ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0628

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0628 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-01-2013 / HD 200.082.978-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-01-29

Zaaknummer: HD 200.082.978-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0628

---

Voortzetting van LJN BV6054.  
         Arbeidsrecht, pensioen, hof oordeelt dat (inmiddels overleden) werknemer geen ‘deelnemer’ en geen ‘werknemer’ is in de zin van het toepasselijke Pensioenreglement van het Pensioenfonds en wijst de vorderingen van appellanten (nabestaanden van de overleden werknemer) ter zake het arbeidsongeschiktheids- en nabestaandenpensioen af.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.082.978/01 
     
     arrest van 29 januari 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [Appellante sub 1.] en  
       2. [Appellant sub 2.],  
       beiden wonende te [woonplaats],  
       appellanten in principaal appel, 
       geïntimeerden in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M.W. Minnaard, 
     
     
     tegen: 
     
     
       Stichting Pensioenfonds Smurfit Kappa Nederland, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       advocaat: mr. G.R. Derksen, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 februari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer, rolnummer 616291, 09/3056 gewezen vonnis van 18 november 2010. 
     
     5. Het tussenarrest van 14 februari 2012   
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof, oordelend in het incident ex artikel 843a Rv, de vordering van het Pensioenfonds afgewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in het incidenteel appel en iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     6.  Het verdere verloop van de procedure 
     
     6.1.[appellanten] c.s. hebben een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep genomen. 
     
     
       6.2.Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof tekent hierbij aan dat in het dossier van het Pensioenfonds als productie bij de inleidende dagvaarding is opgenomen een kopie van een e-mail van 27 september 2006 van de heer [heer A.] aan de heer [heer B.], met daaraan hangend een e-mail van eveneens 27 september 2006 van de heer [heer C.] aan de heer [heer D.]. Deze productie is niet aangetroffen in het dossier van [appellanten] c.s. en wordt ook niet vermeld op de door hen overgelegde lijst van producties, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.  
       Het hof tekent voorts aan dat het Pensioenfonds (ook nu) enkel de gedingstukken van de eerste aanleg heeft overgelegd. 
     
     
     7.De verdere beoordeling 
     
     In het principaal en het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel 
     
     7.1.Wat betreft de aanduiding van partijen merkt het hof op dat appellanten in principaal en geïntimeerden in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel, die gezamenlijk worden aangeduid als [appellanten] c.s., ieder afzonderlijk zullen worden aangeduid als [appellante sub 1.] respectievelijk [appellant sub 2.]. Het hof herhaalt dat oorspronkelijk eiser in deze zaak was [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.], hierna ook aangeduid als: [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.], de partner van [appellante sub 1.] en de vader van [appellant sub 2.]. Na het overlijden van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] op 5 september 2009 hebben [appellanten] c.s. als zijn enige erfgenamen het geding hervat en de ingestelde vorderingen gewijzigd. 
     
     
       7.2.Voor de beknopte weergave van de vorderingen in eerste aanleg, alsmede van de kern van de bestreden beslissing verwijst het hof naar rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest.  
       Voor een korte weergave van de in deze zaak vaststaande feiten verwijst het hof eveneens naar hetgeen onder rechtsoverweging 3.1 (meer speciaal de rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.5) van het tussenarrest is overwogen.   
       De pensioenregeling van de Kappa-groep, waar Eska deel van uitmaakte, werd tot 1 januari 2007 uitgevoerd door het Pensioenfonds en was laatstelijk vastgelegd in het ‘Pensioenreglement Januari 2006’, overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding, hierna (ook) aangeduid als: het Pensioenreglement 2006. Het daarvóór tot 1 januari 2006 tussen partijen geldende Pensioenreglement is overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding en wordt hierna (ook) aangeduid als: het Pensioenreglement Oud.  
     
     
     
       7.3.De vorderingen in eerste aanleg betreffen (1) het arbeidsongeschiktheidspensioen van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] en (2) het nabestaandenpensioen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.]. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van [appellanten] c.s. ter zake het arbeidsongeschiktheidspensioen van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] toegewezen en de vordering ter zake de nabestaandenpensioenrechten van [appellanten] c.s. afgewezen. 
       De grieven in het principaal appel betreffen de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] c.s. aangaande de nabestaandenpensioenrechten.  
       De grieven in het (deels voorwaardelijk ingestelde) incidenteel appel betreffen de toewijzing van de vorderingen van [appellanten] c.s. ter zake het arbeidsongeschiktheidspensioen.  
     
     
     
       7.4.Bij memorie van grieven hebben [appellanten] c.s. hun vorderingen betreffende de nabestaandenpensioenrechten gewijzigd. Zij vorderen thans: 
       primair, wat betreft [appellante sub 1.], dat het hof het Pensioenfonds zal veroordelen om binnen twee weken na dagtekening van het arrest de verplichtingen jegens [appellante sub 1.] op grond van (i) artikel 2.4 Pensioenreglement 2006, (ii) artikel 4.3 juncto artikel 9.8 Pensioenreglement 2006 en (iii) artikel 7 Pensioenreglement 2006 (in combinatie met voorgaande artikelen) met terugwerkende kracht vanaf 5 september 2009 jegens [appellante sub 1.] na te komen, (A) dit alles minus het reeds tot 1 januari 2007 opgebouwde recht op partnerpensioen en voor zover dat daadwerkelijk is overgedragen en uitgekeerd aan Zwitserleven, (B) vermeerderd met wettelijke rente voor iedere betaling aan [appellante sub 1.] vanaf de respectieve (maandelijkse) vervaldata op basis van de bruto aan haar toekomende maanduitkeringen; 
     
     
     primair, wat betreft [appellant sub 2.], dat het hof het Pensioenfonds zal veroordelen om binnen twee weken na dagtekening van het arrest de verplichtingen jegens [appellant sub 2.] op grond van (i) artikel 2.5 Pensioenreglement 2006, (ii) artikel 4.3 juncto artikel 9.8 Pensioenreglement 2006 en (iii) artikel 7 Pensioenreglement 2006 (in combinatie met voorgaande artikelen) met terugwerkende kracht vanaf 5 september 2009 jegens [appellant sub 2.] na te komen, dit alles (A) minus het reeds tot 1 januari 2007 opgebouwde recht op wezenpensioen en voor zover dat daadwerkelijk is overgedragen en uitgekeerd aan Zwitserleven en (B) vermeerderd met wettelijke rente voor iedere betaling aan [appellant sub 2.] vanaf de respectieve (maandelijkse) vervaldata op basis van de bruto aan haar toekomende maanduitkeringen; 
     
     
       indien het hof van mening mocht zijn dat door de waardeoverdracht (en de akkoordverklaring van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] en [appellante sub 1.]) het Pensioenfonds contractueel niet gehouden is de pensioenovereenkomst van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] (inclusief de arbeidsongeschiktheidsrechten en de nabestaandenpensioenrechten, of een deel daarvan) uit te voeren na 31 december 2006, vorderen [appellanten] c.s. dat het hof: 
       subsidiair, de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de feitelijke waardeoverdracht van alle pensioenrechten en -aanspraken van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] zal vernietigen wegens dwaling aan de kant van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] en [appellante sub 1.] (op grond van artikel 6:228 lid 1 sub 1 BW); 
       meer subsidiair, de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de feitelijke waardeoverdracht van alle pensioenrechten en -aanspraken van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] zal vernietigen wegens wederzijdse dwaling (op grond van artikel 6:228 lid c BW); 
       nog meer subsidiair, zal verklaren voor recht dat de rechtsgrond voor de meerpartijenovereenkomst (zie paragraaf 4.40 van de conclusie van repliek), dan wel de akkoordverklaring (zie productie 16 bij inleidende dagvaarding), is komen te vervallen doordat de voornoemde meerpartijenovereenkomst (en dus de akkoordverklaring, dan wel de akkoordverklaring op zich) de ontbindende voorwaarde bevat dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] niet volledig arbeidsongeschikt is (in de zin van de WAO) op 31 december 2006 en deze voorwaarde is vervuld als gevolg van de UWV-beschikking van april 2007; 
       zowel wat betreft het subsidiair, meer subsidiair, respectievelijk nog meer subsidiair gevorderde: 
       - het Pensioenfonds zal veroordelen naar haar beste kunnen mee te werken aan het ongedaan maken - binnen twee maanden na dagtekening van het arrest - van de gevolgen van de feitelijke waardeoverdracht van alle pensioenrechten en -aanspraken van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.], [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.]; 
       - het Pensioenfonds zal veroordelen binnen twee weken na het moment waarop de gevolgen van de feitelijke waardeoverdracht van alle pensioenrechten en -aanspraken van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.], [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] ongedaan zijn gemaakt (doch niet later dan twee maanden na dagtekening van het arrest) de verplichtingen aangaande de Reglementaire Rechten (zoals gedefinieerd onder punt 2.3 g van de akte wijziging van eis en wijziging gronden d.d. 15 oktober 2010) (inclusief wettelijke rente), met terugwerkende kracht vanaf 5 september 2009 na te komen jegens [appellant sub 2.] en [appellante sub 1.] als ware [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] altijd deelnemer gebleven in het Pensioenfonds (en er dus nooit waarde is overgedragen), vermeerderd met wettelijke rente voor iedere betaling aan [appellant sub 2.] respectievelijk [appellante sub 1.] vanaf de respectieve (maandelijkse) vervaldata op basis van de bruto aan haar toekomende maanduitkeringen; 
     
     
     
       in aanvulling op zowel het primair, het subsidiair, meer subsidiair, respectievelijk nog meer subsidiair gevorderde: 
       - het Pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat het Pensioenfonds in gebreke blijft om haar verplichtingen (waartoe zij veroordeeld wordt in deze procedure) na te komen, telkens ingaande op de veertiende dag na ontvangst van een aangetekende brief van [appellante sub 1.] en/of [appellant sub 2.] waarin het verzuim wordt aangezegd en lopend tot de datum van opheffing van het verzuim; 
       - het Pensioenfonds te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW, nader op te maken bij staat, maar voorshands gekwantificeerd op € 2.000,--; 
       - het Pensioenfonds te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de algehele voldoening; 
       een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.   
     
     
     7.5.Het hof bespreekt hierna allereerst de grieven in het (deels voorwaardelijk ingestelde) incidenteel appel. 
     
     
       Het arbeidsongeschiktheidspensioen 
       7.6.1.In de eerste grief in het incidenteel appel en de daarop gegeven toelichting neemt het Pensioenfonds het standpunt in dat [appellanten] c.s. naar alle waarschijnlijkheid belang missen bij hun vorderingen tot betaling van de arbeidspensioenrechten, indien [appellanten] c.s. op enige wijze van Eska, de werkgever van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.], reeds betaling hebben ontvangen (en ook betaling zullen ontvangen) van hetgeen [appellanten] c.s. op grond van de pensioenovereenkomst in deze procedure en in eerste aanleg hebben gevorderd. Volgens het Pensioenfonds is dit het geval.  
     
     
     7.6.2.[appellanten] c.s. hebben het betoog van het Pensioenfonds bestreden. Zij voeren aan dat zij wel degelijk een eigen belang bij hun vorderingen hebben in de zin van artikel 3:303 BW. 
     
     7.6.3.Naar het oordeel van het hof heeft het Pensioenfonds zijn eerste grief onvoldoende onderbouwd. De stelling dat [appellanten] c.s. (middels hun advocaat) niet hebben bevestigd noch hebben ontkend dat zij uitkeringen (hebben) ontvangen van (althans middels) de voormalige werkgever van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] (Eska), welke uitkeringen qua hoogte en omvang vergelijkbaar (zouden) zijn aan (een deel van) de nabestaandenpensioenrechten die [appellanten] c.s. thans vorderen in hoger beroep, is in dit verband in elk geval onvoldoende. In elk geval heeft te gelden dat (eventuele) betalingen zijdens Eska in elk geval door [appellanten] c.s. niet zijn ontvangen uit hoofde van de pensioenovereenkomst tussen Eska en [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] gesloten, welke pensioenovereenkomst Eska immers bij het Pensioenfonds had ondergebracht. [appellanten] c.s. ageren op grond van deze overeenkomst jegens het Pensioenfonds. Grief I in het incidenteel appel faalt derhalve. 
     
     
       7.7.1.De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellanten] c.s., als erfgenamen van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.], diens rechten ter zake de arbeidsongeschiktheid tegen het Pensioenfonds geldend kunnen maken. Grief 2 in het incidenteel appel is tegen dit oordeel gericht. 
       Voorts heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat noch wat betreft de overgang van het oude naar het nieuwe Pensioenreglement (van 31 december 2005 naar 1 januari 2006), noch wat betreft de overgang naar een nieuw pensioenfonds (van 31 december 2006 naar 1 januari 2007) het van belang is dat de beschikking van de WAO-uitkeringsautoriteit pas in april 2007 is afgekomen. Grief 3 in het incidenteel appel is tegen dit oordeel gericht. 
     
     
     
       7.7.2.Het Pensioenfonds licht bij memorie van grieven in het incidenteel appel toe dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] geen ‘deelnemer’ was in de zin van het Pensioenreglement Oud, dat Eska geen ‘aangesloten onderneming’ was en dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] evenmin een ‘gewezen deelnemer’ was in de zin van dat Pensioenreglement.  
       Voorts stelt het Pensioenfonds dat alle partijen hebben meegewerkt aan de waardeoverdracht van de pensioenaanspraken van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.], dat alle partijen er dus vanuit zijn gegaan dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] op dat moment niet arbeidsongeschikt was en dat het Pensioenfonds geen partij is bij het verzoek tot instemming voor de waardeoverdracht, zodat [appellanten] c.s. op grond van artikel 1.11.7 van het Pensioenreglement Oud geen rechten meer kunnen inroepen jegens het Pensioenfonds. 
     
     
     7.7.3.[appellanten] c.s. bestrijden deze grieven gemotiveerd en concluderen dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] wel degelijk ‘deelnemer’ is gebleven op grond waarvan hem (en [appellanten] c.s. als zijn erfgenamen) de arbeidsongeschiktheidsrechten toekomen. In het Pensioenreglement 2006 en het Pensioenreglement Oud wordt voor de vaststelling of iemand arbeidsongeschikt is niet als voorwaarde gesteld dat de (mate van) arbeidsongeschiktheid ook daadwerkelijk al is vastgesteld door het UWV op het moment dat de arbeidsongeschiktheidsrechten tot uitkering komen. Ook de overeenkomst tot waardeoverdracht (die werd uitonderhandeld toen reeds bekend was dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] met terugwerkende kracht arbeidsongeschikt was verklaard) heeft geen invloed op diens arbeidsongeschiktheidsrechten. Het Pensioenfonds moet als professioneel uitvoerder weten dat de beschikking waarbij de (mate van) arbeidsongeschiktheid door het UWV wordt vastgesteld, nagenoeg altijd wordt afgegeven nadat van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO sprake is. Het Pensioenfonds dient met die wetenschap rekening te houden. Dat kan het Pensioenfonds doen door de langdurig zieken in het vizier te houden en zeker degenen die reeds een WAO-uitkering hebben genoten, omdat de ervaring leert dat zij een grotere kans op invalidering hebben dan valide deelnemers. Voor zover het Pensioenfonds geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen, dient dat nalaten voor rekening en risico van het Pensioenfonds te komen. Overigens wist het Pensioenfonds blijkens de e-mails van 11 augustus 2006 en 29 september 2006 (overgelegd als producties 8 en 9 bij inleidende dagvaarding) dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] ziek was, aldus [appellanten] c.s. 
     
     7.7.4.Het hof zal de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel gezamenlijk bespreken en overweegt als volgt. 
     
     
       7.7.5.Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van deze grieven de uitleg van een pensioenreglement aan de orde is. In dat verband overweegt het hof het volgende. 
       De rechtspraak van de Hoge Raad heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie een uitwerking van die vage norm gegeven voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltex-norm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, de toepassing van de CAO-norm is echter aangewezen in de verhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer, die heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (artikel 6:254 lid 1 BW) doch voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad (zie Hoge Raad 20 februari 2004, nr. C02/219HR, NJ 2005, 493).  
       Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van een CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 10 december 2004, LJN AR1049). 
     
     
     
       7.7.6.In het Pensioenreglement 2006 is de ‘Overgangsregeling IV’ opgenomen. Artikel 16.4.1 van deze overgangsregeling luidt als volgt: 
       “Voor de deelnemer die vóór 1 januari 2004 ziek is geworden en aansluitend een gehele arbeidsongeschiktheidsuitkering geniet krachtens de WAO, blijven de bepalingen omtrent (aanvullend) arbeidsongeschiktheidspensioen, WAO-hiaatverzekering en voortzetting pensioenopbouw in geval van arbeidsongeschiktheid, zoals deze zijn opgenomen in het tot 1 januari 2006 geldende pensioenreglement onverkort van kracht.” 
     
     
     
       7.7.7.Met inachtneming van de in rechtsoverweging 7.7.5 geformuleerde maatstaf overweegt het hof als volgt. 
       Vaststaat dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] in januari 2003 ziek is geworden. Bij beschikking van 17 mei 2004, overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding, is [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] een arbeidsongeschiktheids- (WAO-) uitkering toegekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%. Bij beschikking van het UWV van 3 december 2004, overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding, is de arbeidsongeschiktheidsuitkering per 26 juli 2004 ingetrokken, omdat de arbeidsongeschiktheid van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] per 26 juli 2004 was afgenomen tot minder dan 15%. Op 21 maart 2006 heeft [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] zich weer ziek gemeld (zie productie 8 bij inleidende dagvaarding). Bij beschikking van het UWV van 24 april 2007, overgelegd als productie 10 bij inleidende dagvaarding, is de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] per 18 april 2006 vastgesteld op 80 tot 100%.  
     
     
     7.7.8.Uit voormelde weergave van het verloop van de arbeidsongeschiktheid van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] volgt dat laatstgenoemde weliswaar vóór 1 januari 2004 ziek is geworden, maar niet dat hij aansluitend een gehele arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de WAO heeft genoten. Immers, per 26 juli 2004 is de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] ingetrokken, omdat zijn arbeidsongeschiktheid was afgenomen tot minder dan 15%, waarna hij zich eerst bijna twee jaren later, op 21 maart 2006, weer heeft ziek gemeld en zijn arbeidsongeschiktheid per 18 april 2006 is vastgesteld op 80 tot 100%. Onbestreden is weliswaar dat de arbeidsongeschiktheid in 2006 uit dezelfde oorzaak voortkomt als de arbeidsongeschiktheid in 2004 en dat om die reden ingevolge artikel 43a van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (Wet Amber) de loondoorbetalingsverplichting van Eska werd beperkt tot vier weken, maar dat neemt niet weg dat door het voornoemde tijdsverloop van bijna twee jaren niet van ‘aansluitend’ in de zin van artikel 16.4.1 van de Overgangsregeling IV kan worden gesproken. Op basis van de Overgangsregeling IV van het Pensioenreglement 2006 - die er kennelijk op gericht was de belangen te beschermen van degenen die reeds voor 1 januari 2004 arbeidsongeschikt waren en sedertdien arbeidsongeschikt zijn gebleven - had [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] daarom geen recht op een arbeidsongeschiktheidspensioen. 
     
     7.7.9. In overeenstemming met deze uitleg van genoemd artikel uit de Overgangsregeling IV is dat in het kader van de wijziging van de pensioenuitvoerder per 1 januari 2007 (zie rechtsoverweging 3.1.4 van het tussenarrest) het Pensioenfonds door de heer [medewerker A.] van de salarisadministratie van Eska op 29 september 2006 (zie productie 9 bij inleidende dagvaarding) is geïnformeerd dat buiten een zekere heer [medewerker B.] er geen werknemers waren die in de referteperiode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 in de WIA zouden gaan vallen, waarna Zwitserleven bij brief aan Eska van 9 februari 2007, overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord, toezegde het inlooprisico te dekken van een aantal deelnemers, waaronder [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.], die langdurig ziek waren geworden tussen 7 december 2006 en 1 januari 2007, op welke deelnemers dezelfde arbeidsongeschiktheidsverzekering van toepassing was als voor de actieve deelnemers, die gedurende de contractperiode ziek werden. 
     
     7.7.10.[appellanten] c.s. hebben betoogd dat als het de bedoeling zou zijn geweest om volledig arbeidsongeschikte deelnemers over te dragen aan de nieuwe pensioenuitvoerder Zwitserleven, het voor de hand had gelegen ook de getroffen voorziening over te dragen. Deze stelling gaat naar het oordeel van het hof echter niet op nu, zoals volgt uit rechtsoverweging 7.7.8, [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] geen dekking heeft bij het Pensioenfonds. 
     
     7.7.11.[appellanten] c.s. hebben voorts betoogd dat het Pensioenfonds als professioneel uitvoerder ermee rekening had dienen te houden dat de UWV-beschikking nagenoeg altijd wordt afgegeven nadat van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO sprake is. Naar het oordeel van het hof doet deze stelling van [appellanten] c.s., wat daar ook van zij, niet af aan de conclusie, verwoord in rechtsoverweging 7.7.8, dat de Overgangsregeling IV [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] geen recht gaf op een arbeidsongeschiktheidspensioen. In dat licht bezien kan evenmin, anders dan [appellanten] c.s. betogen, worden geoordeeld dat het Pensioenfonds enige informatie omtrent het ziek zijn van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] onbenut heeft gelaten. 
     
     7.7.12.Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel slagen. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder de vierde grief in het incidenteel appel is ingesteld, niet in vervulling is gegaan, zodat deze grief niet behoeft te worden besproken. 
     
     
       7.8.1.In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat hun stelling dat het Pensioenfonds gelet op het Pensioenreglement 2006 is gehouden de ten processe bedoelde arbeidsongeschiktheidsrisico’s van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] voor haar rekening te nemen, wordt bevestigd door de volgende argumenten: 
       - in e-mails van 1 juni 2007 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) en 16 november 2007 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) heeft het Pensioenfonds bij monde van AZL Beheer (hof: zijn administrateur) erkend dat zij het arbeidsongeschiktheidsrisico van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] voor haar rekening zal nemen; 
       - aan het Pensioenfonds is een doorsneepremie (casu quo risicopremie voor de arbeidsongeschiktheidspensioenen) betaald; een gedeelte van die premie is bestemd voor de kosten die het Pensioenfonds maakt om de arbeidsongeschiktheidsrisico’s te kunnen dekken (te kunnen herverzekeren bij Zwitserleven). 
     
     
     7.8.2.Naar het oordeel van het hof kunnen ook deze stellingen [appellanten] c.s. niet baten, nu zij daarmee kennelijk niet beogen een nieuwe, zelfstandige grondslag, los van het Pensioenreglement 2006, aan te voeren. 
     
     7.9.Uit het voorgaande volgt dat in het bestreden vonnis ten onrechte de vorderingen ter zake het arbeidsongeschiktheidspensioen van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] zijn toegewezen. Deze vorderingen dienen te worden afgewezen.  
     
     
       Het nabestaandenpensioen 
       7.10.Met de zes grieven in het principaal appel komen [appellanten] c.s. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [appellanten] c.s. wordt afgewezen, omdat die niet berust op aanspraken die vallen onder de Overgangsregeling, zodat het ervoor gehouden kan worden dat zij die na de waardeoverdracht niet meer tegen het Pensioenfonds geldend kunnen maken. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken en waar nodig op de grieven afzonderlijk ingaan. 
     
     
     
       7.11.1.Blijkens de grieven I en II in het principaal appel en de daarop gegeven toelichting hebben [appellanten] c.s. hun vorderingen in eerste aanleg niet gebaseerd op artikel 16.4 van het Pensioenreglement 2006, maar: 
       - ten aanzien van het recht op wezenpensioen op de artikelen 2.5, 4.3 juncto 9.8 en 7 (in combinatie met voorgaande artikelen van het Pensioenreglement 2006), 
       - en ten aanzien van het recht op partnerpensioen op de artikelen 2.4, 4.3 juncto 9.8 en 7 (in combinatie met voorgaande artikelen) van het Pensioenreglement 2006. 
       Hun in hoger beroep gewijzigde primaire vorderingen zijn op dezelfde artikelen uit het Pensioenreglement 2006 gebaseerd. 
     
     
     7.11.2.In hun toelichting op de tweede grief in het principaal appel stellen [appellanten] c.s. dat [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] op 5 september 2009, de datum van zijn overlijden, ‘deelnemer’ en ‘werknemer’ was in de zin van het Pensioenreglement 2006. Het Pensioenfonds bestrijdt zulks gemotiveerd. 
     
     7.11.3.Naar het oordeel van het hof kunnen de primaire vorderingen van [appellanten] c.s. niet worden gebaseerd op genoemde bepalingen uit het Pensioenreglement 2006. De pensioenregeling zoals deze in beginsel tot 1 januari 2007 door het Pensioenfonds werd uitgevoerd, was laatstelijk neergelegd in voormeld Pensioenreglement. [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] is eerst daarna, namelijk op 5 september 2009, overleden en hij kan om die reden en gelet op de waardeoverdracht en de wijziging van de pensioenuitvoerder niet worden aangemerkt als ‘deelnemer’ in de zin van het Pensioenreglement 2006. Reeds om die reden kunnen de primaire vorderingen niet worden toegewezen. 
     
     
       7.12.1.De subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen van [appellanten] c.s. zijn alle gebaseerd op de instemming van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] en [appellante sub 1.] met de waardeoverdracht van het pensioen bij het Pensioenfonds naar Zwitserleven. De op schrift gestelde ‘Akkoordverklaring waardeoverdracht’ is overgelegd als productie 16 bij inleidende dagvaarding. Volgens [appellanten] c.s. moet de instemming met de waardeoverdracht worden beschouwd als een meerpartijenovereenkomst tussen het Pensioenfonds, Eska en [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.]. Met de waardeoverdracht beoogden alle partijen de tot 1 januari 2007 opgebouwde pensioenaanspraken van [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] in beginsel over te dragen van het Pensioenfonds naar Zwitserleven conform artikel 32ba Pensioenwet, aldus [appellanten] c.s. 
       Het Pensioenfonds bestrijdt zulks gemotiveerd. 
     
     
     
       7.12.2.Het hof overweegt als volgt. 
       De op schrift gestelde ‘Akkoordverklaring waardeoverdracht’ is gesteld op briefpapier van Eska Graphic Board en is ondertekend door [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] en door zijn partner [appellante sub 1.]. Van enige bemoeienis van het Pensioenfonds blijkt niet.  
     
     
     7.12.3.In hun conclusie van repliek in eerste aanleg (paragraaf 4.40 en volgende) zijn [appellanten] c.s. ingegaan op de kwalificatie van de diverse rechtsverhoudingen inzake de waardeoverdracht. In hun toelichting bij grief V in het principaal appel verwijzen [appellanten] c.s. daarnaar. Kort gezegd, hebben [appellanten] c.s. betoogd dat de instemming met de waardeoverdracht moet worden beschouwd als een meerpartijenovereenkomst tussen het Pensioenfonds, Eska en [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] ([appellante sub 1.]).  
     
     7.12.4.Het hof stelt vast dat Eska, Zwitserleven en het Pensioenfonds in het kader van de waardeoverdracht een ‘Overeenkomst ten behoeve van collectieve waardeoverdracht’ hebben gesloten. Deze overeenkomst, die is overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord, heeft betrekking op de in bijlage 1 bij deze overeenkomst genoemde werknemers van Eska, waaronder [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.]. Dit maakt echter niet dat het Pensioenfonds daarmee partij is geworden bij de ‘Akkoordverklaring waardeoverdracht’, genoemd in rechtsoverweging 8.3.2, zoals door [appellanten] c.s. gesteld. De hier bedoelde afspraak tussen Eska en [de partner van appellante sub 1. en de vader van appellant sub 2.] was immers slechts noodzakelijk om waardeoverdracht vanuit het Pensioenfonds naar Zwitserleven te laten plaatsvinden. Ook anderszins hebben [appellanten] c.s. geen feiten en/of omstandigheden gesteld die tot de door [appellanten] c.s. gestelde conclusie kunnen leiden.   
     
     7.12.5.Uit het voorgaande volgt dat reeds om die reden ook de subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen niet kunnen worden toegewezen. De in het principaal appel opgeworpen grieven falen. 
     
     
       Conclusie 
       7.13.Het slagen van de grieven in het incidenteel appel leidt ertoe dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [appellanten] c.s. worden integraal afgewezen. Het Pensioenfonds wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het incident. [appellante sub 1.]s c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak. Daarbij vallen de kosten vanwege het salaris advocaat voor het hoger beroep tegen elkaar weg, zodat met de proceskostenveroordeling als in het dictum opgenomen, kan worden volstaan. Voor alle duidelijkheid zal het bestreden vonnis in zijn geheel worden vernietigd en zal het hof opnieuw rechtdoen.  
     
     
     8. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     in principaal en incidenteel appel  
     
     vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van [appellanten] c.s. af; 
     
     veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van het Pensioenfonds worden begroot op € 800,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 649,-- aan verschotten voor het hoger beroep; 
     
     verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.