ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2705

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2705 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-09-2020 / 200.249.517_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-09-01

Zaaknummer: 200.249.517_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2705

---

belemmeringsverbod art. 9a lid 1 Waadi ook van toepassing op uitzending van een ’zzp-er’.

GERECHTSHOF  ’ s-HERTOGENBOSCH  
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.249.517/01 
       (zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, C/01/330936/HA ZA 18-119) 
     
     
     
       
         arrest van 1 september 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie/verweerster in reconventie, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. R.J. Verweij, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde 
       in eerste aanleg: gedaagde/eiseres in reconventie, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. N.J.P. Vanaken. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 april 2018 en 17 oktober 2018 die de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, heeft gewezen.  
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] , 
       - de aktes uitlaten van beide partijen waarin zij aangeven geen prijs te stellen op een comparitie na aanbrengen, 
       - de memorie van grieven (met één productie), 
       - de memorie van antwoord. 
       
     
     
       2.2. 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten  
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] is een bedrijf dat actief is onder andere op het gebied van arbeidsbemiddeling. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Op 22 juli 2016 heeft [geïntimeerde] (als opdrachtgever) met [onderneming] (als 
         opdrachtnemer) een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de overeenkomst) waarin, voor zover hier relevant, het volgende is bepaald: 
         	“In aanmerking nemende: 
         a. dat opdrachtgever werkzaam is op het gebied van projectmanagement; 
         b. dat opdrachtgever in het kader hiervan behoefte heeft aan een vergunningverlener; 
         c. dat de werkzaamheden zullen worden verricht bij of ten behoeve van Omgevingsdienst Regio Arnhem (verder te noemen: “inlener”); 
         d. (…) 
       
       
       
         Verklaren het volgende te zijn overeengekomen: 
       
       
       
         
           Artikel 1: De opdracht 
         
         a. Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst werkzaamheden te verrichten die bestaan uit “Het toetsen en afhandelen van meldingen in het kader 
         van het Activiteitenbesluit'’. 
         b. Opdrachtnemer beschikt over: “Een afgeronde relevante HBO opleiding en 
         aantoonbare kennis en ervaring met het afhandelen van meldingen in het kader van 
         het Activiteitenbesluit”. Er is overeenstemming tussen partijen dat opdrachtnemer 
         in staat is om de opdracht naar behoren uit te voeren. 
       
       
       
         
           Artikel 3: Duur van de overeenkomst 
         
         a. De opdracht vangt aan op 26 juli 2016 en wordt aangegaan tot en met 1 februari 
         2017 met de optie tot verlenging. 
         b. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 13: Relatiebeding 
         
         a. Het is opdrachtnemer niet toegestaan binnen (6) maanden na het einde van de 
         overeenkomst van opdracht, hetzij direct hetzij indirect werkzaam te zijn op dezelfde 
         werkplek in hetzelfde project als waarin opdrachtnemer in de laatste (6) maanden 
         voor beëindiging van de overeenkomst van opdracht werkzaam is geweest bij 
         inlener ten behoeve van opdrachtgever, tenzij opdrachtnemer daarvoor schriftelijk 
         toestemming heeft verkregen van opdrachtgever. 
         b. Indien opdrachtnemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van dit 
         relatiebeding handelt, is deze aan opdrachtgever, zonder dat enige 
         ingebrekestelling is vereist, voor iedere overreding een boete verschuldigd van 
         € 12.500,- en € 500,- voor elke dag dat opdrachtnemer in overtreding is. 
         Opdrachtgever is tevens gerechtigd om in plaats van een boete volledige 
         schadevergoeding te vorderen. De boete is rechtstreeks aan opdrachtgever 
         verschuldigd en strekt tot zijn voordeel. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De overeenkomst is getekend door [naam 1] namens [geïntimeerde] als opdrachtgever en door [appellante] namens [onderneming] als opdrachtnemer. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [onderneming] staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als eenmanszaak met als (enige) eigenaar sinds 10 augustus 2003 [eigenaar onderneming] en als activiteiten: boekhoudkantoren, kinderopvang en peuterspeelzaalwerk, ingenieurs en overig technisch ontwerp en advies, zie uittreksel Kamer van Koophandel overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Daarnaast heeft [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht gesloten met de 
         Omgevingsdienst Regio Arnhem (hierna: ODRA) ten behoeve van de werkzaamheden verricht door:  “ [onderneming] , ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door mevrouw [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats] , bedrijfsgegevens zelfstandige: 
         
           Inschrijvingsnummer Handelsregister van de K.v.K.: [inschrijvingsnummer] (…) 
         
         
           Hierna te noemen: de “zelfstandige””. 
         
         Voorts staat in deze overeenkomst dat de zelfstandige de werkzaamheden bij opdrachtgever naar eigen professioneel inzicht en voor eigen risico verricht en dat de opdrachtnemer de werkzaamheden wil laten verrichten door zelfstandige. Ook in deze overeenkomst is een relatiebeding opgenomen, inhoudende dat het de Omgevingsdienst Regio Arnhem niet is toegestaan binnen twaalf maanden na beëindiging van de overeenkomst van opdracht, hetzij direct hetzij indirect gebruik te maken van de inzet van de zelfstandige zonder tussenkomst van opdrachtnemer (zijnde [geïntimeerde] ). Op overtreding van dit relatiebeding staat eveneens een boete (zie artikel 10 van de overeenkomst).  
       
       
     
     
       3.6. 
       De werkzaamheden bij ODRA zijn uitgevoerd door [appellante] . 
       
     
     
       3.7. 
       Bij brief van 20 januari 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] in het kader van het project:  “Ondersteuning van de afdeling vergunningverlening”  per 31 januari 2017 worden beëindigd. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Op 29 januari 2017 heeft [eigenaar onderneming] namens [onderneming] (via e-mailadres:  [e-mailadres 1] ) aan [naam 1] van [geïntimeerde] per e-mail bericht: 
         “We hebben uw opzegging met betrekking tot het project “toetsen en afhandelen meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit” ontvangen. 
         We betreuren dat u de eerder gemaakte afspraken met betrekking tot het project “toetsen en afhandelen meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit” (artikel 1 van de overeenkomst) niet kunt/wilt nakomen. Voor de medewerker in kwestie is continuïteit echter noodzakelijk. Zoals eerder is afgesproken en in de overeenkomst is vastgelegde gaan de betrokken partijen er vanuit dat de medewerker werkzaamheden op elk ander gebied dan de in artikel 1 van de overeenkomst staat vermeld, zonder verdere consequenties voor alle partijen, kan uitvoeren.  
         Indien u een andere mening bent toegedaan zie ik deze, uiterlijk 30 januari 2017 om 17 uur, onderbouwd tegemoet. Indien ik voor deze tijd niets van u vernomen heb, ga ik er vanuit dat u het bovenvermelde onderschrijft.” 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Op 1 februari 2017 heeft [appellante] (via het e-mailadres:  [e-mailadres 2] ) aan [naam 1] per e-mail bericht: 
         Zoals uw weet, ben ik als medewerkster van [onderneming] tot 31 januari 2017 via [geïntimeerde] bij de ODRA werkzaam geweest op het project “toetsen en afhandelen meldingen Activiteitenbesluit”. Omdat u uw afspraken niet kunt/wilt nakomen heeft verlenging van dat project niet plaats kunnen vinden.  
         Zoals gister telefonisch besproken heb ik echter een belang om continuiteit in mijn werkzaamheden te hebben (al of niet bij de ODRA).  
         Zoals besproken heb ik bij de ODRA wellicht een mogelijkheid om werkzaamheden te verrichten anders dan vernoemd in de tussen [geïntimeerde] en [onderneming] gesloten overeenkomst.  
         U bent echter van mening dat dit niet zonder consequenties mogelijk zou zijn. U zou dit bespreken met uw jurist. Als u blijft bij uw mening zou u de zaak aanhangig maken middels een kortgeding. U dient mij het afschrift hiervan te doen toekomen. 
         Indien u geen kort geding aanspant voor 3 februari 2017 ga ik, mevrouw [appellante] , er vanuit dat ik bij de ODRA werkzaamheden kan verrichten, anders dan in de overeenkomst genoemde werkzaamheden. Dit zonder enige consequenties voor betrokken partijen.” 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Per e-mail van 2 februari 2017 heeft de bedrijfsjurist van [geïntimeerde] , [bedrijfsjurist] , aan [appellante] (via mailadres  [e-mailadres 2] ) bericht: 
         “U heeft vanochtend contact gehad met de heer [naam 1] inzake onderstaande discussie. U heeft met hem gesproken over de ontstane situatie en tevens is aangegeven dat ik namens [geïntimeerde] ons juridisch standpunt zou toelichten. In eerste instantie is er sprake van een schending van het relatiebeding als u uw voornemen om direct een opdracht aan te gaan met de ODRA ten uitvoer brengt. Niet alleen schendt u daarmee uw relatiebeding met [geïntimeerde] maar zorgt u er ook voor dat de ODRA het relatiebeding met [geïntimeerde] schendt. Ook zij mogen immers contractueel een schending niet faciliteren.  
         Wij hebben contact gehad met de ODRA over deze kwestie en zij hebben aangegeven dat zij er de voorkeur aan hebben dat [geïntimeerde] en u met elkaar in dialoog treden om zo tot een oplossing te komen en de lucht te klaren. Ik heb dit ook geadviseerd aan de heer [naam 1] die, zoals ik zojuist vernam reeds met u in contact is getreden om onderstaande kwestie te bespreken. Ik zou u graag willen verzoeken om in het kader daarvan met de heer [naam 1] in dialoog te treden en kenbaar te maken wat voor u een oplossing zou kunnen zijn die eer doet aan onze maar ook aan uw belangen. (…)” 
       
       
     
     
       3.11. 
       
         Bij e-mail van 22 maart 2017 heeft [naam 2] (werkzaam bij de Omgevingsdienst Regio Arnhem) het volgende aan [appellante] bericht: 
         	“Hoi Herma, 
         Ten aanzien van het boetebeding en relatiebeding met [geïntimeerde] vind ik het erg spijtig hoe het 
         gaat! Ik wil jou een aanbod doen voor de functie vergunningverlener voor onbepaalde tijd 
         voor 36 uur per week, vergelijkbaar schaal 11 € 4.740, = exclusief reiskosten. Maar, zoals 
         ook eerder gemeld, kunnen we het komende jaar niet met jou in zee vanwege de clausule die 
         wij hebben staan met [geïntimeerde] . Odra wil dit niet via de rechter laten lopen, dit contract is nu 
         eenmaal zo opgesteld zoals het is. Ik hoop dat je begrip hebt voor het standpunt dat ik ook 
         		het ODRA brede belang moet behartigen.” 
       
       
     
     
       3.12. 
       
         Bij e-mail van 18 juli 2017 deelt [bedrijfsjurist] (bedrijfsjurist) namens [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellante] het volgende mee: 
         	“Na intern overleg hebben wij besloten om uw dient niet meer aan haar relatiebeding te 
         houden. 
         De reden is dat wij de opvatting hebben dat de kwestie op zichzelf inmiddels meer tijd kost 
         en heeft gekost die niet meer in relatie staat tot het handhaven van ons standpunt. 
         Indien u een document wenst waarop [geïntimeerde] uitdrukkelijk verklaard geen beroep meer te 
         doen op het relatiebeding per heden dan kunt u deze aan mij verstrekken en zorg ik ervoor 
         		dat deze wordt voorzien van een handtekening.”  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd: a) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door ten onrechte een beroep te doen op een niet geldig/nietig relatiebeding; b) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding groot € 245.721,60, c) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten een en ander vermeerderd met rente.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten. 
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 17 oktober 2018 de vorderingen over en weer afgewezen en partijen over en weer veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       
        [appellante] is in hoger beroep gekomen met in totaal vier grieven en heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij in hoger beroep alleen een verklaring voor recht vordert dat [geïntimeerde] jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte een beroep te doen op een niet geldig/nietig relatiebeding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de relatiebedingen in de overeenkomsten met [onderneming] en in de overeenkomst met ODRA en daardoor (onrechtmatig) verhinderd dat [appellante] in dienst kon treden bij inlener ODRA. Pas nadat [appellante] [geïntimeerde] in kort geding had gedagvaard heeft [geïntimeerde] afstand gedaan van het relatiebeding ten opzichte van [appellante] (zie 3.12). Voor [appellante] was het daarna niet meer mogelijk bij ODRA in dienst te treden. Aldus is de vraag aan de orde of [geïntimeerde] met een beroep op (een van) de geformuleerde relatiebedingen mocht verhinderen dat [appellante] in dienst trad bij de inlener. 
       
     
     
       5.2. 
       Voorop staat dat zowel in de overeenkomst tussen [onderneming] en [geïntimeerde] (zie 3.2.) als in de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en ODRA (zie 3.5.) een relatiebeding is opgenomen. Een beroep doen op een dergelijk overeengekomen beding is op zichzelf niet onrechtmatig, tenzij het beroep op een beding in strijd is met een dwingendrechtelijke bepaling zoals het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi.  
       
     
     
       5.3. 
       
         Met grief 3 komt [appellante] op tegen de overweging van de rechtbank dat een beroep op de Waadi niet slaagt. Ten aanzien van de vraag of [appellante] zich terecht kan beroepen op artikel 9a Waadi overweegt het hof als volgt. Volgens artikel 9a lid 1 Waadi legt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Artikel 9a lid 2 Waadi bepaalt dat elk beding in strijd met het eerste lid nietig is.  
         Artikel 9a Waadi is in 2012 ingevoerd ter implementatie van de Europese Richtlijn 2008/104/EG, de zogenoemde Uitzendrichtlijn. Artikel 9a Waadi moet daarom worden uitgelegd in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn (Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:689  Focus on human ). In artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn staat dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. De Waadi verstaat onder het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid (artikel 1 lid 1 aanhef en onder c Waadi). 
         Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883  Ruhrlandklinik ) en de Hoge Raad (14 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:689  Focus on human ) volgt – voor zover hier thans van belang – dat de Uitzendrichtlijn en de Waadi niet alleen van toepassing zijn op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op arbeidskrachten die een arbeidsrelatie hebben met een uitzendbureau. Voor toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi is aldus niet vereist dat tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Ook wanneer een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken zijn de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing. Hieruit volgt dat in het onderhavige geval, waarin sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen [appellante] en [geïntimeerde] , het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi onverminderd van toepassing is. Grief 3 slaagt. Daarbij is het niet van belang in welke hoedanigheid [appellante] door [geïntimeerde] aan ODRA ter beschikking is gesteld. Het daarop betrekking hebbend bewijsaanbod van [geïntimeerde] (zie onder 71 MvA) wordt daarom als niet relevant voor de beslissing gepasseerd. Nu sprake is van nietigheid is evenmin van belang dat [appellante] , onderhandelend namens [onderneming] heeft ingestemd met een dergelijk beding. 
       
       
     
     
       5.4. 
       Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] [appellante] ten onrechte in de periode 2 februari 2017 tot 18 juli 2017 aan het relatiebeding heeft gehouden. Dat geldt ook voor zover [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op het relatiebeding in haar overeenkomst met ODRA. Ook dat moet worden gezien als een ongeoorloofde belemmering als bedoeld in art. 9a lid 2 van de Waadi. Daarmee is het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] gegeven en kan de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht worden gegeven.  
       
     
     
       5.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat niet vaststaat dat sprake was van een aanbod van ODRA tot indiensttreding (zie onder 57 en 58 in de MvA) en in eerste aanleg de hoogte van de in eerste aanleg gevorderde schade gemotiveerd betwist. Maar een en ander laat onverlet dat [appellante] de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Deze weren staan niet in de weg aan toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. Dat geldt ook voor de stelling van [geïntimeerde] dat zij zich in het kader van haar beroep op het relatiebeding welwillend heeft opgesteld (zie onder andere onder 73 in de conclusie van antwoord). 
       
     
     
       5.6. 
       Gelet op het voorgaande zal het bestreden vonnis worden vernietigd en worden beslist als na te melden. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.  
       
       
       - griffierecht		€ 5.270,00 
       - salaris advocaat		€ 1.074,00 (1 punt x tarief € 1.074,00) 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 17 oktober 2018 en opnieuw rechtdoende: 
       
       
         verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door ten onrechte een beroep te doen op een nietig relatiebeding; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg begroot op € 1.565,00 aan griffierecht en € 1.086,00 salaris advocaat (2 punten, tarief 2) en in hoger beroep begroot op € 1.649,00 aan griffierecht en € 1.074,00 aan salaris advocaat (1 punt, tarief 2); 
       
       
         verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020. 
     
     
     
     
       griffier,							rolraadsheer,