ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2013:1225

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2013:1225 Rechtbank Overijssel , 19-06-2013 / C/08/125947 HAZA 12-14

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2013-06-19

Zaaknummer: C/08/125947 HAZA 12-14

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2013:1225

---

Borgtocht. Geen impliciete rechtskeuze. Geen vernietiging ex artikel 1:88 lid 1 sub c BW.  
         De rechtbank volgt de bank niet in haar standpunt dat een impliciete rechtskeuze ex artikel 3 lid 1 EVO is gedaan. Het enkele feit dat de overeenkomst in de Duitse taal is opgesteld en daarin wordt verwezen naar bepalingen van Duits recht is daarvoor onvoldoende. Uit de stellingen van de bank komt voorts onvoldoende naar voren dat de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden is aanvaard. De rechtbank zal de vorderingen beoordelen naar Nederlands recht.  
         Het verweer dat de overeenkomst van borgtocht ex artikel 1:88 lid 1 sub c BW is vernietigd slaagt niet. De buitengerechtelijke vernietigingsverklaring moet worden uitgebracht door degene in wiens belang de vernietigingsgrond is gegeven, in casu de echtgenote van gedaagde sub 2. De overgelegde brief is echter afkomstig van de advocaat van gedaagden.  
         De overige verweren van gedaagden worden verworpen, zodat de rechtbank concludeert tot toewijzing van de vordering.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       Zaaknummer: C/08/125947 HAZA 12-14 
       datum vonnis: 19 juni 2013 (t) 
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     
       de vereniging naar Duits recht  
       
         de coöperatieve vereniging Grafschafter Volksbank eG, 
       
       gevestigd te Nordhorn (Duitsland), 
       eiseres, 
       verder te noemen de Volksbank, 
       advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [gedaagde sub 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, hierna te noemen [gedaagde sub 1], 
       
         2. [gedaagde sub 2], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, hierna te noemen [gedaagde sub 2], 
       verder gezamenlijk [gedaagden] te noemen, 
       advocaat: mr. M. van der Veen te Enschede. 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1 
       In deze zaak is op 19 december 2012 een tussenvonnis door de rechtbank Almelo gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar dat tussenvonnis. 
       
     
     
       1.2 
       Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft op 4 maart 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
       
     
     
       1.3 
       De wijziging van de Wet op de rechterlijke indeling, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten in verband met de vorming van de arrondissementen Gelderland en Overijssel is op 1 april 2013 in werking getreden. De per 1 januari 2013 gevormde rechtbank Oost-Nederland, waartoe de rechtbank Almelo is gaan behoren, is met ingang van 1 april 2013 gesplitst in de nieuwe rechtbanken Gelderland en Overijssel. Deze zaak wordt daarom verder behandeld door de rechtbank Overijssel. 
       
     
     
       1.4 
       Na de comparitie hebben gedaagden een akte ingediend, waarna de Volksbank een antwoordakte heeft ingediend. 
       
     
     
       1.5 
       Vervolgens is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De overwegingen 
     
     
       2.1 
       
         Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan, en het verweer van [gedaagden], verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van  
         19 december 2012 en neemt dat hier over. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. De Volksbank vordert veroordeling van [gedaagden] tot betaling van een bedrag van € 123.597,35 aan hoofdsom uit hoofde van een tweetal overeenkomsten van borgtocht, gedateerd 26 juni 2009 en  
         10 juli 2006, voor leningen van de Volksbank aan [X] 
         (hierna: [X]).  
       
       
     
     
       2.3 
       
         Alvorens toe te komen aan een beoordeling van de vorderingen dient te worden  
         	vastgesteld naar welk recht – Nederlands of Duits – dit dient te gebeuren.  
       
       
     
     
       2.4 
       De rechtbank stelt in dat kader vast dat partijen geen uitdrukkelijke rechtskeuze hebben gemaakt. De rechtbank volgt de Volksbank niet in haar standpunt dat een impliciete rechtskeuze ex artikel 3 lid 1 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) is gedaan. Het enkele feit dat de overeenkomst in de Duitse taal is opgesteld en daarin wordt verwezen naar bepalingen van Duits recht is daarvoor onvoldoende.  
       
     
     
       2.5 
       Namens de Volksbank is ter comparitie nog gesteld dat een rechtskeuze voor Duits recht in haar algemene voorwaarden is gemaakt. De vraag of een rechtskeuze rechtsgeldig is overeengekomen, wordt beoordeeld aan de hand van het rechtsstelsel dat bij gebreke van een rechtskeuze toepasselijk zou zijn. Zoals overwogen in het tussenvonnis, volgt uit het bepaalde in artikel 4 EVO dat alsdan Nederlands recht op de overeenkomsten van borgtocht van toepassing is. 
       
     
     
       2.6 
       Relevant in dit geval is de vraag of toepasselijkheid van de door de bank ingeroepen algemene voorwaarden, waarover de rechtbank overigens niet beschikt, deel uitmaakte van het aanbod van de bank en of dit aanbod is aanvaard door [gedaagden]. Uit de stellingen van de bank komt onvoldoende naar voren dat de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden door [gedaagden] is aanvaard. De stelling dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen, wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. 
       
     
     
       2.7 
       Voorgaande betekent dat de vorderingen van de Volksbank beoordeeld zullen worden naar Nederlands recht.  
     
     
       2.8 
       Ten aanzien van de vorderingen van de Volksbank om [gedaagden] te veroordelen tot het betalen van het bedrag van de borgstelling heeft [gedaagde sub 2] zich beroepen op het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van de borgtochten. De door hem verstrekte persoonlijke borgstellingen zijn volgens hem vernietigd doordat zijn echtgenote een beroep heeft gedaan op deze vernietigingsgrond, die is neergelegd in artikel 1:88 lid 1 sub c BW. 
       
       
     
     
       2.9 
       De Volksbank heeft deze vernietiging door de echtgenote van [gedaagde sub 2] betwist. Daarnaast heeft de Volksbank in dit verband aangevoerd dat geen toestemming van de echtgenoot vereist was, omdat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bestuurders van [X] zijn en gemeenschappelijk de meerderheid van de aandelen in [X] houden en de borgtochten zijn verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [X]. 
       
     
     
       2.10 
       Artikel 1:88 lid 1 sub c BW bepaalt, voor zover van belang, dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg verbindt. Geen toestemming is vereist voor zover de in lid 1 sub c genoemde handeling is verricht in de normale uitoefening van een beroep of bedrijf, dan wel (lid 5) (indien zij wordt verricht door een bestuurder van (in casu) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met de zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt) ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf.  
       
     
     
       2.11 
       
         Daargelaten of het aangaan van geldleningen waarvoor borgtocht werd verstrekt in dit geval behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van [gedaagde sub 2], heeft de gestelde vernietiging van de overeenkomsten van borgtocht niet het bedoelde rechtsgevolg. Immers voldoet de bij nadere akte overgelegde brief niet aan de eis dat een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring moet worden uitgebracht door degene in wiens belang de vernietigingsgrond is gegeven, in dit geval de echtgenote van [gedaagde sub 2].  
         De bij nadere akte overgelegde – niet ondertekende – brief is immers afkomstig van de advocaat van [gedaagden], waarbij niet is gebleken dat de echtgenote de advocaat van [gedaagden] daartoe heeft gevolmachtigd, dan wel zij anderszins blijk heeft gegeven van haar instemming met deze brief. Reeds hierom faalt het verweer. 
       
       
     
     
       2.12 
       
        [gedaagden] heeft daarnaast gesteld dat de overeenkomsten van borgtocht niet rechtsgeldig zijn omdat deze niet zijn getekend op het kantoor van de bank. Dit verweer wordt verworpen, omdat dat naar Nederlands recht geen geldigheidsvereiste is voor de overeenkomst van borgtocht. 
       
     
     
       2.13 
       
         De rechtbank verwerpt het ter comparitie gevoerde verweer dat de overeenkomsten van  
         	borgtocht in strijd zijn met de EG-Richtlijn 85/577. Deze richtlijn ziet op (kort gezegd) colportage, waarbij onder “consument” wordt verstaan: “ een natuurlijk persoon die ten aanzien van de onder deze richtlijn vallende transacties handelt voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd ”. Dit begrip moet aldus worden uitgelegd, dat een borgtochtovereenkomst, gesloten door een niet bedrijfs- of beroepsmatig handelende natuurlijke persoon, niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, wanneer zekerheid wordt gesteld voor de terugbetaling van een schuld van een ander die wel bedrijfs- of beroepsmatig handelt. Hoewel niet kan worden uitgesloten, dat de richtlijn mede op een borgtochtovereenkomst van toepassing is, volgt uit de bewoordingen van artikel 1 van de richtlijn en uit het accessoire karakter van de borgtocht, dat uitsluitend een borgtocht voor een verbintenis die een consument door middel van colportage jegens een handelaar is aangegaan met het oog op de verkrijging van goederen of diensten, onder de richtlijn kan vallen. Aangezien de richtlijn bovendien enkel consumenten beoogt te beschermen, valt een borg alleen onder de richtlijn, indien hij zich heeft verbonden voor doeleinden die als niet bedrijfs- of beroepsmatig kunnen worden beschouwd. Dit geval, waarbij [gedaagden] zich borg heeft gesteld voor de financiering van een bedrijfshal en een restschuld uit verkoop van bedrijfsgrond, valt dus buiten de werkingssfeer van de richtlijn. 
       
     
     
       2.14 
       Bij nadere akte heeft [gedaagden] nog gesteld dat de overeenkomsten van borgtocht vernietigbaar zijn vanwege schending van de zorgplicht van de bank. Dit verweer is noch bij conclusie van antwoord, noch bij conclusie van dupliek, noch ter comparitie naar voren gebracht. Het alsnog voeren van dit verweer bij nadere akte is in strijd met een goede procesorde. Het verweer wordt reeds daarom gepasseerd.   
     
     
       2.15 
       
         Het bij nadere akte herhaald verweer dat de vordering met € 75.000,- dient te worden  
         	verminderd, omdat voornoemd bedrag ten behoeve van Fiberglo al door de Volksbank is geïncasseerd, snijdt geen hout. De vordering van de Volksbank ziet blijkens de dagvaarding en de conclusie van repliek tevens akte vermindering van eis immers (nog enkel) op de leningen van [X], waarvoor [gedaagden] zich bij overeenkomst van  
         10 juli 2006 en 26 juni 2009 borg hebben gesteld. 
       
       
     
     
       2.16 
       Nu niet is betwist dat [X] niet aan haar aflossingsverplichtingen heeft voldaan, is de gevorderde hoofdsom van € 123.597,35 voor toewijzing vatbaar. 
       
     
     
       2.17 
        Ten aanzien van de gevorderde (reeds verschenen en te verschijnen) rente heeft [gedaagden] geen verweer gevoerd, zodat deze, nu deze de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt, zal worden toegewezen. De reeds verschenen rente bedraagt tot en met 2 augustus 2012 onweersproken € 28.387,33.  
       
     
     
       2.18 
        [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van de Volksbank worden begroot op € 3.711,64 aan verschotten en € 4.973,50 (3,5 punten; tarief V) wegens salaris van de advocaat. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       
         veroordeelt [gedaagden], hoofdelijk, om aan de Volksbank te betalen € 151.984,68 (zegge: honderdéénenvijftigduizendnegenhonderdvierentachtig euro en achtenzestig eurocent), te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente  
         	  (5% bovenop de telkens geldende basisrente) over € 123.597,35 vanaf  
         	3 augustus 2012 tot de dag van voldoening; 
       
       
     
     
       veroordeelt [gedaagden], hoofdelijk, in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Volksbank worden begroot op € 3.711,64 aan verschotten en € 4.973,50 wegens salaris van de advocaat; 
       
     
     
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Taalman en op 19 juni 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.