ECLI: ECLI:NL:RBROT:2023:3893

Titel: ECLI:NL:RBROT:2023:3893 Rechtbank Rotterdam , 26-04-2023 / C/10/592479 / HA ZA 20-251

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2023-04-26

Zaaknummer: C/10/592479 / HA ZA 20-251

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2023:3893

---

Recht dat moet worden toegepast op vorderingen van derde tegen accountant vanwege gesteld ontoereikende auditwerkzaamheden; Rome II; plaats waar schade is ingetreden; geen nauwere band Brazilië; Nederlands recht met inaanmerkingneming Braziliaans recht

vonnis
 
 
RECHTBANK ROTTERDAM
 
 
 
 
Team handel en haven
 
 
 
 
 
 
zaaknummer / rolnummer: C/10/592479 / HA ZA 20-251
 
 
 
 
 
 
Vonnis van 26 april 2023
 
 
 
 
 
 
in de zaak van
 
 
 
 
1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
 
 
 
 
COFCO COÖPERATIEF U.A.
 
,
 
 
gevestigd te Amsterdam,
 
 
 
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
 
 
 
 
COFCO INTERNATIONAL LIMITED
 
,
 
 
gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
 
 
eiseressen in de hoofdzaak,
 
 
eiseressen in het incident ex artikelen 843a en 22 Rv,
 
 
advocaat mr. J.L. van der Schrieck te Amsterdam,
 
 
 
 
 
tegen
 
 
 
 
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
 
 
 
 
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP
 
,
 
 
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, kantoorhoudend te Rotterdam,
 
 
gedaagde in de hoofdzaak,
 
 
verweerster in het incident ex artikelen 843a en 22 Rv,
 
 
advocaat mr. G.A.J. Boekraad te Amsterdam,
 
 
 
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
 
 
 
 
ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S.S.
 
,
 
 
gevestigd te Sao Paulo, Brazilië,
 
 
gedaagde in de hoofdzaak,
 
 
verweerster in het incident ex artikelen 843a en 22 Rv,
 
 
advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam.
 
 
 
 
 
Partijen worden hierna COFCO Coöp, CIL (tezamen COFCO c.s.), EY NL en EY Brazilië genoemd.
 
 
 
 
 
 
 
 
1
 
De zaak in het kort
 
 
In de kern gaat het in deze zaak om het volgende. COFCO Coöp heeft in 2014 en 2016 alle aandelen in Nidera Capital B.V., de topholding van de Nidera-groep, verworven. COFCO c.s. heeft nadien geconstateerd dat er diverse boekhoudkundige onregelmatigheden binnen Nidera Brazilië hebben plaatsgevonden. EY NL en EY Brazilië waren de accountants van Nidera Capital respectievelijk Nidera Brazilië. De onregelmatigheden zijn volgens COFCO c.s. door hen ten onrechte niet opgemerkt. Daardoor gaven de door hen gecontroleerde (geconsolideerde) jaarrekeningen van de boekjaren 2013 tot en met 2015 van de Nidera-groep en van Nidera Brazilië volgens COFCO c.s. een onjuist beeld. COFCO c.s. stelt daardoor schade te hebben geleden. Voor die schade houdt COFCO c.s. EY NL en EY Brazilië aansprakelijk. In dit vonnis wordt een beslissing genomen over het recht dat moet worden toegepast bij het beoordelen van de door COFCO Coöp tegen EY NL en EY Brazilië ingestelde vorderingen.
 
 
 
 
 
 
2
 
De procedure
 
 
 
2.1.
 
 
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 
 
 
 
het vonnis van deze rechtbank van 25 november 2020 in het door EY NL opgeworpen incident en de daarin genoemde processtukken;
 
 
 
 
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van EY NL, met producties 1 tot en met 42;
 
 
 
 
het vonnis van deze rechtbank van 2 maart 2022 in de door EY Brazilië opgeworpen incidenten en de daarin genoemde processtukken;
 
 
 
 
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van EY Brazilië, met producties 1 tot en met 78;
 
 
 
 
de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv en artikel 22 Rv van COFCO met producties C130 en C131;
 
 
 
 
de e-mail van de rechtbank van 22 december 2022 met een zittingsagenda;
 
 
 
 
het proces-verbaal van de regiezitting van 18 januari 2023, de reacties van partijen op het proces-verbaal en de in reactie daarop door de rechtbank verzonden e-mails van 28 februari 2023 en 3 maart 2023;
 
 
 
 
de akte uitlating toepasselijk recht van COFCO Coöp met (een andere) productie C-130;
 
 
 
 
de akte uitlating toepasselijk recht van EY NL;
 
 
 
 
de antwoordakte uitlating toepasselijk recht van EY Brazilië, met producties 79 tot en met 82.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3
 
De beoordeling
 
 
 
3.1.
 
 
Op de regiezitting van 18 januari 2023 is afgesproken dat de rechtbank eerst, na een nadere conclusiewisseling, een vonnis wijst waarbij wordt vastgesteld naar welk recht de vorderingen tegen EY NL en EY Brazilië moeten worden beoordeeld. Bij die zitting zijn op voorstel van de rechtbank de vorderingen ingesteld door CIL “geparkeerd”, in die zin dat CIL voorlopig geen nadere proceshandelingen verricht en dat in een later stadium over de voortgang van de zaak ten aanzien van CIL zal worden beslist. Hierna zal dan ook, eerst in de verhouding tussen COFCO Coöp en EY Brazilië en vervolgens in de verhouding tussen COFCO Coöp en EY NL, worden beoordeeld welk recht van toepassing is.
 
 
 
 
 
Ten aanzien van de vordering tegen EY Brazilië: het rechtskader
 
 
 
 
 
 
 
3.2.
 
 
Partijen zijn in verschillende landen gevestigd. Het geschil draait om de aansprakelijkheid voor beweerdelijk onrechtmatig handelen van EY Brazilië in Brazilië waardoor COFCO Coöp – naar zij stelt – in Nederland schade heeft geleden. Daarmee is sprake van een zaak met een internationaal karakter.
 
 
 
 
 
3.3.
 
 
De vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van COFCO Coöp moet worden beantwoord op grond van verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II).
 
 
 
 
3.3.1.
 
 
Het gaat hier immers om een na de inwerkingtreding van Rome II (op 11 januari 2009) opgetreden (gestelde) schade, zodat Rome II temporeel van toepassing is.
 
 
 
 
 
3.3.2.
 
 
Rome II kent een universeel formeel toepassingsgebied, hetgeen wil zeggen dat de regels van de verordening óók gevolgd moeten worden als zij verwijzen naar het recht van een staat buiten de EU.
 
 
 
 
 
3.3.3.
 
 
Tenslotte is Rome II is ook materieel van toepassing. Rome II heeft betrekking op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken. COFCO Coöp houdt EY Brazilië, op grond van onrechtmatige daad, aansprakelijk voor het als accountant niet naar behoren uitvoeren van haar werkzaamheden ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera-groep en haar werkzaamheden ten behoeve van de lokale, wettelijke controle van de jaarrekening van Nidera Brazilië zelf. Deze vorderingen vallen onder het toepassingsgebied van Rome II.
 
 
 
 
 
3.3.4.
 
 
In artikel 4 lid 1 Rome II is de algemene regel gegeven voor het toepasselijke recht op een vordering die is gegrond op onrechtmatige daad. Het bepaalt dat op een onrechtmatige daad in beginsel het recht van toepassing is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Onder ‘schade’ wordt ingevolge artikel 2 lid 1 Rome II - voor zover hier relevant - verstaan ieder gevolg dat voortvloeit uit de onrechtmatige daad. Artikel 4 lid 2 Rome II maakt vervolgens een uitzondering op deze hoofdregel voor het geval de gestelde schuldenaar en de schuldeiser beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet. In dat geval is het recht van dat land van toepassing. Artikel 4 lid 3 Rome II bepaalt ten slotte dat indien de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in de leden 1 en 2 aangewezen land, het recht van dat andere land van toepassing is.
 
 
 
 
 
3.3.5.
 
 
Verder schrijft artikel 17 Rome II voor dat bij de beoordeling van het gedrag van de persoon wiens aansprakelijkheid in het geding is, feitelijk en in passende mate rekening wordt gehouden met de veiligheidsvoorschriften en gedragsregels die van kracht zijn op het tijdstip en de plaats van de gebeurtenis welke de aansprakelijkheid veroorzaakt. Uit considerans 34 van Rome II blijkt dat hiermee beoogd wordt een billijk evenwicht te bereiken tussen partijen en dat de begrippen ‘veiligheidsvoorschriften en gedragsregels’ ruim uitgelegd moeten worden.
 
 
 
 
 
Ten aanzien van de vordering tegen EY Brazilië: toepassing Nederlands recht met in aanmerkingneming van Braziliaans recht
 
 
 
 
 
 
 
 
3.4.
 
 
 
COFCO Coöp stelt dat zij door het handelen van EY Brazilië schade heeft geleden en dat deze schade in Nederland is ingetreden. Haar standpunt komt samengevat op het volgende neer.
 
 
COFCO Coöp, een in Nederland gevestigde rechtspersoon, heeft de aandelen van een in Nederland gevestigde topholding gekocht. COFCO Coöp heeft die aandelen gekocht van de in Nederland gevestigde verkoper van die aandelen, Cygne B.V. Het gaat om aandelen in een besloten vennootschap en dus om aandelen op naam, die zich in Nederland bevonden. Deze door COFCO Coöp in Nederland verkregen aandelen zijn veel minder waard gebleken dan zij bij het aangaan van de aandelentransacties veronderstelde en dan de prijs die zij daarvoor (door overmaking via haar Nederlandse bankrekening) heeft betaald. Het direct getroffen vermogensbestanddeel van COFCO Coöp bevindt zich dus in Nederland en betreft haar belegging in Nidera Capital.
 
 
 
 
 
 
3.5.
 
 
Volgens EY Brazilië is de door COFCO Coöp gestelde schade in Brazilië geleden. Zij wijst er onder meer op dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) volgt dat bij het bepalen van de plaats waar financiële schade is ingetreden meerdere factoren tegen elkaar afgewogen moeten worden. Uit die jurisprudentie volgt volgens haar dat als de plaats waar de schade intreedt heeft te gelden de plaats waar de onrechtmatige handeling schadelijk inwerkt op lijf en goed en niet de plaats waar de schadelijdende partij stelt vermogensschade te hebben geleden. Volgens EY Brazilië is bij het lokaliseren van de plaats van de schade relevant dat het materieel gaat om de investering in Nidera Brazilië. COFCO Coöp heeft geïnvesteerd in een Braziliaanse vennootschap via een Nederlandse holding en heeft zodoende niet in Nederland maar in (voor zover relevant) Brazilië geïnvesteerd, aldus EY Brazilië. De schade doet zich volgens haar dan ook eerst en direct voor op het niveau van de onderneming van Nidera Brazilië, nu daar de gestelde onregelmatigheden in de boekhouding hebben plaatsgevonden.
 
 
 
 
 
3.6.
 
 
De rechtbank oordeelt dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd in Nederland is ingetreden. Dit wordt als volgt toegelicht.
 
 
 
 
3.6.1.
 
 
Het gaat erom welk initieel nadeel voor COFCO Coöp uit de gestelde onrechtmatige daad voortvloeit. In dit geval is er geen rechtstreeks op lijf of goed inwerkende schade maar alleen zuiver financiële schade gesteld. Deze doet zich voor op de plaats waar COFCO Coöp het (gestelde) financiële verlies in haar vermogen heeft geleden. COFCO Coöp is - naar niet in geschil is - op 14 september 2014 in Nederland opgericht, heeft op 9 oktober 2014 de rechten van een COFCO-groepsvennootschap onder de eerste
 
Share Sale and Subscription Agreement
 
overgedragen gekregen, verkreeg uit dien hoofde op 14 oktober 2014 (en later nogmaals) aandelen in de Nederlandse besloten vennootschap Nidera Capital - en daarmee indirect belangen in vele groepsmaatschappijen, waaronder Nidera Brazilië - en betaalde daarvoor vanaf een door haar aangehouden bankrekening in Nederland, en fungeert sindsdien als houdstermaatschappij. Gelet op deze feiten en bij gebrek aan aanwijzingen voor een ander oordeel gaat de rechtbank er van uit dat het centrum van het vermogen van COFCO Coöp voor de toepassing van artikel 4 Rome II in Nederland moet worden gelokaliseerd.
 
 
 
 
 
3.6.2.
 
 
 
De klacht van COFCO Coöp komt erop neer dat haar vermogen is verminderd als gevolg van als onrechtmatig te beschouwen fouten van EY Brazilië, omdat de aandelen in Nidera Capital die zij heeft gekocht minder waard zijn gebleken dan de daarvoor betaalde aankoopprijs. Door de gestelde fouten van EY Brazilië is echter niet de intrinsieke waarde van de aandelen veranderd of verminderd, maar is alleen aan COFCO Coöp een correct beeld van die waarde onthouden. Had EY Brazilië die (gestelde) fouten niet gemaakt, dan had COFCO Coöp een beter beeld van de werkelijke waarde van Nidera Brazilië, als onderdeel van de waarde van de aandelen in Nidera Capital gekregen en ofwel afgezien van de koop zoals deze in feite is vormgegeven, ofwel een lagere prijs voor die aandelen betaald. COFCO Coöp heeft vermogensschade geleden indien zij uiteindelijk financieel slechter af is doordat zij - zoals zij stelt - is afgegaan op het onjuiste beeld dat zij van een en ander had als gevolg van door EY Brazilië gemaakte fouten. Hiervoor is van belang de vergelijking tussen haar financiële positie zoals die in de hypothetische situatie dat die gestelde fouten niet waren gemaakt zou zijn geweest, en hoe haar positie na aankoop van de aandelen tegen de betaalde prijs daadwerkelijk is geworden. Dat is de schade waar het bij het bepalen van het
 
Erfolgsort
 
van art 4 lid 1 Rome II in dit geval om gaat. Er is niet, zoals in het door EY Brazilië aangehaalde Universal Music-arrest (HvJ EU 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449), sprake van het enkele ondervinden van financiële gevolgen in Nederland terwijl de initiële schade elders is ingetreden; de hier bedoelde schade is - indien daarvan sprake is - rechtstreeks en meteen in Nederland ingetreden. Van door COFCO Coöp in Brazilië belegd vermogen is, anders dan EY Brazilië stelt, op basis van de thans vaststaande feiten geen sprake. COFCO Coöp heeft haar vermogen in Nederland belegd. Er is evenmin sprake van schade door het niet voldoen aan (informatie)verplichtingen door een beursgenoteerde vennootschap zoals in het VEB/BP-arrest (HvJ EU 12 mei 2021, ECLI:EU:C:2021:377). De positie van EY Brazilië is ook overigens niet in voldoende mate te vergelijken met die van een beursvennootschap die wordt aangesproken door zich in andere landen bevindende beleggers, zodat niet bij dat arrest kan worden aangeknoopt.
 
 
Dat de overnamedocumentatie niet in Nederland zou zijn getekend en dat COFCO Coöp pas in een laat stadium van de overname is aangewezen als de overnemende partij, zoals EY Brazilië aanvoert, doet er niet aan af dat de schade in Nederland is geleden.
 
 
 
 
 
 
3.6.3.
 
 
Voor de vaststelling van het toe te passen recht volstaat het voorgaande. Of de gestelde fouten werkelijk zijn gemaakt en hebben geleid tot schade in voormelde zin zal in een later stadium van deze procedure moeten worden beoordeeld.
 
 
 
 
 
 
3.7.
 
 
Het voorgaande betekent dat conform de algemene regel van Rome II in beginsel Nederlands recht van toepassing is op de vordering van COFCO Coöp tegen EY Brazilië.
 
 
 
 
 
3.8.
 
 
 
EY Brazilië voert nog aan dat sprake is van een kennelijk nauwere band met Brazilië, zodat op grond van de in artikel 4 lid 3 Rome II voorziene uitzondering Braziliaans recht van toepassing is. Zij voert daartoe aan dat het verwijt dat COFCO Coöp haar maakt gelegen is in feiten en omstandigheden die zich in Brazilië hebben afgespeeld, dat fraude is gepleegd door personen die in Brazilië werkzaam waren voor Nidera Brazilië en dat Nidera Brazilië is onderworpen aan Braziliaans vennootschapsrecht. Voorts wijst zij erop dat EY Brazilië de cijfers van Nidera Brazilië heeft gecontroleerd op grond van een rechtsverhouding met Nidera Brazilië die wordt beheerst door Braziliaans recht en dat EY Brazilië bij die controlewerkzaamheden aan Braziliaanse accountancynormen en
 
 
-standaarden gebonden was. Volgens EY Brazilië waren haar werkzaamheden geheel van Braziliaanse aard, speelde het gehele dossier zich in Brazilië en in de Braziliaanse rechtssfeer af en mocht zij verwachten dat Braziliaans recht van toepassing zou zijn.
 
 
 
 
 
 
3.9.
 
 
De uitzondering van artikel 4 lid 3 Rome II op de algemene regel vloeit voort uit de wens om rechtszekerheid te bereiken, maar zo nodig recht te doen aan individuele gevallen en zo een “flexibel kader” van verwijzingsregels te bieden, zo volgt uit considerans 14 van Rome II. Artikel 4 lid 3 Rome II moet restrictief worden uitgelegd. Uit de toelichting van de Europese Commissie bij het voorstel voor Rome II volgt dat (het huidige) artikel 4 lid 3 enkel in uitzonderlijke gevallen mag worden toegepast, omdat de voorspelbaarheid van de keuze van het toepasselijke recht erdoor verminderd wordt (Toelichting COM (2003), 427, pagina 13-14).
 
 
 
 
 
3.10.
 
 
De rechtbank oordeelt tegen die achtergrond dat hier geen sprake is van een kennelijk nauwere band met Brazilië, op de volgende gronden.
 
 
 
3.10.1.
 
 
Voor het oordeel dat sprake is van een kennelijk nauwere band is onvoldoende dat sprake is van een vordering die verband houdt met in Brazilië uitgevoerde controlewerkzaamheden door een Braziliaans accountantskantoor. EY Brazilië heeft zich niet alleen verbonden om werkzaamheden te verrichten voor Nidera Brazilië maar ook om, via EY NL, ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekeningen van (het in Nederland gevestigde) Nidera Capital controlewerkzaamheden te verrichten bij Nidera Brazilië. De werkzaamheden voor de geconsolideerde jaarrekening vormen de belangrijkste grondslag van de thans voorliggende vordering. Van een zuiver Braziliaans (controle)dossier is geen sprake. Het ging immers om de geconsolideerde jaarrekeningen van Nidera Capital, een Nederlandse vennootschap. In zoverre was voor EY Brazilië in ieder geval de band met (ook) de Nederlandse rechtssfeer kenbaar. Daar komt bij dat voor de toepassing van artikel 4 lid 3 Rome II niet alleen de omstandigheden aan de zijde van EY Brazilië relevant zijn. Er moet rekening gehouden met alle omstandigheden, ook die aan de zijde van COFCO Coöp, en die omstandigheden hebben vooral een relatie met Nederland.
 
 
 
 
3.10.2.
 
 
Voor accessoire aanknoping bij de rechtsverhouding die tussen EY Brazilië en Nidera Brazilië bestond zoals EY Brazilië bepleit op grond van artikel 4 lid 3, tweede zin, Rome II, ziet de rechtbank geen aanleiding. Voor het antwoord op de vraag of EY Brazilië een zorgplicht heeft geschonden jegens COFCO Coöp is niet zonder meer bepalend of EY Brazilië de haar opgedragen werkzaamheden in haar verhouding tot Nidera Brazilië deugdelijk heeft uitgevoerd. Het gaat er om in hoeverre EY Brazilië zich bij het verrichten van haar werkzaamheden rekenschap moest geven van de belangen van derden met wie zij geen contractuele relatie heeft/had.
 
 
 
 
 
3.10.3.
 
 
EY Brazilië noemt als “meer praktische” punten dat alle relevante documentatie in de Portugese taal is opgesteld en dat de kans groot is dat een vonnis van de Nederlandse rechter waarin de vordering wordt beoordeeld naar Nederlands recht niet wordt erkend in Brazilië. Die praktische bezwaren vormen evenwel geen rechtvaardiging om het recht dat op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Rome II van toepassing is terzijde te stellen.
 
 
 
 
 
 
3.11.
 
 
De conclusie is dan ook dat Nederlands recht van toepassing is op de vordering van COFCO Coöp tegen EY Brazilië.
 
 
 
 
 
3.12.
 
 
Dat betekent niet dat het Braziliaanse recht geen enkele rol speelt. Bij beantwoording van de vraag of EY Brazilië naar Nederlands recht onrechtmatig heeft gehandeld door een op haar rustende zorgplicht jegens derden te schenden, komt op grond van artikel 6:162 BW betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval. Eén van die omstandigheden is dat EY Brazilië - in beginsel, behoudens misschien bijzondere bijkomende omstandigheden - niet is onderworpen aan de in Nederland geldende regelgeving voor accountants, maar wel aan de in Brazilië geldende regelgeving op dat vlak, en mogelijk ook aan internationaal geldende gedragsnormen uit de beroepsgroep, het samenwerkingsverband waarin zij opereert en met klanten gemaakte contractuele afspraken. Daarmee komt indirect toch betekenis toe aan het Braziliaanse recht. EY Brazilië heeft als Braziliaanse accountant immers controlewerkzaamheden bij Nidera Brazilië uitgevoerd. Haar handelen zal daarom mede beoordeeld moeten worden in de feitelijke context van de destijds aldaar geldende regelgeving, normen, standaarden en voorschriften voor auditaccountants. Dit is in lijn met de gedachten achter artikel 17 Rome II. Of beroepsnormen van accountants kunnen worden gebracht onder het begrip ‘gedragsregels’ in de zin van artikel 17 Rome II kan in het midden blijven. Met inachtneming van dat feitelijk voor EY Brazilië geldende kader moet worden vastgesteld hoe ver de (eventuele) zorgplicht van EY Brazilië jegens derden als COFCO Coöp reikte en of zij die zorgplicht heeft geschonden.
 
 
 
 
 
Ten aanzien van de vordering tegen EY NL: het verdere rechtskader
 
 
 
 
 
 
 
3.13.
 
 
De rechtbank beschouwt ook de procedure tegen EY NL, gelet op de internationale context waarin deze zich afspeelt en de vestigingsplaats van EY NL, als internationaal geval. Het daarop toepasselijke recht moet worden gevonden door toepassing van Rome II.
 
 
 
 
 
3.14.
 
 
Artikel 14 Rome II laat toe dat partijen een rechtskeuze maken voor het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad.
 
 
 
 
 
3.15.
 
 
Artikel 15 Rome II beschrijft de werkingssfeer van het recht dat krachtens Rome II van toepassing is. Dat recht regelt, voor zover nu van belang, onder meer de aansprakelijkheid voor handelingen van anderen (artikel 15, aanhef en onder g Rome II).
 
 
 
 
 
Ten aanzien van de vordering tegen EY NL: Nederlands recht
 
 
 
 
 
 
 
3.16.
 
 
COFCO Coöp houdt EY NL op grond van (eigen) onrechtmatige daad aansprakelijk voor het niet goed uitvoeren van haar werkzaamheden voor de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera-groep en het afgeven van goedkeurende verklaringen daarbij. Daarnaast houdt zij EY NL kwalitatief aansprakelijk (op grond van artikel 6:171 BW) voor de (vermeende) fouten bij de werkzaamheden die EY Brazilië in haar opdracht voor die jaarrekeningen heeft uitgevoerd.
 
 
 
 
 
3.17.
 
 
Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van COFCO Coöp op EY NL voor zover die is gegrond op een gestelde eigen onrechtmatige daad van EY NL, naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. De rechtbank vat dit, voor zover gelet op artikel 4 leden 1 en 2 Rome II al nodig, op als een processuele keuze voor Nederlands recht (in elk geval voor deze instantie) die voldoet aan de eisen van artikel 14 Rome II. Op dit deel van het geschil is dus Nederlands recht van toepassing.
 
 
 
 
 
3.18.
 
 
Op de vordering van COFCO Coöp tegen EY NL gebaseerd op kwalitatieve aansprakelijkheid van EY NL voor onrechtmatig handelen van EY Brazilië is eveneens Nederlands recht van toepassing. Het gaat hier om een verbintenis uit de wet, die komt te rusten op de principaal van een niet-ondergeschikte hulppersoon aan wie hij werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf heeft opgedragen, indien die hulppersoon bij die werkzaamheden een fout heeft begaan op grond waarvan hij jegens een derde aansprakelijk is. Een verbintenis van deze aard moet als een niet-contractuele verbintenis worden beschouwd waarop Rome II van toepassing is. Dat strookt ook met het bepaalde in artikel 15 aanhef en sub g Rome II. De Toelichting COM (2003), 427, vermeldt in dit verband:
 
 
 
 
“'De aansprakelijkheid voor handelingen van anderen': dit punt ziet op de bepalingen van het aangewezen recht, waarin mogelijk wordt gestipuleerd dat iemand aansprakelijk is voor handelingen van anderen. Onder dit begrip valt met name de aansprakelijkheid van ouders en opdrachtgevers voor de handelingen van hun kinderen of ondergeschikten.”
 
 
 
 
 
 
3.19.
 
 
Toepassing van artikel 4 leden 1 en 2 Rome II op de in r.o. 3.18 bedoelde verbintenis van EY NL leidt tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht: de schade is - om de in r.o. 3.6 tot en met 3.6.3 beschreven redenen - in Nederland ingetreden. Artikel 4 lid 1 Rome II leidt dus tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht en toepassing van artikel 4 lid 2 Rome II leidt niet tot toepasselijkheid van een ander recht.
 
 
 
 
 
3.20.
 
 
Of EY Brazilië een niet-ondergeschikte hulppersoon is van EY NL en aan de overige eisen voor kwalitatieve aansprakelijkheid is voldaan dient dan ook naar Nederlands recht te worden beoordeeld. Bij de beoordeling of EY Brazilië als hulppersoon zelf aansprakelijk is komt, op dezelfde wijze als weergegeven onder 3.12, feitelijke relevantie toe aan de destijds ter plaatse geldende juridische context.
 
 
 
 
 
Conclusie
 
 
 
 
 
 
 
3.21.
 
 
Op de vorderingen van COFCO Coöp tegen EY NL en EY Brazilië is Nederlands recht van toepassing. Bij het naar Nederlands recht vaststellen van de reikwijdte en strekking van een op EY Brazilië rustende zorgplicht jegens derden, zijn de destijds geldende Braziliaanse regels en normen voor een controlerende accountants van belang. Over de inhoud en strekking van die regels en normen zullen partijen de rechtbank dienen voor te lichten.
 
 
 
 
 
Geen tussentijds hoger beroep en geen prejudiciële vragen
 
 
 
 
 
 
 
3.22.
 
 
EY Brazilië verzoekt de rechtbank om in het geval dat de rechtbank oordeelt dat Nederlands recht van toepassing is tussentijds hoger beroep toe te staan van zowel dit vonnis als het op 2 maart 2022 gewezen vonnis in het bevoegdheidsincident. Volgens EY Brazilië is dat aangewezen. Als in hoger beroep wordt vastgesteld dat Braziliaans recht van toepassing is en/of dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, zal dat onnodig discussiëren over de aansprakelijkheidsvraag en daarmee gemoeide kosten kunnen voorkomen.
 
 
 
 
 
3.23.
 
 
De rechtbank heeft in het vonnis van 2 maart 2022 de mogelijkheid opengehouden om tegen een eventueel later tussenvonnis -zoals het onderhavige- tussentijds hoger beroep open te stellen. In dit stadium van de procedure acht de rechtbank dat evenwel niet efficiënt en evenmin opportuun. Een (eerste) inhoudelijk vonnis is halverwege 2024 te verwachten. Zo nodig kan dan opnieuw overwogen worden of reden bestaat voor het openstellen van tussentijds hoger beroep.
 
 
 
 
 
3.24.
 
 
De rechtbank acht het evenmin aangewezen om prejudiciële vragen te stellen over de toepassing van artikel 4 Rome II.
 
 
 
 
 
3.25.
 
 
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor voortprocederen conform de op de regiezitting voor dit geval gemaakte afspraken.
 
 
 
 
 
3.26.
 
 
Ieder verder oordeel, ook omtrent de proceskosten, wordt aangehouden.
 
 
 
 
 
 
 
 
4
 
De beslissing
 
 
De rechtbank,
 
 
 
 
4.1.
 
 
verwijst de zaak naar de rol van 12 juli 2023:
 
 
 
- voor de conclusies van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv ten aanzien van de controledossiers aan de zijde van EY NL en EY Brazilië;
 
 
 
 
voor de conclusie van eis in het (aangekondigde) incident ex artikel 843a Rv ten aanzien van de arbitragedossiers aan de zijde van EY NL;
 
 
 
 
voor conclusie van repliek in de hoofdzaak aan de zijde van COFCO Coöp;
 
 
 
 
 
 
 
4.2.
 
 
houdt alle overige beslissingen aan.
 
 
 
 
 
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2023.
 
 
1861/1876/1885/106