ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9736

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9736 Gerechtshof Amsterdam , 22-06-2010 / 200.049.710/01 NOT

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2010-06-22

Zaaknummer: 200.049.710/01 NOT

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9736

---

Klagers hebben een bedrag  geleend aan een BV. In dat verband hebben zij zich tot de notaris gewend met het verzoek die overeenkomst in een notariële akte op te nemen. 
         Naar het oordeel van het hof rust in geval van het opnemen van een pandrecht in een voor hem verleden akte op de notaris de plicht er zoveel mogelijk voor zorg te dragen dat het pandrecht ook werkelijk tot stand komt. Het hof oordeelt dat er in dat opzicht in beginsel geen verschil is tussen de vestiging van een hypotheekrecht en het vestigen van een pandrecht. 
         Het hof acht, anders dan de kamer, de klacht gegrond en legt de maatregel van waarschuwing op.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     Beslissing van 22 juni 2010 in de zaak onder nummer 200.049.710/01 NOT van: 
     
     
     
       1. [klager sub 1], 
       2. [klager sub 2], 
       3. [klager sub 3], 
       allen wonende te [plaatsnaam], 
       APPELLANTEN, 
     
     
     tegen  
     
     
       [de notaris], 
       notaris te [plaatsnaam], 
       GEÏNTIMEERDE. 
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     1.1. Ter griffie van het hof is op 26 november 2009 van de zijde van appellanten, hierna klagers, een verzoekschrift – met één bijlage - ingekomen, waarbij zij tijdig hoger beroep hebben ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, hierna de kamer, van 28 oktober 2009, waarbij de kamer de klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, gegrond heeft verklaard zonder oplegging van een maatregel.  
     
     1.2. Van de zijde van de notaris is op 14 januari2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.  
     
     1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 11 maart 2010. Klagers en de notaris zijn verschenen. Zij hebben het woord gevoerd, klagers sub 1 en sub 2 aan de hand van een pleitnotitie.  
     
     2. De stukken van het geding 
     
     Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
     
     3. De feiten 
     
     Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
     
     4. Het standpunt van klagers 
     
     4.1. Klagers verwijten de notaris dat hij hen onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s van de overeenkomst tot geldlening. 
     
     4.2. Voorts wordt de notaris verweten dat de notaris onvoldoende heeft onderzocht of de garanties die aan de overeenkomst waren verbonden en als zodanig waren opgenomen in de akte van geldlening, daadwerkelijk bestonden. 
     
     5. Het standpunt van de notaris	 
     	 
     5.1. De notaris heeft de stellingen van klagers betwist en zich als volgt verweerd. 
     
     5.2. Allereerst heeft de notaris naar voren gebracht dat de overeenkomsten tussen klagers enerzijds en [X] (verder: [X]) namens Suthwalda Beheer B.V. anderzijds buiten zijn medewerking tot stand zijn gekomen. Voorts hebben klagers sub 2 en sub 3 zich voorafgaand aan het passeren niet tot hem gewend met de vraag of de akte voldoende garanties bood dat zij hun geld zouden terug krijgen. In dat verband hebben zij evenmin onder de aandacht van de notaris gebracht dat als voorwaarde voor het afsluiten van de lening diende te gelden dat de als zekerheid in pand gegeven verzekeringspolis voldoende waarborgen zou bieden om hun kapitaal terug te krijgen. 
     
     5.3. De notaris heeft vervolgens betoogd dat hij geen reden had om aan de door [X] verstrekte gegevens te twijfelen ten aanzien van de verbonden verzekeringspolis, aangezien zij werkzaam was bij Hypotheek en Assurantiepartners, een bedrijf van goede reputatie.  
     
     6. De beoordeling  
     
     6.1.  Klagers sub 2 en 3 hebben in 2005 besloten een bedrag van € 63.000,-- te lenen aan Suthwalda Beheer BV. In dat verband hebben zij zich tot de notaris gewend met het verzoek die overeenkomst in een notariële akte op te nemen. Tussen partijen staat vast dat bij de totstandkoming van de geldlening zelf de notaris niet betrokken is geweest. In de akte was als zekerheidsstelling opgenomen: 
     
     
       Verpanding kapitaalverzekering 
       Schuldenaar geeft tot zekerheid voor de prompte voldoening van het verschuldigde aan schuldeiseres recht van eerste pand op alle rechten en vorderingen – waaronder begrepen het recht op uitkering – die voor de verzekeringnemer(s) voortvloeien uit de kapitaal verzekering, gesloten bij de te Amsterdam gevestigde naamloze vennootschap: Winterthur Levensverzekering Maatschappij N.V., onder polisnummer 3-576141-0.  
     
     
     6.2. Klager sub 1 en zijn echtgenote hebben vervolgens in 2006 besloten een bedrag van € 80.000,-- te lenen aan Suthwalda Beheer BV. Ook zij hebben zij zich in verband daarmee tot de notaris gewend met het verzoek die overeenkomst in een notariële akte op te nemen. In die akte was als zekerheidsstelling opgenomen: 
     
     
       Verpanding kapitaalverzekering 
       Schuldenaar geeft tot zekerheid voor de prompte voldoening van het verschuldigde aan schuldeiseres recht van eerste pand op alle rechten en vorderingen – waaronder begrepen het recht op uitkering – die voor de verzekeringnemer(s) voortvloeien uit de kapitaal verzekering, gesloten bij de te Amsterdam gevestigde naamloze vennootschap: Winterthur Levensverzekering Maatschappij N.V., onder polisnummer 3-568557.  
     
     
     6.3. Beide akten zijn onderscheidenlijk op 1 december 2005 en op 3 juli 2006 verleden voor de notaris.  
     
     6.4. Naar het oordeel van het hof rust in geval van het opnemen van een pandrecht in een voor hem verleden akte op de notaris de plicht er zoveel mogelijk voor zorg te dragen dat het pandrecht ook werkelijk tot stand komt. Het hof oordeelt dat er in dat opzicht in beginsel geen verschil is tussen de vestiging van een hypotheekrecht en het vestigen van een pandrecht. In dit geval had de notaris derhalve onder meer het bestaan van de polis en de waarde daarvan dienen te onderzoeken, de verschillen tussen een zogeheten stil en een openbaar pandrecht met klagers moeten bespreken, alsmede desverzocht na het geven van deze inlichtingen de vestiging van het pandrecht overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 3:236 en volgende BW, moeten bewerkstelligen. Nu de notaris ter zitting heeft erkend deze punten niet met de klagers te hebben besproken en evenmin is gebleken dat de notaris partijen op de noodzakelijkheid, althans wenselijkheid van het verrichten van deze handelingen heeft gewezen, komt het hof tot de gevolgtrekking dat de notaris klagers onvoldoende heeft ingelicht omtrent de gevolgen van deze akte voor klagers, zoals artikel 43, eerste lid, Wet op het notarisambt vereist. Daar komt nog bij dat klagers geen van allen professionele kennis hebben omtrent het aangaan van geldleningen met eventuele zekerheidsstelling en dat de persoon die Suthwalda Beheer B.V. vertegenwoordigde, te weten [X], werkzaam was bij Hypotheek en Assurantiepartners. De notaris heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog verklaard dat hij klagers niet op de risicio’s van de verpanding heeft gewezen omdat [X] – waarmee de notaris naar eigen zeggen zakelijke contacten had - bij het verlijden van de akte aanwezig was en hij niet het risico wilde nemen dat de akte (als gevolg van zijn voorlichting) alsnog niet zou worden getekend. Ook heeft de notaris alstoen verklaard zelf een dergelijke overeenkomst nimmer te zullen aangaan onder deze voorwaarden.  
     
     6.5. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de notaris in ernstige mate heeft gefaald bij het nakomen van zijn ambtsplichten, in het bijzonder die van het geven van de wettelijk vereiste informatie.   
     
     6.6. Het hof acht, anders dan de kamer, de gegrondheid van de klacht reden voor het opleggen van na te melden maatregel. 
       
     6.7. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing. 
     
     7. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     -  vernietigt de bestreden beslissing, en, opnieuw rechtdoende: 
     
     -  verklaart de klacht gegrond; 
     
     -  legt de notaris de maatregel van waarschuwing op. 
     
     
     Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.H.N.Stollenwerck en  P. Blokland  en in het openbaar uitgesproken op 22 juni  2010 door de rolraadsheer. 
     
     
     
     Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen 
     
     
     Beslissing van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, gegeven op de klacht van: 
     
     
     
       [klager 1], 
       [klager 2], 
       [klager 3], 
       allen wonende te [plaatsnaam], 
       hierna: klagers, 
     
     	 
     tegen 
     
     
       [de notaris], 
       notaris te [plaatsnaam], 
       hierna: de notaris 
     
     		 
     
     OVERWEGINGEN 
     
     
     1. De procedure 
     
     1.1. Bij brief van 21 december 2008, aangevuld bij brief van 29 januari 2009, heeft [klager 1] (hierna: klager 1) een klacht ingediend tegen de notaris.  
     
     1.2. Bij brief van 19 januari 2009 heeft [klager 2] (hierna: klager 2) een klacht ingediend tegen de notaris.  
     
     1.3 Bij brieven van 20 maart 2009 heeft de notaris zijn reactie op de klachten gegeven.  
     
     1.4 Klager 2 heeft bij brief van 19 mei 2009 gereageerd op de reactie van de notaris. Bij brief van 24 mei 2009 heeft [klaagster] (hierna: klaagster) haar reactie gegeven.  
     
     1.5 De notaris heeft bij brief van 3 juni 2009 een reactie ingediend.  
     
     1.6 Bij brief van 23 juni 2009 heeft klager 1 gereageerd op de brief van de notaris van 20 maart 2009. 
     
     1.7 De notaris heeft bij brief van 22 juli 2009 op de reactie van klager 1 gereageerd. 
     
     1.8 De behandeling van de klachten heeft plaatsgevonden ter openbare zitting van de Kamer van Toezicht van 23 september 2009. Klagers en de notaris zijn daarbij verschenen.  
     
     
     2. De feiten 
     
     Klager 2 en klaagster hadden jarenlang een zakelijke relatie met mevrouw [X], die hen adviseerde over hypotheken en verzekeringen. Zij hebben op 1 december 2005 door middel van een notariële akte een geldbedrag van € 63.000,= geleend aan Suthwalda Beheer B.V., vertegenwoordigd door mevrouw [X]. Naar aanleiding van deze geldlening hebben ook klager 1 en zijn echtgenote, zijnde de ouders van klaagster, besloten geld te lenen aan Suthwalda Beheer B.V. Zij hebben bij notariële akte van 3 juli 2006 een bedrag van € 80.000,= uitgeleend. Nadat Suthwalda Beheer B.V. in gebreke bleef met het betalen van de overeengekomen rente is klagers gebleken dat Suthwalda Beheer B.V. geen kapitaalverzekering heeft afgesloten en dat ten behoeve van klagers geen pandrecht is gevestigd op vorenbedoelde verzekering, zoals bepaald was in de aktes van geldlening. De aktes van geldlening zijn gepasseerd bij de notaris.  
     
     
     3. De klacht 
     	 
     Klagers verwijten de notaris onzorgvuldig handelen. Zij zijn van mening dat de notaris hen onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s van de overeenkomst van geldlening en onvoldoende heeft onderzocht of de garanties die aan de overeenkomst verbonden waren, zoals opgenomen in de akte van geldlening, daadwerkelijk bestonden.  
     
     
     4. Het verweer 
     
     De notaris bestrijdt dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. De overeenkomsten tussen klagers en mevrouw [X], namens Suthwalda Beheer B.V. zijn buiten hem om tot stand gekomen. Het is onjuist dat klager 2 en klaagster voorafgaand aan het passeren van de akte met de notaris hebben gesproken en hem hebben gevraagd of de akte voldoende garanties bood dat zij hun geld terug zouden ontvangen en dat de notaris daarop bevestigend zou hebben geantwoord. Evenmin hebben klagers voorafgaand aan het passeren van de akte te kennen gegeven dat de lening alleen diende plaats te vinden indien het afsluiten van de verzekering voldoende waarborgen zou geven om het kapitaal terug te krijgen. De notaris geeft aan dat hij gelet op de reputatie van Hypotheek en Assurantiepartners, waar mevrouw [X] werkzaam was, destijds geen reden had om aan de verstrekte gegevens ten aanzien van de afgesloten verzekering te twijfelen.  
     
     
     5. De beoordeling 
     
     5.1. Notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen terzake van onder meer enig handelen of nalaten in strijd met enige bij of krachtens de Wet op het notarisambt (Wna) gegeven bepaling. 
       
     5.2. De Kamer ziet zich gesteld voor de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld en overweegt hieromtrent als volgt. 
     
     5.3 De Kamer stelt vast dat blijkens het verhandelde ter zitting niet in geschil is dat de notaris niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst, maar dat klagers voordat er contact was met de notaris al overeenstemming hadden bereikt met Suthwalda Beheer B.V. over zaken als de hoogte van de geldlening, de looptijd van de lening en het rentepercentage. Tussen klagers en Suthwalda Beheer B.V. is afgesproken deze geldleningsovereenkomst vast te leggen in een notariële akte. Hiertoe heeft mevrouw [X], zowel voor de geldlening van klager 2 en klaagster, als voor de geldlening van klager 1 en zijn echtgenote, contact opgenomen met de notaris. De Kamer stelt vast dat partijen van mening verschillen over de mate waarin er tussen hen contact is geweest voorafgaand aan de aktepassering. Klager 2 en klaagster stellen dat zij de notaris hebben gesproken en hem om informatie hebben gevraagd met betrekking tot de zekerheden van de geldleningsovereenkomst, terwijl de notaris heeft verklaard dat er van zulk contact geen sprake is geweest. Wat hier ook van zij, niet in geschil is dat de notaris geen onderzoek heeft verricht naar de zekerheden die volgens de aktes van geldlening aan de geldleningen door klagers zouden worden verbonden door Suthwalda Beheer B.V. Naar het oordeel van de Kamer was de notaris hiertoe ook niet gehouden, nu de onderzoeksplicht van de notaris gelet op de aard van de geldleningsovereenkomst niet zo ver strekt. Er is sprake van geldleningsovereenkomsten tussen klagers en Suthwalda Beheer B.V., die buiten de notaris om tot stand zijn gekomen. Nu, anders dan door klagers gesteld, de zekerheden voor de geldleningen niet zijn vastgelegd in de notariële akte, maar uit artikel 6 enkel voortvloeit dat Suthwalda Beheer B.V. de verplichting op zich neemt een pandrecht ten behoeve van klagers te vestigen op een kapitaalverzekering, kan en mag van de notaris niet worden verwacht dat hij persoonlijk onderzoekt of Suthwalda Beheer B.V. de met klagers afgesproken garanties nakomt. Gelet op de inhoud van artikel 6 heeft de notaris naar het oordeel van de Kamer kunnen volstaan met het vermelden in de akte van het polisnummer, zoals hij dat heeft ontvangen van mevrouw [X].  
     
     5.4 De Kamer overweegt dat ter zitting is gebleken dat klagers achteraf beschouwd er ten onrechte vanuit zijn gegaan dat artikel 6 van de notariële akte hen voldoende garanties bood dat zij het door hen uitgeleende geld onder alle denkbare omstandigheden gegarandeerd zouden terugkrijgen. Klagers hebben als onderdeel van hun klacht inzake de onderzoeksplicht van de notaris naar voren gebracht dat zij van mening zijn dat de notaris hen onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s van de geldleningen. De Kamer is van oordeel dat klagers deze klacht terecht hebben voorgelegd. De Kamer wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 43, eerste lid, Wna, dat de notaris, alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, aan de verschijnende personen mededeling doet van de zakelijke inhoud daarvan en daarop een toelichting geeft en dat hij daarbij zonodig tevens wijst op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien. In artikel 4, eerste lid, van de Verordening beroeps- en gedragsregels is voorts vastgelegd dat de notaris gehouden is alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling, voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt. De Kamer acht in dit kader van belang dat gebleken is dat klagers leken zijn wat betreft het aangaan van geldleningsovereenkomsten en om die reden volledig hebben vertrouwd op (de tussenkomst van) de notaris bij het aangaan van de geldleningen. De Kamer is van oordeel dat de notaris klagers tijdig voorafgaand aan de aktepassering had moeten vragen of zij zich realiseerden welk risico zij liepen en hen had moeten informeren dat met het bepaalde in artikel 6 van de notariële akte nog geen pandrecht ten behoeve van hen werd gevestigd. De enkele verwijzing door de notaris naar de omstandigheid dat klagers en mevrouw [X] van Suthwalda Beheer B.V. naar zijn mening gelijkwaardige partijen waren, die elkaar voorts al jaren kenden, kan de notaris naar het oordeel van de Kamer niet van voormelde informatieplicht ontslaan. Gelet op het voorgaande zal de Kamer de klacht op dit punt gegrond verklaren. 
     
     5.5 Voor het opleggen van een maatregel ziet de Kamer thans geen aanleiding. De notaris heeft - voor zover valt na te gaan – niet eerder soortgelijke klachten gehad die tot een gegrondverklaring hebben geleid. Het verwijt dat de notaris valt te maken is naar het oordeel van de Kamer niet zwaar genoeg om het opleggen van een maatregel te rechtvaardigen.  
     
     BESLISSING 
     
     De Kamer van Toezicht verklaart de klacht gegrond.  
     
     Aldus gegeven te Assen op 28 oktober 2009 door mr. A. van der Meer, voorzitter, mrs. J.M.C. Obenhuijsen, N.Th. Vink, J. Tillema en S. Fissering, plaatsvervangend leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. ten Hoopen, secretaris, en door de voorzitter en de secretaris ondertekend. 
     
     
     
       mr. M.J.C. ten Hoopen,			mr. A. van der Meer,	 
       secretaris.				voorzitter. 
     
     
     		 
     Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam.