ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:1830

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:1830 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-05-2019 / 200.224.634_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-05-14

Zaaknummer: 200.224.634_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:1830

---

Bewijswaardering gestelde afspraak over terugbetaling voorgeschoten bedrag. Gevolmachtigde geen partijgetuige.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.224.634/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 mei 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant, 
       advocaat: mr. J.J.T. Ebisch te Venlo, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1] . , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde,	 
       advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2017 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 21 juli 2017 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 5091820 \ CV EXPL 16-5358)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 12 oktober 2016. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep van 19 september 2017 met grieven en producties; 
     - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 19 december 2017 met producties. 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het procesdossier dat door [geïntimeerde] is overgelegd, bevat in strijd met het procesreglement van het hof aantekeningen en markeringen. Het hof zal daar geen acht op slaan. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       In overweging 2. van het tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vaststelling is niet bestreden en vormt ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
       
         
           Op 12 september 2013 zijn [de vennootschap 2] en Royal Antique Collection International BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.P. Bakkers tot curator (verder: de curator). 
         
         
           
            [appellant] is bestuurder geweest van Royal Antique Collection International BV. Ten tijde van het faillissement was de heer [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] (verder: [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] ) bestuurder.  
         
         
           
            [de vennootschap 3] heeft de activa van de failliete ondernemingen gekocht van de curator, waarbij [geïntimeerde] de ondernemingen heeft voortgezet onder de naam [de vennootschap 1] .  
         
         
           
            [appellant] is enige tijd ten behoeve van de ondernemingen werkzaam gebleven. [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] is met ingang van 1 oktober 2013 gevolmachtigde van [geïntimeerde] , met volmacht tot een bedrag van € 10.000,=. 
         
         
           De curator heeft [appellant] en [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] als (voormalig) bestuurders aansprakelijk gesteld voor het (tekort in het) faillissement vanwege, kort gezegd, het niet voldoen aan de administratieplicht. 
         
         
           In het kader van deze aansprakelijkstelling van [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] en [appellant] is met de curator een regeling getroffen, in welk verband [geïntimeerde] op 24 juli 2014 een bedrag van  
         
       
       € 25.000,= aan de faillissementsboedel heeft betaald.  
       In het faillissementsverslag van de curator van 29 januari 2015 is hierover het volgende opgenomen:  
       
         “Met de bestuurder en de voormalig bestuurder van de vennootschap is inmiddels - met toestemming van de rechter-commissaris - een minnelijke regeling getroffen. Het met de curator overeengekomen bedrag is door de beide heren aan de boedel voldaan en aan hen is finale kwijting verleend.” 
       
       Op de grond dat tussen betrokkenen zou zijn afgesproken dat [appellant] en [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] ieder de helft van het bedrag van € 25.000,= aan [geïntimeerde] zouden terugbetalen, is [appellant] aangemaand tot betaling van € 12.500,= over te gaan. [appellant] heeft dat niet gedaan, [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] wel. 
       
     
     
       3.2 
       
         Bij dagvaarding van 16 mei 2016 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat zij het bedrag van € 25.000,= ten behoeve van [appellant] en [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] heeft voorgeschoten met de afspraak dat zij ieder de helft daarvan aan [geïntimeerde] zouden terugbetalen. [appellant] weigert evenwel zijn aandeel te voldoen, ook na aanmaning bij brief van 25 maart 2016 waarbij buitengerechtelijke kosten zijn aangezegd.  
         Op grond daarvan vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 12.500,=, vermeerderd met € 436,99 aan wettelijke rente tot en met 30 april 2016 en met € 900,= aan buitengerechtelijke kosten, in totaal € 13.836,99, en met verdere wettelijke rente over € 12.500,= vanaf 1 mei 2016. 
         
          [appellant] heeft deze vordering bestreden. Volgens hem is de afspraak waar [geïntimeerde] zich op beroept niet met hem gemaakt en is hij aan [geïntimeerde] niets verschuldigd. 
       
       
     
     
       3.3 
       
         Bij tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten de door haar gestelde afspraak te bewijzen. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] en de heer [getuige] als getuigen doen horen en in contra-enquête [appellant] zichzelf.  
         Bij eindvonnis van 21 juni 2017 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in het haar opgedragen bewijs geslaagd geacht en de vordering van [geïntimeerde] met inbegrip van de niet bestreden rente en buitengerechtelijke kosten geheel toegewezen. 
       
       
     
     
       3.4 
       Tegen het eindvonnis van 21 juni 2017 heeft [appellant] drie grieven gericht. Zijn eerste grief betreft de positie van de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen en de waardering van het door haar geleverde bewijs. Grief II betreft de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] en grief III de proceskostenveroordeling. 
       
     
     
       3.5 
       De bewijsopdracht in het tussenvonnis van 12 oktober 2016 is niet bestreden zodat deze het hof tot uitgangspunt strekt. [geïntimeerde] diende te bewijzen dat tussen haar en [appellant] de afspraak is gemaakt dat [appellant] de helft van het door [geïntimeerde] aan de curator in het kader van de beweerdelijke bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] en [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] betaalde bedrag van € 25.000,= zou dienen terug te betalen. 
       
     
     
       3.6 
       Volgens [appellant] zijn beide getuigen die [geïntimeerde] heeft doen horen te beschouwen als partijgetuigen in de zin van artikel 164 lid 1 Rv, zodat voor hen beiden de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Deze bepaling houdt in dat met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Het hof stelt vast dat getuige [getuige] ten tijde van het getuigenverhoor bestuurder was van [de vennootschap 3] die op haar beurt bestuurder van [geïntimeerde] was. [getuige] was daarmee middellijk bestuurder van [geïntimeerde] en te beschouwen als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv.  
       
     
     
       3.7 
       Voor [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] geldt dat niet. Hij was ten tijde van het getuigenverhoor gevolmachtigde van [geïntimeerde] met een beperkte volmacht en dat kwalificeert hem niet tot partijgetuige. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] als gevolmachtigde van [geïntimeerde] voldoet aan het begrip partijgetuige aangezien als zodanig niet alleen de bestuurder van een vennootschap is aan te merken maar ook de getuige die op andere gronden aan de wet of aan de statuten van de vennootschap de bevoegdheid ontleent haar in rechte te vertegenwoordigen. Aan de statuten ontleent [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] die bevoegdheid niet, aldus [appellant] , maar volgens hem wel aan de wettelijke bepalingen inzake volmacht. Het hof volgt [appellant] niet in dit standpunt aangezien de volmacht die aan [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] is verstrekt hem wel de bevoegdheid geeft om tot een bedrag van € 10.000,= rechtshandelingen in de naam van [geïntimeerde] te verrichten, maar dat impliceert niet dat [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] daarmee ook voldoet aan de vereisten om als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv te kunnen worden aangemerkt. Dat is naar het oordeel van het hof bij deze positie van [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] binnen de vennootschap niet geval. Andere gronden daarvoor zijn evenmin gesteld of gebleken.   
       
     
     
       3.8 
       Voor zover grief I is gebaseerd op de stelling dat beide getuigen aangemerkt dienen te worden als partijgetuige, wordt de grief verworpen. 
       
     
     
       3.9 
       De verklaringen van de getuigen [getuige] en [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] houden een bevestiging in van de gestelde afspraak. De verklaring van getuige [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] houdt onder meer in dat [getuige] heeft voorgesteld dat [geïntimeerde] het bedrag voor de afwikkeling van de aansprakelijkstelling zou voorschieten en dat [appellant] en [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] ieder de helft zouden terugbetalen aan [geïntimeerde] . De getuige verklaart hierover: “Wij hebben daar toen alle drie mee ingestemd”. Getuige [getuige] heeft onder meer verklaard: “Omdat het voortbestaan van [geïntimeerde] op het spel kwam staan ben ik met de curator in overleg getreden en hebben deze aansprakelijkheid uiteindelijk kunnen regelen voor € 25.000,=. [geïntimeerde] heeft dit bedrag betaald. Met de heren [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] en [appellant] heb ik in dit kader afgesproken dat zij ieder de helft zouden terugbetalen”. De getuigenverklaring van [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] biedt het aanvullende bewijs als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv waardoor ook de verklaring van partijgetuige [getuige] tot het bewijs kan bijdragen. In de toelichting op grief I voert [appellant] aan dat zowel in de verklaringen van beide getuigen afzonderlijk als bij vergelijking van de verklaringen tegenstrijdigheden zijn te vinden die de geloofwaardigheid ervan aantast. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de verklaringen niet in alle opzichten overeenstemmen, maar dat doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat op het kernpunt van die verklaringen - de gestelde afspraak - de verklaringen stellig en duidelijk zijn. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd biedt het hof geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid van de afgelegde verklaringen ten aanzien van die afspraak te twijfelen. De getuigenverklaring van [appellant] zelf biedt daar tegenover naar het oordeel van het hof onvoldoende tegenwicht. 
       
     
     
       3.10 
       
        [appellant] heeft verder het volgende aangevoerd. De bespreking waarbij volgens de getuigen de afspraak zou zijn gemaakt heeft op zaterdag 19 juli 2014 plaatsgevonden, maar op zaterdagen kwam hij nooit op het bedrijf en bovendien heeft hij inmiddels nagezocht dat hij op die datum de hele dag met enkele anderen in Valkenburg was. Hieruit blijkt volgens [appellant] dat de gestelde bespreking niet kan hebben plaatsgevonden en dat de gestelde afspraak niet is gemaakt. [geïntimeerde] heeft een en ander betwist. Zij acht dit relaas van [appellant] ongeloofwaardig.  
       
     
     
       3.11 
       
         Het hof overweegt hierover het volgende. In het midden kan blijven of [appellant] al dan niet op zaterdagen op het bedrijf kwam. Ook als dat in het algemeen zo was, hetgeen [geïntimeerde] betwist, betekent dat niet dat de bespreking tussen [getuige] , [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] en hemzelf niet op een zaterdag kán hebben plaatsgevonden. De stelling van [appellant] dat hij op zaterdag 19 juli 2014 geen bespreking heeft bijgewoond is ook niet te rijmen met de volgende passage in zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg (punt 5): 
         
           “Ook de strekking van het gesprek op 19 juli 2014 tussen [appellant] , de heer [bestuurder van Royal Antque Collection International B.V.] en de heer [getuige] (middellijk bestuurder van [geïntimeerde] ) zoals [geïntimeerde] die weergeeft, wordt door [appellant] uitdrukkelijk betwist (zie overweging 6 van de conclusie van repliek). De heer [getuige] heeft tijdens dit gesprek enkel medegedeeld de kwestie met de curator voor beide heren te willen regelen om een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te voorkomen.” 
         
         Met deze passage bevestigt [appellant] dat op  die  datum een gesprek tussen  deze  drie heren over  deze  kwestie heeft plaatsgevonden, waarbij hij alleen de inhoud en strekking ervan betwist. Hierdoor wordt de thans door hem ingenomen stelling dat het bewuste gesprek in het geheel niet heeft plaatsgevonden onaannemelijk. Afgezien daarvan is zijn enkele mededeling over een uitje naar Valkenburg op die dag een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de bespreking. Voor bewijslevering als door [appellant] aangeboden bestaat bij deze stand van zaken dan ook geen aanleiding. 
       
       
     
     
       3.11 
       Voor zover grief I zich richt tegen de bewijswaardering door de kantonrechter wordt deze grief verworpen. Dit betekent dat grief I geheel verworpen wordt. De consequentie hiervan is dat de grieven II en III, die geen zelfstandige betekenis hebben, eveneens worden verworpen. 
       
     
     
       3.12 
       Nu alle grieven zijn verworpen zal het eindvonnis van 21 juli 2017 worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.   
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het eindvonnis van 21 juli 2017 waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.952,= aan griffierecht en op € 1.074,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer