ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2014:810

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2014:810 Rechtbank Gelderland , 07-02-2014 / 256489

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2014-02-07

Zaaknummer: 256489

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:810

---

Vervolg van de zaak waarin eerder op 15 november 2013 vonnis is gewezen en waarbij het de zorgverzekeraar is verboden uitvoering te geven aan zorgcontracten in verband met de wijze waarop de vergoedingen voor dieetpreparaten (geconcentreerde drinkvoedingen) van de fabrikanten waren bepaald. De zorgverkeraar heeft de vergoedingen nadien opnieuw bepaald. De wijze waarop de zorgverzekeraar dat thans heeft gedaan (een bedrag per kcal met een toeslag voor extra eiwit en vezels) houdt wel rekening met de eigenschappen van het product, te weten de concentratie van 2,4 kcal/ml en de aanwezigheid van extra eiwit en vezels. Door de vergoeding per kcal is het verschil in volume van de verpakking waarin de drinkvoedingen worden aangeboden geëcarteerd. Daarom is de wijze waarop de vergoedingen thans zijn vastgesteld niet onzorgvuldig en niet onrechtmatig. De fabrikant heeft niet aangetoond dat een concentratie van 2,4 kcal/ml een hogere therapietrouw geeft dan een concentratie van 2,0 kcal/ml. De zorgverzekeraar hoefde daarmee geen rekening te houden bij de vaststelling van de vergoeding. Vorderingen van de fabrikant afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/256489 / KG ZA 13/704 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 7 februari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         NUTRICIA NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Zoetermeer, 
       eiseres, 
       hierna te noemen: Nutricia, 
       advocaten mrs. E.H. Pijnacker Hordijk, E.J. Morée en M. Schimmel te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de coöperatie 
     
       
         COÖPERATIE VGZ U.A. , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     2. de naamloze vennootschap  
     
       
         VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V. , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     3. de naamloze vennootschap  
     
       
         IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V. , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     4. de naamloze vennootschap  
     
       
         IZA ZORGVERZEKERAAR N.V. , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     5. de naamloze vennootschap  
     
       
         N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     6. de naamloze vennootschap 
     
       
         N.V. UNIVÉ ZORG , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     7. de naamloze vennootschap  
     
       
         N.V. VGZ CARES , 
       voorheen genaamd Zorgverzekeraar Cares Gouda N.V., 
       gevestigd te Arnhem, 
       gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen: VGZ c.s., 
       advocaten mrs. M.F. van der Mersch en C.E. Philips-Santman te Den Haag, 
     
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaardingen 
         
         
           de brief van Nutricia aan de rechtbank d.d. 21 januari 2014, met producties 
         
         
           de brieven van VGZ c.s. aan de rechtbank d.d. 21 en 22 januari 2014, met producties 
         
         
           de pleitnota van Nutricia 
         
         
           de pleitnota van VGZ c.s.. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Nutricia heeft VGZ c.s. eerder in een kort geding betrokken voor deze rechtbank. Bij vonnis van 15 november 2013 heeft de voorzieningenrechter VGZ c.s. verboden met onmiddellijke ingang verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2014 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, in beide gevallen voor zover het betreft de in de overwegingen van dat vonnis jegens Nutricia onrechtmatig geoordeelde onderdelen van die contracten.   
         In dat vonnis zijn onder 2, voor zover hier van belang, de navolgende feiten weergegeven: 
       
       
       
         a. Nutricia is fabrikant van onder andere dieetpreparaten, waaronder drinkvoedingen, bestemd voor (met name) patiënten die het gebruik ervan krijgen voorgeschreven door onder andere diëtisten. De (voorgeschreven) drinkvoedingen worden aan de patiënten geleverd door zogenoemde afleveraars, waaronder apotheken.  
       
       
         b. Op grond van de Zorgverzekeringswet en daarop gebaseerde regelgeving hebben patiënten onder bepaalde voorwaarden recht op verstrekking of vergoeding van dieetpreparaten. In verband hiermee sluiten VGZ c.s. als zorgverzekeraars ter uitvoering 
       van hun natura verzekeringspolissen (jaarlijks) zogenoemde zorgovereenkomsten met afleveraars van dieetpreparaten. In de zorgovereenkomsten wordt onder andere bepaald welke vergoeding een afleveraar krijgt voor aflevering van een drinkvoeding aan een patiënt/verzekerde. 
       
       
         c. VGZ c.s. zijn voornemens voor 2014 een zogenoemd voorkeursbeleid te hanteren ten aanzien van de verstrekking van drinkvoedingen aan hun verzekerden. In verband hiermee hebben zij drinkvoedingen die in hun visie dezelfde voedingskundige samenstelling hebben en om die reden uitwisselbaar zijn, ingedeeld in een zogenoemde productcategorie. VGZ c.s. hebben op deze wijze de drinkvoedingen in vier productcategorieën ingedeeld. Binnen elk van deze categorieën is vervolgens één met name genoemde drinkvoeding als voorkeursproduct geselecteerd, met de bedoeling dat de afleveraar dit voorkeursproduct in principe aflevert aan een verzekerde van VGZ c.s. die drinkvoeding krijgt voorgeschreven uit de desbetreffende productcategorie. Als voorkeursproduct in elk van de vier productcategorieën hebben VGZ, na een aanbestedingsprocedure, een specifiek drinkvoedingsproduct geselecteerd. Deze vier categorieën drinkvoedingen met elk hun eigen specifieke voorkeursproduct, staan met de niet-geselecteerde voorkeursproducten op bijlage 1a bij de zorgovereenkomsten die VGZ c.s. voor 2014 hebben gesloten of nog willen sluiten met een aantal afleveraars van drinkvoedingen. Op die bijlage 1a staan ook de vergoedingen die VGZ c.s. voor de aflevering van de producten op deze lijst aan de afleveraars betalen.   
       
       
         d. Buiten de drinkvoedingen die zijn ingedeeld in één van de vier categorieën zijn er drinkvoedingen die daarmee in de visie van VGZ c.s. niet (volledig) uitwisselbaar zijn, waaronder geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia onder de naam Nutridrink. Daarvoor geldt niet het hiervoor genoemde voorkeursbeleid. VGZ c.s. hebben voor deze dieetpreparaten op bijlage 1b wel een maximumvergoeding vastgesteld, die gebaseerd is op de Apotheek Inkoop Prijs (AIP) minus een korting.   
       
       
         e. In de genoemde zorgovereenkomsten van VGZ c.s. voor 2014 staat onder meer: 
       
       
         
           ‘ 
           Artikel 6 Tarieven 
         
       
       
       1.  Voor de producten die vallen onder het voorkeursbeleid en worden weergegeven op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid drinkvoeding’ geldt dat de Zorgaanbieder voor de: 
       
         a)  Geselecteerde Voorkeursproducten: de inkoopprijs conform de G-standaard (uitgegeven door Z-index B.V.) van de betreffende maand waarin het geselecteerde voorkeursproduct is afgeleverd mag declareren bij de Zorgverzekeraar. 
         b)  Niet-geselecteerde producten: de maximale prijs per flesje, exclusief BTW, zoals weergegeven op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’ mag declareren bij de Zorgverzekeraar. 
       
       2.  Voor de overige Dieetpreparaten gelden de declaratiecondities en maximum tarieven zoals weergegeven op Bijlage 1b ‘Declaratiecondities overige Dieetpreparaten’.  
       
         (…) 
       
       
       
         f. In de begeleidende brief van VGZ c.s. bij de zorgovereenkomst, verstuurd aan de afleveraars, staat onder meer: 
       
       
         
           “Hierbij bieden wij u de Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 van de Zorgverzekeraars die behoren tot de Coöperatie VGZ U.A. (hierna VGZ) aan, welke bestaat uit: 
         
       
       
         
           
             Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014; 
           
         
         
           
             Bijlage 1a: Voorkeursbeleid drinkvoeding’ 
           
         
         
           
             Bijlage 1b: Declaratiecondities overige Dieetpreparaten; 
           
         
       
       
         (…)”. 
       
       
       
         g. In een overzicht van (een aantal van) de producten van (onder meer) Nutricia op de genoemde bijlage 1.b staan achter het product (flesje): de AIP van die producten in 2012 en in 2013, de vergoedingsprijzen van VGZ c.s. in 2013 en 2014, en de door Nutricia berekende percentages waarmee de AIP is verminderd gezien de door VGZ c.s. vastgestelde vergoeding voor 2014: 
       
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 Fabrikant 
               
               
                 AIP  
                 1-10-2012 
               
               
                 AIP 
                 1-9-2013 
               
               
                 Vergoedings- 
                 prijs VGZ c.s. 2013 
               
               
                 Vergoedings- 
                 prijs VGZ c.s. 2014  
               
               
                 Tov AIP 
                 1-10-2012 
                 en tov AIP 
                 1-9-2013 
               
             
             
               
                 
                   Lijst 1b 
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 ND Compact 
               
               
                 Nutricia 
               
               
                 € 2,39 
               
               
                 € 2,39 
               
               
                 € 2,20/ € 2,30 
               
               
                 € 1,15 
               
               
                 -51,88% 
               
             
             
               
                 ND Compact fibre 
               
               
                 Nutricia 
               
               
                 € 2,49 
               
               
                 € 2,49 
               
               
                 € 2,20/ € 2,30 
               
               
                 € 1,15 
               
               
                 -53,82% 
               
             
             
               
                 ND Compact protein  
               
               
                 Nutricia 
               
               
                 € 2,59 
               
               
                 € 2,59 
               
               
                 € 2,20/ € 2,30 
               
               
                 € 1,15 
               
               
                 -55,60% 
               
             
             
               
                 ND Yoghurt 
               
               
                 Nutricia 
               
               
                 € 1,94 
               
               
                 € 1,94 
               
               
                 € 1,70/ € 1,80 
               
               
                 € 1,00 
               
               
                 -48,45% 
               
             
             
               
                 Resource 2.0 
               
               
                 Nestle 
               
               
                 € 2,70 
               
               
                 € 2,70 
               
               
                 € 2,20/ € 2,30 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -31,85% 
               
             
             
               
                 Resource 2.0 fibre 
               
               
                 Nestle 
               
               
                 € 2,79 
               
               
                 € 2,79 
               
               
                 € 2,20/ € 2,30 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -34,05% 
               
             
             
               
                 Fresubin 2 kcal 
               
               
                 Fresenius 
               
               
                 € 2,50 
               
               
                 € 2,50 
               
               
                 € 2,20/ € 2,30 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -26,40% 
               
             
             
               
                 Fresubin 2 kcal fibre 
               
               
                 Fresenius 
               
               
                 € 2,50 
               
               
                 € 2,50 
               
               
                 € 2,20/ € 2,30 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -26,40% 
               
             
             
               
                 Ensure twocal 
               
               
                 Abbott 
               
               
                 € 2,76 
               
               
                 € 2,76 
               
               
                 € 2,20/ € 2,30 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -33,33% 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       2.2. 
       Na het vonnis van 15 november 2013 hebben VGZ c.s. een aangepaste versie van de zorgovereenkomst 2014 aan Nutricia gezonden en nadien, bij e-mail van 11 december 2013 de “herziene prijsberekening voor de Nutridrink Compact en Nutridrink Compact Protein naar aanleiding van het vonnis”. Daarin staan de volgende prijsberekeningen: 
       
       
         
           “Nutridrink Compact 
         
       
       
         1 flesje geconcentreerde drinkvoeding van 200 ml (Abbott, Nestlé, Fresenius) levert 400 kcal en kost € 1,84 per flesje. De prijs voor een aanvullende voeding per dag bedraagt € 1,84 * 2 = € 3,68. 
       
       
         1 flesje geconcentreerde drinkvoeding van 125 ml (Nutricia) levert 300 kcal. De maximale prijs voor Nutricia Compact (125 ml) = 300/400 * € 1,84 = € 1,38 per flesje. De prijs voor een aanvullende voeding per dag bedraagt € 1,38 * 3 = € 4,14. Doordat Nutridrink Compact 100 kcal per dag extra levert t.o.v. de geconcentreerde drinkvoeding van Abbott, Nestlé en Fresenius is de prijs per dag        € 0,46 hoger. 
       
       
         
           Nutridrink Compact Fibre 
         
         
           Inkoopprijs (G-Standaard) Nutridrink Compact € 2,39 
         
         
           Inkoopprijs (G-Standaard) Nutridrink Compact Fibre € 2,49 
         
         
           Voor de toevoeging van vezels wordt de prijs met 4% verhoogd. 
         
         
           Prijs Nutridrink Compact Fibre (4% opslag op € 1,38) = € 1,44. 
         
         
           Nutridrink Compact Protein 
         
         
           Inkoopprijs (G-Standaard) Nutridrink Compact € 2,39 
         
         
           Inkoopprijs (G-Standaard) Nutridrink Compact Protein € 2,59 
         
         
           Voor 6 gram eiwit wordt de prijs met 8,4% verhoogd. 
         
         
           Prijs Nutridrink Compact Protein (8,4% opslag op € 1,38) = € 1,50”. 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Door Nutricia is een nieuw overzicht overgelegd waarin de thans bepaalde vergoedingen voor geconcentreerde drinkvoedingen staan vermeld met door Nutricia berekende kortingspercentages, die zij thans niet aan de AIP heeft gerelateerd, maar aan de vergoeding voor 2013: 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 Fabrikant 
               
               
                 (….) 
               
               
                 AIP  
                 01-10-2012 
               
               
                 AIP 
                 01-09-2013 
               
               
                 Vergoedings- 
                 prijs VGZ  2013 
               
               
                 Oorspronke-lijke 
                 Vergoedings- 
                 prijs VGZ 2014  
               
               
                 Herziene (11/12) vergoedings-prijs VGZ 2014 
               
               
                 Verlaging vergoedings-prijs 2014 t.o.v. 2013 (FB) 
               
             
             
               
                 
                   Lijst 1b 
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 ND Compact 
               
               
                 Nutricia 
               
               
                 
               
               
                 € 2,39 
               
               
                 € 2,39 
               
               
                 € 2,20 (apotheek)/  
                 € 2,30 (FB) 
               
               
                 € 1,15 
               
               
                 € 1,38 
               
               
                 -40,00% 
               
             
             
               
                 ND Compact fibre 
               
               
                 Nutricia 
               
               
                 
               
               
                 € 2,49 
               
               
                 € 2,49 
               
               
                 € 2,20 (apotheek)/  
                 € 2,30 (FB) 
               
               
                 € 1,15 
               
               
                 € 1,44 
               
               
                 -37,40% 
               
             
             
               
                 ND Compact protein  
               
               
                 Nutricia 
               
               
                 
               
               
                 € 2,59 
               
               
                 € 2,59 
               
               
                 € 2,20 (apotheek)/ 
                  € 2,30 (FB) 
               
               
                 € 1,15 
               
               
                 € 1,50 
               
               
                 -34,80 
               
             
             
               
                 ND Yoghurt 
               
               
                 Nutricia 
               
               
                 
               
               
                 € 1,94 
               
               
                 € 1,94 
               
               
                 € 1,70 (apotheek)/ 
                  € 1,80 (FB) 
               
               
                 € 1,00 
               
               
                 € 1,00 
               
               
                 -44,40 
               
             
             
               
                 Resource 2.0 
               
               
                 Nestle 
               
               
                 
               
               
                 € 2,70 
               
               
                 € 2,70 
               
               
                 € 2,20 (apotheek)/  
                 € 2,30 (FB) 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -20,00% 
               
             
             
               
                 Resource 2.0 fibre 
               
               
                 Nestle 
               
               
                 
               
               
                 € 2,79 
               
               
                 € 2,79 
               
               
                 € 2,20 (apotheek)/  
                 € 2,30 (FB) 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -20,00% 
               
             
             
               
                 Fresubin 2 kcal 
               
               
                 Fresenius 
               
               
                 
               
               
                 € 2,50 
               
               
                 € 2,50 
               
               
                 € 2,20 (apotheek/ 
                  € 2,30 (FB) 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -20,00% 
               
             
             
               
                 Fresubin 2 kcal fibre 
               
               
                 Fresenius 
               
               
                 
               
               
                 € 2,50 
               
               
                 € 2,50 
               
               
                 € 2,20 (apotheek)/ € 2,30 (FB) 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -20,00% 
               
             
             
               
                 Ensure twocal 
               
               
                 Abbott 
               
               
                 
               
               
                 € 2,76 
               
               
                 € 2,76 
               
               
                 € 2,20 (apotheek)/ € 2,30 (FB) 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 € 1,84 
               
               
                 -20,00% 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Bij e-mail van 11 december 2013 aan VGZ c.s. heeft Nutricia geschreven dat zij het niet eens is met de herziene prijsberekeningen door VCZ c.s. Zij heeft daarin verder geschreven: 
       
       
         
           “Allereerst de berekeningen van de Compact varianten: 
         
         
           Deze berekeningen houden op geen enkele wijze rekening met de aard en de specifieke eigenschappen van Nutridrink Compact. Nutridrink Compact is een unieke drinkvoeding en enig in zijn soort. Dit betreft o.m.: 
         
       
       
         
           
             het aantal Kcal per ml: 2,4 Kcal/ml 
           
         
         
           
             het volume: 125 ml 
           
         
         
           
             de in studies aangetoonde significant hogere therapietrouw ten opzichte van 200 ml drinkvoedingen. 
           
         
       
       
         VGZ gaat volledig voorbij aan deze unieke eigenschappen van Nutridrink Compact. De gelijkschakeling aan de 2,0 Kcal/ml, 200 ml varianten van de andere fabrikanten is dan ook niet aan de orde, niet juist en van clustering van deze producten kan geen sprake zijn. Het feit dat u deze producten niet heeft meegenomen in het voorkeursbeleid staaft dit argument des temeer. 
       
       
       
         
           In uw prijsopbouw dienen de prijzen van de 200 ml 2,0 Kcal varianten als referentie voor de Compactprijzen. Op basis van bovenstaande unieke eigenschappen is het onjuist om de prijzen van de 2,0 Kcal te nemen als grondslag voor de vaststelling van de prijzen van Compact en verdient Compact een unieke prijsstelling. Tevens gaat u in uw aannames volledig voorbij aan de dagelijkse medische praktijk waarin patiënten Compact krijgen voorgeschreven vanwege het unieke karakter van het product, waarbij het kleine volume in combinatie met de hoge nutritionele waarde van doorslaggevend belang zijn. Ook de aanname dat drinkvoeding een standaard dagdosering van twee flesjes per dag kent is niet juist. Het gebruik van drinkvoeding kan variëren van 1 – 6 flesjes per dag, afhankelijk van het ziektebeeld en de persoonlijke situatie van de patiënt. Hiermee wordt in de berekening geen enkele rekening gehouden. 
         
         
           (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Daarop hebben VGZ c.s. bij e-mail van 16 december 2013 geantwoord: 
       
       
         
           “Wij hebben uw e-mail in goede orde ontvangen. U stelt dat de gelijkschakeling van de Nutridrink Compact aan de 2,0 Kcal/ml, 200 ml varianten van de andere fabrikanten niet aan de orde en niet juist is en dat van clustering van deze producten geen sprake kan zijn. Graag ontvangen wij in dit kader de 5 meest relevante wetenschappelijke studies die deze stelling onderbouwen. VGZ is van mening dat met de aanpassing van de prijzen zoals deze op 11 december jl. aan u zijn toegezonden wel is voldaan aan de invulling van het vonnis en ziet vooralsnog geen reden deze te herzien”. 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         Nutricia heeft gevorderd: 
         
           (primair) 
         
       
       a. VGZ c.s. te verbieden voor de Compact en yoghurt drinkvoedingen van Nutricia vermeld in Bijlage 1b de maximale vergoedingsprijzen te verlagen met meer dan 20% ten opzichte van de door VGZ in 2013 voor deze drinkvoedingen toegepaste maximale vergoedingsprijzen, 
       b. VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om nieuwe zorgovereenkomsten aan te gaan met afleveraars en deze geheel of gedeeltelijk ten uitvoer te leggen, zolang niet volledig is voldaan aan het gevorderde sub (a), 
       
         (subsidiair) 
       
       c. VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te gebieden het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 november 2013 alsnog volledig na te komen, met name waar het betreft de vaststelling van een redelijke vergoedingsprijs voor de Compact en yoghurt drinkvoedingen van Nutricia vermeld in Bijlage 1b, 
       
         d.VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om nieuwe zorgovereenkomsten aan te gaan met afleveraars en deze geheel of gedeeltelijk ten uitvoer te leggen, zolang niet volledig is voldaan aan het gevorderde sub (c), 
         
           (primair en subsidiair) 
         
       
       e. VGZ c.s. te veroordelen aan Nutricia te betalen een dwangsom van € 5.000.000,-- voor iedere overtreding van het overeenkomstig sub a t/m d gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt, 
       f. VGZ c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. 
       
     
     
       3.2. 
       VGZ c.s. hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1 
       Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van Nutricia voort. 
       
     
     
       4.2 
       Tussen de partijen is eerder een kort geding gevoerd over de, in de visie van Nutricia te lage, vergoedingen die VGZ c.s. bereid zijn aan afleveraars te betalen voor de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia. Voor het geschil dat toen aan de orde was en de beoordeling ervan wordt verwezen naar het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 november 2013. Naar de kern genomen is in dat vonnis geoordeeld dat de wijze waarop VGZ c.s. die vergoedingen op de toen vastgestelde bedragen had bepaald, onzorgvuldig en onrechtmatig jegens Nutricia was. De voorzieningenrechter heeft VGZ c.s. om die reden verboden in dat opzicht uitvoering te geven aan de zorgcontracten voor 2014. Voor het juiste perspectief moet erop worden gewezen dat de voorzieningenrechter in dat vonnis, voor zover het Nutricia betreft, alleen heeft beoordeeld of de wijze waarop VGZ c.s. die vergoedingen op de toen vastgestelde bedragen had bepaald, door de beugel kon. De voorzieningenrechter heeft, zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 4.16 van het eerdere vonnis, geen oordeel gegeven over de vraag hoe VGZ c.s. de vergoedingen dan wel diende te bepalen. Geconstateerd moet worden dat VGZ c.s. de veroordeling in het vonnis hebben nageleefd door geen verdere uitvoering te geven aan de zorgcontracten voor 2014 met daarin de door de voorzieningenrechter onrechtmatig geoordeelde (wijze van vaststelling van) vergoedingen. Het is dus niet zozeer de vraag of VGZ c.s. met de wijze waarop zij thans de vergoedingen hebben vastgesteld, hebben voldaan aan het eerdere vonnis. De vraag is of VGZ c.s. door de wijze en de bedragen waarop de vergoedingen thans zijn vastgesteld onzorgvuldig en onrechtmatig handelen jegens Nutricia. Dat zal thans opnieuw moeten worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden. 
       
     
     
       4.3 
       In het vorige kort geding stond centraal het door VGZ c.s. geëntameerde preferentiebeleid voor dieetvoedingspreparaten in de zorgcontracten met de afleveraars voor 2014. Gebleken is toen dat VGZ c.s., zoals zij toen zelf hebben gesteld, de vergoedingen voor de 1b producten zo hebben vastgesteld dat ‘vluchtgedrag’ van afleveraars uit het preferentiebeleid voor de 1a producten afgesneden zou worden. Dat aan de vaststelling van de vergoedingen voor de 1b producten, de geconcentreerde drinkvoedingen in het bijzonder, ook andere overwegingen ten grondslag waren gelegd, is toen niet gebleken. Naar de kern genomen heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de wijze van vaststelling die alleen door het afsnijden van vluchtgedrag is ingegeven zonder dat overwegingen omtrent de aard en de eigenschappen en prijs van het product daarin worden betrokken, jegens Nutricia onzorgvuldig is. Geconstateerd moet worden dat de zorgcontracten thans geen preferentiebeleid meer inhouden voor zover dat door de voorzieningenrechter onrechtmatig is geoordeeld.  
       
     
     
       4.4 
       De wijze waarop VGZ c.s. de vergoedingen voor Nutridrink Compact, Nutridrink Compact Fibre en Nutridrink Compact Protein thans heeft bepaald blijkt uit de e-mail van VGZ c.s. van 11 december 2013. Die komt erop neer dat uitgegaan is van de vergoeding van € 1,84 voor de flesjes geconcentreerde drinkvoeding van Abbott, Nestlé en Fresenius van 200 ml met een voedingswaarde van 400 kilocalorie (verder: kcal). Om de vergoeding vast te stellen van een flesje geconcentreerde drinkvoeding van Nutricia van 125 ml met een voedingswaarde van 300 kcal, is voor de flesjes van 200 ml de vergoeding per kcal uitgerekend, die neerkomt op (€ 1,84 : 400 =) € 0,0046. De vergoeding voor een flesje Nutricia van 125 ml is vervolgens bepaald op (300 kcal x € 0.0046 =)  € 1,38. Ter zitting is namens VGZ c.s. bevestigd dat op deze wijze met een vergoeding per kcal is gerekend. Dit kan ook vanuit een andere optiek worden benaderd die op precies hetzelfde neerkomt. Daarbij wordt uitgegaan van een prijs per milliliter van € 0,0092 voor geconcentreerde drinkvoedingen met een voedingswaarde van (400 kcal : 200 ml =) 2,0 kcal per milliliter, wat uitkomt op (200 ml x € 0,0092 =) € 1,84. Bij een voedingswaarde van (300 kcal: 125 ml =) 2,4 kcal per milliliter is de prijs dan (€ 0,0092 : 2 kcal =) (€ 0,0046 x 2,4 kcal =)               (€ 0,01104 x 125 ml =)  € 1,38. Dit betekent dat thans, anders dan bij de eerdere vaststelling van de vergoedingen, de kleinere verpakkingseenheid van 125 ml van de flesjes Nutricia tegenover de flesjes geconcentreerde drinkvoedingen van 200 ml bij deze wijze van vaststelling van de vergoeding, niet in het nadeel van Nutricia uitpakt. Die is door uit te gaan van een prijs per kcal gecorrigeerd. Het betekent ten tweede ook dat thans rekening is gehouden met de hogere concentratie van 2,4 kcal per ml als specifieke eigenschap van het product van Nutricia bij de vaststelling van de vergoeding. Daarbij komt dat de aldus vastgestelde vergoedingen voor Nutridrink Compact Fibre en Nutridrink Compact Protein verder zijn opgehoogd met een opslag van 4%  resp. 8,4% voor de aanwezigheid van (extra) vezels resp. eiwit. Ook in zoverre is dus thans rekening gehouden bij de vaststelling van de vergoedingen met specifieke eigenschappen van de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia ten opzichte van de andere geconcentreerde drinkvoedingen. Dat en zo ja, waarom met deze opslagen geen recht wordt gedaan aan de aanwezigheid van deze eigenschappen heeft Nutricia niet toegelicht. 
       
     
     
       4.5 
       Volgens Nutricia is deze wijze van vaststelling van de vergoedingen jegens haar nog steeds onzorgvuldig omdat daarbij zonder goede grond gerekend is met een standaard dagdosering. Uit de e-mail van 11 december 2013 blijkt wel dat VGZ c.s. aandacht hebben besteed aan een standaard dagdosering, maar dat die dagdosering een rol heeft gespeeld bij de berekening van de vergoedingen en zo ja, welke rol, blijkt daaruit niet. Zoals uit het voorgaande blijkt is simpelweg gerekend met een vergoeding per kcal. In welk opzicht een dagdosering daarbij bepalend kan zijn voor de vergoeding voor één flesje, want daar gaat het over, valt niet in te zien. Uit de toelichting die Nutricia daarop ter zitting heeft gegeven, is dat ook niet duidelijk geworden. Waarom VGZ c.s. die dagdosering ten tonele hebben gevoerd is overigens ook niet duidelijk geworden. Ter zitting is door VGZ c.s. toegegeven dat die voor de berekening van de vergoeding voor de flesjes geconcentreerde drinkvoeding van Nutricia geen rol heeft gespeeld. Al hetgeen Nutricia ter bestrijding van de in de e-mail van 11 december 2013 genoemde dagdoseringen heeft aangevoerd, kan daarom verder buiten beschouwing blijven. 
       
     
     
       4.6 
       Verder heeft Nutricia zich erop beroepen dat de vergoedingen voor de geconcentreerde drinkvoedingen nog steeds op basis van voorkoming van vluchtgedrag zijn vastgesteld. Volgens VGZ c.s. heeft dat geen rol meer gespeeld. Nutricia heeft verder niet beargumenteerd en onderbouwd dat en waarom de vastgestelde vergoedingen ook thans enkel bepaald zijn door het afsnijden van vluchtgedrag. De hiervoor besproken berekeningsmethodiek van de vergoeding wettigt die conclusie op zichzelf niet en in ieder geval niet zonder nadere toelichting. 
       
     
     
       4.7 
       Voorts heeft Nutricia zich op het standpunt gesteld dat haar geconcentreerde drinkvoedingen van 2,4 kcal/ml niet gelijkgesteld kunnen worden met geconcentreerde drinkvoedingen van 2,0 kcal/ml omdat een geconcentreerde drinkvoeding van 2,4 kcal/ml een hogere therapietrouw geeft dan een geconcentreerde drinkvoeding van 2,0 kcal/ml. Volgens Nutricia wordt, bij de vaststelling van een vergoeding op basis van een bedrag per kcal, hiermee ten onrechte geen rekening gehouden, terwijl zij hoge kosten voor onderzoek en ontwikkeling heeft moeten maken om een concentratie van 2,4 kcal/ml te verwezenlijken, wat tot een hogere kostprijs leidt. Volgens VGZ c.s. is er geen bewijs voor een hogere therapietrouw. In hun visie onderscheidt de drinkvoeding van Nutricia met een concentratie van 2,4 kcal/ml zich, behalve in een veel hogere prijs, qua effectiviteit in niets van de drinkvoedingen met een concentratie van 2,0 kcal/ml en zijn zij niet bereid daarvoor een hogere vergoeding te geven dan voor drinkvoedingen met een concentratie van 2,0 kcal/ml met dezelfde effectiviteit. Op basis van de overgelegde onderzoeken kan thans niet worden vastgesteld dat een drinkvoeding van 2,4 kcal/ml een hogere therapietrouw geeft dan een drinkvoeding van 2,0 kcal/ml. VGZ c.s. hebben erop gewezen dat bij de vergelijking in het onderzoek van Hubbard uit 2010 de groepen drinkvoedingen van 1,5 kcal/ml en 2,0 kcal/ml zijn samengenomen en vergeleken met de drinkvoedingen met een concentratie van 2,4 kcal/ml en dat dat een verkeerd beeld geeft omdat is aangetoond dat een concentratie van 1,5 kcal/ml een lagere therapietrouw geeft dan een concentratie van 2,0 kcal/ml, terwijl uit het onderzoek van Hubbard van 2012 blijkt dat de therapietrouw bij 2,0 kcal/ml of meer 91% is. Dit is onderbouwd met een opinie van prof. dr. H.P Sauerwein, emeritus hoogleraar metabolisme en energiestofwisseling. Daartegenover is door Nutricia niet overtuigend aangetoond dat de therapietrouw bij 2,4 kcal/ml hoger is dan 91%. Uit de overgelegde onderzoeken kan dat niet zonder meer worden geconcludeerd. Daarmee blijft het bij de veronderstelling dat een nog hogere concentratie dan 2,0 kcal/ml wel een nog hogere therapietrouw zal geven dan 91%, maar dat is onvoldoende. Verder is er dan nog het volume. Zoals ook in de opinie van prof. Sauerwein wordt opgemerkt is het volumeverschil tussen het innemen van 300 kcal voedingswaarde bij een concentratie van 2,0 kcal en een concentratie van 2,4 kcal/ml slechts 25 ml. Dat dat verschil zodanig is dat aan de drinkvoedingen met een concentratie van 2,4 kcal/ml een wezenlijk verschillend toepassingsbereik toekomt ten opzichte van drinkvoedingen met een concentratie van 2,0 kcal/ml heeft Nutricia evenmin overtuigend aangetoond. 
       
     
     
       4.8 
       Bij gebreke van een aangetoonde meerwaarde is er niet een goede grond waarom VGZ c.s. in het kader van hun inkoopbeleid voor de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia een hogere vergoeding per kcal of anderszins zouden moeten vaststellen dan voor de geconcentreerde drinkvoedingen van de andere fabrikanten. Ook als dat betekent dat het afleveren van geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia voor afleveraars onaantrekkelijk wordt omdat een hogere kostprijs van Nutricia leidt tot een hogere inkoopprijs voor afleveraars, is dat voor het ondernemersrisico van Nutricia. Het belang van VGZ c.s. bij een doelmatige zorginkoop en het mede door hen te behartigen algemeen maatschappelijke belang dat zorgkosten niet onnodig hoog oplopen, weegt dan zwaarder dan het belang van Nutricia. Voor het overige hebben VGZ c.s. de vergoeding voor de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia voldoende op basis van de eigenschappen daarvan en in evenredigheid met de vergoedingen voor andere geconcentreerde drinkvoedingen vastgesteld, zoals uit het voorgaande volgt. Dat de vergoedingen voor de drinkvoedingen van Nutricia procentueel een hogere korting op de AIP laten zien, dan die voor de andere geconcentreerde drinkvoedingen, maakt dat niet anders voor zover dat een gevolg is van een hogere AIP van Nutricia zonder dat daar een meerwaarde in de toepassing tegenover staat. Van een niet gerechtvaardigd onderscheid in hoogte van vergoeding is daarmee thans geen sprake. Dat voor alle fabrikanten behalve Nutricia kortingen van 20% zijn toegepast, geeft overigens een verkeerd beeld. Indien uitgegaan wordt van de AIP variëren de kortingspercentages ook voor andere fabrikanten. 
       
     
     
       4.9 
       Voor de yoghurt drinkvoeding van Nutricia hebben VGZ c.s. dezelfde vergoeding vastgesteld als voor de standaard drinkvoeding Nutridrink omdat die per flesje van 200 ml precies dezelfde voedingswaarde heeft als de yoghurt drinkvoeding, te weten 300 kcal en 12 gram eiwit. Dat laatste is als zodanig niet door Nutricia weersproken. Buiten de kwestie van het vluchtgedrag is de wijze waarop de vergoeding voor yoghurt drinkvoeding is vastgesteld als zodanig niet specifiek aan de orde geweest in het vorige kort geding. De vergoeding voor yoghurt drinkvoeding op de 1b lijst is vastgesteld op hetzelfde bedrag als de vergoeding voor Nutridrink op de 1a lijst, omdat Nutricia voor beide soorten voedingen dezelfde AIP opgeeft en er in de visie van VGZ c.s. geen verschillen tussen de beide drinkvoedingen zijn die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan de vergoeding voor Nutridrink op de 1a lijst, die voor Nutricia kennelijk aanvaardbaar is. Daartegenover heeft Nutricia niets gesteld waaruit volgt dat de specifieke eigenschappen en de daarmee samenhangende kostprijs maken dat een gelijkstelling met Nutridrink niet gerechtvaardigd is. Het enkele feit dat het om yoghurt gaat, zegt in dit verband onvoldoende. Voorts hebben VGZ c.s. onbetwist gesteld dat de vergoeding voor de yoghurtdrinkvoeding van Abbott op hetzelfde bedrag is vastgesteld hoewel de AIP van de yoghurt drinkvoeding van Abbott nog iets hoger is dan die van Nutricia, zodat van een ongeoorloofde discriminatie in vergoeding jegens Nutricia geen sprake is. 
       
     
     
       4.10 
       Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van Nutricia in de kosten. De kosten aan de zijde van VGZ c.s. worden begroot op: 
       - griffierecht	€             608,-- 
       - salaris advocaat	€ 	816,-- 
       Totaal	€ 	1.424,--. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van Nutricia af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Nutricia in de kosten van de procedure, aan de zijde van VGZ c.s. tot op heden begroot op € 1.424,--. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2014. 
       
       
       
       
         Coll.: ED