ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:3551

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:3551 Gerechtshof Den Haag , 24-12-2019 / 200.249.908/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-12-24

Zaaknummer: 200.249.908/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:3551

---

Aandeelhoudersovereenkomst; uitleg. Vordering tot koop en aanvaarding van levering aandelen. Vaststelling koopprijs. Wilsovereenstemming? Dwangsom. Verbeurde boete; matiging. Wettelijke handelsrente; ingangsdatum. Buitengerechtelijke kosten. Proceskosten.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	 : 200.249.908/01 
       Zaaknummer rechtbank	 : C/09/519252/HA ZA 16-1127 
     
     
   
   
     Arrest van 24 december 2019 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. J.J.H. Smetsers te Rotterdam,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       niet verschenen. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 9 april 2018, hersteld bij (tijdig uitgebracht) herstelexploot van 14 november 2018, is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen haar en [geïntimeerde] gewezen eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 10 januari 2018 (hierna: het eindvonnis). 
     
     
     
       Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis (met producties), heeft [appellante] negen grieven aangevoerd tegen het eindvonnis en voorts tegen het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 17 mei 2017, hersteld bij herstelvonnis van 28 juni 2017 (hierna: het tussenvonnis). Zij heeft ook haar eis gewijzigd. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 
     
     
   
   
    [appellante] heeft de stukken overgelegd en arrest gevraagd.  
   
     Beoordeling van het hoger beroep  
     
     1. De door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.14 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Wel heeft [appellante] in grief 1 aangevoerd dat de rechtbank bij de feitenvaststelling ten onrechte een aantal cruciale feiten niet heeft vermeld dan wel buiten beschouwing heeft gelaten. Voor zover de grief inhoudt dat de door de rechtbank weergegeven feiten onvolledig zijn, komt het hof daarop voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep terug.  
     
     2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover voor de beoordeling in hoger beroep (nog) van belang, om het volgende.  2.1. 	[geïntimeerde] en [appellante] zijn aandeelhouders van GPB Media B.V.; [geïntimeerde] houdt 80% van de aandelen en [appellante] 20%.  
     
       2.2. 
       De enig aandeelhouder van [geïntimeerde] is [aandeelhouder appellante] (hierna: [aandeelhouder appellante]). In 2010 heeft [aandeelhouder appellante] een onderdeel van de failliete Thieme Groep van de curator gekocht en ondergebracht in de door [geïntimeerde] daartoe opgerichte GPB Media B.V. Bij dit overnameproces heeft [aandeelhouder geïntimeerde] (hierna: [aandeelhouder geïntimeerde]) [aandeelhouder appellante] bijgestaan als adviseur. [aandeelhouder geïntimeerde] heeft verder via [appellante], van welke vennootschap hij de enig aandeelhouder is, (de koop van) de onderneming van GPB Media B.V. gefinancierd voor een bedrag van in totaal € 200.000,--.  
     
     
       2.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft aan [appellante] 20% van de aandelen in GPB Media B.V. verkocht voor € 1,--. [geïntimeerde] heeft deze aandelen op 7 december 2010 aan [appellante] geleverd. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [geïntimeerde] en [appellante] hebben eveneens op 7 december 2010 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald: 
     
   
   
     ‘Artikel 7 Overdracht van Aandelen: aanbiedingsplicht/koop 
     (…) 
     
       7.2 
       
        [aandeelhouder geïntimeerde] [lees: [appellante]; hof] is verplicht per 31 december 2014 zijn Aandelen te verkopen aan [geïntimeerde] tegen de in artikel 8 overeengekomen prijs. De verplichting tot verkoop geldt onder de voorwaarde dat de door [aandeelhouder geïntimeerde] gestorte agio alsmede alle door haar verstrekte leningen alsmede de gedane betalingen volledig aan [aandeelhouder geïntimeerde] zijn terugbetaald. 7.3 [aandeelhouder appellante] is verplicht om de Aandelen van [aandeelhouder geïntimeerde] te kopen op basis van de in artikel 8 bepaalde prijs. (…) Artikel 8  	Prijsbepaling aandelen 8.1 In aanvulling op en in afwijking van de Statuten, komen partijen omtrent de prijsbepaling van de aangeboden Aandelen van [aandeelhouder geïntimeerde] de navolgende regeling overeen. De prijs van de Aandelen per 31 december 2014 is gelijk aan: Het eigen vermogen per 31 december 2014 zoals deze blijkt uit de jaarrekening 2014 vermeerderd met vier keer de gemiddelde EBIT-waarden over de jaren 2011 tot en met 2014 zoals deze blijken uit de jaarrekeningen over deze jaren. De prijs van de Aandelen van [aandeelhouder geïntimeerde] wordt bepaald op basis van evenredigheid van het door haar gehouden belang zijnde 20%.’ 
     
     
       2.5. 
       Bij e-mail van 6 januari 2011 heeft mevrouw [accountant] (hierna: [accountant]) van [Accountantskantoor] (de accountant van [geïntimeerde]) [aandeelhouder appellante] en [aandeelhouder geïntimeerde] als volgt bericht: 
       
       
         	‘Naar aanleiding van onderstaande mail hebben wij 2 november 2010 	telefonisch overleg gehad over de verdeling van de belastingdruk. 	In onderstaande mail geeft u zelf al aan met [aandeelhouder appellante] te willen bespreken om de 	belastingdruk te delen. 	In de definitieve aandeelhoudersovereenkomst zie ik deze afspraak echter niet 	terugkomen. 	(…)’ 
         
           Bij e-mail van 11 januari 2011 heeft [accountant] [aandeelhouder appellante] en [aandeelhouder geïntimeerde] vervolgens bericht: 
       
       
       
         	‘Hierbij een aanvulling op de door jullie getekende aandeelhouders-	overeenkomst d.d. 7 december 2010.  	De grondslag voor de prijsbepaling van de koopprijs van de aandelen ultimo 	2014 wordt: 	Eigen vermogen per 31 december 2014 zoals deze blijkt uit de jaarrekening 	2014 vermeerderd met vier keer de gemiddelde EBIT-waarden over de jaren 	2011 t/m 2014 zoals deze blijken uit de jaarrekeningen over deze jaren minus 	50% van de vennootschapsbelastingdruk over de gemiddelde EBIT-waarden 	(rekening houdend met de op dat moment geldende belastingtarieven).  	De prijs van de Aandelen van [aandeelhouder geïntimeerde] wordt bepaald op basis van 	evenredigheid van het door haar gehouden belang zijnde 20%. 
         
           		(…)’ 
         
       
       
       
         
          [aandeelhouder geïntimeerde] heeft hierop bij e-mail van dezelfde datum gereageerd: 
       
       
       
         	‘Dank voor je aanvulling. Wat mij betreft is het goed zo. 	De achterliggende gedachte is dat de goodwill bij het aankopen van de aandelen 	voor koper ([aandeelhouder appellante]) niet fiscaal aftrekbaar is. Op deze wijze delen [aandeelhouder appellante] en ik 	de belasting die koper niet kan verrekenen op basis van evenredigheid (50/50).’  
       
       
     
     
       2.6. 
       Partijen hebben gesprekken gevoerd over de verkoop van de aandelen van [appellante] aan [geïntimeerde] Bij brief van 1 augustus 2016 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd binnen zeven dagen te bevestigen dat zij de aandelen van [appellante] zal kopen voor een prijs van € 569.990 en binnen veertien dagen de levering daarvan zal aanvaarden, bij gebreke waarvan zij aanspraak maakt op de contractuele boete. 
       
     
     
       2.7. 
       GPB Media B.V. is op 27 december 2018 failliet verklaard. 
       
       3. In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te gebieden haar aandelen in GPB Media B.V. te kopen en de levering daarvan te aanvaarden tegen betaling van een koopprijs van (primair) € 569.990 en, op straffe van een dwangsom, binnen tien dagen na betekening mee te werken aan de levering van de aandelen bij notariële akte en voorts aan haar te betalen de wettelijke rente over de koopsom, de contractuele boete, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst gehouden was de aandelen per 31 december 2014 van haar te kopen en dat de koopsom, berekend overeenkomstig artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst, uitkomt op € 569.990. Nu [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst niet (tijdig) is nagekomen, is zij de in artikel 13 overeengekomen boete van € 50.000, te vermeerderen met € 2.500 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, verschuldigd, aldus [appellante]  
       
       4. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld een aantal stellingen nader toe te lichten dan wel met stukken te onderbouwen. Bij het eindvonnis heeft zij [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, geboden de aandelen van [appellante] in GPB Media B.V. te kopen en de levering daarvan te aanvaarden tegen betaling van € 439.236,50 en binnen tien dagen de levering op haar kosten te doen plaatsvinden door middel van een notariële akte ten overstaan van een notaris. De rechtbank heeft de vordering voor het overige afgewezen en de kosten gecompenseerd. 
       
       5. Grief 2 klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat partijen op 21 juni 2016 (nader) zijn overeengekomen dat GPB Media B.V. de aandelen van [appellante] zou inkopen voor een koopprijs van € 325.000 (tussenvonnis rov. 4.2 en 4.23). In de toelichting op deze grief stelt [appellante] dat over een vervangende overeenkomst geen overeenstemming is bereikt. Volgens [appellante] blijkt uit de overgelegde correspondentie dat de te stellen zekerheid niet zou worden verschaft en dat [appellante] er problemen mee had dat niet [geïntimeerde] de aandelen zou kopen, maar GPB Media B.V. Naar zij stelt, ging het slechts om een aanbod van [appellante] dat wegens niet aanvaarding door [geïntimeerde] is komen te vervallen.  
       
       6. Deze grief gaat uit van een verkeerde lezing van het tussenvonnis en kan om die reden niet slagen. Zoals [appellante] in de toelichting zelf stelt, heeft de rechtbank geoordeeld (tussenvonnis rov. 4.3) dat, gelet op de aard van de overeenkomst, de bereikte overeenstemming onvoldoende is voor de conclusie dat partijen volledige overeenstemming hebben bereikt. Dit oordeel heeft de rechtbank vervolgens aan de hand van de correspondentie tussen partijen gemotiveerd (tussenvonnis rov. 4.4 t/m 4.8), zoals [appellante] ook heeft onderkend. Dit houdt in dat ook volgens de rechtbank niet nader is overeengekomen dat GPB Media B.V. de aandelen van [appellante] zou inkopen voor een koopprijs van € 325.000. 
       
       7. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de e-mailcorrespondentie van 11 januari 2011 volgt dat [appellante] akkoord is gegaan met een aanpassing van de formule voor de bepaling van de koopprijs in die zin dat een belastingcorrectie diende plaats te vinden van 50% van de vennootschapsbelastingdruk over de gemiddelde EBIT-waarde (tussenvonnis rov. 4.14 en eindvonnis rov. 3.3, 3.4, 3.13 en 3.16). De rechtbank heeft, hiermee rekening houdend,  € 37.753,50 in mindering gebracht op de volgens de formule bepaalde koopprijs bij wijze van belastingcorrectie.  In de toelichting op grief 3 stelt [appellante] dat er geen economische rationale is voor de belastingcorrectie en dat de formule, die door [accountant] op papier is gezet, niet in overeenstemming was met de wil van [appellante] Gezien de mailwisseling was het ook [geïntimeerde] bekend dat de daadwerkelijke wil van [appellante] was de belastingdruk bij [geïntimeerde] als gevolg van de overname van de aandelen naar evenredigheid te delen, aldus [appellante] Daarbij moet volgens haar worden uitgegaan van de uiteindelijk door [geïntimeerde] te betalen koopprijs; daaruit volgt welk bedrag aan goodwill moet worden betaald. Vervolgens moet worden beoordeeld wat het daadwerkelijke verschil in belastingdruk is en dat verschil zouden partijen delen. Naar [appellante] stelt, sluit de tekst van Van der Plas ([accountant]) niet aan op de partijbedoeling, nu het niet ging om de fiscaliteit van GPB Media B.V., maar om de belastingdruk bij [geïntimeerde] Het is [appellante] niet duidelijk waarom [accountant] een aanpassing heeft voorgesteld die niet bij de in de correspondentie besproken benadering aansluit, zoals het haar ook niet duidelijk is waarom zij op 11 januari 2011 per e-mail heeft laten weten dat de voorgestelde aanpassing goed is, aldus [appellante] Verder bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat zij niet bij conclusie van antwoord tegen het standpunt van [geïntimeerde] is opgekomen en dat de goede procesorde zich ertegen verzet dat zij zich pas bij akte heeft beroepen op een wilsgebrek. Naar [appellante] stelt, miskent de rechtbank hiermee dat dit haar eerste mogelijkheid was om hiertegen op te komen. 
       
       8. Het hof stelt voorop dat [appellante] in ieder geval in hoger beroep kan opkomen tegen het standpunt van [geïntimeerde] dat op de koopprijs een belastingcorrectie moet plaatsvinden zoals nader door partijen overeengekomen.  Naar het hof begrijpt, betwist [appellante] dat tussen partijen (wils)overeenstemming is bereikt over de belastingcorrectie, zoals door [accountant] verwoord in de e-mail van 11 januari 2011 
       
       9. Naar het hof uit de stellingen van partijen, mede gelet op de in dit verband gevoerde correspondentie, begrijpt, ziet de wijziging van artikel 8 op het volgende. De koopprijs van de aandelen wordt volgens artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst, zoals dit aanvankelijk luidde, bepaald op basis van de intrinsieke waarde daarvan, vermeerderd met vier maal de gemiddelde winst over vier jaren (2011-2014) vóór rente en (vennootschaps)belasting (aangeduid als EBIT). De koopprijs die [geïntimeerde] moet betalen, is dan mede gebaseerd op de (veronderstelde) meerwaarde (afgeleid van de EBIT van GPB Media B.V. over de afgelopen vier jaren) boven de intrinsieke waarde, aangeduid als goodwill. [appellante] heeft de aandeelhoudersovereenkomst opgesteld en deze wijze van berekening van de goodwill (EBIT) gekozen. Uit de e-mail van [accountant] van 6 januari 2011 volgt dat partijen vóór het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst hebben afgesproken ‘de belastingdruk te delen’. [appellante] erkent (memorie van grieven onder 105) dat het bij het tekstvoorstel van [accountant] tot wijziging van artikel 8 van de overeenkomst – ‘minus 50% van de belastingdruk over de gemiddelde EBIT-waarden’ – gaat om de op  GPB Media B.V.  rustende (vennootschaps)belastingdruk en dus om een nuancering van de EBIT-maatstaf. Het houdt in dat de koopprijs van de aandelen wordt bepaald door de intrinsieke waarde daarvan niet te vermeerderen met vier maal de gemiddelde winst (vóór rente) over 2011-2014 voordat (vennootschaps)belasting is betaald, maar met vier maal de gemiddelde winst (vóór rente) over die jaren minus de helft van de daarover drukkende vennootschapsbelasting. Indien, zoals [appellante] stelt, [aandeelhouder geïntimeerde] destijds de betekenis van deze wijziging, waarmee hij zich akkoord verklaarde, niet heeft begrepen, komt dit voor zijn risico. Dit wordt niet anders door de aantekening van [aandeelhouder geïntimeerde] bij zijn akkoordverklaring: ‘De achterliggende gedachte is dat de goodwill bij het aankopen van de aandelen voor koper ([aandeelhouder appellante]) niet fiscaal aftrekbaar is. Op deze wijze delen [aandeelhouder appellante] en ik de belasting die koper niet kan verrekenen op basis van evenredigheid (50/50).’ Volgens [appellante] moet  deze aantekening worden begrepen als een bereidverklaring van [appellante] om op de koopprijs volgens de oorspronkelijke formule in mindering te brengen 50% van de vermindering van de belastingdruk die [geïntimeerde] door fiscale afschrijving van de goodwill zou realiseren, indien dit voor haar zou zijn toegestaan. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende toegelicht dat de aantekening van [aandeelhouder geïntimeerde] bij zijn akkoord slechts in de door hem bedoelde zin kan worden begrepen. Uit de aantekening blijkt dat de onmogelijkheid voor [geïntimeerde] om op de goodwill (koopprijs boven de intrinsieke waarde) af te schrijven, voor [aandeelhouder geïntimeerde] reden was in te stemmen met de wijziging. Uit die aantekening blijkt evenwel niet dat hij alleen bereid was een bedrag ter grootte van het aldus niet door de koper genoten fiscale voordeel in mindering op de koopprijs toe te staan. De aantekening kan ook aldus worden begrepen dat [appellante] met de vermindering van de in de oorspronkelijke koopprijsformule gehanteerde bedrijfsresultaten (EBIT) van GPB Media B.V. over de jaren 2011-2014 met 50% van de daarop rustende vennootschapsbelastingdruk (waardoor de koopprijs dus niet meer op de  EBIT -waarden was gebaseerd), akkoord is gegaan bij wijze van  benadering  van het door de koper gemiste fiscale voordeel van afschrijving over de betaalde goodwill. De omstandigheid dat de correctie ter grootte van de alsnog in aanmerking genomen belastingdruk mogelijkerwijs niet hetzelfde bedrag is als het bedrag dat [geïntimeerde] zou hebben kunnen besparen in het hypothetische geval van fiscale afschrijving op de goodwill, doet dus niet ter zake. In elk geval heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] uit de opmerking van [aandeelhouder geïntimeerde] bij zijn akkoordverklaring met het voorstel van [accountant], redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat het tekstvoorstel van [accountant] niet in overeenstemming was met de wil van [aandeelhouder geïntimeerde]. Haar stelling dat (ook) de wil van [geïntimeerde] destijds niet was gericht op de betekenis van de aanpassing zoals [geïntimeerde] deze nu bepleit, heeft [appellante], gelet op het tekstvoorstel van [accountant] en overigens mede in het licht van het voorgaande, onvoldoende onderbouwd. Haar stelling dat tussen partijen geen overeenstemming over de belastingcorrectie is bereikt, wordt om deze redenen verworpen. Grief 3 is dus ongegrond. 
       
       10. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een correctie van de koopprijs moet plaatsvinden vanwege door GPB Media B.V. aan Dinq Media B.V. (hierna: Dinq) ten onrechte, met het doel de winst van Dinq ‘af te romen’, gefactureerde werkzaamheden, waardoor het bedrijfsresultaat van GPB Media B.V. voor in totaal € 465.000 positief is beïnvloed, terwijl dit bedrag al aan [geïntimeerde] en [appellante] ten goede is gekomen (tussenvonnis rov. 4.17 en 4.18 en eindvonnis rov. 3.10 t/m 3.13 en 3.16). De rechtbank heeft, hiermee rekening houdend, € 93.000 (20% van € 465.000) in mindering gebracht op de volgens de formule bepaalde koopprijs.  
       In haar toelichting op grief 4 voert [appellante] aan dat de tekst van artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst geen ruimte biedt voor de correctie Dinq. Verder is [geïntimeerde], als bestuurder van GPB Media B.V., volgens [appellante] zelf verantwoordelijk voor het versturen van de facturen aan Dinq, welke facturen vervolgens in de administratie van GPB Media B.V. zijn opgenomen en in de jaarrekeningen verwerkt. Bovendien heeft GPB Media B.V. wel degelijk werkzaamheden voor Dinq verricht; op 26 april 2013 hebben [geïntimeerde] en [appellante] Dinq (toen nog: Veronica Litho B.V.) overgenomen van SBS Broadcasting B.V. en deze overname heeft medewerkers van GPB Media B.V. in 2012, 2013 en 2014 veel tijd gekost. Toen kort na de overname 30% van de omzet van Dinq wegviel, moest gereorganiseerd worden. Voor de ontslagaanvragen was het noodzakelijk dat de volledige kosten van de bedrijfsvoering van Dinq in beeld werden gebracht. Om die reden is ervoor gekozen om de werkzaamheden van GPB Media B.V. alsnog bij Dinq in rekening te brengen, aldus [appellante] Zij voegt daaraan toe dat de constructie is bedacht door Van der Plas ([accountant]) – en dus niet door [appellante] – en dat aangenomen moet worden dat een accountant een vaktechnisch verantwoorde constructie heeft geadviseerd. Naar [appellante] stelt, blijkt uit de e-mail van haar aan [accountant] van 2 februari 2015 dat een vergelijkbare exercitie in 2013 heeft plaatsgevonden en dat het bedrag in kwestie anders als dividend aan de aandeelhouders had kunnen worden uitgekeerd. 
       
       
         11. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft, na de rolverwijzing in het tussenvonnis, haar standpunt dat – op voorstel van [aandeelhouder geïntimeerde] – is besloten de winst van Dinq af te romen ten gunste van GPB Media B.V. en Dinq door GPB Media B.V. facturen te laten sturen die anders nooit verstuurd zouden zijn, toegelicht en ter onderbouwing daarvan nadere stukken overgelegd. In dat verband voert zij drie argumenten aan. Ten eerste wijst zij op e-mailcorrespondentie tussen [appellante], [aandeelhouder appellante] en Van der Plas ([accountant]) waarin dit onderwerp aan de orde komt (akte na tussenvonnis onder 3 en 4 en producties 17a tot en met 17l). Ten tweede heeft [geïntimeerde] de desbetreffende ‘nepfacturen’ overgelegd. Het gaat om vier facturen, alle gedateerd 27 januari 2014, die betrekking hebben op boekjaar 2013 (producties 16a t/m 16d) en drie facturen, alle gedateerd 15 maart 2015, die betrekking hebben op boekjaar 2014 (producties 16e t/m 16g). In afwijking van de eveneens door [geïntimeerde] overgelegde ‘reguliere’ facturen van GPB Media B.V. aan Dinq (producties 15a t/m 15g) betreffen de ‘nepfacturen’ grote, ronde bedragen en bevatten zij algemene omschrijvingen als kosten personeel, consultancy, automatisering en ICT en begeleiding projecten. Zo heeft een factuur van 31 juli 2013 (productie 15e) van € 11.828,89 inclusief BTW als omschrijving ‘Doorberekening loonkosten voor administratieve ondersteuning voor de maanden juli-december 2013’ terwijl in één van de facturen van 27 januari 2014 (productie 16a) voor ‘Kosten personeel en organisatie 2013’ een bedrag van € 98.615 in rekening wordt gebracht. Indien het gaat om daadwerkelijk voor Dinq in 2013 verrichte werkzaamheden, ontbreekt een verklaring waarom deze kosten niet al in 2013, zoals de overige in 2013 gemaakte loonkosten, in rekening zijn gebracht. Verder heeft [geïntimeerde] gewezen op de afwijkende verdeling van de door GPB Media B.V. doorberekende kosten. [geïntimeerde] hield 60% van de aandelen in Dinq en [appellante] 40%, zodat de aandelenverhouding anders was dan die in GPB Media B.V. ([geïntimeerde] 80% en [appellante] 20%). Bij e-mail van 27 maart 2014 (productie 9/17f) met als onderwerp ‘Dinq’ heeft [aandeelhouder geïntimeerde] aan [accountant] bericht dat hij de kosten wil verhogen met € 90.000 naar € 380.000 en heeft hij de volgende verdeling voorgesteld:  									via GPB 	via [aandeelhouder geïntimeerde]	controle 	‘Aandeel [aandeelhouder appellante] 	60% 	228.000 		285.000			228.000  	 Aandeel [aandeelhouder geïntimeerde]	40%	 152.000 	 	 57.000	95.000	 152.000 						380.000						380.000’ Daaronder zijn de bedragen met omschrijvingen vermeld die door persoonlijke vennootschappen van [appellante] zouden worden gefactureerd en verder de bedragen met omschrijvingen die door GPB Media B.V. zouden worden gefactureerd. De door GPB Media B.V. te factureren bedragen en de vermelde omschrijvingen komen exact overeen met de vier facturen (exclusief BTW) van GPB Media B.V. aan Dinq van 27 januari 2014 (producties 16a t/m 16d). Uit de e-mail van 2 februari 2015 (productie17h) met als onderwerp ‘resultaat dinq’ heeft [aandeelhouder geïntimeerde] aan [accountant] (met kopie aan [aandeelhouder appellante]) bericht: 	‘Bij Dinq komen we daarmee uit op een voorlopig resultaat voor 2014 van ca 	366.000 (…). 	Naar de buitenwereld (KVK) willen wij dit resultaat echter niet te hoog tonen. 	Wij willen daarom voor EUR 240.000 factureren zodat naar buiten een 	consistenter beeld ontstaat met betrekking tot de kosten cijfers 2012 en 2013. 	Een vergelijkbare exercitie hebben wij ook in 2013 gedaan. (…) Onze voorkeur 	gaat echter uit naar het rechtstreeks factu[re]ren aan Dinq van EUR 240.000 	zoals hieronder weergegeven.’ Ook hier wordt van het bedrag van € 240.000 60% (€ 144.000) aan [aandeelhouder appellante] toegerekend en 40% (€ 96.000) aan [aandeelhouder geïntimeerde]. Bij e-mail van 6 februari 2015 heeft [accountant] hierop als volgt gereageerd: 	‘Zoals zojuist besproken is het, het meest praktisch om de facturen vanuit GPB 	Media B.V. en jou[w] persoonlijke BV te sturen. Dit is dezelfde werkwijze als 	vorig jaar. 	Let erop dat er een goede onderbouwing moet zijn van de door te berekenen 	kosten. Mocht het via een rechtszaak tot een boekenonderzoek komen dan 	moeten de extra doorberekende kosten te verdedigen zijn.  	Voorstel:	Factuur GPB Media 	€ 180.000 	([aandeelhouder appellante] 80% = € 144.000 en 										[aandeelhouder geïntimeerde] 20% = € 36.000 				Factuur PH [aandeelhouder geïntimeerde]		€   60.000 				Totaal				€ 240.000 	Totaal krijgen jullie dan ieder de juiste verhouding [aandeelhouder appellante] 60% = € 144.000           en [aandeelhouder geïntimeerde] 40% = € 96.000. 	Verder zou jij met [aandeelhouder appellante] afstemmen [w]elke omschrijvingen er op de facturen 	moet[en] komen, hoe e.a. onderbouwd moet worden.’		 De drie facturen van GPB Media B.V. aan Dinq gedateerd 15 maart 2015 (producties 16e t/m 16g) bedragen bij elkaar € 180.000 (exclusief BTW). Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde correspondentie over doorbelastingen aan Dinq dat bij [aandeelhouder geïntimeerde] oorspronkelijk het idee voorzat om doorbelastingen te laten plaatsvinden vanuit [appellante] en [geïntimeerde] (e-mail [aandeelhouder geïntimeerde] 11 maart 2014, productie 17A bij de akte van [geïntimeerde] van 14 juni 2017). Zou die opzet zijn gevolgd, dan zou de desbetreffende opbrengst niet nog een keer zijn teruggekomen als onderdeel van de door [geïntimeerde] te betalen koopprijs voor de aandelen van [appellante] in GBP Media B.V. Pas na advies van [accountant] hebben partijen ervoor gekozen om de doorbelastingen grotendeels te laten plaatsvinden vanuit GBP Media B.V., kennelijk vanwege de daarvoor door [accountant] aangevoerde fiscale redenen. [appellante] zou echter ook een deel rechtstreeks doorbelasten, opdat per saldo 40% van de doorbelastingen ter gunste zouden komen aan [appellante] en 60% aan [aandeelhouder appellante] Beheer B. V.: precies hun aandelenverhouding in Dinq. Wat er zij van het standpunt van [appellante] dat het om reële kosten van GBP Media B.V. ging, partijen hebben ervoor gekozen om deze kosten – in de vorm van doorbelastingen aan Dinq – af te wikkelen conform hun aandelenverhouding op het niveau van Dinq. Bij die keuze en kennelijke bedoeling (mede in het licht van de oorspronkelijke opzet van partijen om de doorbelasting niet vanuit GBP Media B.V. te laten plaatsvinden) past naar het oordeel van het hof niet dat (80% van) de desbetreffende opbrengst ook nog een keer zou terugkeren in het resultaat van GBP Media B.V. ten behoeve van de berekening van de koopprijs voor het aandelenpakket van [appellante]  heeft ook niet toegelicht hoe, wanneer de “correctie Dinq” niet in deze zin zou worden doorgevoerd, haar eigen doorbelasting aan Dinq van 20% van het totaal, buiten GBP Media B.V. om, is te rechtvaardigen. In het licht hiervan gaat het hof voorbij aan de bezwaren van [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank. Grief 4 kan dan ook niet slagen. 
         11. Grief 5 bestrijdt de overweging van de rechtbank dat zij in de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de zomer van 2016 met [appellante] heeft willen praten over de overname van de aandelen en de daarvoor te betalen koopprijs, aanleiding ziet te oordelen dat [geïntimeerde] in principe bereid is de aandelen over te nemen, zodat er geen reden is voor het opleggen van een dwangsom (eindvonnis rov. 3.18). In de toelichting op deze grief betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] niet bereid is de aandelen over te nemen en dat zij tot op heden geen uitvoering heeft gegeven aan het eindvonnis, ook niet nadat [geïntimeerde] in kort geding nogmaals was veroordeeld tot nakoming van het eindvonnis. Gezien het risico dat [geïntimeerde] zich weer niet aan een gerechtelijke uitspraak zal houden, is toewijzing van de gevorderde dwangsom op haar plaats, aldus [appellante] 
       
       
       13. Deze grief kan niet slagen, wat er ook zij van de argumenten van [appellante]  heeft immers al in een kort geding gevorderd, onder meer, op straffe van een dwangsom [geïntimeerde] te gebieden uitvoering te geven aan het eindvonnis en [aandeelhouder appellante] te gebieden het ertoe te leiden dat [geïntimeerde] aan dit gebod voldoet. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij kortgedingvonnis van 27 november 2018 deze vorderingen toegewezen en bepaald dat [geïntimeerde] en [aandeelhouder appellante] ieder een dwangsom zullen verbeuren van € 2.500 per dag dat zij in gebreke blijven aan deze geboden te voldoen tot een maximum van ieder € 150.000. Dit komt erop neer dat bij niet voldoen aan het vonnis, dubbele dwangsommen worden verbeurd: zowel door [geïntimeerde] als door [aandeelhouder appellante] privé. Onder deze omstandigheden heeft zij geen belang meer bij alsnog toewijzing van de gevorderde dwangsom in deze procedure. Bovendien zou toewijzing ertoe leiden dat [geïntimeerde] bij overtreding van één rechterlijk gebod strikt genomen dubbele dwangsommen verbeurt op grond van twee verschillende rechterlijke uitspraken. Dit is niet de bedoeling en werkt executiegeschillen in de hand.  
       
       14. Grief 6 is gericht tegen de overweging in het eindvonnis dat nu de rechtbank de koopprijs op een lager bedrag vaststelt dan gevorderd, [geïntimeerde] niet eerder gehouden was de aandelen af te nemen – de koopprijs was immers nog niet bekend – en dat er daarom geen aanleiding is de gevorderde boete toe te wijzen (eindvonnis rov. 3.17). De grief is ook gericht tegen de overweging in het tussenvonnis dat het basisbedrag van de boete van € 50.000 sinds de dag van aanzegging – 16 augustus 2016 – oploopt met € 2.500 per dag, dit is ongeveer € 75.000 per maand, en dat geen andere schade is gesteld dan die door het niet betalen van de koopsom, in welke schade wordt voorzien door rentebetaling. Onverkorte toepassing van het boetebeding zou betekenen dat op de datum van het tussenvonnis [geïntimeerde] een boete is verschuldigd van € 800.000 welk bedrag bij het eindvonnis nog hoger zou uitvallen en dit zou naar het oordeel van de rechtbank buitensporig en daarmee onaanvaardbaar zijn, zodat matiging op zijn plaats is (tussenvonnis rov. 4.23). In de toelichting op grief 6 wijst [appellante] erop dat de rechtbank in het tussenvonnis nog had overwogen dat zij geen aanleiding zag tot matiging van de boete tot nihil en dat zij bij het eindvonnis zou oordelen welk boetebedrag zij aanvaardbaar acht (rov. 4.24). [appellante] vindt het daarom onbegrijpelijk dat de rechtbank in het eindvonnis de boete toch tot nihil heeft gematigd, alle relevante omstandigheden – onder meer de houding van [geïntimeerde] – in aanmerking genomen. Wat betreft haar schade wijst [appellante] erop dat ook de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente is afgewezen. Zij heeft bovendien kosten moeten maken die ultimo 2018 al meer dan € 150.000 bedragen, aldus [appellante] Zij voegt daaraan toe dat de boete in dit geval niet alleen dient tot fixatie van schade, maar ook als nakomingsprikkel. Dat de koopprijs voor de aandelen nog niet vaststond, kan volgens [appellante] ook geen reden zijn de gevorderde boete af te wijzen. In de eerste plaats stond de omvang van de boete al sinds het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst vast en is [geïntimeerde] zich pas veel later gaan beroepen op de volgens haar toe te passen correcties. Maar ook als de omvang van de vordering nog niet vast staat, brengt dat niet mee dat de vordering niet opeisbaar is. Subsidiair meent [appellante] dat gezien de uitvoerbaarheid bij voorraad van het eindvonnis, de contractuele boete in ieder geval werd verbeurd per 13 februari 2018, vermeerderd met € 2.500 per dag, wegens schending van de aandeelhoudersovereenkomst op 12 februari 2018, dit is 21 dagen na betekening van het eindvonnis. 
       
       15. Het hof overweegt als volgt. Artikel 13.1 van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt: 
       ‘Indien een Partij haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst niet juist, tijdig en/of volledig nakomt en ter zake in verzuim is, is hij per overtreding aan GPB Media en/of aan de overige Aandeelhouders EUR 50.000,-- verschuldigd, te vermeerderen met EUR 2.500,-- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. (…) De boete komt GPB Media en/of de overige Aandeelhouders toe onverminderd de eventuele rechten of vorderingen, daaronder begrepen enige vordering tot nakoming of tot schadevergoeding van GPB Media of een aandeelhouder.’ 
       
       
         De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van een contractuele boete slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).  
       
       
       16. Aangenomen moet worden dat het belang van [appellante] bij nakoming door [geïntimeerde] van haar contractuele verplichting met betrekking tot de koop van de aandelen in GPB Media B.V. in de gegeven omstandigheden nog enkel is gelegen in betaling door [geïntimeerde] van de koopprijs van de aandelen. De schade die [appellante] lijdt als gevolg van de vertraging in de nakoming door [geïntimeerde] van die verplichting wordt goedgemaakt doordat [geïntimeerde], zoals hierna zal blijken, zal worden veroordeeld tot betaling van wettelijke rente. [appellante] heeft in de toelichting op haar grief weliswaar gesteld dat zij ook kosten heeft moeten maken om het pand te laten taxeren en de deurwaarder in te schakelen en daarnaast nog advocaatkosten heeft moeten maken om [geïntimeerde] te bewegen tot nakoming van het vonnis (eind 2018 al meer dan € 150.000,--), maar  het hof acht deze enkele stelling te weinig toegelicht om te kunnen beoordelen of en (zo ja) in welke mate een en ander voor vergoeding in aanmerking zou komen. Bij de beoordeling van het beroep op matiging van de gevorderde boete moet de gestelde schade daarom buiten beschouwing blijven. Bij de beoordeling acht het hof van belang dat, zoals eerder overwogen, reeds dwangsommen zijn opgelegd aan [geïntimeerde] (en [aandeelhouder appellante] privé). Ook neemt het hof in aanmerking dat het geschil tussen partijen over de juiste hoogte van de koopprijs voor de aandelen voor een belangrijk deel is terug te voeren tot een formulering van afspraken die kennelijk, ook in dit hoger beroep, aanleiding geeft tot discussie en aan welke formulering óók [appellante] het hare heeft bijgedragen. De hiervoor besproken omstandigheden leiden het hof tot de conclusie dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden en dat de beslissing van de rechtbank tot matiging van de boete tot nihil juist is. Aan de omstandigheid dat de rechtbank in haar eindvonnis is teruggekomen van haar eerdere oordeel bij tussenvonnis ter zake van het boetebeding komt in dit hoger beroep geen betekenis meer toe. Op het voorgaande stuit de grief af. 
       
       17. Grief 7 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat er geen grond is voor een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente vanaf 16 augustus 2016 over het door [appellante] in de brief van 1 augustus 2016 aangezegde bedrag (eindvonnis rov. 3.16). In de toelichting stelt [appellante] dat niet kan worden aanvaard dat, omdat de definitieve koopprijs pas in het vonnis is vastgesteld, geen wettelijke rente vanaf 16 augustus is verschuldigd. De vordering is opeisbaar geworden vanaf het moment dat aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, terwijl bovendien een vordering tot betaling van rente toewijsbaar is ondanks gedeeltelijke afwijzing van de vordering. In ieder geval is de wettelijke rente verschuldigd per 13 februari 2018, dit is 21 dagen na betekening van het eindvonnis, aldus [appellante] 
       
       18. Deze grief is gegrond. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde], na de sommatie door [appellante] van 1 augustus 2016, op 16 augustus 2016 in verzuim gekomen ten aanzien van de betaling van de koopprijs, ook al verschilden partijen toen over de hoogte van het bedrag. Dit staat niet aan de opeisbaarheid van de schuld in de weg. Nu de koopprijs in deze procedure is vastgesteld op € 439.236,50, is de wettelijke rente daarover verschuldigd vanaf 16 augustus 2016. Uit het petitum in hoger beroep blijkt dat de grief van [appellante] tegen de in eerste aanleg afgewezen ‘wettelijke rente’, primair strekt tot toewijzing van de (ook in eerste aanleg al primair gevorderde) wettelijke  handels rente. Het eindvonnis zal op dit punt worden vernietigd en de vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente over de koopprijs zal alsnog worden toegewezen. 
       
       19. Grief 8 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (eindvonnis rov. 3.19). In de toelichting op de grief verwijt [appellante] de rechtbank dat zij deze vordering heeft afgewezen met de motivering dat de koopsom voor de aandelen pas in het vonnis is vastgesteld. Naar zij stelt, onder verwijzing naar haar toelichting op de grieven 6 en 7, is het ook voor de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten niet van belang of de omvang van de koopsom reeds vaststond of niet.   
       
       20. Deze grief is ongegrond, wat er zij van de motivering van de rechtbank. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betwist dat door [appellante] kosten zijn gemaakt die het kader van artikel 237 e.v. Rv. te buiten gaan en naast de reguliere proceskostenveroordeling zouden moeten worden toegewezen. [appellante] heeft haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten naar aanleiding van dit verweer niet nader toegelicht, ook niet in hoger beroep. Uit de bij de inleidende dagvaarding als productie 17 overgelegde facturen van haar advocaat blijkt dat het gaat om in de periode juli en augustus 2016 verrichte werkzaamheden die verband houden met het opstellen van een ingebrekestelling, een stappenplan en een beslagrekest. Nu het tot een procedure is gekomen, moeten de kosten van een enkele aanmaning of ingebrekestelling en het opstellen van een stappenplan worden aangemerkt als kosten ter instructie van de zaak. Voor deze kosten kan geen vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW worden toegekend (artikel 241 Rv). Ook de kosten voor het opstellen van een beslagrekest vallen niet onder het bereik van artikel 6:96 lid 2 BW, maar onder proceskosten in de zin van artikel 237 e.v. Rv. In het liquidatietarief is dan ook voorzien in een vergoeding voor de kosten van beslaglegging. Het hof zal hiermee rekening houden bij de proceskostenveroordeling. 
       
       21. Grief 9 bestrijdt de overweging dat in de omstandigheid dat beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld, de rechtbank aanleiding ziet de proceskosten te delen (eindvonnis rov. 3.20). In de toelichting op deze grief stelt [appellante] dat [geïntimeerde] grotendeels in het ongelijk is gesteld zodat de proceskosten volledig voor haar rekening moeten komen. Indien daarvan wordt afgeweken, moet de rechtbank dit motiveren, wat zij heeft nagelaten, aldus [appellante] 
       
       22. Deze grief is gegrond. Nu in hoger beroep de veroordeling van [geïntimeerde] om de aandelen van [appellante] in GPB Media B.V. te kopen en de levering daarvan te aanvaarden tegen betaling van € 439.236,50 en binnen tien dagen de levering op haar kosten te doen plaatsvinden door middel van een notariële akte ten overstaan van een notaris in stand blijft, en bovendien in hoger beroep een aantal van de nevenvorderingen van [appellante] alsnog wordt toegewezen, moet [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij van het geding in eerste aanleg worden aangemerkt. Het hof zal daarom ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in de proceskosten van die instantie veroordelen. Het zal hierbij ook rekening houden met de beslagkosten (zowel bij het vaststellen van de verschotten als van de advocatenkosten). 
       
       23. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellante], nu geen dan wel onvoldoende (concrete en specifieke) omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. 
       
       24. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het eindvonnis zal vernietigen voor zover daarin de vordering tot betaling van wettelijke rente over de koopprijs is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Het hof zal de vordering tot betaling van de wettelijke rente alsnog toewijzen en [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg, de beslagkosten daaronder begrepen. Voor het overige zal het eindvonnis worden bekrachtigd, evenals het tussenvonnis. Nu [appellante] in hoger beroep deels – op enkele ondergeschikte punten – in het gelijk is gesteld maar ook deels in het ongelijk – haar belangrijkste grieven zijn ongegrond bevonden – ziet het hof aanleiding te bepalen dat zij in hoger beroep haar eigen kosten dient te dragen. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 17 mei 2017, hersteld bij herstelvonnis van 28 juni 2017; 
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 10 januari 2018 voor zover daarin de vordering tot betaling van wettelijke handelsrente over de koopprijs is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, en 
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende, 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke handelsrente over het toegewezen bedrag van € 439.236,50 vanaf 16 augustus 2016 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 4.773,59 aan verschotten (€ 77,75 aan explootkosten dagvaarding, € 749,59 aan explootkosten beslag en € 1.310,-- aan griffierecht) en € 9.030,-- aan salaris van de advocaat; 
     
     - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       
         bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 10 januari 2018 voor het overige; 
       
       
         bepaalt dat [appellante] in hoger beroep haar eigen kosten draagt. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, R.J.F. Thiessen en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.