ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2008:BC9436

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2008:BC9436 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-04-2008 / HD 103.003.826

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2008-04-01

Zaaknummer: HD 103.003.826

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2008:BC9436

---

Tegen de bewijsopdracht zijn geen grieven gericht, zodat deze het hof tot uitgangspunt strekt. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] [persoon 3], [persoon 2] en [persoon 1] als getuigen doen horen. Van hen hebben alleen de twee eerstgenoemde over de op 12 augustus 2004 gemaakte afspraken verklaard; hun verklaringen sluiten aan bij de bewijsopdracht. Getuige [persoon 1] heeft niet over de op 12 augustus 2004 gemaakte afspraken verklaard; zij is daarbij niet aanwezig geweest. Dat geldt ook voor de getuigen die in contra-enquête zijn gehoord, [persoon 4] en [persoon 5] (broer). Dit betekent dat alleen de verklaringen van beide partijgetuigen [persoon 3] en [persoon 2] relevant zijn voor de vraag of het bewijs al dan niet is geleverd. 
         De consequentie hiervan is dat grief I slaagt. Nu het hof tot een ander oordeel over het in eerste aanleg bijgebrachte bewijs komt dan de kantonrechter, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof de juistheid van de bewijslastverdeling in het tussenvonnis van 26 oktober 2005 opnieuw beziet, ook zonder dat daartegen een grief is gericht (o.a. HR 1 november 2002, NJ 2005, 281). Het hof deelt evenwel het oordeel van de kantonrechter in dat tussenvonnis dat en waarom op [geïntimeerde] de bewijslast rust van de stelling die in de bewijsopdracht is neergelegd.

typ. NJ 
       rolnr. HD 103.003.826 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       vierde kamer, van 1 april 2008, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [APPELLANTE], 
       wonende te [plaats],  
       appellante bij exploot van dagvaarding van 18 juli 2006, 
       procureur: mr. J.E. Lenglet, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de burgerlijke maatschap [GEÏNTIMEERDE], 
       gevestigd te [plaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,	 
       procureur: mr. A. Groenewoud, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 19 april 2006 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 337719/CV/05-203)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 22 juni 2005 en 26 oktober 2005. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1 [appellante] is van het eindvonnis van 19 april 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] heeft op  25 juli 2006 een exploot tot anticipatie uitgebracht. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van drie producties vier grieven aangevoerd, haar reconventionele vordering verminderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar verminderde reconventionele vordering met rente en kosten uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     2.2 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van drie producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, met rente en uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 22 juni 2005 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave van de feiten. 
     
     
       4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. 
       a) [appellante] heeft zich begin augustus 2004 gewend tot [persoon 1] van het advocatenkantoor [geïntimeerde]. Dit in verband met een klacht over politieoptreden jegens haar bij het binnentreden van haar woning vanwege een bestuursrechtelijke kwestie. [appellante] heeft met [persoon 1] voor juridische bijstand een tarief van € 150,= per uur afgesproken en haar contant een voorschot van € 1.100,= betaald. 
       b) [persoon 1] was van mening dat naast strafrechtelijke aspecten ook bestuursrechtelijke aspecten een rol speelden en zij heeft [appellante] doorverwezen naar de vestiging van [geïntimeerde] te 's-Hertogenbosch. Daar heeft vervolgens op 12 augustus 2004 een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en [persoon 2] (gespecialiseerd in strafrecht) en [persoon 3] (gespecialiseerd in bestuursrecht).  
       c) Bij brief van vrijdag 13 augustus 2004 heeft [persoon 3] laten weten dat zij haar werkzaamheden voor [appellante] zou uitvoeren op basis van € 200,= per uur exclusief 5% kantoorkosten en btw. Op maandag 16 augustus 2004 heeft [appellante] telefonisch laten weten geen gebruik te maken van de diensten van [persoon 3].  
       d) Bij brief van 6 september 2004 heeft [geïntimeerde] [appellante] in verband met de werkzaamheden van [persoon 3] een bedrag van € 1.674,33 (inclusief kantoorkosten en btw) in rekening gebracht. Dit bedrag heeft [appellante] niet betaald.  
       e) [geïntimeerde] heeft [appellante] op 31 december 2004 een bedrag van € 861,= in rekening gebracht en dit bedrag verrekend met het door [persoon 1] ontvangen voorschot. Het restant van het voorschot (€ 239,=) is aan [appellante] terugbetaald. Voor de werkzaamheden van [persoon 1] heeft [geïntimeerde] [appellante] geen afzonderlijke rekening gestuurd. 
     
     
     4.3 In deze procedure vordert [geïntimeerde] in conventie betaling van de openstaande factuur van 6 september 2004 (bij repliek verminderd met € 137,45), met rente en buitengerechtelijke kosten. In reconventie vorderde [appellante] in eerste aanleg terugbetaling van het voorschot van € 1.100,= met rente en € 1.000,= aan kosten. In hoger beroep vordert [appellante], na vermindering van eis, het bedrag van € 861,= dat [geïntimeerde] met het voorschot heeft verrekend, met rente. 
     
     4.4 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 22 juni 2005 een comparitie van partijen bepaald en bij tussenvonnis van 26 oktober 2005 [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat op 12 augustus 2005 door [appellante] aan haar opdracht is verstrekt om [appellante] juridisch bij te staan. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] in het bewijs is geslaagd. In conventie is de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 1.348,27 in hoofdsom met de wettelijke rente vanaf  6 oktober 2004 toegewezen en voor het overige afgewezen. De reconventionele vordering van [appellante] is geheel afgewezen. 
     
     4.5 De grieven van [appellante] richten zich tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie en tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering, voor zover in hoger beroep nog aan de orde. In het petitum van de memorie van grieven vermeldt [appellante] niet dat zij alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] verlangt, maar dit is wel vermeld in het petitum van de appeldagvaarding en het blijkt ook uit de strekking van de memorie van grieven zodat het hof ervan uitgaat dat [appellante] dit wel beoogt. Uit de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] dit ook zo heeft begrepen.  
     
     4.6 Met grief I komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. [appellante] wijst erop dat  [persoon 3] en [persoon 2] lid van de maatschap zijn, zodat zij beiden als partijgetuigen beschouwd dienen te worden. Naast de verklaringen van deze partijgetuigen heeft [geïntimeerde] geen aanvullend bewijs geleverd, zodat het bewijs volgens [appellante] niet toereikend is. [geïntimeerde] erkent dat [persoon 3] en [persoon 2] maatschapsleden zijn (mva punt 24) en betwist niet dat zij als partijgetuigen hebben te gelden, maar meent dat behalve uit de getuigenverklaringen van [persoon 3], [persoon 2] en [persoon 1] ook uit de overgelegde correspondentie, waartegen [appellante] volgens haar niet heeft geprotesteerd, de juistheid van haar stellingen blijkt. 
     
     4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. Tegen de bewijsopdracht zijn geen grieven gericht, zodat deze het hof tot uitgangspunt strekt. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] [persoon 3], [persoon 2] en [persoon 1] als getuigen doen horen. Van hen hebben alleen de twee eerstgenoemde over de op 12 augustus 2004 gemaakte afspraken verklaard; hun verklaringen sluiten aan bij de bewijsopdracht. Getuige [persoon 1] heeft niet over de op 12 augustus 2004 gemaakte afspraken verklaard; zij is daarbij niet aanwezig geweest. Dat geldt ook voor de getuigen die in contra-enquête zijn gehoord, [persoon 4] en [persoon 5] (broer). Dit betekent dat alleen de verklaringen van beide partijgetuigen [persoon 3] en [persoon 2] relevant zijn voor de vraag of het bewijs al dan niet is geleverd. 
     
     4.8 Als leden van de maatschap zijn [persoon 3] en [persoon 2] partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hen als getuigen afgelegde verklaringen kunnen daarom alleen bewijs in hun voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het hun verklaringen voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32). Dergelijk aanvullend bewijs is niet te vinden in de overige getuigen-verklaringen. In haar memorie van antwoord verwijst [geïntimeerde] voor (aanvullend) bewijs naar de correspondentie die in de procedure is overgelegd. [geïntimeerde] laat evenwel na daarbij aan te geven welk stuk of welke stukken zij hierbij op het oog heeft. Voor zover zij hierbij doelt op de brieven die zij aan [appellante] heeft gezonden, acht het hof het daarin gelegen bewijs van onvoldoende gewicht nu deze van [geïntimeerde] zelf afkomstig zijn. Voor zover zij doelt op andere stukken valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat hierin voldoende aanvullend bewijs is te vinden. Een en ander leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde] het gevraagde bewijs niet heeft geleverd. 
     
     4.9 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep nader bewijs van haar stellingen aangeboden door het (nogmaals) horen van getuigen en het overleggen van stukken (mva punt 29). Dit bewijsaanbod is naar het oordeel van het hof niet voldoende gespecificeerd zodat het hof eraan voorbijgaat. [geïntimeerde] had immers concreet moeten aangeven op welke stukken zij hierbij doelt en wie zij naast de getuigen die zij in eerste aanleg heeft voorgebracht nog meer wil doen horen en/of wat de reeds eerder gehoorde getuigen nog meer of anders kunnen verklaren. Dit heeft [geïntimeerde] geheel nagelaten en volstaan met een bewijsaanbod, dat in dit stadium van de procedure te algemeen van strekking is.  
     
     4.10 De consequentie hiervan is dat grief I slaagt. Nu het hof tot een ander oordeel over het in eerste aanleg bijgebrachte bewijs komt dan de kantonrechter, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof de juistheid van de bewijslastverdeling in het tussenvonnis van 26 oktober 2005 opnieuw beziet, ook zonder dat daartegen een grief is gericht (o.a. HR 1 november 2002, NJ 2005, 281). Het hof deelt evenwel het oordeel van de kantonrechter in dat tussenvonnis dat en waarom op [geïntimeerde] de bewijslast rust van de stelling die in de bewijsopdracht is neergelegd. 
     
     4.11 Nu grief I slaagt, ontvalt daarmee de grondslag aan de vordering van [geïntimeerde] in conventie, zodat deze afgewezen wordt. De grieven II en III, die eveneens betrekking hebben op de vordering in conventie, behoeven bij deze stand van zaken geen afzonderlijke behandeling. 
     
     4.12 Grief IV betreft de afwijzing van de vordering van [appellante] in reconventie. In hoger beroep is deze vordering beperkt tot het bedrag van € 861,= dat door [geïntimeerde] is ingehouden op het door [appellante] aan [persoon 1] betaalde voorschot. 
     
     
       4.13 [appellante] heeft in eerste aanleg de specificaties van de declaratie van 31 december 2004 van [geïntimeerde] overgelegd (cva/cve prod. 3). Hieruit blijkt dat deze declaratie geheel betrekking heeft op werkzaamheden van [persoon 2]. Voor deze werkzaamheden geldt hetzelfde als voor de werkzaamheden van [persoon 3], namelijk dat tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] haar op 12 augustus 2004 een opdracht heeft verstrekt, op [geïntimeerde] de bewijslast van deze stelling rust. De bewijsopdracht die de kantonrechter aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, is algemeen van strekking, zodat hieronder niet alleen werkzaamheden van [persoon 3] maar ook die van [persoon 2] vallen. Dit bewijs is, zoals hiervoor reeds aangegeven, niet geleverd.  
       4.14 Dit brengt mee dat voor de verrekening van het bedrag van € 861,= met het betaalde voorschot vanwege werkzaamheden van [persoon 2] geen grond bestaat, terwijl een andere grond daarvoor door [geïntimeerde] niet is gesteld. Het dient er dan ook voor gehouden te worden dat het bedrag van € 861,= ten onrechte is verrekend zodat grief IV slaagt en de vordering tot terugbetaling ervan toegewezen wordt. De ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente is niet afzonderlijk bestreden, zodat deze zal worden aangehouden. 
     
     
     4.15 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.   
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter van 19 april 2006 en, opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vordering van [geïntimeerde] in conventie af; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in reconventie om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 861,= vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 augustus 2004 tot de dag der voldoening; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, tot op deze uitspraak in conventie en in reconventie aan de zijde van [appellante] begroot op € 300,= aan getuigentaxe; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op          € 332,87 aan verschotten en op € 632,= aan salaris procureur; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 april 2008.