ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2022:2966

Titel: ECLI:NL:RBZWB:2022:2966 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 11-05-2022 / 8460620 CV EXPL 20-1274

Gerecht: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 2022-05-11

Zaaknummer: 8460620 CV EXPL 20-1274

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWB:2022:2966

---

Verzet van bestuurder tegen een dwangbevel van het pensioenfonds. Meldingsplicht van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Is mededeling tijdig gedaan? Toepassing van HR 24 december 2021 en HR 24 november 2017. Berichtgeving over financiële situatie gelijkgesteld aan melding. Wettelijk vermoeden gaat niet op. Voor het overige onvoldoende onderbouwd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT 
     
     Cluster I Civiele kantonzaken 
     
     
       Breda 
     
     
     
       zaak/rolnr.: 8460620 CV EXPL 20-1274 
     
     
     
       
         vonnis d.d. 11 mei 2022 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , voorheen bestuurder van  [naam bedrijf]  en  [naam bedrijf] ,  
       wonende te [adres] , 
       eiser,  
       gemachtigde: mr. R. Bom, advocaat te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de stichting Pensioenfonds Horeca & Catering , 
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer, 
       gedaagde,  
       gemachtigde: Flanderijn Gerechtsdeurwaarders te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ” en “PHC”. Het dwangbevel ziet op afdrachten aan het pensioenfonds met betrekking tot [naam bedrijf] en [naam bedrijf] . De B.V.’s zullen worden aangeduid als “ [naam bedrijf] ” en “ [naam bedrijf] ”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       De procesgang blijkt uit de volgende stukken: 
     
     a. het tussenvonnis in deze zaak van 25 augustus 2021 met de daarin genoemde processtukken; 
     b. de akte zijdens [eiser] van 22 september 2021 met producties; 
     c. de antwoordakte zijdens PHC van 20 oktober 2021; 
     d. de akte zijdens [eiser] van 15 december 2021 met producties; 
     e. de antwoordakte zijdens PHC van 29 december 2021. 
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       2.1 
       Bij voornoemd tussenvonnis is [eiser] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat en wanneer de melding van betalingsonmacht van 2 april 2019 is ontvangen door PHC. Daarnaast is hij in de gelegenheid gesteld de verdere correspondentie tussen partijen te overleggen. 
       
     
     
       2.2 
       
        [eiser] heeft bij akte van 22 september 2021 diverse stukken in het geding gebracht met betrekking tot de meldingen die aan PHC zijn gedaan betreffende de financiële situatie van de B.V.’s.  
       
     
     
       2.3 
       Bij antwoordakte van 20 oktober 2021 voert PHC aan dat enkel met de voornoemde stukken rekening moet worden gehouden, voor zover de berichten aan PHC zelf zijn gestuurd en niet aan haar gemachtigde. De melding moet immers aan PHC worden gedaan. Zij erkent voorts dat de meldingen van 2 april 2019 in beide dossiers op die datum zijn ingescand (en dus ontvangen). Per abuis is de ontvangstbevestiging enkel in één dossier terechtgekomen. Voorts is niet over de gehele periodes een achterstand geweest, nu (vanaf 2012) tot medio 2015 geen sprake was van een achterstand voor beide ondernemingen. Daarbij is er voor 2019 nimmer een bericht ontvangen dat kan worden gekwalificeerd als een melding betalingsonmacht, zodat het niet op de weg van PHC heeft gelegen een mededeling te doen dat zij betalingsonmacht niet langer aanwezig achtte. De al eerder in het geding gebrachte correspondentie is nogmaals in het geding gebracht, maar deze is niet relevant nu al eerder is geoordeeld dat die correspondentie niet voldoende is om als melding van betalingsonmacht te kwalificeren. Een groot deel van de overige producties is niet toegelicht, zodat ook daaraan voorbij moet worden gegaan. Het is niet aan de kantonrechter en PHC om de stellingen van [eiser] uit de producties te halen. Bovendien is geen onderscheid gemaakt tussen de twee ondernemingen. Tot slot vraagt zij de kantonrechter om, als de vordering wordt afgewezen, aan te geven waarom geen acht is geslagen op de door haar aangehaalde jurisprudentie, dan wel waarom deze minder van belang is geacht. 
       
     
     
       2.4 
       
        [eiser] voert bij akte van 15 december 2021 aan dat het [naam bedrijf] voor 2015 geen achterstanden had. Dit is echter anders voor het [naam bedrijf] . Zij had al achterstanden in 2014. Ter onderbouwing van zijn standpunt legt hij nog een aantal producties over. 
       
     
     
       2.5 
       Bij antwoordakte van 29 december 2021 voert PHC aan dat de akte van 15 december 2021 in strijd is met de instructie van de griffie, zodat deze terzijde zou moeten worden geschoven. Met betrekking tot de door [eiser] overgelegde producties voert zij aan dat er inderdaad een achterstand was over 2014, maar deze zag op een eindafrekening die in 2015 was verstuurd. [naam bedrijf] heeft in 2012 wel een achterstand gehad. Deze is op 7 januari 2013 afgelost. 
       
       
         
           Bezwaar tegen de (inhoud van) de door [eiser] ingediende stukken: 
         
       
     
     
       2.6 
       PHC heeft met betrekking tot een deel van de producties bij de akte van [eiser] van 22 september 2021 aangevoerd dat deze ‘over de schutting zijn gegooid’ zonder dat er gericht naar verwezen is in de akte. Aan deze producties dient de kantonrechter dan ook voorbij te gaan, aldus PHC. Vervolgens heeft zij bezwaar gemaakt tegen de akte van 15 december 2021, omdat deze in strijd zou zijn met de instructie van de griffie. 
       
     
     
       2.7 
       De kantonrechter overweegt met betrekking tot het hiervoor genoemde deel van de producties bij de akte van [eiser] van 22 september 2021 dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 25 augustus 2021 aan [eiser] heeft verzocht alle correspondentie tussen partijen over te leggen over de periode 2014 tot en met 2 april 2019 om onder andere te onderbouwen dat er over de hele periode een betalingsachterstand heeft bestaan. Aan dit verzoek heeft [eiser] voldaan. Dat niet alle producties nader zijn toegelicht is begrijpelijk, nu er veelal herhaalde aanmaningen zijn overgelegd. Dit is onvoldoende om de producties niet te accepteren. Te meer, nu PHC voldoende in de gelegenheid is gesteld op deze producties te reageren. 
       
       
     
     
       2.8 
       Ook de akte van 15 december 2021 zal de kantonrechter accepteren. [eiser] had in zijn akte van 22 september 2021 aangekondigd getuigen te willen horen, voor zover de kantonrechter daaraan toe zou komen. De kantonrechter heeft daarop [eiser] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te horen getuigen, nu het niet aan de kantonrechter is te bepalen of er nog getuigen moeten worden gehoord of niet. Hierop heeft [eiser] bij brief van 29 november 2021 aangegeven enkel een nadere akte te willen nemen en dan af te zien van het horen van getuigen. De kantonrechter heeft hem daarop in de gelegenheid gesteld die akte te nemen. Ook op deze akte heeft PHC mogen reageren, zodat de kantonrechter ook dit stuk tot de processtukken rekent.  
       
       
         
           Melding van betalingsonmacht: 
         
       
     
     
       2.9 
       Tussen partijen staat inmiddels vast dat de meldingen van betalingsonmacht voor beide B.V.’s op 2 april 2019 zijn ontvangen. De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van PHC en de daarbij gedane verwijzingen naar diverse uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven dat zij de eerdere meldingen van betalingsonmacht onvoldoende gespecificeerd vindt. Immers, uit de verwijzingen naar jurisprudentie volgt dat het enkel melden van betalingsonmacht niet voldoende is, maar dat in die meldingen dient te worden ingegaan op de oorzaak van de betalingsonmacht, zodat PHC kan beoordelen of hiervan daadwerkelijk sprake is. Uit de overgelegde meldingen volgt echter dat [eiser] heeft doorgegeven op grond waarvan de melding wordt gedaan, namelijk dat de verkoopprijs van de B.V.’s dramatisch is gewijzigd waardoor de opbrengst veel lager is geworden. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit voldoende gespecificeerd, zodat tijdig en voldoende specifiek meldingen van betalingsonmacht is gedaan met betrekking tot de pensioenpremie over 2019. Desgewenst had PHC nadere vragen aan [naam bedrijf] en/of [naam bedrijf] kunnen stellen (zie ook hierna onder 2.12). Voor de achterstand over 2019 gaat het wettelijk vermoeden van artikel 23 van de Wet Bpf 2000 dus niet op. 
       
     
     
       2.10 
       Met betrekking tot de facturen over 2017 en 2018 is in het tussenvonnis van 25 augustus 2021 geoordeeld dat de meldingen van betalingsonmacht te laat zijn gedaan, zodat in beginsel het wettelijk vermoeden van artikel 23 Wet Bpf 2000 opgaat. [eiser] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat eerder ook stukken zijn toegezonden op grond waarvan PHC had moeten (blijven) aannemen dat sprake was van betalingsonmacht. De kantonrechter heeft [eiser] vervolgens onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2017 (te vinden op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:HR:2017:3019) in de gelegenheid gesteld nadere correspondentie in het geding te brengen. 
       
     
     
       2.11 
       In het voornoemde arrest van de Hoge Raad is overwogen dat, indien een melding van betalingsonmacht op de voet van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 is gedaan, niet opnieuw een zodanige melding hoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. 
       
     
     
       2.12 
       De kantonrechter is in het tussenvonnis van 25 augustus 2021 aangesloten bij dit arrest van de Hoge Raad, omdat bij de beoordeling van deze zaak eerst van belang is vast te stellen of het voornoemde bewijsvermoeden opgaat, zodat de juiste bewijslastverdeling wordt toegepast bij de verdere beoordeling van de zaak. De eerste stap daarin is vast te stellen of er berichten aan PHC zijn toegestuurd, die [eiser] kwalificeert als meldingen van betalingsonmacht. Vervolgens zou moeten worden ingegaan op de vraag of de inhoud van die meldingen daadwerkelijk voldoende is om deze als melding van betalingsonmacht te kwalificeren. Op dat moment zou de door PHC aangehaalde jurisprudentie van belang (kunnen) zijn. Bovendien achtte de kantonrechter het, gelet op het geldelijk belang van de zaak en de gevolgen die een afwijzend vonnis voor [eiser] kunnen hebben, zorgvuldig om [eiser] in de gelegenheid te stellen de correspondentie tussen partijen te overleggen om zijn stellingen te onderbouwen. Te meer, nu het onredelijk zou zijn dat als [eiser] (ruim) voor 2 april 2019 meldingen van betalingsonmacht zou hebben gedaan, dan wel indien PHC op een andere wijze voldoende informatie had om daarvan uit te gaan, en [eiser] enkel door het niet regelmatig herhalen van die meldingen aansprakelijk zou zijn voor de gehele achterstallige premie. Het voorgaande is inmiddels ook aan de orde geweest bij de Hoge Raad, nu de Hoge Raad op 24 december 2021 heeft bepaald dat een melding betalingsonmacht achterwege mag worden gelaten als het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op een andere wijze op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, en deze wetenschap dusdanig is dat het fonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen. Vervolgens is het aan het bedrijfstakpensioenfonds om na ontvangst van de desbetreffende stukken te bepalen of nadere informatie nodig is om voldoende inzicht te krijgen in de financiële situatie van de rechtspersoon en de rechtspersoon te berichten als nadere informatie nodig is. Ook ligt het op haar weg om de rechtspersoon te berichten vanaf welk moment zij van oordeel is dat er geen sprake meer is van betalingsonmacht. Tot die tijd wordt, als een melding van betalingsonmacht is gedaan, ervan uitgegaan dat er sprake is van betalingsonmacht (Hoge Raad, 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1976). Reden waarom de overige correspondentie tussen partijen van belang is. 
       
     
     
       2.13 
       Uit van beide zijden overgelegde correspondentie volgt de volgende tijdlijn: 
       
       
         
           
           
           
             
               
                 
                   
                    [naam bedrijf]
                   
                 
               
               
                 
                   
                    [naam bedrijf]
                   
                 
               
             
             
               
                 op 23 juni 2015 is aan PHC bericht dat beide B.V.’s negatieve resultaten hebben geboekt in 2013 en 2014, diverse schulden hebben en er getracht wordt een crediteurenakkoord te bereiken, omdat een financierder onder die voorwaarde bereid is een kapitaalinjectie te doen (akte van 22 september 2021, productie 8a). 
               
             
             
               
                 op 11 november 2015 is door [eiser] met betrekking tot beide B.V.’s aan de gemachtigde van PHC bericht dat PHC niet is meegegaan met het crediteurenakkoord, dat de andere crediteuren wel zijn meegegaan en dat daarmee een oplossing wordt bereikt. [eiser] verzoekt om een betalingsregeling voor de openstaande premie over 2015 (akte van 22 september 2021, producties 8b en 8c). 
               
             
             
               
                 Uit de brief van 6 juni 2017 van de gemachtigde van PHC volgt dat er  met betrekking tot [naam bedrijf] nog bedragen uit 2014, 2015 en 2016 open staan (akte van 22 september 2021, productie 10). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Op 15 juni 2017 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat de machtiging voor automatische betaling niet wordt geaccepteerd, omdat er nog een betalingsachterstand bestaat (conclusie van antwoord, productie 14). 
               
             
             
               
                 Op 7 juli 2017, 7 augustus 2017, 8 september 2017, 6 oktober 2017 en 7 november 2017 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat er nog een achterstand openstaat (conclusie van antwoord, productie 27 t/m 31). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Op 6 oktober 2017, 7 november 2017 en 7 december 2017 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat er nog een achterstand openstaat (conclusie van antwoord, productie 15 t/m 17). 
               
             
             
               
                 Over de periode 8 december 2017 tot en met 29 december 2017 wordt [naam bedrijf] aangeschreven door de gemachtigde van PHC met betrekking tot de achterstand in premie (conclusie van antwoord, productie 57a t/m 57g). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Tussen 4 januari 2018 en 11 januari 2018 corresponderen partijen over het verzoek van [naam bedrijf] aan PHC om, gelet op de financiële situatie van [naam bedrijf] , coulanter te zijn met automatische incassomachtigingen, zodat de betaling van de premies beter gaat lopen (conclusie van antwoord, productie 46 t/m 49). 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Over de periode 10 januari 2018 tot en met 7 maart 2018 wordt [naam bedrijf] aangeschreven door de gemachtigde van PHC met betrekking tot de achterstand in premie (conclusie van antwoord, productie 54a t/m 54e). 
               
             
             
               
                 
               
               
                 op 19 januari 2018 bericht de gemachtigde van PHC dat met betrekking tot [naam bedrijf] dat het dossier over heffingsjaar 2016 wordt gesloten. Vervolgens wordt voortzetting van de betalingsregeling voorgesteld voor het heffingsjaar van 2017 (conclusie van repliek, productie 5). 
               
             
             
               
                 Over de periode 19 januari 2018 tot en met 30 maart 2018 wordt [naam bedrijf] aangeschreven door de gemachtigde van PHC met betrekking tot de achterstand in premie (conclusie van antwoord, productie 57h t/m 57i). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 5 maart 2018 is de jaarafrekening over 2017 aan [naam bedrijf] toegezonden (conclusie van antwoord, productie 10). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Op 9 maart 2018 is de jaarafrekening over 2017 aan [naam bedrijf] toegezonden (conclusie van antwoord, productie 6a). 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Op 22 maart 2018 verzoekt [naam bedrijf] per e-mailbericht om de automatische incasso voor 2018 te herstellen (akte van 22 september 2021, productie 11a). 
               
             
             
               
                 Op 23 maart 2018 bericht PHC dat de automatische incassomachtigingen als uitzondering voor [naam bedrijf] en [naam bedrijf] worden geactiveerd, ondanks dat er nog sprake is van een achterstand in premiebetalingen (akte van 22 september 2021, productie 11a). 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Over de periode 26 maart 2018 tot en met 9 april 2018 wordt [naam bedrijf] aangeschreven door de gemachtigde van PHC met betrekking tot de achterstand in premie (conclusie van antwoord, productie 54f t/m 54h). 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Op 26 april 2018 en 28 mei 2018 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat een incasso gestorneerd is (conclusie van antwoord, productie 50 en 51). 
               
             
             
               
                 Op 7 juni 2018 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat er nog een achterstand openstaat (conclusie van antwoord, productie 32). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 12 juni 2018 verzoekt [eiser] namens [naam bedrijf] en [naam bedrijf] om een betalingsregeling voor de premie over 2018 (akte 21 september 2021, productie 11b). 
               
             
             
               
                 Op 19 juni 2018 en 21 juni 2018 bevestigt PHC betalingsregelingen aan [naam bedrijf] en [naam bedrijf] (conclusie van antwoord, productie 33 en akte 22 september 2021, productie 11c, 11d en 11e). 
               
             
             
               
                 Over de periode 19 juni 2018 tot en met 1 augustus 2018 wordt [naam bedrijf] en [naam bedrijf] aangeschreven door de gemachtigde van PHC met betrekking tot de achterstand in premie en de betalingsregeling (conclusie van antwoord, productie 54i t/m 54m en akte van 21 september 2021, productie 11f t/m 11i). 
               
             
             
               
                 Op 7 augustus 2018 en 7 september 2018 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat er nog een achterstand openstaat (conclusie van antwoord, productie 34 en 35). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Tussen 29 september 2018 en 15 oktober 2018 corresponderen [eiser] en PHC om een betalingsregeling ten behoeve van [naam bedrijf] (akte van 21 september 2021, productie 11k t/m 11m). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 5 oktober 2018 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat er nog een achterstand openstaat (conclusie van antwoord, productie 36). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 op 11 oktober 2018 heeft de gemachtigde van PHC de betalingsregeling met betrekking tot [naam bedrijf] bevestigd. Uit deze brief volgt dat de regeling ziet op premie uit 2014, 2015, 2016 en 2017 (conclusie van antwoord productie 57j en akte van 15 december 2021 productie 15). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Eind oktober 2018 corresponderen partijen over een betalingsregeling met betrekking tot de premies van [naam bedrijf] (conclusie van antwoord, productie 52). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 7 november 2018 en 6 december 2018 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat er nog een achterstand openstaat (conclusie van antwoord, productie 37 en 38). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Tussen 20 november 2018 en 22 november 2018 corresponderen [eiser] en PHC om een betalingsregeling ten behoeve van [naam bedrijf] (akte van 21 september 2021, productie 11n t/m 119). 
               
             
             
               
                 Op 8 januari 2019 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat er nog een achterstand openstaat (conclusie van antwoord, productie 39). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 10 januari 2019 bericht de gemachtigde van PHC aan [eiser] dat de dossiers met betrekking tot [naam bedrijf] over 2014 en 2015 worden gesloten en dat de regeling wordt voortgezet voor de heffingsjaren 2016 en 2017 (conclusie van antwoord productie 57k en conclusie van repliek productie 5). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 22 januari 2019 bericht PHC aan [naam bedrijf] dat de afgesproken betalingsregeling wordt gestopt wegens wanbetaling (conclusie van antwoord, productie 40). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Eind januari 2019 corresponderen partijen over de achterstand in premie van [naam bedrijf] en de overeengekomen betalingsregeling (conclusie van antwoord, productie 53 en akte van 21 september 2021, productie 12a t/m 12c). 
               
             
             
               
                 Op 4 februari 2019 bericht PHC aan [naam bedrijf] en [naam bedrijf] dat hen geen betalingsregeling meer wordt verstrekt, omdat eerdere betalingsregelingen niet tot volledige betaling hebben geleid (akte van 21 september 2021, productie 12d). 
               
             
             
               
                 Op 9 februari 2019 doet [eiser] een voorstel voor een betalingsregeling met betrekking tot de premie over 2016, 2017 en 2018 voor [naam bedrijf] (akte van 21 september 2021, productie 12e). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 12 februari 2019 gaat PHC akkoord met een betalingsregeling voor [naam bedrijf] (akte van 21 september 2021, productie 12g). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 15 februari 2019 sommeert de gemachtigde van PHC [eiser] om de betalingsregeling na te komen (conclusie van antwoord, productie 58a). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 In de periode 19 februari 2019 tot en met 5 maart 2019 corresponderen de gemachtigde van PHC en [naam bedrijf] over de nakoming van de betalingsregeling (conclusie van antwoord, productie 58b t/m 58d en akte van 21 september 2021, productie 12i). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 
               
               
                 Op 19 en 21 maart 2019 bericht [eiser] aan de gemachtigde van PHC dat met betrekking tot [naam bedrijf] nog een aantal bedragen openstaan, waaronder premie over 2017 (akte van 21 september 2021, productie 12j). 
               
             
             
               
                 Op 21 maart 2019 bericht de gemachtigde van PHC aan [naam bedrijf] dat er een achterstand in premie bestaat (conclusie van antwoord, productie 58e). 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Op 2 april 2019 zijn de meldingen van betalingsonmacht gedaan (dagvaarding, productie 4). 
               
             
             
               
                 Op 3 april 2019 bevestigt PHC de ontvangst van de meldingen van betalingsonmacht aan [eiser] (akte van 21 september 2021, productie 12k). 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.14 
       Op basis van voornoemde stukken is de kantonrechter van oordeel dat de op 23 juni 2015 namens de B.V.’s ingediende stukken bij PHC met betrekking tot de financiële situatie van de B.V.’s en het crediteurenakkoord gelijkgesteld kunnen worden aan een melding van betalingsonmacht. Deze stukken zijn aan PHC toegezonden en voldoende specifiek omtrent de reden van de betalingsonmacht. PHC heeft daarop niet aan de B.V.’s verzocht om nadere informatie, zodat zij (en [eiser] ) ervan uit mochten gaan dat PHC met die stukken voldoende geïnformeerd was. Vervolgens blijkt uit de nadien overgelegde correspondentie dat de B.V.’s vanaf dat moment continu een achterstand in premiebetaling hebben gehad, waarover veelvuldig is gecorrespondeerd, melding is gemaakt van het uiteindelijk niet volledig gelukte crediteurenakkoord en van beide B.V.’s de jaarrekening 2018 zijn overgelegd. Niet van belang daarbij is dat een deel van de correspondentie tussen de gemachtigde van PHC en de B.V.’s is gewisseld, nu het bedrijfstakpensioenfonds daar nooit bezwaar tegen heeft gemaakt en de stukken, waaruit betalingsonmacht volgt, wel direct aan PHC zijn toegezonden. Niet is tot slot gebleken dat PHC op enig moment niet meer uitging van betalingsonmacht, althans PHC heeft erkend dat dit nimmer aan de B.V.’s is gemeld. Gelet op het voorgaande en de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad is de kantonrechter van oordeel dat PHC van betalingsonmacht moest uitgaan, ook al voor de meldingen van 2 april 2019. Het voorgaande betekent dat ook voor de jaren 2017 en 2018 het wettelijk vermoeden niet opgaat. 
       
       
         
           Onbehoorlijk bestuur: 
         
       
     
     
       2.15 
       Nu het wettelijke vermoeden van artikel 23 Wet Bpf 2000 niet opgaat, is een bestuurder volgens artikel 23 lid 3 Wet bpf 2000 aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van een aan hem of haar te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. PHC moet aannemelijk maken dat het niet betalen van de opgelegde premienota's het gevolg is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan de melding op 2 april 2019.  
       
     
     
       2.16 
       PHC stelt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, nu [naam bedrijf] en [naam bedrijf] wel pensioenpremies op het loon van de werknemers heeft ingehouden, maar niet aan PHC hebben afgedragen. Kennelijk hebben [naam bedrijf] en [naam bedrijf] bedragen die bestemd waren om aan de premiebetalingsverplichting te voldoen aangewend voor andere uitgaven. [eiser] voert aan het nimmer goed ging met [naam bedrijf] en [naam bedrijf] en dat hij er juist alles aan heeft gedaan om de B.V.’s draaiende te houden. 
       
     
     
       2.17 
       De kantonrechter overweegt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur volgens vaste jurisprudentie sprake is als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). De uit artikel 23 Wet Bpf 2000 voortvloeiende norm is gelijk aan de norm van de artikelen 2:138 BW en 2:248 BW. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurder en bij de beoordeling daarvan moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft PHC met hetgeen zij heeft gesteld, gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] en het ontbreken van een verdere onderbouwing van PHC, niet aannemelijk gemaakt dat er in de drie jaren voorafgaand aan de melding sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Immers, hooguit kan worden gesteld dat [eiser] andere prioriteiten heeft gesteld dan in de ogen van PHC de juiste waren. Enkel valt uit de stellingen van partijen af te leiden dat [eiser] , voor zover er gelden beschikbaar waren, andere bedragen eerder heeft betaald dan de pensioenpremie. Daarbij volgt uit de correspondentie tussen partijen dat [eiser] steeds contact is blijven zoeken met PHC om boetes en andere kosten te vermijden, zodat er meer aanleiding is aan te nemen dat [eiser] wel handelde als redelijk denkend bestuurder.  
       
     
     
       2.18 
       Het voorgaande leidt ertoe dat onbehoorlijk bestuur niet kan worden vastgesteld. De conclusie is dan ook dat het dwangbevel moet worden vernietigd. De vordering wordt dan ook toegewezen. 
       
     
     
       2.19 
       PHC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van [eiser] worden deze begroot op een bedrag van € 112,05 aan dagvaardingskosten, een bedrag van € 83,00 aan griffierecht en een bedrag van € 871,50 aan gemachtigdensalaris (3,5 à € 249,00 voor de dagvaarding, de conclusie van repliek en de drie aktes zijdes [eiser] ), zijnde een totaalbedrag van € 1.066,55. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als in het dictum vermeld. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       verklaart het verzet zijdens [eiser] tegen het dwangbevel van 18 februari 2020 gegrond; 
     
     
     
       stelt het voornoemde dwangbevel buiten effect, zodat [eiser] niet gehouden kan worden het daarin genoemde bedrag te voldoen; 
     
     
     
       veroordeelt PHC in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op een bedrag van € 1.066,55, daarin begrepen een bedrag van € 871,50 als salaris voor de gemachtigde van [eiser] , te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. Zander en in het openbaar uitgesproken op 
       11 mei 2022.