ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:1377

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:1377 Gerechtshof Den Haag , 25-05-2021 / 200.293.773/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-05-25

Zaaknummer: 200.293.773/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1377

---

Afwijzing aanvraag eigen faillissement. Kennelijke misbruik van bevoegdheid.

GERECHTSHOF DEN HAAG     
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.293.773/01 
     
     
     
       Rekestnummer rechtbank	: C/10/609603/FT EA 20/1759  
     
     
   
   
     beschikking van 25 mei 2021 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       thans verblijvende in de PI Esserheem te Veenhuizen, 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. W.L. Bouritius te Den Haag, 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Op 10 december 2020 heeft [appellant] de rechtbank Rotterdam verzocht hem in staat van faillissement te verklaren. Bij tussenbeschikking van 3 februari 2021 heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat het zich onvoldoende voorgelicht acht over de status van het - kennelijk hernieuwde en bij het gerechtshof Den Haag behandelde - verzoek tot opheffing van de lijfsdwang en de vraag op welke goederen door het Openbaar Ministerie beslag is gelegd, wat de status daarvan is en op welke grondslag dit beslag is gelegd. Daarnaast acht de rechtbank gelet op de hiervoor geschetste betrokkenheid van het Openbaar Ministerie en mede in verband met het in artikel 33 lid 3 Faillissementswet (Fw) bepaalde van belang het Openbaar Ministerie te horen op de aangifte tot faillietverklaring van [appellant]. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze tussenbeschikking. Bij beschikking van 15 maart 2021 is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. 
     
     
     
       Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2021 is het verzoek van [appellant] om hem in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 3 mei 2021, is [appellant] van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog zijn faillissement uit te spreken.  
     
     
     
       Bij brief van 11 mei 2021 heeft mr. W.L. Bouritius nadere producties aan het hof toegezonden. Bij e-mail van 14 mei 2021 heeft mr. M.L.A. Rijndorp, advocaat te Den Haag, namens de Staat der Nederlanden (het Openbaar Ministerie en het CJIB; hierna: de Staat) de schriftelijke toelichting uit de eerste aanleg aan het hof toegezonden. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 mei 2021. Verschenen zijn [appellant], bijgestaan door mr. Bouritius, en mr. Rijndorp voornoemd namens de Staat. 
     
     
     
       Mr. Bouritius heeft de zaak bepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De rechtbank heeft - kort samengevat - overwogen dat voldoende duidelijk lijkt geworden dat [appellant] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zodat in zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Dit neemt volgens de rechtbank evenwel niet weg dat [appellant] de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen kan misbruiken. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, nu [appellant] deze bevoegdheid uitoefent met een ander doel dan waarvoor deze is verleend (artikel 3:13 lid 2 BW) en heeft het verzoek van [appellant] om hem in staat van faillissement te verklaren afgewezen. 
     
     2. De grieven van [appellant] komen er kort gezegd op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij met het aanvragen van zijn eigen faillissement geen ander doel heeft dan te worden ontslagen uit de lijfsdwang en dat hij (dus) misbruik van bevoegdheid maakt. Naar zeggen van [appellant] is zijn verzoek er slechts op gericht om zijn vermogen te gelde te (laten) maken en om dit vervolgens op een eerlijke manier onder zijn schuldeisers te (laten) verdelen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank - in navolging van de strafkamer van het hof in de beschikking van 21 februari 2021 - ten onrechte aangenomen dat er sprake is van betalingsonwil, want hij beschikt over onvoldoende liquide middelen om de opgelegde ontnemingsmaatregel te voldoen, dan wel een betalingsregeling te treffen waarmee het CJIB bereid is akkoord te gaan. Naar eigen zeggen beschikt hij wel over te liquideren vermogen. Hier dient een curator grondig onderzoek naar te doen en waar nodig dient dit vermogen door de curator liquide gemaakt te worden ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hiertoe is [appellant] zelf niet in staat in verband met de hem opgelegde lijfsdwang. Volgens [appellant] worden zijn schuldeisers met de afwijzing van het verzoek momenteel ernstig benadeeld. Nu de rechtbank in de bestreden beschikking bovendien heeft overwogen dat het voldoende duidelijk lijkt geworden dat [appellant] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zodat in zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard, dient zijn verzoek tot faillietverklaring alsnog te worden toegewezen.  
     
     3. De Staat stelt zich kort gezegd op het standpunt dat het verzoek van [appellant] dient te worden afgewezen, omdat hij zijn bevoegdheid tot het aanvragen van zijn faillissement misbruikt om op grond van artikel 33 lid 3 Fw aan de lijfsdwang te ontkomen. 
     
     4. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting  overweegt het hof als volgt.  
     
     5. [appellant] is bij arrest van 21 januari 2015 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld voor het meermaals plegen van oplichting en valsheid in geschrifte en bij arrest van 4 februari 2015 tot betaling van € 639.286,62 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Op 17 mei 2016 is de ontnemingsmaatregel onherroepelijk geworden. De Staat heeft vervolgens een aanvang gemaakt met de executie van de ontnemingsmaatregel. Aangezien [appellant] van 2012 tot medio 2018 in staat van faillissement verkeerde is de executie van de ontnemingsmaatregel geschorst.  
     
     6. Nadat het faillissement van [appellant] in 2018 bij gebrek aan baten werd opgeheven, is [appellant] door de Staat aangeschreven ter voldoening van de ontnemingsmaatregel. Omdat volledige betaling en verhaal van de ontnemingsmaatregel uitbleven, heeft de Staat een vordering ex artikel 577c (oud) Sv tot tenuitvoerlegging van de lijfsdwang ingediend bij het gerechtshof Den Haag. Deze vordering is door het hof bij beschikking van 27 februari 2020 toegewezen. Sinds mei 2020 verblijft [appellant] in detentie. De duur van de detentie is vastgesteld op 1080 dagen, tot 5 mei 2023.  
     
     7. [appellant] heeft in 2020 drie keer een verzoek (op eigen aangifte) tot faillietverklaring ingediend. Het eerste verzoek is door de rechtbank afgewezen bij beschikking van 7 april 2020. Deze beschikking is bekrachtigd door het hof op 19 mei 2020. Het tweede verzoek is door de rechtbank afgewezen bij beschikking van 20 oktober 2020. Deze beschikking is door het hof bekrachtigd op 30 november 2020. Zowel de rechtbank als het hof hebben in de betreffende uitspraken overwogen dat er op voorhand geen beschikbaar te executeren vermogen is, zodat het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring door [appellant] misbruik van recht oplevert. Het derde (onderhavige) verzoek is door [appellant] op 10 december 2020 ingediend en bij beschikking van 23 april 2021 door de rechtbank afgewezen. 
     
     8. Op 27 mei 2020 heeft [appellant] de strafkamer van het gerechtshof Den Haag om opheffing van de lijfsdwang verzocht, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat uit het voernoemde arrest van het hof van 19 mei 2020 volgt dat sprake is van betalingsonmacht in plaats van betalingsonwil. Op 4 augustus 2020 heeft [appellant] een tweede verzoek tot opheffing van de lijfsdwang ingediend. Beide verzoeken zijn door het hof afgewezen bij beschikking van 18 september 2020, waarbij het hof – kort samengevat – heeft overwogen dat in de beschikking van 27 februari 2020 de vordering tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang is toegewezen op grond van het oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten staat is aan de betalingsverplichting te voldoen en dat hij noch zijn raadsman feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Naar het oordeel van het hof is er sprake van betalingsonwil en niet van betalingsonmacht. 
     
     9. Op 5 augustus 2020, daags na het indienen van het tweede verzoek tot opheffing van de lijfsdwang, heeft [appellant] een tweede verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank. Zoals overwogen in rov. 7 is dit verzoek door de rechtbank afgewezen en door het hof op 30 november 2020 bekrachtigd. Op 8 december 2020 heeft [appellant] opnieuw een verzoek tot opheffing van de lijfsdwang ingediend bij het hof, waarbij hij opnieuw heeft betoogd dat sprake is van betalingsonmacht in plaats van betalingsonwil. Dit verzoek is door het hof afgewezen bij beschikking van 12 februari 2021. Het hof heeft daarbij overwogen dat sinds de beschikking van 18 september 2020 geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, terwijl het CJIB uitgebreid heeft onderbouwd dat geen sprake is van betalingsonmacht maar betalingsonwil en [appellant] daar niet op in is gegaan.  
     
     10. Het onderhavige verzoek tot faillietverklaring dateert van 10 december 2020 en is dus ingediend twee dagen nadat het laatste verzoek tot opheffing van de lijfsdwang bij het hof is ingediend. 
     
     11. Een verzoek om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard, kan worden afgewezen wanneer bij het verzoek een ‘redelijk belang’ ontbreekt. Daarvan zal in het bijzonder sprake zijn, indien de uitoefening van de bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard misbruik van die bevoegdheid oplevert. Zo kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (artikel 3:13 lid 2 BW). 
     
     12. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] met het aanvragen van zijn faillissement misbruik van bevoegdheid maakt, nu hij deze bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Zoals de rechtbank heeft overwogen heeft [appellant] sinds mei 2020 kort na elkaar diverse pogingen gedaan om de lijfsdwang langs de weg van het strafrecht, in welk kader opheffing van de lijfsdwang kan worden gevraagd, te doen beëindigen. [appellant] heeft eveneens meerdere verzoeken (op eigen aangifte) tot faillietverklaring ingediend, waarbij geldt dat op grond van artikel 33 lid 3 Fw de schuldenaar uit de gijzeling wordt ontslagen zodra het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan. Dat zoals [appellant] heeft gesteld het doel van zijn faillissementsaanvraag niet is om te worden ontslagen uit de lijfsdwang, maar er slechts op is gericht om zijn vermogen te gelde te maken om dit vervolgens op een eerlijke manier onder zijn schuldeisers te verdelen, is onvoldoende aannemelijk geworden. 
     
     13. [appellant] heeft aangegeven dat hij wel beschikt over te liquideren vermogen, maar dat hij als gevolg van de hem opgelegde lijfsdwang niet in staat is dit vermogen liquide te maken. Ter zitting heeft hij desgevraagd verklaard dat hij belang heeft bij zijn verzoek om failliet verklaard te worden omdat alleen een curator kan bepalen welke baten er zijn en de curator ervoor kan zorgen dat zijn aanwezige vermogen liquide gemaakt wordt. Het hof overweegt dat het weliswaar tot de taken van de curator in een faillissement behoort om ten behoeve van de schuldeisers te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de schuldenaar verhaal biedt en om het aanwezige vermogen te gelde te maken. Dit betekent echter niet dat [appellant] een redelijk belang heeft bij zijn faillissement, mede in verband met de voor hem beschikbare alternatieven. Ter zitting heeft de Staat (nogmaals) aangegeven bereid te zijn ten aanzien van de ontnemingsvordering een betalingsregeling te treffen met [appellant], terwijl de door [appellant] gestelde vermogensbestanddelen, wanneer de ontnemingsvordering buiten beschouwing wordt gelaten, de door hem gestelde schulden ruim overtreffen. Bovendien heeft [appellant] ook in hoger beroep geen duidelijkheid gegeven over het feit dat hij in 2018 en 2019 bijna € 100.000,- op zijn rekening heeft gestort en evenmin over de verdachte transacties die naar voren komen in de beschikking van het hof van 27 februari 2020, terwijl voor [appellant] - uit de procedures tot opheffing van de lijfsdwang en de toelichting die de Staat ter zitting heeft gegeven - duidelijk moet zijn dat zijn gebrek aan openheid over zijn vermogen en de verdachte geldstromen mee spelen bij de beoordeling tot opheffing van zijn lijfsdwang en de bereidwilligheid van het CJIB om een betalingsregeling te treffen. Nu [appellant] die weg niet heeft gekozen, kan het hof zich niet aan de indruk onttrekken dat de eigen aangifte is gebruikt om uit de lijfsdwang te worden ontslagen. Het hof volgt [appellant] in elk geval niet in zijn betoog dat het faillissement de (enige) uitweg is om zijn aanwezige vermogen te gelde te kunnen maken en om hiermee zijn schuldeisers te kunnen voldoen. Tegen die achtergrond komt het hof tot de conclusie dat [appellant] zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen uitoefent met een ander doel dan waarvoor deze is verleend.  
     
     14. Dat [appellant] lijkt te verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zodat in zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard, maakt, nu een dergelijke toestand ook uit onwil van de schuldenaar kan voortkomen, het voorgaande niet anders.  
     
     15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. 
     Beslissing 
     
     
       Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2021. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. de Heer, P. Volker en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.