ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:4123

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:4123 Gerechtshof Amsterdam , 19-11-2019 / 200.234.114/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-11-19

Zaaknummer: 200.234.114/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:4123

---

Totstandkoming koopovereenkomst. Verkoper mag afgaan op volmacht van advocaat van koper. Geen matiging boete.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			         : 200.234.114/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/620481/HA ZA 16-1262 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 november 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , [land] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.H.J. Körver te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 CANAL VIEW B.V., 
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       
         2. ACC DUTCH PROPERTY FUND I B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. C.C.M. van Gisbergen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] respectievelijk Canal View en ACC alsmede tezamen Canal View c.s. genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 9 januari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 oktober 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en Canal View c.s. als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis tevens incidentele vordering, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 april 2019 doen bepleiten, [appellant] door mr. Körver voornoemd en Canal View c.s. door mr. Van Gisbergen voornoemd en mr. H.J.A. van der Meer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       in het incident  
       Canal View c.s. zal veroordelen tot afgifte van alle stukken die betrekking hebben op de overeenkomst d.d. 31 december 2007 ingevolge welke Canal View enig aandeel-houder is geworden van Monumentenvennootschap [X] Real Estate B.V. (hierna: [X] ), 
       in de hoofdzaak, na wijziging van zijn eis, 
       het bestreden vonnis zal vernietigen en 
       in conventie primair Canal View zal veroordelen tot levering van de onroerende zaak aan de [adres 1] aan [appellant] tegen betaling van € 11.000.000 onder verrekening van zijn schade ad € 8.210.500, met rente, 
       subsidiair Canal View c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 8.210.500, althans een nader door het hof vast te stellen bedrag, met rente, 
       meer subsidiair Canal View c.s. zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade,  op te maken bij staat, met rente, 
       en in reconventie de vorderingen van Canal View zal afwijzen, althans de toe te wijzen boete zal matigen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.   
     
     
     
       Canal View c.s. hebben geconcludeerd in het incident tot afwijzing van de vordering van [appellant] en in de hoofdzaak tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met  
     
     - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten en rente. 
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft in de grieven I en II de onder 2.4 en 2.6 opgesomde feiten bestreden. Voorts heeft [appellant] in de memorie van grieven onder 34 en 35 de onder 2.12 opgesomde feiten deels weersproken. Het hof zal met een en ander hierna rekening houden. De overige feiten zijn onbestreden gebleven.   
       Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       
         Op 2 augustus 2000 hebben twee aan [appellant] gelieerde vennootschappen hun respectieve panden aan de [adres 1] (hierna: [adres 1] ) en de [adres 2] (hierna: [adres 2] ) verkocht aan [X] .  
         Artikel 15 van de koopovereenkomsten houdt een  “Right of first refusal”  in en luidt, voor zover van belang, als volgt: 
         
           “1. The Buyer, who is deemed to be the party to whom the Sold Property will eventually be conveyed to perform this purchase contract, will be obliged to make a written offer for the sale of the Sold Property to Mr [appellant] and/or Int-Immo XIII Anstalt, with offices at [adres 3] , or a company yet to be designated by (either of) them, whose performance they warrant, if the Buyer wishes to dispose of the sold property including by entering into agreements that include or may include an obligation to dispose of the Sold Property. 
         
       
       
         2. Mr [appellant] and/or Int-Immo XIII Anstalt or their designated company, 
       
       
         
           hereinafter each to be referred to as The Company, will then have the right 
         
         
           to purchase the Sold Property at the price and on the conditions stated in 
         
         
           the offer, provided that he informs the Buyer accordingly in writing within 
         
         
           ten working days after the offer was made. 
         
       
       
         3. 1f The Company is made an offer to purchase but fails to inform the Buyer 
       
       
         
           or timely inform the Buyer in the manner provided in paragraph 2, his right 
         
         
           of first refusal regarding the purchase will lapse. 
         
       
       
         4. 1f the Buyer reduces the Purchase price of the Sold Property with more than 
       
       
         5 % of the initially offered price, or amends the other conditions on which 
       
       
         
           the Sold Property is offered for sale materially, The Company’s right of 
         
         
           first refusal will revive, and will be governed by the same conditions as 
         
         
           those set out in paragraphs 1 to 3 above. 
         
       
       
         5. After the offer bas been accepted, the purchase contract entered into 
       
       
         
           between the Buyer and The Company will be effective as from the time of 
         
         
           that acceptance.” 
           
           6. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
         De panden zijn op 27 september 2000 aan [X] geleverd. In beide leveringsakten is een (gelijkluidende) bepaling “voorkeursrecht tot koop” (hierna: het voorkeursrecht) opgenomen. De bepaling over het voorkeursrecht is in artikel 10 van de leveringsakte van de [adres 1] (hierna: de leveringsakte) opgenomen. Dit artikel bepaalt het volgende:  
         
           “VOORKEURSRECHT TOT KOOP 
         
       
       
         1. Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 15 van de koopovereenkomst, verplicht koper zich om, indien hij voornemens is het verkochte te vervreemden - daaronder begrepen het sluiten van overeenkomsten die tot vervreemding (kunnen) verplichten, het verkochte per aangetekende brief te koop aan te bieden aan (...) [appellant] en/of (...) Int-Immo XIII Anstalt, of aan een rechtspersoon, die door (een van) beiden zal worden aangewezen en voor wier nakoming zij zich sterk zullen maken. 
       
       
         2. (...) [appellant] en/of Int-Immo XIII Anstalt of de door hen aangewezen rechtspersoon, hierna aan te duiden als de Vennootschap, heeft alsdan het recht het verkochte te kopen tegen de prijs en de voorwaarden waaronder het aanbod is gedaan, mits hij zulks binnen tien werkdagen, nadat het aanbod is gedaan, per aangetekende brief aan koper heeft medegedeeld. 
       
       
         3. Indien de Vennootschap, na een hem gedaan aanbod tot koop geen of niet tijdig een  
       
       
         mededeling als sub 2 bedoeld aan koper heeft gedaan, is daarmee het aan hem verleende voorkeursrecht tot koop vervallen. 
       
       
         4. Indien de koper de koopprijs van het verkochte verlaagt met meer dan 5% van de  
       
       
         oorspronkelijke geoffreerde koopprijs, danwel de overige condities waaronder het verkochte te koop wordt aangeboden essentieel wijzigt, herleeft het voorkeursrecht tot koop voor de Vennootschap en gelden daarvoor dezelfde voorwaarden als hiervoor sub 1 tot en met 3 vermeld. 
       
       
         5. Na aanvaarding van het aanbod geldt de koopovereenkomst als tussen koper en de  
       
       
         Vennootschap gesloten per het tijdstip van de aanvaarding van het aanbod. (…)” 
       
       
     
     
       2.3. 
       In de periode 27 september 2000 tot 10 januari 2008 is Dimetrina N.V. te Curaçao (hierna: Dimetrina) enig aandeelhouder van [X] geweest. Op 7 juni 2013 is Dimetrina opgehouden te bestaan.  
       
     
     
       2.4. 
       Int-Immo XIII Anstalt (hierna: Int-Immo) heeft bij brief van 25 oktober 2007 gebruik gemaakt van het voorkeursrecht betreffende de [adres 2] , nadat die bij brief van 17 oktober 2007 van [X] aan [appellant] en Int-Immo te koop was aangeboden. [X] heeft de [adres 2] op 7 december 2007 aan een door Int-Immo aangewezen vennootschap geleverd. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Dimetrina heeft bij brief van 23 oktober 2007 aan [appellant] en Int-Immo het volgende geschreven:	 
         
           “(…) Dimetrina (..) intends to sell its shares in (..) [X] (..), hereinafter referred to as: “the Company”. The Company is leaseholder of (all) 35 apartment rights in the property located at [adres 1] . 
         
         
           In accordance with the right of priority mentioned in paragraph 10 of the deed of transfer of 27 September 2000, we hereby offer you to purchase the shares in the Company under the terms and conditions mentioned below. These are the terms and conditions that we have agreed with the party that the Vendor intends to sell its shares to, hereinafter referred to as: “the Third Party”. 
         
         
           The right of priority mentioned in the deed of transfer of 27 September 2000 states that if you do not respond within 10 working days, after we have offered the shares in the Company (therefore latest 2 November 2007), we can proceed with the sale to the Third party.  
         
         
           (…) 
         
         
           Transfer 
         
         
           The date of transfer of the shares will be latest 5 December 2007. The date of transfer is also the date of payment of the full purchase price by the purchaser to the Vendor. 
         
         
           (..) 
         
         
           Purchase price 
         
         
           The purchase price for the shares is based on a value of the property of € 5,750,000, costs to be borne by the purchaser. Attached you will find the draft take-over balance sheet. The draft take-over balance sheet has been prepared in accordance with the terms and conditions negotiated in the letter of intent between Vendor and the Third party. 
         
         
           (..) 
         
       
       
       
         
           The sale is subject to: 
         
       
         notification within ten working days, ultimately on 2 November 2007, that you 
       
            will make use of your right of priority; 
       
       
           (…) 
           the acceptance of this offer in writing, which has to be received, by the  
       
       
         
           undersigned, ultimately on 9 November 2007.  
         
         
           (…)” 
         
       
     
     
       2.6. 
       
        [A] , zoon van [appellant] en bestuurder van Int-Immo, heeft op voormelde brief van 23 oktober 2007 onder vermelding van de datum 12 november 2007 met pen geschreven:  “We are not using it.”  
       
     
     
       2.7. 
       Op 10 januari 2008 heeft Dimetrina haar aandelen in [X] aan Canal View geleverd. Canal View was twee dagen eerder - op 8 januari 2008 - opgericht door ACC als haar enig aandeelhouder en bestuurder. ACC is een beleggingsfonds dat gelden van Ierse particuliere beleggers belegt in Nederlands vastgoed.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 16 juni 2009 is [X] gefuseerd met Canal View, met Canal View als overblijvende vennootschap.  
       
     
     
       2.9. 
       
         In de zomer van 2016 heeft de door Canal View ingeschakelde notaris met de gemachtigde van [appellant] contact gehad over de mogelijke verkoop van de [adres 1] aan een derde en hem bij e-mail van 29 augustus 2016 onder meer het volgende geschreven: 
         
           “(...) The title deed of this property (...) mentions a right of first refusal for Mr [appellant] and/or Int-Immo XIII Anstalt. (...) We received a copy of a letter (…) dated  
         
         
           13 November 2007 with regard to the aforementioned right of first refusal (...), which letter was sent in connection with a transfer of shares of (…) [X] (...) who owned the property [adres 1] . The letter makes notion of contact (...) and states that Mr [appellant] (...) did not wish to make use of the right of first refusal. (...) The aforementioned indicates that the right of first refusal regarding the property [adres 1] is already terminated.  
         
         
           To avoid any misinterpretation we would like to ask Mr [appellant] (...) to confirm that this right of first refusal indeed has been terminated. (...)”  
         
       
       
     
     
       2.10. 
       De gevraagde bevestiging dat het voorkeursrecht is geëindigd, heeft [appellant] niet gegeven. [appellant] heeft Canal View c.s. op 31 oktober 2016 geschreven dat zijn nog steeds geldend voorkeursrecht is geschonden en Canal View c.s. aansprakelijk gehouden voor de door hem geleden schade.  
       
     
     
       2.11. 
       
        [appellant] heeft op 17 november 2016 ten laste van Canal View c.s. conservatoir beslag laten leggen op alle aandelen in Canal View en op de [adres 1] . 
       
     
     
       2.12. 
       
         Bij brief van 18 november 2016 heeft Canal View met verwijzing naar het voorkeursrecht aan [appellant] bericht dat hij de [adres 1] voor een koopsom van  
         € 11.000.000,- kan kopen op de voorwaarden zoals opgenomen in de brief en de bijgevoegde bijlagen. Artikel VI lid 2 van de bijgevoegde “standard conditions” (hierna: de algemene voorwaarden) bevat een boetebepaling.  
         De toenmalige advocaat van [appellant] , [Y] , heeft het aanbod tot koop van 18 november 2016 bij brief van 29 november 2016 namens [appellant] geaccepteerd.  
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 16 december 2016 heeft [appellant] Canal c.s. laten weten dat hij zijn verplichtingen onder de op 29 november 2016 tot stand gekomen koopovereenkomst (zie 2.12) opschort zolang zijn schade niet is vergoed.  
       
     
     
       2.14. 
       
        [appellant] is bij exploot van 23 december 2016 door Canal View in gebreke gesteld, waarbij hem overeenkomstig artikel VI lid 2 van de algemene voorwaarden een termijn van acht dagen is gegeven om zijn verplichtingen op grond van de koopovereenkomst van 29 november 2016 alsnog na te komen. [appellant] heeft daaraan geen gevolg gegeven, maar is zich blijven beroepen op zijn opschortingsrecht.  
       
     
     
       2.15. 
       Op 23 december 2016 heeft Canal View de [adres 1] voor € 11.000.000,- aan een derde verkocht en inmiddels geleverd. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 3 januari 2017 heeft Canal View de met [appellant] gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In die brief is [appellant] tevens gesommeerd om binnen veertien dagen de op grond van artikel VI lid 2 sub b van de algemene voorwaarden verschuldigde boete van € 1.100.000,-, 10% van de koopprijs, te betalen. [appellant] heeft niet betaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat het voorkeursrecht betreffende de [adres 1] niet is geschonden door Canal View c.s., dat [appellant] zijn verplichtingen op grond van de koopovereenkomst van de [adres 1] niet kon opschorten nu hij geen schadevergoedingsvordering op Canal View heeft, dat de overeenkomst terecht is ontbonden en dat de boete van € 1.100.000,- op grond van artikel VI lid 2 sub b van de algemene voorwaarden toewijsbaar is. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van [appellant] afgewezen en de vorderingen in reconventie van Canal View c.s. groten-deels toegewezen.  	 
         Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met negen grieven op. Daarnaast heeft hij een incidentele vordering ingesteld tot afgifte van stukken op grond van artikel 843a Rv. Het hof zal eerst de hoofdzaak beoordelen.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Nu Canal View c.s. gevestigd zijn te Amsterdam, heeft de rechtbank zich, gezien artikel 4 lid 1 EEX (herschikt), terecht bevoegd geacht om van de over en weer ingestelde vorderingen kennis te nemen. 
         Partijen hebben in hoger beroep geen bezwaar geuit tegen de door de rechtbank aangenomen toepasselijkheid van Nederlands recht, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] betoogt in de grieven II tot en met VIII dat het voorkeursrecht betreffende de [adres 1] ook ziet op het geval dat de aandelen in [X] worden verkocht. Hij voert daartoe het volgende aan. Het voorkeursrecht is kadastraal ingeschreven en het moet dan ook bekend zijn geweest bij Dimetrina. Verder wordt het ruimere begrip “vervreemden” in plaats van “verkopen” in artikel 10 lid 1 van de leveringsakte gebruikt. Gezien het aanbod van Dimetrina in haar brief van 23 oktober 2007 (2.5), is zij er ook van uitgegaan dat het voorkeursrecht ook gold bij een aandelentransactie. Volgens [appellant] hebben Canal View c.s. onrechtmatig jegens hem gehandeld, omdat zij opzettelijk de wanprestatie van Dimetrina hebben uitgelokt dan wel hebben meegewerkt aan de verkoop van de aandelen in [X] aan Canal View, terwijl zij wisten althans behoorden te weten dat Dimetrina daardoor het voorkeursrecht van de [adres 1] schond.  
       
     
     
       3.4. 
       
         Het voorkeursrecht van [appellant] en Int-Immo betreffende de Keizergracht is opgenomen in de koopovereenkomst (2.1) en de leveringsakte (2.2), waarbij enkel [X] als kopende partij betrokken was. Uit deze stukken blijkt niet dat Dimetrina als enig aandeelhouder van [X] rechtens afdwingbare verplichtingen jegens [appellant] is aangegaan. De bepalingen zien enkel op de [adres 1] en niet op de aandelen in [X] als koper. Uit de inschrijving van het voorkeursrecht in de registers en het gebruik van het woord “vervreemden” kunnen, zonder nadere toelichting, die gezien het voorgaande nodig is maar ontbreekt, die verplichtingen van Dimetrina ook niet worden afgeleid.  
         
          [appellant] heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld, waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat Dimetrina de verplichting heeft aanvaard om bij een voorgenomen verkoop van de aandelen in [X] aan [appellant] een voorkeursrecht tot koop van die aandelen te verlenen. Dimetrina handelt overigens ook niet onbetamelijk jegens [appellant] door de aandelen in [X] bij een voorgenomen verkoop ervan niet eerst aan [appellant] aan te bieden. Het voorkeursrecht blijft immers in stand ondanks de aandelenoverdracht.  
         Dat Dimetrina de aandelen in [X] bij brief van 23 oktober 2007 aan [appellant] en Int-Immo heeft aangeboden (2.5) betekent niet dat sprake is van een rechtens afdwingbare verplichting van Dimetrina, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Kennelijk heeft Dimetrina dit onverplicht gedaan om iedere discussie ter zake het voorkeursrecht van de [adres 1] te voorkomen, zoals Canal View c.s. stellen.  
         Reeds hieruit volgt dat geen sprake kan zijn van schending van het voorkeursrecht door Dimetrina, voor de gevolgen waarvan Canal View c.s. aansprakelijk zijn. De overige stellingen van [appellant] in de hier behandelde grieven, zoals dat het aanbod van Dimetrina hem niet heeft bereikt en dat het voorkeursrecht weer is herleefd op grond van artikel 10 lid 4 van de leveringsakte omdat de aan de [adres 1] toegekende waarde met meer dan 5% is verlaagd bij de verkoop van de aandelen in [X] aan Canal View dan wel de condities waaronder Canal View de aandelen in [X] kon kopen essentieel waren gewijzigd, behoeven dan ook geen bespreking.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellant] werpt in grief IX primair op dat geen overeenkomst tussen hem en Canal View c.s. tot stand is gekomen, omdat hij het voorkeursrecht reeds had gecedeerd voordat [Y] bij brief van 29 november 2016 namens hem het aanbod had aanvaard (2.12). Dat maakt dat hij geen gebruik meer kon maken van zijn voorkeurs-recht, waaruit volgt dat er geen overeenkomst tussen [appellant] en Canal View c.s. tot stand is kunnen komen. In zijn pleitnotitie onder 42 voert [appellant] nog aan dat een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW Canal View c.s. niet kan baten, omdat Canal View c.s. er niet van uit mochten gaan dat [Y] een volmacht van [appellant] had ontvangen om namens hem in privé het aanbod te accepteren. [appellant] wijst er in dat verband op dat Canal View c.s. wisten dat [appellant] destijds aan een trustkantoor verbonden was en dat hij werkzaamheden voor het trustkantoor verrichtte alsmede dat zij wisten dat [appellant] in privé nog nooit een pand had gekocht.  
       
     
     
       3.6. 
       
         
          [appellant] heeft de stelling van Canal View c.s. dat de cessie niet aan hen is meegedeeld niet betwist, zodat daarvan wordt uitgegaan. [Y] was de toenmalige advocaat van [appellant] . Hij heeft Canal View c.s. op 31 oktober 2016 namens [appellant] gesommeerd, hij heeft op 15 november 2016 een verzoekschrift tot het leggen van diverse beslagen ten laste van Canal View c.s. bij rechtbank Amsterdam ingediend, die na verkregen toestemming op 17 november 2016 zijn gelegd en op 18 en 21 november 2016 zijn overbetekend aan Canal View c.s. en hij heeft namens [appellant] op 30 november 2016 de inleidende dagvaarding uit laten brengen. [Y] is in eerste aanleg opgetreden als advocaat van [appellant] en was in die hoedanigheid ook aanwezig op de comparitie van partijen, die gehouden is op 31 augustus 2017. Hij heeft toen ook het woord gevoerd, zo volgt uit het proces-verbaal van die zitting. Canal View c.s. hebben, gezien voormeld optreden van [Y] als advocaat van [appellant] en hun onbekendheid met de cessie van het voorkeursrecht, in redelijkheid ervan mogen uitgaan dat [Y] een toereikende volmacht van [appellant] had om het aanbod tot koop van de [adres 1] te aanvaarden, zoals [Y] heeft gedaan bij brief van 29 november 2016. Hierbij heeft [Y] vermeld dat [appellant] “tijdig vóór ondertekening van de koopovereenkomst de Vennootschap zoals bedoeld in punt 2 van het Voorkeursrecht zal aanwijzen”. Wat betreft het verweer van [appellant] dat Canal View c.s. wisten dat [appellant] zich niet in privé zou hebben willen binden en dat zij om die reden geen beroep op artikel 3:61 lid 2 BW kunnen doen, is dat verweer tardief, want eerst bij pleidooi aangevoerd. Bovendien staat het verweer haaks op het betoog van [appellant] dat hij de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de schending van zijn voorkeursrecht in 2007 wil verrekenen met de koopprijs; zie ook zijn primaire vordering. Verrekening is alleen mogelijk indien sprake is van weder-kerig schuldenaarschap; aan dat vereiste is niet voldaan indien een partij crediteur en debiteur is in verschillende hoedanigheid (zie art. :127 BW). Dat [appellant] zijn vordering tot schadevergoeding niet in privé heeft ingesteld, is gesteld noch gebleken. 
         Het hof gaat er hierna dan ook vanuit dat op 29 november 2016 een koopovereen-komst tussen partijen inzake de [adres 1] tot stand is gekomen.  
       
       
     
     
       3.7. 
       
         
          [appellant] stelt subsidiair in grief IX dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, omdat hij zijn nakomingsverplichting heeft opgeschort in de veronderstelling dat zijn voorkeursrecht in 2007 was geschonden.  
         Uit hetgeen in rov. 3.4 is overwogen volgt dat [appellant] hiervan ten onrechte is uitgegaan. Dit komt voor zijn rekening en risico. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.  
       
       
     
     
       3.8. 
       
         Meer subsidiair doet [appellant] in grief IX een beroep op schuldeisersverzuim. Dit grondt hij op het feit dat Canal View c.s. niet inhoudelijk hebben geantwoord op zijn vordering tot het betalen van schadevergoeding, maar in plaats daarvan hem in gebreke hebben gesteld op een onredelijk korte termijn van acht dagen om na te komen.    
         Dit beroep gaat niet op, nu geen sprake is van een verzuim van Canal View c.s. als bedoeld in de artikelen 6:58 en 59 BW. Canal View c.s. hebben de nakoming door [appellant] niet verhinderd. Zij zijn ook niet in een eigen verplichting tekort geschoten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat zij contractueel zijn gehouden om inhoudelijk te antwoorden op de vordering van [appellant] tot betalen van schadevergoeding dan wel een langere termijn dan acht dagen voor nakoming na ingebrekestelling te hanteren.  
       
     
     
       3.9. 
       
         
          [appellant] werpt voorts op dat Canal View c.s. niet bevoegd waren om hem het aanbod tot koop van de [adres 1] te doen. Canal View bezat nagenoeg geen andere activa dan de [adres 1] , waardoor de vervreemding ervan zou leiden tot haar materiële liquidatie, waartoe enkel de algemene vergadering van aandeelhouders mag besluiten, aldus [appellant] . 
         Dit betoog gaat niet op, nu de verkoop van een activum tot de bevoegdheid van het bestuur van een vennootschap behoort. Dat dit bij een vastgoedfonds (op termijn) kan leiden tot liquidatie van de vennootschap maakt dat niet anders.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
         
          [appellant] verlangt tot slot blijkens grief IX matiging van de boete, wegens de “enorme discrepantie tussen het boetebedrag en enige werkelijke schade”. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] dit verlangen als volgt nader toegelicht. [appellant] was werkzaam in de trustwereld, dus voor anderen, zodat het niet de bedoeling was dat hij het aanbod tot koop van de [adres 1] zelf zou aanvaarden maar dat hij een derde zou aanwijzen die het aanbod zou aanvaarden, de boetebepaling is geen punt van discussie tussen partijen geweest maar opgelegd door Canal View c.s., er is geen schade aan de zijde van Canal View c.s. doordat zij ten tijde van de verkoop aan [appellant] inkomsten uit verhuur van de [adres 1] genoten en de [adres 1] “binnen de kortste keren” opnieuw hadden verkocht en de 80-jarige [appellant] kan de boete van  
         € 1.100.000 niet betalen, aldus [appellant] . Canal View c.s. hebben ter zitting bestreden dat [appellant] gedupeerd is, nu het bedrag van de boete in escrow is gestort door een  
         derde. 
         Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, welke maatstaf tot terughoudendheid noopt. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en de hoedanigheid van partijen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend (HR 13-07-2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986).  
         Wat betreft de omstandigheden van het geval geldt het volgende. Zoals het hof reeds heeft overwogen, staat het betoog van [appellant] dat het niet zijn bedoeling was zelf in privé het aanbod te aanvaarden, haaks op zijn wens de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de schending van zijn voorkeursrecht in 2007 te verrekenen met de koopprijs. [appellant] legt ook niet uit, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, waarom hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid alsnog in zijn plaats een derde als koper aan te wijzen. Verder is van belang dat [appellant] een ervaren wederpartij is die zich van de strekking van het boetebeding en de hoogte van de boete bewust moet zijn geweest. Voorts is de boete van 10% van de koopsom in overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed als vooraf overeengekomen wijze van schadevergoeding gebruikelijk, van algemene bekendheid en maatschappelijk aanvaard. Nu [appellant] vanwege de vermeende tegenvordering zijn nakomings-verplichting uit hoofde van de overeenkomst heeft opgeschort, heeft hij bewust het risico genomen de boete te verbeuren, indien zou komen vast te staan dat die opschorting ten onrechte was met als gevolg dat hij dan in verzuim zou zijn en Canal View bevoegd de overeenkomst te ontbinden. Op grond van het vorenstaande ziet het hof geen aanleiding de boete te matigen.  
       
       
     
     
       3.11. 
       
         De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De incidentele vordering zal worden afgewezen, bij gebreke van belang daarbij.  
         
          [appellant] zal als de ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep en die van het incident worden veroordeeld.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Canal View c.s. begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Canal View c.s. begroot op nihil; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.C. Faber en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019.