ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:1328

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:1328 Gerechtshof Amsterdam , 08-06-2023 / 200.318.811/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-06-08

Zaaknummer: 200.318.811/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:1328

---

OK; Enquête; Afwijzing verzoek

beschikking 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.318.811/01 OK 
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juni 2023 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
   
   
     
       1  [A] , 
     wonende te [....] , 
     2.  [B] , 
     wonende te [....] , 
     3.  [C] , 
     wonende te [....] , 
     4.  [D] , 
     wonende te [....] , 
     5.  [E] , 
     wonende te [....] , 
     6.  [F] , 
     wonende te [....] , 
     7. de stichting 
     
       
         STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR AGRI INVEST , 
       gevestigd te [....] , 
     
     8.  [G] , 
     wonende te [....] , 
     9.  [H] , 
     wonende te [....] , 
     10.  [I] , 
     wonende te [....] , 
     11.  [J] , 
     wonende te [....] , 
     12.  [K] , 
     wonende te [....] , 
     13.  [L] , 
     
       wonende te [....] , 
       
         VERZOEKERS , 
       advocaten:  mr. Ph.W. Schreurs  en  mr. D.E. Mandigers , kantoorhoudende te Eindhoven, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DÜMMEN ORANGE PARTICIPATION B.V. , 
       gevestigd te De Lier, gemeente Westland, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DÜMMEN ORANGE PARTICIPATION II B.V. , 
       gevestigd te De Lier, gemeente Westland, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         WATSON TOPCO B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         WATSON MIDCO B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         WATSON BIDCO B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DÜMMEN ORANGE HOLDING B.V. , 
       gevestigd te De Lier, gemeente Westland, 
       
         VERWEERSTERS , 
       advocaten:  mr. D.G.J. Heems ,  mr. M.V.A. Heuten ,  mr. N. Koudsi  en  mr. D. van der Linden , kantoorhoudende te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: 
     
     
       
         verzoekers gezamenlijk als Verzoekers; 
       
       
         verweerster sub 1 als DOP I; 
       
       
         verweerster sub 2 als DOP II; 
       
       
         verweerster sub 3 als Watson TopCo; 
       
       
         verweerster sub 4 als Watson MidCo; 
       
       
         verweerster sub 5 als Watson BidCo; 
       
       
         verweerster sub 6 als DO Holding; en 
       
       
         verweersters gezamenlijk als Verweersters. 
       
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       Verzoekers hebben bij verzoekschrift van 16 november 2022, aangevuld bij verzoekschrift van 29 maart 2023, de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,  
       
         
           primair, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Watson TopCo, Watson MidCo, Watson BidCo en DO Holding, over de periode vanaf de overname van Watson TopCo in het zogeheten Project Helix tot aan de datum van het verzoek, of subsidiair, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DOP I respectievelijk DOP II, Watson TopCo, Watson MidCo, Watson BidCo en DO Holding met toepassing van de concernenquête, over de periode vanaf de overname van TopCo in Project Helix tot aan de datum van het verzoek; en 
         
         
           Verweersters te veroordelen in de kosten van de procedure. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Verweersters hebben bij verweerschrift van 23 maart 2023 de Ondernemingskamer verzocht: 
       1. Verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek voor zover dat ziet op Watson MidCo;  
       2. het verzoek van Verzoekers af te wijzen; en 
       3. Verzoekers te veroordelen in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       1.3 
       Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 13 april 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Verzoekers hebben van tevoren nadere producties toegestuurd en hebben die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
       
     
   
   
     
       2 Inleiding en feiten 
     
     
       2.1 
       Deze zaak gaat over de Dümmen Orange groep, een onderneming die zich bezighoudt met bloemen- en plantenveredeling en de (wereldwijde) distributie van (sier)planten en materialen voor de ontwikkeling daarvan. Voor de Dümmen Orange groep werken wereldwijd zo’n 7.000 werknemers. Verzoekers zijn (erfgenaam) van voormalig werknemers van de Dümmen Orange groep, die in het verleden hebben deelgenomen aan een  management equity plan  en certificaten van aandelen hebben verkregen. Deze certificaten zijn na een herstructurering van de Dümmen Orange groep in 2021 waardeloos geworden. Verzoekers betwijfelen de noodzaak van deze herstructurering en betogen dat zij onvoldoende zijn geïnformeerd over de herstructurering en bovendien ongelijk zijn behandeld ten opzichte van andere certificaat-/aandeelhouders. 
       
     
     
       2.2 
       DO Holding, voorheen DNA Green Group B.V., is de holdingmaatschappij van de Dümmen Orange groep waaronder alle operationele werkmaatschappijen hangen. Alle aandelen in DO Holding worden gehouden door Watson BidCo. Alle aandelen in Watson BidCo worden op dit moment gehouden door Casper Debtco B.V. (hierna: Casper Debtco). Het bestuur van Casper Debtco bestaat uit [M] (hierna: [M] ), [N] (hierna: [N] ) en [O] . Het bestuur van Watson BidCo bestaat uit dezelfde personen als het bestuur van Casper Debtco. [M] is de CEO van de Dümmen Orange groep, [N] is de CFO. [N] en [M] zijn tevens bestuurder van DO Holding. 
       
     
     
       2.3 
       De Dümmen Orange groep was in 2015 (indirect) via DO Holding (voor het merendeel) eigendom van investeringsmaatschappij H2 Equity Partners. In dat jaar is de Dümmen Orange groep overgenomen door het private equity fonds BC Partners LLP (hierna: BC Partners). Het overnameproces destijds had de naam Project Helix. Na uitvoering van Project Helix was de holdingstructuur van de Dümmen Orange groep als volgt: alle aandelen in DO Holding werden gehouden door Watson BidCo, alle aandelen in Watson BidCo werden gehouden door Watson MidCo en alle aandelen in Watson MidCo werden gehouden door Watson TopCo. Als gevolg van een (nieuwe) herstructurering in 2021 (hierna: de Herstructurering), zijn alle aandelen in Watson BidCo (en daarmee indirect alle aandelen in DO Holding) overgedragen aan Casper Debtco. Watson MidCo is daarna geliquideerd en opgehouden te bestaan. Sindsdien is Watson TopCo een ‘lege’ holdingvennootschap. 
       
     
     
       2.4 
       De aandelen in Watson TopCo worden op dit moment voor 73,79% gehouden door Crick S.à.r.l. (een vennootschap gelieerd aan BC Partners, hierna: Crick), voor 25,59% door DOP I en voor 0,62% door Casper Holdings S.à.r.l. (ook gelieerd aan BC Partners). De aandelen in DOP I worden voor 86,57% gehouden door Stichting Administratiekantoor Dümmen Orange Participation (hierna: STAK DOP I) en voor 13,43% door DOP II. Alle aandelen in DOP II worden gehouden door Stichting Administratiekantoor Dümmen Orange Participation II (hierna: STAK DOP II). Bestuurders van STAK DOP I, STAK DOP II, DOP I en DOP II zijn [N] en [P] . Bestuurders van Watson TopCo zijn [N] en [Q] (partner bij BC Partners). Verzoekers zijn (erfgenaam van) voormalig werknemers van de Dümmen Orange groep, die als gevolg van deelname aan het  management equity plan  van de Dümmen Orange groep (hierna: MEP) houder zijn geworden van certificaten van aandelen die zijn uitgegeven door STAK DOP I of STAK DOP II en die uiteindelijk betrekking hebben op gewone aandelen en preferente aandelen in het kapitaal van Watson TopCo. 
       
     
     
       2.5 
       Het MEP is opgezet in het kader van Project Helix. In maart 2016 is aan bepaalde managers, die allen al in dienst waren van de Dümmen Orange groep ten tijde van Project Helix en voorafgaand aan dat project al deelnamen aan een managementparticipatieplan (hierna: de Original Managers), het aanbod gedaan om deel te nemen aan het MEP, door het nemen van certificaten van aandelen in (indirect) Watson TopCo. 
       
     
     
       2.6 
       
         Aan deze managers is een brochure van 18 maart 2016 verstrekt met informatie over (deelname aan) het MEP. In die brochure is onder meer opgenomen: 
         “ Exit 		a sale or listing of the Company ” 
         (…) 
         
           Securities 
            	the relevant securities in the MEP subscribed for by the relevant Participant in the form of depository receipts, ultimately relating to the Shares. 
         
         
           Shares 
            		the Class A Shares, the Class B Shares and the Preference Shares; 
         
         (…) 
       
     
     
       3.4. 
       
         The Depositary Receipts grant the Participant the right to receive dividends, other distributions on the Shares and the sale proceeds of the Shares in the case of an Exit. 
       
     
     
       3.5. 
       
         
           Depositary receipts corresponding with Preference Shares carry a return of maximum 12% per annum. 
         
         (…) 
       
     
     
       3.7 
       
         Depositary receipts corresponding with Class A Shares and/or Class B Shares have no fixed return and only provide for a return of capital after the distribution on the Preference Shares has been paid and sufficient cash is available. At this stage it is not envisaged that any dividend will be paid until an Exit. 
       
     
     
       3.8 
       
         Participants do not have voting rights (stemrecht) or meetings rights (vergaderrechten) pertaining to the shares. 
       
     
     
       3.9 
       
         
           The voting rights, meeting rights and all other rights pertaining to the Shares held in trust by the STAK, remain with the STAK. STAK is represented by a board of directors, the members of which are appointed by BC Partners. Therefore full control of the Company remains with BC Partners  (…) . 
         (…) 
       
     
     
       4.1 
       
         
           By entering into the Deed of Adherence, the Participant agrees to be bound by the ISA and to perform all the obligations of a Manager (defined in the ISA) in that capacity there under (as further detailed in the Deed of Adherence)  (…). 
         (…) 
         
           6. ECONOMIC RISK AND REWARDS 
         
         
           A Participant could potentially loose a part of, or its full Investment. It is a Participant's own responsibility to analyse the risks and rewards associated to the Securities before making the Investment, whilst keeping in mind that the Investment is a long-term commitment, is subject to continued employment, is subject to occurrence of an Exit and cannot be freely traded. ” 
       
       
     
     
       2.7 
       Als bijlagen bij die brochure waren onder andere bijgevoegd de administratievoorwaarden van STAK DOP I, de statuten van STAK DOP I, de statuten van Watson TopCo, een kopie van de  Investment and Shareholders’ Agreement  (de in 2.6 genoemde ISA) van 4 december 2015, gesloten door onder andere Watson TopCo en haar nieuwe aandeelhouders in het kader van Project Helix, en een Q&A, met daarin vragen en antwoorden in het kader van deelname aan het MEP. 
       
     
     
       2.8 
       
         In de Q&A is onder andere het volgende opgenomen: 
         “ 6. How much will I receive when my MEP investment is settled? 
         
           As mentioned you will be offered the opportunity to invest a fixed amount in the MEP. At the time of an Exit the outstanding debt (if any) will be deducted from the price paid for the company leaving the equity value to be attributed to the investor  [BC Partners – OK]  and management. As the investor is investing a significant part of their total investment in Preference Shares /Loan Notes which have a fixed annual return of 12%, the Ordinary Shares allow you to share in these equity proceeds upon an Exit in excess of this return. 
       
       
       
         
           To illustrate potential returns on this investment we have below included an example of potential pay outs, assuming an Exit after 4 years, that there has been no further equity investment made in the group before Exit and that you have invested EUR 10,000 using the 
         
         
           returns (multiple of invested money) of the investor on their total investment. 
         
       
       
       
         
           
           
           
             
               
                 
                   Investor Multiple of Money 
                 
               
               
                 
                   Investment Return (gross, including initial investment) 
                 
               
             
             
               
                 
                   <1.6x 
                 
               
               
                 
                   EUR 0 
                 
                 
               
             
             
               
                 
                   1.6x 
                 
               
               
                 
                   EUR 10.000 
                 
                 
               
             
             
               
                 
                   2x 
                 
               
               
                 
                   EUR 47,000 
                 
                 
               
             
             
               
                 
                   2.4x 
                 
               
               
                 
                   EUR 77.000 
                 
                 
               
             
             
               
                 
                   2.85x 
                 
               
               
                 
                   EUR 110,000 
                 
                 
               
             
           
         
       
       
         
           ” 
         
         (…) 
       
       
         7. What happens if I leave DO? 
       
       
         
           Leaver Provisions 
         
         
           The termination of your employment prior to an Exit has an impact on your MEP investment. The reason and timing of the termination of your employment (if applicable) is of importance in determining whether and for what amount you are able to realise a benefit 
         
         
           with your investment. If your employment with DO terminates prior to an Exit, you will have to offer your MEP investment for sale.  
         
         
           The price payable for your MEP investment will depend upon whether you are considered a Bad or Good Leaver and, if a Good Leaver, the extent to which your participation has vested. 
         
         
           Note that a Leaver does not have the  
           right 
            to require that their MEP investment is purchased 
         
         
           when they become a Leaver – it is at the option of the Remuneration Committee of Watson. 
         
         
           Bad Leaver 
         
         
           You will be considered a Bad Leaver if your employment is terminated due to one of the 
         
         
           following reasons: 
         
       
       i.  i) Voluntary resignation; or 
       
         
           ii) Termination for cause, including underperformance. 
         
         
           Good Leaver 
         
         
           In all other cases that your employment is terminated you will be considered a Good Leaver. 
         
         (…)  
       
       
         9. What are the potential risks? 
       
       
         
           If you decide to participate in the MEP you will be investing indirectly in DO. As with any investment, you could potentially loose part of or even your full investment. It will be your 
         
         
           responsibility to analyse the risks and rewards before making the investment keeping in mind this is a long-term commitment and is subject to continued employment. Furthermore, the investment is illiquid and cannot be freely traded. 
         
         
           Neither the investor, DO, nor any other company within the DO group of companies shall have any liability to you for any losses suffered as a result of any risks materialising. ” 
       
       
     
     
       2.9 
       Managers die op een later moment zijn toegetreden tot het MEP omdat zij pas na Project Helix bij de Dümmen Orange groep zijn gaan werken kregen een soortgelijke brochure, zij het dat daarin een aanvullend hoofdstuk was opgenomen inzake de financiering van de deelname aan het MEP van de nieuwe managers. Voor de Original Managers (die certificaten van aandelen in Watson TopCo verkregen via DOP I, zie 2.5) gold namelijk dat zij in het kader van Project Helix hun bestaande participaties deels uitbetaald kregen in cash, en een ander gedeelte in de vorm van een tegoed dat werd gebruikt (‘doorrolde’) ter investering in het MEP. De managers die later toetraden tot het MEP (die certificaten van aandelen in Watson TopCo verkregen via DOP II) moesten contant geld inleggen voor deelname aan het MEP. De helft van hun investering konden zij eventueel lenen van BC Partners. 
       
     
     
       2.10 
       Alle deelnemers aan het MEP verkregen de certificaten tegen de op dat moment geldende marktwaarde van de onderliggende aandelen. In beginsel leverde die investering alleen een rendement op bij een  Exit  (een transactie waarbij de zeggenschap over de Dümmen Orange groep overgaat naar een derde partij) waarin cash gegenereerd zou worden en dan nog uitsluitend indien de op dat moment gerealiseerde verkoopwaarde de uitstaande schulden zou overstijgen. Daarnaast gold voor de certificaten van preferente aandelen een recht op dividend van maximaal 12% per jaar; ten aanzien van de certificaten van gewone aandelen vermeldden de brochures dat op dat moment geen uitbetaling van enig dividend werd verwacht. Alle Verzoekers verkregen certificaten van gewone aandelen in (indirect) Watson TopCo, een deel van Verzoekers verkreeg ook certificaten van preferente aandelen in (indirect) Watson TopCo. 
       
     
     
       2.11 
       
         Van alle deelnemers aan het MEP werd verlangd dat zij als ‘ Manager ’ partij werden bij de ISA door het tekenen van een  Deed of Adherence . In de ISA is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: 
         “ 10. PROVISION OF INFORMATION 
         
           The Company hereby undertakes to and covenants with each of the Investors that it shall furnish each of the Investors with the information set out in Schedule 9 (Information Rights). ” 
         (…)  
         “ 20. COMPULSORY TRANSFERS 
         (…)  the Remuneration Committee (acting with consent of an Investor Director) may, at any time upon a Leaver becoming a Leaver until the expiry of 12 months from the Termination Date, serve a notice in writing on the Leaver  (…)  requiring him (or them) to offer for sale some or all of the B Ordinary Shares (or securities corresponding to B Ordinary Shares at the Participation B.V.’s or STAK’s levels  (…)  Upon service of a Compulsory Transfer Notice, the Leaver  (…)  shall be bound to transfer such B Ordinary Shares in accordance with the Compulsory Transfer Notice within 10 days of the date of the Compulsory Transfer Notice  (…).” 
       
     
     
       20.3 
       
         The Remuneration Committee may, by notice in writing served on the Company and the Leaver (in the Compulsory Transfer Notice or otherwise) prior to the expiry of 12 months from the Termination Date: 
       
       
         20.3.1. 
         
           
             specify that not all or none of the Leaver's Shares are to be transferred pursuant to this Clause 20; ” 
           (…) 
         
         
       
     
     
       2.12 
       Als ‘ Investors ’ ten tijde van het aangaan van de ISA golden Crick en een aantal andere entiteiten gelieerd aan BC Partners. Crick heeft oorspronkelijk tegen betaling van € 155.138.993 gewone aandelen en preferente aandelen verkregen in Watson TopCo. Door Crick is ook een aandeelhouderslening aan Watson TopCo verstrekt ter waarde van € 118.711.007. Deze lening diende uiterlijk op 26 november 2024 te worden terugbetaald. 
       
     
     
       2.13 
       Door een aantal minderheidsaandeelhouders van Watson TopCo zijn eveneens leningen verstrekt aan Watson TopCo, ter waarde van in totaal € 1.007.862. Deze dienden ook uiterlijk 26 november 2024 te worden terugbetaald. Deze minderheidsaandeelhouders hielden gezamenlijk 0,77% van de aandelen in Watson TopCo (hierna: de Minderheidsaandeelhouders). 
       
     
     
       2.14 
       Op 16 oktober 2015 zijn Watson MidCo en Watson BidCo in het kader van Project Helix met verschillende banken een kredietovereenkomst aangegaan, die op 18 mei 2017 is vernieuwd (hierna: de Kredietovereenkomst). De Kredietovereenkomst bestond uit twee kredietfaciliteiten: een  Term Loan B  ter waarde van (oorspronkelijk) € 350 miljoen (hierna: de Term Loan) en een  revolving credit facility  met een kredietruimte van € 70 miljoen (hierna: de RCF). De Term Loan is in 2017 verhoogd naar een bedrag van € 425 miljoen. Onder de RCF konden terugbetaalde bedragen weer opnieuw worden geleend. De RCF diende op 18 mei 2023 volledig te zijn terugbetaald, de Term Loan op 18 mei 2024. De Term Loan en de RCF worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Senior Debt, en de leningverstrekkers onder de Kredietovereenkomst als Senior Debt Lenders. 
       
     
     
       2.15 
       In het kader van de Kredietovereenkomst waren aan de Senior Debt Lenders verschillende zekerheidsrechten verstrekt, waaronder pandrechten op de aandelen van Watson MidCo in Watson BidCo en pandrechten op de aandelen van Watson BidCo in DO Holding. Een tekortkoming onder de Kredietovereenkomst (een  event of default ) gaf de Senior Debt Lenders het recht tot vervroegde opeising van de Senior Debt en uitwinning van de pandrechten indien de Senior Debt niet kon worden voldaan. De vorderingen die de Senior Debt Lenders onder de Kredietovereenkomst op Watson BidCo hadden, waren vrij verhandelbaar. 
       
     
     
       2.16 
       In de Kredietovereenkomst was een financiële voorwaarde opgenomen die – kortgezegd – inhield dat de nettoschuld ( net debt ) van de Dümmen Orange groep niet hoger mocht zijn dan 7,3 keer EBITDA (hierna: de Financiële Voorwaarde). De Financiële Voorwaarde werd getoetst op het moment dat meer dan 35% onder de RCF (een bedrag van € 24,5 miljoen) was getrokken. Die toets vond plaats op basis van de niet-gecontroleerde, geconsolideerde resultaten van het eind van ieder kwartaal. Indien de Financiële Voorwaarde werd geschonden, had de Dümmen Orange groep nog 15 werkdagen om die schending te herstellen. Indien de schending niet binnen die termijn werd hersteld, leidde dat vervolgens alleen tot een  event of default  (en daarmee tot directe opeisbaarheid van de Term Loan) als een meerderheid van de verstrekkers van de RCF op dat moment de RCF onmiddellijk opeiste. 
       
     
     
       2.17 
       Na afronding van Project Helix nam de omzet van de Dümmen Orange groep initieel toe (van € 236,5 miljoen in boekjaar 2016/2017 naar € 332,6 miljoen in boekjaar 2017/2018 en € 349,1 miljoen in boekjaar 2018/2019) om vervolgens licht te dalen tot € 336,2 miljoen in boekjaar 2019/2020. De winstgevendheid van de Dümmen Orange groep ging in dezelfde periode evenwel hard achteruit. De ‘ recurring EBITDA ’ (die aan de Senior Debt Lenders werd gecommuniceerd in het kader van de Kredietovereenkomst) nam in die periode af van € 53,1 miljoen (boekjaar 2016/2017) naar € 19,9 miljoen (boekjaar 2019/2020).  
       
     
     
       2.18 
       In de boekjaren 2016/2017 en 2017/2018 kwam de liquiditeitspositie van de Dümmen Orange groep ondanks de tegenvallende resultaten nog niet al te zeer in het gedrang, met name dankzij de in die periode aangetrokken (additionele) financieringen. In het boekjaar 2017/2018 vond geen toetsing van de Financiële Voorwaarde plaats, omdat toen per het eind van ieder kwartaal minder dan 35% van de RCF was getrokken. Wel stelden verschillende  credit rating agencies  in 2018 de waarderingen van de Dümmen Orange groep wat betreft kredietwaardigheid en liquiditeit naar beneden bij. 
       
     
     
       2.19 
       Ook in het boekjaar 2018/2019 vond geen toetsing van de Financiële Voorwaarde plaats, omdat wederom op de relevante momenten (eind van ieder kwartaal) niet 35% van de RCF was getrokken. De verhouding tussen nettoschuld en EBITDA van de Dümmen Orange groep overschreed dat boekjaar intussen iedere maand de ratio-grens van de Financiële Voorwaarde, met per 30 september 2019 een ratio van 9,8 keer EBITDA. De  credit rating  van de Senior Debt werd door kredietbeoordelaar S&P Global op 25 februari 2019 nog verder naar beneden bijgesteld: “ The negative outlook reflects our view that the size and volatility of the working capital is putting pressure on the group’s liquidity position, given the low cash flow generation and limited ability to use its revolving credit facility due to the springing covenant  [Financiële Voorwaarde – OK]”. Terwijl de resultaten tegenvielen, verslechterde ook de liquiditeitspositie van de Dümmen Orange groep.  
       
     
     
       2.20 
       In het boekjaar 2019/2020 ondervond de Dümmen Orange groep de gevolgen van de COVID-19-pandemie. Hoewel de omzet in vergelijking met het boekjaar ervoor slechts licht daalde (met 3,7%), daalde de  recurring EBITDA  met 56% ten opzichte van boekjaar 2018/2019 (van € 45,5 miljoen naar € 19,9 miljoen). Waar eind maart 2020 het bedrag dat getrokken was onder de RCF precies op de grens van € 24,5 miljoen was gebracht, was eind april 2020 € 64 miljoen onder de RCF getrokken omdat aanvullende liquiditeit nodig was. Bij die stand van zaken zou eind juni 2020 een toetsing van de Financiële Voorwaarde plaatsvinden die zou kunnen resulteren in een  event of default  onder de Kredietovereenkomst. 
       
     
     
       2.21 
       
         Op 7 april 2020 stelde kredietbeoordelaar Moody’s de  credit rating  van de Dümmen Orange groep nog verder naar beneden bij: “ The downgrade reflects Moody’s view that the implications of the growing spread of the coronavirus outbreak, particularly across Europe and North America, will exert significant pressure on the company’s already weak liquidity in 2020, increasing the likelihood of a near-term default and debt restructuring, given the company’s unsustainable capital structure. 
         (…) 
         
           Dummen Orange has a very weak liquidity position  (…) . Although the company has a €70 million RCF in place (of which €29.5 million were drawn as of end-February 2020), the maximum drawings under this facility are effectively limited to €24.5 million at each quarter-end due to a springing net leverage covenant set at 7.3x and tested quarterly if RCF utilization is above 35%. The company's leverage currently exceeds and, in Moody's view, will continue to exceed this threshold in the next 12-18 months. ” 
       
       
     
     
       2.22 
       Naar aanleiding van deze verslechterende liquiditeits- en schuldpositie van de Dümmen Orange groep (en de bijbehorende verslechterde kredietwaarderingen) werd de Senior Debt in april 2020 verhandeld voor ongeveer 40% van de nominale waarde van de Senior Debt. Het karakter van de investeerders in de Senior Debt was tegen die tijd ook veranderd; de Senior Debt werd steeds vaker opgekocht door zogeheten  distressed debt investors,  die (meer dan traditionele investeerders) proberen op korte termijn een rendement te genereren, bijvoorbeeld door een herstructurering af te dwingen van de schuldenaar. 
       
     
     
       2.23 
       In maart 2020 en april 2020 heeft BC Partners, gelet op de voornoemde ontwikkelingen ten aanzien van de Senior Debt, via haar houdstermaatschappij Dennis Limited ook Senior Debt opgekocht ter waarde van een totaalbedrag van € 125 miljoen. Door die aankoop werd BC Partners (via Dennis Limited) de grootste Senior Debt Lender met 29% van de Term Loan.  
       
     
     
       2.24 
       In mei 2020 zijn door het management van de Dümmen Orange groep gesprekken gestart met verschillende Senior Debt Lenders, enerzijds ter verkrijging van een  waiver  van verstrekkers van de RCF ten aanzien van de Financiële Voorwaarde en anderzijds om herstructureringsopties te onderzoeken teneinde de financiële situatie van de groep structureel te verbeteren. Die laatste gesprekken vonden plaats tussen de Dümmen Orange groep, Dennis Limited en de zogeheten Ad Hoc groep, die bestond uit enkele van de grootste Senior Debt Lenders (behalve Dennis Limited). 
       
     
     
       2.25 
       In juli en augustus 2020 zijn  waivers  verkregen van de verstrekkers van de RCF ter voorkoming van het opeisbaar worden van de Term Loan als gevolg van een schending van de Financiële Voorwaarde per 30 juni 2020. Op 4 augustus 2020 heeft Watson MidCo die  waivers  ingeroepen, en op 6 augustus 2020 is dat verzoek door de verstrekkers van de RCF gehonoreerd. Onderdeel van de  waivers  was de afspraak dat Dennis Limited de RCF zou overnemen voor 45% van de nominale waarde van de RCF. Dennis Limited heeft aan die verplichting voldaan op 17 augustus 2020. 
       
     
     
       2.26 
       Op 8 november 2020 is overeenstemming bereikt over een mogelijke herstructurering van de Dümmen Orange groep in de vorm van een eerste  lock-up  overeenkomst tussen Watson TopCo, Crick en verschillende Senior Debt Lenders. Volgens die overeenkomst kon er door de betrokken partijen (die gezamenlijk minder dan 75% van de Senior Debt vertegenwoordigden) niet meer in Senior Debt worden gehandeld. In de overeenkomst werd ook afgesproken dat de beoogde herstructurering zou inhouden dat het pandrecht op de aandelen in Watson BidCo gecontroleerd zou worden uitgewonnen en de aandelen zouden worden overgedragen aan een nieuwe entiteit. De Senior Debt zou voor 60% worden afgeschreven, en er zou onder meer een nieuwe lening worden verstrekt aan de Dümmen Orange groep ter waarde van € 55 miljoen, waarvan de helft door BC Partners zou worden verstrekt. Senior Debt Lenders zouden pro rata aandelen verkrijgen in de nieuwe structuur, terwijl 51% van de aandelen in handen van BC Partners zou komen. Bedoeling was om – indien 75% of meer van de Senior Debt Lenders zich achter de herstructurering zou scharen – de herstructurering af te dwingen via een  scheme of arrangement  naar Engels recht. Voor het geval dat niet zou lukken, werd de mogelijkheid onderzocht om de herstructurering op grond van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) af te dwingen. 
       
     
     
       2.27 
       Op 17 december 2020 is een tweede  lock-up  overeenkomst gesloten tussen Watson BidCo, Crick en verschillende Senior Debt Lenders. Deze groep Senior Debt Lenders vertegenwoordigde op dat moment ongeveer 85% van de Senior Debt. Onderdeel van de tweede  lock-up  overeenkomst was de aanvullende afspraak dat Watson BidCo aanspraak kon maken op een overbruggingsfaciliteit van € 13,5 miljoen. Het verkrijgen van die faciliteit had de accountant van de Dümmen Orange groep als voorwaarde gesteld voor het geven van een  going concern -verklaring bij de jaarrekening over boekjaar 2019/2020. 
       
     
     
       2.28 
       Op 19 februari 2021 heeft 100% van de Senior Debt Lenders zich achter de voorgenomen herstructurering geschaard. 
       
     
     
       2.29 
       Op 24 februari 2021 heeft Duff & Phelps een waarderingsrapport uitgebracht over het voorgenomen herstructureringsplan, afgezet tegen drie scenario’s: (1) een verkoop  going concern , (2) een versnelde verkoop en (3) een faillissement (hierna: het Waarderingsrapport). Het Waarderingsrapport hanteerde 12 februari 2021 als peildatum. De conclusie luidde dat in elk van de drie scenario’s onvoldoende zou overblijven om de vorderingen van de Senior Debt Lenders volledig te voldoen; de schulden overstegen in elk scenario de ondernemingswaarde.  
       
     
     
       2.30 
       Op 14 maart 2021 is de herstructurering (hierna: de Herstructurering) geëffectueerd conform de afspraken in de eerste  lock-up  overeenkomst, en op 19 maart 2021 zijn de (aan de Senior Debt Lenders verpande) aandelen in Watson BidCo voor € 1 overgedragen aan Casper Debtco (via een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW). Alle aandelen in Casper Debtco worden sindsdien gehouden door Casper Midco B.V. (hierna: Casper Midco) en alle aandelen in Casper Midco door Casper Topco B.V. (hierna: Casper Topco). Er is een nieuwe kredietovereenkomst gesloten met de Senior Debt Lenders, bestaande uit een langetermijnlening van € 195,6 miljoen en een werkkapitaalkredietfaciliteit van € 55 miljoen. De Senior Debt Lenders hebben hun vorderingen op Watson Bidco met 60% afgeschreven in ruil voor aandelen in Casper Topco. Dennis Limited houdt daardoor (indirect via Casper Luxco S.à.r.l.) 51% van de aandelen in Casper Topco, de andere Senior Debt Lenders houden 49% van de aandelen. De (in 2.13 genoemde) aandeelhoudersleningen die de Minderheidsaandeelhouders aan Watson TopCo hadden verstrekt zijn voor ongeveer 10% van de waarde door BC Partners overgenomen met overdracht van de door de Minderheidsaandeelhouders gehouden aandelen in Watson TopCo. Die aandelen zijn vervolgens in handen gekomen van Casper Holdings S.à.r.l. De door Crick verstrekte aandeelhouderslening is volledig afgeschreven.  
       
     
     
       2.31 
       
         Bij e-mailbericht van 26 maart 2021 van de raad van commissarissen van Watson TopCo zijn Verzoekers geïnformeerd over de Herstructurering. In dat bericht is een toelichting gegeven op de (achtergrond van) Herstructurering. Als redenen voor de Herstructurering werden genoemd: 
         “ 3. The successful completion of the Refinancing ensures that the Group can avoid a potential insolvency and can continue to trade with a significant reduced debt burden and new money provided by its existing lenders.  
         
           4. The impact of the COVID-19 pandemic on the earnings of the Group and its wider impact on the sector due to lost revenues resulted in a material reduction in earnings and liquidity of the Group over the recent period. ”  
         Ontvangers van het bericht werd medegedeeld dat de aandelen in Watson BidCo nu waren overgedragen aan een nieuwe vennootschap: “ The terms of the Refinancing required the transfer of the equity in Watson BidCo BV to a lender owned vehicle as a condition for the existing lenders to write off their non sustainable debt and to provide new money .” 
       
       
     
     
       2.32 
       Per 29 maart 2021 is Watson MidCo, als onderdeel van de Herstructurering, ontbonden en opgehouden te bestaan.  
       
     
     
       2.33 
       Vanaf mei 2021 is er op verschillende momenten contact geweest tussen een aantal Verzoekers en (voormalige) leden van het management van de Dümmen Orange groep (onder wie [M] en [N] ), waarin die Verzoekers nadere vragen hebben gesteld over de oorzaak en opzet van de Herstructurering.  
       
     
     
       2.34 
       Aan een aantal belangrijke werknemers van de huidige Dümmen Orange groep is na voltooiing van de Herstructurering opnieuw de mogelijkheid geboden om deel te nemen aan een  management equity plan  (hierna: het Casper MEP) en certificaten van aandelen te verkrijgen in de nieuwe groep. Participanten in het Casper MEP die ook deelgenomen hadden aan het MEP hebben voor hun investering in het Casper MEP veel minder betaald dan de overige deelnemers aan het Casper MEP. 
       
     
     
       2.35 
       Op 31 augustus 2022 hebben Verzoekers bij brief hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken kenbaar gemaakt aan Verweersters. Verzoekers vroegen daarin onder andere om het Waarderingsrapport. Op 7 oktober 2022 is een reactie gekomen van Verweersters op de bezwarenbrief, met een uitgebreidere toelichting op de Herstructurering dan in de brief van 26 maart 2021. Het Waarderingsrapport werd niet overgelegd omdat dit concurrentiegevoelige en gedetailleerde vertrouwelijke informatie zou bevatten. 
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       Verzoekers hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Watson TopCo, Watson MidCo, Watson BidCo en DO Holding. Als toelichting hebben Verzoekers – samengevat – het volgende naar voren gebracht: 
       
         
           Verzoekers trekken de door Verweersters opgegeven redenen voor en de noodzaak van de Herstructurering in twijfel. Verzoekers vermoeden dat de Herstructurering was bedoeld om op een eenvoudige en goedkope wijze van Verzoekers af te komen. 
         
         
           Verzoekers zijn niet gelijk behandeld met andere certificaathouders (of aandeelhouders) die wel zijn gecompenseerd voor hun verliezen als gevolg van de Herstructurering. 
         
         
           Verweersters hebben nagelaten transparant te zijn over de hiervoor genoemde onderwerpen, en weigeren hierover nog steeds voldoende openheid van zaken te geven aan Verzoekers. 
         
       
       
     
     
       3.2 
       Verweersters hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 
       
       
         
           Ontvankelijkheid in het verzoek jegens MidCo 
         
       
       
     
     
       3.3 
       Verzoekers zijn volgens Verweersters niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover dat ziet op Watson MidCo, nu Watson MidCo per 29 maart 2021 is ontbonden en opgehouden te bestaan. Dat is een andere situatie dan het geval waarin een vennootschap in staat van faillissement verkeert, aldus Verweersters.  
       
     
     
       3.4 
       De Ondernemingskamer volgt Verweersters daarin niet. Verzoekers hebben ter zitting terecht gesteld dat het feit dat Watson MidCo is ontbonden direct verband houdt met de Herstructurering, ten aanzien waarvan Verzoekers nu juist een onderzoek vragen. Dat Watson MidCo inmiddels is opgehouden te bestaan maakt niet dat haar beleid en de gang van zaken in het kader van de Herstructurering tot aan die ontbinding geen onderdeel kunnen zijn van een enquête of dat Verzoekers daarbij geen belang hebben. Watson MidCo wordt door dit oordeel ook niet in enig processueel belang geschaad, nu expliciet mede namens haar verweer is gevoerd. Verzoekers zijn daarom ontvankelijk in hun verzoek ten aanzien van Watson MidCo. 
       
       
         
           Noodzakelijkheid van de Herstructurering 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Verzoekers hebben vraagtekens gezet bij de door Verweersters gestelde oorzaken voor en noodzakelijkheid van de Herstructurering. Die noodzaak wordt volledig toegeschreven aan de impact van COVID-19, terwijl de sector waarin de Dümmen Orange groep opereert weliswaar een lichte terugslag heeft gekend door het uitbreken van de pandemie, maar vrij snel daarna weer is opgeklommen en sindsdien floreert. Alle signalen leken erop te wijzen dat 2021 ook voor de Dümmen Orange groep weer een goed jaar zou worden, maar toch werd de Herstructurering geïmplementeerd, zo stellen Verzoekers. Zij wijzen er in dit verband op dat (i) de EBITDA aan het eind van boekjaar 2020/2021 weer een stuk hoger was (€ 45,5 miljoen) dan het boekjaar ervoor, (ii) bonussen zijn uitgekeerd aan werknemers van de Dümmen Orange groep over zowel boekjaar 2019/2020 als boekjaar 2020/2021 en (iii) de accountant een  going-concern  verklaring heeft afgegeven in het kader van de jaarrekening 2019/2020. Door gebrek aan noodzaak voor de Herstructurering vermoeden Verzoekers dat deze uitsluitend is geëffectueerd om op een eenvoudige en goedkope wijze van Verzoekers af te komen. Het voorgaande levert volgens Verzoekers gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. 
       
     
     
       3.6 
       De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het is voldoende gebleken dat, hoewel de omzet van de Dümmen Orange groep na 2016 een stijgend verloop had tot 2019, de financiële situatie van de Dümmen Orange groep in die periode verslechterde, met name wat betreft haar liquiditeit in combinatie met haar schuldpositie. Daarvoor zijn verschillende oorzaken aan te wijzen, zoals Verweersters hebben toegelicht en Verzoekers niet (voldoende) hebben weersproken, waaronder het herhaaldelijk uitbreken van ziektes bij gewassen (met bijbehorende financiële gevolgen zoals annuleringen van bestellingen, vertrekkende klanten en betaling van schadevergoedingen aan telers), afnemende marges en toenemende concurrentie. Als gevolg daarvan kampte de Dümmen Orange groep met een steeds groter wordend liquiditeitsprobleem, waardoor een schending van de Financiële Voorwaarde een steeds reëlere mogelijkheid werd. Deze verslechterende financiële positie werd ook gesignaleerd door verschillende kredietbeoordelaars, die hun ‘outlook’ van de Dümmen Orange groep steeds vaker in negatieve zin bijstelden. Een schending van de Financiële Voorwaarde bleef tot in april 2020 uit doordat steeds het grensbedrag van € 24,5 miljoen onder de RCF niet werd gehaald.  
       
     
     
       3.7 
       De gevolgen van het uitbreken van COVID-19 maakten dat zeer snel substantiële aanvullende liquiditeit nodig was. Uit het door Verweersters overgelegde overzicht van uitstaande schulden blijkt dat daardoor vanaf april 2020 een getrokken bedrag van € 64 miljoen onder de RCF uitstond. In combinatie met een te hoge verhouding tussen de nettoschuld en de EBITDA – die in ieder geval al vanaf het begin van boekjaar 2018/2019 aanwezig was – bestond vanaf april 2020 een ernstige dreiging van een schending van de Financiële Voorwaarde. Het lukte Verweersters vervolgens niet om de schending van de Financiële Voorwaarde op de daarop volgende peildata te voorkomen. Het is ook niet aannemelijk geworden dat zij die schending hadden kunnen voorkomen. Als gevolg van een schending van de Financiële Voorwaarde zou de Term Loan van € 350 miljoen in één keer opeisbaar kunnen worden indien de verstrekkers van de RCF de RCF zouden opeisen, en zouden de Senior Debt Lenders hun pandrechten op (onder meer) de aandelen in Watson BidCo kunnen uitwinnen. Dat scenario was verre van denkbeeldig, gezien de druk tot herstructurering die in die periode door verschillende Senior Debt Lenders werd uitgeoefend op het management van de Dümmen Orange groep en op verstrekkers van de RCF. Daarmee zou de continuïteit van de Dümmen Orange groep ernstig in gevaar komen. 
       
     
     
       3.8 
       De conclusie is dat de noodzaak tot herstructurering daadwerkelijk bestond toen in mei 2020 door het management van de Dümmen Orange groep werd besloten met de Senior Debt Lenders te gaan praten over een herstructurering en tijdens het daaropvolgende traject dat tot de Herstructurering heeft geleid. Verweersters hebben dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende kunnen onderbouwen, en voor het tegendeel – dat in die periode de Herstructurering niet nodig zou zijn – bestaan geen aanwijzingen. Verzoekers hebben ter ontkrachting van die noodzaak steeds volstaan met vermoedens of te algemene stellingen, zoals dat de sierteeltsector juist floreerde in de zomer van 2020 en het in de eerste helft van 2021 uitzonderlijk goed deed, en verwezen naar de omzet van concurrenten van de Dümmen Orange groep. Wat betreft de situatie van de Dümmen Orange groep zelf hebben Verzoekers enkel gewezen op de prestaties van de groep in de vorm van omzet en EBITDA. Volgens Verzoekers was eind 2020/begin 2021 al bekend dat 2021 een heel goed jaar zou worden. Wat hier ook van zij, dit doet niet af aan de omstandigheid dat de Dümmen Orange groep – zoals door Verweersters uiteen is gezet – een groeiend liquiditeitsprobleem had en in de knel kwam door een (dreigende) schending van de Financiële Voorwaarde, die zou leiden tot een ongecontroleerd executieproces.  
       
     
     
       3.9 
       Voor de overige door Verzoekers gestelde omstandigheden waaruit volgens hen volgt dat er geen noodzaak bestond voor de Herstructurering (de bonusbrieven, de toegenomen EBITDA en de  going concern -verklaring van de accountant) hebben Verweersters naar het oordeel van de Ondernemingskamer een afdoende verklaring kunnen geven. Zij hebben erop gewezen dat in de bonusbrief voor boekjaar 2019/2020 expliciet is opgenomen dat dat jaar financieel geen succes was, en dat desondanks een bonus werd uitgekeerd om werknemers gemotiveerd te houden. In de brief staat vermeld: “ Our investor, BC Partners, recognizes the immense preparation work that was done  (…)  and has therefore agreed to still pay out the achieved personal targets of the short term incentive scheme (STI), even though the minimum threshold of our company EBITDA was not achieved ”. De bonusbrief ten aanzien van het boekjaar 2020/2021 en de gunstige resultaten na de Herstructurering (per maart en september 2021) dateren van na de Herstructurering en kunnen daarom niet afdoen aan de noodzaak van de Herstructurering. Dat de accountant een  going concern -verklaring heeft afgegeven ten aanzien van de jaarrekening 2019/2020, die in februari 2021 is gedeponeerd, was enkel vanwege de additionele overbruggingsfaciliteit van € 13,5 miljoen die is verstrekt in het kader van de Herstructurering (zie hiervoor, 2.27). Voorts hebben Verweersters uiteengezet dat de Dümmen Orange groep later in het boekjaar 2021/2022 weer in financieel zwaar weer is gekomen en wederom aanvullende liquiditeit heeft moeten aantrekken. Verzoekers hebben ook deze verklaringen niet voldoende kunnen weerspreken.  
       
     
     
       3.10 
       De conclusie luidt dat de noodzaak van de Herstructurering voldoende is komen vast te staan en dat (het meewerken aan) de effectuering van de Herstructurering geen grond oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van de Dümmen Orange groep. Belangen certificaathouders bij Herstructurering veronachtzaamd? 
       
     
     
       3.11 
       Wat betreft de behartiging van de belangen van Verzoekers stelt de Ondernemingskamer voorop dat de aandeelhouder – en in het verlengde daarvan de certificaathouder – in een herstructurering als hier aan de orde een lage (zo niet de laagste) rang heeft. Indien evenwel enige waarde voor de aandeelhouder (en daarmee certificaathouder) valt te verwachten, mag op zichzelf genomen van (het bestuur van) de vennootschap worden verwacht dat in een herstructurering als hier aan de orde een regeling over toedeling van die waarde aan (of compensatie van) de certificaathouder wordt opgenomen.  
       
     
     
       3.12 
       Uit het Waarderingsrapport blijkt dat vlak voor de implementatie van de Herstructurering in alle daarin opgenomen scenario’s de Senior Debt Lenders niet volledig voldaan zouden kunnen worden. Dat betekende dat de partijen die aan Watson TopCo vreemd vermogen hadden verstrekt (zoals de Minderheidsaandeelhouders en [R] , die een Vendor Loan van € 15 miljoen aan Watson TopCo had verstrekt), maar ook de verschaffers van eigen vermogen in elk scenario volledig ‘ out of the money ’ zouden zijn geweest. In het kader van de Herstructurering hebben de Senior Debt Lenders uiteindelijk 60% van de Senior Debt afgeschreven. Ook Crick en de Minderheidsaandeelhouders hebben hun aandeelhoudersleningen afgeschreven. Geen van de aandeelhouders van Watson Topco heeft een uitkering op zijn aandelen ontvangen. Dit betekent dat in alle mogelijke scenario’s, inclusief dat van de Herstructurering, de certificaten van Verzoekers geen waarde vertegenwoordigden. Gelet op die stand van zaken vlak voor de implementatie van de Herstructurering, kan niet worden aangenomen dat Verweersters met de Herstructurering hebben beoogd Verzoekers buiten spel te zetten of dat Verweersters de belangen van Verzoekers in onvoldoende mate hebben behartigd. Een gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van de Dümmen Orange groep te twijfelen, kan hier dus niet worden gevonden.  
       
       
         
           Ongelijke behandeling certificaathouders? 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Verzoekers hebben gesteld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling van houders van certificaten van aandelen in (indirect) Watson TopCo. Certificaathouders die ten tijde van de Herstructurering nog werkzaam waren bij de Dümmen Orange groep is na de Herstructurering de mogelijkheid geboden om hun initiële inleg in het MEP terug te verdienen door deelname aan het Casper MEP. Deze werknemers mochten tegen betaling van alleen de registratiekosten certificaten van aandelen in Casper Debtco (of een daaraan gelieerde entiteit) verkrijgen. Dat aanbod is aan Verzoekers niet gedaan. Ook hebben Verzoekers gesteld dat in de maanden voorafgaand aan de Herstructurering aan sommige certificaathouders die nooit werknemer zijn geweest van de Dümmen Orange groep een aanbod is gedaan tot inkoop van hun certificaten tegen een korting of tot deelname aan een alternatieve regeling tot investering in Casper Debtco. Verzoekers verwijzen daarvoor onder meer naar een e-mail van maart 2021 van [Q] , die daarin een aanbod doet om aandelen (“ shares ”) over te nemen tegen betaling van een bedrag (“ funds ”). Verzoekers wijzen er tot slot op dat het huidige bestuur van Casper Debtco wordt gevormd door personen die bestuurder zijn van één of meer rechtspersonen van de voormalige groep.  
       
     
     
       3.14 
       Verweersters erkennen dat aan certificaathouders die nog werkzaam waren bij de Dümmen Orange groep ten tijde van de Herstructurering de mogelijkheid is geboden om certificaten te verkrijgen door deelname aan het Casper MEP tegen een veel lager bedrag dan de andere deelnemers van het Casper MEP moesten betalen. Dat is volgens Verweersters echter geen compensatie voor door hen geleden verliezen uit het verleden, maar een  incentive  voor werkzaamheden in de toekomst. De rechtvaardiging voor dat aanbod is gelegen in het feit dat deze certificaathouders nog werkzaam zijn bij de Dümmen Orange groep. De vrees was dat deze anders ongemotiveerd zouden raken of de groep zouden verlaten. De stelling dat aan andere certificaathouders die nooit werkzaam zijn geweest bij de Dümmen Orange groep een aanbod is gedaan om hun certificaten tegen betaling van een bedrag over te nemen is volgens Verweersters onjuist. Verweersters zijn niet bekend met het bestaan van dergelijke certificaathouders. Uitsluitend aan de Minderheidsaandeelhouders (zie 2.13) is door BC Partners (en dus niet door Verweersters) het aanbod gedaan om hun aandeelhoudersleningen over te nemen tegen een laag bedrag, in combinatie met de overdracht van hun aandelen. Die aandelen vertegenwoordigden op dat moment geen waarde, en die betaling zag dan ook alleen op de aandeelhouderslening. De bedoeling van BC Partners was om daarmee zoveel mogelijk aandeelhoudersbelangen in de handen van BC Partners te brengen. In dat kader moet de e-mail van de heer Hersee ook worden bezien. BC Partners is bovendien aandeelhouder geworden in de nieuwe Dümmen Orange groep als gevolg van het feit dat zij Senior Debt had gekocht en dus als schuldeiser een andere positie had in de Herstructurering dan de andere aandeelhouders van Watson TopCo. 
       
     
     
       3.15 
       De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. In het kader van de Herstructurering zijn niet alle certificaathouders gelijk behandeld. Slechts aan degenen onder hen die nog steeds voor de Dümmen Orange groep werkzaam zijn, is de mogelijkheid geboden in het kader van het Casper MEP certificaten van aandelen in de nieuwe groep te verkrijgen voor een prijs die (veel) lager is dan de marktwaarde daarvan. Voor die ongelijke behandeling van de certificaathouders kan echter een redelijke en objectieve rechtvaardiging worden aangewezen, zodat geen sprake is van een verboden ongelijke behandeling. De op zichzelf legitieme ratio van een werknemersparticipatieplan is de werknemers te motiveren om bij te dragen aan een positieve ontwikkeling van de groep. Die ratio gaat alleen op voor werknemers die nog voor de groep werken, niet voor werknemers die hun werkzaamheden voor de groep om welke reden dan ook hebben beëindigd. De Ondernemingskamer acht het gemaakte onderscheid voorts niet in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Voldoende aannemelijk is dat managers die eerder in het MEP hadden geïnvesteerd en die investering in rook hebben zien opgaan, er niet meer voor zouden voelen na de Herstructurering opnieuw de marktwaarde van de certificaten van aandelen in de nieuwe groep te moeten betalen. Dat de verstrekte korting op de marktwaarde in het licht van alle omstandigheden disproportioneel was, kan ook niet worden aangenomen. Voldoende aannemelijk is dat die korting nodig was om de managers in kwestie gemotiveerd te houden na het volledig verloren gaan van de waarde van hun certificaten van aandelen in (indirect) Watson TopCo. Bij deze stand van zaken behoeft geen bespreking meer het verweer dat het Casper MEP niet door Verweersters is aangeboden en het hier dus niet beleid van Verweersters betreft. 
       
     
     
       3.16 
       Er zijn geen aanwijzingen dat aan bepaalde certificaathouders die nooit werknemer zijn geweest van de Dümmen Orange groep het aanbod is gedaan om hun certificaten over te nemen tegen een (gereduceerde) prijs. Verzoekers hebben in dat kader volstaan met het uitspreken van vermoedens en gewezen op één e-mail van Hersee, waarin nu juist wordt gesproken over overname van aandelen (“ shares ”), niet van certificaten. Voor zover aandelen van de Minderheidsaandeelhouders zijn overgenomen of betalingen aan de Minderheidsaandeelhouders zijn gedaan, hebben Verweersters daarover verklaard dat dit is gebeurd in het kader van de door de Minderheidsaandeelhouders verstrekte aandeelhoudersleningen. Dat Verzoekers vergelijkbare leningen hebben verstrekt, hebben zij, na de betwisting door Verweersters, onvoldoende toegelicht. Verzoekers bevonden zich als certificaathouders dus niet in gelijke omstandigheden als de Minderheidsaandeelhouders. De positie van BC Partners was evenmin vergelijkbaar met die van Verzoekers, nu BC Partners inmiddels ook schuldeiser was geworden van de Dümmen Orange groep als (grootste) Senior Debt Lender.  
       
       
         
           Informatieverschaffing / transparantie 
         
       
       
     
     
       3.17 
       Verzoekers beogen met hun verzoek openheid van zaken te verkrijgen over de Herstructurering. Verzoekers zijn pas voor het eerst en – in beginsel – uitsluitend geïnformeerd over de Herstructurering in het e-mailbericht van 26 maart 2021 (zie 2.31). Dat bericht gaf volgens Verzoekers geen inzicht in (i) de omvang van de (financiële) problemen waarmee de Dümmen Orange groep voor de Herstructurering worstelde en de oorzaken daarvan, (ii) de stappen die financiers beweerdelijk aankondigden en de kans van slagen daarvan, (iii) de alternatieven die zijn onderzocht en (iv) de eventuele relaties die bestaan of bestonden tussen management, oude financiers en nieuwe financiers. Vragen van Verzoekers nadien zijn slechts ontwijkend en zonder voldoende concrete onderbouwing beantwoord. Met het onderzoek wensen Verzoekers onder meer duidelijkheid te verkrijgen over de omvang van de negatieve impact van COVID-19 op de Dümmen Orange groep, andere factoren die van invloed zijn geweest op de EBITDA van de groep, de wijze waarop de Herstructurering vorm is gegeven, de afwegingen die daarbij een rol hebben gespeeld, de wijze waarop rekening is gehouden met de belangen van Verzoekers en de mate waarin stakeholders in een vergelijkbare positie gelijk of vergelijkbaar zijn behandeld. 
       
     
     
       3.18 
       Verweersters hebben aangevoerd dat die gevraagde transparantie is gegeven zodra dat kon: op het moment dat de Herstructurering was voltooid. Op een eerder moment had het verstrekken van de gevraagde transparantie het herstructureringsproces verstoord. Verzoekers zijn na voltooiing direct geïnformeerd en alle vragen van Verzoekers over de Herstructurering zijn sindsdien uitgebreid beantwoord. Sommige Verzoekers waren daarbij als managers in de Dümmen Orange groep van de Herstructurering op de hoogte. Met het verweerschrift hebben Verweersters uitgebreider informatie verstrekt dan waartoe zij waren gehouden en daarmee is inmiddels ruimschoots aan enige informatieplicht jegens Verzoekers voldaan.  
       
     
     
       3.19 
       De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Op grond van de administratievoorwaarden van STAK DOP I en STAK DOP II, de statuten van DOP I, DOP II en Watson TopCo en de ISA komen aan Verzoekers in hun hoedanigheid van houders van certificaten van aandelen in (indirect) Watson TopCo geen bijzondere informatierechten toe. Verweersters hebben in het kader van de ISA terecht gesteld dat alleen ‘ Investors’  in de zin van die overeenkomst bepaalde informatie dienden te krijgen. Verzoekers traden nu juist toe als ‘ Managers ’. Verzoekers beschikken als certificaathouders ook niet over vergaderrechten, stemrechten of bijzondere goedkeuringsrechten ten aanzien van Watson TopCo. Daarbij komt nog dat informatieverschaffing voorafgaand aan de Herstructurering ontegenzeggelijk problematisch zou zijn vanwege de gevoeligheid van dat proces en de overeengekomen vertrouwelijkheid met de betrokken Senior Debt Lenders. Dat Verzoekers niet voorafgaand aan de Herstructurering zijn geïnformeerd kan daarom geen gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.  
       
     
     
       3.20 
       Wat betreft de informatievoorziening na de Herstructurering moet worden geconstateerd dat het e-mailbericht van 26 maart 2021 wel erg summier was. Als gevolg van de Herstructurering was de participatie van Verzoekers in de Dümmen Orange groep ineens, voor de meesten van hen geheel onverwacht, omgezet in een participatie in een lege vennootschap waaruit kennelijk geen baten meer te verwachten waren. In het bericht wordt evenmin uitgelegd dat, en waarom, Dümmen Orange groep het standpunt inneemt dat de certificaten al geen waarde meer hadden en dat de Herstructurering in zoverre geen verandering brengt in hun positie. Dat het e-mailbericht bij Verzoekers tot de nodige onrust heeft geleid is dan ook alleszins voorstelbaar. Verzoekers waren bovendien allen (erfgenaam van) oud-managers van de groep die de certificaten niet om niet, maar tegen de marktwaarde hadden verkregen. In het licht van een en ander had het bepaald voor de hand gelegen om Verzoekers uitgebreider te informeren over de achtergrond van en de noodzaak tot de Herstructurering dan is gebeurd in het bericht van 26 maart 2021. Ter zitting is ook door (de vertegenwoordigers van) Verweersters verklaard dat zij zich dat (achteraf) hebben gerealiseerd door de stroom aan vragen die op gang kwam na het verzenden van dat bericht.  
       
     
     
       3.21 
       Na indiening van het verzoekschrift hebben Verweersters (in hun verweerschrift, de daarbij behorende producties en de ter zitting gegeven nadere toelichting) evenwel voldoende informatie verstrekt over de onderwerpen waarover Verzoekers specifiek meer duidelijkheid wensen door middel van een onderzoek. Voor zover er in het verleden een gebrek aan transparantie is geweest over de door Verzoekers aangedragen onderwerpen voor het onderzoek, is dat van onvoldoende gewicht om te spreken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. 
       
       
         
           Slotsom  
         
       
       
     
     
       3.22 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Watson TopCo, Watson Midco, Watson Bidco of DO Holding. Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek zal daarom worden afgewezen.  
       
     
     
       3.23 
       De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken. Bij de beslissing van de Ondernemingskamer om het verzoek af te wijzen heeft meegewogen dat Verweersters in deze procedure voldoende informatie over de Herstructurering aan Verzoekers hebben verstrekt. Het verzoek heeft dus tot gevolg gehad dat Verzoekers – naar het oordeel van de Ondernemingskamer – inmiddels voldoende zijn geïnformeerd over de onderwerpen ten aanzien waarvan zij een onderzoek hebben gevraagd, en is daarmee niet zonder reden ingediend.  
       
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       wijst het verzoek van [A] , [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , Stichting Administratiekantoor Agri Invest, [G] , [H] , [I] , [J] , [K] en [L] af. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.F. van Schendel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2023.