ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:830

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:830 Gerechtshof Amsterdam , 12-03-2019 / 200.229.572/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-03-12

Zaaknummer: 200.229.572/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:830

---

Procesrecht. In eerste aanleg is de bewindvoerder q.q. in rechte betrokken. Na het afwijzende vonnis is de onder bewind gestelde overleden, waarvan de eisende partij op de hoogte was. Niettemin heeft deze de appeldagvaarding uitgebracht aan de (voormalige) bewindvoerder, wiens taak en bevoegdheid door het overlijden zijn geëindigd. In zijn laatste akte heeft appellant betwist dat de bewindvoerder (zijnde de broer van de overledene) geen erfgenaam is en voor het eerst gesteld dat hij de bewindvoerder in persoon aanspreekt wegens diens onrechtmatige handelen in het kader van het bewind. Dat laatste is niet toelaatbaar; in hoger beroep kan men niet van een formele procespartij een materiële maken (nog afgezien van de overtreding van de tweeconclusieregel). Wat betreft de oorspronkelijk grondslag geldt dat, nu niet is gesteld dat de bewindvoerder de enige erfgenaam is van de overledene, hoe dan ook geen plaats is voor de uitzondering die is aanvaard in ECLI:NL:GHAMS:2013:3731. Volgt niet-ontvankelijkverklaring.    
       
       Wetsartikelen: art. 1:448 lid 1 sub c BW, 332 Rv, 347 Rv,

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.229.572/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/255615/HA ZA 17-147   
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellant sub 1] , 
     
       2.  [appellante sub 2] 
       beiden wonend te [woonplaats 1] , [land] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. L.M. Dressel te Best, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Y]
         , in diens hoedanigheid van voormalig bewindvoerder van wijlen [X] , 
       wonend te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellanten] en [Y] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 30 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) van 11 oktober 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen hen als eisers en [Y] als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Vervolgens is arrest gevraagd.  
     
     
     
       Bij rolbeslissing van 17 december 2018 is [appellanten] gevraagd te reageren op het door [Y] in diens memorie gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer en op de door hem bij die memorie overgelegde producties. [appellanten] hebben daarna een akte genomen. 
     
     
     
       Ten slotte is weer arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente. 
       
        [Y] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in het hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente. 
     
     
     
       
        [Y] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     a. [appellanten] hebben in het verleden van [X] , de broer van [Y] , een onroerende zaak gekocht. In de leveringsakte is aan [appellanten] een voorkeursrecht van koop verleend met betrekking tot een aan [X] in eigendom toebehorende belendende onroerende zaak (hierna: de onroerende zaak). Op grond van het voorkeursrecht diende [X] een voornemen tot vervreemding van de onroerende zaak schriftelijk aan [appellanten] mede te delen, op straffe van verbeurte van een boete, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. 
     b. Op 21 februari 2014 is [Y] benoemd tot bewindvoerder over het vermogen van [X] . 
     c. [Y] heeft in zijn hoedanigheid van bewindvoerder een makelaar ingeschakeld voor de verkoop van de onroerende zaak. Die makelaar heeft in februari 2016 meerdere aangetekende brieven en e-mailberichten aan [appellanten] gestuurd. De aangetekende brieven zijn retour ontvangen. Er is geen reactie van [appellanten] gekomen.  
     d. Op 11 april 2016 is de onroerende zaak met toestemming van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland verkocht aan een derde. Levering heeft plaatsgevonden op 18 mei 2016. 
     e. Bij brief van 3 november 2016 hebben [appellanten] nakoming gevorderd van het voorkeursrecht en bij brief van 17 november 2016 hebben zij aanspraak gemaakt op de boete, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding.   
     f. [X] is op [overlijdensdatum] overleden.  
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Bij de inleidende dagvaarding van 14 februari 2017 hebben [appellanten] , samengevat, gevorderd dat [Y] in diens hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [X] (hierna: q.q.) zou worden veroordeeld tot betaling van de contractuele boete en tot betaling van een aanvullende schadevergoeding, op te maken bij staat, wegens schending van het voorkeursrecht van koop met betrekking tot de onroerende zaak. [Y] q.q. heeft de vorderingen weersproken en in dat verband aangevoerd dat hij de voorwaarden van het voorkeursbeding had nageleefd, althans alles had gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om daaraan te voldoen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen op de grond dat was voldaan aan de verplichtingen uit het voorkeursbeding, doordat in ieder geval naar het adres van [appellanten] in [plaats] een brief was gestuurd die op de juiste wijze was aangeboden door Post NL en het [appellanten] zelf was aan te rekenen dat die brief niet was opgehaald op de aangegeven plaats. Tegen dit oordeel richten zich de grieven.  
       
     
     
       3.2 
       In zijn memorie heeft [Y] voor alle weren aangevoerd dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in het hoger beroep, omdat door het overlijden van [X] op [overlijdensdatum] het bewind is geëindigd. De appeldagvaarding is eerst daarna uitgebracht. De appeldagvaarding had moeten worden uitgebracht aan de erven en niet aan de voormalige bewindvoerder. [Y] is ook geen erfgenaam; de enige erfgenaam is Sportclub [A] . Het uitbrengen van de appeldagvaarding aan de verkeerde partij is niet verschoonbaar omdat [appellanten] op dat moment reeds van het overlijden op de hoogte waren, zoals blijkt uit het feit dat van dat overlijden melding is gemaakt in het exploot, aldus nog steeds [Y] .  
       
     
     
       3.3 
       In hun akte hebben [appellanten] aangevoerd dat het enkele feit dat het bewind is geëindigd en [Y] geen bewindvoerder meer is, niet betekent dat [Y] niet meer zou kunnen worden aangesproken op zijn handelen als bewindvoerder in de periode daarvoor. Dit klemt te meer nu [appellanten] [Y] mede aanspreken op grond van onrechtmatige daad. [appellanten] betogen dat zij door [Y] welbewust buiten spel zijn gezet. Hun vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep richten zich dan ook niet zozeer op het vermogen (en de nalatenschap) van [X] , maar op de persoonlijke aansprakelijkheid van [Y] voor de handelingen die hij tijdens het bewind heeft verricht, aldus [appellanten] Daarnaast betwisten zij bij gebrek aan wetenschap dat [Y] geen erfgenaam is en dat Sportclub [A] de enige erfgenaam is. 
       
     
     
       3.4 
       Het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt. Dit oordeel berust op het volgende.  
       
       
         3.4.1 
         In eerste aanleg is [Y] gedagvaard “in diens hoedanigheid van bewindvoerder van de heer [X] ”. Ter onderbouwing van de vorderingen is in de inleidende dagvaarding onder 19 tot en met 31 het volgende aangevoerd:  
         
           19. Op grond van de tussen eisers en de heer [X] op 3 april 2001 gesloten notariële akte bestaat er voor eisers een voorkeursrecht van koop ten aanzien van het stuk grond en het zich daarop bevindende pand, gelegen aan de [adres] . 
         
         
           20. Dit recht komt er op neer dat, wanneer [X] tot verkoop van de betreffende onroerende zaak wilde overgaan, eisers vooreerst in de gelegenheid moesten worden gesteld om deze te kopen, op de in de akte aangegeven wijze. 
         
         
           21. Gedaagde was, als bewindvoerder van de heer [X] , gehouden om, alvorens tot verkoop van het bewuste stuk grond, over te gaan, eisers daarvan op een deugdelijke wijze schriftelijk in kennis te stellen. 
         
         
           22. In de akte is in dit verband immers bepaald (pag. 4): 
         
         
           (…) 
         
         
           23. Gedaagde heeft niet aan de voor hem uit voormelde akte voortvloeiende verplichtingen voldaan. Eisers hebben immers geen enkel schriftelijk bericht van gedaagde mogen ontvangen waarin het voornemen om tot verkoop van het litigieuze perceel over te gaan kenbaar is gemaakt. Ook anderszins zijn eisers op geen enkele wijze deugdelijk in de gelegenheid gesteld om van hun voorkeursrecht gebruik te maken en het perceel in kwestie op de in de akte aangegeven wijze te kopen. 
         
         
           24. Nu gedaagde tot verkoop van het betreffende perceel is overgegaan zonder eisers in de gelegenheid te stellen om op de in de akte beschreven wijze van hun voorkeursrecht gebruik te maken, is gedaagde de contractuele boete van f 300.000,00 verschuldigd, derhalve € 136.134,06. 
         
         
           25. De akte is hierover volstrekt helder (pag. 5): 
         
         
           (…) 
         
         
           26. Eisers vorderen in deze dan ook dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van de hiervoor beschreven contractuele boete ad € 136.134,06. 
         
         
           27. Gelet op al hetgeen hiervoor aan de orde is gekomen, moge duidelijk zijn dat gedaagde zich niet heeft gehouden aan de door hem uit de notariële akte van 3 april 2001 voortvloeiende verplichtingen en daarmee dus tekort is geschoten in de nakoming van deze op hem rustende verplichtingen. 
         
         
           28. Nu gedaagde tekort is geschoten in de nakoming van de middels de akte overeengekomen verplichtingen, is gedaagde gehouden om de schade die eisers dientengevolge lijden te vergoeden. 
         
         
           29. Daarbij zij vermeld dat de handelwijze van gedaagde in deze tevens is aan te merken als onrechtmatig, nu deze handelwijze een inbreuk oplevert op het aan eisers toekomende voorkeursrecht. Door de wijze van handelen van gedaagde zijn eisers immers belemmerd in de uitoefening van dit voorkeursrecht, zelfs in die mate dat zij daar helemaal geen gebruik van hebben kunnen maken. 
         
         
           30. Ook op die grond is gedaagde dan ook gehouden om de schade die eisers lijden als gevolg van de handelwijze van gedaagde in deze, meer in het bijzonder door tot verkoop over te gaan in strijd met het aan eisers toekomende voorkeursrecht, te vergoeden. 
         
         
           31. Dat eisers schade lijden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming, c.q. 
         
         
           de handelwijze van gedaagde, is evident. (…) 
         
         
       
       
         3.4.2 
         In voormelde passages valt niet te lezen dat [appellanten] hebben beoogd [Y] persoonlijk aansprakelijk te stellen voor zijn handelen als bewindvoerder. Weliswaar is naast toerekenbare tekortkoming in de vorm van de schending van het voorkeursrecht ook onrechtmatig handelen aan de vorderingen ten grondslag gelegd, maar ook dat onrechtmatig handelen is in de inleidende dagvaarding uitsluitend ingekleurd met een verwijzing naar de overtreding van het contractuele beding. Op geen enkele wijze is gerefereerd aan de norm die voor de bewindvoerder zélf gold, namelijk zijn plicht te handelen als een behoorlijk handelend bewindvoerder. Meer in het bijzonder hebben [appellanten] in eerste aanleg niet, zoals zij in hun laatste akte hebben gedaan, gesteld dat [Y] hen welbewust buiten spel heeft gezet. Ook tijdens de comparitie in eerste aanleg is uitsluitend gediscussieerd over de vraag voor wiens risico het moest komen dat de door de makelaar per brief en per e-mail gestuurde berichten [appellanten] , naar zij stellen, niet hebben bereikt.  
         
       
       
         3.4.3 
         Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de conclusie dat [appellanten] [Y] in eerste aanleg uitsluitend in rechte hebben betrokken als formele procespartij, namelijk in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van zijn broer en dus niet ook in persoon. Het kan niet worden toegestaan dat een partij in hoger beroep een wijziging aanbrengt in de persoon van haar wederpartij doordat zij dan een (rechts)persoon die eerst als formele procespartij werd aangesproken, gaat aanspreken als materiële procespartij. Het hof laat dan nog daar dat de voor deze wisseling benodigde wijziging van (de grondslag van) de eis in dit geval hoe dan ook in strijd is met de tweeconclusieregel, nu die wijziging pas in de laatste akte haar beslag heeft gekregen.  
         
       
       
         3.4.4 
         De gegrondheid van hetgeen [appellanten] in hun laatste akte hebben aangevoerd over de persoonlijke aansprakelijkheid van [Y] kan in dit hoger beroep dus niet worden beoordeeld.  
         
       
       
         3.4.5 
         Als gewezen bewindvoerder heeft [Y] geen bevoegdheid meer om in deze zaak in rechte op te treden. De appeldagvaarding had moeten worden uitgebracht aan de erfgenamen. Dit verzuim is niet verschoonbaar, nu uit de inhoud van het exploot zelf blijkt dat [appellanten] op dat moment op de hoogte waren van het overlijden en zij dus ook geacht moeten worden op de hoogte te zijn geweest van het eindigen van de bevoegdheid van [Y] .  
         
       
       
         3.4.6 
         In een arrest van 2 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:3731) heeft dit hof in een zaak waarin de appeldagvaarding was uitgebracht aan een overleden partij en de erfgenamen in rechte waren verschenen, het door dezen gedane beroep op niet-ontvankelijkheid afgewezen op de grond dat de erfgenamen bij dat beroep geen rechtens te respecteren belang hadden, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid in strijd was met de eisen van een goede procesorde. Voor het toepassen van deze uitzondering bestaat in het onderhavige geval echter geen grond, omdat [appellanten] weliswaar bij gebrek aan wetenschap hebben betwist dat [Y] geen erfgenaam is en dat de genoemde sportclub de enige erfgenaam is, maar niet hebben gesteld dat, zoals voor ontvankelijkheid minst genomen zou zijn vereist, [Y] de enige erfgenaam is.  
         
       
     
     
       3.5 
       
        [appellanten] moeten derhalve niet ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen zij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het hoger beroep;  
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 1.628,= aan verschotten en € 3.161,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.C.W. Rang en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.