ECLI: ECLI:NL:GHARN:2010:BO3817

Titel: ECLI:NL:GHARN:2010:BO3817 Gerechtshof Arnhem , 09-11-2010 / 200.057.316/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2010-11-09

Zaaknummer: 200.057.316/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BO3817

---

Dwangbevel strekkende tot invordering van verbeurde dwangsommen. Termijnoverschrijding bij het instellen van verzet. Verzet door rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. Ontbreken rechtsmiddelen verwijzing onder dwangbevel. Analogische toepassing art. 6:11 Awb. Uitzondering op de regel dat niet-onvankelijk verklaring achterwege dient te blijven omdat appellant op de hoogte was van de termijn uit een eerdere procedure.

Arrest d.d. 9 november 2010 
       Zaaknummer 200.057.316/01 
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant] 
       wonende te Dronten, 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in het verzet, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudende te Apeldoorn, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Gemeente Noordoostpolder, 
       zetelende te Emmeloord, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in het verzet, 
       hierna te noemen: de gemeente, 
       advocaat: mr. N.S. Commijs, kantoorhoudende te Zwolle. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 januari 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 26 januari 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 2 maart 2010. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "I.	te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 13 januari 2010 onder rolnummer 142619 HA ZA 08-285 uitgesproken en gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde,  
     
     II.	Opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog te veroordelen conform het in eerste aanleg gevorderde, althans de vorderingen van appellant zoals in eerste aanleg voorgelegd volledig toe te zijden (hof: wijzen), alsmede daarbij geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties." 
     
     Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "het vonnis van de Rechtbank te bekrachtigen en [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzet, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide procedures, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad." 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft één grief opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De feiten 
       1.	Burgemeester en wethouders van Noordoostpolder hebben bij besluit van 26 september 2006 [appellant] gelast de windturbines op de percelen [adres] en de transformatorruimte op het perceel [adres] te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere kalenderweek dat [appellant] na 4 februari 2007 niet tot verwijdering van een en ander is overgegaan tot een maximum van € 800.000,-. Dit besluit is door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 augustus 2009 in rechte onaantastbaar geworden.  
     
     
     2.	De gemeente heeft op 15 juni 2007 aan [appellant] een dwangbevel van 12 juni 2007 doen betekenen, strekkende tot invordering van verbeurde dwangsommen tot een bedrag van totaal € 550.000,-, vermeerderd met € 7.319,36 aan rente en € 81,16 aan explootkosten. Het dwangbevel en het exploot van betekening bevatten geen rechtsmiddelenverwijzing. 
     
     
       3.	[appellant] heeft op 21 juni 2007 de deurwaarder (Incassobureau de IJsselmeerpolders) een brief geschreven met de volgende inhoud: 
       "Wij ontvingen het in opdracht van de gemeente Noordoostpolder verstrekte dwangbevel (…) Wij willen U middels dit schrijven informeren dat over (het verbeuren van) de betreffende dwangsommen momenteel een beroepsprocedure aanhangig is alsmede een mediationtraject tussen partijen loopt bij de Rechtbank te Zwolle. Daarnaast is het in te vorderen bedrag zowel contant als niet-contant niet beschikbaar. Graag verzoeken wij u hierbij dan ook bij de invordering van bovengenoemd bedrag te wachten op de uitkomst van één van beide procedures." 
       Een afschrift van deze brief heeft [appellant] bij brief van gelijke datum aan de gemeente gezonden. 
     
     
     4.	Kuipers is door middel van dagvaarding van de gemeente bij exploot van 27 februari 2008 ter zitting van de rechtbank van 28 mei 2008 tegen het dwangbevel van 12 juni 2007 in verzet gekomen.  
     
     
       De beslissing in eerste aanleg 
       5.	De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet. De rechtbank is van oordeel dat [appellant] niet tijdig verzet heeft ingesteld tegen het dwangbevel en dat er geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. 
     
     
     
       Overgangsrecht 
       6.	Ingevolge artikel IV, eerste lid, Vierde tranche Awb, is op het onderhavige geschil het recht van toepassing zoals dat gold tot 1 juli 2009, de datum waarop de vierde tranche van de Awb inzake bestuurlijke geldschulden in werking is getreden, aangezien de overtredingen waar het hier om gaat vóór die datum hebben plaatsgevonden. 
     
     
     
       7.	Op grond van artikel 5:33 Awb kan het desbetreffende bestuursorgaan verbeurde dwangsommen zonodig invorderen bij dwangbevel. Daarbij is artikel 5:26 tweede tot en met vierde lid Awb van toepassing verklaard.  
       In artikel 5:26 tweede lid Awb is bepaald dat het dwangbevel op kosten van de overtreder bij deurwaardersexploot wordt betekend en een executoriale titel oplevert in de zin van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 
       Krachtens artikel 5:26 derde lid Awb staat gedurende zes weken na de dag van betekening verzet tegen het dwangbevel open door dagvaarding van de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort.  
     
     
     
       De grief 
       8.	Het hof stelt voorop dat vast staat dat [appellant] buiten de termijn van zes weken na de betekening van het dwangbevel op 15 juni 2007 tegen het dwangbevel in verzet is gekomen, namelijk eerst op 27 februari 2008. 
     
     
     9.	[appellant] heeft één grief opgeworpen, waarin hij verschillende, hierna afzonderlijk te behandelen argumenten naar voren heeft gebracht ter bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat de overschrijding van de termijn voor het indienen van het verzet niet verschoonbaar is. Zo heeft hij aangevoerd dat, nu het uitbrengen van het dwangbevel zijn grondslag vindt in de Awb, de rechtbank ten onrechte alle bepalingen in de Awb die betrekking hebben op bezwaar en beroep heeft gepasseerd (punt15 memorie van grieven). Het hof oordeelt als volgt.  
     
     10.	De onderhavige procedure is een procedure waarop de regels van het burgerlijk procesrecht van toepassing zijn. In een dergelijke procedure kunnen regels van bestuursprocesrecht als opgenomen in de Awb voor analogische toepassing in aanmerking komen wanneer daaraan uit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid behoefte bestaat en de betrokken regel zich redelijkerwijs voor toepassing in het kader van het burgerlijk procesrecht leent.  Een van de bepalingen die in een procedure als deze, waarbij de burger altijd tegenover een bestuursorgaan staat, voor analogische toepassing in aanmerking komt en bovendien verenigbaar is met de regels van burgerlijk procesrecht, is artikel 6:11 Awb (zie Hoge Raad 13 mei 2005, LJN: AS8377, NJ 2005, 299). 
     
     11.	Dat betekent dat moet worden beoordeeld of niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn verzet achterwege dient te blijven, omdat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat hij in verzuim is geweest. 
     
     12.	[appellant] heeft onder meer aangevoerd dat het dwangbevel en het exploot van betekening geen rechtsmiddelenverwijzing bevatten, zodat hij niet op de hoogte was van de mogelijkheid om in verzet te komen en de termijn waarbinnen dat diende te gebeuren.  
     
     13.	Het hof constateert dat de Hoge Raad, onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 6:11 Awb, met betrekking tot belastingzaken heeft geoordeeld dat het op de weg van het bestuursorgaan ligt om duidelijkheid te verschaffen omtrent een genomen besluit en de daartegen openstaande rechtsmiddelen en dat de gevolgen van het ontbreken van die duidelijkheid in beginsel niet voor rekening van de belanghebbende mogen komen. Indien een rechtsmiddelverwijzing achterwege is gebleven en de belanghebbende aanvoert dat als gevolg daarvan redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat hij in verzuim is geweest, dient niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding derhalve op de voet van artikel 6:11 van de Awb achterwege te blijven. Deze regel lijdt slechts uitzondering in gevallen waarin aannemelijk is dat hij anderszins tijdig op de hoogte was van de termijn waarbinnen het desbetreffende rechtsmiddel aangewend diende te worden. (zie Hoge Raad 19 maart 2010, LJN: BL7954,  JB 2010, 97) 
     
     14.	Mede in aanmerking genomen dat de Hoge Raad in het zojuist aangehaalde arrest belang heeft toegekend aan het feit dat in belastingzaken doorgaans geen derden-belanghebbenden zijn betrokken, bestaat er naar het oordeel van het hof voldoende grond om met betrekking tot dwangbevelen, waarbij in de regel evenmin derden-belanghebbenden zijn betrokken, de door de Hoge Raad geformuleerde regel tot uitgangspunt te nemen.   
     
     15.	Daarom moet thans worden beoordeeld of er sprake is van een uitzondering op de regel, in die zin dat [appellant] op andere wijze tijdig op de hoogte was van de termijn voor het instellen van verzet. 
     
     16.	Het hof stelt vast dat met betrekking tot de bouw van de in het geding zijnde windturbines burgemeester en wethouders al eerder, op 6 april 2004, een dwangsombesluit hebben genomen. Naar aanleiding van het niet naleven door [appellant] van dit besluit hebben burgemeester en wethouders op 22 februari 2006 een dwangbevel tot invordering van verbeurde dwangsommen afgegeven dat bij exploot van 28 februari 2006 aan [appellant] is betekend. Tegen dit dwangbevel is [appellant] tijdig in verzet gekomen, wat heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank van 14 februari 2007, nr. 120457 / HA ZA 06-617 en in hoger beroep tot het arrest van 1 april 2008, nr. 0700456 (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat [appellant] bekend was met de mogelijkheid verzet in te stellen tegen een dwangbevel, alsmede met de termijn waarbinnen dat diende te geschieden. Derhalve is sprake van een uitzondering op de regel als hiervoor bedoeld en is er geen grond de overschrijding van de termijn verschoonbaar te achten.  
     
     17.	Al aangenomen dat artikel 6:17 Awb voor analogische toepassing in aanmerking komt, kan het beroep op dit artikel [appellant] niet baten. [appellant] mag zich dan in de procedure tegen het dwangsombesluit hebben laten bijstaan door een gemachtigde, dat neemt niet weg dat met het dwangbevel een nieuwe procedure begint, waarin [appellant] nog niet door een advocaat of andere rechtshulpverlener werd vertegenwoordigd. Geen rechtsregel noopt ertoe dat in dat geval het dwangbevel mede aan de voormalige gemachtigde wordt gezonden. 
     
     18.	Het hof onderschrijft evenmin de opvatting van [appellant] dat de gemeente zijn brief van 21 juni 2007 had moeten opvatten als een verzet tegen het dwangbevel en hem ofwel had moeten mededelen hoe het verzet op de juiste wijze diende te worden ingesteld, ofwel de brief op de voet van artikel 6:15 Awb had moeten doorzenden naar de rechtbank ter behandeling als verzetschrift. De brief van [appellant] bevat enkel een verzoek om uitstel van de invordering van de verbeurde dwangsommen in afwachting van de uitkomst van het beroep bij de bestuursrechter tegen het dwangsombesluit en van een mediationtraject. De gemeente heeft daar geen andere betekenis aan toe hoeven te kennen.  
     
     19.	De rechtbank heeft dan ook terecht geconstateerd dat [appellant] niet in zijn verzet kan worden ontvangen. 
     
     20.	Het hof zal het bewijsaanbod van [appellant] passeren, omdat het ten dele niet ter zake doende is (gedachtenstreepjes twee, vier en vijf) en ten dele niet voldoende is gespecificeerd in het licht van hetgeen hiervoor is vastgesteld (gedachtenstreepjes één en drie).  
     
     
       Slotsom 
       21.	Het bestreden vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd, zij het deels op andere gronden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 314,- aan verschotten en € 3.895,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt, tarief VII, € 3.895,- per punt, factor 1)  
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 314,- aan verschotten en € 3.895,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; 
     
     verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 november 2010 in bijzijn van de griffier.