ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:5405

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:5405 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-12-2016 / 200.157.962_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-12-06

Zaaknummer: 200.157.962_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5405

---

nakoming vaststellingsovereenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.157.962/01 
     
     
     
       
         arrest van 6 december 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Deutsche Bank AG , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als Deutsche Bank, 
       advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.G. Spijker te Gennep, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 oktober 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Deutsche Bank als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/123258/HA ZA 13-167) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       In de r.o. 2.1. tot en met 2.3. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 
       a. a)	Tussen factormaatschappij IFN Finance B.V. (hierna: IFN) en [geïntimeerde] bestond een contractuele verhouding op basis waarvan [geïntimeerde] optrad als borg voor de schulden aan IFN van een tweetal aan hem gelieerde vennootschappen, te weten: 
       
         
          [geïntimeerde] Industries B.V. en Divendo B.V. 
         Eenzelfde relatie bestond tussen IFN en de zoon van [geïntimeerde] , [zoon van geintimeerde] (hierna: [zoon van geintimeerde] ), voor de schulden aan IFN van twee andere vennootschappen, te weten: Ambiente International B.V. en Ambiente Benelux B.V. (deze twee vennootschappen en de twee aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschappen hierna te noemen: de vier vennootschappen). 
         
          [geïntimeerde] had zich borg gesteld voor een bedrag van maximaal € 25.000,- (exclusief rente en invorderingskosten). [zoon van geintimeerde] had zich borg gesteld voor een bedrag van maximaal € 75.000,- (exclusief rente en invorderingskosten). 
       
       b)	IFN, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van IFN] (hierna: [vertegenwoordiger van IFN] ), en [geïntimeerde] hebben op 21 januari 2011 een bespreking gevoerd. Bij de bespreking waren ook aanwezig [zoon van geintimeerde] en de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , mr. Begheijn. 
       c)	Op 26 januari 2011 heeft mr. Begheijn, een brief gestuurd aan [vertegenwoordiger van IFN] . Deze brief luidt als volgt: 
       
         
           ‘Geachte heer [vertegenwoordiger van IFN] , 
         
         
           Naar aanleiding van onze bespreking waarbij aanwezig waren de heer [geïntimeerde] de heer [zoon van geintimeerde] u en ondergetekende bericht ik u als volgt. 
         
         
           Met dit schrijven bevestig ik u wat wij met elkaar hebben afgesproken. 
         
       
       
         
           
             de heer [geïntimeerde] betaalt maandelijks minimaal € 1.500,00; 
           
         
         
           
             indien er meer financiële ruimte ontstaat dan betaalt de heer J. [geïntimeerde] meer; 
           
         
         
           
             de heer [geïntimeerde] kenmerkt voor welke borg hij betaalt; 
           
         
         
           
             borgen worden bij betaling van [het, hof] minimale bedrag niet aangesproken; 
           
         
         
           
             er worden geen extra zekerheden verlangd; 
           
         
         
           
             IFN verstrekt 1 x in de 6 maanden een overzicht; 
           
         
         
           
             er wordt door IFN geen rente of kosten in rekening gebracht; 
           
         
         
           
             al het verdere contact loopt via cliënt en de heer [vertegenwoordiger van IFN] ; 
           
         
         
           
             de heer [geïntimeerde] meldt aan u tijdig indien hij niet in staat is om de maandelijkse € 1.500,00 aan u te voldoen; 
           
         
         
           
             na 12 maanden wordt geëvalueerd, voor het eerst januari 2012; 
           
         
         
           
             de heer [geïntimeerde] betaalt voor het eerst in januari 2011. 
           
         
       
       
         Indien ik niets van u verneem dan ga ik er van uit dat dit een goede weergave van het besprokene betreft.’ 
       
       d)	Op 9 februari 2011 heeft mw. [medewerkster van IFN] namens IFN een brief gestuurd aan mr. Begheijn. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:      
       
         ‘Graag willen wij ter vermijding van enig misverstand hetgeen dat op 21 januari 2011 te [plaats] in aanwezigheid van uw cliënten is besproken vanuit onze invalshoek bevestigen. 
       
       
         
           
             de heer [geïntimeerde] Sr maakt met ingang van januari 2011 maandelijks minimaal een bedrag ad EUR 1.500 over aan IFN inzake inlossing hoofdsom ad EUR 104.500 
           
         
         
           
             Indien financieel mogelijk lost uw cliënt de heer [geïntimeerde] Sr een hoger bedrag in. 
           
         
         
           
             Uw cliënten, beiden borg, worden bij het nakomen van de gemaakte afspraken niet aangesproken. 
           
         
         
           
             Wij bedingen geen extra zekerheden bij het nakomen van de gemaakte afspraken. 
           
         
         
           
             De hoofdsom ad EUR 104.500 zal bij het stipt nakomen van de afspraken niet worden verhoogd met lopende rente en kosten. 
           
         
         
           
             Uw cliënt de heer [geïntimeerde] Sr meldt tijdig indien hij niet in staat is de minimale termijn betaling ad EUR 1.500 te voldoen. Hij vult dan het tekort de maand daarna aan zodat hij weer bij is. 
           
         
         
           
             Wij verstrekken u eenmaal in de zes maanden een overzicht met daarop de door IFN ontvangen betalingen m.b.t. het inlossen van de hoofdsom ad EUR 104.500. (voor het eerst op 1 juli 2011) en zo vervolgens. 
           
         
         
           
             In januari 2012 volgt een evaluatie van de afgelopen 12 maanden. 
           
         
       
       
         
           Wij merken op dat wij alle door ons ontvangen betalingen van uw cliënten op de hoofdsom ad EUR 104.500 in mindering zullen brengen en derhalve geen uitsplitsing per borg zullen administreren. 
         
         
           (…)’  
         
       
       e)	[geïntimeerde] heeft in februari, maart en mei 2011 steeds € 1.500,- betaald aan IFN. 
       f)	Op 2 mei 2011 heeft [geïntimeerde] een e-mail verstuurd aan [vertegenwoordiger van IFN] . De e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
         ‘Tot mijn grote spijt ben ik op dit moment niet in de gelegenheid de maandelijkse betalingen te doen, de processen tegen Ambiente Europe B.V. komen maar niet tot een vonnis (…), een en ander houdt in dat door mij betaald moet worden vanuit mijn pensioen, wat zeker geen vetpot is. Eind mei komen er verschillende andere uitkeringen vrij, van deze uitkeringen zal ik dan mijn achterstand in de maandelijkse betalingen aan IFN voldoen. Hartelijk dank voor het begrip.’ 
       
       g)	Op 10 februari 2012 heeft [vertegenwoordiger van IFN] namens IFN een brief gestuurd aan mr. Begheijn. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
         
           ‘Wij hebben (…) na vele gesprekken in januari 2011 een definitieve regeling met de heer 
         
         
           
            [geïntimeerde] sr. getroffen, op grond waarvan de heer [geïntimeerde] sr. een bedrag van EUR 104.500 aan IFN zou betalen in maandelijkse termijnen van EUR 1.500, te beginnen in januari 2011. 
         
         
           (…) 
           
           Voorbehouden of iets wat daarop lijkt zijn voor alle duidelijkheid noch door de heer [geïntimeerde] sr. noch door ons gemaakt. 
         
         
           (…) 
           
           Aan genoemde regeling is ook volkomen begrijpelijk en terecht door de heer [geïntimeerde] sr. conform uitvoering gegeven. 
           
           Wij ontvingen immers op 1 februari en op 9 maart en 31 mei 2011 de overeengekomen termijn betaling. 
         
         
           Vervolgens is een betalingsachterstand ontstaan. 
         
         
           (…) 
           
           In ieder geval bedraagt de bestaande achterstand per heden EUR 15.000. 
           
           (…) 
           
           Het is ons (…) volstrekt onduidelijk waarom de heer [geïntimeerde] sr. nu denkt op die getroffen regeling met succes terug te kunnen komen (…). 
           
           Uw verzoeken om toelichting te verschaffen omtrent de administratieve al dan niet terechte kwesties die al of niet hebben gespeeld voordat wij de gemelde regeling hebben getroffen achten wij niet noodzakelijk. 
           
           Met de hiervoor bedoelde regeling van januari 2011 hebben partijen immers bedoeld aan deze onduidelijkheden en het verschil van mening hierover definitief een einde te maken en te vervangen door de afspraak dat – ter finale kwijting – de heer [geïntimeerde] sr. een bedrag ad EUR 104.500 zal betalen. 
           
           (…) 
           
           Kortom: wij verzoeken de heer [geïntimeerde] sr. bij deze de bestaande opgetreden betalingsachterstand in te lossen door middel van overmaking van een bedrag van EUR 15.000 op onze bankrekening (…) welke wij uiterlijk op 17 februari 2012 goed geschreven wensen te zien. 
           
           Mocht deze betaling uitblijven dan stellen wij de heer [geïntimeerde] sr. bij deze reeds nu voor alsdan in gebreke. 
         
         
           (…)’  	 
         
       
       h)	IFN en Deutsche Bank Europe GmbH (hierna: DB Europe) zijn juridisch gefuseerd met ingang van 31 juli 2012. DB Europe was bij deze fusie de verkrijgende rechtspersoon en IFN de verdwijnende rechtspersoon. 
       i. i)	De IFN-activiteiten binnen DB Europe zijn op 30 november 2012 afgesplitst naar Deutsche Bank. 
       
       
         
           De eerste aanleg 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         
           Deutsche Bank heeft in eerste aanleg gevorderd: primair : om [geïntimeerde] te veroordelen om aan IFN een bedrag van € 100.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 januari 2011 tot aan de dag van betaling, 
           
             subsidiair : om [geïntimeerde] te veroordelen om aan IFN een bedrag van € 37.500,- te betalen, alsmede om [geïntimeerde] te veroordelen tot aflossing van de restantschuld ad 
           € 62.500,- in 41 maandelijkse termijnen van € 1.500,- en een tweeënveertigste termijn van 
           € 1.000,-, aanvangend in mei 2012 en steeds opeisbaar op de vijftiende dag van de desbetreffende maand, 
           met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, met rente. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         Deutsche Bank heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, samengevat, (1) dat IFN en [geïntimeerde] in januari 2011 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarin [geïntimeerde] zich heeft verplicht om, tegen finale kwijting, € 104.500,- te betalen aan IFN, (2) dat [geïntimeerde] , ter aflossing van deze schuld, enkele in de vaststellings-overeenkomst neergelegde maandtermijnen (tot een totaalbedrag van € 4.500,-) heeft betaald, (3) dat [geïntimeerde] daarna zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet langer is nagekomen en (4) dat Deutsche Bank onder algemene titel in de rechten van IFN is getreden, zodat (5) Deutsche Bank van [geïntimeerde] te vorderen heeft het (restant)bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2011. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft tevens in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd om Deutsche Bank te veroordelen: 
           1)	om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, aan [geïntimeerde] af te geven een overzicht van de schulden waarvoor [geïntimeerde] zich borg heeft gesteld, en 
           2)	om aan [geïntimeerde] terug te betalen het bedrag dat [geïntimeerde] teveel heeft betaald, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie is genomen, te weten: 24 juli 2013, tot aan de dag der algehele voldoening.     
         
         
       
       
         3.2.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Deutsche Bank, als rechtsopvolger van IFN, gehouden is om inzicht te verschaffen in de schulden waarvoor [geïntimeerde] zich borg heeft gesteld. Volgens [geïntimeerde] heeft hij daar recht op, omdat hij zich weliswaar borg heeft gesteld als directeur en enig aandeelhouder van [naar het hof begrijpt] [geïntimeerde] Industries B.V. en Divendo B.V., maar de mogelijkheid bestaat dat [geïntimeerde] als borg niet hoefde te betalen, omdat IFN geen vordering meer had op de beide bv’s. Volgens [geïntimeerde] bestaat daarnaast de mogelijkheid dat IFN van de beide bv’s en/of van de andere schuldenaren te veel heeft ontvangen, in welk geval [geïntimeerde] aanspraak heeft op terugbetaling van hetgeen hij als borg te veel heeft betaald, dit bedrag te vermeerderen met rente. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering in conventie van Deutsche Bank afgewezen, met veroordeling van Deutsche Bank in de proceskosten. 
         De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de vordering strekt tot betaling aan IFN, terwijl vaststaat dat IFN met ingang van 31 juli 2012 heeft opgehouden te bestaan, zodat de vordering strekt tot een betaling die onmogelijk is. 
         Ten aanzien van de vordering in reconventie heeft de rechtbank niet beslist (ook niet inzake de proceskosten), overwegend dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld - namelijk dat in conventie enige veroordeling volgt - niet is vervuld. 
       
       
       
         
           Vordering en grieven 
         
       
       
       
         3.4.1. 
         Deutsche Bank heeft in hoger beroep één (als zodanig aangeduide) grief aangevoerd. Deutsche Bank heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van haar vordering zoals gewijzigd bij memorie van grieven, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente. 
         
       
       
         3.4.2. 
         
           De vordering van Deutsche Bank jegens [geïntimeerde] luidt, na wijziging van eis, thans: 1.	 primair : om [geïntimeerde] te veroordelen om aan Deutsche Bank een bedrag van 
           € 100.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 januari 2011 tot aan de dag van betaling, 
           
             	subsidiair : om [geïntimeerde] te veroordelen om aan Deutsche Bank een bedrag van 
           € 37.500,- te betalen, alsmede om [geïntimeerde] te veroordelen tot aflossing van de restantschuld ad € 62.500,- in 41 maandelijkse termijnen van € 1.500,- en een tweeënveertigste termijn van € 1.000,-, aanvangend in mei 2012 en steeds opeisbaar op de vijftiende dag van de desbetreffende maand, 
           2. om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Deutsche Bank uit hoofde van het beroepen vonnis heeft betaald of zal hebben betaald aan [geïntimeerde] , met rente,    
           met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, met rente. 
         
         
       
       
         3.4.3. 
         
           
            [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen de eiswijziging en met name tegen de verandering van eis die daarin bestaat dat IFN als gerechtigde tot de primair en subsidiair gevorderde bedragen is vervangen door Deutsche Bank. 
           Het hof stelt voorop dat hoger beroep kan dienen tot herstel van fouten en misslagen van partijen zelf. Het is partijen dan ook toegestaan om in appel binnen de grenzen van artikel 130 Rv de eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. 
           Uit het door [geïntimeerde] gestelde blijkt verder dat zijn bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de gewijzigde eis. [geïntimeerde] voert namelijk aan, samengevat, dat hij nimmer zaken heeft gedaan met Deutsche Bank, zodat geen sprake kan zijn van een terugbetalingsplicht aan haar. 
           Nu voor het overige niet is toegelicht dat de eiswijziging, die tijdig heeft plaatsgevonden, in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, bijvoorbeeld omdat de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond. 
         
         
         
           
             De rechtsmacht en het toepasselijke recht 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         Deutsche Bank was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is om er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Ingevolge artikel 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht nu de gedaagde partij [geïntimeerde] in Nederland woont. 
         
       
       
         3.5.2. 
         De vaststellingsovereenkomst waarop Deutsche Bank zich beroept is, uitgaande van haar bestaan, gesloten tussen een destijds in Nederland gevestigde rechtspersoon en een natuurlijke persoon die in Nederland woonplaats heeft, zodat het voor de hand ligt dat partijen (stilzwijgend) hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Deutsche Bank en [geïntimeerde] hebben niets gesteld dat hieraan afdoet. Het hof zal er daarom hierna van uitgaan dat de rechtsverhouding tussen Deutsche Bank en [geïntimeerde] wordt beheerst door Nederlands recht. 
         
         
           
             De betaling aan IFN  
           
         
       
       
         3.6.1. 
         Met haar (enige, als zodanig aangeduide) grief maakt Deutsche Bank bezwaar tegen de afwijzing van haar vordering door de rechtbank, op de grond dat de vordering strekt tot een onmogelijke betaling, en tegen de van de afwijzing het gevolg zijnde veroordeling in de proceskosten. Volgens Deutsche Bank is de vordering van IFN onder algemene titel op haar overgegaan en wordt met de aanduiding ‘IFN’ in het petitum van de dagvaarding ‘Deutsche Bank’ bedoeld. Gelet hierop had de rechtbank de vordering moeten toewijzen, aldus Deutsche Bank. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Het hof overweegt dat ten gevolge van de verandering van eis, die door het hof als tweede grief wordt opgevat (zie r.o. 3.7.1 hierna), het al dan niet slagen van de grief geen consequenties heeft voor de toewijsbaarheid van de vordering. De juistheid van de beslissing tot afwijzing is wel relevant in verband met de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zodat Deutsche Bank (zoals zij ook aanvoert) belang heeft bij de beoordeling van haar grief.   
         
       
       
         3.6.3. 
         
           De grief slaagt, waartoe het hof als volgt overweegt. 
           Ingevolge het bepaalde in artikel 2:311 lid 1 BW heeft IFN ten gevolge van de juridische fusie met DB Europe op 31 juli 2012 opgehouden te bestaan. Alle rechten en plichten van IFN zijn ten gevolge van de juridische fusie onder algemene titel overgegaan op DB Europe en vervolgens, ten gevolge van een afsplitsing op 30 november 2012, op Deutsche Bank.  
           Geheel in overeenstemming met dit laatste is Deutsche Bank in de onderhavige procedure opgetreden als eisende partij. De vordering kon vervolgens niet anders worden begrepen dan dat Deutsche Bank  ten behoeve van zichzelf  nakoming van de (gestelde) vaststellings-overeenkomst vorderde. Zij heeft dat ook met zoveel woorden aan haar vordering ten grondslag gelegd. De rechtbank had het petitum van de inleidende dagvaarding aldus moeten begrijpen dat Deutsche Bank vorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Deutsche Bank en niet aan haar rechtsvoorganger IFN. Het verweer van [geïntimeerde] gaf ook geen aanleiding om de vordering van Deutsche Bank anders te begrijpen. [geïntimeerde] had namelijk uitsluitend inhoudelijk verweer gevoerd op basis van de kennelijke veronderstelling dat het gevorderde, bij toewijzing van de vordering, zou toekomen aan Deutsche Bank. Ook de vordering in reconventie sloot hierop aan, in die zin dat (onder meer) werd gevorderd om  Deutsche Bank  te veroordelen om een onverschuldigd aan IFN betaald bedrag terug te betalen. 
           Dit betekent dat grief 1 slaagt. 
         
         
       
       
         3.6.4. 
         
           De consequenties van dit oordeel voor de proceskostenveroordeling zullen in een later stadium van de procedure aan de orde komen. 
           
             De betaling aan Deutsche Bank 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Het hof zal thans de tweede grief (zie r.o. 3.6.2.) bespreken. 
         
       
       
         3.7.2. 
         
           Deutsche Bank heeft aan haar vordering te grondslag gelegd dat IFN en [geïntimeerde] op 21 januari 2011 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Dat is volgens Deutsche Bank gebeurd om een einde te maken aan de onzekere toestand die was ontstaan over de verplichtingen uit hoofde van de factorovereenkomsten van de vier vennootschappen als hoofdschuldenaren jegens IFN en de verplichtingen van [geïntimeerde] en [zoon van geintimeerde] op basis van de door IFN met beiden gesloten overeenkomsten van borgtocht. 
           
            [geïntimeerde] heeft betwist dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Hij heeft in kader van zijn betwisting aangevoerd dat partijen slechts uit hoofde van de borgtochtovereenkomst (betalings-)afspraken hebben gemaakt. 
         
         
       
       
         3.7.3. 
         Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 150 Rv de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast rusten op Deutsche Bank. 
         
       
       
         3.7.4. 
         
           Uit de brieven van mr. Begheijn en IFN uit januari respectievelijk februari 2011 (zie r.o. 3.1. onder c) en d)) blijkt dat zowel [geïntimeerde] als IFN zich in die periode op het standpunt hebben gesteld dat zij op 21 januari 2011 tot bindende afspraken zijn gekomen. Beide brieven zijn immers met zoveel woorden geschreven ter  bevestiging  van de eerder gemaakte afspraken. 
           De brieven kunnen dus niet worden gezien als een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst, gevolgd door een van dat aanbod afwijkende aanvaarding, zoals [geïntimeerde] in zijn conclusie van dupliek heeft betoogd, zodat het bepaalde in artikel 6:225 BW in dezen niet verder relevant is. 
         
         
       
       
         3.7.5. 
         
           Deutsche Bank stelt dat tussen IFN en (onder meer) [geïntimeerde] aanvankelijk géén overeenstemming bestond over de omvang van de betalingsverplichtingen van de vier vennootschappen en van de twee borgen, maar dat IFN en [geïntimeerde] uiteindelijk wél tot overeenstemming zijn gekomen. Daardoor kon op 21 januari 2011 de vaststellings-overeenkomst worden gesloten, aldus Deutsche Bank, waarin [geïntimeerde] zich heeft verplicht om € 104.500,- te betalen aan IFN. 
           De verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst treden volgens Deutsche Bank volledig in de plaats van de verplichtingen van de vier hoofdschuldenaren en van [geïntimeerde] en [zoon van geintimeerde] als borgen. Daarom is in de visie van Deutsche Bank niet (langer) van belang welke verplichtingen nog rustten op de beide borgen toen de vaststellingsovereenkomst werd gesloten. Het bedrag van € 104.500,- is volgens Deutsche Bank het bedrag waarop uiteindelijk de schuld van de vier vennootschappen én de borgen werd vastgesteld. 
         
       
       
         3.7.6. 
         
           
            [geïntimeerde] stelt dat de eventuele betalingsverplichtingen van de vier vennootschappen op 21 januari 2011 niet langer relevant waren, omdat deze vennootschappen op dat moment in staat van faillissement verkeerden dan wel waren opgeheven. [geïntimeerde] erkent dat op 21 juni 2011 is gesproken over het bedrag van 
           € 104.500,-, maar stelt dat de dienaangaande gemaakte afspraak uitsluitend betekende dat de vier vennootschappen ieder hun eigen schuld aan IFN zouden moeten betalen, tot het nader afgesproken maximum van € 104.500,-. 
           Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt verder dat de fixatie van de totale schuld van de vier vennootschappen aan IFN niet betekende dat ook de borgen tot dit bedrag konden worden aangesproken en zeker niet dat [geïntimeerde] alléén dit bedrag verschuldigd zou zijn. Volgens [geïntimeerde] bestond op 21 januari 2011 onduidelijkheid over de bedragen waarvoor de beide borgen konden worden aangesproken, omdat zij (en in elk geval [geïntimeerde] ) al voor een deel aan hun betalingsverplichtingen hadden voldaan. IFN wilde echter geen duidelijkheid verschaffen over eventuele uitkeringen die zij had ontvangen in het kader van de afwikkeling van de faillissementen van de vier vennootschappen en evenmin over de restant-schuld van de borgen. 
           Gelet op dit alles lag het, aldus [geïntimeerde] , zeker niet voor de hand dat hij een definitieve regeling met IFN zou treffen en zich daarin zou verplichten om ruim € 100.000,- aan haar te betalen. De op 21 januari 2011 gemaakte afspraken traden dan ook niet in de plaats van de eerder gesloten borgtochtovereenkomsten en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, ook voor [zoon van geintimeerde] De drie betalingen tot in totaal € 4.500,- hebben volgens [geïntimeerde] uitsluitend gestrekt tot vermindering van zijn eigen schuld als borg. 
         
         
       
       
         3.7.7. 
         
           Aan Deutsche Bank kan worden toegegeven dat de bevestigingsbrief van IFN, in overeenstemming met haar eigen stellingen, de passage bevat dat zij alle betalingen door [geïntimeerde] in mindering zal brengen op de hoofdsom van € 104.500,-, dat geen uitsplitsing per borg zal worden geadministreerd en dat de door haar te verstrekken halfjaarlijkse overzichten betrekking zullen hebben op de betalingen die IFN heeft ontvangen ter aflossing van de hoofdsom. 
           Daar staat tegenover dat de bevestigingsbrief van [geïntimeerde] , in overeenstemming met  zijn  stellingen, de passage bevat dat hij steeds zal kenmerken voor welke borg hij betaalt. 
         
         
       
       
         3.7.8. 
         
           Het hof constateert dat in  beide  bevestigingsbrieven wordt vermeld dat is afgesproken dat, als [geïntimeerde] de gemaakte afspraken nakomt, de borgen [in meervoud, hof] niet zullen worden aangesproken. 
           Deze passage sluit aan op hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld over de op 21 januari 2011 gemaakte afspraken. De bedoelde passage sluit daarentegen  niet  aan op hetgeen door Deutsche Bank is gesteld, omdat daaruit op het eerste oog volgt dat de op 21 januari 2011 gemaakte afspraken  niet  in de plaats treden van de borgstellingen van [geïntimeerde] en [zoon van geintimeerde] Beide bevestigingsbrieven bevatten onder ‘Betreft:’, als aanduiding van het onderwerp van de brief, ook een verwijzing naar ‘Borgtochten’.  
           Het hof constateert verder dat uit  beide  bevestigingsbrieven volgt dat is afgesproken dat na enige tijd een evaluatie zal plaatsvinden. 
           Ook deze deelafspraak sluit niet, althans niet zonder meer, aan op het definitieve karakter van de afspraken, zoals die volgens Deutsche Bank op 21 januari 2011 door IFN met [geïntimeerde] zijn gemaakt. De evaluatie past daarentegen wél in de overeenkomst zoals de toenmalige partijen die volgens [geïntimeerde] hebben gesloten, die - kennelijk - moet worden opgevat als een nadere afspraak over de aflossing van de schuld van [geïntimeerde] als borg en waarin IFN ervan afziet om beide borgen aan te spreken voor het door hen verschuldigde, op voorwaarde dat [geïntimeerde] zijn maandelijkse betalingsverplichtingen nakomt. In het kader van een dergelijke overeenkomst ligt het voor de hand dat IFN periodiek wil bezien en met [geïntimeerde] wil bespreken of de ontvangen betalingen haar aanleiding geven om voort te gaan op de ingeslagen weg. 
         
         
       
       
         3.7.9. 
         
           Deutsche Bank heeft nog gesteld dat [geïntimeerde] door de drie betalingen van € 1.500,- (zie r.o. 3.1. onder e)) heeft erkend dat hij met IFN de vaststellingsovereenkomst in de door Deutsche Bank bedoelde zin heeft gesloten. 
           Het hof kan Deutsche Bank niet in deze opvatting volgen. De betalingen passen ook heel goed in de overeenkomst zoals door [geïntimeerde] gesteld, overeenkomstig de zijdens hem verstuurde bevestigingsbrief. 
           Anders dan Deutsche Bank stelt vormt ook de e-mail van [geïntimeerde] van 2 mei 2011 (zie r.o. 3.1. onder f)) geen bevestiging van het bestaan van de vaststellingsovereenkomst. Ook de inhoud van deze e-mail is in overeenstemming te brengen met de inhoud van  beide  bevestigingsbrieven. 
           Het hof wijst er verder op dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat zijn advocaat op de bevestigingsbrief zijdens IFN telefonisch heeft gereageerd. Volgens [geïntimeerde] heeft 
           mr. Begheijn in dit telefoongesprek met [vertegenwoordiger van IFN] aangegeven dat hij het gestelde in de bevestigingsbrief van IFN niet zou beantwoorden of weerleggen, omdat hij de inhoud van de bespreking in zijn eigen bevestigingsbrief juist had verwoord, en heeft [vertegenwoordiger van IFN] daarop geantwoord dat hij hiermee akkoord ging, omdat IFN en [geïntimeerde] anders wederom in een schriftelijk en juridisch gevecht zouden raken. 
           
            [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat in de zomer van 2012 gesprekken zijn gevoerd tussen IFN en hemzelf, waarin hij (opnieuw) heeft gevraagd om duidelijkheid over de schulden van de vier vennootschappen die een factorovereenkomst met IFN hadden gesloten, maar dat hij het gevraagde overzicht nooit heeft gekregen. Daarop zou hij geen betalingen meer hebben gedaan aan IFN, aldus [geïntimeerde] . 
           Uit deze stellingen - waarop Deutsche Bank in het geheel niet heeft gereageerd - volgt op zijn minst dat [geïntimeerde] niet stilzwijgend akkoord is gegaan met de inhoud van de bevestigingsbrief van IFN. 
         
         
       
       
         3.7.10. 
         Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Deutsche Bank haar stelling dat partijen een vaststelllingsovereenkomst hebben gesloten met de door haar gestelde inhoud nog niet op voorhand heeft bewezen. Gelet op het door haar gedane gespecificeerde bewijsaanbod, zal zij tot bewijslevering van het door haar gestelde worden toegelaten. 
         
       
       
         3.7.11. 
         
           Het voorgaande heeft betrekking op de vaststellingsovereenkomst als zodanig. De vordering van Deutsche Bank betreft primair betaling van de totale hoofdschuld en subsidiair betaling van een deel van die hoofdschuld, gevolgd door betaling van het restant daarvan in termijnen. 
           In de bevestigingsbrief van IFN (zie r.o. 3.1. onder d)) wordt niet vermeld dat, als [geïntimeerde] in gebreke blijft om de afgesproken termijnbetalingen te verrichten, de hoofdsom ineens opeisbaar is. De primaire vordering berust niettemin op de grondslag dat dit recht toekomt aan IFN (en daarmee aan Deutsche Bank). Deutsche Bank stelt in de processtukken niet dat de afspraak over de opeisbaarheid van de volledige nog resterende hoofdsom uitdrukkelijk is gemaakt tussen IFN en [geïntimeerde] (al dan niet op 21 januari 2011), maar uitsluitend dat dit ‘bedoeling van partijen was’. Het hof begrijpt dat Deutsche Bank hiermee wil stellen dat partijen op zijn minst  stilzwijgend  wilsovereenstemming hebben bereikt op dit punt. In de betwisting van [geïntimeerde] dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ligt besloten dat hij eveneens betwist dat de vordering ineens opeisbaar zou worden indien Van de Bergh in gebreke zou blijven. Het hof zal Deutsche Bank daarom eveneens toelaten tot bewijslevering van de volgens haar overeengekomen opeisbaarheid. 
         
         
         
           
             De vordering van [geïntimeerde] 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd zoals weergegeven in r.o. 3.2.3. De vordering is voorwaardelijk ingesteld en wel, naar (ook) het hof begrijpt, op de voorwaarde dat in conventie enige veroordeling volgt. 
         
       
       
         3.8.2. 
         Op dit moment staat niet vast of - al dan niet - aan deze voorwaarde wordt voldaan, zodat het hof de vordering van [geïntimeerde] voorlopig onbesproken laat. 
         
       
     
     
       3.9. 
       In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat Deutsche Bank toe te bewijzen dat IFN en [geïntimeerde] op 21 januari 2011 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten in de door Deutsche Bank gestelde zin (zoals weergegeven in de r.o. 3.7.2., 3.7.5. en 3.7.11.) en die Deutsche Bank thans recht geeft op betaling van een hoofdsom ad € 100.000,- ineens, althans € 37.500,-, gevolgd door betaling van het restant van de hoofdsom in termijnen zoals gevorderd; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval Deutsche Bank bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  20 december 2016  voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 12 tot 20 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van Deutsche Bank tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, W.J.J. Beurskens en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer