ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BG0973

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BG0973 Parket bij de Hoge Raad , 28-11-2008 / C07/110HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-11-28

Zaaknummer: C07/110HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BG0973

---

Afwikkeling nalatenschap; beschikkingsbevoegdheid deelgenoot over aandeel gemeenschapsgoed bij ontbrekende toestemming, verbod art. 3:190 lid 1 BW strekt niet verder dan zijn ratio verlangt.

Rolnummer C07/110HR  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 3 oktober 2008  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       1) [Eiseres 1] 
       2) [Eiser 2] 
       3) [Eiseres 3] 
     
     
     tegen 
     
     
       1) [Verweerster 1] 
       2) [Verweerder 2] 
       3) [Verweerster 3] 
     
     
     Inleiding 
     
     1. Het onderhavige geding betreft de verdeling van het vermogen van een ontbonden maatschap van twee overleden broers, die bij leven gezamenlijk een agrarisch bedrijf in maatschapverband exploiteerden en die binnen een jaar na elkaar zijn overleden ieder met achterlating van één erfgenaam bij versterf. Deze erfgenamen zijn de echtgenote van de ene broer, thans eiseres tot cassatie sub 1, [eiseres 1], en de zuster van de andere broer, thans verweerster in cassatie sub 1 [verweerster 1]. Deze partijen zijn aldus deelgenoten in de als bijzondere gemeenschap als bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW te kwalificeren ontbonden maatschap. Eén van de twee deelgenoten, [verweerster 1], heeft haar onverdeelde aandeel in één van de tot de bijzondere gemeenschap behorende goederen (te weten een perceel weiland) verkocht en geleverd aan een derde zonder de daarvoor door art. 3:190 lid 1 BW voorgeschreven toestemming van de andere deelgenoot, [eiseres 1]. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat deze andere deelgenoot belang mist bij een beroep op het ontbreken van haar toestemming. Voorts wordt in cassatie opgekomen tegen 's hofs oordeel dat op [eiseres 1] de bewijslast rust van haar stelling omtrent de wijze waarop de verrekening van de melkleaseopbrengsten en de ooipremies plaatsvond en tegen 's hofs oordeel dat [eiseres 1] geen voldoende gespecificeerd bewijs van deze stelling heeft aangeboden, zodat het hof geen aanleiding ziet haar tot bewijs toe te laten.  
     
     
       2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie de rechtsoverwegingen 3.1-3.4 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof): 
       i) [Eiseres 1] is enig erfgenaam van wijlen haar echtgenoot [betrokkene 1], overleden op 2 mei 2000. [Verweerster 1] (hierna ook: [verweerster 1]), is enig erfgenaam van wijlen haar broer [betrokkene 2], overleden op 16 december 2000.  
       ii) [Betrokkene 1 en 2] dreven samen een agrarisch bedrijf. Zij hebben aan [eiseres 1] en [verweerster 1] diverse (roerende en onroerende) zaken nagelaten, waaronder twee (aan hen tezamen in eigendom toebehorende) percelen grond, kadastraal bekend gemeente Lienden, sectie [A] nr [001] en nr [002], verder te noemen perceel nr [001] en perceel nr [002], waarin [eiseres 1] en [verweerster 1] deelgenoot zijn geworden. [Verweerster 1] heeft haar onverdeelde aandeel in perceel nr [001], tezamen met een alleen aan haar in eigendom toebehorend perceel, kadastraal bekend gemeente Lienden sectie [A] nr [003], verder te noemen perceel nr [003], dat aan één zijde grenst aan genoemd perceel nr [001], verkocht en geleverd aan thans verweerders in cassatie sub 2 en 3, hierna te noemen: [verweerder] c.s.. Hiervan is een notariële akte opgemaakt op 29 mei 2002. [Eiseres 1] is eigenaar van perceel kadastraal bekend gemeente Lienden, sectie [A] nr [004], verder te noemen perceel nr [004]. Dit perceel grenst weer aan nr [003]. 
       iii) Thans eiser tot cassatie sub 2, verder: [eiser 2], is een neef van [eiseres 1]. Over alle (toekomstige) goederen van [eiseres 1] is bij beschikking van 23 juli 2002 van de kantonrechter te Tiel een bewind ingesteld met benoeming van [eiser 2] en diens echtgenote, thans eiseres tot cassatie sub 3, verder: [eiseres 3], tot bewindvoerders. [Eiseres 1] is dement en is opgenomen in een verpleeghuis. In navolging van het hof worden eisers tot cassatie gezamenlijk genoemd [eiseres] (enkelvoud, vrouwelijk) en ieder afzonderlijk [eiseres 1], [eiser 2] en [eiseres 3].  
     
     
     
       3. [Eiseres 1] heeft bij exploten van 27 november 2003 thans verweerders in cassatie gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de levering door [verweerster 1] aan [verweerder] c.s. van haar onverdeelde aandeel in perceel nr [001] bij notariële akte van 29 mei 2002 nietig is bij gebreke van de door art. 3:190 lid 1 BW voorgeschreven toestemming van [eiseres 1], althans vernietiging van deze levering, en (ii) verdeling van de tussen wijlen de gebroeders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bestaand hebbende gemeenschap op de wijze zoals door haar ([eiseres 1]) omschreven, inhoudende onder meer primair de toedeling aan haar van perceel nr [001] en subsidiair de verdeling van dit perceel bij helfte, alsmede verrekening van de melkleaseopbrengst en de ooipremie tot 16 december 2000 en voorts (iii) aanwijzing van een noodweg op de voet van art. 5:57 BW ten behoeve van de ontsluiting van het aan [eiseres 1] toe te wijzen (deel van) perceel nr [001] over perceel nr [003].  
       [Verweerster 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [Verweerster 1] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is wegens de onderbewindstelling van haar goederen. Subsidiair heeft zij betoogd dat tussen de overleden broers geen maatschap bestond, zodat zij bevoegd was over haar aandeel in perceel nr [001] te beschikken. Meer subsidiair heeft zij betoogd dat ingeval ervan moet worden uitgegaan dat wel sprake was van een maatschap en daarmee van een bijzondere gemeenschap, de regel van art. 3:190 lid 1 BW in casu niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is mede gelet op de ratio van bedoelde regel. Voorts heeft zij de vordering ter zake van de verrekening van melkleaseopbrengst en de ooipremie gemotiveerd betwist. Bij (voorwaardelijke) reconventionele vordering heeft [verweerster 1] gevorderd [eiseres 1] te veroordelen over te gaan tot verdeling ten overstaan van een boedelnotaris.  
       [Verweerder] c.s. hebben zich primair, evenals [verweerster 1], op het standpunt gesteld dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is en subsidiair dat de overdracht door [verweerster 1] van haar aandeel in het litigieuze perceel geldig is, en zij hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank de verdeling van de tussen hen en [eiseres 1] bestaande gemeenschap van het litigieuze perceel vaststelt door het gehele perceel aan hen toe te delen.  
     
     
     
       4. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 17 maart 2004 een comparitie van partijen had gelast, hebben [eiser 2] en [eiseres 3] bij incidentele conclusie tot tussenkomst gevorderd in hun hoedanigheid van bewindvoerders als tussenkomende partij te worden toegelaten aan de zijde van [eiseres 1].  
       Bij vonnis van 14 juli 2004 heeft de rechtbank in het incident overwogen dat de bewindvoerders de procedure in de hoofdzaak namens [eiseres 1] als formele partij hadden moeten instellen, dat de bewindvoerders vorderen om tussen te komen met als doel om voort te procederen als formele procespartij aan de zijde van [eiseres 1], doch dat hier evenwel geen sprake is van tussenkomst. Uit een oogpunt van "processuele doelmatigheid" heeft de rechtbank de vordering tot tussenkomst evenwel toegewezen.  
       In haar vonnis van 8 december 2004 is de rechtbank, na afweging van de belangen van [eiseres 1] en [verweerster 1] bij toedeling van perceel nr [001], tot de conclusie gekomen dat aan [eiseres 1] en [verweerster 1] ieder de helft van het litigieuze perceel nr [001] moet worden toegedeeld, een en ander zoals aangegeven op een bij het vonnis gevoegde uittreksel uit de kadastrale kaart. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de vordering van [eiseres 1] dat de rechtbank voor recht verklaart dat de levering door [verweerster 1] aan [verweerder] c.s. van het onverdeelde aandeel van [verweerster 1] in het bewuste perceel nietig is, althans dat de rechtbank deze vernietigt, zal worden afgewezen aangezien [eiseres 1] - gelet op de beslissing omtrent de verdeling - bij deze beslissing geen belang meer heeft. Zij heeft overwogen dat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid een noodweg kan en dient te worden aangewezen. Zij heeft voorts nog overwogen dat de vordering van [eiser 2] en [eiseres 3] als tussenkomende partijen het lot volgt van de vordering van [eiseres 1].  
       Bij eindvonnis van 31 augustus 2005 heeft de rechtbank met betrekking tot de melkleaseopbrengst en de ooipremie ter zake waarvan [eiseres 1] verrekening vordert, overwogen dat deze opbrengsten tot 16 december 2000 blijkens de jaarrekeningen zijn verrekend, waarbij de rechtbank in haar oordeel heeft betrokken dat partijen tijdens de comparitie het erover eens waren dat tussen erflaters bij leven nooit discussie is geweest over de juistheid van de jaarstukken. De rechtbank heeft ten slotte in het dictum van haar eindvonnis beslist overeenkomstig hetgeen in zij in haar eindvonnis en haar eerdere vonnissen heeft overwogen en beslist.  
     
     
     
       5. Het gerechtshof te Arnhem heeft op het door [eiseres] ingestelde appel tegen de vonnissen van 8 december 2004 en van 31 augustus 2005 en op het door [verweerster 1] tegen het vonnis van 31 augustus 2005 ingestelde voorwaardelijk incidentele appel en het door [verweerder] c.s. tegen de bestreden vonnissen ingestelde incidentele appel, bij arrest van 22 augustus 2006 overwogen als volgt.  
       Het hof heeft vooropgesteld dat tussen de broers [betrokkene 1 en 2] sprake was van een maatschap als bedoeld in artikel 7A:1665 BW, dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat de percelen nr [001] en nr [002], die gezamenlijk eigendom van de broers waren doordat deze percelen aan hen beiden zijn geleverd, in de maatschap zijn ingebracht, dat de maatschap sedert het overlijden van [betrokkene 1] op 2 mei 2000 is ontbonden en dat er sprake is van een bijzondere gemeenschap als bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW, dat daarin geen verandering is gekomen door het latere overlijden van [betrokkene 2] en dat [eiseres 1] en [verweerster 1] als erfgenamen gerechtigd zijn tot het aandeel in de ontbonden maatschap van hun onderscheiden erflaters. Vervolgens heeft het hof met betrekking tot de vraag of [verweerster 1] bevoegd was zonder voorafgaande toestemming van [eiseres 1] over haar onverdeelde aandeel in perceel nr [001] te beschikken, overwogen als volgt:  
       "4.3 Ingevolge artikel 3:190 BW kan een deelgenoot niet zonder toestemming van de andere deelgenoot beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk. Dit betekent dat [verweerster 1] zonder toestemming van [eiseres 1] niet beschikkingsbevoegd was haar aandeel in perceel nr [001] aan [verweerder 2] over te dragen. [Verweerster 1] beroept zich ter afwering van het beroep van [eiseres] op de nietigheid of vernietigbaarheid van deze overeenkomst op grond van (lees: op) artikel 6:2 BW en stelt dat een beroep van [eiseres 1] op het ontbreken van haar toestemming zoals bedoeld in artikel 3:190 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [Eiseres] stelt dat de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval gebieden dat [verweerster 1] niet over haar aandeel in perceel nr [001] mocht beschikken omdat zij niet met een willekeurige derde als deelgenoot moet worden opgezadeld.  
     
     
     4.4 Het hof overweegt dat blijkens de wetsgeschiedenis de regel van artikel 3:190 lid 1 BW het een deelgenoot onmogelijk dient te maken zonder toestemming van de overige deelgenoten de gemeenschap in een aantal kleinere gemeenschappen op te lossen, waardoor de oorspronkelijke deelgenoten telkens tegenover andere medegerechtigden komen te staan, hetgeen een verdeling van een gemeenschap zou kunnen bemoeilijken. Gebleken is dat [eiseres] en [verweerster 1] het over de verdeling van het andere gezamenlijke perceel, perceel nr [002], eens zijn zodat van de onroerende zaken alleen perceel nr [001] als te verdelen actief is overgebleven. Dat [eiseres] terzake de verdeling van dit perceel met een ander dan [verweerster 1] als deelgenoot wordt geconfronteerd behoeft geen extra bezwaar op te leveren, nu ook [eiseres] verdeling wenst. Dat het in dit geval wel een extra bezwaar oplevert bij de verdeling van de overige zaken van de ontbonden gemeenschap heeft [eiseres] niet gesteld en is evenmin gebleken. In deze omstandigheden heeft [eiseres] geen belang bij een beroep op het ontbreken van haar toestemming voor de overdracht van het aandeel van [verweerster 1] in perceel nr [001] aan [verweerder] c.s. Aan het beroep op nietigheid dan wel vernietiging van [eiseres] komt het hof dan niet meer toe."  
     
     
       Concluderend dat [verweerster 1] beschikkingsbevoegd was haar aandeel in perceel nr [001] aan [verweerder] c.s. te verkopen en dat de verdeling aldus moet plaatsvinden tussen [eiseres] en [verweerder] c.s., heeft het hof met betrekking tot die verdeling overwogen als volgt. Voor de vraag hoe dit perceel nr [001] dient te worden verdeeld, bepaalt artikel 3:185 BW dat de rechter rekening dient te houden naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. Zowel [eiseres] als [verweerder] c.s. hebben toedeling van het gehele perceel gevorderd. Nu [verweerder 2] het perceel bij het eigen perceel nr [003] wil trekken en dat wil gebruiken voor het houden van paarden en daarmee perceel nr [001] zelf in gebruik zal gaan nemen terwijl [eiseres 1] door haar persoonlijke situatie zelf geen gebruik meer kan gaan maken van dit perceel, weegt het belang van [verweerder] c.s. bij toedeling zwaarder dan het belang daarbij van [eiseres 1]. Een bijkomend algemeen belang is dat bij toedeling van het gehele perceel nr [001] aan [verweerder 2] ook geen noodweg meer nodig is over het perceel nr [003] en een deel van nr [001], zoals wel nodig was in de wijze van verdeling die de rechtbank heeft vastgesteld. Daarom zal het hof dit gehele perceel nr [001] toedelen aan [verweerder] c.s. [Verweerder] c.s. dienen [eiseres] de helft van de waarde, dus € 9.173,03 te betalen. Deze waarde is bepaald uitgaande van de grondprijs van f 7,- per m2 die [eiseres] zelf ook aanhield in de inleidende dagvaarding.  
       Vervolgens heeft het hof de grief van [eiseres] betreffende de afrekening van de melkleaseopbrengst en de ooipremie van 1 januari 1998 tot 16 december 2000 verworpen met de overweging dat op [eiseres] de bewijslast rust dat verrekening van de genoemde opbrengst en premie steeds (tot 1998) plaatsvond door middel van contante storting door [betrokkene 2] op de gemeenschappelijke spaarrekening van de broers [betrokkene 1 en 2] en dat [eiseres] geen voldoende gespecificeerd bewijs van haar stelling heeft aangeboden zodat het hof geen aanleiding ziet haar tot bewijs hiervan toe te laten. 
       Ten slotte heeft het hof het bestreden vonnis van 8 december 2004 vernietigd voor zover daarbij is beslist over de verdeling van perceel nr [001] en de aanwijzing van een noodweg en het heeft het vonnis van 31 augustus 2005 (voor de duidelijkheid) in zijn geheel vernietigd. In zoverre opnieuw recht doende ten aanzien van [eiseres] en [verweerster 1] heeft het hof perceel nr [002] aan [eiseres] en [verweerster 1] ieder voor de helft toegedeeld en [verweerster 1] veroordeeld aan [eiseres] een bedrag van € 37.636,- te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente. In zoverre opnieuw recht doende ten aanzien van [eiseres] en [verweerder] c.s. heeft het hof verklaard voor recht dat verdeling van perceel nr [001] dient plaats te vinden tussen [eiseres] en [verweerder] c.s. en heeft het hof perceel nr [001] in zijn geheel toebedeeld aan [verweerder] c.s. met veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van € 9.173,03 ter zake van deze toedeling.  
     
     
     6. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster 1] en [verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Eeiseres] heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.  
     
     Het cassatiemiddel  
     
     
       7. Middelonderdeel 1 keert zich met een aantal onderdelen tegen rechtsoverweging 4.4 (hiervoor geciteerd) van het bestreden arrest. In deze rechtsoverweging oordeelde het hof dat [eiseres] geen belang heeft bij een beroep op het ontbreken van haar toestemming voor de overdracht van het onverdeelde aandeel van [verweerster 1] in perceel nr [001], zodat - aldus het hof in rechtsoverweging 4.15 - [verweerster 1] beschikkingsbevoegd was haar aandeel in perceel nr [001] aan [verweerder] c.s. te vervreemden en de verdeling derhalve moet plaatsvinden tussen [eiseres] en [verweerder] c.s.  
       Middelonderdeel 1.1 bevat als inleiding op de overige middelonderdelen de algemene klacht dat 's hofs redenering in de gewraakte rechtsoverweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat 's hofs oordeel reeds daarom onjuist is omdat [eiseres] zich in de opvatting van 's hofs arrest gesteld ziet voor de noodzaak twee gemeenschappen met verschillende deelgenoten te scheiden en te delen, hetgeen nu juist een gevolg betreft dat de wetgever met het bepaalde in art. 3:190 lid 1 BW ook in 's hofs visie (mede) heeft willen vermijden. Niet valt in te zien - aldus dit middelonderdeel - waarom aan dat bezwaar zou kunnen worden voorbijgegaan omdat partijen het eens zijn over de verdeling van perceel nr [002] en van de onroerende zaken alleen perceel nr [001] als te verdelen actief is overgebleven, aangezien dat laatste niet meebrengt dat [eiseres] zich de noodzaak om twee gemeenschappen te verdelen zou moeten laten welgevallen, terwijl het hof geen enkele deugdelijke motivering geeft waarom dat in dit geval anders zou zijn. Middelonderdeel 1.3 vangt aan met het betoog dat 's hofs oordeel ook daarom onjuist is omdat het hof ten aanzien van perceel nr [001] de belangen van [eiseres] heeft afgewogen tegen de belangen van [verweerder] c.s. en het hof tot het oordeel is gekomen dat de belangen van [verweerder] c.s. zwaarder wogen, op basis waarvan het hof ertoe is overgegaan het gehele perceel nr [001] aan [verweerder] c.s. toe te delen. Ook daaruit blijkt - aldus dit middelonderdeel - de onjuistheid van 's hofs oordeel. Het middelonderdeel besluit met de klacht dat indien en voor zover moet worden aangenomen dat [verweerster 1] inderdaad beschikkingsonbevoegd was om zonder toestemming van [eiseres] over haar aandeel te beschikken en [eiseres] op dit punt terecht de nietigheid althans de vernietiging van de litigieuze overdracht inriep, het hof het recht heeft miskend door het belang van [verweerder] c.s. af te wegen tegen dat van [eiseres]. Middelonderdeel 1.4 klaagt dat tegen de achtergrond van het onder middelonderdeel 1.3 betoogde, 's hofs oordeel dat [eiseres] geen belang had bij haar beroep op het ontbreken van toestemming onjuist, althans onbegrijpelijk is, nu immers [verweerster 1] het door de overdracht van haar aandeel zonder de vereiste toestemming mogelijk heeft gemaakt dat het hof de verdeling van het perceel is gaan zien als een zaak tussen [eiseres] en [verweerder] c.s. met als resultaat dat het hof het perceel aan laatstgenoemden heeft toebedeeld. Middelonderdeel 1.5 klaagt dat het hof een onjuiste - want te beperkte - maatstaf heeft aangelegd doordat het hof zich bij zijn beslissing (bijna) uitsluitend heeft laten leiden door de vraag of de verdeling door de overdracht werd bemoeilijkt, en het hof daarmee heeft miskend dat aan [eiseres] een beroep op het ontbreken van haar toestemming alleen kon worden ontzegd indien zij daarmede misbruik van recht maakte of indien dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Middelonderdeel 1.6 ten slotte verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan het betoog vervat in de memorie van grieven (p. 9) dat waar in feite sprake was van een driepersoonshuishouding en van een gezamenlijk landbouwbedrijf, terwijl de agrarische werkzaamheden de laatste jaren zelfs in overwegende mate door [eiseres 1] werden uitgevoerd, uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten voortvloeit dat [verweerster 1] onder vigeur van art. 3:175 lid 1 BW niet tot overdracht van haar aandeel bevoegd zou zijn, maar in ieder geval dat het beroep op art. 3:190 lid 1 BW wordt gedragen.  
     
     
     
       8. Bij de beoordeling van het middelonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld.  
       Titel 3.7 BW bevat een regeling voor de gemeenschap. Afdeling 2 van titel 3.7 (art. 3:189-3:194) is uitsluitend van toepassing op de in art. 3:189 lid 2 BW met name genoemde gemeenschappen, die ook 'bijzondere gemeenschappen' worden genoemd. Op deze gemeenschappen zijn ook van toepassing de algemene regels van afdeling 1 van titel 3.7 (art. 3:166-188), voor zover daarvan in afdeling 2 niet wordt afgeweken. De gemeenschappen waarop alleen afdeling 1 van toepassing is, worden wel 'eenvoudige gemeenschappen' genoemd. Daarbij gaat het om een gemeenschap van een of meer goederen. De ontbonden maatschap is een van de bijzondere gemeenschappen genoemd in art. 3:189 lid 2. Zie Asser-Perrick 3-IV, 2007, nr. 1, waar wordt aangetekend dat ter gelegenheid van en met ingang van de invoering van titel 7.13 BW art. 3:189 lid 2 aldus zal worden gewijzigd dat lid 2 niet meer van toepassing is op de ontbonden maatschap of vennootschap. Op de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten is art. 6:2 BW van overeenkomstige toepassing, aldus de algemene bepaling van art. 3:166 lid 3 BW, zodat de rechtbetrekking tussen de deelgenoten wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Zie ook Asser-Perrick 3-IV, 2007, nr. 7, waar in dit verband als voorbeeld van de rol van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt genoemd dat ingeval uit de rechtsverhouding voortvloeit dat een deelgenoot in een eenvoudige gemeenschap slechts met aller toestemming over een aandeel in een gemeenschappelijk goed kan beschikken, de eisen van de redelijkheid en billijkheid de overige deelgenoten kunnen verplichten om die toestemming te verlenen.  
     
     
     
       9. Een belangrijk verschil tussen de eenvoudige en de bijzondere gemeenschap is de regeling inzake de bevoegdheid van de deelgenoot over zijn aandeel in de gemeenschap te beschikken. Voor eenvoudige gemeenschappen bepaalt art. 3:175 lid 1 BW dat, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit, een ieder over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed kan beschikken. Voor de bijzondere gemeenschappen van art. 3:189 lid 2 bepaalt art. 3:191 lid 1 BW dat ieder der deelgenoten over zijn aandeel in de gehele gemeenschap kan beschikken, tenzij uit de rechtsverhouding anders voortvloeit, en bepaalt art. 3:190 lid 1 als hoofdregel dat een deelgenoot zonder toestemming van de overige deelgenoten niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk. In de parlementaire geschiedenis (T.M. en M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 624 en 625), is laatstgenoemde bepaling als volgt toegelicht (waarbij zij bedacht dat afdeling 3.7.2 in de oorspronkelijk voorgestelde tekst betrekking had op de algemeenheid van goederen en dat bij de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 ten aanzien van afdeling 3.7.2 is voorgesteld de algemeenheid van goederen niet meer als zelfstandige rechtsfiguur in te voeren en afdeling 3.7.2 alleen te laten gelden voor een aantal met name genoemde gemeenschappen waarvan naar oud recht wordt aangenomen of verdedigd dat zij tot een afgescheiden vermogen leiden (Nota II Voortgang, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1302): 
       T.M. 
       "De eerste regel die voor een algemeenheid van goederen wordt gegeven, zegt dat de afzonderlijke deelgenoot niet over zijn aandeel in een bepaald tot de algemeenheid behorend goed kan beschikken; evenmin kunnen zijn schuldeisers een zodanig aandeel uitwinnen. Deze regel dient om het aan een deelgenoot onmogelijk te maken zonder toestemming van de overigen de algemeenheid van goederen in een aantal kleineren gemeenschappen op te lossen, waarin de oorspronkelijke overige deelgenoten telkens tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan: ook de vereffening der tot de algemeenheid behorende schulden zou door een zodanige splitsing der grote gemeenschap in vele kleine kunnen worden bemoeilijkt. (...)"  
     
     
     
       M.v.A. II. 
       "De in het voorlopig verslag door enige leden gestelde vraag, of een der deelgenoten in een gemeenschap van een algemeenheid van goederen over zijn aandeel in een bepaald goed van de gemeenschap kan beschikken als de overige deelgenoten toestemming daartoe geven, meent de ondergetekende bevestigend te moeten beantwoorden. Evenmin is er bezwaar tegen dat de schuldeiser van een deelgenoot een zodanig aandeel kan uitwinnen als de overige deelgenoten in de uitwinning toestemmen. Men zal het aldus moeten zien dat in deze gevallen een nieuwe gemeenschap ontstaat naast die van de algemeenheid. In overeenstemming met de in het voorlopig verslag gedane aanbeveling is een en ander in de tekst van het eerste lid van art. 3.7.2.1 tot uitdrukking gebracht. (..)"  
     
     
     
       Zie over art. 3:190 lid 1 ook Asser-Perrick 3-IV, 2007, nr. 45, waar wordt opgemerkt dat gegeven de ratio van de in art. 3:190 lid 1 neergelegde regel, en mede in aanmerking genomen de positie van gemeenschapschuldeisers, een deelgenoot zijn toestemming aan een door een andere deelgenoot voorgenomen beschikking in beginsel zal mogen weigeren en dat uit art. 3:166 lid 3 in verbinding met art. 6:2 BW niet spoedig anders zal voortvloeien. In Asser-Van der Ploeg-Perrick, 12e druk, 1996, nr. 373, werd met betrekking tot art. 3:190 lid 1 nog het volgende opgemerkt (nadat was aangetekend dat onder het oude BW op grond van enkele bijzondere voorschriften de in art. 3:190 lid 1 BW neergelegde regel ook reeds werd aanvaard, hoewel een algemene regel ontbrak): "De regel strekt niet verder dan haar ratio verlangt. Vandaar dat wanneer de gehele nalatenschap op één goed na is verdeeld de grond aan de beschikkingsonbevoegdheid van de erfgenaam ten aanzien van zijn aandeel daarin ontbreekt." Daarbij werd verwezen naar HR 14 november 1969, NJ 1970, 283, waarin het ging om de vraag of een erfgenaam zijn aandeel in een tot nalatenschap behorend perceel rechtsgeldig had vervreemd, en waarin uw Raad overwoog: 
       "dat de regel dat de mede-erfgenaam niet over zijn aandeel in een afzonderlijk goed der nalatenschap kan beschikken, zijn grondslag vindt in het krachtens art. 1112 BW aan iedere erfgenaam toekomend recht scheiding en deling van de gehele nalatenschap te verlangen, aan welk recht afbreuk zou worden gedaan, indien door beschikking over aandelen in de afzonderlijke goederen de mede-eigendom van de boedel zou uiteenvallen in verschillende mede-eigendommen; 
       dat het Hof heeft aangenomen, dat de erfgenamen [van de erflater] tot wiens nalatenschap het litigieuze perceel behoorde, die nalatenschap hebben gescheiden en gedeeld, behoudens voor zoveel bedoeld perceel betreft; 
       dat het Hof, daarvan uitgaande, terecht van oordeel was dat onder die omstandigheden aan het verbod om over een aandeel in bedoeld perceel te beschikken de grondslag was ontvallen en dat een deelgenoot derhalve over zijn aandeel in het perceel kon beschikken".  
     
     
     Uit dit arrest van uw Raad kan overigens niet worden afgeleid dat wanneer tot de gemeenschap (nog) slechts één goed behoort, de gemeenschap daarmee moet worden gekwalificeerd als een eenvoudige gemeenschap. Voor het antwoord op de vraag of een gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere gemeenschap zoals bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW, is immers beslissend de rechtsverhouding tussen de deelgenoten die tot het bestaan van de gemeenschap hebben geleid, en niet de omstandigheid dat slechts één goed tot de gemeenschap behoort. Aldus ook HR 30 maart 2001, NJ 2002, 380, m.nt. HJS. De A-G Berger wijst in zijn conclusie voor het hiervoor aangehaalde arrest erop dat indien een bijzondere gemeenschap uitsluitend en alleen uit één goed bestaat, de verkoop van het aandeel in het enige goed identiek is aan de verkoop van het aandeel in het enige goed van die gemeenschap. Zie over de beschikkingsbevoegdheid van deelgenoten ook Van Mourik, Mon. BW, B9, 2006, nr. 25 e.v.  
     
     
       10. Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, geldt ook voor de eenvoudige gemeenschap dat de vrijheid van een deelgenoot om over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed te beschikken niet onbegrensd is. Art. 3:175 lid 1 BW kent die bevoegdheid aan de deelgenoten toe "tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit". In de M.v.A. II (Parl. Gesch. Boek 3, p. 598 en 599) wordt betoogd dat deze bepaling tegemoet komt aan de omstandigheid dat in de praktijk vaak uit de tussen de deelgenoten bestaande contractuele of andere rechtsverhouding zal voortvloeien dat zij hun positie niet of niet zonder meer op een ander kunnen doen overgaan, waarbij men kan denken aan de koop van een huis voor gemeenschappelijke rekening ten einde die gezamenlijk te gaan bewonen. Wenst een deelgenoot een relatie als deze niet langer voort te zetten en verlenen de andere deelgenoten hem geen toestemming om zijn aandelen aan een ander over te dragen, dan zal hij - zo nodig met opzegging van de overeenkomst die hem aan de overige deelgenoten bindt - verdeling van de gemeenschap moeten vorderen; aan de andere deelgenoten tegen hun wil een nieuwe deelgenoot opdringen kan hij niet, aldus de M.v.A. Zie verder Asser-Perrick, 3-IV, 2007, nr. 31.  
       Voor de bijzondere gemeenschappen van art. 3:189 lid 2 BW geldt evenzo dat de bevoegdheid van een deelgenoot om over zijn aandeel in de gehele gemeenschap te beschikken niet onbegrensd is. Art. 191 lid 1 BW bepaalt - in lijn met de in art. 3:175 lid 1 opgenomen beperking - dat deze bevoegdheid aan een deelgenoot toekomt "tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit". Zie hierover N.v.W. I Inv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6, p. 1305), waar wordt opgemerkt dat het, zo bezwaren tegen overdraagbaarheid bestaan, in de regel om een zwaarwegend belang moet gaan, zowel van andere deelgenoten als van derden, zoals schuldeisers van de gemeenschap. Als voorbeeld van een rechtsverhouding waaruit anders voortvloeit kan worden genoemd de ontbonden gemeenschap na echtscheiding. Zie Mellema-Kranenburg, 2007, T&C BW, art. 3:191 BW, aant. 2. Zie verder Asser-Perrick 3-IV, 2007, nr. 51 e.v.  
     
     
     
       11. Ik keer terug naar middelonderdeel 1 dat strekt ten betoge dat 's hofs oordeel dat [eiseres] gelet op de door het hof genoemde omstandigheden van het onderhavige geval geen belang heeft bij een beroep op het ontbreken van toestemming voor de overdracht van haar aandeel in perceel nr [001] aan [verweerder] c.s., blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd, in welk verband wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat [eiseres] een beroep op het ontbreken van haar toestemming alleen kon worden ontzegd indien zij daarmede misbruik van recht maakte of indien dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
       Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging 4.4 vooropgesteld - een vooropstelling die door het middelonderdeel met recht niet wordt bestreden - dat de regel van art. 3:190 lid 1 BW blijkens de wetsgeschiedenis ertoe strekt het een deelgenoot onmogelijk te maken zonder toestemming van de overige deelgenoten de gemeenschap in aan aantal kleinere gemeenschappen op te lossen, waardoor de oorspronkelijke deelgenoten telkens tegenover andere medegerechtigden komen te staan, hetgeen een verdeling van een gemeenschap zou kunnen bemoeilijken. Het hof heeft vervolgens overwogen dat is gebleken dat de deelgenoten in dit geding, [eiseres 1] en [verweerster 1], het over de verdeling van het andere gezamenlijke perceel, perceel nr [002], eens zijn, zodat van de onroerende zaken alleen perceel nr [001] als te verdelen actief is overgebleven, dat de omstandigheid dat [eiseres] ter zake van de verdeling van dit perceel met een ander dan [verweerster 1] als deelgenoot wordt geconfronteerd geen extra bezwaar behoeft op te leveren nu ook [eiseres] verdeling wenst, en voorts dat [eiseres] niet heeft gesteld en dat evenmin is gebleken dat het in dit geval wel een extra bezwaar oplevert bij de verdeling van de overige zaken van de ontbonden gemeenschap. Het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat in deze omstandigheden [eiseres] geen belang heeft bij een beroep op het ontbreken van haar toestemming voor de overdracht van het aandeel van [verweerster 1] in perceel nr [001] aan [verweerder] c.s. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat in de door het hof geschetste omstandigheden van het onderhavige geval - waarin het, kort samengevat, in wezen tussen partijen nog slechts gaat om de verdeling van één onroerende zaak, perceel nr [001], terwijl moet worden aangenomen dat de verdeling van de overige zaken niet wordt bemoeilijkt doordat [eiseres] ter zake van de verdeling van die onroerende zaak met een andere deelgenoot wordt geconfronteerd - aan [eiseres] geen beroep toekomt op het ontbreken van haar toestemming, aangezien in deze omstandigheden aan het verbod om over een aandeel in bedoeld perceel te beschikken de grondslag is komen te ontvallen nu het verbod van art. 3:190 lid 1 BW niet verder strekt dan zijn ratio verlangt. Daarbij is het hof kennelijk en naar mijn oordeel terecht ervan uitgegaan dat het onderhavige geval - gelet op hetgeen het hof daaromtrent heeft overwogen - op één lijn kan worden gesteld met het geval dat aan de orde was in het hiervoor onder 9 geciteerde arrest van uw Raad van 14 november 1969, NJ 1970, 283, al bestond in dat geval de gemeenschap nog slechts uit één goed. 's Hofs oordeel geeft - tegen de achtergrond van het hiervoor onder 8-10 vooropgestelde - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middelonderdeel 1 moet derhalve falen. Ik ga hieronder nog slechts kort in op de klachten vervat in de middelonderdelen 1.2-1.6. 
     
     
     
       12. De klachten van middelonderdeel 1.2 - te weten dat 's hofs oordeel reeds daarom onjuist is omdat [eiseres] zich in de opvatting van 's hofs arrest gesteld ziet voor de noodzaak twee gemeenschappen met verschillende deelgenoten te scheiden en te delen, hetgeen nu juist een gevolg betreft dat de wetgever met het bepaalde in art. 3:190 lid 1 BW ook in 's hofs visie (mede) heeft willen vermijden, en dat het hof geen deugdelijke motivering heeft gegeven waarom [eiseres] zich de noodzaak om twee gemeenschappen te verdelen zou moeten laten welgevallen - zien eraan voorbij dat de wetgever met het verbod van art. 3:190 lid 1 heeft willen voorkomen dat de verdeling wordt bemoeilijkt doordat de gemeenschap in twee (of meer) kleinere gemeenschappen wordt opgelost en dat het verbod niet verder strekt dan de ratio daarvan, zodat het verbod niet geldt in een geval waarin de verdeling niet kan worden bemoeilijkt in de hier bedoelde zin. Het hof heeft aangegeven dat een dergelijk geval zich in casu, gelet op de door het hof weergegeven omstandigheden, voordoet. Hierop stuit ook af de in middelonderdeel 1.5 vervatte klacht dat het hof een onjuiste, want te beperkte, maatstaf heeft aangelegd doordat het hof zich bij zijn beslissing uitsluitend of bijna uitsluitend heeft laten leiden door de vraag of de verdeling door de overdracht werd bemoeilijkt en aldus heeft miskend dat aan [eiseres] een beroep op het ontbreken van haar toestemming alleen kon worden ontzegd indien zij daarmede misbruik van recht maakte of indien dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, nog daargelaten of in een geval waarin de verdeling niet kan worden bemoeilijkt, en is gesteld noch gebleken dat dit anders zou zijn, een beroep op het ontbreken van toestemming niet reeds om die reden misbruik van recht oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
       Voor zover middelonderdeel 1.3 beoogt te klagen - een klacht die ook is vervat in middelonderdeel 1.4 - dat 's hofs oordeel dat [eiseres] geen belang heeft bij een beroep op het ontbreken van haar toestemming, ook daarom onjuist is omdat het hof daarmee miskent dat het belang van [eiseres] daarin was gelegen dat zij niet zou worden geconfronteerd met een deelgenoot die een groter belang bij toedeling had dan zijzelf en dan haar oorspronkelijke deelgenoot [verweerster 1], faalt deze klacht aangezien een zodanig belang niet een belang is dat art. 3:190 lid 1 BW beoogt te beschermen in een geval als het onderhavige dat - zoals het hof kennelijk en, zoals gezegd, terecht heeft geoordeeld - op één lijn kan worden gesteld met het geval dat aan de orde was in het arrest van uw Raad van 14 november 1969, NJ 170, 283. 
       De slotklacht van middelonderdeel 3 mist feitelijke grondslag aangezien in 's hofs visie [eiseres] de nietigheid althans de vernietiging van de litigieuze overdracht niet kon inroepen.  
       Middelonderdeel 1.4 bouwt voort op middelonderdeel 1.3 en bevat een klacht die hiervoor reeds is verworpen.  
       Middelonderdeel 1.6 ten slotte dat het hof verwijt niet te zijn ingegaan op de door het middel bedoelde passage in de memorie van grieven faalt evenzeer. Gelet op de inhoud van de bedoelde passage, was het hof niet gehouden daarop afzonderlijk in te gaan. Daarbij wijs ik erop dat het hof - in cassatie terecht onbestreden - ervan is uitgegaan dat [eiseres 1] en [verweerster 1] krachtens erfopvolging deelgenoten zijn in het vermogen van een ontbonden maatschap en dat [eiseres 1] is opgenomen in een verpleeghuis. Uit hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen blijkt dat en op welke grond het hof van oordeel was dat [eiseres] in de omstandigheden van het onderhavige geval geen belang heeft bij een beroep op het ontbreken van de door art. 3:190 lid 1 BW vereiste toestemming.  
     
     
     
       13. Middelonderdeel 2 keert zich tegen rechtsoverweging 4.6 waarin het hof de grief verwierp die was gericht tegen rechtsoverweging 9 van het eindvonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank met betrekking tot de afrekening van de melkleaseopbrengst en de ooipremie van 1 januari 1998 tot 16 december 2000 overwoog als volgt: 
       "9. Ten aanzien van de melkleaseopbrengst tot 16 december 2000 deelt de rechtbank het standpunt van [verweerster 1], zoals verwoord in de conclusie van antwoord onder 7.19, inhoudende dat uit de jaarrekeningen blijkt dat deze opbrengst tot 16 december 2000 tussen de partijen is verrekend. De rechtbank betrekt hierbij de mededeling van partijen ter comparitie op 13 mei 2005, dat zij het erover eens zijn dat tussen de erflaters bij leven nooit een discussie is geweest over de juistheid van de jaarstukken. Verrekening heeft dus al plaatsgevonden." 
     
     
     
       's Hofs door middelonderdeel 2 met diverse klachten bestreden rechtsoverweging luidt als volgt:  
       "4.6 De derde grief van [eiseres] betreft de afrekening van de melkleaseopbrengst en de ooipremie van 1 januari 1998 tot 15 december 2000. Vaststaat dat deze opbrengst en premie op de rabobankrekening van [betrokkene 2] zijn betaald. [eiseres] stelt dat verrekening geschiedde door storting door [betrokkene 2] van gemiddeld f 10.000,- per jaar op de gemeenschappelijke spaarrekening van de broers. [Verweerster 1] betwist dat. Zij stelt dat de melkopbrengst en de ooipremie in de winst en verliesrekening staan en dat na aftrek van de kosten deze winst in de vermogensbalans weer is verwerkt en verrekening heeft plaatsgevonden. Dit betoog wordt ondersteund door de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3], die de boekhouding van de broers verzorgde en die schrijft dat "geen verrekening buiten de jaarstukken plaatsvond". (...) Onder deze omstandigheden rust op [eiseres] de bewijslast dat verrekening van de genoemde opbrengst en premie steeds (tot 1998) plaatsvond door middel van contante storting door [betrokkene 2] op de gemeenschappelijke spaarrekening van de broers [betrokkene 1 en 2]. Met de overlegging van een drietal stortingsbewijzen (...) levert [eiseres] geen (begin van) bewijs van deze stelling nu deze twee stortingen betreffen verricht door [eiseres 1] zelf in 1994 en 1996 van respectievelijk f 20.000 en f 10.000,- en een storting door de gebroeders [betrokkene 1en 2] in 1997 van f 10.000,-, alles op de gezamenlijke rekening van de broers. [Eiseres] heeft geen voldoende gespecificeerd bewijs van haar stelling aangeboden zodat het hof geen aanleiding ziet haar tot bewijs hiervan toe te laten. (...)"  
     
     
     Middelonderdeel 2.2 (middelonderdeel 2.1 bevat geen zelfstandige klacht) klaagt dat het hof heeft miskend dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. niet [eiseres] doch [verweerster 1] de bewijslast draagt van het hier aan de orde zijnde punt van de afrekening van de melkleaseopbrengst en ooipremie, aangezien de stelling van [verweerster 1] dat de melkopbrengst en ooipremie in de verlies- en winstrekening staan en dat de winst minus kosten in de vermogensbalans staan opgenomen en verrekening heeft plaatsgevonden, een zelfstandig verweer betreft. Het middelonderdeel klaagt subsidiair dat voor zover het hof doelt op de uitzondering dat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, het hof het recht heeft geschonden dan wel op zijn minst zijn motiveringsplicht heeft verzaakt. Middelonderdelen 2.3 en 2.4 gaan uit van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster 1] in het op haar rustende bewijs is geslaagd en dat het aan [eiseres] is om tegenbewijs te leveren. Deze middelonderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat de bewijslast dan op [verweerster 1] blijft rusten en dat het hof heeft miskend dat niet de eis kan worden gesteld dat gespecificeerd tegenbewijs is aangeboden. Middelonderdeel 2.5 klaagt ten slotte dat ook 's hofs oordeel dat - onder de door het hof genoemde omstandigheden - op [eiseres] de bewijslast rust dat verrekening van de melkleaseopbrengst en ooipremie tot 1998 steeds plaatsvond door contante storting door [betrokkene 2] op de gemeenschappelijke spaarrekening van de broers, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het niet gaat om de vraag of, en zo ja, op welke wijze de melkleaseopbrengst en de ooipremies tot 1998 zijn verrekend, maar om de vraag of, en zo ja, op welke wijze de melkleaseopbrengsten en de ooipremies na 1998 zijn verrekend en voor het antwoord op deze vraag niet beslissend is hoe de verrekening in de voorafgaande jaren is geschied. 
     
     14. 's Hofs gewraakte overweging moet naar mijn oordeel aldus worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld dat nu partijen het erover eens zijn dat tussen de erflaters bij leven nooit een discussie is geweest over de juistheid van de jaarstukken en uit deze jaarstukken - hoe summier ook - mede gelet op de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] die de boekhouding voor de broers verzorgde, moet worden afgeleid dat verrekening heeft plaatsgevonden van de melkleaseopbrengsten en de ooipremies, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. op [eiseres] de bewijslast rust van haar - aan haar vordering tot afrekening ten grondslag liggende - stelling dat deze opbrengsten en premies buiten de jaarrekening om werden verrekend en dat zodanige verrekening over de periode van 1 januari 1998 tot 16 december 2000 nog niet heeft plaatsgevonden. Daarvan uitgaande, heeft het hof terecht het betoog van [verweerster 1] dat de melkleaseopbrengsten en ooipremies zijn verrekend niet als een "zelfstandig verweer" beschouwd, doch als een gemotiveerde betwisting van de stelling van [eiseres] dat alsnog afrekening diende plaats te vinden. Het hof heeft aldus de hoofdregel van art. 150 Rv. toegepast. Hierop stuit middelonderdeel 2 in zijn geheel af.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden