ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ2230

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ2230 Rechtbank 's-Gravenhage , 06-07-2009 / AWB 08/27174, 08/29440

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2009-07-06

Zaaknummer: AWB 08/27174, 08/29440

Proceduretype: Voorlopige voorziening+bodemzaak

Onderwerp: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ2230

---

Nieuwe aanvraag medische behandeling / mantelzorg / vragen aan BMA niet beantwoord / onderzoeksplicht / relevante wijziging van het recht? 
         Nu de aanwezigheid van mantelzorg met WBV2004/48 voor het eerst als criterium in het beleid is opgenomen, acht de rechtbank het aannemelijk dat de mantelzorg hiermee een meer prominente rol is gaan spelen bij de beoordeling van aanvragen voor medische behandeling. Er is dan ook sprake van nieuw recht. Eiser heeft  verklaringen overgelegd van familie en kennissen die de volgens eiser noodzakelijke mantelzorg aan hem verschaffen en heeft verklaard dat hij van deze mantelzorg afhankelijk is en dat hij deze zorg niet in Marokko kan krijgen. Nu verweerder op grond hiervan vragen heeft gesteld aan het BMA en deze vragen door het BMA niet zijn beantwoord, bestaat er een concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de volledigheid van het BMA-advies. Verweerder heeft niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht, gelet waarop de rechtbank onvoldoende in staat is gesteld de vraag of er sprake is van een voor eiser relevante wijziging van het recht te beantwoorden.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE  
     
     Sector Bestuursrecht 
     
     Zittinghoudende te Amsterdam 
     
     Zaaknummers:	AWB 08/27174 (beroep) en AWB 08/29440 (voorlopige voorziening) 
     
     V-nr: * 
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter 
     
     in het geding tussen: 
     
     
       eiser [naam], geboren [datum] in 1951, van Marokkaanse nationaliteit, eiser en verzoeker (hierna: eiser), 
       gemachtigde: mr. I.M. Hagg, advocaat te Amsterdam 
     
     
     en: 
     
     
       de staatssecretaris van Justitie, verweerder, 
       gemachtigde: mr. B.M. Kristel, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie. 
     
     
     
     1. Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 20 maart 2007 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 18 april 2005 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) onder de beperking “medische behandeling c.q. medische noodsituatie” afgewezen. 
       Bij brief van 2 april 2007 heeft eiser bezwaar ingesteld tegen dit besluit en bij brief van dezelfde datum heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht te bepalen dat hij niet uit Nederland mag worden verwijderd totdat op het bezwaar is beslist. Bij uitspraak van 31 augustus 2007 (AWB 07/14592) heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.  
       Op 28 juli 2008 heeft eiser beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar ingediend. Bij besluit van 25 juli 2008 is het op 2 april 2007 ingestelde bezwaar ongegrond verklaard. Het besluit vermeldt onder meer de rechtsgevolgen dat eiser na bekendmaking van het besluit niet meer rechtmatig in Nederland verblijft en dat eiser Nederland uit eigen beweging binnen 28 dagen moet verlaten.  
     
     
     Bij brief van 7 augustus 2008 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar van 25 juli 2008. Bij brief van 13 augustus 2008 heeft eiser dit beroep ingetrokken en het verzoek gedaan het eerder vermelde beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar om te zetten in een beroep tegen het besluit op bezwaar. Bij brief van dezelfde datum heeft eiser de voorzieningenrechter tevens verzocht te bepalen dat hij tijdens de beroepsprocedure niet uit Nederland mag worden verwijderd. Bij brief van 17 september 2008 heeft eiser de gronden van dit beroep aangevoerd. 
     
     Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2009. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.  
     
     De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
     
     
     2. Feiten 
     
     In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.  
     
     
       Eiser heeft eerder, op 23 juli 2001, een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het ondergaan van een medische behandeling ingediend.  
       Deze aanvraag is bij besluit van 13 februari 2002 afgewezen. Het hiertegen door eiser ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 30 juni 2003 ongegrond verklaard. Het door eiser hiertegen op 29 juli 2003 ingestelde beroep is bij uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats op 2 april 2004 niet-ontvankelijk verklaard (AWB 03/41749). Het door eiser tegen deze uitspraak bij brief van 26 april 2004 ingestelde hoger beroep is bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) van 21 juli 2004 kennelijk ongegrond verklaard (nr. 200403525/1). 
     
     
     De aanvraag van 23 juli 2001 is afgewezen en het bezwaar daartegen is ongegrond verklaard, omdat eiser niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) en er geen aanleiding bestaat om eiser vrij te stellen van het mvv-vereiste. Hierbij zijn  adviezen van het Bureau Medische Advisering (hierna: BMA) betrokken. Uit het laatste BMA-advies van 8 mei 2003 blijkt dat eiser vanwege klachten van psychische aard onder behandeling is bij GGZ Buitenamstel. Deze behandeling bestaat uit steunende en structurerende gesprekken en medicatie. Volgens de behandelaar is de situatie stabiel te noemen. Gelet op de aard van de klachten verwacht het BMA dat de behandeling langdurig zal zijn. Uitgaande van de beschikbare informatie met betrekking tot therapiemogelijkheden in het land van herkomst, concludeert het BMA dat de behandeling van psychiatrische stoornissen in verschillende ziekenhuizen/klinieken mogelijk is. Verwezen is daarbij naar plaatsen als Casablanca, Sale en Rabat. De medicatie is beschikbaar. Bij achterwege blijven van de behandeling bestaat het risico van een psychose, hetgeen een ernstig psychiatrisch toestandsbeeld is: een medische noodsituatie. Eiser wordt in staat geacht te kunnen reizen. Eiser dient over zijn medicatie te kunnen beschikken. Tevens dient een goede schriftelijke overdracht plaats te vinden en dient de behandeling in het land van herkomst te worden voortgezet. Van eiser wordt op grond van het voorgaande verwacht dat hij in staat is om terug te keren naar Marokko om een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) aan te vragen en de procedure aldaar af te wachten. Daarbij wordt opgemerkt dat de echtgenote van eiser alsmede zijn 8 kinderen nog allen in Marokko woonachtig zijn. Van hen kan worden verwacht dat zij eiser kunnen opvangen, aldus dit besluit. 
     
     
     3. Overwegingen 
     
     Wettelijk kader 
     
     1.1 Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan. 
     
     Ingevolge het tweede lid van artikel 4:6 van de Awb kan het bestuursorgaan, wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, de aanvraag zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 (van de Awb) afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking. 
     
     1.2 Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is Onze Minister bevoegd de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen. 
     
     1.3 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 (van de Vw 2000) worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 
     
     1.4 Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. 
     
     1.5 Indien het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling niet verantwoord is om te reizen, wordt de aanvraag ingevolge artikel 17, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 niet afgewezen wegens het ontbreken van een mvv.  
     
     1.6 In hoofdstuk B1/4.1.1 van de Vc 2000 is deze vrijstelling nader uitgewerkt. Hierin is bepaald dat voor deze vrijstelling beoordeeld dient te worden of de vreemdeling in staat is te reizen naar zijn land van herkomst of bestendig verblijf en in staat kan worden geacht daar de behandeling af te wachten van een door hem in te dienen mvv-aanvraag. Omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst of bestendig verblijf betreffen, worden niet betrokken bij de beoordeling. 
     
     1.7 Ingevolge het vierde lid van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan Onze Minister het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
        
     1.8 Volgens het beleid, thans neergelegd in paragraaf B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000) is in ieder geval geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval dat tot toepassing van de hardheidsclausule aanleiding geeft, indien de desbetreffende vreemdeling stelt dat noodzakelijke medische behandeling aan terugkeer - teneinde een mvv te verkrijgen - naar het land van herkomst in de weg staat, maar niet heeft aangetoond dat sprake is van een medische noodsituatie. Bij de beoordeling van zodanige vergunningaanvraag wordt volgens paragraaf B8/4 van de Vc 2000 de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het herkomstland niet betrokken.  
     
     1.9 Op grond van paragraaf B8/3.1 van de Vc 2000 wordt onder medische noodsituatie verstaan: die situatie waarbij betrokkene lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vast staat dat het achterwege blijven van behandeling op korte termijn zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade. Onder “op korte termijn” wordt verstaan binnen een termijn van drie maanden. Van een medische noodsituatie is ingevolge paragraaf B8/3.2 van de Vc 2000, voor zover hier relevant, sprake indien stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie zal doen ontstaan en de medische behandeling van de betreffende medische klachten niet kan plaatsvinden in het land van herkomst of ander land waarheen betrokkene zich kan verwijderen. 
     
     
       1.10 Ingevolge paragraaf B8/3.2 van de Vc 2000 dient de vreemdeling, om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning in verband met deze uitzonderingsbepaling, zich in Nederland te bevinden en moet voorts voldaan zijn aan de volgende voorwaarden: 
       - stopzetting van de medische behandeling zal een medische noodsituatie doen ontstaan; en  
       - de medische behandeling van de betreffende klachten kan niet plaatsvinden in het land van herkomst of ander land waarheen betrokkene zich kan verwijderen; en  
       - de medische behandeling ter voorkoming van het ontstaan van deze noodsituatie zal naar verwachting langer dan één jaar duren. 
     
     
     Standpunten van partijen 
     
     
       2.1 Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de onderhavige aanvraag dient te worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb. In de vorige procedure is al vast komen te staan dat eiser klachten van psychische aard heeft en dat medische behandeling van zijn klachten in Marokko beschikbaar is. Er zijn door eiser geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht.  
       Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de aanvraag van eiser terecht is afgewezen, omdat eiser niet beschikt over een geldige mvv en het beroep van eiser op vrijstelling van dit mvv-vereiste, nu het volgens eiser gezien zijn medische situatie onverantwoord is om te reizen, niet kan slagen. Verweerder verwijst hiertoe naar de BMA-adviezen van 2 maart 2007 en 6 mei 2008. Uit deze adviezen blijkt dat eiser klachten heeft van psychische aard in het kader van een psychiatrische stoornis i.c. ongespecificeerde schizofrenie. Eiser heeft een verstoorde beleving van de werkelijkheid hetgeen kan leiden tot wanen, hallucinaties of bizar gedrag. Eiser staat hiervoor onder behandeling van de GGZ BuitenAmstel en volgens de GGZ zijn door de behandeling de klachten onder controle. Deze behandeling is doorgaans van blijvende aard. In Marokko vindt behandeling plaats, ambulante en klinische behandeling door een psychiater is beschikbaar en tevens is medicatie i.c. anti-psychotica beschikbaar. Bij het achterwege blijven van behandeling zal er op korte termijn een risico optreden voor een psychiatrische decompensatie met gevaar voor zichzelf en of anderen: een medische noodsituatie. Eiser kan reizen, waarbij medische begeleiding door een sociaal psychiatrisch verpleegkundige is geïndiceerd. Nu medische behandeling en medicatie beschikbaar zijn in Marokko is de medische noodsituatie te voorkomen. Nu eiser kan reizen wordt hij niet vrijgesteld van het mvv-vereiste.  
       Voorts merkt verweerder op dat in het BMA-rapport thuiszorg of mantelzorg niet is geïndiceerd. Er rust op verweerder geen verplichting onderzoek te doen naar de stellingen van eiser inzake de afwezigheid van mantelzorg en thuiszorg in Marokko. Eiser heeft niet onderbouwd dat hij niet tijdelijk een beroep kan doen op instanties en personen in Marokko. Eiser heeft van 1982 tot 1997 ook in Marokko verbleven en zichzelf staande gehouden met eenzelfde ziektebeeld. Bovendien is niet gebleken dat de mantelzorgdragende familieleden uit Nederland eiser tijdens de mvv-procedure niet zouden kunnen ondersteunen, aldus verweerder. Er is volgens verweerder geen sprake van schending van artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) noch van schending van artikel 8 van het EVRM. 
     
     
     
       2.2 Eiser stelt zich allereerst op het standpunt dat verweerder niet eerst in het verweerschrift het standpunt kan innemen over artikel 4:6 van de Awb.  
       Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat er sprake is van nieuwe feiten en/of omstandigheden in deze procedure. Eiser heeft bij zijn aanvraag een beroep gedaan op het rapport van de Landelijke Commissie Medische Aspecten Vreemdelingenbeleid (TK 2003-2004, 19 637, nr. 806) (hierna: Commissie Smeets). Dit rapport is aanleiding geweest voor wijziging van het beleid van verweerder, zodanig dat de aanwezigheid van mantelzorg in het land van herkomst een belangrijkere rol is gaan spelen in dergelijke zaken. Bij de onderhavige aanvraag zijn verklaringen overgelegd waaruit blijkt dat er op dit moment geen opvang is in Marokko. Nu eiser op mantelzorg is aangewezen en hij geen familie heeft in zijn land van herkomst, is dit ook voor hem relevant. Dat het BMA-rapport hier niets over vermeldt, betekent volgens eiser niet dat mantelzorg niet is geïndiceerd. Uit de door eiser overgelegde verklaringen van degenen die hem nu mantelzorg bieden blijkt hoe belangrijk mantelzorg voor hem is. De BMA arts had de vragen van verweerder hieromtrent niet onbeantwoord mogen laten. Nu mantelzorg in het land van herkomst ontbreekt, moet ervan worden uitgegaan dat er geen sprake is van adequate medische behandeling. Nu niet in geschil is dat het uitblijven van een adequate behandeling leidt tot een medische noodsituatie, stelt eiser te moeten worden vrijgesteld van het mvv vereiste. 
       Subsidiair doet eiser een beroep op artikel 8 van het EVRM ten aanzien van zijn banden met zijn familieleden. Eiser stelt tot slot dat het terugsturen naar Marokko vanwege zijn medische situatie schending oplevert van artikel 3 van het EVRM.  
     
     
     toepassing van artikel 4:6 van de Awb 
     
     3.1 De rechtbank stelt vast dat eiser op 23 juli 2001 een aanvraag heeft ingediend voor hetzelfde verblijfsdoel als thans het geval is, welke aanvraag op grond van het mvv vereiste is afgewezen en welke afwijzing in rechte vast is komen te staan.  
     
     3.2 Uit de jurisprudentie van de AbRS (zie onder meer de uitspraak van 6 maart 2008 in zaak nr. 200706839/1, JV 2008/169) vloeit voort dat indien na een eerdere afwijzende beslissing een materieel vergelijkbare beslissing wordt genomen, voorshands moet worden aangenomen dat het in die uitspraak uiteengezette beoordelingskader in de weg staat aan een rechterlijke toetsing van dat besluit, als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien en voor zover door de vreemdeling in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus door hem aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een voor hem relevante wijziging van het recht voordoet, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. Dit is slechts anders, indien zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden als bedoeld in overweging 45 van het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 19 februari 1998 (Bahaddar tegen Nederland; JV 1998/45) voordoen. 
     
     3.3 Indien sprake is van een herhaalde aanvraag in voornoemde zin, is de rechter derhalve gehouden om ambtshalve te bezien of door de aanvrager nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, die tot een heroverweging van de eerdere beschikking nopen, aan de aanvraag ten grondslag zijn gelegd. Daarbij maakt het voor de rechterlijke toetsing geen verschil indien verweerder in de motivering van het bestreden besluit buiten het kader van artikel 4:6 van de Awb is getreden en inhoudelijk heeft getoetst. Gelet hierop is het niet relevant of verweerder laat dan wel helemaal geen beroep doet op artikel 4:6 van de Awb, nu de rechtbank ook in die gevallen gehouden is aan artikel 4:6 van de Awb te toetsen. 
     
     3.4 In vaste jurisprudentie van de AbRS is uitgemaakt dat artikel 4:6 van de Awb blijkens de wetsgeschiedenis niet ziet op de situatie dat het recht wordt gewijzigd. Indien het voor de aanvraag relevante recht wordt gewijzigd, kan ook zonder dat sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden een nieuwe aanvraag worden ingediend, die op grond van de dan geldende bepalingen wordt beoordeeld. Hieruit vloeit voort dat een aanvraag waarbij een beroep wordt gedaan op wijziging van het recht sinds de beslissing op een eerdere soortgelijke aanvraag, geen herhaalde aanvraag is in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Vreemdelingenwet 2000. Hieruit volgt dat eerst dient te worden getoetst of sprake is van nieuw recht in die zin dat ten tijde van het in beroep bestreden besluit ander recht gold dan ten tijde van het eerdere besluit van 30 juni 2003. Vervolgens is aan de orde de vraag of sprake is van een voor eiser relevante wijziging van het recht. Eerst wanneer is vastgesteld dat dit niet het geval is, is aan de orde de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (zie onder andere de uitspraak van 12 maart 2007, LJN BA1205).  
     
     3.5 Niet in geschil is dat de onderhavige aanvraag hetzelfde verblijfsdoel betreft als de eerdere aanvraag. Evenmin in geschil is dat de medische situatie van eiser, waaronder zijn behoefte aan mantelzorg, alsmede de aanwezigheid van behandeling in het land van herkomst van eiser, niet in relevante zin ten opzichte van zijn eerdere procedure is gewijzigd. Ook de rechtbank is niet gebleken van een relevante wijziging als hiervoor bedoeld. Eiser heeft ter zitting evenwel gesteld dat er sprake is van gewijzigd recht, welke wijziging voor hem relevant is nu thans in verweerders beleid meer gewicht wordt toegekend aan de ook voor eiser noodzakelijke aanwezigheid van mantelzorg in het land van herkomst. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het BMA rapport niet blijkt dat eiser mantelzorg behoeft. 
     
     3.6 De rechtbank is met eiser van oordeel dat er sprake is van een wijziging van het recht. Met WBV 2004/48 (Stcrt. 2004, 150 van 9 augustus 2004) is in het beleid, in tegenstelling tot in het beleid dat gold ten tijde van de vorige procedure, expliciet het belang van mantelzorg opgenomen: “In sommige gevallen stelt de medisch adviseur vast dat een bepaalde medische behandeling slechts kans van slagen heeft indien de betrokken vreemdeling kan terugvallen op een zogenaamd ‘mantelzorgnetwerk’. Hiermee wordt bedoeld dat de aard van de aandoening het noodzakelijk maakt dat de vreemdeling wordt verzorgd door derden, met name familieleden of vrienden. Deze derden hoeven voor het verrichten van mantelzorg niet medisch geschoold te zijn, tenzij de medisch adviseur dat nadrukkelijk aangeeft. 
     
     Indien de medisch adviseur aangeeft dat mantelzorg voor de betrokken vreemdeling noodzakelijk is, wordt de vreemdeling in de gelegenheid gesteld aan te geven of er al dan niet personen aanwezig zijn in het herkomstland, die in staat moeten worden geacht mantelzorg te verlenen. Voorzover een vreemdeling stelt dat voor hem in het herkomstland geen mantelzorgnetwerk aanwezig is, dient hij gegevens en bescheiden te overleggen waaruit dit blijkt. Aan niet (in onvoldoende mate) onderbouwde dan wel speculatieve stellingen hieromtrent wordt geen betekenis toegekend. Evenmin rust op het bestuursorgaan de verplichting om onderzoek te doen naar dergelijke stellingen.” 
     
     3.7 Met WBV 2004/48 is, onder andere met het oog op het rapport van de Commissie Smeets, hoofdstuk B8 van de Vc 2000 op onderdelen aangepast. Met deze beleidswijziging wordt gevolg gegeven aan de aanbeveling van deze commissie, om te verduidelijken onder welke omstandigheden wordt aangenomen dat Nederland het meest aangewezen land is voor het ondergaan van een medische behandeling (artikel 3.46, eerste lid, van het Vb 2000). 
     
     3.8 Nu de aanwezigheid van mantelzorg met de voornoemde WBV voor het eerst als criterium in het beleid is opgenomen acht de rechtbank het aannemelijk dat de mantelzorg hiermee een meer prominente rol is gaan spelen bij de beoordeling van aanvragen voor medische behandeling. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook sprake van nieuw recht. Voorts ligt de vraag voor of deze wijziging van het recht ook voor eiser relevant is. 
     
     3.9 De rechtbank constateert met eiser dat verweerder in de nota van 23 november 2007 aan het BMA onder meer de volgende vragen heeft gesteld: 
     
     
       “6. Gemachtigde stelt dat betrokkene absoluut afhankelijk is van de mantelzorg, verricht in Nederland door vrienden en kennissen. Zou u kunnen [Rb: aangeven] of het medisch gezien noodzakelijk is voor betrokkene om mantelzorg te hebben? M.a.w. blijkt uit de gegevens van de behandelend arts dat voor betrokkene mantelzorg onontbeerlijk is? 
       *6a. Zijn er instellingen in het land van herkomst die mantelzorg verlenen?” 
     
     
     De rechtbank constateert voorts met eiser dat deze vragen door het BMA in het hierop volgende advies van 31 maart 2008, dat is betrokken in het bestreden besluit, niet zijn beantwoord.  
     
     
       3.10 Voor zover verweerder betoogt dat uit het stilzwijgen van de BMA-arts op dit punt kan worden afgeleid dat thuiszorg of mantelzorg niet is geïndiceerd, wordt dit niet gevolgd door de rechtbank. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.  
       De rechtbank neemt als uitgangspunt dat het enkele feit dat de medisch adviseur in het BMA-advies niet te kennen heeft gegeven dat eiser niet afhankelijk is van mantelzorg, op zichzelf niet betekent dat hij niet heeft beoordeeld of dat het geval is (zie de uitspraak van AbRS van 6 april 2009, nr. 200807465/1, LJN BI1582). Eiser heeft evenwel in bezwaar een aantal verklaringen overgelegd van familie en kennissen die in Nederland de volgens eiser voor hem noodzakelijke zorg aan hem verschaffen. Tevens heeft eiser verklaard dat hij van deze mantelzorg afhankelijk is en dat hij deze zorg niet in Marokko kan krijgen. Op grond van deze informatie zijn door verweerder een aantal vragen hierover aan het BMA gesteld, zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.9 van deze uitspraak. Onder deze omstandigheden volstaat het stilzwijgen van de BMA-arts naar het oordeel van de rechtbank op dit punt niet. De rechtbank gaat er dan ook in de onderhavige zaak van uit dat BMA niet heeft beoordeeld of eiser medisch gezien afhankelijk is van mantelzorg en of er instellingen zijn in Marokko die mantelzorg verlenen. 
     
     
     3.11 De stelling van verweerder dat mantelzorg niet is geïndiceerd nu behandeling van de medische klachten van eiser in zijn land van herkomst mogelijk is, eventueel met behulp van klinische opname, wordt door de rechtbank evenmin gevolgd. Verweerder eigent zichzelf hiermee een oordeel toe over de noodzakelijkheid van mantelzorg terwijl dat oordeel nu juist door een daartoe deskundige arts had moeten worden gegeven, hetgeen ook uit verweerders eigen vraagstelling aan de BMA-arts blijkt. De rechtbank verwijst daarnaast tevens naar het beleid van verweerder, waarin expliciet en los van de al dan niet aanwezige medische behandeling, de mogelijke relevantie van mantelzorg wordt aangegeven.  
     
     3.12 De stelling van verweerder dat eiser ook eerder van 1982 tot 1997 naar Marokko is teruggekeerd en zich daar ondanks zijn ziekte heeft weten te handhaven, leidt niet tot een ander oordeel omtrent de vraag of zonder oordeel hieromtrent van een BMA-arts  als vaststaand kan worden aangenomen dat eiser geen mantelzorg behoeft. Eiser heeft immers onbetwist gesteld dat hij in die periode gehuwd was en een echtgenote had die voor hem zorgde. Juist door het wegvallen van deze zorg is eiser naar Nederland vertrokken. Voor zover verweerder stelt dat één van de mantelzorgende familieleden van eiser in Nederland eiser kan begeleiden tijdens zijn mvv aanvraag, is de rechtbank met eiser van oordeel dat het te ver gaat dit als vereiste te stellen, zeker daar waar het slechts gaat om vrienden, dan wel neven en nichten. Bovendien zou hierdoor het in het beleid juist erkende belang dat wordt gehecht aan de aanwezigheid van mantelzorg in het land van herkomst worden ondergraven. 
     
     3.13 Naar vaste jurisprudentie moet een advies van het BMA worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van zijn bevoegdheden. Indien een zodanig advies op onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, mag verweerder bij de besluitvorming van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. Nu het BMA ondanks de vragen van verweerder daarover niet heeft beoordeeld of eiser medisch gezien afhankelijk is van mantelzorg, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank een concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de volledigheid van dit advies. Gelet hierop valt dan ook niet uit te sluiten dat mantelzorg voor eiser noodzakelijk is en dat in zijn land van herkomst geen mantelzorgnetwerk aanwezig is, omstandigheden die de voormelde wijziging van het recht voor eiser relevant maken. Door genoegen te nemen met een onvolledig advies en het besluit hierop te baseren, heeft verweerder niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht, zoals bedoeld in artikel 3:2 van de Awb. 
     
     3.14 Nu de rechtbank zich ambtshalve over de vraag moet uitlaten of de aanvraag van eiser moet worden aangemerkt als herhaalde aanvraag dan wel of er sprake is van een relevante wijziging van het recht en de rechtbank hiertoe, gelet op het voorgaande, onvoldoende door verweerder in staat is gesteld, verklaart de rechtbank het beroep gegrond, vernietigt de rechtbank het bestreden besluit wegens schending van artikel 3:2 van de Awb en bepaalt de rechtbank dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. 
     
     Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening 
     
     4.1 De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist. 
     
     Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening 
     
     5.1 Gelet op het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1). 
     
     5.2 Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 en artikel 8:82, vierde lid van de Awb wijst de rechtbank, respectievelijk de voorzieningenrechter, de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht. 
       
     6. Beslissing 
     
     
       De rechtbank, 
       in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/27174, 
     
     
     
       -  verklaart het beroep gegrond; 
       -  vernietigt het bestreden besluit; 
       -  bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. 
     
       
     
       De voorzieningenrechter, 
       in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/29440, 
     
     
     -  wijst het verzoek af. 
     
     
       De rechtbank/ voorzieningenrechter, 
       in alle zaken, 
     
     
     
       -  veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,-- (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier. 
       - wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 290,-- (zegge: tweehonderdnegentig euro).  
     
     
     
     Deze uitspraak is gedaan door mr. C.I.H. Kerstens-Fockens, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.T.P. Scheers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2009.  
     
     
     De griffier 		 
     
     De voorzitter 
     
     
     Afschrift verzonden op: 
     
     
       Conc.: ES 
       Coll.: AvT 
       D: B 
       VK 
     
     
     Tegen de uitspraak op het beroep staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.