ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF9712

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF9712 Parket bij de Hoge Raad , 03-10-2003 / C02/063HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-10-03

Zaaknummer: C02/063HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF9712

---

3 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/063HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: B.V. MAATSCHAPPIJ "DE NIEUWE WONING", gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. L. van Heijningen, t e g e n DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer), gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk  incidenteel eiser, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. 1. Het geding in voorgaande instanties

Zaaknr. C02/063HR 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 6 juni 2003 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       B.V. Maatschappij de Nieuwe Woning 
       eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       De Staat der Nederlanden 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) Het procesverloop en de daarin naar voren gekomen feiten vertonen een enigszins grillig beeld; en van de eerder besproken feiten is een aanzienlijk deel niet (meer) van belang voor de thans in cassatie aan de orde gestelde vragen. Ik geef daarom een samenvatting, waarin de nadruk ligt op de feiten die nu (nog) van belang zijn(1). 
     
     
       2) Het begint ermee dat de verweerster in cassatie, de Staat, in 1946 van de eiseres tot cassatie, Nieuwe Woning, twee flatgebouwen (waarvan een: gedeeltelijk) huurt aan de Van Alkemadelaan in Den Haag, om die als kantoor in gebruik te nemen. De flatgebouwen hadden tot dan toe een woonbestemming.  
       De laatstelijk schriftelijk aangegane huurovereenkomst, uit 1951, bevat een bepaling waarin de Staat de verplichting aanvaardt om alle wijzigingen en beschadigingen aan het gehuurde (met thans niet ter zake doende uitzonderingen) aan het einde van de huur te herstellen.  
     
     
     3) Na een aantal verlengingen wordt de huur per 1 januari 1990 - dus na ca. 33 jaar - beëindigd. Bij een opname op 9 januari 1990 wordt vastgelegd dat er veranderingen en beschadigingen zouden zijn ingetreden, waarmee geschatte herstelkosten van f 75.868, - gemoeid zouden zijn. De thans in cassatie te beoordelen vordering strekt ertoe dat de Staat deze kosten ten titel van schadevergoeding aan Nieuwe Woning betaalt. 
     
     4) Na vele processuele verwikkelingen, waarvan o.a. blijkt uit HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495, wordt ten overstaan van het Hof (te Den Haag) bij akte van 4 mei 2000(2) aan de orde gesteld dat de herstellingen waarop de schadevordering van Nieuwe Woning betrekking heeft niet hebben plaatsgehad, maar dat de betreffende flatgebouwen (meerdere jaren) na de ontruiming door de Staat (en na intussen leeg te hebben gestaan) ingrijpend zijn gerenoveerd, waardoor in plaats van de oorspronkelijke 52 appartementen 32 moderne appartementen(3) zijn gerealiseerd. Op dit feitelijke gegeven baseert de Staat de stelling dat Nieuwe Woning geen schade heeft geleden in verband met de aan de Staat verweten niet-nakoming van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende herstelplicht. 
     
     5) De zojuist kort weergegeven stelling wordt in het eindarrest van het Hof gehonoreerd. Dat leidt ertoe dat de schadevordering van Nieuwe Woning wordt afgewezen. Tegen dat oordeel komt Nieuwe Woning in cassatie op. De Staat heeft tot verwerping doen concluderen en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     6) Voor ik op de argumenten uit het cassatiemiddel inga, wil ik iets opmerken over de rechtsleer met betrekking tot zogenaamde "abstracte" beoordeling van schadevergoeding - een onderwerp dat ook in het namens de partijen aangevoerde centraal staat. Daarbij put ik voor een belangrijk deel uit de conclusie van A-G Keus vóór HR 26 april 2002, RvdW 2002, 74 en rechtspraak.nl LJN nr. AD9339 (met de conclusie) - kennelijk in afwachting van een (door mij node gemiste) annotatie, nog niet in NJ gepubliceerd. 
     
     7) Op grond van het bepaalde in art. 6:97 BW dient de rechter schade te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Hoewel aan de rechter bij de begroting van schade en bij de keuze op welke wijze deze begroting dient plaats te vinden een grote mate van vrijheid toekomt, kan - zo blijkt uit de Parlementaire Geschiedenis(4)- in cassatie worden getoetst of de rechter bij de begroting van de schade met de aard daarvan voldoende rekening heeft gehouden. Voorts blijkt uit de Parlementaire Geschiedenis, t.a.p., dat art. 6:97 BW de rechter de nodige vrijheid biedt om tot een abstracte wijze van schadeberekening te komen, en dat niet in algemene zin valt aan te geven in welke gevallen een dergelijke vorm van schadeberekening op zijn plaats is. 
     
     8) In de literatuur wordt algemeen het standpunt ingenomen dat schade in beginsel concreet moet worden berekend, wat wil zeggen dat met alle omstandigheden aan de kant van de benadeelde rekening moet worden gehouden(5). Het abstract berekenen van schade, dat, (iets te) kort gezegd, inhoudt dat van bepaalde omstandigheden aan de zijde van de benadeelde wordt geabstraheerd, moet blijkens de aangehaalde literatuur als uitzondering worden beschouwd. De uitzondering moet, gelet op de tekst van art. 6:97 BW, door de aard van de betrokken schade kunnen worden gerechtvaardigd. Althans wat het laatste betreft heeft ook de Hoge Raad voor dit uitgangspunt gekozen(6). Hij overwoog in rov. 3.4.2 van het aangehaalde arrest onder meer het volgende: 
     
     "Ingevolge het bepaalde in art. 6:97 BW - dat ook het voor 1 januari 1992 geldende recht weergeeft - dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het gaat in het onderhavige geval om schade welke bestaat in waardevermindering van door de eigenaar van bouwgrond daarop gebouwde woningen, ontstaan als gevolg van het later aan de dag treden van verontreiniging van die grond. Mede met het oog op de hanteerbaarheid van de methode van schadebegroting, rechtvaardigt de aard van zodanige schade dat het de rechter vrijstaat bij het begroten daarvan te abstraheren van bepaalde, de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffende, omstandigheden. In het bijzonder kan buiten beschouwing worden gelaten dat de eigenaar de woningen niet heeft verkocht (vgl. het onder 5.1 overwogene in HR 9 oktober 1992, nr. 14.671, NJ 1994, 286)." 
     
     De aard van de te beoordelen schade wordt hier - op het voetspoor van de wettekst - als voornaamste oriëntatiepunt gebruikt. 
     
     
       9) Een abstracte beoordeling van schadevergoeding is regelmatig aanvaard bij gevallen van zaaksbeschadiging (en tenietgaan/verloren gaan van zaken). In die gevallen kan de benadeelde in beginsel aanspraak maken op een schadevergoeding, gelijk aan de waardevermindering van de zaak. Die waardevermindering kan bij zaaksbeschadiging als regel worden bepaald aan de hand van het bedrag van de naar objectieve maatstaven bepaalde herstelkosten, ongeacht of herstel al dan niet daadwerkelijk (en eventueel in eigen beheer) heeft plaatsgevonden(7).  
       Voorts is de abstracte schadeberekening aanvaard in geval van wanprestatie bij koop van zaken met een marktwaarde(8). 
       Daarentegen is in gevallen waarin het ging om gebrekkige nakoming van de opleveringsverplichting van de huurder, en waarin de betreffende schade vervolgens niet effectief werd hersteld (bijvoorbeeld omdat die door een andere aanwending van het huurobject werd "achterhaald"), bij herhaling beslist dat "abstracte" benadering van de schade niet in aanmerking kwam(9). 
     
     
     
       10) Er wordt in de literatuur een zekere spanning opgemerkt tussen de abstracte wijze van schadeberekening en het uitgangspunt dat de benadeelde niet meer dan de werkelijke schade vergoed kan krijgen(10). Zo is, óók in situaties van zaaksbeschadiging, abstracte schadeberekening aan de hand van naar objectieve maatstaven bepaalde kosten van herstel niet aanvaard, als op voorhand duidelijk was dat daadwerkelijk herstel onnodig of zinloos was(11).  
       Ook in het hiervoor in alinea 8 aangehaalde arrest blijkt de abstracte berekening van de schade daar zijn grens te vinden, waar die ertoe zou leiden dat meer dan de "werkelijk geleden" schade zou worden vergoed. Het vervolg van de in alinea 8 geciteerde passage luidt als volgt: 
     
     
     "Indien en voor zover echter ten tijde van de vaststelling van de schade door de rechter, de aanvankelijk opgetreden waardevermindering van de woningen ongedaan blijkt te zijn gemaakt door een van overheidswege uitgevoerde bodemsanering in het gebied waar de woningen zich bevinden, is dit waardeherstel een niet met de individuele situatie van de eigenaar samenhangende omstandigheid die redelijkerwijs in aanmerking behoort te worden genomen om te voorkomen dat meer dan de werkelijk geleden schade wordt vergoed." 
     
     11) [Het beginsel dat de schadevergoeding de werkelijke schade niet mag overtreffen, blijkt echter niet onder alle omstandigheden in de weg te staan aan een aanspraak van de benadeelde op een vergoeding van de werkelijke herstelkosten, indien deze kosten de marktwaarde van de onroerende zaak (in onbeschadigde toestand) overtreffen(12). De arresten van de Hoge Raad waarin het voor juist werd gehouden dat een vergoeding van de herstelkosten werd toegekend in een geval dat het herstel door eigen personeel werd uitgevoerd(13) of zelfs geheel achterwege werd gelaten(14), wijzen - zij het in het andere verband van de abstracte schadebeoordeling - in dezelfde richting(15).]  
     
     12) In het arrest van 26 april 2002, RvdW 2002, 74 (gevolgd op de conclusie van A-G Keus waaraan de voorafgaande beschouwingen in belangrijke mate zijn ontleend) overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4.2 dat er aanleiding was om het daar te beoordelen geval te onderscheiden van het door het Hof tot richtsnoer genomen geval uit HR 10 juni 1988, NJ 1988, 965. Daartoe was aanleiding omdat het in het laatstgenoemde geval ging om "de kosten van herstel van schade door een huurder toegebracht aan een huis in een geval dat daardoor werd gekenmerkt dat a) geen herstel van de schade had plaatsgevonden en b) de eigenaar van het huis kort na het einde van de huur tot verkoop was overgegaan." In zo'n geval, aldus het laatstgenoemde arrest, is er alleen van schade sprake als het handelen van de huurder een nadelige invloed op de verkoopprijs heeft gehad - wat erop neerkomt dat de schade "concreet" moet worden benaderd. 
     
     13) Het in het arrest van 26 april 2002 zelf beoordeelde geval betrof daarentegen een "om baat" aangegane verplichting die niet was nagekomen - ook in dit geval de verplichting om bepaalde (renovatie-) werkzaamheden aan een huis uit te voeren; maar daar had de schuldeiser op de voet van art. 6:87 BW gekozen voor schadevergoeding in plaats van nakoming. In zo'n geval moet de schade worden begroot op de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door de crediteur is geleden ten opzichte van de situatie waarin deze zou hebben verkeerd bij behoorlijke nakoming van de prestatie, en moet van het feit dat (de betreffende werkzaamheden nooit zijn uitgevoerd en dat) het huis nadien is verkocht, worden geabstraheerd. 
     
     
       14) Ofschoon de hiervóór beschreven rechtsleer een aanzienlijke mate van subtiliteit aan de dag legt, blijft toch het uitgangspunt: beoordeling aan de hand van (vooral) de aard van de betreffende schade - eenvoudig. 
       Hoewel het ook thans nog zo is dat een algemene regel die aangeeft wanneer "abstracte" beoordeling van schade aangewezen is (en wanneer dat juist niet het geval is) niet valt aan te geven, biedt de beschreven rechtsleer wel belangrijke aanknopingspunten. 
     
     
     15) Zo'n aanknopingspunt is volgens mij, dat abstracte schadebeoordeling niet in aanmerking komt in gevallen die sterk door "eigen" bijzonderheden worden gekenmerkt: het instrument wordt gewoonlijk toegepast in (groepen van) gevallen waarin als regel kan worden aangenomen dat de schade met behulp van de abstract geformuleerde berekeningsgrondslag zinnig en ook redelijk kan worden benaderd(16) - waarbij vermoedelijk nog een rol speelt dat in dergelijke "doorsnee"- gevallen behoefte bestaat aan eenvoudige en makkelijk toe te passen begrotingsmaatstaven. Bij als "unicum" herkenbare gevallen ligt noch het een (de voor soortgelijke gevallen gevonden benadering zal ook in dit geval wel redelijk uitpakken - er zijn immers geen soortgelijke gevallen), noch het ander (er is behoefte aan een hanteerbare vuistregel) in de rede(17). 
     
     16) Verder komt soms betekenis toe aan de grondslag van de betreffende vordering: de vordering wegens vervangende schadevergoeding nadat van nakoming is afgezien is er "naar zijn aard" een die vaak (al is dat niet altijd of uitsluitend het geval), gericht zal zijn op de waarde van de prestatie waarvan werd afgezien. Dan ligt het bepaald in de rede ligt om bij de begroting van de schade daarvan uit te gaan. 
     
     
       17) Bij vorderingen in verband met verzuimd herstel ten laste van huurders vertoont de aard van de betreffende schade een aantal bijzonderheden die zich in de verdere casuïstiek niet in vergelijkbare mate voordoen, en die volgens mij verklaren waarom de rechtspraak met betrekking tot deze schadepost een ander beeld laat zien dan bij andere gevallen van zaaksbeschadiging en daarmee samenhangende herstelplichten. 
       Bij deze schade komt, ten eerste, "naar zijn aard" (heel) vaak voor dat het van de huurder verlangde herstel samen valt met andere (renovatie-) werkzaamheden die aan het gehuurde moeten plaatsvinden, omdat nu eenmaal tijdsverloop en "normale" slijtage na een min of meer langdurige huurtijd vaak aanleiding tot dergelijke werkzaamheden zullen geven. Die factor kan geredelijk meebrengen dat er twijfel mogelijk is, of het door de huurder te plegen herstel - op zichzelf beschouwd - in de gegeven omstandigheden als "verantwoord" in de zin van de eerder besproken rechtsleer mag worden aangemerkt(18). 
     
     
     18) Een tweede bijzonderheid die bij deze gevallen een rol speelt is deze, dat de met het "huurdersherstel" in verband te brengen schade vaak geheel of voor een groot deel wordt "gecompenseerd" door het onder de trefwoorden "nieuw voor oud" bekende effect(19). Ik bedoel daar dit mee, dat het vaak gaat om herstel met betrekking tot voorzieningen die reeds aan renovatie of vervanging toe waren, of die dat weldra zouden zijn. Als gevolg daarvan betekent het feit dat de huurder (het herstel van) die voorzieningen voor zijn rekening neemt voor de verhuurder, dat die verlost wordt van een kostenpost die hij - de verhuurder - overigens reeds dadelijk of op korte termijn zelf voor zijn rekening zou hebben moeten nemen, danwel dat die wordt verrijkt met een kwaliteitsverbetering van het huurobject, vergeleken met de staat van "normale" slijtage waarin dat vóór de betreffende herstellingen verkeerde. 
     
     
       19) Aan de hand van deze aanknopingspunten en/of bijzonderheden zou ik menen dat het maar bij uitzondering - ik loop hier vooruit op een in voetnoot 20 te maken opmerking - gerechtvaardigd is om schade in verband met ten laste van de huurder komende herstellingen abstract te benaderen, en dus toe te wijzen ook als de betreffende herstellingen niet blijken te worden verricht, en als er ook overigens geen (concreet) nadeel valt aan te wijzen dat de verhuurder in verband met het uitblijven van het herstel heeft ervaren.  
       Bij huurobjecten spreekt het niet, overeenkomstig (één van) de in alinea 15 aangestipte uitgangspunten, - min of meer - vanzelf dat schade daaraan die voor rekening van de huurder komt, wel in redelijke mate zal overeenkomen met de kosten die met herstel gemoeid zijn. Waarom dat zo is, kwam zojuist al ter sprake: het komt regelmatig voor dat het betreffende herstel, op zichzelf beschouwd, weinig zinvol is en dat het in de rede ligt om daarvoor andere (en verdergaande) oplossingen te kiezen, die het herstel geheel of grotendeels overbodig maken; en het komt regelmatig voor dat tegenover de herstelkosten, verondersteld dat die werkelijk zouden worden besteed, een waardevermeerdering en/of een kostenbesparing voor de verhuurder (in verband met het "nieuw voor oud"-verschijnsel) staan, die toerekening van de (gehele) kosten aan de huurder onredelijk doen zijn. 
     
     
     20) Die omstandigheden "sturen" de beoordelaar in de richting van een concrete benadering van de schade: anders dan bij de in de rechtspraak beoordeelde gevallen van zaaksbeschadiging/zaaksverlies of van transactieschade bij goederen met een "dagprijs", ligt het benaderen van de schade aan de hand van het ten tijde van het ontstaan van de schade vast te stellen reparatie-bedrag of marktprijsverschil, hier nu juist niet voor de hand. Terwijl in de genoemde gevallen gesteld kan worden dat het "abstract" begrote nadeel een zinnige benadering oplevert van de reële waarde van een op het "schademoment" voor de crediteur ontstaand verlies (en dat het de debiteur verder niet aangaat hoe de crediteur vervolgens besluit om aan de ontstane situatie tegemoet te komen), geldt bij de herstelverplichting m.b.t. huurobjecten meestal(20) noch het een, noch het ander: er kan (met name vanwege het "nieuw voor oud"- effect) niet als "vuistregel" worden aangenomen dat de herstelkosten een zinnige benadering vormen van de door de verhuurder geleden schade; en omdat de mate waarin de verhuurder werkelijk (concreet) schade lijdt hier in bepalende mate wordt beheerst door keuzes, en die keuzes - naar de aard van juist deze schade - verhoudingsgewijs vaak redelijkerwijs zo (moeten) worden gemaakt dat er in werkelijkheid helemaal geen schade is (namelijk: doordat voor verdergaande verbouwing/renovatie/ bestemmingswijziging e.d. wordt gekozen), doet het als geforceerd en onbillijk aan om de abstracte schade tot het niveau van de herstelkosten, als maatstaf voor de schadebegroting voorop te stellen(21). 
     
     
       21) Daarbij maakt het volgens mij geen verschil of de schade wordt gevorderd op grondslag van de contractuele verplichting van de huurder tot schadevrije oplevering, of op een andere grondslag - bijvoorbeeld, dat er van onrechtmatige zaaksbeschadiging sprake zou zijn. Die grondslag maakt immers geen verschil voor de aard van de schade of voor de wegingsfactoren die ik hiervóór als doorslaggevend heb aanbevolen.  
       Uit het in alinea's 12 en 13 hiervóór besproken arrest blijkt weliswaar dat er gevallen zijn waarin de grondslag van de vordering wèl van doorslaggevend belang is voor de benadering van de schade - maar in het hier te beoordelen geval is dat, volgens mij, niet zo. 
     
     
     
       22) [Volledigheidshalve merk ik nog op dat dat, nog altijd: volgens mij, ook niet anders wordt als - wat in de onderhavige zaak overigens niet gebeurd is - de verhuurder die met een herstelverplichting van de huurder geconfronteerd wordt, de optie van art. 6:87 BW benut, en dus kiest voor vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming van de herstelverplichting. Ook dan blijft doorslaggevend dat (dan wel: of) daadwerkelijk herstel van de schade in de gegeven omstandigheden een reële ("verantwoorde") optie was, en of dergelijk herstel niet voordelen voor de verhuurder zou hebben opgeleverd die op de schade toegerekend moeten worden, en kan het niet zo zijn dat de waarde van de herstelverplichting zonder meer op de herstelkosten wordt begroot, zonder met die twee "correctiefactoren" rekening te houden.  
       Per slot van rekening strekt art. 6:97 BW ertoe, de rechter de mogelijkheden te bieden om schade te begroten op de wijze die het meest aan de redelijkheid beantwoordt. Een starre regel (zoals zojuist door mij bestreden) in gevallen waarin een beroep op art. 6:87 BW wordt gedaan, is met dat uitgangspunt niet verenigbaar.] 
     
     
     23) Dat brengt mij ertoe het middel in het principale beroep als ongegrond aan te merken. De klacht van dat middel berust er vooral op dat het Hof de vordering van Nieuwe Woning mede zou hebben moeten beoordelen aan de hand van het leerstuk van de onrechtmatige daad. Uit het hiervóór besprokene volgt dat ik van mening ben dat dat voor de waardering van de hier aan de orde zijnde schade geen verschil had behoren te maken, omdat in dit geval de grondslag voor de gevorderde schade bij de begroting van die schade geen noemenswaardig gewicht in de schaal legt. Daarom mist Nieuwe Woning bij deze klacht belang. 
     
     24) Ook overigens meen ik intussen dat deze klacht niet kan slagen. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is het niet zo dat de vorderingen van Nieuwe Woning in deze zaak klaarblijkelijk ook toewijsbaar konden zijn op de grondslag van een aan de Staat toerekenbare onrechtmatige daad, en dat het Hof zich ambtshalve van die mogelijkheid rekenschap had moeten geven. 
     
     25) Wat de eerste van deze twee bemerkingen betreft: de huurovereenkomst van partijen bevatte een specifieke regeling voor het geval van wijzigingen of beschadigingen ten laste van de huurder(22), waarin in verschillende opzichten wordt afgeweken van de "algemene" regels, waaronder de regels betreffende de onrechtmatige daad. (Een afwijking is bijvoorbeeld, dat wordt voorzien in een herstelplicht bij het einde van de huur in plaats van - naar de gewone regel - een herstelplicht die meteen met het veroorzaken van de betreffende schade intreedt). Het is dus niet zo dat de aan de schadevergoedingsverplichting ten grondslag gelegde verplichting over één kam valt te scheren met de "gewone" schadevergoedingsverplichting uit onrechtmatige daad - bij deze huurovereenkomst is daar een op de bijzonderheden van het geval toegesneden verplichting voor in de plaats gesteld. Althans: zo heeft het Hof de zaak geredelijk kunnen beoordelen, en zo heeft het Hof de zaak kennelijk ook beoordeeld. 
     
     26) De tweede bemerking volgt dan logischerwijs uit de eerste: eenmaal gegeven dat de feiten niet noodzakelijkerwijs opleveren dat de vordering van Nieuwe Woning ook kon worden beoordeeld aan de hand van het leerstuk van de onrechtmatige daad, had het Hof niet de vrijheid de zaak wèl op die grondslag te beoordelen, zolang geen van partijen dat aan het Hof ter beoordeling had voorgelegd. Kennelijk heeft het Hof de stellingen van partijen niet zo begrepen dat er van dat laatste sprake was; en dat lijkt mij bij uitstek begrijpelijk (bovendien klaagt het middel er niet over dat dit anders zou zijn). Dat zo zijnde, geldt niet alleen dat het Hof niet verplicht was om met ambtshalve aanvulling van de hier aangehaalde rechtsgrond de stellingen van Nieuwe Woning te beoordelen, maar stond het het Hof niet vrij om zich op dit punt buiten de kaders van de rechtsstrijd te begeven(23). 
     
     27) Als de Hoge Raad ermee zou instemmen dat het principale middel niet slaagt, komt het incidentele middel niet aan de orde. Ik bespreek dat desondanks, met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad over het principale cassatieberoep anders oordeelt dan ik voor juist heb gehouden. 
     
     28) De belangrijkste klacht van het incidentele middel - namelijk die van onderdeel 2, die overigens ook zijn weerslag heeft op onderdeel 1.2 - begrijp ik aldus, dat het Hof ten onrechte aan art. 7A:1599 BW heeft ontleend dat bij gebreke van een beschrijving van het gehuurde een vermoeden ten nadele van de huurder geldt dat het huurobject hem in goede staat ter beschikking is gesteld, zodat de bewijslast ten aanzien van eventueel bij de ter beschikking stelling aanwezige gebreken op de huurder rust. Volgens het middel zou dit alleen het geval zijn ten aanzien van gebreken ten aanzien waarvan de huurder onderhoudsplichtig is (dus de gebreken die tot de "geringe en dagelijksche reparatiën" van art. 7A:1619 BW aanleiding geven en de door de huurder en de zijnen veroorzaakte gebreken). Voor overige gebreken - dat zijn dus gebreken die gedurende de huurtijd voor rekening van de verhuurder komen - zou art. 7A:1599 BW geen regeling beogen. 
     
     
       29) De stelling van het middel vindt inderdaad steun in de tekst van art. 7A:1599, waarin de clausulering "..het onderhoud, hetwelk ten laste van huurders komt.." uitdrukkelijk is opgenomen. 
       De strekking van het - niet al te duidelijke - voorschrift van art. 7A:1599 is echter deze, dat uitgegaan wordt van het vermoeden dat de huurder bij het begin van de huur aanwezige (en ook gedurende de huurtijd intredende) gebreken zal signaleren en melden; en dat er daarom - als er niets gemeld is - van uit mag worden gegaan dat de huurder het gehuurde zonder dergelijke gebreken heeft ontvangen. Die gedachte kan ook enige steun ondervinden van het feit dat de verhuurder, zolang niet anders is overeengekomen, ingevolge art. 7A:1587 lid 1 verplicht is om het gehuurde in goede staat van onderhoud aan de huurder ter beschikking te stellen. Bij gebreke van melding of protest van de kant van de huurder kan men dan vermoeden, dat aan die verplichting voldaan is, en dat bij de oplevering aangetroffen gebreken dus niet bij het begin van de huur aanwezig waren(24). 
     
     
     30) De hier beschreven gedachte is, als men die voor juist houdt, in gelijke mate toepasselijk op gebreken die voor rekening van de huurder zijn en andere gebreken: bij de aanvang van de huur heeft de huurder namelijk recht op een in goede staat verkerend huurobject, ongeacht de aard van de gebreken - en gezien de in het algemeen grotere ernst van de gebreken die voor rekening van de verhuurder zijn, ligt het juist ten aanzien dáárvan voor de hand om te vermoeden, dat de huurder die niet stilzwijgend over zijn kant zal laten gaan. 
     
     31) [Een regel die vooral op de "geringe en dagelijksche reparatiën" van art. 7A:1619 zou zien(25), zou overigens praktisch gesproken nagenoeg zinloos zijn. Niet alleen is het belang van de desbetreffende reparaties naar zijn aard gering, maar het ligt ook - zonder meer - in de rede om, zodra de huur meer dan een betrekkelijk korte tijd heeft geduurd, deze gebreken voor rekening van de huurder te brengen: daarvoor zijn het nu eenmaal gebreken die "dagelijksche" reparaties vergen.] 
     
     
       32) Tegenover het feit dat de door het middel voorgestane uitleg van art. 7A:1599 BW de tekst van de bepaling mee heeft, staat dus dat de ratio van de bepaling een andere uitleg aandringt, én dat de door het middel voorgestane uitleg aan de bepaling het grootste deel van zijn praktische betekenis ontneemt. 
       In de literatuur wordt dan ook meer dan eens een ruimere uitleg van de bepaling aangenomen(26). Waar dat anders is, worden ook wel de clausulerende woorden van art. 7A:1599 aangehaald zonder dat daar een duidelijke conclusie aan wordt verbonden(27). 
     
     
     33) Het oorspronkelijke ontwerp voor de nieuwe titel 4 van boek 7 (het "OM") voorzag in art. 7.4.3.6 in een bewijsvermoeden ten nadele van de huurder. In de inmiddels tot stand gekomen (maar nog niet in werking getreden) wet van 21 november 2002, Stb. 587, heeft dat in art. 7:218 lid 3 een plaats gekregen. De toelichting(28) herinnert aan de ratio die blijkt uit de door Van Delft-Baas beschreven oude bronnen: het ligt voor de hand dat de huurder die een gebrekkige zaak ontvangt dadelijk protesteert, en de huurder is het best in staat zich terzake bewijs te verschaffen. Er wordt niet verduidelijkt of men meent hiermee aan te sluiten bij het bestaande recht of niet. 
     
     34) Volledigheidshalve vermeld ik dat de inmiddels tot stand gekomen wet als gevolg van een amendement - Van Gent in art. 7:224 lid 2 een regel geeft, die het effect van het bewijsvermoeden van art. 7:218 lid 3 in belangrijke mate vermindert: als geen beschrijving van het gehuurde is opgemaakt waaruit anders blijkt, wordt de staat waarin de huurder het huurobject oplevert vermoed ook de staat te zijn waarin hij het heeft ontvangen. Voor dit geval wordt het bewijsrisico dus bij de verhuurder gelegd. Ook de (sobere) Parlementaire gedachtenwisseling over dit amendement maakt niet duidelijk of men dit beschouwde als een afwijking van het geldende recht - al ligt het enigszins voor de hand om aan te nemen dat die gedachte wèl voorzat. 
     
     
       35) Ik meen met dat al dat de wetgevingsgeschiedenis van de nieuwe wet nauwelijks kan bijdragen tot de uitleg van de thans nog geldende bepaling. 
       Aan de hand van de hiervóór besproken aanknopingspunten voor de uitleg daarvan meen ik, dat de ruime uitleg die in de literatuur de meeste aanhang heeft, juist iets sterkere kaarten heeft dan de door het middel verdedigde beperkte uitleg. Dat leidt dan tot de slotsom dat ik de materiële klachten van de onderdelen 2 en 3 als niet gegrond beoordeel (en dat voor onderdeel 1.2, voorzover het dezelfde uitgangspunten inneemt, hetzelfde geldt). 
     
     
     
       36) Onderdeel 1.1 gaat, meen ik, uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest (in dit geval het interlocutoire arrest van 13 januari 2000, rov. 5 t/m 8). Ik denk dat het Hof de stellingen van de Staat omtrent de bewijslast en de rol van art. 7A:1599 BW daarin, juist zo begrepen heeft als die, mede blijkens de toelichting in cassatie, ook bedoeld waren; maar dat het Hof heeft gekozen voor een andere uitleg van de betreffende wetsbepaling (en wel voor de uitleg die ik zojuist als de juiste aanmerkte), en daarom het door de Staat gevoerde betoog heeft verworpen. Daarom merk ik ook dit onderdeel als ongegrond aan.  
       Het incidentele middel zou dus, als het aan de orde zou komen, volgens mij moeten worden verworpen. 
     
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer dat het principale cassatieberoep behoort te worden verworpen. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Ik ontleen die vooral aan rov. 1 t/m 3 en 6 van het interlocutoire arrest van het Hof van 13 januari 2000. 
       2 Zie alinea 3.2. van dat stuk. Volgend de Staat was dit punt overigens al eerder naar voren gebracht, zie de pleitnota namens de Staat van 29 oktober 2001, nrs. 1.2 en 1.3.  
       3 Het ligt in de rede dat deze als "luxe-appartementen" mogen worden aangeduid. Ik heb althans de stellige indruk dat dat het minste is wat van een nieuw opgeleverd (of gerenoveerd) appartement pleegt te worden gezegd. 
       4 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 339 - 340. 
       5 Asser - Hartkamp 4 - I, 2000, nr. 418; Bloembergen - Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, Mon. Nieuw BW B-34, 2001, nrs. 36 - 38; Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 6:97, aant. 27; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2000, nr. 207; Barendrecht - Kars - Morée in: "Berekening van schadevergoeding", 1995, p. 24. 
       6 Zie HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB, rov. 3.4.2.  
       7 HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444 m.nt. LEHR; HR 19 december 1975, NJ 1976, 280 m.nt. GJS, m.b.t. het derde en vierde middel (in beide zaken: schadebegroting naar rato van de voor herstel noodzakelijke kosten); HR 12 april 1991, NJ 1991, 434, rov. 3.2; HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 m.nt. CJHB onder nr. 289, rov. 5.1 (gevallen van schade in de vorm van aantasting van de waarde van de zaak); en de in voetnoot 5 aangehaalde literatuur. Ik merk echter op dat de zaken waarin de schade op basis van herstelkosten werd begroot, gevallen betroffen waarin herstel noodzakelijk was of bepaald in de rede lag (in de termen van het arrest van 16 juni 1961: "herstel mogelijk en verantwoord is"); en waarvan voor het overige niet dadelijk voor de hand lag dat door herstel de eigenaar of bezitter aanmerkelijk kon worden bevoordeeld (zie het in de alinea's 18 en 19 hierna te bespreken "oud voor nieuw"-effect). Het ging dus om gevallen waarin herstel van de zaak de voor de hand liggende, of de geredelijk in aanmerking komende "wijze van aanpak" van de betreffende schade was, waardoor tevens de gehele schade (en niet meer dan dat) werd goedgemaakt. In dergelijke gevallen dringt begroting van de schade aan de hand van de herstelkosten zich als voor de hand liggend en redelijk op; en kan het feit dat herstel in feite achterwege is gebleven óf dat herstel door de benadeelde op een uitzonderlijke (en voor hem voordelige) wijze kon worden gerealiseerd, worden beoordeeld als een van de schade los staande, en alleen de benadeelde betreffende bijzonderheid. 
       8 HR 18 november 1937, NJ 1938, 269 m.nt. EMM; zie thans art. 7:36 - 38 BW. 
       9 De "leading cases" zijn in de stukken uitvoerig aangehaald: HR 6 juni 1997, NJ 1997, 612, rov. 3.4; HR 10 juni 1988, NJ 1988, 965 m.nt. G, rov. 3.2; HR 23 maart 1979, NJ 1979, 482, m.b.t. onderdeel 1a. 
       10 Daarnaast is er spanning tussen het hier besproken leerstuk en de rechtsleer over het onderwerp dat met de trefwoorden "alternatieve causaliteit" wordt aangeduid; zie daarover bijvoorbeeld alinea's 3.3 en 3.4 van de conclusie van A-G Spier voor HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB en de daar aangehaalde vindplaatsen. Er kan ook sprake zijn van een zekere overlap tussen het hier besproken leerstuk en dat van de voordeelstoerekening - een dergelijke overlap is bijvoorbeeld zichtbaar in de aanstonds te citeren overweging uit het arrest van 28 april 2002, NJ 2000, 690 m.nt. ARB. 
       11 Zoals in voetnoot 7 al aangegeven, heeft de Hoge Raad in het arrest van 16 juni 1961 dan ook de restrictie opgenomen dat het ging om herstel dat "mogelijk en verantwoord" was. Zie ook HR 20 september 1985, NJ 1986, 211 m.nt. G onder nr. 212, rov. 3.1 t/m 3.3; HR 6 juni 1997, NJ 1997, 612, rov. 3.4. 
       12 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 m.nt. CJHB, rov. 4.2 en 4.3.1. Ik meen overigens dat het in deze zaak om daadwerkelijk beoogd herstel ging, en dus niet om een abstracte benadering. 
       13 Opnieuw: HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444 m.nt. LEHR. 
       14 HR 20 september 1985, NJ 1986, 212 m.nt. G, rov. 3.7. Ik merk op dat deze (in de literatuur kritisch ontvangen) beslissing sterk wordt bepaald door (de beperkingen van) het oordeel van de feitenrechter en de klachten van het middel. 
       15 Zie ook HR 12 april 1985, NJ 1985, 625 m.nt. G, rov. 3.3. 
       16 De implicatie dat de abstracte beoordeling in die gevallen die daarvoor in aanmerking komen tot redelijke uitkomsten leidt, ontneemt het meeste gewicht aan de bezwaren tegen dit instrument (zie bijvoorbeeld alinea 10 hiervoor en Asser - Hartkamp 4 - I, 2000, nr. 418) die er - kort gezegd - alle op gestoeld zijn dat het instrument niet tot onredelijke uitkomsten mag leiden. Bij correcte toepassing op de hier veronderstelde manier, gebeurt dat nu juist niet. 
       17 In de literatuur wordt er dan ook op gewezen a) dat abstracte beoordeling wordt toegepast in gevallen waarin als regel een redelijke uitkomst mag worden verwacht; b) dat sterk door de bijzondere (persoonlijke) omstandigheden van het geval gekenmerkte casus zich meestal niet voor deze benadering lenen en c) dat de behoefte aan een eenvoudig hanteerbare regel voor "routine-gevallen" ook een rol speelt: T&C Burgerlijk Wetboek boeken 6, 7 en 8, 2003, Oosterveen, art. 6: 97, aant. 2; Bloembergen - Lindenbergh, Mon. Nieuw BW 
       B 34, 2001, p. 54; Asser - Hartkamp 4 - I, 2000, nrs. 417 en 418; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2000, nr. 207; Barendrecht - Kars - Morée in "Berekening van Schadevergoeding", 1995, p. 24. In de rechtspraak wordt ook wel verwezen naar de behoefte aan "hanteerbaarheid" van de gekozen maatstaf, zie bijvoorbeeld HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB, rov. 3.4.2. 
       18 Zoals eerder aangestipt, doet zich in de onderhavige zaak de bijzonderheid voor dat - kennelijk - pas jaren na de ontruiming door de Staat is besloten tot algehele renovatie van de flats. Dit dwingt echter niet tot de gevolgtrekking dat het herstel waarop Nieuwe Woning haar schadevordering baseert, ten tijde van de ontruiming door de Staat "mogelijk en verantwoord" was. Het feit dat tenslotte tot algehele renovatie is besloten, in combinatie met het feit dat het om oude gebouwen en van jaren her daterende voorzieningen ging, konden het Hof geredelijk doen besluiten dat herstel al van begin af aan niet zinvol was. Dat oordeel ligt inderdaad, volgens mij, in het bestreden arrest besloten. 
       19 Zie over dit gegeven o.a. Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh en Deurvorst, art. 96, aant. 31; Asser - Hartkamp 4 - I, 2000, nr. 415; Alinea 5 sub b van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43. De interessante beschouwingen van Barendrecht - Kars - Morée in "Berekening van schadevergoeding", 1995, p. 28 e.v., lijken nauwelijks met dit verschijnsel rekening te houden. 
       20 Geen regel zonder uitzonderingen. Als het huurobject een voor korte tijd gehuurde auto is, is er geen aanleiding om (de schade in verband met) de herstelverplichting van de huurder anders te beoordelen, dan wanneer het gaat om de verplichting van een derde die dezelfde schade onrechtmatig aan dezelfde auto heeft toegebracht - en wel als regel: aan de hand van de kosten van zinnig herstel. Dat volgt ook uit de eerder verdedigde wegingsfactoren: in zo'n geval ligt daadwerkelijk herstel van de beschadigde auto bepaald voor de hand, en is er niet als regel (maar hoogstens bij uitzondering) sprake van een aanmerkelijk "nieuw voor oud" effect.  
       21 Namens de Staat wordt met recht aangevoerd dat de huurrechtelijke literatuur - overigens zonder dat blijkt van nadere analyse van de eerder besproken problemen - zich algemeen op het standpunt stelt dat "herstelschade" concreet en niet abstract moet worden benaderd: Handboek Huurrecht (losbl.), Dozy, art. 1599, aant. 5f; Zuidema, Recht voor de huurder, 2001, nr. 2.3.2.3; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 124 - 125; Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, 1999, p. 124. 
       22 Zie alinea 2 hiervóór en rov. 6 van het interlocutoire arrest van 13 januari 2000.  
       23 Ter wille van enige beknoptheid verwijs ik voor verdere gegevens naar alinea 16 van mijn conclusie van 23 mei jl. in de zaak met zaaknr. C02/270HR, en naar de daar aangehaalde vindplaatsen. 
       24 Zie voor de (overigens schaarse) vindplaatsen over de ratio van art. 7A:1599 Van Delft - Baas, NJB 1977, p. 883 - 884. 
       25 Voor beschadiging door de huurder of de zijnen - de andere bron van "...onderhoud, hetwelk ten laste van huurders komt..." geeft art. 7A:1600 lid 2 BW een specifieke, afwijkende regel, die blijkens HR 30 juni 2000, NJ 2000, 586 m.nt. PAS, rov. 3.5 geen betrekking heeft op schade die niet tijdens de huurtijd is ontstaan. 
       26 Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1587, aant. 16; maar zie ook a.w. Dozy, art. 1599, aant. 6a; Zuidema, a.w. nr. 2.3.2.1; Dozy - Jacobs, a.w. p. 125 - 126; De Mol, Huurrecht, 1980, p. 61; Van Delft - Baas, t.a.p.  
       27 Dat is met name het geval bij Asser - Abas 5 - II, Huur en Pacht, 2001, nr. 53. 
       28 Tweede Kamer 1997-1998, 26 089 nr. 3, p. 29.