ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BO1816

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BO1816 Parket bij de Hoge Raad , 24-12-2010 / 09/02974

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-12-24

Zaaknummer: 09/02974

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BO1816

---

Familierecht. Verzoek vrouw tot vaststelling partneralimentatie. Vaststelling draagkracht man. Toepassing 90%-regel door hof onbegrijpelijk nu werkelijk inkomen niet kon worden vastgesteld en rekening moest worden gehouden met overuren. Overige klachten afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

09/02974 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 15 oktober 2010  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vrouw] 
     
     tegen 
     
     [De man] 
     
     In deze alimentatiezaak gaat het om de vaststelling van de draagkracht. Van welk inkomen van de man is het hof uitgegaan? 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1. Partijen zijn op 21 december 1984 met elkaar gehuwd. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) heeft tijdens het huwelijk nooit inkomsten uit arbeid gehad(1). De man heeft werk als vrachtwagenchauffeur: tijdens het huwelijk bij Wetron Internationale Transporten BV in Nederland en sinds 5 november 2007 bij MITL, een bedrijf in Luxemburg. 
     
     1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 13 juli 2007, later aangevuld, heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank te Roermond met het verzoek de echtscheiding uit te spreken met nevenvoorzieningen, waaronder de vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud ten bedrage van € 2.000,- per maand. 
     
     1.3. De man heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek ingediend met betrekking tot de verdeling, dat verder onbesproken kan blijven. Wat betreft de gevorderde alimentatie, heeft de man zowel de behoefte van de vrouw als de door de vrouw bij hem aanwezig veronderstelde draagkracht bestreden. De vrouw is in haar berekeningen uitgegaan van de inkomsten die de man tijdens het huwelijk heeft genoten uit zijn dienstbetrekking bij Wetron, inclusief de vergoeding voor overuren. De man heeft gesteld dat hij om redenen die verband houden met zijn gezondheid en leeftijd niet meer zo veel overuren kan maken als hij deed toen hij voor Wetron werkte. Hij heeft een andere baan aanvaard bij MITL, waar hij minder verdient dan bij Wetron. Hij stelt dat de inkomensachteruitgang hem niet kan worden toegerekend bij het vaststellen van de draagkracht: hij werkt nu 40 uur per week, meer mag de vrouw niet van hem vergen. 
     
     1.4. Bij beschikking van 20 februari 2008 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken met nevenvoorzieningen. De rechtbank heeft de behoefte van de vrouw vastgesteld op € 1.428,- netto per maand, wat overeenkomt met € 2.142,- bruto (rov. 2.5.2 Rb). Vervolgens heeft de rechtbank berekend of de man voldoende draagkracht heeft om een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen. De rechtbank was van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij om gezondheidsredenen niet langer in staat is overuren te maken zoals hij voorheen deed bij Wetron. Zijn keuze om voor een lager loon te gaan werken bij MITL mag niet ten koste gaan van de onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw: hij had zijn vroegere werkpatroon kunnen en moeten voortzetten. De rechtbank ging daarom uit van een (fictief) gemiddeld inkomen van € 2.187,93 bruto per maand plus € 1.418,85 bruto voor overwerk, exclusief vakantiegeld. De rechtbank hield geen rekening met de (onbelaste) vergoeding voor verblijfkosten (rov. 2.5.3 Rb). Na aftrek van de bijstandsnorm voor een alleenstaande (excl. woonkostencomponent) en van de maandelijkse vaste lasten van de man, kwam de rechtbank uit op een draagkrachtvrije ruimte (fictief besteedbaar inkomen) van € 2.573,- per maand. Na verdiscontering van het door de rechtbank gehanteerde draagkrachtpercentage zou dit moeten resulteren in een draagkracht en dus in een alimentatieverplichting ten bedrage van € 622,- netto oftewel € 1071,- bruto per maand. 
     
     1.5. Vervolgens constateerde de rechtbank (blz. 5) dat een alimentatieverplichting tot dit bedrag, afgezet tegen het huidige werkelijke inkomen van de man (volgens de rechtbank is dat € 1.313,62 netto per maand), tot het resultaat leidt dat de man in feite minder overhoudt dan 90 % van de toepasselijke bijstandsnorm. Nu niet gesteld of gebleken is dat de man in staat is zich in de naaste toekomst redelijkerwijs een inkomen te verwerven dat qua hoogte vergelijkbaar is met hetgeen hij tijdens het huwelijk bij zijn vorige werkgever ontving, heeft de rechtbank de bijdrage vastgesteld op een zodanig bedrag dat de man 90 % van de toepasselijke bijstandsnorm overhoudt. De rechtbank stelde de partneralimentatie vast op (€ 520,- netto, hetgeen overeenkomt met) € 780,- bruto per maand. 
     
     1.6. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij bestreed (bij gebrek aan wetenschap van 's mans huidige werkelijke inkomsten) dat de man een lager inkomen uit arbeid heeft dan hij voorheen had bij Wetron. Indien de man inderdaad een lager inkomen heeft, is dat volgens de vrouw het gevolg van zijn eigen keuze en dient dit voor zijn rekening te blijven. Daarnaast richtte de vrouw een grief tegen het niet meetellen van de verblijfskostenvergoeding. Op grond van een nieuwe draagkrachtberekening, die uitging van een loon van € 3.354,- bruto per maand, kwam de vrouw uit op een draagkracht van de man groot € 1.300,- netto oftewel € 1.729,- bruto per maand. Zij vorderde dit laatste bedrag als alimentatie. 
     
     1.7. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. In grief 2 maakte hij bezwaar tegen het oordeel dat bij het vaststellen van de draagkracht wordt uitgegegaan van het loon (inclusief overuren) dat hij voorheen bij Wetron verdiende. Op grond van een eigen draagkrachtberekening op basis van zijn huidige netto inkomen kwam de man tot de slotsom dat zijn draagkrachtruimte nihil is.  
     
     1.8. Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel betrekking had op het verschil tussen het toegewezen bedrag van € 780,- en het in appel gevorderde bedrag van € 1.729,- per maand. Het incidenteel appel stelde de toewijzing van € 780,- per maand opnieuw aan de orde. Het wederzijdse hoger beroep had geen betrekking op de echtscheiding zelf: deze is op 12 juni 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
     
     1.9. In een tussenbeschikking van 14 januari 2009 heeft het hof de behoefte van de vrouw bepaald overeenkomstig hetgeen de rechtbank had beslist (rov. 4.3). Met betrekking tot de draagkracht overwoog het hof dat, wat er zij van de vraag of het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is, gelet op zijn leeftijd en persoonlijke omstandigheden niet van de man kan worden gevergd dat hij zulke lange werkdagen maakt en zodanig onregelmatig werk verricht als hij placht te doen toen hij nog in dienst was van Wetron. Het hof zal daarom uitgaan van het inkomen in een 40-urige werkweek (rov. 4.4.3). Volgens de man verdient hij bij MITL niet meer dan € 1.600,- bruto per maand: het bedrag dat is vermeld op de loonstrookjes van MITL. Omdat dit bedrag gemotiveerd door de vrouw is betwist, heeft het hof de man toegelaten de juistheid van die stelling aan te tonen (rov. 4.4.5). In het bijzonder heeft het hof de man verzocht een verklaring van zijn (huidige) werkgever in het geding te brengen die betrekking heeft op alle aan de man uitbetaalde bedragen in het kader van het dienstverband, een verklaring over de gemaakte overuren en overige met het werk verband houdende vergoedingen, alsmede alle bankafschriften van de man over 2008. 
     
     1.10. Nadat de man bescheiden in het geding had gebracht en de vrouw daarop had gereageerd, heeft het hof in zijn eindbeschikking van 28 april 2009 overwogen dat de man niet heeft aangetoond dat hij bij MITL niet meer verdient dan € 1.600,- bruto per maand (rov. 8.3.2). Uit de overgelegde stukken blijkt dat de man nog steeds structureel overuren maakt. Ook met die inkomsten dient rekening te worden gehouden. Het standpunt van de man dat overuren bij MITL niet worden uitbetaald, maar gecompenseerd in de vorm van extra verlofuren, achtte het hof niet aannemelijk. Het hof verwierp de grieven van de man (rov. 8.3.3). In reactie op de grieven van de vrouw, achtte het hof niet aannemelijk dat het besteedbaar inkomen (d.w.z. de draagkrachtruimte) hoger is dan € 2.573,- per maand, het bedrag waarvan de rechtbank was uitgegaan (rov. 8.3.4). Het hof verwierp het standpunt van de vrouw dat ook rekening moet worden gehouden met eventueel ontvangen (onbelaste) verblijfskostenvergoedingen. Het hof besloot tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank. 
     
     1.11. De vrouw heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De man, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft in cassatie geen verweer gevoerd.  
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht. De onderdelen 2.1 tot en met 2.3.4 hebben betrekking op het oordeel over de draagkracht van de man.  
     
     2.2. Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.4.3 - 4.4.4 van de tussenbeschikking en tegen de daarop voortbouwende overwegingen in de eindbeschikking. Volgens de klacht heeft het hof in de eerste zin van rov. 4.4.3 ten onrechte in het midden gelaten of sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies. Volgens de toelichting kunnen de stellingen van de vrouw in hoger beroep niet anders worden begrepen dan dat zij zich op het standpunt stelde dat hetzij geen inkomensachteruitgang heeft plaatsgevonden, hetzij het inkomensverlies vatbaar is voor herstel. Voor de door de rechtbank toegepaste uitzondering (d.w.z. de regel dat het fictieve inkomen niet ertoe mag leiden dat het besteedbare inkomen van de man lager uitvalt dan 90 % van de bijstandsnorm), is volgens het middelonderdeel uitsluitend plaats indien het gaat om een onherstelbaar inkomensverlies(2). 
     
     2.3. Het hof heeft het standpunt van de vrouw begrepen zoals weergegeven in rov. 4.4.2. Volgens dit standpunt dient voor de draagkrachtberekening te worden uitgegaan van het inkomen dat de man tot november 2007 verdiende bij Wetron. Zij erkent dat de man per 5 november 2007 andere werkzaamheden is gaan verrichten bij MITL. Echter, in haar visie had de man zijn oude werkpatroon kunnen en dienen voort te zetten en dient de keuze voor een andere baan met lagere verdiensten voor zijn rekening te komen. De vrouw is van mening dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is(3). Daarnaast heeft de vrouw de juistheid bestreden van de opgaaf door de man van zijn huidige inkomen (zie rov. 4.4.4). 
     
     2.4. Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats ervan afhangen of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen.  
     
     
       2.5. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, geldt dat de opvatting dat dan de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen, in haar algemeenheid niet juist is; het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. In elk geval sluit het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht, niet uit dat bij het bepalen van zijn draagkracht met deze inkomensvermindering rekening wordt gehouden. 
       Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal daarom ook een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan derhalve een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien(4).  
     
     
     2.6. De rechtbank heeft toepassing gegeven aan de in de alinea 2.6 vermelde maatstaf: de inkomensvermindering is niet vatbaar voor herstel; niettemin is er reden om de inkomensvermindering (gedeeltelijk) buiten beschouwing te laten en bij de draagkrachtberekening uit te gaan van een fictief inkomen. In dat geval moet de correctie worden toegepast om te voorkomen dat de man in feite onder 90 % van de toepasselijke bijstandsnorm terecht komt. 
     
     2.7. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking (rov. 4.4.3) tot uitdrukking gebracht dat, ook al zou de man in staat moeten worden geacht zich opnieuw het inkomen te gaan verwerven dat hij oorspronkelijk bij Wetron verdiende (hetgeen het hof in het midden liet), de vrouw dit in de gegeven omstandigheden niet van hem mag vergen. Aan de in alinea 2.5 bedoelde voorwaarde was dus niet voldaan. Vervolgens heeft het hof onderzocht óf er wel sprake is van een inkomensvermindering. 
     
     2.8. In de eindbeschikking (rov. 8.3.4) heeft het hof beslist dat niet gebleken is dat het inkomen van de man hoger is dan dat, waarvan de rechtbank bij de berekening van de draagkracht is uitgegaan. De tweede grief van de vrouw, waarmee zij beoogde te bereiken dat de alimentatie op een hoger bedrag dan € 1.071,- bruto per maand zou worden bepaald, werd daarom verworpen. Omgekeerd ging ook de incidentele grief van de man niet op, waarmee hij beoogde te bereiken dat de alimentatie op nihil zou worden gesteld.  
     
     2.9. Het hof kon in het midden laten of de inkomensachteruitgang feitelijk voor herstel vatbaar was, omdat het inkomen voor een belangrijk deel wordt bepaald door overuren en het hof, in navolging van het standpunt dat de man ten processe had ingenomen, van oordeel is dat de vrouw van de man niet kan vergen dat hij nog meer overuren maakt (zoals hij placht te doen toen hij nog voor Wetron werkte). De beslissing in het incidenteel appel maakt dit niet anders. Het hof heeft in reactie op de tweede grief van de man beslist dat, ook indien niet wordt uitgegaan van een fictief inkomen, maar van het inkomen dat de man werkelijk verdient (inclusief de overuren die hij bij zijn huidige werkgever MITL maakt), de draagkrachtruimte niet kleiner is dan die waarvan de rechtbank is uitgegaan, ook al heeft de rechtbank de draagkrachtruimte berekend langs een andere route. Daarmee is niet gezegd dat er een grotere draagkrachtruimte is dan die waarvan de rechtbank is uitgegaan. De klacht faalt. 
     
     2.10. Onderdeel 2.2 richt een motiveringsklacht tegen rov. 8.3.3 van de eindbeschikking, gelezen in verbinding met rov. 4.4.3 - 4.4.4 van de tussenbeschikking. Het middelonderdeel veronderstelt dat het hof in rov. 8.3.3 volledig is teruggekomen op zijn eindbeslissing in de tussenbeschikking, inhoudende dat bij de vaststelling van de draagkracht moet worden uitgegaan van het (werkelijke) inkomen van de man bij zijn huidige werkgever omdat van de man niet kan worden gevergd dat hij structureel overuren maakt. Indien het hof iets anders heeft bedoeld, acht het middelonderdeel de motivering onbegrijpelijk. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat het hof de grieven van de man heeft verworpen en daarmee ook het bezwaar van de man tegen het oordeel van de rechtbank, dat hij zijn vroegere werkpatroon had kunnen en moeten voortzetten. Volgens de klacht volgt hieruit dat het hof het standpunt van de vrouw had moeten volgen dat het inkomen van de man bij Wetron, dus een fictief inkomen, bepalend is voor de draagkrachtberekening, hetzij de andersluidende beslissing had behoren te motiveren. 
     
     2.11. In de aangevallen rechtsoverweging lees ik niet dat het hof volledig terugkomt op zijn oordelen in de tussenbeschikking. De beslissing waarop het hof in rov. 8.3.3 terugkomt, is slechts het oordeel dat met uitbetaalde overuren geen rekening wordt gehouden. Het hof heeft deze beslissing naar behoren gemotiveerd. Anders dan de man het aanvankelijk had doen voorkomen, is het hof uit de stukken gebleken dat hij ook bij zijn huidige werkgever overuren maakt, die in geld worden uitbetaald (en niet in de vorm van extra vrije tijd worden gecompenseerd, zoals de man had beweerd). De werkelijk gemaakte en uitbetaalde overuren tellen wel mee voor de bepaling van zijn draagkracht. Voor zover de klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor het overige faalt de klacht omdat de beslissing niet onbegrijpelijk is. Gehandhaafd is de beslissing van het hof dat de vrouw niet van de man mag vergen dat hij (bij MITL of bij een andere werkgever) zo veel overuren maakt als hij tijdens het huwelijk gewend was te doen bij Wetron. 
     
     2.12. Onderdeel 2.3 richt vier motiveringsklachten tegen rov. 8.3.4 en 8.3.5 van de eindbeschikking. Onderdeel 2.3.1 houdt in dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan die grieven van de vrouw heeft gegeven, indien het hof in die grieven iets anders heeft gelezen dan het standpunt dat hetzij geen sprake is van een inkomensachteruitgang hetzij sprake is van een voor herstel vatbaar inkomensverlies. De klacht verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het hof bij de vaststelling van de draagkracht had moeten uitgaan van het inkomen dat de man voorheen bij Wetron verdiende. 
     
     2.13. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het standpunt van de vrouw begrepen zoals vermeld in rov. 4.4.2 en 4.4.4; dat wijkt niet wezenlijk af van de weergave van de grieven in het middelonderdeel. Anders dan de vrouw verlangde, heeft het hof hieraan niet de gevolgtrekking verbonden dat de draagkracht uitkomt op een hoger bedrag dan dat waarvan de rechtbank was uitgegaan. Zij mag niet van de man vergen dat hij zoveel overuren maakt als hij placht te doen toen hij nog bij Wetron werkte. 
     
     2.14. Onderdeel 2.3.2 sluit hierbij aan met de klacht dat onbegrijpelijk is op welke gronden het hof de grieven van de vrouw heeft verworpen en (in het principaal hoger beroep) de beslissing van de rechtbank heeft bekrachtigd. Ter toelichting wijst het middel erop dat het hof ook de grieven van de man heeft verworpen, waarmee volgens de klacht gegeven is dat het hof had behoren uit te gaan van de juistheid van de stelling dat de man beschikt over een inkomen van (€ 2.187,93 plus € 1.418,85 voor overuren maakt tezamen:) € 3.606,78 bruto, exclusief vakantietoeslag. Enerzijds lijkt het hof dit standpunt te onderschrijven, waar het hof in rov. 8.3.4 vermeldt dat de rechtbank uitgaat van een netto besteedbaar inkomen (draagkrachtruimte) van € 2.573,- per maand, maar anderzijds is onbegrijpelijk waarom het hof dan de beslissing van de rechtbank bekrachtigt, die bij de correctie uitging van een feitelijk besteedbaar inkomen van slechts € 1.313,62 per maand. 
     
     2.15. Op deze motiveringsklacht valt het een en ander af te dingen. Het principaal hoger beroep had, als gezegd, betrekking op de vraag of de draagkracht - en daarmee de partneralimentatie - op een hoger bedrag zou moeten worden vastgesteld dan de rechtbank had bepaald. Ter ondersteuning van dat standpunt had de vrouw aangevoerd dat hetzij de man bij zijn huidige werkgever evenveel verdient (inclusief overuren) als hij tot november 2007 bij Wetron verdiende en dus geen sprake is van een inkomensachteruitgang, hetzij de gevolgen van zijn keuze voor een andere, lager betaalde baan voor rekening van de man moeten blijven. Zoals gezegd, heeft het hof dit laatste standpunt verworpen in de tussenbeschikking en is het hof in de eindbeschikking daarop niet teruggekomen. Wat betreft de vraag hoeveel de man bij zijn huidige werkgever verdient, heeft het hof in rov. 8.3.4 het niet aannemelijk geacht dat het besteedbare inkomen van de man (veel) hoger lag dan door de rechtbank was aangenomen. Daarmee was de grief van de vrouw in het principaal appel op begrijpelijke gronden verworpen. Het argument van de vrouw, dat bij de draagkrachtberekening ook de verblijfskostenvergoeding moet worden meegeteld, is in rov. 8.3.4 eveneens verworpen. Anders dan het middel veronderstelt, was met de verwerping van het incidenteel appel niet gegeven dat het besteedbaar inkomen (draagkrachtvrije ruimte) van de man hoger is dan dat waarvan de rechtbank is uitgegaan. 
     
     2.16. Subonderdeel 2.3.3 veronderstelt dat het hof in rov. 8.3.4 en 8.3.5 is uitgegaan van een (fictieve) draagkrachtruimte groot € 2.573,- per maand. De klacht houdt in dat het hof vervolgens ten onrechte oordeelt dat niet van dit bedrag mag worden uitgegaan omdat de man dan onder 90 % van de bijstandsnorm zou zakken. Hiermee hangt samen de klacht, onder 2.3.4, dat onbegrijpelijk is op welke gronden het hof de 90 %-regel toepast, nu het hof overweegt dat het niet door de man in staat is gesteld het jaarinkomen van de man in 2008 vast te stellen en dat deze lacune in de informatievoorziening voor rekening van de man komt. Volgens de klacht heeft het hof niet kunnen vaststellen welk resterend inkomen voor de man maandelijks overblijft na het betalen van de partneralimentatie, dus ook niet of er minder overblijft dan 90 % van de toepasselijke bijstandsnorm. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
     
     2.17. Indien de rechter uitgaat van het werkelijk genoten inkomen van de alimentatieplichtige, ligt in de Trema-normen besloten dat het draagkrachtloos gedeelte van het inkomen (kort gezegd: een bedrag gelijk aan de toepasselijke bijstandsnorm, naast de door de rechter vast te stellen maandelijkse vaste lasten voor zover deze niet reeds zijn begrepen in de bijstandsnorm) wordt afgetrokken van de genoten inkomsten teneinde de draagkrachtruimte te bepalen. Bij deze werkwijze is er geen enkele reden om daarna (nogmaals) de bijstandsnorm of 90 % daarvan vrij te houden. Indien de rechter echter uitgaat van een fictief inkomen, omdat hij geen rekening houdt met een niet voor herstel vatbare inkomensachteruitgang, geldt de in alinea 2.5 beschreven jurisprudentieregel.  
     
     2.18. In dit geval is tijdens de procedure in hoger beroep aan het hof gebleken dat de man, naast zijn vaste loon, bij MITL ook inkomsten had uit aan hem uitbetaalde overuren (al waren dat er kennelijk niet zo veel als toen de man nog bij Wetron in dienst was en al is het hof van oordeel dat de vrouw van de man niet mag vergen dat hij zoveel overuren maakt als hij bij Wetron placht te doen). Waar het hof in het principaal appel van oordeel is dat van dezelfde draagkrachtruimte kan worden uitgegaan als de rechtbank had aangenomen (zij het langs een andere route), is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof uitkomt op hetzelfde alimentatiebedrag. In de redenering van de rechtbank zou de alimentatie immers zijn uitgekomen op € 1071,- bruto per maand, ware het niet dat de rechtbank (die van een fictief inkomen uitging) de in de jurisprudentie voorgeschreven correctie heeft toegepast en slechts daardoor uitkwam op € 780,- bruto per maand. Als het feitelijk door de man genoten inkomen hoger is dan het door de rechtbank gehanteerde bedrag van € 1.313,62((5)) en in het bijzonder wanneer in dat bedrag de door MITL aan de man uitbetaalde overuren niet zijn verwerkt, valt niet zonder meer in te zien waarom de alimentatie beperkt zou moeten blijven tot het bedrag van € 780,- bruto per maand. Dit gedeelte van het middel acht ik gegrond. Zo deze opvatting wordt gevolgd, kan de bestreden eindbeschikking niet in stand blijven. De Hoge Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen door de onderhoudsbijdrage alsnog vast te stellen op € 1071,- bruto per maand. Echter, op grond van het zgn. veranderlijkheidsbeginsel - alimentatie wordt vastgesteld naar de actuele feiten en omstandigheden - adviseer ik een verwijzing van de zaak. 
     
     2.19. Onderdeel 2.4 klaagt dat de beslissing in rov. 8.3.4, dat het hof bij de vaststelling van de draagkracht geen rekening zal houden met (onbelaste) verblijfskostenvergoedingen, hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd. Volgens de klacht is niet van belang wat de man feitelijk verdient, maar wat hij had kunnen verdienen: daartoe behoort de op een CAO gebaseerde verblijfskostenvergoeding. Voor zover het hof van oordeel is dat de CAO niet van toepassing is op een arbeidsovereenkomst met een onderneming in Luxemburg, wordt geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Daarnaast noemt het middelonderdeel het een feit van algemene bekendheid dat internationale chauffeurs in hun vrachtwagen overnachten, zodat dergelijke vergoedingen door de man kunnen worden aangewend voor zaken die onder de bijstandsnorm vallen. 
     
     
       2.20. In de Trema-normen wordt gesteld: 
       "Onkostenvergoedingen worden niet bij het inkomen opgeteld, tenzij deze als bovenmatig aangemerkt moeten worden. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of de onkostenvergoeding (gedeeltelijk) als verkapt inkomen is aan te merken." 
     
     
     Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat de (onbelaste) onkostenvergoedingen niet als een verkapt inkomen zijn aan te merken. Dat oordeel is te zeer verweven met een waardering van de feiten om in cassatie op juistheid te worden getoetst; onbegrijpelijk is het niet. De overweging dat de Nederlandse CAO (bedoeld is kennelijk de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer) niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van de man met de in Luxemburg gevestigde onderneming MITL is een rechtsoordeel, niet een aanvulling van de feiten. Omdat het debat betrekking had op de vraag of de man aanspraak kan maken op een onkostenvergoeding als bedoeld in de CAO, kan niet worden gezegd dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden. De stelling over het overnachten van chauffeurs in hun vrachtwagen is in dit geding nieuw. Zij is niet voldoende om te kunnen spreken van een 'feit van algemene bekendheid'(6). Dat dit verschijnsel op grote schaal voorkomt, wil nog niet zeggen dat alle vrachtwagenchauffeurs dit doen, met inbegrip van de man. Het onderdeel faalt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, voor zover gericht tegen de tussenbeschikking van het hof, en tot vernietiging van de beschikking van 28 april 2009 met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 Zie de beschikking van het hof van 14 januari 2009, rov. 4.3; rov. 2.5.1 Rb. 
       2 Het cassatierekest wijst op: HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82; HR 21 november 2001, NJ 2002, 280 en HR 5 december 2008, NJ 2009, 2. 
       3 Deze vraag is in hoger beroep voor het eerst aan de orde gesteld tijdens de mondelinge behandeling (p.-v. blz. 3). 
       4 HR 5 december 2008, reeds aangehaald, rov. 3.4.1. 
       5 Het gemiddelde netto-loon, afgeleid uit de loonstroken MITL van november en december 2007. 
       6 Zie voor gevallen waarin men kan spreken van feiten van algemene bekendheid: W.H. van Boom, M.L. Tuil en I. van der Zalm, Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels - virtuele werkelijkheid?, NTBR 2010, p. 36-43.