ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:1459

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:1459 Gerechtshof Amsterdam , 22-04-2014 / 200.128.085-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-04-22

Zaaknummer: 200.128.085-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:1459

---

Klacht inzake advertentie van een chiropractor bij de Reclame Code Commissie leidt tot voorzittersbeslissing waarbij de klacht gegrond wordt verklaard en een aanbeveling aan de chiropractor wordt gedaan. Kantonrechter beslist - in strijd met art. 23 Rv - dat de klacht alsnog door de commissie moet worden behandeld. Aanbeveling was inhoudelijk onrechtmatig en evenmin door haar wijze van totstandkoming onrechtmatig.

GERECHTSHOF AMSTERDAM	 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer : 200.128.085/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank (Amsterdam): 1367579 CV 12-22960 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 april 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de stichting  STICHTING RECLAME CODE , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. W. Heemskerk te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [GEÏNTIMEERDE]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna de Stichting en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Bij dagvaarding van 3 juni 2013 is de Stichting in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, kamer voor kantonzaken (verder: de kantonrechter) van 5 maart 2013, voor zover in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en de Stichting als gedaagde. 
     
     
     
       Ter rolzitting van het hof van 11 juni 2013 heeft de Stichting overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en hem zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van de Stichting bestreden. Tevens heeft hij daarbij incidenteel appel ingesteld. Hij heeft in zowel het principale als het incidentele appel producties in het geding gebracht en geconcludeerd – naar het hof begrijpt – dat het hof bij arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover in het dictum daarvan onder I de Stichting is gelast het ertoe te leiden dat de klacht onder dossier 2012/00233 alsnog door de commissie zal worden behandeld en in het dictum daarvan onder II de proceskosten zijn gecompenseerd en, in zoverre opnieuw recht doende, de Stichting zal veroordelen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en voor het overige het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in het principale en het incidentele appel. 
     
     
     
       Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft de Stichting verweer gevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het incidentele beroep zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van het incidentele appel, de nakosten daaronder begrepen. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje 'Feiten' een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog van belang, om het volgende. 
       ( i)	De Stichting is een organisatie die zich in haar statuten ten doel heeft gesteld te bevorderen dat het maken van reclame in Nederland op een verantwoorde wijze geschiedt. 
       (ii)	De Stichting tracht haar doel te verwezenlijken door: 
       a. het opstellen van regels die bij het maken van reclame in acht genomen dienen te worden, welke regels zijn neergelegd in de Nederlandse Reclame Code (verder: de Reclame Code); 
       b. het doen controleren van de naleving van de Reclame Code door de Reclame Code Commissie (verder: de Commissie) en in appel door het College van Beroep; 
       c. alle overige wettelijke middelen. 
       
         (iii)	In het Reglement betreffende de (door de Stichting in het leven geroepen) Commissie en het College van Beroep (verder: het Reglement) wordt vermeld dat de Commissie tot taak heeft te beoordelen of reclame wordt gemaakt in overeenstemming met de bepalingen van de Reclame Code. 
         (iv)	[geïntimeerde] is chiropractor van beroep. [geïntimeerde] heeft in Het Parool een advertentie geplaatst, waarin hij reclame maakt voor zijn praktijk. 
       
       ( v)	[X] (verder: [X]) is anesthesioloog van beroep. Daarnaast is zij bestuurslid van de Vereniging tegen de Kwakzalverij (verder: de VtdK). 
       
         (vi)	Op 11 februari 2012 heeft [X] een klacht bij de Commissie ingediend met betrekking tot de advertentie van [geïntimeerde] in Het Parool. 
         (vii)	Bij brief van 1 maart 2012 heeft de Commissie [geïntimeerde] in kennis gesteld van de klacht van [X] en [geïntimeerde] veertien dagen de tijd gegeven om schriftelijk op de klacht te reageren. De Commissie heeft  [geïntimeerde] voorts meegedeeld dat zij de klacht in haar vergadering van 29 maart 2012 zal behandelen en hem verzocht binnen tien dagen mee te delen of hij daarbij aanwezig wenst te zijn. Ten slotte is [geïntimeerde] erop gewezen dat als hij afziet van zijn recht tijdens de behandeling van zijn klacht aanwezig te zijn, de voorzitter van de Commissie zelf op het dossier kan beslissen. In dat geval wordt de klacht niet op de vergadering van de Commissie behandeld en ontvangen partijen enkele weken na de vergaderdatum een gemotiveerde beslissing van de voorzitter. 
         (viii)	[geïntimeerde] heeft een verweerschrift bij de Commissie ingediend. Hij heeft daarin onder meer betoogd dat [X] niet ontvankelijk moet worden verklaard en moet worden veroordeeld tot het betalen van klachtgeld. Voorts heeft hij inhoudelijk verweer gevoerd. 
         (ix)	Bij voorzittersbeslissing van 28 maart 2012 is het (formele) verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid afgewezen en tevens geoordeeld dat geen klachtgeld zal worden geheven. Tegen deze beslissing van de voorzitter is bezwaar gemaakt. De Commissie heeft besloten de klacht alsmede het verzet tegen de voorzittersbeslissing inhoudelijk te behandelen in haar vergadering van 31 mei 2012. 
       
       ( x)	[geïntimeerde] heeft de Stichting op 15 mei 2012 in kort geding gedagvaard en een verbod gevorderd om klachten tegen hem althans met betrekking tot zijn reclame te behandelen. In afwachting van de uitkomst van dit kort geding is de vergadeing van de Commissie verplaatst naar 26 juni 2012. 
       
         (xi)	Bij vonnis in kort geding van 13 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [geïntimeerde] integraal afgewezen. 
         (xii)	Bij brief van 18 juni 2012, geschreven door zijn gemachtigde, heeft [geïntimeerde] de Commissie laten weten dat hij niet langer wenste deel te nemen aan de procedure bij de Commissie. 
         (xiii)	De voorzitter van de Commissie, [Y], heeft naar aanleiding van voornoemde brief van [geïntimeerde] van 18 juni 2012 besloten om gehoor te geven aan het verzoek van [geïntimeerde] om alle namens hem ingediende stukken als niet verzonden te beschouwen en niet te betrekken bij de beoordeling van de klacht. Omdat [geïntimeerde] had gesteld  niet te willen deelnemen aan de behandeling, heeft de voorzitter voorts besloten gebruik te maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 van het Reglement. Daarin is bepaald dat de voorzitter zelfstandig een klacht kan toewijzen en een aanbeveling kan doen indien degeen tegen wie de klacht is gericht geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om schriftelijk verweer te voeren en de voorzitter van oordeel is dat de klacht de Commissie aanleiding kan geven een aanbeveling te doen of een vrijblijvend advies te geven. In zijn beslissing van 20 juni 2012 heeft de voorzitter een aanbeveling aan [geïntimeerde] gedaan. 
         (xiv)	[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze beslissing van de voorzitter binnen de daartoe in het Reglement voorziene termijn van veertien dagen. 
         (xv)	Bij brief van 22 juni 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] en de Stichting Nationaal Register van Chiropractoren (verder: SNRC) zowel de Stichting als [Y] voornoemd aansprakelijk gesteld voor alle schade die door het optreden van de voorzitter voor [geïntimeerde] zal ontstaan of reeds is ontstaan. Daarbij heeft de gemachtigde om bevestiging verzocht dat de Stichting afziet van publicatie van de beslissing van de voorzitter. Bij brief van 26 juni 2012 heeft de Stichting in de persoon van haar directeur bericht dat de beslissing zal worden gepubliceerd op de wijze als voorzien in artikel 34 van het Reglement, indien en zodra deze onherroepelijk is. 
         (xvi)	De beslissing van de voorzitter is op 4 juli 2012 onherroepelijk geworden en in verkorte vorm in de online database van de Stichting gepubliceerd, waarbij de beslissing is geanonimiseerd. De naam van [geïntimeerde] komt in de gepubliceerde beslissing niet voor. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] en SNRC hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat het oordeel van de voorzitter van de Commissie onjuist en onrechtmatig is, dat de kantonrechter verbiedt – op straffe van verbeurte van een dwangsom – enige mening of bericht over [geïntimeerde] en SNRC te (doen) publiceren, dat de kantonrechter beveelt – op straffe van verbeurte van een dwangsom – op de website van de Stichting een rectificatie te plaatsen alsmede een bericht dat [geïntimeerde] zich te goeder trouw op de wetenschappelijke publicatie mocht beroepen, en dat de kantonrechter een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, uitspreekt alsmede een veroordeling in de proceskosten. Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat het publiceren van een mening op internet, zoals de Stichting doet, op zichzelf niet onrechtmatig is maar dat het recht tot vrije meningsuiting beperkingen kent waarop artikel 10 EVRM betrekking heeft, dat de Stichting zich niet aan enig (proces)reglement houdt en misbruik maakt van haar vrijheid van meningsuiting, dat de aanbeveling van de voorzitter onrechtmatig is omdat deze een wetenschappelijk artikel heeft beoordeeld zonder deskundigen te raadplegen, dat de voorzittersbeslissing (inclusief de aanbeveling) onzorgvuldig tot stand is gekomen en dat in dit geval de goede naam van [geïntimeerde] is aangetast en daarmee sprake is van smaad. De Stichting en [Y] hebben hiertegen verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat, allereerst geoordeeld dat SNRC niet ontvankelijk is in haar vordering omdat zij niet voldoet aan de vereisten van artikel 3:305a BW en dat [geïntimeerde] en SNRC bovendien onvoldoende belang hebben bij hun vordering tegen [Y]. Voorts heeft hij geoordeeld – naar het hof begrijpt – dat de voorzitter eerst had dienen te onderzoeken of de onderbouwing van de uitlating (van [geïntimeerde] in diens advertentie) te vinden was, ook al stond in de klacht van [X] dat dit niet het geval was, dat het desbetreffende artikel – zoals de kantonrechter zelf heeft vastgesteld – op eenvoudige wijze via het internet is te vinden, dat derhalve sprake was van een onderbouwde klacht tegen een onderbouwde reclame-uiting, dat in dat geval de Commissie en niet de voorzitter de klacht dient af te handelen, dat, nu dit niet is gebeurd, de aanbeveling (van de voorzitter) onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen, dat derhalve de Commissie alsnog de procedure dient af te ronden en dat hangende de procedure de aanbeveling van de website van de Stichting dient te worden verwijderd. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de Stichting bevolen de klacht van [X] alsnog door de Commissie te laten behandelen en de aanbeveling van de voorzitter van de site te verwijderen, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       
     
     
       3.4. 
       De grieven van de Stichting strekken ertoe deze beslissing van de kantonrechter en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. 
       
     
     
       3.5. 
       Het hof overweegt allereerst dat voor zover  grief 1 en grief 6 in het principale appel  alsmede  het incidentele appel  zich richten tegen het bevel van de kantonrechter aan de Stichting om de klacht van [X] alsnog door de Commissie te laten behandelen, de grieven op dit punt van zowel de Stichting als [geïntimeerde] slagen, reeds omdat de kantonrechter aldus in strijd met het bepaalde in artikel 23 Rv iets anders heeft toegewezen dan was gevorderd en evenmin in de vordering lag besloten. Op dit punt dient het vonnis waarvan beroep dan ook zonder meer te worden vernietigd. 
       
     
     
       3.6. 
       Met betrekking tot de overige grieven in het principale appel stelt het hof voorop dat de vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op vermeend onrechtmatig handelen van de kant van de Stichting jegens [geïntimeerde]. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds onrechtmatigheid vanwege de inhoud van de beslissing en anderzijds onrechtmatigheid vanwege de wijze waarop deze tot stand is gekomen. In eerstgenoemd verband heeft [geïntimeerde] met name aangevoerd dat de aanbeveling van de voorzitter onrechtmatig is omdat deze een wetenschappelijk artikel heeft beoordeeld zonder deskundigen te raadplegen. In laatstgenoemd verband heeft [geïntimeerde] met name betoogd dat de Stichting zich niet aan enig (proces)reglement houdt en misbruik maakt van haar vrijheid van meningsuiting, dat de voorzittersbeslissing (inclusief de aanbeveling) onzorgvuldig tot stand is gekomen en – vooral in hoger beroep – dat hij, nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen, in de gelegenheid had moeten worden gesteld daarop te reageren en dat die reactie bij de publicatie van de beslissing had moeten worden vermeld of verwerkt. 
       
     
     
       3.7. 
       Wat de inhoud van de beslissing en aanbeveling betreft stelt het hof voorop dat, nu [geïntimeerde] de Stichting verwijt met (publicatie van) de beslissing en aanbeveling te ver te zijn gegaan, het hof dient te bepalen hoe in dit geval de grens moet worden getrokken tussen uitoefening van het recht op een vrije meningsuiting enerzijds – waarmee mogelijkerwijs bestaande misstanden binnen de praktijk van [geïntimeerde] als chiropractor kunnen worden bestreden – en het recht op bescherming tegen onjuiste of in elk geval lichtvaardige verdachtmakingen op internet (en de schade die daarvan het gevolg kan zijn) anderzijds. Bij deze afweging tussen (de bescherming van) twee fundamentele rechten van eenzelfde rangorde, zullen alle ter zake dienende omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft in dit verband met name aangevoerd dat de aanbeveling van de voorzitter onrechtmatig is omdat deze een wetenschappelijk artikel heeft beoordeeld zonder deskundigen te raadplegen. Daarmee bedoelt hij kennelijk te stellen dat de voorzitter van de Commissie ten onrechte geen acht heeft geslagen op het wetenschappelijke artikel waarnaar in de advertentie van [geïntimeerde] in Het Parool wordt verwezen. Het hof kan [geïntimeerde] in dit betoog niet volgen. [geïntimeerde] heeft immers zelf verzocht om de reeds door hem in de procedure bij de Commissie ingediende stukken – waaronder de desbetreffende publicatie – als niet verzonden te beschouwen, zodat de voorzitter van de Commissie moeilijk kan worden verweten dat deze daarvan geen kennis (meer) heeft genomen. Daarbij neemt het hof, mede gelet op artikel 15 van de Reclame Code, in aanmerking dat op de voorzitter geen zelfstandige verplichting rustte om onderzoek naar de wetenschappelijke onderbouwing van de advertentie van [geïntimeerde] te doen, bijvoorbeeld via internet. Naast deze stelling heeft [geïntimeerde], op wiens weg dit lag, gelet op de bestaande jurisprudentie en in het licht van het door de Stichting gevoerde verweer, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat de aanbeveling van de voorzitter als onrechtmatig jegens hem moet worden gekwalificeerd. 
       
     
     
       3.9. 
       Wat de wijze van totstandkoming van de beslissing en aanbeveling betreft stelt het hof voorop dat [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het Reglement niet voorziet in een met voldoende waarborgen omklede klachtprocedure. Evenmin heeft [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd gesteld dat (de voorzitter van) de Commissie in het kader van de tegen hem aanhangig gemaakte klachtprocedure de in het Reglement gegeven regels niet of onvoldoende heeft nageleefd. Daaraan kan worden toegevoegd dat ook aan het hof niet is gebleken dat het Reglement een regeling bevat die op enigerlei punt strijdig is met fundamentele beginselen van procesrecht. Evenmin is aan het hof gebleken dat (de voorzitter van) de Commissie bij toepassing van het Reglement enig fundamenteel beginsel van procesrecht heeft geschonden. Daarom kan, anders dan [geïntimeerde] wil, niet worden geconcludeerd dat de Stichting zich niet aan enig (proces)reglement houdt en misbruik maakt van haar vrijheid van meningsuiting, en dat de voorzittersbeslissing (inclusief de aanbeveling) onzorgvuldig tot stand is gekomen. Dat [geïntimeerde], zoals hij tevens stelt, nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen in de gelegenheid had moeten worden gesteld daarop te reageren en dat die reactie bij de publicatie van de beslissing had moeten worden vermeld of verwerkt, betreft niet een regel die in het Reglement is voorzien of uit een fundamenteel beginsel van procesrecht voortvloeit. Bovendien heeft [geïntimeerde] zowel voordat als nadat de voorzitter tot een beslissing en aanbeveling was gekomen, gelegenheid gehad daarop te reageren (het geven van een schriftelijke reactie op de klacht en toelichting ter vergadering van de Commissie respectievelijk het aantekenen van bezwaar tegen de voorzittersbeslissing). Dat hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt, komt voor zijn rekening en risico. De door de (voorzitter van de) Commissie in acht te nemen zorgvuldigheid met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de aanbeveling strekt niet zo ver dat in de gegeven omstandigheden [geïntimeerde] (nogmaals) gehoord had moeten worden alvorens de aanbeveling te publiceren. Voor zover [geïntimeerde], verder, heeft betoogd dat hij uit het e-mailbericht van 29 maart 2012 van de Commissie aan zijn gemachtigde heeft mogen afleiden dat wanneer hij zich uit de klachtprocedure bij (de voorzitter van) de Commissie zou terugtrekken, geen publicatie van de beslissing en aanbeveling zou volgen, verwerpt het hof dit betoog, reeds omdat uit de desbetreffende correspondentie kan worden afgeleid dat de door hem bedoelde zinsnede geen betrekking heeft op uitspraken maar op nog niet behandelde zaken/klachten en evenmin specifiek betrekking heeft op de tegen hem lopende procedure. Daar komt, ten slotte, nog bij dat vaststaat dat de beslissing en aanbeveling in geanonimiseerde vorm zijn gepubliceerd. 
       
     
     
       3.10. 
       Bij deze stand van zaken behoeven de grieven geen afzonderlijke bespreking meer, kunnen de overige stellingen en weren van partijen – voor zover deze in het voorgaande niet mochten zijn behandeld – buiten bespreking worden gelaten en kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven. 
       
     
     
       3.11. 
       De slotsom luidt als volgt. Zowel het principale als het incidentele appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep voor zover tussen [geïntimeerde] en de Stichting gewezen zal in al zijn onderdelen worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen, ook voor zover hij deze in hoger beroep (blijkens zijn memorie onder 8) heeft willen beperken. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale appel. Omdat het hof het incidentele appel begrijpt als uitsluitend gericht tegen het bevel van de kantonrechter aan de Stichting om de klacht van [X] alsnog door de Commissie te laten behandelen, ziet het hof, gelet op wat het hieromtrent onder 3.5 heeft overwogen, aanleiding de proceskosten van het incidentele appel te compenseren op de wijze als hierna in het dictum bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen [geïntimeerde] en de Stichting gewezen in al zijn onderdelen, en, in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     
       wijst de vordering van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Stichting gevallen, op € 450,= aan salaris gemachtigde; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Stichting gevallen, op € 775,82 aan verschotten, op € 894,= aan salaris advocaat en op € 131,= aan nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 74,= voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van het geding in het incidentele appel tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en M.L.D. Akkaya, en is in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014 door de rolraadsheer.