ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:5073

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:5073 Gerechtshof Amsterdam , 22-11-2016 / 200.189.698/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-11-22

Zaaknummer: 200.189.698/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:5073

---

Verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b, lid 1, onder a jo. 7:669, lid 3, onderdeel e BW en subsidiair op grond van onderdeel g BW. 
         Geen sprake van verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer. Evenmin kan worden gezegd dat thans sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bekrachtiging beschikking.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.189.698/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 4626832 AO VERZ 15-353 
     
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [X] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. B.J.R.M. van Spaendonck te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] ,  
       
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. L. Wimmenhove te Woerden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [X] is bij beroepschrift, met producties, van 19 april 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 8 februari 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat drie grieven die ertoe strekken dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. In het beroepschrift heeft [X] verzocht primair de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] met bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt overeenkomstig artikel 7:671b, lid 7, aanhef en onder b, Burgerlijk Wetboek (BW) met dien verstande dat aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding toekomt en subsidiair, voor het geval het gerechtshof in casu geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] aanwezig acht, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder g, althans h, BW met zodanig verdere beslissing als het gerechtshof geraden zal voorkomen. [X] heeft, ten slotte, verzocht [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.   
     
     
     
       Op 10 juni 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift ingekomen. Daarin heeft [geïntimeerde] geconcludeerd primair tot afwijzing van het appel van [X] en subsidiair, uitsluitend indien het hof van oordeel is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, tot toekenning aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding van € 66.620,23 bruto, alsmede van een billijke vergoeding ter hoogte van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag wegens ernstig verwijtbaar handelen en nalaten aan de zijde van [X] , alles onder veroordeling van [X] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 september 2016. Bij die gelegenheid heeft [X] nog stukken (producties 7 tot en met 10) in het geding gebracht en is aan haar zijde [A] , bedrijfsleider, verschenen, bijgestaan door mr. Van Spaendonck voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Daarnaast is [geïntimeerde] verschenen, bijgestaan door mr. Wimmenhove voornoemd die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.  
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten genoemd waarop de beschikking is gebaseerd. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1958, is op 17 december 1979 in dienst getreden bij [X] . De laatste functie die [geïntimeerde] vervulde, is die van Betonwerker 1 met een salaris van € 2.835,20 bruto per 4 weken. 
       
     
     
       2.3 
       In de jaren 2013 tot en met 2015 hebben diverse incidenten plaatsgevonden die verband houden met het niet in acht nemen van veiligheids- en andere werkinstructies, het niet naleven van het ziekteverzuimprotocol, perikelen rondom ziekmelding en een schorsing na een alcoholcontrole. 
       
     
     
       2.4 
       Naar aanleiding van de alcoholcontrole op 5 oktober 2015 heeft [X] [geïntimeerde] op 6 oktober 2015 geschorst met behoud van loon. [X] heeft vervolgens op 12 oktober 2015 [geïntimeerde] te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te gaan beëindigen en heeft [geïntimeerde] daartoe een voorstel gedaan. [X] en [geïntimeerde] hebben geen overeenstemming bereikt.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [X] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b, lid 1, onder a jo. 7:669, lid 3, onderdeel e BW en subsidiair op grond van onderdeel g BW. 
       
     
     
       3.2 
       Aan dit verzoek heeft [X] ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] . [X] verwijst ter onderbouwing van haar verzoek naar het feit dat [geïntimeerde] over de jaren 2012 en 2013 een slechte beoordeling heeft gehad en dat er over de jaren 2013 tot en met 2015 diverse incidenten hebben plaatsgevonden, waarna [geïntimeerde] vier officiële waarschuwingen heeft gehad. Subsidiair legt [X] aan haar verzoek ten grondslag dat de opeenvolgende incidenten, en met name die welke het niet-naleven van veiligheidsregels betreffen, bij haar ertoe hebben geleid dat zij het vertrouwen in de samenwerking met [geïntimeerde] heeft verloren.  
       
     
     
       3.3 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [X] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe - kort samengevat - het volgende overwogen. De incidenten kunnen noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren. Hoewel de kantonrechter meent dat enkele van de incidenten ernstig zijn te noemen, is, het geheel overziend, evenmin sprake van een situatie die op dit moment een ontbinding wegens een verstoorde arbeidsrelatie rechtvaardigt.  
       
     
     
       3.4 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X]  met drie grieven op. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.5 
       Met grief 1 komt [X] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de incidenten noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van [X] in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. De kantonrechter heeft er volgens [X] aan voorbij gezien dat een reeks van kleinere misdragingen uiteindelijk één ernstige misdraging oplevert en dat uiteindelijk voor een werkgever de maat vol is. In het personeelshandboek van [X] staat vermeld dat bij een vierde overtreding binnen drie jaar schorsing zonder loon volgt en mogelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft in de periode augustus 2013 tot en met oktober 2015 in totaal 11 incidenten veroorzaakt. Hij heeft vier schriftelijke waarschuwingen ontvangen in verband met: 
       - het niet gebruiken van een kamersteiger, maar in plaats daarvan een stuctrapje, waarna een ongeluk heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2013. 
       - overtredingen van het verzuimprotocol, zowel op 22 oktober 2013 als op 3 juni 2014. Op 22 oktober 2013 is [geïntimeerde] ziek gemeld door zijn vrouw, terwijl bij ziekte de werknemer persoonlijk contact moet opnemen met zijn leidinggevende. Verder was [geïntimeerde] die dag niet beschikbaar voor verzuimbegeleiding. Op 3 juni 2014 heeft [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat hij ziek was, maar een vrije dag wilde opnemen, omdat de eerste ziektedag toch voor zijn rekening komt. Nadat de leidinggevende van [geïntimeerde] had laten weten niet akkoord te gaan met het opnemen van een vrije dag op zo’n korte termijn heeft [geïntimeerde] zich alsnog ziek gemeld. Van [geïntimeerde] werd gevergd dat hij zich zou melden op het regiokantoor. Dit weigerde [geïntimeerde] in eerste instantie.   
       - drie overtredingen op Schiphol, bestaande uit het tussen een taxiënd luchtvaartuig en begeleidende Marshal door rijden met een busje, het begaan van een snelheidsovertreding en het vervoeren van een ongeautoriseerd persoon.  
       - het niet dragen van een veiligheidshelm in november 2014. 
       Ten slotte werd na een alcoholcontrole op 5 oktober 2015 bij [geïntimeerde] 0,2 promille restalcohol geconstateerd, hetgeen voor [X] de druppel was die de emmer deed overlopen.  
       
       
         
           Het incident met het stuctrapje 
         
       
     
     
       3.6 
       Uit hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken, is gebleken dat [geïntimeerde] eerst na twee maanden een schriftelijke waarschuwing heeft ontvangen voor het feit dat hij op 13 augustus 2013 een stuctrapje heeft gebruikt in plaats van een voorgeschreven kamersteiger. Het is voor het hof niet duidelijk geworden waarom [X] niet voortvarender te werk is gegaan indien zij, zoals zij stelt, zo zwaar heeft getild aan dit incident. Reeds dit gegeven is voor het hof aanleiding de door [X] gestelde ernst van deze overtreding te relativeren.  
       
       
         
           Overtreding van het verzuimprotocol 
         
       
     
     
       3.7 
       Op 22 oktober 2013 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] op eigen initiatief [geïntimeerde] ziekgemeld bij [X] omdat [geïntimeerde] na een slapeloze nacht eindelijk lag te slapen en zij hem niet wakker wilde maken. Omdat [X] twijfelde aan de oprechtheid van het verzuim, heeft [X] op diezelfde dag een verzuimbezoek laten plaatsvinden. [geïntimeerde] werd niet aangetroffen, naar eigen zeggen omdat hij naar de huisarts was. [X] heeft wegens overtreding van het verzuimprotocol [geïntimeerde] een schriftelijke waarschuwing gegeven en daarbij laten weten dat zij deze waarschuwing zal intrekken zodra [geïntimeerde] zou aantonen dat hij op het moment van het huisbezoek bij de huisarts was. Naar aanleiding van dit incident heeft [X] aan [geïntimeerde] bericht dat hij in geval van ziekmelding zich fysiek op het regiokantoor in Haarlem zou moeten melden. Op 3 juni 2014 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld. Hij heeft in weerwil van hetgeen [X] van hem vroeg zich niet gemeld op het regiokantoor in Haarlem maar geopperd om de desbetreffende ziektedag als een verlofdag te registreren. Ook met betrekking tot deze kwestie en de naar aanleiding daarvan gegeven schriftelijke waarschuwing is het hof van oordeel dat enige relativering op zijn plaats is. Het moge zo zijn dat [geïntimeerde] zich naar de letter van het voorschrift persoonlijk ziek had moeten melden, maar in het licht van de gegeven verklaring waarom diens echtgenote [geïntimeerde] heeft ziekgemeld, valt deze overtreding hem niet zwaar aan te rekenen, noch daargelaten dat [X] de ziekmelding door de echtgenote kennelijk wel als zodanig heeft aanvaard. Indien [X] twijfelde aan de oprechtheid van de ziekmelding, had zij nader onderzoek kunnen doen, bijvoorbeeld door [geïntimeerde] te doen oproepen door een bedrijfsarts. Met betrekking tot het incident van 3 juni 2014 is het hof van oordeel dat, gezien de fysieke klachten (diarree) die [geïntimeerde] had terwijl hij aan [X] had laten weten dat hij daardoor niet in staat was naar het regiokantoor te komen, hem niet verweten kan worden dat hij niet op het regiokantoor is verschenen. Verder is van belang dat [geïntimeerde] zich later toch op het regiokantoor heeft gemeld.  
       
       
       
         
           Incident op Schiphol 
         
       
     
     
       3.8 
       Ter zake van het incident op Schiphol heeft [geïntimeerde] erkend dat hij een fout heeft gemaakt door een daartoe niet-geautoriseerde medewerker te vervoeren en dat hij een verkeerde keuze heeft gemaakt bij zijn manoeuvre. [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij zich die fout zeer heeft aangetrokken. Van enige overtreding van de op Schiphol geldende regels is nadien geen sprake meer geweest.   
       
       
         
           Niet dragen van veiligheidshelm 
         
       
     
     
       3.9 
       Hoewel het hof onderkent dat het dragen van een helm in bepaalde situaties verplicht is en dat [X] bij overtreding hiervan gerechtigd is tot het geven van een schriftelijke waarschuwing, mag van haar als goed werkgeefster wel worden gevergd dat zij daarbij consequent handelt. Dit laatste is niet geschied nu, naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, ook andere collega’s die dag geen helm droegen zonder dat zij daarvoor een waarschuwing hebben ontvangen. Dat [X] [geïntimeerde] een schriftelijke waarschuwing wegens het niet dragen van een veiligheidshelm heeft gegeven, is het hof overigens niet gebleken, aangezien [X] ter zake hiervan slechts heeft verwezen naar een aantekening in het verslag van een gesprek dat [X] met [geïntimeerde] heeft gevoerd. Een dergelijke aantekening kan niet gelijkgesteld worden met een schriftelijke waarschuwing. De vermelding in dat verslag dat [geïntimeerde] na dit incident zich geen waarschuwing meer kan permitteren, leidt niet tot een ander oordeel.  
       
       
         
           Alcoholincident 
         
       
     
     
       3.10 
       In verband met het alcoholincident merkt het hof allereerst op dat de alcoholcontrole ’s ochtends om 06.35 uur op het werk is uitgevoerd en dat de uitkomst daarvan was een alcoholpromillage van 0,2. [X] heeft verklaard dat zij het ontbindingsverzoek heeft ingediend naar aanleiding van hetgeen is bepaald in haar eigen regeling omtrent het gebruik van alcohol. In het personeelshandboek waarnaar [X] heeft verwezen, staat dat een werknemer gedurende zijn werk niet onder invloed mag zijn. In redelijkheid kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] bij een zodanig promillage “onder invloed van alcohol” verkeerde. Van een zero-tolerance principe wordt in voornoemd personeelshandboek niet gesproken, zodat niet duidelijk is welke alcoholwaarden een overtreding opleveren. 
       
     
     
       3.11 
       Hoewel het hof het belang van [X] bij strikte naleving van de regels door haar werknemers onderkent, moet op grond van het hiervoor overwogene met de kantonrechter worden geoordeeld dat de door [X] naar voren gebrachte incidenten noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien voldoende gewicht in de schaal leggen om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van [X] niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Grief 1 faalt.  
       
     
     
       3.12 
       Met grief 2 klaagt [X] over het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een situatie die op dit moment het aannemen van een verstoorde arbeidsrelatie rechtvaardigt. De verstoring berust volgens [X] op de omstandigheid dat zij er niet meer op kan vertrouwen dat [geïntimeerde] , ondanks alle waarschuwingen, niet toch weer in zijn oude gedrag zal vervallen en daarmee een veiligheidsrisico oplevert voor zichzelf en zijn omgeving, met mogelijke aansprakelijkheid van [X] als uitvloeisel daarvan.  
       
     
     
       3.13 
       Het hof is van oordeel dat, anders dan [X] heeft betoogd, het geheel overziend op dit moment geen sprake is van een situatie die ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding rechtvaardigt. Naast hetgeen hiervoor over die incidenten is overwogen, is van belang dat de incidenten, met uitzondering van dat met betrekking tot alcoholgebruik, alle vóór 2015 hebben plaatsgevonden en dat zich nadien geen noemenswaardige, de veiligheid betreffende, incidenten hebben voorgedaan. Aldus kan niet worden gezegd dat thans sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [X] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Grief 2 faalt eveneens.  
       
     
     
       3.14 
       Bezien in het licht van alle omstandigheden, waaronder het zeer lange dienstverband van 36 jaar, de leeftijd van [geïntimeerde] (57 jaar), het feit dat hij zelf met serieuze gezondheidsklachten heeft gekampt en zijn vrouw ernstig ziek is, kunnen de genoemde incidenten noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang leiden tot een (op artikel 7:683 BW gebaseerde) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bij deze uitkomst behoeft grief 3, die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X] onvoldoende heeft gemotiveerd dat herplaatsing van [geïntimeerde] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is, geen bespreking.  
       
     
     
       3.15 
       De conclusie is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld en dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking; 
     
     
     
       veroordeelt [X] in de proceskosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 718,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris; 
     
     
     
       verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, M.L.D. Akkaya en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2016.