ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AR6194

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AR6194 Parket bij de Hoge Raad , 04-03-2005 / C04/015HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-03-04

Zaaknummer: C04/015HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AR6194

---

4 maart 2005 Eerste Kamer Nr. C04/015HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ESSO NEDERLAND B.V., gevestigd te Breda, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

C04/015HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 12 november 2004  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Esso Nederland B.V. 
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerder 1] 
       2. [Verweerder 2] 
     
     
     In deze zaak hebben twee grondeigenaren een oliemaatschappij aansprakelijk gesteld voor schade ten gevolge van een bodemverontreiniging. Op het terrein is in het verleden een verkooppunt voor motorbrandstoffen gevestigd geweest. Het cassatiemiddel heeft hoofdzakelijk betrekking op de vraag of de eisers zich erop kunnen beroepen dat de oliemaatschappij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vorige eigenaar van de grond. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het bestreden arrest onder 4.1.1 tot en met 4.1.9 zijn vermeld. Kort samengevat is een zekere [betrokkene 1] eigenaar geweest van een perceel grond aan de [a-straat 1] te [plaats], waar hij een benzinestation exploiteerde. Voor een zodanige inrichting zijn in 1956, 1959 en 1963 Hinderwetvergunningen afgegeven aan eiseres tot cassatie (hierna: Esso) dan wel haar rechtsvoorganger of een aan Esso gelieerd bedrijf. In 1974 is de exploitatie van het benzinestation beëindigd in verband met een wegverlegging. Esso heeft toen de boven- en ondergrondse technische installatie van het benzinestation, waaronder zes ondergrondse tanks voor motorbrandstoffen, verwijderd of laten verwijderen. De gemeente heeft in 1979 aan het perceel een woonbestemming gegeven. 
     
     1.2. [Betrokkene 1] is in 1982 overleden. In 1985 hebben gedaagden in cassatie (hierna: [verweerders]) ieder een gedeelte van het perceel gekocht van de erfgenamen van [betrokkene 1]. [Verweerder 1] heeft in 1988 een bouwvergunning verkregen en heeft op zijn gedeelte van het perceel een woning gebouwd; het gedeelte van [verweerder 2] is onbebouwd gebleven.  
     
     1.3. In 1994 wenste [verweerder 1] zijn woning te verkopen. Ter voorbereiding van de verkoop heeft DHV/Argus in mei 1994 in opdracht van [verweerder 1] een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd. Bij dit onderzoek is een bodemverontreiniging geconstateerd, welke aan de provincie Groningen is gemeld. In opdracht van de provincie heeft Ingenieursbureau [A] B.V. een oriënterend bodemonderzoek verricht. In het in november 1994 daarvan uitgebrachte rapport werd geconcludeerd dat bodem en grondwater ter plaatse zijn verontreinigd met minerale olie en daarmee samenhangende chemische stoffen. In opdracht van de provincie heeft Grontmij nader onderzoek gedaan. In het in november 1996 uitgebrachte rapport is geconstateerd dat sprake is van een ernstige bodemverontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming. Gedeputeerde Staten hebben op 24 juni 1997 besloten dit geval aan te merken als een ernstige bodemverontreiniging, maar de sanering ervan als niet urgent. 
     
     1.4. Bij brief van 27 december 1996 hebben [verweerders] Esso aansprakelijk gesteld voor de schadelijke gevolgen van de aangetroffen verontreiniging. In april 1999 heeft [verweerder 1] zijn woning verkocht voor f 245.000,- waarbij hij de risico's van de bodemverontreiniging heeft overgedragen aan de kopers(1).  
     
     1.5. Bij inleidende dagvaarding d.d. 25 januari 2000 hebben [verweerders] Esso gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Zij vorderen veroordeling van Esso tot vergoeding van alle schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de ter plaatse geconstateerde bodem- en grondwaterverontreiniging, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerder 1] vordert niet een vergoeding van de begrote saneringskosten(2). Aan hun vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Esso jegens hen maatschappelijk onzorgvuldig en mitsdien onrechtmatig heeft gehandeld doordat Esso bij de ontmanteling van de technische installatie het benzinestation niet de maatregelen heeft genomen tot verwijdering van de bodem- en grondwaterverontreiniging en tevens heeft nagelaten deze verontreinigingen bekend te maken aan de gemeente. Daaraan hebben zij toegevoegd dat Esso op grond van de voorwaarden van de Hinderwetvergunning verplicht was bij beëindiging van de bedrijfsactiviteiten het perceel schoon op te leveren(3).  
     
     
       1.6. Bij vonnis van 29 mei 2001 heeft de rechtbank de vordering afgewezen omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste(4). De rechtbank heeft kennelijk de definitie van onrechtmatige daad in art. 6:162 lid 2 BW voor ogen ("Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt"). De redengeving van het vonnis omvat drie stappen: 
       (a) De rechtbank onderzoekt eerst of er sprake is van een inbreuk op een recht. Voor zover Esso als eigenaar van de technische installatie van het benzinestation al gehouden was maatregelen te nemen ter verwijdering van de bodemverontreiniging en daarvan melding te maken aan het bevoegd gezag, betekent het nalaten hiervan, en het daarmee inbreuk maken op het eigendomsrecht van [betrokkene 1], niet dat Esso onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders] (rov. 3.6 Rb). 
       (b) Vervolgens onderzoekt de rechtbank of er sprake is van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Voor zover Esso een of meer voorwaarden van de Hinderwetvergunning heeft overtreden, strekken die vergunningvoorwaarden en de Hinderwet niet tot bescherming van het belang van [verweerders]. Zij beschermden slechts de toenmalige eigenaar en, onder omstandigheden, de omwonenden van het perceel (rov. 3.7 Rb).  
       (c) Tenslotte onderzoekt de rechtbank of [verweerders] een beroep kunnen doen op een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. [Verweerders] waren in 1974 op geen enkele manier betrokken bij het perceel. Esso behoefde in 1974 niet bedacht te zijn op een belang dat [verweerders] eerst in 1985 bij het perceel zouden gaan krijgen (rov. 3.8 Rb). 
     
     
     1.7. [Verweerders] hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hun eerste grief richtte zich tegen rov. 3.6, hun tweede grief tegen rov. 3.7 en hun derde grief tegen rov. 3.8. Volgens de samenvatting van het hof (rov. 4.2) hebben zij hun eis niet alleen gebaseerd op maatschappelijk onzorgvuldig handelen van Esso bij de ontmanteling van de installatie in 1974 (grondslag I) en op handelen van Esso in strijd met de voorwaarden van de Hinderwetvergunning (grondslag II), maar in hoger beroep tevens gesteld dat op Esso de contractuele plicht jegens [betrokkene 1] rustte om niet alleen de installatie te verwijderen maar ook de grond en het grondwater schoon op te leveren (grondslag III). 
     
     1.8. Esso heeft incidenteel hoger beroep ingesteld op een punt dat thans onbesproken kan blijven(5).  
     
     
       1.9. Bij tussenarrest van 14 oktober 2003 heeft het hof zich de vraag gesteld of, indien - veronderstellenderwijs - geoordeeld moet worden dat Esso in 1974 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] in diens kwaliteit van eigenaar van het perceel, tevens sprake is van onrechtmatig handelen jegens de opvolgende eigenaars, [verweerders]. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, op grond van de volgende redenering: 
       "In beginsel moet worden aangenomen dat een eventuele aanspraak op vergoeding van schade die de verkoper [betrokkene 1] jegens Esso geldend kan maken, van rechtswege op [verweerders] als kopers is overgegaan. Daarover zou onder meer anders geoordeeld moeten worden indien [betrokkene 1] een eigen belang bij zo'n vordering had behouden. [Verweerders] hebben echter onweersproken gesteld dat de vordering betrekking heeft op een ten tijde van de overdracht reeds ontstaan maar aan [betrokkene 1] enerzijds en [verweerders] anderzijds onbekend gebrek. De schade is mitsdien niet in de koopprijs verdisconteerd. 
       Het hof voegt hieraan toe dat bovendien niet goed valt in te zien dat een eventuele schadeplicht van Esso afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid dat het perceel dezelfde eigenaar heeft behouden." (rov. 4.2.4, kennelijk in reactie op grief 1). 
     
     
     Het hof heeft daaraan toegevoegd: 
     
     "Anders dan de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat [verweerders] te dezen niet kunnen worden beschouwd als willekeurige derden. Weliswaar waren zij ten tijde van de gestelde schending van het eigendomsrecht van [betrokkene 1] niet bij het perceel betrokken, maar dat is op zichzelf niet relevant, gelet op het feit dat zij [betrokkene 1] ten tijde van de ontdekking van de bodemverontreiniging in diens kwaliteit van eigenaar waren opgevolgd." (rov. 4.2.5). 
     
     Het hof achtte de eerste en de derde grief gegrond. Voor wat betreft de tweede grief overwoog het hof dat grondslag II (strijd met voorwaarden Hinderwetvergunning) niet kan leiden tot toewijzing van de vordering (rov. 4.12).  
     
     1.10. Vervolgens overgaand naar de vraag of Esso inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld, heeft het hof verscheidene geschilpunten besproken en de zaak naar de rol verwezen teneinde [verweerders] gelegenheid te geven zich over bepaalde vraagpunten nader uit te laten (rov. 4.4 - 4.11). Aan de in hoger beroep gestelde wanprestatie heeft het hof vooralsnog weinig zelfstandige betekenis toegekend naast de grondslag onrechtmatige daad (rov. 4.13). 
     
     1.11. Esso heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen dit tussenarrest, hetgeen mogelijk is omdat het hof daartoe uitdrukkelijk verlof heeft verleend (art. 401a lid 2 Rv). Tegen [verweerders] is in cassatie verstek verleend. Esso heeft het cassatiemiddel schriftelijk doen toelichten. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen de reeds geciteerde rov. 4.2.4. De klacht houdt in dat, anders dan het hof overweegt, een eventuele aanspraak op schadevergoeding die de toenmalige eigenaar [betrokkene 1] jegens Esso geldend kan maken uit hoofde van inbreuk op zijn eigendomsrecht niet van rechtswege op [verweerders] is overgegaan.  
     
     2.2. Het lijkt mij nuttig voorop te stellen dat [verweerders] hun vordering tot schadevergoeding niet hebben gebaseerd op een inbreuk door Esso op het eigendomsrecht van [betrokkene 1] in 1974(6). Volgens de samenvatting in rov. 4.2 houdt de grondslag onder I slechts in: handelen van Esso in strijd met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [Verweerders] hebben hun vordering evenmin gebaseerd op een inbreuk door Esso op hun eigendomsrecht. 
     
     2.3. Indien Esso in 1974 jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde, kan alleen [betrokkene 1] zelf (c.q. zijn erfgenamen als zijn rechtsopvolgers onder algemene titel) daaraan een recht op schadevergoeding jegens Esso ontlenen. Voor een overgang onder bijzondere titel van het recht op schadevergoeding zou een cessie nodig zijn. [Verweerders] hebben in dit geding niet gesteld dat [betrokkene 1] of zijn erfgenamen een vorderingsrecht op Esso aan hen heeft/hebben overgedragen. Esso merkt, m.i. terecht, op blz. 7 van haar s.t. op dat hier geen sprake is van een "afhankelijk recht" als bedoeld in art. 3:7 en art. 3:82 BW, in die zin dat tegelijk met de eigendom van het perceel het recht op schadevergoeding is overgegaan van [betrokkene 1] (c.q. diens erven) op [verweerder 1] of [verweerder 2]. Het recht tot handhaving van het eigendomsrecht gaat door de eigendomsoverdracht over op de nieuwe eigenaar. Een verbod van verdere inbreuk op het eigendomsrecht bijvoorbeeld, zou slechts door de nieuwe eigenaar kunnen worden gevorderd. Een aanspraak op schadevergoeding wegens een vóór de overdracht begane inbreuk kan echter los van het eigendomsrecht bestaan(7). 
     
     2.4. Indien tussen [betrokkene 1] en Esso enige overeenkomst heeft bestaan die voor Esso de verplichting inhield de grond in 1974 schoon aan [betrokkene 1] op te leveren en Esso in de nakoming van die overeenkomst wanprestatie heeft begaan - hetgeen in dit stadium van het geding hoogstens veronderstellenderwijs kan worden aangenomen -, blijft de vraag of de rechten uit hoofde van deze veronderstelde overeenkomst zijn overgegaan op [verweerders]. Zodanige rechten uit overeenkomst kunnen door vererving zijn overgegaan op de erven als rechtsopvolgers van [betrokkene 1] onder algemene titel. Voor een overgang onder bijzondere titel zou een cessie nodig zijn. [Verweerders] hebben in dit geding niet gesteld dat een cessie heeft plaatsgehad.  
     
     2.5. In dit verband kan nog de vraag worden gesteld of hier wellicht sprake is van een zgn. kwalitatief recht. Staat een uit overeenkomst voortvloeiend, voor overgang vatbaar recht in een zodanig verband met een aan de schuldeiser toebehorend goed, dat hij bij dat recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt, dan gaat dat recht over op degene die dat goed onder bijzondere titel verkrijgt (art. 6:251 lid 1 BW). Hartkamp bespreekt het denkbeeldige geval van de verkoper van een huis, die een vordering tot schadevergoeding heeft op de aannemer op grond van diens wanprestatie. De vordering tot vergoeding van schade welke de verkoper vóór de overdracht heeft geleden zal in het algemeen niet op de koper overgaan: bij die vordering houdt de verkoper immers een eigen belang(8). Hoe echter te oordelen over het geval waarin de vordering betrekking heeft op een ten tijde van de overdracht reeds ontstaan doch aan partijen onbekend gebrek, terwijl de verkoper zijn aansprakelijkheid terzake van verborgen gebreken heeft uitgesloten? In zo'n situatie is de de schade niet in de verkoopprijs verdisconteerd, zodat de verkoper geen schade heeft geleden. Dan kan een impasse ontstaan, omdat de verkoper geen vordering tot schadevergoeding kan instellen (hij heeft geen schade geleden omdat hij de volle prijs heeft ontvangen) en, wanneer de redenering van Esso wordt gevolgd, ook aan de koper geen actie tot schadevergoeding zou toekomen. Hartkamp is van mening dat in de beschreven situatie kan worden aangenomen dat het recht op schadevergoeding van rechtswege op de koper is overgegaan(9). Ik laat de mogelijkheid van een kwalitatief recht verder rusten, omdat het hof, blijkens rov. 4.13, nauwelijks is toegekomen aan grondslag III en zich vooralsnog heeft beperkt tot de grondslag onrechtmatige daad (grondslag I).  
     
     2.6. De hamvraag is: of Esso jegens [verweerders] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (grondslag I van de vordering).  
     
     2.7. De redengeving van het hof komt in essentie hierop neer: indien in 1974 sprake is geweest van een inbreuk op het eigendomsrecht van de toenmalige eigenaar van het perceel ([betrokkene 1]), is het nalaten van Esso om de grond schoon op te leveren automatisch in strijd met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde jegens toekomstige eigenaren, dus ook jegens toekomstige rechtsopvolgers onder bijzondere titel zoals [verweerders].  
     
     2.8. Dit automatisme wordt in het cassatiemiddel m.i. terecht bestreden. Ik wil dit toelichten met behulp van een simpel voorbeeld. Stel, dat iemand de auto van een ander beschadigt door een aanrijding of door uit balorigheid een deuk in het portier te trappen. Daarmee maakt hij inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaar van die auto. Handelt hij daarmee maatschappelijk onzorgvuldig jegens toekomstige eigenaren van die auto? Dat hoeft niet. Het kan immers zijn dat de gedupeerde eigenaar de auto laat herstellen voordat hij hem doorverkoopt; de nieuwe eigenaar heeft dan helemaal geen nadeel. Het kan ook zijn dat de gedupeerde eigenaar de auto in beschadigde staat doorverkoopt en dat de koper bereid is een prijs te betalen die overeenkomt met de staat waarin de auto verkeert. De dader kan op het moment van het plegen niet voorzien of een ander dan de gedupeerde eigenaar nadeel zal ondervinden. Met andere woorden, de inbreuk op het eigendomsrecht houdt niet automatisch in dat onzorgvuldig wordt gehandeld jegens toekomstige eigenaren. Het is wel mogelijk dat een inbreuk door Esso op het eigendomsrecht van [betrokkene 1] in 1974 samenviel met een handelen of nalaten in strijd met de zorgvuldigheid die Esso destijds in het maatschappelijk verkeer betaamde jegens toekomstige eigenaren van het perceel, maar uit het één vloeit niet zonder meer het ander voort.  
     
     2.9. Het hof heeft in rov. 4.2.4 kennelijk relevant geacht dat de schade niet in de koopprijs is verdisconteerd bij de verkoop van het perceel door de erven [betrokkene 1] aan [verweerder 1] onderscheidenlijk [verweerder 2]. Dat lijkt mij niet de juiste maatstaf, omdat Esso in 1974 niet kon voorzien of het perceel verkocht zou gaan worden en, zo ja, op welke condities. In feitelijke aanleg hebben [verweerders] in dit verband een beroep gedaan op HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 m.nt. CJHB (gemeente Groningen/Zuidema). In die zaak had het hof geoordeeld dat de uitgifte van bouwgrond door de gemeente onder de aldaar genoemde omstandigheden (kort gezegd: op een voormalige, door de gemeente beheerde, vuilstortplaats) in het algemeen onrechtmatig is jegens latere eigenaren of gebruikers van dat perceel, dat het handelen van de gemeente in de jaren zestig evenwel moet worden beoordeeld naar de toentertijd geldende maatstaven en kennis en dat de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente onafhankelijk is van een eventuele schending van contractuele verplichtingen. De Hoge Raad heeft het oordeel van het hof onderschreven. Uit deze uitspraak kan niet worden afgeleid dat wanneer Esso in 1974 inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [betrokkene 1] (of zich schuldig maakt aan wanprestatie jegens [betrokkene 1]) dit handelen of het nalaten van Esso zonder meer in strijd is met de zorgvuldigheid die Esso in het maatschappelijk verkeer betaamde jegens toekomstige eigenaren of gebruikers van het perceel. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden onderzocht. Onderdeel 1 van het middel slaagt om deze redenen. 
     
     2.10. Aan 's Hofs bijkomende argument, dat niet valt in te zien dat een eventuele schadeplicht van Esso afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid dat het perceel dezelfde eigenaar heeft behouden, komt m.i. geen beslissende betekenis toe. Het gaat immers niet om de vraag of Esso in het algemeen schadeplichtig is, maar om de vraag of Esso jegens [verweerders] schadeplichtig is.  
     
     2.11. Voor zover het hof met het argument dat de schade niet in de koopprijs verdisconteerd is heeft bedoeld dat de erven [betrokkene 1] geen belang meer hebben bij het instellen van een vordering tot schadevergoeding tegen Esso, omdat zij in 1985 van [verweerders] reeds een bedrag voor de grond hebben ontvangen dat overeenkwam met de waarde in schone staat van het perceel op dat moment, klaagt onderdeel 2 terecht dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en de door partijen gestelde feiten op een ongeoorloofde wijze heeft aangevuld. Het argument is bovendien niet sluitend, omdat dan tevens zou moeten komen vaststaan dat [verweerders] de erven [betrokkene 1] niet tot schadevergoeding kunnen aanspreken. Indien zij de erven [betrokkene 1] tot schadevergoeding aanspreken, zouden de erven [betrokkene 1] alsnog een belang hebben om op hun beurt Esso tot schadevergoeding aan te spreken. 
     
     2.12. Onderdeel 3 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en mist zelfstandige betekenis.  
     
     2.14. Onderdeel 4 richt een aantal klachten tegen rov. 4.10.1. Het middelonderdeel is slechts voorwaardelijk voorgesteld, namelijk voor het geval de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat het hof een definitief oordeel heeft gegeven. Zo niet, dan staat - zoals Esso beseft - art. 399 Rv aan de ontvankelijkheid van deze klachten in de weg. 
     
     2.15. Het hof heeft, blijkens rov. 4.10 in verbinding met rov. 4.10.1, op voorhand een oordeel willen geven voor het geval het hof te zijner tijd tot het oordeel komt dat van de in rov. 4.10 genoemde feiten moet worden uitgegaan. Dat betekent dat er sprake is van een voorwaardelijke eindbeslissing, met andere woorden, dat het hof voor dat geval zichzelf heeft vastgelegd. Ik houd het ervoor dat dit ook de bedoeling van het hof is geweest: de rolverwijzing voor uitlating van partijen heeft niet op dit punt betrekking. Enige twijfel kan rijzen doordat het hof in de aanvang van rov. 4.10.1 het woordje "voorlopig" heeft gebruikt. Het gebruik van dit woord zou kunnen doen vermoeden dat het hof zich de mogelijkheid heeft willen voorbehouden in een later stadium op zijn oordeel in rov. 4.10.1 terug te komen, maar in de context acht ik die uitleg van het arrest minder aannemelijk(10). Per saldo beschouw ik onderdeel 4 als gericht tegen een (voorwaardelijke) eindbeslissing en mitsdien als ontvankelijk. 
     
     2.16. De klacht van subonderdeel 4.a is gericht tegen het oordeel dat Esso in 1974 jegens [betrokkene 1] in diens kwaliteit van eigenaar van de grond gehouden was om maatregelen te nemen tot verwijdering van de verontreiniging. Herhaald zij, dat het hof veronderstellenderwijze uitgaat van de in rov. 4.10 vermelde feiten en omstandigheden. De klacht houdt in dat het hof dit niet heeft mogen beoordelen zonder acht te slaan op de contractuele verhouding tussen [betrokkene 1] en Esso. Over die contractuele verhouding is nauwelijks iets bekend, zoals het hof in rov. 4.13 constateert. 
     
     2.17. De rechtsklacht faalt. Uit het in alinea 2.11 aangehaalde arrest en uit het in alinea 2.9 genoemde voorbeeld vloeit voort, dat heel wel denkbaar is dat een bepaald handelen of nalaten in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens de (toekomstige of toenmalige) eigenaren of gebruikers van het perceel, los van de vraag of dat handelen of nalaten tevens in strijd is met een contractuele verplichting. Het middel noch de toelichting noemt een bepaalde rechtsregel, waarmee de aangevallen overweging in strijd zou zijn. De motiveringsklacht daarentegen acht ik gegrond. Of Esso jegens [betrokkene 1], al dan niet in diens kwaliteit van eigenaar, gehouden is om maatregelen te nemen tot verwijdering van de verontreiniging, laat zich niet beoordelen zonder daarin de contractuele verhouding tussen [betrokkene 1] en Esso te betrekken. Weliswaar is in rov. 4.10.1 uitdrukkelijk gelet op "de gegeven omstandigheden", maar de motivering van de beslissing geeft geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof daarbij ook de contractuele verhouding tussen [betrokkene 1] en Esso heeft betrokken. Integendeel, de constatering in rov. 4.13 dat over de contractuele verhouding tussen [betrokkene 1] en Esso niets is komen vast te staan, wettigt de aanname dat het hof die verhouding niet heeft betrokken in zijn oordeel in rov. 4.10.1. Overigens verdient hierbij aantekening dat in rov. 4.10.1 alleen een oordeel is gegeven over de vraag of Esso onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1], niet een oordeel over de vraag of Esso onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders]. 
     
     2.18. Bij gegrondbevinding van subonderdeel 4.a onder (i), kan subonderdeel 4.a onder (ii), dat betrekking heeft op de vraag of Esso jegens [betrokkene 1] had mogen volstaan met een waarschuwing voor eventuele bodemverontreiniging, onbesproken blijven. Dat kan na verwijzing alsnog aan de orde komen. 
     
     2.19. Subonderdeel 4.b klaagt dat 's hofs verwijzing in rov. 4.10.1 naar het Amsterdamse onderzoeksrapport onbegrijpelijk is, kort gezegd omdat dat rapport slechts zou zien op gevaren van bodemverontreiniging door olie voor de drinkwatervoorziening en de landbouw en zulke gevaren in casu niet aan de orde zijn. Deze klacht behoeft geen bespreking: na verwijzing kan het argument van Esso opnieuw in de beoordeling worden betrokken. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden tussenarrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 De desbetreffende transportakte is overgelegd bij CvE. 
       2 Zie rov. 4.1.10 van het bestreden arrest en CvR blz. 9. Volgens [verweerder 1] bestaat zijn schade grotendeels uit een verminderde verkoopopbrengst in vergelijking met dezelfde woning op niet-verontreinigde grond. [Verweerder 2] is nog steeds eigenaar en stelt dat zijn perceelsgedeelte ten gevolge van de geconstateerde bodemverontreiniging onverkoopbaar is geworden. Volgens de inl. dagvaarding zijn de saneringskosten begroot op f 525.000,-. 
       3 Inl. dagv. onder 4 en 12; pleitnota in eerste aanleg blz. 3-4. 
       4 In het vonnis en in de gedingstukken wordt verwezen naar art. 6:163 BW. Opmerking verdient dat dit artikel nog niet gold in 1974, toen het gestelde onrechtmatig handelen/nalaten zou hebben plaatsgevonden. In de rechtspraak werd de relativiteitsleer vóór 1974 wel aanvaard. Zie: Asser-Hartkamp 4-III (2002), nrs. 95 e.v. 
       5 Het incidenteel appel richtte zich tegen een vaststelling van de rechtbank dat Esso eigenaar was van de technische installatie van het benzinestation. Het hof heeft daaromtrent overwogen dat de rechtbank slechts veronderstellenderwijs hiervan was uitgegaan en heeft de eigendomsvraag vooralsnog onbeslist gelaten (rov. 4.3 en 4.2.1 onder a). Het onderscheid tussen economische eigendom en juridische eigendom komt in de gedingstukken niet uit de verf. 
       6 Rov. 3.6 van de rechtbank zet, in zoverre, de lezer enigszins op het verkeerde spoor; vgl. s.t. Esso onder 2.1. De diverse mogelijke grondslagen voor zulk een vordering worden besproken in: E. Bauw en E.H.P. Brants, Milieuprivaatrecht (2003), blz. 60-95. 
       7 In de vakliteratuur is aandacht besteed aan de verwante (doch zich in casu niet voordoende) problemen, die kunnen ontstaan wanneer nog niet de eigendom maar op grond van een overeenkomst tussen de eigenaar en de koper al wel het risico is overgegaan: zie J. de Bie Leuveling Tjeenk, Gerechtigden tot schadevergoeding bij zaakschade, diss. RUL 1997, blz. 210 en 235-237; C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, diss. UvA 1999, blz. 119-125. 
       8 Vgl. HR 12 november 1999, NJ 2000, 222 m.nt. ARB: bij overgang van een vordering gaan slechts de bij die vordering behorende nevenrechten van rechtswege over; daartoe behoort niet het recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. 
       9 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 399. 
       10 Zie over art. 399 Rv: Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 62; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 1 op art. 399 (E. Korthals Altes); W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), blz. 61. In het huidige geval, waarin nog geen eindarrest voorligt, kan geen beroep worden gedaan op de uitleg die de rechter in een later vonnis aan zijn eerdere tussenvonnis heeft gegeven.