ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:7725

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:7725 Rechtbank Rotterdam , 28-08-2020 / 8204968 CV EXPL 19-52229

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-08-28

Zaaknummer: 8204968 CV EXPL 19-52229

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:7725

---

Ontbreken deskundige verklaring ex 7:629 lid 1 BW. Loonstop terecht toegepast. Afwijzing loonvordering.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 8204968 CV EXPL 19-52229 
     
     
     
       uitspraak: 28 augustus 2020 
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam , 
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats eiser] , 
       eiser,  
       gemachtigde: mr. P.J. de Bruin, te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
       
         Aspenal B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. F.S.P. Wagemakers, te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiser] ’ respectievelijk ‘Aspenal’. 
     
     
   
   
     
       1.  Het verloop van de procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen: 
       
         
           het exploot van dagvaarding van 29 oktober 2019, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 13 februari 2020, waarin de kantonrechter een mondelinge behandeling heeft bepaald; 
         
         
           de conclusie van repliek; 
         
         
           de conclusie van dupliek; 
         
         
           de akte tot overlegging van een productie van [eiser] ; 
         
         
           de brief van 8 juli 2020 van Aspenal.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       In verband met het coronavirus heeft er geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. In plaats daarvan is besloten de procedure schriftelijk voort te zetten. 
       
     
     
       1.3. 
       De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2.  De vaststaande feiten 
     Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast. 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser] is op 3 april 2017 bij Aspenal in dienst getreden in de functie van Algemeen Medewerker/Polijster voor de duur van 40 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd op 2 november 2017 (hierna: de arbeidsovereenkomst). 
       
     
     
       2.2. 
       Het overeengekomen salaris van [eiser] bedroeg € 3.000,00 per maand (excl. 8% vakantietoeslag).  
       
     
     
       2.3. 
       Op de arbeidsovereenkomst is de cao Metaalbewerkingsbedrijf (hierna: de cao) van toepassing. In artikel 67 lid 1 (a) van de cao is het volgende bepaald: 
       
       
         “Is de werknemer arbeidsongeschikt of gedeeltelijk arbeidsongeschikt? Dan betaalt de werkgever maximaal 24 maanden aan de werknemer het salaris dat die werknemer zou hebben verdiend als hij arbeidsgeschikt was geweest. De eerste 6 maanden betaalt de werkgever 100% van dat salaris. De volgende 18 maanden 90%.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 22 juni 2017 is [eiser] ten val gekomen tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Door de val heeft [eiser] zijn hand geblesseerd, waardoor hij arbeidsongeschikt is geraakt.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 10 augustus 2017 is [eiser] op spreekuur gekomen bij de Arboverpleegkundige [naam 1] (hierna: de Arboverpleegkundige). In het ‘Spreekuurrapportage Arboverpleegkundige’ staat – voor zover van belang – het volgende: 
       
       
         “In het kader van de verzuimbegeleiding sprak ik op 10-08-2017 met u.  
       
       
       
         Op basis van dit gesprek adviseer ik u en uw werkgever: 
         Het advies is vooralsnog conform de vorige evaluatie. Betrokkene is op dit moment ongeschikt voor eigen werk als gevolg van beperkingen met grijpen, knijpen, tillen, duren en trekken met de linker hand. Wel mag betrokkene (indien de werkgever dit beschikbaar heeft) aangepast hand sparend werk doen. Te denken valt aan licht magazijnwerk, licht administratief werk of gelijkwaardige werkzaamheden die met 1 hand gedaan kunnen gedaan worden. Er is geen urenbeperking van toepassing.(…)” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 16 augustus 2017 is [eiser] op het spreekuur verschenen bij de bedrijfsarts. In de ‘Spreekuurrapportage’ staat het volgende: 
       
       
         “In het kader van de verzuimbegeleiding sprak ik op 16-08-2017 met u. 
       
       
       
         Op basis van dit gesprek adviseer ik u en uw werkgever: 
         Betrokkene is geschikt nu voor aangepast werk miv week 34. Te denken valt aan licht magazijnwerk, licht administratief werk of gelijkwaardige werkzaamheden die met 1 hand gedaan kunnen gedaan worden. Er is geen urenbeperking van toepassing.  
         Met miv week 35 is betrokkene weer 100% inzetbaar in eigen werk.  
         Betrokkene kan evt een deskundigen oordeel bij het UWV aanvragen.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 28 augustus 2017 heeft Aspenal aan [eiser] – voor zover van belang – het volgende medegedeeld: 
       
       
         “(…) Onze ArboDienst heeft geoordeeld dat je met ingang van week 35-2017 weer 100% inzetbaar bent in eigen werk (zonder urenbeperking). Vandaag op maandag 28 augustus 2017 ben je echter niet op je werk verschenen. Onze medewerker [naam 2] heeft daarna contact met jou gezocht. Je gaf aan dat je niet in staat bent om je werk uit te voeren, echter dit staat haaks op de beoordeling van de bedrijfsarts.  
       
       
       
         Aangezien wij de beoordeling van de ArboDienst zullen volgen, zijn wij derhalve genoodzaakt om met ingang van vandaag (maandag 28 augustus 2017) de loondoorbetaling stop te zetten tot het moment dat jij je verplichtingen ten opzichte van je werkgever weer nakomt tot aan jouw aflopende dienstverband op donderdag 2 november 2017. Zowel door de ArboDienst als door onze bovengenoemde medewerker ben je er op geattendeerd dat jij een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het UWV. Tot nader bericht hieromtrent zullen wij de loonstop blijven handhaven.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 2 november 2017 is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd.  
       
     
   
   
     
       3.  De vordering 
     
       3.1. 
       
        [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Aspenal te veroordelen: 
       
         
           tot betaling aan [eiser] van 100% van zijn salaris tot 2 november 2017 en daarna zolang zijn arbeidsongeschiktheid voortduurt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten; 
         
         
           tot betaling aan [eiser] van de proceskosten met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum van het te wijzen vonnis.  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan zijn vordering heeft [eiser] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd. 
       
       
         Omdat de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [eiser] vanaf 28 augustus 2017 weer volledig arbeidsgeschikt was, heeft [eiser] zich op 28 augustus 2017 gemeld op zijn werk. Omdat hij door de aanwezige pijn in zijn linkerhand niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten, heeft Aspenal hem naar huis gestuurd met de mededeling dat [eiser] zich maar moest ziekmelden. Derhalve heeft [eiser] zich op 28 augustus 2017 bij Aspenal ziekgemeld. Aspenal is onterecht overgegaan tot een loonstop. Voorts heeft Aspenal in strijd met de cao gehandeld door slechts 70% van het loon door te betalen tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser] , terwijl [eiser] op grond van artikel 67 lid 1 (a) cao gedurende de eerste zes maanden recht heeft op 100% doorbetaling van het loon tijdens ziekte.   
       
       
     
   
   
     
       4.  Het verweer 
     
       4.1. 
       Het verweer van Aspenal strekt tot niet-ontvankelijk verklaring althans tot afwijzing van de vordering van [eiser] .  
       
     
     
       4.2. 
       Daartoe heeft Aspenal – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.  
       
       
         
          [eiser] heeft geen deskundigenoordeel bij de eis gevoegd, zodat niet is voldaan aan de wettelijke verplichting ex artikel 7:629a BW. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [eiser] vanaf 28 augustus 2017 weer volledig hersteld is. [eiser] is op 28 augustus 2017 niet op het werk verschenen. [eiser] heeft, ondanks dat hij op deze mogelijkheid is gewezen, geen deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. De ingezette loonstop vanaf 28 augustus 2017 is dan ook rechtsgeldig. Vanaf 28 augustus 2017 is Aspenal derhalve geen loon meer aan [eiser] verschuldigd.  
       
       
       
         Met betrekking tot de periode van 4 april 2017 tot en met 28 augustus 2017, heeft Aspenal (meer dan) de waarde van het volledige loon aan [eiser] betaald. Aspenal heeft tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser] weliswaar slechts 70% van het salaris doorbetaald, maar heeft abusievelijk overeenkomstig de uiteindelijk niet gesloten vaststellingsovereenkomst een bedrag aan [eiser] onverschuldigd betaald, welke verrekend kan worden met het te weinig betaalde loon. Aspenal heeft zelfs een bedrag van € 528,28 te veel aan [eiser] betaald. Aspenal is dan ook geen loon meer aan [eiser] verschuldigd.  
       
       
       
         Voorts heeft Aspenal betwist dat [eiser] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en aangevoerd dat ook de wettelijke verhoging dient te worden afgewezen.  
       
       
     
   
   
     
       5.  De beoordeling 
     Loonstop per 28 augustus 2017 
     
       5.1. 
       Partijen worden (onder meer) verdeeld gehouden door de vraag of Aspenal met recht een loonstop per 28 augustus 2017 heeft toegepast. Dienaangaande wordt vooropgesteld dat artikel 7:629 lid 3 BW Aspenal een dergelijk recht toekent voor de duur dat [eiser] zonder deugdelijke grond weigert passende werkzaamheden te verrichten terwijl hij daartoe wel in staat is. Niet in geschil is dát [eiser] vanaf 22 juni 2017 geen werkzaamheden meer voor Aspenal heeft verricht. Het antwoord op de vraag of [eiser] met recht geweigerd heeft gevolg te geven aan de oproep om per 28 augustus 2017 zijn werkzaamheden te verrichten, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de bedrijfsarts van 16 augustus 2017 juist is. 
       
     
     
       5.2. 
       Voor dergelijke situaties schrijft artikel 7:629 lid 1 BW voor dat bij de dagvaarding een verklaring van een deskundige van het UWV moet worden overgelegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Vast staat dat een dergelijke verklaring hier ontbreekt. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt evenwel dat het overleggen van een dergelijke verklaring achterwege kan blijven in geval het overleggen daarvan in redelijkheid van de werknemer niet kan worden gevergd. Onder deze omstandigheden bestaat echter geen aanleiding om een uitzondering hierop aan te nemen. Daartoe wordt overwogen dat niet is gebleken dat [eiser] daadwerkelijk bij het UWV een deskundigenoordeel met betrekking tot het oordeel van 16 augustus 2017 van de bedrijfsarts heeft aangevraagd, ook niet nadat zowel de bedrijfsarts als Aspenal [eiser] gewezen hebben op deze mogelijkheid. Niet is gebleken dat het aanvragen van een deskundigenoordeel onmogelijk was. In ieder geval is niet gebleken dat het UWV het verstrekken van een deskundigenoordeel omtrent het oordeel van 16 augustus 2017 van de bedrijfsarts heeft geweigerd. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat het overleggen van de verklaring bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW in redelijkheid niet van [eiser] kon worden gevergd.  
       
     
     
       5.3. 
       Dit leidt ertoe dat derhalve wordt uitgegaan van de juistheid van het oordeel van de bedrijfsarts en derhalve dat Aspenal terecht tot een loonstop is overgegaan. Dat brengt met zich dat het deel van de loonvordering van [eiser] dat betrekking heeft op betaling van (100% van) het loon vanaf 28 augustus 2017 tot 2 november 2017 strandt. Nu de arbeidsovereenkomst op 2 november 2017 van rechtswege is geëindigd, kan [eiser] ook na die datum geen aanspraak meer maken op loondoorbetaling.  
       
       
         
           Betaling van 100% van het loon vanaf 22 juni 2017 tot 28 augustus 2017 
         
       
     
     
       5.4. 
       
        [eiser] vordert doorbetaling van 100% van het loon vanaf 22 juni 2017. Volgens [eiser] heeft Aspenal slechts 70% van het loon doorbetaald terwijl hij op grond van artikel 67 lid 1 (a) van de cao gedurende de eerste zes maanden tijdens ziekte recht heeft op doorbetaling van 100% van het loon.  
       
     
     
       5.5. 
       Aspenal erkent dat [eiser] recht heeft op 100% en dat slechts 70% aan [eiser] is betaald, maar Aspenal heeft zich op het standpunt gesteld dat zij teveel loon heeft betaald, hetgeen met elkaar kan worden verrekend. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Aspenal een financiële afrekening in het geding gebracht waarbij zij uiteengezet heeft op welke bedragen aan basisloon, vakantiegeld en vakantiedagen [eiser] recht had (bij 100% doorbetaling) en welk bedrag Aspenal aan [eiser] heeft uitbetaald. Volgens Aspenal had [eiser] recht op een bedrag van in totaal € 17.099,23 en heeft zij een bedrag van in totaal € 17.627,48 aan [eiser] betaald.  
       
     
     
       5.6. 
       De kantonrechter overweegt als volgt. [eiser] heeft de financiële afrekening van Aspenal weliswaar betwist, maar hij heeft zijn betwisting op geen enkele wijze geconcretiseerd en onderbouwd. De enkele stelling dat de bedragen in de financiële afrekening niet kloppen, is onvoldoende om van de onjuistheid van de financiële afrekening en het verweer van Aspenal uit te gaan. Het had op de weg van [eiser] gelegen om concreet te stellen en met stukken te onderbouwen wat dan wel de juiste bedragen zouden zijn. Dit heeft hij niet gedaan. Daarbij wordt tevens opgemerkt dat [eiser] betaling van 100% van het loon heeft gevorderd, maar daarbij ook zijn vordering op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te stellen dat de financiële afrekening onjuist is omdat het loon vanaf 28 augustus 2017 tot en met 2 november 2017 daarin niet is meegenomen, verwijst de kantonrechter hetgeen in rechtsoverweging 5.3. is overwogen. Gelet op het voorgaande wordt er dan ook van uitgegaan dat [eiser] geen recht meer heeft op betaling van achterstallig loon.  
       
     
     
       5.7. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor de overige daaraan verbonden vorderingen.  
       
     
     
       5.8. 
       Hetgeen partijen voorts nog terzake hebben aangevoerd kan, als verder niet van belang, onbesproken blijven.  
       
     
     
       5.9. 
       
        [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.  
       
     
   
   
     
       6.  De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       wijst de vordering van [eiser] af;  
     
     
     
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aspenal vastgesteld op € 360,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       37555