ECLI: ECLI:NL:GHARL:2024:2127

Titel: ECLI:NL:GHARL:2024:2127 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-03-2024 / 200.323.343

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2024-03-26

Zaaknummer: 200.323.343

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2024:2127

---

Aanneemovereenkomst. Beroep van opdrachtgevers op ontbindende voorwaarde en dwaling verworpen. Wel opzegging door opdrachtgevers. Aannemer heeft recht op betaling van de aanneemsom verminderd met besparingen ex artikel 7:764 lid 2 BW Het hof kent een lager bedrag toe dan de rechtbank.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.323.343 
       zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 527551  
     
     
     
       
         arrest van 26 maart 2024  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
   
   
     
       1  [appellant] 
     
       die woont in [woonplaats1]   
       
         2. [appellante] 
       
       die woont in [woonplaats1] 
       die hoger beroep hebben ingesteld 
       en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie 
       hierna: samen [appellanten]  
       advocaat: mr. W.J. de Vries  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V. 
       
       die is gevestigd in [vestigingsplaats] 
       die ook hoger beroep heeft ingesteld  
       en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie 
       hierna: [geïntimeerde]  
       advocaat: mr. C.T. Klepper  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Naar aanleiding van het arrest van 31 oktober 2023 heeft op 10 januari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.  
       
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       Partijen zijn op 25 mei 2021 een schriftelijke overeenkomst met elkaar aangegaan voor de bouw van een woning door [geïntimeerde] op de bouwkavel van [appellanten] aan de [adres1] te [plaats1] . [appellanten] hebben op 26 of 28 juni 2021 een beroep gedaan op de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Volgens [geïntimeerde] heeft er geen rechtsgeldige ontbinding plaatsgevonden. Zij maakt aanspraak op betaling van de aanneemsom verminderd met besparingen en is na verkregen verlof tot conservatoire beslaglegging overgegaan. 
     
     
       2.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank (na vermindering van eis) gevorderd dat [appellanten] veroordeelt worden tot betaling van € 158.163,70 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. [appellanten] hebben een tegenvordering ingesteld om vast te stellen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellanten] gelegen schade ten gevolge van de beslaglegging en het schenden van een zorgplicht. Daarnaast vorderden zij opheffing van het gelegde beslag.  
       
     
     
       2.3. 
       De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 115.439,34 vermeerderd met wettelijke rente en beslag- en proceskosten toegewezen en de tegenvordering van [appellanten] afgewezen. [appellanten] hebben aan het eindvonnis van de rechtbank voldaan. De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat de toegewezen vordering alsnog wordt afgewezen en dat het door hun ter uitvoering van het vonnis betaalde bedrag wordt terugbetaald. Zij hebben hun tegenvordering laten vallen. [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vordert in hoger beroep betaling van € 59.782,94 vermeerderd met wettelijke rente in aanvulling op het door de rechtbank toegewezen bedrag. Het totaal door [geïntimeerde] gevorderde bedrag komt daardoor uit op € 175.222,28, waardoor [geïntimeerde] feitelijk haar eis heeft vermeerderd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         De beslissing 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde] uit hoofde van artikel 7:764 lid 2 BW in totaal recht heeft op een bedrag van € 60.795,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit betekent dat [geïntimeerde] een aanzienlijk deel van het door de rechtbank toegewezen bedrag aan [appellant] moet terugbetalen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissing komt. 
       
       
         
           Impliciete eisvermeerdering 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellanten] hebben bezwaar gemaakt tegen de impliciete eisvermeerdering van [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] in eerste aanleg zijn eis heeft verminderd en daarmee volgens [appellanten] afstand heeft gedaan van het meerdere. Het hof gaat daaraan voorbij omdat [geïntimeerde] bevoegd is zijn eis te vermeerderen en in de stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, meer in het bijzonder die in randnummer 22 en 24 van haar akte na tussenvonnis waarnaar [appellanten] hebben verwezen, geen afstand van recht gelezen kan worden. Overigens komt het hof, zoals hierna verder zal worden toegelicht, tot een afwijzing van het meer gevorderde. 
       
       
         
           Geen rechtsgeldige ontbinding  
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellanten] zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet tijdig en niet op de juiste wijze een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, waardoor de overeenkomst niet is ontbonden. De overeenkomst bevat de volgende ontbindende voorwaarde: 
       
       
         “ Indien niet voor 08-06-2021 de opdrachtgever voor de financiering van de nieuw te bouwen woning met ondergrond voor een bedrag van € 405.300,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van twee erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen kan de aannemingsovereenkomst kosteloos ontbonden worden. 
         
           Voor de aangegeven datum moet opdrachtgever de schriftelijke afwijzingen kenbaar maken bij de aannemer. De aannemer gaat geen kosten maken totdat deze ontbindende voorwaarde is komen te vervallen. ” 
       
       
     
     
       3.4. 
       Het hof is van oordeel dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.6.7 van het tussenvonnis van 13 juli 2022 op goede gronden heeft geoordeeld dat het beding zo uitgelegd moet worden dat [appellanten] tot en met 8 juni 2021 de gelegenheid hadden om de overeenkomst kosteloos te ontbinden mits zij uiterlijk op die datum aan [geïntimeerde] zou mededelen dat twee financiële instellingen hun aanvraag tot een hypothecaire geldlening tot het beloop van € 403.500,- hadden afgewezen en zij in staat zouden zijn die afwijzingen waar nodig aan te tonen. Met uitzondering van de overweging “ Kennelijk was de datum 4 juni 2021 van [appellanten] gekomen. Later is die datum opgeschoven naar 8 juni 2021. ” (in r.o. 3.6.6), neemt het hof die overwegingen van de rechtbank over en maakt die tot de zijne. Volgens [appellant] komt de datum 4 juni 2021 niet van hen, maar heeft [geïntimeerde] die datum eenzijdig bepaald. Nadat [appellanten] aangaven dat die termijn te kort was, heeft [geïntimeerde] de termijn eenzijdig aangepast naar 8 juni 2021, aldus [appellanten] Dit zou volgen uit hun e-mail van 28 juni 2021 aan [geïntimeerde] (bijlage 4 bij productie 1 bij dagvaarding), waarin [appellante] schrijft dat “ Je zei zelf dat je die datum erin had gezet maar dat je al verwachte dat die hypotheker dat niet ging halen maar dat geen probleem was maar dat we er iets in moesten zetten ”. [geïntimeerde] heeft de juistheid van de inhoud van die e-mail gemotiveerd betwist. Deze e-mail legt naar het oordeel van het hof weinig gewicht in de schaal, omdat deze pas is opgesteld nadat [geïntimeerde] te kennen had gegeven dat zij de inroeping van het financieringsvoorbehoud niet accepteerde en partijen toen dus al een conflict hadden. [appellanten] hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof meermalen toegelicht dat [geïntimeerde] eerst de datum van 4 juni 2021 in de conceptovereenkomst had gezet en dat [appellante] op 3 juni 2021 heeft gebeld met [geïntimeerde] en hem heeft verteld dat zij 4 juni 2021 niet gingen redden. [geïntimeerde] heeft haar toen gerustgesteld en de datum verlengd naar 8 juni 2021, zo lichtten [appellanten] toe. [geïntimeerde] weerspreekt dit. Volgens [geïntimeerde] is de datum van 8 juni 2021 in overleg met [appellanten] bepaald. Na ondertekening verzochten [appellanten] vervolgens aan [geïntimeerde] om een andere (ongetekende) overeenkomst voor de hypotheekadviseur te maken met als datum 4 juni 2021, om zo de druk erop te houden, en met een hoger te financieren bedrag van 460.000,- om te proberen meerwerk gefinancierd te krijgen, aldus [geïntimeerde] . Het hof is van oordeel dat de toelichting die [appellanten] tijdens de mondelinge behandeling heeft gegeven niet overeenkomt met de feiten, terwijl het standpunt van [geïntimeerde] wel steun vindt in de feiten. Uit de overgelegde whatsappcorrespondentie volgt namelijk dat [geïntimeerde] aan [appellanten] heeft gevraagd voor welk bedrag de clausule opgenomen moest worden en ook hoe lang de geldverstrekker nodig had om groen licht te geven. In het concept dat [geïntimeerde] op 26 mei 2021 aan [appellanten] mailde staat 4 juni 2021 als datum voor de ontbindende voorwaarde vermeld met een hypotheekbedrag van € 460.000 (productie 5 conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie), terwijl de getekende overeenkomst, met een datum voor de ontbindende voorwaarde van 8 juni 2021 en een te financieren bedrag van € 405.300,- de dag ervoor al was ondertekend (bijlage 2 bij productie 1 dagvaarding). Het is daarom niet mogelijk dat de datum van 4 juni 2021 pas na een gesprek op 3 juni 2021 werd gewijzigd in 8 juni 2021, zoals [appellanten] stellen. [appellante] heeft bovendien op 26 mei 2021, dus na ondertekening van de overeenkomst, via whatsapp aan [geïntimeerde] gevraagd “ Hallo [geïntimeerde] kan je nog de aangepaste versie met hoger bedrag voor de hypotheek sturen ” (productie 3 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie). Dit ondersteunt het standpunt van [geïntimeerde] verder. Overigens komt op de door [appellanten] overgelegde belgeschiedenis tussen [appellanten] en [geïntimeerde] (productie 7 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie) geen gesprek op 3 juni 2021 voor. Het hof gaat er dan ook van uit, het standpunt van [geïntimeerde] volgende, dat de datum van 8 juni 2021 door [geïntimeerde] na overleg met [appellanten] in de overeenkomst is opgenomen. 
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellanten] stellen dat zij tijdig hebben medegedeeld dat zij nog geen hypotheek hadden. Zij geven daarvoor in de memorie van grieven de volgende onderbouwing. [appellanten] hebben op 4 juni 2021 al telefonisch doorgegeven dat de financiering nog niet rond was. Partijen hebben op 9 juni 2021 wederom telefonisch contact gehad. [appellanten] hebben toen gezegd dat de financiering nog niet rond was, waarop [geïntimeerde] zou hebben geantwoord dat zij zich geen zorgen hoefden en dat zij de contactgegevens van de tekenaar zou sturen zodat [appellanten] alvast een afspraak konden maken. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] in de telefoongesprekken ten minste de indruk gewekt dat [appellanten] de overeenkomst ook nog konden ontbinden als zij op een later moment nog twee afwijzingen zou ontvangen. Als [geïntimeerde] die indruk niet had gewekt, zouden [appellanten] de overeenkomst wel hebben ontbonden. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] ook het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij [appellanten] niet aan het ontbreken van formaliteiten zou houden. [geïntimeerde] heeft het door [appellanten] gestelde gemotiveerd bestreden en voert aan dat [appellanten] op 9 juni 2021 juist vertelden dat de hypotheek rond was en dat partijen vervolgens hebben gesproken over het inplannen van een afspraak bij de tekenaar.  
       
     
     
       3.6. 
       Het hof is van oordeel dat [appellanten] hun stelling dat zij er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat het financieringsvoorbehoud na 8 juni 2021 nog kon worden ingeroepen onvoldoende hebben onderbouwd. Indien waar is dat [appellanten] op 4 juni 2021 aan [geïntimeerde] hebben medegedeeld dat de financiering nog niet rond is, volgt daaruit nog niet dat zij een beroep op het beding deden en evenmin dat [geïntimeerde] in dat gesprek enig vertrouwen heeft gewekt dat het financieringsvoorbehoud na 8 juni 2021 nog kon worden ingeroepen. [appellanten] hebben verder gesteld dat zij op 9 juni 2021 nogmaals aan [geïntimeerde] hebben medegedeeld dat de financiering nog niet rond was en [geïntimeerde] zou toen hebben gezegd dat zij zich geen zorgen hoefden te maken. Het hof is van oordeel dat, zo de lezing van [appellanten] al juist is, [appellanten] aan die enkele bewoordingen niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben mogen ontlenen dat zij op 26 juni 2021 nog het financieringsvoorbehoud konden inroepen. Die bewoordingen kunnen niet opgevat worden als een toezegging om [appellanten] niet aan de overeengekomen en op dat moment al verlopen termijn te houden. Met name niet omdat het voor [appellanten] duidelijk moest zijn dat [geïntimeerde] juist belang had bij een strakke termijn, omdat het in de offerte opgenomen voorbehoud om met voorrang ander werk aan te nemen met de ondertekening van de overeenkomst was komen te vervallen. Ook had [geïntimeerde] belang bij een concrete datum omdat zij duidelijkheid moest hebben vanaf welk moment zij kosten kon gaan maken voor het project. Verder heeft [appellante] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verteld dat zij aan [geïntimeerde] had gevraagd of [geïntimeerde] de termijn op papier wilde aanpassen, maar dat [geïntimeerde] dat niet wilde. Dit duidt juist erop dat [geïntimeerde] geen verlenging heeft toegezegd en evenmin de indruk heeft gewekt dat de termijn was verlengd, en dat [appellanten] dat ook zou moeten hebben begrepen. [appellanten] hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook nog gezegd dat [geïntimeerde] steeds zei dat het wel goed zou komen en dat er speling in de datum zat. Het is juist dat [geïntimeerde] op 29 juni 2021 aan [appellanten] mailde dat zij het schriftelijk overleggen van de afwijzingen een paar dagen na 8 juni 2021 nog wel zou hebben geaccepteerd, maar dat is niet doorslaggevend, omdat partijen toen al een conflict hadden. [appellanten] hebben niet nader onderbouwd dat dergelijke mededelingen ook al begin juni waren gedaan.    
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellanten] hebben verder nog betoogd dat [geïntimeerde] de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft belet doordat zij in de overeenkomst een te korte termijn heeft opgenomen. [appellanten] beroepen zich daarbij op artikel 6:23 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin is geregeld dat wanneer een partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Dit beroep slaagt niet. Het hof heeft hiervoor (r.o. 3.4) al overwogen dat de datum waarop uiterlijk op de ontbindende voorwaarde een beroep moest worden gedaan in overleg met [appellanten] is vastgesteld. Van belang daarbij is dat [geïntimeerde] bekend was dat [appellanten] al geruime tijd bezig waren met de bouw van de woning, dus niet helemaal op nul begonnen. Bovendien hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] ten tijde van het opnemen van de datum van ontbindende voorwaarde wist dat de afgesproken termijn voor [appellanten] te kort zou zijn. Daarna is van beletten door [geïntimeerde] evenmin sprake geweest. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [appellanten] hebben in eerste aanleg verder een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid en daarvoor aangevoerd dat [geïntimeerde] wist dat [appellanten] voor 8 juni 2021 nog geen concreet zicht op een financiering hadden, dat [appellanten] consumenten zijn en dat [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen bij hen heeft gewekt dat zij [appellanten] niet aan het ontbreken van formaliteiten zou houden (punt 34 en 35 conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie). In hoger beroep hebben [appellanten] daar nog aan toegevoegd dat de overeengekomen termijn veel te kort was, omdat de tijd die nodig is om financiering rond te krijgen voor nieuwbouw gemiddeld 6 tot 8 weken is. [appellanten] stellen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de termijn om een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud dient te worden verlengd tot een moment waarop [appellanten] redelijkerwijs een afwijzing van een financiële instelling had kunnen krijgen, waarbij een termijn van 5 tot 8 weken een reële termijn zou zijn geweest. Dit beroep van [appellanten] op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat evenwel naar het oordeel van het hof niet op. Zoals het hof hierover al heeft overwogen, is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de termijn rekbaar was, zodat dat argument niet op gaat. In de overeenkomst is wel een kortere termijn dan gebruikelijk voor een standaard financieringsvoorbehoud opgenomen. Toch kan niet gezegd worden dat deze termijn in de gegeven omstandigheden dusdanig kort was dat [geïntimeerde] [appellanten] niet aan die termijn mocht houden. [geïntimeerde] had zoals hiervoor al overwogen belang bij een korte termijn. [appellanten] waren al langer met het project bezig en hebben [geïntimeerde] laten weten dat de voorlopige aanvraag al weg was, dat de hypotheekadviseur al een berekening had gemaakt en dat dat geen probleem leek. [geïntimeerde] hoefde er daarom geen rekening mee te houden dat in dit geval de termijn voor [appellanten] niet haalbaar was. [geïntimeerde] heeft bovendien expliciet aan [appellant] gevraagd voor welk bedrag de clausule opgenomen moest worden en ook hoe lang de geldverstrekker nodig had om groen licht te geven. Daarna is – in overleg – de datum van 8 juni 2021 in de overeenkomst opgenomen. [appellanten] zijn weliswaar consumenten maar werden op dat moment bijgestaan door een hypotheekadviseur. Het lag op de weg van [appellanten] om naar aanleiding van de vraag van [geïntimeerde] welke datum zij op moest nemen in het contract, daarover overleg te plegen met hun hypotheekadviseur en een voor hun haalbare termijn in de overeenkomst op te laten nemen. [geïntimeerde] mocht [appellanten] dan ook in de gegeven omstandigheden aan de vastgelegde termijn, die helder was, houden. Het hof ziet onvoldoende feiten en omstandigheden die het verder oprekken van die termijn rechtvaardigen. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellanten] hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in overweging in r.o. 3.10 van het tussenvonnis van 13 juli 2022 dat niet is komen vast te staan dat twee financiële instellingen voor of op 8 juni 2021 een verzoek van [appellanten] tot de geldverschaffing hadden afgewezen. Het hof oordeelt dat [appellanten] ook niet voldoende hebben onderbouwd dat zij 5 tot 8 weken na het sluiten van de overeenkomst twee afwijzingen op een financieringsverzoek van [appellanten] voor het project voor een hypotheekbedrag van € 405.300,- hebben ontvangen. De eerste afwijzing dateert van 30 juni 2021 en de tweede afwijzing dateert van 9 juli 2021. Hoewel de afwijzingen binnen een termijn van 8 weken vallen, valt uit de afwijzingen niet af te leiden op welk moment en voor welk object [appellanten] financiering hebben aangevraagd en ook niet voor welk bedrag. Tegen de achtergrond dat ook een tweede offerte voor € 460.000,- door [appellanten] was aangevraagd om voor te leggen aan de hypotheekverstrekker, is niet vast komen te staan dat de afwijzingen zagen op een financieringsverzoek voor € 405.300,-. Dit betekent dat zelfs indien het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gehonoreerd had kunnen worden, ook in dat geval niet vast zou komen te staan dat [appellanten] het financieringsvoorbehoud rechtsgeldig hebben ingeroepen.  
       
     
     
       3.10. 
       Het voorgaande betekent dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden door [appellanten] 
       
       
         
           Geen dwaling  
         
       
       
     
     
       3.11. 
       
        [appellanten] hebben subsidiair een beroep op dwaling gedaan. Zij stellen dat zij niet wisten dat de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde in de praktijk te kort is en het financieringsvoorbehoud daarom geen waarde had. [appellanten] zouden de overeenkomst niet onder deze voorwaarden zijn aangegaan als zij hadden geweten dat het in de praktijk meer tijd kost om een hypotheekaanbod of afwijzing te krijgen, om vervolgens een beroep te kunnen doen op het financieringsvoorbehoud. Zij voeren aan dat als [geïntimeerde] wist dat de termijn te kort was, dat zij [appellanten] daarover had moeten inlichten om [appellanten] tegen dwaling te behoeden. Als [geïntimeerde] ook niet wist dat de termijn te kort was, is sprake van wederzijdse dwaling, aldus [appellanten]  
       
     
     
       3.12. 
       Voor een geslaagd beroep op dwaling is ingevolge artikel 6:228 BW in dit geval onder meer vereist dat bij [appellanten] een juiste voorstelling van zaken afwezig was en er een causaal verband is tussen de dwaling en de totstandkoming van de overeenkomst. Daarnaast is vereist dat [geïntimeerde] , in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, [appellanten] had moeten inlichten, of dat [geïntimeerde] dezelfde onjuiste veronderstelling als [appellanten] is uitgegaan. Bovendien is voor een geslaagd beroep op dwaling nodig dat [geïntimeerde] begreep of moest begrijpen dat een gebruikelijke termijn voor [appellanten] van beslissende betekenis was (het kenbaarheidsvereiste). 
       
     
     
       3.13. 
       Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, hebben [appellanten] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] wist dat de overeengekomen termijn te kort zou zijn. Ook indien [geïntimeerde] zou hebben geweten dat de gebruikelijke termijn voor het verkrijgen van financiering voor nieuwbouw 6-8 weken is, betekent dat nog niet dat [geïntimeerde] ook wist dat de overeengekomen termijn voor [appellanten] te kort was. [geïntimeerde] wist namelijk dat [appellanten] al langer bezig waren met het project en zij hadden aan [geïntimeerde] bericht dat de voorlopige aanvraag al weg was, dat er al een berekening was gemaakt door de hypotheekadviseur en dat zij geen problemen zagen. Bovendien werden zij bijgestaan door een hypotheekadviseur. Onder die omstandigheden kon niet van [geïntimeerde] verwacht worden dat zij [appellanten] zou inlichten over de gebruikelijke termijn van financiering. Van schending van een mededelingsplicht aan de zijde van [geïntimeerde] is daarom geen sprake. Ook wordt niet aan de vereisten van wederzijdse dwaling voldaan. Immers, ook indien [geïntimeerde] niet zou hebben geweten dat het in de praktijk 6-8 weken duurt voordat de financiering van nieuwbouw rond is, geldt dat [geïntimeerde] bij een juiste voorstelling van zaken, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, niet had hoeven begrijpen dat [appellanten] daardoor van het sluiten van de overeenkomst zouden worden afgehouden. Tenslotte geldt dat indien al aan de voorwaarden voor dwaling zou zijn voldaan, de dwaling in de gegeven omstandigheden voor rekening van [appellanten] behoort te blijven, omdat van [appellanten] verwacht mocht worden om eerst advies bij hun hypotheekadviseur in te winnen alvorens akkoord te gaan met de termijn. De hypotheekadviseur zou hen dan namelijk direct verteld kunnen hebben wat een realistische termijn was. [geïntimeerde] mocht ervan uitgaan dat [appellanten] werden geadviseerd en dat zij wisten waarmee ze akkoord gingen. Het beroep op dwaling slaagt dus niet. 
       
       
         
           De verschuldigde aanneemsom verminderd met besparingen 
         
       
       
       
         
           Inleiding 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       
         Nu de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden en evenmin voor vernietiging vatbaar is, geldt, zoals door de rechtbank is aangenomen en waartegen verder niet door partijen is gegriefd, dat de overeenkomst door [appellanten] is opgezegd. Partijen zijn het er over eens dat artikel 7:764 BW op die opzegging van toepassing is. Daarin is bepaald: 
         “ 1. De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. 
       
       
         2. In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op de grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt. ” 
       De term ‘besparingen’ is een elastische term. In beginsel heeft de opdrachtnemer bij opzegging door de opdrachtgever op de voet van artikel 7:764 lid 1 BW aanspraak op: 
       a. de misgelopen winst; 
       b. de gemaakte kosten, bijvoorbeeld voor reeds aangeschafte of bestelde materialen; 
       c. andere kosten die onvermijdelijk zijn geworden, zoals de lonen van personeel. 
       Van de opdrachtnemer mag verlangd worden dat zij redelijke pogingen onderneemt om kosten af te wenden of te beperken door het materiaal te gebruiken voor en het personeel op zinvolle wijze in te zetten op andere projecten. De opdrachtnemer is in beginsel gehouden om vervangende opdrachten te verwerven. De aan zodanige verwerving verbonden redelijke kosten kunnen worden verdisconteerd in hetgeen de opdrachtgever moet betalen. Daarbij komt aan de rechter ruime vrijheid toe om tot een billijk resultaat te komen. 
       
       
       
       
     
     
       3.15. 
       De opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ dient te worden verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’, heeft de stelplicht en zo nodig de bewijslast van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer een belangrijke mededelingsplicht. 
       
     
     
       3.16. 
       
         De rechtbank heeft vastgesteld dat de aanneemsom van € 405.300,- de volgende kostenposten omvat: 
         Materiaalkosten en kosten van onderaannemers	€ 233.600,85 
         Arbeidsuren van eigen personeel 		€   58.564,00 
         Opslag algemene kosten en risico 		€   41.224,46 
         Sluitpost onvoorzien 				 €     6.348,81 
         Totaal 						€ 339.738,12 
         De rechtbank is daarom uitgegaan van een winstopslag van € 65.561,88 (€ 405.300,- -/-  € 339.738,12). 
       
       
     
     
       3.17. 
       
         De rechtbank heeft verder de volgende  besparingen  aangenomen: 
         Materiaalkosten en kosten onderaannemers	€ 233.600,85 
         Arbeidsuren eigen personeel			€   58.564,00 
         Opslag risico 					€     8.764,95 
         Sluitpost onvoorzien 				 €     6.348,81 
         Totaal						€ 307.278,61 
       
       
     
     
       3.18. 
       
         Dit betekent dat de rechtbank is uitgegaan van de volgende  niet-besparingen : 
         Opslag algemene kosten 			€   32.459,51 (€ 41.224,46 - € 8.764,95) 
         Opslag winst 					€    65.561,88 
         Totaal 						€   98.021,39 
       
       
     
     
       3.19. 
       De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat [appellanten] € 98.021,39 inclusief BTW (€ 405.300 minus € 307.278,61) als niet-besparing op de aanneemsom aan [geïntimeerde] moeten vergoeden. Daarnaast zijn [appellanten] volgens de rechtbank een bedrag van € 17.417,95 verschuldigd wegens door [geïntimeerde] misgelopen indexering op een ander project, [adres2] 13. Dit alles vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding.  
       
       
         
           Kosten aanvragen van de omgevingsvergunning  
         
       
       
     
     
       3.20. 
       
        [geïntimeerde] heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de kostenpost ‘materiaalkosten en kosten van onderaannemers’ moet worden verhoogd met een bedrag van  € 11.472,45, omdat [geïntimeerde] de kosten voor het aanvragen omgevingsvergunning (inclusief kosten van constructeur en architect) niet volledig in haar kostenoverzicht had opgenomen. Volgens [geïntimeerde] staat in de overeenkomst niet dat de kosten voor het aanvragen van de omgevingskosten € 16.500,- zijn. Er staat volgens [geïntimeerde] alleen dat er een bedrag van € 16.500,- in rekening wordt gebracht na het aanvragen van de vergunning en dat de kosten bij de eerste termijnbetaling in mindering worden gebracht. De daadwerkelijk gemaakte kosten zijn minder en het restant van € 11.472,45 komt als winst ten goede aan [geïntimeerde] , aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt daarom dat de post ‘materiaalkosten en kosten van onderaannemers’ door de rechtbank te hoog is vastgesteld en als gevolg daarvan ook de post ‘opslag algemene kosten en risico’. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. In de overeenkomst staat dat de kosten van de omgevingsvergunning (architect en constructeur) worden gefactureerd nadat deze werkzaamheden zijn verricht en dat de kosten bij de eerste termijn in mindering worden gebracht. Er staat vervolgens duidelijk vermeld: “ Dit bedrag bedraagt € 16.500,- incl. btw. ” [geïntimeerde] heeft in haar begroting van de aanneemsom zelf ook de posten ‘constructeur’ en ‘bouwkundig adviseur en tekenaar’ opgenomen (voor in totaal € 5.027,55 inclusief BTW). Dit leidt er toe dat de overeenkomst zo uitgelegd moet worden dat de bedoelde kosten een onderdeel vormen van de overeengekomen aanneemsom. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat ook de kosten tot een bedrag € 11.472,45 niet zijn gemaakt en dus zijn bespaard.  
       
       
         
           Opslag algemene kosten  
         
       
       
     
     
       3.21. 
       
        [appellanten] is terecht opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de opslag voor algemene kosten van 11,11 % ad € 32.459,51 als besparing op de aanneemsom in mindering gebracht moeten worden, omdat [geïntimeerde] deze kosten heeft bespaard door het project [adres2] 23 aan te nemen. [geïntimeerde] had in randnummer 43 van haar akte na tussenvonnis in eerste aanleg al onderkend dat zij de algemene kosten heeft kunnen besparen door ander werk aan de [adres2] 23 in [plaats1] aan te nemen. Zij heeft dit in randnummers 61 en verder van haar memorie van antwoord ook erkend, zij het voorwaardelijk omdat volgens [geïntimeerde] dan wel de misgelopen indexering en winst voor de projecten [adres2] 13 en 23 als niet-besparing aangemerkt moeten worden. In ieder geval heeft [geïntimeerde] de besparing van de opslag voor algemene kosten onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof oordeelt daarom dat [appellanten] deze kosten niet aan [geïntimeerde] verschuldigd is.  
       
       
         
           Materiaalkosten en kosten van onderaannemers, winstopslag en omzetbelasting  
         
       
       
     
     
       3.22. 
       Partijen zijn het er over eens dat de misgelopen winstopslag een niet-besparing voor Van Brink is. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank de winstopslag te laag vastgesteld, omdat het de posten ‘materiaalkosten en kosten onderaannemers’, en ‘opslag algemene kosten en risico’ verkeerd heeft vastgesteld (dat volgt uit haar incidentele grieven 4 en 5). Volgens [geïntimeerde] moet uitgegaan worden van een winstopslag van € 78.650,-. Uit het hiervoor overwogene (r.o. 3.20) volgt al dat de post ‘materiaalkosten en kosten van onderaannemers’ correct is vastgesteld zodat deze grief van [geïntimeerde] niet slaagt. 
       
     
     
       3.23. 
       
         Volgens [appellanten] heeft de rechtbank de posten ‘materiaalkosten en kosten van onderaannemers’ en ‘arbeidsuren eigen personeel’ te laag vastgesteld, waardoor van een te hoge winstopslag is uitgegaan. [appellanten] hebben onder meer betoogd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met een stijging van de bouwkosten en dat uitgegaan is van een veel hogere winstopslag dan marktconform. [appellanten] gaan uit van een prijsstijging van 7,8%, gelijk aan de bouwkostenstijging in 2021 volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) en komt daardoor uit op de volgende winstopslag: 
         Materiaalkosten en kosten van onderaannemers	€ 251.821,72 (in plaats van € 233.600,85) 
         Arbeidsuren eigen personeel 			€   63.131,99 (in plaats van € 58.564,00) 
         Algemene kosten 	€   34.991,36 (11,11% van arbeid en	 materiaal) 
         Risico 						€     9.448,61 (3% van arbeid en materiaal) 
         Sluitpost onvoorzien 				 €     6.348,81 
         Totaal 						€ 365.742,49 
         Dat leidt tot een winstopslag van € 39.557,51  (€ 405.300,- -/- € 365.742,49).    
       
     
     
       3.24. 
       
        [appellanten] gaan ervan uit dat [geïntimeerde] een winstopslag van 19,4% heeft bepaald, wat zij herleiden uit het door [geïntimeerde] genoemde winstbedrag van € 65.000,- exclusief BTW (randnummer 25 akte na tussenvonnis van [appellanten] in eerste aanleg). De rechtbank is echter uitgekomen op een winstopslag van € 65.561,88 inclusief BTW. Deze door de rechtbank vastgestelde winstopslag van € 65.561,88 komt bij een aanneemsom van € 405.300,- neer op een winstpercentage van afgerond 16,18%. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat een winstpercentage van 15% marktconform is. [geïntimeerde] heeft ter zitting bij het hof toegelicht dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst geen open begroting van de aanneemsom heeft gemaakt. Zij heeft de materiaalkosten en kosten van onderaannemers achteraf begroot aan de hand van offertes voor andere projecten. [appellanten] hebben terecht opgeworpen dat de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte onderliggende offertes dateren uit 2019, 2020 en 2021, terwijl de overeenkomst op 25 mei 2021 is gesloten. Dat de bouwkosten in de periode 2019 tot en met 2021 volgens de cijfers van het CBS zijn gestegen is niet gemotiveerd bestreden door [geïntimeerde] . De prijsindexcijfers van het CBS voor nieuwbouwwoningen zijn voor 2020: 0,4% en voor 2021: 7,8% (productie 15 akte na tussenvonnis van [appellanten] in eerste aanleg). Dit ondersteunt het standpunt van [appellanten] dat de bespaarde bouwkosten te laag en daardoor de winstopslag te hoog zijn begroot. Het hof ziet evenwel geen aanleiding om uit te gaan van het prijsindexcijfer voor heel 2021: de 7,8% waarvan [appellanten] uitgaan. De overeenkomst is medio 2021 gesloten en een deel van de offertes die [geïntimeerde] heeft gebruikt in haar begroting dateren ook uit 2021. Het is dan niet realistisch om uit te gaan van het prijsindexcijfer voor heel 2021, terwijl het prijsindexcijfer van 2020 veel lager is. Bovendien zou bij een verhoging van de posten arbeid en materiaal met 7,8% worden uitgekomen op een lager winstpercentage dan marktconform (15%). Het hof zal de winstopslag daarom begroten op € 60.795,- (15% van € 405.300,-) inclusief BTW. Het bedrag zal anders dan [appellanten] hebben betoogd inclusief BTW worden toegewezen. [appellanten] waren BTW over de aanneemsom, waar de winstopslag onderdeel van vormde, verschuldigd. Dit wordt niet anders indien er in geval van opzegging een afrekening in de zin van artikel 7:764 BW plaatsvindt. De niet-besparing voor [geïntimeerde] qua winstopslag bedraagt daarom € 60.795,-.  
       
       
         
           Misgelopen indexering [adres2] 13  
         
       
       
     
     
       3.25. 
       
        [appellanten] zijn verder opgekomen tegen het toegewezen bedrag wegens misgelopen indexering ter hoogte van € 17.417,95 voor het project [adres2] 13. Naar het oordeel van het hof slaagt de grief van [appellanten] , omdat [geïntimeerde] haar stelling dat zij door het naar voren halen van het project [adres2] 13 inkomsten heeft moeten prijsgeven onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft ter beperking van haar schade dit project naar voren gehaald omdat het project van [appellanten] niet doorging. Het contract voor het project [adres2] 13 is afgesloten op 16 juni 2021. In dit contract was bepaald dat [geïntimeerde] zou starten met de bouw zodra diverse werken waaronder de woning van [appellanten] gereed zouden zijn, of eerder als een van de werken zou uitvallen (productie 46 bij akte in eerste aanleg van [geïntimeerde] d.d. 31 mei 2022). Volgens [geïntimeerde] betekende dat dat volgens planning in oktober 2022 zou worden gestart met de bouw van [adres2] 13 (randnummer 29 en 33 akte na tussenvonnis in eerste aanleg van [geïntimeerde] ). In het contract voor [adres2] 13 was verder bepaald “ Betalingstermijnen welke na 15-09-2022 gefactureerd worden, worden verhoogd op basis van de (geschatte) jaarprijsindexcijfers van de gemiddelde bouwkosten per woning van koopwoningen gepubliceerd door Centraal Bureau voor de Statistiek gezien vanaf de dag dat de aannemingsovereenkomst is getekend. ”. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat doordat zij niet in oktober 2022 maar in mei 2022 is gestart met de bouw, de eerste vier termijnbedragen werden verzonden in de periode van mei t/m half september 2022, waardoor [geïntimeerde] die termijnen niet heeft kunnen indexeren. Volgens [geïntimeerde] is zij daardoor een indexering van 10%, gelijk aan € 17.117,44 inclusief BTW misgelopen. [appellanten] hebben terecht als verweer opgeworpen dat [geïntimeerde] al in mei 2022 is gestart met de bouw van deze woning en de kostenstijging, die door de indexering vanaf 15 september 2022 afgedekt werd, zich niet heeft voorgedaan. De clausule in het contract was geschreven voor de situatie dat na contractsluiting de prijzen zouden stijgen. De door [geïntimeerde] toegepaste indexering ziet op een bouwkostenstijging in de maanden juni 2021 tot mei 2022. [geïntimeerde] wist eind juni 2021, dus kort na het sluiten van het contract voor [adres2] 13, al dat het project van [appellanten] niet doorging. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook erkend dat hij de materialen eerder heeft ingekocht doordat het project naar voren werd gehaald. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling dat hij de benodigde materialen toen tegen ongunstige prijzen heeft moeten inkopen omdat hij niet kon onderhandelen onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof zal de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding als niet-besparing wegens misgelopen indexering daarom wegens gebrek aan onderbouwing alsnog afwijzen.  
       
       
         
           Misgelopen winst [adres2] 23  
         
       
       
     
     
       3.26. 
       
        [geïntimeerde] maakt aanspraak op vergoeding van € 55.349,03 inclusief BTW als niet-besparing wegens misgelopen winst voor het project [adres2] 23 in [plaats1] . Dit is door de rechtbank afgewezen. [geïntimeerde] heeft dit project in januari 2022 aangenomen om het opengevallen gat van [adres2] 13 (welk project eerder werd uitgevoerd) te vullen. [geïntimeerde] voert aan dat zij dit werk tegen minder goede voorwaarden heeft aangenomen, omdat zij zelf op zoek moest gaan naar een nieuw project, hetgeen haar onderhandelingspositie niet ten goede kwam, en omdat zij minder voorbereidingstijd had waardoor zij materiaal duurder moest inkopen. Dat had tot gevolg dat zij geen winst heeft kunnen maken. Het hof oordeelt dat eventuele misgelopen winst van dit tweede project na de opzegging van de overeenkomst door [appellanten] in een te ver verwijderd verband tot die opzegging staat om als niet-besparing aan te kunnen merken. Overigens acht het hof het net als de rechtbank onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde] een niet-winstgevend project heeft aangenomen. De door [geïntimeerde] opgestelde voorcalculatie biedt daarvoor onvoldoende onderbouwing, omdat geen inzicht is gegeven in de onderliggende berekening van de verschillende kostenposten. [geïntimeerde] heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij te weinig voorbereidingstijd heeft gehad en daardoor minder scherp kon inkopen. Zij heeft het project in januari 2022 aangenomen en is in december 2022 met de bouw begonnen, waardoor zij minimaal 10 maanden voorbereidingstijd heeft gehad.  
       
       
         
           Kosten accountant en eigen werkzaamheden  
         
       
       
     
     
       3.27. 
       Het hof verwerpt ook de grief van [geïntimeerde] die gericht is tegen de afgewezen kosten van haar accountant en eigen werkzaamheden als niet-besparing. Zij heeft € 5.575,80 voor accountantskosten en eigen werkzaamheden opgevoerd. Uit de verstrekte onderbouwing (productie 56 en 57 akte na tussenvonnis in eerste aanleg [geïntimeerde] ) volgt dat de accountantskosten zijn gemaakt naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank van 13 juli 2022. Ook de werkzaamheden van (de directeur van) [geïntimeerde] zelf zien hoofdzakelijk op de (voorbereiding van) de procedure bij de rechtbank. De kosten zijn dus in het kader van de procedure gemaakt, mede om aan [geïntimeerde] ’s mededelingsplicht te voldoen, die met zich meebrengt dat zij de opbouw van de aanneemsom, de besparingen en de niet-besparingen inzichtelijk moet maken (zie 3.15). Voor wat betreft de gemaakte accountantskosten geldt daarbij bovendien dat van [geïntimeerde] als aannemer verwacht mag worden dat zij haar bedrijfsvoering op orde heeft en dat zij de door haar bepaalde aanneemsom inzichtelijk kan maken. Deze kosten kunnen daarom naar het oordeel van het hof niet als een niet-besparing in de zin van artikel 7:764 BW worden aangemerkt.  
       
       
         
           Kosten lening Bridgefund  
         
       
       
     
     
       3.28. 
       Ook de door [geïntimeerde] gevorderde kosten als niet-besparing die betrekking hebben op een flexibel krediet dat zij heeft afgesloten, zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] stelt dat zij dit krediet heeft moeten afsluiten door het uitblijven van betaling van [appellanten] en de aanzienlijke gerechtelijke kosten die [geïntimeerde] heeft moeten maken. Zij heeft in verband met dit krediet € 2.509,52 aan kosten gemaakt. De afsluitkosten bedroegen € 1.008,91. Daarnaast is [geïntimeerde] wegens het inzichtelijk maken van deze kosten tijd kwijt geraakt, wat volgens haar tot een kostenpost van € 242,- heeft geleid. In totaal gaat het om  € 3.760,43. Het hof oordeelt dat er geen grond is om deze bedragen als niet-besparing in de zin van artikel 7:764 BW aan te merken, omdat ook deze kosten in een te ver verwijderd verband tot de opzegging van de overeenkomst staan. [geïntimeerde] heeft bovendien onvoldoende onderbouwd dat dit krediet nodig was als gevolg van de opzegging door [appellanten] Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Voor zover de geleende gelden gebruikt werden wegens het uitblijven van betaling, geldt dat deze kosten vallen onder de wettelijke rente als gefixeerde schadevergoeding wegens een vertraging in de voldoening van een geldsom. [geïntimeerde] heeft de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding ook gevorderd. Voor zover de kosten gemaakt zijn in verband met de gemaakte gerechtelijke kosten, geldt dat deze onder de te liquideren proceskosten vallen.  
       
       
         
           Opslag risico en sluitpost onvoorzien  
         
       
       
     
     
       3.29. 
       
        [geïntimeerde] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de posten ‘opslag risico’ en ‘sluitpost onvoorzien’ volledig heeft bespaard. Zij stelt dat zij meerdere kosten heeft moeten maken ten gevolge van de opzegging. Het gaat daarbij om de misgelopen winst voor het project [adres2] , maar ook de gemaakte accountantskosten en haar eigen gemaakte kosten. Deze kosten moeten volgens [geïntimeerde] worden beschouwd als de verwezenlijking van verschillende risico’s die worden gedekt door zowel de post ‘opslag risico’ als de ‘sluitpost onvoorzien’. [geïntimeerde] heeft ook nog aangevoerd dat de post ‘opslag risico’ sowieso geen besparing vormt, omdat indien in de hypothetische situatie dat het werk wel zou zijn uitgevoerd en er zich geen risico zou hebben verwezenlijkt, deze post ten goede zou zijn gekomen aan de winstopslag. Voor wat betreft beide posten stelt het hof voorop dat de post ‘opslag risico’ en ‘sluitpost onvoorzien’ betrekking hebben op risico’s en onvoorziene kosten tijdens de uitvoering van het werk, zoals niet-voorziene uitvoeringsrisico’s en kostenstijgingen, terwijl de risico-opslag doorgaans ook bedoeld is voor garantiewerkzaamheden. Van dat alles is geen sprake geweest, omdat er geen aanvang is gemaakt met het werk. Omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij indexeringskosten is misgelopen, kunnen deze ook om die reden niet onder de posten ‘opslag risico’ en ‘sluitpost onvoorzien’ vallen. Ten aanzien van de gemaakte accountantskosten heeft het hof hiervoor al geoordeeld dat deze in een te ver verwijderd verband staan tot de opzegging om als niet-besparing aan te merken. 
       
       
       
       
         
           Slotoverwegingen 
         
       
       
     
     
       3.30. 
       Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] alleen een bedrag van € 60.795,- inclusief BTW (de winstopslag) aan niet-bespaarde aanneemsom aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn. [appellanten] hebben op basis van het eindvonnis van de rechtbank een bedrag van € 115.439,34 vermeerderd met rente en kosten (in totaal € 129.150,55) aan [geïntimeerde] betaald. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen het te veel ontvangen bedrag aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.31. 
       Al het overige dat partijen hebben aangevoerd behoeft geen afzonderlijke bespreking omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden. De door partijen gedane bewijsaanbiedingen passeert het hof, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden. 
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       3.32. 
       Het principaal hoger beroep van [appellant] slaagt deels en het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt niet. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank van 16 november 2022 deels vernietigen en deels opnieuw recht doen. Daarbij zullen [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van € 60.795,- te vermeerderen met wettelijke rente van 9 september 2021, de dag van de dagvaarding, tot 30 november 2022, de dag van betaling (van het hogere toegewezen bedrag) naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank.  
       
     
     
       3.33. 
       Het hof bepaalt dat elke partij in eerste aanleg in conventie en in principaal hoger beroep zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels ongelijk hebben gekregen. Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie in stand laten. Omdat het incidenteel hoger beroep niet slaagt, zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van de proceskosten in incidenteel hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 
       
     
     
       3.34. 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1. 
       vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 16 november 2022, behalve de beslissingen onder 3.2, 3.5 en 3.6 die hierbij worden bekrachtigd, en  
       
       
         veroordeelt [appellanten] (in conventie), ieder voor een gelijk deel, tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag € 60.795,- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) vanaf 9 september 2021 tot 30 november 2022; 
       
       
       
       
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellanten] van het saldo van het op grond van het vonnis van de rechtbank ontvangen bedrag van € 129.150,55 verminderd met het bedrag dat [appellanten] op basis van 4.1 en de in stand gebleven beslagkosten  (€ 985,26) en de proceskosten in reconventie (€ 563,-) aan [geïntimeerde] verschuldigd is; het aldus terug te betalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2022 tot aan de dag van terugbetaling;  
       
     
     
       4.3. 
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in het incidenteel hoger beroep: 
         € 2.213,- aan salaris van de advocaat van [appellanten] (2 procespunten x appeltarief IV € 2.213,- x 0,5) 
       
       
     
     
       4.4. 
       bepaalt dat de proceskosten in het incidenteel hoger beroep (4.3) moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
       
     
     
       4.5. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het principaal hoger beroep en van de procedure in conventie bij de rechtbank;  
       
     
     
       4.6. 
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.7. 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, M. Schoemaker en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024 
       
       
       
     
   
   
      Zie onder meer PHR 12 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY8728. 
   
   
      HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728. 
   
   
      HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.