ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:1494

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:1494 Gerechtshof Amsterdam , 14-05-2013 / 200.105.565-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-05-14

Zaaknummer: 200.105.565-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:1494

---

zie ook: ECLI:NL:GHAMS:2014:902

arrest 
       ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer: 200.105.565/01 
       zaaknummer rechtbank: 177010/HA ZA 10-1802 (Haarlem) 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 mei 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
       appellant, 
       advocaat:  mr. F.N. Jorritsma  te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonend te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat:  mr. J.N.M. van Trigt  te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk[appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Van Wijngaarden is bij dagvaarding van 11 april 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 maart 2012, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     
       
         memorie van grieven, met producties; 
       
       
         memorie van antwoord, met één productie. 
       
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 november 2012 doen bepleiten,[appellant] door mr. M. Deckers, advocaat te Amsterdam, alsmede door zijn in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat, en [geïntimeerde] door zijn in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat, laatstbedoelde en mr. Deckers aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid zijn van weerszijden verdere producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Aan het slot van de pleidooien is de zaak op gezamenlijk verlangen van partijen enige tijd aangehouden om partijen gelegenheid te geven voor overleg over de mogelijkheid van een minnelijke regeling. Met hetzelfde doel is vervolgens desgevraagd een nadere aanhouding verleend. 
     
     
     
       Nadat het hof uit brieven van de advocaten van partijen was gebleken dat geen minnelijke regeling is tot stand gekomen, is onder verwijzing naar en met inachtneming van de aan het slot van de pleidooien besproken processuele mogelijkheden – waarbij is voorzien in het wijzen van arrest als een regeling zou uitblijven – arrest bepaald. 
     
     
     
       Van Wijngaarden heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van [geïntimeerde] – naar het hof begrijpt: voor zover door de rechtbank toegewezen – alsnog zal afwijzen en de executoriale beslagen zal opheffen die [geïntimeerde] – ten dele op grond van het vonnis – ten laste van[appellant] heeft doen leggen, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van[appellant] tot opheffing van de te diens laste gelegde executoriale beslagen, met voorwaardelijke verandering van de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] en met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Van 1 november 2004 tot 1 juli 2008 heeft [geïntimeerde] van[appellant] een woning gehuurd, gelegen op het adres [adres] te [plaats 1].[appellant] was tevens eigenaar van een naastgelegen woning. Beide woningen waren met elkaar verbonden door een opslagruimte, door partijen aangeduid als ‘de deel’, die eveneens eigendom was van[appellant]. In 2004 heeft [geïntimeerde] in deze ruimte, die – onder andere – vanuit de door hem gehuurde woning toegankelijk was door middel van een deur, kunstwerken opgeslagen. Ook bij de beëindiging van de huurovereenkomst in 2008 bevonden zich in de genoemde opslagruimte enige daarin door [geïntimeerde] opgeslagen kunstwerken, in het bijzonder zeefdrukken, foto’s, cibachrooms en schilderijen. Deze zijn na de beëindiging van de huurovereenkomst in die ruimte achtergebleven.[appellant] was met het beschreven gebruik van de opslagruimte door [geïntimeerde] bekend. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] is beroepshalve werkzaam of werkzaam geweest als kunsthandelaar en uitgever van kunst.[appellant] is middellijk bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap C-I International B.V., hierna ‘C-I’. C-I drijft een onderneming die zich bezighoudt met de vervaardiging van confectie en die bovendien een tijdschrift uitgeeft. [geïntimeerde] en C-I hebben met elkaar zaken gedaan op het gebied van de handel in kunst. In dit verband heeft [geïntimeerde] kunstwerken aan C-I geleverd, is kunst van [geïntimeerde] gepubliceerd in het door C-I uitgegeven tijdschrift en hebben [geïntimeerde] en C-I over en weer bestaande vorderingen verrekend. De zakelijke betrekkingen tussen [geïntimeerde] en C-I zijn in 2007 geëindigd. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft[appellant] tevergeefs aangesproken tot afgifte van de kunstwerken die na de beëindiging van de huurovereenkomst zijn achtergebleven in de onder 3.1 genoemde opslagruimte.[appellant] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat de desbetreffende kunstwerken met instemming van [geïntimeerde] waren verrekend met een vordering van C-I op [geïntimeerde] uit hoofde van een – volgens[appellant] – door deze niet-nagekomen overeenkomst tot levering aan C-I van 45 werken van de kunstenaar Thomas Florschütz. Die werken heeft [geïntimeerde], als onderdeel van een totaal overeengekomen aantal van 75, aan C-I in rekening gebracht bij factuur van 12 juli 2006 en deze factuur is door C-I voldaan. 
       
     
     
       3.4. 
       Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft [geïntimeerde][appellant] in rechte betrokken en gevorderd dat[appellant] zal worden veroordeeld, verkort weergegeven, primair, om de in de onder 3.1 genoemde opslagruimte achtergebleven kunstwerken onbeschadigd en in goede staat aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair, om – in plaats daarvan – vervangende schadevergoeding aan [geïntimeerde] te betalen ten belope van de waarde van die kunstwerken, een en ander overeenkomstig de opgave van de werken en van de waarde daarvan die is neergelegd in de als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde lijst. 
       
     
     
       3.5. 
       Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de primaire vordering afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen tot een bedrag van € 612.000,-. Het hoger beroep is gericht tegen de veroordeling van[appellant] tot betaling van dit bedrag en de daartoe leidende overwegingen. [geïntimeerde] heeft zijn subsidiaire vordering in hoger beroep voorwaardelijk veranderd, in die zin dat als het hof zou oordelen dat de door[appellant] te vergoeden schade zou moeten worden begroot overeenkomstig de marktwaarde van de betrokken kunstwerken – en dus niet volgens de bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde lijst – en deze waarde hoger zou zijn dan € 612.000,-, de vordering zal worden toegewezen tot dit hogere bedrag. 
       
     
     
       3.6. 
       Met  grief 2  komt[appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] bevoegd is de door hem ingestelde vorderingen aanhangig te maken.[appellant] voert in dit verband aan dat de kunstwerken waarop de vorderingen betrekking hebben, dus de kunstwerken die zijn opgenomen in productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg, geen eigendom zijn van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] niet beschikt over een toereikende last en volmacht – hem verleend door de eigenaar van die werken – op grond waarvan hij bevoegd is de door hem ingestelde vorderingen in rechte geldend te maken. Het hof overweegt hierover als volgt. 
       
     
     
       3.7. 
       Volgens de eigen stelling van [geïntimeerde], onder andere in zijn akte in eerste aanleg van 17 augustus 2011 (onder 21), behoren alle kunstwerken waarop zijn vorderingen betrekking hebben in eigendom toe aan een derde, te weten [X], wonend te [plaats 1], [staat], [land], hierna ‘[X]’, die de betrokken kunstwerken aan [geïntimeerde] in consignatie heeft gegeven. In deze stelling ligt besloten dat [geïntimeerde] niet de eigenaar is van die werken maar deze houdt voor een ander, [X]. [geïntimeerde] is daarom uitsluitend bevoegd de door hem ingestelde vorderingen in rechte geldend te maken als [X] hem een daartoe strekkende last en volmacht heeft verleend. Hij heeft in eerste aanleg gesteld dat dit het geval is en die stelling in hoger beroep gehandhaafd. 
       
     
     
       3.8. 
       In zijn toelichting op de grief heeft[appellant] de aanwezigheid van een toereikende last en volmacht bestreden, onder andere omdat noch de door [geïntimeerde] bij zijn hierboven genoemde akte (als productie 12) overgelegde last en volmacht gedateerd 8 februari 2010, noch de – andersluidende – last en volmacht gedateerd 2 augustus 2010 die [geïntimeerde] heeft overgelegd in het geding tussen partijen naar aanleiding van de door [geïntimeerde] ten laste van[appellant] gelegde executoriale beslagen en die thans bij de memorie van grieven is gevoegd (als productie 20), een gespecificeerde opgave bevat van de kunstwerken ter zake waarvan [X] aan [geïntimeerde] last en volmacht heeft verleend tot het aanhangig maken van de vorderingen die [geïntimeerde] tegen[appellant] heeft ingesteld.[appellant] heeft er daarbij op gewezen dat noch aan de eerste, noch aan de tweede last en volmacht een lijst is gehecht van de kunstwerken waarop die last en volmacht ziet, (in beide gevallen) in tegenstelling tot hetgeen daarin is vermeld.[appellant] heeft er bovendien op gewezen dat de waarde die in de tweede last en volmacht gedateerd 2 augustus 2010 aan ‘de bedoelde kunstvoorwerpen’ is toegekend, € 1.206.678,40, belangrijk verschilt van de waarde van de kunstwerken volgens de als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst, circa € 761.000,-, terwijl de inleidende dagvaarding amper een week – namelijk op 26 juli 2010 – vóór de datum van de tweede last en volmacht is uitgebracht en iedere onderbouwing van eerstgenoemde waarde ontbreekt. 
       
     
     
       3.9. 
       Met het bovenstaande heeft[appellant] voldoende betwist dat [geïntimeerde] beschikt over een last en volmacht op grond waarvan hij bevoegd is tot het in rechte geldend maken van de door hem ingestelde vorderingen, in het bijzonder omdat noch uit de eerste, noch uit de tweede last en volmacht kan worden opgemaakt dat deze ziet op – juist – de kunstwerken die zijn vermeld op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst waarop de vorderingen betrekking hebben. Dit is temeer zo, nu de tweede last en volmacht een geheel andere waarde van ‘de bedoelde kunstvoorwerpen’ noemt dan die overgelegde lijst, terwijl tussen het uitbrengen van de dagvaarding en de datum van de tweede last en volmacht slechts enkele dagen hebben gelegen en [geïntimeerde] het verschil tussen beide bedragen niet heeft verklaard of toegelicht. 
       
     
     
       3.10. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij de memorie van antwoord (onder 43) gesteld daarbij een schriftelijke verklaring van [X] in het geding te brengen met betrekking tot de door [X] aan [geïntimeerde] in consignatie gegeven kunstwerken, de door eerstgenoemde verleende last en volmacht en de (lijst van) kunstwerken waarop deze betrekking heeft. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is echter vastgesteld dat de hier bedoelde schriftelijke verklaring, door [geïntimeerde] aangeduid als productie 25 zijnerzijds, in werkelijkheid niet is overgelegd. Gelet op de betwisting door[appellant] van de aanwezigheid van een toereikende last en volmacht dient [geïntimeerde], ter nadere onderbouwing van die last en volmacht, alsnog een schriftelijke verklaring van [X] in het geding te brengen ter zake van de – volgens [geïntimeerde] – verleende last en volmacht, met daarbij een gespecificeerde opgave van de kunstwerken waarop deze betrekking heeft. Uit die verklaring zal tevens moeten blijken dat [X] zich op het standpunt stelt eigenaar te zijn van de desbetreffende kunstwerken –[appellant] betwist immers ook dat [X] de eigenaar is van de kunstwerken die zijn vermeld op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst – en dat [X] die verklaring daadwerkelijk heeft ondertekend, dit laatste aan de hand van een verklaring van een bevoegde autoriteit dat de door [X] geplaatste handtekening echt is. Het origineel van de over te leggen verklaring zal ter griffie van het gerechtshof moeten worden gedeponeerd. 
       
     
     
       3.11. 
       De zaak zal worden verwezen naar de hierna te noemen roldatum teneinde [geïntimeerde] gelegenheid te geven om bij akte alsnog een schriftelijke verklaring van [X] zoals hierboven beschreven in het geding te brengen. Laat [geïntimeerde] dit achterwege of voldoet de overgelegde verklaring niet aan hetgeen daarover hierboven is overwogen, dan moet de stelling van [geïntimeerde] dat hij beschikt over een last en volmacht op grond op grond waarvan hij bevoegd is tot het in rechte geldend maken van de door hem ingestelde vorderingen, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Tegenover de betwisting door[appellant] en ofschoon daartoe uitdrukkelijk gelegenheid gegeven, heeft [geïntimeerde] alsdan immers onvoldoende gesteld om een toereikende last en volmacht te kunnen aannemen. Het hof zal in dat geval het bestreden vonnis vernietigen en beslissen dat [geïntimeerde] niet in zijn vorderingen kan worden ontvangen. 
       
     
     
       3.12. 
       Met de  grieven 1, 3, 4 en 5  komt[appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij gehouden is tot schadevergoeding ten belope van € 612.000,- aan [geïntimeerde] wegens, kort gezegd, het niet-afgeven aan [geïntimeerde] van de kunstwerken die na de beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen zijn achtergebleven in de onder 3.1 genoemde opslagruimte.[appellant] voert hiertoe aan dat de kunstwerken die na de beëindiging van de huurovereenkomst in die opslagruimte zijn achtergebleven, niet overeenkomen met de werken die zijn vermeld op de lijst die bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, althans dat niet is komen vast te staan dat dit wel het geval is, en dat de achtergebleven werken niet de waarde hebben waarvan de rechtbank bij de toekenning van schadevergoeding is uitgegaan. Het hof overweegt hierover als volgt. 
       
     
     
       3.13. 
       De grieven zijn niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank waarbij de stelling van[appellant] is verworpen dat de achtergebleven kunstwerken met instemming van [geïntimeerde] zijn verrekend met een vordering van C-I op [geïntimeerde] zoals onder 3.3 beschreven of, zoals[appellant] in zijn akte in eerste aanleg van 12 oktober 2011 (onder 10 en 21) heeft aangevoerd, zijn geruild tegen de door [geïntimeerde] nog aan C-I te leveren 45 werken van Thomas Florschütz.[appellant] heeft de juistheid van dit oordeel ook anderszins niet bestreden. Hij betoogt in de memorie van grieven (onder 2.39) uitsluitend dat hetgeen de rechtbank ter zake van zijn zojuist bedoelde stelling heeft geoordeeld ‘niet langer relevant is’ en dat het door hem eerder ten aanzien van de vordering van C-I op [geïntimeerde] gestelde ‘niet meer ter zake’ doet (onder 2.53), omdat [geïntimeerde] zijn verplichting tot levering van de ontbrekende 45 werken van Thomas Florschütz aan C-I intussen, na het bestreden vonnis, alsnog is nagekomen. Dit betoog laat zowel de verwerping door de rechtbank van het beroep van[appellant] op verrekening of ruil als het feit dat de juistheid van het desbetreffende oordeel niet is bestreden, onverlet. 
       
     
     
       3.14. 
       In hoger beroep moet er daarom van worden uitgegaan dat de vordering van [geïntimeerde] tot afgifte van de in de onder 3.1 genoemde opslagruimte achtergebleven kunstwerken, indien hem een toereikende last en volmacht is verleend, niet als gevolg van verrekening of ruil zoals door[appellant] in eerste aanleg gesteld is tenietgegaan. Uitgangspunt is voorts dat in de genoemde opslagruimte enige kunstwerken zijn achtergebleven –[appellant] heeft dit in de memorie van grieven (onder 2.14) ook erkend – en dat deze niet aan [geïntimeerde] zijn afgegeven, terwijl[appellant] – reeds bij gebreke van enig gesteld of gebleken feit waaruit anders volgt – niet het recht had die kunstwerken te behouden. Omdat[appellant] heeft gesteld dat de achtergebleven kunstwerken zijn verrekend met een vordering van C-I op [geïntimeerde] betreffende, of zijn geruild tegen, 45 werken van Thomas Florschütz en betwist dat de achtergebleven werken overeenkomen met de werken die zijn vermeld op de door [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst, had het op de weg van[appellant] gelegen om, ter onderbouwing van zijn betwisting, aan te geven met welke werken de vordering van C-I dan wél is verrekend of welke werken dan wél onderwerp van ruil zijn geweest.[appellant] heeft zich immers op die – door [geïntimeerde] weersproken – verrekening of ruil beroepen, zodat het aan hem was aan te geven waarmee is verrekend of geruild als het daarbij níet is gegaan om de door [geïntimeerde] opgegeven werken. Als middellijk bestuurder van C-I, die volgens zijn stelling bij de verrekening of ruil partij was, moet[appellant] er bovendien inzicht in hebben gehad om welke achtergebleven werken het is gegaan. 
       
     
     
       3.15. 
       Zowel in zijn gedingstukken in eerste aanleg als in de memorie van grieven heeft[appellant] nagelaten zijn betwisting van de kunstwerken die [geïntimeerde] heeft vermeld op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst, te onderbouwen zoals hierboven omschreven. Dit klemt temeer, nu uit de memorie van grieven (onder 1.9, 2.14, 2.35, 2.38 en 2.40) blijkt dat[appellant] zijn stelling dat de achtergebleven kunstwerken zijn verrekend of geruild, in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. In aanmerking genomen dat ook in die memorie een onderbouwde betwisting van de door [geïntimeerde] gedane opgave ontbreekt moet – in het licht van de erkenning door[appellant] dat ‘enige’ kunstwerken zijn achtergebleven, zonder te omschrijven welke werken dat dan zijn –, bij gebreke van voldoende betwisting, als vaststaand worden aangenomen dat de kunstwerken die na de beëindiging van de huurovereenkomst in de onder 3.1 genoemde opslagruimte zijn achtergebleven, overeenkomen met de werken die zijn vermeld op de lijst die bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Dit wordt niet anders door de stelling van[appellant] in de memorie van grieven (onder 2.9) dat [geïntimeerde] in kunst handelt en, met gebruikmaking van zijn toegang tot de opslagruimte, de samenstelling van de daarin opgeslagen werken kon veranderen of kon doen veranderen: hieruit volgt op zichzelf niet dat de overgelegde lijst geen juiste opgave van de achtergebleven kunstwerken bevat. Ook de herhaalde stelling van[appellant] dat [geïntimeerde] heeft nagelaten te bewijzen welke kunstwerken in de onder 3.1 genoemde ruimte zijn achtergebleven, kan eerstgenoemde niet baten: aan bewijslevering op dit punt zou pas worden toegekomen bij voldoende betwisting van de door [geïntimeerde] gedane opgave en die ontbreekt. 
       
     
     
       3.16. 
       Weliswaar heeft[appellant] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, als productie 24 zijnerzijds, een lijst in het geding gebracht waarop de kunstwerken zijn vermeld die volgens hem,[appellant], in de onder 3.1 genoemde opslagruimte zijn achtergebleven en die op onderdelen afwijkt van de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst, kennelijk ter weerlegging van de door [geïntimeerde] gedane opgave, maar deze door[appellant] overgelegde lijst moet buiten beschouwing worden gelaten en kan dus niet als voldoende betwisting van de door [geïntimeerde] gedane opgave gelden. De door[appellant] overgelegde lijst bevat namelijk een nieuwe feitelijke voorstelling waarvan niet valt in te zien dat hij deze niet in een eerder stadium van het geding naar voren had kunnen brengen.[appellant] heeft immers reeds in eerste aanleg gesteld dat de achtergebleven kunstwerken zijn verrekend of geruild en mag dus worden geacht toen al te hebben geweten welke werken in die verrekening of ruil waren betrokken. Zijn huidige gedetailleerde opgave van de achtergebleven kunstwerken is voorts niet te rijmen met zijn verklaring tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg dat hij niet wist waar die kunstwerken zich bevonden en waarbij hij in algemene bewoordingen heeft verklaard dat ‘[e]en gedeelte is verkocht en een gedeelte is geruild’ en zich voor het overige van de domme heeft gehouden. Ten slotte zouden de nieuwe feiten die[appellant] bij de door hem als productie 24 overgelegde lijst heeft aangevoerd, een nader onderzoek vergen waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is. Om al deze redenen is het in strijd met de eisen van een goede procesorde als het hof die lijst in zijn overwegingen zou betrekken, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. 
       
     
     
       3.17. 
       Uit het voorgaande volgt dat er rechtens van moet worden uitgegaan dat de kunstwerken die zijn vermeld op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst, na de beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen zijn achtergebleven in de onder 3.1 genoemde opslagruimte. Nu die werken niet aan [geïntimeerde] zijn afgegeven en nu de vordering tot afgifte daarvan niet als gevolg van verrekening of ruil is tenietgegaan, terwijl[appellant] niet het recht had die werken te behouden, is[appellant] in beginsel gehouden de waarde van de werken die zijn vermeld op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst, bij wijze van schadevergoeding aan [geïntimeerde] te vergoeden. 
       
     
     
       3.18. 
       Anders dan door de rechtbank aangenomen volgt uit de stellingen van[appellant] in de conclusie van antwoord (onder 31 en 32) dat de achtergebleven kunstwerken zijn verrekend met de onder 3.3 beschreven vordering van C-I op [geïntimeerde] betreffende, of zijn geruild tegen, 45 werken van Thomas Florschütz en dat laatstbedoelde kunstwerken in ieder geval een waarde hadden van € 612.000,-, niet zonder meer dat de achtergebleven werken – zoals vermeld op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst – diezelfde waarde hebben.[appellant] heeft de waarde van € 612.000,- immers uitsluitend genoemd in verband met het beloop van de vordering van C-I op [geïntimeerde] betreffende de werken van Florschütz, de gestelde verrekening of ruil – krachtens, volgens[appellant], een daartoe strekkende afspraak tussen C-I en [geïntimeerde] – veronderstelt niet dat de achtergebleven kunstwerken in het maatschappelijk verkeer werkelijk een zodanige waarde hebben en[appellant] heeft voldoende betwist dat de achtergebleven werken € 612.000,- of het op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst vermelde bedrag van circa € 761.000,- waard zijn. Hieraan doet niet af de stelling van[appellant] in zijn onder 3.13 genoemde akte van 12 oktober 2011 (onder 21) dat de gestelde verrekening of ruil betrekking had op ‘gelijkwaardige stukken’: uit deze stelling, gelet op het kader waarin zij naar voren is gebracht, kan niet worden begrepen dat[appellant] heeft bedoeld daarmee een uitspraak te doen over de waarde van de kunstwerken die zijn vermeld op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst. Het is daarom in beginsel aan [geïntimeerde], die heeft gesteld dat de waarde van de achtergebleven kunstwerken circa € 761.000,- beloopt en die daarvan uitgaande schadevergoeding vordert, om de waarde van de achtergebleven werken te bewijzen. Als komt vast te staan dat [geïntimeerde] beschikt over een toereikende last en volmacht zoals hierboven overwogen, zal het hof een comparitie van partijen bevelen om inlichtingen in te winnen over de wijze waarop [geïntimeerde] dat bewijs wil bijbrengen, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundigenbericht, en om te onderzoeken of met betrekking tot de vaststelling van de waarde van de achtergebleven werken een minnelijke regeling tussen partijen mogelijk is. 
       
     
     
       3.19. 
       Aan het onder 3.17 gegeven oordeel dat[appellant] in beginsel gehouden is de waarde van de achtergebleven kunstwerken aan [geïntimeerde] te vergoeden, doet niet af de stelling van[appellant] bij pleidooi in hoger beroep dat hij in staat en bereid is die werken, voor zover zij behalve op de bij de inleidende dagvaarding overgelegde lijst tevens zijn vermeld op de door[appellant] als productie 24 in het geding gebrachte lijst, (alsnog) aan [geïntimeerde] af te geven. Dit geldt zowel voor het geval dat[appellant] met die stelling – kennelijk voortbouwend op zijn derde grief – wil opkomen tegen de afwijzing door de rechtbank van Mulders primaire vordering tot afgifte van de achtergebleven kunstwerken, als voor het geval dat hij daarmee wil betogen – kennelijk voortbouwend op zijn vierde en vijfde grief – dat Mulders subsidiaire vordering tot schadevergoeding niet of niet tot het door de rechtbank toegekende bedrag toewijsbaar is. Allereerst heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep te kennen gegeven dat hij zich inmiddels gelet op zijn leeftijd en slechte gezondheidstoestand niet meer bezighoudt met de handel in kunst, zodat hij geen behoefte meer heeft aan de werken waarover[appellant] nu zegt te beschikken. Daarbij heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat niet duidelijk is wat er in de afgelopen jaren met die werken is gebeurd, met alle risico’s voor hem van dien.[appellant] heeft bovendien met zijn eerdere stelling dat de achtergebleven kunstwerken zijn verrekend of geruild, in welke stelling ligt besloten dat C-I – als gevolg van die verrekening of ruil – de eigenaar van die werken is geworden, in samenhang met zijn verklaring tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg dat hij niet wist waar de achtergebleven werken zich bevonden, het verweer prijsgegeven dat hij in staat en bereid is (een deel van) die werken aan [geïntimeerde] af te geven. Voorts kan op dit verweer, ook als zou moeten worden aangenomen dat[appellant] het niet heeft prijsgegeven, naar redelijkheid en billijkheid geen acht meer worden geslagen gelet op de proceshouding van[appellant] tot aan de pleidooien in hoger beroep, waarbij hij steeds – zij het onvoldoende onderbouwd – heeft betwist dat de door [geïntimeerde] opgegeven werken in de onder 3.1 genoemde opslagruimte zijn achtergebleven en waarbij hij zich nooit ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk in staat en bereid heeft verklaard (een deel van) die werken aan [geïntimeerde] af te geven, ofschoon een daartoe strekkend verweer hem reeds lang voor de pleidooien in hoger beroep ten dienste heeft gestaan. Ten slotte houdt de verklaring van[appellant] dat hij in staat is (een deel van) de achtergebleven kunstwerken aan [geïntimeerde] af te geven een nieuwe feitelijke stellingname in, die gelet op het stadium van het geding waarin zij is gedaan en gelet op de eerder door[appellant] ingenomen proceshouding, met de eisen van een goede procesorde in strijd is. Om al deze redenen wordt aan het hiervoor bedoelde verweer voorbijgegaan. 
       
     
     
       3.20. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  11 juni 2013  voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] (uitsluitend) voor het onder 3.10 beschreven doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.M. Smit en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2013.