ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ4583

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ4583 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-07-2009 / HD 103.005.018

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-07-14

Zaaknummer: HD 103.005.018

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ4583

---

Alsnog niet-ontvankelijk verklaring in hoger beroep in kort geding inzake geldvordeing, vanwege onvoldoende spoedeisendheid.

typ. KM 
       zaaknr. HD 103.005.018 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       eerste kamer, van 14 juli 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [APPELLANT SUB 1], 
       [APPELLANT SUB 2], 
       [APPELLANT SUB 3], 
       allen wonende te [plaats], 
       appellanten bij exploot van dagvaarding  
       van 23 april 2007,  
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven 
     
     
     tegen: 
     
     
       [GEINTIMEERDE], 
       in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [BEDRIJF], 
       wonende te [plaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       advocaat: mr. D.A.J. Roomberg, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 27 maart 2007 tussen appellanten - nader te noemen appellanten ofwel respectievelijk appellant sub 1, sub 2 en sub 3, dan wel in enkelvoud [appellant] - als gedaagden en geïntimeerde - nader te noemen de curator - als eiser. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 117579 HA ZA 07- 75)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van een productie een aantal (ongenummerde) grieven aangevoerd waarmee hij de zaak in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en heeft hij aangevoerd dat de zaak ongeschikt is om in kort geding te worden behandeld. Bij de appeldagvaarding heeft hij geconcludeerd tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. 
     
     
       2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator onder overlegging van producties de grieven bestreden. 
       2.3. [appellant] heeft vervolgens pleidooi gevraagd, welk pleidooi is bepaald voor 2 juni 2009. Bij brief van 28 mei 2009, bij het hof binnengekomen op 29 mei 2009, heeft de curator nog twee aanvullende producties overgelegd. De procesadvocaat van [appellant] heeft bij faxbericht van 29 mei 2009 aan het hof bericht dat de advocaat van [appellant], Mr. Römkens uit Maastricht, de behandeling niet zou bijwonen omdat hij niet meer optrad als advocaat voor [appellant]. Vervolgens heeft ter zitting van 2 juni 2009 alleen de curator doen pleiten, waarna hij de stukken heeft doen overleggen voor arrest. 2.4. Nu de hiervoor genoemde producties op de laatste werkdag voor de zittingsdag zijn binnengekomen, zijn deze later dan het rolreglement bepaalt ontvangen, en zal het hof ze buiten beschouwing laten.  
       3. De gronden van het hoger beroep 
     
     
     Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     
       4. De beoordeling  
       De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.1. van het bestreden vonnis. Het hof zal de feiten, voor zover thans van belang, hierna duidelijkheidshalve herhalen.  
       Het gaat in dit geschil om het volgende. 
       Bij vonnis van 25 januari 2006 is Global Enterprises BV in staat van faillissement verklaard, met de aanstelling van geïntimeerde tot curator. De BV exploiteerde sinds 1998 een groothandel in diverse artikelen.  
       Van de BV waren appellanten sub 2 en 3, zonen van appellant sub 1, statutair bestuurder. 
       (Onder meer) appellanten zijn in 2006 op verdenking van belastingfraude aangehouden en enige tijd in verzekering gesteld.  
       Door de belastingdienst/FIOD-ECD is een rapport opgemaakt d.d. 22 februari 2006 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) betreffende een strafrechtelijk onderzoek naar voornoemde gefailleerde BV en onder andere appellanten. Het rapport besluit met een "resumé en voorstel" waarin onder meer het volgende wordt opgemerkt: 
       "Uit het bovenstaande blijkt dat verdachte [appellant sub 1] in samenwerking met verschillende personen, waaronder in elk geval verdachten [persoon 1] en [persoon 2] vermoedelijk valse facturen opmaakt, laat opmaken of tenminste in de administratie van Global Enterprises BV opneemt. Dit met het doel de op deze facturen vermelden omzetbelasting in aftrek kunnen brengen op de periodieke aangiften omzetbelasting van Global Enterprises BV. Voor een deel staat tegenover deze (schijn)transacties geen feitelijke betaling, maar worden wederom valse facturen betreffen de (schijn)verkopen naar bedrijven van verdachte [persoon 1] in het buitenland opgemaakt, waarop vervolgens verrekeningen met (inkoop)facturen worden vermeld. Ook betreffende deze (schijn)leveringen wordt opgemerkt dat tenminste ten dele valse of vervalste vervoersbescheiden zijn aangetroffen." 
       Volgens verbalisanten dienen de aangiften van Global Enterprises BV gecorrigeerd te worden respectievelijk dient ten laste van Global Enterprises BV te worden nageheven tot een totaalbedrag van € 1.386.749,50. 
       Aan Global Enterprises BV zijn naheffingsaanslagen opgelegd. Per 26 januari 2007 bedroegen de schulden van Global Enterprises BV in totaal 1.343.875 (brief Belastingdienst d.d. 26 januari 2007, productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg). 
       De curator heeft beslag gelegd op een onroerend goed, eigendom van thans appellant sub 3.  
       In eerste aanleg heeft de curator gevorderd: primair appellanten elk hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan curator van een voorschot van € 1.500.000 op het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening met overige baten kunnen worden voldaan, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; subsidiair appellanten elk hoofdelijk in het faillissement van Global Enterprises BV te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van voorschot op het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; tertiair [appellant sub 3] en [appellant sub 2] elk hoofdelijk in bovengenoemd faillissement te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van voorschot op het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, steeds met veroordeling van appellanten in de kosten van het geding. Ter onderbouwing van deze vordering heeft de curator, onder meer met verwijzing naar het hiervoor genoemde rapport van de Belastingdienst, aangevoerd dat appellanten de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW hebben geschonden, en dat appellanten hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dat een oorzaak is van het faillissement, dan wel dat appellanten een onrechtmatige daad hebben gepleegd. [appellant] heeft de vordering weersproken; in reconventie heeft appellant sub 3 opheffing gevorderd van het beslag dat de curator had gelegd op een bedrag van € 16.506,63, zijnde de restantopbrengst van het eerder beslagen onroerend goed eigendom van thans appellante sub 3. De voorzieningenrechter heeft in conventie thans appellanten elk hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot op het bedrag van de schulden in het faillissement van Global Enterprises BV voor zover deze niet door vereffening met de overige baten kunnen worden voldaan van € 1.500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening, en met veroordeling van appellanten hoofdelijk in de kosten van het geding. In reconventie heeft hij de vordering van appellant sub 3 afgewezen. In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in diens vordering, dan wel afwijzing van diens vordering maar is hij niet opgekomen tegen het oordeel in reconventie. Derhalve is dus alleen het oordeel in conventie in dit hoger beroep aan de orde.  
       Het hof dient in de eerste plaats, ook ambtshalve, te beoordelen of de curator in dit kort geding in diens vordering kan worden ontvangen. Het overweegt daartoe als volgt.  
       Nu het hier gaat om een geldvordering gelden niet alleen de algemene vereisten waaronder in kort geding kan worden beslist als omschreven in artikel 254 lid 1 Rv, maar ook de bijzondere vereisten zoals door de Hoge Raad geformuleerd in zijn arrest van 29 maart 1985, NJ 1986, 84. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de vraag of er plaats is voor toewijzing bij voorraad van geldvorderingen in kort geding, de rechter niet alleen zal hebben te onderzoeken of het bestaan van de vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.  
       De curator heeft in eerste aanleg wat dit betreft gesteld dat het spoedeisend belang gegeven is, gelet op de aard van de vorderingen, te weten vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad en uit artikel 2:9 BW. De schuldeisers in het faillissement hebben er, aldus de curator, een spoedeisend belang bij dat de mogelijkheid tot verhaal snel zeker gesteld wordt, en dat geldt te meer nu het beslagen onroerend goed snel notarieel getransporteerd zal worden. In hoger beroep heeft hij bij deze stelling volhard. [appellant] heeft tegengesproken dat deze zaak in kort geding kan worden beslist.  
       Naar het oordeel van het hof heeft de curator met zijn stellingen zoals hiervoor aangehaald onvoldoende onderbouwd dat zijn vordering spoedeisend is. Dat de schuldeisers in het faillissement er belang bij hebben dat de mogelijkheid tot verhaal snel zeker gesteld wordt is wel aannemelijk, maar is onvoldoende om de vereiste spoedeisendheid aanwezig te achten, omdat de vordering zich wat dit betreft niet onderscheidt van de meeste andere vorderingen. Daar komt bij dat de curator, zoals hij desgevraagd tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard, geen bodemprocedure heeft ingesteld of zal instellen, zodat hij met het gevorderde bedrag in feite geen voorschot vraagt maar een definitief bedrag. Ook heeft de curator tijdens het pleidooi (pleitnota par 27) verklaard dat het door [appellant] te betalen bedrag zal worden aangewend om de schuldeisers te voldoen, zodat ook een reëel restitutierisico bestaat. Ook kan niet gezegd worden dat het beslag tot spoed noopt; zoals de voorzieningenrechter heeft vastgesteld rust het beslag thans op de opbrengst van het beslagen goed.  
       Ten overvloede overweegt het hof dat, gelet op het verweer van [appellant], de vordering ook nader onderzoek behoeft, waartoe dit kort geding zich niet leent. Weliswaar heeft de curator een proces-verbaal van de FIOD-ECD overgelegd dat de stellingen van de curator in belangrijke mate ondersteunt, maar - anders dan de curator stelt - levert dit (strafrechtelijke) proces-verbaal geen authentieke akte op in de zin van artikel 157 Rv, terwijl een op dit proces-verbaal voortbouwend strafrechtelijk vonnis met de bijzondere bewijskracht van artikel 161 Rv ontbreekt. Evenmin is er een vonnis van de belastingrechter waarin de naheffingen van de belastingdienst zijn getoetst. Enig oordeel van een onafhankelijke rechter over de inhoud van het rapport van de belastingdienst ontbreekt derhalve. Daar komt nog bij dat uit het overgelegde rapport niet blijkt dat appellanten door de verbalisanten zijn gehoord, althans worden eventueel afgenomen verhoren niet gerelateerd in het faillissementsverslag dat de curator heeft overgelegd. Gelet op deze omstandigheden kan niet worden volstaan met een, immers voorlopig, oordeel van de rechter in kort geding over de vorderingen van de curator.  
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de curator niet ontvankelijk is in zijn vordering. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook vernietigen en de curator alsnog niet ontvankelijk verklaren. Als in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, behoudens ten aanzien van het herstelexploot in hoger beroep, dat voor rekening van [appellant] dient te blijven. In hoger beroep worden voor het pleidooi geen kosten toegedeeld aan [appellant], nu appellanten niet zijn verschenen tijdens het pleidooi.  
       5. De uitspraak 
     
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht van 27 maart 2007; 
     
     
       en opnieuw rechtdoende:  
       verklaart curator niet ontvankelijk in diens vordering; 
     
     
     veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van appellanten begroot op in eerste aanleg € 4.732 voor verschotten en € 816 voor salaris procureur en in hoger beroep € 6.000,31 voor verschotten en € 4.580 voor salaris advocaat; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de kostenveroordeling betreft. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2009.