ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ7063

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ7063 Parket bij de Hoge Raad , 28-10-2011 / 09/04423

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-10-28

Zaaknummer: 09/04423

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ7063

---

Verbintenissenrecht. Vordering uit wanprestatie. Beroep op verjarings-/vervaltermijn in Fenexvoorwaarden. Uitleg brief - in samenhang met verdere correspondentie tussen partijen - door hof als rechtsgeldige stuitingshandeling, onjuist noch onbegrijpelijk.

09/04423 
       Mr. P. Vlas 
       Zitting, 27 mei 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] rechtsopvolgster van [A] B.V.  
     
     tegen 
     
     TMF Airmarine B.V.  
     
     Het gaat in deze zaak om de vraag naar de verjaring dan wel het verval van de rechtsvordering tot vergoeding van schade die is ontstaan doordat in een loods opgeslagen goederen abusievelijk zijn vernietigd. In cassatie wordt geklaagd over het aanvangsmoment van de verjarings- en vervaltermijn in de Fenex-voorwaarden en over een als stuitingshandeling aan te merken schriftelijke mededeling. Voorts wordt geklaagd over het buiten toepassing laten van een exoneratieclausule op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Verweerster in cassatie, hierna: TMF, houdt zich bezig met de handel en levering van elektronische marine- en vliegtuigonderdelen. Eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], is onder andere exploitant van een douane-entrepot. Zij heeft vanaf 1990 douane-, expeditie- en transportwerkzaamheden voor TMF verricht.  
     
     1.2 Bij faxbrief van 15 december 1993 heeft [eiseres] aan TMF een offerte uitgebracht voor de opslag van vliegtuigonderdelen. Onder aan het briefpapier staat de volgende tekst vermeld:  
     
     "The Dutch Forwarding Conditions in the latest version deposited by FENEX at the registry of the District Courts at Amsterdam, Arnhem, Breda and Rotterdam shall apply."  
     
     De laatste versie van de genoemde voorwaarden, hierna: de Fenex-voorwaarden, dateerde toen uit 1992. 
     
     1.3 Per 25 januari 1994 heeft TMF op basis van deze offerte vliegtuigonderdelen aan [eiseres] in opslag gegeven. TMF heeft vervolgens [eiseres] regelmatig opdracht gegeven om douane-, expeditie- en transportwerkzaamheden te verrichten met betrekking tot die in opslag gegeven goederen.  
     
     1.4 In de loop van 2003, toen [eiseres] de loods waarin de door TMF bij haar opgeslagen goederen (hierna: de goederen) waren opgeslagen moest ontruimen, heeft zij deze goederen vernietigd. Bij brief van 28 april 2004 heeft [eiseres] aan TMF bericht dat zij dit abusievelijk had gedaan. 
     
     1.5 Op 5 oktober 2004 heeft TMF een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Amsterdam ingediend teneinde meer duidelijkheid te verkrijgen over de toedracht van de vernietiging. 
     
     1.6 De Fenex-voorwaarden bevatten onder andere de volgende bepalingen:  
     
     
       'Art. 1 
       1. Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op iedere vorm van dienstverlening die de expediteur verricht. Onder expediteur in het kader van deze algemene voorwaarden wordt niet uitsluitend verstaan de expediteur als bedoeld in Boek 8 BW. 
       2. Ten aanzien van de handelingen en werkzaamheden, zoals die van cargadoors, stuwadoors, vervoerders, assurantiebemiddelaars, opslag- en controlebedrijven enz. die door de expediteur worden verricht, zullen mede van toepassing zijn de in de betrokken bedrijfstak gebruikelijke voorwaarden waarvan de toepasselijkheid is bedongen. 
       (...) 
     
     
     
       Art. 11 
       1. Alle handelingen en werkzaamheden geschieden voor rekening en risico van de opdrachtgever. 
       2. De expediteur is - onverlet het bepaalde in artikel 16 - niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij de opdrachtgever bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van de expediteur of diens ondergeschikten. 
       3. De aansprakelijkheid van de expediteur is in alle gevallen beperkt tot 7500 SDR per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met één en dezelfde schade-oorzaak, met dien verstande dat in geval van beschadiging, waardevermindering of verlies van de in de opdracht begrepen goederen de aansprakelijkheid zal zijn beperkt tot 2 SDR per kg beschadigd of verloren gegaan brutogewicht met een maximum van 1000 SDR per zending. 
       (...) 
     
     
     
       Art. 21 
       1. In overeenstemming met de wet verjaart elke vordering door het enkele verloop van negen maanden.  
       2. Elke vordering jegens de expediteur vervalt door het enkele verloop van 18 maanden.' 
     
     
     1.7 Bij inleidende dagvaarding van 9 november 2005 heeft TMF [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Daarbij heeft TMF een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] jegens TMF toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen geldende opslagovereenkomst, althans dat [eiseres] jegens TMF onrechtmatig heeft gehandeld door de aan TMF toebehorende goederen te vernietigen en dat [eiseres] jegens TMF gehouden is de daaruit voorvloeiende schade, nader op te maken bij staat, aan TMF te vergoeden. 
     
     1.8 [Eiseres] heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat haar aansprakelijkheid ingevolge de Fenex-voorwaarden is beperkt en bovendien het vorderingsrecht van TMF ten tijde van de dagvaarding al was verjaard en vervallen. [Eiseres] heeft voorts betwist dat haar beroep op de exoneratieclausule en de verjarings- en vervaltermijn in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.  
     
     1.9 Nadat bij tussenvonnis van 15 maart 2006 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 16 juni 2006 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 1 november 2006 de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering van TMF, uitgaande van de op 11 mei 2004 (rov. 4.6) aangevangen verjaringstermijn, op 11 februari 2005 verjaard. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat het indienen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet als een daad van rechtsvervolging kan gelden en dat de andere door TMF aangevoerde handelingen de verjaring evenmin hebben gestuit (rov. 4.7). De rechtbank heeft voorts de stelling van TMF verworpen dat het beroep van [eiseres] op de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.8)  
     
     1.10 TMF heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.  
     
     1.11 [Eiseres] heeft de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waartegen TMF verweer heeft gevoerd.  
     
     1.12 Het hof heeft bij arrest van 7 juli 2009 het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat [eiseres] jegens TMF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen geldende opslagovereenkomst door de aan TMF toebehorende goederen te vernietigen en jegens TMF gehouden is tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft, kort gezegd, overwogen dat de vordering van TMF niet is verjaard, dat de lopende verjaringstermijn tijdig is gestuit en dat de exoneratieclausule op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing dient te blijven 
     
     1.13 [Eiseres] is van dit arrest (tijdig) in cassatie gekomen. TMF heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna TMF nog van dupliek heeft gediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatieberoep 
     
     2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I, dat uiteenvalt in verschillende subonderdelen, en onderdeel II hebben betrekking op de verjarings- en vervaltermijn, meer in het bijzonder de aanvangsdatum van deze termijn respectievelijk een door het hof in aanmerking genomen stuitingshandeling. Onderdeel III ziet op de exoneratieclausule.  
     
     2.2 Met betrekking tot het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn heeft het hof overwogen: 
     
     '3.4.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 21 van de Fenex-voorwaarden verjaart elke vordering na verloop van negen maanden. Volgens het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW vangt de verjaringstermijn aan op de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat daarbij om daadwerkelijke, subjectieve bekendheid (HR 6 april 2001, NJ 2002/383).  
     
      3.4.3 [Eiseres] heeft gesteld dat TMF die bekendheid heeft gekregen door de mededelingen van [eiseres] in een telefoongesprek op 29 maart 2004. Deze mededelingen behelsden dat de in het douane-entrepot opgeslagen goederen van TMF administratief niet bekend waren en dat kort geleden alle zich in het entrepot bevindende en niet aan een klant toe te schrijven goederen zouden zijn vernietigd. In aanmerking genomen dat toen kennelijk ook tussen partijen is afgesproken dat [eiseres] onderzoek naar de goederen zou verrichten in een poging ze alsnog te traceren, heeft TMF uit deze mededelingen niet de vereiste zekerheid kunnen krijgen dat de goederen verloren waren gegaan en kan zij niet op die datum bekend worden geacht met de schade als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW. 
     
      3.4.4 Dit heeft tot gevolg dat TMF met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geraakt door kennisneming van de brief die [eiseres] haar op 28 april 2004 heeft verzonden. TMF heeft gesteld dat zij van de inhoud van deze brief niet eerder dan 10 mei 2001 heeft kennisgenomen. Deze stelling is door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze daarmee vast staat. Dit leidt tot de conclusie dat de verjaringstermijn op de dag, volgende op 10 mei 2004, dus op 11 mei 2004 is aangevangen. Daarmee strandt de grief in voorwaardelijk incidenteel appel. 
     
     (...)  
     
     3.6 Voor zover [eiseres] zich nog heeft beroepen op het verval van de vordering ingevolge het bepaalde in artikel 21 lid 2 van de Fenex-voorwaarden, gaat ook dat betoog niet op. De vervaltermijn van 18 maanden is immers evenals de verjaringstermijn aangevangen op 11 mei 2004. Deze was ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 9 november 2005 nog niet verstreken.' 
     
     2.3 Onderdeel I.A.1 keert zich tegen rov. 3.4.3 met de klacht dat de gemaakte afspraak bij het daar vermelde telefoongesprek door geen van de partijen is gesteld en evenmin in enige productie is opgenomen, zodat het hof door zijn beslissing niettemin op zo'n afspraak te baseren art. 24 Rv heeft geschonden, althans zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd. Voor zover het hof het bestaan van deze afspraak zou hebben afgeleid uit de correspondentie van 20 april 2004 tussen de advocaat van TMF en [eiseres], is dat oordeel volgens onderdeel I.A.2 onbegrijpelijk.  
     
     2.4 Onderdeel I.A.3 verwijt het hof dat het niet is ingegaan op de stelling van [eiseres], dat de vervaltermijn is aangevangen met de faxcorrespondentie op 20 april 2004 tussen haar en de advocaat van TMF. Onderdeel I.A.4 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 3.4.3, dat TMF op 29 maart 2004 althans op 20 april 2004 nog niet de voor bekendheid met de schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW vereiste mate van zekerheid had kunnen verkrijgen, in het licht van [eiseres]'s stellingen onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is, aangezien daartoe geen absolute zekerheid is vereist net zo min als bekendheid met de precieze oorzaak of de omvang van de schade. 
     
     2.5 Zoals het hof ook in zijn arrest tot uitgangspunt heeft genomen, bepaalt art. 3:310 lid 1 BW dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot vergoeding van schade aanvangt op de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon subjectief worden opgevat, aldus dat het gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die volgens de Hoge Raad niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen is voorts afhankelijk van alle terzake dienende omstandigheden. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde, behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Evenmin is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is of met alle componenten of met de gehele omvang van zijn schade.(2) De verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kan verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden.(3) Deze maatstaf wordt door het cassatiemiddel - terecht - niet bestreden. 
     
     2.6 De schade waarvan TMF in dit geding van [eiseres] vergoeding vordert, bestaat uit de abusievelijke vernietiging van haar in de loods van [eiseres] opgeslagen goederen. [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat TMF reeds op 29 maart 2004, althans in elk geval op 28 april 2004 bekend was met de aansprakelijke persoon en de schade, zodat de (in de Fenex-voorwaarden opgenomen) verjarings- en vervaltermijn op 30 maart 2004, althans in ieder geval op 29 april 2004 is gaan lopen met als gevolg dat de vordering van TMF begin december 2004, althans in elk geval op 29 januari 2005 is verjaard en eind september 2005 dan wel eind oktober 2005 is vervallen.(4) 
     
     2.7 Het hof heeft in rov. 3.4.3 (in zoverre onbestreden) vastgesteld dat op 29 maart 2004 tussen partijen een telefoongesprek heeft plaatsgevonden. In dit telefoongesprek heeft [eiseres] TMF meegedeeld dat de in het douane-entrepot opgeslagen goederen van TMF bij [eiseres] (administratief) niet bekend waren en dat kort geleden alle zich in het entrepot bevindende en niet aan een klant toe te schrijven goederen zouden zijn vernietigd. Ten aanzien van dit telefoongesprek is in het op verzoek van TMF gehouden voorlopig getuigenverhoor door [betrokkene 1], distributiesupervisor bij [eiseres], verklaard:  
     
     '(...) De goederen bleken niet terug te vinden. Ik heb mij bezig gehouden met het zoeken naar de goederen. We hebben het vermoeden dat de goederen per abuis zijn vernietigd, ik kan het echter niet met zekerheid zeggen. Dat vermoeden is afgeleid uit het feit dat een partij goederen terug is gekomen naar onze loods, terwijl ze vernietigd hadden moeten worden. Het is dus een vermoeden dat de verkeerde goederen zijn vernietigd. Ik heb aan TMF melding gemaakt dat de zending niet te vinden was en dat wij de instructie niet konden uitvoeren. (...)'.(5) 
     
     Zijdens TMF is door [betrokkene 2] over dit telefoongesprek verklaard:  
     
     '(...) [Betrokkene 1] vertelde mij dat de goederen vernietigd waren. Hij vertelde dat hij geen vermelding in de administratie van [eiseres] van mijn goederen had. Daarom vreesde hij dat ze vernietigd waren. (...) Vervolgens heb ik informatie over de goederen naar [betrokkene 1] gestuurd en hij zou gaan zoeken. (...)'.(6) 
     
     2.8 De volgende correspondentie tussen partijen heeft plaatsgehad op 20 april 2004. Naar TMF (onbestreden) heeft gesteld, heeft haar advocaat in een brief opgemerkt dat TMF nog niets van [eiseres] had vernomen, zij thans niet alleen slechts kan gissen naar de ware toedracht, maar zich ook niet aan de indruk kan onttrekken dat [eiseres] de onderhavige kwestie niet serieus neemt. Voorts is in dat zelfde schrijven kenbaar gemaakt dat, indien het juist is dat [eiseres] alle aan haar toebehorende goederen zonder haar voorafgaande toestemming heeft vernietigd, beschadigd dan wel heeft doen verdwijnen, TMF [eiseres] reeds voor alsdan aansprakelijk stelt voor de door haar in dit verband geleden en nog te lijden schade.(7) Eveneens onbestreden heeft [eiseres] per fax geantwoord: 
     
     
       'We are still investigating this matter, searching possible locations for goods and files of these goods.  
       (...) 
       We have not answered TMF yet because the results of the search are yet negative. We continue our investigations and we respond to TMF and your office within the in your fax/letter stated period'.(8) 
     
     
     Uit deze brief heeft TMF afgeleid dat beide partijen kennelijk nog in de veronderstelling verkeerden dat nader onderzoek nodig was, onder meer vanwege onduidelijkheid over de plaats waar de goederen van TMF waren opgeslagen. Aan de onzekerheid over de verblijfplaats, de staat van de goederen en de oorzaak van de vermissing is volgens TMF pas een einde gekomen met de brief van [eiseres] van 28 april 2004.(9) Deze brief bevat de volgende mededeling: 
     
     
       'Following our conversation on March 29th and your fax from the same date we are very sorry to confirm our initial given information that we cannot locate your equipment in our warehouse. 
       We have searched all possible locations without satisfactory result and we must come to the conclusion that the equipment accidently was destroyed. 
       (...) 
       Trust it is possible to receive a detailed list of the products and value which should be stored in our warehouse. Upon receipt of same we shall check this matter against the Dutch Forwarding conditions and insurance policy in order to find a solution for this unfortunate incident'.(10) 
     
     
     2.9 Gelet op de stellingen van TMF, die erop neerkomen dat partijen de mogelijkheid openhielden dat de goederen nog terug te vinden waren, de getuigenverklaring van [betrokkene 2], waarin hij zegt dat [betrokkene 1] zou gaan zoeken, alsmede de brieven van [eiseres], waarin wordt gesproken over de uitgevoerde zoektocht naar de goederen, heeft het hof, zonder buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden, uit de gedingstukken kunnen opmaken dat tijdens het telefoongesprek kennelijk ook is afgesproken dat [eiseres] onderzoek naar de goederen zou verrichten in een poging ze alsnog te traceren. Hieruit volgt dat de subonderdelen 1 en 2 falen.  
     
     2.10 In aanmerking genomen dat in het op 29 maart 2004 gevoerde telefoongesprek, zoals TMF stelt, slechts algemene mededelingen werden gedaan waaruit TMF op 29 maart 2004 en 20 april 2004 slechts een vermoeden kreeg, maar nog niet daadwerkelijk bekend was met het feit dat ook haar goederen zouden zijn vernietigd(11), getuigt het op de kennelijke afspraak voortbouwende oordeel van het hof dat TMF uit de mededelingen op 29 maart 2004 niet de vereiste mate van zekerheid heeft kunnen krijgen dat ook háár goederen verloren waren gegaan, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin onbegrijpelijk is dat die bekendheid ook niet uit de briefwisseling van 20 april 2004 is gevolgd. [eiseres] heeft immers in haar antwoordfax van 20 april 2004 nog de mogelijkheid opengelaten dat een zoektocht naar de goederen in al haar locaties tot een positief resultaat zou kunnen leiden. Vervolgens heeft zij TMF op 28 april 2004 bericht dat deze zoektocht negatief is uitgevallen, waardoor de conclusie moet worden getrokken dat de goederen abusievelijk zijn vernietigd. Hieruit volgt dat [eiseres] zich niet op het standpunt kan stellen dat TMF reeds eerder de vereiste voldoende zekerheid heeft verkregen dat ook haar goederen door het tekortschietend en foutief handelen van [eiseres] waren vernietigd. Het ontstaan van de schade van TMF was immers afhankelijk van de uitkomst van de zoektocht die [eiseres], naar TMF kenbaar was, aan het ondernemen was. De precieze oorzaak en/of de exacte omvang van de schade staan los van de onzekerheid waarin [eiseres] zelf TMF tot 28 april 2004 heeft doen verkeren. Hierop stuiten de onderdelen 3 en 4 van het middel af. 
     
     2.11 Onderdeel I.B.1 klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen die [eiseres] in het kader van haar beroep op de vervaltermijn heeft aangevoerd. Haar ter zake gevoerde betoog houdt in dat een onbetwiste ontvangst en kennisneming door een daartoe gevolmachtigde van de benadeelde van een verklaring dat schade is toegebracht in beginsel dadelijk als eigen wetenschap aan die benadeelde moet worden toegerekend. Onderdeel I.B.2 verwijt het hof te hebben verzuimd op kenbare en begrijpelijke wijze te motiveren waarom het voor zijn (impliciete) verwerping van [eiseres]'s beroep op het reeds ingaan van de vervaltermijn op 29 april 2004 uitsluitend belang heeft gehecht aan de stelling van TMF dat haar (indirecte) bestuurder pas op 10 mei 2004 persoonlijk van de brief van 28 april 2004 van [eiseres] heeft kennis genomen. Onderdeel I.B.3 wijst er daarbij op dat het hof in rov. 3.4.5 en 3.4.6 wel stuitende werking heeft toegekend aan de ontvangst en kennisneming door de advocaat van [eiseres] van het aan hem door de advocaat van TMF toegezonden verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, waarmee het hof de advocaat van [eiseres] kennelijk als haar gevolmachtigde heeft aangemerkt. Om die reden valt volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het hof niet ook de advocaat van TMF als haar gevolmachtigde heeft aangemerkt wat betreft de toerekening van diens kennisneming van de brief van [eiseres] van 28 april 2004. 
     
     2.12 Ook deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Met het betoog dat TMF vanwege de inontvangstneming van de brief van 28 april 2004 door haar advocaat reeds op 29 april 2004 (normatief) bekend was met de schade, gaat [eiseres] uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu dit niet strookt met de vaste rechtspraak van de Hoge Raad inzake verjaring. Ingevolge deze rechtspraak begint de verjaringstermijn pas te lopen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen, in welk verband het bekendheidsvereiste met de schade subjectief moet worden opgevat.(12) Anders dan bij wettelijke vertegenwoordiging(13), heeft de advocaat niet zonder meer de bevoegdheid om zelfstandig, zonder een daaraan ten grondslag liggend verzoek van zijn cliënt, een rechtsvordering in te stellen. Uit de stellingen van [eiseres] volgt niet dat de advocaat van TMF een dergelijke volmacht zou hebben of anderszins de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt. Het tegendeel blijkt eerder uit het in [eiseres]'s schriftelijke toelichting genoemde telefoongesprek van 6 mei 2004(14), waarin de advocaat van TMF [eiseres] heeft ingelicht over de afwezigheid van [betrokkene 2], de bestuurder van TMF. Gelet op het vereiste van subjectieve bekendheid bij de benadeelde kon het hof de kennisneming door de advocaat van TMF van de aan hem in kopie toegestuurde brief zonder verdere omstandigheden niet slechts op die grond aan TMF toerekenen. De overwegingen van het hof in rov. 3.4.5 maken dat niet anders. Het hof spreekt daar van een kopie van het verzoekschrift aan de advocaat van [eiseres], die bovendien kennelijk op een daaraan voorafgaand verzoek naar haar advocaat is verstuurd.(15) 
     
     2.13 Ook onderdeel I.C.1 klaagt over stellingen van [eiseres] waarop het hof niet is ingegaan. Het betreft hier de ontvangst van de brief van [eiseres] van 28 april 2004 door TMF, ten aanzien waarvan [eiseres] stelt dat art. 3:37 lid 3 BW mede een risico-regeling beoogt te bieden voor de invulling van het bekendheidsvereiste als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW, althans dat dit heeft te gelden voor een actief aan het handelsverkeer deelnemende vennootschap als TMF. Volgens onderdeel I.C.2 heeft het hof verzuimd op kenbare en begrijpelijke wijze te motiveren waarop de (impliciete) verwerping van het beroep van [eiseres] op art. 3:37 lid 3 BW is gebaseerd, nu niet zonder meer gezegd kan worden dat de risico-regeling van art. 3:37 lid 3 BW geen enkele invloed kan hebben op het vereiste van daadwerkelijke, subjectieve bekendheid van art. 3:310 lid 1 BW. 
     
     2.14 In het kader van de stelling van TMF dat zij eerst op 10 mei 2004 heeft kennisgenomen van de brief van [eiseres] van 28 april 2004 heeft [eiseres] tegengeworpen dat - voor het aanvangstijdstip van de verjarings- en vervaltermijn - niet beslissend is dat haar bestuurder, [betrokkene 2], persoonlijk de brief eerst op 9 of 10 mei 2004 na een verblijf in het buitenland onder ogen heeft gezien. Die afwezigheid is ten aanzien van een aan een besloten vennootschap bezorgde brief niet relevant voor de vraag wanneer een brief TMF heeft bereikt. Met een beroep op art. 3:37 lid 3 BW heeft [eiseres] betoogd dat het feit dat [betrokkene 2] de brief niet eerder dan na terugkeer uit het buitenland heeft gelezen, het gevolg is van omstandigheden die zijn persoon betreffen en derhalve voor risico van TMF komen.(16) 
     
     2.15 De in art. 3:37 lid 3 BW geïncorporeerde ontvangsttheorie houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Voor het tijdstip waarop de verklaring haar werking krijgt is verzending onvoldoende, maar ook is niet vereist dat de ontvanger daadwerkelijk van de verklaring heeft kennisgenomen. Aangenomen moet worden dat een verklaring de wederpartij slechts dan heeft bereikt, wanneer deze haar vernomen heeft of een normaal individu haar onder de gegeven omstandigheden had kunnen vernemen. De (hoofd)regel dat een verklaring die de geadresseerde niet of niet tijdig bereikt in beginsel geen werking verkrijgt, lijdt uitzondering als dit niet of niet tijdig bereiken voor risico van de ontvanger komt. De verklaring krijgt dan toch haar werking op het moment dat zij zonder de storende omstandigheid zou zijn ontvangen. Als storingszaak die voor risico van de ontvanger komt, noemt de wet een eigen handeling van de geadresseerde, die in de parlementaire geschiedenis wordt toegelicht met het voorbeeld dat de geadresseerde op reis gaat zonder orde op zaken te stellen. De risicocorrectie lijdt op haar beurt weer uitzondering, indien de afzender reeds bekend was met de bijzondere, aan de kant van de geadresseerde storende omstandigheden om van de verklaring kennis te kunnen nemen.(17) Met de keuze voor de ontvangsttheorie in plaats van een (ongeclausuleerde) vernemingstheorie heeft de wetgever kennelijk willen voorkomen dat de ontvanger die een aan hem geadresseerde enveloppe niet opent, de totstandkoming van de rechtshandeling verhindert.(18)  
     
     2.16 Hoe de in de titel over rechtshandelingen opgenomen ontvangsttheorie zich verhoudt tot het verjaringsleerstuk, in het bijzonder het moment waarop de verjaringstermijn een aanvang neemt, is voor zover ik heb kunnen nagaan in de rechtspraak noch in de literatuur geëxpliciteerd.(19) Art. 3:37 BW geeft vorm en werking aan wilsverklaringen en andere mededelingen. Zoals bekend, en hiervoor al aangegeven, begint de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen, waarvoor nodig is dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Toepassing van de ontvangsttheorie op de verjaringstermijn brengt met zich dat de verjaringstermijn gaat lopen op de dag na die waarop een verklaring of mededeling van de aansprakelijke persoon de benadeelde heeft bereikt. De vraag in cassatie is nu of voor het gaan lopen van de verjarings- en vervaltermijn de in art. 3:37 lid 3 BW opgenomen risicocorrecties ook voor rekening van de benadeelde dienen te komen, in die zin dat de verklaring toch haar werking krijgt en de verjarings- en vervaltermijn derhalve een aanvang neemt als het niet of niet tijdig ontvangen van de verklaring het gevolg is van een eigen handeling van de benadeelde. [eiseres] betoogt in cassatie dat het verlaat laten ingaan van de verjaringstermijn vanwege de onbekendheid met de schade die louter het gevolg is van het zonder 'achtervang' op reis zijn van [betrokkene 2] tot gevolg heeft dat het aanvangsmoment van de verjarings- en vervaltermijn voor [eiseres] zeer onzeker en onbewijsbaar zou worden. 'Ook bewuste struisvogelarij of verregaande slordigheid zou daarmee - naast voorgewende afwezigheid - ten onrechte voor risico van de 'verzender' komen', aldus [eiseres] in haar schriftelijke toelichting onder 2.7.5. Daarbij komt volgens [eiseres] (s.t. onder 2.7.6) dat TMF als professionele organisatie aan 'informatiemanagement' moet doen, hetgeen met zich brengt dat van haar verwacht mag worden 'dat zij tijdig de brievenbus leegt en kennis neemt van de post'.  
     
     2.17 Bekend is dat het verjaringsleerstuk in het teken staat van bescherming tegen verouderd bewijsmateriaal aan de zijde van de aansprakelijke persoon. Dat ook het vertrouwensbeginsel een rol speelt, illustreert Smeehuijzen in zijn proefschrift aan de hand van een al dan niet bewust onbetaald gelaten vordering. De dreiging van een mogelijk gegronde vordering bezwaart de positie van de schuldenaar, in die zin dat hij bij het inrichten van zijn vermogenspositie voor de nakoming van die vordering een voorziening zal treffen zonder dat hij zelf een verklaring voor recht moet vragen. Aangezien het handhaven van zo'n voorziening belastend is, zal de schuldenaar de vordering op enig moment uit de boeken schrappen, mede omdat hij bij gebrek aan (voortvarend) optreden van de schuldeiser erop zal vertrouwen dat hij de vordering niet meer zal behoeven te voldoen. Die gedachteontwikkeling aan de zijde van de schuldenaar laat zien dat de verjaring op een gegeven moment niet alleen meer is gericht tegen de noodzaak van het eindeloos beschikbaar houden van middelen om de vordering te voldoen en het bewaren van bewijsmateriaal om zich tegen de vordering in rechte te verweren, maar dat de verjaring (ook) ter bescherming staat van gerechtvaardigd vertrouwen van de schuldenaar.(20) 
     
     2.18 In zijn arrest van 31 oktober 2003(21) heeft de Hoge Raad als uitgangspunt vooropgesteld dat de korte verjaringstermijn niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid, hetgeen tot gevolg heeft dat de verjaringstermijn niet gaat lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Leidend beginsel is dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval nakoming kan worden gevorderd, een regel die ertoe strekt te voorkomen dat de vordering verjaart voordat de schuldeiser haar geldend heeft kunnen maken. Volgens annotator Du Perron berust de opvatting dat het in art. 3:310 lid 1 BW moet gaan om het daadwerkelijk kunnen instellen van de vordering vooral op de ratio van de korte verjaringstermijn: deze dient niet de rechtszekerheid, maar berust op een billijke afweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Aan de zijde van de schuldenaar is van belang dat tijdsverloop zijn bewijspositie bemoeilijkt en zijn (individuele) rechtszekerheid aantast. Daarmee blijft de rechtszekerheid ook bij de korte verjaringstermijn een rol spelen. Aan de zijde van de schuldeiser is van belang dat van hem in redelijkheid kan worden verlangd niet te lang te talmen met het instellen van zijn vordering. Het is billijk de schuldeiser zijn recht te ontnemen, indien hem verweten kan worden zonder gegronde reden met het geldend maken van zijn vordering te hebben gedraald, omdat hij daarmee de rechtszekerheid en de bewijspositie van de schuldenaar nodeloos bezwaart. De korte verjaringstermijn is aldus in wezen een vorm van rechtsverwerking door verwijtbaar stilzitten.(22)  
     
     2.19 Waar het op neerkomt is dat van de benadeelde kan worden gevergd dat hij wanneer hij eenmaal bekend is geworden met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, binnen betrekkelijk korte tijd actief wordt en niet onnodig lang met het geldend maken van zijn vordering wacht. Vanaf het moment dat de benadeelde reden heeft te veronderstellen dat hij als gevolg van bepaalde omstandigheden mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft, kan van hem een actieve opstelling worden verwacht op straffe van het verlies van zijn recht door nalatig stilzitten.(23) De benadeelde kan bijvoorbeeld niet het aanvangstijdstip van de verjaring manipuleren door aanvankelijk geen onderzoek te doen naar de schade, maar dat eerst later aan te vangen.(24) In zijn meest recente verjaringsarrest overwoog de Hoge Raad dat het zich niet met de redelijkheid en billijkheid verdraagt dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen onderzoek naar (in dat geval) de identiteit van de aansprakelijke persoon zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang neemt. De eis dat de benadeelde daadwerkelijke bekendheid moet hebben met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon neemt naar het oordeel van de Hoge Raad niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien de identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om daarachter te komen.(25) 
     
     2.20 Een billijke afweging van de belangen van de benadeelde en de aansprakelijke persoon brengt mijns inziens mee dat vanaf het moment dat de aansprakelijke persoon een verklaring doet uitgaan, waarin hij meedeelt dat door zijn toedoen door de benadeelde schade is of wordt geleden, hij er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de verjaringstermijn op de dag na die waarop die verklaring de benadeelde heeft bereikt gaat lopen. Hij weet dan ook hoe lang hij zijn bewijsmateriaal in elk geval nog moet bewaren en hoe lang een voorziening op de balans moet blijven staan. Het vasthouden aan een strikt subjectief criterium in de zin dat art. 3:310 lid 1 BW ten opzichte van art. 3:37 lid 3 BW de extra eis van daadwerkelijke bekendheid stelt en aldus de vernemingstheorie hier opgeld zou doen, zoals TMF in de schriftelijke toelichting verdedigt, heeft te zeer als mogelijke consequentie dat de benadeelde het in de hand heeft te bepalen wanneer de korte verjaringstermijn gaat lopen door een brief ongeopend te laten of een onderzoek van beperkte aard teneinde een rechtsvordering daadwerkelijk te kunnen instellen achterwege te laten. Een risicocorrectie op de ontvangsttheorie ten nadele van de benadeelde en een van hem te verwachten actieve opstelling spreekt in dit geval bovendien aan, nu de vernietiging van de goederen van TMF niet uit de lucht kwam vallen, maar, om precies te zijn met het telefoongesprek van 29 maart 2004 en de briefwisseling op 20 april 2004 al werd vermoed. Gegeven dit vermoeden lijkt mij billijk dat TMF, ook met het oog op het (individuele) rechtszekerheidsbelang van [eiseres], het risico draagt van het op reis gaan van haar bestuurder [betrokkene 2] zonder orde op zaken te stellen. Deze aan TMF toe te rekenen omstandigheid die tot gevolg heeft dat de latere kennisneming van de brief van 28 april 2004 voor haar risico komt, zou niet of in elk geval minder te rechtvaardigen zijn als [eiseres] pas eerst in die brief TMF had opgebiecht dat zij haar goederen abusievelijk had vernietigd en daarmee de schade met die brief zo maar uit het niets kwam. Van belang daarbij is ook dat TMF als professionele organisatie gedurende het buitenlands verblijf van haar bestuurder op betrekkelijk eenvoudige wijze ten aanzien van de postverwerking voor voldoende 'achtervang' kan zorgen. Gelet op deze omstandigheden meen ik dat het onderdeel het hof terecht een verwijt maakt dat het geen aandacht heeft besteed aan de aan art. 3:37 lid 3 BW ten grondslag gelegde risicogedachte, waarop [eiseres] een beroep heeft gedaan. Het onderdeel slaagt derhalve. 
     
     2.21 Onderdeel II keert zich tegen rov. 3.4.7, waarin het hof heeft overwogen:  
     
     'Deze nieuwe verjaringstermijn is vervolgens gestuit door de brief van de advocaat van TMF aan de advocaat van [eiseres] van 5 juni 2005. In deze brief wordt, voor het geval zij niet bereid is een minnelijke regeling te treffen, aan [eiseres] gevraagd naar de gronden waarop zij meent niet aansprakelijk te zijn voor de schade waarvan TMF thans vergoeding vordert. Daarmee moet ook deze brief worden beschouwd als schriftelijke mededeling waarin TMF zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de vordering tot schadevergoeding voorbehoudt'.(26) 
     
     Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake het in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde vereiste van een 'ondubbelzinnig voorbehoud', althans ontoereikend is gemotiveerd in het licht van [eiseres]'s stellingen. Volgens [eiseres] kan een enkel verzoek om inlichtingen over de bereidheid van de wederpartij om een minnelijke regeling te treffen dan wel over diens gronden om elke aansprakelijkheid af te wijzen, redelijkerwijs niet worden aangemerkt als een in art. 3:317 lid 1 BW bedoeld ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming. 
     
     2.22 Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Volgens vaste rechtspraak moeten deze laatste woorden worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke blijkens de parlementaire geschiedenis neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. De vraag of een schriftelijke mededeling als stuitingshandeling kan kwalificeren, is een kwestie van uitleg, waarbij niet alleen de letterlijke tekst doorslaggevend is. Van belang is ook of de schuldenaar in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt.(27) Daarbij moet de schriftelijke mededeling die als stuiting zou kunnen gelden in zijn context worden gelezen, in onderling verband met de verdere omstandigheden, zoals overige correspondentie tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Het louter voeren van onderhandelingen stuit de verjaring niet, ook dan is een schriftelijke mededeling van de schuldeiser vereist, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat deze zich het recht op nakoming voorbehoudt.(28) Los van een naar zijn aard feitelijke waardering van een schriftelijke mededeling, blijkt steeds dat art. 3:317 lid 1 BW naar zijn ratio dient te worden geïnterpreteerd: de schuldenaar moet ten behoeve van het veiligstellen van zijn bewijspositie worden gewaarschuwd dat hij van een aanspraak van de schuldeiser nog niet bevrijd is.(29) 
     
     2.23 Het hof heeft, aangenomen dat de verjaringstermijn op 11 mei 2004 is aangevangen, in rov. 3.4.6 overwogen dat de toezending van een kopie van het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor aan [eiseres] moet worden beschouwd als een schriftelijke mededeling, die ingevolge art. 3:317 lid 1 BW de verjaring stuit, waardoor op enig moment tussen 26 oktober en 22 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen. Over dit oordeel wordt in cassatie niet geklaagd. Dat geldt wel voor de brief die in rov. 3.4.7 centraal staat en die het hof eveneens als een stuitingshandeling heeft aangemerkt. In deze brief heeft de advocaat van TMF aan de advocaat van [eiseres] het volgende meegedeeld:  
     
     '(...) Nu de voorlopige getuigenverhoren zijn gesloten, verneem ik graag binnen twee weken na heden of uw cliënte genegen is in deze zaak een minnelijke regeling te treffen ten aanzien van de door cliënte geleden schade. Mocht dit niet het geval zijn, dan verneem ik graag het standpunt dat uw cliënte in deze zaak inneemt, meer in het bijzonder de gronden waarop zij meent niet aansprakelijk te zijn voor de schade die cliënte heeft geleden als gevolg van de vernietiging van de opgeslagen goederen'. 
     
     2.24 Blijkens de voorlaatste overweging in rov. 3.4.6 heeft het hof ten aanzien van de vraag of het indienen van het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en het toezenden van een kopie aan [eiseres] als een stuitingshandeling kan gelden, de juiste maatstaf aangelegd. Datzelfde geldt naar mijn mening ten aanzien van de brief van 5 juli 2005 in de bestreden rov. 3.4.7. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een mededeling al spoedig voldoende duidelijk is in de zin van art. 3:317 lid 1 BW en dat daaraan geen strikte eisen worden gesteld.(30) Hoewel in de brief geen duidelijke aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding of anderszins een waarschuwing wordt geuit dat TMF ingeval van een onwillig antwoord van [eiseres] nadere stappen zal ondernemen, wordt in de brief gevraagd naar het treffen van een minnelijke regeling dan wel het aangeven van de gronden waarop TMF meent niet aansprakelijk te zijn voor de geleden schade. Dat [eiseres] hieruit evenwel een aanspraak van TMF op schadevergoeding heeft afgeleid - en dat daarmee aan de brief stuitende werking kan worden toegekend - blijkt uit de reactie van de advocaat van [eiseres] op die brief. Deze reactie komt erop neer dat voor een antwoord op de brief eerst contact dient plaats te vinden met de schadebehandelaar, waarna TMF heeft verzocht ook de positie van de verzekeraar in de reactie van [eiseres] te betrekken.(31) Door in de brief van 5 juli 2005 te refereren aan een minnelijke regeling en gezien de daags daarna gevoerde correspondentie tussen de advocaten van partijen, heeft [eiseres] naar het kennelijke oordeel van het hof moeten begrijpen dat TMF daadwerkelijk aanspraak maakte op vergoeding van de door haar geleden schade. Tegen deze achtergrond en in het licht van de niet al te strikte eisen die aan een stuitingshandeling worden gesteld, kan het oordeel van het hof in rov. 3.4.7 in cassatie stand houden, zodat onderdeel II faalt. 
     
     2.25 Onderdeel III komt met een viertal klachten op tegen de verwerping van [eiseres]'s beroep op haar exoneratieclausule in rov. 3.5.2. Hierin heeft het hof het betoog van TMF dat toepasselijkheid van de exoneratieclausule in de Fenex-voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gegrond bevonden. Daartoe overwoog het hof: 
     
     '(...) De exoneratieclausule dient buiten toepassing te blijven, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiseres] zich ten gevolge hiervan van aansprakelijkheid voor de door TMF geleden schade zou kunnen bevrijden. Bij dit oordeel neemt het hof alle omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking. In het bijzonder is dan redengevend, dat [eiseres] de goederen in opslag had genomen en dat haar adjunct-directeur [betrokkene 3] de goederen heeft doen vernietigen zonder te verifiëren van wie ze waren en of de eigenaar er nog prijs op stelde. [betrokkene 3] wist, althans heeft moeten beseffen, dat het goederen van derden betrof. Uit de verklaring van [betrokkene 1] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor dat in deze zaak heeft plaatsgevonden, moet worden afgeleid dat in de loop der jaren, voor het laatst in 2001, telkens gedeelten van de voor TMF opgeslagen goederen zijn uitgeleverd. [eiseres] heeft geen goede verklaring gegeven voor haar stelling dat en waarom bij het ontruimen van de loods in 2003 niet meer kon worden nagegaan van wie de goederen waren. Een personeelswisseling is daarvoor geen valide reden. Het zelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiseres] voor de opslag kennelijk niets aan TMF in rekening bracht. Voorts valt niet in te zien waarom de goederen, die niet omvangrijk waren, niet elders konden worden opgeslagen in afwachting van een door [eiseres] uit te voeren onderzoek naar wie de eigenaar was, of, in het geval diens identiteit niet zou kunnen worden achterhaald, totdat de eigenaar zich zou melden. [Eiseres] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat haar adjunct-directeur [betrokkene 3] zonder enig onderzoek naar de identiteit van de rechthebbende heeft besloten tot vernietiging van de goederen. Nu hij zich had behoren te beseffen dat de goederen van een derde waren en dat deze door deze vernietiging schade zou lijden, moet deze beslissing als bewust roekeloos handelen worden aangemerkt. Hetgeen [eiseres] in dit verband nog nader heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel'. 
     
     2.26 Onderdeel III.1 klaagt dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, geheel stilzwijgend mocht voorbijgaan aan het betoog van [eiseres] dat en waarom dit soort exoneraties van dienstverleners in de gehele logistieke branche gebruikelijk en ook algemeen aanvaard zijn, respectievelijk dat hun klanten, zoals TMF, zich tegen de voor hen daaruit voortvloeiende risico's afdoende kunnen en ook plegen te verzekeren, hetgeen TMF kennelijk heeft nagelaten. Volgens [eiseres] behoort in wederzijdse commerciële relaties tussen ter zake ervaren aanbieders en afnemers van dergelijke logistieke diensten een beroep op een dergelijke exoneratieclausule in de regel rechtens aanvaard te worden, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de ondernemingsleiding. 
     
     2.27 Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad dient een exoneratieclausule buiten toepassing te blijven voor zover de toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit zal in het algemeen het geval zijn als de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Daarbij zal de rechter rekening houden moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen.(32) Omgekeerd zal de rechter ook rekening moeten houden met de omstandigheden die de gebruiker van het exoneratiebeding aanvoert ten betoge dat het beding wel of niet onredelijk is. Ook die omstandigheden kunnen immers van belang zijn bij de vraag of een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze maatstaf heeft het hof niet miskend, waarbij het hof bovendien heeft aangegeven alle omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking te hebben genomen.  
     
     2.28 Het door [eiseres] aangevoerde verzekeringsaspect is geen onbelangrijke omstandigheid bij de toetsing van een exoneratiebeding in het licht van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Ten aanzien van deze omstandigheid heeft [eiseres] aangevoerd dat regelmatige commerciële klanten, zoals TMF, bekend zijn met de exoneratieclausule van [eiseres] en zich dan ook zelf voor het door hen te begroten risico plegen te verzekeren, hetgeen ook gold voor TMF. Hiertegenover heeft TMF echter aangevoerd dat zij goed was verzekerd, maar dat (bewuste) vernietiging bij de opslag van goederen in een douane-entrepot door de entrepothouder zelf (haast vanzelfsprekend) niet te verzekeren is. De vernietiging van haar goederen, mede gelet op de aard van de overeenkomst, is een niet voorzienbaar risico, ten aanzien waarvan het volgens TMF eerder op de weg van [eiseres] had gelegen om zich te verzekeren tegen schade als gevolg van aansprakelijkheid voor handelingen van haarzelf dan wel haar ondergeschikten, hetgeen zij mogelijk ook heeft gedaan.(33) Nu de vernietiging van in een douane-entrepot opgeslagen goederen door de bewaarnemer zélf niet typisch een geval is waartegen een bewaargever zich pleegt te verzekeren(34), is het oordeel van het hof, dat [eiseres] tegenover dit valide verweer niets heeft aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden, niet onbegrijpelijk. Een uitdrukkelijke overweging behoefde het hof hieraan ook niet te wijden, nu het verzekeringsaspect niet doorslaggevend is bij de vraag of het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.(35) Dat aspect is zeker niet doorslaggevend in gevallen van schade te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid, die immers veelal niet door een verzekeraar worden gedekt. 
     
     2.29 Gelet op het bovenstaande komt ook minder gewicht toe aan de omstandigheid dat de exoneratieclausule van [eiseres] gebruikelijk en noodzakelijk is in de logistieke branche in verband met de wanverhouding tussen de lage tarieven en de potentieel hoge risico's bij beschadiging of verlies en dat dit voor TMF kenbaar was. Deze contractuele risicoverdeling is ook in verband met de door het hof aangenomen overtreding van de zorgvuldigheidsnorm niet aan de orde. Ook bij professionele en ervaren partijen in de branche die op regelmatige basis zaken met elkaar doen, dient een exoneratieclausule buiten toepassing te blijven voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval is bij schade die te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de contractspartij zelf of diens met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. De gestelde wanverhouding en de commerciële relatie tussen partijen, waarbij TMF geen onbekende speler in de branche is, wordt dan ook opgeheven door de ontoelaatbaarheid om bij ernstige fouten van [eiseres] zelf of een van diens leidinggevenden een beroep op het exoneratiebeding te doen.(36) Dit oordeel ligt in de bestreden overweging van het hof besloten en behoeft niet uitdrukkelijk te worden geëxpliciteerd om begrijpelijk te zijn. Onderdeel III.1 dient derhalve te falen. 
     
     2.30 Onderdeel III.2 klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering de handelwijze van [betrokkene 3] als bewust roekeloos heeft aangemerkt en uitsluitend op die grond het exoneratieberoep van [eiseres] heeft verworpen. Daarbij wordt het hof verweten niet, althans niet op voldoende kenbare en begrijpelijke wijze te zijn ingegaan op het betoog van [eiseres] dat [betrokkene 3] - kort samengevat - zich feitelijk niet ervan bewust is geweest dat de vernietigde goederen aan TMF toebehoorden. Voor het kunnen aannemen van bewuste roekeloosheid volstaat niet het normatieve oordeel dat de desbetreffende persoon het roekeloze en schadelijke karakter van zijn handelwijze had behoren te beseffen, maar is vereist dat hij dit besef ook feitelijk heeft gehad. Volgens onderdeel III.3 klemt dit temeer, nu [betrokkene 3] bij het geven van de opdracht tot vernietiging van de goederen zich niet van zijn onzorgvuldig en verwijtbaar handelen daadwerkelijk bewust is geweest. 
     
     2.31 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de in de inleiding van het onderdeel onder (iii) sub c en d weergegeven omstandigheden kenbaar verdisconteerd in rov. 3.5.2. Deze omstandigheden hebben uiteindelijk geleid tot de beslissing van de adjunct-directeur van [eiseres] om de zogenoemde 'res derelictae' zonder enig onderzoek te vernietigen, hetgeen door het hof als bewust roekeloos handelen is aangemerkt. 
     
     2.32 Ook overigens dient het onderdeel te falen. Uit de omstandigheden dat de adjunct-directeur van [eiseres] goederen van derden heeft vernietigd zonder eerst te verifiëren van wie die goederen waren en of de eigenaar daarop nog prijs stelde en zonder betrekkelijk eenvoudige maatregelen te treffen ter voorkoming van het toebrengen van schade aan derden, kon het hof oordelen dat het handelen van de adjunct-directeur als bewust roekeloos moet worden aangemerkt. Daarmee heeft het hof, zonder schending van het recht of verzaking van zijn motiveringsplicht, tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens TMF heeft gedragen dat het, gelet ook op aard van de opslagovereenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiseres] zich van aansprakelijkheid voor de door TMF geleden schade zou kunnen bevrijden. Het hof heeft tot dit oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat [eiseres] daadwerkelijk wist dat de vernietiging goederen van TMF met een aanzienlijke waarde betrof waarop zij nog prijs stelde, nu [eiseres] naar het eveneens begrijpelijke oordeel van het hof geen goede verklaring heeft gegeven voor deze 'ongelukkige samenloop van omstandigheden'. [Eiseres] heeft immers vanwege een haar toerekenbare gebrekkige registratie van de in haar loods opgeslagen goederen nagelaten enig onderzoek naar de identiteit van de rechthebbende te verrichten voordat zij tot vernietiging overging. Zij heeft ook binnen de mogelijkheden die zij had, geen maatregelen genomen die de schade eenvoudig hadden kunnen voorkomen.(37) De in het vervoersrecht en het arbeidsrecht gehanteerde strikte maatstaf van het begrip bewuste roekeloosheid kan [eiseres] voorts niet baten.(38) In andere delen van het contractenrecht kan een geringere mate van schuld en verwijtbaarheid ertoe leiden dat een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.(39) 
     
     2.33 Onderdeel III.4 klaagt in zes subonderdelen dat het hof stellingen van [eiseres] niet dan wel op ontoereikende wijze in zijn hier bestreden oordeel heeft verdisconteerd.  
     
     2.34 Het onderdeel is grotendeels niet meer dan een herhaling, mist feitelijke grondslag en stuit op het voorgaande af. Ten aanzien van subonderdeel 4.1 geldt dat een goede verklaring voor het niet meer kunnen traceren van de goederen van TMF ontbreekt, waardoor het heeft kunnen gebeuren dat de opdracht tot vernietiging ook goederen betrof waarop de eigenaar nog wel prijs stelde. Daarop stuit ook subonderdeel 4.2 af, dat overigens feitelijke grondslag mist, nu het hof in zijn overweging heeft betrokken dat aan TMF in de loop der jaren, voor het laatst in 2001, telkens gedeelten van de door haar opgeslagen goederen zijn uitgeleverd. Een lang stilzitten onderbroken door slechts enkele mutaties, waardoor geen interesse in de goederen meer bestond, heeft het hof dus kennelijk niet aannemelijk geacht. Subonderdeel 4.3 snijdt geen hout, omdat de omstandigheid dat nooit opslagkosten voor de goederen van TMF in rekening zijn gebracht, niet afdoet aan de verplichting van [eiseres] om de goederen deugdelijk te registeren en deze in opslag te houden, zoals tussen partijen is overeengekomen en waarvan TMF dientengevolge kon uitgaan. Subonderdeel 4.4 mist feitelijke grondslag. Het met de feiten verweven oordeel van het hof komt erop neer dat de beslissing van [betrokkene 3] als bewust roekeloos handelen moet worden aangemerkt, als gevolg waarvan [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op haar exoneratiebeding toekomt. Dit oordeel van het hof is noch onjuist noch onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Ook onderdeel 4.5 stuit op het voorgaande af. Het subonderdeel komt niet op toereikende wijze op tegen het oordeel van het hof dat niet valt in te zien waarom de goederen, die niet omvangrijk waren, niet elders konden worden opgeslagen in afwachting van een door [eiseres] uit te voeren onderzoek naar de eigenaar of totdat de eigenaar zich spontaan zou melden, zoals TMF op enig moment heeft gedaan. De stelling van onderdeel 4.6 mist feitelijke grondslag, omdat de vernietiging het gevolg is van een ondeugdelijke registratie van [eiseres] en het gebrek aan enig, deugdelijk onderzoek naar de identiteit van de rechthebbende van de goederen of het ontbreken van het nemen van andere maatregelen van eenvoudige aard.  
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie rov. 2 onder a t/m f van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 juli 2009.  
       2 Vaste rechtspraak, zie laatstelijk HR 9 oktober 2009, LJN: BJ4850, RvdW 2009/1153 en HR 9 juli 2010, LJN: BM1688, RvdW 2010/895 (met verwijzingen naar eerdere rechtspraak).  
       3 HR 10 september 2010, LJN: BM7041, RvdW 2010/1009. 
       4 Cva, nr. 88 en 90; mva, p. 13. Zie ook de pleitnotities in hoger beroep, nr. 3.3. 
       5 Productie 10 bij dagvaarding. 
       6 Productie 11 bij dagvaarding. 
       7 Mva in incidenteel appel, nr. 10. 
       8 Mva in incidenteel appel, nr. 13. 
       9 Mva in incidenteel appel, nr. 14-18. 
       10 Productie 8 bij dagvaarding, productie 7 bij mvg. 
       11 Mva in incidenteel appel, nr. 7-9. 
       12 HR 6 april 2001, LJN: AB0900, NJ 2002/383; HR 20 april 2001, LJN: AB1208, NJ 2002/384 m.nt. HJS; HR 31 oktober 2003, LJN: AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron. 
       13 Vgl. HR 31 oktober 2003, LJN: AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron.  
       14 Zie noot 22 van de s.t. onder verwijzing naar productie 5 bij de mva zijdens [eiseres]. 
       15 Zie de fax van haar advocaat van 5 oktober 2004 (productie 16 bij pleitnotities in appel) waarnaar TMF in haar s.t. onder nr. 31 verwijst. 
       16 Mva tevens voorwaardelijk incidentele mvg, p. 14, nr. 5; pleitnotities in hoger beroep, nr. 3.7. 
       17 Parl. Gesch. Boek 3, p. 182; Hijma, 2009, T&C BW, art. 3:37, aant. 4a-b.  
       18 Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 29. 
       19 Overigens staat buiten twijfel dat verklaringen en schriftelijke mededelingen, waarin afstand van recht van het beroep op verjaring wordt gedaan, een erkenning waardoor de verjaring wordt gestuit of het recht op nakoming ondubbelzinnig wordt voorbehouden, om hun werking te hebben, ingevolge art. 3:37 lid 3 BW, de wederpartij moeten hebben bereikt.  
       20 J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, 2008, p. 29-32. 
       21 LJN: AL8186, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron.  
       22 Zie C.E. du Perron in zijn noot onder HR 31 oktober 2003, LJN: AL8186, NJ 2006/112 en J.L. Smeehuijzen, a.w., p. 209-212. 
       23 G.T. de Jong, In het verlengde van het Saelman-arrest, VrA 2004/2, p. 46; T. Hartlief, Saelman/Academisch Ziekenhuis VU: wanneer begint de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 BW te lopen?, AA 53, 2004, nr. 4, p. 267 en 273; J.L. Smeehuijzen, t.a.p. 
       24 T. Hartlief, a.w., p. 273-274. 
       25 HR 3 december 2010, LJN: BN6241, RvdW 2010/1449. 
       26 Abusievelijk is in rov. 3.4.7 als datum van de brief vermeld 5 juni 2005, terwijl uit het dossier blijkt dat de bedoelde brief is gedateerd op 5 juli 2005 (zie productie 16 zijdens TMF bij pleidooi in hoger beroep overgelegd). 
       27 Zie o.m. HR 14 februari 1997, LJN: ZC2274, NJ 1997/244; HR 1 december 2000, LJN: AA8718, NJ 2001/46; HR 24 november 2006, LJN: AZ0418, NJ 2006/642. 
       28 HR 1 februari 2002, LJN: AD5811, NJ 2002/195; HR 9 april 2010, LJN: BL3866, NJ 2010/214. 
       29 Zie J.L. Smeehuijzen, a.w., p. 171-178. 
       30 Vgl. A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 25 januari 2002, LJN: AD6085, NJ 2002/169, onder nr. 2.4; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 24 november 2006, LJN: AZ0418, NJ 2006/642, onder nr. 13 (slot); Smeehuijzen, a.w., p. 179-180; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 424. 
       31 Zie de brieven van 6 en 7 juli 2005 van de advocaat van [eiseres] respectievelijk van TMF, tijdens pleidooi in hoger beroep zijdens TMF overgelegd als productie 16.  
       32 Zie onder meer: HR 12 december 1997, LJN: ZC2524, NJ 1998/208; HR 18 juni 2004, LJN: AO6913, NJ 2004/ 585; HR 24 maart 2006, LJN: AU7492, NJ 2007/377 m.nt. C.J.H. Brunner; HR 5 september 2008, LJN: BD2984, NJ 2008/480. 
       33 Dagvaarding, nr. 65-67; pleitnotities in eerst aanleg, nr. 34; Memorie van grieven, nr. 108-109; Pleitnotities in hoger beroep, nr. 87-88. 
       34 Vgl. T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, Contracteren 2004, nr. 3, p. 77, naar aanleiding van HR 18 juni 2004, LJN: AO6913, NJ 2004/585. 
       35 Zie het in de literatuur verworpen systeem van 'assurance oblige' in o.m. T. Hartlief, Contractuele risicoverdeling, de rechter en het verzekeringsaspect, WPNR (2004) 6601, p. 947-948. 
       36 HR 31 december 1993, LJN: ZC1210, NJ 1995/389, m.nt. CJHB; HR 12 december 1997, LJN: ZC2524, NJ 1998/208. Zie ook J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, 2003, p. 98 en J.M. van Dunné, Beperking van aansprakelijkheid in contracten: exoneratie en verzekering, zoals in geval van 'bewuste roekeloosheid', TMA 2005, nr. 3, p. 93-95.   
       37 Vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, NJ 2008/480. 
       38 Zie de s.t. zijdens [eiseres] onder  4.2.1-4.2.3. 
       39 J.M. van Dunné, a.w., p. 103. Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 5 september 2008, LJN: BD2984, NJ 2008/480, onder nr. 30 e.v.