ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AD8510

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AD8510 Parket bij de Hoge Raad , 06-12-2002 / 36773

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-12-06

Zaaknummer: 36773

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AD8510

---

-

Nr. 36.773 en 36.774 
       mr P.J. Wattel 
       Derde Kamer A 
       Dividendbelasting 1994 en1995 
       18 december 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       de staatssecretaris van Financiën 
       tegen 
       X B.V. 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1. B woont vanaf 1988 in België. Tot 8 juli 1994 is hij eigenaar van alle certificaten van aandelen in X B.V. (hierna: de belanghebbende) en van alle certificaten van aandelen in de feitelijk in Nederland gevestigde Antilliaanse C N.V. Tot 8 juli 1994 houden de belanghebbende en C N.V. elk 50% van de aandelen in D B.V. 
     
     
       1.2. Op 8 juli 1994 worden alle aandelen in de belanghebbende en in C N.V. gedecertificeerd(1) en verkoopt B alle aandelen in de belanghebbende aan C N.V. voor f 6.333.000. Dat bedrag wordt als volgt betaald: 
       - f 595.387 doordat C N.V. een schuld tot dat bedrag van B aan de belanghebbende overneemt; 
       - f 2.000.000 contant, uiterlijk te voldoen op 31 december 1994; 
       - f 3.737.613 door omzetting in een lening van B aan C N.V. 
     
     
     1.3. De belanghebbende draagt blijkbaar al haar aandelen in D B.V. over aan C N.V., want na de herstructurering houdt C N.V. alle aandelen D B.V. 
     
     1.4. Na de verwerving door C N.V. van de aandelen in de belanghebbende heeft de belanghebbende in 1994 een bedrag van f 950.000 en in 1995 een bedrag van f 460.000 aan C N.V. uitgekeerd zonder dividendbelasting in te houden, zulks kennelijk op basis van art. 4, lid 2, Wet op de dividendbelasting (hierna Wet Divb.).  
     
     1.5. In 1994 heeft C N.V. een bedrag van f 1.220.606 aan B afgelost; in 1995 een bedrag van f 765.000. 
     
     1.6. De inspecteur heeft ter zake van de uitkering in 1994 ad f 950.000 door de belanghebbende aan C N.V. een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd ad f 142.500 zonder verhoging. Ter zake van de dividenduitkering van f 460.000 in 1995 heeft hij een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd ad f 69.000 zonder verhoging.(2) Hij heeft daarbij het tarief van 15% toegepast zoals voorzien in art. 10, §2, onder 2° van het belastingverdrag tussen Nederland en België.  
     
     1.7. De inspecteur meent dat een samenstel van rechtshandelingen in fraudem legis is volvoerd. Op die grond meent hij dat de verkoop, door B, van de aandelen in de belanghebbende aan C N.V. weggedacht moet worden. Eliminatie van die rechtshandeling leidt tot de constatering van rechtsreekse dividenduitkeringen door de belanghebbende aan B. 
     
     1.8. Op het beroep van de belanghebbende heeft het Hof geoordeeld dat het achterwege laten van inhouding van dividendbelasting op de dividenduitkering van de belanghebbende aan C N.V. geen miskenning van doel en strekking van art. 4, tweede lid, Wet Divb. inhoudt, omdat, zo er al sprake is van een volstrekt overwegende bedoeling van belastingverijdeling (het Hof heeft die vraag niet onderzocht maar veronderstellenderwijs bevestigend beantwoord), de belastingheffing niet verijdeld wordt door de dividenduitkering, maar door de verkoop van de aandelen in de belanghebbende aan C N.V., bij welke verkoop de heffing zou moeten aangrijpen. Het Hof heeft op die gronden beide naheffingsaanslagen vernietigd.  
     
     2. Geschil in cassatie 
     
     De Staatssecretaris stelt één middel van cassatie voor dat erop neerkomt dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat (i) de belastingverijdeling, anders dan het Hof oordeelt, niet door de verkoop, maar door het samenstel van rechthandelingen, inclusief dividenduitkeringen, wordt bewerkstelligd, (ii) het Hof ten onrechte de inspecteur dwingt de heffing aan te knopen bij de verkoop terwijl het de fiscus vrijstaat juist die verkoop te negeren met behulp van een beroep op fraus legis, zodat van aanknopen van heffing bij die (geëlimineerde) verkoop geen sprake kan zijn, en (iii) het in casu om de dividendbelasting gaat, die geheven wordt ter zake van uitdelingen door de vennootschap, en er op het moment van de aandelenverkoop, die zich buiten de vennootschap om afspeelt, geen uitdeling voordoet, zodat de inspecteur terecht heeft aangeknoopt bij de uitdelingen door de belanghebbende aan haar moedervennootschap. 
     
     3. De rechtsvragen 
     
     3.1. Het gaat in casu, gezien de vastgestelde feiten, om een min of meer aangeklede holdingconstructie, al is het Hof op de feitelijke vraag naar het verijdelingsmotief niet zodanig onderzocht dat in cassatie van een volstrekt overwegende verijdelingsbedoeling kan worden uitgaan  en al is de motiefvraag in casu niet zo makkelijk te beantwoorden, nu een vennootschap ter zake van de dividendbelasting niet zoveel eigen motief heeft omdat deze belasting als gevolg van inhouding op het dividend ten laste van de aandeelhouders komt. Wat daar van zij, B ontvangt winstreserves van de belanghebbende in de vorm van een koopsom voor zijn aandelen in de belanghebbende, zonder enige wijziging in zijn belang (anders dan van rechtstreeks naar onrechtstreeks) in de belanghebbende en tot nu toe zonder een erg in het oog springend niet-fiscaal motief, al voert B daartoe wel het een en ander aan dat zonodig nog onderzocht moet worden.  
     
     3.2. De rechtshandelingen in deze zaak stammen van vóór 1997. Op dergelijke constructies werd destijds fraus legis toegepast, leidende tot een bijzonder inkomstenbelastingtarief van 45% over de koopsom/omgeleide uitdeling ten laste van de verkopende aandeelhouder, een en ander op grond van uw holding- en kasgeldjurisprudentie (HR 11 juli 1990, BNB 1990/290 t/m 293, met conclusie Van Soest en noot Juch). De fiscus heeft gezocht deze jurisprudentie ook toe te passen in gevallen waarin de verkopende aandeelhouder in een ander land woont waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten, maar uit met name uw arresten BNB 1994/259,(3) BNB 1994/294(4) en BNB 1995/150(5) bleek dat zulks niet mogelijk is omdat de tekst noch een gemeenschappelijke toelichting van beide partijen bij een gewoon belastingverdrag steun bieden aan de opvatting dat zij in afwijking van de tekst een herkwalificatie van vermogenswinst (art. 13) in dividend (art. 10) zouden toelaten.  
     
     3.3. Nationaalrechtelijke herkwalificaties van belastingobjecten (inkomensbestanddelen) op grond van nationaalrechtrechtelijke eigenaardigheden zoals het fraus-legisleerstuk werken dus niet door naar de verdragstoepassing indien niet blijkt van een gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluiters om een dergelijke nationale herkwalificatie ook voor de toepassing van het verdrag - en daarmee voor de onderlinge verdeling van heffingsbevoegdheid - ingang te doen vinden. Verdragskwalificatie heeft in beginsel autonoom (op basis van de tekst en de context van het Verdrag zelf) te geschieden. De nationaalrechtelijke (her)kwalificatie is voor de Verdragskwalificatie slechts van belang - via het interpretatievoorschrift van art. 3, lid 2 van een OESO-gestandaardiseerd verdrag - indien autonome uitleg niet mogelijk is bij gebreke van aanknopingspunten in de tekst en de context van het Verdrag zelf. 
     
     3.4. Een Nederlandse vermogenswinstheffing (aanmerkelijk-belangheffing) naar een tarief van (destijds) 20% zou onder een Nederlands standaardverdrag (art. 13) op zichzelf wel mogelijk zijn: voor de toepassing van het verdrag is immers sprake van vermogenswinst op aandelen in een Nederlands gevestigde vennootschap. Ter zake daarvan behoudt Nederland zich het heffingsrecht voor tot vijf jaar na emigratie van de aandeelhouder. B heeft echter in België die vijfjaars-aflooptermijn (art. 13, § 5, van het Verdrag met België) uitgezeten alvorens hij zijn aandelen in de belanghebbende verkocht aan zijn eigen vennootschap C N.V. 
     
     3.5. Sinds 1 januari 1997 is het tarief voor ontvangen dividenden op a.b.-aandelen en behaalde vermogenswinst op a.b.-aandelen gelijk (25%). Holding- en kasgeldconstructies hebben sindsdien veel van hun belang verloren, zij het dat juist in situaties als die van de belanghebbende (verkoop vanuit het buitenland na afloop van de a.b.-aflooptermijn) toch belang bleef bestaan, nu art. 10 van het gangbare belastingverdrag (dividenden), anders dan art. 13 van het Nederlandse standaardverdrag (vermogenswinsten), geen aflooptermijn kent. Emigranten met minimaal vijf jaar buitenlands verleden konden er dus belang bij houden om voorgenomen dividenduitkeringen vanuit in Nederland gevestigde vennootschappen civielrechtelijk om te vormen tot vermogenswinsten op verkoop van de aandelen. 
     
     3.6. Gezien de genoemde arresten BNB 1994/259, BNB 1994/294 en BNB 1995/150 was het voor de fiscus in casu zinloos om de koopsom met behulp van fraus legis te herkwalificeren tot dividend: indien B in Nederland zou wonen, zou dat werken, maar niet nu hij in België woont, omdat de autonome verdragskwalificatie in de weg staat aan heffing onder art. 10 (dividenden) en de juiste verdragskwalificatie (vermogenswinst; art. 13) de fiscus met lege handen achterlaat. 
     
     3.7. De fiscus heeft daarom in casu een andere weg ingeslagen,(6) die van het oerarrest over de holdingconstructie, HR 27 december 1967, BNB 1968/80, met noot Hofstra. In die zaak werd weliswaar geen fraus legis toegepast, maar richtige heffing (art. 31 e.v. AWR),(7) welk rechtsmiddel uitsluitend eliminatie van rechtshandelingen toelaat (en dus geen substitutie), maar uit uw rechtspraak(8) blijkt dat u onder het fraus-legisleerstuk niet slechts substitutie maar ook eliminatie van rechtshandelingen toelaat en dat de toepassingsvoorwaarden voor beide rechtsmiddelen gelijk zijn. 
     
     3.8. In BNB 1968/80 werd voor de heffing van de inkomstenbelasting de verkoop van de aandelen in de uitdelingszwangere vennootschap aan de door dezelfde aandeelhouders beheerste holdingvennootschap genegeerd. De daarop volgende winstuitdelingen van de verhangen vennootschap aan de holding werden daarom geacht door de (ex-)aandeelhouders genoten te zijn en bij hen belast met inkomstenbelasting. De fiscus wil deze benadering thans ook toepassen voor de heffing van de dividendbelasting. 
     
     
       3.9. Ik vermeld als geval van verkoopeliminatie op basis van fraus legis ook HR 7 juni 1989, BNB 1990/72, met conclusie Verburg en noot Hoogendoorn. Die zaak betrof een vennootschappelijke holdingconstructie die diende om aftrekbare rente in Nederland te organiseren bij de overnameholding, die de koopprijs voor de verhanging schuldig was gebleven.(9) Ook in die zaak werd de aandelenoverdracht (de verhanging) genegeerd. U overwoog met betrekking tot de winstbepaling van de kopende BV dat  
       "(...) met de verkoop van de aandelen A aan belanghebbende, de schuldigerkenning van de koopsommen en de vergoeding van rente over die schuld voor de berekening van de winst van belanghebbende geen rekening behoort te worden gehouden."  
     
     
     Rente-aftrek werd daarom geweigerd. Het ging net als in BNB 1968/80 niet om de heffing van de dividendbelasting, maar om de gevolgen voor de eindheffing (in casu de vennootschapsbelasting). De zaak verschilt echter ook van de ons thans bezig houdende in die zin dat zij winstdrainage betrof: zij is niet toegespitst op belastingheffing over de winstreserves van de verhangen vennootschap ten laste van de verkopende aandeelhouder in beide betrokken vennootschappen, maar op de (on)aftrekbaarheid van gekunstelde financieringslasten bij de kopende gelieerde holding. Het doel was rente-aftrek te weigeren. Dat doel had ook bereikt kunnen worden door niet de koop, maar uitsluitend de lening te negeren, of, nog minimalistischer, uitsluitend de rentebetalingen te negeren (met fraus legis kunnen mijns inziens ook feitelijke handelingen veronachtzaamd worden).   
     
     
       3.10. U staat voor drie vragen: 
       (i) kan inkomsten- en dividendbelastingverijdeling via holdingconstructies alleen bestreden worden door middel van substitutie van de koopsom voor de aandelen door een winstuitdeling van de verhangen vennootschap? Algemener luidt deze vraag: moet de inspecteur één bepaalde handeling aanwijzen als (meest) cruciaal voor de belastingverijdeling (en die veronachtzamen of vervangen) of kan hij, indien eenmaal vast saat dat een samenstel van handelingen op verijdeling gericht is en in strijd met doel en strekking van de wet komt, vrijelijk elke handeling uit dat samenstel kiezen wier eliminatie of substitutie voor de beoogde belastingheffing het meest opportuun is?  
       (ii) kan met behulp van fraus legis ter zake van hetzelfde feitencomplex voor de heffing van de ene belasting (de dividendbelasting) een rechtshandeling (de aandelenverkoop) geëlimineerd worden terwijl diezelfde rechtshandeling voor de heffing van de andere belasting (de inkomstenbelasting) gesubstitueerd wordt in een andere handeling (winstuitdeling), als gevolg waarvan de voorheffing en de eindheffing aangrijpen bij verschillende handelingen en verschillende grondslagen (en dus verschillende bedragen)?  
       (iii) (indien de inspecteur inderdaad voor nationaalrechtelijke doeleinden de aandelenverkoop kan veronachtzamen en een dividenduitdeling kan aannemen van de belanghebbende aan B:) welke verdragskwalificatie moet aan het aldus naar nationaal recht bij B bij wege van bronheffing te belasten dividend van de belanghebbende toegekend worden? Met welk resultaat voor de Nederlandse heffingsbevoegdheid? Is subjectieve substitutie (aanwijzing van B in plaats van C N.V. als genieter van belanghebbendes uitdelingen) bij de toepassing van het Verdrag met België wél mogelijk, hoewel objectieve substitutie (herkwalificatie van een vermogenswinst tot een dividend) niet mogelijk is? En kan B zich op art. 22 (restartikel) van het Verdrag met België beroepen?  
     
     
     4. Substitutie en eliminatie; verkoop en uitdeling 
     
     4.1. In het genoemde oer-arrest BNB 1968/80 werd de verkoop van de aandelen in de ene beheerste vennootschap aan de andere met toepassing van art. 31 AWR genegeerd. De uitdelingen door de verkochte vennootschap aan de overnemende vennootschap die daarmee de koopsom aan de aandeelhouders afloste, werden geacht door de aandeelhouders rechtstreeks genoten te worden als dividend. Ook met fraus legis kan dit effect bereikt worden.  
     
     4.2. Deze eliminatie van de rechtshandeling "aandelenverkoop" leidt tot subjectieve substitutie: niet de overnemende vennootschap, maar de verkopende aandeelhouders worden fiscaalrechtelijk geacht de dividenduitkeringen van de overgenomen vennootschap te ontvangen, hoezeer ook in (civielrechtelijke) werkelijkheid de overnemende vennootschap daarvan de genietster is. Indien deze subjectieve vervanging voor de inkomstenbelasting doorwerkt naar de dividendbelasting, kan art. 4, lid 2, Wet Divb. (inhoudingsvrijstelling in deelnemingsverhoudingen) niet toegepast worden omdat de aandeelhouder geen vennootschap geacht wordt te zijn. De verhangen vennootschap zal dus op haar dividenduitdelingen aan haar overnemer steeds dividendbelasting moeten inhouden, totdat het totale bedrag van die uitdelingen het bedrag van de koopsom voor haar aandelen (minus het daarop gestorte kapitaal) evenaart.  
     
     
       4.3. U heeft ná BNB 1968/80 stelselmatig gekozen voor substitutie in plaats van eliminatie en dus kennelijk de BNB 1968/80-benadering verlaten. Bij holding- en kasgeldconstructies heeft u de koopsom voor de aandelen stelselmatig vervangen door een uitdeling door de uitdelingszwangere BV aan de verkopende aandeelhouders. U overwoog in het kasgeld/holding-arrest van 11 juli 1990 met nr. 25 655 (BNB 1990/291, met conclusie Van Soest en noot Juch onder BNB 1990/290) dat  
       "de koopsom voor de verkochte aandelen in wezen het karakter heeft van een uitdeling," 
     
     
     
       en in het "oude" holding-arrest HR 24 september 1980, BNB 1980/331, dat een holdingsconstructie  
       "op dezelfde wijze beoordeeld moet worden als de situatie waarin de vennootschap wier aandelen worden verkocht haar reserves aan haar aandeelhouders zou uitdelen". 
     
     
     
       4.4. In HR 15 september 1993, BNB 1993/342, met conclusie Verburg en noot Wattel, betreffende een kasgeldconstructie, heeft u voorts het standpunt van de fiscus verworpen dat reeds de uitdeling van de winstreserves van de werkmaatschappij aan de aan de bank te verkopen geldzak-BV tot inkomstenbelastingheffing ten laste van de daarna verkopende aandeelhouders aanleiding zou kunnen geven:  
       "(...) het Hof (heeft) met juistheid (...) geoordeeld dat de verijdeling van de belastingheffing niet is gerealiseerd door de dividenduitkering aan de (geldzak; PJW), doch door de vervreemding door het echtpaar A van hun aandelen in de (geldzak; PJW) aan (de bank; PJW)".  
     
     
     Bij die vervreemding moet volgens u de belastingheffing dus aangrijpen, althans bij kasgeldconstructies, hetgeen onmogelijk is indien men die vervreemding juist elimineert.  
     
     4.5. Dat uw fraus-legistechniek bij kasgeld- en holdingconstructies die van objectieve substitutie is, is bij kasgeldconstructies te meer duidelijk, omdat eliminatie van de aandelenverkoop (zoals de fiscus in ons geval thans voorstaat) in een kasgeldconstructie ertoe zou leiden dat er niets te belasten zou zijn. Zonder verkoop immers geen koopsom. U vergelijke uw semigrant-arrest HR 11 juni 1986, BNB 1986/283, met conclusie Van Soest en noot Van Dijck, waarin u richtige heffing afwees omdat eliminatie tot niets zou leiden en de fiscus de aanwijzing gaf substitutie toe te poassen met behulp van fraus legis. Bij de kasgeldconstructie kan de leeghaling (uitdeling) van de kasgeld-BV door de bank ná de aandelentransactie niet aangemerkt worden als dividenduitdeling aan de oorspronkelijke aandeelhouders. Uit het in 4.4 genoemde arrest BNB 1993/342 blijkt dat de afsplitsingsuitdeling evenmin belast kan worden. In de kasgeldconstructie is de verkoop aan de bank dus het eerste en het laatste moment waarop de fiscus kan aangrijpen. Dit betekent in elk geval dat indien u thans met de stellingen van de Staatssecretaris meegaat, de kasgeldconstructie en de holdingconstructie voor de toepassing van fraus legis uit elkaar gespeeld worden.  
     
     4.6. De in de te berechten zaak door de Staatssecretaris voorgestane BNB 1968/80-benadering verwijdert zich vrij ver van het werkelijke genietingsmoment voor de verkopende natuurlijke personen, dat is de genieting van de koopsom voor de aandelen, in welke vorm dan ook. De BNB 1968/80-receptuur knoopt aan bij de uitdeling door de verhangen vennootschap aan de overnemende vennootschap, welke uitdeling in timing of omvang geenszins synchroon hoeft te lopen met de genieting van de koopsom door de aandeelhouders. In BNB 1968/80 konden de uitdelingen door de overgenomen vennootschap aan de overnemende vennootschap voor de inkomstenbelastingheffing toevallig gelijkgesteld worden met rechtstreekse uitdelingen omdat zij synchroon liepen met de aflossingen door de overnemer aan de aandeelhouders. De overnemer was niet meer dan een doorgeefluik voor uitdelingen. Bij veel holdingconstructies zal die synchronisatie echter ver te zoeken zijn. De thans te berechten zaak is daarvan een voorbeeld: B geniet de koopsom ad f 6.333.000 in 1994 (aangenomen dat het schuldig gebleven deel rente draagt), hij krijgt daadwerkelijk in dat jaar f 3.815.993 in handen, en de fiscus belast in dat jaar slechts f 950.000, omdat dat het toevallige bedrag is dat de belanghebbende in dat jaar aan C N.V. uitdeelt. In 1995 ontvangt B f 765.000 aflossing en de fiscus belast f 450.000. Het doet nogal willekeurig aan.  
     
     4.7. Weliswaar heeft u wel eens een dividenduitdeling aan een tussenholding fiscaal behandeld alsof het om een uitdeling rechtstreeks aan de achterliggende aandeelhouder ging (HR 28 juni 1989, BNB 1990/45, met conclusie Van Soest en noot Hoogendoorn), maar dat was een nogal bijzonder geval (tussenschuiving in een concernstructuur van een Antilliaanse vennootschap tussen de Nederlandse uitdeler en haar Canadese moedervennootschap op een moment waarop het dividend al gedeclareerd was, maar nog niet betaald) en was mijns inziens geen toepassing van fraus legis, maar rechtstreekse fiscale kwalificatie van de Canadese moedervennootschap als werkelijke beneficial owner van het dividend. In onze zaak gaat het niet om de uiteindelijke gerechtigdheid tot het in het verband van onze zaak tamelijk willekeurige bedrag van de uitdeling, maar om het door de aandeelhouder genoten bedrag van de koopsom (minus gestort kapitaal), dus om de gehele winstreserve van de verhangen vennootschap, niet slechts om het uitgedeelde deel daarvan. De kopende vennootschap (C N.V.) is ook, anders dan de tussengeschoven vennootschap in BNB 1990/45, niet slechts een volkomen voorbijgaande gelegenheidsharlekijn. 
     
     4.8. HR 18 mei 1994, BNB 1994/252, met conclusie Verburg en noot Wattel, betrof een inkoop van eigen aandelen door een Nederlands gevestigde BV. De aandelen BV waren kort daarvoor door de twee in België wonende aandeelhouders verkocht tegen (voornamelijk) schuldigerkenning aan een speciaal daartoe door hen opgerichte en gehouden Antilliaanse NV. Het samenstel van handelingen was geheel voorgekookt, zodanig dat u met het Hof van mening was dat de partijen nooit de bedoeling hadden gehad de Antilliaanse NV werkelijk (economisch) eigenaar van de aandelen BV te doen zijn en het dividend naar fiscale maatstaven niet aan de NV kon worden toegerekend. Heffing van dividendbelasting vond daarom plaats alsof de Antilliaanse NV er niet tussen zat, dus alsof het een rechtstreekse inkoop door de BV vanuit de handen van de natuurlijke personen betrof. Weliswaar lijkt dit op eliminatie van de verkoop van de aandelen aan de Antilliaanse NV met behulp van fraus legis, maar mijns inziens gaat het ook hier om rechtstreekse fiscaalrechtelijke kwalificatie van de natuurlijke personen tot uiteindelijk gerechtigde. Het arrest is uiterst casuïstisch en naar de conceptuele achtergrond en de toegepaste techniek (fraus legis? Schijnhandeling? Fiscale kwalificatie? Eliminatie? Substitutie?) blijft het gissen. 
     
     4.9. De boven genoemde, de fiscus weinig houvast gevende jurisprudentie is, met uitzondering van BNB 1994/252, gewezen voor de inkomstenbelastingheffing. De Staatssecretaris benadrukt dat het thans gaat om de heffing van dividendbelasting, die per definitie aanknoopt bij uitdelingen door de vennootschap en niet bij de buiten de vennootschap om gaande verkoop van de aandelen in de vennootschap. Dit stelt de vraag aan de orde of de voor de inkomstenbelasting toegepaste fraus-legis-herkwalificatie (de verkoopopbrengt is fiscaalrechtelijk een winstuitdeling) voor de heffing van de dividendbelasting dezelfde moet zijn. Op zichzelf zou men voor de inkomstenbelasting kunnen uitgaan van objectieve substitutie (herkwalificatie) en tegelijkertijd voor de dividendbelasting van eliminatie (neerkomende op subjectieve substitutie). Maar in de eerste plaats worden aldus de dividendbelasting en de inkomstenbelasting uit elkaar gespeeld. De voorheffing (de dividendbelasting) gaat dan structureel, wellicht jaren, na-ijlen op de eindheffing waarmee zij desondanks verrekend zou moeten kunnen worden (de inkomstenbelasting). Ik zou daarmee niet graag in de praktijk werken. In de tweede plaats zouden aldus de holdingconstructeurs anders behandeld worden (wel gepakt) dan de kasgeldconstructeurs (niet gepakt), omdat deze opzet niet werkt bij een kasgeldconstructie: anders dan in een holdingconstructie, staat de geldzak in een kasgeldconstructie na de aandelentransactie (verkoop aan de bank) geheel los van de oorspronkelijke aandeelhouders. De bank dwingen haar ingekochte kasgeldvennootschap bij de leeghaling dividendbelasting te doen inhouden (dus art. 4, lid 2, Wet Divb. niet toe te passen) en het recht die dividendbelasting te verrekenen geven niet aan de bank maar aan de ex-aandeelhouders, zou erop neerkomen dat de dividendbelasting ten laste van de bank wordt geheven, zonder verrekeningsrecht. 
     
     4.9 Ik voel dus weinig voor een BNB 1968/80-benadering van ons geval. Het Hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat aangeknoopt moet worden, ook voor de heffing van de dividendbelasting, bij de verkoop, omdat die verkoop de cruciale handeling is in het samenstel van handelingen en - als gevolg van de toepassing van fraus legis - de aandeelhouders de inkomsten uit aandelen doet genieten. Dat oordeel sluit in dat de fiscaalrechtelijke (her)kwalificatie van het samenstel van rechtshandelingen voor de inkomstenbelasting en de dividendbelasting dezelfde is: herkwalificatie van de koopsom tot dividend, hoezeer ook inhouding van dividendbelasting zich moeilijk laat denken ter zake van een koopsom. Het kwam wel vaker voor dat voor de inkomstenbelasting sprake was van inkomsten uit aandelen, maar inhouding van dividendbelasting feitelijk moeilijk denkbaar was bij gebreke van een werkelijke uitdeling aan de aandeelhouder. U denke aan de verkoop van aandelen in het zicht van liquidatie van de vennootschap en aan cum-transacties na de jaarvergadering. 
     
     4.10 Het staat de fiscus daarom mijns inziens niet meer vrij om voor de heffing van de dividendbelasting de herkwalificatie in de inkomstenbelasting terug te draaien ten gunste van eliminatie van de koopsom. Nu zou de Staatssecretaris kunnen betogen dat hij dat ook niet doet, omdat hij thans óók voor de inkomstenbelastingheffing uit wil gaan van eliminatie in plaats van substitutie van de verkoopsom. Eliminatie van de koopsom voor de heffing van de inkomstenbelasting heeft echter tot gevolg dat er niets te heffen valt, gezien art. 33 Wet IB 1964: er is geen koopsom (die wordt immers genegeerd) en overigens is er niets ter beschikking gesteld aan B, hoezeer wij ook ons best zouden doen te doen alsof er een uitdeling van de vennootschap aan de aandeelhouder is. 
     
     4.11 Naar mijn mening zou de fiscus nationaalrechtelijk meer kans maken met de stelling dat door de toepassing van fraus legis de overnemende vennootschap inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting verschuldigd ter zake van haar dividendanticiperende koopsombetaling voor de aandelen in de toekomstige dividenduitdeler. 
     
     5. Verdragskwalificatie 
       
     5.1. Zelfs indien wij de fiscus volgen in de eliminatie van de verkoop, en nationaalrechtelijk doen alsof de uitdelingen door de belanghebbende aan C N.V. rechtstreeks door B genoten worden, dan nog leidt dat in casu mijns inziens tot niets. Opnieuw rijst dan immers de vraag, net als in de boven genoemde arresten BNB 1994/259, BNB 1994/294 en BNB 1995/150, of die eliminatie doorwerkt naar de verdragstoepassing.  
     
     5.2. Art. 10, lid 2, juncto lid 1, van het Verdrag met België (dividenden) wijst ter zake van "dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat" een beperkt heffingsrecht (15% indien de genieter een natuurlijke persoon is) toe aan de "Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is" (in casu Nederland).   
     
     5.3. Eliminatie van de verkoop komt mijns inziens, zoals betoogd, neer op subjectieve substitutie: de belanghebbende betaalt geen dividend uit aan C N.V., maar aan B. In werkelijkheid wordt echter C N.V. betaald en heeft C N.V. een koopsom aan B betaald. Uit niets blijkt van een gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende Staten om in de omstandigheden van onze casus een dividend dat betaald wordt door de ene vennootschap/inwoner van Nederland aan de andere vennootschap/inwoner van Nederland aan te merken als een dividend dat betaald wordt door een vennootschap/inwoner van Nederland aan een natuurlijke persoon/inwoner van België, te meer niet nu uit art. 13 van het Verdrag blijkt dat de verdragsluiters in een geval als het onderhavige aan België het heffingsrecht ter zake van de koopsom hebben toegewezen en uit niets blijkt van een gemeenschappelijke bedoeling om die koopsom te negeren (neerkomende op ontneming aan België van het heffingsrecht over de vermogenswinst).  
     
     5.4. De Staatssecretaris kan echter stellen dat inderdaad voor de verdragstoepassing de eliminatie niet doorwerkt en dat wij mitsdien voor die toepassing te maken hebben met een intern Nederlands dividendbetaling, waarop het Verdrag niet ziet en waaraan het verdrag dus evenmin beperkingen stelt: Nederland kan op de dividendbetalingen dus ongehinderd zijn nationale belastingrecht toepassen, inclusief  fraus-legis-eliminaties. Gevolg is dat Nederland zijn nationale tarief van 25% kan toepassen. Op grond van de redelijkheid (en wellicht naar analogie van uw arrest BNB 1990/45) is in casu echter het Verdragstarief ad 15% toegepast.  
     
     5.5. Ik meen echter dat het Verdrag wél in deze situatie voorziet. Nederland heft dividendbelasting ten laste van B, die een inwoner van België is. Belastingplichtig voor de dividendbelasting is immers de gerechtigde tot de opbrengst van aandelen (art. 1 Wet Divb.). Volgens Nederland heeft B een inkomensbestanddeel genoten door de uitdelingen van de belanghebbende aan C N.V. Dat inkomensbestanddeel valt voor de toepassing van het Verdrag echter niet onder art. 10 (omdat slechts door voor de Verdragstoepassing niet ter zake doende nationale eigenaardigheden zoals fraus legis sprake is van een betaling van een vennootschap in de ene Staat aan een natuurlijke persoon in de andere Staat, terwijl daarvan in de (Verdrags)werkelijkheid geen sprake is); het valt ook niet onder art. 13 (omdat Nederland als inkomensbestanddeel de dividendbetaling door de belanghebbende en niet de koopsom aanwijst); geconcludeerd moet dan worden dat het gaat om een niet als zodanig door het Verdrag geregeld bestanddeel van het inkomen van een inwoner van een van de Staten. Daarop ziet art. 22 (overig inkomen). Art. 22 wijst de heffingsbevoegdheid ter zake van dergelijke ongeregelde inkomensbestanddelen exclusief toe aan de woonstaat van de genieter, in casu België.  
     
     5.6. In uw recente arrest van 7 december 2001, nr 35.231, met conclusie Van den Berge (nog niet gepubliceerd), oordeelde u dat negatieve persoonlijke verplichtingen (terugneming - met rente - van lijfrentepremie-aftrek) geen "bestanddelen van het inkomen ('items of income') opleveren in de zin van het standaard-restartikel van een belastingverdrag. Ik meen dat het inkomen dat B in casu geacht wordt rechtstreeks van de belanghebbende genoten te hebben wél een zodanig "item of income" oplevert, nl. een fictieve inkomst uit aandelen die noch dividend in de zin van art. 10, noch een vermogenswinst in de zin van art. 13 is. Het Hof Den Bosch  oordeelde op 6 september 2001, VN 2001/56.8, blz. 5689, dat fictief loon onder het restartikel van het Verdrag met België valt. 
     
     5.7. Ik concludeer dat, zo de Staatssecretaris al gevolgd kan worden in zijn stelling dat de aandelenverkoop veronachtzaamd moet worden en de heffing moet aaknopen bij de winstuitdelingen van de belanghebbende aan C N.V., het Verdrag met België Nederland niet toestaat te heffen ter zake van fictieve dividendbetalingen van de belanghebbende aan B. 
     
     6. Anders 
     
     Indien u meent dat de BNB 1968/80-benadering (eliminatie van de aandelenverkoop) toegepast kan worden en bovendien aan Nederland heffingsrecht toekomt onder het Verdrag met België, dient mijns inziens vernietigd en verwezen te worden voor feitelijk onderzoek naar de door de inspecteur gestelde, door de belanghebbende ontkende en door het Hof in het midden gelaten verijdelingsmotieven van de belanghebbende. Daarbij zal onderzocht en beoordeeld moeten worden hoe belanghebbendes motieven en die van haar (indirecte) aandeelhouder B zich tot elkaar verhouden en of die vereenzelvigd kunnen worden. 
     
     7. Conclusie 
     
     Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren. 
     
     
       De Procureur-generaal bij 
       De Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     (a.-g.) 
     
     
       1 Uit de motivering van het beroepschrift voor het Hof (blz. 5) lijkt echter te volgen dat de aandelen C N.V. niet gedecertificeerd zijn, nu in het organogram nog steeds een stichting administratiekantoor C N.V. figureert. 
       2 In de Hofuitspraken zijn de bedragen abusievelijk verwisseld. 
       3 HR 15 december 1993, BNB 1994/259 (kasgeldconstructie met aandeelhouder in de VS), met noot Bartel.  
       4 HR 29 juni 1994, BNB 1994/294 (holdingconstructie met aandeelhouder in België), met conclusie Verburg en noot Wattel. 
       5 HR 15 maart 1995, BNB 1995/150 (aangeklede holdingconstructie/Antillenroute/inkoop met aandeelhouder in België) met conclusie Van Soest en noot Wattel. 
       6 Deze mogelijkheid is in de literatuur geopperd door R.P.C.W.M. Brandsma in WFR 1994/6092, blz. 281/282 en Hafkenscheid in WFR 1994/6119, blz. 1351 e.v. 
       7 Op 15 juli 1987 heeft de staatssecretaris van Financiën in een notitie over richtige heffing en fraus legis voor de Tweede Kamer (TK 19 700, nr 63, juncto 17 050, nr 80, zie V-N 1987, blz. 1768-1773) en vervolgens bij resolutie aangekondigd vanaf 1 augustus 1987 voor een periode van voorlopig vijf jaar geen machtigingen (zie art. 32 AWR) meer te zullen verlenen voor het nemen van beschikkingen tot toepassing van richtige heffing. De reden is dat de toepassingsvoorwaarden voor fraus legis en richtige heffing dezelfde zijn, met fraus legis alles bereikt kan worden wat ook met richtige heffing bereikt kan worden (en zelfs meer, met name substitutie van rechthandelingen en eliminatie of substitutie van feitelijke handelingen) en de fiscus met fraus legis veel beter uit de voeten kan bij gebreke van aan de aanslagoplegging voorafgaande speciale procedures. Deze termijn is op 1 september 1992 geruisloos verstreken, en ook sindsdien zijn bij mijn weten geen richtige-heffingsbeschikkingen meer afgegeven. Het wachten is thans op de intrekking of herschrijving van de art. 31-36 AWR. 
       8 Zie met name HR 21 november 1984, BNB 1985/32, met conclusie Moltmaker en noot Hofstra, en HR 20 maart 1985, BNB 1985/171, met noot Hofstra. 
       9 Drie natuurlijke personen brachten hun aandelenpakketten in in drie afzonderlijke Antilliaanse NV's. Deze drie NV's verkochten op hun beurt de aandelen tegen schulderkenning aan de belanghebbende, een vierde Antilliaanse NV, (beheerst door de natuurlijke personen).