ECLI: ECLI:NL:GHARN:2006:AV0168

Titel: ECLI:NL:GHARN:2006:AV0168 Gerechtshof Arnhem , 17-01-2006 / 2005/645

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2006-01-17

Zaaknummer: 2005/645

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AV0168

---

Hoger beroep van kort geding over uitsluiting van deelname aan internetforum vanwege het aanbieden van illegale software. Onrechtmatige aantasting goede naam. Vermeerdering van eis afgewezen. Oplegging van dwangsom.

17 januari 2006 
       eerste civiele kamer 
       rolnummer 2005.00645H 
     
     
     G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal appèl, 
       geïntimeerde in het incidenteel appèl, 
       procureur: mr F.J. Boom, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       MultiMediaMachines B.V., 
       gevestigd te Hengelo (O), 
       geïntimeerde in het principaal appèl, 
       appellante in het incidenteel appèl, 
       procureur: mr J.M. Bosnak. 
     
     
     
     1 Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 4 mei 2005 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: MultiMediaMachines) als eiseres en principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2 Het geding in hoger beroep 
     
     2.1 [appellant] heeft bij exploot van 31 mei 2005 aan MultiMediaMachines aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met haar dagvaarding voor dit hof. Bij dit exploit heeft hij vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof (bij arrest) voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Multimedia haar vordering voorzover in eerste aanleg toegewezen alsnog zal ontzeggen en haar zal veroordelen tot ongedaanmaking van het door [appellant] op basis van het bestreden vonnis reeds gepresteerde, ten aanzien van de betaalde vergoeding vermeerderd met de wettelijke rente van 11 mei 2005 af, een en ander met veroordeling van MultiMediaMachines in de kosten van beide instanties 
     
     2.2 Ter rolzitting van 14 juni 2005 heeft [appellant] bij mondelinge conclusie van eis geconcludeerd zoals hij bij voormeld exploit had aangekondigd. 
     
     
       2.3 Bij memorie van antwoord heeft MultiMediaMachines de grieven bestreden en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft harerzijds incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht en heeft haar eis vermeerderd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis: 
       - voorzover het betreft het bepaalde in het dictum onder I tot en met III en V tot en met VIII zal bekrachtigen; 
       - voorzover het betreft het bepaalde in het dictum onder IV zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de onder IV uitgesproken veroordeling zal herhalen met dien verstande dat de periode van zes maanden begint vanaf de datum van betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter, onder oplegging van een dwangsom van € 500 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [appellant] hiermee in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 50.000; 
       - voorzover het betreft de afwijzing van de vorderingen terzake de geleden materiële schade en de buitengerechtelijke incassokosten zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellant] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog zal veroordelen tot betaling aan haar van bedragen van € 2.500, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, en van € 1.400, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente van de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot die der voldoening; 
       met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure (het hof leest:) in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel. 
     
     
     2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft [appellant] verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van MultiMadiaMachines in incidenteel appel zal afwijzen en haar zal veroordelen in de kosten van beide procedures. 
     
     2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3 De grieven 
     
     
       3.1 [appellant] heeft in het principaal beroep de volgende grieven aangevoerd: 
       1. Ten onrechte en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 6.2 geoordeeld dat niet van de illegaliteit van de door MultiMediaMachines verkochte producten is gebleken. 
       2. Ten onrechte en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 7 dat het aannemelijk is dat de uitlatingen van [appellant] schade hebben veroorzaakt bij MultiMediaMachines. 
       3. Ten onrechte en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeelt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 9 dat [appellant] aansprakelijk is jegens MultiMediaMachines uit hoofde van onrechtmatige daad. 
       4. Ten onrechte en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 8 geoordeeld dat MultiMediaMachines op onjuiste gronden van het forum is verwijderd en daarop weer dient te worden toegelaten. 
       5. Ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis de vorderingen van MultiMediaMachines toegewezen, althans dient het hof die alsnog af te wijzen. 
     
     
     
       3.2 MultiMediaMachines heeft in het incidenteel beroep de volgende grieven aangevoerd. 
       1. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vordering terzake van de materiële schade dient te worden afgewezen. 
       2. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de vordering van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en gesteld dat MultiMediaMachines ter onderbouwing van die vordering een brief van 4 november 2004 heeft overgelegd. 
     
     
     
     4 De vaststaande feiten 
     
     
       Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 
       a. MultiMediaMachines drijft een onderneming waarin zij zich onder meer bezig houdt met de verkoop via internet van het softwarepakket Windows XP Media Center Edition in combinatie met hardware-onderdelen als muis, afstandsbediening of tv-kaart. 
       b. [appellant] drijft een onderneming onder de naam Strategic IT Solutions. Hij onderhoudt op een website waarvan de domeinnaam xpmce.nl op naam van die onderneming is geregistreerd, een forum op het gebied van dit softwarepakket. 
       c. MultiMediaMachines heeft als deelnemer aan dit forum op deze website haar produkten aangeboden. 
       d. Op 3 november 2004 heeft [appellant] op dit forum de volgende tekst geplaatst: 
       Hallo iedereen! 
       Vandaag is gebleken dat er een persoon ([A.] van het forum) nogal wat posts heeft geplaatst over starterskit die te koop zouden zijn. Deze starterskits zijn illegaal. De enige die legaal zijn, zijn de starterskit met (Hauppauge) TV kaarten en de Windows Media Center software + afstandsbediening en die kan hij niet leveren. 
       Trap hier niet in! 
       Op dit forum mag geen illegale software aangeboden worden. [A.] (eigenaar van het forum www.degroeneknop.nl en van www.multimediamachines.nl) vond dat hij dat wel kon doen, en is daarom ook verbannen. Hij heeft een email gekregen van mij waarin alles duidelijk wordt uitgelegd. Software die legaal lijkt, hoeft nog niet legaal te zijn. 
       Be Sure it’s Legal!!! 
       e. [appellant] heeft tegelijk met het plaatsen van dit bericht MultiMediaMachines uitgesloten van deelname aan het forum en haar verder de mogelijkheid onthouden om op het forum gesponsorde links of andere berichten te (laten) plaatsen. 
     
     
     
     5 De motivering van de beslissing in het principaal hoger beroep 
     
     5.1 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands niet van de illegaliteit van de door MultiMediaMachines verkochte producten is gebleken. Hierbij stelt het hof voorop dat dat oordeel in eerste aanleg in elk geval in zoverre juist was dat die illegaliteit door geen der procespartijen werd betoogd. Ook [appellant] deed dat in eerste aanleg niet. Hij liet weten dat hij zich aan die vraag, mede in verband met de rol die Microsoft als leverancier bij de beantwoording ervan speelde, niet wilde wagen, dat hij de vraag wilde laten rusten en dat dit kon omdat die vraag naar zijn oordeel ook niet de kern van de zaak was. 
     
     5.2 Thans echter stelt [appellant] die vraag in de eerste grief uitdrukkelijk wel aan de orde en betoogt hij dat MultiMediaMachines door het Windows softwarepakket XPMCE aan het publiek aan te bieden in combinatie met bijvoorbeeld een muis, een afstandsbediening of een tv-kaart, in strijd handelt met de Microsoft OEM System Builder License waaronder zij dat doet. Daartoe beroept [appellant] zich in de eerste plaats op artikel 6 dat aan distributie anders dan met een volledig geassembleerd computersysteem de voorwaarde stelt dat gedistribueerd wordt onder andere systeembouwers. Een systeembouwer is volgens [appellant] slechts “een professionele Original Equipment Manufacturer of een (her)assemblage- of installatiebedrijf voor software met computersystemen”. De omschrijving in de licentie luidt echter in artikel 1: “een OEM (Original Equipment Manufacturer) of een (her)assemblage- of installatiebedrijf voor software op computersystemen”. De toevoeging “professioneel” wordt door [appellant] gehanteerd zonder dat daarvan in de licentie sprake is. De uitleg van MultiMediaMachines dat de eindgebruiker die zelf een computersysteem maakt als “original equipment manufacturer” en daarmee als systeembouwer beschouwd moet worden, komt daarom voorshands niet onaannemelijk voor. 
     
     5.3 Subsidiair beroept [appellant] zich op artikel 4 van de licentie, bepalende dat distributie van het pakket anders dan met een volledig geassembleerd computersysteem slechts geoorloofd is met een computerhardware-onderdeel dat geen randapparaat is (dat wil zeggen dat een integraal onderdeel van het volledig geassembleerde computersysteem is). Dat een muis randapparatuur is wordt door [appellant] niet gesteld, maar naar zijn mening zijn de tv-kaart en de afstandsbediening dat wel. Daartoe beroept hij zich op een woordenlijst van Microsoft waarin “peripheral” wordt omschreven als “In computing a device, such as a disk drive, printer, modem, or joystick, that is connected to a computer and is controlled by the computer’s microprocessor”. Daar staan de tv-kaart en de afstandsbediening niet bij, maar volgens [appellant] moeten deze toch als “peripheral” worden beschouwd omdat het geen essentiële onderdelen van de computer zijn, ze daarmee wel zijn verbonden en door de processor van de computer worden aangestuurd. Volgens de licentievoorwaarden geeft de Microsoft OEM System Builder License het recht “om individuele softwarelicenties te distribueren op voorwaarde dat deze wordt gedistribueerd … ofwel (b) met een computerhardwareonderdeel dat geen randapparaat is”, dat wil zeggen met “een component dat een integraal onderdeel vormt van het volledig geassembleerd computersysteem waarop de softwarelicentie wordt geïnstalleerd”. Partijen zijn het met Microsoft (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) eens dat muis en toetsenbord “non-peripheral” zijn. Volgens [appellant] is het onderhavige softwarepakket een besturingssysteem waarmee onder meer foto’s, muziek, zelfgemaakte video’s en opgenomen televisieprogramma’s op de computer kunnen worden opgeslagen en afgespeeld. Gelet op dit toepassingskader is het hof voorshands van oordeel dat ook de tv-kaart als “non-peripheral” moet worden aangemerkt. 
     
     5.4 Gelet op de door [appellant] op het forum geplaatste teksten over de door MultiMediaMachines geplaatste posts ziet het verwijt van [appellant] dat MultiMediaMachines illegale software zou aanbieden klaarblijkelijk niet op het aanbod van de software in combinatie met een afstandsbediening. Dit betekent dat deze door [appellant] opgeworpen grief ter onderbouwing van de door hem in deze teksten verweten illegaliteit zich niet tot de afstandsbediening kan uitstrekken. 
     
     5.5 Het hof is op deze gronden voorshands van oordeel dat de illegaliteit van de door MultiMediaMachines verkochte producten niet aannemelijk is geworden en verwerpt de eerste grief. 
     
     5.6 Aan de tweede grief legt [appellant] in de eerste plaats ten grondslag dat MultiMediaMachines in strijd met de licentievoorwaarden heeft gehandeld. Dit standpunt is bij de bespreking van de eerste grief echter reeds verworpen. Voorts voert [appellant] aan dat hij hoor en wederhoor heeft toegepast doordat ook berichten van tegenstanders van [appellant]’ standpunt op het forum zijn geplaatst. Bovendien heeft [appellant] vooraf zijn standpunt aan MultiMediaMachines kenbaar gemaakt zodat deze de gelegenheid kreeg hem te overtuigen. Hij bestrijdt echter niet dat hij MultiMediaMachines van het forum heeft uitgesloten. Het hof is van oordeel dat het aldus te begrijpen hoor en wederhoor niet in de weg staat aan de aannemelijkheid dat MultiMediaMachines schade geleden heeft. Tenslotte voert [appellant] in de toelichting op deze grief aan dat het bedrag van € 2.500 als immateriële schade buitensporig hoog is. Die mening deelt het hof niet zodat de tweede grief verworpen wordt. 
     
     5.7 De derde grief bestrijdt dat [appellant] onrechtmatig gehandeld zou hebben. Daarbij beroept [appellant] zich op de vrijheid van meningsuiting. Terecht voert hij aan dat daarbij een afweging nodig is tussen die vrijheid van meningsuiting enerzijds en het recht op bescherming van eer en goede naam anderzijds. Hij betoogt dat die afweging in zijn voordeel had dienen uit te vallen. Voorzover dat betoog berust op de stelling dat zijn beschuldiging juist was en dat MultiMediaMachines inderdaad illegale software aanbood, dient de grief te stranden op het hiervoor reeds gegeven voorlopige oordeel dat zulks niet is gebleken. 
     
     5.8 Daarnaast voert [appellant] aan dat hij, zelfs als zijn mening over de illegaliteit van de door MultiMediaMachines gedane aanbiedingen onjuist was, toch niet onrechtmatig gehandeld heeft nu hij immers het beginsel van hoor en wederhoor heeft toegepast. Dat acht het hof onjuist, al ware het slechts omdat [appellant] aan het begrip “hoor en wederhoor” een heel eigen en wel zeer beperkte betekenis (zoals hiervoor onder 1.1 nader aangeduid) geeft. Hij heeft MultiMediaMachines in elk geval niet in de gelegenheid gesteld om haar eigen mening kenbaar te maken aan degenen tot wie [appellant] zich gericht had. Hij erkent immers dat MultiMediaMachines op het ogenblik dat hij zijn bericht plaatste van het forum was “verbannen”. 
     
     5.9 Met inachtneming van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de door [appellant] bedoelde belangenafweging niet in zijn voordeel dient uit te vallen. 
     
     5.10 In de toelichting op de vierde grief voert [appellant] aan dat hij MultiMediaMachines de toegang tot het forum heeft ontzegd omdat MultiMediaMachines zich niet hield aan de huisregel dat het doen van commerciële uitlatingen niet is toegestaan. Bovendien is het zijn forum en zijn server en heeft hij het recht iedereen daartoe de toegang te ontzeggen wanneer hem dat goeddunkt behoudens wanneer hij misbruik van zijn bevoegdheid zou maken. Hierbij miskent [appellant] echter dat het bericht waarover MultiMediaMachines zich beklaagd heeft, luidde: “Op dit forum mag geen illegale software aangeboden worden. [A.] (…) vond dat hij dit wel kon doen, en is daarom ook verbannen.” Daaruit moet worden afgeleid dat MultiMediaMachines de toegang tot het forum helemaal niet is ontzegd omdat zij commerciële uitlatingen deed (wat op deze website in feite wel meer gebeurt), maar omdat zij illegale software zou hebben aangeboden. Als [appellant] dan niet alleen meent dat MultiMediaMachines illegale software aanbiedt en haar om die reden van het forum uitsluit, maar zijn mening ook op het forum publiceert en daarmee de goede naam van MultiMediaMachines onrechtmatig aantast, acht het hof een wedertoelating tot het forum met de voorzieningenrechter een gepaste vorm van schadevergoeding anders dan in geld. 
     
     5.11 Voorts beklaagt [appellant] zich erover dat hij als gevolg van het bestreden vonnis MultiMediaMachines voor altijd in zijn forum heeft terwijl deze zich als enige niet hoeft te houden aan de huisregels van het forum. Die klacht mist echter feitelijke grondslag. De voorzieningenrechter heeft in het geheel niet bepaald dat MultiMediaMachines zich niet aan de huisregels van het forum behoeft te houden. Hij heeft integendeel de vordering van MultiMediaMachines tot “onvoorwaardelijke” toelating afgewezen en heeft uitdrukkelijk overwogen dat MultiMediaMachines zich na toelating zal hebben te houden aan de door [appellant] voor deelneming gestelde voorwaarden (mits redelijk). Aldus faalt ook de vierde grief. De vijfde grief mist zelfstandige betekenis en kan om die reden geen effect sorteren. 
     
     
     6 De motivering van de beslissing in het incidenteel hoger beroep 
     
     6.1 Aan haar eerste grief legt MultiMediaMachines ten grondslag dat van algemene bekendheid is dat beschuldigingen als waarvan in deze zaak sprake is, grote invloed hebben op het koopgedrag van de consument, dat het duidelijk is dat er schade geleden is en dat € 2.500 een uiterst reëel bedrag is. Het hof acht die grote invloed echter helemaal niet van algemene bekendheid en acht het feit dat materiële schade geleden is, niet op voorhand duidelijk. De materiële schade is thans van enkele kwalificaties voorzien maar nog steeds niet feitelijk onderbouwd. Daar komt bij dat het hier gaat om een geldvordering in kort geding. Daarbij is terughoudendheid geboden. Niet alleen is nodig dat de vordering aan eisen van aannemelijkheid voldoet, maar daarnaast dat er (ook in hoger beroep) een voldoende spoedeisend belang bij bestaat en dat de eisende partij naar behoren feiten en omstandigheden aanwijst die dat belang met zich brengen. MultiMediaMachines heeft ter motivering van haar spoedeisend belang niet anders aangevoerd dan dat “de gewraakte uiting nog steeds op het forum staat vermeld waardoor de schade blijft toenemen”. Een spoedeisend belang bij de geldvordering kan daaruit echter niet worden afgeleid. De grief faalt. 
     
     6.2 In de toelichting op de tweede grief stelt MultiMediaMachines dat zij de brief van 4 november 2004 niet ter onderbouwing van de buitengerechtelijke incassokosten heeft overgelegd. Als onderbouwing voert zij thans aan dat de zaak grondig voorbereid diende te worden, onder meer resulterend in grondige bestudering van de relevante licentievoorwaarden, bestudering van uitingen van [appellant] op internet, enz. Het hof ziet hierin echter niet meer dan verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Dat de aan deze verrichtingen verbonden kosten redelijkerwijs gemaakt zijn en een redelijke omvang hadden, zoals MultiMediaMachines stelt, doet dan ook niet terzake. De grief faalt. 
     
     6.3 MultiMediaMachines heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd in dier voege dat zij vordert dat aan de uitgesproken veroordeling tot het plaatsen van een rectificatie een dwangsom verbonden zal worden omdat [appellant] aan die veroordeling niet ten volle zou hebben voldaan. [appellant] verzet zich daartegen en stelt dat MultiMediaMachines daar geen belang bij heeft omdat hij aan de uitgesproken veroordeling wel degelijk volledig heeft voldaan. 
     
     6.4 Dat [appellant] aan de veroordeling niet volledig voldaan heeft, is niet gebleken. Dat neemt echter niet weg dat MultiMediaMachines belang heeft bij een mogelijkheid die veroordeling te kunnen ten uitvoer leggen als [appellant] zou ophouden daaraan te voldoen. Het hof zal daarom de gevraagde dwangsom opleggen, maar zal er bij de beslissing omtrent de kosten van het incidenteel appel rekening mee houden dat [appellant] in dit opzicht niet als substantieel in het ongelijk gesteld kan worden aangemerkt. 
     
     
     7 Slotsom 
     
     Het hiervoor overwogene brengt met zich dat het bestreden vonnis onder verwerping zowel van het principale als van het incidentele hoger beroep dient te worden bekrachtigd met dien verstande dat daaraan een dwangsombepaling zal worden toegevoegd. [appellant] en MultiMediaMachines dienen als in het ongelijk gesteld te worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep onderscheidenlijk het incidenteel hoger beroep. Ten aanzien van de kosten van het principaal appel ziet het hof geen aanleiding om, zoals door MultiMediaMachines is bepleit, af te wijken van hetgeen bij de bepaling van de hoogte van die kosten gebruikelijk is. 
       
     
     De beslissing 
     
     Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 4 mei 2005; 
     
     veroordeelt [appellant] aan MultiMediaMachines te betalen een dwangsom van € 500 voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat hij in gebreke blijft te voldoen aan het onder IV van het bekrachtigde vonnis tot hem gerichte bevel, zulks tot een maximum van € 50.000; 
     
     verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MultiMediaMachines begroot op € 894 voor salaris van de procureur en op € 389 voor griffierecht; 
     
     veroordeelt MultiMediaMachines in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 316 voor salaris van de procureur. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Rijken en Hilverda en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2006.