ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3836

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3836 Gerechtshof Amsterdam , 22-10-2019 / 200.240.630/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-10-22

Zaaknummer: 200.240.630/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3836

---

Huur bedrijfsruimte. Overtreding verbod tot ingebruikgeving aan derde? Toegestane onderhuurder verhuurt op zijn beurt weer onder. Hoofdverhuurder weet het, maar treedt daartegen feitelijk jarenlang niet op. Dat neemt niet weg dat huurder in beginsel de contractuele boete is verschuldigd, maar geeft, tezamen met onder meer het niet gelimiteerde karakter van de boete, grond voor forse matiging. Uitleg van de 403-verklaring: valt daaronder een huurovereenkomst die vóór die verklaring is gesloten maar daarna doorloopt?  
       
       Wetsartikelen: 6:94 BW, 6:248 BW, 2:403 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 		: 200.240.630/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 4686259 CV EXPL 15-11647 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         MAISON ZEN BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Haarlem, 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 PAUW B.V., 
     
       2.  BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ EDORAS B.V., 
       beide gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerden, 
       tevens incidenteel appellanten, 
       advocaat: mr. M. van Schie te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Maison Zen, Pauw en Edoras genoemd. Pauw en Edoras worden samen ook aangeduid als Pauw c.s. 
     
     
     
       Maison Zen is bij dagvaarding van 13 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 20 december 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Maison Zen als eiseres en Pauw c.s. als gedaagden.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens incidentele vordering tot voeging ex artikel 222 Rv en tevens vermeerdering van eis, met een productie; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties; 
     - akte zijdens Pauw c.s., met een productie; 
     - akte zijdens Maison Zen. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       De zaak waarmee Maison Zen voeging had gevraagd is niet bij het hof aangebracht, waardoor het incident is komen te vervallen.  
     
     
     
       Maison Zen heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de door haar gevorderde boete en schadevergoeding zijn afgewezen en de gedingkosten zijn gecompenseerd en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, die vorderingen, zoals in hoger beroep vermeerderd en gewijzigd, alsnog zal toewijzen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van Pauw c.s. in de kosten van geding in eerste aanleg en principaal en incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten en met rente.   
     
     
     
       Pauw c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij voor recht is verklaard dat Pauw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, die vordering alsnog zal afwijzen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van Maison Zen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in eerste aanleg en principaal en incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten en met rente.    
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, zijn die feitende volgende.  
     
     
     
       2.1 
       Maison Zen is eigenaar van een pand aan de [adres] , dat zij met ingang van 1 september 1991 heeft verhuurd aan Pauw. De huurovereenkomst ziet op:  “het winkelpand met bovengelegen onzelfstandige bedrijfswoning ” (hierna: de bedrijfswoning).  
       
     
     
       2.2 
       In de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte voor een dames/heren/kindermodezaak en aanverwante artikelen en de bovenverdieping als onzelfstandig bedrijfswoning (hierna: de bedrijfswoning). Voorts is in artikel 8 van de huurovereenkomst bepaald dat het huurder is toegestaan om het gehuurde in onderhuur af te staan aan een franchisenemer van huurder, welke franchisenemer in het gehuurde een Pauw-zaak zal exploiteren.  
       
     
     
       2.3 
       Op de huurovereenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte (ROZ-model van 12 april 1989, hierna: de algemene bepalingen). In artikel 3 van de algemene bepalingen staat:  
       
       
         
           “3.1 Behoudends voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan (…) 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       3.5 
       
         Ingeval huurder handelt in strijd met enige bepaling uit dit artikel verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direkt opeisbare en niet voor matiging vatbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen.”  
       
       
     
     
       2.4 
       Pauw heeft het gehuurde in 1991 onderverhuurd aan haar franchisenemer [X] / [X] B.V. (hierna: [X] ).  
       
     
     
       2.5 
       
        [X] heeft de bedrijfswoning met ingang van 1 mei 1992 in gebruik gegeven aan [Y] (hierna: [Y] ), die van 20 augustus 1991 tot 7 april 1992 voor [X] werkzaam was als bedrijfsleider.  
       
     
     
       2.6 
       Bij overeenkomst van 12 juli 1994 is de onderhuur- en franchiseovereenkomst tussen [X] en Pauw beëindigd. In de beëindigingsovereenkomst is bepaald: 
       
       
         
           “De door u zonder onze toestemming aangegane onderhuurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfswoning wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen 1 week beëindigd. Ontruiming zal binnen deze periode plaats moeten hebben. De kosten die wij hiervoor onverhoopt zouden moeten maken om ontruiming te bewerkstelligen zullen voor uw rekening komen.”  
         
       
       
     
     
       2.7 
       Omdat [Y] de bedrijfswoning niet verliet, heeft Pauw [X] bij brief van 20 juli 1994 aansprakelijk gehouden voor de schade die zij hierdoor zou lijden.  
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 13 augustus 1997 heeft Maison Zen aan Pauw laten weten dat zij een tweetal aanslagen voor de Onroerende Zaak Belasting (OZB) had ontvangen, te weten voor de [adres] winkel en voor de [adres] woning. Gelet daarop wenste Maison Zen van Pauw te vernemen wie de illegale onderhuurder was. Voorts heeft Maison Zen te kennen gegeven dat de bovenwoning uitsluitend als onzelfstandige bedrijfswoning mocht worden gebruikt. 
       
     
     
       2.9 
       Nadien heeft Maison Zen Pauw nog enkele malen aangeschreven in verband met de omstandigheid dat de bedrijfswoning bij de gemeente als een zelfstandige woning inzake de OZB is aangemerkt.  
       
     
     
       2.10 
       Bij brief van 29 september 2005 heeft Maison Zen Pauw wederom aangeschreven in verband met de bedrijfswoning. Voorts heeft zij daarin een huurprijsaanpassing voorgesteld. Naar aanleiding van deze brief zijn Maison Zen en Pauw met elkaar in overleg getreden over een verlenging van de huurovereenkomst en een verhoging van de huurprijs.  
       
     
     
       2.11 
       
         Bij brief van 4 november 2005 heeft Maison Zen aan Pauw geschreven:  
         
           
           “Wij bespraken:   
           
           1a. Dat u zich er sterk voor zult maken dat de heer [Y] als (onrechtmatige) bewoner verdwijnt en dat u daartoe zo spoedig mogelijk alle mogelijke rechtsmaatregelen zult nemen. (…)  
           
           1b. U zult ervoor zorgen dat de bovenverdieping wel bewoond blijft en dat deze bovenwoning ook bij de gemeente [gemeente] weer te boek zal komen te staan als onzelfstandige woning. (…)  
           
         
       
     
     
       2.12 
       
         Maison Zen en Pauw hebben vervolgens onderhandeld over het sluiten van een allonge bij de huurovereenkomst. In het laatste concept, afkomstig van Maison Zen, staat: 
         
           
           “(…)  
           
           2.1. (…) Tussen partijen staat vast dat de woning in strijd met de huurovereenkomst onrechtmatig wordt bewoond.   
           
           2.2. Hierbij verplicht huurder zich de in het eerste lid bedoelde onrechtmatige bewoning zo spoedig mogelijk op te heffen er zorg voor te dragen dat de bovenverdieping weer als onzelfstandige bedrijfswoning (d.w.z. een afhankelijke woning in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW) wordt bewoond. (…) 
         
         
           In het laatste concept van Pauw was artikel 2.2. als een inspanningsverbintenis geformuleerd. 
       
       
     
     
       2.13 
       Maison Zen en Pauw hebben over de tekst van de allonge geen overeenstemming bereikt. Wel heeft Pauw uitvoering gegeven aan de in de laatste allonge opgenomen hogere huurprijs (anders dan voorheen verhoogd met omzetbelasting), de daarin opgenomen betaalperiode en moment van jaarlijkse indexatie. 
       
     
     
       2.14 
       Bij brief van 27 augustus 2015 heeft Pauw de huur aan Maison Zen opgezegd tegen 31 augustus 2016.  
       
     
     
       2.15 
       Bij brief van 4 september 2015 heeft Maison Zen laten weten dat de huuropzegging ongeldig is, zodat de huur in ieder geval zou voortduren tot 31 december 2020.  
       
     
     
       2.16 
       Bij e-mail van 19 oktober 2015 heeft Pauw aan [Y] geschreven:  “In augustus 2015 hebben wij met elkaar gesproken over uw gebruik van de ruimte boven de winkel. Wij hebben gezocht naar een oplossing voor het feit dat u uw eerdere toezegging om de ruimte boven de winkel te verlaten niet wilt nakomen. (…) Wij handhaven dan ook de stelling dat u de ruimte illegaal bewoont en dat u de ruimte zo spoedig mogelijk moet verlaten. Zoals ook gold voor de afgelopen jaren, maken wij vanwege het illegale gebruik geen aanspraak op betaling van welke vergoeding dan ook. (…)”  
       
     
     
       2.17 
       Bij vonnis van 20 december 2017, neergelegd in hetzelfde stuk als het bestreden vonnis, heeft de kantonrechter een aantal vorderingen van [Y] , die alle erop neerkwamen dat Maison Zen hem bij het eindigen van de huurovereenkomst tussen Maison Zen en Pauw als huurder van de bedrijfswoning moest gedogen omdat aan hem als huurder van een zelfstandige woning de bescherming van artikel 7:269 BW toekwam, afgewezen op grond van het oordeel dat [Y] geen huurder was. Bij (een ander) vonnis van 20 december 2017 heeft de zelfde kantonrechter in een geding tussen Pauw en [Y] geoordeeld dat de tussen hen bestaande overeenkomst moet worden gekwalificeerd als bruikleen, maar de vordering van Pauw tot ontruiming afgewezen op grond van haar oordeel dat Pauw, vanwege het feit dat de huurovereenkomst met Maison Zen nog doorloopt tot 31 december 2020, geen belang had bij beëindiging van de bruikleen. Beide hiervoor genoemde vonnissen zijn in kracht van gewijsde gegaan.  
       
     
     
       2.18 
       In een op 5 april 2000 gedeponeerde verklaring ex artikel 2:403 lid1 sub f BW heeft Edoras B.V. zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld “voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van [Pauw] per 1 februari 1998”.   
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In eerste aanleg heeft Maison Zen gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Pauw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst doordat zij in strijd met artikel 8 van de huurovereenkomst heeft gehandeld. In het verlengde hiervan heeft zij gevorderd dat Pauw en Edoras hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade ten bedrage van € 577.357,= verhoogd met wettelijke handelsrente, en tot betaling van een contractuele boete van € 700.179,50, verhoogd met wettelijke handelsrente, wegens het niet nakomen door Pauw van (het hof begrijpt:) artikel 3.1 van de algemene bepalingen. Aan haar vorderingen heeft Maison Zen ten grondslag gelegd dat Pauw in strijd met de huurovereenkomst de bedrijfswoning heeft onderverhuurd aan [Y] . Jegens Edoras heeft Pauw zich beroepen op de 403-verklaring. Maison Zen heeft in eerste aanleg ook nog enige vorderingen ingesteld die betrekking hadden op de (on)geldigheid van de onder 2.14 vermelde opzegging, maar die kwestie is in hoger beroep niet meer aan de orde, nu Pauw niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis dat die opzegging niet rechtsgeldig is, zodat de huurovereenkomst in ieder geval doorloopt tot 31 december 2020.  
       
     
     
       3.2 
       Pauw c.s. hebben bestreden dat Pauw heeft gehandeld in strijd met artikel 8 van de huurovereenkomst en met artikel 3.1 van de algemene bepalingen. Ook hebben zij betwist dat Maison schade heeft geleden als gevolg van een en ander. Pauw c.s. hebben met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding een beroep gedaan op eigen schuld van Maison Zen en met betrekking tot de boete op rechtsverwerking en matiging. Ten slotte hebben Pauw c.s. bestreden dat Edoras aansprakelijk is uit hoofde van de 403-verklaring, nu die verklaring slechts geldt voor rechtshandelingen die na 1 februari 1998 zijn verricht en de huurovereenkomst uit 1991 dateert.   
       
     
     
       3.3 
       Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht gegeven. De vordering tot schadevergoeding is afgewezen op de grond dat Maison Zen haar schade tegenover de betwisting daarvan onvoldoende had onderbouwd. De contractuele boete is gematigd tot nihil. Aan het beroep van Maison Zen op de 403-verklaring is de kantonrechter derhalve niet toegekomen. De kosten van het geding zijn gecompenseerd.	 
       
     
     
       3.4 
       
         Het incidentele appel zal als eerste worden behandeld, aangezien dat het meest verstrekkend is. In hun  incidentele grief  betogen Pauw c.s. dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Pauw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd.  
         Pauw heeft nooit aan [Y] verhuurd, maar uitsluitend aan [X] , wat contractueel was toegestaan. [X] heeft zonder toestemming van Pauw de bedrijfswoning aan [Y] in gebruik gegeven. Toen Pauw dat ontdekte, heeft zij [X] daarop aangesproken. In de beëindigingsovereenkomst is expliciet opgenomen dat de bedrijfswoning zou worden ontruimd. [Y] heeft echter geweigerd te vertrekken. Pauw heeft van hem nooit huurpenningen willen aannemen. Medio 2006 heeft Pauw een door haar opgestelde conceptdagvaarding tot ontruiming aan Pauw toegezonden voor commentaar, maar daarop is nooit een reactie gekomen. In de daarop volgende jaren heeft Pauw het gebruik door [Y] met tegenzin gedoogd zonder enige tegenprestatie. Voor zover al zou kunnen worden gesproken van handelen van Pauw in strijd met artikel 8 van de huurovereenkomst, is die tekortkoming niet toerekenbaar. Pauw heeft [Y] in de maag gesplitst gekregen door [X] en kan een beroep doen op overmacht, aldus nog steeds Pauw c.s. 
       
       
     
     
       3.5 
       Pauw heeft in 1991 in overeenstemming met artikel 8 van de huurovereenkomst het gehuurde onderverhuurd aan [X] . In dat artikel valt naar het oordeel van het hof niet te lezen dat Pauw ervoor diende te zorgen dat haar eventuele onderhuurder/ franchisenemer geen delen van het gehuurde aan derden zou afstaan, in onderhuur of anderszins. Dit betekent dat tot het einde van de onderhuur- en franchiseovereenkomst in 1994 door Pauw niet in strijd met de huurovereenkomst is gehandeld.  
       
     
     
       3.6 
       Vanaf het moment waarop de onderhuurovereenkomst tot een einde kwam, was [Y] echter de verantwoordelijkheid van Pauw zelf en vormde diens (voortgezette) aanwezigheid in de bedrijfswoning een overtreding van het bepaalde in artikel 8 van de huurovereenkomst en artikel 3.1 van de algemene bepalingen. Het in dit verband door Pauw c.s. gedane beroep op overmacht slaagt niet. Niet alleen kunnen de (rechts)handelingen van haar onderhuurder [X] aan Pauw worden toegerekend en had Pauw met het oog daarop in de onderhuurovereenkomst voorzieningen dienen te treffen om een situatie als deze te voorkomen, maar bovendien kan worden vastgesteld dat Pauw tussen 1994 en het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onder 2.17 genoemde procedure tegen [Y] nagenoeg niets heeft gedaan om [X] aan zijn verplichting tot lege oplevering te houden en [Y] tot ontruiming te bewegen. Het uitblijven van commentaar van de kant van Maison Zen op een conceptdagvaarding medio 2006 kan Pauw niet disculperen, nog daargelaten dat Maison Zen de ontvangst van het concept heeft betwist. In feite heeft Pauw, zoals zij het zelf ook noemt, de aanwezigheid van [Y] in de bedrijfswoning gedoogd, wat haar contractueel niet vrij stond.  
       
     
     
       3.7 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de incidentele grief faalt.  
       
     
     
       3.8 
       Daarmee komt het hof toe aan het principale appel. Met  grief I in principaal appel  bestrijdt Maison Zen de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Zij voert aan dat zij wel degelijk schade lijdt als gevolg van de aanwezigheid van [Y] in de bedrijfswoning, onafhankelijk van de vraag of zij van plan is het pand te verkopen. Zij stelt de volgende schadeposten: waardevermindering van het pand als gevolg van verhuur van de bedrijfswoning tegen een te lage prijs, kosten van herstel van de door [Y] zonder toestemming van Maison Zen verrichte aanpassingen en waardevermindering van het pand als gevolg van het feit dat door de aanpassingen de bedrijfswoning door de overheid niet langer als een onzelfstandige bedrijfswoning wordt aangemerkt, maar als een zelfstandige woning, zodat de huur daarvoor niet langer met btw kan worden belast. Voor het geval het hof de schade onvoldoende aangetoond zou achten, heeft Maison Zen subsidiair verwijzing naar de schadestaat gevorderd.  
       
     
     
       3.9 
       Pauw c.s. hebben de schade betwist. In hun laatste akte hebben zij een afschrift overgelegd van een door Pauw met [Y] gesloten vaststellingsovereenkomst, waarin [Y] zich heeft verplicht per 1 september 2019 de bedrijfswoning te verlaten. Volgens Pauw c.s. is waardevermindering niet aan de orde omdat Maison Zen nooit serieuze pogingen heeft gedaan het pand te verkopen en het pand in verband met het doorlopen van de huurovereenkomst tot 1 januari 2020 hoe dan ook niet vrij van huur kan worden verkocht. De aan de waardevermindering ten grondslag gelegde berekening achten Pauw c.s. onduidelijk en onjuist. Pauw c.s. bestrijden dat [Y] aan de bedrijfswoning meer dan relatief kleine en eenvoudig terug te draaien aanpassingen heeft gepleegd. Met betrekking tot de btw-schade voeren zij aan dat de huur van de bedrijfswoning op grond van de wet al nooit met btw kon worden belast.  
       
     
     
       3.10 
       Zelfs als het hof ervan zou uitgaan dat [Y] - wat niet zeker is - ten tijde van het wijzen van dit arrest de bedrijfswoning heeft verlaten (waardoor de waardevermindering als gevolg van de gratis terbeschikkingstelling van de baan zou zijn) en wordt aangenomen dat - wat evenmin zeker is - alle door [Y] aan die woning aangebrachte bouwkundige wijzigingen door Pauw in het kader van haar opleveringsverplichting zullen kunnen worden hersteld (waardoor de herstelkosten voor Maison Zen geen schadepost meer zouden vormen), dan nog kan niet worden uitgesloten dat de wijze waarop [Y] de bedrijfswoning heeft gebruikt, tot een blijvende wijziging in de toepasselijke regelgeving heeft geleid die voor Maison Zen financieel ongunstig uitpakt. In dit verband verdient opmerking dat waardedaling ook een schadepost kan vormen als geen concreet voornemen tot vervreemding bestaat. Dit alles betekent dat Maison Zen de mogelijkheid dat zij door de onrechtmatige bewoning door [Y] van de bedrijfswoning schade heeft geleden, voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dat is toereikend voor een veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. In zoverre slaagt dus grief I in het principaal appel. In de schadestaatprocedure kan ook het door Pauw c.s. gedane beroep op eigen schuld aan de orde komen.  
       
     
     
       3.11 
       
         Grief II in principaal appel  behelst de klacht dat kantonrechter de boete ten onrechte tot nihil heeft gematigd. Volgens Maison Zen heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat over het boetebeding niet afzonderlijk is onderhandeld en dat het beding zonder differentiatie betrekking heeft op alle soorten van overtreding van de huurovereenkomst. Voorts acht Maison Zen deze vergaande matiging onder de gegeven omstandigheden niet in overeenstemming met de terughoudendheid waarmee de rechter van deze bevoegdheid gebruik moet maken.   
       
     
     
       3.12 
       Voor matiging van een overeengekomen boete is eerst plaats als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. In dat verband gaat het niet alleen om de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar zijn ook van belang de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Verder mag een boete die in de plaats komt van schadevergoeding niet verder worden gematigd dan tot het bedrag van de werkelijk geleden schade. Deze laatste beperking is in dit geval echter niet van toepassing omdat de boete en de schadevergoeding hier cumuleren.  
       
     
     
       3.13 
       Het gaat hier om een huurovereenkomst tussen twee professionele partijen, die bovendien beide rechtspersonen zijn. De algemene bepalingen waarvan het boetebeding deel uitmaakt zijn op de huurmarkt voor bedrijfsruimte zeer gebruikelijk. Voorts heeft het boetebeding slechts betrekking op één nauw omschreven categorie van overtredingen, namelijk de verboden onderverhuur of ingebruikgeving van het gehuurde. Pauw heeft dat verbod jarenlang naast zich neergelegd.  Dit zijn omstandigheden die pleiten tegen, althans niet vóór, matiging. Dat over dit boetebeding afzonderlijk is onderhandeld, zoals Maison Zen aanvoert, maar Pauw c.s. betwisten, kan uit stellingen van Maison Zen echter niet worden afgeleid; daaruit blijkt slechts dat Maison Zen uitdrukkelijk de toepasselijkheid van het geheel van algemene bepalingen onder de aandacht van Pauw heeft gebracht.   
       
     
     
       3.14 
       De strekking van het boetebeding is verboden onderhuur of ingebruikgeving tegen te gaan. In abstracto geldt dat een te ruimhartige matiging van boetes de aan (andere) boetes verbonden prikkel tot nakoming kan verminderen. In dit concrete geval kan echter worden vastgesteld dat de prikkel in het geheel niet heeft gewerkt; gedurende minstens 25 jaar (tussen 1994 en 2019) is Pauw doorgegaan met het verboden handelen/nalaten. Hier wreekt zich het feit dat de boete niet is gelimiteerd (behalve onder omstandigheden door de het intreden van verjaring). Als een boete zo lang ongelimiteerd kan doorlopen is de kans groot dat het eindresultaat buitensporig moet worden geacht, zeker wanneer die boete cumuleert met de schadevergoeding, zoals hier het geval is.     
       
     
     
       3.15 
       Het voorgaande klemt te meer nu Pauw niet welbewust ervoor heeft gekozen de bedrijfswoning aan een derde af te staan, doch door [X] in die positie is gebracht. Ook is daarbij van belang de houding die Maison Zen gedurende een groot aantal jaren heeft ingenomen. Uiterlijk in 1997 is Maison Zen van de aanwezigheid van [Y] op de hoogte geraakt, maar in de periode daarna heeft zij zich beperkt tot het schrijven van enkele brieven over deze overtreding en het in rekening brengen aan Pauw van de als gevolg daarvan verhoogde OZB. Sterker nog, in 1998 heeft Maison Zen [Y] een vriendelijke brief geschreven waarin zij hem om zijn steun vroeg in een lopende bestuursrechtelijke procedure. Door aldus te handelen heeft Maison Zen in de hand gewerkt dat het boetebeding als prikkel niet meer werkte. Voor het eerst in de inleidende dagvaarding, van 7 december 2015, heeft Maison Zen een beroep op de boete gedaan.      
       
     
     
       3.16 
       Eventuele schade die Maison Zen als gevolg van de overtreding heeft geleden zal zij vergoed krijgen in de schadestaatprocedure. Daartoe strekt dus de boete niet. Verder kan worden vastgesteld dat het bedrag van de in hoger beroep vermeerderde boetevordering (€ 1.127.586,74) bijna het dubbele is van het bedrag van de schadevordering.  
       
     
     
       3.17 
       Alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof een matiging tot een bedrag van € 25.000,= in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid. In zoverre slaagt ook deze grief. De over de boete gevorderde btw is niet toewijsbaar en de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.  
       
     
     
       3.18 
       
         Grief III in principaal appel  bestrijdt de door de kantonrechter toegepaste compensatie van de gedingkosten. Het slagen van de grieven I en II in principaal appel leidt ertoe dat Pauw c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moeten worden beschouwd, zodat zij zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Deze grief slaagt dus eveneens.    
       
     
     
       3.19 
       De schadevergoeding en de boete zijn in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, toewijsbaar geoordeeld. Deze toewijsbaarheid betreft echter alleen Pauw zelf, omdat het hof van oordeel is dat de 403-verklaring geen grond biedt ook Edoras tot betaling daarvan te veroordelen, nu deze vorderingen voortvloeien uit een rechtshandeling, de huurovereenkomst, die dateert van vóór 1 januari 1998 en de in de verklaring gebruikte woorden “per 1 januari 1998” naar het oordeel van het hof aldus moeten worden uitgelegd dat de aansprakelijkheid uitsluitend geldt voor rechtshandelingen die daarna zijn verricht. Dat de overeenkomst een bron was van ook na die datum voortdurende rechten en verplichtingen en partijen in dat verband na die datum nog feitelijke handelingen hebben verricht, maakt dat niet anders.    
       
     
     
       3.20 
       Zowel in principaal als in incidenteel appel zijn Pauw c.s. (overwegend) in het ongelijk gesteld. Zij worden daarom in de kosten daarvan veroordeeld.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij de gevorderde boete en de vordering tot schadevergoeding jegens Pauw zijn afgewezen en de gedingkosten zijn gecompenseerd;  
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Pauw tot betaling van een bedrag van € 25.000,= aan contractuele boete, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 december 2015; 
     
     
     
       veroordeelt Pauw tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       veroordeelt Pauw c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Maison Zen begroot op € 1.009,84 aan verschotten en € 800,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;  
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het hof voorgelegd, voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt Pauw c.s. in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Maison Zen begroot op € 5.351,= aan verschotten en € 2.086,50 voor salaris en € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.