ECLI: ECLI:NL:CRVB:1998:ZB7978

Titel: ECLI:NL:CRVB:1998:ZB7978 Centrale Raad van Beroep , 08-12-1998 / 97/4970 WW

Gerecht: Centrale Raad van Beroep

Datum uitspraak: 1998-12-08

Zaaknummer: 97/4970 WW

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CRVB:1998:ZB7978

---

Vast loon per 4 weken; dan voor ADV-dagen geen recht op loon, tenzij duidelijk anders afgesproken.

97/4970 WW 
     
     
     U I T S P R A A K 
     
     
     in het geding tussen: 
     
     het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant, 
     
     en 
     
     A, wonende te B, gedaagde. 
     
     
     I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING 
     
     
       Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale 
       verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de 
       Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt 
       het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de 
       plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige 
       geval is het Lisv in de plaats getreden van de 
       Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel 
       en Vrije Beroepen. In deze uitspraak wordt onder appellant 
       tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging. 
     
     
     
       Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden 
       in hoger beroep gekomen van een door de 
       Arrondissementsrechtbank te Utrecht onder dagtekening 8 april 
       1997 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt 
       verwezen. 
     
     
     
       Namens gedaagde heeft mr A. Nijhuis, advocaat te Utrecht, een 
       verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 27 oktober 
       1998, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr 
       A.I. van der Kris, werkzaam bij Gak Nederland bv, en waar 
       gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr B. de 
       Ruiter, kantoorgenote van mr Nijhuis, voornoemd. 
     
     
     
     II. MOTIVERING 
     
     
       De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde 
       geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet 
       (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten 
       tijde als hier van belang. 
     
     
     
       Bij besluit van 31 oktober 1995 heeft appellant de aan gedaagde 
       toegekende WW-uitkering met ingang van 16 oktober 1995 
       beëindigd, omdat gedaagde in de week van 16 oktober 1995 tot en 
       met 22 oktober 1995 in zodanige mate als zelfstandige heeft 
       gewerkt, dat hij zijn werknemerschap geheel heeft verloren. 
       Appellant heeft het daartegen ingediende bezwaar bij zijn 
       besluit van 5 maart 1996 ongegrond verklaard. Daarbij heeft 
       appellant voormelde beslissing van 31 oktober 1995 gehandhaafd, 
       terwijl appellant gedaagde voorts per 16 oktober 1995 niet 
       langer werkloos heeft geacht. Appellant is er daarbij van 
       uitgegaan dat het gemiddeld aantal arbeidsuren van gedaagde, 
       als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, ten gevolge 
       van de voor gedaagde geldende arbeidsduurverkorting van 13 
       dagen per jaar geen 40 maar 38 bedroeg. 
     
     
     
       De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, onder 
       toewijzing van griffierecht en proceskosten. 
       De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen, 
       waarbij appellant als verweerder is aangeduid en gedaagde als 
       eiser: 
       "Bij besluit van 18 december 1986 heeft de Sociale 
       Verzekeringsraad (SVR) Regels gegeven, als bedoeld 
       in artikel 16, lid 4 WW (zoals dat luidde per 
       1 januari 1987). 
       Nu het recht op uitkering van eiser voor 1 augustus 
       1994 is ontstaan, is genoemd Besluit hier van 
       toepassing gebleven, gelet op artikel II van het 
       Besluit van de SVR van 19 mei 1994 tot wijziging van 
       genoemde Regels. Volgens deze Regels kunnen voor de 
       berekening van het aantal arbeidsuren uren waarin 
       geen arbeid is verricht worden gelijk gesteld met 
       arbeidsuren, en uren waarin arbeid is verricht, 
       buiten beschouwing worden gelaten. Volgens artikel 
       1., lid 1 onder a. van de Regels worden voor de 
       berekening van het aantal arbeidsuren uren waarover 
       de werknemer zonder te werken loon heeft ontvangen 
       gelijkgesteld met arbeidsuren. 
       De rechtbank constateert dat eiser blijkens de 
       overgelegde loonstroken gedurende de volle periode 
       van 26 weken voorafgaand aan 1 maart 1994 van zijn 
       werkgever loon heeft ontvangen op basis van een 
       40-urige werkweek. Volgens eerdergenoemd 
       urenoverzicht heeft eiser in die periode 40 uur niet 
       gewerkt in verband met ADV en heeft hij 24 uur 
       onbetaald verlof gehad. Eiser heeft beaamd dat hij 
       die uren niet heeft gewerkt. Uit de loonstroken 
       blijkt echter niet dat er loon is ingehouden over 
       die uren. Ter zitting heeft eiser verklaard dat de 
       ADV-uren niet op de loonstroken verschijnen omdat de 
       werkgever heeft gekozen voor een andere wijze van 
       administreren. 
       Uit bovenstaande gegevens trekt de rechtbank de 
       conclusie dat er in eisers geval slechts op papier 
       sprake was van een 40-urige werkweek waarvan 38 uur 
       werd betaald en 2 uur door middel van 13 ADV-dagen 
       per jaar werden gecompenseerd. 
       Naar uit de loonstroken blijkt, was er in de 
       praktijk sprake van 40 betaalde uren per werkweek. 
       Uit het urenoverzicht blijkt dat eiser in de 
       praktijk vrijwel steeds 40 uur per week werkte. Nu 
       eiser constant over 40 uur per week loon ontving, 
       ook over uren waarop hij niet heeft gewerkt, dienen 
       de uren waarover hij zonder te werken loon heeft 
       ontvangen, naar het oordeel van de rechtbank met 
       toepassing van artikel 1., lid 1. onder a. van 
       eerdergenoemde Regels gelijkgesteld te worden met 
       arbeidsuren. 
       De rechtbank is van oordeel dat evenals in het geval 
       dat is behandeld in de uitspraak van de Centrale 
       Raad van Beroep van 30 november 1995, gepubliceerd 
       in RSV 1996/80, artikel 3 van de Regels, zoals dat 
       luidde tot 1 augustus 1994, niet derogeert aan 
       eerdergenoemde bepaling, en verwijst ook overigens 
       naar de overwegingen van de Centrale Raad van Beroep 
       in die uitspraak.". 
     
     
     
       Appellant heeft in zijn aanvullend beroepschrift onder meer 
       het volgende aangevoerd: 
       "Ondergetekende is van mening dat er geen enkele 
       reden is om de ADV-uren van de heer A voor de 
       berekening van het GAA met arbeidsuren gelijk te 
       stellen. 
       Ondergetekende wijst daartoe allereerst op de 
       arbeidsovereenkomst van de heer A d.d. 1 maart 1993. 
       In deze arbeidsovereenkomst wordt gesproken van een 
       vijfdaagse werkweek van 40 uur, waarbij dagelijks 
       van 8.00 tot 16.30 uur gewerkt wordt, met een 
       lunchpauze van 12.00 tot 12.30 uur en van 13 
       ADV-dagen per jaar. Ondergetekende meent dit aldus 
       te kunnen opvatten dat de heer A in weken waarin 
       géén ADV-dagen zaten 40 uur diende te werken, doch 
       dat de heer A over een jaar bezien, rekening houdend 
       met de 13 ADV-dagen gemiddeld slechts 38 uur hoefde 
       te werken. 
       Immers, 13 ADV-dagen per jaar wil zeggen gemiddeld 1 
       ADV-dag per 4 weken, dus gemiddeld 2 ADV-uur per 
       week. 
       Ondergetekende is van mening dat het tussen de heer 
       A en C overeengekomen loon niet anders kan worden 
       gezien dan als een beloning voor (gemiddeld) 38 uur 
       per week werken. Ondergetekende ziet - anders dan de 
       Rechtbank - geen enkele reden om het overeengekomen 
       loon deels toe te rekenen aan (gemiddeld) 38 
       arbeidsuren en (gemiddeld) 2 niet gewerkte uren per 
       week. 
       Ondergetekende ziet zich in zijn standpunt voorts 
       bevestigd door de van toepassing verklaarde CAO voor 
       de Metaalnijverheid. Die CAO kent, zoals uit de 
       bijlage bij dit aanvullend beroepschrift blijkt, 
       sinds per 1 oktober 1984 een ADV van 5% is 
       doorgevoerd, een normale wekelijkse arbeidsduur van 
       gemiddeld 38 uur, waarvan ook bij toepassing van de 
       salaristabellen wordt uitgegaan. 
       Ondergetekende is gezien het voorgaande van mening 
       dat het door de Rechtbank gehanteerde artikel 1, lid 
       1, sub a van het Besluit hier niet van toepassing 
       is. 
       Naar de mening van ondergetekende is hier slechts de 
       toepassing van artikel 3 van het Besluit aan de 
       orde, op grond waarvan de ADV-dagen geacht worden 
       gelijkelijk te zijn verspreid over een jaar. 
       Ondergetekende vermag niet in te zien op welke wijze 
       uit de door de heer A overgelegde loonstrookjes aan 
       het voorgaande zou kunnen afdoen. 
       Kennelijk heeft C, om hem moverende redenen waarnaar 
       ondergetekende slechts kan gissen, de ADV in het 
       geheel niet in de loonstrookjes verwerkt; werkgever 
       heeft in het "kopje" van de loonstrookjes 160 
       arbeidsuren vermeld en onder de noemer "gewerkte 
       dagen" de opgenomen ADV-dagen kennelijk ook 
       meegeteld. Ter illustratie wijst ondergetekende in 
       dit verband op het loonstrookje over de periode van 
       6 december 1993 t/m 31 december 1995 waarop 18,5 
       gewerkte dagen en 1,5 ziektedag prijken, terwijl de 
       heer A volgens het overzicht van C d.d. 10 januari 
       1996 in die periode 5 ADV-dagen heeft opgenomen. 
       Ondergetekende is van mening dat aan deze 
       administratief-technische verwerking geen gevolgen 
       verbonden zijn en dat in dit geval doorslaggevend is 
       wat partijen, in het licht van de door hen van 
       toepassing verklaarde CAO bezien, geacht kunnen 
       worden te zijn overeengekomen. 
       Ondergetekende ziet, in tegenstelling tot de 
       Rechtbank, geen parallel tussen de situatie waarover 
       uw Raad zich in de hierboven genoemde uitspraak 
       gepubliceerd in RSV 1996/80 heeft uitgelaten en de 
       situatie van de heer A. In genoemde uitspraak ging 
       het om verletdagen waarover, zo gaf de toepasselijke 
       CAO expliciet aan, het salaris moest worden 
       doorbetaald. In de onderhavige zaak gaat het om 
       ADV-dagen waaromtrent iets dergelijks in de 
       toepasselijke CAO niet is bepaald. Integendeel; uit 
       de CAO valt juist af te leiden dat over slechts 
       (gemiddeld) 38 uur per week loon verschuldigd is en 
       dus niet over de (gemiddeld) 2 uur ADV.". 
     
     
     
       De Raad onderschrijft het standpunt van appellant, waarbij zij 
       opgemerkt dat het door de rechtbank genoemde Besluit van de 
       Sociale Verzekeringsraad sedert 1 januari 1995 heeft te gelden 
       als een Besluit van het Tijdelijk instituut voor coördinatie 
       en afstemming. De Raad acht in het bijzonder van belang dat 
       zogeheten ADV-dagen in beginsel de strekking hebben dat de 
       arbeidsduur wordt verkort. Dit betekent dat het tussen 
       gedaagde en zijn werkgever voor een periode van vier weken 
       overeengekomen loon van f 6.000,-- niet anders gezien kan 
       worden dan als een vergoeding voor vier keer de normale, 
       afgesproken arbeidstijd, van 40 uur, minus een evenredig 
       gedeelte van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen 13 
       ADV-dagen per jaar. 
       Nu niet is gebleken dat partijen uitdrukkelijk van deze 
       afspraak hebben willen afwijken is de Raad, anders dan de 
       rechtbank, van oordeel, dat de wijze waarop de werkgever van 
       gedaagde zijn loonadministratie heeft gevoerd niet kan leiden 
       tot de conclusie dat gedaagde voor zijn ADV-dagen geacht moet 
       worden loon te hebben ontvangen. Ook de door gedaagde 
       aangevoerde omstandigheid dat hij de ADV-dagen niet vrij kon 
       opnemen, maar dat deze door de werkgever werden aangewezen 
       leidt de Raad niet tot een ander oordeel, nu daarmee immers 
       niet wordt afgedaan aan het uitgangspunt dat de ADV-dagen 
       bedoeld zijn als verkorting van de normale arbeidstijd. 
     
     
     
       Uit het vorenstaande volgt dat gedaagde over ADV-dagen geen 
       loon heeft ontvangen, zodat appellant terecht met toepassing 
       van artikel 3 van voornoemd Besluit de ADV-dagen gelijkelijk 
       over het jaar verspreid heeft geacht. 
     
     
     
       Tussen partijen is niet in geschil, en ook de Raad gaat ervan 
       uit, dat de aldus toegepaste bepalingen ertoe leiden dat 
       gedaagde per 16 oktober 1995 geen recht meer heeft op een 
       WW-uitkering. 
     
     
     
       Gedaagde heeft aangevoerd dat appellant onzorgvuldig heeft 
       gehandeld, omdat appellant hem indertijd niet had meegedeeld 
       wat de omvang was van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren. 
       Indien hem dat tijdig was meegedeeld, zou gedaagde, aldus zijn 
       verklaring, zijn werkzaamheden als zelfstandige over een 
       langere periode hebben gespreid, zodat het in dat geval niet 
       tot een gehele beëindiging van het recht op uitkering zou zijn 
       gekomen, maar zijn uitkering voor een gering gedeelte zou zijn 
       voortgezet. Gedaagde vordert daarom dat appellant hem uit 
       overwegingen van zorgvuldigheid nog een gedeeltelijke 
       WW-uitkering verstrekt. 
     
     
     
       Zoals de Raad reeds herhaaldelijk tot uitdrukking heeft 
       gebracht zijn er bijzondere gevallen denkbaar waarin strikte 
       toepassing van een wettelijk voorschrift van 
       dwingendrechtelijke aard in die mate in strijd komt met het 
       ongeschreven recht dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht 
       meer kan zijn. 
       Appellant heeft toegegeven dat het zorgvuldiger zou zijn 
       geweest indien in de toekenningsbeslissing gedaagdes gemiddeld 
       aantal arbeidsuren was vermeld. Deze onzorgvuldigheid is 
       evenwel niet van dien aard dat gesproken zou moeten worden van 
       een bijzonder geval, als vorenbedoeld, reeds omdat het veeleer 
       op de weg van gedaagde lag om bij appellant exact te 
       informeren naar de precieze gevolgen van het werken als 
       zelfstandige voor zijn recht op WW-uitkering. 
     
     
     
       Uit het vorenstaande volgt dat bij het bestreden besluit 
       terecht de beëindiging van gedaagdes uitkering per 16 oktober 
       1995 is gehandhaafd. Ten onrechte is dat besluit door de 
       rechtbank vernietigd, zodat de aangevallen uitspraak niet in 
       stand kan blijven. 
     
     
     
       De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan 
       het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet 
       bestuursrecht. 
     
     
     
     III. BESLISSING 
     
     De Centrale Raad van Beroep, 
     
     Recht doende: 
     
     
       Vernietigt de aangevallen uitspraak; 
       Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mr C.G. Kasdorp als voorzitter en mr Ch. de 
       Vrey en mr J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van 
       A.H. Berends als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8 
       december 1998. 
     
     
     (get.) C.G. Kasdorp. 
     
     (get.) A.H. Berends. 
     
     
       RH 
       0412