ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6443

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6443 Gerechtshof Amsterdam , 08-03-2011 / 200.065.079-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-03-08

Zaaknummer: 200.065.079-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6443

---

Overgang van onderneming; nieuwe hoteleigenaar moet loon van kok nog betalen.

8 maart 2011 	 
     
     
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
     
     
       [APPELLANT], 
       wonende te Blokker, gemeente [woonplaats], 
       APPELLANT 
       advocaat: mr. P.M.A.C. van de Laak te Moergestel, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       [GEÏNTIMEERDE],  
       wonende te [woonplaats], 
       GEÏNTIMEERDE, 
           advocaat: mr. I. Ipenburg te Utrecht. 
     
     
     
     
     	 
     
     1. Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     1.1 Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
       
     1.2 Bij dagvaarding van 1 april 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Alkmaar, sector kanton, locatie Den Helder (hierna: de kantonrechter), van 21 januari 2010, onder zaak/rolnummer 297367/CV EXPL 09-1102 gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.  
     
     1.3 [appellant] heeft bij memorie één grief aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering althans deze af zal wijzen wegens gebrek aan bewijs, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
     
     1.4 [geïntimeerde] heeft bij memorie de grief van [appellant] bestreden met conclusie (het hof begrijpt) [appellant] in zijn appel niet ontvankelijk te verklaren, althans diens vordering af te wijzen en het vonnis waarvan beroep te bevestigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in appel. 
     
     1.5 Partijen hebben de zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 25 januari 2011, [appellant] door zijn voornoemde advocaat en [geïntimeerde] door mr. A.T. Shinnoe, advocaat te Utrecht. Mr. Van de Laak heeft daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. 
     
     1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd. 
     
     
     2. Grieven 
     
     Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memories van partijen. 
     
     
     
     3 Feiten  
     
     De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “De vaststaande feiten” (de rechtsoverwegingen 1 tot en met 7)  een aantal feiten vermeld. Tegen deze feitenvaststelling is geen grief gericht zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 
     
     
     4 Beoordeling 
     
     
       4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       4.1.1 [geïntimeerde] [(geboortejaar)] is met ingang van 3 oktober 2001 als zelfstandig kok in dienst getreden bij (een rechtvoorgangster van) Matexan Noord-Holland B.V. (hierna; Matexan), welke vennootschap tezamen met Hotelexploitatie Wieringen B.V. (hierna: Wieringen) Hotel Den Oever te Den Oever exploiteerde. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.478,37 bruto per maand. Matexan is op 6 april 2006 in staat van faillissement verklaard.  
       4.1.2 In juni/juli 2005 zijn het gebouw waarin Hotel Den Oever werd geëxploiteerd en de inventaris daarvan in opdracht van de (hypotheekhoudende) bank geveild. De kopers, [koper 1 en koper 2] (hierna: [P.]), hebben genoemde activa verhuurd aan Wieringen, die de exploitatie van het hotel tot 3 maart 2006 heeft voortgezet. Op die datum heeft [P.] de goodwill van Hotel Den Oever, waaronder het adressenbestand van Wieringen gekocht, waarna [P.] het hotel, de inventaris en de goodwill  heeft verhuurd recpectievelijk in huurkoop heeft verkocht aan [appellant]. 
       4.1.3 Bij brief van 19 maart 2006 aan de relaties van hotel Den Oever heeft [appellant] onder meer medegedeeld dat het hotel met ingang van 4 maart 2006 onder een nieuwe leiding stond. 
       4.1.4 [geïntimeerde] heeft bij brief van 24 maart 2006, gericht aan Matexan de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd omdat hij sinds 1 januari 2006 geen salaris meer zou hebben ontvangen. 
     
     
     4.2. [geïntimeerde] vordert in deze procedure – kort weergegeven – veroordeling van [appellant] tot betaling aan hem van € 12.266,51 bruto ten titel van achterstallig loon, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met € 6.133,26 bruto ter zake van wettelijke verhoging, alsmede van € 390,-- netto als reiskostenvergoeding, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2006. Hij vordert voorts € 1.190,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Hij stelt daartoe dat de door Matexan gedreven onderneming op 4 maart 2006 in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW is overgegaan naar [appellant], die daarmee aansprakelijk is geworden voor de (achterstallige) betalingen tot en met maart 2006 en dat hij vanaf 1 januari 2006 geen loon en reiskosten heeft ontvangen en vanaf juni 2005 geen vakantiegeld. 
     
     4.3 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen ter zake van loon c.a., wettelijke verhoging en wettelijke rente toegewezen - waarbij de kantonrechter het percentage van de wettelijke verhoging heeft vastgesteld op 25 - en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat op grond van al hetgeen tussen partijen vaststaat inderdaad moet worden aangenomen dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW, dat uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte jaaropgaven en loonstroken blijkt dat [geïntimeerde] in ieder geval tot en met december 2005 in dienst van Matexan is geweest en dat [appellant] zijnerzijds op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] per 1 januari 2006 uit dienst is getreden.  
     
     4.4 De grief van [appellant] houdt in dat de kantonrechter ten onrechte en onbegrijpelijk tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW een vordering op [appellant] zou hebben “met daarbij in aanmerking genomen een gewezen kortgeding vonnis welke door het hof Amsterdam is bekrachtigd”. Een kort geding heeft, zo voert [appellant] in de toelichting op zijn grief aan, geen prejudiciërende werking en in de tweede plaats heeft [geïntimeerde] geen enkel bewijs overgelegd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] op het moment dat [appellant] de huurovereenkomst met [P.] sloot nog werkzaam was als zelfstandig kok. Het hof overweegt als volgt. 
     
     4.5 Voor zover de grief er over klaagt dat de kantonrechter bij zijn beoordeling een door het hof bekrachtigd kort gedingvonnis in aanmerking heeft genomen, faalt deze reeds omdat de kantonrechter in zijn beoordeling niet heeft gerefereerd aan enig tussen partijen of anderen gewezen (kort geding) vonnis of arrest. De kantonrechter heeft bij de feiten (onder 6) – met juistheid - vermeld dat in een procedure tussen een andere werknemer van Hotel Den Oever en Hotel Den Oever is geoordeeld dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 BW  en heeft bij de weergave van de stellingen van [geïntimeerde] (in rechtsoverweging 9) een aantal uitspraken vermeld, die [geïntimeerde] in zijn processtukken in eerste aanleg heeft genoemd ter onderbouwing van zijn stelling dat er een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft vervolgens (in overweging 11) gemotiveerd uiteengezet waarom hij tot het oordeel is gekomen dat hier sprake is geweest van een overgang van een onderneming in de zin van voornoemde wetsartikelen. Daarbij heeft hij niet naar bedoelde uitspraken verwezen. Tegen die overweging van de kantonrechter is geen grief gericht. In hoger beroep is derhalve niet meer in geschil dat een overgang als hier bedoeld inderdaad heeft plaatsgevonden.  
     
     4.6 De kantonrechter heeft in zijn vonnis [geïntimeerde] gevolgd in diens stelling dat de hiervoor bedoelde overgang van onderneming vóór 24 maart 2006 heeft plaatsgevonden en is daar bij zijn beslissing van uit gegaan. Tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat [geïntimeerde] op de datum van overgang nog in dienst was, heeft [appellant] geen grief gericht. Bij gelegenheid van de pleidooien in appel heeft [appellant] aangevoerd dat de bedoelde overname niet op 4 maart 2006 of voor 24 maart 2006 heeft plaatsgevonden maar eerst op 17 april 2006, op welke dag Hotel Den Oever onder zijn leiding is geopend en op welke datum de overeenkomsten met [P.] zouden zijn getekend. Voor zover [appellant] met deze stelling een nieuwe grief tegen het bestreden vonnis heeft willen aanvoeren, wordt die grief buiten beschouwing gelaten nu [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleidooien die nieuwe grief en de rechtsstrijd op dit punt niet uitdrukkelijk heeft aanvaard en ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die nopen tot het aanvaarden van een uitzondering op de twee-conclusie-regel. Het hof gaat er daarom evenals de kantonrechter vanuit dat de hier aan de orde zijnde overgang van onderneming vóór 24 maart 2006 heeft plaatsgevonden 
     
     4.7 Het tweede onderdeel van de grief strekt ten betoge dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft belast met het bewijs van zijn stelling dat hij op het moment van de overname nog in dienst was bij Matexan. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 
     
     4.8 Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] op 31 december 2005 nog in dienst was bij Matexan. Dat blijkt ook uit de door hem in het geding gebrachte jaaropgave 2005 en loonstroken over 2005, waarvan [appellant] de juistheid op zichzelf niet heeft betwist. Dat betekent dat [geïntimeerde] ook na die datum (tot en met 24 maart 2006) in dienst van Matexan (en haar rechtsopvolger [appellant]) is gebleven tenzij de arbeidsovereenkomst voordien rechtsgeldig zou zijn geëindigd. Gesteld noch gebleken is dat eerdere opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden of dat sprake is geweest van beëindiging met wederzijds goedvinden. Dat betekent dat er, zoals ook de kantonrechter heeft gedaan, vanuit mag worden gegaan dat deze na 1 januari 2006 is voortgezet tot en met 24 maart 2006, op welke datum [geïntimeerde] de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en dat bewijslevering ter zake van dit feit niet aan de orde is. Ook dit onderdeel van de grief faalt. 
     
     4.9 [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. 
     
     
     5. Conclusie en kosten 
     
     De grief faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel 
     
     
     6. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 263,-- voor verschotten en € 2.862,-- voor salaris. 
     
        
     Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en W.J. van den Bergh en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2011.