ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ4073

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ4073 Rechtbank Amsterdam , 12-03-2013 / C/13/535405 / KG ZA 13-147 HJ/JWR

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-03-12

Zaaknummer: C/13/535405 / KG ZA 13-147 HJ/JWR

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ4073

---

Stichting Orfeos is erfpachter van het muziekmakerscentrum MuzyQ. Voor de financiering van de bouw van MuzyQ heeft Stichting Orfeos leningen afgesloten bij FGH van in totaal  
         € 26.150.000,-, waarvoor de Gemeente zich garant heeft gesteld. FGH heeft in 2010 een beroep gedaan op deze garantie. De Gemeente heeft sindsdien wel de rente voldaan, maar niet de aflossingen. FGH heeft aangekondigd tot openbare verkoop over te zullen gaan.  
         Stichting Orfeos vordert dat de Gemeente ertoe wordt veroordeeld over te gaan tot het betalen van periodieke aflossingen aan FGH en dat het FGH wordt verboden over te gaan tot parate executie. 
         Omdat vast staat dat er sprake is van een betalingsachterstand is FGH bevoegd over te gaan tot openbare verkoop. Volgens de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat FGH deze bevoegdheid misbruikt. De openbare verkoop mag derhalve doorgang vinden. Stichting Orfeos heeft derhalve geen belang meer bij haar vordering jegens de Gemeente, zodat die wordt afgewezen. Wel acht de voorzieningenrechter het raadzaam dat Stichting Orfeos en de Gemeente met behulp van mediation tot een vergelijk komen over de tussen hen nog spelende rechtsvragen.

vonnis 
       RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
     Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     zaaknummer / rolnummer: C/13/535405 / KG ZA 13-147 HJ/JWR 
     
     Vonnis in kort geding van 12 maart 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       de stichting 
       STICHTING ORFEOS STUDIO'S, 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres bij dagvaarding van 8 februari 2013, 
       advocaat mr. L.E. de Geer te Amsterdam. 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       DE GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL OOST), 
       zetelend te Amsterdam, 
       advocaat mr. P. Oosterlaken te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       2.	de naamloze vennootschap  
       FGH BANK N.V., 
       zetelend te Utrecht, 
       advocaat mr. R.J.G. Mengelberg te Bussum, 
       gedaagde, tevens voorwaardelijk tussenkomende partij. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Stichting Orfeos, de Gemeente en FGH genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       Ter terechtzitting van 5 maart 2013 heeft Stichting Orfeos gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente en FGH hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.  
       Bij brief van 28 februari 2013 heeft FGH zich wat de vordering van Stichting Orfeos jegens de Gemeente betreft voorwaardelijk gevoegd aan de zijde van Stichting Orfeos. Ter terechtzitting heeft FGH jegens de Gemeente gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte wijziging eis. De Gemeente heeft zich ter terechtzitting verzet tegen de voorwaardelijke voeging van FGH aan de zijde van Stichting Orfeos.  
       Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Met instemming van de andere partijen is door de Gemeente ter terechtzitting nog een aanvullende productie overgelegd. 
     
     
     
       Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig: 
       -	namens Stichting Orfeos de heren [A] en [B] (beiden [functie]), bijgestaan door mr. De Geer; 
       -	namens de Gemeente de heer [C] ([functie]), bijgestaan door mr. Oosterlaken en mr. B.R. ter Haar; 
       -	namens FGH de heer [D] (werkzaam bij de Rabobank), de heren 
       [E] en [F] (werkzaam bij de afdeling bijzonder beheer),  bijgestaan door mr. Mengelberg.  
     
     
     Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.  
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	Stichting Orfeos is erfpachter van het muziekmakerscentrum MuzyQ.  
       Het gebouw is gevestigd in het nieuw ontwikkelde gebied “Oostpoort”.  
     
     
     2.2.	Voor de financiering van de bouw van MuzyQ heeft Stichting Orfeos  leningen afgesloten bij FGH van in totaal € 26.150.000,-. Partijen zijn een aflossingsschema overeengekomen waarbij ieder kwartaal een bedrag aan (variabele) rente en een bedrag aan aflossing wordt betaald. 
     
     2.3.	De Gemeente, Stichting Orfeos en FGH hebben op 23 augustus 2007 een overeenkomst gesloten (hierna te noemen: de Garantieovereenkomst), waarin de Gemeente zich garant stelt voor de nakoming van de uit de leningovereenkomst voor  Stichting Orfeos voortvloeiende financiële verplichtingen. Hierin is onder meer de volgende bepaling opgenomen: 
     
     “Garant [= de gemeente; vzr] verbindt zich jegens de bank [=FGH; vzr] om op eerste schriftelijke verzoek van de bank (…) aan de bank te voldoen het door de bank op basis van deze garantie gevorderde bedrag. Het maximale bedrag dat de bank uit hoofde van de garantie bij de garant kan vorderen is (….) € 1.500.000,- per jaar”.  
     
     
       2.4.	Partijen zijn verder overeengekomen dat Stichting Orfeos een bedrag van  
       € 1.000.000,- bij FGH in depot zal aanhouden (het calamiteitendepot). Ingeval  Stichting Orfeos in gebreke blijft met de nakoming van haar verplichtingen zal eerst dit bedrag worden aangesproken alvorens een beroep op de door de Gemeente afgegeven garantie wordt gedaan. 
     
     
     2.5.	Omdat Stichting Orfeos in gebreke bleef met het voldoen van haar betalingsverplichtingen op grond van de onder 2.3 bedoelde leningovereenkomst is het calamiteitendepot aangesproken. Op 30 september 2010 heeft FGH de Gemeente bericht dat het calamiteitendepot volledig was uitgeput en dat zij aanspraak maakt op de garantieverplichting van de Gemeente. De Gemeente heeft sindsdien wel de rente voldaan, maar niet de aflossingen.  
     
     2.6.	In december 2011 heeft bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort geding gediend waarin de Gemeente vorderde dat Stichting Orfeos zou worden  geboden over te gaan tot verkoop en medewerking aan de levering van het erfpachtrecht ter zake het muziekcentrum, op grond van een recht van eerste koop dat aan de Gemeente was toegekend. Stichting Orfeos heeft in deze procedure verweer gevoerd met onder meer de stelling dat het niet kunnen voldoen aan haar betalingsverplichtingen een gevolg was van achterblijvende gebiedsontwikkeling, waarvoor zij de Gemeente verantwoordelijk achtte. Na de terechtzitting is de procedure ingetrokken, waarna partijen in overleg hebben geprobeerd een oplossing te bereiken, bij welk overleg ook FGH is betrokken. Tussen de Gemeente en Stichting Orfeos is onder leiding van een mediator overeenstemming bereikt over een oplossing die, kort gezegd, inhield dat Stichting Orfeos volgens een tussen partijen overeengekomen schema in de loop der jaren steeds meer rente zou gaan betalen, waardoor zij in 2018 de achterstallige rente zou hebben ingelopen en vervolgens aan de aflossing zou kunnen beginnen. Dit onder voorbehoud van instemming van FGH. Omdat FGH niet met dit plan instemde is geen akkoord bereikt waarmee de drie voornoemde partijen allen hebben kunnen instemmen.  
     
     2.7.	Op 4 september 2012 heeft FGH aan Stichting Orfeos een brief gezonden met daarin onder meer de volgende inhoud: 
     
     	“Wij delen u mede, dat wij overgaan tot opeising van de (…) lening.  
     
     Reden hiervoor is dat u sinds medio 2010 in verzuim bent in de betaling van uw aflossingsverplichtingen aan de bank. (…) Wij hebben deze situatie tot op heden laten voortduren omdat de lopende renteverplichtingen door de garant, de gemeente Amsterdam, werden voldaan. Daarbij werd keer op keer door de garant bij ons de verwachting gewekt dat er een oplossing nabij was. Wij hebben echter herhaaldelijk moeten vaststellen dat afspraken door de garant niet zijn nagekomen, een oplossing is uitgebleven en een concreet zicht op algehele aflossing nog steeds ontbreekt.” 
     
     2.8.	Bij exploot van 25 januari 2013 heeft FGH aangekondigd dat op 25 maart 2013 de openbare verkoop van het pand zal plaatsvinden.  
     
     2.9.	Stichting Orfeos heeft een bodemprocedure aangespannen tegen de Gemeente en FGH, waarin zij, kort gezegd, vordert dat de Gemeente dient over te gaan tot betaling van de periodieke aflossingen, verlaging van de huur voor het muziekmakerscentrum en vergoeding van de schade die is ontstaan als gevolg van de achterblijvende gebiedsontwikkeling. Jegens FGH vordert zij in die procedure een verbod op het opzeggen van de lening.  
     
     
       2.10.	Op 15 november 2010 is tussen de Gemeente en de Rabobank een overeenkomst gesloten op grond waarvan de Gemeente een bedrag van  
       € 26.150.000,- van de Rabobank leent. In de considerans van deze overeenkomst is opgenomen dat deze overeenkomst “primair tot aflossing van de bankschuld van Stichting Orfeos bij de FGH Bank” strekt. Die aflossing heeft niet plaatsgevonden. 
     
     
     3.	Het geschil  
     
     3.1.	SOS vordert – samengevat – dat de Gemeente ertoe wordt veroordeeld binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot het betalen van periodieke aflossingen aan FGH, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en dat FGH wordt verboden over te gaan tot parate executie zolang niet vaststaat dat de lening rechtmatig is opgeëist en zolang de verplichtingen uit hoofde van de lening-overeenkomst op grond van de Garantieovereenkomst op de Gemeente kunnen worden verhaald, met veroordeling van de Gemeente en FGH in de kosten van de procedure. 
     
     3.2.	Stichting Orfeos stelt met betrekking tot haar vordering jegens FGH dat FGH niet bevoegd is om de lening op te eisen, althans misbruik maakt van bevoegdheid door de lening op te eisen. Stichting Orfeos stelt dat haar exploitatieresultaten verbetering laten zien en zij sinds kort in staat is zelf de renteverplichtingen te voldoen. Op termijn verwacht zij ook haar aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen. FGH kan nakoming van de betalingsverplichtingen bovendien bij de Gemeente afdwingen. Jegens de Gemeente stelt Stichting Orfeos dat op grond van de Garantieovereenkomst de Gemeente ook tegenover haar gehouden is de periodieke aflossingen aan FGH te voldoen, althans dat de Gemeente onrechtmatig handelt door niet aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, nu dat ertoe leidt dat FGH gebruik zal maken van haar recht op parate executie. 
     
     3.3.	FGH wenst zich voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat het gevorderde verbod op parate executie wordt toegewezen, te voegen aan de zijde van Stichting Orfeos en vordert dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 27.057.739,55, zijnde het bedrag dat de Gemeente op grond van de geldleningovereenkomst en de Garantieovereenkomst aan haar dient te betalen. FGH beroept zich daarnaast op de tussen de Gemeente en de Rabobank gesloten overeenkomst. Volgens FGH is de onder 2.10 genoemde passage in de considerans van de tussen de Gemeente en de Rabobank overeengekomen overeenkomst een derdenbeding, dat door haar is aanvaard. 
     
     
     
     3.4.	De Gemeente voert verweer en betwist dat zij op basis van de Garantieovereenkomst jegens Stichting Orfeos is gehouden enige betaling aan FGH te voldoen. De Garantieovereenkomst leidt slechts tot verplichtingen jegens FGH, aldus de Gemeente. Ook betwist de Gemeente dat zij onrechtmatig handelt door de periodieke aflossingen niet te betalen. Voor zover de vordering van FGH voor behandeling in aanmerking komt merkt de Gemeente op dat er geen sprake is van spoedeisend belang aan de zijde van FGH. Verder verplicht de Garantie-overeenkomst volgens de Gemeente haar er slechts toe om het na de executieveiling nog van de schuld resterende bedrag te voldoen, zodat zij niet reeds nu kan worden aangesproken tot betaling van het volledige bedrag. De passage in de considerans van de overeenkomst met de Rabobank kan niet worden uitgelegd als een derdenbeding, aldus de Gemeente.  
     
     3.5.	FGH voert eveneens verweer. Zij stelt dat de betalingsachterstand ertoe leidt dat zij gerechtigd is de gehele lening bij Stichting Orfeos op te eisen en bij gebreke van betaling gebruik te maken van haar recht van parate executie. Zij stelt daarnaast betaling van de Gemeente te kunnen vorderen op grond van de Garantie-overeenkomst. Het betreft in beide gevallen nakoming van contractuele bevoegdheden. Van misbruik van recht is volgens FGH geen sprake.  
     
     3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       Ontvankelijkheid 
     
     
     4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.  
     
     4.2.	Nu de Gemeente zich heeft verzet tegen de voorwaardelijke voeging van FGH aan de zijde van Stichting Orfeos dient eerst te worden beslist over de toelaatbaarheid hiervan. 
     
     4.3.	De Gemeente stelt dat de voorwaardelijke vordering van FGH meer omvat dan de vordering van Stichting Orfeos, zodat er geen sprake is van voeging, maar van tussenkomst. Voor zover Stichting Orfeos ter terechtzitting haar eis heeft trachten te vermeerderen moet deze eiswijziging worden afgewezen, nu deze niet schriftelijk is ingediend, aldus de Gemeente. 
     
     4.4.	De voorzieningenrechter stelt vast dat Stichting Orfeos ter terechtzitting heeft afgezien van een schriftelijke eiswijziging. Derhalve moet worden geconstateerd dat de eis welke FGH bij wijze van voeging jegens de Gemeente heeft ingesteld afwijkt van de eis van Stichting Orfeos, de partij aan wiens zijde FGH zich wenst te voegen, jegens de Gemeente heeft ingediend. Derhalve kan geen sprake zijn van voeging, maar dient de voorzieningenrechter FGH te beschouwen als voorwaardelijk tussenkomende partij (vgl. Hoge Raad 22 juni 2012; LJN BW9067). De goede procesorde verzet zich niet tegen deze tussenkomst. 
     
     De vordering van Stichting Orfeos tegen de Gemeente 
     
     4.5.	Stichting Orfeos vordert dat de Gemeente de achterstallige periodieke afbetalingsverplichtingen jegens FGH voldoet. Stichting Orfeos verwijst hiervoor naar de tussen haar en de Gemeente gesloten Uitvoeringsovereenkomst, waar in de considerans is opgenomen dat er sprake is van een samenwerkingsconstructie, waarvan deel zal uitmaken een nader tussen de Gemeente, Stichting Orfeos en FGH te sluiten overeenkomst, krachtens welke overeenkomst de Gemeente zich jegens Stichting Orfeos en FGH garant zal stellen voor nakoming van de betalings-verplichtingen die Stichting Orfeos jegens FGH zal krijgen. Ook verwijst Stichting Orfeos naar de Garantieovereenkomst. 
     
     4.6.	De Gemeente voert aan dat de passage in de considerans van de Uitvoeringsovereenkomst waarnaar Stichting Orfeos verwijst nader is uitgewerkt in artikel 20 van de Uitvoeringsovereenkomst. Daarin is bepaald dat Stichting Orfeos en de Gemeente zich zullen inspannen een overeenkomst met FGH te sluiten waarbij de Gemeente zich jegens Stichting Orfeos en FGH verplicht tot nakoming van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de tussen Stichting Orfeos en FGH te sluiten geldleningovereenkomst. Deze inspanningsverplichting heeft geleid tot het tot stand komen van de Garantieovereenkomst. Daarin is uitsluitend een verplichting van de Gemeente jegens FGH opgenomen (zie 2.3).  
     
     
       4.7.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Garantieovereenkomst  beslissend is voor de vaststelling van de verplichtingen die de Gemeente jegens Stichting Orfeos heeft. Voorshands is weliswaar niet uit te sluiten dat de Garantieovereenkomst moet worden uitgelegd in het licht van de eerder tussen de Gemeente en Stichting Orfeos gesloten Uitvoeringsovereenkomst, zodat ook van een verplichting van de Gemeente jegens Stichting Orfeos om aan haar garantieverplichtingen jegens FGH te voldoen sprake is. Dat betekent evenwel niet dat dit ook onder alle omstandigheden het geval is, Met name de zeer sterk achterblijvende exploitatieresultaten van Stichting Orfeos kunnen tot een ander oordeel leiden. 
       Stichting Orfeos heeft echter geen belang bij toewijzing van de vordering, nu zoals hierna zal worden besproken de vordering van Stichting Orfeos jegens FGH, strekkende tot een verbod van executie, zal worden afgewezen. Veroordeling van de Gemeente zal immers hooguit ertoe leiden dat de betalingen weer ‘bij’ zijn, maar FGH heeft ter zitting laten weten dat zij ook in dat geval haar opzegging van de lening handhaaft en daartoe heeft zij ook het recht. 
     
     
     De vordering van Stichting Orfeos jegens FGH 
     
     4.8.	Stichting Orfeos vordert dat het FGH wordt verboden over te gaan tot parate executie zolang niet vast staat dat de lening rechtmatig wordt opgeëist en zolang op grond van de Garantieovereenkomst verhaal op de Gemeente mogelijk is. 
     
     4.9.	Wat betreft de rechtmatigheid van de opeising van de lening heeft Stichting Orfeos gewezen op de bodemprocedure die zij tegen onder meer FGH aanhangig heeft gemaakt. Zij wijst er verder op dat zij inmiddels in staat is om de verschuldigde rente te betalen en naar verwachting op termijn over kan gaan tot aflossing en de daarbij ontstane achterstand kan inlopen. 
     
     4.10.	FGH voert aan dat er sprake is van een structurele betalingsachterstand en dat er daarom geen reden is om ervan uit te gaan dat de lening niet rechtmatig wordt opgeëist. 
     
     
       4.11.	De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat er sprake is van een betalingsachterstand op grond waarvan het FGH contractueel is toegestaan om over te gaan tot executie. Immers de verschuldigde aflossingen zijn noch door Orfeos, noch door de Gemeente voldaan. Er bestaat thans een achterstand van  
       € 1.543.767,94. Dat er sprake is van verbeterde vooruitzichten en de achterstand naar verwachting kan worden ingelopen, maakt de voorgenomen executie niet onrechtmatig. Immers, aan de door Stichting Orfeos voorgestelde verwachtingen kan FGH, dat als commercieel bedrijf werkzaam is, geen zekerheden ontlenen. Stichting Orfeos heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat in de door haar aanhangig gemaakte bodemprocedure zal worden geoordeeld dat opeising van de lening onrechtmatig is. Het gevorderde verbod om over te gaan tot executie zolang niet vast staat dat de lening rechtmatig is opgeëist is derhalve niet toewijsbaar.  
     
     
     4.12.	Stichting Orfeos vordert daarnaast een verbod op het uitoefenen van het recht op parate executie zolang door FGH nakoming van de leningovereenkomst van de Gemeente kan worden gevorderd. Stichting Orfeos wijst er daarbij op dat FGH zelf ook het standpunt inneemt dat de Gemeente is gehouden tot betaling over te gaan. Door ervoor te kiezen het recht op parate executie uit te oefenen in plaats van stappen te ondernemen om de Gemeente tot betaling te dwingen wordt Stichting Orfeos onevenredig in haar belangen getroffen terwijl voor FGH een alternatief voor het verkrijgen van betaling van haar vordering voorhanden is, dat, gelet op de solvabiliteit van de Gemeente, voor haar geen incassorisico met zich brengt, aldus Stichting Orfeos.  
     
     4.13.	FGH voert aan dat zij de gemeente reeds heeft aangesproken tot betaling, maar dat de Gemeente desondanks heeft nagelaten de verschuldigde aflossingen te betalen. Voorts voert zij aan dat zij naar eigen keuze de garant kan aanspreken dan wel over kan gaan tot uitoefening van het recht op parate executie. Verder uitstel zal er slechts toe leiden dat de achterstand verder oploopt. Daar komt bij dat het belang van Stichting Orfeos bij uitstel beperkt is, omdat ook de Gemeente en de Rabobank een recht van parate executie hebben, aldus FGH.  
     
     4.14.	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Vast staat dat zowel Stichting Orfeos als de Gemeente tekortschieten in hun betalingsverplichtingen jegens FGH. In beginsel heeft FGH daarmee het recht van parate executie. Deze bevoegdheid kan echter worden misbruikt indien er sprake is van zodanige onevenredigheid van het belang dat bij de uitoefening wordt geschaad tegenover het belang bij de uitoefening, dat naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan worden gekomen. Het belang van FGH is dat zij volledige terugbetaling van haar lening verkrijgt, nu zij de geldleningovereenkomst heeft opgezegd. Daarvoor biedt verhaal bij de Gemeente geen alternatief. Weliswaar bevat de Garantieovereenkomst een bepaling die het mogelijk maakt dat het gehele door FGH van Stichting Orfeos te vorderen bedrag door de Gemeente wordt voldaan, maar deze verplichting bestaat alleen indien wordt overgegaan tot uitoefening van het recht van parate executie, en derhalve niet indien, zoals Stichting Orfeos wil, die parate executie wordt verboden. Het belang van FGH bij parate executie is daarom zodanig zwaarwegend dat niet kan worden gezegd dat er sprake is van onevenredigheid met het daardoor geschade belang van Stichting Orfeos.  
     
     4.15.	Dit betekent dat de vordering van Stichting Orfeos jegens FGH zal worden afgewezen. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder FGH haar vordering jegens de Gemeente heeft ingesteld, zodat deze niet zal worden behandeld. 
     
     Ten overvloede 
     
     4.16.	De voorzieningenrechter merkt hierbij ten overvloede nog het volgende op. Zoals ter terechtzitting opgemerkt is aannemelijk dat de opbrengst van de openbare verkoop onvoldoende zal zijn om de gehele vordering van FGH op Stichting Orfeos te voldoen. FGH zal de Gemeente voor het restant aanspreken en de Gemeente zal voor dat deel verhaal willen halen op Stichting Orfeos. Met het oog op de afwikkeling van die relatie wordt het volgende opgemerkt.  
     
     4.17.	Voorshands is aannemelijk dat de Gemeente krachtens artikel 7:866 Burgerlijk Wetboek (BW) en de Garantieovereenkomst, nadat zij aan FGH heeft betaald, regres kan nemen op Stichting Orfeos. Wel moet daarbij worden opgemerkt dat de Gemeente door op te houden aan FGH te betalen, heeft bewerkstelligd dat FGH de gehele lening kon opeisen. De vraag rijst of het daarom niet met overeenkomstige toepassing van artikel 6:23 BW in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht dat de Gemeente de gehele lening jegens Stichting Orfeos zou opeisen. Bovendien zal in de dan ontstane situatie het voor de hand liggen dat weer aansluiting wordt gezocht bij het onderhandelingsresultaat na mediation tussen de Gemeente en Stichting Orfeos. Dat dit onderhandelingsresultaat niet tot een vaststellingsovereenkomst heeft geleid is immers veroorzaakt doordat de FGH hierin niet mee wilde doen, welk beletsel na betaling van FGH en overname van de positie van FGH door de gemeente in ieder geval geen rol meer speelt. Daarbij speelt mee dat de Gemeente voorshands niet heeft kunnen onderbouwen dat een andere exploitant in dezelfde omstandigheden een duidelijk beter resultaat had kunnen behalen. Ook zal gewicht moeten worden toegekend aan de omstandigheid dat de bestuurders van Stichting Orfeos persoonlijk een aanzienlijke investering hebben gepleegd in Stichting Orfeos. Ten slotte zal de Gemeente in haar afweging moeten betrekken de omstandigheden die door Stichting Orfeos zijn aangevoerd als grond voor haar schadeclaim. Daarbij komt dat de Gemeente, indien haar gedrag onnodig het faillissement van Stichting Orfeos tot gevolg heeft, ook uit dien hoofde tot schadevergoeding kan worden aangesproken. Er lijkt daarom alle aanleiding de afgebroken mediation voort te zetten om ten minste te onderzoeken of een oplossing in der minne tussen Stichting Orfeos en de Gemeente, al dan niet met medewerking van FGH en/of Rabobank en al dan niet na vrijwillige volledige betaling van FGH door de Gemeente, mogelijk is. 
     
     Conclusie 
     
     
       4.18.	Uit het voorgaande volgt dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Stichting Orfeos zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van zowel de Gemeente als FGH worden begroot op ieder: 
       - griffierecht	€ 	 589,00 
       - salaris advocaat		 816,00 
       Totaal		           €	        1.405,00 
       De door de Gemeente gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.  
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	weigert de gevraagde voorziening; 
     
     5.2.	veroordeelt Stichting Orfeos in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00 en aan de zijde van FGH tot op heden eveneens begroot op € 1.405,00; 
     
     5.3.	veroordeelt Stichting Orfeos in de na dit vonnis voor de Gemeente ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;     
     
     5.4.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2013.