ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7228

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7228 Gerechtshof 's-Gravenhage , 29-05-2012 / 200.078.459/01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2012-05-29

Zaaknummer: 200.078.459/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7228

---

geen opschortingsrecht ex art 6:52 BW

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Zaaknummer		: 200.078.459/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank	: 308510 / HA ZA 08/1404 
     
     
     Arrest d.d. 29 mei 2012 
     
     inzake 
     
     
       [Naam], 
       wonende te [Woonplaats], 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. H.R. Flipse te Rotterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       BAM WONINGBOUW B.V., 
       gevestigd te Bunnik, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: BAM, 
       advocaat: mr. K. Beumer te Rhoon. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 30 september 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 30 september 2009 en 15 september 2010, welk laatstgenoemd vonnis op 13 oktober 2010 is aangevuld. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] veertien grieven aangevoerd. BAM  heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Hierop heeft [appellante] nog een akte uitlaten producties genomen. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met met 2.6) in het tussenvonnis van 30 september 2009 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 
     
     2. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende. 
     
     
       2.1		Op 24 november 2005 is een koopovereenkomst getekend, waarbij Stichting Wijkontwikkelingsmaatschappij Dichterlijke Vrijheid (hierna: WOM) als verkoper aan [appellante] als koper heeft verkocht het (casco)appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en eerste verdieping, plaatselijk bekend als [adres] in [plaats] (hierna: de basiswoning). De basiswoning is ‘om niet’ overgedragen aan [appellante], dit met een investeringsverplichting voor [appellante]. 
       De basiswoning maakt deel uit van een renovatieproject ‘[…] van de gemeente Rotterdam. BAM is daarbij als aannemer ingeschakeld, zowel voor de cascobouw (in opdracht van WOM) als voor de afbouw van de basiswoning (in opdracht van [appellante]). 
     
     
     
       2.2		In aanvulling op de in rechtsoverweging 2.1 genoemde overeenkomst hebben BAM als aannemer, WOM als verkoper en [appellante] als verkrijger/koper/opdrachtgever op 7 februari 2006 een overeenkomst gesloten (‘aannemingsovereenkomst voor afbouw privé-ruimte appartementsrecht in het project […]). Deze overeenkomst voorziet, voor zover in hoger beroep van belang, in de afbouw van het basisappartement en de wijze van betaling aan de aannemer BAM. In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd: 
       (I) dat [appellante] de (door WOM verschuldigde) aanneemsom voor de cascobouw (hof: door de rechtbank koopsom genoemd) rechtstreeks (in termijnen) aan BAM zal voldoen (hierna: overeenkomst I); en  
       (II) dat er een aannemingsovereenkomst tussen BAM en [appellante] met betrekking tot de afbouw van de basiswoning wordt gesloten, door [appellante] in termijnen te betalen (hierna: overeenkomst II). 
     
     
     
       3. Het geschil heeft – thans in hoger beroep – betrekking op een tweetal facturen die door BAM aan [appellante] zijn gezonden uit hoofde van de in rechtsoverweging 2.2 bedoelde overeenkomst, plus een rentenota. Het gaat om de volgende facturen: 
       a)	factuur 14170203 d.d. 5 februari 2007 ter hoogte van € 23.800,00 betreffende de cascobouw als bedoeld in overeenkomst I; hierna factuur (a); en  
       b)	factuur 146778 d.d. 29 november 2006 ter hoogte van € 5.937,01 betreffende de afbouw van de basiswoning als bedoeld in overeenkomst II; hierna: factuur (b). 
     
     
     4. [appellante] heeft deze facturen niet voldaan. Zij heeft zich daarbij op opschorting beroepen. Zij heeft in eerste aanleg gesteld dat BAM de afbouw van de basiswoning op onderdelen (met name de trappen, de gipsen voorzetwanden achter de door BAM geplaatste trappen en de scheidingswand) niet correct heeft verricht. Ondanks aanmaning heeft BAM, aldus nog steeds [appellante], de gebreken niet hersteld, zodat zij een deel van deze gebreken inmiddels zelf heeft laten herstellen. De daarmee samenhangende kosten ad € 3.300,-- heeft zij in reconventie als schadevergoeding gevorderd. Daarnaast heeft zij in reconventie aanspraak gemaakt op herstel van de overige gebreken aan de basiswoning, op straffe van een dwangsom.   
     
     5. De rechtbank heeft in verband met dit verweer een bouwgebrekendeskundige, de heer R.J. Van Drie, als deskundige benoemd (hierna: de rechtbankdeskundige). Deze is, kort gezegd, tot de bevinding gekomen dat de geplaatste trappen en gipsen wanden voldoen aan de daaraan te stellen eisen, terwijl niet gezegd kan worden dat de woningscheidende wand foutief is gepositioneerd. Volgens de rechtbankdeskundige is er vanuit bouwkundig perspectief reeds rekening mee gehouden dat de ‘woningscheiding’ tezijnertijd niet zomaar kan worden doorgetrokken en kan aansluiten op de beschikbare tussenruimte van de oorspronkelijke entreedeur kozijnen. De deskundige acht het wel redelijk wanneer bij de trap op de begane grond een modificatie wordt doorgevoerd in die zin dat de eerste treden van de trap tot 100 cm uit de deuropening van de keuken, smaller wordt gemaakt, om zo plaats te maken voor een schuifdeur. De daarmee gemoeide kosten worden geraamd op € 550,--. Een met het (eventueel) dichtzetten van de scheidingswand door te voeren modificatie wordt eveneens op € 550,-- geschat. Daarnaast heeft de deskundige de herstelkosten van ‘gat geboord in vloer leidingschacht’ en ‘aanvoerpunt water toilet’ op twee maal € 156,-- geschat.  
     
     6. Bij het thans bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de bevindingen van deze deskundige gevolgd en geen grond voor opschorting gezien. De rechtbank heeft een bedrag van € 1.025,78 (inclusief btw) aan modificatiekosten van factuur (b) afgetrokken en deze factuur tot een bedrag van € 4.911,23 toegewezen. Factuur (a) is door de rechtbank geheel toegewezen, dit alles met rente en proceskosten. De rechtbank heeft de reconventionele herstelvordering en schadevordering van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Bij aanvullend vonnis (ex artikel 32 Rv) van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     7. [appellante] klaagt met veertien grieven over deze beslissingen. Met grief I klaagt zij erover dat de rechtbank de deskundige niet heeft verzocht om op de overige door haar genoemde gebreken in te gaan. De grieven II tot en met XI bevatten klachten over de inhoud van het deskundigenbericht. Met de grieven XII tot en met XIV wordt geklaagd over de beslissingen die de rechtbank in reconventie heeft genomen in lijn met het deskundigenbericht. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     8. Het hof stelt het volgende voorop. Mocht(en) een of meer grieven slagen en tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden, dan vergt de devolutieve werking van het hoger beroep dat niet besproken of verworpen weren van BAM alsnog/opnieuw worden beoordeeld. Om redenen van proceseconomie zal het hof thans reeds op (een deel van) deze weren ingaan. 
     
     De vorderingen van BAM in conventie 
     
     Het beroep op opschorting van [appellante]  
     
     
       9. [appellante] heeft zich tegen de vordering van BAM verweerd met een beroep op opschorting, zoals hiervoor kort aangegeven. BAM heeft daartegenover, zakelijk weergegeven, primair betoogd dat de omstandigheid dat [appellante] klachten heeft over de uitvoering van overeenkomst II geen grond oplevert om de betalingverplichting uit overeenkomst I op te schorten, nu met de uitvoering van deze overeenkomst niets aan de hand is.  
       De rechtbank heeft dit verweer verworpen op grond van de overweging dat niet valt in te zien waarom de ene aangesproken hoofdelijk schuldenaar ([appellante]) niet de verweermiddelen van de andere aangesproken hoofdelijk schuldenaar (WOM) tegen dezelfde schuldeiser (BAM) zou mogen inroepen (rechtsoverweging 7.7 tussenvonnis 30 september 2009). Met deze overweging heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof miskend dat noch WOM noch [appellante] verweermiddelen tegen factuur (a) uit overeenkomst I hebben, zodat de overweging van de rechtbank niet sluitend is.  
     
     
     
       10. Daarnaast overweegt het hof terzake als volgt. Zoals hiervoor overwogen heeft factuur (a) betrekking op - deugdelijk uitgevoerde - cascowerkzaamheden, waarbij WOM opdrachtgever was en waarbij [appellante] slechts op zich heeft genomen de daaruit voortvloeiende schuld van WOM aan BAM te betalen (schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW). Voor opschorting van betaling van factuur (a) op basis van artikel 6:262 BW is geen grond, reeds nu dit artikel voorziet in opschorting van verplichtingen bij niet nakoming door de wederpartij van verbintenissen uit dezelfde overeenkomst. De klachten van [appellante] betreffen de uitvoering van een ándere overeenkomst, te weten overeenkomst II, zodat het niet gaat om verbintenissen uit dezelfde overeenkomst. 
       Of tussen de overeenkomsten I en II voldoende samenhang bestaat om betaling van factuur (a) uit overeenkomst I op te mogen schorten wegens gebreken in de nakoming van overeenkomst II, en wel op grond van het algemene opschortingsrecht van artikel 6:52 BW is in dit geval niet vanzelfsprekend. [appellante] was immers geen partij bij overeenkomst I, zij het dat zij door schuldoverneming de verbintenis tot betaling daarvan op zich heeft genomen. Het hof is, gelet op het voorgaande, voorshands van mening dat opschorting van factuur (a) ten bedrage van € 23.800,00 niet gerechtvaardigd is en dat de vordering van BAM met betrekking tot deze factuur voor toewijzing gereed ligt. 
       Dit betekent in beginsel dat er in conventie nog slechts een geschil bestaat over de opschorting van factuur (b), en wel tot het bedrag dat de rechtbank deze factuur toewijsbaar heeft geoordeeld, zijnde € 4.911,23. Over de afwijzing van het ‘meerdere’ heeft BAM immers in hoger beroep niet geklaagd. 
     
     
     De vorderingen van [appellante] in reconventie 
     
     
       11. [appellante] klaagt over de afwijzing van haar vorderingen in reconventie. Zij vordert thans in hoger beroep, zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt: 
       -	veroordeling van BAM tot deugdelijk herstel van de in de conclusie van antwoord sub 12 genoemde gebreken, op straffe van een dwangsom, waarbij de gebreken 1 en 2 op deze lijst dienen te worden hersteld in die zin dat de trap zal worden vervangen door een smallere, of de bestaande trap over de volle breedte zal worden ingekort en de woningscheidende wand op die plaats zal worden verdikt zoals hierboven aangegeven (conform omschrijving  conclusie na deskundigenbericht tevens wijziging van eis onder 43); en  
       -	veroordeling van BAM tot betaling van € 3.300,-- wegens reeds verrichte herstellingen. 
     
     
     De trappenkwestie 
     
     12. Naar het hof begrijpt wordt het grootste geschilpunt tussen partijen gevormd door de kwestie met de trappen en de woningscheidende wand (gebreken nummers 1, 2, 9, 15 en 16), waarbij de trap naar de eerste verdieping het meest pregnant is. BAM betwist gemotiveerd dat zij hierbij is tekortgeschoten. BAM is het eens met de rechtbank-deskundige. 
     
     13. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast terzake op [appellante] rusten.  Daarnaast merkt het hof op dat het bericht van een door de rechter benoemde deskundige zwaar weegt (BQ3514, Hoge Raad, 08-07-2011) en niet zomaar opzij kan worden gezet door een slechts op verzoek van een partij opgesteld ‘tegenrapport’, zoals in dit geval het rapport van de door [appellante] aangezochte deskundige. Laatstgenoemde deskundige moet naar het oordeel van het hof als een partijdeskundige worden aangemerkt, nu deze deskundige eenzijdig door [appellante] is aangezocht en nu deze BAM  bij zijn onderzoek op geen enkele wijze heeft betrokken. 
     
     14. Alvorens verder te beslissen heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. Daartoe zal  een comparitie van partijen ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof worden gelast. Het hof wenst hierbij onder meer uitsluitsel te krijgen over de vraag wélke (contract- en werk-)tekeningen partijen binden, nu partijen daarover van mening verschillen. In dit verband wordt beide partijen verzocht deze tekeningen en overige relevante stukken uiterlijk twee weken vóór na te melden comparitie aan het hof over te leggen. Daarnaast wenst het hof geïnformeerd te worden over de door BAM genoemde ‘bouwdirectie’ c.q toezichthouder zoals door de kopersvereniging benoemd (zie onder meer memorie van antwoord onder 22) en de terzake gemaakte afspraken. Dit laatste bij voorkeur met – door beide partijen te verschaffen – schriftelijke bescheiden onderbouwd. 
     
     15. Het hof gelast tevens de verschijning van de door de rechtbank benoemde deskundige, de heer R.J. van Drie, zulks op de voet van artikel 194, lid 5 Rv. De hiermee verband houdende kosten dienen door [appellante] te worden voorgeschoten. 
     
     16. Bij deze comparitie zal ook een schikking worden beproefd. Voor deze meervoudige comparitie wordt anderhalf uur uitgetrokken, dit met een eventuele uitloop van een half uur. 
     
     De overige gebreken 
     
     
       17. Het is het hof niet duidelijk geworden welke gebreken daarnaast resteren. Een deel is immers inmiddels in orde, terwijl [appellante] een ander deel zelf heeft laten herstellen  
       ([appellante], conclusie van eis in reconventie onder 31).  
     
     
     
       18. De gebreken met nummers 3, 4, 7, 10, 14  zijn, aldus [appellante] reeds hersteld. Zij maakt terzake aanspraak op vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 3.300,--. (Voor punt 17 is een verrekeningsafspraak gemaakt).  
       De rechtbank heeft in het thans bestreden eindvonnis het advies van de rechtbankdeskundige ten aanzien van de hiermee verband houdende herstelkosten gevolgd en hiervoor een bedrag van € 1.025,78 (inclusief btw) op factuur (b) in mindering gebracht. Tegen deze beslissing is in hoger beroep geen, althans geen voldoende kenbare klacht ingebracht. Grief XIV kan niet als zodanig gelden. Dat betekent dat grief XIV waarin wordt geklaagd over de afwijzing van de vordering van € 3.300,-- deugdelijke grondslag mist en wordt verworpen. 
     
     
     19. De gebreken 5, 6, 12 en 18 zijn kennelijk opgelost (niet weersproken akte na comparitie van BAM d.d. 25 februari 2009). 
     
     
       20. Er resteren dan (afgezien van de trapkwestie) hooguit nog de gebreken  
       (8):		geen aanvoerpunt voor water naar buiten gemaakt  
       (11): 	beluchtingssysteem (nog) niet in orde 
       (13):	beglazing verhuisraam 1e verdieping vastzetten en afkitten, en 
       (19):	ontbrekende rubbers bij ramen aan achterzijde. 
       BAM heeft bij akte na comparitie van 25 februari 2009 betoogd dat dit onderhoudsgebreken zijn, die overigens simpel kunnen worden verholpen, terwijl BAM bovendien nooit in de gelegenheid is gesteld deze te herstellen. 
       Hieromtrent wil het hof eveneens nadere informatie ter comparitie krijgen. 
     
     
     21. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, en vergezeld van de in rechtsoverweging 15 bedoelde rechtbankdeskundige Van Drie voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling (zie rechtsoverwegingen 14, 15, 16 en 20) te verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op vrijdag 21 september 2012 om 9.30 uur; 
     
     - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de deskundige in de maanden september tot en met november 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen; 
     
     - gelast de verschijning van rechtbankdeskundige Van Drie op genoemde comparitie om een nadere mondelinge toelichting te geven, waarbij partij [appellante] voor oproeping dient zorg te dragen en de hiermee verband houdende kosten moet voorschieten; 
     
     - bepaalt dat [appellante] drie kopieën van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, binnen veertien dagen na heden aan de griffie handel van dit hof zal zenden; 
     
     - bepaalt dat beide partijen de in rechtsoverweging 14 bedoelde stukken – de (contract- en werk-)tekeningen, alsmede de daarin genoemde overige bescheiden –  zullen overleggen door deze in drievoud  uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; 
     
     - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze in drievoud uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2012 in aanwezigheid van de griffier.