ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:2854

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:2854 Gerechtshof Den Haag , 21-12-2021 / 200.282.992/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-12-21

Zaaknummer: 200.282.992/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2854

---

verkoop bouwkavels door Gemeente, eisen in de koopovereenkomst in strijd met Woningwet, dooorkruising publiekrecht door privaatrechtelijke bevoegdheid?, artikel 3:14 BW

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.282.992/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/563574 / HA ZA 18-1178 
     
     
     arrest van 21 december 2021 (bij vervroeging)  
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
           
            [appellant 1] , 
         
       
       
         
           
            [appellant 2] , 
         
       
       
         
           
            [appellant 3] , 
         
       
     
     4.	[appellant 4] , 
     5.	[appellant 5] , 
     
       allen wonend in [woonplaats] , 
       appellanten, 
       hierna ook te noemen: de kaveleigenaren, 
       advocaat: mr. T.M. van Dijk te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     Gemeente Zoetermeer, 
     
       zetel houdend in Zoetermeer,  
       verweerster,  
       hierna te noemen: de Gemeente, 
       advocaat: mr. W.J.E van der Werf te Den Haag. 
     
     
     
     De zaak in het kort 
     
     
       1.1 
       Deze zaak gaat over de verkoop door de Gemeente van verscheidene vrije sector bouwkavels in dezelfde wijk. De kaveleigenaren behoren tot de groep die als eersten een bouwkavel hebben gekocht en laten bebouwen. Zij vinden dat zij schade hebben geleden doordat hen bij de bouw op hun kavel restricties zijn opgelegd die de Gemeente niet had mogen opleggen. Zij willen daarom dat de Gemeente hun schade vergoedt.  
       
     
     
       1.2 
       Het hof oordeelt in dit arrest dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die de kaveleigenaren hebben geleden. Hoe hoog de schade voor ieder van de kaveleigenaren precies is moet in een aparte, speciaal daarvoor bestaande procedure (de zogenaamde schadestaatprocedure) worden vastgesteld.  
       
       
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           het dossier van de procedure voor de rechtbank Den Haag; 
         
         
           het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2020, hierna: het vonnis; 
         
         
           de dagvaarding in hoger beroep van 21 april 2020 van de kaveleigenaren en vier andere procespartijen (die hun appel uiteindelijk niet hebben doorgezet), de akte houdende verzoek tot schorsing en beraad en de akte houdende uitlating na schorsing tevens houdende hervatting van het geding; 
         
         
           de memorie van grieven tevens wijziging van eis van 12 januari 2021 (met bijlagen) waarin de kaveleigenaren zeven grieven tegen het vonnis hebben geformuleerd; 
         
         
           de memorie van antwoord van 23 maart 2021 (met bijlagen); 
         
         
           de bijlagen die de kaveleigenaren ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij H12 formulier van 28 oktober 2021 hebben opgestuurd naar het hof en de Gemeente. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Op 11 november 2021 heeft een zitting plaatsgevonden waar de zaak is besproken. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.  
       
       
     
   
   
     Feitelijke achtergrond 
     
     
       3.1 
       Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de volgende feiten, waarover tussen partijen geen discussie bestaat. Deze feiten zijn grotendeels terug te vinden onder 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis.  
       
     
     
       3.2 
       In januari 2008 is de Gemeente begonnen met de verkoop van 40 vrije sector bouwkavels gelegen in de villawijk Parkeiland in Zoetermeer. In de periode 2008 tot en met 2014 heeft de Gemeente tien kavels verkocht, onder anderen aan de appellanten.  
       
     
     
       3.3 
       Ten behoeve van de kavelverkoop heeft de Gemeente verkoopdocumentatie verzameld in de “Informatiemap Villawijk Parkeiland Oosterheem” (hierna ook: informatiemap). In deze map bevond zich een verkavelingskaart, met een overzicht van de aangeboden kavels. Daarop waren onder meer door middel van arceringen per kavel situeringsmogelijkheden van de hoofd-, aan- en bijgebouwen en parkeerplaatsen aangeduid.  
       
     
     
       3.4 
       In de informatiemap bevond zich een verkoopbrochure, waarin onder meer stond opgenomen: 
       
     
   
   
     “Bebouwingsregels, architectuur en beeldkwaliteit 
     
       
         Voor het bouwen van een woning in Villawijk Parkeiland gelden een aantal regels. Allereerst de bebouwingsregels in het bestemmingsplan Oosterheem. Om een goede kwaliteit van de woonomgeving te bereiken, stelt de gemeente extra eisen aan de woningen bovenop het bestemmingsplan. Deze regels vindt u op de verkavelingskaart. Om de kwaliteit van de bebouwing aan te laten sluiten op de kwaliteit van de locatie, leggen we ook hoge eisen op aan de architectuur. Deze zijn opgenomen in de ‘Appendix Beeldkwaliteitsplan ten behoeve van de eilandkavels in Vlek C.’  (hierna: Appendix, toevoeging Hof). 
       
         (…) 
       
     
     
     
       2.1 
       
         
           Inschrijving, loting en toewijzing kavels 
         
         
           (…) 
         
         
           8. Binnen 6 maanden na de optieverlening moeten de eerste schetsontwerpen zijn besproken met de stedenbouwkundige en de vertegenwoordiger van de Welstandscommissie en door hen zijn goedgekeurd. Hiermee verkrijgt u een definitieve toewijzing van de kavel. Zo niet, dan vervalt de optie. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     Beeldkwaliteitsplan als kwaliteitswaarborg 
     
       
         (…) 
       
       
         De voorwaarden zijn op te vatten als een ‘kwaliteitsborg’ die duidelijkheid biedt en voldoende zekerheid over wat op uw eigen kavel, maar ook op dat van de buren tot stand mag worden gebracht. (…) 
       
     
     
   
   
     Bebouwingsmogelijkheden kavel 
     
       
         Op de verkavelingskaart in bijlage 5 bij deze map is met arcering aangegeven op welk gedeelte van de kavel u mag bouwen. (…) Het hoofdgebouw mag niet buiten het gearceerde vlak komen, aanbouwen of bijgebouwen mogen niet buiten het dubbel gearceerde vlak.  
       
       
         De belangrijkste regels zijn: 
       
       
         -Om te voorkomen dat het eiland dichtslibt met bebouwing willen we graag het open karakter sterker waarborgen dan in het bestemmingsplan is bepaald. Vandaar dat de afstand van het hoofdgebouw tot de perceelsgrenzen minimaal 3 meter moet bedragen.  
       
       
         (…) 
       
     
     
   
   
     Regels bouwhoogte 
     Om te voorkomen dat een woning te massaal wordt en daarmee de belevingskwaliteit van de buurtuin aantast, geldt de volgende regel. De goothoogte van de woning moet overwegend op het niveau van de eerste verdiepingsvloer liggen. Dus maximaal op 4 meter boven maaiveld. Om in architectonisch opzicht niet al te beperkend te zijn, kan over in totaal maximaal 1 gevellengte de goot op het niveau van de tweede verdieping liggen. Mogelijk kunnen we in bijzondere gevallen van deze regels afwijken, bijvoorbeeld bij een ruime kavel, als er geen buren zijn of als er voldoende afstand tot de buren is. (…) 
     
   
   
     Kwaliteitsbegeleiding en welstandstoetsing 
     
       
         Jarenlange ervaring met vele vormen van beeldkwaliteitsplannen heeft ons geleerd dat regels nodig zijn (…). Als gemeente hebben we een spreekuur in het leven geroepen waarop u uw ontwerp kunt voorleggen aan onze stedenbouwkundige en een vertegenwoordiger van de Welstandscommissie. Als die aan alle voorwaarden voldoet en de procedure volgens de regels is doorlopen, is de toetsing van de bouwvergunningsaanvraag op welstandsaspecten akkoord.  
       
       
         (…)”. 
       
     
     
     
       3.5 
       In de Appendix staat vermeld, voor zover hier van belang: 
       
     
   
   
     “Inleiding 
     
       
         (…) 
       
       
         De appendix behandelt per woningonderdeel gewenste en niet-toegestane materialen en detailleringen. 
       
       
         Men gelieve te bedanken dat de beperkingen die hier worden beschreven niet alleen u gelden, maar ook uw buurman! Hiermee beoogt de gemeente Zoetermeer te bereiken dat Villawijk Parkeiland uitgroeit tot een hoogwaardig en gewild woonmilieu. 
       
       
         Deze appendix wordt in het begeleidingsteam als toetsingsinstrument gehanteerd. 
       
       
         Zoals elders is uiteengezet, dienen de bouwaanvragen immers niet alleen te voldoen aan publiekrechtelijke regelgeving zoals het Bestemmingsplan maar ook aan nadere eisen en afspraken die tot doel hebben het specifieke kwaliteitsniveau van de buurt te garanderen.  
       
       
         (…) 
       
       
         Weest u er echter van doordrongen dat als we hier schrijven “niet Toegestaan” dat we dat dan ook echt bedoelen.  
       
       
         (…) 
       
     
     
   
   
     Daken en dakdoorvoeren 
     
     
       
         ENKELE VOORBEELDEN VAN GEWENST 
       
       
         -gootlijn op hoogte vloer van de eerste verdieping 
       
       
         (…) 
       
       
         -maximaal voor 1 gevel: gootlijn op de vloer tweede verdieping 
       
       
         (…)” 
       
     
     
     
       3.6 
       Artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomsten die de Gemeente met de kaveleigenaren heeft gesloten bepaalt: 
       
       
         
           “Koper moet het verkochte (doen) bebouwen, inrichten en ingericht houden zoals in deze koopovereenkomst, het globaal bestemmingsplan, het beeldkwaliteitsplan Deelplan 3, de appendix beeldkwaliteitplan ten behoeve van de eilandkavels in Vlek C en het uitwerkingsplan is omschreven.” 
         
       
       
     
     
       3.7 
       Vanaf omstreeks 2015 heeft de Gemeente bij de uitgifte van kavels in Villawijk Parkeiland niet langer aanvullende voorwaarden gesteld ten opzichte van het vigerende bestemmingsplan en de Welstandsnota, en verwijzingen daarnaar in de informatiemap en in de koopovereenkomsten niet langer gebruikt.  
       
       
     
   
   
     Vorderingen en beslissing van de rechtbank 
     
     
       4.1 
       De kaveleigenaren (vijf van de oorspronkelijk negen eisers) hebben de Gemeente gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor hun schade en dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan ieder van hen. Daarnaast hebben zij vergoeding gevorderd van de kosten die zij hebben moeten maken in verband met door hen ingeschakelde deskundigen (taxateurs) en juridische bijstand. 
       
     
     
       4.2 
       De kaveleigenaren stellen schade te hebben geleden doordat zij ten gevolge van de aanvullende eisen bij de verkoop van de kavels in hun bouwmogelijkheden zijn beperkt, terwijl de Gemeente die aanvullende voorwaarden, naar later bleek, niet had mogen stellen. Bovendien heeft de Gemeente de aanvullende eisen nadien laten varen, waardoor de kwaliteitswaarborg en ruimtelijke opzet van het villapark zijn losgelaten.   
       
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en de kaveleigenaren in de kosten veroordeeld. 
       
       
     
   
   
     Vorderingen in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis 
     
     
       5.1 
       De kaveleigenaren zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. De kaveleigenaren hebben daarnaast hun vorderingen gewijzigd en vorderen nu: 
       - dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door hen geleden en te lijden schade als gevolg van de gestelde bouweisen met betrekking tot de afstand tot de zijdelingse perceelsgrens en de goothoogte; 
       - ( primair) dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 90.000,- aan appellant [appellant 1] , van € 125.000,- aan appellant [appellant 2] , van € 93.636,- aan appellant [appellant 3] , van € 280.000,- aan appellant [appellant 4] en van € 125.000,- aan appellant [appellant 5] , althans van door het hof in goede justitie vast te stellen bedragen, met wettelijke rente; 
       
         -(subsidiair) dat de Gemeente wordt veroordeel tot betaling van een bedrag als gevolg van de gestelde bouweisen met betrekking tot de afstand tot de zijdelingse perceelsgrens en de goothoogte, nader op te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         -dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 14.802,47 aan deskundigenkosten, met wettelijke rente; 
          -dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van de  buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente; 
         -dat de Gemeente wordt veroordeeld in de proceskosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente.  
       
       
     
     
       5.2 
       De kaveleigenaren hebben aangevoerd dat de extra eisen die de Gemeente heeft opgelegd met betrekking tot de goothoogte en de afstand tot de zijdelingse perceelsgrens ingevolge artikel 122 Woningwet niet hadden mogen worden gesteld. Dat geldt niet alleen voor de afgesloten koopovereenkomsten (artikel 12), maar ook toen de kaveleigenaren nog in de precontractuele fase verkeerden. Volgens de kaveleigenaren heeft de Gemeente door het privaatrechtelijk opleggen van deze niet toelaatbare bouwbeperkingen jegens hen onrechtmatig gehandeld. Zij stellen dat zij door de opgelegde bouwbeperkingen schade hebben geleden, omdat zij daardoor per saldo minder woonoppervlak op hun perceel hebben kunnen realiseren dan latere kaveleigenaren voor wie de beperkingen niet (meer) golden. 
       
       
     
   
   
     Beoordeling door het hof 
     
     
       6.1 
       De Gemeente heeft erkend dat de verwijzing in artikel 12 van de koopovereenkomsten naar de Appendix in strijd is met artikel 122 Woningwet en dat dit artikel in zoverre een nietig beding vormt. De Gemeente heeft echter tegen de vorderingen van de kaveleigenaren achtereenvolgens ingebracht (1) dat de aanvullende voorwaarden over de goothoogte en de afstand tot de zijdelingse erfgrens niet het karakter hadden van harde eisen, (2) dat het nietige beding in de koopovereenkomsten niet zonder meer meebrengt dat zij met de gestelde aanvullende voorwaarden tegenover de kaveleigenaren onrechtmatig heeft gehandeld en (3) dat de kaveleigenaren niet hebben aangetoond dat zij ten gevolge van de beide, later vervallen, aanvullende eisen schade hebben geleden. 
       
       
         
           Karakter aanvullende voorwaarden (1) 
         
       
       
     
     
       6.2 
       De aanvullende voorwaarden waar het hier om gaat betreffen de voorwaarden (a) dat de afstand van het hoofdgebouw tot de perceelsgrenzen minimaal 3 meter moet bedragen en (b) dat de goothoogte van de woning overwegend op het niveau van de eerste verdiepingsvloer moet liggen.  
     
     
       6.3 
       Volgens de Gemeente ging het bij deze aanvullende regels niet om harde eisen. Zij voert aan dat de positie van de bebouwing weliswaar weergegeven was op de verkavelingskaart, maar dat dat alleen een voorkeurspositie betrof. De kopers konden ook daarbuiten bouwen zolang zij maar bleven binnen de voorschriften van het bestemmingsplan. De aanvullende regels waren, zo betoogt de Gemeente, niet imperatief en niet contractueel afdwingbaar. In de Appendix stond ook alleen iets over de  gewenste  goothoogte, afwijking was dus mogelijk. Toch heeft geen van de kaveleigenaren volgens de Gemeente om afwijking verzocht. De Gemeente wijst erop dat artikel 12 van de koopovereenkomsten die zij heeft gesloten met de kaveleigenaren niet verwijst naar de informatiemap en de Verkavelingskaart, zodat de kaveleigenaren ook contractueel niet aan de daarin staande regels waren gebonden. Bovendien, zo stelt de Gemeente, hebben de kaveleigenaren de binnenplanse vrijstelling van 10 % onbenut gelaten. De beide gestelde bouwbeperkingen golden volgens haar dus niet zo strikt dat op die punten geen afwijkingsmogelijkheden of onderhandelingsruimte bestond. De Gemeente voert verder aan dat aan de kaveleigenaren geen beperkingen waren gesteld aan de mogelijkheden van vergunningsvrij bouwen. De kaveleigenaren hadden daardoor, als zij dat hadden gewild, zonder voorafgaande gemeentelijke toets hun uitbouw of bijgebouw dichter bij de erfgrens kunnen realiseren dan de in de brochure genoemde drie meter. Dit alles betekent volgens de Gemeente dat de uiteindelijk gerealiseerde woonruimte in de woningen van de kaveleigenaren het gevolg is geweest van hun eigen keuzes en dus niet van de aanvullende regels van de Gemeente. 
       
     
     
       6.4 
       De kaveleigenaren hebben tegen dit verweer ingebracht dat de aanvullende bouwvoorwaarden in de verkoopdocumentatie over de goothoogte en de afstand tot de perceelsgrenzen  de facto  golden als harde eisen vanwege de rol van de Commissie Plankwaliteit Villawijk Parkeiland (CP). Een potentiële koper diende binnen de koopoptietermijn van (in beginsel) zes maanden zijn ontwerp bouwplan ter goedkeuring aan de CP aan te bieden. Deze commissie zag er volgens de kaveleigenaren op toe dat het ontwerp paste binnen het Beeldkwaliteitsplan voor de Villawijk Parkeiland en zij toetste dus ook of aan de aanvullende bouwkundige eisen met betrekking tot de afstand tot de perceelsgrenzen en de maximale goothoogte werd voldaan. De kaveleigenaren stellen dat de kavelverkoop pas door ging als het ontwerp door de CP was goedgekeurd. De Welstandscommissie behandelde vervolgens alleen plannen die de goedkeuring van de CP hadden gekregen, zodat pas definitief een bouwvergunning kon worden verkregen als het ontwerp bouwplan de toets van de CP had doorstaan, aldus nog steeds de kaveleigenaren. 
       
     
     
       6.5 
       Om de redenen als hierna zal worden toegelicht, gaat het hof er vanuit dat de aanvullende bouwvoorwaarden wel degelijk als harde eisen werkten. Het hof stelt in dat verband voorop dat in de informatiemap is opgenomen dat de Gemeente, om een goede kwaliteit van de woonomgeving in Villawijk Parkeiland te bereiken , “extra eisen [stelt] aan de woningen bovenop het bestemmingsplan”.  Zo staat daarin vermeld dat de afstand van het hoofdgebouw tot de perceelsgrenzen minimaal drie meter moest bedragen, terwijl in het bestemmingsplan slechts twee meter was voorgeschreven. Ook ten aanzien van de bouwhoogte gelden volgens de informatiemap extra regels, zoals de bepaling over de goothoogte. Anders dan in het bestemmingsplan was voorgeschreven moest die overwegend op het niveau van de eerste verdiepingsvloer liggen.  
       
     
     
       6.6 
       Uit de gedingstukken blijkt verder dat de CP bestond uit twee leden, te weten een externe stedenbouwkundige van het Projectbureau Oosterheem en een architect, tevens lid van de Welstandscommissie. In de procedureregels van deze commissie , waarvan de Gemeente de inhoud niet heeft bestreden, staat vermeld dat zij in het algemeen geen toetsing achteraf pleegt, maar een begeleidende en stimulerende rol heeft bij het tot stand komen van het bouwplan. Als zevende stap in de procedure staat vermeld dat als de tekeningen die bij de bouwvergunningsaanvraag worden ingediend overeenkomen met de door de CP geaccordeerde tekeningen op het aspect ‘Welstandstoetsing’ een automatisch akkoord volgt en dat dit akkoord dan formeel wordt bekrachtigd in een reguliere vergadering van de Welstandscommissie . Dat dit de manier van (samen)werken was tussen de CP en de Welstandscommissie blijkt ook uit het verweerschrift dat de Gemeente op 26 september 2011 indiende bij de Commissie behandeling bezwaar- en beroepschriften in verband met het bezwaarschrift van [Persoon A] tegen een geweigerde bouwvergunning. De Gemeente schrijft daarin: “ Voor de kavels op Parkeiland geldt een bijzondere procedure. Deze dient onder meer om de gewenste bijzondere architectonische en stenenbouwkundige kwaliteiten op Parkeiland te waarborgen.  De kavelverkoop is slechts mogelijk nadat het ontwerp is goedgekeurd door de Commissie Plankwaliteit (CP).  Deze procedure is bindend voor alle kavels en er wordt niet van afgeweken. Het bestemmingsplan staat hier los van. (…)  De Welstandscommissie behandelt alleen plannen die de goedkeuring van CP hebben verkregen .”  De Welstandscommissie noteerde in haar afwijzende advies van 15 oktober 2010 over het bouwplan van [Persoon B] voorts: “ Voor de kavels op Parkeiland geldt een bijzondere procedure. Deze dient onder meer om de gewenste bijzondere architectonische en stedenbouwkundige kwaliteiten op Parkeiland te waarborgen.  De kavelverkoop is slechts mogelijk nadat het ontwerp is goedgekeurd door de Commissie Plankwaliteit (CP) . Deze procedure is bindend voor alle kavels en er wordt niet van afgeweken.  De Welstandscommissie behandelt alleen plannen die de afgestempelde goedkeuring van CP hebben verkregen . (…) Er is strijdigheid met de kavelregels van Parkeiland. Er mag geen garage of berging worden aangebouwd tot op de erfgrens.  Er geldt een minimale vrije afstand tot de erfgrens van 3 meter, gemeten vanaf de gevel . ”  
     
     
       6.7 
       De Gemeente heeft met betrekking tot het laatste nog betoogd dat de koper de deugdelijkheid van dit welstandsadvies, voor zover daarin aan andere criteria is getoetst dan aan die uit de Welstandsnota, met succes in een bestuursrechtelijke procedure had kunnen bestrijden. Naar het oordeel van het hof miskent de gemeente hiermee echter dat de koper, voordat zijn bouwplan ter toetsing werd voorgelegd aan de Welstandscommissie, hoe dan ook eerst de CP moest ‘passeren’, alleen al om zijn optie op de kavel te kunnen ‘verzilveren’. Dat staat dan nog los van de vertraging die door het voeren van een bestuursrechtelijke procedure over het Welstandsadvies zou zijn opgelopen in het bouwproces, nu de Welstandcommissie noodzakelijkerwijs pas toetste na het akkoord van de CP.  
       
     
     
       6.8 
       Uit de bovengenoemde gedingstukken komt het beeld naar voren dat de CP aan de aangeboden ontwerpen goedkeuring onthield als niet was voldaan aan de extra regels die de Gemeente specifiek voor villawijk Parkeiland had opgesteld. Die gedragslijn volgde zij klaarblijkelijk ook als het ging over de goothoogte en de afstandseis. Zo heeft de CP op 28 april 2008 een ontwerp afgekeurd omdat onder andere niet werd voldaan aan de afstandseis van drie meter tot de erfgrens. Op 23 januari 2008 verklaarde de CP zich niet akkoord met een berging die op 1.50 meter van de erfgrens was geprojecteerd en schreef zij dat daarvoor als eis de juiste minimale afstanden moesten worden aangehouden. Over een op 11 november 2008 behandelde ontwerptekening voor kavel [… ] schreef de CP onder meer: “ Bovendien mag er slechts tot op 3 meter van zij-erfgrens gebouwd worden (eisen Parkeiland). Graag bij de definitieve tekeningenset hiermede rekening houden. ” In haar verslag van 9 november 2011 schreef zij over een voorgelegd ontwerp dat de afstanden gelijkgetrokken moesten worden “ met alle overige afstanden op Parkeiland, dus 3 meter. ” De CP noteert verder in haar verslag van 25 juni 2009 over een bouwontwerp van appellant [appellant 1] : “ Het is noodzakelijk de 3-metergrens te respecteren. In het voorliggende voorstel staat de garage op 1 meter van de erfgrens getekend. De garage dient echter minimaal 3 meter uit de erfgrens te staan .” En over een door appellant [appellant 2] ingediend bouwplan schrijft de CP in haar verslag van 29 juli 2013: “ De dakvorm kan gekenschetst worden als een a-symmetrisch zadeldak. Dit vanwege de wens op de verdieping voldoende bruikbare ruimte te hebben en de eis dat maar 1 gevel een gootlijn op de tweede verdieping mag hebben .” Hierbij komt dat de Gemeente zelf tijdens de kort geding procedure bij de rechtbank op 13 maart 2017 heeft aangegeven dat als een potentiële koper zonder goede redenen wilde afwijken van hetgeen in de informatiemap was beschreven over de drie meter afstand tot de perceelsgrens en de goothoogte, het voorgekomen is dat de CP de betrokkene voorhield dat hij niet op een positief welstandsadvies hoefde te rekenen.  
       
     
     
       6.9 
       Naar het oordeel van het hof hebben de kaveleigenaren, gelet op het voorgaande, aangetoond dat de aanvullende regels betreffende de goothoogte op (overwegend) het niveau van de eerste verdiepingsvloer en de afstandsvoorwaarde tot de perceelsgrens van (minimaal) drie meter voor hen  de facto  hebben gewerkt als harde eisen, waaraan moest zijn voldaan om overeenkomstig het ontwerp te kunnen gaan bouwen. Een bouwvergunning werd immers pas afgegeven als het bouwplan de welstandstoets had doorstaan en daarvoor was de voorafgaande accordering door de CP, die ook toetste of aan de extra regels buiten het bestemmingsplan was voldaan, in de praktijk een eerste vereiste. Daaraan kan niet afdoen dat de CP geen formele status en beslissingsbevoegdheid had ten aanzien van bouwvergunningaanvragen, zoals de Gemeente heeft betoogd. De praktijk was immers dat de instemming van de CP nodig was om aan een bouwvergunning te komen. Ook de verwijzing naar de niet-definitieve status van de ‘Vooraankondiging Circulaire wijze van meten Parkeilandkavels’ van 3 juni 2008 kan de Gemeente niet baten. Uit het voorgaande volgt immers duidelijk dat de CP de drie meter eis in de praktijk wel degelijk handhaafde tegenover de kaveleigenaren.   
       
       
       
         
           Aanvullende voorwaarden onrechtmatig?(2) 
         
       
       
     
     
       6.10 
       De Gemeente heeft erkend dat de verwijzing naar (de Appendix bij) het beeldkwaliteitplan in artikel 12 van de koopovereenkomsten met de kaveleigenaren in strijd is met artikel 122 van de Woningwet en in zoverre een nietig beding vormt. Zij bestrijdt evenwel dat de Gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, omdat artikel 122 van de Woningwet er niet aan in de weg staat dat een gemeente via de privaatrechtelijke weg aanvullende voorwaarden stelt ten aanzien van bijvoorbeeld ruimtelijke en stedenbouwkundige kwaliteit. De Gemeente betwist verder dat zij heeft gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. De informatiemap bevat immers, zo stelt zij, geen beleidsregels over de wijze waarop de Gemeente met het verlenen van een omgevingsvergunning omgaat. De omstandigheid dat de aanvullende voorwaarden over de afstand tot de erfgrens en de maximale goothoogte aan latere kopers niet meer zijn gesteld kan daarom ook geen wijziging van ‘beleid’ betekenen.    
       
     
     
       6.11 
       
         Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de aanvullende voorwaarden over de afstand tot de erfgrens en de maximale goothoogte voor de kaveleigenaren in feite golden als harde eisen waaraan de kopers zich dienden te houden om aan een bouwvergunning te komen. Niet in geschil is dat de beide eisen ingingen tegen de mogelijkheden die het bestemmingsplan bood. Desondanks heeft de Gemeente ten opzichte van de kaveleigenaren aan die eisen vastgehouden, zowel bij het sluiten van de koopovereenkomsten (artikel 12), als in de fase daaraan voorafgaand (informatiemap en verplichte CP toetsing). Anders dan de Gemeente heeft betoogd zagen die extra eisen door het samenvallen van de toetsing door de CP en de Welstandscommissie  in feite  (ook) op de vergunningverlening en niet (alleen) op het planologische gebruik in ruime zin ten behoeve van ruimtelijke of stedenbouwkundige kwaliteit. Met de kaveleigenaren is het hof dan ook van oordeel dat de Gemeente met het stellen van deze extra eisen voor het verkrijgen van een bouwvergunning bovenop de bebouwingsregels die daarvoor waren gesteld in het bestemmingsplan, heeft gehandeld in strijd is met het limitatief-imperatieve stelsel voor (voorheen bouwvergunningen in artikel 44 Woningwet en thans) omgevingsvergunningen voor bouwen zoals neergelegd in artikel 2.10 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Dat brengt naar het oordeel van het hof mee dat de Gemeente de haar krachtens het burgerlijk recht toekomende bevoegdheid om de kavels onder voorwaarden aan de kaveleigenaren te verkopen, in weerwil van het verbod van artikel 3:14 BW, heeft uitgeoefend in strijd met geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. De Gemeente heeft daarmee jegens de kaveleigenaren onrechtmatig gehandeld, niet alleen bij de verkoop zelf, maar ook in de fase die aan het sluiten van de verkoopovereenkomsten voorafging. Dat de verleende omgevingsvergunningen inmiddels formele rechtskracht hebben verkregen kan daaraan niet afdoen. De onrechtmatigheid ziet immers op de met het publiekrecht strijdige wijze waarop de Gemeente in dit geval gebruik heeft gemaakt van haar civielrechtelijke bevoegdheden die aan het vergunningsproces vooraf gingen. Of na de aan de kaveleigenaren verleende omgevingsvergunningen al dan niet sprake is geweest van een wijziging van ‘beleid’ acht het hof niet relevant. De onrechtmatigheid is niet gelegen in het feit dat de eisen aan latere kopers niet meer werden gesteld, maar in het feit dat de eisen aan de kaveleigenaren wèl zijn gesteld hoewel dat volgens de regels van het publiekrecht niet had gemogen. Voor de schade die de kaveleigenaren daardoor hebben geleden is de Gemeente aansprakelijk. De in hoger beroep door hen gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.  
         
           Schade en causaliteit (3) 
         
       
       
     
     
       6.12 
       De Gemeente heeft bestreden dat de in de verkoopdocumentatie genoemde afstands- en hoogte-eisen, of het (gedeeltelijk) nietige beding in de koopovereenkomsten, bij de kaveleigenaren tot schade hebben geleid. Volgens de Gemeente hebben de kaveleigenaren meer in het bijzonder niet aangetoond dat zij als gevolg van deze eisen of bepaling zijn belemmerd in het kunnen realiseren van meer woonruimte. De Gemeente stelt dat de kaveleigenaren ook met inachtneming van de bestreden aanvullende voorwaarden meer bouwvolume of woonoppervlakte hadden kunnen realiseren. Zo bestond er een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid om maximaal 10%  meer te bebouwen dan als bouwvlak in het bestemmingsplan stond aangegeven. Een aan- of uitbouw aan de zijgevel op één meter van het naburige erf was verder,  onder voorwaarden, vergunningvrij toegestaan. Het bestemmingsplan liet in de gevallen van de kaveleigenaren ook een groter bebouwd oppervlak toe dan zij in de praktijk hebben gebruikt. De kaveleigenaren hebben al deze mogelijkheden onbenut gelaten, zo betoogt de Gemeente. Verder heeft geen van de kaveleigenaren bij de Gemeente concreet verzocht om te mogen afwijken van de in de documentatie genoemde goothoogte of afstandseis tot de erfgrens. Dat de kaveleigenaren destijds geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheden om woonoppervlakte of bouwvolume aan hun woning toe te voegen is dus niet het gevolg geweest van de aanvullende voorwaarden van de Gemeente, maar van hun, klaarblijkelijk soms door financiële redenen ingegeven, eigen keuze, aldus de Gemeente. 
       
     
     
       6.13 
       De kaveleigenaren hebben onder verwijzing naar de verklaringen van 16 oktober en 5 november 2018 van de architecten [architect 1] en [architect 2] betoogd dat de eisen betreffende de goothoogte en de afstand tot de erfgrens hebben geleid tot een beperking in de ontwerp- en keuzevrijheid en dat die eisen de positionering en situering van de woning op de kavel hebben beïnvloed. Zij hebben gesteld dat de eisen in hun geval invloed hebben gehad op de inhoud en vormgeving van hun woning. De kaveleigenaren hebben in dat verband aangevoerd dat zij door deze eisen beperkt zijn in de plaatsing van de woning op de kavel, wat weer gevolgen had voor de bergingen en de parkeerplaatsen. De woningen zijn daardoor niet zo ingedeeld als zij hadden gewild. Zij menen als gevolg van de eisen een minder courant huis te hebben gebouwd dat minder woonoppervlakte en bouwvolume heeft. Aldus is hen als gevolg van de eisen de mogelijkheid ontnomen om grotere en binnen het bouwvlak efficiënter ingepaste woningen te bouwen, waarmee zij tegen geringe meerkosten een aanzienlijke meerwaarde zouden hebben gerealiseerd, zo stellen zij. Een hogere goothoogte en een kortere afstand tot de erfgrens aan weerskanten genereren immers extra woonoppervlak en geven meer flexibiliteit om de woning en de bijgebouwen op de kavel te plaatsen. De kaveleigenaren zouden zonder de eisen tegen vergelijkbare kosten een andere woning hebben gebouwd, die op dit moment veel meer waard was geweest. De gestelde afstands- en hoogte eis hebben volgens hen ook tot hogere bouwkosten geleid. Vergunningvrije bouwmogelijkheden of mogelijkheden om af te wijken van de eisen hadden de kaveleigenaren in de praktijk niet, doordat de CP daarop een geheel eigen visie had. Daaraan dienden zij zich te conformeren om te voorkomen dat zij verdere kosten moesten maken voor nieuwe aanpassingen van hun plannen of omdat de deadline van de optie dreigde te verstrijken. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben de kaveleigenaren verwezen naar de notitie van het adviesbureau [naam] van 26 september 2017. Daarin schrijft de grondzakendeskundige en Register Taxateur [Persoon C] onder meer dat de kaveleigenaren zonder de gestelde eisen de woning anders hadden gepositioneerd, een andere keus hadden kunnen maken voor wat betreft de omvang (footprint) van de woning, de bouw van de woning hadden afgestemd op het werkelijke kwaliteitsniveau van de omgeving, de inrichting van de woning hadden afgestemd op de werkelijke situatie, de tuin en opstelplaats voor de auto anders hadden ingericht en geen vermogensschade hadden geleden als gevolg van onrendabele investeringen.  
       
     
     
       6.14 
       Voor wat betreft de omvang van hun schade verwijzen de kaveleigenaren naar de taxaties van de taxateur [Taxateur] van [Taxateur] Taxaties, die elk van de woningen van de kaveleigenaren apart heeft getaxeerd. In afzonderlijke rapporten heeft hij een vergelijking gemaakt van de marktwaarde van de woningen per een peildatum gelegen in juli of augustus 2018 en de marktwaarde van de woningen op die peildatum als deze zouden zijn uitgevoerd overeenkomstig de initiële bouwplannen of als de eigenaren conform het bestemmingsplan hadden mogen bouwen. In de taxatierapporten komt [Taxateur] uit op een waardeverschil van € 90.000,- bij appellant [appellant 1] , € 125.000,- bij appellant [appellant 2] , € 130.000,- bij appellant [appellant 3] , € 280.000,- bij appellant [appellant 4] en € 125.000,- bij appellant [appellant 5] .        
       
     
     
       6.15 
       Het hof acht op grond van al het voorgaande de mogelijkheid aannemelijk dat de kaveleigenaren schade hebben geleden ten gevolge van de ten onrechte aan hen door de Gemeente gestelde eisen voor de goothoogte en de afstand tot de erfgrens. Het ontbreekt het hof echter aan voldoende gegevens om te kunnen vaststellen welke individuele (keuze)factoren bij ieder van de kaveleigenaren precies een rol hebben gespeeld en of, en zo ja in welke mate die bij de onderscheiden kaveleigenaren tot een vermindering van de schadeomvang hebben geleid. Gelet voorts op de (overige) stellingen en weren van partijen ten aanzien van, onder meer, de causaliteit en eigen schuld ziet het hof dan ook geen mogelijkheid om de schade, waaronder begrepen de gevorderde (deskundigen)kosten, reeds bij dit arrest te begroten. Daarom zal de Gemeente worden veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, zoals de kaveleigenaren subsidiair hebben gevorderd.  
       
       
         
           Conclusie en slot 
         
       
       
     
     
       6.16 
       De conclusie is dat het hoger beroep van de kaveleigenaren slaagt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en de gevorderde verklaring voor recht, zoals die in hoger beroep is gewijzigd, alsnog toewijzen. Voor de kwestie van de schadevergoeding zal de zaak worden verwezen naar de schadestaatprocedure.  
       
     
     
       6.17 
       Het hof zal de Gemeente als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de procedure in beide instanties. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2020, 
     
     
       
         en opnieuw rechtdoende: 
       
     
     
     - verklaart voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door appellanten geleden en te lijden schade als gevolg van de gestelde bouweisen met betrekking tot de afstand tot de zijdelingse erfgrens en de goothoogte; 
     
     - veroordeelt de Gemeente tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de gestelde bouweisen met betrekking tot de afstand tot de zijdelingse erfgrens en de goothoogte, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van de kaveleigenaren begroot op: voor de eerste aanleg  € 98,01 voor kosten uitbrenging dagvaarding,  € 3.946,- voor het griffierecht en € 7.712,- aan salaris voor de advocaat, en  in hoger beroep   € 5.517,- voor het griffierecht en € 14.553,- aan salaris, en € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,  
     
       het totaal te vermeerderen  met de wettelijke rente over deze bedragen te berekenen met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de datum van algehele voldoening;   
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst het in hoger beroep anders of meer gevorderde af. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, M.A.F. Tan - de Sonnaville en  
       J.N. de Blécourt, en ondertekend alsmede op 21 december 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       . 
     
   
   
      productie 45 bij memorie van grieven 
   
   
      Dit correspondeert met de bij de feiten in overweging 3.4 (laatste alinea) genoemde verkoopbrochure ( Kwaliteitsbegeleiding en welstandstoetsing)