ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:4843

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:4843 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-06-2022 / 200.241.325/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-06-14

Zaaknummer: 200.241.325/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:4843

---

Vervolg van ECLI:NL:GHARL:2021:1512. Bewijsbeoordeling. Bewezen is dat de softwareontwikkelaar de door de fabrikant geleverde hardware (zes stuks) pas hoefde te betalen na verkoop door haar aan klanten van haar. Tot enige verkoop is het niet gekomen. Van enige betalingsverplichting is daarom geen sprake. In zoverre wordt de vordering van de fabrikant alsnog afgewezen. Tussen partijen was ook een sponsorovereenkomst gesloten. Overeengekomen is dat die bijdrage slechts verschuldigd is indien door de softwareontwikkelaar twintig systemen zouden zijn afgenomen. Niet bewezen is dat nader is overeengekomen dat deze voorwaarde is vervallen. Nu geen enkel systeem is verkocht is de sponsorovereenkomst door de fabrikant terecht ontbonden. Wat reeds betaald is (€ 200.000,-) moet daarom door de softwareontwikkelaar worden terugbetaald aan de fabrikant.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.241.325/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 181340) 
     
     
     
     
       
         arrest van 14 juni 2022  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Compello B.V., 
       
       gevestigd te Zwolle, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna:  Compello , 
       advocaat: mr. D.F. Spoormans, kantoorhoudend te Den Haag, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Huawei Technologies (Netherlands) B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna:  Huawei , 
       advocaat: mr. S.A.C. Verzaal, kantoorhoudend te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       In het tussenarrest van 16 februari 2021  is Compello toegelaten tot bewijslevering. Nadien zijn de volgende processtukken ingediend: 
       - akte overleggen producties van Compello van 9 maart 2021 (met producties); 
       - akte opgave verhinderdata en voordracht aanvullende getuige van Compello van                           16 maart 2021; 
       - brief van mr. Spoormans (Compello) van 8 april 2021 (met producties); 
       - akte overleggen producties van Compello van 22 april 2021 (met producties); 
       - proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 april 2021; 
       - akte uitlating van Compello van 11 mei 2021 (met producties); 
       - proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 september 2021; 
       - proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 december 2021; 
       - memorie na enquête van Compello van 1 februari 2022 (met producties); 
       - antwoordmemorie na enquête van Huawei van 29 maart 2022. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op vandaag. 
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling   
     
     
       
         Algemeen 
       
     
     
     
       
         De bewijslevering 
       
     
     
     
       2.1 
       In het tussenarrest van 16 februari 2021 is Compello toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt 
       a. dat nader of aanvullend is overeengekomen dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello 
       en 
       b. dat aan betaling van de overeengekomen sponsorbijdrage van € 400.000,- niet (langer) een voorwaarde van afname van 20 systemen in 2014 was verbonden. 
       
     
     
       2.2 
       In haar memorie na enquête neemt Compello primair het standpunt in dat Huawei onvoldoende gemotiveerd betwist heeft wat, volgens Compello, uit de verklaring van de getuige [getuige1] en die verklaring ondersteunende stukken blijkt. Om die reden dient volgens haar aan die betwisting voorbij gegaan te worden. Pas als het hof Compello daarin niet zou volgen wordt volgens Compello toegekomen aan de vraag of zij is geslaagd in de bewijslevering. 
       
     
     
       2.3 
       In deze stellingname wordt Compello niet gevolgd. In het tussenarrest is overwogen, enerzijds, dat Compello haar stellingen voldoende heeft onderbouwd en, anderzijds, dat Huawei daartegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Om die reden is Compello tot bewijslevering toegelaten. De vraag is daarom niet meer of het verweer van Huawei, beoordeeld naar de situatie van heden (nog steeds) voldoende gemotiveerd is, maar of Compello geslaagd is in de bewijslevering. Bij die beoordeling kan overigens en vervolgens wel een rol spelen of Huawei het aanwezig bewijsmateriaal voldoende heeft bestreden. 
       
       
         
           Waardering getuigenverklaring [getuige1] 
         
       
       
     
     
       2.4 
       Compello heeft twee getuigen doen horen. Een van hen is de heer [getuige1] . Deze was, zo heeft hij als getuige verklaard, tot ‘ in 2019 ’ in dienst van Compello. Dat is door Huawei als juist erkend. Niet in geschil is dat hij toen (middellijk) statutair bestuurder (CEO) was van Compello. Toen hij op 22 april 2021 als getuige werd gehoord was hij dat niet meer. Ook dat is niet in geschil.  
       
     
     
       2.5 
       Huawei heeft betoogd dat [getuige1] weliswaar ten tijde van zijn verhoor geen (middellijk) bestuurder van Compello meer was, maar dat zijn verklaring niettemin gelijk moet worden gesteld aan die van een partijgetuige en voor die verklaring daarom geldt de beperking dat deze geen bewijs ten voordele van Compello kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Aangevoerd daartoe is dat [getuige1] , namens Compello, de afspraken met Huawei heeft gemaakt over het ‘doorschuifsysteem’ en de sponsorbijdrage, dat Compello stelt dat [getuige1] ook (nadere) afspraken heeft gemaakt met [naam1] (van Huawei), dat [getuige1] in deze procedure optrad als de formele vertegenwoordiger van Compello en dat zelfs nog deed (mondelinge behandeling van                  9 december 2020) toen hij geen (middellijk) bestuurder meer was. Aannemelijk is bovendien, aldus Huawei, dat tussen [getuige1] en het huidige bestuur van Compello afspraken zijn gemaakt met het oog op de uitkomst van deze procedure met als gevolg dat er een reële kans is dat [getuige1] persoonlijk belang heeft bij de uitkomst daarvan. Ook kan volgens Huawei niet worden uitgesloten dat [getuige1] slechts tijdelijk is teruggetreden als directeur om te bewerkstelligen dat hij als niet-partijgetuige kon worden gehoord. 
       
     
     
       2.6 
       Artikel 164 lid 2 Rv bevat een specifiek voor de partijgetuige geldende beperking van de bewijskracht van diens verklaring, te weten dat deze geen bewijs ten voordele van de betrokken partij kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Wie als partijgetuige moet worden aangemerkt zegt de wet niet. Vaste jurisprudentie is dat de formele procespartij als zodanig te gelden heeft. In het geval van een rechtspersoon, zoals in deze zaak, is dat de statutair bestuurder en degene die op grond van wet of statuten bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Ten tijde van zijn verhoor - en dat moment is doorslaggevend - was [getuige1] geen statutair bestuurder meer.  
       
     
     
       2.7 
       Ook wie als materiële partij heeft te gelden kan als partijgetuige worden aangemerkt. Daarvoor is dan wel nodig dat, vertaald naar deze zaak, [getuige1] , als ware hij materiële procespartij, op één lijn gesteld kan worden met Compello . Het, namens de rechtspersoon, maken van afspraken over te sluiten en gesloten contracten alsmede het in rechte vertegenwoordigen van de rechtspersoon behoort tot het normale takenpakket van een statutair bestuurder en maakt niet dat [getuige1] op één lijn gesteld kan worden met Compello. Compello kon zich voorts, op basis van volmacht, op 9 december 2020 ter zitting van het hof laten vertegenwoordigen door [getuige1] . Ook dat maakte, afzonderlijk of bezien in samenhang met de zojuist genoemde omstandigheden, evenmin dat [getuige1] op één lijn gesteld kan worden met Compello. Dat [getuige1] , als ware hij materiële procespartij, persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van deze procedure is niet onderbouwd. Het enkele feit dat de uitkomst van deze procedure gevolgen kan hebben voor [getuige1] (indien juist) is niet een dergelijke onderbouwing. Het gestelde tijdelijk terugtreden toont, indien juist, evenmin aan dat in feite [getuige1] de (materiële) procespartij is.  
       
     
     
       2.8 
       De slotsom is dat [getuige1] geen partijgetuige is en voor zijn verklaring daarom niet de beperking geldt dat deze geen bewijs ten voordele van Compello kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.  
       
       
         
           De betaling van de door Huawei geleverde hardware 
         
       
       
       
         
           De bewijsmiddelen 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Het eerste deel van de bewijsopdracht ziet op de vraag of nader of aanvullend is overeengekomen dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello. 
       
       
     
     
       2.10 
       
         
          [getuige1] heeft als getuige, voor zover hier van belang, daarover het volgende verklaard: 
         
           “ In januari 2014 werd ik gebeld door [naam1] . Die zei tegen mij: ’wij hebben de perfecte hardware voor jouw software'. Ons doel was een partnership aan te gaan. Compello had geen belang bij een klant-leverancier relatie. Het ging erom dat Huawei en wij gezamenlijk risico zouden nemen. 
         
         
           
            [naam1] zei tegen mij dat het grootste risico gelegen was in de hardware. (…). Hij zei ook dat Huawei dat risico kon nemen. Hij gaf een presentatie waaruit bleek dat Huawei een omzet genoot van 45 miljard euro. Dit alles vertelde hij mij uit eigen beweging. Ik bemerkte bij hem ook een grote `eagerness' om de samenwerking aan te gaan. 
         
         
           U vraagt mij nu of de VAP-overeenkomst van dit alles nu wel de weerslag is. Per slot van 
         
         
           rekening, zo zegt u, staan daarin harde betalingsvoorwaarden. Ik antwoord daarop dat de P 
         
         
           van VAP staat voor partnership. Dat is precies wat de bedoeling was. De overeenkomst was 
         
         
           in mijn visie niet meer dan de administratieve afwikkeling van dat partnership. Dat er 
         
         
           betalingsvoorwaarden waren, vond ik ook logisch. Uiteraard moest er betaald worden. De 
         
         
           bedoeling was echter dat die betaling zou plaatsvinden wanneer onze klant akkoord was met 
         
         
           het proof of concept en wij aan die klant van ons de factuur daarvoor konden sturen. Op dat 
         
         
           moment konden wij aan Huawei melden dat onze klant akkoord was en dat Huawei ons kon 
         
         
           factureren. 
         
         
           Vanaf het allereerste begin van mijn gesprekken met [naam1] is aan de orde geweest dat 
         
         
           deze manier van werken door beide partijen gewenst werd. Op die manier werd namelijk een 
         
         
           optimale manier van flexibiliteit verkregen. 
         
         (…) 
         
           Op zeker moment ontving Compello facturen van Huawei. Ik was daardoor in ieder geval 
         
         
           verrast en eigenlijk ook wel verontwaardigd. Mij staat bij dat die facturen niet vanuit Huawei Nederland, maar vanuit Huawei China waren verstuurd. Kort na ontvangst van de eerste factuur, heb ik [naam1] gebeld. Daartoe was ook alle reden. Die factuur was voor ons zeer bedreigend, we konden hem niet eens betalen. Ons systeem was: eerst verkopen aan de klant, en dan binnen een termijn van zestig dagen betalen aan Huawei. Op die manier konden wij de betaling aan Huawei financieren. Ik kan daar zelfs aan toevoegen dat de hele constructie een idee van [naam1] was. Toen ik met hem sprak, zei hij meteen dat er sprake was van een fout. Wij konden die facturen ter zijde leggen totdat onze klant aan ons had betaald. Er was, zo zei hij ook, sprake van twee werelden: de backoffice die facturen moet maken en de frontoffice (dat waren dus [naam1] en ik), die andere afspraken maakten. Hij noemde dat, lachend, de Chinese Wall. 
         
         
           Op zeker moment ben ik naar China gegaan. Ik wilde met Huawei spreken over een aantal 
         
         
           dingen: de facturen, technische kwesties, leveringsproblemen en sponsoring. Ik heb die reis 
         
         
           gemaakt van 16 t/m 19 september 2014 . (…).  Ik heb in die periode ook veel met [naam1] gesproken, meerdere malen. Dat was op het hoofdkantoor van Huawei . (…).  Met [naam1] heb ik ook over de facturen gesproken. Hij zei tegen mij: 'maakt u zich geen zorgen'. Dat heeft hij meerdere keren gezegd. Ik hoefde mij geen zorgen te maken, zo zei hij, omdat we nu eenmaal een andere afspraak hebben.” 
       
       
     
     
       2.11 
       Deze verklaring komt erop neer dat reeds vanaf het begin (januari 2014) en ondanks de ondertekening van de VAP-overeenkomst (februari 2014) waarin harde betalingsvoorwaarden stonden (factureren na levering en betaling binnen dertig dagen), de afspraak op directieniveau ( [getuige1] , CEO van Compello en [naam1] , CEO van Huawei Benelux) was dat Huawei pas kon factureren zodra de klant van Compello akkoord was met de ‘proof of concept’ en Compello haar factuur kon zenden aan die klant. Met andere woorden: de, nadere of de VAP-overeenkomst aanvullende, afspraak was van meet af aan dat Huawei pas mocht factureren (en vervolgens betaald zou krijgen) zodra Compello het trustbrixsysteem had verkocht aan haar klant. Die afspraak heeft [naam1] , aldus [getuige1] , in de loop der tijd meerdere malen bevestigd, de gedane factureringen bestempelde [naam1] , als een ‘ fout ’ en [getuige1] behoefde zich ‘ geen zorgen te maken ’.  
       
     
     
       2.12 
       De verklaring van [getuige1] wordt ondersteund door: 
       a. de e-mail van [naam2] (van Huawei) aan hem van 20 maart 2014. Daarin staat: 
       
         “ (...) Na intern overleg kan ik je verder het volgende melden. Initieel leveren wij jullie een 
         
           tweetal configs o.b.v. de quote zoals toegevoegd. Deze blijven initieel eigendom van 
         
         
           Huawei en daar worden geen kosten voor gerekend. Jullie kunnen deze bij een klant 
         
         
           plaatsen en na goedkeuring van een test kunnen jullie de klant factureren en dient jullie 
         
         
           ‘voorraad' weer aangevuld te worden. Op dat moment staan in de hub ook een aantal 
         
         
           configuraties welke snel beschikbaar zijn voor jullie. Voor die systemen gaat dan de 
         
         
           payment term in, waarmee in principe de eerste twee systemen betaald worden. De nieuwe 
         
         
           configs kunnen dan weer ingezet worden bij klanten waarna e.e.a. zich herhaalt. Daarmee 
         
         
           beschik je altijd over een aantal systemen waar geen druk van betaling achter zit aangezien 
         
         
           de nieuwe systemen uit de hub verrekend zijn met de order van de eerste systemen. (...) 
         
         
           In deze opzet stellen wij ten allentijde middelen beschikbaar d.m.v. de door jouw genoemde 
         
         
           consignatie en dus zonder additionele kosten. Jullie betalen ons pas zodra jullie het 
         
         
           verkocht hebben aan de eindklant. (...) ” 
       
       
       b. de e-mail van [naam2] (van Huawei) aan hem en [naam1] (van Huawei) van 4 april 2014 (16:09 uur): 
       
         
           “As just discussed with both of you by phone. 
         
         
           1 ) (…). 
         
           2) Compello will give huawei 2 years PO based on compello forecast plan. Product Manufacture and delivery only base on real requirement, also Payment will ONLY happen after delivery of the system 60 days later. 
         
         
           Therefore Compello will not be charged upfront for all systems, but only those systems sold in a given month (for example, if Compello sells 12 Trustbrixes in December 2014, the payment term will start for those 12 systems after delivery.” 
         
       
       
       c. de e-mail van [naam1] (Huawei) aan [getuige1] van 4 april 2014, 16:53 uur: 
       “ As discussed with you today we have an agreement with Compello based on the two points mentioned in the email send from [naam2] to both of us at 16.09 Friday the 4th of April .” 
       
       d. de e-mail van [naam2] (Huawei) aan, onder andere, [getuige1] van 11 april 2014, 11:23 uur: 
       “ For the PO upfront, these conditions will also apply. 
       
         - Only when the final delivery date has been confirmed by Compello in the form of a signed purchase order, Compello will let the goods enter their warehouse. Compello therefore has the right to change the delivery date. 
       
       
         - Compello has the right to change the PO when the configuration (BOQ) will be changed against the same - (discount)conditions. (this applies to the second part of the phone discussion this morning). 
       
       
         - Compello has the right to cancel the order and the PO frame contract. 
       
       
         - Compello has the right to return the goods when the deal is cancelled, without expenses such as transportation costs and for the same price they have been purchased or ordered. 
       
       
       
       
         
           When there is a real project, Compello will send an email to Huawei to activate the PO for that project. All other agreements with regards to payment term etc, than apply. 
         
       
       
       
         
           Therefore there is no risk at all for Compello in signing the PO upfront frame contract 
           .” 
         
       
       
     
     
       2.13 
       Deze stukken (a tot en met d), in samenhang met wat in overweging 3.1 van het tussenarrest als vaststaand feit werd opgenomen, ondersteunen de verklaring van [getuige1] . (Ook) daaruit kan namelijk worden afgeleid dat de samenwerking tussen Huawei en Compello inhield dat Huawei hardware leverde aan Compello, dat deze door Compello werd voorzien van software, dat het aldus ontstane product (Trustbrixsysteem) bij de klant van Compello op proef werd neergezet (‘proof of concept’) en dat Compello de geleverde hardware aan Huawei diende te betalen nadat die klant het product had gekocht. Dat is ook precies wat [naam2] (van Huawei) schrijft op 20 maart 2014: ‘ Jullie betalen ons pas zodra jullie het verkocht hebben aan de eindklant.” 
       
     
     
       2.14 
       Aanvankelijk (e-mail 20 maart 2014) ging het nog slechts om een ‘doorschuifsysteem’, waarin Compello telkens kon beschikken over twee systemen van Huawei om die op proef te plaatsen bij klanten. Uit de overige drie genoemde e-mails, maar ook overigens - dat is niet in geschil - blijkt dat partijen na het sluiten van de VAP-overeenkomst verder hebben gesproken over het aantal systemen dat afgezet zou kunnen worden. Beoogd werd dat aantal vast te leggen in een overeenkomst. Partijen duiden die aan als ‘PO upfront’, waarbij ‘PO’ staat voor ‘Purchase Order’. Het was de bedoeling aldus vast te leggen het aantal systemen dat Compello in 2014 en 2015 zou kopen. Alleen systemen die door Compello waren  verkocht  moesten worden betaald: “ only those systems sold  (…)” (e-mail 4 april 2014, 16:09). Compello liep dus geen enkel risico met het tekenen van de PO-upfrontovereenkomst, aldus de laatste zin van de e-mail van 11 april 2014, 11:23 uur. Ook dit ondersteunt de verklaring van [getuige1] . 
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       2.15 
       De nu besproken bewijsmiddelen rechtvaardigen, voorlopig, de conclusie dat, in afwijking van de VAP-overeenkomst, nader of aanvullend tussen partijen is overeengekomen dat Compello door Huawei geleverde systemen pas diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello. Voordat die conclusie definitief kan worden getrokken moet echter nog stil gestaan worden bij wat Huawei heeft aangevoerd. 
       
       
         
           De tegenargumenten van Huawei 
         
       
       
     
     
       2.16 
       Huawei voert allereerst aan dat van de VAP-overeenkomst afwijkende afspraken slechts gelden indien deze schriftelijk zijn vastgelegd. Dat staat volgens haar in artikel 31.9 van die overeenkomst. In die bepaling staat, zo stelt het hof vast, dat van de VAP afwijkende afspraken pas geldig zijn als deze zijn vastgelegd in een door partijen ondertekend geschrift. Uitgaande van de juistheid van de voorlopige bewijsconclusie geldt dat de van de VAP-overeenkomst afwijkende afspraken zijn vastgelegd in de hiervoor geciteerde e-mails. Naar de letter genomen is derhalve aan de voorwaarde van vastlegging (door partijen ondertekend geschrift) niet voldaan. De onmiskenbare strekking van de voorwaarde in kwestie is echter te waarborgen dat geen misverstand kan bestaan over de inhoud van de gemaakte afwijkende afspraken. Aan die strekking is voldaan: in de e-mails in kwestie (waarvan bestaan en inhoud niet in geschil zijn) zijn de afwijkende afspraken vastgelegd en deze zijn in zoverre op één lijn te stellen met een ondertekend geschrift. Dit argument van Huawei gaat daarom niet op. 
     
     
       2.17 
       Huawei voert ook aan dat ongeloofwaardig is wat Compello nu stelt omdat Compello van het bestaan van afwijkende betalingsafspraken aanvankelijk geen melding heeft gemaakt en zij de toegezonden facturen zonder protest heeft behouden. Getuige [getuige1] weerspreekt dat echter: hij heeft [naam1] direct na ontvangst van de facturen gebeld en hij kreeg toen te horen dat inderdaad van een ‘ fout ’ sprake was. Specifiek dit onderdeel van de verklaring van [getuige1] (het bellen van [naam1] ) wordt niet met een ander bewijsmiddel belegd, maar dat hoeft ook niet. Gegeven het feit dat die verklaring op meerdere onderdelen die betrekking hebben op de betaling wél ondersteund wordt door andere bewijsmiddelen is er geen reden aan dit specifieke onderdeel te twijfelen. Reden voor twijfel is er ook overigens niet. Huawei kan worden toegegeven dat de stellingname van Compello in de mailwisseling na ontvangst van de facturen (december 2014, producties 5 en 6 dagvaarding) en tijdens de besprekingen met Huawei in Amstelveen (februari 2015), waar de getuige [getuige2] bij aanwezig was, duidelijker had kunnen zijn in die zin dat beter geweest was dat Compello in haar                          e-mailcontacten met Huawei en in met Huawei (in aanwezigheid van [getuige2] en anderen) gevoerde besprekingen zou hebben gesteld (zoals zij later heeft gedaan) dat de afspraken op directieniveau waren: betalen na verkoop aan de klant. Dat zij dit niet gedaan heeft is onhandig omdat op uitvoerend niveau daardoor wellicht misverstand kon ontstaan, maar van onvoldoende gewicht om te moeten twijfelen aan de juistheid van de hiervoor getrokken voorlopige bewijsconclusie.  
       
     
     
       2.18 
       Huawei voert verder aan dat niet duidelijk is wanneer dan precies de van de VAP-overeenkomst afwijkende betalingsafspraken zijn gemaakt. Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt dat echter wel: vanaf het eerste contact van [getuige1] met [naam1] (januari 2014) was de betalingsafspraak op directieniveau: betalen na verkoop aan de klant. In de e-mails van 20 maart 2014, 4 april 2014 en 11 april 2014 werd dat uitgangspunt ook telkens vastgelegd.  
       
     
     
       2.19 
       Volgens Huawei heeft Compello in deze procedure bovendien tegenstrijdige standpunten ingenomen door nu eens te stellen dat pas aan Huawei betaald moest worden indien de klant van Compello aan haar had  betaald  en dan weer dat dat pas diende te gebeuren zodra de klant van Compello had  gekocht . Dat moge waar zijn, maar het gaat bij de beoordeling van de bewijslevering (die op  koop  betrekking heeft) niet meer om de door Compello voorafgaand aan het tussenarrest ingenomen standpunten, maar om de waardering van het aanwezige bewijsmateriaal. Daarvoor zijn de gesignaleerde tegenstrijdigheden niet van belang. 
       
     
     
       2.20 
       Huawei ziet, tot slot, ook een tegenstrijdigheid daarin dat Compello in haar memorie na enquête het standpunt inneemt dat de e-mail van 20 maart 2014 geen ‘eindstation’ was maar dat vervolgens nadere afspraken zijn gemaakt, terwijl [getuige1] verklaart dat altijd al de afspraak was dat pas betaald moest worden aan Huawei na verkoop van een systeem aan de klant van Compello. Nog afgezien van de vraag welk gevolg aan een dergelijke tegenstrijdigheid moet worden verbonden geldt dat die tegenstrijdigheid er niet is. In de e-mail van 20 maart 2014 is het doorschuifsysteem voor (slechts) twee systemen vastgelegd: telkens maximaal twee systemen als proof of concept en betaling aan Huawei na verkoop daarvan door Compello aan haar klant. Nadien zijn partijen tot afspraken gekomen over de PO upfront. Die afspraken liggen vast in de latere e-mails. Dat Compello de e-mail van                  20 maart 2014 niet als een ‘eindstation’ aanmerkte was dan ook terecht.    
       
       
       
       
         
           Eindconclusie 
         
       
       
     
     
       2.21 
       De tegenargumenten van Huawei zijn al met al geen reden voor een ander oordeel over het geleverde bewijs dan hiervoor reeds als voorlopig oordeel werd gegeven. Compello is dan ook geslaagd in de bewijslevering.  
       
       
         
           Bevoegdheid [naam1] 
         
       
       
     
     
       2.22 
       Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de (nadere of aanvullende) afspraken over de betaling zijn gemaakt met [naam1] . Huawei heeft aangevoerd dat [naam1] daartoe niet bevoegd was.  
       
     
     
       2.23 
       Huawei heeft ter onderbouwing van haar stellingname aangevoerd dat [naam1] in het handelsregister niet is opgenomen als (een van) haar bevoegd vertegenwoordiger(s). Dat is door Compello niet weersproken en staat om die reden vast. Daarmee valt het doek voor Compello echter niet. Van belang is of [naam1] niettemin bevoegd was dan wel of Compello op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Huawei komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid [naam1] voor bevoegd heeft mogen houden . 
       
     
     
       2.24 
       Het gaat in deze procedure mede over de sponsorovereenkomst. Daarover straks meer. Hier is echter van belang dat ook Huawei uitgaat van het bestaan daarvan. Zij baseert haar vordering immers mede op (de ontbinding van) die overeenkomst. De sponsorovereenkomst is niet vastgelegd op met de VAP-overeenkomst vergelijkbare wijze. Van ondertekening van een schriftelijke overeenkomst door een, blijkens het handelsregister, daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Huawei is geen sprake. De overeenkomst ligt vast in een paar e-mails van 4 april 2014 die gewisseld zijn tussen [naam1] / [naam2] van Huawei en [getuige1] van Compello. [naam1] was daartoe, blijkens het in deze procedure door Huawei ingenomen standpunt, volledig bevoegd. Van die bevoegdheid mocht Compello dus uitgaan. 
       
     
     
       2.25 
       Tegelijk met de afspraken over de sponsorbijdrage spraken [naam1] en [getuige1] over de, verdere, uitvoering van de VAP-overeenkomst, in het bijzonder de PO-upfront en de betaling van openstaande facturen. Sponsorbijdrage en VAP-overeenkomst hadden alles met elkaar te maken: de sponsoring wilden beide partijen immers laten plaats vinden omdat zij erop vertrouwden dat de VAP-overeenkomst in combinatie met de via sponsoring verkregen reclamemogelijkheden zou leiden tot de afzet van de nodige Trustbrixsystemen. [naam1] was bij alle beslissingen over sponsorovereenkomst én Vap-overeenkomst feitelijk ‘in the lead’. Dat blijkt uit al het gewisselde e-mailverkeer tussen partijen. Het blijkt ook nog eens uitdrukkelijk uit de e-mail van [naam2] aan [getuige1] van 7 mei 2014, waarin hij schrijft “(…)  dat business beslissingen door hem  (hof: [naam1] )  genomen worden ’ en “ [naam1]  (hof: [naam1] )  zal in de lead blijven v.w.b. beslissingen ”.  
       
     
     
       2.26 
       Uit deze gang van zaken blijkt dat [naam1] , anders dan Huawei nu aanvoert, wel degelijk bevoegd was tot het maken van afspraken over de betalingen. Indien desondanks niet van die bevoegdheid kan worden uitgegaan geldt dat de gang van zaken maakt dat Compello daaruit heeft mogen afleiden dat [naam1] , als behorend tot zijn functie, bevoegd was tot het maken van afspraken over de betaling. In het bijzonder is daarbij ook nog van belang dat Huawei in deze procedure niet heeft uitgelegd welke bijzondere omstandigheden eraan in de weg stonden dat Compello [naam1] wél bevoegd mocht houden inzake de sponsorovereenkomst, maar niet inzake de verdere uitvoering van de VAP-overeenkomst. Het verweer van Huawei slaagt dus niet. 
       
       
         
           Gevolgen voor de vordering van Huawei  
         
       
       
     
     
       2.27 
       Vast staat dat Compello geen enkel systeem heeft verkocht aan een klant. Dat brengt dus mee dat voor Compello geen betalingsverplichting is ontstaan met betrekking tot de zes door Huawei aan Compello in rekening gebrachte systemen. De rechtbank heeft anders geoordeeld en Compello veroordeeld tot betaling van de facturen voor vier systemen (met wettelijke handelsrente). De tegen die beslissing gerichte grief 1 van Compello slaagt. Het vonnis zal in zoverre vernietigd worden met afwijzing van de vordering van Huawei, ook op het punt van de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten. Dit oordeel brengt mee dat grief 1 van Huawei (die erop gericht was dat Compello alsnog ook de twee niet door de rechtbank toegewezen facturen moest betalen) niet slaagt.  
       
       
         
           De sponsorovereenkomst 
         
       
       
       
         
           De bewijslevering 
         
       
       
     
     
       2.28 
       Het tweede deel van de bewijsopdracht ziet op de vraag of aan betaling van de overeengekomen sponsorbijdrage van € 400.000,- niet (langer) de voorwaarde was verbonden van afname van 20 systemen in 2014. 
       
     
     
       2.29 
       
         De getuige [getuige1] heeft hierover als volgt verklaard: 
         “ U vraagt mij nu nader te verklaren over de sponsorbijdrage. Ik heb van [naam1] begrepen 
         
           dat hij die vier ton, die is overeengekomen, kon inzetten vanuit een door hem beheerde 
         
         
           marketing pot. Toen wij de afspraken maakten over de sponsoring was er ook alle reden om 
         
         
           te denken dat de nodige systemen in de markt gezet konden worden en dat wij het 
         
         
           afgesproken PO upfront framework konden halen. De voorwaarde van twintig systemen die 
         
         
           verbonden was aan het beschikbaar komen van de sponsorbijdrage, was toen ook geen 
         
         
           probleem. Later is dat wel een probleem geworden in deze zin dat bleek dat Huawei niet in 
         
         
           staat was om voldoende snel te leveren. Zij hadden daarvoor de resources niet. Of dat echt zo was, weet ik ook niet. In ieder geval werd ons duidelijk gemaakt dat wij die resterende 
         
         
           veertien systemen (zes waren er al geleverd) niet konden bestellen. [naam1] zei mij daarop 
         
         
           vervolgens dat dat ook niet echt het probleem was, omdat we het konden opschuiven. Met 
         
         
           opschuiven bedoel ik dat het minimaal over de jaarwisseling van 2014/2015 zou worden 
         
         
           heen getild. ” 
       
       
     
     
       2.30 
       
        [getuige1] neemt, blijkens deze verklaring, tot uitgangspunt dát de voorwaarde van afname van 20 systemen ‘ toen wij de afspraken maakten’ , dus in 2014, aan de sponsorovereenkomst was verbonden. Hij verklaart ook niet dat die voorwaarde op enig moment niet langer meer aan die overeenkomst was verbonden. Wel verklaart hij, zo begrijpt het hof althans zijn verklaring, dat Huawei (in de persoon van [naam1] ) niet langer eiste dat in 2014 20 systemen werden afgenomen, maar dat dit ook nog wel kon in 2015. De voorwaarde van afname van 20 systemen bleef dus, zo kan geconcludeerd worden op basis van deze verklaring, niettemin recht overeind staan. Hooguit was de termijn waarbinnen daaraan voldaan moest worden opgerekt. De bewijsopdracht ziet echter niet op dat laatste,  
       
       
         maar op het niet (langer) verbonden zijn van de voorwaarde aan de sponsorovereenkomst. Daarvoor biedt de verklaring van [getuige1] geen steun.  
       
       
     
     
       2.31 
       Volgens Compello kan steun voor het bewijsthema gevonden worden in de ‘Purchase Order’ van 10 september 2014. Die order toont echter niet meer aan dan dat Compello, in aanvulling op de zes al bestelde (en toen deels reeds geleverde) systemen veertien systemen heeft besteld (althans: wilde bestellen), niet dat die op 10 september 2014 (of later) zijn afgenomen. Deze order zegt voorts niets over het niet langer bestaan van de voorwaarde van afname van 20 systemen.  
       
     
     
       2.32 
       Volgens Compello biedt ook de schriftelijke verklaring van [naam3] (van Compello) van 18 november 2016 steun aan het bewijsthema. In die verklaring zegt [naam3] dat hij een inkooporder voor veertien systemen klaar had liggen, dat het hem verstandig leek die order zo spoedig mogelijk te plaatsen, dat [naam2] daarover belde met [naam1] en dat [naam2] vervolgens meldde dat die kwestie in China zou worden besproken door [naam1] en ‘ [getuige1] ’ (hof: [getuige1] ). Ook deze verklaring zegt echter niets over het niet of niet langer bestaan van de nu besproken voorwaarde van afname van 20 systemen.  
       
     
     
       2.33 
       Hetzelfde geldt voor de e-mail van [naam1] aan [naam3] van 12 september 2014, 17:14 uur, waarin deze schrijft “  , I will discuss with [getuige1] on the trip to China ”. Indien die e-mail al betrekking heeft op de nu besproken sponsorvoorwaarde geldt dat deze niets zegt over het niet of niet langer bestaan van die voorwaarde. 
       
     
     
       2.34 
       Tot slot geldt dat uit het enkele feit dat Huawei reeds in oktober 2014, toen nog niet meer dan zes systemen door Huawei aan Compello geleverd waren, de eerste helft van de sponsorbijdrage heeft voldaan, niet kan worden afgeleid dat de voorwaarde van afname van 20 systemen niet (langer) gold. De gemaakte afspraken hielden immers ook in dat de eerste termijn van de sponsorbijdrage in september 2014 zou worden betaald. Dat blijkt uit de e-mail van [getuige1] aan [naam1] van 4 april 2014, 2:28 pm, waarin staat: “ The amount needed from Huawei is € 400.000,- which will be paid (…) by Huawei to Compello (…) in two periods. First one is September 2014, second one Is in February 2015. Each for              € 200.000,-. ” 
       
     
     
       2.35 
       De conclusie moet dan ook zijn dat het gevergde bewijs niet is geleverd. 
       
       
         
           Het is niet aan Huawei toe te rekenen dat de voorwaarde niet is vervuld 
         
       
       
     
     
       2.36 
       
         Bij deze stand van zaken moet, zoals in overweging 4.22 van het tussenarrest aangekondigd, nog aandacht besteed worden aan het, subsidiaire, verweer van Compello dat Huawei haar van de bestelling van de veertien nog niet geleverde systemen heeft weerhouden. In haar conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie (pagina 7) geeft Compello hieraan aldus invulling dat, volgens haar, technische problemen aan de kant van Huawei afname van de systemen in de weg stonden: 
         “ Het afnemen van twintig systemen door Compello in 2014 - waaraan Huawei in haar stukken keer op keer refereert - is volgens [naam1] niet haalbaar, wegens technische problemen bij Huawei .” 
       
       
       
       
       
     
     
       2.37 
       Niet in geschil is dat Compello de (hiervoor onder 2.31 genoemde) purchase order voor nog eens veertien systemen gereed had liggen. Evenmin is in geschil dat die order nimmer definitief is geplaatst en dat Huawei (daarom) nimmer in verzuim is geraakt waar het betreft haar verplichting tot levering van de resterende veertien systemen. Tegen deze achtergrond bezien bedoelt Compello kennelijk te betogen dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gehouden wordt aan de overeenkomst op het punt van de afname van twintig systemen waar de oorzaak van het niet afnemen (uitsluitend of in overwegende mate) bij Huawei ligt (artikel 6:248 lid 2 BW).  
       
     
     
       2.38 
       Bij de beoordeling van dit standpunt staat voorop dat uit de bewoordingen van het tweede lid van artikel 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter bij de toepassing ervan de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. Voorop staat ook dat de uit de sponsorovereenkomst voor Compello voortvloeiende verplichting was de  verkoop  door haar van twintig systemen. Het gestelde ‘weerhouden’ van afname door Huawei is dus slechts van belang indien Compello tot verkoop zou hebben kunnen overgaan als Huawei had nagelaten Compello van afname te ‘weerhouden’.  
       
     
     
       2.39 
       Volgens [getuige1] , als getuige gehoord, was de oorzaak van het niet plaatsen van de purchase order voor nog eens veertien systemen dat Huawei de ‘ resources ’ niet had. Dat gebrek aan ‘ resources ’ gaf Huawei, aldus [getuige1] , op als reden waarom die veertien systemen niet besteld konden worden.  
       
     
     
       2.40 
       Er is echter geen reden om uitsluitend te varen op het kompas van deze als getuige afgelegde verklaring van [getuige1] omdat deze erg beknopt is, het door Compello als partij uitgedragen standpunt niet in lijn is met deze verklaring en overigens enige, afdoende, aanvullende onderbouwing ontbreekt. 
       
     
     
       2.41 
       
         Over het bestaan van technische problemen is door [getuige1] ter zitting van                    9 december 2020 (toen optredend als vertegenwoordiger van Compello) verklaard: 
         “ We hadden voor de vier andere systemen ook al potentiële klanten, zoals de SER, het Delton College en de Politie Oost-Nederland. Daar was Huawei van op de hoogte. Deze systemen zijn bij Compello afgeleverd, maar niet bij de klanten geplaatst. Er moest nog software op de systemen worden geïnstalleerd, maar de combinatie van de hardware en de software verliep moeizaam. Het heeft lang geduurd voordat de juiste combinatie er was. Wij kregen de systemen in september, maar het lukte niet om ze voor maart gereed te hebben .” 
         Uit deze verklaring blijkt niet meer dan dat de combinatie van (de door Huawei te leveren) hardware en (de door Compello te ontwikkelen) software ‘ moeizaam ’ verliep. Dat de oorzaak daarvan uitsluitend of in overwegende mate was dat Huawei de ‘ resources ’ niet had, staat daarin niet. Die, als partij afgelegde, verklaring biedt dus geen steun aan de – het zij herhaald: summiere – verklaring die [getuige1] als getuige heeft afgelegd.   
       
       
     
     
       2.42 
       Daarbij komt dat Compello zich in de stukken (conclusie van antwoord in conventie/repliek in reconventie, randnummer 50) op het standpunt stelt dat van niet meer dan opstartproblemen sprake is. Die zijn, volgens haar, ‘ part of the game ’ en worden veroorzaakt door het feit dat aan een ‘ innovatief product ’ wordt gewerkt, ‘ waarvoor tijd nodig is ’. Dat deze opstartproblemen uitsluitend of in overwegende mate aan Huawei te wijten waren stelt Compello daar niet en kan in haar stellingname redelijkerwijs ook niet gelezen worden.  
       
     
     
       2.43 
       Compello verwijst nog naar e-mails van haar technici van maart 2014 ( [naam4] en [naam5] , prod 22 bij conclusie van antwoord in conventie/repliek in reconventie), maar daaruit kan, zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat sprake is van eenzijdig of overwegend tekortschieten van Huawei en dat het dus uitsluitend of overwegend aan Huawei ligt dat van een goed werkend systeem op dat moment nog geen sprake is. Uit de  overgelegde e-mails van december 2014 (productie 23 bij conclusie van antwoord in conventie en repliek in reconventie) blijkt weliswaar dat de problemen dan nog steeds niet zijn opgelost, maar dat en waarom dit uitsluitend of in overwegende mate aan Huawei te wijten is valt daarin niet te lezen, mede omdat verdere toelichting ontbreekt. 
       
     
     
       2.44 
       Gelet op dit alles is onvoldoende onderbouwd dat het niet afnemen van de resterende veertien systemen aan Huawei moet worden toegerekend en dat Compello, in totaal, twintig systemen zou hebben verkocht als het wel tot afname had kunnen komen. Het is daarom niet onaanvaardbaar te noemen dat Huawei Compello aan de afnameverplichting van twintig systemen heeft willen houden. 
       
     
     
       2.45 
       Compello heeft nog aangevoerd dat Huawei de levering van de resterende veertien systemen heeft opgeschort omdat Compello de openstaande facturen niet voldeed, dat die opschorting ten onrechte was omdat van een betalingsverplichting (nog) geen sprake was en Compello op die manier door Huawei is weerhouden van de afname van de resterende veertien systemen. 
       
     
     
       2.46 
       Het klopt dat Huawei destijds op het spoor van de verschuldigdheid van de gezonden facturen zat. Het klopt ook dat Huawei de verbinding heeft gelegd tussen de gestelde betalingsachterstand en de verdere levering van systemen (dagvaarding prod 6, e-mail van [naam6] aan Compello van 19 december 2014). Juist is voorts dat Huawei als standpunt in deze procedure heeft ingenomen dat het van verdere leveringen niet meer is gekomen omdat Compello de factuur voor haar eerste inkooporder nog niet had betaald en Huawei haar leveringsverplichtingen opschortte (conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie sub 2.1.42).  
       
     
     
       2.47 
       Hiervoor is geoordeeld dat Compello (nog) geen betalingsverplichting had. De op het wél bestaan van een dergelijke verplichting gebaseerde opschorting was daarom niet terecht. Onvoldoende onderbouwd is echter dat Compello dáárdoor werd weerhouden van het nakomen van haar verplichting uit de sponsorovereenkomst, te weten de  verkoop  van twintig systemen. De stellingen van Compello zelf wijzen veeleer in de richting van de al genoemde technische problemen als verkoopbelemmering. Die problemen bestonden al bij de zes geleverde systemen, Compello heeft niet onderbouwd dat deze zouden zijn opgelost indien de resterende veertien systemen door Huawei aan haar zouden zijn geleverd en daardoor is ook niet onderbouwd dat die levering (indien geëffectueerd) zou hebben geleid tot tijdige verkoop van, in totaal, twintig systemen.  
       
     
     
       2.48 
       Indien het, tot slot, al zo is dat de termijn waarbinnen Compello twintig systemen moest verkopen was opgerekt tot 2015 (zie hiervoor onder 2.25) geldt dat Compello ook in dat jaar niet aan die verkoopvoorwaarde heeft voldaan. Op dezelfde gronden als zojuist uiteengezet kan er niet van worden uitgegaan dat dat komt omdat Compello door Huawei is weerhouden van de levering van de resterende veertien systemen door Huawei aan Compello.       
       
       
       
         
           Terugbetaling van de door Huawei voldane sponsorbijdrage 
         
       
       
     
     
       2.49 
       Uit het voorgaande volgt dat Huawei de sponsorovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden en Compello gehouden is tot terugbetaling van het ontvangen bedrag van € 200.000,- met wettelijke rente. De tweede grief van Compello slaagt daarom niet. Het oordeel van de rechtbank op dit punt was dus juist. De eis van Compello om Huawei te veroordelen tot betaling van de tweede termijn van de sponsorbijdrage sneuvelt op dezelfde gronden. Tegen de veroordeling van Compello tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 200.000,- is niet gegriefd. Deze is daarom toewijsbaar. 
       
       
     
   
   
     
       3 De slotsom 
     
     
       3.1 
       Het principaal hoger beroep van Compello slaagt op het punt van de toegezonden facturen (grief 1), maar faalt op het punt van de sponsorbijdrage (grief 2). 
       
     
     
       3.2 
       Het incidenteel hoger beroep van Huawei faalt op het punt van de facturen tot betaling waarvan Compello door de rechtbank niet is veroordeeld (grief 1). Dat incidenteel beroep slaagt waar het betreft de niet-opzegging van de VAP-overeenkomst (grief 2, zoals reeds behandeld in het tussenarrest, overwegingen 4.23 tot en met 4.25). 
       
     
     
       3.3 
       De kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zullen worden gecompenseerd nu partijen daarin, de onderdelen ervan (conventie/reconventie en principaal/incidenteel hoger beroep) in onderling verband overziende, over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Grief 3 van Huawei, die strekt tot veroordeling van Compello in de proceskosten, slaagt daarom niet. 
       
     
     
       3.4 
       Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis integraal vernietigen (hoewel onderdelen daarvan juist zijn) en opnieuw recht doen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing  
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van rechtbank Overijssel van 2 augustus 2017 en,  
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Compello aan Huawei te betalen een bedrag van € 200.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 2 november 2015 tot de dag van de voldoening; 
     
     
     
       compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de uitgesproken veroordeling tot betaling; 
     
     
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, D.H. de Witte en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op                           14 juni 2022. 
     
     
   
   
      ECLI:NL:GHARL:2021:1512  
   
   
      Vergelijk HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2449  
   
   
      Zie bijvoorbeeld HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143