ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2020:5853

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2020:5853 Rechtbank Midden-Nederland , 16-12-2020 / C/16/488805 / HA ZA 19-61

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2020-12-16

Zaaknummer: C/16/488805 / HA ZA 19-61

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:5853

---

Tussenvonnis. Ambtshalve toets tenietgaan erfdienstbaarheid door verjaring ex artikel 3:106 BW. Bewijsopdracht.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/488805 / HA ZA 19-61 
     
     
     
       
         Vonnis van 16 december 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende in [woonplaats] , gemeente Stichtse Vecht, 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat: mr. B.J.M. Vernooij, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting 
       
         Stichting Koningin Wilhelmina Fonds voor de Nederlandse Kankerbestrijding , 
       gevestigd in Amsterdam,  
       als erfgenaam en rechtsopvolger van  
       wijlen de heer  [A] ,  overleden op [2019] , laatstelijk wonend in [woonplaats] , gemeente Stichtse Vecht,  
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat: mr. L.I. Boes. 
     
     
     
       Partijen worden hierna [eiser] en [A] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding; 
         
         
           de akte uitlating overnemen procedure namens [A] vanwege zijn overlijden;  
         
         
           de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie; 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie en tevens akte indienen productie;  
         
         
           de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie; 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie tevens wijziging van eis in conventie; 
         
         
           de akte uitlating wijziging van eis in conventie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De rechtbank heeft besloten dat vandaag een tussenuitspraak wordt gegeven.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] is sinds 1969 eigenaar van een perceel met boerderij en opstallen aan de [adres] in [woonplaats] . Het perceel staat kadastraal bekend als [perceel] , sectie [sectie] , nummer [nummer] . 
       
     
     
       2.2. 
       
         In 1918 is het perceel dat nu eigendom is van [eiser] verkocht en daarbij is een erfdienstbaarheid gevestigd ten gunste van het verkochte perceel en ten laste van het perceel dat destijds aan de [rivier] lag. Dit blijkt uit de akte van levering van 19 juni 1918. De erfdienstbaarheid is als volgt omschreven:  
         
           ‘1. Tot gebruik en ten nutte van het verkochte, en ten laste van het aan den verkooper in eigendom toebehoorende kadastrale perceel nummer [nummer] – derzelfde gemeente en Sectie, zijnde het buiten den koop gebleven gedeelte van het jaagpad, wordt door den verkooper verleend – en zal door de overschrijving ten hypotheekkantore van de hierna te verlijden acte zijn gevestigd – de erfdienstbaarheid van weg, ter breedte van vier meter, van – en naar – het verkochte, naar – en van – de [rivier] , in aansluiting aan den bestaanden uitweg van het verkochte naar het jaagpad.’ 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Het perceel aan de [rivier] , waaronder het gedeelte van het toenmalige jaagpad (nu: het [jaagpad] ), is in 2000 in vier percelen gesplitst en verkocht aan de vier toenmalige eigenaren van de woonarken die er toen al lagen. Een en ander blijkt uit de akte van levering van 5 juni 2000. In de akte van levering is verwezen naar de erfdienstbaarheid uit de akte van 19 juni 1918. 
       
     
     
       2.4. 
       Het perceel van [A] was één van die percelen. Hij woonde sinds 1982 in een woonark met aanlegplaats aan het [jaagpad] . Het perceel van [A] staat sinds 5 juni 2000 kadastraal bekend als [perceel] , sectie [sectie] , nummer [nummer] .  
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiser] en [A] zijn elkaars buren: de tuin van [eiser] grenst aan een sloot. Aan de andere kant van de sloot begint het perceel van [A] , bestaande uit een stuk tuin dat wordt onderbroken door het [jaagpad] en vervolgens grenst aan de [rivier] , waar de woonark van [A] ligt. Het eerste deel van de tuin, tot het [jaagpad] , is voor [eiser] begaanbaar. Het tweede deel, van het [jaagpad] tot de [rivier] , niet. Dit is een tekening van de situatie:* 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert in conventie:  
         I. een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid als genoemd in de akte uit 1918 nog steeds geldig is en [eiser] het recht verschaft om via de bestaande loopplank over de sloot en over het [jaagpad] ongehinderd de [rivier] te bereiken, en  
         II. [A] te veroordelen om:  - primair: zijn woonark zodanig te verplaatsen dat [eiser] weer volledig toegang over een breedte van vier meter heeft tot de [rivier] in overeenstemming met de gevestigde erfdienstbaarheid in het bijzonder ter plaatse van de oorspronkelijke bij de vestiging bestaande uitweg, zoals bij de vestiging van de erfdienstbaarheid voorzien en aanwezige beplanting en/of andere belemmeringen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [A] niet voldoet aan het vonnis met een maximum van € 100.000,00,  
         - subsidiair: zijn woonark zodanig te verplaatsen dat [eiser] weer volledig toegang over een breedte van vier meter heeft tot de [rivier] in overeenstemming met de gevestigde erfdienstbaarheid via een doorgang van en naar de [rivier] via het perceel van [A] gelegen zo dicht mogelijk in het verlengde van de uitweg op het perceel van [eiser] , zoals oorspronkelijk voorzien en aanwezige beplanting en/of andere belemmeringen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [A] niet voldoet aan het vonnis met een maximum van € 100.000,00, 
         - meer subsidiair: [eiser] weer volledig over een breedte van vier meter of over een breedte die de rechter billijk acht, toegang te verschaffen tot de [rivier] in overeenstemming met de gevestigde erfdienstbaarheid via een doorgang van en naar de [rivier] via het perceel van [A] gelegen ten noorden van de woonark en aanwezige beplanting en/of andere belemmeringen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [A] niet voldoet aan het vonnis met een maximum van € 100.000,00, 
         Een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [A] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid gevestigd bij akte van 19 juni 1918 gevolgd door inschrijving in de register op 29 juni 1918, ten laste van het perceel [perceel] , sectie [sectie] , nummer [nummer] als dienend erf, ten gunste van perceel [perceel] , sectie [sectie] , nummer [nummer] als heersend erf, na wijziging c.q. gedeeltelijke opheffing door de rechtbank nog uitsluitend zal inhouden:  ‘het recht van de eigenaar van het heersend erf ( [perceel] [sectie]  ) om via de huidige loopbrug van circa 90 cm breed over de sloot, te komen op het erf van de eigenaar van het dienend erf ( [perceel] [sectie]  ), teneinde het (openbare wandelpad) [jaagpad] te bereiken, om daar in noordelijke of zuidelijke richting dat pad te vervolgen, een en ander overeenkomstig de als  productie 8  aangehechte plattegrond met ingetekende route’ . 
         
          [A] voert de artikelen 5:73 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), 5:78 sub a BW en 5:79 BW aan als grondslagen. [A] heeft ook gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld in de kosten en nakosten van deze procedure. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De onderbouwing van de reconventionele vordering is gelijk aan een deel van het verweer van [A] tegen de vordering van [eiser] . Daarom behandelt de rechtbank deze vordering samen met de conventionele vordering van [eiser] .  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     In conventie en in reconventie 
     
     
       4.1. 
       
        [eiser] vordert dat de erfdienstbaarheid (weer) uitgeoefend moet worden volgens de inhoud van de akte uit 1918. Dat zou er volgens [eiser] feitelijk toe moeten leiden dat de woonark van [A] wordt verplaatst en hij via het perceel van [A] de [rivier] weer kan bereiken. [A] betwist de vordering van [eiser] en heeft diverse feiten aangevoerd op basis waarvan hij meent dat de erfdienstbaarheid inmiddels anders moet worden uitgelegd. Dat zou er volgens [A] in reconventie toe moeten leiden dat de rechtbank in een verklaring voor recht vaststelt dat – kort gezegd – de erfdienstbaarheid ten gunste van [eiser] ophoudt op het [jaagpad] en [eiser] niet meer via het perceel van [A] de [rivier] kan bereiken. De rechtbank gaat hierna nader in op wat partijen naar voren hebben gebracht.  
       
       
         
           Het vaststellen van de inhoud van de erfdienstbaarheid volgens artikel 5:73 lid 1 BW 
         
       
     
     
       4.2. 
       De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden volgens artikel 5:73 BW in beginsel bepaald door de akte van vestiging. Voor zover regels daarover ontbreken, wordt de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan bepaald door de gewoonte. Volgens [A] zou de inhoud moeten worden vastgesteld volgens de wijze waarop de erfdienstbaarheid geruime tijd, te goeder trouw en zonder tegenspraak is uitgeoefend. Maar [A] gaat dan voorbij aan het feit dat die wijze van uitleg alleen beslissend is als de akte onvoldoende duidelijkheid verschaft. Geen van de partijen heeft echter naar voren gebracht dat de bewoordingen in de akte leiden tot twijfel over de inhoud van de erfdienstbaarheid. De tekst in de akte van vestiging is ook naar het oordeel van de rechtbank duidelijk en ondubbelzinnig. De rechtbank komt er daarom niet aan toe om op grond van artikel 5:73 lid 1 BW uit de feitelijke wijze van uitoefening vast te stellen wat de inhoud van de erfdienstbaarheid is.  
       
       
         
           Kan de erfdienstbaarheid (gedeeltelijk) worden opgeheven o.g.v. artikel 5:78 sub a BW?  
         
       
     
     
       4.3. 
       
        [A] verder heeft aangevoerd dat de omstandigheden sinds 1982 ten opzichte van 1918 zo anders zijn en in 1918 onvoorzien, dat instandhouding van de erfdienstbaarheid naar de letterlijke tekst van de akte niet van [A] kan worden gevergd. [A] heeft op grond van artikel 5:78 sub a BW gevorderd dat de rechtbank de erfdienstbaarheid (gedeeltelijk) opheft. [A] vermoedt dat de vestiging van de erfdienstbaarheid te maken had met het feit dat in 1918 op het perceel van [eiser] een agrarisch bedrijf werd gevoerd. In die tijd werden goederen voor de boerderij over de [rivier] aangevoerd. Voor die situatie zou de erfdienstbaarheid zijn bedoeld. Later ging de bevoorrading van de boerderij niet meer over de [rivier] , maar over de weg. Op enig moment werd de boerderij niet meer bedrijfsmatig gebruikt. De erfdienstbaarheid heeft daardoor al lang geleden zijn doel, nut en functie verloren en dat blijkt ook uit de feitelijke uitoefening tijdens de afgelopen jaren, aldus [A]  
       
     
     
       4.4. 
       
        [eiser] merkt op dat in de bewoordingen van de erfdienstbaarheid geen beperking is opgenomen. De erfdienstbaarheid geeft recht op een weg, van vier meter breedte, om te komen en te gaan naar de [rivier] . Het feit dat de omstandigheden en het doel, nut en de functie in de loop der jaren veranderen, doet volgens [eiser] niets af aan het bij akte verleende recht van overpad.  
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank stelt voorop dat artikel 5:78 BW bij de invoering van het nieuwe BW is opgenomen. Er is overgangsrecht op dat artikel van toepassing. Op grond van artikel 165 Overgangswet nieuw BW kan een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van het in werking treden van de wet (1 januari 1992) niet uit hoofde van artikel 5:78 BW worden opgeheven. In het geval van een vordering tot wijziging houdt de rechter geen rekening met omstandigheden die zich voor 1 januari 1992 hebben voorgedaan. De erfdienstbaarheid waar het in deze zaak om gaat, was al voor 1 januari 1992 gevestigd, zodat die niet op grond van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven. De rechtbank zal daarom alleen beoordelen of de erfdienstbaarheid kan worden gewijzigd.  
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank overweegt dat het feit dat er geen beperking is opgenomen in de bewoordingen van de erfdienstbaarheid, niet van doorslaggevend belang is. Immers, de bepaling biedt juist de mogelijkheid om de erfdienstbaarheid te wijzigen in het geval van onvoorziene omstandigheden, omstandigheden die dus bij het vastleggen van de inhoud van de erfdienstbaarheid niet voorzien en niet opgenomen waren. Daartegenover staat dat de rechtbank rekening moet houden met het belang van de stabiliteit van rechtsverhoudingen die uit zakelijke rechten voortvloeien. Dat het gebruik zou zijn gewijzigd, is daarom niet genoeg. De onvoorziene omstandigheden moeten volgens artikel 5:78 sub a BW immers ook van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet van [A] kan worden gevergd. De rechtbank is van oordeel dat [A] onvoldoende heeft onderbouwd dat dat het geval is. Daarbij is van belang dat het gebruik door [eiser] kennelijk niet in een verzwaarde mate is gewijzigd. De (achterliggende) wens van [A] om zijn tuin begroeid te laten en [eiser] geen toegang te verschaffen tot dat deel van zijn perceel rechtvaardigt geen wijziging van de erfdienstbaarheid. De rechtbank ziet in de omstandigheden die [A] ter onderbouwing heeft aangevoerd daarom geen aanleiding om de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 sub a BW te wijzigen.  
       
       
         
           Kan de erfdienstbaarheid (gedeeltelijk) worden opgeheven o.g.v. artikel 5:79 BW?  
         
       
     
     
       4.7. 
       Volgens [A] heeft [eiser] ook geen redelijk belang meer bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid voor zover die ziet op het komen van en gaan naar de [rivier] . [eiser] lijkt niet van plan zijn boot permanent aan te leggen (wat ook niet is toegestaan). [eiser] wil kennelijk slechts kunnen aanmeren om op of van zijn boot te stappen. Dat kan [eiser] ook 50 of 100 meter verderop doen, waar hij vrije toegang tot de oever van de [rivier] heeft. [A] vordert daarom (gedeeltelijke) opheffing van de erfdienstbaarheid vanwege het ontbreken van een redelijk belang van [eiser] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.  
       
     
     
       4.8. 
       
        [eiser] stelt dat hij de afgelopen jaren, ondanks dat het lastig was vanwege de begroeiing, zijn boot weleens heeft aangelegd naast de woonark van [A] . Volgens [eiser] is het juist in het geval van een erfdienstbaarheid mogelijk om een vergunning voor een ligplaats aan te vragen. Een aanlegsteiger is voor een meeste pleziervaart niet nodig.  
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank overweegt als volgt. De beoordelingsmaatstaf van artikel 5:79 BW gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht. De belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing spelen dus geen rol, behalve in het geval van misbruik van bevoegdheid. Een redelijk belang ontbreekt als voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht. Van dat laatste is niet snel sprake. De eigenaar van het heersende erf heeft al een redelijk belang als de omweg die hij zonder erfdienstbaarheid zou moeten maken, kort is en in korte tijd kan worden afgelegd.  Het feit dat [eiser] ook verderop kan aanleggen, is daarom onvoldoende om te kunnen stellen dat hij geen redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat [eiser] maar af en toe zou willen aanmeren, maakt dat niet anders. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de erfdienstbaarheid (gedeeltelijk) op te heffen op grond van artikel 5:79 BW.  
       
       
         
           Tussenconclusie  
         
       
     
     
       4.10. 
       De gronden die [A] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn verweer en zijn reconventionele vordering kunnen tot zover niet leiden tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] in conventie en tot toewijzing van de reconventionele vordering van [A] : de rechtbank kan op basis daarvan nog niet juridisch vaststellen dat de inhoud van de erfdienstbaarheid feitelijk anders is dan omschreven in de akte uit 1918. De aangevoerde omstandigheden vormen echter wel het beeld dat de feitelijke uitoefening al enige niet gelijk is aan de inhoud van de akte. De feitelijke inhoud van het verschil biedt de rechtbank daarom aanknopingspunten om te vermoeden dat van verjaring sprake kan zijn. Beide partijen voeren namelijk omstandigheden aan die al dan niet moeten aantonen dat er een langere periode al sprake is van een bepaalde situatie.  
       
       
         
           Ambtshalve toets: tenietgaan erfdienstbaarheid door verjaring  
         
       
     
     
       4.11. 
       Geen van de partijen heeft een uitdrukkelijk beroep gedaan op verjaring. Maar wanneer er voldoende feiten naar voren zijn gekomen die het oordeel kunnen dragen, mag en moet de rechtbank ambtshalve uitgaan van het tenietgaan van de erfdienstbaarheid, als aan de voorwaarden van artikel 3:106 BW is voldaan. Daarmee onderscheidt artikel 3:106 BW zich van de normale regels van bevrijdende verjaring, die de rechtbank op grond van artikel 3:322 BW niet ambtshalve mag toepassen.  
       
     
     
       4.12. 
       De achtergrond van artikel 3:322 BW verklaart het onderscheid: het artikel berust op de gedachte dat na verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, een natuurlijke verbintenis overblijft. Daarbij past dat de aangesproken schuldenaar zelf moet kunnen beslissen of hij de verjaring wil inroepen. Het is immers een verweermiddel tegen een vordering, waarvan de schuldenaar zelf beslist of hij dat inzet. Bij het tenietgaan van een beperkt recht door verjaring ligt dat anders. De voltooiing van deze verjaring leidt tot wijziging van de rechtstoestand. Het zou ongewenst zijn – in verband met het voorkomen van onzekerheid over de rechtstoestand en de rechten van derden – als de betrokken partij zelf kan bepalen of hij de verjaring wel of niet wenst in te roepen en dus of de rechtstoestand al dan niet zou zijn ingetreden. 
       
       
         
           Toepasselijk recht: artikel 3:106 BW  
         
       
     
     
       4.13. 
       Er is sprake van een relatief oude akte uit 1918. De erfdienstbaarheid was dus al gevestigd op het moment dat het nieuwe BW in werking trad. Onder het oude recht (artikel 754 lid 1 oud BW) gold dat beperkte rechten tenietgingen door niet-gebruik als die gedurende dertig jaar niet waren uitgeoefend. Partijen verwijzen in hun discussie steeds naar omstandigheden vanaf 1981/1982, het moment dat [A] op zijn ark ging wonen. Daarvan uitgaande, was de termijn van dertig jaar nog niet verstreken op het moment dat in 1992 het oude BW werd vervangen door het nieuwe BW. Omdat [A] stelt dat de erfdienstbaarheid vanaf 1981/1982 niet daadwerkelijk door [eiser] is uitgeoefend kan de erfdienstbaarheid dus niet teniet zijn gegaan door niet-gebruik op basis van het oude recht.  
       
     
     
       4.14. 
       In het nieuwe recht zijn de gevolgen van niet-gebruik geregeld in artikel 3:106 BW. Dit wetsartikel bepaalt dat wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een beperkt gerechtigde tegen de hoofdgerechtigde tot opheffing van een met het beperkte recht strijdige toestand wordt voltooid, het beperkte recht tenietgaat, voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet. De verjaringstermijn van de vordering tot opheffing is in beginsel twintig jaar (volgens artikel 3:306 BW) en vangt aan op de dag volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van de strijdige toestand gevorderd kan worden. Dat laatste blijkt uit artikel 3:314 lid 1 BW. Artikel 3:106 BW is volgens het overgangsrecht (artikel 94 van de Overgangswet nieuw BW) per 1 januari 1993 van toepassing op gevallen als de onderhavige.  
       
       
         
           Is er sprake van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand?  
         
       
     
     
       4.15. 
       De vraag die nu ter beantwoording voor ligt, is of er sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand, en zo ja, vanaf welk moment die strijdige toestand bestond. De rechtbank stelt hierbij voorop dat een eventuele verjaring van de erfdienstbaarheid niet steeds leidt tot het volledig tenietgaan van de erfdienstbaarheid. De verjaring treedt in voor zover de uitoefening daarvan door de strijdige toestand is belet. Dit betekent dat de erfdienstbaarheid voor wat betreft het verhinderde gebruik kan zijn komen te vervallen.  
       
     
     
       4.16. 
       Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiser] de erfdienstbaarheid op het gedeelte van het perceel van [A] tussen de sloot en het [jaagpad] steeds heeft uitgeoefend. Tot zover staat de inhoud van de erfdienstbaarheid vast. [eiser] heeft het recht om vanaf zijn perceel via de bestaande loopbrug het perceel van [A] te bereiken en door te lopen tot het [jaagpad] .  
       
     
     
       4.17. 
       Het vervolg van de beoordeling ziet op het deel vanaf het [jaagpad] tot de oever van de [rivier] . De rechtbank stelt vast dat van de erfdienstbaarheid als omschreven in de akte uit 1918 voor dat deel in ieder geval sinds 1982 geen sprake meer is: sinds dat moment ligt de woonark van [A] op de plaats waar [eiser] zijn recht van overpad richting de [rivier] in beginsel kon uitoefenen. Daar zijn partijen het over eens. De rechtbank stelt daarom vast dat de woonark voor dat deel al meer dan twintig jaar de uitoefening belet van de erfdienstbaarheid als omschreven in de akte van 1918. Omdat vaststaat dat [eiser] die situatie gedurende meer dan twintig jaar heeft laten voortbestaan, kan hij niet meer vorderen dat het recht van overpad op die oorspronkelijke plek wordt uitgeoefend. Ook de vorderingen tot verplaatsing van de woonark kunnen daarom niet worden toegewezen. Dat leidt er echter niet zonder meer toe dat alle vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. [eiser] vordert namelijk meer subsidiair dat hij de erfdienstbaarheid mag uitoefenen op een andere plek, ten noorden van de woonark. [eiser] beroept zich daarbij op artikel 5:73 lid 2 BW.  
       
     
     
       4.18. 
       
        [eiser] stelt dat de vorige eigenaar van het perceel, de heer [B] , en [A] hem altijd hebben voorgehouden dat de plaatsing van de woonark nooit een belemmering zou vormen bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. [A] heeft [eiser] destijds te verstaan gegeven dat hij gebruik kon maken van de doorgang naar de [rivier] links (ten noorden) van de woonark van [A] . Omdat hij er genoegen mee nam dat hij enkele meters ten noorden van de oorspronkelijke plek alsnog kon aanleggen, is [eiser] nooit een juridische procedure gestart. [eiser] heeft tot 2015 op deze wijze regelmatig gebruik gemaakt van het recht van overpad om bij de [rivier] te komen, zoals volgens [eiser] moet blijken uit de foto’s waarop te zien is dat een bootje aanlegt naast de woonark. Ook heeft [eiser] verklaringen van hemzelf, zijn dochter en zijn bezoekers overgelegd over het gebruik van het overpad. Inmiddels is de strook grond door [A] zodanig beplant met bomen en struiken dat er geen uitweg van vier meter breed meer is. Deze begroeiing, die het gebruik van de erfdienstbaarheid belemmert, is pas van enkele jaren geleden. Tot 2000 waren beide zijden van het [jaagpad] begroeid met alleen gras en een enkele knotwilg aan de slootkant. Het had oorspronkelijk de bestemming ‘groen’. Die bestemming is in 2013 gewijzigd in tuin, aldus [eiser] . 
       
     
     
       4.19. 
       
        [A] voert verweer tegen de stellingen van [eiser] . Volgens [A] oefent [eiser] al jaren niet meer de erfdienstbaarheid uit. [A] betwist dat hij een andere plek heeft aangewezen en dat [eiser] gebruik heeft gemaakt van die plek. Ook betwist [A] dat tussen hem, [eiser] en [B] is besproken dat de ligging van de woonark geen belemmering zou vormen voor de erfdienstbaarheid. Volgens [A] hebben zij het nooit over dit onderwerp gehad. [A] stelt daarnaast dat het feitelijk niet mogelijk was voor [eiser] om de erfdienstbaarheid uit te oefenen op de gepretendeerde verlegde plek en dat dat dus ook nooit is gebeurd. Die plek is gelegen tussen de woonark van [A] en het schuurtje van zijn buurvrouw en maakt deel uit van de eigen ligplaats van [A] en is zo smal dat er nauwelijks een boot past. Ook de kabels en leidingen voor de woonark van [A] en zijn buurvrouw liggen in de weg. De walkant op die plek is bovendien zo begroeid, dat niemand er doorheen kan. [A] onderbouwt zijn verweer met verklaringen van zijn buren en foto’s van de situatie ter plaatse.  
       
       
         
           Conclusie  
         
       
     
     
       4.20. 
       De rechtbank overweegt dat voor een geslaagd beroep op artikel 5:73 lid 2 BW moet komen vast te staan dat de eigenaar van het dienende erf ( [A] ) een andere plek heeft aangewezen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het gevolg daarvan zou zijn dat de inhoud van de erfdienstbaarheid niet langer enkel door de akte wordt bepaald, zoals voorgeschreven in artikel 5:73 lid 1 BW. Van die inhoud kan immers op grond van artikel 5:73 lid 2 BW worden afgeweken, als de eigenaar van het dienende erf een andere plek aanwijst.  
       
     
     
       4.21. 
       De rechtbank is van oordeel dat de bewijslast voor de stellingen die ten grondslag liggen aan het verweer van [eiser] , op hem rusten. Omdat [A] de stellingen van [eiser] betwist, zal de rechtbank [eiser] opdragen te bewijzen dat [A] een van de akte afwijkende plek heeft aangewezen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [eiser] het deel dat ziet op de toegang tot de oever van de [rivier] vanaf het [jaagpad] . 
       
     
     
       4.22. 
       Als [eiser] niet slaagt in het leveren van bewijs, dan staat vast dat de woonark meer dan twintig jaar de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft belet. Dat leidt ertoe dat de vordering tot opheffing van de strijdige situatie inmiddels is verjaard en de erfdienstbaarheid voor dat deel (tussen het [jaagpad] en de [rivier] ) is tenietgegaan.  
       
     
     
       4.23. 
       Als [eiser] wel slaagt in het leveren van bewijs, dan staat vast dat de erfdienstbaarheid is verlegd naar een nieuwe plek. Dan volgt de vraag of ook voor die plek geldt dat die (verlegde) erfdienstbaarheid vervolgens door verjaring teniet is gegaan. Dat is immers wat [A] onder meer stelt: dat het al jaren onmogelijk is om langs de gepretendeerde nieuwe route de oever van de [rivier] te bereiken. Nu is het [A] die een beroep doet op het rechtsgevolg. Daarom rust voor dit scenario de bewijslast op [A] . Het is dan aan [A] om te bewijzen dat er in 2015 al meer dan twintig jaar een de met de (verlegde) erfdienstbaarheid strijdige situatie bestond. De rechtbank merkt daarbij op dat dat nog onvoldoende kan worden vastgesteld op basis van de thans door [A] overgelegde foto’s en verklaringen.  
       
     
     
       4.24. 
       Zoals uit het voorgaande blijkt, komt de rechtbank op dit moment nog niet toe aan de bewijsopdracht aan [A] . Het lijkt de rechtbank om proceseconomische redenen wel praktisch om bij het horen van eventuele getuigen in het getuigenverhoor dan wel het tegenverhoor beide vragen aan de orde te stellen, zodat de getuigen niet twee keer gehoord hoeven te worden.  
       
     
     
       4.25. 
       Als de rechtbank toekomt aan een bewijsopdracht voor [A] , wordt hij in een later stadium in de gelegenheid gesteld om nader (schriftelijk) bewijs te leveren.  
       
       
         
           Leveren van bewijs 
         
       
     
     
       4.26. 
       Als [eiser] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient hij die afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Als [eiser] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, moet hij dit in de akte vermelden en de verhinderdata opgeven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank bepaalt dan vervolgens een datum en tijdstip voor een getuigenverhoor. 
       
     
     
       4.27. 
       De partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn. Als een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben. 
       
     
     
       4.28. 
       De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als [eiser] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren, kan dat in de te nemen akte worden vermeld. 
       
     
     
       4.29. 
       In het voorgaande zijn op een aantal geschilpunten beslissingen genomen door de kantonrechter. Gelet daarop geeft de kantonrechter partijen in overweging om met elkaar te overleggen of zij tot een vergelijk kunnen komen, of dat zij tot bewijslevering willen overgaan.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
       5.1. 
       draagt [eiser] op om te bewijzen dat [A] een van de akte afwijkende plek heeft aangewezen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [eiser] voor het deel tussen het [jaagpad] en tot de oever van de [rivier] ; 
       
     
     
       5.2. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  woensdag 30 december 2020  teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze hij bewijs wil leveren; 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat, indien [eiser] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen; 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat, indien [eiser] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, hij op die rolzitting: 
       - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven; 
       - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen  in de drie maanden nadien  verhinderd zijn; hij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden; 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat: 
       - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend ; 
       - indien [eiser] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is; 
       - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten; 
       
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; 
       
     
     
       5.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2020. 
       
       
       * Ivm met de privacy van personen is de tekening verwijderd . 
       
     
   
   
      Hoge Raad 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2373 r.o. 4.3 en 4.4. 
   
   
      Zie C.J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof (red.),  Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 3, Vermogensrecht in het algemeen , Deventer: Kluwer 1981 p 413-416. En o.a. Gerechtshof Amsterdam 6 maart 2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:802, gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 april 2006 ECLI:NL:GSHE:2006:AX0959. 
   
   
     type: RvdH/4142  
     coll: