ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2018:2244

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2018:2244 Rechtbank Midden-Nederland , 16-05-2018 / 3042597 UC EXPL 14-7251 en 6220622 UC EXPL 17-10712

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2018-05-16

Zaaknummer: 3042597 UC EXPL 14-7251 en 6220622 UC EXPL 17-10712

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:2244

---

Winkelruimte inclusief onderhuurder wordt door hoofdverhuurder ontruimd; onderhuurder spreekt onderverhuurder aan op schadevergoeding.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummers: 3042597 UC EXPL 14-7251 en 6220622 UC EXPL 17-10712 aw/1370 
     
     
     
       
         Vonnis van 16 mei 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         
          [eiseres] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       gemachtigde: mr. C.M. Kan, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap 
       
         Jumbo Supermarkten B.V. , 
       gevestigd te Veghel, 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       gemachtigde: mr. S.H.W. Le Large. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiseres] en Jumbo.  
       Jumbo zal hierna ook worden aangeduid als: Super de Boer, de naam van haar rechts-voorgangster. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         
           zaaknummer 3042597 UC EXPL 14-7251 
         
       
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie 
         
         
           de conclusie van dupliek in conventie en van repliek tevens vermeerdering eis in reconventie 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie 
         
         
           de akte uitlating producties van Jumbo 
         
         
           de brief van Super de Boer van 16 september 2015, waarbij twee arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 september 2015 worden toegezonden (rolnummers 200.144.365 en 200.132.243) 
         
         
           de rolbeslissing van 23 september 2015, waarbij partijen in de gelegenheid worden gesteld zich op de rolzitting van 7 oktober 2015 uit te laten over de gevolgen van voornoemde arresten voor de onderhavige procedure. 
         
       
       
       
         De zaak is op 27 september 2016 ambtshalve doorgehaald, in afwachting van de uitkomst van de procedures in cassatie. 
       
       
       
         Bij brief van 26 juli 2017 heeft Jumbo verzocht de zaak weer op de rol te plaatsen. De procedure is voortgezet onder: 
       
       
       
         
           zaaknummer 6220622 UC EXPL 17-10712 
         
       
       
       
         
          [eiseres] heeft op 27 september 2017 een akte genomen, waarbij zij haar eis heeft gewijzigd/vermeerderd; 
         Jumbo heeft op 27 september 2017 een akte genomen; 
         De kantonrechter heeft Jumbo in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de vermeerdering/wijziging eis van [eiseres] in de akte van 27 september 2017 en de daarbij overgelegde productie 35; 
         Jumbo heeft bij akte van 21 februari 2018 gereageerd. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Jumbo is sinds 23 januari 2014 rechtsopvolgster van Super de Boer Winkels B.V. (Super de Boer). 
     
     
       2.2. 
       
        [A] is eigenaar van de winkelruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: de winkelruimte. 
     
     
       2.3.	( 
       
         De rechtsvoorgangster van) Super de Boer heeft de winkelruimte met ingang van 2001 van (de rechtsvoorganger van) [A] gehuurd. In artikel 10.3 van de huurovereenkomst tussen [A] en (de rechtsvoorgangster van) Super de Boer, hierna ook te noemen: de hoofdhuurovereenkomst, is bepaald: 
         
           “Conform artikel 3 van de Algemene Bepalingen is onderhuur niet toegestaan.  
         
         
           Verhuurder is bereid toestemming te verlenen voor onderverhuur onder de volgende voorwaarden: 
         
         
           - de onderverhuur en de onderverhuurovereenkomst dient vooraf ter goedkeuring aan verhuurder te worden overgelegd 
         
         
           - de onderhuurder dient een 100% dochterbedrijf of een aan Laurus Nederland B.V. direct gelieerde (franchise) onderneming te zijn.” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Met ingang van 2006 heeft (de rechtsvoorgangster van) Super de Boer de winkelruimte onderverhuurd aan [eiseres] en is [eiseres] in de winkelruimte als franchise-nemer van Super de Boer een supermarkt gaan exploiteren. 
     
     
       2.5. 
       De afspraken omtrent de samenwerking zijn vastgelegd in de zogenaamde samenwerkingsovereenkomst en formule-overeenkomst. De overeengekomen samenwerking ziet op de exploitatie van het bedrijf van [eiseres] in de winkelruimte en houdt, kort samengevat, in dat [eiseres] bij Super de Boer producten afneemt en gebruik maakt van een van de winkelformules en de detailhandelsdiensten van Super de Boer.  
     
     
       2.6. 
       De onderhuurovereenkomst is gesloten voor de periode van 1 mei 2006 tot en met 30 september 2011 en is nadien voortgezet voor een periode van vijf jaar, dat is tot en met 30 september 2016.  
     
     
       2.7. 
       
         In de onderhuurovereenkomst is niet opgenomen dat deze eindigt als de samenwerkingsovereenkomst eindigt. In artikel 1.3 van de onderhuurovereenkomst is wel het volgende bepaald: 
         
           “Het gehuurde zal door of vanwege de huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als supermarkt. De huurder zal, als nadrukkelijke voorwaarde voor de uitoefening van zijn huurrecht, vanaf de ingangsdatum van de huur en zolang hij het gehuurde gebruikt, de verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst (ongeacht de hierin vermelde duur), welke overeenkomst hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd, stipt nakomen. Een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) uit hoofde van bedoelde samenwerkingsovereenkomst wordt beschouwd als een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de onderhavige overeenkomst.” 
         
       
     
     
       2.8. 
       Tussen Super de Boer en [eiseres] is onenigheid ontstaan over het plan van Super de Boer om de door [eiseres] gedreven supermarkt te verkopen aan C1000 dan wel de formule te wijzigen.  
     
     
       2.9. 
       Bij brief aan [eiseres] van 15 oktober 2010 heeft de toenmalige gemachtigde van Super de Boer de samenwerkingsovereenkomst en de formule-overeenkomst met [eiseres] tussentijds opgezegd tegen 1 november 2011 en heeft hij aangekondigd een procedure te zullen starten om de onderhuurovereenkomst te beëindigen. 
     
     
       2.10. 
       
        [eiseres] heeft Super de Boer (en [bedrijfsnaam] B.V.) gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch, in welke procedure [eiseres] gevorderd heeft te verklaren voor recht dat zij niet verplicht is om tegen haar wil mee te werken aan vervanging van haar bestaande rechtsverhoudingen met Super de Boer door nieuwe overeenkomsten te sluiten met de C1000-groep of een andere supermarktgroep. 
     
     
       2.11. 
       
         Bij vonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de vordering van [eiseres] toegewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch omtrent de opzegging door Super de Boer van de samenwerkings- en formule-overeenkomsten tegen 1 november 2011, het volgende overwogen: 
         
           “5.2. Bij faxbrief d.d. 15 oktober 2010 (CvA-rec, prod. 22) schrijft mr. [B] namens Super de Boer aan mr. Kan, raadsman van [eiseres] c.s.: 
         
         
           (…) 
         
         
           12. Tot op heden hebben uw cliënten geweigerd medewerking te verlenen aan het opstellen van de exploitatiebegrotingen door C1000. (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           15. Indien uw cliënten weigerachtig blijven hun medewerking te verlenen aan de contractsovername, te beginnen met het verlenen van medewerking aan het opstellen van de sub 12 genoemde exploitatiebegrotingen, zal cliënte uw cliënten in rechte betrekken. 
         
         
           16. Voor het geval medewerking in de hiervoor sub 12 en 15 bedoelde zin, door uw cliënten wordt afgewezen, worden beide samenwerkingsovereenkomsten en de hieraan gekoppelde formuleovereenkomsten nu reeds voor alsdan opgezegd  
           per 1 november 2011 
           . (NB: vet en onderstreept als in de originele brief).  
         
       
       
       
         
           Mr. Kan beantwoordt deze brief met zijn faxbrief d.d. 4 november 2010 (CvA-rec, prod. 23) waarin hij, na te hebben uitgelegd dat [eiseres] c.s. zich niet gehouden achten om aan de overdracht aan C1000 mee te werken en dat zij zich niet verplicht achten om aan het opstellen van exploitatiebegrotingen door C1000 mee te werken, op pagina 2, de één na laatste alinea schrijft: 
         
       
       
       
         
           (…) Vast staat verder dat als gevolg van de in uw fax van 15 oktober 2010 gedane – aanvankelijk voorwaardelijke en inmiddels onvoorwaardelijke – opzeggingen, de betreffende overeenkomsten zullen eindigen per 1 november 2011. 
         
       
       
       
         
           Ter comparitie bevestigde mr. [B] dat hij niet op deze vaststelling van mr. Kan heeft gereageerd en deze derhalve ook niet heeft tegengesproken. 
         
         
           Naar het oordeel van de rechtbank was met een en ander die opzegging een feit. 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       
         Ter comparitie heeft mr. [B] nog naar voren gebracht dat de opzegging niet als definitief en onherroepelijk bedoeld was en dat [eiseres] c.s. dat hadden kunnen en moeten begrijpen uit het overleg dat partijen nog in januari 2011 hebben gevoerd. Het betoog van die strekking faalt. 
       
       
       
         5.3.1. 
         
           De bewoordingen van de opzegging zijn volstrekt duidelijk en niet voor misverstand vatbaar. Enig element van niet-definitief-zijn valt daarin niet te ontwaren. [eiseres] c.s. mochten er op af gaan dat mr. [B] schreef wat hij en zijn cliënten bedoelden. 
         
         
       
       
         5.3.2. 
         
           Daarenboven heeft mr. Kan de door hem en zijn cliënten als definitief opgevatte opzegging als zodanig uitdrukkelijk aanvaard en bevestigd, zonder dat mr. [B] een eventueel misverstand, dat hem toen kenbaar zou moeten zijn geworden, heeft tegengesproken en/of uit de wereld heeft proberen te helpen. 
         
         
       
       
         5.3.3. 
         
           Op grond van een en ander mochten [eiseres] c.s. de opzegging door mr. [B] namens Super de Boer als een definitieve opzegging opvatten en kunnen Super de Boer geen beroep doen op het ontbreken van hun wil daartoe. 
         
         
       
       
         5.3.4. 
         
           
             Als al in januari 2011 bij het overleg tussen partijen aan de orde zou zijn geweest dat de  opzegging minder definitief bedoeld was dat zij was gedaan ( [eiseres] c.s. bestrijden dat), dan leidt dat niet tot een ander oordeel. Toen, in januari 2011, kon Super de Boer de opzegging niet meer eenzijdig ongedaan maken; daarvoor zou uitdrukkelijke instemming daarmee van [eiseres] c.s. vereist zijn. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken. 
           
           
             De eis van instemming vloeit, naar [eiseres] c.s. terecht aanvoerden, ook voort uit de omstandigheid dat [eiseres] c.s., afgaande op de opzegging, vrij behoren te zijn om maatregelen te nemen teneinde de continuïteit van hun nering ook na de opzegging per 1 november 2011 te verzekeren en daartoe overeenkomsten met anderen te sluiten.” 
           
         
         
       
     
     
       2.12. 
       Geen van partijen is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. 
     
     
       2.13. 
       Bij aangetekende brief aan [eiseres] van 21 juli 2011 zegt Super de Boer de onderhuurovereenkomst op tegen 30 september 2016, op grond van primair dringend eigen gebruik, subsidiair slecht huurderschap, meer subsidiair de algemene belangenafweging. 
     
     
       2.14. 
       
        [eiseres] is per november 2011 een supermarkt in de winkelruimte gaan exploiteren onder haar eigen naam. 
     
     
       2.15. 
       De kantonrechter te Utrecht heeft bij vonnis van 24 april 2013 op vordering van [A] de hoofdhuurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte ontbonden wegens wanprestatie van Super de Boer, namelijk omdat de onderverhuur in strijd is met artikel 10.3 van de hoofdhuurovereenkomst (zaaknummer 787551 UC EXPL 11-20070). Super de Boer is veroordeeld de winkelruimte, inclusief haar onderhuurder, te ontruimen. Geen van partijen is van dat vonnis in hoger beroep gegaan. 
     
     
       2.16. 
       Super de Boer heeft [eiseres] gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht en gevorderd dat de kantonrechter de onderhuurovereenkomst zal ontbinden dan wel de datum zal vaststellen waarop de onderhuurovereenkomst als gevolg van de opzegging door Super de Boer eindigt. De kantonrechter te Utrecht heeft bij vonnis van 24 april 2013 de vorderingen van Super de Boer afgewezen (zaaknummer 812795 UC EXPL 12-7540).  
     
     
       2.17. 
       
        [A] heeft het ontruimingsvonnis van 24 april 2013 aan [eiseres] doen betekenen. [eiseres] heeft de winkelruimte per 15 augustus 2013 ontruimd, dat is na het verkregen uitstel van de voorzieningenrechter van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 16 juli 2013 (zaaknummer 200.130.082). 
     
     
       2.18. 
       Super de Boer heeft tegen het onder 2.16. genoemde vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 24 april 2013 hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 8 september 2015 het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 24 april 2013 vernietigd en de onderhuurovereenkomst per 8 september 2015 ontbonden wegens wanprestatie van [eiseres] in de samenwerkingsovereenkomst, die tevens wanprestatie in de onderhuurovereenkomst oplevert, te weten: het achterhouden van franchise fees, het toebrengen van imagoschade aan Super de Boer en het schenden van het vertrouwen. Ook is er volgens het Hof een betalingsachterstand die de ontbinding van de onderhuur-overeenkomst rechtvaardigt (zaaknummer 200.132.243). 
     
     
       2.19. 
       
        [eiseres] heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 september 2015. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 21 april 2017 verworpen (op grond van 81 lid 1 RO). 
       
     
   
   
     
       3 De vordering in conventie 
     
       3.1. 
       
        [eiseres] vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           te verklaren voor recht dat Jumbo tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiseres] en verplicht is om alle dientengevolge geleden schade aan [eiseres] te vergoeden; 
         
         
           te verklaren voor recht dat Jumbo onrechtmatige daden jegens [eiseres] heeft gepleegd, dan wel – voor wat betreft de geleden goodwillschade – ongerechtvaardigd is verrijkt ex artikel 6:212 BW dan wel een vergoeding naar billijkheid is verschuldigd ex artikel 7:308 BW dan wel op grond van de reflexwerking van artikel 7:308 BW, en verplicht is alle dientengevolge geleden schade aan [eiseres] te vergoeden; 
         
         
           
             Primair : Jumbo te veroordelen om aan [eiseres] te betalen ter zake gederfde winst  primair  € 2.439.323,90  subsidiair  € 1.186.412,00 en € 7.096.161,00 ter zake overige schade; 
         
       
       
         
           Subsidiair:  Jumbo te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         
           Primair en subsidiair:  de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding met ingang van 15 augustus 2013 dan wel vanaf 29 november 2013 dan wel vanaf 25 april 2014 tot de voldoening; 
       
       Jumbo te veroordelen in de proceskosten en nakosten. 
     
     
       3.2. 
       
        [eiseres] legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat Jumbo door de voortijdige ontruiming van het gehuurde per 15 augustus 2013 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onderhuurovereenkomst. Zij dient de schade die [eiseres] als gevolg van die wanprestatie lijdt te vergoeden. Daarnaast heeft Jumbo volgens [eiseres] ten opzichte van haar onrechtmatig gehandeld door bij de beëindiging van de hoofdhuur niet, althans onvoldoende, voor de belangen van [eiseres] te waken. Jumbo heeft door de onrechtmatige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met [eiseres] zichzelf verwijtbaar in de positie gebracht dat zij haar verplichtingen jegens [A] uit de hoofdhuurovereenkomst niet langer kon nakomen. Daardoor is de hoofdhuurovereenkomst voortijdig ontbonden en is dientengevolge [eiseres] door [A] ontruimd uit het gehuurde. Voorts heeft Jumbo nadat zij door [A] was gedagvaard in de hoofdzaak [eiseres] niet in de hoofdzaak opgeroepen terwijl de wet haar die bevoegdheid uitdrukkelijk bood. Jumbo heeft zich zelfs tot het uiterste verzet tegen de door [eiseres] gevorderde tussenkomst in de hoofdzaak. Jumbo is dan ook op grond van artikel 7:306 lid 2 BW verplicht de door [eiseres] geleden schade te vergoeden. Ook heeft Jumbo onrechtmatig gehandeld door de door haar gevolgde modus operandi die erop was gericht om – al dan niet via samenspanning met [A] – te bewerkstelligen dat [eiseres] “hoe dan ook” uit het gehuurde zou worden ontruimd om het gehuurde aansluitend aan Jumbo in gebruik te geven, niettegenstaande de doorlopende huurverplichtingen van Super de Boer en huurrechten van [eiseres] uit de onderhuurovereenkomst. Jumbo heeft zich schuldig gemaakt aan misbruik van recht en handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens haar contractspartner [eiseres] . Daarnaast is Jumbo volgens [eiseres] ongerechtvaardigd verrijkt door de goodwill die [eiseres] op de locatie [straatnaam] heeft opgebouwd. Op grond van artikel 6:212 BW dan wel artikel 7:308 BW dient Jumbo die goodwillschade aan haar te vergoeden. 
       
     
   
   
     
       4 De vordering in reconventie 
     
       4.1. 
       Jumbo vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan Jumbo te betalen: 
       
         
           € 43.130,89 aan niet-betaalde franchise fee, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de diverse vervaldata dot de voldoening; 
         
         
           € 39.116,94 exclusief BTW aan achterstallige huur; 
         
         
           € 8.851,31 aan boeterente over de openstaande huurtermijnen vanaf de vervaldata tot en met 30 juli 2014 ad 2% per maand, met een minimum van € 300,00; 
         
         
           e boeterente over de thans openstaande en nog verschuldigde huurtermijnen tot datum ontruiming ad 2% per maand over de periode vanaf 30 juli 2014 tot de voldoening; 
         
         
           € 3.075,72 aan wettelijke handelsrente over de achterstallige huurtermijnen vanaf de diverse vervaldata tot en met 30 juli 2014; 
         
         
           de wettelijke handelsrente over de thans openstaande huurtermijnen vanaf 30 juli 2014 tot de voldoening; 
         
         
           de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 
         
       
     
     
       4.2. 
       Daarnaast vordert Jumbo te bepalen dat bij toewijzing van enige vordering van [eiseres] in conventie, deze niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, dan wel, in het geval deze wel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, daaraan de voorwaarde te verbinden dat door [eiseres] op voorhand afdoende zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie. 
     
     
       4.3. 
       Jumbo legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat [eiseres] blijkens het onderzoek van FIOD langdurig en structureel omzet buiten de boeken heeft gehouden, met als gevolg dat over die omzet geen franchise fee is afgedragen aan Jumbo. Dit handelen is aan te merken als wanprestatie van [eiseres] , zodat zij gehouden is de schade die Jumbo daardoor heeft geleden te vergoeden. Daarnaast heeft [eiseres] de huur vanaf juli 2013 tot de datum van de ontruiming onbetaald gelaten. Naast de achterstallige huur maakt Jumbo aanspraak op de contractuele boete en de wettelijke handelsrente.  
       
     
   
   
     
       5 Het verweer in conventie en in reconventie 
     
       5.1. 
       Partijen hebben elkaars vorderingen gemotiveerd betwist. Op de inhoud van de wederzijdse standpunten zal, voor zover voor de beoordeling van belang, in het hiernavolgende worden ingegaan. 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
       
         In conventie 
       
       
         Vermeerdering/wijziging van eis 
       
     
     
       6.1. 
       Jumbo heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis door [eiseres] bij akte van 27 september 2017. Zij stelt dat de zaak al voor vonnis stond op 18 maart 2015. Een vermeerdering van eis is dan op grond van artikel 130 Rv niet meer toegestaan. Een vermeerdering van eis tot een vordering van bijna € 10.000.000,-- in een dergelijk laat stadium is volgens Jumbo in strijd met de goede procesorde en bovendien in strijd met de instructies van de kantonrechter: partijen mochten zich slechts uitlaten over de recente arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de Hoge Raad en de gevolgen daarvan voor deze procedure.  
     
     
       6.2. 
       
         De kantonrechter overweegt dat eiser bevoegd is zijn eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen (artikel 130 lid 1 Rv). De zaak is destijds doorgehaald in afwachting van de uitkomst van de lopende procedures in hoger beroep en cassatie. Dat die uitkomst voor een of meer van partijen aanleiding zou kunnen zijn haar eis te wijzigen lag in de lijn der verwachting. Gelet op het enorme tijdsverloop (de dagvaarding dateert van 25 april 2014) kan [eiseres] ook bezwaarlijk worden verweten dat zij haar eis tot vergoeding van schade na de hervatting van de procedure met een concrete schadeberekening heeft willen actualiseren. Daar komt nog bij dat Jumbo aanvankelijk juist bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat [eiseres] de door haar gestelde schade niet had begroot, maar enkel verwijzing naar de schadestaat vorderde. Jumbo is in de gelegenheid gesteld op de eiswijziging/vermeerdering te reageren. Van die gelegenheid is gebruik gemaakt. Jumbo is door de late eiswijziging/vermeerdering dan ook niet in haar verdedigingsbelangen geschaad. Het bezwaar van Jumbo tegen de eiswijziging/vermeerdering wordt verworpen. 
         
           De onderhuurovereenkomst 
         
       
     
     
       6.3. 
       Bij onherroepelijk geworden arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 september 2015 is de onderhuurovereenkomst ontbonden wegens wanprestatie van [eiseres] . Die wanprestatie bestaat volgens het Hof uit het jarenlang achterhouden van omzet voor de Belastingdienst en voor Super de Boer, waardoor aan Super de Boer te weinig fee is afgedragen en zij imagoschade heeft geleden. Ook hebben de bestuurders van [eiseres] zich volgens het Hof ten opzichte van Super de Boer onbetrouwbare zakenpartners getoond (r.o. 3.16. van het arrest). De schade waarop [eiseres] Super de Boer aanspreekt kan daarom alleen betrekking hebben op de periode van 15 augustus 2013 tot 8 september 2015, dat is de periode dat de onderhuurovereenkomst nog bestond, terwijl Super de Boer aan [eiseres] niet langer het huurgenot kon verstrekken omdat de hoofdhuurovereenkomst op 24 april 2013 al was geëindigd, met als gevolg dat [eiseres] de winkelruimte op 15 augustus 2013 heeft moeten ontruimen.  
       
       
         
           Wanprestatie 
         
       
     
     
       6.4. 
       Aan de onderhuurovereenkomst is sinds 15 augustus 2013 geen uitvoering meer gegeven: Super de Boer heeft geen huurgenot meer verschaft en [eiseres] heeft geen huur meer betaald. Kern van het geschil is voor wiens rekening het voortijdig vertrek van [eiseres] uit de winkelruimte moet komen.  
     
     
       6.5. 
       In de hoofdhuurovereenkomst is een bepaling opgenomen die inhoudt dat Super de Boer alleen mag onderverhuren aan een franchisenemer of een aan haar gelieerde onderneming. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Super de Boer ten opzichte van [A] tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de hoofdhuurovereenkomst, omdat zij per 1 november 2011 niet langer onderverhuurt aan een franchisenemer of een aan haar gelieerde ondernemer, maar aan [eiseres] handelend onder eigen naam. De hoofdhuurovereenkomst is om die reden door de kantonrechter ontbonden bij vonnis van 24 april 2013. Geen van partijen is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Dit vonnis van de kantonrechter heeft tussen de in die procedure betrokken partijen, namelijk [A] en Super de Boer, gezag van gewijsde. Daaruit kan niet worden geconcludeerd, zoals [eiseres] lijkt te doen, dat tussen Super de Boer  en [eiseres]  nu in rechte vast staat dat Super de Boer door die verboden onderhuur  ten opzichte van [eiseres]  wanprestatie heeft gepleegd. 
     
     
       6.6. 
       
        [eiseres] exploiteert vanaf 1 november 2011 niet langer als franchisenemer van Super de Boer een supermarkt in de winkelruimte. Dat is het gevolg van het feit dat Super de Boer de samenwerkings- en formuleovereenkomsten onregelmatig heeft opgezegd tegen 1 november 2011 en [eiseres] met die onregelmatige opzegging heeft ingestemd. De samenwerkings- en formule-overeenkomsten moet dan ook worden geacht met wederzijds goedvinden te zijn geëindigd per 1 november 2011 (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 september 2015, r.o. 3.8.).  
     
     
       6.7. 
       
         In dit kader is van belang dat Super de Boer de onregelmatige opzegging heeft willen herroepen, maar dat [eiseres] daaraan niet heeft willen meewerken. Super de Boer heeft [eiseres] gewezen op de gevolgen van die keuze voor de onderhuurovereenkomst, die namelijk niet op zichzelf staat, maar nauw is verbonden met de samenwerkingsovereenkomst. Super de Boer was bij het sluiten van de onderhuurovereenkomst geen willekeurige verhuurder van winkelruimte, maar franchisegever. [eiseres] was bij het aangaan van de onderhuurovereenkomst geen willekeurige huurder van winkelruimte, maar franchisenemer van Super de Boer. De bedoeling van partijen bij het sluiten van de onderhuurovereenkomst was dat [eiseres] een filiaal van Super de Boer in de winkelruimte zou exploiteren. Dit blijkt reeds voldoende uit artikel 1.3 van de onderhuurovereenkomst. Medio oktober 2011, toen het Super de Boer en [A] ter ore kwam dat [eiseres] in de winkelruimte onder eigen naam een supermarkt wilde gaan exploiteren, heeft Super de Boer aan [eiseres] (nogmaals) de Jumbo-formule aangeboden, om het einde van de hoofdhuurovereenkomst en het verlies van de locatie te voorkómen. Bij brief van 13 december 2011, nadat [A] een procedure tegen Super de Boer was begonnen om een einde te maken aan de hoofdhuurovereenkomst, heeft Super de Boer dat aanbod nogmaals gedaan. Super de Boer nodigt [eiseres] in die brief uit zich in de procedure te voegen omdat zij aan [eiseres] , als de hoofdhuurovereenkomst wordt ontbonden, niet langer het huurgenot zal kunnen verschaffen (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). [eiseres] heeft geweigerd op haar schreden terug te keren. Het feit dat zij, blijkens diverse rechterlijke uitspraken (waaronder ook het arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 september 2015, r.o. 3.13), de Jumbo-formule (in dat stadium) heeft mogen weigeren, kan niet tot de conclusie leiden dat zij niet langer verantwoordelijk is voor de gevolgen van die keuze, namelijk de ontruiming van de winkelruimte door [A] , met alle daaruit voor haar voortvloeiende schade. De ontruiming was in de gegeven omstandigheden voorzienbaar voor [eiseres] . [eiseres] was volgens het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 6 juli 2011 (r.o. 5.3. van dat vonnis) na het einde van de formule- en samenwerkingsovereenkomsten weliswaar vrij om een supermarkt onder eigen naam te exploiteren, of met een andere franchisegever in zee te gaan, maar zij heeft er naar het oordeel van de kantonrechter niet van uit mogen gaan dat zij die supermarkt zou kunnen exploiteren op dezelfde locatie als waar zij tot 1 november 2011 een Super de Boer filiaal dreef, gelet op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de onderhuurovereenkomst en mede in aanmerking genomen de waarschuwingen van Super de Boer en uiteindelijk, in oktober 2011, ook van de hoofdverhuurder zelf. Daarbij komt nog dat zij alleen al vanwege het feit dat zij onderhuurder is een veel minder sterke rechtspositie heeft ten opzichte van de hoofdverhuurder/eigenaar dan in het geval zij hoofdhuurder zou zijn geweest van de winkelruimte. De verstrekkende consequenties van haar keuze om desondanks in de winkelruimte onder eigen naam te gaan (en blijven) exploiteren, namelijk het gedwongen vertrek uit de winkelruimte en de sluiting van haar supermarkt, moeten naar het oordeel van de kantonrechter daarom voor haar rekening blijven. Door in het gehuurde te exploiteren onder eigen naam heeft [eiseres] het Super de Boer zelf onmogelijk gemaakt de onderhuurovereenkomst na 15 augustus 2013 nog na te komen. Super de Boer is dan ook niet schadeplichtig geworden wegens het niet langer (kunnen) verstrekken van het huurgenot in de periode van 15 augustus 2013 tot 8 september 2015, de datum waarop de onderhuurovereenkomst door het Hof is ontbonden wegens wanprestatie van [eiseres] . 
         
           Onrechtmatige daad 
         
       
     
     
       6.8. 
       
        [eiseres] heeft nog aangevoerd dat Super de Boer door de onrechtmatige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zichzelf in de positie heeft gebracht dat zij de hoofdhuurovereenkomst, waarin is opgenomen dat zij uitsluitend mag onderverhuren aan een franchisenemer, niet langer kon nakomen, met als gevolg dat de hoofdhuurovereenkomst voortijdig is ontbonden en [eiseres] is ontruimd uit het gehuurde.  
     
     
       6.9. 
       
         Dit standpunt van [eiseres] kan niet worden gevolgd. Zoals hiervoor onder r.o. 6.6. reeds is overwogen is in dit verband doorslaggevend dat [eiseres] de onregelmatige opzegging van de formule- en samenwerkingsovereenkomsten heeft aanvaard en aan Super de Boer heeft bevestigd (zoals de rechtbank ’s-Hertogenbosch al heeft overwogen in haar vonnis van 6 juli 2011, onder r.o. 5.3.2. van dat vonnis). Aan herroeping van de opzegging heeft [eiseres] niet willen meewerken. De voortijdige opzegging van de formule- en samenwerkings-overeenkomsten door Super de Boer is onder die omstandigheden niet onrechtmatig ten opzichte van [eiseres] . Super de Boer heeft [eiseres] bovendien gewezen op de mogelijke consequenties van haar keuze voor de onderhuurovereenkomst (zij heeft al in oktober 2010 aangekondigd deze te zullen beëindigen, zie hiervoor onder r.o. 2.9.) en zij heeft [eiseres] (zodra haar de plannen van [eiseres] ter ore kwamen) op de hoogte gebracht van de bezwaren die de hoofdverhuurder had tegen de exploitatie onder eigen naam. De door [eiseres] gevorderde schadevergoeding is daarom op deze grond niet toewijsbaar.  
         
           Schadevergoeding artikel 7:306 BW 
         
       
     
     
       6.10. 
       
        [eiseres] stelt dat Super de Boer ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld door bij de beëindiging van de hoofdhuur onvoldoende te waken voor de belangen van [eiseres] (artikel 7:306 lid 2 BW). Zij heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om [eiseres] in de procedure tussen [A] en Super de Boer op te roepen (artikel 7:306 lid 3 BW).  
     
     
       6.11. 
       
         De kantonrechter overweegt dat de bevoegdheid van Super de Boer om [eiseres] in het geding op te roepen nog geen verplichting ten opzichte van [eiseres] inhoudt om van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit geldt temeer omdat Super de Boer [eiseres] heeft uitgenodigd om zich in de procedure over de hoofdhuurovereenkomst aan haar zijde te voegen. [eiseres] heeft zich daarop echter niet gevoegd aan de zijde van Super de Boer, maar zij heeft willen tussenkomen. De incidentele vordering om te mogen tussenkomen, die is gericht tegen zowel [A] als Super de Boer, is door de kantonrechter te Utrecht afgewezen bij vonnis van 10 oktober 2012, omdat [eiseres] volgens de kantonrechter niet aan haar stelplicht had voldaan: zij had niet gesteld wat zij wil vorderen van [A] en Super de Boer of welk recht zij jegens [A] wilde handhaven (zaaknummer 787551 UC EXPL 11-20070). De voorzieningenrechter van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 16 juli 2013 weliswaar voorshands geoordeeld dat de kantonrechter de incidentele vordering ten onrechte heeft afgewezen, omdat hij het incident had kunnen en moeten opvatten als een incident tot voeging, maar dat kan Super de Boer bezwaarlijk worden aangerekend. Bovendien overweegt de voorzieningenrechter in dat arrest ook dat [eiseres] na afwijzing van de incidentele vordering onvoldoende voortvarendheid heeft betracht om tot een snelle uitspraak in het door haar ingestelde hoger beroep te komen (r.o. 4.14. en 4.15. van het arrest, overgelegd als productie 16 bij dagvaarding). Super de Boer heeft in de ontbindingsprocedure, aangespannen door [A] , gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij ook heeft gewezen op de consequenties van het eindigen van de hoofdhuur voor de lopende onderhuurovereenkomst. Mede in aanmerking wordt genomen dat Super de Boer in dat stadium nogmaals aan [eiseres] de Jumbo-formule heeft aangeboden, teneinde de ontruiming door [A] te voorkómen. Super de Boer heeft naar het oordeel van de kantonrechter dan ook voldoende gewaakt voor de belangen van [eiseres] . Super de Boer had bij het voorkómen van de ontruiming wel degelijk ook een eigen belang, omdat zij mogelijk schadeplichtig zou worden ten opzichte van [eiseres] als zij haar verplichtingen uit de doorlopende onderhuurovereenkomst niet langer zou kunnen nakomen en zij met de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst haar locatie aan de [straatnaam] zou verliezen, althans zij er niet zeker van kon zijn of zij die locatie na de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst ten behoeve van Jumbo (onder gelijkluidende voorwaarden) zou kunnen behouden. Het is de keuze van [eiseres] zelf geweest om - tegen de uitdrukkelijke wil van de hoofdverhuurder/eigenaar en van de onderverhuurder - onder eigen naam te (blijven) exploiteren in de winkelruimte, waarvan zij slechts onderhuurder was. Gelet op de zwakke rechtspositie die een onderhuurder heeft ten opzichte van de hoofdverhuurder is het weinig aannemelijk dat de hoofdhuurovereenkomst in stand zou zijn gebleven als [eiseres] wel als partij bij de ontbindingsprocedure tussen [A] en Super de Boer zou zijn betrokken, zoals ook de voorzieningenrechter van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 16 juli 2013 heeft overwogen (r.o. 4.15. van het arrest). De verplichting van Super de Boer om te waken voor de belangen van haar onderhuurder gaat niet zo ver dat zij in elk geval hoger beroep zou moeten instellen tegen een vonnis waarbij de hoofdhuurovereenkomst wordt ontbonden, ook als dat rechtsmiddel volgens haar – gelet op de inhoud van het vonnis in eerste aanleg – geen of weinig kans van slagen heeft. Het feit dat Super de Boer in die procedure tussen haar en [A] ter comparitie van 25 januari 2013 nog het voornemen heeft geuit in hoger beroep te zullen gaan van een eventueel ontbindingsvonnis kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat zij onvoldoende heeft gewaakt voor de belangen van [eiseres] door, na kennisneming van het vonnis van de kantonrechter van 24 april 2013, aan dat voornemen geen uitvoering te geven. 
         
           Misbruik van recht; redelijkheid en billijkheid 
         
       
     
     
       6.12. 
       
         De kantonrechter is voorts van oordeel dat het Jumbo (dat wil zeggen: de vennootschap zoals deze bestond voorafgaand aan de fusie tussen Super de Boer en Jumbo op 23 januari 2014) vrij stond om na de ontbinding op 24 april 2013 van de hoofdhuurovereenkomst tussen [A] en Super de Boer een huurovereenkomst te sluiten met betrekking tot dezelfde winkelruimte, met als gevolg dat er op die locatie kort na het vertrek van [eiseres] een Jumbo-filiaal is gevestigd. Die gang van zaken bevestigt slechts dat hoofdverhuurder [A] Super de Boer inderdaad heeft willen houden aan de onderhuurbepaling in de hoofdhuurovereenkomst en dat hij de winkelruimte alleen wil verhuren aan een (franchisenemer van een) grote supermarktketen. Van misbruik van recht door Jumbo of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid is de kantonrechter, mede gelet op het onder r.o. 6.11. overwogene, onvoldoende gebleken.  
         
           Ongerechtvaardigde verrijking - goodwill 
         
       
     
     
       6.13. 
       
        [eiseres] stelt dat Jumbo ongerechtvaardigd is verrijkt door de goodwill die ter plaatse door [eiseres] was opgebouwd. Zij begroot die goodwill op € 5.571.000,=.  
     
     
       6.14. 
       
         De kantonrechter overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat Super de Boer op grond van de onderhuurovereenkomst verplicht was bij het einde van de onderhuur aan [eiseres] een vergoeding voor de ter plaatse opgebouwde goodwill te betalen. Nu er in rechte van uit moet worden gegaan dat [eiseres] op grond van de onderhuurovereenkomst geen recht op vergoeding van goodwill heeft en de onderhuurovereenkomst bovendien door de rechter is ontbonden wegens wanprestatie van [eiseres] , kan het beroep van [eiseres] op ongerechtvaardigde verrijking om vergoeding van goodwillschade te verkrijgen, niet slagen. Aan het redelijkheidsvereiste van artikel 6:212 lid 1 BW is naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet voldaan. 
         
           Vergoeding naar billijkheid (artikel 7:308 BW) - goodwill 
         
       
     
     
       6.15. 
       
        [eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding naar billijkheid als bedoeld in artikel 7:308 BW, omdat Jumbo volgens haar voordeel geniet doordat zij de winkelruimte na het einde van de onderhuurovereenkomst gebruikt voor de uitoefening van een gelijksoortig bedrijf, namelijk een supermarkt. Dat voordeel bestaat uit door [eiseres] opgebouwde goodwill.  
     
     
       6.16. 
       
         Artikel 7:308 BW is echter alleen van toepassing in de situatie dat de huurovereenkomst is geëindigd door opzegging door de verhuurder en dus niet in het geval dat deze door ontbinding is geëindigd, omdat – zoals hier aan de orde is – de huurder (dat is [eiseres] ) wanprestatie heeft gepleegd. De kantonrechter ziet geen grond om dit artikel bij wijze van reflexwerking toe te passen, zoals [eiseres] heeft verzocht. De vordering van [eiseres] tot vergoeding van schade is op deze grondslag dus evenmin toewijsbaar. 
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       6.17. 
       Dit alles leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] in zijn geheel dient te worden afgewezen. 
     
     
       6.18. 
       
         
          [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Jumbo, tot de datum van dit vonnis begroot op € 4.200,00 salaris gemachtigde (1 punt antwoord, 1 punt dupliek, 0,5 punt uitlaten producties, 1 punt akte uitlating vermeerdering eis tevens uitlating productie, voor de overige aktes worden geen punten gerekend; in totaal  3,5 punten x het tarief van € 1.200,00).  
         De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum te melden. 
       
       
       
       
         
           In reconventie 
         
         
           Opschorting en verrekening 
         
       
     
     
       6.19. 
       
        [eiseres] voert als verweer tegen de vorderingen van Jumbo onder meer aan dat zij hetgeen zij nog aan Jumbo verschuldigd mocht zijn ter zake van huur en franchise fee wenst te verrekenen met haar schade, zoals zij deze in conventie heeft gevorderd. [eiseres] stelt dat zij de betaling van die bedragen om die reden heeft mogen opschorten. 
     
     
       6.20. 
       
         Uit al hetgeen in conventie is overwogen volgt reeds dat het beroep van [eiseres] op opschorting van de betaling en verrekening met de door haar in conventie gevorderde schade, niet kan slagen.  
         
           Huur 
         
       
     
     
       6.21. 
       
        [eiseres] heeft niet betwist dat zij de huur over de periode vanaf 1 juli 2013 tot aan de ontruiming van het gehuurde op 15 augustus 2013, een bedrag van € 33.026,16 exclusief BTW, onbetaald heeft gelaten (volgens de specificatie opgenomen in de conclusie van eis in reconventie, onder punt 7.7). [eiseres] heeft als verweer aangevoerd dat zij na 24 april 2013, de datum dat de hoofdhuurovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden, althans vanaf 6 juni 2013, de datum waarop het ontruimingsexploot namens [A] aan haar is betekend, geen ongestoord huurgenot meer heeft gehad. Van enige betalingsverplichting na 24 april 2013 kan volgens [eiseres] daarom geen sprake zijn.  
     
     
       6.22. 
       Dit verweer van [eiseres] wordt verworpen. [eiseres] heeft tot aan de ontruimingsdatum gebruik kunnen maken van de winkelruimte. Het ontbindingsvonnis in de procedure tussen [A] en Super de Boer en de betekening van het ontruimingsexploot aan [eiseres] leveren geen gebrek aan het gehuurde op dat – zo begrijpt de kantonrechter het verweer van [eiseres] – vermindering van de huurprijs tot nihil kan rechtvaardigen. Jumbo maakt (terecht) geen aanspraak op huur over de periode na de ontruiming.   
     
     
       6.23. 
       
         
          [eiseres] vordert blijkens het petitum een bedrag van € 39.116,94 exclusief BTW aan achterstallige huur, terwijl zij in haar conclusie de achterstallige huur berekent op                  € 33.026,16 (punt 7.7 van de conclusie van eis in reconventie). De vordering ter zake van achterstallige huur is daarom toewijsbaar tot € 33.026,16. Het meerdere zal, bij gebrek aan een toereikende onderbouwing, worden afgewezen. 
         
           Boete en wettelijke handelsrente 
         
       
     
     
       6.24. 
       
         De contractuele boete over de achterstallige huur wordt toegewezen als gevorderd. [eiseres] heeft tegen dit deel van de vordering op zich geen verweer gevoerd. De tevens gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen. Een overeengekomen boete komt in beginsel in de plaats van schadevergoeding op grond van de wet. Jumbo heeft niet gesteld op grond waarvan zij naast de contractuele boete ook aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente. 
         
           Franchise fee 
         
       
     
     
       6.25. 
       Jumbo vordert betaling van een bedrag van € 43.130,89 aan niet-afgedragen franchise fee. [eiseres] heeft niet betwist dat er fees niet zijn afgedragen, maar zij stelt dat het gaat om hooguit € 12.000 tot € 18.000 voor de winkels in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] tezamen. 
     
     
       6.26. 
       Ter onderbouwing van haar berekening beroept Jumbo zich op het onderzoeksrapport van FIOD van 22 maart 2012 (productie 29 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). Zij stelt dat FIOD heeft geschat dat door [eiseres] in totaal                € 586.586,00 aan omzet buiten de boeken is gehouden in de periode 2006 t/m 2010. De franchise fee bedroeg 6,33% van de omzet. Dit resulteert in een bedrag van € 37.130,89 aan niet afgedragen fee (punt 7.4 conclusie van eis in reconventie).  
     
     
       6.27. 
       Op pagina 10 van het FIOD-rapport is vermeld dat over de jaren 2006 t/m 2010 in het filiaal aan de [straatnaam] vermoedelijk een bedrag van in totaal € 517.622,00 aan omzet buiten de boeken is gehouden, door wekelijks de kassa af te romen voor bedragen tussen        € 80,00 en € 17.618,00 en die bedragen op de kassa als retouromzet aan te slaan, zonder dat er daadwerkelijk goederen terug worden genomen. Het vermoeden bestaat dat deze fraude zich niet heeft beperkt tot de geconstateerde jaren maar dat deze fraude zich over een langer tijdvak heeft afgespeeld, aldus FIOD.  
     
     
       6.28. 
       
        [eiseres] heeft terecht opgemerkt dat het bedrag van € 586.586,00 waarvan Jumbo bij de berekening van haar vordering uitgaat, ook ziet op het filiaal in [vestigingsplaats] . [eiseres] is bij die franchise-overeenkomst geen partij. Jumbo heeft niet gesteld op grond waarvan zij [eiseres] op dat deel van de niet-afgedragen fee kan aanspreken. De kantonrechter zal daarom uitgaan van een bedrag van € 517.622,00 aan achtergehouden omzet van het filiaal [straatnaam] , volgens het FIOD-rapport (zie onder r.o. 4.19.). 
     
     
       6.29. 
       
        [eiseres] heeft nog aangevoerd dat de daadwerkelijke retouromzet nog op dat totaalbedrag in mindering moet worden gebracht. Uit het rapport blijkt echter dat FIOD bij haar schatting van de omzetfraude al rekening heeft gehouden met de echte retouromzet. Zij heeft namelijk enkel retourbedragen van € 50,00 of meer ineens in aanmerking genomen (pagina 9 van het rapport, onder 3.4). De overige gehanteerde uitgangspunten zijn vermeld onder 3.4.2. van het rapport op pagina 10, waaronder: meestal slechts 1 transactie op een bon (alleen de negatieve), dus geen correctie binnen de bon; tot oktober 2008 worden in 161 van de 266 gevallen de negatieve aanslagen rond openingstijd aangeslagen. De kantonrechter ziet in hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de werkwijze van FIOD bij de schatting van de omvang van de fraude. 
     
     
       6.30. 
       
        [eiseres] heeft niet betwist dat de overeengekomen franchise fee 6,33% van de omzet bedraagt. Uitgaande van een geschatte omzet van € 517.622,00 bedraagt de niet-afgedragen fee over de periode 2006 t/m 2010 € 32.765,47. De vordering ter zake van achterstallige fee is in zoverre toewijsbaar. Jumbo vordert in totaal € 43.130,89 aan achterstallige fee. In de onderbouwing van haar vordering spreekt zij echter van een bedrag van in totaal € 37.130,89 aan ten onrechte niet afgedragen fee, dat is inclusief de fee die betrekking heeft op de winkel in [vestigingsplaats] . Het meerdere van de vordering ter zake van achterstallige fee, een bedrag van     € 10.365,42 (namelijk: € 43.130,89 minus € 32.765,47) dient, bij gebrek aan een toereikende onderbouwing, te worden afgewezen.   
     
     
       6.31. 
       Aan de beoordeling van het voorwaardelijk deel van de reconventionele vordering komt de kantonrechter niet toe, omdat de vordering in conventie in zijn geheel wordt afgewezen. 
     
     
       6.32. 
       
         
          [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Jumbo, tot de datum van dit vonnis begroot op € 1.200,00 aan salaris gemachtigde (1 punt eis, 1 punt repliek, voor de overige aktes worden geen punten gerekend; in totaal 2 punten x het tarief van € 600,00). 
         De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen als hierna in het dictum te melden. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
       De kantonrechter: 
       
         In conventie 
       
     
     
       7.1. 
       wijst de vordering af; 
     
     
       7.2. 
       veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Jumbo, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 4.200,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
     
     
       7.3. 
       
         veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Jumbo volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op   € 100,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; 
         
           In reconventie 
         
       
     
     
       7.4. 
       veroordeelt [eiseres] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan Jumbo tegen bewijs van kwijting te betalen: 
       
         
           € 32.765,47 ter zake van niet-betaalde franchise fee; 
         
         
           € 33.026,16 exclusief BTW ter zake van achterstallige huur; 
         
         
           € 8.851,31 aan boeterente over de achterstallige huur, berekend tot en met 30 juli 2014; 
         
         
           e boeterente van 2% per maand over de achterstallige huur van € 33.026,16 vanaf 31 juli 2014 tot de voldoening; 
         
       
     
     
       7.5. 
       veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Jumbo, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.200,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
     
     
       7.6. 
       veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Jumbo volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op   € 100,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; 
     
     
       7.7. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       7.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Reitsma, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.