ECLI: ECLI:NL:RBROT:1999:AA3679

Titel: ECLI:NL:RBROT:1999:AA3679 Rechtbank Rotterdam , 14-09-1999 / VTELEC 99-1642

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 1999-09-14

Zaaknummer: VTELEC 99-1642

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:1999:AA3679

---

-

443 /ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM 
     
     President 
     
     
     
     Reg.nr.: VTELEC 99/1642-SIMO 
     
     
     Uitspraak 
     
     
       naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als  
       bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in  
       verband met het geding tussen 
     
     
     
       A te B, verzoekster, 
       gemachtigde mr D.J. Oranje, advocaat te Amsterdam, 
     
     
     en 
     
     
       de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit,  
       verweerder, 
       gemachtigde mr G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, 
     
     
     met als derde-partij 
     
     
       Canal+ Nederland B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Canal+), 
       gemachtigde mr J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam. 
     
     
     
     1. Ontstaan en loop van de procedure 
     
     
       Bij brief van 9 juli 1999 heeft verweerder op grond van artikel 8.7,  
       eerste volzin, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aan  
       verzoekster bindende aanwijzingen gegeven. 
     
     
     
       Bij brief van 28 juli 1999 heeft de gemachtigde van verzoekster  
       bezwaar gemaakt tegen een deel van de bindende aanwijzingen. 
     
     
     
       Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 30 juli  
       1999 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
     
     
     
       Verweerder heeft de president bij het inzenden van de op de zaak  
       betrekking hebbende stukken verzocht toepassing te geven aan  
       artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:  
       Awb) (beperking van de kennisneming). 
     
     
     
       Bij beslissing van 18 augustus 1999 heeft de president een  
       rechter-commissaris benoemd en hem opgedragen om in het kader  
       van het verzoek om voorlopige voorziening terzake een beslissing  
       te nemen. 
     
     
     
       Bij beslissing van 24 augustus 1999 heeft de rechter-commissaris  
       ten aanzien van enkele (onderdelen van) stukken beperking van de  
       kennisneming gerechtvaardigd geacht. 
     
     
     
       Verzoekster en Canal+ hebben toestemming verleend als bedoeld  
       in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.  
     
     
     
       Bij brieven van 30 augustus 1999 - en derhalve met overschrijding  
       van de termijn van artikel 8:83, tweede lid, eerste volzin, van de  
       Awb - heeft de gemachtigde van Canal+ enkele nadere stukken  
       ingezon-den. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus  
       1999. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar  
       gemachtigde, met bijstand van L. Pasman en J. Meurs.  
       Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn  
       gemachtigde, met bijstand van drs W.G.J. Penris, mr S.V.  
       Vermeulen, mr drs J.J.F. Versluys en ing. P.J. Nuhoff. Canal+ heeft  
       zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand  
       van K. Färber, F. van den Engel en W. Moerer. 
     
     
     2. Overwegingen 
     
     
       Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen  
       een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel,  
       voor-afgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar  
       is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van  
       de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op  
       verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde  
       spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
     
     
     
       Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat het  
       geschil in het tussen partijen aanhangige geding wordt beoordeeld,  
       heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat  
       oordeel niet bindend voor de beslissing in dat geding. 
     
     
     
       Ingevolge artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw is, indien de  
       aan-bieder van een omroepnetwerk als bedoeld in artikel 1, aanhef  
       en onder o, van de Tw en de aanbieder van een programma als  
       bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, van de Mediawet geen  
       overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden  
       programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, verweerder  
       bevoegd op verzoek van de aanbieder van het programma terzake  
       bindende aanwijzingen te geven. 
     
     
     
       Op grond van artikel 8.7, tweede volzin, in verbinding met artikel  
       8.6, tweede lid, van de Tw is de aanbieder van het omroepnetwerk  
       verplicht een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7, eerste volzin, van  
       de Tw op te volgen. 
     
     
     
       In artikel 18.3, derde lid, van de Tw is bepaald dat voorzover bij de  
       uitoefening van bevoegdheden van verweerder begrippen worden  
       uitgelegd die worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 24  
       van de Mededingingswet, de uitoefening van die bevoegdheden  
       geschiedt overeenkomstig door verweerder in overeenstemming  
       met de directeur-generaal van de Nederlandse  
       mededingingsautoriteit (hierna: de dg Nma) vastgestelde algemene  
       richtlijnen, waarvan de dg Nma mededeling doet in de  
       Staatscourant. 
     
     
     
       Op grond van artikel 18.3, vierde lid, van de Tw maken verweerder  
       en de dg Nma in het belang van een effectieve en efficiënte  
       besluitvorming gezamenlijk afspraken over de wijze van  
       behandeling van aangelegenheden van wederzijds belang. 
     
     
     
       Ter uitvoering van artikel 18.3, derde en vierde lid, van de Tw  
       hebben verweerder en de dg Nma op 4 januari 1999 het  
       Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa (Stcrt. 1999, nr. 2)  
       vastgesteld. 
     
     
     
       Op 17 augustus 1999 hebben verweerder en de dg NMa - door hen  
       als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb  
       aangemerkte - Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over  
       toegang tot omroepnetwer-ken (hierna: de Richtsnoeren)  
       vastgesteld. Punt 18, eerste en tweede volzin, van de  
       Richtsnoeren luidt: 
     
     
     
       "18. Bij de beoordeling van geschillen over andere  
       toegangsvoorwaarden dan de gevraagde doorgiftetarieven zullen  
       deze voorwaarden op hun redelijkheid worden getoetst. Bij deze  
       toetsing zal het belang van de aanbieder van een omroepnetwerk  
       bij het stellen van deze voorwaarden afgewogen worden tegen het  
       belang van de programma-aanbieder.". 
     
     
     
       Verzoekster is aanbieder van een omroepnetwerk als bedoeld in  
       artikel 1, aanhef en onder o, van de Tw in het verzorgingsgebied  
       Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevegt, Oostzaan  
       en Weesp. Canal+ is aanbieder van een programma als bedoeld in  
       artikel 1, aanhef en onder f, van de Mediawet. Verzoekster zendt,  
       analoog, twee abonneetelevisieprogramma's uit van Canal+. 
     
     
     
       Uit een besluit van de dg Nma van 28 december 1998 vloeit voort  
       dat verzoekster in haar verzorgingsgebied een economische  
       machtpositie heeft op de markt van toegang tot een kabelnetwerk  
       voor aanbieders van een programma. 
     
     
     
       Bij brief van 16 december 1998 heeft Canal+ verweerder gevraagd  
       verzoekster zo spoedig mogelijk een bindende aanwijzing als  
       bedoeld in artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw te geven met  
       betrekking tot de vergoeding die verzoekster aan Canal+ over de  
       jaren 1998 en daarna kan vragen voor de doorgifte van de  
       programma's van Canal+ via het kabelnetwerk van verzoekster.  
       Voorts heeft Canal+ in verband met het voorgaande gevraagd om  
       een bindende aanwijzing met betrekking tot de weigering van  
       verzoekster Canal+ de mogelijkheid te bieden dat haar  
       programma's digitaal worden uitgezonden. 
     
     
     
       Ter voorbereiding van de brief van 9 juli 1999 zijn verzoekster en  
       Canal+ - met het oog op de bescherming van wederzijdse  
       bedrijfsvertrouwelijke gegevens deels niet in elkaars aanwezigheid  
       - gehoord en zijn zij in de gelegenheid gesteld stukken in te dienen.  
       - Voorts heeft verweerder (technici van) verzoekster in de  
       gelegenheid gesteld uiteen te zetten welke technische  
       belemmeringen aan de zijde van verzoekster er zijn om op korte  
       termijn tot digitale doorgifte van de programma's van Canal+ over  
       te gaan. 
     
          
     
       Bij brief van 1 juni 1999 heeft verweerder aan de dg Nma een  
       concept-beslissing op de aanvraag van Canal+ voorgelegd. Bij brief  
       van 17 juni 1999 heeft verweerder een aangepaste concept- 
       beslissing voorgelegd. Bij brief van 25 juni 1999 heeft de dg Nma  
       daarop gereageerd. 
     
       
     
       Bij brief van 9 juli 1999 - waaraan de brief van de dg Nma van 25  
       juni 1999 is gehecht - heeft verweerder, "(v)ooruitlopend op de  
       eindbeslissing op het verzoek van Canal+" en onder aanhouding  
       van "iedere verdere beslissing op het verzoek van Canal+"  
       voorzover thans van belang de volgende bindende aanwijzingen  
       aan verzoekster gegeven: 
     
     
     
       "a.Het college is gelet op de specifieke omstandigheden  
       van dit geval van oordeel dat KTA in staat moet worden geacht, zo  
       door Canal+ gewenst, de programma's van Canal+ met ingang van  
       15 september 1999 digitaal door te geven. 
       KTA dient dan ook met ingang van 15 september  
       1999 aan Canal+ de mogelijkheid te bieden dat haar programma's  
       digitaal worden doorgegeven. 
       KTA dient binnen twee weken na dagtekening van dit  
       besluit en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit  
       aan Canal+ een daartoe strekkend aanbod te doen met een  
       gespecificeerde opgave van de kosten die gemoeid zijn met het  
       aanbrengen van de extra voorzieningen die in het omroepnetwerk  
       nodig zijn om de door Canal+ gevraagde digitale doorgifte van haar  
       programma's mogelijk te maken. 
       Indien KTA en Canal+ niet binnen vier weken na  
       dagtekening van dit besluit tot overeenstemming op dit punt zijn  
       gekomen, dient dit onder opgave van de redenen daarvan aan het  
       college te worden gerapporteerd, waarna het college, zo door  
       Canal+ gewenst, een tussenbeslissing op dit punt zal nemen;". 
     
     
     
       Bij brief van 28 juli 1999 heeft de gemachtigde van verzoekster  
       bezwaar gemaakt tegen deze bindende aanwijzingen. 
     
     
     
       In zijn verzoekschrift van 30 juli 1999 heeft de gemachtigde van  
       verzoekster de president - uitsluitend - verzocht om schorsing "voor  
       zover het betreft de bindende aanwijzing dat KTA met ingang van  
       15 september 1999 aan Canal+ de mogelijkheid dient te bieden  
       dat haar programma's digitaal worden doorgegeven". 
     
     
     
       Bij brief van 23 juli 1999 heeft verzoekster een aanbod aan Canal+  
       gedaan, waarop Canal+ bij brief van 4 augustus 1999 - afwijzend – 
       heeft gereageerd. 
     
     
     
       Bij brief van 9 augustus 1999 heeft Canal+ aan verweerder bericht  
       dat zij en verzoekster niet tot overeenstemming zijn gekomen over  
       het doorgiftetarief bij digitale uitzending en over (de betaling van)  
       de extra kosten en heeft zij verweerder verzocht op dit punt een  
       beslissing te nemen. 
     
     
     
       Bij brief van 25 augustus 1999 heeft verzoekster gereageerd op de  
       brief van Canal+ van 4 augustus 1999, waarna Canal+ bij brief van  
       26 augustus 1999 weer een reactie heeft gegeven.      
     
     
     
       Van de zijde van verweerder is ter zitting verklaard dat verweerder  
       voornemens is op of omstreeks 15 september 1999 zowel een  
       beslissing te nemen op het bezwaar van verzoekster van 28 juli  
       1999 als op het verzoek van Canal+ van 9 augustus 1999. 
     
     
     
       Ter zitting hebben verzoekster en verweerder kenbaar gemaakt  
       geen bedenkingen te hebben tegen het als gedingstuk aanmerken  
       van de bij de brieven van de gemachtigde van Canal+ van 30  
       augustus 1999 ingezonden nadere stukken.  
     
     
     De president ziet zich allereerst gesteld voor het volgende. 
     
     
       Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster het verzoek om  
       voorlopige voorziening uitgebreid, in die zin dat tevens wordt  
       verzocht om schorsing van de bindende aanwijzing inhoudende dat  
       verzoekster binnen twee weken een aanbod moet doen aan Canal+  
       met betrekking tot de kosten van digitale doorgifte van de  
       programma's van Canal+, met een gespecificeerde opgave van de  
       extra kosten.  
     
     
     
       De president is van oordeel dat deze - wezenlijke - uitbreiding van  
       het verzoek om voorlopige voorziening in de gegeven  
       omstandigheden in strijd met de goede procesorde moet worden  
       geacht. Verweerder en Canal+ zijn hiermee immers eerst ter zitting  
       geconfronteerd en worden aldus onredelijk in hun verweer  
       bemoeilijkt. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de  
       gemachtigde van verzoekster niet in de gelegenheid is geweest het  
       verzoek om voorlopige voorziening uit te breiden in de - op verzoek  
       van partijen ruime - periode tussen het doen van het verzoek en het  
       onderzoek ter zitting. 
     
     
     
       De president stelt vervolgens vast dat verweerder heeft beoogd  
       met de door verzoekster in bezwaar bestreden bindende  
       aanwijzingen te bewerkstelligen dat indien en zodra tussen Canal+  
       en verzoekster overeenstemming is bereikt over het doorgiftetarief  
       bij digitale uitzending en over (de betaling van) de extra kosten, dan  
       wel verweerder op verzoek van Canal+ een beslissing op dit punt  
       heeft genomen, Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de  
       gelegenheid wordt gesteld om op korte termijn tot digitale doorgifte  
       over te gaan. Een en ander blijkt ook uit het in de brief van 9 juli  
       1999 door verweerder uitgezette tijdpad. 
     
     
     
       De president ziet zich voorts gesteld voor de vraag naar het  
       rechtskarakter van de bindende aanwijzing waarop het verzoek om  
       voorlopige voorziening betrekking heeft. 
     
     
     
       Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een  
       besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een  
       bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke  
       rechtshandeling. 
     
     
     
       Buiten twijfel is dat sprake is van een schriftelijke beslissing van  
       een bestuursorgaan, genomen op grond van een aan het  
       publiekrecht ontleende bevoegdheid.  
     
     
     
       Naar het oordeel van de president is de aanwijzing van verweerder  
       op grond van artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw, inhoudende dat  
       verzoekster met ingang van 15 september 1999 aan Canal+ de  
       mogelijk-heid dient te bieden dat de programma's van Canal+  
       digitaal worden doorgegeven, ook op rechtsgevolg gericht. Met de  
       onderhavige bepaling is ten aanzien van geschillen over de  
       toegang tot een omroepnetwerk een stelsel van - publiekrechtelijke  
       - arbitrage in het leven geroepen. Een kenmerkend aspect van  
       deze vorm van conflictoplossing is in algemene zin dat daarbij  
       wordt voorzien in een materiële oplossing van het geschil in de  
       vorm van een voor alle bij het conflict betrokken partijen bindend  
       advies. Met het geven van de thans in geding zijnde bindende  
       aanwijzing heeft verweerder voor een deel van het tussen partijen  
       bestaande conflict - namelijk de vraag of verzoekster digitale  
       doorgifte van de programma's van Canal+ mogelijk moet maken –  
       een dergelijke materiële oplossing gegeven. Deze aanwijzing heeft  
       daarmee (een zelfstandig) rechtsgevolg. Dat nog niet vaststaat of  
       Canal+ met ingang van 15 september 1999 van deze mogelijkheid  
       daadwerkelijk gebruik zal maken, doet daaraan niet af. 
     
     
     
       De bindende aanwijzing waarop het verzoek om voorlopige  
       voorziening betrekking heeft (hierna: de bestreden aanwijzing) is  
       dan ook een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb,  
       hetgeen overigens ook geldt voor de overige door verzoekster in  
       bezwaar bestreden bindende aanwijzingen. 
     
     
     
       Verzoekster heeft - samengevat - de volgende grieven  
       aange-voerd: 
       - Canal+ wenst in feite over te gaan tot een andere - nieuwe –  
       voorwaardelijketoegangstechnologie die ruimte biedt voor het  
       aanbieden van andere diensten dan  
       abonneetelevisieprogramma's. Om die reden verlangt Canal+ van  
       verzoekster dat zij haar kabelnetwerk aanpast. Hetgeen Canal+  
       van verzoekster verlangt, gaat daarmee echter de reikwijdte van  
       artikel 8.7, eerste volzin, van de Tw - dat immers slechts ziet op  
       toegang tot een omroepnetwerk van een aangeboden programma  
       - te buiten. Verweerder was dan ook niet bevoegd de bestreden  
       aanwijzing te geven. 
       - Verzoekster heeft herhaaldelijk aangegeven niet in staat te  
       zijn op de door verweerder en Canal+ gewenste termijn over te  
       gaan tot digitale doorgifte van de programma's van Canal+.  
       Verzoekster is zelf bezig met het volledig digitalise-ren van haar  
       kabelnetwerk. Dat is een omvangrijke en gecompliceerde operatie,  
       die eerst in de loop van 2000 haar beslag zal kunnen krijgen en  
       waarvoor verzoekster al haar technische (perso-neels)capaciteit  
       nodig heeft. Voorts heeft verweerder zich er geen rekenschap van  
       gegeven dat, gelet op het feit dat digitale uitzending voor  
       verzoekster iets geheel nieuws is, een uitvoerige testperiode (van  
       tenminste drie maanden) nodig is. Het is onverantwoord zonder  
       meer met digitale uitzendingen te beginnen, omdat het risico van  
       storingen op het kabelnetwerk van verzoekster (onder meer ten  
       aanzien van de telefoniediensten) groot is. In dat verband heeft  
       verzoekster verwezen naar een door haar in het geding gebracht  
       rapport van Intercai Nederland B.V. van 29 juli 1999. 
       - Verweerder heeft onvoldoende kennis vergaard omtrent de  
       af te wegen belangen, dan wel de betrokken belangen op onjuiste  
       wijze afgewogen. Verzoekster bestrijdt het - acute - financiële  
       belang van Canal+, dat door verweerder mede aan de bestreden  
       aanwijzing ten grondslag is gelegd. Voorts is verweerder er ten  
       onrechte van uitgegaan dat verzoekster terzake uitsluitend een  
       bedrijfs-ma-tig (bedrijfseconomisch) belang heeft, daarmee  
       voorbijgaand aan het belang van verzoekster dat onomsto-telijk  
       komt vast te staan dat de gewenste digitale doorgifte niet leidt tot  
       storingen op het kabelnetwerk van verzoekster. 
       - Verweerder heeft onvoldoende recht gedaan aan het  
       beginsel van hoor en wederhoor en heeft voorts de dga Nma ten  
       behoeve van diens advisering onvoldoende geïnformeerd. 
     
     
     
       Verweerder en Canal+ hebben hetgeen van de zijde van  
       verzoekster is aangevoerd gemotiveerd weersproken. 
     
     
     
       Verweerder heeft daarbij herhaald dat verzoekster niet heeft  
       kunnen aantonen dat digitale doorgifte op korte termijn van de  
       programma's van Canal+ technisch niet mogelijk zou zijn en dat op  
       verzoekster dan ook de verplichting rust deze doorgifte toe te  
       staan en zo nodig haar kabelnetwerk daarvoor geschikt te maken. 
     
     
     
       Canal+ heeft daarbij aangegeven dat het haar, mede gelet op haar  
       financiële situatie, erom gaat het doorgiftetarief voor haar huidige  
       abonneetelevisieprogramma's substantieel verlaagd te krijgen.  
       Digitale uitzending van haar programma's moet, althans in de visie  
       van Canal+, door het verminderde capaciteitsbeslag op het  
       kabelnetwerk van verzoekster leiden tot tenminste een halvering  
       van het tarief bij analoge uitzending. Indien en zodra duidelijkheid  
       bestaat over het doorgiftetarief bij digitale uitzending en de extra  
       kosten, zal Canal+ kunnen beslissen of zij daadwerkelijk van de  
       mogelijkheid van digitale doorgifte gebruik zal maken, waarbij  
       Canal+ dan bereid is de reële extra kosten te betalen. Canal+ heeft  
       niet bestreden dat voor het mogelijk maken van digitale uitzending  
       een zekere implementatieperiode nodig is. Zij begroot die op twee  
       weken. Een testperiode van drie maanden acht Canal+ gelet op de  
       aard van de technische voorzieningen die voor de door haar  
       verlangde digitale doorgifte nodig zijn, echter niet reëel. 
     
     
     
       Naar aanleiding van de grieven van verzoekster overweegt de  
       president het volgende. 
     
     
     
       Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting kan niet  
       worden afgeleid dat in het onderhavige geval sprake is van een  
       geschil dat verder strekt dan de doorgifte van de huidige twee  
       abonneetelevisie-programma's van Canal+. In het bijzonder is niet  
       gebleken dat het gaat om het aanbieden van andere diensten over  
       het kabelnetwerk van verzoekster. Dat zulks mogelijk in de  
       toekomst anders zou kunnen zijn, is thans niet relevant. Dat geldt  
       temeer nu de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft  
       beklemtoond dat de in de brief van 9 juli 1999 vervatte bindende  
       aanwijzingen geen betrekking hebben op en ook geenszins  
       toestemming inhouden voor het aanbieden van andere diensten  
       dan pro-gramma's. Verweerder was dan ook bevoegd in het  
       onderhavige geval een bindende aanwijzing op grond van artikel  
       8.7, eerste volzin, van de Tw te geven. 
     
     
     
       Voorafgaand aan de bespreking van de grieven van materiële aard  
       stelt de president vast dat verweerder bij de beslissing op het  
       bezwaar met betrekking tot de bestreden aanwijzing toepassing  
       dient te geven aan punt 18, eerste en tweede volzin, van de  
       Richtsnoeren. Het daarin neergelegde beleid acht de president  
       voorshands niet onredelijk. 
     
     
     
       Naar het oordeel van de president berusten de overwegingen van  
       verweerder met betrekking tot de door verzoekster opgeworpen  
       technische belemmeringen voor digitale doorgifte van de  
       programma's van Canal+ niet op onvoldoende grond. Verzoekster  
       heeft ook de president er niet van kunnen overtuigen dat digitale  
       doorgifte van die programma's met ingang van 15 september 1999  
       op de door Canal+ voorgestane wijze zodanige technische  
       problemen oplevert dat verweerder op 9 juli 1999 in redelijkheid niet  
       tot het geven van de bestreden aanwijzing had kunnen besluiten.  
       Het rapport van Intercai Nederland B.V. is niet toegesneden op het  
       kabelnetwerk van verzoekster en is aldus in te algemene termen  
       gesteld om daaraan overwegende betekenis te kunnen hechten.  
       Ook overigens is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat digitale  
       doorgifte van de program-ma's van Canal+ op de door haar  
       gewenste wijze op korte termijn technisch gezien niet mogelijk is.  
       De door Canal+ in het geding gebrachte notitie van prof. mr dr J.M.  
       Smits, hoogleraar Recht en Techniek aan de Technische  
       Universiteit Eindhoven, van 26 augustus 1999 alsmede diens  
       commentaar op het rapport van Intercai Nederland B.V. van 30  
       augustus 1999 ondersteunen de stellingen van verzoekster  
       evenmin en bieden veeleer aanknopingspunten voor de vaststelling  
       dat slechts een korte implementatieperiode nodig is. De president  
       acht tevens van belang dat Canal+ heeft aangegeven zelf een  
       oplossing te kunnen bieden voor mogelijke tijdelijke  
       capaciteitsproblemen op het kabelnetwerk van verzoekster en  
       voorts de kosten die zijn gemoeid zijn met het plaatsen van een  
       andere modulator en het testen daarvan voor haar rekening te  
       willen nemen. Voorts heeft meegewogen dat het verzoek van  
       Canal+ al van 16 december 1998 dateert en verzoekster sindsdien  
       - en ook sedert 9 juli 1999 - voldoende tijd heeft gehad om de  
       consequenties van digitale doorgifte van de programma's van  
       Canal+ te bezien en vervolgens de nodige voorzieningen te  
       treffen. Aan het feit dat verzoekster zelf bezig is met het volledig  
       digitaliseren van haar kabelnetwerk kan de president tenslotte niet  
       de door verzoekster gewenste betekenis hechten.  
     
     
     
       Verzoeksters grief met betrekking tot de belangenafweging slaagt  
       evenmin. Vaststaat dat Canal+ belang heeft dan wel zal kunnen  
       hebben bij digitale doorgifte van haar programma's. Of daarbij  
       sprake is van een acuut financieel belang acht de president minder  
       relevant. Niet kan worden gezegd dat verweerder aan het  
       bedrijfsmatige (bedrijfseconomische) belang van verzoekster –  
       nog daargelaten of, en zo ja in hoeverre, uit mededingingsrechtelijk  
       oogpunt dat belang in het onderhavige geval al een rol zou mogen  
       spelen - een groter gewicht had dienen toe te kennen dan aan het  
       belang van Canal+. Uit de gedingstukken en verhandelde ter zitting  
       kan voorts niet worden afgeleid dat verweerder is voorbijgegaan  
       aan het belang van verzoekster dat haar kabelnetwerk geen storing  
       ondervindt. Verweerder heeft echter, zo volgt uit het hiervoor  
       overwogene, niet op onvoldoende gronden vastgesteld dat daarvan  
       feitelijk geen sprake zal zijn. 
     
     
     
       De door verzoekster aangevoerde grieven van materiële aard  
       slagen derhalve niet. 
     
     
     
       Dat geldt ook voor de grieven van formele aard. Al hetgeen  
       verzoekster heeft aangevoerd om te betogen dat sprake is van  
       schending van het beginsel van hoor en wederhoor, komt in de  
       kern hierop neer dat de wijze waarop verweerder procedureel  
       heeft geopereerd bij de voorbereiding van de bestreden aanwijzing  
       ertoe heeft geleid dat verweerder is uitgegaan van een deels  
       onjuiste voorstelling van zaken, terwijl verzoekster voorts niet in de  
       gelegenheid is geweest ten volle haar zienswijze kenbaar te  
       maken. De president laat in het midden of wellicht ten aanzien van  
       een of meer van de door verzoekster genoemde concrete  
       voorvallen zou moeten worden geoordeeld dat het beginsel van  
       hoor en wederhoor niet (ten volle) is nageleefd. Uit hetgeen  
       hiervoor is overwogen vloeit immers voort dat verzoek-ster  
       daardoor niet in haar belangen kan zijn geschaad. Voorts is van  
       belang dat de gemachtigde van verweerder ter zitting  
       onweersproken heeft verklaard dat in elk geval bij de voorbereiding  
       van de beslissing op het bezwaar verzoekster de beschikking heeft  
       gehad over alle relevante informatie. Tenslotte heeft de president  
       geen aanknopingspunten kunnen vinden om te oordelen dat de dg  
       Nma niet ten volle in staat is geweest vanuit zijn - niet technische,  
       maar mededingingsrechtelijke - expertise een oordeel over de bij  
       brief van 17 juni 1999 aan hem voorgelegde concept-beslissing van  
       verweerder te geven. 
     
     
     
       Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat verweerder  
       op 9 juli 1999 op goede gronden heeft vastgesteld dat verzoekster  
       op 15 september 1999 in staat moet zijn digitale doorgifte van de  
       programma's van Canal+ te verzorgen en vervolgens niet ten  
       onrechte heeft geoordeeld dat verzoekster daartoe ook gehouden  
       is. De president ziet dan ook geen aanleiding de bestreden  
       aanwijzing te schorsen, zodat het verzoek om voorlopige  
       voorziening dient te worden afgewezen. 
     
     
     
       Wel merkt de president nog het volgende op. Hiervoor heeft de  
       president vastgesteld dat verweerder heeft beoogd met de door  
       verzoekster in bezwaar bestreden bindende aanwijzingen te  
       bewerkstelligen dat indien en zodra tussen Canal+ en verzoekster  
       overeenstemming is bereikt over het doorgiftetarief bij digitale  
       uitzending en over (de betaling van) de extra kosten, dan wel  
       verweerder op verzoek van Canal+ een beslissing op dit punt heeft  
       genomen, Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de  
       gelegenheid wordt gesteld om op korte termijn tot digitale doorgifte  
       over te gaan. Het door verweerder daartoe uitgezette tijdpad is  
       echter door het tijdsverloop na 9 juli 1999 niet meer haalbaar.  
       Daarom zal, rekening houdend met hetgeen de president in deze  
       uitspraak heeft overwogen, in de beslissing op het bezwaar moeten  
       worden voorzien in een korte periode tussen het tijdstip waarop  
       verweerder een beslissing neemt over het doorgiftetarief bij digitale  
       uitzending en over (de betaling van) de extra kosten enerzijds en  
       het tijdstip waarop Canal+ door verzoekster ook daadwerkelijk in de  
       gelegenheid moet worden gesteld om tot digitale doorgifte over te  
       gaan anderzijds. 
     
     
     
       Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president geen  
       aanleiding. 
     
     
     Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist. 
     
     3. Beslissing 
     
     De president, 
     
     recht doende: 
     
     wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als  
       president. 
       De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr P. Hirschhorn als  
       griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 september 1999. 
     
     
     De griffier:                     De president: 
     
     Afschrift verzonden op: