ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BJ3573

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BJ3573 Parket bij de Hoge Raad , 19-01-2010 / 08/00755

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-01-19

Zaaknummer: 08/00755

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BJ3573

---

Wederrechtelijk verblijf. Art. 197a Sr. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BA8499 t.a.v. het begrip ‘wederrechtelijk verblijf’. Ingevolge het op de tenlastegelegde periode van toepassing zijnde art. 8.1.a Vw was het een vreemdeling gedurende een bij AmvB te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, indien en zolang hij het bij en krachtens de Vw bepaalde in acht neemt. Indien hij arbeid gaat zoeken of verrichten, is hij ingevolge art. 62.1 Vb verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de korpschef der gemeente waar hij verblijft, tenzij hij kan aantonen dat hij naar NL is gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden, te rekenen van het tijdstip van binnenkomst. Indien de vreemdeling zich niet aan de bij en krachtens de Vw gestelde verblijfsvoorwaarden houdt, vervalt het recht op verblijf van rechtswege en is derhalve sprake van wederrechtelijk verblijf. Het Hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging geoordeeld dat zich niet de situatie voordeed dat X en Y hebben kunnen aantonen dat zij naar NL waren gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden, te rekenen vanaf het tijdstip van binnenkomst. Dat oordeel is gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk.

Nr. 08/00755(1)  
       Mr. Vegter 
       Zitting: 7 juli 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte 1] 
     
     1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Het een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt en terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen" veroordeeld tot zes maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar en 240 uur taakstraf bestaande uit een werkstraf, subsidiair 120 dagen hechtenis.  
     
     2. Namens de verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       3. Voorafgaand aan de bespreking van het middel merk ik op dat ik heden eveneens concludeer in de samenhangende zaak 08/00756 tegen de medeverdachte Dörenberg. In die zaak heeft ook het Openbaar ministerie cassatieberoep ingesteld en een middel voorgesteld. In dit middel wordt opgekomen tegen de door het Hof uitdrukkelijk onderbouwde deelvrijspraak van het bestanddeel "dat dat verblijf in Nederland wederrechtelijk was" ten aanzien van [betrokkene 18], [betrokkene 19] en [betrokkene 20]. In mijn conclusie in die zaak acht ik het middel gegrond, omdat het Hof bij zijn deelvrijspraak blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting van het begrip "wederrechtelijk" in art. 197a Sr. 
       In de onderhavige zaak heeft het Openbaar Ministerie echter geen cassatieberoep ingesteld en evenmin een middel voorgesteld. 
     
     
     4. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de onder 3 tenlastegelegde overtreding van art. 197a Sr bewezen heeft verklaard voor zover gepleegd jegens [betrokkene 11] en [betrokkene 12], nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het wederrechtelijk verblijf van [betrokkene 11] en [betrokkene 12] kan worden afgeleid, en het Hof bovendien als bewijsmiddel een proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] gebruikt dat is gebaseerd op de Vreemdelingenwet 2000, terwijl die nog niet in werking was getreden. 
     
     5. In zijn arrest heeft het Hof een dienaangaand verweer als volgt weergegeven en dienaangaand het volgende beslist: 
     
     "Verweren met betrekking tot de wederechtelijkheid 
     
     (...) 
     
     b. Art. 8 van deze wet in verbinding met art. 62 Vreemdelingenbesluit bepaalt dat een vreemdeling die - kort gezegd - rechtsgeldig in Nederland is gekomen - en die arbeid gaat verrichten verplicht is onverwijld daarvan mededeling te doen aan de Korpschef der gemeente waar zij verblijven (art. 62 VB lid 1) en dat deze verplichting niet geldt indien zij kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst (art. 62 VB lid 2). 
     
     Met betrekking tot het verweer onder b. 
     
     (...) 
     
     [Betrokkene 11] (Letse), [betrokkene 12] (Hongaarse) en [betrokkene 17] (Letse) waren niet visumplichtig. Voor hen geldt dat zij - van rechtswege - wederrechtelijk in Nederland verbleven, toen zij arbeid gingen verrichten, tenzij zij konden aantonen dat zij naar Nederland waren gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst. Dit nu hebben deze personen niet aangetoond op het moment van aantreffen door de politie op 17 januari 2001. Het feit dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat deze personen zich niet onverwijld gemeld hebben bij de Korpschef der gemeente waar zij verbleven toen zij arbeid gingen verrichten, doet niet ter zake, omdat de melding gold als een blijk van het feit dat men langer dan drie maanden in Nederland werkzaam wilde zijn." 
     
     
       6. Voordat ik het middel bespreek wil ik het volgende ten aanzien van de bewezenverklaring opmerken: de tenlastelegging noemt 18 namen van vrouwen wier verblijf in Nederland wederrechtelijk zou zijn. Het Hof komt tot een uitdrukkelijk gemotiveerde deelvrijspraak ten aanzien van drie van die vrouwen. De bewezenverklaring ziet vervolgens echter slechts op 13 vrouwen. [betrokkene 17] en [betrokkene 6] komen niet terug in de bewezenverklaring, en worden evenmin genoemd in de motivering van de vrijspraak. Nu is een rechter niet gehouden om een vrijspraak te motiveren, dus in theorie kan het zijn dat het Hof ook ten aanzien van [betrokkene 17] en [betrokkene 6] tot vrijspraak is gekomen. 
       Uit de hierboven weergegeven bespreking van het verweer volgt volgens mij echter dat het Hof er van uit ging dat het feit ook ten aanzien van [betrokkene 17] kon worden bewezenverklaard. Ter motivering van de bewezenverklaring stelt het Hof immers vast dat [betrokkene 17] niet visumplichtig is. Haar verklaring is ook onder de bewijsmiddelen opgenomen (bewijsmiddel 45). Ten aanzien van [betrokkene 6] ligt dat moeilijker. De verklaring van [betrokkene 6] is in de onderhavige zaak niet onder de bewijsmiddelen opgenomen. In zijn reactie op het verweer onder b overweegt het Hof echter wel dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 6] (het Hof doelt op [betrokkene 6]) een verlopen visum had. Ik ga er van uit dat het Hof abusievelijk de in de samenhangende zaak tegen de medeverdachte als bewijsmiddel 38 tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 6](2) niet bij de bewijsmiddelen heeft opgenomen. Indien de bewijsmiddelen in dier voege verbeterd worden gelezen geldt voor beide vrouwen dat er zowel een bewijsmiddel is opgenomen als aan het bewijs een afzonderlijke overweging is gewijd. Zo bezien is het niet voorkomen van de namen [betrokkene 17] en [betrokkene 6] in het bewezenverklaarde feit een kennelijke vergissing. Ook uit de strafmotivering maak ik op dat het Hof er van uit ging dat de bewezenverklaring van feit 3 ook [betrokkene 17] en [betrokkene 6] omvatte.(3) 
     
     
     7. Dan de bespreking van het middel. In de gevallen van de niet visumplichtige [betrokkene 11] en [betrokkene 12] zijn de volgende bepalingen uit de Vreemdelingenwet 1994 en het Vreemdelingenbesluit toepasselijk. 
     
     Art. 8 Vreemdelingenwet 1994: 
     
     
       "1. Het is aan vreemdelingen die bij hun binnenkomst hebben voldaan aan verplichtingen waaraan personen bij grensoverschrijding zijn onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, indien en zolang zij: 
       a. het bij en krachtens deze wet bepaalde in acht nemen; 
       (...)" 
     
     
     Art. 46 Vreemdelingenbesluit: 
     
     
       "1. De termijn gedurende welke het aan vreemdelingen krachtens artikel 8 van de Wet is toegestaan in Nederland te verblijven is: 
       (...) 
       c. voor vreemdelingen die voor een verblijf van niet langer dan drie maanden naar Nederland zijn gekomen: drie maanden; 
       d. voor onderdanen van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte: drie maanden; deze termijn eindigt zodra zij ten laste zouden komen van de Staat of van andere openbare lichamen; 
       (...)" 
     
     
     Art. 62 Vreemdelingenbesluit: 
     
     
       "1. Vreemdelingen aan wie het krachtens artikel 8 van de Wet is toegestaan in Nederland te verblijven en die arbeid gaan zoeken of arbeid gaan verrichten, zijn verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de korpschef der gemeente waar zij verblijven. 
       2. Het bepaalde in het voorgaande lid is niet van toepassing op vreemdelingen die: 
       (...) 
       b. kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst; 
       (...)" 
     
     
     De Nota van Toelichting bij het Vreemdelingenbesluit vermeldt daarbij nog (NvT bij besluit van 19 september 1966, Stb. 1966, 387 tot uitvoering van de Vreemdelingenwet, p. 920): 
     
     "Opgemerkt zij nog dat ingevolge het ontworpen artikel 62 vreemdelingen die binnen de termijn van het hun krachtens artikel 8 van de Wet toegestane verblijf arbeid gaan zoeken of arbeid gaan verrichten, in het algemeen verplicht zijn daarvan onverwijld mededeling te doen aan het hoofd van de plaatselijke politie (zie de toelichting bij dat artikel). Komen zij deze verplichtingen niet na, dan heeft zulks tot gevolg dat de hun krachtens artikel 8 van de Wet toegestane termijn van verblijf op grond van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a, van dat artikel aanstonds eindigt." 
     
     8. In bewijsmiddel 2 staat vermeld dat het staande houden is geschied op basis van de Vreemdelingenwet 2000. Tegen de uitoefening van deze bevoegdheid verzet het middel zich niet. In de toelichting op het middel wordt terecht geconstateerd dat de Vreemdelingenwet 2000 op het moment van staande houden nog niet van toepassing was. De steller van het middel leidt uit de vermelding van voormelde bepaling in het door het Hof als bewijsmiddel gebruikte proces-verbaal af dat het Hof gehouden was een aantal rechtsvragen te beoordelen aan de hand van de Vreemdelingenwet 2000. Ik meen dat de vermelding door de verbalisant van de Vreemdelingenwet 2000 als een vergissing kan worden gezien en dat het Hof niet gehouden is aan die wet te toetsen. De eis tot toetsing aan een niet toegepaste, immers niet geldende wet is absurd. 
       
     9. [Betrokkene 11] en [betrokkene 12] konden derhalve drie maanden in Nederland verblijven. In geval zij gingen werken waren zij verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de korpschef van de gemeente waar zij verblijf hadden, tenzij een van de uitzonderingsbepalingen van art. 62 lid 2 Vreemdelingenbesluit van toepassing was. Aan de orde is daarmee de toepasselijkheid van art. 62 lid 2 onder b Vreemdelingenbesluit: het kunnen aantonen dat zij naar Nederland zijn gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden te rekenen van het tijdstip van hun binnenkomst. 
     
     10. Uit de onder 33 tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 11] volgt dat zij op 29 september 2000 vanuit Letland naar Nederland is gekomen en dat zij naar Nederland kwam om in de prostitutie te gaan werken. Zij is dezelfde dag gaan werken in [A] en werd bij de zoeking in [A] in de nacht van 17 op 18 januari 2001 (meer dan drie maanden na haar aankomst) daar ook aangehouden. 
     
     11. In aanmerking genomen dat blijkens bewijsmiddel 1 de medeverdachte wist dat de vrouwen uit onder andere Letland niet in Nederland mochten werken, dat blijkens bewijsmiddel 10 verdachte en medeverdachte samenwerkten in de club, en dat in [A] een achter een passpiegel verborgen ruimte zat waar de vrouwen zich in geval van een politiecontrole moesten verbergen ( [betrokkene 11] noemt dit uitdrukkelijk in haar verklaring), kon het Hof er gevoeglijk van uit gaan dat de vrouwen, en ook [betrokkene 11], toen zij arbeid gingen verrichten, zich niet onverwijld hadden gemeld bij de korpschef van de gemeente waar zij verbleven. [Betrokkene 11] verklaart immers niets over een bezoek aan de korpschef, zij verklaart slechts dat zij op de dag van aankomst gelijk is gaan werken. 
     
     12. 's Hofs oordeel dat [betrokkene 11] wederrechtelijk in Nederland verbleef geeft in dat licht geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, ondanks de mij niet geheel duidelijke motivering die het Hof aan zijn verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd.(4) 
     
     
       13. Ten aanzien van [betrokkene 12] ligt het iets anders. Uit haar als bewijsmiddelen 34, 35 en 36 gebezigde verklaringen volgt dat zij drie periodes in [A] heeft gewerkt. 
       De eerste periode was vanaf begin januari 1999. Zij heeft daar toen twee weken gewerkt tot een inval van de politie waarna zij werd teruggestuurd naar Hongarije. 
       De tweede periode was vanaf begin oktober 2000. Zij heeft toen 5 a 6 weken gewerkt in [A]. Inmiddels was er een verstopplaats: een vertrek achter een spiegel. Bij een politiecontrole moesten de vrouwen zich in dat vertrek verstoppen. 20 november 2000 is zij weer naar huis teruggereisd. 
       Zij arriveerde weer in [A] op 6 januari 2001, waar zij vervolgens in de nacht van 17 op 18 januari 2001 door de politie is aangetroffen. 
     
     
     14. De tweede periode kwam ze uitsluitend naar Nederland omdat ze geld nodig had. Uit de bewijsmiddelen ontstaat de indruk dat zij in korte tijd veel geld wilde verdienen en dat het dus niet haar bedoeling was om langere tijd te blijven. Na 6 a 7 weken is ze ook weer vertrokken. Op 6 januari 2001 komt ze weer terug naar Nederland. Nu dit binnen een tijdvak van 6 maanden valt, wordt deze periode voor de vaststelling van drie maanden, opgeteld bij de tweede periode. Daargelaten of dit relevant is gelet op het navolgende.  
     
     15. Op 6 januari komt [betrokkene 12] dus weer bij [A], waar ze op 18 januari door de politie is aangetroffen. Uit het feit dat zij wist van de verbergplaats achter de passpiegel, alsmede dat zij op de vraag van de medeverdachte, waarmee verdachte samenwerkte, of zij een verblijfsvergunning had ontkennend antwoordde, wat echter geen beletsel bleek om in [A] te kunnen werken, en dat zij in haar verklaring spreekt over illegale meisjes wanneer zij het over haar collega's heeft, volgt dat zowel verdachte als [betrokkene 12] zelf er van uit ging dat zij illegaal in Nederland was. Voorts blijkt niet dat zij kon aantonen dat zij naar Nederland was gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden. Evenmin blijkt van een melding aan de korpschef. 
     
     16. Voor de volledigheid bespreek ik hier ook de situatie rond [betrokkene 17], nu het Hof kennelijk heeft bedoeld het bewezenverklaarde feit ook ten aanzien van [betrokkene 17] bewezen te verklaren. Voor [betrokkene 17] geldt eenzelfde verhaal. Uit haar verklaring (bewijsmiddel 45), inhoudende onder andere dat zij in [A] kon wonen en werken, volgt dat zij voor een langere periode naar Nederland was gekomen. Ook zij kon niet aantonen dat zij naar Nederland was gekomen voor het verrichten van arbeid gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden. Evenmin blijkt van een melding aan de korpschef. 
     
     17. Op het moment dat de vrouwen gingen werken eindigde derhalve aanstonds de hun toegestane termijn van verblijf. In dat opzicht bevat het proces-verbaal van [verbalisant 1], zoals onder 3 tot het bewijs gebezigd, voor zover inhoudende ten aanzien van in ieder geval [betrokkene 11] en [betrokkene 12](5) dat dezen in de vrije termijn verbleven en dat deze termijn door het verrichten van werkzaamheden van rechtswege is beëindigd, niets wat niet voortvloeit uit de Vreemdelingenwet 1994. 
     
     18. Het middel faalt derhalve. 
     
     19. Ambtshalve merk ik op dat naar alle waarschijnlijkheid de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal hebben gedaan. De redelijke termijn zal in cassatie derhalve overschreden worden. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt. 
     
     20. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     
     21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.  
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak 08/00754 P tegen verdachte en de strafzaak 08/00756 en ontnemingszaak 08/00757 P tegen de medeverdachte, in welke zaken ik heden eveneens concludeer. 
       2 Zie mijn conclusie van heden in de zaak 08/00756 inzake [verdachte 2]. 
       3 Zie 's Hofs overweging inhoudende "Het hof gaat er bij de bepaling van de duur van de gevangenisstrafuit van een gevangenisstraf voor de duur van één maand voor elke vrouw die verdachte uit winstbejag behulpzaam is geweest bij hun verblijf in Nederland. Derhalve komt het hof uit op een gevangenisstraf voor de duur van 15 x één maand". 
       4 De laatste zin van 's Hofs overwegingen is mij niet duidelijk. Indien de vrouwen langer dan drie maanden arbeid wilden verrichten, hadden ze dat onverwijld moeten melden bij de Korpschef. De vraag of de vrouwen zich onverwijld hebben gemeld is dus relevant voor de vraag of ze illegaal in Nederland waren. Dit staat echter los van de vraag of uit de bewijsmiddelen zouden moeten blijken dat ze zich niet hebben gemeld. 
       5 In het in de onderhavige zaak als bewijsmiddel 3 gebezigde proces-verbaal is [betrokkene 17] (abusievelijk) weggevallen. Dit valt ook af te leiden uit de samenhangende zaak tegen de medeverdachte 08/00756 waarin ik heden eveneens concludeer, waarin bedoeld proces-verbaal ook als bewijsmiddel 3 voor het bewijs is gebruikt.