ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA4437

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA4437 Parket bij de Hoge Raad , 21-01-2000 / C98/187HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-01-21

Zaaknummer: C98/187HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA4437

---

-

Rolnr. C98/187 
     Zitting d.d. 29 oktober 1999 
     Conclusie mr Spier 
     inzake 
     Andreas Johannes Maria 
     Rosenberg 
     (hierna: Rosenberg) 
     tegen 
     "Winterthur" Schweize 
     rische Versicherungs- 
     Gesellschaft, h.o.d.n. 
     Winterthur schadever 
     zekering maatschappij 
     (hierna: Winterthur)&lt;(1) In de cassatiedagvaarding wordt abusievelijk gerept 
     van "Versicheruings-Gesellschaft. 
     &gt; 
     Edelhoogachtbaar College, 
     1. Feiten&lt;(2) Voor een uitgebreide weergave van de feiten verwijs ik 
     naar rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank te 
     Amsterdam d.d. 27 november 1996.&gt; 
     1.1 Van der Bol bracht op of omstreeks 20 juli 1986&lt;(3) Zie rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank. Uit het 
     procesdossier volgt evenwel dat het voorval zich heeft 
     voorgedaan op 20 juni i.p.v. 20 juli 1986.&gt; een 
     bezoek aan de woning van Rosenberg. 
     1.2 Tijdens dit bezoek gleed Van der Bol uit en viel tegen een 
     vitrinekast. De vitrinekast viel om, waardoor de kast, vijf 
     porseleinen beelden en het vloerzeil werden beschadigd. 
     1.3 Van der Bol was ten tijde van voornoemd voorval verzekerd 
     tegen wettelijke aansprakelijkheid bij Winterthur. Paragraaf 3 
     van de door Winterthur gehanteerde verzekeringsvoorwaarden 
     sluit aansprakelijkheid, verband houdende met het uitoefenen 
     van een (neven)bedrijf of (neven)beroep van dekking uit. 
     1.4 Rosenberg heeft Van der Bol aansprakelijk gesteld voor de 
     door hem geleden schade en hem gedagvaard voor de Rechtbank te 
     Maastricht. Hij vorderde de veroordeling van Van der Bol tot 
     betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te 
     vereffenen volgens de wet. 
     1.5 Van der Bol heeft daarop Winterthur in vrijwaring opgeroe 
     pen. 
     1.6 Bij vonnis van 25 april 1991 is (in de hoofdzaak) de 
     vordering van Rosenberg toegewezen. De vrijwaringsprocedure 
     werd bij datzelfde vonnis verwezen naar de rol van 30 mei 1991 
     teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voort te proce 
     deren. 
     1.7 Van der Bol is op 16 februari 1991 overleden. Zijn enig 
     erfgename, Simone van der Bol, heeft op 21 oktober 1992 de 
     nalatenschap verworpen. 
     1.8 Op 26 november 1992 volgde de uitspraak in de 
     schadestaatprocedure. Simone van der Bol werd in de hoeda 
     nigheid van erfgename van Van der Bol&lt;(4) Zulks terwijl zij de nalatenschap op dat moment al had 
     verworpen.&gt; bij verstek veroordeeld 
     tot betaling van een bedrag van ƒ 43.431,44 aan Rosenberg, ver 
     meerderd met de wettelijke rente over ƒ 28.000 vanaf 25 augus 
     tus 1992 tot aan de dag der algehele voldoening. 
     1.9 De vrijwaringsprocedure is op 17 september 1992 geroyeerd 
     (prod. 1 bij de cva). 
     1.10 Bij brief van 4 december 1992 heeft Rosenberg zich gewend 
     tot Winterthur met het verzoek de schade, zoals in de 
     procedure tussen Rosenberg en Van der Bol bij vonnis d.d. 26 
     november 1992 vastgesteld, aan hem te vergoeden. 
     1.11 Winterthur heeft dat bij brief van 8 januari 1993 
     geweigerd. 
     1.12 Rosenberg heeft zich op 16 december 1992 gewend tot de 
     Rechtbank te Maastricht met het verzoek een curator te 
     benoemen over de onbeheerde nalatenschap van Van der Bol. Dat 
     verzoek is bij beschikking van 18 februari 1993 toegewezen. 
     1.13 Rosenberg heeft de curator niet bereid gevonden 
     Winterthur tot uitkering van de schadepenningen te bewegen. 
     Daarop heeft Rosenberg Winterthur in rechte betrokken. 
     2. Procedureverloop 
     2.1 Rosenberg heeft Winterthur gedagvaard voor de Rechtbank te 
     Amsterdam. Hij vorderde de veroordeling van Winterthur tot 
     betaling aan hem van een bedrag 
     ƒ 43.431,44, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 28.000 
     vanaf 25 augustus 1992 tot aan de dag der algehele voldoening. 
     2.2 Rosenberg heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd 
     dat Winterthur, door te weigeren tot uitkering van de 
     schadepenningen over te gaan, tekortschiet in haar contrac 
     tuele verplichtingen jegens Van der Bol, diens erfgename en 
     (de curator in de) onbeheerde nalatenschap van Van der Bol 
     waardoor Winterthur "onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig" 
     handelt jegens Rosenberg en gehouden is de schade die 
     Rosenberg daardoor lijdt, te vergoeden. 
     2.3 Winterthur heeft zich tegen de vordering van Rosenberg ver 
     weerd. Winterthur kwalificeerde de vordering van Van der Bol 
     als een "afgeleide vordering" (cva onder 2) en stelde zich op 
     het standpunt dat de vordering van Rosenberg niet toewijsbaar 
     is omdat: 
     - de vordering van Rosenberg is afgeleid van de vordering van 
     Van der Bol op Winterthur en die vordering inmiddels is 
     verjaard, althans, 
     - geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Wintert 
     hur. De schade zou krachtens Paragraaf 3 van de verzekerings 
     voorwaarden niet gedekt zijn nu Van der Bol zich bij zijn 
     bezoek aan de woning van Rosenberg zou hebben beziggehouden 
     met het uitoefenen van een (neven-)bedrijf of (neven-)beroep, 
     te weten de verkoop van vis. 
     2.4 Voor het geval de vordering van Rosenberg aldus zou moeten 
     worden begrepen dat Rosenberg zich beroept op een "eigen 
     recht" van Rosenberg jegens Winterthur heeft Winterthur 
     verwezen naar HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 G en HR 3 april 
     1992, NJ 1992, 397. Winterthur stelde (cva onder 5 e.v.): 
     - Rosenberg heeft geen eigen recht op uitkering van de 
     verzekeringspenningen. Winterthur heeft niet het vertrouwen 
     gewekt tot rechtstreekse betaling aan Rosenberg te zullen 
     overgaan. 
     - Subsidiair stelde zij dat de vordering van Rosenberg is 
     verjaard. 
     - Meer subsidiair voerde zij aan dat de vordering van 
     Rosenberg niet toewijsbaar is omdat Winterthur slechts 
     bevrijdend kan betalen aan (de rechtsopvolgers) van Van der 
     Bol. 
     Tot slot heeft Winterthur "uiterst subsidiair" de omvang van 
     de door Rosenberg gevorderde schade betwist. 
     2.5 De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 1996 de 
     vordering van Rosenberg afgewezen. 
     2.6 De vordering van Rosenberg steunt, aldus de Rechtbank, 
     primair op de contractuele relatie tussen Van der Bol en 
     Winterthur. Om die reden heeft de Rechtbank onderzocht of Van 
     der Bol zelf aanspraak had kunnen maken op een verzekeringsuit 
     kering. De Rechtbank kwam tot het oordeel dat dat niet het 
     geval is. Zij oordeelde (rov. 8): 
     "(...) dat het verkopen van vis door Van der Bol 
     geschiedde in de uitoefening van een (neven-)bedrijf of 
     (neven-)beroep, en dat hij de woning van Rosenberg betrad 
     in verband met de uitoefening van dit (neven-)bedrijf of 
     (neven-)beroep (...)" 
     zodat (rov. 9): 
     "(...) Winterthur op grond van paragraaf 3 van 
     polisvoorwaarden niet gehouden was tot het doen van een 
     verzekeringsuitkering aan Van der Bol of zijn rechtver 
     krijgenden. Dit brengt op zijn beurt weer mee dat 
     Winterthur door uitkering aan Van der Bol te weigeren 
     niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplich 
     tingen jegens Van der Bol. Het niet uitkeren van de 
     verzekeringspenningen kan dus evenmin de grond voor een 
     jegens Rosenberg gepleegde onrechtmatige daad vormen 
     (...)." 
     2.7 Met betrekking tot een eventueel eigen recht van Rosenberg 
     jegens Winterthur (zie hiervoor onder 2.4) overwoog de 
     Rechtbank (rov. 10): 
     "Voor zover in de stellingen van Rosenberg nog een beroep 
     op een eigen recht jegens Winterthur tot uitkering van de schadepenningen 
     moet worden gelezen, moet ook dit beroep worden 
     verworpen. De benadeelde heeft in een geval als het 
     onderhavige alleen dan een eigen recht op schadever 
     goeding jegens de verzekeraar indien dit recht hem met 
     zoveel woorden is toegekend dan wel indien de verzekeraar 
     jegens de benadeelde het vertrouwen heeft gewekt tot 
     rechtstreekse betaling te zullen overgaan. Winterthur 
     heeft in dit verband aangevoerd dat de onderhavige verze 
     kering de benadeelde geen eigen recht toekent en Rosen 
     berg heeft dit niet betwist. Voorts heeft Winterthur 
     aangevoerd dat zij in het onderhavige geval niet jegens 
     Rosenberg het vertrouwen heeft gewekt zich sterk te maken 
     voor betaling aan Rosenberg (...). Rosenberg heeft het 
     verweer van Winterthur op dit punt niet weersproken 
     (...)." 
     2.8 Rosenberg heeft appèl ingesteld bij het Hof Amsterdam en 
     twee grieven aangevoerd. Winterthur heeft verweer gevoerd. 
     2.9 Grief I van Rosenberg richtte zich, kort samengevat, tegen 
     het oordeel van de Rechtbank dat Van der Bol handelde in de 
     uitoefening van een (neven-)bedrijf of (neven)beroep (zie rov. 
     8 van het vonnis van de Rechtbank). 
     2.10 Grief II keerde zich tegen de overweging van de Rechtbank 
     dat Winterthur "niet jegens Rosenberg het vertrouwen heeft 
     gewekt zich sterk te maken voor betaling aan Rosenberg" (zie 
     rov. 10 van het vonnis). Deze tweede grief is in cassatie niet 
     meer aan de orde. 
     2.11  Het Hof heeft bij arrest van 26 februari 1998 het vonnis 
     van de Rechtbank bekrachtigd. 
     2.12 Het Hof heeft primair grief II van Rosenberg behandeld. 
     Deze grief werd ongegrond bevonden (4.2 van het arrest van het 
     Hof). Vervolgens heeft het Hof overwogen (rov. 4.3): 
     "Nu Rosenberg de afwijzing door de rechtbank van zijn 
     aanvankelijke stelling, dat hem een rechtstreekse actie 
     uit onrechtmatige daad tegen Winterthur zou toekomen, 
     niet door een grief aan het oordeel van het hof heeft 
     onderworpen, en op grond van het zojuist overwogene is 
     komen vast te staan, dat Winterthur geen toezegging aan 
     Rosenberg heeft gedaan, tot nakoming waarvan zij gehouden 
     zou zijn, moet de slotsom zijn, dat Rosenberg geen recht 
     streekse vordering tegen Winterthur heeft. Zijn vordering 
     dient hem reeds daarom ontzegd te worden. Bij een aparte 
     behandeling van de eerste grief heeft Rosenberg mitsdien 
     geen belang meer. De eerste grief kan immers evenmin als de tweede tot vernietiging 
     van het bestreden vonnis leiden." 
     2.13 Rosenberg heeft tegen het arrest van het Hof tijdig 
     beroep in cassatie ingesteld. Winterthur is in cassatie niet 
     verschenen. 
     3. Bespreking van het middel 
     3.1 Rosenberg heeft één middel geformuleerd tegen het arrest 
     van het Hof. Het middel ziet op rov. 4.3 van het arrest van 
     het Hof. 
     3.2 Het middel verwijt het Hof, kort samengevat, dat het ten 
     onrechte tot het oordeel is gekomen dat Rosenberg geen belang 
     heeft bij een aparte behandeling van grief I op grond van het 
     feit dat Rosenberg "de afwijzing door de rechtbank van zijn 
     aanvankelijke stelling, dat hem een rechtstreekse actie uit 
     onrechtmatige daad tegen Winterthur zou toekomen, niet door 
     een grief aan het oordeel van het Hof heeft onderworpen." 
     3.3 De door het Hof bedoelde afwijzing van de vordering door 
     de Rechtbank is neergelegd in rov. 9 van haar vonnis. In rov. 
     9 oordeelt de Rechtbank dat de omstandigheid dat het 
     schadevoorval niet onder dekking valt (welk oordeel in rov. 8 
     is gemotiveerd) meebrengt dat het niet uitkeren van 
     schadepenningen aan Rosenberg dus niet onrechtmatig kan zijn. 
     3.4 Het middel voert aan dat Rosenberg wél belang had bij 
     bespreking van de eerste grief waarin het oordeel van de 
     Rechtbank dat het schadevoorval niet onder de dekking viel 
     werd bestreden. Zou die grief gegrond worden bevonden, dan zou 
     dat meebrengen dat het fundament onder de op rov. 8 
     voortbouwende rov. 9 zou worden weggeslagen. Daarom, aldus het 
     middel, behoefde Rosenberg geen afzonderlijke grief te richten 
     tegen rov. 9. Het middel bestrijdt 's Hofs andersluidende 
     rechtsopvatting. 
     3.5 De klacht snijdt hout. Zou grief I gegrond zijn (en 
     daarmee komen vast te staan dat het schade-evenement wél onder 
     de dekking viel), dan zou moeten worden onderzocht of 
     Rosenberg een - wat het Hof noemt - "rechtstreekse actie uit 
     onrechtmatige daad" jegens Winterthur heeft. 
     3.6 Gegrondbevinding van de klacht kan m.i. evenwel niet tot 
     cassatie leiden. 's Hofs arrest is immers, waar het de door 
     het college bereikte uitkomst betreft, juist.&lt;(5) Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke 
     zaken, 1989, blz. 104: "Theoretisch gegronde cassatie 
     klachten blijven buiten onderzoek, indien herstel van 
     de gemaakte fout voor de eiser geen nuttig effect zou 
     teweegbrengen."&gt; 
     3.7 Na een eventuele verwijzing zou het nog slechts gaan om de 
     vraag of Winterthur jegens Rosenberg onrechtmatig handelt door 
     niet te betalen. Dat betekent dat sprake moet zijn van een 
     onrechtmatig handelen van Winterthur jegens Rosenberg. 
     Rosenberg heeft in feitelijke aanleg niet wezenlijk meer of 
     anders gedaan dan deze stelling betrekken (zie dagvaarding 
     onder 11; cvr onder 2, 5 in fine en 7; in appèl komt de 
     kwestie niet aan de orde). Met name heeft hij geen feiten of 
     omstandigheden aangevoerd die duidelijk maken waarom 
     Winterthur onrechtmatig zou hebben gehandeld. 
     3.8 Wanneer de enkele bewering dat niet-betaling door de 
     aansprakelijkheidsverzekeraar aan de benadeelde voldoende zou 
     zijn om aan te nemen dat de verzekeraar onrechtmatig handelt, 
     dan zou in feite een action directe worden erkend. Daarvoor is 
     m.i. een wettelijke basis nodig; deze ontbreekt. De wetgever 
     heeft haar niet in het leven willen roepen.&lt;(6) PG boek 3 blz. 877.&gt; In het ontwerp 
     van titel 7.17 BW komt evenmin een bepaling voor waarin een 
     rechtstreeks recht jegens de verzekeraar in het leven wordt 
     gecreëerd. 
     3.9 De rechtspraak van Uw Raad heeft een rechtstreeks 
     vorderingsrecht van de benadeelde jegens de 
     aansprakelijkheidsverzekeraar niet erkend.&lt;(7) HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 rov 3.5 en de aan het 
     arrest voorafgaande conclusie van A-G Franx onder 6, 
     zomede de noot van Van der Grinten; HR 3 april 1992, NJ 
     1992, 397 rov 3.2; in gelijke zin de aan het arrest 
     voorafgaande conclusie van A-G Asser onder 3.3.&gt; Deze opvatting 
     wordt - onder verwijzing naar de rechtspraak - in de doctrine 
     gevolgd.&lt;(8) J.H. Wansink, De algemene 
     aansprakelijkheidsverzekering (2e dr) blz. 381/382; L, 
     Mok, Verzekeringsrecht blz. 11 en K.W. Brevet en C.W.M. 
     Lieverse, preadv. Ver. Verzekeringswetenschap 1996 blz. 
     9.&gt; 
     3.10 In een concreet geval kan het ontbreken van een action 
     directe stellig onbevredigend zijn. Veronderstellenderwijs 
     aannemend dat de litigieuze schadegebeurtenis onder de dekking 
     viel - hetgeen de Rechtbank niet heeft aangenomen - en dat de 
     vordering niet is verjaard - zoals Winterthur heeft aangevoerd 
     - zou het ook in casu niet bijzonder kunnen bekoren dat 
     Rosenberg met lege handen blijft staan. 
     3.11 Zelfs indien de wetgever op zijn schreden zou terugkeren 
     en alsnog een rechtstreeks vorderingsrecht in het leven zou 
     roepen, zou dit Rosenberg niet kunnen baten. Het ligt in het 
     geheel niet voor de hand te anticiperen op een regeling die 
     misschien ooit tot stand komt en waarin voor een aantal 
     knelpunten zeer verschillende oplossingen kunnen worden 
     gekozen.&lt;(9) Een van de knelpunten is dat verzekeraar en verzekerde 
     verschillende belangen kunnen hebben. Zo kan de 
     verzekeraar er om allerlei (juridische en commerciële) 
     redenen belang bij hebben een geschil met de benadeelde 
     te schikken of juist uit te procederen. In dat laatste 
     geval kan de verzekerde de mogelijkheid van een 
     gunstige schikking mislopen; dat kan onder meer van 
     belang zijn wanneer de volle claim groter is dan het 
     door verzekering gedekte bedrag en/of er een serieuze 
     kans bestaat op premieverhoging of ingeval het (soms 
     aanzienlijke) eigen risico in geding is. Het zal niet 
     gemakkelijk zijn aan dit probleem op bevredigende wijze 
     een mouw te passen. Bij een botsing van belangen tussen 
     benadeelde en verzekerde komt m.i. in het algemeen 
     voorrang toe aan die van de verzekerde. Hij heeft 
     immers premie betaald en hij staat in een - mede door 
     redelijkheid en billijkheid bepaalde - contractuele 
     relatie met de verzekeraar. Ik stip nog aan dat het in 
     de praktijk voorkomt dat een verzekerde met zijn WA- 
     verzekeraar een regeling wil treffen ter zake een reeks 
     van mogelijke claims; zulks is in het bijzonder 
     denkbaar bij verandering van verzekeraar. Het zal niet 
     licht vallen voor deze moeilijkheid een geëigende 
     oplossing te bedenken, zeker niet wanneer het gaat om 
     een verzekering op claims made-basis. De hier kort 
     aangeduide problematiek is in rechtsvergelijkend 
     perspectief omstreden. Zie voor Nederland Wansink, a.w. 
     blz. 347 e.v.&gt; Dit klemt eens te meer nu mag worden aangenomen dat 
     zulk een regeling geen terugwerkende kracht zal hebben.&lt;(10) Een andere benadering zou niet stroken met de hoofdre 
     gel van art. 69 onder d Overgangsrecht NBW. Vgl. HR 3 
     september 1999, C98/313, RvdW 1999, 117.&gt; 
     Conclusie 
     Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     De Procureur-Generaal bij de 
     Hoge Raad der Nederlanden, 
     Advocaat-Generaal