ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2014:5340

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2014:5340 Rechtbank Den Haag , 26-03-2014 / 446748 HA ZA 13-872

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2014-03-26

Zaaknummer: 446748 HA ZA 13-872

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:5340

---

Curator vordert een bedrag van een BV dat aan deze BV is voldaan door de gefailleerde vennootschap, minder dan een jaar voor haar faillietverklaring. Curator stelt dat de betaling een geldlening van de curanda aan de BV betrof. Rechtbank oordeelt dat er geen geldlening is aangegaan maar een betaling door een derde van de schuld van een ander ex artikel 6:30 BW heeft plaatsgevonden. Wel is sprake van een onverplichte rechtshandeling om niet, benadeling en een vermoeden van wetenschap van benadeling (actio pauliana, 42 e.v. Fw.). BV wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     C/09/446748 / HA ZA 13-782[datum_beslissing] 
     Team handel 
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/446748 / HA ZA 13-782 
     
     
     
       
         Vonnis, in het incident en in de hoofdzaak, van 26 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MR. AUGUSTINUS REINIRUS MARIA BERNTSEN Q.Q. 
       
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TIMMER & BOUWBEDRIJF BODEGRAVEN B.V., 
       wonende te Alphen aan den Rijn, 
       eiser in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       advocaat: mr. L. Daum te Alphen aan den Rijn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         STERK WONEN B.V. , 
       gevestigd te Bodegraven, 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat: mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en Sterk Wonen genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         - de dagvaarding van 2 juli 2013, met producties, die de rechtbank aanduidt als, C (van curator)1 tot en met C5; 
         - het productieoverzicht (1-3) van de zijde van de curator behorend bij de beslagstukken inzake de curator/Sterk Wonen; 
         - de conclusie van antwoord van 28 augustus 2013, met producties, die de rechtbank aanduidt als, S (van Sterk Wonen) 1 tot en met S8; 
         - het tussenvonnis van 11 september 2013 waarbij een comparitie van partijen is bevolen; 
         - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 21 oktober 2013; 
         - de akte na comparitie van de zijde van de curator van 7 november 2013, met producties, die de rechtbank aanduidt als, C6 tot en met C9; 
         - de antwoordakte na comparitie tevens houdende voorwaardelijke incidentele conclusie tot vrijwaring van de zijde van Sterk Wonen van 4 december 2013, met producties, die de rechtbank aanduidt als, S9 tot en met S11; 
         - de akte in de hoofdprocedure, tevens antwoord in het incident van de zijde van de curator van 18 december 2013, met producties, die de rechtbank aanduidt als, C8a en C10. 
       
       
     
     
       1.2 
       Vonnis in het incident en in de hoofdzaak is nader bepaald op heden. 
     
     
       1.3 
       
         Omstandigheden van organisatorische zijn er de oorzaak van dat dit vonnis niet  
         wordt gewezen door de rechter onder wiens verantwoordelijkheid en in wiens aanwezigheid de comparitie van partijen plaats vond. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Deze rechtbank heeft Timmer & Bouwbedrijf Bodegraven B.V. (hierna: TBB) op 12 maart 2013 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard en heeft bij die gelegenheid de curator benoemd.  
       
     
     
       2.2 
       
        [A] Beheer B.V. (hierna: VBB) is enig aandeelhouder en bestuurder van TBB. De heer [A] (hierna: [A]) is bestuurder en enig aandeelhouder van VBB. 
       
     
     
       2.3 
       Sterk Wonen is een projectontwikkelingsvennootschap. VBB is samen met [B] Holding B.V. (hierna: KVH) bestuurder en zij zijn, ieder voor de helft van het geplaatste kapitaal, aandeelhouders van Sterk Wonen. De heer [B] (hierna: [B]) is bestuurder en enig aandeelhouder van KVH.  
       
     
     
       2.4 
       Op 5 juli 2012 heeft de vader van [A] een bedrag van € 50.000,- en een bedrag van € 15.000,-  op de rekening van TBB gestort, beide onder vermelding van “Kaashandel Woerden Spoedbetaling”.  
       
     
     
       2.5 
       Op dezelfde dag, 5 juli 2012, heeft TBB een bedrag van € 65.000,- overgeboekt naar de rekening van Sterk Wonen onder vermelding van “lening”. 
       
     
     
       2.6 
       In de als productie C5 overgelegde brief van 12 juni 2013 van de curator aan Sterk Wonen, ter attentie van [B], staat onder meer het volgende: 
       
       
         “In mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Timmerbedrijf Bodegraven B.V. (TBB) heb ik onderzoek gedaan in de administratie van voornoemd bedrijf. Daaruit is mij genoegzaam gebleken dat TBB een lening van € 60.000,- heeft verstrekt aan Sterk Wonen B.V. (zie bijlage). Inclusief wettelijke rente bedraagt de vordering per heden € 64.405,74. 
       
       
       
         Ik verzoek u bij dezen – in uw hoedanigheid van middellijk bestuurder van Sterk Wonen – om er zorg voor te dragen dat Sterk Wonen binnen 7 dagen na heden dit bedrag voldoet aan de boedel van TBB […]. Bij gebreke daaraan zal ik genoodzaakt zijn conservatoire maatregelen te treffen.” 
       
       
     
     
       2.7 
       Op 28 juni 2013 heeft de curator conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken van Sterk Wonen. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in de hoofdzaak 
     
     
       3.1 
       De curator vordert – samengevat – veroordeling van Sterk Wonen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 65.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2012 en met veroordeling in de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten en de nakosten.  
       
     
     
       3.2 
       De curator legt aan zijn vorderingen, kort gezegd, het volgende ten grondslag.  
       
         3.2.1 
         Er is sprake van een overeenkomst van geldlening tussen TBB en Sterk Wonen. Op grond van deze overeenkomst is Sterk Wonen gehouden het bedrag van € 65.000,- terug te betalen. Vanaf 5 juli 2012 is wettelijke rente verschuldigd over het bedrag omdat sprake is van een onmiddellijk opeisbare vordering. 
       
       
         3.2.2 
         De zojuist genoemde rechtshandeling is paulianeus in de zin van artikel 42 Faillissementswet (Fw.) op grond waarvan de betaling van TBB aan Sterk Wonen is vernietigd. Daardoor heeft TBB onverschuldigd € 65.000,- aan Sterk Wonen betaald. De betaling van TBB is een onverplichte rechtshandeling en wetenschap van de benadeling van de crediteuren was aanwezig. Het geld is binnen één jaar voor het faillissement van TBB aan Sterk Wonen verstrekt en zowel TBB als Sterk Wonen hadden dezelfde bestuurder, namelijk VBB, op grond waarvan wordt vermoed dat de wetenschap van de benadeling van de schuldeisers aanwezig was bij TBB en Sterk Wonen (artikel 43 Fw.). Voor zover er geen sprake is van een overeenkomst van geldlening betreft het een rechtshandeling om niet (artikel 45 Fw.), op grond waarvan eveneens wordt vermoed dat men wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
         
       
     
     
       3.3 
       Sterk Wonen voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Daartoe stelt Sterk Wonen, kort gezegd, het volgende.  
       
         3.3.1 
         Er is geen sprake van een geldlening door TBB. Indien er wel sprake zou zijn van een overeenkomst van geldlening dan is het vorderen van terugbetaling in strijd met de goede trouw dan wel de redelijkheid en billijkheid omdat [A] beide vennootschappen, TBB en Sterk Wonen, heeft vertegenwoordigd. TBB heeft Sterk Wonen betaald namens VBB waardoor VBB heeft voldaan aan de tussen VBB en KVH overeengekomen verplichting tot inbreng van € 65.000,- door VBB in Sterk Wonen: het betreft een kapitaalinbreng van de aandeelhouder van Sterk Wonen. Kapitaalinbreng is naar haar aard en conform afspraken tussen aandeelhouders niet opeisbaar. 
       
       
         3.3.2 
         De kwalificatie van de betaling en de achtergrond daarvan is van wezenlijk belang voor de vraag of de curator een beroep op vernietiging op grond van faillissementspauliana kan doen. Er is geen sprake van een rechtshandeling verricht door TBB. Op grond van artikel 6:30 Burgerlijk Wetboek (BW) is sprake van een betaling door VBB en niet door TBB. De betaling in naam van de opdrachtgever kwalificeert als betaling van de opdrachtgever zelf en kan niet door een beroep op artikel 42 Fw. worden aangetast. Indien wel sprake is van een rechtshandeling door TBB is sprake van een verplichte rechtshandeling in de zin van artikel 47 Fw. Er is geen sprake van wetenschap van benadeling van de crediteuren aan de zijde van TBB. 
         
       
     
     
       3.4 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 De incidentele vordering 
     
     
       4.1 
       Bij voorwaardelijke incidentele conclusie, genomen na de comparitie van partijen, vordert Sterk Wonen dat zij, indien en voor zover het beroep van de curator op de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw. zou slagen, VBB in vrijwaring zal mogen oproepen tegen een door de rechtbank te bepalen terechtzitting. 
       
     
     
       4.2 
       
         Sterk Wonen legt aan haar vordering, kort gezegd, het volgende ten grondslag.  
         Indien het beroep van de curator op artikel 42 Fw. slaagt, ontstaat de situatie dat VBB niet aan haar betalingsverplichting als aandeelhouder van Sterk Wonen heeft voldaan. Alsdan heeft Sterk Wonen er belang bij om VBB als aansprakelijke partij in vrijwaring op te roepen nu al hetgeen waartoe zij in rechte wordt veroordeeld jegens de curator, voortvloeit uit een toerekenbare tekortkoming van VBB jegens Sterk Wonen. Pas op de comparitie en formeel bij akte na comparitie zag Sterk Wonen zich geconfronteerd met het beroep van de curator op de actio Pauliana. Artikel 210 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet zo worden begrepen dat in een geding ook in een later stadium dan “voor alle weren” oproeping in vrijwaring kan worden gevorderd, namelijk indien sprake is van een eiswijziging nadat de conclusie van antwoord is genomen. 
       
       
     
     
       4.3 
       De curator heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering. Hij voert, kort gezegd, aan dat er geen wijziging van eis heeft plaatsgevonden en dat de vordering tot oproeping in vrijwaring te laat is ingesteld en daarom moet worden afgewezen. 
       
     
     
       4.4 
       De rechtbank oordeelt als volgt. Een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring kan naar haar aard niet voorwaardelijk worden ingesteld omdat de ratio van de vrijwaringsprocedure is dat de hoofdzaak en de procedure in vrijwaring gelijktijdig worden behandeld. Door de vordering tot oproeping in vrijwaring voorwaardelijk in te stellen, en dus afhankelijk te maken van de uitkomst van de hoofdzaak, wordt het doel waartoe de bevoegdheid tot oproeping in vrijwaring is toegekend, niet gediend. Reeds op deze grond is de vordering niet toewijsbaar. De rechtbank laat daarom onbesproken of de conclusie tot oproeping in vrijwaring tijdig is ingesteld. 
       
     
     
       4.5 
       Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de incidentele vordering van Sterk Wonen afwijzen en overgaan tot beoordeling van het geschil in de hoofdzaak. 
       
     
     
       4.6 
       De rechtbank zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden totdat zij in de hoofdzaak over de proceskosten oordeelt. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in de hoofdzaak 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       5.1 
       Partijen houdt verdeeld de vraag of het bedrag van € 65.000,- door Sterk Wonen verschuldigd is aan (de boedel van) TBB, uit hoofde van geldlening dan wel op grond van onverschuldigde betaling na vernietiging op grond van schuldeisersbenadeling. 
       
     
     
       5.2 
       De rechtbank stelt vast dat op 5 juli 2012 door de vader van [A] een totaal bedrag van € 65.000,- is overgemaakt op de rekening van TBB, welk bedrag op diezelfde datum door TBB is overgemaakt aan Sterk Wonen. Naar Sterk Wonen heeft aangevoerd (en de curator niet weersproken heeft) is het bedrag door de vader van [A] aan TBB betaald als tegenprestatie voor door TBB verrichte werkzaamheden en dus niet met het doel een bedrag ter beschikking te stellen dat dadelijk zou worden doorbetaald aan Sterk Wonen. 
       
       
         
           Overeenkomst van geldlening TBB-Sterk Wonen? 
         
       
       
     
     
       5.3 
       De curator betoogt ten eerste dat aan de betaling van TBB aan Sterk Wonen van een bedrag van € 65.000,- een overeenkomst van geldlening ten grondslag ligt. Hij stelt daartoe dat het bedrag aan Sterk Wonen is overgemaakt onder vermelding van “lening”, dat de totstandkoming van een lening tussen TBB en Sterk Wonen is bevestigd door de bestuurder van VBB, [A] (productie C7), dat uit de concept jaarrekening 2012 van Sterk Wonen blijkt dat het bedrag van € 65.000,- betrekking heeft op een “kortlopende schuld” (productie S7) en dat in een gespreksverslag van 24 oktober 2013 staat dat de accountant van TBB de lening van TBB aan Sterk Wonen voorlopig heeft omgeboekt naar de rekening-courant van VBB (productie C9). 
       
     
     
       5.4 
       Sterk Wonen voert aan dat de betaling van € 65.000,- door TBB aan haar een kapitaalinbreng betreft van VBB, de aandeelhouder van Sterk Wonen. Op 6 juli 2010 is door VBB en [A] een bedrag van € 800.000,- geleend van een derde financier voor de aanschaf en financiering van de aankoop van de registergoederen benodigd voor de ontwikkeling van een project (productie S4 “overeenkomst van geldlening”). De positie van VBB bij deze overeenkomst van geldlening is – na oprichting van Sterk Wonen op 2 september 2010 – overgegaan op Sterk Wonen (productie S5 “aanpassing geldleningsovereenkomst”). Uit de overeenkomst “aanvulling geldleningsovereenkomst” van 5 juli 2012 (productie S6) blijkt dat Sterk Wonen op 6 juli 2012 € 90.000,- zou moeten aflossen. Tussen VBB ([A]) en KVH ([B]), als aandeelhouders en bestuurders van Sterk Wonen, is toen afgesproken dat VBB een bedrag van € 65.000,- zou inbrengen in Sterk Wonen en dat KVH een bedrag van € 25.000,- zou inbrengen ten behoeve van de aflossing van € 90.000,- per 6 juli 2012. De betaling van deze “inbreng” is vervolgens verricht door TBB, zoals [A] schriftelijk heeft verklaard, in opdracht van VBB, waarbij de karakterisering als “lening” op de overschrijvingsopdracht aan de bank betrekking had op de lening van de voornoemde derde-financier die (deels) zou worden afgelost door Sterk Wonen. Na de betaling van € 65.000,- door TBB aan Sterk Wonen op 5 juli 2012, heeft Sterk Wonen vervolgens op 6 juli 2012 een zelfde bedrag betaald aan de derde-financier. 
       
     
     
       5.5 
       Naar het oordeel van de rechtbank voert dit deugdelijk onderbouwde en gedocumenteerde betoog van Sterk Wonen tot de conclusie dat de betaling van TBB is geschied met de (voor Sterk Wonen) kenbare bedoeling de schuld van een derde, VBB, te voldoen. Dat TBB, tegen de achtergrond van de door Sterk Wonen geschetste omstandigheden, zelf een geldlening aan Sterk Wonen zou hebben verstrekt ligt niet voor de hand. Weliswaar blijkt uit het gespreksverslag van de curator  (productie C7) dat [A] gezegd zou hebben dat er sprake was van “een lening”, maar uit dat verslag blijkt niet dat [A] hierbij duidelijk voor ogen heeft gehad welke entiteit (VBB of TBB) deze “lening” heeft verstrekt. Ook uit de verklaring van de accountant die spreekt van het “omboeken” van de lening van TBB naar VBB (productie C9) blijkt niet in hoeverre de accountant zich heeft gerealiseerd in welk verband de overmaking van het bedrag van € 65.000,- door TBB aan Sterk Wonen heeft plaatsgevonden zodat aan die verklaring geen doorslaggevend gewicht kan worden toegekend. 
     
     
       5.6 
       Met de conclusie dat de betaling door TBB aan Sterk Wonen de nakoming van een betalingsverplichting van een derde, VBB, is geweest, heeft de rechtbank nog niet vastgesteld of deze betaling betrekking had op een geldlening van VBB aan Sterk Wonen dan wel het een “inbreng” als aandeelhouder in enigerlei vorm was. Naar het oordeel van de rechtbank is het echter niet nodig vast te stellen wat exact de grondslag van de betalingsverplichting van VBB was. Essentieel voor het vervolg van de beoordeling is dat TBB de schuld van een derde heeft voldaan.  
       
       
         
           Paulianeuze betaling door TBB? 
         
       
       
     
     
       5.7 
       Vervolgens behoeft beantwoording de vraag of de betaling door TBB aan Sterk Wonen, ter voldoeding van de schuld van VBB, paulianeus was, zodat de curator de betaling – een rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw. – met recht heeft vernietigd. Schuldeisersbenadeling heeft zich voorgedaan als de betaling onverplicht plaatsvond, crediteuren zijn benadeeld en er wetenschap bestond van benadeling ten tijde van de betaling. 
       
       
         
           Onverplichte rechtshandeling? 
         
       
       
     
     
       5.8 
       Volgens de curator was de betaling van het bedrag van € 65.000,- door TBB aan Sterk Wonen onverplicht. Sterk Wonen betwist dit. Zij voert daartoe aan dat geen sprake is van een rechtshandeling verricht door TBB maar door VBB en indien wel sprake is van een rechtshandeling door TBB deze rechtshandeling geldt als de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in artikel 47 Fw. 
       
     
     
       5.9 
       De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het uitgangspunt is dat onder onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. moet worden verstaan, iedere rechtshandeling die verricht wordt zonder dat daartoe een rechtsplicht bestaat. De betaling van een schuld van een ander zonder dat daartoe voor de betalende partij zelf een rechtsplicht bestond, geldt in het kader van de actio Pauliana als onverplicht. Nu in dit geval is gesteld noch gebleken dat er een zelfstandige rechtsplicht rustte op TBB staat vast dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Het gevolg van deze constatering is dat  het beroep van Sterk Wonen op artikel 47 Fw. geen stand houdt. 
       
       
         
           Benadeling van schuldeisers? 
         
       
       
     
     
       5.10 
       Door de schuld van een derde te voldoen, zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, is het vermogen van TBB geslonken en is er sprake van benadeling van crediteuren. Dat zou wellicht anders kunnen zijn indien de betaling door TBB heeft geleid tot het ontstaan van een reële regresvordering. Maar zelfs al zou een dergelijke regresvordering zijn ontstaan, dan doet dat niet af aan de conclusie dat benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden. Vast staat dat VBB, zoals de curator heeft gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, geen verhaal biedt voor een dergelijke regresvordering. Op de vraag of een regresvordering is ontstaan komt de rechtbank dadelijk terug, bij de bespreking van de vraag of de betaling een rechtshandeling om niet betrof. 
       
       
         
           Rechtshandeling om niet? 
         
       
       
     
     
       5.11 
       De curator stelt zich voorts op het standpunt dat met de betaling van € 65.000,- door TBB een rechtshandeling om niet is verricht hetgeen door Sterk Wonen is betwist met de stelling dat TBB “mogelijk” een regresvordering heeft op VBB uit hoofde van de betaling.  
       
     
     
       5.12 
       Of een overeenkomst om niet is aangegaan hangt af van de vraag of de prestatie van de één al dan niet rechtens verband houdt met een prestatie van de wederpartij. In dit geval is de betaling door TBB niet verricht als reactie op of in verband met een eerdere rechtshandeling van Sterk Wonen. Voor zover Sterk Wonen aanvoert dat sprake zou zijn van een regresvordering van TBB op VBB heeft zij niet onderbouwd dat die regresvordering is ontstaan en op welke grond.  
       
     
     
       5.13 
       
         Aan de zijde van Sterk Wonen is aldus geen prestatie aan te wijzen terwijl voorts niet gebleken is dat deze betaling, wat TBB betreft, om baat geschiedde. Dat TBB in eigen naam of in naam van VBB heeft gehandeld is niet van belang, de betaling van TBB is in beide gevallen immers het voldoen van een schuld van een derde waarvoor geen tegenprestatie bestond. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de betaling niet alleen onverplicht was, maar ook om niet zodat voor vernietiging op grond van artikel 42 juncto artikel 45 Fw. slechts aan de zijde van TBB de wetenschap van benadeling van haar schuldeisers hoeft te blijken. 
         
           Wetenschap van benadeling? 
         
       
       
     
     
       5.14 
       Vaststaat dat de betaling door TBB aan Sterk Wonen is gedaan binnen één jaar vóór haar faillietverklaring. Indien sprake is van een rechtshandeling om niet op de voet van artikel 45 Fw. dan wordt vermoed dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn. Als uitgangspunt voor het bedoelde weten of behoren te weten geldt dat ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar (vgl. Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493).  
       
     
     
       5.15 
       De curator heeft gesteld dat er ook zonder rechtsvermoeden evident sprake is van wetenschap van benadeling van de crediteuren van TBB ten tijde van de betaling door TBB aan Sterk Wonen. Uit gesprekken met [A], de middellijk bestuurder van TBB, blijkt dat 2012 een desastreus jaar was voor TBB, dat TBB toen 6 ton verlies draaide en dat op het moment dat de betaling door TBB werd gedaan – 5 juli 2012 – er al een verlies was van € 192.281,44 (productie C6). Met een dergelijk verlies moet er wetenschap zijn geweest bij [A] dat de andere crediteuren benadeeld zouden worden. Dit bedrag van           € 65.000,- had TBB immers op dat moment zelf bijzonder goed kunnen gebruiken, aldus nog steeds de curator.  
       
     
     
       5.16 
       Sterk Wonen heeft de stellingen van de curator betwist met het standpunt dat geen sprake is van wetenschap van benadeling aan de zijde van TBB en een tegenbewijsaanbod gedaan tegen een vermoeden van wetenschap van benadeling. Zij voert bij haar bewijsaanbod aan dat ten tijde van de betaling – 5 juli 2012 – het faillissement en een tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, dat pas eind 2012, begin 2013 duidelijk werd dat de financiële situatie van TBB nijpend was en dat TBB in januari/februari 2013 nog onderzoek deed naar verschillende toekomstscenario’s.  
       
     
     
       5.17 
       Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding Sterk Wonen in de gelegenheid te stellen tot het leveren van tegenbewijs van het vermoeden van wetenschap omdat de stellingen van de curator, ook in onderlinge samenhang bezien, niet de conclusie kunnen dragen dat de bedoelde wetenschap van benadeling bij TBB bestond. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen. 
       
       
         
           Ten tijde van de faillietverklaring ten gevolge van de rechtshandeling gebaat? 
         
       
       
     
     
       5.18 
       Mocht, na voornoemde tegenbewijslevering, geoordeeld worden dat sprake is van wetenschap bij TBB van benadeling van de schuldeisers van TBB dan geldt het volgende. Rechtshandelingen om niet kunnen op de voet van artikel 45 Fw. juncto artikel 42, lid 1 Fw. door de curator worden vernietigd zonder dat wetenschap van benadeling bij de wederpartij is vereist. Op de voet van artikel 42, lid 3 Fw. heeft de vernietiging geen werking voor zover Sterk Wonen aantoont dat zij ten tijde van de faillietverklaring niet was gebaat door de betaling van TBB. Het relaas van Sterk Wonen bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dat zij op 12 maart 2013 ten gevolge van de betaling door TBB was gebaat in die zin dat het verkregene zich op dat moment nog bevindt in het vermogen van Sterk Wonen. Sterk Wonen heeft immers gesteld dat zij met het door TBB betaalde bedrag een schuld heeft afgelost. Gelet hierop is niet voldaan aan de zojuist genoemde uitzondering vervat in artikel 42, lid 3 Fw. De betaling door TBB aan Sterk Wonen is dan derhalve vernietigbaar zodat het gevorderde zal worden toegewezen. 
       
     
     
       5.19 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.	 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       
         in het incident 
       
     
     
     
       6.1 
       wijst de incidentele vordering van Sterk Wonen af;  
       
     
     
       6.2. 
       houdt de beslissing omtrent de kosten in het incident aan totdat over de kosten wordt beslist in de hoofdzaak; 
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       6.3 
       laat Sterk Wonen toe tot het leveren van tegenbewijs van het vermoeden dat TBB  wetenschap van de benadeling van de schuldeisers van TBB had op 5 juli 2012; 
       
     
     
       6.4 
       verwijst de zaak naar de rol van  23 april 2014  opdat Sterk Wonen bij akte kenbaar maakt of zij tegenbewijs door getuigen wil leveren en, zo ja, het aantal getuigen dat zij wenst te doen horen, de verhinderdata van beide partijen en – bij voorkeur – tevens van de getuigen, waarna de rechtbank datum en tijd voor het getuigenverhoor zal bepalen en aan partijen kenbaar zal maken; 
       
     
     
       6.5 
       verwijst de zaak vervolgens naar de rol van  21 mei 2014  voor het nemen van een akte aan de zijde van Sterk Wonen voor het leveren van tegenbewijs door andere middelen; 
       
     
     
       6.6 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.R. Siemerink en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2014.