ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2022:2045

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2022:2045 Rechtbank Gelderland , 04-05-2022 / C/05/394957 / HZ ZA 21-349

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2022-05-04

Zaaknummer: C/05/394957 / HZ ZA 21-349

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:2045

---

overeenkomst van aanneming, tekortkoming, oplevering, stilzwijgende aanvaarding, 7:758 BW

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zutphen 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/394957 / HZ ZA 21-349 
     
     
     
       
         Vonnis in verzet van 4 mei 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       gedaagde in het verzet, 
       advocaat mr. A.J. van der Kolk te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         M.P. BOUWSERVICE INTERNATIONAAL B.V. , 
       gevestigd te Harderwijk, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       eiseres in het verzet, 
       advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en M.P. Bouwservice Internationaal B.V. genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het vonnis in verzet van 8 december 2021 
         
         
           de conclusie van antwoord in oppositie, tevens conclusie van antwoord in reconventie van [eiser] van 24 november 2021 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 maart 2022. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft [eiser] op 24 mei 2019 een offerte toegezonden in verband met het realiseren van een bijgebouw op het adres [adres] voor een bedrag van € 25.000,00 exclusief BTW.  
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] heeft deze offerte geaccepteerd, waarmee een overeenkomst van aanneming tussen partijen tot stand is gekomen. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. is op 16 juni 2019 met haar werkzaamheden gestart.  
       
     
     
       2.3. 
       Op 6 augustus 2019 zijn de werkzaamheden op last van de gemeente gestaakt vanwege het ontbreken van de voor het betreffende bijgebouw vereiste vergunning. Deze bouwstop heeft drie weken geduurd. 
       
     
     
       2.4. 
       Partijen zijn op enig moment in aanvulling op de overeengekomen werkzaamheden nadere werkzaamheden overeengekomen, in welk kader M.P. Bouwservice Internationaal B.V. een aanvullende offerte van 21 oktober 2019 heeft gestuurd. Inclusief deze aanvullende werkzaamheden bedraagt de totale aanneemsom een bedrag van € 26.637,00 exclusief BTW.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiser] heeft op 7 juli 2019 de eerste factuur van € 12.100,00 voldaan en op 22 augustus 2019 de tweede factuur van € 15.125,00. Verder heeft [eiser] een bedrag van € 4.000,00 ter zake meerwerk voldaan. 
       
     
     
       2.6. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft op 11 maart 2020 haar eindfactuur aan [eiser] toegezonden.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij e-mails van 30 maart, 15 april en 7 mei 2020 heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. betalingsherinneringen met betrekking tot de eindfactuur verstuurd. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 26 juni 2020 heeft de advocaat van [eiser] M.P. Bouwservice Internationaal B.V. bij brief onder meer als volgt bericht (productie 4 bij dagvaarding): 
       
       
         
           ‘Onlangs heeft u een kantoorruimte aan het huis van cliënte gebouwd, de afwerking van de ruimte is niet naar tevredenheid opgeleverd en er bestaat twijfel over hoe hetgeen technisch uitgevoerd is.  
         
       
       
       
         
           Er zitten kieren in de eikenhouten constructie en er ontbreken afgesproken zaken. De eiken balken staan ruim 4 cm scheef, waardoor de glazenschuifpui niet goed aansluit. Daarnaast zitten er dakpannen los en ontbreken de boeidelen en zijn er waarschijnlijk meer bouwkundige onvolkomenheden. 
         
       
       
       
         
           Hierbij verzoek ik u om binnen 3 weken na dagtekening van dit schrijven over te gaan tot herstel van de gebreken. Mocht u daartoe niet overgaan dan stel ik u op voorhand in gebreke. Cliënt zal een bouwkundige inschakelen om een en ander te beoordelen. Wanneer de deskundige over zal gaan tot opnamen van het geheel kunt u daarbij aanwezig zijn. Graag hoor ik van u of u daartoe in ge gelegenheid gesteld wit worden.’ 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij e-mail van 30 juni 2020 heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. als volgt op voornoemde brief gereageerd (productie 5 bij dagvaarding): 
       
       
         
           ‘Heer [eiser] heeft ze financiële verplichtingen niet nagekomen, hij heeft openstaande factuur bij ons. Pas als alle openstaande posten zijn betaald kunnen wij overgaan tot evt. herstel.’ 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
        [eiser] heeft vervolgens een rapport laten opstellen door de heer [naam 1] . In dit rapport (van 1 december 2020) heeft de heer [naam 1] onder meer de volgende bevindingen met betrekking tot de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. gerealiseerde aanbouw genoteerd (productie 6 bij dagvaarding): 
       
       
         
           ‘Ter plaatse heeft de deskundige een aantal gebreken geconstateerd. 
         
       
       
       1.  Bevestiging van de stalen dakplaten met dakpan look. 
       
       
         
           (….) Wij constateerden op diverse plaatsen de navolgende gebreken: 
         
         a.  Schroeven die niet volledig ‘doorgedraaid’ zijn, en hierdoor 2 a 3 cm uitsteken. 
         b.  Gaten in de stalen dakpanplaten waar partij 2  [M.P. Bouwservice Internationaal B.V., rb]  getracht heeft her en der schroef aan te brengen, doch deze zijn weer verwijderd dan wel is partij 2 hier niet in geslaagd. 
       
       
       
         
           Door deze slechte bevestigingen en gaten in de stalen dakplaten kunnen op termijn de volgende gebreken optreden: 
         
       
       
       
           Roestvorming van de stalen dakplaten. 
           De stormvastheid is onvoldoende gewaarborgd. (…) 
       
       
       2.  Zinken goten 
       
       
         
           De zinken goot elementen zijn in het werk aan elkaar gesoldeerd. Echter, de kwaliteit van het soldeerwerk is dermate slecht, dat wij op korte termijn (en zeer waarschijnlijk al na een strenge vorstperiode) verwachten dat deze goten gaan lekken. (…) 
         
       
       
       3.  Gootaftimmeringen 
       
       
         
           De zinken goten zijn, in afwijking van de tekening, afgetimmerd. Hierbij is door partij 2 inferieure materialen toegepast. Daar deze afwerkingen aan de buitenzijde van het object gebouwd zijn, dient dat én van voldoende dikte én van watervast multiplex te zijn. Op diverse plaatsen is de delaminatie van het plaatmateriaal al waarneembaar. 
         
       
       
       
         
           Aan beide uiteinden van het object zijn hemelwaterafvoeren aangebracht. De wijze waarop in het plaatmateriaal (aan de onderzijde van de gootbetimmering) een gat is geboord, is schrijnend om te zien. Deze gaten zijn niet mooi rond gezaagd, maar hebben een vorm die de deskundige niet kan verklaren. Ook is de kopse zijde van het gat (rondom) niet voorzien van een verflaag. (…) 
         
       
       
       4.  Eiken gebinten 
       
       
         
           (…) Het eiken gebinten, bestaande uit kolommen, liggers en schoren, vertoont volgens de deskundige ernstige gebreken. Het betreft hier onder andere: 
         
       
       
       
         a.  De ligger is niet waterpas aangebracht. Deze verloopt over een lengte van circa 3 meter ruim 20 mm. (…) 
         b.  De aansluitingen van de schoren op de kolommen zijn op verschillende hoogten aangebracht. (…) 
         c.  Het gebinte is niet maatvast. (…) Nagenoeg elke aansluiting tussen een kolom of schoor is opgevuld met een pass-stuk. (…) Deze passtukjes zullen op termijn onder invloed van weersomstandigheden scheuren. Hierdoor is het mogelijk dat deze pas-stukken eruit vallen. Het gevolg hiervan kan zijn dat de constructie niet meer stabiel wordt, met alle bekende gevolgen van dien. (…) 
       
       
       5.  Verbinding van de houten kolommen in de stalen schoenen. 
       
       
         
           De deskundige heeft de stellige indruk dat de stalen schoen aan de achterzijde is afgeslepen. (…) Verder is de aansluiting van de houten kolom in de stalen schoen niet afgekit. Hierdoor kan er regenwater in de stalen schoen sijpelen, waardoor op termijn de eiken kolom aan de onderzijde kan gaan rotten. Verder blijkt er één verankering van de stalen schoen met het beton te ontbreken. (…) 
         
       
       
       6.  Underlayment op de zoldervloer 
       
       
         
           Volgens de offerte zal er underlayment platen op de zolder gelegd worden. De deskundige constateerde dat op de zoldervloer diverse openingen al dan niet deels met plaatmateriaal dichtgelegd is. (…) 
         
       
       
       7.  Diverse overige constateringen 
       
       
         a.  Schroeven die te veel in de zijkant van een regel zijn geschroefd.  
         b.  Her en der heeft partij 2 vulhout gebruikt, in de kapconstructie, bestaande uit strookjes dunne strookjes hout welke handmatig zijn afgebroken. 
         c.  De boeidelen zijn te dicht op de rabatdelen. Door capillaire werking kan (door vocht) versneld rotting optreden in de rabat delen.(…) 
       
       
       
         
           Het werk voldoet niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Het werk is zeer slecht uitgevoerd. (…) 
         
       
       
       
         
           De deskundige heeft onder paragraaf 6.2 een aantal (6 stuks) van ernstige tekortkomingen uitvoerig beschreven. (…) 
         
       
       
       
         
           De deskundige raamt de herstelkosten op circa € 25.000,00 incl. BTW. (…)’ 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       De advocaat van [eiser] heeft een afschrift van voornoemd rapport bij e-mail van  2 december 2020 aan M.P. Bouwservice Internationaal B.V. toegezonden. In deze e-mail wordt onder meer het volgende opgemerkt: 
       
       
         
           ‘Bijgaand stuur ik u een rapport dat is opgemaakt door een onafhankelijke deskundige. Duidelijk is dat het door u geleverde werk op zeer veel punten niet voldoet aan de eisen die men daaraan mag stellen. Er is geen goed werk uitgevoerd. Alhoewel u mij al schriftelijk bevestigde niet tot herstel over te gaan en dus al in verzuim bent, geef ik u hierbij nog een laatste mogelijkheid om een en ander te herstellen. Ik hoor binnen vijf dagen na dagtekening van dit schrijven of en wanneer u hiertoe zult overgaan.” 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft geen herstelwerkzaamheden verricht. [eiser] heeft de eindfactuur van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. niet betaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vorderingen in conventie 
     
       3.1. 
       
        [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] te betalen: 
       
       
         I. een schadevergoeding ad € 35.090,00; 
         II. de wettelijke rente over deze schadevergoeding te rekenen vanaf 10 juli 2020; 
         III. de buitengerechtelijke kosten ad € 2.940,02 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betekening van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
         IV. de kosten van deze procedure en de nakosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] heeft aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. [eiser] vordert een schadevergoeding ter hoogte van de kosten van € 35.090,00 die gemoeid zijn met het laten uitvoeren van herstelwerkzaamheden door een derde partij. Verder zijn door [eiser] buitengerechtelijke kosten gemaakt om te trachten M.P. Bouwservice Internationaal B.V. te bewegen over te gaan tot betaling.  
       
     
     
       3.3. 
       Bij verstekvonnis van 1 september 2021 is de onder I gevorderde schadevergoeding toegewezen. De vordering onder II is afgewezen omdat het verzuim op 10 juli 2020 niet was ingetreden. Verder is een bedrag aan buitengerechtelijke kosten toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank deze kosten conform het wettelijke tarief (neergelegd in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijk incassokosten) heeft toegewezen. Het betreft een bedrag van € 1.125,90, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 27 juli 2021. Ten slotte is M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in de proceskosten en nakosten veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       4 Het verweer in conventie 
     
       4.1. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. is bij exploot van dagvaarding van 30 september 2021 in verzet gekomen tegen het vonnis van 1 september 2021. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. vordert daarbij om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, M.P. Bouwservice Internationaal B.V. goed opposant te verklaren, het verzet gegrond te verklaren en het vonnis van 1 september 2021 te vernietigen. Verder concludeert M.P. Bouwservice Internationaal B.V. tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, waaronder tevens de proceskosten van het geding waarbij M.P. Bouwservice Internationaal B.V. bij verstek werd veroordeeld.  
       
     
     
       4.2. 
       Ter onderbouwing van het standpunt dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen voert M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in de eerste plaats aan dat het werk is opgeleverd en dat de achteraf geconstateerde (vermeende) gebreken daarbij door [eiser] zijn geaccepteerd. Voor zover [eiser] aanspraak zou kunnen maken op herstel c.q. een vervangende schadevergoeding, is zijn vordering niet opeisbaar omdat hij zelf in verzuim is met betaling van de (slot)factuur. Ten slotte voert M.P. Bouwservice Internationaal B.V. aan dat de omvang van de gevorderde herstelkosten buitensporig is, gelet ook op de hoogte van de aanneemsom. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. beroept zich in dit kader ook op artikel 6:89 BW en artikel 7:759 lid 2 BW. Het verweer van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. zal hieronder waar nodig aan de orde komen. 
       
     
   
   
     
       5 De vorderingen in reconventie 
     
       5.1. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. vordert dat [eiser] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan M.P. Bouwservice Internationaal B.V. van € 5.400, te vermeerderen met: 
       
       
         
           de handelsrente over € 3.000 vanaf 23 april 2020 (acht dagen na de eerste herinnering) en; 
         
         
           de gewone wettelijke rente over € 4.050 vanaf de datum der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
         
         
           de buitengerechtelijke incassokosten conform BIK over de hoofdsom in reconventie ad. € 5.400, zijnde € 727,50, althans een in goede justitie te bepalen grondslag, 
         
       
       
       
         met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding, waaronder tevens de proceskosten van het geding, waarbij M.P. Bouwservice Internationaal B.V. bij verstek is veroordeeld.  
       
       
     
     
       5.2. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. verlangt betaling van de aan [eiser] toegezonden eindfactuur. Verder is sprake van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [eiser] doordat hij heeft verzuimd een vergunning voor het bijgebouw aan te vragen waardoor de gemeente een bouwstop heeft opgelegd. Tijdens deze bouwstop heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. personeel beschikbaar moeten houden voor hervatting van het werk. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. maakt in dit kader aanspraak op een bedrag aan stagnatieschade van € 4.050,00.  
       
     
   
   
     
       6 Het verweer in reconventie 
     
       6.1. 
       
        [eiser] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van M.P. Bouwservice Internationaal B.V., met veroordeling -uitvoerbaar bij voorraad- van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in de kosten van het geding en de nakosten.  
       
     
     
       6.2. 
       Ter onderbouwing van dit standpunt stelt [eiser] zich in de eerste plaats op het standpunt dat hij zich ten aanzien van de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. toegezonden eindfactuur rechtsgeldig op opschorting kan beroepen gelet op het ondeugdelijk presteren van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. Verder betwist [eiser] de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. gestelde stagnatieschade. Het verweer van [eiser] zal hieronder waar nodig aan de orde komen.  
       
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     in conventie 
     
       7.1. 
       Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in haar verzet kan worden ontvangen. 
       
     
     
       7.2. 
       De vordering van [eiser] strekt tot schadevergoeding op de grond van de stelling (zo begrijpt de rechtbank) dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft in het kader van haar verweer in de eerste plaats aangevoerd dat het werk is opgeleverd en dat de achteraf geconstateerde (vermeende) gebreken daarbij door [eiser] zijn geaccepteerd. De rechtbank zal gelet hierop eerst de vraag beantwoorden of het werk door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. is opgeleverd omdat de vordering van [eiser] niet kan worden toegewezen als dit verweer slaagt (voor zover het ten tijde van de oplevering kenbare gebreken betreft). Aan een beoordeling van de vordering wordt dan niet toegekomen. 
       
       
         
           Artikel 7:758 BW 
         
       
       
     
     
       7.3. 
       Op grond van artikel 7:758 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’) wordt het werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Onder oplevering moet worden verstaan het in overeenstemming met de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever. Niet alleen de vorm en het tijdstip van de aanvaarding, maar ook de termijn waarbinnen de opdrachtgever het werk -al dan niet onder voorbehoud- moet aanvaarden of weigeren is afhankelijk van de aard van het werk, het gebruik en de overige omstandigheden van het geval. 
       
     
     
       7.4. 
       Het gevolg van oplevering van een werk is dat het werk voor risico van de opdrachtgever is (artikel 7:758 lid 2 BW) en dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. 
       
     
     
       7.5. 
       Omdat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. zich op artikel 7:758 BW beroept, is het aan M.P. Bouwservice Internationaal B.V. om feiten en omstandigheden te stellen en te onderbouwen waaruit kan worden afgeleid dat aan de vereisten voor oplevering van het werk (als bedoeld in artikel 7:758 BW) is voldaan en om deze feiten en omstandigheden, als [eiser] dat gemotiveerd betwist, te bewijzen.  
       
       
         
           Oplevering op 28 november / 12 december 2019? 
         
       
       
     
     
       7.6. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. stelt zich primair op het standpunt dat partijen op 28 november / 12 december 2019 het werk hebben geïnspecteerd en [eiser] dat werk toen -met uitzondering van enkele betrekkelijk kleine opleverpunten- heeft geaccepteerd en vervolgens het werk in gebruik heeft genomen. Ter onderbouwing van dat standpunt verwijst M.P. Bouwservice Internationaal B.V. naar beeldmateriaal en Whatsappcorrespondentie. Met betrekking tot het beeldmateriaal merkt M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in de eerste plaats op dat hierop te zien is dat [eiser] een briefje bij zich heeft, ‘vermoedelijk met opleverpunten’. Verder wordt opgemerkt dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. [eiser] wijst op een ligger die niet recht loopt, waarbij [eiser] ‘echter genoegen neemt met de uitleg van M.P. Bouwservice Internationaal B.V.’. Ook wijst M.P. Bouwservice Internationaal B.V. op het gedeelte van dit beeldmateriaal op 10 minuten en 15 seconden waarop [eiser] verklaart ‘ maar dan wil ik eigenlijk dat ze dit heel snel afmaken want volgende week komt de stukadoor erin’ . De middellijk bestuurder van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. zegt dan (op 14 minuten van het beeldmateriaal): ‘ Afgesproken! Dus dat zijn wel even de oplevering punten. ’ 
     
     
       7.7. 
       
        [eiser] heeft betwist dat op 28 november / 12 december 2019 een formele oplevering heeft plaatsgevonden. Partijen hebben een ronde over het werk gemaakt om te kijken wat er nog moest gebeuren en partijen hebben geen alomvattende afspraak over de nog uit te voeren werkzaamheden gemaakt, aldus [eiser] . Verder merkt hij op het bijgebouw op enig moment weliswaar in gebruik te hebben genomen, maar niet op een wijze waarvoor het was bestemd. De bestemming was namelijk kantoor/vergaderruimte maar het bijgebouw kon alleen als opslag worden gebruikt. 
       
     
     
       7.8. 
       In de Whatsappcorrespondentie waar M.P. Bouwservice Internationaal B.V. ter onderbouwing van haar stelling op wijst wordt in een op 21 november 2019 door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. aan [eiser] verzonden Whatsappbericht (productie 3 bij verzet dagvaarding) gesproken over een vooroplevering: 
       
       
         
           ‘Hallo 
         
         
           Graag een afspraak 
         
         
           van een vooroplevering 
         
         
           Vervolgens op basis van  
         
         
           dat ga wij werkzaamheden afronden 
         
         
           Mvg [naam 1] ’ 
         
       
       
       
         Een vooroplevering is geen oplevering in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW en reeds gelet daarop is er geen sprake van een kennisgeving van de aannemer dat het werk gereed is te worden opgeleverd. Dat er een oplevering (anders dan de vooroplevering waar in de Whatsappcorrespondentie aan wordt gerefereerd) heeft plaatsgevonden op 28 november of 12 december 2019 volgt niet uit de Whatsappcorrespondentie. Ten aanzien van het overgelegde beeldmateriaal geldt dat, voor zover hier met de toelichting die M.P. Bouwservice Internationaal B.V. hier op geeft, al een oplevering in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW uit af kan worden geleid, [eiser] deze stelling (waaronder de toelichting van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. op het beeldmateriaal) gemotiveerd heeft betwist. Bovendien heeft [eiser] gemotiveerd betwist het bijgebouw conform bestemming in gebruik te hebben genomen (in welk kader hij ook foto’s heeft overgelegd). De conclusie is dan ook dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. haar stelling dat het werk op 28 november of 12 december 2019 is opgeleverd tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd. Dat het werk op een van deze data is opgeleverd komt dan ook niet vast te staan.  
       
       
       
         
           Oplevering op 10 februari 2020? 
         
       
       
     
     
       7.9. 
       Subsidiair stelt M.P. Bouwservice Internationaal B.V. zich op het standpunt dat [eiser] het werk op 10 februari 2020 alsnog geheel heeft aanvaard, hetgeen zou volgen uit de op deze datum gewisselde Whatsapp correspondentie. Het betreft de volgende correspondentie (productie 3 bij verzet dagvaarding): 
       
       
         
           ‘ [naam 1] : [naam 3] is isolatie ophalen en kabel van extra verlichting. 
         
         
           Bel me aub als je kan even this zijn kom 
         
         
           ik ook 
         
         
           Gr. [naam 1] 
         
         
           
            [eiser] : Ben rond 5 uur thuis 
         
         
           
            [naam 1] : ok ok komt ook’ 
         
       
       
       
         Daarnaast wijst M.P. Bouwservice Internationaal B.V. ter onderbouwing van de stelling dat het werk op 10 februari 2020 geheel door [eiser] is aanvaard op een appbericht van 31 maart 2020 van [eiser] waarin hij bevestigt tot betaling van de slotfactuur te zullen overgaan. Ten slotte wijst M.P. Bouwservice Internationaal B.V. er op dat de advocaat van [eiser] in zijn brief van 26 juni 2020 opmerkt: […]  de afwerking van de ruimte is niet naar tevredenheid opgeleverd’ , waarmee vast staat dat het werk is opgeleverd, aldus M.P. Bouwservice Internationaal B.V. 
       
       
     
     
       7.10. 
       
        [eiser] heeft betwist het werk op 10 februari 2020 te hebben aanvaard. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. is, zo voert [eiser] aan, die dag bij [eiser] langsgekomen en heeft provisorisch nog wat slechte werkzaamheden verricht. Verder heeft [eiser] opgemerkt terecht de laatste factuur niet te hebben betaald omdat de werkzaamheden niet goed waren uitgevoerd. Het gebruik van het woord opleveren ten slotte houdt niet in dat het om een formele oplevering gaat, maar slechts dat dit de geleverde prestatie is geweest. 
       
     
     
       7.11. 
       Vooropgesteld wordt dat uit de appberichten (als weergegeven onder 7.9) een kennisgeving van de aannemer dat het werk gereed is te worden opgeleverd (vereist voor een geslaagd beroep op artikel 7:758 BW) niet kan worden afgeleid. Voor zover het toezenden van de eindfactuur al als een dergelijke kennisgeving zou kunnen worden aangemerkt, kan dit M.P. Bouwservice Internationaal B.V. gelet op het volgende evenmin baten.  
       
     
     
       7.12. 
       In de Whatsappcorrespondentie kan weliswaar een toezegging van [eiser] worden gelezen tot betaling van de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. toegezonden (eind) factuur over te gaan, maar slechts een toezegging (die niet is nagekomen) is mede gelet op hetgeen [eiser] verder in het kader van zijn betwisting dat een oplevering heeft plaatsgevonden heeft aangevoerd (waaronder dat hij het bijgebouw niet conform de bestemming heeft kunnen betrekken, zie hiervoor onder 7.7) onvoldoende om te stelling te kunnen dragen dat het werk door [eiser] is geaccepteerd en als opgeleverd kan worden beschouwd. Een aanvaarding door [eiser] van het werk op 10 februari 2020 kan ook overigens niet uit de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in het geding gebrachte stukken worden afgeleid. De rechtbank is dan ook van oordeel dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiser] (waaronder op het punt van het niet conform bestemming in gebruik hebben kunnen nemen van het bijgebouw) onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat het werk op 10 februari 2020 (of daarna) in zijn  door [eiser] is geaccepteerd en is opgeleverd. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het enkele feit dat de advocaat van [eiser] in een brief (van ruim vier maanden na de gestelde opleverdatum van 10 februari 2020) het woord ‘opgeleverd’ gebruikt, mede gelet op de toelichting die daar door [eiser] op wordt gegeven, de stelling dat [eiser] het werk heeft geaccepteerd evenmin kan dragen. 
       
       
         
           Stilzwijgende aanvaarding? 
         
       
       
     
     
       7.13. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft ten slotte nog gesteld dat het werk, voor zover niet komt vast te staan dat het door [eiser] is aanvaard, tenminste stilzwijgend is aanvaard. Voor een geslaagd beroep op stilzwijgende aanvaarding (artikel 7:758 lid 1 BW) dient M.P. Bouwservice Internationaal B.V. te stellen en zonodig te bewijzen dat i) de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, ii) dat de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn heeft gekeurd en iii) dat de opdrachtgever het werk niet onder voorbehoud heeft aanvaard of onder aanwijzing van de gebreken heeft geweigerd.  
       
     
     
       7.14. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft in dit kader slechts aangevoerd dat in de bouwpraktijk wordt aangenomen dat het werk kan worden opgeleverd indien de opleverpunten niet aan het beoogde gebruik in de weg staan en binnen een redelijke termijn kunnen worden verholpen en dat daarvan in dit geval sprake is. Omdat het werk zonder nadere keuring door [eiser] ten behoeve van de afbouw is overgedragen aan stukadoor, schilder en andere werklui, is het werk stilzwijgend aanvaard. Met deze stelling heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. niet voldaan aan haar stelplicht omdat zij heeft nagelaten te stellen en onderbouwen binnen welke redelijke termijn [eiser] het werk had moeten keuren. Een beroep op stilzwijgende aanvaarding kan haar dan ook reeds gelet hierop niet baten. 
       
       
         
           Geen oplevering 
         
       
       
     
     
       7.15. 
       Gelet op hetgeen hiervoor 7.3 tot en met 7.14 is overwogen, komt niet vast te staan dat het werk is opgeleverd. Aan een beantwoording van de vraag of de door [eiser] gestelde gebreken, gebreken zijn die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (in welk geval M.P. Bouwservice Internationaal B.V. is ontslagen van de aansprakelijkheid voor deze gebreken) wordt gelet daarop niet toegekomen.  
       
       
         
           Verzuim M.P. Bouwservice Internationaal B.V.? 
         
       
       
     
     
       7.16. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft in het kader van haar verweer verder betwist in verzuim te verkeren. Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat nakoming door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. niet blijvend onmogelijk is. Artikel 6:74 lid 2 BW bepaalt dat in een dergelijk geval voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding een vereiste is dat de schuldenaar (M.P. Bouwservice Internationaal B.V.) in verzuim verkeert.  
       
     
     
       7.17. 
       Omdat [eiser] zich op artikel 6:74 BW beroept, ligt de stelplicht en de bewijslast dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in verzuim verkeert bij [eiser] . [eiser] stelt bij dagvaarding M.P. Bouwservice Internationaal B.V. op 26 juni 2020 te hebben aangemaand binnen drie weken over te gaan tot herstel van de gebreken en heeft de betreffende brief overgelegd. De rechtbank is van oordeel dat deze brief kwalificeert als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. Dit wordt door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. ook niet betwist; zij voert evenwel aan niet in verzuim te zijn geraakt omdat [eiser] op dat moment zélf in verzuim verkeerde ten aanzien van de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. verzonden eindfactuur. [eiser] kon gelet daarop evenmin met succes een omzettingsverklaring uitbrengen, aldus M.P. Bouwservice Internationaal B.V.  
       
     
     
       7.18. 
       Of en op welk moment het verzuim intreedt moet worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 6:81 tot en met 6:83 BW. In artikel 6:81 BW is bepaald wanneer een schuldenaar in verzuim is, namelijk gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 6:82 en 6:83 is voldaan (behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is). Omdat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in het kader van haar verweer niet in verzuim te verkeren stelt dat [eiser] in verzuim verkeert ten aanzien van de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. verzonden eindfactuur, rust stelplicht en bewijslast van dit laatste op M.P. Bouwservice Internationaal B.V. 
       
     
     
       7.19. 
       Om in verzuim te kunnen raken dient in de eerste plaats sprake te zijn van een opeisbare vordering. Hoofdregel is dat als er geen tijd voor de nakoming is bepaald, de verbintenis direct opeisbaar is (artikel 6:38 BW). In dit geval zijn evenwel betalingstermijnen overeengekomen die onder meer inhouden dat de eindfactuur pas is verschuldigd ná de oplevering (productie 1 bij verzetdagvaarding): 
       
       
         
           ‘ 
           Betaling 
         
         
           Eerste betaling geschiedt voor aanvang werkzaamheden en betreft de 30% van het totaal. tweede 30% van het boven genoemde bedrag in de midden van de werkzaamheden, 
         
         
           derde 30% van het boven genoemde bedrag bij het eind van de werkzaamheden 
         
         
           en laste 10% naar de oplevering van de werkzaamheden.’ 
         
       
       
       
         Dit wordt door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. ook met zoveel woorden erkend door in de verzetdagvaarding aan te geven dat zij naar aanleiding van de (laatste) oplevering haar eindfactuur heeft verzonden. Evenwel is niet komen vast te staan dat er een oplevering heeft plaatsgevonden (verwezen wordt naar hetgeen is overwogen onder 7.3 tot en met 7.15), zodat met betrekking tot de verzonden eindfactuur van een opeisbare vordering (nog) geen sprake is. Dat betekent dat [eiser] niet in verzuim verkeert met de betaling van deze eindfactuur. Het verweer van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. niet in verzuim te verkeren omdat [eiser] reeds in verzuim zou verkeren, gaat dan ook niet op.  
       
       
     
     
       7.20. 
       Omdat niet komt vast te staan dat de vordering van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. op [eiser] opeisbaar is, hoeft het beroep van [eiser] op een opschortingsrecht (in het kader van zijn verweer ten aanzien van het gestelde verzuim) en hetgeen M.P. Bouwservice Internationaal B.V. daartegen in heeft gebracht geen nadere bespreking meer.  
       
       
         
           Tekortkoming M.P. Bouwservice Internationaal B.V.?  
         
       
       
     
     
       7.21. 
       Vast staat dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in verzuim is geraakt ex artikel 6:82 lid 1 BW (zie onder 7.17). De vraag is of aan de overige voorwaarden voor een beroep op artikel 6:74 BW is voldaan. In dat kader zal eerst worden beoordeeld of sprake is van een tekortkoming.  
       
     
     
       7.22. 
       
         
          [eiser] wijst ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van een tekortkoming op het deskundigenrapport van de heer [naam 1] van 1 december 2020 en de daarin genoemde gebreken, door de deskundige aangeduid als ernstige tekortkomingen.  
         M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft de juistheid van de zienswijze van de deskundige (waar deze stelt dat sprake is van gebreken) op één geconstateerd gebrek na niet gemotiveerd betwist. Daarbij wordt volledigheidshalve opgemerkt dat de enkele opmerking in een voetnoot dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. niet geacht wil worden de gebrekkigheid op alle onderdelen te hebben erkend, tenzij zij dat met zoveel woorden bevestigd, onvoldoende is om als een gemotiveerde betwisting te kwalificeren. Datzelfde geldt voor de (algemene) opmerking van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. ter zitting dat het bijgebouw in constructief opzicht voldoet en de algemene niet onderbouwde stelling in de verzetdagvaarding dat de constateringen van de deskundige geen ernstig gebrek opleveren.  
       
       
     
     
       7.23. 
       Het enige punt waarop de juistheid van de zienswijze van de deskundige (voor wat betreft de geconstateerde gebreken) door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. gemotiveerd wordt betwist, is de constatering van de deskundige dat het eiken gebinte niet maatvast is omdat nagenoeg elke aansluiting tussen een kolom of een schoor is opgevuld met een passtuk (zie citaat onder 2.10, nummer 4). M.P. Bouwservice Internationaal B.V. voert in dit kader aan dat de passtukken van hetzelfde materiaal zijn als de balken zelf en dat deze exact dezelfde uitzettingscoëfficiënt hebben zodat niet valt in te zien waarom deze zouden scheuren (en de balken zelf niet). De rechtbank is van oordeel dat dit bezwaar van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundige vormt. De opmerking dat de uitzettingscoëfficiënt dezelfde is als die van de balken vormt namelijk (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) een onvoldoende weerlegging van de zienswijze van de deskundige dat de passtukken op termijn onder invloed van weersomstandigheden kunnen scheuren en het dan mogelijk is dat deze uit de constructie vallen. Dat de passtukken dezelfde uitzettingscoëfficiënt hebben zegt op zichzelf namelijk niets over het al dan niet kunnen scheuren van deze stukken (en dus ook niet over de daaruit volgende mogelijkheid van het uit de constructie vallen van deze passtukken).  
       
     
     
       7.24. 
       De rechtbank is dan ook van oordeel dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. de juistheid van de zienswijze van de deskundige ten aanzien van de door de deskundige geconstateerde gebreken (als geciteerd onder 2.10) niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de conclusies van de deskundige voor wat betreft de door de deskundige geconstateerde gebreken in het werk overneemt. De gestelde tekortkoming komt daar mee vast te staan: het door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. gerealiseerde bijgebouw voldoet niet aan hetgeen [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten.  
       
       
         
           Schade 
         
       
       
     
     
       7.25. 
       
        [eiser] vordert vervangende schadevergoeding. Om de omvang van deze schade te bepalen geldt als maatstaf dat het nadeel dat de benadeelde ( [eiser] ) als gevolg van de gebrekkige prestatie in zijn vermogen lijdt, gelijk wordt gesteld met de waardevermindering van (in dit geval) het bijgebouw door de gebrekkige prestatie. Volgens vaste rechtspraak kan, wanneer herstel van de zaak mogelijk en verantwoord is, deze waardevermindering in het algemeen worden gesteld op de naar objectieve maatstaven berekende kosten welke met herstel zijn gemoeid. Het bedrag van de herstelkosten dient in dat geval als methode om de waardevermindering (en dus de schade) in geld uit te drukken. 
       
       
         
           Btw 
         
       
       
     
     
       7.26. 
       De hoogte van de herstelkosten is tussen partijen in geschil. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. voert in dit kader in de eerste plaats aan dat de btw geen schade is omdat [eiser] handelde vanuit een bedrijfsmatige hoedanigheid. Daardoor is de omzetbelasting over de herstelkosten voor hem verrekenbaar en levert dit geen aantasting van zijn vermogen op. Gelet op deze betwisting alsmede gelet op het feit dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst van aanneming is gesloten door Autobedrijf [eiser] (de eenmanszaak van [eiser] ), had het op de weg van [eiser] gelegen (nu stelplicht en bewijslast ter zake van de als gevolg van de tekortkoming geleden schade bij hem ligt) om nader te onderbouwen dat de btw over de herstelkosten in dit geval ook schade is die voor vergoeding in aanmerking komt. Nu [eiser] dit heeft nagelaten, komt niet vast te staan dat het gevorderde bedrag voor wat betreft de btw component schade is die [eiser] als gevolg van de tekortkoming in de nakoming lijdt en kan de vordering voor dit gedeelte niet worden toegewezen. 
       
       
         
           Klachtplicht artikel 6:89 BW 
         
       
       
     
     
       7.27. 
       Verder doet M.P. Bouwservice Internationaal B.V. ten aanzien van de gevorderde schade een beroep op artikel 6:89 BW. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. stelt dat [eiser] er zelf voor heeft gekozen alvast te starten met de afbouw, terwijl hij wist of moet weten dat er zich (mogelijke) gebreken in of aan het werk bevonden. Doordat het werk inmiddels geheel is voltooid, zullen er veel ingrijpender maatregelen moeten worden getroffen dan wanneer [eiser] de klachten onmiddellijk had gemeld. 
       
     
     
       7.28. 
       In artikel 6:89 BW is de klachtplicht neergelegd: de schuldeiser kan volgens dat artikel op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De klachttermijn gaat lopen vanaf het moment dat de schuldeiser het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. De Hoge Raad heeft ten aanzien van het aanvangsmoment van de klachttermijn overwogen dat het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van de schuldenaar (M.P. Bouwservice Internationaal B.V.) ligt om voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt.  
       
     
     
       7.29. 
       Uit de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid wat het aanvangsmoment van de klachttermijn is. Een specifiek moment wordt door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. niet genoemd en de enkele stelling (bij de bespreking van de diverse door de deskundige geconstateerde gebreken) dat deze constateringen geen deskundig oog vergden is in dit kader onvoldoende. Het beroep van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. op artikel 6:89 BW kan dan ook niet slagen. 
       
       
         
           Betwisting (hoogte) schadeposten 
         
       
       
     
     
       7.30. 
       
         Verder betwist M.P. Bouwservice Internationaal B.V. dat de door de deskundige opgevoerde herstelkosten kwalificeren als schade, althans een redelijk schadebedrag. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. voert in dat kader aan dat de deskundige in zijn rapport voor alle onderdelen kiest voor de meest kostbare werkwijze, zonder dat wordt toegelicht waarom eenvoudig herstel niet aan de orde zou zijn. Hetgeen M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in dit kader aanvoert zal hierna per categorie van geconstateerde gebreken worden besproken. 
         
           Bevestiging van de stalen dakplaten met dakpan look 
         
       
       
     
     
       7.31. 
       De deskundige heeft aangevoerd dat gezien de opgetreden beschadigingen aan de stalen dakplaten hij adviseert deze volledig te verwijderen waarna nieuw te leveren dakplaten op correcte wijze moeten worden aangebracht. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft in dit kader aangevoerd dat niet valt in te zien waarom de schroeven niet kunnen worden aangedraaid en de gaten in de stalen dakpanplaten kunnen worden gedicht zodat deze vervolgens op de daarvoor gebruikelijke wijze (voor zover dat niet reeds het geval was: stormvast) worden gemonteerd. De rechtbank is van oordeel dat het op weg van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. had gelegen nader aan te geven waarom de zienswijze van de deskundige op dit punt niet juist is. De enkele stelling dat ‘niet valt in te zien’ waarom de door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. gestelde herstelwijze niet zou kunnen worden gevolgd, is onvoldoende ter betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. 
       
       
         
           Zinken goten 
         
       
       
     
     
       7.32. 
       Ter zake dit gebrek heeft de deskundige geadviseerd om de goten aan de voor- en achterzijde over  de volle lengte van het object te verwijderen waarna nieuw te leveren zinken goten op correcte wijze aangebracht en gesoldeerd moeten worden. Dit omdat de goten onderling zeer onzorgvuldig en slecht aan elkaar gesoldeerd zijn. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. volstaat met de opmerking ‘te menen dat deze gesoldeerde zinken goten zonder problemen plaatselijk kunnen worden hersteld en dat er geen noodzaak is tot integrale vervanging’. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, vormt deze stelling onvoldoende betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.  
       
       
         
           Gootaftimmeringen 
         
       
       
     
     
       7.33. 
       De deskundige heeft aangegeven dat de zinken goten zijn afgetimmerd en dat hierbij inferieure materialen zijn toegepast. Omdat de afwerkingen aan de buitenzijde van het object gebouwd zijn, dient dat van voldoende dikte en watervast multiplex te zijn. De deskundige heeft daarom geadviseerd de volledige betimmering van de goot te verwijderen waarna nieuwe beplating kan worden aangebracht.  M.P. Bouwservice Internationaal B.V. volstaat met de opmerking dat voor zover nodig, de multiplexplaten alsnog zouden kunnen worden afgewerkt zodat daarmee een betere bestandheid tegen water kan worden gerealiseerd. Het had op de weg van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. gelegen nader toe te lichten wat zij met het alsnog afwerken van de multiplexplaten bedoelt, temeer omdat de deskundige -door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. onweersproken- heeft geconstateerd dat op diverse plaatsen al delaminatie van het plaatmateriaal waarneembaar is. Dat roept de vraag op in hoeverre herstel nog mogelijk is. Ook hier heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. de juistheid van de zienswijze van de deskundige dus onvoldoende gemotiveerd betwist. 
       
       
         
           Eiken gebinten 
         
       
       
     
     
       7.34. 
       Ten aanzien van de eiken gebinten heeft de deskundige geadviseerd om de volledige constructie te demonteren, nieuwe eiken houten balken te leveren en deze zonder passtukken in het werk te monteren. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft de juistheid van deze zienswijze niet betwist (maar slechts de juistheid van de zienswijze ten aanzien van het gebrek zelf, zie hiervoor onder 7.23) zodat vast komt te staan dat de met deze herstelwijze gepaard gaande kosten als schade kwalificeert.  
       
       
         
           Verbinding van de houten kolommen in de stalen schoenen 
         
       
       
     
     
       7.35. 
       De deskundige geeft aan de stellige indruk te hebben dat de stalen schoen aan de achterzijde is afgeslepen en dat partij 2 (M.P. Bouwservice Internationaal B.V.) dit heeft moeten doen omdat anders de glazen schuifwand niet of onvoldoende geopend kan worden. Verder is de aansluiting van de houten kolom in de stalen schoen niet afgekit, waardoor er regenwater in de stalen schoen kan sijpelen. Daardoor kan op termijn de eiken kolom aan de onderzijde gaan rotten. Het advies is om de stalen schoenen te vervangen en er voor te zorgen dat het geheel (met de houten kolommen) volledig aansluit, waardoor de glazen schuifwand volledig geopend kan worden. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. beperkt zich tot de opmerking van de deskundige dat er regenwater in de stalen schoen kan sijpelen en merkt dan op dat deze openingen kunnen worden opgevuld en dat dat veel goedkoper is dan vervanging. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. laat daarbij evenwel na in te gaan op de constatering van de deskundige de indruk te hebben dat de stalen schoenen zijn afgeslepen, welke constatering eveneens ten grondslag ligt aan het advies tot vervanging over te gaan. Reeds gelet hierop heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. de juistheid van de zienswijze van de deskundige ten aanzien van de herstelkosten (ook op dit punt) onvoldoende betwist. 
       
       
         
           Underlaymentplaten op de ondervloer  
         
       
       
     
     
       7.36. 
       Het advies van de deskundige is deze werkzaamheden nog door partij 2 (M.P. Bouwservice Internationaal B.V.) af te laten ronden. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft aangegeven dat het aanbrengen van deze platen alsnog door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. kan worden verricht. De juistheid van de zienswijze van de deskundige (in die zin dat deze platen nog moeten worden gelegd) wordt dus niet betwist en wordt dan ook overgenomen.  
       
     
     
       7.37. 
       Hetgeen hiervoor onder 7.31 tot en met 7.36 is overwogen leidt tot de conclusie dat M.P. Bouwservice Internationaal B.V. de juistheid van de zienswijze van de deskundige voor wat betreft de geadviseerde herstelwijzen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Gelet daarop komt vast te staan dat de kosten die gepaard gaan met de door de deskundige geadviseerde wijze van herstel kwalificeert als schade die [eiser] als gevolg van de tekortkoming in de nakoming lijdt.  
       
     
     
       7.38. 
       Voor zover de rechtbank het verweer van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. op dit punt zo moet begrijpen dat zij de hoogte van het gevorderde schadebedrag (bestaande uit de kosten van het herstel op de wijze als door de deskundige geadviseerd) betwist, geldt dat het op de weg van M.P. Bouwservice Internationaal B.V. had gelegen nader te motiveren waarom het gevorderde bedrag te hoog is. Nu zij dit heeft nagelaten, kan dit verweer M.P. Bouwservice Internationaal B.V. niet baten.  
       
       
         
           Artikel 7:759 lid 2 BW 
         
       
       
     
     
       7.39. 
       Met betrekking tot de gevorderde schade heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. ten slotte een beroep op artikel 7:759 lid 2 BW gedaan. Zij stelt daarbij dat sprake is van een aperte wanverhouding tussen de waarde van het werk (aanneemsom) en vermeende herstelkosten. Deze stelling is niet nader onderbouwd zodat het beroep op dit artikel niet kan slagen. 
       
       
         
           Causaal verband 
         
       
       
     
     
       7.40. 
       Ter zitting heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in het kader van het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade nog aangevoerd dat een groot deel van de schade wordt veroorzaakt omdat er veel moet worden afgebroken. Voor zover M.P. Bouwservice Internationaal B.V. hiermee het causaal verband heeft betwist geldt dat zij deze betwisting tegenover de onderbouwde stelling van [eiser] (met deskundigenrapport) onvoldoende heeft gemotiveerd. Het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schadeposten komt dan ook vast te staan. 
       
       
         
           Conclusie: gedeeltelijke toewijzing vordering schadevergoeding 
         
       
       
     
     
       7.41. 
       Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.3 tot en met 7.40 is overwogen is de vordering van [eiser] tot vergoeding van schade die hij als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. van haar verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming heeft geleden, toewijsbaar, met uitzondering van de btw component. De schade zal worden vastgesteld op het bedrag als genoemd in de door [eiser] in het geding overgelegde offerte, hetgeen betekent dat het verstekvonnis ten aanzien van het toegewezen bedrag aan schadevergoeding zal worden bekrachtigd tot een gedeelte van € 29.000,00 en voor het overige gedeelte (de btw component van € 6.090,00) zal worden vernietigd. 
       
       
         
           Wettelijke rente 
         
       
       
     
     
       7.42. 
       De vordering onder II is niet toewijsbaar omdat het verzuim niet op 10 juli 2020 was ingetreden. Het verstekvonnis zal op dit punt dan ook worden bekrachtigd. 
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       7.43. 
       
        [eiser] heeft verder vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Hij heeft in dat kader gesteld en onderbouwd dat deze werkzaamheden zijn verricht, hetgeen door M.P. Bouwservice Internationaal B.V. ook niet is betwist. Omdat het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief, reden waarom bij vonnis van 1 september 2021 het bedrag tot het wettelijke tarief is toegewezen. Ook op dit punt zal het verstekvonnis dus worden bekrachtigd. 
       
     
     
       7.44. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van [eiser] begroot op een bedrag van € 1.442,00 (2,0 punten x tarief € 721,00). 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
         
           Vordering tot nakoming betaling eindfactuur 
         
       
       
     
     
       7.45. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. vordert in reconventie in de eerste plaats nakoming van de door haar verzonden eindfactuur. In conventie is niet komen vast te staan dat de vordering waarvan zij nakoming vordert opeisbaar is, zodat deze niet kan worden toegewezen. Er is immers (nog) geen sprake is van verplichting als bedoeld in artikel 3:296 lid 1 BW. De vordering tot betaling van de eindfactuur zal dan ook worden afgewezen. Het beroep dat [eiser] in het kader van zijn verweer op opschorting heeft gedaan behoeft met het voorgaande geen beoordeling meer nu dit niet tot een ander oordeel leidt. 
       
       
         
           Tekortkoming in de nakoming (stagnatieschade) 
         
       
       
     
     
       7.46. 
       Verder heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. zich op het standpunt gesteld dat is sprake van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [eiser] doordat hij heeft verzuimd een vergunning voor het bijgebouw aan te vragen waardoor de gemeente een bouwstop heeft opgelegd. Tijdens deze bouwstop heeft M.P. Bouwservice Internationaal B.V. personeel beschikbaar moeten houden voor hervatting van het werk. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. maakt in dit kader aanspraak op een bedrag aan stagnatieschade van € 4.050,00.  
       
     
     
       7.47. 
       Van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW is pas sprake als hetgeen de schuldenaar presteert, achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt. De partij die aanspraak maakt op schadevergoeding draagt de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de verbintenis waarin de wederpartij tekortgeschoten zou zijn. M.P. Bouwservice Internationaal B.V. heeft in dit kader slechts gesteld dat [eiser] als opdrachtgever verantwoordelijk is voor het aanvragen van de benodigde vergunningen. Dat is in het kader van haar stelplicht onvoldoende. Het bestaan van een verbintenis tussen partijen waarbij deze verplichting voor [eiser] is overeengekomen is immers niet gesteld. De vordering wordt gelet hierop afgewezen. Hetgeen partijen overigens in dit kader naar voren hebben gebracht behoeft met het voorgaande geen bespreking meer nu dit niet tot een ander oordeel leidt.  
       
     
     
       7.48. 
       M.P. Bouwservice Internationaal B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op een bedrag van € 1.442,00 (2,0 punten x tarief € 721,00). 
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       8.1. 
       vernietigt het door deze rechtbank op 1 september 2021 onder zaaknummer / rolnummer 391738 / HZ ZA 21-275 gewezen verstekvonnis, voor zover M.P. Bouwservice Internationaal B.V. daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 6.090,00 (zijnde de btw over het bedrag aan herstelkosten van € 29.000,00),  
       
       
         en opnieuw beslissend 
       
       
     
     
       8.2. 
       wijst het betreffende deel van de vorderingen (€ 6.090,00) alsnog af, 
       
     
     
       8.3. 
       veroordeelt M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.442,00, 
       
     
     
       8.4. 
       veroordeelt M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat  niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       8.5. 
       verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       8.6. 
       bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       8.7. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       8.8. 
       veroordeelt M.P. Bouwservice Internationaal B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.442,00, 
       
     
     
       8.9. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S Jansen en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.