ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2021:6311

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2021:6311 Rechtbank Amsterdam , 03-11-2021 / C/13/687648 / HA ZA 20-772

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-11-03

Zaaknummer: C/13/687648 / HA ZA 20-772

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2021:6311

---

renteswap,gevorderd: te veel betaalde rente, renteopslag en provisie met beroep op zorgplicht, dwaling, onrechtmatige daad, strijd r&b, ongerechtvaardigde verrijking. Alles afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/687648 / HA ZA 20-772 
     
     
     
       
         Vonnis van 3 november 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. J.M. Wagenaar te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de coöperatie 
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en Rabobank genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 25 juni 2020 van [eiser] , met producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van Rabobank, met producties 
         
         
           het tussenvonnis van 24 maart 2021, waarbij een mondelinge behandeling is gelast, 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 14 september 2021 met de daarin genoemde processtukken, 
         
         
           de brief van [eiser] van 14 september 2021 met opmerkingen en aanvullingen ten aanzien van het proces-verbaal.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 13 december 2007 heeft FGH Bank (inmiddels onderdeel van Rabobank) aan [naam bv] B.V. (hierna: [naam bv] ), een financiële holding van [eiser] , een financiering verstrekt ten behoeve van twee kantoorpanden in Heerhugowaard. De financiering met een hoofdsom van € 5 miljoen werd aangeboden op basis van variabele rente en een looptijd van zes maanden, tot 1 juli 2008. [eiser] stond borg voor deze financiering. Als bijzondere bepaling was opgenomen dat indien de panden niet voor het einde van de looptijd van de financiering zouden zijn verkocht eventuele verlenging van de financiering slechts zou plaatsvinden tegen een periodieke aflossing van ten minste 3% per jaar.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij e-mail van 29 mei 2008 heeft FGH Bank het volgende aan [eiser] geschreven:  
     
   
   
     
     
       
         Om privacy redenen is de e-mail verwijderd. 
       
     
   
   
     
     
       
     
     
       2.3. 
       Dezelfde dag heeft [eiser] hierop het volgende geantwoord: 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 5 juni 2008 heeft FGH Bank aan [eiser] een financiering verstrekt van € 5 miljoen, met een looptijd van 5 jaar, tot 1 juni 2013, tegen de geldende Euribor rente verhoogd met 1,30%-punten. In de offerte is de voorwaarde opgenomen dat het volledige renterisico voor de hoofdsom gedurende de looptijd afgedekt dient te worden middels een nader overeen te komen renteswap.  
       
     
     
       2.5. 
       Dezelfde dag heeft [eiser] telefonisch een renteswap afgesloten bij FGH Bank voor aanvankelijk € 5 miljoen, aflopend tot € 4.324.420, tegen een vaste rente van 4,725% voor een looptijd van vijf jaar. Dezelfde dag heeft FGH Bank deze renteswap per mail aan [eiser] bevestigd. [eiser] heeft daarop geantwoord:  “hartelijk dank voor uw mail. Ik ben akkoord met onderstaand voorstel.” 
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 12 juni 2008 is de transactie schriftelijk aan [eiser] bevestigd. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 17 juni 2008 heeft [eiser] een Treasury Informatie Formulier ingevuld en verklaard geen treasurybeleid te hebben, de renteswap te willen gebruiken voor het afdekken van renterisico’s en gemiddelde kennis en ervaring te hebben van de van toepassing zijnde treasuryproducten. [eiser] heeft bij kennis en ervaring opgeschreven “ Vastgoed 2 à 3 keer per jaar ”. Bovendien vermeldde hij dat hij één keer eerder (als bestuurder van een andere vennootschap) bij een andere bank een renteswap was aangegaan.  
       
     
     
       2.8. 
       Eveneens op 17 juni 2008 heeft [eiser] de Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend. In de bijlage bij deze overeenkomst zijn de eigenschappen en risico’s van onder meer de renteswap en de rentecap beschreven.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 24 april 2013 heeft FGH Bank de financiering per 1 juni 2013 voor een bedrag van € 4.311.920 verlengd met drie maanden, tegen de 3-maands Euribor rente verhoogd met 2,80%-punten.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 3 mei 2018 heeft [eiser] stukken opgevraagd met het oog op een nader onderzoek inzake de rechtmatigheid van de kredietovereenkomst en de renteswap. In reactie daarop heeft Rabobank bij brief van 26 juni 2018 documenten die verband houden met de afgesloten renteswap en de financieringen aan [eiser] toegezonden.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 5 september 2018 heeft [eiser] geklaagd over de door haar afgesloten renteswap, de renteswap ontbonden en/of vernietigd en Rabobank aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade van € 962.826 als gevolg van het aangaan van de renteswap. 
       
     
     
       2.12. 
       
         Bij brief van 4 februari 2019 heeft Rabobank in het kader van de herbeoordeling van de renteswap onder het herstelkader een voorschot van € 100.000 aangeboden. Deze brief luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) Als u het definitieve aanbod niet accepteert (waardoor het aanbod vervalt), dan moet u eerder uitgekeerde voorschotten terugbetalen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij brief van 7 juni 2019 heeft Rabobank € 100.000 aangeboden ter compensatie volgens het uniform herstelkader rentederivaten. Deze brief luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) Als u een voorschot van ons heeft ontvangen en het aanbod niet accepteert, dan zullen wij u vragen het uitbetaalde voorschot terug te betalen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Bij brief van 30 oktober 2020 heeft Rabobank [eiser] verzocht het betaalde voorschot tot een bedrag van € 91.949,84 terug te storten. De brief luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “(…) U ontvangt deze brief omdat wij niet binnen de gestelde termijn een akkoord van u hebben ontvangen op ons aanbod voor compensatie (…) Dit betekent dat het aanbod is komen te vervallen. (…) 
         
         
           Bij het behandelen van de klacht heeft een integrale beoordeling van het dossier plaatsgevonden. Kort gezegd is hierbij geconstateerd dat u te veel rente heeft betaald, waardoor u recht heeft op een bedrag van EUR 8.050,16 (...) Dit bedrag verrekenen wij bij dezen met het terug te betalen voorschot van EUR 100.000,-. 
         
         
           (…) 
         
         
           Dit brengt mee dat wij nog een bedrag van u tegoed hebben van EUR 91.949,84. In deze brief verzoeken wij u dan ook dit bedrag aan ons terug te betalen.” 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert dat de rechtbank samengevat en voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
         
           primair 
         
       
       1. voor recht verklaart dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld in verband met het adviseren/verplicht stellen van de renteswaps en het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies daaronder; 
       
         verborgen provisies 
       
       2. Rabobank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 24.241 inzake provisies onder de renteswap, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       
         mismatch rente 
       
       3. Rabobank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 840.742 inzake te veel betaalde rente onder de renteswap, (meer) subsidiair dit bedrag te verlagen met de kosten van een rentecap destijds, nog meer subsidiair verwijzing naar de schadestaatprocedure, alles te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       
         overige kosten - schade 
       
       4. Rabobank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 93.304 inzake renteopslagverhogingen, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       5. Rabobank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 4.419 inzake kosten Orchard Finance, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       6. Rabobank veroordeelt tot betaling van de juridische kosten en/of buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       
         subsidiair 
       
       7. voor recht verklaart dat [eiser] de renteswap rechtsgeldig heeft ontbonden middels buitengerechtelijke verklaring, althans alsnog te bepalen dat de renteswap is ontbonden; 
       8. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen genoemd onder 2. tot en met 6.; 
       
         meer subsidiair - dwaling 
       
       9. voor recht verklaart dat [eiser] heeft gedwaald in verband met het aangaan van de renteswap en/of het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder; 
       10. voor recht verklaart dat [eiser] de renteswap rechtsgeldig heeft vernietigd middels buitengerechtelijke verklaring, althans alsnog te bepalen dat de renteswap is vernietigd; 
       11. Rabobank voor wat betreft de relevante ongedaanmakingsverplichtingen en/of schade/ kosten veroordeelt tot betaling van de bedragen genoemd onder 2. tot en met 6.; 
       
         nog meer subsidiair – onrechtmatige daad 
       
       12. voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] in verband met het adviseren/verplicht stellen van de renteswap en/of het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder; 
       13. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen genoemd onder 2. tot en met 6.; 
       
         nog meer subsidiair – strijd met redelijkheid en billijkheid 
       
       14. voor recht verklaart dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [eiser] in verband met het adviseren/verplicht stellen van de renteswap en/of het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder; 
       15. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen genoemd onder 2. tot en met 6.; 
       
         nog meer subsidiair – ongerechtvaardigde verrijking 
       
       16. voor recht verklaart dat er onder de renteswap sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Rabobank; 
       17. Rabobank veroordeelt tot betaling van de bedragen genoemd onder 2. tot en met 6.; 
       
         Algemeen (primair en (meer) subsidiair) 
       
       18. Rabobank veroordeelt in de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] legt hieraan ten grondslag dat Rabobank heeft gehandeld in strijd met haar wettelijke en contractuele mededelings- en onderzoeksplichten. Zo heeft Rabobank verzuimd voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap een cliëntprofiel op te stellen en heeft zij met de renteswap een niet-passend en onnodig product aangeraden. Rabobank heeft [eiser] ten onrechte niet gewaarschuwd of ingelicht over de verborgen provisie en de mogelijke negatieve waarde van de renteswaps, waardoor sprake was van een inflexibel en complex product. Gezien de renteverwachtingen had Rabobank [eiser] moeten adviseren geen renteswap af te sluiten maar om 100% variabel te financieren, eventueel met een rentecap. Rabobank heeft daarmee haar eigen belang laten prevaleren boven het belang van [eiser] . [eiser] heeft al die tijd onnodig een hoge vaste rente betaald, terwijl hij helemaal geen bescherming tegen een rentestijging nodig had. De vermogenssituatie van [eiser] was stevig genoeg om eventuele rentestijgingen op te vangen.    
       
     
     
       3.3. 
       Rabobank voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       Rabobank vordert dat de rechtbank [eiser] veroordeelt tot terugbetaling van een bedrag van € 91.953,77 dat Rabobank uit hoofde van het Uniform Herstelkader als voorschot aan [eiser] heeft betaald. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [eiser] voert verweer.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       
         rente 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [eiser] vordert uit hoofde van schending van de zorgplicht, dwaling, onrechtmatige daad, strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans ongerechtvaardigde verrijking betaling van de schade die hij heeft geleden door het aangaan van een renteswap. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het debat zich toegespitst op het onder 3. gevorderde bedrag van € 840.742, dat het verschil betreft tussen de door [eiser] onder de renteswap betaalde rente en de rente die [eiser] betaald zou hebben als de financiering variabel rentend zou zijn geweest. [eiser] stelt dat het afdekken van het renterisico met een renteswap gezien de financiële situatie van [eiser] onnodig was, omdat hij een sterke klant was die renteschommelingen kon opvangen en hij een sterke huurder voor de betreffende panden had. Volgens [eiser] was het opleggen van deze voorwaarde in strijd met de redelijkheid en billijkheid en kon hij niet anders dan deze voorwaarde accepteren, doordat de financiering binnen drie weken zou expireren en hij geen mogelijkheid had om elders een financiering te verkrijgen. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] daarom aldus dat hij Rabobank met name verwijt dat Rabobank hem, ten onrechte, heeft verplicht het renterisico op de financiering af te dekken met een renteswap, terwijl [eiser] een variabel rentende financiering wilde.  
       
     
     
       4.2. 
       
         Rabobank betwist dat zij die voorwaarde ten onrechte heeft opgelegd. Zij stelt dat zij, voordat zij het financieringsvoorstel aan [eiser] uitbracht, zijn financiële positie in kaart had gebracht en dat zij op basis van de financiële gegevens omtrent de netto huurinkomsten, de exploitatielasten, de rentelasten, de onderliggende waarden van de panden en de beperkte liquiditeit van [eiser] heeft geconcludeerd dat zij de financiering slechts kon verstrekken onder de voorwaarde van afdekking van het renterisico. Gezien de beperkte liquiditeit van [eiser] was een rentecap geen optie, omdat de daarvoor verschuldigde premie uit eigen middelen diende te worden betaald en daar onvoldoende ruimte voor was. Van de twee andere opties, een vastrentende lening of een renteswap, was de renteswap de goedkoopste optie. Aldus steeds Rabobank.  
         
          [eiser] heeft hier tegen aangevoerd dat Rabobank onjuiste conclusies heeft getrokken uit de financiële gegevens. Uit die gegevens zou juist blijken dat [eiser] renteschommelingen goed zou kunnen opvangen. 
       
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank stelt voorop dat de financiering aan [naam bv] per 1 juni 2008 afliep en dat er voor [eiser] en Rabobank geen verplichting bestond de financiering voort te zetten. In de financieringsovereenkomst was een bepaling opgenomen dat eventuele verlenging van de financiering slechts onder een aflossingsverplichting voor [naam bv] zou plaatsvinden. Deze bepaling behelst slechts een (extra) voorwaarde indien de financiering zou worden voortgezet, maar geen verplichting voor Rabobank om de financiering met [naam bv] of [eiser] (op dezelfde voorwaarden) voort te zetten. Tegen het einde van de looptijd van de financiering van [naam bv] heeft Rabobank op grond van door haar uitgevoerd onderzoek naar de financiële positie van [eiser] besloten slechts een financiering aan [eiser] te willen verstrekken onder de voorwaarde dat [eiser] het renterisico volledig zou afdekken met een renteswap. Volgens Rabobank hield dit verband met de hoge loan to value verhouding (93%), de wanverhouding tussen de jaarlijkse huurinkomsten (€ 309.000,-) en financieringslasten (€ 412.900,-) en de afname van de liquide middelen van [eiser] in 2008 van € 284.280 naar € 120.448.  [eiser] heeft de voorwaarde van afdekking van het renterisico geaccepteerd en gesteld noch gebleken is dat [eiser] op het moment dat hij met deze voorwaarde werd geconfronteerd bezwaar heeft gemaakt tegen de betreffende voorwaarde of heeft uitgelegd dat de uitgangspunten van Rabobank onjuist waren. Hij heeft de offerte geaccepteerd, de financiering afgesloten en conform de gestelde voorwaarde de renteswap afgesloten.  
       
     
     
       4.4. 
       Gelet op het beginsel van contractsvrijheid stond het Rabobank vrij die voorwaarde te stellen. Er is dan ook geen sprake van een onrechtmatige, onaanvaardbare (in de zin van artikel 6:248, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW)) of in strijd met de zorgplicht gestelde financieringsvoorwaarde. Dat zou overigens evenmin het geval zijn geweest, indien Rabobank die voorwaarde niet om prudentiële, maar louter om commerciële redenen zou hebben gesteld. Daarmee staat vast dat Rabobank de financieringsvoorwaarde, strekkende tot afdekking van het renterisico met een renteswap, aan [eiser] mocht stellen en dat de overeenkomst onder die voorwaarde tot stand is gekomen.  
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiser] heeft verder nog betoogd dat als Rabobank de voorwaarde tot het afdekken van het renterisico al mocht stellen, Rabobank hem in elk geval het verschil tussen de renteswap en een rentecap had moeten uitleggen, zodat hij had kunnen kiezen voor de rentecap. Een rentecap zou volgens [eiser] gunstiger zijn geweest, omdat daarbij de premie transparant was en niet verborgen zoals bij de renteswap, er geen risico was op een negatieve waarde en er geprofiteerd kon worden van de rentedalingen. Rabobank betwist dat een rentecap een reëel alternatief was, omdat (1) het voor Rabobank geen optie was dat [eiser] zijn beperkte liquiditeit zou aanwenden voor premiebetaling voor een rentecap en (2) omdat het niet aannemelijk is dat [eiser] de voor de rentecap verschuldigde premie van € 126.000 had kunnen en willen betalen. 
       
     
     
       4.6. 
       Zoals reeds geoordeeld stond het Rabobank vrij de voorwaarde te stellen dat [eiser] het renterisico onder de financiering afdekte met een renteswap. Dat met de kennis van nu (ook) andere producten geschikt en wellicht geschikter zouden zijn geweest, zoals een rentecap in de variant zoals [eiser] stelt, maakt niet dat het enkele nalaten om die producten te adviseren zou leiden tot aansprakelijkheid van Rabobank wegens handelen in strijd met de wijze waarop een redelijk handelende en redelijk bekwame bank te werk zou zijn gegaan (artikel 7:401 BW).  
       
     
     
       4.7. 
       Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat de renteswap overeenkomst aantastbaar is wegens misbruik van omstandigheden of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, geldt dat beide niet zijn komen vast te staan. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dat hij geen andere keuze had dan met de door Rabobank gestelde voorwaarde in te stemmen. Zelfs al was het niet mogelijk om binnen drie weken een andere financiering te regelen, dan nog is gesteld noch gebleken dat Rabobank geen uitstel had willen verlenen en dat een andere bank zonder afdekking van het renterisico had willen financieren. Overigens ook indien wel sprake zou zijn geweest van een wilsgebrek, was dat al vanaf het moment van het aangaan van de renteswap bekend bij [eiser] en had hij vanaf dat moment een rechtsvordering kunnen instellen. Dit betekent dat in dat geval zijn vordering, bij gebreke van een tijdige stuitingshandeling, reeds in 2011 is verjaard op grond van artikel 3:52 lid 1 onder b en c BW.  
       
     
     
       4.8. 
       Gelet op het voorgaande behoeven de overige verwijten aan Rabobank geen bespreking, omdat die verwijten niet in causaal verband staan met het gevorderde renteverschil. 
       
       
         
           renteopslag 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Ten aanzien van de onder 4. teruggevorderde renteopslag verhogingen begrijpt de rechtbank dat het bedrag van € 93.304 bestaat uit het verschil tussen de opslag van 0,90%, die gold onder de kredietovereenkomst met [naam bv] en de opslag van 1,30% die gold onder de kredietovereenkomst met [eiser] . Dit is dus geen renteopslagverhoging onder een bestaande overeenkomst, maar een (hogere) opslag die Rabobank in de nieuwe financieringsovereenkomst met [eiser] is overeengekomen en waarmee [eiser] heeft ingestemd. Dit verwijt kan dus niet slagen. 
       
       
         
           provisie 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       
        [eiser] vordert een bedrag van € 24.241 inzake verborgen provisies onder de renteswap. Hij stelt dat Rabobank hem had moeten informeren over de provisie. Rabobank betwist dit.  
       
     
     
       4.11. 
       Bij het afsluiten van de renteswap heeft [eiser] ingestemd met het aangeboden swaptarief. Dat tarief was kennelijk voor [eiser] aanvaardbaar. Daarmee heeft [eiser] eveneens ingestemd met de in dat tarief begrepen bankmarge. Rabobank hoefde [eiser] niet te informeren of te waarschuwen dat in het tarief een marge begrepen was, zodat zij haar zorgplicht in dit verband niet heeft geschonden. [eiser] heeft ook niet gesteld waarom het voor hem essentieel zou zijn dat in het swaptarief geen marge zou zijn begrepen, zodat van dwaling op dit punt evenmin sprake kan zijn. [eiser] kreeg van Rabobank de keuze tussen een financiering met renteswap of een vaste rente, zodat het voor de hand ligt dat de hoogte van de rente bepalend was voor zijn keuze en niet de vraag welke marge door de bank gerealiseerd werd. Rabobank heeft daarom ook op dit punt niet onrechtmatig gehandeld, noch is sprake van strijd met de redelijkheid en billijkheid of ongerechtvaardigde verrijking. Zelfs als Rabobank veel heeft verdiend aan de renteswaps, maakt dat het voorgaande niet anders.   
       
       
         
           slotsom en proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op: 
       - griffierecht		4.131,00 
       - salaris advocaat	 	6.428,00 (2 punten × tarief VII € 3.214,00) 
       Totaal	€ 	10.559,00 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.13. 
       Rabobank legt samengevat aan haar vordering ten grondslag dat [eiser] een bedrag van € 100.000 heeft ontvangen als voorschot onder de voorwaarde dat [eiser] het definitieve aanbod onder het Herstelkader zou aanvaarden. Nu [eiser] dat aanbod niet heeft aanvaard, is hij gehouden het voorschoten bedrag, onder aftrek van een vergoeding ten bedrage van € 8.046,23 betreffende een niet in geschil zijnde rentemismatch onder de renteswap (2.14), terug te betalen.   
       
     
     
       4.14. 
       
        [eiser] voert als verweer dat de brieven die Rabobank uit hoofde van het Herstelkader aan hem heeft verzonden zodanig onduidelijk waren dat Rabobank ook daarmee haar mededelingsplicht, zorgplicht en waarschuwingsplicht heeft geschonden.  
       
     
     
       4.15. 
       In de brieven van 4 februari 2019 en 7 juni 2019 heeft Rabobank geschreven dat het betaalde voorschotbedrag zou moeten worden terugbetaald als [eiser] het definitieve aanbod onder het Herstelkader niet zou aanvaarden. In welk opzicht Rabobank daarmee een zorgplicht, mededelingsplicht of waarschuwingsplicht heeft geschonden, en wat daar dan het gevolg van zou moeten zijn, heeft [eiser] onvoldoende toegelicht. Vast staat dat [eiser] het definitieve aanbod niet heeft aanvaard, zodat de voorwaarde waaronder het voorschot is betaald, is vervuld. [eiser] is gehouden dit, zoals gevorderd, aan Rabobank terug te betalen.  
       
       
         
           uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       
        [eiser] verzet zich tegen de vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad, omdat hij als gevolg van eventuele executiemaatregelen in financiële problemen zal komen en omdat hij hoger beroep zal instellen. Op grond van artikel 234 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient bij de beoordeling van deze vordering een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval. Of [eiser] hoger beroep zal instellen tegen dit eindvonnis is op zichzelf geen rechtens relevant af te wegen belang in dit verband. [eiser] beroept zich echter ook op zijn financiële situatie. Rabobank heeft hier tegen aangevoerd dat [eiser] niet duidelijk maakt waarom hij de vordering niet kan voldoen en welk nadeel hij ondervindt als hij direct moet betalen. In dat licht bezien moet het belang van Rabobank bij toewijzing van uitvoerbaarheid bij voorraad zwaarder wegen dan dat van [eiser] bij afwijzing daarvan. De vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad wordt dus toegewezen.   
       
     
     
       4.17. 
       
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 1.114,00 aan salaris advocaat (2 punten × factor 0,5 × tarief IV € 1.114,00). 
       
       
         
           In conventie en reconventie 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       De nakosten worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 10.559,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 91.953,77 (éénennegentig duizendnegenhonderddrieënvijftig euro en zevenenzeventig eurocent), 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.114,00, 
       
       
         
           in conventie en reconventie 
         
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis in conventie (wat betreft de kostenveroordeling) en in reconventie uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, en mr. S.A.M. Groot, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2021.