ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2018:492

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2018:492 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 30-08-2018 / K.G. AUA201802308

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2018-08-30

Zaaknummer: K.G. AUA201802308

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2018:492

---

Arbeidsrecht. Wedertewerkstelling en doorbetaling loon.

Vonnis in kort geding van 30 augustus 2018 
     Behorend bij K.G. AUA201802308 
     
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       VONNIS IN KORT GEDING 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
     
       
         [naam eiser], 
       
       te Aruba, 
       hierna te noemen: [eiser], 
       gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Illes,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         GRP GENERAL CONTRACTOR N.V. h.o.d.n. GRP ARCHITECTS & CONSTRUCTION , 
       te Aruba,  
       hierna te noemen: GRP, 
       gemachtigde: de advocaat mr. S.M. Paesch.  
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
     - het verzoekschrift met producties; 
     - de nadere stukken zijdens GRP; 
     - de pleitnota van GRP; 
     - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 16 augustus 2018. 
     
     
       Aan partijen is medegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
     
       2.1 
       
         Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Nijverheid van Aruba van 5 juli 2018 heeft GRP de volgende bedrijfsdoelstellingen: 
         “1. Het uitoefenen van het bouw- en constructiebedrijf (…); 
       
       2. (…); 
       3. Het verstrekken van bouwkundige en technische aanverwante adviezen en het toezicht houden bij de uitvoering van vorengenoemde werkzaamheden; 
       4. (…); 
       5. Het verlenen van diensten bij projectontwikkeling; 
       6. Het verstrekken van adviezen en verlenen van diensten bij het ontwerpen, voorbereiden en uitvoeren van bouwkundige en bijbehorende technische installaties; 
       7. (…); 
       8. Het opstellen van kostenramingen inzake bovengenoemde projecten.” 
       
     
     
       2.2 [ 
       eiser] is per 10 augustus 2017 bij GRP in dienst getreden als “bouwkundig tekenaar/uitvoerend werkvoorbereider/calculator.” De arbeidsovereenkomst is nimmer op schrift gesteld. Bij e-mailbericht van 13 augustus 2017 heeft de directeur van GRP [eiser] een voorlopige arbeidsovereenkomst ter ondertekening toegestuurd, maar deze heeft [eiser] niet ondertekend. In dit document is in artikel 6 opgenomen: “Het is de werknemer verboden tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst, zowel tijdens als buiten de werkuren, nevenwerkzaamheden, al dan niet tegen betaling, te verrichten, noch voor eigen of andermans rekening handel te drijven.” 
       
     
     
       2.3 
       Op 21 januari 2018 heeft ACE Solutions (Architecture, Construction, Estimations) aan een derde een offerte uitgebracht voor de uitbreiding en renovatie van een woning. Deze onderneming is van [eiser]. Op de bij de offerte behorende bouwtekeningen is vermeld dat ze op 21 november 2017 door [eiser] zijn getekend en op 20 februari 2018 door hem zijn gecontroleerd. Als contactgegevens van ACE Solutions zijn onder meer het privé-mailadres van [eiser] weergegeven en het telefoonnummer, behorende bij het telefoonabonnement dat hem door GRP was verstrekt. Op 6 februari 2018 heeft ACE Solutions aan een ander een offerte uitgebracht voor de bouw van een garagevloer. Ook op deze offerte is het telefoonnummer, behorende bij het telefoonabonnement dat [eiser] door GRP was verstrekt, bij de contactgegevens weergegeven. 
       
     
     
       2.4 
       Uit een uitdraai van de belgegevens van voormeld telefoonnummer valt af te leiden dat daarmee gedurende de periode van 28 november 2017 tot 3 februari 2018 diverse malen met voormelde derde is gebeld en ge-sms’t.  
       
     
     
       2.5 
       
         Op 23 februari 2018 heeft GRP [eiser] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum is onder meer vermeld:  
         
           “De reden is als volgt: 
         
         
           U heeft tijdens werktijden, werkzaamheden verricht voor een concurrent van ons bedrijf, zonder op enige wijze hiervan mededeling te doen. Daarbij heeft u eveneens zonder toestemming gebruik van de infrastructuur van ons bedrijf gemaakt met de daarmee gepaard gaande kosten, terwijl u de werkzaamheden voor een derde – concurrent – verrichtte. Met name geldt dit voor de tijdens werktijd gemaakte telefoongesprekken en emailberichten. 
         
         
           Door te handelen als voormeld, heeft u de vertrouwenspositie die u bij ons bedrijf had, beschaamd en hebben wij al het vertrouwen om met u verder te gaan, verloren.” 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 1 maart 2018 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werk.  
       
     
   
   
     
       3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN  
     
     
       3.1 [ 
       eiser] heeft verlof verzocht om kosteloos te procederen. Voorts vordert hij – op verbeurte van een dwangsom – wedertewerkstelling, doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en veroordeling van GRP tot vergoeding van de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       3.2 
       Aan die vordering legt [eiser] ten grondslag dat het gegeven ontslag nietig is, nu er geen dringende redenen zijn, die het rechtvaardigen. Daartoe betwist hij de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten. Hij heeft niet, gedurende werktijden buiten medeweten van de directeur van GRP om, gebruikmakend van telefoon en laptop van GRP, werkzaamheden voor een concurrent verricht.  
       
     
     
       3.3 
       GRP heeft gemotiveerd verweer gevoerd. GRP heeft betwist dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, gezien onder meer de omstandigheden dat er tussen het gegeven ontslag en het indienen van het verzoekschrift geruime tijd is gelegen en hij inmiddels elders werkzaamheden verricht. Zij heeft zich voorts onder meer op het standpunt gesteld dat het gegeven ontslag niet nietig is, omdat er daartoe een dringende reden was. [eiser] heeft gehandeld in strijd met goed werknemerschap en het in hem gestelde vertrouwen onherstelbaar geschonden, aldus GRP. 
       
     
   
   
     
       4 DE BEOORDELING 
     
     
       
         Spoedeisend belang 
       
     
     
       4.1 
       Het gerecht is van oordeel dat het spoedeisend belang is gelegen in de aard van de vordering van [eiser], nu deze vordering betrekking heeft op financiële middelen waarvan hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is. De omstandigheid dat, zoals door GRP is aangevoerd, tussen het ontslag op staande voet en het indienen van het voorliggend verzoekschrift een periode van vijf maanden is gelegen, geeft op zichzelf geen grond voor een ander oordeel. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] gemotiveerd heeft gesteld dat de procedure ter verkrijging van een zogenoemd bewijs van onvermogen enige tijd in beslag heeft genomen. Dat bewijs, dat nodig is om verlof verleend te krijgen om kosteloos te procederen, heeft [eiser] blijkens de dagtekening daarvan op 19 juni 2018 verkregen. Het tijdsverloop tussen deze datum en die waarop het verzoekschrift is ingediend, een ruime maand, is voorts niet zo dat daarmee het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vordering verloren geacht moet zijn gegaan. Voorts heeft [eiser] onbetwist gesteld dat hij na zijn ontslag weliswaar werkzaamheden voor anderen heeft verricht, maar dat dit om incidentele klusjes gaat, waarmee hij bij lange na niet in zijn levensonderhoud kan voorzien.  
       
       
         
           Dringende reden 
         
       
     
     
       4.2 
       Voor toewijzing van een vordering als de voorliggende dient met voldoende mate van zekerheid te kunnen worden aangenomen dat de bodemrechter het op staande voet gegeven ontslag nietig zal verklaren. Dat zal hij doen, indien geen sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615o van het Burgerlijk Wetboek. De vraag die in deze zaak dient te worden beantwoord, is dan ook of voorshands geoordeeld kan worden dat er voor GRP een dringende reden was om [eiser] te ontslaan. Ter beantwoording van deze vraag overweegt het gerecht als volgt.  
       
     
     
       4.3 
       Het gerecht stelt voorop dat de door GRP aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten, te weten het door middel van nevenwerkzaamheden direct concurreren met de werkgever, buiten zijn medeweten om en met gebruikmaking van zijn infrastructuur, indien deze vast komen te staan, in dit geval een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Met het door het verrichten van nevenwerkzaamheden beconcurreren van de eigen werkgever handelt een werknemer in beginsel in strijd met goed werknemerschap, nu hij daarmee zijn werkgever hindert in zijn bedrijfsvoering. Indien dat bovendien gedaan wordt buiten medeweten van de werkgever om en met gebruikmaking van zijn infrastructuur, is het gerechtvaardigd dat een werkgever het vertrouwen in de desbetreffende werknemer verliest. In dit geval komt daar nog bij de zeer korte duur van het dienstverband op het moment waarop [eiser] is begonnen met het verrichten van deze nevenwerkzaamheden. Voorgaande betekent dat in het kader van dit geding verder moet worden beoordeeld of voorshands kan worden aangenomen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten zich hebben voorgedaan.  
       
     
     
       4.4 
       
         In het kader van de vraag of voormelde feiten zich hebben voorgedaan, heeft [eiser] in de eerste plaats aangevoerd dat GRP de als bewijs overgelegde offertes en bouwtekeningen onrechtmatig heeft verkregen, omdat GRP daartoe zich toegang heeft verschaft tot het privé-mailaccount van [eiser], zonder dat hij daar toestemming voor had verleend. Het gerecht begrijpt het aldus aangevoerde als het betoog dat deze stukken als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing dienen te worden gelaten.  
         	Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs al dan niet wordt toegelaten, heeft te gelden dat, gelet op de vrije bewijsleer zoals neergelegd in artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ook in het geval van onrechtmatig verkregen bewijs niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd  
         (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Dat betekent dat het enkele feit dat GRP inbreuk zou hebben gemaakt op de privacy van [eiser], hoe ernstig ook, onvoldoende is om het overgelegde bewijs uit te sluiten. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Die zijn gesteld noch gebleken. Dat leidt ertoe dat, ook indien het bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen, het in deze procedure kan worden toegelaten als bewijs.  
       
       
     
     
       4.5 
       Niet in geschil is dat [eiser] nevenwerkzaamheden heeft verricht voor een derde. Daarbij heeft hij zich bovendien bedrijfsmatig gepresenteerd, gezien de vermelding op de offertes en de bouwtekeningen van het logo van de bedrijfsnaam ACE Solutions. Niet langer betwist is dat hij bij het verrichten van deze nevenwerkzaamheden gebruik heeft gemaakt van het telefoonabonnement en de computer van GRP. Immers, ter zitting heeft [eiser] verklaard dat hij de simkaart en op enig moment ook het toestel van GRP gebruikte voor al zijn persoonlijk telefonisch contact, ook met de derde voor wie hij de nevenwerkzaamheden verrichtte, en dat hij wellicht een enkele keer de bestanden, waarin de offertes en bouwtekeningen waren opgeslagen, vanuit een usb-stick heeft geopend op de computer op het kantoor van GRP.  
       
     
     
       4.6 
       In geschil is wel of [eiser] met zijn nevenwerkzaamheden GRP beconcurreerde, of GRP ervan op de hoogte was dat [eiser] nevenwerkzaamheden verrichtte en of hij deze werkzaamheden binnen werktijd verrichtte. Dat laatste laat het gerecht thans in het midden, omdat dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, voor de verdere beoordeling niet doorslaggevend is.  
       
     
     
       4.7 
       Gegeven de overgelegde offertes en bouwtekeningen en de ter zitting door [eiser] en de directeur van GRP over en weer gedane verklaringen, acht het gerecht de kwalificatie die GRP aan de handelwijze van [eiser] heeft gegeven, te weten het met het verrichten van nevenwerkzaamheden beconcurreren van zijn werkgever, voldoende vaststaan. De werkzaamheden die [eiser] buiten GRP om voor de derde verrichtte, zijn precies die werkzaamheden waarvoor hij bij GRP in dienst is genomen. Reeds daaruit valt af te leiden dat behalve het uitvoeren van de bouw- en constructiewerkzaamheden, ook het voorbereidende werk, zoals het maken van berekeningen, offertes en bouwtekeningen, tot de bedrijfsvoering van GRP behoort. Dat is bovendien ook als bedrijfsdoelstelling opgenomen in voormeld uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dat [eiser] voornemens was om zijn cliënt na het verkrijgen van financiering voor de uitvoering van de bouwwerkzaamheden naar GRP te verwijzen, zoals hij stelt, neemt dan ook niet weg dat hij GRP in elk geval in een deel van haar bedrijfsvoering heeft beconcurreerd. Voorts acht het gerecht niet aannemelijk dat GRP van de bedrijfsmatige nevenwerkzaamheden van [eiser] op de hoogte was, zoals door hem is gesteld. In dit verband verwijst het gerecht naar artikel 6 van de voorlopige arbeidsovereenkomst, zoals deze door GRP ter ondertekening aan [eiser] is voorgelegd. Daarin worden het verrichten van nevenwerkzaamheden en het voor eigen rekening handel drijven de werknemer uitdrukkelijk verboden. [eiser] heeft gesteld dat hij de overeenkomst niet heeft ondertekend, omdat hij het met een aantal bepalingen niet eens was, hetgeen hij destijds ook aan GRP te kennen heeft gegeven. Van de bepalingen waarvan [eiser] ter zitting heeft verklaard het niet eens te zijn, maakte deze bepaling echter geen deel uit.  
       
     
     
       4.8 
       Gelet op het hiervoor onder 4.2 weergegeven beoordelingskader, brengt het vorenoverwogene met zich dat de vorderingen voor afwijzing in aanmerking komen.  
       
     
     
       4.9 [ 
       eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, op na te melden wijze worden veroordeeld in de kosten van dit geding.  
       
     
   
   
     
       5 DE UITSPRAAK 
     
     
       Het gerecht: 
     
     
     
       verleent [eiser] verlof om kosteloos te procederen; 
     
     
     
       wijst de vorderingen af; 
     
     
     
       veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van GRP worden begroot op Afl. 1.500,- aan salaris van de gemachtigde; 
     
     
     
       verklaart de veroordeling in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 30 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.