ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2019:201

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2019:201 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 13-09-2019 / CUR201902704

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2019-09-13

Zaaknummer: CUR201902704

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2019:201

---

Afbreken sollicitatieprocedure voor lid Raad van bestuur nieuw ziekenhuis Curaçao; ingrijpen minister; samenloop arbeidsovereenkomst en positie statutair bestuurder (artikel 2:8 BW Curaçao); afgebroken onderhandelingen; opzegging oude baan.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
     
     
     
       
         VONNIS IN KORT GEDING 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [EISERES] , 
       wonende in Curaçao, 
       eiseres, 
       gemachtigde: mr. W. ten Veen,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         HNO TRANSITIE EN EXPLOITATIE N.V., 
       
       gevestigd in Curaçao,   
       gedaagde, 
       gemachtigden: mr. D.A. Matroos-Piar en mr. N.E. Soon. 
     
     
     
       Partijen worden ook aangeduid als [eiseres] en HNO. 
     
     
     
   
   
     
       1 Verloop van de procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift van 26 juli 2019, met producties; 
       - de aanvullende producties van [eiseres]; 
       - de producties van HNO; 
       - de mondelinge behandeling van 30 augustus 2019; 
       
         -  de pleitnotities van beide gemachtigden. 
       
     
     
       1.2. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1.	[ 
       eiseres] was tot 1 juni 2019 werkzaam bij Refineria Isla Curacao B.V. (hierna: Isla). 
       
     
     
       2.2. 
       HNO houdt zich bezig met de (voorbereiding van de) exploitatie van het nieuwe ziekenhuis in Otrobanda. 
       
     
     
       2.3. 
       De statuten van HNO bepalen onder meer het volgende: 
       - er is een Raad van bestuur (hierna: Rvb), die bestaat uit twee of drie leden; 
       - de leden van de Rvb worden benoemd en ontslagen door de Raad van commissarissen (hierna: Rvc); 
       - een lid van de Rvb wordt voor een periode van vier jaar benoemd; 
       - de Rvc stelt de vergoeding (remuneratie) van de leden van de Rvb vast; 
       - de leden van de Rvc worden benoemd door de Rvc, op bindende voordracht van de algemene vergadering van aandeelhouders; 
       
       
         Bij de notariële akte waarmee HNO is opgericht is G.B. [betrokkene 3] benoemd tot lid van de eerste Rvb. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Op uitnodiging van [betrokkene 1] heeft [eiseres] op 7 maart 2019 gesolliciteerd voor de positie van lid van de Raad van bestuur van HNO, met portefeuille bedrijfsvoering. Rond diezelfde tijd is in de media een advertentie gepubliceerd waarin HNO melding maakt van twee vacatures voor een lid van de Rvb (“Medische Portefeuille” en “Portefeuille Bedrijfsvoering”). In de advertentie wordt vermeld dat binnen de Rvb besluitvorming plaatsvindt “volgens het uitgangspunt van collegiaal bestuur.” 
       
     
     
       2.5. 
       Bij mail van 13 maart 2019 is [eiseres] uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek met de selectiecommissie. De mail vermeldt dat deze commissie bestaat uit onder anderen [voorzitter] (beoogd voorzitter van de Rvb), [betrokkene 2] (namens het selectiebureau) en eerder genoemde [betrokkene 3] en [betrokkene 1]. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij mail van 20 maart 2019 heeft [betrokkene 2] aan [eiseres] laten weten het selectieproces met [eiseres] te willen voortzetten. In de mail worden onder andere “de volgende stappen in de procedure” genoemd: 
       
       - Na het assesment en de referentiecheck zullen gesprekken met stakeholders worden ingepland. […] Ontmoetingen met o.a. het MRT [ministerieel regisseur en toezichthouder; toevoeging gerecht], MSB, Director HR ([betrokkene 4]), [betrokkene 3] en andere stakeholders waaronder mogelijk de minister vormen onderdeel van het programma. […] 
       - Het streven is om per 1 juni a.s. de indiensttreding te realiseren, uiteraard in onderling overleg. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij mail van 21 maart 2019 heeft [eiseres] in haar reactie onder andere gemeld dat zij een opzegtermijn van twee maanden heeft, zodat – als indiensttreding per 1 juni beoogd wordt – “het hele aannameproces” eind maart moet worden afgerond. [betrokkene 2] heeft daarop gereageerd met de woorden: “We gaan alles inzetten op 1 juni.” 
       
     
     
       2.8. 
       Op 28 maart 2019 heeft eerder genoemde [betrokkene 4] (directeur HR van HNO) een “compensation statement” aan [eiseres] overhandigd. Dit statement vang aan met de volgende zin: 
       
       
         Onderstaand overzicht geeft de belangrijkste componenten weer van het voorstel dat de Raad van Commissarissen aan u doet: 
       
       
       
         Het “voorstel” vermeldt als “duur overeenkomst van opdracht” een periode van vijf jaar, een proeftijd van twee maanden en een basissalaris van NAf 22.500 per maand. Een dag later heeft [betrokkene 4] een aangepast voorstel aan [eiseres] toegestuurd, met een verhoogd basissalaris. In de begeleidende mail vraagt [betrokkene 4] aan [eiseres] hem te laten weten of ze hiermee akkoord is. 
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 31 maart 2019 heeft [eiseres] haar arbeidsovereenkomst met Isla opgezegd met ingang van 1 juni 2019. [eiseres] heeft [betrokkene 4] hierover op 1 april 2019 geïnformeerd, waarop deze heeft gereageerd met “Wat een goed nieuws!” 
       
     
     
       2.10. 
       In de weken daarna heeft [eiseres] nader contact gehad met [betrokkene 4] (onder andere over het regelen van afspraken met diverse betrokkenen en over het opstellen van het contract), met [voorzitter] (ter voorbereiding op de samenwerking) en met vertegenwoordigers van de medisch specialisten. Op 10 april 2019 heeft [eiseres] tevens gesproken met leden van het team van de MRT. Over dat gesprek heeft [betrokkene 4] op diezelfde dag aan [eiseres] laten weten: “Was positief! Goed gedaan!” 
       
     
     
       2.11. 
       Op de vraag van [eiseres] op 11 april 2019 of er reden is haar vertrek bij Isla nog niet aan haar medewerkers aldaar bekend te maken, heeft [betrokkene 4] onder andere geantwoord: “Vanuit ons is er geen enkele reden om dat uit te stellen.” 
       
     
     
       2.12. 
       Op 25 april 2019 heeft [betrokkene 4] [eiseres] uitgenodigd voor de volgende dag om haar “contract te bespreken.” 
       
     
     
       2.13. 
       Op 26 april 2019 hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 4] [eiseres] verteld dat HNO niet tot benoeming zal overgaan. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1.	[ 
       eiseres] vordert dat het gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in kort geding gedaagde veroordeelt tot betaling van NAf 250.000, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.2. 
       HNO voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1.	[ 
       eiseres] heeft gesteld dat zij spoedeisend belang heeft bij een voorziening in kort geding, omdat zij sinds 1 juni 2019 verstoken is van inkomsten. HNO heeft dit niet weersproken. Het gerecht is van oordeel dat [eiseres] voldoende spoedeisend belang heeft om in haar vordering te worden ontvangen. 
       
     
     
       4.2. 
       De vordering strekt tot betaling van een geldbedrag. Met betrekking tot een dergelijke vordering in kort geding is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 
       
     
     
       4.3. 
       Aan de vordering van [eiseres] ligt, kort weergegeven, het volgende betoog ten grondslag. [eiseres] heeft er gerechtvaardigd op vertrouwd dat inmiddels een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen dan wel dat zij daadwerkelijk tot lid van de Rvb zou worden benoemd. Alle uitlatingen en gedragingen van de zijde van HNO wezen erop dat zij per 1 juni 2019 kon beginnen. Daarom ook was het verantwoord dat zij haar baan bij Isla opzegde, overigens met medeweten van HNO. Alle seinen stonden dus op groen, totdat zij op 26 april 2019 de mededeling kreeg dat het niet zou doorgaan omdat de minister van GMN niet akkoord was met de benoeming. Op dat moment had [eiseres] al de beschikking over een voorstel namens de Rvc voor een arbeidsvoorwaardenpakket, waarmee zij op 29 maart 2019 had ingestemd. Nooit is [eiseres] erop gewezen dat de minister met haar benoeming of indiensttreding zou moeten instemmen. 
       
     
     
       4.4.	[ 
       eiseres] stelt zich primair op het standpunt dat tussen haar en HNO een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, die HNO ten onrechte niet heeft nageleefd door haar niet per 1 juni 2019 in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden te verrichten tegen het overeengekomen salaris. HNO stelt zich echter op het standpunt dat een arbeidsovereenkomst niet tot stand  kan  zijn gekomen, omdat de procedure gericht was op benoeming tot lid van de Rvb. Een bestuurder kan niet tevens werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst (artikel 2:8 lid 5). Op haar beurt bestrijdt [eiseres] dat standpunt. Volgens haar is nooit aan de orde gekomen dat zij zou worden benoemd tot statutair bestuurder. Zij is er dus vanuit gegaan, en kon er ook vanuit gaan, dat zij als lid van de Rvb zou functioneren zonder statutaire positie. 
       
     
     
       4.5. 
       Dit debat vergt uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer. Meer specifiek rijst de vraag of [eiseres] de gedragingen en uitlatingen van de zijde van HNO zo heeft mogen begrijpen dat haar sollicitatie zou leiden tot een arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van het gerecht wijzen verschillende – voor [eiseres] kenbare – omstandigheden erop dat het de bedoeling van in elk geval HNO was dat de procedure zou leiden tot een benoeming van [eiseres] in een statutaire positie. Reeds de door HNO gepubliceerde vacature voor een “Lid Raad van Bestuur” wijst daarop. In de regel zal een lid van de Rvb immers bestuurder zijn in de zin van de wet. Dat het op zichzelf ook anders kan, zoals [eiseres] heeft gesteld, doet daar niet aan af. Ook de omstandigheid dat het door [betrokkene 4] aan [eiseres] gepresenteerde voorstel expliciet namens de Rvc is gedaan, wijst erop dat het sollicitatietraject gericht was op een positie als statutair bestuurder. Volgens de statuten worden de leden van de Rvb immers door de Rvc benoemd. Een benoeming door de Rvc van een ‘gewone’ werknemer ligt niet voor de hand. Het voorstel van [betrokkene 4] spreekt overigens ook van een te sluiten overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst. Hier tegenover staan enkele omstandigheden die juist wijzen op een tot stand te komen arbeidsovereenkomst, zoals de beoogde duur van de aanstelling (vijf jaar in plaats van de in de statuten genoemde periode van vier jaar). Die omstandigheden zijn in het licht van de hiervoor genoemde punten echter niet zwaarwegend genoeg. 
       
     
     
       4.6. 
       Naar voorlopig oordeel moet het er daarom voor worden gehouden dat partijen doende waren toe te werken naar een benoeming van [eiseres] tot (statutair) bestuurder door de Rvc. Een positie als statutair bestuurder kan per definitie niet samengaan met een arbeidsovereenkomst (artikel 2:8 lid 5 BW). Daarom heeft [eiseres] er niet gerechtvaardigd op vertrouwd dat met het contact over (en de mogelijke instemming met) het arbeidsvoorwaardenpakket een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Op schending van de verplichtingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst kan de vordering van [eiseres] dus niet worden gebaseerd. 
       
     
     
       4.7.	[ 
       eiseres] heeft zich (terecht) niet op het standpunt gesteld dat zij inmiddels was benoemd tot lid van de Rvb. Een daartoe vereist besluit van de Rvc is immers nooit genomen. De vordering kan dus ook niet worden gebaseerd op schending van de met een dergelijke benoeming samenhangende overeenkomst van opdracht. 
       
     
     
       4.8.	[ 
       eiseres] heeft haar vordering subsidiair gebaseerd op onrechtmatige daad.  De stellingen van [eiseres] zijn op deze grondslag echter weinig specifiek toegespitst. Dat maakt het voor HNO lastig zich tegen de vordering op deze grondslag te verweren. Met inachtneming daarvan overweegt het gerecht in dit verband verder het volgende. 
       
     
     
       4.9. 
       De onderhavige situatie wordt hierdoor gekenmerkt dat partijen in onderhandeling waren over benoeming van [eiseres] tot lid van de Rvb en dat HNO die onderhandelingen heeft beëindigd, omdat – zo is aannemelijk – de minister van GMN niet akkoord was met de benoeming van [eiseres]. Zo bezien ligt het in de rede de vordering van [eiseres] te beoordelen in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad over afgebroken onderhandelingen. Kern van die rechtspraak is dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
       
     
     
       4.10. 
       Mogelijk meent [eiseres] dat het HNO in de gegeven omstandigheden niet vrij stond de onderhandelingen af te breken, althans niet op de grond dat de minister van GMN niet met haar benoeming akkoord was. Uit de stellingen van [eiseres] kan echter niet worden afgeleid dat de hoge drempel voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen in dit geval is voldaan. In dat verband speelt een rol dat, hoewel volgens de statuten de Rvc beslist over de benoeming van bestuurders en niet gebleken is dat hij daarvoor toestemming nodig heeft van het Land als aandeelhouder (laat staan van de minister), het voor [eiseres] van aanvang af kenbaar is geweest dat de minister als een van de stakeholders beschouwd werd. Dat volgt immers al uit de mail van 20 maart 2019, waarin het proces is beschreven. Niet zonder meer kan daarom worden aangenomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Rvc de opvatting van de minister van betekenis heeft geacht voor het al of niet voortzetten van de selectieprocedure. Niet uitgesloten acht het gerecht dat in een eventuele bodemprocedure, als het partijdebat specifieker is toegespitst op aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen, alsnog tot aansprakelijkheid van HNO wordt geconcludeerd. Bij de huidige stand van het debat is die aansprakelijkheid echter onvoldoende aannemelijk om op basis daarvan een geldvordering in kort geding te kunnen toewijzen. 
       
     
     
       4.11. 
       Mogelijk bedoelt [eiseres] ook dat HNO onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar op het moment dat zij haar baan bij Isla opzegde niet te waarschuwen dat de benoeming nog niet definitief was. Op zichzelf is aannemelijk dat [eiseres] HNO tegemoet heeft willen komen door haar baan op te zeggen op een dusdanig moment dat zij, zoals HNO graag wilde, per 1 juni 2019 kon beginnen. Vast staat ook dat [eiseres] HNO van de opzegging op de hoogte heeft gehouden en dat HNO (althans [betrokkene 4]) haar daarvan niet heeft weerhouden.  
       
     
     
       4.12. 
       Naar voorlopig oordeel is dit echter niet onrechtmatig. De afweging om al dan niet tot opzegging van haar arbeidsovereenkomst met Isla over te gaan ligt in de risicosfeer van [eiseres] en zij is in beginsel zelf verantwoordelijk voor de keuzes die zij daarin heeft gemaakt. Zij is tot opzegging overgegaan op een moment dat zij nog niet beschikte over een benoemingsbesluit en/of een getekend contract. [eiseres] moet geacht worden te hebben geweten dat op dat moment “het hele aannameproces” nog niet was afgerond, ook omdat zij op dat moment nog niet met alle in de mail van 20 maart 2019 genoemde “stakeholders” had gesproken. In deze omstandigheden kan het enkele feit dat [betrokkene 4] haar niet heeft gewaarschuwd niet als onrechtmatig worden beschouwd. 
       
     
     
       4.13. 
       De slotsom moet zijn dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. [eiseres] zal worden veroordeeld in de proceskosten van HNO. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het Gerecht: 
     
     
       Rechtdoende in kort geding: 
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vordering af; 
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van gedaagde, begroot op  
         NAf 1.500 en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar  
         uitgesproken op 13 september 2019.