ECLI: ECLI:NL:GHARN:2010:BM8105

Titel: ECLI:NL:GHARN:2010:BM8105 Gerechtshof Arnhem , 17-06-2010 / 21-000935-10

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2010-06-17

Zaaknummer: 21-000935-10

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BM8105

---

Rookverbod in horecazaken zonder personeel niet in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, het gelijkheidsbeginsel en artikel 28 en 30 van het EG-Verdrag.

Sector strafrecht 
     
     
       Parketnummer:	21-000935-10  
       Uitspraak d.d.:	 17 juni 2010 
       Tegenspraak 
       PROMIS 
     
     
     
     
       Arrest van de economische kamer 
       gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Breda van 3 april 2009 in de strafzaak tegen 
     
     
     
       [verdachte], 
       geboren op 5 september 1965, 
       wonende Breda. 
     
     
     1.	Procesgang 
     
     In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van de rechtbank Breda op 3 april 2009 ter zake van het primair en subsidiair ten lastegelegde vrijgesproken.  
     
     Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 12 mei 2009 heeft -met vernietiging van bovengenoemd vonnis- ter zake van het primair en subsidiair ten lastegelegde de verdachte vrijgesproken. 
     
     De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 23 februari 2010 voormeld arrest vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen. 
     
     
     2.	Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is -na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad- gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 4 juni 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte ten aanzien van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 1.200,- subsidiair 24 dagen vervangende hechtenis, alsmede de oplegging van de maatregel van stillegging van de onderneming voor de duur van 1 (één) maand, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 1 (één) jaar.  
       Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door de verdachte en zijn raadslieden mr J.A. Tempelman en mr M.I. Bloch, naar voren is gebracht. 
     
     
     
     
     
     
     3.	Het vonnis waarvan beroep 
     
     Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen. 
     
     4.	De tenlastelegging 
     
     Aan verdachte is tenlastegelegd, zoals deze tenlastelegging in eerste aanleg en in hoger beroep is gewijzigd, dat: 
     
     
       hij op of omstreeks 27 november 2008 te Breda als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, te weten Café Biljart "Victoria", gelegen aan de [straat], welk gebouw behoort bij een bij algemene maatregel van bestuur, in casu het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - aangewezen categorie, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, 
       niet heeft voldaan aan zijn/haar verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en/of artikel 10 lid 2 van de Tabakswet, te weten zodanige maatregelen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en/of de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden, 
       aangezien toen en aldaar in een café, plaatselijk genaamd Café Biljart "Victoria" zijnde een horeca-inrichting, welke werd geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, te weten hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), door een of meerdere van de aanwezigen werd gerookt en/of hij, verdachte en/of zijn mededader(s) 
       - geen rookverbod heeft/hebben ingesteld en/of aangeduid en/of gehandhaafd in de voor de/het publiek toegankelijke deel/delen van het door hem en/of zijn mededader beheerde gebouw en/of 
       - de aanwezige rokende perso(o)n(en) niet heeft/hebben aangesproken op hun rookgedrag; 
     
     
     subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: 
     
     
       dat [naam VOF] op of omstreeks 27 november 2008 te Breda als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, te weten Café Biljart "Victoria", gelegen aan de [straat], welk gebouw behoort bij een bij algemene maatregel van bestuur, in casu het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - aangewezen categorie, niet heeft voldaan aan haar verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en/of artikel 10 lid 2, van de Tabakswet, te weten zodanige maatregelen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en/of de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden, aangezien toen en aldaar in een café, plaatselijk genaamd Café Biljart "Victoria" zijnde een horeca-inrichting, welke werd geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, te weten, [naam VOF] , door een of meerdere van de aanwezigen werd gerookt en/of zij, [naam VOF] 
       - geen rookverbod heeft ingesteld en/of gehandhaafd in de voor de/het publiek toegankelijke deel/delen van het door haar beheerde gebouw en/of 
       - de aanwezige rokende perso(o)n(en) niet heeft aangesproken op hun/zijn/haar rookgedrag, 
       zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, tot de/het vorenomschreven (strafbaar/strafbare) feit(en) opdracht heeft gegeven en/of (de) feitelijke leiding heeft gegeven aan de vorenomschreven verboden gedraging(en). 
     
     
     Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     5.	Bewijs 
     
     Het hof bespreekt de verweren van de verdachte betreffende de verenigbaarheid van het rookverbod met art. 1 Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het gelijkheidsbeginsel en het EG-Verdrag bespreken als bewijsverweren, omdat het betoog van de verdediging kennelijk gericht is tegen het onderdeel "verplichting" in de tenlastelegging. 
     
     
     6.	Beoordeling 
     
     6.1	Het beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM 
     
     Door verdachte is aangevoerd dat door het rookverbod wordt ingegrepen in het recht van kleine horecaondernemers op het ongestoorde genot van eigendom van hun horecaondernemingen. Zij worden beknot in de vrijheid om zelf te roken en om anderen toe te staan te roken. Dit tast ook de vrijheid aan tot exploitatie van de onderneming. Bovendien leidt het verbod tot waardedaling van de onderneming en mogelijk tot faillissement doordat klanten wegblijven. 
     
     Voor deze aantasting bestaat naar de mening van verdachte geen rechtvaardiging. Het verbod is niet rechtsgeldig vanwege onder meer strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorts is het doel het bereiken van gelijke concurrentieverhoudingen met horecaondernemers met personeel. Deze gelijkheid wordt echter verstoord door het rookverbod, nu voor ondernemers met personeel geen absoluut rookverbod geldt. Verdachte heeft als gevolg van het rookverbod ook een grote omzetdaling ondervonden. Er is volgens verdachte daarom geen sprake van proportionaliteit. Voor verdachte is sprake van een "individual and excessive burden" als bedoeld in de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) over artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Artikel 1 luidt: "Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een overheid heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren." 
     
     De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een met het rookverbod te respecteren algemeen belang. De maatregel is legitiem en proportioneel. 
     
     Het hof oordeelt als volgt. Kort gezegd, beschermt artikel 1 van het Eerste Protocol het ongestoorde genot van eigendom. Een overheid heeft echter het recht om wetgeving vast te stellen die zij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.  
       
     Het instellen bij wet van een rookverbod voor horecaondernemers zonder personeel merkt het hof aan als regulering van eigendom als bedoeld in het Eerste Protocol. Het beperkt de ondernemer immers in de vrije exploitatie van zijn onderneming.  
     
     In verband met het beoordelingskader van een beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol overweegt het EHRM in zijn uitspraak van 29 maart 2010 (Depalle tegen Frankrijk, no. 34044/02):  
     
     "[...], an interference must achieve a "fair balance" between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The search for this balance is reflected in the structure of Article 1 of Protocol No. 1 as a whole, and therefore also in the second paragraph thereof: there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim pursued. In determining whether this requirement is met, the Court recognises that the State enjoys a wide margin of appreciation with regard both to choosing the means of enforcement and to ascertaining whether the consequences of enforcement are justified in the general interest for the purpose of achieving the object of the law in question (see Chassagnou and Others v. France [GC], nos. 25088/94, 28331/95 and 28443/95, § 75, ECHR 1999-III). The requisite balance will not be achieved if the person concerned has had to bear an individual and excessive burden." 
     
     Allereerst merkt het hof op dat de wettelijke grondslag voor het rookverbod na het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2010, vast staat. Het verweer dat het verbod desalniettemin niet rechtsgeldig is dan wel buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel of wegens strijd met het beginsel van vrij verkeer van goederen, zal hierna worden besproken.  
     
     
       Bij de toepassing van het Eerste Protocol staat voorop dat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt bij de keuze van maatregelen en bij de beoordeling van de vraag of deze gerechtvaardigd zijn om het betrokken algemeen belang te dienen. De getroffen maatregelen dienen, blijkens de wetsgeschiedenisi, het algemeen belang in drie opzichten, namelijk de bescherming van werknemers, de bescherming van gasten/derden en het voorkomen van concurrentievervalsing ten opzichte van zaken met werknemers. Dat er in dit geval sprake is van disproportionaliteit tussen de consequenties van de maatregel voor verdachte en de gediende belangen is het hof niet gebleken. De wetgever heeft het als een groot belang van volksgezondheid geacht werknemers en derden tegen rook te beschermen. Daarbij speelt een rol dat het rookvrij maken van de horeca reeds een lange voorgeschiedenis heeft. De vanaf 2004 ingezette zelfregulering door de horecabranche gericht op rookvrijmaking was naar het oordeel van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ontoereikend en dat was aanleiding om per 1 juli 2008 een stringente wettelijke regeling in te voeren. De enkele omstandigheid dat er alternatieve maatregelen denkbaar zijn, zoals een rook-abri of krachtige luchtverversingsystemen, brengt niet met zich dat de wetgever in redelijkheid niet de maatregel heeft mogen treffen die de overlast tot nihil terugbrengt. De wetgever is ervan uitgegaan dat er geen afdoende alternatieven bestaan. Dat de wetgever daarnaast concurrentievervalsing heeft willen voorkomen door ook ondernemers zonder personeel te onderwerpen aan een rookverbod, en daarmee een "gelijk speelveld" heeft willen creëren, is eveneens een algemeen belang. Uit de Nota van Toelichting op het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimte blijkt dat de regelgever zich bovendien heeft vergewist van de evenredigheid van de maatregel en de mogelijke bedrijfseffecten. 
       Van een excessieve last ("burden") is in het geval van verdachte evenmin gebleken. De wetgever heeft zich gebaseerd op publicaties van onderzoek waaruit naar voren kwam dat er geen sprake zou zijn van significant omzetverlies. Dat de werkelijkheid voor (sommige) horecagelegenheden mogelijk anders uitpakt, maakt de maatregel nog niet tot een excessieve last. Verdachte kan bovendien zijn café blijven exploiteren en het verlies van klandizie door overheidsmaatregelen behoort in het algemeen tot zijn bedrijfsrisico. Dit geldt in het bijzonder voor anti-rookmaatregelen die in Nederland (en vele andere Europese landen) in toenemende mate worden ingevoerd.  
     
     
     Overigens was de kans dat de uitzondering voor de horeca van het rookverbod op een zeker moment een einde zou nemen, er een waarmee de ondernemer ter dege rekening had te houden en die - voor zover er inderdaad sprake mocht zijn van omzetderving - in economisch opzicht in de marktwaarde van de onderneming geacht moet worden te zijn verdisconteerd. Ook daarom acht het hof het ontbreken van financiële compensatie door de overheid - nogmaals: voor zover er in strijd met de aannames al sprake mocht zijn van omzetderving als gevolg van de anti-rookmaatregelen in de horeca - geen factor die het rookverbod tot een excessieve last maakt.  
     
     6.2	Het beroep op het gelijkheidsbeginsel 
     
     
       De verdediging heeft betoogd, dat het rookverbod in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als verwoord in artikel 1 van de Grondwet, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR / BUPO) en artikel 14 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en leidt tot onevenredige schade aan de zijde van café biljart "Victoria". Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging het volgende aangevoerd. 
       In de eerste plaats zijn eenmanszaken in de horeca als enige onder alle eenmanszaken in Nederland onderworpen aan het rookverbod.  
       In de tweede plaats geldt voor horecaondernemers zonder personeel een zwaardere, verdergaande verplichting dan voor werkgevers in de horeca. Voor eenmanszaken in de horeca geldt een absoluut rookverbod en ook de plicht om dat verbod aan te duiden en te handhaven, terwijl werkgevers in de horeca op grond van artikel 11a, lid 1, van de Tabakswet slechts maatregelen hoeven te treffen ter voorkoming van hinder of overlast van roken door anderen.  
       In de derde plaats lijden exploitanten van kleine horeca-inrichtingen, zoals die van verdachte, onevenredig grote schade door het rookverbod, omdat zij, anders dan exploitanten van grote horeca-inrichtingen (met of zonder personeel), geen rookruimte kunnen inrichten en dus geen gebruik kunnen maken van wettelijk geboden uitzonderingen op het rookverbod om omzetverlies tegen te gaan. 
     
     
     De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van vorenstaand verweer en verwijst hiertoe naar de Nota van Toelichting bij het Besluit van 4 april 2008, houdende een aantal nadere voorschriften ter uitvoering van de Tabakswet (Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, in Staatsblad 2008, nr. 122 pagina. 3), waarin onder meer is opgenomen: 
     
     
       "Dit besluit strekt er onder meer toe deze eenmanszaken in de horeca rookvrij te maken. Een belangrijk motief hiervoor is het vermijden van een tweedeling in de horeca: horecagelegenheden waar niet mag worden gerookt (om werknemers te beschermen tegen blootstelling aan tabaksrook) en horecagelegenheden waar dat wel mag. (...) 
       Wanneer eenmanszaken in de horeca niet wettelijk rookvrij zouden hoeven te zijn, zou dat mogelijk tot juridische constructies leiden, als gevolg waarvan het aantal eenmanszaken, althans op papier, sterk zou toenemen. "  
     
     
     Indien in de horeca zonder personeel wel zou mogen worden gerookt, hebben deze ondernemingen ten opzichte van horeca met personeel -aldus de advocaat-generaal- een groot voordeel. Voorts kan het ook voor horeca met personeel heel duur of bijna onmogelijk zijn om een aparte rookruimte in te richten. 
     
     Het hof gaat uit van het door het EHRM geschetste kader voor de beoordeling van een beroep op het verbod van discriminatie, zoals neergelegd in art. 14 EVRM, in verband met enig in het EVRM of hierbij behorende protocollen verleend recht.  
     
     Artikel 14 EVRM luidt als volgt: Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.  
     
     In verband met het beoordelingskader van een beroep op artikel 14 EVRM overweegt het EHRM in zijn uitspraak van 16 maart 2010 (Carson tegen het Verenigd Koninkrijk): 
     
     "The Court has established in its case-law that only differences in treatment based on an identifiable characteristic, or "status", are capable of amounting to discrimination within the meaning of Article 14 (Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, cited above, § 56). Moreover, in order for an issue to arise under Article 14 there must be a difference in the treatment of persons in analogous, or relevantly similar, situations (D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 175, ECHR 2007; Burden v. the United Kingdom [GC], no. 13378/05, § 60, ECHR 2008-). Such a difference of treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (Burden, cited above, § 60). The scope of this margin will vary according to the circumstances, the subject-matter and the background. A wide margin is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy. Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature's policy choice unless it is "manifestly without reasonable foundation" (Stec and Others v. the United Kingdom, [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, § 52, ECHR 2006)." 
     
     Het hof is van oordeel dat er op de door de verdediging vermelde punten sprake is van persoonlijke eigenschappen als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM. 
     
     Voor wat betreft de omvang van de beleidsvrijheid van de wetgever komt de overheid niet een beperkte maar een ruime beleidsvrijheid toe aangezien in het onderhavige geval sprake is van een algemene maatregel van economische of sociale strategie. 
     
     In verband met het onderwerp van toetsing overweegt het EHRM in de zojuist vermelde uitspraak:  
     
     "The Court recalls that Article 14 complements the other substantive provisions of the Convention and the Protocols. It has no independent existence since it has effect solely in relation to "the enjoyment of the rights and freedoms" safeguarded by those provisions. The application of Article 14 does not necessarily presuppose the violation of one of the substantive rights guaranteed by the Convention. The prohibition of discrimination in Article 14 thus extends beyond the enjoyment of the rights and freedoms which the Convention and Protocols require each State to guarantee. It applies also to those additional rights, falling within the general scope of any Article of the Convention, for which the State has voluntarily decided to provide. It is necessary but it is also sufficient for the facts of the case to fall "within the ambit" of one or more of the Convention Articles (see Stec and Others v. the United Kingdom (dec.) [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, § 39, ECHR 2005-X; Andrejeva, cited above, § 74)." 
     
     Zoals hiervoor opgemerkt, gaat het hof ervan uit dat het recht op ongestoord genot van de eigendom als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM in geding is.   
     
     
       Het eerste door de verdediging gestelde onderscheid betreft een onderscheid tussen zaken zonder werknemers naargelang de economische activiteit. 
       Het hof constateert dat een rookverbod van kracht is voor horeca-inrichtingen zonder werknemers terwijl voor andere inrichtingen en activiteiten waarbij geen sprake is van werknemers geen rookverbod geldt. Heeft de overheid redelijkerwijs tot het oordeel kunnen komen dat er voor dit onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging is? Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. In de eerste plaats heeft het beleid van de overheid met betrekking tot het bieden van bescherming tegen roken van werknemers en anderen zich geleidelijk ontwikkeld. Op steeds meer terreinen zijn maatregelen tegen roken, waaronder een rookverbod, van toepassing verklaard. In 2008 was de horeca aan de beurt. In de tweede plaats vertoont de horeca een aantal kenmerken die haar onderscheiden van zaken met andere economische activiteiten, waaronder het feitelijk gedrag van de klanten met betrekking tot roken. In de derde plaats is bij de vaststelling van de regeling door de wetgever als één van de belangen het belang van het voorkomen van concurrentievervalsing ten opzichte van inrichtingen waarin werknemers werkzaam zijn in aanmerking genomen. De overheid heeft daarmee redelijkerwijs van oordeel kunnen zijn dat in deze opzichten een objectieve en redelijke rechtvaardiging is gelegen voor het maken van onderscheid tussen zaken zonder werknemers naargelang de economische activiteit. 
     
     
     
       Het tweede door de verdediging gestelde verschil betreft een onderscheid tussen horeca-inrichtingen naargelang deze al dan niet over werknemers beschikken. 
       Het hof constateert dat de formuleringen in de wet van de verplichtingen voor zaken met werknemers en zaken zonder werknemers niet woordelijk met elkaar overeen komen. Er is enerzijds sprake van zodanige maatregelen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden en anderzijds van het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.  Aangenomen moet worden dat de wetgever zich daarvan bewust was toen hij - mede uit een oogpunt van voorkoming van concurrentievervalsing - de regeling voor zaken zonder werknemers in het leven riep. Deze omstandigheid duidt er reeds op dat er in de ogen van de wetgever praktisch gesproken geen relevant verschil werd gezien tussen de verschillende verplichtingen. Dit zou verband kunnen houden met de inschatting van de wetgever dat als effectieve maatregel tegen hinder en overlast door roken praktisch gesproken (nagenoeg) alleen een rookverbod in aanmerking zou kunnen komen en met ventilatiemechanismen blootstelling aan rook niet te voorkomen valt. Ook in de uitvoeringspraktijk blijkt niet anders. Dit standpunt is ook na de vaststelling van de regeling consequent ingenomenii. In ieder geval is er naar het oordeel van het hof niet sprake van een zodanig verschil dat de wetgever redelijkerwijs niet tot de formulering van de bepaling van art. 11a lid 5 Tabakswet heeft kunnen komen en daarmee ook niet van een onderscheid dat van elke grond ontbloot is. Dat aan het standpunt van de wetgever mogelijk mede bepaalde inschattingen van technische mogelijkheden en van de bewijsbaarheid van de verschillend geformuleerde verplichtingeniii ten grondslag hebben gelegen die bij de huidige kennis of bij nader onderzoek niet (geheel) juist zouden blijken te zijn, doet daaraan niet af. Het is bij deze stand van zaken aan de wetgever om eventueel te bezien of een heroverweging van de regeling(en) noodzakelijk is.iv 
     
     
     
       Het derde door de verdediging gestelde verschil betreft een onderscheid in omvang van horeca-inrichtingen. Het hof is van oordeel dat het hierbij gaat om mogelijke consequenties van de maatregelen van de wetgever die door deze onder ogen zijn gezien. Niet gezegd kan worden dat de regelgever bij afweging van de belangen - waaronder het belang van de volksgezondheid en het economisch belang van ondernemers, onder wie ondernemers met een kleinere inrichting -  op grond van het verbod van discriminatie niet tot het vaststellen van de onderhavige regeling heeft kunnen komen. Dat aan die afweging mogelijk mede inschattingen van gevolgen ten grondslag hebben gelegen die bij de huidige kennis of bij nader onderzoek niet (geheel) juist zouden blijken te zijn, doet daaraan niet af. Het is bij deze stand van zaken ook in dit opzicht aan de wetgever om eventueel te bezien of een heroverweging noodzakelijk is. 
       Het hof is van oordeel dat toetsing aan het bepaalde in art. 1 Grondwet, voor zover toegelaten,  tot hetzelfde resultaat en niet tot een ander, in het bijzonder een voor de verdachte gunstiger, resultaat leidt. Dat geldt ook voor toetsing aan artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, zij het dat het hof van oordeel is dat  - in geval van een beperkte uitleg van deze bepaling - de door de verdediging vermelde onderscheidingen niet de menselijke waardigheid of een daarmee vergelijkbaar, in artikel 26 genoemd criterium raken. 
     
     
     6.3	Het beroep op strijd met het EG-Verdrag 
       
     Door verdachte is aangevoerd dat het rookverbod in de horeca een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking oplevert die wordt verboden in art. 28 van het EG-Verdrag en niet onder de uitzondering van art. 30 EG-Verdrag gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van de gezondheid van personen. 
       
     De advocaat-generaal heeft betoogd dat het rookverbod in de horeca gerechtvaardigd is op grond van art. 30 EG-Verdrag. 
       
     Art. 28 EG-Verdrag luidt: Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden. 
       
     Art. 30 EG-Verdrag luidt, voor zover thans van belang: De bepalingen van de artikelen 28 en 29 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van .......de gezondheid en het leven van personen ........ Deze verboden mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen. 
     
     In het thans geldend Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Pb.2010, C83/01) zijn de artikelen ongewijzigd opgenomen als artikel 34 en 36. 
       
     De Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimtenv vermeldt onder meer het volgende: 
       
     "Het gebruik van tabaksproducten vormt ....een belangrijke doodsoorzaak in ons land. Jaarlijks overlijden circa 19.000 mensen aan de gevolgen van (actief) roken en enige duizenden mensen aan de gevolgen van meeroken. Daarnaast leidt (mee)roken tot vele (invaliderende) gezondheidsaandoeningen en daarmee verband houdende zorgkosten. Verder gaat het hier om een vermijdbare doodsoorzaak. Als we de gezondheid van onze bevolking willen bevorderen - en dat is een plicht die de Grondwet ons oplegt - dan heeft het terugdringen van het gebruik van tabak en de blootstelling aan tabaksrook hoge prioriteit omdat dit leidt tot minder ziekte en sterfte en daarmee tot gezondheidswinst. 
       
     Bij dit alles moet bedacht worden dat de maatregelen zich beperken tot (slechts) een deel van de voor het publiek toegankelijke ruimte. Nergens strekken de maatregelen zich uit tot de open lucht of tot als privé aan te merken binnenruimten. Daarmee stroken de beperkende maatregelen met de eis van evenredigheid in relatie tot de te beschermen volksgezondheidsbelangen. Dit geldt te meer, omdat het doel niet met een minder vergaand middel kan worden bereikt. Tegen deze achtergrond heeft de regering aanleiding om te concluderen dat deze maatregelen in het licht van het EG-Verdrag gerechtvaardigd zijn." 
        
     Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitievi wil het aan het hof voorkomen dat het rookverbod in de horeca geen verboden maatregel vormt als bedoeld in art. 28 EG-Verdrag. 
       
     Maar ook als het rookverbod wel onder art. 28 EG-Verdrag zou vallen, zou het gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen als bedoeld in art. 30 EG-Verdrag. Blijkens door de wetgever aangehaald onderzoek is er veel en sterk bewijs voor de schadelijkheid  van roken en meeroken. Bij gebreke van hard bewijs voor onschadelijke hoeveelheden tabaksrook kan een lidstaat een rookverbod in de horeca noodzakelijk achten en tevens evenredig aan het te beschermen belang, te weten de gezondheid en het leven van personen. 
       
     Ten overvloede zij opgemerkt dat niet is gesteld noch is gebleken dat de Europese Commissie is opgetreden tegen andere lidstaten die een algeheel rookverbod in de horeca hebben ingesteld. 
       
     Het beroep op het EG-Verdrag wordt derhalve verworpen. 
     
     7.	Bewijsmiddelen 
     
     
       Het hof heeft bij de beoordeling acht geslagen op de volgende bewijsmiddelen: 
       - 	de bekennende verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting op 4 juni 2010, onder meer inhoudende dat op 27 november 2003 in café biljart 'Victoria' gelegen aan [straat] te Breda, in het voor het publiek toegankelijk deel geen rookverbod was ingesteld en dat een dergelijk rookverbod ook niet werd aangeduid of gehandhaafd en dat de aanwezige personen niet werden aangesproken op hun rookgedrag; 
     
     
     -	het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van de Voedsel en Waren Autoriteit, regio Zuid, nr. 281960192, dienstjaar 2008, opgemaakt en gesloten op 20 januari 2009, welk proces-verbaal is voorzien van bijlagen, waarin als relaas van de verbalisant is weergegeven dat hij zich donderdag, 27 november 2008, omstreeks 18.00 uur, samen met een toezichthouder van de Voedsel en Warenautoriteit  ter controle op de naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens de Tabakswet op de openbare weg, [straat], [postcode] te Breda alwaar Café Biljart "Victoria" is gevestigd, bevond. Café Biljart "Victoria" staat geregistreerd als"[naam VOF]" waarbij geen andere personen werkzaam zijn dan de twee vennoten die behoren tot de bovengenoemde vennootschap onder firma. Dit bedrijf wordt gedreven door de vennoten van [naam vennoten].vii Het bedrijf is gevestigd in een voor het publiek toegankelijk gebouw, als bedoeld in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. De verbalisant verklaart dat hij zag dat er bij de ingang een aanduiding "roken verboden en roken toegestaan" was aangebracht (de oude sticker "gastvrije horeca"). Bij binnenkomst zag de verbalisant een ruimte waarin aan de  linkerkant in deze ruimte tafels en stoelen staan. De verbalisant zag een bar staan en op de bar een tappunt voor bier van het merk "Amstel". Hieruit bleek de verbalisant dat hij zich bevond in een horeca-inrichting zoals bedoeld in artikel 1 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en anderen ruimten. 
     
     De verbalisant zag dat binnen geen aanduiding "roken verboden" of andere mededelingen of pictogrammen met dezelfde strekking was aangebracht, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. De verbalisant zag achter de voornoemde bar een mannelijke persoon staan die glazen vulde en deze glazen op de bar plaatste van waar zij in ontvangst werden genomen door een bezoeker. Hieruit bleek dat deze ruimte voor het publiek toegankelijk was. De verbalisant zag aan de rechterkant van de bar van de horeca-inrichting drie personen zitten zijnde bezoekers. Op de bar zag hij bij deze drie personen een asbak staan met daarin sigarettenpeuken. Tevens zag hij bij deze personen meerdere pakjes Marlboro-sigaretten en een pakje Brandaris-shag op de bar liggen. Marlboro-sigaretten en Brandaris-shag zijn tabaksproducten zoals bedoeld in artikel 1, onder a, van de Tabakswet. De verbalisant zag dat twee van deze bezoekers een sigaret uit bovengenoemde pakjes pakten en deze aanstaken. Hij zag blauwgrijzige rook van deze brandende sigaretten afkomen en rook de ervan afkomstige penetrante geur van tabaksrook. De verbalisant zag en hoorde dat de achter de bar werkzame persoon deze rokende personen niet aansprak op hun rookgedrag in de horeca-inrichting. De verbalisant zag tevens aan de linkerkant van de bar twee personen zitten met een brandende sigaret in hun hand. Hij zag dat deze personen hun sigaretten oprookten. De verbalisant  zag blauwgrijzige rook van deze brandende sigaretten afkomen en rook de ervan afkomstige penetrante geur van tabaksrook. Hij zag dat voor deze twee personen op de bar een pakje Camel- en een pakje Pall Mall-sigaretten lagen. Camel- en Pall Mall-sigaretten zijn tabaksproducten zoals bedoeld in artikel 1, onder a, van de Tabakswet. 
     
     De verbalisant zag en hoorde dat de achter de bar werkzame persoon ook deze rokende personen niet aansprak op hun rookgedrag in de horeca-inrichting. 
     
     Ingevolge het bepaalde in artikel 3, tweede lid, onder b, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten mag een afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en aangeduide ruimte, worden uitgezonderd van de verplichting als bedoeld in artikel 11 a, eerste lid, van de Tabakswet. 
     
     De verbalisant zag dat bovenbeschreven ruimte niet aangeduid was als rookruimte. Ook zag hij dat de ruimte niet afsluitbaar was ten opzichte van andere voor publiek toegankelijke delen van het gebouw waarin de horeca-inrichting gevestigd is, zodat deze ruimte  niet geschikt was om te worden aangeduid als rookruimte bestemd voor het roken van tabaksproducten. 
     
     Hieruit bleek de verbalisant, dat de vennoten [naam vennoten], zijnde beheerders van een horeca-inrichting geëxploiteerd door ondernemers zonder personeel, in dit voor het publiek toegankelijke deel van het gebouw waarin de horeca-inrichting Café Victoria gevestigd was, geen rookverbod hadden ingesteld en hadden aangeduid en geen rookverbod handhaafden. Op 5 december 2008 heeft de verbalisant telefonisch contact met de heer [naam vennoot], een van de vennoten van [naam VOF]. [naam vennoot], verklaarde dat hij geen personeel in dienst heeft dat werkzaam is voor [naam VOF] 
     
     8.	Bewezenverklaring 
     
     Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: 
     
     
       hij op 27 november 2008 te Breda als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, te weten Café Biljart "Victoria", gelegen aan de [straat], welk gebouw behoort bij een bij algemene maatregel van bestuur, in casu het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - aangewezen categorie, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en artikel10 lid 2,  van de Tabakswet,  
       aangezien toen en aldaar in een café, plaatselijk genaamd Café Biljart Victoria" zijnde een horeca-inrichting, welke werd geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, te weten hij, verdachte, , door meerdere van de aanwezigen werd gerookt enhij, verdachte en/of zijn mededader 
       - geen rookverbod heeft/hebben ingesteld en/of aangeduid en/of gehandhaafd in de voor de/het publiek toegankelijke delen van het door hem en/of zijn mededader beheerde gebouw en/ 
       - de aanwezige rokende personen niet heeft aangesproken op hun rookgedrag; 
     
     
     Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. 
     
     
     9.	Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
     
     Het bewezene levert op: 
     
     Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 11a van de Tabakswet. 
     
     
     10.	Strafbaarheid van de verdachte 
     
     De verdediging heeft een beroep gedaan op overmacht. Het beroep op overmacht wordt namens verdachte gemotiveerd met de stelling dat zij zou hebben moeten kiezen tussen twee conflicterende belangen. Enerzijds de opvatting dat naleving van het wettelijk rookverbod binnen afzienbare tijd het faillissement van verdachte mee zou brengen en anderzijds de opvatting dat door het niet naleven van het wettelijk rookverbod het voortbestaan van het café niet in gevaar komt. Het dreigende faillissement moet -aldus de verdediging-  zwaarder wegen dat het belang van het handhaven van de wet. Ook om die reden dient verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 
     
     
       Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het volgende.  
       Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan met vrucht een beroep op de noodtoestand worden gedaan (HR 16 september 2008 LJN BC 7938 NJ 2010, 5). In dit geval kan er geen sprake van zijn dat verdachte de zwaarstwegende plichten en belangen heeft laten prevaleren. De wetgever heeft met de Tabakswet een keuze gemaakt in het conflict tussen de (financiële) belangen van Horeca Nederland en horecaondernemers en het maatschappelijke (gezondheids)belang van handhaving van het wettelijk rookverbod. Verdachte heeft eigenmachtig zijn eigen visie in plaats van die van de wetgever toegepast. Van noodtoestand is dan ook geen sprake. 
     
     
     Hieruit vloeit voort dat er geen sprake is van een toestand waarin de verdachte niet redelijkerwijs weerstand had kunnen en behoren te bieden aan een van buiten komende dwang. 
       
     Verdachte is strafbaar aangezien ook van geen andere omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. 
     
     
     11.	Oplegging van straf en/of maatregel 
     
     De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. 
     
     Bij de straftoemeting is er rekening mee gehouden dat verdachte, ondanks eerdere bestuurlijke boetes, op 27 november 2008 het rookverbod welbewust heeft overtreden. Gelet hierop is een geldboete als door de advocaat-generaal gevorderd een passende afdoening en zijn er geen gronden voor toepassing van artikel 9a Wetboek van Strafrecht. 
     
     Gelet op het principiële karakter van de onderhavige strafzaak is er aanleiding om thans af te zien van het opleggen van een al dan niet voorwaardelijke stillegging van de onderneming van verdachte. 
     
     
     12.	Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     Het hof heeft gelet op de artikelen 23 en 51 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, de artikelen 10 en 11a van de Tabakswet en artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. 
     
     
     BESLISSING 
     
     Het hof: 
     
     Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan. 
     
     Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij. 
     
     Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar. 
     
     Veroordeelt verdachte tot een geldboete van € 1.200,00 (duizend tweehonderd euro),bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 24 (vierentwintig) dagen hechtenis. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door 
       mr R.C. van Houten, voorzitter, 
       mr P.A.H. Lemaire en mr J.A.W. Lensing, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van mr G.W. Jansink en mr M.B.B. Barneveld Binkhuysen-Balm, griffiers, op 17 juni 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken. 
     
     
     
     
     
       i Zie onder meer de Nota van Toelichting op het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimte, die de evenredigheidstoets in relatie tot bescherming van volksgezondheidsbelangen vermeldt. (Staatsblad 2008, nr. 122) 
       ii Zie de zich onder de stukken bevindende beslissing van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op het bezwaar inzake de Stichting Red de kleine Horeca Ondernemer de vennoten van Sansan V.O.F. van 23 april 2009. Vergelijk in dit verband ook het standpunt van de minister in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 december 2008, LJN BG8912. 
       iii Het hof verwijst opnieuw naar de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 december 2008, LJN BG8912. De minister meende dat voor het bewijs van overtreding van art. 11a eerste lid Tabakswet voldoende was dat uit onderzoekingen blijkt dat het niet mogelijk is met ventilatie tabaksrook volledig te elimineren, terwijl het College - kort gezegd - van oordeel was dat vaststelling van hinder of overlast in concreto vereist is. 
       iv In de eerder vermelde beslissing op het bezwaar van 23 april 2009 schrijft de Minster van Volksgezondheid, Welzijn en Sport onder meer: "Bij de huidige stand van de techniek zijn (...) geen alternatieve en effectieve maatregelen voorhanden en komen dus de verplichtingen in de Tabakswet en het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, hoewel niet vervat in identieke bewoordingen, op hetzelfde neer: je kunt bij de huidige stand van de techniek niet aan de norm 'zonder hinder of overlast'- door de commissie en de Rb. Breda in (lees) haar vonnis van 3 april 2009, 636049-09, terecht een resultaatverplichting genoemd - voldoen, zonder het instellen en handhaven van een rookverbod (...). Uiteraard bezin ik mij nu al op de gevolgen voor de regelgeving wanneer een effectief systeem voorhanden zal komen. Als een reëel zicht op een zodanig systeem ontstaat, is er gegronde aanleiding om het wettelijk samenstel van regels tijdig aan een inhoudelijke heroverweging te onderwerpen, waarbij dan ook de nieuwe normen zullen moeten voldoen aan het gelijkheidsbeginsel. Bij een dergelijke heroverweging zullen deze alternatieven uiteraard betrokken worden". 
       v Staatsblad 2008, nr. 122.  
       vi 120/78 Cassis de Dijon,  75/81 Blesgen en C267/91 en 268/91 Keck. 
       vii Het uittreksel uit het handelsregister van de kamers van Koophandel voor Zuidwest-Nederland, als bijlage gevoegd bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van de Voedsel en Waren Autoriteit, regio Zuid, nr. 281960192, dienstjaar 2008.