ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:2420

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:2420 Gerechtshof Den Haag , 02-12-2020 / 200.283.794

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-12-02

Zaaknummer: 200.283.794

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2420

---

Artikel 1:265f lid 1 jo lid 2 BW; Bevat emailbericht een schriftelijke aanwijzing? Niet-ontvankelijkverklaring in verzoek tot vervallenverklaring; op artikel 1:265f tweede lid gegrond verzoek tot vaststelling van omgangsregeling

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer	: 200.283.794/01 
       rekestnummer rechtbank	: JE RK 20-930 
       zaaknummer rechtbank	: C/09/591689 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 2 december 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [appellante] , 
       wonende op een geheim adres, 
       verzoekster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat mr. R.F.P. Scheele te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de Stichting Jeugdbescherming west Zuid-Holland,  
       regio Midden-Nederland, 
       te Den Haag, 
       hierna te noemen: de gecertificeerde instelling. 
     
     
     
       Als overige belanghebbende is aangemerkt:  
       
        [naam 1] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: de vader.  
     
     
     
       In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: 
       de raad voor de kinderbescherming regio Haaglanden, 
       locatie Den Haag, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Den Haag van 16 juli 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook: de bestreden beschikking. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De moeder is op 25 september 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 
       
     
     
       2.2 
       De gecertificeerde instelling heeft op 2 november 2020 een verweerschrift ingediend.  
       
     
     
       2.3 
       
         Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
         - een journaalbericht van de zijde van de moeder van 3 november 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. 
       
       
       
         De raad heeft bij brief van 29 oktober 2020 aan het hof medegedeeld niet ter zitting te zullen verschijnen. 
       
       
     
     
       2.4 
       De mondelinge behandeling heeft, samen met de zaak 200.282.649/01, op 4 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  
       - de moeder, bijgestaan door mr. Scheele; 
       - de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [naam 2] en [naam 3] 
       
         De advocaat van de moeder heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. 
         De vader is, met bericht van verhindering, niet verschenen. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2 
       
         Uit de (inmiddels verbroken) relatie tussen de moeder en de vader is uit de moeder geboren: 
         - [naam minderjarige] , op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , hierna ook: [voornaam minderjarige] of de minderjarige. 
         De vader heeft de minderjarige erkend. De moeder en de vader hebben gezamenlijk gezag over de minderjarige. De minderjarige verblijft sinds 23 maart 2020 in een pleeggezin. 
       
       
     
     
       3.3 
       Bij beschikking van 30 maart 2020 van de kinderrechter in de rechtbank Den Haag is, uitvoerbaar bij voorraad, de minderjarige onder toezicht gesteld van 30 maart 2020 tot 30 maart 2021 en is machtiging verleend aan de gecertificeerde instelling om de minderjarige met ingang van 6 april 2020 tot 30 september 2020 gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen in een voorziening voor pleegzorg. 
       
     
     
       3.4 
       De gecertificeerde instelling heeft de moeder op 1 april 2020 een e-mail gestuurd, inhoudende: 
       
       
         
           “Beste [voornaam] , 
         
       
       
       
         
           We hebben elkaar net telefonisch gesproken en tijdens dit gesprek heb ik toegezegd dit ook nog even via mail toe te sturen.  
         
       
       
       
         
           Samen met Horizon pleegzorg hebben wij bekeken hoe we de bezoeken tussen jou en [voornaam minderjarige] de komende tijd vorm kunnen geven. Door de corona crisis zijn veel bezoekregelingen op dit moment stop gezet. We zijn echter wel van mening dat we het risico dat we hierbij nemen (ook voor het pleeggezin) zoveel mogelijk moeten beperken. Ons voorstel is om voor de komende maand (de huidige maatregelen lopen tot 28 april) twee bezoeken te plannen, waarschijnlijk op 14 april en op 28 april. De bezoeken kunnen niet doorgaan op het moment dat één iemand gezondheidsklachten ervaart zoals deze opgesteld zijn door het RIVM.  
         
       
       
       
         
           In de tussenperiode hebben we afgesproken dat het pleeggezin zeer intensief updates stuurt over hoe het met [voornaam minderjarige] gaat, deze sturen we uiteraard gelijk naar je door. Als de borstvoeding goed verloopt dan halen we volgende week de nieuwe borstvoeding bij je op, zodat we deze naar het pleeggezin kunnen brengen. Uiteraard houden wij ons bij het brengen aan de 1,5 meter afstand. 
         
         
           Indien er nog vragen zijn over deze mail, dan hoor ik het graag.” 
         
       
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter in de rechtbank het verzoek van de moeder om vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing afgewezen. Ook is het verzoek van de moeder tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen. 
       
     
     
       4.2 
       De moeder is het niet eens met deze beslissing. Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, zo begrijpt het hof, de schriftelijke aanwijzing van, het hof begrijpt: 1 april 2020, vervallen te verklaren. Verder verzoekt de moeder zelfstandig een omgangsregeling vast te stellen van driemaal per week drie uur, dan wel een beslissing te nemen als dit hof in goede justitie meent te behoren en in het belang van de minderjarige acht. 
       
     
     
       4.3 
       De gecertificeerde instelling verzoekt het hof de  bestreden  beschikking te  bekrachtigen  en  mitsdien de verzoeken in hoger beroep, strekkende tot vernietiging van de beschikking, af te wijzen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         Prorogatie 
       
     
     
     
       5.1 
       Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de gecertificeerde instelling op 28 augustus 2020 aan de moeder een schriftelijke aanwijzing vaststellen contactregeling heeft afgegeven met betrekking tot het contact tussen de minderjarige en de moeder. De moeder heeft van deze schriftelijke aanwijzing geen vervallenverklaring verzocht bij de rechtbank. Ter zitting bij het hof heeft de advocaat van de moeder bij wijze van prorogatie verzocht om, in het belang van de minderjarige, de inhoudelijke behandeling van de schriftelijke aanwijzing van 28 augustus 2020 te voegen in de onderhavige zaak. 
       
     
     
       5.2 
       Het hof overweegt als volgt. Door middel van prorogatie als bedoeld in artikel 329 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een nieuw verzoek direct aan het hof worden voorgelegd. Beide partijen dienen hierover voorafgaand aan de behandeling overeenstemming  te hebben. Nu het hof is gebleken dat de instemming van de gecertificeerde instelling ontbreekt, kan het verzoek van de moeder niet bij wijze van prorogatie in deze procedure aan het hof worden voorgelegd. Het hof zal de moeder in dit verzoek dan ook niet-ontvankelijk verklaren. Het hof wijst er overigens op dat de moeder geen enkel stuk, zelfs niet de schriftelijke aanwijzing van 28 augustus 2020 waar het verzoek over gaat, heeft overgelegd ter onderbouwing van haar verzoek.  
       
       
         
           Schriftelijke aanwijzing  
         
       
       
     
     
       5.3 
       De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, - kort samengevat – het volgende aan. Op grond van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke handeling. Volgens de moeder heeft de gecertificeerde instelling, een bestuursorgaan, op 1 april 2020 een schriftelijke beslissing aan de moeder gestuurd, inhoudende een beperking van haar omgang, hetgeen een publiekrechtelijke handeling is. Uit het besluit vloeit een duidelijk rechtsgevolg voort. Daarmee is het geen voorstel, maar een vaststaand iets. Mocht het hof van mening zijn dat het hier wel een voorstel betreft dan stelt de moeder dat zij geen juridische kennis heeft. Zij wist niet dat zij op het voorstel kon reageren; Immers heeft zij geen vooraankondiging van een schriftelijke aanwijzing gehad, waarin een rechtsmiddelenclausule is verwerkt.  
       
       
         Verder benoemt de moeder dat het telefonisch bespreken onvoldoende kan worden gezien als het voeren van overleg en overreding. Het besluit van 1 april 2020 dient volgens de moeder dan ook gezien te worden als een schriftelijke aanwijzing, waarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te worden genomen. Deze beginselen zijn niet in acht genomen. De schriftelijke aanwijzing is onzorgvuldig, ongemotiveerd en niet in het belang van de minderjarige. Overigens onderschrijft de gecertificeerde instelling dat het een schriftelijke aanwijzing is nu zij de omgang met Horizon heeft besproken, aldus de moeder. Tot slot wenst moeder nog te benoemen dat zij bij de rechtbank een mail van de gecertificeerde instelling heeft ingediend van 12 juni 2020. Hieruit blijkt dat de gecertificeerde instelling de omgang op dezelfde wijze in stand heeft gelaten. 
       
       
     
     
       5.4 
       De gecertificeerde instelling handhaaft het standpunt (samengevat) dat er met de betreffende e-mail géén sprake was van een schriftelijke  aanwijzing omdat er geen dwingend karakter uitging  van  de e­mail. De gewenste medewerking van de moeder is hier (telefonisch) verkregen door  overleg en overreding van de moeder. De gecertificeerde instelling heeft contact gezocht met Horizon ten aanzien van hun beleid betreffende omgang tijdens corona. De gecertificeerde instelling heeft zich te houden aan de RIVM-maatregelen en het beleid dat door organisaties  hierover is uitgezet. De jeugdbeschermer heeft de moeder telefonisch uitgelegd hoe de gedachten  rond de omgang tussen de moeder en [voornaam minderjarige] waren in deze crisis. De moeder heeft de telefonische uitleg geaccepteerd en is daarmee akkoord gegaan waardoor een officiële schriftelijke aanwijzing op dat moment niet noodzakelijk was. In de e-mail stond ook uitdrukkelijk genoemd dat er sprake was van een voorstel, aldus de gecertificeerde instelling. 
       
     
     
       5.5 
       
         Het hof overweegt als volgt. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat de e-mail van 1 april 2020 niet kan worden beschouwd als een schriftelijke aanwijzing in de zin van artikel 1:265f lid 1 jo lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De gecertificeerde instelling heeft met de moeder telefonisch besproken hoe de omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige eruit zou moeten zien, ook gezien de maatregelen in verband met het corona-virus. Hetgeen tijdens dit telefonische gesprek is besproken, is als een voorstel in de e-mail van 1 april 2020 aan de moeder gezet. Het hof ziet dit niet als een op een rechtsgevolg ingezette handeling van de gecertificeerde instelling noch als een dwingende opdracht (aanwijzing) aan de moeder. De rechtbank heeft dan ook terecht de e-mail van 1 april 2020 niet beschouwd als een schriftelijke aanwijzing.  
         Nu het hof oordeelt dat de e-mail van 1 april 2020 niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke aanwijzing, had de rechtbank in plaats van het verzoek van de moeder af te wijzen de moeder niet-ontvankelijk behoren te verklaren in haar verzoek tot vervallenverklaring. Om die reden zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarin het verzoek van de moeder tot vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing is afgewezen. De moeder zal in dat verzoek alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.  
       
       
       
         
           Omgangsregeling 
         
       
       
     
     
       5.6 
       Het hof zal de moeder eveneens niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek tot vaststelling van een (ruimere) omgangsregeling. Reden daarvoor is dat dit verzoek van de moeder gegrond is op het bepaalde in artikel 1:265f, tweede lid BW. Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing, volgt dit connexe verzoek tot vaststelling van een (ruimere) omgangsregeling het lot van het eerste verzoek. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar bij wijze van prorogatie gedane verzoek tot vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing van 28 augustus 2020; 
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin het verzoek van de moeder tot vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing alsmede haar verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling is afgewezen en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart de moeder in die verzoeken alsnog niet-ontvankelijk;  
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, C.M. Warnaar en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. M.A.J. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en is op 2 december 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.