ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP1475

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BP1475 Parket bij de Hoge Raad , 01-04-2011 / 09/03245

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-04-01

Zaaknummer: 09/03245

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BP1475

---

Verbintenissenrecht. Risicoaansprakelijkheid voor schade aangericht door dier, art. 6:179 en 6:181 BW. Personenschade opgelopen in de bak door een trap van een door de bezitter tegen betaling ter belering bij manege ondergebracht paard. Hetzij de bezitter hetzij de bedrijfsmatig gebruiker is aansprakelijk. Aansprakelijkheid rust op degene die het bedrijf runt in de uitoefening waarvan het dier wordt gebruikt, dus op de manege. In dit verband is niet van  belang of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder is van het dier, en ook niet of het doel waarvoor het dier wordt gehouden inmiddels bijna is bereikt. Evenmin mag in dit verband de eis worden gesteld dat degene die het bedrijf uitoefent, het dier duurzaam en ten eigen nutte gebruikt.

09/03245 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 14 januari 2011  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     In deze zaak gaat het om letselschade, veroorzaakt door een trap van een paard. Wie is aansprakelijk: de eigenaar-bezitter van het paard op grond van art. 6:179 BW of de manegehoudster op de grond dat deze het dier gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf?(1). 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In de hoofdzaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende(2): 
       1.1.1. Op 29 juni 1997 raakte de toen 10 jaar oude [eiseres], thans eiseres tot cassatie, ernstig gewond doordat zij in haar gezicht werd getrapt door een paard. Het paard, genaamd Loretta, was eigendom van [verweerder], thans verweerder in cassatie. 
       1.1.2. Het ongeval vond plaats in de manege van de vennootschap onder firma Paardenhouderij "[A]" te [plaats]. Het paard was sedert juni 1997 tegen betaling in de manege ondergebracht ter belering. Dit wil zeggen dat [A] het paard zou trainen, africhten en zadelmak maken. Het was de bedoeling dat het paard in de toekomst bereden zou gaan worden door [betrokkene 2], een schoondochter van [verweerder]. 
       1.1.3. De toedracht was als volgt. Op 29 juli 1997 werd het paard door een werkneemster van [A], [betrokkene 3], in de zgn. kleine bak getraind. Na afloop van de training liet [betrokkene 2] op verzoek van [betrokkene 3] het paard in de bak uitlopen. [Betrokkene 3] verliet met zadel, stijgbeugelriem e.d. de bak. Op enig moment is [eiseres] de bak ingelopen. Toen zij het paard passeerde, trapte dit met een van de achterbenen achteruit. [Eiseres] werd daarbij in het gezicht geraakt. 
       1.1.4. In verband met het cassatiemiddel onder D is van belang dat [verweerder] voor wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd bij VVAA. [A] is verzekerd bij Interpolis, [betrokkene 2] bij Nationale Nederlanden. Naar analogie van de Schaderegeling Schuldloze Derde(3) heeft VVAA, zonder erkenning van aansprakelijkheid, aan (de ouders van) [eiseres] voorschotten op de schadevergoeding betaald(4). 
     
     
     1.2. Bij inleidende dagvaarding van 6 september 2001 heeft de toen nog minderjarige [eiseres], in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, vergoeding gevorderd van de geleden schade(5) ten bedrage van f 213.503,83, met een voorbehoud voor schade die nog niet kan worden vastgesteld of nog niet is ingetreden. Subsidiair vorderde zij veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Naast de bovengenoemde feiten legde zij aan haar vordering ten grondslag dat [verweerder] als bezitter van het paard op grond van art. 6:179 BW aansprakelijk is voor de door het dier veroorzaakte schade, hetzij [A] als degene die ten tijde van het ongeval het dier gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf (art. 6:181 in verbinding met art. 6:179 BW). Zij lichtte toe dat zij juist [verweerder] in rechte heeft betrokken omdat diens aansprakelijkheidsverzekeraar, de VVAA, in de discussie tussen de verzekeraars over de vraag welke verzekeraar in dit geval tot schadevergoeding gehouden is, de schaderegeling ter hand heeft genomen(6). 
     
     1.3. [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat het paard op het tijdstip van het ongeval door [A] werd gebruikt in de uitoefening van haar bedrijf, zodat de in art. 6:179 BW bedoelde aansprakelijkheid niet op hem rust, maar op [A]. [Verweerder] meent dat [A] als bedrijfsmatig gebruiker moet worden aangemerkt omdat het paard uit hoofde van de beleringsovereenkomst bij [A] was gestald en deze de volledige zeggenschap had over het gebruik en over de zorg voor het dier. Daarnaast acht hij [A] aansprakelijk als werkgeefster van [betrokkene 3], die de toegangsdeur naar de kleine bak had laten openstaan (art. 6:170 BW). Volgens [verweerder] sluit de aansprakelijkheid van [A] een aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 6:179 BW uit(7). 
     
     
       1.4. Bij tussenvonnis van 22 september 2004(8) honoreerde de rechtbank te 's-Hertogenbosch dit verweer, na te hebben overwogen: 
       "Naar normaal spraakgebruik wordt onder het bedrijfsmatig gebruiken van een paard verstaan het ten eigen nutte aanwenden van een paard, waarvan geen sprake is bij het slechts stallen en trainen van een paard maar alleen indien bijvoorbeeld tegen betaling rijles op het paard geeft of het paard verhuurt. Uit de Parlementaire Geschiedenis van artikel 6:181 BW blijkt echter dat niet zozeer het ten eigen nutte aanwenden voor de wetgever reden is geweest voor deze bepaling, maar de wens om (onder meer ter bescherming van de benadeelde) de aansprakelijkheid voor bedrijfsgebouwen en de daarin aanwezige zaken en dieren te concentreren bij degene die ook aansprakelijk is voor fouten die bij de uitoefening van het bedrijf zijn gemaakt. Voor bewaren (hier: stallen) heeft de wetgever een uitzondering willen maken, omdat de band tussen schade die door de gebruikelijke zorg voor de zaak (hier: het dier) niet kan worden voorkomen en de uitoefening van het bedrijf niet sprekend genoeg is om schade van deze soort tot een bedrijfsrisico te maken. Bij een beleringsovereenkomst ligt de nadruk echter niet op het stallen van het paard maar vooral op het trainen van het paard. Het beleren van een paard is vergelijkbaar met het verwerken of bewerken van zaken, dat in de Parlementaire Geschiedenis is genoemd als een voorbeeld van een activiteit die onder de werking van dit artikel valt. De rechtbank is daarom met [verweerder] van oordeel dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:179 BW niet op [verweerder] maar op [A] c.s. rust, zodat de tegen [verweerder] ingestelde vordering niet op die aansprakelijkheid kan worden gebaseerd." (rov. 5.7 Rb). 
     
     
     1.5. Vervolgens ging de rechtbank in op de stelling dat tussen (de ouders van) [eiseres] en de VVAA als vertegenwoordiger van [verweerder] een overeenkomst tot stand is gekomen die [verweerder] verplichtte tot vergoeding van de schade, mits [eiseres] haar vordering tot schadevergoeding jegens een of meer andere betrokkenen zou overdragen aan de VVAA. In het tussenvonnis vroeg de rechtbank hierover inlichtingen. In haar eindvonnis van 13 juli 2005 heeft de rechtbank vastgesteld dat inderdaad een overeenkomst tot stand is gekomen en op deze contractuele grondslag [verweerder] veroordeeld tot vergoeding van € 9.244,83(9), vermeerderd met de gemaakte kosten van rechtsbijstand ten bedrage van € 10.000,-, doch verminderd met de ter zake van materiële schade reeds betaalde voorschotten van (omgerekend in euro) € 6.806,70. Daarnaast veroordeelde de rechtbank [verweerder] tot vergoeding van de overige schade als gevolg van dit ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
     
     1.6. [Eiseres], inmiddels meerderjarig, heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel geappelleerd en daarbij de grondslag van zijn aansprakelijkheid aan de orde gesteld(10). 
     
     
       1.7. In zijn tussenarrest van 23 december 2008 heeft het hof met betrekking tot een eventuele wettelijke aansprakelijkheid van [verweerder] ex art. 6:179 BW overwogen: 
       "Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat van die aansprakelijkheid in dit geval geen sprake is nu het paard dat de schade heeft toegebracht ten tijde van het ongeval ter 'belering' bij [A] was ondergebracht. Naar het oordeel van het hof moet het in een manege aanwezig hebben van het paard van een ander om dit paard in opdracht van die ander en tegen betaling te trainen en zadelmak te maken (ofwel 'in te rijden' en 'zadelrijp' te maken) te worden gerekend tot een gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van de manege. Er is in dit geval geen sprake van een enkele aanwezigheid van het paard omdat het alleen in de manege is gestald. [A] had in dit geval een verdergaande bemoeienis met het paard. Zij had het paard onder zich om het in het kader van haar bedrijfsvoering te 'beleren' en werd voor die bedrijfsactiviteit ook betaald. Dat is naar het oordeel van het hof te scharen onder gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van [A]. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat gedurende het verblijf van het paard in de manege ter belering de risico-aansprakelijkheid voor door het paard aangerichte schade op grond van het bepaalde in art. 6:181 BW is komen te rusten op [A]" (rov. 7.3.2). 
     
     
     1.8. Het hof kon zich niet verenigen met de betalingsverplichting van [verweerder] die de rechtbank had afgeleid uit een overeenkomst tussen (de ouders van) [eiseres] en de VVAA als vertegenwoordiger van [verweerder] (rov. 7.3.6). In verband hiermee gelastte het hof een comparitie van partijen. 
     
     1.9. Nadat deze comparitie was gehouden heeft het hof, na overleg met partijen, bij tussenarrest van 12 mei 2009 (rov. 9.2.3) zijn eerdere oordeel gehandhaafd en besloten op de voet van art. 401a lid 2 Rv de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep open te stellen. 
     
     1.10. [Eiseres] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en - tijdig(11) - cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 23 december 2008 en 12 mei 2009. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek. 
     
     2. Inleidende beschouwingen 
     
     2.1. De onderdelen A - C van het middel hebben betrekking op de vraag of [verweerder] van zijn wettelijke aansprakelijkheid als bezitter van het dier op grond van art. 6:179 BW is bevrijd doordat het paard ten tijde van het ongeval door [A] werd gebruikt in de uitoefening van haar bedrijf (art. 6:181 BW).  
     
     
       2.2. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik kort de toepasselijke regels. De regeling in het oud Burgerlijk Wetboek was geënt op het Franse recht(12). Art. 1384, eerste lid, Code Civil (CC) luidde en luidt thans nog: 
       "On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde." 
     
     
     
       De aansprakelijkheid voor dieren was en is geregeld in art. 1385 CC: 
       "Le propriétaire d'un animal, ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son usage, est responsible du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fût sou sa garde, soit qu'il fût égaré ou échappé." 
     
     
     
       2.3. De hiermee corresponderende bepalingen in het oud Burgerlijk Wetboek luidden: 
       Art. 1403, eerste lid, BW: "Men is niet alleen verantwoordelijk voor de schade welke men door zijn eigen daad veroorzaakt, maar ook voor die welke is veroorzaakt door de personen voor welke men aansprakelijk is of door de zaken welke men onder zijn opzigt heeft". 
     
     
     Art. 1404 BW: "De eigenaar van een dier, of degene die zich van hetzelve bedient, is zoo lang hetzelve tot zijn gebruik verstrekt, aansprakelijk wegens de schade, welke het dier heeft veroorzaakt, het zij hetzelve onder zijn toezigt en bewaring, dan wel verdwaald of ontsnapt zij." 
     
     De aansprakelijkheid van de eigenaar en van degene die zich van het dier bedient waren niet cumulatief, maar sloten elkaar uit(13). 
     
     
       2.4. Geruime tijd heeft de Hoge Raad aangenomen dat artikel 1404 berustte op een vermoeden van schuld van de eigenaar of van degene die zich van het dier bedient. Dit vermoeden kon worden tenietgedaan door bewijs van het tegendeel te leveren(14). Deze wetsuitleg heeft kritiek ondervonden omdat een slachtoffer door een dier veroorzaakte schade kan lijden, ook al kan de eigenaar geen persoonlijk verwijt worden gemaakt. In het ontwerp Nieuw Burgerlijk Wetboek, waarover hierna meer, is gekozen voor een risicoaansprakelijkheid. In HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353 m.nt. GJS ("stierkalf") ging de Hoge Raad om en besliste: 
       "dat de eigenaar van een dier, die uit hoofde van art. 1404 wordt aangesproken voor door dat dier veroorzaakte schade, zich niet aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te bewijzen dat hij niet tekort is geschoten in de zorg en waakzaamheid met betrekking tot het dier die van hem konden worden gevergd." 
     
     
     2.5. De grondslag voor deze risicoaansprakelijkheid is gelegen in het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten. Dit brengt mee dat voor toepassing van het artikel nodig is dat de schade veroorzaakt is door een eigen gedraging van het dier, waarbij het dier dus niet als een instrument handelt van de persoon die hem berijdt of leidt(15). 
     
     2.6. De vraag of de eigenaar aansprakelijk is dan wel degene die zich van het dier bedient, heeft in Frankrijk aanleiding gegeven tot discussie over de vraag wie beschouwd kan worden als de "gardien" in de zin van art. 1384 CC: degene die het dier onder zijn opzicht heeft(16). Ook in de Nederlandse jurisprudentie is deze vraag meermalen aan de orde gesteld in gevallen waarin de eigenaar van een dier het voor korte tijd aan een ander had toevertrouwd. Om uiteenlopende redenen kwam de Hoge Raad lange tijd niet toe aan een inhoudelijke beantwoording van deze kwestie(17). In HR 31 mei 1963, NJ 1966, 338, werd de vraag voorgelegd, wie voor dierschade aansprakelijk is bij een zgn. 'inscharingsovereenkomst'(18): de eigenaar van het dier of degene die het dier onder zich heeft in het kader van de inscharingsovereenkomst? De rechtbank koos voor de aansprakelijkheid van de eigenaar: de inschaarder bedient zich niet van het dier en het dier strekt niet tot zijn gebruik. Daarbij nam de rechtbank in aanmerking dat het doel van de inscharing de waardevermeerdering van het dier is, die de eigenaar ten goede komt. Voordelen die de inschaarder genoot, zoals de mest van het dier en het genot van het afgrazen, waren volgens de rechtbank slechts van bijkomstige aard. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Degene die zich van het dier bedient (in de zin van art. 1404 BW) kan slechts zijn: degene die het dier feitelijk en ten eigen nutte gebruikt.  
     
     2.7. In HR 29 november 1985, NJ 1987, 291 m.nt. CJHB, werd het element "duurzaam" hieraan toegevoegd. Een aan een manege toebehorende pony veroorzaakte een verkeersongeval. Ten tijde van het ongeval werd de pony aan de hand meegevoerd door een meisje, dat meehielp in de manege en als tegenprestatie de pony mocht berijden. De eigenaar stelde dat niet hij, maar het meisje aansprakelijk was. Dit standpunt overtuigde wel het gerechtshof, maar niet de cassatierechter. De Hoge Raad overwoog dat de aansprakelijkheid eerst dan op een ander dan de eigenaar komt te rusten indien het dier duurzaam tot het gebruik ten eigen nutte van die ander strekt, in die zin dat deze, en niet de eigenaar, over dat gebruik en over de zorg voor het dier de zeggenschap heeft. 
     
     
       2.8. In het eerste ontwerp voor een nieuw Boek 6 (art. 6.3.11) werd gekozen voor een risicoaansprakelijkheid van "degene die een dier onderhoudt". De voorgestelde regeling behelsde ook een bewijsvermoeden: de eigenaar van het dier wordt vermoed degene te zijn die het dier onderhoudt(19). Van de toelichting op deze bepaling is hier van belang: 
       "Het ontwerp wijst als de aansprakelijke persoon aan degene die het dier onderhoudt. Hij is immers degene die om hem moverende redenen - meestal economisch nut of eigen genoegen - het dier in leven houdt en voor derden het gevaar schept van de onberekenbare krachten die de eigen energie van het dier als levend wezen oplevert. (...) 
       De risico-aansprakelijkheid rust op degene die het dier onderhoudt. Meestal is dat de eigenaar van het dier, maar niet steeds. Men denke aan de bezitter-niet-eigenaar en de vruchtgebruiker, die de kosten van onderhoud niet op de eigenaar kunnen verhalen. Daarentegen is degene die gedurende korte tijd het dier onder zijn toezicht heeft als vervoerder, bewaarder etc. in het algemeen niet krachtens het onderhavige artikel aansprakelijk, omdat hij niet degene is te wiens laste het dier in leven wordt gehouden. (...)." 
     
     
     
       2.9. In het gewijzigd regeringsontwerp werd eveneens gekozen voor een risicoaansprakelijkheid, maar deze werd gelegd bij de bezitter van het dier (art. 6.3.2.8). De wetgever wilde tevens de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker van gebrekkige zaken, gevaarlijke stoffen, opstallen en dieren eenvormig regelen. Over de keuze van de aansprakelijke persoon vermeldt de memorie van antwoord: 
       "In het gewijzigd ontwerp is voorts opnieuw aandacht besteed aan de vraag op wie de aansprakelijkheid op grond van de hier besproken artikelen behoort te rusten. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen enerzijds het geval dat de zaak, de stof, de opstal of het dier wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf en anderzijds het geval dat van een zodanig gebruik geen sprake is. Op het eerste geval heeft art. 6.3.2.10 [thans: art. 6:181 BW, A-G] betrekking. (...) Voor het tweede geval wordt thans als hoofdregel in de artikelen 6.3.2.5 - 8 vooropgesteld, dat de aansprakelijkheid rust op de bezitter (...). Daarbij heeft de overweging de doorslag gegeven dat de aansprakelijkheid in beginsel behoort te rusten op iemand die, gezien vanuit de benadeelde, gemakkelijk als aansprakelijke is op te sporen en voor wie het ook als een voor de hand liggende maatregel kan worden beschouwd zich tegen het risico van deze aansprakelijkheid te verzekeren, zo hij dit risico niet zelf wenst te dragen. De onderhavige regel komt er in feite op neer dat gewoonlijk de eigenaar aansprakelijk is, maar een correctie is aangebracht voor het geval dat iemand voor zichzelf houdt zonder eigenaar te zijn, een situatie die voor een derde in het algemeen moeilijk van eigendom is te onderscheiden. 
       Of iemand bezitter is, moet worden beoordeeld aan de hand van titel 3.5. (...)"(20) 
     
     
     
       2.10. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van degene die de zaak, de stof, de opstal of het dier gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, wijst de memorie van antwoord erop dat er veel potentiële aansprakelijkheden naast elkaar kunnen bestaan. Enerzijds zou dit de benadeelde in de onbevredigende positie plaatsen dat hij tussen vele potentiële aansprakelijken zal moeten kiezen. Anderzijds zou dit het risico aan de zijde van het bedrijf onoverzichtelijk maken. De toelichting vervolgt: 
       "Door de aansprakelijkheid te concentreren bereikt men dat het als één risico kan worden berekend en verzekerd en dat de premie zijn bedrijfseconomische rol kan spelen in het bedrijf waar zij dit behoort te doen, namelijk als verliespost in het bedrijf dat het betreffende bedrijfsrisico loopt." 
     
     
     De memorie van antwoord bevestigt dat onder de in art. 6:181 BW bedoelde zaken die in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt niet vallen: zaken die iemand in de uitoefening van een bedrijf voor een ander bewaart of vervoert(21).  
     
     
       2.11. Deze gedachte van concentratie van aansprakelijkheid is nader uitgewerkt in de memorie van antwoord bij de invoeringswet, waar de term "bedrijf" werd toegelicht. De regering zag voor de begrenzing van de in art. 6.3.2.10 [thans: art. 6:181] BW bedoelde aansprakelijkheid tot een bedrijf goede redenen. Zij berust op een samenstel van vier overwegingen: 
       "a. de eenheid van onderneming; 
       b. het feit dat het voor de benadeelde moeilijk kan zijn om te bepalen of degene die de schade veroorzaakte ondergeschikte of niet-ondergeschikte opdrachtnemer in de zin van art. 6.3.2.3 [thans art. 6:171 BW, noot A-G] is, onderscheidenlijk aan wie de in de uitoefening van een bedrijf gebruikte zaak of stof die schade veroorzaakt, toebehoort; 
       c. het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel gericht zijn op het verkrijgen van profijt; en 
       d. het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico's als één risico verzekert."(22) 
     
     
     2.12. Na de inwerkingtreding van Boek 6 is door een dier veroorzaakte schade een aantal malen aan de orde geweest in de feitenrechtspraak(23). Ik blijf iets langer stilstaan bij Hof Arnhem 6 januari 2004(24), omdat deze uitspraak betrekking had op een enigszins vergelijkbaar geval. Ook in die zaak was een paard tegen betaling bij een manege ondergebracht ter belering. De rechtbank had in eerste aanleg de gestelde aansprakelijkheid van de manegehoudster afgewezen met het argument dat het gebruik van een paard om dit tegen betaling te onderhouden en te trainen niet kan worden aangemerkt als het gebruik "in de uitoefening van een bedrijf". Volgens de rechtbank was daarvoor nodig dat de manegehoudster het paard (anders dan uit hoofde van de overeenkomst met de eigenaar) het paard ten eigen nutte zou hebben aangewend, bijvoorbeeld door tegen betaling rijles met het paard te geven of door het paard te verhuren. Dit oordeel werd in appel met succes bestreden. Het hof overwoog dat de manegehoudster het paard krachtens de beleringsovereenkomst feitelijk onder zich hield. De overeenkomst is bedrijfsmatig aangegaan. De manegehoudster liet het paard meelopen in een les. De manegehoudster was op dat moment de feitelijke gebruiker van het paard in de uitoefening van haar bedrijf(25).  
     
     2.13. In de vakliteratuur bestaat overeenstemming, dat de risicoaansprakelijkheid van de bezitter en de risicoaansprakelijkheid van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt elkaar uitsluiten: hetzij de een is aansprakelijk, hetzij de ander(26). Het komt mij overigens voor, dat de risicoaansprakelijkheid van de ene partij niet uitsluit dat de andere partij een op schuld gebaseerde aansprakelijkheid heeft. Deze laatste vraag behoeft in dit cassatieberoep echter geen beantwoording. 
     
     2.14. Tot slot enige korte rechtsvergelijkende aantekeningen(27). Het Franse recht kwam hiervoor al aan de orde(28). Het Belgische Burgerlijk Wetboek volgt in dit opzicht de Code Civil(29). In Duitsland geldt een risicoaansprakelijkheid voor de houders van luxedieren. Op de houder van een Nutztier rust slechts een foutaansprakelijkheid, zij het met omgekeerde bewijslast(30). Een bijzonderheid in de Duitse wettelijke regeling is dat degene die krachtens een overeenkomst het toezicht over het dier heeft overgenomen rechtstreeks verantwoordelijk is voor tekortkomingen in dat toezicht(31). In Engeland is de aansprakelijkheid geregeld in de Animals Act 1971. Deze wet maakt onderscheid tussen dieren, welke behoren tot een gevaarlijke diersoort en andere dieren, zoals huisdieren en vee. Ten aanzien van de eerstgenoemde categorie is sprake van een strict liability van de houder van het dier (the keeper); ten aanzien van de overige dieren is de houder aansprakelijk wanneer het dier - anders dan normaal voor de desbetreffende diersoort - over bepaalde abnormale karakteristieken beschikt en de houder daarmee bekend was, althans bekend kan worden geacht(32). In geen van de genoemde landen trof ik een wettelijke regeling aan die overeenkomt met de geconcentreerde aansprakelijkheid in Nederland van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt (art. 6:181 BW). Een casus als de onderhavige zou in deze landen worden behandeld aan de hand van de vraag of de manegehoudster kan worden aangemerkt als de 'gardien', de 'Tierhalter' respectievelijk de 'keeper' van het dier. 
     
     
       2.15. In de Draft Common Frame of Reference (DCFR) luidt art. 3:203: 
       "A keeper of an animal is accountable for the causation by the animal of personal injury and consequential loss, loss within VI.- 2:202 (Loss suffered by third persons as a result of another's personal injury or death), and loss resulting from property damage." 
     
     
     
       De toelichting vermeldt over de gebruikte term 'keeper': 
       "The concept of a 'keeper' is of general significance for the entire law on non-contractual liability. (...) The meaning is always the same: a keeper, in relation to an animal (motor vehicle or substance), is the person who has the beneficial use or physical control of it for that person's own benefit, and who exercises the right to control it or its use. (...) The rules deliberately avoid invoking the concept of 'possession': 'possession' is a concept of property law and has or may have a meaning which differs form jurisdiction to jurisdiction." (33) 
     
     
     De DCFR bevat niet een geconcentreerde aansprakelijkheid, zoals in art. 6:181 BW, van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1. De onderdelen A - C van het middel berusten hoofdzakelijk op de opvatting dat art. 6:181 BW uitsluitend van toepassing is indien de bedrijfsmatige gebruiker ook de bezitter is van de schadeveroorzakende zaak, althans een positie inneemt die vergelijkbaar is met die van een bezitter. Deze rechtsopvatting wordt gebaseerd op twee fragmenten uit de parlementaire geschiedenis van Boek 6 BW. In de eerste plaats wijst de toelichting(34) op het middel op een passage in de memorie van antwoord ("De onderhavige regel komt er in feite op neer dat gewoonlijk de eigenaar aansprakelijk is, maar een correctie is aangebracht voor het geval dat iemand voor zichzelf houdt zonder eigenaar te zijn, een situatie die voor een derde in het algemeen moeilijk van eigendom is te onderscheiden"(35)). De toelichting op het middel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de wetgever bij art. 6:181 BW het oog had op degene die de schadeveroorzakende zaak in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf voor zichzelf houdt, ook zonder daarvan eigenaar te zijn. 
     
     3.2. Dit argument kan de in het middel gewenste gevolgtrekking niet dragen. De memorie van antwoord gaf aan, waarom de aansprakelijkheid bij de bezitter is gelegd indien de zaak, de stof, de opstal of het dier niet wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. In de onderhavige zaak is nu juist in geschil, of het dier ten tijde van het ongeval door [A] werd gebruikt in de uitoefening van haar bedrijf. 
     
     3.3. In de tweede plaats wijst het middel(36) op de Toelichting Meijers, ten betoge dat de gebruiker, om aansprakelijk te zijn, de zaak duurzaam en ten eigen nutte moet exploiteren(37). Dit argument gaat niet op, omdat in deze fase van de totstandkoming van het wetboek een aansprakelijkheid van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt nog niet in beeld was. Zoals gezegd (alinea 2.8), werd in het eerste ontwerp van wet, waarop deze passage betrekking heeft, gekozen voor een risicoaansprakelijkheid van degene die het dier onderhoudt. Pas in een later stadium heeft de regering onderscheid gemaakt tussen de aansprakelijkheid van de bezitter en de aansprakelijkheid van degene die het dier gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. Aan de aangehaalde passage kunnen daarom geen consequenties worden verbonden voor de afbakening tussen de aansprakelijkheid van de bezitter van het dier en die van degene die het dier gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf(38). 
     
     3.4. Ook overigens valt in de parlementaire geschiedenis onvoldoende steun te vinden voor de opvatting dat art. 6:181 BW uitsluitend van toepassing is indien de bedrijfsmatige gebruiker ook bezitter is van de schadeveroorzakende zaak, althans een positie inneemt die vergelijkbaar is met die van een bezitter. Er zijn tal van situaties denkbaar(39), waarin degene die de zaak of het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt niet de bezitter is, maar waarin het toch maatschappelijk gewenst kan zijn de aansprakelijkheid te concentreren op één plaats waar de diverse risico's samenkomen, namelijk bij degene die de zaak of het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt. 
     
     3.5. Na het voorgaande kan ik kort zijn over de afzonderlijke klachten. De klachten onder A behelzen het verwijt dat het hof de maatstaf van art. 6:179 BW heeft miskend. Onderdeel A.1 klaagt nader dat uit het bestreden arrest niet althans niet voldoende kenbaar blijkt dat het hof de positie van [verweerder] als bezitter van het paard in zijn overwegingen heeft betrokken. Het hof baseert zijn oordeel over niet-aansprakelijkheid van [verweerder] immers uitsluitend, althans in overwegende mate, op een aan het bepaalde in art. 6:181 BW ontleende argumentatie. 
     
     3.6. De risicoaansprakelijkheid van degene die het dier in de uitoefening van een bedrijf gebruikt (art. 6:181 in verbinding met art. 6:179 BW) sluit uit dat de bezitter van het dier op grond van art. 6:179 BW aansprakelijk is, en omgekeerd(40). Het gaat om een exclusieve risicoaansprakelijkheid; niet om een cumulatie van (hoofdelijke) risicoaansprakelijkheden, wat wellicht een slachtoffervriendelijker keuze van de wetgever zou zijn geweest. Het cassatiemiddel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat een wettelijke risicoaansprakelijkheid van degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt (op grond van art. 6:181 in verbinding met art. 6:179 BW) de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van het dier op grond van art. 6:179 BW uitsluit. Waar het hof tot de slotsom kwam dat de in art. 6:179 BW bedoelde risicoaansprakelijkheid ingevolge art. 6:181 BW op [A] rustte, als degene die ten tijde van het ongeval het paard in de uitoefening van haar bedrijf gebruikte, was daarmee een risicoaansprakelijkheid van [verweerder] als bezitter uitgesloten. Om die reden behoefde het hof in zijn motivering niet in te gaan op de vraag of [verweerder] als bezitter kon worden aangemerkt. De klacht faalt. 
     
     3.7. Onderdeel A.2 klaagt dat, voor zover uit rov. 7.3.2 moet worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat aan [verweerder]s (oorspronkelijke) positie als bezitter van het paard geen betekenis meer toekomt, omdat het paard ten tijde van het ongeval ter belering was ondergebracht bij [A] (en [verweerder]s bezit daardoor verloren is gegaan), dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:179 in verbinding met art. 3:107, lid 1 en lid 3, BW, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens de klacht is gesteld noch gebleken dat het onderbrengen van het paard bij [A] meebracht dat [verweerder] het paard niet meer voor zichzelf hield en/of onderhield (al dan niet: door middel van [A]). 
     
     3.8. De klacht mist feitelijke grondslag. De omstandigheid dat [A] het dier gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf sluit niet uit dat een ander, in dit geval: [verweerder], de bezitter is van het dier. Het hof heeft niet uitgesloten dat [verweerder] ten tijde van het ongeval de bezitter was van het paard. Het hof sluit uit dat [verweerder] als bezitter van het dier risicoaansprakelijk is op grond van art. 6:179 BW, omdat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:179 BW bij uitsluiting wordt gedragen door [A] als degene die het dier gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf. Het hof spreekt van het "in een manege aanwezig hebben van een paard van een ander om dit paard in opdracht van die ander en tegen betaling te trainen en zadelmak te maken". Deze woordkeuze duidt erop, dat het hof [A] heeft beschouwd als degene die het paard voor een ander hield.  
     
     3.9. Voor het geval dat het hof beslissend heeft geacht dat de bemoeienis van [A] met het paard verder ging dan uitsluitend de stalling van het dier, klaagt onderdeel A.3 dat het aansprakelijkheidsoordeel rechtens onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd. Volgens de klacht vloeide deze verdergaande bemoeienis van [A] met het paard uitsluitend voort uit de opdracht (tot belering) die [verweerder] had gegeven. Volgens de klacht is in dit geding gesteld noch gebleken dat [A] met de aanvaarding van deze opdracht het risico heeft aanvaard van aansprakelijkheid voor eventueel door het paard aangerichte schade tijdens de looptijd van de overeenkomst.  
     
     3.10. In de rechtspraak is meermalen de vraag aan de orde geweest of de in art. 6:179 BW bedoelde risicoaansprakelijkheid kan worden 'weggecontracteerd' of geëxonereerd. Voorbeelden zijn onder meer: HR 27 april 2001, NJ 2002, 54 m.nt. CJHB (dierenarts) en HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 m.nt. JH (paardrijles); vgl. onder oud recht HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 729 m.nt. CJHB (circusezel)(41). In de huidige zaak is niet gesteld dat de in art. 6:179 BW bedoelde aansprakelijkheid bij overeenkomst zou zijn uitgesloten. Het gaat hier om een aansprakelijkheid jegens [eiseres] die rechtstreeks uit de wet voortvloeit.  
     
     3.11. Voor deze - wettelijke - aansprakelijkheid is niet bepalend of de bezitter van het dier zijn aansprakelijkheid op enig moment aan een ander (degene die het dier in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt) heeft overgedragen. De desbetreffende overweging van het hof moet mijns inziens worden beschouwd in het licht van de parlementaire geschiedenis, waarin de bewaarder en de vervoerder zijn uitgesloten van de in art. 6:179 BW bedoelde risicoaansprakelijkheid(42). Wanneer uitsluitend sprake is van stalling van het dier, acht de wetgever het verband met de bedrijfsuitoefening te gering om te kunnen zeggen dat de stallinghouder het dier 'in de uitoefening van zijn bedrijf' gebruikt(43). De slotsom is dat de klachten onder A geen doel treffen. 
     
     3.12. De klachten onder B houden in dat het hof een onjuiste of onbegrijpelijke toepassing aan art. 6:181 BW heeft gegeven. Onderdeel B.1 stelt dat de in rov. 7.3.2 door het hof geponeerde vuistregel (dat het in een manege aanwezig hebben van een paard van een ander om dit in opdracht van die ander en tegen betaling te trainen en zadelmak te maken moet worden gerekend tot het gebruik van het paard in de uitoefening van het bedrijf van de manege) uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:181 BW. Volgens de klacht is met deze bepaling beoogd een voorziening te crëeren voor de aansprakelijkheid in het geval dat iemand de schadeveroorzakende zaak voor zichzelf houdt zonder daarvan eigenaar te zijn. Vestiging van risicoaansprakelijkheid op de voet van art. 6:181 BW veronderstelt volgens het middelonderdeel dat sprake is van exploitatie van de schadeveroorzakende zaak (het dier) door een niet-eigenaar, welke exploitatie duurzaam en ten eigen nutte is. Volgens de klacht is van die situatie geen sprake bij het tegen betaling in een manege aanwezig hebben van een paard ter belering: het beleren strekte niet tot gebruik of tot exploitatie van het paard, maar tot het verlenen van een dienst aan de eigenaar van het dier. Volgens de klacht kan de opdrachtnemer (in dit geval: [A]) niet geacht worden degene te zijn te wiens laste en te wiens eigen nutte het paard in leven wordt gehouden.  
     
     3.13. Deze klacht faalt om de redenen zoals besproken in 3.1 - 3.4. Beslissend is niet wie degene is, te wiens laste en te wiens nutte het paard in leven wordt gehouden. Dát criterium ziet immers op de (in de Toelichting Meijers nog bedoelde) situatie waarin de risicoaansprakelijkheid is gelegd bij degene die het dier onderhoudt.  
     
     3.14. Een grammaticale uitleg van de woorden "gebruikt in de uitoefening van een bedrijf" in art. 6:181 BW brengt ons niet veel verder: het werkwoord "gebruiken" duidt op een feitelijk handelen met het paard. Anders dan in het geval dat de bemoeienis zich beperkt tot stalling/opslag of tot transport, is bij een overeenkomst tot belering sprake van een feitelijk gebruik: de manegehoudster laat het paard oefenen. Van een gebruik is ook sprake indien het gebruik niet ten eigen nutte geschiedt ("ten eigen nutte" hier gelezen als: voor het eigen gewin of voor het eigen plezier).  
     
     3.15. Economisch beschouwd ontvangt de dienstverlener niet de vruchten van de zaak (in dit geval: het rijgenot van het zadelmak gemaakte paard en, voor zover het dier verzilverbare prestaties levert, de vruchten daarvan). De dienstverlener plukt slechts de vruchten van zijn arbeid: de betaling voor de dienstverlening, namelijk het trainen en zadelmak maken van het paard. Echter, voor de afbakening tussen de aansprakelijkheid van de bezitter ex art. 6:179 en de aansprakelijkheid van degene die het dier gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf is, zoals gezegd, niet beslissend wie degene is te wiens laste en te wiens nutte het paard in leven wordt gehouden. 
     
     3.16. Ten aanzien van de woorden "in de uitoefening van een bedrijf" zou men als criterium kunnen aanleggen of de desbetreffende zaak volgens de boekhouding deel uitmaakt van de activa van het bedrijf: hetzij als bedrijfsmiddel, hetzij als onderdeel van de voorraden (vóór, tijdens of na de bewerking). Een dergelijke uitleg zou echter al spoedig in botsing komen met de concentratie- en beschermingsgedachte die aan art. 6:181 BW ten grondslag ligt; zie alinea 2.11 hiervoor. De omstandigheid dat een te beleren paard te vergelijken is met een zaak die in het bedrijf wordt bewerkt in opdracht van de eigenaar/bezitter, maakt dit niet anders. Stel, bijvoorbeeld, dat de eigenaar van een hijskraan deze voor de jaarlijkse onderhoudsbeurt of voor een reparatie in handen geeft van een gespecialiseerd onderhoudsbedrijf, waarna een monteur ermee aan de slag gaat en de kraan in een hoek van het bedrijf stalt. Vervolgens gaat de kraan uit zichzelf rijden, waait de giek ergens tegenaan of valt een last naar beneden, met schade tot gevolg. In zo'n denkbeeldige situatie kan onduidelijkheid bestaan over de vraag óf een gebrek van de zaak de oorzaak is. Het is om de in paragraaf 2 besproken redenen aantrekkelijker, de aansprakelijkheid te concentreren op de plaats waar de risico's samenkomen. 
     
     3.17. De slotsom van het voorgaande is dat middelonderdeel B.1 niet tot cassatie leidt.  
     
     
       3.18. Onderdeel B.2, eerste alinea, bouwt voort op de klacht van onderdeel B.1 en deelt in het lot daarvan. Voor het overige klaagt het middelonderdeel dat het bestreden oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval. Als relevante omstandigheden voert het middelonderdeel aan: 
       * Het paard was nagenoeg zadelmak; daarmee was feitelijk een eind gekomen aan het beleren en dus aan het door het hof bedoelde 'gebruik' van het paard. 
       * De stelling is onweersproken gebleven dat het paard vlak vóór het ongeval door [betrokkene 2] aan de teugel werd gehouden, die [eiseres] uitnodigde om in de bak te komen. Het middel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het ongeval primair zijn oorzaak vindt in een omstandigheid die aan [verweerder] en [betrokkene 2] kan worden toegerekend, en niet of niet zonder meer kan worden teruggevoerd op het feit dat [A] het paard ter belering onder zich had. 
       * Ook in dit verband komt betekenis toe aan het gegeven dat de zeggenschap van [A] over het paard was gegrond op de opdracht van [verweerder] tot belering (vgl. middelonderdeel A.3). 
       * Het voorgaande klemt temeer in het licht van de ratio van art. 6:181 BW: het tegemoetkomen van de benadeelde bij het opsporen van de aansprakelijke persoon. Die ratio is volgens de klacht hier niet aan de orde, omdat het [eiseres] geen moeite heeft gekost om [verweerder] op te sporen als bezitter van het paard. 
     
     
     3.19. Deze omstandigheden noopten het hof niet tot een ander oordeel. Wat het eerste punt betreft, heeft het hof - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat [A] op het tijdstip van het ongeval het paard ter belering onder zich had. Het stadium waarin de belering was doet niet af aan het antwoord van het hof op de vraag wie het paard ten tijde van het ongeval gebruikte, noch aan de concentratie van aansprakelijkheid bij degene die het gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. Wat het tweede punt betreft: de vordering van [eiseres] tegen [verweerder] is gegrond op diens wettelijke risicoaansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:179 BW. Wanneer [verweerder] aannemelijk weet te maken dat die risicoaansprakelijkheid niet op hem rust, maar op [A] als degene die ten tijde van het ongeval het paard gebruikte in de uitoefening van haar bedrijf, kan die grondslag niet langer de toewijzing van de vordering dragen. Wanneer daarnaast ook sprake zou zijn van een schuldaansprakelijkheid van een derde, [betrokkene 2], doet dat niet af aan de beslissing dat de in art. 6:179 BW bedoelde risicoaansprakelijkheid op [A] rust en niet op [verweerder]. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat van een "gebruik in de uitoefening van een bedrijf" geen sprake meer kan zijn zodra de eigenlijke training is afgelopen en het paard nog in de kleine bak rondstapt aan een teugel die door [betrokkene 2] wordt vastgehouden, keert de klacht zich tegen een waardering van de feiten die aan het hof is voorbehouden en in cassatie niet kan worden getoetst. 
     
     3.20. Het derde punt bouwt voort op middelonderdeel A.3 en behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Het vierde punt van het middelonderdeel miskent dat art. 6:181 BW niet uitsluitend ten doel heeft, het voor een slachtoffer vergemakkelijken van het vinden van de aansprakelijke persoon. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft deze wettelijke bepaling ook ten doel de aansprakelijkheid op één plaats te concentreren en daarmee dubbele verzekeringslasten te vermijden. De slotsom is dat onderdeel B niet tot cassatie leidt. 
     
     3.21. Onderdeel C is gericht tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van 23 december 2008 en tegen rov. 9.2.3 van het tussenarrest van 12 mei 2009, waarin het hof op zijn eerder gegeven oordelen voortbouwt. Nu deze klacht zelfstandige betekenis mist naast de voorgaande klachten, behoeft zij verder geen bespreking. 
     
     3.22. Onderdeel D.1 is gericht tegen het oordeel dat van de door [eiseres] gestelde contractuele gehoudenheid van [verweerder] tot vergoeding van de schade geen sprake is (rov. 7.3.6). Voor zover de klacht is gericht tegen het slot van deze overweging, bouwt zij voort op de onderdelen A en B, waarin het standpunt wordt verdedigd dat [verweerder] jegens [eiseres] aansprakelijk is op grond van art. 6:179 BW. Als de onderdelen A en B niet slagen treft ook deze klacht geen doel.  
     
     3.23. Voor zover het hof heeft gemeend dat [verweerder] (c.q. de VVAA) niet gehouden is de 'verplaatste' schade en/of toekomstige schade van [eiseres](44) te vergoeden, heeft het hof volgens het middelonderdeel een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg gegeven aan de op 30 april 2001 tussen de VVAA en de ouders van [eiseres] gesloten overeenkomst en van het daaraan voorafgaande onderhandelingstraject. Volgens de klacht had de VVAA zonder voorbehoud diverse toezeggingen gedaan om de uit het ongeval voortvloeiende schade te vergoeden. De klacht verwijt het hof met deze toezeggingen geen rekening te hebben gehouden. 
     
     3.24. In cassatie is niet geklaagd dat het hof, bij de beoordeling van wat tussen partijen is overeengekomen, een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd. Het middel bestrijdt evenmin de vaststelling (in rov. 7.1.1) dat de voorschotten door VVAA zijn betaald naar analogie van de Schaderegeling Schuldloze Derde en zonder enige erkenning van aansprakelijkheid van [verweerder]. Het hof heeft uit de wederzijdse stellingen en uit de correspondentie waarnaar die stellingen verwijzen klaarblijkelijk opgemaakt dat VVAA vanwege de betrokkenheid van meerdere verzekeraars van mogelijk aansprakelijke partijen is opgetreden als regelaar van de schade en voorschotten op de schadevergoeding heeft uitbetaald als ware [verweerder] aansprakelijk, teneinde later tussen de betrokken verzekeraars onderling af te rekenen zodra duidelijkheid zou zijn verkregen over de vraag welke partij aansprakelijk is. Het hof bespreekt in rov. 7.3.6 met zoveel woorden de door [eiseres] gestelde bevestiging van VVAA om de schade te zullen vergoeden (het hof vermeldt met name de bevestiging in de considerans). Aan het slot van rov. 7.3.6 overweegt het hof dat deze toezegging niet voldoende grond oplevert voor de door [eiseres] beoogde gevolgtrekking dat [verweerder] "zonder enige beperking" gehouden is de schade als gevolg van dit ongeval te vergoeden zonder dat hij daartoe rechtens gehouden is. Dat oordeel is te nauw verweven met een waardering van de feiten om in cassatie op juistheid te worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk.  
     
     3.25. Onderdeel D.2 klaagt dat, voor zover het hof mede betekenis heeft toegekend aan het door [verweerder] gestelde verhaalsrisico, het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de (incidentele) grief van [verweerder] heeft aangevuld. Ook los daarvan, acht het middelonderdeel dit verhaalsrisico niet zonder meer relevant voor toe- of afwijzing van het gevorderde. 
     
     3.26. In rov. 7.3.5 geeft het hof het standpunt van de raadsman van VVAA (in zijn appelpleidooi ten behoeve van [verweerder]) weer. De raadsman heeft aan het hof te kennen gegeven dat met grief 1 in het incidenteel appel niet is bedoeld dat [eiseres] de door VVAA voorgeschoten bedragen zou moeten terugbetalen, maar slechts is bedoeld te voorkomen dat, zoals de rechtbank had beslist, [verweerder] zonder enige beperking schadeplichtig wordt geacht ter zake van dit ongeval. Een onbeperkte aansprakelijkheid zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid voor een bedrag dat hoger is dan de maximumdekking van de aansprakelijkheidsverzekering van [A] bij Interpolis, in welk geval voor [verweerder] een verhaalsrisico zou bestaan, aldus de raadsman.  
     
     3.27. In rov. 7.3.6 valt niet te lezen dat het hof mede betekenis heeft toegekend aan het bedoelde verhaalsrisico: in zoverre mist de klacht over ongeoorloofde aanvulling van het verweer feitelijke grondslag. Ten overvloede merk ik op dat de klacht ook niet tot cassatie leidt indien in rov. 7.3.6 wél zou worden gelezen dat het hof betekenis hecht aan het in rov. 7.3.5 genoemde verhaalsrisico. In rov. 7.3.7 heeft het hof immers uitdrukkelijk in het midden gelaten welke consequenties hieraan verbonden moeten worden. Het hof beperkt zich tot de beslissing dat er onvoldoende grond is om [verweerder] zonder enige beperking aansprakelijk te houden. Over de precieze reikwijdte van grief 1 in het incidenteel appel (en dus over de vraag hoever de toezegging van VVAA namens [verweerder] dan wel reikt, als zij niet onbeperkt is), wenste het hof nog te worden ingelicht. Art. 399 Rv staat bij deze lezing aan het cassatiemiddel in de weg. 
     
     3.28. De slotsom is dat ook onderdeel D niet tot cassatie leidt. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a.- g.  
     
     
       1 Onder rolnr. 09/03243 is het cassatieberoep in de vrijwaringsprocedure bij de Hoge Raad aanhangig. 
       2 Tussenarrest van 23 december 2008, rov. 7.1.1. 
       3 Een bedrijfsregeling van het Verbond van Verzekeraars, die kort samengevat inhoudt dat, indien meer dan een aansprakelijkheidsverzekeraar bij de zaak betrokken is, de eerst aangesproken verzekeringmaatschappij optreedt als schaderegelaar. 
       4 Uit het vonnis van 13 juli 2005, rov. 2.39, kan worden opgemaakt dat in 1999 en 2001 in totaal f 42.000,- aan voorschotten is uitgekeerd, waarvan f 27.000,- bestemd voor immateriële schade. De aard van het letsel is te kennen uit rov. 5.14 van het vonnis van 22 september 2004. 
       5 Met inbegrip van zgn. 'verplaatste schade' als bedoeld in art. 6:107 lid 1 BW. 
       6 Vgl. de samenvatting in rov. 7.1.2 van het tussenarrest van 23 december 2008; rov. 5.3 van het vonnis van 22 september 2004. 
       7 Vgl. de samenvatting in rov. 7.1.3 van het tussenarrest van 23 december 2008. 
       8 LJN-index AR7489; NJF 2004, 604. 
       9 Zie voor de berekening van dit bedrag: rov. 2.33 - 2.36 van het vonnis van 13 juli 2005. 
       10 Bij incidenteel arrest van 7 maart 2006 heeft het hof de hoofdzaak en de vrijwaringszaak gevoegd. Bij incidenteel arrest van 21 augustus 2007 heeft het hof beslist op twee incidentele vorderingen tot tussenkomst. 
       11 Binnen 3 maanden na het arrest van 12 mei 2009. Het beroep tegen het arrest van 23 december 2008 kon tegelijk met het beroep tegen het arrest van 12 mei 2009 worden ingesteld; vgl. HR 30 juni 1967, NJ 1968, 43. 
       12 Voor een rechtshistorische beschouwing die teruggaat tot Romeins recht: C.O. Segers, De verplichting tot schadevergoeding krachtens art. 1404 Burg. Wetb., in: Rechtsgeleerd Magazijn 1890, blz. 183-212. 
       13 HR 15 oktober 1915, NJ 1915, blz. 1071; HR 14 februari 1919, NJ 1919, blz. 326. 
       14 Vaste jurisprudentie sinds HR 15 oktober 1915, NJ 1915, blz. 1071.  
       15 HR 24 februari 1984, NJ 1984, 415; HR 23 februari 1990, NJ 1990, 365. 
       16 De vakliteratuur noemt: pouvoir d'usage, de direction et de controle; D. Knijff, Gebrekkige zaken, Deventer: Kluwer 1973, blz. 17-18.  
       17 Zie bijv. HR 2 januari 1931, NJ 1931, blz. 348, waar een koe een voetganger ten val had gebracht. De eigenaar van de koe voerde in cassatie aan dat hij ten tijde van het ongeval het toezicht over de koe aan zijn 14-jarige zoon had opgedragen. Deze klacht miste feitelijke grondslag. HR 22 maart 1946, NJ 1946, 194 betrof de eigenaresse van een hond die deze tijdelijk had meegegeven aan haar dienstbode, waarna de hond veeschade veroorzaakte. De klacht van de eigenares miste doel, omdat zij ook aansprakelijk kon worden gehouden als werkgeefster van de dienstbode. HR 8 oktober 1982, NJ 1982, 2 m.nt. CJHB betrof de eigenaar van een hond die de dagelijkse verzorging overliet aan een huisgenoot. Deze omstandigheid kon niet afdoen aan zijn aansprakelijkheid als eigenaar. Voor een bespreking van de vroegere rechtspraak: G.H.A. Schut, Rechtelijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. VU, Zwolle: Tjeenk Willink 1963, blz. 200 - 201. 
       18 Inscharing wil zeggen dat men vee in een gemeenschappelijke weide of, in dit geval, in andermans weide doet grazen. 
       19 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 761 - 766. Citaat uit blz. 764. 
       20 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 745. 
       21 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 746 - 747. 
       22 Parl. Gesch. Boek 3, (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1003. Vgl. J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, blz. 132. 
       23 Onder meer: Rb. Maastricht 12 november 2003, LJN: AN8406; Hof 's-Hertogenbosch 20 januari 2004, LJN: AR6491, VR 2004, 147; Hof Arnhem 17 februari 2004, LJN: AQ6696, NJ 2004, 405; Rb. Breda 16 januari 2008, LJN: BC2035, NJF 2008, 83.  
       24 LJN: AO5607, NJF 2004, 285. 
       25 Zie over de aansprakelijkheid voor dieren: Onrechtmatige daad, losbl., aant. op art. 6:179 BW, i.h.b. aant. 71 en 72 (F.T. Oldenhuis); Asser-Hartkamp 4-III, 2006, nrs. 193-200; E. Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken, Mon. BW B 47, 2008, nrs. 41 - 47; S.C.P. Giesen en G.J. Rijken, Paard en recht: in galop richting aansprakelijkheid?, NTBR 2006, blz. 414 - 422. 
       26 Zie Onrechtmatige daad, losbl., aant. 6 op art. 6:181 (Oldenhuis), met verdere verwijzingen.  
       27 C. van Dam, European Tort Law, Oxford University Press, 2006, nrs. 1402 - 1403; R. Overeem, Aansprakelijkheid voor dieren in binnen- en buitenland, VR 1988, blz. 451-457; Chr. von Bar en E. Clive (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Volume 4, München: Sellier, 2009, blz. 3497 - 3507. 
       28 Zie verder: Dalloz, Code Civil (édition 2008), commentaar bij art. 1385. 
       29 T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen: Intersentia, 2009, blz. 553 - 600, i.h.b. blz. 578 e.v. 
       30 Par. 833 BGB. Haftung des Tierhalters: Wird durch ein Tier ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist derjenige, welcher das Tier hält, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Schaden durch ein Haustier verursacht wird, das dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt ist, und entweder der Tierhalter bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. Zie hierover: C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: BJU, 2000, nr. 418: als houder van het dier wordt beschouwd degene die in eigen belang en voor een zekere duur de zorg voor en het toezicht op het dier op zich heeft genomen. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Beck'sche Kurz-Kommentare, Verlag C.H. Beck 2010, aant. 3 bij par. 833. 
       31 Par. 834 BGB. Haftung des Tieraufsehers: Wer für denjenigen, welcher ein Tier hält, die Führung der Aufsicht über das Tier durch Vertrag übernimmt, ist für den Schaden verantwortlich, den das Tier einem Dritten in der im par. 833 bezeichneten Weise zufügt. Die Verantwortlichkeit tritt nicht ein, wenn er bei der Führung der Aufsicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. 
       32 W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, London: Sweet & Maxwell 2010, blz. 799 - 816.  
       33 Chr. von Bar en E. Clive (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Volume 4, München: Sellier, 2009, blz. 3494 - 3497. 
       34 S.t. namens [eiseres], blz. 5 onder 2.4. 
       35 Reeds aangehaald in alinea 2.9 hiervoor. 
       36 Zie ook de s.t. namens [eiseres], blz. 5 onder 2.5. 
       37 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 764, in verbinding met de criteria van het arrest van 29 november 1985 (zie alinea 2.7 hiervoor). 
       38 Anders: cassatierepliek blz. 1 - 2. 
       39 Bijv. de fabrikant die gereedschappen huurt; de dierentuin die in het kader van een internationaal uitwisselings- en fokprogramma een tijger of gorilla tijdelijk in huis haalt; fiduciaire overdrachten etc. 
       40 Zie alinea 2.13 hiervoor.  
       41 Zie over de mogelijkheid van exoneratie ook: Onrechtmatige daad, losbl., aant. 50 en 51 op art. 6:179 BW (Oldenhuis). 
       42 Zie alinea 2.10 hiervoor. 
       43 In deze zin ook: Rb Breda 16 januari 2008 (LJN BC2035), NJF 2008, 83. 
       44 Tussen partijen heeft verschil van mening bestaan over, kort gezegd, de vraag of oogletsel en bepaalde neurologische verschijnselen tijdelijk dan wel blijvend van aard zijn. Dit heeft gevolgen voor de berekening van de toekomstige schade als gevolg van het ongeval.