ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1094

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1094 Parket bij de Hoge Raad , 06-10-2017 / 17/01157

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-10-06

Zaaknummer: 17/01157

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1094

---

Prejudiciële vragen (art. 392 Rv). Faillissementsrecht, arbeidsrecht. Is uitkering in geld voor niet genoten vakantiedagen (art. 7:641 BW) een boedelschuld (art. 40 lid 2 Fw)? Geldt HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3819, NJ 2000/53 (LISV/Wilderink q.q.) nog na HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman q.q.)? Kan curator werknemer verplichten vakantiedagen op te nemen ter voorkoming ontstaan boedelschuld?

Zaaknr:	 17/01157 
      mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting:	6 oktober 2017	 
     
     Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake: 
     
     
       Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), 
     
     
       eiser in eerste aanleg, 
       advocaat bij de Hoge Raad: mr. B.I. Kraaipoel  
       
     
     tegen 
     
     
       
         Mr. M. Aukema , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., 
       gedaagde in eerste aanleg, 
       advocaat bij de Hoge Raad: mr. M.E. Bruning 
     
     
     
     
       Deze prejudiciële procedure draait met name om de vraag of het in 1999 gewezen arrest LISV/Wilderink q.q.  nog steeds geldend recht vormt voor zover daarin is bepaald dat de uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen (thans art. 7:641 BW) na ontslag door de faillissementscurator moet worden aangemerkt als een boedelschuld ex art. 40 lid 2 Fw, ongeacht of deze betrekking heeft op vóór dan wel ná de faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken. Daarnaast wordt de vraag aan de orde gesteld of de curator werknemers kan dwingen om niet-genoten vakantiedagen op te nemen tijdens de opzegtermijn teneinde het ontstaan van boedelschulden te voorkomen. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         In deze prejudiciële procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) De besloten vennootschap [A] B.V. te Leiden is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 april 2014 failliet verklaard. Mr. M. Aukema (hierna: de curator) is tot curator benoemd. 
         (ii) Het UWV heeft bij brieven van 21 juli, 7 september en 26 november 2014 haar vorderingen bij de curator ingediend. 
         (iii) Een gedeelte van deze vorderingen, te weten (iets minder dan) € 163.310,79 heeft betrekking op betalingen die zijn gedaan uit hoofde van vergoeding wegens - in hoofdzaak - vóór faillissement niet genoten vakantiedagen van werknemers van de failliet. Het UWV is in de vorderingen van de werknemers gesubrogeerd op grond van de loongarantieregeling (artikel 61 e.v. Werkloosheidswet). 
         (iv) De curator betwist dat sprake is van een boedelvordering, voor zover het de vergoeding niet-genoten vakantiedagen  betreft van verlof dat is opgebouwd voor datum faillissement. 
       
       
     
     
       1.2 
       UWV heeft de curator op 1 juli 2016 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag, sector kanton, zittingsplaats Leiden (hierna: de kantonrechter) en na wijziging van eis gevorderd, kort samengevat, dat de kantonrechter alvorens te beslissen aan de Hoge Raad prejudiciële vragen zal stellen, te weten: 
       
       
         Gelden, na het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., nog steeds de oordelen van de Hoge Raad als verwoord in zijn arrest LISV/Wilderink q.q. dat 
         a) de aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld als loon in de zin van de art. 7A:1638 en art. 7A:1638q (oud) BW (thans art. 7:616 onderscheidenlijk 7:625) behoort te worden aangemerkt; 
         b) het begrip loon in de zin van art. 40 lid 2 Fw (art. 40 lid 4 (oud)), getuige ook dc geschiedenis van deze wet, niet afwijkt van het begrip loon in de zin van (art. 7:616 en 7:625 van) het Burgerlijk Wetboek; 
         c) ingevolge art. 40 lid 2 Fw (art. 40 lid 4 (oud)) een zodanige aanspraak van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld vormt, zowel indien deze betrekking heeft op vakantiedagen opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring als op nadien opgebouwde vakantiedagen? 
       
       
       
         	UWV heeft voorts gevorderd dat de kantonrechter (vervolgens) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de door UWV in het faillissement van [A] B.V. ingediende vordering in verband met vergoeding in geld van niet genoten vakantiedagen óók voor zover betrekking hebbend op de periode vóór de faillietverklaring dient te worden aangemerkt als boedelvordering. 
       
       
     
     
       1.3 
       
         De curator heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat, op basis van het thans geldende recht en meer in het bijzonder sinds het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., de vordering van UWV ten aanzien van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen voor het gedeelte van voor datum faillissement opgebouwde dagen een bevoorrechte verifieerbare vordering is als bedoeld in art. 3:288 onder e BW en dat alleen wat is opgebouwd na datum faillissement is aan te merken als boedelvordering.  
         	De curator heeft op zijn beurt bij akte d.d. 18 januari 2017 nog twee aanvullende prejudiciële vragen voorgesteld: 
       
       
       
         1. Kwalificeert het recht van een werknemer op een uitkering in geld ex art. 7:641 BW ten aanzien van niet-genoten vakantiedagen, opgebouwd vóór datum faillissement, als een voorwaardelijke verbintenis, die, conform art. 131 Fw, ter verificatie moet worden aangemeld, waardoor deze niet kwalificeert als boedelvordering in de zin van art. 40 lid 2 Fw noch als algemene faillissementskosten in de zin van art. 182 Fw? 
         2. Zo niet, mag de curator in het belang van (de staat van) de boedel bij opzegging van een arbeidsovereenkomst van de werknemer verlangen om de niet-genoten vakantiedagen gedeeltelijk of in hun geheel op te nemen en geen aanspraak op uitkering in geld te maken, om het aangaan en het ontstaan van boedelschuld te voorkomen? 
       
       
     
     
       1.4 
       Bij tussenvonnis van 1 februari 2017  heeft de kantonrechter vastgesteld dat ter beoordeling voorligt de vraag of ingevolge art. 40 lid 2 Fw (art. 40 lid 4 (oud)) de vordering in verband met een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen van de dag der faillietverklaring af een boedelvordering vormt, ook voor zover deze betrekking heeft op vakantiedagen opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring. Hij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en voorts over de in het vonnis geformuleerde concept rechtsvragen. 
       
     
     
       1.5 
       Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten, heeft de kantonrechter bij vonnis van 1 maart 2017 , onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld: 
       
       
         
           I.   Gelden, na het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., nog steeds de oordelen van de Hoge Raad als verwoord in zijn arrest LISV/WiÏderink q.q. dat: 
       
       
       
         
           a)  de aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld als loon in de zin van de artikel 7A:1638 en artikel 7A:1638q (oud) BW (thans artikel 7:616 onderscheidenlijk 7:625 BW) behoort te worden aangemerkt; 
         De Curator heeft bij deze vraag een kanttekening geplaatst. Kortheidshalve wordt volstaan met verwijzing naar rechtsoverweging 4.23 van voormeld tussenvonnis. 
       
       
       
         
           b)  het begrip loon in de zin van artikel 40 lid 2 Fw (artikel 40 lid 4 (oud)), getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet afwijkt van het begrip loon in de zin van (artikel 7:616 en 7:625 van) het Burgerlijk Wetboek; 
       
       
       
         
           c)  ingevolge artikel 40 lid 2 Fw (artikel 40 lid 4 (oud)) een zodanige aanspraak van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld vormt, zowel indien deze betrekking heeft op vakantiedagen opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring als op nadien opgebouwde vakantiedagen? 
       
       
       
         
           II.   Kwalificeert het recht van een werknemer op een uitkering in geld ex artikel 7:641 BW ten aanzien van niet-genoten vakantiedagen, opgebouwd vóór datum faillissement, als een voorwaardelijke verbintenis, die, conform artikel 131 Fw, geverifieerd kan worden, waardoor deze niet kwalificeert als boedelvordering in de zin van artikel 40 lid 2 Fw noch als algemene faillissementskosten in de zin van artikel 182 Fw? 
       
       
       
         
           III.   Zo niet, mag de curator in het belang van (de staat van) de boedel bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst van de werknemer verlangen om de niet-genoten vakantiedagen gedeeltelijk of in hun geheel op te nemen en geen aanspraak op uitkering in geld te maken, om het aangaan en het ontstaan van boedelschuld te voorkomen? 
       
       
     
     
       1.6 
       In de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad zijn namens UWV en de curator schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van de prejudiciële vragen 
     
     
       2.1 
       
         De werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, een aanspraak op vakantie waarvan de minimale duur wettelijk is vastgelegd (art. 7:634 BW). Gedurende zijn vakantie behoudt de werknemer recht op loon (art. 7:639 lid 1 BW).  
         		Essentieel is de recuperatiefunctie van vakantie: niet alleen is de werkgever verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de minimumvakantie ex art. 7:634 BW op te nemen (art 7:638 lid 1 BW), maar ook kan tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst de minimumaanspraak op vakantie niet tegen schadevergoeding worden afgekocht (art. 7:640 BW). 
       
       
     
     
       2.2 
       
         Op grond van art. 7:641 lid 1 BW (voorheen art. 1638ii resp. 7A:1638ii (oud) BW) heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, in beginsel  recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Het recht op de uitkering bestaat ongeacht de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
         		Indien de werknemer van werkgever verandert, manifesteert de recuperatiefunctie van vakantie zich opnieuw: de werknemer heeft tegenover de nieuwe werkgever aanspraak op vakantie gedurende het tijdvak waarover hij blijkens een door de oude werkgever uit te reiken verklaring bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog (minimaal) aanspraak op vakantie heeft. De nieuwe werkgever is over die vakantieperiode niet tot loondoorbetaling gehouden (art. 7:641 leden 2-4 BW); de eerder niet opgenomen dagen zijn immers door de oude werkgever uitbetaald (lid 1).          
       
       
     
     
       2.3 
       Deze regeling omtrent niet-genoten vakantiedagen is in de toelichting op de invoering van een wettelijke regeling van het recht op vakantie  als volgt toegelicht: 
       
       
         “In gevallen waarin de arbeider veelvuldig van werkgever verandert, zou de arbeider (...) weinig aan vakantie toekomen, hoewel hij regelmatig arbeid verricht. Het is daarom nodig, dat de aanspraak op vakantie bij het einde der dienstbetrekking steeds kan worden geldend gemaakt (...).  
         De mogelijkheid om bij het einde der dienstbetrekking toekenning van vakantie te vorderen leidt nog niet tot een geheel bevredigend stelsel. Immers, het einde der dienstbetrekking kan vallen op een voor de besteding van de vakantie ongunstig tijdstip. Toch zou men dan vakantiedagen moeten opnemen, omdat zij anders verloren gaan. (...) Teneinde de arbeider niet te noodzaken vakantie te nemen tegen het tijdstip, waarop de dienstbetrekking wordt beëindigd, is (...) aan de arbeider het recht toegekend om bij het einde der dienstbetrekking een uitkering in geld te vorderen, gelijk aan het loon over de dagen, waarop aanspraak op vakantie bestaat. Aldus kan de invloed van mutaties in de dienstbetrekkingen op het tijdstip van de vakantie worden geëlimineerd. Teneinde deze uitkering in geld overeenkomstig haar doel te kunnen aanwenden, moet de arbeider bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen als met de uitkering overeenkomt vrijaf kunnen nemen. Deze vrije dagen worden in het ontwerp aangeduid als verlof zonder behoud van loon en aldus onderscheiden van vakantiedagen. Bij vakantie betaalt de werkgever, die de vakantie geeft, het loon door. Bij de hier bedoelde vrije dagen geschiedt dit niet, omdat de arbeider zijn loon aanvult met de van zijn vorige  werkgever ontvangen uitkering. (...). 
       
       
       
         Het ontwerp gaat van het beginsel uit, dat vakantie geen gunst is, maar een recht, hetwelk men zich door de verrichte arbeid heeft verworven. Het onderscheidt zich in dat opzicht niet van de aanspraak op loon. (...)  
         De doelstelling van het ontwerp is aan de arbeider vakantie te verschaffen. Dit doel zou verijdeld kunnen worden, indien de arbeider, als de werkgever in gebreke is met de verlening van vakantie, vervangende schadevergoeding in geld zou kunnen vorderen. Dit zou ertoe kunnen leiden, dat de arbeider genoegen neemt met de betaling van een bedrag gelijk aan het loon over de vakantietijd of ook, dat hij het er op  toe zou leggen in plaats van toekenning van vakantie, een geldbedrag te vorderen. Dit moet naar het oordeel van de ondergetekende voorkomen worden. Aangezien zolang de dienstbetrekking duurt, steeds vakantie kan worden gegeven, sluit het artikel schadevergoeding ter vervanging van niet of niet op de juiste wijze verleende vakantie tijdens de duur der dienstbetrekking uit. De arbeider zal dus tijdens de dienstbetrekking steeds toekenning van vakantie moeten vorderen. (...)” 
       
       
     
     
       2.4 
       Voorts vermeldt de wetsgeschiedenis omtrent art. 7:641 BW het volgende: 
       
       
         “Ondergetekenden delen de mening (...) dat het vakantierecht uit twee componenten bestaat, het recht op vakantie en het recht op doorbetaling van loon gedurende de vakantie. In artikel 641, dat betrekking heeft op de aanspraak op vakantie bij het einde van de arbeidsovereenkomst, komt dit tot uitdrukking. De loondoorbetalingscomponent wordt dan geëffectueerd, terwijl de vakantieaanspraak in geval van een nieuwe arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever geldend kan worden gemaakt.” 
       
       
     
     
       2.5 
       In een aantal arresten heeft Uw Raad zich uitgesproken over de vraag of het recht op een uitkering wegens niet-genoten vakantiedagen ex art. (7A:)1638ii (oud) BW/art. 7:641 BW kan worden gekwalificeerd als ‘loon’ in de zin van achtereenvolgens de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: Csv), de regeling van de arbeidsovereenkomst in het BW en art. 40 Fw. 
       
     
     
       2.6 
       In HR 17 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4549, AB 1991/619, m.nt. W.A. Sinninghe Damsté, ging het om de vraag of de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen als bedoeld in art. 1638ii (oud) BW moet worden aangemerkt als ‘loon’ in de zin van art. 4 Csv. Uw Raad beantwoordde die vraag positief: 
       
       
         “3.1 De in de art. 1638ii en 1638jj BW neergelegde regeling heeft, mede gelet op de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.2 vermelde wetsgeschiedenis , de strekking het bij art. 1838bb BW aan de arbeider toegekende recht op vakantie te waarborgen ook indien hij bij het einde van de dienstbetrekking niet het gehele gedurende die dienstbetrekking opgebouwde aantal vakantiedagen heeft genoten. Daartoe is uitsluitend voor dat geval bepaald dat het recht op vakantie wordt vervangen door een aanspraak op een uitkering in geld, en is tevens mogelijk gemaakt dat deze uitkering overeenkomstig haar doel kan worden aangewend doordat de arbeider in een volgende dienstbetrekking aanspraak heeft op een verlof, zonder behoud van loon, gedurende de tijd waarover bedoelde uitkering is berekend. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         Voor de beoordeling van de vraag of zodanige uitkering loon is, als bedoeld in art. 4 Coördinatiewet Sociale Verzekering, ligt het voor de hand aan de uitkering, verleend ter vervanging van een gedurende de dienstbetrekking opgebouwde aanspraak op vakantie omdat deze vakantie niet is genoten, eenzelfde karakter toe te kennen als aan deze aanspraak zelve. 
         Gelijk die aanspraak op vakantie ten nauwste verband houdt met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid, dient ook de uitkering te worden aangemerkt als een rechtstreekse beloning voor die arbeid en kan daarvan niet worden gezegd dat deze slechts meer algemeen haar oorzaak vindt in het voorheen verricht zijn van arbeid. 
         Een andersluidende opvatting, zoals door het middel verdedigd, zou tot het, in het stelsel van de sociale verzekeringswetten niet passende resultaat leiden dat bij het verrichten van arbeid in opeenvolgende dienstbetrekking geen inhouding van premies zou plaatsvinden met betrekking tot de tijd gedurende welke de – als vorenomschreven uitgestelde –  vakantie wordt opgenomen.” 
       
       
     
     
       2.7 
       In de zaak die leidde tot het arrest van Uw Raad van 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, NJ 1998/527, had de rechtbank de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen ex art. 1638ii (oud) BW aangemerkt als een schadevergoeding. Onder verwijzing naar voormeld arrest van 17 april 1991 honoreerde Uw Raad de tegen dat oordeel gerichte cassatieklacht en kwalificeerde de vergoeding als ‘loon’ in de zin van art. 1638q (oud) BW (thans art. 7:625 BW): 
       
       
         “3.4 (...) In aanmerking genomen dat, zoals uit art. 1638bb (oud) blijkt, vakantie een recht is dat door het verrichten van arbeid in loondienst wordt verkregen, behoort ook de aan het einde van de dienstbetrekking voor dat recht in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld – die de werknemer overeenkomstig haar bestemming kan aanwenden voor het opnemen van onbetaald verlof – als een rechtstreekse vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden en derhalve als loon in de zin van art. 1638q (oud) te worden aangemerkt. Deze ruime opvatting sluit aan bij eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 25 januari 1991, NJ 1991, 597 en HR 17 april 1991, AB 1991, 619).” 
       
       
       
         2.8.1 
         In het geval dat ten grondslag lag aan het in deze prejudiciële procedure centraal staande arrest LISV/Wilderink q.q.  had de rechtsvoorgangster van LISV krachtens art. 61 e.v. WW betalingsverplichtingen van een failliete vennootschap jegens haar werknemers overgenomen, waaronder de uitkering in geld wegens vakantie-aanspraken van de werknemers aan het einde van hun dienstbetrekking ex art. 7A:1638ii (oud) BW. De vordering van LISV om voor recht te verklaren dat de op art. 7A:1638ii (oud) BW gebaseerde vordering boedelschuld is, werd door de rechtbank toegewezen voor zover deze zag op de uitkering wegens  na  de faillietverklaring opgebouwde vakantie-aanspraken, maar afgewezen voor zover deze zag op de uitkering wegens vakantie-aanspraken opgebouwd  voor  de faillietverklaring. De rechtbank had de afwijzing als volgt gemotiveerd: 
         
         
           “Deze schuld van de gefailleerde vennootschap is ontstaan gedurende de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers in de vorm van vakantie-uitspraken van die werknemers. Deze aanspraken zijn door het einde van de arbeidsovereenkomsten van rechtswege omgezet in geldschulden. Deze geldschulden (en de daar tegenoverstaande geldvorderingen waarin LISV is gesubrogeerd) zijn mitsdien niet tijdens het faillissement ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Door toedoen van de curator zijn de arbeidsovereenkomsten geëindigd en heeft tijdens het faillissement uitsluitend een conversie van de aanspraken op vakantie in geldvorderingen/schulden plaatsgevonden. In zoverre wijkt het onderhavige geschil kennelijk af van het geschil dat door de Hoge Raad is beoordeeld in HR 12 november 1993, NJ 1994/229.” 
         
         
       
       
         2.8.2 
         
           Tegen deze overweging richtte zich een uit twee onderdelen bestaand middel.  
           In het  eerste  onderdeel werd met een beroep op HR 12 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1136, NJ 1994/229, m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers) – betreffende het ontstaan van een boedelschuld door ‘toedoen van de curator’–  betoogd dat de aanspraak op uitkering in geld ex art. 7A:1638ii (oud) BW, in het geval dat een faillissementscurator de dienstbetrekking beëindigt, moet worden aangemerkt als zijnde ontstaan tijdens het faillissement als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling en dus als een boedelvordering, ongeacht of de vakantie-aanspraken terzake waarvan de uitkering in geld verschuldigd is vóór of ná de faillietverklaring van de werkgever zijn ontstaan.  
           Het  tweede  onderdeel behelsde onder meer de klacht dat de rechtbank had miskend dat een in art. 7A:1638ii (oud) BW bedoelde uitkering in geld loon is in de zin van art. 40 lid 4 Fw (thans art. 40 lid 2 Fw), zodat de aanspraak op deze uitkering reeds daarom als een boedelvordering moet worden aangemerkt.  
         
         
       
       
         2.8.3 
         Art 40 lid 2 (voorheen lid 4) Fw luidt:  
         
         
           
             Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld.  
           
         
         
       
       
         2.8.4 
         Naar aanleiding van het tweede onderdeel betoogde A-G Strikwerda, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat de Faillissementswet wat het daarin gebezigde loonbegrip betreft direct aansluit bij het BW en dat in het licht van het (hiervoor aangehaalde) arrest van 6 maart 1998, NJ 1998/527 geen andere conclusie mogelijk is dan dat de aanspraak op een uitkering in geld ex art. 7A:1638ii (oud) BW rechtstreeks onder art. 40 lid 4 Fw valt. Hij vervolgt: 
         
         
           “Uit de wettelijke regeling inzake de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen vloeit voort dat, in geval van beëindiging van de dienstbetrekking door opzegging door de faillissementscurator, de als loon aan te merken aanspraak op die vergoeding ontstaat ná de dag van de faillietverklaring, óók voor zover de vergoeding betrekking heeft op vóór de dag van de faillietverklaring opgebouwde vakantie-aanspraken. Immers, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontstaat - rechtstreeks uit de wet – de aanspraak op uitkering in geld. Vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestaat slechts een aanspraak op vakantiedagen. Waar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt ná de dag van de faillietverklaring, ontstaat de aanspraak op de uitkering in geld ook eerst ná de dag van faillietverklaring. (...) De aanspraak op de uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen valt dus rechtstreeks onder art. 40 lid 4 Fw en is dus door wetsduiding boedelschuld, onverschillig of zij betrekking heeft op vóór of ná de dag van de faillietverklaring opgebouwde vakantie-aanspraken. (...)” 
         
         
       
       
         2.8.5 
         Uw Raad behandelde eerst het tweede onderdeel, betreffende het miskennen van de toepasselijkheid van art. 40 Fw: 
         
         
           “3.4 Deze klacht is gegrond. 
           De aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort als loon in de zin van de art. 7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art. 7:616 onderscheidenlijk 7:625) te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, nr. 16550, NJ 1998, 527). Het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 F. wijkt, getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet af van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 40 lid 4 F. vormt een zodanige uitkering derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld. De aanspraak op die uitkering ontstaat, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde aanspraken, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die beëindiging hier heeft plaatsgevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voorzover zij betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vanaf die dag, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, maar in haar geheel.” 
         
         
         
           Het eerste onderdeel – het primaire beroep van LISV op de analogie met het arrest Frima q.q./Blankers – behoefde daarmee geen behandeling meer. 
         
         
       
     
     
       2.9 
       In hun annotaties bij het arrest LISV/Wilderink q.q hebben Boekraad  en Den Engelsman  onder meer betoogd dat daarmee – wederom – sprake is van een ruime uitleg van het begrip boedelschuld, welke haaks staat op de roep vanuit de praktijk en de literatuur om terughoudendheid te betrachten bij het kwalificeren van schulden als boedelschulden, nu daarmee wordt bijgedragen aan het ontstaan van negatieve boedels en afbreuk wordt gedaan aan de doelstelling van het faillissement. Zij  bepleiten een beperkte uitleg van art. 40 lid 2 Fw, in die zin dat de bepaling slechts van toepassing is op de aanspraak op vergoeding in geld voor niet-genoten vakantiedagen voor zover het vakantierechten betreft die na de datum der faillietverklaring (over de door de curator in acht te nemen opzegtermijn) zijn opgebouwd. Daaraan wordt de motivering ten grondslag gelegd dat voor de kwalificatie als boedelschuld niet zozeer doorslaggevend is of de vordering ‘technisch-juridisch’ pas ontstaat na de faillietverklaring als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling, maar veeleer of deze schuld haar materiële grondslag vindt in feiten voor dan wel na de faillietverklaring.  
       
     
     
       2.10 
       De vraagstelling of het arrest LISV/Wilderink q.q. nog steeds het geldende recht weergeeft voor wat betreft de vraag of de vordering uit hoofde van niet-genoten vakantiedagen na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator in haar geheel – ook wat betreft vóór faillietverklaring opgebouwde vakantiedagen – als  boedelschuld kan worden gekwalificeerd, is bij de curator met name ingegeven door het ruim een decennium later, op 19 april 2013 gewezen arrest Koot Beheer/Tideman q.q. 
       
     
     
       2.11 
       In het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. oordeelde Uw Raad: 
       
       
         “3.6.1. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen - waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw.  
         Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds - behoudens door de wet erkende redenen van voorrang - een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. 
       
       
       
         3.6.2. 
         
           Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114).  
           Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.  
         
         
       
       
         3.6.3. 
         In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling - en dus door toedoen - van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. 
         
       
       
         3.7.1. 
         Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).  
         
       
       
         3.7.2. 
         Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).  
         
       
       
         3.7.3. 
         Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging. 
         
       
       
         3.7.4. 
         De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.  
         
       
     
     
       3.8. 
       Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.  
       
       
         Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.” 
       
       
     
     
       2.12 
       Naar aanleiding van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. is in de literatuur aandacht besteed aan de vraag of het arrest LISV/Wilderink q.q. wat betreft de kwalificatie van een vergoeding in geld wegens vóór de faillietverklaring opgebouwde vakantiedagen nog het geldende recht weergeeft. Regelmatig terugkerende argumenten voor de - veelal - bevestigende beantwoording van deze vraag zijn,  enerzijds , dat het arrest LISV/Wilderink q.q. niet is geschoeid op het ‘toedoencriterium’ waarvan door de Hoge Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. wordt teruggekomen en dat het dan ook terecht niet wordt genoemd in de opsomming van achterhaalde arresten in rov. 3.8 van Koot Beheer/Tideman q.q., en,  anderzijds , dat het ingevolge LISV/Wilderink q.q. gaat om een uit art. 40 Fw voortvloeiende en derhalve in de toegelaten ‘categorie I’ (boedelschuld door wetsduiding) van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (rov. 3.7.1) te rangschikken boedelschuld. In dit verband kan verwezen worden naar de volgende auteurs. 
       
     
     
       2.13 
       B.J. Tideman en R.P.R. Nolten concluderen in hun artikel over de betekenis van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. voor de kwalificatie van de vordering tot vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen van door de curator ontslagen werknemers: 
       
       
         “Ons inziens kan de aanspraak van een door de curator ontslagen werknemer op een uitkering voor niet-genoten vakantiedagen (nog steeds) als boedelschuld worden gekwalificeerd en behelst het arrest LISV/Wilderink q.q. nog steeds de heersende leer. Het arrest Koot Beheer B.V./Tideman q.q. brengt hier namelijk geen enkele verandering in. 
         (…) 
         Door het verlaten van de toedoenleer is het niet meer mogelijk om schulden te kwalificeren als boedelschuld, tenzij de schuld valt onder één van de categorieën uit Koot Beheer B.V./Tideman q.q. Dat is precies wat hier het geval is. Omdat de aanspraak op de uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen rechtstreeks valt onder art. 40 Fw (onverschillig of zij betrekking heeft op vóór of ná de dag van de faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken) betreft het hier een boedelschuld uit de eerste categorie van het arrest Koot Beheer B.V./Tideman q.q. 
         (...) 
         Bovenstaande analyse leidt tot de stellige conclusie dat het arrest Koot Beheer B.V./Tideman q.q. geen invloed heeft op het arrest LISV/Wilderink q.q., omdat het verlaten van de toedoenleer er niet toe kan leiden dat boedelschulden die, zoals in casu, krachtens wetsduiding  ontstaan opeens geen boedelschuld meer zijn.” 
       
       
       
         De auteurs plaatsen bij deze ‘stellige conclusie’ wel als kritische noot dat zich argumenten laten aandragen voor een restrictiever uitleg van het loonbegrip uit art. 40 lid 2 Fw: de zeer hoge voorrang van de vergoeding naast de andere, op grond van art. 3:288 sub e BW reeds bevoorrechte aanspraken van de werknemer; het door de invoering van de loongarantieregeling van art. 61 e.v. WW aan betekenis inboeten van de in de wetgeschiedenis bij art. 40 Fw genoemde ‘redenen van billijkheid’ als rechtvaardiging voor de kwalificatie van loon als boedelschuld, en de uit de wetsgeschiedenis omtrent de lengte van de in art. 40 lid 1 Fw genoemde opzegtermijn sprekende wens om de boedel niet onnodig te belasten. 
       
       
     
     
       2.14 
       Ook volgens Schaink blijft na het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. ongewijzigd dat de door de curator ontslagen werknemer zich voor zijn vordering tot uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, voor zover niet door de loongarantieregeling gedekt, tot de curator kan wenden met een (preferente) boedelvordering, ongeacht of de claim betrekking heeft op vóór of na de faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken.  In zijn annotatie onder de uitspraken van de kantonrechter die ten grondslag liggen aan de onderhavige prejudiciële procedure merkt hij onder meer op: 
       
       
         “De Hoge Raad heeft bij het noemen van arresten waar hij op terugkwam LISV/Wilderink niet genoemd, zoals in de onderhavige zaak terecht is geconstateerd. Ik acht dat niet zonder reden, en ben daarmee direct aangeland bij mijn belangrijkste bezwaar tegen de insteek van de curator: hij tracht een wat mij betreft geforceerde koppeling aan te brengen tussen (de randvoorwaarden van) boedelschulden krachtens de wet enerzijds en (die van) boedelschulden wegens ’redelijke toerekening aan de curator’ (Koot/Tideman) anderzijds. Ofschoon de argumenten mogelijk sympathiek aandoen zijn ze in mijn ogen niet dwingend, wat er uiteraard mee te maken heeft dat de beide categorieën boedelschulden trekken vertonen, vergelijkenderwijs, van appels en peren. Het Koot/Tideman arrest raakt niet aan de betrekkelijk eenvoudige en heldere inhoud van art. 40 lid 2 Fw. De impact van dat artikel staat in essentie los van welke handeling van de curator dan ook. Curator Aukema verklaart het verschil in uitkomst tussen LISV/Wilderink en Koot/Tideman door de wijze van wetsuitleg van de Hoge Raad: wet-systematisch versus wetshistorisch. In essentie bepleit hij op inspiratie van Koot/Tideman een nieuwe, ik zou willen zeggen modernere interpretatie van art. 40 lid 2 Fw. Ik meen dat een dergelijke herinterpretatie precair wordt wanneer deze een wettelijk sluitende systematiek geweld aandoet. In LISV/Wilderink heeft de Hoge Raad overwogen, in het kort, volgordelijk (i) de geldvordering tot uitbetaling van vakantiedagen is loon, (ii) met loon in de Faillissementswet is hetzelfde bedoeld als loon in het BW, (iii) dit vakantiedagen-loon is pas opeisbaar bij einde dienstverband, dus na faillissement, (iv) ergo, gelet op art. 40 lid 2 Fw is sprake van boedelschuld. De eerstgenoemde twee constateringen komen in vraagvorm terug in de eerste twee prejudiciële vragen, maar, de overwegingen in de vonnissen lezende en de jurisprudentie kennende meen ik dat dit vragen zijn naar de bekende weg en dat de antwoorden dezelfde zijn als voorheen. Dat zo zijnde lijkt het mij lastig te ontkomen aan de logica die in de redenering in LISV/Wilderink besloten ligt. Zodanige logica negeren kan nieuwe, lastig overzienbare vragen oproepen en rechtsonzekerheid scheppen.” 
       
       
     
     
       2.15 
       Van Andel en Van Zanten merken op dat het in Koot Beheer/Tideman q.q. onvermeld laten van het arrest LISV/Wilderink q.q. zich laat verklaren doordat de beslissing in laatstgenoemd arrest  uitsluitend werd gegrond op het loonbegrip in art. 40 Fw en het toedoencriterium daarin geen rol speelde, hetgeen impliceert dat het arrest LISV/Wilderink q.q. ook nu nog het geldende recht weergeeft. Voor zover het gaat om aanspraken die betrekking hebben op vóór de faillissementsdatum opgebouwde vakantiedagen kan men daar volgens hen vanuit juridisch-technisch oogpunt vraagtekens bij plaatsen, zeker gelet op de in Koot Beheer/Tideman q.q. ingezette koerswijziging. Maar de kwalificatie van een schuld als boedelschuld kan er ook toe dienen een bepaalde groep beschermenswaardig geachte schuldeisers een bevoorrechte positie toe te kennen en huns inziens valt niet uit te sluiten dat dit is wat de Hoge Raad met zijn beslissing LISV/Wilderink q.q. primair voor ogen stond. Daarbij bedenke men zich wel dat het uiteindelijk veelal niet de werknemer is die daarvan profiteert, maar het UWV, die in de desbetreffende aanspraken is gesubrogeerd, aldus deze auteurs. 
       
     
     
       2.16 
       Ook Tekstra stelt vast dat de Hoge Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. niet verwijst naar het arrest LISV/Wilderink q.q. nu dat arrest geen ‘toedoenarrest’ is, maar inhoudt dat de aanspraak op een geldelijke uitkering voor niet-genoten vakantiedagen als loon moet worden aangemerkt en op de voet van (het huidige) art. 40 lid 2 Fw een boedelschuld oplevert. Er is dus sprake van een boedelschuld in de categorie 1 van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. Het arrest LISV/Wilderink q.q. blijft derhalve zijn gelding behouden, aldus Tekstra. 
       
     
     
       2.17 
       Loesberg tekent in zijn noot onder de vonnissen van de kantonrechter in de thans voorliggende zaak onder meer aan: 
       
       
         “De status van de genoemde vordering lijkt duidelijk en voor het stellen van prejudiciële vragen lijkt dan ook geen aanleiding te zijn. De kantonrechter en de curator denken daar echter anders over omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 19 april 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad (Koot/Tideman q.q.) het eerder door hem aangehangen “toedoen-beginsel” met betrekking tot het ontstaan van boedelschulden heeft verlaten, het aantal boedelschulden heeft willen beperken en de mogelijkheid na de faillietverklaring van de schuldenaar ontstane vorderingen ter verificatie in te dienen heeft willen verruimen. Een eerste aanwijzing dat LISV/Wilderink q.q. nog steeds geldt, is te vinden in Koot/Tideman q.q. zelf. In dit laatste arrest noemt de Hoge Raad met zoveel woorden de arresten waarop hij terugkomt en LISV/Wilderink q.q. wordt daarbij door hem niet genoemd. Het lijkt niet goed voorstelbaar dat de Hoge Raad zulks niet zou hebben overwogen als hij had gevonden dat LISV/Wilderink q.q. in het “post Koot/Tideman q.q.-tijdperk” niet langer zou “gelden”. Doorslaggevend lijkt mij dat Koot/Tideman q.q. ook (impliciet) geen afwijking van LISV/Wilderink q.q. inhoudt. Koot/Tideman q.q. geeft een definitie van boedelschulden en bepaalt welke vorderingen op de schuldenaar ter verificatie kunnen worden ingediend. Koot/Tideman q.q. betreft niet de vraag wanneer de vordering ex art. 7:641 BW ontstaat, noch de uitleg van art. 40 Fw. Om met het laatste te beginnen: de Hoge Raad heeft in LISV/Wilderink q.q. uitgemaakt dat het loonbegrip van art. 40 Fw niet afwijkt van het loonbegrip “in de zin van het Burgerlijk Wetboek”. Vgl. HR 13 juli 2012, «JOR» 2012/307, m.nt. Loesberg (Aeilkema/Omta q.q.). Ik zie niet in waarom de Hoge Raad hiervan afstand zou moeten nemen en een apart loonbegrip in de zin van art. 40 Fw zou moeten duiden, in afwijking van het “reguliere” loonbegrip. Ook zie ik niet dat de Hoge Raad de vordering ex art. 7:641 BW niet langer als loon “in de zin van het Burgerlijk Wetboek” zou moeten kwalificeren. Vgl. HR 6 maart 1998, NJ 1998/527 (Stokkermans/Kuijken en Asselbergs). Omdat de werknemer dan nog geen recht heeft op uitkering in geld van nog niet door hem opgenomen vakantiedagen, kan de vordering zolang de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd niet ontstaan. Vgl. Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/180. Omdat de vordering ex art. 7:641 BW door de Hoge Raad in LISV/Wilderink q.q. als loon wordt gekwalificeerd, is de vordering ex art. 7:641 BW in het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring van de werkgever ook met betrekking tot de vóór de faillietverklaring van de werkgever opgebouwde vakantiedagen boedelschuld op grond van art. 40 Fw.” 
       
       
     
     
       2.18 
       
         Ik sluit me bij deze zienswijzen aan. Het arrest Koot Beheer/Tideman q.q geeft direct noch indirect een dwingende reden voor de opvatting dat daarmee het arrest LISV/Wilderink q.q. achterhaald is.  
         		In Koot Beheer/Tideman q.q. wordt immers niet ingegaan op – laat staan teruggekomen van – de kwalificatie van de uitkering ex art. 7:461 BW als ‘loon’ in de zin van art. 7:616 BW (zie vraag Ia), noch op de gelijkstelling van het begrip loon in art. 40 lid 2 Fw met het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek (zie vraag Ib), noch op de uitleg van art. 40 lid 2 Fw anderszins. 
         		Koot Beheer/Tideman q.q. geeft enerzijds een herdefiniëring (beperking) van het begrip boedelschuld, in welk verband het ‘toedoencriterium’ wordt verlaten. Dit regardeert de in LISV/Wilderink q.q. gegeven kwalificatie van de vordering ex art. 7:641 BW als boedelvordering niet, omdat, zoals hiervoor (onder 2.8.1 e.v.) werd uiteengezet, die kwalificatie – met voorbijgaan aan het op de ‘toedoenleer’ geënte eerste middelonderdeel – door Uw Raad geheel werd gebaseerd op de wet (art. 40 Fw), in lijn waarmee het arrest LISV/Wilderink q.q. niet in rov. 3.8 van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. is genoemd. 
         	Dat Uw Raad van dit ‘toedoencriterium’ is teruggekomen mede naar aanleiding van de in de literatuur op dat criterium geuite kritiek (aldus rov. 3.8), dwingt niet zonder meer tot het restrictiever uitleggen van categorieën boedelschulden krachtens wetsduiding,  zoals die wegens ‘loon’ in de zin van art. 40 Fw.    
         	Koot Beheer/Tideman q.q. geeft anderzijds een ruimere afbakening van het begrip verifieerbare faillissementsschuld dan tot dan toe gebruikelijk was, in het kader waarvan door de curator in de onderhavige prejudiciële procedure met name is gewezen op de eerder niet bestaande mogelijkheid  tot verificatie van vorderingen die, voortvloeiend uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar, eerst tijdens het faillissement ontstaan (rov. 3.8.2). Het enkele feit dat deze mogelijkheid thans in algemene zin bestaat, brengt, anders dan de curator betoogt , niet mee dat ook de vordering wegens niet-genoten vakantie – aangemerkt als ‘loon’vordering in de zin van art. 40 Fw –, voor zover betrekking hebbend op vóór de faillietverklaring opgebouwde vakantie-aanspraken, zou moeten worden aangemerkt als een verifieerbare (preferente) faillissementsvordering. Uw Raad ziet de artikelen 39 en 40 Fw blijkens rov. 3.6.2 van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. juist als uitzondering op de in rov. 3.6.1 bedoelde hoofdregel. De wel gehoorde veronderstelling dat Uw Raad de vordering wegens niet-genoten vakantiedagen in LISV/Wilderink q.q. heeft gekwalificeerd als boedelvordering louter omdat het alternatief destijds slechts een niet-verifieerbare vordering was , lijkt mij zeer speculatief.  
       
       
     
     
       2.19 
       
         De curator heeft verder betoogd dat de kwalificatie van de vordering uit hoofde van niet-genoten vakantiedagen met betrekking tot vóór faillietverklaring opgebouwde dagen niet (langer) als preferente boedelschuld zou dienen te worden aangemerkt uit een oogpunt van, enerzijds, de noodzakelijke bescherming van de belangen van de faillissementscrediteuren en (concurrente) boedelcrediteuren (de problematiek van de negatieve boedels daaronder begrepen) en, anderzijds, de overmatige bescherming van de groep werknemers (loongarantie; art. 3:288, aanhef en sub e, BW; art. 40 Fw vanaf de faillietverklaring) wier rechten bovendien veelal door subrogatie ex art. 66 WW zullen zijn overgegaan op het UWV.  
         		Wat het laatste betreft: de loongarantieregeling en het voorrecht van art. 3:288, aanhef en sub e, BW bestonden ook al ten tijde van het arrest LISV/Wilderink q.q., zodat de vraag naar de beschermenswaardigheid van de belangen van de werknemer en/of het UWV ook toen al kon worden meegewogen bij de kwalificatie van de vordering ex art. 7:641 BW.  
         		Wat het eerste betreft: de afweging van de belangen van de overige crediteuren tegenover die van de werknemer ligt naar mijn mening in dit stadium meer op de weg van de wetgever dan op die van de rechter, temeer nu er in de literatuur ook wel voor is gepleit art. 39 en 40 Fw helemaal te schrappen. 
       
       
     
     
       2.20 
       In het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. wordt evenmin teruggekomen van het oordeel van Uw Raad in LISV/Wilderink q.q. over het ontstaansmoment van de vordering wegens niet-genoten vakantiedagen, te weten het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De curator betoogt echter  dat deze vordering, voor wat betreft de aanspraak op vakantie die is opgebouwd vóór de faillietverklaring, kan worden aangemerkt als een reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde die zich op het tijdstip van de faillietverklaring voor verificatie op de voet van art. 130 Fw leent (vgl. vraag II). Ofschoon het bepalen van het onderscheid tussen enerzijds een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde en anderzijds een toekomstige vordering een heikele kwestie pleegt te zijn en een eenduidig criterium niet voorhanden lijkt, meen ik dat geen overtuigende argumenten bestaan voor de opvatting dat het arrest LISV/Wilderink q.q. ook op dit punt achterhaald dan wel van meet af aan onjuist zou zijn. Immers zoals blijkt uit hetgeen hiervoor (2.1-2.2) omtrent de regeling van vakantie is aangegeven, staat gedurende het dienstverband de aanspraak op het daadwerkelijk genieten van vakantie centraal en is dwingend bepaald dat zolang de arbeidsovereenkomst duurt, het minimumrecht op vakantie niet kan worden afgekocht (art. 7:640 BW). Een aanspraak op een geldelijke vergoeding kán dan ook eerst aan de orde zijn bij het einde van het dienstverband.   In deze regeling ligt besloten, zoals A-G Strikwerda het kernachtig samenvatte, dat vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst slechts een aanspraak op vakantiedagen bestaat, en dat eerst bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst – rechtstreeks uit de wet – een aanspraak op uitkering in geld ontstaat. 
       
     
     
       2.21 
       Gelet op het voorgaande dienen de prejudiciële  vragen I  a), b)  en  c)  mijns inziens alle bevestigend te worden beantwoord.  Vraag II  moet ontkennend worden beantwoord. 
       
     
     
       2.22 
       Ik kom dan toe aan de prejudiciële vraag onder III of de curator in het belang van (de staat van) de boedel bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst van de werknemer mag verlangen om de niet-genoten vakantiedagen gedeeltelijk of in hun geheel op te nemen en geen aanspraak op uitkering in geld te maken, om het aangaan en het ontstaan van een boedelschuld te voorkomen. 
       
     
     
       2.23 
       Zoals reeds opgemerkt in mijn eerdere advies op de voet van art. 393 lid 1 jo. 8 Rv d.d. 23 maart 2017, voldoet vraag III niet aan het vereiste van art. 392 lid 1 Rv dat een antwoord op de vraag nodig is om op de vordering te beslissen. Voor het geval Uw Raad niettemin zou willen overgaan tot beantwoording ervan, zal ik op de gestelde vraag ingaan. 
       
     
     
       2.24 
       
         Bij wet van 30 november 2000, Stb. 2000, 545, ingevoerd per 1 februari 2001, is de wijze van vaststelling van de vakantie gewijzigd. Voordien gold dat de werk gever  de vakantie vaststelt, zij het na overleg met de werknemer.  Thans geldt ingevolge art. 7:638 lid 2 BW dat, voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werk nemer , tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten.  Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. Lid 3 bepaalt dat in geval van gewichtige redenen de vakantie op zodanige wijze wordt vastgesteld dat de werknemer als desverlangd, voorzover zijn aanspraak daartoe toereikend is, gedurende twee opeenvolgende weken of tweemaal een week vakantie kan opnemen. Lid 4 bepaalt dat de werkgever de vakantie zo tijdig vaststelt dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereidingen voor de besteding van de vakantie. Lid 5 bepaalt dat de werkgever, indien daartoe gewichtige redenen zijn, na overleg met de werknemer, het vastgestelde tijdvak van de vakantie kan wijzigen. De schade die de werknemer lijdt ten gevolge van de wijziging van het tijdvak van de vakantie, wordt door de werkgever vergoed. 
         		Daarnaast wordt in de toelichting bij art. 7:641 BW opgemerkt: 
       
       
       
         “In artikel 641 is thans bepaald dat de werknemer, bij verandering van werkkring, tegenover de nieuwe werkgever recht op onbetaald verlof heeft ter hoogte van de aanspraak die hij, in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, bij zijn vorige werkgever heeft afgekocht. Deze regeling strekt ertoe te voorkomen dat de werknemer, op straffe van verval van zijn vakantierechten, aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst wordt gedwongen vakantie te nemen op een voor hem ongunstig tijdstip.” 
       
       
     
     
       2.25 
       Gelet op dit wettelijk stelsel, dat uitdrukkelijk de wensen van de werknemer tot uitgangspunt neemt , is er mijns inziens geen ruimte voor de curator om de werknemers van de failliet zonder meer te dwingen om vakantiedagen op te nemen.  Het komt mij voor dat het belang van de boedel in dit verband ook niet, althans niet zonder meer, kan worden gekwalificeerd als een gewichtige reden , terwijl ook de leden 4 en 5 vaak een beletsel zullen vormen voor vaststelling van de vakantie van werknemers door de curator. 
       
     
     
       2.26 
       Tegen deze achtergrond dient de beantwoording van  vraag III  mijns inziens te luiden dat de curator, als zijnde gebonden aan art. 7:638 BW, geen opname van niet-genoten vakantie kan afdwingen maar slechts in zoverre opname van vakantie kan ‘verlangen’ dat hij de werknemer kan uitnodigen tot vaststelling van vakantie met inachtneming van de in art. 7:638 BW gegeven regels en beperkingen.  Ik zie daarbij geen reden een uitzondering te maken voor bovenwettelijke vakantiedagen, aangezien de wetgever in art. 7:641 (en art. 638 lid 2 ) BW geen onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen maakt. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals hiervoor onder 2.21 en 2.26 aangegeven. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3819. 
   
   
      Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.4 van het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, zittingsplaats Leiden, van 1 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:3915, JOR 2017/143 m.nt. E. Loesberg en JAR 2017/78 m.nt. P.R.W. Schaink. 
   
   
      In het vonnis staat kennelijk abusievelijk: vakantiegeld. 
   
   
      ECLI:NL:RBDHA:2017:3915, JOR 2017/143 m.nt. E. Loesberg en JAR 2017/78 m.nt. P.R.W. Schaink. 
   
   
      JOR 2017/143 m.nt. E. Loesberg en JAR 2017/78 m.nt. P.R.W. Schaink. 
   
   
      Genoemde rov. 4.23 luidt: “Ten aanzien van de door UWV voorgestelde vragen heeft de curator een kanttekening bij vraag a. Deze kanttekening betreft de opvatting van de curator dat er onderscheid kan worden gemaakt tussen de aanspraak op verlof en een aanspraak op doorbetaling daarvan, welke aanspraken bij het einde van het dienstverband slechts worden losgekoppeld van elkaar. Naar de mening van de curator komt daarom de uitkering in geld niet in de plaats van het recht op verlof. Dat recht blijft bestaan, maar de werknemer krijgt een rechtstreekse aanspraak op loon (tijdens dat verlof) jegens de oude werkgever.”  
   
   
      Tenzij art. 7:639 lid 2 BW (vakantiebonnen) van toepassing is.  
   
   
      Verhulp, T&C BW (2017), art. 7:641, aant. 1. 
     
   
   
      MvT, Bijl. Hand. II, 1962/63, 7168, nr. 3, p. 6-7. 
   
   
     MvT, Bijl. Hand. II, 1962/63, 7168, nr. 3, p. 9. 
   
   
      Kamerstukken II, 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 12. 
   
   
      Aangehaald in deze conclusie onder 2.3. 
   
   
      HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3819, NJ 2000/53 m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2000/17 m.nt. G.A.J. Boekraad; TvI 2000, p. 65, m.nt. J. den Engelsman. 
   
   
      JOR 2000/17. 
   
   
      TvI 2000, p. 65. 
   
   
      HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. FMJV; JOR 2013/224 m.nt. G.A.J. Boekraad. 
   
   
      B.J. Tideman en R.P.R. Nolten, Vordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen van door de curator ontslagen werknemers: boedelschuld of toch niet?, TvI 2013/43.  
   
   
      P.R.W. Schaink, De gevolgen van het arrest Koot/Tideman voor arbeidsrechtelijke casusposities, TvI 2014/2. Vgl. dezelfde, Arbeidsovereenkomst en Insolventiercht, 2017, par. 5.1. 
   
   
      JAR 2017/78. 
   
   
      W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden, TvI 2013/26, par. 3. 
   
   
      A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, FIP 2013/4, p. 132. In deze zin ook A. Steneker en A.J. Tekstra, De boedelschuldenlijst (II), FIP 2015/368, par. 5 en onder G. 
   
   
      JOR 2017/143. Zie ook E. Loesberg, De failliete werkgever en zijn werknemers, FIP 2014/365, voetnoot 99. 
   
   
      Vgl. HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:NJ 1990/662 m.nt. PvS (Van Gelder Papier), rov. 3.3.  
   
   
      Conclusie van antwoord, nr. 68 e.v., 78; comparitieaantekeningen d.d. 15 december 2016, nrs. 9-14. 
   
   
      Vgl. Boekraad in zijn noot bij het arrest LISV/Wilderink q.q., JOR 2000/17. 
   
   
      Vgl. W.J.M. van Andel, Ontruimingsverplichting na opzegging van een huurovereenkomst door de curator op de voet van art. 39 Fw gekwalificeerd als boedelschuld, Ondernemingsrecht 2004, 264. Zie ook Schaink in zijn noot onder het vonnis van de kantonrechter in deze zaak (JAR 2017/78), waarin hij opmerkt dat het wijzigen of aanpassen van een boedelschuld krachtens de wet per saldo meer iets voor de wetgever dan de rechter lijkt. 
   
   
      Zie schriftelijke opmerkingen nrs. 34-35. Vgl. conclusie van antwoord nr. 27 e.v. en comparitie aantekeningen  d.d. 15 december 2016, nrs. 2-8. 
   
   
      Vgl. A-G van Soest, conclusie (onder 4.7) voor HR 17 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4549, AB 1991/619 m.nt. W.A. Sinninghe Damstė; Tideman en Nolten, TvI 2013/43, par. 2 en 5.   
   
   
      Het ontstaansmoment van de vordering wordt eveneens op het einde van de arbeidsovereenkomst gesteld door: Verhulp, T&C BW (2017), art. 7:641, aant. 1; B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (diss. 2016), p. 159; E. Koops, Het gat in de kaas: voorwaardelijke en toekomstige vorderingen in het licht van ING/Nederend q.q., MvV 2011, p. 54; A-G Hartkamp, conclusie (onder 7) voor HR 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, NJ 1998/527; M. Polak’s Handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht, deel I, derde gedeelte, Faillissement en surseance van betaling, 1972, p. 144.    
   
   
      Verhulp, T&C BW (2017), art. 7:638, aant. 1. Zie onder het oude recht HR 26 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9936, NJ 1988/208 m.nt. PAS, betreffende de verplichting tot overleg voor de vaststelling van de vakantie, ook tijdens de periode dat na opzegging de arbeidsovereenkomst nog voortduurt, en SDU Commentaar  (H.J. Funke), art. 7:638 BW, aant. C.9. 
   
   
      Volgens lid 6 is de werkgever ook verplicht de werknemer de resterende aanspraak op vakantie in dagen of uren (snipperdagen) te verlenen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Ook hier zijn de wensen van de werknemer uitgangspunt, vgl. SDU Commentaar  (H.J. Funke), art. 7:638 BW, aant. C.6. 
   
   
      Kamerstukken II, 1997-1998, 26 079, nr. 3, p. 7. Vgl. ook Kamerstukken II, 1962-1963, 7168, nr. 3, p. 7 (aangehaald hiervoor onder 2.3) en Kamerstukken II, 1965-1966, 7168, nr. 5, p. 5. 
   
   
      Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 26 079, nr. 3, p. 11. Vgl. voorts Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/173, waarin tevens wordt opgemerkt: “In de huidige regeling mag de werkgever echter slechts een vakantie vaststellen als de werknemer daartoe een voorstel doet, en mag hij slechts om gewichtige redenen van het voorstel afwijken. Als gevolg hiervan zal een vakantie alleen met een schorsing samenvallen indien de werknemer dit zelf wenst.” Zie ook nr. 175 ten aanzien van art. 7:638 lid 4 BW: “Deze bepaling is eigenlijk overbodig geworden door de regeling van art. 7:638 lid 2 BW. Deze brengt immers mee dat de werknemer het initiatief neemt voor het vaststellen van de vakantie en de werkgever binnen twee weken moet reageren. In de praktijk is het dus aan de werknemer om zijn verzoek tijdig in te dienen.” En nr. 180: “Als de werknemer reeds op non-actief is gesteld geruime tijd voor de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst, kan de werkgever in overleg treden met de werknemer om te vragen of deze zijn vakantie wil opnemen gedurende die periode van non-activiteit. Hij kan de vakantie echter niet tegen de wil van de werknemer in deze periode vaststellen.” Zie voorts SDU Commentaar  (H.J. Funke), art. 7:638 BW, aant. C.1: “Nog daargelaten dat een werkgever in beginsel niet eenzijdig kan bepalen dat een werknemer vakantie dient op te nemen. Dit heeft ook te gelden gedurende de periode dat een werknemer op non-actief is gesteld.”; Arbeidsovereenkomst (S.S.M. Peters), art. 7:638 BW, aant. 1 en 4. 
   
   
      Vgl. in dit verband ook het standpunt van de curator in zijn conclusie van antwoord, nr. 28, en in de akte d.d. 18 januari 2017, nr. 9. Zie voorts over deze materie: Schaink, noot onder JAR 2017/78; Loesberg, noot onder JOR 2017/143, nr. 2; Arbeidsovereenkomst (S.S.M. Peters), art. 7:641 BW, aant. 1; Boekraad, noot onder JOR 2000/17.  
   
   
      Van ‘gewichtige redenen’ is sprake wanneer het inwilligen van een verzoek om vakantie tot ernstige verstoring van de bedrijfsvoering leidt en bij een afweging van belangen het belang van de werkgever om het verzoek om vakantie af te wijzen zo zwaar is dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken; zie Kamerstukken II, 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 10. Zie ook Loesberg in zijn noot (JOR 2017/143) en SDU Commentaar  (H.J. Funke), art. 7:638 BW, aant. C.2. 
   
   
      Blijkens art. 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG, Pb L 299/9 is de regeling van de materie waarop art. 7:638 BW betrekking heeft (vaststelling van vakantie) overgelaten aan het nationale recht, zodat, anders dan de curator suggereert (schriftelijke opmerkingen, nr. 40) de onderhavige vraag niet eerst ter prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie behoeft te worden voorgelegd.   
   
   
      Art. 7:638 lid 7 BW bepaalt slechts dat voor zover de vakantieaanspraken het minimum van art. 7:634 BW te boven gaan, bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van de in lid 2 genoemde termijn. 
   
   
      Vgl. Arbeidsovereenkomst (S.S.M. Peters), art. 7:641 BW, aant. 1;  H.J. Funke in de noot onder HvJ EU 12 juni 2014, JAR 2014/179 onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1997-1998, 26 079, nr. 3, p. 4.