ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AX2047

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AX2047 Parket bij de Hoge Raad , 09-06-2006 / C05/105HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-06-09

Zaaknummer: C05/105HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AX2047

---

Productaansprakelijkheid. Geschil tussen verkoopmaatschappij van gewasbeschermingsmiddelen en (fruit)telers die bij gebruik van een door haar in het verkeer gebrachte insecticide gewasschade hebben geleden (81 RO).

Rolnr C05/105HR 
       mr. J. Spier 
       Zitting 17 maart 2006 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       Bayer Cropscience BV, voorheen genaamd Aventis Cropscience Benelux BV(1) 
       (hierna: Bayer dan wel Aventis) 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerder 1] 
       2. [Verweerder 2] 
       3. [Verweerder 3] 
       4. [Verweerder 4], 
       5. [Verweerster 5], 
       6. [Verweerster 6] 
       (hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.) 
     
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1 van zijn tussenarrest van 16 december 2003 vastgestelde feiten.(2)  
     
     1.2 Aventis (voorheen RPA) is een verkoopmaatschappij van gewasbeschermingsmiddelen voor Nederland, België en Denemarken voor het wereldwijde concern Rhône Poulenc. Aventis zet haar producten in Nederland af via de reguliere toeleveringsbedrijven in de land- en tuinbouw. Deze toeleveringsbedrijven voorzien agrarische bedrijven van productiemiddelen, waaronder gewasbeschermingsmiddelen zoals het insecticide Zolone-Flo. 
     
     1.3 Zolone-Flo is een vloeibaar insecticide dat is toegelaten in onder andere de fruitteelt voor het bestrijden van schadelijke insecten. Het is sinds circa 1985 op de markt en wordt sindsdien toegepast in de fruitteelt. Zolone-Flo bevat de werkzame stof fosalon en werkt niet systemisch (dat wil zeggen: het product wordt niet opgenomen door het blad). 
     
     1.4 In 1993 heeft RPA een klacht ontvangen van een fruitteler uit Zevenhuizen na gebruik van Zolone-Flo. Volgens RPA heeft onderzoek uitgewezen dat in dit geval sprake was van gebruik van een overjarig middel en derhalve een fout van de teler. 
     
     1.5 In The Pesticide Manual (10e editie 1994) staat dat fosalon onder bepaalde omstandigheden schade kan veroorzaken. 
     
     1.6 [Verweerder] c.s. zijn fruittelers die (onder andere) de appelrassen Jonagold, Jonagold Dacosta, Jonagored en Golden Delicious telen. 
     
     1.7 [Verweerder] c.s. hebben in mei 1996 het product Zolone-Flo toegepast bij de bespuiting van hun fruitbomen. In verband met een toenemend aantal schadelijke rupsen was het tijdens de 'IJsheiligen' noodzakelijk om een milieuhygiënisch verantwoorde bespuiting uit te voeren. [Verweerder] c.s. hebben daarom Zolone-Flo op advies van hun gewasbeschermingsadviseurs toegepast tijdens de volle bloei. 
     
     1.8 Bij een aantal telers is tijdens het begin van het groeiseizoen van 1996 een gewasreactie opgetreden na bespuiting met een vloeistof waaraan onder andere Zolone-Flo is toegevoegd. 
     
     1.9 Aventis heeft eind mei, begin juni 1996 klachten ontvangen van een aantal telers, onder wie [verweerder] c.s., inhoudende verbranding van blad en bloesem bij de appelrassen Golden Delicious, Jona Gold en in mindere mate bij het ras Goudreinette. 
     
     1.10 Omdat de geconstateerde schade bij veel bedrijven bleek te hebben plaatsgevonden, is door het landbouwadviesbureau DLV Fruitteelt een enquêteonderzoek ingesteld om de vermoedelijke oorzaak van de bladverbranding te vinden. De resultaten van dit onderzoek zijn in de 'Rapportage enquête bladschade 1996' neergelegd. In deze rapportage staat onder conclusie(s):  
     
     
       "Uit de analyse van de gegevens blijkt er een verband tussen matige en ernstige schade en het toepassen van Zolone-flo gevolgd door een temperatuur lager dan 5 C. Ook blijkt er een verband tussen de temperatuur en de mate van schade; hoe lager de temperatuur, hoe groter de schade.  
       Een ander verband is de temperatuur en het zichtbaar worden van de schade; hoe eerder de temperatuur onder de 5 C daalde, hoe sneller de schade zichtbaar werd." 
     
     
     1.11 RPA heeft naar aanleiding van de klachten onderzoek laten verrichten. Het gaat daarbij onder meer om een uitgebreide veldproef op grond waarvan werd geconcludeerd dat de oorzaak van de schade onduidelijk bleef. Eind augustus, begin september 1996 is door de Plantenziektekundige Dienst van de Algemene Inspectie Dienst een monster van Zolone-Flo onderzocht. Daarbij werden geen afwijkingen geconstateerd. Om meer duidelijkheid te krijgen, heeft RPA het Fruitteeltpraktijkonderzoek (hierna: FPO) opdracht gegeven een onderzoek te verrichten. 
     
     1.12 Bij brief van 28 maart 1997 heeft RPA haar afnemers over de situatie rond Zolone-Flo geïnformeerd. In deze brief geeft RPA aan dat zij uit voorzorg en in afwachting van nader onderzoek de levering van Zolone-Flo tot nader order opschort. 
     
     1.13 Op 1 april 1997 schrijft RPA aan alle hoofdvestigingen van haar afnemers: 
     
     "In vervolg op ons schrijven van 28 maart over dit onderwerp, verzoeken wij u dringend uw medewerking te verlenen aan het terughalen van alle voorraden ZOLONE FLO uit de markt. In afwachting van nader onderzoek wensen wij het gebruik voorlopig te stoppen." 
     
     1.14 Eveneens op 1 april 1997 doet RPA een persbericht uitgegaan met (grotendeels) dezelfde inhoud als de brief van 1 april 1997. 
     
     1.15 Bij brief van 2 mei 1997 stelt de raadsman van [verweerders], met verwijzing naar de brief van 28 maart 1997, RPA aansprakelijk voor de door [verweerders] geleden schade ten gevolge van de bespuiting met Zolone-Flo. Hij deelt mee graag met de verzekeraar van RPA in overleg te treden om tot de bepaling van de schadevergoeding te komen. 
     
     1.16 Door FPO is in 1997 een drietal proeven onder kunstmatige teeltomstandigheden uitgevoerd. In het daarvan opgemaakte rapport wordt onder andere geconcludeerd dat: 
     
     "Zolone flo onder bepaalde omstandigheden in potentie schade kan veroorzaken aan bloemen en blad van appel." 
     
     1.17 De uitslag van dit laatste onderzoek heeft RPA doen besluiten het probleem nader te analyseren. In de samenvatting d.d. 7 augustus 1997 staat: 
     
     "De schade die optrad na vroege toepassingen van Zolone flo is waarschin1ijk veroorzaakt door een combinatie van lage minimum-temperaturen (5 Celsius) en gewasstadium (volle bloei). Om in de toekomst problemen te voorkomen dient toepassing van Zolone flo in de bloeiperiode van appel te worden ontraden; dit met uitzondering van gebruik van de rassen Elstar, Cox's O.P. en James Grieve (geen schade in 1996)." 
     
     1.18 Op 21 november 1997 schrijft RPA aan haar afnemers dat zij naar aanleiding van opgedane kennis uit door haar verricht praktijkonderzoek het middel Zolone-Flo voor het seizoen 1998 weer in de handel brengt, met de beperking dat het middel tijdens de bloei alleen toegepast mag worden in drie rassen Cox's Orange Pippin, Elstar en James Grieve. 
     
     1.19 RPA deelt (de advocaat van) [verweerders] mee haar aansprakelijkheid af te wijzen, zoals valt af te leiden uit haar brief van 24 november 1997: 
     
     
       "Zoals wij u hebben bericht, heeft de melding in 1996 van meerdere schadegevallen tegelijk, waarbij sprake van ondermeer gebruik van ZOLONE FLO, onmiddellijk geleid tot onderzoek, niet alleen door ons, doch ook door andere instanties, waarbij nogmaals is vastgesteld dat ZOLONE FLO geen fytotoxische eigenschappen heeft, doch blijkbaar onder bepaalde omstandigheden bij enkele appelrassen tot reacties kan leiden. 
       De diverse onderzoeken hebben geen aanleiding gegeven tot wijziging of aanpassing van het product ZOLONE FLO; wel hebben de bijzondere omstandigheden waaronder het product bij bepaalde appelrassen tot reactie blijkt te kunnen leiden, ons doen besluiten om uit een oogpunt van zorgvuldigheid erop te wijzen dat alleen in de drie rassen Cox's Orange Pippin, Elstar en James Grieve het middel zowel vóór, tijdens als ná de bloei mag worden toegepast en dat het gebruik in andere appelrassen vóór of ná de bloei geen beperkingen kent, evenmin als toepassing in de teelt van peren gedurende de gehele groeiperiode. 
       Concluderend: 
       Gezien het jarenlang positief resultaat in de fruitteelt bij het gebruik van ZOLONE FLO hebben wij erop mogen vertrouwen dat het product ZOLONE FLO algemeen in de fruitteelt kon worden toegepast; de enkele omstandigheid dat gebleken is dat een toepassing van het product onder bepaalde omstandigheden tot een gewasreactie kan leiden, levert naar onze mening geen grond voor de door u gestelde aansprakelijkheid of onrechtmatigheid op." 
     
     
     1.20 In januari 1999 verschijnt het rapport van dr.ir. H. de Ruiter, werkzaam bij het Instituut voor Agrobiologisch en Bodemvruchtbaarheidsonderzoek (AB-DLO) in Wageningen, uitgebracht in opdracht van RPA Agro. Hij komt, voorzover van belang, tot de volgende conclusies: 
     
     
       * De schade wordt door het product Zolone Flo veroorzaakt en niet door een bijgemengd product, een plaagorganisme of een toevallige samenloop van weersomstandigheden. 
       * Dat koude dagen na de toepassing het ontstaan van schade bevordert is voor mij niet overtuigend aangetoond. 
       * Dat bomen in de volle bloei meer kwetsbaar zijn dan na de bloei is logisch op grond van de huidige kennis ten aanzien van effecten van stoffen op planten. (...)  
       De plaag van rupsen van de kleine wintervlinder en de voorjaarsuil in 1996 is vrijwel zeker de aanzet geweest voor het veelvuldig toedienen van fosalon tijdens de bloei. 
       * Zorgvuldigheid van handelden. Op basis van de gegevens tot 1996 waren er naar mijn mening geen duidelijke redenen voor RPA om te twijfelen aan de deugdelijke werking van Zolone Flo bij toepassing in appelboomgaarden. De ontstane schade in 1996 was niet of nauwelijks te voorzien door RPA. Mijns inziens zou het van een onevenwichtige benadering getuigen om RPA om reden van het 1993 geval als onzorgvuldig te noemen. Ik concludeer dat RPA in het algemeen zorgvuldig heeft gehandeld." 
     
     
     1.21 Door ing. Kers is - in opdracht van (de raadsman van) [verweerders] - op het onder 1.20 vermelde rapport gereageerd. Kers schrijft onder meer geen uitspraak te willen doen over het zorgvuldig handelen van RPA aangezien zulks een juridische aangelegenheid is. 
     
     1.22 Door De Ruiter is op het commentaar van Kers gereageerd.  
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1.1 Bij exploot van 26 mei 2000 hebben [verweerder] c.s. Aventis gedagvaard voor de Rechtbank te Breda. Zij hebben gevorderd i) voor recht te verklaren dat Aventis aansprakelijk is voor alle door hen geleden schade, verband houdende met het gebruik door hen in mei 1996 van het door Aventis in het verkeer gebrachte product Zolone-Flo en ii) Aventis te veroordelen om alle door hen deswege geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden; een en ander met nevenvorderingen. 
     
     2.1.2 [Verweerder] c.s. hebben aan hun vordering in de eerste plaats in essentie de onder 1 vermelde feiten ten grondslag gelegd. Zij verwijten Aventis, in de weergave van het vonnis van de Rechtbank,(3) dat Zolone-Flo niet deugdelijk is onderzocht alvorens het door Aventis op de markt is gebracht. Voorts hebben zij aangevoerd dat de wijziging van de 'formulering' van Zolone-Flo in 1991 en de daarmee samenhangende fytotoxiciteit Aventis aanleiding had moeten geven een degelijk nader onderzoek te doen en een instructie te geven aan dealers en gebruikers van het product; Aventis heeft evenwel geen deugdelijk onderzoek gedaan naar de oorzaak van in 1993 door een teler uit Zevenhuizen gemelde schade na gebruik van Zolone-Flo; evenmin heeft Aventis naar aanleiding hiervan maatregelen genomen zoals een aanpassing van de gebruiksinstructie aan haar afnemers. Ten slotte wijzen [verweerder] c.s. erop dat uit informatie die is opgenomen in het internationale handboek voor gewasbeschermingsmiddelen "The Pesticide Manual" van 1994 en uit nadere informatie hieromtrent is af te leiden dat Aventis op de hoogte was, althans moest zijn, van de omstandigheid dat Zolone-Flo onder bepaalde omstandigheden op appelrassen schade kon veroorzaken; desondanks heeft zij geen maatregelen genomen om mogelijke schade te voorkomen.  
     
     2.2 Aventis heeft de vordering bestreden. Zij heeft, kort samengevat, het standpunt betrokken dat zij een onderzoeksplicht noch een instructieplicht heeft geschonden en dat het op grond van wetenschappelijke en technische kennis voor haar niet mogelijk was te ontdekken dat Zolone-Flo schade zou kunnen veroorzaken als het zou worden toegepast tijdens de bloei van bepaalde appelbomen. 
     
     2.3.1 In haar vonnis van 4 december 2001 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. De kern van het geschil zoekt zij in de vraag of Aventis wist of behoorde te weten dat bij gebruik van Zolone-Flo overeenkomstig de gebruiksaanwijzing de gestelde schade in 1996 kon ontstaan (rov. 3.4 jo. 3.3).  
     
     2.3.2 De Rechtbank heeft daartoe overwogen dat [verweerder] c.s. de aan de grondslag van hun vordering ten grondslag liggende stellingen onvoldoende hebben onderbouwd en dat (dus) niet is komen vast te staan dat Aventis wist of behoorde te weten dat bij gebruik van Zolone-Flo overeenkomstig de gebruiksaanwijzing de door [verweerder] c.s. gestelde schade van medio 1996 kon ontstaan (rov. 3.5). Nu dit niet was komen vast te staan, kan, naar het oordeel van de Rechtbank, geen sprake zijn van onrechtmatig handelen van Aventis (rov. 3.3). 
     
     2.4 [Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel strekt de (enige) grief ertoe het geschil in volle omvang ter beoordeling voor te leggen (rov. 4.4 van het eerste tussenarrest). 
     
     2.5.1 In zijn tussenarrest van 16 december 2003 heeft het Hof voorop gesteld dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat de schade, zoals door [verweerder] c.s. geleden, is veroorzaakt door het gebruik van Zolone-Flo (rov. 4.5). 
     
     2.5.2 Naar 's Hofs oordeel gaat het in deze procedure, naar de kern genomen, om de vraag gaat of Aventis in 1996 wist dan wel behoorde te weten dat toepassing van Zolone-Flo overeenkomstig de gebruiksaanwijzingen kon leiden tot schade zoals door [verweerder] c.s. geleden (rov. 4.7). 
     
     
       2.5.3 Het Hof signaleert dat uit de gebruiksaanwijzing(4) niet blijkt dat het middel tijdens de bloei kan worden toegepast (rov. 4.10). Aventis heeft benadrukt dat het middel in casu in die periode is gebruikt (rov. 4.11). Aventis wist dat dit door gewasbeschermingsadviseurs werd aanbevolen, waartegen zij zich niet heeft verzet (rov. 4.13). Naar 's Hofs voorshandse oordeel heeft Aventis aldus onrechtmatig gehandeld (rov. 4.15). 
       Volgens het Hof spitst het geschil zich daarmee toe op de vraag of Aventis zich tegen deze adviezen van derden had behoren te verzetten. Het Hof verwijst de zaak naar de rol om Aventis in de gelegenheid te stellen haar stellingen "daarop" aan te passen (rov. 4.16).  
     
     
     2.6 In haar akte na het eerste tussenarrest beklemtoont Aventis dat Zolone-Flo uitdrukkelijk niet mocht worden gebruikt tijdens de bloei (onder 1.4).  
     
     2.7.1 In zijn (tweede) tussenarrest van 20 juli 2004 heeft het Hof de zaak opnieuw naar de rol verwezen om Aventis in de gelegenheid te stellen te reageren op de door de [verweerder] c.s. bij antwoordakte overgelegde producties (rov. 8.6).  
     
     2.7.2 Onder die producties bevindt zich een brief d.d. 1 april 2004 van ing. M. Kers. Op grond daarvan dringt zich naar 's Hoven oordeel de conclusie op 
     
     "dat door de gewasbeschermingsadviseurs in het voorjaar van 1996 geheel in lijn van de van Aventis verkregen informatie tot de inzet van Zolone-Flo tijdens de bloei is geadviseerd, ook al wordt een dergelijke gebruik in de gebruiksaanwijzing niet genoemd."  
     
     2.7.3 In de zoëven bedoelde situatie moet het er, volgens het Hof, voor worden gehouden dat de adviezen indirect van Aventis zelf afkomstig waren. Dan geldt eens te meer  
     
     "dat Aventis door het verstrekken van deze adviezen aan de gewasbeschermingsadviseurs in afwijking van de gebruiksvoorschriften onzorgvuldig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld" (rov. 8.5). 
     
     2.7.4 Het Hof rondt af met het oordeel dat van handelen in strijd met de vermelding op het etiket geen sprake is (rov. 8.7). 
     
     2.8 In haar akte na (tweede) tussenarrest erkent Aventis "thans" dat gebruik tijdens de bloei in 1996 "wel degelijk in overeenstemming met de gebruiksaanwijzing was" (onder 1.2 en 2.2).(5)  
     
     2.9.1 In zijn eindarrest van 14 december 2004 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder] c.s. alsnog toegewezen. 
     
     2.9.2 Het Hof grondt zijn beslissing op het navolgende: 
     
     
       "12.2. (...) Dit betekent dat thans vast is komen te staan dat [verweerder] c.s. in mei 1996 het middel Zolone-Flo conform de toen geldende gebruiksvoorschriften hebben toegepast, maar dat desondanks schade is ontstaan. 
       12.3. Dit betekent dat thans vaststaat dat de door [verweerder] c.s. geleden schade bij normaal gebruik van Zolone-Flo [...] is ontstaan en daarmee is, ongeacht hetgeen eerder in het tussenarrest van 16 december 2003 op dit punt is overwogen, de onrechtmatigheid van de handelwijze van Aventis gegeven (o.a. HR 6 december 1996, NJ 1997, 219; HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 644). 
       12.4. In het tussenarrest van 16 december 2003 is vooralsnog ervan uitgegaan dat de schade, zoals door [verweerder] c.s. geleden, werd veroorzaakt door het gebruik van Zolone-Flo. Zoals hiervoor overwogen, staat thans vast dat de schade is veroorzaakt door normaal gebruik van Zolone-Flo voor het doel waarvoor het bestemd was en daarmee staat dus ook het causaal verband vast. (...) 
       12.5. Nu aan alle vereisten voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW is voldaan, is Aventis aansprakelijk voor de door (lees:) [verweerder] c.s. geleden schade. (...)" 
     
     
     2.10 Bayer heeft tijdig beroep in cassatie tegen 's Hofs arresten ingesteld.(6) Tegen [verweerder 3] is verstek verleend. De overige verweerders hebben het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Bayer heeft nog gerepliceerd. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1 Tegen de arresten van 16 december 2003 en 20 juli 2004 zijn geen klachten gericht. Bayer is in zoverre niet-ontvankelijk. 
     
     3.2 Uit de vaststaande feiten, met name vermeld onder 1.2, zal mogen worden afgeleid dat geen contractuele relatie heeft bestaan tussen Bayer en [verweerder] c.s. De vordering is (dan ook) gebaseerd op onrechtmatige daad. Op grond van de door het Hof vastgestelde feiten kon Bayer(7) niet worden aangesproken op de voet van art. 6:185 e.v. BW.(8) 
     
     3.3 In de stukken wordt Bayer een en andermaal door beide partijen aangeduid als producent. Zij was dat klaarblijkelijk niet, zoals valt op te maken uit 's Hofs hiervoor onder 1.2 vermelde feitenvaststelling. De vraag of deze dwaling de maatstaf waarnaar aansprakelijkheid zal moeten worden beoordeeld raakt, is in cassatie niet aan de orde. Ik ga daarop dan ook niet in.(9) 
     
     3.4 Uit de weergave van het procesverloop blijkt dat Bayer aanvankelijk heeft uitgedragen dat het litigieuze middel niet tijdens de bloei mocht worden gebruikt.(10) Klaarblijkelijk omdat Aventis meende dat zodanig gebruik schadelijk zou kunnen zijn.(11) Nadat was komen vast te staan dat Bayer zelf had geadviseerd het middel ook tijdens de bloei te gebruiken, heeft zij de eerder met vuur verdedigde stelling verlaten.  
     
     3.5 Het Hof heeft de latere stellingname van Bayer in zoverre gevolgd dat voorbij wordt gegaan aan haar eerdere betoog dat appelboeren het middel niet tijdens de bloei zouden mogen gebruiken (onder meer rov. 12.2 van het eindarrest).  
     
     3.6 Het Hof is er voor het overige blijkbaar van uitgegaan dat Bayer niet is teruggekomen van haar eerdere - weliswaar niet met zoveel woorden geventileerde - stelling dat zij meende dat gebruik van het middel tijdens de bloei schadelijk zou kunnen zijn.(12) Dat blijkt met name uit de weergave van haar stellingen in rov. 12.2, waar het Hof erop wijst dat Aventis (inmiddels Bayer) heeft beklemtoond dat het gebruik vóór en eventueel ná de bloei moest plaatsvinden.(13) Het Hof maakt weliswaar melding van een latere wijziging van de gebruiksvoorschriften maar niet van enige - laat staan onderbouwde - stelling van Aventis op grond waarvan door haar in latere jaren is of mocht worden aangenomen dat het product ook bij gebruik tijdens de bloei onschadelijk zou zijn. Er bestond trouwens ook geen goede grond om ervan uit te gaan dat het middel onschadelijk was nu het Hof - in cassatie niet bestreden - ervan uitgaat dat het middel in een groot aantal gevallen schade heeft berokkend (rov. 12.4 van het eindarrest).  
     
     3.7 In het licht van het voorafgaande is 's Hofs oordeel dat Aventis op de hoogte was, of in elk geval had moeten zijn van de schadelijkheid van het onderhavige middel volstrekt begrijpelijk.  
     
     
       3.8 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat 's Hofs oordeel als volgt moet worden verstaan: 
       a. Aventis wist, volgens eigen opgave, dat het product schadelijk was bij gebruik tijdens de bloei (rov. 12.2 van het eindarrest); daarmee is gegeven dat haar schuld treft, zo ligt in dit oordeel besloten; 
       b. door het "normale gebruik" van het middel is schade ontstaan (rov. 12.3 en 12.4); 
       c. het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik schade berokkent, is onrechtmatig (rov. 12.3). 
     
     
     3.9.1 Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 12.5 (welk oordeel moet worden gelezen in het licht van rov. 12.2-12.4). Het strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW is vereist dat de onrechtmatige daad aan de aangesprokene moet kunnen worden toegerekend. Het Hof zou niet hebben gerespondeerd op het verweer van Aventis dat haar geen verwijt treft.  
     
     
       3.9.2 Volgens het middel hield dit verweer in dat: 
       * steeds deugdelijk onderzoek is gedaan naar eventuele schadelijke neveneffecten van Zolone-Flo zoals het op de markt is gebracht; 
       * Aventis in 1996 niet op de hoogte was en ook niet kon zijn van het feit dat Zolone-Flo schadelijke effecten kon hebben als het tijdens de bloei van bepaalde appelbomen zou worden toegepast en  
       * Aventis adequaat heeft gereageerd op een in 1993 gerapporteerd schadevoorval en op de vermelding in de Pesticide Manual van 1994 dat de werkzame stof fosalone in Zolone-Flo onder bepaalde omstandigheden schade kan veroorzaken. 
     
     
     3.9.3 Volgens het middel heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het het zojuist weergegeven verweer rechtens niet van belang heeft geoordeeld. Daarop zou wijzen dat het Hof in zijn eindarrest van het verweer geen gewag (meer) heeft gemaakt. Voorzover het Hof het verweer wel rechtens relevant heeft geacht - waarop zou wijzen dat het Hof in rov. 4.7 van zijn arrest van 16 december 2003 nog heeft overwogen dat het naar de kern genomen gaat om de vraag of Aventis in 1996 wist dan wel behoorde te weten dat toepassing van Zolone-Flo overeenkomstig de gebruiksaanwijzingen kon leiden tot schade zoals door [verweerder] c.s. geleden - zou het Hof zijn eindarrest onvoldoende hebben gemotiveerd omdat daaruit niet zou blijken waarom het verweer geen doel treft. 
     
     3.10.1 Het gaat in deze zaak om de vraag naar de aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan door het (door de tussenkomst van een met de producent gelieerde vennootschap)(14) in het verkeer brengen van een product (Zolone-Flo). De vordering is, als gezegd, gebaseerd op art. 6:162 BW.  
     
     3.10.2 Ingevolge art. 6:162 lid 1 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die deze ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Het middel neemt derhalve terecht tot uitgangspunt dat voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (mede) toerekenbaarheid is vereist. Bij toerekening in de hier bedoelde zin zal het veelal gaan om schuld (art. 6:162 lid 3 BW).(15) 
     
     
       3.11 Het middel wijst er, eveneens terecht, op dat Aventis op het stuk der toerekenbaarheid verweer heeft gevoerd. Ik moge hiervoor kortheidshalve verwijzen naar de in het cassatiemiddel aangehaalde gedingstukken, waaronder de akte na tussenarrest d.d. 17 augustus 2004 waarin Aventis het volgende heeft betoogd: 
       "3.2 Het gaat in de kern van deze procedure om de vraag of het Aventis kan worden toegerekend dat bij gebruik van Zolone-Flo volgens de gebruiksaanwijzing de door appellanten gestelde schade kan ontstaan. Dat Aventis dit niet kan worden toegerekend is reeds uiteengezet in in de door Aventis in eerste aanleg genomen processtukken. In de memorie van antwoord en tijdens pleidooi is eveneens uiteengezet dat Aventis geen verwijt valt te maken. 
       3.3 Hierbij zij opgemerkt dat het enkele feit dat achteraf is vastgesteld dat bij gebruik van Zolone-Flo volgens de gebruiksaanwijzing tijdens de bloei bepaalde appelrassen schade kan ontstaan, nog niet met zich meebrengt dat Aventis dit kan worden toegerekend." 
     
     
     3.12 In het voorafgaande (onder 3.6-3.8) heb ik aangegeven dat en waarom het Hof m.i. wel degelijk op dit verweer is ingegaan. In die lezing van 's Hofs arrest mist de klacht feitelijke grondslag. 
     
     3.13 De geëerde steller van het middel kan worden toegegeven dat mijn lezing van 's Hofs arrest niet dwingend is. Een expliciete passage over toerekenbaarheid in de hier bedoelde zin is in het arrest (inderdaad) niet te lezen.  
     
     3.14.1 Ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat het Hof de kwestie der toerekenbaarheid niet heeft behandeld, kan het middel niet tot cassatie leiden. Immers is na een eventuele verwijzing geen ander oordeel denkbaar dan dat het verweer van Bayer wordt verworpen. In haar eigen stellingen ligt immers onmiskenbaar besloten(16) dat zij wist dat Zolone-Flo niet tijdens de bloei van appelbomen moest worden gebruikt.(17) Nochtans heeft zij niet alleen nagelaten voor zodanig gebruik te waarschuwen; zij heeft gebruik tijdens die periode zelfs aanbevolen.(18) Daarmee zijn schuld en (door het Hof aangenomen en in cassatie terecht niet bestreden) onrechtmatigheid gegeven.  
     
     3.14.2 Bij repliek tracht mr Wuisman dit gevaar te bezweren. Hij voert daartoe aan dat Bayer het verweer heeft gevoerd niet te weten en ook niet behoefde te weten dat het gebruik van het middel tijdens de bloei tot schade zou kunnen leiden (onder 3). Dit is evenwel - mr Wuisman kan dat natuurlijk niet helpen - onverenigbaar met de met klem betrokken stelling van Bayer dat het middel niet tijdens de bloei mocht worden gebruikt.  
     
     3.15 Bij deze stand van zaken doet niet (meer) ter zake of Bayer al dan niet deugdelijk onderzoek heeft gedaan. Evenmin of zij in 1993 al dan niet adequaat heeft gereageerd, zoals haar overige - door het middel genoemde en onder 3.9.2 weergegeven - verweren inhielden. 
     
     3.16 Op grond van dit alles mist Bayer belang bij haar klacht, indien zij al feitelijke grondslag zou hebben. 
     
     3.17 Ik wijs er ten slotte en ten overvloede nog op dat het Hof in rov. 12.3 verwijst naar twee arresten van Uw Raad.(19) Uit (in elk geval) het arrest Du Pont de Nemours blijkt dat ook schuld is vereist.(20) Het lijkt ook daarom niet te gewaagd te veronderstellen dat het Hof aandacht heeft willen besteden aan deze kwestie.  
     
     3.18 Deze zaak noopt niet tot beantwoording van vragen die van belang zouden kunnen zijn voor de rechtsontwikkeling of rechtseenheid. Daarom kan zij m.i. worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. 
     
     Conclusie 
     
     
       Deze conclusie strekt tot: 
       * niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen 's Hofs arresten van 16 december 2003 en 20 juli 2004; 
       * verwerping van het beroep voor het overige, zulks met toepassing van art. 81 RO. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Voorheen ging het om de vennootschap Rhône-Poulenc Agro BV, hierna ook wel RPA genoemd.  
       2 Zie ook het (veel beknoptere) feitenrelaas in rov. 3.1 van het vonnis van 4 december 2001 van de Rechtbank. 
       3 Rov. 3.2; het gaat hierbij goeddeels om eerst bij repliek te berde gebrachte stellingen. 
       4 Zie daarover rov. 4.9. 
       5 Thans voert zij aan dat "goede ervaringen van telers in de praktijk" hiertoe hebben geleid; zie onder 3.7. 
       6 De cassatiedagvaarding is op 3 maart 2005 (en niet zoals de s.t. onder 10 van mr. Wuisman abusievelijk vermeldt) op 13 maart 2005 uitgereikt. Ook in dat laatste geval zou het beroep tijdig zijn ingesteld. 
       7 Ik bedoel hier: eiseres tot cassatie. 
       8 De vastgestelde feiten laten niet de conclusie toe dat één van de in art. 6:187 leden 3 en 4 BW bedoelde situaties zich voordoet. 
       9 Zie bijv. HR 22 september 2000, NJ 2000, 644 rov. 3.5. 
       10 Zie onder 2.2 en 2.6. 
       11 Dat zulks de achtergrond was van de gebruiksbeperking ligt onmiskenbaar in haar stellingen besloten. In elk geval heeft het Hof de stellingen klaarblijkelijk en allerminst onbegrijpelijk zo verstaan. 
       12 De vraag of het mogelijk zou zijn geweest op die stelling terug te komen, behoeft daarmee geen beantwoording. 
       13 Bayer heeft aangevoerd dat de kans bestond op blad- en bloesemverbranding (akte na (eerste) tussenarrest onder 1.3). Het ligt voor de hand dat zij dit niet op losse gronden maar op deugdelijk onderzoek of op ervaringsregels baseert. 
       14 Ik voeg dit ambtshalve toe; zie onder 1.2. 
       15 Ik behoef niet in te gaan op de in de s.t. van mr Wuisman (sub 14/19) aangeroerde kwestie of toerekening krachtens de verkeersopvattingen in dit soort zaken een rol zou kunnen spelen nu, als gezegd, evident sprake is van schuld. Zie verder de s.t. van mrs Meijer en Van der Wiel onder 4.2 en de repliek van mr Wuisman onder 1. Er bestaat eens te minder grond op deze kwestie in te gaan nu 's Hofs arrest niet is gebaseerd op toerekening krachtens de verkeersopvattingen en het middel daarom ook geen klacht behelst dat dit (niet gegeven) oordeel onjuist zou zijn. 
       16 In iedere andere lezing is haar betoog onbegrijpelijk.  
       17 Ook mrs Meijer en Van der Wiel wijzen daar op; s.t. onder 4.5.3/4.3.5. 
       18 Zie onder 2.7.2, 2.7.3 en 2.8.  
       19 Het Hof heeft er - evenals partijen trouwens - daarbij, naar het lijkt, aan voorbij gezien dat deze arresten niet rechtstreeks van toepassing zijn. In het arrest Du Pont de Nemours (HR 6 december 1996, NJ 1997, 219) werd de producent aangesproken; in het arrest Haagman/Vaessen-Schoenmaker (HR 22 september 2000, NJ 2000, 644) werd de verkoper aangesproken. In casu wordt noch de producent, noch ook de verkoper aangesproken. 
       20 HR 6 december 1996, NJ 1997, 219 rov. 3.5 laatste alinea.