ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:228

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:228 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-01-2018 / 200.225.530_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-01-23

Zaaknummer: 200.225.530_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:228

---

- betaling op rekening van gefailleerde vennootschap onmiskenbare vergissing {HR 5 september 1997, NJ 1998/437 (Ontvanger/Mr. Hamm q.q.) en HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3796 (Mr. Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden) 
         - persoonlijke aansprakelijkheid curator (Maclou-norm)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.225.530/01 
     
     
     
       
         arrest van 23 januari 2018 
       
     
     
     
       gewezen in het incident tot oproeping in vrijwaring in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       
         hierna aan te duiden als: [de vennootschap 1] , 
       
       advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [de vennootschap 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2.  [de vennootschap 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerden in de hoofdzaak, 
       eisers in het incident, 
       
         hierna aan te duiden als: [de vennootschap 3] c.s., 
       
       advocaat: mr. E.Ph. Roelofs te Heerlen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 19 juli 2017, gewezen tussen appellante – [de vennootschap 1] – als eiseres en geïntimeerden – [de vennootschap 3] c.s. – als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak- / rolnummer C/03/223172 / HA ZA 16-411) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande vonnis in het incident van 26 oktober 2016. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de akte uitlaten comparitie na antwoord tevens akte opgave verhinderdata van [de vennootschap 1] ; 
       
       
         de akte uitlaten comparitie na aanbrengen en opgave verhinderdata tevens verzoek in vrijwaring van [de vennootschap 3] c.s.; 
       
       
         de antwoordconclusie in het incident van [de vennootschap 1] . 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum bepaald voor arrest in het incident. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       De vordering van [de vennootschap 3] c.s. strekt ertoe dat hen wordt toegestaan om de voormalige curator van [de vennootschap 4] , [de curator] , ook in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. [de vennootschap 3] c.s. stellen daartoe dat hun vordering tegen [de curator] in eerste aanleg in vrijwaring is afgewezen in verband met afwijzing van de vordering in de hoofdzaak en dat nu [de vennootschap 1] tegen deze afwijzing in hoger beroep is gekomen, [de vennootschap 3] c.s. er belang bij hebben om ook in beroep te komen tegen de afwijzing van de vrijwaring, zulks door dagvaarding van [de curator] in een appel tegen het vrijwaringsvonnis in eerste aanleg. Voor de argumenten voor het oproepen van [de curator] in vrijwaring verwijzen [de vennootschap 3] c.s. naar hetgeen zij in eerste aanleg hebben gesteld. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [de vennootschap 1] voert gemotiveerd verweer tegen de gevorderde oproeping in vrijwaring van [de curator] . 
       
     
     
       3.3. 
       
         Uit de overgelegde stukken blijkt dat [de vennootschap 3] c.s. in eerste aanleg, na daartoe bij vonnis in het incident van 26 oktober 2016 verkregen verlof, [de curator] in vrijwaring hebben opgeroepen en dat de vordering in de vrijwaringszaak bij vonnis van 19 juli 2017 (met zaaknummer / rolnummer C/03/227899 / HA ZA 16-657) is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak.  
         Artikel 339 lid 5 Rv bepaalt dat indien in eerste aanleg een vordering tot vrijwaring geheel of gedeeltelijk is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, het hoger beroep daartegen openstaat tot het moment dat in de hoofdzaak in hoger beroep de conclusie van antwoord wordt genomen. Gelet op de in de vrijwaringsprocedure gegeven afwijzingsgrond, is het hof van oordeel dat [de vennootschap 3] c.s. op grond van de aangehaalde bepaling in hoger beroep kan komen van het vonnis in de vrijwaringszaak. Voor zover hun vordering in het incident zou moeten worden begrepen als een vordering om [de curator] als het ware opnieuw voor het eerst in vrijwaring op te roepen, stuit die vordering af op het gegeven dat dat in hoger beroep niet mogelijk is (zie vgl. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496).  
       
     
     
       3.4. 
       
         De incidentele vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [de vennootschap 3] c.s. worden veroordeeld in de kosten van het incident. 
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Beide partijen hebben zich uitgelaten over het houden van een comparitie na aanbrengen. [de vennootschap 1] heeft geen behoefte aan een comparitie en wenst dat inhoudelijk wordt voortgeprocedeerd. [de vennootschap 3] c.s. menen dat een comparitie alleen zinvol is indien ook [de curator] daarbij aanwezig kan zijn. Aangezien [de curator] niet in het geding is betrokken en van het vonnis in de vrijwaringszaak (kennelijk) nog geen hoger beroep is ingesteld, ligt het bepalen van een comparitie na aanbrengen niet in de rede. Het hof zal de hoofdzaak verwijzen voor memorie van grieven.  
       
     
     
       3.6. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vordering van [de vennootschap 3] c.s. af; 
     
     
     
       veroordeelt [de vennootschap 3] c.s. in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [de vennootschap 1] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 6 maart 2018 voor memorie van grieven aan de zijde van [de vennootschap 1] ; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer