ECLI: ECLI:NL:HR:2004:AP8410

Titel: ECLI:NL:HR:2004:AP8410 Hoge Raad , 09-11-2004 / 02963/03

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-11-09

Zaaknummer: 02963/03

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2004:AP8410

---

Clickfondszaak. 1. Nietigheid dagvaarding. 2. Draagkrachtverweer en belastingschuld. Ad 1. De enkele omstandigheid dat de in de tenlastelegging (betreffende gecombineerde aangiften voor de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen/ vermogensbelasting) feitelijk omschreven gedragingen slechts de aangifte vermogensbelasting betreffen, brengt niet mee dat de dagvaarding partieel nietig moet worden verklaard. I.c. heeft het hof niet onbegrijpelijk aangenomen dat voor verdachte voldoende duidelijk was welk verwijt hem in de tenlastelegging werd gemaakt. 2. ’s Hofs oordeel dat verdachte inkomsten heeft genoten in de vorm van onttrekkingen aan diens vennootschappen, welke onttrekkingen dividendbetalingen vormen waarop een tarief van 25% van toepassing is, zodat – uitgaande van het met de Belastingdienst overeengekomen bedrag aan verschuldigde belasting – verdachtes inkomsten uit dien hoofde een viervoud van dat bedrag moeten hebben belopen, is niet begrijpelijk in aanmerking genomen dat de vaststellingsovereenkomst tussen verdachte en de Belastingdienst waarnaar het Hof verwijst, inhoudt dat het overeengekomen bedrag aan verschuldigde belasting niet enkel bestaat uit inkomstenbelasting, maar is opgebouwd uit a) verschuldigde inkomstenbelasting en b) aan verdachtes vennootschappen toe te rekenen vennootschaps- en omzetbelasting en voorts dat uit vorenbedoelde overeenkomst niet kan worden opgemaakt uit welke bron(nen) van inkomen bedrag a) afkomstig is.

9 november 2004 
       Strafkamer 
       nr. 02963/03 
       SCR/SM 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     
       op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 april 2003, nummer 23/004324-02, in de strafzaak tegen: 
       [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats]. 
     
     
     1. De bestreden uitspraak 
     
     Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 17 juli 2002, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3 primair en 4 primair en subsidiair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. en 5. "Medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd", 2. "Ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het verstrekken van inlichtingen of gegevens, medeplegen van het opzettelijk verstrekken van onjuiste inlichtingen of gegevens" en 3 subsidiair en 4 meer subsidiair "Medeplichtigheid tot valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en voorts tot een geldboete van éénhonderdduizend euro, subsidiair één jaar hechtenis. 
     
     2. Geding in cassatie 
     
     
       2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. Th.A. de Roos en mr. A.E.M. Röttgering, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de straftoemeting, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde de op te leggen straf opnieuw te doen bepalen. De conclusie is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van mr. A.E.M. Röttgering op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 
     
     3. Beoordeling van het eerste, het tweede en het derde middel 
     
     De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
     
     4. Beoordeling van het vierde middel 
     
     4.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op een in hoger beroep gevoerd verweer.  
     
     
       4.2. Blijkens de in hoger beroep door de raadsman overgelegde pleitnota heeft deze aldaar, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd: 
       "De tenlastelegging onder 5, primair, eerste en tweede alternatief, en 5, subsidiair zijn nietig voor zover het verwijt betreft dat een te laag belastbaar inkomen is opgegeven door niet in de aangiften op te (doen) nemen dat [betrokkene 1] aandeelhouder was in [A] NV en/of een of meer bankrekeningen in België en Frankrijk had. 
       Aandelenbezit, noch aangehouden bankrekeningen zijn als zodanig inkomsten in de zin van de wet IB, zodat niet valt te begrijpen waarom het verzwijgen daarvan zou leiden tot het opgeven van een te laag inkomen voor de wet IB."  
     
     
     
       4.3. Aan de verdachte is onder 5 tenlastegelegd dat:  
       "hij, op of omstreeks 29 april 1992 en/of 16 juli 1997 te Roosendaal en/of Nijmegen en/of Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(-en), althans alleen (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/vermogensbelasting ten name van [betrokkene 1] over de/het ja(a)r(en) 1990/1991 en/of 1995/1996, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s), (telkens) opzettelijk, op dat/die ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1990/1991 en/of 1995/1996, (telkens) een te laag belastbaar inkomen en/of vermogen opgegeven door niet in die aangiften op te nemen dat [betrokkene 1] aandeelhouder was in een buitenlandse vennootschap ([A] N.V.) en/of een of meer bankrekeningen in België en Frankrijk had, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou worden geheven; 
       (zie bijl 15 t/s 20 en 22) 
       of 
       hij, op of omstreeks 29 april 1992 en/of 16 juli 1997 te Roosendaal en/of Nijmegen en/of Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/vermogensbelasting ten name van [betrokkene 1] over de/het ja(a)r(en) 1990/1991 en/of 1995/1996, onjuist en/of onvolledig heeft laten doen (door [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1]), immers heeft verdachte (telkens) opzettelijk op dat/die ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1990/1991 en/of 1995/1996, (telkens) een te laag belastbaar inkomen en/of vermogen op doen geven, door niet in die aangiften op te doen nemen dat [betrokkene 1] aandeelhouder was in een buitenlandse vennootschap ([A] N.V.) en/of een of meer- bankrekeningen in België en Frankrijk had, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou worden geheven;  
     
     
     
       subsidiair: 
       [betrokkene 1] op een of meer tijdstippen in of omstreeks 29 april 1992 t/m 16 juli 1997 te Etten-Leur en/of Nijmegen en/of Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(-en), althans alleen (telkens) (opzettelijk) (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/vermogensbelasting over de/het ja(a)r(en) 1990 t/m 1996, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben die [betrokkene 1], en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk, althans niet opzettelijk, op dat/die ingeleverde aangiftebiljet(ten) over de/het ja(a)r(en) 1990 t/m 1996, (telkens) een te laag belastbaar inkomen en/of vermogen opgegeven door niet in die aangiften op te nemen dat die [betrokkene 1] aandeelhouder was in een buitenlandse vennootschap ([A] N.V.) en/of een of meer bankrekeningen in België en Frankrijk had, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou worden geheven tot welk bovenomschreven strafbare feit hij, verdachte, opzettelijk gegevens en/of inlichtingen en/of middelen heeft verschaft door op een of meer tijdstippen in de jaren 1992 t/m 1997 te Nijmegen en/of Eindhoven, in elk geval in Nederland 
       - [A] NV te Curaçao te kopen en/of op te richten 
       - die [betrokkene 1] te bewegen om een deel van de erfenis (van die [betrokkene 1]s schoonmoeder) onder te brengen in een Antilliaanse vennootschap ([A] NV) en/of 
       - een directieovereenkomst tussen [A] NV en [betrokkene 4] op te stellen of op te doen stellen en/of 
       - een of meer van die belastingaangiften met die [betrokkene 1] te bespreken (zie bijl. 15 t/m 20, bijl. 22)." 
     
     
     4.4. Deze tenlastelegging betreft gecombineerde aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/vermogensbelasting. De enkele omstandigheid dat de in deze tenlastelegging feitelijk omschreven gedragingen slechts de aangifte vermogensbelasting betreffen, brengt niet mee dat de dagvaarding partieel nietig moet worden verklaard. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2003 heeft de verdachte desgevraagd aldaar verklaard dat de aandelen in de aangifte hadden moeten worden opgenomen. Klaarblijkelijk heeft het Hof op grond daarvan aangenomen, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat nu die aangiften tevens de vermogensbelasting betroffen, voor de verdachte voldoende duidelijk was welk verwijt hem in de tenlastelegging werd gemaakt. Gelet op het voorgaande had het Hof het verweer slechts kunnen verwerpen. 
     
     4.5. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.  
     
     5. Beoordeling van het vijfde middel 
     
     5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het in hoger beroep gevoerde draagkrachtverweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.  
     
     5.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2003 heeft de Advocaat-Generaal aldaar gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot onder meer een geldboete van éénhonderdduizend euro. Voorts heeft de raadsman aldaar bij pleidooi aangevoerd dat bij het opleggen van een geldboete rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat verdachtes schulden diens bezittingen overtreffen.  
     
     5.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 maart 2003 heeft het Hof kennisgenomen van een brief van de raadsman van de verdachte van 18 maart 2003 met bijlagen, ter toelichting op het draagkrachtverweer. Voorts heeft de Advocaat-Generaal aldaar desgevraagd medegedeeld dat het Openbaar Ministerie in de bedoelde stukken aanleiding ziet om de vordering ter terechtzitting te matigen in die zin dat de gevorderde geldboete verlaagd wordt van éénhonderdduizend euro naar € 10.000,--.  
     
     
       5.3. Het Hof heeft de hiervoor onder 1 vermelde straf, voorzover hier van belang, als volgt gemotiveerd: 
       "De advocaten-generaal hebben gevorderd dat de verdachte ter zake van hetgeen telkens primair is tenlastegelegd zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, met aftrek, en 6 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van 2 jaar en een geldboete van € 10.000,- subsidiair 185 dagen vervangende hechtenis. 
       Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. 
       Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. 
       (...)  
       Het hof houdt rekening met de omstandigheid dat de verdachte ten gevolge van deze strafzaak zijn baan is kwijtgeraakt en dat zijn perspectieven op een werkkring in dezelfde branche in geval van een veroordeling zeer ongunstig zijn.  
       (...) 
       Het hof maakt uit de door verdachte op de terechtzittingen van 11 en 21 maart 2003 overgelegde financiële stukken op dat hij naar aanleiding van onttrekkingen door aan hem gelieerde rechtspersonen over de jaren 1991-1997 een compromis heeft getroffen met de belastingdienst. In het compromis, zo begrijpt het hof, zijn de onttrekkingen aangemerkt als dividend betalingen en is de daarover te betalen belasting vastgesteld op 2,3 miljoen gulden. Het hof trekt daaruit de conclusie dat verdachte over genoemde jaren, uitgaande van een heffing van 25%, in ieder geval hfl. 9.200.000 van die rechtspersonen heeft ontvangen. Verdachte heeft ter terechtzitting geen inzicht gegeven in de mogelijke vervreemding van dit en ander vermogen, terwijl de overgelegde stukken daarvoor evenmin een verklaring bevatten. Onder die omstandigheden houdt het hof het ervoor dat verdachte nog steeds de beschikking heeft over een substantieel vermogen waaruit de door de  
       rechtbank opgelegde en op de terechtzitting van 11 maart 2003 ook in hoger beroep gevorderde geldboete is te dragen. Om die reden zal het hof de advocaten-generaal niet volgen in de aanpassing van hun eis in hoger beroep, zoals verwoord op de terechtzitting van 21 maart 2003, op de grond dat verdachte voor de aanvankelijk geëiste geldboete geen draagkracht zou hebben. De ernst van de feiten rechtvaardigt alleszins een geldboete van de door de rechtbank bepaalde omvang." 
     
     
     5.4. Het oordeel van het Hof komt hierop neer dat de verdachte inkomsten heeft genoten in de vorm van onttrekkingen aan diens vennootschappen, welke onttrekkingen dividendbetalingen vormen waarop een tarief van 25% van toepassing is, zodat - uitgaande van het met de Belastingdienst overeengekomen bedrag van 2,3 miljoen gulden aan verschuldigde belasting - verdachtes inkomsten uit dien hoofde een bedrag van 9,2 miljoen gulden moeten hebben belopen. Dit oordeel is niet begrijpelijk in aanmerking genomen dat de zich bij de stukken van het geding bevindende vaststellingsovereenkomst, zijnde een compromis tussen de verdachte en de Belastingdienst waarnaar het Hof verwijst, inhoudt dat het overeengekomen bedrag van € 1.043.694,40 (overeenkomend met 2,3 miljoen gulden) aan verschuldigde belasting niet enkel bestaat uit inkomstenbelasting, maar is opgebouwd uit € 636.653,64 door de verdachte over de jaren 1991 tot en met 1997 verschuldigde inkomstenbelasting en € 407.040,84 aan verdachtes vennootschappen toe te rekenen vennootschaps- en omzetbelasting en voorts dat uit vorenbedoeld compromis niet kan worden opgemaakt uit welke bron(nen) van inkomen het bedrag van € 636.653,64 afkomstig is. 
     
     5.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel terecht is voorgesteld.  
     
     6. Slotsom 
     
     Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 
     
     7. Beslissing 
     
     De Hoge Raad: 
     
     
       Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging; 
       Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan; 
       Verwerpt het beroep voor het overige.  
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 9 november 2004.