ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:4106

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:4106 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-11-2022 / 200.291.770_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-11-29

Zaaknummer: 200.291.770_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:4106

---

arbeidsrecht; overgang van onderneming; wijziging arbeidsvoorwaarden; Asklepios arrest

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.291.770/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 november 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 de vereniging Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Utrecht, 
     2.  [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , 
     3.  [appellant 3 ] , wonende te [woonplaats] , 
     
       appellanten, 
       hierna aan te duiden als FNV, [appellant 2] , [appellant 3 ] en gezamenlijk als appellanten, 
       advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ID Logistics Tilburg B.V., 
       
       gevestigd te Tilburg , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als IDL, 
       advocaat: mr. A.F. de Koning te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 december 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen appellanten als eisers en IDL als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8363165 CV EXPL 20-718) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 17 juni 2020 waarmee een mondelinge behandeling werd bepaald.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de akte van FNV; 
       
       
         de op 25 oktober 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De kern van het geschil 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of werknemers van IDL na een overgang van onderneming nog rechten kunnen ontlenen aan loonsverhogingen in een cao die op grond van een dynamisch incorporatiebeding in het verleden van toepassing is geweest. De kantonrechter is aan de inhoudelijke beoordeling van die vraag niet toegekomen omdat hij van oordeel was dat appellanten hun rechten hebben verwerkt.  
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.2.1. 
         
           
            [appellant 2] is in [jaar] en [appellant 3 ] is in [jaar] in dienst getreden bij Wassing B.V. In hun arbeidsovereenkomsten was de volgende bepaling opgenomen: 
           
             “Op deze arbeidsovereenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg. (…)”. 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           In [jaartal] is de naam van Wassing B.V. gewijzigd in MOL Logistics (Netherlands) B.V. (hierna: Mol) en [appellant 2] en [appellant 3 ] waren vanaf dat moment in dienst van Mol.  
           Mol en haar zusterbedrijf Hermex Distribution B.V. (hierna: Hermex) verrichtten voornamelijk werkzaamheden voor Fujifilm Europe B.V. (hierna: Fuji). In 2014 verloren Mol en Hermex een door Fuji uitgeschreven tender. Als gevolg daarvan heeft IDL per 1 april 2015 een deel van de activiteiten van Mol overgenomen. De bij Mol en Hermex in dienst zijnde en aan die overgenomen activiteiten verbonden werknemers, waaronder [appellant 2] en [appellant 3 ] , zijn bij IDL in dienst gekomen (op grond van artikel 7:662 BW e.v.). 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
           Voorafgaand aan de overname, op 3 maart 2015, heeft IDL aan de over te nemen werknemers, waaronder [appellant 2] en [appellant 3 ] een brief gestuurd ter voorbereiding op hun indiensttreding van IDL per 1 april 2015. In die brief is onder meer vermeld: 
           
             “In de bijlage vind je een overzicht van de arbeidsvoorwaarden die voor jou gelden. Daar waar het nog niet duidelijk is, wordt wel benoemd of het onderwerp van toepassing is, maar de details zijn dan nog niet ingevuld. Deze volgen dan later. 
           
           
             Ook tref je in de bijlage een voorbeeld aan van een arbeidsovereenkomst die wij vóór de overgangsdatum definitief maken en aan je verstrekken met het verzoek deze te ondertekenen en te retourneren.  
           
           
             Mocht je nog vragen hebben, dan (…)”. 
           
           In de bij die brief gevoegde bijlage is met betrekking tot het salaris het volgende vermeld: 
           
             “In overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de CAO-TLN per 1-1-2016 zal worden toegekend. Daarna zullen salarisverhogingen afhankelijk zijn van bedrijfsresultaten.” 
           
         
         
       
       
         3.2.4. 
         
           IDL heeft de overgenomen werknemers, onder wie [appellant 2] en [appellant 3 ] , een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, ingaande 1 april 2015. [appellant 2] en [appellant 3 ] hebben deze voor akkoord ondertekend. Daarin is onder meer het volgende vermeld: 
           
             “in aanmerking nemende: 
           
           
             dat 
              ID Logistics Tilburg BV de FEN activiteiten van Hermex Distribution BV, nader te noemen Hermex, inclusief de aan deze activiteiten van verbonden medewerkers van Hermex dan wel MOL Logistics (Netherlands) BV dan wel MOL Logistics Administration BV, nader te noemen MOL, per 1 april 2015 heeft overgenomen; 
           
           
             dat 
              de overname heeft plaatsgevonden met inachtneming van de regelgeving zoals die geldt bij overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW ev. 
           
           
             dat 
              de werknemer in het kader van de overname per 1 april 2015 van rechtswege in dienst is getreden bij ID Logistics Tilburg BV met behoud van anciënniteit; 
           
           
             dat 
              ID Logistics Tilburg BV met de ondernemingsraad van MOL en de klankbordgroep van Hermex afspraken heeft gemaakt over de arbeidsvoorwaarden zoals die vanaf 1 april 2015 gaan gelden voor de medewerkers die zijn overgegaan; 
           
           
             dat 
              ID Logistics Tilburg middels deze arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden zoals deze voor de werknemer gelden vanaf 1 april 2015 wil vastleggen; 
           
           
             dat 
              de werknemer middels ondertekening van onderhavige arbeidsovereenkomst zich akkoord verklaard met de arbeidsvoorwaarden van ID Logistics Tilburg BV zoals deze gelden vanaf 1 april 2015. 
           
         
         
         
           
             Verklaren een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan onder de navolgende voorwaarden 
           
           
             (…) 
           
           
             Artikel 10 RAV Tilburg 
           
           
             Het document RAV Tilburg, waarin aanvullende arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen, maakt integraal onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. 
           
           
             (…) 
           
           
             Artikel 16: Aanvullingen / afwijkingen en eenzijdig wijzigingsbeding 
           
           
             Deze arbeidsovereenkomst wordt geacht een volledige weergave te bevatten van de afspraken ter zake tussen partijen zoals die op het moment van de ondertekening van deze arbeidsovereenkomst bestaan.  
           
           
             Aanvullingen op en afwijkingen van deze arbeidsovereenkomst zijn alleen geldig, indien en voor zover zij schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen, of schriftelijk door werkgever zijn bevestigd.  
           
           
             Werkgever is gerechtigd één of meer uit deze arbeidsovereenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarden te wijzigen in de gevallen als vermeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek. (…)” 
           
         
         
       
       
         3.2.5. 
         IDL is geen lid van de bij de collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) aangesloten werkgeversvereniging Transport en Logistiek Nederland (TLN). De activiteiten van IDL vallen niet onder de werkingssfeer van de cao.  
         
       
       
         3.2.6. 
         Eind 2015 en begin 2016 heeft FNV met IDL onderhandeld over harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen IDL. Dit heeft niet tot resultaat geleid. 
         
       
       
         3.2.7. 
         
           Bij brief van 13 januari 2016 heeft IDL aan de werknemers meegedeeld dat in de cao van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 is vastgesteld dat er een salarisverhoging van 2,75% zal plaatsvinden per 1 januari 2016 en dat in overleg met de Ondernemingsraad / Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de cao per 1 januari 2016 zal worden toegekend. Verder heeft IDL in die brief medegedeeld dat daarna salarisverhogingen afhankelijk zullen zijn van de bedrijfsresultaten.  
           In een memo van 22 juni 2017 heeft IDL een soortgelijk bericht aan haar werknemers medegedeeld en daaraan toegevoegd:  
           
             “Een CAO resultaat van TLN heeft dus geen impact op uw arbeidsvoorwaarden.”. 
           
         
         
       
       
         3.2.8. 
         Bij brief van 5 juli 2019 heeft FNV IDL gesommeerd om alle in de cao voorgeschreven loonsverhogingen uit te betalen aan de werknemers die in het kader van de overgang van onderneming per 1 april 2015 zijn overgenomen van Hermex en Mol. FNV heeft in die brief erop gewezen dat de cao door middel van een dynamisch incorporatiebeding onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. FNV heeft aangeboden om daarover in overleg te treden om te komen tot een oplossing buiten rechte. IDL heeft daarop bij brief van 8 augustus 2019 afwijzend gereageerd en laten weten dat de argumentatie van FNV niet correct is.  
         
       
       
         3.2.9. 
         In de cao die een looptijd heeft van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020, zijn indexeringen opgenomen van het loon en er is een extra trede toegevoegd aan iedere loonschaal. 
         
         
           
             De vorderingen 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         FNV heeft gevorderd (samengevat weergegeven): 
         1. voor recht te verklaren dat IDL gehouden is de in de cao genoemde loonsverhogingen inclusief de tredeverhoging, toe te passen en uit te betalen aan de werknemers die door IDL op 1 april 2015 zijn overgenomen en bij wie middels een dynamisch incorporatiebeding sprake is van toepasselijkheid van de cao; 
         2. IDL te veroordelen tot toepassing van de loonsverhogingen en de tredeverhogingen van die werknemers, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, op straffe van verbeurte van een dwangsom wanneer IDL dat niet doet; 
         3. IDL te veroordelen in de proceskosten. 
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [appellant 2] heeft gevorderd (samengevat weergegeven) IDL te veroordelen tot betaling van € 4.707,04 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van IDL in de proceskosten. 
         
       
       
         3.3.3. 
         
          [appellant 3 ] heeft gevorderd (samengevat weergegeven) IDL te veroordelen tot betaling van € 3.536,65 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van IDL in de proceskosten.  
         
       
       
         3.3.4. 
         De kantonrechter heeft alle vorderingen afgewezen. 
         
       
       
         3.3.5. 
         Appellanten vorderen dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en hun vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van IDL in de proceskosten van beide instanties en met veroordeling van IDL tot terugbetaling van de proceskosten van de eerste aanleg.  
         
         
           
             Rechtsverwerking; de devolutieve werking van het hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         De kantonrechter heeft alle vorderingen van appellanten afgewezen op grond van rechtsverwerking. Het hoger beroep is gericht tegen dat oordeel. Wanneer die grieven slagen, dan moet het hof opnieuw een oordeel geven over de vraag of de werknemers van IDL recht hebben op loonsverhoging. Het hof zal geen oordeel geven over rechtsverwerking. Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de grieven tegen het oordeel over de rechtsverwerking slagen. Het hof is namelijk van oordeel dat de vorderingen van appellanten ook zonder rechtsverwerking niet toewijsbaar zijn. Waarom dat zo is, zal het hof hierna motiveren.  
         
       
       
         3.4.2. 
         Het hof merkt ten overvloede op dat het op zijn minst wonderlijk is dat pas enkele jaren na de overgang een beroep is gedaan op het dynamisch incorporatiebeding, terwijl FNV al vóór de overgang betrokken is geraakt bij besprekingen over de arbeidsvoorwaarden. Wellicht heeft FNV destijds eenvoudigweg er niet aan gedacht om de arbeidsovereenkomsten van de werknemers te bekijken, maar voor deskundigen in het arbeidsrecht is de arbeidsovereenkomst het vertrekpunt. 
         
         
           
             De beoordeling van de kernvraag: moet IDL het loon indexeren en tredeverhogingen toekennen zoals die zijn opgenomen in de cao die geldt vanaf 1 januari 2017 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         Appellanten vorderen de indexeringen van het loon en de tredeverhogingen zoals die zijn opgenomen in de cao van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020. [appellant 2] en [appellant 3 ] zijn werknemers van IDL. De grondslag van hun vordering is nakoming van de arbeidsovereenkomst. FNV baseert haar vordering op artikel 3:305a lid 1 BW.  
         
       
       
         3.5.2. 
         Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat deze procedure uitsluitend betrekking heeft op loon (indexering en tredeverhoging). Appellanten hebben niets aangevoerd over andere rechten en verplichtingen uit de cao, zodat het hof daarover niet kan en ook niet hoeft te oordelen.  
         
       
       
         3.5.3. 
         Tussen partijen staat vast dat IDL niet rechtstreeks is gebonden aan de cao. Zij is geen lid van werkgeversorganisatie TLN. Ook staat tussen partijen vast dat IDL niet valt onder de werkingssfeer van de cao.  
         
       
       
         3.5.4. 
         Tussen partijen staat vast dat in de arbeidsovereenkomsten van [appellant 2] en [appellant 3 ] een zogenaamde dynamisch incorporatiebeding staat. Partijen gaan er van uit dat dit bij veel meer werknemers van IDL het geval zal zijn, namelijk bij de werknemers die in dienst zijn getreden van Wassing.  
         
       
       
         3.5.5. 
         
           Vóór de overgang werden de lonen geïndexeerd volgens de cao. Daarmee staat echter niet vast of vóór de overgang de cao altijd steeds volledig van toepassing was en feitelijk ook steeds volledig is toegepast (standpunt van appellanten) of dat de cao slechts als leidraad (voor wat betreft het loon) werd gevolgd, maar verder in feite uit de arbeidsvoorwaarden van de werknemers is verdwenen (standpunt IDL). IDL heeft daartoe aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomsten van [appellant 2] en [appellant 3 ] staat: de ‘van kracht zijnde’ cao. Volgens IDL is de cao niet meer ‘van kracht’, omdat de activiteiten zich al lang niet meer concentreerden op transport, maar op warehousing. Volgens IDL is de cao niet steeds en zeker niet volledig toegepast. IDL heeft verklaard dat zij niet over voldoende gegevens beschikt om dat standpunt nader te onderbouwen. 
           Het hof acht het niet nodig om nader te onderzoeken of de rechtsvoorgangers van IDL de cao steeds volledig hebben toegepast of slechts op onderdelen hebben gevolgd. IDL heeft verschillende bedrijfsonderdelen overgenomen. Het is waarschijnlijk dat in de diverse bedrijfsonderdelen verschillend werd omgegaan met de cao.  
           Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de cao van toepassing was op grond van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding en tot de datum van de overgang van toepassing is gebleven.  
         
         
       
       
         3.5.6. 
         
           In artikel 7:663 BW is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze bepaling moet richtlijnconform worden uitgelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het  
           zogenaamde Asklepios arrest (HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317) onder meer het volgende overwogen: 
           “(…) 
           21. Indien de vervreemder en de werknemers vrij een “dynamisch” beding zijn overeengekomen en dat beding van kracht is op het ogenblik van de overgang, dan moet richtlijn 2001/23, en met name artikel 3 daarvan, derhalve in die zin worden gelezen, dat die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting in beginsel overgaat op de verkrijger.  
           22. Het hof heeft evenwel, in het geval van een “dynamisch” contractueel beding, benadrukt dat richtlijn 2001/23 niet louter tot doel heeft om de belangen van de werknemers te beschermen, maar beoogt een billijk evenwicht tussen de belangen van laatstgenoemden en die van de verkrijger te verzekeren. Daaruit volgt met name dat de verkrijger na de overgang de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. (…) 
           23. Meer bepaald volgt uit artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in het licht van de vrijheid van ondernemerschap, dat de verkrijger bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers (…). 
           24. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing, en met name uit de bewoordingen van de prejudiciële vragen, dat de verkrijger op grond van de nationale wettelijke regeling in het hoofdgeding mogelijkheden heeft om de op het ogenblik van de overgang geldende arbeidsvoorwaarden na de overgang consensueel of eenzijdig te wijzigen. 
           25. De nationale wettelijke regeling in het hoofdgeding voldoet dus aan de vereisten die voortvloeien uit de in punt 23 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.  
           (…) 
           29. Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 16 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat bij de overgang van een vestiging het behoud van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, zich uitstrekt tot een door de vervreemder en de werknemer op basis van de contractsvrijheid overeengekomen beding op grond waarvan hun arbeidsverhouding niet alleen wordt beheerst door de op het ogenblijk van de overgang geldende collectieve arbeidsovereenkomst, maar ook door latere overeenkomsten waarbij die overeenkomst wordt aangevuld, gewijzigd of vervangen, wanneer het nationale recht zowel in consensuele als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet.” 
         
         
       
       
         3.5.7. 
         Het hof leidt uit dit arrest af dat een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, mits de verkrijger naar nationaal recht de mogelijkheid heeft om een aanpassing van arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Het hof is van oordeel dat dit naar Nederlands recht mogelijk is en ook partijen gaan daarvan uit. Immers, de verkrijger heeft naar Nederlands recht de mogelijkheid om met de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten (waarvoor natuurlijk wel wilsovereenstemming nodig is), of, indien in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen, met een beroep op artikel 7:613 BW een wijziging tot stand te brengen of, indien zo’n wijzigingsbeding ontbreekt, met een beroep op artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW (en onder verwijzing naar de maatstaf zoals geformuleerd door de Hoge Raad in HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 Stoof/Mammoet) een aanpassing te bewerkstelligen. Dat betekent dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat op de verkrijger.  
         
       
       
         3.5.8. 
         In dit geval zou het dynamisch incorporatiebeding mee zijn overgegaan, maar IDL heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Zij heeft dat gedaan door de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voor te leggen. De werknemers hebben daarmee (welbewust) ingestemd (het hof zal daar hierna nog nader op ingaan). In de nieuwe met IDL gesloten arbeidsovereenkomst is geen verwijzing meer opgenomen naar de cao, zodat de nieuwe cao geen onderdeel meer uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De werknemers hebben dus geen recht meer op de loonsverhogingen die in de cao 2017-2019 zijn overeengekomen tussen de vakbonden en TLN.  
         
       
       
         3.5.9. 
         Volgens appellanten hebben de werknemers met het ondertekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomsten geen afstand kunnen doen van hun recht op toekomstige loonsverhogingen. Het hof verwerpt dat standpunt. Uit het hiervoor aangehaalde Asklepios-arrest volgt dat de werknemers ook na de overgang van de onderneming recht zouden hebben gehad op alle in nieuwe versies van de cao opgenomen bepalingen, als zij niet hadden ingestemd met de nieuwe arbeidsovereenkomst. De vrijheid van ondernemerschap brengt mee dat IDL de mogelijkheid had om met de werknemers voor wat betreft toekomstige voorwaarden anders overeen te komen. Zij heeft dat gedaan en niet valt in te zien waarom IDL van die mogelijkheid geen gebruik heeft mogen maken (op de manier waarop IDL van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, zal het hof hierna nog nader ingaan). Appellanten lijken te betogen dat slechts een eenzijdige wijziging mogelijk is, maar het HvJ EU heeft ook een consensuele wijziging genoemd (zie randnummer 24 van het Asklepios-arrest: ‘consensueel of eenzijdig’).  
         
       
       
         3.5.10. 
         Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming van openbare orde is en dat de werknemers bij overgang van onderneming geen afstand kunnen doen van geldende arbeidsvoorwaarden wanneer dat in hun nadeel is. Het hof onderschrijft dat uitgangspunt, maar is van oordeel dat hiervan geen sprake is geweest. IDL heeft niet van de werknemers verlangd dat zij afstand deden van hun op het moment van overgang geldende rechten. IDL heeft immers laten weten dat zij de op de datum van overgang nog toekomstige loonsverhoging die in de toen geldende cao was vastgelegd (per 1 januari 2016) zou uitvoeren. Zij heeft die loonsverhoging ook daadwerkelijk toegepast. Dat betekent dat IDL de bestaande rechten van de werknemers heeft gehandhaafd, conform de bedoeling van de richtlijn. IDL wilde echter niet gebonden zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd (de cao eindigde per 1 januari 2017). Zij mocht andere voorwaarden voor de toekomst met de werknemers overeenkomen, en de werknemers hebben daarmee ingestemd door een nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te sluiten. IDL is hierover ook steeds duidelijk geweest. Zij heeft zowel in haar informatie in aankondiging op de overgang van onderneming, als in de door haar aangeboden arbeidsovereenkomsten, duidelijk gemaakt dat zij niet gebonden wilde zijn aan loonsverhogingen in een nieuwe cao en dat loonsverhogingen in de toekomst afhankelijk zouden worden van de bedrijfsresultaten. Dat is niet in strijd met de openbare orde. Het HvJ EU heeft bij herhaling geoordeeld dat het doel van de richtlijn er enkel toe strekt om bestaande rechten van werknemers te handhaven, maar niet om loutere verwachtingen en hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten te beschermen (zie randnummer 18 van het Asklepios-arrest). Wellicht zijn de arbeidsvoorwaarden van de werknemers hierdoor verslechterd. Het hof kan dat niet vaststellen omdat partijen zich niet hebben uitgelaten over andere arbeidsvoorwaarden in de cao. Uitgaande van een verslechtering was welbewuste instemming van de werknemers nodig (zie HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 CZ-arrest). Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is geweest gelet op het duidelijke standpunt dat IDL hierover heeft ingenomen en aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt. In ieder geval hebben appellanten onvoldoende aangevoerd om er van uit te gaan dat zij niet welbewust hebben ingestemd. Uit de wijze waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen leidt het hof niet af dat zij zich niet bewust waren van hetgeen waarmee zij instemden (zie ook hierna in 3.5.11). 
         
       
       
         3.5.11. 
         
           
            [appellant 2] en [appellant 3 ] hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij onder druk zijn gezet om de nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te ondertekenen. Het hof kan daar in dit hoger beroep geen consequenties aan verbinden om de volgende redenen. 
           In de eerste plaats is dit pas voor het eerst aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Dat is in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Rv). Op die regel zijn uitzonderingen mogelijk, maar appellanten hebben niet aangevoerd dat of waarom sprake is van zo’n uitzondering.  
           In de tweede plaats is aan dit standpunt geen rechtsgevolg verbonden. Appellanten hebben geen vernietiging gevorderd van de nieuwe arbeidsovereenkomst. Zij hebben ook niet aangevoerd dat de nieuwe arbeidsovereenkomst om deze reden vernietigbaar is. Appellanten hebben ook niet toegelicht op welke wijze dit nog van invloed moet of kan zijn op hun vorderingen. In dit verband is van belang dat IDL meerdere verweren heeft gevoerd tegen de vorderingen. Appellanten zijn op al die verweren nader ingegaan, maar zij hebben niet aangevoerd in welk verband (tegen welk verweer van IDL) deze opmerkingen van [appellant 2] en [appellant 3 ] moeten worden meegewogen door het hof. Appellanten hebben zich in hun processtukken beperkt tot het standpunt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst in strijd is met de openbare orde. De daarop gegeven toelichting ziet steeds op de inhoud van de nieuwe arbeidsovereenkomst, niet op de wijze van totstandkoming. In ieder geval heeft IDL onvoldoende gelegenheid gehad om op dit volledig nieuwe standpunt te reageren. Hoewel het hof van oordeel is dat de door [appellant 2] en [appellant 3 ] geschetste gang van zaken volledig ingaat tegen het doel van de richtlijn daarmee zelfs regelrecht in strijd is, is het hof van oordeel dat het in strijd zou zijn met een goede procesorde om dit argument nu nog van invloed te laten zijn op de uitkomst van dit hoger beroep.  
         
         
       
       
         3.5.12. 
         Voor zover appellanten nog bedoelen dat de cao ook op grond van de nieuw gesloten arbeidsovereenkomsten nog steeds van toepassing is, faalt dat standpunt. In artikel 16 van de nieuwe arbeidsovereenkomst is duidelijk vermeld dat die overeenkomst een volledige weergave bevat van de afspraken tussen partijen. Ook uit de inleiding op de overeenkomst blijkt duidelijk wat de bedoeling was van IDL en die bedoeling was ook al met een brief van 3 maart 2015 aan de werknemers toegelicht. Appellanten hebben niet gesteld op grond van welke tekst en/of verklaringen en/of gedragingen zij hebben gemeend en/of mogen menen dat IDL nog steeds gebonden zou zijn of blijven aan de toepasselijk verklaring van de cao in de arbeidsovereenkomst met Wassing. Dat zij erop vertrouwden dat FNV hun belangen voldoende zou bewaken is hiervoor onvoldoende. 
         
         
           
             Slotsom 
           
         
         
       
     
     
       3.6. 
       Appellanten hebben geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en appellanten veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. IDL heeft ook aanspraak gemaakt op nakosten en wettelijke rente over de proceskosten. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt appellanten in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van IDL op € 772,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.L. Bervoets en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer