ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AN7635

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AN7635 Parket bij de Hoge Raad , 16-12-2003 / 01334/03

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-12-16

Zaaknummer: 01334/03

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AN7635

---

Verzuim te beslissen op geheel subsidiair gevoerd verweer strekkende tot strafvermindering (primair n-o OM; subsidiair bewijsuitsluiting). Geen cassatie nu het Hof heeft geoordeeld dat verdachte niet in zijn verdediging is geschaad, waardoor geen sprake is van nadeel als bedoeld in art. 359a lid 1 sub a Sv.

Nr. 01334/03 
       Mr Jörg 
       Zitting 4 november 2003 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [verzoeker=verdachte] 
     
     
     1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 8 mei 2003 vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1. primair tenlastegelegde en hem terzake van 1. subsidiair "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf. 
     
     2. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur vier middelen van cassatie ingediend. 
     
     3. In het eerste middel wordt geklaagd over de verwerping van een ter terechtzitting gevoerd verweer met betrekking tot de afname van verzoekers DNA-materiaal. 
     
     
       4. Het hof heeft het bewuste verweer - voor zover hier van belang- als volgt samengevat en verworpen: 
       "Door de raadsman van verdachte is in hoger beroep wederom het verweer gevoerd, zoals weergegeven in de pleitnota, dat er - kort gezegd - twee gebreken kleven aan de gang van zaken betreffende de afname van het DNA-materiaal. 
       Primair stelt de raadsman dat indien beide inbreuken niet ieder voor zich tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zouden leiden, deze in ieder geval tezamen dienen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Subsidiair stelt de raadsman zich op het standpunt dat als gevolg van de inbreuken welke zijn gemaakt op de rechten van verdachte er zodanige gebreken kleven aan de afname van het DNA-materiaal dat deze dienen te leiden tot bewijsuitsluiting.  
       () 
       Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 151b, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering is geschonden, nu niet is gebleken dat de komst van de raadsman niet kon worden afgewacht. Deze schending is echter niet zodanig dat deze moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting. Verdachte heeft al in een eerder stadium van het onderzoek overleg gehad met zijn raadsman over de inhoud van een DNA-onderzoek en de mogelijke consequenties van het al dan niet vrijwillig meewerken aan een dergelijk onderzoek. Niet kan worden gesteld dat de verdachte onder deze omstandigheden in zijn verdediging is geschaad. 
       Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en op bewijsuitsluiting zal worden verworpen. Het hof acht derhalve het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn vervolging." 
     
     
     5. In het middel wordt gesteld dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat "aan het belang van rechtskundige bijstand voor een eerlijk verloop van het strafproces onvoldoende gewicht is toegekend". Voorts zou 's hofs oordeel dat verzoeker in een eerder stadium van het onderzoek overleg heeft gehad met zijn raadsman over de inhoud van een DNA-onderzoek en de mogelijke consequenties van het al dan niet vrijwillig meewerken aan een dergelijk onderzoek onbegrijpelijk zijn, nu volgens de steller van het middel onduidelijk is hoe het hof aan deze "geprivilegieerde, vertrouwelijke informatie" komt. Gelet op de vertrouwelijke relatie tussen een raadsman en diens cliënt zou de inhoud van gesprekken tussen beiden bovendien niet voor het bewijs of de weerlegging van een verweer mogen worden gebezigd.  
     
     
       6. Art. 151b Sv luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
       "1. De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek. 
     
     
     2. De officier van justitie geeft het bevel niet dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld, te worden gehoord. De verdachte is bevoegd zich bij het horen door een raadsman te doen bijstaan." 
     
     7. Blijkens de wetsgeschiedenis is het tweede lid van dit artikel eerst bij nota van wijziging in het wetsvoorstel Wijziging van de regeling van DNA-onderzoeken in strafzaken (Stb. 2001, 335) ingevoegd. Aanleiding voor deze toevoeging waren vragen van diverse Kamerfracties betreffende de rechtsbescherming van de verdachte die vrijwillig aan een DNA-onderzoek meewerkt (vgl. bv. TK 1999-2000, 26 271, nr. 8, p. 9 en 12). De mogelijkheid van bijstand van een raadsman bij het horen omtrent de afname van celmateriaal als bedoeld in art. 151b Sv is blijkens de wetsgeschiedenis dan ook geboden om te garanderen dat een verdachte niet toestemt in een dergelijk onderzoek, zonder dat hij de consequenties daarvan kan overzien (vgl. onder meer TK 1999-2000, 26 271, nr. 6, p. 39 en p. 45/46). De taak van de raadsman bestaat er uit om de verdachte die consequenties te schetsen en op basis daarvan de procespositie te bepalen. Vgl. ook Spronken in T&C Sv, 5e, aant. 2a op art. 28. 
     
     8. Het hof heeft in casu kennelijk geoordeeld dat deze 'bijstandtaak' van de raadsman, te weten het aan de verdachte uitleggen wat een (vrijwillig) DNA-onderzoek inhoudt en hem wijzen op de mogelijke consequenties van het meewerken aan zo'n onderzoek, ook in een eerder stadium dan nà een bevel van de officier van Justitie kan worden uitgeoefend. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat er immers om dat aan eerdergenoemde ratio van het tweede lid van art. 151b Sv is voldaan. Namelijk: kan de verdachte de consequenties van het meewerken aan een DNA-onderzoek overzien? Bovendien bestaat geen recht op bijstand door een raadsman bij het horen over de afname. Vgl. TK 1999-2000, 26 271, nr. 9, p. 18.  
     
     
       9. Dat het hof (kennelijk) heeft geoordeeld dat verzoeker in casu al vóór de afname van zijn celmateriaal wist wat de mogelijke consequenties daarvan waren en dat hij dus, ook zonder dat hij op dat moment een raadsman kon consulteren, in staat was in alle vrijheid zijn beslissing te nemen, is bovendien niet onbegrijpelijk. Ik wijs op de verklaring die verzoeker op 14 juni 2001, een half jaar vóór de afname, tegenover de politie heeft afgelegd (proces-verbaal met dossiernummer PL0971/001177B, p. 277): 
       "Tevens wil ik nog terugkomen op het DNA onderzoek. Ik heb gisteren na overleg met mijn advocaat besloten dat ik hieraan geen medewerking verleen. Mijn advocaat vertelde mij dat dit voor de rest van mijn leven nadelig kan zijn en dat het daarom niet verstandig is om hier vrijwillig aan mee te werken. Als men [van] mij toch medewerking vordert, dan heb ik pech." 
       Voorts de verklaring die verzoeker op 10 januari 2002 voorafgaand aan de afname tegenover de officier van justitie heeft afgelegd (proces-verbaal dossiernummer PL 0971/01-001177E, p. 17): 
       "Ik heb met mijn advocaat overlegd. Ik vind een DNA-onderzoek een inbreuk op mijn privacy. Ik wens niet mee te werken". 
     
     
     10. Hoe het hof aan de informatie is gekomen dat verzoeker en zijn raadsman in een eerder stadium hebben overlegd over de inhoud en consequenties van een DNA-onderzoek, is dan ook volstrekt duidelijk: verzoeker heeft dat zelf verklaard! Nu verzoeker zelf over de inhoud van (een) gesprek(ken) tussen hem en zijn raadsman heeft verklaard en daarmee gekozen heeft voor het openbaren van de in beginsel inderdaad vertrouwelijke inhoud van dergelijke gesprekken, kan het hof niet worden tegengeworpen dat het die verklaring vervolgens bij de weerlegging van een verweer heeft gebezigd. Van strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR is dan ook geen sprake.  
     
     11. Het middel faalt.  
     
     12. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat (onder meer) de inbreuk op art. 151b, tweede lid, Sv uiterst subsidiair tot strafvermindering zou moeten leiden. 
     
     13. Het verweer dat blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van 24 april 2003 gehechte pleitnota aldaar is gevoerd, is in het middel juist geciteerd. 
     
     14. Hoewel de opbouw van het verweer over de onrechtmatige afname van DNA-materiaal niet in duidelijkheid uitblinkt (zou het niet duidelijker zijn geweest om bij de inhoudelijke behandeling van het verweer op de tweede pagina van de pleitnota direct aan te kondigen dat naast de primair verzochte niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de subsidiair verzochte bewijsuitsluiting ook nog meer subsidiair strafvermindering wordt verzocht, in plaats van dit eerst op de laatste (negende) pagina van de pleitnota te vermelden?), ben ik het met de steller van het middel eens dat het door de raadsman aangevoerde niet anders kan worden begrepen dan als een beroep op art. 359a, eerste lid onder a, Sv, te weten strafvermindering wegens vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Het hof heeft hier ten onrechte niet op gerespondeerd. Vgl. de Antilliaanse zaak HR 11 juli 2000, NJ 2000, 693.  
     
     15. Anders dan in het middel wordt gesteld behoeft dit verzuim evenwel niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft immers vastgesteld dat het tweede lid van art. 151b Sv weliswaar is geschonden, maar dat verzoeker hierdoor niet in zijn verdediging is geschaad. Dat oordeel geeft, zoals ik bij de behandeling van het eerste middel reeds heb uiteengezet, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Nu verzoeker door het feit dat de afname van zijn celmateriaal heeft plaatsgevonden zonder dat zijn raadsman bij het aan die afname voorafgaande horen aanwezig was, niet in zijn verdediging is geschaad, is er ook geen reden voor strafvermindering. Vgl. (a contrario) HR 22 september 1998, NJ 1999, 104 m.nt. JdH. 
     
     16. Ook dit middel is dus tevergeefs voorgesteld. 
     
     17. Het derde middel klaagt erover dat het hof heeft verzuimd een beslissing te geven op het bewijsverweer inhoudende dat verzoeker een verklaring kan geven voor de aanwezigheid van zijn haar in de bivakmuts die in de vluchtauto is aangetroffen. Aldus zou sprake zijn van een zogenaamd Meer-en-Vaartgat in de bewijsvoering. 
     
     
       18. Blijkens het proces-verbaal van de appèlzitting heeft verzoeker - kort samengevat - aangevoerd dat zijn haar niet bij de hem tenlastegelegde overval in de bivakmuts is achtergebleven, maar dat deze "op een dag" toen verzoeker bij medeverdachte [medeverdachte] thuis was in de muts is achtergebleven. Verzoeker zou de muts tijdens het zien van een bepaalde videoclip hebben opgezet. Voor de omstandigheid dat verzoeker pas in hoger beroep met deze verklaring komt - eerder kon verzoeker geen verklaring geven voor deze omstandigheid en in eerste aanleg beriep hij zich op dit punt op zijn zwijgrecht -, heeft verzoeker de volgende verklaring gegeven:  
       "Ik heb dit nog niet eerder verklaard omdat ik mij dat niet meer kon herinneren[;] onlangs kwam diezelfde clip weer op televisie en toen schoot het mij weer te binnen". 
     
     
     19. Het hof heeft op dit verweer niet gereageerd. Zulks is de feitenrechter toegestaan indien het verweer té onwaarschijnlijk is (Stropersarrest HR 30 januari 2001, NJ 2001, 242). Kennelijk heeft het hof dit oordeel gehad, en dat is niet onbegrijpelijk. De bewering is erg gratuit en ontbeert iedere feitelijke onderbouwing. Om maar wat te noemen: om welke videoclip ging het, op welke zender en op welke dag?  
     
     20. Het "doorslaggevende althans zwaarwegende karakter van een DNA-test op het bewijsoordeel" maakt dit niet anders. Nog daargelaten dat de uitslag van een DNA-test bepaald niet in alle gevallen doorslaggevend is - in sommige gevallen is uit de positieve uitkomst van een dergelijke test immers niet meer af te leiden dan dat de verdachte ter plaatste is geweest; dat hij ook de dader is geweest zal evenwel veelal uit ander bewijsmateriaal moeten worden afgeleid -, verandert dit niets aan het feit dat een alternatief scenario dat door de verdachte geschetst wordt, enige mate van geloofwaardigheid moet bezitten. Dat het hof in casu (kennelijk) heeft geoordeeld dat het verhaal van verzoeker daarin nu juist in gebreke blijft is, nogmaals, niet onbegrijpelijk.  
     
     21. De bewezenverklaring is derhalve voldoende met redenen omkleed. Het middel faalt dus. 
     
     
       22. Het vierde middel richt zich tegen de strafmotivering, die als volgt luidt: 
       "Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. 
       Verdachte heeft zich, tezamen met anderen, schuldig gemaakt aan een gewelddadige overval op een postkantoor waarbij een al dan niet echt vuurwapen ter bedreiging is gebruikt. Het onderhavige feit veroorzaakt onrust in de samenleving en gevoelens van onveiligheid. 
       Blijkens het desbetreffende uittreksel uit het algemeen justitieel documentatieregister is verdachte reeds eerder ter zake van vermogens- en geweldsdelicten tot straffen veroordeeld. 
       Het hof is op grond van vorenstaande overwegingen van oordeel dat voor afdoening van deze zaak geen andere straf in aanmerking komt dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur." 
     
     
     
       23. Ter terechtzitting in hoger beroep is blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota het volgende aangevoerd: 
       "Overigens verzoek ik u tevens rekening te houden met de inhoud van het reclasseringsrapport dat is opgemaakt en met de straf die cliënt behalve de detentie heeft gehad. Als gevolg van de diverse omstandigheden is cliënt twee banen kwijtgeraakt, tijdens de loop van het onderzoek is hij zijn opa verloren in Suriname, heeft hij zijn moeder en broer niet kunnen bijstaan tijdens de chemokuur en bestralingen van de laatste en tevens heeft cliënt zijn kinderen weinig kunnen zien terwijl zijn oudste dochter als gevolg van het gemis van vader het slecht doet op school." 
     
     
     24. In het middel wordt het standpunt ingenomen dat dit verweer voor het hof aanleiding had moeten vormen om nader te motiveren waarom het desondanks een gevangenisstraf van twee jaar heeft opgelegd.  
     
     25. Dat standpunt kan ik niet volgen. Het hof heeft overwogen dat het bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de persoon van verzoeker. Aldus ligt in 's hofs oordeel besloten dat het rekening heeft gehouden met de raadsman genoemde (persoonlijke) omstandigheden. Omstandigheden, die, hoe vervelende misschien ook, overigens min of meer inherent zijn aan een detentiesituatie en die door een aspirant-dader kunnen worden voorzien. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hier - met uitzondering misschien van de slechte schoolprestaties van verzoekers dochter - niet om omstandigheden gaat die door de soort, de duur of de zwaarte van de op te leggen sanctie kunnen worden beïnvloed, en waarvan de rechter bij een daartoe strekkend verweer (veel) eerder tot een motivering moet komen waarom die aangevoerde omstandigheden toch bij de sanctieoplegging verdisconteerd worden, dan omstandigheden die reeds achter de rug zijn en die de detentie zwaarder hebben gemaakt dan in doorsnee gevallen. Ik denk dan aan gevallen als het opleggen van een ontzegging van de rijbevoegdheid welke ontzegging voor de verdachte, die vertegenwoordiger is, ontslag betekent (HR 26 juni 1979, NJ 79, 617), of: een onvoorwaardelijke straf waardoor de verdachte zijn pas geopende café zal moeten sluiten (HR 18 november 1980, NJ 1981, 162), of: een gevangenisstraf van meer dan achttien maanden zal meebrengen dat de verdachte als ongewenst vreemdeling Nederland wordt uitgezet (HR 8 oktober 1996, NJ 1997, 45). Wanneer in dergelijk gevallen tóch een straf wordt opgelegd die de geschetste gevolgen (ontslag, uitzetting) heeft, mag van de rechter verwacht worden dat hij de verdachte uitlegt waarom hij aan diens verweer voorbijgaat. Vgl. Corstens, handboek, 4e, p. 694. Bij de andere gevallen van een motiveringsplicht denk ik aan onvoorziene omstandigheden die zeer nadelig voor de verdachte in voorarrest uitpakten. 
     
     26. Nu het in casu evenwel gaat om min of meer aan een detentiesituatie inherente en ook voorzienbare omstandigheden, zoals het niet kunnen zien en bijstaan van familie, terwijl een hogere of lagere gevangenisstraf aan die omstandigheden niets meer zou veranderen, was het hof tot een nadere motivering van de opgelegde gevangenisstraf niet gehouden. 
     
     27. De strafmotivering is derhalve voldoende met redenen omkleed. Ook het vierde middel is dus tevergeefs voorgesteld. 
     
     28. De middelen falen alle en lenen zich, met uitzondering van het tweede middel, voor afdoening op de voet van art. 81 RO.  
     
     29. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. 
     
     30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG