ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:3175

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:3175 Gerechtshof Den Haag , 25-10-2016 / 200.187.916

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-10-25

Zaaknummer: 200.187.916

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:3175

---

Pensioenrecht; geen instemmingsrecht OR t.a.v. vervallen bijstortingsverplichting in uitvoeringsovereenkomst

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.187.916/01 
     
     
     
       Rekestnummer rechtbank	: 4301246 VZ VERZ 15-15258 
     
     
   
   
     Beschikking van 25 oktober 2016 
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     Ondernemingsraad van Aon Groep Nederland B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de OR, 
       advocaat: mr.  E.A. van Win te Leiden,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Aon Groep Nederland B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: Aon, 
       advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij verzoekschrift in hoger beroep (met producties), ter griffie ingekomen op 22 maart 2016, is de OR in hoger beroep gekomen van de beschikking (die in de kop van de uitspraak ten onrechte is aangeduid als vonnis) van 23 december 2015, door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, gegeven tussen partijen. In dit verzoekschrift heeft de OR zeven grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. Aon heeft een verweerschrift ingediend en de grieven bestreden. Ter zitting van dit hof van 9 september 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       1.1 
       Aon is een verzekeringsmakelaar en consultancy organisatie. Het bedrijf maakt deel uit van Aon plc, dat gevestigd is te Londen, Verenigd Koninkrijk. 
       
     
     
       1.2 
       Aon kende voor haar werknemers diverse pensioenregelingen.  
       
     
     
       1.3 
       Een deel van de pensioenregelingen betrof beschikbare premieregelingen (de zogenoemde Defined Contribution-regelingen, verder DC-regelingen) een ander deel – te  weten de eindloonregeling en de middelloonregeling – betroffen zogenoemde Defined Benefit-regelingen (verder: DB-regelingen), waarbij de hoogte van de pensioenuitkering vooraf vastligt.  
       
     
     
       1.4 
       De DB-regelingen werden tot 1 januari 2014 uitgevoerd door de Stichting Pensioenfonds Aon Groep Nederland (hierna: Pensioenfonds Aon) op grond van een tussen Aon en het Pensioenfonds Aon op 9 juni 2011 gesloten uitvoeringsovereenkomst. In die uitvoeringsovereenkomst was in artikel 2 bepaald, dat Aon gehouden was in geval van een voorzien dekkings- of reservetekort een opslag op de premie te betalen, zodanig dat het dekkings- of reservetekort werd opgeheven. Hiervan was sinds 2008 sprake, in verband waarmee op 9 juni 2011 respectievelijk 10 februari 2012 bij de uitvoeringsovereenkomsten addenda waren opgenomen die inhielden dat Aon jaarlijks een extra bijdrage aan het fonds betaalde teneinde de tekorten op te heffen. 
       
     
     
       1.5 
       Op 4 juni 2013 heeft Aon, conform artikel 27 lid 1 WOR, de OR het volgende  instemmingsverzoek voorgelegd: 
       
       
         
           "Aon Groep Nederland bv (hierna Aon) is voornemens de beschikbare premieregelingen per 1 januari 2014 te wijzigen. Het betreft de volgende regelingen: 
         
         
           (…) 
         
         
           De wijzigingen zijn gebaseerd op de wijzigingen in wetgeving. In dit instemmingsverzoek geven wij de wijzigingen ten opzichte van de huidige regeling weer. Het selectietraject van de nieuwe uitvoerder kan leiden tot nadere detaillering, waarvoor wij op dat moment instemming zullen vragen." 
         
       
       
     
     
       1.6 
       In de brief van 4 juni 2013 ter begeleiding van het instemmingsverzoek is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         
           "(…) Op dit moment zijn binnen Aon Groep Nederland 5 groepen medewerkers te onderscheiden, die ieder een eigen pensioentoezegging kennen. (…) Het is onwenselijk om in één organisatie een veelheid aan pensioentoezeggingen te hanteren. Aon hanteert een uniform beloningsbeleid. De pensioentoezegging maakt hiervan deel uit. In de huidige situatie zijn de pensioenlasten onevenwichtig verdeeld over overigens vergelijkbare groepen medewerkers. Deze situatie zal zich versterken in de toekomst ondermeer als gevolg van een stijgende levensverwachting.  
         
       
       
       
         
           Omdat de door het Aon pensioenfonds uitgevoerde regelingen ‘Defined Benefit’ regelingen zijn, zijn de pensioenlasten moeilijk voorspelbaar en worden deze in hoge mate beïnvloed door de rentestand en de toenemende levensverwachting. Het huidige economische klimaat en de lage rentestand hebben geleid tot onderdekking van de verplichtingen. Op basis van de door de DNB geformuleerde eisen is het fonds genoodzaakt om met de werkgever tot een herstelplan te komen met substantiële herstelbetalingen tot gevolg. (…)  
         
       
       
       
         
           In deze periode is totaal dus een bedrag van EUR 53M door de werkgever additioneel bijgedragen. Deze bijdragen zijn niet ten laste van de SPTI (Segment Pre Tax Income) van Aon Groep Nederland gebracht. Feitelijk ontstaat daarmee een niet getrouwe weergave van ons resultaat. Wanneer de herstelbetalingen ten laste van het SPTI resultaat gebracht zouden worden, zou een aanzienlijk lager resultaat ontstaan met een substantiële verlaging van daarop gebaseerde variabele beloningsuitkeringen. Aon Plc heeft aangegeven deze situatie niet langer te willen continueren en verwacht dat Aon Groep Nederland komt tot een aanpassing van de pensioentoezeggingen waarmee een toekomst bestendige situatie ontstaat. 
         
       
       
       
         
           Naast de hoogte van de verplichtingen ten opzichte van de dekking speelt ook de volatiliteit een belangrijke rol. De wisselende rentestand heeft grote invloed op de waardering van de verplichtingen. Dit komt niet alleen tot uiting in de verslaglegging van het fonds, maar vooral ook in die van Aon Plc. De hoogte en de volatiliteit van de pensioenverplichtingen wordt door Aon Plc. als een organisatiebreed probleem gezien. Organisatiebreed wordt dan ook gezocht naar oplossingen. Gelet op de pensioenverplichting van Aon Groep Nederland (ruim 500M) wordt Aon Groep Nederland geacht hierin een actieve rol te spelen. 
         
       
       
       
         
           De uitvoering van de pensioenregelingen via 2 pensioenfondsen en een 
         
         
           verzekeringsovereenkomst is voor een organisatie van onze omvang omslachtig. Dit leidt tot hoge uitvoeringskosten, inefficiënties in communicatie en onnodig gecompliceerde governance. Een bundeling van uitvoering en een uniforme toezegging zal leiden tot een verlaging van de werkdruk, een effectievere en efficiëntere besturing en governance en tevens zorgen voor een afname van de uitvoeringskosten. (…) 
         
       
       
     
   
   
     Gewenste situatie 
     
       
         Aon Groep Nederland wil komen tot één uniforme regeling voor al haar medewerkers per 1 januari 2014. Deze regeling moet voldoen aan de volgende criteria: 
       
       
         • Evenwichtige verdeling van het pensioenbudget over de medewerkers; 
       
       
         • Zekerheid ten aanzien van kostenontwikkeling in de toekomst; 
       
       
         • Premiestabilisatie; 
       
       
         • Beperking invloed op Winst & Verliesrekening Aon Plc. (zie hierna); 
       
       
         • Vereenvoudiging uitvoering resulterend in lagere uitvoeringskosten. (…) 
       
     
     
   
   
     Uitwerking 
     
       
         • Alle medewerkers zullen per 1 januari 2014 toetreden tot de nieuwe beschikbare premieregeling Aon DC 2014; 
       
       
         • De opgebouwde rechten in de bestaande DB regelingen zullen gehandhaafd blijven. De rechten zullen in de toekomst geïndexeerd worden met het gestelde in het van toepassing zijnde reglement, zolang als het dienstverband voortduurt; 
       
       
         • Verwachte pensioenuitkomsten op pensioenleeftijd 67 zullen vergeleken worden met de verwachte pensioenuitkomsten op leeftijd 67 onder de bestaande regelingen; 
       
       
         • Op individueel niveau zullen berekeningen gemaakt worden op basis van vooraf vast te stellen algemene uitgangspunten; 
       
       
         • Indien de vergelijking negatief voor de medewerker uitpakt, zal het verschil uitgedrukt worden in een maandelijks uit te keren bruto compensatietoeslag. Deze toeslag vormt geen basis voor de berekening van andere arbeidsvoorwaardelijke componenten en is niet pensioendragend. De toeslag wordt uitgekeerd zolang als het dienstverband voortduurt en is verbonden met de pensioentoezegging per 1 januari 2014. Bij een eventuele wijziging van de pensioentoezegging in de toekomst is het mogelijk dat de toeslag in deze wijziging betrokken wordt. 
       
     
     
   
   
     Uitvoering 
     De nieuwe pensioenregeling zal uitgevoerd worden door een PPI of verzekeraar. Wij zijn inmiddels gestart met het tenderproces. Een separaat Instemmingsverzoek zal aan de Ondernemingsraad gezonden worden wanneer het tenderproces een ver genoeg stadium heeft bereikt. 
     
   
   
     Pan Europees Pensioenfonds 
     Aon Plc. streeft er naar om de pensioenverplichtingen op Europees niveau te bundelen. Hiertoe wordt het bestaande Belgische Hewitt OFP omgevormd tot een Belgische Pan Europees OFP. Aon Groep Nederland staat positief tegenover deze mogelijkheid en verleent haar medewerking bij de vormgeving van dit Pan Europese pensioenfonds. Nadere toelichting op de opzet van een Institution for Occupational Retirement Provisions (IORP) staan in de bijlage. (…) Afhankelijk van de toekomstige situatie zullen wij de Ondernemingsraad indien nodig een apart Instemmingsverzoek doen toekomen voor de overdracht van de reeds opgebouwde verplichtingen naar de IORP. Daarnaast zijn de beide pensioenfondsbesturen belangrijke, zelfstandige besluitvormers: zij beslissen - in het belang van alle stakeholders - uiteindelijk over een eventuele collectieve waardeoverdracht naar de IORP en de liquidatie van de pensioenfondsen. (…) 
     
   
   
     Uitvoeringsovereenkomsten 
     Als gevolg van bovenstaand wijzigen de situatie van de fondsen en de relatie met de werkgever aanzienlijk. Op grond hiervan zullen wij de huidige overeenkomsten opzeggen en in overleg treden over de invulling van de toekomstige situatie. Wij zullen de Ondernemingsraad een kopie zenden van de opzegging van de respectievelijke overeenkomsten. (…)" 
     
     
       1.7 
       Bij brief van 26 juni 2013, waarvan een afschrift ter informatie aan de OR is gezonden, heeft Aon aan het Pensioenfonds Aon onder meer medegedeeld: 
       
       
         
           "(...)Wij constateren dat medewerkers, die naast elkaar werken, met verschillende pensioenregelingen te maken kunnen hebben. Wij zijn tot de conclusie gekomen dat het voortbestaan van 5 gescheiden regelingen niet langer gewenst is. Naast het inhoudelijke verschil in de regelingen hebben wij ook te maken met 3 verschillende uitvoerders, te weten uw fonds, het Hewitt pensioenfonds en Nationale Nederlanden. Daarvan zijn wij van mening dat een consolidatie (en schaalvergroting) alsmede een vereenvoudiging van de governance-structuur gewenst is. 
         
       
       
       
         
           Op grond van bovenstaande constateringen/conclusies informeren wij u over het volgende: 
         
       
       
       
         
           • Aon Groep Nederland is voornemens om per 1 januari 2014 een nieuwe pensioenregeling in te voeren op basis van een beschikbaar premie systeem (Aon DC Plan 2014). Het voornemen zal ter instemming aan de Ondernemingsraad worden voorgelegd. 
         
       
       
       
         
           • Deze nieuwe regeling zal voor alle medewerkers gaan gelden. Dat houdt in dat de 
         
         
           medewerkers, die deelnemer zijn aan uw fonds, per 1 januari a.s. geen pensioen meer zullen opbouwen binnen de voor hen van toepassing zijnde pensioenregeling die door uw fonds wordt uitgevoerd. (…) 
         
       
       
       
         
           Het bovengenoemde voornemen is impactvol voor uw fonds. Nadat uw fonds in 2009 is gesloten voor nieuwe deelnemers, volgt nu een substantiële vermindering van de opbouw en financiering van pensioenaanspraken. Het karakter van uw fonds is daarmee versneld van een actief in een slapend fonds gewijzigd. 
         
       
       
       
         
           Op basis van bovenstaand, zeggen wij op grond van artikel 12 van de huidige 
         
         
           uitvoeringsovereenkomst, getekend op 9 juni 2011, de uitvoeringsovereenkomst, met in begrip van het addendum, getekend op 10 februari 2012, op, onder het voorbehoud van de totstandkoming van de nieuwe pensioenregeling of de overgang naar het Belgisch OFP. Dit betekent dat de werking van de huidige uitvoeringsovereenkomst (met inbegrip van het addendum) eindigt op 31 december 2013 om 24.00 uur. 
         
       
       
       
         
           In dit kader informeren wij u ook over het feit dat Aon Plc heeft besloten een Europees Pensioenfonds in België op te richten, overeenkomstig de mogelijkheden en bepalingen van de IORP-richtlijn. Dit fonds (een zgn. OFP¹) valt volledig onder het toezichtregiem van de Belgische Overheid. Het streven van Aon is om tot bundeling van alle Europese pensioenregelingen in één pensioenfonds te komen. Ook de pensioenregelingen van uw fonds behoren tot deze groep van mogelijk te bundelen regelingen. Een overgang van de pensioenregeling naar dit pensioenfonds houdt een overdracht van de aanspraken en rechten van de (ex)deelnemers en gepensioneerden, alsmede de daaraan gekoppelde beleggingen in. Na overgang blijven de Nederlandse wet- en regelgeving van toepassing op de inhoud van de pensioenregeling en de pensioenovereenkomst met de medewerkers. (…)" 
         
       
       
     
     
       1.8 
       Tussen de OR en Aon is discussie ontstaan over de reikwijdte van het instemmingsverzoek en de vraag of beëindiging van de DB-regelingen, c.q. een nieuwe DC-regeling voor de toenmalige deelnemers aan de DB-regelingen instemmingsplichtig is.  
       
     
     
       1.9 
       Op 19 november 2013 ontving de OR een aangepast instemmingsverzoek inzake de (voor alle werknemers in te voeren) beschikbare premieregeling per 1 januari 2014. De instemmingsaanvraag betrof de inhoud en de voorwaarden van de beschikbare premie regelingen (inclusief staffel en daarmee het beschikbaar gestelde budget) en de uitvoerder. 
       
     
     
       1.10 
       Aon is op 20 maart 2014 een  uitvoeringsovereenkomst overeengekomen met Pensioenfonds Aon, met werking vanaf 1 januari 2014. In die uitvoeringsovereenkomst, die nog slechts ziet op de vóór 1 januari 2014 opgebouwde pensioenen, is – anders dan (in de addenda van) de oude uitvoeringsovereenkomst – niet voorzien in de betaling van een extra bijdrage aan het fonds om eventuele tekorten op te heffen (de bijstortingsverplichting).  
       
     
     
       1.11 
       Op 17 april 2014 is de OR geïnformeerd over de nieuwe uitvoeringsovereenkomst met Pensioenfonds Aon, waarbij de tekst daarvan is toegezonden. 
       
     
     
       1.12 
       Op 8 mei 2014 heeft Aon aan de OR laten weten voornemens te zijn de uitvoering van de DB-regelingen onder te brengen in het in België gevestigde Aon European Pension Fund (hierna: AEPF), hetgeen een liquidatie van het Pensioenfonds Aon en een collectieve waardeoverdracht aan het AEPF met zich zou brengen, alsmede de uitvoering van de pensioenovereenkomst door dat AEPF te laten verrichten. De OR is verzocht om hiermee in te stemmen.  
       
     
     
       1.13 
       Bij brief van 13 mei 2014 schreef de OR aan Aon: 
       
       
         
           "Op 17 april 2014 ontvingen wij van u per e-mail een afschrift van de getekende uitvoeringsovereenkomst (…) welke vanaf 1 januari 2014 zou moeten gelden. Wij hebben geconstateerd dat in de nieuwe uitvoeringsovereenkomst geen bijstortingsverplichting is opgenomen, terwijl die verplichting wel in de oude uitvoeringsovereenkomst was opgenomen. 
         
       
       
       
         
           Zoals (…) aangegeven heeft de OR een instemmingsrecht ten aanzien van het eventueel laten vervallen van de bijstortingsverplichting, daar deze de pensioenovereenkomst rechtstreeks raakt. Gezien het feit dat de OR geen instemmingsverzoek met betrekking tot het laten vervallen van de bijstortingsregeling heeft ontvangen en de OR ook geen instemming heeft gegeven is het besluit van het laten vervallen van de bijstortingsverplichting nietig conform artikel 27 lid 5 Wet op de ondernemingsraden (…)"  
         
       
       
     
     
       1.14 
       Bij brief van 18 juni 2014 schreef de OR aan Aon: 
       
       
         
           "(…) In uw brief stelt u kortgezegd dat er slechts instemmingsrecht is ten aanzien van de pensioenovereenkomst en dat dit instemmingrecht niet geldt bij een wijziging van de pensioenovereenkomst. Volgens u is er geen sprake van wijziging van de pensioenovereenkomst, daar het vervallen van de bijstortingsverplichting de pensioenovereenkomst niet zou raken. Naar uw mening betreft het een wijziging van de uitvoeringsovereenkomst welke buiten het instemmingsrecht zou vallen. 
         
       
       
       
         
           Uw stellingen zijn onjuist. Wij constateren dat hier geen sprake is van een wijziging van de uitvoeringsovereenkomst, maar van een opzegging van de uitvoeringsovereenkomst (…), de uitvoeringsovereenkomst is derhalve geëindigd en niet, zoals u stelt, gewijzigd. Voor een wijziging had de  (het hof leest)  uitvoerings overeenkomst door moeten lopen, dat is niet het geval. Na de beëindiging  is een nieuwe uitvoeringsovereenkomst overeengekomen met een andere inhoud. Deze uitvoeringsovereenkomst staat los van de oude. 
       
       
       
         
           Doordat de uitvoeringsovereenkomst is opgezegd en derhalve is geëindigd op 31 december 2013 is op dat moment de pensioenovereenkomst ingetrokken bij het Pensioenfonds Aon. Direct aansluitend heeft Aon besloten een nieuwe uitvoeringsovereenkomst te sluiten met het Pensioenfonds Aon, namelijk met ingang van 1 januari 2014; op dat moment werd de pensioenovereenkomst vastgesteld bij het Pensioenfonds Aon. Deze handelwijze van Aon heeft als resultaat dat het instemmingsrecht krachtens artikel 27 lid 7 WOR van toepassing is. De datum van inwerkingtreding van artikel 27 lid 7 WOR is hier niet relevant, omdat wellicht de uitvoeringsovereenkomst wel was opgezegd voor de datum inwerkingtreding artikel 27 lid 7 WOR (…) maar de pensioenovereenkomst pas werd ingetrokken per 31 december en opnieuw vastgesteld per 1 januari 2014. (…)"  
         
       
       
     
     
       1.15 
       Bij brief van 28 juli 2014 schreef de OR aan Aon: 
       
       
         
           "In de afgelopen maanden hebben wij met u gesproken over de juridische stukken van Delta Lloyd met betrekking tot de Beschikbare Premie Regeling van AGN die vanaf 1 januari 2014 van kracht is. Op  3 april 2014 hebben wij als OR onze voorlopige instemming gegeven in afwachting van de definitieve juridische stukken. De getekende juridische stukken (versie 17 april 2014) hebben wij op 16 juni 2014 van u ontvangen. Wij hebben geconstateerd dat deze overeenkomstig de juridische stukken zijn waarop wij voorlopig akkoord hebben gegeven. Met deze brief geven wij u dan ook de formele instemming voor deze juridische stukken, met inachtneming van het onderstaande. 
         
       
       
       
         
           In het pensioentraject hebben wij gezamenlijk afgesproken om een aantal afspraken die niet in de juridische stukken zijn vastgelegd, separaat vast te leggen. Voor ons vormen deze afspraken een essentiële voorwaarde voor onze instemming en maken zij formeel onderdeel uit van de vastgelegde juridische stukken. (…)" 
         
       
       
     
     
       1.16 
       Tussen partijen is vervolgens veelvuldig overleg gevoerd en gecorrespondeerd. Daarbij heeft de OR de te verlenen instemming met het onder 1.12 vermelde voorgenomen besluit afhankelijk gesteld van – zakelijk weergegeven – de aanwezigheid van een bijstortingsverplichting, afscherming van het pensioenvermogen van Nederlandse deelnemers voor risico’s van elders, de mogelijkheid van een opt out voor (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden, en van voldoende waarborgen voor de (medezeggenschap binnen de) governance.  
       
     
     
       1.17 
       Bij brief 18 september 2015 heeft de OR medegedeeld geen instemming te verlenen met het onder 1.12 vermelde voorgenomen besluit. 
       
     
     
       1.18 
       
         Bij inleidend verzoekschrift heeft Aon verzocht voor recht te verklaren,  
         
           primair  
         
         dat de OR ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit van Aon tot opzegging van de uitvoeringsovereenkomst op 26 juni 2013 en tevens ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit van Aon tot het aangaan van een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst op 20 maart 2014, nu deze besluiten niet instemmingsplichtig zijn in de zin van artikel 27 WOR en/of artikel 23 lid 4 Pensioenwet en/of tevens voor recht te verklaren dat het opzeggen en aangaan van de uitvoeringsovereenkomst niet is aan te merken als het intrekken en/of vaststellen van de pensioenovereenkomst;  
         
           subsidiair  
         
         dat de OR de nietigheid van het besluit van Aon tot opzegging van de uitvoeringsovereenkomst op 26 juni 2013 niet binnen de uiterste termijn heeft ingeroepen die artikel 27 lid 5 WOR daarvoor stelt,  
         zodat ( zowel voor het primaire en subsidiaire verzoek ) Aon gerechtigd is verder uitvoering te geven aan de besluiten inzake opzegging en aangaan van een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst. 
       
       
     
     
       1.19 
       
         De OR vorderde – bij wijze van zelfstandig tegenverzoek –  
         
           primair: 
         
         het oordeel in deze kwestie aan te houden tot het moment dat Aon duidelijkheid heeft gegeven over haar voorgenomen besluit ten aanzien van de onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij een Belgische IORP 
         
           subsidiair: 
         
       
       - Aon te veroordelen zich onverkort te houden aan haar verplichtingen uit de met betrekking tot de pensioenen gemaakte afspraken in de – tot in ieder geval 31 december 2013 geldende – uitvoerings- en pensioenovereenkomsten, tot duidelijkheid is verkregen over het geheel van voorgenomen wijzigingen en deze wijzigingen tot instemming van de OR hebben geleid, dan wel rechterlijke toestemming is verkregen om deze voorgenomen besluiten tot uitvoering te brengen, en 
       - Aon te veroordelen zich te onthouden van iedere uitvoeringshandeling die tot wijziging van de uitvoerings- en pensioenovereenkomst en of aantasting van de daaruit voortvloeiende rechten leidt, tot duidelijkheid is verkregen over het geheel van voorgenomen wijzigingen en deze wijzigingen tot instemming van de OR hebben geleid, dan wel tot het moment dat rechterlijke toestemming is verkregen om deze voorgenomen besluiten tot uitvoering te brengen.  
       
     
     
       1.20 
       Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter heeft de primair door Aon gevorderde verklaringen voor recht toegewezen, met veroordeling van de OR in de kosten. De overige verzoeken, waaronder die van de OR, werden afgewezen. 
       
     
     
       2.1 
       In hoger beroep vordert de OR de vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van Aon, met veroordeling van Aon in de kosten van beide instanties.  
       
     
     
       2.2 
       Deze procedure betreft de vraag of aan de OR een instemmingsrecht toekomt met betrekking tot het vervallen van de bijstortingsverplichting, die was opgenomen in de op 9 juni 2011 door Aon met Pensioenfonds Aon gesloten (en per 1 januari 2014 opgezegde) uitvoeringsovereenkomst met addenda van 9 juni 2011 en 10 februari 2012, maar die niet meer terugkomt in de uitvoeringsovereenkomst van 20 maart 2014.  
       
       
         
           Vooraf 
         
       
       
     
     
       3.1 
       Bij de beantwoording  van de hier voor onder 2.2 genoemde vraag zijn de volgende omstandigheden/ maatschappelijke ontwikkelingen van belang.  
       
     
     
       3.2 
       Sinds de invoering van de Pensioenwet zijn er drie documenten waarin een pensioenregeling is vastgelegd: 1. de pensioenovereenkomst die wordt gesloten tussen de werkgevers en de werknemers en waarin is vastgelegd wat zij zijn overeengekomen met betrekking tot pensioen, 2. de uitvoeringsovereenkomst, zijnde de overeenkomst tussen een werkgever en de pensioenuitvoerder over de uitvoering van een of meer pensioenovereenkomsten en 3. het pensioenreglement, de door de pensioenuitvoerder opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen de pensioenuitvoerder en deelnemer. Sinds de invoering van de Pensioenwet bepalen de werkgevers en werknemers gezamenlijk de inhoud van de pensioenovereenkomst en is de pensioenuitvoerder uitsluitend belast met de uitvoering  daarvan. 
       
     
     
       3.3 
       Over de medezeggenschap van de OR bij de arbeidsvoorwaarde pensioen is de laatste jaren discussie geweest. De kernvraag daarbij was welke rechten de ondernemingsraad zou moeten hebben en hoe de wetgeving (met name artikel 27 WOR) daarop aansluit. Aanvankelijk bestond er alleen medezeggenzeggenschap in de situatie dat de pensioenen bij een pensioenverzekeraar waren ondergebracht. Artikel 27, lid 1 sub a Wet op de Ondernemingsraden (WOR) luidt als volgt: 
       
       
         
           "1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van: 
         
         
           a. een regeling met betrekking een pensioenverzekering, een winstdeling of een spaarregeling;" 
         
       
       
     
     
       3.4 
       In de literatuur is betoogd dat een medezeggenschapstekort bestaat als de pensioenovereenkomst, zoals bij Aon het geval was, is ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds, omdat de deelname van werknemersvertegenwoordigers in het pensioenfondsbestuur geen betekenis zou hebben voor de vaststelling, wijziging of intrekking van de pensioenovereenkomst. Zij zijn daarbij niet betrokken, omdat dit alleen werkgever en werknemer aangaat. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de toevoeging van een zevende lid aan artikel 27 WOR per 7 augustus 2013, dat luidt als volgt:  
       
       
         
           "7. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit: 
         
         
           a. tot vaststelling of intrekking van een pensioenovereenkomst die wordt ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet; 
         
         
           (…) 
         
         
           voor zover hetgeen in de pensioenovereenkomst is of wordt bepaald overeenkomt met hetgeen in pensioenovereenkomsten van alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen is of wordt bepaald. (…) 
         
         
           Het tweede tot en met zesde lid zijn van overeenkomstige toepassing" 
         
       
       
       
         Dit artikellid biedt overigens nog wel ruimte voor wijziging van een pensioenregeling die door een pensioenfonds wordt uitgevoerd, zonder dat de instemming van de ondernemingsraad vereist is.  
       
       
     
     
       3.5 
       Ook ten aanzien van de beperking in de WOR van de inspraak tot de pensioenovereenkomst zelf was discussie. Zo is door diverse schrijvers gesignaleerd dat er afspraken kunnen voorkomen in de uitvoeringsovereenkomst, die van invloed zijn op de materiele inhoud van de arbeidvoorwaarde pensioen voor werknemers. Sommigen achtten inspraak van werknemers op deze punten aangewezen, hoewel een uitvoeringsovereenkomst een overeenkomst is tussen werkgever en pensioenuitvoerder, waarbij werknemers geen partij zijn.  
       
     
     
       3.6 
       Een en ander heeft geleid tot een wetsvoorstel tot (nadere) aanpassing van de WOR. In de Memorie van Toelichting (Stcrt. 216, nr. 170, Kamerstukken II 2015-2016, 34 378, nr. 3) is daartoe onder meer overwogen: 
       
       
         
           "Dit wetsvoorstel heeft betrekking op de rol van de ondernemingsraad (OR) ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Het wetsvoorstel verduidelijkt dat de OR instemmingsrecht heeft over de arbeidsvoorwaardelijke aspecten van de pensioenregeling, ongeacht of de pensioenuitvoerder een pensioenfonds is, een verzekeraar of een premiepensioeninstelling. Daarmee wordt een lacune in het huidige instemmingsrecht gedicht.   
         
         
           (…)  
         
         
           Werkgevers en werknemers zijn verantwoordelijk voor de inhoud van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Het is daarom belangrijk dat beide partijen hierop een bepalende invloed kunnen uitoefenen. Is er sprake van een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) waarin het onderwerp pensioen inhoudelijk wordt geregeld, dan is die invloed van beide partijen verzekerd. Is er geen sprake van een cao dan dient de invloed van werknemerszijde gerealiseerd te worden via het instemmingsrecht van de OR. De bestaande regeling voor het instemmingsrecht inzake pensioen is echter onduidelijk. Bovendien is er sprake van een lacune waardoor de OR niet in alle gevallen instemmingsrecht heeft.  
         
         
           (…) 
         
         
           Onderhavig wetsvoorstel verplicht de ondernemer de OR zo spoedig mogelijk te informeren over elke voorgenomen vaststelling, wijziging of intrekking van de uitvoeringsovereenkomst. De OR heeft in beginsel geen instemmingsrecht over de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst tussen werkgever en pensioenuitvoerder. Betreft het echter een onderwerp in de uitvoeringsovereenkomst, dat direct van invloed is op de arbeidvoorwaarde pensioen, dan valt dit onder het instemmingsrecht van de OR. In dit voorstel is een niet-limitatieve opsomming opgenomen van onderwerpen uit de uitvoeringsovereenkomst die instemmingsplichtig zijn omdat zij de arbeidsvoorwaarde pensioen direct raken. (…) Bij andere regelingen in de uitvoeringsovereenkomst is dit niet op voorhand te bepalen maar is er een instemmingsrecht indien die directe invloed er is. (…) 
         
         
           Als er sprake is van een indirect effect op de pensioenovereenkomst, dan heeft de OR geen instemmingsrecht. (…)" 
         
       
       
     
     
       3.7 
       Genoemd wetsvoorstel is thans nog geen wet. Partijen verschillen van mening over de betekenis van dit wetsvoorstel en de mate waarin hierop geanticipeerd zou moeten worden. Duidelijk wordt in ieder geval wel dat de notie dat inspraak van werknemerszijde wenselijk is bij een zo belangrijke arbeidsvoorwaarde als pensioen, breed wordt gedragen.  
       
       
         
           Is sprake van een gewijzigde of beëindigde en nieuwe uitvoeringsovereenkomst? 
         
       
       
     
     
       4.1 
       Met zijn eerste grief komt de OR op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een opgezegde en nieuwe uitvoeringsovereenkomst, maar dat sprake is van een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst. De OR voert daartoe aan dat – hoewel op 1 januari 2014 niet aan de opschortende voorwaarden was voldaan – Aon en Pensioenfonds Aon kennelijk toch uitvoering hebben gegeven aan de opzegging. Hierdoor werd het pensioenfonds een slapend fonds. Na de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst op 1 januari 2014 zijn Aon en Pensioenfonds Aon op 20 maart 2014 een nieuwe uitvoeringsovereenkomst overeengekomen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014. Er is dus – anders dan de kantonrechter overweegt – niet steeds sprake geweest van een uitvoeringsovereenkomst. In de periode van 1 januari 2014 tot 20 maart 2014 was feitelijk geen sprake van een uitvoeringsovereenkomst. 
       
     
     
       4.2 
       Met de OR is het hof van oordeel, dat onder gegeven omstandigheden niet kan worden gesproken van een doorlopende/gewijzigde uitvoeringsovereenkomst. Ook naar het oordeel van het hof is sprake van twee afzonderlijke besluiten, te weten een besluit tot opzegging van de oude uitvoeringsovereenkomst en een besluit tot het aangaan van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst.   
       
     
     
       4.3 
       Het hof ziet aanleiding zich eerst te richten op de vraag of de OR tijdig de nietigheid heeft ingeroepen van het besluit tot opzegging van de oude uitvoeringsovereenkomst. Artikel 27 lid 5 WOR bepaalt namelijk dat  de ondernemingsraad slechts een beroep op de nietigheid van een besluit kan doen binnen een maand nadat hetzij de ondernemer hem zijn besluit heeft meegedeeld, hetzij – bij gebreke van deze mededeling – de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit. Aon meent dat de nietigheid niet tijdig is ingeroepen, omdat de opzegging reeds is gedaan bij brief van 26 juni 2013 en de OR de nietigheid pas op 13 mei 2014 heeft ingeroepen. De OR voert daartegen aan, dat zij het inroepen van de nietigheid wel tijdig heeft plaatsgevonden, omdat hij eerst op 17 april 2014 bekend is geraakt met het feit dat Aon de uitvoeringsovereenkomst daadwerkelijk had opgezegd, hoewel terwijl op dat moment (nog) niet was voldaan aan de voorwaarden waaronder Aon de uitvoeringsovereenkomst had opgezegd.  
       
     
     
       4.4 
       Het hof overweegt dat niet geheel duidelijk is welk besluit aan de opzegging ten grondslag ligt, nu dit niet (enkel) het besluit van 26 juni 2013 kan zijn. Aan de opschortende voorwaarde van het besluit van 26 juni 2013 was op 1 januari en ook op 20 maart 2014 immers nog niet voldaan. Nu het antwoord op deze vraag niet gemakkelijk eenduidig is te geven, zal het hof bij de behandeling van de grieven er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat: 
       1. de OR tijdig de nietigheid van de opzegging per 1 januari 2014 heeft ingeroepen; 
       2. artikel 27, lid 7 WOR reeds gold op het moment van het besluit tot opzegging zonder dat aan de opschortende voorwaarde was voldaan .  
       
     
     
       4.5 
       De OR heeft nog aangevoerd dat Aon door de door haar gebezigde handelwijze (de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst per 1 januari 2014 zonder dat aansluitend sprake was van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst; daarvan was immers pas sprake op 20 maart 2014) haar – uit artikel 23 Pensioenwet voortvloeiende – verplichting heeft geschonden om een uitvoeringsovereenkomst in stand te houden met de pensioenuitvoerder. Wat daarvan ook zij, een eventuele schending van artikel 23 Pensioenwet maakt de opzegging niet nietig.  
       
     
     
       4.6 
       Dit betekent de eerste grief weliswaar slaagt maar er niet toe leidt dat de bestreden beslissing vernietigd wordt.  
       
       
         
           Instemmingsrecht ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst? 
         
       
       
     
     
       5.1 
       Met zijn tweede en derde grief komt de OR op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat de wetgever geen instemmingsrecht van de OR met betrekking tot de (arbeidsvoorwaardelijke delen van de) uitvoeringsovereenkomst wenst. 
       
     
     
       5.2 
       Deze grieven slagen voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld het conceptwetsvoorstel niet voorziet in een instemmingsrecht aan de OR ten aanzien van de (arbeidsvoorwaardelijke delen van de) uitvoeringsovereenkomst, dit oordeel – gelet op hetgeen in de hiervoor onder 3.6 weergegeven deel van de memorie van toelichting bij het aanhangige wetsvoorstel is vermeld – onjuist is.  
       
     
     
       5.3 
       Daarmee is echter nog niet gegeven dat aan de OR een instemmingsrecht toekomt: het conceptwetsvoorstel was immers ten tijde van belang (en is ook thans) niet tot wet verheven en evenmin staat vast dat het ooit zo ver komt. Het hof ziet daarom onvoldoende aanleiding om op dit wetsvoorstel te anticiperen. 
       
     
     
       5.4 
       Volgens de OR bestaat voorts op grond van de hiervoor onder 3.1 ev. genoemde ontwikkelingen geen reden tot terughoudendheid bij het – op grond van feitelijkheden – gelijkstellen van een intrekking of vaststelling van een uitvoeringsovereenkomst met een intrekking of vaststelling van de pensioenovereenkomst. 
       
     
     
       5.5 
       De OR wijst er daarbij op dat tussen beide overeenkomsten een rechtstreeks verband bestaat. Door de feitelijke opzegging van de uitvoeringsovereenkomst per 1 januari 2014, is de pensioenovereenkomst (inhoudend een eind- dan wel midden-loonregeling met garantie) ingetrokken. De pensioenovereenkomst met garantie werd – door de beëindiging van de oude uitvoeringsregeling – feitelijk vervangen door een pensioenovereenkomst zonder garantie. Daaraan doet niet af dat het pensioenreglement niet is veranderd. Er is in wezen sprake van een besluit tot intrekking van een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 27, lid 7 WOR, aldus de OR. 
       
     
     
       5.6 
       Het hof volgt de OR hierin niet. Het mag zo zijn dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen de opgezegde uitvoeringsovereenkomst en de pensioenovereenkomst, omdat met het vervallen van de bijstortingsverplichting de pensioenuitkering (mogelijk) niet langer kan worden gegarandeerd, maar dit kwalificeert niet als een vaststelling of intrekking van de pensioenovereenkomst maar hooguit als een (stilzwijgende) wijziging van de pensioenovereenkomst. Nu de reeds opgebouwde rechten na 1 januari 2014 onveranderd blijven ondergebracht bij Pensioenfonds Aon is geen sprake van een  intrekking  van een pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 27, lid 7 WOR. Een  wijziging  van een pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds valt thans niet onder het instemmingsrecht van artikel 27, lid 7 WOR. De omstandigheid dat dit in de toekomst mogelijk anders zal zijn, is onvoldoende om te oordelen dat de OR thans reeds een instemmingsrecht toekomt. Dat geldt te meer, omdat het hof van oordeel is dat de OR – zoals hierna toegelicht – in de onderhavige zaak voldoende mogelijkheid tot medezeggenschap heeft gehad. De conclusie is dat de tweede en derde grief falen. 
       
       
         
           Gefaseerde besluitvorming 
         
       
       
     
     
       7.1 
       In grief V is de OR ingegaan op de gefaseerde besluitvorming door Aon, die de OR – zo stelt hij – heeft belet de gevolgen voor de organisatie in zijn totaliteit zodanig te duiden, dat hij een zorgvuldig en weloverwogen oordeel heeft kunnen geven op het geheel aan voorgenomen wijzigingen. De OR stelt dat de afschaffing van de bijstortingsverplichting het doel van Aon om de pensioenen onder te brengen in België dichterbij brengt, omdat Aon zo haar werknemers kan voorhouden dat de overgang van België een positief gevolg heeft voor de pensioenen. Door gefaseerde besluitvorming tracht Aon zo min mogelijk medezeggenschap te laten ontstaan. Voor een goede werking van de medezeggenschap dienen echter alle wijzigingen met betrekking tot het pensioen ter beoordeling aan de OR te worden voorgelegd en besproken te worden alvorens deze in werking worden gezet, aldus nog steeds de OR. 
       
     
     
       7.2 
       Het hof overweegt dat, zoals door de OR terecht is aangevoerd, Aon als ondernemer primair verantwoordelijk is voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject en dat die verantwoordelijkheid met zich brengt dat Aon moet waarborgen dat de opsplitsing van in afzonderlijke besluiten geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap.  
       
     
     
       7.3 
       Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de wijze waarop de besluitvorming met betrekking tot de opzegging van de oude uitvoeringsovereenkomst, het aangaan van de nieuwe uitvoeringsovereenkomst en het voornemen vervolgens de uitvoering van de pensioenregeling over te brengen naar België, ontoelaatbaar is, omdat de besluiten zodanig zijn opgeknipt van een effectieve besluitvorming geen sprake is. Niet valt in te zien dat afschaffing van de bijstortingsverplichting tot doel heeft dat Aon haar werknemers kan voorhouden dat overgang naar België een positief gevolg heeft voor de pensioenen, vanwege de daar wèl aanwezige bijstortingsverplichting 
       
     
     
       7.4 
       Ook overigens is het hof van oordeel dat geen sprake is van ontoelaatbaar opknippen. Naar het oordeel van het hof is van een afbreuk aan de effectiviteit van de medezeggenschap– uiteindelijk – ook geen sprake geweest: weliswaar heeft Aon aanvankelijk (op 4 juni 2013) een heel beperkt instemmingsverzoek aan de OR gedaan, maar zij heeft dit verzoek vergezeld doen gaan van brief waarin zij het door haar beoogde totaalplaatje ten aanzien van de pensioenen aan de OR heeft geschetst en zij is – nadat zij door de OR is gewezen op de te beperkte reikwijdte van haar instemmingsverzoek – met nadere instemmingsverzoeken gekomen. Aan de OR is om instemming verzocht ten aanzien van de invoering van de DC-regeling voor degenen die voorheen onder een DB-regeling vielen, en voor de onderbrenging van die regelingen in België (zie hiervoor onder 1.9 en 1.12). Op 17 april 2014, dus voordat de OR formeel instemming had verleend voor de invoering van de DC-regeling voor medewerkers die daarvoor onder een DB-regeling vielen, heeft Aon de nieuwe uitvoeringsovereenkomst aan de OR toegestuurd, waaruit kenbaar was dat de bijstortingsverplichting uit de oude uitvoeringsregeling was vervallen. De OR was op de hoogte was van het vervallen van de bijstortingsregeling toen hij zijn instemming verleende voor de omzetting van DB-regelingen naar een DC-regeling. Desondanks heeft de OR die instemming bij brief van 28 juli 2014 verleend, zonder daaraan de voorwaarde te verbinden dat de bijstortingsverplichting zou worden gehandhaafd/hersteld. Voor zover de OR in de tweede alinea van die brief een voorbehoud heeft gemaakt, ziet dit voorbehoud immers niet op het vervallen van de bijstortverplichting. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de medezeggenschap niet tot zijn recht heeft kunnen komen omdat de OR niet beschikte over voldoende inzicht in het totaalplaatje als gevolg van de door Aon gebezigde fasering van de besluitvorming. Dat sprake is geweest van tactische fasering van de besluitvorming met het doel de medezeggenschapsrechtelijke invloed zoveel mogelijk te beperken en dat de afschaffing van de bijstortingsverplichting tot doel had de overgang naar België gunstiger voor te stellen, heeft de OR ook overigens volstrekt onvoldoende onderbouwd Grief V faalt. 
       
       
         
           Bovenwettelijk instemmingsrecht 
         
       
       
     
     
       8.1 
       De OR meent dat hij erop mocht vertrouwen dat hem een buitenwettelijk instemmingsrecht toekwam ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst, omdat Aon aan de OR desgevraagd ook (bovenwettelijk) instemmingsrecht heeft verleend ten aanzien van de met Delta Lloyd gesloten uitvoeringsregeling, aldus de OR in grief VI. 
       
     
     
       8.2 
       
         Het hof volgt de OR niet in deze redenering. 
         Daar de OR op basis van artikel 27, lid 1 onder a WOR een instemmingsrecht had ten aanzien van de DC-regeling die werd ondergebracht bij Delta Lloyd, kon de OR ter zake een voorbehoud maken ter zake van de met Delta Lloyd te sluiten uitvoeringsovereenkomst, hetgeen de OR ook heeft gedaan in zijn brief van 5 december 2013 (prod. 3 bij inleidend verzoekschrift). Een soortgelijk voorbehoud ten aanzien van de met Pensioenfonds Aon te sluiten nieuwe uitvoeringsovereenkomst is in die brief echter niet gemaakt. De OR kon er derhalve ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat die uitvoeringsregeling hem ter instemming zou worden voorgelegd. Dit betekent dat ook grief VI gelet op het voorafgaande, niet tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot toewijzing van het tegenverzoek kan leiden, nog daargelaten dat de OR in zijn petitum in hoger beroep niet langer toewijzing van de tegenverzoeken vraagt. 
       
       
       
         
           Proceskostenveroordeling 
         
       
       
       9. De zevende grief is gericht tegen de proceskostenveroordeling. De OR wijst er terecht op dat hij ingevolge artikel 22a WOR niet in de proceskosten kan worden veroordeeld. Deze grief slaagt dus. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
       10. De slotsom is dat de bestreden beschikking slechts voor wat betreft de proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven. Gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR blijft ook in hoger beroep een proceskostenveroordeling achterwege. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 23 december 2015, voor zover daarbij de OR in de proceskosten van Aon is veroordeeld; 
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - bepaalt dat Aon de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep; 
     
     - bekrachtigt het vonnis voor het overige. 
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, C.A. Joustra en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.