ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:984

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:984 Parket bij de Hoge Raad , 19-10-2021 / 20/00510

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-10-19

Zaaknummer: 20/00510

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:984

---

Conclusie AG. Slagende klacht dat het hof het verzoek tot het horen van twee verbalisanten ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer20/00510  
     
       Zitting 		19 oktober 2021  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.M.W. Paridaens  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
       
         De verdachte is bij arrest van 11 februari 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest. 
       
       
         Namens de verdachte heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te ’s-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
   
   
     Het eerste middel 
     3. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ter terechtzitting van 28 januari 2020 en in zijn arrest van 11 februari 2020 telkens het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. 
     4. Ten behoeve van de bespreking van het middel geef ik eerst het getuigenverzoek weer zoals dat aan het begin van de terechtzitting van het hof op 28 januari 2020 is gedaan, alsook de daarop betrekking hebbende beslissing van het hof tijdens die terechtzitting. 
     5. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 28 januari 2020 is door de raadsman het volgende medegedeeld: 
      “Ik handhaaf inderdaad de verzoeken tot het horen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Het gaat hierbij om de vraag of het optreden van de opsporingsambtenaren rechtmatig is geweest: is de uitlevering van de vuurwapens gevorderd of was sprake van een verhoor. Uit het proces-verbaal van binnentreden zou u kunnen afleiden dat er slechts één binnentreding in de woning van mijn cliënt is geweest, maar dat is niet het geval. De verbalisanten zijn de woning binnengetreden en hebben in eerste instantie slechts lawinepijlen en geen vuurwapen aangetroffen. Hierop hebben ze de verdachte op het politiebureau gesproken. Uit het proces-verbaal van bevindingen op pagina 47 blijkt dat aan mijn cliënt is gevorderd om te vertellen waar het vuurwapen lagen, terwijl mijn cliënt zegt dat de verbalisanten tegen hem hebben gezegd dat zij op dat moment al wat hadden gevonden en hem hebben gezegd te vertellen waar zij het vuurwapen zouden hebben gevonden. Mijn standpunt is dat sprake is geweest van een verhoor waarin geen cautie is gegeven en mijn cliënt niet de mogelijkheid heeft gehad om een raadsman te consulteren. Er is geen sprake geweest van een uitleveringsverzoek en om die reden verzoek ik om de verbalisanten te horen.” 
     6. Volgens het proces-verbaal van dezelfde terechtzitting heeft het hof als volgt op dit getuigenverzoek beslist: 
      “De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat ten aanzien van het verzoek tot het horen van de verbalisanten het verdedigingsbelang van toepassing is, maar dat gelet op de onderbouwing ervan onvoldoende is gebleken welk verdedigingsbelang wordt geschaad door het niet horen van de gevraagde getuigen. Het hof wijst het verzoek af.” 
     7. Hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht, doet het vermoeden rijzen dat hij het getuigenverzoek doet met het oog op een eventueel te voeren art. 359a Sv-verweer. In dat verband is van belang dat de Hoge Raad in 2014 in zijn overzichtsarrest over het horen en oproepen van getuigen het volgende heeft overwogen: 
     
     
     
       “ Verdedigingsbelang 
        […] 
     
     
       2.7. […] Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.” 
       8. In het overzichtsarrest van 2017 over de motivering van getuigenverzoeken heeft de Hoge Raad daaraan – voor zover hier van belang – nog het volgende toegevoegd: 
        “3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM. 
       
         3.8.2. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.” 
         9. Nu de raadsman bij vorenbedoeld getuigenverzoek niet heeft aangegeven met welk doel de getuigen worden verzocht, te weten met het oog op een wegens onherstelbare vormverzuimen te voeren art. 359a Sv-verweer dat vervolgens zal dienen te leiden tot een in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg, heeft het hof dit verzoek kunnen afwijzen en deze afwijzing ook toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel. 
         10. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting 28 januari 2020 heeft de raadsman bij gelegenheid van pleidooi vervolgens het volgende aangevoerd: 
         “ [verdachte] stelt dat aan hem niet op het bureau door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de uitlevering van vuurwapens is gevorderd, maar dat hij is geconfronteerd met de kennelijke vondst van een vuurwapen in de woning, hetwelk hij heeft bevestigd door de plaats te vermelden waar dit kennelijk gevonden was.  Dat is ook de reden om de getuigen te horen. Nl dat door verbalisanten geen vordering is gedaan tot uitlevering van vuurwapens, maar een verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden .  Op het moment dat iemand is aangehouden, er huiszoeking is geweest en kort daarna op de verdenking verhoord zal gaan worden, kan geen gebruik worden gemaakt van de bevoegdheid tot uitlevering van een vuurwapen, zonder dat verdachte vooraf wordt gewezen op het recht om te zwijgen en vooraf een raadsman te consulteren en die bij het verhoor aanwezig te hebben.  Er was sprake van een verhoor, terwijl [verdachte] bij zijn voorgeleiding bij de hulpofficier heeft aangeven gebruik te willen maken van het recht op consultatie van een advocaat voorafgaand aan het verhoor. Door hieraan niet te voldoen is het verhoor onrechtmatig. Bovendien was het verhoor al onrechtmatig omdat voor de aanhouding van [verdachte] onvoldoende verdenking was. 
         
            Het standpunt daardoor is dat sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen in het opsporingsonderzoek, die dienen te leiden tot primair uitsluiting van bewijs en subsidiair tot een strafvermindering. 
            Door het onrechtmatige verhoor van [verdachte] kon redelijkerwijs worden vermoed dat en waar het vuurwapen zich bevond. Door de onrechtmatige tweede binnentreding is het ook daadwerkelijk aangetroffen. 
            De privacy van [verdachte] is het geschonden belang. In het bijzonder het huisrecht. 
            De woning van [verdachte] is na de laatste binnentreding ook onvoldoende afgesloten achtergelaten, waardoor een groot gedeelte van de eigendommen van [verdachte] zijn ontvreemd. Hij heeft derhalve daarin ook nadeel gehad van schending van zijn privacy. 
            Er is sprake van schending van een belangrijk strafvorderlijk beginsel, dat ook in aanzienlijke mate is geschonden. Dit dient te leiden tot de uitsluiting voor het bewijs van het verhoor van [verdachte] en het vinden van het vuurwapen. Hetgeen weer dient te leiden tot een vrijspraak. 
         
         Bovendien dient de schending en het nadeel van [verdachte] te leiden tot een strafvermindering, in die zin dat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan [verdachte] wordt opgelegd. ” 
         
           11. Het hof heeft in zijn arrest van 11 februari 2020 het verzoek tot het horen van de verbalisanten opnieuw afgewezen, ditmaal met de volgende motivering: 
           “De raadsman heeft – nadat het eerder gedane verzoek ter terechtzitting in hoger beroep door het hof is afgewezen – in zijn pleidooi het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen herhaald. Nu de raadsman geen nieuwe omstandigheden hiertoe heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om terug te komen op zijn eerder genomen beslissing. Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van voornoemde verbalisanten af.” 
           12. Gelet op het voorgaande heeft de verdediging bij pleidooi verzocht twee verbalisanten te horen om de rechtmatigheid van hun optreden te beoordelen. De verdediging gaat er namelijk vanuit dat geen sprake is geweest van een vordering tot uitlevering van vuurwapens, maar van een verhoor waarin geen cautie is gegeven en waarbij de verdachte niet eerst de mogelijkheid heeft gekregen een raadsman te consulteren. De reden voor het verzoek bij pleidooi is dan ook dat de verdediging wil aantonen dat het verhoor van de verdachte onrechtmatig is geweest waardoor “sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen in het opsporingsonderzoek, die dienen te leiden tot primair uitsluiting van bewijs en subsidiair tot een strafvermindering”. Het hof heeft dit getuigenverzoek in zijn arrest afgewezen met als motivering dat de verdediging ten opzichte van het eerder ter terechtzitting gedane verzoek geen nieuwe omstandigheden heeft aangevoerd. 
           13. Volgens het hiervoor geciteerde overzichtsarrest van 2017 moet een beslissing tot afwijzing van een  getuigenverzoek begrijpelijk zijn in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. In het licht van de (ten opzichte van het eerdere verzoek aangevulde) onderbouwing van het bij pleidooi gedane getuigenverzoek acht ik de motivering van de afwijzing door het hof in zijn arrest ontoereikend en niet zonder meer begrijpelijk. 
           14. Het eerste middel slaagt. 
         
         
       
     
   
   
     Het tweede middel 
     15. Vanwege het gevolg dat naar mijn oordeel aan het slagen van het eerste middel dient te worden verbonden, behoeft het tweede middel geen bespreking meer. Indien de Hoge Raad anders mocht oordelen, ben ik uiteraard tot nader concluderen bereid. 
     
   
   
     Slotsom 
     
       16. Het eerste middel slaagt en het tweede middel behoeft geen bespreking. 
       17. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
       18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      	HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,  NJ  2014/441 m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.7, zoals herhaald in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,  NJ  2017/441 m.nt. T. Kooijmans, r.o. 3.4. 
   
   
      	HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,  NJ  2017/441 m.nt. T. Kooijmans, r.o. 3.8.1-3.8.2 (met weglating van voetnoten). 
   
   
      	Bijschrijvingen van de raadsman op de ter terechtzitting overgelegde pleitnota geef ik cursief weer en aanvullingen van de griffier, zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting, geef ik voor de leesbaarheid in voetnoten weer. 
   
   
      	Aanvulling #5 griffier: “Die bevoegdheid hadden de verbalisanten niet meer.” 
   
   
      	Aanvulling #6 griffier: “De verbalisanten relateren in hun proces-verbaal dat er sprake was van een vordering, maar het was feitelijk een verhoor. Om die reden moeten deze verbalisanten worden gehoord.” 
   
   
      	Aanvulling #7 griffier: “Er was slechts TCI-informatie. Nu er bij de doorzoeking niets was gevonden, was er derhalve nog minder verdenking.” 
   
   
      	Aanvulling #8 griffier: “Zowel het verhoor waarbij volgens de verbalisanten de uitlevering van het vuurwapen is gevorderd als het daarop volgende verhoor van mijn cliënt moet daarom van  het bewijs worden uitgesloten.” 
   
   
      	Aanvulling #9 griffier: “Nu mijn cliënt zelf heeft aangegeven waar het vuurwapen lag, verzoekt de verdediging u de straf te matigen en een taakstraf op te leggen.”