ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2230

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2230 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-07-2020 / 200.277.480_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-07-16

Zaaknummer: 200.277.480_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2230

---

artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw: geen minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw plaatsgevonden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 16 juli 2020 
       Zaaknummer	: 200.277.480/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/355827 / FT RK 20/116 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. L.L. Ross te Tilburg. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2020. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 april 2020, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en te bepalen dat [appellant] alsnog wordt toegelaten tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen. 
       
     
     
       2.2. 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 juli 2020. Bij die gelegenheid is gehoord: 
         - [appellant] , bijgestaan door mr. Ross. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - de brief met bijlagen (producties 4, 7 en 8) van de advocaat van [appellant] d.d. 4 mei       2020; 
       - de brief met bijlagen (bijlagen 1 t/m 3) van de advocaat van [appellant] d.d. 12 juni 2020; 
       - de brieven van mr. Tan, namens de schuldeiser [naam 1] , d.d. 18 mei en 25 (met bijlagen) juni 2020. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.  
       
     
     
       3.2. 
       Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op de voet van artikel 285 lid 1 sub f Fw juncto artikel 287 lid 2 Fw niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. 
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.  
         In haar beschikking geeft de rechtbank aan dat [appellant] één maand de tijd heeft 
         gekregen om verschillende ontbrekende bescheiden aan te leveren. Deze brief, noch 
         een brief met ontvangstbevestiging heeft de advocaat als gemachtigde van [appellant] 
         ontvangen. Er is aan [appellant] uitsluitend telefonisch medegedeeld dat de faillissementszitting die gepland stond voor 25 februari 2020 niet doorgaat. Daarna is er geen enkele brief meer aan de advocaat van [appellant] verzonden. 
         Wel is er een brief door de rechtbank aan [appellant] verzonden. Deze is echter naar het 
         adres [adres] gestuurd. Dat is echter het oude adres van [appellant] (verwezen 
         wordt naar productie 3). Per abuis is dit ook verkeerd opgenomen in het verzoekschrift 
         aan de rechtbank, maar ingevolge de BRP had de rechtbank dat gemakkelijk kunnen 
         checken. Feit blijft dat de brief niet naar het juiste adres is verstuurd en daarom nu pas 
         bij [appellant] is aangekomen. Daarnaast meent [appellant] met zijn advocaat  dat de correspondentie aan de advocaat gericht moet zijn, aangezien hij gemachtigde is en alle correspondentie dus via hem dient te verlopen. De brieven zijn niet verstuurd aan de gemachtigde en dat is de rechtbank in elk geval aan te rekenen. Omdat er geen enkele brief aan de advocaat is verzonden, is er ook geen kenmerk bekend. Het insturen van stukken is dan ook niet mogelijk gebleken. De rechtbank gaat er dan ook ten onrechte vanuit dat het [appellant] te verwijten valt dat er geen stukken zijn ingediend. Dit kon eenvoudigweg niet, omdat de correspondentie door de rechtbank niet juist is verstuurd. De niet-ontvankelijkheidsverklaring is dan ook voorbarig en onterecht. 
       
       
       
         3.3.1. 
         
           In het licht van een faillissement hoeft [appellant] naar zijn mening niet eerst nog een minnelijke regeling te onderzoeken. Juist wanneer een faillissement wordt aangevraagd, kan begrepen worden dat een minnelijke regeling niet mogelijk is. Er zijn immers schuldenaren die het faillissement verzoeken en die dus niet tot een minnelijke regeling met [appellant] 
           wensen te komen. Bovendien zorgt de druk van een faillissement ervoor dat alles in sneltreinvaart moet worden geregeld. Het treffen van een minnelijke regeling, althans het ondernemen van pogingen daartoe, moet dan terstond gebeuren. Het is praktisch onmogelijk om binnen de termijn een minnelijke regeling te treffen. Dat kan in alle redelijkheid ook niet van [appellant] worden verwacht. Hierbij speelt nog mee dat de schulden dusdanig 
           omvangrijk zijn dat in het licht van dit faillissement niet kan worden verwacht dat een 
           minnelijke regeling nut heeft en tot stand zal komen. De minnelijke regeling zal door 
           schuldeisers in alle redelijkheid niet worden aanvaard, reden waarom het doen van een 
           aanbod ook niet zinvol is. Daarnaast is het zo dat cliënt om een faillissementsverzoek te voorkomen al heeft getracht om tot een minnelijke regeling met (de advocaat van) [naam 1] , één van de schuldeisers, te komen. Dat was aanvankelijk gelukt (vide productie 2a), maar nadat [appellant] één termijnbetaling enkele dagen te laat had verricht werd de minnelijke regeling door [naam 2] verworpen (vide productie 2b). Vervolgens heeft de advocaat van [appellant] nog alles in het werk gesteld om toch tot een minnelijke regeling te komen. Daarbij kon [appellant] geld lenen van zijn ouders. De advocaat van [naam 2] wilde echter dat [appellant] de gehele geldsom vermeerderd met alle advocaatkosten zou voldoen en dan tegen finale kwijting, dat terwijl [appellant] nog een vordering claimt te hebben op 
           de schuldeiser (althans zijn B.V.). Het kwam er op neer dat [appellant] zijn vordering dus 
           teniet moest doen en ondertussen de gehele vordering aan [naam 2] moest betalen. Dit 
           betrof het betalen van € 8.939,88 binnen twee maanden terwijl de hoofdsom € 4.890,00 bedroeg. [appellant] heeft niet van de rechtbank vernomen welke stukken ontbraken. In de 
           Faillissementswet staat echter een opsomming genoemd en [appellant] heeft getracht 
           alle daarin genoemde gegevens bijeen te verzamelen. 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
           Los van sommige inboedelgoederen heeft [appellant] geen vermogen. Er is geen 
           spaargeld en er liggen verschillende beslagen op zijn loon. Daardoor heeft [appellant] 
           ook geen ruimte om nog aanvullend schulden af te lossen of geld te sparen. Bovendien 
           woont [appellant] bij zijn ouders en heeft hij aldus ook geen eigen woning. De roerende 
           zaken die tot zijn eigendom behoren, betreffen de normale inboedelgoederen; er zijn 
           geen goederen van waarde bij [appellant] in eigendom. 
           
            [appellant] werkt momenteel in loondienst bij [B.V.] B.V. voor 40 uur 
           per week. Hij heeft daarmee een nettoloon van € 1.906,63 per maand, waarvan een deel 
           wordt ingehouden wegens loonbeslagen, zodat hij feitelijk overhoudt € 1.008,00. Verwezen wordt naar de salarisstrook die al bij het oorspronkelijke verzoek is overgelegd. Uiteraard zal [appellant] zich gedurende de looptijd van de WSNP inspannen om meer inkomsten te genereren, maar hij werkt zoals gezegd nu al 40 uur per week en draait waar kan ook overuren om meer inkomsten te genereren. Dat zal in de toekomst niet veel kunnen veranderen. [appellant] werkt nu al circa 50 uur per week en dat op vrij continue basis. Het genereren van nog meer inkomsten is voor [appellant] niet mogelijk. 
           Tot slot verklaart [appellant] nog dat hij over een lange periode geen aangiftes IB heeft 
           gedaan en ook niet heeft hoeven doen, omdat hij een periode in detentie heeft gezeten, 
           daarna in België heeft gewoond en vervolgens telkens een nihilstelling kreeg van de 
           Belastingdienst. Er zijn dus ook geen aangiftes die [appellant] kan overleggen. Hiervoor 
           is [appellant] nog in discussie met de Belastingdienst. 
         
         
       
     
     
       3.4. 
       
         Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.  
         Er is gevraagd om een minnelijke regeling met [naam 2] , maar men ging niet akkoord. Twee dagen voor het faillissementsverzoek is nog geprobeerd een regeling te treffen met mr. Tan maar ook dat is niet gelukt. Als iedereen akkoord is gaat ook de belastingdienst akkoord. [naam 2] gaat in ieder geval niet akkoord.  
         Er zijn 8 ordners met schulden en er ligt ook nog het een en ander bij de ex van [appellant] . Alleen met de schuldeisers die zich later in het traject hebben gemeld is contact geweest. Met de andere schuldeisers kun je niets. 
         Met betrekking tot de verduistering het volgende ter verklaring. [appellant] zou het geld ergens ophalen, maar hij kreeg nog geld van hen. ‘Broekzak – vestzak’ vond hij en hij heeft het geld gehouden. Mr. Tan gaat niks verrekenen, want vordering van [appellant] is op [naam 2] BV en niet op [naam 1] . Hij heeft geen geld achterover gedrukt, hij krijgt nog geld van [naam 2] BV. Salarisstrook heb ik overgelegd. Ik heb hier een mail van mr. Tan d.d. 24 februari 2020 waarin hij aangeeft: ‘het wordt erkend dat er een vordering op [naam 2] (B.V.) is’. 
         Het klopt dat er een strafrechtelijke veroordeling is en dat deze definitief is. [naam 2] wil niet verrekenen, omdat [naam 2] privé en zakelijk gescheiden wil houden.De vordering van het CJIB gaat over een brommer die bij de ex stond. Met uitzondering van 2017 zijn alle boetes betaald. Er loopt een regeling met het CJIB waar nog € 1.500,-- openstaat. Er zijn geen belastingaangiften gedaan. De belastingdienst heeft loonbeslag gelegd. Sinds februari 2019 heeft [appellant] een vast contract. Eerst in mei 2020 waren de schulden compleet. Er is in ieder geval niet achterovergeleund. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         3.5.1. 
         Ingevolge artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw wordt een verzoek in het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk verklaard indien er voorafgaand aan het toelatingsverzoek geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden. 
         
       
       
         3.5.2. 
         
           Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof  gebleken dat geen minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw heeft plaatsgevonden. De in artikel 285 lid 1 sub f bedoelde met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, ontbreekt.   
           In het kader van een faillissementsaanvraag kunnen in voorkomend geval mogelijk lichtere eisen worden gesteld voor toelating tot de schuldsaneringsregeling, mede gelet op de duur van het voortraject, maar dit doet er niet aan af dat ook in het onderhavige geval een met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw dient te worden gegeven waarom er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (zie ook onderdeel 2.3. conclusie AG Wuisman bij HR 26 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013: BZ9955). Overlegging van een dergelijke verklaring past ook in het beleid strenger te zijn aan de poort van de wettelijks schuldsaneringsregeling die alleen te openen is voor schuldenaren die er klaar voor zijn, die een minnelijke procedure doorlopen hebben en waarvan bekend is hoe hun financiële positie is (memorie van toelichting, kamerstukken II 2004/05 nr. 7, p. 53).  
           De advocaat van [appellant] heeft weliswaar aangevoerd welke pogingen tot regelen van schulden zijn gedaan, maar deze activiteiten hebben zich beperkt tot slechts enkele schuldeisers en kunnen niet op één lijn gesteld worden met het aanbieden aan, het doorlopen van en niet slagen van een minnelijk traject ten aanzien van alle schuldeisers. In zoverre acht het hof de enkele mededeling van de advocaat van [appellant] dat er geen reële mogelijkheid tot een minnelijke regeling is, ontoereikend. 
           Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellant] in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ook naar de omstandigheden als bekend in hoger beroep doet die situatie zich nog altijd voor. 
           Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd. 
         
         
       
       
         3.5.3. 
         Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat, ook indien er voorafgaand aan het toelatingsverzoek door [appellant] een adequaat minnelijk traject zou zijn doorlopen, de aard van de schuldenlast van [appellant] reeds nadrukkelijk aan een toelating tot de schuldsaneringsregeling (naar een huidige beoordeling) in de weg zou hebben gestaan. Zowel de schuld aan het CJIB als de belastingschulden alsmede de schuld vanwege een strafrechtelijke veroordeling zijn immers schulden die ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken dienen te worden beschouwd als schulden welke in beginsel niet te goeder trouw zijn ontstaan. De door [appellant] ter zitting gegeven verklaringen voor deze schulden maken dit niet anders.  
         
       
       
         3.5.4. 
         Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende beslissing. 
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, H.K.N. Vos en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2020.