ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BF1046

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BF1046 Parket bij de Hoge Raad , 07-11-2008 / 07/13210

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-11-07

Zaaknummer: 07/13210

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BF1046

---

Procesrecht. Cassatie, dagvaardingsprocedure; verkeerde rechtsingang, toepassing wisselbepaling (art. 69 Rv.); rolverwijzing, betekening van beroepschrift.

07/13210 
       Mr. Huydecoper 
       Parket, 12 september 2008 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [de man] 
       verzoeker tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [de vrouw], thans aangeduid als [de vrouw](1) 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten(2) en procesverloop 
     
     1) Inhoudelijk gaat het in deze zaak om een vordering van de verzoeker tot cassatie, [de man], tegen zijn ex-echtgenote, de verweerster in cassatie [de vrouw], met als inzet terugbetaling van gelden die [de vrouw] ten onrechte van de bankrekening van [de man] zou hebben opgenomen. Ik vrees echter dat de inhoudelijke kanten van de zaak nog niet aan de orde komen, in verband met de in alinea's 7 - 17 hierna te vermelden processuele verwikkelingen. 
     
     2) De feiten die aan het inhoudelijke geschil ten grondslag liggen zijn als volgt: 
     
     - [De man] en [de vrouw] zijn op 18 februari 1999 met elkaar getrouwd op huwelijkse voorwaarden; 
     
     - Artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt: 
     
     "De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking. Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar."; 
     
     - Bij beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 september 2003 is op verzoek van [de vrouw] tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Daarbij is (onder andere) een verzoek van [de man] tot terugbetaling van bedragen die [de vrouw] (door geld van zijn bankrekening op te nemen) aan zijn vermogen zou hebben onttrokken, afgewezen; deze beslissing is op dit punt bekrachtigd bij beschikking van het hof van 11 augustus 2004. Cassatieberoep (van [de man]) tegen de beschikking van het hof werd verworpen(3). 
     
     3) Hangende de cassatieprocedure in de echtscheidingszaak heeft [de man] in een afzonderlijke procedure - de onderhavige procedure - [de vrouw] gedagvaard en betaling gevorderd van € 8.345,- in hoofdsom. Aan deze vordering werd ten grondslag gelegd dat [de vrouw] het gevorderde bedrag in 2001, toen [de man] wegens werkzaamheden in het buitenland verbleef, in gedeelten van zijn ([de man]s) bankrekening heeft opgenomen(4). 
     
     4) [De vrouw] voerde aan dat zij het betreffende bedrag rechtmatig heeft opgenomen om kosten van de gemeenschappelijke huishouding te betalen. 
     
     
       5) De rechtbank heeft de vordering van [de man] afgewezen uit overweging, kort gezegd, dat het namens [de man] gestelde in het licht van [de vrouw]'s betwisting onvoldoende aannemelijk was geworden. 
       Op het door [de man] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     
     
       6) Tegen het arrest van het hof is namens [de man] tijdig cassatieberoep ingesteld(5). (Of het cassatieberoep ook "regelmatig' is ingesteld, komt in alinea's 7 - 18 hierna nog aan de orde.)  
       Van de kant van [de vrouw] is geen verweer gevoerd.  
     
     
     Inleiding van het cassatieberoep 
     
     
       7) Zoals al even werd opgemerkt, is het cassatieberoep in deze zaak bij rekest ingesteld. Het betreft echter een procedure die in de feitelijke instanties als dagvaardingsprocedure is ingeleid en voortgezet (en die gezien de inzet van het geschil ook zo moest worden ingeleid/voortgezet). Er had dus ook bij dagvaarding cassatieberoep moeten worden ingesteld.  
       Onder de thans geldende regels van procesrecht (en anders dan voorheen) leidt dit niet rechtstreeks tot niet-ontvankelijkheid, maar moet worden onderzocht of art. 69 Rv. (bekend als "de wisselbepaling") voor toepassing in aanmerking komt(6). 
     
     
     
       8) Bij de beoordeling van deze vraag zoek ik aansluiting bij het al even vermelde arrest HR 1 april 2005, NJ 2005, 348, rov. 3.3; bij HR 7 mei 2004, NJ 2004, 362, rov. 3.4.1 - 3.5.5; en bij HR 16 november 2007, NJ 2007, 613, rov. 2 en rov. 3.1 - 3.3. 
       In het arrest van 1 april 2005 was aan de orde dat het hof - oordelend in een geding dat in appel speelde nádat art. 69 Rv. in werking was getreden - een procespartij niet-ontvankelijk had verklaard omdat het desbetreffende geschil (over een alimentatieverplichting) bij dagvaarding was ingeleid terwijl dat bij verzoekschrift had moeten gebeuren. De Hoge Raad overwoog dat (ook in de toenmalige "overgangsrechtelijke" fase) de vaststelling dat een geding niet met het juiste inleidende processtuk is ingeleid niet mag leiden tot niet-ontvankelijkverklaring, maar dat dit het hof had moeten brengen tot toepassing van de genoemde wisselbepaling. 
     
     
     
       9) Men zou aan de hand van deze overweging kunnen menen dat er steeds op toepassing van de wisselbepaling - in voor de betrokken partij positieve zin - aanspraak bestaat, maar uit het arrest van 7 mei 2004 begrijpt men dat dat niet zonder beperking het geval is. Het kan, blijkens rov. 3.5.5 van dit arrest, immers zo zijn dat van de wisselbepaling misbruik wordt gemaakt, bijvoorbeeld met de bedoeling kosten te ontgaan of de procedure te vertragen(7). In zo'n geval, zo begrijp ik deze overweging, kan de rechter ertoe besluiten, de betrokken partij niet van de "wisselbepaling" te laten profiteren. 
       Ik meen intussen dat niets erop wijst dat er in deze zaak motieven die aan een kwalificatie als "misbruik" ten grondslag zouden kunnen worden gelegd, bij de keuze van het procesinleidend stuk hebben "meegespeeld". Men krijgt de indruk dat het hier om een "ordinaire" vergissing gaat. De wisselbepaling strekt er nu juist toe, dat dergelijke vergissingen de betrokken partij niet fataal behoren te worden. 
     
     
     
       10) Het arrest van 16 november 2007, tenslotte, stelt in de eerste plaats buiten twijfel(8) dat wat eerder voor de appelrechter was aangenomen, ook in cassatie geldt - dus dat ook in cassatie de vaststelling dat een verkeerd procesinleidend stuk is toegepast, in beginsel leidt tot het hanteren van de wisselbepaling in het voordeel van de partij aan wier zijde de fout gemaakt is.  
       De vraag is vervolgens, welke nadere stappen er in aanmerking komen. Men kan daarbij twee punten overwegen:  
     
     
     
       - moet er (herhaalde) oproeping van de wederpartij plaatsvinden? En 
       - moet partijen de gelegenheid worden geboden tot schriftelijke toelichting (of desgewenst: pleidooi)? 
     
     
     11) Wat het eerste betreft, laat het arrest van 16 november 2007 zien dat nadere oproeping niet altijd noodzakelijk is - wat overigens in de omstandigheden van de toen beoordeelde zaak niet verbaast. In die zaak was namelijk zowel bij rekest als bij dagvaarding cassatieberoep ingesteld, en waren ook beide zaken in cassatie tegelijk aanhangig. Waar al oproeping bij dagvaarding had plaatsgehad, lag erg weinig voor de hand om dat in de ten onrechte bij rekest ingeleide zaak nog eens te bevelen. 
     
     
       12) Voor de onderhavige zaak lijkt mij vooral van belang of een dagvaarding de betrokken partij informatie zou verschaffen die zij uit het cassatierekest niet heeft kunnen opmaken(9); en of voldoende aannemelijk is dat het cassatierekest de partij in kwestie (tijdig) heeft bereikt.  
       Ik denk dat met name de eerste vraag in die zin is te beantwoorden, dat nadere oproeping hier zou behoren plaats te vinden.  
     
     
     13) Wat die eerste vraag betreft: legt men het ingediende cassatierekest "naast" de lijst vereisten waaraan een dagvaarding blijkens de art. 407 jo. 45 en 111 Rv. moet voldoen, dan blijkt dat het rekest daaraan op de volgende punten niet beantwoordt:  
     
     
       - het "adres van het gerecht" bedoeld in art. 111 lid 2 sub e Rv. is niet vermeld; 
       - er is geen roldatum en -uur vermeld (art. 111 lid 2 sub f Rv.); 
       - er is niet aangegeven hoe de wederpartij in cassatie kan verschijnen (art. 111 lid 2 sub h Rv.); 
       - er is (uiteraard) geen naam etc. vermeld van een exploterende deurwaarder (art. 45 lid 2 sub c Rv.); 
       - er is (uiteraard) niet vermeld aan wie afschrift is gelaten, art. 45 lid 2 sub e Rv.; en tenslotte: 
       - er is wel een naam en woonplaats vermeld van degene tegen wie het cassatierekest gericht was; maar zoals in voetnoot 1 al werd aangestipt, verschilt de vermelde naam van die die in alle eerdere stukken als naam van de betrokkene is opgegeven, zonder dat er enige verklaring voor het verschil wordt gegeven.  
     
     
     
       14) Het zou mij bepaald te ver gaan wanneer zou worden aangenomen dat ieder van de zojuist opgesomde discrepanties al aanleiding zou mogen opleveren om nadere oproeping te verlangen.  
       Sommige van de genoemde vermeldingen zijn naar hun aard alleen in een exploot mogelijk (zoals de vermelding van de naam van de deurwaarder en van degene aan wie afschrift is gelaten). Het zou wat mij betreft te ver voeren om de informatie uit een rekest op zulke punten als "te weinig" te beoordelen.  
       Voor andere informatie geldt dat die weliswaar niet onbelangrijk is, maar dat de rekestprocedure erin voorziet dat die informatie bij door de Griffier aan de verweerders verzonden oproeping moet worden verstrekt, of pleegt te worden verstrekt. Dat betreft dan informatie als: het adres van het gerecht, de datum waarop verweer wordt verwacht en de wijze waarop (in cassatie) verweer kan worden gevoerd. Ook het ontbreken van die informatie in het rekest lijkt mij (mits overigens "gelijkwaardige" informatie via de Griffier is ontvangen) niet van dien aard dat dat aanleiding zou moeten geven tot nadere oproeping. 
     
     
     
       15) Dan blijven er wat mij betreft twee "probleemgevallen" over. Het eerste is dit: de griffie van de Hoge Raad geeft de gerekestreerde bericht over de wijze waarop verweer kan worden gevoerd en de termijn waarbinnen dat kan/moet gebeuren; maar als het om een rekestprocedure gaat, is die informatie anders dan die voor een dagvaardingsprocedure zou zijn (en bezien vanuit het perspectief van een dagvaardingsprocedure dus "verkeerd"). De gerekestreerde krijgt immers bericht dat op tamelijk korte termijn, zie art. 426b lid 3 Rv., bij verweerschrift verweer kan worden gevoerd. De wijze van het voeren van verweer in de dagvaardingsprocedure is wezenlijk anders (en biedt de verweerder veel meer ruimte).  
       Het tweede probleem ligt nog wat pregnanter: de vermelding van de naam van de verweerster in cassatie als: [de vrouw], afwijkend van wat in alle eerdere processtukken staat.  
     
     
     
       16) Bij de weging of deze probleemgevallen tot nadere oproeping aanleiding geven lijkt mij ook dit - zijdelings - van betekenis, dat in de "gewone" dagvaardingsprocedure verzuimen ten aanzien van de hiervóór besproken "verplichte" vermeldingen, in geval van niet-verschijnen van de geïnsinueerde, op de voet van art. 121 lid 2 Rv. worden "gesanctioneerd" met een bevel tot het uitbrengen van een herstelexploot, óók als evident is dat het verzuim in kwestie geen nadeel heeft opgeleverd(10). 
       Die tamelijk strikte norm ten opzichte van de dagvaardingsformaliteiten zou wat mij betreft onaanvaardbaar contrasteren met een praktijk waarbij, bij toepassing van art. 69 Rv., gebreken in de aan de wederpartij meegedeelde informatie in een rekest en de daarbij door de griffie verzonden oproeping die in de dagvaardingsprocedure ongetwijfeld tot herstel bij exploot aanleiding zouden geven, bij de "wissel" naar de dagvaardingsprocedure "met de mantel der liefde werden bedekt"(11). 
     
     
     
       17) De twee in alinea 15 hiervóór besproken "informatietekorten" in de berichten die in de rekest-cassatieprocedure aan [de vrouw] zijn gedaan, brengen daarom volgens mij mee dat alsnog oproeping bij exploot - en dan met inachtneming van alle voor dagvaarding in cassatie geldende vormvoorschriften - aan [de vrouw] zou moeten worden gelast. 
       Dat zo zijnde zou in het midden kunnen blijven het tweede in alinea 12 hiervóór gesignaleerde aspect: namelijk de vraag of voldoende aannemelijk is dat [de vrouw] deugdelijk kennis heeft gekregen van het onderhavige cassatieberoep. Voor het geval de Hoge Raad het eerder besprokene anders beoordeelt dan ik, vermeld ik nog dat die vraag mij met "ja" lijkt te moeten worden beantwoord. Van het cassatieberoep is, zoals gebruikelijk, door de griffie kennis gegeven aan zowel [de vrouw] persoonlijk aan haar opgegeven woonadres, alsook aan de procureur van [de vrouw] (in de appel-instantie) aan diens kantooradres. Het lijkt mij boven redelijke twijfel verheven dat [de vrouw] langs deze weg(en) kennis moet hebben gekregen van het ingestelde cassatieberoep; en ik zie geen aanwijzingen die het vermoeden zouden kunnen rechtvaardigen dat dat niet tijdig is gebeurd. 
     
     
     18) Uit het zojuist besprokene vloeit voort dat, wat mij betreft, aan de wisselbepaling toepassing kan worden gegeven, maar dat [de man] moet worden uitgenodigd (art. 69 Rv. gebruikt overigens het wat minder vrijblijvende woord "beveelt") om [de vrouw] tegen een door de Hoge Raad te bepalen rechtsdag op te roepen bij een exploot dat aan de eisen van de in alinea 13 hiervóór aangewezen bepalingen beantwoordt. Vervolgens kan de procedure dan worden afgerond overeenkomstig de voor dagvaardingsprocedures voorgeschreven c.q. gebruikelijke gang van zaken. 
     
     19) Wanneer de Hoge Raad van mening zou zijn dat nadere oproeping hier niet aangewezen is, lijkt mij wél aangewezen dat de zaak naar de rol wordt verwezen opdat partijen hun standpunten desgewenst schriftelijk kunnen toelichten (of pleidooi kunnen vragen). Die gelegenheid hebben zij in de rekestprocedure niet gekregen. De tweede in alinea 10 hiervóór aangewezen vraag lijkt mij dan ook met "ja" te beantwoorden. 
     
     20) Nu het, in het licht van de zojuist gemaakte opmerkingen, prematuur zou zijn om de cassatieklachten inhoudelijk te bespreken, zal ik dat achterwege laten(12). 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer dat de Hoge Raad de zaak zal verwijzen naar een roldatum, zodanig gekozen dat er aan de kant van de verzoeker c.q. eiser tot cassatie voldoende tijd is om de verweerster in cassatie te doen oproepen bij een exploot als in alinea 18 hiervóór bedoeld; dat de Hoge Raad de verzoeker c.q. eiser tot cassatie ook zal bevelen, een exploot als bedoeld uit te laten brengen; en dat wordt bepaald dat verder zal worden geprocedeerd overeenkomstig de in dagvaardingsprocedures in cassatie voorgeschreven respectievelijk gebruikelijke gang van zaken. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 In feitelijke instanties is verweerster in cassatie aangeduid als [de vrouw]. Er wordt niet uit de doeken gedaan waarom thans de naam [de vrouw] wordt gebruikt. Op het voetspoor van het uit art. 419 lid 2 Rv. af te leiden beginsel, zal ik de naam blijven gebruiken die ook in de feitelijke instanties is gebruikt; zie overigens ook alinea's 13 en 15 e.v. hierna. 
       2 Ontleend aan het in eerste aanleg gewezen vonnis van 27 april 2005, rov. 1. 
       3 Bij beschikking van 17 juni 2005 (rechtspraak.nl LJN AT6532), met toepassing van art. 81 RO. 
       4 Het zou hierbij gaan om andere opnamen dan die, waarom het ging bij de door de rechtbank in de echtscheidingsprocedure beoordeelde vordering (zie alinea 2, derde "gedachtestreepje" hiervóór).   
       5 Het arrest van het hof is van 22 augustus 2007. Het cassatieberoep is ingesteld bij een cassatierekest dat op 20 november 2007 ter griffie is ingekomen.  
       6 HR 1 april 2005, NJ 2005, 348, rov. 3.3; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, 2008, art. 69, aant. 1 en T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Winters, 2008, art. 407, aant. 9; Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nrs. 126 en 296; Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 219 - 220. 
       7 Meer voor de hand liggend als "misbruik-mogelijkheid" lijkt mij, dat een procespartij die hoger beroep wil instellen in een rekestprocedure, kiest voor de dagvaarding om zo te ontkomen aan het voorschrift dat het (appel)proces-inleidend stuk de gronden van het hoger beroep moet vermelden. Voor appeldagvaar-dingen geldt dat voorschrift immers niet, voor appelrekesten wel. Zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, 2008, art. 69, aant. 8 sub c; Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 126; Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 221; Hof Arnhem 13 juli 2004, JBPr 2004, 73 m.nt. Linssen; Hof Amsterdam 1 juli 2004, JBPr 2004, 72 m.nt. Fung Fen Chung.  
       In cassatie kan dit probleem zich niet voordoen, omdat voor dagvaardingen en rekesten gelijkelijk geldt dat deze de cassatiemiddelen moeten inhouden. 
       8 Zie ook T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Winters, 2008, art. 407, aant. 9; Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 220. 
       9 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 220: de nadruk ligt op de gegevens die in het "verkeerde" inleidende processtuk, vergeleken met het "juiste" inleidende processtuk, niet zijn vermeld. 
       10 Zie bijvoorbeeld HR 1 september 2006, NJ 2006, 481. 
       11 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Knigge, art. 69, aant. 4 sub a onder iii en iv (en aant. 4 sub b onder v). 
       12 Zie opnieuw HR 16 november 2007, NJ 2007, 613, en dan met name alinea 3.4 van de conclusie van  
       A - G Keus vóór dat arrest.