ECLI: ECLI:NL:RBROT:2017:6436

Titel: ECLI:NL:RBROT:2017:6436 Rechtbank Rotterdam , 22-08-2017 / KTN-6130875_22082017

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2017-08-22

Zaaknummer: KTN-6130875_22082017

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2017:6436

---

Loonvordering deels toegewezen voor de periode waarin er geen passend werk was. Voor de periode waarin passend werk niet is verricht, houdt de opgelegde loonsanctie stand. Loonsanctie kan met terugwerkende kracht. Geen strijd met art 7:629 lid 7 BW.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 6130875 VV EXPL 17-264 
     
     
     
       uitspraak: 22 augustus 2017 
     
     
     
       
         vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam , 
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser], 
       
       wonende te [plaatsnaam],  
       eiser, 
       gemachtigde: mr. J. Marges,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
       
         J.S.M. Hillegersberg Vastgoed B.V., 
       
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       vertegenwoordigd door haar directeur [L. 1].   
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” en “J.S.M.”.    
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken: 
       
       
         
           de dagvaarding, met producties; 
         
         
           het verweerschrift, met producties. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op  8 augustus 2017. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor J.S.M. is verschenen [L. 1] voornoemd, in het bijzijn van S[H.] (administratief medewerkster), [K.] (medewerker buitendienst) en J[L. 2] (onderhoudsmedewerker buitendienst). 
       
     
     
       1.3 
       De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 
     
     
     
       2.1 
       Op grond van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor de duur van 7 maanden, van rechtswege geëindigd op 31 mei 2017, heeft [eiser] gewerkt voor J.S.M. in de functie van algemeen medewerker buitendienst tegen een salaris van € 1.600,00 bruto per maand bij een werkweek van 32 uur. Op de maandagen werkte hij niet. 
     
     
       2.2 
       Op 23 maart 2017 heeft [eiser] zich ziekgemeld vanwege rugklachten.  
       
     
     
       2.3 
       In verband met zijn ziekmelding is [eiser] op 12 april 2017 op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest, waarvan verslag is gedaan. De bedrijfsarts heeft [eiser] medisch geschikt geacht om aangepaste taken te verrichten voor de arbeidsduur die partijen zijn overeengekomen, rekening houdend met beperkingen van [eiser] ten aanzien van het beklimmen van ladders, van tillen en dragen, alsmede van knielen, kruipen en hurken. J.S.M. en [eiser] is geadviseerd om een plan van aanpak op te stellen rekening houdend met de beperkingen.  
       
     
     
       2.4 
       Op vrijdag 14 april 2017 heeft [H.] voornoemd een WhatsApp bericht verzonden aan [eiser] waarin is vermeld: 
       
       
         
           “Hoi [voornaam eiser], we hebben net de brief vd arboarts ontvangen. Hier staat in vermeld dat wij beiden verplicht zijn een plan van aanpak op te stellen. Dus verwacht ik je a.s dinsdag om 08:00 uur bij ons op kantoor.” 
         
       
       
     
     
       2.5 
       Op 18 april 2017 hebben partijen met elkaar gesproken over een plan van aanpak.  
       
     
     
       2.6 
       Op 18 april 2017 heeft [eiser] een WhatsApp bericht verzonden aan [H.]  waarin is vermeld: 
       
       
         
           “(…) in navolging van ons gesprek vanmorgen op kantoor heb ik nog even contact gehad met Zorg van de Zaak. Ik ga morgenvroeg proberen de overlegde taken uit te voeren. Graag ontvang ik nog een overzicht van de gemaakte afspraken en voorgestelde werkzaamheden (plan van aanpak).” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Op 18 april 2017 heeft [H.] een WhatsApp bericht verzonden aan [eiser] waarin is vermeld: 
       
       
         
           “(…)het plan wordt vandaag uitgewerkt. Morgen kunnen we dit ondertekenen en jij krijgt dan een kopie ervan. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8 
       
        [eiser] heeft op 19 april 2017 aangepaste werkzaamheden verricht. 
       
     
     
       2.9 
       Op 20 april 2017 heeft [eiser] een WhatsApp bericht verzonden aan [H.]  waarin is vermeld: 
       
       
         
           “(…)ik moet mij helaas afmelden voor vandaag. Mijn vader is acuut opgenomen met   nier/lever falen.” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Op 20 april 2017 heeft [H.] een WhatsApp bericht verzonden aan [eiser] waarin is vermeld: 
       
       
         
           “(…)dat is erg vervelend voor je. Je bent helaas verplicht te komen werken. Je zit namelijk in een re-integratie proces. Een vrije dag is niet gewenst. Misschien dat je vanmiddag iets eerder weg kunt. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.11 
       
        [eiser] heeft niet gewerkt op 20 april 2017. 
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 20 april 2017 heeft J.S.M. aan [eiser] geschreven: 
       
       
         
           “Zoals bij u bekend is, zijn wij op woensdag 18 april jl. gestart met het re-integratieproces. Vanochtend heeft u via een whatsapp bericht laten weten dat u niet kunt komen en dat u een vrije dag opneemt. Wij hebben u direct beantwoord dat u verplicht bent te komen werken  en dat een vrije dag niet gewenst is omdat u anders het re-integratieproces verstoord. Het bericht  is door u gelezen. Echter heeft u hierop niet gereageerd. Tevens is er vandaag (20 april 2017) een collega om 13.29 uur bij u aan de deur geweest. Er was niemand thuis.  
         
       
       
       
         
           Wij verzoeken u zich morgenochtend (vrijdag 21 april a.s.) om 08.00 uur te melden op ons kantoor zodat we de werkzaamheden van het re-integratieproces kunnen hervatten. 
         
       
       
       
         
           Mocht u hier geen gehoor aangeven dan zullen hieraan sancties verbonden worden.  
         
       
       
       
         
           Deze brief zullen wij zowel per aangetekende brief, als per gewone post, email en via whatsapp versturen.” 
         
       
       
     
     
       2.13 
       Op 21 april 2017 heeft [eiser] een WhatsApp bericht verzonden aan [H.] waarin is vermeld: 
       
       
         
           “(…)ik meld mij af ivm met de spanning in mijn rug die weer toegenomen is en zal een afspraak maken met de arts. De pijn is ook verergerd door verkeerd bukken en bewegen en recente gebeurtenissen hebben niet geholpen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.14 
       Op 25 april 2017 heeft [H.] een WhatsApp bericht verzonden aan [eiser] waarin is vermeld: 
       
       
         
           “(…)je zou ons op de hoogte houden hoe het met je gaat en ook of je al bent opgeroepen bij de bedrijfsarts. Helaas hebben weer nog niets van je vernomen. We zijn nu meerdere malen bij je aan de deur geweest maar je doet niet open. Wij verzoeken je nogmaals ons op de hoogte te houden.” 
         
       
       
     
     
       2.15 
       Op 25 april 2017 heeft [eiser] een WhatsApp bericht verzonden aan [H.] waarin is vermeld: 
       
       
         
           “(…)het is nog steeds hetzelfde spanning in mijn rug. Op 11 mei moet ik naar de bedrijfsarts.” 
         
       
       
     
     
       2.16 
       Bij brief van 26 april 2017 heeft J.S.M. aan [eiser] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst na 31 mei 2017 niet wordt verlengd en dat, na aftrek van  vakantiedagen, 19 mei 2017 zijn laatste werkdag is. 
       
     
     
       2.17 
       
        [eiser] is op 10 mei in plaats van 11 mei 2017 op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Ook hiervan is een verslag gemaakt. De bevindingen en het advies van de bedrijfsarts zijn dezelfde als vermeld onder 2.3.  
       
     
     
       2.18 
       Op 10 mei 2017 heeft [H.] een WhatsApp bericht verzonden aan [eiser] waarin is vermeld: 
       
       
         
           “(…)ik heb net weer een gesprek met de arboarts gehad. Hij deelde mij mee dat jij gewoon inzetbaar bent voor de uren volgens je arbeidscontract. Je hebt een aangepast taken pakket waar jij je aan dient te houden. De arts heeft dit bepaald. Daarom verzoek ik je om morgen om 08:00 uur aanwezig te zijn bij ons op kantoor (…)” 
         
       
       
     
     
       2.19 
       
        [eiser] is op 11 mei 2017 (en nadien) niet op zijn werk verschenen. 
       
     
     
       2.20 
       Bij brief van 11 mei 2017 heeft J.S.M. aan [eiser] medegedeeld de betaling van zijn loon te staken vanaf 12 april 2017 omdat hij ongeoorloofd niet op zijn werk is verschenen. 
       
       
     
   
   
     
       3 De standpunten van partijen  
     
     
       3.1 
       
        [eiser] vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, J.S.M. te veroordelen tot betaling aan hem van € 1.938,30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente, en tot vergoeding van de proceskosten. 
       
     
     
       3.2 
       Aan de vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat J.S.M. ten onrechte met terugwerkende kracht betaling van loon heeft gestaakt vanaf 12 april 2017 tot en met 10 mei 2017, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW. Het gaat om 21 dagen loon à € 92,30 bruto per dag. In totaal € 1.938,30 bruto. 
       
     
     
       3.3 
       J.S.M. voert hiertegen verweer. 
       
     
     
       3.4 
       De stellingen van partijen worden voor zover nodig in het kader van de beoordeling van de vordering nader besproken. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Voldoende is gebleken dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening, zodat hij ontvankelijk is in zijn vordering. 
       
     
     
       4.2 
       In dit kort geding dient, op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
       
     
     
       4.3 
       J.S.M. verwijst naar het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW en voert aan dat zij de loonbetaling vanaf 12 april 2017 heeft gestaakt, omdat [eiser] vanaf die datum zonder deugdelijke grond passende arbeid niet zou hebben verricht. Hierin wordt zij echter niet, althans niet geheel gevolgd.  
       
     
     
       4.4 
       Vaststaat dat [eiser] naar aanleiding van zijn ziekmelding op 23 maart 2017 op 12 april 2017 bij de bedrijfsarts is geweest. Die heeft vastgesteld dat [eiser] gedurende 32 uur per week aangepaste werkzaamheden kon verrichten rekening houdend met de beperkingen als vermeld onder 2.3. Daartoe diende een plan van aanpak te worden opgesteld. Dit plan is na overleg tussen partijen opgesteld op 18 april 2017. Pas vanaf die datum is er dus sprake geweest van passende arbeid, zodat er geen grond is voor het verwijt dat [eiser] al vanaf 12 april 2017 geen passende arbeid heeft verricht.  
       
     
     
       4.5 
       Op 19 april 2017 heeft [eiser] de voor hem aangepaste werkzaamheden verricht.  
       
     
     
       4.6 
       Het voorgaande leidt tot het oordeel dat er geen goede grond is geweest om [eiser] over de periode van 12 tot en met 19 april 2017 geen loon te betalen. Over de daaropvolgende periode wordt echter anders geoordeeld. 
       
     
     
       4.7 
       Op 20 april 2017 is [eiser] ongeoorloofd, want zonder deugdelijke reden en zonder toestemming van J.S.M., afwezig geweest op zijn werk. Hierop is door J.S.M. afkeurend gereageerd. Verwezen wordt naar het vastgestelde onder 2.10 en 2.12.  
       
     
     
       4.8 
       
         Reeds op 6 december 2016 was [eiser] verlof op 21 april 2017 toegestaan. Op dat besluit is J.S.M. echter teruggekomen, want in de onder 2.12 vermelde brief van 20 april 2017 is [eiser] opgeroepen om op 21 april 2017 op zijn werk te verschijnen en is met sancties gedreigd voor het geval [eiser] hieraan geen gehoor zou geven. Desondanks is [eiser] niet op zijn werk verschenen die dag, want als vermeld onder 2.13 heeft hij zich toen wederom ziekgemeld in verband met zijn rugklachten. In verband hiermee heeft de bedrijfsarts hem op 10 mei 2017 gezien. Uit het onder 2.17 vermelde verslag van dat spreekuurcontact blijkt echter dat de bedrijfsarts toen dezelfde beperkingen heeft vastgesteld als op 12 april 2017. Uit het verslag blijkt niet dat de belastbaarheid van [eiser] op 21 april 2017 en in de dagen daarna naar beneden diende te worden bijgesteld. Het gestelde door [eiser] dat zijn rugklachten op  
         21 april 2017 waren toegenomen, staat niet vast, want J.S.M. heeft dit betwist en het gestelde vindt ook geen steun in (medische) informatie. Integendeel, het verslag van de bedrijfsarts van het spreekuurcontact duidt erop dat de rugklachten onveranderd waren.  
       
       
     
     
       4.9 
       Als vermeld is bij J.S.M. met het oog op de re-integratie van [eiser] aangepast werk gecreëerd dat hij kon verrichten met zijn (nadien niet toegenomen) beperkingen. Voor zover [eiser] al bedoeld heeft te stellen dat het aangepaste werk te zwaar was voor hem, kan daarvan niet worden uitgegaan want J.S.M. heeft dit weersproken. Dat het werk niet geschikt zou zijn geweest, is op geen enkele wijze onderbouwd. Daarom wordt er thans in het kader van dit kort geding vanuit gegaan dat het aangepaste werk door [eiser] verricht kon worden en dus als passend werk kan worden beschouwd.  
       
     
     
       4.10 
       Gelet op het voorgaande had [eiser] op 20 april 2017 en nadien kunnen en moeten werken. Immers, er was op dat moment passend werk voor hem rekening houdend met zijn (niet toegenomen) beperkingen. J.S.M. is met die niet toegenomen beperkingen pas bekend geraakt op 10 mei 2017 toen de bedrijfsarts haar hierover informeerde. Op dat moment is er voldoende basis geweest voor het vermoeden dat [eiser] op 20 april 2017 en daarna ten onrechte niet op zijn werk was verschenen om te re-integreren. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft J.S.M. zorgvuldig gehandeld door eerst de berichtgeving van de bedrijfsarts af te wachten en pas daarna een loonsanctie toe te passen. Deze sanctie is onverwijld toegepast, want op 11 mei 2017, daags na het bericht van de bedrijfsarts dat reden gaf om geen loon te betalen. J.S.M. heeft dus gehandeld conform het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW. Het gestelde dat een loonsanctie niet met terugwerkende kracht toegepast mag worden, volgt niet uit dit artikel en wordt ook niet onderschreven, want sancties vinden in de regel achteraf plaats, zo ook een loonsanctie in reactie op het zonder goede grond niet hebben verricht van werk uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. De handelwijze van J.S.M. strookt ook met het uitgangspunt ‘geen arbeid, geen loon’. 
       
     
     
       4.11 
       De slotsom is dat [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter aanspraak heeft op betaling van loon over de periode van 12 tot en met 19 april 2017, maar niet op betaling van loon over de periode van 20 april 2017 tot en met 10 mei 2017.  
       
     
     
       4.12 
       De vordering ligt dus slechts gedeeltelijk voor toewijzing gereed. De periode van 12 tot en met 19 april 2017 betreft vijf werkdagen (rekening houdend met het feit dat [eiser] op de maandagen niet werkte). Onbestreden is dat het bruto dagloon van [eiser] € 92,30 bedroeg. Dat bedrag maal vijf levert het bedrag op van € 461,50 bruto aan loon. Dit bedrag wordt ex artikel 7:625 lid 1 BW verhoogd met 15% omdat een dergelijke verhoging billijk wordt geacht. In totaal levert het loon plus verhoging een bedrag op van € 530,73 bruto. De gevorderde rente wordt toegewezen over het bedrag van € 461,50 vanaf de dag van de dagvaarding, omdat een eerdere datum niet is gesteld.  
       
     
     
       4.13 
       Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter, 
     
     
     
       rechtdoende in kort geding: 
     
     
     
       veroordeelt J.S.M. om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 530,73 bruto aan achterstallig loon met wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 461,50 vanaf 27 juli 2017 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
     
       bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       465