ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AB3105

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AB3105 Parket bij de Hoge Raad , 19-10-2001 / C99/366HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-10-19

Zaaknummer: C99/366HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AB3105

---

-

Rolnummer C99/366 
       Mr Bakels 
       Zitting 1 juni 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       [Eiser] 
       tegen 
       [Verweerder] 
       (verstek) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Deze slepende zaak(1) betreft een geschil over de bouw van een motorkruiser. Gedurende de constructie is de bouwer failliet gegaan; aan de opdrachtgever is niets geleverd. Partijen strijden in deze tweede cassatieprocedure over de vraag of de opdrachtgever na beëindiging van het faillissement een vordering tot terugbetaling van de reeds betaalde aannemingssom(2) heeft na ontbinding van de aannemingsovereenkomst langs de weg van art. 37 Fw (oud). Daarnaast is aan de orde of de wettelijke rente doorloopt gedurende het faillissement van de aannemer. 
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(3) 
       (a) Op 30 december 1986 zijn partijen schriftelijk overeengekomen dat [eiser] in opdracht en voor rekening van [verweerder] een zeewaardige motorkruiser zou bouwen van het model Goya 1700 F met een opbouw van model Goya 1500 F, voor een totaalprijs van  
       f 400.000,- inclusief BTW af werf, met een levertijd van ongeveer 16 maanden, te rekenen vanaf voormelde datum. 
       (b) Nadien zijn partijen mondeling overeengekomen dat [eiser] in plaats van voormeld model een motorkruiser zou bouwen van het type Woodfield 1750 Super prestige, met een afmeting van IRCN 19,5 x 5.4 mtr.. 
       (c) Op 5 augustus 1987 hebben partijen schriftelijk een nadere, aanvullende, overeenkomst gesloten, welke onder meer het navolgende inhoudt: 
     
     
     
       "Tijdens een bespreking met partijen hebben zij geconstateerd dat nog een bedrag van fl. 250.000,-- in de bouw moet worden geïnvesteerd. 
       [Verweerder] dient terzake de overeenkomst van 30-12-`86 nog aan [eiser] te betalen een bedrag van fl. 150.000,--." 
     
     
     
       (d) [Verweerder] heeft aan [eiser] een gedeelte van de koopsom betaald, te weten een bedrag van f 370.000,-. 
       (e) [Eiser] is bij vonnis van 26 september 1991 in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 2 oktober 1991 aan de curator heeft de advocaat van [verweerder] op de voet van art. 37 lid 1 Fw (oud) verzocht, hem te laten weten of de curator de overeenkomst gestand zou doen. Bij brief van 9 oktober 1991 heeft de curator die vraag ontkennend beantwoord. [verweerder] heeft vervolgens bij brief van 21 oktober 1991 zijn vorderingen ter verificatie ingediend. Bij brief van 5 december 1991 heeft de curator o.a. aangekondigd het casco van de motorkruiser te zullen verkopen. Hij heeft [verweerder] in de gelegenheid gesteld met hem in onderhandeling te treden omtrent de aanschaf van het schip. De advocaat van [verweerder] heeft daarop aan de curator bericht niet in de aanschaf van het casco geïnteresseerd te zijn.  
       (f) Het faillissement van [eiser] is op 27 oktober 1994 bij gebrek aan baten opgeheven. Tot verificatie van de vordering van [verweerder], die op de lijst van voorlopig erkende vorderingen was geplaatst, is het niet gekomen wegens de toestand van de boedel. 
     
     
     
       1.3 Tegen de achtergrond van de onder (a) - (d) vermelde feiten heeft [verweerder] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Maastricht, waarin hij heeft gevorderd de tussen hem en [eiser] gesloten overeenkomst ontbonden te verklaren en [eiser] te veroordelen het reeds voldane gedeelte van de aanneemsom van f 370.000,- aan [verweerder] terug te betalen, met nevenvorderingen. 
       [Verweerder] heeft aan zijn vordering kort gezegd ten grondslag gelegd dat [eiser] is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichtingen, nu gelet op het bouwstadium waarin de motorkruiser zich bevond op het moment van het aanhangig maken van de vordering, gevoeglijk kon worden aangenomen dat op of omstreeks 30 april 1988 niet zal en ook niet kan worden geleverd, terwijl uit recente uitlatingen van [eiser] blijkt dat hij inderdaad in de nakoming van zijn leveringsverplichting zal tekortschieten. 
     
     
     1.4 [Eiser] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich onder andere beroepen op art. 21 van de blijkens de bij de schriftelijke overeenkomst van 30 december 1986 van toepassing verklaarde Smecoma-voorwaarden(4), in welk artikel het recht op ontbinding van de overeenkomst door de wederpartij wordt uitgesloten. 
     
     1.5 Daarnaast heeft hij een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot betaling van onder meer het restant van de aanneemsom (f 30.000,-) en van het volgens hem overeengekomen meerwerk (f 250.000,-). [eiser] heeft aan zijn reconventionele vordering kort gezegd ten grondslag gelegd dat tussen partijen mondeling was overeengekomen dat aan de wijziging van het type schip, genoemd bedrag aan meerkosten was verbonden. [Verweerder] heeft de reconventionele vordering bestreden. 
     
     1.6 Op 1 december 1989 heeft de rechtbank Maastricht in conventie geoordeeld dat [verweerder] niet ontvankelijk is in zijn vordering tot ontbinding, nu het beroep van [eiser] op art. 21 van de Smecoma-voorwaarden moet worden gehonoreerd. In reconventie heeft de rechtbank [eiser] toegelaten tot bewijs. 
     
     1.7 Van dit vonnis, voorzover in conventie gewezen, is [verweerder] in appel gekomen bij het hof Den Bosch. In reconventie is bij de rechtbank doorgeprocedeerd. Het hof heeft bij arrest van 8 december 1989 geoordeeld dat de behandeling van de zaak in conventie diende te worden aangehouden in afwachting van de uitkomst van de procedure in reconventie. 
     
     1.8 In reconventie heeft de rechtbank Maastricht op 19 april 1990 beslist dat [eiser] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs, zodat de vordering van [eiser] strekkende tot veroordeling van [verweerder] tot betaling van f 250.000,- moet worden afgewezen. In verband met de verder gevorderde bedragen heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. [Eiser] is van dit vonnis in appel gegaan bij het hof Den Bosch, waar de zaak in conventie nog steeds hing. 
     
     1.9 Het hof heeft wat betreft de vordering in reconventie op 15 januari 1991 arrest gewezen en het oordeel van de rechtbank over het meerwerk bekrachtigd. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan. 
     
     1.10 Op 24 juli 1991 heeft het hof arrest gewezen in het in conventie ingestelde appel. In dat arrest heeft het hof kort gezegd overwogen dat de Smecoma-voorwaarden op de tussen [eiser] en [verweerder] gesloten overeenkomst van toepassing zijn. Voor toepasselijkheid van algemene voorwaarden is, volgens het hof, niet vereist dat [verweerder] die voorwaarden kende, noch dat [eiser] [verweerder] in de onderhandelingen op die voorwaarden heeft gewezen, aan welk oordeel niet afdoet dat [verweerder] als consument optrad (rov. 8.4). Het hof heeft daarop een comparitie gelast om te worden ingelicht omtrent de stand van zaken betreffende de uitvoering van de overeenkomst. 
     
     1.11 Voordat deze comparitie kon plaatsvinden, is [eiser] bij vonnis van 26 september 1991 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van [eiser] is op 27 oktober 1994 bij gebrek aan baten opgeheven.(5) 
     
     1.12 Bij exploit van 21 december 1994 heeft [verweerder] [eiser] opgeroepen verder te procederen in de procedure in conventie. Het hof Den Bosch heeft vervolgens bij arrest van 24 mei 1995 het bestreden vonnis vernietigd, alsnog de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst uitgesproken en [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] het reeds voldane bedrag van f 370.000,- terug te betalen. 
     
     
       1.13 Tegen dit arrest is [eiser] in cassatie gekomen, hetgeen heeft geleid tot het eerste arrest van de Hoge Raad in deze procedure.(6) Na vernietiging en verwijzing van het Bossche arrest heeft het hof Arnhem zich over de zaak gebogen. Dit hof heeft bij arrest van 19 mei 1998 een comparitie van partijen gelast. Nadat deze was gehouden en na conclusiewisseling, heeft het hof bij arrest van 3 augustus 1999 het vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 december 1988 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst ontbonden verklaard en [eiser] veroordeeld het reeds voldane bedrag van f 370.000,- aan [verweerder] terug te betalen. Elke verdere beslissing werd aangehouden. Aan deze beslissingen lagen de volgende, samengevat weergegeven, overwegingen ten grondslag. 
       Voor de beoordeling van het geschil in conventie is cruciaal (a) dat de curator in het faillissement van [eiser] bij brief van 9 oktober 1991 aan de raadsman van [verweerder] heeft doen weten dat hij de overeenkomst tussen partijen niet gestand wenste te doen, waarna de overeenkomst op grond van art. 37 Fw. (oud) als ontbonden werd beschouwd en (b) dat [eiser], zoals hij ter comparitie verklaarde, het schip niet meer zal (kunnen) (af)bouwen (rov. 2.2). 
       Hiermee staat vast dat [verweerder] van de overeengekomen aanneemsom van f 400.000,- een bedrag van f 370.000,- aan [eiser] heeft voldaan, terwijl hij daartegenover, mede gelet op het feit dat de curator in het faillissement van [eiser] het casco van het schip ten gunste van de failliete boedel aan een derde heeft verkocht, geen prestatie van [eiser] heeft ontvangen of zal ontvangen (rov. 2.3). De overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] dient mitsdien te worden ontbonden (rov. 2.4). 
       De omstandigheden als vermeld in rov. 2.2 en 2.3 leiden tot het oordeel dat [eiser] vanaf 9 oktober 1991 in redelijkheid jegens [verweerder] geen beroep toekomt op art. 21 van de tussen partijen geldende Smecoma-voorwaarden. Daarbij komt dat dit beding jegens [verweerder] als consument-opdrachtgever als onredelijk bezwarend aangemerkt dient te worden (rov. 2.5). 
       Het verweer van [eiser] dat [verweerder] als eerste in verzuim was dient te worden verworpen, zowel op grond van de onmogelijkheid van [eiser] om te voldoen aan zijn leveringsplicht alsook op de grond dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden als vermeld in de rov. 2.2 en 2.3 daartoe dwingen (rov. 2.6). 
     
     
     1.14 Tegen de arresten van 19 mei 1998 en 3 augustus 1999 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld.(7) Tegen [verweerder] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten door zijn advocaat. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1 Middel 1 stelt dat "in de tweede volzin van rov. 1.2 en in rov. 3.1" sprake is van een kennelijke verschrijving, nu wordt gesproken van een arrest van 8 december 1989 in plaats van een arrest van 1 december 1989. 
     
     2.2 Als het middel al voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, hoewel het niet vermeldt tegen welk van de twee bestreden arresten het is gericht, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. In zijn tussenarrest van 19 mei 1998 heeft het hof Arnhem inderdaad verwezen naar een op 8 december 1989 door het hof Den Bosch gewezen tussenarrest. Anders dan het middel stelt was dit echter geen verschrijving maar een juiste aanhaling, daargelaten het belang van de vraag of dit tussenarrest nu op 1 of op 8 december 1989 is gewezen. 
     
     2.3 In middel 2 wordt betoogd dat het hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest zou hebben miskend dat slechts "de oorspronkelijke overeenkomst" betrekking had op een boot voor de prijs van f 400.000,-, terwijl de gewijzigde overeenkomst een zeewaardige boot van f 700.000,- betrof. Dit zou consequenties hebben voor het oordeel van het hof (rov. 2.3) dat de opdrachtgever "bijna alles" betaald had. 
     
     2.4 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. In feitelijke instanties is, met het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het hof Den Bosch van 15 januari 1991(8), komen vast te staan dat niet is overeengekomen dat [verweerder] in verband met het wijzigen van het model schip enige meerprijs (laat staan een meerprijs van f 300.000,- zoals het onderdeel suggereert) zou betalen. Van een "zeewaardige boot" die "f 700.000,- zou kosten" is mitsdien geen sprake.  
     
     2.5 Middel 3 klaagt erover dat het hof in de tweede volzin van rov. 2.5 [verweerder] aanduidt als consument-opdrachtgever. Het hof is hiermee buiten de rechtsstrijd getreden of heeft partijen voor een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gesteld, omdat [verweerder] niet heeft gesteld dat hij consument is. 
     
     2.6 Dit middel faalt reeds omdat het is gericht tegen een ten overvloede gegeven overweging. 's Hofs beslissing dat [eiser] jegens [verweerder] geen beroep toekwam op de uitsluiting van de bevoegdheid tot ontbinding in de Smecoma-voorwaarden, berustte immers op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verband met de onder 2.2 en 2.3 van het eindarrest aangehaalde omstandigheden van het geval. 
     
     2.7 Het middel faalt daarnaast ook omdat het feitelijke grondslag mist. [verweerder] heeft zich in feitelijke instanties immers wel degelijk op het standpunt gesteld dat hij de aannemingsovereenkomst aanging in de hoedanigheid van consument. Ik verwijs naar de pleitnotities van Mr Lejeune van 20 oktober 1988, waarin op bladzijde 2 valt te lezen: 
     
     "[Verweerder] is een particulier. In de contractuele relatie met [eiser] is hij consument-principaal." 
     
     
       In de appeldagvaarding, tevens houdende grieven van [verweerder], wordt op deze stelling voortgebouwd, waar [verweerder] zich op blz. 10 op het standpunt stelt dat gebondenheid van een consument aan algemene voorwaarden minder snel dient te worden aangenomen dan als sprake is van een professionele wederpartij.  
       Ook het hof Den Bosch is trouwens uitgegaan van deze stellingen, die door [eiser] niet zijn betwist.(9) In rov. 8.4 van zijn onherroepelijk geworden arrest van 24 juli 1991(10) overwoog het: 
     
     
     "Voor toepasselijkheid van die voorwaarden is overigens niet vereist dat [verweerder] die voorwaarden kende, noch dat [eiser] [verweerder] in de onderhandelingen op die voorwaarden heeft gewezen, aan welk oordeel niet afdoet dat [verweerder] als consument optrad (cursivering A-G)." 
     
     2.8 Middel 4 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.5, inhoudende dat [eiser] vanaf 9 oktober 1991 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens [verweerder] geen beroep meer toekomt op art. 21 van de Smecoma-voorwaarden.  
     
     2.9 Voor zover het middel voortbouwt op de in middel 2 verdedigde stelling dat het hof een onjuist beeld had van het in aanbouw zijnde schip, moet het in het lot daarvan delen. 
     
     
       2.10 Het middel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of [eiser] in het onderhavige geval een beroep op art. 21 van de Smecoma-voorwaarden mocht doen, het hof in zijn beoordeling had moeten betrekken 
       (a) of [verweerder] op grond van art. 37 Fw datgene heeft gedaan wat nodig was om het casco en de door [eiser] in overleg met [verweerder] aangeschafte machines en materialen te verkrijgen en wat geldt indien [verweerder] deze rechten heeft verspeeld; 
       (b) "wat rechtens is, wanneer een ontbinding van rechtswege zich zou voordoen in een rechtsverhouding waarin ontbinding nu juist is uitgesloten". 
     
     
     2.11 Deze klacht gaat m.i. over de schreef van hetgeen ingevolge art. 407 lid 2 Rv nog toelaatbaar is. Noch in de klacht, noch in de toelichting, wordt duidelijk uiteengezet dat en waarom het oordeel van het hof onjuist zou zijn. Volstaan wordt met de stelling dat het hof twee in algemene bewoordingen gestelde kwesties niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Niet wordt vermeld op welke plaatsen in de stukken deze stellingen in dit verband worden verdedigd. Bovendien valt het belang van deze punten zonder - ontbrekende - toelichting niet in te zien.  
     
     2.12 Het is in mijn ogen dan ook ten overvloede dat ik over punt (a) opmerk dat het blijkens de schriftelijke toelichting kennelijk, maar ten onrechte, op de opvatting is gebaseerd dat [verweerder] gehouden was de schade te beperken die hij leed doordat [eiser] hem het casco van het schip en de bijbehorende machines en materialen niet heeft geleverd. Een dergelijke gehoudenheid bestaat in beginsel slechts voor de schuldeiser van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (art. 6:101 BW) en niet voor degene die met recht aanspraak kan maken op de ontbinding van een met zijn wederpartij gesloten overeenkomst.(11) Al daarom valt niet in te zien dat dit aspect van belang zou zijn bij de beoordeling of de schuldenaar de werking van art. 37 Fw zou kunnen blokkeren met een beroep op de uitsluiting van de bevoegdheid tot ontbinding in de toepasselijke algemene voorwaarden. 
     
     
       2.13 Wat punt (b) betreft teken ik het volgende aan. Op deze zaak is oud recht van toepassing, dat wil zeggen het voor 1992 geldende artikel 37 Fw.(12) De ontbinding van de overeenkomst op grond van deze bepaling in het geval de curator zich niet bereid verklaart haar verder gestand te doen, had geen terugwerkende kracht, maar werkte ex nunc. De wederpartij kon daarom na de ontbinding niet terugnemen wat hij zijnerzijds ter nakoming van die overeenkomst al had gedaan of gegeven. Hij kon slechts voor schadevergoeding in het faillissement kon opkomen. Deze schadevergoeding betrof niet hetgeen ter uitvoering van de overeenkomst al was gedaan of gegeven, maar een vergoeding voor het verlies dat de wederpartij treft of voor de winst die hij derft, omdat de contractuele verhouding van de partijen voor de toekomst is verbroken.(13)  
       Als een der partijen vóór de ontbinding op de voet van artikel 37 Fw meer gepresteerd had dan de andere, resteerde voor het niet ontbonden gedeelte een vordering tot nakoming. Indien de partij die nog partieel moest nakomen failliet was, werd deze vordering omgezet in een geldvordering, die ter verificatie kon worden ingediend.(14) 
       De ontbinding die door de werking van art. 37 Fw (oud) tot stand werd gebracht, behield - evenals de omzetting - haar gelding na afloop van het faillissement omdat de rechtszekerheid vergt dat de schuldeiser zich op de nieuw ontstane situatie kan instellen en desgewenst met een andere wederpartij zaken kan doen. Door die ontbinding/ omzetting zijn partijen dan ook niet langer gebonden aan algemene voorwaarden of standaardvoorwaarden die eventueel op de overeenkomst van toepassing waren.(15) In het verlengde van het vorenstaande moet worden aangenomen dat dit ook na de faillietverklaring tussen (de vroegere) contractspartijen geldt. Al daarom behoefde het hof zich in het onderhavige geval niet meer om de toepasselijkheid van (art. 21 van) de Smecoma-voorwaarden te bekommeren. Daarin is het antwoord gelegen op de door het middel opgeworpen vraag "wat rechtens is, wanneer een ontbinding van rechtswege zich zou voordoen in een rechtsverhouding waarin ontbinding nu juist is uitgesloten." 
     
     
     
       2.14 Middel 5 opent met de stelling, dat een van de belangrijkste argumenten van [eiser] was, dat [verweerder] eigen schuld zou hebben aan het feit dat het schip nog niet gereed was toen [eiser] failliet verklaard werd. Op grond daarvan had [verweerder] geen recht om ontbinding en schadevergoeding te vorderen.  
       Op voet daarvan klaagt het middel over rov. 2.6. Het hof oordeelde daarin dat vanaf 9 oktober 1991(16) het verweer van [eiser] dat [verweerder] als eerste in verzuim was, op grond waarvan [eiser] de verdere bouw van het schip heeft opgeschort, moet worden verworpen. Het hof beriep zich daartoe zowel op de per die datum als vaststaand aan te nemen onmogelijkheid voor [eiser] om nog te voldoen aan zijn leveringsplicht als op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in de gegeven omstandigheden zoals vermeld in de rov. 2.2 en 2.3, daartoe dwingen. 
       Het hof heeft met deze overwegingen, zo betoogt het middel, geen inzicht verleend in de gedachtegang "waarin de eigen schuld van de opdrachtgever aan diens schade vervalt als gevolg van het faillissement en het niet gestand doen van de overeenkomst door de faillissementscurator". 
     
     
     2.15 Het middel mist feitelijke grondslag. Zoals opgemerkt bij de bespreking van middel 4 geldt ook hier dat het blijkbaar is gebaseerd op de veronderstelde toepasselijkheid van art. 6:101 BW, dat echter betrekking heeft op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. De vraag of de teleurgestelde schuldeiser uit een wederkerige overeenkomst het recht heeft die overeenkomst te ontbinden, is echter een heel andere. In de desbetreffende rechtsoverweging heeft het hof dan ook geen beslissing gegeven over eventuele eigen schuld van [verweerder] aan zijn schade. 
     
     
       2.16 Voorzover het middel ertoe strekt dat het opschortingsrecht van [eiser], al aangenomen dat dit hem voor zijn faillietverklaring toekwam, ook na zijn faillietverklaring bleef bestaan omdat dit faillissement niet wegnam dat [verweerder] als schuldeiser in verzuim was, faalt het reeds omdat niet de vindplaats in de stukken van dit verweer wordt vermeld, zodat het middel stukloopt op art. 407 lid 2 Rv.  
       Overigens merk ik op dat ook aan de schuldeiser die in verzuim verkeert, op zichzelf niet het recht kan worden ontzegd aan de curator een termijn voor nakoming te stellen in de zin van art. 37 Fw. De curator kan daarop antwoorden dat het aan de schuldeiser is om eerst aan zijn eigen verplichtingen te voldoen; de faillietverklaring van de schuldenaar staat aan zo'n opstelling niet in de weg. Als de curator echter zonder meer antwoordt dat hij de overeenkomst niet gestand zal doen, moet worden aangenomen dat de overeenkomst door de werking van art. 37 Fw (oud) op die enkele grond is ontbonden. 
     
     
     
       2.17 Middel 6 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 2.8 en noemt een drietal omstandigheden waarmee het hof - volgens het middel ten onrechte - geen rekening heeft gehouden. 
       Onder a wordt wederom betoogd dat [verweerder] eigen schuld draagt aan het feit dat het schip nog niet gereed was toen het faillissement werd uitgesproken. Deze klacht faalt op grond van hetgeen onder 2.12 is opgemerkt. 
       Onder b wordt gesteld dat [verweerder] het casco met bijbehorende zaken had kunnen opvorderen. Ook met deze omstandigheid behoefde het hof geen rekening te houden, simpelweg omdat zij zich niet voordeed: het casco viel in de boedel en er is geen grondslag waarop [verweerder] het had kunnen opvorderen.(17)  
       Onder c wordt aan de orde gesteld dat het hof geen rekening hield met "de kostenvergoeding en de beloning die aan [eiser] toekwamen op grond van hetgeen hij in het kader van de met [verweerder] gesloten aannemingsoverkomsten verricht had". Ook deze klacht faalt. [eiser] heeft in het geheel niet aan zijn verplichtingen jegens [verweerder] voldaan. Het casco is nooit uit zijn vermogen geraakt en viel na het faillissement in de boedel. Waarmee het hof in dit licht nu precies rekening had moeten houden, is dan ook onduidelijk. 
     
     
     
       2.18 Middel 7 ten slotte richt zich tegen de door het hof vanaf 9 oktober 1991 toegewezen wettelijke rente. Het middel betoogt dat de schuld van de gefailleerde gefixeerd wordt naar de stand van zaken op de dag van het faillissement, zodat een schuld tijdens het faillissement niet rentedragend kan zijn.  
       Het middel faalt. Uit art. 128 Fw vloeit voort dat na het faillissement gevallen (wettelijke) rente niet ter verificatie kan worden ingediend. Maar het betekent niet dat de rente tijdens het faillissement niet ten laste van de schuldenaar blijft doorlopen. Een andere regeling zou ten opzichte van de schuldeiser onbillijk zijn; niet valt in te zien waarom het faillissement in de verhouding schuldeiser/schuldenaar aan de laatste (in zoverre) een voordeel zou moeten opleveren. Deze verbintenis kan echter niet worden verhaald op de boedel omdat het faillissement de vermogenspositie van de schuldenaar bevriest (art. 23 Fw) en tijdens het faillissement slechts verbintenissen ten laste van de boedel kunnen ontstaan door toedoen van de curator. In de literatuur en de lagere rechtspraak wordt dan ook aangenomen dat art. 128 Fw slechts belet dat in het faillissement aanspraak wordt gemaakt op na de faillietverklaring lopende rente.(18)  
     
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiser] in de kosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op nihil. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 De inleidende dagvaarding dateert van 20 april 1988. Deze zaak is al eerder aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd (zie HR 29 november 1996, NJ 1998 m.nt. HJS). 
       2 In de processtukken wordt de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] af en toe als een koopovereenkomst gekwalificeerd. Mijns inziens is echter sprake van een overeenkomst tot aanneming van werk. Deze kwalificatiekwestie is verder niet van belang. 
       3 De onder (a) - (d) vermelde feiten zijn ontleend aan het vonnis van rechtbank Maastricht van 1 december 1988; de onder (e) en (f) vermelde feiten en omstandigheden zijn ontleend aan de correspondentie die is gehecht aan de akte van 28 maart 1995, die [verweerder] heeft genomen in de procedure bij het hof Den Bosch. 
       4 Ook wel metaalunie voorwaarden genoemd. 
       5 Hierover uitgebreider onder 1.2 (e) en (f) van deze conclusie. 
       6 Aangehaald in noot 1. 
       7 De cassatiedagvaarding dateert van 3 november 1999. 
       8 Aangehaald onder 1.9 van deze conclusie. 
       9 Moeilijk valt ook in te zien waarop een dergelijke betwisting gebaseerd had moeten zijn; uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [verweerder] van 2 juni 1989 blijkt dat [verweerder] destijds 60 jaar oud was en geen beroep had, maar arbeidsongeschikt was.  
       10 Aangehaald onder 1.10 van deze conclusie. 
       11 Iets anders is dat in de literatuur wel is verdedigd dat, als de schuldeiser andere rechtsmiddelen ter beschikking staan die aan zijn belangen voldoende tegemoetkomen, het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn om de overeenkomst algeheel te ontbinden. In deze visie behoren de belangen van beide partijen bij de ingeroepen ontbinding tegen elkaar te worden afgewogen, waarbij o.m. gewicht kan toekomen aan het feit dat de schuldenaar door de ontbinding een onevenredige schade dreigt te leiden. Nog daargelaten dat de Hoge Raad deze visie vooralsnog heeft verworpen (laatstelijk in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562, Mol/Meijer) is het middel echter klaarblijkelijk niet hierop gebaseerd, maar op de in elk geval onjuiste rechtsopvatting dat de teleurgestelde schuldeiser steeds gehouden is de schade die zijn wederpartij door de ontbinding leidt, zoveel mogelijk te beperken. 
       12 Polak-Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring, Deventer, 2000, blz. 260. 
       13 HR 16 maart 1917, NJ 1917, blz. 455 
       14 Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht, blz. 57 e.v.. 
       15 HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613. 
       16 De datum waarop de curator aan (de raadsman van) [verweerder] mededeelde dat hij de overeenkomst niet gestand zou doen. 
       17 Dit lijkt de steller van het middel later ook te hebben ingezien. In de ST valt te lezen: "dat de curator het in aanbouw zijnde schip met al hetgeen daarbij behoorde verkocht, kon natuurlijk niet voorkomen worden". 
       18 Losbladige faillissementswet, aantekening 1 op art. 128 Fw; Polak-Wessels, Verificatie van schuldvorderingen, Deventer, 1999, blz. 53; conclusie A-G Ten Kate voor HR 22 februari 1985, NJ 1985, 647 en voorts de in deze bronnen aangehaalde lagere rechtspraak en verdere literatuur. Mogelijk anders: De Liagre Böhl, Sanering en faillissement naar huidig en nieuw recht, Deventer, 1991, blz. 243.