ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:868

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:868 Gerechtshof Den Haag , 12-05-2020 / 200.236.635/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-05-12

Zaaknummer: 200.236.635/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:868

---

Vordering tot het staken van afbrekende mededelingen over concurrent. Vergelijkende reclame (art. 6:194a BW) in telefoongesprekken met potentiële klanten. Dwangsom wegens te late rectificatie.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.236.635/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/533119 / HA ZA 17-564  
     
     
   
   
     arrest van 12 mei 2020 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Otolift Trapliften B.V., 
     
       gevestigd te Bergambacht, gemeente Krimpenerwaard, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Otolift, 
       advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Smienk Trapliften B.V., 
     
       gevestigd te Nunspeet, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Smienk, 
       advocaat: mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 28 maart 2018 is Otolift in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 28 februari 2018. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Otolift veertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Smienk de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld en daarbij haar eis vermeerderd. Otolift heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.  
       Vervolgens hebben partijen op 11 juni 2019 de zaak doen bepleiten, Otolift door mr. M.G. Jansen, advocaat te Haarlem, en Smienk door mr. M.Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting op 11 juni 2019 heeft Otolift nog drie producties en heeft Smienk nog acht producties in het geding gebracht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.  
       Vervolgens hebben partijen uitstel gevraagd om zich te beraden of zij een schikkingscomparitie wensten. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. 
     
     2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 
     
     
       2.1. 
       
         Smienk is opgericht in 2015 en legt zich toe op de verkoop en montage van 
         tweedehands trapliften. 
       
       
     
     
       2.2. 
       Otolift is een langer bestaande producent van trapliften, die zij ook monteert. Een zustervennootschap van Otolift, TipTop Trapliften, verkoopt tweedehands Otolift trapliften. 
       
     
     
       2.3. 
       In 2015 heeft Otolift een klacht ingediend bij de Reclame Code Commissie tegen het gebruik door Smienk van de slogan "de nr. 1 in gebruikte trapliften". Deze klacht is in hoger beroep bij beslissing van het College van Beroep van 30 juni 2015 afgewezen. 
       
     
     
       2.4. 
       In 2016 is Otolift een procedure begonnen tegen Smienk bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, naar aanleiding van reclame-uitingen van Smienk waarin Smienk adverteerde met een garantie van vijf jaar voor door haar geplaatste trapliften. Ter beëindiging van deze procedure hebben Otolift en Smienk een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is vastgelegd in een proces-verbaal van 20 mei 2016. In deze vaststellingsovereenkomst zijn Otolift en Smienk onder meer het volgende overeengekomen: 
       
       
         
           "1. Smienk zegt toe dat zij in externe advertenties waarin geadverteerd wordt met vijf jaar garantie steeds zichtbaar het voorbehoud maakt in combinatie met onderhoud. 
         
         
           2. Smienk houdt de toevoeging "standaard" in combinatie met vijf jaar garantie definitief verwijderd van haar website (...)." 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 7 juni 2016 hebben Otolift en Smienk een nieuwe vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin zij naast de beëindiging van de procedure bij de rechtbank Gelderland ook twee nieuwe klachtprocedures van Otolift tegen Smienk bij de Reclame Code Commissie hebben beëindigd. In deze vaststellingsovereenkomst zijn Otolift en Smienk onder meer het volgende overeengekomen: 
       
       
         
           "1. Smienk zegt toe dat zij in externe advertenties waarin geadverteerd wordt met "vijf jaar garantie", steeds zichtbaar (al dan niet door middel van een asterisk (*)) het voorbehoud maakt "i.c.m. onderhoud", alsmede dat zij de door haar geadverteerde vijf jaar garantie niet vergezeld laten gaan door de toevoeging "standaard"; (...)" 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       In een transcript van een telefoongesprek van Smienk met een (potentiële) klant van Smienk, [klant 1] , is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         
           " [klant 1] : (...) Nou ik had ook nog een verkoopgesprek gepleegd met een concurrent van jullie, Otolift, en die heb ik geprobeerd om die af te zeggen en daar kreeg ik een heel verhaal over "U moet beslist niet met Smienk in zee want onbetrouwbaar." Ik schrik daar eerlijk gezegd nogal van dat dat zo gaat, zeg maar. (...) 
         
         
           Smienk: Nou, ik vind het fijn dat u ons belt hoor. We horen dit dus meer. Dat Otolift, dat over ons probeert, he, onze klanten op die manier probeert te overtuigen om niet voor ons te kiezen. En dan geven ze argumenten, ja die werkelijk nergens op slaan en niet op waarheid berusten in ieder geval. (...) 
         
         
           
            [klant 1] : (...) Maar wat ik wel gehoord heb is bijvoorbeeld van ja nee als de montage, als de rail niet helemaal vast gemaakt kan worden dan worden er blokjes onder geplaatst om het toch voor elkaar te krijgen of zoiets, in elk geval: dan wordt het er niet veiliger op. 
         
         
           (…)  
         
         
           
            [klant 1] : (…) Ja ik heb inderdaad ja zoiets van wat moet ik ermee. Ik heb er gewoon een goed gevoel bij en ja kijk wat dat betreft zitten ze bij mij, bespelen ze wel de juiste snaar, in de zin van ja veiligheid natuurlijk (...)" 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Volgens een transcript van een telefoongesprek van Smienk met een andere (potentiële) klant, [klant 2] , heeft deze klant gezegd dat Otolift haar heeft voorgehouden dat zij (Otolift): “ (…) mensen wel eens huilend aan de lijn hebben, omdat ze een onveilig gevoel hebben, omdat ze de lift niet durven te gebruiken, omdat de blokjes niet goed zitten. Ze zegt dat jullie geen maatwerk regelen en dat je het pas maakt met blokjes en die kunnen dan los gaan, die helemaal niet passend zijn. ” 
       
     
     
       2.8. 
       Een directielid van Smienk, [directielid van Smienk] (hierna: [directielid van Smienk] ), heeft onder een gefingeerde naam namens een (potentiële) klant, [klant 3] , telefonisch contact opgenomen met Otolift, waarbij hij heeft gezegd dat deze klant kiest voor Smienk. In het transcript van dat telefoongesprek is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         
           "Otolift: Smienk. Oh kijk daarmee uit. Ik heb het nog eventjes aan mevrouw zelf aangegeven, [klant 3] , dat er heel veel handel is in deze branche. 
         
         
           
            [directielid van Smienk] : ja. 
         
         
           Otolift: je hebt nu dan in ieder geval te maken gehad met een rechtstreekse fabrikant en ik heb haar ook gewaarschuwd voor handelaren die via Marktplaats verkopen en ja Smienk is er daar één van. Ja ik geef jullie alleen een waarschuwing. Wij zijn in een aantal rechtszaken met Smienk. 
         
         
           
            [directielid van Smienk] : ja. 
         
         
           Otolift: omdat zij ja om maar een heel klein voorbeeld te geven: zij zijn een tweemansbedrijf waar geen service achter staat. Zij kopen tweedehands liften op van marktplaats die zij niet kunnen servicen. Dus eigenlijk op een moment als er een probleem is, dan moeten zij, als er een mankement is, moeten zij van marktplaats een lift gaan kopen om het mankement te kunnen verhelpen en ja daardoor komen heel veel belanghebbenden komen terecht bij de fabrikanten. Er staat natuurlijk een merk op de stoel en op een moment als zij dan bij ons terechtkomen, ja dan gaan wij vragen van ja deze traplift die stond daar en daar. Die staat nu bij u, van wie hebt u die gekocht? En daardoor komen de mensen extra kosten te maken waardoor hun niet op dat moment geholpen kunnen worden waarin de fabrikanten, zoals Otolift, ja de mensen wel willen gaan helpen, maar wel met extra kosten komen. Wij willen eigenlijk als koopfabrikant willen we dat zo'n firma, laten we het zo zeggen, dat die eigenlijk stopt want die geeft alleen maar. Wij hebben liften gezien, nou het is schandalig hoe ze dat op de trap neerzetten, omdat zo 'n rail 9 keer van 10 op zo'n trap met bochten niet past. Dus aan elkaar vast te solderen met frustjes proberen ze dat een beetje op een trap vast te krijgen. Met alle gevolgen van dien. 
         
         
           
            [directielid van Smienk] : zo dat vind ik niet fijn om te horen. 
         
         
           Otolift: nee, maar ja. Daar slaat Smienk bekend om. 
         
         
           
            [directielid van Smienk] ; u zei een tweemansbedrijf, maar het is toch best een groot bedrijf? 
         
         
           Otolift: Ja daar lijkt het op, maar hun kunnen die service niet verlenen. Hun verkopen wel liften, maar dat doen ze van marktplaats. Ze hebben plaatjes van ja. 
         
         
           
            [directielid van Smienk] : ja? 
         
         
           Otolift: ja op hun telefoon laten ze wel eens wat zien. Ze geven ook heel snel een prijs aan, maar goed weet u ook wat u krijgt? Hebt u een duidelijke offerte waarin alles staat? Hoeveel maanden garantie hebt u? Ik zie 3 maanden voorbij komen en ik vraag soms wel eens aan een klant van hé laat dat eens zien.  
         
         
           (...)  
         
         
           Ik heb zelfs, en dan mag u over nadenken, ik heb zelfs de garantie inmiddels, want ik heb er nu al een paar gehad, dat wij eventueel, en dat moet ik wel overleggen uiteraard, maar dat ik eventueel de traplift voor dezelfde prijs mag leveren als waar nu Smienk hem voor levert. Alleen om te voorkomen dat u straks nog meer ellende. 
         
         
           
            [directielid van Smienk] : nou dat is, wat die prijs is? 
         
         
           Otolift: de laagste prijs garantie. Ja nou puur om deze man te laten stoppen omdat deze zoveel narigheid bezorgd. Wij willen de mensen helpen natuurlijk, dat nou kijk wij hebben 80 monteurs rijden in Nederland. Die service kunnen wij wel verlenen. Wij kunnen ook in principe, maar ja dan moet ik gewoon overstag. Want ik weet gewoon hoe mijn werkgever gaat. Ja nee wat dan ook kost wat kost. Nou dan wil ik wel een offerte zien waarin, want meestal hebben ze prijzen tussen vier en vijfduizend euro zo'n beetje (...)". 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Recherchebureau […] B.V. (hierna: [het recherchebureau]) heeft in opdracht van Smienk onderzocht of Otolift bij monde van haar medewerkers in het contact met potentiële klanten afbrekende mededelingen doet over Smienk en/of waarschuwt voor Smienk dan wel anderszins schade toebrengt aan het imago van Smienk bij consumenten. [het recherchebureau] heeft (onder een gefingeerde naam) in een telefoongesprek met Otolift op 5 april 2017 informatie opgevraagd over een traplift. Na een prijsindicatie van Otolift heeft [het recherchebureau] te kennen gegeven dat deze prijs een stuk hoger was dan een andere offerte. Volgens het rapport van [het recherchebureau] is in dit telefoongesprek daarop het volgende gezegd: 
       
       
         
           "Otolift: mag ik vragen bij welk bedrijf u die offerte heeft gekregen? 
         
         
           
            [het recherchebureau]: dat is Smienk. 
         
         
           Otolift: Ok, ja, ja. Het is niet mijn stijl om collega bedrijven daarin af te vallen maar wij horen hele slechte berichten over de firma Smienk. Wij hebben gewoon mensen aan de telefoon, die de traplift hebben gekocht bij Smienk, ja, wat niet veilig is. 
         
         
           
            [het recherchebureau]: Ok? 
         
         
           Otolift: wij passen namelijk ook in het geval van een tweedehands de rail aan, aan de trap en de firma Smienk past de trap aan, aan de rail en dat wil zeggen dat er met blokjes gewerkt wordt waardoor er soms echt onveilige situaties ontstaan. Het vervelende is dat zij ook Otolift trapliften gebruiken, die zij via marktplaats opkopen en die mensen komen dan bij ons terecht. Dan kan het nog wel eens zijn dat goedkoop wordt duurkoop, omdat het onveilig is en ze geen vertrouwen meer hebben in de traplift, dat er dan toch een andere gaat komen. Dus daarin wil ik u toch wel voor behoeden. 
         
         
           
            [het recherchebureau]: dus eigenlijk zegt u, Smienk is niet zo vertrouwd. 
         
         
           Otolift: nee, wat wij meekrijgen niet. Ik moet u eerlijk zeggen, ik geloofde de verhalen ook niet helemaal. Het gaat echt om oudere mensen, ik kon me dat niet voorstellen, maar ik ben zelf ook op internet gaan kijken daarna. Er staan ook zeker goede berichten op, maar de berichten die ik gelezen heb waren niet echt heel positief. Mensen schaffen een traplift aan omdat er onveilige situaties bestaan en als er dan door een traplift ook gevaarlijke situaties ontstaan, dat vind ik niet kunnen. Heeft u een ogenblik, ik moet even wat navragen voor u. 
         
         
           Otolift: ik heb overlegd met een collega en wij kunnen u wel tegemoet komen in de prijs in vergelijking met de offerte van Smienk. 
         
         
           
            [het recherchebureau]: dus over de prijs zal nog te praten zijn. 
         
         
           Otolift; ja, dat laat ik aan mijn adviseur over maar dat kan." 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       In een brief van 5 december 2016 aan een (potentiële) klant schrijft Smienk onder meer het volgende: 
       
       
         
           "(...) Bedankt voor uw interesse. Met deze brochure helpen we u graag verder in uw zoektocht naar de beste traplift. (...) 
         
         
           Uiteraard staat de veiligheid van uw traplift voorop. Daarom krijgt u op een traplift van Smienk Trapliften standaard 5 jaar garantie. (...)" 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
         In een artikel in het Financieele Dagblad van 7 april 2017 wordt [directeur van Smienk] , 
         directeur/aandeelhouder van Smienk, als volgt geciteerd;  "Bij het driejarig bestaan vorig 
         
           jaar vierden we de plaatsing van traplift nummer 7500". 
         
       
       
     
     
       3.1. 
       
         Smienk heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd – samengevat weergegeven: 
         I. 	voor recht te verklaren dat Otolift jegens Smienk onrechtmatig heeft gehandeld en/of ongeoorloofde mededinging bedrijft door misleidende en/of onjuiste en/of afbrekende mededelingen te doen over Smienk tegenover klanten; 
         II. 	te bevelen dat Otolift zich met onmiddellijke ingang onthoudt van het doen van mededelingen over Smienk en evenzo van zodanige mededelingen dat de consument deze zou kunnen opvatten als mededelingen over Smienk, met de strekking; 
       
       - dat door Smienk geplaatste trapliften onveilig zijn; en/of 
       - dat Smienk slechts een tweemansbedrijf is dat geen service kan bieden; en/of 
       - mededelingen die eiseres zwart maken en/of diskwalificeren; 
       
         III. 	Otolift te veroordelen op de website www.otolift.nl gedurende zes weken een nader omschreven rectificatie tekst te plaatsen; 
         IV. 	te bevelen dat Otolift bij het niet of niet volledig nakomen van het onder II. en III. genoemde bevel aan Smienk een dwangsom verschuldigd is; 
         V. 	Otolift te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat; 
         VI. 	Otolift te veroordelen in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Otolift heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd – samengevat weergegeven: 
         I. 	Smienk te veroordelen de (onrechtmatige) uitingen met betrekking tot de misleidende garantie te verwijderen en verwijderd te houden; 
         II. 	Smienk te bevelen zich alsnog te houden aan de vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2016 en zich daaraan te blijven houden; 
         III. 	Smienk te bevelen op de homepage van haar website een maand lang een nader omschreven rectificatie te plaatsen; 
         IV. 	Smienk te veroordelen tot betaling aan Otolift van een dwangsom bij overtreding van het gevorderde onder I en/of II en/of III; 
         V. 	Smienk te veroordelen tot betaling aan Otolift van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente; 
         VI. 	één en ander met veroordeling van Otolift in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis – samengevat weergegeven – in conventie:  
       
         
           voor recht verklaard dat Otolift onrechtmatig heeft gehandeld jegens Smienk door in telefoongesprekken met klanten afbrekende mededelingen te doen over Smienk; 
         
         
           Otolift op straffe van een dwangsom bevolen op de homepage van haar website gedurende vier weken de volgende rectificatie te plaatsen: 
         
       
       
         " Bij vonnis van 28 februari 2018 heeft de rechtbank Den Haag vastgesteld dat Otolift Trapliften B.V. onrechtmatig heeft gehandeld door in gesprekken met potentiële klanten afbrekende mededelingen te doen over Smienk Trapliften B.V.  De rechtbank heeft ons bevolen deze mededeling op onze website openbaar te maken. 
         
           Otolift Trapliften B.V. 
         
         
           de directie " 
       
       - Otolift in de proceskosten veroordeeld. 
       Voorts heeft de rechtbank in reconventie – samengevat weergegeven – de vorderingen van Otolift afgewezen en Otolift in de proceskosten veroordeeld. 
       
     
     
       4.1. 
       
         In  principaal appel  heeft Otolift geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van Smienk in conventie en toewijzing van de vorderingen van Otolift in reconventie, alsmede tot veroordeling van Smienk tot terugbetaling van € 9.225,37 met wettelijke rente en veroordeling van Smienk in de proceskosten met rente.  
         Smienk heeft – na eisvermeerdering – gevorderd Otolift uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 5.000,- met wettelijke rente vanaf 30 maart 2018. Voorts heeft Smienk in het principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing, met veroordeling van Otolift in de proceskosten.  
         Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen de door de andere partij gedane eisvermeerdering. Het hof zal voor beide partijen uitgaan van de gewijzigde eis. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
         In  voorwaardelijk incidenteel appel  heeft Smienk, voor het geval in het principaal appel enige grief doel treft aangaande de grondslag van de vorderingen, dan wel aangaande de toewijzing van enige vordering aan Smienk in eerste aanleg, geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, eventueel onder aanvulling van gronden, met veroordeling van Otolift in de proceskosten. 
         Otolift heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel tot afwijzing van de vordering. 
       
       
       
         
           De grieven IV, V, VI en VII van Otolift 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       Met deze grieven, die vooral (de waardering van) de feiten betreffen, bestrijdt Otolift de overwegingen van de rechtbank dat Otolift afbrekende mededelingen over Smienk heeft gedaan (r.o. 4.8), dat deze de goede naam van Smienk aantasten en/of kleinerend zijn over haar producten en diensten, dat niet van belang is of de uitlatingen zijn gedaan in antwoord op vragen van klanten (r.o. 4.10), alsmede dat Smienk voldoende heeft onderbouwd dat de uitlatingen van Otolift de goede naam aantasten van en/of kleinerend zijn over de producten en diensten van Smienk, nu dit valt af te leiden uit de opnames van de telefoongesprekken, waarin medewerkers van Otolift stellen dat je moet uitkijken met Smienk, Smienk de door haar geplaatste trapliften niet kan ‘servicen’, Smienk onzorgvuldig te werk gaat bij het plaatsen van trapliften en dat de door Smienk geplaatste trapliften onveilig zijn (r.o. 4.11). Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       5.2. 
       De rechtbank heeft haar oordelen gebaseerd op door Smienk overgelegde transcripties van telefoongesprekken van [klant 1] en [klant 2] met medewerkers van Smienk, alsmede van twee telefoongesprekken met medewerkers van Otolift, gevoerd door [directielid van Smienk] van Smienk en door [het recherchebureau] (waarvan relevante passages hiervoor zijn weergegeven in r.o. 2.6 tot en met 2.9). 
       
     
     
       5.3. 
       Volgens Otolift moet ernstig worden getwijfeld aan de ‘getrouwheid van de telefoongesprekken’, zijn de transcripties selectief en geven zij slechts in beperkte mate de inhoud van de gesprekken weer, waardoor in strijd met art. 21 Rv een onjuist en onvolledig beeld wordt geschetst. Zij laat echter na deze – door Smienk weersproken – stelling te onderbouwen. Dit had wel op haar weg gelegen, zeker nu Smienk niet alleen transcripties van de gesprekken maar ook de volledige geluidsopnamen van die gesprekken heeft overgelegd. Om die reden kan Otolift niet worden gevolgd in haar betwisting dat haar medewerkers zich hebben uitgelaten zoals door Smienk is gesteld.  
       
     
     
       5.4. 
       Otolift voert verder aan dat de rechtbank de gewraakte uitlatingen van de medewerkers van Otolift niet letterlijk heeft kunnen onderzoeken doch slechts aan de hand van wat [klant 1] en [klant 2] daarover aan medewerkers van Smienk hebben verklaard, waardoor de inhoud en strekking van de uitlatingen niet onomstotelijk kan worden vastgesteld. Daarbij benadrukt Otolift dat het hier gaat om uitlatingen waartegen Smienk zich verzet met een beroep op art. 6:194a BW, dat een beperking inhoudt van de vrijheid van reclame. Op zichzelf terecht wijst Otolift erop dat in dat kader op grond van art. 6:195 lid 1 BW op haar de bewijslast rust ter zake van de juistheid en volledigheid van de feiten die in de gewraakte uitlatingen zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd. Daaruit volgt evenwel niet, althans niet zonder meer, dat de letterlijke tekst van de uitlatingen beschikbaar dient te zijn en evenmin dat irrelevant is wat de indruk is van de desbetreffende consumenten bij een dergelijke reclame-uiting. Die indruk kan nu juist wel van belang zijn, zoals ook blijkt uit de omstandigheid dat art. 6:195 lid 1 BW spreekt van feiten die in de mededeling zijn vervat of “daardoor worden gesuggereerd”. 
       
     
     
       5.5. 
       Naar het oordeel van het hof ziet Otolift er verder aan voorbij dat de rechtbank zich niet slechts heeft gebaseerd op de gesprekken van Smienk met de dames [klant 1] en [klant 2] , maar ook op de nadien door [directielid van Smienk] en [het recherchebureau] gevoerde gesprekken met Otolift en dat in die gesprekken, waarvan de letterlijke tekst is overgelegd, bevestiging werd gevonden voor wat door de genoemde dames was gerapporteerd. De gesprekken vormen samen ook naar het oordeel van het hof een alleszins voldoende basis voor het oordeel dat Otolift afbrekende mededelingen over Smienk heeft gedaan. Inhoud en strekking van de door Otolift tegenover de dames [klant 1] en [klant 2] gedane uitlatingen staan daarmee ook naar het oordeel van het hof in voldoende mate vast.  
       
     
     
       5.6. 
       Anders dan Otolift aanvoert (MvG 78), is [klant 1] immers wel degelijk concreet in de aanduiding van de tegenover haar gedane denigrerende opmerkingen over Smienk. Zij verklaart immers: “(…) daar kreeg ik een heel verhaal over “u moet beslist niet met Smienk in zee, want onbetrouwbaar”; “(…) als de rail niet helemaal vast gemaakt kan worden, dan worden er blokjes onder geplaatst (…) of zoiets, in elk geval wordt het er niet veiliger op”. Ook uit de verklaring van [klant 2] blijkt dat Otolift tegenover haar de goede naam van Smienk heeft aangetast en zich kleinerend of de producten en diensten van Smienk heeft uitgelaten: “(…) En toen stak zij toch wel een vrij negatief verhaal af over jullie. (…) Ik zei ja ze verkopen ook autoliften. Toen zij die vrouw, ja dat weet ik maar daar staan wij absoluut niet achter. (…) Omdat de veiligheid niet gegarandeerd is zei ze. (…) Maar zij zegt dat ze wel is mensen huilend aan de lijn hebben, omdat ze een onveilig gevoel hebben, omdat ze de lift niet durven te gebruiken, omdat de blokjes niet goed zitten. Ze zegt dat jullie geen maatwerk regelen en dat je het pas maakt met blokjes en die kunnen dan los gaan, die niet helemaal passend zijn. (…) Nee maar het is gewoon niet fijn, als mensen ongeweten je naam zwart maken.” Uit de verklaringen komt naar voren dat Otolift waarschuwde voor Smienk, dat daarbij sprake was van onbetrouwbaarheid, gebrek aan veiligheid en het niet leveren van maatwerk en dat de teneur afbrekend was (‘vrij negatief verhaal’, ‘een heel verhaal’, ‘je naam zwart maken’). 
       
     
     
       5.7. 
       Dat Otolift daadwerkelijk waarschuwde om met Smienk in zee te gaan, blijkt uit de transcriptie van het gesprek van een medewerker van Otolift met [directielid van Smienk] , die zich als (zoon van) een potentiële klant voordeed, waarin deze medewerker verklaarde: “Smienk. Oh kijk daarmee uit” (…) Ja ik geef jullie alleen een waarschuwing. Wij zijn in een aantal rechtszaken met Smienk. (…) omdat zij ja om maar een heel klein voorbeeld te geven: zij zijn een tweemansbedrijf waar geen service achter staat.” Uit de transcriptie blijkt dat deze mededelingen werden gedaan aan het begin van het gesprek, zodra [directielid van Smienk] op verzoek van de medewerker van Otolift de naam Smienk had genoemd. Het hof verwerpt reeds daarom het standpunt van Otolift dat aan deze verklaring geen bewijskracht toekomt omdat door [directielid van Smienk] een vertrouwelijke sfeer was gecreëerd, waardoor de uitlatingen zouden zijn uitgelokt en binnen de context van het gesprek moeten worden geplaatst.  
       
     
     
       5.8. 
       Ook uit het gesprek tussen [het recherchebureau] en een medewerkster van Otolift blijkt dat deze medewerkster zich negatief uitliet over Smienk: “(…) wij horen hele slechte berichten over Smienk. (…) Ik geloofde de verhalen ook niet helemaal. Het gaat echt om oudere mensen, ik kon me dat niet voorstellen. (…) Mensen schaffen een traplift aan omdat er onveilige situaties bestaan en als er dan door een traplift ook gevaarlijke situaties ontstaan, dat vind ik niet kunnen”. Deze medewerkster verklaart ook dat het niet haar stijl is om collega-bedrijven af te vallen, maar dat maakt haar mededelingen – anders dan Otolift aanvoert – niet genuanceerd maar versterkt de negatieve lading juist. In dit verband acht het hof niet van belang of deze medewerkster, zoals zij verklaart (prod. F bij MvG), zich nimmer ‘in algemene zin’ negatief uitlaat over enige aanbieder in de tweedehands markt. 
       
     
     
       5.9. 
       Overigens sluiten de gewraakte uitlatingen aan bij de signalen van klanten die Smienk begin januari 2015 bij Otolift aan de orde stelde (prod. 7 bij MvA), alsmede bij een recenter Whatsapp-bericht van een Otolift-medewerker aan een potentiële klant (“Wij krijgen regelmatig berichtjes van klanten die een lift van Smienk heeft gekocht en die niet gerepareerd kan worden door Smienk”; door Smienk in hoger beroep overgelegd als prod. 31). 
       
     
     
       5.10. 
       Otolift heeft zich nog op het standpunt gesteld (MvG 57) dat haar medewerkers niet uit zichzelf inlichtingen hebben gegeven, maar in de telefoongesprekken slechts hebben gereageerd op specifieke vragen van klanten over Smienk en de veiligheid en service van haar producten. Aan deze door Smienk betwiste stelling gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. Uit de verklaring van [klant 2] blijkt immers dat de medewerkster van Otolift heeft geïnformeerd met welk bedrijf zij in zee ging en vervolgens op het horen van de naam Smienk een negatief verhaal afstak. Ook uit de transcriptie van het met [directielid van Smienk] gevoerde gesprek blijkt dat de medewerker van Otolift zelf informeerde naar de naam van het bedrijf waarop de keuze van de klant was gevallen en vervolgens direct zei: “Smienk. Oh kijk daarmee uit”. De transcriptie van het met [het recherchebureau] gevoerde gesprek wijst in dezelfde richting.  
       
     
     
       5.11. 
       Otolift heeft in het kader van de hier besproken grieven nog opgemerkt dat de gewraakte uitlatingen door haar medewerkers gebaseerd zijn op waarheid en gedaan zonder bedoeling om te benadelen maar juist om de desbetreffende ‘klanten’ op veiligheidsaspecten te waarschuwen. Daarover gaat het echter niet in de door deze grieven bestreden overwegingen (zie wel r.o. 4.12 van het bestreden vonnis, waarop grief VIII betrekking heeft). 
       
     
     
       5.12. 
       Het voorgaande brengt mee dat de grieven IV, V, en VII falen. Gelet op wat in 5.10 is overwogen, heeft Otolift bij grief VI geen belang, zodat ook die grief moet worden verworpen. Nu Otolift geen (in het licht van de gemotiveerde stellingen van Smienk en de overgelegde bewijsmiddelen) voldoende concrete stellingen heeft betrokken die, indien juist, zouden leiden tot een andere beoordeling van deze grieven, zal het hof Otolift geen gelegenheid bieden tot het leveren van (tegen)bewijs.  
       
       
         
           De grieven I, II en III van Otolift 
         
       
       
     
     
       6.1. 
       Volgens Otolift heeft de rechtbank in r.o. 4.4 ten onrechte geoordeeld dat de uitlatingen van Otolift kunnen worden beschouwd als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW (grief I). Verder zou de rechtbank in r.o. 4.4 ten onrechte hebben overwogen dat Otolift wel degelijk concurrentie van Smienk zou ondervinden, aangezien consumenten die kiezen voor een tweedehands traplift van Smienk, ook voor een nieuwe traplift van Otolift zouden kunnen kiezen, en omgekeerd (grief II). Ten slotte heeft de rechtbank volgens Otolift ten onrechte in r.o. 4.5 geoordeeld dat mededelingen in telefoongesprekken vergelijkende reclame kunnen opleveren, omdat artikel 6:194a BW in navolging van de definitie van ‘reclame’ in artikel 2 onder a) van de Reclamerichtlijn geen openbaarmakingseis stelt (grief III). 
       
     
     
       6.2. 
       Otolift stelt zich op het standpunt dat de mededelingen in de telefoongesprekken met twee klanten niet vallen onder de definitie van reclame in de zin van art. 6:194a BW, nu het niet gaat om openbare mededelingen of uitingen en zij geen breder publiek hebben bereikt; ook gaat het niet om een wervend aanbod, gericht tot een publiek, maar slechts om antwoorden op vragen van een klant in een besloten gesprek over verschillen in dienstverlening. 
       
     
     
       6.3. 
       Het hof oordeelt als volgt.  
       
     
     
       6.4. 
       Art. 6:194a lid 1 BW betreffende vergelijkende reclame bevat geen definitie van wat onder reclame moet worden verstaan en derhalve evenmin of daarvan slechts sprake is bij uitlatingen die in het openbaar zijn gedaan. In art. 6:194 BW, dat betrekking heeft op misleidende reclame, wordt in lid 1 wél de eis van een openbare mededeling gesteld, maar die eis wordt in lid 2 en lid 3 voor het geval van misleidende omissies juist niet gesteld, zodat daaronder ook een persoonsgerichte benadering via bijvoorbeeld telefoon wordt bestreken.  
       
     
     
       6.5. 
       
         Art. 6:194a BW strekt tot implementatie van de Richtlijn (EG) nr. 97/55 van het Europees Parlement en de raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van richtlijn nr. 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen ( PbEG  L 290). Nadien heeft codificatie plaatsgevonden in Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame ( PbEU  L 376) (hierna: de Richtlijn). Art. 6:194a BW dient te worden uitgelegd in het licht van de Richtlijn (‘richtlijnconform’). Art. 2 onder a van de Richtlijn omschrijft reclame als “iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit (…) ter bevordering van de afzet van goederen of 
         diensten (…)”. Het hof ziet geen reden om, in afwijking van deze ruime omschrijving in de Richtlijn, art. 6:194a BW aldus uit te leggen dat van vergelijkende reclame eerst sprake is wanneer sprake is van openbaar gemaakte mededelingen en dat daarvan geen sprake is in geval van telefonische mededelingen aan potentiële klanten, zelfs als het gaat om slechts één of enkele klanten. Overigens merkt het hof in dit verband op dat weliswaar slechts van een beperkt aantal telefoongesprekken vaststaat dat medewerkers van Otolift daarin afbrekende mededelingen over Smienk hebben gedaan, maar dat er geen grond is (aangevoerd) om aan te nemen dat die mededelingen exclusief gericht waren op de desbetreffende klanten en niet gedaan werden aan andere klanten die ook met Smienk contact hadden.  
         Voor zover uit een passage in de memorie van toelichting (‘reclame bevat een wervend aanbod, gericht tot een publiek’;  Kamerstukken II  2000/01, 27619, 3, p. 12) zou kunnen worden afgeleid dat de regering van een ander standpunt is uitgegaan, moet daaraan in het licht van de ruime omschrijving in de Richtlijn worden voorbijgegaan. Overigens wordt ook in de memorie van toelichting direct voor de aangehaalde woorden gewezen op de omschrijving uit de Richtlijn en wordt op die plaats voorts opgemerkt dat wie zich in een brief richt tot een aantal mogelijke afnemers en daarin zijn bedrijf of product vergelijkt met dat van een ander, vergelijkende reclame bedrijft.  
       
       
     
     
       6.6. 
       De stelling van Otolift dat het niet gaat om vergelijkende reclame omdat haar medewerkers slechts hebben gereageerd op vragen van klanten, kan haar niet baten, reeds omdat die stelling hiervoor in 5.10 is verworpen. Ook haar stelling dat haar medewerkers geen wervende reclameboodschap hebben doen uitgaan acht het hof niet relevant, aangezien voor toepassing van art. 6:194a BW een dergelijke eis niet kan worden gesteld (de hiervoor aangehaalde opmerking in de memorie van toelichting is daarvoor niet voldoende). Hetzelfde geldt voor de stelling van Otolift dat de mededelingen door haar medewerkers zijn gedaan zonder toeleg (intentie) om te benadelen. 
       
     
     
       6.7. 
       De stelling van Otolift dat zij geen concurrent is van Smienk en dat om die reden geen sprake kan zijn van vergelijkende reclame in de zin van art. 1:194a lid 1 BW, heeft zij onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden verworpen. Otolift stelt nu wel dat zij geen tweedehands trapliften levert en ook geen hergebruikte trapliften installeert, maar zij verklaart niet hoe zich dit verhoudt tot de opmerking van haar marketingmanager [marketingmanager] tijdens de comparitie in eerste aanleg: “70% van ons aanbod is ook tweedehands”. Uit voetnoot 7 bij de pleitnota van Otolift in hoger beroep blijkt verder dat Otolift wel degelijk reeds gebruikte (“gereconditioneerde”) trapliftstoelen levert en sinds 2016 eveneens uit herbruikbare onderdelen bestaande rail. Daarnaast volgt de concurrentieverhouding tussen partijen ook uit het in r.o. 4.4 van het bestreden vonnis genoemde – en door Otolift niet weersproken – argument dat Otolift concurrentie ondervindt van Smienk in die zin dat een klant die kiest voor een tweedehands traplift van Smienk ook voor een nieuwe traplift van Otolift zou kunnen kiezen en omgekeerd. Opmerking verdient nog dat Otolift zichzelf in reconventie met zoveel woorden aanduidt als concurrent van Smienk (MvG 105). 
       
     
     
       6.8. 
       Ten slotte voert Otolift in toelichting op grief I nog aan dat haar medewerkers slechts feitelijk juiste informatie hebben verstrekt en dat het haar vrijstaat klanten te waarschuwen over de veiligheidsaspecten rondom de installatie van hergebruikte trapliften. In dit verband spreekt zij van het informeren over “het objectief vaststaande feit dat tweedehands trapliften (van haar merk) niet zomaar (overal) op een andere trap gemonteerd kunnen worden, althans dat gebleken is dat dit veelal onterecht wel is gebeurd door Smienk” (MvG 59).  
       
     
     
       6.9. 
       Het hof neemt aan dat Otolift hiermee een beroep doet op art. 6:194a lid 2 onder c BW, waar als één van de (cumulatieve) voorwaarden voor de toelaatbaarheid van vergelijkende reclame is genoemd dat daarbij op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de goederen en diensten worden vergeleken. De stelling van Otolift komt er welbeschouwd op neer dat het een objectief feit is dat Smienk zomaar overal en veelal onterecht tweedehands Otolift-trapliften heeft gemonteerd op een andere trap. Die vérgaande stelling is gemotiveerd betwist door Smienk. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft salesmanager [salesmanager] van Otolift op de vraag of de door Smienk geplaatste liften onveilig zijn, verklaard: “Hoe moet ik dat beoordelen. Wat wij zien, geeft een beperkt beeld van het geheel. Ik heb een aantal opstellingen gezien die ik dramatisch vond. U vraagt mij of ik in alle gevallen vind dat de trapliften onveilig zijn. Nee, dat vind ik niet”.  
       
     
     
       6.10. 
       Mede in het licht van laatstbedoelde verklaring had het op de weg van Otolift gelegen in hoger beroep haar hiervoor bedoelde vérgaande stelling van een deugdelijke nadere onderbouwing te voorzien. Dat heeft zij echter nagelaten. Wel verklaart zij (nogmaals) dat niet alle door Smienk geplaatste tweedehands trapliften onveilig zijn, maar dat het veiligheidsaspect bij tweedehands trapliften wel extra aandacht behoeft in verband met de geldende Europese veiligheidsnormen en richtlijnen (MvG 37), en dat zij potentiële klanten erop mag wijzen dat gereviseerde tweedehands trapliften in de meeste gevallen niet opnieuw zijn gekeurd en zijn gecertificeerd, en dat derhalve niet vaststaat dat deze aan de geldende veiligheidseisen voldoen (MvG 39). Deze nadere – veel minder vérgaande – stellingen acht het hof in dit verband evenwel niet van belang, omdat de door Smienk in deze procedure gewraakte uitlatingen een aanzienlijk verdergaande strekking hebben en erop neerkomen – zoals de rechtbank ze in r.o. 4.12 onweersproken heeft samengevat – dat de installatie van trapliften door Smienk in het algemeen tekortschiet en tot onveilige situaties leidt. Bij gebreke van een voldoende (nadere) onderbouwing moet de hiervoor bedoelde vérgaande stelling van Otolift worden verworpen. Aan bewijslevering wordt in dit verband dan ook niet toegekomen. Overigens ontbreekt op dit punt ook een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod. 
       
     
     
       6.10. 
       De grieven I, II en III falen dan ook. 
       
       
         
           De grieven VIII, IX en X van Otolift 
         
       
       
     
     
       7.1. 
       Grief VIII bestrijdt het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.12) dat Otolift niet heeft kunnen aantonen dat de installatie van trapliften door Smienk in het algemeen tekortschiet en tot onveilige situaties leidt, alsmede dat haar medewerkers zouden hebben meegedeeld dat Smienk in alle gevallen tekortschiet bij de installatie van tweedehands liften. Grief IX keert zich tegen r.o. 4.13 van het bestreden vonnis, terwijl Grief X zich keert tegen de veroordeling van Otolift in de proceskosten (in conventie). De grieven zijn niet voorzien van een afzonderlijk toelichting doch slechts een verwijzing naar de toelichting op de voorgaande grieven. Met grief X beoogt Otolift het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
       
     
     
       7.3. 
       Grief VIII faalt, omdat de juistheid van de in r.o. 4.12 bedoelde uitlatingen, die feitelijk overeenkomen met de hiervoor bedoelde vérgaande stelling dat Smienk zomaar overal en veelal onterecht tweedehands Otolift-trapliften heeft gemonteerd op een andere trap, ook in hoger beroep bij gebreke van een voldoende nadere onderbouwing niet zijn komen vast te staan. Voor zover de grief inhoudt dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat Smienk volgens medewerkers van Otolift ‘in alle gevallen’ tekortschiet bij de installatie van tweedehands liften, faalt deze omdat de rechtbank dat niet heeft overwogen. 
       
     
     
       7.4. 
       Grief IX faalt eveneens. De gewraakte uitlatingen zijn afbrekend, tasten de goede naam van Smienk aan (art. 6:194a lid 2 onder e BW) en aan de eis van art. 6:194a lid 2 onder c BW is niet voldaan (zie hiervoor, 6.9-6.10). Daaruit volgt dat de gevraagde verklaring voor recht toewijsbaar is. Op de – eveneens toewijsbare – rectificatie zal hierna bij de bespreking van grief XI worden ingegaan. Bij die stand van zaken faalt ook grief X, die een ‘veeggrief’ is. 
       
       
         
           Grief XI van Otolift 
         
       
       
     
     
       8.1. 
       Deze grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte de rectificatievordering heeft toegewezen, en dat heeft gedaan in algemene termen en zonder duidelijke instructies over de wijze van plaatsing. Volgens Otolift is de veroordeling disproportioneel, omdat de gewraakte uitlatingen slechts in twee telefoongesprekken zijn gedaan. De veroordeling schiet haar doel voorbij en heeft Otolift zonder rechtvaardiging veel reputatieschade toegebracht. Daarnaast is de veroordeling vaag, omdat uit de rectificatie niet blijkt welke uitlatingen onrechtmatig zijn bevonden. 
       
     
     
       8.2. 
       Het hof verwerpt de grief. Het hof acht toewijzing van de rectificatievordering in de gekozen vorm niet disproportioneel. Hoewel van slechts twee telefoongesprekken met potentiële klanten van Otolift vaststaat dat daarin de gewraakte uitlatingen zijn gedaan, heeft de rechtbank zich ook gebaseerd op de nadien door [directielid van Smienk] en [het recherchebureau] gevoerde gesprekken met Otolift, waarin de desbetreffende medewerkers van Otolift kennelijk meenden te spreken met potentiële klanten. Verder sluiten de gewraakte uitlatingen zoals gezegd aan bij de signalen van klanten die Smienk begin januari 2015 bij Otolift aan de orde stelde (prod. 7 bij MvA), alsmede bij een recenter Whatsapp-bericht van een Otolift-medewerker aan een potentiële klant (prod. 31 Smienk). Gelet op dit een en ander ligt een rectificatie in de vorm van een rechtstreeks bericht aan de dames [klant 1] en [klant 2] niet voor de hand. Aan een rectificatie op de eigen website van Otolift zullen voorts slechts geringe kosten verbonden zijn. Dat Otolift door de rectificatie reputatieschade heeft geleden, zoals zij stelt, vormt onvoldoende reden om te concluderen dat de veroordeling niet passend is. Anders dan Otolift meent (MvG 48), valt de rectificatie ook niet te beschouwen als een openbare boetedoening door Otolift. De voorgeschreven tekst houdt immers geen standpunt van Otolift in over de door de rechtbank onrechtmatig bevonden uitlatingen. Het in de te publiceren tekst herhalen van de afbrekende mededelingen zou naar het oordeel van het hof ook afbreuk doen aan het doel van de rectificatie, te weten herstel van de goede naam van Smienk. 
       
       
         
           De vermeerderde eis van Smienk 
         
       
       
     
     
       9.1. 
       Smienk heeft haar eis in conventie vermeerderd. Zij vordert veroordeling van Otolift tot betaling van € 5.000 omdat Otolift, nadat het bestreden vonnis haar op 13 maart 2018 was betekend, pas op 29 maart 2018 (na 17.00 uur) heeft voldaan aan de veroordeling tot rectificatie. Volgens Smienk heeft Otolift daarmee een bedrag van € 10.000 aan dwangsommen verbeurd, waarvan zij slechts € 5.000 heeft voldaan. 
       
     
     
       9.2. 
       Otolift gaat uit van dezelfde feiten, maar meent dat zij slechts € 5.000 heeft verbeurd, welke zij heeft voldaan. Dit standpunt heeft zij evenwel niet, met inachtneming van de tweeconclusieregel, bij memorie van antwoord in incidenteel appel ingenomen maar pas bij pleidooi. Smienk heeft daarop bij het pleidooi niet gereageerd. 
       
     
     
       9.3. 
       Nu niet is gebleken dat Smienk ermee heeft ingestemd dat Otolift bij pleidooi alsnog dit verweer voerde, merkt het hof de weerspreking door Otolift tijdens het pleidooi aan als tardief. De vermeerderde eis komt niet op voorhand als onrechtmatig of ongegrond voor en zal dan ook worden toegewezen. 
       
       
         
           Het voorwaardelijk incidenteel appel van Smienk 
         
       
       
     
     
       10.1. 
       Smienk heeft een incidentele grief opgeworpen over de vraag of de in deze procedure door haar bestreden gedragingen van Otolift ook vallen onder het toepassingsgebied van de regeling van oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193a BW e.v.). De grief is voorwaardelijk ingesteld, voor het geval in het principaal appel enige grief doel treft aangaande de grondslag van de vorderingen, dan wel aangaande de toewijzing van enige vordering aan Smienk in eerste aanleg. 
       
     
     
       10.2. 
       Naar het hof begrijpt, is het incidenteel appel niet afhankelijk van de beoordeling van de grieven van Otolift die betrekking hebben op de door Otolift ingestelde reconventionele vorderingen. Dat brengt mee dat nu alle grieven van Otolift met betrekking tot de conventie falen, de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet is vervuld. Het hof komt derhalve aan behandeling daarvan niet toe. 
       
       
         
           De grieven XII, XIII en XIV van Otolift over de reconventie 
         
       
       
     
     
       11.1. 
       Grief XII houdt in dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.18 heeft overwogen dat Otolift onvoldoende heeft onderbouwd dat Smienk in strijd met de vaststellingsovereenkomst zowel on- als offline reclame-uitingen heeft gedaan, waarin Smienk stelt dat zij een vijf jaar garantie geeft zonder vermelding dat dit alleen geldt in combinatie met een onderhoudsabonnement, en in het verlengde daarvan dat voor zover het door Otolift overgelegde bewijs voldoende is om vast te kunnen stellen dat Smienk in de door Otolift genoemde gevallen de vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2016 (zie hiervoor, 2.5) heeft geschonden, deze schending zo gering is dat zij niet kan leiden tot toewijzing van de rectificatievordering. Grief XIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.19 heeft overwogen dat de door Otolift overgelegde reclame-uitingen van Smienk niet misleidend zouden zijn jegens consumenten. 
       
     
     
       11.2. 
       Ter onderbouwing van haar grieven legt Otolift in hoger beroep screenshots over van de website “Liever thuis” (prod. G) en de in 2017 gepubliceerde brochure van Smienk (prod. H). Volgens Otolift bevat de website een advertentie van Smienk waarvan de tekst “Smienk Trapliften levert gebruikte trapliften op maat met vijf jaar garantie tegen de helft van de nieuwprijs” in strijd met de vaststellingsovereenkomst niet vermeldt dat dit uitsluitend geldt in combinatie met een onderhoudsabonnement. Ook uit de brochuretekst blijkt volgens Otolift ten onrechte niet dat de garantie van vijf jaar slechts geldt in combinatie met onderhoud. 
       
     
     
       11.3. 
       Smienk beroept zich er tot haar verweer op dat Otolift haar niet in gebreke heeft gesteld en haar vordering om die reden niet kan doen steunen op de vaststellingsovereenkomst (MvA 179. Dit verweer, waarop Otolift niet heeft gereageerd, slaagt niet. Voor zover Smienk immers in strijd met de vaststellingsovereenkomst zou hebben gehandeld door het publiceren van bepaalde reclame-uitingen, is in zoverre nakoming van de vaststellingsovereenkomst reeds blijvend onmogelijk, zodat Otolift ingevolge art. 6:74 lid 2 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding (in dit geval: in natura, door middel van een rectificatie) zonder inachtneming van de regeling van verzuim en ingebrekestelling.  
       
     
     
       11.4. 
       Verder beroept Smienk zich erop dat de producties G en H geen ‘externe advertenties’ zijn als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst. Met dat begrip is volgens haar slechts gedoeld op reclame-uitingen in media van derden, in het bijzonder banners, Google Ads en andere (korte) advertenties van Smienk op internet en in gedrukte media. Ook op dit verweer heeft Otolift niet gereageerd. Dat brengt mee dat als onweersproken moet worden aangenomen dat de producties G en H geen externe advertenties zijn en dat Smienk daarmee dan ook niet in strijd kan hebben gehandeld met haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       11.5. 
       In eerste aanleg is door Otolift materiaal overgelegd waaruit zou blijken dat Smienk in strijd heeft gehandeld met de vaststellingsovereenkomst. Het hof verwijst naar de gedetailleerde bespreking in r.o. 4.18 van dat materiaal in het bestreden vonnis. Die bespreking mondde uit in de overweging dat Otolift onvoldoende heeft onderbouwd dat Smienk in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld. Otolift heeft vervolgens in hoger beroep haar standpunt uit de eerste aanleg herhaald en geen nadere onderbouwing gegeven. Het hof verenigt zich met de door de rechtbank gegeven gronden voor haar overweging en maakt deze tot de zijne. Ook het hof gaat er derhalve van uit dat Otolift onvoldoende heeft onderbouwd dat Smienk in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld. 
       
     
     
       11.6. 
       De rechtbank is in r.o. 4.19 voorbijgegaan aan de stelling van Otolift dat de desbetreffende uitlatingen ook los van de vaststellingsovereenkomst misleidend zijn, omdat Otolift in het licht van de gemotiveerde betwisting door Smienk onvoldoende heeft toegelicht waaruit de gestelde misleiding bestaat. Kennelijk naar aanleiding daarvan voert Otolift in hoger beroep aan (MvG 105 e.v.) dat de reclame met betrekking tot de vijf jaar garantietermijn misleidend is voor consumenten, omdat zij door Smienk onvolledig worden geïnformeerd over de voorwaarden. Derhalve staat het Otolift vrij, zo voert zij verder aan, om hiertegen als concurrent op te treden.  
       
     
     
       11.7. 
       Op zichzelf is het juist dat Otolift als concurrent zich op kan verzetten tegen reclame-uitingen van Smienk waarmee deze door middel van misleidende reclame tegenover consumenten een ongeoorloofde voorsprong op haar neemt, en wel op grond van art. 6:194 BW (en niet – zoals Otolift meent – art. 6:194a BW, aangezien het hier niet gaat om vergelijkende reclame). Het hof is evenwel van oordeel dat Otolift ook in hoger beroep niet voldoende heeft toegelicht dat sprake is van een relevante misleiding. In het bijzonder heeft Otolift wel gesteld dat de misleiding erin gelegen is dat consumenten onvolledig worden geïnformeerd over de aan de aanschaf van een traplift verbonden voorwaarden, maar zij laat na te stellen, laat staan te onderbouwen, dat het daarbij gaat om essentiële informatie als bedoeld in art. 6:194 lid 2-3 BW in verbinding met art. 6:194 lid 4 BW, art. 6:193d lid 4 en 6:193e, onder a-d BW. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat de ontbrekende informatie over de garantievoorwaarden moet worden beschouwd als essentiële informatie in de zin van de genoemde bepalingen.  
       
     
     
       11.8. 
       De grieven XII en XIII worden verworpen. In het verlengde daarvan faalt ook grief XIV, dat ertoe strekt het geschil in reconventie in volle omvang voor te leggen. Aan het alsnog honoreren van het door de rechtbank verworpen bewijsaanbod komt het hof niet toe, nu Otolift haar in dit verband relevante stellingen niet voldoende heeft onderbouwd, zoals hiervoor overwogen. 
       
       
         
           Afronding 
         
       
       
     
     
       12.1. 
       Het door Otolift in hoger beroep gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake en/of onvoldoende gespecificeerd verworpen. 
       
     
     
       12.2. 
       Nu geen van de grieven slaagt, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De in hoger beroep door Otolift gevorderde veroordeling van Smienk tot terugbetaling van wat Otolift ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft voldaan, zal daarom worden afgewezen. De vermeerderde eis van Smienk zal worden toegewezen. 
       
     
     
       12.3. 
       Otolift zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van Smienk begroot op € 726,-- voor verschotten (griffierecht) en op € 3.222,-- voor salaris van de advocaat. 
       
     
     
       12.4. 
       Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu Smienk dit heeft gevorderd en Otolift daartegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het vonnis van 28 februari 2018, door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen; 
     
     - veroordeelt Otolift tot betaling aan Smienk van € 5.000 met wettelijke rente vanaf 30 maart 2018 
     
     - veroordeelt Otolift in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van Smienk begroot op € 726,-- voor verschotten en op € 3.222,-- voor salaris van de advocaat; 
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, J.A. van Dorp en R.F. Groos en is ondertekend en uitgesproken door mr. J. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 12 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.