ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:638

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:638 Gerechtshof Den Haag , 20-04-2021 / 200.290.101/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-04-20

Zaaknummer: 200.290.101/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:638

---

Overheidsaanbesteding. Afgewezen inschrijver wordt in eerste aanleg ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Hof is van oordeel dat het Xafax-arrest in die situatie niet eraan in de weg staat in hoger beroep een voorziening te treffen.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
   
   Afdeling Civiel recht 
   
     Zaaknummer		: 200.290.101/01 
     Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/601779/ KG ZA 20-1036 
   
   
     
       arrest van 20 april 2021 
     
   
   
     inzake 
   
   
     
       
        [appellante] B.V., 
     
     gevestigd te Boxtel, 
     appellante, 
     hierna te noemen: [appellante], 
     advocaat: mr. A. ter Mors te Deventer, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       1. de Staat der Nederlanden  (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat), 
     zetelend te Den Haag, 
     hierna te noemen: Rijkswaterstaat, 
     advocaat: mr. A.C.M. Remmé te Utrecht, 
   
   
     
       2 
      [geïntimeerde 2] Infra B.V., 
     
       gevestigd te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde 2], 
       advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam, 
     
     
     
       geïntimeerden. 
     
     
     
     
       
         Het geding 
       
     
     
     
       1.1 
       Het hof heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       
       
         
           de processtukken uit de eerste aanleg; 
         
         
           het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 1 februari 2021; 
         
         
           de spoedappeldagvaarding van 5 februari 2021 met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord van de Staat; 
         
         
           de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2]; 
         
         
           de producties 11-13 van [appellante]; 
         
         
           de brief van 10 maart 2021 van mr. Ter Mors met bijgevoegd de zogenaamde “schone dagvaarding” uit de eerste aanleg, met producties. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2021 via een tweezijdige videoverbinding. Ten slotte is een datum voor arrest bepaald. 
       
       
       
       
         
           Beoordeling van het hoger beroep 
         
       
       
       2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.  
       
       a. Rijkswaterstaat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de ontwikkeling, levering en dienstverlening van een bouwblok audio voor audiosystemen en toepassingen in verkeerscentrales ten behoeve van gespreksafhandelingen voor de bediening van tunnels, bruggen, sluizen, keringen en andere objecten in beheer bij Rijkswaterstaat. 
       
       In het kader van deze aanbesteding heeft Rijkswaterstaat een Beschrijvend Document aan potentiële inschrijvers ter beschikking gesteld. In het Beschrijvend Document is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen: 
       
       
         
           “(…) 
         
       
       
         5.2.4 
         
           BPKV kwaliteit-criterium nr. 4 Proof of Concept* (10%) 
         
         
         
           
             BELANGRIJK!  
             Inschrijver hoeft voor dit subgunningscriterium niets aan te leveren bij zijn inschrijving. De POC vindt plaats conform planning zoals vermeld in paragraaf 1.3 en dient uitgevoerd te worden conform Bijlage 10.  
           
           
             (…) 
           
           
             De POC bestaat uit 8 scoringselementen. Deze scoringselementen worden gedurende de POC beoordeeld op gebruikersvriendelijkheid, grafische vormgeving, robuustheid en indien van toepassing de ergonomie van het bouwblok audio. 
           
           
             Om de score te bepalen voor dit criterium worden de scores van de 8 elementen bij elkaar opgeteld en gedeeld door 8 en afgerond op 1 cijfer achter de komma. 
           
           
             (…) 
           
         
       
       
         6.4.1 
         
           
             Beoordeling op BPKV-criterium kwaliteit 
           
           
             De beoordeling van de BPKV kwaliteitscriteria bestaat uit twee stappen, te weten: 
           
           
             Stap 1 betreft de beoordeling van de kwaliteitscriteria nummers 1 t/m 3 
           
           
             (…) 
           
           
             Stap 2 betreft de beoordeling van de POC, kwaliteitscriterium nummer 4 
           
           
             De POC zal op het moment van uitvoering worden beoordeeld en vindt plaats conform de planning zoals beschreven in paragraaf 1.3. Ten behoeve van een objectieve beoordeling van de POC zijn in  
             Bijlage 10 
              de spelregels, praktische informatie, technische informatie en ‘uitvoering van de POC’ beschreven. Deze bijlage is maatgevend.  
           
         
         
         
           
             De POC wordt individueel beoordeeld op de 8 scoringselementen zoals beschreven in paragraaf 5.2.4. Na de beoordeling van stap 2 worden de 8 scoringselementen door de beoordelaars gezamenlijk besproken om plenair in consensus zorgvuldig één score per scoringselement toe te kennen die zal leiden tot de eindscore op dit onderdeel. De eindscore van kwaliteitscriterium 4 komt tot stand door de definitieve score van de 8 scoringselementen bij elkaar op te tellen en te delen door.  
           
           
             Inschrijver dient voor het BPKV-kwaliteitscriterium nr. 4 (POC) een score te behalen van minimaal 1,5 om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit niet het geval is zal de Inschrijving ter zijde gelegd worden.  
           
         
         
         
           
             Bij de kwaliteitscriteria staat aangegeven welk beoordelingskader toegepast wordt en wat per scoringselement de wegingsfactor is. De leden van het beoordelingsteam hanteren bij het beoordelen van de genoemde scoringselementen onderstaand puntenschema: 
           
         
         
         
           
             Schema van puntentoekenning 
           
           
             Punten 	Toelichting 
           
           
             0 	Inschrijver gaat niet of nauwelijks inhoudelijk, relevant en toepasselijk in op de gevraagde aandachtspunten. 
           
           
             1 	De uitwerking is van beperkte kwaliteit. Inschrijver gaat slechts ten dele 
           
           
             inhoudelijk, relevant en toepasselijk in op de gevraagde aandachtspunten. De uitwerking is beperkt onderbouwd en houdt in enige mate verband met de 
           
           
             opdracht van Rijkswaterstaat. De uitwerking sluit beperkt aan bij het 
           
           
             kwaliteitscriterium. 
           
           
             2 	De uitwerking is van een goede kwaliteit. Inschrijver gaat inhoudelijk, relevant en toepasselijk in op de gevraagde aandachtspunten. De uitwerking is goed onderbouwd en houdt duidelijk verband met de opdracht van Rijkswaterstaat. De uitwerking sluit goed aan bij het kwaliteitscriterium. 
           
           
             3 	De uitwerking is van zeer goede kwaliteit. Inschrijver gaat zeer goed 
           
           
             inhoudelijk, relevant en toepasselijk in op de gevraagde aandachtspunten. De uitwerking is zeer goed onderbouwd en houdt uitstekend verband met de 
           
           
             opdracht van Rijkswaterstaat. De uitwerking sluit zeer goed aan bij het 
           
           
             kwaliteitscriterium en overtreft de verwachting. 
           
           (…) 
           7.1 
           
             Akkoordverklaring 
           
           
             Door het indienen van een Inschrijving, vergezeld van de bijlage 1 ‘Akkoordverklaring’, gaat Inschrijver uitdrukkelijk akkoord met alle eisen, vereisten en voorwaarden die in dit Beschrijvend document zijn opgenomen. Het ontbreken van de bijlage ‘Akkoordverklaring’ of het ontbreken van de rechtsgeldige ondertekening in de bijlage ‘Akkoordverklaring’ leidt tot terzijde legging van de Inschrijving. 
           
           
             (…) 
           
           7.22 
           
             Mededeling gunningsbeslissing 
           
           
             Alle Inschrijvers krijgen gelijktijdig via TenderNed een gemotiveerd bericht van de mededeling van de gunningsbeslissing. 
           
         
         
         
           
             Opschortende termijn 
           
           
             Iedere Inschrijver c.q. belanghebbende die het met de gunningsbeslissing niet eens is, kan hierover een voorlopige voorziening vragen bij de bevoegde civiele rechter te Den Haag. 
           
           
             Belanghebbende dient dit te vragen uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing. Deze opschortende termijn is tevens een vervaltermijn. Ingeval Inschrijver een voorlopige voorziening vraagt, wordt Inschrijver verzocht een kopie van de dagvaarding aan Rijkswaterstaat op te sturen. 
           
           
             De gunningsbeslissing is op grond van artikel 2.129 van de Aanbestedingswet nog geen aanvaarding van het aanbod van de Inschrijver. Gedurende 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing, is het Rijkswaterstaat niet toegestaan de opdracht definitief te gunnen door het aangaan van de Overeenkomst. 
           
           
             Als gedurende deze 20 kalenderdagen een voorlopige voorziening is gevraagd, zal de uitspraak in kort geding in eerste instantie worden afgewacht. De uitspraak vormt de basis voor de verdere besluitvorming van Rijkswaterstaat. Indien tegen de gunningsbeslissing een voorlopige voorziening is gevraagd, zal Rijkswaterstaat de andere Inschrijvers hiervan op de hoogte brengen. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
           
             Bijlage 10. Proof of concept (POC) 
           
           
             (…) 
           
           
             5. Uitvoering van de POC - ONDERDEEL 1 Verkeercentrale Droog (D1): 
           
         
         
         
           
             Inschrijver dient d.m.v. een POC voor onderdeel 1 een standaard routeer functie over een drietal telefoontoestellen te tonen met het aangeboden bouwblok audio type D1. Deze drie telefoontoestellen dienen gebruik te maken van het bouwblok audio en dienen tenminste getoond te worden op het bijbehorende touch paneel en als applicatie op een desktop of laptop. 
           
         
         
         
           
             De POC bestaat uit 4 scoringselementen. Deze scoringselementen worden gedurende de POC beoordeeld op gebruikersvriendelijkheid, grafische vormgeving, robuustheid en indien van toepassing de ergonomie van het Bouwblok audio. 
           
         
         
         
           
             Score element 1 
             : Visuele onderscheiding van wachtrij geprioriteerde calls en onderscheid t.o.v. andere inkomende oproepen 
           
           
             Aanwijzing 
             : Inschrijver demonstreert op het aanraakpaneel en vanuit de applicatie op een desktop of laptop een wachtrij van 10 calls met verschillende prioriteiten. 
           
         
         
         
           
             Score element 2 
             : Gelijkmatigheid van het volume niveau t.b.v. telefoon-, intercom-, portofoon- en marifoonoproepen. 
           
           
             Aanwijzing: 
              Inschrijver demonstreert hoe een gebruiker vanaf het aanraakpaneel en vanuit de applicatie op een desktop of laptop het geluidsniveau per kanaal kan aanpassen. 
           
         
         
         
           
             Score element 3: 
              Beheer van telefoonboek en areaal specifieke snelkeuzes (operator vrijheid). 
           
           
             Aanwijzing: 
              Inschrijver demonstreert hoe een gebruiker een telefoonboek vanaf het 
           
           
             aanraakpaneel en vanuit de applicatie op een desktop of laptop kan opbouwen en toont welke mogelijkheden er zijn voor persoonlijke instellingen. 
           
         
         
         
           
             Score element 4: 
              Tonen van de gebruikers profielen: Tunnelbedienaar & Sluisbedienaar. 
           
           
             Aanwijzing: 
              Inschrijver demonstreert op het aanraakpaneel en vanuit de applicatie op een desktop of laptop beide gebruikers profielen en de mogelijkheden voor scherm indelingen en snelkoppelingen. 
           
         
         
       
     
   
   
     
       6 Uitvoering van de POC – ONDERDEEL 2 Marifonie (N2) 
     
       
         (…) 
       
       
         De POC bestaat uit 4 scoringselementen. Deze scoringselementen worden gedurende de POC beoordeeld op gebruikersvriendelijkheid, grafische vormgeving, robuustheid en indien van toepassing de ergonomie van het Bouwblok audio. 
       
     
     
     
       
         Score element 1: 
          De mogelijkheid om het gebied (X of Y) te kiezen. Na de keuze van het gebied dient de layout van het aangeboden bouwblok audio op de bedienconsole weergegeven te worden met de juiste kanalen. 
       
       
         Aanwijzing: 
          Inschrijver demonstreert op het aanraakpaneel en vanuit de applicatie op een desktop of laptop de pre-configuratie en de bediening van de verschillende gebieden voor de routering 
       
     
     
     
       
         Score element 2: 
          Per kanaal van het gekozen gebied dient de user een toestand in te stellen en van toestand te kunnen veranderen. De beschikbare toestanden zijn: Rust, Monitoring en Werktoestand. Er kunnen zich geen meerdere kanalen tegelijkertijd in de Werktoestand bevinden. Bij Werktoestand kan de verkeersleider het gesprek beluisteren en zenden. Bij Monitoring beluistert de verkeersleider de inkomende gespreken. Bij Rust hoort de verkeersleider niets. 
       
       
         Aanwijzing: 
          Inschrijver demonstreert op het aanraakpaneel en vanuit de applicatie op een desktop of laptop het inkomende en uitgaande gesprek plus het visuele onderscheiden van de drie verschillende toestanden. 
       
     
     
     
       
         Score element 3: 
          Tijdens een telefoongesprek komt een marifonie-gesprek binnen via het gekozen kanaal dat zich in Werktoestand of Monitoring toestand bevindt 
       
       
         Aanwijzing: 
          Inschrijver demonstreert op het aanraakpaneel en vanuit de applicatie op een desktop of laptop dat het geluid van het inkomende marifonie-gesprek vanuit een andere bron dan het lopende telefoongesprek wordt aangeboden. 
       
     
     
     
       
         Score element 4: 
          Tonen hoe de marifonie-locaties voor het uitzenden van een bericht 
       
       
         gegroepeerd kunnen worden. 
       
       
         Aanwijzing: 
          Inschrijver demonstreert op het aanraakpaneel en vanuit de applicatie op een desktop of laptop hoe de verschillende locaties gegroepeerd kunnen worden. 
       
       
         (…)” 
       
     
     
     Er zijn drie inschrijvers op de aanbesteding, waaronder [appellante] en [geïntimeerde 2]. 
     
     Op 12 oktober 2020 heeft Rijkswaterstaat de voorlopige gunningsbeslissing (gedateerd 9 oktober 2020) verzonden. In de aan [appellante] verzonden voorlopige gunningsbeslissing staat vermeld dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde 2] en dat de inschrijving van [appellante] ongeldig is verklaard omdat [appellante] niet de minimale score van 1,5 voor de POC heeft behaald, maar een score van 1,4. 
     
     Bij brief van 16 oktober 2020 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Hierop heeft Rijkswaterstaat bij brief van 21 oktober 2020 gereageerd. Kort samengevat hield de reactie van Rijkswaterstaat in dat de op 12 oktober 2020 verzonden gunningsbeslissing van toepassing blijft. 
     
     Bij dagvaarding van 2 november 2020 heeft [appellante] dit kort geding in eerste aanleg  aanhangig gemaakt. 
     
     Nadat het bestreden vonnis is gewezen, heeft Rijkswaterstaat de opdracht definitief aan [geïntimeerde 2] gegund en is met [geïntimeerde 2] een overeenkomst gesloten. 
     
     
     
       
         De vorderingen in eerste aanleg 
       
     
     
     
       3.1 
       
        [appellante] vorderde in eerste aanleg: 
       
       
         
           primair: 
         
         1. Rijkswaterstaat te verbieden om de inschrijving van [appellante] uit te sluiten om reden dat [appellante] minder dan (gemiddeld) 1,5 punten toe zou komen op het kwaliteits(sub)gunningscriterium “proof of concept”; 
         2. Rijkswaterstaat te gebieden om de inschrijving van [appellante] te betrekken in de beoordeling voor gunning c.q. te verbieden om de inschrijving van [appellante] daarvan uit te sluiten; 
         3. Rijkswaterstaat te verbieden om de opdracht conform het gunningsvoornemen aan een derde te gunnen; 
         
           subsidiair: 
         
         4. Rijkswaterstaat te gebieden tot herbeoordeling over te gaan van het kwaliteits(sub)gunningscriterium “proof of concept” met inachtneming van de door [appellante] in de dagvaarding toegelichte uitleg van de beoordelingssystematiek en wijze; 
         
           meer subsidiair: 
         
         5. Rijkswaterstaat te gebieden tot heraanbesteding over te gaan; 
         althans zodanige voorzieningen te gebieden als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;  
         alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van de procedure. 
       
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde 2] vorderde in eerste aanleg als tussenkomende partij: 
       
       
         
           primair: 
         
         1. [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen af te wijzen omdat deze te laat zijn ingesteld; 
         2. Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing te handhaven; 
         
           subsidiair 
         
         3. Rijkswaterstaat te gebieden de aanbieding van [appellante] als ongeldig terzijde te leggen; 
         4. Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing te handhaven; 
         
           meer subsidiair 
         
         5. De vorderingen van [appellante] af te wijzen; 
         6. Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing te handhaven; 
         en in alle gevallen [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van [geïntimeerde 2].  
       
       
     
     
       3.3 
       
         De voorzieningenrechter heeft [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Daaraan legde de voorzieningenrechter, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. De opschortende termijn van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing is gaan lopen op 13 oktober 2020 en kwam ten einde op zondag 1 november 2020. Op grond van de Algemene Termijnenwet is die termijn verlengd tot maandag 2 november 2020. [appellante] heeft dus binnen de opschortende termijn van artikel 2.127 Aw een kort geding aanhangig gemaakt. 
         Behalve een opschortende termijn is er in het Beschrijvend Document echter ook een vervaltermijn van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing  opgenomen. Op die vervaltermijn is niet het regime van de Algemene Termijnenwet van toepassing, zodat deze vervaltermijn ten einde kwam op zondag 1 november 2020. [appellante] heeft niet tijdig voor afloop van die vervaltermijn op zondag 1 november 2020 het kort geding aanhangig gemaakt. Daarom is zij niet-ontvankelijk in haar vorderingen.  
       
       
     
     
       3.4 
       De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde 2] in de hoofdzaak afgewezen omdat [geïntimeerde 2] bij die vorderingen geen belang meer had. 
       
     
     
       3.5 
       In eerste aanleg heeft [geïntimeerde 2] tevens een incident opgeworpen dat ertoe strekte dat zij de beschikking zou krijgen over de “schone” dagvaarding met producties van [appellante] (de dagvaarding met producties zonder weggelakte passages). De voorzieningenrechter heeft daarover geen beslissing genomen, maar heeft [appellante] wel veroordeeld in de kosten van het incident. In de aanloop naar de zitting in hoger beroep heeft [appellante] de “schone” stukken aan [geïntimeerde 2] en het hof ter beschikking gesteld. Partijen hebben vervolgens aangegeven dat geen beslissing meer behoeft te volgen over de discussie met betrekking tot de beschikbaarheid van de processtukken voor [geïntimeerde 2], behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling in het incident in eerste aanleg. 
       
       
         
           De vorderingen in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         In hoger beroep vordert [appellante] dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd, dat [appellante] ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen en dat haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen alsnog worden toegewezen. Zij vordert voorts terugbetaling van de proceskosten die zij ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan en veroordeling van Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in hoger beroep. 
         
          [appellante] vordert in hoger beroep verder dat het hof Rijkswaterstaat gebiedt de uitvoering van de overeenkomst met [geïntimeerde 2] te schorsen en geschorst te houden totdat in kracht van gewijsde (althans tot een door het hof te bepalen moment) zal zijn beslist over de vernietigbaarheid van de door Rijkswaterstaat aan [geïntimeerde 2] verstrekte opdracht.   
       
       
     
     
       4.2 
       De grieven van [appellante] richten zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. [appellante] komt in hoger beroep voorts op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om [appellante] te veroordelen in de kosten van het incident. Het hof oordeelt als volgt.	 
       
       
         
           Ontvankelijkheid van [appellante] - de vervaltermijn 
         
       
       
     
     
       5.1 
       Bij beoordeling van de discussie over de vervaltermijn neemt het hof tot uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijn van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing, die is opgenomen in paragraaf 7.22 van het Beschrijvend Document, afliep op zondag 1 november 2020 en dat in ieder geval de opschortende termijn zoals bedoeld in artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012 (Aw) op grond van de Algemene Termijnenwet is verlengd tot maandag 2 november 2020. De vraag die moet worden beantwoord is of dit ook voor de vervaltermijn geldt. Om die vraag te beantwoorden moet het Beschrijvend Document worden uitgelegd. 
       
     
     
       5.2 
       Bij de uitleg van aanbestedingsstukken moet de zogenaamde CAO-norm worden toegepast. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst van die aanbestedingsstukken, in beginsel doorslaggevend zijn.  
       
     
     
       5.3 
       Het primaire standpunt van [appellante] houdt in dat paragraaf 7.22 van het Beschrijvend Document zo moet worden begrepen dat de vervaltermijn gelijk is aan de opschortende termijn. Dat betekent volgens [appellante] dat wanneer de opschortende termijn door de werking van de Algemene Termijnenwet wordt verlengd, dit ook voor de vervaltermijn geldt.  
       
     
     
       5.4 
       Dit primaire standpunt van [appellante] noopt tot uitleg van de volgende zinnen in het Beschrijven Document: 
       
       
         
           Belanghebbende dient dit te vragen uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing. Deze opschortende termijn is tevens een vervaltermijn. 
         
       
       
       
         Deze zinnen zijn opgenomen onder het sub-kopje “opschortende termijn.” In het Beschrijvend Document is opgenomen dat een belanghebbende uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing een voorlopige voorziening bij de civiele rechter dient te vragen. Deze termijn is onmiskenbaar geënt op het bepaalde in artikel 2.127 Aw. Vervolgens is opgenomen dat “deze” termijn tevens een vervaltermijn is. Het hof is van oordeel dat uit deze tekst van het Beschrijvend Document moet worden afgeleid dat de lengte van de vervaltermijn volledig is gekoppeld aan de lengte van de opschortende termijn. Dat volgt niet alleen uit het gebruik van de bewoordingen “deze termijn”, maar ook uit het gebruik van het woord “tevens” waaruit eveneens een gelijkschakeling van beide termijnen is af te leiden.  
       
       
     
     
       5.5 
       Het feit dat een vervaltermijn een ander karakter heeft dan de opschortende termijn doet aan het bovenstaande niet af omdat dat andere karakter niet in de weg staat aan de door Rijkswaterstaat gekozen gelijkschakeling van de lengte van de termijnen en omdat uit de tekst van de bepaling enig onderscheid ten aanzien van de lengte van de termijnen niet is af te leiden. 
       
     
     
       5.6 
       Een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver mocht er daarom vanuit gaan dat de vervaltermijn qua lengte volledig gelijk zou zijn aan de opschortende termijn. Omdat de opschortende termijn volgens artikel 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet wordt  verlengd  tot de op een zondag volgende dag, geldt dit in dit geval ook voor de vervaltermijn. Daarmee is, anders dan Rijkswaterstaat kennelijk veronderstelt, niet gezegd dat de Algemene Termijnenwet op een contractuele vervaltermijn van toepassing is, maar is slechts geoordeeld dat in dit geval de contractuele vervaltermijn even lang is als de opschortende termijn waarop de Algemene Termijnenwet wel van toepassing is. 
       
     
     
       5.7 
       Het is niet relevant dat [appellante] ook voorafgaand aan het weekend waarin 1 november 2020 viel, een procedure aanhangig had kunnen maken omdat zij al op 16 oktober 2020 haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing had geformuleerd. Waar het om gaat is dat zij erop mocht vertrouwen dat zij dit in ieder geval op 2 november 2020 nog kon doen. Om die reden is ook niet relevant of zij zich in het weekend tot de voorzieningenrechter had kunnen wenden.  
       
     
     
       5.8 
       Het betoog van [geïntimeerde 2] dat [appellante] al haar bezwaren tegen de lengte van de vervaltermijn heeft prijs gegeven door daartegen vóór inschrijving geen bezwaar te maken en wel een inschrijving te doen met een “akkoordverklaring met alle eisen, vereisten en voorwaarden in het Beschrijvend Document” miskent dat [appellante] geen bezwaar behoefde te maken tegen de vervaltermijn zoals zij die mocht begrijpen.  
       
     
     
       5.9 
       De grieven met betrekking tot de ontvankelijkheidsbeslissing slagen reeds hierom. De voorzieningenrechter heeft [appellante] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De overige argumenten die [appellante] heeft aangevoerd, waaronder het argument dat een vervaltermijn geen afbreuk kan doen aan de wettelijke opschortende termijn, kunnen onbesproken blijven. Ook het standpunt van [geïntimeerde 2] dat een nationale vervaltermijn die korter is dan de opschortende termijn, is toegelaten tenzij de effectieve rechtsbescherming onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt, kan onbesproken blijven omdat de vervaltermijn naar het oordeel van het hof niet korter was dan de opschortende termijn.  
       
       
         
           Consequentie van het voorgaande 
         
       
       
     
     
       6.1 
       De volgende vraag die moet worden beantwoord is wat in hoger beroep de consequentie van dit oordeel is. Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] hebben betoogd dat uit het  Xafax -arrest van de Hoge Raad (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638) volgt dat niet kan worden ingegrepen in de al door RWS met [geïntimeerde 2] gesloten overeenkomst en dat [appellante], behalve ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, geen belang heeft bij haar vorderingen. [appellante] heeft op haar beurt aangevoerd dat de gesloten overeenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 4.15 Aw omdat Rijkswaterstaat in strijd met de opschortingstermijn een overeenkomst heeft gesloten. Zij heeft in dat verband een bodemprocedure aanhangig gemaakt die tot deze vernietiging strekt. 
       
     
     
       6.2 
       Het hof oordeelt als volgt. Artikel 2.127 lid 1 Aw bepaalt dat een aanbestedende dienst, voordat hij overgaat tot het sluiten van een overeenkomst, een opschortende termijn in acht neemt. Uit artikel 2.131 Aw volgt dat, indien binnen de opschortende termijn van artikel 2.127 Aw een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht, de overeenkomst eerst mag worden gesloten nadat een uitspraak over het verzoek tot voorlopige maatregelen is verkregen.  
       
     
     
       6.3 
       Artikel 2.127 Aw vormt de implementatie van de artikelen 2bis, 2ter en 2quater van Richtlijn 89/665/EEG (gewijzigd met Richtlijn 2007/66/EG; hierna ook de Rechtsbeschermingsrichtlijn). Die Rechtsbeschermingsrichtlijn strekt er blijkens de considerans mede toe de daadwerkelijke naleving van de aanbestedingsrichtlijnen te waarborgen in een stadium waarin schendingen daarvan nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe dienen doeltreffende en snelle beroepsprocedures te bestaan. De Rechtsbeschermingsrichtlijn bepaalt daarom dat de lidstaten ervoor moeten zorgdragen dat inschrijvers over voldoende tijd beschikken om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen een gunningsbesluit en dat een overeenkomst niet kan worden gesloten voordat een termijn van minimaal 10 of 15 kalenderdagen is verstreken nadat het besluit tot gunning bekend is gemaakt.  
       
     
     
       6.4 
       
         Artikel 2.131 Aw vindt zijn grondslag in artikel 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn. Dat (gewijzigde) artikel 2 bepaalt, voor zover van belang: 
         
           “3. Wanneer bij een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, een beroep wordt ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, zorgen de lidstaten ervoor dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet kan sluiten voordat de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. (…)” 
         
       
       
     
     
       6.5 
       In artikel 4.15 Aw is neergelegd in welke gevallen een gesloten overeenkomst vernietigbaar is. Tot die gevallen behoort de situatie dat de aanbestedende dienst de termijnen genoemd in de artikelen 2.127 Aw en 2.131 Aw niet in acht geeft genomen (artikel 4:15 lid 1 sub b). 
       
     
     
       6.6 
       Het stelsel van de Aanbestedingswet streeft een evenwicht na tussen de belangen van de verliezende inschrijvers en andere gegadigden enerzijds en die van de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver anderzijds, dat in de verschillende fasen van de aanbesteding verschillend uitvalt. In de precontractuele fase prevaleren de belangen van de verliezende inschrijvers en de andere gegadigden. Op grond van de opschortingsbepalingen in artikel 2.127 en 2.131 Aw kunnen zij hun bezwaren tegen de gunning in kort geding op doeltreffende wijze geldend maken. In de postcontractuele fase prevaleren de belangen van de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver bij een ongestoorde uitvoering van de, nadat in kort geding ten gunste van de aanbestedende dienst is beslist, gesloten overeenkomst.  
       
     
     
       6.7 
       In het  Xafax- arrest overwoog de Hoge Raad onder meer: 
       
       
         
           “3.7.1 Het hiervoor weergegeven stelsel van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, komt erop neer dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Bovendien is deze aantasting slechts mogelijk gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes maanden). 
         
       
       
       
         
         
       
       
         3.7.3 
         
           Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge  art.  3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel. 
         
         
           
             Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgen art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst aan te tasten. Dat ligt niet in de rede. 
           
         
         
       
       
         
         
       
       
         3.7.5 
         
           De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen.” 
         
         
       
     
     
       6.8 
       Het hof is van oordeel dat de beslissing van de Hoge Raad niet kan worden toegepast op de situatie die in deze zaak aan de orde is. Daaraan ligt het volgende ten grondslag. Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG strekt er, voor zover voor dit geschil van belang, toe een doelmatige en effectieve rechtsbescherming te waarborgen voor afgewezen inschrijvers in een stadium waarin een schending van de aanbestedingsregels nog ongedaan kan worden gemaakt. De opschortingstermijn, die wordt verlengd indien een procedure bij de rechter aanhangig wordt gemaakt, strekt er enerzijds toe de afgewezen inschrijver in staat te stellen zijn positie te onderzoeken en strekt er anderzijds toe dat hij zijn bezwaren daadwerkelijk en op doeltreffende wijze geldend kan maken door deze aan de rechter (in kort geding) voor te leggen. Met het oog op die doeltreffende rechtsbescherming mag een aanbestedende dienst eerst tot het sluiten van een overeenkomst overgaan nadat de rechter een beslissing heeft genomen over het verzoek tot het treffen van voorlopige maatregelen. 
       
     
     
       6.9 
       Rijkswaterstaat heeft weliswaar de uitkomst van het kort geding in eerste aanleg afgewacht, maar de voorzieningenrechter heeft, door Rijkswaterstaat te volgen in zijn betoog dat de vervaltermijn korter is dan de opschortende termijn, aan die opschortende termijn de effectieve werking ontnomen. Daardoor is voor [appellante] de weg naar een daadwerkelijke toetsing van haar bezwaren afgesneden. Dat is gerechtvaardigd in een situatie waarin die bezwaren te laat naar voren zijn gebracht, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Het gaat hier om een situatie waarin de afgewezen inschrijver zijn bezwaren wel tijdig aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd, maar de voorzieningenrechter aan het toetsen van die bezwaren en de vordering tot het treffen van voorlopige maatregelen, niet is toegekomen. Van een doelmatige en effectieve rechtsbescherming voor de afgewezen inschrijver is dus geen sprake geweest.  
       
     
     
       6.10 
       Zoals hiervoor is overwogen, is het oordeel van de voorzieningenrechter over de ontvankelijkheid van [appellante], onjuist. Indien nu toch zou moeten worden aangenomen dat het hof in hoger beroep geen maatregel kan treffen die ertoe strekt dat de rechten van [appellante] worden gewaarborgd, zou op ontoelaatbare wijze afbreuk worden gedaan aan de rechtsbescherming die de Rechtsbeschermingsrichtlijn en de artikelen 2.127 en 2.131 Aw aan een afgewezen inschrijver beogen te bieden. Het Xafax-arrest staat daarom naar het oordeel van het hof niet aan het treffen van een dergelijke maatregel in de weg.   
       
     
     
       6.11 
       Indien in dit geding moet worden geoordeeld dat de inschrijving van [appellante] ten onrechte (verder) buiten beschouwing is gelaten, is het passend dat in dit geding een maatregel wordt getroffen die het mogelijk maakt dat die inschrijving alsnog in de beoordeling wordt betrokken. Het hof zal daarom overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van [appellante].    
       
       
         
           Inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
     
     
       7.1 
       Bij de inhoudelijke beoordeling van de klachten van [appellante] over de puntentoekenning neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Zowel in paragraaf 5.2.4 als in Bijlage 10 van het Beschrijvend Document is weergegeven dat de  proof of concept  (hierna ook: POC) bestaat uit 8 elementen die zullen worden beoordeeld op gebruikersvriendelijkheid, grafische vormgeving, robuustheid en indien van toepassing de ergonomie van het bouwblok audio.  
       
     
     
       7.2 
       In Bijlage 10 is per “score element” een “Aanwijzing” opgenomen. Anders dan [appellante] stelt, kan daaruit niet worden afgeleid dat de POC (uitsluitend) aan die Aanwijzingen zou worden getoetst. Een dergelijke Aanwijzing geeft aan wat er van de inschrijver wordt verwacht om het toekennen van een score mogelijk te maken en komt niet in de plaats van de criteria. Daarmee is dus niet geabstraheerd van de criteria “gebruikersvriendelijkheid, grafische vormgeving, robuustheid en indien van toepassing de ergonomie van het bouwblok audio”. 
       
     
     
       7.3 
       Tegen het gebruik van deze criteria is door [appellante] kennelijk geen bezwaar gemaakt. Die criteria hebben een zeker onbepaald karakter en laten daarmee een zekere subjectieve beoordeling door de beoordelaars toe. Dat maakt dat het door de beoordelaars gegeven oordeel door het hof slechts met terughoudendheid kan worden getoetst. Het hof, dat niet aanwezig was bij de POC, kan zijn oordeel niet in de plaats stellen van dat van de beoordelaars, maar dient wel te toetsen of uitvoering is gegeven aan de wijze van beoordeling die vooraf in het Beschrijvend Document is neergelegd.   
       
     
     
       7.4 
       Een van de bezwaren van [appellante] is dat de puntentoekenning voor de POC mede is gebaseerd op onderdelen die niet op grond van Bijlage 10 van een inschrijver gevraagd  waren. De vraag of dat is gebeurd staat los van de hiervoor bedoelde subjectieve beoordeling, en leent zich voor een volledige toetsing door het hof.  
       
     
     
       7.5 
       Het hof is van oordeel dat in ieder geval op één van de door [appellante] aangevoerde onderdelen sprake is geweest van het toetsen van een niet voorgeschreven element. Dat betreft score-element 3 “Beheer van telefoonboek en areaal specifieke snelkeuzes”. Rijkswaterstaat heeft de uitvoering van de POC door [appellante] daarbij negatief beoordeeld op grond van het feit dat er geen zoekfunctie in het telefoonboek beschikbaar was. [appellante] voert aan dat dit element niet was voorgeschreven. 
       
     
     
       7.6 
       Het score-element “beheer van telefoonboek en areaal specifieke snelkeuzes” spreekt als zodanig niet van de noodzaak van het hebben van een zoekfunctie. Ook aan de Aanwijzing die bij dit score-element is opgenomen, is niet te ontlenen dat het telefoonboek een zoekfunctie moet hebben. In zoverre kan [appellante] worden gevolgd in haar standpunt dat hier een element is getoetst dat niet was voorgeschreven. 
       
     
     
       7.7 
       Rijkswaterstaat heeft in eerste aanleg en in haar memorie van antwoord niet (specifiek) betwist dat de zoekfunctie een niet-voorgeschreven element was, maar hij heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de zoekfunctie een vanzelfsprekend onderdeel is van het beheer van het telefoonboek. Volgens Rijkswaterstaat moest een inschrijver begrijpen dat dit element deel zou uitmaken van de toetsing op score-element 3 in de POC. Het hof volgt Rijkswaterstaat daarin niet. Hoewel inderdaad moet worden aangenomen dat een digitaal telefoonboek in de regel zal moeten beschikken over een zoekfunctie, behoefde voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver niet duidelijk te zijn dat dit voor Rijkswaterstaat een “essentiële functie” is voor het  beheer  van het telefoonboek die bovendien tijdens de POC aan de orde moest komen. Het had veeleer op de weg van Rijkswaterstaat gelegen om aan inschrijvers kenbaar te maken dat hij dit als essentieel onderdeel zag en dat hij daarop tijdens dit onderdeel van de POC zou toetsen. Een ander oordeel zou meebrengen dat Rijkswaterstaat niet voorgeschreven onderdelen zou kunnen toevoegen aan de toets van het POC. Daarmee ontstaat het gevaar voor willekeur en favoritisme. 
       
     
     
       7.8 
       De negatieve beoordeling van de POC van [appellante] is dus mede gebaseerd op een aspect waarop het niet gebaseerd had mogen worden. [appellante] heeft aangevoerd dat zij op dit onderdeel ten minste één punt hoger zou hebben gescoord indien de negatieve beoordeling op dit onderdeel achterwege zou zijn gebleven. Rijkswaterstaat (en [geïntimeerde 2]) heeft dat als zodanig niet weersproken, zodat het hof ervan moet uitgaan dat [appellante] op dit score-element 2 punten had moeten behalen in plaats van 1 punt.  
       
     
     
       7.9 
       Daarmee staat ook vast dat [appellante] ten minste een gemiddelde score van 1,5 punten voor de POC zou hebben behaald als de negatieve beoordeling voor de zoekfunctie achterwege was gebleven. De inschrijving van [appellante] is dus ten onrechte op die grond uitgesloten.  
       
     
     
       7.10 
       Dit oordeel brengt mee dat de voorzieningenrechter de primaire vordering had moeten toewijzen als zij was toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering. Het hof zal dat alsnog doen, zij het dat de vordering die strekte tot een verbod om de opdracht aan een derde te gunnen inmiddels is achterhaald en dus niet kan worden toegewezen. Die vordering kon ook overigens niet worden toegewezen omdat niet vast staat dat [appellante] als winnende inschrijver uit de bus zou zijn gekomen wanneer aan haar direct het juiste puntenaantal voor de POC zou zijn toegekend. Het bovenstaande betekent niettemin dat Rijkswaterstaat de inschrijving van [appellante] alsnog in de beoordeling zal moeten betrekken.  
       
     
     
       7.11 
       Nu daarmee een gedeelte van de primaire vordering niet wordt toegewezen, dient het hof te oordelen over de subsidiaire en meer en uiterst subsidiaire vorderingen. De subsidiaire vordering strekt tot herbeoordeling van de POC. Daarbij heeft [appellante] geen belang omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [appellante] ten minste een score van 1,5 punten toekomt. Bij de meer subsidiaire vordering, die strekt tot volledige heraanbesteding, bestaat onder die omstandigheden evenmin belang en daarvoor heeft [appellante] ook geen gronden aangedragen. De uiterst subsidiaire vordering strekt ertoe dat het hof die voorzieningen gebiedt die het in goede justitie meent te behoren. Het hof ziet geen grond voor toewijzing van die vordering.  
       
     
     
       7.12 
       Dit betekent dat de andere stellingen van partijen onbesproken kunnen blijven. De door [geïntimeerde 2] in eerste aanleg geformuleerde vorderingen stuiten op het bovenstaande af.   
       
       
         
           De beslissing over de proceskosten in het incident 
         
       
       
     
     
       8.1 
       De voorzieningenrechter heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten in het incident dat ertoe strekte dat [geïntimeerde 2] de beschikking zou krijgen over “schone” processtukken. Tegen deze beslissing is door [appellante] ook een grief gericht. Die grief faalt. De voorzieningenrechter heeft op goede gronden geoordeeld dat [appellante] de processtukken die zij aan [geïntimeerde 2] had verstrekt te vergaand onleesbaar had gemaakt. Pas kort voor de zitting in hoger beroep heeft [appellante] de volledig “schone” dagvaarding met producties aan [geïntimeerde 2] verstrekt. Daaruit blijkt dat er ook delen zijn zwart gemaakt die geen bedrijfsvertrouwelijke informatie bevatten. [geïntimeerde 2] is daardoor gedwongen geweest het incident aanhangig te maken.  
       
     
     
       8.2 
       Deze beslissing over de kosten in het incident wordt niet anders doordat [appellante] in hoger beroep materieel in het gelijk wordt gesteld. De beslissing in het incident stond in dit geval immers los van de beslissing in de hoofdzaak.  
       
       
         
           Uitsluiting [appellante] wegens (i) overleggen documenten bij POC en (ii) manipulatieve inschrijving 
         
       
       
     
     
       9.1 
       
        [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat de inschrijving van [appellante] bij een eventuele herbeoordeling ongeldig moet worden verklaard omdat [appellante] bij het uitvoeren van de POC een “toelichtend document” heeft ingediend. Volgens [geïntimeerde 2] was dat niet toegestaan en moet de inschrijving van [appellante] daarom ongeldig worden verklaard en dient het hof reeds daarom de vordering tot herbeoordeling af te wijzen. 
       
     
     
       9.2 
       Het hof verwerpt dat betoog. In paragraaf 5.2.4 van het Beschrijvend Document is opgenomen dat de inschrijver voor de POC niets  hoeft  aan te leveren. Dat gegeven verbiedt een inschrijver niet om bij de uitvoering van de POC een toelichtend document te overhandigen. Het feit dat de POC een beoordeling van de werking van de apparatuur beoogt, staat aan het geven van een schriftelijke toelichting ter ondersteuning van de uitvoering van de POC evenmin in de weg. Van schending van enig belang van [geïntimeerde 2] is bovendien geen sprake geweest; [geïntimeerde 2] erkent zelf in haar pleitnota in hoger beroep (randnummer 20) dat Rijkswaterstaat de toelichting niet in de beoordeling heeft betrokken. Dat [appellante] zichzelf op deze manier een voordeel heeft verschaft, kan dus ook niet worden aangenomen.   
       
     
     
       9.3 
       Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde 2] voorts betoogd dat de inschrijving van  [appellante] mogelijk manipulatief is omdat in de gunningsbeslissing is opgenomen dat Rijkswaterstaat grote twijfels heeft of de gevraagde dienstverlening daadwerkelijk geleverd kan worden voor de aangeboden prijs. Partijen hebben over dit aspect nog geen discussie gevoerd en uit het vermelden van de twijfel in de gunningsbeslissing kan niet worden afgeleid dat er daadwerkelijk met een manipulatieve prijs is ingeschreven. In het vervolgstadium van de procedure zal Rijkswaterstaat dit bij de herbeoordeling kunnen betrekken.  
       
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       10.1 
       Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter [appellante] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat Rijkswaterstaat [appellante] ten onrechte heeft uitgesloten vanwege een te lage score op de POC. [appellante] is dus wel ontvankelijk in haar vorderingen. Het is niet nodig om dit, zoals gevorderd, in het dictum neer te leggen omdat de beslissing over de ontvankelijkheid geen veroordeling van Rijkswaterstaat of [geïntimeerde 2] inhoudt. 
       
     
     
       10.2 
       Rijkswaterstaat dient de inschrijving van [appellante] alsnog nader te beoordelen en te bezien of [appellante] alsnog voor gunning in aanmerking komt. Dat impliceert dat Rijkswaterstaat zo nodig een nieuwe gunningsbeslissing zal moeten nemen. Het feit dat de aanbestedingsprocedure met de gunning tot een einde is gekomen doet daaraan niet af, omdat de overeenkomst is gesloten voordat in kort geding inhoudelijk op de bezwaren van [appellante] is beslist. 
       
     
     
       10.3 
       Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat in deze situatie de eisen van een effectieve rechtsbescherming meebrengen dat de gesloten overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] vooralsnog niet verder wordt uitgevoerd. [appellante] heeft gevorderd dat die uitvoering wordt geschorst totdat in kracht van gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist over de vernietigbaarheid van de door RWS aan [geïntimeerde 2] verstrekte opdracht, althans een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn. 
       
     
     
       10.4 
       Het hof is van oordeel dat niet van Rijkswaterstaat kan worden gevergd dat de uitvoering van de overeenkomst wordt geschorst totdat in de bodemprocedure kracht van gewijsde is beslist op de vordering tot vernietiging. Binnen het systeem van de Aanbestedingswet is er immers nadrukkelijk voor gekozen om aan een bodemprocedure geen schorsende werking toe te kennen. Door de beslissing in dit arrest zal Rijkswaterstaat echter een nieuwe beslissing moeten nemen over de vraag aan wie de overeenkomst wordt gegund. Het hof zal bepalen dat de uitvoering van de overeenkomst met [geïntimeerde 2] geschorst moet worden totdat bij de nieuwe gunningsbeslissing de opschortingstermijn ongebruikt zal zijn verstreken of de voorzieningenrechter een beslissing over een tijdig ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft genomen. 
       
     
     
       10.5 
       Rijkswaterstaat heeft niet aangevoerd dat schorsing van de met [geïntimeerde 2] gesloten overeenkomst tot onoverkomelijke gevolgen leidt, die tot een belangenafweging ten gunste van hem dient te leiden. Slechts in heel algemene zin heeft Rijkswaterstaat aangevoerd dat het uitvoeren van de opdracht zonder vertraging moest aanvangen na het vonnis van de voorzieningenrechter (randnummer 5.13 memorie van antwoord). Daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat het onderbreken van de uitvoering van de overeenkomst tot een onevenredig bezwarend gevolg zal leiden. Dat per 1 april 2021 een lopende overeenkomst ten einde komt, maakt dit niet anders, omdat Rijkswaterstaat zal kunnen voorzien in een tijdelijke verlenging daarvan.  
       
     
     
       10.6 
       Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] hebben te gelden als de in het ongelijk gestelde partijen in eerste aanleg en in hoger beroep en worden veroordeeld in de kosten van het geding. Daarmee is ook de vordering in hoger beroep die ertoe strekt dat de door [appellante] betaalde proceskosten worden terugbetaald, toewijsbaar, met uitzondering van de kosten die betrekking hebben op het incident.      
       
     
     
       10.7 
       Voor nadere bewijslevering is in het kader van dit kort geding geen ruimte. 
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         
           vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 1 februari 2021, behoudens ten aanzien van de beslissing over de proceskosten in het door [geïntimeerde 2] opgeworpen incident; 
         
         
           bekrachtigt het vonnis ten aanzien van de kostenbeslissing in het incident; 
         
       
       en  opnieuw rechtdoende : 
       
         
           verbiedt Rijkswaterstaat om de inschrijving van [appellante] uit te sluiten om reden dat [appellante] minder dan (gemiddeld) 1,5 punten toe zou komen op het kwaliteits(sub)gunningscriterium “proof of concept” (POC); 
         
         
           gebiedt Rijkswaterstaat de inschrijving van [appellante] te betrekken in de beoordeling voor gunning, c.q. te verbieden om de inschrijving van [appellante] daarvan uit te sluiten;  
         
         
           gebiedt Rijkswaterstaat om de uitvoering van de overeenkomst met [geïntimeerde 2] te schorsen totdat een nieuw gunningsvoornemen is bekend gemaakt en de opschortende termijn bij die gunningsbeslissing is verstreken of de voorzieningenrechter heeft beslist over een binnen die termijn gevraagde voorlopige voorziening;  
         
         
           veroordeelt Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] tot terugbetaling aan [appellante] van de proceskosten die ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg door [appellante] aan [geïntimeerde 2] en Rijkswaterstaat zijn voldaan (behoudens de kosten ten aanzien van het incident), deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling aan [geïntimeerde 2] en Rijkswaterstaat tot aan de dag van terugbetaling;  
         
         
           veroordeelt Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 1 februari 2021 begroot op € 656,- aan griffierecht, € 83,38 aan explootkosten en € 980,- aan salaris advocaat; 
         
       
       
         
           veroordeelt Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 772,- aan griffierecht, € 85,81 aan explootkosten en € 3.342,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
         
         
           verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
         
         
           wijst het meer of anders gevorderde af. 
         
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, P. Glazener en S.M. Evers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.