ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:8314

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:8314 Rechtbank Amsterdam , 06-11-2019 / C/13/660107 / HA ZA 19-55

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-11-06

Zaaknummer: C/13/660107 / HA ZA 19-55

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:8314

---

groutankers in gemeentegrond; heeft de gemeente toestemming gegeven daarvoor? toerekening van gedeelte schade aan gemeente

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/660107 / HA ZA 19-55 
     
     
     
       
         Vonnis van 6 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE AMSTERDAM , 
       zetelend te Amsterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. L.R. Kiers te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         CBRE DOF CUSTODIAN B.V. , 
       gevestigd te Schiphol, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. L.A. Burgersdijk te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de Gemeente en CBRE genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 12 juni 2019 waarin een comparitie van partijen is gelast, 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2019 met de daarin genoemde stukken. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       CBRE is de eigenaar van het World Trade Center (WTC) in Amsterdam. In 2001 is het in 1985 opgeleverde oorspronkelijke WTC-complex ingrijpend gerenoveerd, en vanaf 2002 zijn twee nieuwe WTC-torens (toren H en toren I, door partijen ook wel aangeduid als projectdeel IV) gebouwd aan de westzijde van het Zuidplein. Het perceel waarop toren H en I zijn gebouwd is - met het oog op die bouw - door de Gemeente in erfpacht uitgegeven aan een rechtsvoorganger van CBRE. Het perceel grenst aan de oostkant aan het Zuidplein, aan de westkant aan de Eduard van Beinumstraat en aan de noordkant aan de Strawinskylaan. Iets ten zuiden van het perceel bevindt zich het talud van de A10. 
       
     
     
       2.2. 
       De Strawinskylaan ligt op een talud, en ligt daarmee hoger dan het Zuidplein. De Eduard van Beinumstraat is een zijstraat van de Strawinskylaan, die vanaf de hoogte van de Strawinskylaan afdaalt naar het lagere niveau van het Zuidplein en daarom in het begin op een aflopend talud ligt. De Gemeente is eigenaar van de grond waarop de Strawinskylaan en de Eduard van Beinumstraat liggen. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij de gemeente bestonden plannen de Strawinskylaan te verlagen en op gelijke hoogte te brengen met het Zuidplein. De gemeente en de rechtsvoorganger van CBRE gingen er aanvankelijk vanuit dat die plannen al verwezenlijkt zouden zijn op het moment dat de bouw van projectdeel IV zou beginnen. 
       
     
     
       2.4. 
       Toen bleek dat de plannen om de Strawinskylaan te verlagen niet op korte termijn zouden worden uitgevoerd, is discussie ontstaan tussen de rechtsvoorganger van CBRE en de gemeente omdat de bouwkosten in de aanvankelijk veronderstelde situatie (verlaagde Strawinskylaan) lager waren dan in de bestaande situatie. Omdat het perceel grensde aan het verhoogde talud van de Strawinskylaan en het eerste deel van de Eduard van Beinumstraat (hierna: het talud), moesten er maatregelen genomen worden om de grond van het talud te keren. 
       
     
     
       2.5. 
       
         In een verslag van een gesprek tussen vertegenwoordigers van het GGA (Gemeentelijk Grondbedrijf Amsterdam, hierna het Grondbedrijf) en de door de rechtsvoorganger van CBRE ingeschakelde adviseurs van 30 augustus 2000 is opgenomen: 
         
           “3.3 Constructieve voorzieningen rond nieuwbouw 
           
           Om de Strawinskylaan en de Eduard van Beinumstraat op te vangen is een aantal voorzieningen nodig. In een aparte afspraak met GGA, constructeur en bouwkostenadviseur wordt de meest economische oplossing hiervoor besproken.” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 15 september 2000 hebben de architecten van de rechtsvoorganger van CBRE bij de Stedelijke Woningdienst van de Gemeente een bouwvergunning aangevraagd voor de nieuwbouw van projectdeel IV. Bij die aanvraag was onder meer een tekening gevoegd met de titel “overzicht damwanden”. Op deze tekening worden bij de damwanden die zullen worden aangebracht langs de Strawinskylaan en de Eduard van Beinumstraat “groutankers” vermeld.  
       
     
     
       2.7. 
       Groutankers hebben tot doel het verankeren van bouwwerken en bouwputwanden. Zij dienen tot het opnemen van trekspanningen die voortkomen uit een grondkerende constructie, zoals een damwand. Zij worden vanuit de damwand onder een schuine hoek in de grond achter de damwand gedreven en aan hun uiteinde ingebed in een onder hoge druk geformeerde cilinder van cementgrout. Er bestaan tijdelijke groutankers, die alleen een functie vervullen tijdens de bouwfase, en permanente groutankers, die na de bouw een constructieve functie houden. 
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 20 december 2000 schreef het Grondbedrijf aan de rechtsvoorganger van CBRE:  
       
       
         
           “(…) Complicerende factor in dit specifieke geval is dat in de ontwikkeling van de plannen voor het bestaande WTC alsook de nieuwbouw van het WTC rekening gehouden moet worden met de eventuele verlaging yan de Strawinskylaan. Met u is afgesproken dat het maaiveldniveau het huidige niveau van het Zuidplein zal zijn. 
         
         
           
           Over de aansluiting van het ontwerp van de nieuwbouw op de openbare ruimte is in de ontwerpperiode onvoldoende gecommuniceerd. De gemeente is er altijd vanuit gegaan dat het hoogteverschil tussen Strawinskylaan, Eduard van Beinumlaan en de kavel opgelost zou kunnen worden met een talud. Op basis van het definitief ontwerp blijkt nu dat dit voor de Strawinskylaan niet opgaat. Uw architect stelde een dubbele damwand voor, één ten behoeve van de nieuwbouw en één ter kering van het hoogteverschil. 
           
         
         
           Bij brief van 29 augustus 2000 ontving ik van u een begroting voor de kering van het hoogteverschil inclusief het verwijderen van de overtollige grond van totaal f6,l mln. Op initiatief van de gemeente is daarop een technische oplossing uitgewerkt waarbij één damwand zowel onderdeel vormt van de constructie van de nieuwbouw als de grond van de omliggende wegen keert. Op basis van deze oplossing is door u opnieuw een begroting gemaakt voor een totaal bedrag van f3,4 mln. Naar mijn mening laat deze begroting een te hoog bedrag zien. 
           
         
         
           Ervan uitgaande dat er overeenstemming bestaat over de technische oplossing voor de damwand en ervan uitgaande dat ook voor de eigendoms- en beheerssituatie van het maaiveld tussen de damwand en het gebouw een goede oplossing gevonden wordt stel ik het volgende, onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring, voor: 
           
         
         
           • Gemeente laat een eigen begroting maken van de kosten voor een damwand die de Strawinskylaan keert en het afgraven van de grond tot op maaiveldniveau. Dit bedrag zal uitgangspunt zijn voor de verdere kostenverdeling; 
         
         
           (...) 
         
         
           • De damwand wordt eigendom van de gemeente. Over het beheer van de damwand en de uitgifte van de grond tussen damwand en de oorspronkelijke erfgrens dienen nadere afspraken te worden gemaakt. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 14 februari 2001 heeft de gemeente de gevraagde (zie hiervoor 2.6) bouwvergunning verleend. In de bouwvergunning is onder meer als voorwaarde gesteld dat tekeningen van constructies ten minste vijf weken voor de aanvang van het desbetreffende onderdeel van het werk worden overgelegd en dat pas mag worden begonnen met de betreffende werkzaamheden als de tekeningen zijn goedgekeurd. 
       
     
     
       2.10. 
       
         Op 9 mei 2001 heeft het Gemeentelijk Grondbedrijf de erfpachtaanbieding verzonden aan de rechtsvoorganger van CBRE. In deze aanbieding is onder meer opgenomen, onder verwijzing naar de brief van de Gemeente van 20 december 2000 (hiervoor onder 2.8): 
         
           “(…) Voorts zal er een damwand dienen te worden geplaatst welke de hoger gelegen Strawinskylaan keert. Met betrekking tot de meerkosten van deze werkzaamheden is afgesproken dat er en verrekening met u plaatsvindt. (…) 
         
         
           - 
           verdere procedure 
         
         
           Het door u bij de Stedelijke Woningdienst Amsterdam in te dienen bouwplan wordt mede door mijn dienst beoordeeld. (…) Na goedkeuring van dit bouwplan zal ik aan het gemeentebestuur voorstellen het terrein aan u in erfpacht uit te geven. 
         
         
           (…)	 
         
       
     
     
       2.11. 
       Op 25 juli 2001 hebben de architecten van de rechtsvoorganger van CBRE een werktekening (kenmerk: W21K01) van de in het kader van het project aan te brengen damwanden gemaakt. Op deze tekening is te zien dat de damwanden aan de zijde van de Eduard van Beinumstraat met permanente groutankers in de grond onder de Eduard van Beinumstraat worden verankerd. Deze tekening is (gelet op de onder 2.9 genoemde voorwaarde) ter goedkeuring ingediend bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de Gemeente. 
     
     
       2.12. 
       
         Op 17 september 2001 hebben de gemeente en de rechtsvoorganger van CBRE een “Protocol excessieve bouwkosten” (hierna: het protocol) getekend. Partijen zijn overeengekomen dat de zogenaamde excessieve bouwkosten door de Gemeente aan de rechtsvoorganger van CBRE zullen worden vergoed. Over de damwanden is bepaald (artikel 2.6): 
         
           “(…) De kosten van damwanden zijn excessief voor zover deze het gevolg zijn van de keuze van één damwand voor zowel het gebouw als de (tijdelijke) kering van het hoogteverschil met de Strawinskylaan / Eduard Van Beinumstraat. Excessief is het verschil in kosten tussen de gemeenschappelijke damwand/grondkering en een damwand welke gerealiseerd zou zijn voor uitsluitend het gebouw. (…)” 
         
       
       
       
         De excessieve bouwkosten worden (artikel 3.1) vastgesteld op een bedrag van  
         NLG 2.775,362,15. Dit bedrag wordt verantwoord in een raming, die in bijlage 1 bij het Protocol is gevoegd. In deze bijlage is te lezen dat: 
       
       
         
           oorspronkelijk aan de zijde van de Strawinskylaan was uitgegaan van een bepaalde damwand plus 12 groutankers met ankerkracht 650 kn, terwijl in de daadwerkelijke situatie gebruikt zouden worden een aanzienlijk duurdere damwand plus 42 groutankers met ankerkracht 650 kn; 
         
         
           oorspronkelijk aan de zijde van de Eduard van Beinumstraat was uitgegaan van een bepaalde damwand plus 21 groutankers met ankerkracht 650 kn, terwijl in de daadwerkelijke situatie gebruikt zouden worden een ongeveer even dure damwand plus 28 groutankers met ankerkracht 600 kn,  plus  een extra stuk damwand plus 9 groutankers met ankerkracht 650 kn. 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Bij “Bericht van acceptatie” van 1 oktober 2001 heeft de rechtsvoorganger van CBRE de erfpachtaanbieding van 9 mei 2001 geaccepteerd: 
       
       
         
           “(…) met inachtname van de navolgende voorwaarden/aanvullingen: (…)  
           
           Het Protocol excessieve bouwkosten, versie 4, d.d. 17 september 2001 (…)” 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       De gemeente heeft bij brief van 7 november 2001 aan de rechtsvoorganger van CBRE laten weten geen bezwaar te hebben tegen uitvoering van de constructies zoals aangegeven op onder meer de onder 2.11 genoemde tekening. 
     
     
       2.15. 
       De grond is op 21 december 2001 aan de rechtsvoorganger van CBRE in erfpacht uitgegeven. 
       
     
     
       2.16. 
       De rechtsvoorganger van CBRE heeft het project gerealiseerd. De H-toren en de I-toren zijn met permanente groutankers verankerd in de grond onder de Eduard van Beinumstraat. 
     
     
       2.17. 
       
         Bij brief van 28 juni 2016 heeft de Gemeente CBRE laten weten dat haar uit grondonderzoek in het kader van het project Zuidasdok was gebleken dat er groutankers waren aangebracht buiten de grenzen van de erfpachtpercelen van het WTC aan de zijde van de A10, en heeft zij CBRE gemaand die te verwijderen. Over de gevel van toren H en I die grenst aan de Eduard van Beinumstraat schreef de gemeente:  
         
           “(…) Ter plaatse van de overige geveldelen van het WTC-complex heeft geen bodemonderzoek plaatsgevonden. Mogelijk zijn hier echter ook objecten achtergelaten. Ik verzoek u deze dan ook te verwijderen. Voor wat betreft eventuele objecten die ter plaatse van de westgevel zijn achtergelaten, dienen deze verwijderd te zijn voorafgaand aan de start realisatie van de ‘Twin Towers’. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.18. 
       Met de Twin Towers doelde de Gemeente op het project “2Amsterdam”, waarbij de voormalige Stibbetoren en AkzoNobeltoren, aan de andere kant van de Eduard van Beinumstraat, worden gestript en gerenoveerd. In het kader van dat project zou een ondergrondse parkeergarage worden aangelegd, en de Gemeente heeft ermee ingestemd dat deze zich mede onder de Eduard van Beinumstraat zou uitstrekken. 
     
     
       2.19. 
       Omdat zich in die grond groutankers bevonden, kon de parkeergarage alleen worden gebouwd als deze zouden worden verwijderd. CBRE heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de groutankers niet hoefde te verwijderen, omdat de Gemeente zou hebben ingestemd met het aanbrengen en aanhouden van die groutankers. Om vertraging van het project 2Amsterdam te voorkomen, hebben partijen op 4 april 2018 een minnelijke regeling getroffen. Zij hebben afgesproken dat de kosten die gemaakt moesten worden voor het op alternatieve wijze verankeren van de H-toren en de I-toren en verwijdering van de groutankers onder de Eduard van Beinumstraat voorlopig 50:50 zouden worden gedeeld, en dat de vraag wie voor de kosten verantwoordelijk is later aan de rechter zou worden voorgelegd. 
       
     
     
       2.20. 
       Die kosten kwamen uit op in totaal € 3.224.337,49. Conform de afspraken hebben partijen deze vooralsnog 50:50 gedragen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       De Gemeente vordert  samengevat - een verklaring voor recht dat CBRE inbreuk heeft gemaakt op haar eigendomsrecht en veroordeling van CBRE tot betaling van € 1.612.168,74, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.2. 
       CBRE voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       CBRE vordert  samengevat - een verklaring voor recht dat de Gemeente geen aanspraak kon maken op verwijdering van de groutankers en veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 1.612.168,74, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.5. 
       De Gemeente voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       De rechtbank is - met partijen - van oordeel dat het aanbrengen en aanhouden van groutankers in de grond van een naastgelegen perceel inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de eigenaar van dat perceel, en daarmee in beginsel een onrechtmatige daad oplevert.  
       
       
         
           Toestemming Gemeente? 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       CBRE betoogt primair dat de Gemeente erin heeft toegestemd dat de groutankers werden aangebracht. Daarmee wordt de onrechtmatigheid opgeheven. De toestemming blijkt volgens CBRE uit het feit dat de locatie en het permanente karakter van de groutankers onder de Eduard van Beinumstraat te zien is op de door haar bij de Gemeente ingediende en door de Gemeente goedgekeurde constructietekeningen, terwijl er nauw overleg met de Gemeente is geweest over de wijze van de constructie van de damwanden, waar de Gemeente zelfs financieel aan heeft bijgedragen.  
       
     
     
       4.3. 
       Dat de rechtsvoorganger van CBRE tweemaal bij de Stedelijke Woningdienst van de Gemeente een constructietekening van de damwanden heeft ingediend waaruit blijkt dat er (op de tweede tekening expliciet: permanente) groutankers worden aangebracht onder de Eduard van Beinumstraat, en dat de Stedelijke Woningdienst heeft laten weten geen bezwaar te hebben tegen uitvoering van de constructies zoals aangegeven op die tweede tekening, brengt niet mee dat de Gemeente toestemming heeft gegeven die groutankers in gemeentegrond aan te brengen en aan te houden. De indiening en beoordeling van deze tekeningen waren onderdeel van de bouwvergunningsprocedure en dat is een louter publiekrechtelijke aangelegenheid. Uit het enkele feit dat de Gemeente heeft laten weten naar aanleiding van de ingediende bouwtekeningen geen bezwaar te hebben kan niet worden afgeleid dat zij daarmee haar privaatrechtelijke toestemming geeft de groutankers in gemeentegrond aan te brengen en aan te houden. Dat het Grondbedrijf van de Gemeente - bij privaatrechtelijke handeling - het perceel in erfpacht heeft uitgegeven, en daarbij als voorwaarde heeft gesteld dat de Stedelijke Woningdienst de bouwplannen zou goedkeuren en daarbij meedeelde dat ook zijzelf het bouwplan zou beoordelen, maakt dit niet anders.  
     
     
       4.4. 
       De vraag is, of dit wel anders wordt door het door CBRE genoemde nauwe overleg met de Gemeente (en met name haar Grondbedrijf) over de wijze van constructie van de damwanden en de financiële bijdrage die de Gemeente daaraan zou leveren.  
       
     
     
       4.5. 
       CBRE stelt niet dat zij op enig moment de Gemeente expliciet toestemming heeft gevraagd om permanente groutankers te mogen aanbrengen onder de Eduard van Beinumstraat. Evenmin stelt zij dat de Gemeente die toestemming expliciet heeft gegeven. Sterker nog, zij stelt niet eens dat er ooit tussen haar rechtsvoorganger en het Grondbedrijf is gesproken over het gebruik van groutankers. Het betoog van CBRE beperkt zich ertoe dat de Gemeente, naast wat haar bekend kon zijn in het kader van de bouwvergunningverlening, ook in haar privaatrechtelijke hoedanigheid (het Grondbedrijf) wist dat er damwanden werden toegepast, en in de bijlage bij het protocol Excessieve Bouwkosten heeft kunnen lezen dat groutankers zouden worden toegepast in de damwanden aan de zijde van de Strawinskylaan en de Eduard van Beinumstraat. CBRE betoogt daarmee feitelijk dat de Gemeente had kunnen weten dat er groutankers onder de Eduard van Beinumstraat werden aangebracht, en door niets op te merken daar impliciet toestemming voor heeft verleend. 
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank is het met CBRE eens dat de Gemeente had kunnen weten dat er groutankers zouden worden aangebracht onder de Eduard van Beinumstraat. De Gemeente wist dat er damwanden werden toegepast en het kan geen twijfel lijden dat zij de bijlage bij het protocol Excessieve Bouwkosten heeft bestudeerd of heeft laten bestuderen - dit stuk was immers de onderbouwing van haar verplichting om conform het protocol Excessieve Bouwkosten  NLG 2.775.362,15 bij te dragen aan de kosten van het bouwproject. Daarin werden groutankers vermeld, expliciet aan de zijde van de Eduard van Beinumstraat, en voor zover daarmee nog niet duidelijk was dat het ging om permanente groutankers, was dat vermeld in de later ingediende bouwtekeningen.  
       
     
     
       4.7. 
       Dat wil echter niet zeggen, dat het betoog van CBRE slaagt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de rechtsvoorganger van CBRE uit de enkele omstandigheid dat de Gemeente had kunnen weten dat de groutankers werden aangebracht mocht afleiden dat de Gemeente privaatrechtelijke toestemming gaf voor gebruik van gemeentegrond. Wie stelt dat impliciet toestemming is gevraagd voor een ingrijpend feit als het permanent verankeren van een groot gebouw in de grond van een ander, en dat die toestemming impliciet is verleend, moet om zijn betoog te doen slagen meer stellen dan enkel dat de ander “het had kunnen weten”. Om van impliciete toestemming te kunnen spreken, moet door de partij die de toestemming zou hebben verleend op zijn minst iets van vertrouwen zijn gewekt bij de andere partij dat men instemde. Over een dergelijk (wekken van) vertrouwen is niets gesteld. Het verweer faalt. 
       
       
         
           Stilzwijgende overeenkomst? 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Subsidiair beroept CBRE zich op het bestaan van een stilzwijgende overeenkomst tussen de Gemeente en haar rechtsvoorganger. CBRE legt aan dit verweer geen andere feiten ten grondslag dan aan haar primaire verweer. Om een overeenkomst aan te nemen, moet sprake zijn van aanbod en aanvaarding. Als niet kan worden vastgesteld dat de Gemeente impliciet toestemming heeft gegeven de permanente groutankers in haar grond aan te brengen en aan te houden, kan evenmin worden vastgesteld dat zij impliciet heeft aangeboden dit te tolereren, of dat zij een verzoek daartoe van de rechtsvoorganger van CBRE impliciet heeft aanvaard. Dit verweer faalt ook. 
       
       
         
           Rechtsverwerking? 
         
       
     
     
       4.9. 
       Meer subsidiair beroept CBRE zich op rechtsverwerking. Zij stelt dat als de Gemeente het recht heeft gehad te vorderen dat de groutankers worden verwijderd, zij dat recht heeft verwerkt. Zij stelt daartoe dat de groutankers met instemming van de Gemeente een permanente functie als onderdeel van de fundering van het WTC hebben gekregen. Daarmee legt zij - ook hier - niets anders aan haar verweer ten grondslag dan aan haar primaire verweer, te weten dat de Gemeente toestemming heeft gegeven voor het aanbrengen en aanhouden van de groutankers. Hiervoor is al overwogen, dat niet is komen vast te staan dat de Gemeente die toestemming heeft gegeven. Evenmin is gesteld of gebleken dat de Gemeente op enig moment na de bouw  gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij niet (meer) zou vorderen dat de groutankers zouden worden verwijderd. Daarmee faalt ook het beroep op rechtsverwerking. 
       
       
         
           Misbruik van bevoegdheid? 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Meest subsidiair beroept CBRE zich op misbruik van bevoegdheid. Zij stelt daartoe dat de Gemeente het belang van CBRE bij behoud van de groutankers (of beter gezegd: bij het voorkomen van de hoge kosten van aanbrenging van alternatieve verankering van de torens om de groutankers te kunnen verwijderen) had moeten laten prevaleren boven het belang van de gemeente bij verwijdering om op die plek een parkeergarage te kunnen realiseren. CBRE heeft niet betwist dat bij de realisatie van die parkeergarage ook grote financiële belangen zijn betrokken. Daarmee heeft zij onvoldoende gesteld om hard te maken dat sprake is van een onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van het recht en het belang dat daardoor wordt geschaad, laat staan dat het gaat om een onevenredigheid die maakt dat de gemeente naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Ook het beroep op misbruik van bevoegdheid faalt. 
       
       
         
           Conclusie  
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Hieruit volgt, dat CBRE en haar rechtsvoorgangers door het aanbrengen en aanhouden van de groutankers in de grond onder de Eduard van Beinumstraat inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht van de Gemeente, en daarmee onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld.  
       
       
         
           Schade mede gevolg van omstandigheden die aan Gemeente kunnen worden toegerekend? 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Partijen zijn het erover eens dat de als gevolg van die onrechtmatige daad geleden schade € 3.224.337,49 bedraagt. Uit de vaststelling dat CBRE en haar rechtsvoorgangers onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld, volgt evenwel niet zonder meer dat CBRE voor die volledige schade aansprakelijk is. In het verweer van CBRE dat zij van de Gemeente toestemming heeft gekregen de groutankers aan te brengen, en in wat zij daar feitelijk aan ten grondslag legt, ligt ook het verweer besloten dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan de Gemeente kunnen worden toegerekend en daarom (art. 6:101 BW) deels voor rekening van de Gemeente dient te blijven.  
     
     
       4.13. 
       Hiervoor is al overwogen dat de Gemeente had kunnen weten dat de rechtsvoorganger van CBRE van plan was permanente groutankers aan te brengen onder de Eduard van Beinumstraat. Dat feit op zich brengt nog niet mee dat de schade mede aan de Gemeente is te wijten, maar hier spelen twee bijzondere omstandigheden:  
       
         
           De Gemeente heeft zich, vanwege de noodzaak het talud te keren, actief bemoeid met de wijze waarop de damwanden zouden worden geconstrueerd. Zo is zij zelf, schrijft zij in haar brief van 20 december 2000, met het initiatief gekomen om damwanden met een dubbele functie toe te passen. Zij heeft op zich genomen de zogenaamde excessieve bouwkosten te betalen en heeft in dat kader de bijlage bij het protocol ontvangen, waarop de groutankers expliciet worden vermeld. De Gemeente heeft zich, met andere woorden, op eigen initiatief in de positie begeven waardoor zij had kunnen weten dat er groutankers onder de Eduard van Beinumstraat zouden worden aangebracht. 
         
         
           De Gemeente was zich er van bewust dat de wijzigingen in de constructie van de damwanden zich afspeelden rond de erfgrens van het perceel en de openbare weg en dat deze implicaties konden hebben voor de eigendomsverhoudingen. Dat blijkt onder meer uit haar brief van 20 december 2000 (hiervoor onder 2.8,  “…ervan uitgaande dat ook voor de eigendoms- en beheerssituatie van het maaiveld tussen de damwand en het gebouw een goede oplossing gevonden wordt…”  en  “De damwand wordt eigendom van de gemeente. Over het beheer van de damwand en de uitgifte van de grond tussen damwand en de oorspronkelijke erfgrens dienen nadere afspraken te worden gemaakt.” ).  
         
       
       Tegen die achtergrond lag het ook op de weg van de Gemeente om dit onderwerp aan de orde te stellen en bij de rechtsvoorganger van CBRE navraag te doen over de plannen groutankers in gemeentegrond aan te brengen en te melden dat dit niet zomaar ging. De Gemeente heeft dat, om welke reden dan ook, nagelaten. De rechtbank is daarom van oordeel dat de schade die uiteindelijk door de plaatsing (of beter gezegd: de latere noodzakelijke verwijdering en vervanging) van de groutankers is geleden, mede aan dit nalaten van de Gemeente moet worden toegerekend. 
       
     
     
       4.14. 
       
         De vervolgvraag is, welk deel van de schade voor rekening van de Gemeente dient te blijven. De schade valt duidelijk primair toe te rekenen aan het handelen van de rechtsvoorganger van CBRE, die zonder toestemming te vragen de groutankers in gemeentegrond heeft aangebracht. Daarnaast lag de primaire verantwoordelijkheid te verzekeren dat gebouwd werd zonder inbreuk te maken op de rechten van derden en dus om de gerezen problemen te voorkomen en de plannen en de implicaties daarvan te bespreken bij de rechtsvoorganger van CBRE. Het grootste deel van de schade moet daarom voor rekening van CBRE komen. De rechtbank bepaalt dat de schade voor 20% voor rekening van de Gemeente dient te blijven.  
         
           
           Gevolgen voor toewijsbaarheid van vorderingen 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       
         Van de totale schade dient derhalve (80% van € 3.224.337,49 =) € 2.579.469,99 voor rekening van CBRE te komen. Nu CBRE conform de afspraken tussen partijen al  
         € 1.612.168,74 van de schade voor haar rekening heeft genomen, zal de rechtbank een bedrag van (€ 2.579.469,99 - € 1.612.168,74 =) € 967.301,25 toewijzen.  
       
       
     
     
       4.16. 
       De Gemeente heeft de rechtbank gevraagd het door haar gevorderde bedrag aan door de Gemeente gedragen kosten  “…te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de Gemeente deze kosten heeft betaald, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn…”  Nu de Gemeente niet heeft gesteld op welk moment zij de kosten heeft betaald, en ter zitting namens de Gemeente is verklaard dat het redelijk is de wettelijke rente toe te wijzen vanaf de datum van dagvaarding, zal de rechtbank dat laatste doen.  
       
     
     
       4.17. 
       De Gemeente heeft ook verzocht om een verklaring voor recht dat CBRE inbreuk heeft gemaakt op haar eigendomsrecht. Deze vordering wordt afgewezen, nu gesteld noch gebleken is welk zelfstandig belang de Gemeente heeft bij een verklaring voor recht dat CBRE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld naast een veroordeling de als gevolg van dit onrechtmatige handelen geleden schade te vergoeden. 
       
     
     
       4.18. 
       CBRE zal als de - grotendeels - in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	98,01 
       - griffierecht		4.030,00 
       - salaris advocaat	 	6.198,00  (2 punten × tarief € 3.099,00) 
       
         Totaal	€ 	10.326,01 
         Het salaris advocaat is begroot aan de hand van het toegewezen bedrag, en niet aan de hand van het hogere gevorderde bedrag. 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.19. 
       Uit wat de rechtbank in conventie heeft besloten, volgt dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen. CBRE maakt geen aanspraak op enige betaling van de Gemeente. 
       
     
     
       4.20. 
       CBRE zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 3.856,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 3.856,00).  
       
       
         
           in conventie en reconventie 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen. 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt CBRE om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 967.301,25, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 20 december 2018 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt CBRE in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 10.326,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.5. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt CBRE in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 3.856,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
     
     
       5.7. 
       
         verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
         
           
           in conventie en reconventie 
           
         
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt CBRE in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CBRE niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
     
     
       5.9. 
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, mr. R.H. Mulderije en mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2019. 
       
     
   
   
     type: NAJP 
     coll: