ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:652

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:652 Gerechtshof Den Haag , 26-04-2022 / 200.285.080/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-04-26

Zaaknummer: 200.285.080/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:652

---

Geschil tussen leverancier en afnemer van lachgas. Achtergrond hiervan is m.n. de vraag of het de afnemer vrijstaat het lachgas door te verkopen aan de 'partyscene'. Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten en twisten over de uitleg daarvan.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer 	        : 200.285.080/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Rotterdam: 10/553700 HA ZA 18-640 
     
     
     
       
         arrest van 26 april 2022 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         CREATIVE CONCEPTS – MORE SERVICE B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante in principaal beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. M. Kashyap te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         NIPPON GASES NETHERLANDS B.V. , 
       gevestigd te Vlaardingen, 
       geïntimeerde in principaal beroep, 
       appellante in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. F.D.P. Nobel te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna CC-MS en Nippon genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Waar deze zaak over gaat 
     
     
       Deze zaak gaat over een geschil tussen een leverancier en afnemer van lachgas. Achtergrond hiervan is met name de vraag of het de afnemer vrijstond het lachgas door te verkopen aan de ‘partyscene’ (‘recreatief gebruik’). Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten en twisten vervolgens over de uitleg daarvan. 
     
     
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       CC-MS is bij dagvaarding van 4 augustus 2020 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 mei 2020. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie. 
     
     
       Partijen hebben ter zitting van 25 maart 2022 hun standpunten doen toelichten door hun advocaten aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. CC-MS heeft bij die gelegenheid een nader stuk (productie 50) in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten, tevens bespreking grief 1 in incidenteel beroep 
     
     
       3.1. 
       De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 22 mei 2019 onder 2 (2.1 t/m 2.11) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de vermelding onder 2.2 dat CC-MS lachgas levert voor onder meer de autosport heeft Nippon bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee rekening houden bij de weergave hierna. De overige bezwaren van Nippon tegen de vermelding van de feiten (het hof begrijpt: onder 2.4 en 2.7) houden in dat de rechtbank feiten niet volledig heeft weergegeven. Voor zover van belang voor de beoordeling van het hoger beroep komt het hof op de bezwaren van Nippon terug. In aanvulling hierop merkt het hof op dat de feitenvaststelling in een vonnis slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn, maar dat dit niet betekent dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. 
       
       
         In de loop van de procedure bij de rechtbank heeft Praxair B.V. haar naam gewijzigd in Nippon Gases Netherlands B.V. Ten behoeve van de leesbaarheid zal het hof hierna steeds de naam Nippon gebruiken. 
       
       
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
     
     
       3.2. 
       CC-MS is afnemer van lachgas, dat zij vervolgens doorlevert. [bestuurder] is bestuurder van CC-MS. Nippon is leverancier van industriële gassen, waaronder lachgas. 
       
     
     
       3.3. 
       Op 1 november 2017 zijn [bestuurder] in persoon en Nippon een overeenkomst aangegaan (hierna: de leveringsovereenkomst). [bestuurder] heeft zijn rechtsverhouding met Nippon met medewerking van Nippon op enig moment overgedragen aan CC-MS. Voor de leesbaarheid zal hierna, tenzij anders kenbaar gemaakt, steeds worden gesproken van CC-MS als partij bij de overeenkomst. 
       
     
     
       3.4. 
       De leveringsovereenkomst hield in dat Nippon gedurende drie jaar tien cilinders van 50 liter lachgas per week zou leveren aan CC-MS voor een bedrag van € 112,50 per cilinder. De eerste levering zou plaatsvinden op 1 november 2017. 
       
     
     
       3.5. 
       Op 3 november 2017 heeft Nippon tien cilinders lachgas geleverd aan CC-MS. Op 9 november 2017 heeft Nippon echter aan CC-MS bericht dat zij voorlopig geen lachgas meer zou leveren omdat zij in afwachting was van een besluit van haar moedermaatschappij met betrekking tot de verkoop van lachgas voor recreatief gebruik. 
       
     
     
       3.6. 
       Op 5 december 2017 heeft Nippon een brief verzonden aan CC-MS waarin voor zover hier van belang het volgende staat: 
       
       
         “(…) Samen met een aantal andere industriële gassenleveranciers heeft [Nippon] er 
         voor gekozen niet langer deel te nemen aan het vermarkten van een dergelijke risicovol 
         product. Temeer nu blijkt dat het misbruik steeds populairder en meer verspreid raakt. 
         Ondanks de eerder gevoerde onderhandelingen voor het leveren van dit product, zijn 
         wij ons door de recente gebeurtenissen bewust dat het leveren van dit product, niet 
         verantwoord is zolang er geen controlemechanismen van overheidswege geregeld zijn. 
       
       
       
         Door middel van deze brief willen wij u dan ook op de hoogte brengen van het feit dat 
         wij u geen getekende overeenkomst zullen bezorgen en dat wij u het product niet kunnen 
         leveren. (…)” 
       
       
     
     
       3.7. 
       Op 14 december 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Nippon en CC-MS. In dat gesprek heeft Nippon toegezegd de levering te zullen hervatten als CC-MS garanties zou geven met betrekking tot het eindgebruik. Partijen hebben deze afspraken op 25 januari 2018 neergelegd in een garantieovereenkomst. 
       
     
     
       3.8. 
       Op 30 januari 2018 zijn partijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan. Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
       
       
         “(…) Overwegende dat CCMS een vordering richtte aan [Nippon] aangaande de 
         vergoeding van alle schade ten gevolge van de stopzetting van de leveringen van 
         Product. 
         De stopzetting van de leveringen en de daaropvolgende schadevordering 
         worden hier het Geschil genoemd. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 2 
         
         [Nippon] zal de leveringen hernemen van het Product van zodra ze het in artikel 1 
         genoemde document [hof: omtrent bijkomende waarborgen] ondertekend ontvangt van CCMS. [Nippon] zal hierbij de 
         achterstallige leveringen uitvoeren en zich verder houden aan de verplichtingen 
         opgenomen in de Leveringsovereenkomst. 
       
       
       
         
           Artikel 3 
         
         [Nippon] zal in het kader van de hernomen leveringen, 75 cilinders leveren zonder dat 
         hiervoor betaling verschuldigd zal zijn door CCMS. 
       
       
       
         Partijen beschouwen het Geschil als beëindigd en doen afstand van alle vorderingen en 
         rechten lastens de andere Partij wat betreft het Geschil zoals uiteengezet in de 
         voorafgaandelijke uiteenzetting; dit tot sluiting van alle rekeningen aangaande het Geschil. 
       
       
       
         
           Artikel 4 
         
         (...) Deze Dading bevat de volledige overeenkomst tussen de Partijen over het daarin 
         opgenomen voorwerp. Zij vervangt en doet alle eerdere akkoorden, mededelingen, aanbiedingen, voorstellen of briefwisseling, mondeling of schriftelijk, tussen Partijen 
         over hetzelfde onderwerp uitgewisseld of afgesloten, teniet. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 5 
         
         (...) Partijen verklaren voor het overige van elkaar niets meer te vorderen te hebben 
         n.a.v. de tussen partijen ontsponnen discussie omtrent de afhandeling van het Geschil. (…) 
         Deze overeenkomst houdt bovendien een verzaking in van de partijen om elke dwaling omtrent de feiten of het recht in te roepen en om elk verzuim betreffende het bestaan en de omvang van hun rechten in te roepen. (…)” 
       
       
     
     
       3.9. 
       In een e-mailbericht van 31 januari 2018 heeft CC-MS voor zover hier van belang het volgende aan Nippon geschreven: 
       
       
         	“Hierbij verzoek ik u vriendelijk om levering van de overeengekomen 75 cilinders (om niet). Graag verwijs ik u naar artikel 3 van de dadingsovereenkomst d.d. 26 januari 2018 (…).” 
       
       
     
     
       3.10. 
       In reactie hierop heeft Nippon voor zover hier van belang het volgende aan CC-MS geschreven: 
       
       
         “Ik denk dat het hier om een misverstand gaat. [Nippon] committeert in §3 de leveringen te hernemen (dus per leverovereenkomst nr 65623 wat het subject van het nieuwe contract is › dwz 10 flessen per week) en zal het product van de eerste 75 flessen gratis leveren. Wij gaan er ook van uit dat u alle oude facturen volledig en zsm betaald gezien deze de vervaldatum naderen of overschreden hebben.” 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
     
       4.1. 
       In eerste aanleg vorderde CC-MS (samengevat) dat: 
       
       
         I. voor recht wordt verklaard dat de vaststellingsovereenkomst en de garantieovereenkomst door middel van het e-mailbericht van 8 februari 2018 rechtsgeldig zijn vernietigd, althans ontbonden; 
         II. de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en garantieovereenkomst worden vernietigd, dan wel worden ontbonden; 
         III. de tussen partijen gesloten leveringsovereenkomst wordt ontbonden; 
         IV. voor recht wordt verklaard dat Nippon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens CC-MS en als gevolg daarvan schadeplichtig is; 
         V. Nippon wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.462.500,- vermeerderd met wettelijke handelsrente, dan wel Nippon wordt veroordeeld om aan CC-MS de geleden schade te voldoen nader op te maken bij staat; 
         VI. Nippon wordt veroordeeld in de proceskosten (met nakosten en wettelijke handelsrente).  
       
       
     
     
       4.2. 
       In reconventie bestond de vordering van Nippon uit zeven onderdelen. Samengevat (en voor zover in hoger beroep nog van belang) vorderde Nippon dat: 
       
       
         I. de leveringsovereenkomst wordt ontbonden en de voortbouwende overeenkomsten (overdracht, vaststellingsovereenkomst en garantieovereenkomst) worden vernietigd, dan wel de vaststellingsovereenkomst partieel wordt vernietigd in die zin dat CC-MS geen enkele genoegdoening toekomt en de vaststellingsovereenkomst voor het overige in stand blijft; 
         II. CC-MS wordt veroordeeld tot betaling aan Nippon van € 5.751,- vermeerderd met wettelijke handelsrente; 
         III. CC-MS wordt veroordeeld tot betaling aan Nippon van € 23,96 per maand vanaf 1 juli 2018 totdat zij de cilinders heeft ingeleverd bij Nippon, vermeerderd met wettelijke handelsrente; 
         IV. CC-MS wordt veroordeeld om de elf cilinders van Nippon die zij onder zich heeft te retourneren, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vaststellingsovereenkomst, de garantieovereenkomst en de leveringsovereenkomst ontbonden en voor recht verklaard dat Nippon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst. Zij heeft de vorderingen van CC-MS voor het overige afgewezen. Zij heeft de vorderingen van Nippon in reconventie eveneens afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie heeft zij de proceskosten gecompenseerd. 
       
     
     
       4.4. 
       Hetgeen de rechtbank met betrekking tot de diverse geschilpunten heeft overwogen, zal voor zover van belang hierna aan de orde komen. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling 
     
     
       5.1. 
       In principaal beroep komt CC-MS met vijf grieven op tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding en tegen de beslissing tot compensatie van de proceskosten. Haar conclusie strekt ertoe dat het hof het eindvonnis van de rechtbank in zoverre zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering tot schadevergoeding - het hof begrijpt: een bedrag van € 175.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente - zal toewijzen, met veroordeling van Nippon in de proceskosten in beide instanties. 
       
     
     
       5.2. 
       Nippon bestrijdt de grieven van CC-MS. Zij komt met zeven grieven op tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de rechtbank. Zij heeft haar vordering in hoger beroep verminderd en gewijzigd. Zij vordert (samengevat) thans dat: 
       
       
         I. de leveringsovereenkomst wordt ontbonden dan wel vernietigd en de voortbouwende overeenkomsten (overdracht, vaststellingsovereenkomst) worden ontbonden dan wel vernietigd, dan wel de vaststellingsovereenkomst partieel wordt vernietigd in die zin dat aan CC-MS geen levering van 75 gratis cilinders en/of kwijtschelding van facturen toekomt en de vaststellingsovereenkomst voor het overige in stand blijft; 
         II. CC-MS wordt veroordeeld tot betaling aan Nippon van € 5.751,- vermeerderd met wettelijke handelsrente; 
         III. CC-MS wordt veroordeeld tot betaling aan Nippon van € 23,96 per maand vanaf 1 juli 2018 totdat zij de cilinders heeft ingeleverd bij Nippon, vermeerderd met wettelijke handelsrente; 
         IV. CC-MS wordt veroordeeld om de elf cilinders van Nippon die zij onder zich heeft te retourneren, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
       
       
         Haar conclusie strekt ertoe dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, de vorderingen van CC-MS zal afwijzen en (uitvoerbaar bij voorraad) haar hiervoor weergegeven vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van CC-MS in de proceskosten van beide instanties. 
       
       
     
     
       5.3. 
       CC-MS heeft in incidenteel beroep geconcludeerd (samengevat) dat het hof het incidentele beroep van Nippon ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Nippon (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten, met wettelijke rente. 
       
       
         
           Uitleg vaststellingsovereenkomst: levering van 75 cilinders ineens? 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Het hof zal eerst grief 3 in incidenteel beroep bespreken. Daarin bestrijdt Nippon de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de vaststellingsovereenkomst (tussenvonnis onder 5.7) en het daarop voortbouwende oordeel van de rechtbank dat de vordering van CC-MS tot ontbinding van de vaststellingsovereenkomst toewijsbaar is. 
       
     
     
       5.5. 
       Tussen partijen is in geschil of Nippon op grond van de vaststellingsovereenkomst was gehouden om 75 cilinders met lachgas  ineens  te leveren (zoals CC-MS stelt en de rechtbank als juist heeft geoordeeld), of dat deze overeenkomst er slechts in voorzag dat de levering van tien cilinders per week zou worden hervat, waarbij de eerste 75 cilinders gratis zouden zijn (zoals Nippon aanvoert). 
       
     
     
       5.6. 
       Het hof beslist deze controverse alsnog in het voordeel van Nippon. 
       
     
     
       5.7. 
       Anders dan de rechtbank heeft gedaan, leest het hof in de tekst van de vaststellingsovereenkomst geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van CC-MS. Met de overeengekomen verplichting van Nippon om de leveringen te hervatten (“hernemen”) en daarbij de achterstallige leveringen uit te voeren, is niet gezegd dat de leveringen die eerder niet volgens het schema van de leveringsovereenkomst waren gedaan, alsnog in één keer moesten worden uitgevoerd. De enkele omstandigheid dat in artikel 2 naast het hervatten van de leveringen ook wordt gesproken over het uitvoeren van achterstallige leveringen, is hiertoe onvoldoende. Tégen de lezing van CC-MS (’75 cilinders ineens’) pleit bovendien dat in de vaststellingsovereenkomst niet een datum is genoemd waarop de levering van 75 cilinders in één keer moest hebben plaatsgevonden. Tegen die lezing pleit ook dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst het aantal niet geleverde cilinders (de achterstallige leveringen dus) inmiddels aanzienlijk hoger was dan 75. Tegen die lezing pleit verder dat partijen met de vaststellingsovereenkomst en de daarvan deel uitmakende garantieovereenkomst waren overeengekomen dat er slechts leveringen van nieuwe cilinders door Nippon zouden worden uitgevoerd op basis van leeg voor vol. Bij een levering van 75 cilinders ineens zou CC-MS niet in staat zijn aan die voorwaarde te voldoen. Het is niet weersproken dat de achtergrond van deze voorwaarde was dat Nippon daarmee beter in staat zou zijn toezicht te houden op haar cilinders na levering aan CC-MS en de doorlevering van lachgas door CC-MS. Het hof acht aannemelijk dat deze strekking onder druk zou komen staan met een grote levering ineens in plaats van een periodieke levering in kleine, hanteerbare aantallen. 
       
     
     
       5.8. 
       CC-MS heeft zich voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst die zij voorstaat, nog beroepen op een aantal bijkomende omstandigheden. Ook deze omstandigheden voeren het hof echter niet tot een andere conclusie. Het hof licht dat hierna toe. 
       
     
     
       5.9. 
       De rechtbank heeft aan haar oordeel dat de 75 cilinders ineens zouden moeten worden geleverd, mede ten grondslag gelegd dat Nippon voor de levering van de 75 cilinders een aparte order moest geven. Gedoeld wordt kennelijk op de e-mails die bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd als productie 21. Het hof acht de inhoud van deze correspondentie echter niet van betekenis voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Uit deze e-mails valt slechts af te leiden dat [medewerker] van Nippon op 30 januari 2018 aan CC-MS heeft gevraagd om de door CC-MS gevraagde order te sturen naar een bepaald e-mailadres van Nippon en dat CC-MS op 31 januari 2018 via dat e-mailadres heeft gevraagd “om levering van de overeengekomen 75 cilinders (om niet), met verwijzing naar artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst (omtrent de gratis levering). 
       
     
     
       5.10. 
       Een ander argument waarop CC-MS zich beroept en waarin de rechtbank CC-MS heeft gevolgd, is de inhoud van de correspondentie voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Bij e-mail van 27 december 2017 heeft CC-MS aan Nippon voorgesteld, voor zover hier van belang, dat Nippon uiterlijk 31 december 2017 100 cilinders zou leveren. CC-MS heeft daarbij vermeld dat het zou gaan om een “indirect aanbod van Nippon om het verzuim te zuiveren”. Nippon heeft daarop bij e-mail van 2 januari 2018 geantwoord dat er van haar zijde geen aanbod was gedaan “tot het zuiveren van wat u het verzuim noemt”. Naderhand, bij e-mail van 19 januari 2018, heeft CC-MS aan Nippon door middel van een amendering van een door Nippon toegestuurde conceptovereenkomst een compensatie voorgesteld die inhield dat Nippon uiterlijk 31 januari 2018 100 cilinders om niet zou leveren. Nippon heeft vervolgens dezelfde dag aan CC-MS laten weten, kort gezegd, dat zij vasthield aan haar eigen tekst, dat zij ermee kon instemmen dat CC-MS als koper in de plaats zou treden van [bestuurder] , en dat de afspraken over een minnelijke regeling in een apart document dienden te worden opgenomen, waaraan zij toevoegde dat zij (Nippon) CC-MS had voorgesteld “om de openstaande facturen voor levering van 50 flessen te leveren zonder dat u deze dient te betalen”. Bij e-mail van 24 januari 2018 heeft CC-MS aan Nippon bericht dat zij akkoord ging met deze mail van Nippon onder de voorwaarde dat Nippon geen facturen zou zenden voor de levering van 75 flessen. Op dezelfde datum heeft Nippon geantwoord dat zij haar eerder gedane voorstel bij mail van 19 januari 2018 zou aanpassen “in de zin dat we 75 flessen zullen leveren in plaats van de oorspronkelijk aangeboden hoeveelheid van 50, die niet aangerekend zullen worden”. Deze correspondentie overziende, is het hof van oordeel dat daarin geen steun kan worden gevonden voor de stelling van CC-MS dat het uiteindelijk overeengekomen aantal van 75 gratis cilinders ook  ineens  zou worden geleverd. De daarop betrekking hebbende twee eerdere voorstellen van CC-MS had Nippon immers afgewezen en de bereikte overeenstemming op dit punt hield enkel in dat Nippon 75 cilinders gratis zou leveren. Daarmee strookt dat, zoals eerder overwogen, in de vaststellingsovereenkomst niet een datum is vermeld waarvóór deze 75 cilinders zouden moeten worden geleverd. Tegen deze achtergrond heeft CC-MS redelijkerwijs niet kunnen aannemen dat de vaststellingsovereenkomst de levering van 75 cilinders ineens behelsde. 
       
     
     
       5.11. 
       CC-MS heeft gesteld dat aan haar tijdens een bespreking (het hof begrijpt: op 14 december 2017) is toegezegd en naderhand telefonisch is bevestigd dat het een levering ineens betrof. Het hof wijst er echter op dat reeds de eigen tekst van de zijde van CC-MS bij e-mail van 27 december 2017 geen steun biedt aan de gestelde bevestiging. Daaruit komt naar voren dat door de vertegenwoordiger van Nippon slechts de verwachting was uitgesproken dat, na ruggenspraak met de directie, Nippon bereid zou zijn om met terugwerkende kracht de afgesproken hoeveelheid cilinders te leveren. Hoe dan ook: een dergelijke toezegging en bevestiging – ter zake waarvan de bewijslast rust op CC-MS - kunnen tegenover de betwisting door Nippon niet als vaststaand worden aangenomen. Nu CC-MS niet een hierop gericht bewijsaanbod heeft gedaan (noch in eerste aanleg noch in hoger beroep) en het hof geen aanleiding ziet CC-MS ambtshalve een bewijsopdracht te geven, moet deze stelling als onbewezen worden verworpen. 
       
     
     
       5.12. 
       De conclusie van de voorgaande overwegingen is dat de stelling van CC-MS dat partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen dat Nippon 75 cilinders ineens zou leveren, moet worden verworpen. Grief 3 in incidenteel beroep slaagt in zoverre. De overweging van de rechtbank dat Nippon op basis van deze stelling toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en op grond van haar uitlatingen op dit punt in verzuim is, kan daarom niet in stand blijven. 
       
       
         
           Tekortkoming Nippon wegens levering van zes in plaats van tien cilinders? 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       Bij memorie van antwoord in incidenteel beroep (onder 34) heeft CC-MS nog betoogd dat, ook als Nippon zou worden gevolgd in haar stelling dat zij de 75 cilinders volgens het normale schema zou leveren, zij (Nippon) alsnog tekortgeschoten is in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst omdat Nippon begin december (het hof begrijpt: februari 2018) niet de gebruikelijke tien cilinders maar slechts zes cilinders heeft aangeboden. Het hof stelt vast dat CC-MS de hier gestelde toerekenbare tekortkoming (levering van zes in plaats van tien cilinders ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst) niet eerder dan bij memorie van antwoord in incidenteel beroep aan haar vordering tot ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd. Het betreft dus een nieuwe grondslag. Daarvoor is echter in dat stadium van de procedure geen plaats meer. 
       
       
         
           Heeft Nippon kwijting gegeven van openstaande facturen? 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       Het oordeel van het hof dat het niet ineens leveren door Nippon van 75 cilinders niet een toerekenbare tekortkoming oplevert, brengt mee dat het hof zich alsnog moet buigen over het verwijt van CC-MS aan Nippon dat Nippon zich in februari 2018 op het standpunt stelde dat CC-MS gehouden was de openstaande facturen van Nippon te voldoen terwijl deze facturen nadrukkelijk vielen onder de finale kwijting van de vaststellingsovereenkomst. Ook daardoor is Nippon in de visie van CC-MS toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       5.15. 
       Het hof volgt CC-MS niet in dit standpunt. Het hof stelt voorop dat de vaststellingsovereenkomst een duidelijke omschrijving van het Geschil inhoudt (zie overweging 3.8, “De stopzetting van de leveringen en de daaropvolgende schadevordering worden hier het Geschil genoemd”). Ook de kwijting in artikel 5 beperkt zich uitdrukkelijk tot de afhandeling van het aldus omschreven Geschil. Dit vormt een sterke aanwijzing dat de onderhavige facturen geen onderdeel uitmaakten van de vaststellingsovereenkomst. Hier komt nog het volgende bij. Uit de chronologie van de correspondentie die tussen partijen is gevoerd voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst volgt dat aanvankelijk werd gesproken over kwijtschelding van openstaande facturen en de levering van cilinders (zonder dat daarbij werd gesproken van gratis levering). In de loop van de correspondentie kwam de gratis levering van een aantal cilinders echter in de plaats van de kwijtschelding van facturen. Het hof verwijst naar de wijze waarop CC-MS zelf de conceptvaststellingsovereenkomst heeft geamendeerd, waarbij de compensatie voor het achterwege gebleven zijn van leveringen van cilinders werd gezocht in de levering van 100 gratis cilinders. De reactie van Nippon bij e-mail van 19 januari 2018 komt erop neer dat Nippon 50 cilinders gratis zou leveren in plaats van kwijtschelding van facturen. CC-MS aanvaardde dit voorstel vervolgens bij e-mail van 24 januari 2018, met dien verstande dat zij gratis levering van 75 cilinders voorstelde. Nippon stemde daarmee in. Uit deze gang van zaken volgt genoegzaam dat kwijtschelding van openstaande facturen als tegemoetkoming aan CC-MS was vervangen door gratis levering van 75 cilinders. Dat een en ander ook voor CC-MS duidelijk was, volgt uit haar e-mail van 2 februari 2018, waarin zij toezegde de openstaande facturen volledig te zullen voldoen, zij het dat zij vroeg om uitstel van betaling met een termijn van drie maanden wegens betalingsproblemen. Tegen deze achtergrond betoogt Nippon terecht dat betaling van de openstaande facturen buiten de reikwijdte viel van de omschrijving van het geschil in de vaststellingsovereenkomst en daarom niet bestreken werd door de kwijting in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       5.16. 
       De conclusie van het voorgaande is dat de facturen geen onderdeel uitmaken van de vaststellingsovereenkomst en dat er aldus geen toerekenbare tekortkoming is geweest aan de zijde van Nippon in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. De vordering van CC-MS tot ontbinding (dan wel tot verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden in verband met het standpunt van Nippon ten aanzien van de openstaande facturen) moet daarom alsnog worden afgewezen. 
       
       
         
           Dwaling CC-MS bij sluiten vaststellingsovereenkomst? 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       CC-MS heeft in eerste aanleg eveneens een beroep op dwaling gedaan op de hiervoor besproken gronden. De vaststellingsovereenkomst zou volgens CC-MS niet zijn gesloten indien [bestuurder] ervan op de hoogte was geweest dat Nippon niet voornemens was de openstaande facturen kwijt te schelden en 75 cilinders ineens te leveren. De rechtbank is aan bespreking daarvan niet toegekomen. Na hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof dat alsnog moeten doen. 
       
     
     
       5.18. 
       Dit beroep op dwaling wordt verworpen. Nippon heeft terecht aangevoerd dat in het licht van de beschreven gang van zaken geen grond bestaat voor vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling, waarmee zij tot uitdrukking heeft gebracht dat uit de beschreven gang van zaken volgt dat de door CC-MS gestelde dwaling voor eigen rekening van CC-MS moet blijven. Ook voor zover de vordering van CC-MS strekt tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst (en garantieovereenkomst) dan wel tot verklaring voor recht dat deze buitengerechtelijk is vernietigd, is de vordering dus evenmin toewijsbaar. 
       
       
         
           Ontbinding of vernietiging vaststellingsovereenkomst op vordering van Nippon? 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       Ontbinding en vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op vordering van CC-MS is dus niet aan de orde. Het hof dient zich echter ook te buigen over de vordering van Nippon tot ontbinding dan wel vernietiging van de in haar gewijzigde eis genoemde voortbouwende overeenkomsten, waaronder de vaststellingsovereenkomst, en haar vordering tot partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       5.20. 
       Daarnaar door het hof gevraagd, heeft Nippon ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat de vordering tot partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst een voorwaardelijk karakter heeft, namelijk voor het geval het hof evenals de rechtbank zou oordelen dat Nippon in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst is tekortgeschoten. Grief 5 in het incidentele beroep moet daarom eveneens geacht worden onder die voorwaarde te zijn voorgesteld. Aangezien deze voorwaarde, zoals uit het voorgaande volgt, niet is vervuld, moet deze vordering als niet ingesteld worden beschouwd en kan grief 5 in incidenteel beroep (daaronder begrepen het daar geformuleerde subsidiaire verzoek om wijziging van de overeenkomst) onbesproken blijven. Het hof begrijpt dat de vordering van Nippon tot ontbinding dan wel vernietiging van de voortbouwende overeenkomsten een uitvloeisel is van haar stelling dat het leveren van lachgas door [bestuurder] en/of CC-MS aan de partyscene een grond oplevert voor vernietiging dan wel ontbinding van de leveringsovereenkomst en daarom eveneens een grond voor vernietiging dan wel ontbinding van de daarop voortbouwende overeenkomsten. Het hof leest ook deze vordering daarom als te zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de vaststellingsovereenkomst niet in stand zal blijven. Aangezien deze voorwaarde, als gezegd, niet is vervuld, moet ook deze vordering als niet ingesteld worden beschouwd. Aan bespreking van grief 4 in incidenteel beroep komt het hof dus niet toe. 
       
       
         
           Geen herleving leveringsovereenkomst, geen schadevergoeding 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       Het voorgaande komt erop neer dat de vaststellingsovereenkomst (met de garantieovereenkomst) in stand blijft. Van herleving van de leveringsovereenkomst, zoals de rechtbank heeft aangenomen, kan daarom geen sprake zijn. De wederzijdse stellingen daaromtrent kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven. De vordering van CC-MS tot schadevergoeding op grond van artikel 6:277 lid 1 BW is als gevolg hiervan niet toewijsbaar. Aan beoordeling van de omvang van de schade komt het hof niet toe. De grieven 1 t/m 4 in principaal beroep kunnen daarom verder onbesproken blijven. 
       
       
         
           Grief 6 incidenteel beroep: vorderingen Nippon 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de vorderingen van Nippon die hiervoor onder 5.2 zijn weergegeven onder III t/m V. 
       
       
         
           Openstaande facturen Nippon (€ 5.751,-) 
         
       
       
     
     
       5.23. 
       Het hof heeft hiervoor overwogen dat het beroep van CC-MS op de vaststellingsovereenkomst en de daarin verleende kwijting faalt. Voor zover CC-MS zich ter afwering van deze vordering beroept op de ontbinding van de leveringsovereenkomst dan wel op haar recht op opschorting, faalt dit verweer op de gronden die hiervoor zijn genoemd. Ook heeft CC-MS aangevoerd dat de facturen deels betrekking hebben op nooit geleverde producten. Dit verweer faalt reeds omdat CC-MS het verder niet heeft uitgewerkt. De vordering van Nippon tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 5.751,- met wettelijke rente is dan ook toewijsbaar. In zoverre slaagt grief 6 in incidenteel beroep. 
       
       
         
           Teruggave elf cilinders en betaling van huur 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       De vorderingen van Nippon onder III en IV vinden hun grond in de stelling dat CC-MS nog elf cilinders afkomstig van Nippon onder zich heeft, zodat CC-MS gehouden is tot afgifte daarvan en tot betaling van huur tot de afgifte. Ter zitting in hoger beroep heeft CC-MS, daarnaar gevraagd door het hof, in overeenstemming met haar verweer bij memorie van antwoord in incidenteel beroep, meegedeeld dat zij geen cilinders van Nippon onder zich heeft omdat zij alle cilinders heeft teruggestuurd. CC-MS heeft ook aangevoerd dat onduidelijk is welke cilinders Nippon terugvordert. Tegenover het verweer van CC-MS lag het op de weg van Nippon nader toe te lichten om welke cilinders het nu concreet gaat. Nippon heeft dat niet gedaan, noch in eerste aanleg noch in hoger beroep. De vorderingen onder III en IV zijn daarom ook in hoger beroep niet toewijsbaar. In zoverre faalt grief 6 in incidenteel beroep. 
       
       
         
           Slotsom en proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.25. 
       De slotsom ten aanzien van de grieven luidt als volgt. Grief 3 in incidenteel beroep slaagt. De grieven 1 t/m 4 in principaal beroep alsmede de grieven 1 en 2 in incidenteel beroep kunnen verder onbesproken blijven. De grieven 4 en 5 in incidenteel beroep moeten als niet voorgesteld worden beschouwd. Grief 6 in incidenteel beroep slaagt deels en faalt voor het overige. Ter beoordeling resteren de grieven 5 in principaal beroep en 7 in incidenteel beroep. Beide grieven hebben betrekking op de proceskosten. De uitkomst van het hoger beroep, zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep, brengt mee dat CC-MS als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt en daarom in de proceskosten moet worden veroordeeld. Dat geldt zowel voor de eerste aanleg (in conventie en in reconventie) als voor het hoger beroep. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Er zijn geen concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, te bewijzen aangeboden. Het hof zal het bestreden eindvonnis vernietigen en opnieuw recht doen. Bij vernietiging van het tussenvonnis, zoals door Nippon gevorderd, bestaat onvoldoende belang.  
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden eindvonnis; 
     
     
     
       opnieuw recht doende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van CC-MS af; 
     
     
     
       veroordeelt CC-MS tot betaling aan Nippon van € 5.751, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 juli 2018 tot de dag van algehele voldoening; 
     
     
     
       wijst de vorderingen van Nippon voor het overige af; 
     
     
     
       veroordeelt CC-MS in de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en begroot deze kosten tot de datum van het eindvonnis van de rechtbank aan de zijde van Nippon op € 3.946,- wegens verschotten en € 9.640,- wegens salaris in conventie en € 1.928,- in reconventie; 
     
     
     
       veroordeelt CC-MS in de proceskosten in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel beroep, en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nippon op € 5.517,- wegens verschotten en € 6.556,- wegens salaris in principaal beroep en € 1.639,- in incidenteel beroep; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.A.F. Tan-de Sonnaville en R.W. Polak en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.