ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:AZ8165

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:AZ8165 Parket bij de Hoge Raad , 04-05-2007 / C05/276HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-05-04

Zaaknummer: C05/276HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:AZ8165

---

Huur bedrijfsruimte; oud recht. Schadevordering van huurder wegens onrechtmatige beëindiging overeenkomst door verhuurder; bepaling einde huur op de voet van art. 7A: 1631a BW, maatstaf; toewijsbaarheid van schadevergoeding.

Zaaknr. C05/276HR 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 26 januari 2007  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       de Gemeente Middelburg 
       principaal eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerster 1] 
       2. [Verweerder 2]  
       3. [Verweerster 3] 
       verweerders in het principale cassatieberoep 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie r.o. 1 van het bestreden arrest): 
     
     - De (principaal) eiseres tot cassatie, de Gemeente, heeft aan de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., bedrijfsruimte verhuurd. De huurovereenkomst had betrekking op twee aan de Gemeente in eigendom toebehorende kantines, beide in het sportpark "[A]" in [plaats]. De huur gold van 8 november 1989 tot en met 31 december 1994, maar is daarna stilzwijgend voortgezet(1). 
     
     - De Gemeente heeft de bestemming van het sportpark gewijzigd in woningbouw. Het gebruik van het sportpark is in de zomer van 2001 beëindigd. In de nabijheid van het sportpark werd een nieuw sportpark ingericht, en de kantine in [A] is per 1 juli 2001 gesloopt. Voor zover de huurovereenkomst deze kantine betrof is die met wederzijds goedvinden per die datum beëindigd. 
     
     - Bij brief van 24 juli 2001 heeft de Gemeente aan [verweerder] c.s. bericht dat zij de kantine bij de sporthal aan de [a-straat] tot 31 december 2001 konden (blijven) huren. Bij brief van 9 augustus 2001 is hiertegen namens [verweerder] c.s. geprotesteerd. 
     
     - Bij op 27 februari 2002 verzonden aangetekende brief heeft de Gemeente aan de gemachtigde van [verweerder] c.s. de huurovereenkomst opgezegd op grond van art. 7A:1631d (oud) BW, met inachtneming van een termijn van een jaar, en zonder aanbieding van schadevergoeding. In deze brief staat onder meer:  
     
     "Het gebruik van de sportvelden is per 1 augustus 2001 beëindigd. De sluiting van de velden heeft gevolgen voor de hoofdgebruikers en daarmee ook voor uw cliënt. Er is daarmee een nieuwe situatie ontstaan. De sportkantines van de (hoofd)gebruikers dienen logischerwijs te zijn gesitueerd bij hun desbetreffende sportlocaties. Concreet houdt dit in dat de sportkantine (tevens clubhuis) van de handbalvereniging EMM door de gewijzigde inrichting van de voormalige sportvelden, na uitvoering van die plannen te zijner tijd niet meer bereikbaar zal zijn voor de sporters. De raad heeft besloten dat de sporthal nog tien jaar als zodanig in gebruik blijft. Daardoor is nieuwbouw voor EMM geen optie. Vestiging van de kantine c.q. het clubhuis in de huidige aan de sporthal verbonden kantine ligt voor de hand. Om die reden beëindigen wij het contract met uw cliënt."  
     
     2. Na een afwijzende reactie van [verweerder] c.s. op een bij brief van 20 juni 2002 door de Gemeente aan de gemachtigde van [verweerder] c.s. gerichte uitnodiging om tot een datum van beëindiging van de huur te komen, heeft de Gemeente [verweerder] c.s. gedagvaard. Zij vorderde, kort gezegd, vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zou eindigen, en een veroordeling tot ontruiming.  
     
     3. [Verweerder] c.s. hebben primair afwijzing van de vordering van de Gemeente verdedigd en daarnaast voorwaardelijk - voor het geval de vordering van de Gemeente werd toegewezen - reconventioneel een vergoeding van € 95.000,- gevorderd ter compensatie van het bedrijfsresultaat dat [verweerder] c.s. hadden kunnen behalen indien de overeenkomst tot november 2004 zou zijn verlengd(2).  
     
     4. De kantonrechter heeft, bij bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis van 10 februari 2003, de vordering van de Gemeente toegewezen, bepaald dat de huurovereenkomst zou eindigen op 1 april 2003 en [verweerder] c.s. gelast het gehuurde per die datum te ontruimen. [Verweerder] c.s. werden niet-ontvankelijk verklaard in hun reconventionele vordering. De kantonrechter overwoog dat voor die vordering geen steekhoudende grondslag was aangevoerd.  
     
     5. Op het namens [verweerder] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof de reconventionele vordering van [verweerder] c.s. tot schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 50.000,-. Het hof liet het vonnis in conventie in stand (behoudens ten aanzien van de proceskosten), uitsluitend omdat [verweerder] c.s. gelet op de in reconventie toegekende vergoeding, geen belang meer zouden hebben bij vernietiging.  
     
     6. Namens de Gemeente is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). [Verweerder] c.s. hebben tot verwerping laten concluderen, waarbij tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie is ingesteld. De Gemeente heeft zich in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gerefereerd. De zaak is voor partijen nader schriftelijk toegelicht. Namens [verweerder] c.s. is vervolgens gerepliceerd, en namens de Gemeente is gedupliceerd. 
     
     Bespreking van het principale middel 
     
     7. Deze zaak stelt mede vragen aan de orde betreffende het huurrecht van bedrijfsruimte. In dat verband is op te merken dat de inleidende dagvaarding is betekend vóór 1 augustus 2003. Het geschil moet daarom worden beoordeeld naar het voor 1 augustus 2003 geldende bedrijfsruimte-huurrecht (art. 7A:1624 e.v. BW)(4).  
     
     8. Het geschil in cassatie wordt voor een deel bepaald door de vraag of het hof de vrijheid had, de vorderingen van [verweerder] c.s. in appel zo uit te leggen als het hof dat in het bestreden arrest heeft gedaan. De - terzakekundige - stellers van de middelen hebben onderkend dat dat verschillende voor de cassatiepraktijk relevante rechtsregels dan wel leerstukken "mobiliseert": de regel dat de uitleg van de gedingstukken en de daarin neergelegde partijstandpunten is voorbehouden aan de rechters van de "feitelijke" instanties(5); het leerstuk dat er op ziet dat de rechter de feitelijke grondslag van vorderingen dan wel verweren niet mag aanvullen(6); en het leerstuk betreffende zogenaamde "verrassingsbeslissingen(7). 
     
     9. Daarnaast speelt in deze zaak een rol de vraag, in hoeverre het op achteraf onjuist blijkende gronden verkrijgen van een rechterlijke beslissing, dan wel het op de voorhand ten uitvoer laten leggen van zo'n beslissing hangende een daartegen gerichte voorziening, een onrechtmatige daad oplevert of kan opleveren(8). 
     
     
       10. Te vermelden is daarbij nog de rechtsleer over de beëindiging van huurovereenkomsten in weerwil van de voor dergelijke overeenkomsten (in veel gevallen) toepasselijke regels van "huurbescherming", en schadevergoeding in verband daarmee.  
       Het huurrecht voor bedrijfsruimten (zoals dat in deze zaak van toepassing is, zie alinea 7 hiervóór) bevat twee specifieke op het laatstgenoemde onderwerp toepasselijke regels - die echter beide zien op andere gevallen dan het geval dat in deze zaak aan de orde is. De eerste van die regels was neergelegd in art. 7A:1631a lid 3 (oud) BW(9): in geval van huurbeëindiging op grond van "dringend eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder, had de rechter een discretionaire ruimte om de huurder een tegemoetkoming in diens kosten van verhuizing en herinrichting(10) toe te kennen. De tweede regel kwam o.a. in art. 7A:1631a lid 4 (oud) BW(11) tot uitdrukking: bij huurbeëindiging op grond van "dringend eigen gebruik" aan de kant van de verhuurder kon de huurder aanspraak maken op schadevergoeding als achteraf bleek dat de wil om het gehuurde in eigen gebruik te nemen in werkelijkheid niet aanwezig was geweest. 
     
     
     11. Beide in de vorige alinea aangewezen regels konden aanleiding geven tot de vraag, in hoeverre ook op andere vergelijkbare gronden - bijvoorbeeld: bij andere gevallen van op achteraf ondeugdelijk blijkende argumenten gegronde huurbeëindiging/ontruiming - aanspraak kon worden gemaakt op schadevergoeding dan wel op enige vorm van "tegemoetkoming". Zelf heb ik wel verdedigd dat de regel die in art. 7A:1631a lid 4 BW tot uitdrukking kwam, slechts een "species" was van een regel met een ruimer bereik: verkrijging van rechterlijke beslissingen (gevolgd door effectuering daarvan) op gronden waarvan de betrokkene weet of bij uitstek behoorde te weten dat die gronden ondeugdelijk zijn, lijkt mij evident onbehoorlijk en dus onrechtmatig(12). 
     
     
       12. Omgekeerd geldt echter dat "bona fide" verkrijging van huurbeëindiging en ontruiming op basis van één van de in de wet daartoe aangewezen gronden géén aanspraak behoort te geven op vergoedingen buiten het in de wet zelf aangegeven kader. Dergelijke "bona fide" verkrijging is aan de orde zolang niet komt vast te staan dat de desbetreffende partij de beëindiging en ontruiming heeft bewerkstelligd op gronden waarvan zij wist of bepaaldelijk behoorde te weten dat die vals of anderszins ondeugdelijk waren. Dat strookt overigens met een meer algemene regel van dezelfde strekking waarop ik hiervóór al toespelingen maakte(13).  
       Als de huurbeëindiging en ontruiming zijn verkregen via een beslissing van de rechter, is die uitkomst langs twee "zelfstandige" wegen gerechtvaardigd: zowel omdat het verkrijgen en benutten van een titel op gronden die de betrokkene niet als "vals" behoefde te onderkennen, niet als onbehoorlijk of anderszins als onrechtmatig valt aan te merken; alsook omdat de andere oplossing de bindende kracht van rechterlijke beslissingen en het gesloten stelsel van de rechtsmiddelen waarmee die bindende kracht kan worden aangetast, op een onaanvaardbare manier zou ondergraven. 
     
     
     13. Het hof heeft in rov. 2.1 van het in cassatie bestreden arrest de grondslag van de (reconventionele) vordering van [verweerder] c.s. zo weergegeven, dat de Gemeente onrechtmatig handelde door de overeenkomst op te zeggen en te (doen) beëindigen zonder het verlies aan bedrijfsresultaat van [verweerder] c.s. te vergoeden; waarbij (mede) in aanmerking is te nemen dat de Gemeente de belangen van [verweerder] c.s. heeft veronachtzaamd. In de verdere rechtsoverwegingen heeft het hof de aldus omschreven grondslag van de reconventionele vordering onderzocht. 
     
     14. Bij de beoordeling van het langs die weg door het hof bereikte resultaat stel ik voorop dat de stukken waarin, met name, de reconventionele vordering van [verweerder] c.s. wordt geformuleerd en onderbouwd, zich kenmerken door een buitengewone soberheid(14). Dat komt onder andere daarin tot uiting dat de feitelijke aspecten die het hof bij zijn beoordeling van de reconventionele vordering heeft betrokken, voor een niet onbelangrijk deel in de van de kant van [verweerder] c.s. ingebrachte stukken niet terug zijn te vinden: er valt dus uit die stukken niet op te maken wat er daarover is aangevoerd. 
     
     
       15. De klachten in het principale cassatieberoep stellen onder meer aan de orde of het hof de vordering van [verweerder] c.s. zo kon uitleggen als het hof heeft gedaan (onderdeel 1.2 of 1.4); en of de vordering, aldus uitgelegd, verenigbaar is met de toepasselijke regels van huurrecht (onderdeel 1.3 - volledigheidshalve: onderdeel 1.1 bevat geen inhoudelijke klacht)). 
       Beoordeling van deze klachten wordt enigszins bemoeilijkt doordat het hof zich over de strekking van de vordering van [verweerder] c.s. niet geheel eenduidig heeft uitgedrukt. In rov. 2.1 wordt de (grondslag van de) reconventionele vordering inderdaad zo omschreven als in onderdeel 1.2 van het middel weergegeven; maar in diezelfde rov. wordt al een element toegevoegd - namelijk: dat de Gemeente de belangen van [verweerder] c.s. zodanig heeft veronachtzaamd dat dat als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Bovendien wordt in rov. 3 en nader in rov. 4.1 betekenis toegekend aan de omstandigheid dat - blijkbaar(15) - reeds daadwerkelijke beëindiging van de genotsrechten van [verweerder] c.s. had plaatsgehad en dat het gehuurde aan een ander in gebruik was gegeven, waardoor een fait accompli dan wel een onomkeerbare situatie zou zijn ontstaan. 
     
     
     16. Ik meen er dan goed aan te doen, twee mogelijkheden te onderscheiden: het hof heeft de grondslag van de reconventionele vordering opgevat zoals die aan het begin van rov. 2.1 wordt weergegeven; of het hof heeft ook de beide nadere elementen (veronachtzaming van de belangen van [verweerder] c.s. en het creëren van een fait accompli) mede als grondslag voor een gesteld onrechtmatig handelen (van de Gemeente) in aanmerking genomen. 
     
     17. Bij de eerste van de twee in de vorige alinea beschreven lezingen denk ik dat de klacht van onderdeel 1.2 niet opgaat: de omschrijving van de gronden voor de reconventie in alinea 2.1 van de Memorie van Grieven biedt, hoewel ik die als sober heb gekenschetst, voldoende aanknopingspunten om het gevorderde zo uit te leggen als het hof in de hier veronderstelde lezing zou hebben gedaan. Daarbij heb ik mede in aanmerking genomen dat ook voor de Gemeente voldoende duidelijk kon zijn dat met deze grondslag voor de vordering rekening moest worden gehouden. Volledigheidshalve herinner ik eraan dat de uitleg van processtukken overigens als "feitelijk" heeft te gelden, en in cassatie daarom niet rechtstreeks (maar wel op begrijpelijkheid) kan worden getoetst (zie voor bronnen voetnoot 5). 
     
     18. Nog steeds van deze lezing uitgaand, lijkt mij de klacht van onderdeel 1.3 echter wél gegrond. Dat is dan het geval om de redenen die ik in alinea 12 hiervóór al even aangaf: opzeggen van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte en (doen) beëindigen daarvan zonder de huurder bepaalde verliezen te vergoeden is in zijn algemeenheid niet onrechtmatig. Dat wordt ook niet anders wanneer de huurder zich er op beroept dat de verhuurder bij een en ander zijn belangen - de belangen van de huurder, dus - (ernstig) verwaarloost. De beëindiging vindt immers plaats via de rechter, op basis van een belangenafweging(16). Valt de belangenafweging in het voordeel van de verhuurder uit, dan ligt daarin besloten dat deze niet gehouden is, zich de belangen van de huurder in meerdere mate aan te trekken dan de rechter al onder ogen heeft gezien. (Als de belangenafweging niet in het voordeel van de verhuurder uitvalt wordt de huurovereenkomst niet beëindigd, en kan al daarom niet aan de verhuurder worden verweten dat dat zou zijn gebeurd.)  
     
     
       19. Deze regels laten inderdaad geen ruimte voor het aannemen van onrechtmatig gedrag aan de zijde van de verhuurder doordat die zich, in weerwil van een in zijn voordeel uitgevallen belangenafweging, de belangen van de huurder onvoldoende zou hebben aangetrokken. Ten eerste is het andere oordeel niet te verenigen met de uitkomst van de belangenafweging die aan de beëindiging van de huur ten grondslag moet liggen: als die uitkomst ertoe leidt dat beëindiging gerechtvaardigd is ligt daar, zoals ik al aanstipte, in besloten dat aan de belangen van de huurder niet in onaanvaardbare mate afbreuk wordt gedaan. Bovendien geldt dat, als men hier anders over zou oordelen, de discussie over de gerechtvaardigdheid van de beëindiging en het gewicht dat daarbij aan de belangen van de huurder toekomt in een tweede procedure (een procedure waarin op grond van onrechtmatige daad sancties worden gevorderd) zou kunnen worden "overgedaan", wat slecht spoort met de bindende kracht en de onaantastbaarheid van het in de beëindigingsprocedure verkregen oordeel. En tenslotte geldt nu eenmaal in het algemeen dat het voorleggen van vorderingen (en verweren) aan de rechter niet onrechtmatig is - althans zolang men niet weet of bepaaldelijk behoort te weten dat wat men de rechter voorlegt ondeugdelijk is. Er is geen reden om daar anders over te denken als het gaat om een vordering tot beëindiging van bedrijfsruimtehuur.  
       Dat alles leidt ertoe, de grondslag van de vordering zoals het hof die in rov. 2.1 heeft omschreven als onhoudbaar aan te merken. Voorzover het hof zich inderdaad op die grondslag (alleen) heeft georiënteerd, moet die dus als ontoereikend worden beoordeeld (en dat heeft het hof dan klaarblijkelijk anders gezien). 
     
     
     
       20. Bij de tweede in alinea16 hiervóór voor mogelijk gehouden lezing van het bestreden arrest liggen de zaken enigszins anders. Bij die lezing lijkt mij de klacht van onderdeel 1.2 dan wel 1.4 (dat een wat ruimere uitleg van het arrest van het hof tot uitgangspunt neemt) wél gegrond. De, als gezegd sobere, stellingen van de kant van [verweerder] c.s. laten, ook bij welwillende lezing, niet toe dat men de reconventionele vordering zo opvat dat geklaagd wordt over huurbeëindiging met onvoldoende respectering van de belangen van [verweerder] c.s., in combinatie met het creëren van een fait accompli. Op het laatstgenoemde element wordt nergens in de stukken ook maar gezinspeeld.  
       Het feit dat de vordering, ook in de appelinstantie, berustte op de premisse (dat wil zeggen: afhankelijk was gemaakt van de voorwaarde) dat de conventionele vordering van de Gemeente tot "ontbinding"(17) van de huurovereenkomst als gegrond werd beoordeeld, maakt eens temeer onaannemelijk dat er in dit opzicht een verwijt aan de Gemeente werd beoogd. Zou de Gemeente immers met recht aanspraak maken op huurbeëindiging - zoals de hier bedoelde voorwaarde veronderstelt - dan behoeft véél nader uitleg waarom de Gemeente toch onrechtmatig zou handelen door de door de rechter als gerechtvaardigd beoordeelde beëindiging ook daadwerkelijk te realiseren (en daarmee een "fait accompli" te bewerkstelligen). Op de mogelijkheid dat dit gegeven ook zonder de nadere uitleg die ik voor noodzakelijk houd, en zelfs zonder enige expliciete verwijzing naar het gegeven zelf, als element van de door [verweerder] c.s. aan de Gemeente verweten onrechtmatige handelwijze zou mogen worden aangemerkt kon, althans behoefde (de raadsman van) de Gemeente niet verdacht (te) zijn. Tegen de aldus geconstrueerde vordering heeft de Gemeente zich dan ook niet naar behoren kunnen verweren; en (al) daarom kan een uitleg van de vordering in deze zin niet gebillijkt worden. 
     
     
     21. Of bij deze lezing van de beslissing van het hof de klacht van onderdeel 1.3 (waarin het hof een onjuiste toepassing van het relevante huurrecht wordt verweten) op zou gaan, is moeilijker te zeggen. Als men, op het voetspoor van wat ik in de vorige alinea aanvoerde, voor mogelijk houdt dat het hof ervan uit is gegaan dat de afweging die (de kantonrechter) tot beëindiging van de huur heeft geleid in stand kon worden gelaten en dat desondanks de beëindiging van de huur in combinatie met het verwaarlozen van de belangen van [verweerder] c.s. en het "fait accompli" als onrechtmatig kan worden aangemerkt, liggen de verhoudingen niet wezenlijk anders dan in alinea's 18 en 19 hiervóór beoordeeld. Als de belangenafweging de Gemeente aanspraak gaf op beëindiging van de huur kan er geen sprake van zijn dat de Gemeente zich de belangen van [verweerder] c.s. nog nader behoorde aan te trekken; en valt niet dadelijk in te zien waarom het ook daadwerkelijk effectueren, door de Gemeente, van haar aanspraak op beëindiging (met als gevolg een "fait accompli"), de balans naar de andere kant zou doen doorslaan(18).  
     
     
       22. Intussen houd ik rekening met de mogelijkheid dat het hof - zonder daarvan expliciet blijk te geven - heeft geoordeeld dat in de belangenafweging op grond waarvan de kantonrechter huurbeëindiging gerechtvaardigd had geoordeeld, niet voldoende gewicht aan de belangen van [verweerder] c.s. is gegeven (en dat dáárom het vervolg geven aan de beslissing in de eerste aanleg en het in dat opzicht bewerkstelligen van een "fait accompli" aan de Gemeente valt te verwijten)(19).  
       Aldus begrepen is de beslissing niet per se strijdig met het toepasselijke huurrecht (maar kan er sprake zijn van een "gewone" toepassing van de rechtsleer waarnaar ik in voetnoot 8 hiervóór heb verwezen). Maar als dát de aan het bestreden arrest ten grondslag liggende gedachte is geldt a fortiori dat bij het oordeel over de reconventionele vordering een feitelijke grondslag is betrokken die de Gemeente niet in de stellingen van [verweerder] c.s. behoefde op te merken en waartegen de Gemeente zich dan ook niet behoefde te verweren (en, voeg ik toe, waartegen ook daadwerkelijk geen verweer is ingebracht). Kortom, er is sprake van ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke grondslag en/of van een onvoldoende begrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Het laat zich trouwens ook verdedigen dat de motivering van het hier veronderstelde oordeel, omdat zulke belangrijke elementen daarin als "stilzwijgend" opgenomen moeten worden verondersteld, niet voldoet aan de norm voor begrijpelijkheid waaraan rechterlijke oordelen in het algemeen wel moeten voldoen(20). 
     
     
     23. Ik noem volledigheidshalve nog het argument dat aan het slot van onderdeel 1.3 van het middel wordt aangehaald (niet het instellen van een vordering veroorzaakt schade, maar het verkrijgen van toewijzing, en (vooral) de uitvoering). De gedachte die hier wordt aangedragen zou juist kunnen zijn, maar niets wijst erop dat het hof het enkele instellen van de beëindigingsvordering als onrechtmatige gedraging heeft beoordeeld. Juist de verwijzing naar het "fait accompli" stelt voor mij buiten twijfel dat het hof de schade (mede) heeft aangemerkt als veroorzaakt door de verdere begeleidende omstandigheden (te weten: het niet vergoeden van de door [verweerder] c.s. gederfde inkomsten en het bewerkstelligen van daadwerkelijke beëindiging van het huurgenot), en niet alleen door het instellen van de beëindigingsvordering. 
     
     
       24. Onderdeel 1.5 lijkt mij ongegrond. Het onderdeel betoogt dat schadevergoeding wegens tenuitvoerlegging van een achteraf onjuist blijkende maar voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbare titel, pas verschuldigd wordt als onherroepelijk is vastgesteld dat hiervan sprake is. Dat lijkt mij een misverstand: het is hier niet anders dan bij rechterlijke uitspraken gewoonlijk het geval is: de rechterlijke beslissing dat enige (schadevergoedings-)verplichting bestaat, heeft werking vanaf het ogenblik dat de rechter in die zin beslist(21). Al-dan-niet uitvoerbaarverklaring bij voorraad doet daaraan niet toe of af, maar heeft alleen betekenis voor de mogelijkheden om de beslissing in geval daartegen een rechtsmiddel wordt ingesteld, ten uitvoer te kunnen leggen. 
       De aanvullende klacht van dit onderdeel, die berust op de procesrechtelijke uitzonderingsregel ten aanzien van bevelen tot restitutie, in appel, van prestaties die op grond van in het appel vernietigde oordelen van de lagere rechter zijn verricht(22) lijkt mij ongegrond omdat het hier "gewoon" een vordering in reconventie betreft. Voor reconventionele vorderingen gelden niet de beperkingen die in de hier aangehaalde rechtspraak voor de bijzondere restitutievordering in appel zijn aangenomen. 
       Onderdeel 1.6 heeft, meen ik, geen zelfstandige betekenis (maar bevat een samenvatting van de eerdere klachten). 
     
     
     
       25. Onderdeel 2 van het middel klaagt over voorbijgaan aan, dan wel onvoldoende begrijpelijke uitleg van, de in de verschillende subonderdelen aangewezen stellingen van de Gemeente. 
       Ik merk subonderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat geen concrete klachten) op zichzelf aan als gegrond. Ook ik heb in de stellingen van de Gemeente niets aangetroffen dat ertoe strekt dat het huurobject waarover partijen verschillen, te eniger tijd slecht bereikbaar zou zijn (geweest) voor sporters, uitgezonderd de leden van de vereniging EMM(23). Ik geloof echter dat de hierop gerichte klacht bij gebrek aan belang moet worden afgewezen: voor het oordeel van het hof (en voor het geschil van partijen) mist de hier ten onrechte aan de Gemeente toegeschreven stelling (die het hof blijkens rov. 4.2 ook niet als juist heeft aanvaard) iedere relevantie. 
     
     
     26. Subonderdeel 2.3 klaagt over de weergave van de argumenten van de Gemeente in rov. 4. Ik beoordeel ook deze klacht als ongegrond. Het hof heeft de in deze overweging de opzeggingsgronden die de Gemeente had aangevoerd, enigszins samengevat weergegeven. Daaruit kan men onmogelijk afleiden dat het hof aan de wat minder centraal staande argumenten waarnaar dit onderdeel verwijst, voorbij zou hebben gezien. 
     
     
       27. Subonderdeel 2.4 onder a. klaagt dat een vaststelling betreffende ruimte voor een eenvoudige voorziening (voor EMM) vlak bij de sporthal, niet verenigbaar zou zijn met namens de Gemeente ingebrachte stellingen (en daarom niet als onweersproken had mogen worden aangemerkt).  
       Ik denk dat het hof kon oordelen dat het hier om twee verschillende dingen ging: de Gemeente betwistte dat "nieuwbouw" ten behoeve van EMM zinvol zou zijn (wat het hof begrepen zal hebben als: realisering van een permanente voorziening door nieuwbouw), terwijl de onderhavige vaststelling, naar in de rede ligt, het oog heeft op een tijdelijke voorziening, zoals door plaatsing van "noodgebouwen"(24). Daarbij is in aanmerking te nemen dat [verweerder] c.s. hun reconventionele vordering baseerden op een gecontinueerd huurgenot van relatief beperkte duur (2 1/2 jaar (zie overigens voetnoot 2)).  
       De klacht van subonderdeel 2.4 sub b. lijkt mij daarentegen wél gegrond. Ook in de pleitnota in appel namens de Gemeente (alinea 8) is - opnieuw - expliciet aangevoerd dat de aanvankelijk gebruikte kantine van EMM door de aanleg van een waterpartij slecht bereikbaar was geworden. Tegen het licht van die stelling behoeft de constatering dat bij de pleidooien iets anders zou zijn komen vast te staan, nadere opheldering - en die ontbreekt(25). 
     
     
     28. Voor subonderdeel 2.4 onder c. geldt hetzelfde als voor het voorafgaande (sub-)subonderdeel: de vaststelling (in rov. 4.3) dat de Gemeente de stellingen van [verweerder] c.s. betreffende het uit de kantine aan de [a-straat] (dat is de kantine waarover partijen verschillen) verkregen inkomen niet dan wel onvoldoende zou hebben weersproken is niet te rijmen met de pleitaantekeningen namens de Gemeente in appel, alinea's 11 t/m 16; zodat wat mij betreft nadere opheldering zou behoeven, waar het hof deze vaststelling op heeft gebaseerd. Hier hoeft daarvoor niet te worden teruggevallen op het arrest van 16 april 2004, NJ 2004, 425: een uitleg van partijstellingen die niet te rijmen valt met wat uit de stukken blijkt, is veelvuldig in cassatie als onvoldoende begrijpelijk beoordeeld(26).  
     
     29. De laatste klacht van dit subonderdeel (dus subonderdeel 2.4 sub d.) lijkt mij dan weer ondoeltreffend. Het gaat hier om een betrekkelijk ondergeschikt feitelijk gegeven dat bij gelegenheid van de pleidooien zou zijn aangevoerd, en namens de Gemeente erkend. Dat dat inderdaad gebeurd zou zijn, valt wel te rijmen met wat overigens uit de stukken blijkt. Anders dan dit subonderdeel aanvoert, zie ik geen discrepantie met de verweren van de Gemeente dat [verweerder] c.s. hun schade onvoldoende hebben onderbouwd of dat (eerder gedane) investeringen inmiddels zijn terugverdiend. Hier moet de vaststelling van het hof - als aan dat college voorbehouden - dus worden gerespecteerd. 
     
     30. Subonderdeel 2.5, tenslotte, lijkt mij weer gegrond. Hier "weerlegt" het hof inderdaad iets wat men redelijkerwijs niet in de stellingen van de Gemeente kan "inlezen". Daardoor wordt aan wat de Gemeente in dit verband wél heeft aangevoerd, onvoldoende recht gedaan. 
     
     
       31. Onderdeel 3 van het middel overlapt ten dele de zojuist in alinea 28 besproken klacht. Dat geldt met name voor subonderdeel 3.3.  
       Ook in dit verband lijkt mij juist, dat het onvoldoende begrijpelijk is waar het hof de vaststelling dat de Gemeente de stellingen van [verweerder] c.s. betreffende de door hun geleden schade niet of onvoldoende zou hebben weersproken, op kan hebben gebaseerd, gegeven het feit dat de Gemeente blijkens de pleitnota in appel, alinea's 11 - 16, een vrij uitvoerige betwisting had aangevoerd.  
       In het verlengde daarvan kan eveneens als gegrond worden aangemerkt de klacht van subonderdeel 3.2, voorzover die ertoe strekt dat het hof de onderhavige stellingen van [verweerder] c.s. niet - zonder nader bewijs - als vaststaand kon aanmerken (tenminste: aangenomen dat de Gemeente die stellingen inderdaad doeltreffend had betwist - wat ik, zoals hiervóór bleek, inderdaad voorshands als aannemelijk aanmerk). 
     
     
     Bespreking van het incidentele middel 
     
     
       32. Nu ik het principale cassatiemiddel gedeeltelijk gegrond acht komt, wat mij betreft, het voorwaardelijk voorgedragen incidentele cassatiemiddel voor beoordeling in aanmerking. 
       Dat middel klaagt er, in verschillende benaderingen, over dat het hof de bezwaren van [verweerder] c.s. tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie wegens het ontbreken van belang daarbij, niet heeft beoordeeld.  
       Die klacht lijkt mij gegrond. Voor de vraag of [verweerder] c.s. aanspraak kunnen maken op schadevergoeding is alleszins relevant of de beëindiging van de huur in de conventie op deugdelijke grondslag is bevolen (dan wel of de belangen van de Gemeente juist als minder zwaarwegend dan die van [verweerder] c.s. moesten worden beoordeeld, en de Gemeente daarom geen aanspraak op beëindiging van de huur had). Nu [verweerder] c.s. in appel hun bezwaren tegen de beslissing in conventie hadden gehandhaafd, hadden zij - en hebben zij in elk geval wanneer het principale cassatieberoep zou slagen - er een legitiem belang bij dat over de conflictstof van de conventie alsnog inhoudelijk wordt beslist. Dat [verweerder] c.s. ook een beslissing daarover wensten, blijkt uit de verschillende in onderdeel 2 sub b van het incidentele middel aangewezen vindplaatsen.  
     
     
     33. Voorzover het hof zou hebben gemeend dat [verweerder] c.s. van beoordeling van dit gegeven zouden hebben afgezien, en hun bezwaren dus in zoverre niet hebben gehandhaafd (ik lees overigens in het bestreden arrest niet, dat het hof dat zou hebben gemeend), zou er (dan) ook met recht over worden geklaagd dat hier sprake is van een onvoldoende begrijpelijke uitleg van het namens [verweerder] c.s. ingenomen standpunt. 
     
     34. Daarbij teken ik nog aan dat subonderdeel 3.2 sub a. mij niet gegrond lijkt. Daar wordt geklaagd dat het hof een verandering/vermindering van de eis aan de kant van [verweerder] c.s. slechts in aanmerking had mogen nemen als die bij conclusie of akte zou zijn ingebracht (terwijl het hier om een mondeling - bij pleidooi - aangedragen koerswijziging zou gaan). Ik denk dat hier niet werkelijk van een verandering/vermindering van de eis hoefde te worden uitgegaan - het hof kon geredelijk menen dat het hier slechts om verduidelijking van de strekking van de vordering ging. Daaraan worden geen formele beperkingen in de weg gelegd. De hier veronderstelde uitleg die het hof aan de processtukken heeft gegeven (en die aan het hof als "feitenrechter" is voorbehouden), lijkt mij ook niet onvoldoende begrijpelijk. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer zowel op het principale als op het incidentele cassatieberoep tot vernietiging, en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Naar in de rede ligt: aanvankelijk op basis van art. 7A:1626 lid 1 (oud) BW, en vervolgens op basis van art. 7A:1631c (oud) BW.  
       2 Het is mij niet duidelijk geworden waarop het hof heeft gebaseerd dat verlenging tot deze datum in aanmerking zou komen; en ook niet hoe daaruit (gegeven dat het genotsrecht daadwerkelijk in maart 2003 is beëindigd), een derving van inkomen over 2 1/2 jaar kan voortvloeien. Over deze kwesties wordt echter in cassatie niet geklaagd.  
       [Verweerder] c.s. vorderden ook een schadevergoeding voor de inventaris, tegen taxatiewaarde. Deze vordering is ingetrokken (Memorie van Grieven, alinea 1).  
       3 Het bestreden arrest is van 24 juni 2005. De cassatiedagvaarding is op 23 september 2005 uitgebracht. 
       4 Art. 205 Overgangswet NBW. 
       5 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov. 4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40. 
       6 Te illustreren aan de hand van beslissingen als HR 12 januari 2007, rechtspraak.nl LJN AZ1492, rov. 3.4; HR 28 april 2006, RvdW 2006, 458, rechtspraak.nl LJN AV0043, rov. 3.4; HR 7 april 2006, RvdW 2006, 375, rechtspraak.nl LJN AU6935, rov. 3.4; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, rov. 3.6; HR 17 februari 2006, RvdW 2006, 204; JAR 2006, 67; rechtspraak.nl LJN AU6927, rov. 4.2; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241 m.nt. Maeijer, rov. 4.5; HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80, rov. 3.4 - 3.5; HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46, rov. 4.5; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92, rov. 3.4.  
       7 Te illustreren aan de hand van HR 15 september 2006, NJ 2006, 505, rov. 3.6.1 - 3.6.3 en HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA, rov. 3.3 en 3.4. Verdere bronnen in voetnoten 16 en 17 bij de conclusie van A-G Keus voor HR 24 februari 2006, RvdW 2006,232, rechtspraak.nl LJN AU6938.  
       8 De rechtsbronnen over dit onderwerp zijn zowel uitgebreid als uiteenlopend. Ik noem als "richtpunten" HR 29 september 2006, IER 2006, 94, rov. 5.4 - 5.8 en HR 5 december 2003, NJ 2005, 150 m.nt. PCEvW, rov. 3.4.2, en de vindplaatsen in voetnoten 6 en 11 bij de conclusie vóór laatstgenoemd arrest.  
       9 Overeenkomend met het huidige art. 7:297 BW. 
       10 Maar geen vergoeding van verdere schade, HR 4 november 1983, NJ 1984, 271 m.nt. PAS, rov. 3. In het wetsontwerp 24 150 (Kamerstukken 1994 - 1995, 24 150 nrs. 1 - 2, p. 4) was aanvankelijk wel voorzien in een ruimere mogelijkheid voor toekenning van schadevergoeding aan de huurder; maar die gedachte heeft men in een later stadium weer laten varen. In de huidige wet is de destijds voorgestelde verruiming dan ook niet opgenomen. 
       11 Overeenkomend met het huidige art. 7:299 BW. 
       12 Zie bijvoorbeeld T&C Huurrecht, 2006, art. 7:276, aant. 1. Ik denk dat iets dergelijks geldt voor alle titels die de houder daarvan door bedrog of daarmee op één lijn te stellen misdragingen heeft verkregen; zie daarover nader Ten Kate - Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2005, par. I.3.7 (p. 71 e.v.). 
       13 Zie o.a. de in voetnoten 8 en 12 aangehaalde vindplaatsen. 
       14 Het oordeel van de kantonrechter in de eerste aanleg, dat er op neerkwam dat voor de reconventionele vordering geen onderbouwing was gegeven, komt als men van de stukken uit de eerste aanleg kennis neemt, als plausibel voor. In appel wordt de reconventionele vordering (alleen) op de tweede bladzij van de Memorie van Grieven in alinea 2.1 - die 16 regels tekst behelst - besproken. In de pleitnota namens [verweerder] c.s. in appel worden daar ongeveer één pagina beschouwingen over de resultaten van de door de v.o.f. in 2002 en 2003 gedreven onderneming(en) aan toegevoegd. Zoals ik al aanstipte, komt een belangrijk deel van de door het hof in aanmerking genomen feitelijke gegevens in deze proces-uitingen van de kant van [verweerder] c.s. niet aan de orde.  
       15 Dit is één van de feitelijke omstandigheden waarvoor geldt dat althans mij niet duidelijk is, op welke vindplaatsen in de stukken het hof zijn vaststellingen hierover kan hebben gebaseerd. 
       16 Art. 7A:1631a lid 1 (oud) BW. In die bepaling worden nog andere gronden voor beëindiging genoemd, maar het staat vast dat die in deze zaak niet aan de orde zijn. 
       17 Ik volg hier het woordgebruik uit het petitum van de Memorie van Grieven, maar ga ervan uit dat de steller de vordering tot beëindiging van de huur (zoals die daadwerkelijk dor de Gemeente geldend werd gemaakt) heeft bedoeld. 
       18 Ik merk terzijde op dat art. 7A:1631 lid 3 BW in combinatie met art. 7A:1627a lid 1 (oud) BW meebracht dat beslissingen tot beëindiging van een bedrijfsruimtehuur slechts bij (hoge) uitzondering in aanmerking kwamen voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De onderhavige zaak vertoont de eigenaardigheid dat de beslissing in de eerste aanleg wél uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, klaarblijkelijk omdat dat namens de Gemeente was gevorderd (overigens: zonder een beroep te doen op de in art. 7A:1631 lid 3 (oud) BW omschreven uitzondering), en dat van de kant van [verweerder] c.s. niet was weersproken; en dat tegen dit aspect van de beslissing van de kantonrechter in appel geen bezwaar is ingebracht (ook niet in die vorm dat hier een argument ter onderbouwing van de vordering in reconventie aan was ontleend). Bij die stand van zaken meen ik dat dit gegeven - waarop in de middelen van weerszijden ook geen beroep is gedaan - in cassatie buiten beschouwing mag, en ook moet worden gelaten.  
       19 Deze uitleg van de beslissing van het hof zou aansluiten bij de uitlating namens [verweerder] c.s. bij pleidooi die in rov. 3 wordt aangehaald ("... zodat, zo Uw hof met [verweerder] van mening is dat de ontbinding niet kon worden uitgesproken, er sprake is van een fait a compli."). Het ligt enigszins in de rede dat het hof mede op grond van deze passage de ruimte heeft gezien voor een ruimere uitleg van de grondslag voor de reconventionele vordering van [verweerder] c.s.. Zoals ik al eerder liet blijken, meen ik dat een dergelijke terloopse uitlating bij pleidooi in appel onvoldoend steun biedt om de verschillende ruimere uitlegvarianten die hiervóór werden onderzocht, te kunnen rechtvaardigen; en wel omdat daardoor (dat wil zeggen: door die uitlegvarianten) op onacceptabele wijze tekort zou worden gedaan aan het recht van de andere partij, de Gemeente, om adequaat verweer te (kunnen) voeren.  
       20 Men kan het geval trouwens ook benaderen vanuit het leerstuk van de "verrassingsbeslissing". De hier aangehaalde rubrieken vertonen een aanzienlijke mate van "overlap". 
       21 De verplichting waar de rechter zich over uitspreekt zal overigens in veel gevallen al bestaan (lang) vóór de rechter dat vaststelt.  
       22 Waarbij verwezen wordt naar HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246 m.nt. HJS, rov. 3.3. 
       23 Wáár deze voor juristen allicht veelbetekenende afkorting in dit geval voor staat, heb ik uit het dossier niet kunnen opmaken. 
       24 Wij hebben hier weer te doen met een van de door het hof in aanmerking genomen feitelijke gegevens, die in de processtukken in het geheel niet worden vermeld. In dit geval is dit te verklaren uit de vaststelling van het hof, dat dit feit namens [verweerder] c.s. bij de pleidooien (in appel) te berde is gebracht. 
       25 Ook het proces-verbaal dat ter gelegenheid van de pleidooien is opgemaakt verschaft geen opheldering (omdat daarin niet méér staat dan dat er aan de hand van de pleitnota's is gepleit). Ik wijs er wel op dat de feiten in HR 16 april 2004, NJ 2004, 425 (rov. 3.3.1 - 3.3.5), waarnaar namens de Gemeente wordt verwezen, nog pregnanter lagen: de daar bestreden vaststelling conflicteerde niet alleen met de pleitnota in appel van de klagende partij, maar ook met wat aan uitlatingen van haar raadsman in het zittingsproces-verbaal was aangetekend. Zie intussen ook HR 8 juli 2005, NJ 2006, 6, rov. 3.3 en HR 25 november 2005, JBPr 2006, 5 m.nt. Teuben, rov. 4.4.1 - 4.4.2. 
       26 Voorbeelden vormen HR 14 juli 2006, RvdW 2006, 744, rechtspraak.nl LJN AW2091, rov. 3.4.1 -3.4.2; HR 14 april 2006, rechtspraak.nl LJN AV0652, rov. 3.3 en 3.4; HR 23 december 2005, RvdW 2006, 30; rechtspraak.nl LJN AU4615, rov. 3.3.2 - 3.4.2.