ECLI: ECLI:NL:RBROT:2017:1996

Titel: ECLI:NL:RBROT:2017:1996 Rechtbank Rotterdam , 07-03-2017 / KTN-5660627_07032017

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2017-03-07

Zaaknummer: KTN-5660627_07032017

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2017:1996

---

Art. 7:669 lid 3 sub a jo. 7:671b lid 1 sub b BW. Uitbesteding werkzaamheden leidt tot verval arbeidsplaats werknemer. Feitelijke werkzaamheden komen niet overeen met huidige functie van dagdienst operator. Ontbinding arbeidsovereenkomst toegewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 5660627 VZ VERZ 17-931 
     
     
     
       uitspraak: 7 maart 2017 
     
     
     
       
         beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, 
       
         Air Liquide Industrie B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       verzoekster, 
       verweerster in het zelfstandige (voorwaardelijke) tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. P.A.L. de Jong te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       wonende te [plaatsnaam], 
       verweerder, 
       verzoeker in het zelfstandige (voorwaardelijke) tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. J.J.M. Trebus te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden aangeduid als “Air Liquide” resp. “[verweerder]”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
       1.1 
       De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       - het verzoekschrift ex artikel 7:671b BW met producties, ter griffie ontvangen op  
       18 januari 2017; 
       - het verweerschrift tevens houdende een (voorwaardelijk) tegenverzoek strekkende tot betaling van de transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding met producties, ter griffie ontvangen op 2 februari 2017; 
       - de namens Air Liquide op 9 februari 2017 ingekomen aanvullende producties. 
       
     
     
       1.2 
       De mondelinge behandeling van het verzoek en het tegenverzoek heeft plaatsgevonden op 13 februari 2017. Namens Air Liquide zijn verschenen de heren [L.] (site manager Rozenburg) en [K.] (maintenance manager), bijgestaan door de heer mr. De Jong. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn echtgenote, bijgestaan door mevrouw mr. Trebus. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, de gemachtigden onder overlegging van pleitaantekeningen.  
       
     
     
       1.3 
       De uitspraak van de beschikking is vervolgens bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten  
     In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
     
     
       2.1 
       Air Liquide is de wereldleider in de ontwikkeling, productie en levering van gassen voor de industriële en gezondheidssector. In Nederland heeft Air Liquide onder meer in Rotterdam, op de Botlek, een zelfstandige bedrijfsvestiging genaamd de Rozenburg-site. Op de Rozenburg-site worden industriële gassen geproduceerd door drie verschillende productie-units: SMR, ATR en Heracles. Heracles is opgestart in 2011 en uitgebreid in 2015. Daarnaast zijn er op de Rozenburg-site drie identieke productie-units die stoom en stroom produceren, de zogenoemde Cogens. Voor het kunnen verrichten van werkzaamheden in deze vier productie-units dienen werknemers voor elke productie-unit een opleiding te volgen en de bijbehorende diploma’s te behalen.  
       
     
     
       2.2 
       
        [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 1 april 1996 bij Air Liquide in dienst getreden in de functie van operator in de ploegendienst. Met ingang van 1 januari 2005 is [verweerder] in de functie van dagdienst operator geplaatst. Zijn salaris bedraagt € 2.954,84 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. [verweerder] was laatstelijk werkzaam op de Rozenburg-site. 
       
     
     
       2.3 
       
         In de functieomschrijving van dagdienst operator op de Rozenburg-site is onder meer het volgende vermeld: 
         
           “ 
           Doel van de functie: 
         
         
           Het ondersteunen van de productie dienst in kantooruren door middel van het uitgeven van werkvergunningen en het verlenen van assistentie bij de dagelijkse werkzaamheden, mede door middel van het op regelmatige basis meedraaien als paneloperator in de ochtenddienst.  
         
         
           (…) 
         
         
           Kennis: 
         
         
           De functie dagdienst operator kan pas volledig worden uitgevoerd indien de volgende operator opleidingen met succes zijn afgerond: 
         
       
       
       
         
           Operator Opleidingsplan ATR 
         
         
           Operator Opleidingsplan Cogen 
         
         
           Operator Opleidingsplan Heracles 
         
         
           Operator Opleidingsplan SMR 
         
       
       
       
         
           Taken en verantwoordelijkheden: 
         
         
           Tot de belangrijkste taken en verantwoordelijkheden van de Dagdienst Operator behoren: 
         
         
           • (…) 
         
         
           • het adequaat assisteren bij panelwerkzaamheden van de dienstdoende ploeg bij calamiteiten, storingen of proces-afwijkingen; 
         
         
           • (…) 
         
         
           • de feitelijke en administratieve werkvoorbereiding van zowel intern als extern uit te voeren werkzaamheden aan (delen van) de fabriek en de bevoegdheid tot het aftekenen van de hierop betrekking hebbende werkvergunningen namens de productieafdeling met inachtneming van de geldende milieu-, veiligheids- en gezondheidseisen (w.o. werkvergunningen); 
         
         
           (…) 
         
         
           Sociale vaardigheden / communicatie 
         
         
           •  
           het schrijven van gespecificeerde werkaanvragen en werkvergunningen; 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.4 
       In oktober 2009 heeft [verweerder] zich ziekgemeld en in januari 2010 is [verweerder] begonnen met   de re-integratie in zijn eigen functie van dagdienst operator.  
       
     
     
       2.5 
       In maart 2010 is in het kader van de WIA-aanvraag een plan van aanpak opgesteld met als einddoel werkhervatting in de eigen functie.  
       
     
     
       2.6 
       
         In augustus 2010 is in het kader van een arbeidsdeskundig onderzoek – kort gezegd – geconcludeerd dat [verweerder] zijn eigen werkzaamheden kon verrichten met een beperking van het aantal uren en dat [verweerder] niet beperkt was in zijn werkzaamheden. In de rapportage van dat onderzoek is opgenomen hoe [verweerder] zijn functie omschrijft: 
         
           “Al sinds enkele jaren voert hij voornamelijk administratieve taken uit. Ongeveer 90% van het werk dat hij verricht is administratief. De heer [verweerder] geeft aan dat zijn werk bestaat uit het aanpassen van procedures, het aanpassen van tekeningen (autocad), het voorbereiden en begeleiden van stops en projecten. Maar af en toe is de heer [verweerder] gevraagd mee te lopen met de ploeg om zodoende zijn kennis op peil te houden of hij neemt hiertoe zelf initiatief. De heer [verweerder] geeft aan al zo’n 5 jaar op deze manier te werken en alleen bij te springen/mee te werken als operator als dat nodig is. De heer [verweerder] geeft aan dat hij ook al jaren niet meer overwerkt en alleen andere diensten draait als hem dat gevraagd wordt. 
         
         
           (…) 
         
         
           De heer [verweerder] brengt het grootste gedeelte van de tijd door op zijn eigen werkplek op kantoor en is alleen bij uitzondering nog echt operationeel bezig. Voor het aanpassen van tekeningen moet hij nog wel de fabriek in maar verder heeft hij voornamelijk een administratieve baan.” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       In juni 2011 is in het kader van de WIA een nieuw plan van aanpak opgesteld met als einddoel werkhervatting in de eigen functie.  
       
     
     
       2.8 
       In maart 2012 heeft een verzekeringsgeneeskundig onderzoek plaatsgevonden in het kader van de WIA. De verzekeringsarts heeft zich aangesloten bij de conclusie van de bedrijfsarts ten aanzien van de beperking van het aantal uren in het eigen werk.   
       
     
     
       2.9 
       
         In 2013 is de organisatie binnen de Rozenburg productieorganisatie gewijzigd. Deze organisatiewijziging is aan het personeel gepresenteerd. In deze presentie is over de taken van de dagdienst operator het volgende vermeld: 
         
           “1 dayshift operator (existing) 
         
         
                ◘ Part-time operator 
         
         
                ◘ Responsible for updating PI&D’s 
         
         
                ◘ Execution of operational TAR planning 
         
         
                ◘ Execution of operational make safe work package for TAR” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       In mei 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat er voor [verweerder] geen belemmeringen zijn om zijn werkzaamheden volledig te hervatten.   
       
     
     
       2.11 
       Sinds juni 2016 is Air Liquide in gesprek met Vector Eyes B.V. in verband met de uitbesteding van de werkzaamheden die verband houden met process & instrumentation diagrams (P&ID’s).  
       
     
     
       2.12 
       Eind september 2016 heeft de directie van Air Liquide besloten de P&ID werkzaamheden uit te besteden aan Vector Eyes B.V.  
       
     
     
       2.13 
       Op 10 oktober 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [M.], HR manager, over verlofuren en uitbreiding van werkuren.  
       
     
     
       2.14 
       Op 20 oktober 2016 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [M.] over onder meer de uitbreiding van uren. Op enig moment heeft [N.] HR manager, het gesprek van [M.] overgenomen en heeft zij [verweerder] een reeds namens Air Liquide ondertekende vaststellingsovereenkomst overhandigd. [verweerder] is vanaf 20 oktober 2016 op non-actief gesteld.  
       
     
     
       2.15 
       Op 11 november 2016 heeft Air Liquide het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. 
       
     
     
       2.16 
       Bij beslissing van 5 januari 2017 heeft het UWV de door Air Liquide gevraagde toestemming geweigerd, omdat het UWV– kort gezegd – geen formeel besluit tot opheffing van de functie bij de stukken heeft aangetroffen en omdat Air Liquide niet voldoende heeft onderbouwd dat uitbesteding van de werkzaamheden noodzakelijk was.  
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
       3.1 
       Het verzoek van Air Liquide strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van een redelijke grond, gelegen in bedrijfseconomische redenen, met compensatie van kosten. 
       
     
     
       3.2 
       Aan haar verzoek heeft Air Liquide in aanvulling op de onder 2 genoemde feiten – zakelijk en samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Als gevolg van een organisatieverandering zijn de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte deels uitbesteed en deels herverdeeld, waardoor de functie van [verweerder] is komen de vervallen. Ondanks inspanningen daartoe is het niet mogelijk gebleken [verweerder] binnen de gewijzigde organisatie te herplaatsen. Er is dan ook sprake van een redelijke grond op basis waarvan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Daarbij heeft Air Liquide nog – zakelijk en samengevat weergegeven – het volgende gesteld. 
       
     
     
       3.3 
       
        [verweerder] heeft tot zijn arbeidsongeschiktheid in 2009 gewerkt als dagdienst operator. Daarna heeft [verweerder], mede in het kader van zijn re-integratie, vooral administratieve werkzaamheden verricht die tot de functie van P&ID operator behoren en niet tot de functie van dagdienst operator. [verweerder] beschikt niet over de voor de functie van dagdienst operator benodigde diploma’s voor de productie-units ATR, SMR en Heracles. Op de Rozenburg-site is [verweerder] de enige werknemer die aanpassingen in P&ID tekeningen verwerkte. Daarnaast is [verweerder] verantwoordelijk voor het plannen en uitvoeren van operationele acties in voorbereiding op een grote onderhoudsstop en voor het uitvoeren van de operationele TAR voorbereiding. Door het directiebesluit om de P&ID werkzaamheden die door [verweerder] werden verricht uit te besteden en de overige door [verweerder] verrichte werkzaamheden ten aanzien van onderhoudsstops bij de dagdienst operators te beleggen, zijn de werkzaamheden van [verweerder] en daarmee ook zijn functie komen te vervallen.  
       
     
     
       3.4 
       De werkzaamheden van dagdienst operator zijn niet onderling uitwisselbaar met de werkzaamheden van [verweerder]. De inhoud van de functie van dagdienst operator is niet vergelijkbaar met de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte. Voor de werkzaamheden van [verweerder] zijn niet de opleidingen en diploma’s nodig die voor de functie van dagdienst operator zijn vereist. Daarnaast vereist de functie van dagdienst operator andere vaardigheden en competenties dan voor de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte. Een dagdienst operator bestuurt de productie-units via het paneel en geeft werkvergunningen uit, werkzaamheden die [verweerder] de laatste jaren niet heeft verricht. Er zijn verder andere geen functies die onderling uitwisselbaar zijn met de werkzaamheden die [verweerder] verrichtte. De functie van [verweerder] was uniek waardoor het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is.  
       
     
     
       3.5 
       Er zijn geen (verwachte) vacatures voorhanden waarin [verweerder] herplaatst zou kunnen worden. De huidige vacatures betreffen, gelet op de vereiste kennis en ervaring, geen passende functies voor [verweerder].  
       
     
     
       3.6 
       De overige standpunten van Air Liquide worden hierna – voor zover van belang voor de beoordeling – besproken. 
       
     
   
   
     
       4 Het verweer en het zelfstandige (voorwaardelijke) tegenverzoek 
     
       4.1 
       Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van de door Air Liquide verzochte ontbinding, met veroordeling van Air Liquide in de kosten van deze procedure. Subsidiair, in het geval het verzoek van Air Liquide strekkende tot ontbinding van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, strekt het verweer van [verweerder], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van Air Liquide tot betaling aan [verweerder] van (i) de transitievergoeding van € 30.364,26 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 7:686a lid 1 BW vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag der algehele voldoening en van (ii) een billijke vergoeding ter hoogte van € 150.000,- bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW, een en ander met veroordeling van Air Liquide in de kosten van de procedure. Daartoe heeft [verweerder] – zakelijk en samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. 
       
     
     
       4.2 
       De door Air Liquide gestelde redelijke grond van bedrijfseconomische omstandigheden is ongeloofwaardig en geconstrueerd om [verweerder] uit de organisatie te schrijven, doordat Air Liquide bewust feiten en omstandigheden in haar verzoek achterwege laat. Sinds [verweerder] in mei 2016 heeft aangegeven zijn werkzaamheden als dagdienst operator weer volledig te willen hervatten, zijn er problemen met de afdeling HR. Deze problemen hebben ertoe geleid dat [verweerder] tijdens het gesprek op 20 oktober 2016 over de uitbreiding van zijn uren plotseling een vaststellingsovereenkomst kreeg overhandigd. Reeds vanwege deze gang van zaken dient het verzoek te worden afgewezen. 
       
     
     
       4.3 
       Air Liquide heeft niet aannemelijk gemaakt dat de uitbesteding van de P&ID werkzaamheden voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk zijn. Air Liquide heeft daartoe geen financiële stukken overgelegd en de enkele verklaring van de directie over de uitbesteding is onvoldoende. [verweerder] is van de uitbesteding ook niet op de hoogte gesteld.  
       
     
     
       4.4 
       
        [verweerder] heeft de functie van dagdienst operator en niet van P&ID operator. [verweerder] was tijdens zijn re-integratie enkel beperkt in het aantal uren dat hij kon werken en van aangepaste werkzaamheden was geen sprake. [verweerder] verricht geen geheel andere werkzaamheden dan de andere dagdienst operators, zodat zijn zogenaamde nieuwe functie uitwisselbaar is met die van dagdienst operator. Door de uitbesteding van de P&ID werkzaamheden komt niet de gehele functiegroep van dagdienst operators te vervallen. Om willekeur te voorkomen had het afspiegelingsbeginsel toegepast moeten worden. Verder heeft Air Liquide niet voldaan aan haar herplaatsingsplicht.  
       
     
     
       4.5 
       In het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst maakt [verweerder] aanspraak op de transitievergoeding. Ook maakt [verweerder] aanspraak op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door Air Liquide. 
       
     
     
       4.6 
       De overige standpunten van [verweerder] worden hierna – voor zover van belang voor de beoordeling – besproken. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling  
     
     
       
         Termijn indiening verzoek 
       
     
     
       5.1 
       Air Liquide heeft haar verzoek tijdig ingediend, omdat het verzoek in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:686 lid 4 sub d BW is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst door het UWV is geweigerd en het verzoek is gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. 
       
       
         
           Opzegverboden 
         
       
     
     
       5.2 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] desgevraagd verklaard dat, hoewel hij chronisch ziek is en een recent rapport van de bedrijfsarts niet voorhanden is, hij niet (meer) arbeidsongeschikt is voor zijn werkzaamheden en dat hij in staat is om weer fulltime te werken. Deze verklaring is door Air Liquide niet weersproken. Opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW zijn ten aanzien van het onderhavige verzoek dan ook niet aan de orde.  
       
       
         
           Juridisch kader 
         
       
     
     
       5.3 
       Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.     
       
     
     
       5.4 
       In artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a BW is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.  
       
     
     
       5.5 
       Op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW indien de toestemming van het UWV is geweigerd.  
       
     
     
       5.6 
       Uit de wetsgeschiedenis  ( zie  Kamerstukken II  2013/14, 33818, 3, p. 31 )  volgt dat in een procedure als de onderhavige, de kantonrechter bij zijn beoordeling dient te toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Deze (wettelijke) criteria zijn verwoord in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van                    23 april 2015 ( Stcrt.  2015, 12685) tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (hierna: de Ontslagregeling). Op grond van de Ontslagregeling dient een werkgever aannemelijk te maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitvoering (paragraaf 2 van de Ontslagregeling). Tevens dient voldaan te zijn aan het afspiegelingsbeginsel indien sprake is van uitwisselbare functies (paragraaf 4 van de Ontslagregeling) en, tot slot, dient er geen mogelijkheid te zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming (paragraaf 3 van de Ontslagregeling).  
       
     
     
       5.7 
       In de artikelen 5 en 6 van de Ontslagregeling is – kort gezegd – bepaald dat er geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst bestaat voor zover arbeidsplaatsen vervallen doordat de werkgever uitsluitend werkzaamheden uitbesteedt om vaste werknemers te vervangen door flexibele of goedkopere arbeidskrachten, of in het geval de werkzaamheden door de werkgever worden uitbesteed aan zelfstandigen die de werkzaamheden niet verrichten in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. 
       
     
     
       5.8 
       
         Het UWV heeft op zijn website Uitvoeringsregels gepubliceerd over onder meer de beoordeling van verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen. (Besluit uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen,  Stcrt.  2015, 42142). In paragraaf 1.3.3 van deze Uitvoeringsregels is over uitbesteding van werkzaamheden door een onderneming onder meer het volgende vermeld: 
         
           ‘Ingeval van uitbesteding van werkzaamheden is ook sprake van organisatorische veranderingen. De werkgever dient de reden te beschrijven en aannemelijk te maken dat de uitbesteding ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering. In dat kader zijn artikel 5 en 6 van de Ontslagregeling tevens van belang.’ 
         
       
       
       
         
           Bedrijfseconomische redenen 
         
       
     
     
       5.9 
       Vooropgesteld wordt dat het een werkgever vrij staat om voor een bepaalde bedrijfsvoering en inrichting van zijn onderneming te kiezen, ook als dat leidt tot een organisatieverandering met verlies van arbeidsplaatsen. Bij de toetsing van die keuze past dan ook een zekere mate van terughoudendheid, maar de werkgever moet zich wel voor zijn keuze verantwoorden door onder meer het structureel vervallen van arbeidsplaatsen (bezien over een toekomstige periode van 26 weken) aannemelijk te maken. 
       
     
     
       5.10 
       Air Liquide heeft als bedrijfseconomische reden de uitbesteding van de niet tot haar corebusiness behorende P&ID werkzaamheden ten grondslag gelegd. Air Liquide heeft de gestelde uitbesteding van de P&ID werkzaamheden in haar verzoek beschreven en zij heeft onder overlegging van stukken aannemelijk gemaakt dat deze uitbesteding leidt tot een efficiëntere en doelmatige bedrijfsvoering onder meer vanwege de kostenbesparing en de focus op haar core business. Zo blijkt uit de overgelegde onweersproken verklaring van de directie van Air Liquide van juni 2016 en de eveneens onweersproken notitie van het bestuur dat de uitbesteding van de P&ID werkzaamheden reeds in juni 2016 onderwerp van gesprek was tussen Air Liquide en Vector Eyes B.V. en dat uiteindelijk in september 2016 definitief is besloten de P&ID werkzaamheden uit te besteden, dus vóór de door [verweerder] aangevoerde problemen met HR en het in 2.14 genoemde gesprek tussen [verweerder] en HR. Daarnaast is niet gebleken van een situatie zoals bedoeld in de artikel 5 en 6 van de Ontslagregeling. Tot slot heeft [verweerder] zijn verweer over de door hem aangevoerde problemen met HR en een mogelijke andere reden van Air Liquide om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken in het licht van het bovenstaande en gelet op de betwisting van dat verweer door Air Liquide, onvoldoende onderbouwd. Van een ongeloofwaardige en geconstrueerde redelijke grond, zoals door [verweerder] is aangevoerd, is dan ook geen sprake.  
       
       
         
           Verval werkzaamheden [verweerder] 
         
       
     
     
       5.11 
       Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] voor zijn ziekmelding in 2009 werkzaam was als dagdienst operator, een functie die [verweerder] op papier nog steeds heeft. Uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, is echter gebleken dat de functie van dagdienstoperator en het bijbehorende takenpakket sinds 2009 is gewijzigd door de organisatieverandering in 2013 en de uitbreiding van de Rozenburg-site met de Heracles productie-unit in 2015 waardoor het takenpakket van de huidige functie van dagdienst operator complexer en uitgebreider is geworden dan voorheen het geval was. De functie van dagdienst operator zoals [verweerder] die in 2009 en daarvoor uitoefende, bestaat daardoor feitelijk niet meer. Dat de werkzaamheden die [verweerder] als dagdienst operator verrichtte in de kern niet overeenkomen met die van de huidige functie van dagdienst operator blijkt reeds uit het in 2.6 genoemde arbeidsdeskundig rapport van 12 augustus 2010. Blijkens dat rapport voerde [verweerder], naar eigen zeggen, al zo’n vijf jaar, dus ook al ruim vóór zijn ziekmelding in 2009, vooral – ongeveer 90% – administratieve taken uit, bestaande uit het aanpassen van procedures en tekeningen, sprong hij alleen bij als operator als dat nodig was en was hij bij uitzondering ‘nog echt operationeel bezig’. Vergeleken met de functieomschrijving van dagdienst operator en de bijbehorende taken van een huidige dagdienst operator die vooral zien op paneelwerkzaamheden en het uitgeven van werkvergunningen voor de productie-units is de functie van dagdienst operator zoals [verweerder] die uitoefende wezenlijk anders dan de huidige functie van dagdienst operator. De werkzaamheden zijn verschillend; [verweerder] voerde vooral administratieve taken uit waaronder het uitvoeren van P&ID werkzaamheden en kwam, desgevraagd, slechts af en toe in de fabriek, en de huidige dagdienst operators besturen de fabriek vanachter het besturingspaneel en geven werkvergunningen af voor de verschillende productie-units. De functie van dagdienst operator is vergeleken met de functie zoals deze in 2009 bestond derhalve meeromvattend geworden. Bovendien heeft Air Liquide, onder overlegging van foto’s van de werkplek van [verweerder] en de werkplek van de dagdienst operators die niet door [verweerder] zijn weersproken, aangetoond dat [verweerder] zijn werkzaamheden niet in dezelfde ruimte verricht als de dagdienst operators. Kortom, hoewel [verweerder] op papier nog dagdienst operator is, is hij gelet op de feitelijke vooral administratieve werkzaamheden die hij al jaren uitvoert, geen dagdienst operator zoals deze functie tegenwoordig bestaat. 
       
     
     
       5.12 
       Los van de vraag of de door [verweerder] verrichtte werkzaamheden dan geschaard kunnen worden onder de functie van P&ID operator, staat vast dat zijn administratieve (P&ID) werkzaamheden door Air Liquide deels zijn uitbesteed aan een derde partij en deels zijn ondergebracht bij de dagdienst operators waar het de assistentie bij grote onderhoudsstops betreft. Daarmee zijn de werkzaamheden van [verweerder] komen te vervallen.  
       
       
         
           Functie van [verweerder] niet onderling uitwisselbaar met de functie van dagdienst operator 
         
       
     
     
       5.13 
       Uitwisselbare functies zijn functies die naar inhoud, vereiste kennis, vaardigheden, competenties en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar zijn en wat betreft niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Volgens artikel 13 lid 2 van de Ontslagregeling moeten deze factoren in onderlinge samenhang worden beoordeeld.  
       
     
     
       5.14 
       Aanknopingspunt voor de beoordeling van voornoemde factoren zijn de functieomschrijving van de functie van dagdienst operator en de omschrijving van de door [verweerder] verrichte werkzaamheden. Zoals reeds in 5.11 is overwogen, zijn de door [verweerder] verrichte werkzaamheden bij vergelijking met de werkzaamheden die door de huidige dagdienst operators worden verricht in de kern wezenlijk verschillend. Waar de werkzaamheden van [verweerder] immers vrijwel uitsluitend administratief van aard zijn, zien de werkzaamheden van een dagdienst operator vooral op het besturen van de verschillende productie-units, waaronder de Heracles, en het afgeven van werkvergunningen. De dagdienst operators hebben dan ook een grotere verantwoordelijkheid dan [verweerder] die heeft voor zijn werkzaamheden. Dat [verweerder] af en toe ook assisteerde bij het afgeven van werkvergunningen en het nemen van monsters in de fabriek doet daar niet aan af. Het gaat er immers om welke werkzaamheden [verweerder] dagelijks verrichtte en niet om de werkzaamheden die hij incidenteel verrichtte. Daarnaast beschikt [verweerder] niet over alle diploma’s die vereist zijn om als dagdienst operator de verschillende productie-units te besturen, waaronder de Heracles. Tot slot heeft Air Liquide onweersproken gesteld dat de functie van dagdienst operator in een hogere salarisschaal valt dan de werkzaamheden die door [verweerder] werden verricht. 
       
     
     
       5.15 
       Uit het verschil in voornoemde werkzaamheden, competenties, vaardigheden, salaris en de mate van verantwoordelijkheid volgt dat de werkzaamheden van [verweerder] en de werkzaamheden behorend bij de functie van dagdienst operator onderling niet uitwisselbaar zijn.  
       
       
         
           Unieke functie; afspiegelingsbeginsel niet van toepassing  
         
       
     
     
       5.16 
       Uit de overgelegde stukken blijkt dat [verweerder] de enige werknemer binnen de Rozenburg-site was die hoofdzakelijk belast was met de P&ID werkzaamheden en dat maakt dat [verweerder] in ieder geval op de Rozenburg-site een unieke functie vervulde die door de uitbesteding aan Vector Eyes B.V. is komen te vervallen. Nu er geen andere werknemer binnen de Rozenburg-site is met hetzelfde takenpakket als [verweerder] kan toepassing van het afspiegelingsbeginsel achterwege blijven.  
       
     
     
       5.17 
       Het bovenstaande leidt ten aanzien van het verzoek van Air Liquide tot de volgende conclusies. 
       
       
         
           Herplaatsing 
         
       
     
     
       5.18 
       Op de voet van artikel 7:669 lid 1 BW dient de werkgever in het geval dat de arbeidsplaats van een werknemer komt te vervallen tevens te bezien of herplaatsing mogelijk is. Pas als dat niet zo is of herplaatsing niet in de rede ligt, is er reden de arbeidsovereenkomst te beëindigen.  
       
     
     
       5.19 
       Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat [verweerder] niet over alle vereiste diploma’s en ervaring beschikt voor de huidige vacatures binnen Air Liquide, heeft Air Liquide naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is. Dat er in juli 2016 een vacature was voor dagdienst operator die is vervuld door een senior operator, zoals door [verweerder] is aangevoerd, maakt dat niet anders. Op dat moment was het besluit tot uitbesteding van de P&ID werkzaamheden nog niet genomen en was dus ook niet duidelijk dat de werkzaamheden van [verweerder] zouden komen te vervallen. 
       
       
         
           Einde arbeidsovereenkomst 
         
       
     
     
       5.20 
       Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het verzoek tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 1 in samenhang met lid 3, onderdeel a, BW wordt toegewezen. Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt, gelet op het bepaalde in artikel 7:672 BW bepaald op 1 juni 2017. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       5.21 
       Conform het verzoek van Air Liquide worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         
           Het (voorwaardelijk) tegenverzoek (transitievergoeding en billijke vergoeding) 
         
       
     
     
       5.22 
       Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Aan [verweerder] wordt dan ook een transitievergoeding van € 30.364,23 bruto toegekend en Air Liquide wordt veroordeeld tot betaling daarvan.  
       
     
     
       5.23 
       Gelet op artikel 7:671b lid 8 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:  Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Uit voornoemde feiten en omstandigheden volgt immers dat Air Liquide in het kader van haar beleidsvrijheid heeft besloten de door [verweerder] verrichte werkzaamheden uit te besteden als gevolg waarvan de unieke functie van [verweerder] is komen te vervallen. Zoals hiervoor in 5.10 reeds is overwogen, is daarbij niet gebleken dat Air Liquide een ontslagreden heeft voorgewend of geconstrueerd om [verweerder] uit haar organisatie te verwijderen. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen.  
       
     
     
       5.24 
       Air Liquide wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten bestaan tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] uit het salaris van zijn gemachtigde dat is vastgesteld op € 600,-. 
       
     
     
       5.25 
       Hetgeen partijen voor het overige nog naar voren hebben gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter, 
     
     
       
         ten aanzien van het verzoek van Air Liquide: 
       
     
     
     
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2017; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       
         ten aanzien van het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerder]: 
       
     
     
     
       kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe van € 30.364,23 bruto en veroordeelt Air Liquide deze transitievergoeding aan [verweerder] te betalen; 
     
     
     
       veroordeelt Air Liquide in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op  
       € 600,- aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder]; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       879