ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:2668

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:2668 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 28-03-2023 / 200.308.713/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-03-28

Zaaknummer: 200.308.713/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:2668

---

Huur. Gebrek. Servicekosten. Boete. Klachtplicht. De opvolgend eigenaar is niet verplicht een afrekening servicekosten op te stellen over de periode voordat deze eigenaar werd (7:226 BW) omdat de verplichting tot het opstellen van de afrekening al opeisbaar was vóór het moment van eigendomsovergang. In de huurovereenkomst staat dat het gehuurde een oppervlakte heeft van 480 m². Feitelijk is deze 380 m². Toch geen gebrek omdat huurder het voor normaal gebruik verwachte genot heeft gehad. Een klacht over het uitblijven van een afrekening servicekosten over de jaren 2012 tot en met 2019 is pas in 2020 ingediend. Voor de periode van 2012 tot en met 2018 was dat te laat (6:89 BW), mede omdat verhuurder door het uitblijven van een klacht daadwerkelijk is benadeeld. Boete in verband met niet tijdig betalen van huurtermijnen wordt beperkt (gematigd, artikel 6:94 BW) tot einddatum van de huurovereenkomst. Laten doorwerken en oplopen van de boete daarna leidt tot een onbepaalbaar en daarom onaanvaardbaar resultaat.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.308.713/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 8428379) 
     
     
     
     
       
         arrest van 28 maart 2023  
       
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [appellant] , h.od.n. [naam1 1] , 
       
       die woont in [woonplaats1] en kantoor houdt in [vestigingsplaats] 
       en die hoger beroep heeft ingesteld 
       bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie 
       hierna:  [appellant] 
       advocaat: mr. J. Meerman, die kantoor houdt te 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       1. Stichting Domus Sanitas en Phaleristiek 
       
       , 
     
     
       die is gevestigd in Zeist 
       die ook hoger beroep heeft ingesteld 
       bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie 
       hierna te noemen:  DSP 
       advocaat: mr. S.J. Kloosterman, die kantoor houdt te Amsterdam 
       en 
     
     2. [geïntimeerde2] 
     die woont in [woonplaats2] 
     3. [geïntimeerde3] 
     
       die woont in [woonplaats2] 
       verweerders in hoger beroep 
       bij de rechtbank: gedaagden 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden2 en 3] 
       advocaat (van [geïntimeerden2 en 3] ): mr. H.M. Hielkema, die kantoor houdt te Amsterdam. 
     
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure bij het hof 
     
     
       Ter uitvoering van het tussenarrest van 7 februari 2023 heeft op 8 maart 2023 een mondelinge behandeling plaats gevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1 
       
          [appellant] huurde bedrijfsruimte (kinderdagverblijf) van DSP en na verkoop daarvan door DSP aan [geïntimeerden2 en 3] per 6 januari 2020 van hen. Deze huurrelaties hebben geleid tot diverse, in hoger beroep deels aangevulde, vorderingen over en weer. 
         
           Vorderingen [appellant] (in conventie) 
         
       
       a. Volgens [appellant] zijn aan hem minder vierkante meters verhuurd dan overeengekomen en heeft hij daarom recht op teruggave van een bedrag van € 109.802,- aan teveel betaalde huur met wettelijke handelsrente daarover van DSP.  
       b. Volgens [appellant] heeft hij ook teveel servicekosten betaald over de jaren 2012 tot en met 2019 en heeft hij recht op teruggave van het teveel betaalde (€ 72.250,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover) van DSP, althans moet DSP een afrekening van die servicekosten opmaken. Ook [geïntimeerden2 en 3] moeten volgens hem een afrekening van die servicekosten maken. 
       c. [appellant] vordert daarnaast betaling van buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.873,02) en een verklaring voor recht dat de servicekosten per 1 december 2012 € 750,- per maand bedragen. 
       d. [appellant] vordert ook betaling van DSP van een bedrag van € 37.090,05 en van [geïntimeerden2 en 3] van een bedrag van € 8.670,- wegens btw-schade. 
       
         Vorderingen DSP (in reconventie) 
       
       a. DSP vordert betaling van € 83.590,69 aan volgens haar bestaande huurachterstand, te vermeerderen met een indexeringsbedrag van € 4.897,44. 
       b. Ook vordert DSP betaling van € 27.300,- + pm aan boete wegens te late betaling van huur en een bedrag van € 1.659,88 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente over beide bedragen. 
       
     
     
       2.2 
       
         De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft in het eindvonnis van  
         15 december 2021 (in conventie) alle vorderingen van [appellant] (zowel die tegen DSP als die tegen [geïntimeerden2 en 3] ) afgewezen met zijn veroordeling in de kosten van de procedure. De bedoeling van het (principaal) hoger beroep van [appellant] is dat al zijn vorderingen tegen DSP en [geïntimeerden2 en 3] , zoals in hoger beroep gewijzigd, worden toegewezen. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         De vorderingen van DSP (in reconventie) zijn toegewezen voor wat betreft de achterstand in huurbetaling (€ 83.590,69) en de buitengerechtelijke incassokosten  
         (€ 1.610,91). Afgewezen zijn de vorderingen tot betaling van indexering en boete. [appellant] is veroordeeld in de kosten van de procedure. De bedoeling van het (incidenteel) hoger beroep van DSP is dat haar vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, tot betaling van indexering, boete en buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen. 
       
       
     
     
       2.4 
       Het hof zal het in conventie gewezen vonnis bekrachtigen. De vorderingen van [appellant] blijven dus afgewezen. In reconventie worden de door de kantonrechter afgewezen vorderingen van DSP alsnog toegewezen. [appellant] is dus ook indexering en boete verschuldigd. De buitengerechtelijke kosten worden enigszins verlaagd.   
     
     
       2.5 
       Hoe het hof tot zijn oordelen komt wordt hierna uiteen gezet. Daarbij zal eerst het feitelijk kader van deze zaak worden weergegeven. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       
         
          [appellant] exploiteerde een kinderdagverblijf te Lelystad. Op of omstreeks  
         1 december 2012 heeft hij daartoe een huurovereenkomst gesloten met DSP voor de huur van bedrijfsruimte. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst 
         Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte van toepassing verklaard (hierna te noemen: de Algemene Bepalingen). 
       
       
     
     
       3.2 
       De overeengekomen huurprijs was €  6.200,- (vrijgesteld van btw) per maand. Daarnaast is overeengekomen een bedrag van € 1.600,- (exclusief btw) per maand voor  servicekosten.  
       
     
     
       3.3 
       Als oppervlakte van het gehuurde is in artikel 1.1 van de huurovereenkomst vermeld: 480 m². Bij de ‘kerngegevens’ (pagina 2 van de huurovereenkomst) staat dat de servicekosten op jaarbasis bedragen € 40,- per vierkante meter.  
       
     
     
       3.4 
       In artikel 4.11 van de huurovereenkomst staat dat de huur jaarlijks automatisch wordt geïndexeerd. In artikel 9.3 van de Algemene Bepalingen staat dat het voor de geldigheid van een nieuwe geïndexeerde huurprijs niet nodig is dat van een door te voeren of doorgevoerde indexering tevoren een afzonderlijke mededeling aan de huurder is gedaan. 
       
     
     
       3.5 
       In artikel 5 van de huurovereenkomst staat dat DSP verplicht is de daarin omschreven bijkomende leveringen en diensten te verzorgen. In artikel 4.6 van de huurovereenkomst  staat dat voor het verzorgen van die leveringen en diensten (de ‘servicekosten’) een systeem van voorschotbetalingen met latere verrekening wordt toegepast. In artikel 16 van de Algemene Bepalingen staat dat verhuurder ‘over elk jaar’ een afrekening van de servicekosten moet verstrekken. 
       
     
     
       3.6 
       
         In artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen staat dat de huur telkens op de vervaldag verschuldigd is zonder opschortingen en dat de verhuurder gerechtigd is te bepalen op welke openstaande vordering uit de huurovereenkomst een door hem van de huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij de huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. In artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen staat dat een boete verschuldigd is van minimaal  
         € 300,- per maand wanneer de huur niet tijdig wordt voldaan. 
       
       
     
     
       3.7 
       
         Op 6 januari 2020 is de eigendom van de (onroerende) zaak waartoe het gehuurde 
         behoort overgedragen door DSP aan [geïntimeerden2 en 3] . 
       
       
     
     
       3.8 
       In een brief van 3 februari 2020 aan DSP heeft de advocaat van [appellant] meegedeeld dat de servicekosten over de jaren 2012 tot en met 2018 meteen en die over 2019 in de loop van 2020 moeten worden afgerekend. 
       
     
     
       3.9 
       In een brief van 6 maart 2020 heeft de advocaat van DSP aanspraak gemaakt op indexering over de huurprijs vanaf 1 april 2017. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         inleiding 
       
     
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft zes bezwaren (grieven) aangevoerd tegen het eindvonnis. DSP heeft daar drie grieven tegen aangevoerd. Die grieven worden hierna op basis van de daarin aan de orde gestelde thema’s behandeld. Daaraan voorafgaand wordt stilgestaan bij een enkel formeel punt. 
       
       
         
           producties en wijzigingen van eis 
         
       
       
     
     
       4.2 
       
        [appellant] heeft bij de kantonrechter kort voor de zitting van 17 november 2021 de producties 32 en 33 overgelegd. In het eindvonnis is geoordeeld dat die producties te laat zijn overgelegd en deze om die reden buiten beschouwing worden gelaten. In hoger beroep zijn de producties door [appellant] wel in het overgelegde procesdossier gevoegd, maar niet alsnog (bij de memorie van grieven of een akte) in hoger beroep uitdrukkelijk in het geding gebracht. DSP  heeft daarom bezwaar gemaakt tegen het gebruik ervan. Dat bezwaar is terecht omdat DSP niet op het gebruik ervan voorbereid kon zijn en niet alsnog met dat gebruik heeft ingestemd. Zij blijven om die reden ook in hoger beroep buiten beschouwing.   
       
     
     
       4.3 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep de eis vermeerderd. Hij vordert, aanvullend, schadevergoeding van DSP tot een bedrag van € 37.090,05 en van [geïntimeerden2 en 3] tot een bedrag van € 8.670,-. Tegen deze vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt door DSP en [geïntimeerden2 en 3] . Zij is evenmin in strijd met de beginselen van een goede procesorde.  
       
     
     
       4.4 
       
         Ook DSP heeft de eis vermeerderd. Zij heeft haar boetevordering verhoogd tot  
         € 27.300,- + pm. Ook heeft zij de eis vermeerderd met wettelijke rente over de boete en buitengerechtelijke incassokosten. Tegen deze vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt door [appellant] . Zij is evenmin in strijd met de beginselen van een goede procesorde. 
       
       
       
         
           De vorderingen tegen [geïntimeerden2 en 3] 
         
       
       
       
         
           de servicekosten 
         
       
       
     
     
       4.5 
       
        [appellant] stelt dat DSP jegens hem verplicht is de servicekosten af te rekenen over de periode 2012 tot en met 2019. Die verplichting van DSP is volgens hem per 6 januari 2020 overgegaan op [geïntimeerden2 en 3] omdat zij per die datum eigenaar geworden zijn van het gebouw waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Dat volgt volgens [appellant] uit artikel 7:226 BW. Hij vordert daarom in hoger beroep dat [geïntimeerden2 en 3] alsnog veroordeeld worden  die servicekosten met hem af te rekenen.   
       
     
     
       4.6 
       In artikel 7:226 lid 1 BW is de regel neergelegd die bekend staat als ‘koop breekt geen huur’. Die regel houdt, voor zover van belang, in dat bij overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst ‘die daarna opeisbaar worden’ overgaan op de verkrijger. 
       
     
     
       4.7 
       Aanvankelijk heeft [appellant] in deze procedure het standpunt ingenomen dat de verplichting om servicekosten af te rekenen pas na 6 januari 2020 (datum verkoop gebouw door DSP aan [geïntimeerden2 en 3] ) opeisbaar is geworden. Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] , nader, als standpunt ingenomen dat de verplichting om servicekosten af te rekenen telkens opeisbaar is per de eerste dag van het jaar volgend op dat waarop die servicekosten betrekking hebben. Dat standpunt volgend was de verplichting een afrekening te ontvangen van de servicekosten over de jaren 2012 tot en met 2019 dus al opeisbaar vóór 6 januari 2020. Van een ‘daarna opeisbaar’ geworden verplichting was dus in de eigen, nadere, visie van [appellant] geen sprake. Daarmee valt de aanvankelijk door hem aangevoerde grondslag onder de vordering weg. 
       
     
     
       4.8 
       Bovendien wordt ook nog het volgende opgemerkt. [appellant] vordert van DSP primair terugbetaling van teveel betaalde servicekosten en subsidiair het opmaken van een afrekening van de servicekosten over de periode dat nog van DSP werd gehuurd. Dat laatste (het opmaken van een afrekening) vordert hij ook van [geïntimeerden2 en 3] . Het (door [appellant] zelf gestelde en uit zijn primaire vordering tegen DSP blijkende) belang bij die vordering is daarin gelegen dat een saldo ten gunste van hem aan hem moet worden betaald door DSP. Tot die eventuele betaling is inderdaad slechts DSP verplicht. Indien teveel is betaald levert dat immers op een uit de wet (artikel 6:203 BW) en niet uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting van de ‘oude’ verhuurder om het teveel betaalde te voldoen aan de huurder. Van een op [geïntimeerden2 en 3] overgegane verplichting tot terugbetaling van wat eventueel onverschuldigd werd betaald is om die reden geen sprake. In het licht van dit alles bezien is de vraag welk belang [appellant] heeft bij zijn vordering tegen [geïntimeerden2 en 3] om een afrekening van de servicekosten op te stellen. Hij heeft zich slechts beroepen op artikel 7:226 BW. Meer dan een veroordeling tot het opmaken van een afrekening zal hij, indien hij zich terecht op die regel beroept, in de zaak tegen [geïntimeerden2 en 3] echter niet kunnen krijgen. Zijn belang bij het ontvangen van een afrekening en terugbetaling van een voor hem positief saldo wordt bovendien al gediend met zijn vorderingen tegen DSP. Een concreet belang om de afrekeningsvordering ook tegen [geïntimeerden2 en 3] toegewezen te krijgen is niet gesteld. De jegens [geïntimeerden2 en 3] ingestelde vordering van [appellant] tot het opmaken van een afrekening van de servicekosten over de jaren 2012 tot en met 2019 strandt daarom op het ontbreken van een rechtens te respecteren belang daarbij. .  
       
       
         
           de btw 
         
       
       
     
     
       4.9 
       
         Aan de door [appellant] in hoger beroep vermeerderde eis ligt ten grondslag de stelling dat hij, vanaf het moment dat hij is gaan huren van [geïntimeerden2 en 3] (6 januari 2020), contractueel btw over de servicekosten verschuldigd was en die ook heeft betaald. Omdat die btw telkens niet was uitgesplitst op de factuur heeft [appellant] deze niet in vooraftrek kunnen brengen bij zijn eigen btw-aangifte. De daardoor geleden schade bedraagt volgens hem  
         € 8.670,-. Hij vordert veroordeling van [geïntimeerden2 en 3] tot betaling van dat bedrag aan hem. 
       
       
     
     
       4.10 
       
        [geïntimeerden2 en 3] hebben betwist dat zij btw in rekening hebben gebracht over de servicekosten. Die stelling vindt steun in de door [appellant] zelf (als productie 4 bij memorie van grieven) overgelegde factuur van [geïntimeerden2 en 3] over de maand mei 2022. Daarop staat: ‘BTW nvt’. Steun biedt ook de door [geïntimeerden2 en 3] overgelegde ‘herziene afrekening servicekosten 2020’ (aanvullende productie 3 bij de kantonrechter). Ook daarop staat vermeld “BTW nvt’. [geïntimeerden2 en 3] hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bovendien uiteengezet dat de verhuur btw-vrij kon en mocht geschieden. Een gemotiveerde weerspreking van het verweer van [geïntimeerden2 en 3] door [appellant] ontbreekt. Het feit dat in de huurovereenkomst staat dat over de servicekosten btw verschuldigd is, is bij deze stand van zaken niet meer van belang. De praktijk is kennelijk anders geweest en  onvoldoende onderbouwd is dat feitelijk toch btw is voldaan over de servicekosten door [appellant] aan [geïntimeerden2 en 3] . Daarmee valt de feitelijke grondslag onder de vermeerderde eis weg. Deze kan daarom niet worden toegewezen.  
       
       
         
           De vorderingen tegen en van DSP 
         
       
       
       
         
           de hoogte van de huur 
         
       
       
     
     
       4.11 
       
        [appellant] heeft bij de kantonrechter gesteld dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW doordat in de huurovereenkomst staat dat het gehuurde een oppervlakte heeft van 480 m², maar het gehuurde feitelijk slechts 380 m² groot is. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het enkele feit dat sprake is van minder vierkante meters nog geen gebrek als bedoeld oplevert. Er is namelijk, volgens de kantonrechter, geen enkele aanwijzing dat het gehuurde niet het voor normaal gebruik verwachte genot heeft verschaft. 
       
     
     
       4.12 
       
        [appellant] komt in hoger beroep op tegen dit oordeel van de kantonrechter. Van een gebrek is volgens hem wel degelijk sprake. Er is namelijk 20% minder vierkante meters ter beschikking gesteld dan in de huurovereenkomst staat vermeld. Als gevolg van dit gebrek kon [appellant] , zo stelt hij, minder kinderen in zijn kinderdagverblijf opvangen omdat het toegestane aantal kinderen berekend wordt op basis van het feitelijk beschikbare oppervlak. 
       
     
     
       4.13 
       
         In artikel 7:204 lid 2 BW staat : 
         “Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft”.  
         De Algemene Bepalingen die deel uitmaken van de huurovereenkomst wijken in artikel 3  in zoverre af van artikel 7:204 lid 2 BW dat de woorden ‘van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’ ontbreken. Dat betekent dat niet onderzocht moet worden of aan [appellant] het genot is verstrekt dat hij, objectief, van een ruimte zoals het gehuurde mocht verwachten, maar of hij, subjectief, van specifiek deze door hem gehuurde ruimte het genot heeft gekregen dat hij mocht verwachten. 
       
       
     
     
       4.14 
       DSP heeft aangevoerd dat [appellant] de van haar feitelijk gehuurde ruimte voorafgaand aan de huurovereenkomst al kende omdat zijn kinderen daarvóór ook al naar het daarin ondergebrachte kinderdagverblijf gingen. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] dat bevestigd. Ook is toen door en namens hem verklaard dat de te huren ruimte voorafgaand aan de huurovereenkomst door hem is bekeken. In die fase is met de toenmalige verhuurder ook besproken dat van het bestaande kinderdagverblijf gedeelte 100 m² afging en dat het resterende deel aan [appellant] zou worden verhuurd. Zo is het vervolgens feitelijk ook gegaan.  
       
     
     
       4.15 
       
         Uit deze gang van zaken blijkt dat [appellant] precies wist welke ruimte gehuurd werd. In de ruimte was bovendien al een kinderdagverblijf gehuisvest. [appellant] heeft mede daarom toen ook al een inschatting kunnen maken van het aantal kinderen dat hij in de te huren  
         (100 m² kleinere) ruimte zou kunnen opvangen. Vervolgens is hem die ruimte met de hem bekende omvang ter beschikking gesteld en van die ruimte heeft hij gedurende de looptijd van de huurovereenkomst met DSP het genot gehad. Dat was het genot dat [appellant] bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW is daarom geen sprake. 
       
       
     
     
       4.16 
       Subsidiair - dus: voor het geval er geen gebrek is en uit wat hiervoor staat blijkt dat die situatie zich voordoet -  heeft [appellant] gesteld dat de kantonrechter zijn beroep op onverschuldigde betaling ten onrechte heeft verworpen. Dat heeft de kantonrechter echter terecht gedaan omdat betaald is op basis van een rechtsgrond daartoe, te weten de gesloten huurovereenkomst en de daarin opgenomen verplichting de huur te betalen voor wat feitelijk is gehuurd.  
       
     
     
       4.17 
       Meer subsidiair - dus: voor het geval dat ook het beroep op onverschuldigde betaling niet slaagt en uit wat hiervoor staat blijkt dat dit het geval is - heeft [appellant] gesteld dat DSP hem bij het aangaan van de huurovereenkomst had moeten wijzen op het juiste aantal vierkante meters. Dat is niet gebeurd. Als wel het juiste aantal vierkante meters zou zijn genoemd zou hij de overeenkomst niet en zeker niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten. Hij heeft dus gedwaald, aldus [appellant] . 
       
     
     
       4.18 
       Uit wat hiervoor al is overwogen blijkt dat [appellant] de feitelijke grootte van het gehuurde kende voordat hij de huurovereenkomst sloot. Hij wist dus wat hij huurde. Waarom DSP hem destijds het juiste aantal vierkante meters had moeten noemen heeft [appellant] niet onderbouwd. In het bijzonder geldt dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] destijds aan DSP kenbaar heeft gemaakt dat hij weliswaar wist welke ruimte hij ging huren, maar dat desondanks (ook) een juiste opgave van het aantal vierkante meters voor hem belangrijk was dan wel dat dit anderszins voor DSP duidelijk had moeten zijn. Onderbouwd is verder onvoldoende dat [appellant] van het sluiten van de overeenkomst zou hebben afgezien indien hij destijds had geweten dat het gehuurde niet 480 m² maar slechts 380 m² groot was. Ook het beroep op dwaling slaagt dus niet. 
       
     
     
       4.19 
       Uit het voorgaande volgt dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellant] minder huur verschuldigd is dan overeengekomen . 		 
       
       
         
           de indexering 
         
       
     
     
       4.20 
       DSP heeft bij de kantonrechter gevorderd [appellant] ook te veroordelen tot betaling van de overeengekomen indexering van de huurprijs en deze berekend op € 4.897,44. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat het ‘niet redelijk’ is over een betalingsachterstand die terugvoert tot 2013 voor het eerst op 6 maart 2020 aanspraak te maken op de verschuldigde indexering. 
       
     
     
       4.21 
       DSP is het met dit oordeel van de kantonrechter niet eens en stelt dat uit de huurovereenkomst (artikel 4.11) en de Algemene Bepalingen (artikel 9.3) blijkt dat de huurprijs jaarlijks automatisch wordt geïndexeerd. Voorafgaande kennisgeving is niet noodzakelijk.  
       
     
     
       4.22 
       In artikel 4.11 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huur jaarlijks automatisch wordt geïndexeerd. In artikel 9.3 van de Algemene Bepalingen is opgenomen dat het voor de geldigheid van een nieuwe geïndexeerde huurprijs niet nodig is dat van een door te voeren of doorgevoerde indexering tevoren een afzonderlijke mededeling aan de huurder is gedaan. Het feit dat DSP niet eerder dan op 6 maart 2020 aanspraak heeft gemaakt op betaling van de indexeringsbedragen (gerekend vanaf 1 april 2017) doet niet af aan het gegeven dat de huurprijs daarmee feitelijk was verhoogd. Kennisgeving vooraf van die verhoging was, ingevolge huurovereenkomst en Algemene Bepalingen, niet nodig. 
     
     
       4.23 
       Onder omstandigheden kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn aanspraak te maken op betaling van een verschuldigd indexeringsbedrag. Met toepassing daarvan dient de rechter echter terughoudend te zijn en de enkele omstandigheid dat op de ontvangen facturen de indexering niet was vermeld is onvoldoende voor een onaanvaardbaarheidsoordeel. 
       
     
     
       4.24 
       Het bedrag van de gevorderde indexering is niet gemotiveerd weersproken. Toewijsbaar is daarom alsnog een bedrag van € 4.897,44 .  
       
       
         
           de servicekosten: terugbetaling van € 72.250,- 
         
       
       
     
     
       4.25 
       
        [appellant] heeft primair gevorderd terugbetaling van een bedrag van € 72.250,- in hoofdsom aan een te hoog voorschot op de servicekosten. Hij heeft die vordering gebaseerd op de stelling (net als bij de huur) dat het verhuurde oppervlak 100 m² (20%) minder bleek te zijn dan overeengekomen en het voorschot op de servicekosten, dat op jaarbasis per m² wordt berekend, daarom 20% te hoog is geweest. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat voor het voorschot op de servicekosten hetzelfde geldt als eerder door de kantonrechter werd overwogen inzake de huur. 
       
     
     
       4.26 
       
        [appellant] stelt in hoger beroep dat dit oordeel onjuist is omdat DSP verzuimd heeft ‘talloze diensten’ te leveren en DSP wel degelijk bekend was met het feit dat het gehuurde feitelijk 100 m² kleiner was dan in het huurcontract staat. 
       
     
     
       4.27 
       Het eerste punt (niet leveren van diensten) is in hoger beroep in het geheel niet uitgewerkt. Deze stelling is daarom onvoldoende onderbouwd. Voor het tweede punt verwijst [appellant] naar een memorandum (productie 17 bij dagvaarding), waaruit volgens hem, voor DSP destijds al kenbaar, blijkt van het juiste vloeroppervlak (388,16 m²). Dat laatste is wel juist – DSP ontkent het ook niet – maar dat neemt niet weg dat ook aan de afspraak tot betaling van een voorschot op de servicekosten ten grondslag lag de feitelijke bekendheid met wat gehuurd werd en waarvoor dus, ook, een voorschot op de servicekosten betaald moesten worden. Van een tekortkoming van de zijde van DSP was dus geen sprake (geleverd is wat werd overeengekomen). Voor zover [appellant] zich ook in dit verband heeft willen beroepen op onverschuldigde betaling of dwaling faalt dat beroep. Van onverschuldigde betaling was geen sprake omdat de huurovereenkomst [appellant] verplichtte tot betaling van het overeengekomen voorschot op de servicekosten. Van dwaling was geen sprake, reeds omdat [appellant] niet heeft gesteld dat hij niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd op het punt van de voorschotbetalingen als hem destijds het juiste aantal vierkante meters bekend was geweest. 
       
       
         
           de servicekosten: is een vast bedrag overeengekomen? 
         
       
       
     
     
       4.28 
       
        [appellant] heeft bij de kantonrechter gesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat maandelijks een voorschot wordt betaald op de servicekosten en dat na afloop van ieder jaar een eindafrekening moet worden opgemaakt. DSP heeft als verweer aangevoerd dat in 2013 door haar aan de huurders, onder wie [appellant] , is meegedeeld dat het maandelijkse voorschot gold als definitief verschuldigd bedrag, zodat een jaarafrekening niet meer nodig was én dat in de jaren daarna feitelijk zo is gehandeld, zonder bezwaar van [appellant] . De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit verweer door [appellant] onvoldoende weersproken is. Bovendien heeft [appellant] , aldus de kantonrechter, pas in 2020 geklaagd over het uitblijven van afrekeningen. Jarenlang vormde de wijze van afrekenen kennelijk geen bezwaar voor [appellant] , zodat in redelijkheid van DSP niet meer kon worden verwacht alsnog met terugwerkende kracht tot het opmaken van afrekeningen over te gaan. De vorderingen van [appellant] tot het opmaken van een afrekening van de servicekosten door DSP is daarom afgewezen. 
       
     
     
       4.29 
       
        [appellant] stelt (ook) in hoger beroep dat uitgangspunt moet zijn dat in de huurovereenkomst staat dat voor de servicekosten maandelijks een voorschot wordt betaald. Dat levert dwingend bewijs op van wat is afgesproken. Een vaste vergoeding is niet overeengekomen. Een onderbouwd bewijsaanbod van DSP op dit punt is er niet. [appellant] voert ook aan al in 2019 (en niet, zoals de kantonrechter schrijft: in 2020) gevraagd te hebben om afrekening van de servicekosten, en dat dit tijdig was: een contractuele vervaltermijn is er niet en ook anderszins heeft hij daardoor niet het recht verloren afrekening te verlangen. Enkel stilzitten kan immers, volgens vaste rechtspraak, niet leiden tot rechtsverwerking. 
       
     
     
       4.30 
       Het hof oordeelt als volgt. DSP is in haar stellingname niet altijd even duidelijk geweest. Zij heeft aangevoerd dat met de huurders, onder wie [appellant] , is ‘overeengekomen’ dat het voorschot de daadwerkelijke vergoeding zou zijn. Zij zegt echter ook dat zij in 2013 aan de huurders, onder wie [appellant] , heeft ‘meegedeeld’ de servicekosten niet af te rekenen en dat dit vervolgens een bestendige praktijk is geworden, waartegen [appellant] nooit bezwaar heeft gemaakt. Ook voert zij aan dat partijen ‘stilzwijgend’ zijn overeengekomen de servicekosten niet af te rekenen. Daarbij komt dat de gestelde afspraak gemaakt zou zijn tijdens een bijeenkomst met de huurders op 21 november 2013, maar door DSP niet is vermeld uit welke uitlatingen/handelingen van [appellant] tijdens die bijeenkomst zij heeft mogen afleiden dat [appellant] ermee instemde dat het voorschot tevens het eindbedrag van de verschuldigde servicekosten zou zijn. De enkele mededeling dat het voorschot de daadwerkelijke vergoeding zou zijn kan het door DSP gewenste gevolg niet hebben. Uit het feit dat pas jaren later door [appellant] gevraagd is om afrekeningen kan evenmin worden afgeleid dat [appellant] al stilzwijgend had ingestemd met de door DSP gestelde afspraak. Al met al is het verweer van DSP op dit punt onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. 
       
       
         
           de servicekosten: is tijdig geklaagd over het uitblijven van jaarafrekeningen? 
         
       
       
     
     
       4.31 
       DSP heeft echter ook als verweer aangevoerd dat [appellant] de klachtplicht heeft geschonden en de overweging van de kantonrechter dat een afrekening in redelijkheid niet meer kan worden verwacht door [appellant] ziet, onder andere, op dit verweer. DSP beroept zich  op artikel 6:89 BW. 
       
     
     
       4.32 
       Bij de beoordeling van dit verweer staat voorop dat de prestatie die DSP ingevolge de huurovereenkomst moest leveren van tweeërlei aard was: zij moest zorgdragen voor bijkomende leveringen en diensten (artikel 5 huurovereenkomst) én zij moest daarvan over elk jaar een afrekening opmaken. Deze twee verplichtingen zijn in de overeenkomst onlosmakelijk met elkaar verbonden: geen service zonder afrekening en geen afrekening zonder service. 
       
     
     
       4.33 
       Vastgesteld kan worden dat DSP wel de service heeft verleend (dat dit deels niet het geval zou zijn geweest is hiervoor reeds als onvoldoende onderbouwd verworpen) maar  
       
       
         nooit een afrekening heeft verstrekt. In zoverre is dus sprake van een gebrek in de door haar te leveren prestatie.  
       
       
     
     
       4.34 
       Op grond van art. 6:89 BW moet de schuldeiser over een gebrek in de geleverde prestatie binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken protesteren, op straffe van verval van alle rechten en bevoegdheden die hem toekomen op grond van de ondeugdelijke prestatie. Dat houdt verband met bescherming van de schuldenaar tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Zodra de schuldeiser het gebrek ontdekt heeft (of had moeten ontdekken) gaat de klachttermijn lopen: binnen bekwame tijd moet hij hiervan kennis geven aan de schuldenaar. Of daaraan is voldaan, vraagt een afweging van alle betrokken belangen en relevante omstandigheden. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat is geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de schuldenaar door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW .  
       
     
     
       4.35 
       
        [appellant] stelt met een brief van 15 mei 2019 te hebben geklaagd over het uitblijven van afrekeningen van de servicekosten. De ontvangst van die brief is echter gemotiveerd betwist door DSP. Dat DSP die brief wel degelijk heeft ontvangen is door [appellant] gesteld noch onderbouwd en ook een bewijsaanbod op dat punt ontbreekt. Van de ontvangst ervan door DSP kan daarom niet worden uitgegaan.  
       
     
     
       4.36 
       De ontvangst van de brief van 3 februari 2020 (zie hiervoor onder 3.8) is door DSP erkend. Bij gebreke van eerdere klacht staat daarmee vast dat op 3 februari 2020 voor het eerst door [appellant] is geklaagd over het uitblijven van jaarlijkse afrekening van de servicekosten over de jaren 2012 tot en met 2019. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat om die afrekening mondeling wel eerder is verzocht (wat toelaatbaar zou zijn: klagen kan vormvrij geschieden) geldt dat die stelling niet is onderbouwd.  
       
     
     
       4.37 
       Hoewel een termijn voor het opmaken van de jaarlijkse afrekening in de gesloten huurovereenkomst niet is vermeld brengen de aard van die overeenkomst en het bij dergelijke overeenkomsten bestaande gebruik mee dat in de eerste maanden van het jaar na dat waarop de afrekening betrekking heeft die afrekening wordt gemaakt. De relevante gegevens voor het opmaken daarvan zijn dan over het algemeen in het bezit van de verhuurder gekomen. Van de op 3 februari 2020 ingediende klacht over het uitblijven van een afrekening over de jaren 2012 tot en met 2018 kan niet gezegd worden dat deze ‘binnen bekwame tijd’ is gedaan. Daarbij is van belang dat, naar DSP onvoldoende weersproken heeft gesteld, het beheer van het gebouw waarvan [appellant] een deel huurde, was ondergebracht bij het Flevoziekenhuis tot dit in 2018 failliet ging. De administratie van waaruit DSP gefactureerd kreeg (door het Flevoziekenhuis) voor het gebouw waarvan [appellant] een deel huurde was en is daardoor niet (meer) beschikbaar. Als tijdig geklaagd was en partijen niet alsnog tot nadere afspraken zouden zijn gekomen had DSP wellicht nog over die administratie kunnen beschikken, maar dat kon in 2020 (voor de jaren 2012 tot en met 2018) in redelijkheid niet meer van haar verwacht worden. In zoverre werd DSP dus door het late klagen benadeeld. 
       
     
     
       4.38 
       Voor het jaar 2019 ligt dit anders. Er is ruim één maand na afloop van dat jaar geklaagd over het uitblijven van een afrekening. Dat was ‘binnen bekwame tijd’. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat DSP niet meer in staat is nu nog een afrekening te produceren. Een veroordeling tot het, alsnog, aanleveren van die afrekening is daarom zinloos. Het hof verstaat de stellingen en vorderingen van [appellant] zo dat hij voor dat geval vervangende schadevergoeding wenst te ontvangen. Nu de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld moet deze worden geschat (artikel 6:97 BW).  
       
     
     
       4.39 
       
        [appellant] heeft voor die schatting geen concreet aanknopingspunt gegeven. Een dergelijk aanknopingspunt is wel te vinden in de afrekening servicekosten van [geïntimeerden2 en 3] over het jaar 2020 (prod 3 bij akte van [geïntimeerden2 en 3] ten behoeve van de zitting van de kantonrechter van 17 november 2021). Die afrekening zag op dezelfde gehuurde ruimte en (nagenoeg) dezelfde leveringen en diensten. De energieprijzen waren over dat jaar nog vergelijkbaar met die over 2019. Over 2020 was volgens die afrekening aan servicekosten verschuldigd een bedrag van € 16.587,65.  
       
     
     
       4.40 
       
         Volgens onvoldoende weersproken opgave van DSP was aan huur (afgezien van de indexering) en voorschot op de  servicekosten over 2019 verschuldigd € 8.354,50 per maand (memorie van antwoord prod 13). Aan voorschot op de servicekosten was dus verschuldigd 
         € 8.354,50 - € 6.200,-) x 12 = € 25.854,- 
       
       
     
     
       4.41 
       Uitgaande hiervan is de berekening als volgt. Het verschuldigde voorschot op de servicekosten over 2019 bedroeg € 25.854,-. Het op basis van afrekening over dat jaar verschuldigde bedrag was € 16.587,65. Teveel in rekening is gebracht het verschil tussen die twee bedragen: € 9.266,35. Bij de te berekenen achterstand in betaling (huur en servicekosten) zal hierna met deze aftrekpost rekening worden gehouden. 
       
     
     
       4.42 
       Voor zover [appellant] bedoeld heeft ook op te komen tegen afwijzing van zijn vordering de servicekosten per 1 december 2012 te stellen op € 750,- per maand geldt dat zijn hoger beroep niet kan slagen. Voor de jaren 2012 tot en met 2018 stuit deze af op het gegeven dat te laat geklaagd is. Voor het jaar 2019 is er geen belang meer nu de afrekening over dat jaar (op basis van schatting) reeds is vastgesteld .    
       
       
         
           de achterstand in betaling 
         
       
       
     
     
       4.43 
       De kantonrechter heeft, op vordering van DSP, geoordeeld dat sprake is van een  achterstand in betaling (van huur en servicekosten), deze vastgesteld op € 83.590,69 en [appellant] veroordeeld tot betaling van dat bedrag. 
       
     
     
       4.44 
       
        [appellant] stelt in hoger beroep dat de huurachterstand lager is. Hij verwijst daarvoor naar het overzicht dat door hem als prod 18 bij dagvaarding in het geding is gebracht. Volgens [appellant] is de achterstand hooguit € 69.747,-. Daarvan is een deel verjaard zodat hooguit € 58.000,- toewijsbaar is.  
       
     
     
       4.45 
       Uitgangspunt bij de beoordeling van wat [appellant] aanvoert is de vordering van DSP, te weten betaling van gestelde achterstallige huur en servicekosten en de daarvoor door DSP gegeven onderbouwing.  
       
       
         Die is te vinden in een door haar geproduceerd overzicht van facturen en betalingen: productie 13 bij memorie van antwoord. De te beantwoorden vraag is dus of van dit overzicht kan worden uitgegaan.  
       
       
     
     
       4.46 
       Het overzicht van DSP begint in juli 2013. Van achterstand tot dat moment was kennelijk geen sprake. In ieder geval neemt DSP een eventuele achterstand over die periode niet mee in haar berekeningen. Over de maanden juli tot en met december 2013 is gefactureerd, in totaal, € 38.016,-. [appellant] noemt een hoger bedrag (€ 62.852,-), maar gaat dan uit van het gehele jaar 2013. Voor de achterstand is echter slechts het tweede halfjaar van 2013 van belang omdat, zoals gezegd, DSP het eerste half jaar niet in haar berekening betrekt. Niet gemotiveerd weersproken is door [appellant] dat de voor dat tweede halfjaar genoemde factuurbedragen juist zijn.  
       
     
     
       4.47 
       
        [appellant] heeft in zijn memorie van grieven volstaan met de mededeling dat er, over de periode van 1 december 2012 tot en met 2019, een verschil zit in de hoogte van het totaal van de facturen die volgens DSP respectievelijk [appellant] zijn verzonden. Volgens [appellant] is er ook verschil in gedane betalingen: € 574.572,88 tegenover DSP € 535.172,57.  Het door DSP overgelegde overzicht (dat door haar ook bij de kantonrechter, grotendeels, al was overgelegd als productie 4 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) is echter niet gespecificeerd betwist, noch voor wat betreft de juistheid van alle volgens dat overzicht gezonden facturen, noch voor wat betreft de juistheid van alle op dat overzicht vermelde deelbetalingen. Ook in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellant] dat niet gedaan. Dat overzicht sluit op een saldo ten gunste van DSP van € 83.590,69. Van dat bedrag wordt daarom ook in hoger beroep uitgegaan. 
       
     
     
       4.48 
       Van verjaring van een deel van die vordering is geen sprake. De vordering tot betaling van huur en voorschot op de servicekosten verjaart, als maandelijks opeisbare vordering, na vijf jaar (artikel 3:308 BW). Dat geldt voor iedere maandtermijn afzonderlijk. Uit de genoemde productie 13 bij memorie van antwoord blijkt dat de door [appellant] gedane betalingen telkens binnen de verjaringstermijn zijn toegerekend aan de oudste openstaande schuld. Artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen gaf daartoe het recht. Dat [appellant] bij de betaling van de huur telkens uitdrukkelijk anders heeft aangegeven is niet gesteld. Ook anderszins is geen bezwaar gemaakt tegen de door DSP toegepaste verwerking van ontvangen betalingen. Gevolg was dat telkens de meest recente facturen onvoldaan bleven. Laatstelijk ging het om het saldo over 2019. Betaling daarvan is binnen de verjaringstermijn gevorderd.  
       
     
     
       4.49 
       Van de tot uitgangspunt genomen achterstand in betaling van € 83.590,69 moet nog worden afgetrokken het bedrag van € 9.266,35 (afrekening servicekosten 2019). Per saldo resteert dus te voldoen op dit onderdeel € 74.324,34 . 
       
       
         
           de boete 
         
       
       
     
     
       4.50 
       DSP heeft gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van boete over niet tijdig betaalde huurtermijnen. Zij heeft die boete aanvankelijk berekend op € 19.200,-. In hoger beroep heeft zij de eis vermeerderd tot een bedrag van € 27.300,-, zijnde de  
       
       
       
         contractuele boete over de periode van 1 april 2015 tot en met 31 oktober 2022 (91 maanden x € 300,-), nog te vermeerderen met de boetes vanaf 1 november 2022 tot de dag van betaling. 
       
       
     
     
       4.51 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] wel boete verschuldigd is, maar heeft deze gematigd tot nihil. DSP is het daarmee niet eens en stelt dat betaling van boete niet onaanvaardbaar is. Haar vordering, zoals gewijzigd, moet daarom alsnog worden toegewezen, zo stelt zij. 
       
     
     
       4.52 
       In artikel 18.2 Algemene Bepalingen is vastgelegd dat de huurder, kort gezegd, bij niet tijdige betaling van huur en voorschot servicekosten een boete verschuldigd is van minimaal € 300,- per maand. In artikel 6:94 BW is bepaald dat de rechter de boete kan matigen ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Ingevolge vaste rechtspraak houdt dit in dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen 
       
     
     
       4.53 
       
         De achterstand in betaling is hiervoor berekend op € 74.324,34. Daarbij moet nog worden opgeteld de toewijsbaar geoordeelde indexeringsvordering van € 4.897,44. In totaal gaat het dus om € 79.221,78. Als de boete, uitgaande van de door DSP gehanteerde aanvangsdatum daarvan (1 april 2015) beperkt wordt tot de datum van het einde van de huurovereenkomst tussen DSP en [appellant] (6 januari 2020) gaat het om een boetebedrag van  
         € 17.100,- (57 maanden à € 300,- per maand). De boete is dan ongeveer 21% van de achterstand. Dat levert niet op een wanverhouding tussen boete en achterstand en dus leidt verschuldigdheid van dat boetebedrag niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Daarvan is wel sprake indien de boete blijft doorwerken vanaf de datum dat de huurovereenkomst is geëindigd. Aan de functie van de boete als prikkel tot tijdige nakoming van de huurbetalingsverplichting tijdens de looptijd van een huurovereenkomst kan doorwerking van het boetebeding dan niet meer bijdragen. Bovendien vordert DSP doorbetaling van boete zolang de hoofdsom niet wordt voldaan. Toewijzing zou betekenen dat de boete kan oplopen tot een onbepaalbaar hoog eindbedrag. De boetevordering wordt daarom alsnog toegewezen tot het bedrag van € 17.100,-.  Wat [appellant] overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een andere uitkomst. 
       
       
       
         
           door [appellant] over de servicekosten betaalde btw 
         
       
       
     
     
       4.54 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep (ook) gevorderd DSP te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 37.090,05. Grondslag is dat [appellant] stelt btw te hebben voldaan over de servicekosten, dat die btw niet herkenbaar blijkt uit de facturen van DSP, dat [appellant] om die reden niet in staat is gesteld de betaalde btw terug te vorderen (als vooraftrek) van de belastingdienst en hij daarom schade lijdt tot gemeld bedrag. 
       
     
     
       4.55 
       Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is door en namens [appellant] verklaard dat hij het kinderdagverblijf dreef in het kader van zijn eenmanszaak en dat hij als eenmanszaak geen vooraftrek genoot voor door hem betaalde btw. Dat spoort met de door DSP als productie 14 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep in het geding gebrachte en door [appellant] inhoudelijk niet weersproken verklaring van de fiscalist [naam1 2] . Die zegt dat SchipAhoy, het bedrijf van [appellant] , een organisatie is die van btw vrijgestelde diensten verricht en daarom zelf ook geen recht op (voor)aftrek van btw had. De feitelijke grondslag (recht op vooraftrek) onder de vordering ontbreekt dus, is althans onvoldoende onderbouwd. Daarom is de vordering niet toewijsbaar. 
       
       
         
           de buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       4.56 
       Ook in hoger beroep worden de vorderingen van [appellant] niet toegewezen. De kantonrechter heeft dus terecht de vordering van [appellant] tot betaling door DSP van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. 
       
     
     
       4.57 
       
         De (reconventionele) vordering van DSP is door de kantonrechter, grotendeels terecht, toegewezen. Bij de berekening van de toegekende buitengerechtelijke incassokosten ad  
         € 1.610,91 is de kantonrechter uitgegaan van een hoofdsom van € 83.590,69. Dat bedrag moet in hoger beroep worden bijgesteld naar € 74.324,34 (achterstand) + € 4.897,44 (indexeringen) = € 79.221,78. Dat leidt tot een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.567,22.  Wettelijke rente daarover is verschuldigd vanaf de datum waarop de voldoening van deze kosten is gevorderd, dus vanaf 26 augustus 2020. 
       
       
       
         
           de slotsom ten aanzien van het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerden2 en 3] 
         
       
       
     
     
       4.58 
       Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief van [appellant] niet slaagt en de vordering  om [geïntimeerden2 en 3] alsnog te veroordelen tot afrekening van de servicekosten over de jaren 2012 tot en met 2019 wordt afgewezen. Dat laatste geldt ook voor de vordering tot betaling van btw over de servicekosten vanaf 6 januari 2020. Het vonnis van de kantonrechter, voor zover in conventie gewezen ten aanzien van [geïntimeerden2 en 3] , wordt bekrachtigd.  
       
     
     
       4.59 
       Als in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. Die worden vastgesteld op € 1.780,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris advocaat (2 punten tarief II à € 1.183,- per punt) . Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat ook een veroordeling tot betaling van de nakosten . 
       
       
         
           de slotsom ten aanzien van het geschil tussen [appellant] en DSP 
         
       
       
     
     
       4.60 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2, 3 en 4 van [appellant] niet slagen. Zijn grieven 5 en 6 slagen deels. De aanvullende eis over de btw wordt afgewezen. De grieven 1 en 2 van DSP slagen. Grief 3 van DSP slaagt niet. De vermeerderde eis van DSP wordt deels toegewezen. Het gevolg is dat het vonnis van de kantonrechter, voor zover in conventie gewezen ten aanzien van DSP, wordt bekrachtigd. Voor zover het vonnis in reconventie is gewezen wordt het vernietigd op de onderdelen 5.6 (achterstand) en 5.7 (buitengerechtelijke incassokosten) van het dictum. In zoverre wordt opnieuw recht gedaan. Toewijsbaar is daarnaast (deels) de vermeerdering van de boetevordering van DSP en de vordering tot betaling van wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten. 
       
     
     
       4.61 
       Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep aan de zijde van DSP gevallen. Die kosten worden als volgt vastgesteld: 
       - principaal hoger beroep: € 5.689,- aan griffierecht en € 8.632,- aan salaris advocaat (2 punten tarief VI à € 4.316,- per punt) 
       - incidenteel hoger beroep: € 1.531,- aan salaris advocaat (2 punten (0,5 van het) tarief III  à € 1.531,- per punt). 
       
       
         
           uitvoerbaarheid bij voorraad 
         
       
       
     
     
       4.62 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing   
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 15 december 2021 behoudens ten aanzien van de onderdelen 5.6 en 5.7. van het dictum en doet in zoverre opnieuw recht: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] aan DSP te voldoen de volgende bedragen: 
     
     a. € 79.221,78 (achterstand); 
     b. € 4.897,44 (indexeringen); 
     c. € 17.100,- (boete), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 maart 2020; 
     d. € 1.567,22 (buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 augustus 2020; 
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden2 en 3] vastgesteld op € 1.780,- voor griffierecht en € 2.366,- voor salaris van de advocaat tot nu toe, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na vandaag; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, aan de zijde van DSP vastgesteld op € 5.689,- voor griffierecht en € 8.632,- voor salaris van de advocaat tot nu toe, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na vandaag; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van DSP vastgesteld op € 1.531,- voor salaris van de advocaat tot nu toe, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na vandaag; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, O.E. Mulder en A. Elgersma en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
       28 maart 2023. 
     
   
   
      Bij de rechtbank was deze stichting nog genaamd Stichting Beheer Vastgoed Ssgl.  
   
   
      Grief 1 van [appellant] slaagt niet. 
   
   
      Grief 2 van [appellant] slaagt niet.  
   
   
      Grief 2 van DSP slaagt. 
   
   
      HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600  
   
   
      Grief 3 van [appellant] slaagt dus deels (afrekening 2019). 
   
   
      Grief 5 van [appellant] slaagt in zoverre.  
   
   
      Grief 1 van DSP slaagt grotendeels. 
   
   
      Grief 4 van [appellant] slaagt niet.  
   
   
      Grief 6 van [appellant] slaagt, grief 3 van DSP slaagt niet.  
   
   
      HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853