ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:308

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:308 Parket bij de Hoge Raad , 04-03-2014 / 13/00088

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-03-04

Zaaknummer: 13/00088

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:308

---

HR: 81.1 RO. Ambtshalve: Art. 197 (oud) Sr en terugkeerrichtlijn. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:BY3151 en ECLI:NL:HR:2013:705. Verdachte is wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, maar uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

Nr. 13/00088 
   										 Mr. Machielse 
   Zitting 4 maart 2014	 
   
   								Conclusie inzake: 
   
    [verdachte]
   
   
   
   1. Het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 14 september 2012 voor: Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. 
   
   2. Verdachte heeft beroep in cassatie doen instellen. Mr. J.M. Tang, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden met een middel van cassatie. 
   
   
     3.1. Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op overmacht en afwezigheid van alle schuld. Deze verweren merkt de steller van het middel aan als onderbouwde standpunten in de zin van het tweede lid van artikel 359 Sv. 
   
   
   
     3.2. De steller van het middel gaat in zoverre uit van een onjuiste uitleg van het tweede lid van artikel 359 Sv. Het betreft immers verweren als bedoeld in artikel 358, derde lid, Sv. 
   
   
   
     3.3. De kern van het betoog van de advocaat in hoger beroep was dat artikel 197 Sr veronderstelt dat de vreemdeling een kans heeft om terug te keren naar het land van herkomst, maar dat die kans in dit geval niet bestaat. De Chinese autoriteiten willen niet meewerken aan het verkeer van verdachte naar China. Hij kan niet naar China worden uitgezet. Daarom zou alle schuld bij verdachte ontbreken. 
   
   
   
     3.4. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte 
     "op of omstreeks 13 oktober 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard." 
   
   
   
     3.5. In het arrest heeft het hof het volgende overwogen: 
     "De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte zich in een overmachtsituatie bevond, op grond waarvan verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is aangevoerd dat verdachte sinds zijn ongewenstverklaring in de onmogelijkheid verkeert om Nederland op een legale manier te verlaten, nu hij niet beschikt over een geldig paspoort en de Chinese autoriteiten een weigerachtige houding hebben wanneer het gaat om de afgifte van vervangende reisdocumenten. 
     Op verzoek van het hof is nadere informatie ingewonnen over de houding van de Chinese autoriteiten. Uit de brief van 27 juni 2012 kan het hof niet afleiden dat de situatie ten tijde van de tenlastegelegde periode zodanig was dat het zich wenden tot de Chinese autoriteiten voor verdachte bij voorbaat kansloos of zinloos zou zijn geweest. 
     Verdachte is op 2 juli 2008 door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) tot ongewenste vreemdeling verklaard. Deze beschikking is verdachte op 15 juli 2008 in persoon uitgereikt en medegedeeld. Het hof is van oordeel dat een ongewenste vreemdeling zelf dient te zorgen dat hij aan een dergelijke beschikking gevolg geeft. 
   
   
   
     Uit het dossier blijkt, anders dan de enkele verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende dat hij in oktober 2009 eenmalig naar de ambassade is gegaan, niet dat verdachte inspanningen heeft geleverd om Nederland te verlaten. Dit is door de verdediging overigens ook niet aangevoerd, noch anderszins aannemelijk geworden. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat verdachte, vanaf het moment dat hij tot ongewenste vreemdeling is verklaard tot het moment dat hij door de politie is aangehouden, onvoldoende inspanningen heeft verricht en niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om te voldoen aan zijn verplichting om uit eigen beweging Nederland te verlaten. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat verdachte zich -ten tijde van het tenlastegelegde- in een overmachtsituatie bevond die hem belette Nederland te verlaten. Het verweer wordt dan ook verworpen. Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn." 
   
   
   
     3.6. Deze overwegingen van het hof zijn niet anders te verstaan dan dat verdachte zich onvoldoende heeft ingespannen om Nederland te verlaten. Hij heeft zich niet gewend tot de Chinese autoriteiten terwijl zulks niet bij voorbaat kansloos of zinloos zou zijn. Volgens het hof is het dus niet aannemelijk geworden dat verdachte alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd om aan zijn verplichting om Nederland te verlaten te voldoen. Hierin ligt besloten dat volgens het hof niet aannemelijk is dat verdachte buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. 
   
   
   
     3.7. Ten overvloede merk ik nog op dat in zaken als het onderhavige in het algemeen de vraag rijst of ook niet de verdachte zelf anderszins nog schuld treft aan het feit dat hij Nederland niet kan verlaten, te weten wanneer hij zich zonder geldige documenten op Nederlands grondgebied heeft begeven. 
   
   
   4. Het middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
   
   5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     							De Procureur-Generaal 
     						bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
      HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2013:BX6734; HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150. 
   
   
      HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9611; HR 20 januari 2009, 2009, 235 m.nt. Keijzer.