ECLI: ECLI:NL:PHR:1883:2

Titel: ECLI:NL:PHR:1883:2 Parket bij de Hoge Raad , 22-06-1883 / 2264

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1883-06-22

Zaaknummer: 2264

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1883:2

---

Grote leugen. Tot 1971 beperkt stelsel van echtscheidingsgronden in het Burgerlijk Wetboek, waaronder overspel. De Hoge Raad oordeelt dat de wet niet uitsluit dat overspel door gerechtelijke bekentenis (erkenning) bewezen kan worden (dus ook als er in werkelijkheid geen overspel was) en maakt daarmee feitelijk echtscheiding met wederzijds goedvinden mogelijk. Art. 263-264 BW (oud), art. 1903 BW (oud), art. 1962 BW (oud). 
       
       
         De originele conclusie is helaas niet meer voorhanden. 
         De tekst van de gepubliceerde conclusie is afkomstig uit het Weekblad van het Regt (no. 4924). Deze tekst is verkregen uit de originele conclusie van de Hoge Raad. 
         De conclusie uit het Weekblad van het Regt is helaas niet volledig: datum uitspraak en afsluiting ontbreken.

Edel Hoog Achtbare Heeren! 
   
   
     Het Gerechtshof te 's Gravenhage heeft bevestigd een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam, waarbij den eischer in cassatie ambtshalve is bevolen, het feit, waarop zijne vordering tot echtscheiding steunde, te bewijzen. In eersten aanleg had de verweerderesse op de vordering geantwoord, dat nadat de samenwoning met haar man in 1859 had opgehouden, zij geen gemeenschap meer met hem gehad heeft, dat het kind waarvan zij in 1867 is bevallen door een anderen man bij haar is verwekt, en zij alzoo bekent zich aan overspel te hebben schuldig gemaakt. Beide rechtscollegien waren van oordeel, dat de gerechtelijke bekentenis alleen en op zich zelve niet als wettig bewijsmiddel van een grond van echtscheiding mag worden aangenomen, omdat echtscheiding nimmer met onderlinge toestemming mag plaats vinden, en het materieele feit van overspel gevorderd om echtscheiding toe te staan niet door zoodanige bekentenis alleen kan worden bewezen. Tegen 's Hofs beslissing is als middel van cassatie aangevoerd: schending en verkeerde toepassing van de artt. 1903, 1962, 1967, 1953, 264 no. 1 en 263 B.W. en de artt. 11 en14 der wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, door, in strijd met de wetsbepalingen omtrent het bewijsmiddel van bekentenis, dat bewijsmiddel niet toe te laten omtrent feiten als bedoeld in art. 264 no. 1 B.W. en zonder bijzondere wetsbepalingen als praesumtie aan te nemen, dat elke en dientengevolge ook de  in casu  gedane erkenning van zoodanige feiten is te beschouwen als eene handeling, welke strekt om aan art. 263 B.W. zijne kracht te ontnemen en dat artikel te ontduiken.  Gelijk de Hooge Raad ziet, geldt het hier de bekende rechtsvraag: of een feit, waarop een eischer zich als grond tot echtscheiding beroept, en hetwelk door den ged. wordt erkend, zonder het leveren van nader bewijs, voor bewezen moet worden gehouden.  De gevoelens van tal van rechterlijke collegien en schrijvers loopen hierover uiteen, en voor de eerste maal wordt de Hooge Raad geroepen om daarover zijne meening uit te spreken.  Ten aanzien van het slot van het middel veroorloof ik mij terstond deze opmerking, dat niet  elke  erkenning is eene handeling die ten doel heeft het voorschrift van art. 263 B.W. te ontduiken, maar dat het stelsel van hen, die de bekentenis als bewijsmiddel verwerpen is te  voorkomen  dat dit voorschrift van openbare orde langs dien weg door de collusie wordt ontdoken.  Naar mijne zienswijze is de uitspraak van het Hof volkomen juist, en mitsdien het aangevoerde cassatiemiddel ongegrond.  De eischer is van meening, dat de uitspraak strijdt met art. 1962 B.W. en dat indien de wetgever eene uitzondering op den algemeenen regel omtrent het bewijs in cas van echtscheiding gevorderd, gewild had, hij die duidelijk en klaar in de wet zou hebben opgenomen. Naar mijn oordeel ligt die wil des wetgevers in art. 263 opgesloten, welke bepaling anders illusoir kan worden gemaakt, zoo met wederzijdsch goedvinden door den een de actie wordt ingesteld, en door den ander het fundament der vordering wordt erkend. Maar bovendien, dat de wetgever er niet aan twijfelde, of dit beginsel lag in het voorschrift van art. 263 B.W. opgesloten, blijkt ten duidelijkste uit de opheldering gegeven door de regeering aan art. 1967 B.W.: "dat de decisoire eed niet kan worden opgelegd in geval van  echtscheiding  en andere twistgedingen, die den staat der personen betreffen, omdat deswege niet kan worden getransigeerd of eene  bekentenis afgelegd ", (VOORDUIN, dl. V, bl. 545) en wij hebben hier niet te doen met een bij de debatten gesproken los gezegde, maar met een schriftelijk regeeringsantwoord.  De bewering dat bij het aannemen van het overspel op grond der bekentenis: "dan toch de echtscheiding wordt uitgesproken op een door de wet  erkenden grond , zonder dat afdoet, of die grond werkelijk bestaat, mits het bestaan er van slechts door een wettig bewijsmiddel zij gestaafd, komt mij eveneens onjuist voor.  In den regel moeten door den burgerlijken rechter de feiten, die tusschen partijen  in confesso  zijn, als bewezen worden aangenomen: met het formeel bewijs stelt de wetgever zich in gevallen van burgerlijk recht tevreden, maar hij moet en mag daarmede geen genoegen nemen, waar het geldt eene procedure die niet alleen raakt de rechtsbetrekking tusschen private personen, maar tevens eene zaak van algemeen belang welke, gelijk het huwelijk, door den wetgever is geregeld overeenkomstig de eischen der publieke orde en goede zeden; in zoodanig geval behoort de rechter ook het materieel bewijs van het feit, het bewijs dat het werkelijk heeft plaats gehad te vorderen. Het kan onverschillig zijn, of de grond voor 's rechters beslissing waar of onwaar zij zoolang de maatschappelijke orde daarbij niet betrokken kan zijn, maar waar de wetgever slechts om zeer enkele gewichtige redenen het verbreken van den huwelijksband toestaat is het allerminst eene onverschillige zaak, of eene in de wet genoemde oorzaak formeel geacht wordt te bestaan, hoezeer die oorzaak ten eenemale ontbreekt, zoodat door de willekeur van partijen inbreuk kan worden gemaakt op den staat der personen waarvan de handhaving door den wetgever is gewild. Geheel anders is het zoo een gedaagde in strijd met de waarheid bekent iets schuldig te zijn, want de beslissing over zoodanige vordering raakt enkel en alleen de private belangen van partijen.  Bij de vaststelling der bepaling van art. 263 heeft de wetgever niet het minst op het oog gehad de belangen der kinderen uit een huwelijk gesproten en de familiebanden, die niet roekeloos losgerukt mogen worden, practische nadeelen zijn en dus wel degelijk te wachten, zoo men de ouders de echtscheiding gemakkelijk maakte en deze de procedure daarover tot eene bloote formaliteit konden maken. En nu moge men zeggen, dat het onaannemelijk is, dat iemand een valsche bekentenis zal afleggen, die hem als misdadig in de schatting der maatschappij brandmerkt, zoodanige opmerking is geen grond voor wetsinterpretatie in dezen of genen zin; het laat zich echter zeer wel denken als iemand den band des huwelijks spoedig verbroken wil zien, en niet wil volgen den langeren weg hem door den wetgever in art. 255 en vv. B.W. aangewezen, dat hij dan tot zoodanig redmiddel zijn toevlucht neemt. De wetgever heeft, het is waar, bij de IIe afdeeling van titel XI in den grond der zaak de gelegenheid gegeven tot eene echtscheiding mutuo consensu, maar hij heeft daarvoor een zoo lang tijdsverloop vastgesteld, waarin eene verzoening tusschen de echtgenooten in het belang der kinderen zou kunnen tot stand komen. Er is een beroep gedaan op de Fransche schrijvers met name op DALLOZ, maar het verdient opmerking dat deze het door mij verdedigde stelsel deelen waar het geldt de séparation de corps, die volgens het Fransche recht niet par consentement mutuel mocht plaats hebben, terwijl waar het betrof le divorce, welke met onderling goedvinden kon geschieden, les aveux du défendeur du divorce pour cause déterminée devaient  être pris  en considération pour établir les faits allégués par la patrie demanderesse (DALLOZ,  Séparation de corps , no. 260 en 482).  Bij een vonnis van de Zwolsche Rechtbank wordt gezegd, dat de Nederlandsche wetgeving geen onderscheiding heeft aangenomen tusschen vorderingen, waarbij de publieke orde al dan niet geïnteresseerd is. Ik oordeel dit in lijnrechten strijd onder anderen met art. 14 der wet houdende algemeene bepalingen waar verboden wordt op de openbare orde inbreuk te maken door handelingen of overeenkomsten van bijzondere personen en met art. 324 Rechtsvord. dat het hooren van het Openbaar Ministerie voorschrijft in alle zaken welke de openbare orde betreffen.  Het beweren dat niet is van publieke orde, of er is  bewezen  eene der door de wet genoemde redenen van echtscheiding en dat de uitsluiting der bekentenis met de publieke orde niets te maken heeft, zou juist zijn wanneer dat woord in letterlijken zin moest worden opgevat. In de rechtstaal evenwel beteekent het de regelen door den wetgever vastgesteld niet alleen in het belang van bijzondere personen, maar tevens in dat van de geheele maatschappij, waaronder even als het gezag van den man, vader en voogd ook het huwelijk en den staat der personen eene zoo gewichtige plaats inneemt. Het bewijs raakt niet de publieke orde, maar wel het aannemen van zeker bewijsmiddel  alleen , wanneer daardoor een voorschrift van publieke orde kan worden geschonden. Dat voorschrift bevat art. 263 en bij pleidooi is toegegeven dat die bepaling van publieke orde is.  Art. 822 Rechtsvord. bepaalt, dat echtscheidingszaken behandeld worden even als andere vorderingen, maar daaruit volgt niet, dat bij zoodanig proces inbreuk mag worden gemaakt op den regel bij art. 263 B.W. voorgeschreven. Volgens den hoogleraar DIEPHUIS zou de strekking van art. 263 B.W. alleen deze zijn: dat echtscheiding nimmer door onderlinge toestemming  alleen  kan plaats hebben, maar dat er een  grond  voor moet worden aangegeven (dl. II no. 40 bl. 21 en 22). Maar ik vraag, wat zou zoodanig wetsvoorschrift te beduiden hebben, volgens hetwelk opgaaf van een reden, waar of onwaar, voldoende is. Er is nog aangevoerd dat men evengoed het getuigenbewijs kan uitsluiten, waarbij afspraak ook mogelijk is; er bestaat echter dit groote verschil, dat bij de valsche opgaaf der echtgenooten hun vermeend belang is gemoeid, welk belang voor de getuigen niet bestaat die daarenboven zich blootstellen aan een strafvervolging ter zake van valsch getuigenis in eene burgerlijke zaak. Er is nog op gewezen, dat het toelaten der bekentenis als bewijsmiddel geheel iets anders zou zijn als de toewijzing eener vordering bij verstek. Het is volkomen juist, dat degene die verstek laat gaan geene bekentenis aflegt, maar met evenveel grond  als men  in casu  schending van art. 1962 B.W. beweert kan men bij verstek schending van art. 76 j°. 822 B.R. beweren, tenzij de rechter besliste, dat de vordering onrechtmatig of ongegrond was voorgekomen.  Geheel dezelfde redenen zijn er in beide gevallen om nader bewijs te vorderen. Hoezeer ik weinig aan het argument hecht, moet ik nog opmerken, dat terwijl ten aanzien van art. 810 B.R., hetwelk de bekentenis in zake van scheiding van goederen uitsluit, wordt gewezen op den regel: qui dicit negat de altero, door anderen daarentegen uit gezegde bepaling wordt afgeleid, dat bij echtscheiding die scheiding van goederen medebrengt ook geene bekentenis kan worden toegelaten; om de bepaling van art. 241 al. ult. B.W. zou het voorschrift van art. 810 voornoemd toch gelden, al ware het  niet  in de wet opgenomen. In het algemeen wordt voorbijgezien, dat de bekentenis niet absoluut als bewijsmiddel wordt uitgesloten, maar dat zij niet alleen en op zich zelve de kracht heeft om den eisch voldoende te staven. De strekking van art. 263 was niet alleen om het voorschrift van art. 433 C.C. te doen vervallen; dit was slechts het gevoelen van ééne sectie der Tweede Kamer in 1820, die daarom het artikel overbodig achtte; ware de regeering van hetzelfde gevoelen geweest, zoo had zij het artikel weggelaten. Mr. LÉON teekende (1e editie, bl. 130) op dat artikel aan "het moet inderdaad verwondering baren, dat er nog gevonden worden, die de bekentenis of niet-comparitie van partijen gelijk stellen met het leveren van bewijs. Behalve de ratio legis, welke zoodanige interpretatie wraakt, blijkt het tegendeel voldoende uit art. 1967 B.W." Volkomen juist, want de toelichting van dat artikel door de regeering toont, gelijk ik reeds zeide, ondubbelzinnig aan, dat bij echtscheiding geen bekentenis als volledig bewijs kan worden aangenomen.  Het Hof, zoo is beweerd, laat illusoir art. 1962 B.W.; in zekeren zin ja, doch om niet illusoir te maken art. 263 B.W., hetwelk het algemeen maatschappelijk belang raakt. De rechter beoordeelde daardoor niet de waarde van de wet, maar overwoog wat zwaarder moest wegen een voorschrift van de bewijsleer in burgerlijke zaken, of dat nopens de publieke orde. Ten slotte zij omtrent dit beroep nog opgemerkt, dat het hier niet geldt de vraag, of de bekentenis gevoegd bij andere bewijsmiddelen tot het bewijs MAG medewerken, maar of de rechter de bekentenis en deze  alleen  als volledig bewijs  moet  aannemen en dit niet doende de wet schendt. Die vraag meen ik dat ontkennend moet worden beantwoord.  Voor de jurisprudentie zie LÉON, uitgave van ASSER ad art. 264, no. 5; voorts Rechtbank Sneek 4 Januari 1875, ( Weekbl . no. 3822); Rechtbank Groningen 20 September 1872, Bijblad 1867 bl. 127; Rechtbank Tiel 21 Juni 1878 ( Weekbl . no. 4286); Hof Overijsel 18 Februari 1867,  Rechtspraak  van Mr. HERTZVELD, bl. 78; DIEPHUIS, 2e druk, no. 59, bl. 30; dezelfde, Systeem, dl. 4, bl. 538; VAN HALL, Bijdrage V, 1878, bl. 584; OUDEMAN,  Rechtsvord . III, bl. 218, § 108;  Opm. en Med ., dl. VI, bl. 141;  Jurid. Spect . II, bl. 100; Tijdschrift voor  Ned. Recht  I, bl. 158 ( Weekbl . no. 3612, bl. 4); TOULLIER, dl. II, no. 690 en 759; MARCADÉ, dl. I, bl. 603 no. 763; DEMOLOMBE IV, no. 474; GROLMAN, C. N. III, 466; OPZOOMER, Alg. Bepalingen van wetgeving 3e dl., bl. 220 en 222.  Ik heb de eer te concludeeren tot verwerping van de ingestelde voorziening in cassatie met veroordeeling van den eischer in de proceskosten.