ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7629

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7629 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-06-2011 / HD 200.053.864

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-06-07

Zaaknummer: HD 200.053.864

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7629

---

Voortzetting van LJN BQ7626 
         Verzuim in verband met niet afnemen onroerende zaak op overeengekomen datum contractuele boete verschuldigd. Matiging in verband met aan verkoper te maken verwijten, feit dat koper reeds dwangsommen verschuldigd is geworden vanwege te late afname (en boete dus functie van prikkel tot nakoming had verloren), en vanwege door verkoper in periode waarin niet was afgenomen huurpenningen is blijven ontvangen .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.053.864 
     
     arrest van de tweede kamer van 7 juni 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. M. de Vries, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.] AANNEMINGSBEDRIJF B.V., 
       gevestigd te Oisterwijk, 
       geïntimeerde,	 
       advocaat: mr. M.M.A.A. van Oosterhout, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 maart 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 186202/HA ZA 08-401 gewezen vonnis van 18 november 2009. 
     
     5 Het tussenarrest van 2 maart 2010  
     
     
       Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
       6 Het verdere verloop van de procedure  
     
     
     6.1. Op 4 mei 2010 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. De raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden is om organisatorische redenen niet in staat dit arrest mee te wijzen. 
     
     6.2. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven. 
     
     6.3. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 
       
     6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [X.] bevindt zich een onvolledig exemplaar van het vonnis waarvan beroep. Het hof heeft van het complete vonnis kennisgenomen via het exemplaar dat zich in het dossier van [Y.] bevindt. 
     
     7 De verdere beoordeling 
     
     
       7.1.1. In overweging 2.1.-2.4 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 2 wordt deze vaststelling bestreden. De grief slaagt (zie r.o. 7.1.8). Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 
       7.1.2. [X.] als verkoper en [Y.] als koper hebben op 27 september 2009 een koopovereenkomst ondertekend met betrekking tot het voormalige cafépand e.a. aan de [perceel] te [vestigingsplaats] (hierna: het pand). Dit pand was in 2004 door [X.] verbouwd tot een pand waarin kamerverhuur plaatsvond. Aan de zijde van [Y.] is de overeenkomst ondertekend door haar bestuurders: [Z.] namens [A.] Holding B.V. en [B.] namens Holding [C.] B.V. (prod. 1 inl. dagv.). Deze schriftelijke overeenkomst maakt melding van een op 29 augustus 2005 gesloten (mondelinge) koopovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het pand. De koopprijs was bepaald op € 600.000,-- 
       7.1.3. Deze schriftelijke overeenkomst bepaalt onder meer in: 
       Art. 2: “De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden (..) uiterlijk op 01.11.2005 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen (..)” 
       Art. 3 : “Het object wordt geleverd in verhuurde staat (..) De koper verklaard [verklaart, hof] dat hij kopieën van de lopende huurcontracten heeft ontvangen op 23 september 2005. De verkoper zal de kamer die op 01.10.2005 leegkomt opnieuw trachten te verhuren. De koper heeft het recht vooraf het object te inspecteren.” 
       Art. 6.1.: “Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk op 01.11.2005 koper voor de financiering van het object geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe (..) heeft verkregen (..)” 
       Art. 8: “Het object zal bij de eigendomsoverdracht of - indien eerder - bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: 
       studentenhuisvesting na renovatie (..) 
       Art. 13: “Indien één der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van één of meer uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst aan de nalatige. 
       In beide gevallen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete verbeuren van 10% van de koopsom (..) onverminderd het recht op schadevergoedingen (..)” 
       Art. 14: “(..) Koper verklaart ermee bekend te zijn dat deze woning meer dan zestig jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. (..) Bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerd [belemmerend, hof] te werken op het in artikel 8 omschreven woongebruik. Het is de koper bekend dat het object op korte termijn geheel gerenoveerd dient te worden. (..) 
       Koper verklaart door de verkoper en diens makelaar voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld het object in- en uitwendig te (doen) inspecteren, en koper vrijwaart verkoper en diens makelaar van elke aansprakelijkheid in deze, behoudens ernstige nalatigheid door verkoper.” 
       7.1.4. Op 3 juni 2005 heeft de gemeente Tilburg aan [X.] geschreven:  
       “Op 27 mei 2005 heeft [D.] van de afdeling Handhaving uw verblijfsgebouw (..) bezocht in verband met de periodieke controle voor verblijfsgebouwen. Tijdens deze controle is gebleken dat het pand gebreken vertoont die in strijd zijn met de eisen gesteld in het Bouwbesluit en de bouwverordening. (..) 
       Wij verzoeken u de gebreken aan uw verblijfsgebouw voor 1 augustus 2005 op te heffen. (..) 
       Met het uitvoeren van dit verzoek worden de meest urgente gebreken opgeheven. Dit wil niet zeggen dat uw pand nu geheel voldoet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan verblijfsgebouwen. Deze opname en verzoek zijn gemaakt met het oog op uw voornemen om zo snel mogelijk te komen tot sloop van het huidige gebouw (..)” (prod. 2 cva). 
       7.1.5. Op 24 oktober 2005 schreef de makelaar van [X.] aan [Y.] dat er voor het pand op dat moment een bestemming was voor de verhuur van tien kamers en dat er een aanvraag liep voor de wijziging naar veertien kamers. Hij vervolgde: 
       “Verder is het zo dat er volgens de gemeente geen uitbreiding meer mogelijk is doordat het bestemmingsplan is veranderd. (..)” (prod. G cvr).  
       7.1.6. Op 28 oktober 2005 heeft [Y.] per fax aan [X.] laten weten niet te zullen afnemen op 1 november: 
       “Naar aanleiding van een bezoek aan het gemeentekantoor van de gemeente Tilburg, met als doel informatie te verkrijgen over het bestemmingsplan, zijn er onduidelijkheden ontstaan over de huidige gebruiksstatus van genoemde panden. 
       Wij hebben hierover donderdag jl. een gesprek gehad met u en dhr. [F.] van [G.] makelaardij, daarin is afgesproken dat we eerst duidelijkheid zouden scheppen over de precieze omstandigheden en vergunningen t.a.v. deze panden. Tot e.e.a. bekend is kunnen wij de panden niet van u afnemen via de notaris.” (prod. H cvr) 
       7.1.7. [X.] antwoordde hierop onder meer: 
       “Voor de goede orde wijs ik u er op dat ik in de koopovereenkomst geen enkele garantie heb afgegeven m.b.t. het aantal te huisvesten studenten. 
       In het gesprek gisteren hebt u beiden aangegeven dat de financiering volledig afgerond is en dat alle benodigde stukken bij de notaris aanwezig zijn. De ontbindende voorwaarde m.b.t. de financiering is derhalve uitgewerkt. (..)” (prod. I cvr) 
       Op 1 november 2005 is de akte van levering niet gepasseerd, waarop [X.] op 2 november 2005 [Y.] schriftelijk in gebreke heeft gesteld stellende dat indien [Y.] “bepaalde zaken uitgezocht had willen hebben” zij dit had dienen te doen voordat zij de koopovereenkomst tekende maar niet op het moment dat de levering moest plaatsvinden. (prod. 2 inl. dagv.). [X.] heeft hierbij aanspraak gemaakt op een boete van 10% van de koopsom alsmede op een vergoeding van rente gefixeerd op 0,3% per dag.  
       7.1.8. In reactie hierop heeft [Y.] per fax laten weten op 2 november 2005: 
       “(..) In de koopakte is vermeld dat het zou gaan om een woonhuis, de officiële bestemming is echter “verblijfsgebouw”. Omdat op dit moment onduidelijk is wat legaal is toegestaan is de financiering door onze bank ingetrokken. De ontbindende voorwaarde m.b.t. de financiering geldt hier dus wel, de intrekking is maandag door de bank aan de notaris gemeld 
       Verder wordt een gedeelte verhuurd aan een uitzendbureau dat in 4 kamers 12 tot 14 mensen huisvest, volgens U en Dhr. [F.] is dit legaal, wij zouden daarvan graag bewijs zien. 
       Op dit moment zijn wij bezig met het opstellen van een principe verzoek aan het College van B&W te Tilburg met als doel duidelijkheid te krijgen in gebruiksmogelijkheden van de panden. 
       Dit gaat waarschijnlijk ± 4 weken duren voor wij daarop antwoordt krijgen. 
       Indien U hierop niet wilt wachten verzoeken wij U de koop te ontbinden, als u hierop wel wilt wachten de leveringsdatum uit te stellen tot een later tijdstip.”.” (prod. L cvr.) 
       7.1.9. Op 25 januari 2006 schreef de gemeente Tilburg aan de advocaat van [X.], met een kopie aan de advocaat van [Y.]: 
       “Op 12 september 2005 is er een nacontrole uitgevoerd om te zien of er aan ons verzoek van 3 juni 2005 was voldaan. De gebreken genoemd in dit verzoek waren toen grotendeels verholpen. 
       (..) 
       Voor de bouw van de 5 kamers op de begane grond is er een bouwvergunning verstrekt, of de bouw van deze kamers is gebeurd in overeenstemming met de verleende bouwvergunning wordt binnenkort door een van de bouwcontroleurs van de gemeente gecontroleerd. (..)”(prod. C cvr). 
       7.1.10. [X.] heeft vervolgens in kort geding onder meer gevorderd dat [Y.] op verbeurte van een dwangsom zou worden veroordeeld tot afname van de gekochte onroerende zaak. Deze vordering is bij vonnis van 14 februari 2006 toegewezen. [X.] heeft dit vonnis op 1 maart 2006 aan [Y.] doen betekenen met bevel om aan de inhoud ervan te voldoen.  
       7.1.11. Naar aanleiding van dit vonnis is tussen partijen afgesproken de levering op 15 maart 2006 te doen plaatsvinden. Op 15 maart 2006 heeft geen levering plaatsgevonden. [Y.] heeft de afspraak toen verzet naar 24 maart 2006.  
       7.1.12. De gemeente Tilburg heeft [X.] bij brief van 15 februari 2006 laten weten dat bij bouwcontrole was geconstateerd dat in afwijking van de op 29 april 2004 verleende bouwvergunning was gebouwd en dat het pand daarmee alsnog in overeenstemming gebracht diende te worden, vóór 1 april 2006, althans voordat de kamers verhuurd gingen worden. Een lijst van “afwijkingen c.q. tekortkomingen” was bij deze brief gevoegd (prod. 2 cva). 
       [X.] heeft [Y.] niet van deze brief in kennis gesteld; [Y.] heeft later – in ieder geval via de gemeente Tilburg op 21 maart 2006 - kennis gekregen van de brief (prod. 2 bijlage 1 inl. dagv.).  
       7.1.13.  Op 24 maart 2006 heeft de geplande overdracht niet plaatsgevonden (prod. 5 bijlage 4 inl. dagv.).  
       [X.] heeft vervolgens herstelwerkzaamheden laten uitvoeren. Op 6 april 2006 heeft de gemeente Tilburg [X.] laten weten dat de geconstateerde tekortkomingen grotendeels waren verholpen; enkele resterende kleinigheden zijn daarop door [X.] opgelost.  
       7.1.14. De levering heeft op 12 april 2006 plaatsgevonden.  
       7.1.15. Op 12 september 2006 is nogmaals een vonnis in kort geding gewezen waarbij de voorzieningenrechter de vordering van [Y.] tot het verbieden van de incasso van de vermeend verbeurde dwangsommen door [X.] heeft toegewezen. Dit vonnis is door dit hof bij arrest van 2 september 2008 vernietigd.  
     
     
     
       7.2.1. [X.] heeft [Y.] in rechte betrokken en veroordeling gevorderd van [Y.] tot betaling van € 72.491,43 met rente en kosten, stellende dat zij het pand aan [Y.] had verkocht en dat [Y.] het in strijd met de overeenkomst niet op 1 november 2005 maar eerst op 12 april 2006 heeft afgenomen, waardoor [Y.] de contractuele boete van 10% van de koopsom verschuldigd werd. Voorts vorderde [X.] de kosten van de door haar na 1 november 2005 uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan het pand tot een bedrag van € 12.491,43. [Y.] heeft zich tegen deze vorderingen verweerd door erop te wijzen dat zij de nakoming van haar verbintenis tot afname van het pand rechtsgeldig had opgeschort op 28 oktober 2005 en zij dus niet in verzuim is geraakt.  
       7.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] afgewezen omdat zij – kort gezegd – van oordeel was dat het pand per 1 november 2005 niet voldeed aan de (voor verhuur) geldende voorschriften en niet kon worden gezegd dat [Y.] tot (nader) onderzoek gehouden was. Derhalve had [Y.] haar verbintenis tot afname rechtsgeldig opgeschort, is zij niet in verzuim geraakt en is zij niet gehouden tot vergoeding van schade of boete.  
     
     
     
       7.3.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. Deze grieven komen er in de kern op neer dat [X.] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [Y.] niet in verzuim is komen te verkeren toen zij het pand op 1 november 2005 niet afnam, omdat [Y.] de verbintenis tot nakoming van haar verplichting tot afname terecht heeft mogen opschorten. 
       7.3.2. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank niet. Door [Y.] is niet betwist dat partijen ongeveer zes maanden hebben onderhandeld voordat de koopovereenkomst werd gesloten. In de schriftelijke versie van de koopovereenkomst is opgenomen dat het pand – uitgaande van de voorgenomen levering op 1 november 2005 – alsdan de eigenschappen zou bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk waren overeengekomen en dat [Y.] voornemens was het pand te gebruiken als studentenhuisvesting na renovatie (art. 8). [Y.] heeft voorts door de ondertekening van de koopovereenkomst verklaard ermee bekend te zijn dat het pand zestig jaar oud is en dat bouwkundige kwaliteitsgebreken geacht werden niet belemmerend te werken op het voorziene gebruik als studentenhuisvesting na renovatie. [Y.] verklaart voorts dat het haar bekend was dat het pand op korte termijn geheel gerenoveerd diende te worden en dat zij voldoende in de gelegenheid is geweest het pand te (doen) inspecteren (art. 14). 
       7.3.3. [Y.] heeft gesteld, en [X.] heeft dat niet ontkend, dat [X.] in de onderhandelingsfase [Y.] niet op de hoogte heeft gesteld van de brief van de gemeente Tilburg van 3 juni 2005, waarin de gemeente aangeeft dat het pand gebreken vertoonde die in strijd waren met de eisen gesteld in het Bouwbesluit en de bouwverordening en dat [X.] deze gebreken voor 1 augustus 2005 diende te verhelpen. In beginsel had het, gezien de informatieverplichting die op een verkoper als [X.] jegens haar koper rust, op de weg gelegen van [X.] om [Y.] te informeren. In het onderhavige geval echter, heeft [X.] de in de brief van 3 juni 2005 genoemde gebreken grotendeels verholpen. De gemeente heeft dit bij de nacontrole op 12 september 2005 geconstateerd. Een en ander blijkt uit de brief van de gemeente aan de advocaat van [X.] van 25 januari 2006. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente na 12 september 2005 er bij [X.] op aangedrongen heeft dat zij die gebreken, die toen nog niet waren verholpen, op korte termijn alsnog moest repareren. De gemeente dacht, zo blijkt uit de brief van 3 juni 2005, dat [X.] het pand wilde slopen. Daarom drong zij niet al te zeer aan op herstel van alle gebreken. Immers de gemeente schreef aan [X.]: “Dit wil niet zeggen dat uw pand nu geheel voldoet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan verblijfsgebouwen. Deze opname en verzoek zijn gemaakt met het oog op uw voornemen om zo snel mogelijk te komen tot sloop van het huidige gebouw”.  
       Nu [Y.] voorts het pand van [X.] kocht teneinde het geheel te gaan renoveren en [Y.], zo blijkt uit de koopovereenkomst, ook wel wist dat er bouwkundige gebreken aan het pand waren, valt [X.] geen zeer ernstig verwijt te maken van het feit dat zij over de brief van 3 juni 2005 (en kennelijk ook over de nacontrole van 12 september 2005) geen mededelingen aan [Y.] heeft gedaan.  
       7.3.4. [Y.] heeft eigener beweging rond 28 oktober 2005 navraag gedaan bij de gemeente Tilburg over het bestemmingsplan en toen zijn er bij haar onduidelijkheden gerezen omtrent “de gebruiksstatus” van het pand. Voordat er duidelijkheid was over “de precieze omstandigheden en vergunningen t.a.v. deze panden” wilde [Y.] het pand niet afnemen. Vervolgens schreef [Y.] op 2 november 2005, naar het hof afleidt ter ondersteuning van haar weigering om op 1 november 2005 het pand af te nemen, “(..) In de koopakte is vermeld dat het zou gaan om een woonhuis, de officiële bestemming is echter “verblijfsgebouw”. Omdat op dit moment onduidelijk is wat legaal is toegestaan is de financiering door onze bank ingetrokken”. 
       7.3.5. Het hof is van oordeel dat de bij [Y.] gerezen onduidelijkheid over de bestemming van het pand voor haar eigen risico komt. Zij heeft met [X.] een half jaar onderhandeld over het pand, zij wist dat er kamers werden verhuurd in het pand en was zelf ook van plan om er studenten in te gaan huisvesten. Het gaat dan niet aan om twee dagen voor het transport over de gebruiksstatus te beginnen en zich erop te beroepen dat de koopakte het over “woonhuis” in plaats van over “verblijfsgebouw” heeft. Gesteld noch gebleken is dat [Y.] zich niet eerder dan op 28 oktober 2005 met dit soort kwesties had kunnen bezighouden. Toen [X.] aan [Y.] het gevraagde uitstel niet verleende, had [Y.] het pand op de overeengekomen datum moeten afnemen. Dit geldt temeer nu, in het vervolg van het traject, in het geheel geen problemen over de gebruiksstatus van het pand bestonden, althans daarvan in deze procedure niet is gebleken. 
       Dat de bank, kennelijk na 1 november 2005, dus na het verstrijken van de contractuele mogelijkheid op grond van het ontbreken van financiering de overeenkomst te ontbinden, op grond van een eerst dan gebleken onduidelijkheid over de gebruiksstatus de financiering alsnog weigert, komt eveneens voor rekening en risico van [Y.]. 
       7.3.6. Wel zijn er vervolgens problemen ontstaan omdat het pand, bij de controle in februari 2006, niet geheel volgens de bouwvergunning uit 2004 door [X.] was verbouwd, en [X.] - die nog steeds de eigenaar was omdat [Y.] niet had afgenomen - op deze grond herstelwerkzaamheden moest uitvoeren. Deze onvolkomenheden, waarop het hof in r.o 7.3.11. nog terugkomt, waren partijen op 1 november 2005 niet bekend en konden toen ook niet bekend zijn, omdat nog geen controle had plaatsgevonden. (De feilen uit de eerder gehouden controle van 3 juni 2005 waren, zo had de gemeente op 12 september 2005 geconstateerd, immers grotendeels verholpen). [Y.] kan naar het oordeel van het hof deze eerst in februari 2006 gebleken onvolkomenheden niet aan haar opschorting in november 2005 ten grondslag leggen. 
       7.3.7. Derhalve is het hof van oordeel dat [Y.] in verzuim verkeerde toen zij het pand niet afnam op 1 november 2005. [X.] stelt dat [Y.] om die reden een boete verschuldigd is van 10% van de koopprijs. Zij grondt dit op art. 13 van de koopovereenkomst. Deze bepaling is echter niet eenduidig. [Y.] legt art. 13 als volgt uit, dat de daarin genoemde boete eerst verschuldigd is wanneer de overeenkomst is ontbonden door de wederpartij van de nalatige partij. Het is het hof niet helder wat moet worden verstaan onder de in art. 13 genoemde “beide gevallen”. Partijen hebben zich ook in het geheel niet hierover noch over de totstandkoming van deze bepaling uitgelaten, zodat een redelijke uitleg van deze bepaling naar het oordeel van het hof is dat een boete verschuldigd is zowel als de wederpartij nalatig is, als wanneer de wederpartij nalatig is en de ander daarom de overeenkomst ontbindt. 
       7.3.8. Subsidiair heeft [Y.] een beroep gedaan op matiging van de boete. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [X.] geen schade heeft geleden door het (tijdelijk) niet afnemen van het pand door [Y.], omdat [X.] in de tussenliggende periode wel steeds alle huurpenningen is blijven ontvangen (van de in het pand verhuurde kamers) en overigens haar schade niet inzichtelijk heeft gemaakt. [X.] heeft niet betwist dat zij de huurpenningen tot aan het uiteindelijke transport is blijven ontvangen. 
       7.3.9. Het hof overweegt dat voor matiging van een contractuele boete slechts plaats is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, wat het geval is indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen gelet moet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. In een geval als het onderhavige is een boete ter hoogte van 10 % in beginsel gebruikelijk en algemeen aanvaard en heeft zij de functie om als prikkel voor de nakoming te dienen.  
       Dat neemt echter niet weg, dat ook aan [X.] wel het een en ander te verwijten valt. Zo is aannemelijk dat als zij [Y.] wel op de hoogte had gesteld van de brief van de gemeente van 3 juni 2005 over de gebreken aan het pand, mede gezien het daarin vermelde gebruik van het pand als verblijfspand, [Y.] eerder dan zij nu gedaan heeft navraag had gedaan bij de gemeente naar de gebruiksstatus van het pand en de daarbijbehorende vergunningen. Door te zwijgen heeft [X.] [Y.] niet op het verkeerde spoor gezet, maar ook zeker niet op het juiste, dit terwijl het wel tot haar verplichtingen als verkoper behoort om de koper juist en volledig te informeren. Het hof ziet hierin omstandigheden die, tezamen met het feit dat de rol van de onderhavige contractuele boete als prikkel tot nakoming in het dit geval is  aan [X.] verschuldigde dwangsommen, aanleiding zijn om te oordelen dat een boete van 10% in het onderhavige geval tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden.  Het hof neemt daarbij tevens in ogenschouw dat tegenover de schade die [X.] heeft geleden ten gevolge van de te late afname van het pand staat dat [X.] gedurende die periode dat het pand ten onrechte niet was afgenomen de huurpenningen is blijven ontvangen. Het hof zal daarom de door [Y.] verschuldigde boete matigen tot 5% van de overeengekomen koopprijs. 
       7.3.10. [X.] heeft voorts betaling gevorderd van het bedrag van € 12.491,43 dat zij in 2006 heeft uitgegeven voor de reparaties aan de panden. Zij stelt dat nu [Y.] niet had mogen opschorten, het risico bij [Y.] is komen te rusten. Als [Y.] gewoon had afgenomen zoals zij had behoren te doen, aldus [X.], waren deze kosten ook voor haar rekening gekomen. 
       7.3.11. In feite betrof het hier naar het oordeel van het hof het in overeenstemming brengen van de panden met de vereisten die de bouwvergunning uit 2004 stelde. [X.] ziet er met haar betoog aan voorbij dat de reparaties door haar nu juist zijn gedaan omdat het pand niet voldeed aan de reeds in 2004 gestelde vereisten. Had [Y.] het pand in november 2005 afgenomen, dan zou zij deze reparatiekosten op grond van (gedeeltelijke) non-conformiteit van het door haar gekochte pand op [X.] hebben kunnen afwentelen. Dat is naar het oordeel van het hof nu niet anders. Weliswaar was [Y.] van plan om het pand “na renovatie” als studentenhuisvesting te gaan gebruiken, maar gesteld noch gebleken is dat [Y.] deze renovatie onmiddellijk na de eigendomsoverdracht zou hebben ingezet. Integendeel, [Y.] heeft steeds gesteld dat de lopende huurinkomsten voor haar cruciaal waren. 
       [Y.] mocht naar het oordeel van het hof verwachten dat het pand, zoals dat er lag, op 1 november 2005 in ieder geval voldeed aan de eisen die in het kader van eerdere vergunningverleningen tot verbouw daarvan zou voldoen, temeer nu vaststaat dat het pand op dat moment verhuurd was (terwijl genoemde gebreken volgens de gemeente moesten worden hersteld voordat kamers werden verhuurd). Met andere woorden: de herstelkosten die [X.] in 2006 heeft gemaakt, zouden altijd voor haar rekening zijn gekomen.  
     
     
     7.4. De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd en het hof de vorderingen van [X.] tot een bedrag van € 30.000,-- zal toewijzen. De proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zullen worden gecompenseerd, omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Hetgeen [X.] ter voldoening van de proceskosten uit de eerste aanleg aan [Y.] heeft voldaan, zal door [Y.] moeten worden terugbetaald, zoals door [X.] gevorderd. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen, de kosten van het gelegde beslag daaronder begrepen.  
       
     8 De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Breda van 18 november 2009; 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [Y.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen het bedrag van € 30.000,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 9 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     veroordeelt [Y.] tot terugbetaling aan [X.] van al hetgeen zij conform het thans vernietigde vonnis aan [Y.] heeft betaald; 
     
     compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. Van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2011.