ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:2422

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:2422 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-03-2020 / 200.269.090

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-03-19

Zaaknummer: 200.269.090

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:2422

---

Beroep op grond van art. 4 lid 1 Belemmeringenwet Privaatrecht tegen opgelegde gedoogplicht ten behoeve van de aanleg van een rioolwaterpersleiding. Beperkt toetsingskader: beoordeling van de belemmering van het gebruik per betrokken perceel. Dat er binnen een perceel mogelijk sprake is van een (nog) minder belemmerend alternatief, brengt niet zonder meer met zich dat de gedoogplicht alleen al om die reden meer belemmerend is dan redelijkerwijze nodig is. Verzoek tot vernietiging van de gedoogbeschikkingen wordt afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.269.090 
       (kenmerk van de besluiten van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat:  RWS-2019/32404) 
     
     
     
       
         beschikking van 19 maart 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de stichting  Stichting het Lijndensche Fonds voor Kerk en Zending , 
       gevestigd te Hemmen (gemeente Overbetuwe), 
       verzoekster,  
       hierna: de stichting, 
       advocaat: mr. C.F. van Helvoirt, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de minister van Infrastructuur en Waterstaat,  
     
       kantoorhoudende te Den Haag,   
       verweerder, 
       hierna: de minister, 
       advocaat: mr. M. Vink, 
     
     
     
       en 
     
     
   
   
     
       2 de publiekrechtelijke rechtspersoon het Waterschap Rivierenland,  
     
       gevestigd te Tiel,   
       belanghebbende,  
       hierna: het waterschap,  
       advocaat: mr. C.J. IJdema.  
     
     
   
   
     
       1 De beschikkingen van de minister en de procedure bij het hof 
     
     
       1.1 
       
         In een beschikking van 30 september 2019 heeft de minister op verzoek van het 
         Waterschap op grond van artikel 2 lid 5 van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: ‘BP’) aan de stichting, behoudens een recht op schadevergoeding, een gedoogplicht opgelegd. Kort weergegeven houdt deze gedoogplicht in dat de stichting de aanleg en instandhouding van een rioolwaterpersleiding (hierna: de ‘persleiding’) door het waterschap in een aantal van haar percelen grond moet gedogen. De minister heeft de gedoogbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
       
     
     
       1.2 
       Bij beschikking van 21 oktober 2019 heeft de minister een aantal perceelnummers in de gedoogbeschikking gewijzigd omdat de betreffende percelen zijn gesplitst in nieuwe percelen (de ‘wijzigingsbeschikking’).   
       
     
     
       1.3 
       Bij beroepschrift van 11 november 2019 (met bijlagen) heeft de stichting op grond van artikel 4 lid 1 BP beroep ingesteld bij het hof tegen de gedoogbeschikking en de wijzigingsbeschikking.  
       
     
     
       1.4 
       Bij brief van 8 januari 2020 (met producties) heeft het waterschap zijn standpunt uiteengezet.  
       
     
     
       1.5 
       Bij verweerschrift van 9 januari 2020 (met productie) heeft de minister verweer gevoerd.  
       
     
     
       1.6 
       Bij brief van 7 februari 2020 heeft de stichting de bijlagen 14 tot en met 19 in het geding gebracht.  
       
     
     
       1.7 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 februari 2020. Partijen en hun advocaten hebben tijdens de zitting hun standpunten toegelicht waarbij mrs. Van Helvoirt, Vink en IJdema gebruik hebben gemaakt van schriftelijke notities.   
       
     
     
       1.8 
       Vervolgens heeft het hof een datum voor het geven van een beschikking bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 De motivering van de beslissing  
     
     
       2.1 
       Deze zaak gaat om de vraag of de gedoog- en wijzigingsbeschikking van de minister moeten worden vernietigd omdat het gebruik van de daarin betrokken percelen méér wordt belemmerd dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van de persleiding. Het tracé van de persleiding die het waterschap wil aanleggen, loopt over percelen grond die in eigendom toebehoren aan de stichting en deel uitmaken van het landgoed De Heerlijkheid Hemmen. Omdat de stichting en het waterschap geen overeenstemming hebben bereikt over het gebruik van en het tracé over de percelen van de stichting voor het leggen van de persleiding, heeft het waterschap de minister verzocht om een gedoogplicht op te leggen voor het gewenste tracé. De minister heeft vervolgens de gedoog- en wijzigingsbeschikking afgegeven.  
       
     
     
       2.2 
       De stichting kan zich niet vinden in de beschikkingen van de minister. Zij verzoekt het hof om, kort weergegeven, de beschikkingen te vernietigen met veroordeling van de minister in de kosten van de procedure. Zij voert daartoe diverse argumenten aan.   
       
       
         
           Juridisch kader 
         
       
       
     
     
       2.3 
       Het hof stelt voorop dat het toetsingskader in deze procedure beperkt is. Op grond van artikel 4 lid 1 BP ligt enkel de vraag voor of in het gebruik van de onroerende zaak (hier: de percelen van de stichting) niet méér belemmering wordt aangebracht dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk (hier: de persleiding). Dit beperkte toetsingskader brengt mee dat een aantal van de door de stichting in deze procedure opgeworpen bezwaren niet door het hof bij de beoordeling kunnen worden betrokken, zodat deze bezwaren geen doel treffen. 
       
     
     
       2.4 
       Zo valt de stelling van de stichting dat de gedoogbeschikking ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan wel dat dit onnodig belemmerend zou zijn, buiten het bestek van de bovengenoemde toets en daarmee buiten deze procedure. Indien de stichting de uitvoerbaarheid bij voorraad wenst aan te tasten of schorsen, zal zij andere wegen moeten bewandelen (wat zij ook heeft gedaan; de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft hierover op 23 december 2019 uitspraak gedaan).    
       
     
     
       2.5 
       Ook de bezwaren van de stichting dat de beschikkingen van de minister onzorgvuldig zijn voorbereid, onvoldoende zijn gemotiveerd en dat een publiekrechtelijke grondslag voor de aanleg van de persleiding ontbreekt, staan niet ter beoordeling van het hof. Het zijn bezwaren die in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen komen, maar niet in deze omdat ze niet vallen onder de bovengenoemde beperkte toets.  
       
     
     
       2.6 
       Dat in het kader van de – inmiddels geschorste – omgevingsvergunning waarbij de aanleg van de persleiding is vergund nadere onderzoeken worden gedaan waarvan de uitkomst nog onzeker is en dat het beoogde tracé naar aanleiding daarvan mogelijk moet worden gewijzigd, kan het hof evenmin in haar beoordeling betrekken. Het hof dient, zoals hieronder ook zal blijken, bij haar toetsing uit te gaan van de huidige beschikkingen en van het tracé zoals dat daarin is voorzien. De vraag of het tracé in de toekomst wellicht nog zal wijzigen, speelt bij de door het hof toe te passen toets geen rol.      
       
       
         
           Inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Het hof zal hieronder de overige beroepsgronden van de stichting beoordelen. De stichting heeft allereerst gesteld dat de wijzigingsbeschikking (en daarmee de gedoogbeschikking) moet worden vernietigd omdat geen kennisgeving van de terinzagelegging is gedaan in de zin van art. 4 lid 1 BP. Deze beroepsgrond slaagt niet. De wijzigingsbeschikking is aan de stichting geadresseerd zodat zij daarvan op de hoogte was. De stichting is bovendien de enige belanghebbende met betrekking tot de wijzigingsbeschikking. De nummering van bepaalde percelen is gewijzigd door een juridische splitsing, maar het tracé loopt na de splitsing feitelijk nog steeds door dezelfde percelen en niet (ook) door nieuwe percelen die zijn ontstaan door de splitsing. De stichting heeft daarom geen belang bij haar bezwaar.  
       
     
     
       2.8 
        De stichting voert verder aan dat het waterschap geen belang heeft bij de beschikkingen omdat voor het uitvoeren van het beoogde tracé percelen van zowel de stichting als van derden nodig zijn waarvoor geen gedoogplicht is opgelegd. Deze stelling miskent de mogelijkheid dat het waterschap op een later moment (alsnog) overeenstemming bereikt met de stichting of die derden over het gebruik van hun percelen of dat alsnog een gedoogplicht wordt opgelegd. Dit is daarom evenmin een grond voor vernietiging.  
       
     
     
       2.9 
       De stichting heeft zich ook op het standpunt gesteld dat een permanente gedoogplicht zoals nu is opgelegd niet noodzakelijk is en daarmee onnodig belemmerend. De stichting wijst ter ondersteuning daarvan naar overleg dat is gevoerd tussen de stichting en het waterschap over vestiging van een zakelijk recht voor bepaalde tijd. Het hof volgt dit echter niet. Dit overleg heeft in het kader van het bereiken van een minnelijke oplossing plaatsgevonden en daarover is geen overeenstemming bereikt tussen partijen. De opgelegde gedoogplicht ziet bovendien niet alleen op het aanleggen van de persleiding, maar ook op de instandhouding ervan. De belemmeringen die met de gedoogbeschikking op de percelen van de stichting zijn gelegd, strekken zich naar hun aard en bedoeling dus ook uit in de toekomst, in ieder geval zolang de persleiding in stand wordt gehouden. Niet is gesteld of gebleken dat de persleiding slechts voor een bepaalde tijd in stand dient te worden gehouden. Het feit dat de aanleg nodig is omdat bepaalde rioolwaterzuiveringsinstallaties definitief worden opgeheven door het waterschap, lijkt juist te wijzen op het tegendeel. Daarmee verhoudt zich niet dat de gedoogplicht slechts voor een bepaalde termijn wordt opgelegd.  
       
       
         
           Minder belemmerende alternatieven 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Met betrekking tot de stellingen van de stichting dat op het niveau van het gehele landgoed en daarnaast per betrokken perceel minder belemmerende alternatieven voorhanden zijn voor het tracé, overweegt het hof als volgt.  
       
     
     
       2.11 
       Uitgangspunt is dat de belemmering van het gebruik van de percelen van de stichting  per betrokken perceel  wordt beoordeeld (op perceelsniveau dus). Het is niet aan het hof om te toetsen of buiten de betrokken percelen minder belemmerende alternatieven voorhanden zijn, bijvoorbeeld omdat het tracé over de percelen van derden kan lopen . Om die reden volgt het hof het standpunt van de stichting niet dat het hof bij zijn toetsing dient te kijken naar de belemmering voor het  gehele landgoed  waarvan de betrokken percelen deel uitmaken (en waarvan ook percelen deel uitmaken waarvoor geen gedoogplicht geldt). Ook bezwaren van de stichting op  perceelsniveau  die er op neerkomen dat een minder belemmerend alternatief aanwezig is in de vorm van een verlegging van het tracé naar een naastgelegen perceel dat aan het waterschap of aan een gemeente toebehoort, zal het hof daarom niet inhoudelijk bespreken. Het gaat daarbij om de percelen Valburg F2534, Valburg F2065, Valburg F211, F210 en F209, Valburg F2490 en de percelen Dodewaard D1740, 450 en C1209 waarvoor (onder meer) een dergelijk bezwaar is opgeworpen.    
       
     
     
       2.12 
       Anders dan de stichting stelt, brengt de mogelijkheid dat binnen een gedoogplichtig perceel wellicht een (nog) minder belemmerend alternatief voorhanden was, bovendien niet zonder meer met zich dat de gedoogplicht voor het oorspronkelijk beoogde tracé alleen al om die reden méér belemmerend is dan redelijkerwijze nodig is. Het gaat in deze zaak om een beoordeling van de proportionaliteit van de opgelegde belemmeringen in het gebruik van het betreffende perceel ten aanzien van het beoogde tracé. Het gaat daarbij, anders dan de stichting stelt en zoals uit het voorgaande ook blijkt, niet om subsidiariteit of een belangenafweging.  
       
     
     
       2.13 
       Hieronder zal het hof de overige bezwaren van de stichting per perceel bespreken.  
       
       
         
           Valburg F2536: de boomgaard 
         
       
       
     
     
       2.14 
       Het waterschap heeft het tracé op dit perceel langs de perceelgrenzen laten lopen. Het ontwerp van het waterschap dateert uit 2016 en 2017. In 2018 heeft de stichting een boomgaard op het perceel aangelegd met een wandelpad dat parallel aan het tracé tussen de bomen over het perceel loopt. De stichting stelt dat het gebruik van het perceel onnodig belemmerd wordt door het beoogde tracé. Voor de aanleg van de persleiding zoals nu beoogd, moeten namelijk bomen worden opgegeven. Het is minder bezwaarlijk als de leiding onder of zoveel mogelijk naast het wandelpad door het midden van het perceel wordt gelegd, aldus de stichting. Niet alleen is daar voldoende ruimte voor bijvoorbeeld onderhoud aan de persleiding, maar ook is het verwijderen van bomen dan niet nodig. De stichting wijst er verder op dat zij volgens de gedoogbeschikking in de strook rondom de persleiding geen bomen mag terugplaatsen of nieuwe bomen mag planten.   
       
     
     
       2.15 
       Of de door de stichting geschetste alternatieve route minder bezwaarlijk is (wat het waterschap betwist) en daarom had moeten worden gekozen, is een vraag die aan de orde moet worden gesteld in een bestuursrechtelijke procedure. In deze (civielrechtelijke) procedure toetst het hof slechts of het gebruik van het perceel onevenredig wordt belemmerd door het voorziene tracé dat langs de perceelgrenzen loopt. Het hof vindt dat dit niet het geval is. De bomen zijn pas in 2018 geplant en kunnen daarom, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, worden uitgegraven en herplant. Bovendien heeft het waterschap de stichting al toestemming gegeven voor  herplanting op de strook waarin de persleiding komt te liggen. Het verbod in de gedoogbeschikking om op de strook geen bomen aan te brengen is onder voorbehoud van toestemming opgenomen. Die toestemming is er nu. In het geval de persleiding wordt beschadigd door het omwaaien van een boom waardoor vervuild rioolwater in of op de percelen komt, geldt dat het waterschap ter zitting onweersproken heeft aangevoerd dat eventuele vervuiling beperkt zal zijn. Bovendien geldt in geval van een calamiteit een schadevergoedingsplicht voor het waterschap. Van een onevenredige belemmering van het gebruik van het perceel is dan ook niet gebleken, zodat de beroepsgronden met betrekking tot dit perceel niet slagen.  
       
       
         
           Valburg F52, 2846 en 2929: de begraafplaats 
         
       
       
     
     
       2.16 
       Met betrekking tot deze percelen heeft de stichting zich allereerst op het standpunt gesteld dat het gebruik onnodig belemmerd wordt omdat tweemaal een waterweg wordt gekruist (ter zitting is gesteld dat driemaal een waterweg wordt gekruist) en de persleiding daarbij in het zicht zal liggen. Het waterschap en de minister hebben evenwel onweersproken aangevoerd dat de persleiding met zinkers wordt aangelegd in de waterwegen en daarom niet te zien zal zijn, zodat dit geen onnodige belemmering vormt.  
       
     
     
       2.17 
       De stichting heeft verder aangevoerd dat het gebruik van het perceel Valburg F2846 onnodig wordt belemmerd omdat dit perceel is aangemerkt als ontwikkelingsgebied. Ter zitting heeft de stichting toegelicht dat het tracé van de persleiding zal lopen door een gebied waarvoor nu de bestemming ‘Maatschappelijk - Begraafplaats’ geldt en waar in de toekomst een begraafplaats zal worden gerealiseerd. De stichting vreest voor de gevolgen en de rust op de begraafplaats als zich hier een calamiteit zal voordoen met betrekking tot de persleiding. Het hof constateert dat het betreffende gebied op dit moment feitelijk nog niet wordt gebruikt als begraafplaats. Ter zitting is bovendien gebleken dat, voor zover de persleiding het gebied met de bestemming begraafplaats zal kruisen, de leiding zal liggen in een deel van de begraafplaats waarin niet begraven mag worden. Vooralsnog valt dan ook niet in te zien dat (grote) schade zal ontstaan aan graven in geval van een calamiteit. Mogelijk zal de algehele rust op de begraafplaats tijdelijk worden verstoord door graafwerkzaamheden rondom de persleiding in geval van een calamiteit, maar dit acht het hof geen onnodige belemmering van het gebruik van het perceel. Deze beroepsgronden slagen daarom evenmin.  
       
       
         
           Valburg  2490: het zonnepark 
         
       
       
     
     
       2.18 
       Met betrekking tot het perceel F2490 heeft de stichting gesteld dat zij hier een zonnepark met 65.000 zonnepanelen zal gaan aanleggen en exploiteren. Het tracé van de persleiding is langs de noord- en zuidzijde van de grenzen van dit perceel beoogd door het waterschap, dat wil zeggen buiten het gebied waar de zonnepanelen geplaatst worden. Over een lengte van circa 80 meter zal de persleiding schuin door het perceel en daarmee onder de zonnepanelen komen te lopen. Het waterschap heeft al toestemming gegeven aan de stichting om in de belemmerde strook die over die 80 meter ontstaat, zonnepanelen te plaatsen. De stichting vindt dat de aanwezigheid van de persleiding evenwel (desondanks) onnodig belemmerend is. De stichting vreest dat in geval van een calamiteit met betrekking tot de persleiding aanzienlijke schade zal ontstaan aan de panelen en anderszins. Bovendien stelt de stichting dat op de plaats waar de persleiding langs de perceelgrenzen komt, juist veel kabels komen te liggen die de zonnepanelen verbinden met een trafo en met het netwerk van Liander, zodat de persleiding daar in de weg ligt.  
       
     
     
       2.19 
       Tussen partijen staat vast dat de aanleg van het zonnepark op het deel van het tracé dat schuin door het perceel loopt mogelijk is, omdat het waterschap al toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van zonnepanelen in die belemmerde strook. Ter zitting heeft het waterschap onweersproken gesteld dat de kans dat zich een calamiteit voordoet met betrekking tot de persleiding op dit deel van het perceel juist als heel klein moet worden ingeschat, omdat er zonnepanelen in de belemmerde strook worden geplaatst en er daardoor geen of weinig graafwerkzaamheden op die plek zullen plaatsvinden. Bovendien geldt ook hier een schadevergoedingsplicht voor het waterschap in geval van schade. Met betrekking tot de stroken grond langs de perceelgrenzen waarin naast de persleiding ook de bekabeling voor de zonnepanelen moet komen te liggen, geldt dat het gebruik van het perceel weliswaar wordt belemmerd, maar dat niet is gebleken dat dit onnodig belemmerd wordt. Niet is gesteld of gebleken dat de aanwezigheid van de persleiding de aanleg van de bekabeling van het zonnepark in de weg staat of onevenredig bemoeilijkt. Van meer belemmering van het gebruik van het perceel dan redelijkerwijs noodzakelijk is, is daarom niet gebleken.     
       
       
         
           Dodewaard C 1209: schuine doorkruising 
         
       
       
     
     
       2.20 
       Met betrekking tot het perceel Dodewaard C1209 heeft de stichting aangevoerd dat ten onrechte niet over het hele tracé de perceelgrenzen worden gevolgd, maar dat het perceel in een hoek over een lengte van 30 meter schuin wordt doorkruist door de persleiding wat onnodig belemmerend is. Het waterschap en de minister hebben onweersproken aangevoerd dat deze schuine oversteek naar het buurperceel noodzakelijk is, omdat anders haakse bochten moeten worden gemaakt met de persleiding, wat tot teveel weerstand leidt. Nu de stichting verder ook niet heeft gesteld dat het gebruik van dit perceel (agrarisch gebruik) onnodig wordt belemmerd door de aanleg en instandhouding van de persleiding, slaagt deze beroepsgrond niet. 
       
       
         
           Natuurschoonwet en kwalitatieve verplichtingen 
         
       
       
     
     
       2.21 
       De stichting heeft voorts nog gesteld dat het landgoed en de betrokken percelen onnodig worden belemmerd in het gebruik omdat de aanleg en instandhouding van de persleiding invloed kan hebben op de NSW-status van (percelen van) het landgoed op grond van de Natuurschoonwet 1928. Daarnaast heeft de stichting aangevoerd dat zij een overeenkomst heeft gesloten met de Nederlandse staat waarin haar een kwalitatieve verplichting is opgelegd om de beplanting op de percelen Valburg F210 en F211 in stand te houden op straffe van het verbeuren van boetes en terugbetaling van een verstrekte subsidie.   
       
     
     
       2.22 
       Deze beroepsgronden slagen evenmin. Niet alleen zijn de beroepsgronden laat (want pas bij brief van 7 februari 2020) in de procedure aangevoerd, maar ook zijn ze onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daargelaten dat door het waterschap gemotiveerd is betwist dat op grote schaal bomen en struweel zullen worden gekapt, zoals de stichting stelt, blijkt uit de stukken en uit wat ter zitting is besproken niet dat en voor welke concrete percelen de NSW-status in het geding zou komen bij de aanleg en instandhouding van de persleiding. Verder zijn er geen stukken overgelegd waaruit het bestaan en de inhoud van de kwalitatieve verplichting, waarvan het waterschap zegt geen wetenschap te hebben, blijkt.  
       
       
         
           Conclusie  
         
       
       
     
     
       2.23 
       Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat niet is gebleken dat in het gebruik van de percelen van de stichting waarvoor de gedoogplicht is opgelegd, meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van de persleiding nodig is. Het beroep faalt daarom en de verzoeken van de stichting zullen worden afgewezen.  
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       wijst het verzoek af.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. Th.C.M. Willemse, S.B. Boorsma en B.J.H. Hofstee en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van  19 maart 2020.  
     
   
   
      HR 3 maart 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB3594; gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7120, gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:803.