ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:8644

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:8644 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-11-2014 / 200.132.304-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-11-11

Zaaknummer: 200.132.304-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:8644

---

Non conformiteit pony - tegenbewijs

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.132.304/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/94558 / HA ZA 12-234) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 11 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante], 
       
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. S.A. Wensing, kantoorhoudend te Coevorden, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. F. Zoer, kantoorhoudend te Hoogeveen. 
     
     
     
     
       Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 15 oktober 2013.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       De comparitie van partijen die bij genoemd tussenarrest was bepaald, heeft geen doorgang gevonden. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure is als volgt: 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord (met een productie), 
       - akte overlegging producties (met een productie), 
       - akte inzake antwoord op door appellant ingebrachte akte productie. 
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       1.4 
       
         De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt: 
         
           "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, d.d. 10 april 2013, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of wijziging van gronden, de vorderingen van appellante, zoals bij voornoemd vonnis afgewezen, alsnog toe te wijzen, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties." 
         
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van genoemd vonnis van 10 april 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep verder als onweersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, zijn komen vast te staan, luiden:  
       
     
     
       2.2 
       
        [appellante] en [geïntimeerde] houden zich hobbymatig bezig met paarden en paardensport. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellante] heeft op 20 november 2011 een toen 8 jarige [paard] ruin met de naam "[de pony]" (hierna: de pony) van [geïntimeerde] gekocht voor een koopsom van  € 5.500,-. Partijen kwamen daarbij overeen dat de pony nog klinisch gekeurd zou worden.  In de advertentie op internet waarin de pony te koop werd aangeboden, werd hij aangeduid als "sport ruin". Voorts werd vermeld dat hij gedurende het afgelopen jaar regelmatig had deelgenomen aan wedstrijden, springen in de klasse [appellante] heeft met [geïntimeerde] besproken dat zij de pony kocht voor haar dochter [de dochter] met het doel de pony voor de springsport te gebruiken. 
       
     
     
       2.4 
       Op 25 november 2011 is de pony klinisch onderzocht door dierenarts  [de dierenarts]. Zijn conclusie luidde: "Klinisch gezonde pony. Positief aankoopadvies".  De pony is diezelfde dag aan [appellante] geleverd. 
       
     
     
       2.5 
       
         Op 1 december 2011 heeft [appellante] de pony naar hoefsmid [de hoefsmid] gebracht. 
         De hoefsmid constateerde dat de pony kreupel liep. 
       
       
     
     
       2.6 
       
        [appellante] heeft de pony vervolgens opnieuw laten onderzoeken door dierenarts [de dierenarts] en diens collega [collega]. [de dierenarts] schrijft daarover in zijn brief van  30 maart 2012: "Op vrijdag 8 december 2011 is [de pony] opnieuw beoordeeld op de kliniek door ondergetekende en college [collega]. Pony vertoonde duidelijke ataxie en een wisselende kreupelheid RV. Pony is naar aanleiding van dit onderzoek doorverwezen naar de Universiteitskliniek Utrecht voor nader onderzoek." 
       
     
     
       2.7 
       Van 20 tot 23 december 2011 is de pony neurologisch onderzocht in de Universiteitskliniek in Utrecht. De conclusie van dit onderzoek luidt als volgt: 
       
       
         
           "forse proximale kreupelheid te zien, hoogstwaarschijnlijk afkomstig uit de wervelkolom (cervicothoracale overgang). 
           
           Neurologische verschijnselen wijzend op cervicale/begin thoracale compressie. Geen structurele veranderingen zichtbaar waar dit door te verklaren valt, dus wrsch. dynamische compressie. Antedateren hiervan op basis van ons onderzoek lukt niet.  
           
           Youtube filmpjes (onofficieel) wijzen wel op eerdere kreupelheid (echte kreupelheid of zelfde als nu niet te onderscheiden). 
           
           De regio waar ataxie en kreupelheid samenkomen, is de laatste cervicale wervels en de eerste thoracale wervels. Deze laatste regio (begin thoracaal) is helaas niet verder in beeld te brengen. Opvallend is dat de kreupelheid fors verslechtert bij onderzoeken en/of arbeid. Bij vertrek was [de pony] veel erger kreupel dan bij aankomst. 
           
           Verdere onderzoeken zoals electromyografisch onderzoek (EMG) of scintigrafie zijn niet zinvol omdat hoogstwaarschijnlijk deze ook geen juridische antidatering kunnen verschaffen. Myelografie is niet zinvol omdat deze regio niet op röntgen te krijgen is." 
         
         Verder worden de volgende diagnose en prognose gegeven: "Diagnose: 	23.12.2011 spinale ataxie 
         
           	23.12.2011 locomotie-apparaat 
           
           
         
         
           	Kreupel rechtsvoor proximaal gelokaliseerd thv. cervicothoracale en  
         
         
           	scapulothoracale overgang.  
           
           […] 
           
           Prognose:	voor de sport ongunstig". 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
     
     
       3.1 
       
         
          [appellante] heeft primair aangevoerd dat de pony niet beantwoordt aan de overeenkomst en subsidiair dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Zij stelt dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting een gezonde sportpony te leveren. [appellante] vordert - kort samengevat - : 
         primair: gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en  subsidiair: vernietiging van de overeenkomst,  
         een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de koopsom vermeerderd met rente alsmede tot betaling van de kosten - op te maken bij staat - van stalling en verzorging van de pony tot aan de dag dat de pony aan [geïntimeerde] wordt terug geleverd, 
         en meer subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.000,- te vermeerderen met rente,  
         alles met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat de pony op het moment van aflevering aan de overeenkomst beantwoordde en dat dat ook blijkt uit het feit dat de keuringsarts op basis van zijn klinische onderzoek een positief aankoopadvies heeft gegeven. 
       
     
     
       3.3 
       
         De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en heeft daartoe in rechtsoverweging 4.3 en 4.4 van haar vonnis van 10 april 2013 overwogen: 
         
           "4.3	Onder de producties bevindt zich onder meer een rapport van de Universiteit van Utrecht. Uit het rapport blijkt niet dat de pony op het moment van aflevering ongeschikt was voor de springsport: het rapport vermeldt een diagnose en een prognose, maar ook dat antedateren door middel van onderzoek niet mogelijk is. Ook op grond van de andere producties kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat de pony op het moment van aflevering niet geschikt was voor de springsport. Redengevend daarvoor is dat op de dag van de aflevering de dierenarts de pony lichamelijk heef onderzocht en op grond daarvan een positief aankoopadvies heeft gegeven. Dit onderzoek vond plaats in de wetenschap dat de pony bedoeld was voor de springsport en werd uitgevoerd door een dierenarts die kort daarna, op 7 december 2011, tot de conclusie kwam dat de pony problemen met lopen vertoonde. Het is tegen deze achtergrond dat de overgelegde producties niet overtuigen: zonder nadere toelichting, die niet, althans onvoldoende, is gegeven is het niet goed te begrijpen hoe het kan dat de dierenarts op 25 november 2011 een positief aankoopadvies voor de pony gaf als de pony op dat moment niet geschikt was voor de springsport. 
           
           4.4	[appellante] heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet het bewijs geleverd van de stelling dat de pony ten tijde van de aflevering ongeschikt was voor de springsport." 
         
       
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van de grieven 
     
       4.1 
       
        [appellante] heeft vijf grieven geformuleerd, genummerd I, II, III, V en VI. Een grief met het nummer IV ontbreekt. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
       
     
     
       4.2 
       
        [appellante] heeft gesteld dat de pony niet aan de overeenkomst beantwoordt omdat hij niet de eigenschappen bezit die [appellante] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, te weten dat de pony geschikt is voor de springsport. [appellante] heeft verwezen naar het rapport van de Universiteitskliniek te Utrecht, die na een neurologisch onderzoek in de periode  20 tot 23 december 2011 concludeerde dat er sprake was van een forse proximale kreupelheid, hoogstwaarschijnlijk afkomstig uit de wervelkolom en de diagnose spinale ataxie stelde. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat uit een Youtube filmpje van de pony van  11 juni 2011 blijkt dat de pony toen ook kreupelheid en atactische verschijnselen vertoonde. 
     
     
       4.3 
       
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat de pony reeds ataxie vertoonde voor de levering op 25 november 2011. Zij heeft gesteld dat de pony slechts eenmaal korte tijd kreupel is geweest in verband met een kneuzing van de zool door het stappen op een steen. Wat op de filmpjes te zien is, is hooguit  "teugelkreupelheid" geweest, geen echte kreupelheid maar een onregelmatige gang veroorzaakt door een verkeerde teugelvoering door de amazone. [geïntimeerde] heeft benadrukt dat dierenarts [de dierenarts] de pony klinisch heeft onderzocht op 25 november 2011, de dag van de levering, en op basis van zijn onderzoek een positief aan koopadvies heeft gegeven.  
       
     
     
       4.4 
       Het hof stelt voorop dat op [appellante] de bewijslast rust van haar stelling dat de pony op de dag van levering behept was met een gebrek dat tot kreupelheid leidt.  Tussen partijen staan de volgende feiten vast: 
       - hoefsmid [de hoefsmid] heeft zes dagen na de levering, namelijk op 1 december 2011, geconstateerd dat de pony kreupel liep; 
       - dierenartsen [de dierenarts] en [collega] zijn 13 dagen na levering, namelijk op  8 december 2011, op basis van nader klinisch onderzoek tot het oordeel gekomen dat de pony "duidelijk ataxie en wisselende kreupelheid RV" vertoonde; 
       - dit oordeel werd op 23 december 2011 bevestigd door de Universiteitskliniek, die de diagnose spinale ataxie stelde; 
       Op basis van deze feiten acht het hof voorshands bewezen dat de pony reeds op de dag van de levering behept was met het gebrek ataxie. Het hof merkt op dat de omstandigheid dat de Universiteitskliniek op 23 december 2011 in haar rapport heeft aangegeven dat zij op dat moment, ongeveer een maand na levering,  niet in staat is tot antedateren van het gebrek, daaraan onvoldoende afdoet. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de Universiteitskliniek in haar rapport tevens heeft opgemerkt dat de Youtube filmpjes - de dateren van voor de levering van de pony - wijzen op eerdere kreupelheid, zij het dat niet valt te zeggen of het daarbij gaat om "echte kreupelheid of dezelfde als nu" [het hof begrijpt: onregelmatige gang als gevolg van de ataxie]. 
     
     
       4.5 
       Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de pony ten tijde van de levering behept was met het gebrek ataxie. 
     
     
       4.6 
       Voor zover [appellante] haar vorderingen baseert op de (door [geïntimeerde] betwiste) stelling dat de pony een luchtzuiger is, gaat het hof daaraan voorbij nu [appellante] niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken dat zij van dit gebrek - dat zij naar eigen zeggen al begin december 2011 heeft ontdekt (mvg pt 9) - binnen bekwame tijd na ontdekking melding heeft gemaakt bij [geïntimeerde]. 
     
     
       
         
           4.7	Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
         
           De beslissing 
         
         Het gerechtshof: 
       
       
       
         stelt [geïntimeerde] in de  gelegenheid tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de pony ten tijde van de levering behept was met het gebrek ataxie; 
       
       
       
         bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof  mr. M.M.A. Wind , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
       
       
       
         bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de  roldatum dinsdag  
         
           25 november 2014 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; 
       
       
       
         bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
       
       
       
         het hof houdt het door [appellante] gefourneerde dossier onder zich. Wanneer partijen opnieuw arrest vragen, zal [appellante] in de gelegenheid worden gesteld aanvullend te fourneren; 
       
       
       
         
          [geïntimeerde] heeft geen procesdossier gefourneerd. Haar advocaat heeft desgewenst de gelegenheid alsnog uiterlijk  twee weken  voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof te doen bezorgen, bij gebreke waarvan het hof gebruik zal maken van het door [appellante] gefourneerde dossier; 
       
       
       
         houdt verder iedere beslissing aan. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. Z.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 november 2014.