ECLI: ECLI:NL:GHARN:2006:AY4585

Titel: ECLI:NL:GHARN:2006:AY4585 Gerechtshof Arnhem , 06-06-2006 / 2000/778

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2006-06-06

Zaaknummer: 2000/778

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AY4585

---

Ter beoordeling van het beroep op verrekening moet worden bezien of Pelders jegens Kinheim wanprestatie heeft gepleegd en uit dien hoofde schadevergoeding aan Kinheim verschuldigd is (en, zo ja, in welke omvang). De klacht van Kinheim is dat de maatvoering van de door Pelders gemaakte elementen niet juist is. Ten eerste moet daarom de vraag worden beantwoord of Pelders wanprestatie jegens Kinheim heeft gepleegd. Hiertoe moet worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen (in het bijzonder wat Kinheim omtrent de maatvoering mocht verwachten). Vervolgens moet worden vastgesteld of het door Pelders geleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst.

6 juni 2006 
       derde civiele kamer 
       rolnummer 2000/778 
     
     
     
     	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M  
     
     	Arrest na verwijzing 
     
     in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Kinheim Technisch Bureau B.V., 
       gevestigd te Tilburg, 
       appellante, 
       procureur: mr. J.C.N.B. Kaal, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Pelders B.V. Metaalbewerking, 
       gevestigd te Rijen, gemeente Gilze en Rijen,  
       geïntimeerde,  
       procureur: mr. J.M. Bosnak.  
     
     
     met als gevoegde partij: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Pelders Beheer B.V., 
       gevestigd te Rijen, gemeente Gilze en Rijen,  
       geïntimeerde,  
       procureur: mr. J.M. Bosnak.  
     
     
     
      1	Het verdere verloop van de procedure na verwijzing 
     
     1.1	Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van het hof van 10 januari 2006 verwijst het hof naar het arrest van die datum (hierna: het tussenarrest). Bij dat arrest heeft het hof de incidentele vordering van Pelders Beheer B.V. toegewezen en haar toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Pelders B.V, Kinheim veroordeeld in de kosten van het incident en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. 
     
     1.2	Op 19 april 2006 hebben partijen hun zaak, aan de hand van overgelegde pleitnotities, ten overstaan van het hof doen bepleiten. Voor Kinheim heeft gepleit mr. P.J.C.D. van Dijk, advocaat te Tilburg en voor Pelders en Pelders Beheer mr. L.N.J.B. van Osch, advocaat te Tilburg.  
     
     1.3	Op 20 april 2006 heeft de procureur van Kinheim een krat/doos metalen onderdelen ter griffie van het hof gedeponeerd, waarvan een akte van depot is opgemaakt met nummer 10/2006. 
     
     1.4	Ten slotte hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     2. 	De verdere beoordeling van het hoger beroep na cassatie en verwijzing 
     
     2.1	Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in het tussenarrest en verwijst in het bijzonder naar hetgeen het daarover onder 2.13 zal overwegen. 
     
     2.2	Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep voor dit hof, heeft Kinheim erkend dat, anders dan in haar pleitnota onder 21 staat, de memorie van antwoord na verwijzing van Pelders is genomen vóór het faillissement van Pelders, zodat het aldaar opgemerkte, dat die memorie buiten beschouwing moet blijven omdat die is genomen na het faillissement van Pelders, feitelijke grondslag mist. 
     
     De omvang van de rechtstrijd na cassatie 
     
     2.3	Het hof gaat thans eerst in op de vraag naar de omvang van het geding na cassatie en verwijzing. 
     
     2.4	Kinheim heeft in eerste aanleg in conventie van Pelders schadevergoeding gevorderd ten bedrage van f. 265.249,49, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Pelders tussen april 1992 en augustus 1993 schroefelementen en kneedpennen heeft geleverd die geen juiste maatvoering hebben. In (voorwaardelijke) reconventie heeft Pelders van Kinheim betaling gevorderd van niet-betaalde facturen ten bedrage van f. 55.134,53. De rechtbank in Breda heeft bij vonnis van 19 december 1995 de vordering in conventie afgewezen op de grond dat Kinheim heeft nagelaten Pelders in gebreke te stellen, zodat Pelders niet in verzuim is. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van Pelders toegewezen, omdat die volgens de rechtbank onbetwist was. 
     
     
       2.5	Kinheim heeft hoger beroep ingesteld tegen het genoemde vonnis van de rechtbank Breda bij het gerechtshof te 's Hertogenbosch.  
       Kinheim heeft in hoger beroep ten aanzien van de beslissingen in conventie aangevoerd dat een ingebrekestelling niet nodig was, omdat nakoming blijvend onmogelijk is omdat (a) Kinheim de macht over de goederen had verloren door doorverkoop en er sprake is van een schending van een garantieverplichting, (b) de elementen bestanddeel zijn geworden van de extruder zodat zij zich niet meer voor herstel lenen door Pelders en (c) de ondeugdelijke elementen feitelijk niet meer te herstellen zijn (grief I), omdat een ingebrekestelling zinloos zou zijn en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Kinheim mag worden gevergd (grief II), omdat een aansprakelijkstelling voldoende is nu er sprake is van tijdelijke onmogelijkheid van Pelders om de klachten te verhelpen (grief III) en omdat voor de door Kinheim gevorderde gevolgschade (die uit de aard daarvan blijvend onmogelijk is) geen ingebrekestelling is vereist (grief VI). Kinheim heeft er verder over geklaagd dat de rechtbank ten onrechte haar vordering tot schadevergoeding gebaseerd op een onrechtmatige daad heeft gepasseerd (grieven IV en V). Voorts heeft Kinheim met grief IX aangevoerd dat Pelders haar recht heeft verwerkt een beroep te doen op het ontbreken van een ingebrekestelling. Met de grieven VII en VIII heeft Kinheim zich gekeerd tegen de toewijzing van de vordering in reconventie. Zij beroept zich op een opschortingsbevoegdheid en verrekening. 
     
     
     2.6	Het hof heeft grief I afgewezen. In cassatie is alleen opgekomen tegen de afwijzing van de in 2.5 onder a. door Kinheim genoemde grond dat er sprake is van blijvende onmogelijkheid. Dat de gronden genoemd in 2.5 onder b. en c. geen blijvende onmogelijkheid opleveren, staat daarmee thans vast. De cassatieklacht dat er sprake is van onmogelijkheid, omdat Kinheim de macht over de goederen heeft verloren, heeft de Hoge Raad verworpen (onder 3.3.1), zodat ook dit oordeel onaantastbaar is. De klacht in cassatie gericht tegen de verwerping van de stelling van Kinheim, dat er sprake is van blijvende onmogelijkheid omdat Pelders een garantie-verplichting heeft geschonden, slaagt volgens de Hoge Raad (onder 3.3.3). Het desbetreffende onderdeel van grief I moet na verwijzing nader worden beoordeeld. 
     
     2.7	De tegen de afwijzing van de grieven II (geen ingebrekstelling op grond van de redelijkheid en billijkheid) en III (tijdelijke onmogelijkheid) gerichte klachten in cassatie falen volgens de Hoge Raad (onder 3.4 en 3.5). Tegen de verwerping door het hof van de grieven IV en V (onrechtmatige daad) en IX (rechtsverwerking beroep op ontbreken ingebrekestelling) is geen beroep in cassatie ingesteld, zodat de afwijzing daarvan eveneens vast staat. 
     
     2.8	De tegen de verwerping door het hof van grief VI (blijvende onmogelijkheid van gevolgschade) gerichte cassatieklacht slaagt volgens de Hoge Raad (onder 3.6), zodat ook deze grief thans behandeling behoeft. 
     
     2.9	De cassatieklachten tegen de verwerping door het hof van de grieven VII en VIII (het beroep van Kinheim op opschorting en verrekening als verweer tegen de vordering in reconventie) slagen volgens de Hoge Raad (onder 3.8.1) eveneens en moeten na verwijzing eveneens nog worden behandeld. 
     
     De vordering in conventie 
     
     2.10	 Het hof stelt voorop dat Kinheim bij haar vordering in conventie jegens Pelders B.V. geen belang heeft, omdat, daargelaten of Pelders B.V. al dan niet bestaat, ook volgens Kinheim geen baten van Pelders B.V. aanwezig zijn, noch te verwachten zijn en de vordering in conventie alleen verhaald kan worden indien en voorzover de vordering in reconventie wordt toegewezen. Hetgeen Kinheim in conventie heeft aangevoerd heeft zij eveneens aangevoerd in het kader van haar beroep op verrekening ten aanzien van de vordering in reconventie. Bij een afzonderlijke behandeling van de vordering in conventie heeft Kinheim derhalve geen belang. 
     
     De (voorwaardelijke) vordering in reconventie 
     
     2.11	Aan de orde is enkel de (voorwaardelijke) vordering in reconventie. De eis in reconventie is door Pelders voorwaardelijk ingesteld, namelijk op de voorwaarde indien en voorzover de vordering van Kinheim in zijn geheel wordt afgewezen (conclusie van antwoord in conventie tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie, p. 9). Naar het oordeel van het hof moet de voorwaarde bij een redelijke uitleg ook voor vervuld worden gehouden als de vordering in conventie niet kan worden toegewezen (op welke grond dan ook).  
     
     Het bestaan van Pelders 
     
     2.12	Kinheim heeft - voor zover thans nog van belang - aangevoerd (ook nog bij gelegenheid van haar pleidooi voor dit hof), dat Pelders B.V. niet meer bestaat en dat Pelders Beheer B.V. derhalve niet (meer) als zelfstandige procespartij kan optreden. Kinheim verzoekt het hof dan ook terug te komen op zijn arrest van 10 januari 2006, waarin het hof de incidentele vordering van Pelders Beheer B.V. heeft toegewezen om zich te voegen aan de zijde van Pelders B.V. 
     
     2.13	Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op zijn oordeel in het incidentele arrest. Het betreft hier een bindende eindbeslissing. Daarvoor geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Zie recent HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318. Naar het oordeel van het hof is – voor zover van belang – van een evidente juridische misslag van de rechter geen sprake. Zolang de procedure waarin door de rechtspersoon een vordering is ingesteld duurt, leeft de rechtspersoon voort. Zie HR 26 maart 2004, NJ 2004, 330, rov. 3.4. Uit het incidentele arrest volgt dat Pelders B.V. in zoverre bestaat en dat Pelders Beheer als gevoegde partij in reconventie kan optreden. 
     
     De geldigheid van de verpanding van de vordering op Kinheim door Pelders aan Pelders Beheer 
     
     2.14	Kinheim heeft betwist dat de vorderingen van Pelders B.V. op haar rechtsgeldig aan Pelders Beheer B.V. zijn verpand (pleitnota in hoger beroep voor dit hof onder 12). Pelders Beheer heeft een onderhandse akte ‘Overeenkomst tweede recht van verpanding vorderingen’ overgelegd (productie 1 bij akte van 12 juli 2005), gedateerd op 12 april 2000 en gesloten tussen Pelders Machinefabriek B.V. (te lezen als, naar niet in geschil is: Pelders) als pandgever en Pelders Beheer als pandhouder, welke akte op 19 september 2000 is geregistreerd. In artikel 1 staat dat in pand worden gegeven (onder meer) alle tegenwoordige vorderingen van Pelders uit hoofde van leveringen aan afnemers. In artikel 2.1 staat dat (onder meer) de tegenwoordige vorderingen zijn vermeld in een door beide partijen ondertekende en aan deze akte gehechte “Lijst van verpande vorderingen d.d. 31 maart 2000.”  
     
     2.15	Het hof stelt voorop dat in het midden kan blijven of het pandrecht van Pelders Beheer rechtsgeldig is of niet, omdat dit slechts de kwestie raakt aan wie Kinheim (zonodig) bevrijdend kan betalen. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. 
     
     2.16	Kinheim heeft gesteld dat het pandrecht tenietgegaan is, omdat Pelders heeft opgehouden te bestaan en de vordering op Kinheim geen schuldeiser meer kent. Dit verweer faalt. Zolang in de onderhavige procedure niet onherroepelijk is vastgesteld dat de onderhavige bate (de vordering op Kinheim) niet bestaat, bestaat Pelders en kan zij als crediteur van Kinheim gelden. Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen onder 2.12. 
     
     2.17	Kinheim heeft voorts aangevoerd dat bij de pandakte de lijst van verpande vorderingen ontbreekt. Dit staat naar het oordeel van het hof niet aan de geldigheid van de verpanding in de weg. Uitgangspunt is dat bij verpanding van vorderingen op naam de vorderingen - overeenkomstig art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW - in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte moeten worden bepaald. Voor het vestigen van een pandrecht op één of meer vorderingen is voldoende dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Een generieke omschrijving kan tot een geldige overdracht of verpanding leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Zie HR 20 september 2002, NJ 2004, 182, rov. 3.4 en 3.5. De vermelding in de onderhavige pandakte dat zijn verpand – voor zover van belang - alle tegenwoordige vorderingen van Pelders uit hoofde van leveringen en diensten aan afnemers, voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid.  
     
     Misbruik of rechtsverwerking door Pelders Beheer 
     
     2.18	Kinheim voert verder aan (pleitnota in hoger beroep voor dit hof onder 14 onder c) dat Pelders Beheer misbruik van procesrecht heeft gemaakt en haar rechten heeft verwerkt door zich pas te stellen als belanghebbende nadat Pelders in staat van failissement is verklaard en zich vervolgens gedurende dit faillissement tot het moment van de opheffing wegens gebrek aan baten buiten de procedure heeft gehouden. Kinheim wijst er in dit verband in het bijzonder op (pleitnota in hoger beroep onder 15 en 16) dat de vordering in conventie de vordering in reconventie verre overtreft en dat met de geschetste gang van zaken alleen wordt beoogd een bankgarantie van Kinheim aan Pelders ten bedrage van f. 65.000,- te incasseren (welke rechten uit de bankgarantie als accessoire rechten op Pelders Beheer zijn overgegaan). 
     
     2.19	Het hof oordeelt hierover als volgt. Anders dan Kinheim betoogt staat niet vast dat de vordering in conventie, die Kinheim aan haar beroep op verrekening in reconventie ten grondslag heeft gelegd, (deels) aanstonds toewijsbaar is, omdat Pelders heeft betwist wanprestatie te hebben gepleegd. In dit stadium kan niet worden gezegd dat Pelders geen vordering op Kinheim heeft. 
     
     2.20	Naar het oordeel van het hof blijkt niet van een door Pelders Beheer welbewust beoogde vertraging van de procedure. Het was voor Pelders Beheer, die een tweede recht van verpanding op de vorderingen van Pelders heeft, eerst zinvol zich daarop te beroepen toen de eerste pandhouder (Fortis) afstand deed van haar eerste pandrecht. Pelders heeft gesteld dat Fortis dit op 21 januari 2002 heeft gedaan (productie 2 bij akte van 12 juli 2005). Op 6 december 2001 is Pelders failliet verklaard, waarna de procedure in conventie en in reconventie zijn geschorst. Het faillissement is op 11 januari 2005 opgeheven bij gebrek aan baten (zie productie XX bij akte (tevens overlegging producties) van 14 juni 2005). Op 12 juli 2005 heeft Pelders Beheer bij akte verzocht zich te mogen voegen, dit in reactie op de akte (tevens overlegging producties) van Kinheim van 14 juni 2005 waarbij Kinheim heeft verzocht de procedures te royeren, omdat Pelders heeft opgehouden te bestaan. Naar het oordeel van het hof kan uit die gang van zaken niet worden afgeleid dat Pelders Beheer zich onredelijk laat in de procedure heeft gevoegd. Het hof verwijst voorts naar hetgeen het heeft overwogen in zijn incidentele arrest onder 2.6. 
     
     2.21	Ten aanzien van de door Kinheim gestelde bankgarantie merkt het hof nog op, dat de noodzaak om die bankgarantie te stellen niet aanwezig was, omdat het vonnis van de rechtbank te 's Hertogenbosch in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
     
     2.22	Voor het overige heeft Kinheim onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat Pelders Beheer misbruik maakt van procesrecht of haar rechten om in deze procedure op te treden heeft verwerkt. 
     
     Tussenconclusie ten aanzien van de voortzetting van dit hoger beroep 
     
     2.23	Uit het vorenstaande volgt dat het verzoek van Kinheim (pleitnota in hoger beroep voor dit hof onder 17) om royement moet worden verworpen aangezien daaraan kennelijk geen wederzijds goedvinden van partijen ten grondslag ligt en er ook geen grond voor ambtshalve royement aanwezig is. Het verzoek tot afstand van instantie - ertoe leidend dat het vonnis van de rechtbank te 's Hertogenbosch onherroepelijk zal worden - heeft Kinheim desgevraagd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ingetrokken. 
     
     De vordering in reconventie en de verweren daartegen 
     
     2.24	De door Pelders jegens Kinheim ingestelde vordering in reconventie behelst de betaling van zes facturen die zijn overgelegd als productie XIII bij conclusie van repliek in conventie en voorwaardelijk van antwoord in reconventie.  
     
     2.25	Kinheim kan als debiteur van de in pand gegeven vordering jegens Pelders Beheer als pandhouder dezelfde verweren (in casu verrekening en opschorting) aanvoeren die hem ook jegens de pandgever (Pelders) ten dienste zouden staan (artikel 6:145 BW). 
     
     2.26	Ten aanzien van het beroep op opschorting overweegt het hof dat namens Kinheim op 26 januari 1994 een beroep is gedaan op de ontbinding van de deelovereenkomsten ten aanzien van de geleverde en gefactureerde elementen die nog niet zijn betaald en alle overeenkomsten waarvan de elementen niet deugdelijk waren (conclusie van repliek in conventie e.a. onder 50-52 met productie IV.9, herhaald bij brief van 6 mei 1994, productie IV.12) 
     
     2.27	Ten aanzien van het beroep op verrekening merkt het hof op, dat ingevolge art. 6:130 BW - voor zover hier van belang - een schuldenaar van een verpande vordering bevoegd is een tegenvordering in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vordering. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, is door Pelders niet bestreden.  
     
     2.28	Ter beoordeling van het beroep op verrekening moet worden bezien of Pelders jegens Kinheim wanprestatie heeft gepleegd en uit dien hoofde schadevergoeding aan Kinheim verschuldigd is (en, zo ja, in welke omvang). De klacht van Kinheim is dat de maatvoering van de door Pelders gemaakte elementen niet juist is. Ten eerste moet daarom de vraag worden beantwoord of Pelders wanprestatie jegens Kinheim heeft gepleegd. Hiertoe moet worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen (in het bijzonder wat Kinheim omtrent de maatvoering mocht verwachten). Vervolgens moet worden vastgesteld of het door Pelders geleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. 
     
     2.29	Ten aanzien van hetgeen partijen zijn overeengekomen overweegt het hof als volgt. 
     
     2.30	Bij brief van 22 februari 1990 heeft Kinheim aan Pelders opdracht gegeven voor het produceren van schroefelementen (drie transport-, twee voortgangs- en drie kneedelementen), die gebruikt worden in zogenaamde extruders. Deze brief is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het navolgende bepaald: 
     
     
       "Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. 
       (...) 
       CONDITIES 
       01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim. 
       04 Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd. 
       05 Materiaalcertificaten dienen mee geleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik." 
     
     
     2.31	Pelders heeft gesteld dat deze opdracht alleen betrekking heeft op de desbetreffende opdracht en niet op nadien verrichte opdrachten. Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog. Kinheim mocht ervan uitgaan, gelijk Pelders heeft moeten verwachten, dat deze schriftelijke opdracht is gaan fungeren als raamovereenkomst voor latere mondelinge opdrachten. Immers, de volgende opdrachten hadden betrekking op dezelfde soort zaken, die geproduceerd moesten worden volgens dezelfde methode (het namaken van een model), terwijl gesteld noch gebleken is welke andere voorwaarden op die andere opdrachten van toepassing zouden zijn. 
     
     2.32	In de voormelde opdracht van Kinheim aan Pelders staat nadrukkelijk dat de algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden van Kinheim daarop van toepassing zijn. Pelders heeft die opdracht met die condities uitdrukkelijk aanvaard door ondertekening. Hiermee heeft Pelders de algemene voorwaarden van Kinheim aanvaard. Pelders heeft niet gesteld dat Kinheim ermee heeft ingestemd dat de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden nadien is gewijzigd doordat partijen andere algemene voorwaarden zijn overeengekomen. De enkele verwijzing door Pelders in de voettekst van haar brieven aan Kinheim naar algemene voorwaarden die zij van toepassing wil doen zijn (de Smecoma-voorwaarden), waartegen Kinheim niet heeft geprotesteerd, brengt niet met zich dat van een zodanige instemming van Kinheim is gebleken, althans dat Pelders daarvan gerechtvaardigd mocht uitgaan. Uitgangspunt zijn immers de uitdrukkelijk door partijen overeengekomen (algemene) voorwaarden van Kinheim. Op de overeenkomst tussen Kinheim en Pelders zijn daarom alleen de aankoop- en leveringsvoorwaarden van Kinheim van toepassing. Hieraan doet niet af, zoals Pelders heeft gesteld (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 4 sub a), dat in de opdrachtbevestiging van Kinheim aan Pelders van 22 februari 1990 staat dat op deze afroeporder de condities van Kinheim van toepassing zijn, omdat, zoals onder 2.31 is overwogen, deze opdrachtbevestiging als raamovereenkomst voor de rechtsverhouding van partijen is gaan gelden. 
     
     2.33	Nu op de onderhavige opdracht(en) de algemene voorwaarden van Kinheim van toepassing zijn, zijn andere algemene voorwaarden, ook niet, zoals Pelders stelt (conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie onder 13), bij wege van bestendig gebruikelijk beding, van toepassing, althans daarvan mag Pelders, zonder nadere feiten of omstandigheden die zij niet heeft gesteld, niet uitgaan. 
     
     2.34	Uit het vorenstaande volgt, dat het beroep van Pelders (conclusie van antwoord in conventie tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie, p. 8) op exoneratiebedingen te harer gunste in haar algemene voorwaarden of in de Smecoma-voorwaarden faalt, omdat die voorwaarden niet van toepassing zijn. 
     
     2.35	Pelders heeft aangevoerd dat met Kinheim nadien is overeengekomen dat – kort gezegd – Pelders voor maatafwijkingen niet aansprakelijk is. Pelders wijst op haar brief aan Kinheim van 9 mei 1990 (productie IV.2 bij conclusie van repliek in conventie): 
     
     “Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade." 
     
     2.36	Kinheim heeft betwist dat zij het gestelde in deze brief heeft aanvaard. Zij wijst op haar brief aan Pelders van 29 mei 1990. Hierin staat (productie IV.3 bij conclusie van repliek e.a.): 
     
     “Verwijzend naar ons aangetekend schrijven (…) d.d. 7 Mei 1990 en de daarin genoemde aantallen is een kleine verandering gekomen. De aantallen zijn nu als volgt; (…) Voor verdere omschrijving en technische gegevens verwijzen wij u naar eerder genoemd schrijven.”  
     
     2.37	In de desbetreffende brief van Kinheim aan Pelders van 7 mei 1990 staat (IV.1 bij conclusie van repliek e.a.): 
     
     
       “Naar aanleiding van onze order d.d. 22 februari 1990 (…) delen wij U het volgende mede. 
       Conform afspraak zouden de door ons bestelde elementen en pennen (…) ter onzer beschikking staan week 16/17 1990. (…) 
       Wij hebben begrip voor de vertraagde grondstoffen leveringen van Uw leveranciers, maar verzoeken U vriendelijk doch dringend voor een spoedige levering zorg te dragen.” 
     
     
     2.38	Naar het oordeel van het hof mocht Pelders uit de brief van Kinheim van 29 mei 1990 redelijkerwijs niet opmaken, dat Kinheim het gestelde in de brief van Pelders van 9 mei 1990 heeft aanvaard. In de brief van Kinheim van 29 mei 1990 wordt op het beperken van de ‘garantie’ wat betreft de maatvoering van de te leveren elementen niet ingegaan. De brief van Kinheim van 29 mei 1990 heeft blijkens haar inhoud betrekking op haar brief van 7 mei 1990, waarin staat dat wordt aangedrongen op spoedige levering van de desbetreffende onderdelen, en niet op de brief van Pelders van 9 mei 1990. Pelders heeft voor het overige geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij heeft mogen afleiden dat Kinheim, door niet te reageren op de door Pelders in haar brief van 9 mei 1990 beperkte ‘garantie’ wat betreft maatvoering, daarmee instemde.  
     
     2.39	Pelders heeft gesteld (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 4 en conclusie van dupliek in conventie e.a. onder 11, tweede alinea), dat vóór de productie is begonnen zijdens Pelders expliciet is medegedeeld dat, gelet op het ontbreken van een volledige set modellen, aan de hand waarvan werktekeningen gemaakt zouden kunnen worden, en vanwege het feit dat de samenstellingstekeningen onvoldoende informatie gaven voor de tekenaars bij Pelders, voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en vervaardigd product geen enkele aansprakelijkheid kan worden aanvaard. Pelders heeft nagelaten te stellen wie van haar dit heeft gezegd aan wie van Kinheim, zodat het hof deze stelling als zijnde onvoldoende gemotiveerd passeert. Het bewijsaanbod van Pelders wordt gepasseerd, omdat het daarom niet relevant is. 
     
     2.40	Kortom: op de opdrachten van Kinheim aan Pelders zijn de (algemene) voorwaarden als vermeld in de opdracht van 22 februari 1990 nog steeds van toepassing. 
     
     2.41	Vast staat dat Kinheim aan Pelders voor iedere vervolgopdracht samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen heeft verstrekt (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 5 en conclusie van repliek in conventie e.a. onder 31). Voor de maatvoering van de elementen zijn de samenstellingstekeningen niet of weinig relevant, omdat deze tekeningen alleen laten zie hoe de elementen op de desbetreffende as zitten. De opdracht van Kinheim aan Pelders behelst in wezen het kopiëren van de ter beschikking gestelde elementen. In de opdracht van 22 februari 1990 staat ten aanzien van de maatvoering van de elementen (conditie 04), dat de afwerking en de afmetingen door Pelders worden gegarandeerd. In verband hiermee rijzen twee vervolgvragen.  
     
     2.42	Ten eerste is de vraag welke modellen Kinheim aan Pelders ter beschikking heeft gesteld. Kinheim heeft gesteld dat dit originele Buss-elementen waren. Pelders heeft dit gemotiveerd betwist. Pelders heeft gesteld (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 3 en conclusie van dupliek in conventie e.a. onder 7) dat de door Kinheim aangeleverde modellen verschilden, omdat ze niet pasten op dezelfde kalibratiepen. Kinheim heeft dat betwist (conclusie van repliek in conventie e.a. onder 20 en voorwaardelijke conclusie van dupliek in reconventie onder 13). Kinheim wijst er bovendien op dat als Pelders een afwijking in gatdiameter had geconstateerd, zij Kinheim had moeten waarschuwen.  
     
     2.43	De bewijslast ten aanzien van de vraag welke modellen Kinheim aan Pelders ter beschikking heeft gesteld om deze na te maken, rust, nu Pelders betwist op Kinheim, zodat zij met het bewijs daarvan zal worden belast.  
     
     2.44	Pelders heeft betwist dat de elementen, waarvan Kinheim beweert dat zij niet voldoen, afkomstig zijn van Pelders (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 3, 5e alinea). Pelders heeft deze betwisting, ook nadat zij de beschikking had over de gedeponeerde elementen, op geen enkele manier onderbouwd, zodat hieraan moet worden voorbijgegaan.  
     
     2.45	Ten tweede rijst de vraag wat de tolerantienorm is (zie ook de conclusie van dupliek in conventie e.a. onder 2). Ook indien de opdracht aan Pelders inhoudt dat zij een getrouwe kopie van een ter beschikking gesteld element moet maken, zal de kopie redelijkerwijs een onontkoombare geringe afwijking van het origineel mogen hebben. De vraag is hoe groot die tolerantienorm is, mede gelet op de omstandigheid dat de afwerking en de afmetingen door Pelders zijn gegarandeerd. Partijen hebben in dit verband geen beroep gedaan op verklaringen of gedragingen van partijen, zodat bij de uitleg van voormelde ‘garantie’ daaraan geen steun kan worden ontleend. Het enkele feit dat partijen wat betreft de materiaalsoort mogelijk hebben verwezen naar een DIN-norm (hierop wijst Kinheim bij conclusie van repliek in conventie e.a. onder 4), brengt niet met zich dat op de maatvoering eveneens een DIN-norm van toepassing is. Kinheim heeft zich op het standpunt gesteld dat, ook als partijen daarover niet hebben gesproken, DIN-norm 5480 bij wijze van handelsgebruik van toepassing is en dat andere tolerantiegrenzen niet zijn overeengekomen (conclusie van repliek in conventie e.a. onder 15 en 19 en 34). Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Kinheim naar het in haar opdracht door TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 uitgebrachte rapport ‘Het vergelijken van drie verschillende type’s Extruder spare parts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers’. Pelders heeft de toepasselijkheid van een DIN-norm gemotiveerd betwist (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 6 onder c en p. 7) onder verwijzing naar een schrijven van de Metaalunie van 14 juli 1994 (productie IV.15 bij conclusie van repliek in conventie e.a.). Hierin staat: 
     
     “(…) dat een dergelijke toetsing (aan DIN-normen, hof) niet zo gebruikelijk is in de verspanende branche, dat Kinheim hier stilzwijgend van uit mocht gaan. De praktijk is zo dat, indien een opdrachtgever deze DIN-Norm van toepassing wil doen laten zijn op de overeenkomst en de daarin genoemde toleranties, hij deze expliciet van toepassing dient te verklaren en overeen te komen. Dit is, zoals reeds gesteld, in de verhouding Pelders/Kinheim, nimmer het geval geweest (…).” 
     
     Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Pelders medegedeeld dat de door hem aangehouden tolerantienorm 0,2 mm is.  
     
     2.46	Het hof is, gelet op het vorenstaande, voornemens een deskundige te benoemen teneinde de vraag te beantwoorden of, gelet op de opdracht van een bedrijf als Kinheim aan een bedrijf als Pelders om de onderhavige elementen van een extrusie-machine na te maken en waarbij Pelders aan Kinheim de afwerking en de afmetingen van de nagemaakte elementen heeft gegarandeerd, het in de branche waartoe Pelders behoort in de periode van april 1992 tot en met augustus 1993 gebruikelijk was dat een DIN-norm van toepassing was op de maatvoering van de door Pelders verrichte werkzaamheden en, zo ja, welke, en zo nee, welke andere aan te nemen tolerantienorm gebruikelijk was.  
     
     2.47	Het hof merkt in het algemeen op dat de bewijslast, dat de door Pelders gemaakte en afgeleverde elementen niet voldoen aan de toepasselijke norm, op Kinheim rust, omdat Pelders dit gemotiveerd heeft betwist (zie in het bijzonder de conclusie van dupliek in conventie e.a. onder 7). Kinheim heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om van die regel van bewijslastverdeling af te wijken. 
     
     2.48	Pelders heeft aangevoerd dat de gestelde maatafwijkingen niet zijn veroorzaakt door haar werkzaamheden, maar door de verharding van de elementen die plaats vonden bij een derde (Metaalharderij J.W. Staps B.V., hierna: Staps). Pelders heeft gesteld dat zij niet verantwoordelijk is voor de werkzaamheden van Staps, omdat Kinheim daarvan opdrachtgever is (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 5 onder en de brief van Pelders aan Kinheim van 14 oktober 1993 als productie 5 daarbij). Kinheim heeft dit gemotiveerd betwist (zie ook de brief van de raadsman van Kinheim aan Pelders van 26 januari 1994, p. 1, vierde alinea, productie IV.9 bij conclusie van repliek in conventie e.a.). Pelders heeft dit op haar beurt niet betwist (conclusie van dupliek in conventie e.a. onder 5: dat het hardingsproces niet door Pelders wordt uitgevoerd, houdt geen betwisting in van de stelling dat Pelders daarvoor verantwoordelijk is). In de brief van de toenmalige gemachtigde van Pelders aan de advocaat van Kinheim van 15 juli 1994 (productie 16 bij conclusie van repliek in conventie e.a. onder IV.16) staat bovendien dat in een brief van eerstgenoemde een storende fout is geslopen: “Deze zin ‘De elementen verlieten de werkplaats van Pelders vóór harding!’, dient te worden vervangen door: ‘Ik wijs u er hierbij op dat de maatvoering en afwerking in bijna alle gevallen voorafgaand aan de levering werd besproken met de heer [X.] van Kinheim.” Kinheim heeft voorts een opdrachtbon aan Staps overgelegd (productie XVI bij voorwaardelijke conclusie van dupliek in reconventie). Hierop staat Pelders als ‘debiteur’ (en kennelijke opdrachtgeefster) vermeld. Pelders heeft dit in het verloop van de procedure (in hoger beroep) niet betwist. Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat Pelders opdrachtgeefster van Staps was en dat Pelders, gelet op conditie 04, ook instond voor de maatvoering als gevolg van de werkzaamheden van Staps. 
     
     2.49	Pelders heeft gesteld (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 5, voor-laatste alinea), dat iedere levering door Kinheim is gecontroleerd en akkoord bevonden. Kinheim heeft dit gemotiveerd betwist. Kinheim stelt dat zij de elementen alleen visueel heeft gecontroleerd en heeft kunnen controleren bij gebreke van controleapparatuur (conclusie van repliek in conventie e.a. onder 37, 39 en 46). Pelders heeft vervolgens niet gemotiveerd gesteld dat Kinheim de geleverde elementen anderszins had moeten en kunnen controleren, zodat aan de onderhavige stelling van Pelders wordt voorbijgegaan. Pelders heeft bovendien niet gemotiveerd gesteld hoe zij heeft vernomen dat Kinheim, naar Pelders heeft gesteld, de leveranties heeft goedgekeurd, zodat aan die onvoldoende gemotiveerde stelling wordt voorbijgegaan. Voor bewijslevering is dan geen plaats. 
     
     2.50	Verdere oordelen in het kader van de vraag of Pelders jegens Kinheim is tekortgeschoten, houdt het hof aan na bewijslevering. 
     
     2.51	Het hof merkt nog wel op, dat indien de door TNO aangehouden DIN-norm toepasselijk blijkt te zijn, het TNO-rapport kan dienen ter vaststelling of Pelders is tekortgeschoten in de maatvoering. Kinheim dient daartoe, nu Pelders dit gemotiveerd heeft betwist (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 6 onder a en b en conclusie van dupliek in conventie e.a. onder 9), te bewijzen dat de elementen die zij TNO ter beschikking heeft gesteld voor onderzoek dezelfde zijn als de voorbeeldelementen die aan Pelders ter beschikking zijn gesteld, en of deze elementen representatief zijn voor de overige aan Pelders ter beschikking gestelde elementen. Om proces-economische redenen wordt Kinheim reeds nu met dat bewijs belast. 
     
     2.52	Indien vast staat dat Pelders jegens Kinheim (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van zijn overeenkomst, dan rijst de vraag - voor zover thans nog van belang - of Kinheim recht heeft op schadevergoeding van Pelders buiten verzuim, omdat er sprake is van blijvende onmogelijkheid op grond van (a) de aard van de gestelde schade en (b) schending van een garantieverplichting. De rechtbank heeft, in hoger beroep niet bestreden, vastgesteld dat hierop de sinds 1 januari 1992 geldende normen als neergelegd in het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn. 
     
     2.53	Kinheim heeft gesteld dat Pelders jegens haar een resultaatsverbintenis ('garantie') had tot het leveren van elementen met de juiste maatvoering en dat waar die maatvoering bij eerste levering onjuist is er sprake is van blijvende onmogelijkheid (memorie van grieven onder 11).  
     
     2.54	Pelders heeft betwist dat er sprake is van een resultaatsverbintenis (memorie van antwoord, p. 3 onder a). In de overeenkomst van 22 februari 1990 staat onder 'Condities' onder '04': "Afwerking en afmetingen (…) worden door U gegarandeerd." Een 'garantie' is geen vastomlijnd rechtsbegrip, maar de inhoud en rechtsgevolgen daarvan moeten worden vastgesteld door de uitleg daarvan (HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562, rov. 3.3). Een 'garantie' houdt niet zonder meer in dat met het schenden van een kwaliteitsgarantie het verzuim van de debiteur is gegeven. Onder omstandigheden kan dit het geval zijn, maar daartoe had Kinheim feiten of omstandigheden moeten stellen die met zich brengen dat zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat met de schending van de garantie het verzuim van Pelders was gegeven. Zodanige feiten en omstandigheden heeft Kinheim niet gesteld. Bij die stand van zaken is er ook geen grond haar tot bewijs toe te laten. Grief I faalt in zoverre. 
     
     2.55	Kinheim heeft voorts betwist dat de verzuimregeling van toepassing is, omdat enkele schadeposten blijvend zijn geleden. In geval van blijvende onmogelijkheid van nakoming ontstaat een schadevergoedingsverplichting uit hoofde van wanprestatie zonder dat er sprake is van verzuim (artikel 6:74 lid 2 BW). Kinheim heeft gesteld dat de schadeposten als vermeld in de inleidende dagvaarding onder 19 c. tot en met g. gekwalificeerd moeten worden als gevolgschade en dat die schade blijvend is geleden (memorie van grieven onder 36). Ten aanzien van de schadeposten als vermeld in de inleidende dagvaarding in 19 onder a. en b. erkent Kinheim klaarblijkelijk, gezien haar memorie van grieven onder 36, dat voor vergoeding daarvan sprake moet zijn van verzuim aan de zijde van Pelders. Vast staat dat Pelders ten aanzien hiervan niet in verzuim is.  
     
     
       2.56 De schade waarvan Kinheim stelt dat zij die definitief heeft geleden is:  
       (i) winstderving (inleidende dagvaarding onder 19 ad c): f. 100.000,- 
       Kinheim heeft gesteld dat haar accountant (Deloitte & Touche in haar rapport van 29 maart 1994, productie XII.c bij conclusie van repliek in conventie e.a.) de winstderving over de periode van 1 juli 1993 tot en met 21 maart 1994 heeft becijferd op f. 55.538,-. Kinheim heeft gesteld (conclusie van repliek in conventie e.a. onder 42), dat haar handel in extruder-elementen na maart 1994 volledig is tenietgegaan. Kinheim stelt die schade op (ten minste) f. 44.462,-. 
       (ii) dubbele ontwikkelingskosten (idem ad d): f. 55.556,- 
       Blijkens de brief van de advocaat van Kinheim aan de toenmalige gemachtigde van pelders van 16 juni 1994 (productie IV.14 bij conclusie van repliek in conventie e.a.,    p. 3 onder 4) gaat het om “nieuwe ontwikkelingskosten, in feite dubbele ontwikkelings-kosten veroorzaakt door het onvermogen van uw cliënte deugdelijk te presteren, noodzakelijk om dat deel van de klanten dat nog niet weggelopen was te behouden, derhalve mede kosten ter beperking van de omvang van de schade, door derden in rekening gebracht en daadwerkelijk betaald.” In een notitie van Kinheim (productie XII.d bij conclusie van repliek in conventie e.a.) wordt ten aanzien van ‘ontwikkelings-, engineerings- alsmede tekenkosten ten behoeve van het opzetten van een nieuwe produktie elementen voor extruders PR 46-70 en 100’ verwezen naar een tweetal facturen van Machinefabriek Gebrs. Frencken B.V. ten bedrage van voornoemd bedrag (exclusief BTW), waarvan één ‘pro-forma faktuur’ ten bedrage van f. 48.431,- (exclusief BTW) is bijgevoegd. 
       (iii) kosten technisch onderzoek TNO (idem ad e): f. 10.000,- (exclusief BTW) 
       De factuur is als productie XII.e gevoegd bij conclusie van repliek in conventie e.a. 
       (iv) buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand (idem ad f): f. 6.000,- 
       De facturen zijn als productie XII.f gevoegd bij conclusie van repliek in conventie e.a. 
       (v) kosten verwerking van klachten en verlies aan arbeidsuren (idem ad g): f. 5.000,- 
       In de onder (ii) genoemde brief van de advocaat van Kinheim staat (p. 2 onder 7) dat het ‘echt uiterst minimaal berekend’ gaat om 100 uur x f. 50,-. Een notitie van Kinheim waarop dit is vermeld, is als productie XII.g bij de conclusie van repliek in conventie e.a. gevoegd.  
       Pelders heeft de verschuldigdheid hiervan betwist (conclusie van dupliek in conventie e.a. onder 17, p. 9), omdat het een pro-forma nota betreft en er geen sprake is van ‘dubbele’ ontwikkelingskosten omdat Pelders Kinheim geen ontwikkelingskosten in rekening heeft gebracht. Kinheim heeft dit laatste betwist: de ontwikkelingskosten van Pelders zitten volgens Kinheim in de productprijs (voorwaardelijke conclusie van dupliek in reconventie onder 26). 
     
     
     2.57	Het hof oordeelt omtrent de vraag of nakoming blijvend onmogelijk is ten aanzien van de door Kinheim gevorderde schadeposten als volgt. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest in de onderhavige zaak heeft geoordeeld (onder 3.6) is maatstaf hiervoor of de schuldeiser ten gevolge van het (beweerde) gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. 
     
     2.58	Indien de wanprestatie van Pelders wordt bewezen, betreffen de door Kinheim gevorderde winstderving en ‘dubbele ontwikkelingskosten’ gevolgschade die is geleden door de ondeugdelijke prestatie en die niet door een vervangende prestatie wordt weggenomen, zodat voor vergoeding daarvan Pelders niet in verzuim hoeft te zijn. 
     
     2.59	De door Kinheim gevorderde schadeposten als vermeld in 2.56 onder e. en f. (onderzoek TNO en kosten rechtsbijstand) betreffen verbintenissen die strekken tot schadevergoeding wegens wanprestatie, zodat ingevolge artikel 6:83 onder b BW het verzuim van rechtswege intreedt indien de wanprestatie komt vast te staan. De kosten van onderzoek van TNO betreffen kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b. BW. De buitengerechtelijke kosten komen op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c. BW voor vergoeding in aanmerking. 
     
     2.60	Pelders heeft ten aanzien van post g. erkend dat er sprake is van blijvende onmogelijkheid, maar zij betwist de omvang van deze schadepost (memorie van antwoord, p. 8 ad g en desgevraagd bij de pleidooien in hoger beroep).   
     
     2.61	Indien Kinheim slaagt in haar bewijsopdracht – kort gezegd – dat Pelders is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst(en), dan zal het hof nader ingaan op de omvang van de dientengevolge door Kinheim geleden schade. 
     
     2.62	Pelders heeft nog aangevoerd dat Kinheim zelf verantwoordelijk is voor de gevorderde schade, omdat zij goedkoop Buss-elementen ter toepassing in kostbare extrudermachines wilde namaken en heeft nagelaten aan Pelders mede te delen dat de opdracht aan Pelders ertoe strekte dergelijke elementen na te maken (conclusie van antwoord in conventie e.a., p. 8-9 onder b en conclusie van dupliek in conventie e.a. onder 17, p. 9). Naar het oordeel van het hof faalt dit kennelijke beroep van Pelders op eigen schuld van  Kinheim, omdat Pelders gehouden is de door Kinheim overhandigde modellen na te maken (ongeacht de producent of het merk van de getoonde modellen) en aansprakelijk is voor wanprestatie te dien aanzien, terwijl de omstandigheid dat de omvang van de schade voor Pelders niet voorzienbaar was, niet aan vergoeding van die schade in de weg staat.  
     
     2.63	In afwachting van de (resultaten van) bewijslevering door Kinheim houdt het hof iedere verdere beslissing aan.  
     
     
       2.64	Samenvattend dient Kinheim te bewijzen dat Pelders is tekortgeschoten in de nakoming van de met Kinheim gesloten overeenkomst(en) wat betreft de maatvoering van de door Pelders na te maken elementen. Hiertoe dient Kinheim te bewijzen:  
       a. welke modellen Kinheim aan Pelders ter beschikking heeft gesteld; 
       b. of en, zo ja, welke door Pelders gemaakte elementen, in het licht van de ter beschikking gestelde elementen en de toepasselijke tolerantienorm, een onjuiste maatvoering hadden. Indien de door TNO gehanteerde DIN-norm van toepassing is, dan kan aan het TNO-rapport betekenis toekomen als Kinheim bewijst dat de elementen die zij TNO ter beschikking heeft gesteld voor onderzoek deze dezelfde zijn als de voorbeeldelementen die aan Pelders ter beschikking zijn gesteld.  
     
     
     2.65	Het hof is voornemens bij gelegenheid van het te entameren getuigenverhoor met partijen te overleggen over de persoon van de te benoemen deskundige als in 2.64 onder b. genoemd, de aan deze voor te leggen vraagstelling en het voorschot. Tevens zal het hof een minnelijke regeling van partijen beproeven. 
     
     2.66	Het hof stelt beroep in cassatie tegen dit tussenarrest open. 
     
     3	Beslissing 
     
     Het hof, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing:  
     
     - laat Kinheim toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden als onder 2.64 vermeld; 
     
     - bepaalt dat, indien Kinheim dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.P.J.L. Tjittes, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op 17 juli 2006 om 9.00 uur; 
     
     - bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur) beschikbaar is en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting zal worden bepaald voor voortzetting (of tegen)getuigenverhoor en/of aansluitende comparitie; 
     
     - bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen (en/of getuigen) en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan; 
     
     - bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     - bepaalt dat Kinheim het aantal, de namen en de woonplaats van de voor te brengen getuigen uiterlijk een week voor de zitting dient op te geven, ambts-halve peremptoir, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de wederpartij; 
     
     - bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen - vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking - tezamen met hun raadslieden bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, opdat van de kant van partijen zelf nadere inlichtingen zullen worden ingewonnen over het te gelasten deskundigenonderzoek als vermeld in 2.65 en kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan; 
     
     - bepaalt dat van dit arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Ginkel en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2006.