ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7709

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7709 Gerechtshof Amsterdam , 18-12-2012 / 200.082.383/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-12-18

Zaaknummer: 200.082.383/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7709

---

Bewijsopdracht. Bevoegde middelijke vertegenwoordiging van de boedel na vernietiging cessieovereenkomst wegens paulianieus handelen?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [ X ] BEHEER B.V.,  
       gevestigd en kantoorhoudend te [ plaatsnaam ], 
       APPELLANTE, 
       advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       CAV AGROTHEEK B.V.,  
       gevestigd en kantoorhoudend te Slootdorp,  
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.  
     
     
     De partijen worden hierna [ appellante ] en CAV genoemd. 
     
     
     1.	Het geding in hoger beroep 
     
     1.1 Bij dagvaarding van 8 februari 2011 is [ appellante ] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank te Alkmaar van 21 oktober 2009 en 15 december 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 112084 / HA ZA 09-642 gewezen tussen haar als eiseres en CAV als gedaagde. 
     
     1.2	 Bij memorie van grieven heeft [ appellante ] vijf grieven tegen voornoemd vonnis van 15 december 2010 aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van [ appellante ] zal toewijzen, althans de zaak naar de schadestaat zal verwijzen, met veroordeling van CAV in de kosten van beide instanties.  
     
     1.3 Bij memorie van antwoord heeft CAV de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [ appellante ] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond zal verklaren en het voornoemd vonnis van 15 december 2010 zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden, een en ander met veroordeling van [ appellante ] in de kosten van het hoger beroep, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     1.4 De partijen hebben de zaak op 25 oktober 2012 doen bepleiten, [ appellante ] door mr. Duijsens voornoemd, en CAV door mr. K. Baetsen, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. 
     
     1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.  
     
     
     2.	Feiten 
     
     2.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de volgende feiten vast: 
     
     2.2.1 CAV is een groothandel in en een leverancier van gewasbeschermingsmiddelen, kunstmest en zaaizaad.   
     
     
       2.2.2 De vennootschap onder firma Gebroeders [ Y ] (hierna: [ Y ]), met de vennoten de heer  
       [ A ] en [ B ], waren klant van CAV. Zij bestelden voor de bloemenproductie, met name lelieteelt, bestrijdingsmiddelen bij CAV.  
     
     
     2.2.3 In 2007 heeft [ Y ] met haar contactpersoon bij CAV, de heer [ C ], gesproken over problemen die zij ondervond bij de lelieteelt in de kas. De desbetreffende kas is niet verwarmd en onverlicht. De lelies werden aangetast door botrytis (vuurschimmel). 
     
     2.2.4 Nadat in 2008 het bestrijden met andere middelen geen gunstig resultaat had gegeven, heeft [ Y ] een door CAV aangeraden middel, Rudis, gebruikt en de planten daarmee een aantal keren bespoten. Aan het eind van de voorjaarsoogst bleken de lelies schade te vertonen. Ook tijdens de najaarsteelt van 2008 zijn de lelies van [ Y ] bespoten met Rudis, waarna de lelies eveneens schade bleken te hebben opgelopen. 
     
     2.2.5 [ Y ] heeft CAV aansprakelijk gehouden en haar schade tengevolge van de bespuiting met Rudis aanvankelijk voorlopig begroot op € 314.542,-.  
     
     2.2.6 Bij op schrift gestelde overeenkomst gesloten tussen [ Y ] en [ appellante ] en gedateerd op 1 maart 2009 is, zakelijk weergegeven, overeengekomen dat [ Y ] alle rechten ter zake van de onder 2.2.5 voornoemde claim overdraagt aan [ appellante ] tegen overname door [ appellante ] van de schuld van [ Y ] aan het accountantskantoor [ D ] & Co ten bedrage van € 16.238,98. Voorts is overeengekomen dat [ Y ] in de situatie dat de voornoemde claim wordt gehonoreerd vijf procent van de schade-uitkering ontvangt voor zover die de gemaakte procedurekosten méér dan € 300.000,- te boven gaan. 
     
     2.2.7 Op 9 maart 2009 is tussen [ Y ] en [ appellante ] een pandovereenkomst gesloten op grond waarvan [ Y ] ten gunste van [ appellante ] pandrecht vestigt op onder meer de inventaris, voorraden en alle huidige en toekomstige vorderingen op derden. De pandakte is geregistreerd door de belastingdienst op 10 maart 2009. 
     
     2.2.8 [ appellante ] heeft bij inleidende dagvaarding onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat CAV toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen ter zake van haar overeenkomst met [ Y ] en dat CAV wordt veroordeeld tot vergoeding aan [ appellante ] van de daardoor geleden schade nader op te maken bij staat. In de dagvaarding heeft [ appellante ] zich op het standpunt gesteld dat die schade wellicht meer dan € 400.000,- zal bedragen. Hoewel aldus aanvankelijk verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd, is tijdens de comparitie in eerste aanleg afgesproken dat de eisende partij de schade in de hoofdprocedure kan en zal begroten. 
     
     2.2.9 Op 11 augustus 2009 is [ Y ] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [ E ] (hierna: [ E ]) tot curator. 
     
     2.2.10 Bij brief van 4 november 2009, gericht aan de advocaat voornoemd van [ appellante ], heeft [ E ] vraagtekens geplaatst bij de onder 2.2.6 genoemde akte van cessie en de onder 2.2.7 genoemde pandovereenkomst en maakt hij kenbaar dat hij overweegt deze overeenkomsten op grond van paulianeus handelen te vernietigen dan wel [ appellante ] aan te spreken op grond van onrechtmatige daad.  
     
     2.2.11 Bij brief van 24 februari 2010, in deze procedure in eerste aanleg bij akte overgelegd door CAV, heeft [ E ] de advocaat van [ appellante ] voor zover hier relevant bericht als volgt: 
     
     
       ‘Ondanks meerdere schriftelijke en telefonische toezeggingen heeft u tot op heden niet de moeite [heeft] genomen om inhoudelijk en onderbouwd met bescheiden te reageren op mijn brief van 4 november 2009 (…). 
       Ik ga hierbij dan ook over tot het inroepen van de vernietiging van (het samenstel van) de rechtshandelingen zoals genoemd in mijn brief van 4 november 2009 op grond van artikel 42 en/of 47 Fw. (…) 
       Op grond van pauliana vernietig ik hierbij voorts de rechtshandeling c.q. de rechtshandelingen die heeft/hebben geleid tot de overeenkomst d.d. 9 maart 2009, te weten de overeenkomst waarbij zekerheid wordt verschaft door middel van verpanding van zaken en vermogensrechten. 
       Op grond van pauliana vernietig ik hierbij daarnaast de rechtshandeling c.q. de rechtshandeling[en] die heeft/hebben geleid tot de overeenkomst gedateerd 1 maart 2009, waarbij gefailleerden aan uw cliënte P. [ appellante ] Beheer B.V. overdragen met name genoemde rechten tegenover CAV Agrotheek B.V. welke overeenkomst uw cliënt de heer [ appellante ] namens [ D ] & Co als (beweerdelijk) schuldeiser heeft mede-ondertekend. (…) 
       De vernietiging van deze rechtshandeling heeft tot gevolg dat uw cliënte [ appellante ] Beheer B.V. niet gerechtigd is om de vordering van CAV Agrotheek B.V. te innen maar dat slechts de boedel gerechtigd is om het vorderingrecht tegenover CAV Agrotheek B.V. te effectueren. 
       Van mevrouw mr. K. Baetsen, advocaat van CAV Agrotheek B.V., heb ik vernomen dat uw cliënte P. [ appellante ] Beheer B.V. door de Rechtbank Alkmaar in de gelegenheid is gesteld om bij akte d.d. 3 maart 2010 nader in te gaan op het standpunt van de boedel voor wat betreft de cessie-overeenkomst d.d. 1 maart 2009. Ik heb van haar de processtukken inmiddels mogen ontvangen. 
       Uit het proces-verbaal van de zitting d.d. 28 januari 2010 valt af te leiden dat u contact met mij zult opnemen en mij op de hoogte zult brengen van de cessie-overeenkomst. Van u heb ik in zijn geheel niets vernomen en het verbaast mij ten zeerste dat u mijn standpunt terzake nog niet kenbaar heeft gemaakt ter zitting d.d. 28 januari 2010. Gezien de inhoud van mijn brief d.d. 4 november 2009, waarin ik u op de hoogte heb gesteld van mijn bevindingen ten aanzien van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en het paulianeuze en/of onrechtmatige karakter van deze overeenkomsten c.q. de rechtshandelingen die tot het sluiten van de overeenkomsten hebben geleid, was u volstrekt bekend met mijn standpunt terzake.(…) 
       Nu u langs deze weg nogmaals op de hoogte bent van mijn standpunt terzake verzoek ik u om aan het verzoek van de rechtbank tegemoet te komen door deze brief met bijlae bij akte d.d. 3 maart 2010 in het geding te brengen. (…) 
       Gezien de inhoud van dit schrijven en de consequenties die dit heeft voor de lopende procedure en uw cliënten zond ik een afschrift dezes aan mr. K. Baetsen, advocaat van CAV Agrotheek B.V. alsmede rechtstreeks naar uw cliënten.’ 
     
          
     2.2.12 Bij fax van 26 maart 2010, in deze procedure in eerste aanleg bij akte overgelegd door [ appellante ], heeft [ E ] de advocaat van [ appellante ] bericht als volgt: 
     
     
       ‘Hoewel de rechten uit hoofde van de vordering op CAV naar de mening van de boedel aan de boedel zijn teruggevloeid, kan de boedel onder voorwaarden instemmen met voortzetting van de procedure op naam van uw cliënte.  
       In het geval de procedure tot een veroordeling van CAV zal leiden dan dient betaling van het door CAV verschuldigde bedrag op mijn derdenrekening plaats te vinden. Aldus zal CAV uitsluitend bevrijdend kunnen betalen op mijn derdenrekening. Voorts wenst de boedel vooraf inzage in de door u in te dienen processtukken, waaronder de aanstaande woensdag in te dienen akte, en dienen de nog te verrichten proceshandelingen in overleg met de boedel plaats te vinden. 
       Voor de goede orde merk ik daarbij op dat uw cliente de kosten van de procedure dient te dragen, zulks in de ruimste zin des woords. De boedel wordt dan ook niet als uw opdrachtgever beschouwd.’ 
     
     
     2.2.13 Bij fax van 18 mei 2010 heeft [ E ] de advocaat van [ appellante ] bericht als volgt: 
     
     ‘Hierdoor bericht ik u dat ik kan instemmen met de inhoud van uw akte waarin onder meer staat vermeld dat de procedure op naam van uw cliënte wordt voortgezet.’ 
     
     
     3.	Beoordeling 
     
     3.1	 In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van [ appellante ] afgewezen, kort gezegd omdat het er voor moet worden gehouden dat [ appellante ] namens de boedel de procedure op eigen naam voert en zijn vorderingen geen grondslag (meer) vinden in hetgeen in de dagvaarding is gesteld, in het bijzonder niet in de onder 2.2.6 genoemde overeenkomst van 1 maart 2009, nu deze door de curator is vernietigd. Hiertegen richt zich het hoger beroep van [ appellante ]. 
     
     3.2	In hoger beroep voert [ appellante ] een drieledige grondslag aan voor haar gestelde vorderingsgerechtigdheid. Zij stelt dat zij in de eerste plaats een eigen recht heeft uit hoofde van cessie, ten tweede zou zij een eigen recht hebben uit hoofde van een pandrecht en ten derde zou sprake zijn van lastgeving door de curator.  
     
     3.3	CAV stelt zich op het standpunt dat [ appellante ] niet hangende de procedure haar hoedanigheid van materiële naar uitsluitend formele procespartij kan wijzigen, althans niet een primaire en subsidiaire hoedanigheid kan aannemen. Hierbij acht CAV het tevens van belang dat [ appellante ] de verplichting alle van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, zoals neergelegd in artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.), heeft geschonden. Het is bovendien voor het verweer van CAV, meer in het bijzonder het beroep van CAV op verrekening van de nog openstaande vorderingen op [ Y ], van belang wie de materiële procespartij is, [ appellante ] of de boedel. Ook moet worden voorkomen dat CAV bij toewijzing van de vordering van [ appellante ] nogmaals kan worden geconfronteerd met een vordering van de curator.  
     
     
       3.4	Naar het oordeel van het hof faalt het beroep op de eerste en tweede door [ appellante ] aangedragen grondslag voor de door haar gestelde vorderingsgerechtigdheid, nu de overeenkomsten van  
       1 maart en 9 maart 2009 ter zake van de cessie en verpanding door de curator zijn vernietigd. [ appellante ] stelt weliswaar dat het beroep van de curator op de actio pauliana faalt, maar dit is niet een kwestie die in de onderhavige procedure tussen CAV en [ appellante ] kan worden beslecht. Gelet op de vernietiging van de voornoemde cessieovereenkomst en pandovereenkomst, geldt in deze procedure als  uitgangspunt dat niet [ appellante ], maar de boedel rechthebbende is op het gevorderde.  
     
     
     3.5	Van een vorderingsgerechtigdheid op grond van een lastgeving met volmacht kan in de onderhavige procedure evenmin sprake zijn. Niet alleen heeft [ appellante ] onvoldoende feiten of stellingen aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij de opdracht of bevoegdheid heeft om in rechte namens de boedel op te treden, maar ook is in geval van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht van cruciaal belang dat de gevolmachtigde deze hoedanigheid aanstonds vermeldt. Immers, een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door op de voet van artikel 130 Rv haar eis te veranderen (HR 2 april 1993, NJ 1993, 573, LJN ZC0919 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202, LJN AP1435).  
     
     3.6	Aldus resteert de vraag of [ appellante ] de bevoegdheid heeft om op grond van lastgeving zonder volmacht de rechtsvordering van de boedel op eigen naam in te stellen. Bij een dergelijke middellijke vertegenwoordiging waarin wordt geprocedeerd op grond van lastgeving maar in eigen naam, behoeft de lasthebber niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van de derde (HR 3 mei 1991, NJ 1992, 229, LJN ZC0231). Echter, nu [ appellante ] is geconfronteerd met het verweer van CAV dat [ appellante ] niet de werkelijke crediteur is en CAV de bevoegdheid van [ appellante ] betwist, zal [ appellante ] moeten stellen en bewijzen dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator, bevoegd is de vordering van de boedel op eigen naam te incasseren. De enkele door [ appellante ] overgelegde correspondentie met de curator, zoals onder 2.2.12 en 2.2.13 aangehaald, daterend uit de eerste helft van het jaar 2010, is daartoe onvoldoende, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van CAV ter zake.  
     
     3.7	Overeenkomstig het door haar gedane (algemene) bewijsaanbod zal [ appellante ] worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat zij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de curator bevoegd is om in eigen naam, maar voor rekening van de boedel het gevorderde te incasseren en dat CAV bij een eventuele toewijzing van (een deel van) het gevorderde aldus bevrijdend zal kunnen betalen ter uitvoering van het in deze procedure te wijzen eindarrest en niet opnieuw zal kunnen worden geconfronteerd met een namens de boedel in te stellen vordering ter zake van de tussen CAV en [ Y ] gesloten overeenkomst. 
     
     3.8	Het vorenoverwogene brengt mee dat de verdere behandeling van het gestelde in het eerste deel van grief IV en de behandeling van grief V worden aangehouden. Ter zake van de overige grieven overweegt het hof als volgt. Grief I mist feitelijke grondslag. Bij grief II heeft [ appellante ] geen belang (meer), nu het hof de feiten hiervoor opnieuw en met inachtneming van de opmerkingen van [ appellante ] heeft vastgesteld en niet betwist is dat voldaan is aan de eis van mededeling zoals gesteld in artikel 3:94 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Grief III en het tweede deel van grief IV stuiten af op hetgeen onder 3.4 is overwogen.  
     
     3.9	 De zaak wordt verwezen naar de rol voor het nemen van een akte. Hierbij kan [ appellante ] schriftelijk bewijs in het geding brengen en desgewenst getuigenbewijs aanbieden. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
     
     
     4.	Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     laat [ appellante ] toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden, waaruit blijkt dat zij bevoegd is om in eigen naam, maar voor rekening van de boedel het gevorderde te incasseren. 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2013 voor het overleggen van verificatoire bescheiden, dan wel indien zij bewijs door middel van getuigen wil leveren, de verhinderdata van beide partijen en hun advocaten en van de voor te brengen getuigen in de maanden februari, maart en april 2013;  
     
     houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
       
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.L.M. Keirse en R.J.Q. Klomp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 11 december 2012.