ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:1414

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:1414 Gerechtshof Amsterdam , 12-04-2016 / 200.150.795/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-04-12

Zaaknummer: 200.150.795/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:1414

---

Werkzaamheden in afwijking van bestek kenbaar en door oplevering aanvaard. Het mogelijk ontbreken van instemming van een buurman of een bouwvergunning is geen gebrek in de zin van artikel 7:758 lid 3 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.150.795/01 
     
     
     
       zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 2246073/CV EXPL 13-8773 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 april 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. H.J.M. van Schie te Schiphol-Rijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [X] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 19 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 19 februari 2014, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 maart 2016 doen bepleiten, ieder door hun voornoemde advocaat en aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft [appellant] nog producties in het geding gebracht. 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn in reconventie ingestelde vordering zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met rente, en met veroordeling van [X] om aan [appellant] de reeds door hem op grond van het vonnis aan haar betaalde proceskosten in reconventie terug te betalen, met rente.  
       
        [X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt:) het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende. 
     
     
     a. [X] heeft in 2011 en 2012 in opdracht en voor rekening van [appellant] werkzaamheden verricht aan de toenmalige woning van [appellant] aan de [adres] , hierna te noemen: de woning. 
     
     b. Op 21 maart 2011 heeft tussen partijen een werkoverleg plaatsgevonden waarvan een verslag is gemaakt. Blijkens dat verslag is toen onder meer de gewijzigde overspanningsrichting van de aan te leggen vloer aan de achtergevelzijde van de woning besproken.  
     
     c.  Op 12 november 2011 hebben partijen de door [X] uitgevoerde werkzaamheden nagelopen. Zij hebben toen een opleveringslijst opgesteld en voor akkoord ondertekend.  
     
     d. In een bouwkundig keuringsrapport van 26 december 2012 van EP Bouwadvies, opgemaakt in het kader van de verkoop van de woning door [appellant] aan een derde,  staat:  ‘Tijdens de verbouwing/aanbrengen oudbouw zijkant is er funderingsconstructie aangebracht, voor zover inspecteerbaar is deze niet conform tekeningen. In afwijking van de tekeningen, welke zijn ingezien tijdens inspectie, is de beganegrondvloer uitgevoerd als een betonnen vloer, dit geeft extra belasting op de fundering, niet duidelijk of dit door een constructeur is nagerekend. Gezien de uitbreiding van de woning, er extra belasting op de fundering, niet duidelijk of dit strijdig is met het reeds eerder uitgevoerd funderingsherstel. Geadviseerd wordt om voor het maken van extra verdieping en andere aanpassingen de gehele constructie te laten doorrekenen door een constructeur’ . 
     
     e. In een rapport “controleberekening fundering” van de door [appellant] ingeschakelde 
     
       deskundige Pieters Bouwtechniek van 7 februari 2013 wordt het volgende geconcludeerd: 
       
         ‘De paalbelastingen in de nieuwe situatie vallen ruim binnen de gebruikelijke waarde van 100 kN (representatief)’ . 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In hoger beroep is nog slechts de reconventionele vordering van [appellant] aan de orde. Deze vordering houdt in betaling van een schadeloosstelling van € 50.000,- met rente en een bedrag van € 10.910,- vanwege gebreken in de uitvoering van het werk. [appellant] heeft aan die vordering in eerste aanleg kort gezegd ten grondslag gelegd dat [X] het werk niet heeft uitgevoerd conform het bestek, maar in afwijking daarvan de systeemvloer heeft gelegd op de fundering van de uitbouw van de buren. Op grond van die tekortkoming heeft hij de verkoopprijs van de woning verlaagd van € 680.000,- naar € 630.000,-. Wegens overige gebreken in het werk vordert hij betaling van € 10.910,-. De kantonrechter heeft deze vordering(en) afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. 
       
     
     
       3.2 
       Ter inleiding op de grieven heeft [appellant] zijn stellingen aangevuld. Hij heeft betoogd dat op de aannemer een waarschuwingsplicht rust, welke [X] verplichtte [appellant] te wijzen op het risico van bouwen met gebruikmaking van een fundering van een derde zonder voorafgaande instemming en het bouwen in afwijking van een verleende vergunning. Nu die waarschuwing niet is gegeven is [X] aansprakelijk voor het gebrek, te weten dat zij gebruik heeft gemaakt van de fundering van de buren. Bovendien heeft [X] een garantie afgegeven dat deze keuze niet tot problemen zou leiden. Deze aanvulling is verder in de grieven uitgewerkt. 
       
     
     
       3.3 
       Met  grief 1  richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de afwijkingen van het bestek hebben plaatsgevonden in opdracht van [appellant] . Nu partijen er niet over van mening verschillen dat [X] uit eigen beweging en zonder overleg met [appellant] op de beschreven wijze van het bestek is afgeweken, slaagt de grief. Op  bewijsaanbod 2  hoeft daarom niet te worden ingegaan.  
       
     
     
       3.4 
       
         Grief 2  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake was van een verborgen gebrek en eraan is voorbijgegaan dat onmiddellijk en tijdig is geklaagd door [appellant] , reeds voor de oplevering. Er is immers een forse discussie gevolgd naar aanleiding van de afwijking, die is uitgemond in de garantie van [X] dat zij instond voor alle eventuele nadelige gevolgen. De latere oplevering kan niet worden uitgelegd als het afstand doen van eventuele rechten ter zake deze afwijking, aldus telkens [appellant] . 
       
     
     
       3.5 
       Dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de vloer op een bouwkundig onverantwoorde wijze is uitgevoerd, betoogt [appellant] met  grief 3 . Volgens hem is [X] verantwoordelijk voor het gewijzigde ontwerp en dient een deugdelijk ontwerp niet alleen constructief solide te zijn, maar ook uitvoerbaar, vergunbaar en niet afhankelijk van medewerking van een buurman. [X] hoorde ook daarmee rekening te houden. Door alleen de bouwkundige kwaliteit van de constructie in de beoordeling te betrekken heeft de rechtbank een onjuiste en te beperkte maatstaf gehanteerd. Voorts betoogt [appellant] dat het werk ook anderszins bouwkundig onverantwoord is omdat [X] verzuimd heeft bij zijn keuze voor de plaatsing van de vloer in de breedte extra heipalen langs de perceelgrens te laten slaan en daarop een funderingsbalk aan te brengen. Ten slotte is volgens [appellant] het gewijzigd ontwerp gebrekkig omdat instemming van de buurman ontbrak alsmede de daartoe vereiste bouwvergunning. 
       
     
     
       3.6 
       
         Grief 4  houdt in dat op [X] een waarschuwingsplicht rustte ten aanzien van de doorgevoerde wijzigingen. Zij had [appellant] behoren te waarschuwen voor mogelijke problemen met de buurman indien zonder voorafgaande instemming gebruik zou worden gemaakt van zijn fundering. Ook had [X] behoren te waarschuwen voor de risico’s voor het bouwen zonder bouwvergunning.  
       
     
     
       3.7 
       De grieven 2, 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
       
     
     
       3.8 
       Met de oplevering van het werk op 12 november 2011 heeft [appellant] dit aanvaard (behoudens herstel van hier niet ter zake doende gebreken die op een opleverlijst zijn vermeld). Daarmee is het risico van dit werk op hem overgegaan en [X] ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die [appellant] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Daartoe behoort ook dat bij het leggen van de vloer gebruik is gemaakt van de fundering van de buren. [appellant] heeft in hoger beroep - anders dan in eerste aanleg - niet langer betwist dat hij, alsmede de twee specialisten, [A] en [B] (hierna [A] en [B] ) die hem tijdens de bouw bijstonden, daarvan voor de oplevering op de hoogte waren. [appellant] heeft daarover gesteld dat dit tijdens de bouw aan het licht was gekomen, door [A] is geconstateerd en met hem, [appellant] , is besproken. Verder volgt uit de schriftelijke weergave van het werkoverleg op 21 maart 2011, waarbij zowel [appellant] , [B] en [A] , als [C] (van [X] ) aanwezig waren, dat deze kwestie toen is besproken. [X] heeft daarbij onder meer toegelicht waarom deze keus noodzakelijk was en [B] dat een nieuwe doorrekening tot de conclusie leidde dat zowel de sterkte als stijfheid van de vloer afdoende waren, maar dat [X] de paalkopbelasting, in verband met de belastingafdracht naar de buren, nog diende te controleren. Twee dagen na dit werkoverleg heeft [B] een e-mail aan [C] , [A] en [appellant] geschreven met de volgende inhoud: ‘ Gelet op het minimaliseren van belastingafdracht naar de burenfundatie stel ik voor om een stalen balk op de vloer te leggen (onderkauwen) zodat het gewicht van de bovenbouw zoveel mogelijk naar de fundatie wordt overgebracht. Je kan een balk HE140A (of 2x IPE140) nemen. De balk is dan netjes weggewerkt alsdan je hsb wand hier bovenop gemonteerd wordt. ’ Het hiervoor genoemde rapport van Pieters Bouwtechniek van 7 februari 2013 leidt vervolgens tot de conclusie dat de paalbelastingen in de nieuwe situatie ruim binnen de gebruikelijke waarde vallen. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat bij de plaatsing van de vloer extra heipalen langs de perceelgrens met daarop een funderingsbalk hadden moeten worden aangebracht, maar deze stelling gaat er aan voorbij dat de wijziging bij [appellant] , [A] en [B] bekend was en dat [appellant] de oplevering van het werk heeft aanvaard. Zijn  bewijsaanbod 3  wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. Dat een ontwerp gebrekkig is omdat de instemming van een buurman of een bouwvergunning ontbreekt is geen gebrek in de zin van artikel 7:758 lid 3 BW, nog daargelaten dat [appellant] , zo die instemming of bouwvergunning al ontbrak (daarover later meer), gelet op het voorgaande ook daarvan redelijkerwijs op de hoogte kon zijn voor de oplevering.  Bewijsaanbod 4  is in dit verband, afgezien dat het te vaag is, niet ter zake doende. De slotsom is tot zover dat in maart 2011 duidelijk was dat en op welke wijze was afgeweken van het bestek en dat het werk vervolgens in november 2011 is opgeleverd en is aanvaard en toen geen gebreken bevatte die [appellant] niet redelijkerwijs had kunnen ontdekken.  
       
     
     
       3.9 
       
        [appellant] heeft nog gesteld dat [X] heeft gegarandeerd dat de afwijking van het bestek niet tot problemen zou leiden. Hij heeft dit onderbouwd met een verklaring van [A] (prod. 17), zakelijk inhoudend dat [X] voor het blok is gezet dat hij óf moest slopen en vervolgens bouwen conform de bouwtekening, óf een garantie moest geven in te staan voor alle mogelijke nadelige gevolgen en dat [C] toen er voor getekend heeft dat hij “ervoor verantwoordelijk is”. [X] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij een dergelijke garantie zou hebben gegeven. [appellant] heeft het stuk met de beweerdelijke ondertekening niet geproduceerd. Ook in het verslag van het werkoverleg, waarin de afwijking van het bestek door partijen is gesproken en waar een aantal concrete afspraken zijn gemaakt, is niets te lezen over een mogelijk gegeven garantie van [X] . [appellant] heeft zijn stelling onvoldoende toegelicht, terwijl het geven van een nadere toelichting in  het licht van voornoemde omstandigheden op zijn weg had gelegen. Echter, voor zover een dergelijke garantie al wel zou zijn gegeven heeft te gelden dat van problemen op bouwkundig gebied niet is gebleken. Dat de beweerdelijke garantie van [X] zich zou uitstrekken tot alle mogelijke problemen van [appellant] met de buren of problemen in verband met de bouwvergunning heeft [appellant] niet onderbouwd en dit volgt ook niet uit de verklaring van [A] . Daarbij heeft [appellant] evenmin onderbouwd dat hij überhaupt rechtens relevante problemen met zijn buren heeft gekregen. Weliswaar heeft hij een brief van 6 februari 2013 (prod. 13) overgelegd van zijn buurman [D] , waarin [appellant] aansprakelijk wordt gesteld voor schade die is ontstaan of gaat ontstaan aan zijn woning als gevolg van de door [appellant] foutief en onjuist uitgevoerde verbouwing, maar [D] heeft een en ander slechts gebaseerd op mededelingen van [appellant] zelf en uit het voorgaande volgt dat onvoldoende blijkt van een foutief of onjuist uitgevoerde verbouwing. Evenmin is gesteld of gebleken dat [D] daadwerkelijk schade heeft geleden. Ook is niet onderbouwd dat de afwijking van het bestek op het genoemde punt strijdig zou zijn met de verleende bouwvergunning of in elk geval in dat verband enig nadelig gevolg heeft gehad.  Bewijsaanbod 1  is daarom evenmin ter zake doende en wordt ook gepasseerd.  
       
     
     
       3.10 
       Wat betreft een eventuele waarschuwingsplicht van [X] wordt ten slotte overwogen dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften (7:754 BW). Ook hier betreft het echter aangelegenheden van bouwkundige aard en strekt de waarschuwingsplicht in elk geval niet zover dat daaronder ook valt te moeten waarschuwen voor mogelijke problemen met een buurman. Dat de wijziging ten opzichte van het bestek ertoe leidt dat zonder bouwvergunning is gebouwd heeft [appellant] verder niet onderbouwd. Bij dit alles geldt dat de afwijking van het bestek [appellant] ruimschoots bekend was en is besproken in meergenoemd werkoverleg. [X] heeft daarom niet verzuimd aan een op haar rustende waarschuwingsplicht te voldoen.  
       
     
     
       3.11 
       De grieven 2, 3 en 4 falen. Het slagen van grief 1 kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris;  
     
     
     
       verklaart deze (kosten)veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016.