ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:2272

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:2272 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-05-2017 / 200.164.337_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-05-23

Zaaknummer: 200.164.337_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:2272

---

Kennelijk onredelijke opzegging, voorgewende of valse reden, wederindiensttredingsvoorwaarde en gevolgencriterium (art. 7:681 (oud) BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer 200.164.337/01 
   
   
     
       arrest van 23 mei 2017 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     de maatschap  Dierenkliniek [Dierenkliniek] , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
     hierna aan te duiden als [Dierenkliniek] , 
     advocaat: mr. M. van der Chijs te Zoetermeer, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [geïntimeerde]
       , 
     wonende te [woonplaats] , België,  
     geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, 
     hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
     advocaat: mr. A. Simsek te Zoetermeer, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 april 2015 in het hoger beroep  
     van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht van 6 augustus 2014, gewezen tussen [Dierenkliniek] als gedaagde partij en [geïntimeerde] als eisende partij. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.  
   
   
     
       5 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2962756 CV EXPL 14-4176) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       6 Het geding in hoger beroep 
     
     
       6.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           voormeld arrest van 7 april 2015; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van partijen van 2 juni 2015; 
         
         
           de memorie van grieven met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel houdende wijziging van eis met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties; 
         
         
           de akte houdende uitlating memorie van antwoord incidenteel appel van [geïntimeerde] met producties; 
         
         
           de antwoordakte van [Dierenkliniek] . 
         
       
       
     
     
       6.2 
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       7.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       a.	[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 16 september 1991 in dienst getreden bij [Dierenkliniek] . Zij was laatstelijk werkzaam als parttime (60%) paraveterinair dierenartsassistente (zie het door [geïntimeerde] als productie IV bij akte houdende uitlating memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde cv) tegen een salaris van € 1.709,52 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en emolumenten.  
       b.	[Dierenkliniek] heeft op 6 mei 2013 een ontslagaanvraag aangevraagd bij UWV voor twee werkneemsters, waaronder [geïntimeerde] , wegens een bedrijfseconomische noodzaak, voortvloeiende uit een geleidelijke werkvermindering. [Dierenkliniek] had naast deze twee als dierenartsassistentes werkende werkneemster nog drie dierenartsassistentes in dienst. Die drie hadden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze drie overeenkomsten liepen blijkens de ontslagaanvraag van 6 mei 2013 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) af op respectievelijk 31 juli 2013, 30 september 2013 en 31 december 2013 en zijn geen van allen verlengd.  
       c.	Het UWV heeft op 4 juni 2013 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. In de beslissing van het UWV is vermeld:  
       “(…) Aan deze toestemming verbinden wij de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten. (…)”.  
       d.	[Dierenkliniek] heeft op 10 juni 2013 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 1 oktober 2013.  
       e.	De tussen [Dierenkliniek] als werkgever en [betrokkene] (hierna “ [betrokkene] ”) gesloten “Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd” (productie 2 conclusie van antwoord) houdt in dat [betrokkene] bij [Dierenkliniek] in dienst treedt met ingang van 1 oktober 2013 voor de duur van een half jaar in de functie van trimster. De arbeidsovereenkomst houdt verder in: 
       
         “(…) 2.2. De werkgever kan tijdelijk andere werkzaamheden aan werknemer opdragen indien dit in het bedrijfsbelang noodzakelijk is. (…) 
       
     
     
       6.1. 
       
         De arbeidsduur bedraagt minimaal 15 uren per week. (…)”. 
       
       f.	De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft in een brief van 12 november 2013 aan de gemachtigde van [Dierenkliniek] geschreven: “(…) Na de laatste werkdag van cliënte, 30 september 2013, kwam ze erachter dat vanaf 1 oktober 2013 een andere werkneemster op haar plek zat. Deze werkneemster die met haar voornaam [betrokkene] heet, heeft telefonisch ook laten weten dat ze assistente is. Zij verricht aldus dezelfde werkzaamheden dan die door cliënte 22 jaar lang zijn verricht. Uw cliënte heeft de mijne niet in de gelegenheid gesteld op haar werkplek terug te keren. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de door UWV gestelde voorwaarde is geschonden (…)”.  
       g.	De gemachtigde van [Dierenkliniek] heeft daarop in een brief van 26 november 2013 geantwoord: “(…) [Dierenkliniek] heeft (…) geen nieuwe medewerkster in de functie van dierenartsassistente aangenomen. Wat is echter wel de situatie? (…) Mevrouw [betrokkene] heeft zich op enig moment tot de dierenkliniek [Dierenkliniek] gewend met de vraag of zij als gediplomeerd trimster van honden en katten haar diensten aan de klanten van de dierenkliniek mocht aanbieden. Nu deze extra dienstverlening de positie van de Dierenkliniek [Dierenkliniek] duidelijk kon versterken is aan mw. [betrokkene] een arbeidsovereenkomst op afroep aangeboden, zodat haar beschikbaarheid (=kosten) voor de dierenkliniek volledig aan kon sluiten bij het aantal klanten voor het trimmen van hond of kat. (…) Het betreft hier niet, in tegenstelling tot de functie van dierenartsassistente, een ondersteunende functie, maar een functie met een eigen omzetverantwoordelijkheid waaraan directe opbrengsten worden gekoppeld. (…) Het dienstverband met mw. [geïntimeerde] is beëindigd om economische redenen, die helaas nog steeds actueel zijn. (…)”.  
       
     
     
       7.2 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       a. voor recht zal verklaren dat de opzegging van het dienstverband met [geïntimeerde] door [Dierenkliniek] kennelijk onredelijk is geweest; 
       b. [Dierenkliniek] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 24.000,- bruto, waarvan € 10.000,- aan gederfde levensvreugde, dan wel tot en door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag; 
       c. [Dierenkliniek] zal veroordelen tot betaling van de kosten van het geding. 
       De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis [Dierenkliniek] veroordeeld tot betaling van € 24.000 bruto aan [geïntimeerde] ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. [Dierenkliniek] is verder veroordeeld tot betaling van de proceskosten, het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
       
       
         7.3.1 
         
           
            [Dierenkliniek] heeft in hoger beroep onder het aanvoeren van negen grieven gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, voor over mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
           A. de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen; 
           B. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de appelprocedure en de procedure in eerste aanleg, met uitdrukkelijke bepaling dat zij de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd als zij deze niet binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest zal hebben betaald.  
           
            [geïntimeerde] voert verweer. 
         
         
       
       
         7.3.2 
         
           
            [geïntimeerde] vordert in incidenteel hoger beroep en na wijziging van eis vernietiging van het beroepen vonnis voor wat betreft de daarbij toegekende vergoeding ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, onder instandhouding van de overige veroordelingen, en, opnieuw rechtdoende, veroordeling van [Dierenkliniek] aan [geïntimeerde] een vergoeding ten laste van [Dierenkliniek] toe te kennen van € 124.257,87 bruto ten titel van materiële schadevergoeding en € 10.000,- netto ten titel van immateriële schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, althans zodanige bedragen als het hof in goede justitie vermeent te bepalen.  
           
            [Dierenkliniek] voert verweer.  
         
         
       
     
     
       7.4 
       
         
          [Dierenkliniek] is gevestigd in Nederland en [geïntimeerde] woont in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis ervan te nemen. Dat is het geval.  
         Het geschil is ingesteld voor 10 januari 2015 en betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Nu [Dierenkliniek] is gevestigd in Nederland en als (voormalig) werkgever aldaar voor een gerecht is opgeroepen is ingevolge art. 19 lid EEX-Verordening de Nederlandse rechter bevoegd.  Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Partijen hebben evenwel in art. 13 van de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze voor het Nederlandse recht gemaakt zodat ingevolge het bepaalde in artikel 3 in verbinding met artikel 6 van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), welk verdrag gelet op de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van toepassing is, het Nederlands recht van toepassing is.  [Dierenkliniek] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
       
       
         
           In principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       7.5 
       Op dit geschil is van toepassing art. 7:681 BW. Dit artikel is met ingang van 1 juli 2015 gewijzigd, dus nadat het vonnis waarvan beroep is gewezen. Krachtens art. XXII, lid 1 van de desbetreffende overgangswet (Stb 2014, 216) dient in dit geschil recht te worden gedaan met inachtneming van art. 7:681 BW zoals luidend voor 1 juli 2015 (hierna art. 7:681 BW oud). Genoemd lid 1 van art. XXII bepaalt immers dat afdeling 9 van Boek 7 en titel 10 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder dus art. 7:681 BW, zoals deze luidden de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van art. 7:681 BW nieuw, van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor 1 juli 2015 en op de gedingen die daarop betrekking hebben en op een geding dat is aangevangen voor 1 juli 2015. 
       
     
     
       7.6 
       De grieven van [Dierenkliniek] voeren aan dat er geen sprake is van kennelijke onredelijkheid van de opzegging en lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. 
       
     
     
       7.7 
       
         
          [geïntimeerde] legt aan haar vordering ten grondslag dat [Dierenkliniek] de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd in de zin van art. 7:681 BW oud. Zij stelt dat sprake is van een dergelijk onredelijk ontslag omdat er geen dierenartsassistentes meer werkzaam zouden zijn in de praktijk, terwijl één dag na beëindiging van haar dienstverband [betrokkene] is aangenomen die dezelfde aard van werkzaamheden verricht als [geïntimeerde] heeft verricht (nr. 8 dagvaarding in eerste aanleg). Uit dit feit, zo begrijpt het hof, leidt [geïntimeerde] af dat er sprake is van een voorgewende of valse reden. Zij heeft dit in nr. 11 conclusie van repliek tezamen omschreven als “ een zogenaamde valse reden ten grondslag (…) gelegen aan het ontslag ”. Zij voert verder aan dat [Dierenkliniek] de door de UWV gestelde wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden (nr. 7 dagvaarding in eerste aanleg).  
         Het is hierbij aan [geïntimeerde] om de feiten aan te voeren, en bij voldoende betwisting te bewijzen op grond van art. 150 Rv, die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.  
       
       
       
         7.8.1 
         
           Het hof zal eerst de stelling van [geïntimeerde] beoordelen of sprake is van een voorgewende of valse reden in de zin van art. 7:681, lid 2 aanhef en sub a BW. Hierbij is een voorgewende reden een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden. 
           
            [Dierenkliniek] heeft aan haar verzoek aan het UWV ten grondslag gelegd dat door de geleidelijke werkvermindering het bedrijfseconomisch noodzakelijk is geworden om het personeelsbestand in te krimpen. [Dierenkliniek] heeft vervolgens de beleidsbeslissing genomen om in een andere constellatie te gaan werken door het laten vervallen van de functie van dierenartsassistente. De betreffende afdeling wordt opgeheven en nog resterende handelingen kunnen en moeten door de dierenartsen zelf worden overgenomen. Het UWV heeft geconcludeerd dat de omzetdaling van de onderneming structureel is, dat het bedrijfsresultaat over 2013 weliswaar positief is, maar dat de maten van dit resultaat moeten leven en dat de ontslagaanvraag in het kader van pro-actief beleid voorstelbaar is. Vervolgens is op grond van bedrijfseconomische redenen toestemming verleend om de arbeidsverhouding op te zeggen. 
         
         
       
       
         7.8.2 
         Gelet op hetgeen in rov. 7.8.1 is vermeld, dient te worden onderzocht of [Dierenkliniek] na het vertrek van [geïntimeerde] inderdaad is overgegaan tot opheffing van de functie van dierenartsassistente in de kliniek. Het hof leest in hetgeen [geïntimeerde] in nr. 4 van haar conclusie van repliek heeft vermeld, dat [Dierenkliniek] de andere collega met een vaste aanstelling ook heeft ontslagen en dat de tijdelijke arbeidscontracten van de drie andere dierenartsassistentes niet meer zijn verlengd. Daarmee heeft [Dierenkliniek] haar voornemen om na het vertrek van [geïntimeerde] zonder dierenartsassistentes te gaan werken inderdaad uitgevoerd en bestond de door [Dierenkliniek] aan het ontslag van [geïntimeerde] ten grondslag gelegde reden. Van een ontslag onder opgave van een voorgewende of valse reden is dus geen sprake geweest. De omstandigheid dat [Dierenkliniek] na de ontslagbrief van 5 juni 2013 aan [geïntimeerde] heeft besloten om [betrokkene] aan te nemen, brengt niet mee dat het ontslag om een valse of voorgewende reden is gegeven. Bepalend is de situatie ten tijde van de ontslagaanzegging. Dat [Dierenkliniek] toen niet het in de ontslagaanvraag vermelde en ook uitgevoerde voornemen had om de afdeling dierenartsassistentes op te heffen, waarmee ook de functie van [geïntimeerde] verviel, is onvoldoende aannemelijk geworden.  
         
       
       
         7.9.1 
         De volgende te beantwoorden vraag is of [Dierenkliniek] heeft overtreden de wederindiensttredingsvoorwaarde doordat zij met ingang van 1 oktober 2013 [betrokkene] als trimster in dienst heeft genomen. Overtreding van die voorwaarde betekent dat het ontslag geacht moet worden zonder toestemming te zijn gegeven, waarmee het nietig is. Die nietigheid is in dit geding niet door [geïntimeerde] ingeroepen. Zij vordert in dit geding schadevergoeding, en geen loon(door)betaling, zodat het hof in elk geval aan die aspecten voorbij gaat.  
         
       
       
         7.9.2 
         Ook hier heeft te gelden dat het aan [geïntimeerde] is om voldoende feiten aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat [Dierenkliniek] met het in dienst nemen van [betrokkene] die overtreden wederindiensttredingsvoorwaarde heeft. [Dierenkliniek] moet hierbij wel, als goed (ex-)werkgever, voor zover mogelijk informatie verschaffen over onder meer de werkzaamheden die door [betrokkene] in haar dienst worden verricht.   
         
       
       
         7.9.3 
         
           Allereerst verdient opmerking dat [Dierenkliniek] in de ontslagaanvraag niet heeft opgegeven dat de werkzaamheden van dierenartsassistente niet meer worden verricht. Zij heeft vermeld dat, kort gezegd, zij op grond van economische omstandigheden heeft beslist om die functie te laten vervallen en dat eventueel nog resterende handelingen kunnen en moeten worden overgenomen door de dierenartsen zelf. Dat dit ook is gebeurd heeft [Dierenkliniek] onderbouwd met verklaringen van haar maat [maat] en de bij haar op basis van arbeidsovereenkomst werkzame dierenarts [dierenarts] (zie het schema op pag. 4 van productie 2 inleidende dagvaarding). Zo houdt de schriftelijke verklaring van [maat] (productie 6 conclusie van antwoord) in, voor zover relevant: 
           
             “Bij deze verklaar ik, dat om onze praktijk voor een faillissement te behoeden, allerlei maatregelen heb genomen: (…) 
           
           
             Sinds 1 oktober 2013 doe ik, net als mijn collega dierenarts, naast mijn werk als dierenarts het werk van een assistente: poetsen, bestellingen, balie en telefoon aannemen. Sinds 1 oktober 2013 hebben wij ontelbare telefoontjes gehad, waarbij de hoorn meteen op de haak werk gegooid, als [dierenarts] ( [dierenarts] , collega dierenarts) of ik de telefoon aannamen. (…)”. 
           
           De door [Dierenkliniek] overgelegde schriftelijke verklaring van [dierenarts] (ook productie 6 conclusie van antwoord) houdt in, voor zover relevant: 
           
             “Bij deze verklaar ik, (…) dat ik sinds 1 oktober 2013, naast mijn werkzaamheden als dierenarts in dierenkliniek [Dierenkliniek] ook werkzaamheden heb verricht die door dierenartsassistentes worden verricht, zoals telefoon aannemen, klanten aan de balie helpen, poetsen en collega assisteren bij operaties en handelingen tijdens consulten.” 
           
           
            [betrokkene] heeft over de inhoud van haar werkzaamheden verklaard (productie 3 conclusie van antwoord), voor zover relevant: 
           
             “Bij deze verklaar ik (…) dat ik op 1 oktober 2013 bij dierenkliniek [Dierenkliniek] als trimster in dienst ben gekomen. Mijn werkzaamheden waren trimmen en werkzaamheden om het trimmen mogelijk te maken (opruimen en schoonmaken) en werkzaamheden om klanten voor het trimmen te verwerven (telefoon aannemen en baliewerkzaamheden).”. 
           
           De arbeidsovereenkomst van [betrokkene] vermeldt dat zij is aangenomen als trimster. Haar loonstroken (productie 2 memorie van grieven) vermelden als functie ook “Trimster” en verder blijkt uit die loonstroken dat [betrokkene] het minimumloon van € 8,53 bruto per uur verdiende (sub 8 van nr. 26 memorie van grieven). [geïntimeerde] verdiende als paraveterinair dierenartsassistente €16,44 bruto per uur. Verder staat vast [betrokkene] , anders dan [geïntimeerde] , geen gediplomeerd dierenartsassistente paraveterinair is en dat de functies trimster en dierenartsassistente (al dan niet paraveterinair) niet onderling uitwisselbaar zijn. Volgens [Dierenkliniek] houdt de functieomschrijving van (paraveterinair) dierenartsassistente in (sub 5 van nr. 26 memorie van grieven): 
           Baliewerkzaamheden (telefoon aannemen, afspraken maken, cliënten en dieren ontvangen aan de balie, registreren van gegevens van (nieuwe) cliënten/dieren, verschaffen van dierengeneesmiddelen, verkopen van dierenbenodigdheden, afrekenen van consulten, post verzorgen, enz.), assisteren bij het spreekuur en operaties, assisteren van de dierenarts middels het steriel aangeven van instrumenten, assisteren bij medische handelingen en de bewaking van de toestand van het dier tijdens de operatie, tijdens en na afloop van het consult of operatie zorgen voor de hygiëne en desinfectie van de spreek- en/of operatiekamer en gebruikte materialen, laboratoriumonderzoek, opgenomen dieren verzorgen en het verrichten van diagnostische handelingen en werkzaamheden. [Dierenkliniek] heeft verder gewezen op enige door haar gedane investeringen betrekking hebbende op de trimwerkzaamheden van [betrokkene] (aanschaf van een tondeuse en, zoals blijkt uit productie 4 conclusie van antwoord, het maken van afsprakenkaartjes en een informatiefolder). 
         
         
       
       
         7.9.4 
         
           
            [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [betrokkene] juist wel werkzaamheden heeft verricht die voldoende specifiek zijn voor een dierenartsassistente, aangevoerd dat [betrokkene] alle assistentenwerkzaamheden verrichtte (nr. 7 conclusie van repliek), maar gelet op de hiervoor in rov. 7.9.3 vermelde functieomschrijving is die opmerking onvoldoende concreet. [geïntimeerde] heeft wel vermeld dat [betrokkene] de telefoon opnam en zich voorstelde als assistente. [geïntimeerde] heeft ook omstandig aangevoerd dat het allemaal niet logisch zou zijn, maar daaruit volgt niet dat [betrokkene] dus werkzaamheden verrichte als dierenartsassistente paraveterinair. In de open sollicitatiebrief van [betrokkene] (productie 7 conclusie van antwoord) valt evenmin te lezen dat zij heeft gesolliciteerd naar de functie van dierenartsassistente. Zij schrijft daarin geïnteresseerd te zijn in een baan als medewerkster, waarbij zij vermeldt een eigen trimsalon te hebben, de opleiding dierenartsassistente te hebben gevolgd evenals de opleiding hondentrimmer, en te willen starten met een thuisstudie dierenartsassistente paraveterinair. Bezien in het licht van de hiervoor vermelde functieomschrijving van dierenartsassistente paraveterinair hebben de twee bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] te weinig inhoud om uit af te leiden dat [geïntimeerde] wel feitelijk die werkzaamheden heeft verricht die een dierenartsassistente verricht. Bezien in het licht van al hetgeen in rov. 7.9.3 is vermeld heeft [geïntimeerde] al met al niet voldoende onderbouwd gesteld dat [Dierenkliniek] met de indienstneming van [betrokkene] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden. Het hof weegt hierbij mee dat [geïntimeerde] geen verklaring van bijvoorbeeld een andere dierenkliniek heeft overgelegd waaruit blijkt dat het niet gebruikelijk of niet goed mogelijk is om een dierenkliniek als de onderhavige te hebben zonder dierenartsassistente. Het hof acht het geen feit van algemene bekendheid dat zo’n kliniek niet goed voorstelbaar is zonder dierenartsassistente. Voor zover [geïntimeerde] dan ook al voldoende feitelijk bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat [betrokkene] zodanige werkzaamheden verricht dat daarmee de wederindiensttredingsvoorwaarde door [Dierenkliniek] is overtreden, accepteert het hof dat aanbod niet.  
           Anders dan [geïntimeerde] kennelijk van mening is, is het niet voldoende, zoals zij overwegend heeft gedaan, om aan te voeren wat [Dierenkliniek] wil doen geloven (zie onder meer nr. 14 memorie van antwoord) of wat “volstrekt onaannemelijk” is (nr. 15 memorie van antwoord)  of wat [Dierenkliniek] meer voor de hand liggend zou moeten aanvoeren (nr. 29 memorie van antwoord). [geïntimeerde] dient allereerst voldoende onderbouwde feiten te stellen die haar stelling kunnen dragen. Zij heeft echter niet voldoende van dergelijke feiten aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat met de werkzaamheden die door [betrokkene] zijn verricht, de wederindiensttredingsvoorwaarde is overtreden.  
         
         
       
       
         7.10.1 
         
          [geïntimeerde] heeft verder aan de vordering ten grondslag gelegd dat de opzegging van haar arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW oud. Als maatstaf voor de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is wegens de voor [geïntimeerde] geldende gevolgen, geldt of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Van belang is dat de enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, in het algemeen geen grond oplevert voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 
         
       
       
         7.10.2 
         
           Wat dit betreft kan er aan de zijde van [Dierenkliniek] van worden uitgegaan dat zij in 2013 in liquiditeitsproblemen is geraakt door terugloop van werkzaamheden en prijsdruk op tarieven. De omzet in 2013 was € 63.000,- lager dan 2012, het resultaat was € 40.000,- lager en bedroeg € 16.000,-, waarvan de ondernemingsbeloning nog van moest worden afgetrokken. Per saldo was deze beloning te laag om van rond te komen. Het was dus als ondernemer verstandig om anticiperende maatregelen te nemen. Het staat haar wat dit betreft als werkgever vrij om de werkzaamheden anders in te richten, en dus om, zoals in deze zaak, de functie van dierenartsassistente (paraveterinair) op te heffen, maar ook bij een dergelijke opheffing dient het belang van een daardoor getroffen werknemer als [geïntimeerde] te worden betrokken. 
           Hiertegenover staat de beslissing van [Dierenkliniek] dat zij in het kader van haar praktijk een maat voor rekening van de maatschap wetenschappelijk onderzoek heeft laten doen naar afbreekbare injectienaalden (nr. 8 memorie van antwoord, tevens incidenteel appel). Die maat, levenspartner van de maat mevr. [maat] , leverde aldus geen inkomsten op voor [Dierenkliniek] , maar kostte juist geld. Verder heeft [Dierenkliniek] onvoldoende toegelicht waarom zij, terwijl sprake is van een slechte bedrijfseconomische situatie, de dag nadat het ontslag van [geïntimeerde] in werking is getreden, zonder gebleken nader onderzoek betreffende winstverwachtingen en dergelijke, [betrokkene] als nieuwe werknemer in dienst neemt. Een risicovolle beslissing die kennelijk zonder enig nader (markt)onderzoek op goed geluk door [Dierenkliniek] is genomen, waarbij [Dierenkliniek] heeft nagelaten [geïntimeerde] hiervan in kennis te stellen. Van een goed werkgever die weinig personeel in dienst heeft, mag worden verwacht dat hij vooraf tekst en uitleg geeft indien hij enerzijds personeel ontslaat en anderzijds een dag later nieuw personeel in dienst neemt. Dat heeft niets te maken met wijsheid achteraf, zoals [Dierenkliniek] aanvoert (nr. 33 memorie van grieven). [Dierenkliniek] heeft geen enkele voorziening ten behoeve van [geïntimeerde] getroffen, waarbij het er voor gehouden moet worden dat [geïntimeerde] , gelet op haar leeftijd - op enkele dagen na 54 jaar oud toen zij de ontslagbrief ontving en ruim 54 jaar toen het ontslag inging - een weinig rooskleurige positie had op de arbeidsmarkt. Er waren geen of nauwelijks vooruitzichten voor haar op het vinden van een nieuwe baan. Zij had 22 jaar bij [Dierenkliniek] gewerkt, kennelijk tot volle tevredenheid. Dit alles afwegende is het hof van oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, zodat [Dierenkliniek] is gehouden tot betaling van schadevergoeding.  
         
         
       
       
         7.11.1 
         Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW oud een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' ( Kamerstukken II  1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. 
         
       
       
         7.11.2 
         
          [geïntimeerde] is op 16 september 1991 in dienst getreden, waarmee haar dienstverband 22 jaar heeft geduurd. Ten tijde van haar ontslag had zij de relatief hoge leeftijd van ruim 54 jaar. Gesteld noch gebleken is dat zij niet naar behoren heeft gefunctioneerd en haar is geen enkele ontslagvergoeding toegekend. [geïntimeerde] heeft na haar ontslag wel gesolliciteerd, maar is niet aangenomen. Haar werkzaamheden als verpleegkundige van december 1990 tot september 1991 zijn, mede gelet op haar huidige leeftijd, te lang geleden om te kunnen menen dat zij op grond daarvan nog werk als verpleegkundige in een ziekenhuis zou kunnen vinden. De duur van haar dienstverband bij [Dierenkliniek] maakt dat de kans op het vinden van passend werk anders dan bij een dierenkliniek of dierenarts als gering moet worden ingeschat. Anderzijds heeft [geïntimeerde] geen gehoor gegeven aan het voorstel van [Dierenkliniek] in mei 2014 om weer in haar dienst te treden (nr. 35 memorie van grieven). Dat die oproep niet zou zijn gemeend, zoals [geïntimeerde] aanvoert, is niet meer met voldoende zekerheid vast te stellen, juist omdat [geïntimeerde] daarop niet heeft gereageerd. Het is het hof niet gebleken dat [Dierenkliniek] in het geheel niet in staat was tot het betalen van een vergoeding. Het ging haar financieel niet voor de wind, maar dat betekent niet dat er geen ruimte was om enige vergoeding te betalen. Zo stelt [Dierenkliniek] zelf dat maat [maat] een storting ten behoeve van de maatschap heeft gedaan om een opschorting van een aflossingsverplichting te krijgen (nr. 39 memorie van grieven). Daarmee zijn er zoveel onzekere elementen dat de schade niet erg concreet valt te berekenen. Het hof begroot de aan [geïntimeerde] toekomende schadevergoeding, mede gelet op haar nadere toelichting in hoger beroep, dan ook naar redelijkheid en billijkheid op € 30.000,- bruto. Haar vordering is tot dit bedrag toewijsbaar. Voor het toekennen van immateriële schadevergoeding is geen aanleiding omdat de stelling dat dergelijke schade is geleden, niet voldoende is onderbouwd. Wettelijke rente heeft [geïntimeerde] niet gevorderd.  
         
       
     
     
       7.12 
       Partijen hebben voor zover gelet op al het vorenstaande nog van belang, geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.  
       
     
     
       7.13 
       Het vonnis zal worden vernietigd voor zover aan [geïntimeerde] een bedrag is toegekend van € 24.000,-. Aan [geïntimeerde] zal een bedrag worden toegewezen van € 30.000,-.  Nu beide partijen op enige punten in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis voor zover daarin [Dierenkliniek] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting € 24.000,- bruto te voldoen ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       veroordeelt [Dierenkliniek] om aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting € 30.000,- bruto te voldoen ten titel van materiële schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor het overige;  
     
     
     
       compenseert de kosten van dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 mei 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer