ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:6341

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:6341 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 25-07-2023 / 200.305.752/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-07-25

Zaaknummer: 200.305.752/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:6341

---

Geschil tussen opdrachtgever en bouwer van een App. Geen fatale opleveringstermijn, geen verzuim en geen tekortkoming. Opdrachtgever is daarom laatste termijn van de overeengekomen opdrachtsom verschuldigd. Geen reden voor ontbinding van de overeenkomst van opdracht, terugbetaling van al betaalde termijnen van de opdrachtsom en/of schadevergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.305.752/01 
       zaaknummer rechtbank Midden-Nederland: 8689158  
     
     
     
       
         arrest van 25 juli 2023  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       die woont in [woonplaats1] , 
       ook handelend onder de naam: [naam1] , 
       die hoger beroep heeft ingesteld  
       en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie,  
       hierna:  [appellant] ,   
       advocaat: mr. G.B. de Jong,  
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Toomba B.V. , 
       die is gevestigd in Lelystad, 
       en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna:  Toomba ,  
       advocaat: mr. E. van Meulen.   
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
       1.1 
       
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 26 mei 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:  
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep; 
         
         
           het herstelexploot; 
         
         
           de memorie van grieven 
         
         
           de memorie van antwoord.   
         
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.  
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1 
       
        [appellant] en Toomba hebben een overeenkomst van opdracht met elkaar gesloten, op basis waarvan Toomba werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht betreffende de ontwikkeling van een applicatie (app) die door voetballers kan worden gebruikt om te leren welke tactische keuzes in een wedstrijdsituatie per positie de beste zijn. [appellant] heeft de overeenkomst ontbonden. De vraag die het hof moet beantwoorden is of Toomba tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen en of die tekortkoming ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. 
     
     
       2.2 
       Het hof komt evenals de kantonrechter tot het oordeel dat de overeenkomst door [appellant] niet-gerechtvaardigd is ontbonden. Hoe het hof tot dat oordeel is gekomen, wordt hieronder uitgelegd, waarbij eerst de feiten van deze zaak en de vorderingen van partijen zullen worden vermeld. 
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
       3.1 
       
        [appellant] exploiteert een eenmanszaak onder de naam ‘ [naam1] ’. De activiteiten van deze onderneming bestaan uit het begeleiden van professionele voetbalteams of individuele profspelers.  
     
     
       3.2 
       In april 2019 heeft [appellant] Toomba benaderd om een commerciële (voetbal)app voor smartphones te ontwikkelen. Hierbij heeft [appellant] een zogenaamde blueprint aan Toomba verstrekt, waarin het gewenste ontwerp en de functionaliteiten van de app omschreven staan.  
     
     
       3.3 
       Toomba heeft op 1 mei 2019 een offerte uitgebracht voor de ontwikkeling van de app op basis van de blueprint en heeft daarbij voor fase 1 een bedrag van € 40.600,- excl. btw begroot, op basis van 80 uur werk voor ‘Frontend development’, 320 uur voor ‘Development’ en 40 uur voor ‘Project management’. Die offerte is door [appellant] niet aanvaard.   
     
     
       3.4 
       
         Op 8 mei 2019 heeft Toomba vervolgens een nieuwe offerte uitgebracht, waarbij voor de ontwikkeling van de app op basis van de blueprint voor fase 1 een bedrag van € 29.880,- excl. btw is begroot, op basis van 60 uur werk voor ‘Frontend development’, 240 uur voor ‘Development’ en 24 uur voor ‘Project management’. In de begeleidende brief bij deze offerte staat het volgende vermeld: 	“  In deze offerte is niet opgenomen de volledige ontwikkeling van de functionaliteiten  
         
           	chats/messages dit kan achteraf alsnog worden ontwikkelend en toegevoegd. ” 
           Ook deze offerte is door [appellant] niet geaccepteerd.  
       
     
     
       3.5 
       
         Toomba heeft op 11 juni 2019 opnieuw een offerte uitgebracht. In de begeleidende brief bij deze offerte staat het volgende vermeld:  	“  Zoals vandaag besproken kiezen wij voor een werkwijze waarin wij door middel van  
         
           sprints taken uit verschillende iteraties oppakken om zo naar een oplevering van een minimal viable product toe te werken. Als we kijken naar de vervolg stappen dan gaan wij na je akkoord het project inplannen en een project kick-off organiseren.  ” 
       
     
     
       3.6 
       
         De offerte van 11 juni 2019 is door [appellant] aanvaard, waardoor een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. In de offerte is voor de ontwikkeling van de app een bedrag van € 21.470,- excl. btw begroot, op basis waarvan de iteraties 1 tot en met 11 en een deel van iteratie 12 zouden worden ontwikkeld. In de overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:    	“  Begroting app 
         
           	Ontwikkeling app fase 1  (…) 
         
           Aanpak en interaties 
         
         
           De opdracht houdt in het ontwikkelen van de app zoals omschreven in de blue-print. Tijdens de kick-off vertel jij ons team wat je voor ogen hebt per onderdeel en kunnen wij gezamenlijk de functionaliteiten en prioriteiten bepalen om uit te zetten in sprints.  
         
         
           Eventuele nieuwe wensen cq inzichten gedurende het project noteren wij en parkeren wij dan op de backlog. Deze taken pakken wij dan mogelijk later in een vervolg sprint verder op. Zo kunnen wij samen de juiste keuzes maken en naar een functioneel werkend product toewerken. Onderstaande iteraties worden opgenomen in de te bepalen sprints.  (…) 
         
           Project management en vergoeding 
         
         
           Mocht het nodig zijn dat wij toch meer uren moeten besteden om een sprint af te ronden, dan wordt dit ruim van te voren aangegeven en besproken om te zien welke aanpak haalbaar is. Alle functionaliteiten en of diensten die niet in het functioneel en/of technisch ontwerp (blue-print) staan, dan wel vermeld worden in de offerte, worden beschouwd als meerwerk. Dit meerwerk wordt dan op basis van nacalculatie geoffreerd.  ” 
       
       
     
     
       3.7 
       Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de algemene voorwaarden van Toomba. 
     
     
       3.8 
       
         In een brief van 28 februari 2020 met als onderwerp ‘ingebrekestelling’ heeft [appellant] , voor zover van belang, het navolgende aan Toomba geschreven:  
         	“  Middels deze brief stel ik u in gebreke in de nakoming van de door Toomba en  
         
           ondergetekende gemaakte afspraken, welke in deze brief nader worden beschreven.  
           
           Enkele niet nagekomen afspraken: 
         
         
           In het offerteproces is afgesproken dat: 
         
           Alle rechten om eventueel over te stappen naar andere appbouwers, voor hosting en/of doorontwikkeling van de app aan ondergetekende over zullen gaan; en 
           Er op 1 september 2019 een werkende IOS-app en Android-app conform Blueprint wordt opgeleverd, zoals besproken op 6 juni 2019 ten kantore van Toomba. Nadien is tweemaal een nieuwe opleverdatum afgesproken ten kantore van Toomba; oplevering van de app op 1 oktober 2019 (18 september 2019, kantoor Toomba), en daarna de oplevering van de App op 1 december 2019 met op 15 december 2019 de online beschikbaar in de Apple Appstore (12 november 2019, kantoor Toomba); 
           Het aanleveren van de planning met betrekking tot de oplevering van de app, zoals besproken op 17 december 2019 ten kantore van Toomba; en 
           Het testen van de App door Toomba voor oplevering van de ‘eindfase’, zoals bevestigd per email op 10 februari 2020. Naast bovenstaande is in de mail van 10 februari 2020 door Toomba aangegeven dat de App in de App Store is geplaatst en dat [naam1] 14 dagen de tijd heeft de App te testen en te controleren, en dat in deze periode de door [naam1] gemaakte opmerkingen en aanpassingen zouden worden verwerkt. Graag merk ik op dat [naam1] binnen 24 uur na de email van Toomba alle aanpassingen die gedaan moeten worden door Toomba aangeleverd heeft. Tevens is geconstateerd dat de App niet volledig toegankelijk was om überhaupt te kunnen testen en absoluut niet “go-to-market” waardig was. Toomba is hierover geïnformeerd, maar heeft tot op heden geen enkele reactie gegeven. Alle aanpassingen die nog gedaan moeten worden staan in de e-mails van 17 december 2019 en 5 januari 2020.  (…) 
         
           Ik heb Toomba meerdere keren gevraagd haar verplichtingen na te komen. Tot nu toe heeft Toomba dat niet gedaan. Met deze brief bied ik Toomba voor de laatste keer de mogelijkheid om binnen 14 dagen alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen.  
           
           Wanneer Toomba dit niet doet, is Toomba in verzuim en kan Toomba de overeenkomst als ontbonden beschouwen. Bovendien stel ik Toomba in dat geval nu alvast aansprakelijk voor alle schade die ik heb geleden en nog zal lijden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming.  
         
         
           Ik verzoek u vriendelijk binnen twee weken na de datum van deze brief te reageren.  ”  
       
     
     
       3.9 
       
         Toomba heeft bij e-mail van 9 maart 2020 hierop, voor zover van belang, als volgt gereageerd: 	“  Ik heb helaas nog niet alle details boventafel gekregen, maar ik zorg in elk geval dat  
         
           de app nogmaals gecontroleerd wordt. En dat in het geval er zaken niet goed werken dit alsnog netjes worden opgelost. Ik verwacht woensdag meer informatie te hebben en dan hoor je weer van me.  ” 
         en bij e-mail van 16 maart 2020, voor zover van belang, als volgt: 
         	“  Actie ondernomen: 
         
           De inventarisatie mbt project en de app hebben we vorige week ook uitgevoerd. Hier ontvang je nog output van.  (…)  Er zijn verschillende changes doorgevoerd in testflight. Registreren en testen werkt naar behoren en we testen nu om te achterhalen of er nog taken zijn die verholpen moeten worden.  ”  
       
     
     
       3.10 
       In de hierop volgende periode is [appellant] in gesprek gebleven met Toomba over de functionaliteiten van de app, waarna Toomba de app begin april 2020 aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld om deze te testen.  
     
     
       3.11 
       
         Toomba heeft in een e-mail aan [appellant] van 21 april 2020 het volgende geschreven:  	“  De opgegeven 13 punten die je hebt verzameld tijdens de nazorgfase zijn verwerkt,  
         
           	aantal taken zijn uitgevoerd en de app is getest.  (…) 
         
           Dienstverlening Ad hoc: 
         
         
           De nazorgfase is per 19 april officieel afgelopen. Hiermee is ook het project volledig afgerond en opgeleverd. Wij hanteren voor het uitvoeren van onze dienstverlening na de nazorgfase onze gebruikelijke tarieven.  (…) 
         
           Openstaande factuur. 
         
         
           Ik heb het al meerdere keren bij je aangeven dat er een betaling gedaan moet worden. Tot op heden nog steeds geen betaling ontvangen. Om te voorkomen dat ik het uit handen moet gaan geven wil ikje bij deze nogmaals verzoeken om deze week tot betaling over te gaan. Dit klinkt misschien wat formeel, maar ik wil hier 
         
         
           graag duidelijk over zijn.  ” 
       
     
     
       3.12 
       
         
          [appellant] heeft hierop in een e-mail van 24 april 2020 als volgt gereageerd:  
         “  Naar aanleiding van de mail van 21 april geef ik hierbij aan dat ik niet akkoord ga 
         
           	met de oplevering van de app. Volgende week kom ik er op terug.  ”  
       
     
     
       3.13 
       In een aan Toomba gerichte brief van 15 mei 2020 heeft de advocaat van [appellant] de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbonden.   
       
     
     
       3.14 
       
        [appellant] en Toomba zijn na het bestreden vonnis, in juni 2021, overeengekomen dat er geen dienstverlening en hosting van de app meer plaatsvindt bij Toomba en dat Toomba de intellectuele eigendomsrechten en de broncode van de app overdraagt aan [appellant] . In een  e-mail van 15 oktober 2021 is de app (code front-end en toegang tot de bestanden) door Toomba aan [appellant] ter beschikking gesteld.  
     
     
       3.15 
       
        [appellant] heeft door het bedrijf New Nexus een code-analyse laten verrichten van de functionele en technische status van de app ten opzichte van de aangeleverde blueprint. New Nexus heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport gedateerd 22 december 2021. 
     
   
   
     
       4 De vorderingen en grieven van partijen   
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft bij de kantonrechter in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen bij brief van 15 mei 2020 is ontbonden wegens een tekortkoming van Toomba in de nakoming van de overeenkomst en te bepalen dat Toomba ten gevolge van de ongedaanmakingsverbintenis aan [appellant] zal terugbetalen de twee betaalde termijnen van in totaal € 14.312,-. Verder heeft [appellant] een schadevergoeding gevorderd van € 11.627,69, te vermeerderen met rente en kosten. 
     
     
       4.2 
       Toomba heeft bij de kantonrechter in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de ontbinding door [appellant] van de overeenkomst van opdracht nietig is en dat [appellant] als gevolg daarvan schadeplichtig is, waarvan de schade nader zal worden opgemaakt bij staat, en [appellant] te veroordelen tot betaling aan Toomba van € 33.630,- aan schadevergoeding voor gederfde inkomsten, € 8.661,18 (inclusief btw) ter zake van de factuur met factuurnummer 201900450, en € 13.334,20 (inclusief btw) ter zake van meerwerk, te vermeerderen met rente en kosten, met veroordeling van [appellant] in de werkelijke kosten van het geding  
     
     
       4.3 
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en [appellant] in de proceskosten aan de zijde van Toomba veroordeeld. De kantonrechter heeft in reconventie voor recht verklaard dat de ontbinding door [appellant] van de overeenkomst van opdracht nietig is en [appellant] veroordeeld om aan Toomba te betalen: - € 7.158,- ter zake van de laatste betalingstermijn uit de overeenkomst van 11 juni 2019; 
       - € 514,75 aan wettelijke handelsrente tot 7 oktober 2020; 
       - de wettelijke handelsrente over € 7.158,- vanaf 7 oktober 2020 tot de voldoening; 
       en heeft de proceskosten in reconventie gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
     
     
       4.4 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep zes grieven naar voren gebracht (genummerd I tot en met VI) tegen het bestreden vonnis van 26 mei 2021, die ertoe moeten leiden dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen en die van Toomba worden afgewezen. [appellant] vordert in hoger beroep ook nog – subsidiair – de gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen. Het bedrag dat [appellant] van Toomba vordert op grond van de ongedaanmakingsverbintenis is verhoogd van € 14.312,- naar € 21.470,-.  
       
     
     
       4.5 
       Toomba heeft tegen de wijziging van eis geen procesrechtelijke bezwaren naar voren gebracht. Het hof ziet ambtshalve geen redenen om de wijziging van eis te weigeren, zodat in hoger beroep zal worden geoordeeld over de gewijzigde eis.  
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de vorderingen en de grieven 
     
       5.1 
       De grieven die door [appellant] zijn aangevoerd betreffen de tekortkoming (II), het verzuim (I) en de proceskosten (III). De grieven IV, V en VI vloeien voort uit de eerste drie grieven en betreffen respectievelijk de verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden (IV), de veroordeling van [appellant] in reconventie tot betaling van de laatste termijn uit de overeenkomst van 11 juni 2019 van € 7.158,- (V) en de toewijzing van de wettelijke handelsrente (VI). 
     
     
       5.2 
       De grieven lenen zich voor een thematische behandeling. De conclusie zal zijn dat de bezwaren tegen het bestreden vonnis vergeefs zijn aangedragen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd en de gewijzigde eis zal worden afgewezen.  Inleiding 
     
     
       5.3 
       Partijen zijn op basis van de offerte van Toomba van 11 juni 2019 een overeenkomst met elkaar aangegaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst die zij zijn aangegaan moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. 
     
     
       5.4 
       De vraag wat partijen precies zijn overeengekomen moet in een zaak als deze worden beantwoord aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Volgens deze maatstaf heeft uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de door partijen gebruikte bewoordingen – mondelinge en schriftelijk –, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Bij de uitleg van een overeenkomst van opdracht en daarmee voor de vaststelling van de verplichtingen die de opdrachtnemer en opdrachtgever op zich hebben genomen, moet dan ook worden gelet op de tussen partijen gesloten overeenkomst, aangevuld met latere instructies en afspraken, een en ander beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. 
     
     
       5.5 
       Ingevolge artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.  Fatale opleveringstermijn?  
     
     
       5.6 
       Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet aangenomen kan worden dat 1 september 2019 als fatale opleveringstermijn gold, zodat in zoverre niet is komen vast te staan dat er sprake is van een tekortkoming van Toomba.  
       
     
     
       5.7 
       
        [appellant] stelt dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de app uiterlijk op 1 september 2019 door Toomba zou worden opgeleverd. Volgens [appellant] is bij alle besprekingen die tussen partijen zijn gevoerd steeds te kennen gegeven dat de app op of omstreeks de start van het voetbalseizoen, oftewel per 1 september 2019, klaar moest zijn. Toomba heeft bij aanvang van de werkzaamheden aangegeven dat oplevering per  1 september 2019 geen probleem zou moeten zijn. [appellant] stelt dat dit ook correspondeert met de drie overeengekomen betaaltermijnen van juni, juli en augustus 2019. [appellant] stelt dat uit een telefoongesprek met [naam2] , een voormalig medewerker van Toomba (hierna ook: [naam2] ), welk gesprek door [appellant] is vastgelegd en waarvan een zakelijk weergegeven verslag is toegevoegd aan het dossier, blijkt dat er is gesproken over 1 september 2019 als opleveringstermijn. [appellant] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van deze stelling door het horen van getuigen, waaronder [naam2] .   
       
     
     
       5.8 
       Toomba betwist dat partijen 1 september 2019 als datum van oplevering zijn overeengekomen. In de overeenkomst staat niet vermeld op welke datum Toomba de app zou opleveren. Toomba stelt dat partijen juist hebben afgesproken dat in sprints volgens de ‘scrum-methode’ zou worden gewerkt, dat die sprints gemiddeld twee tot vier weken duren en dat oplevering binnen drie maanden na de opdrachtverstrekking niet mogelijk is. Het project was bij aanvang qua omvang en doorlooptijd niet vastomlijnd. Toomba stelt dat nu [appellant] de bijbehorende geluidsopname niet in het geding heeft gebracht, niet uitgegaan kan worden van de juistheid en volledigheid van het overgelegde verslag van het gesprek tussen [appellant] en [naam2] . Uit het gespreksverslag blijkt bovendien volgens Toomba niet dat een fatale termijn zou zijn overeengekomen.  
       
     
     
       5.9 
       Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst  1 september 2019 als datum voor de oplevering van de app hebben afgesproken. Dat partijen dit hebben afgesproken is door Toomba gemotiveerd weersproken en die datum is in de tekst van de overeenkomst ook niet opgenomen. Uit het gedrag van [appellant] leidt het hof af dat ook hij niet is uitgegaan van 1 september 2019 als fatale datum voor de oplevering van de app. Hij heeft Toomba immers daarna nog in de gelegenheid gesteld de app verder te ontwikkelen en heeft meermaals een nieuwe opleverdatum met Toomba afgesproken, in elk geval 1 oktober 2019 en 1 december 2019. Dat wijst er niet op dat 1 september 2019 als fatale termijn is overeengekomen. Los daarvan hoefde Toomba gelet daarop redelijkerwijs niet te verwachten dat [appellant] hem nog aan zou spreken op oplevering van de app per 1 september 2019. [appellant] heeft verder betoogd dat Toomba door in de eerdere offertes van 1 en 8 mei 2019 te spreken van een doorlooptijd van het project van 10 tot 12 weken de verwachting zou hebben gewekt dat de app binnen die termijn opgeleverd zou worden. De vermelding van een doorlooptijd van 10 tot 12 weken levert echter naar het oordeel van het hof niet een voldoende eenduidige fatale termijn op en een gerechtvaardigde verwachting daarover kan evenmin uit de overeengekomen betaaltermijnen (juni, juli en augustus 2019) worden afgeleid. Uit dit alles volgt dat niet kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat de app op 1 september 2019 gereed diende te zijn. Er is geen opleveringstermijn overeengekomen en in elk geval niet een fatale termijn. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stellingen op dit punt, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Toomba, onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] zal daarom niet tot bewijslevering worden toegelaten.  Verzuim? 
     
     
       5.10 
       Artikel 6:265 lid 2 BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is. 
     
     
       5.11 
       
        [appellant] heeft niet gesteld dat ten tijde van het door hem inroepen van de ontbinding van de overeenkomst nakoming van de verbintenis blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Dat betekent dat de bevoegdheid voor [appellant] tot ontbinding van de overeenkomst pas ontstaat wanneer Toomba in verzuim is.  
     
     
       5.12 
       In artikel 6:81 BW is bepaald dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de opeisbare prestatie uitblijft en aan de eisen van de artikelen 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behalve indien de vertraging hem niet kan worden toegerekend of indien nakoming reeds blijvend onmogelijk is. 
     
     
       5.13 
       Het uitgangspunt van artikel 6:82 BW is dat verzuim intreedt na een ingebrekestelling waarin een redelijke termijn voor nakoming is gegeven. Verzuim kan in een aantal gevallen intreden zonder ingebrekestelling, maar het geval van artikel 6:83 sub a is, zoals hiervoor overwogen, niet aan de orde omdat partijen geen fatale termijn zijn overeengekomen en dat één van de andere gevallen van artikel 6:82 en 6:83 BW hier aan de orde zou zijn, is door [appellant] niet gesteld. Het hof dient daarom te beoordelen of [appellant] Toomba deugdelijk in gebreke heeft gesteld. 
       
     
     
       5.14 
       
        [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij Toomba in gebreke heeft gesteld met de brief van 28 februari 2020 en hij stelt dat hij in vervolg op dit schrijven telkens is blijven aangeven dat de app niet goed werkte en dat er nog gebreken waren.   
     
     
       5.15 
       Toomba betwist dat de brief van 28 februari 2020 als ingebrekestelling kan worden opgevat. [appellant] heeft in die brief volgens Toomba geen tekortkomingen aan de orde gesteld als bedoeld in artikel 6:74 BW en een aanmaning tot herstel van één of meer concrete gebreken ontbreekt.  
     
     
       5.16 
       Het hof is met Toomba van oordeel dat de brief van [appellant] van 28 februari 2020 niet kan worden aangemerkt als een deugdelijke ingebrekestelling op grond waarvan Toomba in verzuim is geraakt. In de ingebrekestelling wordt niet aangegeven van welke tekortkoming in de optiek van [appellant] sprake was in de app en wat hij in dat opzicht nog van Toomba verwachtte. In de brief van 28 februari 2020 wijst [appellant] op een aantal afspraken die volgens hem niet zijn nagekomen, maar die hebben betrekking op de rechten van de intellectuele eigendom (bullet 1), de opleveringstermijn van de app (bullet 2), het aanleveren van de planning met betrekking tot de oplevering van de app (bullet 3), de toegankelijkheid van de app voor de testfase (bullet 4) en de communicatie (bullet 5). Ten aanzien van de termijn van de oplevering van de app verwijst het hof naar het hiervoor gegeven oordeel dat geen sprake was van een overeengekomen (fatale) opleveringstermijn. Voor het overige is ofwel sprake van afspraken die buiten de scope van de opdracht vallen (de rechten van de intellectuele eigendom), ofwel van nevenverbintenissen, waarvan het niet nakomen op zichzelf niet meebrengt dat Toomba ook in verzuim is ten aanzien van haar hoofdverbintenis om [appellant] een deugdelijke app te leveren. Toomba heeft in een e-mail van 9 maart 2020, dus binnen de termijn van 14 dagen die door [appellant] was gesteld, gereageerd op de brief van [appellant] van 28 februari 2020 en beloofd dat als er iets niet goed zou werken aan de app (het hof begrijpt: om deze te kunnen testen) dat zou worden verholpen. In de e-mail van 16 maart 2020 is door Toomba bevestigd dat registreren en testen vanaf dat moment mogelijk was en de testfase is vervolgens begin april 2020 aangevangen. [appellant] heeft naar aanleiding van de testfase 13 punten opgegeven die nog hersteld moesten worden en Toomba heeft in een e-mail van 21 april 2020 aangegeven dat dit herstel heeft plaatsgevonden. Voor zover [appellant] op dat moment nog steeds vond dat sprake was van tekortkomingen in de app, had het op zijn weg gelegen om Toomba (alsnog) in gebreke te stellen en duidelijk naar voren te brengen van welke tekortkomingen nog sprake was en wat hij ten aanzien daarvan van Toomba verwachtte. Uit het dossier blijkt niet dat dit is gebeurd. Naar het oordeel van het hof staat daarom vast dat de brief van 28 februari 2020 niet tot verzuim bij Toomba heeft geleid. Alleen al om die reden is [appellant] gelet op het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW niet gerechtvaardigd tot ontbinding van de overeenkomst overgegaan.  Tekortkoming? 
     
     
       5.17 
       Los daarvan heeft [appellant] naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat de opgeleverde app niet voldoet aan wat partijen met elkaar zijn overeengekomen en dat daarom sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.  
     
     
       5.18 
       
        [appellant] heeft ter verdere onderbouwing van zijn stellingen een rapport van appbouwer New Nexus in het geding gebracht, waaruit de gestelde gebreken zouden blijken. New Nexus heeft gebreken benoemd ten aanzien van de ondersteuning van de dependencies, de betalingswijze in het registratieformulier, de videocomponent, de filterfunctie, de ‘MyGames’-functie, de profielpagina, het berichtenonderdeel en ook heeft [appellant] aangevoerd dat ten onrechte een webapp is opgeleverd en niet een native app.  
       
     
     
       5.19 
       Toomba betwist dat de app niet aan de overeenkomst voldoet. Toomba stelt de opdracht op 11 juni 2019 vanuit budgettair oogpunt te hebben aangenomen op basis van de ontwikkeling van een ‘minimum viable product’, waarbij de onderdelen zoals benoemd onder iteraties 1 tot en met 11 en een deel van iteratie 12 zouden worden ontwikkeld. Die onderdelen zijn destijds ontwikkeld, getest en functioneel werkend opgeleverd. Dat blijkt volgens Toomba reeds uit de toelating van de app tot de appstores van Apple en Google. Daarmee stelt Toomba aan de opdracht te hebben voldaan.  
     
     
       5.20 
       Het hof stelt vast dat tussen partijen in geschil is of [appellant] op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken van Toomba mocht verwachten dat de app overeenkomstig de door [appellant] verstrekte blueprint zou worden opgeleverd of dat voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat door Toomba slechts een ‘minimum viable product’ zou worden opgeleverd. Toomba heeft toegelicht dat een ‘minimum viable product’ een uitgeklede versie van het product betreft, waarin alleen de belangrijkste functionaliteiten zijn ontwikkeld. De kern van het product wordt op die manier getest bij de gebruikers en op basis van de daaruit verkregen informatie wordt het product doorontwikkeld. Deze methode maakt het mogelijk om een product te ontwikkelen tegen beperkte ontwikkelkosten. Uit het dossier blijkt dat vóór de totstandkoming van de overeenkomst van 11 juni 2019 door Toomba al twee eerdere offertes aan [appellant] zijn uitgebracht, waarbij Toomba de opdracht aanbood voor hogere bedragen  (€ 40.600,- op 1 mei 2019 en € 29.880,- op 8 mei 2019), en waarbij ook een hoger aantal werkuren (respectievelijk 400 en 300) tot uitgangspunt is genomen. Partijen zijn uiteindelijk een door [appellant] te betalen bedrag van € 21.470,- overeengekomen, op basis van in totaal 226 werkuren. Naar het oordeel van het hof moet voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat hij voor de uiteindelijk overeengekomen prijs van € 21.470,- niet hetzelfde geleverd zou krijgen als wat aan hem eerder voor een bedrag van € 40.600,- was geoffreerd, temeer omdat in de begeleidende brief bij de overeenkomst van 11 juni 2019 door Toomba – anders dan in de begeleidende brieven die gevoegd waren bij de offertes van 1 mei 2019 en 8 mei 2019 – niet meer wordt gesproken van het ‘op basis van jullie blueprint ontwikkelen van de app’, maar van het oppakken van taken ‘om zo naar een oplevering van een minimal viable product toe te werken‘. Uitleg van de overeenkomst brengt naar het oordeel van het hof mee dat Toomba zich heeft verplicht om een ‘minimum viable product’ aan [appellant] op te leveren. Dat op pagina 4/10 en op pagina 9/10 van de opdracht nog wel wordt verwezen naar de ‘blue-print’ maakt dat oordeel niet anders. [appellant] heeft redelijkerwijs niet van Toomba kunnen verwachten dat zij de app volledig overeenkomstig de blueprint zou opleveren.   
     
     
       5.21 
       Vervolgens dient te worden beoordeeld of Toomba tekortgeschoten is in de oplevering van het overeengekomen ‘minimum viable product’. Het hof stelt voorop dat op [appellant] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast rust van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat sprake is van gebreken aan de app die maken dat geen ‘minimum viable product’ aan hem is opgeleverd.  
     
     
       5.22 
       Weliswaar heeft [appellant] zijn stellingen over gebreken in de app in hoger beroep nader onderbouwd met het rapport van New Nexus, maar Toomba heeft daar terecht tegen in gebracht dat New Nexus haar onderzoek heeft uitgevoerd in de veronderstelling dat partijen overeengekomen waren dat Toomba de app zou opleveren conform de door [appellant] verstrekte blueprint. Zoals hiervoor overwogen, moeten de afspraken van partijen echter anders worden uitgelegd, namelijk dat zij zijn overeengekomen dat Toomba slechts een ‘minimum viable product’ zou opleveren. Nog los van de stellingen van Toomba over de deskundigheid van New Nexus en de onafhankelijkheid van het uitgevoerde onderzoek, kan aan de bevindingen van New Nexus daarom slechts beperkt waarde worden gehecht. Toomba heeft bovendien gesteld dat de werking van de app door New Nexus niet beoordeeld kon worden zonder back-end (beheeromgeving) en dat Toomba niet is gevraagd om (codes aangaande) de back-end ter beschikking te stellen ten behoeve van het onderzoek. In het licht van deze gemotiveerde betwisting van Toomba, heeft [appellant] onvoldoende over de aard en de omvang van de gebreken gesteld en hij heeft daarmee naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat Toomba niet het ‘minimum viable’ product’ heeft opgeleverd dat partijen overeengekomen waren. Het hof komt gelet op het vorenstaande niet toe aan het bewijsaanbod dat [appellant] heeft gedaan om zichzelf, zijn vader en [naam2] als getuigen te horen ten aanzien van de gebreken in de app. 
     
     
       5.23 
       Uit het voorgaande volgt dat de door [appellant] op 30 maart 2022 ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst, waaraan het rapport van New Nexus ten grondslag ligt, evenmin effect toekomt.  De slotsom: het hoger beroep slaagt niet 
     
     
       5.24 
       De conclusie van het voorgaande is dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt en dat het bestreden vonnis daarom in stand kan blijven. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep van Toomba worden veroordeeld, vast te stellen op € 1.183,- voor griffierecht en € 1.531,- voor salaris advocaat (1 procespunt x appeltarief III à € 1.531,-). De proceskostenveroordeling van de rechtbank blijft in stand., zodat er geen reden is om [appellant] (opnieuw) in die proceskosten te veroordelen, zoals Toomba wil.  
     
     
       5.25 
       Onder de proceskosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening .  
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 26 mei 2021; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Toomba vastgesteld op € 2.135,- voor griffierecht en op € 1.531,- voor salaris van de advocaat;    
     
     
     
       bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, H. de Hek en M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  25 juli 2023.    
     
     
     
   
   
      HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.