ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:121

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:121 Parket bij de Hoge Raad , 08-02-2022 / 21/00884

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-02-08

Zaaknummer: 21/00884

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:121

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Motiveringsklachten over de aftrek van (vaste) kosten. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Samenhang met 21/00823.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer21/00884 P  
     
       Zitting 		8 februari 2022  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.C. Aben  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene],  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
   
   
     De rechtsgang in cassatie 
     
     1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 24 februari 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 984.186,69 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 492.093,34. 
     
     2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak 21/00823. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.  
     
     3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Het middel komt met drie deelklachten op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De eerste twee deelklachten richten zich tegen de begrijpelijkheid van de verwerping van een tweetal verweren die zien op de aftrek van kosten. De derde deelklacht houdt in dat het hof niet heeft gerespondeerd op het gevoerde draagkrachtverweer.  
     
   
   
     De strafzaak en de procedure tot ontneming 
     
     5. In eerste aanleg is de betrokkene in de strafzaak onherroepelijk veroordeeld voor – kort gezegd – het feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van oplichting in de periode van 17 december 2004 tot en met 18 augustus 2007 (feit 1 primair).  De oplichting bestond in het frauduleus exploiteren van 0900-nummers. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en heeft dat voordeel geschat op een bedrag van € 984.186,69. 
     
     6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging een aantal verweren gevoerd. De betreffende pleitnotities zijn aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 10 februari 2021. Ten behoeve van de leesbaarheid zal ik die onderdelen van de pleitnota die relevant zijn voor de beoordeling van de afzonderlijke klachten, hieronder telkens bij de bespreking van een klacht citeren. 
     
   
   
     De eerste deelklacht 
     
     7. De eerste deelklacht van het middel stelt dat de verwerping van het verweer dat de kosten voor het Voice Response Systeem ten minste € 100.000,- hebben bedragen en dat dit bedrag als kosten in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, onvoldoende is onderbouwd. Het hof zou (i) in het midden hebben gelaten welk deel van het verweer onvoldoende onderbouwd is en welk deel onjuist, (ii) niet hebben aangegeven wat volgens het hof de werkelijke aanschafwaarde is geweest en (iii) niet duidelijk hebben gemaakt op welke grond het hof (slechts) € 10.000,- aan afschrijvingskosten in mindering heeft gebracht. 
     
     8. De pleitnotities houden omtrent dit verweer het volgende in: 
     
       
       
         “Terzake kosten Voice Response System houdt de rechtbank rekening met € 10.000,00. In de voordeelsrapportage wordt opgemerkt dat de personeelskosten bij [B] beduidend lager zijn dan identieke kosten die door [A] zijn gemaakt. Als reden daarvoor wordt gegeven dat het personeel van bijv. de abonnementenlijn is ingezet voor deze werkzaamheden of dat er meer gebruik van voice response is gemaakt (pag. 28). Geciteerd wordt uit de verklaring van [betrokkene 5]: “In 2005 of 2006 zijn wij veel meer overgegaan tot het automatisch beantwoorden van telefoongesprekken. Daarvoor hadden we dus minder personeel nodig. Dit heet “voice response”. Bij [A] maakten wij nog geen gebruik van “voice response” maar bij [B] dus wel”. Ter vergelijking: de personeelskosten [A] waren € 503.707,14, de personeelskosten [B] € 188.291,72. Aangenomen dat het voice response system goedkoper was, is het geenszins aannemelijk dat over een periode van meer dan 2 jaar er een kostenreductie was van bijna 100%. Aangenomen mag worden dat de kosten voice response system tenminste € 100.000,-- bedragen hebben, zijnde een kostenreductie ten opzichte van de personeelskosten van meer dan 50%. ” 
     
     
     9. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen: 
     
       
       
         “Het betoog van de raadsman dat de aanschafkosten van het Voice Response System € 100.000,- bedroegen, dit bedrag ten laste van [A] BV en [B] is gekomen en dat dit bedrag volledig als kosten in aanmerking dienen te komen acht het hof ten aanzien van het bedrag en de stelling dat deze kosten ten laste van [A] of [B] zijn gekomen onvoldoende onderbouwd en voor het overige niet juist en zal door het hof dus niet worden overgenomen. Het hof zal ten gunste van betrokkene als kosten een bedrag van € 10.000,- in aanmerking nemen voor de kosten van het Voice Response System. Het hof acht dit bedrag redelijk als afschrijvingskosten voor dit systeem.” 
       
     
     
     10. Goed beschouwd hangt het betoog van de verdediging, zoals dat ter terechtzitting bij het hof is gevoerd, louter van aannames aan elkaar, te weten: (i) dat de inzet van het Voice Response System heeft geleid tot een reductie in de personeelskosten, (ii) dat geenszins aannemelijk is dat de inzet van het Voice Response System heeft geleid tot een kostenreductie van bijna 100%, en tot slot (iii) dat de kosten van het Voice Response Systeem derhalve minimaal € 100.000,- hebben bedragen, zijnde een reductie van personeelskosten met meer dan 50%.  
     
     11. Het is alleszins begrijpelijk dat het hof van dit verweer weinig heeft kunnen bakken. De aannames komen uit de lucht vallen en onderbouwing ontbreekt. Reeds om die reden acht ik de verwerping van het verweer alleszins begrijpelijk. De reden waarom het hof heeft kunnen volstaan met de aftrek van (een eigenstandige inschatting van) de afschrijvingskosten, komt bij de bespreking van de tweede deelklacht aan de orde.  
     
   
   
     De tweede deelklacht 
     
     12. Aangevoerd wordt dat het hof zijn oordeel dat de vaste bedrijfskosten, overheadkosten en alle andere lieerbare vaste kosten (zoals huisvestingskosten, accountantskosten en automatiseringskosten) niet voor aftrek in aanmerking komen, onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van hetgeen de verdediging ter zake heeft aangevoerd.  
     
     13. De pleitnotities houden omtrent dit verweer het volgende in: 
     
       
       
         “Naar het oordeel van de rechtbank zijn terecht de op pagina 17 van het proces-verbaal van WVV opgesomde kosten niet meegenomen in de berekening, aangezien deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van legale activiteiten van [B] VOF (de exploitatie van 0800-nummers) en derhalve ook zouden zijn gemaakt als er geen strafbare feiten zouden zijn gepleegd. 
       
       
       
         Niet als onkosten worden aangemerkt alle vaste (bedrijfs)kosten, de overheadkosten en alle andere lieerbare vaste kosten.  
       
       
       
         
          [betrokkene] is van mening dat voornoemde kosten ten onrechte geheel buiten beschouwing zijn gelaten. Volgens vaste jurisprudentie komen immers voor aftrek in aanmerking die kosten die niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit niet was gepleegd en die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Dit betekent dat de aftrekbaarheid wordt bepaald door het feit of het om extra kosten gaat, m.a.w., kosten die niet zouden zijn gemaakt als de illegale activiteiten niet waren gepleegd. Aan die voorwaarden wordt tenminste voor een deel van de buiten beschouwing gelaten onkosten voldaan.  
       
       
       
         Door de activiteiten ten behoeve van de [C] was de organisatie groter en ook qua automatisering daarop afgestemd. De huisvestings-, accountants- en automatiseringskosten waren evenredig hoger.  
       
       
       
         
          [betrokkene] heeft niet de beschikking over de administratieve bescheiden waaruit de omvang van deze kosten blijkt, echter zij gaat ervan uit dat de extra kosten in verband met de werkzaamheden voor de [C] uitkomen op ongeveer € 250.000,-. [betrokkene] beschikt als gevolg van beslagleggingen, faillissement alsmede tijdsverloop niet over deze administratie. Zij heeft in eerste aanleg reeds betoogd dat deze stukken toegevoegd dienen te worden aan het dossier, althans dat daarnaar een nader onderzoek wordt gedaan teneinde de aard en omvang van deze kosten (nader) te kunnen vaststellen .” 
     
     
     14. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen: 
     
       
       
         “Alle vaste (bedrijfs)kosten, de overheadkosten en alle andere gestelde vaste kosten dienen naar [het] oordeel van het hof niet te worden meegenomen aangezien deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van legale activiteiten van [A] B.V. en [B] VOF (de exploitatie van 0800-nummers). Deze kosten zijn niet gemaakt met het oog op het plegen van de strafbare feiten maar zouden ook zijn gemaakt als er geen strafbare feiten zouden zijn gepleegd.” 
       
     
     
     15. In mijn conclusie van 7 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1149, heb ik onder randnummers 9-19 al eens uiteengezet hoe naar mijn idee de rechtspraak van de Hoge Raad over kosten die op het voordeel in mindering dienen te worden gebracht, gelezen en toegepast dient te worden. Ik herhaal hieronder wat uit die conclusie van belang is voor de beoordeling van de tweede deelklacht in de onderhavige zaak. 
     
     16. Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel brengt de ontnemingsrechter op de voet van (thans)  artikel 36e lid 8 Sr alleen die kosten in mindering (1) die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten waarop de ontneming is gegrond, en (2) die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Onder  “kosten die in directe relatie staan tot het delict” , zijnde de formulering waarin de Hoge Raad de hiervoor onder (1) bedoelde voorwaarde tot uitdrukking pleegt te brengen, moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Daartoe kunnen dus ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren, aldus oordeelt de Hoge Raad. 
     
     17. Als ik het goed zie vertolkt de Hoge Raad met het begrip  “kosten die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd”  de meer bedrijfseconomisch georiënteerde begrippen ‘marginale kosten’, ‘grenskosten’ of ‘additionele kosten’. Het gaat in die gevallen in essentie om het bedrag waarmee de totale (variabele) kosten toenemen door een verhoging van de productie, in dit geval door het begaan van een extra delict. Vaste lasten, waarvan de hoogte constant van aard is en dus niet samenhangt met een toename van de omvang van de productie, vallen daaronder in beginsel niet, ook niet een evenredig deel daarvan. 
     
     18. De kosten waarop de verdediging in het verweer doelt, de huisvestings-, accountants- en automatiseringskosten, betreffen zonder uitzondering vaste lasten. Het oordeel van het hof dat het geen rekening houdt met de vaste (bedrijfs)kosten, de overheadkosten en alle andere gestelde vaste kosten (waaronder het hof kennelijk de door de verdediging genoemde huisvestings-, accountants- en automatiseringskosten vat), is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. In essentie wenste de verdediging immers een evenredig deel van de vaste lasten van het bedrijf [B] in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Naar het oordeel van het hof komen echter alleen voor aftrek in aanmerking (extra) kosten die zijn gemaakt met het oog op het plegen van de strafbare feiten en die niet zouden zijn gemaakt als er geen strafbare feiten zouden zijn gepleegd. Het hof heeft geoordeeld dat daaronder alleen de afschrijvingskosten kunnen worden geschaard. Die corresponderen immers, zo versta ik het hof, met de waardevermindering van een activum die (mede) het gevolg is van het gebruik ervan bij het begaan van een delict. Dat oordeel van het hof is verenigbaar met jurisprudentie van de Hoge Raad.  
     
   
   
     De derde deelklacht 
     
     19. Hierin klagen de stellers van het middel dat het hof – ten onrechte – in het geheel niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging inhoudende dat de betalingsverplichting aanzienlijk moet worden verminderd vanwege de draagkracht van de betrokkene. 
     
     20. De pleitnotities houden omtrent dit standpunt het volgende in: 
     
       
       
         “Persoonlijke (financiële) situatie  
       
       
       
         Over minder dan 5 jaar bereikt zij de pensioengerechtigde leeftijd (67 jaar) en zal zij terugvallen op een AOW-uitkering, aangevuld met een beperkt pensioen van naar verwachting € 4.480 bruto per jaar. Enig vermogen heeft zij niet. Gezien haar beperkte verdienvermogen zal cliënte nog meer dan 250 jaar moeten leven om het bedrag van € 510.420,00 te voldoen.  
       
       
       
         Derhalve kan reeds nu worden vastgesteld dat zij nimmer in staat zal zijn om het genoten voordeel aan de Staat terug te betalen. Om die reden verzoek ik u de verplichting tot betaling te bepalen op nihil althans een bedrag van maximaal € 25.000,00.” 
         
       
     
     
     21. De verdediging heeft het aangevoerde omtrent de draagkracht mede doen steunen op een aantal stukken die het betoog inhoudelijk moeten onderbouwen.  Het hof heeft in zijn arrest evenwel aan de draagkracht van de betrokkene geen woord gewijd. Dat duidt erop dat het hof dit betoog van de verdediging niet heeft opgevat als een responsieplichtig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359 lid 2 Sv.  
     
     22. Dat is niet onbegrijpelijk en ik neem daarbij het volgende in aanmerking. Het aangevoerde is beknopt en bestaat uit een aantal korte stellingen. In het pleidooi is het gestelde niet onderbouwd en het hof moest kennelijk zelf maar uitzoeken of de aangehechte stukken wel een voldoende onderbouwing opleveren. Ten tweede valt op dat één van de stellingen van de verdediging inhoudt dat de betrokkene niet over enig vermogen beschikt. Meer dan een kale stelling is dit niet. Bij de aan de pleitnotities gehechte stukken bevindt zich in elk geval geen enkel stuk om dit onderdeel van het verweer te onderbouwen.  
     
     23. De stelling dat de betrokkene niet over enig vermogen beschikt, bevreemdt te meer nu de rechter heeft vastgesteld dat de betrokkene wel vermogen heeft verworven, zij het niet legaal.  Het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op maar liefst € 984.186,69.  Over de vraag waar dat illegale vermogen – van bijna een miljoen euro  – is gebleven wordt door de verdediging met geen woord gerept.  
     
     24. Het middel faalt in al zijn onderdelen. 
     
     25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      Zie het veroordelend vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 23 december 2013. 
   
   
      Pleitnotities van de zitting van 10 februari 2021, p. 3. 
   
   
      Aan de pleitnotities zijn geen onderbouwende stukken gehecht die zien op dit onderdeel van het verweer (kosten Voice Response System). 
   
   
      Pleitnotities van de zitting van 10 februari 2021 , p. 2-3.  
   
   
      De in de strafzaak bewezen verklaarde feiten hebben plaatsgehad (2003-2007) vóór de inwerkingtreding van het vigerende lid 8 van artikel 36e Sr op 1 januari 2015. Ik meen echter dat die bepaling betrekkelijk adequaat het recht weergeeft zoals dat gold in de aan inwerkingtreding voorafgaande jaren (vgl. HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199,  NJ  1998/841; HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200,  NJ  2002/124), zodat perikelen van overgangsrecht zich in dit verband m.i. niet voordoen. 
   
   
      Zie voor mijn kijk op de aftrek van kosten de genoemde conclusie van 7 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1149, alsmede HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1560, en HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3261,  NJ  2016/57.  
   
   
      Zie bijvoorbeeld voor de stelling dat kantoorkosten van een notaris naar rato in mindering dienen te worden gebracht op het te ontnemen voordeel, mijn conclusie van 10 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1046, bij de bespreking van het derde middel, vóór: HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1 (notaris Klimop-zaak), derde middel: HR 81 RO. 
   
   
      Pleitnotities van de zitting van 10 februari 2021, p. 4. 
   
   
      Aan de pleitnotities van de zitting van 10 februari 2021 zijn een aantal stukken gehecht die zien op het draagkrachtverweer. Achtereenvolgens gaat het om: (1) een doorberekening van onbekende bron aangaande de financiële positie van de betrokkene (berekening beslagvrije voet) voor (a) de situatie dat zij pensioengerechtigd is en (b) de situatie dat zij nog werkt; (2) een salarisspecificatie van PostNL, betreffende januari 2021; (3) een pensioenoverzicht van 2020 van Stichting Pensioenfonds PostNL; (4) een brief van woningcorporatie […], met daarin de aangekondigde huurprijs van de woning van de betrokkene met ingang van 1 juli 2020; (5) een zorgpolis van Nationale Nederlanden die betrekking heeft op de zorgverzekering van de betrokkene en de premie voor 2021; (6) een uitdraai met de berekening van de voor de betrokkene geldende pensioengerechtigde leeftijd op basis van de geboortedatum (www.wijzeringeldzaken.nl). 
   
   
      Zie hiertoe ook mijn voormalig ambtgenoot Machielse onder randnummer 3.4 van zijn conclusie voor HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0624,  NJ  2008/597 (ECLI:NL:PHR:2008:BF0624). 
   
   
      Wegens de ernstige overschrijding van de redelijke termijn heeft het hof de betalingsverplichting aan de staat met de helft verminderd, tot een bedrag van € 492.093,34. 
   
   
      Bij het veroordelend vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 23 december 2013 is de betrokkene wegens een kwalificatieprobleem ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het ten laste gelegde onder feit 2, te weten het tezamen en in vereniging met de medeverdachte [betrokkene 5] gewoontewitwassen van luxegoederen, welke zijn aangeschaft met door de oplichting verkregen gelden. Tot die luxegoederen behoorden volgens de rechter in eerste aanleg (onder verwijzing naar de tenlastelegging) een zeiljacht, merk Dufour, en/of een Rolls Royce en/of een of meer (andere) auto’s en/of een of meer horloges (merk Rolex) en/of (gouden en/of zilveren) ringen en/of kettingen, althans sieraden, en/of Louis Vuitton tassen en/of accessoires. Het voorhanden hebben van deze goederen kon wel bewezen worden verklaard, maar dit feitencomplex kon niet als witwassen worden gekwalificeerd nu van verdere versluierende of verhullende handelingen niet was gebleken. Opmerking verdient nog dat insolvabiliteit ten gevolge van het opsouperen van het reeds genoten wederrechtelijk verkregen voordeel op zichzelf niet in de weg staat aan het toepassen van de ontnemingsmaatregel, net zo min als dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel afhankelijk is gemaakt van de draagkracht van de betrokkene. Zie hiertoe E.J. Hofstee in:  T&C Strafrecht , Deventer: Kluwer, art. 36e, aant. 20, onder h, en aant. 23 (online, actueel t/m 1 september 2021), alsmede de daar genoemde rechtspraak, waaronder HR 9 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0338,  NJ  1996/305, met de uitgebreide conclusie van de toenmalig advocaat-generaal Fokkens.