ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:43

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:43 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-01-2015 / HD 200.021.123_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-01-13

Zaaknummer: HD 200.021.123_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:43

---

Renvooiprocedure art. 122 Fw. Partijcomplicaties. Overgang van (onderdeel van) onderneming (distributieafdeling). Loonvordering van chauffeur die conflict had met werkgever en die om medische redenen niet meer als chauffeur mocht werken. Beide partijen streefden naar beëindiging dienstverband. Vast stond dat de werkgever de werknemer niet meer op de distributieafdeling zou laten terugkeren. Conclusie: de band tussen de werknemer en de distributieafdeling was vóór de overname van de distributieafdeling al verbroken. De werknemer is niet mee overgegaan naar de nieuwe werkgever. De oude werkgever moet alsnog bepaalde loonbedragen betalen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.021.123/02 
     
     
     
       
         arrest van 13 januari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 mr. R. Mulder en mr. D. Winters, 
     
       beiden kantoorhoudende te [plaats 1],  
       in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van  Tabak- en Zoetwarengroothandel Zuid-Nederland B.V.,  voorheen gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       hierna aan te duiden als de curatoren, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
       
         2.    	Direct Distributie B.V., 
                	in liquidatie, 
       voorheen gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       jegens welke rechtspersoon het geding is geschorst op de voet van artikel 29 Fw, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 9 september 2008 en herstelexploot van 18 november 2008 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, van 25 juni 2008, gewezen tussen [appellant] als eiser en voornoemde rechtspersonen als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  207073 \ CV EXPL 08-507) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot; 
       
       
         de rolbeslissing van 28 april 2009, waarbij is vastgesteld dat het geding tegen TZZ vanwege het faillissement van TZZ van rechtswege is geschorst op de voet van artikel 29 Fw; 
       
       
         de rolbeslissing van 16 juni 2009, waarbij is vastgesteld dat het geding tegen DD vanwege het faillissement van DD van rechtswege is geschorst op de voet van artikel 29 Fw; 
       
       
         het namens [appellant] uitgebrachte “exploit tot oproeping curator tot overneming van een hangende procedure (artikel 28 Fw)” van 30 september 2013; 
       
       
         de memorie van grieven van [appellant] met twee producties; 
       
       
         de memorie van antwoord van voornoemde curatoren in het faillissement van TZZ.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De vaststaande feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.  
       
         
           
            [appellant] is op 15 november 1999 als chauffeur in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van TZZ. 
         
         
           Groothandel [LLD] BV (hierna: LLD) heeft op 23 december 2004 de aandelen overgenomen van Tabak- en Zoetwarengroothandel Zuid-Nederland Beheer BV, de aandeelhouder van TZZ. Het personeel van TZZ is over de aandelentransactie geïnformeerd. TZZ maakt sindsdien deel uit van het [LLD] concern. 
         
         
           Bij brief van 5 december 2005 heeft [vestigingsdirecteur TZZ], vestigingsdirecteur van TZZ, (hierna: [vestigingsdirecteur TZZ]) aan [appellant] geschreven: 
         
       
       
         “Hierbij ontvangt u een officiële waarschuwing. Reeds enige tijd vernemen wij van verschillende klanten klachten over uw gedrag bij aflevering van onze goederen. U houdt zich niet aan afspraken over de wijze waarop en het tijdstip van leveren. U bent gehaast, druk en te luidruchtig. Zo ook op vrijdag 2 december jl. toen een klant (Friture [Friture]) belde en ons liet weten dat u nooit meer bij hem goederen hoeft af te leveren omdat men voor de zoveelste keer niet volgens afspraak door u was behandeld. (…) Indien wij in de toekomst wederom benaderd worden door klanten of medewerkers met soort gelijke klachten zullen wij, zoals ook mondeling gemeld, vergaande maatregelen moeten nemen.” 
       
       Bij brief van 19 december 2005 heeft [vestigingsdirecteur TZZ] aan [appellant] geschreven: 
       
         “Hierbij ontvangt u een tweede officiële waarschuwing. Naar aanleiding van het voorval dat een van onze klanten (De Muziekschool te [vestigingsplaats 3]) ons meldde sturen wij u deze brief/waarschuwing. (…) Hoe het ook zij, indien wij in de toekomst wederom benaderd worden door klanten/relaties of medewerkers met soort gelijke klachten of andere ernstige klachten zullen wij, zoals ook mondeling gemeld, vergaande maatregelen moeten nemen.” 
       
       
          Bij brief van 30 maart 2007 heeft [directeur LLD], directeur van LLD, aan de chauffeurs van TZZ - onder wie [appellant] - medegedeeld dat de transportafdeling van TZZ zou worden ondergebracht in het nieuwe bedrijf DD. 
          Bij brief van 17 april 2007 heeft [vestigingsdirecteur TZZ] aan [appellant] geschreven: 
       
       
         “Hierbij ontvangt u een derde officiële waarschuwing. Naar aanleiding van een klacht welke wij op vrijdag 6 april van een klant (Mevrouw [klant], deb [debiteurennummer]) ontvingen over uw gedrag sturen wij u deze brief c.q. waarschuwing. Betreffende klant meldde ons de klacht dat u zich absoluut niet netjes had gedragen ten opzichte van haar. Reeds meerdere malen hebben wij u geattendeerd op en gewaarschuwd voor uw gedrag en houding richting klanten en collega’s. Dit is op zijn minst onbehoorlijk en vaak zelfs onbeschoft. (…) Hoe het ook zij, indien wij in de toekomst nog éénmaal benaderd worden door klanten/relaties of medewerkers met soort gelijke klachten of met andere ernstige klachten of misstanden van u worden geconfronteerd zullen wij, zoals ook mondeling gemeld, overgaan tot ontslag.” 
       
       
          [appellant] heeft zich op 1 mei 2007 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft [appellant] op 2 mei 2007 100% arbeidsongeschikt verklaard en een gesprek geadviseerd tussen [appellant] en zijn werkgever. 
          Bij brief van 7 mei 2007 heeft [appellant] aan [vestigingsdirecteur TZZ] geschreven: 
       
       
         “Middels dit schrijven maak ik bezwaar tegen hetgeen door u verwoord bij brief van 17 april 2007. Op voorhand acht ik het echter ook van belang om op te merken dat hetgeen verwoord met betrekking tot een tweetal eerdere waarschuwingen geheel niet juist is. (…) Wederom moet ik constateren dat hetgeen u stelt in dit schrijven in strijd is met de waarheid. Het onbehoorlijke en onbeschofte gedrag waarover u schrijft kan ik geheel niet plaatsen en berust m.i. geheel op onwaarheden. Terzake de klacht (…) van mevrouw [klant] merk ik op dat ik mij die betreffende dag (…) fatsoenlijk, beleefd en correct heb gedragen. Ik bestrijd dan ook ten stelligste de mogelijk door mevrouw [klant] gedane uitlatingen. Hetgeen u stelt heeft mij dan ook op persoonlijk vlak zeer aangegrepen. (...).” 
       
       
         
           Op 12 juni 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [vestigingsdirecteur TZZ], waarin [vestigingsdirecteur TZZ] [appellant] heeft medegedeeld dat hij niet meer als chauffeur mocht werken en [appellant] werk in het magazijn heeft aangeboden. 
         
         
           De bedrijfsarts heeft bij brief van 13 juni 2007 met betrekking tot [appellant] geschreven: 
         
       
       
         
           “Ik acht betrokkene niet arbeidsongeschikt ten gevolge van een ziekte of gebrek (…). Betrokkene heeft een probleem met de werkgever, leidende tot spanningsklachten. Hij vertelt me dat er voor hem een onwerkbare situatie is ontstaan. Ik kan dit echter medisch niet onderbouwen. (…) 
         
         
           Ik heb betrokkene geadviseerd gezien mijn advies meteen een afspraak te maken met de leidinggevende. 
         
         
           Ik hoop en verwacht dat werkgever en werknemer dit probleem gaan aanpakken (…) 
         
         
           Ik adviseer prioriteit te geven aan de oplossing van het probleem.” 
         
       
       
          De gemachtigde van [appellant] heeft gedaagden bij brief van 16 juni 2007 bericht dat [appellant] nog situatief arbeidsongeschikt was en zijn werk niet zou hervatten. Tevens heeft de gemachtigde in de brief voorgesteld om te onderzoeken of een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen alvorens verder te gaan met het reintegratie-traject. In de brief wordt aan de gemachtigde van TZZ voorgesteld dat TZZ een voorstel doet voor een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat [appellant] in afwachting daarvan met behoud van loon thuis blijft. 
          Bij brief van 25 juni 2007 heeft de gemachtigde van gedaagden aan de gemachtigde van [appellant] geschreven: 
       
       
         
           “Bijgaan zend ik u een kopie van de probleemanalyse en advies van 13 dezer (…) 
         
         
           Van arbeidsongeschiktheid is geen sprake. 
         
         
           Zeker in de huidige tijd waarin klanten steeds hogere eisen stellen kan cliënte het zich niet langer permitteren dat uw cliënt in contact blijft komen met haar klanten. Reden waarom zij uw cliënt een interne functie, te weten in het magazijn heeft aangeboden. Cliënte handhaaft dit aanbod bij deze. Indien uw cliënt dit aanbod niet accepteert, is cliënte bereid te praten over (neutrale) beëindiging van het dienstverband (…) 
         
         
           Graag verzoek ik u mij uiterlijk a.s. woensdag 17.00 uur te berichten over het standpunt van uw cliënt.”. 
         
       
       
          De transportafdeling van TZZ is op 1 juli 2007 naar DD overgegaan.  
          Bij brief van 23 juli 2007 heeft TZZ aangegeven de loonbetaling van [appellant] met terugwerkende kracht op te schorten vanaf 14 juni 2007. Het hof heeft de inhoud van deze brief ontleend aan rov. 6.5 van het beroepen vonnis. Het hof heeft de brief, die kennelijk is overgelegd als productie 7 bij de conclusie van antwoord in de na te melden kort gedingprocedure, niet aangetroffen in de door de partijen overgelegde procesdossiers. [appellant] heeft met ingang van 1 juli 2007 geen loon meer ontvangen. 
          Bij brief van 27 juli 2007 heeft de gemachtigde van [appellant] aan TZZ en DD meegedeeld dat [appellant] bereid is tot en beschikbaar is voor het verrichten van arbeid mits de lucht geklaard wordt conform het advies van de arbodienst, dat de opschorting van het loon onrechtmatig is en hen gesommeerd het loon door te betalen. Het hof heeft de inhoud van deze brief ontleend aan rov. 6.6 van het beroepen vonnis. Het hof heeft de brief, die kennelijk als productie 8 bij conclusie van antwoord in de kort gedingprocedure is overgelegd, niet aangetroffen in de door beide partijen overgelegde procesdossiers. 
          [appellant] heeft (voor zover thans van belang) TZZ en DD in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem en bij wege van voorlopige voorziening doorbetaling van loon gevorderd. De gevraagde voorzieningen zijn geweigerd bij vonnis in kort geding van 12 oktober 2007.  
          TZZ en (later ook) DD hebben bij de kantonrechter te Helmond ontbinding van de met [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst verzocht. [appellant] heeft een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding ingediend. Bij beschikking van 29 oktober 2007 heeft de kantonrechter TZZ niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en de arbeidsovereenkomst tussen DD en [appellant] met ingang van 15 november 2007 ontbonden met toekenning van een vergoeding ten laste van DD ad € 29.820,-- bruto. De kantonrechter heeft daarbij een C-factor van 1,2 gehanteerd en daartoe overwogen dat een aanmerkelijk disfunctioneren van [appellant] niet aannemelijk is gemaakt zodat de verstoorde relatie in overwegende mate aan de werkgever moet worden toegerekend. 
          Bij de uitbetaling van de ontbindingsvergoeding heeft TZZ althans DD het over de periode van 14 juni 2007 tot en met 30 juni 2007 betaalde loon als onverschuldigd betaald verrekend met (ingehouden op) de beëindigingsvergoeding. Als acht wordt geslagen op deze verrekening heeft [appellant] met ingang van 14 juni 2007 geen loon meer ontvangen.  
       
       
       
         
           Het geding in eerste aanleg 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg, kort gezegd, veroordeling van primair DD en subsidiair TTZ tot betaling van: 
           I. € 9.100,02 aan achterstallig loon over de periode tot en met 14 november 2007; 
           II. € 4.550,01 aan wettelijke verhoging over dat achterstallige loon; 
           III. € 2.075,92 als vergoeding voor niet genoten vakantie-uren; 
           IV. €    930,29 aan vakantietoeslag over de periode tot en met 14 november 2007; 
           V. € 1.797,08 als vergoeding voor in de periode tot en met 14 november 2007 gederfde overuren; 
           vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           
            [appellant] heeft zich beschikbaar gehouden om zijn werkzaamheden te verrichten. Het loon van [appellant] is daarom ten onrechte niet uitbetaald over de periode van 1 juli 2007 tot en met 14 november 2007. Daarnaast is over de eindafrekening van november 2007 ten onrechte met terugwerkende kracht een bedrag aan loon over de maand juni 2007 ingehouden. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         TZZ en DD hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.1. 
         In het tussenvonnis van 23 april 2008 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         3.3.2. 
         In het eindvonnis van 25 juni 2008 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld. 
         
           
             De band tussen [appellant] en de distributie- en transportafdeling van TZZ is vóór 1 juli 2007 verbroken. De arbeidsovereenkomst van [appellant] is daarom niet per die datum als onderdeel van de distributie- en transportafdeling op de voet van artikel 7:663 BW overgegaan op DD. [appellant] is dus per 1 juli 2007 in dienst gebleven van TZZ zodat hij in zijn vorderingen tegen DD niet-ontvankelijk verklaard moet worden (rov. 6.1 tot en met 6.3). 
           
           
             
              [appellant] heeft zonder deugdelijke grond geweigerd om de hem op 12 juni 2007 aangeboden passende werkzaamheden in het magazijn te verrichten. TZZ heeft daarom op goede grond besloten om de loonbetalingen met ingang van 14 juni 2007 op de voet van artikel 7:629 lid 3 sub c BW te staken. Dat [appellant] zich bij brief van 27 juli 2007 beschikbaar heeft gesteld voor arbeid doet daar niet aan af omdat aan die beschikbaarstelling een voorwaarde was verbonden (rov. 6.4 tot en met 6.7).   
           
         
         Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter: 
         
           
             
              [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tegen DD; 
           
           
             de vorderingen van [appellant] ten aanzien van TZZ afgewezen; 
           
         
         met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van TZZ en DD. 
         
         
           
             Partijcomplicaties in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellant] heeft het hoger beroep door middel van het exploot van dagvaarding van 9 september 2008 en het herstelexploot van 18 november 2008 ingesteld tegen TZZ en DD.  
         
       
       
         3.4.2. 
         
           TZZ is daarna failliet verklaard bij vonnis van de rechtbank Roermond van 11 februari 2009, met benoeming van mr. R. Mulder te [plaats 1] tot curator. 
           DD is vervolgens failliet verklaard bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2009, met benoeming van mr. J.D. Edens te [plaats 2] tot curator. 
           In verband met deze faillissementen heeft het hof vastgesteld dat het geding tegen TZZ en het geding tegen DD van rechtswege zijn geschorst op de voet van artikel 29 Fw. 
           Het hof begrijpt uit de memorie van antwoord dat nadien ook mr. D. Winters, naast mr. Mulder, tot curator in het faillissement van TZZ is benoemd. 
         
         
       
       
         3.4.3. 
         
           
            [appellant] heeft daarna op 30 september 2013 een “exploit tot oproeping curator tot overneming van een hangende procedure (artikel 28 Fw)” uit laten brengen aan: 
           
             “Mr R. Mulder q.q., kantoorhoudende te [plaats 1] (…) in zijn hoedanigheid van curator in zake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Direct Distributie B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, (…) aan het kantooradres (…) van mr R. Mulder voornoemd mijn exploit doend met memorie van grieven (…)”. 
           
           In het exploot staat voorts onder meer het volgende: 
           
             “2.  De procedure is van rechtswege geschorst ingevolge artikel 29 Faillissementswet. 
           
           
             Nu er in 2009 niet bekend was wanneer en of er een verificatievergadering zou plaatsvinden is de zaak op 15 december 2009 van de rol afgehaald. Middels een H-formulier zal appellant verzoeken de zaak weer op de rol te plaatsen van 8 oktober 2013 om voort te procederen. Ingevolge het rolreglement dient alsdan direct de memorie van grieven te worden genomen. Deze memorie wordt dan ook als bijlage bij dit exploit gevoegd.” 
           
         
         
       
       
         3.4.4. 
         Het hof constateert dat mr. Mulder in het exploot van 30 september 2013 ten onrechte is betiteld als curator van DD. Mr. Mulder is immers tot curator benoemd in het faillissement van TZZ. Een redelijke uitleg van het exploot brengt mee dat bedoeld is het exploot te richten tot mr. Mulder in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TZZ. Dit is af te leiden uit het feit dat drie van de vier grieven die opgenomen zijn in het reeds bij het exploot gevoegde afschrift van de te nemen memorie van grieven, gericht zijn tegen beslissingen die de rechtbank in het geschil tussen [appellant] en TZZ heeft genomen. Ook mr. Mulder heeft dit kennelijk zo opgevat want hij heeft in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TZZ, samen met zijn mede-curator D. Winters, een memorie van antwoord genomen waarbij hij inhoudelijk op de genoemde grieven is ingegaan. Het hof gaat er daarom van uit dat het exploot gericht is tot mr. Mulder in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TZZ en dat mr. Mulder en mr. Winters in hun hoedanigheid van curatoren van TZZ de procedure hebben voorgezet. 
         
       
       
         3.4.5. 
         Enig tot de curator van DD (mr. J.D. Edens te [plaats 2]) gericht oproepingsexploot is bij het hof niet geïntroduceerd. Mr. Edens (of een andere curator in het faillissement van DD) is in hoger beroep niet verschenen om de procedure over te nemen. Het is niet mogelijk om door uitleg van het tot mr. Mulder gerichte exploot, een tot mr. Edens gericht exploot te creëren. Naar het oordeel van het hof kan bij deze stand van zaken geen toepassing worden gegeven aan artikel 122 lid 3 Fw. en is het geding tegen DD daarom onverminderd geschorst op de voet van artikel 29 Fw. 
         
         
           
             Aard van de procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         Voor de goede orde merkt het hof op dat de voortzetting van de onderhavige procedure door de curatoren in het faillissement van TZZ plaatsvindt op de voet van artikel 29 Fw, nu de vordering de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Uit het gestelde in het oproepingsexploot is met enige moeite af te leiden dat inmiddels een verificatievergadering heeft plaatsgevonden waarbij de vordering van [appellant] door de curatoren is betwist. Het proces-verbaal van die verificatievergadering is overigens door partijen niet in het geding gebracht. Het hof heeft zekerheidshalve via het insolventieregister ambtshalve kennis genomen van het openbare faillissementsverslag van TZZ van 23 augustus 2013. In dat verslag is sprake van één betwiste preferente vordering. Dat betreft, mede gelet op de hoogte van die vordering, klaarblijkelijk de vordering van [appellant].  
         
       
       
         3.5.2. 
         De vermelding op het oproepingsexploot dat sprake zou zijn van een oproep tot overname van een procedure op de voet van artikel 28 Fw is dus onjuist. De onderhavige procedure is door de curatoren voortgezet op de voet van artikel 29 Fw. De procedure heeft daarmee de aard gekregen van een renvooiprocedure als bedoeld in artikel 122 Fw, waarin [appellant] geacht moet worden thans te vorderen dat hij zal worden toegelaten als preferent schuldeiser in het faillissement van TZZ tot het totaalbedrag dat volgt uit de in rov. 3.2.1 weergegeven vordering. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief 1: de vordering voor zover gericht tegen DD 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         
           De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.3 van het vonnis, samengevat, als volgt geoordeeld. 
           De band tussen [appellant] en de distributie- en transportafdeling van TZZ is vóór 1 juli 2007 verbroken. De arbeidsovereenkomst van [appellant] is daarom niet per die datum als onderdeel van de distributie- en transportafdeling op de voet van artikel 7:663 BW overgegaan op DD. [appellant] is dus per 1 juli 2007 in dienst gebleven van TZZ zodat hij in zijn vorderingen tegen DD niet-ontvankelijk verklaard moet worden. 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         
          [appellant] is tegen dat oordeel opgekomen met zijn eerste grief. In de toelichting op die grief betoogt [appellant] dat zijn band met de distributie- en transportafdeling per 1 juli 2007 niet was verbroken. Volgens [appellant] maakte hij per 1 juli 2007 nog onderdeel uit van die afdeling zodat zijn arbeidsovereenkomst per die datum mee over is gegaan naar DD. Volgens [appellant] is hij daarom wel degelijk ontvankelijk in zijn vorderingen op DD. 
         
       
       
         3.6.3. 
         Omdat de procedure van [appellant] tegen DD van rechtswege is geschorst en [appellant] de curator in het faillissement van DD niet heeft opgeroepen om voort te procederen, kan het hof niet over deze grief en over de vordering van [appellant] tegen DD oordelen. 
         
       
       
         3.6.4. 
         Volledigheidshalve merkt het hof op dat de kantonrechter aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering op DD toegekomen is, in elk geval voor zover het de vraag betreft of DD als werkgever van [appellant] moest worden aangemerkt. Daarbij past niet een niet-ontvankelijk verklaring van [appellant] in zijn vorderingen tegen DD maar een afwijzing van die vorderingen. Het vonnis moet aldus worden uitgelegd. 
         
         
           
             Naar aanleiding van de grieven 2, 3 en 4: de vordering voor zover gericht tegen TZZ 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         De grieven 2, 3 en 4 zijn gericht tegen de oordelen van de kantonrechter die het hof hiervoor in rov. 3.3.2 onder B samengevat heeft weergegeven. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
         
       
       
         3.7.2. 
         
           Het hof stelt voorop dat in het hiervoor in rov. 3.2.1 onder I genoemde bedrag van € 9.100,02, dat [appellant] vordert als achterstallig loon over de periode tot en met 14 november 2007, een post ad € 1.011,39 is begrepen waarvan [appellant] bij inleidende dagvaarding onder 3.2 het volgende heeft gesteld: 
           
             “Op de eindafrekening d.d. november 2007 heeft de werkgever ongemotiveerd met terugwerkende kracht over de maand juni 2007 een bedrag ad € 1.011,39 ten titel van loon ingehouden.” 
           
           Bij conclusie van antwoord heeft TZZ daarover het volgende gesteld: 
           
             “TZZ heeft het door haar over de periode van 14 juni 2007 t/m 30 juni 2007 betaalde aan loon en vakantietoeslag ad (€ 1.011,39 netto + € 80,91 netto =) € 1.092,30 netto als onverschuldigd betaald met het netto equivalent van de beëindigingsvergoeding verrekend.” 
           
           
            [appellant] heeft die laatste stelling van TZZ niet betwist terwijl [appellant] zich had moeten realiseren dat die stelling bij het eventueel slagen van de grieven relevant zou kunnen worden. Voor het hof dient daarom tot uitgangspunt dat het genoemde bedrag aan salaris over de periode van 14 tot en met 30 juni 2007 verrekend is met de beëindigingsvergoeding die bij de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te Helmond van 29 oktober 2007 is toegekend aan [appellant]. Uit dit onbetwiste en dus vaststaande feit volgt dat DD van de door haar verschuldigde ontbindingsvergoeding het zojuist genoemde deel ten onrechte niet heeft betaald. Uit de stellingen van [appellant] blijkt niet van enige grondslag op grond waarvan hij dat bedrag nu van TZZ zou kunnen vorderen. Dit onderdeel van het onder I gevorderde bedrag is reeds om deze reden niet toewijsbaar. 
         
         
       
       
         3.7.3. 
         
          [appellant] heeft bij zijn memorie van grieven een deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:629a lid 1 BW overgelegd. Dit deskundigenoordeel dateert van 1 augustus 2008 en houdt kort samengevat het volgende in: 
         
            Per de datum in geding, 13 juni 2007, was sprake van spanningsklachten ten gevolge van een arbeidsconflict. Er was in zoverre geen sprake van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek. 
            Echter, in dezelfde periode gebruikte [appellant] op voorschrift van zijn behandelend arts medicatie die invloed had op de rijvaardigheid en in verband waarmee het besturen van voertuigen in het verkeer ontraden moest worden. Daarom was [appellant] op de datum in geding wel ten gevolge van ziekte of gebrek ongeschikt te achten voor zijn eigen werkzaamheden als chauffeur. 
         
         Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze rapportage dat [appellant] op het moment van de herbeoordeling van 13 juni 2007 weliswaar op medische gronden niet geschikt was voor zijn eigen werkzaamheden als chauffeur, maar wel geschikt was voor het verrichten van passende werkzaamheden. Onder passende werkzaamheden moet in dit verband worden verstaan: alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van [appellant] was berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kon worden gevergd (art. 7:629 lid 3 sub c BW in verband met artikel 7:658a lid 4 BW). Omtrent dergelijke bijzondere redenen heeft [appellant] niets gesteld. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] op 12 juni 2007 in beginsel in staat moest worden geacht om de hem aangeboden werkzaamheden in het magazijn te verrichten. Voor zover [appellant] met grief 3 anders betoogt, verwerpt het hof die grief. 
         
       
       
         3.7.4. 
         
          [appellant] heeft in het kader van grief 2 aangevoerd dat TZZ de grond voor de stopzetting of opschorting van de loonbetaling onverwijld had moeten meedelen aan [appellant] en dat TZZ deze uit artikel 7:629 lid 7 BW voortvloeiende mededelingsverplichting niet is nagekomen. Volgens [appellant] brengt dit mee dat TZZ zich niet meer mag beroepen op de grond voor stopzetting of opschorting van de loonbetaling. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
         
       
       
         3.7.5. 
         In artikel 7:629 lid 7 BW is bepaald dat de werkgever geen beroep meer kan doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Een redelijke termijn houdt volgens de parlementaire geschiedenis bij de betreffende bepaling in dat de werkgever dit direct moet melden en niet mag wachten tot de loonbetaling. De ratio van de bepaling is om de werknemer zo snel mogelijk duidelijkheid te geven over zijn recht op loon, zodat hij tijdig maatregelen kan treffen. 
         
       
       
         3.7.6. 
         Naar het oordeel van het hof voert [appellant] terecht aan dat het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW eraan in de weg staat dat TZZ zich op het standpunt stelt dat zij met ingang van 14 juni 2007 geen loon meer verschuldigd is terwijl zij dat standpunt pas bij brief van 23 juli 2007 kenbaar heeft gemaakt. Die handelwijze is in strijd met de tekst en de ratio van genoemde bepaling. Dit brengt mee dat TZZ de door haar pas op 23 juli 2007 ingeroepen grond niet ten grondslag kan leggen aan de met ingang van 14 juni 2007 gestaakte loonbetaling. Dit geldt te meer nu de gemachtigde van [appellant] bij brief van 16 juni 2007 heeft voorgesteld dat [appellant] in afwachting van een voorstel van TZZ voor een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met behoud van loon thuis zou blijven. In de brief die vervolgens op 25 juni 2007 door de gemachtigde van TZZ is geschreven wordt de weg naar een minnelijke regeling ter beëindiging van het dienstverband nadrukkelijk open gehouden en wordt niet duidelijk gemaakt dat niet wordt ingestemd met het voorstel dat [appellant] in afwachting van nader overleg over die regeling met behoud van loon thuis zou blijven. Bij deze stand van zaken gaat het niet aan om op een later moment het standpunt in te nemen dat vanaf 14 juni 2007 geen loon verschuldigd is. 
         
       
       
         3.7.7. 
         Ook over de periode vanaf 23 juli 2007 kan TZZ zich niet beroepen op het weigeren van passende werkzaamheden als grond voor het niet betalen van loon. [appellant] heeft zich immers als reactie op die brief reeds bij brief van 27 juli 2007 beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Dat [appellant] daar de voorwaarde aan heeft verbonden dat de lucht geklaard zou worden conform het advies van de arbodienst, doet aan deze bereidverklaring niet af. Naar het oordeel van het hof lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van TZZ als werkgever om dat advies op te volgen en daartoe concrete stappen te ondernemen toen [appellant] zich op 27 juli expliciet beschikbaar stelde voor het verrichten van werkzaamheden. Er is niet gesteld of gebleken dat TZZ daar in die periode gevolg aan heeft gegeven. Grief 2 is in zoverre terecht voorgedragen. 
         
       
       
         3.7.8. 
         Omdat grief 2 is zoverre doel heeft getroffen, hoeft grief 4 niet meer besproken te worden. Ook de nog niet besproken onderdelen van de grieven 2 en 3 kunnen onbesproken blijven. 
         
         
           
             Devolutieve werking van het hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         Het slagen van grief 2 brengt mee dat het hof nader moet oordelen over de vorderingen die [appellant] in eerste aanleg heeft ingesteld en dat daarbij ook de door de kantonrechter onbehandeld gelaten verweren uit de conclusie van antwoord van TZZ moeten worden betrokken.  
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Het hof stuit daarbij allereerst op de vraag of TZZ ná 1 juli 2007 – het moment van overdracht van de distributieactiviteiten aan DD – werkgever van [appellant] is gebleven en dus aansprakelijk is voor loonbetalingsverplichtingen over de periode ná 1 juli 2007. De kantonrechter was in het beroepen vonnis van oordeel dat dit het geval is. Ook TZZ zelf heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat [appellant] niet mee over gegaan is naar DD maar in dienst is gebleven van TZZ. Als reactie op grief 1 refereert TZZ zich dienaangaande nu aan het oordeel van het hof.  
           Het hof is van oordeel dat de band tussen [appellant] en de distributie-afdeling op 1 juli 2007 verbroken was in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR4466. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat TZZ [appellant] definitief niet meer te werk wilde stellen als chauffeur, dat [appellant] vanwege de door hem gebruikte medicatie niet als chauffeur mocht werken, dat beide partijen een regeling ter beëindiging van het dienstverband wilden bereiken in verband waarmee zij open stonden voor overleg, en dat die beëindiging er vervolgens is gekomen in de vorm van de beschikking van de kantonrechter te Helmond van 29 oktober 2007 waarbij de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Dat de kantonrechter DD wel als opvolgend werkgever heeft aangemerkt doet hier niet aan af nu de ontbindingsbeschikking gelet op de bijzondere aard van de ontbindingsprocedure geen gezag van gewijsde heeft.  
         
         
       
       
         3.8.3. 
         Van het door [appellant] onder I gevorderde bedrag van € 9.100,02 aan achterstallig loon over de periode tot en met 14 november 2007 is een deel ter grootte van € 1.011,39 niet toewijsbaar. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 3.7.2 van dit arrest is overwogen. Wel toewijsbaar zijn de in de inleidende dagvaarding genoemde bedragen van € 1.769,94 (loon juli 2007) en € 6.318,69 (loon augustus t/m 14 november 2007), tezamen derhalve € 8.088,63. 
         
       
       
         3.8.4. 
         
          [appellant] heeft onder II ter zake wettelijke verhoging over het sub I toewijsbare achterstallige loon een bedrag van € 4.550,01 gevorderd (50% van het achterstallige loon). TZZ heeft ter zake deze vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd, anders dan het hiervoor al genoemde verweer. Omdat het ter zake achterstallig loon toewijsbare bedrag lager is dan gevorderd, zal het hof ook de wettelijke dienovereenkomstig lager vaststellen. Het hof acht dus ter zake de wettelijke verhoging (50% van € 8.088,63 =) € 4.044,31 toewijsbaar. 
         
       
       
         3.8.5. 
         
          [appellant] vorderde onder III een bedrag van 	€ 2.075,92 als vergoeding voor niet genoten vakantie-uren. TZZ heeft bij conclusie van antwoord op gedetailleerde wijze uiteengezet dat de niet genoten vakantie-uren reeds bij de eindafrekening aan [appellant] zijn uitbetaald. [appellant] heeft niet op dat verweer gereageerd en het verweer daarmee onvoldoende weersproken. Het hof zal het onder III gevorderde bedrag daarom afwijzen. 
         
       
       
         3.8.6. 
         
           
            [appellant] heeft onder IV een bedrag van € 930,29 gevorderd ter zake vakantietoeslag over de periode van 1 mei 2007 tot en met 14 november 2007. TZZ heeft gesteld dat de vakantietoeslag over de periode tot en met 30 juni 2007 is uitbetaald. [appellant] heeft dat vervolgens niet betwist. Dit brengt mee dat de vakantietoeslag niet, zoals gevorderd, over afgerond zes-en-een-halve maand toewijsbaar is maar slechts over viereneenhalve maand. 
           Het hof acht daarom 4,5/6,5e deel van het bedrag van € 930,29, is € 644,05, toewijsbaar. 
         
         
       
       
         3.8.7. 
         
          [appellant] heeft onder V een bedrag van € 1.797,08 gevorderd als vergoeding voor in de periode tot en met 14 november 2007 gederfde overuren. TZZ heeft dienaangaande gemotiveerd uiteen gezet van structureel overwerk geen sprake is geweest. [appellant] heeft zijn standpunt dienaangaande niet onderbouwd. Het hof zal vordering V daarom afwijzen. 
         
       
       
         3.8.8. 
         Door [appellant] is een bedrag van € 1.190,-- gevorderd ter zake buitengerechtelijke kosten. TZZ heeft die vordering gemotiveerd betwist waarna [appellant] de vordering in het geheel niet heeft onderbouwd. Het hof zal deze vordering daarom afwijzen. 
         
       
       
         3.8.9. 
         
           Op grond van het voorgaande zijn de volgende bedragen toewijsbaar: 
           I. € 8.088,63 ter zake achterstallig loon; 
           II. € 4.044,31 ter zake wettelijke verhoging; 
           III. € 0,- ter zake niet genoten vakantie-uren; 
           IV. € 644,05 ter zake vakantietoeslag over de periode van 1 juli 2007 tot en met 14 november 2007; 
           V. € 0,-- ter zake overwerk. 
           In totaal is TZZ aan [appellant] dus een hoofdsom van € 12.776,99 verschuldigd. Het hof zal het beroepen vonnis, voor zover gewezen tussen [appellant] en TZZ, vernietigen. 
         
         
       
       
         3.8.10. 
         Onder verwijzing naar rov. 3.5.2 van dit arrest zal het hof, opnieuw rechtdoende, bepalen dat de curatoren [appellant] moeten toelaten als preferent schuldeiser in het faillissement van TZZ tot een hoofdsom van € 12.776,99 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de door [appellant] genoemde datum 15 november 2007 tot aan de datum van het faillissement (art. 128 Fw). Ten aanzien van een eventuele eerdere ingangsdatum van de wettelijke rente heeft [appellant] zijn stellingen onvoldoende geconcretiseerd. 
         
       
       
         3.8.11. 
         Het hof zal het beroepen vonnis ook vernietigen voor zover [appellant] bij dat vonnis is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van TZZ. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld en dat aan de zijde van TZZ en DD in eerste aanleg één advocaat is opgetreden, zodat niet duidelijk is in hoeverre de kosten van het geding in eerste aanleg voor rekening van TZZ zijn gekomen. 
         
       
       
         3.8.12. 
         Het hof zal de curatoren als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal de helft van de door [appellant] gemaakte kosten daarbij toerekenen aan het geding tegen de curatoren van TZZ, en de andere helft aan de thans geschorste procedure tegen DD. 
         
       
       
         3.8.13. 
         Het hof zal dit arrest, zoals door [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de procedure van [appellant] tegen DD: 
       
     
     
     
       verstaat dat de procedure van [appellant] tegen DD nog is geschorst op de voet van artikel 29 Fw; 
     
     
     
       
         in de procedure van [appellant] tegen de curatoren van TZZ: 
       
     
     
     
       vernietigt het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, onder zaaknummer 207073 \ CV EXPL 08-507 gewezen vonnis van 25 juni 2008, voor zover gewezen tussen [appellant] en TZZ en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
        bepaalt dat de curatoren [appellant] moeten toelaten als preferent schuldeiser in het faillissement van TZZ tot een hoofdsom van € 12.776,99, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de door [appellant] genoemde datum 15 november 2007 tot aan de datum van het faillissement; 
        compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;  
     
     
     
       veroordeelt de curatoren in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] en begroot die kosten tot op heden op € 127,-- aan vast recht en op € 447,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer