ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2024:14738

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2024:14738 Rechtbank Den Haag , 09-09-2024 / 647023

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2024-09-09

Zaaknummer: 647023

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:14738

---

Inbreuk op merken Antargaz wegens navullen Antargaz flessen en gebruik van en handel in vervalste Antargaz zegels. Strijd met vaststellingsovereenkomst aangegaan door gelieerde vennootschap. Geen sprake van vereenzelviging, bestuurdersaansprakelijkheid ivm boeteclausule. Niet betwiste deel van winstafdracht wordt direct toegewezen. Voor het meerdere wordt verwezen naar de schadestaatprocedure.

RECHTBANK Den Haag 
     
     
       Team Handel 
     
     
     
     
       Zaaknummer: C/09/647023 / HA ZA 23-394 
     
     
     
       
         Vonnis van 11 september 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         ANTARGAZ B.V. ,  
       te Nijmegen, 
       eiseres, 
       hierna te noemen: Antargaz, 
       advocaat: mr. S. van der Hoeven te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] B.V.,  
     
       te [plaatsnaam] , 
       hierna te noemen: [gedaagde sub 1] , 2.  [gedaagde sub 2] B.V. ,  
       te [plaatsnaam] , 
       hierna te noemen: [gedaagde sub 2] , 3.  [gedaagde sub 3] ,  
       te [plaatsnaam] , 
       hierna te noemen: de heer [gedaagde sub 3] , 
       gedaagden, 
       hierna samen te noemen: [gedaagden] c.s. (mannelijk enkelvoud),  
       advocaat: mr. J.M. van der Wulp te [plaatsnaam] . 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding d.d. 21 maart 2023 met producties EP01 t/m EP23; 
       - de conclusie van antwoord d.d. 2 augustus 2023 met producties GP01 t/m GP04 
       - het tussenvonnis van 20 september 2023 met datumbepaling voor de mondelinge behandeling; 
       - de akte aanvullende proceskosten 1019h Rv van Antargaz d.d. 13 december 2023; 
       - het e-mailbericht d.d. 13 december 2023 van (de advocaat van) [gedaagden] c.s. aan de rechtbank, met een voorstel voor de agenda van de mondelinge behandeling; 
       - de mondelinge behandeling van 14 december 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt; 
       - de spreekaantekeningen zijdens Antargaz; en 
       - de akte uitlating zijdens [gedaagden] c.s. d.d. 17 januari 2024. 
       
     
     
       1.2. 
       Vervolgens is vonnis bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       
         Antargaz en de gasflessen 
       
     
     
     
       2.1. 
       Antargaz is een onderneming die zich (onder meer) bezighoudt met de verkoop van vloeibare en gasvormige brandstoffen (LPG). Antargaz levert haar gas onder meer in verschillende formaten gasflessen. Deze gasflessen, die altijd eigendom blijven van Antargaz, worden in bruikleen gegeven aan afnemers, al dan niet tegen betaling van een waarborgsom.  
       
     
     
       2.2. 
       Antargaz handelde voorheen onder de namen Shell Nederland LPG B.V. (van 2002 tot 2011) en Spirit B.V. (van 1998 tot 2002). 
       
     
     
       2.3. 
       Antargaz is exclusief licentiehouder voor het Nederlandse grondgebied ten aanzien van de volgende merken die door de Franse vennootschap Antargaz SAS worden gehouden (hierna: de Merken): 
       
       
         a. Uniemerk “ANTARGAZ” (woordmerk), nr. 2.618.775 in klassen 01, 04, 06; 
         b.  Uniemerk “ANTARGAZ” (woordmerk), nr. 10.511.251 in klassen 09, 11, 16, 35, 36, 42; 
         c.  Uniemerk  		       	(woord-/beeldmerk) nr. 18.040.634 in klassen 01, 04, 06, 07, 09, 11, 16, 20, 35, 36, 37, 39, 40, 42; 
         d. Uniemerk  	   		   (woord-/beeldmerk) nr. 2.363.208 in klassen 01, 04, 06; 
         e.  Uniemerk 	                 	(woord-/beeldmerk) nr. 10.511.236 in klassen 09, 11, 16, 35, 36, 42. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Antargaz heeft van Antargaz SAS het recht verkregen zelfstandig alle vorderingen ten aanzien van de Merken in te stellen. 
       
     
     
       2.5. 
       Alle door Antargaz in het verkeer gebrachte flessen (hierna: de Antargaz-fles(sen)) zijn voorzien van (één van) de Merken. In de nieuwste flessen (sinds 2011) is het woordmerk ANTARGAZ gestanst of gedrukt in de fles zelf. In ieder geval heeft iedere (zowel de oudere als de nieuwere) Antargaz-fles een sleeve rondom de buik of een plastic label rondom de kraag, met veiligheidsinstructies en daarop meermaals (één van) de Merken. De meeste flessen bevatten tevens een eigendomssticker/-stempel. 
       
     
     
       2.6. 
       Als kwaliteitsgarantie worden de gevulde Antargaz-flessen voorzien van een kunststofdop op de kraanmond (hierna: het Zegel), voorzien van het woordmerk ANTARGAZ. Afnemers kunnen daaraan zien dat de fles door Antargaz is gevuld en dat er bij het vullen aan alle kwaliteitseisen is voldaan. Op alle Antargaz-flessen staat op de sleeve, het label en/of de eigendomssticker duidelijk aangegeven dat deze eigendom zijn en blijven van Antargaz en dat deze alleen door Antargaz gevuld mogen worden.  
       
     
     
       2.7. 
       Antargaz heeft een eigen vullocatie alwaar de lege flessen worden gevuld, gecontroleerd en vervolgens gedistribueerd. Deze vullocatie wordt onder meer geïnspecteerd door Lloyd’s Register Nederland B.V. Tijdens de inspectie wordt onderzocht of de gaskwaliteit, de vulinstallatie, het vulproces, de aangekochte flessen en het onderhoud van de gasflessen en de kranen voldoen aan alle veiligheidseisen. Voordat een gasfles wordt gevuld, wordt gecontroleerd of deze geen gebreken vertoont. Op de flessen is voorts een laatste keurdatum aangebracht. Op basis daarvan kan worden gecontroleerd of de fles nog nagevuld mag worden of dat de 15 jaar-termijn is verstreken en deze opnieuw gekeurd moet worden.  
       
     
     
       2.8. 
       Na het vullen van de gasfles controleert Antargaz het juiste wettelijke vulgewicht en de gasdichtheid van de fles (waaronder ook de fleskraan). Vervolgens brengt Antargaz als bewijs van de juiste vulling en controle een nieuwe sleeve (of label) met daarop de verplichte wettelijke informatie en veiligheids- en gebruiksinstructies, alsmede het Zegel aan op de vulkraan. Deze sleeve, het label en het Zegel zijn voorzien van het merk ANTARGAZ. Op het Zegel staat tevens de code YO. Dit is de officiële Belgische code van het vulbedrijf Gasbottling N.V. uit Gent dat alle propaangasflessen van Antargaz vult.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 21 april 2022 heeft Lloyd’s Register Nederland N.V. een audit uitgevoerd op het vulbedrijf van Antargaz. Op grond van de uitkomsten van die audit, heeft zij op 3 juni 2022 een verlengde toestemming (van 10 naar 15 jaar) afgegeven voor de herkeur van stalen 10,5 kg, 18 kg, 33 kg en 46,5 kg gasflessen van Antargaz. Voorwaarde voor deze verlenging is dat de genoemde flessen duidelijk en duurzaam als flessen van Antargaz te herkennen zijn. Antargaz voldoet aan deze voorwaarden door haar gasflessen te voorzien van de Merken. Daarnaast dient Antargaz er op toe te zien dat de flessen alleen in het voorgeschreven vulbedrijf worden nagevuld. 
       
       
         
           
            [gedaagden] c.s. en gelieerde partijen 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       De heer [gedaagde sub 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] is sinds 2007 een financiële holding. 
       
     
     
       2.11. 
       
        [gedaagde sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] is een voormalig groothandel in chemische grondstoffen en chemicaliën voor industriële toepassing. Voor 24 december 2019 handelde [gedaagde sub 1] onder de naam [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ).  
       
     
     
       2.12. 
       Op 28 november 2019 en per 1 januari 2020 heeft [bedrijfsnaam 1] haar naam, overig actief en activiteiten verkocht aan [bedrijfsnaam 2] B.V. (deze nieuwe vennootschap [bedrijfsnaam 1] B.V. hierna: [bedrijfsnaam 3] ). 
       
     
     
       2.13. 
       
        [gedaagde sub 1] heeft in het jaar 2009 samen met Voorne Gas B.V., een vennootschap gelieerd aan de heer [naam] (hierna: [naam] ), de vennootschap Kapitaal Gas B.V. (hierna: Kapitaal Gas) opgericht. [gedaagde sub 1] en Voorne Gas B.V. waren destijds beiden voor 50% aandeelhouder in Kapitaal Gas. In 2014 zijn alle aandelen in Kapitaal Gas in het bezit gekomen van [gedaagde sub 1] . In oktober 2018 is Kapitaal Gas ontbonden. 
       
     
     
       2.14. 
       
        [gedaagden] c.s. handelde in gasflessen. [gedaagden] c.s. kocht gevulde gasflessen in bij Antargaz. [gedaagden] c.s. verkocht deze gasflessen aan particuliere en zakelijke afnemers.  
       
       
         
           Vaststellingsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       In 2001 is tussen [gedaagde sub 2] en Antargaz, destijds handelend onder de naam Spirit B.V. (hierna: Spirit), een geschil gerezen over het door [gedaagde sub 2] onrechtmatig vullen van gasflessen van Spirit van onder meer het merk “Shell Gas”. Ter beëindiging van dit zijn partijen op 9 augustus 2001 een vaststellingsovereenkomst overeengekomen. Deze overeenkomst bepaalt, voor zover relevant, als volgt: 
       
       
         
           “1. [gedaagde sub 2] B.V., kantoorhoudende [adres 1] , te [postcode 1] [plaatsnaam] , hierna 
         
         
           “ [gedaagde sub 2] genoemd, 
         
       
       
       
         
           en:  
         
       
       
       
         
           2. Spirit B.V., kantoorhoudende [adres 2] , [postcode 3] [vestigingsplaats] , hierna “Spirit’ genoemd, 
         
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Artikel 2 
         
       
       
       
         
           
            [gedaagde sub 2] verbindt er zich toe in de toekomst geen butaan- en propaangasflessen van het merk “Shell Gas” te vullen of te verhandelen. Ingeval van inbreuk op de onderhavige verbintenis, verbindt [gedaagde sub 2] zich ertoe om aan Spirit een niet herleidbare boete te betalen van Fl. 100.000,00 per inbreuk. De huidige verbintenis wordt aangegaan voor een niet-herleidbare duur van 25 jaar, te rekenen vanaf heden. ” 
       
       
       
         
           Vervalste zegels 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       In 2021 ontdekte Antargaz dat er verschillende partijen waren die Antargaz-flessen op de markt brachten, die waren voorzien van een zegel dat vrijwel niet te onderscheiden is van haar eigen originele Zegel, maar dat niet door Antargaz of met haar toestemming is aangebracht (hierna: het Vervalste Zegel). Een afbeelding van een Vervalst Zegels is hieronder opgenomen. 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.17. 
       Op verzoek van Antargaz heeft de voorzieningenrechter tegen verschillende partijen een ex-parte verbod opgelegd en verlof verleend tot het leggen van conservatoir (bewijs)beslag. Met een deel van de betreffende partijen is een minnelijke regeling bereikt, waaronder met [bedrijfsnaam 3] , [naam] en de aan hem gelieerde vennootschappen en partijen (hierna: [naam] c.s.) en [bedrijfsnaam 4] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 4] ).  
       
     
     
       2.18. 
       De vaststellingsovereenkomst tussen Antargaz en [bedrijfsnaam 3] (in die overeenkomst aangeduid als de ‘Flessendealer’) bepaalt, voor zover relevant, het volgende: 
       
       
         “ Dat de Vervalste Zegel(s) aan de Flessendealer werden geleverd in het kader van een activa passiva overeenkomst met ingangsdatum 1 januari 2020 (hierna: de “Bedrijfsovername”). […] De verkopende partij bij de Bedrijfsovername wordt hierna verder aangeduid als de “Leverancier”. 
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Dat de Flessendealer het volgende aantal (Antargaz Flessen met) Vervalste Zegels heeft ontvangen van de Leverancier in het kader van de Bedrijfsovername: minimaal 3.009 stuks, gebaseerd op het verkochte aantal onrechtmatig nagevulde Antargaz Flessen inclusief de tijdens de beslaglegging aangetroffen onrechtmatig nagevulde Antargaz Flessen. ” 
       
       
     
     
       2.19. 
       De vaststellingsovereenkomst tussen Antargaz en [naam] c.s. (in die overeenkomst aangeduid als de ‘Flessendealer’) bepaalt, voor zover relevant, het volgende: 
       
       
         “ Kalenderjaren 2012 t/m 2016: over deze jaren verklaart Flessendealer dat hij niet exact meer weet hoeveel aantallen Vervalste Zegels 1 hij heeft ingekocht danwel verkregen via W.A. [gedaagde sub 3] . Flessendealer schat in dat dit er mogelijk circa 3.000 stuks per jaar waren, in totaal derhalve 15.000 stuks in de genoemde periode 2012 t/m 2016. ” 
       
       
     
     
       2.20. 
       De vaststellingsovereenkomst tussen Antargaz en [bedrijfsnaam 4] (in die overeenkomst aangeduid als de ‘Flessendealer’) bepaalt, voor zover relevant, het volgende: 
       
       
         	“ Dat de Vervalste Zegel(s) aan de Flessendealer werden geleverd door 
       
       
       
         
           	Naam: [gedaagde sub 3] 
         
         
           Adres (zakelijk): [adres 1] , [postcode 1] [plaatsnaam] 
         
         
           Contactpersoon: [gedaagde sub 3] 
         
         
           (hierna: de “Leverancier’) 
         
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Dat de Flessendealer het volgende aantal Vervalste Zegels heeft ingekocht bij de Leverancier: 
         
         
           Gestart: juni 2020 t/m 15 juli 2021: 5.000 ” 
       
       
     
     
       2.21. 
       Uit de verklaring van onder meer [naam] c.s. is gebleken dat de Vervalste Zegels werden geproduceerd door Bato Plastics B.V. (hierna: Bato). Op verzoek van Antargaz heeft de voorzieningenrechter verlof verleend om ook bij die partij bewijsbeslag te leggen. Na het leggen van het bewijsbeslag door Antargaz bij Bato zijn partijen een minnelijke regeling overeengekomen, die is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. In artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst heeft Bato een verklaring opgenomen, die voor zover relevant, luidt als volgt: 
       
       
         
           	“ 
           Artikel 1: Oorsprong en omvang van de inbreuk 
         
       
       
       
         
           Bato Plastics verklaart: 
         
       
     
     
       1.1 
       
         Dat de volgende Vervalste Zegels door Bato Plastics werden geproduceerd, verhandeld en daartoe in voorraad werd(en) gehouden: 
       
       
       
         
           	[…] 
         
       
       
       
         
           d, Vervalst Zegel 4: 
         
         
           Artikelnr. 4DOP2GN, matrijsnummer M0350, periode 2012 t/m 2021 
         
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           1.2, Dat de Vervalste Zegel(s) werden geleverd aan uitsluitend de navolgende ondernemingen: 
         
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Vervalste Zegel 4: 
         
         
           Naam: [gedaagde sub 1] B.V. 
         
         
           Adres (zakelijk): [adres 3] te ( [postcode 2] ) [plaatsnaam] 
         
         
           lnschrijvingsnummer Kamer van Koophandel: [kvk-nummer] 
         
         
           Contactpersoon: [voornaam] [gedaagde sub 3] 
         
         
           Aantal verkochte Vervalste Zegels (periode 2012 t/m 2021): 89.310 STUKS 
         
       
       
       
         
           Naam: [bedrijfsnaam 1] B.V. 
         
         
           Adres (zakelijk): [adres 3] te ( [postcode 2] ) [plaatsnaam] 
         
         
           lnschrijvingsnummer Kamer van Koophandel: [kvk-nummer] 
         
         
           Contactpersoon: [voornaam] [gedaagde sub 3] 
         
         
           Aantal verkochte Vervalste Zegels (periode 2012 t/m 2021): 20.840 STUKS ” 
       
       
       
         
           […]  
         
       
       
     
     
       1.5. 
       
         Dat Bato Plastics omstreeks 28-10-2012 door de heer [gedaagde sub 3] en de heer [naam] is gevraagd de matrijs te laten aanpassen ten behoeve van de productie van het Vervalste Zegel 4. Bato Plastics heeft over de periode 2012 t/m 2021 168.680 stuks van het Vervalste Zegel 4 geproduceerd en verkocht aan [gedaagde sub 1] BV., [bedrijfsnaam 1] BV., Voorne Gas BV. en Fabiotte Trading BV. ” 
       
     
     
       2.22. 
       Uit de door Bato aan Antargaz overgelegde administratie is gebleken dat [gedaagde sub 1] 89.310 stuks Vervalste Zegels heeft besteld en dat [bedrijfsnaam 1] 20.840 stuks Vervalste Zegels heeft besteld.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Antargaz vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. beveelt dat [gedaagden] c.s., met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis, de in het lichaam van deze dagvaarding omschreven Merkinbreuk zullen staken en gestaakt houden in Nederland; 
       
       
       
         II. [gedaagden] c.s. veroordeelt tot betaling aan Antargaz van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagden] c.s. in strijd handelen met het onder (I) gegeven bevel, dan wel, uitsluitend ter keuze van Antargaz, een dwangsom van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) voor ieder Inbreukmakend Product ten aanzien waarvan of waarmee [gedaagden] c.s. in strijd handelen met het onder (I) gegeven bevel, zulks met een maximum van € 1.000.000,- (zege: één miljoen euro); 
       
       
       
         III. voor recht verklaart dat [gedaagden] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en/of contractbreuk hebben gepleegd jegens Antargaz; 
       
       
       
         IV. [gedaagden] c.s. beveelt binnen 14 dagen na betekening van het vonnis voor eigen rekening en risico de Vervalste Zegels af te geven aan Antargaz; 
       
       
       
         V. [gedaagden] c.s. veroordeelt tot betaling aan Antargaz van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelen met het onder IV genoemde bevel; 
       
       
       
         VI. [gedaagden] c.s. veroordeelt tot het afdragen van de ten gevolge van de Merkinbreuk genoten netto winst, begroot op de bedragen van € 727.980,75 en € 19.626,68, althans tot betaling van een door Uw Rechtbank te bepalen redelijk bedrag, te vermeerderen met de in artikel 6:119 8W bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dagvaarding; 
       
       
       
         VII. [gedaagden] c.s. veroordeelt tot vergoeding aan Antargaz van de schade die Antargaz als gevolg van de Merkinbreuk heeft geleden, indien en voor zover deze de door [gedaagden] c.s. af te dragen netto winst overstijgt, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 8W vanaf 14 dagen na de datum van dagvaarding; 
       
       
       
         VIII. [gedaagden] c.s. veroordeelt tot betaling van de redelijke en evenredige kosten van deze procedure, ex artikel 1019h Rv, vermeerderd met de in artikel 6:119 BW bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan haar vorderingen legt Antargaz het volgende ten grondslag. De vorderingen van Antargaz zijn enerzijds gebaseerd op merkinbreuk, namelijk dat [gedaagden] c.s. met het navullen van Antargaz-flessen en/of het aanbrengen van Vervalste Zegels inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Antargaz. Anderzijds is de vordering gebaseerd op wanprestatie, in de zin dat [gedaagden] c.s. volgens Antargaz toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst tussen [gedaagde sub 2] en Antargaz (destijds Spirit).  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagden] c.s. voert verweer. Met betrekking tot de vorderingen gebaseerd op merkinbreuk erkent [gedaagden] c.s. te hebben gehandeld in en gebruikt te hebben gemaakt van de Vervalste Zegels, maar betwist [gedaagden] c.s. de door Antargaz genoemde hoeveelheden. [gedaagde sub 1] heeft haar bedrijfsactiviteiten inmiddels verkocht, waardoor het inbreukverbod niet meer aan de orde is. Met betrekking tot de vordering gebaseerd op wanprestatie stelt [gedaagde sub 3] c.s. onder meer dat [gedaagden] c.s. niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, immers [gedaagde sub 2] heeft geen flessen met de merken “Shell Gas’ afgevuld. De handelingen van [gedaagde sub 1] kunnen niet worden toegerekend aan [gedaagde sub 2] . [gedaagden] c.s. concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Antargaz, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Antargaz, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Antargaz in de kosten van deze procedure volgens het liquidatietarief. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         Bevoegdheid 
       
     
     
     
       4.1. 
       Deze rechtbank is op grond van artikel 123 lid 1 jo. artikel 124 aanhef en onder a en artikel 125 lid 1 UMVo jo. artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk internationaal en relatief bevoegd van de vorderingen in deze procedure kennis te nemen, omdat gedaagde partijen gevestigd althans woonachtig zijn in Nederland. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op andere gronden (wanprestatie, bestuurdersaansprakelijkheid) is de rechtbank bevoegd, reeds omdat de bevoegdheid niet is bestreden. 
       
       
         
           Vaststellingsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de vraag of [gedaagden] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst tussen [gedaagde sub 2] en Antargaz (destijds Spirit).  
       
     
     
       4.3. 
       De wanprestatie van [gedaagden] c.s. zou volgens Antargaz zien op handelen in strijd met in ieder geval artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst. Deze bepalingen voorziet erin dat [gedaagde sub 2] zich ertoe heeft verbonden om geen butaan- en propaangasflessen van het merk “Shell Gas” te vullen of te verhandelen. Antargaz erkent daarbij dat [gedaagde sub 2] zelf geen Vervalste Zegels van “Shell Gas” heeft laten produceren; dit waren [gedaagde sub 1] (destijds [bedrijfsnaam 1] ) en Kapitaal Gas. Volgens Antargaz zou de aansprakelijkheid van [gedaagden] c.s., zijnde [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] , volgen uit vereenzelviging tussen deze partijen dan wel bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagden] c.s. heeft verweer gevoerd. De rechtbank zal hierna op de standpunten van partijen ingaan. 
       
       
         
           Vereenzelviging 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Over de vraag wanneer er plaats is voor vereenzelviging heeft de Hoge Raad in het Rainbow-arrest (HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698) het volgende overwogen: 
       
       
         “ Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. 
       
       
       
         
           De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, NJ 1996, 213). ” 
       
       
     
     
       4.5. 
       Voor vereenzelviging bestaat volgens Antargaz aanleiding omdat [gedaagde sub 1] (destijds [bedrijfsnaam 1] ) en Kapitaal Gas werkmaatschappijen zijn van [gedaagde sub 2] , waarin [gedaagde sub 2] feitelijk en juridisch alle zeggenschap heeft en het beleid volledig bepaalt. [gedaagde sub 2] heeft deze twee vennootschappen slechts opgericht met het uitsluitende doel de Vervalste Zegels van “Shell Gas” te gaan afnemen, om daarmee onder het boetebeding van de Vaststellingsovereenkomst uit willen komen, aldus Antargaz. [gedaagden] c.s. heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank verwerpt het beroep van Antargaz op vereenzelviging. Alleen het gegeven dat er sprake is geweest van zeggenschap van [gedaagde sub 3] over zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 1] – hij had geen overheersende zeggenschap over Kapitaal Gas – is op zich nog niet voldoende om vereenzelviging aan te nemen. Daarvoor zijn uitzonderlijke bijkomende omstandigheden nodig, die echter niet zijn aangevoerd.  
       
       
         
           Schending van [gedaagden] c.s. van de vaststellingsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van vereenzelviging tussen de betrokken vennootschap, zal de rechtbank beoordelen of ieder van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] zelf toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank stelt vast dat alleen [gedaagde sub 2] partij is bij de vaststellingsovereenkomst. [gedaagde sub 2] heeft zich er in artikel 2 van die overeenkomst toe verbonden om in de toekomst geen butaan- en propaangasflessen van het merk “Shell Gas” te vullen of te verhandelen. Zoals ook door Antargaz erkend, heeft [gedaagde sub 2] zelf geen Vervalste Zegels van “Shell Gas” laten produceren of verhandeld en was zij niet verantwoordelijk voor de handel in nagevulde Antargaz-flessen. Hierdoor is niet gebleken van enig handelen van [gedaagde sub 2] in strijd met artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst, en is van wanprestatie van die partij derhalve geen sprake.  
       
     
     
       4.9. 
       
        [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] in persoon zijn geen partij bij deze vaststellingsovereenkomst en hebben dus geen verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst op zich genomen. Van enige wanprestatie van deze partijen onder deze overeenkomst is dan ook geen sprake.  
       
       
         
           Bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van de vaststellingsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Vervolgens wordt toegekomen aan het beroep van Antargaz op bestuurdersaansprakelijkheid. Ter zitting heeft Antargaz het standpunt ingenomen dat de heer [gedaagde sub 3] in zijn hoedanigheid van bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Gevolg hiervan is dat de gedragingen van de heer [gedaagde sub 3] in persoon aan de rechtspersoon [gedaagde sub 2] kunnen worden toegerekend, zodat geoordeeld moet worden dat [gedaagde sub 2] tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst met Spirit, aldus Antargaz. [gedaagden] c.s. heeft bij akte verweer gevoerd. 
       
     
     
       4.11. 
       De rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep van Antargaz op bestuurdersaansprakelijkheid het volgende voorop. Rechtspersonen nemen zelfstandig deel aan het rechtsverkeer en dragen zelfstandig rechten en verplichtingen. Indien een vennootschap een onrechtmatige daad of wanprestatie pleegt, is de hoofdregel dan ook dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade, en niet de bestuurders van die vennootschap persoonlijk. Het kan zo zijn dat naast aansprakelijkheid van de vennootschap toch ruimte bestaat om ook de bestuurder van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk te houden. Het gaat dan om de zogeheten externe bestuurdersaansprakelijk, die kan ontstaan op grond van artikel 6:162 BW . Voor een dergelijke bestuurdersaansprakelijkheid geldt een hoge drempel. Volgens de Hoge Raad is hiervan pas sprake als het gedrag van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.  Indien een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, rust op grond van artikel 2:11 BW deze aansprakelijkheid ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt van een persoonlijk ernstig verwijt.  Echter, indien de indirect bestuurder rechtstreeks uit hoofde van artikel 6:162 BW aansprakelijk wordt gehouden geldt die aanvullende eis wel. 
       
     
     
       4.12. 
       Uit het voorgaande volgt dat pas aan aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap wordt toegekomen nadat eerst is vastgesteld dat de vennootschap zelf aansprakelijk is voor enige schade. Daarop faalt het beroep van Antargaz op bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van de vaststellingsovereenkomst. Immers, zoals volgt uit 4.8 en 4.9 hiervoor, heeft [gedaagde sub 2] noch [gedaagde sub 1] in strijd gehandeld met de vaststellingsovereenkomst. Nu van aansprakelijkheid van deze partijen voor door Antargaz geleden schade uit hoofde van deze overeenkomst niet is gebleken, wordt niet toegekomen aan de vraag of de heer [gedaagde sub 3] als (indirect) bestuurder van die vennootschappen in dit verband een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden] c.s. niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en er dus geen sprake is van wanprestatie of contractbreuk van die partijen. De onder III gevorderde verklaring voor recht hiertoe zal derhalve worden afgewezen. 
       
       
         
           Merkinbreuk 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Dan komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagden] c.s. inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Antargaz.  
       
       
         
           Beoordelingskader 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Van inbreuk in de zin van artikel 9 lid 2 sub a UMVo  is sprake als het betrokken teken gelijk is aan het merk en wordt gebruikt voor waren of diensten die gelijk zijn aan de waren waarvoor het merk is ingeschreven. Naar vaste jurisprudentie moet het vullen van een verpakking die is voorzien van andermans merk worden beschouwd als gebruik van dat merk in de zin van artikel 9 lid 2(a) UMVo.  Dit gebruik doet afbreuk aan de wezenlijke functie van het merk.  Op grond van artikel 9 lid 3 UMVo kan de merkhouder onder meer verbieden (a) het aanbrengen van het teken op de waren en (b) het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren onder het teken. 
       
       
         
           Standpunten partijen 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       De merkinbreuk volgt volgens Antargaz uit (a) het vullen van de Antargaz-flessen, (b) het aanbieden, in de handel brengen, op voorraad houden, het invoeren en/of uitvoeren van gevulde Antargaz-flessen met een Vervalst Zegel, een niet origineel Zegel of zonder Zegel, (c) het aanbieden, in de handel brengen, op voorraad houden, het invoeren en/of uitvoeren van enige andere fles dat is voorzien van een Vervalst Zegel en/of (d) het aanbieden, in de handel brengen, op voorraad houden, het invoeren en/of uitvoeren van (losse) Vervalste Zegels. Dat [gedaagden] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan een dergelijke inbreuk op de merkrechten, onderbouwt Antargaz door te verwijzen naar (i) de verklaring van Bato waaruit blijkt dat de heer [gedaagde sub 3] (samen met de heer [naam] ) sinds 2009 actief was in het vervalsen van de Zegels en (ii) de administratie van Bato, waaruit blijkt dat [gedaagde sub 1] (al dan niet handelend onder haar vorige handelsnaam [bedrijfsnaam 1] ) grote aantallen Vervalste Zegels van Antargaz bij Bato heeft besteld. 
       
     
     
       4.17. 
       
        [gedaagden] c.s. betwist de inbreuk niet, maar stelt dat de omvang van de inbreuk en de betrokkenheid van [gedaagden] c.s. daarbij kleiner is dan voorgesteld door Antargaz, en de betrokkenheid van [naam] juist groter. Wel erkent [gedaagden] c.s. dat [gedaagde sub 1] (destijds [bedrijfsnaam 1] ) een klein gedeelte van de zegels die Bato heeft geleverd, heeft “besteld en gebruikt”. [gedaagden] c.s. stelt zelf hooguit 20.000 stuks te hebben “gebruikt”. Ter zitting heeft de heer [gedaagde sub 3] bevestigt dat hij de Vervalste Zegels van Antargaz heeft besteld en Antargaz-flessen heeft gevuld en verhandeld.  
       
       
         
           Beoordeling merkinbreuk 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Omdat alle gestelde inbreukmakende handelingen verband houden met het gebruik van de woordmerken ANTARGAZ, waarvan de geldigheid niet wordt betwist, zal de rechtbank zich in dit vonnis tot het behandelen van de gestelde inbreuk op de woordmerken beperken. De door Antargaz ingeroepen woord/beeldmerken voegen niets toe aan de discussie en behoeven geen bespreking. 
       
     
     
       4.19. 
       
        [gedaagden] c.s. heeft erkend dat [gedaagde sub 1] (al dan niet handelend onder haar oude handelsnaam [bedrijfsnaam 1] ) Vervalste Zegels bij Bato heeft besteld en die ook heeft “gebruikt”. De rechtbank begrijpt dat dit “gebruik” ziet op het aanbrengen van het Vervalste Zegel op een Antargaz-fles die is gevuld met eigen gas, en het vervolgens in voorraad houden, aanbieden en/of verhandelen van die gasfles. Ook uit de verklaring van Bato in de vaststellingsovereenkomst tussen Antargaz en Bato (zie 2.21 hiervoor) en de door Bato overgelegde administratie (zie 2.22 hiervoor) maakt de rechtbank op dat het steeds [gedaagde sub 1] is geweest die de Vervalste Zegels bij Bato heeft afgenomen. Hierdoor kan met betrekking tot [gedaagde sub 1] worden vastgesteld dat die vennootschap inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Antargaz, door: 
       
         
           Gasflessen voorzien van het woordmerk ANTARGAZ na te vullen met zijn eigen gas (in strijd met artikel 9 lid 2(a) UMVo); 
         
         
           Gasflessen te voorzien van zegels waarop het merk ANTARGAZ is aangebracht, en deze gasflessen in voorraad te houden, aan te bieden en te verhandelen (in strijd met artikel 9 lid 2(a) en lid 3(a) en (b) UMVo); en  
         
         
           Zegels waarop het merk ANTARGAZ is aangebracht in voorraad te houden, aan te bieden en te verhandelen (in strijd met 9 lid 2(a) en lid 3(a) en (b) UMVo). 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Uit de administratie en verklaring van Bato is niet gebleken dat ook [gedaagde sub 2] en de heer [gedaagde sub 3] in persoon Vervalste Zegels van Bato hebben afgenomen. Met betrekking tot [gedaagde sub 2] heeft Antargaz erkend dat deze vennootschap de Vervalste Zegels niet heeft laten produceren en deze ook niet heeft gebruikt. Met betrekking tot [gedaagde sub 2] en de heer [gedaagde sub 3] is daarmee niet vast komen te staan dat deze partijen zich zelf schuldig hebben gemaakt aan inbreuk op de merkrechten van Antargaz.  
       
       
         
           Bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van de merkinbreuk 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Ook in het kader van merkinbreuk heeft Antargaz zich beroepen op bestuurdersaansprakelijkheid. Zo houdt zij, naast [gedaagde sub 1] , ook de heer [gedaagde sub 3] als enig bestuurder van [gedaagde sub 2] en als indirect bestuurder van [gedaagde sub 1] , en [gedaagde sub 2] , als bestuurder van [gedaagde sub 1] , persoonlijk aansprakelijk voor door Antargaz geleden schade als gevolg van de door [gedaagde sub 1] gepleegde merkinbreuken. Volgens Antargaz kunnen zowel de heer [gedaagde sub 3] als [gedaagde sub 2] een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt worden. 
       
     
     
       4.22. 
       De rechtbank verwijst naar het hiervoor in 4.11 geschetste beoordelingskader voor bestuurdersaansprakelijkheid. In aanvulling daarop leidt zij uit jurisprudentie in intellectuele eigendomszaken waarin een beroep wordt gedaan op persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders het volgende af. Voor het bepalen van een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder wordt getoetst of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap die hij bestuurt inbreuk maakt.  Verder wordt belang gehecht aan de vraag in hoeverre de betreffende bestuurder daadwerkelijk persoonlijk handelingen heeft verricht of nagelaten, die te maken hebben met de inbreuk. 
       
     
     
       4.23. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de door Antargaz overgelegde stukken, waaronder de verklaring van Bato (zie 2.21 hiervoor), alsmede de bevestiging van de heer [gedaagde sub 3] ter zitting dat hij de Vervalste Zegels heeft besteld en Antargaz-flessen heeft gevuld en verhandeld, blijkt dat de heer [gedaagde sub 3] persoonlijk handelingen heeft verricht die te maken hebben met de inbreuk van [gedaagde sub 1] . De heer [gedaagde sub 3] wist althans behoorde te weten dat hij hiermee inbreuk maakte op de merkrechten van Antargaz; zo was in 2001 in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde sub 2] betrokken bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen Spirit en [gedaagde sub 2] , waarmee een conflict over het zonder toestemming vullen van gasflessen van Antargaz (althans één van haar rechtsvoorgangers) werd beëindigd.  
       
     
     
       4.24. 
       Uit het voorgaande volgt dat de heer [gedaagde sub 3] als indirect bestuurder van [gedaagde sub 1] wist dat [gedaagde sub 1] inbreuk maakt althans heeft gemaakt op de merkrechten van Antargaz en daarbij ook persoonlijk bemoeienissen heeft gehad. Zijn gedrag is daarmee zodanig onzorgvuldig dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus zal de rechtbank hem op grond van artikel 6:162 BW als indirect bestuurder van [gedaagde sub 1] persoonlijk aansprakelijk houden voor de door Antargaz geleden schade als gevolg van de door [gedaagde sub 1] gepleegde merkinbreuken.  
       
     
     
       4.25. 
       De rechtbank ziet echter geen aanleiding om ook [gedaagde sub 2] als (direct) bestuurder van [gedaagde sub 1] aansprakelijk te houden, nu uit de overgelegde stukken niet, althans niet voldoende is gebleken dat die vennootschap wist of behoorde te weten van de merkinbreuk of dat zij daarbij enige bemoeienissen heeft gehad. Een persoonlijk ernstig verwijt ten aanzien van die vennootschap kan de rechtbank derhalve niet vaststellen. 
       
       
         
           De vorderingen 
         
       
       
       
         
           Verbod 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       Antargaz vordert onder I een verbod voor [gedaagden] c.s. om de merkinbreuk te staken. [gedaagden] c.s. heeft in dit verband betoogd dat het gevorderde verbod moet worden afgewezen, omdat [bedrijfsnaam 1] haar naam en overige activiteiten per 1 januari 2020 heeft verkocht aan [bedrijfsnaam 2] B.V., als gevolg waarvan [gedaagden] c.s., waaronder [gedaagde sub 1] , de gasactiviteiten heeft gestaakt, waardoor zij de in het gevorderde verbod bedoelde gedragingen niet meer kan en zal uitvoeren.  
       
     
     
       4.27. 
       De rechtbank begrijpt de stelling van [gedaagden] c.s. aldus dat hij het belang van Antargaz bij het gevorderde verbod betwist. De rechtbank verwerpt dit betoog. [gedaagden] c.s. heeft in deze procedure erkend nog steeds over een hoeveelheid Vervalste Zegels te beschikken. Hierdoor is het niet uitgesloten dat [gedaagde sub 1] met behulp van dergelijke Vervalste Zegels ook in de toekomst merkinbreuk pleegt op de wijze zoals zij in het verleden heeft gedaan. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank reeds in voldoende mate het belang van Antargaz bij het gevraagde inbreukverbod. De rechtbank zal het gevorderde verbod derhalve ook toewijzen aan [gedaagde sub 1] als inbreukmakende vennootschap.  
       
     
     
       4.28. 
       Antargaz verzoekt om een inbreukverbod aan [gedaagden] c.s. en daarmee ook aan [gedaagde sub 2] en de heer [gedaagde sub 3] , als (indirect) bestuurders van [gedaagde sub 1] . Met betrekking tot de heer [gedaagde sub 3] verwijst zij hierbij naar het arrest HR 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6095 (Jack Daniel’s). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat voldoende grond kan bestaan om in het geval van merkinbreuk niet alleen een inbreukverbod op te leggen aan de inbreukmakende vennootschap, maar ook aan de bestuurder van die vennootschap. Volgens de Hoge Raad is hiervoor ruimte als de door de bestuurder gecontroleerde vennootschap met zijn medeweten en goedkeuring merkinbreuk maakt. Het moet dan aannemelijk zijn dat de bestuurder door de inbreuk te bevorderen of niet te verhinderen – terwijl hij daartoe wel in staat is – ook zélf onzorgvuldig handelt richting de merkrechthebbende. 
       
     
     
       4.29. 
       Om de hiervoor in 4.23 t/m 4.24 genoemde redenen oordeelt de rechtbank dat de heer [gedaagde sub 3] zelf onzorgvuldig jegens Antargaz heeft gehandeld, nu de door [gedaagde sub 1] gepleegde merkinbreuk met zijn medeweten en goedkeuring heeft plaatsgevonden en het aannemelijk is geworden dat hij deze inbreuk heeft bevorderd. De rechtbank zal het verbod derhalve ook aan de heer [gedaagde sub 3] in persoon opleggen. Om de hiervoor in 4.25 genoemde redenen zal zij het inbreukverbod niet opleggen aan [gedaagde sub 2] . 
       
       
         
           Dwangsom inbreukverbod 
         
       
       
     
     
       4.30. 
       Als prikkel ter nakoming van het inbreukverbod acht de rechtbank een dwangsom aangewezen. De door Antargaz gevorderde dwangsommen zijn echter aan de hoge kant. De rechtbank zal deze matigen en maximeren op de wijze zoals in het dictum vermeld. 
       
       
         
           Verklaring voor recht 
         
       
       
     
     
       4.31. 
       De gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van het onrechtmatig handelen zal worden afgewezen, nu Antargaz onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welk zelfstandig belang zij, naast de overige ingestelde vorderingen, heeft bij een verklaring voor recht. Voor de toewijzing van de vordering tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat, is een verklaring voor recht niet vereist. 
       
       
         
           Afgifte en dwangsom 
         
       
       
     
     
       4.32. 
       Antargaz heeft afgifte gevorderd van de Vervalste Zegels die door [gedaagden] c.s. nog op voorraad gehouden worden. [gedaagden] c.s. heeft opgemerkt dit reeds te hebben aangeboden en bereid zijn dit alsnog op eerste verzoek te doen, zodat een dwangsom niet nodig is.  
       
     
     
       4.33. 
       In het licht van de vastgestelde inbreuk en de vaststelling dat [gedaagden] c.s. nog steeds over de Vervalste Zegels beschikt, en op grond van artikel 130 lid 2 UMVo jo. artikel 2.22 lid 1 BVIE , heeft Antargaz recht op de gevorderde afgifte. De rechtbank zal de vordering toewijzen zowel jegens inbreukmaker [gedaagde sub 1] als haar indirect bestuurder de heer [gedaagde sub 3] , en daaraan een dwangsom verbinden, die zij zal matigen en maximeren zoals in het dictum vermeld.  
       
       
         
           Winstafdracht en schadevergoeding, omvang van de inbreuk 
         
       
       
     
     
       4.34. 
       Antargaz vordert winstafdracht en schadevergoeding. Zij begroot de winst op bedragen van € 727.980,75 ten aanzien van de onrechtmatig gevulde Antargaz-flessen en € 19.626,68 ten aanzien van de verhandelde Vervalste Zegels en verzoekt de rechtbank [gedaagden] c.s. te veroordelen tot betaling van dat bedrag. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de door Antargaz berekende nettowinst niet voor toewijzing vatbaar is, verzoekt Antargaz schadevergoeding als gevolg van de merkinbreuk nader op te maken bij staat. Antargaz baseert het bedrag van € 727.980,75 ten aanzien van de onrechtmatig gevulde Antargaz-flessen op de uit de administratie van Bato gebleken afgenomen Vervalste Zegels van Antargaz en Shell door Kapitaal Gas en [gedaagde sub 1] (in totaal 127.054 stuks), minus de nog bij [gedaagden] c.s. aanwezige Vervalste Zegels (5.000 stuks) en Vervalste Zegels die zijn afgenomen door [bedrijfsnaam 3] (3.009 stuks), [naam] c.s. (15.000 stuks) en [bedrijfsnaam 4] (5.000 stuks). Deze aantallen door [bedrijfsnaam 3] , [naam] c.s. en [bedrijfsnaam 4] afgenomen Vervalste Zegels zijn gebaseerd op de vaststellingsovereenkomsten die deze partijen hebben gesloten met Antargaz, waarvan Antargaz delen als productie heeft overgelegd (zie 2.18 t/m 2.20 hiervoor). Uit voornoemde berekening blijkt volgens Antargaz dat [gedaagden] c.s. 99.045 Antargaz-flessen heeft gevuld. Dit aantal vermenigvuldigt zij met een bedrag van € 7,35 aan geschatte netto winst per 10,5 kg fles. Het bedrag van € 19.626,68 baseert Antargaz op de aantallen afgenomen Vervalste Zegels genoemd door het [bedrijfsnaam 3] , [naam] c.s. en [bedrijfsnaam 4] , de verklaring van [bedrijfsnaam 4] dat de Vervalste Zegels werden verkocht voor € 1 per stuk en een kostprijs van € 0,147 per dopje. 
       
     
     
       4.35. 
       
        [gedaagden] c.s. betwist de gestelde hoeveelheden. Hij stelt dat het grootste deel van de Zegels die werden besteld door [gedaagde sub 1] zijn doorverkocht aan [naam] , ondernemingen van [naam] , [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] . Slechts een deel van de Vervalste Zegels is door [gedaagde sub 3] c.s. zelf gebruikt, dit betrof hooguit 20.000 stuks. [gedaagden] c.s. betwist het bedrag van € 7,35 aan geschatte winst per gevulde Antargaz-fles; volgens [gedaagden] c.s. is in de vaststellingsovereenkomsten met andere partijen gerekend met een winstmarge van € 3 per gebruikt zegel. Tot slot betwist [gedaagden] c.s. dat de Vervalste Zegels werden verkocht voor € 1; volgens [gedaagde sub 3] was de winst slechts € 0,353 per Vervalst Zegel. [bedrijfsnaam 3] , [naam] c.s., en [bedrijfsnaam 4] hadden er een belang bij hun aandeel in de zegels zo laag mogelijk voor te spiegelen; hoe minder Zegels, hoe minder ze Antargaz hoefden te betalen, aldus steeds [gedaagden] c.s. 
       
     
     
       4.36. 
       De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 130 lid 2 UMVo jo. artikel 2.22 lid 1 BVIE kan de merkhouder schadevergoeding eisen voor elke schade die hij door de inbreuk op zijn merkrechten heeft geleden. Op grond van lid 4 van diezelfde bepaling kan de merkhouder, naast of in plaats van een vordering tot schadevergoeding, een vordering instellen tot het afdragen van de door merkhouder ten onrechte genoten winst. Op grond van artikel 612 Rv  begroot de rechter die die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, voor zover hem dit mogelijk is, de schade in het vonnis. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat.  
       
     
     
       4.37. 
       De rechtbank constateert dat (i) het, voor het bepalen van de door [gedaagden] c.s. genoten winst, een groot verschil maakt of een Vervalst Zegel door [gedaagden] c.s. is “gebruikt”, in de zin dat het Vervalste Zegel is aangebracht op een gasfles van Antargaz die is gevuld met eigen gas, die vervolgens is verkocht (hierop geldt volgens Antargaz een winstmarge van € 7,35 per fles) of dat de Vervalste Zegel niet door [gedaagden] c.s. is gebruikt, maar is doorverkocht aan een derde (volgens Antargaz een winstmarge van € 0,85 per zegel), (ii) partijen sterk verdeeld zijn over de vraag hoeveel Antargaz-flessen door [gedaagden] c.s. zijn gebruikt (volgens Antargaz bijna 100.000 en volgens [gedaagden] c.s. slechts 20.000) en (iii) Antargaz’ berekening van het aantal door [gedaagden] c.s. gebruikte Antargaz-flessen in belangrijke mate gebaseerd is op verklaringen van derde partijen [bedrijfsnaam 3] , [naam] c.s. en [bedrijfsnaam 4] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagden] c.s. de betrouwbaarheid van deze verklaringen van [naam] , [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 3] op goede gronden betwist, door naar voren te brengen dat deze partijen een eigen belang hebben bij het zo laag mogelijk voorstellen van deze aantallen. Daarbij zijn de verklaringen van deze partijen ook volgens de rechtbank niet zo duidelijk als Antargaz het doet voorkomen; zo spreekt de verklaring van [bedrijfsnaam 3] over een afname van “ minimaal ” 3.009 stuks en blijkt uit de verklaring van [naam] dat hij “ niet meer exact weet hoeveel aantallen Vervalste Zegels 1 hij heeft ingekocht dan wel verkregen via W.A. [gedaagde sub 3] ”, maar dat hij “ schat dat dit er mogelijk circa 3000 stuks zijn, in totaal derhalve 15.000 stuks ”. In het licht van het voorgaande had het op de weg van Antargaz gelegen om facturen over te leggen of anderszins documentatie die de verklaringen van de derde partijen kunnen onderbouwen. Bij gebreke hiervan, heeft de rechtbank onvoldoende informatie voorhanden om te komen tot een nauwkeurige bepaling van het aantal door [gedaagden] c.s. gebruikte en niet-gebruikte Vervalste Zegels. Hierdoor is een begroting van de volledige door [gedaagden] c.s. genoten nettowinst, althans de volledige door Antargaz als gevolg van de merkinbreuk geleden schade, naar het oordeel van de rechtbank in dit vonnis niet mogelijk.  
       
     
     
       4.38. 
       Wel volgt uit de verweren van [gedaagden] c.s. dat een deel van de schade niet wordt betwist. [gedaagden] c.s. erkent immers 20.000 zegels te hebben gebruikt om flessen te vullen. Verder betwist [gedaagden] c.s.de gevorderde winstmarge van € 7,35 door te verwijzen naar de € 3,00 per fles die Antargaz met andere partijen is overeengekomen, ten aanzien van welk bedrag [gedaagden] c.s. niet heeft gesteld dat dit onredelijk is. Hieruit leidt de rechtbank af dat [gedaagden] c.s.  in ieder geval erkent, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, dat Antargaz minsten een bedrag van € 60.000,- aan winstafdracht kan vorderen als gevolg van het onrechtmatig navullen van Antargaz flessen.  
       
     
     
       4.39. 
       Voorts erkent [gedaagden] c.s. dat [gedaagde sub 1] 79.310 vervalste zegels heeft ingekocht. Daarvan zijn naar haar eigen zeggen 8.150 zegels overgegaan naar [bedrijfsnaam 1] nieuw en zijn 4.500 in voorraad gebleven. Uitgaande van de 20.000 zegels die zij zelf aangeeft te hebben gebruikt, betekent dit dat er 43.651 zegels zijn doorverkocht. Uitgaande van de door [gedaagden] c.s. gestelde winstmarge van € 0,353 maakt Antargaz aanspraak op een winstafdracht van minstens € 15.408,80. 
       
     
     
       4.40. 
       De rechtbank ziet aanleiding om dit niet, althans onvoldoende, betwiste deel van de gevorderde winstafdracht toe te wijzen en de zaak voor het meerdere te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Gelet op de aard van de inbreuk door [gedaagde sub 1] en de betrokkenheid van de heer [gedaagde sub 3] daarbij is de mogelijkheid dat Antargaz meer schade heeft geleden dan het bedrag van € 75.408,80 als gevolg van het handelen van [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] aannemelijk genoeg voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.41. 
       
        [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Antargaz maakt aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. [gedaagden] c.s. heeft verzocht, indien proceskosten worden toegewezen, dit te beperken tot het liquidatietarief. 
       
     
     
       4.42. 
       De rechtbank stelt vast dat Antargaz haar vorderingen niet slechts heeft gebaseerd op het merkenrecht, maar ook op een contractuele grondslag, namelijk de vaststellingsovereenkomst tussen [gedaagde sub 2] en Antargaz (destijds Spirit), alsmede bestuurdersaansprakelijkheid. Antargaz kan slechts aanspraak maken op vergoeding ex artikel 1019h voor zover haar kosten betrekking hebben op de merkenrechtelijke grondslag. Nu Antargaz niet heeft gespecificeerd welk deel van haar kosten op die grondslag ziet, worden deze door de rechtbank ambtshalve op 50% begroot. Voor de overige kosten wordt een evenredig deel van het liquidatietarief toegepast. 
       
     
     
       4.43. 
       Antargaz heeft specificaties van haar advocaatkosten (exclusief BTW) van € 20.143,67 overgelegd. Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde kosten te kunnen beoordelen, wordt aansluiting gezocht bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie april 2017). De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Onderhavige zaak valt naar het oordeel van de rechtbank onder de categorie normale bodemzaak met een maximumtarief van € 17.500. 
       
     
     
       4.44. 
       Van dit tarief van € 17.500 komt (€ 17.500 × 50% =) € 8.750 voor vergoeding in aanmerking, nu 50% van de proceskosten ziet op het IE-deel. Voor het ‘niet-IE-deel’ van de zaak zal de rechtbank voor het vaststellen van het honorarium van de advocaat van Antargaz het in deze toepasselijke liquidatietarief gebruiken. Dit betekent dat een bedrag van (50% × € € 6.826 (2 punten × € 3.413 )  =) € 3.413 zal worden toegekend. Deze bedragen wordt vermeerderd met het griffierecht van € 5.737 en de kosten van de dagvaarding van € 106,73, waarmee het totaalbedrag uitkomt op € 18.006,73. 
       
       
         
           Hoofdelijkheid 
         
       
       
     
     
       4.45. 
       In het lichaam van de dagvaarding heeft Antargaz verzocht om [gedaagden] c.s. hoofdelijk aansprakelijk te houden. Deze eis komt echter niet terug in het petitum van de dagvaarding.  Nu de rechtbank bij de uitleg van een petitum niet alleen moet kijken naar de bewoordingen daarvan, maar ook wat aan de eis ten grondslag is gelegd (vgl. HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:22), begrijpt de rechtbank het petitum zo dat Antargaz het wel bedoeld heeft om de hoofdelijke veroordeling van deze partijen te vorderen, maar zulks kennelijk is vergeten. Gezien het voorgaande zal de rechtbank zowel de veroordeling van [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] tot vergoeding van schade als tot betaling van die partijen in de proceskosten hoofdelijk toewijzen.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       5.1. 
       beveelt [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] ieder afzonderlijk met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis:  
       
         
           i) het navullen van gasflessen voorzien van het merk ANTARGAZ; 
         
         
           ii) het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van gasflessen voorzien van zegels waarop zonder toestemming van Antargaz het merk ANTARGAZ is aangebracht (hierna: de Vervalste Zegels); en  
         
         
           iii) het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van de Vervalste Zegels, 
         
       
       te staken en gestaakt te houden in Nederland, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag, dan wel, uitsluitend ter keuze van Antargaz, een dwangsom van € 2.000,- voor ieder product waarmee [gedaagde sub 1] of de heer [gedaagde sub 3] in strijd handelen met dit bevel, met een maximum van € 200.000,-; 
       
     
     
       5.2. 
       beveelt [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] ieder afzonderlijk om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis voor eigen rekening en risico de Vervalste Zegels af te geven aan Antargaz, op straffe van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelen met dit bevel, met een maximum van € 10.000,-; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] hoofdelijk het bedrag van € 75.408,80 aan Antargaz te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 5 april 2023 tot de dag van volledige betaling;  
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot vergoeding aan Antargaz van de schade die Antargaz als gevolg van de inbreuk op haar merk heeft geleden of, ter keuze van Antargaz, tot het afdragen van de ten gevolge van die inbreuk genoten winst, een ander voor zover dit het bedrag van € 75.408,80 te boven gaat, op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] en de heer [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Antargaz begroot op € 18.006,73, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf twee na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2024. 
       
     
   
   
      Burgerlijk Wetboek. 
   
   
      Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans/Tulip Air Lease); Hoge Raad 8  
     december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0759 (Ontvanger/Roelofsen). 
   
   
      Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Kampschöer/Le Roux).. 
   
   
      Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 (Kok/Maas q.q.). 
   
   
      Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk. 
   
   
      HvJEU 14 juli 2011, C-46/10, ECLI:EU:C:2011:485, NJ 2013/282 (Viking/Kosan). 
   
   
      HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:10 (Primagaz/Kool). 
   
   
      Gerechtshof Den Haag 27 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1815 (Tommy Hilfiger).  
   
   
      Gerechtshof Den Haag 30 september 2014, IEF 14251 (Cepia/X), Rechtbank Den Haag 24 juli 2013 ECLI:NL:RBDHA:2013:19716 (Topro/Allergoedkoopst), 
   
   
      Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen). 
   
   
      Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.