ECLI: ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5547

Titel: ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5547 Rechtbank Rotterdam , 20-03-2013 / 393022 / HA ZA 11-2224

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2013-03-20

Zaaknummer: 393022 / HA ZA 11-2224

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5547

---

Nakoming koop- en speelautomatenovereenkomst (horeca-exploitatieovereenkomst) inzake overname van een café.  Heeft wederpartij van de eiser/horeca-exploitant onrechtmatig gehandeld jegens eiser door een huurovereenkomst te sluiten met het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam (OBR), de eigenaar van de bedrijfsruimte waarin het café zich bevindt? Verkrijging huurrechten . Subsidiair vordert eiser een verklaring voor recht dat deze huurovereenkomst is vernietigd op grond van art. 3:44 BW. Deze vordering wordt afgewezen nu eiser geen partij is bij deze huurovereenkomst, ondanks dat hij wel een een derde-belanghebbende is.

vonnis 
       RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
     Team haven en handel 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 393022 / HA ZA 11-2224 
     
     Vonnis van 20 maart 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       KOSMOS SPEELAUTOMATEN B.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. V. Kortenbach te Den Haag, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.  [gedaagde 1], 
       wonende te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. F.L. van der Eerden te Rotterdam, 
       2.  de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       DE GEMEENTE ROTTERDAM, 
       zetelend te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. Y.J.H. van Griensven te Rotterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna “Kosmos” en “[gedaagden]” genoemd worden. 
       
     
     
       1.  De procedure 
       1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding d.d. 20 december 2011, met 7 producties; 
       -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met 4 producties; 
       -	de conclusie van repliek tevens wijziging van eis in conventie en van antwoord in  
         reconventie, met 1 productie; 
       -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met 1 productie; 
       -	de conclusie van dupliek in reconventie. 
     
     
     1.2 Ter rolle van 8 februari 2012 is de tegen Gemeente Rotterdam geëntameerde procedure doorgehaald. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     
       2.  De feiten 
       2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast. 
     
     
     2.2 Kosmos is exploitant van kansspelautomaten. 
     
     2.3 Op 27 december 2010 heeft Kosmos van vof  ‘Café [X] een aan [adres] gevestigd horecabedrijf, bestaande uit de gehele inventaris, handelsnaam en goodwill gekocht voor de prijs van € 45.000,- exclusief BTW. Het horecabedrijf staat plaatselijk bekend als ‘Café [X]’. 
     
     2.4 Het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam (hierna: ‘het OBR’) is eigenaar van de bedrijfs-ruimte waarin het horecabedrijf is gevestigd. Het OBR verhuurde de bedrijfsruimte aanvankelijk aan Brouwerij AB Inbev, die de bedrijfsruimte ten tijde van de koop had onderverhuurd aan vof ‘Café [X]’. Dit beleid is gewijzigd in die zin dat het OBR alleen rechtstreeks aan de exploitant van de bedrijfsruimte huurrechten wilde verlenen. 
     
     2.5 Bij emailbericht van 4 maart 2011 bericht [A] (hierna: [A]) van het OBR aan de heer [B] van Brouwerij AB Inbev het volgende: 
     
     “Geachte heer [B], 
     
     
       De overnamekandidaat en zijn woordvoerder zijn bij mij langsgeweest. 
       Ze hebben tegen mij gezegd dat ze met kosmos speelautomaten BV afspraken hebben gemaakt over het rechtsteeks huren van het OBR. 
       Onderling hebben ze mbt de financiering aparte afspraken gemaakt. 
       Dat verzoek ga ik nu in behandeling nemen. 
     
     
     
       Met vriendelijke groet, 
       [A]  
       (…)” 
     
     
     2.6 Op of omstreeks 28 maart 2011 heeft [gedaagden] met het OBR een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot voormelde bedrijfsruimte. 
     
     2.7 In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat op het adres aan [adres 2] per 1 april 2011 cafébedrijf ‘Café de Nieuwe [X]’ ingeschreven. De inschrijving vermeldt [gedaagden] als eigenaar per genoemde datum. 
     
     2.8 [gedaagden] heeft de inventaris van de horecaonderneming van Kosmos uit de bedrijfsruimte verwijderd. Daarbij zijn twee biljarttafels verloren gegaan.  
     
     2.9 Op 20 april 2011 heeft Kosmos aangifte gedaan van oplichting en vernieling bij de politie te Rotterdam. 
     
     2.10 Bij brief van 7 oktober 2011 aan het OBR en aan [gedaagden] heeft Kosmos de tussen het OBR en [gedaagden] gesloten huurovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd. 
     
     
     
       3.  De vordering in conventie 
       3.1 De gewijzigde vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad; 
       - primair [gedaagden] zal veroordelen tot nakoming van de verplichting tot betaling aan Kosmos van een bedrag van € 175,- ex BTW per week vanaf 1 april 2011 tot aan de datum van beëindiging van de huurovereenkomst van [adres 2], als huursom voor het door [gedaagden] van Kosmos in gebruik genomen horecabedrijf op dat adres met de naam “Café De (Nieuwe) [X]”, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over elke achterstallige termijn vanaf de eerste van de betreffende maand tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [gedaagden] zal veroordelen tot het in exploitatie nemen en houden van twee speelautomaten van Kosmos, zulks met gelijktijdige en blijvende verwij-dering van speelautomaten die afkomstig zijn van anderen, een en ander voor de duur van 10 jaar vanaf de datum van plaatsing en op straffe van verbeurte aan Kosmos van een direct opeisbare geldsom van € 500,- per dag ingeval hij daarmee in gebreke blijft, een gedeelte van een dag gerekend als hele dag; 
       - subsidiair voor recht zal verklaren dat de huurovereenkomst tussen [gedaagden] en de gemeente Rotterdam door Kosmos is vernietigd wegens bedrog dan wel dwaling, en [gedaagden] zal verbieden om ter zake van onderhavige bedrijfsruimte zonder toestemming en medewerking van Kosmos een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan, dit op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,- met gelijktijdig zijn veroordeling tot betaling van een schadevergoeding aan Kosmos, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van een voorschot daarop van € 70.000,-, althans zoveel meer of minder als door de rechtbank in goede justitie bepaald; 
       - meer subsidiair voor recht zal verklaren dat [gedaagden] wegens bedrog c.q. misleiding jegens Kosmos onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door Kosmos geleden schade, bestaande uit het zich wederrechtelijk toeëigenen van het aan Kosmos in eigendom toebehorende horecabedrijf Café [X] aan [adres 2], met veroordeling van [gedaagden] tot betaling van een bedrag ad € 70.000,- vermeerderd met de wettelijke (handels)rente hierover vanaf 1 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en tot het in exploitatie nemen en houden van twee speelautomaten van Kosmos, zulks met gelijktijdige en blijvende verwijdering van speelautomaten die afkomstig zijn van anderen, een en ander voor de duur van 10 jaar vanaf de datum van plaatsing en op straffe van verbeurte aan Kosmos van een direct opeisbare dwangsom van  
       € 500,- per dag dat hij daarmee in gebreke blijft, een gedeelte van een dag gerekend als een heel; 
       -	[gedaagden] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten - gelijk aan twee punten van het liquidatietarief conform het rapport Voorwerk II - en gerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de nakosten, forfaitair bepaald op een bedrag van € 131,- exclusief 19 % BTW als nasalaris ingeval van betaling binnen 14 dagen zonder betekening van het vonnis, dan wel € 199,- exclusief 19 % BTW als nasalaris ingeval van betaling met betekening van het vonnis. 
       Kosmos heeft aan haar vordering, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. 
     
     
     3.2 Kosmos en [gedaagden] zijn begin maart 2011 overeengekomen dat [gedaagden] van Kosmos het horecabedrijf Café [X] inclusief handelsnaam en goodwill zou huren  c.q. pachten tegen betaling van een bedrag van € 175,- excl. BTW per week, met het recht van koop tegen een door partijen op voorhand afgesproken koopsom van € 70.000,- minus de aftrek van betaalde huur c.q. pacht, alsmede dat [gedaagden] een speelautomaten-overeenkomst voor de duur van 10 jaar zou sluiten en dat [gedaagden] de huurrechten op eigen naam zou verkrijgen. 
     
     3.3 [gedaagden] is, ondanks sommatie daartoe, in gebreke gebleven met de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Kosmos en is niet overgegaan tot de formele afname c.q. koop van het in de bedrijfsruimte gedreven horecabedrijf inclusief speelautomatenverplichting. 
     
     3.4 Vóór de schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken heeft [gedaagden] onder valse voorwendselen de huurrechten verkregen van het OBR en zich zonder toestemming van Kosmos onder de door Kosmos nog niet in eigendom overgedragen handelsnaam “Café [X]” op het adres ingeschreven en de door Kosmos nog niet in eigendom overgedragen inventaris gesloopt.  
     
     3.5 Kosmos heeft door de handelwijze van [gedaagden] schade geleden die begroot moet worden op een bedrag ter grootte van de bedongen koopsom van € 70.000,-. [gedaagden] is aansprakelijk voor de geleden schade. 
     
     3.6 [gedaagden] heeft Kosmos misleid c.q. opgelicht teneinde in het bezit te komen van het door Kosmos gekochte horecabedrijf zonder enige betaal- en speelautomatenverplichting. Kosmos stelt dat [gedaagden] door deze handelwijze onrechtmatig heeft gehandeld jegens Kosmos en aansprakelijk is voor de door Kosmos geleden schade, bestaande uit het zich wederrechtelijk toeëigenen van het horecabedrijf “Café [X]”, welke schade gelijk moet worden gesteld aan de bedongen koopsom van € 70.000,- vermeerderd met de wettelijke (handels)rente hierover vanaf 1 april 2011 tot de dag der voldoening. 
     
     3.7 Kosmos heeft de tussen [gedaagden] en het OBR door bedrog tot stand gekomen huurovereenkomst middels buitengerechtelijke verklaringen d.dis. 7 oktober 2011 op de voet van artikel 3:44 jo. 3:50 BW vernietigd.  
     
     3.8 Kosmos heeft diverse buitengerechtelijke werkzaamheden verricht en recht op vergoe-ding van die gemaakte buitengerechtelijke kosten, te begroten op twee punten van het liquidatietarief van Rapport Voorwerk II.  
     
     
     
       4.  Het verweer in conventie 
       4.1 [gedaagden] concludeert tot afwijzing van de vordering van Kosmos met veroordeling van Kosmos in de kosten van de procedure. 
       [gedaagden] heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd. 
     
     
     4.2 [gedaagden] heeft geen koopovereenkomst en speelautomatenovereenkomst met Kosmos gesloten. Er is laatstelijk in augustus 2010 onderhandeld over het sluiten van een overeen-komst, maar partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
     
     
       4.3 De huurovereenkomst tussen [gedaagden] en het OBR is niet door bedrog tot stand gekomen. [gedaagden] heeft geen onjuiste mededelingen gedaan met de bedoeling om het OBR te misleiden. De mededeling van [gedaagden] aan de heer [A] van de afdeling Vastgoed van het OBR dat ‘hij en Kosmos met betrekking tot de financieringsafspraken aparte afspraken hebben gemaakt’ betreft de financiering die hij van [C], directeur van Enjoy Speelautomaten, die bij het gesprek aanwezig was, kreeg ter financiering van de verbouwing van de horecagelegenheid. 
       Voor zover [A] in dwaling deze mededeling anders heeft opgevat, en wel dat het de positie van Kosmos betrof, leidt dit niet tot een actie die Kosmos toekomt. 
     
     
     4.4 Kosmos is geen belanghebbende met betrekking tot de huurovereenkomst. Kosmos heeft ook niet inzichtelijk gemaakt op welke grond zij als belanghebbende met betrekking tot deze huurovereenkomst zou moeten worden aangemerkt. Aan de buitengerechtelijke verklaring van Kosmos komt derhalve geen rechtsgevolg toe. 
     
     4.5 [gedaagden] heeft zich geen meester gemaakt van de handelsnaam van “Café [X]”. [gedaagden] heeft zijn onderneming “Café  De Nieuwe [X]” genoemd. 
     
     4.6 Het horecabedrijf had geen goodwill. Doordat “Café [X]” op 1 juli 2010 noodgedwongen moest sluiten, was per 1 april 2011 geen sprake meer van goodwill van de onderneming. 
     
     4.7 [gedaagden] heeft de inventaris niet vernield. [gedaagden] heeft uitsluitend de verouderde en versleten bar, die nagelvast was verbonden met de ondergrond en mitsdien niet behoorde tot de inventaris van de horecaonderneming, gesloopt. 
     
     4.8 [gedaagden] heeft aangeboden en biedt aan om alle op de inventarisatielijst van Kosmos voorkomende goederen aan Kosmos af te staan. Daarnaast heeft [gedaagden] vervangende schadevergoeding c.q. vervanging aangeboden voor de teloorgegane biljarts. Kosmos heeft inontvangstname van de goederen en het geldbedrag geweigerd. 
     
     4.9 [gedaagden] is geen betaling van buitengerechtelijke kosten verschuldigd, nu geen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. 
     
     
     
       5.  De vordering in reconventie 
       5.1 [gedaagden] vordert dat het de rechtbank behage om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Kosmos te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [gedaagden] plaats en tijd, dit vervolgens binnen drie weken na bedoelde betekening, op te geven, alwaar zij bedoelde inventarisgoederen van eiser in ontvangst zal nemen met bepaling dat [gedaagden] - mocht Kosmos daarmee in gebreke blijven - vrijelijk over deze goederen kan beschikken, waaronder mede begrepen de vernietiging van deze goederen, dit alles met veroordeling van Kosmos in de proceskosten. 
       [gedaagden] heeft aan zijn vordering, naast hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd, het volgende, verkort weergegeven, ten grondslag gelegd. 
     
     
     5.2 De raadsman van [gedaagden] heeft sinds 27 juni 2011 diverse malen namens [gedaagden] aangeboden om de op de inventarisatielijst vermelde goederen aan Kosmos te bezorgen en om voor de verloren gegane biljarts vervangende schadevergoeding c.q. vervanging aan te bieden, maar Kosmos is niet tot inontvangstname over gegaan. 
     
     5.3 [gedaagden] heeft voormelde goederen al meer dan een half jaar in Spijkenisse laten opslaan en verwacht dat Kosmos deze goederen thans in ontvangst zal nemen, alsmede hetzij vervangende biljarts hetzij een plaatsvervangende schadevergoeding. 
     
     
     
       6.  Het verweer in reconventie 
       6.1 Kosmos concludeert tot afwijzing van de reconventionele vordering, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure. 
     
     
     6.2 Kosmos verwijst daartoe onder meer naar hetgeen zij in conventie aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Daarnaast voert Kosmos aan dat indien geen van haar vorderingen wordt toegewezen, Kosmos - onder voorbehoud van al haar rechten wegens een kans op hoger beroep - haar eigendommen vrijwillig in ontvangst zal nemen danwel hier afstand van zal doen, zodat [gedaagden] bij zijn vordering geen belang heeft. 
     
     
     
       7.  De beoordeling 
       in conventie 
       nakoming overeenkomst Kosmos - [gedaagden] 
     
     
     7.1 Kosmos grondt haar primaire vordering (nakoming) op een toerekenbare tekortkoming door [gedaagden] in de nakoming van de tussen hen mondeling gesloten koop- en speel-automatenovereenkomst en haar subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen op onrechtma-tig handelen door [gedaagden].   
     
     
       7.2 Vaststaat dat partijen in augustus 2010 uitvoerig met elkaar hebben gesproken over de overname door [gedaagden] van Café [X] en de condities waaronder overname plaats kon vinden maar dat dit niet heeft geresulteerd in het sluiten van een overeenkomst.  
       Kosmos heeft gesteld dat partijen uiteindelijk begin maart 2011 zijn overeengekomen dat [gedaagden] van Kosmos het horecabedrijf Café [X] inclusief handelsnaam en goodwill zou huren c.q. pachten tegen betaling van een bedrag van € 175,- excl. BTW per week, met het recht van koop tegen een door partijen op voorhand afgesproken koopsom van € 70.000,- en dat [gedaagden] twee speelautomaten van Kosmos zou exploiteren voor de duur van 10 jaar. 
       [gedaagden] heeft dit betwist en terzake aangevoerd dat hem in november 2010 door de bemiddelaar van Kosmos - [D] - werd gevraagd of hij nog interesse had in een eventuele pacht van het café en zo ja, of hij een uittreksel van zijn legitimatiebewijs en een inschrijving van het door [gedaagden] reeds gedreven horecabedrijf ‘[Y]’ in de Kamer van Koophandel kon afgeven. [gedaagden] heeft deze stukken afgegeven en kreeg na enige tijd ‘vrijwel uit het niets’ een uitnodiging van het OBR om een huurovereenkomst te komen ondertekenen, hetgeen hij heeft gedaan in het bijzijn van [C] van Enjoy Speelautomaten wegens de afwezigheid van [D]. 
       [gedaagden] betwist dat hier een overeenkomst met Kosmos aan vooraf gegaan is. 
     
     
     7.3 Nu [gedaagden] het bestaan van de mondelinge overeenkomst gemotiveerd heeft betwist en de juistheid van de stellingen van Kosmos vooralsnog niet uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid, zal Kosmos, nu zij zich op het rechtsgevolg hiervan beroept, worden opgedragen tot het bewijs dat tussen Kosmos en [gedaagden] een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij overeengekomen is dat [gedaagden] van Kosmos het horecabedrijf “Café [X]” inclusief handelsnaam en goodwill zou huren c.q. pachten tegen betaling van een bedrag van € 175,- excl. BTW per week, alsmede dat [gedaagden] een speelautomatenover-eenkomst voor de duur van 10 jaar met Kosmos heeft gesloten. 
     
     
       7.4 Indien Kosmos slaagt in het haar opgedragen bewijs, komt vast te staan dat [gedaagden] zich heeft verbonden tot de huur c.q. pacht van het horecabedrijf en tot de afspraken uit hoofde van de speelautomatenovereenkomst, als nader omschreven in het petitum. De primaire vordering zal in dat geval worden toegewezen. 
       Indien Kosmos niet slaagt in het haar opgedragen bewijs zal de primaire vordering worden afgewezen en zal moeten worden beoordeeld of [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Kosmos. Bij de verdere beoordeling van het geschil dient in dat geval als uitgangs-punt te worden genomen dat geen overeenkomst tussen Kosmos en [gedaagden] tot stand is gekomen. 
       De rechtbank overweegt hierover reeds nu het volgende. 
     
     
     7.5 De rechtbank begrijpt dat Kosmos aan haar subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen enerzijds ten grondslag legt dat [gedaagden] onrechtmatig handelt door het betrekken van de horecaonderneming en het slopen van aan Kosmos toebehorende inventaris vóór de formele overdracht daarvan en anderzijds dat [gedaagden] onrechtmatig handelt doordat zij op oneigenlijke gronden (bedrog c.q. misleiding) de huurrechten van het OBR (en de medewer-king van Kosmos) heeft verkregen die - zo de rechtbank begrijpt - [gedaagden] niet zonder de medewerking van Kosmos had kunnen verkrijgen.  
     
     
       7.6 Indien als uitgangspunt moet worden genomen dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, is het zich zonder recht of titel toeëigenen van en verwijderen van de horecaonderneming van Kosmos reeds onrechtmatig jegens Kosmos, zodat de meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht in ieder geval toewijsbaar is, zij het dat nader onderzocht moet worden of en in hoeverre Kosmos schade heeft ondervonden. Over de hoogte van de geleden schade zal in een later stadium worden geoordeeld. Wat betreft het verweer van [gedaagden] dat geen sprake was van een horecaonderneming overweegt de rechtbank als volgt. 
       Gezien de uitvoerige bespreking tussen Kosmos en [gedaagden] over de condities waartegen overname van de horecaonderneming plaats kon vinden en mede gezien het door [D] namens [gedaagden] opgestelde geschrift waarin [gedaagden] zijn voorstel tot overname van de horecagelegenheid en zijn wensen met betrekking tot de overname          uiteenzette (onder meer € 60.000,- met uitgestelde betaling) is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] moet hebben begrepen dat de horecaonderneming een economische waarde vertegenwoordigde en dat de overname slechts mogelijk was tegen een aantal condities. Hij onderhandelde immers over de koop ervan. Zijn verweer, dat geen sprake meer was van een horecaonderneming, acht de rechtbank derhalve tegen deze achtergrond bezien onhoudbaar en zal als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. 
     
     
     
       7.7 Wat betreft de subsidiaire vordering overweegt de rechtbank als volgt.  
       Anders dan Kosmos stelt, komt haar als derde niet het recht toe om de rechtshandeling buitengerechtelijk te vernietigen, nu zij geen partij is bij de huurovereenkomst. Weliswaar heeft Kosmos belang bij vernietiging van de tussen Kosmos en [gedaagden] gesloten huurovereenkomst, maar gelet op de strekking van de wetsbepaling waarin de vernietigingsgrond is gegeven (artikel 3:44 BW) is het beroep op vernietiging niet in het belang van Kosmos gegeven en vindt de opvatting van Kosmos dat zij als derde-belanghebbende dit recht toekomt geen steun in de wet. Kosmos kon mitsdien de rechtshandeling die resulteerde in het sluiten van de huurovereenkomst niet buitengerech-telijk  vernietigen. Of, zoals Kosmos heeft gesteld, toestemming van Kosmos een constitutieve voorwaarde was voor het verkrijgen van de huurrechten van het OBR , doet aan het vorenstaande niet af. De subsidiaire vordering van Kosmos is derhalve niet toewijsbaar. 
     
     
     
       7.8 Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.5 en 7.6 is overwogen, zal de rechtbank om proceseconomische redenen Kosmos eveneens opdragen tot het bewijs van de hoogte van de door haar meer subsidiair gevorderde schade. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat schade als gevolg van het niet kunnen genereren van omzet uit speelautomaten niet op de voet van het subsidiair en meer subsidiair gevorderde toewijsbaar is, nu in dat geval als uitgangspunt heeft te gelden dat geen overeenkomst en derhalve geen speelautomatenafnameverplichting op [gedaagden] rust. 
       Voor zover de meer subsidiair gevorderde schade is gegrond op winstderving, dient Kosmos (gedocumenteerd) bewijs aan te dragen dat Kosmos de horecaonderneming met een redelijke mate van zekerheid aan een andere horecaexploitant had kunnen verhuren.  
     
     
     
       in reconventie 
       7.9 In afwachting van de bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       8.  De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     
       in conventie 
       alvorens verder te beslissen 
     
     
     
       laat Kosmos toe tot het bewijs: 
       (a)	dat tussen Kosmos en [gedaagden] een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij overeengekomen is dat [gedaagden] van Kosmos het horecabedrijf “Café [X]” inclusief handelsnaam en goodwill zou huren c.q. pachten tegen betaling van een bedrag van € 175,- excl. BTW per week, alsmede, 
       (b)	dat [gedaagden] een speelautomatenovereenkomst voor de duur van 10 jaar met Kosmos heeft gesloten, alsmede, 
       (c)	van de hoogte van de door haar meer subsidiair gevorderde schade. 
     
     
     
       bepaalt dat voor zover Kosmos bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen:  
        (a)  deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter                             
                    mr. A.J.J. van Rijen en  
        (b)  Kosmos opgave moet doen van de voor te brengen getuigen, hun verhinderdata en  
                    de verhinderdata van beide partijen en hun raadslieden in de maanden april, mei en    
                    juni 2013, opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden  
                    bepaald;  
     
     
     houdt elke verdere beslissing aan. 
     
     
     
       in reconventie 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013. 
       1182/1354