ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:1695

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:1695 Gerechtshof Amsterdam , 29-05-2018 / 17/00290

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-05-29

Zaaknummer: 17/00290

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:1695

---

IB. De door belanghebbende (toneelspeelster) ontvangen inkomsten kunnen niet worden gekwalificeerd als winst uit onderneming in de zin van afdeling 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Beroep op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel faalt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     kenmerk 17/00290 
     
     
       29 mei 2018  
     
     
     
       
         uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer  
       
     
     
     
       op het hoger beroep van 
     
     
     
       
         
          [X]  te [Z] , belanghebbende, 
       gemachtigde: B. Schoenmaker te Amsterdam 
     
     
     
       tegen de uitspraak van 21 april 2017 in de zaak met kenmerk HAA 16/2976 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen  
     
     
     
       belanghebbende  
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         de inspecteur van de Belastingdienst , de inspecteur. 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       
          De inspecteur heeft met dagtekening 8 januari 2016 aan belanghebbende voor het jaar 
         2013 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 25.932. Bij beschikking is een bedrag van € 224 aan belastingrente in rekening gebracht. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 28 april 2016, de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. 
       
     
     
       1.3. 
       Het tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard.  
       
     
     
       1.4. 
       
          Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 31 mei 
         2017, aangevuld bij brief van 29 juni 2017. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
       
       
     
     
       1.5. 
       Op 17 april 2018 is een nader stuk (met bijlagen) ontvangen van belanghebbende. Een afschrift hiervan is toegezonden aan de inspecteur. 
       
     
     
       1.6. 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2018. Belanghebbende is ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Namens de inspecteur zijn verschenen mrs. B.J.E. Lodder en K. Soekhlal. Van het verhandelde ter zitting is een proces- verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’. 
       
       
         “1. In 2013 is eiseres moeder geworden van een kind.  
       
       
       2. Eiseres heeft in 2013 de volgende inkomsten ontvangen: 
       - UWV, uitkering Ziektewet, periode 1 januari tot en met 18 april, € 10.883; 
       - UWV, uitkering Werkloosheidswet, periode 1 januari tot en met 31 december, € 9.427  
       - [Stichting A] , periode 1 oktober tot en met 23 november, € 4.451; 
       - Omzet, bestaande uit onder meer omzet gefactureerd op 26 en 28 december, van in totaal € 1.362.  
       
       3. Eiseres en [Stichting A] hebben op 22 augustus 2013 een arbeidscontract voor bepaalde tijd gesloten dat, voor zover van belang, het volgende inhoudt (eiseres is hierin aangeduid als “werknemer” en [Stichting A] als “werkgever”):  
       
       
         “Artikel 1 
       
       1. Onder werkgever wordt in deze overeenkomst verstaan [Stichting A] , (…). 
       2. Onder werknemer in deze overeenkomst wordt verstaan [X] , (…).  
       Loonstroken zullen niet per post, maar digitaal geleverd worden op het volgende e-mailadres: (…) 
       
       
         Artikel 2 
       
       1. De werknemer zal op 1 oktober 2013 in dienst treden van de werkgever in de functie van actrice van [B] , zulks tegen een bruto fulltime maandsalaris van € 2.506,-, exclusief 10,8 % pensioenpremie, exclusief 8% vakantietoeslag (schaal 5, trede 25 CAO Nederlands Theater). 
       2. De overeenkomst is geldig van 1 oktober t/m 23 november 2013 en eindigt op voornoemde datum zonder dat daartoe van rechtswege opzegging vereist is. De repetitie- en voorstellingsperiode zijn als volgt, o .v.v. wijzigingen: 
       
         Repetitieperiode: 1 oktober t/m 12 november 2013 
         Speeldata november [Studio] : 
       
       13 ( try out), 14 november (première) 
       15, 20, 21, 22 november, 21.00 uur 
       16 & 23 november zijn succesopties 
       
       
         Artikel 3. 
         De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten. 
         Reiskosten worden vergoed op basis van tweede-klasse treintarief met kortingskaart. Onkosten dienen binnen een maand te zijn ingediend. 
         De werkgever vergoedt geen lunch en dinerkosten tijdens repetitiedagen. Bij dag- en avondrepetities vergoedt de werkgever de kosten van een maaltijd in de artiestenfoyer van de Rotterdamse Schouwburg. 
       
       
       
         Artikel 4. 
         Werknemer verleent hierbij uitdrukkelijk toestemming aan werkgever en derden (waaronder begrepen de Arbo Unie, maar ook andere arbodiensten) voor het verstrekken van zijn persoonsgegevens aan derden (waaronder begrepen de Onderlinge Waarborgmaatschappij Theater) 
         
           Artikel 5. 
         Werkgever en werknemer verklaren bekend te zijn met de CAO Nederlands Theater en de CAO St. Sociaal Fonds Theater en komen hierbij overeen deze CAO’s op deze arbeidsovereenkomst van toepassing te verklaren en eventuele geschillen, overeenkomstig de in de CAO Ned. Theater opgenomen procedure, aan arbitrage te onderwerpen.” 
       
       
       4. Eiseres heeft een aangifte IB/PVV 2013 ingediend. Hierbij heeft eiseres de inkomsten van [Stichting A] en de overige omzet aangemerkt als winst uit onderneming voor een bedrag van in totaal € 5.813 en zij heeft gebruik gemaakt van de zelfstandigenaftrek, zodat per saldo de winst uit onderneming nihil bedraagt. In de aangifte is een MKB-winstvrijstelling aangegeven van nihil. Tevens heeft zij de uitkering Ziektewet aangemerkt uit loon uit vroegere dienstbetrekking voor een bedrag van € 10.883. Het totale – in de aangifte IB/PVV 2013 verantwoorde – inkomen uit werk en woning bedraagt € 10.883. 
       
       5. Met dagtekening 8 januari 2015 heeft verweerder aan eiseres de aanslag IB/PVV over het jaar 2013 opgelegd en is het inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 25.932. Verweerder heeft hierbij alsnog rekening gehouden met de MKB-winstvrijstelling. De correcties zijn als volgt berekend: 
       
       
         
           Winst uit onderneming: omzet					 -4.451 
         
         
           Winst uit onderneming: urencriterium 				  5.813 
         
         
           MKB-winstvrijstelling 						    -191 
         
         
           Uitkeringen 							  9.427 
         
         
           Loon uit dienstbetrekking 					 	   4.451 
         
       
       Totaalbedrag van de afwijking(en) 				 	 15.049  
       
       6. Uit de gedingstukken blijkt dat eiseres in de jaren 2011 en 2012 eveneens in producties van [Stichting A] heeft gespeeld.” 
       
     
     
       2.2. 
       Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof het volgende toe.  
       
       
         2.3.1. 
         Bij brief van 3 september 2013 heeft de gemachtigde namens belanghebbende een verzoek tot ambtshalve vermindering van de (op nihil vastgestelde) definitieve aanslagen IB/PVV 2009 en 2010 ingediend. In deze brief heeft de gemachtigde onder meer het volgende aan de inspecteur medegedeeld:  
         
         
           “Cliënt treedt op als actrice in een vrij beroep. Fiscaal luidt de kwalificatie: vrij 
           beroepsbeoefenaar. In BNB 1981/105 wordt beslist dat dienstbetrekkingen (zowel de gewone 
           dienstbetrekking, maar zeer zeker de dienstbetrekking van een artiest (…)) in het kader van een onderneming vervuld kunnen worden. Cliënt heeft duidelijk gekozen voor een onderneming, of beter gezegd een vrij beroep als artiest (…). (…) Alle dienstbetrekkingen/opdrachten zijn als artiest aangegaan. Daarbij is sprake van een grote samenhang, nu het geheel van dienstbetrek-kingen als artiest, zijn onderneming vormt. Dit is geheel conform de overwegingen van BNB 1981/105 
           Ik verzoek u de aanslag conform vast te stellen, met inachtneming van het ondernemerschap, zelfstandigenaftrek, zoals is opgenomen in bijgevoegde aangiften. Dit mede gezien het grote financiële belang.” 
         
         
       
       
         2.3.2. 
         Als bijlagen bij dit schriftelijke verzoek waren herziene aangiften IB/PVV en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) voor de jaren 2009 en 2010 gevoegd, gedagtekend 3 september 2013.  
         
       
       
         2.3.3. 
         In de herziene aangifte IB/PVV 2009 is een bedrag aan winst uit onderneming (vóór ondernemersaftrek) vermeld van € 11.039 en een bedrag aan loon uit dienstbetrekking aangegeven van € 1.517. Volgens deze aangifte bedraagt de verschuldigde IB/PVV nihil en dient per saldo (vanwege een te verrekenen bedrag van € 2.376 aan ingehouden dividendbelasting) een teruggaaf te worden verleend van € 2.376. In deze aangifte zijn onder meer de volgende gegevens vermeld: 
         
         
           “ 10 Loon of uitkering Ziektewet 
           a 	Loon (…) en andere inkomsten uit tegenwoordige  
           dienstbetrekking die onder de loonheffing vielen 
         
         
         
           						Ingehouden 
           Naam werkgever(s)				loonheffing		Loon 
           Cafe [C]				€	0	€ 	1.517 
           
            [Stichting B]			€	0	€	       0 
           
            [Stichting B 2]			€	0	€	       0      
           
            [Stichting C]				 €	0 €	       0 
            						€	0	€	1.517 
           (…) 
           1601.00  Netto omzet						 
           						Dit jaar	(…)	Vorig jaar 
           
            [Stichting B]			  1.249			0 
           
            [Stichting B 2]			     567			0 
           
            [Stichting D]				  1.303			0 
           
            [Stichting E] (…)				     409			0 
           
            [F]			     600			0 
           
            [Stichting C]				   6.911 			0	 
            						11.039”  
         
         
       
       
         2.3.4. 
         In de herziene aangifte IB/PVV 2010 is een bedrag aan winst uit onderneming (vóór ondernemersaftrek) vermeld van € 20.108. Volgens deze aangifte bedraagt de verschuldigde IB/PVV € 1.174 en dient per saldo (vanwege een te verrekenen bedrag van € 5.788 aan ingehouden loonheffingen) een teruggaaf te worden verleend van € 4.614. In deze aangifte zijn onder meer de volgende gegevens vermeld: 
         
         
           “ 12 Loon of ziektewetuitkeringen 
           a 	Loon (…) en andere inkomsten uit loondienst 
           die onder de loonheffing vielen 
         
         
         
           						Ingehouden 
           Naam werkgever(s)				loonheffing		Loon 
           
            [Stichting B]			€	0	€	       0 
           
            [Stichting B 2]			€	0	€	       0      
           
            [Stichting D]				 €	0 €	       0 
            						€	0	€	       0 
           (…) 
           1601.00  Netto omzet						 
           						Dit jaar	(…)	Vorig jaar 
           
            [Stichting B]			  7.889			0 
           
            [Stichting B 2]			  9.992			0 
           
            [Stichting D]				   2.227 			0 
           						20.108” 
         
         
       
     
     
       2.4. 
       In de met dagtekening 4 september 2013 ingediende aangifte IB/PVV 2011 is een bedrag aan winst uit onderneming (vóór ondernemersaftrek) vermeld van € 14.728. Volgens deze aangifte bedraagt de verschuldigde IB/PVV € 1.876 en dient per saldo (vanwege een te verrekenen bedrag van € 6.284 aan ingehouden loonheffingen) een teruggaaf te worden verleend van € 4.408. In deze aangifte zijn onder meer de volgende gegevens vermeld: 
       
       
         “ 13 Loon en ziektewetuitkeringen 
         a 	Loon (…) en andere inkomsten uit loondienst 
         die onder de loonheffing vielen 
       
       
       
         						Ingehouden 
         Naam werkgever(s)				loonheffing		Loon 
         
          [Stichting D]				€	0	€	       0 
         
          [Stichting G]				€	0	€	       0      
         
          [Stichting H]			 €	0 €	       0 
         						€	0	€	       0 
         (…) 
         1601.00  Netto omzet						 
         						Dit jaar	(…)	Vorig jaar 
         
          [Stichting B] 			         0  		  7.889 
         
          [Stichting D]				         0		  2.227 
         Hogeschool voor de kunsten (…)		       68		         0 
         
          [Stichting D]				  5.878		         0 
         
          [Stichting G]				  2.479		         0      
         
          [Stichting H]			   6.696          0 
         						15.121		10.116” 
       
       
     
     
       2.5. 
       In de met dagtekening 3 september 2013 ingediende aangifte IB/PVV 2012 is een bedrag aan winst uit onderneming (vóór ondernemersaftrek) vermeld van € 14.219. Volgens deze aangifte bedraagt de verschuldigde IB/PVV € 2.760 en dient per saldo (vanwege een te verrekenen bedrag van € 6.062 aan ingehouden loonheffingen) een teruggaaf te worden verleend van € 3.302. In deze aangifte zijn onder meer de volgende gegevens vermeld: 
       
       
         “ 13 Loon en ziektewetuitkeringen 
         a 	Loon (…) en andere inkomsten uit loondienst 
         die onder de loonheffing vielen 
         						Ingehouden 
         Naam werkgever(s)				loonheffing		Loon 
         
          [F] generale oost		€	0	€	       0 
         
          [Stichting A]			 €	0 €	       0 
         						€	0	€	       0 
         (…) 
         1601.00 Netto omzet						 
         						Dit jaar	(…)	Vorig jaar 
         Hogeschool voor de kunsten (…)		         0		       68 
         
          [Stichting D]				         0  		  5.878		          
         
          [Stichting G]				         0  		  2.479		               
         
          [Stichting H]			         0		  6.696 
         
          [F] generale (…)		  4.240		         0 
         
          [Stichting A] 			  9.768  		         0 
         
          [Stichting D]		  		      570          0 
         						14.578		15.121” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Met dagtekening 23 december 2013 is aan belanghebbende voor het jaar 2013 een verklaring arbeidsrelatie ‘winst uit onderneming’ (hierna: VAR-wuo) afgegeven. In deze verklaring is – voor zover hier relevant – het volgende medegedeeld: 
       
       
         “Op 18 december 2013 heeft de Belastingdienst uw aanvraagformulier (…) ontvangen. Hiermee verzoekt u zekerheid over de vraag hoe de voordelen die u geniet of zult gaan genieten uit een arbeidsrelatie voor de heffing van [IB/PVV] zullen worden aangemerkt. (…) Uw verzoek betreft werkzaamheden die door u worden aangemerkt als: actrice, producent theater en lesgeven. (…) 
       
       
       
         Verklaring 
         Op basis van de feiten en omstandigheden die u op het aanvraagformulier heeft ingevuld, worden op grond van artikel 3:156 Wet inkomstenbelasting 2001 de voordelen die u geniet of zult genieten uit genoemde werkzaamheden aangemerkt als winst uit onderneming. 
         (…) 
         Geldigheidsduur verklaring 
         Deze verklaring is geldig van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 (…). 
       
       
       
         Gevolgen van deze verklaring 
         (…) Gedurende de geldigheid van deze verklaring is uw opdrachtgever gevrijwaard van het risico dat de Belastingdienst achteraf loonheffingen naheft voor deze arbeidsrelatie.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 15 juni 2016 heeft de inspecteur aan de gemachtigde aangekondigd voornemens te zijn op een aantal punten van de door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV 2014 af te wijken. In deze brief heeft de inspecteur onder meer het volgende medegedeeld: 
       
       
         “1. Afwijking(en) per onderdeel van de aangifte 
         (…) 
         
           Winst uit onderneming: in aanmerking te nemen zelfstandigenaftrek voorgaande jaren  
         
         In de aangifte heeft u een bedrag aangegeven voor in aanmerking te nemen zelfstandigenaftrek voorgaande jaren van € 1.467. Er is geen bedrag aan in aanmerking te nemen zelfstandigenaftrek voorgaande jaren vastgesteld. Omdat hiermee bij het bepalen van de winst wel rekening is gehouden, is de aangegeven winst uit onderneming te laag. Ik ben dan ook van plan om op dit punt van de aangifte af te wijken met een bedrag van € 1.467.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       In zijn in hoger beroep ingediende nader stuk heeft de gemachtigde over het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel onder meer het volgende gesteld: 
       
       
         “Niet alleen voor [belanghebbende], maar voor honderden acteurs en musici heeft ons kantoor vanaf 1995 verzocht om (door belastingplichtigen ingediende) aangiften alsnog te verlagen in verband met het ondernemerschap en de ondernemersaftrek. In alle gevallen ging het om looninkomsten, die na bezwaar, of verzoek, alsnog als winst uit onderneming geaccepteerd zijn door de belastingdienst. (…) Gezien het grote aantal verzoeken over een periode van 20 jaar (zie bijlagen) kan geconcludeerd worden dat sprake is van een standpunt van de belastingdienst. Vooralsnog zijn niet alle jaarcijfers en aangiften van die klanten toegevoegd, omdat met de bezwaar en verzoekschriften reeds duidelijk is dat ons kantoor vanaf 1995 zeer regelmatig correspondeert met de belastingdienst over het ondernemerschap van artiesten met loondienstverbanden, waarbij oftewel de gezagsverhouding zou ontbreken, dan wel sprake is van absorptie van looninkomsten in de winst uit onderneming. (…) De verzoeken ambtshalve vermindering en de andere correspondentie betrof iedere keer het verplaatsen van deze looninkomsten naar de winst uit onderneming en het toepassen van de ondernemersaftrek. Daarbij is meerdere keren contact geweest met de belastingdienst. Zo zijn arbeidscontracten en urenoverzichten opgestuurd aan de verschillende eenheden van de belastingdienst om het verzoek ambtshalve vermindering te kunnen beoordelen.  
         Op grond van het gelijkheidsbeginsel dienen gelijke gevallen gelijk behandeld te worden. Rekening houden met alle individuele omstandigheden is onwenselijk en onhaalbaar nu het [om] een classificering van groepskenmerken gaat. In casu zijn de groepskenmerken: podiumkunstenaars waarvan looninkomen onder de winst uit onderneming vallen. Er is geen objectieve of redelijke rechtvaardiging voor het verschillend behandelen van deze belastingplichtige(n). Een en ander ondersteunt ook het beroep op het vertrouwensbeginsel, nu blijkt dat dat beroep gebaseerd is op de zeer uitgebreide correspondentie (over looninkomsten die in de winst verantwoord worden) over een periode van 20 jaar voor vele belastingplichtigen.” 
       
       
     
     
       2.9. 
       Tijdens de zitting in hoger beroep is door belanghebbende het volgende verklaard: 
       
       
         “U houdt mij voor dat in de overeenkomst met [Stichting A] is opgenomen dat de CAO voor het Nederlands Theater van toepassing is en dat de inspecteur heeft gesteld dat dat alleen mogelijk is als er sprake is van werknemerschap. Ik reageer daar als volgt op. Inmiddels speelt dit niet meer omdat ik nu voor al mijn werkzaamheden facturen stuur. Toch wordt deze CAO altijd gebruikt als richtlijn bij de onderhandelingen, bijvoorbeeld met betrekking tot de vergoedingsafspraak.  
         Het is juist dat ik in 2013 een uitkering ingevolge de werkloosheidswet en de ziektewet heb ontvangen. Tot december 2013 werkte ik gewoon op basis van arbeidsovereenkomsten, gelijk aan de overeenkomst die ik met [Stichting A] heb gesloten. Omdat ik echter door een regelwijziging geen recht meer zou hebben op een WW-uitkering in tussentijdse periodes van onzekerheid waarin ik nog geen nieuwe opdrachten had, ben ik vanaf december 2013 op factuurbasis gaan werken. De werkzaamheden die ten grondslag lagen aan de facturen van december 2013 waren gelijksoortig aan de werkzaamheden voor [Stichting A] . Het betrof ook toneelspel.  
         In 2011 en 2012 heb ik met dezelfde opdrachtgever een contract gesloten als in 2013. Het betrof alleen een ander artistiek project. In principe zijn de werkzaamheden in alle jaren hetzelfde geweest. Ik werkte als speler/maker op tijdelijke projecten.”  
       
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de in 2013 door belanghebbende van [Stichting A] ontvangen inkomsten moeten worden gekwalificeerd als winst uit onderneming in de zin van afdeling 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, is in hoger beroep voorts in geschil of belanghebbende met succes een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel. 
       
     
     
       3.2. 
       Indien een van de onder 3.1 genoemde vragen bevestigend moet worden beantwoord, is tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende voor het onderhavige jaar recht heeft op de zelfstandigenaftrek. In geval van ontkennende beantwoording van de onder 3.1 vermelde vragen is niet in geschil dat belanghebbende geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek. 
       
     
     
       3.3. 
       Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal. 
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van de rechtbank 
     
     
       De rechtbank heeft ten aanzien van het onder 3.1 als eerste vermelde geschilpunt het volgende overwogen en beslist: 
     
     
     
       “11. Artikel 2.14 van de Wet IB 2001 bevat een rangorderegeling waarin is bepaald dat een voordeel dat op grond van meerdere artikelen als belastbaar inkomen kan worden aangemerkt, dit voordeel uitsluitend op grond van het als eerste opgenomen hoofdstuk of de als eerste opgenomen afdeling of paragraaf wordt aangemerkt als bestanddeel van het belastbare inkomen. De belastbare winst is opgenomen in afdeling 3.2 en het belastbare loon is opgenomen in afdeling 3.3. Dit betekent dat in de eerste plaats moet worden beoordeeld of sprake is van winst uit onderneming (vgl. Gerechtshof Amsterdam 19 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:454). 
     
     
     12. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Onder onderneming moet worden verstaan een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en veelal kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk winst te behalen. Bij de beoordeling of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren- en ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.  
     
     13. Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt onder onderneming mede verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Daarvan is sprake als de belastingplichtige de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. De aanwezigheid van een organisatie van kapitaal en arbeid is hiervoor niet vereist (vgl. Hoge Raad 16 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085). 
     
     14. Op eiseres rust de last om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een door haar gedreven onderneming zoals hiervoor is omschreven. 
     
     15. Eiseres heeft het volgende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van winst uit onderneming: 
     - De directie van [Stichting A] wilde aan eiseres maar 80% van het loon uitbetalen. Zij liep dus ondernemersrisico om minder uitbetaald te krijgen (ondanks de cao).  
     - Daarnaast beroept zij zich op het risico dat de kosten de baten overtreffen (zij verwijst hierbij naar de jaarcijfers), het debiteurenrisico (zij factureert, dus loopt hiermee risico), risico op minder opdrachten (een en ander afhankelijk van recensies), de wettelijke aansprakelijkheid en ziekte en invaliditeitsrisico.  
     - Het script en de gehele voorstelling ‘ [B] ’ van [Stichting A] is door de gehele cast geschreven en gemaakt. Iedereen had daarin een gelijkwaardige positie, ook de regisseur. 
     - Een actrice krijgt aanwijzingen, maar van een (doorlopend) gezag is geen sprake. 
     - Zij heeft tevens aangevoerd dat zij vanaf 2014 facturen heeft verstuurd aan haar opdrachtgevers.  
     
     16. Verweerder betwist de stelling van eiseres dat sprake is van winst uit onderneming en stelt daartoe het volgende: 
     - Het feit dat 80% of 100% van het loon wordt betaald, is onderdeel van de onderhandeling van de arbeidsvoorwaarden. Er is geen sprake van een ondernemersrisico. 
     - Er ligt een arbeidsovereenkomst ten grondslag aan de inkomsten van [Stichting A] en dit is juridisch afdwingbaar. Eiseres kan rechten hieraan ontlenen als [Stichting A] haar verplichtingen daaruit niet nakomt.  
     - Voor wat betreft de gezagsverhouding merkt verweerder op dat hij het anders dan eiseres ziet. Het gezag gaat over het uiteindelijk gezag. Als het script niet goed is, dan kan [Stichting A] besluiten om het script al dan niet ten uitvoer te brengen.  
     
     17. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aan haar bewijslast heeft voldaan.  De rechtsverhouding tussen eiseres en [Stichting A] dient op grond van de in 2013 gesloten overeenkomst als dienstbetrekking te worden gekwalificeerd, aangezien sprake is van loon, arbeid en gezag. Immers, voor de werkzaamheden betreffende [Stichting A] is een overeenkomst gesloten die naar inhoud en strekking een dienstbetrekking is (zie hiervoor onder 3). Volgens de overeenkomst treedt eiseres in dienst van [Stichting A] als actrice. Uit de overeenkomst blijkt verder dat sprake is van een salaris op basis van een vaststaande functieschaal, eventuele pensioenpremies en vakantietoeslag, alsmede toepasselijke cao-bepalingen. Daarnaast heeft eiseres toestemming verleend om gegevens te verstrekken aan derden, waaronder begrepen arbodiensten. Nu de werkzaamheden tegen een vooraf overeengekomen vergoeding worden verricht, loopt eiseres in zoverre geen ondernemersrisico. De tijdelijke aard van de overeenkomst maakt dat niet anders. Dat heeft ook te gelden voor het risico dat geen nieuwe overeenkomsten worden gesloten. Dit is geen risico dat voldoende is voor het aannemen van ondernemersrisico en hangt als zodanig niet samen met de arbeidsverhouding met [Stichting A] . De kans dat [Stichting A] de overeengekomen vergoeding niet (volledig) uitbetaalt, leidt evenmin tot het aannemen van ondernemersrisico. De enkele omstandigheid dat is onderhandeld over de hoogte van de vergoeding, zijnde het betalen van 80% of 100% van de vergoeding volgens de cao, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank stelt vast dat eiseres pas vanaf 2014 facturen uitreikt aan haar opdrachtgevers en dat gelet hierop ten aanzien van [Stichting A] geen sprake is van een debiteurenrisico is in het onderhavige jaar. De overige risico’s waarop eiseres zich beroept, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. 
     
     18. Dat eiseres als actrice een grote mate van vrijheid toekomt bij de invulling van haar werkzaamheden, betekent niet dat een gezagsverhouding ontbreekt. Eiseres had op grond van haar overeenkomst met [Stichting A] diverse verplichtingen die zij moest nakomen. Eiseres heeft zich hierbij in de hoedanigheid van werknemer ertoe verplicht in voorkomende gevallen alle door of namens de werkgever ( [Stichting A] ) in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten. De rechtbank verwijst hierbij voorts naar de in de overeenkomst opgenomen repetitie- en voorstellingsperiodes. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst uitgaat van een gezagsverhouding en dat bindende aanwijzingen aan eiseres konden worden gegeven, ook met betrekking tot haar functie als actrice. De enkele stelling van eiseres dat de leden van de toneelgroep alsmede de regisseur een gelijkwaardige positie hadden staat in de gegeven omstandigheden en in het bijzonder gelet op hetgeen is bepaald in de arbeidsovereenkomst, niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding met [Stichting A] .  
     
     19. Gelet op het hiervoor overwogene vormen de inkomsten van [Stichting A] op zichzelf bezien loon uit dienstbetrekking en geen winst uit onderneming.  
     
     20. Voor het in aanmerking nemen van loon uit dienstbetrekking in het kader van winst uit onderneming is vereist dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de werkzaamheden verricht in de dienstbetrekking en de werkzaamheden verricht als ondernemer en bovendien dat de werkzaamheden in de dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats innemen (vgl. Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1828).  
     
     21. Uit onderdeel 20 hiervoor blijkt dat sprake is van cumulatieve vereisten, te weten samenhang tussen de werkzaamheden verricht in dienstbetrekking en als ondernemer alsmede dat de werkzaamheden in dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats dienen in te nemen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, aangezien de ondernemingsactiviteiten in het onderhavige jaar van geringe omvang zijn. Voor zover eiseres deze stelling inneemt, kan deze niet slagen. Bij deze uitkomst is tussen partijen niet in geschil dat eiseres geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek. 
     
     22. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.” 
     
     
   
   
     
       5 Beoordeling van het geschil 
     
     
       
         Uitstelverzoek 
       
     
     
     
       5.1. 
       Bij brief van 26 april 2018 heeft de inspecteur verzocht om uitstel van de zitting van 15 mei 2018. Als reden voor dit uitstelverzoek heeft de inspecteur aangevoerd dat hij op 19 april 2018 een nader stuk van de gemachtigde heeft ontvangen met een omvangrijke hoeveelheid bijlagen en dat het voor hem niet mogelijk is op korte termijn inhoudelijk op deze stukken te reageren. Het Hof heeft dit uitstelverzoek afgewezen. De door de inspecteur aangevoerde reden is, afgewogen tegen het belang van de voortgang van de procedure, van onvoldoende gewicht om de zitting van 15 mei 2018 uit te stellen. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de inspecteur deze stukken ruim drie weken voor de zitting heeft ontvangen. 
       
       
         
           Kwalificatie inkomsten [Stichting A] 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       Het Hof verenigt zich met de onder 4 weergegeven beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze beslissing berust en maakt deze tot de zijne. De rechtbank heeft in de onderdelen 11-14 en 20 van haar uitspraak het juiste toetsingskader geformuleerd. Belanghebbende heeft in hoger beroep, onder meer onder verwijzing naar het zogenoemde fotomodellenarrest (HR 18.12.1991, nr. 27.532, ECLI:NL:HR:1991:ZC4848, BNB 1992/78), betoogd dat een gezagsverhouding niet uitsluit dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben gesloten. Belanghebbende heeft hierover ter zitting nader verklaard, als weergegeven onder 2.9. Deze stelling en toelichting brengen het Hof evenwel niet tot een ander oordeel. 
       
       
         
           Vertrouwensbeginsel 
         
       
       
       
         5.3.1. 
         Belanghebbende heeft in hoger beroep subsidiair het standpunt ingenomen dat zij op grond van het vertrouwensbeginsel recht heeft op de door haar gevraagde zelfstandigenaftrek. Bij brief van 3 september 2013 heeft zij een verzoek tot ambtshalve vermindering ingediend van de definitieve aanslagen IB/PVV 2009 en 2010. In deze brief (zie 2.3.1) heeft zij de inspecteur verzocht om de aanslagen te verminderen conform de bij deze brief gevoegde herziene aangiften IB/PVV 2009 en 2010 (zie 2.3.3 en 2.3.4), waarin aanvankelijk als loon uit dienstbetrekking gerubriceerde inkomsten alsnog zijn aangemerkt als winst uit onderneming en waarin (alsnog) zelfstandigenaftrek is geclaimd. Deze verzoeken zijn door de inspecteur gehonoreerd; ook voor andere cliënten van de gemachtigde zijn dergelijke verzoeken ingediend en toegewezen. Hierdoor is volgens belanghebbende geen sprake geweest van het verstrekken van algemene inlichtingen, maar van een bewuste standpuntbepaling door de Belastingdienst waaraan zij het vertrouwen kan ontlenen dat de in het onderhavige jaar van [Stichting A] genoten inkomsten eveneens zullen worden gerekend tot de winst uit onderneming en dat zij op grond daarvan recht heeft op de door haar gevraagde zelfstandigenaftrek.  
         
         
       
       
         5.3.2. 
         Daar komt volgens belanghebbende bij dat aan haar op 23 december 2013 een VAR-wuo is verstrekt voor het jaar 2013 betreffende haar werkzaamheden als ‘actrice, producent theater en lesgeven’ (zie 2.6). In combinatie met de in 2013 toegekende verzoeken tot ambtshalve vermindering van de aanslagen IB/PVV 2009 en 2010 leidt dit te meer tot de conclusie dat sprake is van in rechte te honoreren vertrouwen. Overigens worden de door haar genoten looninkomsten al vanaf 2008 in de (herziene) aangiften tot de winst uit onderneming gerekend en zijn ook de aangiften IB/PVV 2011 en 2012 op dit punt gevolgd. De Belastingdienst was er daarom mee bekend dat al gedurende meer jaren een onderneming werd uitgeoefend, zo stelt belanghebbende. Ook de brief van 15 juni 2016 inzake de voorgenomen afwijking van de aangifte IB/PVV 2014 heeft volgens belanghebbende in rechte te honoreren vertrouwen gewekt; daarin wordt immers gerefereerd aan de in voorgaande jaren verleende zelfstandigenaftrek, die alsnog wordt vastgesteld en het belastbare inkomen uit werk en woning vermindert.  
         
       
       
         5.3.3. 
         De inspecteur heeft betwist dat bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat de van [Stichting A] in het onderhavige jaar genoten inkomsten tot de winst uit onderneming van belanghebbende kunnen worden gerekend en dat zij om die reden recht heeft op de door haar geclaimde zelfstandigenaftrek. Van een bewuste standpuntbepaling dat werkzaamheden die worden verricht op grond van een arbeidsovereenkomst zoals die voor het onderhavige jaar met [Stichting A] is gesloten kunnen worden aangemerkt als winst uit onderneming, dan wel zonder nadere toetsing (aan het zogenoemde absorptiecriterium; zie over dit criterium onderdeel 20 van de uitspraak van de rechtbank) tot de winst uit onderneming kunnen worden gerekend, is volgens de inspecteur nimmer sprake geweest. Aan belanghebbende is hieromtrent nimmer enige toezegging gedaan.  
         
       
       
         5.3.4. 
         Belanghebbende kan volgens de inspecteur aan het gedurende een aantal jaren volgen van de door haar ingediende aangiften en het honoreren van het door haar ingediende verzoek tot ambtshalve vermindering van de aanslagen IB/PVV 2009 en 2010 alsmede de overige door haar overgelegde correspondentie met de Belastingdienst evenmin de indruk hebben ontleend van een bewuste standpuntbepaling van de inspecteur in de onder 5.3.3 bedoelde zin. De ingediende aangiften IB/PVV 2010 en 2011 zijn geautomatiseerd afgedaan en zonder inhoudelijke toetsing gevolgd. Het ingediende verzoek tot ambtshalve vermindering van de aanslagen IB/PVV 2008 en 2009 is op praktische gronden (vanwege het geringe financiële belang) zonder nader onderzoek of nadere correspondentie toegewezen. Het desbetreffende verzoek van 3 september 2013 bevat geen specifieke informatie over de contractuele voorwaarden waaronder belanghebbende haar werkzaamheden in die jaren heeft verricht; ook de bij het verzoek gevoegde herziene aangiften 2009 en 2010 bevatten hierover geen informatie. In de jaren 2009 en 2010 heeft belanghebbende bovendien gewerkt voor andere opdrachtgevers dan [Stichting A] ; de inspecteur heeft betwist dat belanghebbende met die opdrachtgevers vergelijkbare arbeidsovereenkomsten heeft gesloten als met [Stichting A] . Maar ook als hiervan wel sprake is geweest, kan belanghebbende niet de indruk hebben gehad van een bewuste standpuntbepaling van de inspecteur over de fiscale kwalificatie van een arbeidsovereenkomst zoals zij die in het onderhavige jaar heeft gesloten met [Stichting A] . Belanghebbende heeft in eerdere jaren immers geen arbeidsovereenkomsten of een uitdrukkelijk standpunt hierover ter beoordeling aan hem voorgelegd, zo stelt de inspecteur.  
         
         
       
       
         5.3.5. 
         Ook de toekenning van de VAR-wuo heeft volgens de inspecteur bij belanghebbende niet de indruk kunnen wekken van een bewuste standpuntbepaling in de onder 5.3.3 bedoelde zin. Een dergelijk VAR-verzoek wordt aan de hand van een in te vullen standaardformulier ingediend, op welk formulier slechts aan aantal algemene vragen moet worden beantwoord. De VAR-wuo is aan belanghebbende afgegeven op basis van de in dit standaardformulier vermelde feiten en omstandigheden. Ook in dit aanvraagtraject is aan hem geen specifieke informatie verstrekt en zijn geen arbeidsovereenkomsten ter beoordeling aan hem voorgelegd, aldus nog steeds de inspecteur. 
         
       
       
         5.3.6. 
         Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de inspecteur expliciet het standpunt heeft ingenomen (c.q. de toezegging heeft gedaan) dat werkzaamheden die worden verricht op grond van een arbeidsovereenkomst zoals die voor het onderhavige jaar met [Stichting A] is gesloten, kunnen worden aangemerkt als winst uit onderneming, dan wel zonder nadere toetsing aan het absorptiecriterium tot de winst uit onderneming kunnen worden gerekend. De door belanghebbende overgelegde bewijsstukken (waaronder de door de gemachtigde gevoerde correspondentie met de Belastingdienst inzake andere belastingplichtigen) bieden hiervoor geen aanknopingspunt. 
         
       
       
         5.3.7. 
         Over de vraag of belanghebbende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die bij haar de indruk hebben kunnen wekken van een bewuste standpuntbepaling in de onder 5.3.3 genoemde zin, oordeelt het Hof als volgt. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in onder meer zijn arrest van 13 december 1989, nr. 25.077, ECLI:NL:HR:1989: ZC4179, BNB 1990/119, is voor in rechte te beschermen vertrouwen als hier bedoeld meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. De Hoge Raad heeft hieromtrent het volgende overwogen in genoemd arrest: 
         
         
           “Afgezien van het geval dat de gedragslijn berust op een toezegging waarvan de belastingplichtige mocht menen dat zij ook voor het onderhavige jaar zou gelden, is voor in rechte te beschermen vertrouwen als hier bedoeld meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van – voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen – omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling. (…) Omstandigheden als vorenbedoeld kunnen onder meer zijn gelegen in de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde had gesteld, in de vaststelling van een aanslag na raadpleging van bewijsstukken, na gehouden besprekingen of gevoerde correspondentie, dan wel in overeenstemming met eerder verstrekte, voor de toen op te leggen aanslag van belang zijnde inlichtingen, of in de tegemoetkoming aan een bezwaar betreffende dezelfde zich onveranderd voordoende aangelegenheid.”  
         
         
       
       
         5.3.8. 
         Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat zij de voor het onderhavige geschil van belang zijnde aangelegenheid – of de verrichte werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst zoals zij die in het onderhavige jaar is overeengekomen met [Stichting A] kunnen worden gekwalificeerd als (of zonder meer kunnen worden gerekend tot de) winst uit onderneming – uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de ingediende aangiften IB/PVV 2011 en 2012 zonder nader onderzoek of correspondentie zijn gevolgd. In deze aangiften is weliswaar gespecificeerd voor welke opdrachtgevers (toneelgezelschappen) werkzaamheden zijn verricht en is daarover het standpunt ingenomen dat de verkregen inkomsten moeten worden gekwalificeerd als winst uit onderneming, maar nadere informatie over de aard van de met deze opdrachtgevers gesloten overeenkomsten ontbreekt in deze aangiften. Ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de overeenkomsten met een of meer opdrachtgevers in die jaren vergelijkbaar zijn geweest met de met [Stichting A] op 22 augustus 2013 gesloten arbeidsovereenkomst – de inspecteur heeft dit betwist –, is het Hof van oordeel dat belanghebbende de voor het onderhavige jaar van belang zijnde aangelegenheid (de fiscale kwalificatie van de verrichte werkzaamheden op basis van een arbeidscontract gelijk aan of vergelijkbaar met dat met [Stichting A] ) in haar aangiften IB/PVV 2011 en 2012 niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld. Aan de enkele omstandigheid dat de inspecteur de ingediende aangiften IB/PVV 2011 en 2012 heeft gevolgd, kan belanghebbende dan niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de van [Stichting A] ontvangen inkomsten in het onderhavige jaar tot haar winst uit onderneming kunnen worden gerekend. 
         
       
       
         5.3.9. 
         Ten aanzien van de door de inspecteur gehonoreerde verzoeken tot ambtshalve vermindering van de aanslagen IB/PVV 2009 en 2010 en de verleende VAR-wuo voor het jaar 2013 (zie 2.3 en 2.6) en de door belanghebbende overgelegde correctiebrief van haar aangifte IB/PVV 2014 (zie 2.7) komt het Hof tot hetzelfde oordeel. Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat zij in haar (herziene) aangiften en de daarover gevoerde correspondentie dan wel in het kader van de door haar ingediende VAR-aanvraag uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld dat werkzaamheden verricht op basis van een arbeidscontract gelijk aan of vergelijkbaar met dat met [Stichting A] dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming dan wel (zonder toetsing aan het absorptiecriterium) kunnen worden gerekend tot haar winst uit onderneming.  
         
         
           
             Gelijkheidsbeginsel 
           
         
         
       
       
         5.4.1. 
         
           Belanghebbende heeft in hoger beroep tevens het standpunt ingenomen dat zij op grond van het gelijkheidsbeginsel recht heeft op de door haar gevraagde zelfstandigenaftrek. 
           Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij bij haar nader stuk in hoger beroep een groot aantal bijlagen overgelegd die betrekking hebben op andere cliënten van de gemachtigde. Belanghebbende heeft gesteld dat haar gemachtigde vanaf 1995 voor honderden acteurs en musici heeft verzocht om eerder opgelegde aanslagen IB/PVV alsnog te verlagen in verband met te verlenen ondernemersaftrek. In die gevallen ging het volgens belanghebbende om artiesten (of musici) met loondienstverbanden, waarbij hetzij de gezagsverhouding zou ontbreken, hetzij sprake is van absorptie van looninkomsten in de winst uit onderneming. In haar nader stuk in hoger beroep heeft belanghebbende haar standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.8. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde verduidelijkt dat belanghebbende zich hiermee heeft willen beroepen op de zogenoemde meerderheidsregel; in de meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen is volgens belanghebbende een juiste wetstoepassing achterwege gebleven. 
         
         
       
       
         5.4.2. 
         De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Primair heeft hij het standpunt ingenomen dat belanghebbende met de door haar in hoger beroep overgelegde bewijsstukken niet aannemelijk heeft gemaakt dat een of meer van de door haar genoemde belastingplichtigen in gelijke omstandigheden verkeerden als belanghebbende. Subsidiair heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat, indien het Hof van oordeel is dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat er twee of meer gelijke gevallen zijn waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, de relevante groep binnen het ambtsgebied van de inspecteur waarin de wet in de relevante periode juist is toegepast groter is, in voorkomende gevallen alsnog een navorderingsaanslag kan en zal worden opgelegd en in een meerderheid van die gevallen sprake is geweest van een juiste wetstoepassing. Voor het geval dat het Hof aan zijn subsidiaire stelling toekomt, heeft de inspecteur het Hof verzocht in de gelegenheid te worden gesteld hiervan nader bewijs bij te brengen. 
         
       
       
         5.4.3. 
         Het Hof oordeelt als volgt. Indien een belanghebbende een beroep doet op de zogenoemde meerderheidsregel, dient hij in de eerste plaats feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat in minstens twee gevallen die feitelijk en rechtens met het geval van belanghebbende vergelijkbaar zijn (en die vallen binnen het ambtsgebied van de inspecteur) een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, alvorens het op de weg ligt van de inspecteur om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de relevante groep groter is en dat in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen de wet juist is toegepast (vgl. HR 15 maart 2000, nr. 34.740, ECLI:NL:HR:2000:AA5142, BNB 2000/278, r.o. 3.4 en 3.7 en HR 6 oktober 2006, nr. 40.443, ECLI:NL:HR:2006: AY9489, BNB 2007/3, r.o. 3.3.2).  
         
       
       
         5.4.4. 
         Belanghebbende heeft met de door haar overgelegde bewijsstukken niet aannemelijk gemaakt dat een of meer van de door haar genoemde belastingplichtigen feitelijk en rechtens in vergelijkbare omstandigheden verkeerden als belanghebbende, laat staan dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat bij een of meer van deze belastingplichtigen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. De door belanghebbende overgelegde bewijsstukken zijn daarvoor te globaal van aard; van geen van de door belanghebbende genoemde belastingplichtigen zijn concrete gegevens overgelegd waaruit volgt dat zij werkzaamheden hebben verricht op grond van vergelijkbare contractuele afspraken als die van belanghebbende met [Stichting A] en dat de door hen genoten inkomsten (desondanks) door de inspecteur zijn aangemerkt als winst uit onderneming, zonder dat is voldaan aan de daaraan te stellen voorwaarden (zoals het op de juiste wijze toepassen van het absorptiecriterium). Het standpunt van belanghebbende dat zij voor het door haar te leveren bewijs kan volstaan met de algemene stelling dat zij over dezelfde groepskenmerken beschikt als de belastingplichtigen waarvan zij stukken heeft overgelegd, te weten podiumkunstenaar waarvan de looninkomsten onder de winst uit onderneming vallen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Reeds op deze gronden dient belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel te worden verworpen. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van het door de inspecteur (subsidiair) gedane bewijsaanbod. 
         
         
           
             Détournement de pouvoir 
           
         
         
       
     
     
       5.5. 
       De stelling van belanghebbende dat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met het verbod van détournement de pouvoir (dan wel het motiveringsbeginsel of zorgvuldigheidsbeginsel) wordt verworpen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Belanghebbende heeft op dit punt niet meer aangevoerd dan dat medewerkers van de Belastingdienst volgens belanghebbende in soortgelijke procedures hebben verwezen naar (jurisprudentie over) verouderde wetgeving. 
       
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende geen doel treft. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 
       
       
     
   
   
     
       6 Kosten 
     
     
       Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.  
     
     
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     
     
       Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. 
     
     
     
     
       De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 29 mei 2018 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
     2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
     a. de naam en het adres van de indiener; 
     b. een dagtekening; 
     c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
     d. de gronden van het beroep in cassatie. 
     
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.