ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:1030

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:1030 Gerechtshof Den Haag , 15-06-2021 / 200.288.402

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-06-15

Zaaknummer: 200.288.402

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1030

---

verzekeringsrecht; KG; is excess-D&O verzekeraar gehouden kosten van verweer van bestuurders en commissarissen van Imtech te vergoeden?; herhaalde vordering

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.288.402 
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/607590 / KG ZA 20-1045 
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 15 juni 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] ,  
     wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente 1] , 
     2.	 [appellant 2] , 
     wonende te [woonplaats 2] , 
     3.	 [appellant 3] , 
     wonende te [woonplaats 3] , gemeente [gemeente 2] , 
     4. 	 [appellant 4] , 
     wonende te [woonplaats 4] , gemeente [gemeente 3] , 
     5.	 [appellant 5] , 
     wonende te [woonplaats 5] , 
     6.	 [appellant 6] , 
     wonende te [woonplaats 6] , 
     7. 	 [appellant 7] , 
     
       wonende te [woonplaats 7] , gemeente [gemeente 4] , 
       appellanten,  
       hierna respectievelijk te noemen: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , [appellant 6] en [appellant 7] en gezamenlijk de D&O's 2013, 
       advocaat: mr. A.Ch.H. Franken  te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de buitenlandse EG-vennootschap met onderneming in Nederland  
     
       
         CNA Insurance Company Limited , 
       gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 
       advocaat: mr. C. Jelochschek te Amsterdam, 
     
     2. de buitenlandse EG-vennootschap met onderneming in Nederland  
     
       
         Liberty Mutal Insurance Europe SE , 
       gevestigd te Leudelange, Groothertogdom Luxemburg, 
       advocaat: mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam, 
       geïntimeerden,  
       hierna respectievelijk te noemen: CNA en Liberty en gezamenlijk de Verzekeraars. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       
         Het geding in hoger beroep 
       
     
     
     
       Bij exploot van 11 januari 2021 zijn de D&O's 2013 in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 16 december 2020. In het exploot (met producties) hebben de D&O's zes grieven aangevoerd en om behandeling als spoedappel verzocht. Dit verzoek is afgewezen. CNA en Liberty hebben ieder bij memorie van antwoord de grieven bestreden. CNA heeft bij die memorie drie producties overgelegd.  
     
     
     
       Vervolgens hebben de D&O's 2013 een akte houdende vermeerdering van eis, tevens houdende overlegging aanvullende producties, met producties genomen, waarop CNA en Liberty ieder bij antwoordakte hebben gereageerd. In die antwoordaktes hebben CNA en Liberty niet alleen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, maar ook tegen overlegging van productie 37.  
     
     
     
       Op 23 april 3021 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun respectievelijke advocaten. Zij hebben daarbij pleitnotities overgelegd.  
     
     
     
       Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     
     
       
         Beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     1. Voor zover de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Daar waar de feiten wel zijn bestreden (intrekking van het verzoek om spoedbehandeling van het cassatieberoep, de betaling door CNA ter uitvoering van het vonnis in het eerste kort geding), zal het hof die feiten niet als vaststaand aanmerken.  
     
     2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 
     
     
       2.1 
       Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech) was een technische dienstverlener met ongeveer 22.0000 werknemers en (in boekjaar 2014) een omzet van € 4 miljard. Tot aan haar faillissement in 2015 waren de aandelen Imtech genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs Euronext. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant 1] was van 1 mei 1999 tot en met 3 april 2013 lid van de Raad van Bestuur van Imtech en [appellant 2] vervulde diezelfde functie van 1 oktober 2002 tot en met 11 februari 2013. [appellant 1] en [appellant 2] worden hierna samen ook wel aangeduid als RvB 2013. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , [appellant 6] en [appellant 7] (verder: de RvC 2013) vormden – met verschillende aanvangstijdstippen van hun commissariaat – in 2013, met anderen, de Raad van Commissarissen van Imtech. 
       
     
     
       2.4 
       Imtech had in 2013 als onderdeel van een breder verzekeringsprogramma voor haar D&O's (directors and officers) een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten, de "Businessguard D&O Premier Non-Sec" (hierna: de D&O verzekering 2013). Op de D&O verzekering 2013 is Nederlands recht van toepassing. De D&O verzekering 2013 bestond uit verschillende lagen of layers waarop verschillende verzekeraars acteerden. Primaire verzekeraar bij de D&O verzekering 2013 was AIG tot een aansprakelijkheid van € 25 miljoen. CNA was de eerste excess-verzekeraar tot een bedrag van € 15 miljoen. Liberty was de tweede excess-verzekeraar tot een bedrag van € 10 miljoen. Tot slot was er nog een derde excess-verzekering (bij verzekeraar Allianz) voor een bedrag van € 25 miljoen. Het totaal verzekerde bedrag kwam zo op € 75 miljoen.    
       
     
     
       2.5 
       De primaire en de excess-verzekeringen staan op zichzelf maar zijn ook met elkaar verbonden. Zo zijn op alle excess-verzekeringen de algemene voorwaarden van de primaire  verzekering (AIG) van toepassing. Verder geldt dat een excess-verzekeraar in beginsel pas tot betaling is gehouden i) als sprake is van een covered loss, en ii) nadat de daaronder gelegen laag of lagen zijn uitgeput als gevolg van een daadwerkelijke uitkering. 
       
     
     
       2.6 
       In de van toepassing zijnde algemene verzekeringsvoorwaarden van AIG is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen: 
       
       
         
           " 
           ARTICLE 1— Covers 
         
         
           The following Covers apply to claims first made during the policy period and reported as required by this policy. 
         
       
       
     
     
       1.1 
       
         
           Management Liability 
         
         
           The insurer will: 
         
         
           (i) pay to or on behalf of each insured person any loss (...) 
         
       
     
     
       1.2 
       
         
           Company Securities 
         
         
           The insurer will pay the loss of each company arising from a securities claim. 
         
       
     
     
       1.3 
       
         
           Non-Executive Directors Protection 
         
         
           The insurer will pay a separate excess limit on behalf of each of the policyholder’s non-executive directors serving during the policy period for any loss, subject to the sub-Limit specified in item 5 of the schedule. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       1.10 
       
         
           Investigations 
         
         
           The insurer will pay the investigation costs of each insured person arising from an investigation. 
         
         
           (…) 
         
         
           ARTICLE 3 - Exclusions 
         
         
           The insurer shall not be liable under any Cover or Extension for any loss: 
         
       
     
     
       3.1 
       
         
           Conduct 
         
         
           arising out of, based upon or attributable to: 
         
         
           (i) (…) 
         
         
           (ii) the committing of any deliberately dishonest or deliberately fraudulent act, in the event that either of the above is established by final adjudication of a judicial or arbitral tribunal against any insured or by any formal written admission by any insured. 
         
         
           For the purposes of determining the applicability of this exclusion 3.1, the conduct of any insured shall not be imputed to any other insured person. 
         
         
           (…) 
         
         
           ARTICLE 4 – Definitions 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       4.9 
       
         
           Defence costs 
         
         
           (i)	reasonable fees, costs and expenses incurred, with the insurer’s prior written consent (which shall not unreasonably be withheld or delayed), by or on behalf of an insured after a claim is made, in the investigation, defence, settlement or appeal of such claim (...) 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       4.19 
       
         
           Insured Person 
         
         
           any natural person who was, is or during the policy period becomes: 
         
         
           (i) a director or officer (...) 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       4.21 
       
         
           Investigation 
         
         
           any formal hearing, examination, investigation or inquiry into the affairs of a company or outside entity, or an insured person of such entity by an official body once an insured person: 
         
         
           (a) 	is required to attend before, produce documents to, answer questions by or attend interviews with the official body; or, 
         
         
           (b) 	is identified in writing by an investigating official body as a target of the hearing, examination or inquiry (...) 
         
       
     
     
       4.22 
       
         
           Investigation Costs 
         
         
           the reasonable fees, costs and expenses, incurred by or on behalf of an insured person for the principal purpose of representing an insured person, with the insurer’s prior written consent, of any legal advisor retained in connection with an investigation by or on behalf of an insured person. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       4.24 
       
         
           Loss 
         
         
           any amount which the insured is legally liable to pay resulting from a claim made against an insured person including defence costs (...) 
         
         
           Loss shall also include investigation costs, (...) pre-investigation costs(…) 
         
         
           (…)  
         
         
           ARTICLE 5 - Claims 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.3 
       
         
           Defense & Settlement 
         
         
           (…) 
         
         
           The Insured shall have the obligation to defend and contest any claim made against him. The insurer shall be entitled to participate fully in the defence and in the negotiation of any settlement that involves or appears reasonably likely to involve the Insurer. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.4 
       
         
           Consent 
         
         
           The insured shall not admit or assume any liability, enter into any settlement agreement, or consent any judgment or incur any covered costs and expenses (…) without the prior written consent (which shall not be unreasonably delayed or withheld) of the insurer. Only liabilities, settlements, judgments, costs and expenses, which have been consented to by the insurer, and only those claims defended in accordance with this policy shall be recoverable as loss under this policy. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.6 
       
         
           Payment of Costs 
         
         
           The insurer will advance all covered costs and expenses promptly after sufficiently detailed invoices for those costs and expenses are received and accepted for payment by the Insurer.)" 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Op de D&O verzekering 2013 zijn, voor zover het betreft de door CNA of Liberty te verlenen excess-dekking, naast de algemene verzekeringsvoorwaarden van AIG de excess-algemene voorwaarden 2013 van die verzekeraars van toepassing. 
       
     
     
       2.8 
       Artikel III.3 van de excess-voorwaarden bepaalt: 
       
       
         
           " 
           III. LIMIT OF LIABILITY and DEPLETION OF UNDERLYING LIMITS OF LIABILITY 
         
         
           (…) 
         
         
           1.	This policy shall apply as excess in the event of the exhaustion or reduction of the limit(s) of liability of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under. 
         
         
           (…) 
         
         
           3. 	Any covered losses under the Underlying policies which for any reason remains unpaid, in whole or in part, by the insurers of the Underlying policies shall be retained by the Insureds. The Insurer shall nevertheless recognize this retention by the Insured as contributing to the exhaustion or reduction of the limit of the Underlying policies and the attachment point of this policy shall not be altered as such in this respect." 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Op 4 februari 2013 heeft Imtech in een persbericht aangekondigd dat zij een afschrijving in de jaarrekeningen voorzag van minimaal € 100 miljoen op een aantal investeringen in Polen. Naar aanleiding van dit persbericht is het aandeel Imtech sterk in waarde gedaald. 
       
     
     
       2.10 
       
         In vervolg op het persbericht van 4 februari 2013 voerde Imtech een intern onderzoek uit. Dit onderzoek mondde uit in het 'Report to Shareholders' van 18 juni 2013.  
         In dit Report to Shareholders wordt kort gezegd geconcludeerd dat sprake was van frauduleus handelen door het voormalig management van Imtech Duitsland, dat de 'corporate cultuur' van Imtech op bepaalde punten als suboptimaal kan worden omschreven, en dat de 'business control' binnen het Imtech-concern niet op alle punten als adequaat en voldoende effectief kan worden aangemerkt. Imtech kondigde diverse maatregelen aan voor de toekomst. 
       
       
     
     
       2.11 
       Na het persbericht van 4 februari 2013 hebben verschillende aandeelhouders Imtech alsmede de toenmalige raad van bestuur van Imtech en de voormalige raad van commissarissen aansprakelijk gesteld voor het koersverlies dat zij stelden te hebben geleden. Imtech heeft de aansprakelijkstelling gemeld bij AIG als primaire verzekeraar en verzocht om dekking te verlenen aan zowel de D&O's 2013 (Cover 1.1, bestuurdersaansprakelijkheid) als aan Imtech (Cover 1.2, aansprakelijkheid van Imtech inzake aanspraken van aandeelhouders). Imtech had haar D&O's gevrijwaard van aansprakelijkheid wegens handelen of nalaten in het uitoefenen van hun functie. Ook voor dit vrijwaringsbelang was Imtech verzekerd. 
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 14 november 2013 van haar advocaat schreef AIG aan (de advocaat van) Imtech onder meer: 
       
       
         
           " 
           Uitsluiting 
         
       
       
         20 	Imtech heeft met het uitbrengen van het Report to Shareholders op een aantal plaatsen aangegeven dat er (in Duitsland en Polen) sprake is geweest van "deliberate dishonest or fraudulent act [s]". Volgens Imtech (Report to Shareholders)(…)  is deze fraude primair oorzaak geweest van het financieel verlies van Imtech. Aangezien de VEB-claim voortvloeit uit dat verlies (afschrijvingen gevolgd door daling beurskoers) en dus het gevolg is van deze frauduleuze handelingen, of daarop gebaseerd is of daaraan kan worden toegerekend, is daarvoor gezien artikel 3.1 (ii) geen polisdekking. De consequenties van het beroep op artikel 3.1 raken de voormalig bestuurders van Imtech bij deze stand van zaken niet, nu zij vallen onder de definitie van "insured person". 
       
       
         21 	Voor de voormalig bestuurders kan dit wel gevolgen hebben voor zover aandeelhouders hun claim zouden baseren op de informatie die Imtech naar aanleiding van het rapport van ABN Amro aan het publiek domein toevertrouwde (zie art. 3.1 (ii), "deliberately dishonest act"). 
       
       
         22 	De conclusie is dus dat er vooralsnog dekking is voor Cover 1.1 maar niet voor Cover 1.2. 
       
       
         (…)  
       
       
         24 	Ter zake van de thans gegeven informatie behoudt AIG zich overigens alle rechten voor om naar aanleiding van deze informatie nog nadere standpunten in te nemen dan wel die aan te vullen. 
       
       
         Aansprakelijkheid bestuurders? 
       
       
         25 	Zoals hiervoor is aangegeven heeft VEB (met in haar kielzog Deminor en andere claimanten) aangegeven haar vordering jegens de bestuurders (Cover 1.1) met name te baseren op art. 2:139 BW en art. 6:162 BW. (…) Het is dan aan VEB om aan te tonen dat in de halfjaarcijfers van 2012 een misleidende voorstelling van zaken werd gegeven. (…) En zelfs als zou worden aangenomen dat er een misleidende voorstelling van zaken zou zijn gegeven, kan voormalig RvB (volgens de AIG aangereikte informatie) goed verdedigen dat de mogelijke fouten in de halfjaarcijfers 2012 niet aan één van hen beiden valt te verwijten. 
       
       
         26 	Een onderbouwing van de aansprakelijkstelling jegens de voormalige Raad van Commissarissen is ontoereikend en zal op basis van de thans bekende gegevens niet worden toegewezen, althans dat lijkt onwaarschijnlijk. 
       
       
         Schikking VEB? 
       
       
         27 	Zoals AIG al eerder liet weten wil zij bij voorkeur eerst haar positie en die van de voormalig bestuurders in kaart brengen alvorens zij kan afwegen of zij openstaat voor een regeling en zo ja tegen welke condities. Ook mag AIG niet uit het oog verliezen dat er naast de voormalig CEO en CFO ook andere verzekerden zijn die als verzekerde direct een beroep kunnen doen op dekking bij AIG (ook de Duitse bestuurders vallen bijvoorbeeld onder de dekking). Verder is het van belang om het mandaat van VEB en andere organisaties goed in kaart te brengen waarbij ook gedacht moet worden aan buitenlandse claimanten die naar hun recht mogelijk via een action directe bij AIG kunnen aankloppen. Wellicht dat Imtech over deze beide mogelijke drempels al haar gedachten liet gaan? 
       
       
         28 	Door Imtech is medegedeeld dat deze zaak mogelijk in een vroeg stadium zou kunnen worden geschikt. AIG onderkent daar mogelijk belang bij te hebben, maar zij kan dat in een zaak die nog niet voldoende duidelijk is, niet goed overzien. Desalniettemin staat AIG niet op voorhand afwijzend tegenover het idee om een regeling met alle mogelijke claimanten bespreekbaar te maken. Dat is dan tegen de achtergrond (wat AIG betreft) dat er slechts dekking is voor Cover 1.1 en dat de bestuurders (goed) verweer kunnen voeren tegen de claims. Ook zal (eerst) moeten worden uitgewerkt welke zekerheid AIG kan worden geboden door (alle) partijen dat zij na een deugdelijke regeling niet meer kan worden aangesproken door enige verzekerde of derde partij." 
       
       
     
     
       2.13 
       Bij brief van 26 november 2013 van hun advocaat schreven CNA en Liberty aan (de advocaat van) Imtech: 
       
       
         
           "Nu zowel CNA als Liberty excess verzekeraar zijn op de D&O polis van Imtech, hebben zij vooralsnog geen reden om aan te nemen dat zij betrokken zullen raken bij deze kwestie. Zij zullen immers niet eerder betrokken raken dan dat de primaire verzekeraar tot volledige uitkering is overgegaan. Desondanks berichten CNA en Liberty u reeds in dit stadium het volgende. 
         
         
           (…)  
         
         
           Overigens nemen CNA en Liberty ten aanzien van de dekking een gelijkluidend standpunt in zoals dat door AIG is verwoord in de brief van mr. (…) van 14 november 2013." 
         
       
       
     
     
       2.14 
       Bij e-mail van 18 september 2014 van hun advocaat schreven CNA en Liberty aan (de advocaat van) Imtech: 
       
       
         
           " 
           1.2 The covered loss 
         
         
           AIG as primary insurer and CNA and Liberty as excess insurers took the position that, since they do not know the precise facts, they cannot take a decision about the coverage, liability, causality and the quantum of a potential loss. (…) 
         
         
           2. Track A and Track B 
         
         
           Imtech made in an e-mail dated 29th May 2014 clear to AIG, CNA and Liberty (jointly to be named “Insurers“) that Imtech wanted to discuss with thema settlement under the policies (track A), rather than the need to disclose all facts that insurers would require to consider their position in respect of coverage (is there liability and would that for insurers constitute an obligation to pay). 
         
       
     
     
       2.1 
       
         
           TrackA 
         
         
           Imtech expected that a settlement with Deminor and VEB is important and would – based on experience of Imtechs’ lawyers – reduce the risk of additional shareholders claims. (…) 
         
         
           CNA and Liberty were recently asked for their opinion about a settlement proposal between Imtech, de D&O’s, AIG, VEB and Deminor. (…) 
         
       
     
     
       2.2. 
       
         
           The decision that is asked from CNA and Liberty 
         
         
           Imtech has asked CNA and liberty: 
         
         
           a. If they can accept a settlement proposal with VEB and Deminor (the proposal); 
         
         
           b. That such settlement would constitute an actual payment of loss under the excess policy wordings. 
         
         
           (…) 
         
         b. “Exhaustion of limits clause” 
         
           According to article III.1 it was agreed with Imtech that the excess would only apply in the event that the underlying policies are exhausted as a result of actual payment of losses there under. Since AIG will not actual pay its underlying limit there is no coverage under the excess policies. Article III.3 is not applicable because there is no situation of a covered loss that remains unpaid by AIG." 
         
       
       
     
     
       2.15 
       
         Op 7 oktober 2014 is naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van de VEB, die verschillende Nederlandse aandeelhouders vertegenwoordigt, een schikking bereikt tussen Imtech, de RvB 2013 en de VEB (hierna: de VEB-schikking). Onderdeel van deze schikking is dat AIG en Imtech een fonds zullen financieren waaruit de aandeelhouders schadeloos 
         gesteld kunnen worden. In het kader van deze schikking is door de VEB, en de 
         aandeelhouders die zich door middel van een opt-in zouden aansluiten bij de schikking, aan Imtech en onder meer haar Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen finale kwijting verleend. Onderdeel van deze schikking was dat Imtech € 12,5 miljoen zou bijdragen aan het schikkingsfonds. AIG heeft haar toestemming voor het aangaan van deze schikking gegeven.  
       
       
     
     
       2.16 
       Op diezelfde dag is een schikking bereikt tussen, onder andere, AIG, Imtech, de D&O's 2013 en nog twee andere commissarissen die in 2013 deel uitmaakten van de Raad van Commissarissen (hierna: de AIG-schikking). Onderdeel van de AIG-schikking was dat AIG € 12,5 miljoen zou bijdragen aan het hiervoor bedoelde schikkingsfonds. De AIG-schikking bevat onder meer de volgende bepalingen: 
       
       
         
           " 
           6 	DISCHARGE 
         
       
       
         6.1.1. 
         
           Imtech, (…), the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board declare that, except for claims that may arise from this Agreement, they shall have no further claims against AIG arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech’s press release on February 4 2013 and the subsequent Notification and shall grant AIG full, final and irrevocable discharge (finale kwijting) under the AIG D & O Insurance (for the avoidance of doubt: for 2013). This shall also apply if circumstances emerge which were not or could not have been known at the time that this Agreement was entered into." 
         
         
       
     
     
       2.17 
       In mei 2015 is een (met de AIG-schikking) vergelijkbare schikking bereikt tussen Imtech, de RvB 2013 en de Belgische aandeelhouders van Imtech die werden vertegenwoordigd door de claimstichting Deminor (hierna: de Deminor-schikking). Onderdeel van die schikking was dat Imtech aan Deminor een (volgens een in de schikkingsovereenkomst opgenomen formule te berekenen) bedrag zou betalen. CNA heeft toestemming voor de Deminor-schikking gegeven.  
       
     
     
       2.18 
       Eveneens in mei 2015 is een schikking bereikt tussen, onder andere, Imtech, de RvB 2013 en CNA (hierna: de CNA-schikking). Onderdeel van de CNA-schikking was dat CNA € 4 miljoen aan Deminor zou betalen. De CNA-schikking bevat onder meer de volgende bepalingen: 
       
       
         
           " 
           3. 	FULL, FINAL AND IRREVOCABLE DISCHARGE 
         
       
     
     
       3.1. 
       
         Imtech, (…), the Former Members of the Board of Management declare that, except for claims that may arise in relation to this Agreement, they shall have no further claims against CNA under the CNA 2013 D&O Insurance arising out of, derived from or attributable to the Events and shall grant CNA full, final and irrevocable discharge (finale kwijting) under the CNA D&O Insurance for the Events (…).” 
       
       
       
         De RvC 2013 was geen partij bij de Deminor- en CNA-schikking. 
       
       
     
     
       2.19 
       Op 13 augustus 2015 is Imtech failliet verklaard. Er blijkt sprake van een boedeltekort van meer dan € 1,5 miljard.  
       
     
     
       2.20 
       De curatoren in het faillissement van Imtech (hierna: de curatoren) zijn een onderzoek gestart naar de oorzaak en achtergrond van het faillissement van Imtech en de rol die de D&O's 2013 daarbij mogelijk hebben gespeeld. In dat kader hebben zij verschillende concept-rapporten aan de D&O’s 2013 voorgelegd met het verzoek daarop te reageren.  
       
     
     
       2.21 
       Stichting ImtechClaim, een collectieve belangenbehartiger van aandeelhouders van Imtech, heeft de D&O's 2013 aansprakelijk gesteld voor geleden en te lijden schade. Een groep van tien bij deze stichting aangesloten personen is op 30 januari 2019 op eigen initiatief een procedure tegen de D&O's 2013 – en tegen zeven anderen – begonnen. Deze procedure wordt aangeduid als de Lean Lawyers-procedure. De procedure loopt bij de rechtbank Amsterdam. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 april 2021.  De zaak is naar de rol verwezen van 9 juni 2021 voor vonnis.  
       
     
     
       2.22 
       In de Lean Lawyers-procedure werd onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de D&O's 2013 (en overige gedaagde partijen) "in strijd hebben gehandeld met de vereisten van Nederlands recht omtrent hetgeen hen in deze dagvaarding wordt verweten, waaronder het juist en volledig informeren van de markt en het beleggend publiek omtrent de stand van haar onderneming" en dat zij onrechtmatig althans persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Voorts wordt een hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van door eisers in die procedure (in de dagvaarding staat: gedaagden) geleden schade gevorderd. De vorderingen zijn (onder meer) gebaseerd op artikel 6:194 BW en verplichtingen uit hoofde van de Wft. 
       
     
     
       2.23 
       De D&O's 2013 verzochten AIG om vergoeding van hun noodzakelijke kosten van verweer. AIG weigerde dit onder verwijzing naar de kwijting die de D&O's in de AIG-schikking aan AIG hadden verleend. Ook CNA weigerde desgevraagd betaling. Liberty heeft uiteindelijk aan [appellant 1] en [appellant 2] in het kader van een voorlopige regeling € 50.0000,-- per persoon betaald.  
       
     
     
       2.24 
       
         
          [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] hebben CNA bij dagvaarding van  
         8 augustus 2019 in kort geding betrokken (verder: het eerste kort geding). Zij vorderden in die procedure – samengevat – CNA te veroordelen tot betaling van alle in de first excess-verzekering van de D&O 2013 gedefinieerde en daaronder gedekte gemaakte en nog te maken onderzoeks- en verweerkosten met betrekking tot (in ieder geval) de Lean Lawyers-procedure en verschillende rapporten van de curatoren.  
       
       
     
     
       2.25 
       Bij vonnis van 9 september 2019 (ECLI:NL:RBNHO:2019:7634) van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, is die vordering grotendeels toegewezen. CNA heeft op grond van dit vonnis € 297.570,96 betaald aan [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] , (ter zake van de kosten van de CvA in de Lean Layers-procedure).  
       
     
     
       2.26 
       Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:802) is het vonnis van 9 september 2019 vernietigd. Het ging er in die procedure in de kern om of is voldaan aan de dekkingsomschrijving van de excess-verzekering en meer in het bijzonder om de vraag of de primaire verzekering (bij AIG) al dan niet is uitgeput in de zin van de excess-voorwaarden. Het hof heeft geoordeeld dat de betaling (van € 12,5 miljoen) door Imtech niet kan worden aangemerkt als een daadwerkelijke betaling onder de primaire verzekering. Het hof oordeelde voorts dat niet kan worden aangenomen dat AIG voor een hoger schadebedrag dan € 12,5 miljoen daadwerkelijk dekking heeft verleend en dat de limiet van de primaire verzekering nog niet is uitgeput. De vorderingen van [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] zijn alsnog afgewezen. Daarbij is voorts overwogen dat de subsidiaire grondslag voor de vorderingen, dat sprake is van bereddingskosten in de zin van artikel 7:957 BW, ook niet kan leiden tot toewijzing van die vorderingen. 
       
     
     
       2.27 
       
        [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] hebben tegen het arrest van 17 maart 2020 cassatie ingesteld, waarbij zij hebben verzocht om een spoedbehandeling. Het cassatieberoep bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 gaat over de vraag of de VEB-schikking een covered loss in de zin van artikel III.3 van de excess-voorwaarden betreft. Onderdeel 2 gaat over de bereddingskosten. CNA heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld dat is gericht tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof Amsterdam. Het incidenteel cassatieberoep is gegrond op het in de algemene voorwaarden van AIG opgenomen arbitragebeding. De kosten van de cassatieprocedure van [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] worden gedragen door de curatoren/de boedel, omdat de curatoren vrezen dat de boedel met lege handen achterblijft als het betoog van de verzekeraars slaagt. De conclusie van het parket bij de Hoge Raad werd op 4 juni a.s. verwacht. 
       
     
     
       2.28 
       In de Lean Laywers-procedure (zie rov. 2.21) hebben de eisers in maart 2021 – na de conclusie van antwoord, maar voorafgaande aan de mondelinge behandeling – hun vorderingen tegen [appellant 4] , [appellant 5] , [appellant 6] en [appellant 7] ingetrokken. De procedure wordt wel voortgezet tegen de RvB 2013 en [appellant 3] . 
       
       
         
           De vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.1 
       
         In de onderhavige procedure vorderden de D&O's in eerste aanleg, verkort en zakelijk weergegeven,  
         i. de Verzekeraars onder de D&O-verzekering 2013 te gebieden aan de D&O 2013 "promptly" alle redelijke kosten van verweer te vergoeden die zij hebben gemaakt of nog zullen maken ter zake van alle aanspraken die verband houden met het Report to Shareholders, op straffe van een aan de desbetreffende D&O te betalen dwangsom;  
         ii. de Verzekeraars ieder te gebieden ter nakoming van het onder i. gevorderde 
         een voorschot van € 100.000,00 aan de D&O's 2013 ter beschikking te stellen, welk voorschot iedere drie maanden dient te worden aangevuld; 
         iii. de Verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2 
       De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en de D&O's 2013 in de proceskosten veroordeeld. De voorzieningenrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de onderhavige procedure voor [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] in feite een herhaling van zetten inhoudt ten aanzien van de eerder voor rechtbank Noord-Holland gevoerde procedure (het eerste kort geding, zie rov. 2.25 e.v.), terwijl niet gebleken is van nieuwe feiten of omstandigheden. Ten aanzien van [appellant 6] en [appellant 7] stelde de voorzieningenrechter vast dat zij weliswaar geen partij waren bij het eerste kort geding, maar dat hun positie voor het overige volstrekt vergelijkbaar is met die van [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] , terwijl zij in de onderhavige procedure samen optrekken. De positie van [appellant 2] en [appellant 1] als bestuurders was volgens de voorzieningenrechter weliswaar een andere, maar dit verschil is door de D&O's 2013 in het geheel niet besproken. Ten aanzien van het spoedeisend belang overwoog de voorzieningenrechter dat de verzekeraars in de loop der jaren diverse betalingen hebben verricht aan de D&O's 2013, waarvan moet worden aangenomen dat deze min of meer kostendekkend zijn geweest. Dat dit niet zo is, en dat de financiële nood bij de D&O's 2013 zo hoog is dat zij het arrest van de Hoge Raad in het (in rov. 2.27 bedoelde) cassatieberoep niet kunnen afwachten, hebben zij niet aannemelijk gemaakt.  
       
     
     
       3.3 
       Bij appeldagvaarding vorderden de D&O's 2013 vernietiging van het bestreden vonnis en (zakelijk weergegeven en na vermindering van eis):  
       a. Liberty (second excess) als Verzekeraar onder de D&O polis 2013 te gebieden aan [appellant 1] en [appellant 2] alle redelijke kosten van verweer te vergoeden die [appellant 1] en [appellant 2] nog zullen moeten maken ter zake van alle aanspraken die verband houden met het Report to Shareholders, zulks onder art. 1.1. sub (i) Management Liability van de verzekeringsvoorwaarden AIG; 
       b. CNA (first excess) als Verzekeraar onder het D&O polis 2013 te gebieden aan [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , [appellant 6] en [appellant 7] alle redelijke kosten van verweer te vergoeden die [appellant 3] , [appellant 4] , [appellant 5] , [appellant 6] 
        en [appellant 7] nog zullen moeten maken ter zake van alle aanspraken die verband houden met het Report to Shareholders, zulks onder art. 1.1. sub (i) Management Liability van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden; 
       c. CNA en Liberty jegens de D&O's 2013 hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       3.4 
       Bij akte vermeerdering van eis hebben de D&O's hun vordering vermeerderd met de kosten die zij in de periode van 19 januari 2021 tot de datum van dit arrest hebben gemaakt. 
       
     
     
       3.5 
       De grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die geleid hebben tot afwijzing van de vorderingen. Hoewel de D&O's 2013 in deze procedure als collectief optrekken, ziet het hof aanleiding de grieven per Verzekeraar en per (groep van) verzekerde(n) te behandelen. Ingevolge de algemene verzekeringsvoorwaarden van AIG zijn immers de individuele D&O's verzekerd, niet het collectief.  Het hof zal echter eerst beslissen op de eiswijziging en het bezwaar tegen productie 37. 
       
       
         
           Bezwaar tegen productie 37 
         
       
       
     
     
       4.1 
       Bij akte vermeerdering van eis tevens houdende overlegging aanvullende producties hebben de D&O's 2013 als productie 37 een memorandum overgelegd waarin de D&O's 2013 uiteenzetten welke informatie vanaf 2013 tot heden met de Verzekeraars is gedeeld. Dit was volgens de D&O's 2013 nodig omdat de Verzekeraars in zowel het eerste als het onderhavige kort geding betogen dat zij door de D&O's 2013 niet voldoende worden geïnformeerd, waardoor zij niet in staat zijn aansprakelijkheid en dekking van de D&O's 2013 onder de D&O verzekering 2013 te beoordelen. Het memorandum telt 8 pagina's. 
       
     
     
       4.2 
       De Verzekeraars hebben bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de productie, stellende dat het memorandum in feite een verkapte conclusie is waarin de RvC aan het napleiten is. De productie is volgens de Verzekeraars ook niet nodig om de eisvermeerdering te onderbouwen. Hiervoor heeft de RvC 2013 al de producties 30 t/m 36 in het geding gebracht. Deze producties betreffen de communicatie tussen de advocaten over de gevraagde "pragmatische oplossing" (zie hierna rov. 5.1) en het tegenverzoek van CNA.  
       
     
     
       4.3 
       Het hof is – na inhoudelijke kennisname van het stuk, die nodig was om het bezwaar van de Verzekeraars op zijn merites te kunnen beoordelen – met de Verzekeraars van oordeel dat productie 37 is aan te merken (niet als een productie maar eerder) als een processtuk. Een processtuk is immers ieder stuk van een partij waarin het standpunt van die partij naar voren wordt gebracht. Met de Verzekeraars is het hof van oordeel dat dit stuk in deze stand van de procedure niet kan worden geaccepteerd. De zogeheten twee-conclusieregel en de eisen van een goede procesorde staan daaraan in de weg. Dit betekent dat het hof bij de verdere beoordeling voorbij zal gaan aan productie 37. 
       
       
         
           Bezwaar tegen de eisvermeerdering  
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         Bij akte houdende vermeerdering van eis tevens houdende overlegging aanvullende producties hebben de D&O's 2013 hun eis vermeerderd. Deze eisvermeerdering was naar hun mening nodig omdat de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak plaats heeft gevonden na de mondelinge behandeling in de Lean Lawyers procedure, waardoor de met deze laatste procedure gepaard gaande verweerkosten buiten de vordering dreigen te vallen. De D&O's 2013 stellen dat zij hebben geprobeerd hierover met de Verzekeraars een pragmatische oplossing te bereiken, maar dat dit niet mogelijk bleek. De Verzekeraars stelden ten onrechte dat zij het verzoek om de redelijke verweerkosten samenhangend met (de voorbereiding van) de zitting alleen konden beoordelen als zij informatie zouden ontvangen over de hoogte en de allocatie van die kosten omdat AIG mogelijk een deel van die kosten onder de POSI-verzekering en/of D&O verzekering 2015 heeft betaald.  
         Volgens de D&O's 2013 is de eisvermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, omdat de Verzekeraars door deze de eis van de D&O's 2013 niet in hun verdediging worden geraakt.  
       
       
     
     
       5.2 
       CNA heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering omdat zij deze in strijd acht met de twee-conclusieregel en de goede procesorde. CNA wijst er daarbij op dat de D&O's 2013 hun eis bij memorie van grieven/appeldagvaarding juist hebben verminderd tot de toekomstige kosten, terwijl de in geding zijnde kosten zowel in het eerste als in het tweede kort geding nooit (uitvoerbaar bij voorraad) zijn toegewezen. Ook Liberty heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, waarbij zij zich heeft aangesloten bij de conclusies van CNA en de argumenten die CNA daaraan ten grondslag heeft gelegd. 
       
     
     
       5.3 
       Het hof acht de eisvermeerdering in strijd met de eisen van een goede procesorde. De D&O's waren immers al in januari 2021 bekend met het feit dat het hof de verzochte behandeling als spoedappel had afgewezen. Daarom valt niet goed in te zien waarom de D&O's pas nadat de Verzekeraars hun memorie van antwoord hadden genomen, de eisvermeerdering hebben ingediend. Door deze handelwijze hebben zij het voor de Verzekeraars onmogelijk gemaakt in hun antwoord al op de eiswijziging te reageren. De omstandigheid dat zij eerst – maar  tevergeefs – hebben getracht met de Verzekeraars tot een praktische oplossing te komen is voor deze handelwijze onvoldoende rechtvaardiging. Dit betekent dat het hof uit zal gaan van de vordering zoals deze in de appeldagvaarding is ingesteld.    
       
       
         
           De vorderingen van de RvC tegen CNA 
         
       
       
     
     
       6.1 
       Hoewel de vorderingen van de RvC op het eerste gezicht gelijkluidend zijn, stelt het hof vast dat – zoals ook de voorzieningenrechter heeft geconstateerd – niet alle commissarissen zich in dezelfde positie bevinden. Voor [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] geldt immers dat dit het tweede kort geding is tegen CNA. Het hof stelt vast dat de vorderingen die [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] in deze zaak hebben ingesteld tegen CNA in essentie dezelfde vorderingen betreffen als die zij tegen CNA hebben ingesteld in het eerste kort geding.  
       
     
     
       6.2 
       Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, kent het Nederlandse civiele procesrecht weliswaar niet de regel dat eenzelfde vordering niet opnieuw mag worden ingesteld, maar moet voor een nieuwe beoordeling wel sprake zijn van nieuwe feiten en omstandigheden. Zijn die nieuwe feiten en omstandigheden er niet, dan komt het instellen van (nagenoeg) dezelfde vordering(en) neer op misbruik van recht, aldus de voorzieningenrechter. Volgens de voorzieningenrechter ontbreken in dit tweede kort geding nieuwe feiten en omstandigheden.  
       
     
     
       6.3 
       De RvC acht dit oordeel onjuist. Zij betoogt dat zij wel degelijk nieuwe feiten heeft aangevoerd. Zij stelt daartoe dat het in deze procedure gaat (i) om andere en meer eisers die nieuwe feiten hebben gesteld, en (ii) dat die nieuwe feiten erop zien dat AIG, CNA en Liberty in 2013 en 2014 wel degelijk aan de D&O's 2013 dekking hebben verleend. Dat feit werd in het eerste kort geding ten onrechte door CNA verzwegen en ontkend met haar stelling dat 'de dekking' ter discussie stond, met als gevolg dat het hof Amsterdam kon denken dat (niet alleen de dekking van Imtech, maar ook) de dekking voor de D&O's 2013 onzeker was, met als gevolg dat de VEB-Schikking (mogelijk) niet als een "covered loss" gold. De D&O's 2013 verwijzen in dat kader onder meer naar de brief van 18 september 2014 (zie rov. 2.14). 
       
     
     
       6.4 
       Naar het oordeel van het hof is geen sprake van nieuwe feiten en omstandigheden die een nieuwe beoordeling van de vorderingen van [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] rechtvaardigen. De omstandigheid dat nu ook [appellant 6] en [appellant 7] een vordering jegens CNA hebben ingesteld, regardeert [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] op zichzelf niet. Die omstandigheid rechtvaardigt dus niet een hernieuwde beoordeling. 
       
     
     
       6.5 
       De stelling van de RvC dat CNA ten tijde van het eerste kort geding verzwegen heeft dat zij aan de D&O's 2013 dekking had verleend onder de D&O's 2013 verzekering zodat de dekking niet onzeker was, is door CNA bestreden en kan naar het oordeel van het hof niet als juist worden aanvaard. De toezegging van CNA dat zij, zolang de aansprakelijkheid en dekking in onderzoek was, voorlopig dekking zou bieden voor de reeds gemaakte kosten kan niet worden gezien als een onvoorwaardelijke dekkingstoezegging. De in rov. 2.12 t/m 2.14 genoemde brieven waarnaar de RvC verwijst ter onderbouwing van haar standpunt, maakten onbestreden deel uit van het procesdossier in het eerste kort geding. De omstandigheid dat hof Amsterdam daaraan niet de betekenis heeft gehecht die de RvC voorstaat, levert geen (nieuwe) omstandigheid op die een nieuwe beoordeling van (nagenoeg) dezelfde vordering rechtvaardigt.  
       
     
     
       6.6 
       Het hof is daarom met CNA van oordeel dat het opnieuw aan de orde stellen van (nagenoeg) dezelfde vorderingen door [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] in  strijd is met de eisen van een goede procesorde. Dit is onder de gegeven omstandigheden tevens te kwalificeren als misbruik van procesrecht. De vorderingen liggen daarom voor afwijzing gereed. 
       
     
     
       6.7 
       Voor [appellant 6] en [appellant 7] geldt niet dat sprake is van een herhaling van zetten. [appellant 6] en [appellant 7] waren immers geen partij bij het eerste kort geding. Dat betekent dat het hof deze vorderingen in beginsel wel kan en moet beoordelen. 
       
     
     
       6.8 
       Voor een toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat sprake is van een spoedeisende zaak, die gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist (art. 254 Rv). Of de gevraagde voorziening daadwerkelijk kan worden verleend, is afhankelijk van de uitkomst van een beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van de afweging van de belangen van partijen.  
       
     
     
       6.9 
       Bij de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak is het volgende van belang. [appellant 6] en [appellant 7] worden vertegenwoordigd door dezelfde advocaat als [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] . Zij hebben hun vorderingen op gelijke wijze onderbouwd. Enig onderscheid in hun positie ten opzichte van die van [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] hebben zij – zoals de voorzieningenrechter terecht heeft geconstateerd – niet gemaakt. Dat geldt ook voor het hoger beroep. Dit betekent dat het belang van [appellant 6] en [appellant 7] niet wezenlijk anders is dan dat van [appellant 3] , [appellant 4] en [appellant 5] .   
       
     
     
       6.10 
       
         Het hof acht voorts van belang dat 
         i) gelet op het hiervoor overwogene te verwachten is dat de bodemrechter bij de beantwoording van vraag of de primaire verzekering van AIG is uitgeput, zodat CNA als eerste excess-verzekeraar kan worden aangesproken, zich zal richten op het oordeel van hof Amsterdam in het eerste kort geding, dan wel het oordeel van de Hoge Raad zal afwachten in de cassatiezaak tegen dat arrest; 
         ii) CNA bij herhaling heeft aangegeven dat zij bereid is vrijwillig jegens [appellant 6] en [appellant 7] uitvoering te geven aan het oordeel van de Hoge Raad, als waren ook [appellant 6] en [appellant 7] partij in die procedure. Anders dan [appellant 6] en [appellant 7] ziet het hof geen aanleiding te veronderstellen dat CNA zich niet aan deze toezegging zal houden. De omstandigheid dat CNA geen overeenkomstige uitvoering heeft gegeven aan het eerste kort geding-vonnis ten aanzien van [appellant 6] en [appellant 7] , rechtvaardigt die veronderstelling niet. Een vonnis van een voorzieningenrechter waartegen appel is ingesteld, is immers niet gelijk te stellen met een arrest van de Hoge Raad; 
         iii) het oordeel van de Hoge Raad is – zo begrijpt het hof – voor het einde van dit jaar te verwachten.  
         Dit een en ander betekent dat de uitkomst van de bodemprocedure onzeker is en de gevraagde voorziening in beginsel slechts betrekking heeft op de betrekkelijk korte periode tot het arrest van de Hoge Raad.  
       
       
     
     
       6.11 
       
        [appellant 6] en [appellant 7] hebben hun spoedeisend belang ook overigens onvoldoende onderbouwd. [appellant 6] en [appellant 7] hebben immers ook in hoger beroep niet inzichtelijk gemaakt welke kosten zij precies verwachten nog dit jaar (tot de uitspraak van de Hoge Raad) te moeten maken en waarom dit een probleem is. Dit had wel van hen mogen worden verwacht, omdat de voorzieningenrechter in rov. 4.5 van het bestreden vonnis al heeft overwogen dat enig inzicht in de verschuldigde verweer- en onderzoekskosten, althans de reeds ontvangen, betaalde en nog niet in rekening gebrachte bedragen noodzakelijk is voor de beoordeling van het spoedeisend belang. 
       
     
     
       6.12 
       Tegenover het aldus beperkte belang van [appellant 6] en [appellant 7] staat het belang van CNA. Met betrekking tot dit belang heeft CNA – onweersproken – gesteld dat het restitutierisico hoog is in te schatten: de RvC zelf heeft immers gesteld dat het om aanzienlijke bedragen gaat, terwijl het geenszins zeker is dat CNA tot uitkering gehouden is.   
       
     
     
       6.13 
       Hoewel aan de RvC kan worden toegegeven dat een goed verweer van de D&O's 2013 in de Lean Laywers-procedure ook in het belang is van CNA, omdat – als de D&O's 2013 (althans [appellant 3] en de RvB 2013) aansprakelijk worden gehouden – van deze procedure een aanzuigende werking uit zal gaan, leidt dat niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor het verweer tegen een eventuele vordering van de curatoren voor het boedeltekort. De omstandigheid dat – als aansprakelijkheid wordt aangenomen – sprake is van een schade die de verzekerde sommen overschrijdt, is onvoldoende om in dit kort geding de belangen van [appellant 6] en [appellant 7] zwaarder te laten wegen dan de belangen van CNA. De omstandigheid dat [appellant 6] en [appellant 7] door CNA gehouden zijn tot het voeren van verweer, maakt dat niet anders. 
       
     
     
       6.14 
       In het midden kan blijven of kosten van verweer zijn aan te merken als bereddingskosten in de zin van art. 7:957 BW (de Verzekeraars hebben dat gemotiveerd betwist). Naar het voorshands oordeel van het hof ligt het niet in de rede te veronderstellen dat wanneer een excess-verzekeraar contractueel niet is gehouden de (in beginsel) door de D&O verzekering gedekte kosten van verweer te vergoeden, die verzekeraar toch gehouden is tot het vergoeden van die kosten onder de titel bereddingskosten. Als het niet uitgeput zijn van de primaire verzekering in de weg staat aan uitkering van in beginsel gedekte kosten, geldt dat ook voor de bereddingskosten. Dit geldt naar het voorlopig oordeel van het hof te meer gelet op de aard van de in geding zijnde verzekering, waarbij de excess-verzekeraar het voordeel heeft dat de dekking en aansprakelijkheid door de primaire verzekeraar wordt onderzocht. De excess-verzekeraar komt daardoor pas na vaststelling van volledige dekking en aansprakelijkheid in beeld. Om die reden kan de excess-verzekeraar verzekeren tegen een gunstiger tarief.  
       
     
     
       6.15 
       Ook alle argumenten van de RvC in samenhang bezien, leiden niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat de grieven van de RvC falen en hun vorderingen terecht zijn afgewezen. 
       
       
         
           De vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] tegen Liberty 
         
       
       
     
     
       7.1 
       Hetgeen hiervoor in rov. 6.7 en volgende is overwogen, geldt mutatis mutandis ook voor de RvB. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd. De vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] zijn in zoverre anders dan die van de RvC, dat deze niet zijn gericht tegen de eerste excess-verzekeraar CNA, maar tegen de tweede excess-verzekeraar Liberty.  
       
     
     
       7.2 
       Liberty heeft als verweer aangevoerd dat zij ten onrechte wordt aangesproken. Naast het feit dat AIG slechts 12,5 miljoen heeft voldaan, zodat er onder de primaire verzekering nog sprake is van een "gat" van 12,5 miljoen, constateert Liberty dat ook nog sprake is van een "gat" van € 11 miljoen. In het kader van de CNA-schikking heeft CNA immers slechts € 4 miljoen voldaan, terwijl het verzekerd bedrag bij CNA als eerste excess-verzekeraar € 15 miljoen bedraagt (zie rov. 2.4). Hoe [appellant 1] en [appellant 2] zich dan toch op het standpunt menen te kunnen stellen dat de verzekerde som van CNA volledig is volgelopen, is voor Liberty een raadsel. Liberty erkent dat eventuele nadere uitkeringen van CNA aan de RvC 2013 in mindering komen op het "gat", maar zij acht het uitgesloten dat deze bedragen in de richting zouden komen van € 11 miljoen. 
       
     
     
       7.3 
       Het hof overweegt dat – hoe er ook moet worden geoordeeld over de vraag of de dekking van de primaire verzekeraar AIG met de VVE/AIG-schikking is volgelopen – voordat Liberty als tweede excess-verzekering kan worden aangesproken, ook de dekking van de eerste excess-verzekering moet zijn opgebruikt. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de RvB 2013 dat niet aannemelijk gemaakt. Dit geldt te meer omdat de RvC 2013 wel een beroep doet op CNA en de D&O's 2013 in deze procedure verder geheel gezamenlijk optrekken. De D&O's gaan er dus kennelijk zelf vanuit dat de verzekerde som van CNA nog niet is opgebruikt. Het "gat" van circa € 11 miljoen lijkt vooralsnog te groot om te veronderstellen dat het wordt gedicht door de claims van de RvC. Het enkele feit dat de RvB 2013 (anders dan de RvC 2013) kwijting heeft verleend aan CNA, rechtvaardigt niet dat de RvB 2013 Liberty met recht op dekking kan aanspreken. Dit alles maakt het voorshands weinig aannemelijk dat in de bodemprocedure de vordering van de RvB tegen Liberty zal worden toegewezen en pleit dus nog eens extra tegen het treffen van de door de RvB gevraagde voorlopige voorziening.  
       
     
     
       7.4 
       Dit betekent dat ook de grieven van de RvB falen.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       8.1 
       Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat de RvC 2013 zal worden veroordeeld in de proceskosten van CNA en de RvB 2013 in de proceskosten van Liberty.  
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       - bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 16 december 2020; 
       
       - veroordeelt de RvC 2013 in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van CNA tot op heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris advocaat; 
       
       - veroordeelt de RvB 2013 in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Liberty tot op heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 2.228,--  aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       
       - wijst af het anders of meer gevorderde.  
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.J. van Kooten en S. Sicking en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 15 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.