ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:1594

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:1594 Gerechtshof Amsterdam , 28-04-2015 / 200.160.207/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-04-28

Zaaknummer: 200.160.207/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:1594

---

Bovenwettelijke ZW-uitkering te laat aangevraagd door werknemer. Beroep op voorgeschreven termijn door werkgever niet in strijd met redelijkheid en billijkheid. Afwijzing beroep op hardheidsclausule.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.160.207/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 3432781 KK EXPL 14-1501 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 april 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [APPELLANTE]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J. Happé te Zaandam,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         STICHTING ZAAM, Interconfessioneel Voortgezet Onderwijs , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.A. Keijser te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en Zaam genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 17 november 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 24 oktober 2014, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres en Zaam als gedaagde.  
     
     
     
       De dagvaarding bevat de grieven, met producties. Zaam heeft een memorie van antwoord ingediend.  
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 maart 2015 doen bepleiten, [appellante] door mr. E. Çekiç, advocaat te Zaandam, en Zaam door mr. Keijser voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Zaam zal veroordelen tot (i) betaling van € 11.214,-, te vermeerderen met in de dagvaarding nader omschreven wettelijke rente, (ii) terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Zaam of haar gemachtigde heeft voldaan, met wettelijke rente, en (iii) betaling van de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente. 
     
     
     
       Zaam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met  hetgeen voor het overige tussen partijen niet in geschil is, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     1. [appellante] was op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 
     
       1 augustus 2011 tot en met 31 juli 2012 in dienst bij Amarantis Onderwijsgroep, 
       de rechtsvoorgangster van Zaam. 
     
     2. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Voortgezet Onderwijs 
     (hierna: de cao) van toepassing. 
     3. In artikel 4.2 van de cao staat vermeld dat bij ziekte of arbeidsongeschiktheid de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs (Zavo) van toepassing is. 
     4. In artikel 22 lid 1 van de Zavo is - kort gezegd - bepaald dat de gewezen werknemer die voor de datum van ontslag ziek of arbeidsongeschikt is geworden, gedurende twaalf maanden een aanvulling op de ZW-uitkering ter hoogte van de laatstgenoten bezoldiging behoudt. 
     5. Artikel 23 van de Zavo luidt, voor zover van belang, als volgt: 
     
       
         “1. Ter verkrijging van de in artikel 22, eerste, tweede, en vierde lid bedoelde 
       
       
         aanspraken richt de gewezen werknemer binnen 7 dagen na het ontstaan van de 
       
       
         voor die aanspraken vereiste omstandigheden een aanvraag tot de werkgever. Bij 
       
       
         overschrijding van deze termijn vervalt de aanspraak gedurende het aantal dagen 
       
       
         van deze overschrijding, tenzij de gewezen werknemer aantoont, dat hij redelijkerwijs niet in staat is geweest die termijn in acht te nemen.” 
       
     
     6. [appellante] heeft zich op 12 april 2012 ziek gemeld. 
     7. Amarantis Onderwijsgroep heeft bij brief van 23 april 2012 aan [appellante] bericht 
     
       dat haar dienstverband van rechtswege eindigt per 31 juli 2012. In de brief staat 
       voorts: 
       
         “In de bijlage ‘Aandachtspunten bij einde dienstverband’ zijn zaken, die mogelijk voor 
       
       
         u van belang zijn, op een rij gezet. 
       
       
         Als u nog geen andere werkgever heeft gevonden, zijn met name de punten over de 
       
       
         werkloosheidsuitkering/ziektewetuitkering en het UWV WERKbedrijf van belang. 
       
       
         Heeft u wel een nieuwe werkkring gevonden, maar buiten het onderwijs, dan zijn de 
       
       
         punten over pensioen, invaliditeit en overlijden en collectieve verzekeringen van 
       
       
         belang. Voor meer informatie verwijs ik u naar de internetsites  
         www.uwv.nl 
          en 
       
       
         www.abp.nl 
         ” . 
     
     8. [appellante] is op 27 mei 2013 beter gemeld door het UWV. [appellante] ontvangt 
     sindsdien een WW-uitkering. 
     9. WWplus heeft [appellante] bij brief van 2 oktober 2013 erop geattendeerd dat zij 
     mogelijk recht heeft op een bovenwettelijke WW-uitkering. 
     10. [appellante] heeft op 4 oktober 2013 bij WWplus een aanvraag ingediend voor een 
     aanvulling op de ZW-uitkering. 
     11. Bij besluit van 14 november 2013 heeft WWplus aan [appellante] een aanvulling op 
     de ZW-uitkering toegekend, waarvan de uitbetaling zich heeft uitgestrekt over enige tijd vanaf 4 april 2013. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd om Zaam te veroordelen tot betaling van € 11.214,- aan bovenwettelijke ZW-uitkering, met rente. Zij heeft toen aan die vordering (volgens de kantonrechter: primair) ten grondslag gelegd dat haar een beroep toekomt op artikel 23 lid 1 Zavo omdat Zaam haar onvoldoende heeft geïnformeerd over het recht op een bovenwettelijke ZW-uitkering. Subsidiair heeft zij volgens de kantonrechter als grondslag aangevoerd dat het beroep van Zaam op artikel 23 lid 1 Zavo naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat artikel 23 lid 1 Zavo waarin ter zake van de aanspraak het initiatief wordt gelegd bij de werknemer, een veel te korte termijn van 7 dagen voor de aanvraag  hanteert en het bedoelde  vervalbeding ‘verdekt’ is opgenomen in een bijlage bij de cao. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. 
       
     
     
       3.2 
       Anders dan Zaam bij pleidooi in hoger beroep heeft betoogd, is het hof van oordeel dat [appellante] voldoende spoedeisend belang heeft bij de thans voorliggende vorderingen nu deze looncomponenten betreffen. Dat deze  bovenwettelijk zijn doet daar niet aan af. In dit kort geding dient verder te worden beoordeeld of de vorderingen van [appellante] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.  
       
     
     
       3.3 
       Grief 1 stelt aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte de primaire en subsidiaire grondslag zou hebben verwisseld. [appellante] heeft, ter zitting daarnaar gevraagd, toegegeven dat zij bij deze grief geen belang heeft, nu de kantonrechter beide grondslagen heeft behandeld. Het hof is hetzelfde oordeel toegedaan. De grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. 
       
     
     
       3.4 
       Met grief 2 komt [appellante] op tegen de verwerping door de kantonrechter van haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter niet voldoende gemotiveerd waarom dit beroep niet kan slagen. Zij stelt dat de Zavo het recht op een bovenwettelijke ZW-uitkering afhankelijk maakt van een aanvraag met een zeer korte termijn en het recht bovendien evenredig laat vervallen indien niet tijdig een aanvraag wordt gedaan. Zaam is de verantwoordelijke partij voor de naleving van de cao en  beschikte over alle ter zake dienende gegevens. Daarom is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om (i) ter zake van de aanspraak het initiatief bij de werknemer te leggen, (ii) een korte termijn van 7 dagen te hanteren en (iii) het vervalbeding “weg te moffelen” in een bijlage bij de cao in kleine lettertjes, aldus [appellante]. 
       
     
     
       3.5 
       Zoals bij de feiten (onder 3) vermeld is de toepasselijkheid van de Zavo bij ziekte of arbeidsongeschiktheid geregeld in artikel 4.2 van de cao. Los van het antwoord op de vraag of de regeling al dan niet een dwingendrechtelijk karakter heeft, kan de grief slechts slagen als het beroep van Zaam op de bewuste bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof stelt voorop dat [appellante] niet heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] bij aanvang van haar dienstverband in het bezit is gesteld van de schriftelijke weergave van de cao. Bij memorie van antwoord heeft Zaam herhaald dat [appellante] bij indiensttreding de relevante bescheiden heeft ontvangen en [appellante] is hier bij pleidooi niet tegen opgekomen. Dit brengt met zich dat [appellante] vanaf haar indiensttreding zich volledig en ruimschoots op de hoogte heeft kunnen stellen van alle bepalingen die, zoals in dit geval, bij ziekte of arbeidsongeschiktheid relevant zijn. Daarnaast geldt dat [appellante] zich op 12 april 2012 heeft ziek gemeld, bij brief van 23 april 2012 te horen heeft gekregen dat haar dienstverband per 31 juli 2012 zou eindigen en dat de termijn van 7 dagen pas na laatstgenoemde datum is gaan lopen. Kort na 23 april 2012 heeft [appellante] dus nog ruim twee maanden de tijd gehad zich opnieuw op de hoogte te stellen van haar rechten en plichten als gewezen werknemer bij ziekte. Daar komt  bij dat in genoemde brief deze rechten en plichten nogmaals onder haar aandacht zijn gebracht. De omstandigheid dat een en ander in een bijlage bij de cao was opgenomen en daarbij een bepaalde lettergrootte of -type is gehanteerd, doet aan het voorgaande niet af. Verder is van belang dat in de desbetreffende bepaling een hardheidsclausule is opgenomen voor gevallen waarin de werknemer niet in staat is geweest die termijn in acht te nemen. In aanmerking genomen deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de termijn van 7 dagen niet onredelijk kort of bezwarend is. Evenmin acht het hof de omstandigheid dat het initiatief voor de aanvraag voor de bovenwettelijke ZW-uitkering bij de werknemer is gelegd onredelijk. Gelet op de formulering betreft het immers een voorwaardelijk recht en hangt de uitoefening ervan onder meer af van de wens van de werknemer daarvan gebruik te maken, die in het bevestigende geval deze wens kenbaar moet maken. Gelet op het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat het beroep van Zaam op artikel 4.2 van de cao naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De grief faalt.  
       
     
     
       3.6 
       
         Grief 3 houdt in dat ten onrechte is geoordeeld dat [appellante] geen beroep op de hardheidsclausule kan doen. [appellante] heeft daartoe de volgende argumenten naar voren gebracht. 
         (i) Zaam had, gelet op haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, een verstrekkende zorgplicht jegens haar zieke werknemers. Zaam heeft dat in feite ook erkend door het sturen van de brief van 23 april 2012. Ook volgt dat uit het feit dat WWplus [appellante] zelf heeft geattendeerd op een mogelijk recht op een bovenwettelijke WW-uitkering. De informatie die Zaam bij brief van 23 april 2012 heeft verstrekt, is echter onvoldoende geweest. De bijlage waarnaar Zaam verwees, zat er niet bij. Dat op zich levert al een verschoonbare termijnoverschrijding op. [appellante] was bovendien destijds als gevolg van de toestand waarin zij toen verkeerde, niet goed in staat voor haar belangen op te komen. Haar ziekte en de aard ervan brachten mee dat Zaam haar uitdrukkelijk over haar mogelijke aanspraken had moeten informeren. Zaam had zelfs alle informatie om een (voorlopige) beslissing te nemen. De uitvoering van de informatieplicht is incorrect geweest.  
         (ii) Dat [appellante] lang in het onderwijs werkzaam is geweest en eerder een beroep op een bovenwettelijke uitkering heeft gedaan doet in dit verband niet ter zake, te minder nu die laatste uitkering een bovenwettelijke WW-uitkering betrof die geheel voor haar is verzorgd. 
         (iii) Het gaat bij de beoordeling van de mogelijkheden voor [appellante] om de aanvraag voor een bovenwettelijke ZW-uitkering in te dienen om haar situatie tot medio augustus 2012. 
       
       
     
     
       3.7 
       Hieromtrent overweegt het hof als volgt. Bij pleidooi heeft [appellante] naar voren gebracht dat zij vanwege (de aard van) haar ziekte niet in staat was binnen de voorgeschreven termijn een bovenwettelijke ZW-uitkering aan te vragen. Daarnaar gevraagd heeft de advocaat van [appellante] geantwoord dat dit niet als nieuwe grondslag van de vordering moet worden gezien maar als precisering van de stelling dat de (aard van de) ziekte op Zaam een informatieplicht legde. Gesteld noch gebleken is dat de (aard van de) ziekte van [appellante] het haar (tot augustus 2012) onmogelijk maakte een bovenwettelijke ZW-uitkering aan te vragen. Dat valt voorshands ook niet in te zien nu zij zelf een reguliere ZW-uitkering heeft aangevraagd. Bij de beoordeling van de vraag of Zaam is tekortgeschoten in de informatieplicht is verder van belang hetgeen hiervoor onder 3.5 al deels aan de orde is geweest. [appellante] heeft vóór en ná haar ziekmelding ruimschoots de gelegenheid gehad zich te verdiepen in haar rechten en plichten ten aanzien van de bovenwettelijke ZW-uitkering. In de brief van 23 april 2012 werd daar nog expliciet naar verwezen. Ook als de de bijlage bij die brief ontbrak - hierover verschillen partijen van mening - dan valt niet in te zien waarom [appellante] deze niet heeft opgevraagd. Dat had immers op haar weg gelegen, ook omdat daarmee aan Zaam dan kenbaar kon worden gemaakt dat de bijlage ontbrak en zij deze alsnog kon verstrekken.  De omstandigheid dat [appellante] er ‘als een berg tegenop zag’ contact met Zaam op te nemen, zoals zij bij pleidooi naar voren heeft gebracht, maakt de termijnoverschrijding niet verschoonbaar. Aldus is het hof van oordeel dat Zaam in voldoende mate aan haar informatieplicht heeft voldaan. Bij dat oordeel is verder niet van belang dat [appellante] lang in het onderwijs heeft gewerkt en eerder een bovenwettelijke WW-uitkering heeft genoten. De grief faalt.  
       
     
     
       3.8 
       De slotsom is dat grief 1 niet tot vernietiging van bestreden vonnis kan leiden en de grieven 2 en 3 falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Zaam begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, L.A.J. Dun en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.