ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:3331

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:3331 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-09-2019 / 200.259.216_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-09-10

Zaaknummer: 200.259.216_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:3331

---

geen spoedeisend belang in hoger beroep bij gevorderde reële executie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.259.216/01 
     
     
     
       
         arrest van 10 september 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. A.I. Cambier te Axel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. M.M. Claase te Roosendaal, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 april 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/355844/ KG ZA 19-121) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties/eiswijziging. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
           Partijen zijn op 23 maart 2004 te Terneuzen gehuwd in gemeenschap van goederen. De man heeft de Turkse nationaliteit. De vrouw heeft zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit.  
           De vrouw heeft op 27 juli 2018 een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij beschikking van 27 februari 2019 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheiding is op 21 juni 2019 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand van de gemeente Terneuzen. 
         
         
       
       
         3.1.2. 
         Tot de – inmiddels ontbonden – huwelijksgemeenschap behoort de echtelijke woning, gelegen aan de [adres] , [postcode] te [plaats] (hierna: de woning).  
         
       
       
         3.1.3. 
         Op de woning rust een recht van hypotheek ten gunste van Delta Lloyd (polisnummer [polisnummer] ). Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze hypothecaire geldlening. 
         
       
       
         3.1.4. 
         Uit een e-mail van Delta Lloyd van 7 maart 2019 blijkt dat sprake is van een achterstand in de betalingen van de hypothecaire rente en premies. Die achterstand bedraagt per 7 maart 2019: 
         
           
             rente: € 968,07 (ruim drie-en-een-halve maand); 
           
           
             premies: € 461,16 (incl. de nota van 7 maart 2019). 
           
         
         
       
       
         3.1.5. 
         De rechtbank heeft in de echtscheidingsbeschikking de beslissing(en) over de verdeling van de huwelijksgemeenschap aangehouden. Partijen zijn nog in afwachting van een datum voor de mondelinge behandeling van de verdelingsprocedure. 
         
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert de vrouw bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, de man te veroordelen:  
         
           
             om binnen tien dagen na betekening van het vonnis zijn handtekening te plaatsen onder een door makelaar [de makelaar] voor de woning op te stellen verkoopopdracht, met bepaling dat bij gebreke van medewerking van de man het vonnis de toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man zal vervangen; 
           
           
             om binnen één week na betekening van het vonnis de achterstallige hypotheektermijnen van € 1.429,23 + pm voor de woning te voldoen aan Delta Lloyd; 
           
           
             tot betaling van de hypotheektermijnen vanaf heden totdat de woning zal zijn verkocht en geleverd aan een derde door telkens voor de eerste van iedere maand, deze te voldoen aan Delta Lloyd; 
           
           
             de tot het betalen van een dwangsom van € 250,-- per dag voor het niet voldoen aan het gevorderde onder 2) en 3), met een maximum van € 10.000,--; 
           
           
             in de kosten van het geding. 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vorderingen heeft de vrouw kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           Partijen zijn niet in staat de woning over te nemen. De woning moet daarom worden verkocht. De man weigert iedere medewerking aan die verkoop. Bovendien voldoet hij de hypotheeklasten al enkele maanden niet meer. Inmiddels is een forse hypothecaire achterstand ontstaan. Delta Lloyd heeft de vrouw medegedeeld dat als de achterstand nog verder toeneemt, een executieverkoop zal volgen. De vrouw is niet in staat om, naast haar huidige huurlast, de hypothecaire lasten te dragen. Bovendien is het redelijk dat de man die lasten draagt omdat hij ook de volledige hypotheekrente-aftrek ontvangt. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         De man heeft verweer gevoerd. Hij stemt niet in met de verkoop van de woning, omdat hij de woning zelf wil overnemen. Dit is financieel mogelijk en hij is hierover met de bank in gesprek. Hij heeft met de vrouw afgesproken dat tot het moment waarop de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, de hypothecaire last door partijen bij helfte wordt gedeeld. Er is sprake van enige achterstand, maar hij is al maanden bezig met het gedeeltelijk aflossen van die achterstand. Hij is niet bereid om meer dan de helft van de hypotheeklasten te voldoen. 
         
       
       
         3.2.4. 
         In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de vrouw haar spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De man is door de voorzieningenrechter veroordeeld: 
         
           
             om binnen tien dagen na betekening van het vonnis zijn handtekening te plaatsen onder een door makelaar [de makelaar] voor de woning op te stellen (standaard)verkoopopdracht en daarbij is bepaald dat indien de man hieraan geen gevolg geeft, het vonnis in de plaats treedt van de vereiste toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man; 
           
           
             om binnen één week na betekening van het vonnis de helft van de achterstallige hypotheektermijnen voor de woning te voldoen aan Delta Lloyd; 
           
           
             tot betaling van de hypotheektermijnen voor de woning vanaf heden totdat de woning zal zijn verkocht en geleverd aan een derde, welke betalingen hij rechtstreeks en tijdig (telkens voor de eerste van iedere maand) moet voldoen aan Delta Lloyd; 
           
           
             om aan de vrouw een dwangsom te betalen van € 100,-- voor iedere dag of dagdeel dat hij na betekening van het vonnis in gebreke blijft van de veroordeling onder b) en c) te voldoen, tot een maximum van € 5.000,-- is bereikt. 
           
         
         Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten zijn gecompenseerd. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         De man heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw, kosten rechtens. 
         De man heeft hiertoe vijf grieven aangevoerd. De grieven gaan over: 
       
       
         
           het spoedeisend belang (grief I); 
         
         
           de medewerking van de man aan de verkoop van de woning (grieven II en III); 
         
         
           de hypotheekbetalingen en de daaraan verbonden dwangsom (grieven IV en V). 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       De vrouw heeft de grieven weersproken. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep.  
       
       
         
           Rechtsmacht en toepasselijk recht 
         
       
       
       
         3.6.1. 
         Deze zaak heeft internationale aspecten zodat allereest ambtshalve (zie HR 17 april 2015 ECLI:NL:HR:2015:1077) moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval; gelet op art. 2 Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. 
         
       
       
         3.6.2. 
         De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen. 
         
         
           
             Spoedeisend belang 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         De  man  betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen (rov. 4.1. en 4.2.) dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Inmiddels is geen sprake meer van een spoedeisend belang. Hij toont zich bereid (geheel onverplicht) de volledige hypotheeklasten te blijven voldoen totdat de woning, waarin hij woont, is verdeeld. Sinds het bestreden vonnis heeft hij in totaal € 1.190,-- voldaan (prod. 1 tot en met 4 bij mvg) en zal hij ook de lopende termijnen blijven voldoen. daarmee is het spoedeisend karakter van de vorderingen komen te ontvallen.  
         
       
       
         3.7.2. 
         De  vrouw  stelt dat zij nog steeds een spoedeisend belang heeft. De man laat nog steeds niet zien de volledig aan de hypotheek verbonden bedragen te kunnen betalen. Hij heeft weliswaar recentelijk betalingen aan Delta Lloyd gedaan, maar loopt nog steeds (zij het minimaal) achter. Voor de man juli 2019 heeft hij € 260,-- betaald in plaats van de verschuldigde € 267,17 (prod. 2 bij mva). Daarnaast is het vanwege een saldotekort op de bankrekening van de man voor Delta Lloyd niet mogelijk om de aan de hypotheek verbonden verzekeringspremies te incasseren. Een bedrag van € 7,17 dat te weinig is betaald, lijkt misschien niet ernstig maar kan ook betekenen dat de man zo weinig marges heeft dat hij een dusdanig klein bedrag niet kan betalen. Dat baart zorgen voor de toekomstige betalingscapaciteit van de man.  
         
         
           3.7.3.1.	Het  hof  stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders). 
         
         
         
           3.7.3.2.	Het hof stelt vast dat de betalingsachterstand van de aan de hypotheek verbonden verplichtingen jegens Delta Lloyd in hoger beroep gewijzigd is ten opzichte van de toestand in eerste aanleg. 
           In eerste aanleg was sprake van een totale achterstand van € 1.429,23. Thans in hoger beroep staat vast dat de man inmiddels € 1.190,-- hiervan heeft voldaan. Dit betekent de achterstand kennelijk nog € 239,23 bedraagt. Verder staat vast dat de man op 1 juli 2019 € 260,-- in plaats van € 267,17 heeft voldaan (derhalve € 7,17 te weinig) en dat de per 7 juli 2019 verschuldigde verzekeringspremie niet is voldaan van de bankrekening van de man maar “vanaf de hypotheek”.  
         
         
         
           3.7.3.3. Naar vaste rechtspraak dient de appelrechter in kort geding rekening te houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg zijn voorgevallen. Het hof zal derhalve bij zijn beoordeling rekening houden met de huidige achterstand en de door de man gedane betalingen. Die betalingen en de omvang van de huidige achterstand leiden tot het oordeel dat het spoedeisend belang van de vrouw bij de door haar gevorderde voorzieningen in hoger beroep ontbreekt. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
         
         
         
           De vrouw heeft belang bij volledige betaling van de hypothecaire lasten (rente en verzekeringspremies). Ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg was sprake van een achterstand van € 1.429,23 en dreigde kennelijk een executoriale verkoop van de woning. De vrouw heeft belang bij het voorkomen van een dergelijke verkoop. Inmiddels is de eerder ontstane betalingsachterstand afgenomen van € 1.429,23 naar een bedrag van € 239,23 en – zo leidt het hof af uit het feit dat geen nieuwe betalingsachterstand is ontstaan – draagt de man zorg voor de betaling van de verschuldigde hypotheektermijnen. Gesteld noch gebleken is dat nog immer of wederom opnieuw een executoriale verkoop van de woning dreigt.  
         
         
         
           De stelling van de vrouw dat zij geen vertrouwen heeft in de betalingscapaciteit van de man doordat hij op enig moment € 7,17 te weinig heeft voldaan en op dat moment ook de verzekeringspremie niet van de bankrekening van de man kon worden geïncasseerd, kan haar, in onderling verband bezien met het wel door hem in drie maanden (5 april 2019 tot 1 juli 2019) betaalde bedrag van € 1.190,--, daarom niet baten.  
         
         
         
           Gelet op het belang van de man – hij wenst de woning “over te nemen” – en het feit dat de verdelingsprocedure, en daarmee de verdeling van de woning, nog ter beoordeling van de bodemrechter in eerste aanleg voorligt, is de huidige betalingsachterstand op zichzelf beschouwd en in onderling verband met de betalingswil en -capaciteit die de man in de periode van april 2019 tot juli 2019 heeft getoond, in relatie tot de aard van de door de vrouw gevorderde voorzieningen, onvoldoende om aan haar zijde een spoedeisend belang aan te nemen. De eerste grief slaagt daarom. De overige grieven behoeven gelet hierop geen nadere bespreking. 
         
         
         
           
             Proceskosten 
           
         
         
         
           Het hof zal met toepassing van art. 237 jo art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
         
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 april 2019 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van de vrouw zoals vermeld in rov. 3.2.4. onder a) tot en met d) af; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst of het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer