ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:6

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:6 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 06-01-2015 / 200.154.031-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-01-06

Zaaknummer: 200.154.031-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:6

---

Kort geding. Verhuisverbod, toetsing ex nunc en ex tunc.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.154.031/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/370960/ KL ZA 14-220) 
     
     
     
     
       
         arrest in kort geding van de eerste kamer van 6 januari 2015  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante], 
       
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. N.R.H. Boasman-Trustfull, kantoorhoudend te Almere, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat:  mr. M.N. Cheuk A Lam, kantoorhoudend te Almere. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 oktober 2014 hier over.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 10 december 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden. [geïntimeerde] is daarbij in persoon, bijgestaan door zijn advocaat, verschenen. [appellante] is niet in persoon verschenen maar heeft zich doen vertegenwoordigen door (een kantoorgenote van) haar advocaat. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal, met de twee daarbij overgelegde producties, bevindt zich in afschrift bij de stukken.  
       
     
     
       1.2 
       
         Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier. 
         In het door [appellante] voorafgaand aan de comparitie ingezonden dossier ontbreken van een aantal stukken de even pagina's. Dit is klaarblijkelijk het gevolg van een omissie bij het (van dubbelzijdig naar enkelzijdig) kopiëren. Het hof zal voor wat die stukken betreft putten uit het dossier van [geïntimeerde].   
       
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  
     
     
       2.1 
       
         In het voormelde tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld om een griffiersverklaring in het geding te brengen, waaruit blijkt dat [appellante] het hoger beroep (tijdig) heeft doen aantekenen in het in art. 433 Rv bedoelde rechtsmiddelenregister. 
         
          [appellante] heeft bij gelegenheid van de comparitie aangegeven dat het hoger beroep niet in het rechtsmiddelenregister werd ingeschreven. Dat betekent, zoals het hof in zijn tussenarrest reeds heeft uiteengezet, dat zij niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen onderdeel 6.4 van het dictum van het bestreden vonnis, waarop de  derde  grief  betrekking heeft.  
         Overigens is – eveneens ter comparitie – gebleken dat de overdracht van de voormalige gezamenlijke woning aan [geïntimeerde] intussen naar tevredenheid van beide partijen is uitgevoerd. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         De  tweede grief  is gericht tegen rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis en betreft de door [geïntimeerde] aan [appellante] te betalen uitkoopsom. De voorzieningenrechter heeft hieromtrent geoordeeld dat geen van partijen schriftelijk een vordering heeft ingesteld, zodat daarover geen beslissing hoeft te worden genomen. 
         Het standpunt van [appellante] komt er op neer dat zij gecompenseerd wil worden voor de investeringen die zij in de woning deed. Ter comparitie is van de zijde van [appellante] aangegeven dat zij haar vordering op dit punt, niettegenstaande de intussen geëffectueerde overdracht van woning, staande houdt. Deze vordering leent zich naar ’s hofs oordeel echter niet voor een beoordeling in kort geding. Gelet op het verweer van [geïntimeerde] dient bij de bepaling van de omvang van de door [appellante] te verrekenen investering namelijk ook een aantal andere compensatieposten te worden betrokken, als gevolg waarvan de hoogte van het te verrekenen voordeel zich in dit kort geding niet eenvoudig laat vaststellen.  
         De conclusie is dat de vordering van [appellante], los van de vraag of deze op de juiste wijze werd ingesteld, in dit kort geding niet toewijsbaar is. 
         De grief treft geen doel. 
       
       
     
     
       2.3 
       Voor het overige is het hoger beroep gericht tegen het bij het bestreden vonnis aan [appellante] opgelegde verhuisverbod en de daaraan verbonden dwangsommen. Daartegen richt zich de  eerste grief . 
       
     
     
       2.4 
       
         Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). 
         Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. Daarbij geldt voorts dat, in geval de bodemrechter reeds uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter - waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum (ECLI:NL:HR:2000:AA5870). Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel (ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Zodanige omstandigheden doen zich hier echter niet voor. 
       
       
     
     
       2.5 
       In het onderhavige geval hebben zich sedert het bestreden vonnis nieuwe ontwikkelingen voorgedaan.  
       
         2.5.1. 
         
           
             Procedurele ontwikkelingen 
           
           Tussen partijen is sinds begin juli 2014 bij de rechtbank Midden-Nederland een bodemprocedure aanhangig waarbij [geïntimeerde] onder meer heeft verzocht om hem tezamen met [appellante] met het gezag over de kinderen te belasten en om hun hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen. 
           Partijen hebben na het bestreden vonnis een tweetal kort gedingen bij de rechtbank Midden-Nederland gevoerd, waarbij [appellante] zowel op 15 juli 2014 als op 1 augustus 2014 werd veroordeeld tot het nakomen van een tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg van de onderhavige zaak (op 3 juli 2014) tussen partijen overeengekomen omgangsregeling, op straffe van een dwangsom van respectievelijk € 300,- en € 1.000,- per dag (met een maximum van € 6.000,- respectievelijk € 12.000,-).   
           Vervolgens hebben partijen elkaar nogmaals voor de voorzieningerechter getroffen, waarbij [appellante] – kort gezegd en voor zover hier van belang – stopzetting van de omgangsregeling en nihilstelling van de bij het vonnis van 15 juli en 1 augustus 2014 opgelegde dwangsommen heeft gevorderd, en waarbij [geïntimeerde] – eveneens kort weergegeven en voor zover hier van belang - primair toevertrouwing van de kinderen aan hem en subsidiair nakoming van de bedoelde omgangsregeling heeft gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 september 2014 de vorderingen van beide partijen afgewezen en de Raad voor de Kinderbescherming opgedragen om in de bodemprocedure omtrent de hoofdverblijfplaats en de omgangsregeling rapport en advies uit te brengen.  
           In die bodemprocedure is vervolgens op 29 oktober 2014 een tussenbeschikking gegeven, waarin te lezen valt dat de Raad voor de Kinderbescherming bij de uitvoering van zijn onderzoek de samenwerking met de Engelse kinderbeschermingsinstanties heeft gezocht.  
           De rechtbank heeft bij de bedoelde tussenbeschikking als volgt beslist:  
           “ Stelt – totdat nader wordt beslist – de omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen als volgt vast: 
            “ - eenmaal per week op de donderdag Skype-contact om 19.00 Engelse tijd; 
           
             - begeleide omgang, waarbij de plaats, de frequentie en de duur van de contacten wordt bepaald door de Engelse Jeugdzorg. 
           
           
             Bepaalt dat de man, indien en voor zover de vrouw meewerkt aan voormelde voorlopige omgangsregeling, geen aanspraak zal maken op (verdere) dwangsommen, over de periode dat die omgangsregeling loopt. 
             
             Verzoekt de Raad om bij zijn onderzoek over de hoofdverblijfplaats en de omgang ook het gezag te betrekken en daarover rapport en advies aan de rechtbank uit te brengen. 
           
           
             (…) .”      
         
       
       
         2.5.2 
         
           
             Feitelijke ontwikkelingen  
           
           
            [appellante] heeft besloten dat zij voorlopig met de kinderen in Engeland wil blijven wonen. De kinderen gaan in Engeland naar school. [appellante] wil niet bekend maken waar zij in Engeland woont. [geïntimeerde] heeft zijn dochters afgezien van een aantal contacten via Skype die naar aanleiding van de bovenbedoelde bodembeschikking hebben plaatsgehad, sinds 20 juni 2014 niet gezien en ontvangt van [appellante] geen informatie over hoe het met hen gaat.  
         
         
       
     
     
       2.6 
       
         Het hof oordeelt inzake het verhuisverbod als volgt. 
         Hoewel de bodemrechter zich vooralsnog niet expliciet over de verblijfplaats van de kinderen heeft uitgesproken, ligt in haar beschikking van 29 oktober 2014 onmiskenbaar besloten dat de kinderen bij [appellante] in Engeland zullen mogen verblijven, totdat nader wordt beslist. De in de beschikking vastgelegde voorlopige omgangsregeling is op een voortgezet verblijf in Engeland toegesneden en speelt zich dáár af. Aldus lijkt de bodemrechter zich vooralsnog te hebben neergelegd bij de status quo. In zoverre is het bestreden verhuisverbod door het oordeel van de bodemrechter 'ingehaald'. Gelet op het hiervoor bij 2.4 weergegeven toetsingskader kan het bestreden kort gedingvonnis daarom niet onverkort in stand blijven. 
       
       
     
     
       2.7 
       Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent echter niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser, in dit geval [geïntimeerde] (die de vordering in oorspronkelijke reconventie instelde), een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in hoger beroep, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan samenhangen met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden.   
       
     
     
       2.8 
       Bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging in appel, niet langer verschuldigd. Indien de oorspronkelijk gedaagde zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden niet aan de veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou hij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden inmiddels niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van haar effectiviteit worden beroofd en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was, gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen (HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG2238) en zo ja, tot welk moment. 
       
     
     
       2.9 
       
         
          [appellante] heeft aangevoerd dat zij het op 10 juli 2014 gegeven verhuisverbod niet heeft (kan hebben) geschonden, aangezien zij op dat moment al met de kinderen in Engeland verbleef. Aangezien haar geen bevel om terug te keren werd gegeven, is van overtreding van de veroordeling geen sprake, aldus [appellante]. 
         Het hof zal haar daarin niet volgen. Het verblijf waar [appellante] op doelt was indertijd naar haar eigen zeggen slechts van zeer tijdelijke aard, hetgeen ook wel moge blijken uit de omgangsregeling die zij tijdens de mondelinge behandeling van de zaak op 3 juli 2014 met [geïntimeerde] trof. Zij heeft ter terechtzitting klaarblijkelijk (getuige hetgeen in rechtsoverweging 5.8 van het bestreden vonnis is opgetekend) ook aangegeven dat zij geen concreet voornemen had om naar Engeland te verhuizen. Het lag kennelijk in de verwachting dat zij na een kort verblijf in Engeland met de kinderen terug zou keren naar Nederland om vervolgens haar plan te bepalen. Onder die omstandigheden kan het gegeven verbod naar 's hofs oordeel moeilijk anders worden begrepen dan als een verbod om met de kinderen in Engeland te gaan wonen. En dat is nu precies waar [appellante] intussen wel toe over is gegaan.  
       
       
     
     
       2.10 
       
         Aldus dient het hof te beoordelen of het verhuisverbod ten tijde van de bestreden beslissing gerechtvaardigd was. 
         Het hof stelt voorop dat [appellante] de noodzaak tot de verhuizing naar Engeland onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Het gegeven dat zij van Engelse afkomst is en in Nederland ten tijde van het bestreden vonnis geen eigen inkomen had en niet over vaste woonruimte beschikte is daartoe niet toereikend, omdat zij daarbij geen inzicht heeft verschaft in de wijze waarop daar in Engeland wèl (voldoende stabiel) in zou kunnen worden voorzien. Ter zitting heeft haar advocaat aangegeven dat [appellante] het financieel krap heeft en dat zij momenteel van de opbrengst van de woning leeft. 
         Afgezet tegen het belang van de kinderen om verstoken te blijven van een dergelijke onvoorbereide emigratie en de bijbehorende rigoureuze contactbreuk met hun vader acht het hof het gegeven verhuisverbod, ex tunc toetsend, voorshands gerechtvaardigd. Dat de voorzieningenrechter daaraan een dwangsom heeft verbonden, vloeit voort uit het gegeven dat [appellante] de kinderen eerder zonder enig overleg met [geïntimeerde] bij vrienden in Engeland had ondergebracht. Het hof acht de opgelegde dwangsommen gelet op de met het behoud van de band tussen vader en kinderen gemoeide belangen ook qua hoogte niet buitensporig. 
       
       
     
     
       2.11 
       
         Het hof stelt vast dat [appellante] ook in hoger beroep weinig inzicht in haar verhuismotieven heeft gegeven, zodanig weinig zelfs dat een behoorlijke belangenafweging nauwelijks mogelijk is, hetgeen voor haar risico dient te komen. Gecombineerd met het door [appellante] niet genoegzaam betwiste gegeven dat zij zich in de periode tussen het bestreden vonnis en de bodembeschikking van 29 oktober 2014 geen enkele moeite heeft getroost om het contact tussen [geïntimeerde] en zijn dochters weer op gang te brengen, kan niet gezegd worden dat de grond waarop het verbod in eerste aanleg werd gegeven in die tussenliggende periode is komen te vervallen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat [appellante] de feitelijke omstandigheden waaronder de kinderen in Engeland verblijven in die periode voor [geïntimeerde] verborgen heeft gehouden. 
         Gelet daarop zijn er geen omstandigheden aanwezig die maken dat naleving van het vonnis niet langer in het belang van de betrokken minderjarigen was dan wel dat [geïntimeerde] in redelijkheid geen beroep op het gegeven verbod toekwam.  
       
       
     
     
       2.12 
       
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gegeven verhuisverbod pas met de (tussen)beslissing van de bodemrechter van 29 oktober 2014 aan het wankelen is gebracht.  
         Het hof is dan ook van oordeel dat de gevolgen van die veroordeling tot aan die datum in stand moeten blijven.  
       
       
     
   
   
     
       3 De slotsom 
     
     
       3.1 
       De slotsom is dat de bestreden veroordeling voor de periode tot 29 oktober 2014 in stand dient te worden gelaten maar vanaf die datum niet ongewijzigd kan blijven bestaan. Het hof zal het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] met ingang van 29 oktober 2014 alsnog afwijzen zoals hierna in het dictum vermeld. 
       
     
     
       3.2 
       Het hof ziet in de omstandigheid dat de onderhavige procedure de minderjarige kinderen van partijen betreft aanleiding om de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de in het dictum van het bestreden vonnis onder 6.4 opgenomen veroordeling;  
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 juli 2014 uitsluitend voor zover de daarbij in reconventie onder 6.5 en 6.6 uitgesproken veroordeling zich over de periode vanaf 29 oktober 2014 uitstrekt; 
     
     
     
       en  in zoverre  opnieuw recht doende: 
     
     
     
       wijst het door [geïntimeerde] gevorderde verhuisverbod met de daaraan te verbinden dwangsommen af voor zover die vordering zich uitstrekt over de periode vanaf 29 oktober 2014; 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis van 10 juli 2014 voor het overige, zowel in conventie als in reconventie; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;  
     
     
     
       verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 januari 2015.