ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:684

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:684 Gerechtshof Den Haag , 03-05-2022 / 200.289.731

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-05-03

Zaaknummer: 200.289.731

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:684

---

pensioenrecht; perikelen rond de bestemming van het toeslagendepot na einde uitvoeringsovereenkomst; is tussen partijen daarover een overeenkomst tot stand gekomen en zo ja met welke inhoud? kan werkgever nakoming eisen?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.289.731 
       Zaaknummer rechtbank	: 7824780 RL EXPL 19-13234 
     
     
     
   
   
     arrest van 3 mei 2022 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Chemcom Industries B.V., 
     
       gevestigd te Groningen, 
       appellante,  
       hierna te noemen: CCI, 
       advocaat: mr. S.J. Cammelbeeck te Nieuwegein, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Aegon Levensverzekeringen N.V., 
     
       gevestigd te Den Haag, 
       geïntimeerde,  
       hierna te noemen: Aegon, 
       advocaat: mr. D.H. Huizer te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Waar de zaak over gaat 
     1. 	Deze zaak betreft een geschil tussen een werkgever en een pensioenverzekeraar over de bestemming van het toeslagendepot na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst. Het geschil betreft de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en zo ja, of en in hoeverre de verzekeraar is gehouden tot nakoming. De verzekeraar betoogt met een beroep op de Pensioenwet en haar zorgplicht dat dat niet het geval is. 
     
   
   
     De processtappen 
     
     1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
     - het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 5 november 2020 (hierna het vonnis of het bestreden vonnis) en het procesdossier van de rechtbank; 
     - het exploot van 3 februari 2021 waarbij CCI in beroep is gekomen van het vonnis; 
     - de memorie van grieven (met producties); 
     - de memorie van antwoord (met producties).  
     
     2. Op 8 februari 2022 is de zaak ter zitting behandeld. De advocaten hebben ieder een pleitnota overgelegd. Aan het slot van de zitting is uitspraak (arrest) bepaald. 
     
     
   
   
     De feiten 
     
     
       3.1 
       De kantonrechter is in het vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof gaat er daarom vanuit. 
       
     
     
       3.2 
       Met inachtneming van wat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende. 
       
       a.  	CCI heeft met haar werknemers pensioenovereenkomsten gesloten. Daartoe zijn in de arbeidsovereenkomsten de opeenvolgende ondernemingscao's van CCI (verder cao's) van toepassing verklaard. De cao's bevatten bepalingen over pensioen. 
       
       b.  	Tot 1 januari 2016 had CCI de pensioenopbouw van haar werknemers ondergebracht bij Aegon. In het kader van de uitvoering van die pensioenregeling hadden CCI en Aegon opeenvolgende uitvoeringsovereenkomsten gesloten. De laatste uitvoeringsovereenkomst met de daaraan gehechte bijlagen I tot en met XIV, ging in op 1 januari 2011 en eindigde op 31 december 2015 (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst).  
       
       c. 	In de Uitvoeringsovereenkomst is onder meer bepaald:  
       
       
         
           " 
           Artikel 1. Strekking van de uitvoeringsovereenkomst 
         
         
           (…) 
         
         
           5. De werkgever verbindt zich elke voorgenomen wijziging van de pensioenovereenkomst van te voren schriftelijk ter kennis van de verzekeraar te brengen. 
         
         
           Een wijziging is voor de verzekeraar verbindend als de verzekeraar dit schriftelijk bevestigt of wanneer de verzekeraar niet binnen drie maanden na ontvangst van de kennisgeving daartegen schriftelijk bezwaren kenbaar heeft gemaakt. De wijziging wordt door de verzekeraar schriftelijk vastgelegd in het pensioenreglement. 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 7. Duur van de uitvoeringsovereenkomst 
         
         
           1. Deze uitvoeringsovereenkomst gaat in op 1 januari 2011 en eindigt op 31 december 2015. (…)  
         
         
           2. De tariefgrondslagen alsmede de administratieve uitvoering van deze uitvoeringsovereenkomst worden door de verzekeraar gegarandeerd tot de einddatum van deze uitvoeringsovereenkomst. Daarna worden de tot de einddatum van deze uitvoeringsovereenkomst gefinancierde pensioenen ten volle gegarandeerd. 
         
         
           3. Indien deze uitvoeringsovereenkomst niet wordt verlengd (…) heeft de werkgever de keuze uit de volgende mogelijkheden: 
         
         
           -	Er wordt een nieuwe uitvoeringsovereenkomst gesloten met in dat geval nader overeen te komen tarieven en voorwaarden; 
         
         
           - 	De lopende verzekeringen worden premievrij gemaakt, waarbij de in lid 2 vermelde garantie voor de volle duur van de verzekeringen blijft gelden. 
         
         
           4. (…)  
         
         
           De overrentetoerekening blijft gehandhaafd. 
         
         
           (…)" 
         
       
       
       
         In "Bijlage IV Toeslagendepot" bij de Uitvoeringsovereenkomst is onder meer bepaald:  
       
       
     
   
   
     "Aanwending van het toeslagendepot 
     
       
         1. Het saldo van het toeslagendepot zal uitsluitend worden gebruikt voor toeslagen volgens het bepaalde in de pensioenregeling en de bijlage 'Toeslagen op pensioenen'. 
       
       
         2. Jaarlijks op 1 januari zal het saldo van het toeslagendepot geheel of gedeeltelijk worden gebruikt als koopsom voor de te sluiten verzekeringen als in lid 1 omschreven. 
       
       
         3. De bestemming van het toeslagendepot is onherroepelijk. Het saldo van het toeslagendepot is niet vatbaar voor overdracht, afkoop, belening, inpandgeving en kan niet op andere wijze tot zekerheid worden bezwaard. ” 
       Dit toeslagendepot wordt hierna aangeduid als het Toeslagendepot. 
     
     
     
       In "Bijlage V Toeslagen op pensioenen" bij de Uitvoeringsovereenkomst is onder meer bepaald: 
     
     
     
       
         "Jaarlijks op 1 januari zal de werkgever – voor zover de beschikbare middelen toereikend zijn – over de volgende pensioenen toeslag verlenen: 
       
       
         a. de reeds ingegane ouderdoms-, partner- en wezenpensioenen; 
       
       
         b. de nog niet ingegane partner- en wezenpensioenen behorende bij reeds ingegane 
       
       
         ouderdomspensioenen; 
       
       
         c. de pensioenen van (gewezen) deelnemers voor wie door de verzekeraar vrijstelling van premiebetaling wegens arbeidsongeschiktheid is verleend, echter voor zover zij zijn gefinancierd; 
       
       
         d. de na ontslag vastgestelde, nog niet ingegane pensioenen van gewezen deelnemers voor wie geen overdracht van pensioenaanspraken en de waarde daarvan naar de nieuwe werkgever van de gewezen deelnemer heeft plaatsgevonden. 
       
       
         De middelen voor de toeslagverleningen van de in dit lid genoemde pensioenen bestaan uit het saldo van het hiervoor door de werkgever bij de verzekeraar gevormde toeslagendepot. 
       
       
         Het toeslagendepot wordt gevoed door overrente, die op grond van de tussen de werkgever en de verzekeraar gesloten verzekeringsovereenkomst voor de werkgever beschikbaar komt. De werkgever bepaalt, na ingewonnen actuarieel advies, jaarlijks welk deel van de overrente in het depot gestort wordt. 
       
       
         Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal het percentage waarmee het afgeleide consumentenprijsindexcijfer (alle huishoudens) over de maand oktober van het voorafgaande kalenderjaar is gestegen, ten opzichte van dit consumentenprijsindexcijfer over de maand oktober van het daaraan voorafgaande kalenderjaar. 
       
       
         De werkgever beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening heeft de werkgever een depot gevormd. 
       
       
         Aan het depot wordt jaarlijks een deel van de winstdeling bij de verzekeraar toegevoegd, eventueel vermeerderd met eigen middelen die de werkgever beschikbaar stelt." 
       
     
     
     d. 	Aegon heeft conform de Uitvoeringsovereenkomst een pensioenreglement opgesteld, waarin de pensioenregeling van CCI (voor de periode van 1 januari 2011 tot 1 januari 2016) is opgenomen (hierna: het Pensioenreglement). In het Pensioenreglement is onder meer bepaald:    
     
     
       
         " 
         Artikel 2. Strekking van dit pensioenreglement 
       
       
         1. Dit pensioenreglement bevat een nadere uitwerking van de pensioenregeling, die de (gewezen) deelnemer en de werkgever met elkaar zijn overeengekomen in de pensioenovereenkomst. Met pensioenovereenkomst wordt bedoeld de pensioenovereenkomst, zoals die geldt bij de aanvang van de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de verzekeraar. 
       
       
         Ook regelt dit pensioenreglement de verhouding tussen de verzekeraar en de (gewezen) deelnemer. 
       
       
         2. Indien deze pensioenovereenkomst wordt gewijzigd zonder dat de werkgever de verzekeraar hierover heeft geïnformeerd, kan de (gewezen) deelnemer aan dit pensioenreglement geen andere rechten tegenover de verzekeraar ontlenen dan de rechten die uit dit reglement voortvloeien. 
       
       
         (…)" 
       
     
     
     
       Artikel 15 van het Pensioenreglement gaat over toeslagverlening en komt inhoudelijk overeen met bijlage V van de Uitvoeringsovereenkomst. Artikel 15 luidt: 
     
     
     
       
         " 
         Artikel 15. Toeslagen op pensioenen 
       
       
         1. Over de opgebouwde ouderdomspensioenen van de deelnemers (…) wordt jaarlijks op 1 januari toeslag verleend op basis van het percentage waarmee het indexcijfer voor CAO-lonen per maand, inclusief bijzondere beloningen (totaal), over de maand oktober van het voorafgaande kalenderjaar is gestegen ten opzichte van dit loonindexcijfer over de maand oktober van het daaraan voorafgaande 
       
       
         kalenderjaar. 
       
       
         De bereikbare pensioenen van een (gewezen) deelnemer die onder de VUT regeling valt of wachtgeld ontvangt op basis van dit op 1 januari 2006 van kracht geworden pensioenreglement worden onvoorwaardelijk verhoogd door toeslagverlening op basis van de prijsindex zoals genoemd in lid 2. 
       
       
         De verschuldigde kosten worden in rekening gebracht bij de werkgever. 
       
       
         Op de pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend conform de ambitie. 
       
       
         2. Jaarlijks op 1 januari zal de werkgever – voor zover de beschikbare middelen toereikend zijn – over de volgende pensioenen toeslag verlenen: 
       
       
         a. de reeds ingegane ouderdoms-, partner- en wezenpensioenen; 
       
       
         b. de nog niet ingegane partner- en wezenpensioenen behorende bij reeds ingegane ouderdomspensioenen; 
       
       
         c. de pensioenen van deelnemers voor wie door de verzekeraar vrijstelling van premiebetaling wegens arbeidsongeschiktheid is verleend, echter voor het percentage waarvoor premievrijstelllng van premiebetaling wordt verleend en voor zover zij zijn gefinancierd, 
       
       
         d. de na ontslag vastgestelde, nog niet ingegane pensioenen van gewezen deelnemers voor wie geen overdracht van pensioenaanspraken en de waarde daarvan naar de nieuwe werkgever van de gewezen deelnemer heeft plaatsgevonden. 
       
       
         De middelen voor de toeslagverleningen van de in dit lid genoemde pensioenen bestaan uit het saldo van het hiervoor door de werkgever bij de verzekeraar gevormde toeslagendepot. 
       
       
         Het toeslagendepot wordt gevoed door overrente, die op grond van de tussen de werkgever en de verzekeraar gesloten verzekeringsovereenkomst voor de werkgever beschikbaar komt. De werkgever bepaalt, na ingewonnen actuarieel advies, jaarlijks welk deel van de overrente in het depot gestort wordt. 
       
       
         Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal het percentage waarmee het afgeleide consumentenprijsindexcijfer (alle huishoudens) over de maand oktober van het voorafgaande kalenderjaar is gestegen, ten opzichte van dit consumentenprijsindexcijfer over de maand oktober van het daaraan voorafgaande kalenderjaar. 
       
       
         De werkgever beslist evenwel jaarlijks, na ingewonnen actuarieel advies, in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening heeft de werkgever een depot gevormd. 
       
       
         Aan het depot wordt jaarlijks een deel van de winstdeling bij de verzekeraar toegevoegd, eventueel vermeerderd met eigen middelen die de werkgever beschikbaar stelt. 
         
         (… ) " 
     
     
     e.	CCI en FNV hebben in de eerste helft van 2015 overlegd over een nieuwe cao. Op 26 juni 2015 hebben CCI en FNV een zogenoemd Principeakkoord gesloten (verder: het Principeakkoord), waarin ten aanzien van het onderwerp pensioen – voor zover relevant – het volgende is opgenomen: 
     
     
       
         "1.  Aansluiting bij PGB 
       
         Per 1 januari 2016 sluit ChemCom Industries zich vrijwillig aan bij Stichting 
       
       
         Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven (PGB). Het nieuwe pensioencontract 
       
       
         heeft een looptijd van vijfjaar, i.c. tot en met 31 december 2020. 
       
       
         (...) 
       
       
         9.  Beleggingsdepot AEGON 
       
         Het huidige beleggingsdepot bij AEGON wordt contractueel beëindigd per 31 december 2015. De opgebouwde aanspraken worden premievrij gemaakt bij AEGON en worden niet meer geïndexeerd. Eventuele resterende middelen uit het depot per 31 december 2015 worden conform het reglement aangewend voor extra eenmalige indexaties van actieven en niet-actieven. (...). " 
       
     
     
     f.	Per 1 januari 2016 heeft CCI zich vrijwillig aangesloten bij Stichting Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven en vindt de pensioenopbouw daar plaats. Aegon geeft de Uitvoeringsovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2015. De bij Aegon opgebouwde pensioenen zijn premievrij gemaakt. 
     
     g.	Tussen CCI en Aegon is vanaf oktober 2015 gesproken over de afwikkeling van de beëindiging van de Uitvoeringsovereenkomst, onder andere over de beheerkosten, de (fiscale aspecten van de) toeslagverlening en de bestemming van het Toeslagendepot.  
     
     h. 	Bij brief van 27 januari 2016 schreef Aegon aan CCI onder meer: 
     
     
       
         "Wij willen dat de overeenkomst  (uitvoeringsovereenkomst, hof)  wordt nagekomen tenzij u en wij overeenkomen daarvan af te wijken. (…) 
       
         Het principeakkoord tussen ChemCom en FNV bevat afspraken die strijdig zijn met de uitvoeringsovereenkomst. Aegon vindt het risico om bovenbedoeld derdenbelang terzijde te schuiven op basis van dit akkoord zonder instemming van de derden die recht hebben op indexatie te groot. Zeker waar het slapers betreft, tenzij aangenomen kan worden dat ook zij gebonden zijn aan het akkoord." 
       
     
     i.	Bij brief van 26 juli 2016 van haar gemachtigde schreef CCI onder meer aan Aegon: 
     
     
       
         "Aangezien alle arbeidsovereenkomsten die CCI met de indexatiegerechtigden heeft gesloten, het beding bevatten dat de bedrijfscao van CCI daarin is geïncorporeerd, geldt volgens jurisprudentie en literatuur (…) dat alle indexatiegerechtigden, zowel actieven als niet-actieven, aan het genoemde akkoord zijn gebonden en hun uitdrukkelijke instemming met het verval van hun voorwaardelijke recht op toeslagen uit de winstdeling niet vereist is voor hun gebondenheid aan de door CCI met FNV overeengekomen wijziging.  
       
       
         Verder geldt dat de indexatiegerechtigden geen partij zijn bij de Overeenkomst en 
       
       
         Aegon geen partij is bij de pensioenovereenkomsten die CCI met de indexatiegerechtigden heeft gesloten, zodat linksom of rechtsom CCI uiteindelijk jegens de indexatiegerechtigden aansprakelijk is en blijft voor haar verplichtingen jegens hen." 
       
     
     
     j. 	Bij brief van 16 augustus 2016 schreef Aegon aan CCI onder meer: 
     
     
       
         "Uitgangspunt voor Aegon is de uitvoeringsovereenkomst. Afwijking van de 
       
       
         uitvoeringsovereenkomst is alleen mogelijk als beide partijen daarmee akkoord gaan. (…) 
       
       
         Mocht CCI van mening zijn dat de beheerkosten vervallen door af te zien van winstdeling, dan is dat onjuist (…)  
       
       
         Voor afzien van winstdeling vormt bovendien het in de overeenkomst tussen CCI en Aegon opgenomen derdenbeding een obstakel. Als de winstdeling bestemd is voor de financiering van toeslagen, dan kan hiervan niet zonder instemming van de indexatiegerechtigden worden afgezien, al zouden CCI en Aegon het onderling eens zijn over afzien c.q. verval van de winstdeling. Als u met uw opmerking dat de indexatiegerechtigden geen partij zijn bij de uitvoeringsovereenkomst (en Aegon geen partij is bij de pensioenovereenkomst) bedoelt dat uitsluitend CCI aansprakelijk is jegens de indexatiegerechtigden, zijn wij het dus uitdrukkelijk niet met u eens. De indexatiegerechtigden kunnen Aegon aanspreken op grond van genoemd derdenbeding. (…) 
       
       
         In algemeen werkt Aegon mee. Hier zullen indexatiegerechtigden niet begrijpen hoe en wat. Aegon zal niet meewerken aan beeindigen winstdeling 
       
       
         Fiscaal is een eenmalige toeslag alleen mogelijk in de vorm van inhaalindexatie. In aanmerking nemende de toeslagen die de afgelopen jaren zijn gegeven, is het de vraag of inhaalindexatie fiscaal gezien mogelijk is (…)  
       
       
         Wij willen u graag uitnodigen voor een gesprek op ons kantoor in Den Haag, om het voorgaande toe te lichten. 
       
       
         Onze standpunten met betrekking tot (…) eenmalige aanwending van het toeslagendepot en (…) zijn echter niet voor onderhandeling vatbaar. (…)"  
       
     
     
     k.	Bij brief van 2 augustus 2017 schreef Aegon onder meer aan CCI: 
     
     
       
         "In onze brief van 16 augustus 2016 hebben wij (…) al aangegeven waarom wij niet meewerken aan het eenmalig aanwenden van het depotsaldo. Wij blijven 
       
       
         bij ons standpunt (…) Wij zijn bereid om een overeenkomst te sluiten waarbij Aegon zich verplicht om jaarlijks een toeslag in te kopen tegen het actuele tarief op het moment van inkoop zolang het depotsaldo daarvoor toereikend is. (…) 
       
       
         Hoewel wij hierboven gezegd hebben bij ons standpunt te blijven, willen wij ChemCom wel de mogelijkheid geven haar opvatting over de fiscale haalbaarheid van haar standpunt te toetsen bij de Belastingdienst. Mocht de Belastingdienst 
       
       
         instemmen met volledig aanwenden van het depotsaldo en de daaruit voortvloeiende toeslag, dan zijn wij bereid terug te komen op ons standpunt en mee te werken aan aanwending van het gehele depotsaldo tegen actueel tarief.  (…)  
       
       
         Wij zien uw reactie met betrekking tot onze voorstellen voor de indexatie….. met belangstelling tegemoet. (…)" 
       
     
     
     l.	CCI liet daarop in een brief van 6 oktober 2017 van haar gemachtigde aan Aegon weten:  
     
     
       
         "Mede gezien de hoogte van het door LCP  (de pensioenadviseur van CCI, hof)  herrekende saldo volgt CCI thans bet standpunt van Aegon dat een eenmalige aanwending van het totale toeslagdepot door middel van een slotindexatie zoals op 26 juni 2015 overeengekomen in het principeakkoord tussen CCI en FNV fiscaal niet haalbaar is.  
       
         Onder de voorwaarde dat FNV akkoord gaat is CCI bereid met Aegon een overeenkomst te sluiten waarbij Aegon zich verplicht conform artikel 15 van het Pensioenreglement aan de indexatiegerechtigden over 2016, 2017 en volgende jaren toeslagen te verlenen aan de hand van de CPI zolang de depotsaldi (…) daartoe toereikend zijn. Graag verneem ik of Aegon hiertoe bereid is en, zo ja, tegen welke inkoopsom Aegon uiterlijk op 1 december a.s. over 2016 en 2017 die toeslagen wil verlenen. Daarvoor zijn de door Aegon berekende saldi hoe dan ook toereikend. (...)." 
       
     
     
     m. 	Aegon heeft hierop bij brief van 23 oktober 2017 gereageerd: 
     
     
       
         " 
         Wij zijn bereid om jaarlijks te indexeren op basis van de CPI zolang het depot toereikend is.  
       
       
         (…) De koopsom voor de toeslag zal berekend worden op actuele grondslagen. Eventuele overleggen met FNV laten wij aan CCI. Aegon wenst geen onderdeel te zijn van deze discussie. Wij willen de uitvoering dan ook niet afhankelijk  laten zijn van een specifiek akkoord van FNV. Graag ontvangen wij van CCI de onvoorwaardelijke opdracht tot het opstellen van een offerte voor de toeslagrondes 1 januari 2016 en 1 januari 2017. Wij zullen CCI dan op korte termijn een datum geven waarop de offerte wordt uitgebracht alsmede een datum waarop – na acceptatie van de offerte door CCI – de toeslag daadwerkelijk zal worden gegeven. (...)." 
       
     
     
     n. 	CCI heeft vervolgens bij brief van 24 oktober 2017 aldus gereageerd: 
     
     
       
         Zoals u bekend zijn, als gevolg van uw opzegging van onze samenwerking, afspraken gemaakt met caopartners over de pensioenregeling vanaf 01-01-2016. Onderdeel van deze afspraken was het gebruiken van de beschikbare gelden in de indexatiedepots bij AEGON voor een éénmalige slotindexatie per 31-12-2015. (...)  
       
       
         Op basis van uw onderzoek en advies bleek de slotindexatie per 31-12-2015, zoals aanvankelijk met cao-partners overeengekomen, niet haalbaar te zijn vanwege mogelijke problemen t.a.v. de Pensioenwet alsmede fiscale complicaties. Om die reden wordt geopteerd voor de bekende periode indexatie voor de gerechtigden conform de methodiek zoals overeengekomen in het pensioenreglement artikel 15 lid 2 en bijbehorende condities en elementen uit de uitvoeringsovereenkomst teneinde een consistente verwerking te waarborgen. 
       
       
         Met deze brief verzoeken wij u om jaarlijks – met terugwerkende kracht voor het eerst op 01-01-2016, daarna op 01-01-2017 en vervolgens op 01-01-2018 en komende jaren – de indexatie door te voeren waarbij op de pensioenrechten en pensioenaanspraken jaarlijks toeslag wordt verleend van maximaal het percentage waarmee het afgeleide consumentenprijsindexcijfer (alle huishoudens) over de maand oktober van het voorgaande kalenderjaar is gestegen ten opzichte van ditzelfde consumentenprijsindexcijfer over de maand oktober van het daaraan voorafgaande kalenderjaar. Deze indexatie wordt gefinancierd vanuit de indexatie depots (...). " 
       
     
     
     o. 	Aegon reageerde hierop bij brief van 5 december 2017 onder meer als volgt 
     
   
   
     "Uitgangssituatie 
     
       
         ChemCom Industries B. V. (…) is op l januari 2011 een uitvoeringsovereenkomst aangegaan met Aegon (…) voor de uitvoering van de pensioenregeling. 
       
       
         Deze uitvoeringsovereenkomst is beëindigd op 31 december 2015. De pensioenverzekeringen zijn per 1 januari 2016 premievrij gemaakt. Conform het 
       
       
         pensioenreglement worden de premievrije pensioenaanspraken jaarlijks verhoogd. 
       
       
         (…) 
       
       
         Koopsommen voor toeslagverlening 
       
       
         Wij hebben de koopsom voor de éénmalige toeslagen per 1 januari 2016 en 1 januari 2017 vastgesteld. De toeslagverlening heeft betrekking op de opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten van de arbeidsongeschikte en gewezen deelnemers alsmede de pensioengerechtigden. 
       
       
         (…) 
       
       
         Financiering koopsommen 
       
       
         De koopsommen zullen worden gefinancierd uit het aanwezige saldo van het 
       
       
         toeslagendepot. (…)" 
       
     
     
     p .	 Bij e-mail van 11 december 2017 verzocht LCP, de pensioenadviseur van CCI, het voorstel aan te passen tot een voorstel dat betrekking heeft op alle deelnemers.  
     
     q.	Bij brief van 19 december 2017 aan Aegon schreef CCI:  
     
     
       
         "(...) Met verwijzing naar de correspondentie tussen u en LCP  (…), constateerde LCP dat uw voorstel onvolledig was en een groot deel van ons bestand niet meegenomen had. Het betrof de ex-werknemers met de status "AktiefPremievrij”. Als klant van Aegon worden wij langzaam radeloos van de slechte prestatie van Aegon. 
       
       
         Mijn dringende verzoek is uw aanbieding te herzien en de betreffende indexaties nu 
       
       
         snel door te voeren. Intussen zijn ook de actuele indexcijfers beschikbaar dus kunt u 
       
       
         ook de indexatie per 01-01-2018 voorbereiden. 
       
       
         Wij verzoeken u de bovengenoemde indexatie op korte termijn door te voeren en 
       
       
         zien graag de verwerking van de indexaties per 01-01-2016 en 01-01-2017 nog in 
       
       
         het boekjaar 2017. Graag ontvangen wij (…)  per omgaande uw voorstellen." 
       
     
     
     r.	Bij e-mail van 26 januari 2018 heeft Aegon een nieuw voorstel voor toeslag verlening gedaan (vermeld in een brief aan de directie van CCI van 25 januari 2018), nu – zoals door CCI verzocht – expliciet inclusief de actieve deelnemers, en dus met iets gewijzigde koopsommen. De brief is verder identiek aan de brief van 5 december 2017, behoudens aan slot onder "In de toekomst in te kopen verhogingen".  
     
     
       Het voorstel was geldig tot 11 februari 2018.  
     
     
     s.	Dit voorstel is op 15 mei 2018 door CCI geaccepteerd.  
     
     t.	Aegon reageerde hierop op 24 mei 2018 als volgt: 
     
     
       
         "Wij hebben uw akkoord op de indexatie per 1 januari 2016 en 1 januari 2017 ontvangen. Bedankt hiervoor.  
       
       
         Met deze mail wil ik u op de hoogte brengen van de vervolgstappen. 
       
       
         Eerst wil ik u op de hoogte brengen van het feit dat de heer (…) helaas is overleden. 
       
       
         Daarnaast is de heer (…) niet meer werkzaam bij Aegon. (…) 
       
       
         Uw akkoord is getekend en ontvangen na de geldigheidsdatum van ons voorstel. 
       
       
         In het voorstel kunt u zien dat ons voorstel een beperkte geldigheidsduur heeft. (…) 
       
       
         Wij gaan u een nieuw, actueel, voorstel sturen." 
       
     
     
     u.   	Bij brief van 25 mei 2018 heeft Aegon – zoals aangekondigd – aan CCI een nieuw voorstel voor de toeslagverlening voor zowel de actieve als niet-actieve deelnemers gedaan. De tekst van deze brief is – afgezien van de herrekende koopsommen –gelijkluidend aan de eerdere brief van Aegon van 5 december 2017 (zie onder n).  Zo is in de brief vermeld:  "De toeslagverlening heeft betrekking op de opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten van de (gewezen) en arbeidsongeschikte deelnemers alsmede de pensioengerechtigden."  en   "De koopsommen zullen worden gefinancierd uit het aanwezige saldo van het toeslagendepot."   
     
     v.  	CCI is bij brief van 28 mei 2018 akkoord gegaan met het nieuwste voorstel van Aegon. 
     
     w. 	Aegon heeft zich nadien op het standpunt gesteld dat haar voorstel van 25 mei 
     
       2018 in strijd is met de Uitvoeringsovereenkomst en zij daar geen uitvoering aan kan geven. 
       Zij verwoordt dit in een e-mail van 18 september 2018 aan CCI als volgt: 
     
     
     
       
         " Sinds kort contract bij mij in portefeuille. (...) Eerder hebben wij uw akkoord ontvangen op onze offerte indexatie (d.d. 25 mei 2018). Hierover gaat deze mail. 
       
       
         Financiering indexatie 
       
       
         In de uitvoeringsovereenkomst die als basis dient voor deze indexatie (…) is het volgende opgenomen: 
       
       
         - Voor deelnemers (…) is sprake van een onvoorwaardelijke indexatie; de verschuldigde kosten hiervoor worden in rekening gebracht bij de werkgever. Na premievrijmaking zijn er echter geen deelnemers. 
       
       
         - Voor de inactieve medewerkers is sprake van een voorwaardelijke indexatie; de verschuldigde kosten hiervoor worden gefinancierd vanuit het toeslagendepot (UOVK Bijlage V, artikel 2) 
       
       
         Verzoek indexatie 
       
       
         In het verzoek dat als basis diende voor onze offerte (brief ChemCom BV van 24 oktober 2017 (…)) is aangegeven dat de indexatie dient te worden gefinancierd uit de depots (…); deze financiering hebben wij ook vermeld in onze genoemde offerte van 25 mei 2018 (…). Dit is echter in tegenspraak tot de uitvoeringsovereenkomst die wij moeten volgen. Wij hadden dit uiteraard eerder moeten signaleren. Ik bied u onze oprechte verontschuldigingen aan dat dit niet is gedaan. 
       
       
         Splitsing financiering 
       
       
         In tegenstelling tot uw verzoek en onze offerte zullen wij de financiering dus splitsen: voor de actieve medewerkers wordt deze regulier in rekening gebracht bij de werkgever; voor de inactieve medewerkers via de genoemde depots. (...).” 
       
     
     
     x.	Bij e-mail van 21 september 2018 schreef Aegon onder meer aan CCI: 
     
   
   
     "Uitvoeringsovereenkomst 
     
       
         In de toeslagbepalingen wordt onderscheid gemaakt tussen twee groepen. De eerste groep betreft kort gezegd de werknemers (degenen die nog pensioen opbouwen op grond van de pensioenregeling bij Aegon met uitzondering van degenen die opbouwen met premievrijstelling wegens arbeidsongeschiktheid). Deze groep krijgt loonindex en de toeslag wordt betaald door Chemcom. Deze groep bestaat niet meer na premievrijmaking van het contract. Deze groep is - voor zover nog in dienst - ook niet overgegaan naar de tweede groep. De discussie is niet of de premievrije aanspraken van de huidige werknemers moeten worden geïndexeerd, maar betreft de financiering daarvan. (…)  
       
       
         De tweede groep betreft alle anderen. Deze krijgen de prijsindexatie en die wordt betaald uit het indexatiedepot. 
       
       
         Beëindiging contract 
       
       
         Beëindiging van het contract per 1 januari 2016 heeft geen invloed op de inhoud van de van toepassing zijnde bepalingen. Ook heeft dit geen gevolgen voor bovenstaand onderscheid. 
       
       
         Gemaakte CAO afspraken 
       
       
         U stelt dat er per genoemde datum van 1 januari 2016 op CAO niveau aanvullende afspraken tussen partijen zijn gemaakt over de aanwending van de beschikbare indexatiedepots. Deze afspraken zijn mij niet bekend."  
       
     
     
     y.	Op 26 maart en 4 april 2019 tekenden partijen een vaststellingsovereenkomst. Over de kwestie van de aanwending van het Toeslagendepot zijn partijen het niet eens geworden. Ten aanzien van die kwestie heeft CCI Aegon op 15 mei 2019 gedagvaard in de onderhavige procedure.  
     
     z.	Op 2 en 3 december 2019 ondertekenden CCI en FNV een stuk met als aanhef "nadere collectieve arbeidsovereenkomst over de pensioenregeling ten behoeve van huidige en voormalige werknemers van ChemCom Industries B.V. vanaf 1 januari 2016" (verder: Nadere Pensioen cao), waarin onder meer is bepaald:  
     
     
       
         " 6. Op 19 mei, 16 juni en 26 juni 2015 hebben vertegenwoordigers van CCI en FNV overlegd over de pensioenregeling van CCI die per 1 januari 2016 is gewijzigd en wordt uitgevoerd door (…) "PGB" en over de collectieve arbeidsovereenkomst tussen CCI en FNV die per 1 januari 2015 in werking is getreden en op 31 maart 2017 van rechtswege is geëindigd (…) 
       
       
         Op 26 juni 2015 hebben CCI en FNV over beide onderwerpen een principeakkoord gesloten (…) Over pensioen is onder 9 “Beleggingsdepot AEGON", waarmee het Toeslagendepot is bedoeld, bepaald: 
       
       "Het huidige beleggingsdepot hij AEGON wordt contractueel beëindigd per 31 december 2015. De opgebouwde aanspraken worden premievrij gemaakt bij AEGON en worden niet meer geïndexeerd. Eventuele resterende middelen uit het depot per 31 december 2015 worden conform het reglement aangewend voor extra eenmalige indexaties van actieven en niet-actieven." 
       
         Zoals gebruikelijk is het Principeakkoord niet ondertekend. Het Principeakkoord is evenmin aangemeld bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 
       
       
         7. Hetgeen onder 9 van het Principeakkoord is bepaald over het Toeslagendepot bevat een wijziging van hetgeen daarover is bepaald in artikel 15 van het Pensioenreglement. Werknemers van CCI die tot 1 januari 2016 deelnamen aan de door AEGON verzekerde pensioenregeling van CCI die tot I januari 2016 gold, en vanaf die datum in dienst van CCI bleven en gingen deelnemen aan de pensioenregeling van PGB (de “ 
         Actieven 
         ”), waren vanaf I januari 2016 niet langer deelnemer in de zin van artikel 1 onder b van het Pensioenreglement en hadden volgens artikel 15 lid 1 van het Pensioenreglement vanaf 1 januari 2016 geen recht meer op toeslagen op hun tot die datum opgebouwde ouderdomspensioenen. Vanaf die datum was CCI voor de Actieven niet langer kosten van toeslagen aan AEGON verschuldigd. Op grond van artikel 15 lid 2 van het Pensioenreglement hebben de daarin genoemde personen (de “ 
         Niet-Actieven 
         ”) vanaf 1 januari 2016 verder recht op toeslagen uit het Toeslagendepot zolang zich daarin nog middelen bevinden ter financiering daarvan. In het Principeakkoord zijn CCI en FNV overeengekomen Actieven en Niet-Actieven gelijk te behandelen door aan beide groepen extra eenmalige indexaties te verlenen uit het Toeslagendepot. De in het Principeakkoord 
       
       
         overeengekomen wijziging houdt in dat de toeslagen op de door de Actieven tot 1  januari 2016 opgebouwde ouderdomspensioenen, vanaf 1 januari 2016 eveneens uit het Toeslagendepot worden gefinancierd. (…) 
       
       
         13. In de (…) brief  (van 6 oktober 2017, hof)  heeft  (CCI, hof)   gevraagd of AEGON bereid zou zijn met CCI een overeenkomst te sluiten waarbij AEGON zich verplicht conform artikel 15 van het Pensioenreglement aan indexatiegerechtigden over 2016, 2017 en volgende jaren toeslagen te verlenen aan de hand van de CP1 zolang de depotsaldi (…) daartoe toereikend zijn. Bij brief van 23 oktober 2017 heeft AEGON aan (CCI - hof) bericht daartoe bereid te zijn. Bij brief van 25 mei 2018 heeft AEGON aan CCI een voorstel gedaan tot toeslagverlening op de premievrije pensioenaanspraken en pensioenrechten van de (gewezen) en arbeidsongeschikte deelnemers alsmede de pensioengerechtigden van CCI per I januari 2016, 2017, 2018 en komende jaren. Bij brief van 28 mei 2018 heeft CCI aan AEGON bericht akkoord te zijn met dat voorstel. Aldus is door aanbod en aanvaarding tussen CCI en AEGON een overeenkomst tot stand gekomen, hierna te noemen: de '‘ Overeenkomst ”. 
       
         14. Daarna heeft AEGON geweigerd de Overeenkomst volledig uit te voeren door de indexaties van de pensioenen van de Actieven vanaf 1 januari 2016 eveneens uit het Toeslagendepot te financieren. Die weigering van AEGON is gebaseerd op haar stelling dat de Niet-Actieven niet zijn gebonden aan de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van het Pensioenreglement die in het Principeakkoord tussen CCI en FNV is overeengekomen. 
       
       
         15. Die stelling heeft AEGON gehandhaafd in haar conclusie van antwoord in de procedure die is ingeleid door de dagvaarding die op verzoek van CCI op 15 mei 2019 aan AEGON is betekend. (…)  
       
       
         16. Met het doel te bewerkstelligen dat recht wordt gedaan aan de letter en de geest van het Principeakkoord doordat AEGON volledig uitvoering geeft aan de Overeenkomst hebben  (CCI en FNV, hof)  overleg met elkaar gevoerd. 
       
         CCI en FNV zijn het volgende overeengekomen: 
       
       
         1. FNV stemt volledig in met de Overeenkomst tussen CCI en AEGON van 28 mei 2018. 
       
       
         2. Na ondertekening van deze pensioencao (…) zal (…) deze aanmelden bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid." 
       
     
     
     
       aa.	De Nadere Pensioen cao is als bijlage VII onderdeel van de cao 2018-2020. Deze cao is in december 2019 aangemeld bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en met ingang van 11 december 2019 in werking getreden.  
     
     
   
   
     De vordering van CCI en de beslissing van de kantonrechter 
     
     
       4.1 
       
         In eerste aanleg vorderde CCI na wijziging/vermeerdering van eis als volgt: 
         I. 	Aegon te bevelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen 
         Vonnis 
       
       a. de overeenkomst van 28 mei 2018 (hiena: de Overeenkomst) volledig na te komen door uit het Toeslagendepot op de pensioenrechten en pensioenaanspraken van zowel alle niet-actieven als alle actieven toeslagen te verlenen gelijk aan het percentage waarmee het door het Centraal Bureau voor de Statistiek vastgestelde consumentenprijsindexcijfer (alle huishoudens) is gestegen over de periode oktober van het voorafgaande kalenderjaar ten opzichte van oktober van het daaraan voorafgaande kalenderjaar, per 1 januari 2016 en alle volgende jaren, totdat zich geen middelen meer in het Toeslagendepot bevinden, en 
       b. een addendum bij het Pensioenreglement inhoudende wijziging van artikel 15 van het Pensioenreglement in overeenstemming met de Overeenkomst  op te stellen en aan CCI te zenden, op straffe van een dwangsom; 
       
         II.	Aegon te veroordelen tot vergoeding van het deel van de buitengerechtelijke kosten 
         van CCI volgens het Rapport BGK-integraal 2013 dat betrekking heeft op het onderhavige geschil, de betreffende schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         III. 	Aegon te veroordelen in de proceskosten van CCI, het salaris van haar gemachtigde daaronder begrepen. 
       
       
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van CCI afgewezen en overwoog daartoe dat de door CCI gestelde, maar door Aegon betwiste, Overeenkomst niet tot stand is gekomen. Aegon heeft immers bij brief van 23 oktober 2017 uitdrukkelijk aan CCI medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de Pensioenregeling op het punt van de toeslagverlening niet afhankelijk wil zijn van "een specifiek akkoord met FNV", waarmee zij – naar CCI had moeten begrijpen – doelde op het Principeakkoord. Het eerste voorstel tot toeslagverlening vanaf 2016 uit de middelen van het Toeslagendepot (in de brief van 5 december 2017) had dan ook alleen betrekking op niet-actieve deelnemers. Dat Aegon later (op 25 mei 2018) op uitdrukkelijk verzoek van CCI een nieuwe berekening heeft gemaakt en daarbij de groep actieve deelnemers heeft betrokken, is weliswaar onzorgvuldig en onhandig, maar brengt niet mee dat CCI er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Aegon voortaan wel in overeenstemming met het Principeakkoord, maar in afwijking van  de Uitvoeringsovereenkomst, toeslagen zou gaan verlenen, aldus de kantonrechter.  
       
     
   
   
     De vordering van CCI en het verweer van Aegon in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       In de appeldagvaarding heeft CCI opnieuw haar eis gewijzigd: CCI vordert de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar vorderingen zoals hiervoor onder 4.4 weergegeven, zij het met weglating van de verwijzing naar de Overeenkomst  in het gevorderde sub 4.1 onder Ia. Deze eiswijziging is ingegeven door de gedachte dat – zo het hof tot het oordeel zou komen dat de Overeenkomst niet tot stand is gekomen – geldt dat Aegon op andere gronden jegens CCI verplicht is uitvoering te geven aan de wijziging van de pensioenregeling als door CCI en FNV overeengekomen (vgl. grief 2 hierna).  
       
     
     
       5.2 
       De grieven van CCI zijn gericht tegen het oordeel dat geen overeenkomst "in de door CCI bedoelde zin" tot stand is gekomen, omdat daarvoor de vereiste wilsovereenstemming ontbreekt (grief 1). Verder betoogt CCI dat, zelfs als het hof met de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat de Overeenkomst niet tot stand is gekomen, Aegon op grond van de Uitvoeringsovereenkomst, de Pensioenwet en de Nadere Pensioen cao jegens CCI verplicht is uitvoering te geven aan de wijziging van de pensioenregeling die CCI met FNV als vertegenwoordiger van zowel de actieven als de niet-actieven in het Principeakkoord en de Nadere Pensioen cao is overeengekomen (grief 2). 
       
     
     
       5.3 
       
         Aegon concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Ook de in hoger beroep toegevoegde grondslag kan volgens Aegon niet tot een ander oordeel leiden. De stellingen die CCI inneemt over de status van de door CCI met de FNV gemaakte afspraken acht zij onjuist. Daarbij komt nog dat FNV en CCI bij de Nadere Pensioen cao uitsluitend zijn overeengekomen dat FNV instemt met de (beweerdelijke) Overeenkomst. Omdat de Overeenkomst niet tot stand is gekomen, heeft deze instemming niet tot een nieuwe pensioenovereenkomst geleid. Bovendien heeft CCI, zo betoogt Aegon, in haar pogingen om het Principeakkoord de cao-status te laten verkrijgen, de FNV althans haar (zowel actieve als niet-actieve) werknemers onjuist voorgelicht. CCI heeft haar achterban onder meer niet geïnformeerd over de ter bescherming van de groep niet-actieven onherroepelijk gemaakte bestemming van het Toeslagendepot, de benadeling van de niet-actieven en de schending van de Uitvoeringsovereenkomst/het Pensioenreglement. De voorwaardelijkheid van de toeslag van de niet-actieven is (slechts) gelegen in de omvang van het Toeslagendepot. Als het Toeslagendepot leeg is, vervalt het recht van de niet-actieven op indexatie. De aanpassing die CCI voor ogen heeft betreft dus een aantasting van de pensioentoezeggingen van de niet-actieven. Het Toeslagendepot zal immers (veel) eerder leeg zijn als de financiering van de toeslagverlening van zowel de actieven als de niet-actieven uit het Toeslagendepot plaats vindt. Dit terwijl het Toeslagendepot nu juist uitsluitend voor de niet-actieven was bedoeld.  
         Bovendien is de toeslagverlening van de niet-actieven op 1 januari 2016, 1 januari 2017, 1 januari 2018 en 1 januari 2019 definitief geworden, omdat voldaan was aan de daaraan gestelde voorwaarde (artikel 15 lid 2 Pensioenreglement). Deze opgebouwde aanspraken mogen niet gewijzigd worden. 
         Ook  de (onvoorwaardelijke) toeslagverlening van de actieve deelnemers (die voorheen door CCI werd bekostigd) wordt door de aanpassing die CCI voor ogen heeft aangetast. 
         Haar zorgplicht belet haar uitvoering te geven aan de wens van CCI, aldus nog steeds Aegon.   
       
       
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         Is op 28 mei 2018 tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen? 
       
     
     
     
       6.1 
       
         CCI betoogt in de eerste plaats dat  door aanbod en aanvaarding op 28 mei 2018 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarin Aegon zich onder meer verplicht de middelen uit het Toeslagendepot vanaf 1 januari 2016 en de daarop volgende jaren aan te wenden voor de jaarlijkse indexaties van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten van de actieven en de niet-actieven totdat de middelen in het Toeslagendepot zijn uitgeput. In dat verband wijst CCI op de brieven van Aegon en CCI genoemd in rov. 3.2. Zij kon en hoefde niet te bevroeden dat het aanbod van 25 mei 2018 niet conform de wil van Aegon was. Dat volgt volgens CCI ook niet uit de voorgeschiedenis, waarbij de discussie zich met name heeft toegespitst op twee vragen, te weten: 
         (1) zijn de niet-actieven gebonden aan de door CCI met FNV in het Principeakkoord overeengekomen wijziging van artikel 15 van het Pensioenreglement, die ten nadele van de niet-actieven en ten voordele van de actieven is? en 
         (2) is de overeengekomen extra eenmalige indexatie fiscaal haalbaar? 
         CCI heeft zich op het standpunt gesteld dat alle indexatiegerechtigden zijn gebonden aan het Principeakkoord en heeft in september 2016 aangeboden Aegon te vrijwaren voor alle vorderingen van indexatiegerechtigden als Aegon uitvoering zou geven aan het Principeakkoord. Ten aanzien van de fiscale haalbaarheid is afgesproken dat Aegon intern fiscaal advies zou inwinnen en dat bij gebleken fiscale belemmeringen gezamenlijk getracht zou worden een oplossing daarvoor te vinden. In latere correspondentie is Aegon nooit meer teruggekomen op de gebondenheid van de niet-actieven en ten aanzien van de indexatie heeft CCI laten weten dat zij – onder voorwaarde dat FNV akkoord zou zijn met wijziging van het Principeakkoord in die zin dat zou worden afgezien van een eenmalige slotindexatie – kon instemmen met jaarlijkse indexatie zolang de in het Toeslagendepot daarvoor beschikbare middelen voldoende zijn. De reactie van Aegon van 23 oktober 2017 dat zij de uitvoering van de indexatie niet afhankelijk wilde laten zijn van een specifiek akkoord van FNV, zag dan ook niet op het Principeakkoord, althans, zo heeft CCI het niet begrepen en zo hoefde zij dat ook niet te begrijpen. Aegon heeft immers in die brief de gebondenheid van de niet-actieven aan het Principeakkoord niet meer (expliciet) aan de orde gesteld. CCI heeft bij brief van 24 oktober 2017 daarom aan Aegon verzocht de jaarlijkse indexatie uit te voeren. In de begeleidende brief was vermeld: "Deze indexatie komt in de plaats van de eerder gevraagde slotindexatie". Daarna ging bij de uitvoering door Aegon het een en ander mis: het voorstel bij brief van 5 december 2017 betrof immers alleen de niet-actieven. CCI heeft daarom verzocht dit voorstel te herzien, aan welk verzoek Aegon gehoord heeft gegeven. Na beoordeling en akkoord van dit voorstel, bleek dat de geldigheidsduur was verstreken. Aegon heeft daarom op 25 mei 2018 een nieuw, actueel, voorstel aan CCI gedaan, welk aanbod door CCI op 28 mei 2018 is aanvaard, waardoor de Overeenkomst tot stand is gekomen. Het oordeel van de kantonrechter dat CCI had moeten begrijpen dat het voorstel van 25 mei 2018 berustte op een vergissing is volgens CCI onbegrijpelijk, te meer omdat dan moet worden aangenomen dat Aegon zich twee maal heeft vergist (te weten op 26 januari en op 25 mei 2018). Dat is niet waarschijnlijk en CCI mocht er daarom op vertrouwen dat de verklaring in de twee genoemde brieven overeenstemde met de wil van Aegon, aldus nog steeds CCI. 
       
       
     
     
       6.2 
       Aegon betoogt dat CCI onvoldoende heeft geconcretiseerd wat de inhoud is van  de Overeenkomst. Zij gaat ervan uit dat CCI doelt op een overeenkomst op grond waarvan Aegon zich zou hebben verplicht – conform het tussen CCI en FNV gesloten Principeakkoord (zoals nadien gewijzigd) – de middelen uit het Toeslagendepot vanaf 1 januari 2016 aan te wenden voor de jaarlijkse indexaties van de pensioenaanspraken en – rechten van zowel de actieven als de niet-actieven. Aegon betwist dat hierover wilsovereenstemming bestond. Zij stelt zich op het standpunt dat zij van meet af aan heeft betwist dat het Principeakkoord cao-status heeft, omdat een dergelijk akkoord eerst door de vakbond aan haar leden moet worden voorgelegd en daarna moet worden aangemeld bij de minister van sociale zaken en werkgelegenheid; pas daarna kan de cao in werking treden. Aegon heeft zich herhaaldelijk op het standpunt gesteld dat zij niet zal meewerken aan de door CCI gewenste slotindexatie. Uit de gevoerde correspondentie volgt ook helder dat Aegon niet wenst mee te werken aan een afspraak in strijd met de Uitvoeringsovereenkomst. Uit het verzoek van CCI van 6 oktober 2017 blijkt bovendien niet dat CCI een afwijking van artikel 15 van het Pensioenreglement beoogde: het verzoek is immers toeslag te verlenen conform artikel 15 Pensioenreglement. De indexatiegerechtigden op basis van artikel 15 Pensioenreglement zijn de niet-actieven. De actieven hebben (nog steeds) onvoorwaardelijk recht op indexatie door CCI. In haar brief van 23 oktober 2017 heeft Aegon (opnieuw) aangegeven dat zij zich niet aan het door CCI gesloten Principeakkoord gebonden acht. Aegon heeft eerder aangegeven – weliswaar met betrekking tot een ander geschilpunt – dat de Uitvoeringsovereenkomst leidend is en dat – als er sprake is van schending van belangen van derden – toestemming van de indexatiegerechtigden nodig is. Uit niets blijkt dat Aegon er met betrekking tot artikel 15 van het Pensioenreglement een andere opvatting op na houdt. Aegon heeft de opdracht van CCI van 24 oktober 2017 niet opgevat als een opdracht om af te wijken van artikel 15 Pensioenreglement. Dat blijkt al uit het feit dat zij in haar brief van 5 december 2017 uitsluitend de koopsommen heeft berekend voor de niet-actieven. De kantonrechter heeft hier terecht over geoordeeld dat CCI had kunnen en moeten begrijpen dat Aegon niets anders heeft gewild dan het blijven uitvoeren van de toeslagbepalingen uit de Uitvoeringsovereenkomst. De brief van 25 januari 2018, per e-mail aangeboden op 26 januari 2018, berustte vervolgens op een vergissing, voortkomend uit interne personeelsperikelen bij Aegon. Deze vergissing is per abuis niet opgemerkt bij aanpassing van het voorstel wegens het verstrijken van de geldigheidstermijn. Evident is dat zowel de brief van 5 december 2017, alsook de brieven van 25 januari 2018 en 25 mei 2018 de Uitvoeringsovereenkomst en het Pensioenreglement als uitgangssituatie nemen, aldus Aegon  
       
     
     
       6.3 
       Het hof overweegt dat de brief van 25 mei 2018 gelet op de duidelijke bewoordingen daarvan is aan te merken als een aanbod ( "Gaat u akkoord met dit voorstel? Ondertekent u dan de akkoordverklaring (…) en stuurt u deze brief (…)" ), dat door CCI op 28 mei 2018 is aanvaard. Het aanbod hield blijkens de duidelijke bewoordingen ervan en het feit dat het om een herhaling van het aanbod van 26 januari 2018 ging, in ieder geval in dat Aegon per 1 januari 2016 en 1 januari 2017 toeslag zal verlenen aan alle indexatiegerechtigden gefinancierd uit het aanwezige saldo van het Toeslagendepot. Het betreft dus niet een niet op rechtsgevolg gerichte mededeling van feitelijke aard of een feitelijke handeling zoals Aegon heeft aangegeven. Evenmin kan Aegon – gelet op het bepaalde onder het kopje "financiering koopsommen" – worden gevolgd in haar stelling dat het aanbod in de brief van 25 mei 2008 (zo er al van een aanbod sprake zou zijn) alleen betrekking heeft op de berekende koopsommen en niet op de wijze van financiering daarvan. Dit aanbod is door CCI bij brief van 28 mei 2008 aanvaard. Het in die brief gemaakte voorbehoud ten aanzien van de saldi van de depots "ten einde toekomstige misverstanden te voorkomen" doet daaraan niet af. Aegon heeft verder niets gesteld op basis waarvan CCI in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat het voorstel tot het (mede)indexeren van de aanspraken van de actieven per 1 januari 2016 en 1 januari 2017 ten laste van het Toeslagendepot niet overeenstemde met haar wil. Dit geldt te meer omdat het voorstel van 25 mei 2015 een herhaald voorstel was tot indexatie voor alle indexatiegerechtigden uit het Toeslagendepot, dat was uitgebracht omdat de geldigheidsduur van een eerdere soortgelijke voorstel van 26 januari 2018 was verlopen. Dit betekent dat door aanbod op 25 mei 2018 en aanvaarding op 28 mei 2018 een overeenkomst (de Overeenkomst) tot stand is gekomen.  
       
       
         
           Uitleg van de Overeenkomst 
         
       
       
     
     
       7.1 
       Nu CCI haar vorderingen primair baseert op de Overeenkomst, staat de reikwijdte daarvan ter beoordeling. Zoals hiervoor onder 6.3 is overwogen volgt uit de duidelijke bewoordingen van de Overeenkomst dat Aegon per 1 januari 2016 en per 1 januari 2017 toeslag zal verlenen aan alle indexatiegerechtigden (actieven en niet-actieven) gefinancierd uit het aanwezige saldo van het Toeslagendepot.  
       
     
     
       7.2 
       
         De vorderingen van CCI strekken echter verder dan dat. Zij vordert immers ook dat Aegon a) jaarlijks vanaf 1 januari 2016 (dus ook in volgende jaren) op de pensioenrechten en pensioenaanspraken van zowel alle niet-actieven als alle actieven toeslagen verleent uit het Toeslagendepot totdat zich geen middelen meer in het Toeslagendepot bevinden, en  
         b) een addendum opstelt  bij het Pensioenreglement inhoudende wijziging van artikel 15 daarvan zodat deze bepaling in overeenstemming is met de Nadere Pensioen cao. 
       
     
     
       7.3 
       De precieze inhoud van de Overeenkomst zal door uitleg moeten worden vastgesteld. Uitleg dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltexnorm. Deze norm houdt – kort samengevat – in dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de schriftelijke overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       7.4 
       Vraag is dus of Aegon zich, naast de toeslagverlening aan actieven en niet-actieven per 1 januari 2016 en per 1 januari 2017 (ook) heeft verbonden tot hetgeen is weergegeven onder 7.2.a  en 7.2.b. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Daartoe heeft CCI,  – gegeven de voorgeschiedenis en het verweer van Aegon – naar het oordeel van het hof te weinig gesteld.  
       
     
     
       7.5. 
       Aegon heeft zich in de aanloop naar de Overeenkomst immers steeds op het standpunt gesteld dat zij meende niet gebonden te zijn aan het Principeakkoord, althans dat zij geen partij wenste te zijn bij eventuele overleggen met FNV en zij niet het risico wilde lopen op basis van een derdenbeding in de Uitvoeringsovereenkomst te worden aangesproken door indexatiegerechtigden. Daarbij heeft Aegon haar twijfels uitgesproken over de (cao-)status van het Principeakkoord en bestreden dat de FNV ook de niet-actieven vertegenwoordigt. Aegon heeft er geen twijfel over laten bestaan dat voor haar de Uitvoeringsovereenkomst (en dan met name de artikelen 1 en 7) in beginsel leidend was. Het eerste voorstel van Aegon voor de toeslagverlening vanaf 2016 uit de middelen van het Toeslagendepot, zoals opgenomen in de brief van 5 december 2017, gaat puur uit van de Uitvoeringsovereenkomst en het Pensioenreglement. Dat Aegon dit uitgangspunt verder heeft willen verlaten dan dat zij expliciet heeft verwoord in de voorstellen van 26 januari 2018 en 25 mei 2018 heeft CCI in redelijkheid dan ook niet mogen begrijpen. De correspondentie tussen partijen is daarvoor te weinig concreet /  te zeer voor meerdere uitleg vatbaar.  
       
     
     
       7.6 
       Gelet op de ongerijmdheden in de correspondentie en de omstandigheid dat de discussie tussen partijen nooit is gegaan over de jaren waarin toeslag zou kunnen worden verleend, heeft CCI te weinig feiten en omstandigheden gesteld om het oordeel te dragen dat de Overeenkomst in tijd ruimer bedoeld was, dan uit de bewoordingen blijkt.  
       
     
     
       7.7 
       Tegenover het gemotiveerde verweer van Aegon heeft CCI voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat Aegon zich heeft gebonden tot het opstellen van een addendum. Ten overvloede merkt het hof op, dat het CCI vrij staat haar standpunt dat de pensioenovereenkomst rechtsgeldig is gewijzigd zelf aan de actieven en niet-actieven mee te delen. Aegon zal haar daartoe desgewenst de NAW-gegevens van de betrokkenen moeten verstrekken.    
       
     
     
       7.8 
       Dit betekent naar het oordeel van het hof dat Aegon zich met de Overeenkomst alleen heeft gebonden tot toeslagverlening aan alle indexatiegerechtigden (actieven en niet-actieven) per 1 januari 2016 en 1 januari 2017, conform de berekening van artikel 15 van het Pensioenreglement, voor zover het Toeslagdepot daartoe toereikend is. Dit brengt met zich dat op basis van de Overeenkomst alleen het gevorderde onder  4.4 sub I a beperkt tot de jaren 2016 en 2017 in beginsel toewijsbaar is. 
       
       
         
           De Uitvoeringsovereenkomst, de Pensioenwet en de Nadere Pensioen CAO  
         
       
       
     
     
       8.1 
       Dit betekent dat het hof voor wat betreft de vorderingen van CCI als weergegeven onder 7.2 toekomt aan de subsidiair door CCI aangevoerde grondslag: artikel 35 PW, de Uitvoeringsovereenkomst en de Nadere Pensioenovereenkomst. CCI stelt zich op het standpunt dat Aegon op grond van de Uitvoeringsovereenkomst, de Pensioenwet en de cao 2018-2020 jegens CCI verplicht is uitvoering te geven aan de wijziging van de pensioenregeling die CCI met FNV als vertegenwoordiger van zowel de actieven als niet-actieven in het Principeakkoord en de Nadere Pensioenovereenkomst is overeengekomen.  
       
     
     
       8.2 
       Aegon betwist dit. Daartoe wijst Aegon er in de eerste plaats op dat de Uitvoeringsovereenkomst is geëindigd. Aegon meent dat zij niet gehouden is na het einde van de Uitvoeringsovereenkomst het Pensioenreglement aan te passen. Zij wijst er daarbij op dat voor de post-contractuele fase een regeling is getroffen in artikel 7 van de Uitvoeringsovereenkomst. Zij is gerechtigd CCI daaraan te houden en medewerking aan een andere afwikkeling te weigeren. Bovendien, zo betoogt Aegon, blijkt uit artikel 1 van de Uitvoeringsovereenkomst, dat Aegon gehouden is de bij aanvang van die overeenkomst geldende pensioenovereenkomst uit te voeren. Als CCI een wijziging wenst, dient zij deze conform artikel 1 lid 5 van de Uitvoeringsovereenkomst schriftelijk bij Aegon te melden. Dat is niet gebeurd. Daarnaast betwist Aegon dat er een rechtsgeldige wijziging van de pensioenovereenkomst tot stand is gekomen, onder meer omdat niet kan worden aangenomen dat FNV de niet-actieven vertegenwoordigt en ook overigens hun toestemming voor de wijziging ontbreekt.   
       
     
     
       8.3 
       Het hof overweegt dat wat er ook zij van de vraag of er sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen wijziging van de pensioenovereenkomst, Aegon niet zonder meer gehouden is die wijziging uit te voeren. De Uitvoeringsovereenkomst is immers geëindigd, en de nawerkingsbepalingen duiden niet op een gehoudenheid zoals door CCI is gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom Aegon desondanks gehouden zou zijn de wijziging uit te voeren. Dit betekent dat een grondslag voor het gevorderde onder 4.4. I sub b ontbreekt. Dit deel van de vordering is door de kantonrechter dus terecht afgewezen. 
     
     
       8.4 
       Ook het gevorderde onder 4.4.I sub a, voor zover het verder strekt dan het verlenen van toeslagen per 1/1/16 en per 1/1/17, is om deze reden ook indien getoetst aan de subsidiaire grondslag terecht afgewezen.  
       
       
       
       
       
         
           Kan Aegon worden gehouden de Overeenkomst uit te voeren?  
         
       
       
     
     
       9.1 
       Aegon meent dat haar zorgverplichting ten opzichte van zowel de actieven als niet-actieven haar (ook) belet uitvoering te geven aan het gevorderde onder 4.4, I sub a, waartoe zij op grond van de Overeenkomst (zoals door het hof uitgelegd) is gebonden. Zij wijst erop dat betaling van de toeslag van de actieven uit het Toeslagendepot, een aantasting betreft van de pensioentoezegging van de niet-actieven. Het Toeslagendepot zal immers (veel) eerder leeg zijn als de financiering van de toeslagverlening van zowel de actieven als de niet-actieven uit het Toeslagendepot plaatsvindt. Dit terwijl het Toeslagendepot nu juist uitsluitend voor de niet-actieven was bedoeld.  
     
     
       9.2 
       Het hof laat in het midden of de uitvoering van de Overeenkomst door Aegon tot schending van een op Aegon rustende zorgplicht zou kunnen leiden. Dat is in deze zaak tussen CCI en Aegon niet aan de orde. Volstaan kan worden met de volgende overwegingen.  
       
     
     
       9.3 
       Dat Aegon door de uitvoering van de Overeenkomst mogelijk tekortschiet in haar zorgplicht jegens de niet-actieven had zij zich  moeten realiseren voordat zij het (herhaalde) aanbod aan CCI deed. Dat zij die schending niet voor ogen had toen zij het aanbod deed, komt voor haar risico. Het maakt niet dat geen Overeenkomst tot stand is gekomen, dan wel dat de Overeenkomst nietig is. 
       
     
     
       9.4 
       Als  Aegon door het aangaan van de Overeenkomst een verplichting jegens een of meer derden (bijvoorbeeld haar zorgplicht jegens de niet-actieven) heeft geschonden, is dat uitsluitend relevant in haar relatie tot die derden en dus niet in haar relatie tot CCI.  
       
     
     
       9.5 
       Voor zover Aegon meent dat bedoelde schending van de zorgplicht maakt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat CCI nakoming verlangt van de Overeenkomst, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat Aegon mogelijk aansprakelijkheid is jegens een of meerdere derden is daartoe ontoereikend.  
       
     
     
       9.6 
       Om dezelfde redenen faalt ook het beroep van Aegon op de onherroepelijkheid van de bestemming van het Toeslagendepot.  
       
     
     
       9.7 
       Het door Aegon – overigens zonder buitengerechtelijke vernietigingsverklaring, dan wel vordering tot vernietiging – gedane beroep op dwaling faalt. Wellicht is het zo dat Aegon het aanbod van 25 mei 2018 niet zou hebben gedaan als zij zich gerealiseerd zou hebben dat zij daarmee afweek van de Uitvoeringsovereenkomst en het Pensioenreglement, maar Aegon heeft niet, althans niet naar behoren, onder het aanvoeren van daarop betrekking hebbende feiten toegelicht welke van de in artikel 6:228 BW genoemde situaties zich voor heeft gedaan. Voor zover het beroep is te begrijpen als een beroep op wederzijdse dwaling, geldt dat het – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in de rede ligt te veronderstellen dat CCI bij het sluiten van de Overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als Aegon. CCI stelt zich immers op het standpunt dat met het Principeakkoord de pensioenovereenkomst van zowel de actieven als niet-actieven is gewijzigd.  
       
     
     
       9.8 
       Met betrekking tot het ten aanzien van zowel de actieven als niet actieven gedane beroep op strijd met artikel 20 PW, overweegt het hof het volgende. 
       
       
         9.8.1 
         De niet-actieven hebben – zo blijkt uit artikel 15 Pensioenreglement – een voorwaardelijk recht op toeslag. Dit betekent dat de toeslag pas deel uitmaakt van de pensioenaanspraak zodra deze feitelijk is toegekend. De omstandigheid dat het Toeslagendepot eerder leeg zal zijn, als ook de toeslagen van de actieven hieruit worden gefinancierd, leidt daarom voor de niet-actieven niet tot strijd met artikel 20 PW. Anders dan Aegon betoogt behoort de Toeslag over de jaren 2018 en 2019 niet tot de pensioenaanspraak van de niet-actieven. CCI heeft immers het daartoe benodigde besluit (zie artikel 15 Pensioenreglement) nog niet genomen. Ter zitting is komen vast te staan dat er in ieder geval voldoende middelen in het Toeslagendepot zitten om zowel de niet-actieven als de actieven over de jaren 2016 en 2017 te indexeren. Voor het financieren van die toeslagen is dus in ieder geval ruimte.  
         
       
       
         9.8.2 
         Voor de actieven geldt dat de financiering van de per 1 januari 2016 en 1 januari 2017 toegekende toeslagen, geen afbreuk doet aan hun pensioenaanspraken. Uit de financiering van hun toeslag over de jaren 2016 en 2017 – die voortkomt uit de Overeenkomst, waarbij zij geen partij zijn – kan niet worden afgeleid dat hun pensioenovereenkomst dan wel het Pensioenreglement van Aegon is gewijzigd. De vraag of de pensioenovereenkomst door het Principeakkoord en de Nadere Pensioen cao rechtsgeldig is gewijzigd, kan in het kader van dit geding onbeantwoord blijven. 
         
         
           
             Slotsom    
           
         
         
       
     
     
       10.1 
       De slotsom is dat het hoger beroep ten dele slaagt. Het gevorderde onder 4.4. sub I a is toewijsbaar voor de jaren 2016 en 2017. Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom ziet het hof geen aanleiding. Aegon heeft immers toegezegd uitvoering te zullen geven aan dit arrest en CCI heeft niets gesteld dat maakt dat aan die toezegging moet worden getwijfeld.  
       
     
     
       10.2 
       De overige vorderingen van CCI zullen worden afgewezen. Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep worden gecompenseerd. Bij deze stand van zaken zijn de door CCI gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar.  
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag van 5 november 2020, voor zover daarbij de gevorderde nakoming van de overeenkomst (geheel) is afgewezen en CCI is veroordeeld in de proceskosten; 
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       
         beveelt Aegon per 1 januari 2016 en 1 januari 2017 uit het Toeslagendepot op de pensioenrechten en de pensioenaanspraken van zowel alle niet-actieven als alle actieven toeslag te verlenen gelijk aan het percentage waarmee het door het Centraal Bureau voor de Statistiek vastgestelde consumentenprijsindexcijfer (alle huishoudens) is gestegen over de periode oktober van het voorafgaande kalenderjaar ten opzichte van oktober van het daaraan voorafgaande kalenderjaar;  
       
       
         compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
       
       
         bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
       
     
     
       
         compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
       
       
         verklaart bovenstaand bevel uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst af het anders of meer gevorderde. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.T. Nijhuis en A.G. van Marwijk Kooy en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 3 mei 2022.