ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2015:1410

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2015:1410 Rechtbank Oost-Brabant , 25-02-2015 / C/01/276382 / HA ZA 14-233

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2015-02-25

Zaaknummer: C/01/276382 / HA ZA 14-233

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2015:1410

---

Faillissement

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Handelsrecht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/276382 / HA ZA 14-233 
     
     
     
       
         Vonnis van 25 februari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Mr. SEBASTIAAN MAARTEN MARIE VAN DOOREN ,  
       kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch, 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap  Vloercon BV  , gevestigd te Geffen, 
       eiser, 
       advocaat mr. J.M.M. Hooijman te ‘s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap [gedaagde 1], 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       2.	de besloten vennootschap  NICON BV VLOEREN B.V. , 
       gevestigd te Enschede, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. P. Wieringa te Zaandam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Curator en [gedaagde 1] & Nicon genoemd worden, gedaagden afzonderlijk [gedaagde 1] BV en Nicon BV. De gefailleerde vennootschap zal Vloercon BV genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 2 juli 2014 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2014 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. De rechter te wiens overstaan de comparitie werd gehouden, was om organisatorische redenen niet in staat aan dit vonnis mede te werken. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     Ten processe kan van het volgende worden uitgegaan: 
     
     
       2.1. 
       
        [gedaagde 1] & Nicon zijn crediteuren van Vloercon BV.  
       
         2.1.1. 
         Zij hadden voor hun vorderingen respectievelijk op 4 en 7 mei 2012 conservatoire derdenbeslagen laten leggen onder de Rabobank en “[debiteur 1]” (hierna [debiteur 1]), een debiteur van Vloercon BV.  
       
       
         2.1.2. 
         
          [gedaagde 1] & Nicon verkregen op respectievelijk 8 augustus 2012 en 1 augustus 2012 verstekvonnissen tegen Vloercon BV. Die vonnissen zijn op respectievelijk 13 augustus 2012 en 15 augustus 2012 aan Vloercon BV betekend. Als gevolg daarvan gingen de conservatoire beslagen over in executoriale beslagen. 
       
       
         2.1.3. 
         Rabobank betaalde als derde-beslagene op 16 augustus 2012 een bedrag van € 22.261,00 aan de deurwaarder die namens [gedaagde 1] & Nicon met de executie was belast. Daarover is geen geschil. 
       
       
         2.1.4. 
         
          [debiteur 1] betaalde als derde-beslagene op 21 en 22 augustus 2012 een bedrag van tezamen € 96.260 aan de deurwaarder die namens [gedaagde 1] & Nicon met de executie was belast. De deurwaarder betaalde daarvan op 27 september 2012 € 30.233,08 door aan [gedaagde 1] BV en € 66.008,97 aan Nicon BV.  
         
       
     
     
       2.2. 
       Inmiddels had een andere crediteur van Vloercon BV, zekere “[debiteur 2]” op of omstreeks 3 augustus 2012 een faillissementsrekest tegen Vloercon BV ingediend, hetwelk op 17 augustus 2012 aan Vloercon BV werd betekend, met oproeping om op 28 augustus 2012 voor de faillissementskamer te verschijnen. Op die dag is aan Vloercon BV voorlopige surseance van betaling verleend, die op 6 september 2012 is overgegaan in faillissement.  
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 20 augustus 2012 vond een bijeenkomst plaats te Oss ten kantore van [naam aandeelhouder 1], een aandeelhouder van Vloercon BV. Daarbij waren aanwezig:  
         -zijdens Vloercon:	 
         
          [naam aandeelhouder 2], aandeelhouder en [naam bedrijfsadviseur], bedrijfsadviseur; 
         -van haar crediteuren:  
         namens [gedaagde 1]: [naam aandeelhouder 4], aandeelhouder; 
         namens Nicon BV: [naam (indirect) bestuurder], (indirect) bestuurder; 
         	namens Cement Services: [naam bestuurder], bestuurder; 
         	namens Ambri Afbouw: [naam adviseur], adviseur 
         Op dit bijeenkomst is gesproken over de toestand van Vloercon BV, in ieder geval over de dreiging van een faillissement, over de mogelijkheid van surseance van betaling en de kansen op een akkoord.  
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 25 oktober 2012 heeft Curator de in 2.1.4 genoemde betalingen vernietigd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de desbetreffende bedragen, een en ander op de grond dat zich hier het eerste in artikel 47 van de Faillissementswet verwoorde uitzonderingsgeval voordoet dat betaling geschiedde terwijl [gedaagde 1] & Nicon uit de bijeenkomst van 20 augustus 2012 wisten dat het faillissement van Vloercon BV reeds was aangevraagd.  
       
     
     
       2.5. 
       Over de vraag of tijdens de bijeenkomst van 20 augustus 2012 aan [gedaagde 1] & Nicon ter kennis is gebracht dat het faillissement reeds was aangevraagd, zijn op 4 juni en 24 september 2013 voorlopige getuigenverhoren gehouden. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         Van Dooren q.q. vordert, zakelijk weergegeven: 
         (1)	verklaring voor recht dat de in 2.1.4 bedoelde betalingen die na 20 augustus 2012 hebben plaatsgevonden, rechtsgeldig zijn vernietigd door Curator; 
         (2)	de veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van de door haar aldus ontvangen € 30.233,08 met rente; 
         (3)	de veroordeling van Nicon BV tot betaling van de door haar aldus ontvangen € 66.008,97 met rente; 
         kosten rechtens.  
         Grondslag van deze vorderingen is dat in deze zaak de vorderingen van [gedaagde 1] & Nicon zijn voldaan nadat zij wetenschap hadden verkregen dat het faillissement van Vloercon BV reeds was aangevraagd, zijnde de eerste uitzondering verwoord in artikel 47 Fw. Dat die betalingen zijn verkregen in het kader van een executie doet, aldus Curator, voor de toepasselijkheid van artikel 47 Fw. niet terzake. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde 1] & Nicon voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       De faillissementswet formuleert in artikel 47 allereerst de hoofdregel dat de voldoening door de schuldenaar aan opeisbare schulden niet vernietigd kan worden. Direct daaraanvolgend worden twee zelfstandige uitzonderingen geformuleerd, zakelijk weergegeven:  
       a. wetenschap bij de crediteur dat het faillissement reeds was aangevraagd; 
       b. overleg tussen de gefailleerde en de crediteur om de laatste te bevoordelen.   
       Curator heeft de tweede uitzonderingsgrond niet aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd en die speelt in deze zaak geen rol. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde 1] & Nicon is dat het in deze zaak niet gaat om een voldoening “door de schuldenaar”, maar om een executie waar de schuldenaar buiten staat. Curator heeft daartegenover aangevoerd dat onder “voldoening door de schuldenaar” alle vormen van voldoening  moeten worden begrepen, ook een door de schuldeiser geëffectueerde betaling middels executie. 
         Partijen hebben zich voor hun standpunten ieder beroepen op de memorie van toelichting op artikel 47 die, voor zover van belang, luidt: 
         De eerste uitzondering: nietigheid van de betaling eener opeischbare schuld aan hem die bekend is met de aanvrage tot faillietverklaring, spreekt voor zich zelve. De schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan den concursus onttrekt. Dezelfde overweging heeft er toe geleid ook de tweede uitzondering voor te stellen. Zij laat al die gevallen onaangetast, waarin eene schuld op regelmatige wijze wordt geïnd, waarin de betaling verkregen wordt door daarop aan te dringen, vonnis te vragen, beslag te leggen of te executeren. De bedoeling is veeleer uitsluitend die betalingen te treffen, welke hetzij op een afspraak berusten om, wanneer het tot een faillissement mocht komen, den schuldeischer buiten den concursus te houden, hetzij - en dat dikwijls op initiatief van den schuldenaar - gedaan worden in den vooravond van het faillissement,  omdat  dit zal worden aangevraagd en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met den toestand waarin zijn schuldenaar verkeert. 
         
          [gedaagde 1] & Nicon lezen de zinsnede: “ Zij laat al die gevallen onaangetast, waarin eene schuld op regelmatige wijze wordt geïnd, waarin de betaling verkregen wordt door daarop aan te dringen, vonnis te vragen, beslag te leggen of te executeren ” aldus dat die ziet op alletwee de uitzonderingen op de hoofdregel. 
         Curator betoogt dat het woord “ Zij... ” uitsluitend terugverwijst naar de tweede uitzondering (die hij niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd) en van geen betekenis is voor de eerste uitzondering betreffende wetenschap van een gedane faillissementsaanvrage.  
         De rechtbank overweegt:  
       
       
         4.2.1. 
         Taalkundig het meest voor de hand liggend is dat het woord “ Zij... ” terugverwijst naar het onderwerp van de voorafgaande volzin, te weten: “ Dezelfde overweging… ”. In die uitleg verwijst “ Zij... ” dan naar de overweging die ten grondslag ligt aan allebei de voorgestelde uitzonderingen. Die uitleg is ook juridisch-inhoudelijk meer voor de hand liggend omdat niet valt in te zien waarom inning middels executie bij kwalijk overleg tussen schuldenaar en schuldeiser (de 2e uitzondering) buiten schot zou moeten blijven en inning bij wetenschap van het gedaan zijn van de aanvrage (de 1e uitzondering niet) niet.   
       
       
         4.2.2. 
         Een verdere aanwijzing dat deze uitleg daadwerkelijk door de opsteller van de memorie van toelichting zo is bedoeld, zijn diens woorden “ De schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan den concursus onttrekt .”. Die woorden en met name de frase “ vraagt en aanneemt ” geven aan dat de wetgever pas een onder omstandigheden actieve rol van de schuldeiser en schuldenaar voor de toepasselijkheid van artikel 47 Fw. vereist achtte.  
       
       
         4.2.3. 
         Daarvan is bij executie, die niet door de schuldeiser, maar door de met de executie belaste deurwaarder geschiedt, niet of nauwelijks sprake. Verder is gesteld noch gebleken dat [gedaagde 1] & Nicon eventuele kennis van de faillissementsaanvrage (welke kennis zij betwisten) hebben benut om in te grijpen in het tempo van de executie teneinde deze vóór de faillietverklaring af te ronden.  
         
       
     
     
       4.3. 
       Op zich genomen is juist het betoog van Curator dat niet altijd een actieve handeling van de schuldeiser nodig is om aan artikel 47 Fw. toepassing te geven. Maar de door hem aangehaalde twee gevallen betreffen bijzondere situaties. 
       
         4.3.1. 
         
           Wanneer een bank, wetende dat het faillissement is aangevraagd, een betaling van een debiteur ontvangt en deze onmiddellijk verrekent met het debetsaldo van de te failleren cliënt en dat daardoor verminderd wordt, dan is in dat bijzondere geval artikel 47 Fw. van toepassing (HR 08-07-1987, NJ 1988/104,  Loeffen q.q./ Mees en Hope I ). Maar het bijzondere van dat geval blijkt uit ’s Hogen Raads overweging 3.4 met de volzin, luidende:    
           Daarbij is in het bijzonder van belang dat tegenwoordig — anders dan ten tijde van het totstandkomen van de Faillissementswet — girale betaling als een normale wijze van betaling moet worden beschouwd. In verband daarmede moet worden geoordeeld dat voormelde strekking in het huidige rechtsverkeer niet tot haar recht zou komen en aan banken een uitzonderingspositie zou worden gelaten die niet valt te rijmen met de onderlinge gelijkheid van crediteuren ter zake van verhaal op het vermogen van hun schuldenaar, indien het ten laste van het vermogen van de schuldenaar tenietgaan of verminderen van diens opeisbare schuld aan zijn bank dat van rechtswege resulteert uit het crediteren van zijn rekening bij die bank, niet zou worden aangemerkt als voldoening, in de zin van art. 47. 
           Anders gezegd: die uitspaak ziet op de positie van de banken in het girale betalingsverkeer en strekt zich niet uit tot de positie van een gewone executerende schuldeiser.  
         
       
       
         4.3.2. 
         Weinig verrassend heeft de Hoge Raad in een andere zaak geoordeeld dat een betaling van een aan de schuldenaar verschuldigde geldsom, met diens goedvinden niet aan hem maar aan een van zijn schuldeisers in mindering op het door hem aan die schuldeiser verschuldigde, wel degelijk kan gelden als een ‘voldoening door de schuldenaar’ als bedoeld in art. 47 (HR 18-01-2008, NJ 2008/335.  Mr. S / Brouwer, r.o. 3.4.2). 
       
       
         4.3.3. 
         De toonzetting en de zorgvuldige motivering van deze twee arresten is er een van het formuleren van een uitzondering. Indien de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat voor de toepassing van artikel 47 onder “voldoening door de schuldenaar” alle vormen van voldoening moeten worden begrepen, zoals Curator betoogt, dan had de Raad dat met een enkele volzin kunnen verwoorden. Dat niet het geval zijnde kan naar het oordeel van de rechtbank uit deze uitspraken niet worden afgeleid dat het vereiste dat de voldoening in beginsel door de schuldeiser zelf moet worden verricht, niet meer zou gelden voor artikel 47 Fw.  
         
       
     
     
       4.4. 
       Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de betalingen van [debiteur 1] op 21 en 22 augustus 2012 aan de met de executie belaste deurwaarder, als zijnde het resultaat van regelmatige beslag- en executiehandelingen, niet aangemerkt kunnen worden als: de voldoening  door Vloercon BV  van een opeisbare schuld aan [gedaagde 1] & Nicon. Artikel 47 Fw. mist dan toepassing (in gelijke zin: Rb. A’dam, 05-02-2003, NJ 2003/412). De rechtbank komt niet meer toe aan de vraag [gedaagde 1] & Nicon op de bijeenkomst van 20 augustus 2012 er op de hoogte van zijn gebracht dat [debiteur 2] het faillissement van Vloercon BV reeds had aangevraagd. Curator kon naar luid van artikel 47 Fw. die betalingen niet vernietigen. Daarop stuiten zijn vorderingen af. 
       
     
     
       4.5. 
       
         Curator moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Die worden aan de zijde van [gedaagde 1] & Nicon begroot op: 
         griffierecht		€  1.892,00 
         salaris (2 pt. Tarief IV)	 €  1.788,00 
         			€  3.680,00 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       wijst de vorderingen van Curator af; 
     
     
     
       veroordeelt Curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 1] & Nicon gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op €3.680,00; 
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2015.