ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6379

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6379 Rechtbank Amsterdam , 22-01-2013 / 13/846011-05 (ontnemingsvordering)

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-01-22

Zaaknummer: 13/846011-05 (ontnemingsvordering)

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6379

---

Vervolg op LJN BY1812. Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel. Beroep op niet-ontvankelijkheid officier van justitie verworpen. Rechtbank veroordeelt Amsterdam Port Services tot het betalen van 283.000 euro.

RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
     Parketnummer: 13/846011-05 (ontnemingsvordering) 
     
     Datum uitspraak: 22 januari 2013 
     
     Tegenspraak 
     
     
     
     VONNIS  
     
     Vonnis van de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Amsterdam, op vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr), in de zaak, behorende bij de strafzaak met parketnummer 13/846011-05, tegen: 
     
     AMSTERDAM PORT SERVICES B.V., 
     
     gevestigd aan de Petroleumhavenweg 48, 1041 AC Amsterdam. 
     
     1. De vordering 
     
     De vordering van de officier van justitie strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr wordt geschat en het aan APS opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel tot een maximumbedrag van € 1.044.212,45. 
     
     2. Procesgang 
     
     2.1 Amsterdam Port Services B.V. (hierna te noemen APS) is in de aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggende strafzaak tegen 23 juni 2008 gedagvaard voor de meervoudige economische strafkamer van de rechtbank Amsterdam. APS werd ten laste gelegd dat zij zich had schuldig gemaakt aan: 1. overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 10.37 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, 2. valsheid in geschrift en (na wijziging van de tenlastelegging) 3. overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd. 
     
     2.2 Op 5 februari 2009 is APS veroordeeld wegens de twee ten laste gelegde economische delicten en vrijgesproken van valsheid in geschrift (LJN BH3561). APS heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     2.3 Bij ontnemingsvordering van 6 december 2010 heeft de officier van justitie - onder verwijzing naar het vonnis van 5 februari 2009 van de meervoudige economische strafkamer - APS opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de (commune) meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 29 december 2010 alwaar de vordering zou worden behandeld.  
     
     2.4 Bij arrest van 10 december 2010 heeft het Hof Amsterdam APS eveneens veroordeeld voor de twee eerdergenoemde economische delicten (LJN BO9652). Het arrest is onherroepelijk. 
     
     2.5 Op 29 december 2010 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank de ontnemingszaak voor onbepaalde tijd aangehouden en de zaak verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van getuigen. De rechtbank heeft tevens beslist de procedure met betrekking tot de vordering van het Openbaar Ministerie strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel vooraf te laten gaan door een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in artikel 511d van het Wetboek van Strafvordering (Sv). 
     
     2.6 Op 4 juni 2012 is de ontnemingszaak wederom aangebracht bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank. De behandeling is toen opnieuw aangehouden. 
     
     2.7 Op 23 augustus 2012 is de zaak opnieuw aangebracht en heeft zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging zich uitgelaten over de (on)bevoegdheid van de meervoudige strafkamer. 
     
     2.8 Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de (commune) meervoudige strafkamer van deze rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering (LJN BY1812). 
     
     2.9 De officier van justitie heeft APS door middel van een ontnemingsvordering van 8 november 2012 opgeroepen op 11 december 2012 voor de meervoudige economische strafkamer van deze rechtbank te verschijnen. In de desbetreffende vordering staat dat de officier van justitie het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 1.014.498,50 schat. De rechtbank begrijpt dat het oorspronkelijke bedrag is verminderd met 29.713,95 euro omdat het Openbaar Ministerie het met de verdediging eens is dat dit bedrag ten onrechte als wederrechtelijk verkregen voordeel is aangemerkt (zie rubriek 6.1.3). 
     
     2.10 Op 11 december 2012 hebben de mrs. A.J.M. de Swart en C.W. Noorduyn namens de verdediging, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnoties, aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is omdat, kort gezegd, de vordering niet binnen de in artikel 511b Sv genoemde termijn aanhangig is gemaakt. De verdediging heeft ermee ingestemd dat de rechtbank niet onmiddellijk maar bij dit eindvonnis op het niet-ontvankelijkheidsverweer zal beslissen (zie rubriek 4). Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen omdat APS geen wederrechtelijk voordeel door strafbare feiten heeft genoten en meer subsidiair verzocht de gevorderde maatregel te matigen tot € 0 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag (zie rubriek 6.1). 
     
     2.11 De officier van justitie mr. M.L.B. Wille heeft overeenkomstig het door haar overgelegde schriftelijk requisitoir gerekwireerd en haar vordering gewijzigd in dier voege dat zij het maximumbedrag stelt op € 1.014.498,50 en de betalingsverplichting op € 1.009.498,50 (zie rubriek 6.2). 
     
     2.12 De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van de vordering van de officier van justitie en het onderzoek op de terechtzitting van 11 december 2012. 
     
     
     
     3. Het dossier  
     
     
       De rechtbank gaat bij de beoordeling van de ontnemingsvordering uit van de volgende stukken 
       - Het ontnemingsrapport contra Amsterdam Port Servies B.V. inzake Broom I van 12 november 2010 inclusief bijlagen (pagina 1 tot en met 1137).  
       - De processen-verbaal van de terechtzitting van 29 december 2010 en 4 juni 2012. 
       - De processen-verbaal getuigenverhoren van de rechter-commissaris van 17 mei 2011 betreffende [A] en [B] en het proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris van 18 mei 2011 betreffende [C]. 
       - De brief inhoudende een offerte van 26 september 2005 betreffende overname oliehoudende afvalstoffen i.c. scheepvaartolie van [A] aan APS ([D]). 
       - De Conclusie van Antwoord van APS van 29 juni 2011. 
       - De Conclusie van Repliek van het Openbaar Ministerie van 28 juli 2011. 
       - De Conclusie van Dupliek van APS van 17 augustus 2011. 
     
     
     4. De ontvankelijkheid van de officier van justitie 
     
     4.1 De verdediging heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet kan worden ontvangen in de ontnemingsvordering en dat - kort en zakelijk weergegeven - als volgt onderbouwd. Door het onherroepelijk worden van de uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank van 6 september 2012, waarbij de rechtbank heeft uitgesproken dat zij onbevoegd is kennis te nemen van de ontnemings-vordering, is de ontnemingszaak tegen APS tot een einde gekomen. Het had het Openbaar Ministerie in beginsel vrij gestaan een nieuwe ontnemingsvordering tegen APS te doen uitgaan, ware het niet dat de termijn waarbinnen deze vordering ex artikel 511b Sv aanhangig dient te worden gemaakt al op 6 februari 2012 (de rechtbank begrijpt 2011) was verstreken. De nieuwe - op 8 november 2012 - aanhangig gemaakte vordering is daarom tardief. Dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM (zie Kamerstukken II 1989-1990, nr. 3 p. 36 MvT), aldus de verdediging. 
     
     4.2 De officier van justitie heeft - overeenkomstig haar op schrift gestelde reactie - aangevoerd dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vordering tot ontneming, kort gezegd omdat deze correct en tijdig is uitgebracht en uit alles blijkt dat de onderhavige ontnemingsprocedure een voortzetting is op basis van de oorspronkelijke ontnemingsvordering uit december 2010. 
     
     4.3 De rechtbank is van oordeel dat hoewel de meervoudige kamer van deze rechtbank door haar onbevoegdheid uit te spreken in formele zin een einduitspraak als bedoeld in artikel 138 Sv in de ontnemingszaak heeft gedaan, de vervolging in de ontnemingszaak door die uitspraak niet definitief is geëindigd. De rechtbank heeft immers niet (ten gronde) over de vordering zelf beslist. Aangezien de beslissing van de rechtbank van 6 september 2012 geen betrekking heeft op de vordering zelf, is geen einde gekomen aan de vervolging (vgl. conclusie AG Knigge overweging 11 tot en met 13 voor het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2009, NJ 2009/121, LJN BG4258). Het stond de officier van justitie daarom vrij APS opnieuw op te roepen ter zake van de - tijdig uitgebrachte - ontnemingsvordering. Het verweer van de verdediging wordt verworpen. De officier van justitie is ontvankelijk in de ontnemingsvordering.  
     
     5. Grondslag van de vordering 
     
     5.1 APS is bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 december 2010 ter zake van de volgende strafbare feiten veroordeeld. 
     
     1. Overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 10.37 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon.  
     
     2. Overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.  
     
     
       5.2 Gezien de stukken waarop de vordering berust en waarnaar deze vordering verwijst, verstaat de rechtbank de vordering aldus dat deze betreft de feiten waarvoor APS in de onderliggende strafzaak is veroordeeld en de feiten soortgelijk aan de feiten waarvoor APS in de onderliggende strafzaak is veroordeeld.  
       6. Het wederrechtelijk verkregen voordeel  
     
     
     6.1 Het standpunt van de verdediging 
     
     De verdediging heeft onder verwijzing naar haar Conclusie van Antwoord en Conclusie van Dupliek, kort en zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht. 
     
     6.1.1 Er is geen sprake van een causaal verband tussen de bewezen verklaarde feiten en het door het Openbaar Ministerie gestelde voordeel. Door de bewezen verklaarde afgifte aan OVA heeft APS geen (wederrechtelijk verkregen) voordeel genoten, aangezien de afgifte aan OVA slechts tot kosten voor APS leidde in verband met de aldaar verrichte ontwatering. Het door het Openbaar Ministerie gestelde voordeel is afkomstig uit de legitieme (door)leveringen aan eindafnemer North Refinery. (Zie verder nrs. 23 t/m 37 Conclusie van Antwoord en 14 t/m 22 Conclusie van Dupliek). 
     
     6.1.2 Er is geenszins sprake geweest van een kostenbesparing. North Refinery was een tot verwerking bevoegde marktpartij waaraan APS de stromen mocht - en ook rechtstreeks kon - aanbieden. Van enige kostenbesparing door de aflevering aan OVA ter ontwatering is geen sprake geweest. Het bedrijf ATM kan bovendien niet als marktreferentie gelden, nu zij een geheel ander(e) bedrijfsproces en marktpositie heeft vergeleken met North Refinery én andere partijen die eveneens dergelijke stromen kunnen innemen. Daarbij wordt ten onrechte door het Openbaar Ministerie aangenomen dat afgifte aan ATM € 23,75 [per ton] zou kosten. Er waren, naast North Refinery, ook andere afzetmogelijkheden (bijvoorbeeld Avista) die voor APS tot gelijke inkomsten zouden hebben geleid. (Zie verder nrs. 38 t/m 53 Conclusie van Antwoord en 23 t/m 43 Conclusie van Dupliek). 
     
     6.1.3 Een aantal specifieke facturen toont eens temeer aan dat het voordeel ontstond door de (door)levering aan North Refinery en niet door de bewezen verklaarde afgifte aan OVA. Daarnaast heeft te gelden dat facturen van MAIN B.V. niet kunnen worden gebruikt als grondslag voor de ontnemingsvordering tegen APS. Het Openbaar Ministerie heeft dit standpunt overigens bij Conclusie van Repliek onderschreven en heeft de vordering met € 29.713,95 verminderd. Ten slotte wordt in dit verband het verweer gevoerd dat in 2007 door APS geen wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen of kan zijn verkregen, omdat APS in dat jaar aantoonbaar geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooide. Dit blijkt ook zeer duidelijk uit het ontnemingsdossier. In het dossier bevindt zich ook geen bewijs dat APS in 2007 wel (wederrechtelijk verkregen) voordeel zou hebben verkregen. In het dossier zijn wat betreft het jaar 2007 enkel factuurproeven opgenomen. Dit laatste verweer leidt tot de deelconclusie dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering ten onrechte een bedrag van € 107.962,22 heeft meegenomen. (Zie verder nrs. 54 t/m 70 Conclusie van Antwoord en 44 t/m 52 Conclusie van Dupliek). 
     
     6.1.4. Het Openbaar Ministerie heeft ten onrechte de door APS gemaakte kosten niet in aftrek gebracht. Onder verwijzing naar een bij Conclusie van Antwoord overgelegd rapport van MAIN B.V. en een rapport van registeraccountants van Ernst & Young wordt betoogd dat primair € 652.510, dan wel subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag, in aftrek dient te worden gebracht op een eventueel door de rechtbank vast te stellen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze kosten staan in directe relatie staan tot de voltooiing van het strafbare feit waarvoor veroordeling heeft plaatsgevonden en zijn direct gerelateerd aan de afleveringen aan OVA. (Zie verder nrs. 71 t/m 80 en 53 t/m 74 Conclusie van Dupliek). 
     
     6.1.5 Ten slotte heeft de verdediging zich ten aanzien van de vraag of APS door afgifte van kerosine wederrechtelijk voordeel heeft verkregen aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd. 
     
     6.2 Het standpunt van de officier van justitie 
     
     De officier van justitie heeft geconcludeerd dat APS minimaal € 1.014.498,50 aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Zij heeft vanwege de termijn die met de ontnemingsprocedure gemoeid is geweest, een bedrag van € 5.000,00 op de vordering in mindering gebracht. De officier van justitie vordert dat de rechtbank APS een betalingsverplichting van € 1.009.498,50 oplegt. 
     
     
     
     6.3. Het oordeel van de rechtbank 
     
     6.3.1 Kerosine 
     
     6.3.3.1 Het hof Amsterdam heeft bewezen verklaard dat APS op 16 december 2005 te Amsterdam, opzettelijk, zich door afgifte aan AVR-Industrial Waste B.V. (Locatie OVA), heeft ontdaan van een partij vloeibare gevaarlijke afvalstoffen, aangeduid met lossingnummer A 50990, waarvan het vlampunt lager was dan 55 graden Celsius.i  
     
     6.3.3.2 APS heeft OVA voor deze partij kerosine gefactureerd voor een bedrag van 3.209,78 euro.ii  
     
     6.3.3.3 Aangezien APS de kerosine heeft verkocht aan OVA, een niet vergunde verwerker, en niet heeft afgevoerd naar een erkende verwerker, kan dit bedrag worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     6.3.2 Oliehoudende afvalstoffen 
     
     6.3.2.1 Het Hof Amsterdam heeft onder meer bewezen verklaard dat APS in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007 te Amsterdam, opzettelijk, onder afvalstroomnummer 07K473021648 of 07K473021649 oliehoudende afvalstoffen heeft afgegeven aan AVR-Industrial Waste B.V. (Locatie OVA), terwijl AVR-Industrial Waste B.V. (Locatie OVA) geen vergunninghouder was die deze afvalstoffen door middel van destillatie opwerkt tot brandstof of inzet voor rechtstreekse energieopwekking in installaties die voldoen aan de Regeling verbranden gevaarlijke stoffen.iii  
     
     6.3.2.2 De officier van justitie heeft in haar requisitoir terecht opgemerkt dat APS zich op rechtmatige wijze van de twee afvalstromen (drijflagen) met nummers 07K47302 1648 en 07K47302 1649 had kunnen ontdoen door deze te leveren aan een erkende verwerker die kan en mag destilleren en dat North Refinery BV zo'n verwerker is. De officier van justitie is echter ten onrechte ervan uitgegaan dat dit niet tot de mogelijkheden behoorde. Uit het proces-verbaal van de rechter-commissaris van 17 mei 2011 betreffende het getuigenverhoor van [A], [functie] van North Refinery, blijkt immers het tegendeel. [A] heeft verklaard dat North Refinery rechtstreeks zaken deed met APS. Het ging dan om scheepvaartolie. North Refinery ontving de oliehoudende afvalstoffen rechtstreeks van APS of via OVA. Het waren mengsels van olie en water. Het mengsel kon bijvoorbeeld variëren van 90% olie en 10% water tot 10% olie en 90% water, aldus [A]. Het is hem niet bekend, aldus zijn verklaring, dat North Refinery ooit partijen van APS heeft geweigerd. Hij geeft hier naar zijn zeggen ook aan dat de partijen van APS aan hun kwaliteitseisen voldeden en geschikt waren voor hun productieproces. De verdediging heeft met zoveel woorden aangevoerd dat APS voordeel heeft verkregen door de (door)leveringen aan eindafnemer North Refinery en OVA aangemerkt als tussenschakel (Conclusie van Antwoord nr. 32). 
     
     6.3.2.3 De vraag waar de rechtbank voor staat, is wat het verschil is tussen wat APS aan OVA factureerde voor de oliehoudende afvalstromen en wat zij in rekening zou hebben kunnen brengen als zij deze stromen rechtstreeks bij North Refinery zou hebben afgeleverd. Het verschil tussen wat OVA betaalde en wat North Refinery zou hebben betaald, moet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt aangezien het APS wel was toegestaan oliehoudende afvalstoffen aan North Refinery af te leveren en dat niet het geval was bij OVA. Het verweer dat er geen causaal verband bestaat tussen de bewezen verklaarde feiten en het verkregen voordeel wordt daarom verworpen. 
     
     6.3.2.4 De rechtbank heeft op grond van de offerte van 26 september 2005 van North Refinery, die als bijlage I aan dit vonnis is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, berekend wat APS zou hebben ontvangen indien zij de afvalstromen bij North Refinery had afgegeven. 
     
     6.3.2.5 De rechtbank heeft aan de hand van de innameoverzichten van de afvalstroomnummers 07K470021648 en 07K470021649 van OVA over de maanden januari 2005 tot en met augustus 2006, die als bijlage II aan dit vonnis zijn gehecht en waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, gekeken wat in genoemde maanden het brutogewicht was van de leveringen van APS aan OVA en het percentage water van de desbetreffende leveringen. De rechtbank laat de maanden daarna buiten beschouwing omdat in die maanden geen noemenswaardige leveringen hebben plaatsgevonden of omdat APS toen geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooide. Op grond van voornoemde offerte, waarin staat dat North Refinery olie accepteert inclusief een watergehalte van maximaal 2%, is telkens 2% van het waterpercentage afgetrokken zodat het nettogewicht van de leveringen kon worden berekend. De prijs die North Refinery hiervoor wilde betalen is berekend op grond van de Platt's, de dollarkoers en de in de offerte opgenomen prijsstaffel. Vervolgens is daarop telkens, overeenkomstig de offerte, de vergoeding die North Refinery rekende in het geval het watergehalte hoger dan 2% lag in mindering gebracht. Ten slotte is gekeken naar de facturen die APS naar OVA heeft gestuurd voor de leveringen van de oliehoudende afvalstoffen, opgenomen in een overzicht dat als bijlage III aan dit vonnis is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. Daar waar gegevens op de innameoverzichten ontbreken, heeft de rechtbank gekeken naar de gegevens van de maand vóór en de maand na de maand waarover de gegevens niet compleet zijn en van die maanden het gemiddelde genomen. In de berekening worden de maanden waarover de gegevens niet compleet zijn, aangeduid met **. 
     
     6.3.2.6 Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank berekend dat APS door van januari 2005 tot en met augustus 2006 in plaats van oliehoudende afvalstoffen aan North Refinery aan OVA af te leveren in totaal € 285.472,74 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De uitwerking van berekening is als bijlage IV aan dit vonnis gehecht en geldt als hier ingevoegd.  
     
     
       6.3.2.7 De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat de door de verdediging genoemde kosten niet in aanmerking komen om op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht. APS was een legaal bedrijf dat legale activiteiten ontplooide waarbij zij ook kosten maakte en dat zich heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten. De opgevoerde kosten die in mindering zouden moeten gebracht, zijn kosten die voor rekening van APS dienen te blijven en die APS ook zou hebben gemaakt als zij zich niet aan de bewezen verklaarde strafbare feiten zou hebben schuldig gemaakt. 
       6.3.3 Conclusie 
     
     
     Naar het oordeel van de rechtbank heeft APS door middel van voornoemde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel verkregen dat de rechtbank schat op € 288.000,00. 
     
     De rechtbank ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in onderstaande bewijsmiddelen zijn vervat. 
     
     
       1. Het arrest van het Gerechtshof van Amsterdam van 10 december 2010. 
       2. Het proces-verbaal met nummer 2005186838 van 19 januari 2010 betreffende wederrechtelijk verkregen voordeel uit feiten waarvoor APS is veroordeeld inzake de kerosinestroom van de KLM naar APS en OVA op 16 december 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [E] (pagina 032 tot en met 034). 
       3. De brief inhoudende een offerte van 26 september 2005 betreffende overname oliehoudende afvalstoffen i.c. scheepvaartolie van [A] aan APS ([D]). 
       4. De innameoverzichten van OVA betreffende de maanden januari 2005 tot en met augustus 2006 (pagina 369 tot en met 388, 519 en 568). 
       5. De factuuroverzichten van APS naar OVA 2005 en 2006 (pagina 312 en 313). 
     
     
     7. De verplichting tot betaling 
     
     7.1 De verdediging heeft verzocht dat indien de ontnemingsmaatregel zal worden opgelegd, het ontnemingsbedrag op de voet van artikel 36e lid 4 Sr, zal worden gematigd tot nihil dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aangezien het APS thans en in de toekomst aan draagkracht ontbreekt. APS heeft de bedrijfsvoering moeten staken, nadat het bedrijf door de gevolgen van het Probo Koala-incident niet meer 'levensvatbaar' bleek. Dit komt voor rekening van het Openbaar Ministerie dat in de Probo Koala-zaak APS ten onrechte heeft gedagvaard. Het Openbaar Ministerie verwart 'draagkracht' ten onrechte met het hebben van verhaalsmogelijkheden. De verhaalsmogelijkheden die het Openbaar Ministerie op MAIN B.V. heeft, dienen buiten beschouwing te blijven, nu niet aan de voorwaarden van artikel 94a, lid 3 (oud) Sv. is voldaan. APS is ook in hoger beroep in de Broom II-zaak ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van feit 1 en vrijgesproken van feit 2 op de tenlastelegging (Gerechtshof Amsterdam 23 december 2011, LJN BU9239), aldus de verdediging. 
     
     7.2 De officier van justitie heeft hiertegen ingebracht dat voor een beroep in deze fase op matiging ex artikel 36e lid 4 Sr, er daadwerkelijk geen verhaalsmogelijkheid moet zijn en dat ook voor de toekomst dit uitgesloten moet zijn. Er is in deze zaak echter ruim voldoende verhaalsmogelijkheid. Allereerst ligt er beslag op de bankrekening van APS voor een bedrag van € 34.389,59 en daarnaast is een bankgarantie verstrekt door MAIN B.V. tot een bedrag van € 1.044.212,45. De veronderstelling dat de bankgarantie van MAIN B.V. niet in de draagkrachtbepaling meegenomen kan worden, is onjuist. De bankgarantie is voortgekomen uit een eerdere beslaglegging (ander beslag) onder MAIN B.V, die gelegd is ten laste van APS, in verband met de huidige ontnemingsvordering. Het beslag is door de rechter in een 552a Sv-procedure getoetst. Vervolgens heeft MAIN B.V. een bankgarantie ter opheffing van dat beslag gesteld. In de Conclusie van Dupliek (nrs. 82 tot en met 88) lijkt de verdediging vervolgens de procedure van artikel 552a Sv nog een keer over te willen doen, maar daar is de huidige inhoudelijke behandeling niet voor bedoeld. Er ligt overigens al een beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 5 juli 2010 (pagina 938 van de rapportage). In deze zaak is ruim voldoende verhaalsmogelijkheid en derhalve geen enkele grond om tot matiging over te gaan. Het verzoek ex artikel 36e lid 4 Sr dient te worden afgewezen, aldus de officier van justitie. 
     
     7.3.1 De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt is dat in het ontnemingsgeding de draagkracht van de veroordeelde aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase (Hoge Raad 31 mei 2005, NJ 2005/408, LJN AT2729). Op die regel wordt een uitzondering gemaakt als aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en ook in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (en ook geen verhaal mogelijk zal zijn). De rechtbank is van oordeel dat die uitzonderingssituatie zich hier niet voordoet. Een extra argument om niet nu reeds stil te staan bij de draagkracht vindt de rechtbank in de Memorie van Toelichting bij het voorstel het vierde lid van artikel 36e Sr te wijzigen (Kamerstukken II 2001-2002, 28 079 nr. 3). Hieruit kan worden afgeleid dat bij de wijziging van het vierde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (tegenwoordig het vijfde lid) door de wetgever in het bijzonder is gedacht aan natuurlijke personen. Zij kunnen immers bij het niet (willen) voldoen aan de aan hen opgelegde betalingsverplichting aan lijfsdwang worden onderworpen. Aangezien APS geen natuurlijke persoon is, zal zij daar niet mee worden geconfronteerd en kan haar draagkracht ook om die reden hier onbesproken blijven. 
     
     7.3.2 Aangezien de vraag of APS kan voldoen aan haar betalingsverplichting in de executiefase aan de orde kan komen, wordt het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het horen van [F] over de vraag op welk moment de vennootschap MAIN B.V. van het Broom I-onderzoek op de hoogte is geraakt, afgewezen aangezien de noodzaak hem (daarover) te horen niet is gebleken. In de executiefase bestaat immers voor de veroordeelde op grond van artikel 577b Sv de mogelijkheid om gemotiveerd te verzoeken het vastgestelde bedrag kwijt te schelden of te verminderen en kan hetgeen de verdediging nu beknopt heeft aangevoerd uitgebreid aan de orde komen. 
     
     7.4 De rechtbank komt tot de slotsom dat aan APS, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, in beginsel de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 288.000,00 dient te worden opgelegd. De rechtbank ziet echter, in het voetspoor van hetgeen de officier van justitie op dit punt heeft gerekwireerd, wegens het verstrijken van de redelijke termijn waarbinnen de vervolging had behoren te zijn afgerond, aanleiding de betalingsverplichting met een bedrag van € 5.000,00 te verminderen. 
     
     8. Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing. 
     
     
     9. Beslissing 
     
     Stelt vast als wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 288.000,00 (tweehonderdachtentachtigduizend euro). 
     
     
       Legt op aan Amsterdam Port Services B.V. de verplichting tot betaling van  
       van € 283.000,00 (tweehonderddrieëntachtigduizend euro) aan de Staat. 
     
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door 
     
     
       mr. G.H. Marcus,	voorzitter, 
       mrs. G.M. van Dijk en T.H. van Voorst Vader,	rechters, 
       in tegenwoordigheid van mr. M. Cordia,	griffier 
     
     
     en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 22 januari 2013. 
     
     
     
       De voorzitter is buiten staat  
       dit vonnis mede te ondertekenen. 
     
     
     
       i Het arrest van het Gerechthof Amsterdam van 10 december 2010. 
       ii Het proces-verbaal met nummer 2005186838 van 19 januari 2010 betreffende wederrechtelijk verkregen voordeel uit feiten waarvoor APS is veroordeeld inzake de kerosinestroom van de KLM naar APS en OVA op 16 december 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [E], pagina 032 tot en met 034 van de ontnemingrapportage contra Amsterdam Port Services BV. 
       iii Zie voetnoot 1. 
       ?? 
     
     
     ?? 
     
     ?? 
     
     ?? 
     
     
       Vonnis inzake: Amsterdam Port Services B.V. 
       Parketnummer: 13/846011-05(ontneming) 
     
     
     
     
     15 
     
     
     15