ECLI: ECLI:NL:RBROT:2015:3161

Titel: ECLI:NL:RBROT:2015:3161 Rechtbank Rotterdam , 06-05-2015 / C-10-450253 - HA ZA 14-477

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2015-05-06

Zaaknummer: C-10-450253 - HA ZA 14-477

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2015:3161

---

Herhuisvesting van winkel op verzoek van de gemeente. Op de nieuwe locatie van de winkel in de Spaanse Polder in Rotterdam is, op grond van de erfpachtbepalingen, geen detailhandel toegestaan. Het beleid van de gemeente is detailhandel uit de Spaanse Polder te weren. De gemeente verleent stilzwijgende ontheffing van deze erfpachtbepalingen. Strijd over de vraag of deze ontheffing uitsluitend het door de winkel vlak vóór de herhuisvesting gedreven assortiment betreft (vloerbedekking en gordijnen) of dat het de winkelier ook is toegestaan dat assortiment uit te breiden (met de verkoop van bedden).

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/450253 / HA ZA 14-477 
     
     
     
       
         Vonnis van 6 mei 2015  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         DE GEMEENTE ROTTERDAM , 
       zetelend te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. A.R. de Jonge te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         FONTAINEBLEAU VASTGOED B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna de Gemeente en Fontainebleau genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 8 april 2014, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 20 augustus 2014 waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 december 2014 en de daarbij door beide partijen overgelegde schriftelijke aantekeningen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Na afloop van de comparitie van partijen is de zaak op verzoek van partijen acht weken aangehouden voor schikkingsoverleg. Bij B-16 formulieren ingediend op 5 februari 2015 hebben partijen om vonnis gevraagd. Vervolgens is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Carpet-Land B.V. (hierna: Carpetland) exploiteert winkels onder de naam Carpetright (voorheen onder de naam Carpetland). Fontainebleau is een dochtervennootschap van Carpetland. Fontainebleau is de vastgoedpoot binnen het Carpetland concern. Fontainebleau was erfpachter van (het begane grond gedeelte van) een van de kantorenflats op de locatie [adres] (hierna: het pand aan de [adres]). Fontainebleau verhuurde die ruimte aan Carpetland die daar een detailhandel in vloerbedekking, raamdecoratie, gordijnen, behang en dergelijke exploiteerde. Die kantorenflats waren (mede) in gebruik bij de Gemeente.  
       
     
     
       2.2. 
       In verband met een grootschalige renovatie wenste de Gemeente rond 1999 de bedrijfsruimte aan de [adres] te betrekken bij haar kantorenflats. De winkel van Carpetland zou geherhuisvest worden in de Spaanse Polder, in een nieuw te bouwen pand aan de [adres7] te Rotterdam (hierna: het pand aan de [adres2]). Op grond van het bestemmingsplan voor de Spaanse Polder is detailhandel ter plaatse niet toegestaan.  
       
     
     
       2.3. 
       
         In een brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente (hierna: het OBR) aan [persoon2] Bedrijfshuisvesting (hierna: [persoon2]), die het bouwproject aan de [adres2] ontwikkelde, d.d. 29 maart 1999 staat onder meer: 
         
           “Hierbij deel ik u mede, dat (…) is gereserveerd een perceel grond gelegen aan de [adres2] (…). 
         De hiervoor bedoelde grondreservering (…) geschiedt onder de navolgende bepalingen. 
         (…) 
       
       2. De grondreservering wordt verleend ten einde belanghebbende in staat te stellen op het gereserveerde perceel grond een project te ontwikkelen bestaande uit: bedrijfsruimte, showroom en parkeerruimte. 
       3. (…) Geeft belanghebbende te kennen, dat hij kiest voor eerder bedoelde uitgifte in erfpacht, dan zal de directeur van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente aan het gemeentebestuur voorstellen met belanghebbende een overeenkomst aan te gaan tot uitgifte in erfpacht.  
       
         (…) 6. Het geldende bestemmingsplan staat detailhandel en dus een vestiging van een verkooppunt van het bedrijf Carpetland, thans kantoorhoudend te Rotterdam [adres], op het (…) perceel grond niet toe. Indien belanghebbende een aanvraag om een bouwvergunning zal doen voor de hiervoor bedoelde vestiging zal de gemeente Rotterdam zich naar vermogen ervoor inspannen de noodzakelijke procedure ingevolge de Wet op de Ruimtelijke Ordening tijdig in gang te zetten en deze met voortvarendheid af te wikkelen. 
         Indien de gemeente Rotterdam overeenkomstig de in de vorige zin bedoelde procedure deze vestiging toestaat zal in de in de sub 3 bedoelde overeenkomst een bepaling op worden genomen waaruit blijkt dat het hiervoor bedoelde perceel grond mede bestemd is voor de onderhavige vestiging.” 
       
     
     
       2.4. 
       Bij brief van 13 augustus 1999 heeft Carpetland het navolgende aan het OBR meegedeeld:  
       
       
         “Betreft: verhuizing van Carpetland filiaal aan het [adres] naar het [adres3] te Rotterdam 
         Geachte heer [persoon1], 
         In vervolg op ons telefonisch onderhoud van hedenmorgen bevestig ik u voor de goede orde als volgt. 
         Bij brief van 29 maart jl. heeft de gemeente Rotterdam - ongeclausuleerd - haar medewerking toegezegd in het kader van de voor opgemelde verhuizing benodigde planologische procedure. 
         (…)”. 
       
       
     
     
       2.5. 
       De schriftelijke reactie van het OBR d.d. 31 augustus 1999 op de brief van Carpetland van 13 augustus 1999 luidt, voor zover voor deze beoordeling relevant, als volgt: 
       
       
         “In goede orde ontving ik u schrijven van 13 augustus jl. 
         Graag wil ik de volgende nuance aanbrengen in uw verslag van dit gesprek.(…) 
         Voorts wijs ik u er op dat het uiteindelijk toestaan van grootschalige perifere detailhandel op de locatie [adres3] afhankelijk is van het oordeel van de provincie Zuid-Holland daar het hier gaat om een uitzondering op het beleid, cq. afwijking van het bestemmingsplan. De provincie beslist hierover na advies gehoord te hebben van het Regionaal Economisch Overlegorgaan Rijnmond (REO).”  
       
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 1 september 1999 heeft het OBR het volgende aan [persoon2] meegedeeld: 
       
       
         “Betreft: Verplaatsing Carpetland naar locatie [adres2] (…) 
         Geachte heer [persoon2], 
         Naar aanleiding van ons telefonisch contact in juli j.l. met betrekking tot de te volgen procedure ten behoeve van een eventuele verplaatsing van Carpetland van [adres] naar de kavel bij het [adres3], wil ik u het volgende meedelen. 
         Zoals ik u reeds aangaf kan een Vrijstellingsplan via de bouwinspecteur, de heer [persoon3], ingediend worden. Aangezien het hier om grootschalige detailhandel gaat zal de provincie bij de procedure die dan volgt een advies vragen aan het Regionaal Economisch Overlegorgaan Rijnmond (REO). In REO-verband is afgesproken dat de aanvrager een dossier dient aan te leveren op basis waarvan een advies wordt uitgebracht. In de bijgevoegde notitie is nader omschreven aan welke eisen dit dossier moet voldoen. Deze notitie is ook bij Carpetland bekend.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 15 juni 2000 heeft Shurgard Nederland B.V. (hierna: Shurgard), die de ontwikkelingspositie van [persoon2] had overgenomen, een bouwvergunning voor de locatie aan de [adres2] aangevraagd op grond van de vrijstellingsprocedure van artikel 19 van de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening. Op het aanvraagformulier is als bestemming na voltooiing opgegeven “opslag goederen & showroom”.  
       
     
     
       2.8. 
       De onder 2.7 bedoelde bouwaanvraag is in een vergadering van de Bebouwingscommissie Noord van de Gemeente van 26 juli 2000 besproken. Een ten behoeve van deze vergadering opgestelde notitie van de zijde van de Gemeente luidt als volgt: 
       
       
         “Ten aanzien van het plan van Shurgard NL B.V. bij het [adres3]  
       
       
       
         Op de locatie is geen grootschalige detailhandel gewenst.  
         Er zijn echter in het verleden afspraken gemaakt dat op deze locatie een uitzondering gemaakt zou kunnen worden t.b.v. een verplaatsing van Carpetland van de [adres] naar deze locatie. Toegezegd is dat de gemeente Rotterdam zich naar vermogen zal inspannen om de noodzakelijke procedure ingevolge de WRO tijdig in gang te zetten en deze met voortvarendheid af te wikkelen.  
         Op basis van deze toezegging wijst het OBR er op dat:  
       
       - alle medewerking moet worden verleend aan het mogelijk maken van verplaatsing van Carpetland, voor zover dit binnen onze bevoegdheden valt.  
       - er geen enkele reden bestaat aan een vergroting van Carpetland mee te werken, door toevoeging van de formule Santana. Gezien het feit dat het eigenlijk onwenselijk is op deze plek grootschalige detailhandel toe te staan wijst OBR dit ook pertinent af. Ter informatie Carpetland aan de [adres] heeft nu 1365 m2 b.v.o. in gebruik.  
       - ook indien gebruik gemaakt kan worden van de procedure "kruimelgeval art. 19 lid 3" er advies gevraagd moet worden aan REO over de vestiging van grootschalige detailhandel op deze plek. (…).” 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 21 september 2000 heeft het OBR het volgende aan Shurgard meegedeeld: 
       
       
         “Betreft: Verplaatsing Carpetland 
         Zoals afgesproken ontvangt u hierbij enige informatie omtrent de mogelijkheden van verplaatsing van de vestiging van Carpetland van de [adres] naar de [adres2] te Rotterdam. 
         Er zijn in het verleden afspraken gemaakt dat op de voor Röttger B.V. gereserveerde locatie aan de [adres2] bij uitzondering een verplaatsing van Carpetland van de [adres] naar deze locatie in het grondcontract mogelijk wordt gemaakt. In beginsel is de vestiging van grootschalige detailhandel op het bedrijventerrein Spaanse Polder namelijk niet toegestaan en ook beleidsmatig niet wenselijk. Schriftelijk is toegezegd aan Röttger B.V. dat de gemeente Rotterdam zich naar vermogen zal inspannen om de noodzakelijke procedure ingevolge de WRO tijdig in gang te zetten en deze met voortvarendheid af te wikkelen (zie mijn schrijven van d.d. 29 maart 1999). 
         Deze toezegging biedt echter geen aanleiding voor het OBR om mee te werken aan een substantiële vergroting van Carpetland aan de [adres2], door toevoeging van de formule Santana. De huidige omvang van Carpetland aan de [adres] bedraagt 1365 m2 b.v.o.. Voor een vestiging van Carpetland tot 1500 m2 kan de procedure ‘kruimelgeval art. 19 lid 3’ gevolgd worden.” 
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij besluit van 22 september 2000 is aan Shurgard een bouwvergunning verleend overeenkomstig de aanvraag van 15 juni 2000. 
       
     
     
       2.11. 
       Op 25 oktober 2000 heeft de Gemeente een faxbericht met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud aan Carpetland gestuurd: 
       
       
         “Geachte heer [persoon4], 
         Naar aanleiding van ons telefonisch contact vanmorgen geef ik hierbij per fax even een korte reactie op uw vraag met betrekking tot de vrijstellingsprocedure t.b.v. een eventuele verplaatsing van Carpetland [adres] naar het [adres3]. 
         Allereerst moet, zoals reeds eerder is meegedeeld, een zogenaamd Vrijstellingsplan bij de bouwinspecteur (de heer [persoon3], tel. [telefoonnummer]) worden ingediend om de officiële vrijstellingsprocedure te starten. Aangezien Shurgard Nederland B.V. de eigenaar van het te realiseren nieuwe pand is, ligt het voor de hand dat Shurgard Nederland B.V. in overleg met u dit vrijstellingsplan indient. 
         Ten tweede dient de informatie die u verstrekt heeft t.b.v. de benodigde adviesaanvraag aan de REO, door u nader te worden aangevuld. Uw brief van 24 maart 2000 t.n.v. [persoon2] Bedrijfshuisvesting is te summier voor behandeling door de REO. 
         Ik verwijs u hiertoe naar het document, dat u eerder via het OBR heeft ontvangen, waarin staat beschreven aan welke eisen het te overleggen dossier moet voldoen. (…) 
         Ook de te voeren winkelformule dient nader te worden beschreven, bij voorkeur voorzien van foto's van de formule. U noemt nu alleen de namen van de formules Carpet-land en Santana. Deze namen zijn namelijk niet voor iedereen even bekend. 
         Bovendien raad ik u aan alleen advies voor verplaatsing van Carpetland (zonder Santana) te vragen. (…).” 
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 2 februari 2001 heeft Carpetland informatie toegestuurd aan het REO omtrent de verplaatsing van het Carpetlandfiliaal naar het [adres3]. 
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij besluit gedateerd 1 juni 2001 heeft de Gemeente vrijstelling ex artikel 19 lid 3 (oud) WRO verleend voor het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het bedrijfsgebouw aan het [adres3] voor detailhandel door Carpetland. Dat besluit luidt, voor zover voor de beoordeling van belang, als volgt: 
         “Gezien de aanvraag en de daarbij behorende bescheiden is het uw bedoeling om de vestiging van Carpetland, die thans is gehuisvest aan het [adres], te verplaatsen naar het bedrijfsgebouw dat in aanbouw is aan het [adres3] (het zogenaamde Shurgardgebouw), 
         Het gebouw is gelegen in het ter plaatse geldende bestemminsplan “[adres3]” en heeft daar de bestemming “bedrijven I en waterkering”. Het plan is in strijd met artikel 4, lid 1, omdat op deze locatie geen detailhandel is toegestaan. (…) 
         Op grond van artikel 19, lid 3, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, is vrijstelling mogelijk voor wijziging van het gebruik in dit gebouw als showroom ten behoeve van Carpetland mits de wijziging van het gebruik niet meer omvat dan een bruto-oppervlak van 1500 m2. Gelet op het feit dat de showroom een oppervlakte van 1400 m2 beslaat en het gebruik planologisch niet ongewenst is, zijn wij bereid medewerking te verlenen aan dit plan. 
         (…) 
         Gelet op het vorenstaande, besluiten wij u hierbij vrijstelling te verlenen van artikel 4, lid 1, van het vigerende bestemminsplan krachtens artikel 19, lid 3, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening voor het bovenomschreven plan.” 
       
       
     
     
       2.14. 
       Het perceel waarop het pand aan de [adres2] staat was en is eigendom van de Gemeente. De Gemeente heeft het perceel in erfpacht uitgegeven aan [adres3] Belegging C.V. bij akte van 3 juli 2001. Vanaf halverwege 2001 huurde Carpetland het pand aan de [adres2] van [adres3] Belegging C.V. en is de Carpetlandvestiging van de [adres] geherhuisvest in het pand aan de [adres2]. 
       
     
     
       2.15. 
       Op het recht van erfpacht bedoeld onder 2.14 zijn de Algemene Bepalingen voor de erfpacht van 22 maart 1993 (hierna: AB 1993) van toepassing en de in de vestigingsakte opgenomen “Bijzondere bepalingen” (hierna: BB). Artikel 11.1 van de AB 1993 luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
       
       
         “ VERPLICHTINGEN VAN DE ERFPACHTER 
       
     
     
       11.1. 
       
         De Erfpachter is verplicht: 
         (…) 
         d. de Onroerende Zaak aan te wenden overeenkomstig de bestemming en het gebruik, zoals is vermeld in de Akte;  
         (…) 
       
     
     
       11.2. 
       B en W kunnen ontheffing verlenen van hetgeen in lid 1 onder (…) d is bepaald.” 
       
       
         Artikel 7 van de BB luidt, voor zover hier van belang: 
       
       
       
         “De Onroerende Zaak is bestemd voor: 
       
       - bedrijfsdoeleinden, daaronder niet te verstaan horeca en detailhandel; en 
       - showroom; en 
       - parkeren; 
       
         en dient als zodanig gebruikt te worden. 
         (…).” 
       
       
     
     
       2.16. 
       Een brief van 5 maart 2003 van het OBR in het kader van de beoogde overdracht van het recht van erfpacht door [adres3] Belegging CV aan Fontainebleau luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
       
       
         “Inzake de overdracht van de hierna te omschrijven onroerende zaken bericht ik u het volgende.  
         Toestemming 1.  
         Ik verleen de erfpachter [adres3] Belegging CV namens het College van Burgemeester en Wethouders, gelet op de toepasselijke erfpachtbepalingen, toestemming om zijn appartementsrecht kadastraal bekend als gemeente Rotterdam, sectie AC, complexaanduiding nog onbekend, appartementsindex 1 en plaatselijk aangeduid als [adres4] te Rotterdam over te dragen en te leveren aan Fontainebleau Vastgoed BV, woonplaats houdende in Utrecht.  
         lk wijs de nieuwe erfpachter erop dat het gebruik van het erfpachtperceel conform het gestelde in de akte van vestiging dient te blijven, behoudens een afzonderlijk te verlenen ontheffing.  
         Toestemming 2.  
         lk verleen vervolgens de erfpachter [adres3] Belegging CV namens het College van Burgemeester en Wethouders, gelet op de toepasselijke erfpachtbepalingen, toestemming om een gedeelte van het erfpachtperceel kadastraal bekend als gemeente Rotterdam, sectie AC, nummer 1293 en plaatselijk aangeduid als [adres5] te Rotterdam over te dragen en te leveren aan Fontainebleau Vastgoed BV, woonplaats houdende in Utrecht.  
         lk wijs de nieuwe erfpachter erop dat ook het gebruik van dit - gedeeltelijk - erfpachtperceel conform het gestelde in de akte van vestiging dient te blijven, behoudens een afzonderlijk te verlenen ontheffing. 
         (…)”  
       
       
     
     
       2.17. 
       De Gemeente heeft stilzwijgend ontheffing verleend van artikel 11.1 van de AB en artikel 7 van de BB, op grond waarvan het is toegestaan dat detailhandel door Carpetland wordt gedreven vanuit het pand aan de [adres2]. 
       
     
     
       2.18. 
       Bij akte van 1 april 2003 heeft [adres3] Belegging C.V. de erfpacht overgedragen aan Fontainebleau. Vanaf die datum huurt Carpetland van Fontainebleau. 
       
     
     
       2.19. 
       Bij brief van 13 februari 2006 heeft de Gemeente, vanwege (onder)verhuur van een gedeelte van de bedrijfsruimte op het [adres4] aan een derde-detailhandelaar, het volgende aan Fontainebleau meegedeeld (voor zover hier van belang): 
       
       
         “De vestiging van Carpetright (voorheen Carpetland) op de locatie [adres2] 70 is een uitzonderingsgeval geweest. Het toenmalige filiaal van Carpetland aan de [adres] werd gedwongen om vanwege een grote renovatie van de kantoorflats aan het [adres] te verplaatsen. Het bestemmingsplan van de Spaanse Polder liet vestiging aldaar niet toe en er was tevens geen vrijstellingsmogelijkheid voor detailhandel in het bestemmingsplan opgenomen. Gezien het belang van de renovatie heeft het gemeentebestuur uiteindelijk besloten bij wijze van uitzondering medewerking te verlenen aan herhuisvesting van het filiaal van Carpetland in het door Shurgard BV nieuw te bouwen pand aan de [adres6]. 
         Gedurende het proces van herhuisvesting gaf Carpetland aan alsnog plannen voor uitbreiding te hebben door toevoeging van de formule Santana (detailhandel in kurk en parketvloeren). Hierop is duidelijk gemaakt dat de toezegging om een uitzondering te maken geen aanleiding bood voor de gemeente Rotterdam om mee te werken aan een substantiële vergroting van het aantal m2 detailhandel. Alleen de omvang van Carpetland aan het [adres] maakte een positieve beslissing op basis Van artikel 19 lid 3 WRO mogelijk. Door het OBR is destijds dan ook geen toestemming verleend voor toevoeging en/of uitbreiding, in uw brief geeft u tevens aan dat Carpetright een deel van de ruimte verhuurd zou hebben aan het bedrijf TopFloors. Indien er een wijziging plaatsvindt in het gebruik van het pand (en dit gebruik afwijkt van de gebruiksbepaling in het erfpachtcontract) dient hiervoor vanuit de erfpachtbepalingen toestemming te worden gevraagd bij de Gemeente, in casu het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam. 
         In het erfpachtcontract van het perceel [adres7] staat de volgende gebruiksbepaling vermeld: bedrijfsruimte en opslag, niet zijnde detailhandel en horeca. Aangezien de bedrijfsactiviteiten van TopFloors gericht zijn op verkoop aan particulieren en daarmee detailhandel betreft, is het gebruik dus niet conform de gebruiksbepaling en zou hiervoor ontheffing moeten zijn aangevraagd.”| 
       
       
     
     
       2.20. 
       Bij brief van 20 oktober 2006 schreef de Gemeente aan Fontainebleau onder meer: 
       
       
         “Volgens de geldende (...) erfpachtbepalingen dient [het perceel] gebruikt en bestemd te worden voor: 
       
       - bedrijfsdoeleinden, niet zijnde horeca en detailhandel, 
       - showroom, 
       - parkeren. 
       
         Daarnaast is voor de verhuur toestemming vereist.  
         Bij de uitgifte in erfpacht is voor de detailhandel van Carpetland (thans geheten Carpetright) een uitzondering gemaakt ten aanzien van het gebruik en bestemming. Dit heeft te maken met de verplaatsing van Carpetland van de [adres] naar het [adres3]. Andere detailhandel dan Carpetright aan de [adres2] is niet toegestaan. lk neem aan dit alles bij u bekend is.” 
       
       
     
     
       2.21. 
       In of rond 2009 heeft Carpetland een gedeelte van het pand aan de [adres2] in gebruik gegeven aan Matras Direct. Matras Direct, een niet aan Carpetland gelieerde onderneming, verkocht vanuit een afgescheiden gedeelte van de door Carpetland gebruikte bedrijfsruimte matrassen en bedden aan particulieren. Over deze onderverhuur is tussen de Gemeente en Fontainebleau een geschil ontstaan.  
       
     
     
       2.22. 
       Bij brief van 1 september 2010 heeft de Gemeente vanwege het onder 2.21 bedoelde gebruik van een gedeelte van het perceel door Matras Direct - onder meer - het volgende aan Fontainebleau meegedeeld: 
       
       
         “Eerder bent u reeds door de gemeente Rotterdam aangeschreven in verband met het feit dat op het erfpachtperceel aan de [adres4] te Rotterdam een detailhandelbedrijf wordt uitgeoefend, meer in het bijzonder de verkoop van matrassen en aanverwante artikelen. Al eerder bent u er tevens op gewezen dat de gemeente voor deze afwijkende bestemming geen toestemming heeft gegeven, terwijl evenmin aan de gemeente ontheffing is verzocht. Een ontheffing zou overigens ook niet worden verleend nu u meer dan genoegzaam ermee bekend bent dat op grond van het vigerende bestemmingsplan detailhandel niet is toegestaan. (…) 
         Bij de uitgifte in erfpacht is voor de detailhandel van Carpetright destijds een uitzondering gemaakt op basis van artikel 19 lid 3 WRO ('kruimelgeval', tot 1.500 m2. v.v.o.) ten aanzien van het gebruik en bestemming. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de vestiging van Carpet Right en de door deze onderneming verrichte activiteiten derhalve kunnen worden voortgezet.” 
       
       
     
     
       2.23. 
       Een brief van 23 december 2010 van de Gemeente aan (de advocaat van) Fontainebleau luidt, voor zover thans relevant, als volgt: 
       
       
         “Ik ben het met u eens dat indertijd een vrijstelling is verleend ten behoeve van de vestiging van Carpetland op grond van artikel 19 lid 3 Wro. Op grond van deze vrijstelling mag het gebouw, in afwijking van de ter plaatse geldende bestemming, worden gebruikt voor detailhandel, meer in het bijzonder voor het gebruik als showroom. Anders dan u schrijft, is daarmee echter nog niet gezegd dat de gemeente gehouden is om op die grond medewerking te verlenen aan een continuering van de activiteiten van Matras Direct.” 
       
       
     
     
       2.24. 
       Een brief van de Gemeente van 18 februari 2011 aan Fontainebleau luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
       
       
         “Niet ter discussie staat dat Carpet Right het erfpachtperceel mag gebruiken voor detailhandelsactiviteiten in de lijn met de in het verleden aan Carpet Right verleende artikel 19 Wro-vrijstelling van 1 juni 2001. Met die vrijstelling heeft u evenwel geen vrijbrief gekregen om, op uw beurt, het erfpachtperceel door anderen in gebruik te laten nemen ten behoeve van detailhandelsactiviteiten. De gemeente is daar steeds duidelijk over geweest in de met u gevoerde correspondentie.” 
       
       
     
     
       2.25. 
       De Gemeente heeft de schriftelijk door Fontainebleau verzochte toestemming om het perceel (ten dele) onder te verhuren aan Matras Direct geweigerd. Fontainebleau heeft bestuursrechtelijk bezwaar aangetekend tegen dat besluit van de Gemeente. Op 5 april 2012 heeft een hoorzitting plaatsgevonden in deze bestuursrechtelijke procedure. Het verslag van deze hoorzitting luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
       
       
         “Mevrouw Van de Leur [ambtenaar in dienst van het OBR; rechtbank] antwoordt desgevraagd dat aan Carpet Land toestemming is gegeven voor detailhandel ter plaatse en verkoop van matrassen door Carpet Land mag. 
         De commissie vraagt zich af of het probleem gelegen is in het feit dat het plegen van detailhandel ter plaatse door anderen betekent dat de inbreuk op de toegestane bestemming langer is dan nu het geval is. 
         Van der Kamp [advocaat van de Gemeente; rechtbank] antwoordt hierop bevestigend, immers daardoor kan langer worden doorgegaan met een op zichzelf ongewenste activiteit. De verplaatsing is toen bedoeld voor Carpet Right, bedoeld al vestiging zoals die feitelijk daar was. Van der Kamp vervolgt door aan te geven dat door REO is beoordeeld of de bedrijfsvoering door Carpet Land ter plaatse mocht. Daarbij is uitgegaan van de bedrijfsactiviteiten die destijds zijn uitgeoefend door Carpet Land. Als de formule wezenlijk wordt veranderd, dan zal de gemeente wellicht moeten herbeoordelen. (…)” 
       
       
     
     
       2.26. 
       Bij dagvaarding van 27 juli 2011 heeft de Gemeente bij deze rechtbank een procedure aangespannen tegen Fontainebleau en Carpetland. Die procedure had - kort gezegd - tot inzet dat Fontainebleau en Carpetland het feitelijk gebruik van het pand aan de [adres2] door Matras Direct zouden (doen) staken en gestaakt zouden houden en hen te gebieden het bedrijfspand zelf te gebruiken. Deze procedure heeft geleid tot een vonnis van 28 augustus 2013 waarbij Fontainebleau is geboden om het pand aan de [adres2] door Matras Direct te staken en gestaakt te houden en om het bedrijfspand niet zonder vooraf verkregen toestemming van de Gemeente aan derden in gebruik te geven.  
       
     
     
       2.27. 
       Carpetland heeft na het vonnis van 28 augustus 2013 de onderhuur aan Matras Direct gestaakt.  
       
     
     
       2.28. 
       Kort na het vertrek van Matras Direct uit het pand aan de [adres2] is Carpetland ter plaatse zelf bedden en matrassen gaan verkopen onder de naam “Sleepright”. Sleepright is een sinds 2008 bestaande afdeling van het Carpetland-concern. In zes andere vestigingen van Carpetland in Nederland wordt ook een beddenafdeling onder de naam Sleepright geëxploiteerd. 
       
     
     
       2.29. 
       Bij brief van 30 januari 2014 heeft de Gemeente Fontainebleau verzocht te bevestigen dat de verkoop van bedden, matrassen en aanverwante goederen zou worden gestaakt, bij gebreke waarvan een gerechtelijke procedure zou worden geëntameerd.  
       
     
     
       2.30. 
       Bij brief van 12 februari 2014 heeft Fontainebleau aan de Gemeente (onder meer) meegedeeld dat zij de verkoop van bedden niet zal staken.  
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1. 
       
         De Gemeente vordert Fontainebleau bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         1) te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, het feitelijk gebruik van het appartementsrecht, kadastraal bekend gemeente Rotterdam sectie AC, complexaanduiding 1297-A index 1, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van het bedrijfspand, staande en gelegen aan de [adres4] te Rotterdam, ten behoeve van de verkoop van bedden en matrassen en/of andere detailhandelactiviteiten te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder verstaan; 
         2) te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, het gebruik van het appartementsrecht, kadastraal bekend gemeente Rotterdam, sectie AC, complexaanduiding 1297-A index 1, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van het bedrijfspand, staande en gelegen aan de [adres4] te Rotterdam, overeenkomstig de tussen eiseres en gedaagde overeengekomen bestemming, zoals vastgelegd in de algemene bepalingen voor erfpacht 1993 en de bijzondere bepalingen, zelf, behoorlijk en voortdurend te gebruiken en te exploiteren, zulks op straffe van een dwangsom van € 7.500,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen; 
         3) te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De Gemeente legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag .  
       
         3.2.1. 
         Fontainebleau heeft een deel van het erfpachtperceel in gebruik (gegeven) voor de verkoop van bedden en matrassen. Ingevolge de AB en de BB mag Fontainebleau in beginsel geen detailhandel drijven in het pand aan de [adres2]. De Gemeente heeft Fontainebleau, na de verhuizing van het Carpetrightfiliaal van de [adres] naar het pand aan de [adres2], stilzwijgend ontheffing gegeven om dat laatstgenoemde pand te (laten) gebruiken voor detailhandel door Carpetland. Deze ontheffing strekt niet verder dan de detailhandel die Carpetland voerde op de locatie [adres]. Dat betreft de handel in vloerbedekking, raamdecoratie, gordijnen en behang. Detailhandel in bedden en matrassen valt daar niet onder en is daarom niet toegestaan.  
       
       
         3.2.2. 
         Vanwege het beleid van de gemeente tot revitalisering van de Spaanse Polder, op grond waarvan detailhandel ter plaatse verboden is, heeft de Gemeente er belang bij strikt toe te zien op correcte naleving van de ontheffing door Fontainebleau en Carpetland. De Gemeente kan niet enerzijds van  andere ondernemers in de Spaanse Polder verlangen dat zij zich aan de bestemmingsregels en de erfpachtvoorwaarden houden , maar anderzijds gedogen dat  Fontainebleau en Carpetland zich niet houden aan die regels en voorwaarden.   
         
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       4.1. 
       De conclusie van Fontainebleau strekt tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente, althans, bij (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen, tot het gunnen aan Fontainebleau van een tot 31 juli 2015 durende termijn voor het staken van de Sleepright-activiteiten, steeds met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.  
       
     
     
       4.2. 
       Fontainebleau voert de navolgende verweren. 
       
         4.2.1. 
         Tussen de Gemeente en Fontainebleau staat vast dat het op grond van de ontheffing van de geboden c.q. verboden in de erfpachtakte is toegestaan dat Carpetland detailhandel in woninginrichtingsartikelen uitoefent in het pand aan de [adres2]. Deze ontheffing is niet beperkt in die zin dat het Carpetland uitsluitend was toegestaan de ten tijde van de verhuizing uit het pand aan de [adres] gevoerde winkelformule of -assortiment voort te zetten. Een dergelijke beperking is nooit gemaakt. Carpetland is dan ook niet beperkt in haar mogelijkheden om in het pand aan de [adres2] haar eigen detailhandelsformule of -assortiment te voeren. Sleepright is een assortimentsverbreding van Carpetland die past binnen de handel in woninginrichtingsartikelen en is daarom niet in strijd met de ontheffing.  
       
       
         4.2.2. 
         Ook uit de na de verhuizing met de Gemeente gevoerde correspondentie volgt dat het de bedoeling van partijen was dat het uitoefenen van detailhandel in woninginrichtingsartikelen door Carpetland in het pand aan de [adres2] is toegestaan. Door de Gemeente is nimmer kenbaar gemaakt dat de uitzondering op het detailhandelverbod uitsluitend de bestaande, in het pand aan de [adres] gevoerde winkelformule en –assortiment van Carpetland betrof. Ten aanzien van het aan te bieden assortiment in de Carpetrightwinkel zijn geen beperkingen gesteld.  
       
       
         4.2.3. 
         In het vonnis van de rechtbank van 28 augustus 2013 is onder rechtsoverweging 2.9 bevestigd dat het uitoefenen van detailhandel door Carpetland zonder meer is toegestaan op grond van de erfpachtbepalingen. 
       
       
         4.2.4. 
         Voor zover geoordeeld mocht worden dat Fontainebleau/Carpetright in strijd met hetgeen tussen partijen is afgesproken handelt, voert Fontainebleau aan dat privaatrechtelijke handhaving leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel en tot misbruik van bevoegdheid.  
       
       
         4.2.5. 
         De gevorderde termijn voor het staken van de Sleepright-activiteiten is onredelijk kort. 
         
         
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       
         Kort gezegd strekt de vordering van de Gemeente ertoe dat Fontainebleau gestopt wordt met de detailhandel in bedden en matrassen in het pand aan de [adres2]. De Gemeente legt aan die vordering de stellingen ten grondslag dat het Fontainebleau ingevolge het bestemmingsplan en de erfpachtakte niet is toegestaan Carpetland in dat pand andere artikelen in detailhandel te (laten) verkopen dan de artikelen die Carpetland voerde in het pand aan de [adres] en dat Carpetland in het pand aan de [adres] geen bedden of matrassen te koop aanbood. 
         Ter beoordeling is dus of het Fontainebleau al dan niet is toegestaan het pand aan de [adres2] door Carpetland te (laten) gebruiken voor de detailhandel in bedden en matrassen.  
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat het Fontainebleau ingevolge artikel 11.1 van de AB, artikel 7 van de BB en het bestemmingsplan niet is toegelaten om detailhandel (door Carpetland) te (laten) drijven in het pand aan de [adres2].  
         Tussen partijen is verder niet in geschil dat de Gemeente bij besluit van 1 juni 2001 (aangehaald in 2.13; hierna: de vrijstelling) vrijstelling heeft verleend van het verbod op het voeren van detailhandel in het pand aan de [adres2]. Ook staat tussen partijen vast dat de Gemeente stilzwijgend aan Fontainebleau ontheffing heeft verleend van het gebod c.q. verbod in artikel 11.1 van de AB en artikel 7 van de BB.  
         Een en ander vormt dus het uitgangspunt bij deze beoordeling. 
       
       
     
     
       5.3. 
       
         Voor zover de Gemeente betoogt dat uit de vrijstelling voortvloeit dat het Fontainebleau slechts is toegestaan het pand aan de [adres2] te (laten) gebruiken voor de destijds in het pand aan de [adres] gevoerde winkelformule of -assortiment, volgt de rechtbank de Gemeente daarin niet.  
         In de vrijstelling (zie de tekst aangehaald in 2.13) valt niet een beperking te lezen als door de Gemeente is gesteld. In de vrijstelling  noemt de Gemeente de gewenste verplaatsing van de vestiging van Carpetland aan het [adres] naar het pand aan de [adres2], maar wordt niet gerept over de door Carpetland in het pand aan de [adres2] te voeren winkelformule of -assortiment. De vrijstelling op zichzelf kan de stelling dat het pand aan de [adres2] niet mag worden gebruikt voor de detailhandel in bedden en matrassen dan ook niet dragen..  
       
       
     
     
       5.4. 
       De Gemeente stelt dat de ontheffing van artikel 11.1 van de AB en artikel 7 van de BB, welk artikelen inhouden dat het erfpachtrecht dient te worden gebruikt overeenkomstig de bestemming, welke detailhandel uitsluit, niet verder strekt dan de detailhandel in het assortiment dat Carpetland vlak voor de verhuizing voerde op de locatie [adres], dus zonder de detailhandel in bedden en matrassen. Volgens de Gemeente volgt die beperking van de ontheffing uit de tussen partijen gevoerde correspondentie (ook die met betrekking tot het verkrijgen van de vrijstelling). Fontainebleau betwist dat. 
       
     
     
       5.5. 
       
         De Gemeente stelt dus dat in de correspondentie een beperkte ontheffing is verleend; Fontainebleau betwist dat daarin zodanige beperking is bepaald. 
         Het antwoord op de vraag of in de correspondentie tussen partijen een nadere afspraak, dan wel nadere bepaling ten opzichte van de erfpachtakte en de stilzwijgende ontheffing van artikel 11.1 van de AB en artikel 7 van de BB is gemaakt, moet worden gevonden in de uitleg van die correspondentie, waarbij het aankomt op de zin die de partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
       
       
     
     
       5.6. 
       In het onderhavige geval gaat het om een nadere afspraak of bepaling ten opzichte van  de erfpachtakte die  op 3 juli 2001 is opgemaakt. Weliswaar is het erfpachtrecht gevestigd ten gunste van [adres3] Belegging C.V., maar toen was Carpetland al doende  haar intrek te nemen in het pand aan de [adres2]. Dat impliceert dat de hiervoor bedoelde nadere afspraak of bepaling bij de ontheffing om het pand aan de [adres2] te gebruiken op een andere wijze dan in de erfpachtakte is bepaald, toen al moet zijn gemaakt. Dienovereenkomstig beroept de Gemeente zich in het bijzonder op correspondentie die zij met ([persoon2], de projectontwikkelaar van) de rechtsvoorganger van Fontainebleau en met Carpetland heeft gevoerd in de periode tussen 1999 en 2001, welke hierboven in 2.3 tot en met 2.13 is genoemd.  
       
     
     
       5.7. 
       
         De rechtbank stelt vast dat in geen van de in het geding gebrachte brieven met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht dat de ontheffing om detailhandel in weerwil van de erfpachtbepalingen toe te staan beperkt is tot de in het pand aan de [adres] gevoerde winkelformule of -assortiment van Carpetland, of tot de verkoop van vloerbedekking, gordijnen, raamdecoratie, behang en dergelijke.  
         In de brief van het OBR d.d. 31 augustus 1999 wordt, ongeclausuleerd, gesproken over “het uiteindelijk toestaan van grootschalige perifere detailhandel op de locatie [adres3]”. 
         In de brief van het OBR d.d. 1 september 1999 wordt eveneens ongeclausuleerd gesproken over “grootschalige detailhandel”. 
         In het verslag van de vergadering van de Bebouwingscommissie Noord van de Gemeente van 26 juli 2000 wordt, eveneens zonder clausulering, gesproken over: “Op de locatie is geen grootschalige detailhandel gewenst. Er zijn echter in het verleden afspraken gemaakt dat op deze locatie een uitzondering gemaakt zou kunnen worden t.b.v. een verplaatsing van Carpetland van de [adres] naar deze locatie.”. 
         In de brief van het OBR d.d. 21 september 2000 wordt, ongeclausuleerd, gesproken over: “Zoals afgesproken ontvangt u hierbij enige informatie omtrent de mogelijkheden van verplaatsing van de vestiging van Carpetland van de [adres] naar de [adres2] te Rotterdam. Er zijn in het verleden afspraken gemaakt dat op de voor Röttger B.V. gereserveerde locatie aan de [adres2] bij uitzondering een verplaatsing van Carpetland van de [adres] naar deze locatie in het grondcontract mogelijk wordt gemaakt. In beginsel is de vestiging van grootschalige detailhandel op het bedrijventerrein Spaanse Polder namelijk niet toegestaan en ook beleidsmatig niet wenselijk. Schriftelijk is toegezegd aan Röttger B.V. dat de gemeente Rotterdam zich naar vermogen zal inspannen om de noodzakelijke procedure ingevolge de WRO tijdig in gang te zetten en deze met voortvarendheid af te wikkelen (zie mijn schrijven van d.d. 29 maart 1999). Deze toezegging biedt echter geen aanleiding voor het OBR om mee te werken aan een substantiële vergroting van Carpetland aan de [adres2], door toevoeging van de formule Santana. De huidige omvang van Carpetland aan de [adres] bedraagt 1365 m2 b.v.o.. Voor een vestiging van Carpetland tot 1500 m2 kan de procedure ‘kruimelgeval art. 19 lid 3’ gevolgd worden.” 
         In de brief van de Gemeente aan Carpetland d.d. 25 oktober 2000 is de gestelde clausulering evenmin te vinden. 
         Uit die brieven blijkt dat de Gemeente aanvaardde dat de Carpetland-winkel in het pand aan de [adres2] zou uitbreiden tot 1.500 m2, dat wil zeggen 135 m2 groter dan in het pand aan de [adres]. Die aanvaarding, die zonder clausulering is medegedeeld, duidt erop dat de Gemeente er niet vanuit ging dat de winkel in het pand aan de [adres2] er precies zo zou uitzien als die aan de [adres].  
         De brieven waarin de Gemeente aangeeft niet mee te zullen werken aan het toevoegen van Santana aan de Carpetright-winkel en waarin zij Carpetland vraagt de winkelformule te omschrijven en foto’s aan het REO toe te zenden, bevatten de gestelde beperking evenmin. Vast staat, immers, dat de winkel van Santana een geheel andere winkel betrof en dat deze niet in het pand aan de [adres2] is opgezet. Niet is aannemelijk geworden dat de beschrijving van de winkelformule van Carpetland de gestelde beperking bevat. De enkele omstandigheid dat Fontainebleau of Carpetland, desverzocht, foto’s van de winkel aan de [adres] heeft overgelegd bij haar toelichting aan de REO – en dus ook aan de Gemeente – brengt niet mee dat daarom de ontheffing beperkt dient te worden gelezen tot het ten tijde van het nemen van die foto’s in de winkel van Carpetland aanwezige assortiment of de betreffende winkelformule.  
         De slotsom is, derhalve, dat in de correspondentie tot de verhuizing van Carpetland naar het pand aan de [adres2], zomer 2001 de gestelde beperking niet is gemaakt. 
       
       
     
     
       5.8. 
       Het ligt niet voor de hand dat de beperking op de ontheffing is bedongen nadat Carpetland haar winkel in het pand aan de [adres2] had geopend. De gemeente stelt dat ook niet. 
       
     
     
       5.9. 
       De gestelde beperking valt wel te lezen in de toelichting van de advocaat van de Gemeente, vastgelegd in het verslag van de vergadering van 5 april 2012 (zie 2.25). Echter de omstandigheid dat de advocaat van de Gemeente de gestelde beperking heeft verklaard op die vergadering, ruim tien jaar na de verhuizing van Carpetland naar het pand aan de [adres2], is onvoldoende om te kunnen aannemen dat die beperking destijds inderdaad is gemaakt. 
       
     
     
       5.10. 
       De Gemeente heeft ter zitting medegedeeld niet over andere bewijsmiddelen te beschikken dan de bescheiden die reeds in het geding zijn gebracht. Nu de in het geding gebrachte stukken de stellingen van de Gemeente onvoldoende kunnen dragen, betekent dat dat de gestelde beperking op de ontheffing van het verbod om detailhandel in het pand aan de [adres2] te (doen) voeren niet is komen vaststaan. Daarop stuiten de vorderingen van de Gemeente af. 
       
     
     
       5.11. 
       De vorderingen van de Gemeente zullen dan ook worden afgewezen. 
       
     
     
       5.12. 
       De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Fontainebleau gevallen proceskosten. Dat komt neer op € 608,- aan vastrecht en op € 904,- aan salaris voor de advocaat gebaseerd op twee punten van liquidatietarief II. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank, 
     
     
       wijst de vorderingen van de Gemeente af; 
     
     
     
       veroordeelt de Gemeente in proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fontainebleau vastgesteld op € 608,- aan vastrecht en op € 904,- aan salaris voor de advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015. 
       1861/1928