ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4339

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4339 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-10-2018 / 200.210.735_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-10-23

Zaaknummer: 200.210.735_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4339

---

WCK. Ingebrekestelling. Verzonden?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.210.735/01 
     
     
     
       
         arrest van 23 oktober 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. I.A.C. Cools te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [bank]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. N.A. Koole te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (kanton, locatie Tilburg) gewezen vonnis van 27 juli 2016 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [bank] – als eiseres.  
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 4600561 CV EXPL 15-8891) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot; 
     - de memorie van grieven; 
     - de memorie van antwoord. 
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast. 
       
       
         
           Op 10 november 2006 hebben partijen een kredietovereenkomst gesloten. Partijen zijn een kredietlimiet van € 5.000 overeengekomen met een rentepercentage van 11,3% per jaar. Op het moment van de inleidende dagvaarding bedroeg voornoemd rentepercentage 9,79% per jaar. [appellant] was maandelijks gehouden een bedrag van € 150,- af te lossen. 
         
         
           Vanwege de aanhoudende en oplopende betalingsachterstand heeft [bank] [appellant] bij brief van 4 mei 2013 verzocht de achterstand ten bedrage van € 1.500,- voor 16 mei 2013 te voldoen. Bij brief van 17 mei 2013 heeft [bank] het gehele uitstaande saldo opgeëist. Het uitstaande saldo bedroeg op 17 mei 2013 € 6.453,70 (inclusief kredietvergoeding). 
         
         
           
            [bank] heeft een brief van 26 augustus 2014 overgelegd, waarin staat dat [appellant] in gebreke wordt gesteld.   
         
         
           
            [bank] heeft een brief van 10 oktober 2014 overgelegd, waarin staat dat het gehele uitstaande saldo wordt opgeëist.   
         
         
           De ingebrekestelling en de opeisingsbrief vermelden in de adressering [appellant] , wonende aan de [adres 1] te [plaats] . 
         
         
           De achterstand bedroeg op 26 augustus 2014 € 3.750,-. Het uitstaande saldo bedroeg op 10 oktober 2014 € 7.368,54 (inclusief kredietvergoeding). 
         
         
           Bij brief van 21 september 2015 heeft [bank] [appellant] een laatste kans geboden een procedure te voorkomen. Het totaalbedrag van € 7.211,98 diende uiterlijk binnen 5 dagen te zijn bijgeschreven op het rekeningnummer van de gemachtigde van [bank] . De brief is verzonden aan het adres [adres 2] te [plaats] . 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [bank] heeft in eerste aanleg primair gevorderd – samengevat – [appellant] te veroordelen tot betaling van € 7.256,01, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 9,79% per jaar over dit bedrag te berekenen vanaf 16 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair € 6.567,24, te vermeerderen met de wettelijke rente, steeds met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. 
         
          [appellant] heeft verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het subsidiair gevorderde bedrag toegewezen, te vermeerderen met de vertragingsrente (bedoeld is de wettelijke rente) vanaf 16 oktober 2015 tot de dag van voldoening, en [appellant] in de kosten van het geding veroordeeld. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] vordert het bestreden vonnis te vernietigen en het door [bank] gevorderde alsnog af te wijzen, met veroordeling van [bank] in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
     
     
       3.5 
       Hoewel [bank] in de memorie van antwoord concludeert tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten van (ook) de eerste aanleg, herkent het hof hierin (nog) geen incidenteel appel. [bank] verduidelijkt ook niet dat zij tegen die proceskostenbeslissing incidenteel appelleert, concretiseert niet welke bezwaren zij daarvoor aanvoert en ook niet op welke gronden zij die bezwaren meent te baseren.  
       
     
     
       3.6. 
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern komen de grieven erop neer dat de kredietlimiet niet € 6.000,- maar € 5.000,- is en dat [bank] [appellant] niet rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld en het openstaande saldo niet rechtsgeldig heeft opgeëist. [appellant] verbindt hieraan de conclusie dat het door [bank] gevorderde moet worden afgewezen. 
       
     
     
       3.7. 
       De grieven die gaan over de kredietlimiet falen. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt wat voor belang hij zou kunnen hebben bij een vaststelling van welke kredietlimiet tussen partijen overeengekomen zou zijn. Hij is niet ingegaan op het openstaande saldo dat volgens [bank] verschuldigd is. Hij heeft in het geheel niet uitgelegd dat hij dat openstaande saldo niet verschuldigd zou zijn. [appellant] heeft alleen gesteld dat [bank] geen overeenkomst of andere bewijsstukken over een overeenkomst tot wijziging van de kredietlimiet kan overleggen. Dat doet niet ter zake. 
       
     
     
       3.8. 
       De grieven die gaan over de ingebrekestelling van 26 augustus 2014 en de opeisingsbrief van 10 oktober 2014 slagen. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat het in dit geval gaat om een consumentenkredietovereenkomst. 
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellant] stelt dat deze brieven niet zijn verzonden. Hij wijst erop dat de brieven niet aangetekend zijn verzonden. [appellant] heeft aldus zijn betwisting van de verzending, waaraan geen hoge eisen mogen worden gesteld, voldoende gemotiveerd. [bank] heeft geen specifieke feiten rondom de verzending van de brieven gesteld. Haar opmerking dat de brieven zijn geprint uit een systeem is niet genoeg, omdat zij niets heeft uitgelegd over het systeem, de wijze waarop de verzending daarin wordt vastgelegd, de maatregelen om de veiligheid en betrouwbaarheid van de gegevens te waarborgen en de medewerkers die met deze taken belast zijn. Haar stelling dat de brieven zijn verzonden is dan ook tegenover de betwisting door [appellant] onvoldoende toegelicht aan de hand van concrete feiten. [bank] heeft geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Haar algemene bewijsaanbod is niet toegespitst op de verzending van de brieven. Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat de brieven niet zijn verzonden. 
       
     
     
       3.10. 
       
        [bank] stelt dat [appellant] misbruik van recht maakt en in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt doordat hij betoogt dat de brief van 4 mei 2013 geen ingebrekestelling zou zijn (memorie van antwoord, 6; 3.1 b hiervoor, productie 3 bij inleidende dagvaarding). Deze stelling van [bank] is ongegrond. [bank] heeft niet uitgelegd dat en waarom deze brief aan de toepasselijke eisen van een ingebrekestelling voldoet. Uit de brief valt niet af te leiden dat [bank] , indien [appellant] niet binnen de voorgeschreven termijn de verschuldigde “maandelijkse bedragen” betaalt, het gehele openstaande saldo zal opeisen. [bank] heeft ook niet aan de hand van concrete feiten uitgelegd dat [appellant] bij ontvangst van de brief van 4 mei 2013 begreep of moest begrijpen dat [bank] het gehele openstaande saldo zou opeisen indien hij niet binnen de in die brief genoemde termijn de openstaande maandelijkse bedragen zou betalen. Van misbruik van recht is bij deze stand van zaken geen sprake. Het beroep van [appellant] op de wettelijke bepalingen over de ingebrekestelling is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. [bank] stelt ook dat iedereen die de maandelijkse bedragen geruime tijd (11 maanden) niet betaalt weet dat hij de lening terug zal moeten betalen. [bank] wijst op de algemene voorwaarden, waarin volgens haar de gevolgen van het niet betalen van termijnen omschreven zijn. Dit betoog doet naar het oordeel van het hof niet ter zake omdat de brief van 4 mei 2013 niet kan worden aangemerkt als de wettelijk vereiste ingebrekestelling. [bank] merkt ook op dat de gemachtigde van [appellant] in eerste aanleg kenbaar maakte veelvuldig contact te hebben gehad met [bank] en dus moet hebben begrepen dat er sprake was van tekortschieten, verzuim, blokkering en opeising (memorie van antwoord, 6), maar [bank] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit een erkenning wat betreft de verzending van de brieven zou kunnen worden afgeleid. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [bank] heeft in eerste aanleg ook nog een beroep gedaan op de brief van haar toenmalige gemachtigde aan [appellant] van 21 september 2015. Die brief, die wel aan het juiste adres is gestuurd, kan evenmin worden aangemerkt als de wettelijk vereiste ingebrekestelling om dezelfde als de hiervoor in 3.10 genoemde redenen. 
       
     
     
       3.12. 
       
        [bank] heeft zich ook wat de ontvangst van de brieven betreft beroepen op rechtsverwerking omdat [appellant] is verhuisd zonder zijn nieuwe adres op te geven (memorie van antwoord, 4). Dit betoog baat [bank] niet voor zover het gaat om de verzending van de brieven. [appellant] heeft op dat punt geen rechten verwerkt. Hij heeft op dat punt niets gedaan waardoor zijn beroep op het niet verzonden zijn van de brieven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
       
     
     
       3.13. 
       
        [bank] had de keuze kunnen maken om een ingebrekestelling aangetekend te verzenden nadat zij kennis nam van de betwisting door [appellant] wat betreft de verzending van de brieven. Het was dan mogelijk geweest de kosten te besparen van een eventuele nieuwe procedure alsmede de kosten van de behandeling van verschillende onderdelen van dit geding. [bank] heeft die keuze niet gemaakt. Het hof kan dan ook niet anders beslissen dan als na te melden. Het debat tussen partijen over de ontvangst van de brieven, en de verhuizing van [appellant] zonder opgave van zijn nieuwe adres aan [bank] , kan verder onbesproken blijven. 
       
     
     
       3.14. 
       De conclusie van het voorgaande is dat de grieven die gaan over de ingebrekestelling van 26 augustus 2014 en de opeisingsbrief van 10 oktober 2014 slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het gevorderde zal alsnog worden afgewezen. [bank] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende 
     
     
     
       wijst af het door [bank] gevorderde; 
     
     
     
       veroordeelt [bank] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 500,- voor salaris gemachtigde in eerste aanleg, en in hoger beroep op € 101,34 voor exploot van dagvaarding, € 313,- voor vast recht en op € 759,- voor salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer