ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:43

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:43 Parket bij de Hoge Raad , 28-06-2013 / 12/05541

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-28

Zaaknummer: 12/05541

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:43

---

Art. 81 lid 1 RO. Adoptieverzoek van de vrouw van de moeder van het kind; art. 1:227 BW. Samenhang met 12/05543. Uitleg ouderschapsplan. Family life; art. 8 EVRM. Belang van het kind bij adoptie; art. 21 IVRK. Recht van het kind op behoud van identiteit, met inbegrip van familiebetrekkingen; art. 8 IVRK.

Zaak 12/05541 
   						 Mr. P. Vlas 
   Zitting, 28 juni 2013	 
   
   					Conclusie inzake: 
   
   
     1. [de vrouw] 
     (hierna: de vrouw)  
     									2. [de moeder] 
     									(hierna: de moeder), 
     									verzoeksters tot cassatie									 
     
     									tegen 
   
   
   
     
      [de man]  
     (hierna: de man), 
     verweerder in cassatie 
   
   
   1. In deze zaak gaat het om de afwijzing van het adoptieverzoek van de vrouw en de moeder. Gelijktijdig met deze zaak is door de vrouw en de moeder cassatieberoep ingesteld in een parallelle zaak (bij de Hoge Raad aanhangig onder nr. 12/05543), waarin de rechter aan de man vervangende toestemming tot erkenning van het kind heeft verleend. De vrouw en de moeder hebben de Hoge Raad verzocht om gezamenlijke behandeling van de zaken wegens hun nauwe samenhang. In beide zaken wordt heden gelijktijdig geconcludeerd. Naar mijn mening lenen beide zaken zich voor toepassing van art. 81 lid 1 RO, zodat met een verkorte conclusie wordt volstaan.    
   
   2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.  [het kind] (hierna: het kind) is geboren uit de moeder op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats]. De man is de biologische vader van het kind. De vrouw woont niet samen met de moeder en het kind op één adres.  De man heeft in de genoemde parallelle zaak op 24 augustus 2010 bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend ter verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van het kind (art. 1:204 lid 3 BW). Bij verzoekschrift van 14 december 2010 hebben de vrouw en de moeder bij dezelfde rechtbank om adoptie verzocht (art. 1:227 BW). In de erkenningszaak heeft de rechtbank bij beschikking van 16 maart 2011 de man vervangende toestemming tot erkenning van het kind verleend. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank in de adoptiezaak het verzoek van de vrouw en de moeder afgewezen.  
   
   3. In de adoptiezaak heeft het hof ’s-Gravenhage bij beschikking van 5 september 2012 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, waarbij het hof ervan is uitgegaan dat de man het kind zal erkennen en aldus kan worden gekwalificeerd als ‘ouder’ waarvan het kind nog iets te verwachten heeft in de zin van art. 1:227 lid 3 BW. Het hof heeft zich daarbij gebaseerd op zijn beschikking van 5 september 2012 in de genoemde parallelle zaak (hierna ook aan te duiden als de erkenningsbeschikking), waarin het hof vervangende toestemming aan de man heeft gegeven tot erkenning van het kind op de voet van art. 1:204 lid 3 BW. Tegen beide beschikkingen hebben de vrouw en de moeder tijdig cassatieberoep ingesteld.  
   
   4. In de onderhavige zaak bevat het middel drie klachten. Het middel  onder I.1  is gericht tegen rov. 3 en 6 van de bestreden beschikking en betoogd dat het hof de inhoud van de erkenningsbeschikking niet ten grondslag had mogen leggen aan de afwijzing van het adoptieverzoek en derhalve in strijd heeft gehandeld met art. 24 Rv dan wel art. 149 Rv. Het middel  onder I.2  bouwt hierop voort en voert aan dat, zo het hof de inhoud van de erkenningsbeschikking aan zijn adoptiebeschikking ten grondslag mocht leggen, het hof daarmee een verboden aanvulling van de rechtsfeiten heeft gegeven en/of het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Uit HR 21 november 2008  zou immers volgen dat processtukken en producties die worden ingediend in de ene zaak niet van rechtswege beschouwd dienen te worden als processtukken in de andere (daarmee samenhangende) zaak. Het middel  onder I.3  betreft een veegklacht. 
   
   5. De onderdelen falen. Over de vraag of de man de verwekker van het kind is, bestond geen onduidelijkheid meer nu het biologische vaderschap op 8 maart 2012 door middel van een DNA-onderzoek is vastgesteld.  Ook voor partijen was het duidelijk dat nog slechts de vraag speelde of het kind nog iets van de man had te verwachten.  Het DNA-onderzoek is door het hof in de erkenningszaak bevolen ter vaststelling van de vraag of de man de verwekker is. Dit rechtsfeit is van belang geacht voor de beoordeling van zowel het adoptieverzoek als het erkenningsverzoek. Reeds het feit dat het hof in rov. 10 van de tussenbeschikking van 25 januari 2012 in de onderhavige adoptiezaak verwijst naar de opdracht tot het doen uitvoeren van een DNA-onderzoek in de erkenningszaak, geeft aan dat hierover bij partijen ook geen onduidelijkheid bestond. Bovendien blijkt uit de gedingstukken dat partijen op de resultaten van het DNA-onderzoek van 8 maart 2012, in het bijzonder ten aanzien van de consequenties daarvan voor het adoptieverzoek van de vrouw en de moeder, hebben gereageerd.  Van een verboden aanvulling van feiten en/of schending van het beginsel van hoor en wederhoor is derhalve geen sprake. Ten overvloede merk ik op dat de klacht miskent dat het in deze zaak, anders dan in HR 21 november 2008, niet gaat om een geval van subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen. 
   
   6. Het middel  onder II.1  voert aan dat het hof in rov. 6 van de bestreden beschikking het ouderschapsbegrip van art. 1:227 lid 3 BW heeft miskend. De klacht faalt op grond van hetgeen is uiteengezet met betrekking tot het middel onder I.1.  
   
   7. Het middel  onder II.2  betoogt kort gezegd dat het hof in rov. 6 heeft miskend dat de verwekker alleen als zodanig kan worden gekwalificeerd indien tevens vaststaat dat er tussen hem en het kind ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM bestaat. Ook deze klacht faalt, omdat zij berust op een verkeerde lezing van de beschikking. Het hof heeft geoordeeld dat het kind nog iets van de man heeft te verwachten in de zin van art. 1:227 lid 3 BW en heeft dat oordeel (mede) gebaseerd op het op 1 maart 2011 tussen partijen opgemaakte en door hen ondertekende ouderschapsplan.  Dit oordeel impliceert tevens dat tussen de man en het kind ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM bestaat. 
   
   8. De onderdelen  II.3 t/m II.7  bouwen voort op eerder aangevoerde klachten en delen hun lot.  
   
   9. Het middel  onder III  voert aan dat het hof in rov. 6 het wettelijke criterium van art. 1:227 lid 3 BW met betrekking tot de te verwachten invulling van het ouderschap van de man heeft miskend. Het hof zou, ten aanzien van de vraag of de man betrokken is (geweest) bij de opvoeding van het kind, een onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan ten processe gestelde en gebleken feiten (onderdeel III.1) en aan het ouderschapsplan (onderdeel III.2). Verder stelt het middel onder III.3 dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:227 lid 3 BW volgt dat het gaat om het hebben van ouderlijke verantwoordelijkheid bij de opvoeding van het kind en dat het hof die maatstaf heeft miskend. Dat de ouder een rol  wil  blijven spelen, is derhalve niet voldoende (onderdeel III.4). Ten slotte staat volgens het middel vast – mede getuige het ouderschapsplan – dat de vrouw en de moeder de verantwoordelijkheid dragen voor de verzorging en opvoeding van het kind en het ouderlijk gezag hebben. Reeds om die reden zou de man geen invulling kunnen geven aan de verzorging en opvoeding van het kind (onderdeel III.5). Onderdeel III.6 betreft een veegklacht. 
   
   10. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 17 november 2011 bestond over de betrokkenheid van de man bij de opvoeding van het kind geen discussie meer tussen partijen; het ging de moeder er vooral om (alsnog) het biologisch vaderschap te doen vaststellen. Dit heeft te maken met het feit dat een dag eerder, op 16 november 2011, het Openbaar Ministerie ten aanzien van het erkenningsverzoek van de man concludeerde dat de wetgever heeft beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid en uit het door de man overgelegde rapport niet eenduidig viel op te maken dat hij de verwekker is.  Toen op 8 maart 2012 onomstotelijk kwam vast te staan dat de man de verwekker van het kind is, werd duidelijk dat juist het toewijzen van het adoptieverzoek van de vrouw en de moeder een onwenselijke situatie voor het kind oplevert. Immers, op grond van art. 8 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK)  heeft elk kind recht op eerbiediging van zijn/haar recht op behoud van zijn/haar identiteit, met inbegrip van familiebetrekkingen. Uitgangspunt is derhalve dat de familieband met de oorspronkelijke ouders in zoveel mogelijk gevallen blijft bestaan. 
   
   11. De klacht miskent dat de voornaamste overweging bij adoptie het belang van het kind is.  Dit volgt uit art. 21 IVRK. De invulling van de voorwaarde voor toewijzing van een adoptieverzoek – de voorwaarde dat het kind niets meer van zijn ouders heeft te verwachten – is daarom aan de feitenrechter overgelaten.  Het feit dat degene die om adoptie verzoekt, verantwoordelijk is voor de verzorging en opvoeding van het kind en het ouderlijk gezag heeft, sluit niet uit dat de rechter tot het oordeel kan komen dat daarnaast de biologische vader nog invulling kan geven aan die verzorging en opvoeding. Dat het hof het ouderschapsplan anders uitlegt dan de vrouw en de moeder wensen, betekent niet dat het hof de vraag of redelijkerwijs valt te verwachten dat de man invulling kan geven aan ouderschap, op rechtens onjuiste gronden heeft gegeven dan wel dat de uitspraak motiveringsgebreken vertoont.  
   
   12.   De  conclusie  strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 
   
   
     									De Procureur-Generaal bij de 
     									Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
                                                                                                    A-G 
   
   
      Zie de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2011 (Rekestnr. rechtbank: F2 RK 10-2696).  
   
   
      Bij beschikking van 18 oktober 2010 heeft de rechtbank Rotterdam de moeder en de vrouw belast met het gezamenlijk ouderlijke gezag over het kind. Tegen deze beschikking heeft de man geen hoger beroep ingesteld. 
   
   
      HR 21 november 2008, LJN: BF1032, NJ 2009/477, m.nt. H.J. Snijders (Van Wanrooij/Victory).    
   
   
      Zie ook rov. 10-11 en het dictum van de tussenbeschikking van het hof van 25 januari 2012 in de parallelle erkenningszaak, waarnaar het hof verwijst in rov. 10 van de tussenbeschikking van 25 januari 2012 in de onderhavige adoptiezaak. Hierin heeft het hof overwogen dat een DNA-onderzoek wordt gelast in de erkenningszaak en dat de uitslag van dat onderzoek van invloed kan zijn op de beslissing in de adoptiezaak.  
   
   
      Gewezen kan worden op de reacties van partijen op het DNA-onderzoek (tabbladen 17 en 18 in het A-dossier van de onderhavige adoptiezaak en tabbladen 19 en 20 in het A-dossier van de erkenningszaak). 
   
   
      Zie tabbladen 17 en 18 van het A-dossier (tabbladen 19 en 20 in het A-dossier van de erkenningszaak).  
   
   
      Zie rov. 4.4 van het arrest van de Hoge Raad, alsmede de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wesseling-van Gent, nr. 3.4-3.6 
   
   
      Zie tabblad 6 van het A-dossier.   
   
   
      Zie over ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM o.a. Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2009, p. 373, die opmerken: ‘(…), the Court’s approach has been to find family life to exist between father and child unless there are exceptional circumstances to conclude that the bond has been broken’.  
   
   
      Zie de conclusie OM, overgelegd als tabblad 13 van het A-dossier.  
   
   
      Convention on the Rights of the Child, gesloten te New York, 20 november 1989; Trb. 1990, 46. Het verdrag is op 8 maart 1995 voor Nederland in werking getreden.  
   
   
      Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 227 Boek 1 BW, aant. 6 (M.J.C. Koens).  
   
   
      Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 227 Boek 1 BW, aant. 5.9 (M.J.C. Koens).   
   
   
      Zie ook A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 227 Boek 1, aant. 4; Asser-De Boer 1* 2010/766a.