ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:3847

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:3847 Gerechtshof Amsterdam , 07-11-2013 / 200.118.141-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-11-07

Zaaknummer: 200.118.141-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:3847

---

Ontslag op staande voet wegens verduistering. Vordering doorbetaling loon o.g.v. nietigheid ontslag. Onverwijlde opzegging i.v.m. dringende reden?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer : 200.118.141/01 KG 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank: KK 12-102 (Amsterdam) 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 november 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. F. Penders te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       gevestigd te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.F.G. de Wit te Almere. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       Bij dagvaarding van 7 augustus 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (verder: de kantonrechter) van 25 juli 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft bij memorie acht grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw recht doende, zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep. 
     
     
     
       Ter zitting van het hof van 6 september 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn voornoemde advocaat en [geïntimeerde] door mr. R. Kuizenga, advocaat te Almere; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten – behoudens voor zover het gaat om de onder 1.5, 1.6 en 1.7 vermelde feiten – tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof  in zoverre daarvan uitgaan. Aan de onder 1.5, 1.6 en 1.7 vermelde, met  grief I  betwiste feiten zal het hof, voor zover nodig, hierna aandacht schenken. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       ( i)	[appellant] is op 14 augustus 2000 in dienst getreden van [geïntimeerde] als vrachtwagenchauffeur. Zijn laatstverdiende brutoloon bedraagt € 2.732,80  per maand exclusief vakantietoeslag. 
       
          (ii)	[geïntimeerde] exploiteert een transportbedrijf dat zich onder meer bezighoudt met vervoer, op- en overslag voor de zakelijke markt. Een van haar grote opdrachtgevers is  een bedrijf genaamd Carrier dat koelsystemen voor supermarkten levert. 
         (iii)	Op 23 juli 2011 heeft [geïntimeerde] in opdracht van Carrier het vervoer verzorgd van apparatuur, waaronder een condensor (verder: de condensor), van een Lidl-supermarkt in Eindhoven naar haar bedrijf in Weesp. Daar zijn de vervoerde zaken opgeslagen. Dit transport is uitgevoerd door [B] (planner en chauffeur bij [geïntimeerde]) als chauffeur. 
         (iv)	Op 27 juli 2011 zijn de uit Eindhoven afkomstige zaken door [geïntimeerde] vervoerd naar de firma Smeva te Valkenswaard. Dit transport is uitgevoerd door [appellant]. 
       
       ( v)	Op 27 april 2012 heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan tegen [appellant] van verduistering van de condensor. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. 
       
         (vi)	Bij brief van 27 april 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] op staande voet ontslagen wegens, kort gezegd, verduistering van de condensor (waarop zich een sticker bevond met onder meer de tekst 'Carrier, Carrier Bedrijfskoeling Nederland B.V.', 'Ex Lidl Eindhoven' en 'naar Refresh'). 
         (vii)	Bij brief van 11 mei 2012 heeft de gemachtigde van [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris. 
         (viii)	[geïntimeerde] heeft het tot 27 april 2012 door [appellant] opgebouwde vakantiegeld niet aan hem betaald. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van zijn loon en overwerkvergoeding vanaf 27 april 2012 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede van vakantietoeslag over de periode 1 juni 2011 tot 1 juni 2012, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede tot betaling van € 1.500,= ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat het hem door [geïntimeerde] gegeven ontslag nietig is, dat hij zich niet aan verduistering van de condensor heeft schuldig gemaakt en dat dit blijkt uit het feit dat de klant (Smeva) voor ontvangst van de condensor heeft getekend, dat mag worden aangenomen dat als hij de condensor niet zou hebben afgeleverd maar zou hebben verduisterd, de klant direct, derhalve op of omstreeks 27 juli 2011, aan de bel zou hebben getrokken, maar dat hij eerst ruim negen maanden nadien is geconfronteerd met de stelling dat hij de condensor zou hebben verduisterd, zodat het ontslag niet onverwijld is verleend, en, voorts, dat uit de foto's van [geïntimeerde] niet blijkt om welke condensor het gaat en dat niet in rechte is vastgesteld dat hij een strafbaar feit heeft begaan. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat [appellant] tegenover het onderbouwde betoog van [geïntimeerde] niet kan volstaan met ontkennen en betwisten en opwerpen van vragen, dat op grond van de door [geïntimeerde] overgelegde en door [appellant] met de enkele suggestie van manipulatie niet voldoende betwiste foto's voorshands aannemelijk is dat de condensor die door [appellant] naar Valkenswaard moest worden vervoerd op 26 april 2012 is aangetroffen op het bedrijfsterrein van zijn broer in Weesp, dat [appellant] daarvoor geen enkele aanvaardbare verklaring heeft gegeven en dat de verdere feiten en omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden, zodat niet kan worden geconcludeerd dat het op staande voet gegeven ontslag in een bodemprocedure wellicht geen stand zal houden en dat ontslag, omdat de ontdekking op 26 april 2012 plaatsvond, voorshands ook als onverwijld gegeven moet worden beschouwd. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       De (resterende) grieven van [appellant] strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om zijn vordering af te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Daarbij geldt dat het hof als in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de kwestie die partijen verdeeld houdt. 
       
     
     
       3.5. 
       De vraag die in dit kort geding met name voorligt is of voorshands voldoende aannemelijk is dat voor [geïntimeerde] een dringende reden bestond om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen en, zo ja, of dit onverwijld is gebeurd, zodat de opzegging rechtsgeldig is geweest. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [geïntimeerde], op wier weg dit lag, heeft gesteld dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van de condensor en dat dit voor haar een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7:678 BW. [geïntimeerde] heeft deze stelling als volgt onderbouwd. [Y], werkzaam bij Smeva, heeft [geïntimeerde] na 27 juli 2011 bericht dat hij een aantal goederen, waaronder de condensor, niet terug kon vinden en [geïntimeerde] gevraagd of deze de condensor nog in de opslag had staan. Omdat dit niet het geval was heeft [geïntimeerde] bij [appellant] geïnformeerd of deze daar iets over kon zeggen, maar deze heeft meegedeeld dat hij de condensor op 27 juli 2011 bij Smeva heeft afgeleverd. [geïntimeerde], directeur van [geïntimeerde], rijdt vrijwel dagelijks langs het bedrijfsterrein  gelegen aan de Ambachtstraat 1 te Weesp, waarvan de broer van [appellant], Oscar [appellant], die een eenmanszaak exploiteert, eigenaar is. In de week van 19 april 2012 is het [geïntimeerde] opgevallen dat er werkzaamheden werden verricht op dat bedrijfterrein, in het bijzonder dat op die plek goederen werden geplaatst en verplaatst. Op 26 april 2012 omstreeks 18.00 uur is [geïntimeerde] opnieuw langs het bedrijfsterrein van de broer van [appellant] gereden. Daarbij viel het [geïntimeerde] met name op dat bovenop een zeecontainer opeens een condensor was geplaatst die gelijkenis vertoonde met de condensor. Uit nader onderzoek bleek vrijwel direct dat het de condensor betrof, wat kon worden opgemaakt uit de sticker die op de desbetreffende condensor was geplakt en de tekst bevatte 'Ex Lidl Eindhoven' en 'naar Refresh' (waarmee wordt bedoeld: Smeva). [geïntimeerde] heeft hiervan vervolgens foto's gemaakt die hij aan Bunschoten heeft voorgelegd met de vraag of het handschrift op de sticker het zijne was, welke vraag Bunschoten bevestigend heeft beantwoord. Ook heeft [geïntimeerde] de desbetreffende foto's aan [Y] toegezonden, die heeft bevestigd dat de daarop afgebeelde condensor de condensor was en voorts heeft bevestigd dat Smeva nimmer iets aan een chauffeur van [geïntimeerde] heeft verkocht of geschonken. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellant] heeft – hoewel de kantonrechter hem er reeds op had gewezen dat hij niet kon volstaan met ontkennen en betwisten en opwerpen van vragen – daartegen slechts aangevoerd dat hij ontkent en betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering en dat de klant (Smeva) destijds (op 27 juli 2011) voor ontvangst van onder meer de condensor heeft getekend, dat [Y], bij wie hij drie tot vier keer per week kwam, hem nooit erop heeft gewezen dat hij, [Y], goederen (en met name de condensor) miste, dat niet nader wordt onderbouwd dat [Y] dit wel bij [geïntimeerde] heeft aangegeven en dat in overleg met [geïntimeerde] regelmatig goederen werden opgeslagen op het bedrijfsterrein van zijn broer, Oscar [appellant], zodat [geïntimeerde] op de hoogte was van de goederen die zich op dat terrein bevonden, maar dat deze nooit een opmerking heeft gemaakt over een condensor, ook niet op het moment dat [Y] een opmerking had gemaakt over het ontbreken daarvan. [appellant] heeft met name niet gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] op of omstreeks 26 april 2012 een aantal foto's op het bedrijfsterrein van de broer van [appellant] heeft gemaakt van onder meer een condensor, dat zich op een daar aangetroffen en gefotografeerde condensor een sticker bevond met de tekst 'Ex Lidl Eindhoven' en 'naar Refresh' (waarmee wordt bedoeld: Smeva), dat [geïntimeerde] hiervan vervolgens foto's heeft gemaakt die hij aan Bunschoten heeft voorgelegd met de vraag of het handschrift op de sticker het zijne was, welke vraag Bunschoten bevestigend heeft beantwoord, en dat [geïntimeerde] de desbetreffende foto's ook aan [Y] heeft toegezonden, die heeft bevestigd dat de daarop afgebeelde condensor de condensor was en voorts heeft bevestigd dat Smeva nimmer iets aan een chauffeur van [geïntimeerde] heeft verkocht of geschonken. Daar komt nog bij dat [appellant] geen enkele plausibele verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van de condensor op het bedrijfsterrein van zijn broer, maar te dier zake slechts heeft volstaan met de stelling dat de klant (Smeva) op 27 juli 2011 voor ontvangst van onder meer de condensor heeft getekend. Bovendien heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in hoger beroep een kopie van een brief in het geding gebracht van Carrier aan [geïntimeerde] waarin onder meer wordt gesteld dat [appellant] enkele condensors op het bedrijfsterrein van zijn broer heeft geplaatst waarvan inmiddels voldoende is aangetoond door middel van serienummers en stickers dat deze eigendom zijn van Carrier en aan deze geretourneerd dienen te worden, de inhoud van welke brief bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof niet door [appellant] is betwist. 
       
     
     
       3.8. 
       Op grond van het voorgaande acht het hof voorshands aannemelijk dat [appellant] de condensor heeft verduisterd en daarmee aan [geïntimeerde], gegeven de omstandigheden, een dringende reden heeft gegeven voor een ontslag op staande voet. Nu bovendien, naar vaststaat, Carrier een van de grote opdrachtgevers van [geïntimeerde] is, kon van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet worden gevergd om [appellant] met inachtneming van de normale opzegtermijn te ontslaan. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [geïntimeerde], op wier weg dit lag, heeft voorts gesteld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op grond van voornoemde dringende reden onverwijld heeft plaatsgevonden, omdat zij de ontdekking dat sprake was van verduistering van de condensor op 26 april 2012 heeft gedaan en het ontslag wegens dringende reden op 27 april 2012 aan [appellant] heeft aangezegd. [appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat de klant (Smeva) op 27 juli 2011 voor ontvangst van de condensor heeft getekend en dat mag worden aangenomen dat als hij de condensor niet zou hebben afgeleverd maar zou hebben verduisterd, de klant direct, derhalve op of omstreeks 27 juli 2011, aan de bel zou hebben getrokken, maar dat hij eerst ruim negen maanden nadien is geconfronteerd met de stelling dat hij de condensor zou hebben verduisterd, zodat het ontslag niet onverwijld is verleend.  Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Nu [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat hij eerst op 26 april 2012 de condensor zag liggen op het bedrijfsterrein van de broer van [appellant], terwijl [geïntimeerde] voordien geen of onvoldoende reden had om [appellant] van de verdwijning van de condensor een verwijt te maken, en [geïntimeerde] aan [appellant] op 27 april 2012 ontslag op staande voet heeft verleend, concludeert het hof dat [geïntimeerde] na de ontdekking van het mogelijk bestaan van een dringende reden voldoende onverwijld heeft gehandeld. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] eerder op de hoogte was van het standpunt van Smeva dat niet alle door [appellant] te vervoeren goederen waren ontvangen, omdat op dat moment geen verdenking, laat staan een concrete verdenking, van betrokkenheid van [appellant] bij de verdwijning van die goederen, bestond. Daar komt nog bij dat feit van algemene bekendheid is dat bij aflevering van goederen door een vervoerder met wie op regelmatige basis zaken wordt gedaan, dikwijls in goed vertrouwen voor ontvangst wordt getekend. 
       
     
     
       3.10. 
       Het voorgaande brengt mee dat voorshands voldoende aannemelijk is dat voor [geïntimeerde] een dringende reden bestond om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen en dat dit onverwijld is gebeurd, zodat de opzegging rechtsgeldig is geweest. 
       
     
     
       3.11. 
       De slotsom luidt als volgt. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       verwijst [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 666,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs.D.J. van der Kwaak, D. Kingma en E. Verhulp, en is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2013 door de rolraadsheer.