ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:5657

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:5657 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-12-2016 / 200.162.572_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-12-27

Zaaknummer: 200.162.572_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5657

---

is deskundigenverklaring ex artikel 7:629a BW nodig?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer 200.162.572/01 
   
   
     
       arrest van 27 december  2016 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellant]
       , 
     wonende te [woonplaats], 
     appellant, 
     hierna aan te duiden als [appellant], 
     advocaat: mr. M.G. Spijker te Gennep, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       Frowein Export B.V., 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     geïntimeerde, 
     hierna aan te duiden als Frowein, 
     advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen te Eindhoven, 
   
   
     op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 september 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en Frowein als gedaagde. 
   
   
     
       5 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 24 februari 2015;  
       
       
         het proces-verbaal van de op 1 april 2015 gehouden comparitie van partijen; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de akte (H16-formulier) van [appellant] met het deskundigenoordeel d.d. 30 juni 2015 (prod. 10); 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de akte uitlating van [appellant]; 
       
       
         de antwoordakte uitlating van Frowein. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         6.1.1. 
         
          [appellant], geboren op [geboortedatum] 1935, is met ingang van 15 januari 2001 werkzaamheden gaan verrichten in het bedrijf van Frowein (een boomkwekerij). Frowein betaalde aan [appellant] een bruto uurloon van € 5,56. De door partijen gemaakte afspraken over het werken van [appellant] in het bedrijf van Frowein zijn niet schriftelijk vastgelegd. 
         
       
       
         6.1.2. 
         
          [appellant] heeft onbetwist gesteld dat hij in de jaren 2006 tot en met 2012 gemiddeld € 966,77 bruto per maand heeft verdiend bij een gemiddelde werkweek van ongeveer 40 uur. 
         
       
       
         6.1.3. 
         Met ingang van januari 2013 heeft [appellant] zijn werkzaamheden in verminderde mate kunnen uitvoeren vanwege gezondheidsproblemen. Hij heeft in de eerste drie maanden van 2013 minder loon ontvangen. In maart 2013 heeft [appellant] aan Frowein meegedeeld dat hij niet kon komen werken in verband met polsklachten. Na maart 2013 heeft Frowein geen loon meer betaald aan [appellant]. 
         
       
       
         6.1.4. 
         Op 6 mei 2013 is [appellant] geopereerd aan zijn rechterhand en in oktober 2013 aan zijn linkerhand. 
         
       
       
         6.1.5. 
         De bedrijfsarts heeft in zijn brief van 6 september 2013 (prod. 5 bij dagvaarding in kort geding, onderdeel van prod. 1 bij inl. dagv.) onder meer het volgende geschreven: 
         
         
           
             “(…) Uw werknemer is herstellende van een medisch specialistische behandeling. Het herstel hiervan voorloopt [het hof leest: verloopt] naar verwachting. Te zijner tijd zal een tweede behandeling noodzakelijk zijn.  
           
           
             Gezien de aard van de problematiek in combinatie met de (regelmatig) belastende werkzaamheden wordt volledige en duurzame hervatting in eigen werk op termijn ernstig twijfelachtig. Werknemer zal aangewezen zijn (en blijven) op aangepaste werkzaamheden. Er bestaat een reëel risico op verergering/terugkeer van klachten bij toename van belasting. 
           
           
             Gezien de huidige klachten en de daarmee samenhangende beperkingen is de belastbaarheid van uw werknemer beperkt echter indien aangepaste werkzaamheden aanwezig zijn dan zou medisch gezien hervatting kunnen worden afgesproken en opgestart.  
           
           
             Gaarne uw medewerker uitnodigen voor een gesprek teneinde de (on)mogelijkheden te bespreken van aangepaste werkzaamheden waarbij voldoende rekening wordt gehouden met de beperkingen (…)” 
           
         
         
       
       
         6.1.6. 
         
           Bij dagvaarding van 1 oktober 2013 heeft [appellant] Frowein in kort geding gedagvaard en onder meer betaling van het overeengekomen loon gevorderd met ingang van januari 2013.  
           De kantonrechter heeft, na de mondelinge behandeling op 23 oktober 2013, [appellant] bij vonnis van 6 november 2013 niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen vanwege het ontbreken van spoedeisend belang. 
         
         
       
       
         6.1.7. 
         Frowein heeft bij verzoekschrift van 8 oktober 2013 voor het geval geoordeeld zou worden dat er - anders dan Frowein meent - sprake is van een arbeidsovereenkomst, de (voorwaardelijke) ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst wegens verandering van omstandigheden. Dit verzoek en het daartegen door [appellant] gevoerde verweer is tezamen met de vordering van [appellant] in kort geding behandeld op de zitting van 23 oktober 2013.  
         
         
           Bij beschikking van 6 november 2013 heeft de kantonrechter voorwaardelijk, voor zover in rechte onherroepelijk mocht komen vast te staan dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 15 november 2013, zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant]. 
         
         
       
       
         6.1.8. 
         
           In het deskundigenoordeel van 30 juni 2015 heeft het UWV aan [appellant] bericht, kort gezegd, dat het oordeel van het UWV is dat [appellant] zijn eigen werk op  
           1 april 2013 inderdaad niet kon doen wegens ziekte. In dit schrijven vermeldt het UWV verder onder meer nog het volgende: 
         
         
         
           
             “(…) U heeft op 9 juni 2015 een deskundigenoordeel aangevraagd over uw arbeids(on)geschiktheid. 
           
           
             Op 2 juli 2013 heeft u hierover reeds telefonisch contact gehad met het UWV maar dat heeft toen niet geleid tot het aanvragen van een deskundigenoordeel (…)” 
           
         
         
       
       
         6.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert [appellant] de veroordeling van Frowein, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling c.q. aanvulling van de gebruikelijke loonsommen over de periode 1 januari 2013 (de datum waarop de loondoorbetaling [gedeeltelijk] werd gestaakt) tot 15 november 2013 (de datum waarop rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst kwam), zulks zijnde een bedrag € 966,77 bruto per maand plus de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot maximaal 50%, althans een bedrag dat de kantonrechter tot goede justitie meent te behoren, met veroordeling van Frowein in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente en de nakosten. 
         
       
       
         6.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen op basis waarvan [appellant] in dienst van Frowein werkzaamheden heeft verricht tegen het overeengekomen loon. Frowein heeft ten onrechte de loonbetaling (gedeeltelijk) gestaakt toen [appellant] met ingang van januari 2013 zijn werkzaamheden wegens arbeidsongeschiktheid tot en met maart 2013 in verminderde mate en nadien niet meer kon verrichten.  
         
         
       
       
         6.2.3. 
         Frowein heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
     
     
       6.3. 
       In het vonnis van 25 september 2014 heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, omdat [appellant] niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:629a BW bij zijn eis een verklaring van een UWV-deskundige over de verhindering van [appellant] om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten heeft gevoegd. 
       
     
     
       6.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van Frowein, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de gebruikelijke loonsommen over de periode 1 januari 2013, althans het moment dat loondoorbetaling is gestaakt, tot 15 november 2013, zijnde het moment dat rechtsgeldig een eind aan de arbeidsovereenkomst is gekomen, althans tot het moment dat geen verdere wettelijke plicht tot loondoorbetaling resteert, zulks zijnde een bedrag ad € 966,77 bruto per maand, althans een zodanig bedrag dat het hof tot goede justitie meent te behoren, met veroordeling van Frowein in de wettelijke rente en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over dit bedrag en met veroordeling van Frowein in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
     
     
       6.5. 
       De grieven 1 tot en met 4 hebben in de kern alle betrekking op de vraag of [appellant] bij het indienen van zijn loonvordering de in artikel 7:629a, eerste lid BW bedoelde verklaring had moeten overleggen.  
       
       
         6.5.1. 
         
          [appellant] stelt zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt dat hij, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, bedoelde verklaring niet hoefde over te leggen bij het indienen van zijn loonvordering. Hij voert daar de volgende gronden voor aan: 
         
           
             partijen verschillen, hoewel Frowein anders heeft betoogd, niet van mening over het feit dat [appellant] arbeidsongeschikt is wegens ziekte; partijen en de bedrijfsarts zijn het er namelijk over eens dat er medische gronden zijn, naar objectieve maatstaven gemeten, die het niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid tot gevolg hebben; 
           
           
             partijen verschillen niet van mening over het feit dat [appellant] door zijn lichamelijke toestand niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten en ingevolge het tweede lid van artikel 7:629a BW hoefde [appellant] daarom ook niet deze verklaring over te leggen; 
           
           
             in redelijkheid kon van [appellant] niet gevergd worden dat hij voormelde verklaring overlegde: het UWV weigerde desgevraagd medio 2013 om, in verband met de leeftijd van [appellant], de verklaring te verstrekken en daarnaast beschikten [appellant] en Frowein al over het rapport van de bedrijfsarts (het hof begrijpt dat [appellant] hierbij doelt op het in overweging 6.1.5. geciteerde rapport van de bedrijfsarts van 6 september 2013), waaruit de arbeidsongeschiktheid bleek; 
           
           
             anders dan de kantonrechter heeft overwogen is [appellant] wel degelijk door Frowein op het verkeerde been gezet ter zake de stellingname van Frowein over de betwisting van ziekte van [appellant]. 
           
         
         
       
       
         6.5.2. 
         Frowein heeft verweer gevoerd, op welk verweer hierna voor zover nodig zal worden ingegaan. 
         
       
       
         6.5.3. 
         Het hof oordeelt als volgt. 
         
         
           6.5.3.1.	Op grond van het bepaalde in artikel 7:629a, eerste lid BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW. [appellant] had daarom in beginsel, op straffe van niet-ontvankelijkverklaring in zijn vordering, een dergelijke verklaring bij het bij de rechtbank indienen van zijn loonvordering tegen Frowein moeten overleggen. Hij heeft dat echter niet gedaan en in hoger beroep kan hij dat verzuim niet herstellen. In beginsel heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis [appellant] dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. 
         
         
         
           6.5.3.2.	Het voorgaande zou niet opgaan indien de verhindering om de arbeid te verrichten wegens ziekte niet door Frowein zou zijn/worden betwist, zoals [appellant] ook heeft gesteld. 
           Het hof is van oordeel dat, gelet op wat Frowein op dit punt heeft aangevoerd, er wel degelijk sprake is van een verschil van mening over de vraag of [appellant] begin 2013 ongeschikt was om zijn werk bij Frowein te verrichten ten gevolge van ziekte. Zowel in de aan deze procedure voorafgaande kort gedingprocedure als in de tegelijk met die kort gedingprocedure tussen partijen gevoerde verzoekschriftprocedure ex artikel 7:685 BW heeft Frowein duidelijk als haar standpunt te kennen gegeven dat zij betwist dat [appellant] door ziekte zijn werk niet meer kon doen. Volgens Frowein is die ongeschiktheid het gevolg van ouderdomsklachten en die klachten kunnen volgens haar niet als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW worden beschouwd. Er is dan ook geen sprake van dat [appellant], zoals hij heeft gesteld, door Frowein op dit punt op het verkeerde been is gezet.  
         
         
         
           6.5.3.3.	De vraag is vervolgens of van [appellant] in redelijkheid het overleggen van bedoelde verklaring niet kon worden gevergd, zoals hij heeft gesteld en Frowein heeft betwist. 
         
         
         
           Het hof is van oordeel dat, indien in rechte vast zou komen te staan dat [appellant], zoals hij stelt, op 2 juli 2013 tijdens een telefonisch contact met het UWV te horen heeft gekregen, dat het UWV in verband met zijn leeftijd, toen 78 jaar, niet bereid was deze verklaring op te stellen althans dat het UWV aan [appellant] op genoemde datum een mededeling van soortgelijke strekking aan [appellant] heeft gedaan, van hem in redelijkheid niet verlangd kon worden die verklaring toch nog over te leggen bij het indienen van de onderhavige loonvordering. Gelet op de omstandigheid dat de vordering van [appellant] tegen Frowein een loonvordering betrof en hij bij spoedige beoordeling van die vordering een gerechtvaardigd belang had, kon van hem niet verlangd worden dat hij, zoals Frowein heeft aangevoerd, voordat hij zijn loonvordering indiende, het UWV in rechte had betrokken ten einde te bewerkstelligen dat hij alsnog bedoelde verklaring zou hebben verkregen. In dat geval gaat dus de in artikel 7:629a, tweede lid, laatste zinsnede bedoelde uitzondering op de regel op en is hij ten onrechte vanwege het ontbreken van voormelde verklaring niet-ontvankelijk verklaard in zijn loonvordering. 
         
         
         
           Gelet op de betwisting ter zake door Frowein staat echter in rechte nog niet vast dat het UWV in bedoeld telefoongesprek de door [appellant] vermelde uitlating heeft gedaan. De in overweging 6.1.8. geciteerde tekst van het schrijven van het UWV van 30 juni 2015, op welke tekst [appellant] zich beroept, biedt in dit verband onvoldoende duidelijkheid om de juistheid van de stelling van [appellant] op dit punt te kunnen aannemen. Het hof zal in verband hiermee [appellant] toelaten te bewijzen dat het UWV in het telefoongesprek met [appellant] op 2 juli 2013 aan hem heeft meegedeeld dat zij in verband met de leeftijd van [appellant] niet bereid was de in artikel 7:629a, eerste lid BW bedoelde verklaring op te stellen, althans dat het UWV aan [appellant] op genoemde datum een mededeling van soortgelijke strekking aan [appellant] heeft gedaan. 
         
         
       
     
     
       6.6. 
       Voor het geval [appellant] mocht slagen in het bewijs overweegt het hof nu reeds het volgende. 
       
       
         6.6.1. 
         Op grond van de in zoverre onbestreden stukken van het geding staat vast dat [appellant] gedurende een periode van ongeveer 12 jaren gemiddeld 40 uur per week tegen een afgesproken salaris werkzaamheden heeft verricht voor Frowein. Op grond van het bepaalde in artikel 7:610a BW moet daarom worden vermoed dat [appellant] die werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst heeft verricht. Dat [appellant] wellicht veel vrijheid in zijn werk had, zoals Frowein in haar conclusie van antwoord bij nummer 8 tot en met 11 heeft gesteld, acht het hof onvoldoende om het hiervoor vermelde rechtsvermoeden als weerlegd te beschouwen. Frowein heeft niet aangeboden te bewijzen dat het rechtsvermoeden niet op de arbeidsrelatie van toepassing is. 
         
       
       
         6.6.2. 
         Gelet op de inhoud van het deskundigenoordeel van het UWV van 30 juni 2015, zoals hiervoor bij overweging 6.1.8. weergegeven, waarvan de inhoud gelet op hetgeen Frowein in haar antwoordakte uitlating heeft aangevoerd, als zodanig niet inhoudelijk door haar is betwist, staat naar het oordeel van het hof vast dat [appellant] op 1 april 2013 door ziekte niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629, eerste lid BW, was Frowein in beginsel dan ook verplicht het loon aan [appellant] door te betalen vanaf 1 april 2013. Over de vraag of er voordien (in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2013) ook sprake was van (gedeeltelijke) ongeschiktheid om het werk te doen ten gevolge van ziekte zegt het deskundigenoordeel immers niets. Voor zover de vordering betrekking heeft op de periode voor 1 april 2013 zal die daarom worden afgewezen. 
         
       
       
         6.6.3. 
         Frowein heeft gesteld dat zij naar aanleiding van het schrijven van de arbodienst van 6 september 2013 (zie r.o. 6.1.5.) op 9 september 2013 gebeld heeft met [appellant] en hem heeft uitgenodigd om op 23 september 2013 te komen praten over diens re-integratie (zie nr. 18 van de conclusie van antwoord en de als productie F bij die conclusie gevoegde brief van 24 september 2013). [appellant] heeft, aldus Frowein, geweigerd op deze uitnodiging in te gaan. Er is aldus sprake van de in artikel 7:629, derde lid sub d BW bedoelde situatie en [appellant] heeft daarom in elk geval vanaf 23 september 2013 geen recht op doorbetaling van zijn loon volgens Frowein.  
         
         
           Het hof stelt vast dat [appellant] de stellingen van Frowein op dit punt ook in hoger beroep niet heeft weersproken, althans dat blijkt uit niets. [appellant] kan daarom geen aanspraak maken op loonbetaling over de periode 23 september 2013 tot 15 november 2013, de datum waarop de arbeidsovereenkomst door de beslissing van de kantonrechter van 6 november 2013 in elk geval is geëindigd. 
         
         
       
     
     
       6.7. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe te bewijzen dat het UWV in het telefoongesprek met [appellant] op 2 juli 2013 aan hem heeft meegedeeld dat zij in verband met de leeftijd van [appellant] niet bereid was de in artikel 7:629a, eerste lid BW bedoelde verklaring op te stellen, althans dat het UWV op 2 juli 2013 telefonisch een mededeling van soortgelijke strekking aan [appellant] heeft gedaan; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 10 januari 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.W. van Rijkom en J.I.M.W. Bartelds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer