ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:248

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:248 Gerechtshof Amsterdam , 04-02-2014 / 200.115.325-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-02-04

Zaaknummer: 200.115.325-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:248

---

Effectenlease. Bewijsvermoeden van feiten die meebrengen dat vernietigingsbevoegdheid ingevolge art. 1:88-89BW was verjaard. Anders dan in de eerste aanleg wordt in hoger beroep tegenbewijs geleverd geacht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM			 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I		 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.115.325/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank 			: 1125704 DX EXPL 10-17 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [APPELLANT], 
       
       wonend te [woonplaats], 
       appellant,  
       advocaat:  mr. J.B. Maliepaard  te Bleiswijk, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
       
         DEXIA NEDERLAND B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat:  mr. I.M.C.A. Reinders Folmer  te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.  
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 23 november 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 augustus 2011, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Dexia als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven,  
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Daarna is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende primair, voor recht zal verklaren dat de leaseovereenkomsten ex artikel 1:88 en 89 BW rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia zal veroordelen om aan hem te voldoen al hetgeen aan Dexia onder de leaseovereenkomsten is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia en subsidiair voor recht te verklaren dat Dexia jegens [appellant] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen twee derde van de betaalde restschuld uit hoofde van de leaseovereenkomst Beleggen met Bonus, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen en primair en subsidiair, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties (met nakosten). 
       Dexia heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans de grieven zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       In hoger beroep hebben beide partijen bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De kantonrechter heeft in het niet bestreden tussenvonnis van 20 oktober 2010, onder 2, 2.1 tot en met 2.4, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 
       
       
         3.1.1 
         
          [appellant] is in maart 1999 een leaseovereenkomst met de naam Cash Click Lease  aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). De looptijd van deze leaseovereenkomst was 84 maanden. In december 2000 is [appellant] met Dexia een leaseovereenkomst met de naam Beleggen met Bonus aangegaan. De looptijd van deze leaseovereenkomst was 36 maanden. De twee leaseovereenkomsten worden hierna gezamenlijk aangeduid als de leaseovereenkomsten.  
         
       
       
         3.1.2 
         Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [appellant] bedragen van Dexia geleend. Met die bedragen zijn effecten aangekocht die [appellant] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [appellant] rente verschuldigd.  
         
       
       
         3.1.3 
         De leaseovereenkomst Cash Click Lease is een zogenoemd aflosproduct, hetgeen betekent dat na het verstrijken van de looptijd in april 2006 geen restschuld kon en is ontstaan. De leaseovereenkomst Beleggen met Bonus is een zogenoemd restschuldproduct. Bij de beëindiging in december 2003 resteerde een restschuld van € 2.801,94. [appellant] heeft de restschuld voldaan. 
         
       
       
         3.1.4 
         
          [X] (hierna: [X]) met wie [appellant] ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten was gehuwd, heeft geen (schriftelijke) toestemming verleend voor het aangaan van de leaseovereenkomsten. 
         
       
       
         3.1.5 
         Bij brief van 8 februari 2006 heeft [X] met een beroep op artikel 1:89 BW een vernietigingsverklaring met betrekking tot de leaseovereenkomsten uitgebracht en terugbetaling gevorderd van alle door [appellant] betaalde termijnen.  
         
       
       
         3.1.6 
         Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard. die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellant] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn.  
         
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] heeft Dexia gedagvaard en, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat de leaseovereenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] aan Dexia heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       3.3 
       
        [appellant] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [X] de leaseovereenkomsten rechtsgeldig heeft vernietigd. Dexia heeft het verweer gevoerd dat het vernietigingsrecht van artikel 1:89 BW is verjaard. Zij heeft daartoe gesteld dat op 8 februari 2006, toen de vernietigingsverklaring werd uitgebracht, reeds meer dan drie jaren waren verstreken sinds de dag waarop [X] bekend raakte met de leaseovereenkomsten. Ter onderbouwing van haar beroep op verjaring heeft Dexia (onder meer) aangevoerd dat betalingen van de op grond van de leaseovereenkomsten verschuldigde bedragen hebben plaatsgevonden vanaf een en/of-rekening die op naam van [appellant] en [X] stond. Daaruit volgt volgens Dexia dat [X] op de hoogte was van de leaseovereenkomsten, met ingang van de oudste ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld. [appellant] heeft hier tegenover gesteld dat hij en [X] ieder een ‘eigen’ en/of-rekening hadden en zij nimmer bij elkaar op de rekening keken. 
       
     
     
       3.4 
       De kantonrechter heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 26 augustus 2010 aan hetgeen partijen over en weer hebben gesteld het bewijsvermoeden ontleend dat [X] door kennisneming van één of meer bankafschriften ten aanzien van de leaseovereenkomsten meer dan drie jaar vóór 8 februari 2006 wetenschap heeft gehad van de leaseovereenkomsten. [appellant] is in de gelegenheid gesteld terstond tegen dit bewijsvermoeden tegenbewijs te leveren. Vervolgens heeft [appellant] op 26 augustus 2010 zichzelf en [X] als getuigen doen horen. 
       
     
     
       3.5 
       
        [appellant] en [X] hebben samengevat het volgende verklaard. Voordat zij trouwden had ieder een eigen rekening, die na het huwelijk beide en-of-rekeningen zijn geworden. De leaseovereenkomsten werden betaald vanaf de rekening die oorspronkelijk alleen op naam van [appellant] stond. Op die rekening wordt een deel van het salaris van [appellant] gestort en daarmee worden de vaste lasten betaald. De rekening die oorspronkelijk alleen op naam van [X] stond wordt gebruikt als lopende rekening. Op die rekening wordt het salaris van [X] en het restant van het salaris van [appellant] gestort. [appellant] en [X] hebben aan het begin van hun huwelijk besloten dat [appellant] als enige de financiën zou gaan doen omdat zij zich daarmee aan het begin van het huwelijk beiden bezighielden en daarover onenigheid kregen. Hierna heeft [X] zich niet meer met de financiën bemoeid. Daarna heeft [appellant] de leaseovereenkomsten afgesloten. [X] heeft enkel nog tegen [appellant] gezegd dat hij ervoor moest zorgen dat er voldoende geld achter de hand was voor het geval (bijvoorbeeld) de wasmachine het zou begeven. [appellant] is degene die de afschriften van de en/of-rekeningen opent en opbergt. [X] maakt geen afschriften van de oorspronkelijk alleen op haar naam gestelde rekening open. De afschriften van de beide rekeningen komen in één envelop binnen. [appellant] heeft [X] van de leaseovereenkomsten verteld nadat [X] flarden had opgevangen van een gesprek tussen [appellant] en zijn broers waaruit bleek dat er problemen waren en dat beiden iets moesten betalen. Kort na dat gesprek heeft [X] [appellant] gevraagd wat er aan de hand was.  
       
     
     
       3.6 
       Als productie 3 bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] een schriftelijke verklaring van 20 augustus 2009 in het geding gebracht. Samengevat verklaren [appellant] en [X] daarin, dat [X] ook een eigen en/of rekening had, dat [appellant] en [X] nimmer bij elkaar op de rekening keken, dat [appellant] in december 2003 een eindafrekening ontving waarop een restschuld werd getoond, en dat [appellant] zich toen, vanwege de extra betalingsverplichtingen, genoodzaakt voelde [X] over het bestaan van de leaseovereenkomsten te informeren. 
       
     
     
       3.7 
       De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] en [X] schriftelijk hebben verklaard dat zij ‘nimmer bij elkaar op de rekening’ keken, dat daarin besloten ligt dat [appellant] en [X] slechts op de ‘eigen’ en/of –rekening keken en niet op de en/of-rekening van de ander en dat dit zich niet verhoudt met de verklaring van [X] onder ede dat zij van geen van beide rekeningen de afschriften bekeek. Nu aan het bewijsvermoeden de gedachte ten grondslag ligt dat het in de regel niet aannemelijk is dat iemand nooit op afschriften kijkt die op zijn naam zijn gesteld en [appellant] en [X] in de loop van de procedure over dit punt niet consistent hebben verklaard, is de geloofwaardigheid van de stelling van [appellant], dat [X] niet door kennisneming van de en/of-rekening van de leaseovereenkomsten op de hoogte is gekomen, aangetast. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat de schriftelijke verklaring en de verklaring onder ede uiteenlopen waar het de wijze betreft waarop [X] van de leaseovereenkomsten op de hoogte is gekomen. In de schriftelijke verklaring ligt een actieve handeling van [appellant] besloten. Onder ede hebben [appellant] en [X] verklaard dat [appellant] niet zelf over de leaseovereenkomsten is begonnen, maar dat [X] hem heeft bevraagd naar aanleiding van een door haar opgevangen gesprek tijdens een familiefeestje. Ook deze discrepantie doet afbreuk aan de overtuigingskracht van de door de getuigen onder ede afgelegde verklaringen, aldus de kantonrechter. Vanwege deze twee discrepanties oordeelt de kantonrechter dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen en heeft hij de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
       
     
     
       3.8 
       Het hof ziet aanleiding eerst grief 4 te behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel en de beslissing van de kantonrechter dat de inconsistentie met betrekking tot het beheer van de bankrekening van [X] en het moment van wetenschap toegerekend moet worden aan [appellant] en dat deze inconsistentie leidt tot het oordeel dat [appellant] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen.  
       
     
     
       3.9 
       Het hof stelt het volgende voorop. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het bewijs dat voorshands is geleverd door de partij op wie de bewijslast rust, in het onderhavige geval Dexia, erdoor wordt ontzenuwd. De bewijslast en het bewijsrisico blijven derhalve op Dexia rusten. Aan de verklaringen van [appellant] en [X] komt, nu het gaat om tegenbewijs, niet de beperkte bewijskracht toe als bedoeld in artikel 164 Rv. Het hof realiseert zich dat de kantonrechter, anders dan het hof, de getuigen zelf heeft gehoord. Desondanks komt het hof tot een andere bewijswaardering dan de kantonrechter. 
       
     
     
       3.10 
       Voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden is voldoende dat uit de verklaringen van [appellant] en [X] volgt dat [X] geen kennis nam van de afschriften van de en/of-rekening waarvan Dexia werd betaald, te weten de en/of-rekening van [appellant]. [appellant] en [X] hebben zowel schriftelijk als onder ede verklaard dat [X] niet op de afschriften van de en/of-rekening van [appellant] keek. Dat [X] ook niet op de afschriften van ‘haar’ en/of-rekening keek, zoals [appellant] en [X] onder ede hebben verklaard, is niet in tegenspraak met hun schriftelijke verklaring dat zij nimmer bij elkaar op de rekening keken. Uit de schriftelijke verklaring volgt dat [appellant] niet op de afschriften van de en/of-rekening van [X] keek. Onder ede heeft [appellant] verklaard dat hij dat wel deed. Die discrepantie tussen beide verklaringen is niet van dien aard dat de verklaring onder ede dat [X] geen kennis nam van de afschriften van de en/of-rekening van [appellant] als ongeloofwaardig moet worden bestempeld.  
       
     
     
       3.11 
       Wat betreft de tweede discrepantie overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft schriftelijk verklaard dat hij zich vanwege de extra betalingsverplichtingen genoodzaakt voelde [X] in december 2003 over het bestaan van de leaseovereenkomsten te informeren. Genoemde verklaring staat niet op gespannen voet met zijn verklaring onder ede, dat hij haar ongeveer een week na ontvangst van de eindafrekening over de leaseovereenkomsten heeft verteld, toen [X] hem daarover vroeg naar aanleiding van een gesprek met zijn broers tijdens een familiefeest waarvan zij flarden had opgevangen. Voorstelbaar is dat [appellant] zich toen, vanwege de eindafrekening waaruit een restschuld van ruim  € 2.500,- bleek, genoodzaakt voelde, en ook een goede aanleiding had, opening van zaken te geven. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat hetgeen [appellant] en [X] schriftelijk hebben verklaard over het moment van wetenschap geen afbreuk doet aan de overtuigingskracht van de door hen onder ede afgelegde verklaringen.  
       
     
     
       3.12 
       Voor zover de getuigenverklaringen tegenstrijdigheden bevatten, zijn deze van onvoldoende gewicht om deze als ongeloofwaardig te bestempelen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de werking van waarneming en geheugen zo haar beperkingen kent, zeker waar het hier gebeurtenissen van vele jaren geleden betreft. Daarbij past te aanvaarden dat zich tegenstrijdigheden kunnen voordoen. 
       
     
     
       3.13 
       Dexia heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van de door haar gestelde bekendheid bij [X] op verschillende omstandigheden gewezen, maar haar argumenten betreffen veronderstellingen en aannemelijkheden. Hetgeen Dexia stelt is niet voldoende om te kunnen vaststellen dat [X] eerder dan drie jaar vóór 8 februari 2006 daadwerkelijk op de hoogte was van het bestaan van de leaseovereenkomsten. 
       
     
     
       3.14 
       Op grond van het voorgaande is het hof van voordeel dat niet kan worden vastgesteld dat [X] vóór 8 februari 2003 daadwerkelijk op de hoogte was van het bestaan van de leaseovereenkomsten. Bij deze stand van zaken is het onder 3.4 genoemde vermoeden ontzenuwd en is, bij gebreke aan ander door Dexia bijgebracht bewijs, Dexia niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de rechtsvordering van [X] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten was verjaard voordat zij de nietigheid daarvan heeft ingeroepen. Het algemene bewijsaanbod van Dexia zal als onvoldoende specifiek worden gepasseerd. 
       
     
     
       3.15 
       Uit het voorgaande volgt dat grief 4 slaagt en dat de leaseovereenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd. Als gevolg daarvan behoeven de overige grieven geen behandeling. 
       
     
     
       3.16 
       
        [appellant] heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat de leaseovereenkomsten rechtsgeldig ex artikel 1:88 en 89 BW zijn vernietigd en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij aan Dexia heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen, met dien verstande dat op het door Dexia terug te betalen bedrag in mindering moet worden gebracht de bedragen die Dexia heeft uitgekeerd. Dexia is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum waarop zij in verzuim is met de nakoming van haar terugbetalingsverplichting, in dit geval 1 februari 2010, de datum van de inleidende dagvaarding. Gesteld noch gebleken is dat Dexia vóór die datum jegens [appellant] in verzuim is geraakt. De brief van 8 februari 2006 bevat geen betalingstermijn. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht heeft [appellant] geen belang. 
       
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       Grief 4 slaagt en de overige grieven behoeven geen behandeling. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal als na te melden worden toegewezen. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, met nakosten.  
     
     
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep;  
     
     
     
       en, opnieuw recht doende:  
     
     
     
       veroordeelt Dexia om aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] aan Dexia heeft voldaan te verminderen met de bedragen die Dexia aan [appellant] heeft uitgekeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 348,98 aan verschotten en € 625,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 381,81 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat, alsmede op € 131,- aan nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot in geval niet binnen 14 dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;  
     
     
     
       wijst af het anders of meer gevorderde; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg, en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 februari 2014 door de rolraadsheer.