ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4299

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4299 Gerechtshof Amsterdam , 14-05-2009 / 08-00551

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-05-14

Zaaknummer: 08-00551

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4299

---

Belanghebbende bemiddelt bij vastgoedtransacties en houdt zich bezig met aan- en verkoop van vastgoed. Belanghebbende heeft vastgoed gekocht en vervolgens verkocht. Te dier zake werden aan belanghebbende bemiddelingsdiensten verricht. Het Hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de voor die diensten in rekening gebrachte omzetbelasting. Terecht nageheven. Geen beroep mogelijk op de uitspraak van Hof Amsterdam van 26 januari 2009, 07/00152, LJN: BH1781 wegens onvergelijkbaarheid. 
         Belanghebbende heeft niet aangetoond, ten eerste, dat moet worden afgeweken van de pro rata-methode, en ten tweede, aan de hand van welke objectief en nauwkeurig vastgestelde gegevens het werkelijke gebruik dient te worden bepaald. Daarom wordt de door de inspecteur gehanteerde pro-rataverhouding gevolgd. 
         Boete: 
         A (nagenoeg enig-aandeelhouder van belanghebbende) verzorgde de aangiften omzetbelasting. 
         Gelet op de activiteiten van A binnen het bedrijf van belanghebbende en gezien het feit dat A (nagenoeg) alle aandelen van belanghebbende houdt, is het Hof van oordeel dat de kennis van A aan belanghebbende dient te worden toegerekend. Daaruit volgt dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zij geen recht had op (volledige) aftrek van de bewuste haar in rekening gebrachte belasting. In de gegeven omstandigheden kan A niet worden aangemerkt als een door belanghebbende ingeschakelde derde.  
         Het is niet goed denkbaar dat bij de bedrijfsvoering als die van belanghebbende kennis van de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake omzetbelasting en overdrachtsbelasting in gevallen als hier aan de orde zou ontbreken. Indien dat toch het geval zou zijn, had het op haar weg gelegen nadere informatie daaromtrent in te winnen. Het feit dat zij dit heeft nagelaten, valt haar aan te rekenen. 
         Boete terecht opgelegd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       kenmerk P08/00551 
       14 mei 2009 
     
     
     uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
     
     op het hoger beroep van 
     
     
       de besloten vennootschap X B.V., gevestigd te Z, belanghebbende, 
       gemachtigde mr. W.P. Keulers, 
     
     
     tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/6631 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
     
     belanghebbende 
     
     en 
     
     
       de inspecteur van de Belastingdienst/P, 
       de inspecteur. 
     
     
     
     1. Ontstaan en loop van het geding 
     
     1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 juni 2005 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 84.692. Bij beschikking met dezelfde dagtekening is een boete van € 21.173 opgelegd. 
     
     1.2. Belanghebbende heeft tegen deze naheffingsaanslag en tegen de boete tijdig bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 29 april 2006 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard. 
     
     1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 4 april 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 71.455, bepaald de heffingsrente dienovereenkomstig te verminderen, de boete verminderd tot een bedrag van € 14.291, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966 en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aangewezen om dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 te vergoeden. 
     
     1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 mei 2008, aangevuld bij brief van 13 juni 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     1.5. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 23 april 2009 een nader stuk ingediend. Een afschrift hiervan is aan de inspecteur verstrekt. 
     
     1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 april 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
     
     
     2. Feiten 
     
     2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Belanghebbende is op 22 januari 1996 opgericht. De aandelen zijn voor 99,8 procent in handen van A. De resterende aandelen zijn in handen van B. 
     
     
       2.2. Bij belanghebbende is in 2004 een boekenonderzoek ingesteld met als doel het vaststellen van de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften omzetbelasting over tijdvakken in de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002. 
       In het met dagtekening 22 maart 2005 uitgebrachte rapport van het boekenonderzoek is, voor zover hier van belang, vermeld: 
       “2.3 Bedrijfsactiviteiten 
       De vennootschap (Hof: belanghebbende) heeft als doel bemiddeling te bieden bij vastgoed transacties. Daarbij wordt een koop/verkoopbemiddelingscourtage ontvangen. De vennootschap houdt zich bovendien bezig met aan- en verkoop van vastgoed. 
       Tijdens het onderzoek was bij de onderneming 1 werknemer in dienst. 
       2.4 Administratie 
       Dhr. A verzorgt de dagelijkse administratie. Hij is verantwoordelijk voor het periodiek opmaken van de aangifte omzetbelasting. 
       (…) 
       4. Resultatenrekening 
       (…) 
       4.2 Kosten 
       4.2.1 Privé-kosten 
       Tijdens de controle is geconstateerd dat enkele kosten niet als zakelijk zijn te beschouwen. De aard van deze kosten ligt in de privé bestedingssfeer van de directeur groot aandeelhouder. Derhalve zullen deze niet zakelijke kosten worden gecorrigeerd. 
       4.2.2 Kosten 2001 
       Voor het jaar 2001 betreft het de volgende facturen. 
       Factuur		Afzender			Omschrijving		Bedrag	  OB 
       17-10-2001	(…)			Kleding			fl  906,00	  fl 172,00 
       23-10-2001	(…)			Pluchebeesten		fl    66,00	  fl   13,00 
       14-09-2001	(…)			Kleding			fl  538,00    fl           - 
       09-05-2001	(…)			Motorkleding		fl  435,00	  fl    83,00 
       09-0520-01	Afgeplakt op factuur		Motorkleding		fl  506,00	  fl    96,00 
       15-09-2001	(…)			Taart			fl  109,00	  fl      6,00 
       05-04-2001	(…)			Reparatie (Privé auto) 	fl  988,76	  fl  187,86 
       								fl 3.548,76  fl  557,86 
       (…) 
       6 Omzetbelasting 
       6.1 Aangifte 
       De belastingplichtige verzorgt de aangiften omzetbelasting. 
       De aangiften worden opgemaakt aan de hand van het factuurstelsel. 
       De aangiften sluiten aan bij de administratie. 
       6.2 Verschuldigde omzetbelasting 
       (…) 
       6.2.2 Tarief 
       Een deel van de prestaties is vrijgesteld. Het betreffen leveringen van onroerend zaken. Naast deze vrijgestelde prestatie verricht de vennootschap ook belaste prestaties. Dit betreffen bemiddelingen bij vastgoed transacties. Het hierbij van toepassing zijnde tarief is 19%. 
       6.2.3 Vrijgestelde prestaties 
       In gevolge artikel 11 lid 1 A Wet op de Omzetbelasting 1968 zijn leveringen van onroerend zaken vrijgesteld van omzetbelasting. 
       6.3 Voorbelasting 
       In aansluiting op de vrijgestelde prestaties, genoemd onder punt 6.2.3 van dit rapport, is in artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 bepaald dat voorbelasting niet in aftrek kan worden genomen indien prestaties zijn vrijgesteld. 
       Tijdens ons onderzoek is geconstateerd dat niet aan de verplichting is voldaan om in de administratie bij te houden welke voordruk wel en welke niet voor aftrek in aanmerking komt. 
       In de jaren 2001 en 2002 is de volledige voorbelasting geclaimd, zonder rekening te houden met het niet aftrekbaar zijn van voorbelasting inzake prestaties die samenhangen met vrijgestelde leveringen. 
       In de wet is uitdrukkelijk voorgeschreven dat met deze splitsing rekening gehouden moet worden. De voorbelasting dient daarbij eerst zoveel mogelijk te worden toegerekend aan de verschillende prestaties. Naast de niet nader toe te rekenen voorbelasting dient op basis van de verhouding belastbare prestatie en vrijgestelde prestaties een splitsing te worden gemaakt. 
       In de onder vermelde opzet is door ons deze toerekening zo correct mogelijk gemaakt. 
       6.3.1 Voorbelasting 2001 
       Voor het jaar 2001 zijn de volgende correcties inzake genoten voorbelasting noodzakelijk. Het betreffen de volgende, naar vrijgestelde prestaties terug te herleidden, facturen. 
       Aan vrijgestelde prestaties toe te rekenen kosten werk derden. 
       Datum		Omschrijving	Bedrag	Incl.	Bedrag Excl.	Bedrag OB 
       22-11-2001	C	fl 248.657,00	fl 208.956,00	fl 39.701,00 
       12-11-2001	D	fl   12.728,00	fl   10.696,00	fl   2.032,00 
       15-11-2001	E	fl   34.462,00	fl   28.960,00	fl   5.502,00 
       					Correctie 2001	fl 47.235,00 
       Naast deze, aan vrijgestelde prestaties te herleidden kosten, zal de voorbelasting genoten op niet aan vrijgestelde prestatie toe te rekenen kosten, worden gecorrigeerd op basis van de omzet verhouding belaste prestaties/ vrijgestelde prestaties. 
       Voor 2001 is deze verdelingsratio: 
       (…) 
       Verdelingsratio (Art. 11 lid 2, UitvBesch. 1968)		0,4455 
       Dat levert op voorbelasting niet toerekenbare kosten de volgende correctie op: 
       (…) 
       Ratio 0,4455			fl 3.167,12 
       (…) 
       6.4. Voorbelasting 2002 
       Voor het jaar 2002 zijn de volgende correcties inzake genoten voorbelasting noodzakelijk. Het betreffen de volgende, naar vrijgestelde prestaties terug te herleidden, facturen. 
       Aan vrijgestelde prestaties toe te rekenen kosten werk derden. 
       Datum		Omschrijving		Bedrag	Incl.	Bedrag Excl.	Bedrag OB 
       11-4-2002	F		€ 112.835,93	€ 94.820,11	€ 18.015,82 
         2-9-2002	G B.V.		€   87.767,44	€ 73.754,15	€ 14.013,29 
         2-9-2002	H B.V.		€   86.399,75	€ 72.604,83	€ 13.794,92 
         2-9-2002	Kosten notaris	€     6.037,25			€   1.074,83 
       18-6-2002	Grondonderzoek Q				€   1.207,45 
       						Correctie 2002	€ 48.106,31 
       Naast deze, aan vrijgestelde prestaties te herleidden kosten, zal de voorbelasting genoten op niet aan vrijgestelde prestatie toe te rekenen kosten, worden gecorrigeerd op basis van de omzet verhouding belaste prestaties/ vrijgestelde prestaties. 
       Voor 2002 is deze verdelingsratio: 
       (…) 
       Verdelingsratio (Art. 11 lid 2, UitvBesch. 1968)		0,8315 
       Dat levert op voorbelasting niet toerekenbare kosten de volgende correctie op: 
       (…) 
       Ratio 0,8315			€ 299,97 
       (…) 
       7 Recapitulatie correcties 
       (…) 
       7.3 Omzetbelasting 
       							2001		2002 
       Voorbelasting Toerekenbaar aan vrijgestelde prestaties (6.3)	€ 34.595,75	€ 48.106,31 
       Voorbelasting Niet toerekenbare kosten (6.3)		€   1.437,18	€      299,97 
       Correctie kosten (4.2)					€      253,15		   - 
       Totaal correctie Omzetbelasting				€ 36.286,08	€ 48.406,28 
       (…) 
       8.1 Vergrijpboete omzetbelasting 
       Over de correcties genoemd onder 6.3 van dit rapport zullen wij naast de naheffingsaanslag over beide jaren een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 opleggen. De vergrijpboete bedraagt 25 %. 
       De feiten en omstandigheden op grond waarvan wij deze vergrijpboete zullen opleggen betreffen: 
       Dhr. A verzorgt namens de vennootschap de aangiften omzetbelasting. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen vrijgestelde en belaste omzet. De belaste omzet is aangegeven op de aangifte. Het onderscheid, vrijgesteld en belast, wat gemaakt wordt met betrekking tot de omzet wordt echter niet gemaakt met betrekking tot de voorbelasting. De voorbelasting wordt voor het volledige bedrag geclaimd. Deze verwerking is in strijd met het voorschrift ex artikel 11 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Dit wetsartikel schrijft voor dat bij verschillende prestaties een splitsing dient te worden aangebracht in aftrekbare en niet aftrekbare voorbelasting. Deze splitsing heeft ten onrechte niet plaatsgevonden. Bovendien laat de vennootschap de jaarrekening en aangifte verzorgen door een fiscaal jurist wiens kennis van de fiscale wet- en regelgeving aan de vennootschap wordt toegerekend. Het claimen van de volledige voorbelasting is in strijd met wet- en regelgeving, daardoor heeft de vennootschap het reële risico aanvaard c.q. is het aan haar onachtzame handelen te wijten, dat er te veel belasting is terugontvangen danwel te weinig belasting is betaald. Dit wordt door ons aangemerkt als grove schuld.” 
     
     
     2.3. De naheffingsaanslag werd vastgesteld op € 84.692. Dit bedrag is de som van € 36.286 voor het jaar 2001 en € 48.406 voor het jaar 2002, zoals onder 2.2 weergegeven. 
     
     2.4. Met dagtekening 17 november 2006 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd met een bedrag van € 13.161 (f 29.004), zijnde door de inspecteur ten onrechte niet in aftrek toegelaten omzetbelasting. Het over het jaar 2001 nageheven bedrag werd aldus verlaagd tot € 23.125, waardoor het totaal nageheven bedrag € 71.531 beliep. De boete werd dienovereenkomstig verminderd tot € 17.882. 
     
     
     3. Het oordeel van de rechtbank 
     
     
       De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, waarbij zij, voor zover hier van belang, heeft overwogen: 
       “5.3.1. De rechtbank stelt vast dat eiseres (Hof: belanghebbende) zowel belaste prestaties als vrijgestelde prestaties verricht. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB zijn leveringen van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen vrijgesteld van omzetbelasting. Nu de onder 2.2. genoemde, aan eiseres verrichte bemiddelingsdiensten uitsluitend werden gebezigd ten behoeve van vrijgestelde prestaties, heeft eiseres ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wet OB juncto artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) geen recht op aftrek van de omzetbelasting die op de ter zake uitgereikte facturen is vermeld. 
     
     
     5.3.2. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 april 1995, C-4/94 is het doel dat eiseres - dan wel een derde - uiteindelijk beoogt te bereiken niet relevant en haar stelling hieromtrent leidt dan ook niet tot een ander oordeel. De stelling van eiseres dat de afname van de bemiddelingsdiensten dient te worden beschouwd als een investering in de relaties met de betrokken dienstverleners in de verwachting dat zij belaste diensten van eiseres zullen afnemen, kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen evenmin tot een ander oordeel leiden. 
     
     5.3.3. Eiseres stelt voorts dat haar activiteiten vergelijkbaar zijn met de prestaties genoemd in artikel 3, vijfde lid, van de Wet OB. De rechtbank laat de beantwoording van deze vraag in het midden, nu de prestaties ook in dat geval samenhangen met vrijgestelde leveringen en eiseres derhalve geen recht op aftrek van de omzetbelasting heeft. Indien eiseres beoogt te stellen dat artikel 3, vijfde lid, van de Wet OB tot gevolg heeft dat zij, naast de vrijgestelde levering van de onroerende zaken, een belaste bemiddelingsdienst heeft verleend, verwerpt de rechtbank deze stelling, alleen al omdat eiseres geen omzetbelasting heeft voldaan over de vergoeding voor een dergelijke dienst. Eiseres kan zich niet voor de heffing van omzetbelasting op de ene bepaling beroepen, en voor het recht op aftrek op de andere. 
     
     5.3.4. Het beroep van eiseres op de arresten van het Hof van Justitie van 8 maart 2003, nr. C 269/00 en van 14 juli 2005, nr. C-343/03 kan niet slagen, omdat in het onderhavige geval, anders dan in de aangehaalde arresten, geen sprake is van investeringsgoederen die zowel voor privé- als voor bedrijfsdoeleinden worden gebruikt. 
     
     5.4.1. Indien de in rekening gebrachte omzetbelasting niet is toe te rekenen aan vrijgestelde dan wel aan belaste prestaties, heeft verweerder (Hof: de inspecteur) de aftrek overeenkomstig artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Uitvoeringsbeschikking bepaald op basis van de verhouding van de belaste omzet en de totale omzet, de pro rata. 
     
     5.4.2. Op grond van artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking kan van deze hoofdregel worden afgeweken als blijkt dat het werkelijke gebruik van deze goederen of diensten niet overeenkomt met de omzetverhouding. In zijn uitspraak van 3 februari 2006, nr. 41.751, BNB 2006/314 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat degene die wil afwijken van de pro rata als berekeningsmethode, het werkelijke gebruik zal moeten aantonen. De vaststelling van het werkelijke gebruik moet daarbij berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens. De enkele stelling dat geconstateerd is dat het werkelijk gebruik een meer voor de hand liggende en betere benadering is dan de omzetverhouding is niet voldoende. 
     
     5.4.3. Nu eiseres wil afwijken van de pro rata-methode rust de bewijslast op haar. De facturen dienen volgens eiseres te worden geplaatst in de langlopende zakelijke verhoudingen en omvatten de dienstverlening over en weer. Deze dienstverlening behoort tot de belaste prestaties. Slechts een beperkt deel is naar het oordeel van eiseres toe te rekenen aan vrijgestelde prestaties. Eiseres stelt voorts dat de levering van landbouwgrond van ondergeschikt belang is en mogelijk is te schatten op circa tien procent van haar werkzaamheden. Anders dan eiseres, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om op basis van de voorgaande gegevens conclusies te trekken over het werkelijke gebruik voor de door eiseres verrichte prestaties. Eiseres heeft niet aangetoond, ten eerste, dat moet worden afgeweken van de pro rata-methode, en ten tweede, aan de hand van welke objectief en nauwkeurig vastgestelde gegevens het werkelijke gebruik dient te worden bepaald.  
     
     (…) 
     
     5.6.1. Verweerder heeft op grond van artikel 67f Agemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) een vergrijpboete van 25 procent opgelegd. In artikel 67f AWR is bepaald dat, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet of gedeeltelijk niet is betaald, dit een vergrijp vormt waarvoor de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 procent van de belasting die niet of niet tijdig is betaald.  
     
     5.6.2. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid (par. 25, eerste lid, Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998). Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had eiseres redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald. 
     
     5.6.3. Eiseres stelt dat zij, op het moment dat ze de facturen ontving, niet wist dat er vrijgesteld geleverd zou gaan worden. Nu eiseres achteraf aan de hand van de facturen van de notaris heeft kunnen zien dat er overdrachtsbelasting is berekend en voorts ter zitting heeft verklaard dat ze zeer regelmatig betrokken is bij de aan- en verkoop van onroerende goederen en haar handelwijze er in beide gevallen op was gericht om gebruik te maken van de anticumulatiebepaling van artikel 13 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970, had eiseres redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat de onderhavige leveringen van onroerende goederen moeten worden aangemerkt als vrijgestelde prestaties voor de omzetbelasting en dat zij derhalve geen recht had op aftrek van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Zelfs indien zij ten tijde van de afname van de bemiddelingsdiensten van de veronderstelling had mogen uitgaan dat de door haar te verrichten leveringen zouden zijn belast, had eiseres, zodra zij had kunnen of moeten begrijpen dat deze leveringen waren vrijgesteld, de ter zake van de bemiddelingsdiensten afgetrokken omzetbelasting via een suppletieaangifte moeten voldoen. 
       
     5.6.4. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van grove schuld. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, omdat de opvatting van eiseres over de kwalificatie van het recht in redelijkheid naar objectieve maatstaven niet verdedigbaar is. Overigens is de boete voldoende gemotiveerd en heeft eiseres de mogelijkheid tot inzage in de bescheiden gehad. 
     
     5.6.5. De rechtbank acht de boete van 25 procent in beginsel onder de gegeven omstandigheden passend en geboden. Echter, gelet op het tijdsverloop tussen het aankondigen van de boete en de uitspraak van deze rechtbank, dient een verlaging te worden toegepast van vijf procentpunt tot 20 procent.”  
     
     De rechtbank heeft vervolgens de naheffingsaanslag met € 76 verminderd tot € 71.455 en de boete tot € 14.291. 
     
     
     4. Geschil in hoger beroep 
     
     
       In hoger beroep is in geschil 
       - of bij de bepaling van de aftrekbare voorbelasting rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat belanghebbende van omzetbelasting vrijgestelde leveringen van onroerende zaken heeft verricht, hetgeen de inspecteur stelt doch belanghebbende betwist;  
       - indien het gelijk ten aanzien van dit geschilpunt aan de inspecteur is, in welke mate aftrek van niet rechtstreeks aan de vrijgestelde leveringen toe te rekenen voorbelasting mogelijk is (pro-rata). De inspecteur heeft het niet aftrekbare deel van deze voorbelasting gesteld op 44,55% (2001) en 83,15% (2002).  
     
     
     Tussen partijen is naar het Hof begrijpt niet in geschil het oordeel van de rechtbank betreffende de in onderdeel 4.2.2 van het controlerapport vermelde niet als zakelijk te beschouwen kosten, behoudens voor zover dit de pro-rataverhouding betreft. 
     
     Voorts is in geschil of de boete terecht is opgelegd. 
     
     
     5. Standpunten van partijen 
     
     Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. 
     
     
     6. Beoordeling van het geschil 
     
     6.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank wat betreft de nageheven omzetbelasting en de boete op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof maakt de daartoe door de rechtbank gebezigde overwegingen tot de zijne. 
     
     6.2. Naar het Hof begrijpt is belanghebbende van mening dat de omstandigheid dat zij een vergoeding heeft verkregen door de desbetreffende onroerende zaak te verkopen tegen een hogere prijs dan de aankoopprijs, niet bepalend kan zijn voor de aard van haar prestaties. In dat verband doet zij een beroep op de uitspraak van het Hof van 26 januari 2009, 07/00152, LJN: BH1781. Daarbij ziet belanghebbende klaarblijkelijk over het hoofd dat het in die zaak ging om de vraag of de aard van de prestatie van een ondernemer wordt bepaald door de aard van de prestatie die zijn opdrachtgever vervolgens verricht, terwijl het in de onderhavige zaak uitsluitend gaat om prestaties van belanghebbende zelf. In zoverre is deze zaak niet vergelijkbaar met de zaak in evenbedoelde uitspraak. 
     
     
       6.3. In aanvulling op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de boete overweegt het Hof het volgende. 
       Vaststaat dat A degene is die de aangiften omzetbelasting voor belanghebbende verzorgt. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat A gerechtigd was op te treden in andere vennootschappen die zich eveneens bezig houden met activiteiten op het gebied van onroerende zaken; het Hof ziet geen reden hieraan te twijfelen. Het ligt daarom in de rede dat belanghebbende ervan op de hoogte was dat de aan- en verkoop van onroerende zaken gevolgen zouden kunnen hebben voor de verschuldigdheid van omzetbelasting en daarmee voor het al dan niet aftrekbaar zijn van de aan belanghebbende in rekening gebrachte belasting. Het is niet goed denkbaar dat bij de bedrijfsvoering als die van belanghebbende kennis van de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake omzetbelasting en overdrachtsbelasting in gevallen als hier aan de orde zou ontbreken. Indien dat toch het geval zou zijn, had het op haar weg gelegen nadere informatie daaromtrent in te winnen. Het feit dat zij dit heeft nagelaten, valt haar aan te rekenen. 
       Naar het Hof begrijpt komt de stelling van belanghebbende erop neer dat het handelen van A haar niet kan worden toegerekend. Gelet op de activiteiten van A binnen het bedrijf van belanghebbende en gezien het feit dat A (nagenoeg) alle aandelen van belanghebbende houdt, is het Hof van oordeel dat de kennis van A aan belanghebbende dient te worden toegerekend. Daaruit volgt dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zij geen recht had op (volledige) aftrek van de bewuste haar in rekening gebrachte belasting. In dit verband merkt het Hof op dat A in de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als een door haar ingeschakelde derde. 
     
     
     
       6.4. Gelet op het vorenoverwogene heeft de inspecteur terecht een boete wegens grove schuld opgelegd. 
       Naar het oordeel van het Hof is de boete, zoals die door de rechtbank is verminderd, passend en geboden. 
     
     
     6.5. De slotsom is dat het beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd. 
     
     
     7. Kosten 
     
     Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
     
     
     8. Beslissing 
     
     Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. 
     
     
     Aldus gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter van de belastingkamer, J.P.A. Boersma en E.M. Vrouwenvelder, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. Bij verhindering van de voorzitter heeft de oudste raadsheer de uitspraak ondertekend. De beslissing is op 14 mei 2009 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
       1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       a. de naam en het adres van de indiener; 
       b. een dagtekening; 
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.