ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:8060

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:8060 Rechtbank Rotterdam , 26-09-2018 / C/10/541444 / HA ZA 17-1213

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-09-26

Zaaknummer: C/10/541444 / HA ZA 17-1213

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:8060

---

Uitleg earn-out-bepaling in overeenkomst.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       Zaaknummer / rolnummer: C/10/541444 / HA ZA 17-1213 
     
     
     
       
         Vonnis van 26 september 2018 
       
     
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         EXXPEC MARINE & INDUSTRY HOLDING GROUP B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. C.A. Bach te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         MISSION CRITICAL GROUP B.V.  (zichzelf MISSION CRITICAL SOLUTIONS B.V. noemende), 
       gevestigd te Rotterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         CUNA INTERNATIONAL B.V. , 
       gevestigd te Schiedam, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. H.J. van der Hauw te Velsen-Zuid. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Exxpec, Mission en Cuna genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 20 november 2017, 
         
         
           de akte overlegging producties van Exxpec, met producties 1 t/m 14, 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties 1 en 2, 
         
         
           het vonnis (in de vorm van een oproepbrief) van deze rechtbank van 21 maart 2018, waarin een datum voor een comparitie is bepaald, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 25 juni 2018, waarin abusievelijk als datum 25 juni 2016 is genoemd, 
         
         
           het faxbericht van mr. Bach van 10 juli 2018, 
         
         
           het faxbericht van mr. Van der Hauw van 16 juli 2018, 
         
         
           het faxbericht van mr. Bach van 17 juli 2018, en 
         
         
           de brief van mr. Van der Hauw van 18 juli 2018. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De feiten 
         
       
     
     
       2.1. 
       Cuna drijft een groothandel in elektronische en telecommunicatieapparatuur. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 19 december 2008 heeft de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente), na het volgen van een Europese openbare aanbestedingsprocedure, aan Cuna de opdracht verstrekt tot het realiseren, ter beschikking stellen en beheren van een systeem, onder meer bestaande uit portofoons en een netwerk. De aanbestedingsprocedure zag op de gehele opdracht, dus  zowel op het leveren van portofoons als het bijbehorende netwerk. De opdracht eindigde op 31 december 2016. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 25 februari 2016 heeft Exxpec alle aandelen in het kapitaal van Cuna verkocht aan Mission. In artikel 3.1 van de koopovereenkomst is bepaald: 
       
       
         
           “De koopsom (“ 
           Koopsom 
           ”) voor de Aandelen is opgebouwd uit een initiële, bij levering van de Aandelen te betalen koopsom (“ 
           Initiële Koopsom 
           ”) en een earn out vergoeding (“ 
           Earn Out 
           ”), die wordt betaald aan Verkoper indien is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden, zoals beschreven in dit Artikel. De Initiële Koopsom bedraagt EUR 3.750.000,-- […]. De Earn Out bedraagt € 250.000,-- […] en wordt aan Verkoper betaald binnen 5 werkdagen indien en nadat de Vennootschap [rb: Cuna], de Koper of een aan de Koper gelieerde onderneming de schriftelijke bevestiging heeft gekregen van of namens Stadstoezicht Rotterdam dat zij de aanbesteding heeft gewonnen tot het leveren en/of verhuren van portofoons en het (helpen) opzetten/aanpassen van het bijbehorende netwerk ten behoeve van Stadstoezicht en de Stadswacht van Rotterdam en de opdracht dan wel een daaruit voortvloeiende aanbesteding of opdracht is gegund.” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 6 april 2016 heeft Exxpec de aandelen aan Mission geleverd en heeft Mission de initiële koopsom van € 3.750.000,00 aan Exxpec betaald. Mission houdt sindsdien alle aandelen in Cuna alsook in Flash Rental Services B.V., welke vennootschappen tevens handelen onder de naam Flash Private Mobile Networks (hierna: Flash). 
       
     
     
       2.5. 
       In 2017 heeft de gemeente twee aanbestedingen uitgeschreven. Eén procedure zag op het leveren van portofoons, de andere op het bijbehorende netwerk. Flash heeft zich ingeschreven op de aanbesteding voor de portofoons en niet op de aanbesteding voor het netwerk. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 31 augustus 2017 is op de website van Flash het volgende bericht geplaatst: 
       
       
         
           “ 
           Flash wint tender portofoons Toezicht & Handhaving Rotterdam 
         
         
           Flash heeft de aanbesteding voor de full operational lease van portofoons voor de stadswachten van Toezicht & Handhaving van de gemeente Rotterdam gewonnen. Het gaat om de raamovereenkomst voor een lease van 1000 portofoons, met een bandbreedte van 33,3% groei of krimp van dit aantal.” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 6 september 2017 heeft (de heer [persoon] van) Exxpec aan Flash meegedeeld: 
       
       
         
           “Ik begrijp dat de tender van Stadstoezicht Rotterdam door Flash is gewonnen gezien de publicatie op jullie website. Hiervan uitgaande zijn de genoemde vijf werkdagen inmiddels verstreken en is de Earn Out ad € 250.000,-- per heden verschuldigd.” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 13 september 2017 heeft Flash aan Exxpec bericht: 
       
       
         
           “Zoals destijds besproken en overeengekomen was er recht op een Earn-Out van € 250.000, indien ook de aanbesteding voor het digitale netwerk aan ons zou worden gegund. Alleen de gunning van beide zaken zou een Earn-Out van € 250.000 rechtvaardigen. […] Zoals bekend heeft de Gemeente Rotterdam het digitale netwerk (Tetra Netwerk) en de meldkamersoftware aan Entropia gegund. Entropia fungeerde al als onderaannemer van de Gemeente Rotterdam, maar heeft in het kader van de marktconsultatie voor de nieuwe aanbesteding aangegeven als hoofdaannemer te gaan inschrijven. […] Aangezien wij het netwerk niet kunnen leveren aan de Gemeente Rotterdam, bestaat er ook geen recht op een Earn-Out.” 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Exxpec vordert – verkort en zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       i. primair: 
       - Mission te veroordelen tot betaling aan Exxpec van een bedrag van € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 september 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding, 
       subsidiair: 
       
         
           voor recht te verklaren dat Mission tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, 
         
         
           artikel 3.1 van de koopovereenkomst te ontbinden, 
         
         
           Mission te veroordelen tot betaling aan Exxpec van een bedrag van € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, 
         
       
       meer subsidiair: 
       
         
           voor recht te verklaren dat Mission tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, 
         
         
           voor recht te verklaren dat Mission gehouden is de schade van Exxpec te vergoeden, voortvloeiend uit haar tekortkoming in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, 
         
         
           Mission te veroordelen tot betaling aan Exxpec van een bedrag van € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, 
         
       
       uiterst subsidiair: 
       
         
           het beroep van Exxpec op vernietiging van de koopovereenkomst te aanvaarden, met ontzegging van de gevolgen aan die vernietiging, met dien verstande dat de aandelen eigendom dienen te blijven van Mission en dat Exxpec niet gehouden is tot terugbetaling van de initiële koopsom aan Mission, 
         
         
           Mission te veroordelen tot betaling aan Exxpec van een bedrag van € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, 
         
       
       in alle gevallen: 
       
         
           Mission te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 3.025,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, en 
         
         
           Mission en Cuna hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Het verweer van Mission en Cuna strekt tot afwijzing van de vordering bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, met veroordeling van Exxpec in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       In (de kop van) de conclusie van antwoord heeft Mission zichzelf zonder enige toelichting Mission Critical Solutions B.V. genoemd. Exxpec heeft zich daarover niet uitgelaten. De rechtbank gaat er daarom van uit dat met Mission (ook) Mission Critical Solutions B.V. is bedoeld. 
       
     
     
       4.2. 
       Exxpec legt aan haar primaire vordering nakoming van de earn-out-bepaling ten grondslag. Daarnaast is Mission gehouden tot vergoeding van de schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming (van artikel 3.1) van de koopovereenkomst. Aan haar (meer) subsidiaire vordering legt Exxpec ten grondslag dat Mission tekort is geschoten in de op haar rustende contractuele zorgplicht op grond waarvan de koopovereenkomst gedeeltelijk dient te worden ontbonden. Exxpec mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Mission zich tot het uiterste zou inspannen om zowel de nieuwe aanbesteding voor de portofoons als die voor het bijbehorende netwerk te winnen. Haar uiterst subsidiaire vordering tot gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst grondt Exxpec op dwaling. Zij heeft Cuna in rechte betrokken, omdat deze vennootschap partij is bij de koopovereenkomst en een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling dient te worden ingesteld tegen hen die partij zijn bij die rechtshandeling. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Mission betwist dat is voldaan aan de voorwaarden voor de betaling van de  
         earn-out. De earn-out is niet verschuldigd, omdat noch Cuna, Mission noch een aan Mission gelieerde vennootschap de aanbesteding voor het netwerk heeft gewonnen. Mission betwist voorts dat zij tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis om aanspraak op de earn-out mogelijk te maken. In verband met de aanbesteding voor het netwerk heeft zij deelgenomen aan een door de gemeente geïnitieerde marktconsultatie en zich daarmee in voldoende mate ingespannen. Ten slotte betwist(en) Mission (en Cuna) dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, zodat een grondslag voor vernietiging ontbreekt. 
       
       
       
         
           uitleg earn-out-bepaling 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Het eerste geschilpunt tussen partijen betreft de uitleg van de earn-out-bepaling in artikel 3.1 van de koopovereenkomst.  
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank stelt voorop dat de koopovereenkomst een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen betreft, zodat het bij de uitleg daarvan in de rede ligt groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie HR 5 april 2013, LJN BY8101) 
       
     
     
       4.6. 
       
         In artikel 3.1 van de koopovereenkomst hebben partijen de voorwaarden voor de verschuldigdheid van de earn-out vastgelegd. Alhoewel beide partijen zich op het standpunt stellen dat de bepaling taalkundig dient te worden uitgelegd, leidt de door hen voorgestane uitleg tot verschillende uitkomsten. Exxpec stelt immers dat een taalkundige uitleg met zich brengt dat de earn-out verschuldigd is, terwijl Mission meent dat dit niet het geval is.  In artikel 3.1 van de koopovereenkomst staat dat de earn-out wordt betaald indien en nadat Cuna, Mission of een aan Mission gelieerde vennootschap de schriftelijke bevestiging heeft gekregen dat  “zij de aanbesteding heeft gewonnen tot het leveren en/of verhuren van portofoons en het (helpen) opzetten/aanpassen van het bijbehorende netwerk ten behoeve van Stadstoezicht en de Stadswacht van Rotterdam en de opdracht dan wel een daaruit voortvloeiende aanbesteding of opdracht is gegund” . 
         De rechtsbank overweegt dat uit die exacte bewoordingen blijkt dat de earn-out verschuldigd is, indien sprake is van: 
       
       i. het winnen van de aanbesteding tot het leveren en/of verhuren van portofoons  en  het (helpen) opzetten/aanpassen van het bijbehorende netwerk, 
       
         en  
       
       de gunning van de opdracht dan wel een daaruit voortvloeiende aanbesteding of opdracht. 
       
         Een taalkundige uitleg leidt er niet toe dat Mission de earn-out verschuldigd is. Immers, onder i. is sprake van twee cumulatieve voorwaarden: het winnen van de aanbesteding ter zake de portofoons én het netwerk. Nu Cuna, Mission of een aan Mission gelieerde vennootschap de aanbesteding tot het (helpen) opzetten/aanpassen van het bijbehorende netwerk niet heeft gewonnen, wordt niet aan het bepaalde onder i. voldaan. 
         Exxpec meent dat de earn-out op grond van het bepaalde onder ii. verschuldigd is. Een taalkundige uitleg kan echter niet tot deze conclusie leiden, nu uit de formulering van artikel 3.1. van de koopovereenkomst volgt dat de onder ii. opgenomen bepaling cumulatief is. Pas als i. (het winnen van de aanbesteding) én ii. (het gunnen van de opdracht dan wel een daaruit voortvloeiende aanbesteding of opdracht) zich voordoen, wordt de earn-out betaald. Er is dus geen sprake van een zelfstandige voorwaarde onder ii. op grond waarvan de earn-out verschuldigd kan zijn. Nu aan het bepaalde onder i. niet is voldaan, is de earn-out dan ook niet verschuldigd. De stelling van Exxpec dat op grond van een tekstuele uitleg van de zinsnede  “dan wel een daaruit voortvloeiende aanbesteding of opdracht is gegund”  duidelijk is dat iedere opdracht of aanbesteding van de gemeente aan Cuna, Mission of een aan Mission gelieerde vennootschap reeds leidt tot verschuldigdheid van de earn-out, kan gelet op het voorgaande dan ook niet worden gevolgd. 
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Nu de door Exxpec voorgestane uitleg van artikel 3.1 van de koopovereenkomst niet volgt uit een taalkundige uitleg daarvan, dient te worden beoordeeld of er omstandigheden zijn op grond waarvan de door Exxpec voorgestane uitleg dient te worden gevolgd. Exxpec stelt in dit verband dat partijen met  “een daaruit voorvloeiende aanbesteding of opdracht”  bedoeld hebben dat de earn-out verschuldigd werd op het moment dat sprake was van enige opdracht voortvloeiende uit de aanbesteding, ongeacht de aard of omvang daarvan. Exxpec stelt dat zij tijdens de onderhandelingen tussen partijen heeft benadrukt dat het onwaarschijnlijk was dat Mission zelfstandig de aanbesteding voor portofoons én netwerk zou winnen, zodat zij er om die reden ook niet mee heeft ingestemd of heeft willen instemmen dat de earn-out afhankelijk zou worden gesteld van het winnen van de aanbesteding voor de levering van de portofoons én het bijbehorende netwerk. Ook stelt Exxpec dat het de bedoeling van partijen was dat de bestaande omzet zou worden gecontinueerd, hetgeen ook is gebeurd. 
         Mission betwist de door Exxpec verdedigde uitleg, nu zij meent dat, zoals overwogen onder 4.6, de bepaling taalkundig dient te worden uitgelegd. Artikel 3.1 van de koopovereenkomst geeft duidelijk weer wat partijen met de earn-out hebben beoogd, aldus Mission. Met het eindigden van de aan Cuna verstrekte opdracht bestond een gerede kans dat een substantieel gedeelte van de marge en omzet van Cuna kwam te vervallen, waardoor Mission het risico liep een te hoge prijs voor de aandelen te betalen. Partijen hebben daarom de betaling van een gedeelte van de koopprijs afhankelijk gesteld van de continuatie van de gehele opdracht en de hoogte van de earn-out is dan ook gekoppeld aan de marge op deze opdracht. De zinsnede  “dan wel een daaruit voortvloeiende aanbesteding of opdracht”  ziet op de situatie dat de (daaruit voortvloeiende) aanbesteding of opdracht enigszins wordt aangepast.  
       
       
     
     
       4.8. 
       
         De rechtbank is van oordeel dat Exxpec niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. De door haar gestelde feiten en omstandigheden zijn niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen bedoeld hebben dat de earn-out verschuldigd werd indien de aanbesteding of opdracht met betrekking tot (slechts) het leveren en/of verhuren van portofoons aan – in dit geval – Flash zou worden gegund respectievelijk verstrekt, dan wel bij iedere opdracht van de gemeente aan Flash/Mission. 
         Tussen partijen staat vast dat zij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet wisten dat de aanbesteding zou worden gesplitst in twee delen, één voor de portofoons en één voor het netwerk. Uit de door Exxpec overgelegde transcriptie van de op 21 januari 2016 gevoerde bespreking volgt ook niet dat partijen over de mogelijkheid van een splitsing van de opdracht hebben gesproken, hetgeen ter gelegenheid van de comparitie door de heer [persoon] van Exxpec is bevestigd. Ook blijkt uit de transcriptie niet dat partijen hebben gesproken over de earn-out in relatie tot iedere opdracht van de gemeente aan Flash/Mission, ongeacht de aard en omvang daarvan. Dit alles duidt erop dat partijen de verschuldigdheid van de earn-out afhankelijk hebben willen stellen van de continuatie van de gehele opdracht, zoals deze ook is aanbesteed in 2008. Verder volgt uit de door Exxpec in het geding gebrachte concepttekst van de earn-out-bepaling dat partijen de gemaakte afspraken zo specifiek mogelijk in de koopovereenkomst hebben willen vastleggen. De advocaat van Exxpec heeft in het concept dan ook de suggestie gedaan om de specificatie en/of het nummer van de (nieuwe) aanbesteding te vermelden, hetgeen vervolgens is gebeurd. In de definitieve tekst van de koopovereenkomst is evenwel geen nummer opgenomen, omdat op dat moment nog niet bekend was om welke aanbesteding het ging, aldus Exxpec. Ook dit duidt erop dat, in tegenstelling tot hetgeen Exxpec betoogt, partijen de verschuldigdheid van de earn-out afhankelijk hebben willen stellen van de continuatie van de gehele opdracht. De stelling van Exxpec dat de bedoeling van partijen met de earn-out er in gelegen was dat deze verschuldigd zou zijn als de bestaande omzet zou worden vastgehouden, hetgeen ook is gebeurd, is strijdig met de stelling van Exxpec dat de earn-out bij iedere opdracht van de gemeente, ongeacht de aard en omvang daarvan, verschuldigd was. Daarbij heeft Mission gemotiveerd betwist dat de omzet gelijk is gebleven. Gelet op het vorenstaande kan aan dit punt geen betekenis toekomen bij de uitleg van de earn-out-bepaling. Exxpec heeft geen andere feiten en omstandigheden aangedragen die een andere (dan de taalkundige) uitleg rechtvaardigen. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Gelet op het hiervoor overwogene dient artikel 3.1 van de koopovereenkomst taalkundig te worden uitgelegd. Die uitleg brengt met zich dat Mission de earn-out niet aan Exxpec verschuldigd is. De primaire vordering zal derhalve worden afgewezen. 
       
       
         
           aanbesteding netwerk 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Exxpec heeft voorts betoogd dat Mission zich niet voldoende zou hebben ingespannen om aanspraak op de earn-out mogelijk te maken. Cuna, Mission dan wel een aan Mission gelieerde vennootschap had zich moeten inschrijven op de aanbesteding voor het netwerk, aldus Exxpec, hetgeen niet is gebeurd. Mission heeft de gestelde tekortkoming bestreden. Nadat Mission bekend was geraakt met het voornemen van de gemeente om een afzonderlijke aanbesteding voor het netwerk uit te schrijven, heeft zij deelgenomen aan een door de gemeente geïnitieerde marktconsultatie. Daaruit kwam naar voren dat noch Cuna, Mission noch een aan Mission gelieerde vennootschap binnen de daartoe gestelde termijn van drie maanden een netwerk kon leveren dat voldeed aan de door de gemeente ontwikkelde uitgangspunten. Een inschrijving zou aldus op geen enkele wijze kunnen voldoen aan de door de gemeente gestelde eisen en functionaliteiten, laat staan concurrerend kunnen zijn met Entropia Digital B.V. (hierna: Entropia). De gemeente maakte middels onderaanneming reeds gebruik van het netwerk van Entropia en gaf er inmiddels de voorkeur aan rechtstreeks met Entropia te contracteren. Door deelname aan de marktconsultatie heeft Mission zich in voldoende mate ingespannen, aldus Mission. 
       
     
     
       4.11. 
       Naar het oordeel van de rechtbank had het, gelet op de stellingen van Mission, op de weg van Exxpec gelegen nader te concretiseren waarom inschrijving op de aanbesteding voor het netwerk in de gegeven omstandigheden van Cuna, Mission dan wel aan Mission gelieerde vennootschap mocht worden verlangd. Exxpec heeft dit nagelaten, hetgeen betekent dat Exxpec onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Mission. Nu niet vast is komen te staan dat Mission tekort is geschoten, ontbreekt een bevoegdheid van Exxpec tot (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst. Evenmin bestaat een recht op schadevergoeding. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering zullen worden afgewezen. 
       
       
         
           dwaling 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Exxpec heeft aan haar uiterst subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat de afspraak over de earn-out tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Mission had aan Exxpec moeten mededelen dat zij zich mogelijk niet op alle aanbestedingen zou inschrijven (artikel 6:228 lid 1 sub a BW) en voorts moeten aangeven hoe de earn-out-bepaling door haar werd uitgelegd (artikel 6:228 lid 1 sub b BW). Mission betwist dat zij de betreffende inlichtingen had moeten verschaffen. Zij was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bekend met het voornemen van de gemeente om de opdracht te splitsen.  
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank zal ook de uiterst subsidiaire vordering van Exxpec afwijzen. Vaststaat dat Mission ten tijde van de onderhandelingen niet bekend was met het voornemen van de gemeente om de opdracht te splitsen. Voorts heeft Mission aangevoerd dat zij pas ten tijde van de marktconsultatie constateerde dat zij niet aan de eisen van de gemeente ter zake de aanbesteding voor het netwerk kon voldoen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe desondanks van Mission verlangd kon worden dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst zou meedelen dat zij wellicht niet op de aanbesteding ter zake het netwerk zou inschrijven. Ook valt zonder nader toelichting niet in te zien dat Mission Exxpec had moeten meedelen hoe zij de earn-out-bepaling uitlegde, dit mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen. 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Exxpec zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op: 
       
         
           griffierecht		€	3.894,00 
         
         
           salaris advocaat	 €	4.804,00  (2,0 punten × tarief € 2.402,00) 
         
       
       totaal			€ 	8.698,00 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Exxpec in de proceskosten, aan de zijde van Mission en Cuna tot op heden begroot op € 8.698,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. den Hollander en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018. 
         [2971/2872]