ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:483

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:483 Parket bij de Hoge Raad , 12-05-2023 / 22/03056

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-05-12

Zaaknummer: 22/03056

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:483

---

Overeenkomstenrecht. Procesrecht. Uitleg voorwaarden overeenkomst. Dwaling? Wanneer sprake van incidenteel appel? Omvang rechtsstrijd in incidenteel appel. Rechtsmiddelverbod art. 130 lid 2 Rv.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/03056 
       
         Zitting  12 mei 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       G. Snijders 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [eiser] ,  eiser in cassatie, advocaat: S.L. Haanschoten 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       Heavac B.V., verweerster in cassatie, advocaat: F.E. Vermeulen 
     
     
     
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk Heavac. 
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de aanvullende overeenkomst die tussen partijen tot stand is gekomen, een bepaalde voorwaarde bevat (welke niet is vervuld). De kantonrechter oordeelde van wel, het hof van niet. Tegen dat laatste oordeel keert zich het cassatieberoep. Voorts is in cassatie aan de orde de verwerping door het hof van een beroep op dwaling met betrekking tot de aanvullende overeenkomst. 
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) [eiser] heeft bij overeenkomst van 30 maart 2012 aan Heavac een bedrijfsruimte in [plaats] verhuurd voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 april 2012 en lopende tot en met 31 maart 2017. Over de beëindiging van de overeenkomst is in art. 3.3 bepaald dat deze kan plaatsvinden door opzegging tegen het einde van de huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar. 
         (ii) Partijen hebben op verzoek van Heavac op 11 maart 2016 afgesproken dat de art. 3.1 en 3.2 van de huurovereenkomst worden gewijzigd in die zin dat de duur van de overeenkomst niet vijf maar zes jaar is, waardoor de in art. 3.1 genoemde datum van 31 maart 2017 zal wijzigen in 31 maart 2018. Bijgevolg zal de in art. 3.2 opgenomen datum van 31 maart 2022 worden 31 maart 2023. [eiser] heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat de bestaande bankgarantie bij de Rabobank zou doorlopen en dat hem dit uiterlijk op 31 maart 2016 door de Rabobank bevestigd diende te worden. Bedoelde bevestiging is door de Rabobank op 11 april 2017 gegeven aan Heavac. 
         (iii) Heavac heeft bij brief van 30 januari 2017 de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2017.  Zij heeft het gehuurde ontruimd. [eiser] heeft de opzegging niet aanvaard. 
         (iv) Op 22 december 2017 heeft Heavac een nieuw bedrijfspand betrokken. 
         (v) [eiser] is hangende deze procedure bij dagvaarding van 10 februari 2020 een nieuwe procedure bij de kantonrechter begonnen, waarin hij vordert dat Heavac wordt veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur over de periode 1 april 2018 tot 1 april 2020 en, bij wijze van voorschot, van de op dat moment toekomstige huur over de periode 1 april 2020 tot 1 april 2022, alsmede tot betaling van schadevergoeding. De kantonrechter heeft deze procedure op vordering van Heavac aangehouden totdat op het hoger beroep in deze procedure zou zijn beslist. 
       
     
     
       2.2 
       Heavac vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de opzegging van de huurovereenkomst tegen 31 maart 2018 rechtsgeldig is geschied.  Heavac heeft daarvoor een beroep gedaan op de hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde aanvullende overeenkomst. Zij heeft aangevoerd dat aan de daarbij door [eiser] gestelde voorwaarden is voldaan, omdat de bankgarantie is blijven doorlopen. 
     
     
       2.3 
       
        [eiser] heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan de in de aanvullende overeenkomst gestelde voorwaarden omdat de daarin genoemde bevestiging van de Rabobank niet voor 31 maart 2016 is gegeven. Hierdoor is de huurovereenkomst ongewijzigd blijven doorlopen en uiterlijk op 31 maart 2022 geëindigd. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat hij de aanvullende overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Ook daardoor is de huurovereenkomst ongewijzigd blijven doorlopen. In reconventie heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat 31 maart 2022 heeft te gelden als de einddatum van huur. 
     
     
       2.4 
       
         Bij vonnis van 19 december 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen.  De kantonrechter heeft overwogen: 
         “5.2. In de brief van 11 maart 2016 heeft [eiser] gesteld dat hij akkoord gaat met wijziging van artikel 3.1 en 3.2 van de huurovereenkomst onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de bestaande bankgarantie zou doorlopen en dat hem dit uiterlijk op 31 maart 2016 door de Rabobank bevestigd diende te worden. Vast staat dat de bankgarantie ten behoeve van de huur van het pand pas op 11 april 2017 door de Rabobank aan hem bevestigd is. Daarmee is niet voldaan aan de aanvullende overeenkomst van 11 maart 2016. Dit betekent dat de huurovereenkomst van 30 maart 2012 ongewijzigd doorloopt en uiterlijk op 31 maart 2023 eindigt. Anders dan Heavac stelt heeft zij met de opzegging van 30 januari 2017 dus niet het einde van de huurovereenkomst per 31 maart 2018 bewerkstelligd. 
       
       
     
     
       5.3. 
       De stelling van Heavac dat de bevestiging door de Rabobank niet als een constitutieve voorwaarde geformuleerd is in de brief van 11 maart 2016 en dat zij dat ook niet zo heeft hoeven te begrijpen gaat niet op. De tekst van de brief is volkomen helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar.” 
     
     
       2.5 
       Heavac heeft tegen dit vonnis in hoger beroep ingesteld. [eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, waarbij hij zijn reconventionele vordering heeft vermeerderd met een vordering tot betaling van de huur als hiervoor in 2.1 onder (v) omschreven en schadevergoeding. 
     
     
       2.6 
       Bij arrest van 17 mei 2022 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Heavac toegewezen en de vorderingen van [eiser] afgewezen. 
     
     
       2.7 
       
         Met betrekking tot de aanvullende overeenkomst heeft het hof in rov. 3.6 als volgt overwogen:  
         
           “ a. 	Partijen verschillen in verband met de vraag of de huurovereenkomst is geëindigd per 31 maart 2018 (zoals door Heavac is gesteld en door [eiser] is betwist) van mening over hoe de in de (door beide partijen ondertekende) brief van [eiser] van 11 maart 2016 aan [betrokkene 1] van Heavac opgenomen aanvullende overeenkomst over de verlenging van de huurtermijn dient te worden uitgelegd.  
       
       
       
         b. 	Bedoelde brief van [eiser] aan [betrokkene 1] van Heavac van 11 maart 2016  
         luidt, voor zover hier van belang als volgt:  
       
       
       
         “ (...) Op 2 maart 2016 heeft op uw kantoor tussen u en ondergetekende een bespreking plaats gevonden. Onderwerp van gesprek is geweest uw verzoek om de bepalingen in art. 3.1 resp 3.2 van de tussen partijen geldende huurovereenkomst dd 30 maart 2012 te wijzigen.  
         
           In die zin dat de duur van de in art. 3.1 genoemde overeenkomst niet vijf maar zes jaar wordt. Waardoor de in art. 3.1 genoemde datum van 31 maart 2017 zal wijzigen in 31 maart 2018. Bijgevolg de in art. 3.2 opgenomen datum van 31 maart 2022 zal worden 31 maart 2023.  
         
       
       
       
         
           Door u is in voornoemd gesprek als reden voor dit verzoek aangevoerd het feit dat de huurder daarmee beoogt te bereiken dat de einddata zoals deze in de onderhavige overeenkomst genoemd (resp bedoeld) worden, beter aansluiten met die van de huurovereenkomsten van huurder mbt de overige objecten op [het industrieterrein] te [plaats] welke huurder thans in gebruik heeft.  
         
       
       
       
         
           Tegen deze achtergrond is verhuurder bereid in te stemmen met voornoemd verzoek van huurder. Onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de in art 6 van de onderhavige overeenkomst genoemde bankgarantie, in casu afgegeven door de Rabobank in Eindhoven op 3 april 2012, verder ongewijzigd van kracht blijft. Uiterlijk 31 maart 2016 dient de Rabobank zulks aan verhuurder te bevestigen, danwel een vervangende - overigens gelijkwaardige - bankgarantie aan verhuurder te verstrekken (...) ” 
       
       
       
         c. 	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
         Het hof zal aan de hand van dit criterium de vraag beantwoorden hoe de in de brief van 11 maart 2016 opgenomen overeenkomst met betrekking tot de wijziging van de in de artikelen 3.1. en 3.2. van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst genoemde termijnen uitgelegd dient te worden.  
       
       
       
         d. 	Het dispuut tussen partijen spitst zich wat betreft de uitleg van de in de brief van 11 maart 2016 opgenomen aanvullende overeenkomst toe op de kwestie van de bankgarantie, meer in het bijzonder op de vraag of de in de aanvullende overeenkomst genoemde bevestiging door de Rabobank (uiterlijk 31 maart 2016) van de bankgarantie een constitutieve voorwaarde was voor totstandkoming van een overeenkomst over het verlengen van de in artikelen 3.1. en 3.2. van de huurovereenkomst genoemde termijnen, zoals [eiser] heeft betoogd en de kantonrechter in het bestreden vonnis in de kern ook heeft geoordeeld.  
       
       
       
         e. 	De betekenis van de bankgarantie is, zoals Heavac terecht stelt en [eiser] niet heeft bestreden, om [eiser] zekerheid te verschaffen voor de nakoming van de verplichtingen van Heavac jegens [eiser] gedurende de duur van de huurovereenkomst. De bankgarantie heeft, althans dat blijkt uit niets, niets van doen met de vraag of Heavac/de huurder al dan niet van plan was in de verlengde termijn gebruik te maken van haar mogelijkheid om de huur op te zeggen.  
       
       
       
         f. 	In de op 3 april 2012 door de bank ondertekende bankgarantie is onder meer bepaald dat  “(...) deze bankgarantie eindigt drie maanden na de datum waarop de hiervoor vermelde huurovereenkomst volgens schriftelijke mededeling van de crediteur aan de bank is beëindigd (...) ”. Uit de bewoordingen van deze bankgarantie leidt het hof af, dat ook bij verlenging van de huurtermijn als bedoeld in de aanvullende overeenkomst van 11 maart 2016 de garantie bleef gelden/is blijven gelden en pas zou eindigen drie maanden nadat [eiser] als crediteur aan de bank schriftelijk zou meedelen dat de huurovereenkomst is geëindigd. Vast staat dat [eiser] bedoelde schriftelijke mededeling niet na 31 maart 2016 aan de bank heeft gedaan, zodat het hof ervan uitgaat dat de garantie inderdaad is blijven gelden gedurende de verlengde termijn die partijen waren overeengekomen. Dat dit het geval is geweest blijkt ook uit de brief van de Rabobank aan Heavac van 11 april 2017. Dat [eiser] (net als [betrokkene 1] van Heavac) zelf ook ervan is uitgegaan/begrepen heeft dat de bankgarantie is blijven gelden/zou blijven gelden, blijkt naar het oordeel van het hof uit zijn tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gedane mededeling, dat als er geen sprake was van de aanvullende overeenkomst en tijdige opzegging door Heavac, de initiële huurovereenkomst van 30 maart 2012 zou zijn verlengd voor de duur van vijf jaren en dat daarbij de ( het hof begrijpt: oorspronkelijke ) bankgarantie zou zijn blijven gelden. Aan de voorwaarde van de door [eiser] in verband met de aanvullende overeenkomst gewenste - in de bankgarantie gelegen- zekerheid was daarom ook in de periode na 31 maart 2016 voldaan.  
       
       
       
         g. 	De door [eiser] bepleite uitleg van de aan de aanvullende overeenkomst gestelde voorwaarde zou bovendien, zoals Heavac terecht heeft aangevoerd, tot gevolg hebben gehad dat Heavac, indien de Rabobank op 31 maart 2016 nog niet bedoelde mededeling had gedaan, geen mogelijkheid meer zou hebben om tijdig, dat wil zeggen: uiterlijk 31 maart 2016, de (oorspronkelijke) huurovereenkomst op te zeggen. Dat Heavac bij het op haar verzoek aangaan van de aanvullende overeenkomst de bedoeling zou hebben gehad om afstand te doen van de mogelijkheid tot tijdige huuropzegging bij het uitblijven van de mededeling van de Rabobank is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan en is ook, gelet op de daarmee samenhangende grote financiële gevolgen voor Heavac, onaannemelijk. 
       
       
       
         h.	In het licht van het voorgaande is naar het oordeel van het hof de juistheid van de stelling van [eiser] , inhoudende dat partijen in de aanvullende overeenkomst van 11 maart 2016 beoogd hebben overeen te komen dat mededeling door de Rabobank van de geldigheid van de bankgarantie, uiterlijk op 31 maart 2016, een constitutieve voorwaarde was voor het tot stand komen van de aanvullende overeenkomst, niet komen vast te staan. Het hof gaat er gelet op het voorgaande bij de uitleg van de aanvullende overeenkomst van 11 maart 2016 van uit dat partijen de mededeling door de Rabobank niet als constitutieve voorwaarde hebben bedoeld en dat het uitblijven van tijdige mededeling door de bank niet in de weg heeft gestaan aan de totstandkoming van bedoelde aanvullende overeenkomst. 
       
       
       
         i.		Het hof is bovendien van oordeel dat heeft te gelden dat het beroep van [eiser] op de letterlijke tekst van de aanvullende overeenkomst in het licht van de hiervoor omschreven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met name oordeelt het hof daarbij van belang dat aan de wens van [eiser] op het punt van de geldigheid van de bankgarantie was voldaan: die garantie bleef immers, ook na 31 maart 2016, geldig. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [eiser] na het uitblijven van de tijdige mededeling door de bank nimmer heeft verzocht om deze zekerheid alsnog te stellen. Dat zou immers zijn voor de hand liggende reactie zijn geweest als hij dacht dat anders de zekerheid tot betaling van de huurpenningen zou vervallen. 
       
       
       
         j. 		Het voorgaande leidt tot de conclusie dat tussen partijen op 11 maart 2016 een aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij is overeengekomen dat de in artikelen 3.1. en 3.2. van de huurovereenkomst genoemde termijnen worden gewijzigd in 31 maart 2018 respectievelijk 31 maart 2023. (…)” 
       
     
     
       2.8 
       
         Met betrekking tot het beroep van [eiser] op de buitengerechtelijke vernietiging van de aanvullende overeenkomst heeft het hof, voor zover van belang, overwogen: 
         “3.7.3 Het hof is van oordeel dat het betoog van [eiser] niet slaagt en overweegt daarover het volgende. 
       
       
       
         a. Allereerst overweegt het hof dat er geen sprake van is geweest dat Heavac berust zou hebben in de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst door [eiser] . Het hof verwijst hierbij naar de inhoud van de als productie 6 bij inleidend verzoekschrift overgelegde brief van [betrokkene 1] namens Heavac van 27 februari 2018. Letterlijk schrijft [betrokkene 1]  “(...) De door u ingeroepen vernietiging van de overeenkomst tot wijziging van de huurtermijn wordt met klem betwist. Daaraan komt geen werking toe (...) ”. Bovendien zou het enkel niet reageren of stilzitten door Heavac zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet leiden tot rechtsverwerking. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         c. 	Het feit dat Heavac in het gesprek op 2 maart 2016 niet aan [eiser] heeft meegedeeld dat zij plannen had om een nieuw bedrijfsgebouw te bouwen en op termijn in dat gebouw te trekken, leidt nog niet tot de conclusie dat er sprake zou zijn van bedrog of misleiding of misbruik van omstandigheden. Het enkele gegeven dat Heavac die plannen had betekent namelijk nog niet dat Heavac niet daadwerkelijk de wens had om alle einddata van de met betrekking tot de verschillende door Heavac gehuurde bedrijfsruimten te harmoniseren/gelijk te schakelen. Integendeel, juist omdat men het plan had om op termijn in een nieuw pand te trekken oordeelt het hof het aannemelijk en begrijpelijk dat Heavac die wens tot harmonisatie van de einddata van de huurtermijnen nastreefde opdat men te zijner tijd ook tegelijkertijd alle bedrijfsonderdelen in het nieuwe bedrijfsgebouw kon vestigen. 
       
       
       
         d. 		[eiser] heeft weliswaar betoogd dat Heavac hem van de nieuwbouw-en verhuisplannen op de hoogte had moeten stellen, maar heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, waarom Heavac daartoe gehouden zou zijn en waarom het achterwege laten daarvan betekent dat er sprake is van een wilsgebrek aan de zijde van [eiser] . Hierbij is van belang dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld, op grond waarvan vastgesteld kan worden dat Heavac (al dan niet in strijd met de waarheid) door mededelingen of gedragingen de indruk zou hebben gewekt dat de huurovereenkomst niet tijdens de verlengde huurtermijn zou worden opgezegd en dat Heavac hoe dan ook de huurovereenkomst tot 31 maart 2023 zou verlengen.  
       
       
       
         Het hof is daarom van oordeel dat niet is gebleken dat Heavac door opzettelijk gedane onjuiste mededelingen of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat Heavac verplicht was mee te delen of door een andere kunstgreep [eiser] ertoe heeft gebracht akkoord te gaan met de verlenging van de huurtermijn tot 31 maart 2018. 
         Voor zover [eiser] zich heeft willen beroepen op misbruik van omstandigheden door Heavac, verwerpt het hof ook dit beroep. [eiser] heeft op geen enkele manier gesteld of onderbouwd dat de situatie zich voor heeft gedaan dat Heavac wist of moest weten dat [eiser] door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid bewogen werd tot het aangaan van de aanvullende overeenkomst van 11 maart 2016. 
         Tot slot overweegt het hof dat [eiser] als professioneel verhuurder van bedrijfsruimte er, behoudens andersluidende mededelingen/toezeggingen of gedragingen van Heavac (die zijn gesteld noch gebleken) rekening mee moet houden dat een huurder als Heavac op enig moment de huurovereenkomst opzegt. Niet is komen vast te staan dat [eiser] door toedoen van Heavac de aanvullende overeenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten. Voor zover [eiser] heeft gemeend erop te mogen vertrouwen dat Heavac hoe dan ook tot 31 maart 2023 huurder van het gehuurde zou blijven, was er geen sprake van gerechtvaardigd, dat wil zeggen door toedoen van Heavac gewekt, vertrouwen.” 
       
       
       
         Het voorgaande betekent dat Heavac rechtsgeldig op 30 januari 2017 de huurovereenkomst heeft opgezegd (…)” 
       
     
     
       2.9 
       
         Het hof heeft de eiswijziging van [eiser] in hoger beroep niet toegestaan. Daartoe heeft het hof in rov. 3.8 overwogen: 
         “ [eiser] heeft in de onderhavige procedure in eerste aanleg een eis in reconventie (eerder in eerste aanleg abusievelijk als tegenverzoek gedaan) ingesteld. Het staat [eiser] in beginsel vrij om in hoger beroep deze eis te wijzigen/te vermeerderen. 
         Desondanks zal het hof deze wijziging, zoals ook door Heavac bepleit, niet toelaten en [eiser] niet ontvankelijk verklaren in zijn gewijzigde eis in incidenteel hoger beroep. De door [eiser] in zijn gewijzigde eis van 8 september 2020 ingediende vorderingen zijn door hem al ingesteld in de in r.o. 3.1.5. vermelde, bij dagvaarding van 10 februari 2020 (dus eerder) door hem aanhangig gemaakte, procedure bij de kantonrechter. De beoordeling van die vorderingen ligt dus al voor bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft die beoordeling/de behandeling van de procedure aangehouden, met het doel om afte wachten wat in de onderhavige procedure wordt beslist over de einddatum van de huurovereenkomst. Toelating van de wijziging van eis in de onderhavige procedure zou ertoe leiden dat aan partijen de mogelijkheid van hoger beroep tegen het oordeel over de (schade)vorderingen wordt ontnomen. Het hof acht dit in strijd met de beginselen van een goede procesorde.” 
       
     
     
       2.10 
       
        [eiser] heeft tegen het arrest van het hof – tijdig  – cassatieberoep ingesteld. Heavac heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen. Heavac heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna namens [eiser] is gerepliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       
         Het middel bevat drie onderdelen die ieder in meerdere klachten uiteenvallen. Onderdeel 1 voert aan dat het hof Heavac niet had mogen toestaan een memorie van antwoord in incidenteel appel te nemen, omdat geen sprake was van een incidenteel appel, althans dat het hof deze memorie ten dele buiten beschouwing had moeten laten, omdat zij goeddeels op het principaal appel ziet. Voorts bestrijdt dit onderdeel de beslissing van het hof in rov. 3.8 om de eiswijziging van [eiser] in hoger beroep niet toe te staan. 
         					Onderdeel 2 is gericht tegen de uitleg die het hof in rov. 3.6 onder f-h geeft aan de voorwaarden in de aanvullende overeenkomst, en tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 onder i dat het beroep van [eiser] op de letterlijke tekst van die voorwaarden naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
         					Onderdeel 3 bestrijdt de verwerping door het hof in rov. 3.7 van het beroep van [eiser] op de buitengerechtelijke vernietiging van de aanvullende overeenkomst wegens dwaling. 
         					Niet alle nummers van het middel bevatten klachten. Ik noem hierna alleen de nummers die de (hoofd)klachten bevatten. Gemakshalve duid ik die nummers aan als subonderdelen. Ik bespreek de klachten in de aangevoerde volgorde. 
         
           Bespreking onderdeel 1 
         
       
     
     
       3.2 
       
         Subonderdeel 1.2.1  klaagt dat het hof de ‘memorie van antwoord tevens wijziging van eis in reconventie’ van [eiser] ten onrechte heeft gekwalificeerd als ‘memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep’, en voert aan dat het hof Heavac daarom ten onrechte de gelegenheid heeft gegeven een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep te nemen.  
     
     
       3.3 
       Deze klacht faalt. Volgens vaste rechtspraak worden als grieven aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.  Die gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’.  De vernietiging van een uitspraak in hoger beroep betreft het dictum van de uitspraak in eerste aanleg (bij alleen onjuiste gronden vindt een bekrachtiging van de uitspraak plaats met verbetering van gronden). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden.  Een eisvermeerdering door geïntimeerde is dus per definitie een grief, want beoogt aan het dictum van de uitspraak in eerste aanleg de toewijzing van de vermeerderde eis te laten toevoegen, dus dat dictum te veranderen. Aangezien [eiser] in de memorie van antwoord zijn eis heeft vermeerderd (zie hiervoor in 2.5), is geen andere conclusie mogelijk dan dat hij incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. De vaststelling van het hof is dus juist en het hof heeft terecht Heavac gelegenheid gegeven om een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep te nemen. 
     
     
       3.4 
       
         Subonderdeel 1.2.2  klaagt dat als het hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een incidenteel hoger beroep het ten onrechte heeft toegestaan dat Heavac het grootste deel van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft gewijd aan een reactie op het verweer van [eiser] in het principaal appel. Het subonderdeel voert aan dat Heavac alleen mocht reageren op de eisvermeerdering die is vervat in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van [eiser] onder 241-246. Heavac heeft echter circa 13 bladzijden van haar memorie aangewend voor een reactie op het verweer van [eiser] in het principaal appel, aldus het subonderdeel.  
     
     
       3.5 
       
         Ook deze klacht faalt. Het incidenteel hoger beroep neemt processueel een zelfstandige positie in ten opzichte van het principaal hoger beroep.  Die zelfstandigheid komt onder meer tot uitdrukking in de regel dat een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep geen verweren mag bevatten die betrekking hebben op het principaal beroep. Die zelfstandigheid brengt ook mee dat in het verweer op een incidenteel hoger beroep alles mag worden aangevoerd wat dáárvoor van belang is. 
         					Zoals blijkt uit het hiervoor in 2.3 en 2.5 vermelde, is het verweer van [eiser] in conventie én de grondslag van zijn vordering in reconventie, zowel in eerste aanleg, als na eisvermeerdering in hoger beroep dezelfde, namelijk: dat de huurovereenkomst is blijven doorlopen tot 31 maart 2022, zowel omdat de voorwaarde van de aanvullende overeenkomst niet is vervuld, als omdat [eiser] die overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd. Doordat [eiser] zijn eis heeft vermeerderd bij zijn memorie van antwoord, en aldus dit standpunt ook tot inzet heeft gemaakt van een incidenteel appel, gaf hij Heavac de gelegenheid om dit standpunt andermaal te bestrijden, maar nu in het incidenteel appel. Dat is ook wat Heavac in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft gedaan: die memorie is, afgezien van het bezwaar tegen de vermeerdering van eis, geheel daaraan gewijd. 
         					Anders dan de steller van het middel kennelijk veronderstelt, staat de vermeerderde eis niet alleen te lezen in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van [eiser] onder 241-246, maar in die gehele memorie, nu de grondslag van de vermeerderde eis bestaat in genoemd standpunt van [eiser] en de memorie goeddeels aan het uitdragen en verdedigen van dat standpunt is gewijd. De passage onder 241-246 vermeldt slechts de vermeerdering van de eis zelf en niet de grondslag daarvan (de passage bouwt op dit punt voort op het eerder in de memorie gestelde). Uiteraard mocht Heavac in het incidenteel appel óók op de grondslag van de nieuwe eis reageren. 
         					Op een en ander stuit de klacht van het subonderdeel af. Overigens lijkt bij de klacht ook geen belang te bestaan om de redenen genoemd in de schriftelijke toelichting namens Heavac onder 18: de beslissing van het hof wordt zo te zien niet gedragen door gronden of feiten die pas in de memorie van antwoord in het incidenteel appel door Heavac zijn aangevoerd: al die gronden en feiten staan ook al in haar memorie van grieven (zie ook hierna 3.13, na ‘in de derde plaats’). 
       
     
     
       3.6 
       
         Subonderdeel 1.2.3  klaagt dat het hof ten onrechte de eisvermeerdering in hoger beroep van [eiser] in rov. 3.8 niet heeft toegestaan wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde. Het hof heeft voor dit oordeel verwezen naar het hiervoor in 2.1 onder (v) genoemde feit dat de vorderingen die bij de eisvermeerdering worden ingesteld, al inzet zijn van een nieuwe procedure bij de kantonrechter. Het heeft overwogen dat het toelaten van de eisvermeerdering ertoe zou leiden dat partijen een instantie wordt ontnomen. Volgens het subonderdeel kan een en ander het oordeel van het hof dat sprake is van strijd met de goede procesorde, niet dragen. 
     
     
       3.7 
       
         Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Zij ziet eraan voorbij dat tegen een beslissing van de rechter tot het al dan niet toelaten van een eisvermeerdering of -verandering geen hogere voorziening openstaat (art. 130 lid 2 Rv, dat op grond van art. 353 lid 1 Rv ook van toepassing is in hoger beroep). Deze uitsluiting geldt ook in het geval dat de rechter ambtshalve een eiswijziging heeft toegestaan of geweigerd,  welk geval zich in deze zaak overigens niet voordoet (Heavac heeft in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel bezwaar tegen de eisvermeerdering gemaakt). Het rechtsmiddelverbod van art. 130 lid 2 Rv kan niet worden doorbroken door een beroep op een zogenoemde ‘doorbrekingsgrond’.  Daar doet het middel overigens ook geen beroep op. 
         
           Bespreking onderdeel 2 
         
       
       
     
     
       3.8 
       
         Subonderdeel 2.2.1  keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 onder h dat niet is komen vast te staan dat partijen in de aanvullende overeenkomst hebben beoogd overeen te komen dat mededeling door de Rabobank van de geldigheid van de bankgarantie, uiterlijk op 31 maart 2016, een constitutieve voorwaarde was voor het tot stand komen van die overeenkomst. Het subonderdeel bestrijdt mede de uitleg van het hof in rov. 3.6 onder f van de bankgarantie, dat deze ook geldt als de aanvullende overeenkomst tot stand komt. 
     
     
       3.9 
       
         Ook de klachten van dit subonderdeel zijn ongegrond. Die klachten – die goeddeels rechtsklachten betreffen – zien eraan voorbij dat de uitleg van een overeenkomst en die van een bankgarantie als zodanig geheel van feitelijke aard zijn en dat de juistheid van die uitleg door de feitenrechter in cassatie dus niet op juistheid kan worden onderzocht. Een rechtsklacht daartegen is dus niet mogelijk, mits de feitenrechter bij de uitleg is uitgegaan van de juiste maatstaf.  Het hof is van de juiste maatstaven uitgegaan, blijkens zijn vooropstelling in rov. 3.6 onder c, die verwijst naar het toepasselijke Haviltex-criterium, en zijn verwijzing naar de bewoordingen van de bankgarantie in rov. 3.6 onder f, die overeenkomstig de vaste rechtspraak is dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan.  Niet blijkt dat het hof van die maatstaven is afgeweken. 
         					De uitleg die het hof heeft gegeven aan de bankgarantie is, gelet op de bewoordingen daarvan – die het hof aanhaalt in rov. 3.6 onder f –, niet onbegrijpelijk. Die bewoordingen laten die uitleg immers zonder meer toe. 
         					Ook de uitleg die het hof heeft gegeven aan de aanvullende overeenkomst, is niet onbegrijpelijk. Weliswaar is op grond van de bewoordingen van de in rov. 3.6 onder b door het hof geciteerde brief waarin de overeenkomst is vastgelegd, een andere – de door [eiser] verdedigde en door de kantonrechter gevolgde – uitleg mogelijk, maar de tekst van de brief dwingt niet tot die uitleg, terwijl ook de uitleg van Heavac en het hof mogelijk is. Daarmee is wat betreft de toetsing in cassatie op begrijpelijkheid de kous al af. De (nadere) argumenten die het hof noemt in rov. 3.6 onder e-g, kunnen zijn uitleg bovendien zeer wel dragen, naar m.i. verder geen toelichting behoeft. 
       
     
     
       3.10 
       
         Subonderdeel 2.2.2  keert zich tegen het ten overvloede door het hof in rov. 3.6 onder i gegeven oordeel dat het beroep van [eiser] op de letterlijke tekst van de aanvullende overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
       3.11 
       
         Deze klacht behoeft bij gebrek aan belang geen behandeling, nu de beslissing van het hof reeds wordt gedragen door de tevergeefs door het middel bestreden uitleg door het hof van de aanvullende overeenkomst in rov. 3.6 onder h. Overigens is het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Naar zijn vaststelling in rov. 3.6 onder f gold de bankgarantie ook bij de verlenging van de huur als voorzien in de aanvullende overeenkomst en heeft [eiser] dat ook zelf begrepen, blijkens zijn uitlating bij de mondelinge behandeling bij het hof. Daarmee was, naar het hof in rov. 3.6 onder i overweegt, van begin af aan de wens van [eiser] voldaan. De vaststelling van de uitlating van [eiser] bij de mondelinge behandeling wordt bestreden in subonderdeel 2.2.1 onder (vii) op de grond dat deze geen steun vindt in het proces-verbaal van de behandeling. Die bestrijding is echter tevergeefs. Volgens vaste rechtspraak is de rechter in zijn uitspraak bij de vaststelling van het verhandelde ter zitting niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal. Dat een vaststelling in de uitspraak geen bevestiging vindt in het proces-verbaal, levert dus als zodanig geen grond voor cassatie op. 
         
           Bespreking onderdeel 3 
         
       
     
     
       3.12 
       
         Subonderdeel 3.2.1  bevat een herhaling van de klacht van subonderdeel 1.2.1. Het keert zich specifiek tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.3 onder a dat het betoog van [eiser] dat Heavac heeft berust in de buitengerechtelijke vernietiging van de aanvullende overeenkomst, ongegrond is. Voor dat oordeel noemt het hof twee gronden: (a) de vernietigingsverklaring is door Heavac tegengesproken bij brief van 27 februari 2018 en (b) het enkel niet reageren of stilzitten door Heavac leidt nog niet tot rechtsverwerking. Het subonderdeel voert (uitsluitend) aan dat Heavac op grond (a) uitsluitend een beroep heeft gedaan bij haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, die het hof om de in onderdeel 1 genoemde redenen buiten beschouwing had moeten laten. 
     
     
       3.13 
       Dit subonderdeel faalt om meerdere redenen. Allereerst mocht het hof, zoals hiervoor opgemerkt, wel kennisnemen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. In de tweede plaats bestrijdt het middel niet de tweede dragende grond die het hof voor zijn oordeel noemt (grond (b)), dat het enkel niet reageren of stilzitten door Heavac nog niet leidt tot rechtsverwerking (waarmee het hof kennelijk (mede) bedoelt berusting). In de derde plaats heeft Heavac in haar memorie van grieven onder 2.10 en 2.11 de buitengerechtelijke vernietiging door [eiser] besproken en in dat verband aangevoerd dat zij de daarin geuite nieuwe beschuldigingen in haar brief van 27 februari 2018 ver naast zich neer heeft gelegd, waarbij zij heeft verwezen naar die brief, die zij als productie 6 bij haar verzoekschrift in eerste aanleg heeft overgelegd. Dit vormt onmiskenbaar een gemotiveerde betwisting van de door [eiser] gestelde berusting. 
     
     
       3.14 
       
         Subonderdeel 3.2.2  klaagt dat het hof bij de verwerping in rov. 3.7.3 van het beroep op dwaling dat [eiser] heeft gedaan met betrekking tot de aanvullende overeenkomst, niet (kenbaar) aan de vereisten van dwaling heeft getoetst.  Subonderdeel 3.2.3  houdt in dat het oordeel van het hof althans blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. 
     
     
       3.15 
       
         Ook deze subonderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Subonderdeel 3.2.2 berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest. Het hof heeft wel aan de vereisten van dwaling getoetst. Het hof heeft in rov. 3.7.3 onder d (tweede tekstblok, op één na laatste zin) geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [eiser] door toedoen van Heavac onder invloed van dwaling de aanvullende overeenkomst heeft gesloten. In rov. 3.7.3 onder c en d heeft het hof dat oordeel gemotiveerd, tezamen met zijn oordeel dat evenmin sprake is van bedrog of van misbruik van omstandigheden, zoals door [eiser] gesteld. Het hof overweegt onder meer dat niet is komen vast te staan dat Heavac [eiser] verkeerd heeft geïnformeerd (rov. 3.7.3 onder c). Voorts overweegt het hof dat Heavac [eiser] niet over de nieuwbouwplannen behoefde in te lichten (rov. 3.7.3 onder d, eerste alinea), dat [eiser] als professioneel verhuurder van bedrijfsruimte er rekening mee moet houden dat een huurder als Heavac op enig moment de huurovereenkomst opzegt (rov. 3.7.3 onder d tweede tekstblok, op twee na laatste zin), en dat er geen grond is om te oordelen dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat Heavac hoe dan ook tot 31 maart 2023 huurder van het gehuurde zou blijven (rov. 3.7.3 onder d tweede tekstblok, slotzin). Het hof overweegt dus dat [eiser] er rekening mee had te houden dat de aanvullende overeenkomst tot gevolg zou hebben dat de huurovereenkomst tegen 31 maart 2018 zou worden beëindigd door Heavac.  
         					Het hof heeft het beroep op dwaling op deze gronden kunnen verwerpen. Het dwalingsberoep van [eiser] komt neer op een beroep op art. 6:228 lid 1 onder b BW. Het oordeel van het hof komt erop neer dat Heavac in dit geval niet de in die bepaling bedoelde mededelingsplicht had. Dat oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  Wie een wijziging van een overeenkomst bedingt waardoor deze tegen een ander tijdstip kan worden opgezegd dan eerder overeengekomen, behoeft in het algemeen zijn wederpartij niet erop te wijzen dat hij daarvan eventueel ook gebruik zal maken en dat hij wellicht of waarschijnlijk bij het bedingen van die wijziging voor dat gebruik al een reden heeft. Een ‘normale wederpartij’ – en zeker een professioneel verhuurder, die [eiser] naar de uitdrukkelijke vaststelling van het hof is – kan en zal dat immers zelf bedenken. Voor het overige is het oordeel van het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 
         					Op het voorgaande stuiten ook de klachten van subonderdeel 3.2.3 af. 
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       3.16 
       Het middel is ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Vgl. rov. 3.1.1-3.1.5 van het arrest van het hof.  
   
   
      	Het hof heeft in rov. 3.7.3 onder d, laatste alinea, eerste twee zinnen – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat deze opzegging moet worden begrepen als opzegging tegen de overeengekomen datum van 31 maart 2018.  
   
   
      	Heavac heeft deze procedure ingeleid bij verzoekschrift in plaats van bij dagvaarding. De kantonrechter heeft het verzoekschrift ambtshalve aangemerkt als een dagvaarding (rov. 1.2). 
   
   
      	Vgl. voor een en ander de vaststellingen van het hof in rov. 3.2.1.  
   
   
      	Vgl. de vaststellingen van het hof in rov. 3.2.2, 3.6 onder d en 3.7.1.  
   
   
      	Het vonnis is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. 
   
   
      	Vgl. de vaststellingen van het hof in rov. 3.4. 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1541. 
     
   
   
      	De procesinleiding is op 16 augustus 2022 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend.  
   
   
      	Zie bijv. HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137, NJ 2019/71, rov. 3.3.2, met vermelding van eerdere rechtspraak. Zie voorts bijv. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/84. 
   
   
      	Zie aldus letterlijk HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505, NJ 2019/158, rov. 3.3.2. 
   
   
      	Zie aldus letterlijk HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders (mr. Wertenbroek q.q./[…]), rov. 2.4.1. Zie ook bijv. Hugenholtz/Heemskerk 2021/165, en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 18 (E. van Geuns & mr. M.V.E.E. Jansen, actueel t/m 11-07-2012). 
   
   
      	Zie o.m. HR 18 februari 1994, NJ 1994/606 ( […] / […] ), rov. 2.2, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175, m.nt. H.J. Snijders (A./LTO Noord), rov. 3.4 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1097, NJ 2018/318 (Exact Dynamics/Siza), rov. 3.3.3. 
   
   
      	HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7027, rov. 4.  
   
   
      	Zie HR 28 mei 1999, NJ 2000/220, m.nt. J.B.M. Vranken ( […] / […] ) ten aanzien van art. 134 (oud) Rv. De uitspraak is onder het huidige art. 130 Rv herhaald in HR 16 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0731, NJ 2012/654, rov. 3, en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013/102 ( […] / […] ), rov. 3.6. 
   
   
      	Zie bijvoorbeeld Asser/Sieburgh 6-III 2022/368, en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/173, met vermelding van nadere gegevens. 
   
   
      	Vgl. o.m. HR 13 maart 2015, NJ 2015/351 (Rabobank/Amstelpark), en HR 14 december 2018, NJ 2019/19 (Rabobank/Rollecate). 
   
   
      	Zie A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/75, en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/265, beide met vermelding van rechtspraak. 
   
   
      	Zie over de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 sub b BW bijv. Asser/Sieburgh 6-III 2022/230, T&C BW, commentaar op art. 6:228 BW, aant. 3b (Valk, actueel t/m 15-02-2023) en zeer uitvoerig GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6 (Hijma, actueel t/m 15-11-2022).