ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:1035

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:1035 Parket bij de Hoge Raad , 02-11-2021 / 20/02033

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-11-02

Zaaknummer: 20/02033

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:1035

---

Conclusie AG. OM-cassatie. Gebruik van de verklaring die medeverdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en die in de vorm van een pv ttz in het dossier van de zaak van de verdachte is gevoegd toelaatbaar tot het bewijs? Hof oordeelt van niet. De hiertegen gerichte klacht slaagt. De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/02033  
       
         Zitting 		2 november 2021 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       D.J.C. Aben  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       wonende te [plaats] , 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de (minderjarige) verdachte bij arrest van 30 juni 2020 wegens 2. primair “ medeplegen van poging tot zware mishandeling ” en 3. “ medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen ” veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van zestig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door dertig dagen jeugddetentie. Het hof heeft beslissingen genomen over de vorderingen van benadeelde partijen. Bovendien heeft het hof de verdachte vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde.
 
     2. Het cassatieberoep is ingesteld door de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het middel keert zich uitsluitend tegen de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde. 
     
     4. Aan de verdachte was onder 1 primair het medeplegen van, subsidiair de medeplichtigheid bij/tot opzettelijke brandstichtingen aan negen auto’s op 1 december 2018 te Nieuwegein ten laste gelegd.  
     
     5. Bij vonnis van 26 april 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland de verdachte in deze zaak veroordeeld wegens (1 primair) het medeplegen van zeven van de negen ten laste gelegde brandstichtingen aan auto’s. De rechtbank heeft de bewezenverklaring mede doen steunen op de verklaring die de medeverdachte [betrokkene 1] als verdachte in zijn eigen strafzaak had afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank van 5 april 2019. Onder verwijzing naar het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal overwoog de rechtbank in het Promis-vonnis als volgt:  
     
     
       “ [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij op 1 december 2018 samen met [betrokkene 2] (de rechtbank begrijpt: [betrokkene 2] ) en [verdachte] (de rechtbank begrijpt: verdachte) auto’s in brand heeft gestoken. Zij zijn de hele avond samen geweest. Zij staken de auto’s in brand door een aanmaakblokje in de grille te stoppen en dat aanmaakblokje aan te steken. Een van hen stond op de uitkijk, de ander stopte het aanmaakblokje in de grille en de derde stak het aanmaakblokje aan. Zij wisselden dat af en spraken per auto af wie wat zou doen .”  
     
     
     
       Daarbij nam de rechtbank mede in aanmerking dat de verdachte (“ [verdachte] ”) op de terechtzitting van 12 april 2019 had verklaard dat hij op 1 december 2018 de avond met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] had doorgebracht. 
     
     
     6. Voor de volledigheid geef ik de ter terechtzitting van 5 april 2019 afgelegde verklaring van de medeverdachte, waaraan de rechtbank refereert, eveneens weer:  
     
     
       " Op 1 december 2018 heb ik samen met [betrokkene 2] en [verdachte] auto's in brand gestoken. We waren de hele avond samen. Op het moment dat de laatste auto, de Alfa Romeo, in brand werd gestoken was ik er niet meer bij. Ik was toen al naar huis. Ik denk dat [verdachte] ook niet meer aanwezig was toen die auto in brand werd gestoken. [betrokkene 2] appte mij dat ze de politie geen rust wilde geven en nog een auto in brand wilde steken. Ik heb haar toen mijn aanmaakblokjes gegeven. Wij staken de auto's in brand door een aanmaakblokje in de grille te stoppen en dat aanmaakblokje aan te steken. Bij de auto's die [betrokkene 2] en ik samen in brand hebben gestoken, stopte een van ons het aanmaakblokje in de grille. De ander, die op de uitkijk stond, stak daarna het aanmaakblokje aan. Bij de auto's die [betrokkene 2] , [verdachte] en ik hebben aangestoken, stond een van ons op de uitkijk, stopte de ander het aanmaakblokje in de grille en stak de derde het aanmaakblokje aan. We wisselden dat af en spraken per auto af wie wat zou doen." 
     
     
     7. Zoals gezegd heeft het hof de verdachte in hoger beroep echter vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Het hof heeft die vrijspraak als volgt gemotiveerd (het onderdeel in kwestie is door mij vetgedrukt): 
     
     
       “ De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 met uitzondering ten aanzien van de volgende auto’s: een Alfa Romeo met kenteken [kenteken 1] , een Opel met kenteken [kenteken 2] , een Seat met kenteken [kenteken 3] en een Daihatsu met kenteken [kenteken 4] .  
     
     
     
       
         De raadsvrouw heeft gepleit voor (algehele) vrijspraak ten aanzien van feit 1. De verdediging heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris terug is gekomen op zijn verklaring op grond waarvan de rechtbank oordeelde dat sprake was van “medeplegen” door verdachte. De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat er onvoldoende gedragingen van voldoende gewicht van verdachte zijn vast te stellen waaruit zou kunnen blijken dat er sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking/medeplegen van het tenlastegelegde feit. Daarnaast kan ook niet gesteld worden dat verdachte op de een of andere manier behulpzaam is geweest bij het veroorzaken van de autobranden, waardoor ook geen sprake is van medeplichtigheid aan de autobranden, aldus de raadsvrouw.  
       
     
     
     
       
         Het hof overweegt ten aanzien van het in brand steken van negen auto’s op 1 december 2018 als volgt.  
       
     
     
     
       
         De rechtbank heeft de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] , die hij heeft afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak ter terechtzitting van 5 april 2019, als bewijsmiddel gebruikt. Deze verklaring is in het dossier van verdachte gevoegd. Nu [betrokkene 1] ter terechtzitting enkel is gehoord als verdachte in zijn eigen zaak en niet tevens als getuige in de zaak van verdachte kan deze verklaring niet zonder meer worden gebruikt als bewijsmiddel in deze zaak. Zo is [betrokkene 1] niet gewezen op zijn verschoningsrecht als getuige waar weer andere voorwaarden voor gelden en gevolgen aan zijn verbonden dan aan het zwijgrecht als verdachte waarop hij wel gewezen zal zijn. Nu nadere informatie ontbreekt waarom deze verklaring ook als getuigenverklaring in de zaak van verdachte zou hebben te gelden, zal het hof deze verklaring buiten beschouwing laten en niet bezigen tot het bewijs.  
       
       
         
          [betrokkene 1] heeft bij de politie meerdere verklaringen afgelegd. Hij heeft ten aanzien van verdachte één belastende verklaring afgelegd, inhoudende dat verdachte een aanmaakblokje in de grill van een Opel zou hebben gestopt. Deze verklaring is echter geen eenduidige verklaring waaruit klip en klaar blijkt wat verdachte gedaan zou hebben met welke auto temeer nu er meerdere Opels op 1 december 2018 in brand zijn gestoken. Deze verklaring wordt ook niet onderbouwd door enig ander steunbewijs.  
       
       
         Bij de raadsheer-commissaris is [betrokkene 1] geconfronteerd met zijn eerdere verklaring dat verdachte een blokje in de grill van een Opel deed en dat vervolgens aanstak, en heeft daarop aldaar verklaard dat zich niet meer te kunnen herinneren. Verder heeft hij bij de raadsheer-commissaris ten aanzien van verdachte niet meer verklaard dan dat verdachte één keer achter hem stond toen hij, [betrokkene 1] , een auto in brand stak.  
       
       
         Verdachte heeft van meet af aan ontkend zelf enige handeling te hebben verricht in het kader van de brandstichtingen. Ook heeft hij verklaard niet te hebben geweten van een voornemen of plan om auto’s in brand te gaan steken.  
       
       
         Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de medeverdachten niet is komen vast te staan. Verdachte is bij de tenlastegelegde brandstichtingen aanwezig geweest maar van een gezamenlijke uitvoering met verdachte of van een bijdrage van verdachte van voldoende gewicht is niet gebleken. Daarom zal verdachte van het onder 1 ten laste gelegde worden vrijgesproken. ” 
     
     
     8. De steller van het middel komt in het bijzonder op tegen de vetgedrukte passage uit de vrijspraakmotivering van het hof. Ik zal uiteenzetten waarom zijn klacht terecht is voorgesteld.  
     
     9. De hierboven vetgedrukt weergegeven overweging van het hof, die van essentiële betekenis is voor de vrijspraak, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In die overweging ligt namelijk als opvatting besloten dat de verklaring van een persoon (de ‘medeverdachte’) die in een separate strafzaak wordt vervolgd voor hetzelfde vergrijp als waarvoor ook de verdachte als medepleger terechtstaat, uitsluitend aan het bewijs ten laste van de verdachte kan bijdragen indien die persoon als getuige is gehoord in de strafzaak tegen de verdachte. Deze opvatting miskent dat de verklaring van de medeverdachte ook kan blijken uit een proces-verbaal dat in de wettelijke vorm is opgemaakt door een daartoe bevoegd college of persoon. Hieronder worden de processen-verbaal van de rechter-commissaris, van de officier van justitie en van de politie geschaard, alsook het door de voorzitter en de griffier opgemaakte proces-verbaal van het voorgevallene ter terechtzitting, ongeacht in het kader van welke strafzaak die terechtzitting heeft plaatsgehad.  
     
     10. De verklaring van de medeverdachte hoeft in die gevallen dus niet noodzakelijkerwijze te zijn geboekstaafd in de hoedanigheid van getuige in de strafzaak tegen de verdachte. De feitenrechter mag bij het eindonderzoek acht slaan op de verklaring die de medeverdachte in zijn eigen strafzaak als verdachte heeft afgelegd en die is opgetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting.  Dit proces-verbaal dient in dat geval deel uit te maken van de processtukken in de zaak tegen de verdachte en de verkorte inhoud daarvan moet op de voet van artikel 301 Sv aan de verdachte zijn meegedeeld. De verdachte en zijn raadsman moeten immers tijdig de gelegenheid hebben gekregen van de inhoud daarvan kennis te nemen en daartegen in te brengen wat in het belang van de verdediging is.  
     
     11. Denkbaar is zelfs dat van de mededelingen van een medeverdachte bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in zijn eigen strafzaak door de voorzitter en de griffier stante pede proces-verbaal wordt opgemaakt, dat vervolgens vrijwel terstond wordt gevoegd bij de processtukken van de synchroon lopende strafzaak tegen de verdachte. In de zaak van de verdachte mag de feitenrechter ook in zo’n geval op dat proces-verbaal acht slaan zolang dat verenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.  
     
     12. Van onverenigbaarheid met de beginselen van een goede procesorde als hiervoor bedoeld is geen sprake doordat de medeverdachte die als verdachte in zijn eigen strafzaak een verklaring aflegt niet het verschoningsrecht toekomt dat hem als getuige in de strafzaak tegen de verdachte ter beschikking staat. Het verschoningsrecht van artikel 219 Sv dient immers niet het belang van de verdachte in wiens zaak de medeverdachte als getuige een verklaring aflegt, maar uitsluitend het belang van de getuige zelf. De medeverdachte mag zich als getuige onthouden van het beantwoorden van vragen indien hij daardoor zichzelf (of bepaalde naasten) zou blootstellen aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling. Die vrijheid heeft de medeverdachte als verdachte in zijn eigen strafzaak echter ook.  
     
     13. Het middel slaagt. 
     
     14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 ten laste gelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.  
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      Zie bijvoorbeeld G.J.M. Corstens,  Het Nederlands strafprocesrecht , bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 812-813, waaruit ik citeer (met weglating van voetnoten; onderstreping mijnerzijds):  
     “ Op verschillende wijzen kan gebruik worden gemaakt van verklaringen van personen die feitelijk wel, maar in procesrechtelijke zin geen medeverdachten zijn. Allereerst kan het gaan om verklaringen die zijn afgelegd in het vooronderzoek tegenover de politie of de rechter-commissaris. Verdachte A legt dan bijvoorbeeld een verklaring af over het feit dat hij samen met B heeft begaan, waarna de verklaring van A – dat wil zeggen: het proces-verbaal waarin die verklaring is opgenomen – wordt gebruikt in de strafzaak tegen B.  Een variant hierop – en dat is de tweede mogelijkheid – is dat verdachte A tijdens het onderzoek ter terechtzitting in de tegen hemzelf gerichte strafzaak een verklaring aflegt, die ook relevant blijkt te zijn voor de strafzaak tegen verdachte B. In dat geval zou (een deel van) het – al dan niet terstond opgemaakte – proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in de zaak tegen A kunnen worden gevoegd bij de processtukken van de strafzaak tegen B. Mits de rechter dan dat proces-verbaal aan de verdachte voorhoudt, kan de aldus ingebrachte verklaring van A als bewijsmiddel tegen B wordt gebruikt.  Een derde mogelijkheid betreft het horen van een verdachte als getuige in de zaak tegen een andere verdachte. Zo is het mogelijk dat verdachte A wordt gehoord in de strafzaak tegen verdachte B, al dan niet naar aanleiding van een eerder door A afgelegde verklaring waarin omstandigheden naar voren komen die ook van belang zijn in de strafzaak tegen B. A wordt dan, zoals gezegd, beëdigd en gehoord als getuige, zij het dat hem – zolang hij zelf nog verdachte is – op de voet van art. 219 een verschoningsrecht toekomt. Dat betekent dat A niet mag liegen, maar wel mag weigeren vragen te beantwoorden .”