ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:1630

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:1630 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-05-2024 / 200.316.639_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-05-14

Zaaknummer: 200.316.639_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:1630

---

Koper heeft sinds de levering van een graafmachine in 2016 klachten over de werking daarvan. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een op de verkoper rustende verbintenis, die aan de koper de bevoegdheid geeft om de koopovereenkomst te ontbinden? Geslaagd beroep van verkoper op de ‘tenzij-clausule’ van art. 6:265 lid 1 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.316.639/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 mei 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [---] Kraanverhuur V.O.F. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [xxx] Bouwmachines B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. L.M.P. van Zandvoort te Oss, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/362783 / HA ZA 20-605 gewezen vonnis van 1 juni 2022. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 15 november 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 februari 2023 en de door [appellante] op voorhand bij brief van 2 februari 2023 toegezonden producties 1 t/m 5, die zij bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;  
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties 19 t/m 24; 
       
       
         de mondelinge behandeling van 15 november 2023, waarbij [appellante] spreeknotities heeft overgelegd; 
       
       
         de bij H12-formulier van 3 november 2023 op voorhand door [appellante] toegezonden productie 6 en de bij H12-formulier van 6 november 2023 op voorhand door [geïntimeerde] toegezonden productie 25, die zij bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding hebben gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, waarbij volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het hof voorbijgaat aan het verzoek van [geïntimeerde] bij aanvang van de mondelinge behandeling in hoger beroep om nog schriftelijk te mogen reageren als geen minnelijke regeling zou worden bereikt.  
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         De zaak in het kort 
         
       
     
     
       6.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [appellante] is eigenaar van een graafmachine die in 2016 bij [geïntimeerde] is gekocht. Volgens [appellante] vertoont de graafmachine vanaf de dag van aankoop gebreken die zodanig ernstig zijn dat niet met de graafmachine kan worden gewerkt. [appellante] vordert ontbinding van de koopovereenkomst, terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en geoordeeld dat [appellante] de gestelde gebreken onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof is het daarmee eens. Voorts is het hof van oordeel dat, al zou sprake zijn van de door [appellante] bedoelde gebreken, de tekortkoming de ontbinding van de koopovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De vorderingen van [appellante] worden daarom niet toegewezen. [appellante] heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de veroordeling tot betaling van drie facturen van [geïntimeerde] . Dat slaagt gedeeltelijk, voor zover dit ziet op de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte filters.  
       
       
         
           De feiten  
         
       
       
       
         6.2.1 
         In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
         
       
       
         6.2.2 
         
          [appellante] is eigenaar van een graafmachine van het merk LiuGong , type 936 E, uit bouwjaar 2016 (hierna: de graafmachine). De graafmachine is op 6 november 2016 bij [geïntimeerde] gekocht tegen inruiling van een andere machine van [appellante] en bijbetaling van een bedrag van in totaal € 118.750,-. 
         
       
       
         6.2.3 
         Kort na aflevering van de graafmachine zijn bij [appellante] in de werkplaats nieuwe veren in de bedieningshandels gemonteerd en is een olielekkage verholpen.  
         
       
       
         6.2.4 
         
          [appellante] heeft als reactie hierop in een e-mail van 22 april 2017 aan [geïntimeerde] geschreven:  
         
         
           “(…)  Gewoon, heel eerlijk, een goede machine, ik ga elke dag met meer plezier met hem werken. Het was even wennen, ja ook het afwerken, maar dat gaat mede door de soepele bediening nu, een stuk beter. De machine is ingezet op een werk voor een waterleiding in [plaats] , Duitsland. We graven de sleuf voor een lengte van circa 6 km, een gemiddelde diepte van 2.50 mtr.  (…)’.  
         
         
       
       
         6.2.5 
         
          [appellante] heeft in april 2017 bij [geïntimeerde] een schreeuwerig geluid van de hef- en lepelsteelcilinder en het schokkerig in- en uitschuiven van de cilinders gemeld.  
         
       
       
         6.2.6 
         Op 19 juni 2017 zijn een monteur van [geïntimeerde] en een vertegenwoordiger van LiuGong bij [appellante] langsgekomen om de graafmachine te onderzoeken.  
         
       
       
         6.2.7 
         Op 31 juli 2017 heeft in opdracht van [appellante] [persoon A] van CED Nederland B.V. (hierna: [persoon A] ) de graafmachine onderzocht. In zijn rapport van die datum staat onder meer:  
         
         
           “(…)  Naar aanleiding van ons technisch onderzoek hebben wij met het werken van de machine de volgende gebreken waargenomen:  Bij het afwerken (gelijktrekken van de grond) is het niet mogelijk om met de machine netjes af te werken.  (…)  Tijdens het werken is in beide servohandels (bedieningshendel) een weerstand waarneembaar . (…)  Opgemerkt dient te worden dat een dergelijke blokkade zeer storend is tijdens de werkzaamheden.  Wanneer de boom naar zijn maximale hoogte wordt gebracht is tijdens werkzaamheden een trilling waarneembaar dat gepaard gaat met een abnormaal geluid. Deze trilling en abnormaal geluid is, naarmate het hydraulisch systeem van de machine warm wordt, meer aanwezig. Deze trillingen en abnormale geluiden komen voort uit beide boomcilinders . (…)  Bij het zwenken (draaien bovenwagen) hebben wij waargenomen dat dit zeer schokkerig gebeurt . (… )  Bij het bedienen van meerdere functies tijdens het werk is een schokbeweging merkbaar in de gehele machine . (…)  Hierdoor wordt het werken met de machine als niet prettig ervaren . (…)”.  
         
       
       
         6.2.8 
         
          [appellante] heeft [geïntimeerde] in een brief van 1 augustus 2017 gesommeerd om de gebreken aan de graafmachine binnen één week te herstellen.  
         
       
       
         6.2.9 
         
          [geïntimeerde] heeft in een e-mail van 23 augustus 2017 aan [appellante] geschreven dat zij de gestelde gebreken niet erkent omdat zij die gebreken niet heeft geconstateerd bij haar onderzoek aan de graafmachine.  
         
       
       
         6.2.10 
         Op verzoek van [appellante] heeft de kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch bij beschikking van 5 december 2017 een onderzoek door een deskundige gelast. Bij beschikking van 22 februari 2018 is, overeenkomstig het verzoek van [appellante] , [persoon B] van Expertisebureau Arntz | van Helden B.V. benoemd tot deskundige (hierna: de deskundige). Bij beschikking van 9 augustus 2018 zijn twee vragen aan de deskundige gesteld.  6.2.11	In het deskundigenbericht van 11 december 2018 heeft de deskundige op de eerste vraag, of de machine aan de koopovereenkomst en geldende normen voldeed, geantwoord:  
         
         
           “(…)  Alle specificaties en functies die in de leveringsofferte van 10 augustus 2016 vermeld zijn, bevonden zich aan / op de machine dan wel conform waren uitgevoerd. De machine beantwoordt daarmee aan de koopovereenkomst . (…) 
           
             Direct na levering van de graafmachine werd de machine gekeurd. Uit deze ingebruiknamekeuring is gebleken, dat geen tekortkomingen of gebreken vastgesteld zijn en de machine gekeurd is . (…) 
           
             Op basis van de inspectie is het volgende geconcludeerd: 
           
           
             De machine is in goede staat en is veilig te bedienen. 
           
           
             De machine verkeert in goede staat van onderhoud. 
           
           
             De machine heeft geen tekortkomingen die een onmiddellijke reactie vereisen, 
           
           
             Het hydraulisch systeem reageert adequaat en goed.  
           
           
             De machine voldoet op basis van bovenstaande bevindingen en vaststellingen aan de geldende normen, waaronder begrepen de veiligheidsnormen . (…)”. 
         
         
         
           En op de tweede vraag, of is sprake van gebreken aan de machine, heeft de deskundige geantwoord:  
         
         
         
           “(…)  Aan [persoon C] heb ik verzocht op mijn aanwijzing diverse functies uit te voeren, te weten: 
             Rijden, vooruit en achteruit in diverse snelheden 
             Zwenken, naar links en naar rechts in diverse snelheden 
             Heffen en dalen van de graafarm 
             Bakfunctie 
             Egaliseerbeweging 
           
             Alle functies functioneerden naar behoren, zonder gebreken of tekortkomingen, bijgeluiden of anders te noemen storingen.  
           
           
             Met de machine kan op normale wijze gewerkt worden en de machine voldoet aan de verwachtingen van een dergelijke machine op basis van prijs/kwaliteitseisen .”.  
         
         
       
       
         6.2.12 
         
          [geïntimeerde] heeft op 21 december 2018 aan [appellante] geschreven dat uit het deskundigenrapport volgt dat geen sprake is van de gestelde gebreken, zodat er geen reden meer is om betaling van drie nog openstaande facturen te weigeren. [appellante] is gesommeerd tot betaling van in totaal € 2.672,67, verzocht om zich te onthouden van verdere negatieve uitlatingen over [geïntimeerde] en/of LiuGong en gesommeerd om over te gaan tot rectificatie.  
         
       
       
         6.2.13 
         Op verzoek van [appellante] heeft [persoon D] van Dekra Automotive (hierna: [persoon D] ) op 20 en 22 maart 2019 onderzoek verricht in aanwezigheid van [persoon A] . Namens [geïntimeerde] was niemand aanwezig. [persoon D] heeft in een rapport van 1 april 2019 geschreven:  
         
         
           
             “(…)    Het graven van sleuven met uw graafmachine met een acceptabele hoogteverschil in de bodem, voor bijvoorbeeld het leggen van een pijpleiding, lukt ook ervaren machinisten niet naar behoren. 
             Het trekken van een talud met uw graafmachine, waarbij de naast elkaar getrokken banen gelijk zijn qua hoogte en vlakheid lukt ook ervaren machinisten niet naar behoren. 
             Het gedoseerd zwenken van de zogenaamde bovenwagen van uw graafmachine is ook voor ervaren machinisten bijna niet mogelijk. (…)  
             (…) Het gelijktijdig aansturen van hydraulische functies is niet naar behoren te doseren. (…)  
             Het afwerken van een bodem/terrein op gelijke hoogte met uw graafmachine lukt ook ervaren machinisten niet naar behoren. 
             Zodra de hydraulische olie op bedrijfstemperatuur is, produceert uw graafmachine tijdens het heffen van de giek een abnormaal hard, gillend geluid en zijn er in de graafmachine ook duidelijk trillingen waarneembaar.(…) 
           
             Conclusie:  
           
           
             Wij hebben na het uitvoerig in de praktijk testen van uw graafmachine vastgesteld dat de door u geuite klachten gegrond zijn, en zijn van mening dat uw graafmachine niet voldoet aan hetgeen men, zeker gelet op het geringe aantal uren dat uw graafmachine tot op heden heeft gepresteerd, zou mogen verwachten. (…)”.  
           
         
         
       
       
         6.2.14 
         
          [appellante] is op 8 september 2020 deze procedure gestart.  
       
       
         6.2.15 
         
          [geïntimeerde] heeft op 8 juni 2021, tijdens deze procedure, een (vervolg)onderzoek uitgevoerd in het bijzijn van haar eigen monteur, een eigen machinist ( [persoon F] ) en twee monteurs van LiuGong. Namens [appellante] was alleen [persoon D] aanwezig. Volgens [geïntimeerde] was de conclusie dat er geen gebreken waren en de graafmachine naar behoren werkt. 
         
       
       
         6.2.16 
         Op verzoek van [appellante] heeft [persoon D] op 22 juni 2021 nogmaals het functioneren van de graafmachine beoordeeld met een andere machinist ( [persoon E] ) en in aanwezigheid van [persoon A] . Namens [geïntimeerde] was niemand aanwezig.  
         
       
       
         6.2.17 
         
          [persoon A] heeft in een verslag daarvan van 24 juni 2021 geschreven:  
         
         
           “(…)  Uit technisch onderzoek is gebleken dat:   De problemen die geconstateerd zijn tijdens mijn bezoeken (…) nog steeds aanwezig zijn.  
           
              Met de graafmachine niet naar behoren afgewerkt kan worden. 
           
           
              Een trilling met geluid in beide boomcilinders aanwezig is. 
           
           
              Het zwenken nog steeds schokkerig en niet naar behoren gaat.  (…)” 
         
         
       
       
         6.2.18 
         
          [persoon D] heeft in een verslag daarvan van 25 juni 2021 geschreven:  
         
         
           “(…)  Conclusie 
           
             Uit de op 8 juni jl. door LiuGong en in ons bijzijn verrichte metingen en controles, is door ons voor zover als mogelijk vastgesteld dat de onderhavige graafmachine voldoet aan de door de fabrikant daarvoor opgegeven specificaties. Er zijn daarbij door ons geen afwijkingen waargenomen of vastgesteld, die de door u geuite klachten zouden kunnen verklaren/aantonen. 
           
         
         
         
           
             
              [persoon F] heeft in ons bijzijn aangetoond dat de onderhavige graafmachine tijdens het heffen van een last geen krakend/gillend geluid produceerd en het gelijkmatig afwerken van het terrein op gelijke hoogte met de graafmachine naar behoren is uit te voeren.  
           
         
         
         
           
             Waarom er ten tijde dat [persoon F] met de onderhavige graafmachine heeft gedraaid geen vreemd geluid werd geproduceerd, en op het moment dat [persoon E] twee weken later met dezelfde graafmachine heeft gedraaid, wel een krakend/gillend geluid is ontstaan, kunnen wij niet verklaren. Wellicht heeft dit, zoals [persoon F] tegenover ons heeft aangegeven, te maken met de keuze voor een bepaald programma in combinatie met een bepaald toerental . (…)”.  
         
         
         
           
             De procedure bij de rechtbank 
           
         
         
       
       
         6.3.1 
         In de onderhavige procedure vorderde [appellante] (in conventie), samengevat, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
         - de ontbinding uit te spreken van de koopovereenkomst met betrekking tot de graafmachine; 
         - [geïntimeerde] te veroordelen tot medewerking aan de ongedaanmakingsverplichtingen, door restitutie van de koopsom en het voor retour in ontvangst nemen van de graafmachine, op straffe van een dwangsom; 
         - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de koopovereenkomst met betrekking tot de graafmachine, althans onrechtmatig heeft gehandeld; 
         - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] schadeplichtig is en de schade, nader op te maken bij staat, dient te vergoeden; 
         - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke rente; 
         - [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, met de wettelijke rente.  
         
       
       
         6.3.2 
         
          [appellante] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de graafmachine niet beantwoordt aan de koopovereenkomst en dus non-conform is (artikel 7:17 BW). Van de graafmachine mag worden verwacht dat daarmee niet alleen ruwe werkzaamheden, maar ook fijnmazige werkzaamheden verricht kunnen worden zoals het vlak afwerken van een terrein, sleuven graven en het trekken van taluds. Uit het rapport van [persoon A] en het rapport van [persoon D] blijkt dat deze werkzaamheden met de graafmachine onmogelijk zijn, aldus [appellante] .  
         
       
       
         6.3.3 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. [geïntimeerde] vorderde (in reconventie), samengevat, om bij vonnis, [appellante] te veroordelen tot:  
         1. betaling van € 2.672,76 en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;  
         2. rectificatie van zijn negatieve uitlatingen over LiuGong , [geïntimeerde] en de graafmachine in drie tijdschriften met een door [geïntimeerde] opgestelde tekst;  
         3. het zich onthouden van het doen van enigerlei negatieve mededeling over de graafmachine, LiuGong en/of [geïntimeerde] , op straffe van een dwangsom; 
         met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en reconventie.  
         
       
       
         6.3.4 
         
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.  
         
       
       
         6.3.5 
         In het tussenvonnis van 6 januari 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bevolen. Tijdens de mondelinge behandeling via Skype op 29 april 2021 hebben partijen afspraken gemaakt over het (vervolg)onderzoek van de graafmachine door [geïntimeerde] zoals weergegeven in het proces-verbaal van die mondelinge behandeling.    
         
       
       
         6.3.6 
         
           De rechtbank heeft de mondelinge behandeling na het (vervolg)onderzoek heropend, op 17 maart 2022 is een nadere mondelinge behandeling gehouden en op 1 juni 2022 het eindvonnis gewezen. In dit eindvonnis: - is in conventie overwogen dat [appellante] , in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , de door haar gestelde gebreken onvoldoende heeft onderbouwd en is de vordering van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten; en  
           - zijn in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, is [appellante] veroordeeld tot betaling van de drie facturen voor een bedrag van in totaal € 2.391,37, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en betaling van een bedrag van € 358,71 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bepaald in het eindvonnis waarvan beroep en zijn de proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
           Het meer of anders gevorderde is afgewezen.  
         
         
         
           
             De procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.4.1 
         
          [appellante] heeft in hoger beroep 25 grieven aangevoerd. De grieven 1 t/m 13 richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de graafmachine de door haar gestelde gebreken vertoont. De grieven 14 t/m 25 richten zich, verkort weergegeven, tegen de veroordeling tot betaling van de drie facturen. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 1 juni 2022 en gevorderd om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar vorderingen toe te wijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
         
       
       
         6.4.2 
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd dat, voor zover van belang, in het navolgende aan de orde zal komen.  
         
         
           
             De graafmachine 
           
         
         
       
       
         6.5.1 
         Het hof zal eerst de grieven 1 t/m 13 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende verbintenis voortvloeiende uit de koopovereenkomst met betrekking tot de graafmachine. Volgens [appellante] is het niet mogelijk om met de graafmachine correct de werkzaamheden uit te voeren die van een dergelijke machine van 37 ton redelijkerwijze mogen worden verwacht. Zelfs een ervaren machinist als de heer [appellante] , hij is vanaf zijn 16e jaar kraanmachinist en al 32 jaar zelfstandig ondernemer, lukt dat niet. Deze tekortkoming geeft de bevoegdheid om de koopovereenkomst te ontbinden, aldus [appellante] . 
         
       
       
         6.5.2 
         
          [geïntimeerde] heeft dit betwist. [geïntimeerde] heeft geen gebreken geconstateerd en er is door deskundigen in 2018 en 2021 geconstateerd dat de graafmachine voldoet. Zoals meerdere malen is vermeld door de verschillende deskundigen, werkt de graafmachine naar behoren als de machinist de juiste instellingen toepast. Maar zelfs wanneer de door [appellante] bedoelde eigenschappen aanwezig zouden zijn, dan nog is geen sprake van een situatie die een ontbinding rechtvaardigt, aldus [geïntimeerde] .  
         
         
           
             Het juridisch kader 
           
         
         
       
       
         6.6.1 
         In de wet is bepaald dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet voldoen (artikel 7:17 lid 1 BW). Ook is bepaald dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW). Anders gezegd geeft slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.  
         
       
       
         6.6.2 
         
          [appellante] dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] (art. 150 Rv).  
         
       
       
         6.6.3 
         
          [geïntimeerde] heeft zich beroepen op de ‘tenzij-bepaling’, die een uitzondering op de hoofdregel inhoudt. Bij de afweging die in het kader van de tenzij-bepaling plaatsvindt bij beantwoording van de vraag of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn en kan niet op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol worden toegekend. Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810).  
         
       
       
         6.6.4 
         
          [geïntimeerde] dient de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling (artikel 150 Rv). 
         
         
           
             Tekortkoming 
           
         
         
       
       
         6.7.1 
         De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 4.6 vastgesteld dat [appellante] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten dat de graafmachine zowel grove als nauwkeurige werkzaamheden kan verrichten, waaronder het vlak afwerken van een terrein, sleuven graven en het trekken van taluds. Hiertegen is niet gegriefd, zodat het hof hier ook van uitgaat.  
         
       
       
         6.7.2 
         Vast staat dat [geïntimeerde] kort na de levering van de graafmachine in november 2016 nieuwe veren in de bedieningshandels van de graafmachine heeft gemonteerd en dat een olielekkage is verholpen. [appellante] heeft in een e-mail van 22 april 2017 aan [geïntimeerde] geschreven dat het even wennen was, ook het afwerken en dat dat door de soepele bediening een stuk beter ging, maar [appellante] heeft daarna toch weer klachten gemeld.  
         
       
       
         6.7.3 
         
          [appellante] heeft de graafmachine laten onderzoeken door [persoon A] , die de klachten heeft bevestigd. In zijn rapport van juli 2017 staat dat de grond niet netjes kon worden afgewerkt wegens een ongewenste beweging bij de eerste aanzet, dat in beide servohandels (bedieningshandels) een korte storende blokkade waarneembaar was, dat bij een maximale hoogte van de boom uit beide boomcilinders een trilling en abnormaal geluid waarneembaar was dat naarmate het hydraulisch systeem warmer werd meer aanwezig was, dat de hydrauliekolie was vervangen maar de klacht daarmee niet was weggenomen, dat het zwenken met de servohandel (draaien van de bovenwagen) schokkerig gebeurde en dat bij een bediening van meerdere functies een schokbeweging merkbaar was in de gehele graafmachine. Volgens [persoon A] kwam het schokken bij het zwenken voort uit het te snel ingrijpen van de remplaten van de zwenkmotor, maar uit zijn rapport blijken geen mogelijke oorzaken van de andere klachten van [appellante] . 
         
       
       
         6.7.4 
         Het rapport van [persoon A] wordt weersproken door het deskundigenbericht dat op verzoek van [appellante] in 2018 door de kantonrechter is gelast. De deskundige heeft in het deskundigenbericht van december 2018 geschreven dat de graafmachine in goede staat (van onderhoud) verkeerde, geen tekortkomingen had die een onmiddellijke reactie vereisten en dat het hydraulisch systeem adequaat en goed reageerde en voldeed aan de geldende normen. De deskundige heeft geconcludeerd dat met de graafmachine op normale wijze kon worden gewerkt en dat de graafmachine voldeed aan de verwachtingen van een dergelijke machine op basis van prijs-/kwaliteitseisen.  
         
       
       
         6.7.5 
         Volgens [appellante] kan geen waarde aan dit deskundigenbericht worden gehecht, kort gezegd omdat het niet meer was dan een veiligheidskeuring, maar het hof volgt [appellante] daarin niet. De deskundige, [persoon B] , is door [appellante] voorgesteld en de kantonrechter heeft hem daarna benoemd om de aan hem gestelde vragen te beantwoorden. Hij was verplicht om de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen (art. 198 lid 1 Rv) en uit het deskundigenbericht blijkt dat hij bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen (art. 198 lid 2 Rv).  
         
       
       
         6.7.6 
         Tijdens het onderzoek is de graafmachine bediend door machinist [persoon C] van RM CE Markeringen en Schades B.V. (hierna: [persoon C] ). Volgens de deskundige heeft hij [persoon C] verzocht om de graafmachine te inspecteren als ware het een jaarlijkse veiligheidskeuring en verzocht om op zijn aanwijzing diverse functies uit te voeren (rijden, zwenken, heffen en dalen van de graafarm, bakfuctie en egaliseerbeweging). De deskundige heeft daarna, op verzoek van [appellante] , naar een vermeend bijgeluid in de hefcilinders geluisterd, waarbij de graafmachine door [appellante] werd bediend en circa 12 keer de hefbeweging werd ingezet. De deskundige heeft [persoon C] verzocht mee te luisteren naar eventuele bijgeluiden en [persoon C] hoorde geen bijgeluid, terwijl dit volgens de heer [appellante] wel aanwezig was. De deskundige heeft uiteindelijk in het deskundigenbericht op grond van dit onderzoek, na commentaar van partijen op het concept, geconcludeerd dat de graafmachine aan de koopovereenkomst beantwoordde (vraag 1) en dat alle functies naar behoren functioneerden, zonder gebreken of tekortkomingen, bijgeluiden of anders te noemen storingen (vraag 2). Door [appellante] is onvoldoende toegelicht waarom het onderzoek van de deskundige in het licht van de (tussen partijen overeengekomen) te stellen vragen aan de deskundige, desondanks heeft te gelden als ‘niet meer dan een veiligheidskeuring’.  
         
       
       
         6.7.7 
         Dat [persoon C] bijna vier jaar later, in een brief van 8 november 2022 aan [appellante] heeft geschreven dat het feitelijk nauwkeurig bedienen van de graafmachine in 2018 te wensen overliet, maakt niet dat aan het deskundigenbericht kan worden getwijfeld. Ook overigens is hier geen aanleiding toe. Daarbij komt dat de deskundige ook zelf bij zijn conclusie heeft betrokken dat de graafmachine ruwer in de bediening was dan bijvoorbeeld een soortgelijke machine van het fabricaat Komatsu of Caterpillar, maar dit was volgens de deskundige een prijs-/kwaliteitsverhouding.  
         
       
       
         6.7.8 
         Na het deskundigenbericht van december 2018 hebben [appellante] en [geïntimeerde] in deze procedure tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank in april 2021 afgesproken om de graafmachine weer te laten onderzoeken, dit keer bij [geïntimeerde] door [geïntimeerde] zelf, waarbij [persoon D] namens [appellante] op diens kosten aanwezig zou zijn. [persoon D] had de graafmachine al eerder in 2019 in opdracht van [appellante] onderzocht en achtte de klachten van [appellante] toen gegrond. [persoon D] concludeerde echter op 8 en 22 juni 2021 dat de graafmachine voldeed aan de specificaties van de fabrikant en dat geen afwijkingen werden waargenomen of vastgesteld die de door [appellante] geuite klachten zouden kunnen verklaren of aantonen.  
         
       
       
         6.7.9 
         
           Het hof gaat voorbij aan de bezwaren van [appellante] tegen de constateringen door [persoon D] in het aanvullende rapport van expertise van 25 juni 2021. Volgens [appellante] heeft hij niet zelf mogen en kunnen laten zien tegen welke problemen hij aanliep, werken [geïntimeerde] en machinist [persoon F] al jarenlang samen, is [persoon D] geen ervaren machinist en had machinist [persoon F] het vermogen 20 à 25% teruggedraaid. Dit alles neemt niet weg dat partijen volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter hebben ingestemd met de afspraak dat [persoon D] zou worden gevraagd om tijdens het onderzoek namens [appellante] aanwezig te zijn, dat één machinist zou worden meegenomen door [persoon D] en één machinist van [geïntimeerde] zelf zou zijn.  
           Hoewel [appellante] terecht erop heeft gewezen dat de graafmachine tijdens het onderzoek op 8 juni 2021 geen vreemd geluid produceerde (met machinist [persoon F] ), terwijl op 22 juni 2021 wel een krakend/gillend geluid is ontstaan (met machinist [persoon E] ), had dit volgens [persoon D] wellicht te maken met de keuze voor een bepaald programma in combinatie met een bepaald toerental, zoals [persoon F] aangaf.  
           Met betrekking tot het terugdraaien van het vermogen tijdens het onderzoek heeft [appellante] weliswaar betoogd dat het toetsingskader moet zijn dat met de graafmachine normaal, lees: op vol vermogen, wordt gewerkt, maar volgens [geïntimeerde] is een normaal motortoerental bij werkzaamheden niet ‘volgas’, werkt een machine alleen bij zware werkzaamheden op volle capaciteit/motorbelasting en werken machines dan minder nauwkeurig. [appellante] is op dit alles onvoldoende ingegaan.  
           Daarbij komt dat [geïntimeerde] heeft gewezen op een brief van LiuGong aan haar, waarin is bevestigd dat de graafmachine tijdens het onderzoek op 8 juni 2021 naar behoren en in overeenstemming met de beoogde werking functioneerde.  
         
         
       
       
         6.7.10 
         
          [appellante] heeft ter onderbouwing van de aanhoudende klachten verwezen naar meerdere schriftelijke stukken en naar een usb-stick met filmmateriaal, maar deze leggen onvoldoende gewicht in schaal ten opzichte van het deskundigenbericht uit 2018 en de bevindingen van [persoon D] in 2021.  
         
       
       
         6.7.11 
         Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat de stelling van [appellante] , dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de op [geïntimeerde] rustende verbintenis, niet kan worden gevolgd. [appellante] heeft verzocht om de graafmachine opnieuw te onderwerpen aan een onderzoek door een te benoemen deskundige die, samen met een onafhankelijk machinist en (deze keer) in aanwezigheid van beide partijen, nagaat of het in redelijkheid wel of niet mogelijk is om met de graafmachine fijnmazig werk te verrichten. Het hof zal dit verzoek niet toewijzen. Niet alleen heeft [appellante] de inhoud van het deskundigenbericht uit 2018 en de bevindingen van [persoon D] in 2021 onvoldoende (feitelijk) onderbouwd weerlegd, maar hebben volgens [geïntimeerde] MH Hydraulics B.V. en Nijhuis Engineering telefonisch bevestigd dat inmiddels aanpassingen aan het hydraulisch systeem van de graafmachine zijn verricht en dat zij bepaalde zaken hebben omgebouwd en aangepast. Dit is door [appellante] niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd weersproken. Het is dan ook tevens de vraag of een deskundigenonderzoek nog wel deugdelijk kan worden uitgevoerd. Maar zelfs indien het hof er vanuit zou gaan dat sprake is van een tekortkoming van een op [geïntimeerde] rustende verbintenis met betrekking tot de graafmachine, dan geldt dat de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt op grond van het volgende.  
         
         
           
             Tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding met haar gevolgen niet   
           
         
         
       
       
         6.8.1 
         De graafmachine is in 2016 gekocht tegen inruiling van een andere machine en bijbetaling van € 118.750,-. Volgens [geïntimeerde] hebben vergelijkbare machines uit 2016 momenteel nog een waarde van ongeveer € 25.000,- maar is die van [appellante] aanzienlijk minder waard door alle negatieve uitlatingen van Kienshuis over het merk en de graafmachine. [appellante] heeft dat niet, althans onvoldoende betwist. Gelet op deze waardevermindering zouden de financiële gevolgen van een ontbinding van de overeenkomst voor [geïntimeerde] aanzienlijk zijn, terwijl de graafmachine door [appellante] wel en nog steeds kan worden ingezet voor de grove werkzaamheden. Daarbij komt het volgende.  
         
       
       
         6.8.2 
         Volgens [appellante] zelf kan de graafmachine worden gerepareerd. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat de graafmachine op dat moment stilstond wegens een motorstoring en werd gerepareerd door een ander dan [geïntimeerde] . De graafmachine heeft volgens [appellante] een motor die goed is en er zit een hydraulisch systeem van Kawasaki in, waarnaar iemand had gekeken en volgens wie het probleem in het ventielenblok zit. Dat is volgens [appellante] op te lossen voor € 20.000,- tot € 40.000,-. Ook [persoon C] heeft in zijn brief van 8 augustus 2022 aan [appellante] geschreven dat de mogelijkheid bestaat dat aanpassingen gedaan moeten worden aan het ventielenblok. Volgens [persoon C] kan de graafmachine zo worden aangepast dat [appellante] er goed en nauwkeurig mee kan afwerken en hijswerken. De door [appellante] genoemde herstelkosten acht het hof gelet op het bouwjaar van de graafmachine (2016), het feit dat de graafmachine gebruikt wordt en kan worden voor de grove werkzaamheden en de waarde van vergelijkbare machines (ca. € 25.000,-) niet onredelijk.  
         
       
       
         6.8.3 
         Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat, al zou sprake zijn van een tekortkoming van [geïntimeerde] , die tekortkoming niet van voldoende gewicht is om recht te geven op ontbinding van de koopovereenkomst. Alle andere verweren van [appellante] leiden niet tot een andere uitkomst. De grieven van [appellante] falen in zoverre. 
         
         
           
             Facturen  
           
         
         
       
       
         6.9.1 
         Het hof zal de grieven 14 t/m 25 ook gezamenlijk behandelen. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen de veroordeling van [appellante] tot betaling van de facturen van [geïntimeerde] voor een bedrag van in totaal € 2.391,37 en de afwijzing van het beroep op verrekening met een factuur van [geïntimeerde] voor transportkosten ten tijde van de levering.  
         
       
       
         6.9.2 
         De grieven van [appellante] slagen voor zover zij betrekking hebben op de factuur met nummer 206395 voor een bedrag van € 468,83 inclusief btw voor ‘filters’. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat hij de filters heeft besteld. Volgens [appellante] heeft de monteur van [geïntimeerde] bij de eerste reparatie aan de graafmachine, de airco werkte niet, bij een urenstand van 300 gevraagd of hij de 500-urenbeurt gelijktijdig mocht doen omdat hij anders na 200 uur wederom naar Duitsland moest voor de volgende beurt. Daar heeft [appellante] mee ingestemd. De monteur heeft [appellante] gevraagd of hij de filters voor de grote beurt, de 1.000-urenbeurt, al had en [appellante] heeft daarop ‘neen’ geantwoord. De monteur heeft vervolgens ongevraagd de filterset naar [appellante] laten zenden. [appellante] heeft de filters in overleg met een medewerkster van [geïntimeerde] die het magazijn beheerde teruggestuurd, aldus [appellante] . [geïntimeerde] heeft dit niet, althans onvoldoende onderbouwd weersproken, zodat het verweer van [appellante] slaagt. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] de filterset heeft besteld, wordt daarom verworpen.  
         
       
       
         6.9.3 
         De omstandigheid dat [appellante] de afleveringsbon/werkbon van de eerste beurt voor akkoord heeft ondertekend en daarop onder ‘ Werkzaamheden’  staat: ‘(…)  complete filterset opsturen  (…)  luchtfilters, servofilter, koelvloeistoffilter ’ maakt het voorgaande niet anders. [appellante] heeft voldoende onderbouwd dat zij de filterset niet heeft geaccepteerd en heeft geretourneerd aan [geïntimeerde] (productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie). Dat de filters speciaal voor de graafmachine zijn besteld omdat het de enige LiuGong 936E is die [geïntimeerde] heeft verkocht en niet meer te achterhalen is wat [appellante] heeft teruggestuurd, komen in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [geïntimeerde] . De vordering tot betaling van de factuur met nummer 206395 voor een bedrag van € 468,83 inclusief btw zal alsnog worden afgewezen.  
         
       
       
         6.9.4 
         
           Het beroep op verrekening van [appellante] van de facturen met een bedrag van  
           € 432,72 (volgens [geïntimeerde] € 453,72) wegens transportkosten slaagt niet. De rechter kan een vordering ondanks een beroep op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is (art. 6:136 BW). Die situatie doet zich hier voor. Volgens [appellante] zou de graafmachine franco worden geleverd. De oude machine van [appellante] stond ten tijde van de verkoop niet bij [appellante] in [plaats] , maar in Duitsland. Het was de bedoeling dat de oude machine door [geïntimeerde] zou worden opgehaald en de nieuwe graafmachine daar zou worden geleverd. De oude machine stond vlak over de grens, nabij Venlo en dat is vanuit [geïntimeerde] bezien dichterbij dan [plaats] . Extra transportkosten zijn er dan ook niet geweest, aldus [appellante] . [geïntimeerde] heeft dit betwist Volgens haar is schriftelijk met [appellante] overeengekomen dat de transportfactuur zou worden verrekend bij de opname van een lening (wegens lease) en is niet overeengekomen dat de graafmachine op een andere plaats dan bij [appellante] ergens in Europa zonder meerprijs zou worden afgeleverd. 
           Het hof is van oordeel dat – gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] – niet op eenvoudige wijze in rechte is vast te stellen of [appellante] de factuur kan verrekenen.  
           Het beroep op verrekening wordt daarom verworpen. 
         
         
       
       
         6.9.5 
         
          [appellante] kan ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat betaling van de factuur met nummer 206615 voor een bedrag van € 888,08 ten onrechte is toegewezen. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat niet is komen vast te staan dat de graafmachine non-conform is, maar zoals hiervoor is overwogen en beslist, is de beslissing van de rechtbank juist. Voor het overige heeft [appellante] geen verweer tegen deze factuur gevoerd, zodat zij gehouden is om tot betaling daarvan over te gaan. 
       
       
         6.9.6 
         Het verweer van [appellante] tegen de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten slaagt gedeeltelijk, namelijk voor zover dat hoger is dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. De vordering tot betaling van € 358,71 zal worden vernietigd en [appellante] zal, overeenkomstig dat Besluit, worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 288,38 aan buitengerechtelijke kosten.  
         
       
       
         6.9.7 
         
          [geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat het hoger beroep van [appellante] niet tot een voor [appellante] ongunstiger resultaat kan leiden (het verbod van ‘reformatio in peius’). Hoewel [geïntimeerde] ‘van mening is dat de facturen in zijn geheel hadden moeten worden toegewezen’, kan haar vordering tot betaling daarom niet alsnog worden toegewezen. De verwijzing van [geïntimeerde] naar de devolutieve werking van het hoger beroep maakt dit niet anders.   
         
         
           
             De slotsom 
           
         
         
       
       
         6.10.1 
         De slotsom is dat de grieven van [appellante] alleen slagen voor zover zij betrekking hebben op de factuur voor filters voor een bedrag van € 468,83 en de buitengerechtelijke kosten. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover [appellante] is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van in totaal € 2.391,37 en een bedrag van € 358,71 aan buitengerechtelijke kosten. [appellante] zal, opnieuw rechtdoende, worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van in totaal € 1.922,54 (te weten € 2.391,37 minus € 468,83) en een bedrag van € 288,38 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente zoals hierna te melden. 
         
       
       
         6.10.2 
         Aan bewijslevering, waaronder begrepen het gelasten van een deskundigenbericht en het horen van de door [appellante] genoemde getuigen, wordt niet toegekomen.  
         
       
       
         6.10.3 
         Het hof ziet aanleiding om de in het vonnis waarvan beroep uitgesproken compensatie van proceskosten in reconventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, te bekrachtigen. Het hof zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] veroordelen. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals gevorderd. 
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover:  
     
     - [appellante] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.391,37 (tweeduizenddriehonderdéénennegentig euro en zevenendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over de bedragen van de respectieve facturen ad in totaal € 2.391,37 telkens vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop [appellante] de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling (onder 5.3); en  
     
     - [appellante] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 358,71 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 16 december 2020 tot de dag van volledige betaling (onder 5.4);  
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende:  
     
     
     - veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.922,54, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over de bedragen van de respectieve facturen ad in totaal € 1.922,54 telkens vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop [appellante] de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling;  
     
     - veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 288,38 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 16 december 2020 tot de dag van volledige betaling;  
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 783,00 aan griffierecht en op € 3.642,00 aan salaris advocaat en op € 178,00 aan nakosten, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als [appellante] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, M.E. Smorenburg en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2024. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer