ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2015:6326

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2015:6326 Rechtbank Gelderland , 29-07-2015 / 275453

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2015-07-29

Zaaknummer: 275453

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:6326

---

Vastgoed, Haviltex, bestemmingsplan, inspanningsverplichting, bewijsopdracht.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/275453 / HA ZA 14-699 / 1123 
     
     
     
       
         Vonnis van 29 juli 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PAPKO B.V. , 
       gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel, gemeente Zuidplas, 
       eiseres, 
       advocaat mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE NIJMEGEN , 
       zetelend te Nijmegen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. S.G. Blasweiler te Nijmegen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Papko en de gemeente genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 15 april 2015 en de daarin genoemde gedingstukken,  
         
         
           productie 17 van de zijde van Papko,  
         
         
           het verkort proces-verbaal van comparitie van 12 juni 2015.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Papko is sinds 1998 eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] , [postcode] te Nijmegen, kadastraal bekend als [perceelnummer] (hierna: het perceel). Het perceel omvat een bedrijfspand met kantoorruimte en parkeerplaatsen ((hierna: het bedrijfspand), dat door Papko wordt verhuurd aan derden. Verder omvat het perceel een stuk onbebouwde grond.  
       
     
     
       2.2. 
       Ten tijde van de aankoop door Papko had het perceel de bestemming ‘bouwgrond’ volgens het toen vigerende bestemmingsplan ‘Meijhorst 1986’.  
       
     
     
       2.3. 
       In 2008 heeft de gemeente het geldende bestemmingsplan herzien en is het bestemmingsplan ‘Nijmegen Dukenburg’ vastgesteld. Bij deze herziening is de bestemming ‘bouwgrond’ wegbestemd. Dit heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke uitbreidingsmogelijkheden - het opbouwen van een vierde bouwlaag op het bestaande bedrijfspand en de bouw van een tweede kantoorgebouw met bebouwd oppervlakte van 1235 m2 in vier bouwlagen - zijn komen te vervallen.  
       
     
     
       2.4. 
       In 2010 heeft een huurder van het bedrijfspand aan Papko laten weten dat zij wilde uitbreiden. Papko heeft daarop een architect opdracht gegeven een ontwerp te maken voor verdere bebouwing van het perceel. Van deze architect heeft Papko vervolgens gehoord dat het perceel sinds de bestemmingsplanherziening in 2008 geen bouwbestemming meer heeft en dat verdere bebouwing niet mogelijk is.   
       
     
     
       2.5. 
       Papko heeft contact gezocht met de gemeente en partijen hebben overleg gevoerd over de ontstane situatie.   
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 15 april 2012 hebben partijen een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende:  
         “ (…)  
       
       
         
           
             dat exploitant  (Papko, rechtbank)  de bestemming van het perceel (…) wenst te wijzigen in een woonbestemming en het bouwvolume wenst uit te breiden.  
         
         
           
             dat in verband hiermee de exploitant op 13 juli 2011 de gemeente schriftelijk verzocht heeft om planologische medewerking voor het realiseren van de woonbestemming en het uitgebreide bouwvolume. (…) 
           
         
         
           
             dat de gemeente Nijmegen op 22 oktober 2008 het bestemmingsplan Nijmegen Dukenburg heeft vastgesteld ten gevolge waarvan de exploitant mogelijk in een slechtere planologische situatie is geraakt. (…) 
           
         
       
       
         g. 	dat de afspraken over de grondexploitatie nader worden vastgelegd in deze overeenkomst.  
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 2 	Planologische medewerking en voorbehoud  
         
       
       
     
     
       2.1 
       
         De Gemeente spant zich in om planologische medewerking te verlenen aan de realisatie van het bouwperceel op de locatie, kadastraal bekend Hatert, sectie N, nummer(s): 01635, gelegen aan de [adres] te Nijmegen om hier een woonbestemming en een uitgebreid bouwvolume te realiseren.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Deze overeenkomst laat onverlet de uitoefening van alle publiekrechtelijke bevoegdheden door de Gemeente. Een positieve eindbeslissing over het initiatief kan niet worden gegarandeerd.  
       
     
     
       2.3 
       
         De planologische procedure zal worden gestart zodra betaling van de kosten zoals beschreven onder artikel 3.1 heeft plaatsgevonden.  
       
     
     
       2.4 
       
         Na vaststelling van het bestemmingsplan ten behoeve van de realisatie van de nieuwbouw aan de [adres] , zal door de exploitant ter zake van de eerdere vaststelling van het bestemmingsplan Nijmegen Dukenburg geen verzoek ter vergoeding van mogelijke planschade ingediend worden. 
       
       
       
         
           Artikel 3 Financiële bijdrage  
         
       
       
       
         3.1.1. 
         
           Ten behoeve van de realisatie van het bouwperceel (…) is exploitant gehouden aan de gemeente Nijmegen een bijdrage in de kosten van het in exploitatie brengen van de grond(en) te betalen.  
         
       
     
     
       3.2. 
       
         
           Deze bijdrage bedraagt: 
         
         
           1. Gemeentelijke plankosten 	€ 12.000,-  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 5 Aanvullende onderzoeken/kosten  
         
       
       
     
     
       5.1 (…) 
       
         
           De kosten van (nader) onderzoek en/of bijzondere procedures komen voor rekening van de exploitant.  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 8 	Algemene bepalingen  
         
       
       
     
     
       8.1 
       
         Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat geen planologische basis voor de realisatie van het bouwplan mocht worden verkregen. Mocht geen planologische basis worden verkregen dan is de exploitant verplicht als tegemoetkoming in de kosten die de gemeente tot dan toe ten behoeve van de realisatie van het project heeft gemaakt, 75% van de gemeentelijke plankosten te betalen. ”  
       
     
     
       2.7. 
       
         Het college van B en W (hierna: het college) heeft het ontwerpbestemmingsplan Nijmegen-Dukenburg-7 ( [adres] ) (hierna: het ontwerpbestemmingsplan) opgesteld. In de toelichting op het plan staat, voor zover hier van belang: het volgende:  
         “ 1.3 Toekomstige situatie  
       
       
       
         
           Het bedrijf F&L Publishing Group heeft te kennen gegeven op locatie uit te willen breiden. Op korte termijn met 2000 m2 en op de langere termijn tot meer dan 3000 m2.  
         
       
       
       
         
           De voorgestelde uitbreiding is in twee delen opgesplitst. Op het bestaande gebouw van 3 verdiepingen wordt een verdieping toegevoegd en op 20 m afstand ten westen van het bestaande gebouw wordt een losstaande kantoortoren van 6 bouwlagen geprojecteerd. Het bestaande en het nieuwe bouwblok liggen verdiept ten opzichte van de weg. Het bestaande gebouw wordt middels een transparante loopbrug op verdiepingsniveau verbonden met het nieuwe kantoorgebouw.  
         
       
       
     
     
       1.4 
       
         Stedenbouw  
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           Tegen de voorgestelde ontwikkeling bestaat vanuit stedenbouwkundig oogpunt geen bezwaar:  
         
         
           (…) 
         
           Het toevoegen van een vrijstaand kantoorgebouw op eigen terrein in het groen respecteert de structuur van losstaande gebouwen in het groen langs de 60e straat;  
         
           (…) ” 
       
       
     
     
       2.8. 
       Het college heeft het ontwerpbestemmingsplan begin 2013 ter inzage gelegd.   
       
     
     
       2.9. 
       
         Naar aanleiding van ingediende zienswijzen heeft het college Papko in een brief van 21 maart 2013, voor zover hier van belang, verzocht om de volgende gegevens aan te leveren :  
         
           “* een concreet voorstel van de wijze waarop u de ruimte in het ontwerpbestemmingsplan wenst in te vullen. Eventuele afspraken / contracten met gebruikers van het nieuwe kantoorpand zouden hierbij welkom zijn 
         
         
           *  een berekening of goed gemotiveerde inschatting van het aantal arbeidsplaatsen dat u op deze locatie zult kunnen toevoegen,  
         
         
           * een motivering waarom u juist op deze locatie wenst uit te breiden. ” 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij brief van 9 april 2013 heeft Papko als volgt gereageerd:  
         “ (…) Voor het antwoord op uw vragen moeten we eerst terug naar het verleden. Op de betreffende locatie is namelijk ca. 30 jaar bebouwing mogelijk geweest. (…) 
         
           Bij de bestemmingsplan herziening enkele jaren geleden heeft de gemeente Nijmegen echter per abuis de uitbreidingsmogelijkheden van ons perceel geschrapt. Wanneer de gebruiker van onze kantoorruimte wenste uit te breiden bleek dat wij niet zonder meer konden bijbouwen op de locatie. Wij hebben hierop overleg gevoerd met de gemeente om te kijken hoe we het per abuis wegbestemde gedeelte konden terugbrengen.  
         
       
       
       
         
           Een van de mogelijkheden was het terugzetten van het originele bestemmingsplan. Dit had echter als nadeel dat het een groot bouwvlak betrof en hiermee de openheid van het gebied wordt verstoord. Daarom is er in overleg tussen partijen gezocht naar een oplossing die beter paste in de huidige tijdgeest. Hierbij waren het terugbrengen van het bouwvlak en een beperktere impact op het groen en de omgeving belangrijke factoren. Deze oplossing is, in nauw overleg met de afdeling stedenbouw van de gemeente Nijmegen, naar voren gekomen.  
         
       
       
       
         
           Toen wij met de uitbreidingsvraag richting de gemeente gingen was er een acute uitbreidingsbehoefte bij de huurder van de kantoorruimte. Omdat de uitbreidingsmogelijkheid door de gemeente was weg bestemd hebben wij deze uitbreiding tijdelijk op een andere manier moeten opvangen. Echter wegens de doorlooptijd (inmiddels ca. 2,5 jaar) van het wijzigen van het bestemmingsplan en de aanhoudende economische crisis heeft deze gebruiker voor de korte termijn zijn verdere uitbreidingsplannen ‘on hold’ gezet.  
         
       
       
       
         
           Wij hebben niet de behoefte om voor leegstand te ontwikkelen. Zonder een langdurig contract met een gebruiker van die ruimte zijn wij niet voornemens een uitbreiding in de kantoorruimte te realiseren. Wij hebben de aanvraag tot bestemmingswijziging echter wel doorgezet, zodat wanneer een gebruiker een dergelijke behoefte aan kantoorruimte nodig heeft, deze mogelijkheid er wel is (zoals deze er 30 jaar lang is geweest). (...) ”.  
       
       
     
     
       2.11. 
       
         In een brief van 24 juni 2013 van het college aan Papko staat, voor zover hier van belang:  
         “ Zoals u weet hebben wij een aantal zienswijzen ontvangen op het ontwerpbestemmingsplan Nijmegen Dukenburg – 7 ( [adres] ). Wij hebben deze zienswijzen ondertussen verwerkt. In de bijgevoegde zienswijzennota kunt u lezen hoe met deze zienswijzen is omgegaan. Naar aanleiding van de ingediende zienswijzen is de koers gewijzigd en wordt aan de gemeenteraad voorgesteld het bestemmingsplan niet vast te stellen. Een uitgebreidere motivering voor deze keuze kunt u vinden in het raadsvoorstel. ” 
       
       
     
     
       2.12. 
       
         In het voorstel aan de gemeenteraad (hierna: de raad) van 18 juni 2013 staat, voor zover hier van belang:  
         “ 2  Doelstelling 
         
           Het niet vaststellen van het onderhavige bestemmingsplan als resultaat van een nadere belangenafweging naar aanleiding van ingediende zienswijzen.  
         
         
           (…) 
         
         
           Conclusie  
         
         
           De belangrijkste argumenten voor vaststellen van het bestemmingsplan zijn weggevallen nu onvoldoende aangetoond kan worden dat er behoefte is aan extra kantoorruimte voor uitbreiding van het huidige bedrijf. Omdat er verder ook sprake is van strijd met de visie op kantoorlocaties van gemeente en Provincie en er onvoldoende maatschappelijk draagvlak is moet er gekozen worden voor het niet vaststellen van het bestemmingsplan. ” 
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Papko heeft in een brief van 5 juli 2013 gereageerd op de brief van 24 juni 2013. Papko, schrijft, voor zover hier van belang:  
         
           “(…) Onze huidige gebruiker had inderdaad uitbreidingsbehoefte waarmee wij ook naar de gemeente zijn gestapt. Wat niet vermeld wordt is dat wij de uitbreidingsmogelijkheid ook al jaren hebben gehad. Deze was echter, per abuis, enkele jaren daarvoor door de gemeente weg bestemd. Dit overigens zonder ons daarvan op de hoogte te stellen. Onze initiële gesprekken met de gemeente gingen derhalve over het terugzetten van de oude bestemming t.b.v. het vermijden van een planschade claim en het behouden van de gebruiker in Nijmegen.  
         
       
       
       
         
           Echter op verzoek van de gemeente werd ons gevraagd het plan te wijzigen. De oude bestemming zou immers een grotere impact hebben op de omgeving en de groene uitstraling. Dit ook om meer draagvlak in de omgeving te hebben. In samenspraak met (en op initiatief van) de gemeente is door onze architect daarop het huidige plan opgesteld, met minder impact op het groen en de omgeving. 
         
         
           (…) 
         
         
           Graag vernemen wij van u of (…) het advies van het College aan de Raad gehandhaafd (…) zal worden (…) .”  
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Het college heeft in een brief van 18 juli 2013 aan Papko geschreven dat zij het negatief advies aan de raad handhaaft. In de brief staat, voor zover hier van belang:  
         “ U stelt dat de gebruiker in het oorspronkelijke bestemmingsplan reeds ‘de’ uitbreidingsmogelijkheid had. Hiermee impliceert u dat we nu bestemmen wat destijds reeds mogelijk was. Dat is niet correct. Uw nieuwbouwplannen passen niet in het vigerende bestemmingsplan “Nijmegen Dukenburg” maar ook niet in het oude bestemmingsplan “Meijhorst 1986”. Het door u ingediende verzoek behelst een omvangrijker ontwikkeling dan mogelijk was in “Meijhorst 1986”.  
       
       
       
         
           Om deze reden kreeg u de mogelijkheid uit twee alternatieven. Ofwel zouden we een bestemmingsplanprocedure opstarten voor het terugbrengen van de oude situatie, ofwel zouden we een bestemmingsplanprocedure opstarten voor de, veel forsere, nieuwbouwplannen. U, en niet de gemeente, heeft destijds gekozen om te gaan voor het mogelijk maken van het nieuwbouwplan. Deze keuze heeft u gemaakt naar aanleiding van een gesprek met ondergetekende.  
         
         
           (…) 
         
         
           Bij het ontbreken van een positieve eindbeslissing, namelijk een vastgesteld bestemmingsplan  (het ontwerpbestemmingsplan, rechtbank) , behoudt u het recht om een planschadeclaim in te dienen. Alle overige kosten zijn niet aan deze voorwaarde verbonden en zullen niet vergoed worden. ”  
       
       
     
     
       2.15. 
       Op 18 september 2013 heeft de raad besloten om het ontwerpbestemmingsplan niet vast te stellen. Dit besluit is onherroepelijk geworden.  
       
     
     
       2.16. 
       In een brief van 18 september 2014 heeft de advocaat van Papko - kort gezegd - aan de gemeente geschreven dat zij de gemeente aansprakelijk stelt voor schade die zij als gevolg van het niet nakomen van de overeengekomen inspanningsverplichting heeft geleden. Papko begroot deze schade op € 23.703,65 inclusief btw. In deze brief schrijft zij ook: “ Verder merkt cliënte voor alle duidelijkheid op dat de overeenkomst van 15 april 2012 van rechtswege is ontbonden, nu de ontbindende voorwaarde van artikel 8.1 van deze overeenkomst is vervuld. Dit laat echter de rechten van cliënte onverlet om haar schade op de gemeente te verhalen. ” 
       
     
     
       2.17. 
       De gemeente heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.  
       
     
     
       2.18. 
       
         In een besluit van het college van 10 december 2014 staat, voor zover hier van belang, het volgende:  
         “ Op 16 september 2013 heeft u een aanvraag ingediend (…) voor het verkrijgen van een tegemoetkoming in planschade. U stelt dat er een waardevermindering is ontstaan door een beperkte bouwmogelijkheid op het perceel [adres] . Dit als gevolg van het bestemmingsplan Nijmegen-Dukenburg waarbij de mogelijkheid van het opbouwen van een extra bouwlaag en de realisatie van een tweede kantoorpand, zijn komen te vervallen.  
       
       
       
         
           Beslissing 
           :  
         
         
           Wij hebben het volgende besloten:  
         
       
       
         
           
             Aan u, (…) wordt een tegemoetkoming in de planschade toegekend in de vorm van herstel van de oude planologische mogelijkheden zoals opgenomen in het bestemmingsplan ‘Meijhorst 1986’;  
           
         
         
           
             De leges en/of andere kosten die samenhangen met het herstellen van de planologische mogelijkheden worden niet bij u in rekening gebracht;  
           
         
         
           
             Indien de compensatie in natura niet tot stand kan worden gebracht buiten uw macht (…) wordt alsnog een tegemoetkoming in de planschade vergoed tot een bedrag van € 215.000,- vermeerderd met de wettelijke rente (…) 
           
         
       
       
       
         
           Door de SAOZ  (Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken, rechtbank)  is gekeken naar de verschillen in bouw- en gebruiksmogelijkheden in het oude bestemmingsplan ‘Meijhorst 1986’ en het nieuwe bestemmingsplan ‘Nijmegen-Dukenburg’.  
       
       
       
         
           Kort samengevat, concludeert de SAOZ het volgende.  
         
         
           Met het bestemmingsplan Nijmegen-Dukenburg is in feite de bestaande situatie op het perceel [adres] voor wat betreft de situering en de omvang van het gebouw ‘bevroren’. Daarmee zijn de mogelijkheden tot het opbouwen van het bestaande pand met een volwaardige extra bouwlaag en de bouw van een tweede kantoorgebouw met bebouwde oppervlakte van 1.235 m2 in vier bouwlagen (waarvan 1 verdiept) komen te vervallen.  
         
         
           (…) 
         
         
           Bij compensatie in natura wordt de planologische verslechtering ‘teruggedraaid’ door het bestemmingsplan te herzien en de oude bouw- en gebruiksmogelijkheden geheel of gedeeltelijk te herstellen.  
         
       
       
       
         
           Het is niet met zekerheid te zeggen dat de oude planologische mogelijkheden kunnen worden hersteld. Zo is niet ons college, maar de gemeenteraad bevoegd om het bestemmingsplan vast te stellen. Daarbij zal bovendien rekening moeten worden gehouden met de belangen van derden. Toch zijn wij van mening dat de kans op herstel van de planologische mogelijkheden voldoende reëel is.  
         
         
           (…) 
         
         
           Het ontwerpbestemmingsplan wordt media februari 2015 gepubliceerd en ter visie gelegd. (…) College en Raad besluiten in juni 2015 over de vaststelling van het bestemmingsplan, waarna het plan zo spoedig mogelijk wordt gepubliceerd en in werking zal treden. Op dat moment is de compensatie in natura een feit.  
         
         
           (…) 
         
         
           De gemeente(raad) heeft op 22 oktober 2008 het actualisatie-bestemmingsplan ‘Nijmegen-Dukenburg’ vastgesteld en heeft impliciet hiermee de directe planschade veroorzaakt. Die planschade wordt nu vergoed door de oude planologische mogelijkheden te herstellen. Als de kosten van het herstel van die mogelijkheden voor uw rekening zouden komen, dan zou u alsnog schade lijden. Omdat het doel van het besluit nu juist is om schade te vergoeden, dan wel anderszins te verzekeren, dienen de kosten voor het herstel van de planologische mogelijkheden voor rekening van de gemeente te blijven. ” 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Papko vordert  samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 23.703,65, vermeerderd met rente vanaf 18 juni 2013, althans 18 september 2014 tot ana de voldoening en kosten.  
       
     
     
       3.2. 
       Zij stelt daartoe dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de gemeente de in artikel 2.1 neergelegde inspanningsverplichting heeft geschonden. Het college heeft immers op 18 juni 2013 de raad zonder geldige reden negatief geadviseerd over het vaststellen van het ontwerpbestemmingsplan als gevolg waarvan het ontwerpbestemmingsplan niet is vastgesteld.  
       
     
     
       3.3. 
       De kosten die Papko heeft gemaakt ten behoeve van deze bestemmingsplanwijziging zijn als gevolg van deze tekortkoming van de gemeente tevergeefs gemaakt en daarmee schade van Papko. Het gaat om de volgende kosten:  
       
         
           € 6.771,10 aan architectkosten,  
         
         
           € 1.184,05 aan kosten van flora- en faunaonderzoek,  
         
         
           € 1.368,50 aan kosten van bodemonderzoek,  
         
         
           € 12.000,- aan leges,  
         
         
           € 2.380,- aan kosten planschade risicoanalyse,  
         
       
       
         in totaal € 23.703,65, aldus Papko.  
         Verder stelt Papko, zo begrijpt de rechtbank, dat zij de overeenkomst bij brief van  
         18 september 2014 buitengerechtelijk heeft ontbonden.  
       
       
     
     
       3.4. 
       De gemeente voert verweer.  
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Ter zitting is van de kant van de gemeente gesteld dat zij twee verweren heeft tegen de vordering, namelijk dat  
       
         
           zij niet is tekortgekomen in de nakoming van de in artikel 2.1. van de overeenkomst opgenomen inspanningsverplichting, en  
         
         
           Papko als gevolg van de door Papko gestelde tekortkoming geen schade heeft geleden.  
         
       
       
       
         
           tekortkoming van de gemeente?  
         
       
     
     
       4.2. 
       
         De gemeente heeft betwist dat zij de ingevolge de overeenkomst op haar rustende inspanningsverplichting niet is nagekomen. Zij stelt - samengevat - dat zij de overeenkomst heeft gesloten omdat Papko nadrukkelijk had laten weten dat haar gebruiker (huurder) behoefte had aan uitbreiding op de bestaande locatie. Dit blijkt volgens haar ook uit het opnemen van het woord ‘realiseren’ in artikel 2.1. van de overeenkomst. Het ging de gemeente er naar eigen zeggen om dat Papko het perceel daadwerkelijk verder zou (laten) bebouwen.  
         Toen uit de brief van Papko van 9 april 2013 bleek dat er geen (acute) uitbreidingsbehoefte bij die gebruiker meer bestond en Papko de uitbreidingsplannen ‘on hold’ had gezet, was de gemeente niet langer gehouden om zich op de voet van artikel 2.1. van de overeenkomst in te blijven spannen (zoals zij deed) om planologische medewerking te verlenen aan de realisatie van het bouwplan. Het is dus niet de gemeente maar juist Papko die is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Dat het college de raad heeft geadviseerd om het ontwerpbestemmingsplan niet vast te stellen, komt dus door gewijzigde omstandigheden die te wijten zijn aan Papko.  
       
       
     
     
       4.3. 
       In reactie hierop heeft Papko gesteld dat de gemeente nooit de voorwaarde heeft gesteld dat Papko het perceel daadwerkelijk verder zou (laten) bebouwen. De uitbreidingsbehoefte van de huurder is in 2010 slechts de aanleiding voor Papko geweest om met de gemeente in gesprek te gaan om een oplossing te vinden voor de op dat moment bestaande situatie. Als gevolg van het in 2008 ‘wegbestemmen’ van de tot dat moment bestaande uitbreidingsmogelijkheden, kon Papko immers niet aan de uitbreidingswens van haar huurder tegemoet komen. De realisatie van de uitbreidingsplannen is voor de gemeente geen voorwaarde geweest om haar inspanningsverplichting na te komen. De door de gemeente gestelde lezing van artikel 2.1 van de overeenkomst is onjuist, aldus nog steeds Papko.  
       
     
     
       4.4. 
       Partijen twisten aldus over de inhoud van de overeenkomst en meer in het bijzonder over de inhoud van artikel 2.1.  
       
     
     
       4.5. 
       De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
       
     
     
       4.6. 
       Vaststaat dat Papko sinds 1998 eigenaar van het perceel is en dat het perceel tot de bestemmingsplanwijziging in 2008 de bestemming ‘bouwgrond’ had. Deze bestemming is toen komen te vervallen. In het besluit van 10 december 2014 (zie 2.18) staat over de gevolgen hiervan: " Met het bestemmingsplan Nijmegen-Dukenburg is in feite de bestaande situatie op het perceel [adres] voor wat betreft de situering en de omvang van het gebouw ‘bevroren’. Daarmee zijn de mogelijkheden tot het opbouwen van het bestaande pand met een volwaardige extra bouwlaag en de bouw van een tweede kantoorgebouw met bebouwde oppervlakte van 1.235 m2 in vier bouwlagen (waarvan 1 verdiept) komen te vervallen. ” Dat door het ‘wegbestemmen’ van de bestemming bouwgrond de waarde van het perceel (aanzienlijk) is verminderd, blijkt (onder meer) uit hetzelfde besluit en is overigens ook niet tussen partijen in geschil.  
       
     
     
       4.7. 
       In 2010 heeft een huurder Papko laten weten dat zij wilde uitbreiden omdat ze meer ruimte nodig had. Papko heeft daarop een architect opdracht gegeven een ontwerp te maken voor verdere bebouwing van het perceel. Van deze architect heeft Papko vervolgens gehoord dat het perceel sinds de bestemmingsplanherziening in 2008 geen bouwbestemming meer heeft.  
       
     
     
       4.8. 
       Papko heeft contact gezocht met de gemeente en partijen hebben overleg gevoerd over de ontstane situatie. Naar het oordeel van de rechtbank staat als onvoldoende door de gemeente weersproken vast dat deze gesprekken in eerste instantie gingen over het ‘terugzetten’ van de oude bestemming door de gemeente, dat wil zeggen over een bestemmingsplanwijziging, zodat de gemeente een planschadeclaim van Papko kon vermijden.   
       
     
     
       4.9. 
       Vast staat verder dat partijen op enig moment zijn gaan spreken over een tweede mogelijkheid. Die mogelijkheid, zo begrijpt de rechtbank, hield eveneens in dat er een procedure zou worden gestart om het bestemmingsplan te wijzigen en uitbreiding van de bestaande bebouwing mogelijk zou worden gemaakt. Het verschil tussen de oorspronkelijke (wegbestemde) bebouwingsmogelijkheid en de tweede (gewijzigde) bebouwingsmogelijkheid is, zo begrijpt de rechtbank voorshands, gelegen in de wijze waarop op te richten bebouwing op het perceel (opnieuw) mogelijk zou worden gemaakt. In het eerste geval (herstel van de situatie zoals die gold ten tijde van het bestemmingsplan Meijhorst 1986) zou toekomstige bebouwing meer in breedte van het perceel en minder in de hoogte plaats kunnen vinden ten opzichte van het tweede geval (de situatie zoals beschreven in het ontwerpbestemmingsplan) waarin toekomstige bebouwing minder in de breedte en meer in de hoogte plaats zou kunnen vinden.  
       
     
     
       4.10. 
       Er is (uiteindelijk) gekozen voor de tweede mogelijkheid en partijen hebben de overeenkomst gesloten. Waarom dat is gebeurd, in wiens belang dat was, en wie deze keuze heeft gemaakt, staat in deze procedure nog niet vast.  
       
     
     
       4.11. 
       Anders dan de rechtbank ter zitting bij wijze van voorlopig oordeel heeft uitgesproken, is de rechtbank thans van oordeel dat bij deze stand van zaken eerst bewijslevering dient te volgen ten aanzien van de inhoud van artikel 2.1 van de overeenkomst.  
       
     
     
       4.12. 
       Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten de bewijslast van deze feiten. Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat deze hoofdregel hier niet geldt. Het ligt daarom hier op de weg van Papko de door haar aan de gevorderde geldsom ten grondslag gelegde gestelde inhoud van artikel 2.1 van de overeenkomst te bewijzen. Papko dient dus te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de gemeente zich zou inspannen het ontwerpbestemmingsplan vast te stellen ongeacht of Papko de voorliggende uitbreidingsplannen daadwerkelijk zou uitvoeren.  
       
     
     
       4.13. 
       Papko zal daartoe overeenkomstig haar bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld.  
       
     
     
       4.14. 
       Eerst nadat is komen vast te staan wat de inhoud van de overeenkomst is, kan de rechtbank beoordelen of de gemeente al dan niet is tekortgekomen in de nakoming van de overeengekomen inspanningsverplichting.  
       
     
     
       4.15. 
       Als de rechtbank na bewijslevering zou concluderen dat de gemeente is tekortgekomen in de nakoming van de op haar rustende inspanningsverplichting is het tweede verweer van de gemeente aan de orde.   
       
     
     
       4.16. 
       De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       draagt Papko op te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de gemeente zich zou inspannen het ontwerpbestemmingsplan vast te stellen ongeacht of Papko de voorliggende uitbreidingsplannen daadwerkelijk zou uitvoeren,  
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat, voor zover Papko dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R. Raat in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,  
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  12 augustus 2015  voor het opgeven door Papko van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden september tot en met november 2015, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,  
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,  
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,  
       
     
     
       5.6. 
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015.