ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2017:4418

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2017:4418 Rechtbank Overijssel , 24-11-2017 / C/08/207938 / KG ZA 17-317

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2017-11-24

Zaaknummer: C/08/207938 / KG ZA 17-317

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2017:4418

---

Geen buurweg en geen erfdienstbaarheid van overpad.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zwolle 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/207938 / KG ZA 17-317 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 24 november 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [A] , 
     
       2.	 [B] , 
       beiden wonende te [woonplaats 1] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. J. van der Vinne te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [X] , 
     
       2.	 [Y] , 
       beiden wonende te [woonplaats 2] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [A] c.s. en [X] c.s. in mannelijk enkelvoud genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding d.d. 13 oktober 2017 met 7 producties 
         
         
           de brief van [X] c.s. van 13 november 2017 met productie 1 t/m 7 
         
         
           de mondelinge behandeling op 14 november 2017 
         
         
           de pleitnotities tevens eis in reconventie van [X] c.s. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Sinds 1 juni 2010 is [A] c.s. eigenaar van het woonperceel gelegen aan de [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectie] , nummer [aaaa] . Daarnaast is [A] c.s. eigenaar van drie percelen grasland, allen gelegen aan de [straat] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectie] , nummers [bbbb] , [cccc] en [dddd] . 
       
     
     
       2.2. 
       Sinds 28 juni 1974 is [X] c.s. eigenaar van de percelen gelegen aan de [adres 2] te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectie] , nummers [eeee] , [ffff] en [gggg] . De percelen van [X] c.s. zijn feitelijk gelegen ten noordwesten van het woonperceel van [A] c.s. [X] c.s. heeft de woning aan de [adres 2] in gebruik als recreatiewoning. 
       
     
     
       2.3. 
       Teneinde te komen en te gaan naar het perceel grasland [hhhh] , welk perceel is gelegen ten noorden van het woonperceel van [A] c.s., maakt [A] c.s. als kortste route gebruik van een gedeelte van de percelen van [X] c.s. Op deze percelen is (een gedeelte van) een pad met een loopbrug gelegen, dat voorheen bekend stond als het “ [straatnaam] ”. Dit pad is feitelijk gelegen ten westen van het woonperceel van [A] c.s. en loopt door over de percelen van [X] c.s. en over het perceel van [C] , dat gelegen is aan de [straat] 15 te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , [sectie] , nummer [jjjj] .  
       
     
     
       2.4. 
       Medio juni 2017 heeft [X] c.s. op eigen grond het zogenoemde [straatnaam] afgesloten door het plaatsen van een afrastering (bouwhekken) met slot aan de zuidzijde van de loopbrug.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [A] c.s. kan zijn perceel grasland [hhhh] ook bereiken via de [straat] . 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       
         
          [A] c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         (I) [X] c.s. zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de door of vanwege [X] c.s. geplaatste afrastering, die de doorgang belemmert tot het [straatnaam] vanaf ongeveer de zuidzijde van het perceel van [X] c.s., te verwijderen en verwijderd te houden en zich te onthouden van het plaatsen van enig ander obstakel dat de doorgang tot het [straatnaam] belemmert, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat [X] c.s. in gebreke blijft aan de veroordeling voldoet, zulks met een maximum van € 100.000,00; 
         (II) [X] c.s. zal veroordelen in zowel de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van  
         € 904,00 als de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten gemachtigde ad € 131,00 zonder betekening dan wel € 199,00 in geval van betekening, met bepaling dat over de totale kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de veertiende dag na dit vonnis. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [X] c.s. voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1. 
       
         
          [X] c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] c.s. zal verbieden te betreden de percelen grond die eigendom zijn van [X] c.s., meer in het bijzonder de percelen [eeee] en [ffff] , alsook om op deze percelen aanwezig te zijn, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
         € 5.000,00 per overtreding, zulks met een maximum van € 100.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [X] c.s., inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de uitspraak in dit kort geding aan de uit te spreken kostenveroordeling wordt voldaan. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [A] c.s. voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
       5.1. 
       Vanwege de onderlinge samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zal de voorzieningenrechter deze gezamenlijk behandelen. 
       
     
     
       5.2. 
       Van een spoedeisend belang van partijen bij de over en weer ingestelde vorderingen is in voldoende mate gebleken. 
       
     
     
       5.3. 
       Aan zijn vorderingen legt [A] c.s., samengevat, primair ten grondslag dat op een gedeelte van de percelen van [X] c.s. sprake is van een buurweg als bedoeld in artikel 719 BW (oud). Subsidiair betoogt [A] c.s. dat ingevolge de artikelen 5:72 jo. 3:105 jo. 3:306 BW door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan. [X] c.s. betwist zowel het een als het ander. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
       
       
         
           Buurweg 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       
         In artikel 719 BW (oud) werd met betrekking tot buurwegen het volgende bepaald:  
         
           "Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidenen geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest."  
         
         Deze bepaling is met de invoering van het nieuwe BW per 1 januari 1992 komen te vervallen. De bij invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek bestaande buurwegen zijn op grond van artikel 160 Overgangswet NBW blijven bestaan.  
         In het BW (oud) was geen bepaling opgenomen met betrekking tot het ontstaan van een buurweg, doch volgens de jurisprudentie ontstond een buurweg door bestemming en wel door de (subjectieve) bestemming die aan de weg is gegeven door de rechthebbende(n). De bestemming tot buurweg behoeft niet expliciet te zijn gegeven, maar kan ook worden afgeleid uit feitelijke omstandigheden, waarbij van belang kan zijn de wijze waarop de weg pleegt te worden gebruikt. Dat neemt niet weg dat de beslissing omtrent het bestaan en de omvang van een recht van buurweg moet worden ontleend aan de aan het betrokken perceel gegeven bestemming. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman, brengt nog niet met zich dat de weg tot buurweg wordt bestemd (vgl. HR 3 december 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB6780 en HR 
         15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).  
       
       
     
     
       5.5. 
       De bewijslast van het bestaan van een buurweg op een gedeelte van de percelen van [X] c.s. rust op grond van de hoofdregel van bewijsrecht van artikel 150 Rv op [A] c.s., nu hij zich op het standpunt heeft gesteld dat er een buurweg is ontstaan en zich beroept op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen. Daarbij heeft te gelden dat ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - het voor tegenbewijs vatbare, vermoeden oplevert dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402). Aangezien de buurweg voor 1 januari 1992 moet zijn ontstaan, is alleen doorslaggevend de situatie zoals die bestond voor deze datum.  
       
     
     
       5.6. 
       
        [A] c.s. stelt dat het [straatnaam] al sinds jaar en dag door zijn rechtsvoorgangers en andere aanwonenden van dit pad – onder wie [D] ( [adres 3] ), [C] en [X] c.s., laatstgenoemden als eigenaar van een gedeelte van het [straatnaam] – gemeenschappelijk wordt gebruikt als uitweg. Volgens [A] c.s. kan dit gebruik niet anders worden getypeerd dan het als langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg. Deze feitelijke machtsuitoefening maakt dat moet worden uitgegaan van het vermoeden dat van (een bestemming tot) buurweg sprake is, aldus [A] c.s. Voor zover daarvan geen sprake is, dan betoogt [A] c.s. dat het [straatnaam] in ieder geval stilzwijgend is bestemd tot buurweg. In dit verband wijst [A] c.s. erop dat in 1987 de toenmalige eigenaren van de huidige percelen [adres 1] , [adres 3] , [adres 2] , [adres 4] en [adres 5] financieel hebben bijgedragen aan de vernieuwing van de loopbrug, teneinde de doorgang tot het [straatnaam] over het perceel van [X] c.s. in stand te laten. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [A] c.s. onder meer naar de schriftelijke verklaring van [E] van 8 augustus 2017 (productie 6 bij dagvaarding).  
       
     
     
       5.7. 
       
        [X] c.s. betwist dat in dit geval aan de voorwaarden voor het ontstaan van een buurweg is voldaan. Als meest verstrekkend verweer voert [X] c.s. aan dat het oude [straatnaam] is verdwenen, zodat reeds daarom geen sprake kan zijn van een buurweg. Voorts bestrijdt [X] c.s. dat sprake was van bezit van een buurweg door de rechtsvoorgangers van [A] c.s. voor 1992, zodat aan het weerlegbare vermoeden van een bestemming tot buurweg niet wordt toegekomen. Voor zover anders moet worden geoordeeld, dan bepleit [X] c.s. dat hij reeds vanaf 1974 eigenaar is van het perceel [adres 2] en nooit enig deel van zijn percelen tot buurweg heeft bestemd. Tot slot is geen sprake van een uitweg op de openbare weg, aldus [X] c.s. 
       
     
     
       5.8. 
       De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [A] c.s. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat op een gedeelte van de percelen van [X] c.s. voor 1992 een buurweg als bedoeld in artikel 719 BW (oud) is ontstaan. Onder verwijzing naar de als productie 3 en 4 ingebrachte notariële akte van vestiging van erfdienstbaarheden d.d. 6 april 1970 en besluit van de raad van de (voormalige) [gemeente] van 12 november 1974 heeft [X] c.s. gemotiveerd aangevoerd dat de [straat] omstreeks 1964 is aangelegd, dat de huidige percelen [adres 2] , [adres 4] en [adres 5] ( [eeee] , [jjjj] en [kkkk] ) op de [straat] een uitweg hebben verkregen via een gedeelte van het (voormalige) [straatnaam] (te weten het deel dat over het noordelijke perceel grasland [hhhh] liep), dat onder meer ten behoeve van deze percelen in 1970 erfdienstbaarheden van weg zijn gevestigd om te voet of met voertuigen via het perceel grasland [hhhh] naar de [straat] te komen en te gaan, dat het [straatnaam] daardoor in onbruik is geraakt en op enig moment van de wegenlegger is gehaald en sindsdien niet langer een openbaar (voet)pad was en als zodanig werd gebruikt en onderhouden en dat uiteindelijk in 1974 de benaming “ [straatnaam] ” is komen te vervallen. Voorts heeft [X] c.s. onweersproken gesteld dat destijds ten behoeve van het perceel [adres 1] geen erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, nu dat perceel een eigen uitweg naar de [straat] heeft. [A] c.s. heeft evenmin weersproken dat [D] sinds de aankoop van het perceel [adres 3] in 1967 altijd – met mondelinge toestemming van de rechtsvoorgangers van [A] c.s. – vanaf de [straat] langs [adres 1] naar haar woning is gegaan en dat zij later in 1988 een deel van het perceel grond [ffff] – waarvan thans [X] c.s. eigenaar is – heeft gehuurd, zodat zij over dit perceel naar de uitweg op het perceel [adres 1] kon komen en gaan. 
       
     
     
       5.9. 
       Gelet op het voorgaande is naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden dat de rechtsvoorgangers van [A] c.s. (en andere aanwonenden) de percelen van [X] c.s. hebben gebruikt als uitweg naar de openbare [straat] . Dat de rechtsvoorgangers van [A] c.s. een gedeelte van de percelen van [X] c.s. incidenteel hebben gebruikt om als kortste route te komen en te gaan naar het perceel grasland [hhhh] of de iets verder wonende familie, en [X] c.s. dit incidentele gebruik heeft gedoogd, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om tot een bestemming van dit deel tot buurweg te komen. Bovendien heeft [X] c.s. voldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van bezit van een buurweg door te wijzen op de fysieke inrichting van zijn percelen aan beide zijden van de loopbrug, alsook de inrichting van de aangrenzende percelen.  
       
     
     
       5.10. 
       Al met al komt de voorzieningenrechter vooralsnog tot de conclusie dat onvoldoende is gebleken dat op de percelen van [X] c.s., althans een gedeelte daarvan, een buurweg is ontstaan. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat het perceel grasland [hhhh] via de [straat] goed bereikbaar is. 
       
       
         
           Erfdienstbaarheid van overpad 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       Nu [A] c.s. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van feitelijke omstandigheden, zoals gedragingen en een bestendige toestand van een erf, waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen en daarom niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van bezit van een erfdienstbaarheid, faalt ook het subsidiaire standpunt van [A] c.s. dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad ten laste van (een deel van) de percelen van [X] c.s. is ontstaan. 
       
       
         
           In reconventie: verbod tot betreding 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       Uit hetgeen hiervoor (in conventie) is overwogen, volgt dat de reconventionele eis van [X] c.s. voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter begrijpt deze eis aldus dat [X] c.s. bij afwijzing van de vorderingen van [A] c.s. bereid is de – in het landschap ontsierende – afrastering te verwijderen en daarvoor in de plaats een verbod vordert voor [A] c.s. tot het betreden van en aanwezig zijn op zijn percelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. In het bijzonder gelet op de ernstig verstoorde relatie tussen partijen en het gewogen en vooralsnog te licht bevonden standpunt van [A] c.s. dat hij gerechtigd is de percelen van [X] c.s. (in de vorm van het (voormalige) [straatnaam] ) te betreden, zal de voorzieningenrechter dit verbod toewijzen. De gevorderde dwangsom zal, op de hierna te melden wijze, worden gematigd. 
       
       
     
     
       5.13. 
       
        [A] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie. De kosten aan de zijde van [X] c.s. worden tot op heden begroot op: 
       
         
           griffierecht		€    287,00 
         
         
           salaris advocaat		 € 1.224,00  (1½ x € 816,00) 
         
       
       
         Totaal			€ 1.511,00 
         De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen ook, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       verbiedt [A] c.s. te betreden de percelen grond die eigendom zijn van [X] c.s., meer in het bijzonder de percelen kadastraal bekend als [plaats] , [sectie] , nummers [ffff] en [eeee] , alsook om op deze percelen aanwezig te zijn, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding, zulks met een maximum tot € 25.000,00, 
       
     
     
       6.3. 
       wijst af het meer of anders gevorderde, 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [X] c.s. tot op heden begroot op € 1.511,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt [A] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [A] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       6.6. 
       verklaart dit vonnis – met uitzondering van 6.1 en 6.3 – uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: