ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:4580

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:4580 Gerechtshof Amsterdam , 11-12-2018 / 200.205.026/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-12-11

Zaaknummer: 200.205.026/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:4580

---

Nu niet vaststaat dat broer ongeschikt is als bewindvoerder en mentor, wordt zijn benoeming bekrachtigd; ondanks spanningen in familie. Voorkeurspersoon artikelen 435 lid 4 en 452 lid 4 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht 
       Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
       Uitspraak: 11 december 2018 
       Zaaknummer: 200.205.026/01 
       Zaaknummers eerste aanleg: 5211685 BM VERZ 16-1695 CM en 5211686 MB VERZ  
       16-213 CM 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
   
   
     
       1  [verzoeker sub 1] , 
     
       wonende te [plaats A] , 
       en 
     
     2. [verzoeker sub 2] , 
     
       wonende te [plaats A] , 
       hierna gezamenlijk te noemen: ‘verzoekers’, 
       advocaat: mr. M.W.P. Buers Bakker te Schagen, 
     
     
     
       
         Overige belanghebbenden: 
       
     
     - [de rechthebbende] (hierna te noemen: de rechthebbende); 
     - [de bewindvoerder] (hierna te noemen: [de bewindvoerder] ); 
     - [de zus van rechthebbende] (hierna ook te noemen: de zus van de rechthebbende). 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Verzoekers sub 1 en sub 2 worden hierna afzonderlijk respectievelijk [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] genoemd. 
       
     
     
       1.2 
       Verzoekers zijn op 6 december 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 8 september 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord Holland, locatie Zaanstad (hierna: de rechtbank) met kenmerken 5211685 BM VERZ 16-1695 CM en 5211686 MB VERZ 16-213 CM. 
       
     
     
       1.3 
       Verzoekers hebben op 20 februari 2017 nadere stukken ingediend, die zijn ingekomen op 21 februari 2017. 
       
     
     
       1.4 
       
        [de bewindvoerder] heeft op 5 april 2017 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       1.5 
       
        [de bewindvoerder] heeft op 28 juni 2017 nadere stukken ingediend, die zijn ingekomen op 29 juni 2017. 
       
     
     
       1.6 
       De mondelinge behandeling heeft op 17 juli 2017 plaatsgevonden. Ter zitting hebben verzoekers en [de bewindvoerder] zich bereid verklaard mee te werken aan mediation teneinde te trachten in onderling overleg hun geschil op te lossen. De behandeling van de zaak is aangehouden. 
       
     
     
       1.7 
       
         Na de zitting van 17 juli 2017 is het volgende stuk ingekomen: 
         - een journaalbericht van de zijde van verzoekers van 28 november 2017 (inhoudende de mededeling dat de mediation zonder succes is beëindigd). 
       
       
     
     
       1.8 
       De mondelinge behandeling is voortgezet op 21 september 2018. Verschenen zijn: 
       - verzoekers, bijgestaan door hun advocaat; 
       - [de bewindvoerder] , bijgestaan door mr. S. Karem te Purmerend; 
       - de rechthebbende; 
       - [de zus van rechthebbende] . 
       
       
         Het openbaar ministerie is, ondanks daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet ter zitting in hoger beroep verschenen. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       De rechthebbende is geboren [in] 1935 en verblijft sinds 2015 in een verzorgingstehuis te [plaats A] . 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       Bij de bestreden beschikkingen zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende onder bewind gesteld en is ten aanzien van de rechthebbende tevens een mentorschap uitgesproken. Beide beschikkingen zijn gegeven op het verzoek van [de bewindvoerder] . 
       
     
     
       3.2 
       Verzoekers verzoeken in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikkingen in zoverre, primair [verzoeker sub 2] te benoemen tot bewindvoerder en tot mentor van de rechthebbende en subsidiair een persoon of instelling die het hof juist acht te benoemen tot bewindvoerder en mentor van de rechthebbende. 
       
     
     
       3.3 
       
        [de bewindvoerder] verzoekt de bestreden beschikkingen te bekrachtigen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         Ontvankelijkheid [verzoeker sub 2] en [verzoeker sub 1] 
       
     
     
     
       4.1 
       
         Het hof dient te beoordelen of [verzoeker sub 2] als verzoekster kan worden ontvangen in haar verzoek in hoger beroep. Artikel 358 tweede lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kent in verzoekschriftprocedures het recht op hoger beroep toe aan de oorspronkelijke verzoeker en de in de procedure in eerste aanleg verschenen belanghebbenden, alsmede aan de andere belanghebbenden die in eerste aanleg niet zijn verschenen. 
         Ingevolge artikel 798 eerste lid Rv wordt onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Ingevolge het tweede lid van laatstgenoemd artikel worden in zaken van curatele, onderbewindstelling of mentorschap onder belanghebbenden bovendien verstaan de echtgenoot, de geregistreerde partner of levensgezel en de kinderen of, bij gebreke van dezen, de ouders, broers en zusters van degene, wiens curatele, goederen of mentorschap het betreft. [verzoeker sub 2] , die een nichtje is van de rechthebbende, behoort niet tot de kring van belanghebbenden die ingevolge genoemde bepalingen hoger beroep kunnen instellen. [verzoeker sub 2] is daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep. 
       
       
     
     
       4.2 
       
        [verzoeker sub 1] is een broer van de rechthebbende en kan derhalve op grond van artikel 798 tweede lid Rv wel worden aangemerkt als belanghebbende. Hij kan worden ontvangen in zijn verzoek. Het hof zal hierna het verzoek inhoudelijk beoordelen. 
       
       
         
           Ten aanzien van de persoon van de bewindvoerder en mentor 
         
       
       
     
     
       4.3 
       
        [verzoeker sub 1] voert allereerst aan dat hij ten onrechte niet als belanghebbende is opgeroepen in de procedures in eerste aanleg. Voorts maakt hij bezwaar tegen de benoeming van [de bewindvoerder] als bewindvoerder en mentor van de rechthebbende. Hij voert daartoe onder meer het volgende aan. Er is geen reden om aan te nemen dat de rechthebbende een uitdrukkelijke voorkeur heeft gehad voor benoeming van [de bewindvoerder] tot bewindvoerder en mentor. Mocht het hof van oordeel zijn dat er wel sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, dan brengen de spanningen tussen de familieleden en het over en weer bestaande wantrouwen mee dat er gegronde redenen zijn om af te wijken van deze voorkeur. Er zijn bovendien zorgen over de uitvoering van het bewind en mentorschap door [de bewindvoerder] . Zo heeft [de bewindvoerder] een beroerte gehad waarbij de vraag opkomt of hij nog in staat is om de belangen van de rechthebbende adequaat te behartigen. Daarnaast ziet hij de rechthebbende minder frequent dan bijvoorbeeld [verzoeker sub 2] en is hij naar de overige familie weinig transparant over hoe hij invulling aan zijn taken (bijvoorbeeld over de financiën van de rechthebbende) geeft. 
       
     
     
       4.4 
       
        [de bewindvoerder] heeft de stellingen van [verzoeker sub 1] betwist en daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Hij meent dat rechthebbende haar voorkeur voor hem als bewindvoerder en mentor heeft uitgesproken. Daarnaast is hij gelet op de artikelen 435, vierde lid en 452, vierde lid van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de enige beschikbare wettelijke voorkeurspersoon. Voorts vervult hij zijn taken als bewindvoerder en mentor van de rechthebbende naar behoren. Het contact tussen [de bewindvoerder] en de rechthebbende is goed, hij woont op korte afstand van de rechthebbende en heeft een goed contact met de instelling waar de rechthebbende verblijft. [de bewindvoerder] betwist dat hij een beroerte heeft gehad. Het betrof een benauwdheid, waarbij uiteindelijk bleek dat er verstoppingen waren in zijn aderen. Dit is inmiddels verholpen. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek tot benoeming van een onafhankelijke persoon als bewindvoerder en mentor stelt [de bewindvoerder] zich op het standpunt dat hij zich verantwoordelijk voelt voor de rechthebbende. 
       
     
     
       4.5 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         Nu [verzoeker sub 1] in hoger beroep is gehoord en het hoger beroep er mede toe dient om in eerste aanleg opgetreden fouten en omissies te herstellen, gaat het hof voorbij aan hetgeen hij heeft aangevoerd omtrent de door de kantonrechter opgeroepen belanghebbenden. 
       
       
     
     
       4.6 
       Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. De rechthebbende is reeds lange tijd bekend met psychoses en cognitieve stoornissen. In 2016 is zij na een val waarbij zij een gebroken bovenarm opliep, opgenomen in woonzorgcentrum [verzorgingstehuis] te [plaats A] , waar zij thans nog steeds verblijft. In 2017 is bij de rechthebbende de diagnose matig gevorderde dementie NAO gesteld. Zowel uit de stukken van het dossier als uit hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep op 21 september 2018 naar voren is gebracht, blijkt dat er sprake is van veel spanningen tussen [verzoeker sub 1] en zijn dochter [verzoeker sub 2] enerzijds en [de bewindvoerder] anderzijds. Ter terechtzitting in hoger beroep op 17 juli 2017 zijn partijen verwezen naar mediation, maar deze is zonder succes beëindigd.  
       
     
     
       4.6 
       Ingevolge artikel 1:435, eerste lid BW en artikel 1:452, eerste lid BW benoemt de rechter die het bewind respectievelijk het mentorschap instelt daarbij of zo spoedig mogelijk daarna een bewindvoerder respectievelijk een mentor. Hij vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon.  
       
     
     
       4.7 
       
         De rechthebbende heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 21 september 2018 op vragen van het hof verklaard dat zowel [de bewindvoerder] als [verzoeker sub 2] goed voor haar zorgen en dat het haar niet uitmaakt wie haar bewindvoerder en mentor is. Het hof overweegt dat hieruit geen uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende kan worden afgeleid. Evenmin kan naar het oordeel van het hof een uitdrukkelijke voorkeur worden afgeleid uit de zich in het dossier bevindende stukken, met inbegrip van het proces-verbaal van eerste aanleg van 5 september 2016, waarin slechts staat vermeld dat de rechthebbende over [de bewindvoerder] heeft verklaard; ‘hij moet voor de woning zorgen’.  
         In gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, wordt de wettelijke voorkeur zoals vermeld in de artikelen 435, vierde lid en 452, vierde lid BW gevolgd. Indien geen sprake is van een echtgenoot, geregistreerd partner of andere levensgezel wordt bij voorkeur een van de ouders, kinderen broers of zusters tot bewindvoerder en mentor benoemd. In casu heeft de rechthebbende geen echtgenoot, geregistreerd partner of andere levensgezel, de ouders van de rechthebbende zijn overleden en zij heeft geen kinderen. De rechthebbende heeft een tweetal broers, te weten [verzoeker sub 1] en [de bewindvoerder] . [verzoeker sub 1] is doof en op leeftijd. De rechthebbende heeft eveneens een zus, te weten [de zus van rechthebbende] , maar zij is woonachtig in [plaats B] , Verenigd Koninkrijk. Ter zitting in hoger beroep heeft zij kenbaar gemaakt dat zij geen bezwaar heeft tegen [de bewindvoerder] als bewindvoerder en mentor van de rechthebbende en zij wenst dat deze procedure snel tot een einde komt. Uit het voorgaande volgt dat [de bewindvoerder] de enige beschikbare wettelijke voorkeurspersoon is.  
         Voorts overweegt het hof dat niet is gebleken van ongeschiktheid van [de bewindvoerder] als bewindvoerder en mentor van de rechthebbende. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker sub 1] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door [de bewindvoerder] , zijn zorgen over de uitvoering van het bewind en mentorschap door [de bewindvoerder] onvoldoende nader onderbouwd. Dat [de bewindvoerder] de rechthebbende minder frequent zou bezoeken dan andere familieleden maakt naar het oordeel van het hof niet dat hij zijn taken als bewindvoerder en mentor niet naar behoren zou uitoefenen. Verder geldt dat [de bewindvoerder] gehouden is om verantwoording af te leggen aan de kantonrechter omtrent de uitoefening van zijn taken als bewindvoerder en mentor, maar niet verplicht is om (zoals [verzoeker sub 1] kennelijk wenst) informatie omtrent de wijze waarop hij de belangen van de rechthebbende behartigt te delen met alle familieleden. Ook de spanningen tussen de familieleden leiden niet tot het oordeel dat [de bewindvoerder] niet geschikt is voor de taken van de bewindvoerder en mentor. Deze spanningen zijn weliswaar pijnlijk voor de rechthebbende en de familie, maar niet gebleken is dat de belangen van de rechthebbende van vermogensrechtelijke of niet vermogensrechtelijke aard hierdoor in die mate worden geschaad dat dit tot benoeming van een andere bewindvoerder of mentor moet leiden. 
         Ten aanzien van het (subsidiaire) verzoek van [verzoeker sub 1] om een onafhankelijke persoon als bewindvoerder en mentor te benoemen vanwege spanningen tussen de familieleden, overweegt het hof bovendien dat niet valt in te zien dat een onafhankelijke persoon de bestaande spanningen in de familie weg kan nemen. Een aanwijzing daarvoor is dat ook de mediator waar partijen na de zitting in hoger beroep op 17 juli 2017 naar zijn verwezen niet in staat is geweest de gespannen familieverhoudingen te kunnen verbeteren.   
         Gelet op al het voorgaande is niet komen vast te staan dat [de bewindvoerder] niet geschikt is om het bewind over de goederen die de rechthebbende (zullen) toebehoren uit te oefenen. Ook is niet komen vast te staan dat [de bewindvoerder] niet geschikt is om het mentorschap over de rechthebbende uit te oefenen.  
       
       
     
     
       4.8 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van [verzoeker sub 2] in hoger beroep niet-ontvankelijk is, de verzoeken in hoger beroep voor het overige worden afgewezen en de bestreden beschikkingen bekrachtigd. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [verzoeker sub 2] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep; 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikkingen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.G.H. Beckers, M.J. Leijdekker en M.E. Burger in tegenwoordigheid van de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.