ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2023:6819

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2023:6819 Rechtbank Limburg , 15-11-2023 / C/03/315130 / HA ZA 23-102

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2023-11-15

Zaaknummer: C/03/315130 / HA ZA 23-102

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2023:6819

---

Vordering tot verwijdering van een deel van een beweerdelijk overhangend dak wordt afgewezen vanwege misbruik van bevoegdheid (3:13 BW)

vonnis 
     RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Burgerlijk recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/03/315130 / HA ZA 23-102 
     
     
     
       
         Vonnis van 15 november 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] IPEREN, 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. M. Moszkowicz Jr te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. K.A.M.J. Horsch te Roermond. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties 1 tot en met 7, 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie met producties 1 tot en met 8, 
         
         
           het brief van de rechtbank van 3 mei 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, 
         
         
           de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, 
         
         
           het B8-formulier van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . met producties 9 en 10, 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 september 2013, 
         
         
           de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door mr. Horsch voorgedragen spreekaantekeningen, 
         
         
           de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] overgelegde foto’s, 
         
         
           de brief van de griffier aan partijen van 23 oktober 2023.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Na afloop van de mondelinge behandeling is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zijn de eigenaars van het perceel met woning en tuin gelegen aan de [adres 1] te [woonplaats] . [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . zijn de eigenaars van het perceel met woning en tuin aan de [adres 2] te [woonplaats] . Partijen zijn buren van elkaar. 
       
     
     
       2.2. 
       De door partijen als garage in gebruik zijnde delen van hun woning zijn al dan niet deels tegen elkaar aangebouwd. De huidige situatie ter plaatse is op dat punt gelijk aan die toen partijen hun percelen kochten. 
       
     
     
       2.3. 
       In opdracht van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft BIJN.nl Bouwkundige keuring een rapport opgesteld over de ’situatie overbouw tussen [adres 1] en [adres 2] ’ (productie 2 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ). BIJN.nl heeft daarvoor € 398,00 bij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in rekening gebracht. Eveneens in opdracht van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft het Kadaster een grensreconstructie uitgevoerd aangaande de grens tussen de percelen van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] en [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . Daarvoor is [eisers in conventie, verweerders in reconventie] € 485,00 in rekening gebracht. Het relaas van bevindingen van het kadaster is door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] als productie 6 overgelegd. 
       
     
     
       2.4. 
       Op het perceel van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . staat een notenboom. Deze staat binnen een afstand van twee meter tot de erfgrens met het perceel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] . 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie en reconventie 
     
       3.1. 
       In conventie vorderen [eisers in conventie, verweerders in reconventie]  samengevat - veroordeling van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . om: 
       
       1. de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gestelde overbouw op hun kosten te (doen) amoveren, op straffe van een dwangsom, 
       2. de notenboom te (doen) verwijderen, op straffe van een dwangsom, 
       3. aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] € 883,00 te betalen, 
       met veroordeling van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Samengevat vorderen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . in voorwaardelijke reconventie:  
       
       
         
           primair : dat als de rechtbank tot het oordeel komt dat het garagedak van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . zich gedeeltelijk boven het erf van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bevindt, voor recht wordt verklaard dat middels verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten behoeve van het perceel van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . en ten laste van het perceel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] inhoudend dat het overstekende dak mag worden gehandhaafd, 
         
           subsidiair : dat als de rechtbank tot het oordeel komt dat 
       
       
         
           het garagedak van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . zich gedeeltelijk boven het erf van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bevindt, 
         
         
           er niet door verjaring een erfdienstbaarheid als onder primair vermeld is ontstaan, 
         
         
           het amoveren van het uitstekende dak niet wordt toegestaan, 
         
         
           er aanleiding bestaat om aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een schadeloosstelling toe te kennen, 
         
       
       
         
          [eisers in conventie, verweerders in reconventie] veroordeelt om medewerking te verlenen aan het op grond van artikel 5:54 BW tegen schadeloosstelling verlenen van een erfdienstbaarheid als onder primair vermeld of, ter keuze van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , het gedeelte van het erf van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] waarboven het overstekende garagedak van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . zich bevindt aan [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . over te dragen tegen een door de rechtbank vast te stellen schadeloosstelling, zulks op straffe van een dwangsom, 
         steeds met veroordeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Partijen voeren verweer tegen de vorderingen van de ander. Op hun stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in conventie  
     Verwijderen overbouw 
     
     
       4.1. 
       
        [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen dat een deel van het dak van de garage van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . over de erfgrens tussen de percelen van partijen hangt. Het betreft de dakrand en/of -goot die zich voor een deel boven het dak van de garage van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bevindt. Volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hangt het dak van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . daar 30 tot 35 centimeter over de erfgrens en maken [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] Dat wensen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet te dulden, ook vanwege het feit dat volgens hen de muur onder het overstekende deel van het dak poreus is. Om die reden moet de muur volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] worden afgebroken (standpunt in dagvaarding en tijdens mondelinge behandeling) of worden hersteld (als optie genoemd in conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie). Dat kan volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] alleen als het overstekende dak wordt weggehaald.  
       
     
     
       4.2. 
       Het primaire verweer van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . is dat hun dak niet boven het perceel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hangt. Volgens hen loopt de erfgrens onder de dakgoot. Subsidiair voeren zij aan dat er door verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW een erfdienstbaarheid is ontstaan die – kort gezegd – recht geeft op handhaving van de huidige toestand. Meer subsidiair stellen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een eventueel recht op verwijdering te vorderen hebben verwerkt. Nog meer subsidiair stellen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . dat de aanspraak van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in strijd is met regels van ongeschreven recht. Meest subsidiair voeren [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . aan dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] misbruik maken van een eventueel recht op verwijdering, een en ander als bedoeld in artikel 3:13 lid 1 BW. 
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank is van oordeel dat het meest subsidiaire verweer slaagt en de vordering tot verwijdering van de gestelde overbouw om die reden moet worden afgewezen. Dat zal hierna worden gemotiveerd. Om het meest subsidiaire verweer zinvol te kunnen bespreken, moet er vanuit worden gegaan dat de andere verweren niet slagen. Dat is geen oordeel maar een aanname ten behoeve van het bespreken van het meest subsidiaire verweer. Dit betekent dat in het hierna volgende wordt geredeneerd vanuit de aanname dat: 
       
         
           de erfgrens loopt waar [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen dat deze loopt, 
         
         
           de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . gestelde erfdienstbaarheid niet bestaat, 
         
         
           het recht van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op verwijdering van het overstekende dak niet is verwerkt, 
         
         
           de aanspraak van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot verwijdering van het overstekende dak niet in strijd is met regels van ongeschreven recht (voor zover dat iets anders is dan dat zij misbruik maken van het recht tot verwijdering),  
         
       
       hoewel dat niet (allemaal) vaststaat. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Ter onderbouwing van hun beroep op misbruik van recht stellen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . dat er sprake is van een onevenredigheid tussen het belang van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot verwijdering van een deel van het dak en het belang van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . tot het handhaven van de huidige situatie. 
         Zij voeren daartoe aan dat het door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gestelde belang niet bestaat. Volgens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . blijkt de noodzaak tot renovatie van de muur onder het dak nergens uit, laat staan dat deze zou moeten worden verwijderd. Bovendien zou zowel renovatie als eventuele verwijdering volgens hen ook kunnen onder handhaving van het dak, in welk kader zij er onder meer op wijzen dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hen in 2018 nog hebben gesommeerd de muur te herstellen, zodat zij kennelijk zelf ook uitgingen van in ieder geval de mogelijkheid van herstel zonder noodzakelijke afbraak van het dak. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . halen verder nog aan dat zij in 2006 hebben aangeboden om voegwerkzaamheden aan de muur uit te voeren, maar dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dat niet wilden. Ook stellen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] door de overhang op geen enkele wijze worden gehinderd in hun woongenot. Verwijdering van de dakrand zou hen dan ook geen voordeel opleveren. 
         Het belang van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . is, naar zij stellen, onder meer gelegen in de hoge kosten die zij zouden moeten maken voor het gedeeltelijk afbreken van het dak en het aan hun zijde oprichten van een andere buitenmuur voor hun garage. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . begroot deze kosten, aan de hand van een offerte van een bouw- en timmerbedrijf (productie 9 van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] .) op 
         € 9.964,05 inclusief btw. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         
          [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen voorop dat verwijdering van de overbouw de inbreuk op hun eigendomsrecht ongedaan maakt. Verder voeren zij aan dat zij bij verwijdering in staat zijn de poreuze, zich in slechte staat bevindende, muur te herstellen of vervangen. In die zin is, aldus [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , hun woongenot in gedrang. Daarnaast stellen zij dat de overbouw hun woning uit esthetisch oogpunt aantast, wat toekomstige kopers zal of kan afschrikken en daarmee van negatieve invloed zal of kan zijn op de waarde van de woning. 
         
          [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betwisten de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . gestelde omvang van de kosten die gemoeid zouden zijn met verwijdering van een deel van het dak. Zij hebben berekend dat als zij het zelf zouden doen, het hen € 1.600,00 zou kosten. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Met hun beroep op misbruik van recht stellen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij uitoefening van hun (aangenomen) bevoegdheid en het belang van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . dat daardoor zal worden geschaad, in redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheid kunnen komen. Het komt daarbij dus aan op de vaststelling van ieders belang en de weging daarvan. 
       
     
     
       4.7. 
       Het belang van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . bestaat erin dat zij bij uitoefening van de (aangenomen) bevoegdheid van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gehouden zijn een deel van hun dak af te breken. Daar hoort bij dat zij het aan het resterende dak herstelwerkzaamheden moeten uitvoeren en, zo is onweersproken gesteld, ook een nieuwe muur op hun perceel moeten oprichten. Dit laatste is ook in lijn met de mededeling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tijdens de mondelinge behandeling dat zij in de door hen gewenste situatie na toewijzing van de vordering van plan zijn de huidige muur af te breken, wat zou betekenen dat de garage van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . aan een zijde deels open wordt gelegd. Partijen zijn het er niet over eens wat het uitvoeren van de aanpassingen zou kosten, maar dat daarmee behoorlijke kosten zullen zijn gemoeid is niet in geschil. De rechtbank gaat ervan uit dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] met hun inschatting van de kosten in ieder geval niet te laag zitten, zodat moet worden aangenomen dat deze kosten ten minste € 1.600,00 zouden bedragen. 
       
     
     
       4.8. 
       
        [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen voorop dat zij een inbreuk op hun eigendomsrecht niet hoeven te dulden. Dat is echter geen belang dat in dit kader in de afweging wordt betrokken. Bij de te maken afweging staat immers voorop dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in beginsel op grond van hun eigendomsrecht de bevoegdheid hebben om (in de aangenomen situatie) verwijdering van de overhang te eisen. Nu ligt de vraag voor of zij die bevoegdheid misbruiken. Daarbij legt het feit dat zij eigenaar zijn - waaraan zij hun bevoegdheid ontlenen - uiteraard geen extra gewicht in de schaal.  
       
       
         
          [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen verder dat hun belang met name gelegen is in het feit dat de muur onder de overhang rot en poreus is daarom moet worden vervangen. De door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gestelde staat van de muur wordt door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . betwist en staat naar het oordeel van de rechtbank (nog) niet vast. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben ter onderbouwing van hun stelling weliswaar tijdens de mondelinge behandeling foto’s van de muur overgelegd, maar de rechtbank kan daaraan niet, althans niet zonder deskundige voorlichting, de conclusie verbinden dat het standpunt van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] de juiste is. Als dit van doorslaggevend belang zou zijn, zouden [eisers in conventie, verweerders in reconventie] conform het daartoe door hen gedane aanbod in de gelegenheid moeten worden gesteld de door hen gestelde staat van de muur aan te tonen. Voor nu zal de rechtbank redeneren vanuit de (aanvullende) aanname dat de onderhoudstoestand van de muur inderdaad slecht is. 
         Gesteld noch gebleken is dat de slechte staat van de muur het gevolg is van de overhang als zodanig. Het hier besproken belang van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betreft dus enkel de wens om de muur, gegeven de huidige staat daarvan, te verwijderen. De daaraan gekoppelde stelling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dat daarvoor het verwijderen van de overhang nodig is, is door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . betwist. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft dat niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daar niet van kan uitgaan. Het is immers ook niet iets dat vanzelf spreekt. Voor de ook wel geponeerde stelling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dat het weghalen van de overhang nodig is voor het onderhoud van de muur, geldt hetzelfde. Uit het feit dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . in 2018 hebben gesommeerd om onderhoud te plegen aan de muur - wat overigens opmerkelijk is omdat dit niet te rijmen is met het ook toen tegelijkertijd gehanteerde standpunt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] van die muur de eigenaren zijn - volgt bovendien dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in 2018 zelf ook van mening waren dat onderhoud van de muur ondanks het overhangende dak mogelijk was. Het door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aangevoerde concrete belang bij verwijdering van de overhang kan dus niet worden aangenomen. 
       
       
       
         Dat de overhang de woning van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] uit esthetisch oogpunt aantast, is door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] wel gesteld maar verder niet onderbouwd. Voor de kennelijk daaraan gekoppelde stelling dat de waarde van de woning negatief beïnvloed wordt, geldt hetzelfde. De rechtbank wijst erop dat vaststaat dat het huidige dak van de garage van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . er al was toen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hun woning kochten. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat de aanblik van het dak een factor is geweest in het bepalen van de door hen betaalde prijs. De slotsom is dat ook dit gestelde belang, niet aanwezig kan worden geacht. 
       
       
       
         De door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gestelde aantasting van het woongenot is niet nader of anders onderbouwd, dus dat daarvan sprake is, is niet gebleken. Het betreft in dit geval ook geen (aangenomen) overschrijding van de erfgrens waardoor het feitelijke gebruik van de eigenaar - hier [eisers in conventie, verweerders in reconventie] - van het eigen perceel wordt beperkt of gehinderd. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Concluderend stelt de rechtbank vast dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . een rechtens te respecteren belang hebben bij handhaving van de huidige situatie - bestaande uit het niet hoeven verwijderen van een deel van het dak en het moeten oprichten van een nieuwe muur met de daarbij behorende kosten van ten minste € 1.600,00 - en dat van het bestaan van de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gestelde belangen om tot uitoefening van hun bevoegdheid gebruik te maken niet is gebleken. Onder deze omstandigheden moet het uitoefenen van die bevoegdheid als misbruik daarvan worden beschouwd. Artikel 3:13 lid 1 BW, waarop [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . zich beroepen, staat daaraan in de weg. 
       
     
     
       4.10. 
       Het meest subsidiaire verweer van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . tegen de vordering tot verwijdering van de gestelde overhang slaagt dus. Dit betekent dat deze vordering moet worden afgewezen en de overige verweren niet besproken hoeven te worden. 
       
       
         
           Kosten BIJN.nl en kadaster 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       
        [eisers in conventie, verweerders in reconventie] vorderen veroordeling van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . tot vergoeding van de kosten die [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben gemaakt voor de rapporten van BIJN.nl en het kadaster. Het betreft volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , naar de rechtbank begrijpt, redelijke kosten ter vaststelling van schade en/of aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. De zelfstandig vast te stellen grondslag voor de vergoedingsplicht wordt door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gevonden in een door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . gepleegde onrechtmatige daad bestaande uit het realiseren en/of handhaven van de gestelde overhang. 
       
     
     
       4.12. 
       Vast staat dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . niet zelf het dak van hun garage hebben gerealiseerd. Het eerste verwijt treft alleen al om die reden geen doel. Uit het hiervoor overwogene volgt verder dat het handhaven van het volledige dak - in ieder geval - in verband met het geslaagde beroep op artikel 3:13 lid 1 BW moet worden toegestaan. Deze conclusie is gebaseerd op feiten en omstandigheden die bij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bekend waren. Gelet daarop acht de rechtbank niet voldaan aan het voor toewijzing van de vordering geldende vereiste dat het redelijk is om de betreffende kosten ten laste van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . te brengen. Alleen al om die reden dient deze vordering te worden afgewezen, zonder dat hoeft te worden beoordeeld of [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . daadwerkelijk met het dak inbreuk maken op het eigendomsrecht van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] 
       
       
         
           Notenboom 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       
        [eisers in conventie, verweerders in reconventie] vorderen dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . worden veroordeeld om de notenboom te verwijderen. Daartoe wijzen zij erop dat deze zich binnen een afstand van twee meter tot de erfgrens tussen de erven van partijen bevindt, wat op grond van artikel 5:42 BW lid 1 en 2 BW niet is geoorloofd. 
       
     
     
       4.14. 
       
        [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . stellen allereerst dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] het recht hebben verwerkt om verwijdering van de boom te vorderen. Zij voeren daartoe aan dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hen bij brief van 28 augustus 2018 hebben gesommeerd om de boom te korten en gekort te houden tot maximaal de hoogte van ‘de muur’. Daarbij neemt de rechtbank, gelet op de door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] ter zitting getoonde foto’s en de door mr. Horsch in zijn spreekaantekening opgenomen foto, aan dat met ‘de muur’ wordt gedoeld op een gevel van de woning van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , althans een gevel van bebouwing op het perceel van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , waar de boom bij in de buurt staat. 
       
       
         
          [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betwist dat van rechtsverwerking sprake is. Het feit dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in het verleden genoegen hebben willen nemen met het korten van de boom, betekent volgens hen niet dat zij dat nu geen verwijdering meer zouden kunnen vorderen. Daarbij wijzen [eisers in conventie, verweerders in reconventie] erop dat in de brief van 28 augustus 2018 is gevorderd de boom te verwijderen dan wel in te korten. 
       
       
     
     
       4.15. 
       De rechtbank volgt [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . niet in hun standpunt. Voor rechtsverwerking is (in dit geval) vereist dat bijzondere omstandigheden worden vastgesteld op grond waarvan bij [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . gerechtvaardigd het vertrouwen is gewekt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hun recht of bevoegdheid niet (meer) zullen uitoefenen. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . hebben verwezen naar de brief van 28 augustus 2018, waaruit moet worden afgeleid dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] juist expliciet een beroep hebben gedaan op de rechten die voor hen, in beginsel, uit het bepaalde in artikel 5:42 BW voortvloeien. De omstandigheid dat zij er toen voor gekozen hebben om niet zonder meer de verwijdering van de boom te eisen, maakt niet dat zij het recht hebben verwerkt om dat nu te eisen. Dat geldt temeer nu [eisers in conventie, verweerders in reconventie] toen ook de verwijdering van de boom als een van de (twee) opties hebben benoemd. Het beroep op rechtsverwerking slaagt dus niet. 
       
     
     
       4.16. 
       
        [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . hebben verder aangevoerd dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geen belang bij hun vordering hebben omdat de boom (door een tuinman) zo wordt gesnoeid dat deze niet boven ‘de muur’ uitkomt. De rechtbank neemt aan dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . een beroep doen op artikel 3:303 BW. 
       
       
         
          [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben aangevoerd dat de boom niet altijd zo kort wordt gesnoeid dat deze niet oversteekt. Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij foto’s overgelegd waarop te zien is dat de takken van de boom ver boven ‘de muur’ uitsteken en boven het dak van de woning/bebouwing van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hangen. Onweersproken is gesteld dat deze foto’s zijn gemaakt in de zomer van 2020 en 2023. Volgens [eisers in conventie, verweerders in reconventie] wordt bovendien de lichtinval in zijn schuur verminderd door (de takken van) de boom. 
       
       
     
     
       4.17. 
       De rechtbank is van oordeel dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voldoende belang hebben bij hun vordering. Op basis van de overgelegde foto’s geldt als vaststaand dat de takken van de boom ver hebben overgehangen, ook nadat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . in 2018 had gesommeerd om er ten minste voor te zorgen dat dit niet meer zou gebeuren. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onvoldoende belang hebben bij naleving van de regel die volgt uit artikel 5:42 BW. 
       
     
     
       4.18. 
       
         De conclusie is dat de vordering van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] moet worden toegewezen. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . verzoeken een veroordeling om de boom te verwijderen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, vanwege de onomkeerbare gevolgen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] 
         hebben hierop niet gereageerd. Mede dat in aanmerking nemende, zal de rechtbank het verzoek van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . honoreren en de veroordeling tot het verwijderen van de boom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
       
       
     
     
       4.19. 
       Aan de veroordeling tot verwijdering van de notenboom zal, zoals gevorderd, een dwangsom worden verbonden. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . hebben weliswaar gesteld dat dit niet nodig is omdat zij zich aan een veroordelend vonnis zullen houden, maar [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben daarbij naar het oordeel van de rechtbank wel voldoende belang, mede gelet op de slechte verstandhouding tussen partijen. De dwangsom zal op een lager bedrag worden gesteld dan gevorderd en er zal een maximum aan worden verbonden. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.  
       
     
   
   
     
       5 De voorwaardelijke reconventie 
     
     
       5.1. 
       De rechtbank begrijpt dat de vordering in voorwaardelijke reconventie enkel is ingesteld voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de erfgrens loopt waar [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen dat deze loopt én dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . op grond daarvan in beginsel een deel van hun dak zouden moeten verwijderen. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, wordt aan de beoordeling van de reconventie niet toegekomen. 
       
     
     
       5.2. 
       
         Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij een beroep op de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . gestelde erfdienstbaarheid niet zou hebben aanvaard. Verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW kan immers alleen aan de orde zijn als de bezitter, oftewel de potentiële verkrijger, van de erfdienstbaarheid te goeder trouw kan aannemen dat hij rechthebbende is op een erfdienstbaarheid. Daarvan kan alleen sprake zijn als de bezitter van de erfdienstbaarheid dit vertrouwen baseerde op een inschrijving in de openbare registers. Dat speelt hier niet, zodat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . geen beroep toekomt op het verkregen zijn van een erfdienstbaarheid. De jurisprudentie die [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . hebben aangehaald, waarin inschrijving in de openbare registers niet als de voorwaarde voor goede trouw is gesteld, heeft geen betrekking op verkrijgende verjaring van een  erfdienstbaarheid . 
         Het beroep van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . op artikel 5:54 BW zou zijn gehonoreerd, waartoe kan worden verwezen naar hetgeen is overwogen over het beroep op misbruik van recht. 
       
       
     
     
       5.3. 
       Aangezien aan de beoordeling in reconventie niet wordt toegekomen, wordt evenmin een proceskostenbeslissing genomen. 
       
     
   
   
     
       6 Artikel 155 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering  
     
       6.1. 
       
         De rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen. Partijen zijn daarover bericht bij de brief van de griffier van 
         23 oktober 2023, waarbij hen een termijn van twee weken is verleend om een mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de vonnis wijzend rechter. Geen van partijen heeft een dergelijk verzoek gedaan. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       7.1. 
       veroordeelt [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . om binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis de notenboom te (doen) verwijderen, met veroordeling van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . om aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt, 
       
     
     
       7.2. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       7.3. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 
         15 november 2023. 
       
       
     
   
   
     type: BdB 
     coll: