ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6634

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6634 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-10-2005 / C0400834-RO

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2005-10-25

Zaaknummer: C0400834-RO

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6634

---

De curator vordert primair een verklaring voor recht dat hij de overeenkomst van 20 september 2001 rechtsgeldig schriftelijk heeft vernietigd bij brief van 10 december 2001. Subsidiair vordert hij vernietiging van de overeenkomst van  
         20 september 2001. Meer subsidiair vordert de curator veroordeling van de Ontvanger om (primair) binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis schriftelijk aan de curator te bevestigen dat geen aanspraak zal worden gemaakt op eventuele uit de overeenkomst van 20 september 2001 voortvloeiende pandrechten, op straffe van een dwangsom, en(subsidiair) onvoorwaardelijk te gehengen en gedogen dat de curator het faillissement van Comfort City B.V. zal afwikkelen zonder inachtneming van de mogelijk uit de overeenkomst van 20 september 2001 voortvloeiende pandrechten, eveneens op straffe van een dwangsom.

typ. JD 
       rolnr. C0400834/RO 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       tweede kamer, van 25 oktober 2005, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST LIMBURG, 
       (mede)kantoorhoudende te Roermond,  
       appellant bij exploot van dagvaarding van 23 april 2004, 
       procureur: mr. J.E. Lenglet, 
     
     
     tegen: 
     
     
       MR. PAULUS WILHELMUS MARIE HUVER, 
       kantoorhoudende te Venlo, 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMFORT CITY B.V., 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,	 
       procureur: mr. A.T.L. van Zandvoort, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 28 januari 2004 tussen appellant - de Ontvanger - als gedaagde en geïntimeerde - de curator - als eiser. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 54407/HAZA 03-161)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft de Ontvanger drie grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van de curator. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator, onder overlegging van twee producties, de grieven bestreden. 
     
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. In deze zaak staan als gesteld en niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist de volgende feiten vast. 
     
     a. Op 17 september 2001 heeft de Ontvanger in verband met belastingschulden van Comfort City B.V. executoriaal beslag gelegd op roerende zaken van Comfort City B.V. 
     
     b. Bij overeenkomst van 20 september 2001 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) heeft Comfort City B.V. haar gehele bedrijfs- en handelsvoorraad bezitloos verpand aan de Ontvanger. 
     
     c. Op 25 en 26 september 2001 heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd op voertuigen van Comfort City B.V.. 
     
     d. Bij overeenkomst van 23 oktober 2001 (prod. 1 bij conclusie van antwoord) heeft de Ontvanger ingestemd met het verzoek van Comfort City B.V. tot uitstel van betaling van de verschuldigde belastingen en opschorting van de executoriale verkoop ter zake de beslagen van 17, 25 en 26 september 2001. 
     
     e. Comfort City B.V. is op 21 november 2001 failliet verklaard met benoeming van mr. Huver tot curator. 
     
     f. Bij schrijven van 10 december 2001 heeft de curator met een beroep op artikel 42 Fw de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst van 20 september 2001 ingeroepen. 
     
     
       4.2. De curator vordert primair een verklaring voor recht dat hij de overeenkomst van 20 september 2001 rechtsgeldig schriftelijk heeft vernietigd bij brief van 10 december 2001. Subsidiair vordert hij vernietiging van de overeenkomst van  
       20 september 2001. Meer subsidiair vordert de curator veroordeling van de Ontvanger om (primair) binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis schriftelijk aan de curator te bevestigen dat geen aanspraak zal worden gemaakt op eventuele uit de overeenkomst van 20 september 2001 voortvloeiende pandrechten, op straffe van een dwangsom, en(subsidiair) onvoorwaardelijk te gehengen en gedogen dat de curator het faillissement van Comfort City B.V. zal afwikkelen zonder inachtneming van de mogelijk uit de overeenkomst van 20 september 2001 voortvloeiende pandrechten, eveneens op straffe van een dwangsom. 
     
     
     4.3. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep de primair gevorderde verklaring voor recht uitgesproken. 
     
     
       4.4. De ontvanger heeft drie grieven voorgedragen. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de pandovereenkomst een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw is. Met de tweede grief komt de Ontvanger op tegen het oordeel van de rechtbank dat de pandovereenkomst benadeling van de schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw tot gevolg heeft gehad. Met de derde grief stelt de Ontvanger zich op het standpunt dat de rechtbank ten aanzien van de voor de toepassing van artikel 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling van de schuldeisers ten onrechte heeft aangenomen  
       - kort gezegd - dat artikel 45 Fw van toepassing is. Het hof zal de grieven hieronder afzonderlijk behandelen. 
     
     
     4.5. De Ontvanger legt aan zijn eerste grief ten grondslag dat hij op 20 september 2001 op verzoek van Comfort City B.V. aan haar uitstel van betaling heeft verleend en heeft afgezien van het treffen van onherroepelijke invorderingsmaatregelen en dat Comfort City B.V. als tegenprestatie daarvoor - overeenkomstig het bepaalde in de paragrafen 1.16 en 14.3 van artikel 25 van de Leidraad Invordering 1990 - zekerheid moest verschaffen hetgeen op 20 september 2001 werd gedaan in de vorm van een bezitloos pandrecht op de bedrijfs- en handelsvoorraden van Comfort City B.V.. Er is dan ook, aldus de Ontvanger, geen sprake van een onverplichte rechtshandeling. 
     
     
       4.6. Bij dit verweer verliest de Ontvanger uit het oog dat de curator niet de vernietiging heeft ingeroepen van het door Comfort City B.V. verstrekte zekerheidsrecht maar van de overeenkomst tussen de Ontvanger en Comfort City B.V. van 20 september 2001 waarbij de Ontvanger zich bereid heeft verklaard om af te zien van invorderingsmaatregelen en - naar de Ontvanger stelt en de curator betwist - aan Comfort City B.V. uitstel van betaling te verlenen. Dat de Ontvanger ingevolge de Leidraad een prestatie als hiervoor omschreven alleen mag verlenen tegenover het verstrekken van zekerheid door de schuldenaar, heeft niets van doen met de vraag of de overeenkomst waarbij tussen Comfort City B.V. en de Ontvanger die prestaties werden overeengekomen al dan niet verplicht is verricht. Het enkele feit dat een schuldenaar met zijn rug tegen de muur staat en hem feitelijk geen andere mogelijkheid rest dan een dergelijke overeenkomst  
       - het verkrijgen van respijt door de schuldenaar tegenover het verstrekken van zekerheid - aan te gaan, maakt die overeenkomst nog niet tot een verplichte rechtshandeling (zie o.m. HR 10 december 1976, NJ 1977/617). Nu enige rechtsplicht van Comfort City B.V. tot het treffen van een regeling met de fiscus als door de curator gewraakt door de Ontvanger niet is gesteld en evenmin anderszins is gebleken, faalt de eerste grief. De rechtbank heeft de bestreden rechtshandeling terecht als onverplicht bestempeld. 
     
     
     
       4.7. Ten aanzien van de tweede grief overweegt het hof als volgt. 
       In beginsel is juist dat, indien ervan wordt uitgegaan dat de Ontvanger de executoriale beslagen niet meer vóór het faillissement zou hebben kunnen vervolgen, de boedel in het geval van het pandrecht slechter af is dan in de situatie dat dit niet zou zijn verleend. In het eerste geval kan de Ontvanger zich immers met uitsluiting van de andere crediteuren op de opbrengst verhalen terwijl hij deze in het tweede geval moet delen, blijkens de opstelling van de curator overigens alleen met Cadans. De Ontvanger heeft gemotiveerd betwist dat van een dergelijke benadeling sprake is. In dat verband heeft de Ontvanger onder meer betwist dat vóór de afwikkeling van de executoriale beslagen (die bij gebreke van de pandovereenkomst ook op de voorraden zouden zijn gelegd) een faillissement van Comfort City B.V. zou zijn gevolgd. Het hof zal de vraag naar de al dan niet benadeling - die naar de opgave van de curator zelf overigens alleen Cadans zou betreffen en een niet exorbitant hoog bedrag aan benadeling  
       - vooralsnog in het midden laten. Eerst zal hieronder - na de behandeling van de derde grief - worden bezien in hoeverre er, in het geval dat van benadeling wordt uit gegaan, tevens sprake is van de voor vernietiging op de voet van artikel 42 Fw van een rechtshandeling anders dan om niet vereiste wetenschap van benadeling.  
     
     
     
       4.8. Ten aanzien van de derde grief overweegt het hof als volgt. 
       Uit hetgeen het hof in verband met de eerste grief heeft overwogen moge duidelijk zijn dat de derde grief slaagt. Het afzien van executiemaatregelen en/of het verlenen van uitstel van betaling was/waren immers de tegenprestatie van de Ontvanger tegenover de zekerheidsverstrekking door Comfort City B.V.. Van een handeling van Comfort City B.V. om niet was, naar de Ontvanger terecht betoogt, geen sprake. De rechtbank is ten onrechte van het vermoeden van wetenschap van benadeling ingevolge artikel 45 Fw uitgegaan. 
     
     
     4.9. Nu de derde grief slaagt, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de andere relevante stellingen en door de curator genoemde grondslagen voor zijn vorderingen te beoordelen. 
     
     4.10. De curator heeft met betrekking tot de wetenschap van benadeling nog gesteld dat het wettelijk vermoeden van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw van toepassing is aangezien de waarde van de verbintenis van Comfort City B.V. de waarde van de verbintenis van de Ontvanger overtrof. Mede in aanmerking genomen dat het door de Ontvanger gestelde belang van Comfort City B.V. bij uitstel van betaling, acht het hof deze laatste stelling evenwel onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het beroep van de curator op het bepaalde in artikel 43 lid 1 sub 1 Fw wordt derhalve verworpen. 
     
     4.11. Nu de wettelijke vermoedens van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw en artikel 45 Fw niet van toepassing zijn rust op de curator de bewijslast van zijn stelling dat bij Comfort City B.V. en de Ontvanger wetenschap van benadeling aanwezig was. De Ontvanger heeft gemotiveerd betwist dat er sprake was van wetenschap van benadeling en heeft in dat verband gesteld dat het uitstel van de executiemaatregelen tegen de verstrekking van het pandrecht plaatsvond op verzoek van Comfort City B.V. en in de hoop dat de overnameonderhandelingen met een gunstig resultaat konden worden afgerond. Het hof is ten aanzien van deze laatste stelling van oordeel dat de curator niet gemotiveerd heeft betwist dat de Ontvanger handelde in de hoop dat er een overname zou komen en/of dat de liquiditeitsproblemen zouden worden overwonnen. Dat die hoop in de gegeven omstandigheden misplaatst was stelt de curator niet. Evenmin heeft de curator betwist dat de overeenkomst met de Ontvanger ook in het voordeel van de andere schuldeisers kon uitvallen, namelijk indien er een overname zou komen en/of als de liquiditeitsproblemen zouden worden overwonnen. Dit geldt temeer nu de curator niet heeft betwist dat het verzoek tot de overeenkomst tussen de Ontvanger door Comfort City B.V. is gedaan en dat aan dit verzoek de wens (en het belang) van Comfort City B.V. ten grondslag lag het bedrijf over te doen en niet failliet te laten gaan. Uit het feit dat Comfort City B.V. en niet de Ontvanger hierop aandrong valt voorshands allesbehalve op te maken dat het de Ontvanger bij de overeenkomst van 20 september 2001 om zijn eigen belang te doen was en niet juist om het belang van Comfort City B.V. (en daarmee het belang van de andere crediteuren van Comfort City B.V.). Aldus heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de Ontvanger (en Comfort City B.V.) heeft (hebben) geweten dat de gewraakte overeenkomst van 20 september 2001 tot benadeling van andere crediteuren zou leiden. 
     
     4.12. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de vorderingen van de curator niet kunnen worden toegewezen op de primaire grondslag van artikel 42 Fw. 
     
     4.13. De curator heeft zijn vorderingen subsidiair gebaseerd op artikel 47 Fw. De situatie van artikel 47 Fw doet zich in het onderhavige geval evenwel niet voor zodat deze grondslag evenmin tot toewijzing van de vorderingen kan leiden. 
     
     4.14. Meer subsidiair heeft de curator zijn vorderingen gebaseerd op een door de Ontvanger gepleegde onrechtmatige daad. Het hof is evenwel van oordeel dat uit hetgeen hiervoor is overwogen voortvloeit dat van enig onrechtmatig handelen van de Ontvanger onvoldoende is gebleken, zodat ook de op die grondslag berustende vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. 
     
     4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator afwijzen. 
     
     4.16. De curator zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in die van het hoger beroep. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van de curator af; 
     
     
       veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en in die van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Ontvanger worden begroot op E 205,-- aan verschotten en E 780,- aan salaris procureur in eerste aanleg en op  
       E 302,- aan verschotten en E 894,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep; 
     
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 oktober 2005. 
     
     
     	griffier				rolraadsheer