ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1257

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1257 Parket bij de Hoge Raad , 15-11-2013 / 13/00392

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-11-15

Zaaknummer: 13/00392

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Mededingingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1257

---

Mededingingsrecht. Kamers van koophandel stellen gratis online conceptondernemingsplannen ter beschikking. Onrechtmatig jegens commerciële aanbieder? Art. 30 Wet KvK. Maatstaf gelijkwaardige dienstverlening.

Zaaknummer: 13/00392 
      mr. Wuisman 
     Roldatum: 15 november 2013	 
     
     
       CONCLUSIE inzake: 
     
     
     
       Kamer van Koophandel Nederland, 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaat mr. M.W. Scheltema; 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       1. Easystart B.V., 
       2. Visionplanner B.V., 
       verweersters in cassatie, 
       advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel en                 J.F. de Groot. 
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
     
       1.1 
       Eiseres tot cassatie (hierna: KvKN) vormt het overkoepelend lichaam van de Kamers van Koophandel en Fabrieken (hierna: Kamers van koophandel) in Nederland en treedt in de onderhavige procedure als vertegenwoordiger/spreekbuis van hen op. 
       
     
     
       1.2 
       De Kamers van koophandel hebben een nieuwe wettelijke regeling gekregen in de op 1 januari 1998 in werking getreden wet van 24 december 1997, houdende regels omtrent de kamers van koophandel en fabrieken (Stb. 1997, 783; hierna: WKvK), welke wet is aangepast bij de op 1 januari 2008 in werking getreden wet van 18 oktober 2007 tot wijziging van de wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 (Stb. 2007,459). In artikel 2 WKvK wordt als doelstelling van de Kamers van koophandel genoemd: de bevordering van de economische belangen van handel, industrie, ambacht en dienstverlening in hun gebied. Ter verwezenlijking van die doelstelling voeren de Kamers van koophandel taken uit. Tot de uitvoering van die taken zijn de Kamers van koophandel deels krachtens de wet verplicht (‘verplichte taken’), deels niet verplicht maar wel bevoegd (‘facultatieve taken’). Sedert 1 januari 1998 geldt als een verplichte taak het desgevraagd verstrekken van inlichtingen van algemene aard ten aanzien van het oprichten en drijven van een onderneming. Men spreekt in dit verband ook wel van de ‘loketfunctie’, die is vastgelegd in art. 23 WKvK. Voor zover facultatieve taken worden uitgevoerd, geldt ingevolge art. 30 WKvK daarvoor dat er zorg voor dient te worden gedragen dat de met die taak verband houdende werkzaamheden niet leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is. 
       
     
     
       1.3 
       De Kamers van koophandel zijn vanaf 1996 ertoe overgegaan producten voor het opstellen van ondernemingsplannen ter beschikking te stellen. Met het maken en verhandelen van dergelijke producten hielden verweersters in cassatie (hierna Easystart c.s.) zich ook bezig. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen het beschikbaar stellen door de Kamers van koophandel van producten voor het opstellen van ondernemingsplannen. Dat heeft geleid tot de onderhavige procedure, waarin in cassatie nog de volgende twee vragen spelen:  
       
         
           Valt het ter beschikkingstellen door de Kamers van koophandel van hun producten voor het opstellen van ondernemingsplannen binnen de uitvoering van de sedert 1 januari 1998 verplichte taak van het desgevraagd verstrekken van inlichtingen van algemene aard als bedoeld in art. 23 WKvK? 
         
         
           Voor zover het ter beschikking stellen van de producten voor het opstellen van ondernemingsplannen is te beschouwen als het uitvoering geven aan een facultatieve taak, leidt die werkzaamheid tot mededinging met ondernemingen die uit een oogpunt  van een goede marktwerking ongewenst is? 
         
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
     
       2.1 
       
         In cassatie staat het volgende vast ( ) : 
         (i) Easystart c.s. bieden sedert 1996 producten te koop aan, waarmee startende ondernemers een ondernemingsplan kunnen samenstellen. Het gaat om de producten Easystart Lite (periode 2000 tot medio 2007) en de upgrade daarvan Vp-Prestarter (periode 2008 tot december 2009 en tijdelijk gratis) alsmede Easystart Pro (periode 2000 tot medio 2009) en de upgrade daarvan Vp-starter (vanaf 2007), beide aanvankelijk voor € 49,- en vervolgens voor € 15,- incl. BTW.  
         (ii) De Kamers van koophandel stellen eveneens sinds 1996 een hulpmiddel voor het opstellen van een ondernemingsplan ter beschikking, eerst in de vorm van een papieren model-ondernemingsplan, vervolgens vanaf april 2001 in de vorm van een CD-ROM die tegen betaling van € 19,95 kon worden verkregen, en tenslotte vanaf april 2007 tot medio september 2009 gratis in de vorm van een online module op de website www.kvk.nl. Deze online module biedt ten opzichte van de CD-ROM door middel van deeplinks en verborgen invulvelden veel meer verwijzingen naar voor startende ondernemers van belang zijnde informatie. 
         (iii) Er zijn nog andere Nederlandse aanbieders van softwareproducten voor het opstellen van ondernemingsplannen. 
       
       
     
     
       2.2 
       Easystart c.s. zijn met een op 7 februari 2008 uitgebracht dagvaardingsexploit tegen KvKN een procedure bij de rechtbank ’s-Gravenhage gestart, waarin zij onder meer vorderen om voor recht te verklaren dat de Kamers van koophandel vanaf het moment dat zij zelf eigen producten voor het opstellen van ondernemingsplannen hebben aangeboden, onrechtmatig jegens Easystart c.s. hebben gehandeld en handelen, en om de Kamers van koophandel te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader vast te stellen in een schadestaatprocedure. Voor het beweerde onrechtmatig handelen voeren zij aan dat de Kamers van koophandel door het ter beschikking stellen van producten voor het opstellen van ondernemingsplannen in strijd met het mededingingsverbod in artikel 30 WKvK hebben gehandeld. 
       
     
     
       2.3 
       KvKN heeft de vorderingen bestreden. Volgens haar valt het ter beschikking stellen van de producten voor het opstellen van een ondernemingsplan binnen de in artikel 23 WKvK omschreven taak, die geldt als een verplichte taak, zodat het in art. 30 WKvK opgenomen mededingingsverbod niet geldt. ( )  Indien art. 23 WKvK niet van toepassing zou zijn, is de terbeschikkingstelling ook niet strijdig met het mededingingsverbod. 
       
     
     
       2.4 
       Bij vonnis d.d. 16 september 2009 heeft de rechtbank de verweren van KvKN verworpen en de vorderingen van Easystart c.s. toegewezen, zij het alleen voor zover de vorderingen betrekking hebben op het handelen van de Kamers van koophandel vanaf 1 januari 1998. Pas vanaf die datum werd art. 30 WKvK van kracht (rov. 5.31). Het aanhouden van 1 januari 1998 als ingangsdatum is als zodanig onbestreden gebleven. 
       
     
     
       2.5 
       Het vonnis van de rechtbank, waarvan KvKN bij het hof ’s-Gravenhage in appel is gekomen, is door dit hof bij arrest van 16 oktober bekrachtigd. Het hof zet in de rov. 6 t/m 11 uiteen dat en waarom het ter beschikking stellen door de Kamers van koophandel van de producten voor het opstellen van een ondernemingsplan niet behoort tot de taak om inlichtingen van algemene aard te verstrekken als bedoeld in art. 23 WKvK, en in de rov. 12 t/m 28 dat en waarom de Kamers van koophandel bij het aanbieden van hun producten voor het opstellen van een ondernemingsplan in strijd met art. 30 WKvK handel(d)en. 
       
     
     
       2.6 
       Bij dagvaarding van 15 januari 2013, en daarmee tijdig, komt KvKN in cassatie van het arrest van het hof. Easystart c.s. concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Nadat de in cassatie ingenomen standpunten over en weer schriftelijk zijn toegelicht door de cassatieadvocaten – en aan de zijde van KvKN mede door mr. M.M. van Asperen –, volgen nog een re- en een dupliek. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       3.1 
       Er is door KvKN een cassatiemiddel voorgedragen dat uit twee onderdelen bestaat die ieder meer subonderdelen bevatten. Onderdeel 1 heeft betrekking op wat het hof met art. 23 WKvK overweegt en beslist en onderdeel 2 ziet op de aan art. 30 WKvK gerelateerde oordelen en beslissingen van het hof.  
       
       
         
           Onderdeel 1 
         
       
       
       
         3.2.1 
         
           In de MvT bij het ontwerp van de per 1 januari 1998 van kracht geworden WKvK wordt omtrent de in art. 23 WKvK neergelegde taak van de Kamers van koophandel om desgevraagd inlichtingen van algemene aard te verstrekken ten aanzien van het oprichten en drijven van een onderneming opgemerkt dat het een verplichte taak betreft, en wordt die taak nader als volgt toegelicht:  
           
             “Op basis van deze bepaling geeft een kamer informatie van algemene aard aan ondernemers en aspirant-ondernemers op allerlei terreinen die van belang zijn voor het starten en drijven van een onderneming. Praktisch bezien gaat het om informatie die geïnteresseerden (direct) telefonisch of aan de balie kunnen verkrijgen. Het kan hierbij gaan om algemene inlichtingen over een scala van onderwerpen, zoals bedrijfsorganisatie, handel, bestemmingsplannen, vestigingseisen, juridische zaken, belastingen enz. De informatie is van algemene aard. De kamers zullen dus niet in dit kader ingaan op specifieke aspecten die voor een bepaalde bestaande of te starten onderneming van belang zijn. Veelal zal uitvoering van deze taak ook betekenen dat de geïnteresseerde wordt verwezen naar andere instanties.” 
              ( 
             
             ) 
           
         
         
       
       
         3.2.2 
         Met de wet van 18 oktober 2007 tot wijziging van de WKvK 1997 kreeg art. 23 een kortere formulering, maar aan de weergave van de ‘loketfunctie’ veranderde niets. Van een bedoeling om de inhoud van de zojuist genoemde functie te wijzigen blijkt uit de wetsgeschiedenis van de wijzigingswet ook niet. ( ) 
         
       
     
     
       3.3 
       In de  subonderdelen 1.1 en 1.2  komen klachten voor die, in de kern genomen, hierop neer komen dat het hof in de rov. 9, 10 en 11 heeft miskend dat aan de Kamers van koophandel bij de invulling van de hen in artikel 23 WKvK toegekende taak een grote autonomie of althans een in samenspraak met de betrokken minister ingevulde beleidsvrijheid toekomt, zodat een buiten de grenzen van die taak getreden zijn pas kan worden aangenomen, wanneer gezegd kan worden dat een besluit omtrent de wijze van invulling van de taak in redelijkheid niet had kunnen worden genomen. 
       
     
     
       3.4 
       De klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 stranden op het volgende. Bij de beantwoording van de vraag of het door de Kamers van koophandel aangeboden product tot het opstellen van een ondernemingsplan wel of niet binnen de in art. 23 WKvK neergelegde taak valt, houdt het hof in de rov. 9, 10 en 11 als maatstaf aan of het bij het aanbieden van dat product gaat om het verstrekken van ‘inlichtingen van algemene aard’. Die maatstaf treft men in art. 23 WKvK ook aan. Noch uit dat artikel zelf noch uit de wetsgeschiedenis ervan blijkt dat de rechter bij de beoordeling van de uitoefening van de loketfunctie aan de hand van die maatstaf voor ogen heeft te houden dat aan de Kamers van koophandel bij de invulling van de functie ‘grote’ autonomie toekomt of dat gerespecteerd moet worden dat die invulling is geschied in samenspraak met de betrokken minister/staatssecretaris. Dat neemt intussen niet weg dat vanwege de inhoud en aard van de maatstaf een zekere mate van beleidsvrijheid voor de Kamers van koophandel bij het invullen van de loketfunctie dient te worden aangenomen. Er is geen scherpe grens aan te geven tussen de informatie die wel en die niet als van algemene aard is aan te merken. Die onscherpte brengt mee dat aan de Kamers van koophandel een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij het invullen van de taak van het verstrekken van inlichtingen van algemene aard. Dat heeft het hof met zijn oordeelsvorming in de rov. 9 en 10 niet miskend. In rov. 9 neemt het hof in aanmerking dat het ondernemingsplan, dat met de aangeboden producten kan worden gemaakt, weliswaar een eenvoudig ondernemingsplan vormt, maar dat het niettemin een financieel onderbouwd plan vormt dat aan derden zoals banken kan worden gepresenteerd. Het hof wijst in dit verband er nog op dat een ondernemingsplan kan worden opgesteld met een financieel hoofdstuk waarin onder meer kunnen worden opgenomen een investeringsbegroting, een financieringsbegroting, een openingsbalans, een solvabiliteitsberekening, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose. De onder deze rubrieken vallende informatie is te beschouwen als sterk op de individuele ondernemer betrokken informatie. Hierin heeft het hof aanleiding kunnen vinden om de door de Kamers van koophandel aangeboden producten voor het opstellen van een ondernemingsplan aan te merken als niet meer vallend onder het verstrekken van ‘inlichtingen van algemene aard’. De producten dienen duidelijk (mede) een ander doel. 
       
     
     
       3.5 
       Ten overvloede wordt opgemerkt dat het beroep in subonderdeel 1.2 op de invulling met behulp van de betrokken minister/staatssecretaris ook niet kan baten, omdat dit beroep in de vorige instanties niet is gedaan. Bovendien zou, blijkens de schriftelijke toelichting van de KvKN sub 4.17, de minister/staatssecretaris pas vanaf 2006 bij de invulling zijn betrokken, terwijl de in geschil zijnde periode al loopt vanaf 1 januari 1998. 
       
     
     
       3.6 
       De klacht in  subonderdeel 1.3  slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Er wordt verondersteld dat het hof heeft aangenomen “dat, indien een bepaalde voorlichtende taak ook door commerciële bedrijven en organisaties wordt verzorgd, dan een kamer van koophandel een dergelijke taak niet meer zou mogen vervullen, althans in dat geval geen taak meer heeft als bedoeld in artikel 23 (oud en nieuw) Wet KvK.” Uit het arrest en meer in het bijzonder uit de rov. 9 t/m 11 valt niet af te leiden dat de oordeelsvorming van het hof omtrent art. 23 WKvK op die veronderstelde aanname rust. 
       
     
     
       3.7 
       De klacht in  subonderdeel 1.4  komt hierop neer dat het hof niet als overschrijding van de ‘voorlichtende taak’ heeft kunnen beschouwen het aanbieden in de betrokken periode van producten waarmee een eenvoudig maar wel volwaardig ondernemingsplan kan worden opgesteld dat voorzien is van tekstverwerkings- en rekenfuncties die een gebruiker in staat stellen om een (financieel onderbouwd) ondernemingsplan te maken dat kan worden gepresenteerd aan banken, zoals banken. De klacht in  subonderdeel 1.5  vormt een klacht die overeenkomt met die in subonderdeel 1.4. 
       
     
     
       3.8 
       Voor zover in de klachten wordt gerefereerd aan de voorlichtende taak en daarmee gedoeld wordt op de in art. 24 WKvK omschreven taak, wordt daarmee miskend dat in appel en daarmee in cassatie die taak geen onderdeel meer vormt van de rechtsstrijd; zie voetnoot 2. Voor zover de klachten geacht moeten worden ook op art. 23 WKvK betrekking te hebben, slagen zij evenmin. Zij stranden op de gronden die hiervoor in 3.4 worden vermeld.  
       
     
     
       3.9 
       De klachten in de  subonderdelen 1.6 en 1.7  bouwen geheel voort op de klachten in de voorafgaande subonderdelen en delen daardoor het lot van deze laatste klachten. 
       
       
         
           Onderdeel 2 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Bij onderdeel 2 is het uitgangspunt dat het aanbieden door de Kamers van koophandel in de periode van 1 januari 1998 tot medio september 2009 van producten voor het opstellen van een ondernemingsplan, niet onder de in art. 23 WKvK omschreven taak valt en dat derhalve aan de orde is of dat aanbieden strijdig is met het in art. 30 WKvK voorziene mededingingsverbod.  
       
     
     
       3.11 
       
         Het per 1 januari 1998 van kracht geworden art. 30 WKvK is ook gewijzigd met de wet van 18 oktober 2007. In de MvT bij het ontwerp van die wijzigingswet wordt omtrent dat artikel – toen nog art. 36 genummerd – onder meer het volgende opgemerkt: 
         
           “In het kabinetsstandpunt van 14 december 1993 is tot uitdrukking gebracht dat de kamers zich niet op de commerciële markt dienen te begeven. Daar waar het bedrijfsleven een bepaalde aktiviteit verricht zal de kamer moeten terugtreden; met andere woorden de werkzaamheden van de kamers moeten complementair zijn aan de activiteiten van het bedrijfsleven. Kamers horen – aldus het kabinetsstandpunt – geen producten of diensten aan te bieden die op de commerciële markt verkrijgbaar zijn. Dat zou immers de onafhankelijke positie in gevaar brengen die de kamer ten opzichte van bedrijven en organisaties moet hebben. Bovendien bestaat het gevaar van concurrentievervalsing. Een strikte toepassing van het complementariteitsbeginsel is echter al te rigoureus. Daarmee zou in sommige gevallen het aanbod van dienstverlening aan het bedrijfsleven in de regio te kort kunnen schieten. In artikel 36 is dan ook een ruimere grens aangegeven waarbinnen de kamers bij hun taakvervulling moeten blijven. Zij mogen geen werkzaamheden verrichten die leiden tot mededinging met ondernemers die uit een oogpunt van goede marktwerking onwenselijk is. Dit betekent dat kamers een bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat. De goede marktwerking komt in het geding als de kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. In dat geval heeft de kamer al snel de schijn tegen van een voorsprong op de andere bedrijven uit hoofde van haar publiekrechtelijke functie en zou er sprake kunnen zijn van concurrentievervalsing. De kamer zal zich dan ook in zo’n geval van het verrichten van die diensten moeten onthouden. 
         
         Aan het slot van de toelichting volgt nog: 
         
           “Tenslotte merk ik nog op dat ondernemingen of anderen die zich benadeeld voelen door vermeende schending van bij of krachtens dit artikel gestelde regels de gang naar de burgerlijke rechter kunnen maken uit hoofde van onrechtmatige daad.” 
         
       
       
     
     
       3.12 
       In  subonderdeel 2.1  wordt als klacht aangevoerd dat het hof geen juiste toepassing aan art. 30 WKvK heeft gegeven door voor de aanwezigheid van ‘mededinging die uit een oogpunt van een goede markt werking ongewenst is’ reeds voldoende te achten dat één commerciële onderneming gelijkwaardige dienstverlening aanbiedt. Het hof had daartoe tenminste moeten vaststellen wat de structuur van de relevante (commerciële) markt is en in het bijzonder welke rol de – in de rov. 22 en 23 genoemde – omstandigheid speelt dat veel andere commerciële partijen via internet eveneens gratis modelondernemingsplannen aanbieden. In  subonderdeel 2.2  wordt de klacht in subonderdeel 2.1 nader uitgewerkt. Het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het aanbieden door de Kamers van koophandel van hun onlineproduct een merkbare invloed op de markt heeft gehad.  
       
     
     
       3.13 
       De hiervoor in 3.12 weergegeven klachten slagen niet. Zoals uit het hiervoor in 3.11 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis blijkt, vormt dienstverlening van Kamers van koophandel geen ongewenste mededinging in de zin van art. 30 WKvK, zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat, maar dat de goede marktwerking in het geding komt – en er dus sprake is van ongewenste mededinging – als de kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. Die maatstaf neemt het hof blijkens rov. 12 ook tot uitgangspunt. Het hof onderzoekt in de daarop volgende rechtsoverwegingen hoe de door Easystart c.s. op de markt gebrachte producten voor het opstellen van ondernemingsplannen zich verhouden tot die van de Kamers van koophandel. Het komt in rov. 20 tot de conclusie dat de producten van Easystart c.s. en die van de Kamers van koophandel als gelijkwaardige producten moeten worden aangemerkt. Het hof wijst er vervolgens in rov. 22 op dat de producten van Easystart c.s via internet worden aangeboden en eenvoudig zijn te downloaden. Daaraan verbindt het hof de slotsom dat gezegd kan worden dat door het bedrijfsleven op het vlak van het aanbieden van producten voor het opstellen van ondernemingsplannen in voldoende mate gelijkwaardige dienstverlening wordt geboden. Gezien de gronden waarop deze slotsom rust – (aanbieding via internet en eenvoudig te downloaden) – , dient te worden aangenomen dat het hof hier het oog heeft op een gelijkwaardige dienstverlening aan de gehele Nederlandse markt. Aan het voorgaande voegt het hof in rov. 24 nog toe dat de door de Kamers van koophandel online aangeboden product voor het opstellen van ondernemingsplannen een grote aantrekkingskracht in de markt had. De drie hiervoor vermelde oordelen omtrent gelijkwaardigheid van product, gelijkwaardigheid van dienstverlening en aantrekkingskracht van de door de Kamers van koophandel aangeboden producten vormen vaststellingen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn en in cassatie ook niet als onbegrijpelijk worden bestreden. Reeds op basis van die drie vaststellingen heeft het hof in rov. 25 tot het oordeel kunnen komen “dat de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd [handel(d)en] met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw)”. Met die drie vaststellingen konden immers de voorwaarden voor vervuld worden gehouden, die in de hiervoor genoemde maatstaf besloten liggen: de Kamers van koophandel ontplooiden een activiteit waarin het bedrijfsleven op gelijkwaardige wijze kon voorzien. Daartoe was niet nodig dat nader onderzocht werd wat de structuur van de relevante (commerciële) markt was en of er sprake was van een merkbare invloed op de relevante markt. 
       
     
     
       3.14 
       
         Subonderdeel 2.3  mist naast de subonderdelen 2.1 en 2.2 zelfstandige betekenis en baat KvKN evenmin. 
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       		      (A-G) 
     
   
   
     . 	De feiten zijn ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest van 16 oktober 2012. 
   
   
     .	Er is door KvKN ook nog aangevoerd dat de ter beschikkingstelling van producten voor het opstellen van een ondernemingsplan ook onder de in art. 24 WKvK valt. Dit verweer speelt in appel en daarmee in cassatie geen rol meer.  Zie het in cassatie bestreden arrest van het hof, rov. 4. 
   
   
     .                   Zie TK 1996-1997, 25 029, nr. , blz. 20, artikel 29 (later vernummerd tot artikel 23).  
   
   
     .	Zie in dit verband TK 2006-2007, 30 857, nr. 3, blz. 18 en 19.