ECLI: ECLI:NL:PHR:1993:42

Titel: ECLI:NL:PHR:1993:42 Parket bij de Hoge Raad , 29-01-1993 / 14.936

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1993-01-29

Zaaknummer: 14.936

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1993:42

---

Collectieve actie; ontvankelijkheid producenten van beeld- en geluidsdragers (NVPI) in actie wegens ‘piraterij’ en ‘bootlegging’; 1401 (oud)/6:162 BW-belang. Wijziging (verandering) van eis; hoedanigheid eiser.

Nr. 14.936 
   Zitting 29 januari 1993 
   
   
     
       Mr. Mok 
     
     Conclusie inzake 
     Nederlandse Vereniging Van Producenten En Importeurs Van Beeld- En Geluidsdragers 
     tegen 
     
      [verweerder]
     
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar college, 
   
   
   
     1. Feiten 
   
   
     
       1.1.  Eiseres van cassatie, NVPI, heeft volgens art. 3 van haar statuten als doelstelling: 
     “het behartigen, verdedigen en versterken van de gemeenschappelijke belangen van de Nederlandse producenten, importeurs en exploitanten van auditieve en audio-visuele producten en het bevorderen van een adequate bescherming van de belangen van producenten, importeurs en exploitanten van auditieve en audio-visuele producten, onder andere door: 
     (…) 
   
   d. het aanspannen van rechtsgedingen (…) ter bescherming van de subjectieve rechten van de leden en van diegenen die hun rechten overgedragen hebben aan de leden of de vereniging of die voor de handhaving van hun rechten geheel of gedeeltelijk afhankelijk zijn van de vereniging of de leden en in het bijzonder van hen wier broodwinning afhankelijk is van de hen toekomende subjectieve rechten.” 
   
   
     
       1.2 . De NVPI komt ook daadwerkelijk op voor de belangen van haar leden. Zij treedt o.a op tegen “bootlegging”, d.w.z. het zonder toestemming van de rechthebbenden maken van opnamen van uitvoeringen (live-optredens) van artiesten welke opnamen vervolgens op grammofoonplaten, cd’s en dergelijke worden gezet en in het verkeer worden gebracht. 
   
   
   
     
       1.3.  De NVPI is als volgt tot een actie tegen [verweerder] gekomen. De politie heeft een aan [verweerder] ontstolen partij cd’s, bestaande uit in ieder geval bootlegs en zonder toestemming van de rechthebbende overgespeelde geluidsdragers, in beslag genomen. Nadat de teruggave van het in beslag – genomene was bevolen heeft [verweerder] deze partij doorverkocht.  
   
   
   
     
       1.4.  De leden van de NVPI zijn zelf (veelal) geen producenten van fonogrammen , maar de directe of indirecte licentiehouders van zulke fabrikanten. De rechten van de leden van de NVPI zijn afhankelijk van die van de bedoelde niet-leden. 
   
   
   
     2. Verloop procedure 
   
   
     
       2.1.  De NVPI heeft [verweerder] gedagvaard door de president van de rechtbank in Den Haag en in kort geding gevorderd dat het [verweerder] zou worden verboden ongeautoriseerde geluidsdragers (vgl. noot 2) waarvan de leden van de NVPI de rechthebbenden zijn, te reproduceren en te verhandelen, zulks op straffe van een dwangsom. 
     Voorts heeft de NVPI gevorderd dat [verweerder] zou worden bevolen nauwkeurig opgave te doen van de cd’s waar het om ging en deze, voor zover nog aanwezig, te (doen) vernietigen, ook dit op straffe van een dwangsom. 
     De vordering was gebaseerd op een collectieve actie en – op grond van een t.t.z. van de president van 31  oktober 1989 genomen akte – tevens op vertegenwoordiging door de NVPI van twee met name genoemde uitvoerende kunstenaars. 
     De president heeft de vorderingen grosso modo, maar zonder rekening te houden met de in de vorige alinea genoemde uitbreidingen, toegewezen. 
   
   
   
     
       2.2.  [verweerder] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag. 
     De NVPI heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en daarbij redactionele verbeteringen van het dictum gevorderd. Zij heeft betoogd dat zij in het proces niet alleen opkwam voor de belangen van haar (24) leden , maar ook voor de belangen van niet-leden, nl. de uitvoerende kunstenaars en hun veelal buitenlandse fonogrammenproducenten. 
     Zij heeft in appel bij akte gesteld op te treden als vertegenwoordiger van zes uitvoerende kunstenaars. Bij akte bij pleidooi in appel heeft de NVPI voorts nog gesteld dat zij ook handelde als zaakwaarnemer van de uitvoerende kunstenaars waarvan zij de bootlegs heeft geconstateerd . 
   
   
   
     
       2.3.  Bij arrest van 28 november 1991 heeft het hof beslist dat de door de NVPI in de door haar uit eigen hoofde ingestelde (collectieve-belangen)actie niet ontvankelijk was, zodat deze moest worden ontzegd (r.o. 4 en r.o. 7). 
     Het beroep op vertegenwoordiging heeft het hof afgewezen met een beroep op de goede procesorde (r.oo 8 en 9). 
     Het hof wees het beroep op zaakwaarneming af omdat de vordering niet op de specifieke belangen van de uitvoerende kunstenaars was toegesneden, terwijl in een zaak als de onderhavige zaakwaarneming door een rechtspersoon rechtens niet mogelijk is r.oo. 10 en 11). 
     Op grond van een en ander vernietigde het hof het vonnis van de president en wees het de vordering van de NVPI af. 
   
   
   
     
       2.4.  De NVPI heeft tegen dat arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. 
     Het beroep steunt op een uitvoerig middel dat uit drie inhoudelijke onderdelen (genummerd 2.2 t/m 4) bestaat en welke onderdelen in subonderdelen zijn onderscheiden. De nrs. 1 en 2.1. van het middel bevatten geen klacht. 
   
   
   
     
       2.5.  [verweerder] heeft, niet bij m.v.a., maar wel bij schriftelijke toelichting, bezwaar gemaakt tegen de op de cassatiedagvaarding voorkomende vermelding van Hilversum als vestigingsplaats van de NVPI. Dat zou Amsterdam zijn. 
     Inderdaad is die plaats in de stukken van de vorige instanties en in de zich bij de gedingstukken bevindende statuten genoemd. 
     In het midden latend of de vermelding Hilversum het gevolg is van een wijziging van de vestigingsplaats dan wel van een vergissing, meen ik dat hieraan voorbij gegaan kan worden nu [verweerder] zich niet aanstonds op nietigheid van de dagvaarding heeft beroepen (art. 411, lid 2, Rv.) en overigens niet in te zien is dat hij door de hier bedoelde omstandigheid in zijn verdediging zou kunnen zijn benadeeld (art. 94, lid 1, io. 407, lid 1, Rv.).  
   
   
   
     3. Toelaatbaarheid van collectieve acties 
   
   
     
       3.1.  Het hoofdpunt van het geding in cassatie lijkt mij de, door het middel bestreden, beslissing van het hof volgens welke de NVPI niet ontvankelijk is in de uit eigen hoofde ingestelde collectieve-belangenactie. 
     De vraag wanneer dergelijke acties toelaatbaar zijn zal ik daarom allereerst behandelen. 
   
   
   
     
       3.2.  Volgens de jurisprudentie van de laatste jaren bestaat voor ontvankelijkheid tenminste één absoluut vereiste, terwijl voorts een of enkele bijkomende omstandigheden aanwezig moeten zijn. 
   
   
   
     
       3.3.1 . Het absulute vereiste is statutaire doelomschrijving, in een recent arrest  als volgt geformuleerd: 
     “Voor de ontvankelijkheid van een rechtspersoon in een rechtsvordering strekkende tot bescherming van de belangen van een bepaalde groep personen is tenminste vereist dat deze rechtspersoon die belangen ingevolge de statuten behartigt.” 
   
   
   
     
       3.3.2.  Opmerking verdient dat de formulering gericht is op de ontvankelijkheid van een rechtspersoon. Logischerwijze impliceert dat vereiste echter dat (afgezien eventueel van natuurlijke personen) alleen een rechtspersoon in een collectieve actie ontvangen kan worden . 
     In de m.v.t. op het bij de Tweede Kamer aanhangige voorstel tot invoering van de nieuwe wetsartikelen 3:305a en 305b BW is rechtspersoonlijkheid als een afzonderlijk absoluut vereiste uit de rechtspraak gedestilleerd: 
     “Aldus zijn in de jurisprudentie drie absolute voorwaarden voor ontvankelijkheid te vinden: 1. rechtspersoonlijkheid; 2. statutaire doelstelling; 3. gelijksoortige belangen. Daarnaast wordt de voldoening aan enkele aanvullende voorwaarden vereist. In het bijzonder vindt men met regelmaat als aanvullende voorwaarden de eis dat bundeling een efficiënte en/of effectieve rechtsbescherming bevordert, en de eis dat de organisatie feitelijke werkzaamheden heeft ontplooid en/of representatief kan worden geacht voor de door haar behartigde belangen. Deze laatste voorwaarde  kan wijken indien de eisende rechtspersoon een wettelijk gewaarborgde inspraak-, bezwaar- of beroepsbevoegdheid bezit die gefrustreerd dreigt te worden als niet tevens de mogelijkheid bestaat, de burgerlijke rechter te adiëren. 
     Ten slotte is bij het bestaan van een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, doorgaans geen plaats voor een collectieve actie bij de burgerlijke rechter.” 
   
   
   
     
       3.3.3 . De in het citaat genoemde derde absolute voorwaarde, gelijksoortige belangen, zou ik voor het geldende recht nog tot de aanvullende voorwaarden willen rekenen, zij het dat deze wel dicht bij de grens tussen de beide genoemde categorieën ligt. Wanneer de statutaire doelomschrijving verschillende belangen omvat, ligt het niet voor de hand een rechtspersoon ontvankelijk te achten in een collectieve actie die één van die belangen wil behartigen, maar strijdig met een ander van die belangen is.  
   
   
   
     
       3.3.4 . In een recent arrest is van belang geacht dat het “gaat om belangen van burgers welke zich slecht ervoor lenen om door individuele rechtsvorderingen te worden beschermd tegen aantasting (…)” . 
     In wezen is dit een variant van de voorwaarde dat bundeling een efficiënte of effectieve rechtsbescherming bevordert. In het arrest-Nieuwe Meer  was gesproken over belangen die bij gebreke van de mogelijkheid tot bundeling moeilijk tegen aantasting zouden kunnen worden beschermd. Voorts volgt uit o.m. datzelfde arrest nog de voorwaarde dat de gebundelde belangen behoren tot de soort die valt onder de bescherming die art. 1401 (oud) BW bedoelt te bieden . 
   
   
   
     
       3.4.1 . Rechtspraak (HR) over collectief-belangacties: 
   
   - HR 11 maart 1983, NJ 1983, 585, m.nt. P.A. Stein (Huurdersvereniging/[…]); 
   - HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360, m.nt. M. Scheltema (Staat/LSV); 
   - HR 25 mei 1984, NJ 1985, 287, m.nt. M. Scheltema (LVVF); 
   - HR 5 oktober 1984, NJ 1985, 445, m.nt. W.L. Haardt (ZOROT); 
   - HR 12 april 1985, NJ 1987, 269 (John Tomes); 
   - HR 26 juni 1985, NJ 1986, 307, m.nt. J.M.M. Maeijer (Dodewaard); 
   - HR 25 april 1986, NJ 1987, 742, m.nt. W.H. Heemskerk (Consumenten bond/[…]); 
   - HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726, m.nt. M. Scheltema (Genootschap Vertalers); 
   - HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743, m.nt. W.H. Heemskerk (De Nieuwe Meer); 
   - HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 150 (Jongerenbeweging FNV); m.n. c.o.m. (mr. Biegman-Hartogh); 
   
     -HR 2 januari 1987, NJ 1987, 458, m.nt. W.C.L. v.d. Grinten (gawstrekke); 
     -HR 3 april 1987, NJ 1987, 744, m.nt. W.H. Heemskerk (Iusta Causa); 
   
   - HR 19 juni 1987, NJ 1988, 70, m.nt. P.A. Stein (Arubaanse vakbond); 
   - HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310, m.nt. L. Wichers Hoeth onder nr. 311 (NOS/KNVB); 
   - HR 11 december 1987, NJ 1990, 73, m.nt. W.H. Heemskerk en M. Scheltema (VEA); 
   - HR 10 november 1989, NJ 1990, 113 (LIO); 
   - HR 1 juli 1992, RvdW 1992, 184 (alpha-hulpen); 
   - HR 18 december 1992, RvdW 1993, 15 (Kuunders/milieustichtingen). 
   
   
     
       3.4.2 . Rechtspraak van de lagere rechter: zie Onrechtmatige Daad, losbl., (C.J.J.C. van Nispen), nr. 219a, p. II-154f e.v. 
   
   
   
     
       3.5.  Literatuur: in de eerste plaats wijs ik op de, in noot 7 genoemde, baanbrekende publikatie van Verburgh; voorts o.m.:  
   
   - A.G. Maris, Verdediging van collectieve belangen via de rechter (Congresbundel Haagse Jonge Balie 1988), p. 190 e.v.; 
   - N. Frenk in RMTh 1989, p. 372 e.v. en in Tijdschrift voor Consumentenrecht, 1990, p. 203 e.v.; 
   - zie ook het literatuuroverzicht in Onrechtmatige Daad, t.a.p. 
   
   
     
       3.6.  In het momenteel bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel inzake de naburige rechten  komt in art. 18 de volgende collectieve actiebevoegdheid voor: 
     “De vorderingen strekkende tot verbod van een gedraging, waardoor inbreuk wordt gemaakt of zal worden gemaakt op een van de in de artikelen 2, 5 en 7 bedoelde rechten [o.m. het opnemen van een uitvoering, reproduktie-, verkoop- en uitzendrechten – M.] komen mede toe aan de door Onze Minister van Justitie aan te wijzen rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid die ten doel hebben de behartiging van de belangen van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen of omroeporganisaties.” 
     Het voorschrift van een ministeriële aanwijzing is een verkapte representativiteitseis. Immers, daarmee wordt volgens de m.v.t. “beoogd te voorkomen dat organisaties zich ten onrechte tegenover de rechter presenteren als vertegenwoordigers van een van de groepen rechthebbenden.” 
     Art. 18 van het wetsvoorstel inzake naburige rechten is ongeveer gelijkluidend aan art. 29a van de Auteurswet 1912 : 
     “De vorderingen, strekkende tot verbod van een gedraging, waardoor inbreuk wordt gemaakt of zal worden gemaakt op een auteursrecht van een ander komen mede toe aan de door onze minister van Justitie aan te wijzen rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid die ten doel hebben de behartiging van de belangen van makers van werken of hun rechtverkrijgenden.” 
     Deze bepaling is in de Auteurswet 1912 opgenomen bij amendement van de Tweede-Kamerleden Tripels en Korthals . 
     Uit ed. S. & J., 75, 19.., ad art. 29a, noot 1, valt op te maken dat de Vereniging Koninklijke Nederlandse Uitgeversbond, de Stichting Beeldrecht en de Vereniging van Muziekhandelaren en -uitgevers in Nederland als vertegenwoordigers zijn aangewezen. 
   
   
   
     
       3.7.  Welke richting de gedachten van de wetgever opgaan lijkt wel duidelijk. Op de nieuwe wetgeving vooruitlopen is overigens reeds wegens het aanwijzingsstelsel niet goed mogelijk. 
   
   
   
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
   
   Het middel is buitengewoon uitvoerig. Hieronder heb ik een poging gedaan het binnen de oevers van het essentiële terug te brengen. 
   
   
     
       4.1.  Onderdelen 2.2. en 2.3.  
     
       4.1.1.  Deze onderdelen zijn, naar ik begrijp, gericht tegen de r.oo. 4-7, i.h.b. 5 en 7, in het arrest van het hof. 
   
   
   
     
       4.1.2.1.  Zoals hiervóór (§ 3.3.4.) bleek, geldt voor de ontvankelijkheid van collectieve acties in beginsel de (aanvullende) voorwaarde dat de gebundelde belangen behoren tot de soort die valt onder de bescherming die art. 1401 (oud) BW (nu art. 6:162 BW) bedoelt te bieden. Het hof heeft in r.o. 5 overwogen dat niet valt in te zien waarom de gestelde ongeoorloofde concurrentie een aparte onrechtmatige daad jegens NVPI zou opleveren. 
     Dit lijkt mij een andere eis dan in de geciteerde voorwaarde besloten ligt. Daarin wordt niet geëist dat jegens degene die de actie instelt een onrechtmatige daad is begaan, maar dat deze door een onrechtmatige daad aangetaste belangen vertegenwoordigt . 
     Dat geldt zowel voor het element van de afzonderlijkheid (“aparte”) als voor het element van het “opleveren” (dus feitelijk gepleegd zijn) van een onrechtmatige daad. 
   
   
   
     
       4.1.2.2 . Hieraan voeg ik toe dat NVPI gesteld heeft dat hier sprake was van “piraterij” van geluidsdragers . Uit de rechtspraak volgt dat dit een onrechtmatige daad kan opleveren . 
     In het laatstbedoelde arrest was sprake van het kopiëren van geautoriseerde geluidsopnamen. In de onderhavige zaak zou volgens [verweerder] slechts sprake zijn van het kopiëren van tijdens “live”-uitvoeringen gemaakte geluidsopnamen (aangeduid als “bootlegs”). 
     Naar mij voorkomt kan in het huidige stadium van de procedure buiten beschouwing blijven of het verspreiden van zulke “bootlegs” (zonder meer) als onrechtmatig moet worden beschouwd. De stelling van de NVPI is dat ook de verspreiding van zulke geluidsdragers (nog afgezien daarvan of het uitsluitend om “bootlegs” ging) een onrechtmatige daad oplevert. In het geding is niet beslist dat die stelling zo evident onjuist is dat a priori vaststaat dat de belangen waarvoor de NVPI bescherming vraagt niet behoren tot de soort die valt onder de bescherming die art. 1401/6: 162 beoogt te bieden. 
   
   
   
     
       4.1.3.1.  Waar het bij de beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag op aankomt is of de NVPI de vordering hanteert ter bescherming van de belangen van een bepaalde groep personen wier belangen zijn ingevolge haar statuten behartigt. 
     De president van de rechtbank heeft dat vereiste (althans voor zover de belangen van leden behartigd werden – zie het dictum van het vonnis in prima) vervuld geacht. 
   
   
   
     
       4.1.3.2.  Het hof heeft in r.o. 7 in het midden gelaten of aan de eis van statutaire doelstelling was voldaan: “(…) NVPI, zo al statutair bevoegd (…)”, zodat in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. 
   
   
   
     
       4.1.3.3.  De overwegingen in r.o. 7 komen er voor het overige op neer dat de NVPI niet representatief kan worden geacht voor de door haar behartigde belangen en dat die belangen zich (wegens hun uiteenlopend karakter) niet voor bundeling lenen. Om die redenen kan, aldus het hof, de NVPI niet uit eigen hoofde in haar vordering worden ontvangen. 
   
   
   
     
       4.1.3.4 . Op het stuk van de representativiteit heef het hof, naar ik zou menen, een onjuiste maatstaf aangelegd. Het gaat er niet om of aan de ingestelde vordering óók belangen ten grondslag liggen voor de behartiging waarvan de NVPI niet representatief is. Die omstandigheid kan er op zichzelf slechts toe leiden – zoals in eerste aanleg is gebeurd – de vordering niet in volle omvang toe te wijzen. Uit het bestreden arrest volgt (in ’s hofs benadering: begrijpelijkerwijs) niet dat het hof de NVPI niet representatief voor de belangen van haar eigen leden heeft geacht. 
     Acht men dat laatste voldoende – met een daaraan aangepaste beperking van de gevraagde voorziening – dan is niet alleen aan de voorwaarde van de statutaire doelstelling voldaan, maar – althans voor zover het gaat om de belangen van de leden van de NVPI – ook aan de voorwaarde van representativiteit . 
   
   
   
     
       4.1.3.5 . Uit het voorgaande vloeit voort dat óók de maatstaf die het hof wat betreft het zich voor bundeling lenen van de belangen heeft aangelegd, niet juist is. Voldoende zou zijn dat de belangen van de leden van de NVPI zich voor bundeling lenen. 
     Overigens lijkt op dit punt ook de motivering, zelfs in een kort geding, aan de magere kant. 
   
   
   
     
       4.1.4.  Voor zover de onderdelen 2.2. en 2.3. klagen over de overweging in r.o. 5 en over de overwegingen betreffende representativiteit en het zich (niet) lenen voor bundeling in r.o. 7, zijn zij m.i. gegrond. 
   
   
   
     
       4.2. Onderdeel 3 
     
     
       4.2.1 . Dit onderdeel, dat gericht is tegen de r.oo 8 en 9 in ’s hofs arrest, bestaat uit drie subonderdelen (a-c). Het gaat daarbij om de behandeling door het hof van de stelling van de NVPI dat zij tevens optrad als gevolmachtigde voor met name genoemde uitvoerende kunstenaars. 
     Subonderdeel a heeft een inleidend karakter en wordt in de beide volgende subonderdelen uitgewerkt, zodat het geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
     De grondslag van subonderdeel c is bij schriftelijke toelichting (nr. 42) enigszins beperkt. 
   
   
   
     
       4.2.2.1 . Bij de eerder (§ 2.1.) genoemde akte had de NVPI naar voren gebracht in het geding mede op te treden als gevolmachtigde van Promotone BV te Amsterdam en van George Harrison te Henley-upon-Thames. 
     Zoals ook reeds bleek (§ 2.2.) heeft de NVPI hieraan bij ter gelegenheid van de pleidooien in appel genomen akte nog vier vertegenwoordigden toegevoegd. 
   
   
   
     
       4.2.2.2.  Het hof overweegt in r.o. 9 dat, hoewel de NVPI in eerste aanleg reeds bij akte had doen zeggen dat zij mede optrad als vertegenwoordiger van twee uitvoerende kunstenaars, de dagvaarding niet duidelijk had gemaakt dat de NVPI mede als zodanig optrad. Hiermee bedoelt het hof de dagvaarding in eerste aanleg; de appeldagvaarding was immers door [verweerder], als principaal appellant, uitgebracht. 
     Voorts heeft het hof de uitbreiding van het aantal vertegenwoordigden bij akte ter gelegenheid van de pleidooien in appel, in strijd met een goede procesorde geoordeeld. 
   
   
   
     
       4.2.2.3.  Ik veronderstel dat het hof, door te overwegen dat de (inleidende) dagvaarding niet duidelijk maakte dat de NVPI anders dan uit eigen hoofde ageerde, tot uitdrukking heeft willen brengen dat art. 134 Rv. in een dagvaardingsprocedure niet toestaat verandering te brengen in de hoedanigheid waarin een eiser ageert, omdat zulk een verandering zou neerkomen op een verandering in de persoon van een procespartij, i.c. de eiser.  Art. 134 ziet alleen op wijziging van de eis en de gronden waarop deze berust . 
     Die opvatting is m.i. juist. Weliswaar zou de NVPI formeel procespartij blijven, maar doordat haar handelen de volmachtgevers zou worden toegerekend (art. 3:66, lid 1, BW ), zouden deze laatsten materieel procespartij worden. Als vertegenwoordigster van de volmachtgevers zou de NVPI in een andere kwaliteit optreden dan wie waarin zij de procedure aanhangig had gemaakt. 
     De (verdere) uitbreiding van het aantal vertegenwoordigden was om dezelfde reden, gezien art. 347 Rv., in appel evenmin toegestaan. Of dit laatste, omdat het eerst gevraagd werd ter gelegenheid van de pleidooien in appel, ook in strijd was met een goede procesorde doet daardoor niet terzake. 
     Subonderdeel b, dat (voor zover van belang) verdedigt dat niet is in te zien waaraan de rechter de vrijheid zou ontlenen om aan feitelijke stellingen als hier bedoeld bij de vorming van zijn oordeel voorbij te gaan, faalt derhalve. 
   
   
   
     
       4.2.3.1 . Bij subonderdeel 3.c., dat betrekking heeft op de in appel t.a.v. de uitbreiding van het aantal vertegenwoordigden gevolgde procedure, heeft de NVPI i.v.m. het in de vorige paragraaf betoogde geen belang. 
   
   
   
     
       4.3.1.  Zoals het hof in r.o. 10 overweegt heeft de NVPI bij akte bij pleidooi in appel de grondslag van haar vordering nog willen aanvullen met de stelling dat zij bij het instellen van de vordering heeft gehandeld als zaakwaarnemer van met name genoemde kunstenaars waarvan de NVPI had geconstateerd dat [verweerder] van hun uitvoeringen bootlegs in de handel had gebracht. 
   
   
   
     
       4.3.2.  Ook deze uitbreiding in de persoon van de oorspronkelijke eisers lijkt mij, om de in § 4.2.2.3. genoemde redenen, niet toelaatbaar. 
     Doordat de zaakwaarnemer, zoals besloten ligt in art. 6:199, lid 2, en 6:200 BW, voor rekening en risico van de persoon wiens belangen hij behartigt handelt , treedt hij als zaakwaarnemer in een andere kwaliteit op dan wanneer hij voor zichzelf handelt. Die andere kwaliteit mag in een dagvaardingsprocedure niet bij wege van akte tot vermeerdering van eis worden toegevoegd. 
     Dat betekent dat de afwijzing daarvan door het hof, wat er zij van de daarvoor door het hof genoemde redenen, juist is. 
   
   
   
     
       4.3.3.1.  Ten overvloede ga ik op die redenen nog in. Deze waren:  
   
   a. de vordering was niet op de specifieke belangen van de hier bedoelde kunstenaars toegesneden; 
   b. zaakwaarneming door een rechtspersoon is rechtens niet mogelijk. 
   
   
     
       4.3.3.2.  De in de vorige paragraaf sub a genoemde reden lijkt mij feitelijk, niet onbegrijpelijk en, in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat, voldoende gemotiveerd. 
   
   
   
     
       4.3.3.3.  Wat het hof bedoelt met de sub b aangeduide overweging dat “voorts [in ] een zaak als de onderhavige zaakwaarneming door een rechtspersoon als de NVPI rechtens niet mogelijk is” 
     is mij onduidelijk. 
     Die onduidelijkheid schuilt m.n. in de passages: 
   
   - “ een zaak als de onderhavige” (collectieve actie?) - “een rechtspersoon “als de NVPI” (rechtspersonen in het algemeen wel, maar sommige niet?) - “rechtens” (op grond van welke rechtsregel?).  Ik zou menen dat, als men aanneemt dat optreden in een rechtsgeding bij wege van zaakwaarneming in beginsel mogelijk is , aan de voorwaarden voor toelating van een collectieve actie (zie hiervóór) en aan die voor zaakwaarneming  voldaan is, het antwoord op de door het hof ontkennend beantwoorde vraag bevestigend moet luiden. 
   Gezien het in § 4.3.2. en § 4.3.3.2. gestelde komt het daarop echter niet meer aan. 
   
   
     5. Conclusie 
   
   Aangezien ik het middel ten dele gegrond acht concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam en tot veroordeling van verweerder in de kosten. 
   
   
   
     De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   
   
   
     ) Vonnis in prima, r.o. 1; bestreden arrest, r.o. 3; zie ook prod. 1 bij akte in prima d.d. 31 okt. 1989. 
   
   
     ) Het woord “fonogram” heeft volgens Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, 1992, drie betekenissen, waarvan hier klaarblijkelijk de derde is bedoeld: “gezamenlijke benaming voor grammofoonplaten,  cassettes en c.d.’s.” 
     In de stukken komt ook de uitdrukking “geluidsdrager” voor, volgens hetzelfde woordenboek de “alg. term voor geluidsbanden, cassettes, grammofoonplaten en c.d.’s”. 
   
   
     ) Een lijst van de leden is gehecht aan de inleidende dagvaarding. 
   
   
     ) Daarvan bevindt zich een lijst bij de stukken. 
   
   
     ) HR 1 juli 1992, RvdW 1992, 184 (alpha-hulpen). 
   
   
     ) Zie ook HR 17 juni 1986, NJ 1987, 743 (Nieuwe Heer), m.nt. W.H. Heemskerk. 
   
   
     ) M.J.P. Verburgh, Privaatrecht en Kollektief belang, 1975, p. 14, wijst er op dat in de praktijk alleen natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen onder firma als procespartij ontvangen worden en dat het “bestaanscriterium” dus niet specifiek is voor collectieve acties. Wel hebben door losse samenwerkingsvormen (actiegroepen e.d.) ingestelde acties vaak een collectief karakter. 
   
   
     ) Kamerst. [II, 1991-1992] 22 486, nr. 3, p. 3-7.  
   
   
     ) HR 18 dec. 1992, RvdW 1992, 15 ([…]/milieustichtingen). 
   
   
     ) HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743, m.nt. W.H. Heemskerk. 
   
   
     ) Zie ook de hierna § 3.4.1.) genoemde arresten-ZOROT en -VEA 
   
   
     ) Kamerst. [II 1988-1989] 21 244, Regelen inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen etc. 
   
   
     ) Kamerstukken t.a.p., nr. 3, p. 24. 
   
   
     ) Opmerking verdient dat in HR 24 februari 1989, NJ 1989, 701 m.nt. L. Wichers Hoeth (Elvis Presley I) werd geoordeeld dat prestaties van uitvoerende kunstenaars op één lijn staan met door het auteursrecht beschermde prestaties 
   
   
     ) Bij de totstandkoming van de wijzigingswet Stb. 1985, 307. Kamerstukken [II 1984-1985], 16 740, nrs. 17 en 24. Zie voor de (summiere) parlementaire behandeling: toelichting Korthals, Handelingen Tweede Kamer 20 sept. 1984, p. 76, Minister Korthals Altes, idem, p. 80 en stemming, idem, p. 128. 
   
   
     ) Vgl. ook: m.v.t. bij het voorstel tot invoegen van de artt. 3:305a en 305b BW, t.a.p., p. 21 (“belangen van anderen”). 
   
   
     ) Pleitaantekeningen van de raadsman van de NVPI in eerste aanleg, p.1.  
   
   
     ) HR 24 febr. 1989, NJ 1989, 701, m.nt. L. Wichers Hoeth (Elvis Presley I). 
   
   
     ) Zie de m.v.t., p. 23, bij het aanhangige, in noot 8 genoemde, wetsvoorstel tot invoering van de artt. 3:305a en 305b BW. Vgl. ook Heemskerk in zijn noot onder het arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 24 februari 1982, NJ 1984, 604 (NVPI c.s./De Vogt), p. 2102 r.k., 1e volle al. 
   
   
     ) HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361. Vgl. ook de m.v.t. bij het ontwerp waarbij dit artikel in zijn huidige versie is ingevoegd, kamerst. [II, 1950-1951] 1.971, nr. 3, p. 2 en de m.v.a. II, nr. 5, p. 2. Iets anders ligt het in rekestprocedures: HR 9 april 1976, NJ 1977, 347, m.nt. W.H. Heemskerk. 
   
   
     ) Vgl. Asser-v.d. Grinten I (De vertegenwoordiging), 1990, nr. 77, p. 66 e.v. 
   
   
     ) Vgl. Asser-Hartkamp III, 1990, nr. 291, p. 263 en nr. 307, p. 294. 
   
   
     ) Door mij toegevoegd ter verbetering van een waarschijnlijke verschrijving – H. 
   
   
     ) G. Verburg, De vrijwillige zaakwaarneming, diss. VU, 1949, nr. 147 e.v., p. 210 e.v., H.E. Ras, Zaakwaarneming naar Nederlands recht, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Jaarboek 1967-1968, p. 414 en H.J.P. Verburgh, t.a.p., p. 21-22 beantwoorden deze vraag bevestigend. Hartkamp (Asser-Hartkamp 4-III, 1990, nr. 295, p. 266) neemt aan dat het optreden in een rechtsgeding bij wijze van zaakwaarneming mogelijk is, doch niettemin bestaan hier z.i. redenen voor twijfel, P.R. Smits, Zaakwaarneming in het burgerlijk geding, NJB 1962, m.n. p. 201, ad 7, antwoordt ontkennend. 
   
   
     ) Artt. 6:195-202 BW; daarover: Asser-Hartkamp, t.a.p. nr. 291 e.v., p. 361 e.v.