ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1337

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1337 Rechtbank Amsterdam , 22-10-2012 / CV11-41637

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-10-22

Zaaknummer: CV11-41637

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1337

---

Reorganisatie. Sociaal Plan. Artikel 7 Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid (WGBLA). Baijingsjurisprudentie staat niet in de weg aan ontvankelijkheid van werknemer in diens vordering. Leeftijdsdiscriminatie in Sociaal Plan. Bedingen die vergoeding beperken tot het moment dat werknemer met vroegpensioen kan gaan nietig. Werknemer vordert vergoeding reële inkomensderving tot moment 65-jarige leeftijd. Vordering deels toewijsbaar. Rekening moet worden gehouden met de vergoeding die werknemer in de ontbindingsprocedure toegekend heeft gekregen.

vonnis  
       RECHTBANK AMSTERDAM 
       Sector Kanton  
     
     
     Locatie Amsterdam 
     
     
       Rolnummer: 1307289 CV EXPL 11-41637 
       Vonnis van: 22 oktober 2012 
       F.no.: 560 
     
     
     
     Vonnis van de kantonrechter 
     
     I n z a k e 
     
     
       [naam eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       nader te noemen [eiser], 
       gemachtigde: mr. F.J.T. van Gelderen, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEWLETT-PACKARD NEDERLAND B.V., 
       gevestigd te Amstelveen, 
       gedaagde, 
       nader te noemen HP, 
       gemachtigde: mr. M. Spithoven. 
     
     
     
     
     
     VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
     
     
       -dagvaarding van 22 november 2011, met producties; 
       -antwoord met producties; 
       -instructievonnis; 
       -repliek met producties; 
       -dupliek met producties; 
       -akte uitlating producties van [eiser]; 
       -dagbepaling vonnis. 
     
     
     
     
     
     
     GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
     Feiten 
     
     1.Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden producties staat in dit geding in elk geval het volgende vast: 
     
     1.1.[eiser], geboren 1949, is met ingang van 1 juli 1973 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangers van) HP, waaronder EDS. [eiser] is laatstelijk werkzaam geweest als business analist, tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 5.705,30 per maand, te vermeerderen met een arbeidstoeslag van € 394,75 bruto per maand, alsmede vakantietoeslag en overige emolumenten. 
     
     1.2.In april 2010 heeft HP besloten om tot reorganisatie over te gaan. In het Sociaal Plan EDS 2008/2009 (hierna: het Sociaal Plan) zijn de gevolgen van de reorganisatie geregeld. 
     
     In artikel 5 van het Sociaal Plan is onder meer het volgende bepaald: 
     
     5. Vier weken periode na de Aanzegdatum en de door de medewerker te maken keuze 
     
     Vanaf de Aanzegdatum gaat een periode van vier weken lopen. De Medewerker krijgt na overdracht van zijn Gebruikelijke werkzaamheden gedurende de vier weken periode de gelegenheid om binnen EDS een passende alternatieve functie te vinden. De Medewerker is na overdracht van zijn Gebruikelijke werkzaamheden gedurende deze vier weken periode vrijgesteld van het verrichten van andere werkzaamheden. 
     
     De Medewerker dient binnen vier weken na de Aanzegdatum een keuze te maken tussen de opties zoals hieronder aangegeven onder paragraaf 5.A. of paragraaf 5.B. en deze keuze schriftelijk kenbaar te maken aan de HR manager Nederland van EDS. 
     
     Indien binnen vier weken na de Aanzegdatum door de Medewerker geen schriftelijke keuze wordt gemaakt ……. kan de Medewerker geen rechten ontlenen aan dit Plan en behoudt EDS zich het recht voor om de kantonrechter te verzoeken om op eerst mogelijke datum de arbeidsovereenkomst van de Medewerker met EDS te ontbinden of om het CWI te verzoeken toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst te verlenen. 
     
     5.A. Keuze Vertrekstimuleringsregeling: 
     
     De Medewerker kan kiezen voor een vertrekstimuleringsregeling indien de Medewerker het Dienstverband met EDS schriftelijk zelf opzegt en de Datum einde dienstverband ligt binnen vier weken na de Aanzegdatum. EDS zal in dit geval de Medewerker niet houden aan de voor hem toepasselijke opzegtermijn. De vertrekstimuleringsregeling bestaat uit een eenmalige bruto vergoeding berekend conform de Kantonrechtersformule …., waarbij C= 1,3 vermeerderd met 1 Brutomaandsalaris, met in totaal een minimum van 6 Brutomaandsalarissen. ….. 
     
     5.B. Keuze bemiddeling via Werk-naar-Werk Afdeling en vergoeding 
     
     De Medewerker kan kiezen voor bemiddeling via Werk-naar-Werk afdeling voor de duur van de voor hem toepasselijke Bemiddelingsperiode mits de Medewerker binnen vier weken na de Aanzegdatum 1) schriftelijk instemt met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met EDS met wederzijds goedvinden tegen de laatste dag van de voor de medewerker toepasselijke Bemiddelingsperiode, dan wel 2) schriftelijk heeft ingestemd met een formele beëindigingsprocedure via de kantonrechter, waarbij de Datum einde dienstverband de laatste dag van de voor de Medewerker maximaal toepasselijke Bemiddelingsperiode is (met inachtneming van de Fictieve Opzegtermijn), dan wel 3) zijn arbeidsovereenkomst met EDS schriftelijk opzegt tegen de laatste dag van de voor de Medewerker maximaal toepasselijke bemiddelingsperiode (…) 
     
     Voorts kan de werknemer na afloop van de bemiddelingsperiode aanspraak maken op een vergoeding. De vergoeding bij einde van het dienstverband en bij de maximale duur van de bemiddelingsperiode houdt onder meer in een vergoeding overeenkomstig de “oude” kantonrechtersformule met correctiefacter 1,3 onder aftrek van “50% van het aantal Brutomaandsalarissen van de Medewerker gedurende de voor hem toepasselijke maximale duur van de Bemiddelingsperiode.” 
     
     1.3.In artikel 2 van het Sociaal Plan is de kantonrechtersformule gedefinieerd als zijnde de formule zoals die is vastgesteld in de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters d.d. 8 november 1996 en gewijzigd d.d. 8 oktober 1999.  
     
     1.4.In paragraaf 5.A. van het Sociaal Plan is voorts onder meer de passage opgenomen:  
     
     In ieder geval zal deze eenmalige bruto vergoeding (inclusief voornoemde extra Brutomaandsalaris) voor elke Medewerker nooit hoger zijn dan het aantal Brutomaandsalarissen waarop de Medewerker aanspraak zou hebben gehad tot de toepasselijke Pensioenrichtleeftijd, indien zijn Dienstverband met EDS niet voortijdig zou zijn beëindigd. 
     
     In paragraaf 5.B. is onder meer nog bepaald: 
     
     (…) de maximale duur van de bemiddelingsperiode zal voor de Medewerker nooit langer zijn dan de periode tot de toepasselijke Pensioenrichtleeftijd. In dat geval eindigt de Bemiddelingsperiode op de eerste dag van de toepasselijke Pensioenrichtleeftijd. 
     
     In paragraaf 5.B.1 is daarnaast nog het volgende geregeld: 
     
     “In ieder geval zal de eenmalige bruto vergoeding (na aftrek van 50% van de voor hem toepasselijke maximale duur van de Bemiddelingsperiode) voor elke medewerker nooit hoger zijn dan het aantal Brutomaandsalarissen waarop de Medewerker aanspraak zou hebben gehad tot de toepasselijke Pensioenrichtleeftijd.” 
     
     
     1.5.Onder Pensioenrichtleeftijd wordt blijkens artikel 2 van het Sociaal Plan 2008/2009 onder meer verstaan: 
     
     “voor de Medewerker die deelneemt aan Pensioenreglement I van de Stichting EDS Pensioenfonds: de eerste dag van de maand waarin deze Medewerker de leeftijd van 62 jaar bereikt” 
     
     1.6.Op verzoek van HP is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en HP door de kantonrechter alhier met ingang van 1 september 2011 ontbonden. De kantonrechter heeft overwogen dat HP voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van [eiser] is komen te vervallen. Ten aanzien van de te betalen vergoeding heeft de kantonrechter geoordeeld dat het Sociaal Plan voor [eiser] tot een evident onbillijke uitkomst leidt en heeft hij daartoe (onder meer) het volgende overwogen: 
     
     
       “Hoewel [eiser] een substantieel inkomensverlies heeft en zijn uitzicht op ander werk verwaarloosbaar klein is, ontvangt hij op basis van par. 5A geen enkele vergoeding. Weliswaar mag bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening worden gehouden met de aanspraak op vroegpensioen (overbruggingspensioen), maar die aanspraak is op zichzelf mede in het licht voor de overige werknemers getroffen voorzieningen onvoldoende om de nadelige gevolgen nar billijkheid te compenseren.  
       HP heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat partijen ten tijde van het opstellen van het Sociaal Plan EDS 2008/2009 dit specifieke geval – vroegpensionering op nagenoeg het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt – onder ogen hebben gezien en desondanks er bewust voor hebben gekozen geen voorziening te treffen. Uit het Sociaal Plan EDS 2008/2009 blijkt dat wel acht is geslagen op de situatie dat enige tijd vóór de datum van de vroegpensionering de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en is kennelijk geoordeeld dat toekenning van de bruto maandsalarissen tot die datum in de regel een billijke vergoeding is. Die laatste situatie is op dit moment niet (meer) op [eiser] van toepassing. Het voorgaande leidt ertoe dat in het specifieke geval van [eiser] de regeling in par. 5A tot een evident onbillijke uitkomst leidt. Het Sociaal Plan EDS 2008/2009 houdt met die mogelijkheid rekening doordat er een hardheidsclausule is opgenomen. De kantonrechter weegt hierin mee dat ook volgens HP het aantal werknemers dat in een vergelijkbare positie als [eiser] verkeert uiterst beperkt is. (r.o. 23 ) 
     
     
     Nu het Sociaal Plan EDS 2008/2009 aan een vergoeding naar billijkheid niet in de weg staat, behoeft de kantonrechter niet te beslissen op het verweer van [eiser] dat het Sociaal Plan EDS 2008/2009 nietig althans vernietigbaar is wegens strijd met de Wet op de Gelijke Behandeling.”(r.o. 24) 
     
     1.7.De kantonrechter heeft aan [eiser] naar billijkheid een vergoeding toegekend van € 46.500,00 bruto. Daartoe heeft hij rekening gehouden met de volgende omstandigheden: 
     
     
       -“de op zichzelf royale systematiek voor het berekenen van de vergoeding in par. 5.A van het Sociaal Plan EDS 2008/2009;  
       -als [eiser] voor optie 5A had gekozen zijn arbeidsovereenkomst op 28 december 2010 was geëindigd;  
       -[eiser] vanaf 1 oktober 2010 feitelijk geen werkzaamheden meer heeft uitgevoerd, maar zijn loon al die tijd is doorbetaald;  
       -de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt als laag moeten worden ingeschat; 
       -[eiser] kennelijk gedurende het dienstverband naar tevredenheid heeft gefunctioneerd;  
       -[eiser] vanaf zijn 62ste jaar aanspraak heeft op een vroegpensioen (overbruggingspensioen);  
       -[eiser] niet verder ouderdomspensioen zal opbouwen en door de aanspraak op het vroegpensioen een lager ouderdomspensioen zal genieten;  
       -[eiser] substantiële pensioenrechten heeft opgebouwd bij EDS/HP en ABN AMRO;  
       -de duur van het dienstverband; 
       -de leeftijd van [eiser];  
       -het tijdstip van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.” 
     
       
     1.8.[eiser] heeft met ingang van 1 september 2011 een WW-uitkering aangevraagd. Deze is bij beslissing van 20 december 2011 toegekend met ingang van 1 december 2011. De hoogte van de uitkering bedroeg de eerste twee maanden € 142,74 per dag en vanaf 1 februari 2012 € 133,22 bruto per dag, inclusief vakantiegeld. 
     
     1.9.Ten aanzien van het Sociaal Plan 2012-2013 is overeenstemming bereikt over maximering van de vergoeding uitgaande van een voor iedereen geldende pensioenrichtleeftijd van 65 jaar. 
     
     Vordering  
     
     2.[eiser] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     2.1.voor recht wordt verklaard dat de vertrekstimuleringsregeling zoals opgenomen in het Sociaal Plan op pagina 7 en 8 in strijd is met de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de arbeid en derhalve nietig is, althans het gedeelte van de regeling, waarin sprake is van ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie waardoor [eiser] ten opzichte van collega’s die ná 1 januari 1950 zijn geboren, wordt benadeeld; 
     
     2.2.HP wordt veroordeeld om, conform de vertrekstimuleringsregeling op genomen in het Sociaal Plan onder punt 5.A. binnen twee dagen na betekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 180.286,00 bruto terzake nakoming van de in de vertrekstimuleringsregeling overeengekomen afvloeiingsregeling, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2011, tot de dag der voldoening; 
     
     2.3.HP wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten.  
     
     
     Standpunten van partijen 
     
     3.[eiser] stelt hiertoe, kort samengevat en zakelijk weergegeven, dat er in het Sociaal Plan ten onrechte onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers die vóór of ná 1 januari 1950 zijn geboren. Op basis van dit directe leeftijdsonderscheid is in artikel 5 van het Sociaal Plan de ontslagvergoeding gemaximeerd zodat deze niet meer zal bedragen dan het aantal bruto maandsalarissen waarop de werknemer aanspraak zou hebben gehad tot aan de toepasselijke pensioenrichtleeftijd. Voor wat betreft de bemiddelingsperiode is eveneens opgenomen dat deze niet langer zal zijn dan de periode tot aan de toepasselijke pensioenrichtleeftijd. Die bepalingen in het Sociaal Plan zijn nietig. [eiser] vordert nakoming van het ‘contractuele afvloeiingsbeding’, zoals dat tussen partijen geldt, zonder enige beperking. Gelet op de grondslag van de vordering en in het licht van het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure is [eiser] ontvankelijk in zijn vordering en is deze toewijsbaar, aldus steeds [eiser]. 
     
     4.HP voert primair aan dat in de ontbindingsprocedure ten aanzien van de toegekende vergoeding reeds met alle door [eiser] in deze procedure aangevoerde omstandigheden, inclusief het standpunt van [eiser] dat in het Sociaal Plan onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, rekening is gehouden. Er worden in de onderhavige procedure geen nieuwe feiten aangevoerd die in deze procedure nog kunnen worden getoetst. Voor een nieuwe toetsing bestaat geen ruimte, omdat dit zou leiden tot een verkapt hoger beroep tegen de beschikking van 12 augustus 2011. HP verwijst naar de zogenaamde Baijingsleer en de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding. 
     
     5.Subsidiair voert HP aan dat [eiser] als vakbondslid gebonden is aan het Sociaal Plan en dat de toepassing daarvan niet evident onbillijk is geweest. Er is geen aanleiding om [eiser] naast de ontbindingsvergoeding een aanvullende schadevergoeding toe te kennen. 
     
     6.Meer subsidiair voert HP aan dat er geen sprake is van onderscheid naar leeftijd en als er al wordt geoordeeld dat onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, betreft dit geen verboden onderscheid. 
     
     7.Uiterst subsidiar verzoekt HP om de gevorderde schadevergoeding af te wijzen, omdat de inkomstenderving minimaal is. 
     
     8.Voor het overige zullen de standpunten van partijen, voor zover relevant, bij de beoordeling worden besproken, 
     
     Beoordeling 
     
     ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vordering 
     
     9.Anders dan HP betoogt, staat hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in het zogenaamde Baijings arrest (HR 24-10-1997, JAR 1997, 248) er niet aan in de weg dat [eiser] de onderhavige vordering in een aparte procedure ter beoordeling aan de kantonrechter voorlegt. De grondslag van deze vordering is immers niet gebaseerd op de in artikel 7:685 bedoelde billijkheid in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst - op grond waarvan de kantonrechter in de ontbindingsprocedure een vergoeding heeft toegekend - maar op nakoming van een bepaling in het tussen partijen geldende Sociaal Plan. Dat in deze procedure dezelfde feiten aan de orde zijn als die in de ontbindingsprocedure aan de orde zijn geweest is daarbij niet van belang. Voor de ontvankelijkheid is de grondslag van de vordering doorslaggevend. Bovendien heeft de kantonrechter in zijn beschikking overwogen dat het verweer van [eiser] dat het Sociaal Plan nietig is wegens strijd met de Algemene Wet Gelijke Behandeling geen bespreking behoeft, omdat het Sociaal Plan er niet aan in de weg staat dat een vergoeding naar billijkheid wordt toegekend en dat daartoe ook is overgegaan. Uit hetgeen de kantonrechter in de beschikking heeft overwogen volgt voorts niet dat hij bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in het Sociaal Plan een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Dit betekent dat [eiser] dan ook in zijn vordering moet worden ontvangen en deze inhoudelijk moet worden beoordeeld. 
     
     gebondenheid aan het Sociaal Plan 
     
     10.Partijen zijn het erover eens dat tussen hen het Sociaal Plan geldt. Het betoog van HP dat het Sociaal Plan niet evident onbillijk is en dat er daarom geen aanleiding is om [eiser] een aanvullende schadevergoeding toe te kennen gaat niet op. Als er immers sprake is van een bepaling in het Sociaal Plan waarin verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt en die bepaling daardoor nietig is, dan is het voor beantwoording van de vraag wat de gevolgen van de nietigheid van die bepaling zijn niet relevant of het Sociaal Plan evident onbillijk uitpakt. Daarnaast wordt het verweer van HP verworpen dat [eiser] zich wegens zijn gebondenheid aan het Sociaal Plan niet kan beroepen op verboden leeftijdsonderscheid daarin. De regeling in de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) is immers van dwingend recht. Dit verweer van HP kan dan ook niet slagen.  
     
      onderscheid naar leeftijd  
     
     11.HP voert verder aan dat geen sprake is van onderscheid naar leeftijd binnen een groep van werknemers die zich in een vergelijkbare situatie bevindt, namelijk de groep werknemers waarop het Sociaal Plan van toepassing is. Iedere werknemer wordt volgens HP in het Sociaal Plan geconfronteerd met een maximering van de vergoeding tot de pensioenrichtleeftijd, die bepaald wordt aan de hand van de EDS pensioenregeling. De pensioenrichtleeftijd is niet afhankelijk van het geboortejaar, maar van de van toepassing zijnde pensioenregeling, aldus HP. De voor [eiser] geldende pensioenrichtleeftijd van 62 jaar is niet in strijd met de WGBLA en is in overeenstemming met de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. 
     
     12.Dit verweer van HP wordt niet gevolgd. De regeling tot toekenning van een ontslagvergoeding en die betreffende bemiddeling is voor oudere werknemers afwijkend van die voor jongere werknemers. In het Sociaal Plan is de bemiddelingsperiode en de vergoeding die bij het einde dienstverband wordt uitgekeerd alleen gemaximeerd voor werknemers die (bijna) de leeftijd van de in de pensioenregelingen toepasselijke pensioenrichtleeftijd - van 62 jaar in het geval van [eiser] - hebben bereikt. Aan deze groep werknemers wordt het recht op een volledige ontslagvergoeding ontzegd op de enkele grond dat zij op het tijdstip van ontslag (bijna) in aanmerking kunnen komen voor - in het geval van [eiser] vervroegd - pensioen.  De regeling in het Sociaal Plan is dus gebaseerd op een criterium dat onlosmakelijk met de leeftijd van de werknemers is verbonden. Daarmee wordt er onderscheid gemaakt naar leeftijd. Dat voor iedere werknemer dezelfde regeling geldt doet daaraan niet af.(Hof van Justitie van de EG, 12 oktober 2010, NJ 2011/1, Andersen-Denemarken) 
     
     objectieve rechtvaardiging 
     
     13.HP betwist daarnaast dat het hiervoor bedoelde leeftijdsonderscheid een verboden onderscheid is. HP betoogt in dat verband - terecht - dat gelet op het bepaalde in artikel 7 lid 1 sub c van de WGBLA beslissend of het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen die zijn gehanteerd passend en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken. 
     
     legitiem doel 
     
     14.HP stelt dat sprake is van een legitiem doel omdat met de totstandkoming van het Sociaal Plan eind 2008 is gestreefd naar een uitgebalanceerd plan dat recht doet aan de verschillende groepen van medewerkers binnen EDS, dat wil zeggen jongere en oudere werknemers, met zowel korte als langere dienstverbanden, tevens rekening houdend met hun arbeidsverleden, opleidingsniveau, arbeidsmarktpositie en de verschillende niveaus van inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Door een maximering overeen te komen op grond van salaris en de toepasselijke pensioenrichtleeftijd hebben partijen gekozen voor enerzijds een regeling die - binnen het beschikbare budget en rekening houdende met de verschillende niveaus van inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd - aan werknemers een redelijke compensatie toekent en die anderzijds het meeste recht doet aan de arbeidsmarktpositie van de werknemers in de verschillende leeftijdscategorieën. 
     
     15.Voorts zorgt de maximering op de pensioenrichtleeftijd er volgens HP voor dat werknemers die deelnemen aan Pensioenreglement I niet (toevoeging kantonrechter) oneigenlijk worden verrijkt door de ontvangst van een eenmalige bruto vergoeding.  Zonder maximering van deze vergoeding, zouden sommige werknemers na ontvangst daarvan in een gunstiger financiële positie komen te verkeren dan wanneer hun dienstverband niet beëindigd zou zijn als gevolg van reorganisatie. 
     
     16.[eiser] heeft hiertegen ingebracht dat bij hem geen sprake is van oneigenlijk financieel voordeel en dat het doel daarom niet legitiem is. 
     
     17.Gelet op hetgeen HP heeft gesteld acht de kantonrechter het doel van de regeling legitiem. Het doel beantwoord aan een werkelijke behoefte binnen de organisatie en daaraan is geen discriminerend oogmerk verbonden. Op zichzelf wordt de legitimiteit van het doel niet aangetast door het enkele feit dat een medewerker in een individueel geval niet in een gunstiger financiële positie zou komen te verkeren indien er geen sprake was geweest van een reorganisatieontslag. Dat aspect kan wel een rol spelen bij de beoordeling of het ingezette middel passend en noodzakelijk is. 
     
     passend en noodzakelijk middel 
     
     18.HP betoogt dat het door haar gehanteerde middel passend en noodzakelijk is om het doel van de regeling te bereiken. HP voert in dat verband aan dat de onderhavige oudere werknemers de mogelijkheid hebben om met (pré)pensioen te gaan en daarmede hun inkomensschade bij ontslag is beperkt. 83 % van de werknemers gaat ook daadwerkelijk met 62 jaar met pensioen.  
     
     19.De hiervoor vermelde omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de kantonrechter niet dat de werknemer die geen gebruik wil maken van de mogelijkheid van vervroegd uittreden met 62 jaar en zijn loopbaan wenst voort te zetten, geen of slechts in beperkte mate aanspraak kan maken op een vergoeding. Reden voor de wens om door te werken kan zijn dat de vervroegde pensionering leidt tot een te laag inkomen en een pensioenbreuk, maar ook dat de behoefte bestaat om nog langer deel te nemen aan het arbeidsproces.  Dit zijn te respecteren argumenten om door te werken, hetgeen des te meer geldt waar pensionering op 62 jarige leeftijd zich moeilijk verdraagt met de maatschappelijke tendens om langer door te werken.  
     
     20.Dat [eiser] behoort tot de groep werknemers met een voorkeur voor doorwerken, onder meer vanuit te rechtvaardigen financiële motieven, wordt als onvoldoende gemotiveerd betwist aangenomen. [eiser] heeft er op gewezen dat hij slechts in aanmerking komt voor een prépensioen van HP ter hoogte van € 846,09 bruto per maand. Indien er geen ontslag had plaatsgevonden had [eiser] kunnen doorwerken en had hij de opbouw van zijn ouderdomspensioen kunnen voortzetten. De hoogte van de pensioenschade is door [eiser] gesteld op € 23.263,00 bruto per jaar in de periode van 62 tot 65 jaar en  € 18.302,00 bruto per jaar zolang [eiser] leeft. Daartoe is een berekening gemaakt van de aanspraak die [eiser] zou hebben gehad indien het dienstverband zou zijn voortgezet tot het moment dat [eiser] 65 jaar wordt, alsmede een berekening als [eiser] op 62-jarige leeftijd met prepensioen gaat. Weliswaar heeft HP deze berekening betwist, maar aangenomen mag worden dat er in ieder geval op enigerlei wijze sprake is van een pensioenbreuk doordat over de periode 62-65 jaar geen pensioenopbouw plaatsvindt. HP heeft bovendien niet weersproken dat de pensioenuitkering die [eiser] door pensioenopbouw bij ABN-AMRO ontvangt bij een pensioenleeftijd van 62 jaar, vanaf het 65e jaar ongeveer € 12.000,00 bruto per jaar lager is dan bij een pensioenleeftijd van 65 jaar. Voorts is van belang dat [eiser] na ontslag een WW-uitkering heeft aangevraagd. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat daarop het prépensioen in mindering wordt gebracht. [eiser] ontvangt derhalve geen hogere uitkering dan zijn jongere collega. Dit terwijl die jongere collega daarnaast recht heeft op een ontslagvergoeding en waarschijnlijk een grotere kans heeft om een nieuwe baan te vinden. Voorts krijgen de werknemers die evenals [eiser] geboren zijn voor 1 januari 1950 die vallen onder de pensioenregeling met een pensioenrichtleeftijd van 65 jaar een hogere vergoeding op grond van het Sociaal Plan. Dit alles voert tot de slotsom dat het door HP in het Sociaal Plan ingezette middel niet als passend overkomt.  
     
     21.Voorts wordt geoordeeld dat het ingezette middel ook niet als noodzakelijk kan worden aangemerkt. HP stelt dat er een redelijke verhouding is tussen het gekozen middel en het doel en er geen ander passend middel voor handen is waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt. HP wijst daartoe onder meer op de mogelijkheid om de vergoeding voor werknemers die op 65 jaar met pensioen kunnen gaan te maximeren op de leeftijd van 62 jaar. Dit is volgens HP echter niet gerechtvaardigd, fiscaal bijzonder ongunstig en betreft derhalve geen realistisch alternatief. Ook de kantonrechter acht dit geen geschikt alternatief, niet in het laatst omdat dan een nog grotere groep werknemers op basis van leeftijd een ontslagvergoeding zou worden onthouden.  
     
     22.Een mogelijke oplossing had nog toepassing van de hardheidsclausule kunnen zijn. HP is hiertoe echter niet bereid omdat dit volgens haar een zeer ongewenste precedentwerking zou hebben. Gelet op de kleine groep werknemers die het betreft, vier volgens HP, en in het licht van de nieuwe regeling in het Sociaal Plan en gezien het navolgende valt echter niet in te zien waarom de hardheidsclausule hier geen uitweg had kunnen bieden. 
     
     23.Evenmin ziet HP het als een alternatief om de vergoeding en de duur van de bemiddelingsperiode te maximeren op de 65 jarige leeftijd, zoals [eiser] in feite thans vordert. Als reden daarvoor vermeldt HP dat in dat geval de werknemers die met 62 jaar kunnen pensioneren een hogere vergoeding zouden ontvangen dan indien zij in dienst zouden zijn gebleven. Zij zouden in dat geval ook een hogere vergoeding krijgen dan collega’s die vallen onder Pensioenreglement II met een pensioenrichtleeftijd van 65 jaar, aldus steeds HP. 
     
     24.Overwogen wordt dat dit argument slechts opgaat voor die werknemers die daadwerkelijk van plan waren om op 62 - jarige leeftijd vervroegd uit te treden. Dat geldt niet voor [eiser]. Dat maakt dan ook dat in de verhouding tussen HP en [eiser] niet kan worden aangenomen dat maximering op 62 jaar noodzakelijk was. Een maximering op 65 jaar past bovendien wel degelijk bij de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Daarin wordt immers uitgegaan van de verwachte inkomensderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum. Die datum kan aan de hand van het concrete geval worden bepaald en behoeft niet automatisch gelijk te zijn aan de in het Pensioenreglement vastgelegde relatief lage pensioenrichtleeftijd, zoals HP tot uitgangspunt neemt. Een algemene mogelijkheid om aan de gestelde bevoordeling te ontkomen zou zijn dat de –overigens dan nog steeds tot 65 jaar gemaximeerde - vergoeding alleen wordt aangeboden aan die werknemers die zich daadwerkelijk beschikbaar houden voor de arbeidsmarkt, zoals [eiser]. Mede gelet hierop kan de kantonrechter zich niet vonden in het oordeel van de commissie Gelijke Behandeling in de zaak van de heer [naam]. 
     
     25.Op grond van het bovenstaande wordt geconcludeerd dat HP in artikel 5, paragraaf 5A en 5.B. (zie 1.4) van het Sociaal Plan een onderscheid naar leeftijd hanteert dat niet objectief gerechtvaardigd is. Deze bedingen worden dan ook als nietig aangemerkt. De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar als hierna te melden. 
     
     26.Omdat het beding dat de vergoeding maximeert nietig is, kan [eiser] in beginsel aanspraak maken op nakoming van de verplichting tot betaling van de vergoeding zoals die is omschreven in de Keuze Vertrekstimuleringsregeling uit paragraaf 5.A. van het Sociaal Plan (zie 1.3.).  
     
     27.[eiser] stelt dat de vertrekregeling in het Sociaal Plan resulteert in een vergoeding van  € 501.572,- bruto. Hij maakt aanspraak op een vergoeding van € 180.286,00 bruto, hetgeen neerkomt op een maximering tot de reële inkomensderving tot 65 jaar. HP heeft de berekening van [eiser] bestreden en voert daartoe aan dat [eiser] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de maximale WW-termijn van 38 maanden in plaats van 31 maanden. Voorts stelt HP dat de mogelijkheid bestaat dat [eiser] een nieuwe dienstbetrekking aangaat en dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [eiser] geen inspanningen heeft verricht om een dienstbetrekking elders aan te gaan en met de inkomsten die hij ontvangt uit hoofde van zijn overbruggingspensioen.	 
     
     28.[eiser] betwist niet dat hij aanspraak heeft op een WW-termijn van 38 maanden in plaats van 31 maanden. Hiervan zal dan ook worden uitgegaan en de berekening van [eiser] zal dienovereenkomstig worden aangepast. De omstandigheid dat geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat [eiser] een nieuwe dienstbetrekking aangaat en geen inspanningen heeft verricht om een dienstbetrekking elders te aanvaarden, hetgeen [eiser] overigens betwist, zijn geen omstandigheden die tot een andere berekening moeten leiden. Bij de bepaling van de hoogte van de maximering bij een geval als het onderhavige, dient evenals bij de collega’s die een ongemaximeerde vergoeding ontvangen, immers uit te worden gegaan van de datum waarop het dienstverband tot een einde is gekomen. De jongeren collega die na ontslag een baan vindt, hoeft zijn vergoeding niet in te leveren. Voorts heeft HP niet bestreden dat de bedragen die [eiser] ontvangt uit hoofde van zijn overbruggingspensioen in mindering strekken op de WW-uitkering. Dit verweer van HP staat derhalve evenmin aan de door [eiser] gehanteerde berekening in de weg. 
     
     29.Het voorgaande brengt met zich mee dat de uitkomst van de door [eiser] gehanteerde berekening moet worden verminderd met een bedrag van € 18.634,00 bruto. Dit is een bedrag gelijk aan 7 maanden WW-uitkering, zodat in de berekening alsnog rekening wordt gehouden met een WW-aanspraak van 38 maanden. De berekening resulteert daarmee in een toe te wijzen vergoeding van € 180.286 - € 18.634 = € 161.652,00 bruto. 
     
     30.Op voornoemd bedrag dient de vergoeding die de kantonrechter in zijn beschikking aan [eiser] heeft toegekend in mindering te worden gebracht. [eiser] maakt zowel aanspraak op de vergoeding die aan hem in de ontbindingsprocedure is toegekend alsook  op de vergoeding die hij op grond van het Sociaal Plan zou hebben gehad indien de bepaling die de vergoeding maximeert, nietig is. Mede gelet op de omstandigheden die de kantonrechter redengevend heeft geacht voor het toekennen van de onder 1.7 bedoelde vergoeding is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat met die reeds toegekende vergoeding in de onderhavige procedure geen rekening zou worden gehouden. [eiser] zou dan immers aanspraak maken op een dubbele vergoeding, waarvoor geen rechtvaardiging is gegeven. Beide vergoedingen zien immers op de inkomensschade ten gevolge van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2011 Tegen deze achtergrond is een bedrag van             € 161.652,00 - € 46.500,00 = € 115.152,00 bruto toewijsbaar. 
     
     31.HP zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast. 
     
     
     BESLISSING 
     
     De kantonrechter: 
     
     I.verklaart voor recht dat in de verstrekstimuleringsregeling zoals opgenomen in het Sociaal Plan verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt en dat de bepalingen uit paragraaf 5.A. en 5.B. zoals vermeld onder 1.4 nietig zijn; 
     
     II.veroordeelt HP tot betaling aan [eiser] van € 115.152,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 september 2011 tot de dag der voldoening; 
     
     
       III.veroordeelt HP in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op: 
       -griffierecht:			€    426,00 
       -kosten dagvaarding:		€    101,81 
       -salaris gemachtigde:		€ 1.400,00 
       			-------------- 
       Totaal:			€ 1.927,81 
       			Inclusief eventueel verschuldigde BTW; 
     
     
     IV.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     V.wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Aldus gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2012 door mr. M.V. Ulrici in tegenwoordigheid van de griffier. 
     
     De griffier 								De kantonrechter