ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:511

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:511 Parket bij de Hoge Raad , 31-05-2022 / 20/03774

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-05-31

Zaaknummer: 20/03774

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:511

---

Conclusie AG. Post-Keskin. Verzoek om een getuige/opsporingsambtenaar te horen over de rechtmatigheid van het onderzoek door het hof afgewezen in verband met onvoldoende onderbouwing. Het proces-verbaal houdende de bevindingen van de getuige/opsporingsambtenaar is voor het bewijs gebruikt. Omdat er gerede twijfel rijst of de getuige tevens moet worden aangemerkt als een belastende getuige had het hof in het kader van de beslissing om de getuige niet te horen nader dienen te motiveren waarom van een belastende getuige geen sprake was.  Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/03774  
       
         Zitting 		31 mei 2022 (bij vervroeging) 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       P.C. Vegter  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 11 november 2020 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot honderd uren taakstraf, subsidiair vijftig dagen hechtenis. Voorts zijn de inbeslaggenomen hennepstekken onttrokken aan het verkeer.  
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. C. Crince Le Roy, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het middel klaagt over de beslissing van het hof een (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen af te wijzen. 
       
       
         In het bestreden arrest heeft het hof bewezenverklaard dat:  
       
     
     “hij, op 20 februari 2019, in de gemeente Waterland, 168 hennepstekken opzettelijk heeft vervoerd.” 
     5. De aanvulling met bewijsmiddelen bevat onder meer het volgende bewijsmiddel:  
     
       “Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2019033267-3 van 20 februari 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina’s 5-7.  
       Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisanten (of één hunner):  
     
     
     
       Op 20 februari 2019, bevonden wij, verbalisanten, ons in uniform gekleed op de Provinciale Weg N235, ter hoogte van Ilpendam, gemeente Waterland. Wij reden in een opvallend dienstvoertuig. Wij zagen tegemoetkomend rijdend over de Provinciale Weg N235 een personenauto rijden. Wij zagen dat dit een Volkswagen Polo betrof, voorzien van het kenteken [kenteken] . Wij zagen dat de Volkswagen Polo met de linker wielen de doorgetrokken streep overschreed en zodoende een stuk op onze rijbaan reed. Wij zagen in het voorbijgaan dat de Volkswagen Polo werd bestuurd door een man van ongeveer dertig jaar oud. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , bevroeg het kenteken van de Volkswagen Polo op mijn diensttelefoon. Ik zag dat de Volkswagen Polo op naam stond van een dame uit 1947. Wij keerden ons dienstvoertuig en reden achter de Volkswagen Polo aan. Wij gaven de bestuurder een stopteken. Wij zagen dat de bestuurder gevolg gaf aan het door ons gegeven stopteken. Wij stapten uit ons dienstvoertuig en liepen naar de bestuurderszijde van de Volkswagen Polo. Wij zagen dat de bestuurder uit de Volkswagen Polo stapte en druk gebarend onze richting op kwam lopen. Wij zagen dat de bestuurder hierbij het bestuurdersportier open liet. Wij hoorden de bestuurder direct naar ons schreeuwen. Wij hoorden hem schreeuwen: “Jullie keerden vanwege dat onderzoek he? De recherche heeft jullie gestuurd. Ik weet het. Dat onderzoek. Ik heb helemaal geen wapen. Bullshit!.” Ik, verbalisant [verbalisant 2] , deelde de bestuurder mede dat wij hem controleerden op grond van artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994. Ik vorderde van de bestuurder om zijn rijbewijs en het kentekenbewijs van de Volkswagen Polo ter inzage aan mij afte geven. Ik zag dat de bestuurder mij een op zijn naam staand rijbewijs overhandigde. Ik zag dat de bestuurder was genaamd: [verdachte] (het hof leest hier en verder: [verdachte] ), geboren op [geboortedatum] 1984. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , bevroeg de persoonsgegevens van [verdachte] op mijn diensttelefoon. Ik las in de politiesystemen dat [verdachte] meerdere antecedenten had op het gebied van het vervaardigen van softdrugs. Wij, verbalisanten, liepen naar de Volkswagen Polo toe. Wij roken direct een penetrante geur die wij ambtshalve herkennen als de geur die de hennepplant kenmerkt en verspreidt. Wij vermoedden, gezien de hennepgeur, het gedrag van [verdachte] en zijn antecedenten, dat er een hoeveelheid hennep, groter dan voor eigen gebruik, in het voertuig aanwezig was. Wij besloten de Volkswagen Polo te doorzoeken, op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafrecht (het hof begrijpt: strafvordering). Ik, verbalisant [verbalisant 1] , was voornemens om de kofferbak van de Volkswagen Polo te openen, als onderdeel van de doorzoeking. Wij zagen dat [verdachte] voor de kofferbak ging staan en riep: "Ik geef hier geen toestemming voor. Dit mag niet. Jullie zijn door de recherche gestuurd. Ik ga mijn advocaat bellen". Ik, verbalisant [verbalisant 2] , legde aan [verdachte] uit dat hij medewerking diende te verlenen. Ik deelde hem mede dat wij hem anders zouden gaan aanhouden voor het beletten/belemmeren van een ambtenaar, in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Wij zagen dat [verdachte] hierop de kofferbak opende en hier een doos uit pakte. Wij zagen dat [verdachte] de doos in zijn handen hield. Wij sommeerden [verdachte] om de doos neer te zetten. Wij zagen dat [verdachte] van ons weg liep. Wij pakten [verdachte] vast, waarna hij de doos op de grond zette. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , rook aan de kartonnen doos die door [verdachte] op de grond was gezet. Ik rook dat de kartonnen doos een penetrante geur afscheidde. Ik herkende deze geur ambtshalve als de geur die de hennepplant kenmerkt en verspreidt. Ik heb de doos vervolgens inbeslaggenomen op grond van artikel 9 lid 3 van de Opiumwet. Ik opende de doos vervolgens. Ik zag dat erin de kartonnen doos twee kleinere kartonnen dozen op elkaar gestapeld waren. Ik zag dat beide dicht getaped waren. Ik opende de bovenste doos en zag dat deze gevuld was met kleine hennepplanten, zogenoemde stekken.” 
       
     
     6. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 8 juli 2020 houdt onder meer in:  
     
       “De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld verzoeken te doen en deze toe te lichten.  
       De raadsman deelt mede: Ik persisteer bij de verzoeken die in de appelscliriftuur van 14 mei 2019 zijn vervat. Ik heb van mijn kantoorgenoot ten behoeve van de regiezitting van vandaag geen lijst met aan de verbalisanten te stellen vragen gekregen. U vraagt mij welke vragen dan aan de verbalisanten zouden moeten worden gesteld. Het gaat om wat de verbalisanten hebben gerelateerd in hun proces-verbaal van bevindingen. De verdediging wil de verbalisanten daarover nader bevragen, hoe het daar ter plaatse precies is gegaan. De punten die in de appelschriftuur zijn opgenomen, daar zullen de vragen op toezien. Het standpunt van de verdachte is totaal anders dan hetgeen de verbalisanten op papier hebben gezet. U vraagt mij het verlangde onderzoek te expliciteren. Er wordt verzocht de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuige te horen en een deskundige op het gebied van hennep te horen, dan wel te laten rapporteren. Het is juist dat het gaat om rechtmatigheidsgetuigen. 
       (…)  
       Nadat het onderzoek is onderbroken en weer is hervat, deelt de voorzitter als overwegingen en beslissingen van het hof mede: De verzoeken worden afgewezen. Het hof is van oordeel dat de verdachte niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad als de verhoren van politieambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en het verhoor van c.q. een rapportage door een deskundige achterwege blijven. Daarbij is in het bijzonder betrokken dat de verdediging, alhoewel daartoe wel in de gelegenheid gesteld, aan de punten waarover voornoemde personen zouden moeten worden bevraagd c.q. moeten rapporteren nauwelijks handen en voeten heeft gegeven. Aan de motivering van verzoeken tot nader onderzoek mogen in het algemeen eisen worden gesteld. Dat geldt in een zaak als deze, in het licht van hetgeen in het algemeen bekend is over de geur van hennepplanten, temeer. Het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd met bevel tot oproeping van de verdachte en diens raadsman tegen de dag en het tijdstip van de nader te bepalen terechtzitting.” 
       
     
     7. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 28 oktober 2020 houdt onder meer in:  
     “De raadsman voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities die hij het hof op voorhand - per e-mail - heeft doen toekomen en die in het dossier worden gevoegd. De raadsman verzoekt de inhoud daarvan als voorgehouden en ingelast te beschouwen. Op verzoek van de voorzitter geeft de raadsman een samenvatting van de pleitnotities. Hij deelt mede: Vanwege een onherstelbaar vormverzuim moet volgens artikel 359a Sv bewijsuitsluiting volgen en dient de verdachte vrijgesproken te worden. Daarnaast stel ik mij op het standpunt dat de verdachte geen wetenschap had van de aanwezigheid van de hennepstekken in de kofferbak van de auto. De verdachte heeft daarover verklaard. Hij wil geen namen noemen. Zijn verklaring is niet geheel onaannemelijk. Ook dit gegeven moet tot vrijspraak leiden. Gelet op de LOVS zou, mocht hij veroordeeld worden, aan de verdachte een taakstraf moeten worden opgelegd. Een gevangenisstraf van drie weken - zoals gevorderd door de advocaatgeneraal - is een brug te ver. Desgevraagd deelt de raadsman mede dat hij het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de betrokken verbalisanten dat is opgenomen in zijn pleitnotities handhaaft.” 
     
     8. In het bestreden arrest heeft het hof het volgende overwogen: 
     “De raadsman heeft het (voorwaardelijk) verzoek gedaan de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te horen als getuigen indien het hof niet tot bewijsuitsluiting overgaat. 
     
     
       Het hof zal niet tot bewijsuitsluiting overgaan, zodat de aan het verzoek ten grondslag gelegde voorwaarde in vervulling is gegaan. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2020 heeft het hof het (tijdig) bij appelschriftuur gedane verzoek om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - destijds getoetst aan de maatstaf van het verdedigingsbelang - afgewezen omdat, kortgezegd, de verdediging aan de punten waarover voornoemde personen zouden moeten worden bevraagd nauwelijks handen en voeten had gegeven. Op de terechtzitting van 28 oktober 2020 is opnieuw door de verdediging  (voorwaardelijk) verzocht om deze verbalisanten te horen als getuigen. 
     
     
     
       Door de verdediging zijn ter terechtzitting van 28 oktober 2020 geen feiten en omstandigheden aan het verzoek ten grondslag gelegd op grond waarvan dit verzoek alsnog zou moeten worden gehonoreerd. Dat de verdachte de door de verbalisanten geschetste gang van zaken “betwist” vormt op zichzelf geen grond voor het oordeel dat het horen van deze politieambtenaren noodzakelijk is, noch dat dit redelijkerwijs in het belang van de verdediging moet worden geacht. Ook overigens kan hiervoor in hetgeen door de raadsman ter onderbouwing van zijn verzoek is aangevoerd geen aanknopingspunt worden gevonden. 
     
     
     
       Het algemeen geformuleerde standpunt van de verdediging dat inhoudt "de verdediging moet de opsporing kunnen controleren” maakt dit niet anders.” 
       
     
     9. De steller van het middel wijst bij de bestrijding van het arrest alleen op HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:993. Alvorens daarop in te gaan, zet ik de ontwikkeling van de recente getuigenrechtspraak op een rij. Na het arrest van EHRM van 19 januari 2021  liet de Hoge Raad zich op 20 april 2021 uit over de gevolgen daarvan voor de Nederlandse strafrechtspleging. 
     
     10. Op 28 september 2021  vatte de Hoge Raad vervolgens eerst de nieuwe lijn kort samen en bracht vervolgens een belangrijke uitzondering aan: 
     “2.4.2. In zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 heeft de Hoge Raad aandacht besteed aan de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16) en de betekenis van die uitspraak voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de Nederlandse strafrechter en voor het gebruik van verklaringen van getuigen voor het bewijs in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Deze uitspraak heeft aanleiding gegeven de eisen met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. Die bijstelling houdt - kort gezegd en voor zover hier van belang - in dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. 
     
     
       2.4.3 In de onderhavige zaak heeft de raadsman van de verdachte verzocht om drie personen als getuige op te roepen en te horen over - kort gezegd - de rol van […] in de strafzaak tegen de verdachte en de verslaglegging daarover in processen-verbaal die in opdracht van het hof zijn opgesteld. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat deze personen in de opgestelde aanvullende processen-verbaal doelbewust de door het hof gestelde vragen niet of onjuist hebben beantwoord om te voorkomen dat zou worden ontdekt dat […] een verboden, gestuurde (burger)infiltrant of (burger)informant zou zijn geweest. De raadsman heeft in dat verband een beroep gedaan op artikel 359a Sv. Het verzoek strekt er dus toe dat de verdediging door middel van het horen van die getuigen de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, en betreft niet het horen van een getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. In deze situatie geldt de in het hiervoor genoemde arrest van 4 juli 2017 neergelegde regel dat het verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Het arrest van 20 april 2021 heeft daarin geen verandering gebracht.” 
       
     
     11. Deze rechtspraak houdt in dat de nieuw ingezette lijn als bedoeld in r.o. 2.4.2 geldt voor het horen van een getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt , maar niet voor het horen van getuigen teneinde de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde te stellen. Nadere - hier niet relevante - nuancering vond plaats in een arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2022: personen die hebben deelgenomen aan met de verdachte gevoerde WhatsAppgesprekken waarvan de weergave is opgenomen in de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen hebben niet de status van een post-Keskingetuige. 
     
     12. Opmerkelijk is dat in de schriftuur van cassatie de bijstelling van de post-Keskingetuigenrechtspraak inhoudende dat deze niet toepasselijk is op rechtmatigheidsgetuigen niet met zoveel woorden wordt genoemd of besproken. Onder punt 12 van de schriftuur wordt, zoals ik al eerder constateerde, verwezen naar HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:993. Onder meer wordt de volgende zin uit de overweging onder 2.5.2 geciteerd:   
     “De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat het hof de bewezenverklaring heeft aangenomen mede op grond van die door de verdachte betwiste verklaring van [verbalisant] zonder dat de verdediging deze getuige heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.” 
     
       13. Nu het gaat om niet eerder ten overstaan van de rechter gehoorde getuigen is het voor de beoordeling van het middel van belang of het verzoek tot het horen van de getuigen een voor het bewijs te gebruiken of gebruikte belastende verklaring van een getuige betreft. Het woord ‘betreft’ gebruikt de Hoge Raad niet, maar in het arrest van 28 september 2021 (randnummer 10 hierboven ) wordt in r.o. 2.4.2 gesproken van ‘betrekking heeft’ en in r.o. 2.4.3 van “strekt er toe’. Ik begin met de strekking van het verzoek.    
       14. Het getuigenverzoek, zoals weergegeven onder randnummer 6, laat zich bezwaarlijk anders lezen dan dat de verzochte verbalisanten in verband met toepasselijkheid van art. 359a Sv  moeten worden gehoord in verband met rechtmatigheid van de doorzoeking van de auto waarin verdachte zich bevond. Dat het hof het verzoek zo heeft opgevat, is niet onbegrijpelijk.  In cassatie wordt overigens ook niet geklaagd dat het hof het verzoek verkeerd heeft opgevat. Het verzoek ‘strekt’ er dus toe dat de verdediging door middel van het horen van die getuigen de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen.  
       15. Bij die stand van zaken is de Keskinrechtspraak niet van toepassing, mag deugdelijke onderbouwing van het verzoek worden verlangd en gelden bij afwijzing van het verzoek de motiveringseisen uit het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017.  Het hof heeft bij afwijzing van het verzoek in het arrest (onder randnummer 8) het juiste criterium toegepast (noodzakelijkheid) en onder verwijzing naar de eerdere afwijzing in het proces-verbaal van de zitting (onder randnummer 6) in de kern vastgesteld dat het verzoek niet meer inhoudt dan een kale betwisting van hetgeen volgens de gerelateerde bevindingen van de verbalisanten is voorgevallen. De afwijzing van het verzoek is daarmee zo bezien gebaseerd op het juiste criterium en de motivering is niet ontoereikend of onbegrijpelijk. Indien slechts de strekking van het verzoek in aanmerking behoeft te worden genomen is hiermee de kous af.  
       
     
     16. Bij toepasselijkheid van het ruimere ‘betrekking hebben’ ligt het anders. De steller van het middel wijst er op dat de bewezenverklaring van het hof is gestoeld op de betwiste verklaringen van verbalisanten. Gelet op het onder randnummer 5 hierboven geciteerde bewijsmiddel 1 is dat juist. Het bewijsmiddel bevat niet uitsluitend de voor het bewijs van het feit redengevende feiten en omstandigheden, maar eveneens is de aanleiding tot en het verloop van optreden van de verbalisanten beschreven. Dat is in de praktijk niet ongebruikelijk en het kan de begrijpelijkheid van de  bewijsconstructie vergroten omdat het de redengevende feiten en omstandigheden in een context plaatst. Wettelijk vereist is het echter niet. Hoe dan ook betekent dit dat het verzoek ‘betrekking heeft’ op een de inhoud van het gebruikte bewijs.  Daarmee ligt de vraag op tafel of de strekking van het verzoek alles bepalend is. Als dat zo is doemt het gevaar op dat de verdediging elke duiding en onderbouwing van een verzoek tot het horen van getuigen achterwege laat .  
     
     17. In Europees perspectief is doorslaggevend of de verklaring van de getuige belastend of ontlastend is. Is de onderhavige zaak een grensgeval?   Ik meen dat dit het geval is en licht het nader toe. De vraag of in de onderhavige zaak de verzochte getuigen als belastend of ontlastend moeten worden aangemerkt laat zich niet zonder meer eenduidig beantwoorden. Immers, voor zover de getuigen zijn verzocht om het beroep op het onrechtmatig optreden te onderbouwen zijn ze ontlastend, maar voor zover hun verklaringen bewijsbetekenis hebben zijn ze belastend. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn de verklaringen van de getuigen gebruikt voor het bewijs. Dat wijst er op dat het hof de verklaringen bewijsbetekenis heeft toegekend. Zo bezien is nadere onderbouwing van het verzoek niet aan de orde en dienen de getuigen in het voetspoor van de post-Keskinrechtspraak zonder meer te worden gehoord. Voor rechtmatigheidsgetuigen geldt daarmee als bij een beroep op een strafuitsluitingsgrond dat uiteindelijk het gebruik van een betwiste verklaring voor het bewijs doorslaggevend is. 
     
       18. Min of meer complicerend is hier nog de bewijsbetekenis van de inhoud van het voor bewijs gebruikte proces-verbaal van politie mede in het licht van het standpunt van en namens verdachte. Door en namens verdachte is mede gelet op zijn verklaringen in hoger beroep de gang van zaken bij het onderzoek van de auto, zijn wetenschap van en betrokkenheid bij de aangetroffen hennepstekken en de volledigheid van het opgemaakte proces-verbaal betwist. Niet echter is met zoveel woorden betwist dat in de auto die verdachte bestuurde een doos met (volgens de politie) hennepstekken is aangetroffen. Spontane betwisting daarvan is in een heterdaadsituatie ook wel veel gevraagd. Dat aantreffen van de doos met stekken is echter wel cruciaal en vormt de kern van de redengevende feiten. Niet uitgesloten is dat de rechter bij de opgave van bewijsmiddelen houdende redengevende feiten (art. 359, derde lid, Sv) daarmee volstaat (naast bewijsmiddel 2 dat een kennisgeving van inbeslagneming inhoudt en met toevoeging van een bewijsredenering voor betrokkenheid en opzet). Bij een dergelijke rechterlijke motivering zou er minder aanleiding zijn te spreken van de betwisting van een gebruikt bewijsmiddel. Kortom, het gebruik van een (te) uitvoerig geciteerd proces-verbaal van politie voor het bewijs compliceert hier mogelijk mede in het licht van het ontbreken van een duidelijke opheldering ter zitting van wat wel en niet door verdachte wordt erkend. Doorvragen door de rechter is in een dergelijk geval geboden.  
       19. Dit geldt in het bijzonder voor de bij herhaling door de verbalisanten gerelateerde penetrante geur die zij ambtshalve herkenden als de geur van hennep. Als ik het goed zie is (uitsluitend) die geur redengevend voor de conclusie dat het hennep was. Verdachte verklaart ter zitting van het hof van 28 oktober 2020:  
     
     “Ik had de hennepgeur zelf ook moeten ruiken maar ik heb het niet geroken, dat die geur er niet was. (…) Als er sprake was van een wietlucht had ik die ook moeten ruiken maar ik heb niets geroken.”  
     
     20. Op deze wijze is niet opgehelderd wat verdachte met zijn opmerking dat hij geen hennepgeur heeft geroken bedoelde. Zo is het niet onwaarschijnlijk dat hij bedoelde dat hetgeen in de doos is aangetroffen geen hennepstekken waren of dat hij bedoelde dat hij niet wist dat in de doos hennepstekken aanwezig waren. Omdat dit niet onwaarschijnlijk is behoeft het opheldering. Dat  verdachte zowel het gebezigde bewijsmiddel als de inhoud van bewezenverklaring betwist, kan bij de beoordeling van het getuigenverzoek in het onderhavige geval niet in het midden blijven.  De verzochte getuige blijkt immers niet exclusief een (ontlastende) rechtmatigheidsgetuige te zijn, maar kan ook heel goed een  (belastende) bewijsgetuige zijn.               
     
       21. Ik meen dus dat alleen de strekking van een verzoek om getuigen te horen niet altijd voldoende is om te beoordelen of sprake is van een rechtmatigheidsgetuige bij wie een verzoek tot horen onderbouwing behoeft. In aanmerking moet worden genomen of de betwiste verklaring van de getuige (tevens) betrekking heeft op het bewijs (als redengevend is/wordt gebruikt) en of die getuige dus om die reden moet worden aangemerkt als een belastende getuige. Van de rechter mag in twijfelgevallen als het onderhavige worden verlangd dat hij door vragen te stellen en door motivering van de beslissing op het verzoek duidelijkheid verschaft dat de getuige niet als belastend kan worden aangemerkt. Een bevestigend antwoord van de kant van verdachte of diens raadsman op de vraag of de verdediging de getuige aanmerkt als een rechtmatigheidsgetuige vind ik niet zonder meer voldoende in het geval vervolgens ook de betwiste inhoud van de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt.   
       22. Gelet op het voorgaande concludeer ik dat de beslissing tot afwijzing van het verzoek om de beide getuigen te horen onvoldoende is gemotiveerd.  
       23. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	EHRM 19 januari 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:00119JUD000220516, NJ 2021/93 m.nt. Vellinga. 
   
   
      	HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 m.nt. Reijntjes.  
   
   
      	HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1279, NJ 2021/369 m.nt. Jörg.  
   
   
      	Bij een verzoek om een getuige te horen in verband met een beroep op een strafuitsluitingsgrond is de betwisting van de verklaring door de verdachte bepalend. Als de verklaringen van getuigen kunnen dienen om een beroep op noodweer te onderbouwen, terwijl de wederrechtelijkheid dient te worden bewezen, zoals bij eenvoudige mishandeling, geldt het Keskinarrest: horen zonder onderbouwing van het verzoek te verlangen (HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1280, NJ 2021/371 m.nt. Jörg). Veelal zal gelet op de structuur van het strafbare feit het beroep op een strafuitsluitingsgrond kunnen worden gedaan door een verdachte die het feit zelf niet ontkent. In dat geval is onderbouwing van het verzoek nodig en kan onvoldoende onderbouwing grond vormen voor afwijzing van het verzoek. Zie HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1090, NJ 2021/370 m.nt. Jörg. Zie nader F.W.C. de Graaf, Belastende en ontlastende getuigen in de rechtspraak van het EHRM, DD 2022/3 en de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld in ECLI:NL:PHR:2022:412.           
   
   
      	HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:177, NJ 2022/154 m.nt. Jörg.  
   
   
      	HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440 m.nt. Kooijmans.	 
   
   
      	Ook in het vonnis van de Politierechter uit de rechtbank Noord-Holland van 9 mei 2019 vormt het door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal het centrale bewijs.  
   
   
      	Zie voor dergelijke gevallen De Graaf, a.w, p. 56.   
   
   
      	Zie voor de strafuitsluitingsgronden noot 4.  
   
   
      	Vgl. ook HR 19 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:498 (Posbankzaak) waarin juist door Hoge Raad wordt uitgelegd waarom het horen van de getuige geen bewijsbetekenis heeft.