ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:11017

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:11017 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-11-2021 / 200.267.742

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-11-30

Zaaknummer: 200.267.742

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:11017

---

Nakoming projectafspraak.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel/familie 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.267.742/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/213585/ HA ZA 18-51) 
     
     
     
       
         arrest van 30 november 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         HOLTKAMP PROJECTMANAGEMENT B.V.  
       
       gevestigd en kantoorhoudend te Zwolle, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna: Holtkamp, 
       advocaat: mr. M.H.F. van der Lek-Langenhof, te Zaltbommel 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         de gemeente BORNE , 
       zetelend te Borne, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna: de gemeente Borne, 
       advocaat: mr. J.T. Stekelenburg, te Holten. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11  juli 2018, 14 november 2018 en 26 juni 2019 die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 12 september 2019, 
       - de memorie van grieven met producties in de vorm van de stukken uit eerste aanleg, 
       - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep, 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, 
       - de schriftelijke spreekaantekeningen van de gemeente Borne van 2 februari 2021, 
       - een akte van Holtkamp van eveneens 2 februari 2021. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft Holtkamp de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       
         Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van 14 november 2018, nu de daarin vastgestelde feiten in hoger beroep niet zijn bestreden. 
         Deels samengevat komen deze feiten neer op het volgende. 
       
       
       
         3.1.1 
         
           De gemeente Borne heeft aan Holtkamp bouwkavels verkocht (hierna: de gronden) 
           in het plangebied Bornsche Maten te Borne ten behoeve van de bouw van 18 twee-ondereen- 
           kapwoningen (hierna: de woningen). De koopovereenkomst is op 1 respectievelijk 
           16 juni 2015 ondertekend (hierna: de Koopovereenkomst). Hierin staat onder meer het 
           volgende: 
           
             ‘Artikel 1. Het verkochte 
           
           
             Achttien bouwkavels bestemd voor de bouw van 9 2A1 woningen, gelegen te Borne in 
           
           
             het plangebied “Bornsche Maten”, deelplan Tuinstad, uitmakende: 
           
         
         
           - twee aaneengesloten gedeelten groot ongeveer 46.76 aren van de perceel kadastraal 
         
         
           bekend gemeente Borne sectie L, nummers 790. (...) 
         
         
         
           
             Artikel 2. Koopprijs, belasting en kosten 
           
           
             De koopprijs wordt bepaald volgens de systematiek die is neergelegd in paragraaf 2.1.2 
           
           
             van de Nota Grondprijzen gemeente Borne 2015 BIJLAGE III. Ter uitvoering komen 
           
           
             partijen het navolgende overeen. 
           
         
         
           - Bij levering van (een gedeelte van) het bouwterrein betaalt koper een Voorlopige 
         
         
           koopprijs van € 255,- per vierkante meter, te vermeerderen met BTW. 
         
         
           - De Definitieve koopprijs wordt berekend per bouwkavel. De Definitieve koopprijs 
         
         
           
             voor de bouwkavel is gelijk aan de Totale Koopaanneemsom exclusief BTW maal 
           
           
             de bijbehorende grondquote zoals blijkt uit de grondquotecurve die als BIJLAGE IV 
           
           
             aan de overeenkomst is gehecht. De Totale Koopaanneemsom is de vrij op naamprijs 
           
           
             vermeerderd met het meerwerk (ruwbouw en afbouw) die Koper heeft 
           
           
             ontvangen. Alle betalingen of op geld waardeerbare voordelen die Koper in verband 
           
           
             met de realisatie van de woning heeft ontvangen van zijn opdrachtgever of een 
           
           
             derde, worden tot de Totale Koopaanneemsom gerekend. Indien de woning wordt 
           
           
             verkocht nadat deze gebruiksklaar is opgeleverd, wordt onder de Totale 
           
           
             Koopaanneemsom verstaan de door verkrijger betaalde vrij op naam-prijs, 
           
           
             vermeerderd met alle overige betalingen die Koper in verband met de woning 
           
           
             ontvangt van de verkrijger of een derde (zoals bijvoorbeeld aanpassingen of 
           
           
             uitbreiding van de woning, plaatsing badkamer e.d.). 
           
         
         
           - Koper is verplicht om de woning sleutelklaar op te leveren. Daaronder wordt 
         
         
           
             verstaan een woning inclusief garage/berging, installatie, dekvloer, badkamer, 
           
           
             keuken, tegelwerk en behangklaar. Voor badkamer, keuken of tegelwerk kan 
           
           
             volstaan worden met een reële stelpost. Indien de woning niet sleutelklaar wordt 
           
           
             opgeleverd is de Definitieve koopprijs minimaal gelijk aan de Voorlopige koopprijs. 
           
         
         
           - (...) 
         
         
           
             Indien de Definitieve koopprijs hoger is dan de Voorlopige koopprijs betaalt Koper 
           
           
             het verschil aan de gemeente. Indien de Definitieve koopprijs lager is dan de 
           
           
             Voorlopige koopprijs betaalt de gemeente het verschil aan Koper. Het verschil is 
           
           
             verschuldigd vier weken na het gebruiksklaar opleveren van de woning. Over het 
           
           
             verschil is 5% rente verschuldigd vanaf de dag van betaling van de Voorlopige 
           
           
             koopprijs tot aan de dag dat het verschil wordt voldaan. 
           
         
         
           - (...) 
         
         
       
       
         3.1.2 
         
           Aan de Koopovereenkomst is een bijlage gehecht, genaamd ‘nota grondprijzen’ 
           (hierna: Nota grondprijzen). Hierin staat onder meer het volgende: 
           
             ■‘2.1.2 Projectmatige bouw 
           
           
             (...) 
           
           
             Vrije sector eengezinswoningen (koop) 
           
           
             In de onderhavige nota is gekozen voor een vaste m2 prijs die wordt bepaald op basis 
           
           
             van de comparatieve methode, dat wil zeggen op basis van de vergelijkbare 
           
           
             grondtransacties in de regio. Achteraf wordt de grondprijs herberekend op basis van het 
           
           
             grondquote-systeem. Bij een grondquote is de opbrengst van de grond gelijk aan een 
           
           
             percentage van de vrij-op-naam prijs. (...) Door de verrekening achteraf op basis van 
           
           
             het grondquote-systeem wordt voorts gewaarborgd dat wanneer v.o.n.-prijzen dalen of 
           
           
             stijgen de grondwaarde automatisch mee fluctueert. Te hoge of te lage grondprijzen in 
           
           
             verhouding tot de v.o.n.-prijs worden hierdoor voorkomen. 
           
           
             Let op: Met de v.o.n.-prijs wordt hier bedoeld de uiteindelijke verkoopprijs inclusief 
           
           
             meerwerk. De ontwikkelende partij dient na overdracht van de woning middels 
           
           
             ondertekende koop-aanneemcontracten en ondertekende meerwerklijsten aan te tonen 
           
           
             wat de uiteindelijke von-prijs is geweest. Tevens dient de ontwikkelaar een formulier te 
           
           
             ondertekenen waarin hij verklaart in verband met de betreffende woningen en koopaanneem-                     overeenkomsten geen andere betalingen c.q. voordelen te hebben ontvangen 
           
           
             van dan wel te hebben gegeven aan de koper c.q. derden. Op basis van deze totale 
           
           
             koopprijs vindt verrekening plaats. 
           
           
             Tabel 2: Grondprijzen vrije sector eengezinswoningen (koop) (….) 
           
         
         
       
       
         3.1.3 
         
           Aan de Nota grondprijzen is een bijlage gehecht, genaamd ‘Bijlage 5. Vaste m2- 
           prijzen, grondquotes en grondcurve’.  
         
         
       
       
         3.1.4 
         
           Bij emailbericht van 7 oktober 2015 schrijft Holtkamp aan [naam1] , 
           werkzaam bij de gemeente Borne, onder meer het volgende: 
           
             ‘‘Zoals telefonisch meegedeeld valt desondanks de verkoop van Type L (l0x) met een 
           
           
             VON prijs vanaf € 247.000,- tegen (...) 
           
           
             Voor ons is dit aanleiding geweest om te kijken hoe wij hier het beste mee om kunnen 
           
           
             gaan aangezien afwachten en denken “het komt wel goed” niet de juiste oplossing is. 
           
           
             (...) 
           
           
             Op dit moment denken wij aan zeer scherp geprijsde VON prijs van gemiddeld 
           
           
             € 219.300,- (8 x 218.250 + 1 x 222.500 + 1 x 225.000) die de “ruimte vult” tussen de 
           
           
             hoek van de rij en de gebruikelijke 2-1 met een vanaf prijs van rond de 260k. 
           
           
             Wij gaan ervan uit dat jullie begrip hebben voor deze voortijdige signalering en 
           
           
             aanpassing van product, per slot van rekening is het nog altijd zo; “beter ten halve 
           
           
             gekeerd dan ten heele gedwaald” en zien jullie reactie graag zo spoedig mogelijk 
           
           
             tegemoet zodat wij kunnen starten met een hernieuwde start verkoop.” 
           
         
         
       
       
         3.1.5 
         
           Bij emailbericht van 14 januari 2016 schrijft Holtkamp aan [naam2] , 
           werkzaam bij de gemeente Borne, onder meer het volgende: 
           
             “Zoals vorige week met elkaar besproken zou ik graag de koopovereenkomst willen 
           
           
             verlengen ivm de toch wel tegenvallende verkoop. Zoals aangegeven zijn wij met een 
           
           
             belegger in overleg om ze als huurwoningen te gaan realiseren; de gesprekken 
           
           
             hieromtrent lopen voorspoedig maar gezien hun wens om deze woningen 
           
           
             energieneutraal te krijgen zit er voor ons nog wet extra uitzoek- en rekenwerk aan.” 
           
         
         
       
       
         3.1.6 
         
           Bij emailbericht van 25 maart 2016 schrijft Holtkamp aan [naam3] en 
           
            [naam1] , beiden werkzaam bij de gemeente Borne, onder meer het volgende: 
           
             “Zoals gisteren met elkaar besproken doe ik jullie hierbij de grondwaarde berekening / 
           
           
             opzet toekomen welke ik van [naam4] namens de belegger mocht ontvangen.” 
           
         
         
       
       
         3.1.7 
         
           Aan de email is een bijlage gehecht die aanvangt met de woorden: 
           
             ‘Berekening grondwaarde Energieneutrale huurwoning’. Hierin staat onder meer het 
           
           
             volgende: 
           
           
             “1 Vaststelling van de VON-prijs (conform blz 71le alinea van de nota, vrije sector 
           
           
             egw (huur)) 
           
           
             maandhuur 910 jaarhuur 10920 factor 0,052 VON-prijs 210.000 
           
           
             (...) 
           
           
             3 Voorstel op basis van bovenstaande en bespreking. 
           
           
             (...) 
           
           
             Totale grondwaarde bij 18 woningen 789.936” 
           
         
         
       
       
         3.1.8 
         
           Bij emailbericht van 12 april 2016 schrijft [naam3] , werkzaam bij de 
           gemeente Borne, aan Holtkamp onder meer het volgende: 
           
             “In januari hebben wij overleg gevoerd met de gemeente over verlenging van de 
           
           
             leveringstermijn. Jij hebt daarbij aangegeven in gesprek te zijn met een particuliere 
           
           
             belegger die de woningen wil afnemen als huurwoning. Voor de goede orde wijs ik er 
           
           
             op dat dit aanpassing vergt van de koopovereenkomst. Hierover zal het college een 
           
           
             besluit moeten nemen. Naar onze mening kan Holtkamp Projectmanagement B.V. de 
           
           
             woningen ook na levering van de bouwkavels niet zonder toestemming van de gemeente 
           
           
             realiseren als huurwoningen. 
           
           
             Bovenstaande is temeer van belang nu tussen partijen een verschil van inzicht bestaat 
           
           
             welke grondprijs ingevolge de Nota Grondprijzen betaald moet worden indien de 
           
           
             woningen zouden worden gerealiseerd ten behoeve van verhuur. Met het verschil van 
           
           
             inzicht is een groot financieel belang gemoeid.” 
           
         
         
       
       
         3.1.9 
         
           Bij emailbericht van 13 april 2016 aan [naam3] reageert Holtkamp onder 
           meer als volgt: 
           
             “Dank voor je reactie, je strekking is mij duidelijk. Ik ga contact opnemen met de 
           
           
             notaris en hem verzoeken de stukken aan te leveren.” 
           
         
         
       
       
         3.1.10 
         
           Op 26 mei 2016 heeft de levering van de gronden door de gemeente Borne aan 
           Holtkamp plaatsgevonden. De voorlopige koopprijs van de gronden is € 1.192.380,00. 
         
         
       
       
         3.1.11 
         
           Tussen Holtkamp en de gemeente Borne is vervolgens onder meer een discussie 
           gevoerd over de vraag of de huurprijs in- of exclusief BTW zou moeten zijn en of de tabel 
           huur of de tabel koop uit de Nota grondprijzen moet worden gehanteerd voor het berekenen 
           van de definitieve koopprijs. 
         
         
       
       
         3.1.12 
         
           Op 16 december 2016 heeft Holtkamp een koop-/aannemingsovereenkomst 
           gesloten met Weshold Wonen B.V. (hierna: Weshold) als koper / belegger en Goossen 
           Te Pas Bouw B.V. (hierna: Goossen) als aannemer. In de koop-/aannemingsovereenkomst 
           staat onder meer het volgende: 
           
             “1. KOOP 
           
         
         
           1. Belegger koopt van Verkoper de grond voor 18 twee onder een kap woningen (...) 
         
         
           5. Zodra tussen Verkoper en Gemeente Borne overeenstemming is bereikt over de 
         
         
           
             definitieve koopprijs van de grond en het verschil tussen de op 26 mei 2016 betaalde 
           
           
             voorlopige koopprijs en definitieve koopprijs (inclusief rente) tussen Verkoper en 
           
           
             Gemeente Borne is afgerekend (hierna “het Verschil”), zal Verkoper het Verschil 
           
           
             volledig aanwenden ter betaling van aflossing en rente van de tussen Verkoper en 
           
           
             Belegger afgesloten lening. Indien er na betaling van genoemde rente en finale aflossing 
           
           
             van de lening nog een restbedrag van het Verschil over is, komt dit restbedrag geheel 
           
           
             ten goede aan Belegger als correctie op de aankoopprijs. 
           
           
             (...) 
           
         
         
           2. AANNEMING 
         
         
           1. Belegger geeft middels deze aannemingsovereenkomst opdracht aan Aannemer voor 
         
         
           
             de realisatie van de woningen voor een aanneemsom totaal groot € 2.410.000,- exclusief 
           
           
             BTW, zijnde €2.916.100,- inclusief BTW. Deze totale aanneemsom is opgebouwd uit 
           
           
             twee delen, te weten de aanneemsom voor de basiswoning groot € 2.059.000,- exclusief 
           
           
             BTW en de aanneemsom voorde realisatie van het Energie ‘nul-op-de-meter’ pakket 
           
           
             groot € 351.000,- exclusief BTW. De aanneemsom betreft de complete bouw van de 
           
           
             woning bestaande uit  (…) 
           
         
         
       
       
         3.1.13 
         
           Bij emailbericht van 5 juli 2017 schrijft Holtkamp aan [naam1] , werkzaam bij 
           de gemeente Borne, onder meer het volgende: 
           
             "‘De 18 woningen aan De Lover zijn afgelopen week opgeleverd aan Weshold en als 
           
           
             ontwikkelaar zijn wij erg tevreden met het uiteindelijke resultaat; zie bijgaande foto’s. 
           
           
             Contractueel zijn wij met elkaar overeengekomen dat wij binnen 2 weken na de 
           
           
             oplevering een kostenopgave moeten aanleveren met de totale bouwkosten inclusief 
           
           
             meer- en minderwerk om de definitieve grondwaarde te bepalen. Bijgaand doe ik je de 
           
           
             onderliggende stukken alsmede onze factuur voor de verrekening van de grondwaarde 
           
           
             toekomen.” 
           
         
         
       
       
         3.1.14 
         
           Bij voormeld emailbericht is gevoegd een factuur die sluit op een bedrag van 
           € 363.749,00. 
         
         
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       Holtkamp heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – betaling gevorderd  van primair een bedrag van € 344.731,00 inclusief btw en subsidiair een bedrag van              € 418.283,00 inclusief btw en met contractuele rente en verder veroordeling van de gemeente Borne in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.  Het eerste bedrag vormt het verschil tussen de door Holtkamp aan de gemeente Borne betaalde voorlopige koopprijs en de werkelijk gerealiseerde koopprijs (met rente), het tweede bedrag heeft te gelden indien uitgegaan moet worden van de tabel voor huurwoningen (met rente). 
       
     
     
       4.2 
       De gemeente Borne heeft verweer gevoerd en heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – betaling gevorderd van een bedrag van € 43.274,00 met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2018. Dit bedrag vormt het verschil tussen de door Holtkamp betaalde voorlopige koopprijs voor de gronden en de werkelijke waarde van de woningen vrij op naam, zoals deze – getaxeerd - gold in december 2016, die verder de basis vormen voor de berekening van de uiteindelijk te betalen grondprijs.   
       
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 14 november 2018 partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over de berekening van de definitieve koopprijs en het te vergoeden verschil met de voorlopige koopprijs met inachtneming van hetgeen de rechtbank in dat vonnis daartoe had overwogen. Dat oordeel (zie rov. 4.43 van dat vonnis) hield in dat bij het bepalen van de definitieve koopprijs rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijk gerealiseerde koop/aanneemsom inclusief meerwerk en derhalve inclusief het ‘nul op de meter’ pakket en het huurderspakket, en dat deze prijzen exclusief btw vermeerderd moeten worden met de grondcurve die is bepaald in de Nota grondprijzen. Bij eindvonnis van 26 juni 2019 heeft de rechtbank de gemeente Borne veroordeeld om aan Holtkamp een bedrag te betalen van € 78.659,50, te vermeerderen met de terug te betalen btw en de contractuele rente over dit bedrag. De rechtbank komt op basis van de door haar berekende koop/aanneemsom inclusief energiepakket en huurderspakket uit op een waarde van een woning van € 210.741,00. Gerelateerd aan de grondquote die hoort bij dit bedrag exclusief btw is deze 29,36 en dat levert een (definitieve) grondprijs op van € 3.793.326,50 maal 29,36% = € 1.113.720,50. Nu als voorlopige koopprijs een bedrag is betaald van                   € 1.192.380,00 dient de gemeente Borne aan Holtkamp een bedrag terug te betalen van         € 78.659,50. De reconventionele vordering van de gemeente Borne is afgewezen.  
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         in het principaal en incidenteel beroep 
       
     
     
     
       5.1 
       Holtkamp heeft tegen de vonnissen van 14 november 2018 en van 26 juni 2019 drie grieven aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen het door de rechtbank bij haar oordeel gehanteerde standpunt dat de werkelijke waarde van de woning bij oplevering ervan  uitgangspunt dient te zijn voor de te betalen grondprijs. Volgens Holtkamp is bepalend de waarde die zij heeft weten realiseren door verkoop aan Weshold via een ABC-levering. De tweede grief borduurt daarop voort, doordat volgens Holtkamp alsdan uitgangspunt voor de berekening zou moeten zijn een totale koop/aanneemsom van € 195.803,00 per woning. Dat heeft dan weer gevolgen voor de te hanteren grondquote, die wordt dan immers 28,07 %, zodat het door de gemeente terug te betalen bedrag € 203.202,00 exclusief btw                   (en € 245.847,42 inclusief btw) bedraagt. Subsidiair en meer subsidiair levert dat weer andere bedragen op afhankelijk van het te kiezen uitgangspunt als in de grief verder verwoord. De derde grief richt zich tegen de beslissingen ten aanzien van de toegewezen buitengerechtelijke kosten en de compensatie van de proceskosten.  
       
     
     
       5.2 
       
         De gemeente Borne heeft in hoger beroep haar (reconventionele) eis gewijzigd in die zin dat zij primair integrale afwijzing van de vorderingen van Holtkamp verzoekt en terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan. Subsidiair vordert zij betaling van Holtkamp van een bedrag van € 43.274,00 en terugbetaling van de door haar op grond van het vonnis van de rechtbank betaalde bedragen. Meer subsidiair vordert zij haar als gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 20.837,19 met btw en terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van € 110.715,94 met wettelijke rente. 
         Verder heeft de gemeente Borne vier grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op de toewijzing van enig bedrag aan Holtkamp en kent als uitgangspunt dat Holtkamp zich niet gehouden heeft aan hetgeen in de overeenkomst is bepaald ten aanzien van haar verplichting tot feitelijke realisatie van het project Bornsche Maten. Daarmee treedt het afrekenbeding in werking dat kort gezegd bepaalt dat indien de woningen niet ‘sleutelklaar’ worden opgeleverd, de voorlopige koopprijs de definitieve koopprijs wordt.  
         De overige grieven zijn voorwaardelijk geformuleerd in die zin dat deze eerst aan de orde behoeven te komen indien de eerste grief zal worden verworpen.  
       
       
       
         
           de eiswijziging (processueel) 
         
       
       
     
     
       5.3 
       Holtkamp heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en de daaraan door de Gemeente ten grondslag gelegde stellingen. Allereerst is deze eiswijziging niet op de daartoe voorgeschreven wijze vermeld in de kop van de memorie van antwoord in het principaal appel, noch in het H3-formulier noch in een begeleidend schrijven aan de raadsvrouw van Holtkamp. Dat is in strijd met artikel 9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Holtkamp is daardoor in haar processueel belang geschaad en zij wordt onredelijk in haar verdediging benadeeld. Verder was de vordering waarop de eiswijziging ziet in eerste aanleg geen prominent onderdeel van het partijdebat en zij vormt daarop thans een ontoelaatbare uitbreiding. De nu door de gemeente Borne aangevoerde toerekenbare tekortkoming van Holtkamp vormde destijds bij de levering van de kavels door de gemeente Borne geen aanleiding om daartoe nadere voorwaarden te stellen. Meer inhoudelijk doet Holtkamp een beroep op rechtsverwerking door de gemeente Borne om dit standpunt – afrekenbeding en/of verbod op doorverkoop - in te nemen. Verder heeft de gemeente Borne ook in strijd gehandeld met de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW, omdat zij niet binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek (doorlevering aan Weshold) heeft geprotesteerd. Aldus Holtkamp. 
       
     
     
       5.4 
       
         Het hof stelt allereerst vast dat de eiswijziging kennelijk is ingegeven door het in eerste aanleg niet als zodanig door de gemeente Borne gevoerde verweer met betrekking tot de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting van Holtkamp om de woningen sleutelklaar op te leveren en indien dat niet het geval zou zijn, de voorlopige koopprijs de definitieve koopprijs zou gaan vormen. Dit verweer tegen de vordering van Holtkamp is verder gegoten in een grief (I). Daarmee is recht gedaan aan het vereiste dat nadere verweren, grieven en een eventuele eisvermeerdering – in ieder geval - dienen te worden opgebracht in het eerste processtuk dat een partij ten dienste staat in hoger beroep en in die zin is voldaan aan het bepaalde in de artikelen 347, 348 en 349 Rv. Het argument van Holtkamp dat hier sprake is van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat snijdt geen hout omdat het verweer van de gemeente Borne – te weten de stelling dat in de koopovereenkomst voorzien is in deze situatie – ten nauwste aansluit bij een uitleg van de koopovereenkomst van partijen, die bij uitstek onderwerp vormt van het partijdebat. Verder kan nog worden opgemerkt dat Holtkamp ook niet in haar verdere processuele positie is geschaad omdat zij immers heeft kunnen reageren op de hiertoe door de gemeente Borne ingenomen stellingen, in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (en dat overigens ook feitelijk heeft gedaan). Het beroep op een handelen in strijd met het Landelijk procesreglement in civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven wordt, wat daar verder ook van zij, eveneens om die reden gepasseerd. Voor zover Holtkamp nog zou willen betogen dat de gemeente Borne dit verweer uitdrukkelijk heeft prijsgegeven, zijn er in de stellingen van de gemeente Borne in het processuele debat daarvoor geen aanknopingspunten te vinden 
         De verdere inhoudelijke verweren van Holtkamp tegen de stellingen van de gemeente Borne in dit kader (rechtsverwerking en schending klachtplicht), komen hierna aan de orde. 
       
       
       
       
       
         
           bespreking van de grieven 
         
       
       
       
         5.5.1 
         
           De grieven in het principaal appel zijn er in de kern op gericht de uitkomst van de door de rechtbank gekozen berekeningswijze te bestrijden, in die zin dat in de visie van Holtkamp zij aanspraak kan maken op de terugbetaling van een groter deel van de door haar betaalde voorlopige koopsom van de gronden dan door de rechtbank bepaald. De belangrijkste grief in het incidenteel appel vormt de stelling van de gemeente Borne dat zij op grond van de overeenkomst tussen partijen niets meer aan Holtkamp is verschuldigd. Zij maakt in het verlengde daarvan bovendien zelf (primair) geen verdere aanspraak op enige betaling door Holtkamp anders dan de reeds betaalde voorlopige koopprijs. 
           Omdat deze laatste stelling – partijen hebben op grond van hetgeen zij zijn overeengekomen reeds definitief afgerekend – de meest vergaande strekking kent, zal het hof deze grief als eerste behandelen. Slaagt immers deze grief dan is een verdere – nadere – bepaling van de grondprijs niet meer aan de orde. 
         
         
       
       
         5.5.2 
         
           De stelling van de gemeente Borne komt erop neer dat bij de bepaling van de definitieve grondprijs niet is voorzien in een verkoop aan een andere projectontwikkelaar en verder dat uitgangspunt is dat afgerekend moet worden op basis van de koopsom van de door Holtkamp zelf ontwikkelde, gebouwde en verkochte woning aan particulieren. Omdat niet verkocht is aan een particuliere koper en er tevens niet is gebouwd door Holtkamp als koper, maar uiteindelijk door (een opvolgend projectontwikkelaar) Weshold, kan geen nadere richtinggevende koopprijs worden bepaald, die bindend is voor partijen. 
           Daarin is volgens de gemeente Borne in die zin echter reeds voorzien dat bij het niet bouwen door Holtkamp en het dus niet door haar sleutelklaar opleveren van de woningen de definitieve koopprijs van de gronden gelijk is aan de voorlopige koopprijs. 
         
         
       
       
         5.5.3 
         
           Het hof stelt voorop dat deze in de overeenkomst van partijen als ‘totale koop/aanneemsom’ geduide (uiteindelijk) prijs van een woning volgens de daartoe in de overeenkomst aangegeven omschrijving omvat  ‘de vrij op naamprijs 
           
             vermeerderd met het meerwerk (ruwbouw en afbouw) die Koper heeft 
           
           
             ontvangen. Alle betalingen of op geld waardeerbare voordelen die Koper in verband 
           
           
             met de realisatie van de woning heeft ontvangen van zijn opdrachtgever of een 
           
           
             derde, worden tot de Totale Koopaanneemsom gerekend. Indien de woning wordt 
           
           
             verkocht nadat deze gebruiksklaar is opgeleverd, wordt onder de Totale 
           
           
             Koopaanneemsom verstaan de door verkrijger betaalde vrij op naam-prijs, 
           
           
             vermeerderd met alle overige betalingen die Koper in verband met de woning 
           
           
             ontvangt van de verkrijger of een derde (zoals bijvoorbeeld aanpassingen of 
           
           
             uitbreiding van de woning, plaatsing badkamer e.d.). 
           
           Daarmee is naar het oordeel van het hof gegeven dat de Gemeente Borne via de uiteindelijk gerealiseerde koopsom van de woningen in de grondprijs meedeelt in de meer of minder waarde van de gronden in vergelijking met de daartoe in de voorlopige grondprijs opgenomen – uiteraard geschatte – waarde. Partijen zijn het over deze strekking van de overeenkomst ook wel eens. 
           Verschil van mening bestaat echter over de vraag of bij verkoop van het project aan een andere projectontwikkelaar en zonder dat Holtkamp zelf de woningen heeft gerealiseerd de overeenkomst blijft gelden (stelling Holtkamp) dan wel dat met het uit handen geven van het project aan een derde (in dit geval Weshold) een nadere koopprijsbepaling als hiervoor bedoeld achterwege moet/kan blijven (stelling de gemeente Borne). 
         
         
       
       
         5.5.4 
         Naar het oordeel van het hof is, gezien hetgeen hiertoe in de overeenkomst als hiervoor onder 5.5.3 is geciteerd, het uiteindelijke resultaat in de vorm van de werkelijk gerealiseerde waarde van de betreffende woning (dus na de bouw ervan) bepalend voor het antwoord op de vraag welke (totale) grondprijs uiteindelijk door Holtkamp als koper aan de gemeente Borne als verkoper betaald moet worden. Holtkamp heeft door de verkoop van het project aan Weshold zichzelf daarbij als het ware buitenspel gezet als het gaat om die werkelijk gerealiseerde waarde, omdat immers die werkelijke waarde nadien uitsluitend door Weshold of een opvolgende derde kan worden gerealiseerd. Weshold of zelfs een opvolgende derde gaat immers de huizen (laten) bouwen. Zoals Holtkamp ook zelf aangeeft (zie randnummer 2.7 MvA in incidenteel appel) was het aanvankelijk de bedoeling dat de uiteindelijke (individuele) koper van een woning van Holtkamp een particulier zou zijn, maar aan Holtkamp kan worden toegegeven dat verkoop aan een ander (belegger of verhuurder) niet is uitgesloten. Die stelling kan echter Holtkamp niet baten, omdat nu eenmaal vaststaat dat zij door verkoop van het hele project in een eerder stadium dan de uiteindelijke (af)bouw van de woning zichzelf in een situatie heeft gebracht dat zij elke invloed op, zeggenschap over en inzicht in de uiteindelijke waarde van de gebruiksklaar op te leveren woningen heeft prijsgegeven. Het is daarom niet realistisch en ook in strijd met het karakter van de overeenkomst met de gemeente Borne om als uitgangspunt voor de bepaling van de waarde van de woning en daarmee de uiteindelijk te betalen grondprijs de verkoopprijs van het project aan Weshold te nemen dan wel een waarde die Weshold zelf aan het project zou willen toekennen. Daardoor zou Weshold oneigenlijke, immers als bij de overeenkomst niet betrokken derde, invloed krijgen op de prijsafspraak tussen Holtkamp en de gemeente Borne met betrekking tot de eindafrekening. 
         
       
       
         5.5.5 
         
           In een dergelijke situatie is naar het oordeel van hof voorzien door het bepaalde in artikel 2 (zoals hiervoor onder 3.1.1. geciteerd) meer in het bijzonder de volgende overweging:  Koper is verplicht om de woning sleutelklaar op te leveren. Daaronder wordt 
           
             verstaan een woning inclusief garage/berging, installatie, dekvloer, badkamer, 
           
           
             keuken, tegelwerk en behangklaar. Voor badkamer, keuken of tegelwerk kan 
           
           
             volstaan worden met een reële stelpost. Indien de woning niet sleutelklaar wordt 
           
           
             opgeleverd is de Definitieve koopprijs minimaal gelijk aan de Voorlopige koopprijs.  Holtkamp kan als koper deze eigen verplichting niet zonder instemming van de gemeente Borne overdragen aan een derde zoals Weshold, in die zin dat Holtkamp door verkoop van het project aan Weshold ontslagen is van deze bouwverplichting.  Dat betekent dat nu Holtkamp de woningen niet sleutelklaar heeft opgeleverd, gezien het hiervoor bepaalde in artikel 2 én de gemeente Borne kennelijk afziet van een mogelijk hogere grondprijs dan de voorlopige koopprijs, de door Holtkamp betaalde voorlopige koopprijs van de gronden in beginsel heeft te gelden als de definitieve koopprijs.  
         
         
         
           
             rechtsverwerking en klachtplicht 
           
         
         
       
       
         5.5.6 
         Zoals hiervoor onder 5.3 reeds is aangegeven heeft Holtkamp nog de stelling betrokken dat de gemeente Borne haar recht om een beroep te doen op voormelde bepaling heeft verwerkt door al de tijd na de verkoop van de gronden aan Holtkamp en zelfs na de verkoop van het project aan Weshold stil te zitten en in de discussie over de definitieve grondprijs niet te wijzen op de thans door haar bepleite gevolgen van deze bepaling. Verder heeft Holtkamp nog uitdrukkelijk een beroep gedaan op het schenden van de klachtplicht door de gemeente Borne in dit verband. 
         
       
       
         5.5.7 
         
           Bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking stelt het hof het volgende voorop. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. ‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht. Het hof roept in herinnering de e-mail van 12 april 2016 van de heer [naam3] namens de gemeente Borne, waarin hij aangeeft, als reactie op een eerder e-mail van 15 maart 2016 van Holtkamp, dat verkoop aan een derde – die de woningen wil gaan verhuren - de noodzaak met zich brengt om de koopovereenkomst aan te passen en nader te onderhandelen over de grondprijs (zie hiervoor het geciteerde onder 3.1.8). Voor zover uit de stukken valt af te leiden hebben deze nadere onderhandelingen niet geleid tot een nadere overeenkomst en is ook de koopovereenkomst op dit punt niet aangepast, zodat deze tussen partijen in volle omvang is blijven gelden. Daaraan doet niet af dat de gemeente Borne op 26 mei 2016 de grond – nadat al eerder een verlenging van de termijn van afname van de grond was overeengekomen – aan Holtkamp heeft geleverd in de wetenschap van de verkoopplannen van Holtkamp, en zich nadien niet verzet heeft tegen de verkoop van het project door Holtkamp aan Weshold op een later tijdstip (december 2016). Een prijsgeven van het recht om zich op de bepaling in de koopovereenkomst, gericht op het vaststellen van de uiteindelijke waarde van de grond in de zin van vorenbedoeld artikel, te beroepen kan daarin ook niet worden gelezen. Eenzelfde lot is het beroep op de schending van de klachtplicht beschoren. De gemeente Borne beroept zich in deze kwestie op hetgeen bepaald is in de overeenkomst met betrekking tot de definitieve waardebepaling van de grondprijs. Waar zij dat recht niet heeft prijsgegeven of verspeeld, valt niet goed in te zien waarover zij in dit opzicht zou hebben moeten klagen.  
           Mogelijk is het niet handig en weinig doelmatig van de gemeente Borne geweest om zich niet meer actief te bemoeien met het plan van Holtkamp om het hele project als zodanig te verkopen (en de feitelijke uitvoering ervan daarmee over te laten aan een nieuwe eigenaar), mede gezien de situatie dat de gemeente Borne daarvan op de hoogte was én de door haar zelf voordien opgeroepen vragen met betrekking tot de uiteindelijke grondprijs. Evenmin is het handig van de gemeente geweest door de discussie over de grondprijs na levering van de gronden niet mede te laten bepalen door hetgeen daarover in dit opzicht in de overeenkomst tussen partijen was opgenomen. Maar door daarover niet verder te klagen of tegen te protesteren (anders dan via de e-mail van de heer [naam3] in april 2016) kan aan de gemeente Borne het schenden van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW niet met succes worden tegengeworpen, nu in de overeenkomst immers uitdrukkelijk was voorzien in een definitief worden van de grondprijs ingeval Holtkamp de woningen niet (zelf) sleutelklaar zou opleveren. Levering van de gronden door de gemeente Borne aan Holtkamp heeft bovendien plaatsgevonden ruim voordat Holtkamp het project feitelijk heeft verkocht aan Weshold.  
         
         
       
     
     
       5.6 
       Dat betekent dat de eerste grief van de gemeente Borne in het incidenteel appel slaagt en dat Holtkamp geen aanspraak kan maken op enige terugbetaling van een deel van de voorlopige koopprijs. Daarmee ontvalt ook het belang van de eerste twee grieven in het principaal appel, die zien op een nadere bepaling van die grondprijs, terwijl, nu niet voldaan is aan de voorwaarde voor het in behandeling nemen van de overige – subsidiair geformuleerde – grieven in het incidenteel appel, deze grieven verder buiten beschouwing kunnen blijven. De derde grief in het principaal appel, die betrekking heeft op de beslissingen ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, dient gezien het hetgeen hiervoor is beslist, te worden verworpen.  
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       De eerste grief in het incidenteel appel slaagt en dat betekent dat de door het incidenteel appel bestreden vonnissen van 14 november 2018 en 26 juni 2019 in volle omvang zullen worden vernietigd. De vorderingen van Holtkamp zullen alsnog worden afgewezen. Holtkamp zal verder worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de gemeente Borne heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis van 26 juni 2019, te weten volgens haar eigen niet bestreden opgave € 110.715,94 (hoofdsom) en € 2.638,42 (buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2019 respectievelijk 22 oktober 2019.  
       
     
     
       6.2 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof  Holtkamp in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg zal het hof tussen partijen compenseren, omdat de gemeente Borne eerst in hoger beroep het slagende verweer met betrekking tot de koopprijs heeft gevoerd en er zodoende in vele opzichten weinig doelmatig door de Gemeente Borne is geprocedeerd.  
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente Borne zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 5.382,-- 
       - salaris advocaat		€ 6.096,-- (1 ½ punten x tarief VI) 
       
     
     
       6.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 14 november 2018 en 26 juni 2019 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       wijst de vorderingen van Holtkamp af; 
     
     
     
       veroordeelt Holtkamp tot terugbetaling aan de gemeente Borne van een bedrag van               € 110.715,94 en een bedrag van € 2.638,41 met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 10 september 2019 respectievelijk 22 oktober 2019; 
     
     
     
       veroordeelt Holtkamp in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Borne vastgesteld op € 5.382,-- voor verschotten en op € 6.096,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief alsmede de nakosten, tot op heden, voor wat betreft het salaris van de advocaat bepaald op € 157,-- zonder betekening en verhoogd met    € 82,-- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van de eerste aanleg; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021.