ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1342

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1342 Parket bij de Hoge Raad , 30-10-2018 / 17/00946

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-10-30

Zaaknummer: 17/00946

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1342

---

Grootschalige telecomfraude waarbij d.m.v. met fraude verkregen telefoonabonnementen door katvangers is ingebeld op 090X-betaalnummers, terwijl achter die betaalnummers geen dienst zat. Medeplegen witwassen, meermalen gepleegd (art. 420bis.1.b Sr) en deelname aan criminele organisatie (art. 140.1 Sr). Ondervragingsrecht t.a.v. getuige, die na herhaalde verzoeken van verdediging via videoverbinding door Rh-C in aanwezigheid van verdachtes raadsvrouwe is gehoord en wiens bij politie afgelegde verklaring voor bewijs is gebruikt. HR: art. 81. RO. Samenhang met 17/00825 P, 17/00919 P en 17/00920.

Nr. 17/00946 
             Zitting: 30 oktober 2018 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 10 februari 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens 2. "medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd" en 3. "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.  
     
     
       De zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte (17/00825) en met de zaken tegen de medeverdachte [betrokkene 2] (17/00919 en 17/00920). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.J. van Essen en mr. J.E. Kötter, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  middel  bevat de klacht dat het hof het verweer dat de verklaringen van de getuige [getuige] voor het bewijs dienen te worden uitgesloten onvoldoende gemotiveerd, dan wel op onjuiste gronden heeft verworpen.  
     
     
       Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 januari 2017 blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van haar overgelegde pleitnotities. De pleitnotities houden – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: 
     
   
   " 1. Uitsluiten verklaring Ashad i.v.m. schenden ondervragingsrecht artikel 6 EVRM 
   
   
     De rechtbank fundeert een groot deel van de bewezenverklaring voor de feiten 2 en 3 op de verklaring van [getuige]. Deze verklaring dient in de optiek van de verdediging te worden uitgesloten van het bewijs. 
   
   
   
     Uit het arrest Kostovski/Nederland van het EHRM volgt dat de geboden ondervragingsgelegenheid kwalitatief voldoende moet zijn. Er moet dus een behoorlijke en effectieve gelegenheid - adequate and proper opportunity - hebben bestaan om een getuige te ondervragen en zijn getuigenis te betwisten. 
   
   
   
     Buiten het feit om dat getuige [getuige] in de onderhavige strafzaak ook verdachte is en alle redenen heeft om de schuld af te schuiven op cliënt om vervolgens zijn rol kleiner te maken, stelt de verdediging zich op het standpunt dat door het extreme tijdsverloop in de onderhavige zaak afbreuk is gedaan aan de effectieve ondervragensgelegenheid, zoals bedoeld in de jurisprudentie van het EHRM. Getuige dient zich, net als cliënt, ongeveer 8 jaren later essentiële elementen te kunnen herinneren. In de visie van de verdediging onmogelijk. 
     Uit zijn verklaring in 2015 blijkt dan ook dat [getuige] zich werkelijk waar niets meer kan herinneren. Door het tijdsverloop is het ondervragingsrecht van de verdediging dus compleet teniet gaan. 
   
   
   
     In eerste aanleg heeft de verdediging aangevoerd dat de verklaring van [getuige] dient te worden uitgesloten van het bewijs, daar aan deze verklaring een groot gewicht wordt toegekend zonder dat de verdediging deze verklaring op enig moment heeft kunnen toetsen. De verdediging heeft daarnaast aangevoerd dat het horen van [getuige] temeer noodzakelijk was daar hij zijn verklaring niet heeft afgelegd als getuige maar als verdachte. Hij had dus het recht om te liegen.  
   
   
   
     De rechtbank heeft het voornoemde verweer in haar vonnis verworpen en overweegt daartoe dat de bestreden verklaringen op meerdere onderdelen steun vinden in de overige bewijsmiddelen. Die steun kan naar oordeel van de rechtbank worden gevonden in de tapgesprekken en de verklaring van cliënt. De rechtbank ziet derhalve geen beletselen de verklaring van [getuige] als bewijsmiddel te gebruiken. 
   
   
   
     De verdediging stelt zich echter op het standpunt dat de verklaring van [getuige] op cruciale onderdelen onvoldoende steun vindt in het dossier, waardoor het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is. De taps geven wellicht steun voor het onderdeel dat cliënt werkzaamheden verrichtte voor [betrokkene 2] binnen het telecombedrijf, maar niet voor het gegeven dat cliënt werkelijk wist dat sprake was van fraude. 
   
   
   
     De verdediging betwist nu juist het deel van de verklaring van [getuige] dat cliënt weet had van de fraude. Nu dit het onderdeel is dat de verdediging betwist, dient dit onderdeel steun te vinden in het dossier. Echter bevat het dossier geen ondersteuning voor dit onderdeel. 
   
   
   
     Concluderend stelt de verdediging zich op het standpunt dat het ondervragingsrecht van de verdediging is geschonden, immers: 
      [getuige] is de enige getuige die verklaart dat cliënt weet had van de zwendel 
      De verdediging betwist de verklaring van [getuige] op dit punt 
      De verdediging heeft [getuige] niet op adequate en effectieve wijze kunnen ondervragen door het tijdsverloop 
      Het betwiste deel van de verklaring van [getuige] vindt onvoldoende steun in het dossier. 
   
   
   
     Derhalve dient de verklaring van [getuige] te worden uitgesloten van het bewijs." 
   
   6. De bestreden uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: 
   " Ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer 
   
   
     De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verklaring van S. [getuige] moet worden uitgesloten van het bewijs. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het extreme tijdsverloop afbreuk heeft gedaan aan een effectieve ondervragingsgelegenheid zoals bedoeld in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). [getuige] kon zich ten tijde van zijn verhoor in 2015 mede door dat tijdsverloop immers niets meer herinneren over de onderhavige feiten. Er is dan dus onvoldoende steunbewijs, zodat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 en 3 tenlastegelegde. 
   
   
   
     Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
     S. [getuige] heeft in 2007 bij de politie belastende verklaringen afgelegd over de verdachte. Na herhaalde verzoeken van de verdediging bleek het pas in hoger beroep mogelijk [getuige] als getuige te horen. Dit verhoor heeft plaatsgevonden via een videoverbinding op 22 mei 2015 ten overstaan van de raadsheer- commissaris en in aanwezigheid van de raadsvrouw van de verdachte mr. M.J. van Essen. [getuige] heeft tijdens dat verhoor vragen van mr. Van Essen en van de raadsman van de medeverdachte mr. Van Gessel beantwoord. Op enkele vragen verklaarde [getuige] dat hij hier geen herinnering aan had. Hij verklaarde 
     voorts meerdere malen dat hij bij zijn verklaringen bleef die hij in 2007 had afgelegd en dat hij toen naar waarheid had verklaard. 
     Uit het voorgaande volgt dat de getuige in het bijzijn van de raadsvrouw van de verdachte is gehoord en dat zij de getuige heeft kunnen ondervragen en dat feitelijk ook heeft gedaan. Er is aldus geen sprake van schending van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daaraan doet niet af dat geruime periode is verstreken sinds de eerste verklaringen van de getuige en dat deze zich mogelijk daardoor niet alles meer herinnerde. 
     De in 2007 afgelegde verklaringen van de getuige zijn bruikbaar voor het bewijs, temeer nu de getuige desgevraagd heeft verklaard deze naar waarheid te hebben afgelegd. Ten overvloede merkt het hof op dat de bestreden onderdelen van de verklaringen van de getuige voldoende steun vinden in de overige 
     bewijsmiddelen, waaronder de tapgesprekken en de eigen verklaring van de verdachte. Het verweer wordt mitsdien verworpen." 
   
   7. Voor zover de stellers van het middel erover klagen dat het in hoger beroep gevoerde verweer dat het uit art. 6 EVRM voortvloeiende ondervragingsrecht is geschonden wegens tijdsverloop tussen het afleggen van de verklaring door [getuige] en het horen ter terechtzitting in hoger beroep ontoereikend gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is verworpen, geldt het volgende. 
   8. In zijn arrest van 6 juni 2017 stelt de Hoge Raad voorop dat de verdediging op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM het recht heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij, al dan niet vanwege tijdsverloop, onvoldoende concrete herinneringen heeft aan hetgeen hij ten aanzien van wat aan de verdachte is ten laste gelegd, heeft waargenomen of ondervonden, niet meebrengt dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken.  In HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679, NJ 2016/471 overweegt de Hoge Raad dat de opvatting dat slechts dan van ‘an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness’ sprake is indien alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn beantwoord door de getuige, niet juist is.  
   9. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van schending van art. 6 EVRM omdat "de getuige in het bijzijn van de raadsvrouw van de verdachte is gehoord en dat zij de getuige heeft kunnen ondervragen en dat feitelijk ook heeft gedaan [en dat] [d]aaraan (…) niet af [doet] dat geruime periode is verstreken sinds de eerste verklaringen van de getuige en dat deze zich mogelijk daardoor niet alles meer herinnerde". Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht het enkele tijdsverloop en de daarmee gepaard gaande vermindering van concrete herinneringen niet meebrengt dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken. Aldus heeft het hof het verweer verworpen op gronden die de verwerping kunnen dragen.  
   10. Het voorafgaande geldt ook ten aanzien van de opmerking van de raadsvrouw dat [getuige] in zijn hoedanigheid van verdachte alle reden had de schuld af te schuiven. Het hof heeft immers in herinnering geroepen dat [getuige] als getuige is gehoord en heeft verklaard de eerdere verklaring naar waarheid te hebben afgelegd, terwijl het hof ten overvloede heeft overwogen dat de verklaringen van de getuige voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen, waaronder de tapgesprekken en de eigen verklaring van de verdachte. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.  
   11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 
   12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
   13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Zie HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017, NJ 2017/378.