ECLI: ECLI:NL:GHARN:2007:BA5613

Titel: ECLI:NL:GHARN:2007:BA5613 Gerechtshof Arnhem , 24-04-2007 / 2005/1266

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2007-04-24

Zaaknummer: 2005/1266

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2007:BA5613

---

Nu More de arbeidsovereenkomst op 15 september 2003 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd zonder inachtneming van enige opzegtermijn en derhalve tegen een eerdere dag dan die tussen de partijen hiervoor gold, was de opzegging onregelmatig en is More op grond van artikel 7:677 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) jegens appellant schadeplichtig. Appellant heeft op grond van artikel 7:677 lid 4 BW de keuze de in artikel 7:680 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. Appellant heeft voor de eerste gekozen. [..] Overeenkomstig zijn aanbod zal appellant worden toegelaten te bewijzen dat zijn arbeidsongeschiktheid in overwegende mate is ontstaan door de door More aan hem opgedragen werkzaamheden.

24 april 2007 
       Vijfde civiele kamer 
       Rolnummer 05/1266 
     
     
     
     
     
     		G e r e c h t s h o f   t e   A r n h e m 
     
     
     
     		Arrest 
     
     
     
     	in de zaak van: 
     
     
     
       	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	appellant, 
       	procureur: mr F.J. Boom, 
     
     
     
     	tegen: 
     
     
     
       	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       	More Advertising/Marketing B.V., 
       	handelende onder de naam More Communicatie & Marketing, 
       	gevestigd te Deventer, 
       	geïntimeerde, 
       	procureur: mr J.M. Bosnak. 
     
     
       
     1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de door de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer) tussen de appellant - verder [appellant] te noemen -  als eiser en de geïntimeerde -  verder More te noemen -  als gedaagde op 19 mei 2005 en 8 september 2005 uitgesproken vonnissen, waarvan fotocopieën aan dit arrest zijn gehecht. 
     
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     
       Bij exploit van 30 november 2005 heeft [appellant] hoger beroep tegen de voornoemde vonnissen ingesteld en daarbij More doen dagvaarden om voor het hof te verschijnen. 
       Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en toegelicht, zeven producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] geheel zal toewijzen althans die vordering zal matigen tot een door het hof naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, met veroordeling van More in de kosten van de beide instanties. 
       More heeft bij memorie van antwoord de stellingen van [appellant] bestreden en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellant] zal afwijzen en het bestreden vonnis (het hof neemt aan dat de beide vonnissen zijn bedoeld) zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties (waarbij het hof aanneemt dat More daarmee heeft bedoeld de kosten van het hoger beroep). 
       Ten slotte hebben de partijen voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd. 
     
     
     
     3	De grieven 
     
     [appellant] heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd. 
     
       
     Tegen het tussenvonnis van 19 mei 2005: 
     
     1.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de vordering tot gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de wettelijk voorgeschreven opzegtermijn bij het op 15 september 2003 gegeven ontslag wordt afgewezen. 
     
     2.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de klacht van [appellant] dat de gevolgen van het ontslag voor hem in de gegeven omstandigheden te ernstig waren in vergelijking met die voor More, wordt gepasseerd. 
     
     3.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat aan More bezwaarlijk kan worden tegengeworpen dat zij de tot een lege huls geworden arbeidsovereenkomst ruim vijf jaren na het begin van de arbeidsongeschiktheid, heeft opgezegd en dat niet gezegd kan worden dat More in haar inspanning tot re-integratie van [appellant] is tekortgeschoten. 
     
     4.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] een verband tussen de werksituatie en zijn arbeidsongeschiktheid voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat [appellant] in de gelegenheid wordt gesteld om zijn desbetreffende stelling te bewijzen. 
     
     Tegen het eindvonnis van 8 september 2005: 
     
     5.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat aan de verklaring van de huisarts geen gewicht toekomt. 
     
     6.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en de vordering tot schadevergoeding afgewezen. 
     
     7.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
       
     4	De feiten 
     
     De door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van zijn tussenvonnis als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden. 
     
     
     5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
     Grief 1 
     
     
       5.1	[appellant] heeft gesteld dat zijn ontslag onregelmatig was, omdat More in haar ontslagbrief geen opzegtermijn in acht heeft genomen. 
       Op grond hiervan heeft hij een schadevergoeding van € 25.882,42 gevorderd. 
       De eerste grief is gericht tegen de ontzegging van de vordering op dit onderdeel. 
     
     
     
       5.2	De opzegging van de arbeidsovereenkomst had moeten plaatsvinden met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. 
       Nu More de arbeidsovereenkomst op 15 september 2003 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd zonder inachtneming van enige opzegtermijn en derhalve tegen een eerdere dag dan die tussen de partijen hiervoor gold, was de opzegging onregelmatig en is More op grond van artikel 7:677 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) jegens [appellant] schadeplichtig. 
       [appellant] heeft op grond van artikel 7:677 lid 4 BW de keuze de in artikel 7:680 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. [appellant] heeft voor de eerste gekozen. 
     
     
     
       5.3	Aan het onder 5.2 overwogene doet niet af het door More genoemde feit dat de onregelmatige opzegging te wijten is aan een vergissing van haar administrateur. Een dergelijke vergissing ligt in de risicosfeer van More. 
       Evenmin kan - op de voet van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 30 juni 1995 (NJ 1996, 52)   de onregelmatige opzegging (behoudens instemming van [appellant], die er niet is) worden geconverteerd in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen de kortst mogelijke opzegtermijn, zoals More heeft betoogd. 
     
     
     5.4	Ook het door More aangevoerde feit dat [appellant] door het onregelmatige ontslag geen daadwerkelijke schade heeft geleden, kan, zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd, niet afdoen aan de schadeplichtigheid van More. De hoogte van de (door [appellant] gevorderde) gefixeerde schadevergoeding is volgens vaste jurisprudentie - het hof verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 21 oktober 1983 (NJ 1984, 255), 30 juni 1995 (NJ 1996, 52) en 22 april 2005 (NJ 2005, 285)   immers slechts gerelateerd aan het overeengekomen geldloon en onafhankelijk van de eventueel geleden schade. Voor de verplichting tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding is bovendien niet van belang of de werkgever wel of niet daadwerkelijk tot betaling van het loon gehouden was. 
     
     
       5.5	De gefixeerde schadevergoeding is op grond van artikel 7:680 lid 1 BW gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. 
       Die laatste opzeggingstermijn wordt bepaald door artikel 7:672 BW met dien verstande dat, nu [appellant] op 1 januari 1999 ouder dan 45 jaar was, die termijn op grond van artikel XXI van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid) (Stb. 300) niet korter is dan de opzeggingstermijn die vóór de inwerkingtreding van die wet op 1 januari 1999 voor opzegging van de onderhavige arbeidsovereenkomst gold. 
     
     
     
       5.6	[appellant] is op 12 februari 1942 geboren en hij was sedert 1 maart 1987 bij More in loondienst. 
       Op 1 januari 1999 was [appellant] derhalve elf gehele jaren bij More in loondienst en 56 jaar oud. 
       Op grond van artikel 7:672 (oud) BW was de opzegtermijn voor More zoveel weken als de dienstbetrekking (na zijn meerderjarigheid) gehele jaren heeft geduurd, te verlengen met een week voor elk jaar gedurende hetwelk [appellant] na het bereiken van de leeftijd van 45 jaar bij More in loondienst is geweest (behoudens in casu niet relevante uitzonderingen). 
       Vóór 1 januari 1999 beliep de door More in acht te nemen opzeggingstermijn derhalve (11 + 11 =) 22 weken. 
       Deze termijn - niet te verminderen met de in artikel 672 lid 4 BW bedoelde maand, want de desbetreffende bepaling gold vóór 1 januari 1999 niet, terwijl het blijkens de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van artikel XXI van de voornoemde Wet Flexibiliteit en zekerheid de bedoeling van de wetgever is geweest om de voor de oudere werknemer bestaande rechten wat betreft de opzegtermijn te eerbiedigen   is de minimale ontslagtermijn die door More ten aanzien van [appellant] in acht genomen had moeten worden. 
       Nu de ontslagtermijn op de voet van artikel 7:672 BW niet langer is dan die op 1 januari 1999 geldende termijn, had More die termijn van 22 weken bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] in acht moeten nemen. 
     
     
     
       5.7	Op grond van artikel 7:672 lid 1 BW   welke bepaling met onmiddellijke werking is ingevoerd   diende de opzegging te geschieden tegen het einde van de maand (nu niet gesteld of gebleken is dat bij de overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen). Op 15 september 2003 kon More met inachtneming van de voornoemde opzegtermijn van 22 weken de arbeidsovereenkomst derhalve niet eerder dan tegen 29 februari 2004 opzeggen. 
       De in artikel 7:680 lid 5 BW bedoelde schadevergoeding is gelijk aan het overeengekomen loon van [appellant] over de periode van 15 september 2003 tot en met 29 februari 2004 en kan op grond van artikel 7:680 lid 5 BW niet tot een lager bedrag worden gematigd. 
     
     
     
       5.8	Zoals door [appellant] onbestreden in zijn conclusie van repliek is berekend, beliep het bruto loon van [appellant] ten tijde van zijn ontslag (inclusief vakantietoeslag en dertiende maand) € 3.981,92 bruto per maand. 
       Het bruto loon over de voornoemde periode beloopt mitsdien (5½ x € 3.981,92 =) € 21.900,56. De gefixeerde schadevergoeding zal op dat bedrag worden vastgesteld. More zal worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 15 september 2003. Het hof overweegt daarbij dat de vordering ter zake van die rente met betrekking tot de vergoeding wegens onregelmatig ontslag niet gemotiveerd is betwist. 
       In zoverre slaagt grief 1. 
     
     
     
     Grieven 2 tot en met 6 
     
     5.9	[appellant] heeft gesteld dat het ontslag ook kennelijk onredelijk is, omdat hij ziek is geworden ten gevolge van de hoge werkdruk bij More en bovendien omdat More zich onvoldoende heeft ingespannen om [appellant] in het arbeidsproces te re-integreren. 
     
     5.10	Op verzoek van [appellant] heeft de klinisch psychologe [A.] [appellant] onderzocht en de volgende diagnose gesteld, verwoord in de door [appellant] bij zijn inleidende dagvaarding overgelegde brief van 5 maart 2004: Onderzochte is een 61-jarige man, die van 2000 tot 2002 in behandeling is geweest bij de afdeling Volwassenenzorg in verband met een matige depressie. Momenteel is er sprake van een recidief. De stemming is wederom somber en hij is erg labiel. Er is sprake van anhedonie, door slaapstoornissen en concentratieproblemen. Vorig jaar is zijn moeder op 82-jarige leeftijd overleden en nadien zijn er conflicten rondom de erfenis met zijn 2 zussen, waarna het contact verbroken is. Deze nieuwe verliezen en het onrecht dat hem is aangedaan vormen wederom een grote krenking en triggeren zijn nog altijd onverwerkte verliezen rond werk en enige dochter [B.]. Meneer is vanaf 1992 weduwnaar. Zijn vrouw overleed aan levercerose als gevolg van een chronisch drankprobleem waarvan zijn dochter op de hoogte was, maar cliënt niet. Momenteel is ook het contact met z’n dochter verbroken. Evenmin heeft meneer contacten met de familie van z’n vrouw. Ook zijn er relationele spanningen met z’n huidige partner, die moeite heeft met de situatie c.q. de verandering van dit moment. Beëindiging van de behandeling bij Volwassenenzorg vorig jaar in verband met zijn leeftijd heeft hij eveneens als een krenking ervaren. Al met al maakt cliënt een gedesillusioneerde indruk. Deze perfectionistische, wat rigide man, die graag overal controle over heeft, neigt de afgelopen tien jaar ertoe de regie te verliezen en reageert hierop met psychische decompensatie. 
     
     
       5.11	Uit deze diagnose blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof dat de psychische toestand van [appellant] betrekking heeft op de gehele persoonlijke situatie van [appellant], waarvan het werk slechts een van de aspecten is. 
       Het hof leidt uit deze verklaring voorshands af dat deze psychische toestand - en daarmee de arbeidsongeschiktheid van [appellant]   niet in rechtens relevante mate is ontstaan door de door More aan [appellant] opgedragen werkzaamheden. 
       De verklaring van de huisarts [C.] - dat er zijn inziens verband bestaat tussen de werkproblematiek en de arbeidsongeschiktheid van [appellant], waarbij deze huisarts verwijst naar „rapporten van hulpverleners” - doet niet af aan de uitgebreide en gedetailleerde diagnose van de voornoemde klinisch psychologe, die [appellant] klaarblijkelijk gericht heeft onderzocht. 
     
     
     5.12	Overeenkomstig zijn aanbod zal [appellant] worden toegelaten te bewijzen dat zijn arbeidsongeschiktheid in overwegende mate is ontstaan door de door More aan hem opgedragen werkzaamheden. 
     
     
     Voortgang van de procedure 
     
     
       5.13	Voor het geval dat More bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, zal de in het dictum te noemen raadsheer-commissaris getuigenverhoren houden. 
       Na afloop van de getuigenverhoren zal een comparitie van partijen plaatsvinden, opdat de partijen nadere inlichtingen kunnen verschaffen en kan worden onderzocht of de partijen op bepaalde punten met elkaar tot overeenstemming kunnen komen. 
     
     
     5.14	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
     
     
     6	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     1.	laat [appellant] toe te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat zijn arbeidsongeschiktheid in overwegende mate is ontstaan door de door More aan hem opgedragen werkzaamheden; 
     
     2.	bepaalt dat   voor het geval dat [appellant] bewijs door middel van getuigen wenst te leveren   de getuigenverhoren zullen plaatsvinden voor de hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde raadsheer mr H. van Loo, die hiertoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2 - 4 te Arnhem op dinsdag 26 juni 2007 te 14.00 uur; 
     
     3.	bepaalt dat na afloop of in plaats van de getuigenverhoren de partijen    [appellant] in persoon en More vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens bevoegd is tot het geven van inlichtingen en het aangaan van een schikking hetzij tot een en ander schriftelijk gevolmachtigd is   met hun advocaten tot het geven van inlichtingen en voor het beproeven van een schikking voor de raadsheer-commissaris zullen verschijnen; 
     
     4.	bepaalt dat een der procureurs alleen in geval van dringende verhindering vóór 8 mei 2007 uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van de dringende reden van verhindering en met opgave van de dagen van verhindering van de beide partijen en (indien mogelijk) de getuigen en dat verzoeken tot aanhouding nadien in beginsel niet zullen worden gehonoreerd; 
     
     5.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, Knottnerus en Duitemeijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 24 april 2007.