ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF0645

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF0645 Parket bij de Hoge Raad , 31-01-2003 / R01/089HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-31

Zaaknummer: R01/089HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF0645

---

-

nr. R01/00089HR 
       Mr. A.S. Hartkamp 
       Zitting 15 november 2002 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       1) Holland Onroerend Goed Investments I B.V.  
       2) [Eiseres 2] 
     
     
     tegen 
     
     Mr. Ir. J. Komdeur q.q. 
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) Verzoeksters tot cassatie sub 1 en 2 (verder te noemen: Hogi resp. [eiseres 2]) zijn elk, op 12 november 1996 respectievelijk op 25 september 1996, met de naamloze vennootschap Caribbean Apartel Services N.V. (verder te noemen: CAS) een koop-aannemingsovereenkomst aangegaan met betrekking tot een in het door CAS ontwikkelde Royal Palm Resort te Parasasa op Curaçao gelegen appartement met bouwnummer 55 respectievelijk 56, onder de ontbindende voorwaarde dat hypothecaire financiering wordt verkregen voor 80% van de koopsom. De koop-aanneemsom van elk van beide appartementen bedraagt NAfl. 842.000,- , waarvan bij elk van beide appartementen 10% onbetaald is gebleven. De appartementen zijn niet geleverd. Bij notariële akte van 26 maart 1997 is door CAS het recht van eerste hypotheek verleend op de appartementen ten behoeve van Hogi en [eiseres 2] gezamenlijk. De hypotheekakte vermeldt onder meer: 
     
     "De comparanten sub 1, handelend als gemeld verklaarden ten behoeve van de credietgeefster tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen credietgeefster van CARIBBEAN APPARTEL SERVICES N.V., hierna te noemen de "credietnemer" te vorderen heeft en te eniger tijd te vorderen mocht hebben, wegens aan de credietnemer door de credietgeefster verleend of nog te verlenen - te allen tijde opzegbaar crediet of uit welken anderen hoofde ook, recht van eerste hypotheek te verlenen op de na te melden onroerende zaken en dit recht van eerste hypotheek toe te staan tot het beloop ener som groot TWEE MILJOEN GULDEN NEDERLANDS ANTILLIAANS COURANT (Naf. 2.000.000 --) vermeerderd met 40% daarvan voor verschuldigde renten over twee (2) jaar en het lopende jaar en de overige renten en kosten." 
     
     Op 25 juli 1997 werd aan CAS voorlopige surséance van betaling verleend. Op 15 augustus 1997 is CAS in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator.(2) 
     
     
       2) a) Verweerder in cassatie (verder te noemen: de curator) heeft Hogi en [eiseres 2] in rechte betrokken en gevorderd dat het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, zal bevelen tot doorhaling van de inschrijving van het hypotheekrecht, althans de hypotheekvestiging nietig zal verklaren met bevel tot doorhaling van de inschrijving, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Hogi en [eiseres 2] in de proceskosten. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat Hogi en/of [eiseres 2] op enig moment aan CAS krediet hebben verleend, noch dat CAS een door de hypotheek gedekte schuld aan Hogi en/of [eiseres 2] zou hebben. Subsidiair heeft de curator gesteld dat de hypotheekverlening door CAS als paulianeus is aan te merken, omdat dit een onverplichte rechtshandeling om niet was, terwijl CAS wist, althans behoorde te weten, dat daardoor schuldeisers werden benadeeld.  
       b) Hogi en [eiseres 2] hebben zich tegen deze vordering verweerd. Zij hebben gesteld dat materieel sprake was van financiering (te weten een overbruggingskrediet voor de afbouw van de onderhavige appartementen) van CAS door Hogi en [eiseres 2], waarbij tot zekerheid voor de terugbetaling de bewuste appartementen aan laatstgenoemden zouden worden overgedragen. Hogi en [eiseres 2] hebben voorts gesteld dat levering van de appartementen om verschillende redenen nog niet kon plaatsvinden op het moment van de betaling van de koopprijs. Zij hebben voorts gesteld dat zij zich pas begin 1997 tot de notaris hebben gewend teneinde tot levering van de appartementen te komen. Op advies van de notaris zou toen in plaats daarvan ten behoeve van Hogi en [eiseres 2] een hypotheekrecht op de appartementen zijn gevestigd. De notaris adviseerde daartoe omdat de voorgenomen transactie het karakter had van een kredietovereenkomst, aldus Hogi en [eiseres 2].  
       Subsidiair, voor het geval geen kredietverhouding zou worden aangenomen, hebben Hogi en [eiseres 2] gesteld dat het recht van hypotheek is gevestigd tot zekerheid voor de (bij niet-nakoming tot een verplichting tot betaling van schadevergoeding te herleiden) vordering tot levering van de appartementsrechten. 
       Hogi en [eiseres 2] hebben voorts bestreden dat sprake zou zijn van paulianeus handelen. De hypotheek is volgens hen niet onverplicht gevestigd, aangezien uit de koopovereenkomst voor CAS de verplichting tot levering van de appartementen voortvloeide, aan welke verplichting Hogi en [eiseres 2] CAS wilden houden. Indien CAS de hypotheek niet zou hebben verleend, dan zouden Hogi en [eiseres 2] levering hebben afgedwongen, aldus laatstgenoemden. Ook was volgens Hogi en [eiseres 2] geen sprake van een rechtshandeling om niet, aangezien de tegenprestatie voor de hypotheekverlening werd gevormd door de betaling van de "koopprijs" van de appartementen. Van wetenschap van benadeling ten slotte was volgens Hogi en [eiseres 2] aan hun zijde evenmin sprake, nu zij niet op de hoogte waren van het naderende faillissement van CAS. 
       Hogi en [eiseres 2] hebben bewijs aangeboden van al hun stellingen, in het bijzonder door bepaalde bij Hogi, [eiseres 2] en CAS betrokken natuurlijke personen als getuigen voor te brengen. 
       c) De curator heeft bij conclusie van repliek de zojuist weergegeven stellingen van Hogi en [eiseres 2] bestreden. In het bijzonder heeft de curator betwist dat sprake was van financiering. De curator heeft gesteld dat sprake was van werkelijke koop-aanneemovereenkomsten en van betaling door Hogi en [eiseres 2] van een werkelijke koopprijs. Ter bestrijding van de subsidiaire stelling van Hogi en [eiseres 2] dat het recht van hypotheek is gevestigd tot zekerheid voor de vordering tot vervangende schadevergoeding wegens niet-levering van de appartementsrechten, heeft de curator aangevoerd dat in dat geval op grond van het bepaalde in artikel 1201 lid 2 BWNA in de hypotheekakte de geschatte waarde van de schuld had moeten worden vermeld op straffe van krachteloos zijn van de hypotheekvestiging. De curator heeft zijn beroep op de faillissementspauliana gehandhaafd, onder meer stellende dat de hypotheekverlening wel degelijk onverplicht was, terwijl wetenschap van benadeling zowel bij CAS als - voor het geval de hypotheekverlening niet een rechtshandeling om niet zou zijn - , gelet op de onderlinge verwevenheid van de vennootschappen(3), bij Hogi en [eiseres 2] aanwezig was. Ook de curator heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden. 
     
     
     3) Bij vonnis van 31 januari 2000 heeft het Gerecht in eerste aanleg de vordering van de curator afgewezen. Het gerecht heeft de door Hogi en [eiseres 2] geschetste gang van zaken gevolgd, overwegende dat deze voldoende bevestiging vindt in de door Hogi en [eiseres 2] overgelegde produkties. Daaruit blijkt naar het oordeel van het gerecht dat er niet gewoon sprake is geweest van koop, maar dat er materieel gezien sprake is van een kredietverhouding. Het subsidiaire beroep van de curator op paulianeus handelen is door het gerecht eveneens verworpen, nu CAS ten tijde van de hypotheekvestiging niets anders restte dan leveren of hypotheek vestigen; onder deze omstandigheden is de keuze voor het vestigen van hypotheek niet als paulianeus aan te merken, aldus het gerecht. 
     
     
       4) De curator heeft tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg hoger beroep ingesteld. Bij tussenvonnis van 31 oktober 2000 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba Hogi en [eiseres 2] toegelaten bewijs te leveren van de aan het recht van hypotheek onderliggende rechtsverhouding. Het hof heeft vooropgesteld dat in beginsel moet worden uitgegaan van een koopovereenkomst tussen Hogi en [eiseres 2] enerzijds en CAS anderzijds, gelet op de door Hogi en [eiseres 2] ondertekende koopovereenkomst en de betaling door hen van 90% van de daarin vastgestelde koopsom, welke betaling volgens het hof moet worden aangemerkt als het uitvoering geven aan die overeenkomst. Het hof heeft overwogen dat het de stellingen van Hogi en [eiseres 2] aldus begrijpt, dat op enig moment de afspraak is gemaakt dat de door Hogi en [eiseres 2] uit hoofde van de koopovereenkomst betaalde koopsom moest worden aangemerkt als een lening aan CAS en dat CAS het betreffende bedrag aan Hogi en [eiseres 2] moest terugbetalen. Hogi en [eiseres 2] stellen nu dat CAS tot zekerheid voor die terugbetaling ten behoeve van Hogi en [eiseres 2] de litigieuze hypotheek heeft gevestigd, aldus het hof. Het hof heeft overwogen dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator en aangezien uit de overgelegde stukken niet duidelijk blijkt van enige rechtsverhouding tussen CAS enerzijds en Hogi en [eiseres 2] anderzijds waaraan het hypotheekrecht accessoir is, het op de weg van Hogi en [eiseres 2] ligt daarvan bewijs te leveren. 
       Hogi en [eiseres 2] hebben daarop vier getuigen doen horen, waarna partijen elk een conclusie na enquête hebben genomen. 
     
     
     5) Bij eindvonnis van 10 april 2001 heeft het hof het vonnis van het gerecht in eerste aanleg vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator tot doorhaling van de inschrijving van het hypotheekrecht alsnog toegewezen op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Hogi en [eiseres 2] in de proceskosten in beide instanties. Het hof achtte Hogi en [eiseres 2] niet geslaagd in de hun opgedragen bewijslevering. 
     
     6) Hogi en [eiseres 2] hebben tegen de hierboven vermelde vonnissen van het hof (tijdig(4)) beroep in cassatie ingesteld. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie op hun beurt bestaan uit een aantal subonderdelen. De curator is in cassatie niet verschenen. Hogi en [eiseres 2] hebben een schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel gegeven. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     
       7) Onderdeel 1 is gericht tegen het tussenvonnis van 31 oktober 2000. In onderdeel 1.1 wordt het oordeel van het hof in r.o. 4.7 bestreden, dat het op de weg van Hogi en [eiseres 2] ligt bewijs te leveren van de rechtsverhouding waaraan het hypotheekrecht accessoir is. Volgens dit onderdeel heeft het hof miskend dat de notariële hypotheekakte van 26 maart 1997 tussen partijen volledig (dwingend) bewijs opleverde van een dergelijke rechtsverhouding. Onderdeel 1.2 bevat subsidiair een motiveringsklacht voor het geval dat het hof dat niet heeft miskend; alsdan zou het hof onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt op grond van welke omstandigheden de akte in dit geval geen dwingend bewijs opleverde van een aan het recht van hypotheek onderliggende rechtsverhouding, althans waarom een dergelijke rechtsverhouding niet duidelijk zou blijken uit de overgelegde stukken.  
       Ik meen dat deze klachten falen. Vooropgesteld zij dat het hof met de door Hogi en [eiseres 2] te bewijzen "rechtsverhouding" waaraan het hypotheekrecht accessoir is, kennelijk bedoelt de verbintenis(sen) voor de nakoming waarvan het recht van hypotheek tot zekerheid strekt. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat uit de in de hypotheekakte gebezigde zinsnede "al hetgeen credietgeefster (...) te vorderen heeft en te eniger tijd te vorderen mocht hebben (...) of uit welken anderen hoofde ook"(5) niet valt af te leiden dat credietgeefster ten tijde van het passeren van de akte dan wel op enig moment daarna daadwerkelijk iets te vorderen had. Aan de akte kwam op dit punt derhalve geen (dwingende) bewijskracht toe. Overigens erkennen verzoeksters tot cassatie dit zelf impliciet in middelonderdeel 4, waarin zij betogen dat voor het rechtsgeldig bestaan van een hypotheekrecht dat strekt tot zekerheid van "al hetgeen de hypotheeknemer te vorderen heeft en te eniger tijd te vorderen mocht hebben, wegens aan de hypotheekgever door de hypotheeknemer verleend of nog te verlenen krediet of uit welken anderen hoofde ook" niet vereist is dat (reeds) een rechtsverhouding bestaat waaraan het recht van hypotheek accessoir is. 
       In onderdeel 1.3 wordt verondersteld dat het hof heeft geoordeeld dat het aan de curator was om tegenbewijs te leveren tegen de inhoud van de akte, en dat de curator in dat tegenbewijs is geslaagd. Deze veronderstelling is onjuist, zodat dit onderdeel feitelijke grondslag mist. Uit het tussenvonnis van 31 oktober 2000 blijkt immers niet dat het hof ervan is uitgegaan dat Hogi en [eiseres 2] door middel van de hypotheekakte reeds het door hen te leveren bewijs hadden geleverd, waartegen de curator tegenbewijs zou hebben geleverd. Het hof heeft, zoals hierboven bij het procesverloop vermeld, in zijn tussenvonnis nu juist geoordeeld dat uit de overgelegde stukken (waaronder zich bevindt de hypotheekakte, die door Hogi en [eiseres 2] is overgelegd als produktie 9 bij conclusie van antwoord) niet duidelijk blijkt van enige rechtsverhouding waaraan het hypotheekrecht accessoir is. 
     
     
     
       8) Onderdeel 2 is gericht tegen het eindvonnis van 10 april 2001. Het onderdeel bestrijdt als onjuist, althans onbegrijpelijk de overwegingen van het hof in r.o. 2.2. t/m 2.5, alsmede de conclusie (r.o. 2.6) waarin die overwegingen uitmonden, dat Hogi en [eiseres 2] niet in het hun opgedragen bewijs zijn geslaagd. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2.1 tot en met 2.8. 
       Het hof heeft in r.o. 2.2 t/m 2.6 van het eindvonnis overwogen: 
     
     
     "2.2.Uit de getuigenverklaringen in onderlinge samenhang bezien blijkt dat het tot aan het moment dat partijen zich bij de notaris vervoegden de bedoeling was dat CAS ingevolge de koopovereenkomst de appartementen aan Hogi en [eiseres 2] zou leveren. 
     
     2.3. De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verklaren vervolgens dat de notaris echter heeft geadviseerd dat CAS, in plaats van de appartementen aan Hogi en [eiseres 2] over te dragen, een recht van hypotheek ten behoeve van Hogi en [eiseres 2] te vestigen op de appartementen. De getuige notaris Thesseling heeft zulks ook bevestigd. Hij verklaart immers dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich bij hem vervoegden met het verzoek een overdrachtsakte op te maken, maar dat hij toen heeft geadviseerd om een recht van hypotheek te vestigen. Thesseling verklaart voorts dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het met hem eens waren en zijn advies zouden bespreken met CAS. 
     
     2.4. Het enkele advies van de notaris is echter niet voldoende om aan te nemen dat partijen vervolgens ook daadwerkelijk, zoals Hogi en [eiseres 2] stellen, zijn overeengekomen dat de reeds betaalde koopsom zou worden aangemerkt als een door Hogi en [eiseres 2] aan CAS verschafte lening. Hierbij neemt het Hof ook in aanmerking dat notaris Thesseling, naar zijn eigen verklaring dit advies heeft gegeven aan Hogi en [eiseres 2], terwijl gesteld noch gebleken is dat laatstgenoemden daarna een en ander met CAS hebben besproken en een overeenkomst hebben gesloten conform het advies. Ook de getuige Thesseling, die verklaart dat hij niet meer weet of vervolgens [getuige 2] van CAS met hem over de kwestie heeft gesproken, geeft hier geen uitsluitsel over. 
     
     2.5. Voorts zij opgemerkt dat hetgeen volgens Hogi en [eiseres 2] is overeengekomen niet strookt met de tekst van de hypotheekakte. Waar immers Hogi en [eiseres 2] stellen dat de reeds betaalde koopsom is omgezet in een geldlening staat in de hypotheekakte dat de hypotheek is gevestigd tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Hogi en [eiseres 2] van CAS te vorderen heeft en te eniger tijd te vorderen mocht hebben, wegens aan CAS door Hogi en [eiseres 2] verleend of nog te verlenen krediet, of uit welke anderen hoofde ook. Voorts heeft geen van de getuigen een bevredigende verklaring gegeven voor het feit dat het recht van hypotheek is toegestaan tot het beloop van Naf 2.000.000,-, vermeerderd met 40% voor rente en kosten, terwijl de betaalde koopsom Nafl. 1.281.447,- bedroeg. 
     
     2.6. Op grond van al het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat Hogi en [eiseres 2] niet in het hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. Dit betekent dat een rechtsverhouding waaraan het recht van hypotheek accessoir is niet is komen vast te staan. De consequentie daarvan is dat het hypotheekrecht moet worden geacht niet te bestaan. De vordering van de curator tot doorhaling van de hypotheek komt dan ook voor toewijzing in aanmerking." 
     
     9) In subonderdeel 2.1 wordt betoogd dat de processen-verbaal van de gehouden getuigenverhoren slechts één conclusie toelaten, te weten dat een rechtsverhouding waaraan het recht van hypotheek accessoir is, is komen vast te staan. Voorts wordt betoogd dat de gedachtengang van het hof een lacune bevat, nu het hof in het geheel niet duidelijk maakt met welk ander doel partijen het hypotheekrecht hebben willen vestigen dan tot zekerheid voor de terugbetaling van de door Hogi en [eiseres 2] aan CAS betaalde koopsom. Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat in beginsel moet worden aangenomen dat de door de hypotheekgever ondertekende notariële akte diens bedoelingen juist en volledig weergeeft en dat in de regel degene die een bij een notaris verleden akte heeft ondertekend geacht moet worden met de inhoud daarvan bekend te zijn en daarmee in te stemmen, en dat deze uitgangspunten het hof tot de conclusie hadden moeten voeren dat CAS kennelijk had ingestemd met het advies van de notaris de reeds betaalde koopsom als lening aan te merken en tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening een recht van hypotheek te vestigen. Subonderdeel 2.3 voegt daar subsidiair de motiveringsklacht aan toe, dat het hof geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld die nopen tot een afwijking van de in onderdeel 2.2 genoemde regels. Volgens het onderdeel is voorts onbegrijpelijk dat het hof mede doorslaggevend heeft geacht dat niet vaststaat dat notaris Thesseling met [getuige 2] van CAS over de kwestie heeft gesproken en dat gesteld noch gebleken zou zijn dat Hogi en [eiseres 2] het advies van de notaris met CAS hebben besproken. 
     
     10) Voor de beoordeling van deze klachten zijn m.i. van belang de volgende passages uit de processen-verbaal van de getuigenverhoren:  
     
     
       (getuige [getuige 1]:) 
       "Ik heb in juli 1996 tweederde van de aandelen van [A] N.V. overgenomen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] via een investeringsmaatschappij van mij. De andere aandeelhouder was [betrokkene 3]. [A] N.V. is in juli 1997 in staat van faillissement verklaard. Het was de grootaandeelhouder van CAS. (...) 
       Ik heb in september 1996 een overeenkomst gesloten met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over de financiering van de bouw van appartementen door CAS. (...) De zekerheid voor de financiering zou worden gevormd door het afsluiten van een koopovereenkomst van een appartement. Ik heb zelf destijds een appartement gekocht, evenals [betrokkene 3] en ook Hogi en [eiseres 2]. Uiteindelijk is het niet tot overdracht van de appartementen van Hogi en [eiseres 2] gekomen omdat de notaris adviseerde om een recht van hypotheek daarvoor in de plaats te stellen. (...)  
       Als u mij vraagt waarvoor er zekerheid is verstrekt dan antwoord ik dat dit is gebeurd in verband met de aan CAS verstrekte liquiditeit die is verleend ter overbrugging van een tijdelijke periode. (...) 
       Het advies van de notaris om hypotheek te verstrekken had mijn instemming, het bespaarde ons kosten. (...) Met de tekst van de akte zoals aangehaald in het vonnis van 3 oktober 2000 wordt volgens mij bedoeld dat de hypotheek werd verstrekt tot zekerheid van het bedrag van de koopsom dat al betaald was." 
     
     
     
       (getuige [getuige 2]:) 
       "Ik ben directeur van CAMS MANAGEMENT N.V. Die N.V. was directrice van [A] N.V. welke op haar beurt directrice van CAS was. Ik voerde de algemene directie over CAS waaronder ook financiële aangelegenheden. Ik ben bekend met afspraken die zijn gemaakt in verband met een liquiditeitstekort in CAS. (...) Mij is meegedeeld dat er in verband met het liquiditeitstekort gelden ter beschikking zouden worden gesteld door o.a. Hogi en [eiseres 2]. Ik weet ook dat Hogi en [eiseres 2] in verband daarmee ieder een appartement zouden kopen. (...) 
       Op het moment dat bekend werd dat Euro Capital niet zou financieren hadden Hogi en [eiseres 2] reeds fondsen beschikbaar gesteld aan CAS. Het was toen de bedoeling dat de appartementen geleverd zouden worden en daartoe is een notaris benaderd. De notaris adviseerde in plaats van overdracht hypotheek te vestigen op de appartementen. Dit zou als ik mij goed herinner 11/2 ton besparen aan kosten. Dit advies van de notaris is gevolgd."  
     
     
     (getuige notaris Thesseling:) 
     
     
       "Zij vroegen dus een overdracht met terugoverdrachtsclausule. Ik heb hen toen gevraagd waarom ze dat zo wilden. Zij legden toen uit dat Cas geholpen moest worden in de liquiditeitspositie en dat het de bedoeling was dat Cas de appartementen zou doorverkopen aan de uiteindelijke kopers. Toen ik dat hoorde heb ik gezegd dat dat geen echte koop was maar kredietverlening. Ik heb toen geadviseerd om tot zekerheid hypotheek te vestigen in plaats van tijdelijke eigendom. Ik zag dat als een krediethypotheek. Een koopverhouding was er voor mij niet. 
       (...) 
       Vervolgens heb ik een hypotheekakte opgemaakt met de gebruikelijke tekst. Ik had geen onderliggende stukken. Dat kwam wel vaker voor bij krediethypotheken. De kredietverhouding werd dan bij de bank geregeld, meestal kort na het passeren van de hypotheekakte. Als u mij vraagt hoe het bedrag van twee miljoen Antilliaanse guldens in de akte terecht is gekomen antwoord ik dat ik denk dat ik dat bedrag heb genoemd. Ik wist dat men uitging van een waarde per appartement van ongeveer 750.000 gulden. Het ging om twee appartementen en het totaal heb ik zoals gebruikelijk royaal naar boven afgerond. Ik zag het immers als een krediethypotheek en daar hoort flexibiliteit bij." 
     
     
     
       11) Mijns inziens treffen de subonderdelen 2.1 - 2.3 in onderling verband doel. In het licht van de door het hof als vaststaand aangenomen feiten 
       (a) dat het tot aan het moment waarop partijen zich bij de notaris vervoegden de bedoeling was dat CAS ingevolge de koopovereenkomst de appartementen aan Hogi en [eiseres 2] zou leveren (r.o. 2.2 eindvonnis, hierboven geciteerd);  
       (b) dat de notaris Hogi en [eiseres 2] toen heeft geadviseerd dat CAS in plaats van te leveren een recht van hypotheek ten behoeve van Hogi en [eiseres 2] zou vestigen (r.o. 2.3 eindvonnis, hierboven geciteerd);  
       (c) dat levering vervolgens niet heeft plaatsgevonden (r.o. 4.4 onder b tussenvonnis) en  
       (d) dat CAS een recht van hypotheek als door de notaris geadviseerd heeft gevestigd (r.o. 4.4 onder c tussenvonnis) 
     
     
     
       alsmede tegen de achtergrond van de zojuist weergegeven getuigenverklaringen van de notaris, alsmede van [getuige 2] en [getuige 1], die beiden (als directeur resp. als grootaandeelhouder) bij CAS waren betrokken, is 's hofs oordeel dat Hogi en [eiseres 2] niet geslaagd zijn in het hun opgedragen bewijs van een aan de hypotheek ten grondslag liggende rechtsverhouding, mijns inziens onbegrijpelijk. In het bijzonder heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom het op grond van de getuigenverklaringen in samenhang met de vaststaande feiten niet bewezen heeft geacht dat Hogi en [eiseres 2] enerzijds en CAS anderzijds zijn overeengekomen dat de door Hogi en [eiseres 2] betaalde koopsommen zouden worden aangemerkt als een aan CAS verschafte lening tot zekerheid voor de terugbetaling waarvan zij het onderhavige recht van hypotheek hebben gevestigd.  
       De door het hof ter motivering van zijn oordeel genoemde omstandigheid dat het advies van de notaris werd gegeven aan Hogi en [eiseres 2] en dat niet is gebleken dat de notaris dan wel Hogi en [eiseres 2] dat advies met CAS hebben gesproken, weegt mijns inziens niet op tegen de hierboven opgesomde vaststaande feiten en geciteerde passages uit de processen-verbaal van de getuigenverklaringen. Hierbij speelt mede een rol dat het hof geen andere verklaring noemt voor het feit dat CAS heeft meegewerkt aan vestiging van het recht van hypotheek, zoals onderdeel 2.1 betoogt, terwijl uit de gedingstukken daarvoor evenmin een (andere) verklaring naar voren komt.  
       De door het hof in r.o. 2.5 genoemde omstandigheden dat hetgeen volgens Hogi en [eiseres 2] is overeengekomen niet strookt met de tekst van de hypotheekakte en dat geen van de getuigen een bevredigende verklaring heeft gegeven voor het feit dat het recht van hypotheek is toegestaan tot het beloop van Naf. 2.000.000,-, vermeerderd met 40% voor rente en kosten, terwijl de betaalde koopsom Naf. 1.281.447,- bedroeg., leveren mijns inziens evenmin een voldoende motivering op in het licht van de zojuist vermelde vaststaande feiten en de geciteerde passages uit de getuigenverklaringen. De getuigenverklaring van de notaris ("Toen ik dat hoorde heb ik gezegd dat dat geen echte koop was maar kredietverlening") laat geen andere uitleg toe dan dat hij met de door hem gekozen formulering in de akte beoogde het hypotheekrecht in de eerste plaats tot zekerheid te doen strekken voor de vordering van Hogi en [eiseres 2] tot terugbetaling van het door hen als "koopprijs" voor de appartementen betaalde. Daaraan doet niet af dat de notaris blijkens zijn getuigenverklaring kennelijk uitging van een ruimere kredietverhouding tussen partijen, reden waarom hij het hypotheekrecht zo heeft geformuleerd dat dit ook strekte tot zekerheid voor eventuele andere vorderingen van Hogi en [eiseres 2] enerzijds op CAS anderzijds, en waarom hij een hoger maximumbedrag in de akte heeft opgenomen dan de koopprijzen van de twee appartementen.  
     
     
     
       12) Op grond van het voorgaande behoeven de subonderdelen 2.4 t/m 2.6 m.i. geen (nadere) behandeling en slaagt subonderdeel 2.8, dat het onbegrijpelijk noemt dat het hof het ontbreken van een bevredigende verklaring voor het toegestane beloop tot Naf. 2.000.000,- mede redengevend heeft geacht voor zijn oordeel dat Hogi en [eiseres 2] niet zijn geslaagd in het hun opgedragen bewijs van een aan de hypotheek ten grondslag liggende rechtsverhouding. 
       Subonderdeel 2.7, waarin wordt verondersteld dat het hof heeft geoordeeld dat de in de hypotheekakte vermelde som waarvoor de hypotheek is toegestaan niet mag afwijken van het bedrag van de onderliggende vordering ten tijde van de hypotheekverlening, mist feitelijke grondslag, aangezien het vonnis geen blijk geeft van een dergelijk oordeel.  
     
     
     13) De vraag of Hogi en [eiseres 2] zijn geslaagd in het bewijs van een vordering tot zekerheid waarvan het litigieuze recht van hypotheek strekt, dient opnieuw te worden beantwoord. Daartoe zal de zaak moeten worden verwezen. Indien na verwijzing zou worden geoordeeld dat Hogi en [eiseres 2] in dat bewijs zijn geslaagd, zal de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator aan de orde komen, te weten dat de hypotheekverlening paulianeus is.  
     
     14) Onderdeel 3 verwijt het hof in het geheel geen aandacht te hebben besteed aan de subsidiaire stelling van Hogi en [eiseres 2] dat het recht van hypotheek (mede) strekte tot zekerheid voor de nakoming van de vordering tot levering van de verkochte appartementsrechten, welk vorderingsrecht kan worden herleid tot een vordering tot betaling van een geldsom (te weten schadevergoeding wegens niet-nakoming). Ook dit onderdeel treft doel. Hogi en [eiseres 2] hebben deze stelling geponeerd in eerste aanleg en haar in hoger beroep uitdrukkelijk gehandhaafd. Zie conclusie van antwoord nrs. 10 en 11, conclusie van dupliek nr. 2 en memorie van antwoord, nrs. 19 en 20: 
     
     "19. Voor zover Uw Hof van oordeel zou zijn dat van financiering geen sprake is, dan nog tast dit de rechtsgeldigheid van het hypotheekrecht van HOGI en [eiseres 2] niet aan. Dit recht van hypotheek strekt immers tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen HOGI en [eiseres 2] van CAS te vorderen heeft en te eniger tijd te vorderen mocht hebben, wegens verleend of nog te verlenen krediet of uit welke anderen hoofden ook, aldus de notariële akte van 26 maart 1997 (zie productie bij antwoord). 
     
     
       20. Het recht van hypotheek is aldus tevens gevestigd op het recht op levering van de appartementen. Dit is - anders dan de curator (zonder enige verwijzing) heeft gesteld - naar Nederlands-Antilliaans recht mogelijk. 
       (...)" 
       In de literatuur wordt aangenomen(6) dat hypotheek kan worden gevestigd tot zekerheid voor een vordering tot levering, zij het dat executie niet eerder zal kunnen plaatsvinden dan nadat herleiding van deze vordering tot een geldschuld heeft plaatsgevonden. Indien niet wordt geleverd, kan de crediteur in rechte vervangende schadevergoeding eisen dan wel zijn vordering omzetten in een vordering tot schadevergoeding. Uit de opbrengst van het hypothecair verbonden goed kan die vordering dan worden voldaan.  
       Na verwijzing zal bij de beantwoording van de vraag of Hogi en [eiseres 2] zijn geslaagd in het bewijs van een vordering tot zekerheid waarvoor het litigieuze recht van hypotheek strekt (zie hiervóór, nr. 13), ook betrokken kunnen worden het subsidiaire verweer van Hogi en [eiseres 2], dat de hypotheek strekt tot zekerheid voor hun vordering tot levering van de appartementen.  
     
     
     
       15) Onderdeel 4 komt op tegen 's hofs conclusie in r.o. 2.7 van het eindvonnis dat het hypotheekrecht moet worden geacht niet te bestaan. Volgens het onderdeel miskent het hof dat naar Nederlands-Antilliaans recht voor het rechtsgeldig bestaan van een hypotheekrecht dat strekt tot zekerheid voor "al hetgeen de hypotheeknemer te vorderen heeft en te eniger tijd te vorderen mocht hebben, wegens aan de hypotheekgever door de hypotheeknemer verleend of nog te verlenen krediet of uit welken anderen hoofde ook" niet vereist is dat (reeds) een rechtsverhouding bestaat waaraan het recht van hypotheek accessoir is. Het hof heeft derhalve ten onrechte aangenomen dat een dergelijk hypotheekrecht nietig is indien er (nog) geen rechtsverhouding is waaraan een dergelijk hypotheekrecht accessoir is, aldus het onderdeel.  
       Voor de bespreking van dit onderdeel dient veronderstellenderwijs te worden uitgegaan van de juistheid van de conclusie van het hof dat er geen rechtsverhouding is waaraan het recht van hypotheek accessoir is, waarmee het hof, zoals reeds bij de bespreking van onderdeel 1 opgemerkt, kennelijk bedoelt dat Hogi en [eiseres 2] geen vordering(en) op CAS hebben tot zekerheid waarvoor het recht van hypotheek strekt. Het hof heeft overwogen dat "de consequentie daarvan is dat het hypotheekrecht moet worden geacht niet te bestaan". Indien deze overweging zou berusten op de opvatting dat een recht van hypotheek niet kan bestaan zonder een vorderingsrecht tot zekerheid waarvoor het eerstgenoemde recht strekt, zou het onderdeel doel treffen. Die opvatting is immers te ongenuanceerd en daarom onjuist. Hoewel het recht van hypotheek in beginsel een accessoir recht (in termen van het huidige Burgerlijk Wetboek: een afhankelijk recht) is, kon een recht van hypotheek ook onder het oude recht worden gevestigd voor een toekomstige vordering(7), zodat dit recht kon bestaan voorafgaand aan en dus onafhankelijk van het bestaan van een vordering. In samenhang hiermee werd reeds onder het oude recht de geldigheid aangenomen van de in de praktijk veel voorkomende en ook in de onderhavige zaak gebruikte hypotheekvorm - de "bankhypotheek" - die strekt tot zekerheid van "al hetgeen de hypotheeknemer te vorderen heeft en te eniger tijd te vorderen mocht hebben, wegens aan de hypotheekgever door de hypotheeknemer verleend of nog te verlenen krediet of uit welken anderen hoofde ook" of een dergelijke formulering.(8) Zie over het al dan niet accessoire karakter van de bankhypotheek in het bijzonder P.A. Stein, a.w. p. 40 die betoogt dat de regel van artikel 1253 sub 1 BW [oud] (gelijkluidend aan art. 1233 sub 1 BW NA [oud]) dat een hypotheekrecht teniet gaat door het tenietgaan van de vordering ter verzekering waarvan de hypotheek is gevestigd, bij de bankhypotheek buiten toepassing moet blijven, omdat deze hypotheek niet aan een bepaalde verbintenis is gekoppeld. Onder het huidige Nederlandse en Nederlands-Antilliaanse recht is de regel van artikel 1253 sub 1 BW (oud) resp. art. 1233 sub 1 BW NA (oud) niet gehandhaafd, terwijl de artikelen 3:231 en 3:260 lid 1 BW en BWNA uitdrukkelijk de mogelijkheid openen dat een recht van hypotheek voor een toekomstige vordering wordt gevestigd.(9)  
       Ik meen echter dat 's hofs overweging op een andere wijze moet worden verstaan. De vraag of de onderhavige hypotheek tot stand is gekomen, is in deze procedure steeds gekoppeld geweest aan het bestaan van een kredietrelatie in verband met de aankoop door Hogi en [eiseres 2] van de appartementen. Uit het feit dat die kredietrelatie (naar 's hofs oordeel) niet blijkt te bestaan, heeft het hof de consequentie getrokken dat de hypotheek geacht moet worden niet te bestaan en dus moet worden doorgehaald. In cassatie kan dit oordeel niet worden bestreden met het betoog dat de hypotheek naar haar aard ook tot zekerheid voor andere vorderingen zou kunnen dienen en dat zodanige andere vorderingen nog zouden kunnen ontstaan, omdat het daarbij gaat om stellingen van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.(10) Reeds om deze reden moet het onderdeel falen.  
       Ook inhoudelijk schijnt 's hofs opvatting mij juist. Niettegenstaande haar ruime formulering wordt een bankhypotheek verleend met het oog op een bepaalde kredietrelatie. Indien deze relatie nooit ontstaat - het geval dat zich in casu naar 's hofs oordeel voordoet - of tot een einde is gekomen, kan de hypotheekhouder worden verplicht royement te verlenen.(11)  
       Hierbij komt nog dat in het onderhavige geval sprake is van faillissement van de hypotheekgever. Evenals een bankhypotheek behoort te eindigen indien de curator het aan de hypotheekhouder verschuldigde voldoet(12), moet zij naar mijn mening eindigen indien er ten tijde van de faillietverklaring geen vorderingen bestaan tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt. Zolang het faillissement voortduurt, zal de hypotheekhouder immers geen nieuwe vordering(en) op de gefailleerde kunnen verkrijgen tot zekerheid waarvoor het hypotheekrecht strekt(13). Uiteraard mag de hypotheekhouder - wellicht behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in deze zaak niet is gebleken - niet pretenderen de hypotheek te willen behouden met het oog op eventuele vorderingen die na het faillissement uit nieuwe transacties met de ex-gefailleerde zouden kunnen ontstaan. Uit het stelsel van het faillissementsrecht vloeit immers voort dat de curator na voldoening van de hypotheekhouder de hypothecair verbonden goederen, voorzover nog beschikbaar, moet kunnen aanwenden voor het voldoen van de (andere) schulden van de gefailleerde. 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat Hogi en [eiseres 2] in de gegeven omstandigheden geen belang meer hebben bij handhaving van (de inschrijving van) het hypotheekrecht, zodat het hof de vordering tot doorhaling - wederom: uitgaande van zijn opvatting dat er geen onderliggende kredietrelatie bestaat - terecht heeft toegewezen. Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld.  
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van 10 april 2001 en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Zie r.o. 4.4 van het vonnis van het gemeenschappelijk hof van de Nederlandse Antillen en Aruba d.d. 31 oktober 2000, welke r.o. in cassatie niet wordt bestreden. 
       2 Zie wat betreft de surséance van betaling en het faillissement het vonnis van het gerecht in eerste aanleg d.d. 31 januari 2000, r.o. 3.1, laatste gedachtenstreepje. 
       3 Door beide partijen is in de feitelijke instanties gesteld dat tussen CAS enerzijds en Hogi en [eiseres 2] anderzijds een zekere verwevenheid bestaat via de bij hen (direct of indirect) als aandeelhouders, bestuurders en commissarissen betrokken natuurlijke personen en rechtspersonen. Zie ook de schriftelijke toelichting van verzoeksters tot cassatie onder 1.2. Het gerecht in eerste aanleg en het gemeenschappelijk hof hebben hieromtrent niets vastgesteld. 
       4 De cassatietermijn bedraagt drie maanden (art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba). 
       5 In de praktijk wordt voor een dergelijke hypotheek de benaming bankhypotheek gehanteerd, zie daarover J.E. Fesevur, De zakelijke zekerheidsrechten naar tegenwoordig en toekomstig Nederlands recht (1979), p. 183/184; Asser-Van Velten, Zakenrecht 3-III (1986), nr. 240, p. 203 en nrs. 241 t/m 243; Pitlo/Brahn, Zakenrecht (1987), p. 511; P.A. Stein, Bank- en krediethypotheken, in: Kredietverlening naar huidig en komend recht, preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht (1988), p. 33 t/m 50; A.R. de Bruijn, bew. door C.A. Kraan, De notariële akte als executoriale titel (1992), p. 48; Mon. Nieuw BW B-11 (Molenaar), p. 39/40; Mon. Nieuw BW B-12b (Huijgen), p. 13/14; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2001), p. 419, alsmede de volgende rechtspraak: HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 en HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS. 
       6 Zie voor het vóór 1992 geldende recht Asser-Van Velten Zakenrecht III (1986), nr. 236; Pitlo/Brahn, Zakenrecht (1987), p. 448 en p. 508/509 en voor het huidige recht Asser-Van Velten Zakenrecht 3-III (1994), nr. 201; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (1994), nr. 751; W. Heuff, a.w. p. 12/13; Snijders/Rank-Berenschot, a.w. nr. 510. 
       7 Zie HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578; zie voorts Parl. Gesch. Boek 3, TM op art. 3.9.5.1, p. 737.  
       8 Zie de in noot 5 en in de vorige noot vermelde literatuur en rechtspraak, alsmede HR 14 april 1927, NJ 1927, p. 763 m.nt. EMM en HR 25 februari 1955, NJ 1955, 711 m.nt. DJV. 
       9 Zie over de bankhypotheek onder het huidige recht Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1351; Asser-Van Velten 3-III (1994), nrs. 201 e.v., 205 e.v.; J.B.M. Vranken, Roestplekken in de literatuur over bankhypotheken, in: Yin - Yang (Van Mourik-bundel, 2000), p. 429 t/m 434; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht (2001), nrs. 752 en 753; zie voorts HR 16 juni 2000, NJ 2000, 733 m.nt. WMK. 
       10 Afgezien uiteraard van de subsidiaire stelling dat de hypotheek ook tot zekerheid kan strekken voor de nakoming van de vordering tot betaling van schadevergoeding in verband met het niet leveren van de appartementen, zie nr. 14. 
       11 Asser-Van Velten 3-III, nr. 211. Vgl. Stein, a.w. p. 40, die betoogt dat de hypotheekhouder bij een bankhypotheek gehouden is tot verlening van royement van de hypotheek, indien de hypotheekgever niets meer aan de hypotheekhouder verschuldigd is en er geen redelijk vooruitzicht bestaat dat nieuwe verbintenissen in de relatie tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder zullen ontstaan. Volgens deze auteur gaat de bankhypotheek teniet door royement, dat hier niet de beperkte (administratieve) betekenis heeft die in het algemeen aan royement van de hypotheek is verbonden. Zie ook de noot van Ph. A. N. Houwing onder HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578, die betoogt dat het verweer van de hypotheekhouder dat geen royement van de hypotheek of teruggave van de zekerheid kan worden geëist, omdat het ontstaan van nieuwe vorderingen niet is uitgesloten, met een beroep op de (beperkende werking van de) goede trouw kan worden gepareerd. In de literatuur wordt ook wel aangenomen dat een bankhypotheek tenietgaat doordat de rechtsverhouding met de bank is geëindigd en afgewikkeld, zie Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht (2001), nr. 910. Dit zou dan m.i. moeten berusten op uitleg van de hypotheekakte, vgl. HR 16 september 1988, NJ 1989, 10.  
       12 Met als maximum het bedrag waarvoor de hypotheek is gevestigd: HR 29 juni 1985, HR 1985, 68 m.nt. G. 
       13 Vorderingen op de hypotheekgever, door de hypotheekhouder van een derde overgenomen na faillietverklaring van de hypotheekgever, kunnen niet krachtens de bankhypotheek op het onderpand worden verhaald: HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. Ph.A.N.H en HR 25 februari 1955, NJ 1955, 711. Zie ook P.A. Stein, a.w. p. 44/45.