ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2012:BY0945

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2012:BY0945 Gerechtshof 's-Gravenhage , 23-10-2012 / 200.089.591-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2012-10-23

Zaaknummer: 200.089.591-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2012:BY0945

---

leningen tussen broers; verjaring; opeising; compensatie proceskosten

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE        
       Sector Civiel recht 
     
     
     Zaaknummer	: 200.089.591/01 
     
     Zaaknummer rechtbank	: 373687 / HAZA 10-3022  
     
     arrest van 23 oktober 2012 
     
     inzake 
     
     
       [Naam], 
       wonende te [Woonplaats], 
       appellant in principaal beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: [X], 
       advocaat: mr. E. Lolcama te 's-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       [Naam], 
       met onbekende woon- en/of verblijfplaats binnen of buiten Nederland, 
       geïntimeerde in principaal beroep, 
       appellant in incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: [Y], 
       advocaat: mr. P.M. Smits te Amsterdam. 
     
     
     Het geding 
     
     Bij tussenarrest van 16 augustus 2011 is een compartie van partijen gelast. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden. Vervolgens heeft [X] bij memorie van grieven met producties vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens inhoudende memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [Y] de grieven bestreden, alsmede in incidenteel appel vier grieven geformuleerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [X] deze grieven bestreden. 
     
     Vervolgens zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De door de rechtbank in het vonnis van 9 maart 2011 onder 2.1 en 2.3 tot en met 2.8 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. 
     
     2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     3. [X] en [Y] zijn broers. In de periode van begin 1989 tot en met 1993 heeft [X] een aantal bedragen aan [Y] overgemaakt. 
     
     4. Op 16 juni 1994 heeft [X] $ 9.650,- aan [Y] overgemaakt. [Y] heeft ($ 3.850,- en $ 100,-) $ 3.950,- alsmede - in 1999 - fl 10.000,- (door de verkoop van aandelen) aan [X] terugbetaald.  
     
     5. Bij e-mail van 27 november 2006 heeft [X] aan [Y] - voor zover van belang - het volgende vermeld: 
     
     "(...) Ondanks mijn slechte financiële positie heb ik in 1994 op persoonlijke titel een krediet afgesloten om jou twee Alfa Romeo's te laten kopen.  
     
     We hadden een duidelijke afspraak, dat jij elke maand zou aflossen. Dit gebeurde na 4 maanden al niet meer op incidentele betalingen na. (...) 
     
     (...) Sinds 1989 heb ik jou financieel gesteund met maandelijkse overschrijvingen. (...) Al deze ABN boekingen heb ik uiteraard bewaard en liggen ter inzage. Na een aantal jaren rentevrij zoals beloofd door mij, ben ik sinds 1993 rente gaan berekenen. Ten eerste vanwege reële rentederving, ten tweede vanwege het feit dat mijn Rentokil-kapitaaltje was wegsmolten door leningen aan mijn broer. Bovendien sinds mijn vertrek bij Rentokil in 1996 ondervond ik een grote achteruitgang qua inkomen en i.p.v. dat ik eigen kapitaal kon gebruiken, heb ik bij de ABN tegen 8, 9 en 10% vervolgens geld geleend(...). 
     
     Wanneer los jij eindelijk deze schuld in? (...) Ik verwacht nu eindelijk een antwoord."   
     
     6. In eerste aanleg heeft, voor zover in hoger beroep van belang, [X] gevorderd om (kort gezegd) [Y] te veroordelen tot betaling van € 53.172,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2010 en proces- en nakosten. Daaraan heeft hij als lening 1 ten grondslag gelegd dat hij van 1989 tot 1993 [Y] bij wijze van lening diverse bedragen heeft verstrekt voor levensonderhoud die laatstgenoemde dient terug te betalen. Tevens heeft hij daaraan als lening 2 ten grondslag gelegd dat hij [Y] het onder 4. genoemde bedrag bij wijze van lening heeft overgemaakt voor de aankoop van twee Alfa Romeo's en dat deze lening nog niet volledig is terugbetaald. Hij stelt dat [Y] over beide leningen rente verschuldigd is. 
     
     7. De rechtbank heeft de vordering tot een bedrag van € 839,27 toegewezen en voor het overige afgewezen, onder compensatie van de proceskosten. Daarbij heeft de rechtbank, na afwijzing van het beroep van [Y] op verjaring, geoordeeld dat [X] ten aanzien van lening 1 voor levensonderhoud onvoldoende inzicht heeft gegeven in de opbouw van de vordering en dat ten aanzien van lening 2 voor aankoop van de Alfa's een bedrag van € 839,27 openstaat en dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [X] met [Y] is overeengekomen dat rente zou worden betaald.      
     
     
       omvang beroep 
       8. In het principaal hoger beroep vordert [X] het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende, uitvoerbaar bij voorraad, [Y] te veroordelen tot betaling aan hem van de volgende bedragen: 
       - ten aanzien van lening 1: een bedrag van in hoofdsom fl. 6.950,- (zijnde € 3.153,77) en een bedrag van $ 18.680,76, althans voor wat betreft de dollars tegen de dagkoers van het te wijzen arrest, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 1993, althans per 27 november 2006; 
       - ten aanzien van lening 2: een bedrag van in hoofdsom € 8.170,73, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf oktober 2007 (zijnde de datum waarop [X] het restant bedrag van het Flexibel-Krediet heeft afgelost) tot de dag der algehele voldoening; 
       te vermeerderen met de proceskosten, alsmede de kosten van het gelegde beslag. 
     
     
     9. Deze vordering wordt door het hof opgevat als een wijziging van eis. Nu [Y] daardoor - mede gezien de beperkte wijziging ten opzichte van de vordering in eerste aanleg - niet in zijn procesbelang is geschaad, zal het hof beslissen op de gewijzigde eis. 
     
     10. In het incidenteel beroep vordert [Y] de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van [X] zijn toegewezen en, opnieuw rechtdoende, afwijzing van (de gehele) vordering. 
     
     
          verjaring 
       11. Met de tweede grief in het incidenteel beroep komt [Y] op tegen de afwijzing van het beroep op verjaring. Ten aanzien van lening 1 heeft [Y] aangevoerd dat sprake is van, in de visie van [X], niet minder dan twintig geldleningen. Hij heeft de vraag opgeworpen per wanneer die opeisbaar zijn. Ten aanzien van de verjaring van lening 2 heeft [Y] aangevoerd dat uit de stellingen van [X] volgt dat zijns inziens sprake was van een opeisbare schuld, dat hij door betaling de opeisbaarheid heeft erkend en dat door het ontbreken van verdere acties aan de zijde van [X] in de periode van medio 1999 tot eind november 2006, deze vordering is verjaard. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.  
     
     
     
       12. Met betrekking tot lening 1  volgt uit de stellingen van partijen dat deze lening een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd is geweest. Derhalve is grond van artikel 3:307, tweede lid, BW voor de vraag wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen, van belang om te bepalen wanneer opeising van deze lening heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft aangenomen dat eerst in de brief van november 2006 een concrete en voldoende specifieke opeising van deze lening te lezen is en dat met de dagvaarding van 10 augustus 2010 een tijdige stuiting heeft plaatsgevonden. Daartegen is op zich niet opgekomen, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De vraag in hoger beroep is dan ook of reeds vóór 26 november 2006 opeising heeft plaatsgevonden.  
       [Y] stelt dat opeising reeds in 2001/2002 heeft plaatsgevonden, omdat [X] ter comparitie heeft verklaard dat hij rond 2001/2002 heeft gevraagd om terugbetaling. Een dergelijk algemeen verzoek behelst echter niet zonder meer een mededeling om tot opeising over te gaan, zoals vereist krachtens artikel 3:307, tweede lid, BW. Nu geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit wel een mededeling tot opeising volgt, moet als eerste moment van opeising worden uitgegaan van 27 november 2006. Met de dagvaarding in 2010 is de verjaring tijdig gestuit, zodat lening 1 niet is verjaard. 
     
     
     13. Ten aanzien van lening 2 volgt uit de stelling van [Y] dat sprake is van een verbintenis tot nakoming na bepaalde tijd. Hij stelt immers dat partijen destijds hebben afgesproken dat [Y] maandelijks aan hem het door hem voor dit Flexibel-Krediet verschuldigde bedrag ad f 502,- (= afbetaling + rente) zou betalen, totdat het gehele Flexibel-Krediet zou zijn afgelost (punt 24 en 43 memorie van grieven). Deze vordering verjaart door verloop van vijf jaren. Met de betaling in 1999 heeft [Y] de vordering nog erkend. De vraag is of [X] sedert deze laatste betaling de verjaring heeft gestuit en, zo ja, wanneer.  
     
     14. [X] heeft aangevoerd dat hij verjaring heeft gestuit door zijn brieven en e-mails uit (onder meer) september 2002 en oktober/december 2004. De brief van 15 september 2002 is een "up-date m.b.t. de lening". Daarin schrijft [X] dat de schuld is vermeerderd met fl 1800,- en vraagt hij aan [Y] om een reactie hoe hij dit wil oplossen. In de e-mail van 25 oktober 2004 schrijft [X] aan [Y] "Zoals je misschien nog wel weet staat er nog steeeds een Flexibel krediet open met een schuld van 6000,- Euro m.b.t. de aankoop van de Alfa's." Vervolgens geeft [X] een up-date van de openstaande schuld en schrijft hij onder meer "Graag zou ik eerst zien dat bovengenoemde schuld met een eventueel voorschot [op de erfenis, hof] wordt verrekend." 
     
     15. De hiervoor genoemde brieven en e-mails dienen, de familierechtelijke relatie van partijen en de daarbij niet ongebruikelijke en ook thans blijkende informaliteit in acht nemend, te worden gezien als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW. Elke genoemde brief of e-mail behelst immers een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat [X] (nog steeds) aanspraak maakt op betaling van een concreet genoemd bedrag, zodat hij zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Daarnaast dient de hiervoor weergegeven e-mail van 27 november 2006 - naast een daad van opeising - te worden beschouwd als een daad van stuiting. Ook de vordering gebaseerd op de gestelde lening 2 is dus niet verjaard op het moment van dagvaarding in 2010. De grief faalt. 
     
     
       lening 1 (1989 - 1993) 
       16. Met zijn tweede grief in principaal beroep komt [X] op tegen de overweging van de rechtbank dat hij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de opbouw van zijn vordering en met zijn eerste grief komt hij op tegen de weergave door de rechtbank van de aan [Y] betaalde bedragen. Hij legt als bijlage II een overzicht over van de betaalde bedragen. [X] heeft in hoger beroep de volgende bedragen opgevoerd, waarbij telkens het verweer van [Y] zal worden weergegeven: 
       - in 1989 is fl. 1.200,- contant aan [Y] geleend om representatieve kleding te kopen voor zijn werk bij […] in Californië. [Y] voert aan dat hem hiervan niets bekend is.  
       - in mei en juni 1989 is twee keer $ 500,- aan [Y] overgemaakt. Ten bewijze heeft [X] als productie XI (voor de comparitie in eerste aanleg) twee betalingsopdrachten overgelegd. [Y] betwist de overmaking van de genoemde bedragen.  
       - op 8 december 1989 is aan [Y] $ 500,- en $ 2.500 betaald in verband met een aantal acute schulden van [Y]. Ten bewijze heeft [X] als productie XI twee betalingsopdrachten overgelegd. [Y] voert aan niet te weten van acute schulden en betwist de gestelde bedragen te hebben geleend.  
       - in 1989 heeft [X] voor [Y] de schuld bij zus Titia afbetaald. [Y] voert aan dat hem niets bekend is omtrent deze betaling. Hij weet wel dat ruim twintig jaar geleden Titia de zorg had voor zijn paard en verzorgings- en stallingskosten heeft voldaan. [Y] voert aan zelf zorg te hebben gedragen voor terugbetaling. 
       - op 28 september 1990 heeft [Y] fl 3.000,- heeft geleend. [Y] betwist deze lening.  
       - op 14 juni, 11 september, 13 november, 13 december en 17 december 1991, 3 januari, 31 januari, 4 maart, 7 april, 4 mei, 10 juni, 12 augustus en 18 september 1992 en 13 januari 1993 zijn bedragen voor levensonderhoud overgemaakt. Met betrekking tot een aantal van deze betalingen is als productie XI een betalingsopdracht overgelegd. [Y] betwist hiervan de overboeking, subsidiair dat sprake is geweest van geldlening. 
       - onder verdere vorderingen is opgenomen dat [Y] [X] een bedrag van fl 400,- is verschuldigd ter zake van compensatie vruchtgebruik. [Y] betwist dat hij uit geldlening dit bedrag aan [X] verschuldigd is.  
       Ten aanzien van alle betalingen heeft [Y] aangevoerd dat zijn moeder hem herhaaldelijk, via de bankrekening van [X], eigen gelden heeft overgemaakt. Daarbij heeft aangegeven dat hij zijn moeder meermalen verzocht gelden naar de USA over te maken. Bijna altijd werd zo'n verzoek gehonoreerd. Moeder gaf dan Pierson Trust opdracht een aantal effecten te verkopen. De opbrengst werd op de rekening van moeder gestort. Deze maakte de gelden over naar de bankrekening van [X] en die zorgde voor de transfer naar de bankrekening van [Y] in de USA. Dit waren wel overboekingen, maar het betrof eigen gelden van [Y] en geen leningen van [X]. 
     
     
     17. Geconcludeerd kan worden dat ten aanzien van een aantal van de gestelde betalingen in geschil is of deze zijn gedaan. Daarnaast heeft [Y] de gestelde grondslag van deze betalingen betwist. Hij heeft immers, blijkens het voorgaande, gemotiveerd betwist dat de betaalde bedragen afkomstig zijn van [X] zelf en dat deze zijn gedaan bij wijze van lening. Het is derhalve aan [X] om voldoende gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat de betaalde bedragen van hemzelf afkomstig zijn en aan [Y] zijn verstrekt bij wijze van lening.  
     
     18. [X] heeft in hoger beroep aangeboden met name ten aanzien van de door hem gestelde betalingen, bewijs te leveren door het (doen) overleggen van justificatoire bescheiden (waaronder originele bankbescheiden) en het (doen) horen van getuigen, waaronder hemzelf. Naar het oordeel van het hof voldoet dit bewijsaanbod niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Nog daargelaten dat schriftelijke bescheiden reeds in het geding gebracht hadden moeten worden, is daarbij van belang dat - aangenomen dat [X] er in slaagt om te bewijzen dat de gestelde betalingen zijn gedaan - daaruit nog niet volgt dat de betaalde bedragen van hemzelf afkomstig zijn. Immers, ook dan is de lezing van [Y] met betrekking tot de indirecte overboeking van eigen gelden via de bankrekening van [X] niet uitgesloten. Bovendien heeft [X] niet aangeboden om te bewijzen dat de gestelde bedragen bij wijze van lening aan [Y] zijn verstrekt, althans is zijn bewijsaanbod op dit punt onvoldoende geconcretiseerd en gespecificeerd.  
     
     19. Nu het bewijsaanbod niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen zal [X] niet worden toegelaten tot het leveren van nader bewijs. De vordering ten aanzien van lening 1 zal dan ook worden afgewezen.  
     
     
       lening 2 (1994) 
       20. Met zijn eerste grief in incidenteel beroep komt [Y] op tegen de vaststelling door de rechtbank dat [X] hem geld heeft geleend. Hij heeft echter blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, het bestaan van deze lening erkend, zij het dat hij stelde deze geheel te hebben afgelost. Andere redenen dan terugbetaling van de lening heeft hij voor de in rechtsoverweging 4 bedoelde betalingen niet gegeven. Het hof acht daarom het bestaan van deze lening voldoende bewezen.  
     
     
     21. [Y] komt met zijn derde grief in incidenteel beroep op tegen de veroordeling tot betaling van € 839,27. Deze grief is alleen aangevoerd voor het geval het hof met [Y] de mening is toegedaan dat hij grief 1 en/of 2 terecht heeft aangevoerd. Zoals uit de overige overwegingen van dit arrest volgt, is het hof die mening met betrekking tot lening 2 niet toegedaan, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
     
     22. [X] komt met zijn derde grief in het principaal beroep op tegen de beslissing van de rechtbank om de betalingen met betrekking tot lening 2 aan te merken als aflossingen. Zijns inziens was afgesproken dat hij ten behoeve van [Y] geld zou lenen en dat [Y] al hetgeen hij, [X], in dat verband aan de bank zou moeten betalen, aan hem zou vergoeden. Dientengevolge was [Y] gehouden de door [X] te betalen flexibele rente aan hem te vergoeden. [Y] voert daartegen aan dat nooit is afgesproken dat hij rente zou betalen. 
     
     23. Het hof constateert dat [X] met betrekking tot lening 2 in de verschillende stukken telkens consistent heeft aangegeven dat [Y] rente is verschuldigd. Dat de hoogte van de verschuldigde rente wisselt, is in overeenstemming met zijn stelling dat de afgesloten lening een flexibele krediet is. In de e-mail van 27 november 2006 maakt hij (net als in eerdere e-mails) melding van een rente van 9 a 10%. In (punt 4 van) de dagvaarding in eerste aanleg heeft hij aangegeven dat hij een Flexibel Krediet had afgesloten tegen destijds 14,5% rente en dat de afspraak was dat [Y] die rente op zijn beurt aan hem zou vergoeden. In de memorie van grieven heeft hij onder 43 voormelde afspraak genoemd.  
     
     24. De stelling van [X] dat [Y] de kosten zou betalen is op voorhand aannemelijk. [X] heeft immers gesteld dat [Y] hem had gevraagd om hem geld te lenen voor een buitenkansje met de koop van twee Alfa Romeo Juniors. [X] heeft om aan de wens van [Y] tegemoet te kunnen komen aanspraak gemaakt op een door hem bij de ABN Amro afgesloten Flexibel Krediet. De vervolgens door [X] betaalde maandbedragen bestaan uit zowel betaling van aflossing als de (flexibele) rente en kosten. Dat [Y] zowel de aflossingen als de (flexibele) rente en kosten zou betalen, lijkt een logische consequentie van de gekozen oplossing om aan het benodigde geld te komen. 
     
     25. Uit het voorgaande volgt dat voorshands aannemelijk is dat partijen zijn overeengekomen dat [Y] alle kosten, inclusief de door [X] te betalen flexibele rente, aan hem zou vergoeden. Nu [Y] in hoger beroep niet heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren van dit vermoeden en het hof geen aanleiding ziet om hem ambtshalve tot het leveren van tegenbewijs toe te laten, zal van de juistheid van dat voorlopig oordeel worden uitgegaan.  
     
     26. In eerste aanleg heeft [Y] nog het verweer gevoerd dat hij de totale aankoopsom van de Alfa's aan [X] heeft vergoed. Dit verweer heeft hij echter op geen enkele wijze gespecificeerd of onderbouwd, zodat het reeds om die reden wordt gepasseerd. 
     
     27. De derde grief in het principaal appel slaagt derhalve. In oktober 2007 heeft [X] de lening integraal afgelost voor een bedrag van € 8.170,73, hetgeen niet wordt betwist door [Y]. [Y] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag. Vanaf dat moment is er geen grondslag meer voor betaling van de flexibele rente. Per dat moment vordert [X] wettelijke rente over dat bedrag. Deze wettelijke rente zal echter eerst worden toegewezen per 1 augustus 2010, nu tegen de beslissing daarover van de rechtbank in hoger beroep niet is opgekomen. 
     
     
       proceskosten in eerste aanleg 
       28. Met de vierde grief in principaal en incidenteel appel komen beide partijen op tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank. Beide partijen verzetten zich tegen de compensatie van de proceskosten. Het hof gaat hierin echter niet mee. Gelet op de familierechtelijke verhouding, partijen zijn broers (en op de achtergrond speelt de verdeling van een nalatenschap), heeft de rechtbank de proceskosten (waaronder de kosten van het gelegde beslag) terecht gecompenseerd.  
     
     
     
       conclusie 
       29. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal beroep gedeeltelijk slagen en in incidenteel beroep falen. Naar het oordeel van het hof zijn beide partijen te beschouwen als deels in het ongelijk gesteld, terwijl - zoals gezegd - daarenboven sprake is van een familierelatie. Hierin ziet het hof aanleiding om de proceskosten ook in hoger beroep te compenseren. 
     
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank `s-Gravenhage van 9 maart 2011, voorzover daarbij [Y] is veroordeelt tot betaling aan [X], tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van €  839,27, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2010 tot de dag der algehele voldoening, en afwijzing van het meer of anders gevorderde; 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
       - veroordeelt [Y] (ter zake lening 2) tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 8.170,73, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 1 augustus 2010 tot de dag der algehele voldoening; 
       - wijst af het meer of anders gevorderde; 
       - bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
       - compenseert de proceskosten aldus dat ieder de eigen kosten draagt; 
       - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs M.A.F. Tan-de Sonnaville, H.J.H. van Meegen en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.