ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:4200

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:4200 Gerechtshof Amsterdam , 11-12-2012 / 200.100.444-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-12-11

Zaaknummer: 200.100.444-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:4200

---

Kort geding. Arbeidszaak. Werkneemster heeft zich ten onrechte niet bereid verklaard haar werk te hervatten in een periode vóór de inleidende dagvaarding. In kort geding kan niet worden vastgesteld dat zij zich daartoe wél bereid heeft verklaard na het vonnis in de eerste aanleg.

11 december 2012	 
     
     
     
     
     
       GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
       ARREST 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
     1. de vennootschap onder firma INTERNATIONAL BUDGET HOSTEL, 
        gevestigd te Amsterdam, 
     2. [ Appellant sub 1], 
        wonende te [woonplaats], 
     3. [ Appellant sub 2], 
     
          wonende te [woonplaats], 
       APPELLANTEN, 
       	advocaat:  mr. H.J. Borghuis  te Amsterdam, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       [Geïntimeerde], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	GEÏNTIMEERDE, 
       	advocaat:  mr. I. Rhodes  te Amsterdam. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       De partijen worden hierna respectievelijk IBH (appellanten gezamenlijk) en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Bij dagvaarding van 13 december 2011 is IBH in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 november 2011 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder nummer 1295716 KK EXPL 11-948 in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en IBH als gedaagde. 
     
     
     
       IBH heeft bij memorie van grieven zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     
     
       Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van IBH in de kosten van het hoger beroep. 
     
     
     
       Partijen hebben op 12 oktober 2012 door hun advocaten de zaak doen bepleiten. Bij die gelegenheid heeft IBH nog producties in het geding gebracht. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. 
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. 
     
     
     
   
   
     
       2 Grieven 
     
     
       Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 van het vonnis (1.1 t/m 1.5) een aantal feiten als uitgangspunt vermeld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1. 
       IBH heeft per 1 januari 2011 het hostel aan de Leidsegracht 76-I te Amsterdam overgenomen. [geïntimeerde] was op dat moment in het hostel werkzaam als kamermeisje tegen een netto uurloon van € 8,-. Zij heeft haar werkzaamheden na de overname voortgezet. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt. Afspraken omtrent de omvang van de arbeid werden van dag tot dag gemaakt en [geïntimeerde] ontving haar salaris tot eind juni 2011 maandelijks contant. Zij heeft geen salarisspecificaties ontvangen. 
       
     
     
       4.2. [ 
       geïntimeerde] vorderde bij inleidende dagvaarding veroordeling van IBH tot betaling van achterstallig loon vanaf juli 2011 (over de maand juli 2011 gebaseerd op het door haar gestelde werkelijk gewerkte aantal uren, over de maanden vanaf augustus 2011 gebaseerd op het door haar gestelde gemiddeld aantal gewerkte uren in de maanden mei t/m juni 2011) – een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente -  alsmede tot afgifte van salarisspecificaties. 
       
     
     
       4.3. 
       De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat hij de loonvordering over juli 2011 niet heeft toegewezen op basis van het door [geïntimeerde] gestelde werkelijk gewerkte aantal uren (de kantonrechter heeft IBH veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 1 juli 2011 gebaseerd op een gemiddelde arbeidsomvang van 90,25 uur over de maanden april t/m juni 2011) en de wettelijke verhoging heeft beperkt tot 25%. 
       
     
     
       4.4. 
       In grief 1 klaagt IBH over de toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] over de periode van 1 juli 2011 t/m (het hof begrijpt: tot) 14 september 2011. De vordering dient volgens IBH in zoverre te worden afgewezen omdat [geïntimeerde] in die periode niet heeft gewerkt en zich bovendien niet bereid heeft verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten. 
       
     
     
       4.5. 
       Wat het loon over de maand juli 2011 betreft, heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (bij de bespreking van grief 1) naar voren gebracht dat zij haar stelling handhaaft dat zij tot en met juli 2011 heeft gewerkt, maar dat zij gelet op de aard van deze procedure deze stelling zal laten voor wat het is. Het hof begrijpt daaruit dat [geïntimeerde] niet opkomt tegen hetgeen de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 12 heeft overwogen. Partijen twisten over hetgeen zich tussen hen heeft voorgedaan tijdens de laatste dag waarop [geïntimeerde] feitelijk voor IBH heeft gewerkt. Volgens [geïntimeerde] is zij weggestuurd, naar zij begreep omdat zij niet goed functioneerde. Volgens IBH is [geïntimeerde] eigener beweging weggebleven (zij voert aan dat zij [geïntimeerde] bij herhaling heeft gevraagd om een kopie van haar paspoort of identiteitsbewijs en om opgave van adres, sofi-nummer of bankrekeningnummer, dat zij het salaris bij gebreke van deze gegevens tot en met juni 2011 contant heeft betaald en bij de laatste betaling te kennen heeft gegeven dat zij haar niet meer contant zou betalen, waarna [geïntimeerde] is vertrokken en niet meer is verschenen). Welke van deze beide lezingen juist is, kan echter op grond van het volgende in het midden blijven. In hoger beroep is komen vast te staan dat IBH getracht heeft telefonisch met [geïntimeerde] in contact te komen. Volgens de verklaring die [geïntimeerde] bij de politie heeft afgelegd, kon zij aan de nummerherkenning zien dat appellant sub 2 haar belde toen zij thuis kwam (het hof begrijpt: nadat zij de laatste keer had gewerkt bij IBH) en heeft een huisgenoot voor haar de telefoon opgenomen. Appellant sub 2 wilde, aldus de verklaring van [geïntimeerde], met haar praten, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft gedaan. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat, zoals [geïntimeerde] stelt, IBH niet bereid was [geïntimeerde] toe te laten tot het werk. Na deze vergeefse poging van IBS om met [geïntimeerde] in contact te treden, mocht van [geïntimeerde] - welke van beide hiervoor genoemde lezingen ook juist is – in beginsel worden verwacht dat zij zich bereid verklaarde haar werk te hervatten. Dat zou anders kunnen zijn indien juist zou zijn dat appellant sub 2 [geïntimeerde] inderdaad zou hebben bedreigd, zoals [geïntimeerde] bij de politie heeft verklaard. Tegenover de betwisting door IBH van de gestelde bedreiging kan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt echter voorshands niet worden uitgegaan, terwijl dit kort geding zich niet leent voor nader onderzoek. Het voorgaande betekent dat grief 1 slaagt en dat de vordering over de periode tot 14 september 2011 alsnog moet worden afgewezen. 
       
     
     
       4.6. 
       In grief 2 klaagt IBH dat de kantonrechter de loonvordering ook over de periode na 14 september 2011 heeft toegewezen. Volgens IBH raakte zij eerst door de inleidende dagvaarding van 31 oktober 2011 op de hoogte van het standpunt van [geïntimeerde] en kan een loonvordering niet over de periode daarvóór worden toegewezen omdat [geïntimeerde] voordien niet kenbaar heeft gemaakt beschikbaar te zijn voor het verrichten van werkzaamheden. 
       
     
     
       4.7. [ 
       geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding een brief van haar advocaat van 8 september 2011 en gericht aan IBH overgelegd. In deze brief is onder meer vermeld dat [geïntimeerde] zich beschikbaar houdt voor werk en op eerste afroep de werkzaamheden zal hervatten. IBH heeft aangevoerd dat deze brief haar nimmer heeft bereikt. [geïntimeerde] heeft, eveneens bij inleidende dagvaarding, een brief van haar advocaat van 13 september 2011 en gericht aan IBH overgelegd, waarin onder meer is vermeld “Om er zeker van te zijn dat deze brief en de bijgevoegde kopie van de brief van 8 september 2011 u bereikt, stuur ik u deze zowel per gewone post als per aangetekende post.” IBH heeft aangevoerd dat bij de brief van 13 september 2011 niet een kopie van de brief van 8 september 2011 was gevoegd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat het op het verzendbewijs vermelde gewicht van de envelop van 13 september 2011 strookt met het gewicht van drie bladen en een envelop. IBH heeft dat ter zitting erkend, maar zij heeft vervolgens nader als verweer gevoerd dat “wellicht (…) twee blanco vellen waren bijgesloten”. Het hof verwerpt dit verweer als niet geloofwaardig. IBH heeft ook nog aangevoerd dat zij naar aanleiding van de brief van 13 september 2011 heeft gebeld met de advocaat van [geïntimeerde] met de mededeling “dat totaal onbekend was wie [geïntimeerde] was”, maar ook dat verweer kan haar niet baten. Dat IBH kennelijk niet op de hoogte is van de achternaam van een van haar werknemers komt voor haar rekening, nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat zij vervolgens een serieuze poging heeft gedaan te achterhalen om wie het hier ging. Het hof gaat er op grond van het voorgaande van uit dat IBH op 14 september 2011 ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] zich beschikbaar stelde voor haar werkzaamheden, zodat zij met ingang van deze datum terecht aanspraak heeft gemaakt op doorbetaling van loon. Grief 2 faalt. 
       
     
     
       4.8. 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat het door IBH op 7 november 2011 gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden onder meer omdat dit ontslag niet onverwijld is gegeven. Tegen dit oordeel is grief 3 gericht. Voor zover deze grief voortbouwt op grief 2 deelt zij het lot daarvan. Voor zover wordt aangevoerd dat IBH [geïntimeerde] niet had kunnen opsporen, faalt de grief omdat IBH in elk geval contact had kunnen opnemen met [geïntimeerde] via de advocaat van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       4.9. 
       Onder het kopje “Nieuwe ontwikkelingen” in de memorie van grieven heeft IBH het volgende, samengevat, naar voren gebracht. Na het bestreden vonnis heeft IBH [geïntimeerde] opgeroepen haar werkzaamheden op 21 november 2011 – het hof leest “december” met verbetering van een kennelijke misslag telkens als “november” – te hervatten. Op 20 november 2011 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgehad, waarna [geïntimeerde] op 21 november 2011 op het werk werd verwacht maar niet is verschenen. IBH heeft [geïntimeerde] daarop bij brief van 21 november 2011 verzocht haar werk onmiddellijk te hervatten. [geïntimeerde] is daarop evenmin verschenen. Vervolgens heeft de advocaat van IBH bij aangetekende brief van 24 november 2011 [geïntimeerde] opgeroepen haar werkzaamheden te hervatten, onder mededeling dat weigering als dringende reden voor ontslag kon worden beschouwd (met kopie aan de advocaat van [geïntimeerde]). [geïntimeerde] is op 25 november 2011 bij IBH in de avonduren verschenen en “gaf aan dat zij niet meer zou komen werken”. Nadat [geïntimeerde] inderdaad niet was komen werken, is [geïntimeerde] bij brief van 28 november 2011 op staande voet ontslagen. Volgens IBH is de loonbetalingsverplichting daarom in ieder geval op 21 dan wel op 28 november 2011 geëindigd.  
       
     
     
       4.10. [ 
       geïntimeerde] heeft hiertegen het volgende, samengevat, ingebracht. Zij had (het hof begrijpt: ten tijde van de door IBH bedoelde gesprekken) reeds een ticket geboekt voor een kort verblijf naar Spanje om daar administratieve zaken te regelen (zij moest spullen in haar oude appartement ophalen). Ten tijde van het boeken van de reis naar Spanje communiceerden partijen al lang niet meer met elkaar. [geïntimeerde] had bovendien nog voldoende reserve om vakantie op te nemen. Ter zitting is van de zijde van [geïntimeerde] naar voren gebracht dat [geïntimeerde] zich na de laatste ontslagbrief heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het laatste ontslag en zich wederom bereid heeft verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten. Aangeboden is een bericht van de Spaanse luchtvaartmaatschappij in het geding te brengen waaruit zou blijken dat de vlucht is geboekt op 16 november 2011 voor een bedrag van omstreeks € 239,-. 
       
     
     
       4.11. 
       IBH heeft betwist dat [geïntimeerde] de reis naar Spanje reeds had geboekt ten tijde van de eerder bedoelde gesprekken. Zij heeft daaraan toegevoegd dat [geïntimeerde] de reis hoe dan ook niet zonder overleg met haar had mogen boeken. 
       
     
     
       4.12. 
       Het hof acht zich op basis van de wederzijdse stellingen van partijen onvoldoende in staat zich een oordeel te vormen omtrent hetgeen zich tussen partijen heeft afgespeeld na het bestreden vonnis en de in dat verband mogelijk relevante feiten en omstandigheden. Zowel ter zake van de bereidheid van [geïntimeerde] tot werken als het bij brief van 28 november 2011 gegeven ontslag op staande voet is nader onderzoek noodzakelijk. Voor zodanig nader onderzoek leent het onderhavige geding zich niet. Het zojuist overwogene staat aan toewijzing van de vordering over de periode vanaf 21 november 2011 in de weg. De in de desbetreffende passage van de memorie van grieven besloten liggende grief slaagt dus. 
       
     
     
       4.13. 
       In grief 4 klaagt IBH dat de kantonrechter de gemiddelde arbeidsomvang heeft bepaald op basis van slechts de maanden april t/m juni 2011. Deze grief is vruchteloos voorgesteld. De door IBH genoemde gegevens hebben slechts betrekking op de maanden december 2010 t/m juni 2011 en vormen aldus onvoldoende grond om het op artikel 7:610b BW gebaseerde vermoeden te weerleggen. 
       
     
     
       4.14. 
       IBH klaagt in grief 5 dat de wettelijke verhoging slechts is beperkt tot 25%. Matiging tot 10% is volgens haar gebruikelijk indien er “geen sprake is van ernstig verwijtbaar of slecht werkgeverschap”. Het hof ziet echter in de omstandigheden van de onderhavige zaak – in het bijzonder de omstandigheid dat IBH na ontvangst van de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 13 september 2011 zonder grond heeft nagelaten contact op te nemen met (de advocaat van) [geïntimeerde] en [geïntimeerde] vervolgens in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van haar werkzaamheden – geen aanleiding de wettelijke verhoging verder te matigen dan de kantonrechter heeft gedaan. Ook deze grief heeft geen succes. 
       
     
     
       4.15. 
       Grief 6 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. 
       
       
     
   
   
     
       5 Slotsom en kosten 
     
     
       Grief 1 slaagt. Eveneens slaagt de grief die besloten ligt in de memorie van grieven onder het kopje “Nieuwe ontwikkelingen”. De overige grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis kan niet in stand blijven. De vordering van [geïntimeerde] is slechts toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op de periode van 14 september 2011 tot en met 20 november 2011 en zal voor het overige alsnog worden afgewezen. In deze uitkomst ziet het hof aanleiding te bepalen dat de kosten van beide instanties worden gecompenseerd. 
     
     
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt IBH tot betaling van de bruto tegenwaarde van € 738,- aan nettoloon per maand vanaf 14 september 2011 tot en met 20 november 2011, vermeerderd met 25% aan wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over het loon en de verhoging telkens vanaf de eerste dag van de volgende maand tot de algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt IBH tot afgifte van deugdelijke salarisspecificaties over voormelde periode op straffe van een dwangsom van € 200,- voor elke dag dat IBH na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 2.000,-; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, R.J.F. Thiessen en W. Tonkens-Gerkema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.