ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC9942

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BC9942 Parket bij de Hoge Raad , 11-07-2008 / R06/150HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-07-11

Zaaknummer: R06/150HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BC9942

---

Antilliaanse zaak. Procesrecht; hoger beroep; de opvatting dat een verweer in hoger beroep gedekt is, indien het onverenigbaar is met een in eerste aanleg gevoerd verweer, is onjuist.

R06/150HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 18 april 2008 (Antilliaanse zaak) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     [Verweerster] 
     
     In deze zaak, betreffende de koop van een stuk grond in Curaçao, is een beroep van de koper op dwaling aanvaard. Had het hof aan de koper ook contractuele boete en/of schadevergoeding moeten toewijzen? 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals beschreven in het tussenvonnis van het hof van 18 april 2006 onder 4. Deze houden in het kort in: 
       1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: de Stichting) is eigenaar van een landgoed op Curaçao, genaamd "Brakkeput Ariba". Een deel van het terrein is verkaveld op grond van een op 2 april 1992 door het Bestuurscollege van het Eilandgebied Curaçao goedgekeurd verkavelingsplan. Hiertoe behoort een kavel van ongeveer 1.169 m², aangeduid als kavel nummer [001] Vasteland (hierna: kavel [001]), welke met een kleine uithoek aan het Spaanse Water grenst. 
       1.1.2. [Betrokkene 1], huurder van een aangrenzende kavel, heeft op 30 juli 1991 bij het Bestuurscollege bezwaar gemaakt tegen het verkavelingsplan. Hij stelde dat hij sinds 1973 van de Stichting grond huurt op Brakkeput Ariba en dat het gehuurde als gevolg van de voorgenomen verkaveling met 450 m² zou worden ingekort. De beweerde huurrechten van [betrokkene 1] hadden mede betrekking op de uithoek van kavel [001] die aan het Spaanse Water grenst. Het Bestuurscollege heeft het bezwaar van [betrokkene 1] tegen de in het verkavelingsplan opgenomen grensaanwijzing ongegrond verklaard. 
       1.1.3. De Stichting had kavel [001] verhuurd aan [betrokkene 2]. Bij brief van 4 december 1998 heeft verzoeker tot cassatie, [eiser], aan de Stichting doen weten dat hij kavel [001] van [betrokkene 2] had (onder-)gehuurd. Bij overeenkomst van 25 februari 1999 heeft [eiser] van [betrokkene 2] het huurrecht op deze kavel overgenomen alsook het recht op een op deze kavel gebouwd weekendhuis. 
       1.1.4. Op 23 maart 1999 heeft de Stichting kavel [001] aan [eiser] verkocht voor NAF 280.000,-. [Eiser] heeft bij ondertekening van de koopakte een aanbetaling van NAF 28.000,- aan de Stichting gedaan.  
       1.1.5. De Stichting heeft zich in art. 1 van de koopovereenkomst verbonden om aan [eiser] een recht van eigendom te verschaffen dat onvoorwaardelijk is en niet bezwaard met zakelijke rechten, hypotheken of beslagen. De levering zou volgens art. 6 van de koopovereenkomst moeten plaatsvinden uiterlijk dertig dagen na de afgifte van een meetbrief. Daartoe zou de Stichting, direct na de oplevering van de infrastructuur op het vasteland, aan de Dienst van het Kadaster opdracht tot opmeting geven. 
       1.1.6. De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 april 1999(1), gewezen in de zaak van een aantal huurders van percelen grond in Brakkeput Ariba tegen de Stichting, bepaald dat het de Stichting verboden is de grond die [betrokkene 1] van de Stichting huurt aan een ander te verkopen zolang aan [betrokkene 1] niet een andere optie is verleend(2).  
       1.1.7. Op 28 november 2000 heeft de Dienst van het Kadaster een opmeting van kavel [001] uitgevoerd en de grenzen van het perceel uitgezet. 
       1.1.8. Bij brief van 20 september 2001 heeft de Stichting [eiser] verzocht de overdracht bij de notaris van de door hem gekochte kavel [001] voortvarend af te wikkelen. De Stichting heeft aan [eiser] doen weten dat hij zich geen zorgen behoefde te maken over enige inmenging van [betrokkene 1].  
       1.1.9. Bij brief van 17 december 2001 heeft de Stichting [eiser] in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van de koopovereenkomst. 
       1.1.10. Bij brief van 28 december 2001 heeft [eiser] aan de Stichting medegedeeld dat hem is gebleken dat de Stichting het verkochte perceel niet vrij van huur kan leveren, omdat zij een gedeelte van kavel [001] heeft verhuurd aan [betrokkene 1]. [Eiser] beriep zich op een door het Gerecht van Eerste Aanleg (tussen de Stichting en [betrokkene 1]) in kort geding gewezen vonnis van 14 november 2001, waarin werd geoordeeld dat [betrokkene 1] zijn terrein niet onrechtmatig occupeert. Dat vonnis is op 3 september 2002 door het hof bekrachtigd.  
       1.1.11. Bij brief van 10 januari 2002 heeft de notaris aan de Stichting medegedeeld de akte van overdracht van kavel [001] door de Stichting aan [eiser] niet te kunnen verlijden wegens de door [betrokkene 1] geclaimde huurrechten. De notaris verzocht de Stichting zich uit te spreken over een voorstel van [betrokkene 1] tot minnelijke regeling. 
       1.1.12. Op 15 januari 2002 heeft [eiser] de Stichting in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van de koopovereenkomst. 
     
     
     1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van het Gerecht van Eerste Aanleg ingekomen op 8 augustus 2002, heeft de Stichting gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst en tot betaling van het restant van de koopsom, NAF 252.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. In de loop van het geding heeft de Stichting haar nevenvorderingen gewijzigd en tevens contractuele rente gevorderd, alsmede de contractueel bepaalde boete. 
     
     1.3. [Eiser] heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Na vermeerdering van eis vorderde [eiser] in reconventie primair de veroordeling van de Stichting tot nakoming van de koopovereenkomst, in die zin dat de Stichting hem de vrije en onbelaste eigendom van de verkochte kavel zal verschaffen, vermeerderd met een contractueel bepaalde boete ter grootte van NAF 56.000,- en een aanvullende schadevergoeding van NAF 10.032,- voor schade die [eiser] zou hebben geleden vanwege een ingetrokken hypotheekarrangement. Subsidiair heeft [eiser] op grond van dwaling bij het aangaan van de koopovereenkomst wijziging gevorderd van de gevolgen van de overeenkomst, ter opheffing van het door hem geleden nadeel(3), in die zin dat de Stichting met [betrokkene 1] een gepaste regeling zal treffen waarbij [betrokkene 1] afstand doet van zijn eventuele huurrechten met betrekking tot kavel [001]. Voor het geval geen gepaste regeling kan worden getroffen, vorderde [eiser] dat de Stichting zal worden veroordeeld om hem onder dezelfde condities een alternatieve, zoveel mogelijk met kavel [001] overeenkomende kavel te koop aan te bieden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vorderde hij een schadevergoeding van NAF 10.032,- als voormeld en een door een deskundige vast te stellen vergoeding voor de (vakantie)woning die [eiser] van [betrokkene 2] had gekocht en voor de door hem aan die woning aangebrachte verbeteringen. 
     
     1.4. Bij tussenvonnis van 12 januari 2004(4) oordeelde het Gerecht dat de Stichting haar mededelingsplicht jegens [eiser] heeft geschonden, zodat zowel sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de Stichting (geen levering vrij van huur) als van een verschoonbare dwaling aan de zijde van [eiser]. Volgens het Gerecht had de Stichting [eiser] behoren in te lichten teneinde te voorkomen dat [eiser] zich een onjuiste voorstelling van zaken zou vormen omtrent de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten en met name, dat hij ervan zou kunnen uitgaan dat hij vrijelijk toegang zou hebben tot het Spaanse Water [via de uithoek van kavel [001] waarop [betrokkene 1] een huurrecht pretendeerde, noot A-G]. Het Gerecht heeft een comparitie van partijen gelast teneinde inlichtingen te verkrijgen over de mogelijkheden voor een grondruil. Na gehouden comparitie heeft het Gerecht op 1 november 2004 opnieuw een tussenvonnis gewezen, waarvan thans alleen nog van belang is dat het Gerecht in de gewijzigde vordering van [eiser] tevens een vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare niet-nakoming las. 
     
     1.5. Bij eindvonnis van 16 mei 2005 heeft het Gerecht de vorderingen van de Stichting in conventie afgewezen. In reconventie heeft het Gerecht de koopovereenkomst ontbonden en de Stichting veroordeeld om aan [eiser] in totaal NAF 505.000,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Dit bedrag omvatte: (a) de terugbetaling van de door [eiser] gedane aanbetaling van NAF 28.000,-; (b) de bedongen boete in geval van toerekenbare niet nakoming, groot NAF 56.000,-; (c) een vergoeding voor het door [eiser] geleden vermogensverlies ten bedrage van NAF 421.000,-. 
     
     
       1.6. Van de vonnissen van 12 januari 2004, 1 november 2004 en 16 mei 2005 is de Stichting in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn vordering in reconventie opnieuw geformuleerd. Zijn gewijzigde tegenvordering strekte ertoe: 
       primair: dat de koopovereenkomst zal worden ontbonden en de Stichting zal worden veroordeeld om in het kader van grondruil een andere kavel (kavel 120) onder dezelfde voorwaarden aan hem te verkopen onder verrekening van de aanbetaalde koopsom, alsmede om aan hem te betalen de overeengekomen boete van NAF 56.000,-; voorts bedragen van NAF 10.017,- (schade wegens intrekking hypotheekarrangement), NAF 6.000,- (schade wegens verlies aan vierkante meters terrein), NAF 168.150,- (de waarde van de opstallen van kavel [001]), althans NAF 78.569,11 (de kosten van de aangebrachte verbeteringen) en een nader door het Hof te bepalen bedrag als aanvullende schadevergoeding in verband met door [eiser] geleden immateriële schade, en tot slot dat de Stichting zal worden veroordeeld tot het treffen van een regeling terzake de bewoning van zijn woonhuis in het kader van de uit te voeren grondruil; 
       subsidiair: dat de koopovereenkomst zal worden ontbonden en de Stichting zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de aanbetaalde koopsom, alsmede om aan hem te betalen de overeengekomen boete ten bedrage van NAF 56.000,-, voorts bedragen van NAF 431.000,-, althans NAF 421.400,- (vermogensschade), de hiervoor genoemde bedragen van NAF 10.017,- en NAF 78.569,11 en een nader door het Hof te bepalen bedrag als aanvullende schadevergoeding in verband met door hem geleden immateriële schade;  
       meer subsidiair: dat de koopovereenkomst zal worden vernietigd en de Stichting zal worden veroordeeld tot betaling van de onder de subsidiaire vordering weergegeven bedragen. 
     
     
     1.7. Bij tussenvonnis van 18 april 2006 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Nadat deze was gehouden heeft het hof bij vonnis van 8 augustus 2006 het vonnis van het GEA vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Stichting in conventie afgewezen. In reconventie heeft het hof de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling vernietigd en de Stichting veroordeeld om de aanbetaling van NAF 28.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, aan [eiser] (terug) te betalen. Het in reconventie meer of anders gevorderde werd afgewezen. 
     
     1.8. Namens [eiser] is - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Het cassatieberoep van [eiser] is gericht tegen de afwijzing in reconventie van de door hem gevorderde schadevergoeding en/of contractuele boete. Het is niet gericht tegen de afwijzing in reconventie van de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst (rov. 2.2)(6). Het middel houdt in dat, anders dan het hof overweegt, niet sprake is van een wederzijdse dwaling maar van een eenzijdige dwaling aan de zijde van [eiser]. Volgens [eiser] wist de Stichting ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst dat [betrokkene 1] een huurrecht pretendeerde op een gedeelte van de verkochte kavel [001], althans behoorde zij dat te weten. Volgens [eiser] heeft de Stichting onrechtmatig jegens hem gehandeld door de huurpretentie van [betrokkene 1] niet aan hem bekend te maken voor het sluiten van de koopovereenkomst en is de Stichting daarom gehouden tot betaling van schadevergoeding. 
     
     2.2. Volgens het hof is sprake van een relevante dwaling: het hof acht aannemelijk dat de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien [eiser] zou hebben geweten dat hij een kavel zou verwerven waarover een ernstig grensgeschil zou gaan lopen, nog wel over het voor [eiser] zo belangrijke aan het Spaanse Water grenzende gedeelte van kavel [001]. Het hof heeft op grond van hetgeen [eiser] in de feitelijke instanties had aangevoerd niet willen aannemen dat de Stichting ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst heeft geweten, althans heeft moeten begrijpen, dat [betrokkene 1] een recht van huur op een gedeelte van kavel [001] pretendeerde. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 1] in de periode nadat het Bestuurscollege zijn bezwaren tegen het verkavelingsplan had verworpen (en vóór het sluiten van de koopovereenkomst tussen [eiser] en de Stichting) openlijk aanspraak heeft gemaakt op een huurrecht met betrekking tot (een gedeelte van) deze kavel. Eerst nadat de koopovereenkomst was gesloten zijn de pretenties van [betrokkene 1] opnieuw een rol gaan spelen (rov. 2.3). Het hof concludeert dat sprake is van wederzijdse dwaling: zowel de Stichting als [eiser] zijn van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan (rov. 2.4).  
     
     2.3. De gevorderde boete en schadevergoeding zijn volgens het hof niet toewijsbaar: aan de Stichting kan niet met vrucht worden verweten dat zij een inlichtingenplicht jegens [eiser] heeft geschonden en zich aldus onrechtmatig heeft gedragen (rov. 2.5). Voor vergoeding van de kosten die [eiser] heeft gemaakt ter verkrijging en verbetering van de vakantiewoning op kavel [001] bestaat in geen geval reden, omdat [eiser] als huurder van deze kavel ook na de vernietiging van de koopovereenkomst het genot van deze vakantiewoning behoudt (rov. 2.6). 
     
     2.4. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt dat het oordeel in rov. 2.3 onbegrijpelijk is, bezien in het licht van hetgeen het hof eerder, namelijk in rov. 4 onder i van zijn tussenvonnis, heeft vastgesteld en van hetgeen [eiser] ten processe had aangevoerd onder verwijzing naar de eerder gevoerde procedure tussen de huurders en de Stichting. Deze motiveringsklacht is in de daarop volgende subonderdelen nader toegelicht. 
     
     
       2.5. Volgens de samenhangende subonderdelen 1.2 en 1.3 heeft het hof miskend dat hetgeen het hof in rov. 4 onder i van het tussenvonnis heeft vastgesteld geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat de huurders van percelen in Brakkeput Ariba, waaronder [betrokkene 1], in 1997 nog vasthielden aan de oude kavelgrenzen die niet (geheel) overeenkwamen met de kavelgrenzen overeenkomstig het goedgekeurde verkavelingsplan. Deze middelonderdelen doelen op de volgende passage (rov. 4 onder i): 
       "In het door de Hoge Raad en het Hof bevestigde deel van het (kort geding) vonnis van de eerste rechter is onder rechtsoverweging 4.26 overwogen dat: "Het is juist dat de grenzen van een aantal kavels niet geheel corresponderen met de grenzen van de betreffende huurpercelen. De stichting heeft echter voor haar optie tot uitgangspunt mogen nemen de kavelgrenzen conform het verkavelingsplan omdat dit plan, na bezwaarbehandeling, is goedgekeurd. De huurders kunnen thans niet te goeder trouw vasthouden aan de oude kavelgrenzen." 
     
     
     2.6. Deze klacht gaat m.i. niet op. De procedure van de huurders tegen de Stichting had betrekking op de inhoud van een recht van koop, dat de Stichting aan de zittende huurders had toegezegd. De vaststelling in het aangehaalde kortgedingvonnis dat ten aanzien van "een aantal kavels" de huurders - voor zover geïnteresseerd in een recht van koop - bij het opeisen van een recht van koop vasthielden aan de oude kavelgrenzen, is niet op zich onverenigbaar met de vaststelling in het eindvonnis in dit geding, dat niet gebleken is dat [betrokkene 1] (in het tijdvak tussen de beslissing van het Bestuurscollege en de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen de Stichting en [eiser]) openlijk aanspraak heeft gemaakt op een huurrecht op een gedeelte van kavel [001]. 
     
     
       2.7. De samenhangende subonderdelen 1.4 en 1.5 zijn in het bijzonder gericht tegen de overweging dat (zelfs) niet gesteld is dat [betrokkene 1] in dat tijdvak openlijk aanspraak heeft gemaakt op zijn beweerde huurrecht ten aanzien van kavel [001]. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat [eiser] in hoger beroep heeft gesteld: 
       - dat de Stichting ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst bekend was met de aanspraken van (c.q. het grensgeschil met) [betrokkene 1] die van nadelige invloed waren op de positie van [eiser] als toekomstig eigenaar van kavel [001]; 
       - dat de bekendheid van de Stichting met dit feit is af te leiden uit de gerechtelijke procedures die uiteindelijk hebben geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999; 
       - dat op grond daarvan vaststaat dat over de omvang van het gebied dat door [betrokkene 1] wordt gehuurd (volgens [betrokkene 1]), dan wel door [betrokkene 1] wordt geoccupeerd (volgens de Stichting), al jarenlang wordt gestreden en dat rechtens geen duidelijkheid bestaat over de omvang daarvan, voor wat betreft kavel [001].  
       Volgens de klacht is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het hof deze stellingen van [eiser] niet heeft aanvaard. Subonderdeel 1.6 voegt hieraan de klacht toe, dat het hof zijn oordeel in ieder geval nader had behoren te motiveren tegen de achtergrond van hetgeen de Stichting in dit geding zelf heeft toegegeven (de vindplaatsen in de gedingstukken zijn in het middel genoemd). 
     
     
     2.8. Deze motiveringsklacht slaagt. Waar het hof van oordeel is dat [eiser] (zelfs) niet heeft gesteld dat de Stichting ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst wist, althans behoorde te begrijpen, dat [betrokkene 1] openlijk (d.w.z.: voor de Stichting kenbaar) aanspraak maakte op een huurrecht op een gedeelte van kavel [001], is dat oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onverenigbaar met de in het middel aangehaalde gedingstukken(7). De gegrondbevinding van deze klacht brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat deze stelling van [eiser] na verwijzing alsnog moet worden onderzocht. 
     
     2.9. Onderdeel 2 heeft betrekking op de vermelding "kavel 62" in rov. 2.5. Mijns inziens gaat het hier om een verschrijving, waar kennelijk kavel [001] is bedoeld. Nummer 62, zo blijkt uit het tussenvonnis van het hof(8), is het nummer van het perceel dat door [betrokkene 1] is gehuurd. Niet het huurrecht van [betrokkene 1] van kavel 62 staat ter discussie, maar diens aanspraak op het recht van huur van een stuk grond dat zich (ook) uitstrekt over een gedeelte van kavel [001].  
     
     2.10. Daarnaast klaagt onderdeel 2 over het oordeel in rov. 2.5, dat gesteld noch gebleken is dat de Stichting wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [betrokkene 1] huurrechten op een deel van (lees:) kavel [001] pretendeerde. Aangezien deze beslissing voortbouwt op het oordeel in rov. 2.3, deelt deze klacht het lot van onderdeel 1. Onderdeel 2 behoeft verder geen bespreking. 
     
     2.11. Onderdeel 3 bevat de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het verweer van de Stichting in reconventie in de fase van het appel - te weten het verweer dat de Stichting ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet wist noch behoefde te begrijpen dat [betrokkene 1] in het tijdvak na de afwijzing van zijn bezwaar tegen het verkavelingsplan en vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen partijen nog steeds een huurrecht op een gedeelte van kavel [001] pretendeerde - een gedekt verweer is omdat de Stichting in eerste aanleg een tegengesteld standpunt had ingenomen. Subsidiair, voor het geval dat het hof impliciet van oordeel is dat het verweer niet een gedekt verweer is, klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de stellingen van de Stichting, zoals door het GEA samengevat in rov. 8 van het vonnis van 12 januari 2004. Volgens [eiser] vloeit uit de proceshouding van de Stichting ondubbelzinnig voort dat zij het bovengenoemde verweer heeft prijsgegeven. 
     
     2.12. Art. 278 lid 2 Rv NA bepaalt dat de oorspronkelijke verweerder in hoger beroep nieuwe verweren die een verdediging ten principale opleveren mag inbrengen, tenzij deze in het geding in eerste aanleg zijn gedekt. Omdat het rechtsmiddel van hoger beroep mede ertoe strekt een procespartij de mogelijkheid te bieden in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, kan een verweer niet als `gedekt' worden aangemerkt op de enkele grond dat het desbetreffende verweer onverenigbaar is met de in eerste aanleg door die partij ingenomen proceshouding. Voor de kwalificatie `gedekt verweer' is uitsluitend plaats indien uit de proceshouding van de desbetreffende partij ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven(9). 
     
     
       2.13. De Stichting heeft in eerste aanleg samengevat het volgende gesteld: 
       "Evenmin is volgens de Stichting sprake van dwaling. [Eiser] is in haar ogen niet te goeder trouw als hij stelt dat hij bij de aankoop van kavel [001] niet wist hoe de grens van zijn kavel liep en niet op de hoogte was van de claims van [betrokkene 1]. Volgens de Stichting had [eiser] er reeds bij de aankoop van de kavel rekening mee moeten houden dat hij na de overdracht zou worden geconfronteerd met de pretenties van [betrokkene 1], omdat hij wist of kon weten dat [betrokkene 1] (huur)rechten claimde op die kavel. Als huurder van kavel [001] zou [eiser] hebben geweten dat zijn buurman [betrokkene 1] de grensaanwijzing in het goedgekeurde verkavelingsplan Brakkeput Ariba steeds heeft bestreden en daarover verwikkeld was in een grensprocedure met de Stichting." (rov. 8 GEA). 
     
     
     2.14. [Eiser] heeft tegen dit verweer ingebracht dat hij niet op de hoogte was, noch moest zijn, van het door [betrokkene 1] gepretendeerde huurrecht ten aanzien van (een gedeelte van) kavel [001]. [Eiser] heeft gesteld dat kavel [001] weliswaar op de plankaart was aangegeven, maar in werkelijkheid ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst onduidelijkheid bestond omtrent de begrenzing van kavel [001]. Eerst later, in verband met de plaatsing van een omheining, heeft [eiser] de landmeter benaderd om de kavel aan de hand van de meetbrief te laten uitmeten. Bij die gelegenheid is hem de pretentie van huurrecht van [betrokkene 1] kenbaar gemaakt, aldus [eiser](10). In hoger beroep heeft de Stichting gesteld dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst zich niet ervan bewust was - althans niet meer dan [eiser] zelf - dat [betrokkene 1] na de verwerping van zijn bezwaar tegen het verkavelingsplan nog steeds een huurrecht m.b.t. een gedeelte van kavel [001] pretendeerde(11). Later heeft de Stichting nog aangevoerd dat, als het hof van oordeel mocht zijn dat [eiser] verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van de aanspraak van [betrokkene 1], ook de Stichting te dien aanzien heeft gedwaald, zodat hoogstens sprake kan zijn geweest van een wederzijdse dwaling(12).  
     
     2.15. Mijns inziens heeft het hof dit niet behoeven aan te merken als het ondubbelzinnig prijsgeven van het verweer in reconventie. Het verweer hield in dat [eiser] niet verschoonbaar heeft gedwaald. Dat verweer heeft de Stichting niet prijsgegeven. In hoger beroep is daaraan toegevoegd het subsidiaire verweer dat, als [eiser] al verschoonbaar heeft gedwaald, sprake is geweest van een wederzijdse dwaling. Dat het standpunt van de Stichting in appel, dat zij ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet bekend was met een actuele huurpretentie van [betrokkene 1], niet te verenigen is met het in eerste aanleg ingenomen standpunt dat deze pretentie van [betrokkene 1] bekend was uit een grensprocedure met de Stichting, volgt uit de omstandigheid dat een appel door een partij mag worden gebruikt om eerder begane fouten te herstellen. Onderdeel 3 faalt om die reden. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, ter verdere afdoening. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Rek.nr. 9123, R 97/188 HR (niet gepubliceerd). 
       2 Zie rov. 4 onder (i) van het tussenvonnis van 18 april 2006; middelonderdeel 1 heeft hierop betrekking. Noot A-G: het op 30 oktober 1996 aangevangen en met het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999 geëindigde geding tussen een aantal huurders en de Stichting had betrekking op een recht van koop, dat de Stichting aan de zittende huurders in Brakkeput Ariba had toegezegd. De Stichting heeft kavels te koop aangeboden aan de huurders, maar op voorwaarden die voor een aantal huurders niet aanvaardbaar waren. Het GEA heeft diverse categorieën van huurders onderscheiden en ten aanzien van een groep huurders aan de Stichting verboden de kavels te vervreemden zo lang niet eerst aan de desbetreffende huurder een nieuwe - binnen 30 dagen uit te oefenen - optie is gegeven, geredigeerd met inachtneming van het vonnis. In cassatie stond toen ter discussie tot welke categorie van huurders [betrokkene 1] behoorde. 
       3 Vgl. art. 6:230 lid 2 BW NA. 
       4 Daaraan vooraf ging een tussenvonnis van 5 mei 2003, waarin de Stichting gelegenheid kreeg om enkele ontbrekende stukken in het geding te brengen. 
       5 Ingevolge art. 4 Cassatieregeling N.A.A. bedraagt de cassatietermijn drie maanden (vgl. HR 8 december 1989, NJ 1990, 192).  
       6 Vgl. cassatierekest blz. 5 - 6. 
       7 Zgn. Aktenwidrigkeit kan een grond voor cassatie opleveren: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 123. Dicht daartegen aan ligt het geval dat de door de rechter aan de gedingstukken gegeven uitleg onbegrijpelijk is.  
       8 Rov. 4 onder b. 
       9 HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 m.nt. HJS. Zie ook: Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 198 - 200. 
       10 CvD conv/CvR reconv. blz. 5 - 6. 
       11 MvG blz. 4. 
       12 Pleitaantekeningen in hoger beroep aan de zijde van de Stichting, blz. 14 resp. blz. 19.