ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2015:5331

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2015:5331 Rechtbank Amsterdam , 26-08-2015 / C/13/539650 / HA ZA 13-432

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-08-26

Zaaknummer: C/13/539650 / HA ZA 13-432

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:5331

---

De rechtbank stelt vast dat de gehoorde getuige een partijgetuige is en dat er onvoldoende steunbewijs is. Het na getuigenverhoor gevoerde verweer dat de - nu bewezen - tekortkoming niet voldoende is om de overeenkomst te ontbinden is te laat. De rechtbank komt niet terug op haar bindende eindbeslissing op dit punt, omdat gedaagde dit verweer niet eerder had gevoerd. Omdat eiser in de procedure al heeft aangegeven de overeenkomst uit financiele redenen niet te kunnen nakomen, is de rechtbank van oordeel dat er een restitutierisico is. De veroordeling om de door eiser betaalde bedragen aan hem terug te betalen, wordt daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         Tussenvonnis zie: ECLI:NL:RBAMS:2014:5715

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/539650 / HA ZA 13-432 
     
     
     
       
         Vonnis van 26 augustus 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. J.G.M. Roijers, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         AFRICAN CATS B.V. , 
       gevestigd te Amstelveen, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. F.J. Hommersom. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en AC genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 17 september 2014, 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 maart 2015, met de daarin genoemde stukken. 
         
         
           de conclusie na getuigenverhoor, tevens (voorwaardelijke) uitbreiding/wijziging van eis in reconventie, 
         
         
           de antwoordconclusie na getuigenverhoor, tevens antwoord op de wijziging van eis in reconventie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is wederom vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     in conventie en in reconventie 
     
       2.1. 
       
        [eiser] vordert in conventie ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, AC vordert in reconventie nakoming van de overeenkomst. In het vonnis van 17 september 2014 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen en beslist: 
       
       
         “De te stellen bankgaranties – voor zover vereist – zouden [eiser] zekerheid bieden tot het moment van aanvaarding bij levering. Dat wil zeggen conform het systeem van de overeenkomst, tot na de uitvoering van eventuele restantwerkzaamheden. Dat wil zeggen dat – gelet ook op de vorderingen van AC – [eiser] nog steeds (voldoende) belang heeft bij het stellen van bankgaranties door AC. De weigering van AC om bankgaranties te stellen levert derhalve – tenzij inderdaad anders is afgesproken – een tekortkoming op die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. […] In beginsel is het aan [eiser] om de tekortkoming te bewijzen. De verplichting om bankgaranties te stellen is echter in de schriftelijke overeenkomst – die tussen partijen dwingend bewijs oplevert – neergelegd. AC beroept zich echter op een nadere afwijkende overeenkomst. Het feit dat partijen voor een aantal betalingen met wederzijdse instemming hebben afgezien van het stellen van bankgaranties, is niet zonder meer voldoende om te concluderen dat [eiser] ook zijn recht om voor toekomstige betalingen bankgaranties te laten stellen had prijsgegeven. Daartoe moeten de tussen partijen gemaakte nadere afspraken komen vast te staan. Nu AC zich beroept de rechtsgevolgen van de nadere afspraak ligt de bewijslast overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bij haar. De rechtbank zal derhalve AC in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [eiser] afstand heeft gedaan van zijn recht te verlangen dat AC voor toekomstige betalingen een bankgarantie kan stellen.” 
       
       
     
     
       2.2. 
       Op 5 maart 2015 zijn drie getuigen gehoord. [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [functie] van AC, verklaarde – zakelijk weergegeven en voor zover hier relevant – als volgt: 
       
       
         “[…] Ik heb in maart 2008 met [eiser] een uitgebreid gesprek gehad op skype. Dit ging erover dat hij wilde dat de boot een elektrische boot werd in plaats van een dieselboot. Dat was wat mij betreft akkoord, maar dat betekende wel dat het twee jaar langer zou duren voor de boot zou kunnen worden opgeleverd. Mede door deze verandering werd de prijs ook circa € 200.000,- hoger dan aanvankelijk overeengekomen. Ik heb toen ook gezegd dat, omdat het dan twee jaar langer zou duren, het verstrekken van bankgaranties moest ophouden, omdat daardoor het geld werd vastgehouden en dat veel te veel ging kosten. [eiser] is daarmee akkoord gegaan en heeft zich vervolgens ook overeenkomstig gedragen. 
       
       
       
         […] U vraagt mij of [eiser] op enig moment weer om een bankgarantie heeft gevraagd. In april, mei 2011 heb ik tegen hem gezegd dat ik weer moest gaan factureren, omdat de boot langzamerhand voltooid werd. Hij zei toen dat hij geen geld had, maar dat hij ook weer een bankgarantie wilde hebben. […] Volgens mij is er in december 2008 een factuur gestuurd, die in januari 2009 is voldaan. Nadat wij met elkaar in maart 2008 hadden gesproken zijn er nog drie facturen gestuurd die alle drie ook zijn betaald. Daarbij heeft [eiser] , in lijn met wat wij hadden afgesproken, niet gevraagd om een bankgarantie.” 
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), destijds medewerkster van AC, verklaarde – zakelijk weergegeven en voor zover hier relevant – als volgt: 
       
       
         “[…] In begin 2008 is er overleg geweest tussen [eiser] en [getuige 1] over het bestelde schip, er zijn wijzigingen besproken. De wijzigingen gaven aanleiding om af te spreken dat er geen bankgaranties meer zouden worden gesteld. U vraagt mij hoe ik dat weet. Ik denk dat ik dat van [getuige 1] had gehoord, want met [eiser] sprak ik niet rechtstreeks.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       
        [eiser] verklaarde – zakelijk weergegeven en voor zover hier relevant – als volgt: 
       
       
         “Het klopt dat ik op een gegeven moment de bankgarantie die ik van AC had gekregen heb teruggestuurd. […] Er was begin mei 2009 een telefoongesprek of een skypegesprek geweest met de heer [getuige 1] . [getuige 1] zei: weet je nog dat je een bankgarantie van mij hebt. Dat wist ik. Hij zei dat hij last van de bankgarantie had. Ik vroeg hem hoezo, je bent toch zeer vermogend. Hij zei dat hij financieringsruimte nodig had, omdat hij de capaciteit wilde uitbreiden. Ik heb toen gezegd dat ik zou kunnen overwegen om de bankgarantie terug te sturen. Dat heb ik toen ook enige tijd in overweging genomen en uiteindelijk heb ik de bankgarantie teruggestuurd. […] Er is pas weer gesproken over een bankgarantie toen AC weer facturen wilde uitschrijven. Ik vond dat die facturen in dat stadium onterecht waren, gezien de stand waarin zich de bouw bevond. Maar ik heb gezegd dat als er weer betaald zou moeten worden, ik ook weer een bankgarantie wilde hebben. Dat was omdat [getuige 1] had aangegeven dat hij de onderneming wilde beëindigen. Ik durf niet te zeggen wanneer dat is geweest, dat moet uit de processtukken wel blijken. Dit is eigenlijk pas weer aan de orde gekomen nadat de procedure was begonnen. […] [Mr. Hommersom] vraagt mij of ik de boot als ik die nu zou moeten afnemen zou kunnen betalen. Het antwoord is nee.” 
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [getuige 1] is [functie] van AC. Daaruit volgt dat [getuige 1] als partijgetuige moet worden beschouwd. In artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ligt besloten dat de verklaring van zo’n partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren tenzij er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. De verklaring van [getuige 2] is, naar het oordeel van de rechtbank, niet voldoende. Zij was niet aanwezig bij het gesprek waarin het terugsturen van de bankgarantie is gesproken en zij verklaart slechts over wat zij achteraf – van [getuige 1] – heeft gehoord. Dat levert op dit essentiële punt niet zodanig sterk aanvullend bewijs op, dat aan de verklaring van partijgetuige [getuige 1] bewijs in het voordeel van AC ontleent kan worden. Ook de door AC overgelegde producties leveren geen (steun-) bewijs op voor de te bewijzen stellingen. AC is zodoende niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs van haar stelling dat [eiser] afstand heeft gedaan van zijn recht op bankgaranties voor toekomstige betalingen. 
       
     
     
       2.6. 
       In haar conclusie na enquête verzoekt AC de rechtbank om terug te komen van het hiervoor onder 2.1 weergegeven oordeel in het tussenvonnis, omdat AC inmiddels het schip heeft afgebouwd, zonder dat (tussentijdse) betalingen door [eiser] zijn gedaan, zodat AC niet is tekortgeschoten, althans een tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. 
       
     
     
       2.7. 
       De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank heeft beslist dat – indien er geen afwijkende afspraak bewezen zou worden –  AC tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst, door te weigeren een bankgarantie te stellen. Ook is uitdrukkelijk beslist dat deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Dit is een eindbeslissing en geen voorlopig oordeel. Voor een dergelijke beslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen. Dit kan anders zijn indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Het stellen van de zekerheid is een op AC rustende verbintenis (AC betwist dat ook niet) en zij is daarin tekort geschoten. Dat [eiser] geen nadeel heeft geleden, doordat [eiser] zich – terecht – kon beroepen op een opschortingsrecht, doet aan de tekortkoming van AC niet af. AC voert – voor het eerst – aan dat die tekortkoming de ontbinding niet zou rechtvaardigen. Bij conclusie van antwoord in conventie en tijdens de comparitie van partijen is dit verweer niet gevoerd. Op grond van artikel 24 Rv beslist de rechter op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verweer ten gronde hebben gelegd. De rechtbank was derhalve gehouden te beslissen op hetgeen partijen (toen) naar voren hadden gebracht. Van een beslissing op een onjuiste juridische grondslag is geen sprake. De rechtbank zal derhalve ook niet terugkomen op de bindende eindbeslissing. 
       
     
     
       2.8. 
       Bij wijziging van eis in reconventie vordert AC dat een eventueel veroordelend vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaart. [eiser] voert aan dat nu dat verweer in conventie niet gevoerd is, de eiswijziging niet toelaatbaar zou zijn. De rechtbank volgt die redenering niet. Terecht voert [eiser] aan dat het hier gaat om een verweer in conventie: een reconventionele vordering is niet vereist. Op dit punt in conventie heeft de rechtbank nog geen – bindende – eindbeslissing genomen en de rechtbank acht het niet zonder meer in strijd met de goede procesorde om na conclusie van antwoord in een later processtuk alsnog verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. [eiser] heeft ook voldoende gelegenheid gehad om daarop te reageren en heeft van die mogelijk gebruik gemaakt. De rechtbank zal het verweer tegen de in conventie gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis inhoudelijk behandelen. 
       
     
     
       2.9. 
       AC voert aan dat afbouw van het schip op verzoek van [eiser] is vertraagd op grond van de krappe liquiditeitspositie van [eiser] , dat [eiser] thans in Oost-Europa woont en geen verhaal zal bieden indien in appel de vorderingen van [eiser] alsnog worden afgewezen. [eiser] voert aan dat hij belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad en dat het restitutierisico zal zijn afgedekt omdat het schip met een contractswaarde van € 700.000,00 in de macht van AC verkeert. 
       
     
     
       2.10. 
       De rechtbank overweegt als volgt. De maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op een (eventueel) rechtsmiddel is beslist. De rechtbank is van oordeel dat – op basis van het gestelde en onvoldoende betwiste restitutierisico – het belang van AC in dit geval zwaarder weegt. Daarbij betrekt de rechtbank dat de contractswaarde van het schip niet zonder meer gelijk te stellen is aan de marktwaarde. Het vonnis in conventie zal derhalve behoudens ten aanzien van de beslag- en proceskosten niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
     
     
       2.11. 
       Zoals in het tussenvonnis overwogen, ligt de vordering tot ontbinding van de overeenkomst nu voor toewijzing gereed. De verklaringen voor recht van dezelfde strekking zullen bij gebrek aan zelfstandig belang worden afgewezen, nu uit het tussenvonnis en dit vonnis voldoende blijkt dat en in hoeverre AC is tekortgeschoten. Dat AC op grond van die ontbinding gehouden is een bedrag van € 400.000,00 terug te betalen en een boete van € 50.000,00 is verschuldigd, is niet weersproken. Die vorderingen zijn derhalve toewijsbaar. [eiser] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij schade heeft geleden. In deze procedure is ook niet aannemelijk gemaakt dat de mogelijkheid van schade bestaat. De vordering tot verwijzing naar de schadestaat zal derhalve worden afgewezen. 
       
     
     
       2.12. 
       
        [eiser] vordert AC te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 910,01 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest × € 2.580,00). 
       
     
     
       2.13. 
       AC zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op:  
       - dagvaarding	€ 	92,82 
       - griffierecht		1207,00 
       - salaris advocaat	 	9.030,00  (3,5 punten × tarief € 2.580,00) 
       Totaal	€ 	10.329,82 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       2.14. 
       Nu de overeenkomst wordt ontbonden, liggen de nakomingsvorderingen van AC, de vorderingen tot vergoeding van gemaakte kosten en de nevenvorderingen in reconventie voor afwijzing gereed. 
       
     
     
       2.15. 
       
         AC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Hoewel [eiser] vordert (bij conclusie van antwoord in reconventie) dat AC in reconventie in de proceskosten wordt veroordeelt, is uitvoerbaarheid bij voorraad van die proceskostenveroordeling in reconventie niet gevorderd. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: 
         - salaris advocaat	 €	4.515,00  (3,5 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00) 
         Totaal	€ 	4.515,00 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       3.1. 
       ontbindt de overeenkomst tussen partijen van 6 mei 2006, 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt AC om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 450.000,00 (vierhonderdvijftig duizend euro), 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt AC in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.490,01, 
       
     
     
       3.4. 
       veroordeelt AC in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 10.329,82, 
       
     
     
       3.5. 
       verklaart dit vonnis onder 3.3 en 3.4. uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.7. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       3.8. 
       veroordeelt AC in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 4.515,00. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, rechter, bijgestaan door mr. E.J. van Veelen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2015. 
       
     
   
   
     type: EJvV 
     coll: