ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2016:179

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2016:179 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 08-12-2016 / EJ 80084/2016

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2016-12-08

Zaaknummer: EJ 80084/2016

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2016:179

---

opzegtermijn - afstand minimumloon - stelplicht vakantiedagen - cessantia - geen belang voorwaardelijk te ontbinden

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
       
     
     
     
       
         BESCHIKKING 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [VERZOEKER], 
       
       wonende in Curaçao, 
       verzoeker, 
       gemachtigde: mr. R.E. Martis, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         [VERWEERDER], 
       
       h.o.d.n. Bito Security,  
       wonende in Curaçao, 
       verweerder, 
       gemachtigde: mr. R.M.L. Conquet. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook de werknemer en de werkgever genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1. 
       Verzoeker heeft op 30 augustus 2016 een verzoekschrift met producties ingediend. Het verzoek is behandeld op 27 oktober 2016. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van verzoeker het woord gevoerd aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities; de gemachtigde van verweerder aan de hand van een door hem overgelegd verweerschrift met producties. 
       
     
     
       1.2. 
       De uitspraak is bepaald op heden.  
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.  
       
     
     
       2.2. 
       De werknemer is in 2007 in dienst van de werkgever getreden. Het salaris bedraagt (laatstelijk) NAf 1.255,10 bruto. De werknemer is thans 54 jaar oud. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij beschikking van het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn (SOAW) d.d. 29 maart 2016 is, kort samengevat, de werkgever toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen. Daarbij is onder meer overwogen, zakelijk weergegeven, dat de werkgever de bedrijfseconomische noodzaak om tot inkrimping van het personeel over te gaan aannemelijk heeft gemaakt, dat de aangevoerde redenen genoeg gronden opleveren voor beëindiging van het dienstverband en dat de werknemer afgevloeid zal worden conform de wettelijke bepalingen. 
       
     
     
       2.4. 
       In een brief van de werkgever aan de werknemer gedateerd 30 maart 2016 (hierna ook: de opzeggingsbrief) is vermeld, kort samengevat, dat de werkgever een ontslagvergunning van het Ministerie van SOAW heeft ontvangen en dat de laatste werkdag van de werknemer 30 april 2016 zal zijn. 
       
     
     
       2.5. 
       De werkgever heeft het salaris tot en met april 2016 aan de werknemer betaald. Bito 
       
     
     
       2.6. 
       In een brief van 1 augustus 2016 van (de gemachtigde van) de werknemer aan de werkgever is, kort samengevat, vermeld dat de opzeggingsbrief pas in de maand mei 2016 aan de werknemer is overhandigd, dat er geen opzegtermijn van twee maanden in acht is genomen, dat het ontslag daardoor nietig is en daarom aanspraak wordt gemaakt op doorbetaling van loon. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         De werknemer verzoekt dat het Gerecht hem verlof verleent om kosteloos te mogen procederen en, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven: 
         
           Primair: 
         
       
       a. a) het per 30 april 2016 gegeven ontslag nietig verklaart; en  
       de werkgever veroordeelt tot betaling van: 
       b) NAf 6.107,03 bruto aan achterstallig loon over de periode 1 mei 2016 tot en met augustus 2016; 
       c) NAf 21.791,42 bruto aan te weinig betaald salaris in de periode augustus 2011 tot en met april 2016; 
       d) NAf 5.059,38 bruto aan niet genoten vakantiedagen; 
       e) een en ander vermeerderd met de wettelijke 50% verhoging ex artikel 7A1614q BW en met de vertragingsrente; en 
       f) het in de toekomst verschuldigd loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtmatig is beëindigd. 
       
         
           Subsidiair: 
         
         1) het ontslag kennelijk onredelijk verklaart; en  
         de werkgever veroordeelt tot betaling van: 
         2) NAf 5.059,38 bruto aan niet genoten vakantiedagen; 
         3) NAf 3.053,52 bruto wegens de niet in acht genomen opzegtermijn van twee maanden; 
         4) NAf 21.791,42 bruto aan te weinig betaald salaris in de periode augustus 2011 tot en met april 2016; 
         5) een en ander vermeerderd met de wettelijke 50% verhoging ex artikel 7A1614q BW en met de vertragingsrente; en 
         6) NAf 3.173,40 bruto aan cessantia-uitkering; 
         7) NAf 9.160,55 netto of een door de rechter te bepalen bedrag aan schadevergoeding; 
         kosten rechtens. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De werknemer legt aan de vordering het volgende ten grondslag.  
       
       
       
         
           Primair:  
         
         De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst niet met een opzegtermijn van twee maanden en dus niet overeenkomstig de voor de opzegging geldende bepalingen opgezegd. Hierdoor kan de arbeidsovereenkomst geacht worden zonder toestemming te zijn geschied. Het ontslag is derhalve nietig en de werkgever moet het loon doorbetalen totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ondanks sommatie daartoe heeft de werkgever dit niet gedaan. 
         De werkgever heeft de werknemer jarenlang onder het wettelijk minimumloon betaald. Tot en met april 2016 betreft het minimaal NAf 21.791,42 bruto. 
         De werknemer heeft door de jaren heen geen vakantiedagen kunnen / mogen opnemen. Hij heeft recht op een vergoeding wegens het niet kunnen opnemen van die vakantiedagen ad NAf 5.059,38 bruto. 
         De dienstbetrekking is beëindigd anders dan door de schuld van de werknemer of ten gevolge van een aan hem toe te rekenen omstandigheid, waardoor de werkgever hem een cessantia-uitkering gelijk aan negen weeklonen verschuldigd is. 
         
           Subsidiair: 
         
         De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk doen eindigen omdat hij geen reden voor het ontslag heeft opgegeven, de opzegtermijn niet in acht heeft genomen en geen enkele voorziening voor de werknemer heeft getroffen. De werkgever is hierdoor schadeplichtig. Naar billijkheid moet hij een schadevergoeding ad NAf 9.160,55 netto aan de werknemer betalen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De werkgever verzoekt verlof om kosteloos te procederen. Hij voert voorts gemotiveerd verweer dat ertoe strekt dat het Gerecht het verzoek van de werknemer zal afwijzen met veroordeling van de werknemer in de proceskosten.  
       
       
         
           Zelfstandig tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst alsnog “onder voorwaarden te ontbinden” per 1 november 2016, omdat de werkgever sinds 1 mei 2016 geen nieuwe opdrachten heeft binnen kunnen halen en geen inkomsten heeft. 
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Zowel de werknemer als de werkgever hebben het Gerecht verzocht kosteloos te mogen procederen. Gelet op het door hen ingebrachte bewijs van onvermogen, zal het Gerecht hen daartoe toelaten. 
       
     
     
       4.2. 
       Ter beoordeling staat allereerst of de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. In dit verband dient te worden bezien welke opzegtermijn van toepassing is: een opzegtermijn van twee maanden, zoals de werknemer heeft gesteld, of een opzegtermijn van een maand, zoals de werkgever heeft betoogd. Het Gerecht overweegt als volgt. 
       
       
         
           Opzegtermijn 
         
       
     
     
       4.3. 
       Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de werknemer in het jaar 2007 in dienst van de werkgever is getreden. Ingevolge artikel 7A:1615i lid 1 sub b BW bedraagt de opzegtermijn op het moment van opzegging (op 30 maart 2016 of in mei 2016, zoals hieronder nader zal worden besproken) in beginsel twee maanden. Op grond van artikel 7A:1615i lid 3 BW wordt deze termijn verkort tot (minimaal) een maand, omdat (kort gezegd) de toestemming van het Ministerie van SOAW pas op 29 maart 2016, zijnde ongeveer 3,5 maanden na het verzoek van de werkgever d.d. 2 december 2015, is gegeven, zoals de werkgever terecht heeft betoogd. In deze geldt derhalve een opzegtermijn van een maand.  
       
       
         
           Opzegging 
         
       
     
     
       4.4. 
       De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst bij een op 30 maart 2016 gedateerde brief opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van een maand. De werkgever heeft gesteld dat hij de brief van 30 maart 2016 op die datum op het werk aan de werknemer heeft overhandigd. De werknemer heeft dat betwist. Volgens de werknemer heeft hij een brief van de werkgever ontvangen; hij dacht dat dit in mei was maar kan het zich niet precies herinneren. Deze betwisting is te vaag. Het verweer van de werknemer dat hij de brief niet op 30 maart 2016 heeft ontvangen, wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd verworpen. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst op 30 maart 2016 rechtsgeldig per 1 mei 2016 is beëindigd. De vordering van de werknemer (zoals hiervoor onder 3.1 sub a, b en f vermeld) is dus niet toewijsbaar. 
       
       
         
           Minimumloon (3.1 sub c) 
         
       
     
     
       4.5. 
       Partijen zijn het erover eens dat het door de werkgever aan de werknemer betaalde loon onder het wettelijk minimumloon is gelegen. De werkgever heeft op dit onderdeel het verweer gevoerd dat hij voor deze vordering niet eerder dan bij het inleidend verzoekschrift in gebreke is gesteld en dat de werknemer door de noodsituatie van de werkgever, te weten het ondanks herhaaldelijk aandringen niet betalen van het wettelijk minimum uurloon door de enige opdrachtgever (FDDK), ermee akkoord is gegaan om dit salaris te ontvangen. Het Gerecht verwerpt dit verweer. Ingevolge de Landsverordening minimumlonen mag het loon niet lager zijn dan het bedrag dat de wet bepaalt en zijn afwijkende bedingen nietig. Voor zover de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst afstand van het recht op minimumloon zou hebben gedaan, is dat in strijd met het doel en de strekking van de Landsverordening minimumlonen (vgl. HR 19-12-1986, NJ 1987, 320). Het Gerecht acht het in de gegeven omstandigheden ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer aanspraak maakt op het wettelijk minimumloon. Dat de werkgever momenteel niet over voldoende financiële middelen beschikt om een aanvulling tot het minimumloon uit te betalen, maakt dit niet anders. Dit deel van de vordering is derhalve, als overigens niet weersproken, toewijsbaar tot het gevorderde bedrag van NAf 21.791,42 bruto voor de periode van augustus 2011 tot en met april 2016. De gevorderde vertragingsrente ex artikel 1614q BW zal door het Gerecht worden gematigd tot 10%. In de omstandigheid dat de werkgever de werknemer niet eerder heeft aangemaand tot betaling van een bepaald bedrag, wordt aanleiding gevonden de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente toe te wijzen vanaf de datum van het verzoekschrift (30 augustus 2016). Het verweer van de werkgever dat de vorderingen die niet binnen 5 jaar zijn ingediend zijn verjaard, behoeft geen bespreking, omdat deze situatie zich niet voordoet. 
       
       
       
       
         
           Niet genoten vakantiedagen (3.1 sub d) 
         
       
     
     
       4.6. 
       De werknemer vordert een vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen ad NAf 5.059,38 bruto van de werkgever. Volgens de werknemer heeft hij door de jaren heen geen vakantiedagen kunnen of mogen opnemen. De werkgever heeft de vordering betwist en daartoe gesteld dat hij in september 2015 het vakantiegeld voor het jaar 2015 aan de werknemer heeft uitgekeerd. De werknemer heeft ter zitting erkend dat hij in september 2015 een vergoeding van de werkgever heeft ontvangen. Het Gerecht overweegt hieromtrent als volgt. Een werkgever is in beginsel gehouden om een deugdelijk administratie bij te houden van de door de werknemer verleende en genoten vakantiedagen. De werkgever zal zijn betwisting moeten motiveren aan de hand van de uit zijn administratie blijkende gegevens. De werkgever heeft dit met uitzondering van het jaar 2015 niet gedaan. Naar zijn zeggen heeft hij geen overzicht van de door de werknemer opgenomen vakantiedagen bijgehouden. Dat komt voor risico van de werkgever. Nu de werkgever zijn verweer met uitzondering van het jaar 2015 niet heeft onderbouwd, is niet komen vast te staan dat de werknemer in de jaren 2011 tot en met 2014 vakantiedagen heeft genoten. De werkgever heeft de berekeningswijze van de werknemer niet betwist. De vordering is derhalve toewijsbaar tot de gevorderde bedragen betreffende de jaren 2011 tot en met 2014, zijnde NAf 4.008,03 bruto. Onvoldoende is gebleken dat de werknemer nog recht heeft op enige vergoeding voor het jaar 2015. De werknemer heeft zijn vordering betreffende dat jaar onvoldoende toegelicht. Dat deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen. De gevorderde vertragingsrente ex artikel 1614q BW zal door het Gerecht worden gematigd tot 10%. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van het verzoekschrift (30 augustus 2016), omdat onvoldoende is gebleken dat de werkgever ter zake eerder in verzuim is geraakt. 
       
       
         
           Kennelijk onredelijk ontslag (3.1 onder 1 en 7) 
         
       
     
     
       4.7. 
       De subsidiaire stelling van de werknemer dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat de werkgever de opzegtermijn niet in acht heeft genomen, wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, verworpen. De werknemer heeft voorts gesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat de werkgever geen reden voor het ontslag heeft opgegeven. Het Gerecht volgt hem daarin niet. De werkgever heeft in de opzeggingsbrief naar de ontslagvergunning verwezen. De werknemer was ermee bekend dat de ontslagvergunning aan de werkgever was verleend. In de beschikking van het Ministerie van SOAW zijn de redenen voor de toestemming tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst vermeld. De werknemer was derhalve bekend met de ontslagreden, althans behoorde deze te kennen. Van een kennelijk onredelijk ontslag is daarom geen sprake. De werknemer heeft voorts gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat er geen enkele voorziening voor hem is getroffen. De werkgever heeft hiertegen aangevoerd dat hij geen voorziening voor de werknemer heeft kunnen treffen omdat de overeenkomst met de opdrachtgever was beëindigd. Het Gerecht stelt voorop dat er bij het verlenen van de ontslagvergunning door het Ministerie van SOAW rekening mee is gehouden dat de werknemer zal worden afgevloeid conform de wettelijke bepalingen. Het Gerecht houdt voorts rekening met de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband, de financiële positie van de werkgever en de omstandigheid dat de bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt. Alle belangen in aanmerking genomen hebbende kan naar het oordeel van het Gerecht niet worden gezegd dat de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging. Het ontslag is derhalve ook in zoverre niet kennelijk onredelijk. De subsidiaire vordering zoals hiervoor onder 3.1 sub 1 en 7 vermeld, is derhalve niet toewijsbaar. 
       
       
         
           Cessantia (3.1 subsidiair sub 6) 
         
       
     
     
       4.8. 
       De werknemer vordert vergoeding van de cessantia-uitkering ad NAf 3.173,40 bruto. Het Gerecht overweegt ten aanzien van deze vordering als volgt. De beëindiging van het dienstverband is niet het gevolg van een omstandigheid die voor rekening en risico van de werknemer komt. Het verzoek tot uitbetaling van de cessantia-uitkering dient derhalve te worden toegewezen. Dat de werkgever niet over voldoende financiële middelen beschikt om deze uitkering uit te betalen, maakt dit niet anders. De werknemer heeft zijn vordering gebaseerd op negen maal een weekloon uitgaande van het aantal dienstjaren sinds 2007. De werkgever heeft de vordering betwist, omdat volgens hem niet is gebleken dat de werknemer daadwerkelijk negen jaren voor de werknemer heeft gewerkt. Het Gerecht verwerpt dit verweer als onvoldoende onderbouwd, nu het op de weg van de werkgever had gelegen om ten minste aan te geven wanneer de werknemer bij hem in dienst is getreden. Nu hij dit niet heeft gedaan, gaat het Gerecht er - bij gebrek aan andere aanknopingspunten - met de werknemer vanuit dat er ten tijde van de opzegging per 1 mei 2016 sprake was van negen volle dienstjaren. De cessantia-uitkering bedraagt dus negen maal het weekloon, gebaseerd op het laatstverdiende loon. De vordering is derhalve toewijsbaar zoals gevorderd tot NAf 3.173,40 bruto. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.9. 
       Gelet op de aard van de zaak en de verhouding tussen partijen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.  
       
       
         
           Zelfstandig tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       
         Naar het Gerecht begrijpt verzoekt de werkgever de arbeidsovereenkomst  
         tussen partijen wegens dringende redenen dan wel een verandering in de omstandigheden (bedrijfseconomische redenen) voorwaardelijk te ontbinden. Nu de mogelijkheid bestaat dat in hoger beroep zal blijken dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 mei 2016 maar per 1 augustus 2016 is geëindigd, komt het Gerecht toe aan de beoordeling van dit tegenverzoek. De werkgever heeft echter geen belang bij het verzoek, omdat een ontbinding niet met terugwerkende kracht kan plaatsvinden. Het tegenverzoek zal derhalve worden afgewezen. 
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Gezien de nauwe verwantschap tussen het tegenverzoek en de vordering van  
         de werknemer zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het Gerecht: 
     
     -  staat  de werknemer  toe  kosteloos te procederen; 
     
     -  staat  de werkgever  toe  kosteloos te procederen; 
     
     -  veroordeelt  de werkgever tot betaling aan de werknemer van NAf 21.791,42 bruto wegens aanvulling van het loon tot het wettelijk minimumloon, vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 1614q BW ad 10% en vermeerderd met de wettelijke rente over NAf 21.791,42 bruto vanaf 30 augustus 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     -  veroordeelt  de werkgever tot betaling aan de werknemer van NAf 4.008,03 bruto wegens niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 1614q BW ad 10% en vermeerderd met de wettelijke rente over NAf 4.008,03 bruto vanaf 30 augustus 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     -  veroordeelt  de werkgever tot betaling aan de werknemer van NAf 3.173,40 bruto aan cessantia-uitkering; 
     
     -  verklaart  deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     -  compenseert  de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     -  wijst af  het meer of anders gevorderde; 
     
     
       
         zelfstandig tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
       
     
     
     -  wijst af  het verzochte; 
     
     - compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. I.H. Lips, rechter in voormeld Gerecht, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 december 2016.