ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:8129

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:8129 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-09-2022 / 200.300.539/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-09-20

Zaaknummer: 200.300.539/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:8129

---

Convenant is als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW aan te merken. Beroep op dwaling en beroep op onrechtmatig handelen verworpen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.300.539 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 251593) 
     
     
     
       
         arrest van 20 september 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats1] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: de vrouw, 
       advocaat: mr. E.M. Kostense, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats1] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: de man, 
       advocaat: mr. M.M.H. Ceelen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 mei 2022 hier over. 
     
     
       1.2 
       
         Het verdere verloop blijkt uit:  
         - het proces-verbaal van de op 11 juli 2022 gehouden mondelinge behandeling. 
       
       
     
     
       1.3 
       Voorafgaand aan en ten behoeve van de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken ingediend: 
       - een formulier van mr. Kostense van 28 juni 2022 met producties 4 en 5; 
       - een formulier van mr. Ceelen van 29 juni 2022 met producties S tot en met W; 
       - een formulier van mr. Ceelen van 30 juni 2022 met een aanvullende productie, behorende bij productie T. 
       
     
     
       1.4 
       Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.4. van het vonnis van 2 juni 2021 (hierna ook ‘het bestreden vonnis’). Deze feiten zijn hierna voor de leesbaarheid van dit arrest nogmaals opgenomen en aangevuld: 
       
     
     
       2.2 
       
         Partijen zijn [in] 1994 te [woonplaats1] met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met een periodiek verrekenbeding. In voormelde huwelijkse voorwaarden hebben partijen de volgende – voor zover hier van belang zijnde – afspraken vastgelegd: 
         “ UITSLUITING GEMEENSCHAP . 
         
           Artikel 1 
           : Tussen de echtgenoten zal generlei gemeenschap van goederen bestaan. 
         
         
           ROERENDE GOEDEREN 
           . 
         
         
           Artikel 2 
           : Bestaat tussen de echtgenoten een geschil aan wie van hen beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dat goed bewijzen, dan wordt het goed geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te horen, met dien verstande evenwel, dat ieder der echtgenoten wordt geacht eigenaar te zijn van de te zijnen gebruike strekkende kleren, sieraden en verdere kleinodiën. 
         
         
           ONDERNEMINGSVERMOGEN 
           . 
         
         
           Artikel 3 
           : Zaken die geen registergoederen zijn en die kennelijk dienstbaar aan het beroep casu quo die onderneming drijft, zonder enig onderzoek omtrent de wijze waarop deze goederen zijn verkregen, echter behoudens onderlinge verrekening zo deze goederen, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk door de andere echtgenoot zijn betaald.  
         
         
           KOSTEN HUISHOUDING 
           . 
         
         
           Artikel 4 
           : De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen die uit het huwelijk geboren mochten worden of met beider toestemming in het gezin mochten worden opgenomen, komen ten laste van de arbeidsinkomens van de echtgenoten in verhouding daarvan. Voor zover deze arbeidsinkomens daartoe ontoereikend zijn, komen deze kosten ten laste van de vermogensinkomsten van de echtgenoten in verhouding daarvan en voor 
         
         
           zover ook deze ontoereikend zijn, ten laste van de eigen vermogens in verhouding daarvan. 
         
         
           (…) 
         
         
           VERREKENING INKOMSTEN. 
         
         
           Artikel 6 
           : Hetgeen van de jaarlijkse inkomsten der echtgenoten zal resteren, nadat daaruit de in artikel 4 bedoelde kosten alsmede alle overige lasten en belastingen zijn voldaan, zal tussen de echtgenoten gelijkelijk worden verdeeld. 
         
         
           De verplichting tot verdeling eindigt: 
         
       
       
         a. zodra de gemeenschappelijke huishouding feitelijk ophoudt te bestaan; 
       
       
         b. indien een echtgenoot surséance van betaling heeft aangevraagd, in staat van faillissement verkeert of verkeerd heeft, terwijl het faillissement op andere wijze dan door homologatie van een akkoord is geëindigd en deze echtgenoot op grond van de deling een vordering op de andere echtgenoot zou verkrijgen. 
       
       
         
           Het recht om verrekening te vorderen als bedoeld in dit artikel vervalt indien deze niet heeft plaatsgehad of schriftelijk is gevorderd binnen één jaar na ontbinding van het huwelijk of na scheiding van tafel en bed. 
         
         
           (…) ” 
       
       
     
     
       2.3 
       Ten tijde van het huwelijk en daarna waren de vrouw en de man beiden in dienst bij [naam1] B.V. De man heeft op 26 september 2001 [naam2] B.V. opgericht, waarvan hij 100% aandeelhouder is. [naam1] B.V. is één van de dochterondernemingen van deze holding. 
       
     
     
       2.4 
       Bij beschikking van 22 mei 2019 heeft de rechtbank Limburg de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 5 juni 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       
     
     
       2.5 
       De man en de vrouw hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld en neergelegd in de door beiden op 18 april 2019 ondertekende vaststellingsovereenkomst/ convenant (hierna: het convenant). Hierin is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         
           “VASTSTELLINGSOVEREENKOMST/ CONVENANT 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     
       3 VERDELING HUWELIJKSGEMEENSCHAP 
     
     
       3.1. 
       
         Huwelijkse Voorwaarden 
       
       
         3.1.1. 
         
           Partijen zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Dit betekent dat er geen algehele gemeenschap van goederen is ontstaan. Daardoor zijn niet alle bezittingen en schulden die zij voorafgaand of tijdens het huwelijk hebben verkregen gezamenlijk geworden. In dit artikel zulten partijen overgaan tot het afwikkelen van de huwelijkse voorwaarden. 
         
         
       
       
         3.1.2. 
         
           In de huwelijkse voorwaarden is een periodiek verrekenbeding opgenomen. Afgesproken is dat partijen jaarlijks de overgespaarde inkomsten bij helfte zouden verdelen. Partijen hebben nooit uitvoer gegeven aan het verrekenbeding. Derhalve zijn zij van mening dat hun vermogen, met uitzondering van de goederen die bij het huwelijk zijn aangebracht en/of ontvangen erfenissen en schenkingen ten huwelijk aan één van de partijen toebehoren, als gemeenschappelijk eigendom dienen te worden beschouwd. Partijen zullen hieronder overgaan tot verdeling van de beperkte gemeenschap van goederen. 
         
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Partijen stellen vast dat met uitzondering van de hierna genoemde onderneming er geen bezittingen en schulden zijn die op grond van de huwelijkse voorwaarden niet verdeeld hoeven te worden. In de huwelijkse voorwaarden wordt verwezen naar een staat van aanbrengsten. Volgens partijen is deze niet meer voorhanden. Verder verklaarden partijen dat zij weinig tot geen vermogen bezaten toen zij zijn gehuwd en dat er dus ten aanzien daarvan geen verrekening hoeft plaats te vinden. 
         
         
       
       
         3.1.4. 
         
           Volgens partijen is er een onduidelijkheid is met betrekking tot de onderneming die wordt gedreven door de man, het gaat om [naam2] BV (inclusief alle aan deze onderneming behorende dochtermaatschappijen). Volgens artikel 3 behoort de onderneming toe aan de man. Tijdens het huwelijk is echter vermogen dat op grond van het periodiek verrekenbeding verrekend had moeten worden geïnvesteerd in de onderneming. Het is echter niet traceerbaar om hoeveel geld het gaat. Om te voorkomen dat dit tot een geschil zou leiden en beslecht zou moeten worden door een rechter hebben partijen ervoor gekozen om in een mediationtraject een afspraak te maken over de verdeling van de onderneming. 
         
         
       
       
         3.1.5. 
         
           Ter voorkoming van een geschil hebben partijen afgesproken dat de aandelen in [naam2] BV toebedeeld blijft aan de man en dat de man ter compensatie daarvoor: 
         
         
           -	de onderwaarde van de echtelijke woning voor zijn rekening neemt; 
         
         
           -	dat hij de rekening-courantschuld van [naam2] BV aan partijen alsmede de overige schulden van partijen aan [naam2] BV voor zijn rekening neemt; 
         
         
           -	de man aan de vrouw € 25.000,-- (netto) betaalt die gebruikt dient te worden om voor haar en de kinderen een andere woning aan te kopen. Partijen vinden deze afspraken redelijk en billijk omdat de vrouw op deze manier schuldenvrij uit het huwelijk komt alsmede dat een langdurig en kostbaar geschil wordt voorkomen. In het overzicht verdeling vermogensbestanddelen zijn genoemde onderdelen niet opgenomen. 
         
         
           (…) 
         
         
       
       
         3.1.9. 
         
           De waardestijgingen en/of -dalingen komen vanaf de in artikel 3.2 genoemde peildatum volledig ten goede aan/ten laste van degene aan wie de vermogensbestanddelen worden toegedeeld ingevolge het in dit convenant bepaalde. 
         
         
       
     
     
       3.2. 
       
         
           Peildatum 
         
         
           De peildatum voor de samenstelling en de waardering van de gemeenschap is de wettelijke datum waarop de gemeenschap eindigt, zijnde de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank. (…) 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
           Afrekendatum 
         
         
           Partijen nemen als datum voor de finale afrekening over en weer naar elkaar het moment waarop de woning na verkoop wordt geleverd bij de notaris. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     
       4 DE PENSIOENEN EN DE VEREVENING DAARVAN 
     
       4.1. 
       
         
           Ouderdomspensioenaanspraken 
         
         
           Partijen constateren dat ouderdomspensioenaanspraken, vallende onder de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding ("Wet VPS"), zijn opgebouwd: 
         
       
       
         4.1.1. 
         
           door de man is een pensioenaanspraak in eigen beheer opgebouwd. 
         
       
       
         4.1.2. 
         
           door de vrouw is geen pensioen opgebouwd. 
         
         
       
     
     
       4.2. 
       
         
           Verevening op basis van een afwijkend percentage 
         
         
           De door de man opgebouwde ouderdomspensioenaanspraken zullen niet worden verevend conform de in artikel 1:155 BW jo artikel 2 en 3 Wet VPS opgenomen standaardregeling. In de plaats daarvan zullen partijen na de totstandkoming van de echtscheiding aan de voormelde pensioenuitvoerders mededeling doen van de echtscheiding en van het tijdstip daarvan, door middel van het daartoe voorgeschreven formulier, zulks teneinde te bewerkstelligen dat: 
         
         -  de vrouw een recht op uitbetaling zal verkrijgen jegens de in 4.1.1 vermelde 
         
           pensioenuitvoerder(s) ter grootte van 0,0 % van het ouderdomspensioen van de man, voor zover dit gedurende het huwelijk is opgebouwd. 
         
         
           Partijen zijn er mee bekend dat de mogelijkheid om pensioenrechten via de pensioenuitvoerders te verdelen, twee jaar na inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand komt te vervallen. 
         
       
       
     
     
       4.3. 	( 
       
         
           Bijzonder) partnerpensioen 
         
         
           De vrouw doet afstand van het door de man opgebouwde (bijzonder) partnerpensioen. Partijen zullen de pensioenuitvoerder(s) hiervan op de hoogte stelten en desgewenst daartoe een afstandsverklaring ondertekenen. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           SLOTBEPALING 
         
         
           11.	KWIJTING 
         
         
           Partijen verklaren hierbij dat zij hun huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben afgewikkeld. Tevens verklaren zij, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen. 
         
         
           (…) ” 
       
       
     
     
       2.6 
       
         Op 9 juni 2020 is namens de vrouw een brief aan de man gezonden waarin is vermeld onder meer: 
         “ Op basis van de thans beschikbare informatie blijkt dat cliënte heeft gedwaald omtrent de waarde van het vermogen en of vermogensbestanddelen en benadeeld is voor meer dan een kwart als gevolg waarvan sprake is van een vernietigbare verdeling ex artikel 3:196 BW. Ik verwijs in dit verband naar mijn bijgevoegde brief aan de mediator. Cliënte doet met deze brief een beroep op de vernietigbaarheid en vernietigt hiermee de gemaakte afspraken zoals opgenomen in het convenant d.d. 18 april 2019. ” 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
         De vrouw heeft in eerste aanleg – voor zover nog van belang – gevorderd  
         I. te verklaren voor recht dat het convenant buitengerechtelijk is vernietigd; 
         II. De wijze van verdeling c.q. verrekening te gelasten op een door de vrouw nader te 
         omschrijven wijze en te bepalen welk bedrag de man aan de vrouw dient te betalen, te 
         vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 6 september 2016, althans met ingang 
         van een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         III. De man  primair  te veroordelen om binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis ervoor zorg te dragen dat [naam2] B.V. een nader door uw rechtbank te bepalen bedrag afstort dat nodig is voor het verzekeren van de pensioenaanspraken van de vrouw, zowel het ouderdomspensioen als het bijzonder nabestaandepensioen (partnerpensioen) onder een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar,  subsidiair  dat de man gehouden is het netto equivalent van het af te storten bedrag aan de vrouw te vergoeden bij wege van schadevergoeding indien en voor zover het pensioen zich niet meer in de vennootschap bevindt; 
         IV. De man te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
       
       
     
     
       3.2 
       De man heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, kosten rechtens.  
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft bij bestreden vonnis de vorderingen van de vrouw afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       
         De vrouw bestrijdt in hoger beroep, met wijziging (grondslag) van eis, het vonnis van 2 juni 2021 met acht grieven. Zij vordert dat het hof bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  
         I. 	het bestreden vonnis vernietigt; 
         II.	opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en verbetering van de rechtsgronden, te verklaren voor recht dat het convenant buitengerechtelijk is vernietigd bij brief van 9 juni 2020 van mr. E.M. Kostense, subsidiair de in het convenant in artikel 3 overeengekomen verrekening te vernietigen op grond van artikel 1:135 lid 2 juncto artikel 3:196 BW e.v. en hetgeen in artikel 4 van het convenant is overeengekomen te vernietigen op grond van artikel 3:33 BW juncto artikel 3:311 BW en de man te veroordelen om: 
         - uit hoofde van de afwikkeling van het in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenbeding aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 403.351,- te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 4 september 2016 althans een zodanig bedrag als het hof uit hoofde van de afwikkeling van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden juist acht en 
         - uit hoofde van de Wet Pensioenverevening bij Scheiding een bedrag van € 522.062,- te doen afstorten door zijn vennootschap [naam2] B.V. waarvan de man DGA/ enig bestuurder is, onder een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij dan wel onder een door de vrouw op te richten besloten vennootschap, uiteraard voor zover fiscaal toelaatbaar,  subsidiair , om het netto equivalent van dit bedrag, dat wil zeggen een bedrag van € 261.031,-, als netto schadevergoeding aan de vrouw te voldoen in verband met haar recht op haar deel van het opgebouwde ouderdomspensioen en haar recht op partnerpensioen, althans een zodanig bedrag dat het hof in redelijkheid juist acht; 
         III.	de man te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover respectievelijk vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening en vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
       
     
     
       4.2 
       De man voert gemotiveerd verweer. Hij vordert dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de vrouw zal afwijzen als onbewezen en ongegrond, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover respectievelijk vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening en vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         procesrechtelijk 
       
     
     
     
       5.1 
       Bij berichtgeving van 28 juni 2022 heeft de vrouw als productie 5 haar reactie op de memorie van antwoord van de man in het geding gebracht. Deze nadere reactie is in strijd met de twee-conclusie-regel. Het hof laat daarom productie 5 buiten beschouwing. Datzelfde geldt voor de producties T. en U. die door de man bij berichtgeving van 29 juni 2022 in het geding zijn gebracht. Het betreffen reacties van de man op producties 4. en 5 van de vrouw. Van de foto’s behorende bij productie T. zal het hof kennisnemen.   
       
       
         
           inhoudelijk 
         
       
       
     
     
       5.2 
       Het betoog van de vrouw valt uiteen in meerdere onderdelen: 
       a. er is geen sprake van een vaststellingsovereenkomst (grieven I, II en III); 
       b. zij is benadeeld voor meer dan een kwart als bedoeld in artikel 3:196 BW (grieven III, IV, V en VI); 
       c. zij is misleid dan wel heeft gedwaald over het ouderdoms-/partnerpensioen (grief VII). 
       De man voert gemotiveerd verweer.  
       
       
         
           vaststellingsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       5.3 
       Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of het convenant te worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
       
     
     
       5.4 
       Ingevolge artikel 7:900 BW is een vaststellingsovereenkomst een overeenkomst die is gericht op beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of een geschil. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren tussen hen bestaande rechtstoestand. Niet vereist is dat partijen kunnen overzien waarvan zij afzien (ofwel: waarop de onzekerheid of het potentiële geschil precies betrekking heeft). 
       
     
     
       5.5 
       De vraag of sprake is van een vaststellingsovereenkomst is afhankelijk van uitleg van de desbetreffende overeenkomst. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. Hoge Raad 13 maart 1981, LJN: AG4158; Haviltex). Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol en kan mede betekenis worden toegekend aan gedragingen en uitlatingen van partijen na de schriftelijke overeenkomst. 
       
     
     
       5.6 
       Uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, is het volgende gebleken. Na hun besluit om te gaan scheiden hebben partijen zich medio 2018 tot mevrouw N. Tillema gewend om hen voor te lichten, in te lichten en te begeleiden bij het regelen van de gevolgen van uiteengaan. Uit de tekst van het convenant blijkt dat er voor partijen onduidelijkheid bestond over de mate waarin de man de waarde van [naam2] op grond van het – niet uitgevoerde – periodieke verrekenbeding met de vrouw zou moeten verrekenen en welk bedrag daarmee gemoeid zou zijn. Ten aanzien van die onzekerheden hebben partijen in het convenant afspraken gemaakt, waarbij ook andere elementen van de verrekening en de verdeling van eenvoudige gemeenschappen zijn betrokken. Dat heeft geresulteerd in de afspraken als vermeld onder artikel 3.1.4. en 3.1.5 van de vaststellingsovereenkomst (zie overweging 2.5 van dit arrest). 
       
     
     
       5.7 
       Met betrekking tot de stelling van de vrouw dat geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst omdat is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten (grief III) overweegt het hof als volgt. Uit de door partijen overgelegde en niet betwiste stukken blijkt dat [naam3] , belastingadviseur van [naam4] , op 19 februari 2019 een e-mail heeft gestuurd aan de man en de vrouw waarin hij hen meedeelt dat hij (het ouderschapsplan en) het echtscheidingsconvenant vanuit fiscaal perspectief heeft beoordeeld en daarover nog een aantal opmerkingen en suggesties heeft (productie F HB). In die e-mail heeft [naam3] zijn opmerkingen en suggesties als volgt verwoord: 
       
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         Uit deze e-mail volgt dat aan partijen, dus ook aan de vrouw, is meegedeeld dat er geen sprake was van een huwelijksgemeenschap, en dat de woning volledig eigendom was van de man. Ook heeft [naam3] vermeld dat de echtelijke woning-schuld aan de B.V. niet is meegenomen in het convenant. Uit de e-mail, maar ook uit de begeleidende memo, blijkt dat partijen uitgaan van een waarde van ongeveer € 511.000,- voor de aandelen in de BV. [naam3] heeft voorts in zijn memo aan partijen laten weten dat, gelet op de pensioenvoorziening op de balans, de waarde van de aandelen van de BV te hoog lijkt. Ook is in de memo vermeld dat volgens de jaarrekening 2017 de in eigen beheer opgebouwde voorziening van het pensioen € 204.358,- bedraagt. Voorts is vermeld dat het uitsluiten van verevening en volledig afzien van aanspraken op nabestaandenpensioen tot schenking kan leiden.  
       
       
     
     
       5.8 
       Gelet op deze inlichtingen waarover beide partijen beschikten, was het voor de vrouw twee maanden voor het tekenen van de vaststellingsovereenkomst al duidelijk dat de woning volledig eigendom van de man was en dat er een pensioenvoorziening was opgenomen in de jaarrekening. Dit heeft voor haar kennelijk geen reden gevormd om het convenant of punten daarvan nog nader ter discussie te stellen of zich van nader advies daaromtrent te voorzien alvorens tot ondertekening over te gaan. Daarbij is ook de wijze van totstandkoming van de overeenkomst van belang, waarbij partijen de discussie met betrekking tot de verschillende onzekerheden hebben willen afsluiten zonder procedure, en de vrouw de wens had om het huwelijk achter zich te laten zonder schulden en met de mogelijkheid een eigen woning te kopen. Uit deze gang van zaken volgt naar het oordeel van het hof dat de vrouw op het moment van het tekenen van het convenant beschikte over de juiste informatie aangaande de onderdelen van de regeling waarover geen onduidelijkheid tussen partijen bestond en dat partijen de wel als zodanig geformuleerde onzekerheden en mogelijke geschillen op de wijze als in het convenant is neergelegd hebben willen oplossen in een totale afwikkeling van alle aanspraken. Het hof is gelet op de hiervoor omschreven gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst van oordeel dat het convenant als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW is aan te merken.  
       
       
         
           dwaling 
         
       
       
     
     
       5.9 
       De vrouw stelt dat de overeenkomst van partijen tot stand is gekomen onder invloed van dwaling (artikel 6:228 BW en artikel 3:196 BW). 
       
     
     
       5.10 
       Op grond van artikel 3:196 lid 4 BW is een verdeling in beginsel niet op grond van dwaling vernietigbaar, indien de benadeelde de toedeling te zijnen bate of schade heeft aanvaard. Deze regel is op grond van artikel 1:135 lid 2 BW eveneens van toepassing op de vermogensrechtelijke afwikkeling van huwelijkse voorwaarden waarbij een verrekening is overeengekomen. Die aanvaarding heeft in dit geval plaatsgevonden door het sluiten van de voornoemde vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       5.11 
       Slechts onder bepaalde omstandigheden kan een vaststellingsovereenkomst worden vernietigd wegens dwaling (zowel de dwaling op grond van artikel 6:228 BW als de benadeling voor meer dan een kwart bedoeld in artikel 3:196 BW). Het moet dan gaan om dwaling ten aanzien van andere feiten en omstandigheden dan die ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of waarover onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400) of om een dwaling die het gevolg is van inlichtingen (of een gebrek daaraan) van de wederpartij als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b BW (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR2013:BY3129). 
       
     
     
       5.12 
       Ten aanzien van de stelling van de vrouw dat zij gedwaald heeft over het pensioen omdat de man haar onvoldoende financiële informatie heeft verstrekt overweegt het hof het volgende. De vrouw heeft onvoldoende onderbouwd om welke informatie het gaat. Partijen verschillen weliswaar over de mate waarin de vrouw op de hoogte was van de financiën van de onderneming maar het staat wel vast dat zij in ieder geval zo was ingevoerd dat zij om concrete extra informatie had kunnen vragen, als deze al niet op het kantoor waar zij werkte voorhanden was. Bovendien heeft ook de vrouw op 19 februari 2019 een e-mail van [naam3] ontvangen (zie hiervoor overweging 5.7). In dat betreffend e-mailbericht schrijft [naam3] ‘(…) In het convenant is opgenomen dat er geen ouderdomspensioen is opgebouwd dat verevend moet worden. [geïntimeerde] heeft echter pensioen in eigen beheer opgebouwd, hetgeen wel degelijk onder de Wet VPS valt. In de huwelijkse voorwaarden is hierover niets bepaald. Het uitsluiten van de Wet VPS en volledig afzien van nabestaandenpensioen is mogelijk, maar zou wel een belastbare gift kunnen zijn. (…)’ De vrouw was dus bekend met een in eigen beheer opgebouwd ouderdomspensioen, en ook met de hoogte van het bedrag aan pensioenvoorziening en de waarschuwing van [naam3] dat de waarde van de aandelen in de BV, gelet op de pensioenvoorziening op de balans, te hoog lijkt. Zowel het beroep op dwaling als op onrechtmatig handelen van de man wordt verworpen. 
       
     
     
       5.13 
       De vrouw stelt ook dat zij met meer dan een kwart is benadeeld omdat zij slechts € 25.000,- heeft gekregen, terwijl haar aanspraken veel hoger waren. De op deze stelling gebaseerde grieven falen. Het hof heeft in overweging 5.7 al geoordeeld dat de informatie die [naam3] heeft gegeven ook aan de vrouw toegeschreven kan worden omdat zij deze e-mail voor het sluiten van het convenant heeft ontvangen en deze informatie voor haar geen aanleiding was nadere vragen te stellen of af te zien van ondertekening van het convenant. Meer in het bijzonder kon zij dus weten dat zij de onderwaarde in de voormalige echtelijke woning niet hoefde te dragen en dat zij aanspraak kon maken op pensioenverevening. Voor wat betreft haar mogelijke aanspraken op (een deel van) de waardestijging van de onderneming geldt dat die deel uitmaken van de vaststellingsovereenkomst die partijen hebben gesloten. 
       
     
     
       5.14 
       De vrouw heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat ongewijzigde handhaving van de overeenkomst van partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof volgt de vrouw daarin niet. Zoals reeds hiervoor is overwogen onder 5.6 hebben partijen voor een totaalafspraak gekozen met als motivatie dat voorkomen moest worden dat het een en ander tot een geschil zou leiden waarvoor de gang naar de rechter vereist was en ook dat zij de gemaakte afspraken redelijk en billijk vinden omdat de vrouw de wens had om op deze manier schuldenvrij uit het huwelijk te komen. Dat de vrouw nadien spijt heeft gekregen van wat zij is overeengekomen, geeft geen aanleiding om de overeenkomst te wijzigen. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die maken dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw aan de vaststellingsovereenkomst gehouden wordt. 
       
       
         
           bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       5.15 
       De vrouw heeft nog een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot getuigen die kunnen verklaren omtrent dat zij – kort gezegd – niet op de hoogte was van de financiële situatie en de waarde van het bedrijf en daarover heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst. 
       
     
     
       5.16 
       Nu het hof heeft vastgesteld dat partijen met de overeenkomst een einde hebben willen maken aan hun geschillen, vooral voor wat betreft de onzekerheid die destijds tussen hen bestond op verschillende onderdelen, is ook vastgesteld dat de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is. De feiten die de vrouw wil bewijzen zijn geen feiten die meebrengen dat - indien bewezen - geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Het hof komt dan ook niet toe aan de bewijslevering van de vrouw. Voor zover het de bewijslevering van dwaling betreft, is reeds gebleken dat de vrouw zowel voor wat betreft het pensioen als de woning geruime tijd vóór het tekenen van het convenant op de hoogte was van de feitelijke situatie. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       De grieven I tot en met VII falen. Grief VIII heeft geen zelfstandige betekenis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       6.2 
       De man moet in zijn vordering tot veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding in eerste aanleg niet-ontvankelijk worden verklaard, nu hij geen incidenteel hoger beroep tegen het vonnis op dit onderdeel heeft ingesteld. Overigens acht het hof de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten juist op grond van hetgeen hierna over de kosten van het hoger beroep wordt overwogen.  
       
     
     
       6.3 
       Gelet op de omstandigheid dat partijen voormalige echtelieden zijn en het geschil uit de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       7.1 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 juni 2021;  
       
     
     
       7.2 
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
       
     
     
       7.3 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, J.U.M. van der Werff en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.