ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA4123

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA4123 Parket bij de Hoge Raad , 07-01-2000 / C98/165HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-01-07

Zaaknummer: C98/165HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA4123

---

-

Conclusie: 
     
     
       Rolnr. C98/165HR          Mr Strikwerda 
       Zt. 15 okt. 1999          conclusie inzake 
                                 1. Leyland DAF Ltd 
                                 2. [eiser2] 
                                 3. [eiser3] 
                                 4. Stichting Ofasec 
                                 tegen 
        		1.[verweerster]&Zn.Internationaal- Transportbedrijf Eindho-ven B.V. 
                                 2. Edcrest Ltd 
     
     
     
                    Edelhoogachtbaar College, 
     
     1. Het gaat in deze zaak om de vraag welk recht naar Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is op het bestaan en de uitoefening van een retentierecht. 
     
     
       2. Voor zover thans in cassatie van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 4.1 en 4.4 van het bestreden arrest). 
       (i) Thans verweerster in cassatie sub 1 (hierna: [verweerster]) heeft op 11 oktober 1991 een overeenkomst (aangeduid als "Operations Agreement") gesloten met thans eiseres tot cassa-tie sub 1 (hierna: Leyland DAF) en Van Doorne's Bedrijfswagen-fabriek DAF BV (hierna: DAF Holland). De overeen-komst is tevens door thans verweerster in cassatie sub 2 (hierna: Edcrest), een dochteronderneming van [verweerster], getekend, en wel "for approval".  
       (ii) De overeenkomst heeft hoofdzakelijk betrekking op het vervoer en de opslag van door Leyland DAF en DAF Holland geproduceerde voertuigen, welke werkzaamheden zullen worden verricht door [verweerster] en haar "subsidiairies". Leyland DAF en DAF Holland zijn volgens de overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk voor de vorderingen uit de "Operati-ons Agreement".  
       (iii) Arti-kel 22 van de overeenkomst bepaalt: "This agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands". 
       (iv) Op 2 februari 1993 is aan DAF Holland bij vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch voorlopige surséance van betaling verleend; in een later stadium is deze vennootschap failliet verklaard. 
       (v) Leyland DAF verkeert c.q. verkeerde sedert begin februari 1993 in de staat van "administrative receivership".  
       (vi) Op 3 februari 1993 heeft thans eiseres tot cassatie sub 4 (hierna: Ofasec), op grond van een op 25 maart 1992 tussen Leyland DAF en Ofasec overeengekomen "mortgage debenture", als "admi-nistrative receivers" van Leyland DAF aangesteld thans eisers tot cassatie sub 2 en 3 (hierna: de Receivers). Bij de "mortgage debenture" had Ofasec een "floating charge" bedongen op onder meer de zaken waarop [verweerster] en Edcrest in deze procedure stellen een retentierecht te hebben. 
       (vii) Ten tijde van het ingaan van de voorlopige surséance en het "administrative receivership" van Leyland DAF hadden zowel [verweerster] als Edcrest automobielen en onderdelen van DAF Holland c.q. Leyland DAF onder zich op locaties in Engeland. 
       (viii) Edcrest heeft de zich onder haar bevindende automobielen en onderdelen vrijgegeven, nadat de Receivers vervangende zekerheid hadden gesteld door een bedrag van 5 miljoen Engelse pond te deponeren bij de High Court of Justice te Londen. 
     
     
     3. [Verweerster] en Edcrest stellen dat DAF Holland en Leyland DAF niet aan hun financiële verplichtingen uit de Operations Agreement hebben voldaan en zij beroepen zich uit dien hoofde op een hun toekomend opschortingsrecht/retentierecht op de hiervoor onder 2 sub (vii) genoemde zaken. Tevens beroepen zij zich op een wettelijke preferentie op de opbrengst van die zaken. Bij exploiten van 21 april 1994 en 26 april 1994 hebben [verweerster] en Edcrest Leyland DAF c.s. gedagvaard voor de Recht-bank te 's-Hertogenbosch en, na eiswijziging, gevorderd - zakelijk weergegeven en voor zover thans in cassatie nog van belang - een verklaring voor recht dat zij jegens Leyland DAF c.s. dan wel jegens een of meer van hen terecht een beroep hebben gedaan op een opschortingsrecht en/of een retentierecht (met wettelijke preferentie) op de hiervoor onder 2 sub (vii) genoemde zaken. 
     
     4. Leyland DAF c.s. hebben de vordering bestreden op onder meer de grond dat naar Nederlands internationaal privaatrecht het wettelijk retentierecht onderworpen is aan de lex rei sitae en niet aan de lex contractus, zodat de vraag of [verweerster] en Edcrest op de genoemde zaken een retentierecht toekomt wordt beheerst door Engels recht als de lex rei sitae, welk recht [verweerster] en Edcrest voor hun vorderingen niet een reten-tierecht toekent op de genoemde zaken. 
     
     5. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 november 1996 onder meer geoordeeld (r.o. 4.3) dat op de "Operations Agreement" ingevolge art. 3 lid 1 van het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO), Nederlands recht als het door partijen gekozen recht van toepassing is. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat inge-volge art. 10 lid 1 sub c EVO het gekozen recht de (mogelijke) gevolgen van de door [verweerster] en Edcrest gestelde tekortkoming in de nakoming door Leyland DAF c.s. van hun verbintenissen uit de Operations Agreement beheerst. Ten aanzien van het onderhavige beroep op het opschortingsrecht/retentierecht dienen naar het oordeel van de Rechtbank twee vragen te worden onderscheiden. De eerste is de vraag of [verweerster] en Edcrest naar de lex contractus een beroep kunnen doen op een opschortingsrecht/retentierecht en, zo ja, wat de inhoud en omvang van dat recht is. De tweede is de vraag of en in hoeverre [verweerster] en Edcrest zodanig recht rechtsgeldig kunnen uitoefenen op zaken die zich onder hen bevinden in Engeland. De Rechtbank vervolgt (r.o. 4.4): 
     
     	"Voor zover het retentierecht kenmerken heeft van een zakelijk werkend zekerheidsrecht, ligt het voor de hand en wordt ook in de literatuur verdedigd, dat voor de vraag naar de werking van een zodanig retentierecht in internationaal verband, wordt aangesloten bij het geldende recht met betrekking tot zakelijke zekerheidsrechten, en dat derhalve ter beantwoording van deze (laatste) vraag, voor zover het retentierecht werking heeft als zakelijk zekerheidsrecht, onderzocht wordt of de lex rei sitae de uitoefening van het (door de lex contractus erkende) retentierecht toelaat, en, zo ja, in welke omvang. Voor zover het daarbij in het onderhavige geval gaat om dwingend Engels recht (als lex rei sitae) zal die werking slechts mogelijk zijn door aan te sluiten bij daarin erkende overeenkomstige retentierechten. Een ingevolge het recht van het ene land toegekende retentie-recht kan immers niet zonder meer ingeroepen worden tegen degenen die zekerheidsrechten met betrekking tot zaken in een ander land gevestigd hebben, aangezien zij mogen verwachten dat hun relatieve positie met betrekking tot die zaken wordt vastgesteld naar het recht van het land waar die zaken zich bevinden." 
     
     
     6. Leyland DAF c.s. zijn van het tussenvonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogen-bosch. Zij voerden negen grieven aan. Van belang in cassatie zijn grief IV, die zich keert tegen het oordeel van de Rechtbank dat de vraag of een geldig retentierecht is geves-tigd wordt beheerst door de lex contractus, en grief V, die gericht is tegen het oordeel van de Rechtbank dat werking van een naar Nederlands recht toegekend retentierecht mogelijk is door aan te sluiten bij naar Engels recht erkende overeenkomstige retentierechten. 
     
     7. Deze beide grieven heeft het Hof bij arrest van 2 februari 1998 verworpen. Het Hof overwoog daartoe onder meer (r.o. 4.7.1): 
     
     	"Vast staat dat in artikel 22 van de Operations Agreement is neergelegd dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. Artikel 3 lid 1 van het EVO bepaalt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat par-tijen bij de overeenkomst hebben gekozen. Ingevolge artikel 10 lid 1 sub c EVO beheerst het gekozen recht, onder meer, de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming. De rechtbank heeft (in r.o. 4.3) dan ook terecht overwogen dat - aangezien [verweerster] en Edcrest stellen dat Leyland DAF is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst - de (mogelijke) gevolgen daarvan dienen te worden vastgesteld naar Nederlands recht. Naar Nederlands recht is, voor zover thans van belang, één van de mogelijk gevolgen van toerekenbaar tekortschieten van de ene partij dat de andere partij, aangenomen dat voldaan is aan de vereisten van artikel 6:52 BW, in beginsel een opschortingsrecht heeft, dat wil zeggen dat laatstgenoemde partij vooralsnog niet aan haar verplichting uit de betreffende verbintenis (overeenkomst?, A-G) behoeft te voldoen. De vraag of een opschortingsrecht bestaat, wordt derhalve beheerst door de lex contractus. In casu gaat het - echter - om een specifiek opschortingsrecht, namelijk een retentierecht, door de wet (art. 3:290 BW) omschreven als 'de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.' De rechtbank heeft terecht overwogen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het verbintenisrechtelijke aspect van het retentierecht en het goederen-rechtelijke aspect en dat de vraag naar de goederenrechtelijke werking moet worden beantwoord naar de leer van de lex rei sitae. Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.4) dat voor de vraag naar de goederenrechtelijke werking van een retentierecht als het onderhavige aansluiting moet worden gezocht bij - in dit geval - naar Engels recht erkende 'retentierechten'." 
     
     
     8. Leyland DAF c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerster] en Edcrest is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.  
     
     9. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof (in r.o. 4.7) inzake het toepasselijke recht op het door [verweerster] en Edcrest gepretendeerde retentierecht is strijd is met het recht, dan wel onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in drie klachten uitgewerkt. De eerste klacht (cassatiedagvaarding, blz. 8 onder 3.2) houdt in dat Hof heeft miskend dat de vraag of aan [verweerster] en Ed-crest een retentierecht ten aanzien van de genoemde zaken en preferentie op de opbrengst daarvan toekomt, moet worden beoordeeld naar de lex rei sitae, althans de lex concursus (de wet die het "administrative receivership" van Leyland DAF beheerst), en niet naar de lex contractus. De tweede klacht (cassatiedagvaar-ding, blz. 9 onder 3.2) strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte en in strijd met het recht onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de vraag of een opschortingsrecht bestaat en anderzijds de vraag welke goederenrechtelijke werking het specifieke opschortingsrecht waar het in casu om gaat (nl. een retentierecht) heeft; het middel stelt dat beide vragen beantwoord moeten worden naar de lex rei sitae, althans de lex concursus. De derde klacht (cassatiedagvaarding, blz. 9 onder 3.3) houdt in dat 's Hofs oordeel, dat de vraag of aan [verweerster] en Edcrest ten aanzien van de genoemde zaken een opschortingsrecht toekomt moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de Receivers respectievelijk Leyland DAF zich ten aanzien van hun vordering tot afgifte niet hebben beroepen op een daartoe strekkend recht dat voortvloeit uit de Operations Agreement, doch op hun eigen-domsrecht respectievelijk op het zekerheidsrecht voortvloeiend uit de ten behoeve van Ofasec gevestigde "mortgage debenture". 
     
     10. Bij de beoordeling van het middel zal allereerst de vraag aan de orde moeten komen of en, zo ja, in hoeverre de vraag welk recht van toepassing is op het door [verweerster] en Edcrest gepreten-deerde retentierecht bestreken wordt door het recht dat ingevolge de verwijzingsregeling van het EVO op de overeenkomst van toepassing is. Het antwoord daarop moet worden gevonden art. 1, dat aangeeft wat het materiële toepassingsgebied van het EVO is, en in art. 10, dat een (niet uitputtende) opsomming bevat van onderwerpen die bestreken worden door het krachtens het verdrag op de overeenkomst toepasselijke recht. Daarbij heeft te gelden dat onderwerpen die ingevolge art. 1 buiten het materiële toepassingsgebied van het verdrag vallen niet via art. 10 onder de lex causae kunnen worden gebracht, zonder buiten het verdrag te treden. Vgl. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 1995, nr. 255. Aangezien de Protocollen van 19 december 1988, Trb. 1989, 49 en 50, inzake de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot het EVO nog niet in werking zijn getreden, kunnen over de uitlegging van het EVO nog geen prejudiciële vragen aan dat Hof worden gesteld.  
     
     11. Volgens het eerste lid van art. 1 EVO zijn de bepalingen van het verdrag van toepassing op "verbintenissen uit overeenkomst". Dit begrip wordt door het verdrag niet nader omschreven. In het Toelichtend Rapport van Mario Giuliano en Paul Lagarde (Pb EG 1980, nr. C 282, blz. 1 e.v.; de tekst van het Rapport is weergegeven in Kluwers Verbintenissenrecht, losb-l., onder III, Internationaal pri-vaatrecht, 1. Algemeen, aant. 5) wordt met betrekking tot art. 1 opgemerkt: 
     
     	"Aangezien het Verdrag uitsluitend betrekking heeft op verbintenissen uit overeenkomst, spreekt het vanzelf dat zakelijke rechten en rechten op het gebied van intellectuele eigendom niet door deze bepalingen worden bestreken. Dit was uitdrukkelijk bepaald in een artikel van het oorspronkelijke voorontwerp. De groep was echter van mening dat het overbodig was deze precisering in de huidige tekst te herhalen, te meer omdat in dat geval de verschillen tussen de onderscheiden rechtsstelsels van de Lid-Staten zouden moeten worden vermeld." 
     
     Het artikel van het oorspronkelijk Voorontwerp waarop het Rapport Giuliano/Lagarde doelt, is artikel 9 (het Voorontwerp en het Toelichtend Rapport daarop zijn gepubliceerd in WPNR 1974, nr. 5268, blz. 417 e.v.). Het artikel bepaalde dat de verwijzingsregels nopens verbintenissen uit overeenkomst (art. 2-8 van het Voorontwerp) niet van toepassing zijn "op overgang van eigendom noch op de zakenrechtelijke gevolgen van de overeenkomst". In het Toelichtende Rapport op het Voorontwerp wordt erop gewezen deze inper-king van het toepassingsgebied  
     
     	"in de doctrine, de jurisprudentie en de verdragspraktijk van de lid-staten van de Gemeenschap, en ook van andere landen, algemeen is aanvaard. Het is de op lichamelijke en onlichamelijke zaken toepasselijke wet en niet de wet van de overeenkomst, die in het algemeen de overgang van eigendom (door overeenkomst) en de zakenrechtelijke gevolgen van de overeenkomst beheerst." 
     
     
     12. Tot de onderwerpen die ingevolge art. 10 EVO worden beheerst door het op de overeenkomst als toepasselijk aangewezen recht behoren "de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming" (lid 1 sub c). In het Rapport Giuliano/Lagarde wordt deze uitdrukking als volgt toegelicht: 
     
     	"De uitdrukking 'gevolgen van de tekortkoming' heeft betrekking op de gevolgen die de wet of de overeenkomst verbindt aan de niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, onverschillig of de aansprakelijkheid van de partij waaraan de tekortkoming is toe te schrijven in het geding is, dan wel de exceptio non adimpleti contractus en ontbinding wegens niet-nakoming. Eveneens valt onder dit hoofd de vraag of de schuldenaar eerst aansprakelijk is nadat hij in gebreke is gesteld." 
     
     
     13. Mede gezien de toelichting op art. 10 lid 1 sub c, kan er, dunkt me, geen twijfel over bestaan dat het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW, zijnde een gevolg dat de wet verbindt aan de niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, gerekend dient te worden tot "de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming" in de zin van art. 10 lid 1 sub c. Het opschortingsrecht wordt dus bestreken door het recht dat ingevolge de verwijzingsregeling van het EVO op de overeenkomst van toepassing is. Uit het verband tussen art. 1 en art. 10 van het EVO volgt evenwel dat, indien een opschortingsrecht zakenrechtelijke kenmerken vertoont, en dus gerekend moet worden tot "de zakenrechtelijke gevolgen van de overeenkomst", het EVO materieel niet van toepassing is. Bijgevolg kan een opschortingsrecht met zakenrechtelijke gevolgen niet gere-kend worden tot de onderwerpen waarop art. 10 EVO het oog heeft.   
     
     14. Het retentierecht, zoals geregeld in art. 3:290 e.v. BW, is een opschortingsrecht met een zakenrechtelijke inslag. Het is weliswaar geen zakelijk recht, maar het heeft wel "zakelijke" kenmerken, onder meer doordat het rust op een zaak, kan worden tegengeworpen aan de schuldeisers van de schuldenaar (art. 6:54 BW), en niet vervalt door het faillissement van de schulde-naar (art. 60 Fw). Het kan worden ingeroepen tegen derden die een recht op de zaak hebben ver-kregen, nadat de vordering was ontstaan en de zaak in de macht van de schuldeiser was gekomen (art. 3:291 lid 1 BW) en in sommige gevallen ook tegen derden met een ouder recht (art. 3:291 lid 2 BW). Bovendien is aan het retentierecht een verhaalsrecht en voor-rang verbonden (art. 3:292 BW). Zie nader over het retentierecht Asser-Mijnssen-Van Velten, 1994, nr. 402 e.v.  
     
     15. Deze zakenrechtelijke kenmerken van het retentierecht hebben ertoe geleid dat in het Nederlandse internationaal privaatrecht het retentierecht traditioneel wordt gekwalificeerd als een zakelijk (zekerheids)recht en uit dien hoofde onderworpen wordt geacht aan de verwijzingsregel voor het zakenrecht. Zie reeds J. Kosters, Het internationaal burgerlijk recht in Nederland, 1917, blz. 721/722. Zie voorts P. Vlas en J.A. van der Weide, Overzicht der Nederlandse Recht-spraak, Internationaal Privaat-recht 1990-1994/1995, Goederenrecht (II, slot), WPNR 1995, nr. 6205, blz. 853/854, en R.J. van Galen en J.C. van Apeldoorn, Grensoverschrijdende aspecten van insol-ventieprocedures buiten verdrag, Preadvies NVIR 1998, Medede-lingen NVIR no. 117, blz. 141/142. Zie ook art. 6 van de Wet van 18 maart 1993, houdende enige bepalingen van internationaal privaatrecht met betrekking tot het zeerecht, het binnenvaartrecht en het luchtrecht, Stb. 1993, 168, dat de vraag of en in hoeverre de vervoerder een retentierecht heeft op de vervoerde zaken onderwerpt aan het recht van de loshaven, ongeacht het op de overeenkomst tot vervoer van zaken toepasselijke recht. In haar in december 1998 aan de Minister van Justitie uitgebrachte Rapport inzake het internationaal goederenrecht heeft de Staats-commissie voor het Internationaal Privaat (Uitgave Ministerie van Justitie, 1999) de traditie hoog gehouden en in het hierna nog te bespreken artikel 4 van de door haar voorgestelde Wet conflictenrecht goederenrecht de vraag naar het toepasselijke recht op het retentierecht onderworpen aan een afzonderlijke verwijzingsregel die geënt is op de bestaande (ongeschreven) verwijzingsregel voor zakelijke zekerheidsrechten.   
     
     16. Voor zover in de ons omringende landen het daar bekende retentierecht zakenrechtelijke kenmerken vertoont (bijv. in Duits-land, Zwitserland en Oostenrijk, en in mindere mate in Frankrijk en België; zie daarover C.J.J. Aarts, Retentie- en op-schortingsrechten in internationaal verband, in: Contracteren in de internationale praktijk, 1994, blz.199 e.v.), valt ook daar het retentierecht een zakenrechtelijke kwalificatie ten deel en wordt het onderworpen geacht aan de verwijzingsregel voor zakelijke (zekerheids-)rechten. Zie, wat Duitsland betreft, H. Stoll, in: Stau-dingers Kommentar, EGBGB/IPR, Internationales Sachenrecht, 13. Bearb. 1996, RdNr. 279-281; wat Zwitserland betreft, A. Heini, in: IPRG Kommentar, 1993, Vor Art. 97-108, RdNr. 11; wat Oostenrijk betreft, M. Schwi-mann, Internationales Privatrecht, 1993, blz. 67; wat Frank-rijk betreft, H. Batiffol/P. Lagarde, Droit international privé, 7e éd., Tome II, 1983, blz. 186; en wat België betreft, G. van Hecke/K. Lenaerts, Internationaal Privaatrecht, 1986, nr. 793.   
     
     17. Dit een en ander leidt tot de tussenconclusie dat opschortingsrechten van louter verbintenisrechtelijk karakter binnen het materiële toepassingsgebied van het EVO vallen en ingevolge de bepaling van art. 10 lid 1 sub c EVO worden beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregeling van het verdrag op de overeenkomst van toepassing is. Heeft een op-schortingsrecht evenwel zakenrechtelijke kenmerken, zoals te onzent het in art. 3:290 e.v. BW geregelde retentierecht, dan valt het, als behorend tot "de zakenrechtelijke gevolgen van de overeenkomst", buiten het materiële toepassingsgebied het EVO. Art. 10 lid 1 sub c EVO draait dan uit beeld; het commune internationaal privaatrecht beslist welk recht van toepassing is op het retentierecht en of en in hoeverre de lex contractus daarbij een rol speelt. Ik wijs erop dat deze opvatting kennelijk ook door de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht in haar voormelde Rapport inzake het internationaal goederenrecht wordt gehuldigd: zou het retentierecht bestreken worden door het universeel toepasselijke EVO (art. 2), dan is een nationale wettelijke rege-ling van de vraag naar het op het retentierecht toepasselijke recht ingevolge het bepaalde in art. 94 Grondwet grotendeels (namelijk wanneer een beroep op een retentierecht wordt gedaan in verband met de niet-nakoming van een overeenkomst) overbodig en, voor zover zij afwijkt van de regeling van het EVO, onverbindend.   
     
     18. Zoals gezegd, wordt in het commune Nederlandse internationaal privaatrecht het retentierecht gekwalificeerd als een zakelijk (zekerheids-)recht en onderworpen geacht aan de verwijzingsregel voor het zakenrecht. Binnen de verwijzingscategorie zakenrecht heeft zich een afzonderlijke verwijzings-regel ontwikkeld voor de zakelijke zekerheidsrechten. Volgens deze verwijzingsregel wordt bij de vraag naar het toepasselijke recht een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het ontstaan en de inhoud van een zakelijk zekerheidsrecht en anderzijds het geldend maken daarvan. Het ontstaan en de inhoud van het zakelijke zekerheidsrecht worden onderworpen geacht aan het recht van het land waar de zaak zich ten tijde van de vestiging van het zekerheidsrecht bevond of aan het rechtsstelsel dat van toepassing is op de rechtsverhouding waarin het zekerheidsrecht zijn oorsprong vindt, terwijl het geldend maken van het zekerheidsrecht beheerst geacht wordt door het recht van het land waar de zaak zich bevindt ten tijde van het geldend maken van het zekerheidsrecht of, in geval van faillisse-ment, door de lex concursus. Zie over deze zgn. "twee momentenleer" M.V. Polak, Zekerheidsrechten in het internationaal handelsverkeer, WPNR 1991, nr. 6019, blz. 637 e.v. Zie voorts (t.a.v. het verkopersprivilege) de conclusie OM onder 25-30 voor HR 17 december 1993, NJ 1994, 302 nt. JCS, en de daar vermelde nadere literatuur- en rechtspraakgegevens.  
     
     19. In haar meergenoemde Rapport inzake het internationaal goederenrecht heeft de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op het retentierecht aansluiting gezocht bij deze verwijzingsregel. Art. 4 van de door de Staatscommissie voorgestelde Wet conflictenrecht goederenrecht luidt: 
     
     	"Onverminderd artikel 6, aanhef en onder a, van de Wet houdende enige bepalingen van internationaal privaatrecht met betrekking tot het zeerecht, het binnenvaartrecht en het luchtrecht, worden het ontstaan en de inhoud van een recht van retentie bepaald door het recht dat de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding beheerst. Een recht van retentie kan slechts geldend worden gemaakt voor zover het recht van de Staat op welks grondgebied de zaak zich bevindt, zulks toelaat". 
     
     In de toelichting op dit artikel wordt onder meer opgemerkt (Uitgave Ministerie van Justitie, 1999, blz. 23): 
     
     	"Volgens de Staatscommissie zijn in het internationaal privaatrecht twee benaderingen mogelijk. In de eerste benadering zou, naar analogie van hetgeen voor het zee- en binnenvaartrecht is bepaald, het retentierecht worden beheerst door het recht van de plaats van ligging van het goed, ongeacht het recht dat de rechtsverhouding be-heerst. In de rechtspraak treft men voorbeelden aan van deze benadering. Zie het rechtspraak overzicht van P. Vlas en J.A. van der Weide in WPNR (1995) 6205. Deze benadering kan meebrengen dat een beroep op een retentie-recht mogelijk is zelfs als het recht dat de rechtsverhouding beheerst, een dergelijk retentierecht in het geheel niet toekent. De Staatscommissie meent dat hiermee voorbij wordt gezien aan het feit dat het retentierecht zijn oorsprong vindt in een rechtsverhouding die door een bepaald recht wordt beheerst. Daarom geeft zij de voorkeur aan een andere benadering, die erop neerkomt dat de vraag of een retentierecht bestaat, en wat de inhoud daarvan is, wordt beheerst door het recht dat de onderliggende rechtsverhouding beheerst. Het aldus verkregen retentierecht strekt echter niet verder dan op grond van het recht van land van ligging van de zaak mogelijk is. Een beroep op een retentierecht is dan ook niet mogelijk indien het recht van het land van ligging daarin in het geheel niet voorziet. Vgl. Rb. 's-Hertogenbosch 1 november 1997, Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 1998, NIPR 1998, 202; JOR 1998, afl. 6 noot P.M. Veder. Deze regel is neergelegd in het voorgestelde artikel 4."  
     
     
       De uitspraken waarnaar in het slot van de geciteerde passage  
       wordt verwezen, zijn de uitspraken van Recht-bank en Hof in de onderhavige zaak. 
     
     
     20. Uitgaande van de door de Staatscommissie voorgestelde conflictregel is in het onderhavige geval op de vraag of aan [verweerster] en Edcrest een retentierecht op de genoemde zaken toekomt, en wat de inhoud van dat retentierecht is, het Neder-landse recht van toepassing, aangezien de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding, de "Operations Agreement", krachtens partijkeuze wordt beheerst door het Nederlandse recht. De vraag of en in hoeverre dat retentierecht door [verweerster] en Edcrest geldend gemaakt kan worden, wordt echter beheerst door het Engelse recht, als het recht van het land waar de zaken zich bevinden c.q. waar de insolventieprocedure ("administrative receivership") tegen Leyland DAF is geopend. Het maakt in het onderhavige geval dus geen verschil of de uitoefening van het retentierecht wordt getoetst aan de lex rei sitae dan wel aan de lex concursus.  
     
     21. Ik keer terug naar het middel en kan daarover na het vorenstaande kort zijn. 
     
     22. De eerste en tweede klacht lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij berusten op de opvatting dat niet alleen de werking, maar ook het bestaan van het retentierecht (en de daaraan ver-bonden preferentie) moet worden beoordeeld naar de lex rei sitae c.q. de lex concursus. Deze opvatting kan naar de huidige stand van het Nederlandse internationaal privaatrecht, zoals bevestigd door het meergenoemde Rapport inzake het internationaal goederenrecht van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht, niet als juist worden aanvaard. De vraag of een retentierecht bestaat, en wat de inhoud daarvan is, moet worden beoordeeld naar het recht dat de onderliggende rechtsverhouding beheerst, in het onderhavige geval de "Operations Agreement". Aangezien op deze overeenkomst, naar het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, het Nederlandse recht krachtens partijkeuze toepasselijk is, is het oordeel van (Rechtbank en) Hof, dat het bestaan van het door [verweerster] en Edcrest ingeroepen retentierecht moet worden beoordeeld naar het Nederlandse recht, dan ook juist te achten. De eerste en tweede klacht zijn derhalve naar mijn oordeel ongegrond. 
     
     23. Dat en waarom de derde klacht faalt, volgt uit het vorenstaande. De klacht miskent dat de vraag of een retentierecht bestaat niet wordt beheerst door het recht dat toepasselijk is op de revindicatie of andere zakelijke rechtsvordering waartegen het retentierecht een verweermiddel is, maar door het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding, i.c. de "Operations Agreement", die ten grondslag ligt aan het ingeroepen retentierecht.    
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
                                     De Procureur-Generaal 
                               bij de Hoge Raad der Nederlanden,