ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:144

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:144 Parket bij de Hoge Raad , 19-02-2019 / 17/02393

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-02-19

Zaaknummer: 17/02393

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:144

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Klachten over o.m. het verzuim te beslissen op voorwaardelijk gedane verzoeken en de verwerping van door de verdediging gevoerde verweren.

Nr. 17/02393 P 
             Zitting: 19 februari 2019 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 1 mei 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 24 .902,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.912,00. 
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  eerste middel  bevat de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het beginsaldo van de kasopstelling.  
     
     
       Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2017 blijkt dat de raadsman van de betrokkene overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging heeft gevoerd. De pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in: 
     
   
   
     “Beginsaldo: 
     Uit het feit dat cliënt in 2005 (tot en met juni 2006; in tegenstelling tot rest van 2006 en 2007) geen contante opnemen heeft gedaan kan genoegzaam worden afgeleid dat hij op 1 januari 2005 de beschikking had over contanten. 
     Zie bijvoorbeeld (a contrario): ECLI:RBGEL:2013:3273: 
     "daarbij komt dat veroordeelde in november 2006 nog een contant bedrag heeft opgenomen van zijn bankrekening van € 890,=. Kennelijk had veroordeelde dat bedrag nodig om iets te betalen. Zou veroordeelde op dat moment nog over contant geld beschikken, dan ligt het voor de hand dat hij dit had aangewend voor de bewuste betaling in plaats van geld op te nemen van zijn bankrekening." 
     Idem ECLI:NL:RBLIM:2013:12131 en ECU:NL:RBMNE:2013:3361: 
     "het contante beginsaldo per 1 januari 2006 kan worden gesteld op nihil, omdat op 16 december 2005 en op 6 januari 2006 bedragen contant zijn opgenomen, hetgeen niet zou hoeven wanneer contant geld beschikbaar was. 
     Zie ook fiscale rapportages: winst in 2003 gesteld op € 102.000 en in 2004 op € 65.000,= 
     Voorts blijkt van aanschaf Mercedes in juni 2003 voor een bedrag van € 33.320,= 
     Zie voorts, bijlagen: 
     a. kwitantie, akte schuldbekentenis/lening: 80.000,= dollar; 
     b. van [A] : € 10.000,= contant ontvangen in augustus 2004. 
     c. Verkoop van onderneming aan [a-straat 1] : ad € 15.000,=, contant ontvangen in de periode eind juli 2004 tot 1 januari 2005 
     Genoegzaam aannemelijk gemaakt dat sprake was van beschikbaarheid over substantiële, althans genoegzame contanten per 01/01/05 
     Subsidiair: 
     Indien en voor zover niet genoegzaam: (derhalve: voorwaardelijk) verzoek tot het horen van de daarbij betrokken personen als getuigen: 
     - [betrokkene 1] , wonende te Kurtbogaz, district Akkus, Turkije; 
     - alsmede haar echtgenoot [betrokkene 2] , adres idem (ad a); 
     - alsmede [betrokkene 3] van [A] (ad b) 
     - alsmede [betrokkene 4] , wonende te Venlo aan de [b-straat 1] (ad c).” 
   
   5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in: 
   “Beginsaldo 
   
   
     De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat genoegzaam aannemelijk is geworden dat veroordeelde op 1 januari 2005 de beschikking had over substantiële, althans genoegzame contanten. Daartoe heeft de verdediging onder meer een kwitantie uit 1998 van $ 80.000,- overgelegd. Het hof volgt de verdediging niet in haar betoog. Het hof ziet immers geen relatie tussen de kwitantie van 2 november 1998 en het beginsaldo van de kasopstelling per 1 januari 2005, ruim zes jaar later. Nu veroordeelde op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat er van een ander beginsaldo dient te worden uitgegaan zal het hof uitgaan van een nihil beginsaldo.” 
   
   6. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het hof niet heeft gereageerd op het standpunt van de verdediging ten aanzien van het beginsaldo, gaat het uit van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en mist het dan ook feitelijke grondslag. Het hof heeft immers met de onder 5 geciteerde overwegingen de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het standpunt van de verdediging. 
   7. Het hof heeft niet aannemelijk geacht dat de door de verdediging tijdens de behandeling in hoger beroep overgelegde documenten meebrengen dat moet worden uitgegaan van een ander beginsaldo dan nihil. Het hof heeft in dat kader overwogen dat de betrokkene op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat er van een ander beginsaldo dan nihil dient te worden uitgegaan. Ter onderbouwing heeft het hof de gestelde kwitantie uit 1998 tot een bedrag van USD 80.000,- aangehaald en, onder verwijzing naar het tijdsverloop, overwogen dat het geen relatie ziet met het beginsaldo. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en leent zich, als van feitelijke aard, niet voor een verdere toetsing in cassatie. Het hof heeft aldus in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt van de verdediging en daarmee zijn oordeel toereikend gemotiveerd. Daarbij merk ik op dat het hof niet gehouden was op ieder detail van het andersluidende standpunt van de raadsman in te gaan. 
   8. Het eerste middel faalt. 
   9. Het  tweede middel  bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het voorwaardelijke verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . 
   10. Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2017 heeft de raadsman van de betrokkene verzocht om het horen van de vier hiervoor genoemde getuigen in verband met de stellingname van de verdediging ten aanzien van het beginsaldo. De verdediging wenste de bij de door de verdediging gestelde posten betrokken personen als getuigen te horen. Het verzoek is neergelegd in de pleitnota, die in zoverre hiervoor onder 4 is geciteerd. Het gaat daarbij om een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv, in verbinding met de artikelen 331, 415 en 511g Sv, om toepassing te geven aan art. 315 Sv. De aan dat verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, aangezien het hof de verdediging niet heeft gevolgd in haar standpunt dat genoegzaam aannemelijk is dat de betrokkene op 1 januari 2005 de beschikking had over substantiële dan wel genoegzame contanten. Dat brengt mee dat het hof een uitdrukkelijke beslissing op het verzoek had moeten nemen. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch de bestreden uitspraak houdt een zodanige beslissing in. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 511g Sv nietigheid tot gevolg. 
   11. Het tweede middel slaagt. 
   12. Het  derde middel  behelst twee klachten. Allereerst bevat het de klacht dat de verwerping van het verweer dat de nota van [B] niet in de kasopstelling dient te worden betrokken, onjuist en onbegrijpelijk is. Uit de toelichting op het middel volgt dat het ook is gericht tegen de afwijzing van het (voorwaardelijk) verzoek om [betrokkene 5] als getuige te horen. Deze beslissing is volgens de steller van het middel ontoereikend gemotiveerd. 
   13. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2017 blijkt dat de raadsman van de betrokkene overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging heeft gevoerd. De pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in: 
   
     “Nota [B] : 
     Ten onrechte opgenomen: € 3.750,= immers deze keuken heeft betrekking op de zaak [C] , in eigendom toebehoren de aan [betrokkene 5] : zie blz. 2330 en 2332. Daarom ook op afleverbon d.d. 26 juli 2005 dat adres als "bezorgadres": [a-straat 2] te Venlo. Betreft een toonzaal keuken: daar ook geïnstalleerd. Cliënt is in het begin, bij het leggen van contact, slechts als contactpersoon opgetreden; hij heeft contact gelegd met - de hem reeds bekende - [betrokkene 6] (van [B] ); daarom staat de telefoonnotitie op naam van [betrokkene] (blz. 2331). 
     Voorwaardelijk verzoek (onder de voorwaarde: indien niet genegeerd in opstelling): als getuige horen van [betrokkene 5] .” 
   
   14. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
   “Nota [B] 
   
   
     De verdediging heeft zich verder op het standpunt gesteld dat in de kasopstelling ten onrechte een uitgavenpost van € 3.750,- is opgenomen. Ter onderbouwing heeft de verdediging stukken overgelegd, waaruit zou blijken dat [betrokkene 5] het bedrijf heeft overgenomen en dat daarom deze uitgavenpost niet in de kasopstelling van veroordeelde dient te worden betrokken. De verdediging heeft verzocht om, wanneer het Hof dit standpunt van de verdediging niet zou volgen, [betrokkene 5] als getuige te horen. 
   
   
   
     Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
   
   
   
     De veroordeelde heeft ter terechtzitting documenten overgelegd waaruit, aldus de verdediging, blijkt dat [betrokkene 5] reeds in juli 2004 het bedrijf van veroordeelde heeft overgenomen en daarvoor een geldbedrag heeft betaald. Dit brengt mee dat ten onrechte een betaling door veroordeelde van het bedrag van € 3.750,-- van de factuur van 26 juli 2005 (een jaar later) van [B] in de kasopstelling is opgenomen, zo stelt de verdediging. 
   
   
   
     Het hof oordeelt als volgt. 
   
   
   
     De factuur van 26 juli 2015 (pagina 2330) is gericht aan Café [C] en heeft betrekking op de levering van een toonzaalkeuken met apparatuur. Voorts bevindt zich in het dossier een ongedateerde telefoonnotitie waarop als gesprekspartner [betrokkene] is vermeld (pagina 2331). 
     De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde stukken behelzen onder meer een overnameovereenkomst van 29 juli 2004 waarin als overnemende partij [betrokkene 4] (en niet [betrokkene 5] ) en als naam van de overgedragen onderneming [D] (en niet: Café [C] ), gevestigd aan de [a-straat 1] (en niet [a-straat 2] ) worden vermeld. De eveneens overgelegde overeenkomst indeplaatsstelling ex art. 7:307 BW van dezelfde datum bevat dezelfde gegevens als de overnameovereenkomst. Beide laatste overeenkomsten vermelden de aard van de onderneming overigens niet. 
   
   
   
     Uit het voorgaande volgt dat volstrekt onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de in juli 2004 door veroordeelde overgedragen onderneming dezelfde is als de onderneming aan wie [B] haar factuur van 26 juli 2005 heeft gericht. Reeds daarom wordt het verweer verworpen en wordt het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het horen van [betrokkene 5] afgewezen.” 
   
   
     15. Over dit middel kan ik kort zijn. In het licht van hetgeen aan het verweer respectievelijk het verzoek ten grondslag was gelegd en de inhoud van de door de verdediging overgelegde stukken, zoals weergegeven in de bestreden uitspraak, is de motivering van het hof van de verwerping van het verweer en de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk. Anders dan het hof heeft overwogen, was aan het verweer en het verzoek immers niet ten grondslag gelegd dat de door veroordeelde aan [betrokkene 4] overdragen onderneming dezelfde zou zijn als de onderneming aan wie de nota van [B] was gericht. De motivering staat niet in verband met de strekking van het standpunt en het verzoek van de zijde van de verdediging en kan dan ook niet als toereikend worden aangemerkt. 
     16. Het middel slaagt. 
     17. Het  vierde middel  bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 8] . 
     18. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2017 blijkt dat de raadsman van de betrokkene overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging heeft gevoerd. De pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
   
   
     “Nota van [betrokkene 7] (blz. 2335) ad € 1.680,= is ten onrechte opgenomen in deze staat; immers heeft betrekking op het (op de nota vermelde) adres [c-straat 1] , niet zijnde de woning van cliënt: (derhalve) ook niet ten laste van hem gekomen. Overigens staat op de nota een totaalbedrag van € 3.500,=: dat zou echter volledig niet zijn voldaan (dus ook niet een deel daarvan): zie verklaring [betrokkene 7] d.d. 8 februari 2008. 
     Voorwaardelijk verzoek (onder de voorwaarde: indien niet genegeerd in opstelling): als getuige horen van de beide [betrokkenen 7 en 8] : [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ” 
   
   19. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
    “Nota van [betrokkene 7] 
   
   
     De stelling van de verdediging dat op de ongedateerde factuur (pagina 2335) ad € 3.500,-- van [E] als adres van de debiteur [c-straat 1] Venlo-Blerick staat vermeld, op welk adres veroordeelde destijds niet woonde, wordt verworpen omdat het hof doorslaggevende betekenis toekent aan de tenaamstelling van de factuur ( [betrokkene] , veroordeelde). Daar komt nog bij dat [betrokkene 7] , op 8 februari 2008 als verdachte door de politie verhoord, bij herhaling spreekt over [betrokkene] , waarmee hij kennelijk veroordeelde bedoelt, en hij verklaart: “Ik heb hem ( [betrokkene] ) gevraagd hoe het dan zat met de factuur van 3.500 euro.” (pagina 2660), waarmee hij, aldus het hof, genoemde ongedateerde factuur bedoelt. 
     De stelling dat veroordeelde dat factuurbedrag niet heeft voldaan wordt verworpen. Weliswaar verklaart [betrokkene 7] over deze factuur als hiervoor vermeld, maar vervolgt zijn verklaring uitsluitend met verwijzingen naar een leenovereenkomst tussen hem en [betrokkene] d.d. 12 september 2007, welke lening ad € 1.500,-- kennelijk is aangegaan in verband met de bestelling van een computer, terwijl de factuur in kwestie betrekking heeft op het verbouwen van een woonhuis en een tuin. Bij deze stand van zaken is onvoldoende aannemelijk dat veroordeelde meergenoemde factuur niet heeft voldaan.” 
   
   20. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
   “6. De bij het bovengenoemde proces-verbaal financiële gegevens van [betrokkene] gevoegde bijlage 5.2.2 voor zover inhoudende de nota van [E] zakelijk weergegeven: 
   
   
     (pag. 2335) 
     Factuur Adres Klant 
     
      [betrokkene]
     
     
      [c-straat 1]
     
     Venlo-Blerick 
   
   
   
     Het afgesproken bedrag voor de werkzaamheden rond het verbouwen van een woonhuis en een tuin. 
   
   
   
     Totaal 3500,00. Ex BTW. 
   
   
   
     Hier volgt een specificatie: 
     1. Uren Isolatie materiaal aanbrengen in de kruipruimte 
     2. Uitgraaf werkzaamheden -water, afvoer en electra installeren 
     3. Voegen in de aanbouw uitslijpen en opnieuw voegen 
     4. Fundering voor afscheidsmuur en pînanten storten 
     5 Muren en Pinanten metselen en voegen, rol laag en kopjes monteren 
     6. Aanbouw van binnen stuken, wanden, plafont-gipsplaten constructie- plamuren en schuren 
     7. Electriciteits Installatie aanbrengen 
     8. Vloer in de aanbouw storten en egaliseren 
     9. Daktriem aanbrengen en dakleer verspreiden 
     10. Tegels plakken en voegen 
     11. Zand egaliseren en tuintegels leggen 
     12. Materiaal uit polen incl transport 
     Deur € 780,00 
     Raam € 660,00 
     Kleine Raam € 90,00 
     Montage € 150,00 
     € 1680,00 contant afgerekend 
   
   
   
     (voor punten 1 t/m 11 heeft [betrokkene] allemaal zelf het materiaal verzorgd en betaald) 
   
   
   
     Werkzaamheden zijn uitgevoerd in de periode·/- 25.09.2006 t/m 31.10.2006.” 
   
   
     21. Uit het voorafgaande volgt dat een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met de artikelen 331, 415 en 511g Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, aangezien het hof de verdediging niet heeft gevolgd in haar standpunt dat de nota van [betrokkene 7] buiten de kasopstelling dient te blijven. Dat brengt mee dat het hof een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek had moeten nemen. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch de bestreden uitspraak houdt een zodanige beslissing in. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 511g Sv nietigheid tot gevolg. 
     22. Het middel slaagt. 
     23. Nu reeds het tweede, derde en vierde middel slagen, zie ik af van de bespreking van het vijfde middel. 
     24. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede, derde en vierde middel slagen. Het vijfde middel kan onbesproken blijven. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
   
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Buruma, rov. 3.8.4 onder d.