ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:19

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:19 Parket bij de Hoge Raad , 29-01-2016 / 15/05167

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-01-29

Zaaknummer: 15/05167

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:19

---

Personen- en familierecht, appelprocesrecht. Geldt het rechtsmiddelenverbod  van art. 807 Rv ook voor een beschikking ex art. 1:265i BW (wijziging verblijfplaats van een onder toezicht gestelde minderjarige)?

15/05167 
   							 Mr. P. Vlas 
   Zitting, 29 januari 2016 (bij vervroeging)		 
   
   				Conclusie inzake: 
   
   
     								[de pleegmoeder] 
     								(hierna: de pleegmoeder) 
     
   
   
     								tegen 
     
   
   
     De stichting William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering 
     (hierna: de Gecertificeerde Instelling; GI) 
   
   
     Als belanghebbenden zijn aangemerkt: 
   
   
     
      [de vader]
     
     (hierna: de vader) 
   
   
     en 
   
   
     
      [de moeder]
     
     (hierna: de moeder) 
     
   
   
     In deze jeugdzaak gaat het in cassatie om de vraag of het in art. 807 Rv vervatte rechtsmiddelenverbod ook geldt ten aanzien van beslissingen die door de kinderrechter op de voet van art. 1:265i BW zijn genomen. Tevens komt de vraag aan de orde of de appelrechter die in een tussenbeschikking een inhoudelijk oordeel heeft gegeven over een verzoek tot schorsing van de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad, vervolgens in de eindbeschikking alsnog de niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in het door haar ingestelde hoger beroep mag uitspreken. 
   
   
     
       1.	Feiten 
       
        en procesverloop 
     
   
   
     1.1	Uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vader en de moeder is op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] geboren [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige]). 
   
   
     1.2	[de minderjarige] staat sinds 26 april 2010 onder toezicht van de Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht, thans geheten Stichting Samen Veilig Midden-Nederland, die de maatregel laat uitvoeren door de GI. De ondertoezichtstelling is nadien steeds verlengd. 
   
   
     1.3	Sinds het uiteengaan van de ouders in september 2009 is [de minderjarige] achtereenvolgens geplaatst in een crisisgezin (mei 2010), bij de vader (aansluitend in mei 2010), bij de moeder (september 2011) en sedert begin januari 2012 met een machtiging van de kinderrechter in het netwerkpleeggezin van de pleegmoeder, een zus van de vader. 
   
   
     1.4	Bij beschikking van 20 oktober 2014 heeft de kinderrechter de machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] verlengd met ingang van 26 oktober 2014 tot 26 april 2015 voor verblijf in het netwerkpleeggezin van de pleegmoeder. 
   
   
     1.5	Bij vonnis in kort geding van 29 augustus 2014 heeft de voorzieningenrechter de GI geboden tot het binnen twee weken na de datum van dat vonnis doen opstarten van een onderzoek, te verrichten door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad), naar de rol van de vader in [de minderjarige]’s leven bij het vinden van een goede woonplek voor haar, waarbij in elk geval de volgende mogelijkheden worden bezien: thuisplaatsing van [de minderjarige] bij de vader, dan wel thuisplaatsing bij de vader en zijn broer (oom van [de minderjarige]) of een gecombineerde zorg en opvoeding van [de minderjarige] door de vader en de huidige pleegouders. 
   
   
     1.6	De Raad heeft op 24 december 2014 gerapporteerd en geadviseerd. 
   
   
     1.7	Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 23 februari 2015 heeft de kinderrechter vervolgens – voor zover hier relevant – de GI op de voet van art. 1:265i BW toestemming verleend het verblijf van [de minderjarige] te wijzigen in een neutraal pleeggezin (verblijf pleeggezin 24 uurs). 
   
   
     1.8	[de minderjarige] verblijft sinds 2 april 2015 in een neutraal pleeggezin. 
   
   
     1.9	De pleegmoeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kinderrechter onder aanvoering van vijf grieven. Zij heeft het hof verzocht de beschikking van de kinderrechter te vernietigen en de GI niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen, subsidiair die beschikking te vernietigen en te bepalen dat een onafhankelijk onderzoek op grond van art. 810a Rv zal worden uitgevoerd naar de vragen die in het onderzoek door de Raad zijn onderzocht dan wel dat onderzoek te laten voorzien van een professioneel onafhankelijke second opinion. Daarnaast heeft de pleegmoeder verzocht op de voet van art. 360 lid 2 Rv de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking. 
   
   
     1.10	Bij tussenbeschikking van 30 april 2015 heeft het hof het schorsingsverzoek van de pleegmoeder afgewezen. Vervolgens heeft het hof bij eindbeschikking van 8 oktober 2015 de pleegmoeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek in hoger beroep. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: 
   
   
     ‘5.3	Ingevolge artikel 807 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat tegen beschikkingen ingevolge de artikelen 257 en 259, alsmede de artikelen 262a, derde lid, 262b, 263, derde lid, 264 en 265, met uitzonderingen van beschikkingen ingevolge artikel 265f, tweede lid van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet. 
   
   
     5.4	Het hof is op grond van het vorenstaande met de GI van oordeel dat tegen een beschikking op grond van artikel 1:265i BW geen hoger beroep kan worden ingesteld en dat de pleegmoeder dientengevolge niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 23 februari 2015. De pleegmoeder kan worden toegegeven dat de redactie van artikel 807 Rv met betrekking tot de appellabiliteit van beslissingen op grond van de artikelen 1:256a BW tot en met 1:265k BW niet consistent is. Uitzondering op de uitsluiting van het hoger beroep van beslissingen op grond van artikel 1:265f BW heeft alleen betekenis, als onder de vermelding van artikel 1:265 BW in artikel 807 Rv ook de opvolgende artikelen 1:265a e.v. BW worden gelezen. Steun voor deze lezing van artikel 807 Rv is te vinden in de wetsgeschiedenis (kamerstukken I 2011/2012, 33.061, A-1 III, onderdeel A) waaruit blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gehad de beslissing van de rechtbank op het verzoek van de GI tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige uit te sluiten voor hoger beroep, omdat dit een beslissing is met een ordenend en voorlopig karakter’.  
   
   
     1.11	De pleegmoeder heeft tegen de eindbeschikking van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. 
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, die zijn gericht tegen de hierboven geciteerde rov. 5.3 en 5.4. Het  eerste onderdeel  klaagt dat het hof in rov. 5.3 en 5.4 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onvoldoende of onbegrijpelijke motivering. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof de pleegmoeder blijkens zijn tussenbeschikking van 30 april 2015 ontvankelijk heeft geacht in haar hoger beroep, nu het hof in die beschikking een inhoudelijke beslissing heeft gegeven op het door de pleegmoeder in hoger beroep gedane schorsingsverzoek. Het stond het hof niet vrij om zonder daaraan een woord te wijden terug te komen van de bindende eindbeslissing dat de pleegmoeder ontvankelijk is in haar hoger beroep, zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, aldus het onderdeel. 
       
     
     
       2.2 
       Ik meen dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Door het schorsingsverzoek van de pleegmoeder te behandelen en daarop een beslissing te geven in zijn tussenbeschikking van 30 april 2015, heeft het hof een inhoudelijk oordeel gegeven met betrekking tot één van de in het beroepschrift van de pleegmoeder vervatte grieven (grief IV). In dat oordeel – en de inhoudelijke behandeling van een grief – ligt impliciet besloten dat het hof de pleegmoeder ontvankelijk heeft geacht in haar hoger beroep. De beslissing ten aanzien van het schorsingsverzoek kan in zoverre niet worden aangemerkt als zijnde louter een ordemaatregel met betrekking tot de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de kinderrechter. Voor het nemen van (uitsluitend) een dergelijke ordemaatregel staat immers de weg van het executiegeschil op de voet van art. 438 Rv open. Met zijn oordeel omtrent het schorsingsverzoek van de pleegmoeder heeft het hof derhalve impliciet geoordeeld dat de pleegmoeder ontvankelijk is in haar hoger beroep. Voor zover die beslissing dient te worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing – een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing, waarvan de rechter in het verdere verloop van de procedure in beginsel niet meer mag terugkomen  – en het hof in zijn eindbeschikking heeft willen terugkomen van die beslissing, heeft het hof de voorwaarden miskend waaronder het op zijn eerdere beslissing kan terugkomen dan wel heeft het zijn oordeel daaromtrent onvoldoende gemotiveerd. 
       
     
     
       2.3 
       Ook zou ik menen dat voor zover de hierboven bedoelde beslissing van het hof niet dient te worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing, het hof met zijn niet-ontvankelijkheidsoordeel een verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans heeft miskend dat  aan partijen de gelegenheid had moeten worden geboden zich uit te laten over het voorgenomen oordeel tot niet-ontvankelijkverklaring. Daarbij is van belang dat het hof in zijn tussenbeschikking van 30 april 2015 al inhoudelijk is ingegaan op één van de door de pleegmoeder aangevoerde grieven, terwijl dat niet noodzakelijk zou zijn geweest wanneer het hof onmiddellijk een niet-ontvankelijkverklaring zou hebben uitgesproken. De pleegmoeder had er in zoverre niet op bedacht behoeven te zijn dat er na de tussenbeschikking (alsnog) een niet-ontvankelijkheid zou worden uitgesproken, en had in de gelegenheid behoren te worden gesteld om zich omtrent de voorgenomen niet-ontvankelijkheid uit te laten. 
       
     
     
       2.4 
       
         Onderdeel 2  klaagt dat het hof in rov. 5.4 blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door met een beroep op art. 807 Rv te oordelen dat tegen een beschikking op de voet van art. 1:265i BW geen hoger beroep kan worden ingesteld, nu in art. 807 Rv noch in de door het hof genoemde wetsgeschiedenis een rechtsmiddelenverbod van die strekking kan worden gelezen. Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel van het hof dat steun voor zijn lezing van art. 807 Rv te vinden is in de wetsgeschiedenis (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is, nu er – anders dan het hof heeft overwogen – geen sprake is van een beslissing met een ordenend en voorlopig karakter. De verleende toestemming tot wijziging van het verblijf van [de minderjarige], bedoeld om [de minderjarige] geplaatst te krijgen in een pleeggezin dat [de minderjarige] langdurig de zorg kan bieden die zij nodig heeft, kan niet worden aangemerkt als een dergelijke beslissing, aldus het onderdeel. Het onderdeel klaagt ten slotte dat de motivering van het hof onbegrijpelijk is, omdat de passage in de wetsgeschiedenis waarnaar het hof verwijst slechts de redactie van art. 807 Rv bevat en, in tegenstelling tot hetgeen het hof overweegt, op geen enkele wijze steun biedt voor de door het hof veronderstelde bedoeling van de wetgever. 
       
     
     
       2.5 
       Art. 807 Rv bepaalt dat tegen beschikkingen die zijn gegeven op grond van een aantal bepalingen in Boek 1 BW geen andere voorziening openstaat dan cassatie in het belang der wet. De beschikkingen ingevolge het bepaalde in art. 1:265i BW worden in art. 807 Rv niet genoemd, zodat een rechtsmiddelenverbod ten aanzien van art. 1:265i BW in ieder geval niet in de wet is opgenomen. 
       
     
     
       2.6 
       Gelet op het verstrekkende gevolg van een rechtsmiddelenverbod, dient een dergelijk verbod naar mijn mening in beginsel expliciet in de wet te zijn opgenomen. Uit het oogpunt van rechtszekerheid dient de rechter zeer terughoudend te zijn met het aannemen van een rechtsmiddelenverbod dat niet expliciet in de wet is opgenomen. Ik denk hierbij aan het geval dat uit de parlementaire geschiedenis duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest een bepaald rechtsmiddelenverbod in de wet op te nemen, maar dit door een omissie in het wetgevingsproces achterwege is gebleven. In de onderhavige zaak bevat de door het hof genoemde vindplaats in de parlementaire geschiedenis  geen duidelijke en ondubbelzinnige aanwijzing dat de wetgever heeft bedoeld om ten aanzien van art. 1:265i BW een rechtsmiddelenverbod in te stellen. Aldaar kan slechts worden gelezen: 
       
       
         ‘In artikel 807 komt onderdeel a als volgt te luiden: 
         a. De artikelen 253zc, 257 en 259, alsmede de artikelen 262a, derde lid, 262b, 263, derde lid, 264 en 265, met uitzondering van beschikkingen ingevolge artikel 265f, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek;’ 
       
       
     
     
       2.7 
       In de MvT van het desbetreffende wetsvoorstel (Aanpassing van wetgeving en vaststelling van overgangsrecht in verband met de herziening van de maatregelen van kinderbescherming) valt het volgende te lezen: 
       
       
         ‘(…) In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voorts enkele procedures aangepast. Zo wordt om redenen van proceseconomie in artikel 807 Rv hoger beroep tegen beslissingen van de kinderrechter over geschillen van de uitvoering uitgesloten. Dit is ook bij schriftelijke aanwijzingen van Bureau Jeugdzorg het geval. (…)’.  
       
       
     
     
       2.8 
       Men zou met het hof in rov. 3.5 kunnen betogen dat de uitzondering van art. 1:265f BW op de in art. 807 Rv opgenomen uitsluiting van hoger beroep alleen betekenis heeft als onder de vermelding van art. 1:265 BW in art. 807 Rv ook de opvolgende art. 1:265a e.v. BW worden gelezen. Met andere woorden, in art. 807, aanhef en onder a, Rv had wellicht moeten staan: ‘(…) 264, 265 en 265a tot en met k, met uitzondering van de beschikkingen ingevolge artikel 265f, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek’. In de huidige tekst van art. 807 Rv had de vermelding van art. 1:265f BW achterwege kunnen blijven, omdat in dat geval ook zou hebben gegolden dat tegen de beschikkingen op de voet van art. 1:265f BW hoger beroep kan worden ingesteld. Het heeft er alle schijn van dat in het wetgevingsproces van art. 807 Rv een reeks van artikelnummers niet is opgenomen, die daarin wel opgenomen had moeten worden. Uit de parlementaire geschiedenis kan echter niet duidelijk en ondubbelzinnig worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om (ook) ten aanzien van art. 1:265i BW een rechtsmiddelenverbod in de wet op te nemen. Gelet op de verstrekkende gevolgen van een rechtsmiddelenverbod, en de terughoudendheid die in dat kader, mede met het oog op de rechtszekerheid, moet worden betracht met betrekking tot het aannemen van een rechtsmiddelenverbod dat niet in de wet is neergelegd, zou ik menen dat het hof in het onderhavige geval blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de pleegmoeder niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep op grond van een niet in de wet (art. 807 Rv) opgenomen rechtsmiddelenverbod. Ook het tweede onderdeel slaagt derhalve. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden beschikking en tot verwijzing. 
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de 
       								Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       								A-G 
     
     
   
   
      Zie rov. 3.1-3.8 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 8 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7550. 
   
   
      Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012/153; Snijders/Wendels 2009/64-78; Asser/Veegens, Korthals Altes & Groen 7 2015/78-81. 
   
   
      Zie voor de eisen die worden gesteld aan het terugkomen van een bindende eindbeslissing o.m. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling van Gent 2012/156-158, alsmede de aldaar aangehaalde jurisprudentie. 
   
   
      Kamerstukken I 2011/2012, 33 061, nr. A, p. 3, alwaar in artikel III onder A de wijziging van art. 807 Rv wordt beschreven. 
   
   
      Kamerstukken II 2011/12, 33 061, nr. 3, p. 3.