ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2011:BV3312

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2011:BV3312 Rechtbank Utrecht , 28-12-2011 / 287591 - HA ZA 10-1261

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2011-12-28

Zaaknummer: 287591 - HA ZA 10-1261

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2011:BV3312

---

Gedaagde heeft met het door haar geleverde tegenbewijs niet de door een brief (onderhandse akte) geleverde dwingende bewijs dat de algemene voorwaarden van eiseres bij de brief waren gevoegd niet ontzenuwd. Geen wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW verschuldigd over contractuele boete, wel de wettelijke rente ex 6: 119 BW.

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     
       Sector handel en kanton 
       Handelskamer 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 287591 / HA ZA 10-1261 
     
     Vonnis van 28 december 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       COVEBO BV, 
       gevestigd te Nijkerk, 
       eiseres, 
       advocaat mr. H. van Dijk te Utrecht, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       WRF GROEP B.V., 
       gevestigd te Maarssen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.P.E. Halfens te Nieuwegein. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Covebo en WRF genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 2 februari 2011 
       -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 april 2011 
       -	het proces-verbaal van tegenverhoor van 6 september 2011 
       -	de conclusie na enquête van WRF van 5 oktober 2011 
       -	de conclusie na enquête van Covebo van 1 november 2011.  
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     2.	De verdere beoordeling 
     
     2.1.	In deze zaak gaat het om de vraag of de algemene voorwaarden van Covebo van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. In het bevestigende geval is WRF op grond van artikel 9 van de algemene voorwaarden een boete van € 20.352,40 aan Covebo verschuldigd omdat zij twee voormalige werknemers van Covebo in dienst heeft genomen binnen zes maanden na de beëindiging van de terbeschikkingstelling door Covebo aan WRF. 
     
     2.2.	In het tussenvonnis van 2 februari 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de brief van Covebo van 24 november 2008 (hierna: de brief), op grond van artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingend bewijs oplevert. Dit brengt mee dat de rechtbank in beginsel verplicht is als waar aan te nemen dat de algemene voorwaarden van Covebo bij de brief waren gevoegd, zoals diverse malen in de brief is vermeld (artikel 151 lid 1 Rv). Ook tegen dwingend bewijs staat het een partij echter vrij om tegenbewijs te leveren (artikel 151 lid 2 Rv) en de rechtbank heeft WRF daartoe in de gelegenheid gesteld. Naar aanleiding hiervan heeft WRF drie getuigen laten horen: [A] (statutair bestuurder van WRF en ondertekenaar van de brief namens WRF), [B] (eveneens statutair bestuurder van WRF en broer van [A]) en [C] (bedrijfsleider bij WRF). Hierna heeft Covebo in tegenverhoor twee getuigen laten horen: [D] (vestigingsleider van Covebo) e[E] (operationeel medewerker van Covebo). 
     
     
       2.3.	Het door WRF te leveren tegenbewijs mag geslaagd worden geacht als op grond daarvan het door de brief geleverde bewijs is ontzenuwd (Hoge Raad 16 maart 2007,  
       NJ 2008, 219). Of dit het geval is zal de rechtbank hierna bespreken. 
     
     
     2.4.	In de brief zijn de samenwerkingsafspraken neergelegd met betrekking tot de in de toekomst door WRF aan Covebo te verstrekken opdrachten tot terbeschikkingstelling van uitzendkrachten (uit Polen afkomstige schoonmakers). Partijen zijn het erover eens dat de brief tijdens een bespreking in het kantoor van WRF door Covebo aan WRF is overhandigd. Gelet op de omstandigheid dat WRF vanaf december 2008 diverse opdrachten aan Covebo heeft verstrekt tot het uitlenen van schoonmakers gaat de rechtbank er vanuit dat voornoemde bespreking eind november 2008 heeft plaatsgevonden. 
     
     2.5.	Partijen zijn het er ook over eens dat tijdens die bespreking [A] en [E] aanwezig waren. Zij verschillen echter van mening over de vraag wie er verder nog aanwezig was. Volgens de getuigen [A] en [C] was [C] aanwezig en [D] niet. De getuigen [D] en [E] hebben daarentegen verklaard dat [D] wel aanwezig was en [C] niet.  
     
     2.6.	WRF haalt ter ondersteuning van haar betoog aan dat terwijl [D] heeft verklaard dat de brief met de algemene voorwaarden was gevoegd in een felgekleurde Covebo-map, [E] heeft verklaard over een pakket en hij zich niets kon herinneren over een envelop of iets dergelijks. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat [D] niet bij de bespreking van eind november 2008 aanwezig is geweest. Dat [D] en [E] op dit punt niet gelijkluidend hebben verklaard is voor de rechtbank van ondergeschikt belang. [D] en [E] hebben bijna drie jaar na die bespreking hun getuigenverklaringen afgelegd, zodat de kans dat hun herinneringen vervaagd zijn niet denkbeeldig is. Voorts is het een algemene ervaringsregel dat veel mensen zich bepaalde details van een gebeurtenis niet herinneren of daarvan zelfs herinneringen hebben die niet overeenstemmen met de werkelijkheid. Bovendien zijn de verklaringen van [D] en [E] op dit punt niet per definitie strijdig met elkaar.  
     
     2.7.	Ter verdere ondersteuning van haar betoog heeft WRF een schriftelijke verklaring van [F] overgelegd. In die verklaring, gedateerd 26 september 2011, staat dat hij ([F]) aanwezig was op het kantoor van WRF tijdens het gesprek tussen [A], [C] en [E] en dat het gesprek plaatsvond in de kantine, waar zijn kantoor aansluitend aan ligt. Deze schriftelijke verklaring overtuigt de rechtbank niet. Uit de stellingen van partijen en de verklaring van [F] zelf volgt dat hij geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst en bij het gesprek dat daarover eind november 2008 heeft plaatsgevonden. In het licht daarvan ligt het niet voor de hand dat [F] bijna drie jaar later aan die bespreking een herinnering heeft, laat staan dat die herinnering accuraat is. 
     
     2.8.	Covebo voert aan, onder verwijzing naar de getuigenverklaring van [E], dat er veel later (toen de samenwerking al geruime tijd liep) een bespreking is geweest waarbij zowel [A] en [C] als [D] en [E] aanwezig waren. Ook WRF verwijst in haar conclusie na enquête naar een bespreking die later op het kantoor van WRF heeft plaatsgevonden, waarbij [D] aanwezig is geweest. 
     
     2.9.	Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank met betrekking tot de aanwezigheid van [C] en [D] tijdens de bespreking van eind november 2008 niet kan vaststellen of WRF dan wel Covebo het bij het rechte eind heeft. Gelet hierop laat de rechtbank zowel de getuigenverklaring van [C] en de schriftelijke verklaring van [F] als de getuigenverklaring van [D] verder buiten beschouwing. 
     
     2.10.	In de brief, die in totaal drie pagina's (A4) beslaat, staan diverse verwijzingen naar de algemene voorwaarden van Covebo: 
     
     onderaan bladzijde 2: 
     
     
       “3. Facturatie 
       […] 
       WKA gegevens en Algemene Voorwaarden 
       De WKA gegevens en Algemene Voorwaarden van Covebo BV, treft u als bijlage aan bij deze samenwerkingsafspraken. Door ondertekening van deze brief, gaat u akkoord met de bijgevoegde algemene voorwaarden.” 
     
     
     op bladzijde 3: 
     
     
       4. Overige bepalingen 
       […] 
       Op alle opdrachten die Covebo aanvaardt zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing welke als bijlage zijn toegevoegd. […] 
       […]  
       Opdrachtgever verklaart door ondertekening akkoord te gaan met de inhoud van de samenwerkingsafspraken en kennis te hebben genomen van onze Algemene Voorwaarden 
     
     
     
       Namens [naam] 
       Naam: Dhr [A] 
       Datum: 24-11-2008” 
     
     
     Hieronder staan de handtekeningen van [A] en [E], waarna is vermeld: 
     
     “Bijlage: Algemene Voorwaarden Covebo B.V.” 
     
     2.11.	[E] heeft als getuige verklaard dat tijdens de bespreking van eind november 2008 de brief van 24 november 2008 met de algemene voorwaarden van Covebo aan [A] is overhandigd. [A] heeft als getuige verklaard dat hij zeker weet dat de algemene voorwaarden van Covebo niet bij de brief aanwezig waren. Ook heeft hij verklaard dat hij de brief tijdens de bespreking met (in ieder geval) [E] pagina voor pagina heeft doorgenomen. Gelet hierop acht de rechtbank de verklaring van [A], voor zover hij zegt dat het hem pas later, toen hij de brief nog eens doorlas, is opgevallen dat hierin een aantal malen naar de algemene voorwaarden wordt verwezen, niet geloofwaardig. Daarbij weegt voor de rechtbank mee dat de brief niet lang is en niet slechts eenmaal maar diverse malen melding maakt van de “bijgevoegde” algemene voorwaarden, onder meer vlak boven en direct onder de handtekening van [A]. Het is dan ook aannemelijk dat [A] de verwijzingen naar de bijgevoegde algemene voorwaarden tijdens de bespreking van eind november 2008 wel heeft gelezen. Niet gesteld of gebleken is dat hij toen Covebo op het - door WRF gestelde - ontbreken van de algemene voorwaarden heeft geattendeerd. 
     
     2.12.	De getuigenverklaring van [B], de broer van [A], legt voor de rechtbank te weinig gewicht in de schaal. Hij heeft verklaard dat hij de brief pas voor het eerst heeft gezien toen hij die heeft gearchiveerd. Ook heeft hij verklaard dat bij de brief geen algemene voorwaarden van Covebo zaten toen hij deze archiveerde. Dit zegt echter niets over de vraag of de algemene voorwaarden enige tijd daarvoor, tijdens de bespreking van eind november 2008, aan WRF zijn overhandigd. 
     
     2.13.	De rechtbank concludeert dat WRF er niet in is geslaagd het door de brief geleverde bewijs, dat de algemene voorwaarden van Covebo bij de brief waren gevoegd, te ontzenuwen. Het beroep van WRF op vernietiging van artikel 9 van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 onder b BW in samenhang met artikel 6:234 lid 1 onder a BW wordt dan ook verworpen.  
     
     2.14.	WRF betoogt subsidiair dat de in artikel 9 van de algemene voorwaarden opgenomen boeteclausule ongeldig is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. In verband hiermee voert zij aan dat de boeteclausule, die een zeer belangrijk onderdeel van de overeenkomst vormt, niet duidelijk in de overeenkomst is gezet maar verstopt zit in de algemene voorwaarden en dat de boete buiten alle proporties is. 
     
     2.15.	Met betrekking tot dit verweer overweegt de rechtbank het volgende. Tijdens de comparitie is namens Covebo onweersproken verklaard dat de achterliggende gedachte bij de boeteclausule bescherming is van haar “handel”. Volgens Covebo maakt zij kosten in verband met de werving van werknemers in het buitenland (in dit geval in Polen) en het vervoer van die werknemers naar Nederland en raakt zij een klant als opdrachtgever kwijt als deze de uitzendkrachten vervolgens zelf in dienst neemt. Namens Covebo is ook verklaard dat de boeteclausule redelijk normaal is in de uitzendbranche. Ook die stelling is door WRF niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Dit brengt mee dat WRF bij het sluiten van de overeenkomst rekening moest houden met de aanwezigheid van een boetebeding in de algemene voorwaarden. De omstandigheid dat de boeteclausule niet was opgenomen in de brief van 24 november 2008 is dan ook van ondergeschikte betekenis. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is het beroep van Covebo op toepasselijkheid van artikel 9 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Dat de boete viermaal zo hoog is als de winstmarge van Covebo bij het uitlenen van uitzendkrachten, zoals WRF stelt, maakt dit oordeel niet anders. De boeteclausule dient er immers onder meer toe om de wederpartij te stimuleren om alle verplichtingen van de overeenkomst na te komen. Dat de boete relatief hoog is, is dan ook niet onredelijk. 
     
     2.16.	Meer subsidiair stelt WRF dat de boete moet worden gematigd. Zij heeft dit standpunt echter niet onderbouwd. Voor zover WRF heeft bedoeld de hiervoor, in het kader van haar beroep op de redelijkheid en billijkheid aangevoerde, omstandigheden ook ten grondslag te leggen aan haar beroep op matiging, faalt ook dit verweer. Matiging van een contractuele boete is op grond van artikel 6:94 Burgerlijk Wetboek mogelijk indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf is door de Hoge Raad nader ingevuld in zijn arrest van 24 april 2007, NJ 2007, 262. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij in 2.15 heeft overwogen.  
     
     2.17.	Covebo vordert naast de hoofdsom betaling van € 1.158,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Daaraan legt zij primair artikel 23 van de algemene voorwaarden ten grondslag, op grond waarvan zij in beginsel gerechtigd is tot een vergoeding ter zake van buitengerechtelijke kosten van 15% van de hoofdsom. Dat Covebo buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt is niet door WRF betwist. Gelet op de hoogte van de onderhavige vordering gaat de rechtbank er van uit dat Covebo, in overeenstemming met hoofdstuk 8 van het rapport Voorwerk II, haar vordering zelf al heeft gematigd tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. Met inachtneming van de aanbevelingen in het rapport Voorwerk II zal de rechtbank deze vordering toewijzen. 
     
     
       2.18.	Uit het bovenstaande volgt dat een bedrag van € 21.510,40 zal worden toegewezen  
       (€ 20.352,40  + € 1.158,--). 
     
     
     2.19.	Covebo heeft de contractuele boete aan WRF in rekening gebracht door middel van een factuur van 4 februari 2010. Volgens Covebo is WRF op grond van artikel 6:119a BW wettelijke handelsrente verschuldigd, welke zij tot de datum van de dagvaarding (12 mei 2010) heeft berekend op € 623,23. Deze vordering is niet toewijsbaar. Artikel 6:119a BW moet niet toepasselijk worden geacht met betrekking tot secundaire contractuele prestaties, zoals boeteverplichtingen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de redactie van het tweede lid onder b en c van deze bepaling, dat tegenover de (met handelsrente versterkte) betalingsverplichting van de debiteur, een daarop betrekking hebbende prestatie van haar wederpartij veronderstelt. In geval van een boeteverplichting is daarvan geen sprake. Ook volgens de parlementaire geschiedenis van artikel 6:119a BW geldt het handelsrenteregime niet voor betalingen bij wijze van schadeloosstelling (MvT TK 28 239, 2001-2002, nr. 3, p. 10). Dit geldt dan ook voor een boeteverplichting indien die (mede) strekt tot compensatie van schade, zoals - kennelijk - in het onderhavige geval. 
     
     2.20.	WRF is wel wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW verschuldigd. Volgens Covebo is WRF met de betaling van de boete in verzuim vanaf de tweede sommatie, maar zij heeft geen ingangsdatum voor dat verzuim gesteld en heeft evenmin een brief overgelegd waarin WRF tot betaling binnen een redelijke termijn is gesommeerd. Covebo heeft wel aangevoerd dat de advocaat van WRF naar aanleiding van de tweede sommatie de vordering in een brief van 25 februari 2010 heeft betwist, maar heeft geen beroep gedaan op artikel 6:83 aanhef en onder c BW. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding (vergelijk Hoge Raad 5 september 2008, NJ 2010, 272, overweging 3.5.3). 
     
     
       2.21.	WRF zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Covebo worden begroot op: 
       - dagvaarding		€ 	84,89 
       - griffierecht			485,00 
       - salaris advocaat		1.737,00 (3,0 punten × tarief € 579,00) 
       Totaal		€ 	2.306,89 
     
        
     
       3.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     
       3.1.	veroordeelt WRF om aan Covebo te betalen een bedrag van € 21.510,40 (éénentwintig duizendvijfhonderdtien euro en veertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 20.352,40 vanaf  
       12 mei 2010 tot de dag van volledige betaling, 
     
     
     3.2.	veroordeelt WRF in de proceskosten, aan de zijde van Covebo tot op heden begroot op € 2.306,89, 
     
     3.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.