ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BH5233

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BH5233 Parket bij de Hoge Raad , 02-06-2009 / 07/13194

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-06-02

Zaaknummer: 07/13194

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BH5233

---

OM-cassatie. Grondslagverlating tll. Tussen de inhoud die aan de begrippen “wegnemen” in het verband van art. 312 Sr of  “afgifte” in de zin van art. 317 Sr toekomt bestaat geen scherpe grens. Onder bepaalde omstandigheden kan het gedogen van wegnemen zowel “wegnemen” als “afgifte” opleveren (vgl. HR LJN AD 1594). Dat brengt mee dat in voorkomende gevallen aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als “wegnemen” ofwel als “afgifte” te kwalificeren. Het Hof heeft i.c. de gedragingen niet als “wegnemingshandelingen” aangemerkt, maar geoordeeld dat zij geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat het s.o. is gedwongen tot “afgifte” van de desbetreffende goederen in de zin van art. 317 Sr. Daarmee heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft miskend hetgeen hiervoor is vooropgesteld, heeft het blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn oordeel, gelet op het samenstel van de desbetreffende gedragingen, niet zonder meer begrijpelijk.

Nr. 07/13194 
       Mr Jörg 
       Zitting 3 maart 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verzoekster = verdachte] 
     
     1. Verzoekster is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens medeplichtigheid tot gekwalificeerde diefstal en het medeplegen van het voorhanden hebben van een wapen en munitie veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met de bijzondere voorwaarde van Reclasseringstoezicht. Verzoekster is voorts veroordeeld tot betaling aan de benadeelde partij van € 1000,00 en aan haar is tot dat bedrag de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr opgelegd; een en ander in de gebruikelijke alternatieve modus met zijn mededader.  
     
     2. De Advocaat-Generaal bij het hof heeft bij schriftuur één middel van cassatie ingediend. Het cassatieberoep is namens verzoekster weersproken door mr. G.J. Spong, advocaat te Amsterdam. 
     
     3. Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte 2], nr. 07/13131, in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer.  
     
     4. Het door de Advocaat-Generaal ingediende middel is gericht tegen de vrijspraak van de onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde deelneming aan gekwalificeerde doodslag. Volgens de tenlastelegging bestond de deelneming primair uit `medeplegen'(1) en subsidiair uit medeplichtigheid-tot. Het hof - aldus het middel - zou door verzoekster vrij te spreken ten onrechte hebben gemeend dat onder wegnemen in de zin van art. 310 Sr niet die gevallen geschaard kunnen worden waarin de bestolene in zijn eigen huis onder dwang een bijdrage levert aan het kunnen meenemen van zijn bezittingen door dieven of overvallers, aldus de steller van het middel. 
     
     
       5. Aan verzoekster is tenlastegelegd: 
       "primair 
       dat zij op of omstreeks 7 juni 2006 te Beek en Donk, gemeente Laarbeek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee, in elk geval een of meer bankpasje(s) en/of geld en/of hennep, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld legen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) een vuurwapen op en/of tegen het lichaam van [slachtoffer] heeft/hebben gericht en/of twee, in elk geval een of meerdere schoten heeft/hebben gelost op en/of in de richting van [slachtoffer], welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;  
     
     
     
       subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:(2) 
       dat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] op of omstreeks 7 juni 2006 te Beek en Donk, gemeente Laarbeek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen twee, in elk geval een of meer bankpasje(s) en/of geld en/of hennep, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] een vuurwapen tegen het lichaam van [slachtoffer] heeft/ hebben gehouden en/of op het lichaam heeft/hebben gericht en/of twee, in elk geval een of meerdere schoten heeft/hebben gelost op en/of in de richting van [slachtoffer], welk feit de dood van [slachtoffer] tengevolge heeft gehad,  
       tot het plegen van welk misdrijf verdachte  
       - in of omstreeks de periode van 5 juni 2006 tot en met 7 juni 2006 te Eindhoven opzettelijk gelegenheid en/of middelen heeft verschaft door een vuurwapen in haar woning te bewaren en/of beschikbaar te houden voor [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] terwijl zij wist en/of redelijkerwijs moest vermoeden dat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] voornemens was/waren om een overval (ripdeal) uit te gaan voeren op voormeld slachtoffer en/of  
       - op of omstreeks 7 juni 2006 te Eindhoven, en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door  
       - bij [betrokkene 1] telefonisch te informeren tot hoe laat [slachtoffer] normaal gesproken nog weed verkocht en/of vervolgens aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] mede te delen dat de deur van de woning van [slachtoffer] altijd open was als hij wakker was en/of  
       - door aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] mede te delen dat er kilo's weed in huis zouden zijn bij [slachtoffer] en/of 
       - door [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] mondeling en/of schriftelijk te duiden hoe zij zich van Eindhoven naar de woning van [slachtoffer] te Beek en Donk moesten verplaatsen en/of door voor [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] een tekening en/of plattegrond te maken met daarop de route van Eindhoven naar de woning van [slachtoffer] te Beek en Donk." 
     
     
     
       6. Omtrent de vrijspraak houdt het arrest in: 
       Onder parketnummer 01-885054-06 onder 1 primair en subsidiair wordt de verdachte, kort gezegd, verweten dat zij als medepleger respectievelijk als medeplichtige betrokken is geweest bij de diefstal van bankpasjes, hennep en geld, waarbij jegens het slachtoffer [slachtoffer] zodanig geweld is gebruikt dat hij tengevolge daarvan is overleden. Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de relevante feiten zich hebben voltrokken in de woning van het slachtoffer [slachtoffer] te Beek en Donk.  
       Zakelijk weergegeven heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] op 4 juli 2006 (proces-verbaal van verhoor, doorgenummerde dossierpagina 494 e.v.) tegenover de politie onder meer het volgende verklaard:  
       [Medeverdachte 1] (hof: de mededader [medeverdachte 1]) en ik hadden er al eerder over gesproken om een jongen in Beek en Donk zijn weed af te pakken. [Medeverdachte 1] en ik spraken af dat [medeverdachte 1] een wapen zou meenemen om die jongen te bedreigen om zodoende de weed te kunnen krijgen. Ik zag dat [medeverdachte 1] het pistool in zijn rechterhand had en rechtstreeks naar die jongen liep. Ik hoorde [medeverdachte 1] roepen: "Geld, weed, bankpasje, pincode!" Ik zag dat [medeverdachte 1] bij de jongen stond en de jongen bedreigde. [Medeverdachte 1] had het wapen op het hoofd van die jongen gezet.  
       De verklaring, die de medeverdachte [medeverdachte 2] op 19 juli 2006 tegenover de politie heeft afgelegd (proces-verbaal verhoor, doorgenummerde dossierpagina 544), houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:  
       Ik hoorde dat [medeverdachte 1] riep: "Waar is die weed?" Ik zag dat [medeverdachte 1] met kracht de loop van het vuurwapen tegen het hoofd, de nek en de borst van die jongen duwde. Dit om die jongen te bewegen zijn weed af te geven. 
       Eveneens zakelijk weergegeven, heeft de medeverdachte [medeverdachte 1] tegenover de politie op 20 juli 2006 (proces-verbaal verhoor, doorgenummerde dossierpagina 410 e.v.) onder meer verklaard: 
       Ik heb het pistool in mijn rechterhand genomen en ik heb tegen die jongen gezegd dat we kwamen voor zijn geld en zijn weed. ik zag dat de jongen uit de kast een bakje weed pakte en dit op de tafel zette. Vervolgens zei ik tegen die jongen dat we geld wilden hebben. Ik zag dat de jongen opstond en weer in de richting van de kast liep. Ik zag dat hij vanonder een boek geld pakte en dit op de tafel legde. Ik zag een aantal briefjes van 50 euro op de tafel liggen. Vervolgens heb ik de jongen gevraagd naar zijn pinpas en pincode. Ik zag dat de jongen weer opstond en een portemonnee pakte, waarna hij mij een pinpasje gaf. Ik zag vervolgens dat de jongen een stukje papier afscheurde en hierop een code schreef. Ik heb de pinpas, de pincode en het geld in mijn jaszak gestopt. 
     
     
     Anders dan de steller van de tenlastelegging, de rechter in eerste aanleg en de advocaat-generaal, maar met de verdediging, is het hof van oordeel dat de feitelijke gedragingen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de woning van het slachtoffer, voor zover die uit hun verklaringen kunnen blijken - opgemerkt wordt dat het hof voor wat betreft dit onderdeel van de tenlastelegging in het dossier geen andersluidende verklaringen heeft aangetroffen - mede gelet op hun intentie, slechts geduid kunnen worden als afpersing (artikel 317 van het Wetboek van Strafrecht) en niet als diefstal met geweld (artikel 312 van dat wetboek). Naar het oordeel van het hof kan immers de voor diefstal karakteristieke eigenmachtige wegnemingshandeling van de dader uit de verklaringen van [medeverdachte 2] en, meer in het bijzonder, de verklaring van [medeverdachte 1] niet worden afgeleid. Wel volgt uit laatstbedoelde verklaring dat het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen is gedwongen een bakje weed, geld, zijn pinpasje en zijn pincode aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ter beschikking te stellen. Aangezien het slachtoffer de heerschappij over deze goederen onder dwang heeft prijsgegeven door deze op de tafel te leggen, waarna [medeverdachte 1] vrijelijk daarover kon beschikken en het geld en het briefje met de pincode in zijn jas kon stoppen, is naar het oordeel van het hof sprake van afpersing. Hieraan doet niet af dat uit de hiervoor weergegeven verklaring van [medeverdachte 1] niet blijkt dat het slachtoffer de weed, het geld en het briefje met de pincode ook daadwerkelijk aan hem, [medeverdachte 1], heeft afgegeven. "Afpersing" is echter niet ten laste gelegd. Bewijs, waaruit volgt dat de weed, het geld, de pinpas en de pincode door de verdachte (het hof zal hebben bedoeld [medeverdachte 2], NJ) en [medeverdachte 1] zijn weggenomen, is niet voorhanden, zodat "diefstal met geweld" als oorsprongsfeit niet bewezen kan worden. Derhalve kan de verdachte evenmin als medepleger van of als medeplichtige aan diefstal worden aangemerkt. Bijgevolg moet de verdachte van het onder parketnummer 01-885054-06 onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde worden vrijgesproken."  
     
     7. Diefstal en afpersing zijn delicten die elkaar dicht kunnen naderen. Met name de uitleg van het begrip "wegnemen" maakt dat het onderscheid tussen diefstal en afpersing niet altijd even duidelijk naar voren springt. Onder bepaalde omstandigheden kan bijvoorbeeld het gedogen van wegnemen gelijk worden gesteld aan afgeven (vgl. HR 20 december 1988, NJ 1989, 683). Het verschil tussen "wegnemen" en "dwingen tot afgifte" is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst of terecht het een dan wel het ander bewezen is verklaard (HR 28 januari 1992, NJ 1992, 382). In het daar ter beoordeling voorliggende arrest had het hof overwogen dat het (door bedreiging met geweld moeten) gedogen van wegnemen aan de fysieke handeling van de dader niet het karakter van wegnemen ontneemt en dat onder die omstandigheden het materiële feit zowel onder de strafbepaling van art. 312 als die van 317 kan worden tenlastegelegd. 
     
     
       8. De kern van de redenering van het hof in de onderhavige zaak is dat de voor diefstal karakteristieke eigenmachtige wegnemingshandeling van de dader niet uit de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 2] en (meer in het bijzonder, niet uit de verklaring van) [medeverdachte 1] kan worden afgeleid. Deze redenering is onbegrijpelijk in het licht van 's hofs eerdere passage dat [medeverdachte 1]  
       "zei dat we geld wilden hebben. Ik zag dat de jongen opstond en weer in de richting van de kast liep. Ik zag dat hij vanonder een boek geld pakte en dit op tafel legde. Ik zag een paar briefjes van 50 euro op tafel liggen. () Ik heb () het geld in mijn jaszak gestopt."  
       Het moge waar zijn dat de pinpas en het papiertje met daarop geschreven de pincode aan [medeverdachte 1] zijn overhandigd door het slachtoffer - hetgeen het delict afpersing kan opleveren -, maar het geld moet door [medeverdachte 1] van de tafel zijn gepakt, waarna hij het in zijn jaszak stopte. Dié fysieke handeling heeft wel degelijk het karakter van (eigenmachtig) wegnemen. Of de overhandiging van de andere voorwerpen aan [medeverdachte 1] per sé als afpersing moet worden gezien, en niet óók als wegnemingshandeling kan worden gezien is een - vanwege de verwevenheid met de feiten - in cassatie onaantastbaar oordeel, hoewel ik moet zeggen dat 's hofs interpretatie geen recht doet aan de ruime opvatting van de Hoge Raad in dezen. Dat is dan de discretionaire vrijheid van het hof. 
     
     
     9. Ik meen dus dat het middel in ieder geval slaagt voor zover het betrekking heeft op het weggenomen geld, maar meen dat het hof waarnaar de zaak verwezen wordt de vraag onder ogen zou dienen te zien of hetgeen als kwalificerende omstandigheden is tenlastegelegd inderdaad niet als diefstal (al dan niet met geweld) kan worden bewezenverklaard. 
     
     10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Preciezer: tezamen en in vereniging wegnemen. 
       2 Deze zin bevat een pleonasme.