ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:955

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:955 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-03-2021 / 200.262.122_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-03-30

Zaaknummer: 200.262.122_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:955

---

Overwerk. Bewijs ten aanzien van het aantal uren. Billijkheidscorrectie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.262.122/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 30 maart 2021 
       
     
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante], 
       advocaat: mr. S. Yadegari te Zaandam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. D.K. Nijhuis te Tilburg, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6926801 CV EXPL 18-3906 gewezen vonnis van 7 maart 2019. 
     
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 20 augustus 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van 7 oktober 2019; 
       
     
     
       
         de memorie van grieven van [appellante] d.d. 19 november 2019; 
       
       
         de memorie van antwoord van [geïntimeerde] d.d. 31 december 2019. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [geïntimeerde] exploiteert een uitgaansgelegenheid (danscafé) in het centrum van [plaats]. 
         
         
           
            [appellante] is van 3 november 2014 tot en met 2 mei 2015 en vanaf 3 mei 2015 tot en met 2 november 2016 op basis van twee tijdelijke arbeidsovereenkomsten in dienst geweest van [geïntimeerde], laatstelijk volgens de omschrijving in de arbeidsovereenkomst als assistent-bedrijfsleider. Artikel 5 van de laatste arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
         
       
       
         “ 
         Artikel 5: ARBEIDSTIJDEN 
       
       
         
           
             De arbeidsduur bedraagt bij indiensttreding 38 uren per week (voltijds). 
           
         
         
           
             Overuren zullen niet worden uitbetaald en kunnen niet in tijden worden gecompenseerd. Het salaris van werknemer wordt geacht alle werkzaamheden te omvatten die voor een goede taakuitoefening nodig zijn. 
           
         
         
           
             Indien de werkgever het noodzakelijk oordeelt kan de werknemer worden verzocht ook buiten de normaal voor hem geldende werktijden werkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden zullen een incidenteel karakter dragen. Uiteraard zal bij het verzoek tot het verrichten van de werkzaamheden buiten de normale werktijden rekening gehouden worden met de persoonlijke omstandigheden van werknemer, alsmede de desbetreffende wettelijke voorschriften en de bepalingen van deze arbeidsovereenkomst.  
           
         
       
       
         
           (...) 
         
         
           Artikel 14: OVERIGE ARBEIDSBEPALINGEN 
         
       
       1.  Op deze arbeidsovereenkomst zijn tevens van toepassing de volgende bepalingen, voor zover daarvan hiervoor niet uitdrukkelijk is afgeweken: 
       
         
           a. CAO Horeca en aanverwante artikelen: 
         
         
           b. Bedrijfsreglement.” 
         
         In de eerste arbeidsovereenkomst zijn identieke bepalingen opgenomen. 
       
       
          Na de beëindiging van het dienstverband op 2 november 2016 heeft er een eindafrekening plaatsgevonden. [appellante] heeft [geïntimeerde] aangeschreven, omdat zij het met die afrekening niet eens was. Volgens haar had zij nog een vordering op [geïntimeerde] vanwege openstaande vakantiedagen, onbetaald gebleven overuren, een onrechtmatige inhouding in verband met loonbeslag ten behoeve van de belastingdienst, vakantiebijslag, wettelijke verhoging, wettelijke rente en incassokosten, één en ander voor een totaalbedrag van € 32.151,59. 
          Naar aanleiding van de brief van [appellante] van 8 februari 2018 heeft [geïntimeerde] op 19 maart 2018 aan [appellante] een bedrag van € 825,43 voldaan ter zake de openstaande vakantiedagen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 1.479,63 aan [appellante] voldaan met betrekking tot de onrechtmatige inhouding in verband met loonbeslag ten behoeve van de belastingdienst. 
       
       
       
         6.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vordert [appellante] in conventie, na wijziging en vermeerdering van eis bij akte van 15 november 2018, de veroordeling van [geïntimeerde], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot: 
           I. betaling van achterstallig loon bestaande uit niet verloonde overuren ter grootte van € 23.107,20 inclusief de overurentoeslag conform cao primair en subsidiair tot betaling van € 19.847,95 op grond van artikel 7:610b BW, althans tot betaling van in goede justitie te bepalen bedragen (primair of subsidiair); 
           II. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.311,28; 
           III. betaling c.q. storting van het werkgeversdeel in het bedrijfstakpensioenfonds op basis van de onder I vast te stellen vergoeding; 
           IV. verstrekking van gecorrigeerde loonspecificaties binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag van niet nakoming en met een maximum van € 10.000,=; 
           V. het doen van een gecorrigeerde en juiste aangifte loonbelasting binnen 30 dagen na betekening van het vonnis en afdracht van de op die basis verschuldigde loonbelasting en premies, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag van niet nakoming en met een maximum van € 10.000,=; 
           VI. betaling van de kosten van het geding, met inbegrip van nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, indien betaling niet binnen die termijn geschiedt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de bedoelde termijn voor voldoening. 
           In het lichaam van de akte vermeerdering van eis voert [appellante] ook nog meer subsidiair aan dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [appellante] en verzoekt zij om bij staat een begroting op te maken van de verarming aan haar zijde, te vermeerderen met wettelijke rente.  
         
         
       
       
         6.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij veel meer uren heeft gewerkt dan de overeengekomen arbeidsduur. Dat betrof structureel gewerkte uren, zodat die een regulier onderdeel uitmaakten van de arbeidsovereenkomst. Ook had zij aan het eind van de laatste arbeidsovereenkomst nog een aantal verlofuren tegoed. Op grond van de in de arbeidsovereenkomst toepasselijk verklaarde cao moet [geïntimeerde] al deze uren nog uitbetalen, vermeerderd met vakantietoeslag, overige emolumenten en de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Ook heeft [geïntimeerde] vanwege een door de belastingdienst gelegd loonbeslag betalingen ingehouden, maar die heeft [geïntimeerde] niet afgedragen aan de belastingdienst. Ook deze bedragen dient [geïntimeerde] alsnog te vergoeden. 
         
       
       
         6.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [geïntimeerde] heeft een vordering in reconventie ingesteld. Het hof gaat daar verder niet op in, omdat zo zal hieronder blijken, de reconventie geen onderdeel uitmaakt van het hoger beroep en [geïntimeerde] niet incidenteel heeft geappelleerd. 
         
       
       
         6.2.4. 
         In het in hoger beroep bestreden eindvonnis van 7 maart 2019 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven – overwogen dat ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst(en) de cao waar [appellante] zich op beroept (cao Horeca 2012-2013) was afgelopen, dat gedurende de beide arbeidsovereenkomsten geen nieuwe cao van kracht is geworden, dat de genoemde cao weliswaar nawerking had, maar dat het partijen vrij stond om daarvan af te wijken en dat zij dat ook hebben gedaan in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst. Daarin is bepaald dat het salaris alle werkzaamheden omvat die voor een goede taakuitoefening nodig zijn (r.o. 4.3). Er is bovendien volgens de kantonrechter geen sprake van overuren die op verzoek van de werkgever zijn gemaakt (r.o. 4.5). Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op artikel 7:610b BW zijn zij volgens de kantonrechter niet toewijsbaar, omdat geen sprake is van een situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen. Ook ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor de vorderingen heeft de kantonrechter verworpen, omdat niet is gebleken van een verarming of verrijking (r.o. 4.6). 
         
       
     
     
       6.3. 
       In de appeldagvaarding voert [appellante] aan dat zij in beroep komt tegen het in conventie en in reconventie gewezen vonnis en vordert zij toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie. Vervolgens heeft [appellante] in hoger beroep 17 grieven aangevoerd, alle gericht tegen de beslissing in conventie en de onderbouwing daarvan. Blijkens het petitum onder de appeldagvaarding beoogt [appellante] in het hoger beroep in reconventie ook geen andere beslissing te verkrijgen dan in eerste aanleg in reconventie al is gegeven. Het hof begrijpt de appeldagvaarding dan ook aldus, dat [appellante] daarmee enkel beoogt op te komen tegen de beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 
       
     
     
       6.4. 
       
         Het hof zal de grieven hieronder tezamen en in onderling verband behandelen.  
         Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat niet is gegriefd tegen de vaststelling door de kantonrechter dat ten tijde van het aangaan van de tweede arbeidsovereenkomst geen algemeen verbindend verklaarde cao voor de horeca gold, dat het daarom partijen vrij stond om in afwijking van die cao te contracteren, maar dat de laatst geldende cao nog wel een nawerking had. Het hof stelt vast dat in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst de cao Horeca expliciet van toepassing wordt verklaard op de arbeidsovereenkomst, behoudens voor zover daar in de eigenlijke arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk van wordt afgeweken. Het hof gaat bij de verdere beoordeling dan ook uit van de toepasselijkheid van de cao Horeca 2012-2013, waarvan de looptijd na verlenging is afgelopen op 31 maart 2014.  
       
       
     
     
       6.5. 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat met het beding van artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst is afgeweken van de cao. [appellante] betwist dat dat de bedoeling van partijen, althans van haar, is geweest en heeft meer specifiek met de grieven VI en VII dit oordeel aangevochten. Zij stelt dat de tekst van de arbeidsovereenkomst niet vermeldt dat met artikel 5, lid 2 wordt afgeweken van de cao en dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst ook niet heeft gewaarschuwd dat zij met dit artikel wilde afwijken van de cao. In reactie daarop voert [geïntimeerde] bij memorie van antwoord aan dat de uitdrukkelijke afwijking volgt uit het opnemen van het beding in de arbeidsovereenkomst en dat het – om van de cao af te wijken – niet nodig is om daarbij expliciet te vermelden dat met dat beding wordt afgeweken van de cao. 
       
     
     
       6.6. 
       
         Het hof overweegt nu als volgt. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Artikel 14, lid 1 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
         
           “Op deze arbeidsovereenkomst zijn tevens van toepassing de volgende bepalingen, voor zover daarvan hiervoor niet uitdrukkelijk is afgeweken: 
         
         
           a. CAO Horeca en aanverwante artikelen;” 
         
         Uit de bewoording van dit artikel volgt, zoals het gebruik van het woord ‘tevens’ aangeeft,  dat de bepalingen van de cao Horeca van toepassing zijn in aanvulling op hetgeen in de eerdere artikelen al was bedongen. Door het gebruik van  de woorden ‘hiervoor niet uitdrukkelijk’ wordt verwezen naar de bedingen die in de artikelen 1 tot en met 13 van de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat voor een afwijking van de cao in de arbeidsovereenkomst niet als voorwaarde geldt dat het beding in de arbeidsovereenkomst expliciet vermeldt dat daarmee van de cao wordt afgeweken. Daarbij merkt het hof op dat het beding van artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst dusdanig afwijkt van hetgeen in een normale arbeidsrelatie gebruikelijk is, dat [appellante] ook heeft moeten begrijpen dat met dit beding werd afgeweken van hetgeen gebruikelijk is. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg aanleiding geven zijn het hof niet gebleken. Partijen hebben dienaangaande ook geen specifieke feiten of omstandigheden gesteld. De slotsom luidt dat de grieven VI en VII niet slagen. 
       
       
     
     
       6.7. 
       
         Vervolgens komt de vraag aan de orde wat moet worden verstaan onder de term ‘overuren’. Ten aanzien van de term ‘overuren’ bevat de arbeidsovereenkomst geen eigen definitie. In dat geval wordt de ínhoud van de term ‘overuren’ bepaald door de inhoud van de cao Horeca 2012-2013. Daarin is ten aanzien van de definitie van ‘overwerk’ het navolgende opgenomen: 
         
           “ 
           3.10 Overwerkdefinitie 
         
         
           Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht waardoor je in een kalenderjaar de normale arbeidstijd overschrijdt (1.976 uren of de arbeidstijd die je met je werkgever bent overeengekomen). 
         
       
       
       
         
           Uitzondering: 
         
         
           De normale arbeidstijd is niet op je van toepassing als je jaarlijks ten minste 3-maal het wettelijk minimumloon verdient. 
         
       
       
     
     
       3.11 
       
         
           Overwerk bij aanwezigheidsdiensten 
         
         
           Als je gemiddeld een of meer aanwezigheidsdiensten per week verricht, geldt dat van overwerk sprake is wanneer je arbeidstijd meer bedraagt dan 2.496 uren.” 
         
         Uit de definitie van overuren in de van toepassing verklaarde cao volgt dus dat het moet gaan om werk dat op verzoek van de werkgever is verricht en waardoor de in een kalenderjaar normale werktijd (1.976 uur bij een arbeidsduur van 38 uur per week, 2.496 uur indien daarbij gemiddeld één of meer aanwezigheidsdiensten per week werden verricht) wordt overschreden. 
       
       
     
     
       6.8. 
       
         De vordering van [appellante] bestaat uit verschillende onderdelen. Blijkens de inleidende dagvaarding is het gevorderde als volgt gespecificeerd: 
         1. wettelijke verhoging en wettelijke rente over € 1.356,60, zijnde de te laat betaalde vergoeding voor niet genoten vakantieuren; 
         2. € 11.387,33 wegens 907,5 overuren uit 2015, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente; 
         3. € 5.743,88 wegens 450,5 overuren uit 2016, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente; 
         4. wettelijke verhoging en wettelijke rente over € 1.479,63 zijnde het na inhouding wegens loonbeslag te laat uitbetaalde loon. 
       
       
     
     
       6.9. 
       Het hof stelt vast dat de kantonrechter alle vorderingen van [appellante] heeft afgewezen, na slechts te hebben geoordeeld over de onderdelen 2 en 3 van die vorderingen: de vergoeding voor overuren. Voor zover de kantonrechter ook de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente over de te laat uitbetaalde vakantie uren en het door loonbeslag te laat betaalde loon heeft afgewezen, heeft [appellante] over die beslissing geklaagd in de toelichting op grief XII. Grief II is gericht tegen de feitenvaststelling en bevat geen inhoudelijke klacht over het afwijzen van deze onderdelen van het gevorderde, noch enig argument waarom die afwijzing ten onrechte zou hebben plaatsgevonden. Grief XVII mist zelfstandige betekenis, nu deze in het algemeen is gericht tegen de beslissing om de vorderingen af te wijzen. 
       
     
     
       6.10. 
       Het hoger beroep betreft dus in de eerste plaats de vraag of [geïntimeerde] nog een vergoeding voor overwerk verschuldigd is of niet. [geïntimeerde] bepleit dat laatste, waarbij zij betwist dat overuren zijn gemaakt of nodig waren en aanvoert dat in elk geval het bepaalde in artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst aan toewijzing van de gevorderde betaling in de weg staat. [appellante] heeft tegen dat laatste verweer aangevoerd dat een beroep op die bepaling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de omvang van het overwerk verwijst [appellante] naar de urenregistratie die zij zelf heeft bijgehouden. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
       
     
     
       6.11. 
       
        [geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar een eigen urenoverzicht, betwist dat [appellante] überhaupt overuren heeft gemaakt. Blijkens de toelichting op dat urenoverzicht in de conclusie van antwoord/eis in reconventie berust dit rooster niet op een feitelijk door [geïntimeerde] geregistreerde arbeidstijd, maar op een berekening die is gebaseerd op het daarvoor in deze conclusie gegeven overzicht van werkzaamheden en WhatsApp-berichten. Het aldus samengestelde urenrooster berust dan volgens het hof op een (puur theoretische) berekening van de verrichte arbeid. Daarmee wordt de juistheid van de ter onderbouwing van haar vordering door [appellante] overgelegde registratie van de feitelijk gewerkte uren niet, althans niet in voldoende mate weersproken. 
       
     
     
       6.12. 
       Op [geïntimeerde] als werkgever rust ingevolge art. 4:3 Arbeidstijdenwet de plicht een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden te voeren. Dat [appellante] driemaal het wettelijke minimumloon of meer verdiende, zodat de in artikel 2.1:1 van het Arbeidstijdenbesluit bedoelde uitzondering gold, is niet gesteld. Het tegendeel volgt uit de door [appellante] overgelegde loonspecificaties en artikel 4 van de eveneens door [appellante] overgelegde arbeidsovereenkomsten. Van [geïntimeerde] als werkgever mag derhalve verlangd worden dat zij een standpunt ten aanzien van de omvang van door haar werknemers verrichte arbeid onderbouwt met een overzicht uit haar urenregistratiesysteem. Het voorgaande wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [appellante] als (assistent)bedrijfsleider behoorde tot het management van de onderneming en zelf feitelijk verantwoordelijk was voor de indeling van haar werk en de registratie van haar werktijden. Ook wanneer dat zo is, had [geïntimeerde] ervoor moeten zorgen dat er een deugdelijke urenadministratie was. [geïntimeerde] heeft dienaangaande aangevoerd dat zij ook een deugdelijk centraal urenregistratiesysteem heeft, waardoor voor haar inzichtelijk wordt wanneer een personeelslid structureel te veel overuren maakt. [geïntimeerde] merkt op dat [appellante] haar uren niet in dat systeem heeft geregistreerd. Het hof laat die laatste omstandigheid voor rekening en risico van [geïntimeerde]. Als zij inderdaad - zoals zij stelt – via het urenregistratiesysteem monitort of haar personeel niet teveel uren werkt, had het [geïntimeerde] moeten opvallen dat voor [appellante] in het geheel geen uren in het systeem werden opgenomen en had zij [appellante] daar op moeten aanspreken. Dat zij dat heeft gedaan is niet gesteld of gebleken. 
       
     
     
       6.13. 
       
        [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [appellante] de haar opgedragen werkzaamheden in de bedongen arbeidstijd had kunnen verrichten en, zo niet, dan in elk geval had kunnen delegeren aan andere personeelsleden. Deze stellingname is verder niet, althans niet voldoende, feitelijk onderbouwd. Bovendien volgt uit het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de arbeidsovereenkomsten dat [appellante] de bedongen arbeid zelf diende uit te voeren, zodat het maar de vraag is of het haar vrij stond taken aan anderen te delegeren. En voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat [appellante] haar werkzaamheden niet efficiënt genoeg heeft uitgevoerd en meer tijd nam voor haar werkzaamheden dan nodig, doet dat niets af aan de omvang van de overuren. 
       
     
     
       6.14. 
       Het voorgaande betekent dat het hof het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] in het geheel geen overuren heeft gemaakt, welk verweer berust op het door [geïntimeerde] overgelegde rooster, verwerpt, omdat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van dat rooster, terwijl een onderbouwing van dit standpunt met een overzicht uit het centraal urenregistratiesysteem ontbreekt. Dat [appellante] meer uren heeft moeten werken dan contractueel vastgelegd, leidt het hof niet alleen af uit de door [appellante] bij inleidende dagvaarding overgelegde producties 4 en 5, maar ook uit de omstandigheid dat [appellante], naar [geïntimeerde] niet weerspreekt, herhaaldelijk over de werkdruk heeft geklaagd en heeft verzocht om naast haar een assistent-bedrijfsleider aan te stellen. [geïntimeerde] voert bij memorie van antwoord (nr. 61) weliswaar aan dat hiervan geen bewijs is overgelegd, maar daarmee is het gestelde niet weersproken. Het hof leidt hieruit af dat [geïntimeerde] weet moet hebben gehad van het feit dat [appellante] structureel moest overwerken en dat zij er – bij gebrek aan ingrijpen door [geïntimeerde] – van uit mocht gaan dat dit de instemming genoot van [geïntimeerde]. Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op de omstandigheid dat zij geen weet had van het aantal overuren dat [appellante] maakte doet dat aan het voorgaande niet af, omdat zij die wetenschap had kunnen hebben wanneer zij van [appellante] verlangd zou hebben gebruik te maken van het centraal urenregistratiesysteem. 
       
     
     
       6.15. 
       
         Wanneer ervan uitgegaan moet worden dat [appellante] meer uren heeft gewerkt dan de 38 uur die contractueel waren bedongen, komt de vraag aan de orde of artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst aan een vordering tot vergoeding daarvan in de weg staat. Het hof is dienaangaande van oordeel dat het op zich een werkgever vrij staat te bedingen dat de beloning voor een zekere mate van overschrijding van de contractueel bedongen gemiddelde arbeidstijd per week is inbegrepen in het loon. Maar wanneer sprake is van het aantal door [appellante] gestelde uren, komt de overschrijding van de bedongen arbeidstijd (volgens de arbeidsovereenkomsten 1.976 uur per jaar) neer op een overschrijding van respectievelijk 46% in 2015 en 23% in 2016, uitgaande van 46 gewerkte weken in 2016 (1.748 uur).  
         Hoewel een functie als die van bedrijfsleider in een horeca-onderneming in het algemeen impliceert dat het aantal werkuren niet strikt is en enig overwerk in de rede ligt, geldt dat de mate van overwerk zoals in dit geval door [appellante] gesteld, afgezet tegen het door haar verdiende loon voor de verlangde werkzaamheden van € 1.900,- bruto en € 2.000,= bruto (respectievelijk voor de eerste en tweede arbeidsovereenkomst), ruimschoots overstijgt wat [geïntimeerde] in dit verband van [appellante] mocht verwachten en waar [appellante] bij het verlenen van instemming met artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs rekening mee had moeten houden. Dat betekent dat [appellante] weliswaar mocht verwachten dat zij enig overwerk moest verrichten zonder dat zij aanspraak zou hebben op vergoeding daarvan, maar niet dat zij structureel 25-50% meer uren zou werken dan overeengekomen, zonder dat daar een contraprestatie tegenover zou staan. Onder dergelijke omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] met een beroep op artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst betaling van die overuren zou kunnen ontgaan. 
       
       
     
     
       6.16. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord/eis op een aantal concrete punten de juistheid van de door [appellante] aan haar vordering ten grondslag gelegde registratie betwist. De daadwerkelijke omvang van het door [appellante] verrichte overwerk staat daarom (nog) niet vast. Daarbij merkt het hof op dat [appellante] zelf ook van verschillende aantallen uren uitgaat, want in de sommatiebrief die aan de onderhavige procedure vooraf is gegaan stelt zij in 2015 877 overuren te hebben gemaakt en in 2016 370. 
       
     
     
       6.18. 
       Het hof is van oordeel dat de onderhavige zaak zich leent voor het treffen van een regeling. Enerzijds komt het het hof voorshands niet onaannemelijk voor dat enkele grieven zullen slagen en dat een aanspraak op nabetaling van overuren zal blijken te bestaan, anderzijds stelt het hof vast dat een deel van de afgewezen vorderingen in hoger beroep niet aan de orde is, dat [appellante] heeft moeten begrijpen (en door instemming met artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst ook heeft aanvaard) dat enige mate van overwerk in het bedongen loon was inbegrepen en dat de exacte omvang van de voor rekening van [geïntimeerde] te brengen overuren mogelijk niet of nauwelijks zal zijn aan te tonen. Het hof zal daarom een comparitie van partijen gelasten om een dergelijke regeling te beproeven, waarbij dan tevens acht kan worden geslagen op de gevorderde vergoedingen van rente, wettelijke verhoging over het wegens loonbeslag ingehouden loon en de buitengerechtelijke incassokosten (grief XII). Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met het hiervoor onder 6.18 vermelde doel; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2021 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen; 
     
     
     
       houdt elke verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en B. Kloppert en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 maart 2021. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer