ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BR6090

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BR6090 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-05-2011 / 10/00294

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-05-13

Zaaknummer: 10/00294

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BR6090

---

Belanghebbende drijft een onderneming en presenteert zich als kamerverhuurbedrijf. Voor het betreffende pand is een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting. In geschil is of de in het pand werkzame prostituees in dienstbetrekking zijn bij belanghebbende. Het hof oordeelt dat niet is voldaan aan de drie voorwaarden voor aanwezigheid van een dienstbetrekking. Een gezagsverhouding ontbreekt, nu belanghebbende niet het recht heeft van de prostituees te eisen dat zij werkzaamheden verrichten en belanghebbende evenmin de bevoegdheid heeft hen bindende aanwijzingen te geven over de wijze waarop zij hun diensten dienen te verrichten. Voorts hebben de prostituees zich niet jegens belanghebbende verplicht tot het verrichten van arbeid en worden zij rechtstreeks door de klant betaald. 
         Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
       Sector belastingrecht 
       Vierde meervoudige Belastingkamer 
       Kenmerk: 10/00294 
     
     
     Uitspraak op het hoger beroep van 
     
     
       de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, 
       hierna: de Inspecteur, 
     
     
     
     tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 11 maart 2010, nummer AWB 09/130, in het geding tussen 
     
     
       de heer X, wonende te Y, 
       hierna: belanghebbende 
     
     
     en 
     
     de Inspecteur  
     
     betreffende na te noemen naheffingsaanslag.  
     
     
     1. Ontstaan en loop van het geding 
     
     1.1.	Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 000.00.000.A.01.550.0 over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 235.405. Bij in hetzelfde geschrift vervatte beschikking is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 4.168. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de naheffingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente gehandhaafd. 
     
     1.2.	Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag, alsmede de naheffingsaanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan deze vergoedt. 
     
     1.3.	Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     1.4.	Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
     
     1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 30 maart 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 
     
     1.6.	De Inspecteur heeft vóór de zitting pleitnotities toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnotities met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 
     
     1.7.	De Inspecteur en belanghebbende hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 
     
     1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden. 
     
     1.9.	Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
     
     
     2. Feiten 
     
     Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 
     
     2.1.	Belanghebbende drijft in de vorm van een eenmanszaak een onderneming genaamd "A". De bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel luidt: huur- en verhuur van woon-, werk en recreatieruimten. 
     
     2.2.	De onderneming wordt gedreven in het pand aan de B-straat 60 te Y. Door de gemeente Y is een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting in dit pand. Belanghebbende presenteert de onderneming als kamerverhuurbedrijf. 
     
     2.3.	In het pand kunnen klanten een prostituee uitzoeken. Indien de prostituee bereid is de klant de gevraagde diensten te verlenen, zoekt de prostituee een vrije kamer uit. Alvorens de prostituee zich met de klant naar de kamer begeeft, rekent de klant de kamerhuur contant af met een gastvrouw of met belanghebbende. Voor de dienstverlening door de prostituee rekent de klant in de kamer af met de prostituee. 
     
     2.4.	De prostituees zijn niet uitsluitend in de periode dat zij een klant hebben binnen het pand aanwezig, maar zijn veelal voor een langere periode in het pand aanwezig, waarbij gebruik wordt gemaakt van (nagenoeg) het hele pand. 
     
     2.5.	Door middel van advertenties in onder andere dagbladen werft belanghebbende prostituees en prostituanten. 
     
     2.6.	Naar aanleiding van hetgeen is geconstateerd tijdens een tweetal waarnemingen ter plaatse en een bedrijfsgesprek heeft de Inspecteur op 1 september 2004 schriftelijk aan belanghebbende medegedeeld dat hij het standpunt inneemt dat diens betrekking met elk van de prostituees moet worden aangemerkt als een dienstbetrekking. Op 30 juni 2005 heeft de Inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat belanghebbende voor de periode vanaf 1 juli 2005 als inhoudingsplichtige wordt aangemerkt. 
     
     2.7.	Op 6 maart 2006 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 juli tot en met 31 december 2005 is onderzocht. Tijdens het boekenonderzoek heeft de Inspecteur geconstateerd dat de prostituees niet in de loonadministratie van belanghebbende zijn opgenomen en dat over hun verdiensten geen loonheffing wordt ingehouden en afgedragen. Zich op het standpunt stellende dat de loonadministratie niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, heeft de Inspecteur vervolgens, schattenderwijs en met toepassing van het anoniementarief wegens het ontbreken van kopie-identiteitsbewijzen, de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd. Tegelijkertijd met het opleggen van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur bij beschikking € 4.168 heffingsrente in rekening gebracht. Een boete is, vanwege de aanwezigheid van een pleitbaar standpunt, niet opgelegd. Bij brief van 30 juni 2006 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente. 
     
     2.8.	In maart 2008 heeft de Inspecteur belanghebbende geïnformeerd over de zogenaamde opting-in regeling. Vervolgens heeft de Inspecteur belanghebbende in april 2008 verzocht om een keuze te maken tussen "opting-in" of "loondienst". Belanghebbende heeft aan de Inspecteur kenbaar gemaakt voor geen van beide opties te kiezen omdat naar zijn mening sprake is van kamerhuur. Na nog een tweetal besprekingen inzake de opting-in regeling, alsmede een tweetal waarnemingen ter plaatse heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de naheffingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente gehandhaafd. 
     
     
     3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 
     
     3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:  
     
     
       1. Is de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende opgelegd? Meer specifiek is in geschil het antwoord op de vraag of sprake is van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en de prostituees.  
       2. Zo deze vraag bevestigend wordt beantwoordt, is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel en/of het verbod van détournement de pouvoir heeft geschonden. 
     
     
     3.2.	Belanghebbende is primair van mening dat de eerste vraag ontkennend dient te worden beantwoordt en subsidiair dat de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 
     
     3.3.	Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 
     
     
     4. Gronden 
     
     Ten aanzien van het geschil 
     
     
       4.1. Gelet op het bepaalde in artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek, is sprake van een dienstbetrekking in de zin van artikel 2, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 
       -	er is een gezagsverhouding tussen degene die de arbeid opdraagt en degene die de arbeid verricht; 
       -	de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd; 
       -	de werkgever is verplicht tot het betalen van loon. 
     
     
     4.2. Het Hof stelt voorop dat de bewijslast ter zake van het bestaan van een dienstbetrekking op de Inspecteur rust. 
     
     
       Ten aanzien van de eerste voorwaarde 
       4.3. Van een gezagsverhouding is sprake indien degene die de arbeid opdraagt bevoegd is degene die de arbeid verricht bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Voor het aannemen van een gezagsverhouding is niet vereist dat daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven. Het gaat om de mogelijkheid om dat in voorkomende gevallen te doen en de gehoudenheid van degene die de arbeid verricht om daaraan te voldoen. Een bepaalde mate van vrijheid kan inherent zijn aan de aard van de werkzaamheden, doch kan onverlet laten dat aanwijzingen vooraf worden gegeven en controle achteraf wordt uitgeoefend. 
     
     
     4.4. Tegenover al hetgeen de Inspecteur heeft gesteld heeft belanghebbende gesteld, dat de prostituees zelf hun werktijden bepalen, dat zij niet verplicht zijn om te verschijnen, dat zij zelf hun tarieven mogen bepalen, dat zij zelfstandig de aard en inrichting van hun werkzaamheden bepalen, dat zij klanten mogen weigeren en dat klachten over de door de prostituees verrichte werkzaamheden door hen zelf afgehandeld dienen te worden. Deze stellingen van belanghebbende worden ondersteund door getuigenverklaringen afgelegd bij de Rechtbank en zijn door de Inspecteur onvoldoende weersproken. Gelet op het vorenstaande acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende niet het recht heeft van de prostituees te eisen dat zij werkzaamheden verrichten, noch dat hij de bevoegdheid heeft hen bindende aanwijzingen te geven over de wijze waarop zij hun diensten dienen te verrichten. Het Hof acht een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de prostituees derhalve niet aanwezig. Reeds op grond hiervan is van een dienstbetrekking geen sprake. 
     
     
       Ten aanzien van de tweede voorwaarde 
       4.5. De prostituees hebben zich niet jegens belanghebbende verplicht tot het verrichten van de diensten. Zij zijn een verplichting direct jegens de prostituant aangegaan. Gelet op het vorenstaande is ook aan de tweede voorwaarde voor het bestaan van een dienstbetrekking niet voldaan. 
     
     
     
       Ten aanzien van de derde voorwaarde 
       4.6. Aangezien de prostituees rechtstreeks door de klant worden betaald is aan de derde voorwaarde, betreffende de verplichting tot het betalen van loon, evenmin voldaan. Belanghebbende heeft in dit verband, door de Inspecteur onvoldoende weersproken, gesteld dat het van de klanten te ontvangen bedrag uitsluitend de prostituee toekomt. Dit bedrag vormt een directe tegenprestatie voor de door de prostituee verleende diensten. Het door belanghebbende aangeboden organisatorische kader en de vanwege belanghebbende beschikbaar gestelde voorzieningen maken dit niet anders. Van een situatie waarin moet worden aangenomen dat belanghebbende, het organisatorische kader scheppende, als economisch rechthebbende van de door de klanten aan de prostituee betaalde bedragen moet worden aangemerkt en deze betalingen vervolgens aan hen heeft gelaten, is naar 's Hofs oordeel geen sprake. 
     
     
     4.7. De Inspecteur stelt tevergeefs dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 4, aanhef en onderdeel e, van de Wet op de loonbelasting 1964. Van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) is geen sprake nu de prostituees zich niet jegens belanghebbende hebben verplicht tot het verrichten van diensten, maar zij een verplichting direct jegens de prostituant aangaan. Voorts acht het Hof aannemelijk dat de prostituees hun beroep zelfstandig uitoefenen (vgl. artikel 2e, lid 2, aanhef en onderdeel a, van het Uitvoeringsbesluit). 
     
     4.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep ongegrond dient te worden verklaard. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling meer. 
     
     4.9. Het beroep gegrond bevindend, heeft de Rechtbank ten onrechte nagelaten de beschikking inzake heffingsrente en de daarop betrekking hebbende uitspraak op bezwaar te vernietigen. Aangezien het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond wordt verklaard, zal het Hof, doende wat de Rechtbank had behoren te doen, deze kennelijke omissie herstellen en beide voornoemde beschikkingen alsnog vernietigen.  
     
     Ten aanzien van het griffierecht 
     
     4.10. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 448. 
     
     Ten aanzien van de proceskosten 
     
     4.11.1. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 
     
     4.11.2. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874. 
     
     4.11.3. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt. 
     
     5. Beslissing 
     
     
       Het Hof 
       -	verklaart het hoger beroep ongegrond; 
       -	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank; 
       -	vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de beschikking inzake heffingsrente; 
       - 	vernietigt de beschikking inzake heffingsrente; 
       -	bepaalt dat door tussenkomst van de griffier van de Staat  
       	ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep  
       	een griffierecht wordt geheven van € 448; 
       -	veroordeelt de Inspecteur tot betaling van een  
       	tegemoetkoming in de kosten van het geding bij  
       	het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op  
       	€ 874. 
     
     
     
     Aldus gedaan op 13 mei 2011 door P.C. van der Vegt, voorzitter, J. Swinkels en P.A.G.M. Cools, leden, in tegenwoordigheid van M.C.G. Spierings-van Kessel, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     Het aanwenden van een rechtsmiddel 
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. 
       1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       a) de naam en het adres van de indiener; 
       b) een dagtekening; 
       c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       d) de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.