ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2004:AU0060

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2004:AU0060 Gerechtshof Amsterdam , 16-07-2004 / 01/02499

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2004-07-16

Zaaknummer: 01/02499

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2004:AU0060

---

Uitlenen van effecten. Navordering. Nieuw feit? Omkering en verzwaring bewijslast? Belanghebbende, uitlener van Amerikaanse aandelen, ontvangt van of namens de inlener betalingen ter grootte van de netto (na Amerikaanse bronbelasting) op de uitgeleende aandelen betaalde dividenden. Op grond van (de parlementaire geschiedenis van) art. VI, tweede volzin, van het Memorandum van Overeenstemming (ad art. 10, tweede lid, van het verdrag met de VS) juncto artikel 25, derde lid, van het verdrag met de VS moet belanghebbende worden beschouwd als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden en heeft zij recht op verrekening van de geheven Amerikaanse bronbelasting.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       Derde Meervoudige Belastingkamer 
     
     
     
     UITSPRAAK 
     
     op het beroep van B.V. X te Z, belanghebbende, 
     
     tegen 
     
     een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.  
     
     
     1. Loop van het geding 
     
     
       1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 1 augustus 2001, ingediend door haar gemachtigde drs. A (B N.V. te P) en aangevuld bij brief van 25 september 2001 (...).  
       Het beroep is gericht tegen de uit-spraak van de inspecteur, gedagtekend 28 juni 2001, betref-fende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1995 en 1996 alsmede tegen de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997.  
     
     
     1.2.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1995 oorspronkelijk een aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f 39.948.469, met verrekening van dividendbelasting ad f 4.192.599 en met inachtneming van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting (hierna ook: aftrek elders belast) van f 4.341.976. Bij de onderhavige navorderingaanslag, opgelegd met dagtekening 15 augustus 2000, is de aftrek elders belast niet meer in aanmerking genomen.  
     
     1.2.2. Voor het jaar 1996 is aan belanghebbende oorspronkelijk een aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f 97.140.201, met verrekening van dividendbelasting ad f 5.681.016 en met inachtneming van een aftrek elders belast van f 4.313.982. De onderhavige navorderingaanslag, opgelegd met dagtekening 15 augustus 2000, is berekend naar een belastbaar bedrag van f 100.536.451 en zonder een aftrek elders belast.  
     
     1.2.3. De aanslag voor het jaar 1997 is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 74.629.960, met een te verrekenen bedrag aan dividendbelasting van f 4.017.982 en zonder een aftrek elders belast.  
     
     1.3. Na bezwaar tegen de voornoemde (navorderings)aanslagen zijn deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.  
     
     
     1.4. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en, uiteindelijk: 
     
     
       - voor het jaar 1995: tot vernietiging van de navorderingsaanslag; 
       - voor het jaar 1996: tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een, naar een belastbaar bedrag van f 98.685.500, met inachtneming van een aftrek elders belast van f 4.313.982 en met handhaving van de verrekening  van dividendbelasting; en 
       - voor het jaar 1997: tot vermindering van de aanslag tot een, naar een belastbaar bedrag van f 72.065.531, met inachtneming van een aftrek elders belast van               f 5.954.421 en met handhaving van de verrekening  van dividendbelasting. 
     
     
     1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert, uiteindelijk, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de (navorderings-) aanslagen tot (navorderings)aanslagen berekend, voor 1995, naar een belastbaar bedrag van f 39.948.469 alsmede, voor 1996 en 1997, de onder 1.4. genoemde belastbare bedragen en steeds met verrekening van de daar bedoelde dividend-belasting, doch met inachtneming van een aftrek elders belast van respectievelijk        f 3.680.722 (1995), f 3.609.893 (1996) en f 4.881.112 (1997).  
     
     1.6. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. 
     
     1.7. Ter zitting van 11 december 2002 zijn verschenen de beide voornoemde gemachtigden, alsmede mr. drs. C namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr. D RA. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht. 
     
     1.8. Overeenkomstig hetgeen ter zitting van 11 december 2002 is afgesproken, heeft de inspecteur een nader onderzoek bij belanghebbende ingesteld. Hij heeft daartoe aan belanghebbende bij brief van 15 januari 2003 vragen gesteld en deze bij brief van 7 februari 2003 aan de griffier gerapporteerd. In zijn brieven van 20 maart 2003 en 8 april 2003 heeft de inspecteur nadere vragen aan belanghebbende gesteld. Belanghebbende heeft de vragen van de inspecteur bij brieven van 25 februari 2003, 17 maart 2003, 1 mei 2003 en 2 mei 2003 beantwoord en daarbij een groot aantal stukken aan de inspecteur overgelegd. Vervolgens hebben partijen nader overleg gevoerd en op onderdelen van het tussen hen bestaande geschil bij schrijven van 5 september 2003 een compromis gesloten. De inspecteur heeft van een en ander bij brief van 16 september 2003 aan het Hof verslag gedaan.  
     
     1.9. Belanghebbende heeft bij brief van 28 november 2003 nadere stukken ingezonden.  
     
     1.10. Ter zitting van 10 december 2003 zijn de onder 1.7. genoemde personen verschenen. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De griffier heeft van het overige ter zitting verhandelde een proces-verbaal opgemaakt. Een kopie daarvan is aan deze uitspraak gehecht. 
     
     1.11. Het Hof rekent alle hiervoor genoemde stukken tot de gedingstukken. 
     
     
     2. Tussen partijen vaststaande feiten 
     
     2.1. Belanghebbende is onderdeel van de B groep. Haar activiteiten bevinden zich op het vlak van beleggen in, hoofdzakelijk, effecten.  
     
     2.2. Belanghebbende heeft op 18 augustus 1989 een “overeenkomst van bruikleen van effecten” (hierna: de leenovereenkomst) gesloten met ABC N.V. (hierna: ABC). Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hield de (indirecte) moedermaatschappij van belanghebbende, C NV, 51% van de aandelen in ABC. Vanaf december 1991 houdt C NV 100% van de aandelen ABC. ABC had tot 1 juli 1996 haar fiscale vestigingsplaats in Nederland. Daarna heeft zij haar feitelijke leiding verplaatst naar het Verenigd Koninkrijk.  
     
     2.3. ABC heeft de door haar ingeleende effecten gedeponeerd in een trust account. De gerechtigde (“beneficiary”) van deze trust account is de in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde vennootschap D. D is een 100% dochtermaatschappij van ABC. De trust account dient tot zekerheid van verplichtingen van ABC jegens D. E Trust, gevestigd in de Verenigde Staten, is aangesteld als trustee. In de desbetreffende “trust agreement” is bepaald dat ABC het stemrecht op de in trust gegeven effecten zal uitoefenen. 
     
     2.4. Belanghebbende heeft ter zake van het uitlenen van de effecten geen enkele zekerheid van ABC bedongen; haar vergoeding bedraagt 1/8% per jaar over de marktwaarde in US$ van de uitgeleende effecten.  
     
     2.5.1. Uit de leenovereenkomst blijkt dat ABC het recht heeft alle in bruikleen gegeven effecten geleverd te krijgen, dat belanghebbende de bruikleen steeds per ultimo van een kalenderjaar geheel of gedeeltelijk mag beëindigen en dat terug-levering plaatsvindt doordat ABC de effecten, dan wel effecten van gelijke soort en waarde, aan belanghebbende zal terugleveren dan wel - indien teruglevering van (gelijksoortige) effecten niet mogelijk is doordat de notering van de desbetreffende effecten langere tijd is opgeschort of vervallen - de marktwaarde van de effecten op de dag van levering aan belanghebbende zal betalen. 
     
     2.5.2. In artikel 8 van de leenovereenkomst is voorts het volgende opgenomen: 
     
     “Indien rechten worden toegekend en/of uitkeringen worden gedaan in verband met Effecten van de geleende soort zoals dividend, couponrente, bonusuitkeringen, dan wel aflossing van de schuld plaatsvindt, zal [belanghebbende] gerechtigd zijn die rechten uit te oefenen en/of die uitkeringen te ontvangen. [ABC] zal [belanghebbende] hiertoe in staat stellen. (…)”. 
     
     In artikel 10.5 is bepaald :  
     
     “Alle belastingen welke te eniger tijd terzake van de ingevolge deze overeenkomst geleende Effecten mochten worden geheven, komen ten laste van [belanghebbende] en zullen niet op [ABC] verhaald worden.”. 
     
     
       2.6. Bij overeenkomst van 1 september 1995 (hierna: de gewijzigde leenovereen-komst) is de leenovereenkomst op onderdelen aangepast. Zo is onder meer de verplichting tot teruglevering van de effecten aan belanghebbende komen te vervallen en is ABC slechts verplicht de geleende effecten aan belanghebbende terug te geven indien en voor zover die effecten uit de trustaccount worden vrijgegeven en aan ABC worden overgedragen dan wel, indien de effecten wel worden vrijgegeven maar niet aan ABC worden overgedragen, aan belanghebbende de marktwaarde in guldens van die effecten op de dag van vrijgave te betalen.  
       Artikelen 8 en 10 van de leenovereenkomst zijn ongewijzigd gebleven. In de gewijzigde leenovereenkomst wordt geconstateerd dat thans sprake is van een overeenkomst van verbruikleen. 
     
     
     2.7.1. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van B NV van 25 maart 1996, gericht aan het Ministerie van Financiën, Directie directe belastingen. Daarin schrijft B NV het volgende: 
     
     “Op 11 april 1995 heeft u (…) een gesprek gevoerd met een vertegenwoordiging van B Groep omtrent een aantal fiscale vragen met betrekking tot het uitlenen van effecten in de zin van artikel 7A:1791 BW (…). (…) Bij die gelegenheid is afgesproken dat u zich nader, intern, over de problematiek zou beraden en de uitkomst van dit beraad aan B zou mededelen. (…) Tot op heden mochten wij echter niet een definitief standpunt van u vernemen. Ik verzoek u derhalve alsnog schriftelijk te reageren op de (…) indertijd door B naar voren gebrachte vragen. Zekerheidshalve voeg ik deze hierbij toe.”. 
     
     2.7.2. Op het bijgevoegde blad “Verbruikleen van effecten” is als vraag 4 en 10 het volgende opgenomen:  
     
     
       “4. Wie vraagt teruggaaf van, c.q. verrekent buitenlandse bronheffingen?  
       (…) 
       10. Is een buitenlandse bronheffing op een dividendvervangende betaling restitueerbaar c.q. verrekenbaar?”. 
     
     
     
       2.8. Belanghebbende heeft voor de jaren 1995, 1996 en 1997 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van respectievelijk f 39.948.469 (1995), f 97.140.201 (1996) en f 67.837.460 (1997). In haar aangiften heeft belanghebbende tot een bedrag van f 4.341.976 (1995), f 4.313.981 (1996) en f 5.954.421 (1997) ter zake van buiten-landse bronbelastingen aan vermindering ter voorkoming van dubbele belasting geclaimd. Van de genoemde bedragen heeft een bedrag van respectievelijk f 661.253 (1995), f 704.089 (1996) en f 1.073.309 (1997) betrekking op de aan ABC uitgeleende aandelen.  
       In de aangiften voor de jaren 1995 en 1996 wordt geen melding gemaakt van de betrokken leentransacties. De aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 zijn conform de aangiften geregeld. Zij dragen als dagtekening 15 november 1996 (voor het jaar 1995) en 15 september 1997 (voor het jaar 1996).  
     
     
     2.9. In 1999/2000 heeft de inspecteur een boekenonderzoek voor de vennootschaps-belasting ingesteld bij C NV. Naar aanleiding van de uitkomsten van dat boekenonderzoek zijn de onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd. Bij die navorderingsaanslagen heeft de inspecteur onder meer de gehele voor 1995 en 1996 geclaimde vermindering ter voorkoming van dubbele belasting geweigerd. Voor het jaar 1997 is de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting (reeds) bij de aanslagregeling geweigerd. De aanslag voor het jaar 1997 is gedagtekend  31 augustus 2000.  
     
     2.10.1. In zijn brief van 16 november 2000 schrijft de inspecteur belanghebbende (voor zover hier relevant) als volgt: 
     
     
       1. U wijst er op, dat volgens artikel 8 van [de leenovereenkomst] lener ABC uitlener [belang-hebbende] in staat zal stellen dividend- en andere uitkeringen zelf te ontvangen. (…) Gaarne zou ik van u vernemen hoe e.e.a. in de betrokken jaren feitelijk vorm is gegeven. Ook zou ik gaarne van u vernemen naar welke bankrekening(en) de uitkerende vennootschappen de desbetreffende betalingen hebben overgemaakt en op wiens naam deze rekeningen zijn gesteld. (…) 
       2. U stelt, dat het percentage Amerikaanse bronbelasting varieerde tussen 5% en 15%. Naar ik aanneem bedoelt u daarmee dat soms 5% en soms 15% van het brutodividend is ingehouden (…). Bij de bezwaarschriften heeft u als bijlage lijsten (ontleend aan het “EPOS”-systeem) gevoegd waarop de volgens u in de jaren 1995 tot en met 1997 ontvangen brutodividenden en betaalde bronbelasting (omgerekend naar guldens) staan vermeld, die samenhangen met de bruikleenovereenkomsten tussen [belanghebbende] en ABC. De betaalde belasting in procenten van het brutodividend volgens die lijsten is soms zelfs meer dan 15% en ook veelal niet 5% of 15%. (…)  
       Gaarne zou ik van u een verklaring ontvangen voor het feit, dat de belasting niet gelijk is aan 5% dan wel 15% van het brutodividend. 
       (…) 
       5. Komen effectenleentransacies met aandelen voor bij B Groep NV dan wel één van haar dochters? Zo ja, dan gaarne een overzicht van deze transacties (in 1989; indien dit niet mogelijk is, dan van een later jaar). Wij zullen hieruit een selectie maken en deze contracten dan opvragen. Ons doel daarbij is inzicht te verkrijgen in de leenvergoeding (…).  
       (…) 
       7. Leent B Groep NV dan wel één van haar dochters effecten uit, waarbij geen zekerheid is overeengekomen? Zo ja, dan gaarne de contracten ter inzage.  
       8. Bijlage 1 bij de diverse bezwaren geeft aan, welke effecten naar uw mening voorwerp zijn geweest van de leentransactie en welke bronbelasting daarbij hoort. Gaarne de originele administratie waarop u zich baseert ter inzage. (…)”. 
     
     
     Bij brief van 22 december 2000 is voor de beantwoording van de vragen van de inspecteur uitstel verleend tot 6 januari 2001.  
     
     2.10.2. Belanghebbende heeft de brief van 16 november 2000 beantwoord bij brief van 4 januari 2001. Ter zake van de vragen 1, 2 en 8 schrijft zij het volgende:  
     
     
       “Op dit moment heb ik nog niet de beschikking over de gegevens die de feitelijke gang van zaken nader moeten aantonen.  
       Het opzoeken van de dividendnota’s en bankafschriften blijkt een tijdrovende klus te zijn. Toegezegd is dat de gegevens nu eind van deze week beschikbaar zullen komen. Ik stel voor om vervolgens daar gezamenlijk naar te kijken om te beoordelen in hoeverre deze gegevens antwoord geven op de gestelde vragen.”. 
     
     
     Met betrekking tot vraag 5 vermeldt belanghebbende dat “voor de jaren 1995/1997 uitsluitend een correctie [wordt] doorgevoerd vanwege het feit dat geen rekening is gehouden met de gegoedheid van de debiteur” en dat “het nader verkrijgen van inzicht in de leenvergoeding (…) om die reden naar haar mening niet relevant [is] voor de afhandeling van het bezwaar 95/97”.  
     
     Het antwoord op vraag 7 luidt als volgt:  
     
     “Informatie op dit punt is nog niet voorhanden. Kan wellicht volstaan worden met de gegevens die op grond van vraag 3 (Hof: een overzicht van de borgstellingscontracten van een andere dochtermaatschappij van de B groep)?”  
     
     2.10.3. De inspecteur heeft belanghebbende vervolgens, bij schrijven van 21 februari 2001, als volgt bericht:  
     
     Vraag 1 heeft u in beperkte mate beantwoord (…) omdat u niet heeft onderzocht of de door u geschetste situatie (overmaking van het nettodividend naar een bankrekening bij E Bank, nummer 12345) voor de gehele onderhavige periode heeft gegolden of dat er wijzigingen zijn opgetreden. De door u verstrekte bankafschriften van E Bank indiceren, dat het nettodividend overgemaakt wordt naar accountnumber 12345. Ik heb u daarom nog gevraagd te wiens naam deze bankrekening is gesteld. (…)”.  
     
     
     
     Ter zitting van 11 december 2002 heeft de inspecteur verklaard dat de desbetreffende bankrekening als eerste de naam van een (andere) dochtermaatschappij van B NV vermeldt en vervolgens “ten name van ABC”.  
     
     Voorts schrijft de inspecteur in zijn brief van 21 februari 2001: 
     
     
       “Op vraag 2 heeft u geantwoord, dat sprake kan zijn van mengpercentages omdat soms geen belasting wordt ingehouden en soms wel en dat soms ook 30% wordt ingehouden (in plaats van 5% of 15%).  
       (…) 
       Op vraag 5, 6 en 7 heeft u geen antwoord gegeven. 
       Ten aanzien van vraag 8 heeft u terugverwezen naar het onvolledige antwoord op vraag 1 en 2”.  
     
     
     De inspecteur stelt belanghebbende “nog één maal in de gelegenheid antwoorden op de hierboven genoemde vragen te geven, voorzover deze nog niet zijn verstrekt” en wel vóór 24 maart 2001. Belanghebbende wordt daarbij gewezen op haar verplichtingen uit hoofde van artikel 47 AWR en op de gevolgen van weigering om daaraan te voldoen, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 25, zesde lid, AWR.  
     
     2.10.4. Belanghebbende heeft de inspecteur bij brief van 26 maart 2001 bericht dat haar naspeuringen betreffende de tenaamstelling van “account number” 12345 vooralsnog zonder resultaat zijn gebleven. De brief bevat voor het overige (naar het Hof verstaat) onder meer een reactie op vraag 5 van de brief van de inspecteur van 16 november 2000.  
     
     2.11. Bij de bestreden uitspraak van 28 juni 2001 zijn de onderhavige (navorderings-) aanslagen, met toepassing van artikel 25, zesde lid, AWR, gehandhaafd. 
     
     
       2.12.1. Bij brief van 25 februari 2003 heeft belanghebbende onder meer aan de inspecteur kopieën ter beschikking gesteld van door EE verstrekte dagafschriften van “account number” 12345 bij E Bank over het jaar 1995. De rekening bij E Bank is vanaf 24 juni 1996 gewijzigd in rekeningnummer 265415 bij EE in verband met de overgang van E Bank naar EE als depothouder van de uitgeleende Amerikaanse aandelen. De dagafschriften van EE omvatten de periode 24 juni 1996 tot en met 31 januari 2003.  
       De dagafschriften van E Bank vermelden niet de naam van de rekeninghouder. Zij vermelden de datum 13 maart 2002 en “EE (…) E Bank domestic history archive report”. De “statement of transactions” van de EE zelf dragen het opschrift “custodian account Nederlandse ... NV – D july89 123456”.  
     
     
     2.12.2. In haar begeleidende brief van 25 februari 2003 schrijft belanghebbende onder meer het volgende:  
     
     “Uw verzoek om alle dividendnota’s ter inzage te verstrekken voor de periode 1995/1997 zoals reeds eerder mondeling met u[w] gecommuniceerd levert grote praktische – archivering maakt het niet mogelijk om stukken snel en met weinig inspanning beschikbaar te krijgen – problemen op. Teneinde toch de te verrekenen dividendbelasting te kunnen toetsen verzoeken wij u om te volstaan met een steekproef.” 
     
     2.13.1. In zijn brief van 8 april 2003 heeft de inspecteur nadere vragen aan belang-hebbende gesteld. Hij schrijft onder meer:  
     
     
       “[I]k [heb] u al eerder gevraagd naar een aantal (door ons te selecteren) uitleencontracten van B Bank met derden, dit onder meer teneinde ons de mogelijkheid te bieden om de hoogte van de uitleenvergoeding te beoordelen (…). Deze zijn toen niet door u verstrekt.  
       Naast het voorgaande doel zouden reële uitleencontracten tussen B Bank en derden uitsluitsel kunnen geven op de vraag of het gebruikelijk is, dat in niet gelieerde verhoudingen de dividendvervangende betaling netto (en niet bruto) is. U stelt, dat [belanghebbende] van ABC een nettobetaling ontvangt. (…)  
       [H]et [lijkt] onzakelijk om een netto dividendvervangende vergoeding af te spreken/feitelijk een nettovergoeding te betalen. (…) Het gevolg daarvan is, dat [belanghebbende], gezien de gelieerdheid met ABC, fiscaal een brutodividend moet aangeven en zonder meer al geen bronbelasting kan verrekenen. 
       (…) Teneinde te kunnen beoordelen hoe B Bank en C NV feitelijk handelen jegens derden, zou ik van u gaarne een overzicht ontvangen van de in 1995 tot en met 1997 door B Bank en C NV gesloten effectenleentransacties, zodat wij daaruit een steekproef kunnen trekken. Vervolgens zal ik dan de geselecteerde contracten en bijbehorende stukken opvragen. (…)”. 
     
     
     2.13.2. In haar brief van 1 mei 2003 aan de inspecteur schrijft belanghebbende onder meer het volgende:  
     
     
       “In de inleiding van uw vragenbrief maakt u de opmerking dat door u reeds eerder, ter beoordeling van de uitleenvergoeding van [belanghebbende] aan ABC, uitleencontracten van B bank met derden zijn opgevraagd, die door ons niet zouden zijn verstrekt. Deze constatering is feitelijk onjuist. Er zijn wel degelijk aan u uitleencontracten verstrekt. De aan u verstrekte uitleencontracten vond u echter onvoldoende om tot een gefundeerd oordeel te komen over de hoogte van de leenvergoeding. Teneinde u meer duidelijkheid te verschaffen op welke wijze de leenvergoeding totstand komt heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden met (…), werkzaam op de afdeling ‘securities lending’. U heeft geen aanleiding gevonden om na dit gesprek aanvullende vragen te stellen dan wel verzoeken en om inzage in uitleencontracten te verkrijgen. 
       Nu verzoekt u wederom om uitleencontracten teneinde te kunnen beoordelen of in niet gelieerde verhoudingen de dividendvervangende vergoeding netto en niet bruto is.”.  
     
     
     
     
     
     3. Geschil 
     
     In geschil is het antwoord op de volgende vragen: 
     
     3.1. Is met betrekking tot de jaren 1995 en 1996 sprake van “enig feit” als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) dat navordering rechtvaardigt?  
     
     3.2. Heeft belanghebbende voldaan aan haar inlichtingenplicht als neergelegd in artikel 47, eerste lid, AWR?  
     
     
       3.3. Heeft belanghebbende voor de onderhavige jaren recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van de uitgeleende effecten? 
       Op grond van het onder 1.8. vermelde compromis stelt de inspecteur zich uiteindelijk op het standpunt dat ter zake van het deel van de buitenlandse bronbelasting dat ziet op de niet-uitgeleende aandelen van belanghebbende alsnog een aftrek elders belast kan worden toegepast.  
       Het geschil betreft thans enkel nog de aftrek elders belast ter zake van de Amerikaanse bronbelasting ad, respectievelijk, f 661.253 (1995), f 704.089 (1996) en f 1.073.309 (1997) die is geheven van de door belanghebbende ontvangen betalingen op de uitgeleende Amerikaanse aandelen.  
     
     
     3.4. Zo de voorgaande vraag ontkennend moet worden beantwoord, kan belang-hebbende dan de in de onderhavige jaren geheven Amerikaanse bronbelasting in die jaren als kosten ten laste van haar winst brengen?  
     
     
     4. Standpunten van partijen 
     
     Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding en naar de aangehechte kopieën van de processen-verbaal van de zittingen van 11 december 2002 en 10 december 2003. 
     
     
     5. Beoordeling van het geschil 
     
     
       5.1.1. Voor het opleggen van een navorderingsaanslag is, voor zover hier van belang, vereist dat de navordering haar grond vindt in een feit waarmee de inspecteur niet bekend was en waarmee hij redelijkerwijs ook niet bekend had kunnen zijn.  
       De inspecteur heeft gesteld dat dit feit wordt gevormd door de naar aanleiding van het boekenonderzoek voor het jaar 1995 bij C NV verkregen informatie inzake de onderhavige effectenleentransacties.  
     
     
     Belanghebbende heeft betwist dat in casu sprake is van een nieuw feit. Zij heeft gesteld dat de inspecteur op het moment van opleggen van de (primitieve) aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 op de hoogte had kunnen zijn van de omstandigheid dat zij effecten had uitgeleend. Dat blijkt immers uit de toelichting bij haar commerciële jaarrekeningen voor die jaren, waarin is vermeld dat zij een vergoeding ontvangt voor “leendepots effecten”. Ook uit de omstandigheid dat B NV op 11 april 1995 en 25 maart 1996 (zie 2.7.) met het Ministerie van Financiën in contact is getreden over de kwestie van de buitenlandse bronheffing op dividenden op uitgeleende effecten, had de inspecteur zulks kunnen afleiden, aldus belanghebbende.  
     
     5.1.2. Het Hof overweegt dat uit de overgelegde kopieën van de aangiften vennoot-schapsbelasting van belanghebbende voor de jaren 1995 en 1996 noch uit de daarbij gevoegde bijlagen valt op te maken dat belanghebbende effecten heeft uitgeleend en dat daaruit evenmin blijkt dat de commerciële jaarrekeningen van belanghebbende waren bijgevoegd. De inspecteur heeft gesteld dat hij deze jaarrekeningen bij het opleggen van de navorderingsaanslagen niet kende en ook niet behoefde te kennen. Onder deze omstandigheden had het op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat de jaarrekeningen niettemin vóór het opleggen van de primitieve aanslagen aan de inspecteur zijn overgelegd. Nu zij zulks heeft nagelaten, moet ervan worden uitgegaan dat dat niet het geval is. Op grond hiervan  is het Hof van oordeel dat de naar aanleiding van het boekenonderzoek verkregen informatie omtrent deze transacties voor de inspecteur een feit oplevert waarmee hij niet eerder bekend was of had moeten zijn. Het hiervoor genoemde contact van B NV met het Ministerie van Financiën doet daar niet aan af omdat uit de stukken met betrekking tot dat overleg (zie 2.7.) niet is af te leiden dat in concreto sprake was van door belanghebbende of enige andere dochtermaatschappij van B NV aangegane effectenleentransacties. In het eerste geschilpunt is het gelijk derhalve aan de inspecteur. 
     
     5.2.1. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet, althans niet volledig heeft voldaan aan haar inlichtingenplicht als neergelegd in artikel 47, eerste lid, AWR en dat derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 25, zesde lid, AWR, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de (navorderings)aanslagen terecht zijn gehandhaafd, omdat niet is gebleken dat en in hoeverre deze onjuist zijn. Hij stelt dat de hier bedoelde omkering en verzwaring van de bewijslast ingevolge artikel 29, eerste lid, AWR eveneens in deze beroepsprocedure van toepassing zijn. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de inspecteur aan dat hij belanghebbende uitdrukkelijk en bij herhaling heeft gevraagd om inzage in de oorspronkelijke bescheiden betreffende de dividenden en/of dividendvervangende betalingen en bronbelastingen, dat zij daarbij op haar inlichtingenplicht is gewezen en dat belanghebbende die inzage (in bijvoorbeeld dividendnota’s en dagafschriften) desondanks niet heeft verleend. Hij stelt dat de met de lijsten uit het zogenoemde EPOS-systeem (effectenlijsten, waarop de uitgeleende effecten zijn gemerkt met een speciale code en waaruit blijkt welke Amerikaanse effecten voor welke aantallen waren uitgeleend, en overzichten - per Amerikaans fonds - van dividenden/dividendvervangende betalingen en bronbelasting) niet het bewijs is geleverd dat belanghebbende terecht en tot de juiste bedragen verrekening van bronbelasting verzoekt. Voorts heeft belanghebbende geweigerd om de ter inzage gevraagde leencontracten van B NV of haar dochtermaatschappijen over te leggen, aldus de inspecteur. 
     
     5.2.2. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat zij de vragen van de inspecteur zo goed mogelijk heeft beantwoord en betwist dat zij heeft geweigerd inzage te verlenen in de originele bescheiden. 
     
     5.2.3. Het Hof overweegt als volgt.  
     
     
       5.2.3.1. Belanghebbende heeft, na overlegging van de eenvoudig toegankelijke informatie uit haar EPOS-systeem en van een overzicht van de op de uitgeleende aandelen ontvangen betalingen en daarop betrekking hebbende Amerikaanse bronbelasting, de door de inspecteur gestelde, onder 2.10.1. aangehaalde vragen 1, 2 en 8 - zij het summier - beantwoord en daarbij aangegeven over de dividendnota’s niet (meer), althans niet zonder grote praktische bezwaren te (kunnen) beschikken. Deze verklaring, die het Hof niet bij voorbaat onaannemelijk voorkomt, heeft belanghebbende in haar brief van 25 februari 2003 herhaald (zie 2.12.2.).  
       Het Hof is in dit verband van oordeel dat het EPOS-systeem van belanghebbende in beginsel een voldoende betrouwbare kenbron vormt en dat van belanghebbende niet kan worden verlangd dat zij bescheiden overlegt die zij niet (meer) heeft of waarover zij niet dan met onevenredige inspanningen kan beschikken.  
     
     
     
       5.2.3.2. Naar het Hof uit de gedingstukken (zie 2.10.3.) afleidt, heeft belanghebbende voorts de inspecteur in ieder geval tussen 4 januari 2001 en 21 februari 2001 in de gelegenheid gesteld bankafschriften van “account number” 12345 in te zien. De inspecteur heeft zulks ter zitting van 11 december 2002 ook bevestigd. Omtrent de tenaamstelling van deze bankrekening heeft belanghebbende, naar zij de inspecteur heeft bericht (zie 2.10.4), in de bezwaarfase geen duidelijkheid verkregen.  
       Uit de door belanghebbende in februari 2003 overgelegde dagafschriften (zie 2.12.1) leidt het Hof af dat het hier gaat om de trust account van ABC waarvan D de gerechtigde is. Uit de dagafschriften van E Bank valt op te maken dat deze op 13 maart 2002 uit het geautomatiseerde archief van EE zijn ‘uitgedraaid’; het ligt voor de hand dat dat ook geldt voor de dagafschriften van EE zelf. Ofschoon het Hof, gelet hierop, aannemelijk acht dat belanghebbende in de bezwaarfase niet over deze dagafschriften beschikte en deze derhalve niet kon verstrekken, kan de inspecteur worden toegegeven dat belang-hebbende zich destijds meer moeite had kunnen getroosten om deze bankafschriften, en/of duidelijkheid omtrent de tenaamstelling van de rekening, te verkrijgen.   
     
     
     
       5.2.3.3. Het verzoek van de inspecteur om overlegging van leencontracten van de B groep (vragen 5 en 7 onder 2.10.1.) is, naar het Hof uit de gedingstukken afleidt, gedaan met het oog op de toetsing van de zakelijkheid van de (gewijzigde) leenovereenkomst op het punt van de leenvergoedingen. Nu partijen terzake inmiddels een compromis hebben bereikt (zie 1.8.), is het Hof van oordeel dat het al dan niet overleggen van die leencontracten voor de onderhavige procedure niet langer relevant is. Overigens leidt het Hof uit de door partijen overgelegde stukken af dat belanghebbende in voldoende mate aan het verzoek van de inspecteur heeft voldaan.  
       De inspecteur heeft immers - blijkens de door belanghebbende in haar brief van 1 mei 2003 (zie 2.13.2.) gegeven beschrijving van de gang van zaken in deze, welke door de inspecteur niet is betwist - zowel leencontracten kunnen inzien als de totstandkoming van de leenvergoeding kunnen nagaan.  
     
     
     5.2.4. Onder de hiervoor, in 5.2.3. omschreven omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang en rekening houdend met de redelijke belangen van zowel belanghebbende als de inspecteur, is het Hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende niet aan haar verplichtingen als bedoeld in artikel 47, eerste lid, AWR heeft voldaan, althans dat geen sprake is van een zodanig ernstig verzuim dat toepassing van de processuele sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast is gerechtvaardigd. Mitsdien is in het tweede geschilpunt het gelijk aan belang-hebbende.  
     
     
       5.3.1. Op basis van de stukken van het geding - in het bijzonder de leenovereen-komst, de gewijzigde leenovereenkomst, de trust overeenkomst en de dagafschriften van de trust account van ABC, alsmede de door belanghebbende tijdens het nadere onderzoek overgelegde stukken (zie 1.8.) - en de ter zitting van 10 december 2003 daarop gegeven toelichting is naar het oordeel van het Hof voldoende komen vast te staan dat belanghebbende uitlener is van aandelen in Amerikaanse (beursgenoteerde) vennootschappen, dat zich in de onderhavige jaren - behoudens mutaties in verband met de splitsing van aandelen en andere niet relevante wijzigingen - geen mutaties hebben voorgedaan in de desbetreffende aandelen en dat die aandelen door ABC zijn ingeleend.  
       Naar het oordeel van het Hof is daarbij, zowel onder de leenovereenkomst als onder de gewijzigde leenovereenkomst, sprake van verbruikleen als bedoeld in artikel 7A:1791 van het Burgerlijk Wetboek. In zoverre is de rechtsverhouding tussen belanghebbende en ABC per 1 september 1995 niet gewijzigd. Het vorenstaande houdt in dat belanghebbende niet als rechthebbende tot de door de Amerikaanse fondsen uitgekeerde dividenden kan worden beschouwd. Belanghebbende stelt zich ook niet (langer) op dit standpunt, doch betoogt dat zij (wel) als uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden dient te worden behandeld en dat zij derhalve recht heeft op verrekening van de Amerikaanse bronbelasting die daarop is ingehouden. 
     
     
     5.3.2. Ter onderbouwing van haar stelling dat de dividenden netto, na inhouding van 15% Amerikaanse bronbelasting, aan haar zijn doorbetaald heeft belanghebbende, bij haar brief van 28 november 2003, bankafschriften betreffende twee dividend-(door)betalingen uit het jaar 2002 overgelegd. Uit het dagafschrift van de trust account van ABC bij EE (zie 2.12.1.) blijkt dat van twee Amerikaanse fondsen dividend wordt ontvangen. Het bruto bedrag is gecrediteerd en de “NRA tax withheld” (15%) is gedebiteerd; het netto dividendbedrag is separaat in de omschrijving vermeld. Uit de bijgevoegde bankafschriften en “overzichten maatschappijgegevens” blijkt dat de netto ontvangen bedragen zijn overgemaakt, via B Bank, op een US$-rekening ten name van C NV, vervolgens op een €-rekening van C NV en ten slotte op een €-rekening ten name van belanghebbende. Hiermede acht het Hof voldoende aannemelijk geworden dat de inlener, ABC, dan wel de door haar aangewezen begunstigde van haar trust account, D, nettodividenden - nadat daarop 15% Amerikaanse belasting is ingehouden - heeft ontvangen op de door ABC van belanghebbende ingeleende Amerikaanse aandelen en dat de desbetreffende bedragen - via aan belanghebbende en ABC gelieerde vennootschappen, die daarbij louter als kassier zijn opgetreden - aan belanghebbende zijn doorbetaald. Het Hof acht voorts aannemelijk dat, naar belanghebbende heeft gesteld, in de jaren 1995 tot en met 1997 door de daarbij betrokken partijen een zelfde, althans overeenkomstige werkwijze is gevolgd.  
     
     5.3.3. De inspecteur heeft ter zitting van 10 december 2003 erkend dat de hier aan de orde zijnde bedragen door belanghebbende ‘netto’ zijn ontvangen en ‘bruto’ in haar aangegeven winst zijn opgenomen. Hij heeft echter betwist dat sprake is van dividend of dividendvervangende betalingen. Het Hof kan de inspecteur niet in zijn standpunt volgen en is van oordeel dat, gelet op de artikelen 8 en 10.5 van de leenovereenkomst (zie 2.5.2.), op het onder 5.3.1. overwogene en op de onder 5.3.2. weergegeven gang van zaken, de door belanghebbende ontvangen bedragen niet anders gekwalificeerd kunnen worden dan als dividendvervangende betalingen ter grootte van de door of namens ABC ontvangen netto dividenden.  
     
     5.3.4. Voor dat geval heeft de inspecteur, in zijn brief aan het Hof van 16 september 2003, gesteld dat belanghebbende, in zakelijke verhoudingen met niet-gelieerde partijen, bruto dividendvervangende betalingen zou hebben bedongen in plaats van netto dividendvervangende betalingen. Hij stelt dat belanghebbende derhalve een verkapte winstuitdeling aan haar (indirecte) moedermaatschappij, C, heeft gedaan en dat reeds hierom geen verrekening van Amerikaanse bronbelasting kan plaatsvinden. De inspecteur baseert zijn standpunt op de standaardovereenkomst tot verbruikleen van effecten van B Bank N.V. als uitlener (bijlage 1 bij de conclusie van dupliek), op de PSA “Global Master Repurchase Agreement” van de B groep en op de in de fiscale literatuur beschreven transacties.  
     
     
     
       Nu belanghebbende nog steeds geen leencontracten van de B groep heeft overgelegd, moet er van worden uitgegaan dat zijn standpunt juist is, aldus de inspecteur.  
       Belanghebbende heeft gesteld dat het opvragen van leencontracten buiten het bereik valt van het ter zitting van 11 december 2002 door het Hof geïnstigeerde onderzoek. Voorts heeft zij betwist onzakelijk te hebben gehandeld en er daarbij op gewezen dat B Bank N.V. als inlener - naar blijkt uit de door belanghebbende bij haar brief van 1 mei 2003 overgelegde standaardovereenkomst terzake - netto betalingen bedingt en dat de PSA “Global Master Repurchase Agreement” ziet op een ander soort transacties (namelijk de daadwerkelijke verkoop van effecten met een daarbij behorende terugkoopverplichting). Zij heeft eveneens verwezen naar de door de inspecteur aangehaalde literatuur.  
     
     
     
       5.3.5. Het Hof stelt vast dat de inspecteur zijn vraagstelling aan belanghebbende in het kader van het nadere onderzoek, ter accordering aan de griffier heeft voorgelegd bij brief van 7 februari 2003, dat daarin op het onderhavige punt niets wordt vermeld en dat de hier aan de orde zijnde stelling door de inspecteur voor het eerst is ingenomen in zijn brief aan belanghebbende van 8 april 2003 (zie 2.13.1.). Nu het Hof niet vermag in te zien om welke reden de inspecteur zijn twijfels op dit punt niet eerder in de procedure had kunnen opwerpen - hij was immers van stonde af op de hoogte van het feit dat belanghebbende en ABC een netto dividendvervangende betaling zijn overeengekomen - en dit aspect ook buiten het door het Hof geïnstigeerde onderzoek valt, is het Hof van oordeel dat het met dit doel alsnog opvragen van de leencontracten van B Bank N.V. en C NV in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde. Belanghebbende behoefde deze leencontracten dan ook niet in de onderhavige stand van het geding aan de inspecteur te verstrekken. Mitsdien is ook in deze de omkering en verzwaring van de bewijslast niet aan de orde en rust op de inspecteur de bewijslast aannemelijk te maken dat belanghebbende, door met ABC netto dividendvervangende betalingen overeen te komen, onzakelijk heeft gehandeld.  
       Daarin is de inspecteur naar ‘s Hofs oordeel niet geslaagd. De enkele stelling dat belanghebbende moet worden vergeleken met B Bank N.V. als uitlener, en niet als inlener van effecten, is daartoe zonder nadere, concrete onderbouwing - welke achterwege is gebleven - onvoldoende, temeer nu in de door partijen genoemde literatuur is te lezen dat in leentransacties betreffende (voor de uitlener) buitenlandse aandelen de hoogte van de dividendvervangende betaling ook vaak gelijk wordt gesteld aan het dividend verminderd met de buitenlandse bronbelasting zoals deze overeenkomstig het toepasselijke belastingverdrag zou zijn geheven indien het dividend door de uitlener zou zijn ontvangen.  
     
     
     5.3.6. Met betrekking tot de verrekening van de Amerikaanse bronbelasting die op de dividendvervangende betalingen is ingehouden overweegt het Hof als volgt. 
     
     
     Artikel VI van het Memorandum van Overeenstemming (hierna: het MvO) bij de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Washington op 18 december 1992, zoals gewijzigd bij het Protocol van 13 oktober 1993 (hierna: het Verdrag) luidt als volgt: 
     
     
       “VI. Met betrekking tot het tweede lid, letter a, en het vierde lid van artikel 10 (Dividenden) 
       Het is wel te verstaan dat (…). Bovendien is het wel te verstaan, dat ingeval een persoon aandelen (of andere rechten waarvan de voordelen voor de belastingheffing op dezelfde wijze worden behandeld als inkomsten uit aandelen) uitleent, waarbij de lener zich verplicht tot het betalen van een bedrag gelijk aan enig uitgekeerd dividend ten aanzien van de aandelen of andere uitgeleende rechten gedurende de looptijd van die lening, zulk een persoon met het oog op de toepassing van artikel 10 (Dividenden) voor elk zodanig bedrag wordt behandeld als de uiteindelijke gerechtigde van de betaalde dividenden ten aanzien van zulke aandelen of andere rechten.”. 
     
     
     
       5.3.7. Het MvO behelst een door de verdragsonderhandelaren overeengekomen nadere uitleg van het Verdrag welke de belangrijkste bron van interpretatie van het Verdrag vormt. Uit de tweede volzin van artikel VI van het MvO volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende voor de toepassing van artikel 10, tweede lid, van het Verdrag moet worden beschouwd als de uiteindelijk gerechtigde tot de op de uitgeleende aandelen betaalde dividenden. Bovendien volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.3.2. is overwogen dat de Amerikaanse bronbelasting, berekend naar het Verdragstarief van 15%, ten laste van belanghebbende is ingehouden. 
       Gelet op een en ander houdt een redelijke, aan doel en strekking beantwoordende interpretatie van artikel 25, derde lid, van het Verdrag in dat deze (bruto) dividenden worden beschouwd als “bestanddelen van het inkomen die volgens het tweede lid van artikel 10 (Dividenden) (…) in de Verenigde Staten mogen worden belast” en dat, in ieder geval voor de toepassing van artikel 25, derde lid, van het Verdrag, deze (bruto) dividenden geacht kunnen worden te zijn begrepen in de grondslag van de belastingheffing van belanghebbende. Daaruit volgt dan dat belanghebbende, indien zij - zoals zij heeft gedaan - de bruto dividenden tot haar in Nederland belaste winst rekent, recht heeft op de aftrek - in de vorm van een verrekening van Amerikaanse bronbelasting - die Nederland ter zake van die dividenden moet verlenen. Nu de inhouding - naar het Hof aannemelijk heeft geacht (zie 5.3.2.) - naar het tarief van 15% heeft plaatsgevonden, bedraagt de in casu door Nederland te verlenen aftrek ingevolge artikel 25, derde lid, onderdeel b, van het Verdrag eveneens 15%.  
     
     
     
       5.3.8. Deze uitleg van artikel VI, tweede volzin, van het MvO is in overeenstemming met hetgeen in deze tijdens de parlementaire behandeling van het Verdrag en het MvO aan de orde geweest (zie de memorie van toelichting, TK 1992-1993, 23 220,  
       nr. 3, de memorie van antwoord, TK 1992-1993, nr. 23 220, nr. 5, bijlage I, en de nadere memorie van antwoord Eerste Kamer, EK 1993-1994, 23 220, nr. 84c).  
     
     
     
     In het laatstgenoemde stuk wordt terzake het volgende vermeld:  
     
     
       “Artikel 10 
       (…) Naar mijn mening wordt in de desbetreffende passage van de Amerikaanse Technical Explanation in lijn met onderdeel VI van het Memorandum van overeenstemming duidelijk aangegeven dat ook wanneer een aandeelhouder zijn aandelen uitleent aan een andere persoon en die andere persoon (de lener van de aandelen) zich verplicht tot het betalen van een bedrag dat qua omvang gelijk is aan de op de aan hem uitgeleende aandelen uitgekeerde dividenden, eerstbedoelde persoon (de aandeelhouder) de uiteindelijke gerechtigde blijft voor de op die aandelen uitgekeerde dividenden. Dit betekent dat, wanneer een in Nederland woonachtige aandeelhouder/natuurlijke persoon zijn aandelenbezit in een Amerikaans lichaam uitleent, niet de inlener van de aandelen maar de Nederlandse aandeelhouder ter zake van de op deze aandelen uitgekeerde dividenden een beroep kan doen op toepassing van het verlaagde verdragstarief voor portfolio-dividenden. In zo'n geval is de VS onder Verdrag verplicht het op die dividenden van toepassing zijnde nationale bronheffingstarief van 30% terug te brengen tot 15%. (…)”. 
     
     
     
       5.3.9. Aan ’s Hofs voorgaande oordeel doet niet af dat naar Nederlands nationaal recht, op de voet van artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in samenhang met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, niet de (bruto) dividenden maar de (netto) dividendvervangende betalingen tot de winst van belanghebbende worden gerekend. Aan het Verdrag ontleent belanghebbende, als uitlener, het recht de bruto dividenden tot haar belastbare winst te rekenen met - alsdan - het recht op verrekening van de Amerikaanse bronbelasting. 
       Evenmin doet aan het voorgaande af dat naar Amerikaans nationaal recht de heffing van de bronbelasting - zoals valt af te leiden uit de door belanghebbende aangehaalde literatuur - zou plaatsvinden door middel van inhouding (niet op de dividenden als zodanig maar) op de dividendvervangende betalingen die ABC, althans D namens ABC, aan belanghebbende verricht. Het gaat bij de interpretatie en de toepassing van artikel 25, derde lid, van het Verdrag immers om een in de Nederlandse sfeer liggende bepaling. Bovendien leidt de door het Hof voorgestane interpretatie, naar het - mede gelet op het in 5.3.8. vermelde - voorkomt, niet tot een resultaat dat in strijd is met de bedoeling van de verdragsluitende partijen of overigens onredelijk is. Immers, de 15% bronbelasting die belanghebbende in Nederland in aftrek mag brengen, is in de Verenigde Staten te haren laste gekomen, en niet valt in te zien dat ABC, als inlener, in het Verenigd Koninkrijk of, vóór 1 juli 1996, in Nederland, enig recht op verrekening geldend zou kunnen maken, nu zowel de feitelijke situatie als Amerikaans nationaal recht meebrengt dat zij voor de bronbelasting niet belastingplichtig, doch slechts inhoudingsplichtig is dan wel als kassier optreedt. De inspecteur heeft ook verklaard dat hem niet is gebleken dat ABC, ter zake van de vóór 1 juli 1996 ontvangen dividendvervangende betalingen, de Amerikaanse bronbelasting in Nederland heeft verrekend.  
       Mitsdien is het gelijk in het onder 3.3. verwoorde geschilpunt aan belanghebbende en komt het Hof niet toe aan het in 3.4. vermelde geschilpunt. 
     
     
     5.4. Op grond van al het vorenoverwogene is de slotsom dat het gelijk aan belang-hebbende is. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de navorderings-aanslag voor het jaar 1995 moet worden vernietigd en dat de (navorderings)aanslagen voor 1996 en 1997 moeten worden verminderd overeenkomstig de onder 1.4. weergegeven conclusies van belanghebbende. 
     
     
     6. Proceskosten 
     
     Nu de uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en de aanslag verminderd acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van deze kosten, overeenkomstig het in de bijlage bij dat Besluit opgenomen tarief op: 3,5 (beroepschrift, repliek, schriftelijke inlichtingen en twee mondelinge behandelingen) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 2254.  
     
     
     7. Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
       -	verklaart het beroep gegrond; 
       -	vernietigt de bestreden uitspraak;  
       -	vernietigt de navorderingsaanslag voor het jaar 1995; 
       - 	vermindert de navorderingsaanslag voor het jaar 1996 tot een, naar een belastbaar bedrag van f 98.685.500, met inachtneming van een aftrek elders belast van f 4.313.982;  
       - vermindert de aanslag voor het jaar 1997 tot een, naar een belastbaar bedrag van f 72.065.531, met inachtneming van een aftrek elders belast van f 5.954.421; 
       - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden; en 
       -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 2.254  en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen. 
     
     
     
     
     De uitspraak is gedaan op   16  juli 2004 door mrs. Faase, Den Boer en Slijpen, in tegenwoordig-heid van drs. Plat als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. 
     
     
     
     
     
     
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     
       1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
       2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
       3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: 
       a. de naam en het adres van de indiener; 
       b. de dagtekening; 
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       d. de gronden van het beroep in cassatie. 
     
     
     Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in  cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
     
     In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.