ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2024:2395

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2024:2395 Rechtbank Gelderland , 24-04-2024 / AWB - 22 _ 4168

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2024-04-24

Zaaknummer: AWB - 22 _ 4168

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2024:2395

---

Er is een omgevingsvergunning verleend voor speel- en attractietoestellen bij een pannenkoekenhuis. Als voorschrift is opgenomen dat de attractietoestellen bij het einde van de levensduur verwijderd moeten worden (uitsterfvoorschrift) en dat de attracties geen geluid mogen maken (geluidsvoorschrift). De omgevingsvergunning voor de aangevraagde kinderachtbaan is door het college geweigerd omdat de kinderachtbaan op het perceel volgens het college in strijd is met een goede ruimtelijke ordening omdat de kinderachtbaan niet in de omgeving past.  
         De rechtbank oordeelt dat de aanwezige speel- en attractietoestellen niet zonder omgevingsvergunning gebouwd mochten worden omdat ze in strijd met het bestemmingsplan aanwezig zijn omdat er op het terrein meer en hoger is gebouwd dan het bestemmingsplan toestaat. Het college is om de speel- en attractietoestellen toch toe te staan terecht afgeweken van het bestemmingsplan. Het college heeft volgens de rechtbank voor de attractietoestellen een uitsterfregeling aan de omgevingsvergunning kunnen verbinden zodat het pannenkoekenhuis deze tot het einde van de levensduur mag blijven gebruiken en het gebruik van het terrein na het verwijderen van de attracties beter in het bestemmingsplan past. De rechtbank oordeelt wel dat het door het college opgenomen geluidsvoorschrift onvoldoende is gemotiveerd en vernietigt de omgevingsvergunning op dat punt. Het college mag zelf bepalen of in een wijzigingsbesluit alsnog een geluidsvoorschrift wordt opgenomen of dat de omgevingsvergunning zonder het geluidsvoorschrift in stand blijft. De omgevingsvergunning blijft voor het overige in stand. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat het college de omgevingsvergunning voor de kinderachtbaan heeft kunnen weigeren omdat sprake is van strijd met de goede ruimtelijke ordening.

RECHTBANK GELDERLAND 
   
   
     Bestuursrecht 
   
   
     zaaknummer: ARN 22/4168  
   
   
     
       uitspraak van de enkelvoudige kamer van  
     
     
       in de zaak tussen 
     
   
   
     
       
      [eiseres] , uit [plaats] , eiseres 
     (gemachtigde: mr. J.H. Hermsen), 
     
     
       en 
     
     
   
   
     het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Voorst  
     (gemachtigden: [naam gemachtigde 1] en [naam gemachtigde 2] ). 
     
     
       Als derde-partijen nemen aan de zaak deel:  
       
         
          [derde partij 1]
         ,  
       
         
          [derde partij 2]  en  [derde partij 3] , uit [plaats] . 
     
     
     
   
   
     Inleiding 
     
     
       1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de in het besluit van 7 juli 2022 gedeeltelijk verleende en gedeeltelijk geweigerde omgevingsvergunning. 
     
     
     
       1.1. 
       De rechtbank heeft het beroep op 16 februari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [persoon A] , [persoon B] en de gemachtigde, namens het college de gemachtigden en de derde-partijen [derde partij 2] en [derde partij 3] . 
       
       
     
   
   
     Totstandkoming van het besluit 
     
     
       
         Waar gaat deze procedure over? 
       
       2. In 2019 is bij het college een klacht ingediend over de in dat jaar gebouwde kinderachtbaan bij [eiseres] op het perceel [locatie] in [plaats] . Het college heeft bij een vervolgens uitgevoerde controle geconstateerd dat op het perceel meerdere speeltoestellen aanwezig waren en dat het grootste deel daarvan zonder omgevingsvergunning is geplaatst. Er is volgens het college een omgevingsvergunning nodig voor de aanwezige toestellen omdat deze niet passen binnen de bestemming “Horeca” uit het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” dat ter plaatse geldt. Dit is een overtreding. In de brief van 12 mei 2021 heeft het college het voornemen kenbaar gemaakt om een last onder dwangsom op te leggen om de overtreding te beëindigen.  
     
     
     
       2.1. 
       Eiseres heeft vervolgens een omgevingsvergunning aangevraagd voor de activiteiten “bouwen” en “afwijken van het bestemmingsplan”  om de bestaande toestellen op het buitenterrein van [eiseres] te legaliseren. Het college heeft de aanvraag beoordeeld en heeft daarbij onderscheid gemaakt tussen speeltoestellen en attractietoestellen. Onder speeltoestellen verstaat het college de toestellen die met behulp van uitsluitend zwaartekracht of fysieke kracht van de mens kunnen wordt gebruikt.  Onder attractietoestellen verstaat het college de toestellen die door een niet-menselijke energiebron worden aangedreven.  De aanvraag is volgens het college in strijd met het bestemmingsplan omdat in de planregels staat dat de gezamenlijke oppervlakte van andere bouwwerken gelegen buiten gronden met de aanduiding “bouwvlak”, per bouwperceel maximaal 20 m² mag bedragen en de bouwhoogte van overige, andere bouwwerken maximaal 3 meter mag bedragen.  Enkele toestellen overschrijden de maximale bouwhoogte van 3 meter (de kinderachtbaan en het reuzenradje) en de toestellen buiten het bouwvlak beslaan een oppervlakte van meer dan de toegestane 20 m2. Om de omgevingsvergunning toch (gedeeltelijk) te kunnen verlenen heeft het college beoordeeld of afgeweken kan worden van het bestemmingsplan.  Eiseres heeft ter onderbouwing van de aanvraag de ruimtelijke onderbouwing “ [naam onderbouwing] ” ingediend.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Het college heeft de omgevingsvergunning verleend voor de speeltoestellen en de attractietoestellen en geweigerd voor de kinderachtbaan. Het college heeft de volgende voorschriften aan de omgevingsvergunning verbonden: 
         a. De achtbaan moet worden verwijderd binnen 12 weken na bekendmaking van deze omgevingsvergunning. 
         b. De attractietoestellen mogen geen muziek of vergelijkbare geluiden ten gehore 
         brengen. Ook andere zaken die nauw samenhangen met de attracties (zoals speelkasten, gameapparaten en dinosaurussen), mogen geen muziek of vergelijkbare geluiden ten gehore brengen. 
         c. De attractietoestellen zijn via een afbouwregeling onder de volgende voorwaarden aanvaardbaar, tot het moment dat één van de volgende situaties zich voordoet: 
         - het einde van de levensduur van een attractietoestel (vaststellen aan de hand van gegevens uit het RAS (Register Attractie- en Speeltoestellen van de NVWA), 
         - de afkeuring van een attractietoestel (door bijvoorbeeld [naam bedrijf 1] ) of 
         - de verwijdering van een attractietoestel. 
       
       
       
     
   
   
     Beoordeling door de rechtbank 
     
     3. De rechtbank beoordeelt de gedeeltelijk verleende en gedeeltelijk geweigerde omgevingsvergunning. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. De voor de beoordeling van het beroep van belang zijnde wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 
     
     4. Het beroep is gegrond .  Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
     
     
       
         Overgangsrecht 
       
     
     5. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). 
     
     
       5.1. 
       De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 9 juni 2021. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. 
       
       
         
           Was een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad vereist? 
         
         6.	Eiseres voert aan dat een afwijkingsbesluit op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo alleen kan worden genomen als een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) door de gemeenteraad is afgegeven. Er is volgens eiseres ten onrechte geen vvgb verleend.  
       
       
     
     
       6.1. 
       
         De beroepsgrond slaagt niet. Tijdens de zitting bij de rechtbank heeft het college gewezen naar het besluit van de gemeenteraad van 23 mei 2011 met als onderwerp: categorieën van gevallen waarvoor bij een omgevingsvergunning met afwijking van een bestemmingsplan of Beheersverordening geen verklaring van geen bedenkingen (vvgb) van de gemeenteraad is vereist. In dit besluit staat dat op basis van artikel 6.5, derde lid, van het Besluit omgevingsrecht (Bor) categorieën van gevallen zijn aangewezen waarin geen vggb is vereist. De aanvraag van eiseres past in categorie 2:  
         “indien de aanvraag een bouwplan betreft met een geschatte bouwsom van minder dan  
         € 1.000.000 (inclusief BTW) en een bouwvolume van minder dan 2000 m³ en het een wijziging van toegestaan gebruik betreft dat qua omvang een terrein van minder dan 2 ha in beslag neemt. Het gestelde in deze categorie 2) is niet van toepassing als de aanvraag betrekking heeft op een project waarvoor een milieueffectrapportage als bedoeld in paragraaf 7.2 van de Wet milieubeheer van toepassing is of als de aanvraag betrekking heeft op een infrastructureel project ten aanzien van de openbare weg;” 
         Eiseres heeft niet bestreden dat de aangevraagde omgevingsvergunning past binnen deze categorie, zodat geen vvgb nodig is.  
       
       
       
         
           Zijn de toestellen in het verleden bouwvergunningvrij gebouwd? 
         
         7.	Eiseres voert aan dat voor de op het perceel aanwezige toestellen geen omgevingsvergunning nodig is. Alle in 2010 bestaande toestellen zijn volgens haar gebouwd op grond van het daarvoor geldende recht. De toestellen konden destijds zonder bouwvergunning gebouwd worden gelet op onder andere het bepaalde in artikel 43, eerste lid, onder c, van de Woningwet in samenhang met artikel 3, tweede lid, onder a van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Blbb) of artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening in samenhang met artikel 20, eerste lid, van het Besluit op de ruimtelijke ordening. 
       
       
     
     
       7.1. 
       Het betoog van eiseres dat wat er in 2010 stond zonder bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) mocht worden gebouwd, begrijpt de rechtbank als een beroep op het overgangsrecht van artikel 8, eerste lid, van bijlage II, bij het Besluit omgevingsrecht (Bor).  Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) eerder heeft overwogen  rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. Met de verder niet onderbouwde stelling van eiseres dat de bouwwerken op het perceel in het verleden zonder vergunning gebouwd mochten worden op grond van artikel 43 van de Woningwet in samenhang met het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken of artikel 19, derde lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening in samenhang met artikel 20 van het Besluit ruimtelijke ordening, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de bouwwerken op enig moment zonder bouwvergunning gebouwd mochten worden. De rechtbank merkt in dat verband op dat artikel 3, tweede lid, van het Bblb zoals dat destijds gold alleen betrekking had op speeltoestellen als bedoeld in artikel 1, onderdeel 1c, van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen en dus alleen kan zien op de toestellen die door het college als speeltoestellen zijn aangeduid. Eiseres heeft echter niet onderbouwd dat de huidige speeltoestellen reeds in 2010 aanwezig waren. Ten aanzien van het beroep op artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening geldt dat dit artikel bepaalt in welke gevallen een vrijstelling van het bestemmingsplan kan worden verleend. Eiseres heeft niet onderbouwd dat voor de bouw van de attractietoestellen een dergelijke vrijstelling is verleend. Reeds om die reden is het overgangsrecht uit artikel 8, eerste lid, van bijlage II bij het Bor niet van toepassing. Daarom volgt de rechtbank het betoog van eiseres niet. De beroepsgrond slaagt niet. 
       
       
         
           Is het voor verlening van de omgevingsvergunning nodig om af te wijken van de planregels? 
         
         8.	Eiseres voert, kort samengevat, aan dat voor de op 1 juli 2010 aanwezige speeltoestellen geen afwijkingsvergunning nodig is op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 3° van de Wabo, omdat de aanvraag past binnen de planregels. Volgens eiseres is geen sprake van een overschrijding van de bouwhoogte en het maximale aantal te bouwen m2 omdat artikel 10, tweede lid, sub c van de planregels de op het moment van inwerkingtreding van het bestemmingsplan bestaande hoogten en oppervlakten toestaat. Daarnaast voert eiseres aan dat onder speelvoorzieningen in artikel 10.1, aanhef en onder d ook de attractietoestellen moeten worden verstaan. Het college had de aangevraagde omgevingsvergunning daarom moeten verlenen als een zogenaamde gebonden beschikking. 
       
       
         
       
       
       
         
           Wat staat in het bestemmingsplan? 
         
       
     
     
       8.1. 
       In artikel 10.1 van de planregels is bepaald dat de voor ‘Horeca’ bestemde gronden zijn bestemd voor: a. horeca tot en met categorie 3 van de bij dit plan behorende Staat van Horeca-activiteiten b. […] d. bij deze bestemming horende voorzieningen zoals groen, tuinen, erven, paden, verkeers-en verblijfsvoorzieningen, water en speelvoorzieningen. 
       
       
         In artikel 10.2, sub c van de planregels staat: “Indien bestaande afstanden, hoogten, oppervlakten, aantallen en percentages meer bedragen dan in de bestemmingsregels is aangegeven dan zijn de bestaande afstanden, hoogten, oppervlakten, aantallen en percentages eveneens toegestaan.” 
         In artikel 1 van de planregels staat wat in het bestemmingsplan met het begrip “bestaand” wordt bedoeld: “Onder bestaand met betrekking tot bebouwing wordt verstaan: de bebouwing als aanwezig ten tijde van inwerkingtreding van het plan, voor zover niet in strijd met het toen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan, en bebouwing waarvoor ten tijde van de ter visielegging van het ontwerpplan reeds een bouwvergunning was verleend.” 
       
       
       
         
           Passen de hoogte en het aantal m2 bebouwd oppervlakte binnen de planregels? 
         
       
     
     
       8.2. 
       De rechtbank stelt vast dat eiseres geen bouwvergunningen heeft overgelegd die voor de datum van inwerkingtreding van het bestemmingsplan zijn verleend. Daarnaast heeft eiseres niet onderbouwd dat de bouwwerken die aanwezig waren op het moment van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan niet in strijd waren met het toen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. Dit zijn overgangsrechtelijke voorwaarden en dat betekent dat ook hiervoor in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht bestaat om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is.  Nu eiseres dit niet heeft gedaan slaagt deze beroepsgrond niet. Om toch een omgevingsvergunning te verlenen heeft het college mogen beoordelen of zij wil afwijken van de planregels voor wat betreft de hoogte en de overschrijding van het aantal m2.  
       
       
         
           Kunnen alle speel- en attractietoestellen aangemerkt worden als speelvoorzieningen in de zin van de planregels? 
         
       
     
     
       8.3. 
       Het college vindt dat niet alle voorzieningen op het perceel kunnen worden aangemerkt als speelvoorzieningen als bedoeld in artikel 10.1, aanhef en onder d van de planvoorschriften. Volgens het college vallen de niet door menskracht aangedreven attractietoestellen niet onder de genoemde speelvoorzieningen. Omdat in de planregels geen definitie is opgenomen van het begrip speelvoorzieningen is het college aangesloten bij het normale spraakgebruik. Daarbij wijst het college erop dat in het normale spraakgebruik een onderscheid wordt gemaakt tussen speel- en attractietoestellen. Waarbij voor speeltoestellen uitsluitend gebruik wordt gemaakt van de zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens en waarbij attractietoestellen worden aangedreven door een niet-menselijke energiebron. Het college heeft verwezen naar de definities van beide begrippen zoals opgenomen in het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (zoals dat ten tijde van het bestreden besluit luidde).  
       
     
     
       8.4. 
       De rechtbank stelt vast dat het begrip ‘speelvoorzieningen’ in het bestemmingsplan niet is gedefinieerd, zodat uit vaste rechtspraak volgt dat aansluiting dient te worden gezocht bij het algemeen spraakgebruik.  Daarbij kan bijvoorbeeld steun worden gevonden in de Van Dale, maar in Van Dale is het begrip speelvoorziening evenmin gedefinieerd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het college van het hiervoor genoemde onderscheid tussen speel- en attractietoestellen uit heeft kunnen gaan, omdat het werkwoord ‘spelen’ een zekere mate van menselijke activiteit veronderstelt die in het door het college gemaakte onderscheid wel behoort bij de speeltoestellen, maar niet bij de attractietoestellen. Daarbij komt dat de opsomming in artikel 10.1, aanhef en onder d van de planregels weliswaar niet uitputtend is, maar het gaat wel om aan de horeca-bestemming ondergeschikte voorzieningen. De rechtbank oordeelt dat de attractietoestellen vanwege de daarmee gepaard gaande ruimtelijke uitstraling geen ondergeschikte voorzieningen zijn en niet passen in artikel 10.1, aanhef en onder d van de planregels. 
       
     
     
       8.5. 
       Gelet op het voorgaande is om de aangevraagde omgevingsvergunning te kunnen verlenen een afwijking nodig van het bestemmingsplan. De beroepsgrond slaagt niet. 
       
       
         
           Is sprake van een goede ruimtelijke ordening? 
         
         9.	Eiseres voert aan dat het college ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de aanvraag in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Volgens eiseres heeft het college aan de omgevingsvergunning voor zover die is verleend voor de attractietoestellen geen geluidsvoorschrift en een uitsterfregeling kunnen verbinden.  
       
       
     
     
       9.1. 
       De beslissing om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo een omgevingsvergunning te verlenen voor een project dat in strijd is met het bestemmingsplan, is een bevoegdheid van het college. Gelet op de aanhef van dit artikel mag het project niet in strijd zijn met een goede ruimtelijke ordening. Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de zijn toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter toetst of het college bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen. 
       
     
     
       9.2. 
       Het college is tot de conclusie gekomen dat de speeltoestellen niet in strijd zijn met een goede ruimtelijke ordening. De speeltoestellen zijn vanwege hun aard (niet-motorisch aangedreven) aanvaardbaar op het buitenterrein. Deze toestellen veroorzaken geen bijgeluiden zoals muziekjes. Kinderen zullen bij gebruik van niet-motorisch aangedreven toestellen ook minder hard gillen, terwijl dat bij attractietoestellen juist eerder wél het geval is. Motorisch aangedreven toestellen zorgen immers voor meer kracht en meer belevingservaring dan bij speeltoestellen waar kinderen hun eigen kracht moeten gebruiken. De huidige bestemming “Horeca” ( [eiseres] ) met ondergeschikt een speeltuin past goed op deze locatie. Horeca met terras en enkele speeltoestellen zonder hekwerken leveren een passend aantrekkelijk rustig beeld. De overlast voor omwonenden blijft dan acceptabel.  
       
     
     
       9.3. 
       Voor de attractietoestellen heeft het college overwogen dat als deze attractietoestellen worden afgebouwd, het aanvaardbaar is ze onder voorwaarden te vergunnen. Deze geluidbeperkende voorwaarden en een uitsterfregeling zijn als voorschriften in de vergunning opgenomen. Op die manier werkt het bedrijf volgens het college toe naar een situatie die past in het huidige bestemmingsplan, die recht doet aan de ruimtelijke kwaliteit ter plaatse en een aanvaardbaar woon- en leefklimaat bevordert. 
       
       
         
           Heeft het college een uitsterfvoorschrift aan de omgevingsvergunning kunnen verbinden?  
         
       
     
     
       9.4. 
       Eiseres voert aan dat het college geen uitsterfvoorwaarde aan de omgevingsvergunning heeft kunnen verbinden waardoor alle automatisch aangedreven speelvoorzieningen aan het einde van hun levensduur moeten worden verwijderd. Dit omdat de betreffende speelvoorzieningen een belangrijk onderdeel vormen van het ondernemingsmodel van eiseres. Deze vergunningsvoorwaarde ontneemt eiseres ieder perspectief op een bestendiging van dat model. De uitsterfregeling maakt een onevenredige inbreuk op de rentabiliteit van de onderneming.  
       
     
     
       9.5. 
       De beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat het college de uitsterfvoorwaarde in redelijkheid heeft kunnen verbinden aan de omgevingsvergunning. Het college heeft daarbij kunnen overwegen dat de ruimtelijke uitstraling van de attractietoestellen niet past bij de kleinschalige historische dorpsentree van [plaats] en dat de ontstane situatie te vergelijken is met een attractiepark en daarmee te ver afwijkt van de oorspronkelijke bestemming Horeca met “bij deze bestemming horende” speelvoorzieningen. Het college heeft zich in redelijkheid op het standpunt gesteld dat de attractietoestellen evenwel aanvaardbaar kunnen zijn als ze onder voorwaarden worden vergund, omdat eiseres op die manier naar een situatie kan toewerken die past in het huidige bestemmingsplan, die recht doet aan de ruimtelijke kwaliteit ter plaatse en een aanvaardbaar woon- en leefklimaat bevordert. De rechtbank is van oordeel dat het college daarbij een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt en heeft kunnen concluderen dat het belang van omwonenden en de omgeving zwaarder weegt dan het belang van eiseres bij een omgevingsvergunning zonder uitsterfvoorwaarde. Dat de betreffende uitsterfvoorwaarde tot gevolg heeft dat op termijn geen attractietoestellen meer aanwezig zullen zijn en dat dit volgens eiseres een negatief effect heeft op de aantrekkingskracht van [eiseres] , hoefde het college niet zwaar te laten wegen. Eiseres heeft er namelijk zelf voor gekozen om zonder omgevingsvergunning het een en ander te realiseren. De stelling van eiseres dat de uitsterfvoorwaarde op termijn zal leiden tot een verlies van inkomsten, komt daarom voor haar eigen rekening en risico en is juist opgenomen om eiseres de gelegenheid te geven haar bedrijfsvoering aan te passen. Het opleggen van een uitsterfvoorschrift is daarom niet onevenredig. 
       
       
         
           Heeft het college een geluidsvoorschrift aan de omgevingsvergunning kunnen verbinden? 
         
       
     
     
       9.6. 
       Eiseres voert aan dat het college geen geluidsbeperkende voorwaarde aan de omgevingsvergunning heeft kunnen verbinden. Er is volgens eiseres door het college onvoldoende gemotiveerd waarom de attractietoestellen geen enkel geluid meer mogen produceren. Eiseres wijst erop dat alleen een klacht is ingediend over het geluid van de kinderachtbaan en niet over het geluid van de overige attractietoestellen. Het geluid van de attractietoestellen is volgens eiseres beperkt. Er wordt weliswaar niet voldaan aan de richtafstanden uit de VNG-brochure ‘Bedrijven en Milieuzonering’ maar dat maakt niet dat geen sprake is van een goed woon- en leefklimaat rondom het perceel van eiseres. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar beroepsgrond twee akoestische onderzoeksrapporten in geding gebracht waarin is geconcludeerd dat de attractietoestellen geen onaanvaardbare impact hebben op het woon- en leefklimaat rondom het perceel van eiseres. Het enkel in twijfel trekken van de uitkomst van deze adviezen door het college is volgens eiseres niet genoeg. Het opnemen van de geluidsbeperkende voorwaarde is daarom niet deugdelijk gemotiveerd, aldus eiseres.  
       
     
     
       9.7. 
       
         De beroepsgrond slaagt. Het college heeft bij de vraag of sprake is van een goede ruimtelijke ordening het geluid van de aanwezige attractietoestellen kunnen meewegen. Dit heeft het college kunnen doen los van de klacht over de kinderachtbaan. Voor het inzicht in de aanvaardbaarheid van de speel- en attractietoestellen heeft het college gekeken naar de VNG-brochure ‘Bedrijven en Milieuzonering’. Niet in geschil is dat niet wordt voldaan aan de daarin opgenomen richtafstanden. Het college heeft echter niet beoordeeld welke gevolgen dit heeft voor het woon- en leefklimaat ter plaatse.  
         Eiseres heeft dit wel laten onderzoeken. Eiseres heeft het akoestisch rapport van [naam bedrijf 2] van 4 juni 2021 in geding gebracht waarin ook de achtbaan is meegenomen. In dit rapport is geconcludeerd dat:  
         “Uit de berekeningen is gebleken dat het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau de grenswaarden uit het Activiteitenbesluit en de richtwaarde van een gemengd gebied niet overschrijdt. 
         De maximale geluidsniveaus voldoen aan de grenswaarde uit het Activiteitenbesluit. 
         In het kader van een goede ruimtelijke ordening kunnen de maximale geluidniveau’s ook 
         beschouwd worden inclusief stemgeluid. In dat geval wordt als gevolg van een schreeuwend kind de grenswaarde in de dagperiode overschreden op één woning. Uit een analyse blijkt dat dit geen onacceptabele situatie en geen ongebreidelde hinder zal veroorzaken. 
         Uit de berekeningen is ook gebleken dat de grenswaarden voor indirecte hinder niet worden 
         overschreden.” 
         In opdracht van eiseres heeft [naam bedrijf 3] een second opinion uitgevoerd: “Geluidsonderzoek namens [eiseres] [plaats] ” van 23 juni 2022. In dit rapport staat: 
         “In de huidige situatie is reeds een speeltuin met speeltoestellen toegestaan. Uitgaande van 
         de huidige, maximaal mogelijke, planologische invulling, zal er naar onze mening akoestisch gezien weinig tot geen verschil zijn tussen een speeltuin met of zonder motorisch 
         aangedreven speeltoestellen. De speeltoestellen zelf zijn immers akoestisch gezien 
         ondergeschikt ten opzichte van het stemgeluid van de spelende kinderen. En zoals eerder 
         reeds opgemerkt is er, voor zover ons bekend, geen onderzoek beschikbaar waar uit zou 
         blijken dat spelende kinderen in motorisch aangedreven speeltoestellen meer geluid zouden 
         maken.  
         Het huidige bestemmingsplan is in 2010 vastgesteld, waarbij destijds is afgewogen dat een 
         horeca-functie met speelvoorzieningen niet leidt tot een onevenredige aantasting van het 
         woon- en leefklimaat. Gezien er akoestisch gezien weinig tot geen verschil is tussen een 
         horeca-functie met of zonder motorisch aangedreven speeltoestellen, is er ook geen 
         (akoestische) aanleiding thans te veronderstellen dat wel sprake zou zijn van een 
         onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat.” 
         De rechtbank stelt vast dat weliswaar niet aan de richtafstanden is voldaan, maar die enkele omstandigheid maakt niet dat daarnaast niet beoordeeld hoeft te worden of ondanks dat sprake is van een aanvaardbare geluidsbelasting en dus een goed woon- en leefklimaat. Het college heeft onvoldoende gemotiveerd dat hiervan in dit geval geen sprake is en heeft de door eiseres ingediende rapporten niet weerlegd met een contra-expertise. Dit is een motiveringsgebrek.  
       
       
     
     
       9.8. 
       Het beroep is op dit punt gegrond. De rechtbank gaat in de conclusie van deze uitspraak in op de gevolgen daarvan. 
       
       
         
           Weigering omgevingsvergunning kinderachtbaan 
         
         10.	Eiseres voert aan dat het college ten onrechte de aangevraagde omgevingsvergunning voor de kinderachtbaan heeft geweigerd. Eiseres voert aan dat het college haar bij de voorbereiding van het besluit de gelegenheid had moeten bieden maatregelen te nemen op grond waarvan de kinderachtbaan wel aanvaardbaar zou zijn. Dit omdat de kinderachtbaan zich volgens eiseres sinds de plaatsing in 2019 heeft ontwikkeld tot een belangrijk onderdeel van het speelparadijs.  
       
       
     
     
       10.1. 
       Niet in geschil is dat de aangevraagde kinderachtbaan niet binnen het bestemmingsplan past. Het college heeft overwogen of het toch mogelijk is de omgevingsvergunning te verlenen door af te wijken van het bestemmingsplan.  Het college is tot de conclusie gekomen dat de kinderachtbaan in strijd is met de goede ruimtelijke ordening en heeft daarom de omgevingsvergunning geweigerd.  
       
     
     
       10.2. 
       De beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank oordeelt dat het college tot de conclusie heeft kunnen komen dat de kinderachtbaan in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Dit omdat de kinderachtbaan hoger is dan het bestemmingsplan toestaat, de maximale bebouwde oppervlakte buiten het bouwvlak van 20 m2 wordt overschreden omdat de kinderachtbaan ongeveer 120 m2 beslaat en een grote ruimtelijke impact heeft. De achtbaan is qua omvang en uitstraling veel groter dan de andere speel- en attractietoestellen op het perceel. De achtbaan wijkt het meest af van de wel rechtstreeks toegestane speelvoorzieningen. Daarnaast heeft het college kunnen overwegen dat de druk op het terrein voor de realisatie van de kinderachtbaan al hoog was. De speel- en attractietoestellen stonden al strak tegen elkaar aan. Daarnaast staat de achtbaan op slechts 7 meter van de tuin van de buren. Door de hoogte van de achtbaan kunnen kinderen en volwassenen tijdens de rit over de schutting in de tuin van de buren kijken. Weliswaar is hiervoor in rechtsoverweging 9.7 tot de conclusie gekomen dat wat betreft de gestelde geluidsoverlast niet voorbij gegaan kan worden aan de door eiseres ingediende geluidrapporten, maar dit neemt niet weg dat ook wanneer de achtbaan geen onaanvaardbare akoestische impact op de omgeving heeft, de achtbaan alsnog niet aanvaardbaar is vanwege de ruimtelijke impact op de omgeving. Dat de kinderachtbaan fungeert als belangrijk onderdeel van het speelparadijs maakt het voorgaande niet anders. Het college heeft de belangen van de omgeving zwaarder kunnen laten wegen. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het college de omgevingsvergunning voor de kinderachtbaan heeft kunnen weigeren.  
       
     
     
       10.3. 
       Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat zij teleurgesteld is dat het college niet is ingegaan op haar voorstellen om, onverplicht, tegemoet te komen aan de ingebrachte bezwaren overweegt de rechtbank als volgt. Het college is niet verplicht om op een dergelijk aanbod in te gaan. Het college heeft in de e-mail van 30 maart 2023 wel aangegeven dat zij de situatie opnieuw heeft bekeken maar dat zij niet mee wil gaan in het voorstel. In zoverre is het verzoek wel beoordeeld.  
       
       
     
   
   
     Conclusie en gevolgen 
     
     11. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 9.6. is overwogen, is het beroep gegrond omdat het college voor wat betreft het opgelegde geluidsvoorschrift niet voorbij heeft kunnen gaan aan de contra-expertises van eiseres. De rechtbank vernietigt het aan het besluit verbonden geluidsvoorschrift en laat het besluit voor het overige in stand. Het is aan het college om te bepalen of zij in een wijzigingsbesluit alsnog een geluidsvoorschrift wil opnemen met inachtneming van deze uitspraak of dat zij de omgevingsvergunning zonder geluidsvoorschrift in stand laat. 
     
     12. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. Gemachtigde heeft het beroepschrift ingediend en is tijdens de zitting aanwezig geweest. Daarvoor worden 2 punten toegekend met een waarde van € 875,-. Dat betekent dat de vergoeding die het college aan eiseres moet betalen € 1.750,- bedraagt. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.  
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       
         verklaart het beroep gegrond; 
       
       
         vernietigt het geluidsvoorschrift zoals opgenomen onder 1b; 
       
       
         laat het besluit van 7 juli 2022 voor het overige in stand; 
       
       
         bepaalt dat het college het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden; 
       
       
         veroordeelt het college tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan eiseres. 
       
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Duifhuizen, rechter, in aanwezigheid van  
       mr. M.H. Dijkman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op  
     
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               griffier 
             
             
               rechter 
             
           
         
       
     
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Informatie over hoger beroep 
     Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.   
     
   
   
     Bijlage  
     
   
   
     Bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] 
     
     
       Artikel 1 Begrippen 
     
     r. bestaand: 
     1. met betrekking tot bebouwing: 
     de bebouwing als aanwezig ten tijde van inwerkingtreding van het plan, voor zover niet in strijd met het toen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan, en bebouwing waarvoor ten tijde van de ter visielegging van het ontwerpplan reeds een bouwvergunning was verleend; 
     2. met betrekking tot gebruik: 
     het gebruik ten tijde van inwerkingtreding van het plan, voor zover niet in strijd met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan; 
     
     
       Artikel 10 Horeca 
     
     
       10.1 
       Bestemmingsomschrijving 
       
       
         De voor 'Horeca' aangewezen gronden zijn bestemd voor: 
       
       a. horeca tot en met categorie 3 van de bij dit plan behorende Staat van Horeca-activiteiten; 
       b. ter plaatse van de aanduiding 'bedrijfswoning': bedrijfswoning; 
       c. openbare nutsvoorzieningen; 
       d. bij deze bestemming horende voorzieningen zoals groen, tuinen, erven, paden, verkeers- en verblijfsvoorzieningen, water en speelvoorzieningen. 
       
     
     
       10.2 
       Bouwregels 
       a. Op deze gronden mogen gebouwen worden gebouwd en gelden de volgende regels: 
       1. gebouwen mogen uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'bouwvlak' worden gebouwd; 
       2. ter plaatse van de aanduiding 'bedrijfswoning' mag één bedrijfswoning worden gebouwd; 
       3. ter plaatse van de aanduiding 'maximale goot- en bouwhoogte' mogen de goot- en bouwhoogte maximaal de aangegeven hoogten in meters bedragen; 
       b. Op deze gronden mogen andere bouwwerken worden gebouwd en gelden de volgende regels: 
       1. de bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen mag maximaal 2 m bedragen, met dien verstande dat de bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen voor (het verlengde van) de voorgevel van het hoofdgebouw maximaal 1 m mag bedragen; 
       2. de bouwhoogte van lichtmasten mag maximaal 6 m bedragen; 
       3. de bouwhoogte van vlaggenmasten mag maximaal 6 m bedragen; 
       4. de bouwhoogte van kunstobjecten mag maximaal 6 m bedragen; 
       5. de bouwhoogte van overige, andere bouwwerken mag maximaal 3 m bedragen; 
       6. de gezamenlijke oppervlakte van andere bouwwerken gelegen buiten gronden met de aanduiding 'bouwvlak', mag per bouwperceel maximaal 20 m² bedragen. 
       c. Indien bestaande afstanden, hoogten, oppervlakten, aantallen en percentages meer bedragen dan in de bestemmingsregels is aangegeven dan zijn de bestaande afstanden, hoogten, oppervlakten, aantallen en percentages eveneens toegestaan. 
       
       
       
     
   
   
     Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)  
     
     
       Artikel 2.1	 
     
     1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: 
     a. het bouwen van een bouwwerk, 
     (...) 
     c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet, 
     
     
       Artikel 2.12	 
     
     1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: 
     
       a.indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 
       1°.met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, 
       2°.in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 
       3°.in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; 
     
     
   
   
     Besluit omgevingsrecht (Bor) 
     
     
       Bijlage II 
     
     
     
       Artikel 8 
       1. Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet is niet vereist, indien die activiteiten betrekking hebben op het bouwen van een bouwwerk dat reeds was aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet en op het tijdstip waarop met dat bouwen is begonnen daarvoor krachtens de Woningwet geen bouwvergunning was vereist. 
     
     
   
   
     Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen 
     
     
       Artikel 1	  
       In dit besluit en de daarop gebaseerde bepalingen wordt verstaan onder: 
     
     a. attractietoestel: al dan niet permanent geïnstalleerde inrichting ter voortbeweging van personen, die bestemd is voor vermaak of ontspanning en die aangedreven wordt door een niet-menselijke energiebron; 
     b. attractietoestel van een eenvoudig ontwerp: al dan niet roterend attractietoestel waarmee passagiers een snelheid kunnen bereiken van niet meer dan 10 meter per seconde en waarmee passagiers een hoogte kunnen bereiken van niet meer dan 5 meter boven het terrein waarop het attractietoestel staat opgesteld; 
     c. speeltoestel: een inrichting bestemd voor vermaak of ontspanning waarbij uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik wordt gemaakt; 
   
   
      De procedure is voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zoals bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
   
   
      Zie artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). 
   
   
      Zie artikel 10.1, aanhef en onder d, van de planregels.  
   
   
      Zie artikel 10.2, sub b, onder 5 en 6, van de planregels.  
   
   
      artikel 2.12, lid 1, onder a, onder 3°, van de Wabo. 
   
   
      In artikel 8, eerste lid, van bijlage II bij het Bor staat: 
     1.Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet is niet vereist, indien die activiteiten betrekking hebben op het bouwen van een bouwwerk dat reeds was aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet en op het tijdstip waarop met dat bouwen is begonnen daarvoor krachtens de Woningwet geen bouwvergunning was vereist. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 21 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:732. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 21 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:732. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2373 en van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1882. 
   
   
      artikel 2.12, lid 1, onder a, onder 3°, van de Wabo.