ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2019:14242

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2019:14242 Rechtbank Den Haag , 24-12-2019 / C-09-583793-KG ZA 19-1135

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2019-12-24

Zaaknummer: C-09-583793-KG ZA 19-1135

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:14242

---

Kort geding. Voorkeursbeleid bij vergoeding voor onderlinge uitwisselbare geneesmiddelen niet onrechtmatig.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team Handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/583793/ KG ZA 19/1135 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 24 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Pfizer B.V.  te Capelle aan den IJssel, 
       eiseres, 
       advocaten mr. J.R.A. Schoonderbeek en mr. B.A. de Jong te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 Achmea Zorgverzekering N.V. te Leiden, 
     2.  Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.  te Leiden, 
     3.  Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V.  te Leiden, 
     4.  Interpolis Zorgverzekeringen N.V.  te Leiden, 
     5.  FBTO Zorgverzekeringen N.V.  te Leeuwarden, 
     6.  De Friesland Zorgverzekeraar N.V.  te Leeuwarden, 
     
       gedaagden, 
       advocaten mr. M.G.A.M. Custers en mr. D. Hooft Graafland te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Pfizer’ en ‘Zilveren Kruis’. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -	de dagvaarding met producties; 
         -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities. 
       
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2019. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       2.1. 
       De geneesmiddelengroep van TNF-alfaremmers betreft een groep biologische geneesmiddelen die vooral wordt gebruikt voor reumapatiënten, maar ook voor mensen die lijden aan psoriasis en de ziekte van Crohn. TNF-alfaremmers zijn intramurale geneesmiddelen, oftewel geneesmiddelen in de medisch-specialistische zorg. Dat wil zeggen dat het voorschrijven van deze geneesmiddelen en de financiering hiervan via het ziekenhuis verlopen. De farmaceutische fabrikant levert het middel aan het ziekenhuis en voorschrijvers in het ziekenhuis schrijven het geneesmiddel voor aan de patiënt.  
       
     
     
       2.2. 
       Op de Nederlandse markt zijn diverse fabrikanten van geneesmiddelen actief. De aanvraag van een handelsvergunning voor een (origineel) geneesmiddel vergt een aanzienlijke investering in kosten en tijd. Voor de aanvraag van een handelsvergunning voor zogenoemde biosimilars, kopieën van het originele geneesmiddel, wordt dan ook veelal verwezen naar de onderzoeksgegevens uit het dossier van het originele geneesmiddel. Na een periode van acht jaar na de verlening van de handelsvergunning voor een origineel geneesmiddel (de zogenoemde periode van dossierbescherming) mag deze verwijzing vrij plaatsvinden. Daardoor hoeven fabrikanten van biosimilars geen aanvraagdossier samen te stellen en kunnen zij een besparing realiseren in de kosten en tijd die daarmee zijn gemoeid. Na het verlenen van de handelsvergunning voor een biosimilar en nadat ten minste tien jaar zijn verstreken vanaf de datum van de verlening van de handelsvergunning voor het originele geneesmiddel (de zogenoemde periode van marktbescherming), mag een biosimilar in de handel worden gebracht. De komst van biosimilars in de markt leidt tot prijsconcurrentie tussen het originele geneesmiddel en de biosimilars (onderling). 
       
     
     
       2.3. 
       Een geneesmiddelenfabrikant is in Nederland in beginsel vrij om de prijs van zijn geneesmiddel te bepalen. Fabrikanten hanteren daarvoor een zogenoemde lijstprijs, die wordt gemaximeerd door de Wet geneesmiddelenprijzen. Ziekenhuizen bedingen in veel gevallen kortingen op de lijstprijs. 
       
     
     
       2.4. 
       Ziekenhuizen ontvangen een vergoeding van de zorgverzekeraar voor de inkoop van geneesmiddelen (hierna: het declaratietarief). In beginsel zijn de kosten van geneesmiddelen die in het ziekenhuis worden gebruikt in het kader van een medisch-specialistische behandeling verdisconteerd in het overkoepelende tarief dat voor die behandeling is vastgesteld of overeengekomen. Sommige door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) aangewezen dure geneesmiddelen kunnen wél apart worden gedeclareerd als zogenoemde “add-on” op het overkoepelende bedrag voor de behandeling in het ziekenhuis. Dat is het geval bij TNF-alfaremmers. De NZa kan voor deze “add-on geneesmiddelen” een maximumtarief vaststellen dat is gebaseerd op de lijstprijs op een bepaalde peildatum. Zorgverzekeraars kunnen een lager declaratietarief afspreken met de ziekenhuizen dan dit tarief. 
       
     
     
       2.5. 
       Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar. Zilveren Kruis verzekert miljoenen Nederlanders van zorg en koopt zorg in voor verzekerden. Zilveren Kruis contracteert daartoe met zorgaanbieders en maakt in dat kader onder meer afspraken met ziekenhuizen over de behandeling van verzekerden met de onder 2.1. genoemde aandoeningen met TNF-alfaremmers en over het declaratietarief dat Zilveren Kruis daarvoor aan de ziekenhuizen biedt. 
       
     
     
       2.6. 
       Pfizer is een farmaceutisch bedrijf dat in Nederland – onder andere – het originele geneesmiddel Enbrel, een TNF-alfaremmer, op de markt brengt. De werkzame stof van Enbrel is etanercept. Etanercept blokkeert de activiteit van een ander eiwit in het lichaam dat ontstekingen veroorzaakt. Enbrel is in 2011 in Nederland tot de handel toegelaten. 
       
     
     
       2.7. 
       In 2016 en 2017 zijn twee biosimilars van Enbrel, met de handelsnamen Benepali en Erelzi (hierna: de biosimilars), tot de handel toegelaten. Enbrel en de biosimilars zijn voor het grootste deel van de patiënten uitwisselbaar. Tussen de lijstprijzen voor Enbrel en de biosimilars bestaat geen verschil en dus is ook het NZa “add-on” tarief voor al deze geneesmiddelen hetzelfde. 
       
     
     
       2.8. 
       De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft in september 2019 een rapport uitgebracht met als titel “Sectoronderzoek TNF-alfaremmers” waarin de concurrentie bij TNF-alfaremmers voor en na toetreding van biosimilars is beschreven. Dat rapport vermeldt onder meer: 
       
       
         
           “Ondanks het aantal werkzame stoffen en de introductie van biosimilars bleven de lijstprijzen van TNF-alfaremmers lang op een relatief hoog niveau, terwijl de uptake van biosimilars laag bleef in vergelijking met bijvoorbeeld biosimilars van oncologische geneesmiddelen. (...) 
         
       
       
       
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           Etanercept 
         
       
       
       
         
           (...) 
         
         
           De gemiddelde prijs van etanercept is bijna 60% gedaald door de komst van biosimilars op de markt. (...) De tot nu toe gerealiseerde prijsdalingen zijn slechts in beperkte mate samengegaan met het winnen van marktaandeel door de biosimilars. Enbrel heeft (...) een marktaandeel van boven de 80% weten te behouden.  
         
         
           (...) 
         
         
           Acht van de door de ACM bevraagde ziekenhuizen hebben de overstap gemaakt van Enbrel naar de biosimilar Benepali. Zij hebben allen minimaal 50% van de patiënten overgezet op Benepali. Zes ziekenhuizen hebben een overstappercentage van 80%, waarvan één ziekenhuis zelfs meer dan 90% van haar patiënten heeft overgezet van Enbrel op Benepali. Er zijn ook nog twee ziekenhuizen die ongeveer 5% van hun patiënten hebben overgezet op Benepali. Het lijkt erop dat deze ziekenhuizen alleen nieuwe patiënten op de biosimilar zetten. Alle ziekenhuizen hebben bij de switch te maken gehad met een restpopulatie van patiënten die niet overgezet konden worden naar de biosimilar. (...) 
         
       
       
       
         
           (...) 
         
         
           Switchkosten geven originators een voordeel boven de biosimilars 
         
       
       
       
         
           Met het switchen van patiënten naar biosimilars gaan wel kosten gepaard voor het ziekenhuis. Het overstappende ziekenhuis zal tijdelijk moeten investeren in het instrueren van de betreffende patiënten. Daarnaast kunnen de benodigde administratieve handelingen aanzienlijk zijn. Een aantal ziekenhuizen geeft aan dat de biosimilars derhalve minimaal een bepaald percentage – bijvoorbeeld 5% - goedkoper moeten zijn dan de originator om de switchkosten goed te maken. Hiermee zijn de originatorfabrikanten in het voordeel. Dit voordeel wordt versterkt doordat ziekenhuizen aangeven dat het aan patiënten niet is uit te leggen dat ze op een ander middel worden gezet als dit slechts te doen is om een relatief bepekte kostenbesparing. Patiënten zijn volgens de ziekenhuizen wel gevoelig voor de mogelijkheid om een aanzienlijke besparing te realiseren, ook al voelen zij de kosten niet direct. 
         
       
       
       
         
           Restpopulatie 
         
       
       
       
         
           Hoewel het grootste deel van de patiënten overgezet kan worden naar een biosimilar geldt dat niet voor alle patiënten. Ziekenhuizen houden er rekening mee dat ze bij (...) eternacept 5% a 20% van de patiënten (de restpopulatie) niet over kunnen zetten naar een biosimilar. Een enkel ziekenhuis geeft aan wellicht nog wel onder de 5% uit te komen als daar vol op wordt ingezet door het ziekenhuis. (...) Zoals hieronder wordt besproken is de omvang van de (verwachte) restpopulatie cruciaal voor de economische voorwaarden waaronder geswitcht wordt naar een biosimilar. Het risico bestaat namelijk dat voor deze restpopulatie vervolgens voor het oude middel een hogere prijs moet worden betaald dan voorheen, wat het voordeel van een lagere inkoopprijs op de biosimilar voor de andere patiënten teniet kan doen.  
         
       
       
       
         
           (...) 
         
         
           Reactie van de originator op mogelijke toetreding biosimilars 
         
       
       
       
         
           Nog los van enig strategisch gedrag in de betreffende markten dragen zowel switchkosten als het bestaan van een restpopulatie bij aan de voorsprong die een originator als oorspronkelijke leverancier van een ziekenhuis heeft ten opzichte van een biosimilar. Originators maken gebruik van deze voorsprong om hun marktpositie te bestendigen.  
         
       
       
       
         
           (...) 
         
         
           	5.	Versterken van concurrentie 
         
       
       
       
         
           (...) 
         
         
           De ACM ziet voor alle partijen in de markt, inclusief zichzelf als markttoezichthouder, een rol om de concurrentie tussen biologische intramurale geneesmiddelen te versterken. (...) 
         
       
       
     
     
       5.2 
       
         
           Zorgverzekeraars 
         
         
           De contracten tussen zorgverzekeraar en ziekenhuis zijn cruciaal voor de financiële prikkels die ziekenhuizen ervaren bij hun inkoopbeleid. De ACM constateert dat zorgverzekeraars verschillende opvattingen hebben over hun rol, met name waar het gaat om het bijdragen aan concurrentie op de markt tussen originators en biosimilars. Zo maakt een aantal zorgverzekeraars in specifieke gevallen een onderscheid tussen de vergoeding van biosimilar en originators. Andere zorgverzekeraars zien hierin tot nu toe geen rol voor zichzelf.  
         
       
       
       
         
           De ACM ziet dat een actieve rol van zorgverzekeraars bijdraagt aan een gezonde marktstructuur met lange termijn concurrentie door biosimilars. Zorgverzekeraars kunnen deze rol invullen door: 
         
       
       
       
         
           Compensatie, in ieder geval tijdelijk, voor het  
           frist mover advantage 
            van de originator.  
           Dit kan bijvoorbeeld in de vorm van een (tijdelijk) hogere vergoeding voor de biosimilar. Zo kunnen ziekenhuizen de extra kosten die gepaard kunnen gaan met een overstap – waaronder mogelijk het moeten betalen van de lijstprijs voor de restpopulatie – financieren. De ACM verwacht hiervan een positief effect op de marktstructuur en de concurrentie op langere termijn. (...) 
         
       
       
       
         
           Verdere verbetering van prikkels voor doelmatige inkoop en gebruik van geneesmiddelen  
           (...) 
         
         
           (...) 
         
       
       
     
     
       5.4 
       
         
           Toezicht ACM 
         
         
           De bevindingen uit dit sectoronderzoek geven de ACM aanleiding om zelf actief bij te dragen aan het creëren van een gelijker speelveld tussen originator- en biosimilargeneesmiddelen. Daarbij zal de ACM met name aandacht hebben voor die situaties waarin de originator een sterk concurrentievoordeel heeft ten opzichte van de biosimilars. Switchkosten, het bestaan van een restpopulatie en hieraan gerelateerd de voorkeur van ziekenhuizen om bij vergelijkbare prijzen bij de originator te blijven, spelen hierin een belangrijke rol.” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Zilveren Kruis is voornemens per 1 januari 2020 aan ziekenhuizen een verschillend declaratietarief te bieden voor enerzijds Enbrel en anderzijds de biosimilars, waarbij het tarief voor de biosimilars ongeveer 25% hoger zal zijn dan dat voor Enbrel (hierna: het voorkeursbeleid).  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         Pfizer vordert, zakelijk weergegeven: 
         I. Zilveren Kruis te verbieden om overeenkomsten te sluiten met ziekenhuizen waarin toepassing is gegeven aan het voorkeursbeleid en te verbieden verdere uitvoering te geven aan eventueel reeds gesloten overeenkomsten waarin toepassing is gegeven aan het voorkeursbeleid; 
         II. Zilveren Kruis te gebieden om alle ziekenhuizen waarmee zij een overeenkomst heeft gesloten waarin toepassing is gegeven aan het voorkeursbeleid schriftelijk over dit vonnis te informeren, met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling aan Pfizer; 
         alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Daartoe voert Pfizer samengevat – het volgende aan. Met het voorkeursbeleid bevoordeelt en stimuleert Zilveren Kruis willens en wetens de inzet van de biosimilars ten koste van Enbrel. Zilveren Kruis handelt daarmee in strijd met haar taken en bevoegdheden op grond van de Zorgverzekeringswet, waaronder haar zorgplicht. De tariefdifferentiatie zal leiden tot hogere zorgkosten op korte termijn en is om die reden niet doelmatig. Dat die differentiatie op langere termijn noodzakelijk is om tot een verdere kostenverlaging te komen, is slechts een aanname. Het tariefverschil zoals Zilveren Kruis dat hanteert, overstijgt de daadwerkelijke switchkosten en de kosten voor restpopulatie ver. De switchkosten zijn marginaal en tegenwoordig is van een restpopulatie nauwelijks meer sprake, zo blijkt uit eigen cijfers van Pfizer. Ook is het onjuist om te veronderstellen dat Pfizer voor de restpopulatie geen of slechts een heel geringe korting zou willen geven en dat daardoor de hogere kosten van de behandeling met Enbrel van die restpopulatie moeten worden gecompenseerd. Het voorkeursbeleid heeft dus geen deugdelijke objectieve rechtvaardiging en is om die reden onrechtmatig jegens Pfizer. De invoering van het voorkeursbeleid zal leiden tot een daling van de omzet van Pfizer.  
       
     
     
       3.3. 
       Zilveren Kruis voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       Pfizer, de fabrikant van het geneesmiddel Enbrel, stelt in deze zaak de voorgenomen afspraken tussen zorgverzekeraar Zilveren Kruis en zorgaanbieders over de vergoeding voor dat geneesmiddel en de biosimilars ter discussie. Hoewel het Zilveren Kruis in beginsel vrij staat om met zorgaanbieders de vergoedingen overeen te komen die haar goeddunken, kunnen de afspraken daarover onder omstandigheden jegens derden, zoals Pfizer, in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241,  Nutricia-arrest ). 
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van de in artikel 11 lid 1 van de Zorgverzekeringswet omschreven zorgplicht zijn zorgverzekeraars verplicht de zorg in te kopen waarop hun verzekerden krachtens de Zorgverzekeringswet recht hebben. Daartoe sluiten zij overeenkomsten met zorgaanbieders. De taak en bevoegdheden van de zorgverzekeraar bij de inkoop van zorg worden bepaald door doelmatigheidsoverwegingen. Zorgverzekeraars kunnen aldus financiële prikkels aan ziekenhuizen geven om geneesmiddelen doelmatig (dat wil zeggen: zo voordelig mogelijk) in te kopen. 
       
     
     
       4.3. 
       Zilveren Kruis beoogt met het voorkeursbeleid – ook en vooral op de lange(re) termijn – een gelijk speelveld tussen originator en biosimilars en een gezonde marktstructuur met voldoende concurrentie te creëren. Met het voorkeursbeleid wil Zilveren Kruis tijdelijk een financiële prikkel geven die de doelmatigheid op langere termijn dient, zodat zij handelt in lijn met de door wet opgelegde taken en bevoegdheden van Zilveren Kruis, zoals hiervoor weergegeven. Pfizer stelt zich op het standpunt dat een deugdelijke onderbouwing voor dit specifieke voorkeursbeleid ontbreekt. Voor de beoordeling daarvan is het volgende van belang. 
       
     
     
       4.4. 
       Vaststaat dat Pfizer met Enbrel op dit moment nog een marktaandeel van 80% heeft, terwijl de biosimilars al enige jaren geleden tot de handel zijn toegelaten. De ACM, de marktmeester, heeft dat in het rapport van september 2019 geconstateerd en daaraan de conclusie verbonden dat het marktaandeel van de biosimilars achter blijft, ondanks de prijsdruk die uitgaat van de beschikbaarheid van biosimilars. De ACM meldt in het rapport verder dat het achterblijvende marktaandeel van biosimilars wordt veroorzaakt doordat ziekenhuizen originators blijven voorschrijven, omdat de producenten van originators (veel) hogere prijzen voor hun geneesmiddel vragen als de omvang van de door de ziekenhuizen afgenomen hoeveelheid van het geneesmiddel terugloopt. Ziekenhuizen zijn echter gedwongen een – al is het maar kleine – hoeveelheid originators af te nemen voor een groep patiënten die – om wat voor reden dan ook – niet kunnen overstappen naar biosimilars (de zogenoemde restpopulatie). De ACM gaat uit van een restpopulatie van 5%-20% van de patiënten. Daarnaast geeft een aantal ziekenhuizen volgens de ACM aan dat biosimilars 5% goedkoper moeten zijn dan de originator om de kosten te compenseren die zijn verbonden aan de overstap van geneesmiddel (de zogenoemde switchkosten: kosten voor de begeleiding die ziekenhuizen moeten bieden aan de patiënt). Dit geheel brengt de ACM tot de aanmoediging van zorgverzekeraars om compensatie te bieden voor de overstap naar biosimilars, bijvoorbeeld in de vorm van een (tijdelijke) hogere vergoeding voor biosimilars dan die voor de originator.  
       
     
     
       4.5. 
       Het voorkeursbeleid behelst een tariefverschil van 25%. Dat lijkt een fors verschil met het oog op de marge die ziekenhuizen nodig zeggen te hebben om de switch naar een biosimilar te bekostigen. De ACM meldt dat daarvoor een percentage van 5% toereikend zou zijn. Zilveren Kruis heeft ter zitting aangevoerd dat slechts een deel van het tariefverschil is bedoeld ter compensatie van de switchkosten. Het tariefverschil dient daarnaast ter compensatie van de verwachte hogere kosten voor de restpopulatie. Pfizer heeft niet weersproken dat het risico dat voor een restpopulatie een hogere prijs moet worden betaald, doordat een hogere prijs voor verpakkingen wordt verlangd naar mate de afgenomen aantallen kleiner worden,  in het algemeen  reëel is. 
       
     
     
       4.6. 
       Partijen verschillen in dit kader van mening over de vraag wat de daadwerkelijke omvang is van de restpopulatie.  Pfizer stelt zich op basis van eigen cijfers op het standpunt dat de restpopulatie bij de huidige stand van zaken veel kleiner is dan de ACM vermeldt in het rapport van september 2019, en beroept zich er daarbij op dat het rapport weliswaar van september 2019 is, maar de cijfers waarop de ACM zich baseert ouder zijn. Zilveren Kruis houdt vast aan de door de ACM genoemde procentuele grootte van 5%-20% en baseert zich daarbij mede op eigen tellingen. In het kader van dit kort geding kan, bij gebrek aan onbetwiste, concrete getallen niet worden vastgesteld hoe groot die groep landelijk (gemiddeld) procentueel is. De voorzieningenrechter gaat daarom uit van een percentagemarge in orde van grootte als genoemd in het ACM-rapport. De ACM heeft als marktmeester belang bij een juiste vermelding van cijfers, terwijl niet aannemelijk is geworden dat de markt sinds het ACM-onderzoek dusdanig is veranderd dat van een aanzienlijk afwijkend percentage moet worden uitgegaan. Nu aldus moet worden uitgegaan van een substantiële restpopulatie, kan niet worden geconcludeerd dat het tariefverschil in het voorkeursbeleid van Zilveren Kruis buitensporig, en om die reden onrechtmatig jegens Pfizer is. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat het voorkeursbeleid in beginsel slechts voor het jaar 2020 zal gelden en dus een tijdelijk karakter heeft. Ook dat is in lijn met de aanbevelingen van de ACM. 
       
     
     
       4.7. 
       Pfizer heeft in dit verband nog aangevoerd dat zij zich bereid heeft getoond, en nog steeds bereid is, overleg te voeren over de lijstprijzen voor de restpopulatie, zodat de kosten daarvoor wellicht minder hoog zullen zijn dan Zilveren Kruis verwacht. Dat aanbod maakt niet dat Zilveren Kruis ook gehouden is daarover te onderhandelen. Daarbij moet worden bedacht dat het grote verschil in declaratietarief tussen Enbrel en de biosimilars niet alleen is ingegeven door de wens tot compensatie van kosten voor de restpopulatie en switchkosten, dat wil zeggen voor het wegnemen van de beletselen voor een overstap, maar juist ook om tot  stimulans  te dienen voor een overstap en zo het gebruik van de biosimilars te bevorderen om tot een gezonde marktstructuur te komen. Deze maatregel en dit streven worden door de ACM toegejuicht. Zij passen ook in het algemene streven naar doelmatigheid, te weten een ruimer gebruik van biosimilars, die onmiskenbaar een prijsdrukkend effect hebben. De marge die Zilveren Kruis hanteert, kan ziekenhuizen over de streep trekken om toch in toenemende mate de biosimilars voor te schrijven. Dat dat nog maar beperkt is gebeurd, volgt uit het aanzienlijke marktaandeel dat Pfizer tot op heden heeft weten te behouden.  
       
     
     
       4.8. 
       Pfizer heeft met een beroep op het hiervoor al genoemde Nutricia-arrest betoogd dat de invoering van het voorkeursbeleid onrechtmatig is jegens haar, omdat de aanspraak van verzekerden op Enbrel door het voorkeursbeleid de facto wordt beperkt. Gelet op de hoogte van het verschil in vergoeding voor Enbrel enerzijds en de biosimilars anderzijds, kan worden aangenomen dat ziekenhuizen bij uitvoering van het voorkeursbeleid terughoudend zullen zijn met het voorschrijven van Enbrel en de voorkeur zullen geven aan het voorschrijven van de biosimilars. Hoewel dit onmiskenbaar nadelig is voor Pfizer, maakt dat gegeven het voorkeursbeleid nog niet onrechtmatig. Het beroep op het Nutricia-arrest kan niet slagen, omdat de situatie in deze zaak niet gelijk is aan die in het arrest. Uit het arrest volgt dat de zorgverzekeraar is gehouden tot het verlenen van dekking voor de wettelijk voorgeschreven zorg en dat het categorisch weigeren van bepaalde zorg op grond van financiële overwegingen niet is toegestaan. De zorgverzekeraar mag slechts dan aan de verzekerde (de vergoeding van) een vorm van zorg of van een dienst waarop de verzekerde aanspraak kan maken, onthouden in verband met de hoogte van de daaraan verbonden kosten, ingeval een andere vorm van zorg dan wel een andere dienst wordt verstrekt of vergoed die daarmee voldoende uitwisselbaar is (daaraan voldoende gelijkwaardig is). 
       
     
     
       4.9. 
       Anders dan in het Nutricia-arrest gaat het in deze zaak om onderlinge uitwisselbare geneesmiddelen. Dat concludeert de ACM in het onderzoek naar TNF-alfaremmers en heeft Pfizer ook niet weersproken. Enbrel en de biosimilars bevatten dezelfde werkzame stof, namelijk etanercept. De aanspraak op etanercept wordt niet beperkt door het voorkeursbeleid van Zilveren Kruis, nu deze aanspraak ook bij het voorschrijven van de biosimilars blijft bestaan. 
       
     
     
       4.10. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat het onder I gevorderde zal worden afgewezen. Dat brengt mee dat Pfizer geen belang heeft bij toewijzing van het onder II gevorderde, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.  
       
     
     
       4.11. 
       Pfizer zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     
       5.1. 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Pfizer om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Zilveren Kruis te betalen, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 639,-- aan griffierecht; 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken door mr. G.P. van Ham op 24 december 2019. 
       
       
       
         
           hvd