ECLI: ECLI:NL:RBROT:2008:BG3475

Titel: ECLI:NL:RBROT:2008:BG3475 Rechtbank Rotterdam , 09-07-2008 / 276673 / HA ZA 07-176

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2008-07-09

Zaaknummer: 276673 / HA ZA 07-176

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2008:BG3475

---

Energiemarkt-groepsactie 3:305BW-gevolgen faillissemnt tussenpersoon.

Uitspraak 
       
     Rechtbank Rotterdam 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 276673 / HA ZA 07-176 
     
     Uitspraak: 9 juli 2008 
     
     VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       1. de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting STENIM, Stichting Energie Inkoop Metalelektro, 
       gevestigd te Zoetermeer, 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAASSEN FLEXIBLE PACKAGING B.V., 
       gevestigd te Vaassen, 
       3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRAAD NIJMEGEN B.V., 
       gevestigd te Nijmegen, 
       eiseressen, 
       procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij, 
       advocaat mr. L.J. Hopmans te Zoetermeer, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       de naamloze vennootschap E.ON BENELUX N.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       procureur mr. J.W.Bitter, 
       advocaat mr. A.P. van Oosten te Rotterdam. 
     
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als “eiseressen” (eiseressen gezamenlijk) dan wel, elk afzonderlijk, als "Stenim", “Vaassen” en “Draad” respectievelijk "E.On". 
     
     
     
       1 Het verloop van het geding 
       De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       dagvaarding d.d. 10 januari 2007 en de door eiseressen overgelegde producties; 
       conclusie van antwoord, met producties; 
       - conclusie van repliek, met producties; 
       - conclusie van dupliek. 
     
     
     
       2 De vaststaande feiten 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast: 
     
     
     
     
     
       2.1 
       Stenim is een initiatief van de Vereniging FME-CWM, de branche-organisatie van de technologisch-industriële sector. Vaassen en Draad zijn deelnemers van Stenim. 
     
     
     
       De statuten van Stenim vermelden voor zover van belang: 
       “ (…) 
       ARTIKEL 2 
       DOEL 
       De stichting heeft tot doel: 
       de belangen te behartigen van de deelnemers (…) 
       het bevorderen van de collectieve inkoop van energie door de deelnemers (…) 
       ARTIKEL 3  
       FUNCTIE 
       De stichting tracht het doel (onder meer) te bereiken door: 
       (…) 
       6. alles wat verder kan bijdragen tot verwezenlijking van het doel van de stichting, daarmee verband houdt of daaruit voortvloeit. 
       (…)” 
       2.2 
       Tussen Holland Power Energy Consultants BV, namens 450 deelnemers van Stenim, onder wie Vaassen en Draad, en InfraXS Energy BV (hierna: EXS) is op 30 oktober 2002 een overeenkomst strekkende tot de levering van elektriciteit in het gehele jaar 2003 tegen bepaalde prijzen en condities gesloten. 
       Deze overeenkomst houdt voor zover thans van belang in: 
       “(…) 
       Artikel 12 Overige bepalingen 
       (…) 
       Lid 10 
       De Leverancier (EXS, opm rb) garandeert en de klant gaat ermee akkoord dat wanneer wegens surseance van betaling of faillissement de levering tegen de afgesproken prijs niet gestand kan doen, de levering door E.On -tegen de afgesproken prijs- wordt overgenomen voor de resterende contractsduur met dien verstande dat ook betaling door de klant, voor de op voornoemde gronden door E.On geleverde elektriciteit, aan E.On plaats zal vinden. 
       (…)”. 
       2.3 
       EXS betrok de aan Stenim te leveren elektriciteit bij E.On; dat was Stenim bekend.  
       Bij een bespreking op 26 september 2002 tussen de onderhandelingsdelegatie van Stenim en EXS in het kader van onderhandelingen met het oog op de totstandkoming van het onder 2.2 genoemde contract is [persoon2], destijds salesmanager van E.On, aanwezig geweest. 
       2.4 
       E.On heeft de onder 2.2 genoemde overeenkomst niet ondertekend, was bij die ondertekening niet aanwezig en wordt in het betreffende stuk niet als partij genoemd. 
       2.5 
       In een “term sheet” d.d. 25 november 2002, waarin de afspraken tussen EXS en E.On zijn vastgelegd voor zover betrekking hebbende op de door EXS aan Stenim (in dit stuk aangeduid als FME) te leveren elektriciteit, is, als voorwaarde voor geldigheid van de betreffende term sheet, vermeld: 
       “ FME (via EXS) verleent aan EnergyXS BV het recht om het contract over te dragen aan E.On Benelux Energy BV. 
       Energy XS BV zal haar recht om het contract met FME (via EXS) over te dragen aan E.On Benelux Energy BV uitoefenen op het eerste verzoek van E.On Benelux Energy BV bij faillissement van EnergyXS BV .” 
       2.6 
       Een e-mail van [persoon1] (werkzaam bij EXS) aan [persoon3] (werkzaam bij E.On) vermeldt voor zover van belang als volgt: 
       “(…) 
       In aanvulling op artikel 12 lid 10 van de onderhavige overeenkomst bevestigen wij dat in geval de leverancier wegens surseance van betaling of faillissement de levering tegen de afgesproken prijs niet gestand kan doen, de levering door E.On Benelux Energy BV -tegen de afgesproken prijs- wordt overgenomen voor de resterende contractsduur met dien verstande dat ook betaling door de klant, voor de op voornoemde gronden door E.On Benelux BV geleverde elektriciteit, aan E.On plaats zal vinden. 
       (…)” 
       2.7 
       Stenim heeft met EXS voor de levering van elektriciteit in 2004 een nieuwe overeenkomst gesloten. Ook die elektriciteit zou EXS bij E.On betrekken. In die overeenkomst komt een bepaling als het hiervoor onder 2.2 vermelde art. 12 lid 10 niet voor.  
       Op 5 juni 2003 en 9 juli 2003 zijn bankgaranties door EXS gesteld, voor € 175.000,= respectievelijk € 311.257,= ter zekerheid van de nakoming door EXS van haar verplichtingen onder het contract met Stenim voor het jaar 2004.  
       2.8 
       EXS is op 18 augustus 2003 failliet verklaard, na een korte periode van surseance van betaling. 
       2.9 
       Stenim heeft de onder 2.7 bedoelde bankgaranties met succes ingeroepen. 
     
     
     
       3 Het geschil 
       De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij declaratoire uitspraak voor recht te verklaren dat E.On aansprakelijk is en daarmee gehouden tot vergoeding van de schade van de Stenim-deelnemers, voor zover ontstaan als gevolg van de weigering van E.On om de levering van elektriciteit aan de Stenim-deelnemers ten tijde van de faillietverklaring van EXS tegen gelijkblijvende condities over te nemen alsmede,  
       bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, E.On te veroordelen tot betaling aan Vaassen van  
       € 31.509,32, een en ander met rente en kosten. 
       De aanvankelijke vordering van Draad is ingetrokken. 
       3.1 
       Aan deze vordering hebben eiseressen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, kort en zakelijk weergegeven de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 
       3.1.1 
       Stenim behartigt de belangen van haar deelnemers en heeft belang bij een declaratoire uitspraak op de voet van art. 3:305a BW. Zij heeft tevergeefs gepoogd door middel van overleg tot overeenstemming met E.On te komen. De deelnemers van Stenim hebben schade geleden omdat E.On na het faillissement van EXS niet bereid bleek elektriciteit tegen de met EXS afgesproken prijs aan hen te leveren. De elektriciteit is toen elders, noodgedwongen tegen een hogere prijs, ingekocht. 
       3.1.2 
       Voor wat betreft Vaassen bedraagt bedoelde schade het door haar gevorderde bedrag. 
       De andere 176 deelnemers van wie de schade niet door verrekening met vorderingen van EXS is vergoed hebben vorderingen tot een totaalbedrag van € 950.885,= bij de curator ingediend, welke zijn geverifieerd. 
       3.1.3 
       E.On is aansprakelijk voor deze schade op basis van wanprestatie: de salesmanager van E.On, [persoon2], heeft toegezegd dat E.On bij faillissement van EXS de leverantie op gelijkblijvende condities zou voortzetten en Stenim heeft die toezegging geaccepteerd zodat een overeenkomst tot stand is gekomen, maar die overeenkomst is E.On niet nagekomen.  
       3.1.4 
       In elk geval is door de gehele gang van zaken bij Stenim het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat E.On art. 12 lid 10 van de onder 2.2 bedoelde overeenkomst zou nakomen. 
       3.1.5 
       Art. 12 lid 10 moet worden beschouwd als een door Stenim aanvaard derdenbeding in de afspraken tussen EXS en E.On. 
       3.1.6 
       E.On heeft onrechtmatig gehandeld door de volumes die zij anders aan EXS had geleverd tegen veel hogere prijzen dan de door haar met EXS afgesproken prijs in de markt af te zetten in plaats van deze tegen de door Stenim met EXS afgesproken prijs (waarin dus begrepen de marge voor EXS) aan Stenim te leveren. 
       Subsidiair levert dat ongerechtvaardigde verrijking op. 
     
     
     
       3.2  
       E.On heeft de vordering van eiseressen gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van eiseressen in de kosten van het geding. 
       Haar verweer komt hierna voor zoveel nodig aan de orde. 
     
     
     
       3 De beoordeling 
       3.1 
       Voor wat betreft de vorderingsgerechtigdheid van Stenim heeft E.On verweer gevoerd; zij bestrijdt dat is voldaan aan de eisen van art. 3:305a BW en meent, dat Stenim met het voeren van deze procedure niet het belang van haar deelnemers maar een eigen belang behartigt. 
     
     
     
       Dat Stenim buiten rechte heeft geprobeerd tot overeenstemming te komen wordt door E.On niet betwist. Tegen die achtergrond en op basis van de overgelegde statuten en het vaststaande feit, dat een onderhandelingsteam van Stenim ten behoeve van de deelnemers in Stenim heeft onderhandeld en met EXS tot twee maal toe een contract heeft gesloten is de rechtbank van oordeel dat Stenim voldoet aan de eisen van art. 3:305a BW. 
       Dat Stenim wellicht -ook- een eigen belang heeft bij deze procedure (hetgeen op dit moment overigens, gelet op de exoneratieclausule in de opdracht tot onderhandelen, niet aannemelijk is) doet aan die ontvankelijkheid niet af. 
     
     
     
       3.2 
       In het kader van een door Stenim geëntameerd voorlopig getuigenverhoor zijn als getuigen gehoord: [persoon4] (hierna te noemen [persoon4] ), [persoon1] ([persoon1]), [persoon5] ([persoon5]), [persoon2] ([persoon2]) en [persoon6] ([persoon6]). E.On heeft afgezien van contra-enquête. Daar alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de daarbij afgelegde verklaringen ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv dezelfde bewijskracht als waren zij in deze procedure afgelegd. 
       De getuigen zijn ondervraagd over (de besprekingen in het kader van) de totstandkoming van het onder 2.2 bedoelde contract, in het bijzonder over de in dat verband door [persoon2] al dan niet gedane mededelingen. 
     
     
     
       [persoon4] heeft, voor zover thans van belang, verklaard: 
       “(…) 
       Uit de onderhandelingen met EXS bleek ons dat zij een sterke band met E.On hadden. (…) Wel herinner ik mij dat wij met die man van E.On dit specifieke punt hebben besproken en dat hij aan het einde van de bespreking de toezegging deed dat E.On het contract van EXS zou overnemen in het geval dat EXS niet meer zou leveren. Die E.On man zei dat dit schriftelijk zou worden bevestigd. (…)Ik kan me niet meer herinneren of we met die E.On man expliciet hebben afgesproken dat zij voor dezelfde prijs zouden leveren als EXS. Wel weet ik dat we uitdrukkelijk verlangden dat E.On aangaf dat ze achter dit contract stonden (…) dat houdt voor mij in dat het gaat om de hoeveelheid van de levering en ook de prijs.(…)” 
     
     
     
       [persoon2] heeft verklaard, sprekend over een bespreking in het WTC met het inkoopteam van Stenim: 
       “(…) 
       Als u mij vraagt of ik mij kan herinneren dat er aan mij is gevraagd of E.On een prijsgarantie zou willen geven moet ik zeggen: dat zou ik me niet kunnen herinneren. Het zou kunnen, het zou ook niet kunnen. Het is logisch en waarschijnlijk dat in gesprekken over energieleveranties de prijsgaranties aan de orde komen. Echter, als mij om een prijsgarantie van E.On gevraagd zou zijn, zou ik die nooit ter plekke hebben kunnen afgeven. Dat was ik dan eerst op kantoor gaan bespreken.(…)Over dat contract met de Metaalunie waar ik Energy XS bij assisteerde weet ik dat E.On daar een prijsgarantie heeft toegezegd. Dat wist ik al toen ik dat gesprek met Stenim inging. (…) het lijkt me wel waarschijnlijk dat ik voorafgaande aan de besprekingen met Stenim met [persoon1] over die zaak gesproken heb en mogelijk ook over het Metaaluniecontract.(…)  
       kan ik mij niet herinneren of en hoe er over garanties is gesproken en is het zeker niet zo dat ik kan verklaren dat ze uitdrukkelijk niet zijn besproken (…) 
       Ik zou zeker zijn meegegaan als dat soort zaken aan de orde komen. Die komen namelijk altijd aan de orde. (…) Ik sluit niet uit dat ik gezegd zou kunnen hebben, met de wetenschap van het Metaalunie contract, dat dat met die prijsgarantie misschien wel voor elkaar zou komen, echter dit is allemaal hypothetisch omdat ik het niet meer weet. (…)”  
     
     
     
       [persoon5] heeft verklaard: 
       “(…)  
       Omdat voor ons als onderhandelingsteam een belangrijk aspect was dat de partijen kredietwaardigheid hadden en met name dat EXS haar contract zou kunnen nakomen, stelden wij dat zij voor de backing een grote partij achter zich moesten hebben. EXS gaf aan dat dat E.On zou zijn en dat op een volgende vergadering daartoe iemand van E.On aanwezig zou zijn. Op die volgende vergadering was namens E.On aanwezig de heer [persoon2], mede verantwoordelijk bij E.On voor verkoop aan dit deel van de markt. (…) Hij voegde (…) toe dat desgewenst E.On de garantie zou geven dat E.On op dezelfde voorwaarden zou leveren aan Stenim, ingeval van deconfiture van EXS. Wij hebben toen gezegd als Stenim dat wij dat inderdaad wensten. (…) [persoon2] zei toe dat E.On die garantie zou verstrekken. (…) bij de volgende bijeenkomst bleek dat de garantie van E.On nog niet op schrift was gesteld (…)Op het moment van ondertekenen was die garantie er ook nog niet maar omdat de volmacht van Stenim namens de participanten per eind oktober afliep en het contract per diezelfde datum ondertekend moest zijn, hebben wij op dat moment getekend zonder dat de garantie er was.(…) 
       In 2003 zijn wij opnieuw een onderhandelingsronde ingegaan met EXS voor het jaar 2004. Toen wij bij die besprekingen [persoon1] erop aanspraken dat de E.On-garantie voor het jaar 2003 er nog steeds niet was zei hij dat de discussie tussen EXS en E.On nog steeds liep. (…) Aangezien het ons geen tweede keer zou overkomen dat EXS veel zou beloven maar weinig geven, hebben wij gesteld dat als de schriftelijke garantie van E.On om het contract op dezelfde voorwaarden eventueel voort te zetten, er niet zou komen, wij een bankgarantie van EXS wilden. Die bankgarantie is er toen ook gekomen.(…)Ik kende [persoon2] ook al uit mijn Corus-tijd.(…) Ik weet (…) niet of [persoon2] die contracten met Corus tekende(...)”. 
     
     
     [persoon6] (destijds bestuurder van EXS) heeft verklaard dat hij wel gehoord heeft van een dergelijke toezegging die door E.On aan Stenim zou zijn gedaan, maar dat dat niet in zijn aanwezigheid is gebeurd. Voorts verklaart hij, dat het na het tekenen van het contract tussen Stenim en EXS “steeds moeilijker werd om die garantiebrief van E.On te krijgen. Het belangrijkste punt in de brief van E.On waar Stenim het niet mee eens was was het voorbehoud van E.On om te mogen beslissen het contract aan Stenim al of niet voort te zetten”. 
     
     
       3.3 
       De centrale stelling van Stenim is, dat E.On bij monde van haar werknemer [persoon2] een mondelinge toezegging heeft gedaan inhoudende dat, in geval EXS zou failleren, E.On de overeenkomst over 2003 die EXS met Stenim had gesloten na zou leven, op dezelfde (prijs)condities als Stenim met EXS had afgesproken; Stenim meent dat E.On gehouden was die toezegging na te komen, hetgeen zij niet heeft gedaan.  
       Primair voegt zij daaraan toe dat die toezegging door Stenim is geaccepteerd en dat er dus een -zelfstandige- overeenkomst tussen Stenim en E.On tot stand is gekomen.  
     
     
     
       Deze stelling, die E.On gemotiveerd betwist, is onvoldoende onderbouwd. Voor het tot standkomen van een zelfstandige overeenkomst is meer vereist dan een enkele mondelinge toezegging van een -naar, als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast staat, daartoe niet bevoegde- werknemer van E.On in het kader van onderhandelingen tussen EXS en Stenim. 
       Deze stelling kan de vordering dus niet dragen. 
     
     
     
       3.4 
       Subsidiair stelt Stenim zich, op basis van hetzelfde bewijsmateriaal, op het standpunt dat als gevolg van de toezegging van [persoon2] bij Stenim het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat, als EXS failliet zou gaan, E.On de verplichtingen uit de -op dat moment nog te sluiten- overeenkomst tussen EXS en Stenim zou nakomen, ook voor wat betreft de in rekening te brengen prijs. De rechtbank begrijpt dat standpunt zo, dat Stenim, gelet op die toezegging en de verdere omstandigheden, er op mocht vertrouwen en ook op heeft vertrouwd dat tussen haar en E.On een overeenkomst van die inhoud tot stand zou komen. 
       Ook deze stelling snijdt geen hout.  
     
     
     
       3.4.1 
       Duidelijk is dat Stenim zich destijds heeft gerealiseerd dat het risico bestond dat EXS, een nieuwe speler op de markt die kennelijk uiterst aantrekkelijke tarieven aanbood, zou failleren. Dat is ook evident de achtergrond geweest van het opnemen van artikel 12 lid 10 in de overeenkomst en van de wens van Stenim een garantie van E.On te verkrijgen.  
     
     
     Op basis van voormelde getuigenverklaringen acht de rechtbank bewezen, dat [persoon2] een toezegging heeft gedaan als door Stenim gesteld. De verklaring [persoon5] is op dat punt zeer stellig, consistent en overtuigend. Bovendien wordt deze ondersteund door de verklaring van [persoon4] en tot op zekere hoogte ook door de verklaring van [persoon2]. Ook de opname van art. 12 lid 10 in de onder 2.2 geciteerde overeenkomst is daarmee in overeenstemming. 
     
     
       3.4.2 
       Als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken staat echter vast dat [persoon2] niet bevoegd was een dergelijke toezegging namens E.On te doen. Zijn toezegging bindt E.On dus alleen dan als Stenim er, op basis van gedragingen of mededelingen van E.On, op mocht vertrouwen dat [persoon2] bevoegd was een toezegging als de onderhavige te doen namens E.On.  
       Dergelijke gedragingen of mededelingen van E.On zijn echter niet gebleken. De omstandigheid dat [persoon2] salesmanager was bij E.On terwijl [persoon5], vanuit zijn positie bij Corus, [persoon2] kende als onderhandelaar namens E.On is in dat verband niet voldoende, ook niet in combinatie met het gegeven dat Stenim -uit de markt- wist dat E.On dergelijke garanties vaker gaf. [persoon5] wist immers niet of [persoon2] namens E.On contracten met Corus tekende; omtrent de garanties in andere gevallen, zoals het Metaaluniecontract, is gesteld noch gebleken dat daar (alleen) [persoon2] namens E.On was opgetreden. 
       E.On wijst er bovendien in dit verband terecht op, dat het onderhandelingsteam van Stenim professioneel was samengesteld, nu daarvan vertegenwoordigers van Hoogovens respectievelijk Corus met ervaring op het gebied van energie-inkoop deel uitmaakten. Van hen kon daarom, mede gelet op de betrokken (financiële) belangen, verwacht worden dat zij niet te snel zouden aannemen dat mondelinge toezeggingen als de onderhavige voldoende waren om E.On gebonden te achten. Dat klopt ook met de verklaringen van [persoon4] en [persoon5], die immers beiden verklaren dat zij hadden gevraagd om voor het tekenen van de onder 2.2 bedoelde overeenkomst over een schriftelijke bevestiging van de garantie van E.On te kunnen beschikken.  
     
     
     In de gegeven situatie is E.On dus niet gebonden door de toezegging van [persoon2]. 
     
     
       3.5 
       Daar komt nog bij dat, zelfs als bij het sluiten van de onder 2.2 bedoelde overeenkomst Stenim er gerechtvaardigd op had kunnen vertrouwen dat E.On een garantie overeenkomstig art. 12 lid 10 zou afgeven althans dat E.On met Stenim een overeenkomst van dezelfde strekking zou sluiten, dat alle omstandigheden in aanmerking nemende toch onvoldoende rechtvaardiging voor haar vordering biedt. 
     
     
     Immers, uit de verklaring [persoon5] en uit de bankgaranties als bedoeld onder 2.8 blijkt, dat Stenim zich in juni/juli 2003 niet alleen heeft gerealiseerd dat er geen schriftelijke vastlegging van de garantie kwam, maar ook dat het maar de vraag was of E.On die garantie had geaccepteerd en zou nakomen. Om die reden heeft Stenim immers voor 2004 niet aangedrongen op een soortgelijke garantie, maar een alternatieve zekerheid in de vorm van bankgaranties bedongen. Van Stenim had op dat moment, als zij er vanuit ging dat E.On gebonden was, redelijkerwijs verwacht mogen worden dat zij rechtstreeks met E.On contact zou opnemen om een en ander afdoende vast te leggen dan wel in elk geval duidelijkheid te verkrijgen. Dat had dan mogelijk, als deze kwestie zo wezenlijk was als zij thans stelt, consequenties kunnen hebben voor haar contract met EXS voor 2003. Zij heeft toen echter (kennelijk om commerciële redenen, zoals haar vrij stond), E.On niet rechtstreeks benaderd, het contract voor 2003 niet aangetast en evenmin getracht aanvullende zekerheid te verkrijgen voor de leveranties in 2003. Vanaf dat moment -ruim voor de deconfiture van EXS- kan Stenim zich dus in elk geval niet meer beroepen op een bij haar bestaand vertrouwen dat E.On de leveringsverplichting uit het onder 2.2 bedoelde contract voor 2003 tegen dezelfde prijs zou overnemen als EXS zou failleren; zij heeft veeleer, om haar moverende redenen, het risico dat E.On dat niet zou doen op de koop toe genomen.  
     
     
       3.6 
       Voor zover Stenim zich beroept op een derdenbeding, dat bevestigd zou zijn door art. 12 lid 10 als onder 2.2 geciteerd, faalt die stelling, op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet. 
       Immers, een dergelijke afspraak tussen EXS en E.On was niet gemaakt en Stenim kon daarvan, op basis van de omstandigheden als hiervoor besproken, ook in redelijkheid niet uitgaan; Stenim heeft zich bovendien in juni/juli 2003 gerealiseerd dat het maar de vraag was of E.On die garantie had geaccepteerd (laat staan zou nakomen), zodat zij zich daarop toen in elk geval niet meer kon beroepen. 
     
     
     
       3.7 
       Stenim verwijt E.On voorts een onrechtmatige daad, omdat zij na het faillissement de hoeveelheden elektriciteit die zij niet aan EXS behoefde te leveren, niet aan Stenim heeft geleverd, maar Stenim een veel te hoge prijs heeft geoffreerd en, toen Stenim daarmee niet akkoord ging, de betrokken elektriciteit -tegen hoge prijzen- heeft geleverd aan derden op de vrije markt. 
       E.On, die zich -op zich terecht, zoals hiervoor werd overwogen- niet contractueel gehouden achtte de leveringsverplichtingen van EXS jegens Stenim over te nemen, meent dat het haar geheel vrij stond om toen EXS failliet was niet met Stenim te contracteren.  
     
     
     Zij miskent daarbij echter dat Stenim voor E.On niet een willekeurige derde was. E.On was op de hoogte van het contract tussen Stenim en EXS, inclusief de garantieverplichting van art. 12 lid 10. Zij wist ook dat het faillissement van EXS betekende, dat Stenim niet langer voor de rest van 2003 verzekerd was van elektriciteit tegen de tevoren overeengekomen prijs, maar genoodzaakt zou zijn zich met grote spoed op de vrije markt, waar de prijzen inmiddels sterk gestegen waren, te voorzien van elektriciteit bij een andere leverancier. Voorts is van belang dat zijzelf de betrokken elektriciteit aan EXS zou leveren en die hoeveelheden dus, naar moet worden aangenomen, beschikbaar had voor Stenim tegen de met EXS afgesproken prijzen en condities. 
     
     In die situatie was E.On, gelet op hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, gehouden rekening te houden met de kenbare belangen van Stenim in het licht van de gehele situatie en stond het E.On niet vrij om Stenim slechts een aanbod tegen een prijs te doen die, naar uit de bij repliek overgelegde en door E.On niet betwiste stukken is af te leiden, aanmerkelijk hoger was dan de met EXS afgesproken prijs en zelfs aan de hoge kant van de geldende marktprijs lag. Zij had een aanbod moeten doen waarbij de afgesproken condities en prijzen tussen Stenim en EXS uitgangspunt waren, waarbij in aanmerking is genomen dat de prijs die Stenim aan EXS zou betalen hoger lagen dan de E.On van EXS voor die elektriciteit te ontvangen prijzen. 
     
     E.On heeft dat, naar vast staat, niet gedaan en aldus onrechtmatig gehandeld jegens Stenim en haar deelnemers en is gehouden de schade die daaruit voortvloeit te vergoeden. 
     
     
       3.8 
       Met het vorenstaande is echter nog niet gezegd, dat E.On zonder meer gehouden was om tegen de door EXS met Stenim afgesproken prijs en verdere condities te leveren, maar slechts, dat zij die prijs en die condities (en niet de op dat moment geldende (spot)marktprijzen) bij haar aanbod aan Stenim en de daarop volgende onderhandelingen tot uitgangspunt had behoren te nemen. Het debat over de situatie die dan zou zijn ontstaan, en daarmee over de omvang van de schade, is in deze procedure niet gevoerd en behoeft hier ook niet gevoerd te worden; voor toewijzing van het eerste gedeelte van de vordering als na te noemen, is immers noodzakelijk maar ook voldoende dat aannemelijk is dat door deze onrechtmatige daad enige schade is geleden. Aan die voorwaarde is, ondanks de kennelijk nog te verwachten uitkeringen in het faillissement van EXS, op dit moment voldaan, gelet op het verschil tussen de in de onder 2.2 bedoelde overeenkomst afgesproken prijzen en de feitelijk door E.On geoffreerde prijzen.  
     
     
     De deelnemers van Stenim kunnen desgewenst het debat in een separate procedure tegen E.On voortzetten. 
     
     
       3.9 
       Voor wat betreft de vordering van Vaassen geldt ten aanzien van de schade hetzelfde als voor de andere deelnemers van Stenim en daarnaast, dat de thans gestelde omvang daarvan door E.On gemotiveerd is betwist. Daarbij komt dat uit de conclusie van repliek moet worden opgemaakt dat kennelijk in het faillissement op een thans niet vast te stellen moment nog een uitkering van onbekende omvang wordt verwacht, die in mindering dient te strekken op deze schade (E.On bevestigt dat). In die omstandigheden is voor toewijzing van de vordering ten belope van € 31.509,32 van Vaassen geen ruimte, terwijl begroting van de schade op dit moment, in deze procedure, niet mogelijk is. Dat betekent, dat E.On zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van Vaassen, nader op te maken bij staat.  
     
     
     De vordering van Draad is ingetrokken en behoeft dus geen bespreking. 
     
     
       3.10 
       E.On zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Het is niet aannemelijk dat het verweer tegen de vorderingen van Vaassen en Draad extra kosten van enig belang bij E.On heeft veroorzaakt. 
     
     
     4 De beslissing 
     
     De rechtbank, 
     
     verklaart voor recht dat E.On aansprakelijk is voor de schade van de Stenim-deelnemers, voor zover die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige weigering van E.On om na het faillissement van EXS aan hen een aanbod te doen tot het leveren van elektriciteit met als uitgangspunt de tussen Stenim en EXS afgesproken prijzen en condities; 
     
     veroordeelt E.On tot vergoeding van de schade van Vaassen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige weigering van E.On om na het faillissement van EXS een aanbod te doen tot het leveren van elektriciteit met als uitgangspunt de tussen Stenim en EXS afgesproken prijzen en condities; 
     
     veroordeelt E.On in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stenim bepaald op € 1.210,= aan vast recht, op € 310,= aan overige verschotten en op € 1.788,= aan salaris voor de procureur; 
     
     verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten. 
     
     
     
     
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       106