ECLI: ECLI:NL:RBARN:2007:AZ9799

Titel: ECLI:NL:RBARN:2007:AZ9799 Rechtbank Arnhem , 02-03-2007 / 150292

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2007-03-02

Zaaknummer: 150292

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2007:AZ9799

---

De vraag is of Essent c.s. een aanbestedingsprocedure hadden moeten doorlopen voor het selecteren van een beherend vennoot voor het SET Fund. De manier waarop het beheer van het SET Fund is georganiseerd, vertoont voldoende trekken van een trust, zodat de opdracht die Essent c.s. hebben geplaatst, wordt aangemerkt als een trustdienst in de zin van rubriek 67132000-1 van de CPV-indeling. De beheerder van het SET Fund beheert immers vermogen dat door Essent c.s. ter beschikking is gesteld voor een zeker doel en welk vermogen in ieder geval ten dele weer ten goede komt aan Essent c.s.. Omdat de door Essent c.s. te verstrekken opdracht dus een A-dienst is, is het volledige regime van het Bass van toepassing.

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 150292 / KG ZA 06-865 
     
     Vonnis in kort geding van 2 maart 2007 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       PLANET CAPITAL PARTNERS B.V., 
       gevestigd te Zeist, 
       eiseres, 
       procureur mr. J.M. Bosnak, 
       advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. de naamloze vennootschap 
       ESSENT N.V., 
       gevestigd te Arnhem, 
       2. de naamloze vennootschap 
       DELTA N.V., 
       gevestigd te Middelburg, 
       gedaagden, 
       procureur mr. F.J. Boom, 
       advocaat mr. P.J. Kreijger te Amsterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Planet Capital en Essent c.s. genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding 
       -	de mondelinge behandeling 
       -	de pleitnota van Planet Capital 
       -	de pleitnota van Essent c.s.. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	Essent c.s. zijn vennootschappen wier aandelen worden gehouden door decentrale overheden. Essent is de houdstermaatschappij van Essent Energie B.V. (hierna: Essent Energie). Delta is de houdstermaatschappij van Delta Energy B.V. (hierna: Delta Energie). Essent Energie en Delta Energie zijn de enige aandeelhouders van N.V. Elektriciteits-productiemaatschappij Zuid Nederland (hierna: EPZ). EPZ exploiteert de kerncentrale in Borssele (hierna: de KCB). 
     
     
     2.2.	In juni 2006 heeft de Staat met EPZ, Essent Energie en Delta Energie het “Convenant Kerncentrale Borsele, Extra impulsen voor de transitie naar een duurzame energiehuishouding in samenhang met het langer openhouden van de kerncentrale in Borssele” gesloten (hierna: het convenant). Daarin worden Essent Energie en Delta Energie respectievelijk Essent en Delta genoemd. In het convenant staat onder meer: 
     
     2.	Doelstelling 
     
     Het doel van dit convenant is: 
     
     a.	het continueren van de levensduur van de KCB tot en met uiterlijk 2033; 
     
     
       b.	het verrichten van extra inspanningen door Delta en Essent teneinde een  
       additionele besparing van 0,47 Mton CO2/per jaar te realiseren;  
     
     
     
       c.	mede ter verwezenlijking van de in onderdeel b genoemde CO2-besparing, het  
       doen van investeringen door Essent en Delta in additionele innovatieve projecten ter ondersteuning van de overgang naar een meer duurzame energiehuishouding; 
     
     
     d.	de oprichting door Essent en Delta van een fonds ter ondersteuning van innovatieve projecten op het gebied van de transitie naar een meer duurzame huishouding; 
     
     (…) 
     
     
       9.	Oprichting Fonds ter ondersteuning van innovatieve projecten op het gebied van  
                     de overgang naar een meer duurzame energiehuishouding 
     
     
     
       9.1.	Delta en Essent richten uiterlijk op 31 december 2006 een fonds op en houden dit  
       in stand voor de financiering van innovatieve projecten die een bijdrage leveren  
       aan het streven naar een meer duurzame energiehuishouding (Fonds). 
     
     
     
       9.2.	De inrichting van het Fonds zal door partijen voor 31 december 2006 worden  
       uitgewerkt op basis van de volgende hoofdlijnen: 
     
     
     
       a. De benoemingsprocedure voor de bestuurders van het Fonds en de “corporate  
       governance” van het Fonds zullen waarborgen bevatten teneinde zeker te stellen  
       dat het bestuur onafhankelijk is en geen relatie heeft met EPZ, Delta of Essent.  
       Deze onafhankelijkheid wordt uitdrukkelijk door de Rijksoverheid getoetst; 
     
     
     
       b. Het Fonds zal een “revolving karakter” krijgen. Dit betekent dat afspraken  
       zullen worden gemaakt om te bewerkstelligen dat de opbrengsten van het door het  
       Fonds gefinancierde projecten gedeeltelijk dienen te worden gebruikt om de door  
       het Fonds voor deze projecten ter beschikking gestelde financiële middelen,  
       verhoogd met een redelijke vergoeding, te restitueren; 
              	c. Delta en Essent zullen onverwijld na oprichting van het Fonds ieder en initiële  
       storting van € 5 miljoen aan het Fonds verrichten; 
     
     
     
       d. Indien en voor zover de financieringsbehoefte van het Fonds daartoe strekt,  
       zullen zowel Delta als Essent, op verzoek van het Fonds en gedurende de periode  
       tot en met 2033, ieder additioneel en in gelijke mate, stortingen aan het Fonds  
       verrichten tot een maximum bedrag van € 20 miljoen. De tijdstippen van deze  
       stortingen zullen worden vastgesteld in samenhang met de financieringsbehoefte  
       van het Fonds. Delta en Essent zijn niet tot additionele stortingen gehouden indien  
       en voor zover het eigen vermogen van het Fonds gelijk is aan of groter is dan € 50  
       miljoen; 
     
     
     2.3.	Bij brief van 31 augustus 2006 hebben Essent c.s. Planet Capital en andere potentiële managers geïnformeerd over het hiervoor genoemde fonds, dat de werktitel “SET Fund” heeft gekregen (Sustainable Energy Tech Fund). In de brief staat onder meer: 
     
     
       Costs incurred by fund or management (fee), including start-up costs shall be carried by the fund’s budget. 
       (…) 
       Management will be independent from Delta and Essent, organised through a Limited Partnership (or ‘CV’ (…)) where the GP (General Partner or ‘beherend vennoot’) manages the fund and the LPs (Limited Partners) have limited influence/liability. 
       GP is managing the fund as investment manager, building the portfolio actively, proposing opportunities to the investment committee. 
       LPs are passive investors/shareholders, holding all shares in the fund. 
       (…) 
       The organisation of the Fund is at arms length and the legal structure of a limited Partnership (CV) in which an outside fundmanager will be general partner ensures Delta’s and Essent’s distance to daily operations/management. 
     
     
     2.4.	Essent c.s. hebben bij brief van 14 september 2006 aan Planet Capital onder andere geschreven: 
     
     
              On behalf of the limited partnership in corporation ‘SET Fund’ (…) hereafter referred  
              as LP (an initiative of ‘limited partner’, Essent N.V. and Delta N.V.) we would like to  
              thank you for the very useful discussions to date on the  subject of establishing a new  
              investment fund. 
     
     
     
              We are pleased to hereby invite you to submit to us a detailed proposal on setting up  
              and managing the new fund in partnership with the limited partners. 
     
     
           (…) 
     
           Proposal 
     
           We would like you to incorporate into your proposal at least the following information: 
     
           Organisational 
     
     
       A.  The forseen time path and project planning of setting up the new fund untill  
             Launch, including a detailed description of steps and key milestones. 
     
     
     
       B.	A  description of the organisation to be set up including, but not limited to  
       Management team, personnel, location, tax issues / consequences for structuring. 
     
     
     
       C.	A  description of the governance of the SET Fund, the amount of control and  
              scope of responsibilities of management, committees and boards. 
       D.	Competition-cooperation.  Please provide us with your views on the level and  
              identity of the competition expected and possible cooperation with  
              comparable funds or other organisations. 
     
     
     
       E.	Your views on enlarging the SET Fund’s size with additional investors (eg  
       financial leverage, other equity investors, project finance) and the possible structuring of such cooperation. 
     
     
     
       F.	Conflict of interest that might arise from your current or future other activities,  
              if any, and how you resolve these (what will be your commitment to the new  
              SET Fund). 
     
     
     G.	A  description of your regulatory status, including licences. 
     
           Commercial 
     
     
       H.	Your general description of the fund to be set up and your expectations on the  
              developments in renewable energy market including chances/risks. 
     
     
     
       I.	A  breakdown of relevant proprietary deal flow historically (sources and  
              sectors) and expectations going forward including the envisaged fund’s  
              marketing approach. 
     
     
     
       J.	The resumes of relevant people who will  actively be involved in the fund’s  
       operations and a description of their track record. Competitive strengths of the team as a whole. 
     
     
     
       K.	A  detailed proposal on the SET Fund’s manager’s costs. This should  include  
              all components or mechanisms and an estimation of the resulting management  
              costs going forward. The long life of the fund (up to 2033) and the effect of  
              revolving returns should be taken into account. 
     
     
     
             Please elaborate on any other issues you may deem relevant to our evaluation of your  
             proposal. 
     
     
          Other matters 
     
     
            The LP reserve the right, at any time and in any respect, to amend or terminate the  
             procedures currently envisaged for the process and to terminate discussion. The LP is  
             under no obligation to consider or accept any proposals made. 
     
     
          (…) 
     
          This letter shall be governed by, and constructed in accordance with, Dutch Law. 
     
          Proposal submission 
     
     
            Your proposal should be submitted, on the 29th of September 2006, latest, to the  
            following addresses: 
            Essent N.V. 
            (…) 
     
     
          And a copy to 
     
     
            Delta N.V. 
            (…)      
     
       
     
            The LP will evaluate your proposal as well as those from other prospective fund  
            managers as quickly as possible in order to provide you with a formal response as to  
            whether we wish to continue towards the execution of an agreement for setting up and  
            managing the SET Fund. 
     
     
     
            You will be invited for a meeting in the week of the 2nd of October, or as soon as  
            Possible thereafter, to present your proposal to the LP. 
            If you have any questions concerning the above please do not hesitate to contact us. 
     
                  	  
     2.5.	Naar aanleiding van de uitnodigingsbrief van 14 september 2007 heeft Planet Capital met Chrysalix, een Canadese investeringsmaatschappij, een voorstel willen indienen ter verkrijging van de opdracht voor het opzetten en beheren van het SET Fund. Omdat Chrysalix heeft afgezien van een samenwerkingsverband met Planet Capital, heeft Planet Capital uiteindelijk zonder partner een voorstel ingediend bij en gepresenteerd aan Essent c.s. 
     
     2.6.	Begin november 2006 hebben Essent c.s. Planet Capital telefonisch medegedeeld dat de opdracht niet aan haar zal worden gegeven, maar aan Robeco en Chrysalix die gezamenlijk hadden ingeschreven. Essent c.s. hebben als reden opgegeven dat die combinatie beter heeft gescoord op “organisatie” en “team compositie”.   
     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	Planet Capital vordert   samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarbij Essent c.s. hoofdelijk in de proceskosten wordt veroordeeld, 
     
     primair 
     
     een verbod voor Essent c.s. om de opdracht te gunnen aan ieder ander dan Planet Capital voordat Essent c.s. een aanbestedingsprocedure hebben doorlopen op grond van het Besluit van 16 juli 2005, Stb. 2005, 409, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Besluit aanbestedingen speciale sectoren) (hierna: het Bass), dan wel het Besluit van 16 juli 2005, Stb. 2005, 408, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) (hierna: het Bao), en indien Essent c.s. de opdracht nog steeds wensen te gunnen, Essent c.s. dan te bevelen de opdracht aan te besteden conform een aanbestedingsprocedure overeenkomstig het Bao, dan wel het Bass, een en ander op straffe van hoofdelijk te verbeuren dwangsommen; 
     
       
     subsidiair 
     
     een verbod voor Essent c.s. om de opdracht te gunnen aan ieder ander dan Planet Capital voordat een nieuwe aanbestedingsprocedure is gestart conform de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, en indien Essent c.s. de opdracht nog steeds wensen te gunnen, Essent c.s. dan te bevelen de opdracht te gunnen conform een aanbestedingsprocedure die voldoet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, een en ander op straffe van hoofdelijk te verbeuren dwangsommen. 
     
     
       3.2.	Planet Capital legt aan de primaire vorderingen ten grondslag dat de opdracht had moeten worden aanbesteed overeenkomstig het Bass dan wel het Bao. Planet Capital voert daarvoor aan dat Essent c.s. aanbestedende diensten zijn en dat de opdracht een aanbestedende opdracht is, in de zin van (een van) de genoemde besluiten. De subsidiaire vorderingen baseert Planet Capital op de stelling dat Essent c.s. onrechtmatig jegens haar handelen door in strijd met de zorgvuldigheidsnorm niet de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheid- en het transparantiebeginsel, in acht te nemen door geen inzicht te geven in de gunningscriteria, wegingsfactoren en de beoordeling/score van de offerte van Planet Capital ten opzichte van die van de andere inschrijvers. Volgens Planet Capital zijn Essent c.s. daartoe gehouden omdat zij gekozen hebben voor een aanbestedingsprocedure. Planet Capital stelt voorts dat Essent c.s. in strijd handelen met 
       art. 9.2.a van het convenant, omdat zij belangen hebben in Chrysalix. Planet Capital stelt een spoedeisend belang bij haar vorderingen te hebben omdat Essent c.s. voornemens zijn op korte termijn de opdracht aan Robeco en Chrysalix te gunnen.     
     
     
     3.3.	Essent c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       Spoedeisend belang 
     
     
     4.1.	Planet Capital stelt dat Essent c.s. ten onrechte de opdracht tot beheer/benoeming tot beherend vennoot van het SET Fund niet hebben aanbesteed en dat daarom de opdracht niet mag worden gegeven aan Robeco en Chrysalix. Zij vordert een daarop betrekking hebbend verbod. Deze vordering is voldoende spoedeisend. 
     
     Het besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) 
     
     4.2.	De vraag is of Essent c.s. een aanbestedingsprocedure hadden moeten doorlopen voor het selecteren van een beherend vennoot voor het SET Fund. Planet Capital stelt in de eerste plaats dat deze verplichting voortvloeit uit het Bass, omdat Essent c.s. overheidsbedrijven zijn in de zin van art. 1 sub s Bass, zodat zij een aanbestedende dienst zijn op grond van art. 1 sub q Bass. 
     
     4.3.	Essent c.s. hebben onbetwist gesteld dat zij houdstermaatschappijen zijn van Essent Energie B.V., resp. Delta Energy B.V. en dat de operationele activiteiten in die werkmaatschappijen plaatsvinden. Essent Energie en Delta Energy zijn partij bij het convenant. Essent c.s. stellen dat zij reeds op die grond niet kunnen worden aangemerkt als aanbestedende dienst. 
     
     4.4.	Essent c.s. hebben aangegeven dat Essent Energie en Delta Energy activiteiten ontplooien in het kader van (a) de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van productie, het vervoer of de distributie van gas of (b) warmte of de gas- of warmtetoevoer naar deze netten (art. 2 lid 1 Bass). Planet Capital heeft erop gewezen dat Essent Energie en Delta Energy ook activiteiten ontplooien in het kader van (a) de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van productie, het vervoer of de distributie van elektriciteit of (b) de elektriciteitstoevoer naar deze netten (art. 3 lid 1 Bass). Alle aandelen in Essent c.s. – en dus middellijk in Essent Energie en Delta Energy - worden gehouden door provincies en gemeenten. Dit betekent dat Essent Energie en Delta Energy overheidsbedrijven en dus aanbestedende diensten in de zin van art. 1 sub s, resp. q Bass zijn. 
     
     4.5.	Essent Energie en Delta Energy zijn partij bij het convenant en hebben onder meer op zich genomen om tezamen € 50 miljoen te storten in een fonds dat investeert in duurzame energie (wat Essent c.s. het SET Fund zijn gaan noemen). Essent c.s. hebben de selectie van de beherend vennoot op zich genomen, een activiteit dus ten behoeve van Essent Energie en Delta Energy. Dit betekent dat Essent c.s. op grond van art. 27 j° art. 1 sub w Bass moeten worden beschouwd als een aankoopcentrale en daarom de bepalingen van het Bass moeten naleven, als het aangaan van een commanditaire vennootschap met een beherend vennoot voor het beheren van het SET Fund moet worden aangemerkt als een aanbestedingsplichtige opdracht. Het in 4.3 weergegeven verweer wordt dus verworpen. 
     
     4.6.	Niet alle opdrachten van aanbestedende diensten in de zin van het Bass zijn aanbestedingsplichtig. Het moet onder meer gaan om opdrachten in het kader van de in 4.4 genoemde activiteiten. Vallen zij buiten deze activiteiten, dan is het Bass niet van toepassing (art. 17 lid 1 Bass, zoals dit artikel moet worden uitgelegd in het licht van artikel 20 lid 1 Richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004 houdende coördinatie voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, Pb 2004 L 134/1 (hierna: de Richtlijn Nutssectoren)). De activiteit, waarom het gaat is het oprichten van een fonds ter ondersteuning van projecten op het gebied van de overgang naar een meer duurzame energiehuishouding (art. 9 Convenant). In overweging 13 van de considerans van het Convenant staat vermeld: “EPZ, Delta en Essent (zijn) reeds actief op een breed terrein van ontwikkelingen op het gebied van energie-efficiency en duurzame energie en voornemens om ook in de toekomst hun activiteiten op dat terrein voort te zetten in het kader van hun streven naar maatschappelijk verantwoord ondernemen”. De opdracht die Essent c.s. voornemens waren te geven, is die van het beheren van dit fonds. 
     
     4.7.	Het overschakelen naar duurzame energiebronnen wordt steeds belangrijker, vooral in het kader van het terugdringen van de uitstoot van CO2. Dat blijkt ook uit het hierboven weergegeven citaat uit het convenant. Producenten en leveranciers van elektriciteit, zoals Essent en Delta, hebben tot taak om, mede gelet op het belang van de bescherming van het milieu, te bevorderen dat elektriciteit door henzelf en door afnemers op een doelmatige en milieuhygiënisch verantwoorde wijze wordt geproduceerd of gebruikt (art. 68 Elektriciteitswet 1998). Dit betekent dat activiteiten in het kader van het onderzoek naar en de opwekking van duurzame energie vallen binnen de reikwijdte van de activiteiten van overheidsbedrijven zoals Essent en Delta die zich richten op de openbare dienstverlening op het gebied van de productie en levering van warmte, (gas) en elektriciteit over de openbare netten (art. 2, resp. 3 lid 1 Bass). In aanmerking moet worden genomen dat de uitzondering in art. 17 lid 1 Bass eng moet worden uitgelegd (Pijnacker Hordijk/Van der Bend/Van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag 2004, p. 59, vgl. HvJ EG 16 juni 2005, C-462/02 en /03, Strabag, punt 38). Daaruit volgt dat de activiteit in het kader waarvan Essent c.s. de opdracht (zullen) geven, binnen de reikwijdte van het Bass valt en dat het Bass van toepassing is op de selectie van de beherend vennoot van het SET Fund. 
     
     4.8.	Planet Capital heeft onbetwist gesteld dat de geraamde waarde van de opdracht de drempel van de art. 13 en 14 Bass overschrijdt. De stelling van Essent c.s. dat er geen sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel (vgl. art. 1 sub j Bass), wordt verworpen. Uit de brief van 31 augustus 2006 (zie 2.3) blijkt dat het honorarium van de beheerder van het SET Fund uit het fonds zelf wordt vergoed. Dat betekent dat er tegenover de dienstverlening door de beheerder van het SET Fund ook een wederprestatie staat. Het doet er niet toe dat die wederprestatie niet direct door Essent c.s. als (aankoopcentrale van) de aanbestedende dienst aan de beheerder wordt uitgekeerd, maar wordt onttrokken aan het fonds, waarvoor de gelden overigens zijn gefourneerd door Essent c.s.: indirect wordt de wederprestatie dus wel door Essent (Energie) c.s. uitgekeerd. In dit een en ander is geen aanleiding het Bass buiten toepassing te laten.  
     
     4.9.	Vervolgens rijst de vraag of de opdracht een zogenaamde A-dienst in de zin van art. 28 Bass j° Bijlage 3A is of een B-dienst in de zin van art. 29 Bass j° Bijlage 3B. Gaat het om een A-dienst, dan is het volledige regime van het Bass van toepassing, gaat het om een B-dienst, dan zijn in beginsel slechts de art. 31 en 43 Bass van toepassing. 
     
     4.10.	Planet Capital heeft gesteld dat het om een A-dienst gaat en heeft verwezen naar categorie 6 van Bijlage 3A (diensten van financiële instellingen). Deze categorie verwijst weer naar de rubrieken “Ex 81”, 812 en 814 van de CPC-indeling van de Verenigde Naties en naar de rubrieken 66100000-1 tot en met 66430000-3 en 67110000 tot en met 67262000-1 van de CPV-indeling, zoals vastgelegd, laatstelijk, in de Commissieverordening (EG) nr. 2151/2003 van 16 december 2003, Pb L 329/1. Bij rubriek 67132000-1 van de CPV-indeling zijn “Trustdiensten” vermeld.  
     
     4.11.	De trust is een Anglo-Amerikaanse rechtsfiguur en in het interne Nederlandse recht onbekend. De trust komt in vele variaties voor. Als algemene definitie wordt hier een citaat overgenomen uit C.D. van Boeschoten, Het Haagse Trustverdrag in Nederlands perspectief, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk recht, Lelystad 1994, p. 7: 
     
     “A trust is an equitable obligation, binding a person (who is called a trustee) to deal with property over which he has control (which is called the trust property), for the benefit of persons (who are called the beneficiaries or ‘cestui que trust’ of whom he may himself be one), and any one of whom may enforce the obligation. Any act or neglect on the part of a trustee which is not authorized or excused by the terms of the trust instrument, of by law, is called a breach of trust.” 
     
     4.12.	Omdat de trust naar intern Nederlands recht onbekend is, zal moeten worden beoordeeld of de opdracht die feitelijk aan de beheerder van het fonds wordt gegeven, kan worden beschouwd als een trust als bedoeld in de omschrijving in 4.11. Niet ter zake doet dat Essent c.s. voornemens zijn het fonds onder te brengen in een commanditaire vennootschap met de fondsbeheerder als beherend vennoot, een ander juridisch instrument dan de trust. In dit geval wordt aan de beheerder van het SET Fund in de kern genomen de opdracht gegeven de aan het fonds toegekende middelen te investeren in projecten voor duurzame energie en ervoor te zorgen dat enerzijds de opwekking van duurzame energie wordt gestimuleerd en anderzijds de middelen van het fonds toenemen. Het fonds heeft een “revolving” karakter, wat wil zeggen dat de opbrengsten van de investeringen opnieuw in het fonds worden gestort. Aan het einde van iedere periode van negen jaar wordt het vermogen van het fonds, voor zover dat boven het gestorte bedrag van € 50 miljoen uitgaat, uitgekeerd aan Essent (Energie) c.s.. De beherend vennoot is onafhankelijk van Essent c.s.. 
     
     4.13.	De manier waarop het beheer van het SET Fund is georganiseerd, vertoont voldoende trekken van een trust, zodat de opdracht die Essent c.s. hebben geplaatst, wordt aangemerkt als een trustdienst in de zin van rubriek 67132000-1 van de CPV-indeling. De beheerder van het SET Fund beheert immers vermogen dat door Essent c.s. ter beschikking is gesteld voor een zeker doel en welk vermogen in ieder geval ten dele weer ten goede komt aan Essent c.s.. Omdat de door Essent c.s. te verstrekken opdracht dus een A-dienst is, is het volledige regime van het Bass van toepassing. 
     
     4.14.	Het voorgaande betekent dat Essent c.s. ten onrechte hebben nagelaten de opdracht aan te besteden conform het volledige regime van het Bass. De vordering van Planet Capital komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking, zij het dat geen verbod zal worden uitgesproken om de opdracht te gunnen aan ieder ander dan Planet Capital, omdat de opdracht ook niet zonder aanbesteding aan Planet Capital mag worden verleend. Het verbod zal aldus worden toegewezen dat het Essent c.s. zal worden verboden de opdracht tot het beheren van het SET Fund te gunnen aan een derde zonder de volledige aanbestedingsprocedure van het Bass te hebben gevolgd. 
     
     4.15.	Het beroep door Planet Capital op toepasselijkheid van het Bao, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en de redelijkheid en billijkheid behoeft geen bespreking meer. 
     
     4.16.	De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen. Deze dwangsom moet zo worden gezien dat zij niet zal zijn verbeurd als Essent c.s. de volledige aanbestedingsprocedure volgens het Bass volgen, maar in deze procedure op punten van ondergeschikt gewicht onopzettelijk wellicht niet alle eisen van het Bass in acht nemen. 
     
     
       4.17.	Essent c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Planet Capital worden begroot op: 
       - dagvaarding	EUR 	141,70 
       - vast recht		251,00 
       - salaris procureur	816,00 
       Totaal	EUR 	1.208,70 
     
        
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	verbiedt Essent c.s. de opdracht tot het beheren van het SET Fund te gunnen aan een derde zonder de volledige aanbestedingsprocedure van het Bass te hebben gevolgd, 
     
     5.2.	bepaalt dat Essent c.s. indien zij geheel of gedeeltelijk in strijd handelen met het onder 5.1 bepaalde, aan Planet Capital een dwangsom verbeuren van EUR 1.000.000,00, 
     
     5.3.	veroordeelt Essent c.s. hoofdelijk, wat betekent dat voor zover de een betaalt ook de ander is bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Planet Capital tot op heden begroot op EUR 1.208,70, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
     
     5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier 
        M. Daggenvoorde op 2 maart 2007.