] vanaf 1 december 2016 gederfde huur te vergoeden. [appellant] heeft geen voldoende op deze stelling toegespitst bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen aanleiding hem tot dat bewijs ambtshalve toe te laten.  Dit leidt ertoe dat het hof deze vordering, uitgaande boven het reeds door de kantonrechter toegewezen bedrag, zal afwijzen. 
           Grief 5 faalt.  
         
         
       
     
     
       9.7. 
       
         Grief 6 is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot vergoeding van de kosten van het rapport [deskundige] . De vermeerdering van de eis betreft de kosten van de aanvulling van het rapport. Met verwijzing naar hetgeen het hof in rov. 9.4 heeft overwogen oordeelt het hof dat de kosten van het rapport [deskundige] , inclusief de aanvulling daarvan, als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid kunnen worden aangemerkt. Het hof zal het gevorderde bedrag van € 849,00, dat het hof redelijk acht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2017, toewijzen. 
         Grief 6 slaagt. 
       
       
     
     
       9.8. 
       
         Grief 7 betreft de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten, gebaseerd op de overweging van de kantonrechter in rov. 12 dat de hoofdsom voor het overgrote deel is afgewezen. Ten aanzien van buitengerechtelijke incassokosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet voldoende gesteld en onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden, zodat het hof dit onderdeel van de vordering ook in hoger beroep zal afwijzen. 
         Grief 7 faalt. 
       
       
     
     
       9.9. 
       
         Grief 8 betreft de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg. Deze grief slaagt in zoverre dat, bij de uitkomst van dit hoger beroep, beide partijen als in eerste aanleg gedeeltelijk in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd. Dit is voor het hof aanleiding om de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren. 
         Grief 8 slaagt gedeeltelijk. 
       
       
     
     
       9.10. 
       Grief 9 heeft geen zelfstandige betekenis. 
       
       
         
           De slotsom 
         
       
       
     
     
       9.11. 
       Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] een bedrag te betalen van € 6.111,30 (4.717,30 + 545,00 + 849,00), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2017, en de kosten van het geding in eerste aanleg zal compenseren. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. De kosten van het hoger beroep zullen ook worden gecompenseerd nu beide partijen ook in hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
       
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       10.1 
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
       
       
         Opnieuw rechtdoende: 
       
       
     
     
       10.2. 
       veroordeelt [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, om tegen bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 6.111,30, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 mei 2017 tot de dag van voldoening; 
       
     
     
       10.3. 
       compenseert de kosten van de gedingen in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       10.4. 
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, A.J. Henzen en H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019. 
       
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer