ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5659

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5659 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-11-2013 / HD 200.126.351_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-11-26

Zaaknummer: HD 200.126.351_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5659

---

Beroepsfout van deurwaarder, die appeldagvaarding niet betekende. Vraag hoe dat hoger beroep, dat een geschil tussen erfgenamen betreft, zou zijn afgelopen. Vordering ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH     
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.126.351/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 november 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Pensioenfonds [Pensioenfonds] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Deurwaarderskantoor [Deurwaarderskantoor] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. L.C. Dufour te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 13 februari 2013 tussen appellante – Pensioenfonds – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/249327 / HA ZA 12-602) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven; 
     - de memorie van antwoord. 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast. 
       
       a.	[bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] (hierna: [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds]) was bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds. 
       
       b.	[bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] heeft op 14 juni 1999 een testament opgemaakt. Hij heeft daarin een making (een fideï commis de residuo) aan zijn twee kleinkinderen (genaamd [kleinkinderen]) opgenomen onder de opschortende voorwaarde van het overlijden van zijn echtgenote [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] (hierna: [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds]).  
       
       c.	[bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] is op 20 juli 2000 overleden. 
       
       d.	[overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] was na het overlijden van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van Pensioenfonds. 
       
       e.	[overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] heeft op 3 maart 2004 een testament opgemaakt. Zij heeft hierin haar zuster [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] (hierna: [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds]) tot executeur-testamentair benoemd. 
       
       f.	[overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] wist in 2004 dat zij ernstig ziek was en zij wenste te regelen dat (onder andere) de kosten voor haar medische zorg en voor haar uitvaart zouden worden voldaan. Zij heeft in maart 2004 [echtgenoot van zuster 2.]] en diens echtgenote – haar zuster –[zuster 2.] (hierna: [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.]) verzocht een aantal door haar ontvangen of nog te ontvangen rekeningen te betalen. [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] heeft daarbij aangekondigd dat zij voor het betalen van de rekeningen € 35.000,- zou overmaken aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.]. [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] hebben met voormeld verzoek ingestemd. 
       
       g.	De bankrekening van [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] is op 10 maart 2004 voor € 35.000,- gecrediteerd onder vermelding van: ‘ [bankrekeningnummer van Pensioenfonds, hof] 
       
         
           PENSIOENFONDS [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] MU 
         
         [adres Pensioenfonds, hof] 
         
           RESERVERING VOOR 2 EN INGEN’ . 
         Deze creditering is ten laste gekomen van Pensioenfonds. 
       
       
       h.	[overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] is op 26 maart 2004 overleden. Bij de afwikkeling van de nalatenschap is [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] als executeur-testamentair opgetreden. [zuster 2.] heeft (haar aandeel in) de nalatenschap van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] verworpen. 
       
       i.	[echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] hebben in maart en april 2004 voor [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] rekeningen voldaan tot een bedrag van in totaal € 9.270,19. 
       
       j.	[echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] zijn bij brief van 19 april 2004 door executeur-testamentair [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] gesommeerd tot afgifte van onder meer alle aan [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] toebehorende gelden die zij onder zich hadden. [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] hebben het resterende bedrag dat zij van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] hadden ontvangen, na aftrek van hetgeen door hen voor [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] was uitgegeven, overgemaakt ten gunste van executeur-testamentair [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds]. Dit resterende bedrag was: € 25.729,81 (€ 35.000,- -/- € 9.270,19). 
       
       k.	Tussen de erfgenamen van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] (onder anderen de kleinkinderen [kleinkinderen]) en de erfgenamen van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] is een geschil ontstaan, dat zich (onder meer) toespitst op voornoemd bedrag van € 35.000,-. 
       
       l.	Pensioenfonds heeft bij exploot van 3 november 2009 [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] gedagvaard ter terechtzitting van de rechtbank Maastricht te verschijnen en gevorderd [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] te veroordelen aan haar € 35.000,- met rente en kosten te betalen. Pensioenfonds heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het bedrag van € 35.000,- aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] onverschuldigd was betaald dan wel dat [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] onrechtmatig hebben gehandeld door dit bedrag niet aan Pensioenfonds terug te betalen. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 20 oktober 2010 afgewezen. 
       
       m.	Pensioenfonds heeft een concept appeldagvaarding aan [geïntimeerde] gestuurd met het verzoek deze tijdig te betekenen aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.]. [geïntimeerde] heeft verzuimd deze opdracht uit te voeren. Pensioenfonds heeft [geïntimeerde] hiervoor aansprakelijk gesteld bij brief van 1 februari 2011. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de hierdoor door Pensioenfonds geleden schade. 
       
     
     
       4.2. 
       Pensioenfonds vordert: 
       - voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten en deswege aansprakelijk is voor de aan dat tekortschieten toe te rekenen schade van haar, 
       - [geïntimeerde] te veroordelen aan haar een schadevergoeding te betalen van € 52.627,-, te vermeerderen met rente, 
       
         met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 
         Pensioenfonds legt aan haar vordering ten grondslag dat haar vordering tegen [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] in hoger beroep alsnog zou zijn toegewezen indien de appeldagvaarding door [geïntimeerde] tijdig zou zijn betekend. Daarom is [geïntimeerde] tot vergoeding van haar schade gehouden aan haar € 35.000,- (hoofdsom), € 4.366,- (proceskosten) en € 13.261,- (rente), totaal € 52.627,-, te betalen, aldus Pensioenfonds. 
       
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat het bedrag van € 35.000,- niet onverschuldigd is betaald aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] en dat [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] niet onrechtmatig hadden gehandeld.  
       
     
     
       4.4. 
       Pensioenfonds heeft vier grieven aangevoerd. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
       
     
     
       4.5. 
       
         De primaire stelling van Pensioenfonds is dat – naar [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] wisten toen zij de gelden onder zich hadden – Pensioenfonds deze gelden niet aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] ter beschikking mocht stellen nu de gelden uitsluitend voor pensioen – en niet voor de medische zorg of de uitvaart van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] – zijn bestemd, en daarnaast bij gebreke van een rechtsgrond niet verplicht was deze gelden aldus ter beschikking te stellen. Pensioenfonds verbindt aan deze stelling de conclusie dat [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel onrechtmatige daad het gehele bedrag van € 35.000,- aan haar moeten vergoeden, zonder aftrek voor de uitgaven voor de medische zorg en de uitvaart van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds]. 
         Aan Pensioenfonds moet naar het oordeel van het hof worden toegegeven dat [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] bij ontvangst van dat bedrag konden en moesten weten dat het bedrag door en ten laste van Pensioenfonds aan hen was betaald. De vermelding op het rekeningafschrift (r.o. 4.1 g) laat immers bij gebreke van een nadere toelichting geen andere conclusie toe. 
         Het hof verwerpt echter de primaire stelling van Pensioenfonds. [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] had haar zuster en diens echtgenoot ([echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.]) gevraagd, in de laatste periode van haar leven en de eerste periode na haar overlijden, de betaling van kosten van (onder meer) haar medische zorg en haar uitvaart te regelen (r.o. 4.1 onder f hiervoor). [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] had verder [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] laten weten dat zij in dit kader financiële middelen ter beschikking zou stellen. Pensioenfonds, waarvan [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] zelfstandig bevoegd bestuurder en na het overlijden van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] enig aandeelhouder was, heeft vervolgens € 35.000,- aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] overgemaakt. [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] mochten onder deze omstandigheden, zoals [geïntimeerde] aanvoert, aannemen dat [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] ten laste van Pensioenfonds de middelen beschikbaar wenste te stellen voor de voldoening van voornoemde kosten. [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] mochten daarom ook aannemen dat Pensioenfonds zelf deze middelen hiervoor beschikbaar wenste te stellen. Anders dan Pensioenfonds stelt, waren [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet gehouden tot enig onderzoek naar de fiscale regels over pensioenen of de bestemming waaraan gelden van Pensioenfonds ingevolge deze regels, haar statuten (in het bijzonder haar statutaire doelomschrijving) of anderszins mochten worden uitgegeven. Het verzoek en de instructies van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], zoals hiervoor weergegeven, leveren een toereikende rechtsgrond op voor de betaling door Pensioenfonds aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.]. In het midden kan blijven of sprake is van lastgeving en betaling door Pensioenfonds van een schuld van een derde (artikel 6:30 BW), zoals [geïntimeerde] stelt en Pensioenfonds betwist. 
         De slotsom van het voorgaande is dat de betaling van € 35.000,- aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] niet onverschuldigd is geschied en dat [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.], door de gelden in ontvangst te nemen en overeenkomstig de instructies van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] ten behoeve van haar uit te geven, niet onrechtmatig hebben gehandeld. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Het vorenstaande zou anders kunnen zijn indien [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.], in de periode waarin zij voornoemde middelen onder zich hadden, aanwijzingen hadden dat die middelen niet in een dergelijke omvang op één enkel moment aan hen hadden mogen worden overgeboekt omdat die middelen in het pensioenfonds enkel waren bestemd om per maand een bepaald bedrag (ongeveer € 1.500,- per maand, dagvaarding van 3 november 2009 onder 4) ten behoeve van levensonderhoud aan [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] over te maken. Concrete feiten die in deze richting wijzen zijn echter niet gesteld. De overgelegde statutaire doelomschrijving van Pensioenfonds (waarin staat dat de vennootschap tot doel heeft:  ‘verzorging (…) door middel van pensioen’ ) is onvoldoende, ook bezien in samenhang met de (betwiste) stelling dat [echtgenoot van zuster 2.]] tandarts en ondernemer is en een pensioenvennootschap heeft. 
       
     
     
       4.7. 
       Bij het voorgaande merkt het hof op dat de stelling van Pensioenfonds, dat [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] wisten of behoorden te weten dat Pensioenfonds een rechtsregel heeft geschonden door de aan [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] ter beschikking gestelde gelden (€ 35.000,-) niet voor een maandelijks (aan [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds]) uit te keren voor levensonderhoud bestemd pensioen aan te wenden, maar voor de medische zorg en de uitvaart van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], in algemene zin niet juist is. Het lag op de weg van Pensioenfonds haar stelling nader toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten. Pensioenfonds heeft niet concreet toegelicht dat en waarom zij, vertegenwoordigd door [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], niet mocht beslissen de kosten van de zorg en de uitvaart van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] voor haar rekening te nemen en, indien Pensioenfonds, vertegenwoordigd door [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], deze kosten om welke reden dan ook niet voor haar rekening mocht of wilde nemen, de benodigde gelden bijvoorbeeld aan [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] te lenen. Daarbij komt dat de mogelijkheid, dat de gelden fiscaal anders zouden kunnen worden behandeld (en anders of zwaarder zouden kunnen worden belast) indien zij niet voor pensioen zouden worden gebruikt, niet zonder meer meebrengt dat de handelwijze van Pensioenfonds ongeoorloofd is. Van [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] kan bij deze stand van zaken niet worden verlangd onderzoek te doen. 
       
     
     
       4.8. 
       De primaire stelling van Pensioenfonds kan gelet op al het voorgaande niet leiden tot toewijzing van haar vorderingen. 
       
     
     
       4.9. 
       
         Pensioenfonds stelt subsidiair dat, zoals [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] wisten (of behoorden te weten) toen zij de gelden onder zich hadden: (a) het na voldoening van de uitgaven voor [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] resterende bedrag ten goede moest komen aan Pensioenfonds, niet aan (executeur-testamentair [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] ten behoeve van) de erfgenamen van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], (b) (de aandelen in en het vermogen van) Pensioenfonds niet in de nalatenschap van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] viel en uitsluitend aan de erfgenamen van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] toekwam, (c) de erfgenamen van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] enerzijds en de erfgenamen van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] anderzijds aldus tegengestelde belangen hadden (memorie van grieven sub 25, dagvaarding in eerste aanleg sub 2.16 en 3.5) en (d) een geschil was ontstaan tussen de erfgenamen van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] (voor wie executeur-testamentair [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] optrad) en de erfgenamen van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] (de kleinkinderen [kleinkinderen]) over (onder meer) de vraag of middelen ten onrechte aan Pensioenfonds waren onttrokken, waarbij de erfgenamen van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] de erfgenamen van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] verweten grote bedragen van de rekening van Pensioenfonds te hebben betaald of opgenomen. 
         Pensioenfonds heeft gesteld dat grote bedragen, die aan haar toebehoorden, opzettelijk door de broers en zusters van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] zijn ontvreemd (‘geplunderd’) in de periode voor het overlijden van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] (dagvaarding sub 6 in de procedure tegen [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.], productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg in dit geding). Pensioenfonds heeft in dit kader verder gewezen op de overgelegde brief van 19 april 2004 van executeur-testamentair [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], waarin melding is gemaakt van  ‘een beslaglegging op verzoek van  [de erfgenamen van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], hof] ’  en is medegedeeld dat  ‘er van de gezamenlijke erven[overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] van rechtswege verwacht wordt, al dan niet toestemming te geven voor teruggave goederen aan de erven [erven van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds]’ . Pensioenfonds verbindt aan deze subsidiaire stelling de conclusie dat [echtgenoot van zuster 2.]] en [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], door de middelen aan [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] ter hand te stellen en niet aan Pensioenfonds te retourneren, onrechtmatig heeft gehandeld, zodat [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] het resterende bedrag van € 25.729,81 aan haar moeten vergoeden. 
       
       
     
     
       4.10. 
       Ook deze subsidiaire stelling kan niet leiden tot toewijzing van het gevorderde nu ook deze stelling in hoger beroep in de zaak tegen [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] als ongegrond zou zijn verworpen. Ook indien [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] de gestelde wetenschap, onder meer van het geschil tussen de erfgenamen van [bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] en de erfgenamen van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], zouden hebben gehad, mochten zij (bij gebreke van concrete aanwijzingen voor een andere conclusie) aannemen dat [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], die in de plaats van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] was getreden ter afwikkeling van de nalatenschap, haar taak naar behoren zou uitvoeren en de middelen zou doen toekomen aan de rechthebbenden. Zij hadden, tot het overlijden van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], de middelen ook aan haar mogen restitueren, zij mochten ervan uitgaan dat [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] bevoegd was de terugbetaling in ontvangst te nemen (artikel 6:34 lid 1 BW) en zij hadden erop mogen vertrouwen dat [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] de middelen zou doen toekomen aan de rechthebbenden. Door de restitutie aan [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] zouden zij ook jegens Pensioenfonds zijn bevrijd van hun verplichting tot teruggave van de resterende gelden. Zij hadden de middelen immers na overleg met [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] (de bestuurder en enig aandeelhouder van Pensioenfonds) ontvangen ter uitvoering van de door [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] verstrekte instructies. Zij hebben dan ook niet onrechtmatig gehandeld door de resterende middelen, na het overlijden van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], aan [zuster 1. van overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds] ter hand te stellen. 
       
     
     
       4.11. 
       Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] er opzettelijk of welbewust aan zouden hebben meegewerkt dat de aan hen ter beschikking gestelde middelen, voor zover niet vereist ter dekking van de kosten van medische zorg of de uitvaart van [overleden echtgenote van bestuurder en aandeelhouder van Pensioenfonds], aan de rechthebbenden zouden worden onttrokken ten gunste van anderen. De stellingen van Pensioenfonds, die onder r.o. 4.9 zijn weergegeven, zijn echter, gelet op hetgeen onder r.o. 4.10 is overwogen, voor een dergelijke conclusie onvoldoende feitelijk en concreet onderbouwd. 
       
     
     
       4.12. 
       Het hof verwerpt tot slot het betoog van Pensioenfonds dat de goede en kwade kansen van haar hoger beroep in haar zaak tegen [echtgenoot van zuster 2.]] en [zuster 2.] moeten worden afgewogen waarna ten minste een deel van haar vordering moet worden toegewezen. Een afweging van de goede en kwade kansen is nodig noch toegestaan indien, zoals hier, het hof kan vaststellen of de vorderingen van Pensioenfonds gegrond of ongegrond zijn en derhalve of sprake is van schade door de fout van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       4.13. 
       De slotsom is dat de grieven, die geen afzonderlijke behandeling behoeven, falen, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat Pensioenfonds als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Pensioenfonds in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.862,- voor verschotten, € 1.631,- voor salaris advocaat en € 131,- voor nakosten indien dit arrest niet wordt betekend dan wel € 199,- indien dit arrest wel wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten tot de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, L.S. Frakes en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.