ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN9907

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AN9907 Parket bij de Hoge Raad , 24-02-2004 / 02105/02

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-02-24

Zaaknummer: 02105/02

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AN9907

---

Bewezenverklaring is onvoldoende met bewijsmiddelen onderbouwd. HR vernietigt ambtshalve onder verwijzing naar onderdeel van de conclusie A-G. Uitgebreide conclusie A-G over ‘ambtshalve cassatie’. (Vgl. HR 24-02-2004, 02104/02; HR vernietigt n.a.v. een cassatiemiddel in de zaak van de medeverdachte met dezelfde cassatieadvocaat)

Nr. 02105/02 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 9 december 2003 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [verdachte] 
     
     
     
       1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, 4 subs., 5 subs., 6 subs., 7 subs., 9 subs., 10 subs., en 13 subs., telkens het medeplegen van opzetheling, 12. diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels en 14. opzetheling veroordeeld tot 20 maanden gevangenisstraf.  
       Voorts heeft het Hof de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Daarnaast heeft het Hof ten aanzien van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen de onttrekking aan het verkeer bevolen, de teruggave gelast aan rechthebbenden of de bewaring ten behoeve van de rechthebbenden, een en ander zoals in het arrest vermeld. 
     
     
     2. Er bestaat samenhang met de zaak onder het nummer 02104/02. In beide zaken zal ik vandaag concluderen. 
     
     3. Namens verdachte heeft mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Het middel bevat de klacht dat bij de stukken van het geding zich niet bevindt het proces-verbaal van de terechtzitting waarop het arrest is uitgesproken. Aldus zou niet gecontroleerd kunnen worden of aan de vereisten van art. 362, eerste lid, Sv is voldaan. 
     
     5. Het middel mist feitelijke grondslag, nu onderaan het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 1 februari 2002 het proces-verbaal van de openbare terechtzitting van 15 februari 2002, houdende uitspraak van het onderhavige arrest, is opgenomen. 
     
     6. Het middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 
     
     
       7. Ambtshalve merk ik met betrekking tot het bewijs(1) het volgende op. Aan de bewijsmiddelen valt niet te ontlenen dat verdachte het onder 4 subsidiair, onder 5 subsidiair, 6 subsidiair en 7 subsidiair bewezenverklaarde opzet voor heling had. De bewijsmiddelen houden slechts in dat in bij verdachte in gebruik zijnde loodsen ([b-straat] en [a-straat] te [plaats]) gestolen auto's en/of uit gestolen auto's afkomstige goederen aanwezig waren, maar niet dat verdachte op de hoogte was, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet, dat die goederen van misdrijf afkomstig waren. Met betrekking tot het onder 6 subsidiair bewezenverklaarde feit merk ik op dat bewijsmiddel 10 eerder wijst op het ontbreken van opzet dan dat het tot het bewijs daarvan bijdraagt. Dat geldt voor wat betreft het onder 7 subsidiair tenlastegelegde ook voor bewijsmiddel 13. 
       De bewijsmiddelen voor het onder 9 en 10 bewezenverklaarde behelzen niet meer dan dat gestolen goederen zijn aangetroffen in een bij verdachte in gebruik zijnde loods en zijn dus eveneens ontoereikend voor het bewijs van het helingsopzet.  
       Het bewijs voor de onder 14 subsidiair bewezenverklaarde is daarvoor evenmin toereikend nu de bewijsmiddelen alleen inhouden dat de gestolen auto en de daarin aanwezige goederen in een bij verdachte in gebruik zijnde loods werden aangetroffen.  
     
     
     8. Het bewijs voor het onder 13 subsidiair bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling is wel voldoende. De bewijsmiddelen behelzen immers niet alleen dat de gestolen auto is aangetroffen in een bij verdachte in gebruik zijnde loods, maar ook dat verdachte samen met een medeverdachte met die auto uit de bij hem in gebruik zijnde loods aan de [c-straat] reed, dat de kentekenplaten van die auto waren verwisseld, dat ook de oorspronkelijke kentekenplaten in de loods aanwezig waren en dat verdachte - blijkens diens verklaring (bewijsmiddel 31) van het oorspronkelijke kenteken van de Porsche op de hoogte was. Samen met het feit dat het hier om een - naar van algemene bekendheid mag worden geacht - exclusieve en dure auto ging (het was immers een Porsche) heeft het Hof hier het voor opzetheling vereiste opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.  
     
     9. Het bewijs van het onder 1 bewezenverklaarde steunt in hoofdzaak op de bewijsmiddelen gebezigd voor de andere bewezenverklaarde feiten. Er is een verklaring van [betrokkene 1] dat [medeverdachte] en [betrokkene 2] samen auto's stalen en verder dat hij verdachte kende. Verdachte is een keer gesignaleerd in een gestolen auto samen met [medeverdachte] (bewijsmiddel 30) en voorts blijkt uit de ter zake van feit 12 (diefstal van een auto) gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte contact had met [betrokkene 2]. Dat is mijns inziens te weinig voor het bewijs van deelname aan een "organisatie die tot oogmerk had het plegen van diefstallen uit woningen en/of bedrijfspanden en/of het plegen van diefstallen en/of heling van auto's".  
     
     10. Het Hof heeft op geen enkele wijze aangegeven hoe het uit de bewijsmiddelen het bewijs van het voor opzetheling vereiste opzet heeft afgeleid.(2) Dat is opmerkelijk, omdat de Advocaat-Generaal bij het Hof ten aanzien van enige van de hiervoor genoemde feiten - zij het in zijn ogen oplosbare - bewijsproblemen zag en bovendien de Rechtbank uitgebreid heeft uiteengezet waarom zij de verdachte heeft vrijgesproken van een aantal van de nadien door het Hof bewezenverklaarde feiten. Een en ander klemt temeer nu genoemde bewijsmiddelen even goed op schuldheling kunnen duiden (waarbij ik nog maar in het midden laat of deze daarvoor wel toereikend zijn). 
     
     11. Misschien heeft het Hof overwogen dat er zoveel gestolen goederen in bij verdachte in gebruik zijnde loodsen zijn aangetroffen dat verdachte wel moet hebben geweten dat de goederen van diefstal afkomstig waren. Mogelijk heeft het Hof verdachtes verklaring vervat in bewijsmiddel 10 als kennelijk leugenachtig aangemerkt en derhalve als te zijn afgelegd ter bemanteling van de waarheid.(3) Hoe dit ook zij, zonder nadere uitleg van de zijde van het Hof waarom de gebezigde bewijsmiddelen leiden tot bewijs van het opzet is de bewezenverklaring ter zake van het onder 4 t/m 7, 9, 10 en 14 steeds subsidiair bewezenverklaarde onvoldoende met redenen omkleed en wekken de bewijsmiddelen de indruk dat het Hof het voor opzetheling vereiste opzet onvoldoende op waarde heeft geschat.  
     
     12. Het voorgaande roept de vraag op of er aanleiding is ambtshalve te concluderen tot vernietiging van het arrest van het Hof. Die vraag komt hier pregnant naar voren, omdat verdachtes raadsman er kennelijk uitdrukkelijk van heeft afgezien middelen te richten tegen de motivering van de bewezenverklaring. In de met de onderhavige zaak verwante zaak 02104/03 heeft deze zelfde raadsman immers uitgebreid middelen tegen de motivering van de bewezenverklaring ter zake opzetheling geformuleerd, terwijl de bewijsvoering in de onderhavige zaak slechts een nuance minder ontoereikend is dan die in de zaak 02104/03. Van een kennelijke vergissing kan dus moeilijk worden gesproken. 
     
     13. Bij de voorbereiding van de Wet van 28 oktober 1999, Stb 467(4), onder meer inhoudende de invoering van de verplichte schriftuur in cassatie is de vraag onder ogen gezien of de bevoegdheid van de Hoge Raad een vonnis of arrest ook buiten de middelen om te vernietigen gehandhaafd moest blijven. In het rapport van de Commissie werkbelasting strafkamer Hoge Raad(5) werd het standpunt ingenomen dat deze bevoegdheid moest blijven bestaan. Daartoe werd erop gewezen dat deze bevoegdheid in gevallen waarin reeds ten tijde van het rapport in cassatie een schriftuur verplicht was - economische zaken en Antilliaanse en Arubaanse zaken - tot een systeem leidde dat al jaren in volle tevredenheid functioneerde.(6) 
     
     14. In het oorspronkelijk ontwerp dat leidde tot genoemde wet koos de Minister van Justitie er voor ambtshalve cassatie uit te sluiten. Belangrijkste reden daarvoor was beperking van de werkbelasting van de Hoge Raad. Voorts vreesde de Minister een aanzuigende werking op het instellen van cassatieberoepen(7): "De wetenschap dat de Hoge Raad de zaak ambtshalve in haar geheel zal bekijken, kan immers op zichzelf een reden zijn voor de verdachte en advocaat om een cassatieberoep te handhaven ondanks de omstandigheid dat de verdediging geen grond voor cassatie aanwezig acht. De advocaat zal in het voorgestelde stelsel dan een pro-forma-middel formuleren." (8) Vanuit de Tweede Kamer werd met het oog op het belang van rechtseenheid en rechtsontwikkeling bezwaar gemaakt tegen het afschaffen van de mogelijkheid van ambtshalve cassatie. Vervolgens komt een - inmiddels andere(9) - Minister van Justitie terug op het voornemen genoemde mogelijkheid af te schaffen. Hij wijst er op er aan te hechten de bevoegdheid van de Hoge Raad om bij ernstige gebreken ook buiten de middelen om te kunnen casseren, in stand te houden.(10) 
     
     15. Gebreken in de bewijsvoering zijn doorgaans niet van dien aard dat daarbij vragen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling zijn betrokken. Uit dien hoofde is er geen reden in geval van ontoereikende bewijsvoering ambtshalve te casseren.(11) Daar komt bij dat het ontbreken van tegen de bewijsvoering gerichte middelen er op wijst dat van de zijde van verdachte in de bewijsvoering geen voor cassatie vatbare gebreken zijn geconstateerd terwijl het in de lijn der verwachtingen ligt dat verdachte indien hij zich op het standpunt stelt het bewezenverklaarde niet te hebben begaan juist daarop zijn pijlen zal richten.(12) 
     
     16. In HR 25 januari 2000, NJ 2000, 343, m.nt. PAM onder NJ 2000, 345 ziet de Hoge Raad in een economische zaak, waarin middelen ook toen al verplicht waren voorgeschreven, geen reden de zaak te vernietigen wegens een gebrek in betekening van de dagvaarding omdat daarover in de middelen niet wordt geklaagd.(13) In een andere economische zaak - HR 10 april 2001, LJN ZD2604 - ziet de Hoge Raad in het ontbreken van een klacht over een te korte dagvaardingstermijn daarentegen geen reden af te zien van ambtshalve cassatie; daarbij zal wellicht een rol hebben gespeeld dat het middel wel klaagde over schending van het aanwezigheidsrecht van verdachte en de zaak door ambtshalve cassatie efficiënt en in de geest van de in het middel vervatte klacht kon worden afgewerkt.  
     
     17. In de conclusie bij HR 30 november 1999, NJ 2000, 344, m.nt. PAM onder NJ 2000, 345, gewezen vóór invoering van de verplichte schriftuur in "gewone" strafzaken, wordt er de aandacht op gevestigd dat de afwijzing van het verzoek een getuige te horen niet voldoende met redenen is omkleed. Mijn ambtgenoot Fokkens ziet in die omstandigheid geen reden te concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest omdat over dat gebrek niet wordt geklaagd. De omstandigheid dat in een zaak van een medeverdachte over dat gebrek wel en terecht wordt geklaagd maakt dat in zijn ogen niet anders. In deze zaak gaat de Hoge Raad stilzwijgend aan het gebrek voorbij - de Hoge Raad geeft dus ook niet aan dat het cassatieberoep zo beperkt moet worden opgevat dat het zich niet tot dat gebrek uitstrekt - terwijl in de zaak van de medeverdachte (HR 30 november 1999, NJ 2000, 345, m.nt. PAM) wordt besloten tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gebreken in de redengeving van de beslissing tot afwijzing van het horen van getuigen.  
     
     18. Mevis vraagt zich in zijn noot af of NJ 2000, 344 moet worden gezien als een voorbode van de opstelling van de Hoge Raad na invoering van de verplichte schriftuur in strafzaken, vooral ook omdat uit de zaak van de medeverdachte blijkt dat de afwijzing van het verzoek getuigen te horen onvoldoende met redenen was omkleed. Hij meent dat de enkele omstandigheid dat niet geklaagd is niet vrijwel per definitie aan ambtshalve cassatie in de weg staat: "Meer waarschijnlijk is dat de Hoge Raad niet casseert omdat er niet geklaagd is en daaruit kan worden geconcludeerd dat, gelet op de aard van het gebrek, de verdediging in cassatie niet over het gebrek heeft willen klagen."(14) Dan hangt het dus van het voorschrift af of er ambtshalve gecasseerd wordt, aldus Mevis. 
     
     19. Aan de na invoering van de verplichte schriftuur door de Hoge Raad gewezen uitspraken vallen aanwijzingen te ontlenen dat de door Mevis genoemde elementen een rol spelen bij de vraag of thans ambtshalve gecasseerd wordt.(15) Hoewel de bewijsvraag een vraag is die bij uitstek van de zijde van de verdachte zal worden opgeworpen als hij vindt dat hij ten onrechte is veroordeeld en daarom uit het ontbreken van klachten dienaangaande mag worden afgeleid dat verdachte zich bij de voor hem ongunstige beantwoording van die vraag door de feitenrechter neerlegt, is de Hoge Raad wanneer er eenmaal een gebrekkige klacht tegen de bewijsvoering wordt gericht bereid ambtshalve de klacht aan te vullen zodat deze tot het door verdachte gewenste succes kan leiden. De Hoge Raad houdt dan dus niet strak aan het middel vast, naar valt aan te nemen omdat van de zijde van verdachte kenbaar is gemaakt dat hij over het bewijs wil klagen. Zie HR 8 mei 2001, 02487/00, LJN ZD2652 betreffende een middel dat betrekking had op het bewijs van overtreding van art. 30 WAM waarin de Hoge Raad "naar aanleiding van het middel en ambtshalve" overweegt dat de Rechtbank in een door verdachte overgelegd stuk aanleiding had moeten vinden het bewijs nader te motiveren.(16) In HR 8 januari 2002, NJ 2002, 381 vernietigde de Hoge Raad ambtshalve het arrest van het Hof omdat het Hof bij de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging verlaten had. Hier kon echter uit de middelen worden opgemaakt dat verdachte zich niet kon verenigen met de bewezenverklaring zij het op andere, door de Hoge Raad ontoereikend bevonden, gronden. 
     
     20. Hoewel dat vanwege het ontbreken van een klacht op het eerste gezicht niet te verwachten zou zijn, laat recente rechtspraak zien dat de Hoge Raad toch wel eens ambtshalve ingrijpt wanneer hij een gebrek in de bewijsvoering constateert. Het gaat dan om zaken waarin de Hoge Raad kennelijk de nadruk wil leggen op de koers die hij heeft uitgezet. Ik wijs op HR 24 juni 2003, LJN AF8655, waarin het bewijs van zwaar lichamelijk letsel ontbrak(17) en HR 23 september 2003, LJN AM5343, waarin het bewijs van het opzet bij opzetheling hoe dan ook niet uit de bewijsmiddelen viel af te leiden. Voorts repareert de Hoge Raad ambtshalve nog wel eens kennelijke misslagen in de bewezenverklaring, met name gevallen waarin ieder bewijs voor een (onderdeel van) het bewezenverklaarde ontbreekt (HR 18 maart 2003, LJN AF4269, HR 15 april 2003, LJN AF3372, HR 6 mei 2003, LJN AF5449), zij het dat dit in genoemde gevallen niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leidt omdat (in het eerste en het laatstgenoemde geval) verbeterde lezing van de bewezenverklaring niet leidt tot aantasting van de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd. 
     
     21. De Hoge Raad vernietigt regelmatig ambtshalve wegens een onjuiste kwalificatie (o.a. HR 27 februari 2001, NJ 2001, 308, HR 11 februari 2003, NJ 2003, 262, HR 18 maart 2003, LJN AF3361, HR 7 oktober 2003, LJN AI1654). Vermoedelijk(18) speelt daarbij een rol dat in de conclusie op de onjuiste kwalificatie de aandacht is gevestigd (bijvoorbeeld ook HR 1 april 2003, NJ 2003, 553, m.nt. Yb onder NJ 2003, 552), omdat voorbijgaan aan een in de conclusie gesignaleerd gebrek in de kwalificatie de indruk kan wekken dat de kwalificatie wel juist is. Wordt voor een lichter feit gekwalificeerd dan in de beroepen uitspraak was geschied en maakt de wet de opgelegde straf mogelijk, dan kan de omstandigheid dat geen beroep op de onjuiste kwalificatie is gedaan echter mede een reden zijn de opgelegde straf in stand te laten (HR 11 februari 2003, NJ 2003, 262). 
     
     22. Ook de opgelegde straf wordt door de Hoge Raad ambtshalve nog wel in overeenstemming gebracht met de wet. Zo wordt onbetaalde arbeid ten algemenen nutte vervangen door een taak(werk)straf van dezelfde duur (HR 13 mei 2003, LJN AF5691) en wordt de straf voor een aantal overtredingen tezamen opgelegd overeenkomstig het bepaalde in art. 62 Sr gewijzigd in één straf per overtreding. Daarbij stemt de Hoge Raad de nieuwe straffen af op de oorspronkelijk opgelegde straf (HR 18 maart 2003, LJN AF3361, HR 20 mei 2003, LJN AF6245).(19) 
     
     23. De aard van het voorschrift speelt kennelijk een rol in HR 12 september 2003, 02582/02 waarin het Hof bij het bepalen van de duur van de vervangende hechtenis de daaraan in art. 24c, derde lid, Sr gestelde grens van één jaar verre had overschreden en de Hoge Raad op dat punt ambtshalve tot vernietiging besloot. Het gaat hier om een voorschrift dat makkelijk uit het oog kan worden verloren omdat de duur van de vervangende hechtenis doorgaans ter terechtzitting geen voorwerp van debat uitmaakt, terwijl het negeren van dit voorschrift wel tot ernstige gevolgen voor verdachte kan leiden. Typisch een ernstig gebrek als door de Minister van Justitie(20) bedoeld, zou ik denken. Het gaat hier om een rechterlijke uitspraak waarbij een straf is opgelegd die notoir in strijd is met de wet. Daarom refereert de Hoge Raad kennelijk in het geheel niet aan het ontbreken van een tegen de straf gericht middel. Zie naast laatstgenoemde zaak HR 31 oktober 2000, 00705/99, gewezen vóór de invoering van de verplichting tot het indienen van middelen, en het na invoering van die verplichting gewezen HR 23 september 2003, LJN AG2976, beide gevallen waarin een te hoge vervangende hechtenis was opgelegd. In dezelfde categorie van zaken met een fundamenteel gebrek valt HR 9 januari 2001, LJN ZD2199 waarin bij de strafoplegging rekening was gehouden met feiten die niet waren ten laste gelegd en ook niet door verdachte waren erkend, zodat de straf mede was opgelegd voor feiten waarvan niet was onderzocht of verdachte deze had begaan en daaromtrent ook niets was vastgesteld. Zie voor ambtshalve vernietiging van een schadevergoedingsmaatregel omdat deze verder ging dan de wet toestaat HR 18 november 2003, 02792/02. 
     
     24. De aard van het gebrek speelt een rol in HR 28 oktober 2003, LJN AL3529. In de conclusie wordt gesignaleerd dat uit de stukken een ernstig vermoeden rijst dat het bepaalde in art. 51 Sv is geschonden. De Hoge Raad constateert dat uit de stukken niet kan worden afgeleid dat de raadsman tijdig is kennisgegeven van de terechtzitting in hoger beroep dan wel dat hij anderszins daarvan op de hoogte was. Desondanks vernietigt de Hoge Raad niet, en wel omdat over dit gebrek in de middelen niet wordt geklaagd. Dat lijkt mij juist. Nu in de middelen niet over dit gebrek wordt geklaagd is er onvoldoende grond voor genoemd ernstig vermoeden, temeer daar de raadsman die de verdachte in hoger beroep had bijgestaan dezelfde was als de raadsman die de middelen had geformuleerd. 
     
     25. Ontbreekt bij de stukken de vordering als bedoeld in art. 311 lid 1 Sv dan valt niet na te gaan of het bepaalde in art. 359 lid 7 Sv in acht is genomen. De Hoge Raad grijpt in dat geval ambtshalve in.(21) Daarmee geeft de Hoge Raad te kennen ook ambtshalve na te gaan of laatstgenoemde bepaling in acht is genomen. Dat laatste geldt ook voor het niet naleven van het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv.(22) 
     
     26. Uiteraard is de mogelijkheid van ambtshalve cassatie bij uitstek geschikt om te voorzien in die gevallen waarin zich een gebrek voordoet waarover in de middelen niet kòn worden geklaagd. Ik denk hierbij met name aan overschrijding van de redelijke termijn gelegen in de periode nadat de schriftuur is ingediend.(23) Voorts voorziet ambtshalve cassatie in aanpassing van de bestreden beslissing aan tijdens de cassatieprocedure gewijzigde wetgeving(24), zoals het vervallen van de vervangende hechtenis bij een veroordeling tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel(25), of in aanpassing aan gewijzigde omstandigheden, zoals het overlijden van verdachte(26). Ambtshalve cassatie kan ook een mogelijkheid bieden om de zaak tot op zekere hoogte "panklaar" te maken voor de rechter waarnaar de zaak wordt verwezen. Zo vernietigt de Hoge Raad in HR 8 januari 2002, 03852/00, LJN AD6248 het bestreden arrest voor wat betreft het ontbreken van art. 55 Sr onder de artikelen waarop de opgelegde straf is gegrond en vermeldt hij als wettelijk voorschrift art. 55 Sr, om de zaak vervolgens alleen voor wat betreft de opgelegde straf te verwijzen.(27) 
     
     27. Soms kan met het passeren door de Hoge Raad van een in de conclusie gesignaleerd gebrek de indruk worden gewekt dat de Hoge Raad terugkomt op gevestigde rechtspraak of een nieuwe weg inslaat. Er zijn dan ook gevallen van ambtshalve overwegingen van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad aangeeft waarom hij in afwijking van een in de conclusie ambtshalve aangesneden punt niet tot vernietiging overgaat. Een voorbeeld daarvan biedt HR 14 januari 2003, NJ 2003, 115, waarin de Hoge Raad anders oordeelt over de vraag of het Hof mocht beslissen over een vordering tot tenuitvoerlegging dan in de conclusie ambtshalve was gesteld.(28) Maar de Hoge Raad zwijgt ook wel: bijvoorbeeld HR 15 april 2003, NJ 2003, 419.(29) 
     
     28. Vat ik het voorgaande samen, dan kom ik tot het volgende beeld. Een uitspraak wordt doorgaans niet ambtshalve gecasseerd op een punt dat de middelen laten rusten en waarvan op die grond kan worden aangenomen dat verzoeker in cassatie daarover niet heeft willen klagen en dus op dit punt niet een beroep heeft willen doen op de rechtsbeschermende functie van de cassatierechtspraak.(30) Een uitzondering wordt gevormd door die gevallen waarin een uitspraak onmiskenbaar in strijd is met regels van materieel strafrecht, zoals in geval een feit niet strafbaar is, een straf is opgelegd die de wet niet kent of de zaak is verjaard.(31) Deze uitzondering kan mogelijk niet los worden gezien van de taak waarvoor de Hoge Raad zich gesteld ziet, te weten "ervoor te waken dat in het geding, waarin hij de hoogste rechter is wat betreft de door het cassatieberoep opgeworpen rechtsvragen, de beslissing in overeenstemming is met het geldende recht, waaronder art. 6 EVRM (vgl. HR 18 maart 1953, NJ 1953, 361 en HR 26 juni 1962, NJ 1963, 12)"(32); en art. 7, eerste lid, EVRM (legaliteitsbeginsel) zou ik daar aan willen toevoegen. Onder genoemde gevallen dienen te worden begrepen de in nr. 20 genoemde gevallen van gebrek aan bewijs van zwaar lichamelijk letsel en van helingsopzet. Dit gebrek aan bewijs doet kennelijk zodanige twijfel rijzen aan de juiste uitleg van een begrip van materieel recht door de feitenrechter dat de Hoge Raad zich gelet op zijn hiervoor beschreven taak genoopt ziet in te grijpen. 
     
     29. Voor schending van regels van strafprocesrecht geldt deze uitzonderingsregel in beginsel niet omdat het aan openbaar ministerie en /of verdachte kan worden overgelaten een beroep te doen op voorschriften die in het (processueel) belang van het openbaar ministerie respectievelijk de verdachte zijn geschreven; bovendien bevatten vragen naar schending van strafprocessuele voorschriften vrijwel steeds een feitelijke component. Voorts betekent schending van een motiveringsvoorschrift nog niet dat de in de onvoldoende gemotiveerde uitspraak vervatte beslissingen inhoudelijk in strijd zijn met het geldende recht.(33) Dit neemt niet weg dat er (uitzonderings)gevallen zijn waarin door het ontbreken van een bewezenverklaring of van welk bewijsmiddel dan ook, duidelijk is dat de basis voor een veroordeling ontbreekt. Dan brengt de taak van de Hoge Raad mee dat in beginsel wel ambtshalve wordt ingegrepen. 
     
     30. Het middel van ambtshalve cassatie wordt ook wel aangewend als smeerolie voor de cassatieprocedure - de bevoegdheid ambtshalve te mogen ingrijpen biedt de mogelijkheid een middel ambtshalve aan te vullen(34) - en als "eerste hulp bij ongelukken". 
     
     31. Van dat laatste biedt HR 28 januari 2003, NJ 2003, 247, m.nt. PAM een voorbeeld. In dat arrest vernietigde de Hoge Raad een beslissing van een Hof in een ontnemingszaak waarin het Hof zich uitdrukkelijk had beperkt tot hetgeen bij een op de voet van art. 511g Sv ingediende schriftuur was te berde gebracht. Hier greep de Hoge Raad ambtshalve in(35) omdat het Hof hier de taak van de appelrechter in ontnemingszaken miskende en - naar valt aan te nemen - om te voorkomen dat de door het Hof gehuldigde misvatting navolging zou krijgen met alle processuele gevolgen (en kosten !) van dien. Datzelfde punt speelde kennelijk in HR 14 november 2000, LJN AA8297 waarin de Hoge Raad een uitspraak van een feitenrechter, gewezen in een herzieningszaak na verwijzing, vernietigde - en wel ten nadele van verdachte - omdat het Hof door na verwijzing de opgelegde straf te wijzigen zijn wettelijke bevoegdheid te buiten was gegaan. 
     
     32. Genoemde arresten lijken tevens voorbeelden te bieden van gevallen waarin de Hoge Raad ambtshalve een rechtsvraag beslist omdat zich voor de Hoge Raad een goede gelegenheid aandient een oordeel te geven over een belangrijke kwestie. Dat laatste is ook wel een reden voor ambtshalve cassatie.(36) Soms gebruikt de Hoge Raad zijn bevoegdheid ambtshalve te mogen casseren ook wel om de nadruk te leggen op een bepaalde opvatting, zoals die ten aanzien van het bewijs van het opzet of van zwaar lichamelijk letsel (zie nr. 20). 
     
     33. Uiteraard wordt ambtshalve ook wel eens een noodverband gelegd ter reparatie van een ontoereikend middel. In HR 11 februari 2003, LJN AF00174/02 waren negen middelen geformuleerd die allemaal sneuvelden hoewel met name in het negende middel wel een klacht kon worden gezien tegen het ontbreken van een gemotiveerde beslissing op een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Dat laatste punt greep de Hoge Raad ambtshalve aan om de bestreden uitspraak te vernietigen. De Hoge Raad legt ook ambtshalve een noodverband als in cassatie blijkt dat de feitenrechter heeft verzuimd te beslissen over een vordering van de benadeelde partij, zij het dat bij de beoordeling van die vordering ten nadele van de benadeelde partij een rol speelt dat zij geen middelen heeft ingediend hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld (HR 8 juli 2003, LJN AF9541).(37) In HR 6 mei 2003, LJN AE9222 maakte de Hoge Raad ambtshalve een einde aan een zaak waarin beklag tegen inbeslagneming aan de orde was, omdat het beslag reeds was opgeheven en een rechterlijke beslissing over het klaagschrift daardoor niet meer dan een slag in de lucht was. 
     
     34. Zoals uit het hiervoor onder nr. 21 aangehaalde HR 11 februari 2003, NJ 2003, 262 blijkt(38) wil het feit dat de Hoge Raad ambtshalve een punt aan de orde stelt niet zeggen dat het ontbreken van middelen voor de beoordeling van het ambtshalve opgevoerde punt niet van belang is. Het ontbreken van middelen bepaalt soms mede of aan het door de Hoge Raad ambtshalve geconstateerde gebrek enig gevolg wordt gegeven.  
     
     35. Het voorgaande brengt mij in de onderhavige zaak tot het volgende. Verdachte heeft in de onderhavige zaak om hem moverende redenen, doch onmiskenbaar niet willen klagen over gebreken in de bewijsvoering. Voor ambtshalve cassatie wegens ontoereikendheid van de bewijsvoering is daarom in beginsel geen plaats. In de omstandigheid dat in de verwante zaak in mijn ogen wel tot vernietiging van de bestreden uitspraak wegens gebrekkige motivering van de bewezenverklaring moet worden overgegaan zie ik geen reden anders te oordelen. Deze omstandigheid is immers louter toeval en kan daarom geen reden zijn inbreuk te maken op het systeem van ambtshalve cassatie zoals ik dat hiervoor heb geschetst.(39) 
     
     36. Niettemin dient onder ogen te worden gezien of het onderhavige geval moet worden gerangschikt onder de in nr. 28 genoemde gevallen, waarin de Hoge Raad ondanks het ontbreken van een klacht tegen de bewijsvoering toch ambtshalve vernietigde omdat de bewijsvoering ernstige twijfel opriep aan de juiste uitleg van een begrip van materieel recht door de feitenrechter. Voor de onderhavige zaak is met name van belang het in nr. 20 genoemde HR 23 september 2003, LJN AM5343, waarin de Hoge Raad ambtshalve casseerde wegens ontoereikend bewijs van het opzet bij opzetheling ook al een ontbrak een daartegen gerichte klacht. Die zaak verschilt wat betreft de ontoereikendheid van het bewijs van het opzet nauwelijks van de onderhavige. In elk geval is het verschil niet zo groot dat in dat geval het ontbreken van een klacht niet, in het onderhavige geval het ontbreken van een klacht wel aan ambtshalve cassatie in de weg zou staan. Bij die stand van zaken zal daarom in mijn ogen uiteindelijk ook in de onderhavige zaak ambtshalve moeten worden vernietigd. Daarbij teken ik aan dat het in de onderhavige zaak aangewende middel is gericht tegen de geldigheid van de uitspraak van het Hof in het algemeen, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat het cassatieberoep zoals art. 429 Sv mogelijk maakt tot een deel van het arrest van het Hof, bijvoorbeeld de strafoplegging, is beperkt. 
     
     Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Mijns inziens is in het onderhavige geval geen sprake van beperking van het cassatieberoep tot een onderdeel van de aangevallen uitspraak. Het middel tast de uitspraak immers in zijn geheel aan. Zie hierover G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, blz. 738 
       2 Zie voor het belang van het ontbreken van een nadere bewijsmotivering HR 8 april 2003, NJ 2003, 553, m.nt. YB onder NJ 2003, 552. 
       3 Zij het dat deze verklaring dan niet onder de bewijsmiddelen thuis hoort; zie HR 3 juni 2003, LJN AF5087, rov. 6.3. 
       4 Zie over deze wet onder meer J.F.L.Roording, De toegang tot de Hoge Raad in strafzaken, AAe 2000, blz. 724-730, M.I. Veldt, Opnieuw wijzigingen in de cassatieprocedure in strafzaken, Trema 2000, blz. 284-287. 
       5 De toegang tot de cassatierechter in strafzaken, december 1996. 
       6 Blz. 38 van genoemd rapport. 
       7 Deze vrees is niet uitgekomen. Zie W.E. Haak, Naar een optimale beoordeling in cassatie van het straf(proces)recht, in Glijdende schalen, Liber Amicorum J. de Hullu, Wolf Legal Publishers 2003, blz. 203 - 216. 
       8 Kamerstukken II, 1997-1998, 26027, nr. 3 , blz. 13 
       9 Minister Sorgdrager was inmiddels opgevolgd door minister Korthals. 
       10 Kamerstukken II, 1998-1999, nr. 5, blz. 6 
       11 Reeds voor invoering van de verplichting tot het indienen van middelen vernietigde de Hoge Raad zelden ambtshalve. Zie voor een overzicht van gevallen waarin dat wel gebeurde H.A. van Borselen en G. Mintjes, De derde rechtsingang nader beken (Bronkhorst-bundel), Gouda Quint Arnhem 1989, blz. 29-51 
       12 J.C.M. Leijten, De conclusie in strafzaken, DD 1988, blz. 928: men zou toch eigenlijk mogen verwachten dat wie bezwaren heeft deze ook kenbaar maakt. 
       13 Aan het arrest valt geen aanwijzing te ontlenen dat de Hoge Raad het cassatieberoep, zoals art. 429 Sv mogelijk maakt, beperkt heeft opgevat. Zie voor uitspraken waarbij de Hoge Raad uit de inhoud van de cassatieschriftuur afleidt dat het beroep in cassatie beperkt is ingesteld A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, vierde druk, blz. 32 e.v. Zie in dit verband ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, blz. 738: "De ambtshalve cassatie blijft uiteraard beperkt tot dat deel van de uitspraak waartegen beroep is ingesteld. Indien dat beroep uitdrukkelijk bijv. alleen de opgelegde straf betreft, staat het de HR niet vrij ambtshalve andere beslissingen aan te tasten (art. 429)." Mevis (noot bij NJ 2003, 247, punt 2) gaat aan deze beperking mogelijk voorbij waar hij schrijft: na indiening van een cassatiemiddel binnen de termijn "dient de omvang van de beoordeling van de bestreden uitspraak niet meer door inhoudelijke beperkingen te worden bepaald." 
       14 Zie ook W.E. Haak, Strafvordering 2001 vanuit de optiek van de cassatierechter, DD 2003, blz. 716, noot 23: "Bijstand van een rechtsgeleerd raadsman veronderstelt dat alleen wordt geklaagd over die zaken die de verdediging van belang acht. Voor de Hoge Raad is er dan minder ruimte om in te grijpen." Verder gaat E.F. Stamhuis in: Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, derde interimrapport van het onderzoeksproject Strafvordering 2001, blz. 301: "Wel is goed in te passen (in het "trechter"-model van het onderzoeksproject; WHV), dat men de weg naar de cassatierechter geblokkeerd zal vinden wanneer niet de bezwaren in de vorm van een deskundig opgestelde schriftuur zijn voorgelegd." 
       15 Ik heb mij hierna in hoofdzaak beperkt tot zeer recente rechtspraak van de Hoge Raad omdat juist deze een goed beeld moet geven van de wijze waarop de Hoge Raad thans, nadat de verplichte schriftuur is ingeburgerd, omgaat met zijn bevoegdheid tot ambtshalve beoordelen van een zaak. 
       16 Mogelijk speelt hier ook nog een rol dat de Hoge Raad vóór 1 oktober 2000 wel ambtshalve casseerde op onvoldoende bewijs ter zake van art. 30 WAM; zie Van Borselen en Mintjes, a.w., blz. 39. 
       17 Zie mijn conclusie bij HR 25 februari 2003, NJ 2003, 134 voor een overzicht van de rechtspraak over "zwaar lichamelijk letsel" waaruit blijkt dat feitenrechters met regelmaat zwaar lichamelijk letsel aannemen waar de Hoge Raad daarvoor onvoldoende gronden aanwezig acht. 
       18 Zie HR 28 oktober 2003, LJN AF3529, besproken onder nr. 24, waar de Hoge Raad geen reden ziet voor ambtshalve ingrijpen en dus moet worden aangenomen dat de Hoge Raad aan het in de conclusie gesignaleerde gebrek voorbij was gegaan als daar in de conclusie niet op was gewezen. 
       19 In HR 24 juni 2003, LJN AM0350 was één feit ten onrechte als een misdrijf gekwalificeerd; de Hoge Raad hield het voor dat feit op schuldigverklaring zonder toepassing van straf zodat verdachte per saldo niet zwaarder gestraft werd. Kennelijk zag de Hoge Raad in het ontbreken van een klacht tegen de kwalificatie reden om niet een lagere straf op te leggen dan was geschied. Nu een misdrijf tot overtreding was geworden, was daar immers wel reden voor. In HR 24 juni 2003, LJN AF8652 werd ambtshalve geconstateerd dat voor de naast twee misdrijven bewezenverklaarde overtreding geen straf was opgelegd, waarop de zaak - onmiskenbaar ten nadele van verdachte - werd verwezen naar de feitelijke aanleg teneinde alsnog straf op te leggen. 
       20 Kamerstukken II, 1998-1999, 26027, nr. 5, blz. 6 
       21 HR 30 januari 2001, LJN ZD2203, HR 25 februari 2003, LJN AF3127. 
       22 HR 11 februari 2003, 02557/01, LJN AF2307 
       23 Bijvoorbeeld HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479, HR 4 december 2001, 01837/00, LJN AD5168. Zie noot YB, punt 2, bij HR 27 oktober 2002, NJ 2003, 155, die meent dat de Hoge Raad ten aanzien van de toepassing van de redelijke termijn te ver gaat door bij de beoordeling van de uitspraak waartegen cassatie is ingesteld, ook feiten te betrekken, die zich pas nadien hebben geopenbaard. 
       24 Maar dan moet er wel een middel zijn: zie HR 15 oktober 2002, 01949/01, LJN AE7382 en HR 22 oktober 2002, 00229/02, LJN AE7385. 
       25 HR 7 oktober 2003, LJN AF9473 
       26 Bijvoorbeeld HR 6 november 2001, 03333/00. Zie HR 31 februari 2001, LJN ZD2345 voor een geval waarin bij de Hoge Raad het bericht binnenkwam dat de gewetensbezwaren van een dienstweigeraar, die zich ter zake van dienstweigeren voor de strafrechter moest verantwoorden, alsnog waren erkend. 
       27 Zie ook HR 30 september 2003, LJN AH9984, waarin de Hoge Raad ambtshalve de inleidende dagvaarding nietig verklaarde, hoewel er, zoals het middel stelde en in de conclusie werd onderschreven, een gebrek kleefde aan de wijze waarop de appeldagvaarding was betekend. 
       28 Zie ook HR 6 november 2001, NJ 2002, 186 
       29 Zie voor kritiek op dit zwijgen de noot van T.M. Schalken bij HR 7 januari 1997 en de reactie van A.M. van Woensel op die noot, NJB 1997, blz. 1718-1720. 
       30 Zie hierover J. de Hullu, NJB 2002, blz. 301-305 en W.E. Haak, a.w. blz. 205, 206. 
       31 HR 20 mei 2003, LJN AF6310 
       32 HR 22 oktober 2002, NJ 2003, 155 
       33 Bronkhorst wijst er in zijn noot bij HR 29 oktober 1974, NJ 1975, 184, reeds op dat een tendens in de rechtspraak van de Hoge Raad om speciaal bij verzuim van procesrechtelijke vormen, die herhaaldelijk worden overtreden zonder dat daardoor werkelijk iets fout is gegaan of kan gaan, geen nietigheid aan te nemen zich blijft doorzetten. Zie ook Van Borselen en Mintjes, a.w. blz. 51, die er op wijzen dat in die gevallen dan ook niet tot ambtshalve cassatie wordt overgegaan. 
       34 Zie W.E. Haak, a.w., blz. 212, en G.J.M. Corstens, a.w. blz. 738. 
       35 De middelen noopten er niet toe het cassatieberoep zo beperkt op te vatten dat de Hoge Raad geen ruimte had op de onderhavige kwestie in te gaan. 
       36 Corstens a.w., blz. 738. J.B.M. Vranken, Toeval of beleid? Over rechtsvorming door onze hoogste rechters, NJB 2000, blz. 4 ziet in die mogelijkheid van ambtshalve cassatie ook voor het civiele recht, waarin die mogelijkheid thans niet bestaat, voordelen. 
       37 Zie voor herstel van een vergissing in het dictum van het arrest van het Hof op grond van door de Advocaat-Generaal ingewonnen inlichtingen HR 24 juni 2003, LJN AF8660. 
       38 Zie ook het in noot 19 genoemde arrest. 
       39 Zo kennelijk ook het hiervoor aangehaalde HR 30 november 1999, NJ 2000, 344, m.nt. PAM onder NJ 2000, 345.