ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:3325

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:3325 Gerechtshof Amsterdam , 08-12-2020 / 200.255.271/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-12-08

Zaaknummer: 200.255.271/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:3325

---

Huur bedrijfsruimte. Uitleg van in huurovereenkomst opgenomen koopoptie voor huurder.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                      
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 			200.255.271/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 	6551618\CV EXPL 17-6654 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 december 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         GZ KANTOORINRICHTERS B.V. , 
       gevestigd te Zaandam, 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.R. Beuker te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde sub 1] , 
       
       wonend te [woonplaats] , 
       
         
          [geïntimeerde sub 2] , 
       
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       tevens incidenteel appellanten, 
       advocaat: mr. J.A. le Clercq te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna GZ en [geïntimeerden] (dan wel [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ) genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       GZ is bij dagvaarding tevens inhoudende verandering/vermeerdering van eis van 15 februari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, (hierna: de kantonrechter), van 15 november 2018 en van het aanvullend vonnis van 17 januari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen GZ als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 november 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. Beuker aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       GZ heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerden] hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, in incidenteel hoger beroep tot veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van GZ tot betaling van de proceskosten met wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na arrest en  met veroordeling van GZ in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep met nakosten en rente. 
       GZ heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 15 november 2018 onder 2.1 tot en met 2.15 vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende. 
       
     
     
       2.2 
       GZ is een onderneming die zich bezighoudt met kantoorinrichting en levering van kantoorartikelen en kantoormeubilair. GZ huurt tot eind december 2020 een pand aan de [adres] (hierna: het pand). 
       
     
     
       2.3 
       In 2000 is de vader van [geïntimeerden] (hierna: [X] ) via zijn besloten vennootschap Dantuma B.V. (hierna: Dantuma) eigenaar geworden van GZ. [Y] (hierna: [Y] ), die in dienst was van Dantuma, is toen aangesteld als statutair directeur van GZ.  
       
     
     
       2.4 
       Vanaf eind 2007 zijn tussen [X] en [Y] gesprekken gevoerd over een overname van GZ door [Y] . 
       
     
     
       2.5 
       Op 13 januari 2011 heeft Dantuma via een aandelentransactie GZ verkocht aan de (toen nog in oprichting zijnde) besloten vennootschap Wozula Beheer B.V. (hierna: Wozula), van welke vennootschap [Y] (groot)aandeelhouder en bestuurder is. De koopsom bedroeg € 1.327.451,-. In de van die transactie opgemaakte koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is in artikel 6 lid 3 het volgende opgenomen:  
       
       
         
           Deze koopovereenkomst wordt mede gesloten onder de bij (niet vervulling)  ontbindende voorwaarde dat er tussen de vennootschap  [hof: GZ]  en de heer [geïntimeerde sub 1] en de heer [geïntimeerde sub 2]  [hof: [geïntimeerden] ]  een huurovereenkomst met in achtneming van de volgende huurvoorwaarden tot stand komt: 
       
       
         - huur per 1 januari 2011 voor de duur van 10 jaar tegen een huurprijs van  
       
       
         € 52.537 ex. B.T.W per kwartaal, 
       
       
         - recht van koop na vijf jaar huur tegen een op dat moment te bepalen koopprijs, vastgesteld door het gemiddelde van twee taxaties te nemen, uitgevoerd door twee makelaars, waarvan ieder der partijen gerechtigd is tot benoeming met goedkeuring van de ander, bij gebreke van overeenstemming een derde makelaar zal worden aangesteld ter vaststelling van de koopprijs, te benoemen door de twee aangestelde makelaars, 
       
       
         - ( ...), 
       
       
         - de bouwkundige voorzieningen (aard en nagelvast) die de vennootschap heeft aangebracht en in haar balans zijn vastgelegd tegen de boekwaarde (€ 473.132) worden verkocht voor 31 december 2010 aan verhuurders  hof: [geïntimeerden] ]. 
       
     
     
       2.6 
       Op diezelfde datum (13 januari 2011) hebben [X] en [Y] ook een overeenkomst van geldlening ondertekend, waarbij Wozula van Dantuma een bedrag van € 1.327.451,- (de koopsom) heeft geleend. Daarnaast lag op die dag ter ondertekening gereed de (in artikel 6 lid 3 van de koopovereenkomst genoemde; zie hierboven 2.5) huurovereenkomst tussen GZ en [geïntimeerden] Aangezien [geïntimeerden] die dag niet aanwezig waren hebben partijen de huurovereenkomst toen niet ondertekend. Dat is enkele dagen later gebeurd, hoewel op het laatste blad bij de handtekeningen van partijen de datum 13 januari 2011 staat vermeld. In de door partijen ondertekende versie is de tekst van artikel 8 lid 7 op verzoek van [geïntimeerde sub 1] gewijzigd (zie hierna rov. 2.7). 
       
     
     
       2.7 
       Op grond van deze huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) is GZ het pand met ingang van 1 januari 2011 gaan huren voor de duur van tien jaar tegen een huurprijs van € 52.537,- ex btw per kwartaal (overeenkomstig de voorwaarde genoemd in de koopovereenkomst; zie rov. 2.5). Artikel 8 van de huurovereenkomst luidt als volgt: 
       
       
         
           Artikel 8 Koopoptie 
         
       
       
         1. Ingeval verhuurder (...) voornemens is het gehuurde of een gedeelte daarvan te vervreemden is hij verplicht hetgeen hij wil gaan vervreemden eerst aan huurder te koop aan te bieden (...). 
       
       
         2. Huurder is buiten het geval van lid 1 gerechtigd om per 1 januari 2016 (eenmalig aanbod) het gehuurde van verhuurder te kopen. Indien huurder hiervan geen gebruik maakt zal de huur worden voortgezet met inachtneming van het bepaalde in deze overeenkomst. 
       
       
         (…) 
       
       
         6. In het onder lid 2 genoemde geval zal verhuurder direct na ontvangst van de mededeling van huurder volledig zijn medewerking verlenen aan alles dat nodig is om de overdracht van het gehuurde te bewerkstelligen. 
       
       
         7. De waarde wordt vastgesteld door het gemiddelde van twee taxaties te nemen, uitgevoerd door twee NVM-makelaars. Bij gebreke van overeenstemming inzake de koopprijs is ieder der partijen gerechtigd, met goedkeuring van de ander, een derde NVM-makelaar aan te stellen ter vaststelling van de koopprijs. 
       
       
         8. De taxatie zal geheel afgestemd moeten zijn op de overige bepalingen van de koop, zoals ten aanzien van de vraag of de onroerende zaak geleverd zal worden in gehuurde staat, dan wel vrij van huur of andere gebruiksrechten. 
       
       
         (…) 
       
       
         13. Indien een van de beide partijen na behoorlijke ingebrekestelling nalatig blijft mede te werken aan de overdracht of een andere verplichting voortvloeiend uit de vorenstaande bepalingen, is hij door de enkele wanprestatie een boete verschuldigd aan de wederpartij gelijk aan tien procent (10%) van de koopprijs, onverminderd diens aanspraken op de werkelijk door hem geleden of te lijden schade en diens recht nakoming te verlangen (…). 
       
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 30 augustus 2015 heeft GZ aan [geïntimeerden] laten weten gebruik te willen maken van de koopoptie van artikel 8 van de huurovereenkomst. In die brief heeft GZ [geïntimeerden] verzocht een makelaar op te geven ten behoeve van de bepaling van de koopprijs. 
       
     
     
       2.9 
       In september 2015 heeft Gunther Bedrijfsmakelaars in opdracht van GZ het pand getaxeerd op een waarde van 1.2 miljoen euro, op basis van een marktwaarde vrij van huur en gebruik. 
       
     
     
       2.10 
       In oktober 2015 heeft Cushman & Wakefield in opdracht van [geïntimeerden] het pand getaxeerd op een waarde van 1.8 miljoen euro, op basis van een verhuurde staat van het pand. 
       
     
     
       2.11 
       Bij brief van 3 november 2015 heeft GZ aan [geïntimeerden] laten weten niet akkoord te gaan met het gemiddelde van de waarde van de twee uitgevoerde taxaties en dat daarom een derde NVM makelaar moet worden benoemd ter vaststelling van de koopprijs.  
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 11 november 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerden] aan GZ laten weten geen aanleiding te zien om in te stemmen met het inschakelen van een derde makelaar, omdat volgens [geïntimeerden] door GZ ten onrechte wordt uitgegaan van een taxatie vrij van huur en gebruik, in plaats van een taxatie op basis van een verhuurde staat, en het weinig zinvol lijkt een derde makelaar een tegenstrijdige opdracht te geven. 
       
     
     
       2.13 
       GZ heeft vervolgens in kort geding medewerking van [geïntimeerden] aan overdracht van het pand gevorderd. [geïntimeerden] vorderden in reconventie betaling door GZ van een boete wegens te late huurbetalingen. Bij vonnis van 28 december 2015 zijn de over en weer gevraagde voorlopige voorzieningen afgewezen.  
       
     
     
       2.14 
       GZ heeft daarna een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Dat verzoek is toegewezen. In de periode november 2016 tot en met oktober 2017 zijn toen partijen zelf, [X] , de bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en de huurovereenkomst betrokken adviseurs [A] , [B] en [C] (hierna: [C] ) en een bij de verbouwingswerkzaamheden aan het pand (rov. 2.5 laatste deel) betrokken projectmanager [D] (hierna: [D] ) als getuige gehoord. 
       
     
     
       2.15 
       Vervolgens is GZ in december 2017 deze bodemprocedure gestart. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In de procedure bij de kantonrechter heeft GZ na eiswijziging, samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat de taxatie van het pand dient te geschieden op basis van levering 'vrij van huur', dat [geïntimeerden] tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 8 van de huurovereenkomst en dat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door GZ geleden schade, en verder om [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van de boete en van schadevergoeding, tot volledige medewerking aan verkoop en levering van het pand en tot terugbetaling van een door GZ aan [geïntimeerden] betaalde boete, met rente en kosten. 
       
     
     
       3.2 
       GZ heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 8.2 van de huurovereenkomst gebruik heeft gemaakt van de koopoptie, dat uit de artikelen 8.7 en 8.8 volgt dat het pand getaxeerd moet worden op basis van de maatstaf ‘vrij van huur’ en dat [geïntimeerden] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen tot medewerking in dit kader. 
       
     
     
       3.3 
       
        [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat artikel 8.2 van de huurovereenkomst geen koopoptie maar een voorkeursrecht bevat, dat uit de bewoordingen van artikel 8.7 blijkt dat zij de uitoefening van een voorkeursrecht kunnen blokkeren en dat uit de tekst en strekking van de artikelen 8.7 en 8.8 volgt dat het pand op basis van de maatstaf ‘in verhuurde staat’ moet worden getaxeerd. 
       
     
     
       3.4 
       
         Bij het bestreden vonnis van 15 november 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van GZ afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen. Artikel 8.2 van de huurovereenkomst bevat een koopoptie. Het op de voet van artikel 8.7 inschakelen van een derde makelaar bevat slechts de voorwaarde dat partijen daarover overeenstemming bereiken en niet een blokkeringsrecht ten aanzien van de uitoefening van de koopoptie. Uit de artikelen 8.2 in samenhang met 8.7 en 8.8 volgt dat het pand getaxeerd moet worden in verhuurde staat. [geïntimeerden] waren niet gehouden om mee te werken aan taxatie door een derde makelaar op basis van de maatstaf ‘vrij van huur’, zoals GZ wenste. [geïntimeerden] zijn dan ook niet tekort geschoten in de nakoming van hun uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Daarbij nam de kantonrechter in aanmerking dat GZ aan [geïntimeerden] had laten weten niet akkoord te gaan met een waardebepaling op basis van het gemiddelde van de twee uitgevoerde taxaties. Daarom was het GZ die een uitoefening van de koopoptie op basis van de overeengekomen waardebepaling heeft afgewezen, aldus de kantonrechter. 
         Bij het bestreden aanvullend vonnis heeft de kantonrechter ook de vordering van GZ tot terugbetaling van de door haar aan [geïntimeerden] betaalde boete (€ 10.642,-) wegens te late huurbetalingen afgewezen. Volgens de kantonrechter staat vast dat GZ niet steeds tijdig de huur heeft betaald, waardoor zij direct in verzuim raakte. Verder is gebleken dat [geïntimeerden] eerder om betaling van huurachterstanden heeft verzocht. Ten slotte zijn de door GZ gestelde afspraken met [X] over latere betalingsdata betwist en was [X] niet de verhuurder, dat zijn immers [geïntimeerden] , aldus de kantonrechter. 
       
       
     
     
       3.5 
       Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt GZ met veertien grieven op. Zij heeft bovendien haar vorderingen gewijzigd. In de kern wijken haar in hoger beroep opnieuw geformuleerde vorderingen niet af van de door GZ in eerste aanleg ingestelde vorderingen (zie rov. 3.1), zij het dat zij in hoger beroep gebondenheid aan een in augustus 2018 door NAI Netherlands uitgevoerde taxatie (€ 880.000,-) vordert, haar vorderingen tot medewerking aan verkoop en levering van het pand nader uitwerkt, een hoger bedrag aan schadevergoeding vordert en terugbetaling vordert van hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerden] heeft voldaan.  
       
     
     
       3.6 
       In incidenteel hoger beroep formuleren [geïntimeerden] één grief. Daarnaast voeren zij bij wijze van een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep nog een grief aan.  
       
       
         
           Welke taxatiemaatstaf; ‘vrij van huur’ of ‘in verhuurde staat’? Grieven 1 tot en met 9 in principaal hoger beroep. 
         
       
       
     
     
       3.7 
       Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen. Het verweer van [geïntimeerden] zal daarbij, voor zover van belang, worden betrokken. Samengevat heeft GZ het volgende aangevoerd. Aangezien het gaat om een commerciële transactie tussen twee min of meer gelijkwaardige partijen handelend in hun zakelijk belang, die bovendien bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn voorzien van juridisch deskundig advies, komt veel betekenis toe aan de taalkundige uitleg van artikel 8.8 van de huurovereenkomst. Omdat het volgens de tekst van artikel 8.8 in de eerste plaats gaat om ‘de overige bepalingen’ van de koop en het voor de koopprijs van een pand van wezenlijk belang is ‘of de onroerende zaak geleverd zal worden in gehuurde staat, dan wel vrij van huur of andere gebruiksrechten’ is het mede gelet op artikel 7:226 BW van belang hoe GZ het pand verkrijgt: met of zonder huurders of gebruikers er in. Ten tijde van de transactie verhuurde GZ een deel van het pand onder aan Dantuma. Het lag in lijn der verwachting dat (een deel van) het pand ook aan andere derden zou kunnen gaan worden verhuurd of in gebruik zou kunnen worden gegeven. Omdat dat ten tijde van de totstandkoming van de koop- en huurovereenkomsten nog onduidelijk was, is de taxatiemaatstaf in artikel 8.8 afhankelijk gesteld van de vraag of het pand geleverd zou worden in gehuurde staat dan wel vrij van huur of andere gebruiksrechten. Omdat Dantuma de onderhuurovereenkomst voortijdig heeft beëindigd en GZ het pand verder niet heeft onderverhuurd aan derden of aan derden in gebruik heeft gegeven, wordt het pand vrij van huur of andere gebruiksrechten aan GZ geleverd en dient te worden getaxeerd op basis van ‘vrij van huur’. Vanwege het gebrek aan alternatieven voor financiering van de aandelentransactie was [Y] niet in de positie om een evenwichtige overname te bedingen. [Y] was zich bewust van de gevolgen die de financiële eisen van [X] (rente, earn out vergoeding, huurverhoging) voor de bedrijfsvoering van GZ zouden hebben. [Y] was bereid enkele financieel zware jaren te accepteren, maar alleen onder de voorwaarde dat GZ binnen afzienbare termijn eigenaar van het pand zou kunnen worden en zich daarmee van de exorbitant hoge huurlasten zou kunnen ontdoen. Van doorslaggevend belang is dat GZ juist om die reden een koopoptie heeft bedongen op grond waarvan zij het pand na vijf jaar zou kunnen kopen. Dat was voor [X] duidelijk. Dat maakt het verweer van [geïntimeerden] onhoudbaar, aangezien dat erop neerkomt dat de huur voor de volgende vijf jaar toch bij GZ in rekening wordt gebracht, maar dan verdisconteerd in de koopprijs van het pand. De huurovereenkomst eindigt bij levering van het pand. Het pand wordt dus vrij van huur geleverd, aldus GZ.  
       
     
     
       3.8 
       De grieven kunnen niet slagen. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
       
     
     
       3.9 
       Partijen verschillen van mening over welke taxatiemaatstaf in dit geval moet worden gehanteerd en in dit verband over hoe artikel 8.8 van de huurovereenkomst moet worden uitgelegd. Anders dan GZ heeft betoogd, biedt de taalkundige betekenis van de in artikel 8.8 van de huurovereenkomst gekozen bewoordingen geen duidelijkheid. De woorden  of de onroerende zaak geleverd zal worden in gehuurde staat  maken niet duidelijk hoe de afspraak luidt indien, zoals in dit geval van verkoop aan de huurder, op het moment van levering de huurovereenkomst eindigt. Een strikt taalkundige betekenis zou zelfs eerder duiden op de door [geïntimeerden] bepleite uitleg, aangezien het pand op het moment waarop het geleverd gaat worden, nog door GZ wordt gehuurd. Het hof legt artikel 8.8 van de huurovereenkomst uit aan de hand van de Haviltex-maatstaf en onderzoekt kort gezegd de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in artikel 8.8 neergelegde bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       3.10 
       Het is juist dat op voorhand duidelijk was dat GZ op het moment van het inroepen van de koopoptie en de levering van het pand aan haar nog huurder zou zijn, maar dat betekent niet zonder meer dat de woorden ‘in verhuurde staat’ dus enkel zijn opgenomen voor de situatie dat GZ (een deel van) het pand zou onderverhuren. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de woorden ‘in verhuurde staat’ geen betrekking konden hebben op onderverhuur door GZ aangezien de verkoper/eigenaar de onderhuurpenningen niet ontvangt. Onderhuur kan daarom voor de bepaling van de door GZ aan [geïntimeerden] te betalen koopprijs geen relevantie hebben. De woorden ‘vrij van huur’ zijn volgens [geïntimeerden] in artikel 8.8 blijven staan omdat aanvankelijk was gedacht aan een voortdurende koopoptie, zodat die ook tegen het einde van de huurovereenkomst zou kunnen worden ingeroepen, maar ook gelet op artikel 8.1 van de huurovereenkomst. Indien GZ de koopoptie niet zou inroepen en [geïntimeerden] tegen het einde van de huurovereenkomst het pand zouden willen verkopen, zouden zij het eerst te koop moeten aanbieden aan GZ. Op dat moment (waarop de huurovereenkomst zou eindigen) zou het pand vrij van huur zijn, aldus [geïntimeerden] Naar het oordeel van het hof brengen deze stellingen van [geïntimeerden] niet zonder meer mee dat de door hen bepleite uitleg de juiste is, maar hebben zij wel tot gevolg dat het hof GZ niet volgt in haar stelling dat de woorden ‘vrij van huur’ enkel betrekking kunnen hebben gehad op het al dan niet onderverhuren door haar aan derden op het moment van levering van het pand aan haar. Dat wordt niet anders door de verklaring van [C] . [C] heeft immers niet toegelicht op grond waarvan hij meende dat ‘in gehuurde staat’ enkel was opgenomen in verband met de onderverhuur van het pand door GZ. Bovendien blijkt uit zijn verklaring dat hij dit niet met [geïntimeerden] heeft besproken. Uit zijn verklaring blijkt niets over hetgeen de betrokken partijen, [Y] /GZ enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds, jegens elkaar hebben verklaard. 
       
     
     
       3.11 
       Het hof volgt GZ evenmin in haar stelling dat doorslaggevend is dat [X] wist dat GZ de koopoptie had bedongen omdat zij zich na vijf jaar van de hoge huurlasten wilde ontdoen. Daaruit blijkt immers niet dat [geïntimeerden] dat wisten noch dat zij, als dat al anders zou zijn, hadden moeten begrijpen dat GZ ervan uitging dat zij na vijf jaar het pand op basis van de taxatiemaatstaf ‘vrij van huur’ zou kunnen kopen. Vaststaat dat [Y] de aandelen in GZ wilde kopen, dat hij de daarvoor benodigde financiering niet rond kon krijgen, dat dat wel lukte door middel van financiering door [X] en dat [Y] zich ervan bewust was dat hij niet in de positie was om een gunstiger overname te bedingen. Onderdeel van die aandelentransactie was dat GZ zich verbond het pand gedurende tien jaar tegen een hoge huur te huren. GZ heeft niet duidelijk gemaakt op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerden] in geval van het inroepen van de koopoptie af zouden zien van inkomsten uit vijf jaar hoge huur. [geïntimeerden] hadden een lucratief huurcontract. Niet valt in te zien waarom zij bij verkoop aan GZ niet in de koopsom de waarde van de resterende vijf jaar huur zouden mogen verdisconteren en bij verkoop aan een derde wel. Partijen zijn natuurlijk vrij geweest om dat onderscheid wel te maken, maar dat valt niet uit artikel 8.8 van de huurovereenkomst af te leiden, ook niet in samenhang met de andere leden van artikel 8. 
       
     
     
       3.12 
       GZ heeft ook aangevoerd dat in de verhoogde huur het terugbetalen van de door [geïntimeerden] betaalde verbouwingskosten van € 473.132,- (zie artikel 6.3 koopovereenkomst; rov. 2.5) was verdisconteerd. Ten tijde van het inroepen van de koopoptie ‘stond’ dus nog slechts de helft daarvan ‘open’. Dit is een veel lager bedrag dan het verschil tussen de taxaties ‘vrij van huur’ enerzijds en ‘in verhuurde staat’ anderzijds. Indien GZ een koopsom op basis van een taxatie in verhuurde staat zou moeten betalen, zou zij dus veel meer dan het restant van de werkelijke verbouwingskosten aan [geïntimeerden] betalen. Volgens GZ blijkt ook daaruit dat de door [geïntimeerden] bepleite uitleg niet juist is. Het hof volgt GZ hierin niet. Uit de huurovereenkomst, de koopovereenkomst en de door de getuigen afgelegde verklaringen volgt weliswaar dat de door [geïntimeerden] betaalde verbouwingskosten door middel van een verhoogde huur terugbetaald zouden moeten worden, maar niet dat de verhoogde huur enkel uit die verbouwingskosten zou mogen bestaan. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 1] verklaard dat hij en zijn broer destijds nu eenmaal in de positie waren om een hoge huur te bedingen en dat het op die manier terugverdienen van de door hen betaalde verbouwingskosten daar onderdeel van was. Ook hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de door GZ uitgevoerde verbouwing de waarde van het pand niet heeft verhoogd maar juist heeft verlaagd, waarbij zij hebben verwezen naar de verklaring van de getuige [D] en de door de twee taxateurs van beide partijen gehanteerde afslagen voor een overschot aan kantoor/showroomruimte. GZ heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar werpt dit aspect niet direct licht op hoe artikel 8.8 van de huurovereenkomst moet worden uitgelegd, maar in ieder geval is het geen aanwijzing voor de juistheid van de door GZ bepleite uitleg. 
       
     
     
       3.13 
       De door de getuigen afgelegde verklaringen leveren evenmin aanwijzingen op voor de juistheid van de door GZ bepleite uitleg. De kantonrechter heeft de verklaringen blijkens de rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12 nadrukkelijk in ogenschouw genomen. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat die verklaringen niet eenduidig zijn en niets althans onvoldoende inhouden omtrent verklaringen of gedragingen over en weer waaruit partijen de bedoeling van hun wederpartij hebben kunnen afleiden.  
       
     
     
       3.14 
       Het beroep van GZ op een uitspraak van de belastingrechter uit 2015 leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat de feiten in die zaak en de te beantwoorden rechtsvraag te zeer verschillen van de partijen in deze zaak verdeeld houdende kwestie. 
       
     
     
       3.15 
       Het moge zo zijn dat [Y] /GZ ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst en de huurovereenkomst veronderstelden dat het pand na vijf jaar zou kunnen worden gekocht zonder rekening te houden met de hoge huur die nog vijf jaar verschuldigd zou zijn, maar GZ heeft niet duidelijk kunnen maken dat dat ook de bedoeling van [geïntimeerden] is geweest noch dat [geïntimeerden] hebben moeten begrijpen dat GZ de koopoptie zo opvatte.  
       
       
         
           Bewijslast. Grief 10 in principaal hoger beroep. 
         
       
       
     
     
       3.16 
       Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ten aanzien van haar stelling dat de taxatiemaatstaf ‘vrij van huur’ moet zijn op GZ. (Nadere) bewijslevering is echter niet aan de orde, aangezien GZ in hoger beroep geen bewijs heeft aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. 
       
       
         
           Grieven 11 tot en met 13 in principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.17 
       Uit het niet slagen van de grieven 1 tot en met 10 volgt dat de grieven 11 tot en met 13 evenmin kunnen slagen. Die grieven bouwen immers voort op het door het hof verworpen standpunt van GZ dat de taxatiemaatstaf ‘vrij van huur’ is. 
       
       
         
           De door GZ aan [geïntimeerden] betaalde boete. Grief 14 tegen het aanvullend vonnis. 
         
       
       
     
     
       3.18 
       Met deze grief komt GZ op tegen de afwijzing van haar vordering tot terugbetaling door [geïntimeerden] van een bedrag van € 10.642,- dat GZ als boetebedrag aan [geïntimeerden] heeft voldaan. Volgens GZ heeft zij dat bedrag onverschuldigd betaald, aangezien [geïntimeerden] niet binnen bekwame tijd tegen de te late huurbetalingen hebben geklaagd en zij ingevolge artikel 6:89 BW geen aanspraak meer op enige boete konden maken.  
       
     
     
       3.19 
       Ook deze grief slaagt niet. GZ is door de - door haar erkende te late huurbetalingen - direct in verzuim komen te verkeren, zodat geen voorafgaande ingebrekestelling of sommatie nodig was om het verzuim te doen intreden. GZ heeft gesteld dat [X] met die late huurbetalingen heeft ingestemd (hetgeen [geïntimeerden] hebben betwist), maar [X] was niet de verhuurder. GZ heeft niet gesteld dat [geïntimeerden] akkoord zijn gegaan met te late huurbetalingen. Verder staat vast dat [geïntimeerden] bij e-mails van 6 mei 2015 en 1 september 2015 GZ verzocht hebben de achterstallige huur te voldoen. In de door GZ aangespannen kort gedingprocedure (in december 2015; rov. 2.13) hebben [geïntimeerden] in reconventie de boete wegens te late huurbetalingen gevorderd. Ten slotte blijkt uit het door GZ zelf overgelegde overzicht huurbetalingen dat de termijnoverschrijdingen in het vierde kwartaal van 2014 en in het tweede en derde kwartaal van 2015 niet slechts ‘enkele dagen’ bestrijken maar substantieel zijn. [geïntimeerden] hebben daar ook op gewezen. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat [geïntimeerden] geen aanspraak meer konden maken op de op grond van de huurovereenkomst door GZ verschuldigde boete wegens te late huurbetalingen. Aan GZ kan worden toegegeven dat vraagtekens zijn te plaatsen bij de door [geïntimeerden] in januari 2016 gelegde beslagen en dat [geïntimeerden] ook hadden kunnen kiezen voor een andere manier van incasseren van deze boete, maar dat laat onverlet dat de door GZ betaalde boete niet onverschuldigd is betaald. 
       
       
         
           Kosten procedure bij de kantonrechter. Grief 1 in incidenteel hoger beroep. 
         
       
       
     
     
       3.20 
       
         Met deze grief hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de kantonrechter het liquidatietarief onvolledig heeft toegepast door geen acht te slaan op de kosten gemoeid met het gehouden voorlopig getuigenverhoor. Volgens [geïntimeerden] dienen aan dat voorlopig getuigenverhoor twee punten te worden toegekend; één voor de eerste zitting en een halve punt voor elk van de twee zittingen daarna. Rekening houdend met het door de kantonrechter voor een zitting gerekende bedrag van  
         € 1.000,- per punt had de kantonrechter ten gunste van [geïntimeerden] een bedrag van  
         € 3.250,- moeten toewijzen, aldus [geïntimeerden] 
       
       
     
     
       3.21 
       De grief slaagt. Het door GZ verzochte voorlopig getuigenverhoor is gevolgd door deze, door GZ aanhangig gemaakte (bodem)procedure. GZ is in deze procedure de in het ongelijk gestelde partij en dient ook de (geliquideerde) kosten van het voorlopig getuigenverhoor voor haar rekening te nemen. Het hof volgt GZ niet in haar stelling dat [geïntimeerden] getuigen hebben opgeroepen ‘waarvan op voorhand vaststond dat hun verklaringen niet relevant zouden zijn, zoals de heer [D] ’. Dit valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien en GZ maakt evenmin duidelijk welke andere getuigen dan ‘nodeloos’ zouden zijn opgeroepen en gehoord. Het hof wijst de door [geïntimeerden] over de proceskosten gevorderde wettelijke handelsrente af, aangezien de verschuldigdheid van proceskosten geen handelsovereenkomst betreft. 
       
     
     
       3.22 
       De tweede incidentele grief is, zo begrijpt het hof, ingesteld onder de voorwaarde dat het principale hoger beroep slaagt. Aangezien die voorwaarde niet wordt vervuld komt het hof aan behandeling van deze grief niet toe. 
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       3.23 
       De slotsom is dat het principale hoger beroep geen succes heeft en het incidentele hoger beroep wel. Het hof zal het bestreden vonnis van 15 november 2018 vernietigen  op het punt van de proceskostenveroordeling en een hoger bedrag aan proceskosten toewijzen en voor het overige dit vonnis bekrachtigen en verder het aanvullend vonnis bekrachtigen. GZ c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, waarbij het hof in het incidenteel hoger beroep geen punt rekent voor de mondelinge behandeling. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van 15 november 2018 voor zover GZ daarbij in 6.2 is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.250,- aan proceskosten;  
     
     
     
       en doet in zoverre opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       veroordeelt GZ tot betaling van de aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen proceskosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 3.250,- aan salaris van de gemachtigde van [geïntimeerden] 
     
     
     
       bekrachtigt dit vonnis voor het overige; 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden aanvullend vonnis van 17 januari 2019; 
     
     
     
       veroordeelt GZ in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.684,- aan verschotten en € 11.695,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, M.A. Wabeke en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.