ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:162

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:162 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-01-2019 / 200.224.608/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-01-09

Zaaknummer: 200.224.608/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:162

---

Onbemand tankstation: 230a-bedrijfsruimte, 290-bedrijfsruimte of onbebouwde grond? Optierecht huurder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.224.608/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5739951 / LE VERZ 17-18) 
     
     
     
     
       
         beschikking van 9 januari 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Van Scherpenzeel's Oliehandel B.V., 
       
       gevestigd te Harderwijk,	 
       verzoekster in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  Van Scherpenzeel , 
       advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend te Rotterdam, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Truck & Trailerservice Swifterbant B.V., 
       
       gevestigd te Heerenveen, 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  TTS , 
       advocaat: mr. R.A. van Huussen, kantoorhoudend te Veenendaal. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikkingen van 12 april 2017 en 3 juli 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het beroepschrift met grieven en producties ingekomen ter griffie op 2 oktober 2017,  
       - het verweerschrift mede houdende voorwaardelijk incidenteel appel, 
       - het verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 19 september 2018. 
     
     
       2.2 
       Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat het een beschikking zal geven. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van de beschikking van 12 april 2017, nu tegen die vaststelling niet is gegriefd en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken. Aangevuld met wat verder in hoger beroep onbestreden is gebleven, staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2 
       Van Scherpenzeel en (de rechtsvoorganger) TTS hebben met ingang van 1 januari 2002 een “huurovereenkomst brandstofverkooppunt” gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: 
       
       
         
           Overwegende: 
         
       
       
         - dat verhuurder [Hof: TTS] huurder is van het perceel, (…) 
       
       
         - dat huurder [Hof: Van Scherpenzeel] op het gehuurde tot op heden een tankstation heeft geëxploiteerd, (…) 
       
       
         - dat huurder daar voor eigen rekening en risico motorbrandstoffen verkoopt en levert aan derden; 
       
       
         - dat de pompen, tanks, credit-kaart automaat, verlichting en vloeistofdichte bestrating ten behoeve van de aflevering van motorbrandstoffen eigendom zijn van huurder; 
       
       
         - dat partijen een huurprijs zijn overeengekomen bestaande uit een vast deel en een variabel deel; (…) 
       
       
       
         
           Artikel 1: 
         
         
           Object 
         
       
       
       
         
           Verhuurder verklaart bij deze te verhuren aan huurder, die verklaart bij deze van verhuurder in huur aan te nemen, het onbemande tankstation met ondergrond en in- en uitritten, gevestigd op het terrein plaatselijk bekend als De Kolk 29, 8255 PA te Swifterbant, verder te noemen: “het gehuurde”. 
         
       
       
       
         
           Artikel 2: 
         
         
           Bestemming en gebruik 
         
       
       
       
         1. Het gehuurde is uitsluitend bestemd voor de exploitatie of het doen exploiteren van een tankstation en mag zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder niet voor enig ander doel worden gebruikt, noch ongebruikt worden gelaten. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 3: 
         
         
           Huurtijd en optieperioden 
         
       
       
       
         1. Deze huurovereenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op  
       
       
         1 januari 2002 en eindigende per 01 januari 2007. 
       
       
         2. Huurder heeft na het verstrijken van de bepaalde duur bedoeld in lid 1, een optierecht om de huurovereenkomst onder dezelfde voorwaarden en bepalingen voort te zetten voor een aansluitende periode van twee jaar. 
       
       
         3. Huurder heeft na het verstrijken van de optieperiode bedoeld in lid 2 telkens aansluitende optierechten om de huurovereenkomst onder dezelfde voorwaarden en bepalingen te verlengen, telkens voor de duur van één jaar. 
       
       
         4. Huurder wordt geacht van zijn optierecht(en) gebruik te hebben gemaakt, indien hij niet met inachtneming van hetgeen daaromtrent in deze huurovereenkomst is bepaald, de huurovereenkomst tegen het einde van een huurperiode heeft opgezegd. 
       
       
         5. Beëindiging van deze huurovereenkomst vindt plaats door opzegging door de huurder tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste een half jaar. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 4: 
         
         
           Huurprijs 
         
       
       
       
         1. De huurprijs bestaat uit: 
       
       
         - een vaste deel, ten bedrage van € 500,00 per maand; 
       
       
         - een variabele deel ten bedrage van € 0,0075 per liter over de omzet boven de 1.000.000 liter. (zegge: een miljoen) (…) 
       
       
       
         
           Artikel 5: 
         
         
           Onderhuur 
         
       
       
       
         
           Het is huurder toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk door derden te (doen) exploiteren op de wijze zoals de huurder geraden voorkomt. (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 6: 
         
         
           Schade; milieu 
         
       
       
       
         1. Huurder is verplicht tijdig de nodige passende maatregelen te nemen ter voorkoming en beperking van schade aan het gehuurde (…) 
       
       
       
         
           Artikel 7: 
         
         
           Onderhoud en instandhouding 
         
       
       
       
         1. Huurder is verplicht de pompen, tanks, leidingen en overige materialen die hij op het gehuurde heeft aangebracht, van binnen en buiten behoorlijk te onderhouden en te repareren. 
       
       
         2. Het is verhuurder verboden onderhoudswerkzaamheden aan het gehuurde te verrichten. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 11: 
         
         
           Staat en oplevering van gehuurde 
         
       
       
         1. Huurder verklaart het gehuurde te aanvaarden in goede staat van onderhoud en zonder zichtbare gebreken. 
       
       
         2. Huurder verbindt zich het gehuurde in goede staat te onderhouden en bij het einde van deze huurovereenkomst in dezelfde staat weer aan verhuurder ter beschikking te zullen stellen. (…) 
       
       
     
     
       3.3 
       Het brandstofstation bestaat uit twee (dubbele) pompen waarmee vanuit ondergrondse tanks brandstof kan worden opgepompt, het daarvoor benodigde leidingwerk, een creditcardautomaat, verlichting en vloeistofdichte bestrating. 
       
     
     
       3.4 
       Medio oktober 2016 heeft Van Scherpenzeel het gehuurde in onderhuur en exploitatie gegeven aan OK Oliecentrale B.V. (hierna te noemen: OK) 
     
     
       3.5 
       OK heeft op 18 oktober 2016, voor zover van belang, het navolgende geschreven aan TTS: 
       
       
         
           OK en Van Scherpenzeel zijn een onderhuurovereenkomst aangegaan. Van Scherpenzeel’s Oliehandel blijft als contractspartij in de bestaande huurovereenkomst de huurder van het station en OK neemt met ingang van half oktober 2016 in onderhuur de exploitatie voor haar rekening. 
         
       
       
       
         
           OK wil graag tegemoetkomen aan de wens van AB Texel [Hof: een onderneming waaraan TTS gelieerd is] om op locatie te Swifterbant te kunnen tanken. Indien het uw uitdrukkelijke eis is de vertankingen te kunnen doen met behulp van de BP-passen, dan zijn wij zoals gezegd bereid deze tegen redelijke voorwaarden te accepteren op het station. Uiteraard bieden wij u als alternatief ook graag onze OK passen met zeer aantrekkelijke condities.  
           
         
       
     
     
       3.6 
       Op 28 oktober 2016 heeft TTS onder meer het volgende aan OK geschreven: 
       
       
         
           Als eerste wil ik u doorgeven dat wij (TTS Swifterbant en AB Texel) geen gebruik gaan maken van uw aanbod om met OK passen te gaan tanken in Swifterbant. (…) 
         
       
       
       
         
           Wij zijn inmiddels aan het uitzoeken hoe we in de toekomst verder willen met het pompstation aan De Kolk in Swifterbant. 
         
       
       
     
     
       3.7 
       Met een brief van 29 november 2016 heeft TTS de huurovereenkomst met Van Scherpenzeel opgezegd. In de brief heeft TTS, onder meer, het volgende geschreven: 
       
       
         
           Wij hebben vastgesteld dat een eventuele samenwerking tussen Van Scherpenzeel met hierin de onderverhuring aan OK Brandstoffen, BP, AB Texel en TTS Swifterbant niet gaat lukken. Er zijn te veel zaken die BP en OK Brandstoffen niet van elkaar kunnen/mogen accepteren. Voor AB Texel staat voorop dat men het wagenpark op BP brandstof laat rijden, dit is ook een overeenkomst tussen BP en AB Texel. 
         
       
       
       
         
           Tevens zeg ik u hierbij de ontruiming van de hiervoor bedoelde gebouwde onroerende zaak aan tegen 01-01-2017. 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Bij brief van 9 december 2016 aan Van Scherpenzeel heeft TTS de huurovereenkomst voor zoveel nodig opgezegd tegen 1 januari 2018 op grond van dringend eigen gebruik en een in haar voordeel uitvallende belangenafweging.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       In het op artikel 7:230a BW gebaseerde inleidende verzoekschrift heeft Van Scherpenzeel verzocht haar niet-ontvankelijk te verklaren omdat het gehuurde geen bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW is maar bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW en de opzegging tegen 1 januari 2017 niet rechtsgeldig is. Subsidiair heeft Van Scherpenzeel verzocht om de termijn waarbinnen zij het gehuurde moet ontruimen te verlengen tot 1 januari 2018. 
     
     
       4.2 
       TTS heeft eveneens geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, stellende dat geen sprake is van bedrijfsruimte - 230a-bedrijfsruimte noch 290-bedrijfsruimte - maar van verhuur van onbebouwde grond. Subsidiair voert TTS aan dat geen sprake is van detailhandelsbedrijfsruimte. 
       
     
     
       4.3 
       In de bestreden beschikking van 3 juli 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen partijen een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW bestaat. Uitgaande van de (rechtsgeldige) opzegging per 1 januari 2017 en na afweging van de betrokken belangen, heeft de kantonrechter de subsidiair verzochte verlenging van de ontruimingstermijn toewijsbaar geacht en uitgesproken dat Van Scherpenzeel het gehuurde moet ontruimen uiterlijk per 1 januari 2018. De proceskosten heeft de kantonrechter tussen partijen gecompenseerd. 
       
       
     
   
   
     
       5 De verzoeken in principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     
       5.1 
       In deze procedure verzoekt Van Scherpenzeel de bestreden beschikking van 3 juli 2017 te vernietigen en opnieuw rechtdoende Van Scherpenzeel alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek ex artikel 7:230a BW althans de termijn waarbinnen Van Scherpenzeel het gehuurde moet ontruimen alsnog te verlengen tot 1 januari 2018, met veroordeling van TTS in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       5.2 
       
         Van Scherpenzeel legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Volgens Van Scherpenzeel moet het gehuurde worden gekwalificeerd als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 sub a BW en is de opzegging van TTS nietig, omdat TTS heeft verzuimd om de wettelijke opzegtermijn van ten minste een jaar in acht te nemen.  
         Ten eerste is het gehuurde een gebouwde onroerende zaak. Weliswaar is het tankstation door Van Scherpenzeel bekostigd, maar er is geen recht van opstal gevestigd en de eigendom is door natrekking bij de grondeigenaar komen te rusten. Bovendien betreft het huurobject van de huurovereenkomst, en anders dan de door TTS aangehaalde arresten waarin sprake is van (ver)huur van een ongebouwde zaak (te weten: “een perceel grond”, “een terrein” en “enige percelen”), “het onbemande tankstation met ondergrond en in- en uitritten” en is dit ook het voorwerp van exploitatie door eventuele derden. Het staat partijen vrij om zelf het object van de tussen hen gesloten overeenkomst te bepalen, zoals zij ook hebben gedaan. De overeengekomen huurprijs heeft ook betrekking op het gehuurde als geheel, waarvan Van Scherpenzeel bewijs aanbiedt. 
         Ten tweede is voldaan aan het vereiste dat de huurovereenkomst bestemd is voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf en is voorzien van een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering. Het is vaste jurisprudentie dat tankstations moeten worden gekwalificeerd als 290-bedrijfsruimte en in 2011 heeft de kantonrechter te Assen (ECLI:NL:RBASS:2011:BU4747) geoordeeld dat dat ook voor een onbemand tankstation geldt. Het gehuurde is bestemd voor de exploitatie van een tankstation en wordt ook als zodanig gebruikt. Dat geen sprake is van een “watchman”, het tankstation in de praktijk meer zakelijke dan particuliere klanten heeft en geen reclamebord is opgehangen, leidt niet tot een ander toepasselijk huurregime. 
         Daarnaast stelt Van Scherpenzeel dat de opzegging van TTS, ongeacht de kwalificatie van de huurovereenkomst, rechtsgevolg ontbeert. Van Scherpenzeel heeft de overeenkomst niet voor 1 juli 2016 opgezegd, zodat zij op grond van artikel 3 lid 4 van de huurovereenkomst wordt geacht gebruik te hebben gemaakt van haar optierecht om de huur te verlengen tot 1 januari 2018. De stelling van TTS dat haar (ondanks de aan Van Scherpenzeel toegekende optierechten) een opzeggingsrecht toekomt, gaat niet op. Dat daardoor sprake zou zijn van eeuwigdurende huur is niet juist (vgls. HR 7 oktober 2005, NJ 2005/530 en HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6235 en ECLI:NL:PHR 2007:BA6235). 
       
       
     
     
       5.3 
       TTS concludeert tot verwerping van het principaal hoger beroep en - indien dat principaal hoger beroep toch geheel of gedeeltelijk gegrond mocht worden geoordeeld - op de in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aangevoerde gronden tot vernietiging van de bestreden beschikking van 3 juli 2017 en opnieuw rechtdoende tot alsnog niet-ontvankelijkverklaring van Van Scherpenzeel  in haar verzoek ex artikel 7:230a BW, met veroordeling van Van Scherpenzeel in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 
       
     
     
       5.4 
       
         Ter onderbouwing stelt TTS zich primair, onder verwijzing naar arresten van het gerechtshof Den Haag van 6 oktober 2015 (ECLI:NL:2015:2659) en de Hoge Raad van 13 juli 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW3217 en BW7172) op het standpunt dat het hier niet gaat om artikel 7:290-bedrijfsruimte maar om (ver)huur van onbebouwde grond. De overeengekomen huurprijs heeft uitsluitend betrekking op de grond en niet op het tankstation zelf, omdat dit door Van Scherpenzeel zelf is aangelegd en bekostigd en het risico van onderhoud, reparatie en aansprakelijkheid geheel voor rekening van Van Scherpenzeel is. De huurprijs is ook dermate laag dat die geen vergoeding inhoudt voor de aanleg en instandhouding van het brandstofstation. Dat Van Scherpenzeel de eigendom van het tankstation door natrekking heeft verloren, kan haar niet baten. Evenals dat het geval was in de zaak die leidde tot het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 oktober 2015, is Van Scherpenzeel economisch eigenaar en prevaleert de verbintenisrechtelijke rechtsverhouding boven de goederenrechtelijke gevolgen van de aanleg van het tankstation. Van Scherpenzeel heeft op grond van de wet (als eigenaar) bovendien het recht om bij het einde van de huurovereenkomst de elementen waaruit het tankstation bestaat weer terug te nemen (ius tollendi). Onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 27 september 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2017:11434) betwist TTS dat het gehuurde zelf een gebouwde zaak is als bedoeld in artikel 7:290/230a BW en dat partijen met de enkele beschrijving van het huurobject in de huurovereenkomst de bedoeling hebben gehad om niet alleen de ondergrond maar het hele tankstation te verhuren. 
         Subsidiair voert TTS aan dat het gehuurde “overige bedrijfsruimte” in de zin van artikel 7:230a BW betreft. Uit de jurisprudentie volgt dat een benzinestation met een bedieningsgebouw of winkel gekwalificeerd moet worden als artikel 290-bedrijfsruimte maar in dit geval gaat het om een onbemand tankstation. Het tankstation is krachtens de huurovereenkomst niet bedoeld als kleinhandelsbedrijf en er is geen sprake van een voor het publiek toegankelijk lokaal. 
         Wat betreft artikel 3 van de huurovereenkomst, voert TTS aan dat de uitleg die Van Scherpenzeel aan dit artikel geeft ongebruikelijk is en ertoe leidt dat de huurovereenkomst de facto onopzegbaar is voor TTS.  De regeling van artikel 3 houdt in dat de huurovereenkomst (vanaf 1 januari 2009) telkens voor bepaalde tijd van een jaar wordt voortgezet en dus - vgls. artikel 7:228 lid 1 BW - telkens na afloop van dat jaar eindigt, zonder dat opzegging is vereist. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat indien Van Scherpenzeel de huurovereenkomst na afloop van de bepaalde tijd niet wenst voort te zetten, zij dat een half jaar tevoren door middel van “opzegging” moet aangeven. De bedoeling daarvan is te voorkomen dat TTS pas op het laatste moment bekend en geconfronteerd zou zijn met een vertrek van Van Scherpenzeel. Voor het opnemen van een vergelijkbare bepaling ten behoeve van Van Scherpenzeel bestond geen grond omdat het einde van de huurovereenkomst geen verplichting tot ontruiming inhoudt maar aanspraak op ontruimingsbescherming bestaat. 
       
       
       
     
   
   
     
       6 De ontvankelijkheid van het hoger beroep 
     
     
       6.1 
       Uitgangspunt is dat tegen een beschikking als de onderhavige, gelet op het bepaalde in artikel 7:230a lid 8 BW, geen hoger beroep kan worden ingesteld. Doorbreking van het appelverbod is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad slechts mogelijk als de rechter het desbetreffende artikel ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of heeft toegepast met essentieel verzuim van vormen. Het hof leest in de stellingen van Van Scherpenzeel een verzoek om voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst een huurovereenkomst is in de zin van artikel 7:290 BW en dat geen rechtsgeldige opzegging van die huurovereenkomst heeft plaatsgevonden, althans om de termijn waarbinnen Van Scherpenzeel het gehuurde moet ontruimen te verlengen tot 1 januari 2018. Het incidentele verzoek van TTS komt neer op een verzoek om voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst de huur van onbebouwde grond betreft en dat die overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd tegen 1 januari 2017. In deze verzoeken zijn partijen in hoger beroep ontvankelijk, nu die de strekking hebben dat de kantonrechter in de beschikking van 3 juli 2017 buiten het toepassingsgebied van artikel 7:230a BW is getreden. 
       
     
     
       6.2 
       Van Scherpenzeel heeft ook nog aangevoerd dat ongeacht de kwalificatie van het gehuurde de opzegging tegen 1 januari 2017 rechtsgevolg ontbeert. Het hof overweegt dat de vraag of sprake is van een opzegging een voorvraag is die buiten het toepassingsgebied van artikel 7:230a BW valt. Dat artikel heeft tot uitgangspunt dat de huur is geëindigd. Dit betekent dat de uitsluiting van hoger beroep in lid 8 van artikel 7:230a BW er niet aan in de weg staat dat het hof die vraag inhoudelijk beoordeelt (ECLI:NL:HR:2000:AA6528). In zoverre is Van Scherpenzeel dus eveneens ontvankelijk in haar hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beoordeling van de grieven en het verzoek 
     
     
       7.1 
       De grieven van Van Scherpenzeel alsmede het voorwaardelijk incidenteel appel van TTS hebben, kort samengevat, betrekking op de kwalificatie van de huurovereenkomst en op de rechtsgeldigheid van de opzegging per 1 januari 2017 door TTS. 
       
       
         Toepasselijk huurregime 
       
       
     
     
       7.2 
       Het hof stelt vast dat de huurovereenkomst dateert van 1 januari 2002 en daarmee nog onder het oude recht valt. Partijen hebben hun stellingen echter gebaseerd op het recht zoals dat vanaf 1 augustus 2003 geldt. De kantonrechter heeft het geschil ook naar dat recht beoordeeld en daartegen is geen grief gericht, zodat het er voor dient te worden gehouden dat partijen het er over eens zijn dat hun huurverhouding (inmiddels) door dat recht wordt beheerst. 
       
     
     
       7.3 
       De vraag die het hof heeft te beantwoorden is hoe het gehuurde gekwalificeerd moet worden. Van Scherpenzeel stelt zich op het standpunt dat sprake is van 290-bedrijfsruimte, althans 230a bedrijfsruimte. TTS voert aan dat sprake is van (ver)huur van onbebouwde grond, subsidiair 230a-bedrijfsruimte. Nu voor de toepassing van zowel het huurregime van 290- als dat van 230a-bedrijfsruimte als vereiste geldt dat het huur van een gebouwde onroerende zaak betreft, zal het hof daar eerst op ingaan. 
     
     
       7.4 
       Het hof stelt voorop dat de uitleg die de Hoge Raad in het arrest van 11 april 2014 (NJ 2014/438) heeft gegeven aan het begrip “gebouwde onroerende zaak” in artikel 7:230a BW ook van belang is voor de uitleg van dit begrip in artikel 7:290 lid 2 BW. Dat betekent dat ook in het kader van artikel 7:290 lid 2 BW tot uitgangspunt kan worden genomen dat een zaak in elk geval kan worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak als zich op of onder de grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw als onderdeel van het gehuurde van verwaarloosbare betekenis is, en dat een gebouw een bouwwerk is dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt. De Hoge Raad overwoog dat ook een zaak die niet (geheel) aan deze omschrijving voldoet onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak, maar dat een enkele verharding of bewerking van de grond in de regel niet toereikend is om een zaak aan te merken als gebouwd in de zin van artikel 7:230a BW. 
       
     
     
       7.5 
       Voor het antwoord op de vraag of het gehuurde voldoet aan de hiervoor vermelde omschrijving van een gebouwde onroerende zaak, is bepalend wat in de huurovereenkomst ten aanzien van het gehuurde is overeengekomen alsmede wat partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, voor ogen heeft gestaan. Van Scherpenzeel heeft blijkens de huurovereenkomst gehuurd het onbemande tankstation, dat uit niet meer bestaat dan ondergrondse tanks, leidingwerk, een creditcardautomaat, verlichting en vloeistofdichte bestrating. Deze elementen waren al eerder aangelegd ten behoeve van de exploitatie van een tankstation door Van Scherpenzeel, die de exploitatie na het sluiten de huurovereenkomst tussen partijen heeft voortgezet. In de huurovereenkomst is bepaald dat deze elementen in eigendom toebehoren aan Van Scherpenzeel en dat zij verantwoordelijk is voor onderhoud en instandhouding daarvan. Tussen partijen is verder niet in geschil dat het onbemande tankstation hoofdzakelijk is bedoeld en wordt gebruikt voor het tanken van diesel door vrachtwagens die bij TTS in onderhoud en reparatie zijn. 
       
     
     
       7.6 
       Naar het oordeel van het hof zijn de ondergrondse tanks, het leidingwerk, de creditcardautomaat, de verlichting en de vloeistofdichte bestrating, mede gelet op de beperkte functie van het geheel als tankstation, niet aan te merken als een gebouwde onroerende zaak in de onder 7.2 bedoelde zin. Door Van Scherpenzeel zijn verder geen omstandigheden aangevoerd waaruit valt op te maken dat partijen niettemin hebben beoogd een huurovereenkomst te sluiten die betrekking heeft op bebouwde grond. Dit betekent dat Van Scherpenzeel zich niet kan beroepen op de (huur)bescherming die de artikelen 7:290 respectievelijk 7:230a BW bieden. 
       
     
     
       7.7 
       Daarmee resteert de vraag welke bescherming Van Scherpenzeel kan ontlenen aan de regeling die in artikel 3 van de huurovereenkomst is opgenomen. Volgens Van Scherpenzeel heeft deze regeling tot gevolg dat de door TTS gedane opzegging per 1 januari 2017 rechtsgevolg ontbeert. Van Scherpenzeel heeft de huurovereenkomst immers niet voor 1 juli 2016 opgezegd, zodat zij op grond van artikel 3 lid 4 van de huurovereenkomst geacht wordt gebruik te hebben gemaakt van haar optierecht om de huurovereenkomst te verlengen tot 1 januari 2018. 
       
     
     
       7.8 
       TTS heeft aangevoerd dat de regeling in artikel 3 van de huurovereenkomst de mogelijkheid van opzegging door de verhuurder onverlet laat. Het hof volgt TTS in deze niet. Nu de tekst van artikel 3 lid 4 van de huurovereenkomst het recht van een passieve optie met zoveel woorden inhoudt, dient behoudens feiten en omstandigheden die op het tegendeel wijzen, uit te worden gegaan van de uitleg die Van Scherpenzeel voorstaat. De stelling van TTS dat een dergelijke uitleg ongebruikelijk of onaannemelijk is, is niet van een nadere toelichting en onderbouwing voorzien. Dit terwijl in de situatie dat Van Scherpenzeel het (economisch) eigendom van het tankstation toekomt maar hij dit zou verliezen bij het beëindigen van de huurovereenkomst, een optiebeding die het initiatief tot beëindiging bij de huurder legt op zichzelf goed voorstelbaar is. De stelling van TTS dat de uitleg van Van Scherpenzeel betekent dat de huurovereenkomst de facto niet opzegbaar is voor TTS, is - nog daargelaten dat het huidige huurrecht niet (meer) bepaalt dat huur een tijdelijk recht is - onjuist nu voor TTS de mogelijkheid tot opzegging wel blijft bestaan in geval van (bijvoorbeeld) niet nakoming door Van Scherpenzeel van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst of indien zich omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 6:258 BW. Bezien tegen deze achtergrond, heeft TTS haar betwisting van de uitleg van Van Scherpenzeel onvoldoende gemotiveerd. 
       
     
     
       7.9 
       Het hof komt tot de slotsom dat de grieven 2 en 3 van Van Scherpenzeel slagen en dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. 
       
     
     
       7.10 
       TTS zal als de in het ongelijk gestelde partij in beide instanties in de proceskosten worden veroordeeld. 
       
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, van 3 juli 2017, 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat geen rechtsgeldige opzegging van de huurovereenkomst per 1 januari 2017 door TTS heeft plaatsgevonden, 
     
     
     
       veroordeelt TTS in de proceskosten aan de zijde van Van Scherpenzeel, begroot  
       in eerste aanleg op € 2.117,- (€ 117,- aan griffierecht en € 2.000,- aan salaris advocaat volgens het liquidatietarief), 
       en in hoger beroep op € 2.638,- (€ 716,- aan griffierecht en € 1.922,- aan salaris advocaat volgens het liquidatietarief), 
     
     
     
       verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Deze beschikking is gewezen door mrs. M. Willemse, O.E. Mulder en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       9 januari 2019.