ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:1440

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:1440 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 04-04-2017 / 200.207.045_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-04-04

Zaaknummer: 200.207.045_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:1440

---

incident ex artikel 352 en 235 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.207.045/01 
     
     
     
       
         arrest van 4 april 2017 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 352 en 235 Rv in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [equestrian event] Equestrian Event B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat: mr. L.M. Schelstraete te Oisterwijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [international party catering] International Party Catering B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat: mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 december 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven gewezen tussen appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/303695/HA ZA 16-84) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met een productie; 
       
       
         de memorie in het incident van [appellante] ; 
       
       
         de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] ; 
       
       
         de memorie van grieven met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft na de antwoordmemorie in het incident een datum voor arrest in het incident bepaald. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       Bij vonnis waarvan beroep is [appellante] , voor zover nu van belang, in conventie veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 134.887,93, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5 % per maand over dit bedrag vanaf 16 september 2015 tot de dag van volledige betaling, en tot betaling van een bedrag van € 2.123,88 wegens buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 7 januari 2016 tot de dag van volledige betaling. [appellante] is verder veroordeeld in de beslagkosten, tot het bestreden vonnis begroot op € 1.448,49, en in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW  over deze kosten met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de voldoening. Voornoemd vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellante] kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep. In het onderhavige incident vordert [appellante] primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis en subsidiair verbinding van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in de vorm van een bankgarantie voor een bedrag van € 181.107,12. [geïntimeerde] heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. 
         Op de gronden die [appellante] voor zijn vordering heeft aangevoerd en de verweren die [geïntimeerde] daartegen heeft ingebracht zal hierna worden ingegaan. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Bij de beoordeling van de primaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. 
         Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
       
       
     
     
       3.4. 
       De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten. De stelling van [appellante] dat de door [geïntimeerde] gelegde beslagen meer dan voldoende zekerheid bieden voor de door de rechtbank toegewezen vordering, wat daar ook van zij, maakt dat niet anders. 
       
     
     
       3.5. 
       Tegenover voornoemd belang van [geïntimeerde] stelt [appellante] in de eerste plaats dat zij vreest dat [geïntimeerde] niet in staat is om het bedrag van € 181.107,12 aan haar terug te betalen, indien het bestreden vonnis wordt vernietigd. Nog daargelaten dat deze stelling gemotiveerd door [geïntimeerde] wordt betwist, levert dit geen nieuwe omstandigheid op in de hiervoor onder r.o. 3.4 bedoelde zin. Het betreft immers – zo leidt het hof af uit het procesdossier in eerste aanleg  – een omstandigheid die ook al ten tijde van de procedure in eerste aanleg door [appellante] is aangevoerd, zodat moet worden aangenomen dat deze door de rechtbank bij de door haar gemaakte belangenafweging is meegenomen. Los daarvan levert het enkele feit dat de kans bestaat dat het bestreden vonnis in hoger beroep wordt vernietigd en [geïntimeerde] dan niet in staat zal zijn tot terugbetaling van het bedrag dat [appellante] op grond van dat vonnis aan haar heeft betaald nog geen noodtoestand op. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellante] noemt verder een aantal inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep. Voor zover [appellante] hiermee bedoelt te stellen dat het bestreden vonnis juridische en/of feitelijke misslagen bevat, gaat het hof hieraan voorbij. Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake als deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Dat tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Een inhoudelijke beoordeling van de door [appellante] in dit incident  aangevoerde bezwaren zou naar het oordeel van het hof bovendien leiden tot een verkapt hoger beroep, waarvoor in het kader van dit incident geen plaats is.  
       
     
     
       3.7. 
       Uit het voorgaande volgt dat de incidentele vordering van [appellante] tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal worden afgewezen. 
       
     
     
       3.8. 
       Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van [appellante] tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv. Bij de beoordeling van deze vordering komt het eveneens aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat als gevolg van de tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te verwachten, is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering. De enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat, is evenmin voldoende. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellante] legt aan haar subsidiaire vordering tot zekerheidstelling dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan haar primaire vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat ook in dit geval het belang van [geïntimeerde] bij onvoorwaardelijke en spoedige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, zonder zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van [appellante] bij zekerheidstelling. [appellante] voert aan dat uit het Publicatierapport 2015 van [geïntimeerde] en de mededelingen namens [geïntimeerde] tijdens de procedure in eerste aanleg blijkt dat [geïntimeerde] in financiële problemen verkeert, zodat sprake is van een restitutierisico.  Dit wordt echter, zoals al overwogen, door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. [appellante] voert geen andere gronden aan die toewijzing van de subsidiaire incidentele vordering rechtvaardigen. Deze vordering zal dan ook eveneens worden afgewezen. 
       
     
     
       3.10. 
       
        [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident. 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Het hof stelt vast dat de zaak op de rol van 18 april 2017 staat voor memorie van antwoord. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vorderingen af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verstaat dat de zaak naar de rol van 18 april 2017 staat voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] ; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer