ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:2260

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:2260 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-06-2019 / 200.204.345_01 & 200.226.557_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-06-25

Zaaknummer: 200.204.345_01 & 200.226.557_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:2260

---

Kosten financiële advisering. Bewijslevering over omvang werkzaamheden en voldoen aan waarschuwingsplicht.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
   
   Team Handelsrecht 
   
     zaaknummers 200.204.345/01 en 200.226.557/01 
   
   
     
       arrest van 25 juni 2019 
     
   
   
     in de gevoegde zaken van 
   
   
     
       
        [beheer ] Beheer B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     appellante, 
     verder: [appellante] , 
     advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [de vof] V.O.F. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     geïntimeerde, 
     verder: [de vof] , 
     advocaat: mr. M.H.J.M. Stassen te Valkenburg aan de Geul, 
   
   
     
       in de zaak met zaaknummer 200.204.345/01 : 
     als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 30 januari 2018 en 11 september 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, tussen partijen onder zaaknummer 4051803 CV EXPL 15-3592 gewezen gedeeltelijk eindvonnis van 1 juni 2016 inzake de vorderingen van [appellante] in reconventie; 
   
   
     
       in de zaak met zaaknummer 200.226.557/01 : 
     als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 11 september 2018 in het hoger beroep van het daarop volgende eindvonnis van 2 augustus 2017 inzake de vorderingen van [de vof] in conventie. 
   
   
     
       9 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       9.1 
       In de zaak met zaaknummer  200.204.345/01  hebben op 9 januari 2019 en 14 maart 2019 getuigenverhoren plaatsgevonden. Op 9 april 2019 heeft [appellante] een memorie na enquête genomen. Op 7 mei 2019 heeft [de vof] een antwoordmemorie na enquête genomen. 
       
     
     
       9.2 
       In de zaak met zaaknummer  200.226.557/01  is de beslissing aangehouden tot na de bewijslevering in de zaak met zaaknummer 200.204.345/01. Hierin zijn verder geen stukken gewisseld. 
       
       
       
       
     
     
       9.3 
       In beide zaken hebben partijen arrest gevraagd. 
       
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In de zaak met zaaknummer 200.204.345/01 
       
     
     
     
       10.1 
       Bij tussenarrest van 11 september 2018 heeft het hof [appellante] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen  
       
         
           dat [de vof] haar in 2013 niet heeft gewaarschuwd dat het voorschotbedrag van € 17.100,= aanzienlijk te weinig zou zijn vanwege de slechte kwaliteit van de door [vastgoedbeheerder] aangeleverde cijfers, en 
         
         
           dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden waarvoor in de jaren 2011, 2012 en 2013 de bedragen van respectievelijk € 2.847,38, 2.574,35 en € 4.098,65 als ‘overige werkzaamheden’ door [de vof] zijn gedeclareerd en door [appellante] zijn betaald. 
         
       
       In verband hiermee heeft [appellante] als getuigen doen horen haar directeuren [directeur van beheer 1] en [directeur van beheer 2] en administratief medewerkster (in dienst van de moedervennootschap van [appellante] ) [administratief medewerker] . Getuige [directeur van beheer 1] is een dochter van beide andere getuigen. In contra-enquête heeft [de vof] als getuigen doen horen haar medewerker [medewerker van de vof 1] en haar vennoot [medewerker van de vof 2] .  
       
     
     
       10.2 
       In het proces-verbaal van 9 januari 2019 is opgenomen dat beide advocaten bij de aanvang van het getuigenverhoor hebben opgemerkt dat in het dictum in de eerste bewijsopdracht een kennelijke verschrijving zit en dat ‘2013’ moet worden vervangen door ‘2014’. Het gaat volgens hen om werkzaamheden die verricht zijn in 2014 en betrekking hebben op boekjaar 2013. Het hof  acht dit laatste juist en tekent hierbij aan dat de bewijsopdracht teruggaat op het tussenarrest van 30 januari 2018 en de daarin weergegeven stellingen van partijen. 
       
     
     
       10.3 
       Met betrekking tot de positie van de verschillende getuigen overweegt het hof het volgende. De getuigen [directeur van beheer 1] en [directeur van beheer 2] hebben als bestuurders van [appellante] te gelden als partijgetuigen. Dat geldt ook voor getuige [medewerker van de vof 2] als vennoot van [de vof] . De beide overige getuigen zijn ieder betrokken bij een van partijen, maar dat betekent niet dat hun verklaringen daardoor met bijzondere omzichtigheid tegemoet getreden dienen te worden.  
       
     
     
       10.4 
       Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. 
       
       
       
     
     
       10.5 
       In dit geval is [appellante] de partij die bewijs moet leveren, zodat de beperking van artikel 164 lid 2 Rv wel voor de getuigen [directeur van beheer 1] en [directeur van beheer 2] geldt en niet voor getuige [medewerker van de vof 2] . In haar memorie na enquête heeft [appellante] betoogd dat de rechtsontwikkeling afkoerst op een niet langer handhaven van de beperking van artikel 164 lid 2 Rv, maar dat laat onverlet dat deze wettelijke beperking op dit moment bestaat en toepassing vindt. Ook hetgeen [appellante] in dit verband verder aanvoert in haar memorie na enquête kan er niet toe leiden dat artikel 164 lid 2 Rv buiten toepassing wordt gelaten. 
       
     
     
       10.6 
       
         Met inachtneming van deze uitgangspunten zal het hof het geleverde bewijs bespreken. 
         
           Getuige [directeur van beheer 1]  heeft onder meer verklaard: 
         
           Als mij de eerste bewijsopdracht wordt voorgelezen, bevestig ik dat [de vof] ons in 2013 en 2014 niet heeft gewaarschuwd dat het voorschotbedrag van €17.100,= aanzienlijk te weinig zou zijn vanwege de slechte kwaliteit van de door [vastgoedbeheerder] aangeleverde cijfers. 
         
         
           Als mij de tweede bewijsopdracht wordt voorgelezen, dan zeg ik dat wij voor de in 2011, 2012 en 2013 gefactureerde en betaalde ‘overige werkzaamheden’ voor de in het dictum genoemde bedragen geen opdracht hebben gegeven.  
         
         
           Getuige [directeur van beheer 2]  heeft onder meer verklaard: 
         
           Als de raadsheer-commissaris mij de eerste bewijsopdracht voorleest, dan zeg ik dat [de vof] mij in 2013 of 2014 niet heeft gewaarschuwd dat het bewuste voorschotbedrag aanzienlijk te weinig zou zijn vanwege de slechte kwaliteit van de door [vastgoedbeheerder] aangeleverde cijfers. Of [de vof] bij anderen die waarschuwing heeft gegeven, weet ik niet. Ik heb dat althans ook nooit van anderen vernomen. Ik ben al zo’n jaar of vijf niet meer belast met de dagelijkse gang van zaken in [beheer ] Beheer B.V. en de meeste van de aan haar geleerde vennootschappen. Mijn echtgenote [administratief medewerker] en ik plegen al jaren zo’n vijf maanden per jaar te overwinteren in het buitenland. Ik kan me niet meer herinneren of en in hoeverre ik in 2013 en 2014 me nog bezighield met de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap. Sinds ik dat niet meer doe, doet mijn hier aanwezige dochter [dochter directeur beheer] dat.  
         
         
           Als mij de tweede bewijsopdracht wordt voorgelezen, dan zeg ik dat ik nooit opdracht heb gegeven voor meerwerk, daaronder versta ik: iets wat buiten het reguliere valt. Ik heb al sinds begin jaren ’90 een relatie met [de voorganger van de vof] , de voorganger van [de vof] . Wij wilden namelijk niet op uurbasis werken. Ik heb nooit vernomen dat anderen een dergelijke opdracht zouden hebben gegeven.  
         
         
           Getuige [administratief medewerker]  heeft onder meer verklaard: 
         
           Mij wordt nu de eerste bewijsopdracht uit het arrest voorgelezen en getoond. In reactie daarop zeg ik dat ik van zo’n waarschuwing niets weet. Ik doe ook alleen maar de administratie. Van anderen heb ik ook nooit gehoord dat zij een dergelijke waarschuwing hebben ontvangen. Ik zelf krijg en betaal ook alleen maar de facturen, ook die van [de vof] .  
         
         
           Mij wordt de tweede bewijsopdracht uit het arrest voorgelezen en getoond. In reactie daarop zeg ik dat ik geen opdrachtgever ben. Ik krijg en betaal alleen facturen.  
         
         
           Getuige [medewerker van de vof 1]  heeft onder meer verklaard: 
         
           Als mij de eerste bewijsopdracht wordt voorgelezen en wordt gezegd dat de in enquête gehoorde getuigen hebben verklaard dat de waarschuwing niet is gegeven, dan zeg ik het volgende. Tijdens de samenstelling van de jaarstukken over 2013, dat was in de periode van februari tot mei 2014, heb ik meermalen contact gehad met de hier aanwezige mevrouw [dochter directeur beheer] over de voortgang van de jaarrekening 2013 en toen aangegeven dat door de slechte kwaliteit van de door [vastgoedbeheerder] aangeleverde cijfers, het opmaken van de jaarstukken meer tijd zou vergen dan afhankelijk was voorzien en gehoopt. Ik heb mevrouw [dochter directeur beheer] in die telefonische contacten toen aangegeven dat we [vastgoedbeheerder] de kans hebben gegeven het een en ander zelf te herstellen en dat antwoorden op onze vragen bij ons opnieuw vragen opriepen en dat wij ons daardoor genoodzaakt zagen alle problemen dan maar zelf op te lossen. Ik heb haar toen ook aangegeven dat wij er dus meer tijd aan hebben besteed en moesten besteden, hetgeen tot meer te declareren uren zou leiden. In de mail die achter tabblad A van de vooraf toegestuurde stukken is ingebracht heeft mevrouw [dochter directeur beheer] dat ook zelf bevestigd. 
         
         
           (…) 
         
         
           Geconfronteerd met de tweede bewijsopdracht zeg ik het volgende: Sinds familie [appellante] en hun bedrijven in mijn klantenportefeuille zitten heb ik alle vragen, verzoeken, problemen en dergelijke die [appellante] senior, zijn echtgenote en mevrouw [dochter directeur beheer] mij hebben voorgelegd per telefoon of in e-mail steeds beschouwd als opdrachten en ook als zodanig behandeld. Gelet op de vertrouwensrelatie die er was is dat gewoon zo gegaan. Er is ons ook nooit gezegd dat dit niet mocht. Daarover in rekening gebrachte bedragen zijn al die jaren ook steeds door [appellante] betaald. Ik had nooit signalen ontvangen dat deze werkwijze niet tot tevredenheid van [appellante] was. (…) Gevraagd naar het onderscheid – overige werkzaamheden en reguliere werkzaamheden zoals jaarrekening en belastingaangiftes -, zeg ik dat we voor de laatste bedoelde reguliere werkzaamheden doorlopende opdrachten hadden. Daar werd dus ook geen separate opdracht meer voor ontvangen. Wat de losse opdrachten betreft: dat waren de overige werkzaamheden. Die deed ik alleen na verzoek zoals ik hiervoor heb aangegeven. Actief signaleerde ik ook nog wel eens wat en dan besprak ik dat met [appellante] . In mijn perceptie werd dat ook van mij verwacht. Anders kon ik mijn werk trouwens ook niet goed doen. Ik heb de vooraf ingestuurde bijlagen A t/m E opgesteld om duidelijk te maken hoe opdrachten pleegden te worden geven. 
         
         
           Getuige [medewerker van de vof 2]  heeft onder meer verklaard: 
         
           Als de eerste bewijsopdracht mij wordt voorgelezen, zeg ik dat ik zelf destijds geen rechtstreeks contact met [appellante] heb gehad. In het voorjaar van 2014 heeft [medewerker van de vof 1] mij er wel meermalen op gewezen dat [vastgoedbeheerder] slecht werk leverde. [vastgoedbeheerder] deed het beheer en de exploitatie van de onroerende zaken voor [appellante] , maar op basis van hun gegevens konden wij geen correcte jaarstukken produceren. (…) Toen [medewerker van de vof 1] mij meldde dat we door het slechte werk van [vastgoedbeheerder] extra uren moesten maken, heb ik hem gevraagd of hij dat al met [appellante] besproken had. Gezien de goede relatie die [medewerker van de vof 1] al jaren met [appellante] had, durf ik zelfs dat aan hem wel over te laten. [medewerker van de vof 1] antwoordde mij toen dat hij bijna wekelijks contact had met iemand van [appellante] en dat hij dit probleem zelf al besproken had met de hier aanwezige mevrouw [dochter directeur beheer] . (…) 
         
         
           Geconfronteerd met de tweede bewijsopdracht zeg ik dat ik zelf geen opdracht heb ontvangen voor de bewuste werkzaamheden. Ik ga er wel vanuit dat die er waren en heb geen enkele aanleiding om te twijfelen aan wat [medewerker van de vof 1] daarover al in de stukken heeft gezegd.  
         
         De bijlagen A tot en met E waar getuige [medewerker van de vof 1] naar verwijst zijn producties die [de vof] voorafgaand aan de contra-enquête bij H-formulier van 27 februari 2019 heeft overgelegd.   
       
       
     
     
       10.7 
       Naar het oordeel van het hof is [appellante] er niet in geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Voor de verklaringen van de getuigen [directeur van beheer 1] en [directeur van beheer 2] geldt, zoals gezegd, de beperking van artikel 164 lid 2 Rv zodat bezien moet worden of voldoende aanvullend bewijs voorhanden is als hiervoor in rechtsoverweging 10.4 nader omschreven. Dat is niet het geval. De verklaring van getuige [administratief medewerker] komt erop neer dat zij zich uitsluitend met uitvoerend administratief werk bezighield en niet betrokken was bij het maken van afspraken met [de vof] of het verstrekken van opdrachten aan [de vof] . Haar onbekendheid met waarschuwingen en/of aanvullende opdrachten vloeit kennelijk voort uit onbekendheid met de bedrijfsvoering als geheel, zodat in haar verklaring niet het bedoelde aanvullend bewijs is te vinden. Voor zover [appellante] meent dat dergelijk bewijs te vinden is in de door [de vof] overgelegde producties A tot en met E en/of in de verklaringen van de getuigen [medewerker van de vof 1] en [medewerker van de vof 2] kan het hof haar daarin niet volgen. Het hof ziet daarin geen aanwijzingen voor de juistheid van de stellingen die [appellante] dient te bewijzen.  
       
     
     
       10.8 
       De consequentie van een en ander is dat van de vorderingen van [appellante] in reconventie, in het tussenarrest van 30 januari 2018 vermeld in rechtsoverweging 4.3 sub 1 en 2 niet voor toewijzing in aanmerking komen. Ten aanzien van de vorderingen sub 3 en 4 is dit reeds beslist in dat tussenarrest (r.o. 4.8 respectievelijk 4.9.2). Dit betekent dat de grieven van [appellante] worden verworpen, zodat ook de vordering sub 5 inzake de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en in hoger beroep wordt afgewezen. Het eindvonnis van 1 juni 2016 in reconventie zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.    
       
       
         
           in de zaak met zaaknummer 200.226.557/01 
         
       
       
     
     
       10.9 
       Deze zaak betreft het eindvonnis van 2 augustus 2017 waarbij de vorderingen van [de vof] in conventie zijn toegewezen. In het tussenarrest van 11 september 2018 heeft het hof de grieven van [appellante] daartegen besproken, waarna alleen het laatste verweer van [appellante] ten aanzien van het bedrag van € 7.221,88 (het niet voldoen door [de vof] aan haar waarschuwingsplicht) resteerde. Daarover heeft het hof overwogen dat wanneer [appellante] in de zaak met zaaknummer 200.204.345/01 niet slaagt in haar bewijsopdracht over deze kwestie, in de onderhavige zaak haar grieven ten aanzien van het gehele door [de vof] gevorderde bedrag van € 20.202,25 falen, terwijl in dat geval het verweer van [appellante] ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen (r.o. 7.10). Zoals uit het voorgaande blijkt doet die situatie zich voor. 
       
     
     
       10.10 
       Nu de grieven van [appellante] tegen het eindvonnis van 2 augustus 2017 zijn verworpen, zal dit vonnis worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de zaak met zaaknummer 200.204.345/01 
       
     
     
     
       bekrachtigt het eindvonnis van 1 juni 2016 (in reconventie), waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de vof] begroot op € 1.957,= aan griffierecht en op € 6.856,50 aan salaris advocaat;  
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       
         in de zaak met zaaknummer 200.226.557/01 
       
     
     
     
       bekrachtigt het eindvonnis van 2 augustus 2017 (in conventie), waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de vof] begroot op € 1.952,= aan griffierecht en op € 2.086,50 aan salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2019. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer