ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:59

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:59 Parket bij de Hoge Raad , 03-01-2017 / 15/01781

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-01-03

Zaaknummer: 15/01781

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:59

---

Alternatieve bewezenverklaring diefstal en gekwalificeerde verduistering. Keuze is van belang voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “diefstal en/of verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”. Het hof heeft m.b.t. de in de tenlastelegging omschreven alternatieven (diefstal dan wel gekwalificeerde verduistering) geen keuze gemaakt. Die keuze had niet achterwege mogen blijven nu deze gelet op de aan het feit te geven kwalificatie van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde. Hof heeft niet op de grondslag van de tenlastelegging beslist. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders.

Nr. 15/01781 
             Zitting: 3 januari 2017 
             
           
           
             
               Mr. A.E. Harteveld 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 27 maart 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens “diefstal en/of verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft”, veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis en een gevangenisstraf van 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.  
     
     
       Namens de verdachte heeft mr. G.R. van der Plas, advocaat te Katwijk, een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  middel  
     
   
   
     3.1. Het middel behelst de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte degene is die het bewezenverklaarde feit heeft gepleegd. 
     3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:  
     “hij op een of meerdere tijdstippen in de periode van 30 augustus 2013 tot en met 12 september 2013 te Ter Aar (gemeente Nieuwkoop), met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen (telkens) een geldbedrag toebehorende aan Aldi (filiaal Westkanaalweg)  
     en/of 
     hij op een of meerdere tijdstippen in de periode van 30 augustus 2013 tot en met 12 september 2013 te Ter Aar, gemeente Nieuwkoop, (telkens) opzettelijk een geldbedrag dat toebehoorde aan Aldi (filiaal Westkanaalweg), welk goed verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als vervangend filiaalleider onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, tot een totaal van 28.660 euro.” 
     3.3. Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als hierboven, onder 1, is weergegeven. 
     3.4.  Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot de bewezenverklaring het volgende overwogen:  
     “Het hof gaat er op grond van het dossier zoals daarvan is gebleken tijdens het onderzoek op de terechtzitting van uit dat de verdachte zich de stortingszakjes op twee verschillende manieren kan hebben toegeëigend. Hij kan op de dagen dat hij die taak had, de stortingszakjes niet hebben afgestort in de kluis, hetgeen verduistering oplevert. De andere mogelijkheid - op dagen dat een van zijn collega’s moest afstorten - is dat hij de stortingszakjes met geld achteraf, nadat deze waren gestort, weer uit de kluis heeft gehengeld, hetgeen diefstal oplevert. Nu niet precies kan worden vastgesteld op welke manier de verdachte zich telkens de zakjes heeft toegeëigend heeft het hof diefstal en/of verduistering bewezen verklaard.” 
     3.5. Hoewel het middel daarop niet expliciet ingaat – de klacht daarin is slechts dat het bewezenverklaarde wat betreft het daderschap van de verdachte niet uit de bewijsmiddelen kan blijken – verdient de meervoudige bewezenverklaring en kwalificatie door het hof enige aandacht. Al was het maar omdat in het onderhavige geval sprake is van zowel een alternatieve bewezenverklaring als een alternatieve kwalificatie. In de vorm zoals die zich in het onderhavige geval voordoet – de alternatieven behelzen elk een afzonderlijk strafbaar gesteld feit – is dat verschijnsel bepaald niet alledaags.  
     3.6. Wel bekend zijn de gevallen waarin bij een tenlastelegging die is toegespitst op één bepaald strafbaar feit in de bewezenverklaring geen keuze wordt gemaakt tussen bepaalde in de tenlastelegging opgenomen alternatieven. Dat speelt zich doorgaans af op een ‘feitelijk’ niveau, als – bijvoorbeeld  – levensberoving “door wurging en/of verdrinking” is tenlastegelegd. Soms zijn voor beide varianten aanwijzingen, maar niet genoeg om een keuze uit beide varianten te maken. Dan mag het geheel in alternatieve vorm bewezenverklaard worden, maar de Hoge Raad hanteert dan wel als begrenzing dat de keuze uit de verschillende varianten niet van strafrechtelijke betekenis is. In het voorbeeld van het wurgen/verdrinken maakt dat geen verschil.  De kwalificatie blijft in zo’n geval hetzelfde. Ook op het niveau van de delictsomschrijving kan zich een keuzeprobleem afspelen. Zo lag in HR 2 april 1986, NJ 1986/827 een tenlastelegging voor die (o.m.) was gericht op art. 318 Sr (afdreiging). Ten laste was gelegd dat die afdreiging was geschied door smaad of smaadschrift of openbaring van een geheim, hetgeen alle wettelijke varianten zijn van het delict. Volgens de Hoge Raad behoefde daar een keuze niet te worden gemaakt, aangezien “een dergelijke keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang zou zijn.”  Toetsing aan die maatstaf van de strafrechtelijke betekenis bracht de Hoge Raad er - in het verdere verleden zeg ik er bij - echter wel toe om gevallen, waarin de keuze tussen ‘tezamen en in vereniging althans alleen’ niet was gemaakt door de feitenrechter te casseren. Dat was een keuze die wel van strafrechtelijke betekenis werd geacht. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9792, in een zaak die het opzettelijk doen van een valse belastingaangifte betrof: “Het Hof heeft in de bewezenverklaring niet duidelijk gemaakt in hoeverre de verdachte ten aanzien van de verschillende aangiften 'tezamen en in vereniging met een ander' dan wel 'alleen' heeft gehandeld. Nu zulke duidelijkheid voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde van belang is, is het middel terecht voorgesteld.”  
     3.7. Waar het in het voorgaande ging over het laten staan van alternatieven, die zich binnen één delict afspelen – eventueel aangevuld met de deelnemingsregeling – komt een andere categorie van gevallen dichter bij de onderhavige situatie, waar twee delicten alternatief zijn bewezenverklaard en evenzeer alternatief gekwalificeerd. Bekend zijn enkele gevallen waarin bij een tenlastelegging van voorbereiding geen keuze is gemaakt uit de openstaande mogelijkheden wat betreft het voor te bereiden delict. In een arrest uit 2011 (HR 4 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6691, NJ 2011/316) was door het hof geen keuze gemaakt uit de tenlastegelegde mogelijke delicten waarop de (strafbare) voorbereiding van de dader was gericht. In cassatie verschafte de Hoge Raad op het punt van de ter beschikking staande systemen van tenlastelegging een vergaande mate van duidelijkheid, waarbij hij ten aanzien van de vraag naar de (on)mogelijkheid van een alternatieve kwalificatie voortbouwde op een eerdere beslissing uit 1999. Toen, in HR 20 oktober 1998, NJ 1999/64 had de Hoge Raad al aangegeven dat bij voorbereiding van een misdrijf als bedoeld in art. 46 Sr in de kwalificatie tot uitdrukking moet worden gebracht op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking heeft, nu het strafmaximum is gerelateerd aan het maximum van de op het voorbereide misdrijf gestelde hoofdstraffen. In 2011 knoopt de Hoge Raad daarbij aan, in rov. 2.5.2, die luidt als volgt:  
     “2.5.2. Daarbij verdient nog opmerking dat in het algemeen geldt dat een zogenoemde alternatieve bewezenverklaring toelaatbaar is voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is (vgl. HR 22 april 1986, NJ 1986/827, rov. 6.4). Een dergelijk belang is in ieder geval aanwezig indien aan de alternatieven ongelijke strafmaxima zijn verbonden.” 
     3.8. In deze in 2011 berechte zaak was wél een verschil aanwezig tussen de beide door het hof – alternatief – bewezenverklaarde voor te bereiden delicten. Dat maakte de keuze tussen de alternatieven van strafrechtelijke betekenis. Daarom was de meervoudige kwalificatie onjuist, wat leidde tot cassatie. 
     3.9. Het vraagstuk van de alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie is – ook al weer enige tijd geleden – aan de orde geweest in het Onderzoeksproject Sv 2001. In het Eerste Interimrapport van dit onderzoek naar de grondslagen van een nieuw wetboek van strafvordering is aan het vraagstuk van de binding aan de grondslag van de tenlastelegging aandacht besteed en daarbij is op het punt van de alternatieve tenlastelegging aanbevolen deze figuur, op min of meer dezelfde wijze als in het Duitse recht, ook in het Nederlandse wetboek te funderen.  Over het Duitse recht valt het volgende te lezen (op p. 189): 
     “Opvallend vanuit ons perspectief is dat zich in de Duitse rechtspraak de figuur van de alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie heeft ontwikkeld.  De rechter komt tot een alternatieve bewezenverklaring als hij niet [tot] de overtuiging betreffende een Geschehensablauf heeft bekomen maar wel de overtuiging dat een van beide mogelijkheden waar moet zijn. De alternatieven moeten ‘rechtsetisch und psychologisch gleichwertig’ zijn. Dat betekent dat de alternatief in aanmerking komende delicten nauw verwant aan elkaar moeten zijn, zich in wezen op hetzelfde rechtsgoed richten en niet een anders georiënteerde Taterwille bevatten. Voorbeelden van toegelaten alternatieven zijn diefstal of heling en diefstal of verduistering. De alternatieve kwalificaties komen in het vonnis tot uitdrukking (art. 260 StPO). De strafoplegging wordt gebaseerd op het delict waarop de laagste straf is gesteld.” 
     3.10. Het kost niet veel moeite de hierboven genoemde, in het Duitse strafprocesrecht geïdentificeerde factoren te scharen onder het door de Hoge Raad gehanteerde begrip ‘strafrechtelijke betekenis’. Grotendeels hangen die factoren samen met de aard van de betrokken delicten. Aandachtspunten zijn het beschermde belang en de overeenkomst in de schuldbestanddelen. Opvallend is wel dat in het Duitse recht kennelijk enig verschil in straf(maximum) wordt getolereerd. De oplossing om dan aan te knopen bij het laagste maximum is in de Nederlandse rechtspraak van de Hoge Raad tot nu toe niet uit de bus gekomen. Een dergelijke uitkomst spreekt mij echter wel aan. 
     3.11. Waar leidt ons dat alles toe in de onderhavige zaak? In de eerste plaats zou ik willen vasthouden aan de eis dat de feitenrechter indien mogelijk bij de bewezenverklaring een keuze maakt uit in de tenlastelegging opgenomen alternatieven;  of dat nu alternatieven zijn op feitelijk niveau of alternatieven die zich op het ‘juridische’ niveau van (bestanddelen) van delicten voordoen. Dat lijkt mij voort te vloeien uit de in Nederland nu eenmaal bestaande binding aan de grondslag van de tenlastelegging, zoals die zich in de zogenoemde grondslagleer heeft vertaald en die naar ik aanneem ook door de Hoge Raad in het genoemde arrest uit 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO6691) tot uitgangspunt werd genomen. Waar het aanwezige bewijsmateriaal een dergelijke keuze niet mogelijk maakt, maar voor de gang van zaken die wordt beschreven in beide alternatieven wel voldoende bewijs is, blijft dan een alternatieve bewezenverklaring mogelijk. Dat zal, dat is de uiterste consequentie, ook kunnen leiden tot een meervoudige kwalificatie, mits de keuze uit de alternatieven voor de strafrechtelijke betekenis van het feit niet van belang is. Het belangrijkste handvat daarvoor lijkt te kunnen worden ontleend aan - zoals de Hoge Raad het stelde in 2011, in ieder geval - de vraag naar de aan de alternatieven verbonden strafmaxima. In het onderhavige geval zijn dat respectievelijk diefstal (art. 310 Sr) en verduistering in dienstverband (art. 322 Sr). Op beide is als hoofdstraf ten hoogste vier jaren gevangenisstraf gesteld, maar daarnaast bij art. 310 Sr geldboete van de vierde categorie en bij art. 322 Sr geldboete van de vijfde categorie. Dat is dus enig verschil – in abstracto – tussen de op het delict gestelde hoofdstraffen. Maar valt daarmee de cassatiebijl op de gehanteerde alternatieve constructie? Iets meer in concreto lijkt het verschil in maximale geldboete nu ook weer niet zo’n wezenlijke rol te spelen: de verdachte is veroordeeld tot een taakstraf van 120 uur en een maand voorwaardelijke gevangenisstraf. Geconcludeerd kan worden dat in ieder geval de betrokken delicten qua strafmaximum niet wezenlijk uiteenlopen, terwijl verder, wat betreft het beschermde rechtsgoed ook geen relevant verschil bestaat: beide delicten (diefstal en verduistering) zijn vermogensdelicten. Voorts zijn beide misdrijven, met opzet als subjectief bestanddeel. Mijn slotsom is dat, in het onderhavige geval, van een wezenlijk verschil in strafrechtelijke betekenis tussen de beide alternatief bewezenverklaarde en gekwalificeerde feiten niet is gebleken. Onder die omstandigheden mocht het hof tot een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie komen.  
     3.12. Dan ten aanzien van het middel, voor zover het klaagt over onvoldoende bewijs van het daderschap van de verdachte. Het bestreden arrest bevat hieromtrent de volgende bewijsmotivering: 
     “Uit de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen, het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 17 maart 2014 en het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 maart 2015 kunnen de volgende feiten en omstandigheden worden vastgesteld.  
     Toen het bedrijf G4S op 12 september 2013 het cashgeld kwam ophalen, is ontdekt dat er 18 stortingszakjes ontbraken uit de kluis van het Aldi-filiaal, gevestigd aan de Westkanaalweg 100 te 2461 EJ Ter Aar. Er was geen braakschade aan de kluis. Er waren drie leidinggevenden die toegang hadden tot het bovenste gedeelte van de kluis, te weten [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de verdachte. Daarnaast is vastgesteld dat de stortingszakjes via 'hengelen' vanuit het onderste gedeelte van de kluis naar boven konden worden gehaald. Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat de verdachte op verschillende data en tijdstippen als enige leidinggevende aanwezig is geweest in het pand. De laatste twee stortingszakjes die zijn weggenomen dateren van 9 september 2013 en [betrokkene 2] was op dat moment al met vakantie. Tevens is gebleken dat de verdachte tussen 9 september en 12 september 2013 als leidinggevende toegang heeft gehad tot de kluis. De verdachte heeft aldus de gelegenheid gehad tot het wegnemen van alle 18 ontbrekende stortingszakjes. 
     Het politieonderzoek heeft zich vervolgens toegespitst op de verdachte. Bij doorzoeking van de slaapkamer van de verdachte is een schrift met aantekeningen aangetroffen. In het schrift stond onder meer vermeld '28660' - het exacte bedrag derhalve dat van het filiaal Aldi in Ter Aar was weggenomen - en de woorden 'Barcelona', 'rekeningen', 'laatste afbetalingen', 'boedha' en 'pak'. 
     Voorts is uit onderzoek gebleken dat de verdachte in het bezit was van een nieuw pak en van dure sieraden van het merk 'Buddha To Buddha' die alle zijn aangeschaft kort nadat de verdachte bij Aldi was ontslagen. De verdachte heeft voorts op de terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in oktober naar Barcelona was gereisd. De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in die periode niet veel geld te besteden had en dat hij schulden had. De verdachte heeft op de terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij de sieraden van een vriend/collega - van wie hij de naam niet wil noemen - cadeau heeft gekregen en dat deze vriend/collega ook het geld voor het pak heeft voorgeschoten. Het hof acht de door de verdachte gegeven verklaringen voor deze, gelet op de financiële situatie van de verdachte, opmerkelijke uitgaven, op voorhand niet aannemelijk en voorts niet verifieerbaar. Het hof acht bovendien de verklaring van de verdachte dat de aantekeningen in het schrift slechts een neerslag zijn van zijn fantasie over wat hij met dat uit de Aldi-kluis ontvreemde geld zou kunnen doen, mede gelet op zijn eigen verklaring dat hij inderdaad naar Barcelona is gereisd en de bij de verdachte aangetroffen (nota's van) Buddha to Buddha sieraden en het pak, volstrekt ongeloofwaardig. Het hof gaat er van uit dat de aantekeningen de 'boekhouding' bevatten van wat de verdachte daadwerkelijk met het uit de kluis weggenomen geld heeft gedaan. 
     Gelet op de voormelde feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en/of verduistering van een totaalbedrag van € 28.660,- toebehorende aan Aldi.” 
     3.13.  Ik geef de steller van het middel toe dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen geen feiten en omstandigheden inhouden waaruit het plegen van de bewezen handelingen door de verdachte rechtstreeks volgt. Maar dat is ook niet nodig, zolang het hof op grond van die bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk heeft kunnen oordelen dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan. Waarom ’s hofs bewijsmotivering in dat opzicht tekortschiet, voert het middel verder niet aan. Van een onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel is mijns inziens hier ook geen sprake. Weging en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan het hof, wat betekent dat het middel geen doel treft.  
     3.14. Het middel faalt. 
   
   4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
   
   5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Bijvoorbeeld HR 13 december 1983, NJ 1984/653 (Haagse portier), rov. 7.1.2. 
   
   
      Of naar de huidige stand van zaken die uitkomst nog hetzelfde zou zijn lijkt me echter de vraag, omdat het – onterecht – bewezen achten van medeplegen tegenwoordig, in de ‘slipstream’ van art. 80a RO, doorgaans juist niet meer als wezenlijk wordt gezien, indien daarbij de eventuele verschillen in strafmaat worden betrokken. 
   
   
      A.E. Harteveld, Positie OM in relatie tot het onderzoek ter terechtzitting; de tenlastelegging als grondslag voor het strafproces, Eerste Interimrapport Onderzoeksproject Sv 2001, p. 179 e.v. 
   
   
      Zie Karlsruher Kommentar StPO, ad art. 261, Rndnr. 67 t/m 79.