ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:1747

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:1747 Gerechtshof Amsterdam , 08-06-2021 / 200.265.652/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-06-08

Zaaknummer: 200.265.652/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:1747

---

Afwikkeling dienstverband eindigend op 31 augustus 2014. Bekrachtiging vonnis kantonrechter. WAZO uitkering geldt in de gegeven omstandigheden als loon in de zin van art. 7:625 BW. Geen reden voor matiging van de wettelijke verhoging, nu werkgever willens en wetens de WAZO uitkering van het UWV niet heeft doorbetaald aan werkneemster

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.265.652/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 			: 6252981 CV EXPL 17-19554 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juni 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , voorheen h.o.d.n. Advocatenkantoor [X] , 
       
       wonende en zaakdoende te [plaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. E.B. Doganer te Amsterdam, die zich bij brief van 31 maart 2021 aan de zaak heeft onttrokken, waarna [appellant] zich voor zichzelf als advocaat heeft gesteld, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. C. Hofmans te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 17 juni 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van  29 maart 2017 en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties; 
     
       
        [geïntimeerde] heeft op 28 januari 2020 verzocht om geen mondelinge behandeling te bepalen en arrest gevraagd. [appellant] heeft om een mondelinge behandeling verzocht, die in eerste instantie door het hof is bepaald op 16 oktober 2020. Op verzoek van [appellant] is die mondelinge behandeling aangehouden tot 31 maart 2021. Enkele uren voor die zitting heeft [appellant] opnieuw om aanhouding van de zitting verzocht, welke aanhouding door het hof is verleend.  In reactie op het e-mailbericht van de griffier d.d. 1 april 2021 heeft [appellant] bij  e-mailbericht d.d. 8 april 2021 laten weten af te zien van een mondelinge behandeling en heeft ook hij arrest gevraagd. 
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, onder verbetering en aanvulling van gronden de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog integraal zal afwijzen, althans [geïntimeerde] in haar vorderingen niet- ontvankelijk zal verklaren met haar veroordeling in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen, althans de bestreden vonnissen te bekrachtigen met de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.  
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 13 april 2018 sub 1.1. tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Behoudens voor zover [appellant] met grief 1 opkomt tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten sub 1.6 en 1,7, zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met hetgeen overigens als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       
        [geïntimeerde] is op 1 september 2013 in dient getreden bij [appellant] in de functie van juridisch secretaresse voor de duur van zes maanden op basis van 32 uur per week tegen een bruto salaris van € 1.182,83 per maand. 
       
     
     
       2.2. 
       De arbeidsovereenkomst is per 1 maart 2014 verlengd tot en met 31 augustus 2014. Bij brief van 3 augustus 2014 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat hij besloten heeft om in verband met de financiële situatie van het bedrijf de arbeidsovereenkomst niet verder te verlengen, zodat deze van rechtswege eindigt op 31 augustus 2014. 
       
     
     
       2.3. 
       Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) heeft bij beslissing van 31 juli 2014  aan [geïntimeerde] een zwangerschaps-en bevallingsuitkering toegekend van 19 juli 2014 tot (minimaal) 8 november 2014. Het dagloon is vastgesteld op € 61,96 inclusief vakantietoeslag en de uitkering bedraagt 100% van dit dagloon. In de beslissing is ook vermeld dat de uitkering betaald wordt aan de werkgever. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [appellant] heeft op 2 september 2014 van het UWV een bedrag van € 1.087,62 ontvangen. Bij de omschrijving is vermeld  “WAZO [nummer]  SGA DK 50. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [appellant] heeft op 12 september 2014 het bedrag van € 1.087,62 overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde] . Bij de omschrijving is vermeld “WAZO”. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [geïntimeerde] heeft eind 2014 en begin 2015 diverse malen per sms aan [appellant] gevraagd om het salaris tot en met augustus 2014 te betalen. 
       
     
     
       2.7. 
       De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 1 februari 2017  aan [appellant] gevraagd om aan [geïntimeerde] te betalen € 1.069,29 aan salaris inclusief vakantietoeslag over augustus 2014,  € 95,00 aan opgebouwde vakantietoeslag, € 70,97 bruto aan nog te berekenen vakantietoeslag tot en met 19 juli 2014 alsmede € 725,05 bruto ter zake van 85 opgebouwde, doch niet genoten vakantie-uren.  
       
     
     
       2.8. 
       De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellant] diverse malen tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen aangemaand. In reactie op de brieven van 1 en 17 februari 2017 heeft mr. A. Sarioglu, namens [appellant] , bij e-mailbericht van 1 maart 2017  een reactie toegezegd binnen één week, doch een inhoudelijke reactie is uitgebleven. 
     
   
   
     
       3 
       3.	Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] is bij het hiervoor genoemde eindvonnis door de kantonrechter veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen: 
       
         
           € 725,99 bruto aan vakantie-uren; 
         
         
           € 95,00 bruto aan vakantietoeslag  
         
         
           € 2.175,24 bruto, verminderd met € 1.087,62 netto aan Wazo over de periode van 21 juli 2014 tot en met 31 augustus 2014; 
         
         
           € 594,00 bruto aan loon over de periode van 1 tot en met 18 juli 2014; 
         
         
           de wettelijke verhoging van 50% over de onder a tot en met d genoemde dan wel omschreven bedragen; 
         
         
           de wettelijke rente over de onder a tot en met e genoemde dan wel omschreven bedragen vanaf 6 februari 2017 tot aan de voldoening; 
         
         
           € 294,05 aan buitengerechtelijke incassokosten. 
         
       
       Tevens is [appellant] bij dat vonnis veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening daarvan aan [geïntimeerde] bruto/netto specificaties te verstrekken waarin de toegewezen bedragen zijn verwerkt, op verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor elke dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 5.000,-. [appellant] is tevens veroordeeld in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.2. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zeven grieven op. 
       
     
     
       3.3. 
       Met  grief 1  komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven onder 1.6 en 1.7 van het bestreden vonnis, inhoudende dat [geïntimeerde] eind 2014 en begin 2015 diverse malen per sms aan [appellant] heeft verzocht om uitbetaling van het achterstallig salaris en dat de gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief van 1 februari 2017 [appellant] heeft verzocht tot betaling van het achterstallig tegoed over te gaan. Daarbij betwist [appellant] dat de door [geïntimeerde] overgelegde sms berichten van haar afkomstig zijn en/of dat deze gericht zijn aan hem en betwist hij tevens de ontvangst van de aanmaning van 1 februari 2017. [appellant] stelt daarbij dat die aanmaning gericht is aan zijn oude kantooradres, dat in ieder geval per 31 december 2016 gewijzigd is. Het hof verwerpt die grief, nu uit de door [geïntimeerde] overgelegde sms berichten  blijkt dat [appellant] op die berichten heeft gereageerd en betaling van het achterstallig salaris heeft toegezegd, terwijl naar aanleiding van de brief van 1 februari 2017 mr. A. Sarioglu namens [appellant] gereageerd heeft. Uit die reacties blijkt dat [appellant] zowel de sms berichten als ook de aanmaning van  1 februari 2017 van de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft ontvangen.   
       
     
     
       3.4. 
       
         G rief 2  richt zich tegen de toewijzing van de gevorderde vakantietoeslag en de opgebouwde, doch niet genoten vakantiedagen. Daarbij stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte beslist heeft dat [appellant] deze onderdelen niet heeft betwist, dat de volledige vakantietoeslag aan [geïntimeerde] is betaald, dat de vakantietoeslag begrepen is in de WAZO-uitkering en dat geen aanspraak bestaat op uitbetaling van vakantie-uren, nu [geïntimeerde] vanaf 25 juni 2014 niet meer op kantoor is verschenen.  
         Bij de beoordeling van die grief stelt het hof voorop dat [geïntimeerde] bij repliek in eerste aanleg heeft gespecificeerd  dat zij recht heeft op betaling van de vakantietoeslag van € 95,- bruto berekend over de periode tot 19 juli 2014, derhalve voorafgaande aan de periode dat zij recht had op de WAZO-uitkering. [appellant] heeft in eerste aanleg geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om van dupliek te concluderen. Ook in appel heeft [appellant] niet gesteld wanneer en op welke wijze hij de vakantietoeslag tot genoemde datum aan [geïntimeerde] heeft betaald. Dit onderdeel van de grief faalt. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Met betrekking tot de vakantiedagen geldt dat op de loonstrook over de maand juni 2014 een tegoed aan vakantiedagen van [geïntimeerde] is vermeld van 85,11 uur.  [appellant] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] dat tegoed heeft opgenomen in de periode vanaf 26 juni 2014, maar hij heeft dat niet anders onderbouwd dan met de stelling dat zij vanaf 25 juni 2014 niet meer op kantoor is verschenen. Dit laatste is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken en die stelling van [appellant] is bovendien niet te rijmen met zijn sms bericht waarin [appellant] bevestigt dat [geïntimeerde] op donderdag 26 juni 2014 om 09.00 uur haar werkzaamheden zal hervatten. [appellant] heeft ter zake geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Aldus is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] genoemde 85,11 uren vakantietegoed heeft opgenomen. Ook dit onderdeel van de grief faalt.   
     
     
       3.6. 
       G rief 3  richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat de WAZO-uitkering van het UWV betrekking heeft op een periode van drie weken en dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het UWV een bedrag van € 2.175,24 bruto heeft betaald uit hoofde van de WAZO-uitkering. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen belang bij de grief ten aanzien van de periode waarop de WAZO-uitkering betrekking heeft. [appellant] heeft immers zelf met zoveel woorden in eerste aanleg erkend dat hij van het UWV twee betalingen van ieder € 1.087,62 (respectievelijk op 13 augustus 2014 en 11 september 2014) heeft ontvangen ter zake de WAZO-uitkering van [geïntimeerde] , terwijl ook vaststaat dat hij maar één keer een bedrag van € 1.087,62 heeft doorbetaald aan [geïntimeerde] te weten op 2 september 2014 ( zie hiervoor r.o. 2.4). De grief faalt derhalve. 
       
     
     
       3.7. 
       Met  grief 4  komt [appellant] op tegen toewijzing door de kantonrechter van het bedrag van € 594,00 bruto aan loon over de periode van 1 juli 2014 tot en met 18 juli 2014. Daarbij stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de opmerking van [geïntimeerde] in de akte van 30 november 2014 dat zij het salaris over die periode “mist” heeft opgevat als een eiswijziging, dat de kantonrechter daardoor buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en dat de kantonrechter ten onrechte in het eindvonnis niet heeft gemotiveerd waarom is voorbijgegaan aan het bezwaar van [appellant] tegen de eiswijziging. 
       
       
         Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat het bedrag aan salaris van  € 594,- over de periode van 1 tot en met 18 juli 2014 al door [geïntimeerde] genoemd is in de specificatie van haar vordering overgelegd bij repliek in eerste aanleg. Het bedrag is in eerste instantie door haar niet gevorderd, kennelijk omdat voor haar niet duidelijk was op welke periode het door [appellant] betaalde bedrag betrekking had. Nadat dat voor haar tijdens de procedure bij de kantonrechter duidelijk was geworden, heeft [geïntimeerde] in de akte van 30 november 2018 gesteld dat zij bedoeld bedrag van  € 594,00 aan salaris “mist”. In de gegeven omstandigheden mocht de kantonrechter die stelling opvatten als een eiswijziging, mede in het licht van artikel 130 Rv dat de eisende partij de bevoegdheid geeft de eis te wijzigen, zolang geen eindvonnis is gewezen. Dat die eiswijziging niet met zoveel woorden is benoemd, hoewel [geïntimeerde] werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener, zoals [appellant] heeft benadrukt, kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. De kantonrechter is derhalve niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. [appellant] is voorts door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld zich over de eiswijziging uit te laten, van welke bevoegdheid hij ook gebruik heeft gemaakt. De kantonrechter heeft de bezwaren van [appellant] tegen de eiswijziging beoordeeld en uit het eindvonnis blijkt dat de kantonrechter geen aanleiding heeft gezien om terug te komen op hetgeen ten aanzien daarvan was overwogen in het tussenvonnis van 7 december 2018. In de gegeven omstandigheden mocht de kantonrechter met die motivering volstaan. Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert het hof dat deze grief doel mist, zeker nu ook in appel gesteld, noch gebleken is dat [appellant] het salaris van € 594,00 bruto over de hiervoor genoemde periode aan [geïntimeerde] heeft betaald. 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         
           Grief 5  is gericht tegen toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 294,05. [appellant] betwist dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en zo die werkzaamheden al zijn verricht rechtvaardigen deze niet de toegewezen kosten, nu de werkzaamheden zijn verricht in het kader van de voorbereiding van een gerechtelijke procedure. Bovendien zijn de gestelde buitengerechtelijke kosten door [geïntimeerde] niet gespecificeerd of onderbouwd, aldus [appellant] .  
         Bij de beoordeling van grief 1 is hiervoor al overwogen dat voldoende gebleken is dat [appellant] de sms berichten en aanmaningen van [geïntimeerde] heeft ontvangen, zodat de betwisting van [appellant] door het hof wordt gepasseerd. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten dient beoordeeld te worden aan de hand van de Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (hierna: ‘het Besluit’), nu vaststaat dat het verzuim van [appellant] na 1 juli 2012 is ingetreden. De namens [geïntimeerde] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden hebben meer omvat dan een enkele sommatie, zodat die werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als voorbereiding van een gerechtelijke procedure of ter instructie van de zaak. De hoogte van de kosten is in overeenstemming met de staffel zoals genoemd in het Besluit, zodat van [geïntimeerde] niet kan worden verlangd dat zij de gemaakte kosten specificeerde of nader onderbouwde, zoals gesteld door [appellant] .  Grief 5 faalt derhalve. 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Met  grief 6  komt [appellant] op tegen toewijzing van de wettelijke verhoging. Daarbij stelt [appellant] dat geen wettelijke verhoging verschuldigd is over de uitbetaling van de WAZO-uitkering, omdat die uitkering niet kan worden aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:625 BW. Bovendien stelt [appellant] dat de wettelijke verhoging - voor zover die al verschuldigd zou zijn - ten onrechte door de kantonrechter  niet is gematigd tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag. 
         Bij de beoordeling van deze grief geldt als uitgangspunt dat artikel 7:625 BW de werknemer een aanspraak geeft op een bepaalde verhoging van het in geld vastgestelde loon indien de werkgever dat niet op tijd voldoet. De verhoging is niet bedoeld als schadevergoeding, maar als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vide HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527, JAR 1998,126  Stokkermans/Kea ) wordt onder loon in de zin van (de voorloper van) artikel 7:625 BW verstaan ‘alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden’. In dit geval staat vast dat het UWV de WAZO-uitkering in verband met de zwangerschap van [geïntimeerde] aan [appellant] heeft uitbetaald, terwijl tevens vaststaat dat [appellant] op zijn beurt in gebreke gebleven is met de doorbetaling van die volledige uitkering aan [geïntimeerde] . Onder die omstandigheden geldt de WAZO-uitkering als loon in de zin van artikel 7:625 BW.  
       
       
     
     
       3.10 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] het aan zichzelf te wijten heeft dat het loon niet tijdig is betaald, door niet direct na het einde van de arbeidsovereenkomst, maar pas in 2017 aan de bel trekken. Terecht heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat die stelling de omgekeerde wereld is. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] ook al vóor 2017 aanspraak heeft gemaakt op betaling van het achterstallig tegoed, is [appellant] als werkgever gehouden het loon tijdig te voldoen. Bovendien is hij met die betaling in gebreke gebleven, ook nadat [geïntimeerde] in 2017 opnieuw aanspraak had gemaakt op betaling van het achterstelling salaris. Nu voorts vaststaat dat [appellant] in eerste aanleg met zoveel woorden erkend heeft dat [geïntimeerde] nog recht had op betaling van achterstallig salaris, maar [appellant] desondanks daarmee in gebreke gebleven is, zonder daarvoor een reden, laat staan een legitieme reden te geven, is naar het oordeel van het hof sprake van willens en wetens zonder enige grond het loon niet tijdig betalen, zodat voor matiging van de wettelijke verhoging geen grond bestaat. Daarmee is duidelijk dat grief 6 faalt. 
       
     
     
       3.11. 
       
         Grief 7  richt zich tegen de toewijzing van de vordering tot verstrekking van loonstroken over de toegewezen bedragen op verbeurte van een dwangsom. Daarbij stelt [appellant] dat hij nimmer nalatig is geweest met de verstrekking van loonstroken, dat het loonadministratiekantoor dat de administratie verzorgde in februari 2017 is gefailleerd en dat [geïntimeerde] bij het UWV moet aankloppen voor loonstroken over de WAZO-uitkering. Ook deze grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Bij dat vonnis is [appellant] veroordeeld tot afgifte van bruto-netto specificaties over  de toegewezen bedragen zodat een eventueel faillissement van het toenmalige administratiekantoor verder niet van belang is. Ook heeft [appellant] niet concreet gesteld welke specificaties met betrekking tot de toegewezen bedragen hij al eerder aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Ten slotte geldt dat [appellant] ook gehouden is van de doorbetaling van de WAZO-uitkering aan [geïntimeerde] een specificatie te verstrekken.  
       
       
         
           Conclusie 
           3.12.	De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 7 falen en dat de vorderingen van [geïntimeerde] terecht zijn toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.  
       
       
         
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- aan verschotten en € 2.228,00,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, T.S. Pieters en W.J.J. Wetzels door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021