ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN8170

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AN8170 Parket bij de Hoge Raad , 18-06-2004 / C02/229HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-06-18

Zaaknummer: C02/229HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AN8170

---

18 juni 2004 Eerste Kamer Nr. C02/229HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Robert Jan VAN GALEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CIRCLE PLASTICS B.V., kantoorhoudende te Amsterdam, EISER tot cassatie, advocaat: voorheen mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven, t e g e n CIRCLE VASTGOED B.V., gevestigd te Monster, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instantie...

Rolnummer C02/229HR 
       Mr. Keus 
       Zitting 26 maart 2004 
     
     
     Nadere conclusie inzake 
     
     
       Mr. Robert Jan VAN GALEN (als opvolger van mr. E.W.J.H. de Liagre Böhl) in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Circle Plastics B.V. 
       (zowel mr. Van Galen als mr. De Liagre Böhl worden hierna zonder onderscheid aangeduid als: de curator) 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CIRCLE VASTGOED B.V.  
       (hierna: Circle Vastgoed) 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1In deze zaak, waarin ik op 14 november 2003 heb geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie, heeft de Hoge Raad een nadere conclusie gevraagd, houdende een bespreking van het door de curator aangevoerde cassatiemiddel. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 De curator heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel is in zijn tien (als klachten aangeduide) onderdelen gericht tegen de rov. 5.1-5.3: 
     
     "5.1 In het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993 (mr. Frima q.q./Blankers-van Gennip; NJ 1994, 229) is onder meer overwogen:  
     
     "De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dit wordt - anders dan het middel betoogt - niet anders doordat vóór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (...) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden." 
     
     
       Mede gezien de conclusie van de advocaat generaal bij dat arrest en de eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 1990 (mr. De Ranitz q.q./de Ontvanger; NJ 1991, 305), leidt de rechtbank uit eerstgenoemd arrest af dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde, als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank ziet in het arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de Hoge Raad voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld mede betekenis heeft toegekend aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting. 
       De rechtbank zal in deze zaak niet van de aldus begrepen opvatting van de Hoge Raad afwijken. 
     
     
     5.2 De onderhavige verplichting tot ontruiming (niet zijnde een verplichting tot herstel van door de huurder veroorzaakte beschadigingen aan het gehuurde) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst met toepassing van artikel 39 Fw had opgezegd. Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd. De Curator miskent dat in het algemeen - en zo ook in dit geval - ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen. Bovendien is de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt. Verder is van belang dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt. (Vergelijk artikel 101 Fw: "goederen die niet dan met nadeel voor den boedel bewaard kunnen blijven".) 
     
     5.3 Uit het voorgaande volgt dat de Curator verplicht was om het gehuurde te ontruimen. Nu de Curator heeft geweigerd om het gehuurde te ontruimen, is de boedel gehouden om de schade die Circle Vastgoed daardoor heeft geleden te vergoeden." 
     
     Inleiding 
     
     
       2.2 In het onderhavige geding staat het begrip boedelschuld centraal.  
       Alhoewel de Faillissementswet (hierna ook: Fw) het begrip wel hanteert(1), bevat zij daarvan géén algemene omschrijving.  
       De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke art. 28 Fw(2) stelde het begrip boedelschuld tegenover het begrip schuld van de gefailleerde en omschreef boedelschulden als "die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)". 
       Boedelschulden moeten worden onderscheiden van schulden die slechts door aanmelding ter verificatie kunnen worden gerealiseerd en schulden waarvoor de boedel in het geheel niet aansprakelijk is. Bij het eerste onderscheid komt het vooral aan op het tijdstip van ontstaan van de betrokken schuld: als uitgangspunt kan dienen dat slechts de reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande schuld voor verificatie vatbaar is, alhoewel de wet op dit uitgangspunt wel uitzonderingen toelaat (zie in het bijzonder de art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw). In verband met het tweede onderscheid (waarbij het steeds gaat om ná de faillietverklaring ontstane schulden) laat zich uit art. 24 Fw afleiden dat de boedel in elk geval niet aansprakelijk is voor "verbintenissen van den schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, (...) dan voor zoverre deze (de boedel; LK) ten gevolge daarvan is gebaat". Aldus beschouwd verlangt het begrip boedelschuld tenminste een na de faillietverklaring ontstane schuld die hetzij door toedoen van de curator is ontstaan, hetzij door toedoen van de gefailleerde zelf, doch (althans) in dat laatste geval slechts voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. 
     
     
     2.3 Volgens de Hoge Raad moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Ik verwijs in dit verband naar HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS, over een door de vervreemding van bedrijfsmiddelen door de curator aan de fiscus verschuldigd geworden desinvesteringsbetaling en (vooral) naar HR 12 november 1993, NJ 1994, 229, m.nt. WMK, over de als gevolg van de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator krachtens art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet ontstane verplichting tot verhoging van de premievrije aanspraak van de betrokken werkneemster tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen en over de daarmee samenhangende premieplicht (affinanciering). In de genoemde arresten ligt besloten dat aan het karakter van boedelschuld niet afdoet dat de betrokken verplichting mede wortelt in vóór de faillietverklaring gelegen rechtsfeiten en dat de betrokken rechtshandeling van de curator niet primair op het ontstaan van de betrokken verplichting was gericht; voorts speelt blijkens de genoemde arresten geen rol of en in hoeverre de boedel bij de betrokken rechtshandeling van de curator is gebaat. In het arrest van 28 september 1990 overwoog de Hoge Raad: 
     
     "3.3 (...) Deze vraag (de vraag of de desinvesteringsbetaling een boedelschuld vormt; LK) moet bevestigend worden beantwoord. In overeenstemming met HR 22 juli 1983, BNB 1983, 288, heeft het hof terecht overwogen dat de betreffende schuld eerst is ontstaan als gevolg van de vervreemding van de betreffende bedrijfsmiddelen door curatoren. (...) Daaraan doet, anders dan het onderdeel aanvoert, niet af dat de WIR-premies waarop de desinvesteringsbetaling betrekking heeft, door de vennootschap voor het faillissement zijn genoten, noch ook dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht en ter zake daarvan - geringe - boedelbijdragen hebben ontvangen. (...)"  
     
     In het arrest van 12 november 1993 overwoog de Hoge Raad:  
     
     
       "3.3 (...) De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt. 
       Dit wordt - anders dan het middel betoogt - niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden. 
       Ook kan niet worden gezegd dat vòòr deze opzegging te dezer zake reeds een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW bestond, waarop overeenkomstig art. 6:26 BW de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen in beginsel reeds toegepast konden worden en die zich op het tijdstip van de faillietverklaring reeds voor verificatie naar de maatstaven van de art. 129 e.v. Fw leende. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering als hiervoor bedoeld, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode vòòr de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap op de voet van HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, in aanmerking moeten worden genomen." 
     
     
     2.4 Het bestreden vonnis sluit zó nauw op de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad - en meer in het bijzonder op het arrest van 12 november 1993 - aan, dat de toepassing die de rechtbank in de onderhavige zaak aan die rechtspraak heeft gegeven, al kort na het arrest van 12 november 1993 werd voorspeld. Al in april 1994 schreef A. van Hees: 
     
     "Er zijn ook andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten waarbij, indien zij beëindigd worden, verplichtingen ontstaan. Zo is dat bij huurovereenkomsten vrijwel steeds het geval. De huurder zal het gehuurde na het eindigen van de huur moeten ontruimen en in de oorspronkelijke staat aan de verhuurder moeten opleveren. Zijn ook deze verplichtingen boedelverplichtingen als het de curator van de huurder is die huur beëindigt? Ik vrees van wel. Met evenveel recht als bij de verplichting tot affinanciering van pensioenaanspraken in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator, kan men hier zeggen dat de opleveringsverplichting (in lege en oorspronkelijke staat) pas ontstaat door de opzegging van de huurovereenkomst en derhalve een gevolg is van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als het de curator is geweest die heeft opgezegd."(3) 
     
     Over de uitkomst dat de ontruimingsverplichting na opzegging door de curator als boedelschuld heeft te gelden, betoonde Van Hees zich bepaald kritisch. Van Hees wees erop dat de curator nauwelijks keus heeft. Doorgaans zal de curator wel moeten opzeggen om een voortdurend aanwassende en door de huurprijs gevormde boedelschuld (art. 39 lid 1 Fw) te voorkomen. Dat de curator vervolgens onbedoeld en ongewild een door de ontruimingsverplichting gevormde boedelschuld zou oplopen, achtte Van Hees ongewenst, mede tegen de achtergrond dat het steeds vaker voorkomt dat de curator grote hoeveelheden chemisch afval in het bedrijf van de failliet verklaarde (rechts-)persoon aantreft. Volgens Van Hees zou het (met het oog op de aansprakelijkheid van de boedel voor de ontruimingsverplichting) geen verschil mogen maken of de curator dan wel de verhuurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzegt. In beide gevallen gaat het om de ("voor de opzegging van de huur niet slechts toekomstig(e)") verplichting tot het ongedaan maken van een situatie die reeds bij het begin van het faillissement bestond. "Houdt (zo verzuchtte Van Hees aan het slot van zijn artikel) de Hoge Raad vast aan de lijn uitgezet in het hier besproken arrest (het arrest van 12 november 1993; LK), dan zullen curatoren spoedig het opmaken van een uitdelingslijst verleren." 
     
     
       2.5 In zijn kritiek op de door de Hoge Raad bij de afbakening van het begrip boedelschuld uitgezette lijnen staat Van Hees niet alleen(4).  
       In de literatuur, waarin de boedelschuld doorgaans wordt voorgesteld als een uitzondering op het uitgangspunt dat de boedel niet aansprakelijk is voor na de faillietverklaring ontstane vorderingen en als een doorbreking van de wettelijke rangorde van schuldeisers (art. 3:277 BW), overheerst de opvatting dat, buiten het geval dat een bepaalde schuld krachtens de wet als boedelschuld geldt(5), terughoudendheid in het aannemen van boedelschulden past. In het bijzonder in het geval dat de betrokken verplichting verband houdt met een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding, wordt het enkele toedoen van de curator in het ontstaan daarvan als onvoldoende grond voor een kwalificatie als boedelschuld aangemerkt. Over de vraag aan welke bijkomende voorwaarden zou moeten worden voldaan vooraleer een dergelijke verplichting als boedelschuld kan gelden, bestaat echter geen overeenstemming. 
       Van Galen (de faillissementscurator in de onderhavige zaak) heeft met het oog op de vatbaarheid voor verificatie van vorderingen die niet direct "volwaardig" zijn (Van Galen doelt daarmee op vorderingen die in potentie uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeien maar waarvan de omvang en de opeisbaarheid van toekomstige onzekere gebeurtenissen afhangen) een relatief ontstaanscriterium verdedigd, op grond waarvan dergelijke vorderingen, ondanks het feit dat zij eerst ten gevolge van een actief handelen van de curator "volwaardig" worden, kunnen worden geacht reeds ten tijde van de faillietverklaring te hebben bestaan (en derhalve ter verificatie kunnen worden aangemeld), als materiële verschuldigdheid en omvang van de schuld in overwegende mate zijn bepaald door rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan(6). 
       Ook Boekraad kent betekenis toe aan de vraag of de betrokken verplichting haar materiële grondslag voornamelijk vindt in rechtsfeiten waarin de schuldenaar vóór het faillissement de hand heeft gehad. Anders dan Van Galen verbindt Boekraad aan het bestaan van een dergelijke grondslag echter niet een verschuiving van het moment van ontstaan van de betrokken vordering; dat de betrokken vordering bij het bestaan van een materiële grondslag die voornamelijk in vóór het faillissement door de schuldenaar teweeg gebrachte rechtsfeiten is gelegen, zich voor verificatie leent, baseert Boekraad vooral op de ruimte die de Faillissementswet (blijkens de art. 37a, 136 lid 2 en 299) zou bieden voor een verificatie van vorderingen die eerst na de faillietverklaring zijn ontstaan, maar uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeien(7). 
       Van Eeghen, volgens wie "de boedel (wordt) 'verontreinigd' bij het aannemen van boedelschulden terzake van bijvoorbeeld kosten verband houdende met milieuverontreiniging voor faillissement, een affinancieringsplicht van pensioenen van de gefailleerde, en - in minder duidelijke mate - de des-WIR-verplichting in verband met de liquidatie van activa ten behoeve van separatisten"(8), legt een verband met de taak van de curator en de wijze waarop deze zijn taak uitoefent. Afgezien van de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en de boedelverplichtingen die door de curator zelf direct worden aangegaan of gestand gedaan, is volgens Van Eeghen voor het ontstaan van boedelschulden noodzakelijk dat het toedoen (inclusief nalaten) van de curator niet behoort tot diens (behoorlijke) taak(-uitoefening)(9). 
       De Werkgroep Faillissementskosten hanteert ter omschrijving van boedelschulden een connexiteitscriterium: boedelschulden zijn hetzij verplichtingen die het karakter van boedelschuld rechtstreeks aan een wettelijke bepaling ontlenen, hetzij verplichtingen die door of na de faillietverklaring zijn ontstaan en die in overwegende mate verband houden met het beheer en de vereffening van de boedel, zodat zij aan de boedel kunnen worden toegerekend. Bij de hantering van dit criterium (en in het bijzonder bij de afbakening van de boedelschulden van de prefaillissementsschulden) moeten verschillende aspecten in aanmerking worden genomen, zoals de vraag of de verplichting materieel uit een reeds ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding voortvloeit en of het toekennen van het karakter van boedelschuld niet tot een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum leidt(10). 
       In die gevallen waarin een materieel reeds bestaande schuld door een handeling van de curator wordt geformaliseerd (waarin een in de wet reeds besloten liggende verschuldigdheid door toedoen van de curator wordt geactiveerd), acht ook Wessels de desbetreffende rechtshandeling van de curator een op zichzelf onvoldoende grondslag voor een kwalificatie van de betrokken schuld als boedelschuld. Een boedelschuld zou in een dergelijk geval slechts kunnen worden aangenomen als zij zou passen in het stelsel van de wet of zou aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen. In verband met het eerste zou van belang zijn of de betrokken schuld uit een welbewuste taakuitoefening van de curator voortvloeit en niet louter als een met die taakvervulling niet beoogd nevengevolg zou zijn aan te merken. In verband met het tweede zou van belang zijn of de betrokken schuld aan de boedel is toe te rekenen, in die zin, dat zij de noodzakelijke prijs vormt voor het dienen van het belang van de schuldeisers ("(d)e 'noodzaak' moet het 'nut' dienen.")(11). 
     
     
     
       2.6 In de literatuur wordt intussen onderkend dat de Hoge Raad het belang van de rechtszekerheid bij de afwikkeling van faillissementen heeft benadrukt. In dat verband is in het bijzonder van belang dat de Hoge Raad een onderscheid tussen (verschillend te behandelen) schulden dat niet op een duidelijke maatstaf is gebaseerd, van de hand heeft gewezen op de grond dat de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van faillissementen is vereist, daardoor in het gedrang zou komen(12). Wessels wijst de hiervóór (onder 2.5) omschreven opvatting van Van Galen van de hand, in het bijzonder op de grond dat deze opvatting in het geval van de niet direct "volwaardige" vordering tot "een speurtocht (...) naar de specifieke ontstaanscriteria van die 'vordering'" zou nopen en zulks niet praktisch en niet strokend met de eisen van de rechtszekerheid zou zijn. Overigens wijst Wessels erop dat de door Van Galen verdedigde opvatting principieel met het stelsel van bronnen van verbintenissen breekt en dat voor die opvatting onvoldoende aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis voorhanden zijn(13). 
       Kritiek is er ook op de benadering van Boekraad. De art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw, waarop Boekraad de door hem voorgestane oplossing van verifieerbaarheid van bepaalde, in een reeds vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding wortelende schulden, ondanks het ontstaan daarvan ná de faillietverklaring, baseert, zouden als uitzonderingen op het fixatiebeginsel(14) limitatief moeten worden opgevat en derhalve geen ruimte voor verifieerbaarheid van niet uitdrukkelijk daarin genoemde schulden laten(15). 
       Tegen de opvatting van Van Eeghen is aangevoerd dat het niet voor de hand ligt dat de (al dan niet behoorlijke) wijze van taakvervulling van de curator bepalend zou zijn voor de status van een door de curator in het leven geroepen vordering van een derde, en dat zulks ook niet in het systeem van het recht past(16). Voorts is erop gewezen dat voor een kwalificatie van schulden, al dan niet als boedelschuld, veeleer de "welbewustheid" dan de "behoorlijkheid" van het handelen van de curator van belang zou zijn(17). 
       Bij de opvatting van Wessels teken ik aan dat daarin (anders dan in de overige, hiervóór onder 2.5 besproken opvattingen) als mogelijke consequentie van het niet aanvaarden van het karakter van boedelschuld wordt aanvaard dat de betrokken, door de curator na de faillietverklaring in het leven geroepen schuld niet slechts het karakter van boedelschuld ontbeert, maar (als post-faillissementsschuld) evenmin voor verificatie vatbaar is(18). Voorts teken ik - in verband met de door de Hoge Raad bedoelde eisen van rechtszekerheid - aan, dat ook de door Wessels verdedigde criteria van "noodzaak" en "nut" een zekere rek blijken te vertonen, onder meer daar waar Wessels de door hem voorgestane criteria ook voor een geval als bedoeld in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS (onverschuldigde betaling aan de boedel als gevolg van een onmiskenbare vergissing) verdedigt en een beslissing zoals in het genoemde arrest is vervat, met die criteria tracht te verzoenen: "In een ruime benadering zou dit (een aan de door Wessels verdedigde criteria beantwoordende boedelschuld; LK) kunnen worden aangenomen. (...) De 'noodzaak' schuilt in het een derde niet opzadelen met kosten. De derde mag niet (in de woorden van de HR) 'het slachtoffer' worden. Een ruime benadering van 'nut' staat toe dat de kosten die de curator maakt (restitueren bedrag) uiteindelijk niet ten laste van de boedel komen."  
     
     
     2.7 De in de literatuur geuite kritiek was voor de Hoge Raad geen aanleiding op zijn eerdere rechtspraak terug te komen, alhoewel de zaak die leidde tot het arrest van 3 december 1999, NJ 2000, 53, m.nt. PvS, daartoe naar mijn mening wel gelegenheid bood. Weliswaar betrof die zaak de als loon aan te merken aanspraak op een uitkering in geld voor niet genoten vakantiedagen en vloeit reeds uit de wet (art. 40 lid 2 Fw) voort dat "van de dag der faillietverklaring af het loon (...) boedelschuld (is)". Bij de beantwoording van de vraag of voor de "datering" van de betrokken aanspraak de beëindiging van de dienstbetrekking door de curator dan wel de vóór de faillietverklaring gelegen opbouw van de betrokken vakantieaanspraken beslissend is, speelt naar mijn mening echter exact hetzelfde dilemma als bij de kwalificatie van een door de curator geactiveerde maar goeddeels uit vóór het faillissement gelegen rechtsfeiten voortvloeiende verschuldigdheid. De Hoge Raad kende aan (het tijdstip van) de beëindigingshandeling doorslaggevende betekenis toe: 
     
     "3.4 (...) De aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort als loon in de zin van de art. 7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art.7:616 onderscheidenlijk 7:625) te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, nr. 16550, NJ 1998, 527). Het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 F. wijkt, getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet af van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 40 lid 4 F. vormt een zodanige uitkering derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld. De aanspraak op die uitkering ontstaat, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde aanspraken, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die beëindiging hier heeft plaatsgevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voorzover zij betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vanaf die dag, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, maar in haar geheel." 
     
     
       2.8 De rechtspraak van de Hoge Raad is pertinent, terwijl de Hoge Raad daaraan heeft vastgehouden ondanks de in de literatuur geuite kritiek. Dat doet aan die (vanuit de rechtspraktijk gevoede) kritiek, hierop neerkomende dat in situaties als de onderhavige een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaand probleem zonder goede rechtvaardiging ten laste van de faillissementscrediteuren wordt opgelost, op zichzelf uiteraard niet af, alhoewel ten aanzien van die kritiek mijns inziens wel enige relativering past. Zie ik het wel, dan zal ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad een "toedoen" van de curator (niet in verband met alle, ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande wederkerige overeenkomsten, maar) vooral in verband met huur- en arbeidsovereenkomsten tot (door de curator) "onbedoelde" boedelschulden kunnen leiden, en wel als gevolg van de opzegging door de curator, die op grond van art. 39 lid 1 respectievelijk art. 40 lid 1 Fw is vereist, als de curator de boedel (verder oplopende) boedelschulden, gevormd door de huurprijs respectievelijk het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden, wil besparen. Andere, vóór de faillietverklaring door de schuldenaar aangegane wederkerige overeenkomsten binden de curator slechts, voor zover deze zich tot gestanddoening bereid verklaart; vorderingen van de wederpartij van de schuldenaar, voortvloeiend uit ontbinding of vernietiging van zulke overeenkomsten, moeten krachtens de wet (niet als boedelschulden maar) als (verifieerbare) faillissementsschulden worden aangemerkt (art. 37 jo art. 37a Fw). Hoe begrijpelijk de zorg voor aantasting van het voor de (concurrente) faillissementscrediteuren beschikbare deel van de boedel ook is, ik kan mij eerlijk gezegd niet voorstellen dat juist de als gevolg van een door de curator noodzakelijk geachte opzegging van huur- of arbeidsovereenkomst te aanvaarden boedelschulden (in de woorden van Van Hees(19):) de curator het opmaken van een uitdelingslijst zouden doen verleren. Voorts moet - meer in het algemeen - worden bedacht dat het fixatiebeginsel ook in andere opzichten tot een ogenschijnlijk willekeurig onderscheid in de behandeling van vorderingen kan leiden. Zo kan de vraag rijzen, op welke andere grond dan die van het fixatiebeginsel zèlf is gerechtvaardigd dat de crediteur die bij vergissing onverschuldigd heeft betaald, afhankelijk van het louter toevallige moment waarop zijn betaling is ontvangen, zijn aanspraak op terugbetaling als faillissementsschuld ziet verzanden, dan wel als boedelschuld volledig en bij voorrang uit de failliete boedel gehonoreerd ziet(20). 
       Hoe breed gedragen de kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad over de afbakening van de categorie boedelschulden ook is, een eenduidig en binnen de wet passend alternatief wordt vanuit de literatuur niet aangereikt. Ik vraag mij ook af of een dergelijk alternatief voorhanden is. Een schuld is ofwel een (verifieerbare) faillissementsschuld, ofwel een boedelschuld, ofwel een niet-verifieerbare postfaillissementsschuld. Aanvaardt men de uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeiende kwalificatie als boedelschuld niet, dan heeft de betrokken schuld ofwel als een faillissementsschuld, ofwel als een niet-verifieerbare postfaillissementsschuld te gelden. Doorgaans wordt het eerste verdedigd, kennelijk om te voorkomen dat de betrokken crediteur (huurder of werknemer) met lege handen (een niet-verifieerbare schuld) blijft staan. Dat de (beschouwd naar haar ontstaansmoment: postfaillissements)schuld (niettemin) voor verificatie vatbaar zou zijn, wordt op uiteenlopende wijzen onderbouwd, waarbij géén van die onderbouwingen (het relatieve ontstaanscriterium van Van Galen, het door Boekraad verdedigde, niet uitputtende karakter van de bepalingen van de Faillissementswet op grond waarvan bepaalde, na de faillietverklaring ontstane schulden voor verificatie vatbaar zijn) zonder (naar mijn mening:) terechte kritiek is gebleven. Als consequentie van het afwijzen van de opvatting van de Hoge Raad is (met name door Wessels) ook wel (en naar mijn mening: terecht) onder ogen gezien dat de betrokken schuld in het geheel niet verifieerbaar is; een dergelijke consequentie, die naar mijn mening leidt tot een niet minder bezwaarlijke inbreuk op de paritas creditorum, thans ten laste van de crediteur wiens (in een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding wortelende) aanspraken door een ten behoeve van de boedel door de curator verrichte rechtshandeling worden "geactiveerd", komt mij niet aanvaardbaar voor. 
       Bij deze stand van zaken zie ik niet in waarom de Hoge Raad (alsnog) op zijn eerdere rechtspraak zou moeten terugkomen, temeer niet, waar die rechtspraak onmiskenbaar op het (op zichzelf onbetwiste) belang van rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel steunt en het daarin ontwikkelde criterium naar mijn mening, méér dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven, aan de in dat verband te stellen eisen voldoet. 
       Het is tegen deze achtergrond dat ik de onderdelen van het door de curator voorgestelde middel van cassatie kort de revue zal laten passeren. 
     
     
     
       2.9 Onderdeel 1 klaagt over de opvatting van de rechtbank dat verplichtingen die door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de schuldenaar en een derde ontstaan, als boedelschuld moeten worden aangemerkt. In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, waarbij de rechtbank blijkens de slotzin van rov. 5.1 uitdrukkelijk heeft beoogd aan te sluiten, acht ik de bestreden opvatting echter juist; daarbij teken ik nog aan dat de verwijzing door de rechtbank naar de rechtspraak van de Hoge Raad en het in rov. 5.1 opgenomen citaat uit het arrest van 12 november 1993 mede het oordeel impliceren dat de opzegging door de curator als een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling moet worden aangemerkt. 
       De rechtsklacht onder a faalt, omdat (anders dan onder i betoogd) een voor haar ontstaan van een door de curator te verrichten rechtshandeling afhankelijke verschuldigdheid zich niet op één lijn laat stellen met een voor verificatie vatbare vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling(21) en omdat (anders dan onder ii-iv betoogd) de omstandigheid dat een eerst door een rechtshandeling van de curator in het leven geroepen verschuldigdheid in meerdere of mindere mate in een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding wortelt, aan het postfaillissementskarakter van de betrokken verschuldigdheid niet kan afdoen(22). 
       De motiveringsklacht onder b faalt, omdat geenszins onbegrijpelijk is wat de rechtbank in rov. 5.2 met een ontstaan van de betrokken verplichting "in de hiervoor bedoelde zin" heeft bedoeld. Daarmee heeft de rechtbank niet anders bedoeld dan het voor de "datering" van de betrokken verplichting (en voor de kwalificatie daarvan als faillissements- dan wel als boedelschuld) beslissende rechtsfeit. 
       De motiveringsklacht onder c kan niet tot cassatie leiden, omdat de daaraan ten grondslag gelegde veronderstelling dat het voor de kwalificatie van de betrokken verplichting als faillissements- dan wel als boedelschuld verschil zou maken of de opzegging van de curator al dan niet als enige rechtsfeit aan het ontstaan van de verplichting heeft bijgedragen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. 
       Dat de rechtbank, door betekenis te ontzeggen aan de aard en omvang van de uit de (ten behoeve van de boedel verrichte) opzegging voortvloeiende verplichting, van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven (de rechtsklacht onder d), kan in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad evenmin worden aanvaard(23). 
     
     
     2.10 Onderdeel 2, dat voorbouwt op de in het eerste onderdeel vervatte klachten, klaagt over het (rechts)oordeel van de rechtbank dat de betrokken verplichting eerst door opzegging door de curator van de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 lid 1 Fw is ontstaan. Onderdeel 2 faalt op dezelfde gronden als de rechtsklachten van het eerste onderdeel. Voor zover onderdeel 2 over de motivering van het bestreden rechtsoordeel klaagt, geldt dat tegen een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. 
     
     
       2.11 Onderdeel 3 betoogt dat sprake zou zijn van een relevant verschil tussen de onderhavige zaak, waarin de ontruimingsverplichting uit een contractuele relatie zou voortvloeien, en de door de Hoge Raad besliste zaken, waarin de betrokken verplichtingen rechtstreeks door de wet aan een door de curator verrichte rechtshandeling zouden zijn gekoppeld. Voorts betoogt het onderdeel dat er in zoverre verschil is, dat, anders dan ten aanzien van een desinvesteringsbetaling en een affinanciering van een pensioen geldt, ten aanzien van de ontruimingsverplichting van stonde af aan vaststaat dat deze ooit zal moeten worden nagekomen. 
       Daargelaten dat het eerste, door het onderdeel bedoelde verschil mij betrekkelijk relatief lijkt (zo haakten ook de wettelijke voorschriften die in het arrest van 12 november 1993 aan de orde waren, aan bij een contractueel geaarde relatie, te weten een bepaalde, door de werkgever gedane pensioentoezegging, terwijl anderzijds de contractuele ontruimingsverplichting steun in de wet niet kan worden ontzegd - vergelijk art. 7A:1599 (oud) BW -), meen ik dat er geen enkel aanknopingspunt is voor de opvatting dat - behoudens het geval waarin een bepaalde schuld krachtens de wet als boedelschuld heeft te gelden - bij de kwalificatie van een schuld als boedelschuld ook maar enig gewicht in de schaal zou leggen in hoeverre de betrokken, door de curator in het leven geroepen verplichting mede in de wet wortelt. Evenmin doet mijns inziens ter zake, dat de betrokken schuld hoe dan ook "ooit" zou ontstaan; dit laatste doet immers niet af aan het gegeven dat het onder omstandigheden de faillissementscurator (en niet de schuldenaar) is die de betrokken schuld in het leven roept.  
     
     
     2.12 Onderdeel 4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel dat een ontruimingsverplichting, die bedongen is, althans bestaat onder de huurovereenkomst, als gevolg van een rechtshandeling van de curator (opzegging van de huurovereenkomst) ontstaat en (derhalve) een boedelschuld vormt. Het onderdeel miskent mijns inziens het ook door de Hoge Raad relevant geachte verschil tussen het gegeven dat (in de woorden van de Hoge Raad in het arrest van 12 november 1993:) "vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (...) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden" en het eigenlijke (en voor de "datering" met het oog op de kwalificatie van de betrokken verplichting als boedelschuld beslissende) ontstaan van de verplichting. Dat de litigieuze verplichting onlosmakelijk met het (in geval van faillissement van een opzegging afhankelijke) einde van de huur is verbonden, is intussen in lijn met HR 27 november 1998, NJ 1999, 380, m.nt. PAS: 
     
     "3.3. (...) Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. De huurder - die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming - is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. (...)" 
     
     2.13 Onderdeel 5 klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden vonnis, waar de rechtbank in rov. 5.2 heeft overwogen dat aan haar oordeel omtrent het tijdstip van ontstaan van de ontruimingsverplichting "(...) niet af(doet) hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd", zonder dat zij daarbij (voldoende) blijk heeft gegeven op welke verweren zij in de geciteerde passage heeft gedoeld. Daargelaten dat de klacht mijns inziens ongegrond is (uit de in rov. 4 weergegeven stellingen van de curator, bezien in samenhang met het vervolg van rov. 5.2, blijkt mijns inziens voldoende duidelijk op welke stellingen van de curator de rechtbank het oog heeft gehad), zou de curator bij de geformuleerde klacht slechts belang hebben indien (niet zou zijn uitgesloten dat) de rechtbank als essentieel aan te merken stellingen van de curator buiten beschouwing zou hebben gelaten. Dat dit laatste het geval zou (kunnen) zijn, wordt echter niet - onder verwijzing naar concrete vindplaatsen in de processtukken - geponeerd. 
     
     2.14 Onderdeel 6 bouwt voort op de onjuiste rechtsopvatting dat, met het oog op het karakter van de ontruimingsverplichting, niet ter zake doet wanneer de huurovereenkomst wordt opgezegd. Het onderdeel kan daarom, evenmin als de andere onderdelen waaraan die rechtsopvatting ten grondslag is gelegd, tot cassatie leiden. Dat, zoals het onderdeel betoogt, de ontruimingsverplichting ooit "manifest" zal worden, neem niet weg dat die verplichting, voor zover de curator haar met een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling in het leven roept, als boedelschuld heeft te gelden. Aan dat laatste doet evenmin af dat de status van de ontruimingsverplichting (mogelijk) verschilt, al naar gelang de curator of de verhuurder haar (door opzegging van de huurovereenkomst) in het leven roept, en dat zulks tot een impasse in de afwikkeling van een faillissement kan leiden, doordat, in het bijzonder in het geval dat de opruimingskosten de verschuldigde huur overtreffen, géén van beide partijen tot opzegging zal zijn genegen. 
     
     2.15 Onderdeel 7 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat "de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend (is), immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt". Kennelijk heeft de rechtbank zich in deze overweging afgezet tegen de door de curator verdedigde, voortdurende en ononderbroken gelding van een ontruimingsverplichting, met de naar mijn mening terechte opvatting dat de inhoud van die verplichting zich slechts aan de hand van de op een bepaald moment bestaande, feitelijke toestand laat concretiseren. Aan deze opvatting doet mijns inziens niet af dat de verplichting van de huurder om bij het einde van de huur te ontruimen op zichzelf niet een wisselend (maar een onveranderlijk) gegeven is: het gaat daarbij in wezen om het ook in het arrest van 12 november 1993 onderkende (en op zichzelf inderdaad onveranderlijke) gegeven dat (in de woorden van de Hoge Raad:) "vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (...) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden". Aan de opvatting van de rechtbank omtrent de naar haar aard wisselende (niet onveranderlijke) omvang van de betrokken verplichting doet naar mijn mening evenmin af dat in het gegeven geval de feitelijke situatie in het gehuurde ten tijde van de faillietverklaring niet aanmerkelijk van die ten tijde van de opzegging van de huur door de curator verschilde.  
     
     
       2.16 Onderdeel 8 keert zich tegen de opvatting van de rechtbank dat de aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als vorm van gebruik van het gehuurde moet worden aangemerkt. Ik begrijp die opvatting aldus dat naar het oordeel van de rechtbank de aanwezigheid van (bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen) zaken de boedel wel degelijk regardeerde, omdat de aanwezigheid/opslag van die zaken als een vanaf de dag van de faillietverklaring ten laste van de boedel komend gebruik van het gehuurde vormde.  
       Naar mijn mening heeft de curator bij de klachten van het onderdeel geen belang, omdat voor het karakter van de litigieuze schuld als boedelschuld volstaat dat deze door een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling van de curator in het leven is geroepen en daartoe niet noodzakelijk is dat de aanwezigheid/opslag van de te verwijderen zaken vóór het einde van de huurovereenkomst een de boedel regarderend gebruik van het gehuurde vormde. 
       Overigens treft de klacht onder a, ertoe strekkende dat sprake zou zijn van een tegenstrijdigheid met het oordeel dat de ontruimingsverplichting niet een onder de huurovereenkomst reeds bestaande verplichting was, geen doel, omdat de rechtbank in rov. 5.2 niet een ontruimingsverplichting, maar slechts het gebruik van het gehuurde vóór het einde van de huurovereenkomst op het oog heeft gehad. 
       De klacht onder b, volgens welke de rechtbank zich aan een cirkel- of drogredenering zou schuldig maken door het karakter van de verplichting tot ontruiming als boedelschuld mede te baseren op het feit dat de curator het landbouwplastic niet weghaalt (en aldus het gebruik van het gehuurde voortzet), mist mijns inziens feitelijke grondslag. In het bestreden vonnis lees ik niet dat de rechtbank het karakter van de litigieuze schuld als boedelschuld mede op een voortgezet gebruik van het gehuurde door de curator heeft gebaseerd. De rechtbank heeft met de bestreden overweging kennelijk slechts gerespondeerd op de door de curator verdedigde opvatting dat de ontruimingsverplichting een in wezen onveranderlijke verplichting is, die ook reeds ten tijde van de faillietverklaring gold. De rechtbank heeft (zonder haar conclusies omtrent het karakter van de litigieuze schuld daarop - mede - te baseren) tegen de bedoelde opvatting slechts ingebracht, dat de rechtstoestand door de faillietverklaring ook in zoverre is gewijzigd, dat de aanwezigheid/opslag van de bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen zaken de curator althans als een ten laste van de boedel komend gebruik van het gehuurde is gaan regarderen. 
       Dat de ontruimingsverplichting een boedelschuld zou worden doordat de curator de in het faillissement aangetroffen zaken nog enige tijd in het gehuurde laat, heeft de rechtbank, anders dan het onderdeel onder c veronderstelt, niet beslist, zodat het onderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag mist. 
     
     
     2.17 Onderdeel 9 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting, die hieruit zou blijken dat de rechtbank het bereik van het begrip boedelschulden met het aangevochten vonnis ontoelaatbaar in strijd met het systeem van de Faillissementswet zou hebben uitgebreid. Het onderdeel faalt op grond van hetgeen ik hiervoor in de inleiding op de bespreking van de onderdelen reeds heb aangevoerd. Het bestreden vonnis sluit naadloos aan op de rechtspraak van de Hoge Raad over de afbakening van het begrip boedelschulden. 
     
     2.18 Onderdeel 10 voegt aan de voorgaande onderdelen geen zelfstandige klacht(en) toe en behoeft om die reden geen nadere bespreking. 
     
     3. Conclusie 
     
     Uitgaande van ontvankelijkheid van de curator in het door hem ingestelde cassatieberoep, concludeer ik tot verwerping van dat beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal van de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Zie art. 15d lid 1 onder b, art. 16 lid 1, art. 28 lid 3, art. 39 lid 1, art. 40 lid 2, art. 238 lid 2, art. 239 lid 3, art. 247c lid 1 onder b, art. 249 lid 1 onder 3o, art. 311 lid 3 en art. 359 lid 1 onder b Fw. 
       2 Zie daarvoor G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, eerste deel (1896), p. 384.  
       3 A. van Hees, Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38-40, in het bijzonder p. 39. 
       4 Zie onder meer W.J.M. van Andel, Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?, JORplus 2003, p. 34-44, in het bijzonder p. 34. Volgens Van Andel, die spreekt van een breed gedragen onvrede, heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad van het afgelopen decennium over de vraag wanneer van een boedelschuld sprake is, noch in de literatuur, noch in de rechtspraktijk bijval van betekenis gekregen. 
       5 Daaronder begrijp ik mede het in art. 24 Fw bedoelde geval dat de boedel ten gevolge van een verbintenis van de schuldenaar die na de faillietverklaring is ontstaan, is gebaat; vgl. HR 12 mei 1992, NJ 1992, 630. 
       6 R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement (I en II), WPNR 96/6225 en 96/6226, in het bijzonder p. 394 (over de niet direct "volwaardige" vorderingen) en p. 416 (voor het voorgestelde ontstaanscriterium). 
       7 G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 17 e.v., p. 52-54 en (toegespitst op de ontruimingsverplichting na opzegging van de huurovereenkomst door de curator) p. 79/80. Boekraad is in zijn opvatting bijgevallen door E.W.J.H. de Liagre Böhl in diens bespreking van de dissertatie van Boekraad in RMThemis 1998, p. 374-377, in het bijzonder p. 375. Bij de opvatting van Boekraad sluit ook de opvatting aan, die door Van Andel, a.w., p. 39/40, is verdedigd. Van Andel bepleit toepasselijkheid van art. 37a Fw, ook voor uit de huurovereenkomst voortvloeiende verschuldigdheden, voor zover die verschuldigdheden niet op grond van art. 39 Fw als boedelschuld kwalificeren. 
       8 L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999/9, p. 194-204, in het bijzonder p. 204. 
       9 L.J. van Eeghen, a.w., in het bijzonder p. 203. 
       10 Zie over het niet gepubliceerde rapport "Voorlopige conclusies van de Werkgroep Faillissementskosten" (coproductie van de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad en het Instituut voor Insolventierecht van de KU Nijmegen) B. Wessels, Vereffening van de boedel (2001), p. 55-56. 
       11 B. Wessels, a.w., p. 56-58. 
       12 HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, m.nt. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, rov. 3.9 (over een mogelijk onderscheid tussen algemene faillissementskosten en boedelschulden); zie over de betekenis van de eisen van de rechtszekerheid voorts HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467, m.nt. PvS, rov. 3.4. 
       13 B. Wessels, a.w., p. 53. Zie overigens ook L.J. van Eeghen, a.w., p. 200, die de door Van Galen voorgestelde criteria (evenals die van Boekraad) als "ingewikkeld" aanmerkt. 
       14 Volgens het fixatiebeginsel moet de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen naar het moment van de faillietverklaring worden beoordeeld; zie onder meer G.A.J. Boekraad, a.w., p. 13. 
       15 B. Wessels, a.w., p. 53; zie voorts S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Honderd jaar Faillissementswetgeving, TvI 1996/5, p. 123-133, in het bijzonder p.132, en F.M.J. Verstijlen, Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling, TvI 1996/2, p. 36-43, in het bijzonder p. 38. Op p. 42 onderscheidt Verstijlen overigens tussen de als boedelschuld aan te merken schadevergoedingsplicht indien de curator het gehuurde na opzegging niet ontruimd oplevert enerzijds en de verplichting tot ongedaanmaking van door de huurder voor de faillietverklaring aangebrachte veranderingen en beschadigingen en allerlei aan de opzegging gekoppelde schadevergoedingsplichten anderzijds; voor de verplichtingen van de tweede soort zou de boedel volgens Verstijlen mogelijk in het geheel niet aansprakelijk zijn, alhoewel Verstijlen een voorkeur voor verifieerbaarheid van de betrokken schulden uitspreekt.  
       16 F.M.J. Verstijlen, Kroniek van het faillissementsrecht, NJB 2000/31, p. 1576. 
       17 B. Wessels a.w., p. 58. 
       18 B. Wessels, a.w., p. 56 ("Ik teken daarbij echter aan dat ik begrijp dat in het rapport (het rapport "Voorlopige conclusies van de Werkgroep Faillissementskosten"; LK) een criterium wordt aangelegd ter onderscheiding van een schuld als boedelschuld dan wel als pre-faillissementsschuld. Ik zou een derde kwalificatie ook mogelijk achten: de desbetreffende gehoudenheid is een niet-verifieerbare post-faillissementsschuld."), p. 57 ("Dergelijke vorderingen zouden als (pre-)faillissementsschulden moeten worden afgewikkeld dan wel als niet-verifieerbare post-faillissementsschulden geheel buiten de boedelafwikkeling behoren te blijven.") en p. 59 ("Ook in deze gevallen zou ik echter alleen een boedelschuld willen aannemen (en de gehoudenheid het karakter van post-faillissementsschuld ontnemen) indien zij voldoet aan het 'noodzaak' en 'nut' criterium."; onderstreping toegevoegd; LK). 
       19 Zie hiervóór onder 2.4, slot. 
       20 Vgl. HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, waarbij ik overigens aanteken dat ook de rechtspraak over de behandeling van onverschuldigde betalingen tijdens faillissement, althans op het punt van de daaruit voortvloeiende rangorde van boedelschulden, niet zonder kritiek is gebleven; zie onder meer W.J.M. van Andel, a.w., p. 34-44, in het bijzonder p. 40-44.  
       21 Zie rov. 3.3 van het arrest van 12 november 1993 en de instemmende noot daarbij van Kleijn in de NJ: "We stuiten hier op een onderscheid, dat omschreven zou kunnen worden als het verschil tussen enerzijds een recht dat eerst ontstaat door het uitoefenen van een daartoe strekkend wilsrecht en anderzijds een recht, dat afhankelijk is van een (van buiten komende) onzekere toekomstige gebeurtenis, en daarom als een voorwaardelijk recht te kwalificeren. In deze casus was sprake van de eerste rechtsfiguur: de debiteur in de onderhavige rechtsverhouding maakte gebruik van zijn bevoegdheid om de verplichting tot affinanciering in het leven te roepen, nl. door opzegging van de dienstbetrekking. Pas door die wilsuiting van de curator ontstond deze verplichting en dan is er dus sprake van een boedelschuld, aldus - terecht - de Hoge Raad." 
       22 Zie wederom rov. 3.3 van het arrest van 12 november 1993: "(...) Dit wordt - anders dan het middel betoogt - niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden." 
       23 Vgl. B. Wessels, a.w., p. 58, die, ondanks het door hem voorgestane criterium van "noodzaak" en "nut" van de betrokken verplichting, onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht voor een limitering van de omvang van door toedoen van de curator opgeroepen boedelverplichtingen, in het bijzonder aan de hand van de omvang van het voordeel voor de boedel. 
     
     
     
     
       Rolnummer C02/229  
       Mr. Keus 
       Zitting 14 november 2003 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       mr. Robert Jan van Galen (als opvolger van mr. E.W.J.H. de Liagre Böhl) in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Circle Plastics B.V. 
       (zowel mr. Van Galen als mr. De Liagre Böhl worden hierna zonder onderscheid aangeduid als: de curator) 
     
     
     tegen 
     
     
       CIRCLE VASTGOED B.V.  
       (hierna: Circle Vastgoed) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 In deze zaak, waarin de curator de huurovereenkomst tussen de gefailleerde vennootschap Circle Plastics B.V. (hierna: Circle Plastics) en Circle Vastgoed(1) heeft opgezegd en waarin aan de orde is of de kosten van ontruiming van het gehuurde een boedelschuld vormen, rijst de vraag naar de ontvankelijkheid van de curator in het door hem ingestelde cassatieberoep.  
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2). 
       (a) Na een voorlopige surséance van betaling is Circle Plastics B.V. op 6 oktober 1998 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. E.W.J.H. de Liagre Böhl tot curator. 
       (b) Op de dag waarop het faillissement werd uitgesproken, gold een huurovereenkomst tussen Circle Vastgoed (als verhuurster) en Circle Plastics (als huurster)(3) met betrekking tot een terrein met opstallen te Rotterdam, Europoort. Op de faillissementsdatum was op het gehuurde een grote hoeveelheid (5.000 ton) verontreinigd landbouwplastic aanwezig. De oorspronkelijke opzet van de bedrijfsvoering van Circle Plastics was dat plastic te verwerken (recyclen) tot niet-verontreinigde plastic korrels. Bedoeld landbouwplastic had vanwege de verontreinigde staat daarvan een negatieve waarde, in die zin dat anderen het slechts tegen betaling van een aanzienlijk bedrag als afval in ontvangst wilden nemen. Enige tijd voorafgaande aan de faillissementsdatum had Circle Plastics haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Die activiteiten zijn daarna niet hervat. 
       (c) Korte tijd na de faillissementsdatum, althans vóór 10 november 1998 (de datum van een verslag aan de rechter-commissaris), heeft de curator de hiervoor genoemde huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Faillissementswet opgezegd tegen 7 januari 1999, zulks met aankondiging van oplevering tegen 8 januari 1999(4).  
       (d) Vóór 10 november 1998 is de curator van overheidswege verzocht om op het gehuurde maatregelen te nemen teneinde verontreiniging van het milieu, afkomstig van het vervuilde landbouwplastic en meegenomen in het daarover spoelende regenwater (percolaat), tegen te gaan. In dat kader heeft de boedel circa fl. 15.000,- uitgegeven. PROAV N.V., een overheidsvennootschap die indirect 80% van de aandelen in Circle Plastics houdt, heeft verdere maatregelen getroffen, waartoe de curator zich bereid heeft verklaard eenmalig een krediet van fl. 50.000,- te verschaffen. Dat krediet is nimmer aangesproken, althans de desbetreffende uitgaven zijn tot een maximumbedrag van fl. 50.000,- als boedelschuld erkend onder de voorwaarde dat het meerdere als een ter verificatie in te dienen faillissementsschuld zal gelden. Daarbij heeft de curator zich het recht voorbehouden om indien het meerdere als boedelschuld wordt geclaimd, de status van de genoemde fl. 50.000,- als boedelschuld wederom ter discussie te stellen.  
       (e) Bij brief van 31 december 1998 heeft de curator aan Circle Vastgoed (onder meer) geschreven: 
     
     
     "Aan de verplichting het terrein schoon en ontdaan van afval in de oorspronkelijke staat terug te leveren kan de boedel niet voldoen, omdat het daartoe aan middelen ontbreekt. Dat de boedel krachtens het huurcontract tot schone oplevering in oorspronkelijke staat verplicht is, staat niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat de verhuurder tot schadevergoeding gerechtigd is indien de huurder aan genoemde verplichting niet voldoet. Wat wel tussen ons ter discussie staat is het karakter van die schadevergoedingsplicht. Vooralsnog stellen wij ons op het standpunt dat schending van de verplichting geen boedelschuld, doch een faillissementsschuld oplevert." 
     
     (f) Bij brief van 8 januari 1999 heeft de curator aan Circle Vastgoed (onder meer) geschreven:  
     
     "Dezerzijds is nooit ontkend dat het juridisch de plicht van de boedel is het gehuurde ontruimd op te leveren. Indien die plicht niet wordt nagekomen, staat de verhuurder in beginsel de mogelijkheid open de nalatige huurder te dagvaarden tot nakoming of tot schadevergoeding. Een actie tot nakoming zal niet worden toegewezen, omdat de boedel daartoe niet de middelen heeft. (...) Wat resteert is een vordering tot schadevergoeding, welke vordering - voorzover u zich houdt aan uw schadebeperkingsplicht - door mij in beginsel is erkend. In dispuut is slechts het karakter van die vordering." 
     
     
       (g) De curator heeft jegens Circle Vastgoed geweigerd het landbouwplastic en het daaruit vrijkomende vervuilde percolaatwater van het gehuurde te verwijderen. Circle Vastgoed is daarna zelf tot verwerking / afvoer van dat plastic overgegaan. De kosten daarvan liggen in de orde van grootte van fl. 400.000,-. De curator heeft geweigerd die kosten als boedelschuld aan te merken en aan Circle Vastgoed te vergoeden. 
       (h) De curator heeft de in het gehuurde aanwezige machines e.d. in of na december 1998 verkocht aan BioBase B.V., zulks voor fl. 950.000,- exclusief BTW. Een voorstel van BioBase om die machines te kopen voor fl. 540.000,- exclusief BTW "voor de situatie waarin BioBase het verwijderen / verwerken van het ter plaatse aanwezige plastic verzorgt", heeft de curator verworpen. 
       (i) In de loop van de onderhavige procedure heeft mr. R.J. van Galen mr. De Liagre Böhl voornoemd als curator opgevolgd.  
     
     
     
       1.3 Tegen deze achtergrond heeft Circle Vastgoed bij dagvaarding van 30 juli 2001 het onderhavige geding bij de rechtbank Rotterdam ingeleid. Haar vordering strekte tot een verklaring voor recht dat de schadevergoedingsvordering die voortvloeit uit de niet-nakoming van de op de curator en de boedel rustende verplichting tot ontruiming van het gehuurde, door de curator jegens Circle Vastgoed dient te worden aangemerkt als boedelschuld in het kader van de afwikkeling door de curator van het faillissement, met inachtneming van de tussen de daarin opgekomen boedelschulden eventueel bestaande rangorde, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. 
       De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat de onderhavige opruimingskosten een van vóór het faillissement daterende faillissementsschuld vormen en geen door toedoen van de curator ontstane boedelschuld. De materiële verschuldigdheid en omvang van de verplichting zijn in overwegende mate bepaald door rechtsfeiten die vóór de faillissementsdatum plaatsvonden. Bovendien is sprake van een schuld uit een rechtsverhouding, daterend van vóór het faillissement, die volledig opeisbaar is geworden ten gevolge van het handelen van de curator na de faillietverklaring, welk handelen behoort tot zijn typische taken(5), aldus de curator. 
     
     
     1.4 Bij vonnis van 25 april 2002 heeft de rechtbank de vordering van Circle Vastgoed toegewezen(6). 
     
     1.5 De curator heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Circle Vastgoed heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, waarna de curator heeft gerepliceerd. 
     
     2. Ontvankelijkheid van het beroep 
     
     2.1 De curator heeft beroep in cassatie ingesteld tegen een in eerste aanleg gewezen vonnis van de rechtbank. In de cassatiedagvaarding, onder 5, heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat, nu het onderhavige geschil een huurgeschil betreft en dit geschil aanhangig is gemaakt bij de rechtbank, tegen het vonnis van de rechtbank géén hoger beroep heeft opengestaan (art. 39 sub 4 (oud) RO en art. 157 (oud) Rv), zodat het bestreden vonnis tevens in hoogste ressort in de zin van art. 398 sub 1 Rv is gewezen.  
     
     2.2 Nog daargelaten of hier inderdaad van een rechtsvordering betrekkelijk tot huur in de zin van het tot 1 januari 2002 geldende art. 39 sub 4 RO sprake is(8), kan het standpunt van de curator naar mijn mening niet worden aanvaard. Weliswaar bepaalde het eveneens tot 1 januari 2002 geldende art. 157 Rv dat, indien een geding dat tot de kennisneming van de kantonrechter behoort, bij de rechtbank is aanhangig gemaakt en de gedaagde de exceptie van onbevoegdheid niet heeft voorgesteld, de rechtbank de zaak aan zich houdt en daarin in hoogste ressort recht spreekt, maar uit art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Stb. 2001, 580), vloeit voort dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het na de inwerkingtreding van die wet totstandgekomen vonnis van de rechtbank art. 157 (oud) Rv toepassing mist. Het genoemde art. VII bepaalt: 
     
     "1. Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing. 
     
     2. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing. 
     
     3. In afwijking van het tweede lid kan het rechtsmiddel requeste civiel vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet niet meer worden aangewend. In plaats daarvan kan slechts herroeping worden gevorderd overeenkomstig de tiende titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals deze vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet luidt." 
     
     De toelichting op art. VII luidt:  
     
     
       "Als op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet bijvoorbeeld een rechtbank vonnis wijst in een civiele zaak die voor die datum aanhangig was gemaakt, is dat vonnis tot stand gekomen met toepassing van het oude procesrecht, maar is vervolgens op een eventuele volgende instantie het nieuwe recht van toepassing. 
       Het tweede lid bepaalt dat ook voor de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen beslissingen van voor de inwerkingtreding van de wet en de toepasselijke termijnen het oude recht geldt. Uit artikel VII, eerste lid, volgt dat als het rechtsmiddel wordt aangewend voor die datum het oude procesrecht van toepassing blijft, en a contrario dat als het rechtsmiddel wordt aangewend op of na die datum het nieuwe procesrecht van toepassing is. 
       Het derde lid bevat een afzonderlijke bepaling ten aanzien van het rechtsmiddel requeste civiel. Dat rechtsmiddel komt in het nieuwe stelsel niet meer voor en is vervangen door het rechtsmiddel herroeping. Daarom is eerbiedigende werking hier niet op haar plaats."(9) 
     
     
     Alhoewel de gevolgtrekking a contrario in de laatste volzin van de tweede alinea van de geciteerde passage slechts betrekking heeft op de (in art. VII lid 1 geregelde) kwestie welk procesrecht de (verdere) behandeling van een zaak beheerst, kan ook uit art. VII lid 2 niet anders worden afgeleid dan dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen op of na de datum van inwerkingtreding van het herziene procesrecht totstandgekomen beslissingen (en ten aanzien van de daarvoor geldende termijnen) niet het oude, maar het nieuwe procesrecht van toepassing is(10). Overigens bevestigt de op het derde lid gegeven toelichting dat het tweede lid in eerbiedigende werking voorziet en dat, daar waar eerbiedigende werking ontbreekt, van onverkorte gelding van het nieuwe procesrecht moet worden uitgegaan. 
     
     2.3 Een bepaling als die van art. 157 (oud) Rv ontbreekt in het per 1 januari 2002 geldende procesrecht. Er is ook overigens geen grond om aan te nemen dat naar het herziene procesrecht hoger beroep tegen het bestreden vonnis niet heeft opengestaan. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de curator zich niet op het standpunt heeft gesteld (en dat ook niet is gebleken) dat sprake is van een overeenkomst in de zin van art. 333 of art. 398 sub 2 Rv. De curator kan derhalve niet in het door hem ingestelde beroep in cassatie worden ontvangen.  
     
     2.4 Uit de stukken blijkt niet of de curator, naast het onderhavige beroep in cassatie, hoger beroep tegen het bestreden vonnis heeft ingesteld. Zou dit laatste niet het geval zijn, dan zou dit de weg naar de appelrechter overigens niet afsnijden. Art. 340 Rv voorziet er immers in dat de termijn van beroep van het bestreden vonnis opnieuw aanvangt, te rekenen van de dag van de uitspraak in cassatie. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Volgens de schriftelijke toelichting (p. 1) van mr. Van Staden ten Brink hebben Circle Vastgoed B.V. (gevestigd te Monster) en Circle Plastics B.V. (gevestigd te Bergschenhoek) slechts een bestanddeel van de naam met elkaar gemeen en zijn zij niet in enig opzicht met elkaar verbonden. 
       2 Zie de rov. 2.1-2.9 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2002. 
       3 Geen van beide partijen heeft (een kopie van) de huurovereenkomst overgelegd. 
       4 Geen van beide partijen heeft (een kopie van) de opzegging overgelegd. 
       5 Zie rov. 4 van het bestreden vonnis. 
       6 Het vonnis is gepubliceerd in JOR 2002, 146, m.nt. G.A.J. Boekraad. 
       7 Het vonnis is gewezen op 25 april 2002, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 24 juli 2002. 
       8 Ik neig tot een positieve beantwoording van die vraag, gelet op de ruime uitleg die onder meer blijkens HR 16 november 2001, NJ 2002, 400, m.nt. HJS, aan de door art. 39 (oud) RO aan de kantonrechter gegeven bevoegdheid moest worden gegeven.  
       9 A.I.M. van Mierlo / F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (2002), p. 742.  
       10 In die zin ook HR 10 oktober 2003, RvdW 2003, 160, rov. 3.2, tweede volzin.