ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6340

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6340 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 27-08-2013 / D 200.115.371-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-08-27

Zaaknummer: D 200.115.371-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6340

---

Procesrecht. In verzet beroep op nietige appeldagvaarding als gevolg van betekening aan advocaat die zich in eerste aanleg aan de zaak had onttrokken. Hof: betekening was onjuist, maar beroep op nietigheid stuit af op 122 lid 1 Rv (niet in belangen geschaad).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.115.371/01 
       (zaaknummer gerechtshof Leeuwarden 200.074.623/01) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 27 augustus 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [oppossant], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       opposant in hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [oppossant] , 
       advocaat: mr. W.S. Santema, kantoorhoudend te Sneek, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 
      [geopposeerde 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       hierna:  [geopposeerde 1] , 
       
         2. [geopposeerde 2], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       hierna:  [geopposeerde 2] , 
       geopposeerden in hoger beroep,  
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geopposeerden] ,  
       advocaat: mr. W.F.W. Timmer, kantoorhoudend te Groningen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Bij exploot van 27 september 2012 is [oppossant] in verzet gekomen van het arrest van het hof d.d. 26 juni 2012, gewezen tussen [geopposeerden] als appellanten en [oppossant], die niet was verschenen, als geïntimeerde, met dagvaarding van [geopposeerden] tegen de zitting van  10 oktober 2012.  
       
     
     
       1.2 
       
         De conclusie van de verzetdagvaarding (waarbij producties zijn overgelegd) luidt: 
         “ (…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
         
           Primair 
         
       
       
         - 	de appeldagvaarding van [geopposeerde 1] en [geopposeerde 2] nietig te verklaren; 
       
       
         - 	het arrest van Uw Gerechtshof van 26 juni 2012 te vernietigen; 
       
       
         -	deze instantie voor geëindigd te verklaren; 
       
       
         -	[geopposeerden] te veroordelen in de kosten van deze instantie. 
       
       
       
         
           Subsidiair 
         
       
       
         -	het arrest van Uw Gerechtshof van 26 juni 2012 te vernietigen en het vonnis van de rechtbank Groningen waarvan beroep te bevestigen en [geopposeerden] te veroordelen in de kosten van deze instantie. ” 
       
     
     
       1.3 
       
        [geopposeerden] hebben vervolgens een akte genomen, waarop [oppossant] nog een antwoordakte heeft genomen. 
       
     
     
       1.4 
       Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1 
       Het verzet is tijdig ingesteld, zodat [oppossant] daarin wordt ontvangen. 
       
       
         
           Beroep op nietigheid 
         
       
     
     
       2.2 
       
         
          [oppossant] heeft, alvorens inhoudelijk op het partij-geschil in te gaan, aangevoerd dat [geopposeerden] in hun hoger beroep niet ontvankelijk zijn in verband met nietigheid van de appeldagvaarding. 
         Hij heeft daartoe aangevoerd dat de advocaat aan wie de appeldagvaarding is betekend niet degene is bij wie hij laatstelijk woonplaats had gekozen.  
       
       
     
     
       2.3 
       
         Artikel 63 lid 1 Rv opent de mogelijkheid tot vereenvoudigde uitbrenging van een exploot waarbij een gewoon rechtsmiddel wordt ingesteld. In degelijke gevallen geldt als subsidiair betekeningsadres het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie de geëxploteerde laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen. 
         Gelet op artikel 79, tweede lid Rv worden partijen geacht tot aan het eindvonnis bij de door hen gestelde advocaat woonplaats te hebben gekozen, tenzij zij hebben verklaard een andere woonplaats te hebben gekozen. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Het hof stelt vast dat de appeldagvaarding op 22 september 2010 aan mr. P.E. Mazel werd betekend. [oppossant] werd in eerste aanleg bijgestaan door zijn huidige advocaat mr. W.S. Santema, waarbij mr. Mazel voornoemd als procureur was gesteld. Hoewel [oppossant] blijkens de aanhef van zijn inleidende dagvaarding bij hen beiden woonplaats koos, is deze domiciliekeus ten aanzien van mr. Mazel komen te vervallen doordat deze zich (naar het hof begrijpt: in verband met de per 1 oktober 2008 ingetreden afschaffing van het procuraat) op 5 november 2008 aan de zaak onttrok, waarna de verdere proceshandelingen door mr. Santema werden verricht. [geopposeerden] waren (via het zogenoemde B-formulier) daarvan op de hoogte gesteld en zij hebben hun processtukken nadien ook rechtstreeks aan mr. Santema doen toekomen. Aldus had het kantooradres van mr. Mazel in hoger beroep niet langer als subsidiair betekeningsadres te gelden. 
         De stelling van [oppossant] dat de appeldagvaarding aan een gebrek lijdt dat met nietigheid wordt bedreigd, wordt dan ook door het hof onderschreven. 
       
       
     
     
       2.5 
       
         Daarmee is de honorering van het beroep op nietigheid evenwel nog niet gegeven.  
         In een geval waarin de (appel)dagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt en de dagvaarding als gevolg van dit gebrek de verweerder niet heeft bereikt, dient de rechter, indien de verweerder niet in het geding verschijnt, ingevolge art. 121 lid 3 Rv de nietigheid van het exploot uit te spreken. Maar indien de verweerder wel verschijnt of, zoals hier het geval is, na bij verstek te zijn veroordeeld in verzet komt en zich op de nietigheid van de dagvaarding beroept, dient de rechter dat beroep te verwerpen indien hij oordeelt dat de verweerder door het gebrek niet in zijn belangen is geschaad (art. 122 lid 1 Rv). Daartoe behoort niet het belang dat een partij die niet tijdig en op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, ervan moet kunnen uitgaan dat wat haar betreft die mogelijkheid niet meer bestaat. Dat belang is onvoldoende zwaarwegend tegenover het belang dat het geschil, ondanks een aan de appeldagvaarding klevend gebrek dat nietigheid meebrengt, aan een inhoudelijke beoordeling van de appelrechter kan worden onderworpen indien de verweerder – alsnog – in hoger beroep verschijnt en door dat gebrek (voor het overige) niet onredelijk in zijn belangen is geschaad (HR 13 juli 2007,  LJN:  BA2499). 
       
       
     
     
       2.6 
       Nu [oppossant], op wie ter zake de vorenbedoelde benadeling de stelplicht rust, slechts heeft aangevoerd dan dat hij, gezien het tijdsverloop, geen rekening meer met een aantasting van het oordeel in eerste aanleg (en daarmee een terugbetalingsverplichting) had hoeven houden, moet de nietigheid gelet op het hierboven geformuleerde uitgangspunt als gedekt worden beschouwd. Bijzondere feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn gesteld noch gebleken. Voor zover [oppossant] bedoeld heeft meer of ander nadeel te stellen heeft hij dit onvoldoende concreet gepresenteerd en in ieder geval niet als te bewijzen aangeboden.  
       
     
     
       2.7 
       Gelet op het voorgaande wordt het beroep op nietigheid van het dagvaardingsexploot verworpen en gaat het hof over tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil.  
       
       
         
           Inhoudelijk geschil 
         
       
     
     
       2.8 
       Inhoudelijk betreft het geschil in de kern de vraag of [geopposeerden] zich voldoende hebben ingespannen om tot verkoop van hun woning te komen. [oppossant] meent van niet, maar voert daartoe in verzet geen andere argumenten aan dan die welke door hem in eerste aanleg reeds naar voren zijn gebracht en door het hof in zijn verstekarrest bij de beoordeling zijn betrokken. Volledigheidshalve loopt het hof de betreffende punten in het hierna volgende kort na. 
       
     
     
       2.9 
       
         
          [geopposeerden] hebben het koopcontract op 5 september 2007 getekend. 
         Het verwijt dat zij na het bereiken van de mondelinge overeenstemming medio juli 2007 te lang zouden hebben stilgezeten, stuit af op het gegeven dat rechten en verplichtingen uit transacties als de onderhavige gelet op het in art. 7:2 BW bepaalde eerst uit schriftelijk contract ontstaan, en – belangrijker nog – op het feit dat zij medio juli 2007 wel degelijk vrijwel terstond in actie zijn gekomen, door een verkoopopdracht aan hun makelaar te geven. Aldus hebben zij voldoende tijdig naar hun inspanningsverplichting gehandeld. Dat het vervolgens een paar weken heeft geduurd totdat de presentatie van hun woning daadwerkelijk op internet (Funda) verscheen doet daar, nu van bijzonderheden aangaande die termijn niet is gebleken, niet aan af. Hetgeen [oppossant] in verzet heeft aangevoerd maakt dit niet anders. 
       
       
     
     
       2.10 
       
         Ook aangaande de verkoopstrategie (althans het niet aanpassen daarvan) herhaalt [oppossant] zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt. Gelet op het oordeel van zijn eigen deskundige [deskundige], die het nut van een “te koop” bord in twijfel trekt en aangeeft dat het gros van de potentiële kopers een woning via Funda vindt, is – zeker bij een voor jonge gezinnen bestemde woning als de onderhavige - de meerwaarde van acties als het plaatsen van een bord in de tuin, adverteren in andere media en het organiseren van een open dag in dit geval kwestieus. Aldus is onvoldoende onderbouwd dat een en ander de verkoop zou hebben bevorderd en valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [geopposeerden] hun plicht hebben verzaakt door daar niet toe over te gaan. 
         Het verwijt dat [geopposeerden] een irreële vraagprijs hebben gehanteerd treft evenmin doel. De geveltaxatie waar [oppossant] zich op beroept is, mede gelet op de niet betwiste inpandige verbouwing en mooie inwendige staat, onvoldoende om dit standpunt te schragen. Daar komt nog bij dat partijen waren overeengekomen dat de woning tegen een voor  koper  (in casu: [geopposeerden]) acceptabele koopsom moest zijn verkocht. Hoewel [geopposeerden] daarmee nog niet gevrijwaard zijn van de verplichting om een zakelijke vraagprijs te hanteren, staat die bepaling wel aan een verplichting tot laag (“scherp”) prijzen in de weg. De korte termijn die aan de voorwaarde was verbonden maakt dit niet anders, ook niet als daarbij zou moeten worden meegenomen dat deze door toedoen van [geopposeerden] (als gevolg van hun vertraagde ondertekening) nog verder is verkort. Zoals uit het voorgaande volgt hadden zij de nodige stappen immers reeds voordien genomen. Door (in weerwil van het feit dat zijn eigen woning eerst op 1 juni 2008 aan hen zou worden overgedragen) met een uiterste datum van 17 november 2007 voor [geopposeerden] akkoord te gaan, heeft [oppossant] het risico dat de gemiddelde verkooptermijn in hun geval niet zou worden gehaald, op de koop toe genomen. Hetgeen hij in verzet heeft aangevoerd werpt hier geen ander licht op.  
       
       
     
     
       2.11 
       Het hof komt dan ook niet tot een ander oordeel dan reeds in het verstekarrest is verwoord. 
       
     
   
   
     
       3 De slotsom 
     
     
       3.1 
       Het hof zal het verstekarrest van 26 juni 2012 bekrachtigen. 
       
     
     
       3.2 
       
         
          [oppossant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de aan de zijde van [geopposeerden] gevallen kosten van het verzet worden veroordeeld (salaris advocaat 0,5 punt, tarief III). 
         In de omstandigheid dat, zoals hiervoor onder 2.4 werd vastgesteld, de appeldagvaarding aan een onjuist adres werd betekend ziet het hof aanleiding om de door [oppossant] in verzet gemaakte exploitkosten voor rekening van [geopposeerden] te brengen zoals hierna in het dictum vermeld. 
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het gerechtshof: 
       
       
       
         bekrachtigt het verstekarrest van 26 juni 2012, waarvan verzet; 
       
       
       
         veroordeelt [oppossant] in de  kosten van het geding in verzet en begroot die kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geopposeerden] op € 666,- aan verschotten en op € 592,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
       
       
       
         veroordeelt [geopposeerden] in de door [oppossant] in verzet gemaakte exploitkosten ad  € 90,64 (inclusief BTW); 
       
       
       
         verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
         Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. K.E. Mollema en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
         27 augustus 2013.