ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:2339

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:2339 Gerechtshof Den Haag , 21-11-2023 / 200.312.330/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-11-21

Zaaknummer: 200.312.330/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:2339

---

De kern van het geschil tussen partijen is of de toetreding van erflaatster tot de vof en/of de afwikkeling van vof 2 waarbij zoon 1 het aandeel van erflaatster in het of 2 vermogen mag overnemen, aangemerkt dient te worden als een gift. Hof neemt aan dat er sprake is van een gift. Naar het oordeel van het hof is in deze zaak niet sprake van een klassieke bedrijfsopvolging in de agrarische sector. Erflaatster had voor haar toetreding tot de vof 2 de landbouwgronden aan vof 1 verpacht. Voorts is er in het vof 2 contract sprake van een quasi-legaat. Het hof berekent de legitimaire massa en de legitieme portie van zoon 2.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Team familie  
     
     
       Zaaknummer			: 200.312.330/01 
     
     
     
       Zaak- rolnummer rechtbank	: 594859/ HA ZA 20-379 
     
     
   
   
     Arrest 21 november 2023 
     
     
       Inzake 
     
     
     
       
        [appellant] , mede in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflaatster] , 
       wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] 
       appellant tevens incidenteel geïntimeerde, hierna te noemen [appellant] , 
       advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,  
       geïntimeerde tevens incidenteel appellant, hierna te noemen [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. F.C. Hilderink te Oosterbeek.  
     
     
     
   
   
     Het verloop van het geding 
     
     
       Op 13 juni 2022 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2021 en 23 maart 2022.  
     
     
     
       Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven geformuleerd.  
     
     
     
       Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven weersproken en heeft hij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. 
     
     
     
       Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidentele appel heeft [appellant] het incidentele appel weersproken.  
     
     
     
       Op 9 mei 2023 heeft [geïntimeerde] nog een akte genomen.  
     
     
     
       Op 6 juni 2023 heeft [appellant] een antwoord akte genomen.  
     
     
     
       Partijen hebben hun procesdossier gefourneerd en om arrest gevraagd.  
     
     
     
     
     
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
   
   
     Vonnis 23 maart 2022  
     
     1. Uit de overweging 2.3. van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de toetreding van erflaatster tot de vennootschap onder firma  aangemerkt kan worden als een schenking/gift.  
     
     
       2.Voorts volgt uit het bestreden vonnis dat bij de berekening van de legitimaire massa inzake de nalatenschap van erflaatster rekening moet worden gehouden met die schenking/gift.  
     
     
     3. De rechtbank heeft vervolgens als volgt beslist: 
     
       
         veroordeelt [appellant] om € 462.630,75 aan [geïntimeerde] te betalen, met rente op grond van artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag van de algehele betaling; 
       
       
         bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure betalen; 
       
       
         verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.  
       
     
     
   
   
     Vordering van [appellant] 
     
     
       3.  Dat het uw hof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
     
       De vonnissen van 12 mei 2021 en 23 maart 2022, gewezen door de rechtbank Rotterdam, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: 
       Te bepalen dat de legitieme aanspraak van [geïntimeerde] – zoals verwoord en toegelicht in de memorie van grieven en de eerdere processtukken in eerste aanleg – bedraagt (primair)  
       € 69.311,- dan wel (subsidiair) € 134.743, -. 
       Met veroordeling van geïntimeerde(n) in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, voor wat betreft het salaris van de advocaat berekend op € 157,- zonder betekening, en € 246,- met betekening, en in geval van betekening te verhogen met € 82,- aan salaris advocaat alsmede explootkosten, onder de bepaling dat over de proceskosten (inclusief de nakosten) de wettelijke rente verschuldigd wordt, indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn betaald.  
     
     
   
   
     Voorwaardelijk incidentele voordering van [geïntimeerde] 
     
     
       4. De legitieme portie en legitimaire aanspraak van [geïntimeerde] in goede justitie te bepalen en [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van het betreffende bedrag aangaande de legitimaire aanspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 6 april 2022, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen ingangsdatum, waarbij voor de berekening daarvan zo veel mogelijk wordt uitgegaan van de werkelijke verkoopopbrengst van de vermogensbestanddelen en dat voor de waardering van de overige vermogensbestanddelen wordt uitgegaan van de waarde van deze goederen in het vrije economische verkeer per datum overlijden van moeder; en voorts dat het hof, ter vaststelling van de waarde van deze goederen in het vrije economische verkeer een of meerdere onafhankelijke deskundige(n) benoemt en voorts [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en de kosten van dit hoger beroep en in de nakosten.  
     
     
     
       
         Bezwaren van [geïntimeerde] tegen de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel van [appellant] .  
       
     
     
     
       Bij akte van 9 mei 2023 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel van de zijde van [appellant] . [geïntimeerde] is van mening dat sprake is van een repliek en [appellant] een extra schriftelijke ronde heeft genomen hetgeen in strijd is met de twee conclusieregel.  
     
     
     
       Bij antwoordakte van 6 juni 2023 heeft [appellant] in een vijf pagina tellende akte verweer gevoerd tegen de door [geïntimeerde] gevoerde bezwaren.  
     
     
     
       Het hof overweegt als volgt. In het kader van de twee conclusieregel kan [appellant] alleen grieven formuleren bij zijn memorie van grieven en niet in een later stadium, tenzij dit de nadrukkelijke instemming heeft van [geïntimeerde] hetgeen hier dus niet het geval is. Een goede procesorde brengt eveneens met zich mede dat [appellant] in zijn memorie van grieven alle relevante feiten naar voren dient te brengen. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [appellant] in zijn memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel zaken aanvoert die geen betrekking hebben op de voorwaardelijke incidentele vordering van [geïntimeerde] . Voor zover [appellant] nieuwe grieven heeft geformuleerd en/of nieuwe feiten heeft aangevoerd die hij bij zijn grieven had dienen aan te voeren zal het hof die niet meenemen bij zijn oordeel.  
     
     
   
   
     Enige relevante feiten. 
     
     5. Voor de leesbaarheid van dit arrest geeft het hof eerst enige feiten weer die van belang zijn voor het onderhavige oordeel.  
     
     6. [erflaatster] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1940 (hierna te noemen: erflaatster) was gehuwd geweest met [erflater] (hierna te noemen: erflater). Dit huwelijk is op [overlijdensdatum] 2016 ontbonden door het overlijden van erflater. Op basis van het testament van erflater verkreeg erflaatster van rechtswege (wettelijke verdeling) alle goederen van de nalatenschap, terwijl de schulden van de nalatenschap van erflater voor haar rekening kwamen. [appellant] en [geïntimeerde] verkregen een renteloze vordering op erflaatster. Deze vorderingen zijn vastgelegd in een akte verleden op 17 oktober 2017 voor de toenmalige waarnemer van mr. [notaris 2] , notaris te [locatie] .  
     
     7. Erflaatster overleed op [overlijdensdatum] 2019 te [locatie] . Zij beschikte bij testament verleden op 12 oktober 2017 voor mr. [notaris 1] , notaris te [locatie] over haar nalatenschap. In dit testament benoemde zij [appellant] tot haar enige erfgenaam en benoemde hem tot   executeur/afwikkelingsbewindvoerder in haar nalatenschap.  
     
     8. [appellant] exploiteerde met zijn echtgenote en zoon, [zoon van appellant] , in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna vof 1) een melkveehouderij in [locatie] . De vennoten in vof 1 waren [appellant] , zijn echtgenote en hun zoon.  
     
     9. Erflaatster verpachtte aan vof 1 onroerende zaken te [locatie] . Deze verpachte zaken behoorden in fiscale zin tot haar box 3 vermogen. 
     
     10. Op 8 april 2017 is erflaatster toegetreden tot vof 1, met dien verstande dat het resultaat  met ingang van 1 januari 2017, derhalve met terugwerkende kracht, werd aangemerkt als resultaat van de vier vennoten. De vof die is gevormd met erflaatster duidt het hof met vof 2 aan. De vier vennoten hebben hun rechten en verplichtingen vastgelegd in een onderhandse akte van vennootschap onder firma. De akte van vennootschap onder firma is op 8 april 2017 door alle vier de vennoten ondertekend. Bij onderhandse akte die op 26 augustus 2017 door alle vennoten is ondertekend, werd de akte van 8 april 2017 gerectificeerd. De rectificatie betreft het Vervreemdingsbeding. 
     
     11. Uit artikel 4 van de vof 2-akte volgt dat erflaatster in de vof heeft ingebracht het gebruik en genot van een groot aantal onroerende zaken waarvan erflaatster eigenaresse was. De onroerende zaken die zij heeft ingebracht waren de onroerende zaken die zij aan vof 1 had verpacht en zijn gespecificeerd in artikel 4.B.lid 1 van de firma-akte. 
     
     12. Door het overlijden van erflaatster op [overlijdensdatum] 2019 is ten aanzien van erflaatster de vof geëindigd, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 lid 1 letter c. Op grond van artikel 13 lid 6 van de vof 2-akte mocht [appellant] het aandeel van erflaatster in het vermogen van de vof 2 overnemen. In artikel 17 van de vof 2-akte is bepaald tegen welke voorwaarden [appellant] het aandeel van erflaatster mocht overnemen. Een passage uit artikel 17 lid 1 luidt woordelijk als volgt: “waarbij alle zaken, zowel roerende als onroerende, en vermogensrechten op het moment van de verdeling worden gewaardeerd overeenkomstig een waarde waarbij een externe financier een lening voor de overname van het bedrijf wenst  te verstrekken en waarbij tevens een lonende exploitatie van het bedrijf mogelijk is, met dien verstande dat de overname som dusdanig dient te zijn dat daardoor een goede oudedagsvoorziening resteert voor de vennoot sub 1, sub 2 en sub 4.” 
     
     13. Uit het procesdossier en de door [appellant] in het geding gebrachte stukken volgt dat ABAB accountants en adviseurs (hierna ABAB), de adviseur is geweest van erflaatster en [appellant] .  
     
     14. Door ABAB zijn onder meer de navolgende overeenkomsten en fiscale aangiftes opgesteld: 
     
       
         Pachtovereenkomst tussen erflaatster en vof 1 ondertekend op 15 augustus 2016 en door grondkamer Zuidwest op 22 december 2016 goedgekeurd; 
       
       
         De vof-akte met betrekking tot vof 2, ondertekend door partijen op 8 april 2017, met als ingangsdatum van de vof 2 1 januari 2017; 
       
       
         Fiscaal rapport van erflaatster met betrekking tot het jaar 2018, uit welk rapport volgt dat erflaatster een verlies uit onderneming heeft geleden van €  559,-; 
       
       
         Conceptrapport berekening waarde van de in de vof 2 geëxploiteerde onderneming. Het conceptrapport is gedateerd 30 september 2020. De opdracht aan ABAB was: Wat is de hoogte van het ondernemingsvermogen per 31 december 2019 op basis van een waardering waarbij een externe financier een lening voor de overname van het bedrijf wens te verstrekken en waarbij tevens een lonende exploitatie van het bedrijf mogelijk is. Op blz. 8 geeft ABAB de waarde weer: “ Op basis van de berekeningen is de waarde van de onderneming tegen een lonende exploitatie berekend op € 143.505, - Uitgaande van een aandeel van moeder in het bedrijfskapitaal van 63,34% is haar ondernemingsvermogen per overlijdensdatum berekend op € 90.896, - “. 
       
       
         Door ABAB is ook opgesteld het rapport aangifte erfbelasting van erflaatster. Het ondernemingsvermogen van de vof heeft op basis van de liquidatiewaarde een waarde van € 2.273.933, - en het aandeel van erflaatster daarin bedraagt € 1.440.292.  
       
     
     
   
   
     De kern van het geschil 
     
     
       15. De kern van het geschil tussen partijen is of de toetreding van erflaatster tot vof en/of de afwikkeling van vof 2 waarbij [appellant] het aandeel van erflaatster in het vof 2-vermogen mag overnemen, aangemerkt dient te worden als een gift. Als sprake is van een gift dan is deze van belang voor de berekening van de legitimaire massa. Voorts ligt voor wat het aandeel van erflaatster in het vof 2-vermogen omvat. Anders geformuleerd: welke goederen kan [appellant] op basis van het Verdelings- en overnemingsbeding in de vof 2-akte van erflaatster overnemen? Als geschilpunt is door [geïntimeerde] expliciet geformuleerd dat het in de vof 2-akte opgenomen Verdelings- en overnemingsbeding aangemerkt dient te worden als een quasi-legaat waarvoor als vormvereiste geldt de notariële akte.  
     
     
   
   
     De toetreding van erflaatster tot vof 
     
     16. [appellant] geeft in zijn tweede grief aan dat de toetreding van erflaatster tot de vof niet aangemerkt kan worden als een schenking. Op blz. 11 van zijn memorie van grieven stelt hij dat het voor erflaatster fiscaal voordelig was om toe te treden tot de vof. Immers, de verpachte gronden zouden dan niet langer in box 3 tegen een fictief rendement in de aangifte inkomstenbelasting  van erflaatster worden meegenomen. Door het gebruik van de gronden en gebouwen in de vof 2 in te brengen, werden deze in box 1 van erflaatster verantwoord. Gezien de leeftijd van erflaatster en toepasselijke fiscale tarief leverde dit jaarlijks een fiscaal voordeel op voor erflaatster. Het hof begrijpt uit het betoog van [appellant] dat er een fiscaal motief van erflaatster ten grondslag lag om toe te treden tot de vof.  
     
     17. Voorts stelt [appellant] in zijn toelichting dat de rechtbank ten onrechte voorbijgaat aan datgene wat volgt uit de vof 2-akte. Het hof begrijpt dat [appellant] doelt op de artikelen 13 lid 6 en artikel 17 van de vof 2-akte. In artikel 17 van de vof 2-akte is de waarderingsgrondslag aangegeven op basis waarvan [appellant] het aandeel van erflaatster in het ondernemingsvermogen van de vof 2 mag overnemen.  
     
     18. In de visie van [appellant] is het belangrijkste punt de waardering van het aandeel van erflaatster in het ondernemingsvermogen van vof 2. In zijn memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bouwt [appellant] verder door op zijn stelling dat het aangaan van een vof niet met zich medebrengt dat sprake is van een schenking. [appellant] verwijst naar: Hoge Raad 13 februari 2004 NJ 2004/653, Hoge Raad 20 maart 2009 ECLI:NL:HR:2009:BF1029 en Hof Den Haag 16 juni 2020 ECLI:NL: GHDHA:2020:2297. Door [appellant] wordt nogmaals aangegeven (blz.9 van de memorie van antwoord in het incidentele appel) dat geen sprake is geweest van een bevoordelingsbedoeling ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van vennootschap onder firma 2 noch bij gelegenheid van de voortzetting na overlijden van erflaatster.  
     
     19. Op blz. 13 van voormelde memorie geeft [appellant] aan dat de rechtsverhouding tussen de vennoten met zich medebrengt dat het streven is om de bedrijfscontinuïteit te waarborgen. Eveneens is door [appellant] aangevoerd dat de gronden voor het aangaan van de vof 2 met erflaatster aan de vof 1 waren verpacht.  
     
     20. Door [geïntimeerde] is gemotiveerd verweer gevoerd. Door [geïntimeerde] is onder meer gesteld dat erflaatster en erflater in het verleden hun eigen agrarische onderneming hebben gehad welke zich bevond in [locatie] nabij [locatie] . Erflaatster en erflater hadden geen belang of zeggenschap in de agrarische onderneming van [appellant] die gevestigd was in de gemeente [locatie] . Erflater is op [overlijdensdatum] 2016 overleden. Na het overlijden van erflater is erflaatster op 77-jarige leeftijd toegetreden tot de vof 1. [geïntimeerde] is van mening dat de toetreding van erflaatster tot vof 1 kan worden aangemerkt als een gift. In de visie van [geïntimeerde] is in deze zaak geen sprake van een (klassieke) bedrijfsopvolgingssituatie. Het is niet [appellant] die toetreedt tot het agrarisch bedrijf van zijn ouders waarna hij het familiebedrijf in het kader van bedrijfscontinuïteit op grond van een voortzettings- en overnamebeding overneemt. In dit geval treedt erflaatster op 77-jarige leeftijd toe tot het bedrijf van [appellant] dat in [locatie] is gevestigd. [geïntimeerde] is van mening dat een verwijzing naar de bekende bedrijfsopvolgingsjurisprudentie niet opgaat.  
     
     21. De toetreding van erflaatster tot de vof 1 is niet geschied op zakelijke gronden. Op basis van de concept aangifte erfbelasting is de waarde van het aandeel van erflaatster in het ondernemingsvermogen € 1.440.292, -, en op basis van het concept waarderingsrapport van ABAB is de waarde €  90.896,-.  
     
     22. Door [geïntimeerde] is ook aangevoerd dat erflaatster de onroerende zaken niet heeft ingebracht in de vof 2, zij heeft slechts het gebruik en genot ingebracht. Het Verdelings- en overnemingsbeding in de vof 2-akte is niet van toepassing op de onroerende zaken van erflaatster. [appellant] heeft de onroerende zaken van erflaatster verkregen krachtens erfrecht, dit betekent dat voor de waardering uitgegaan moet worden van de waarde van de onroerende zaken in het vrije economische verkeer.  
     
     23. In randnummer 12 van zijn memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] dat het Verdelings- en overnemingsbeding in de vof 2-akte aangemerkt dient te worden als een quasi-legaat in de zin van artikel 4:126 BW. Als vormvereiste voor een quasi-legaat geldt de notariële akte.  
     
     24. Het hof overweegt als volgt. Om vast te stellen of de toetreding van erflaatster tot vof 1 een gift is dan wel of de vermogensrechtelijke afwikkeling van vof 2 een gift is, is een analyse van de feiten noodzakelijk. Uit het betoog van [appellant] volgt dat de onroerende zaken die erflaatster aan de vof 1 had verpacht, voor erflaatster geen ondernemingsvermogen was: de onroerende zaken kwalificeerden voor haar als box 3 vermogen, dus als belegging. Een belegging kan naar het oordeel van het hof niet als een onderneming worden gekwalificeerd. Het hof is derhalve van oordeel dat de bedrijfsopvolgingsrechtspraak waarnaar [appellant] verwijst in het onderhavige geval niet relevant is.  
     
     25. Vof 1 had voor 1 januari 2017 het gebruik van de onroerende zaken van erflaatster, de vof 1 pachtte namelijk de onroerende zaken van erflaatster. Uit het feitelijk handelen van de vennoten van vof 1 en erflaatster volgt dat de pachtovereenkomst tussen de vof 1 enerzijds en erflaatster anderzijds per 1 januari 2017 in obligatoire zin is beëindigd. Als dat niet het geval zou zijn geweest dan had erflaatster niet het gebruik van de onroerende zaken kunnen inbrengen in de vof 2. Dus op het moment van de inbreng behoorde tot het vermogen van erflaatster het onbezwaarde eigendom – dus vrij van pacht- van de onroerende zaken. Tussen het sluiten van de vof 2 (4 april 2017) en het overlijden van erflaatster in augustus 2019 rust slechts een tijdspanne van ruim twee jaar. Het hof gaat ervan uit dat de waardes van de onroerende zaken per sterfdatum niet substantieel zullen afwijken van 1 januari 2017, zijnde de obligatoire datum van het aangaan van de vof 2.  
     
     26. Door [geïntimeerde] is nog aangevoerd dat het Verdelings- en overnemingsbeding geen betrekking heeft op de onroerende zaken van erflaatster aangezien zij niet het eigendom van de onroerende zaken heeft ingebracht. Bij een tekstuele uitleg van de akte van vennootschap onder firma klopt de visie van [geïntimeerde] , de onroerende zaken maken geen deel van het vennootschappelijk vermogen maar zijn “buitenvennootschappelijk” vermogen van erflaatster. Nu [appellant] specifiek een beroep doet op de klassieke bedrijfsopvolgingsrechtspraak en dit eveneens volgt uit de vof constructie die ABAB heeft opgezet brengt een redelijke uitleg van het vof-akte met zich mede dat het Verdelings- en overnemingsbeding ook betrekking heeft op het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen van erflaatster.  
     
     27. Op basis van de hiervoor vermelde feiten is het hof met de rechtbank van oordeel dat door het toetreden van erflaatster tot de vof, sprake is van een gift van erflaatster aan [appellant] . Op het moment van het aangaan van de vof 2 bedroeg het box 3 vermogen dat zij in de vof inbracht plus minus € 1.440.292, -. Door het sluiten van de overeenkomst van vof 2 ontstond voor [appellant] op dat moment een recht om het “ondernemingsvermogen” van erflaatster over te nemen tegen een waarde van plus minus € 90.896,-. Het hof neemt daarbij mede in overweging dat het beding van art. 17 voor zover dat ziet op de overname van een aandeel van een vennoot ten gevolge van diens overlijden geen wederkerig karakter heeft, doch uitsluitend werkt ten gunste van [appellant] . Alleen voor hem geldt immers alsdan de mogelijkheid de verkrijging van het aandeel tegen de waarde als vermeld in lid 1 van dit artikel. In de rechtshandeling van erflaatster en [appellant] ligt dus een gift besloten.  
     
     28. Voorts is het hof van oordeel dat in dit specifieke geval – waarbij erflaatster een belegging heeft ingebracht in de vof 2 - het Verdelings- en overnemingsbeding als een quasi-legaat in de zin van artikel 4:126 lid 2 onder a. BW moet worden aangemerkt. Conform artikel 7:177 BW juncto artikel 7:186 BW had dit beding opgenomen dienen te zijn in een notariële akte. Nu aan dit vormvereiste niet is voldaan is het overnemingsbeding zoals opgenomen in de vof 2-akte nietig.  
     
     29. Het vorenstaande impliceert dus dat tot de nalatenschap van erflaatster behoort het volle en vrije eigendom van de onroerende zaken zoals vermeld in de akte van vof. Bij de berekening van de legitimaire massa moet dus meegenomen worden de waarde van die goederen op datum van het overlijden van erflaatster.  
     
   
   
     Wat is de hoogte van de legitieme van [geïntimeerde] ? 
     
     
       30.1.De rechtbank heeft overwogen dat de legitieme van [geïntimeerde] bedraagt € 461.700,10. [appellant] is het niet eens met de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde legitieme portie van [geïntimeerde] .  
       Op blz. 15 van zijn memorie van grieven stelt [appellant] dat de legitimaire aanspraak van [geïntimeerde] bedraagt € 134.743, -. [appellant] verwijst naar productie 35/37 die hij bij akte van 9 februari 2022 in het geding heeft gebracht. Uit productie 37 volgt impliciet dat [appellant] het aandeel van erflaatster in het ondernemingsvermogen van de vof voor een bedrag van € 90.986, - heeft meegenomen en niet voor een bedrag van € 1.440.292, -, zoals opgenomen op de aangifte erfbelasting. Zoals hiervoor uiteengezet, beslist het hof dat de waarde van het ondernemingsvermogen dient te worden gesteld op € 1.440.292, -. 
     
     
     
       30.2. 
       In zijn memorie van grieven vervolgt [appellant] dat in de boedelbeschrijving die door [geïntimeerde] werd gecompleteerd en waarvan hij een “print screen” opnam, daarnaast een aantal foutieve bedragen zijn opgenomen. Het hof volgt hierbij de volgorde die [appellant] aanhield: 
       
       - de onroerende zaken, genummerd [perceel 1] , [perceel 2] , [perceel 3] . Deze percelen zijn ingebracht in de Vof 2. [geïntimeerde] deelt deze visie die aansluit op het bepaalde in artikel 4.B lid 1 van de firma-akte, in zijn Akte na proces-verbaal van 20 december 2020 (randnummer 15). Nu het hof beslist dat het ondernemingsvermogen dient te worden gewaardeerd zoals hiervoor overwogen, dient de waarde van deze onroerende zaken niet tweemaal (eenmaal in de waardering van het ondernemingsvermogen en eenmaal in de waardering van het  privévermogen van erflaatster te worden betrokken).  
       
         In vervolg op de stelling van [appellant] dat de onroerende zaken, genummerd [perceel 1] , [perceel 2] , [perceel 3] in het ondernemingsvermogen zijn begrepen, komt aan de orde welke waarde voor de berekening van de legitimaire massa, aan het woonhuis met ondergrond voor zover deze niet is ingebracht dient te worden toegekend. Tussen [geïntimeerde] en [appellant] is niet in geschil dat dient te worden uitgegaan van de waarde van het woonhuis in het economisch verkeer. [appellant] legt ter zake een concept-koopovereenkomst over die niet is getekend door partijen waarin is opgenomen een splitsing van de koopprijs en stelt in de memorie van grieven dat de in de koopovereenkomst opgenomen bedragen overeenkomen met de gerealiseerde koopprijzen, maar legt ter zake geen nadere stukken en/of onderbouwing over.  
         Het hof is van oordeel dat het op de weg van [appellant] had gelegen de waarde van het woonhuis nader te onderbouwen, nu [geïntimeerde] de door [appellant] gehanteerde waarde uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist terwijl [appellant] ter zake niet steeds een eenduidig standpunt innam. Zo stelde [appellant] in eerste aanleg in zijn Akte houdende uitlaten na comparitie van partijen hierover:  
         “(b) De kwestie die leidt tot een verhoging (toevoeging voor de leesbaarheid: van de legitimaire massa):Op productie 35 worden de percelen " [perceel 1] , [perceel 2] en [perceel 3] ' tot het ondernemingsvermogen gerekend. Deze percelen moeten echter niet meer (!) gerekend worden tot het ondernemingsvermogen.”, en nam, zonder nadere toelichting, later een ander standpunt in. Nu [appellant] heeft nagelaten een nadere onderbouwing te geven, gaat het hof, mede gelet op het door [geïntimeerde] ter zake gestelde, uit van een bedrag van € 970.000,-. 
       
       
       - Ten aanzien van de verkoopopbrengst van het perceel [perceel 4] en de percelen, aangeduid als [perceel 5] , stelt [appellant] dat deze niet tweemaal in de berekening van het vermogen van erflaatster kan worden betrokken. Het hof is, met [appellant] , van oordeel dat de verkoopopbrengst begrepen is in het ondernemingsvermogen van erflaatster. Ten opzichte van de door [geïntimeerde] aangevulde en gecorrigeerde boedelbeschrijving, dient dan ook een bedrag groot € 63.224,25 ter zake van de verkoopopbrengst van [perceel 4] en € 120.871,40 ter zake van de verkoopopbrengst van [perceel 5] in mindering te worden gebracht, in het totaal betreft dit dan een bedrag € 184.095,65:  
       
       - Schenkingen: ten aanzien van de post schenkingen merkt [appellant] op dat de aan de kleinkinderen geschonken bedragen hoger zijn en wel een bedrag van € 103.080 bedragen. Ten aanzien van de aan [geïntimeerde] en [appellant] gedane schenkingen, grieft [appellant] niet. Ook [geïntimeerde] stemt hiermee in. Het hof zal van deze gegevens dan ook uitgaan. Resumerend zullen de volgende schenkingen in aanmerking worden genomen: schenkingen aan [appellant] € 75.000,00, schenkingen aan [geïntimeerde]   
       € 175.000,00 en schenkingen aan de kleinkinderen €103.080, derhalve in het totaal € 353.080. 
       
       31. Wanneer het hof uitgaat van de berekening van [geïntimeerde] (deze wordt immers in de memorie van grieven van [appellant] als uitgangspunt genomen voor zijn grieven) inzake de zuivere nalatenschap van erflaatster, met dien verstande dat het hof dan het aandeel van erflaatster meeneemt in het vof-vermogen voor € 1.440.292,-, het woonhuis voor €970.000,-, de schenkingen voor € 353,080,- en vervolgens vermindert met een bedrag € 184.095,65, dan bedraagt het zuiver saldo van de nalatenschap van erflaatster € 2.445592,70-.  
       
       
         Voor de inzichtelijkheid van berekening ziet deze er als volgt uit: 
         • woonhuis 							€    970.000,00 
         • verkoopopbrengst [perceel 4]					  
         • verkoopopbrengst [perceel 5]  
         • aandeel ondernemingsvermogen 				€ 1.440.292,00 
         • banktegoeden 							€       36.253,00 
         • effecten 							€       56.324,00 
         • inboedel 							€         1.000,00 
         • auto 								 €         7.000,00 
         Subtotaal goederen						 € 2.510.869,00 
         • schenkingen aan [appellant] 			  €   75.000, 00 
         • schenkingen aan [geïntimeerde] 			               € 175.000,00 
         • schenkingen aan kleinkinderen 		   € 103.080,00 
         subtotaal schenkingen		 		   € 353.080,00+€    353.080,00 
         • voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2018 	€     2.789,00 
         • schuld aan [appellant] in verband met erfdeel vader  € 198.860,65 
         • schuld aan [geïntimeerde] in verband met erfdeel vader   € 202.930,00 
         • begrafeniskosten 				  €  12.766,00 
         subtotaal schulden		 		€  417345,65 - €   417345,65  
         Totaal 								€ 2.2446603,35  
       
       
       
       
         De legitieme van [geïntimeerde] bedraagt derhalve de helft van hetgeen hij bij versterf zou hebben gehad zijnde € 1.223301,68.7: 2 = € 611.650,83 - € 175.000 (ontvangen schenkingen) = €  436.650,83 De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 mei 2021 in r.o. 4.6 overwogen dat zij uit de akte van [geïntimeerde] van 31 maart 2021 heeft begrepen dat [geïntimeerde] zijn vordering heeft gewijzigd en wel in die zin dat [geïntimeerde] betaling wenst te verkrijgen van [appellant] van zijn legitieme in de nalatenschap van erflaatster en wel voor een bedrag van €  461.700,10. In de akte van 31 maart 2021 vermeldt [geïntimeerde] dat hij de voorlopige boedelbeschrijving van [appellant] heeft gebruikt voor de berekening van zijn legitieme. Nadien is bij akte van 9 februari 2022 van de zijde van [appellant] (zie productie 37) een nadere onderbouwing gegeven van de legitieme aanspraken van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] geeft in zijn memorie van (voorwaardelijk) incidenteel appel geen nadere onderbouwing van wat in zijn visie de hoogte van zijn legitieme portie dient te zijn met betrekking tot de nalatenschap van erflaatster. Gezien de gewisselde stukken in appel had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen het hof meer inzicht te geven in de onderliggende berekening van zijn legitimaire aanspraak.  
       
       
     
   
   
     Het bedrag van € 930,65 
     
     32. Het hof overweegt als volgt. Uit grief 4 van [appellant] volgt dat hij het niet eens is met het oordeel van de rechtbank dat hij ook nog een bedrag van € 930,65 aan [geïntimeerde] moet betalen. In de toelichting op de grief vermeldt [appellant] een bedrag van € 963,65 en een bedrag van € 930,65, desondanks verwijt hij [geïntimeerde] van slordigheid in zijn berekening van zijn vordering van € 930,65.  
     
     33. Uit de inleidende dagvaarding van [geïntimeerde] in eerste aanleg volgt dat hij voor wat betreft de vordering van zijn vader uitgaat van een bedrag van € 202.930, -. In de akte van 2 december 2022 stelt [geïntimeerde] in randnummer 23 dat de schuld aan hem inzake de nalatenschap van zijn vader € 203.860,65 bedraagt. In randnummer 10 van de akte van 2 december 2020 verwijst [geïntimeerde] naar de aangifte voor erfbelasting van erflater: in die aangifte is de vordering vermeld voor een bedrag van € 202.930, -.  
     
     34. Het hof is op basis van het vorenstaande van oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] inzake de nalatenschap van erflater bedraagt € 202.930, -. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte bij de legitieme van [geïntimeerde] opgeteld een bedrag van € 930,65. In zoverre treft grief 4 doel.  
     
   
   
     Overige grieven en verweren 
     
     
       35. Behoudens hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen behoeft het overige van hetgeen in de grieven is gesteld geen bespreking meer. Mogelijke procesrechtelijke fouten die in eerste aanleg zijn gemaakt zoals schending van hoor en wederhoor kunnen in appel worden hersteld.   
     
     
   
   
     Proceskosten 
     
     
       36. Gezien de familierelatie tussen partijen zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.  
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden vonnissen van 12 mei 2021 en 23 maart 2022 van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen, voor zover de rechtbank voor de vordering van geïntimeerde ter zake het erfdeel van zijn vader is uitgegaan van een bedrag van € 203.860,65 in plaats van €  202.930, -. en appellant heeft veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 462.630,75 en in zoverre opnieuw rechtdoende  
     
     
     
       veroordeelt appellant om aan geïntimeerde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van  €  436.650,83.  te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen 14 dagen na 23 maart 2022 zijnde de datum van het eindvonnis in eerste aanleg; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep en wel in die zin dat ieder zijn eigen kosten draagt.  
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, C.M Warnaar en A.S. Mertens-de Jong en is uitgesproken, ter openbare terechtzitting van 21 november  2023 in aanwezigheid van de griffier.