ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4671

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4671 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-11-2014 / HD 200.132.845_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-11-11

Zaaknummer: HD 200.132.845_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4671

---

vragen van het hof aan de in eerste aanleg benoemde deskundige omtrent het door hem opgemaakte rapport.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.132.845/01 
     
     
     
       
         arrest van 11 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. G. Sarier te Dordrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1],  
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     2.  [geïntimeerde 2]  in diens hoedanigheid van vennoot, 
     wonende te [woonplaats], 
     3.  [geïntimeerde 3]  in diens hoedanigheid van vennoot, 
     wonende te [woonplaats], 
     4.  [geïntimeerde 4]  in diens hoedanigheid van vennoot, 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. C.M. van der Corput te Veldhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 31 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen tussenvonnis van 9 februari 2011 en van het door de rechtbank Oost-Brabant, Handelsrecht, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen eindvonnis van 6 maart 2013 tussen appellante -[appellante]- als eiseres, en geïntimeerden -de V.O.F. (geïntimeerde sub 1), [geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 2), [geïntimeerde 3] (geïntimeerde sub 3) en [geïntimeerde 4] (geïntimeerde sub 4), tezamen de V.O.F. c.s.- als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         voornoemde dagvaarding van 31 mei 2013; 
       
       
         een memorie van grieven, waarbij een productie is overgelegd; 
       
       
         een memorie van antwoord. 
       
     
     Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 222741/HA ZA 10-2789) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen van 9 februari 2011 en 6 maart 2013 en naar het tussenvonnis van 21 september 2011. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 21 september 2011 vastgestelde feiten is niet gegriefd, zodat het hof, voor zover relevant, mede daarvan uitgaat. Het hof zal hierna een opsomming geven van alle vaststaande feiten. 
       a. De V.O.F. houdt zich volgens haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister bezig met onder meer de handel in en het trainen van Fjordenpaarden.  
       b. In de zomer van 2009 - en wel op 18 juli 2009 volgens de brief van de gemachtigde van [appellante] van 18 april 2012 aan de door de rechtbank benoemde deskundige Prof. Barneveld - heeft [appellante] een Fjordenmerrie, genaamd Zita, gekocht van de V.O.F. c.s. tegen betaling van € 2.000,-. Volgens het identificatiedocument is Zita geboren op 1 januari 2006 (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg). De V.O.F. had Zita ten tijde van de verkoop aan [appellante] ongeveer een half jaar tot een jaar in eigendom.  
       c. Een door dierenarts [dierenarts 1] ondertekende schriftelijke verklaring d.d. 2 juni 2010 houdt in, voor zover hier relevant (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg): 
       
         
           “Ondergetekende; praktiserend dierenarts te [plaats], verklaart hierbij klinisch te hebben onderzocht de merrie ‘Zita’(…) op 24 juli 2009. Deze inspectie heeft plaatsgevonden in opdracht van de familie [geïntimeerde 1] in aanwezigheid van vader en dochter [appellante].  
         
         
           Reden voor het klinisch onderzoek was vanwege de vraag of de merrie geen veterinaire afwijkingen had die een verkoop in de weg zouden staan.  
         
         
           Bovengenoemde merrie verkeerde op (…) het moment van keuring in een goede conditie, was gezond en vrij van gebreken. Ze had een glanzende vacht en maakte een vlotte indruk. Ik heb daarom de merrie gezond verklaard en geschikt bevonden voor het beoogde gebruiksdoel. 
         
         
           Ik wil erop wijzen dat het bedrijf van [geïntimeerde 1] tot mijn vaste cliëntele behoort en dat ik aldaar de merrie ‘Zita’ nooit heb hoeven te behandelen wegens koliek of andere aandoeningen. 
         
         
           Tevens verklaar ik dat de paarden op het bedrijf van [geïntimeerde 1] jaarlijks volgens een vast schema worden ontwormd.” 
         
       
       d. Zita heeft tot 30 augustus 2009 bij de V.O.F. c.s. op stal gestaan. Hierna is Zita aan [appellante] geleverd.  
       e. Blijkens de factuur van Dierenkliniek Carnisselande d.d. 30 september 2009 is op 22 september 2009 een spoedvisite aan Zita gebracht, waarbij het paard is geïnjecteerd. 
       Er is Buscopan en Meflosyl in rekening gebracht (prod. 10 dagvaarding in eerste aanleg). Volgens [appellante] was sprake van koliek (aanval van pijn in de buik door een kramptoestand van glad spierweefsel in holle organen, zoals darmen).  
       f. In verband met herhaalde buikklachten heeft een andere dierenarts Zita op 1 november 2009 tweemaal onderzocht. Vervolgens heeft dierenarts [dierenarts 2], erkend paardenarts, Zita eveneens onderzocht. Diens advies luidde diezelfde dag (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg): 
       
         
           “(…) naar Utrecht voor OK, met prognose van hoogstens 50% of met zekerheid van overlijden aan deze koliek, en dan zou euth nu beste optie zijn.” 
         
         Direct daarna is Zita overgebracht naar de Universiteitskliniek voor Paarden in Utrecht, waar zij die avond aan de buik is geopereerd. Er bleek sprake van verkleving van de dunne darm.  
       
       g. Voordat Zita op 11 november 2009 de kliniek mocht verlaten, heeft [appellante] de V.O.F. c.s. telefonisch op de hoogte gesteld van de operatie.  
       h. Vanaf 3 december 2009 heeft [appellante] wederom enkele malen contact opgenomen met dierenarts [dierenarts 2] in verband met aanhoudende buikklachten van Zita (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg), waarna Zita op 24 december 2009 opnieuw is onderzocht in de Universiteitskliniek. [dierenarts 2] vermeldt daarover (eveneens productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg):  
       “ Telefonisch contact: vanuit Utrecht met [specialist]. Pony is daar op poliklinisch consu (lt)  geweest. Colon zat te vol en verdikkingen op de dunne darmen te voelen, deze zijn eigenlijk helemaal tubuleus verdikt. Wrs zijn de krampen te wijten aan stasis vanuit de dunne darmen. Pony is nu op aangepast dieet gezet, (…). Prognose blijft dubieus, helpt dit allemaal niet dan is er verder niet veel meer wat gedaan kan worden. Opnieuw openmaken om de verklevingen los te maken zal enkel resulteren in meer nieuwe verklevingen. Ondertussen blijft Zita soms dagelijks maar in ieder geval wekelijks koliekaanvallen houden . (…)” 
       i. Partijen hebben verschillende malen contact met elkaar gehad over Zita, onder meer in december 2009 en op 5 februari 2010.   
       j. Nadat Zita op 16 maart 2010 wederom werd getroffen door een heftige koliek heeft [dierenarts 2] in overleg met [appellante] acuut euthanasie gepleegd op Zita.  
       k. Bij comparitie na antwoord heeft [appellante] blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal overgelegd de uitslag van een onderzoek uitgevoerd door de Gezondheidsdienst voor Dieren d.d. 17 maart en 23 maart 2010. De uitslag van 23 maart 2010 houdt in, voor zover relevant: 
       
         
           “(…) Toelichting/Conclusie: 
         
         
           De dunne darmen bevatten veel waterige inhoud en zijn sterk gedilateerd. Er is sprake van een torsio mesenterialis van circa 800 graden (gezien van bovenaf tegen de klok in). Er bevindt zich veel maaginhoud in de buik: de maag vertoont een ruptuur over een lengte van 40 cm, zeer waarschijnlijk postmortaal ontstaan, gezien de afwezigheid van reactie in de maagwand en het peritoneum. Op circa 5 meter vanaf duodenum bevind zich een anastomose, met locale vergroeiing van het mesenterium. Aangezien zowel de darmlissen voor en na de anastomose gedraaid zijn, lijkt de anastomose in fysieke zin niet bijgedragen te hebben aan de torsio mesenterialis.”  
         
         
           (…)  
           extra informatie: 
         
         
           “Ad microscopie mesenterium: reactieve lymfeknoop met hyperemie en oedeem. Aansnijding mesenteriale arterie met uitgebreide chronische matige (parasitaire) ontsteking met veel eosinofiele granulocyten (…).” 
         
       
       l. Bij brief van 14 mei 2010 (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [dierenarts 2]: 
       
         “(…)  
         
           16 maart dit jaar heb ik de fjordenmerrie Zita van de familie [appellante] (…) laten inslapen. (…) Mijn eerste kennismaking met de merrie was op 1 november 2009 (…). 
         
         
           De oorspronkelijke oorzaak van de verklevingen is tijdens de operatieve ingreep in Utrecht niet speciaal onderzocht of vast komen te staan. (…) In ieder geval is er geen litteken op de buikwand gevonden van een eerdere koliekoperatie, (…) Wat dan overblijft is ofwel een aangeboren afwijking (…) ofwel een eerdere ontsteking in de buik die zoveel irritatie heeft veroorzaakt dat er littekens in de vorm van verklevingen zijn ontstaan. (…) Veruit de meest waarschijnlijke oorzaak hiervan is een zeer forse wormbesmetting die in de zomer van 2009 of eerder is opgelopen. (…) Al met al was er na aankoop van Zita gezien het seizoen niet voldoende tijd geweest om eerst een ernstige wormbesmetting op te kunnen lopen, noch om dientengevolge de ernstige verklevingen in de buik te kunnen laten ontstaan. Aldus moeten naar mijn mening de afwijkingen stammen uit de periode van vóór de aankoop, (…) Het zijn deze verklevingen die geleid hebben tot ernstige koliek die een operatie heeft benodigd. En naar mijn mening indirect daardoor hebben geleid tot de noodzakelijke euthanasie van de pony d.d. 16 maart 2010 (…)”.    
         
       
       m. Bij brief van 1 april 2010 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de raadsman van [appellante] de V.O.F. c.s. aangeschreven omdat Zita volgens [appellante] niet voldeed aan de eigenschappen die zij voor een normaal gebruik mocht verwachten. Op grond daarvan heeft zij de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar geleden schade, bestaande uit de koopprijs van € 2.000,- alsmede op vergoeding van medische kosten.  
       n. Van de zijde van Van der Aa c.s. is op die brief gereageerd door [bemiddelaar], bemiddelaar in hippische zaken bij brief van 3 juli 2010 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg). In deze brief wordt betwist dat door [appellante] ontbinding van de koopovereenkomst kan worden ingeroepen.  
       
     
     
       4.2 
       
        [appellante] heeft blijkens de dagvaarding in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat: 
       - een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden; 
       - veroordeling van gedaagden om verbintenis ongedaan te maken door 
       terugbetaling van de koopsom van € 2.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente, 
       - veroordeling van gedaagden tot betaling van de door [appellante] gemaakte kosten, te weten veterinaire kosten ad € 4.750,79, alsmede stallingskosten en kosten voor extra voer en verzorging ad € 1.395,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen; 
       - veroordeling van gedaagden tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 833,-; 
       - veroordeling van gedaagden tot betaling van de proceskosten.  
       
         
          [appellante] heeft, voor zover het hof kan vaststellen aan de hand van de in eerste aanleg genomen stukken die aan het hof zijn overgelegd, haar bij dagvaarding geformuleerde eis niet gewijzigd. Het hof houdt daarom de opmerking van de rechtbank in r.o. 3.1 van het tussenvonnis van 21 september 2011 dat [appellante] haar vordering heeft gewijzigd, voor een vergissing, evenals de vermelding door de rechtbank in genoemde rechtsoverweging 3.1 dat [appellante] een en ander hoofdelijk zou hebben gevorderd. 
         De vordering is afgewezen omdat, kort gezegd, volgens de rechtbank na deskundigenonderzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige prof. Barneveld, geen positieve aanwijzingen zijn komen vast te staan dat de vergroeiingen, dan wel eventuele voorstadia, in de periode tussen medio juli en eind augustus 2009 bij Zita aanwezig waren, en het bewijs niet is geleverd dat Zita ten tijde van de aflevering reeds was behept met een gebrek, dat aanleiding heeft gevormd tot het (herhaald) optreden van koliek. 
       
       
     
     
       4.3 
       Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven voorgedragen en geconcludeerd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot vernietiging van het eindvonnis van 6 maart 2013 en tot toewijzing van het door haar in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van de V.O.F. c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, salaris voor de advocaat daaronder begrepen. 
       
     
     
       4.4 
       
        [appellante] heeft in de appeldagvaarding van 31 mei 2013 vernietiging gevorderd van de tussen partijen op 9 februari 2011 en 6 maart 2013 gewezen vonnissen in eerste aanleg. In haar memorie van grieven heeft zij in de inleiding opgemerkt dat zij bij appeldagvaarding beroep heeft ingesteld tegen de tussenvonnissen van 9 februari 2011 en 21 september 2011 en het eindvonnis van 6 maart 2013. Uiteindelijk concludeert zij in haar memorie van grieven alleen tot vernietiging van het eindvonnis van 6 maart 2013. Nu beide grieven zich slechts richten tegen het eindvonnis van 6 maart 2013, en dus geen grieven zijn gericht tegen de tussenvonnissen, zal het hof het laten bij deze signalering, en [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar beroep voor zover ingesteld tegen de tussenvonnissen van 9 februari 2011 en 21 september 2011. 
       
     
     
       4.5 
       
         Beide grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, de conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundige, prof. Barneveld, voldoende overtuigend is en kan worden gevolgd.  
         Het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige prof. Barneveld houdt in, voor zover relevant: 
         
           Het is duidelijk dat de oorzaak van de koliek op 1 november 2009 veroorzaakt wordt door een vergroeiing van de dunne darm (…) Deze vergroeiingen bestonden uit stevig bindweefsel. Omdat zij uit stevig bindweefsel bestonden, is het zeker dat zij tenminste 2-3 weken oud moeten zijn. (…) De oorzaak van vergroeiingen is over het algemeen of een doorgemaakte plaatselijke beschadiging (bv door knel te zitten) of een ontsteking van de darmwand (door een infectie). Ook een heftige worminfectie van bepaalde wormsoorten kan leiden tot vergroeiingen. Zijn er nu in de periode van koop tot operatie feiten aan te dragen die iets over het al dan niet aanwezig zijn van vergroeiingen tijdens de koop zeggen? 
         
         
           T.a.v. knelling 
           : 
         
         
           Zita heeft op 22 september ook koliek gehad. Het zou kunnen dat er toen sprake was van afknelling en er daardoor vergroeiingen zijn ontstaan. Echter, je zou ook kunnen zeggen dat Zita toen in een mildere vorm last had van een passagestoornis vanwege de vergroeiingen. Deze argumentatie houdt elkaar in evenwicht. 
         
         
           T.a.v. infectie: 
         
         
           In het dossier (…) wordt aangegeven dat Zita in een goede conditie was, een glanzende vacht had en een vlotte indruk maakte. Er wordt ook nergens gesproken dat Zita diarree heeft gehad. Kortom, er zijn geen aanwijzingen dat Zita sinds de koop een infectie heeft doorgemaakt. 
         
         
           T.a.v. worminfectie: 
         
         
           In de brief van specialist [specialist] d.d. 11-11-2009 staat aangegeven dat Zita veel Strongylus eieren in de mest had. Dit kan niet zomaar vertaald worden dat het paard een heftige worminfectie heeft die leidt tot vergroeiingen. (…) Zowel door de internist als de chirurg die Zita op 1 november behandeld hebben, zijn er geen verschijnselen (bv aneurysmata) waargenomen die wijzen op een heftige worminfectie.  
         
         
           Samenvattend betekent het dat niemand met zekerheid kan zeggen dat de vergroeiingen, dan wel evt. voorstadia, in de periode tussen medio juli en eind augustus aanwezig waren. Ik kan mij dan ook in de tekst van [specialist] (brief 04-03-2010) vinden die luidt: 
         
         
           De vergroeiingen bestonden uit stevig bindweefsel en zijn tenminste 2 weken voor de operatie ontstaan. Dat ze al 3 maanden voor de operatie bestonden is wel waarschijnlijk, maar niet onomstotelijk vast te stellen. 
         
         (…) 
         
           Voor mij betekent dit dat gelet op bovenstaande overwegingen het antwoord (…) moet zijn: 
         
         
           Ik kan niet gemotiveerd aangeven dat Zita in de zomer van 2009 (…) leed aan een medische afwijking die de oorzaak heeft gevormd voor de later opgetreden buikklachten/koliek. Echter, ik kan ook niet gemotiveerd aangeven dat Zita niet leed aan een medische afwijking die de oorzaak heeft gevormd voor de later opgetreden buikklachten/koliek. Naar mijn mening houden de argumenten voor en tegen zich in evenwicht (…).”. 
         
       
       
     
     
       4.6 
       
         De deskundige heeft in zijn rapport vermeld dat hij na bestudering van het dossier gesproken heeft met de specialisten [specialist] en [specialist] die Zita hebben behandeld. Hij heeft kennelijk niet gesproken met dierenarts [dierenarts 2] die ook een  rol van betekenis heeft gespeeld bij de behandeling van Zita (zie r.o. 4.1 sub f, h en j), althans uit zijn rapport blijkt niet dat hij een dergelijk gesprek heeft gevoerd. Het komt het hof geraden voor dat de deskundige het door hem opgemaakte rapport voorlegt aan [dierenarts 2] en verslag doet van de eventuele op- en aanmerkingen van [dierenarts 2], met inachtneming van de door de rechtbank aan  de deskundige gestelde vragen, althans dat de deskundige – indien hij wel reeds met [dierenarts 2] zou hebben gesproken – daarvan alsnog verslag doet in zijn rapportage.    
         De deskundige heeft in zijn rapport onder het hoofd “T.a.v. infectie” opgemerkt “ Kortom, er zijn geen aanwijzingen dat Zita sinds de koop een infectie heeft gehad ”. Het is het hof niet duidelijk of de deskundige met de woorden “ sinds de koop ” in deze zin bedoelt “sinds 18 juli 2009” (zie r.o. 4.1 sub b) of “sinds 30 augustus 2009” (zie r.o. 4.1 sub d). Het hof zal hem tevens vragen om zich daarover uit te laten. 
         Het hof is voorshands van oordeel dat het voorschot op de kosten voor dit aanvullend onderzoek voor rekening komt van [appellante] conform hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis van 21 september 2011 in r.o. 4.5 heeft overwogen. Het hof zal partijen in staat stellen zich hierover en over de hoogte van het voorschot gelijktijdig bij akte uit te laten. 
       
       
     
     
       4.7 
       De deskundige heeft in zijn rapport melding gemaakt van een brief van [specialist] van 4 maart 2010. Deze brief bevindt zich niet bij de aan het hof overgelegde stukken. Partijen worden verzocht om deze brief over te leggen bij de hiervoor genoemde door hen te nemen akte. 
       
     
     
       4.8 
       Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       alvorens verder te beslissen: 
     
     
     
       stelt partijen in staat om gelijktijdig ter rolle van 9 december 2014 zich bij akte uit te laten over hetgeen het hof hiervoor in r.o. 4.6 heeft vermeld en verzoekt partijen om bij genoemde akte over te leggen de in het deskundigenrapport van prof. Barneveld genoemde brief van [specialist] van 4 maart 2010; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.