ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:3242

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:3242 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-08-2015 / HD 200.117.782_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-08-18

Zaaknummer: HD 200.117.782_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:3242

---

art. 42 Fw jo., art. 43 lid 1 onder 3 sub a; internationale bevoegdheid en toepasselijk recht ogv artt. 3 en 4 EU-Insolventieverordening.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.117.782/01 
     
     
     
       
         arrest van 18 augustus 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellante] , wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
     
       2.  [appellant] , wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. E.H.J.M. Rutten te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. E.J. Dubbeldam,  
       
       in zijn hoedanigheid van curator faillissement van de heer  [failliet 1]  en mevrouw  [failliet 2] , 
       kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de curator, 
       advocaat: mr. E. Frins te Sittard, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 november 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis in verzet van de rechtbank Maastricht van 12 september 2012, gewezen tussen [appellanten] als opposanten en de curator als geopposeerde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  162764/HA ZA 11-581) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het in oppositie bestreden verstekvonnis van 4 mei 2011 (zaaknummer 160217/ HA ZA 11-308) tussen de curator als eiser en [appellanten] als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties/eiswijziging); 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties); 
       
       
         de akte uitlating producties tevens akte overlegging producties van de curator (met producties); 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [failliet 1] en [failliet 2] (verder: de ouders [appellant] ) zijn de ouders van [appellanten]  
         
         
           De ouders [appellant] hebben in februari 2009 een aan hen in eigendom toebehorend appartement, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (Duitsland) (verder: het appartement) verkocht en in eigendom overgedragen aan [appellanten] 
         
         
           In de akte van levering van 14 februari 2009 zijn onder meer de bepalingen opgenomen als gerelateerd in r.o. 2.2 van het bestreden vonnis in oppositie. Deze komen er op neer dat de koopprijs € 130.000,= bedraagt, dat [appellanten] de op het appartement rustende hypotheekschuld (€ 110.000,= Grundschuld für die Raiffeissenbank) overnemen, dat de hypotheekschuld (die Darlehensverbindlichkeiten) naar opgave van de partijen bij de koopovereenkomst per 31 december 2008 € 118.549,19 bedroeg en dat het verschil tussen de koopprijs en de over te nemen hypotheekschuld door [appellanten] niet aan de ouders [appellant] hoeft te worden betaald maar bij wege van schenking aan [appellanten] wordt gelaten.  
         
         
           Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 25 november 2009 zijn de ouders [appellant] – als vennoten in de v.o.f. Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] – in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid. 
         
         
           Bij brieven van 3 december 2010 aan [appellanten] heeft de curator onder meer geschreven:  “Voor de volledigheid vernietig ik hierbij de schenkingshandeling die heeft plaatsgevonden op 14 februari 2009 bij akte van notaris [notaris] te [vestigingsplaats 2] (…)”. 
         
         
           Bij een in opdracht van de curator op 29 juli 2010 gedane zichttaxatie heeft [Makelaardij] Makelaardij te [vestigingsplaats 1] de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van het appartement getaxeerd op minimaal € 130.000,=. Bij een taxatie in opdracht van [appellanten] d.d. 9 augustus 2011 heeft Diplomiert-Ingenieur [Ingenieur] de waarde van het appartement per 14 februari 2009 getaxeerd op € 122.000,=. 
         
       
       
     
     
       3.1.2. 
       De curator heeft in de verstekprocedure in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, (1) verklaring voor recht dat hij de verkoop van het appartement tegen een te lage prijs terecht heeft vernietigd op de voet van art. 42 jo art. 43 Fw, subsidiair vernietiging van de koopovereenkomst op die grond, (2) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling aan de curator van de restantkoopsom, bestaande uit het verschil tussen de verkoopwaarde en de overgenomen hypotheekschuld, subsidiair een bedrag van € 12.000,=  althans een door de rechtbank te bepalen bedrag bij wege van te vergoeden schade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de faillissementsdatum, (3) vergoeding door [appellanten] van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van €1.158,= en (4) veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, met inbegrip van een bedrag van € 981,32 aan beslagkosten.  
       
     
     
       3.1.3. 
       Bij het verstekvonnis van 4 mei 2011 heeft de rechtbank de primaire vorderingen van de curator toegewezen en [appellanten] in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het beslag, verwezen.  
       
     
     
       3.1.4. 
       
        [appellanten] zijn van het verstekvonnis in verzet gekomen. Zij hebben in de verzetprocedure betwist dat het appartement tegen een te lage verkoopprijs is verkocht en op die grond bestreden dat er enige grond was voor vernietiging van de koopovereenkomst op de voet van het bepaalde in art. 42 jo art. 43 Fw. [appellanten] hebben voorts afzonderlijk de toewijsbaarheid van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten betwist.  
       
     
     
       3.1.5. 
       De curator heeft in de verzetprocedure zijn eis gewijzigd in die zin dat hij als  vordering (1) heeft gevorderd: verklaring voor recht dat hij de schenkingshandeling bij brief van 3 december 2010 heeft vernietigd, subsidiair vernietiging van de schenkingshandeling en als vordering (2) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van primair een bedrag van € 20.000,= (het schenkingsbedrag indien wordt uitgegaan van een overgenomen hypotheekschuld van € 110.000,=) en subsidiair een bedrag van € 11.129,44 (het schenkingsbedrag bij een hypotheekschuld van € 118.870,56), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de faillissementsdatum, althans de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans een door de rechtbank te bepalen datum. De vorderingen (3) en (4) bleven ongewijzigd.  
       
     
     
       3.1.6. 
       Bij het vonnis in verzet van 12 september 2012 heeft de rechtbank het verstekvonnis van 4 mei 2011 vernietigd met uitzondering van de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. De rechtbank wees, opnieuw rechtdoende, toe: de primaire gewijzigde vordering (1) en de subsidiaire gewijzigde vordering (2) (een bedrag van € 11.129,44), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2009. Vordering (3) werd afgewezen en ten aanzien van vordering (4) werd het verstekvonnis bekrachtigd. [appellanten] werden in de kosten van de verzetprocedure verwezen.   
       
     
     
       3.1.7. 
       
         
          [appellanten] hebben in principaal appel tegen het vonnis in verzet negen grieven aangevoerd. In de grieven komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen en tegen de door de rechtbank aangenomen toepasselijkheid van Nederlands recht (grief 1), tegen de toelating door de rechtbank van de wijziging van eis (grief 2) en tegen de inhoudelijke beslissing in het vonnis in verzet (grieven 3 t/m 9).  
         De curator heeft in incidenteel appel twee grieven tegen het vonnis in verzet aangevoerd. Grief I is gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering (2), grief II tegen de afwijzing van vordering (3).   
       
       
       
         
           het principaal appel 
         
       
       
     
     
       3.2.1. 
       Het geschil heeft internationale aspecten, zodat de rechtbank in r.o. 4.1. van het vonnis in verzet terecht aandacht heeft geschonken aan de vraag of zij bevoegd was kennis te nemen van het geschil en aan het toe te passen recht.  
       
     
     
       3.2.2. 
       Blijkens de toelichting op grief 1 bestrijden [appellanten] in hoger beroep alsnog de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de door de rechtbank aangenomen toepasselijkheid van Nederlands recht. [appellanten] voeren daartoe aan dat zij in Duitsland woonachtig zijn en het bovendien gaat om een in Duitsland gelegen appartement. Volgens hen had de rechtbank Maastricht zich daarom onbevoegd dienen te verklaren en is op het geschil Duits recht van toepassing.  
       
     
     
       3.2.3. 
       
        [appellanten] hebben bij voormeld verweer kennelijk het oog op de internationale bevoegdheid als geregeld in de artikelen 2, 3 en 6 aanhef en onder 4 van de EEX-Verordening (ten tijde van de aanvang van de procedure in eerste aanleg de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). Bij dat standpunt verliezen zij echter uit het oog dat die verordening krachtens art. 1 lid 2 aanhef en sub b niet van toepassing is op faillissementskwesties als waarom het in dit geval gaat. Het gaat in dit geval om een vordering van de curator die zijn grondslag vindt in het faillissementsrecht (een vordering ex art. 42 Fw) en die door de curator in het faillissement van de ouders [appellant] is ingesteld in een in Nederland uitgesproken faillissement. De internationale bevoegdheid voor dergelijke vorderingen vindt haar grondslag in art. 3 van de EU Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000) (zie HvJ EG C-339/07 d.d. 12 februari 2009 en HvJ EG C-295/13 d.d. 4 december 2014). Gelet op het bepaalde in art. 4 lid 1 en lid 2 aanhef en sub m van de EU Insolventieverordening is de lex concursus – in dit geval Nederlands recht – van toepassing op de door de curator ingestelde vordering. De omstandigheid dat het gaat om een in Duitsland gelegen onroerende zaak is voor de door de curator ingestelde vordering niet relevant zoals expliciet is bepaald in art. 5 lid 4 van de EU Insolventieverordening. Grief 1 faalt. 
       
     
     
       3.3.1. 
       Ook grief 2 kan geen doel treffen nu [appellanten] met die grief opkomen tegen een door de rechter in eerste aanleg gegeven beslissing op een wijziging van eis en in art. 130 lid 2 Rv een hogere voorziening tegen een dergelijke beslissing wordt uitgesloten.  
       
     
     
       3.3.2. 
       In de toelichting op grief 2 hebben [appellanten] aangevoerd dat de curator door een tegenstrijdigheid in het verstekvonnis van 4 mei 2011 een door hem gemaakte fout heeft kunnen herstellen en dat dit onredelijk zou zijn. Voor zover [appellanten] hiermee zouden willen bepleiten dat de bepaling van art. 130 lid 2 Rv in dit geval buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, verwerpt het hof dat standpunt. Bij beslissingen als de onderhavige is voor een uitzonderingen op voormelde bepaling geen plaats (zie HR 28 mei 1999, NJ 2000/220 en HR 16 november 2012, NJ 2012/654). Aan een verzet of hoger beroep tegen een vonnis is bovendien inherent dat een partij die voorziening (mede) kan benutten voor het herstel van een ‘fout’.   
       
     
     
       3.4.1. 
       De grieven 3 tot en met 7 berusten op de stelling van [appellanten] dat het nimmer de bedoeling is geweest dat zij voor het appartement daadwerkelijk een koopprijs van € 130.000,= aan hun ouders zouden betalen. Volgens [appellanten] hebben zij met de overname van de hypotheekverplichtingen op het appartement - volgens [appellanten] € 118.870,56 - voor het appartement al meer betaald dan de huidige marktwaarde van het appartement. De schenking is volgens [appellanten] dan ook niet ten koste van het materiële vermogen van hun ouders gegaan, van benadeling van crediteuren is geen sprake.  [appellanten] wijzen er verder op dat de schenking ruim acht maanden vóór het faillissement van hun ouders heeft plaatsgevonden en dat het bedrag van de schenking, indien aan de ouders betaald, direct aan schuldeisers zou zijn uitbetaald en ten tijde van het faillissement niet meer aanwezig zou zijn geweest. [appellanten] stellen dat zij slechts op advies van de notaris een koopprijs van € 130.000,= zijn overeengekomen om discussie te voorkomen dat – het hof begrijpt bij een koopprijs ter hoogte van de overgenomen hypotheekschuld - voor het appartement geen reële prijs zou zijn betaald.   
       
     
     
       3.4.2. 
       De stelling van [appellanten] , dat het nimmer de bedoeling zou zijn geweest om voor het appartement meer te betalen dan de overgenomen hypotheekschuld, laat onverlet dat zij blijkens de door notaris [notaris] opgemaakte en door hen en hun ouders ondertekende koopakte van 14 februari 2009 (prod. 3 inl. dagv.) het appartement voor een koopsom van € 130.000,= hebben gekocht en zijn overeengekomen dat door de ouders aan hen het verschil tussen de koopprijs en de overgenomen hypotheekschuld wordt geschonken. De curator stelt dan ook terecht dat er sprake is van een schenking. Dat de verkoopovereenkomst en de daaraan verbonden schenking onverplicht zijn verricht, is door [appellanten] niet (gemotiveerd) betwist. 
       
     
     
       3.4.3. 
       Het hof volgt [appellanten] niet in hun standpunt dat van benadeling van schuldeisers geen sprake zou zijn. Zonder de schenking zouden de ouders [appellant] immers aanspraak kunnen maken op het volledige bedrag van de koopprijs en zou het verschil tussen die koopprijs en de door [appellanten] overgenomen hypotheekschuld aan hen zijn toegekomen. En indien het desbetreffende bedrag ten tijde van het faillissement niet meer in de boedel aanwezig zou zijn geweest omdat dit aan schuldeisers zou zijn uitbetaald, dan heeft dit tot een mindere schuldenlast in het faillissement geleid. Door de schenking van het verschil tussen koopprijs en de hypotheekschuld is het bedrag van de schenking uit het vermogen van de ouders geraakt. Dit houdt in dat de (andere) schuldeisers door de vermindering van het vermogen zijn benadeeld.  
       
     
     
       3.4.4. 
       Dat een dergelijke schenking leidt tot verarming van de schenker is zo evident dat de ouders [appellant] daarvan wetenschap moeten hebben gehad en dat van een situatie dat de kinderen [appellanten] dit niet wisten noch behoorden te weten geen sprake kan zijn geweest. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de schenking binnen een jaar voor het faillissement van de ouders [appellant] is verricht en [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om het in art. 43 lid 1 sub 3 onder a Fw voor die situatie gegeven bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling aan beide zijden te ontzenuwen. [appellanten] stellen wel dat de verkoop van de woning slechts ten doel had de lasten van de ouders [appellanten] te verlichten, dat zij dit hebben gedaan in de veronderstelling dat daarmee een faillissement zou kunnen worden voorkomen en dat noch de ouders noch zijzelf erbij hebben stilgestaan dat de ouders daadwerkelijk failliet zouden gaan. Voor toepasselijkheid van art. 42 Fw is echter niet vereist dat bij de schuldenaar de  bedoeling  van benadeling heeft voorgezeten doch alleen dat deze heeft geweten of behoren te weten dat de onverplicht verrichte rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. Bovendien gaat het niet om de vraag of de verkoop van het appartement als zodanig benadeling tot gevolg zou hebben maar om de vraag of de schenking van een deel van de koopprijs een dergelijk nadeel tot gevolg zou hebben. De enkele stelling van [appellanten] dat het, indien de saneringsmaatregelen zouden zijn geslaagd, niet tot een faillissement van de ouders [appellant] zou zijn gekomen, is onvoldoende voor de door [appellanten] daaraan impliciet verbonden conclusie dat hun ouders en zij op een faillissement van de ouders niet bedacht zouden hebben hoeven zijn.  
       
     
     
       3.4.5. 
       De stelling van [appellanten] dat het appartement, indien zij dat niet hadden gekocht, ten tijde van de faillietverklaring een beduidend lagere waarde dan de overgenomen hypotheekschuld zou hebben gehad, leidt niet tot een ander oordeel over de hiervoor aanwezig geachte benadeling, aangezien de door [appellanten] gestelde situatie zich niet heeft voorgedaan. Het appartement is immers wel door [appellanten] gekocht en wel voor een koopprijs van € 130.000,=, waarvan een deel door de ouders aan hen werd geschonken. Voor de vraag of de crediteuren van de ouders [appellant] door de schenking bij de verkoop van het appartement zijn benadeeld, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de schenking en die waarin zij met die schenking zijn komen te verkeren. Het antwoord op die vraag is hiervoor in r.o. 3.4.3 gegeven.  
       
     
     
       3.4.6. 
       Gelet op voorgaande uiteenzetting over de wijze waarop dient te worden beoordeeld of van benadeling sprake is geweest, is voor het antwoord op die vraag evenmin relevant de stelling van [appellanten] dat het appartement op 14 februari 2009 op een lagere marktwaarde getaxeerd moet worden dan de overeengekomen koopsom van € 130.000,=. Een eventuele lagere taxatiewaarde laat immers onverlet dat het appartement nu eenmaal voor een koopsom van € 130.000,= door [appellanten] is gekocht. Overigens staat naar het oordeel van het hof de stelling van [appellanten] dat de marktwaarde van het appartement lager zou zijn geweest dan de overeengekomen koopprijs op gespannen voet met de stelling van [appellanten] dat zij de koopprijs op € 130.000,= hebben bepaald om discussie over bevoordeling bij een lagere prijs te voorkomen. Nu ook naar het oordeel van het hof van een koopprijs voor de woning van € 130.000,= moet worden uitgegaan, is de discussie tussen partijen over de over en weer genoemde diverse taxatiewaarden niet relevant. Het hof zal daarop dan ook verder niet ingaan.   
       
     
     
       3.4.7. 
       Nu het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat van benadeling van schuldeisers sprake is en dat zowel de ouders [appellant] en [appellanten] bij de verkoop en de in dat kader gedane schenking hebben geweten of behoren te weten dat die benadeling het gevolg zou zijn, is de stelling van [appellanten] dat zij door de koop van het appartement en de daarbij gedane schenking niet zijn gebaat verder niet relevant. Het bepaalde in art. 42 lid 3 Fw omtrent het ten aanzien van de bevoordeelde geen verdere werking hebben van een vernietiging van een rechtshandeling om niet dan voor zover de bevoordeelde ten tijde van de faillietverklaring nog gebaat was, is blijkens voormelde bepaling alleen van toepassing op de bevoordeelde die wist noch behoorde te weten van de benadeling en die situatie doet zich, zoals in r.o. 3.4.4 overwogen, voor wat betreft [appellanten] niet voor.  
       
     
     
       3.4.8. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 tot en met 7 evenmin doel kunnen treffen. 
       
     
     
       3.5.1. 
       In grief 8 komen [appellanten] op tegen de toewijzing van de wettelijke rente over het aan de curator te betalen bedrag van de schenking. [appellanten] betwisten dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van het faillissement. Zij stellen dat pas met het vonnis in de verzetprocedure zekerheid is gekomen over de vernietiging van de schenkingshandeling en daarom hooguit pas vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd kan zijn. 
       
     
     
       3.5.2. 
       Deze grief faalt. Naar de curator terecht stelt, heeft vernietiging van een rechtshandeling terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW), zodat de wettelijke rente over het geschonken bedrag verschuldigd is vanaf het moment van de schenking (i.c. 14 februari 2009).  Door de curator is de wettelijke rente gevorderd vanaf een latere datum (25 november 2009), zodat de rechtbank de desbetreffende vordering terecht vanaf die datum kon toewijzen en heeft toegewezen.  
       
     
     
       3.5.3. 
       In grief 9 komen [appellanten] op tegen hun veroordeling in de proceskosten van de verstek- en verzetprocedure in eerste aanleg. Voor deze grief beroepen zij zich uitsluitend op een slagen van de daaraan voorafgaande grieven, zodat deze grief het lot van de voorgaande grieven moet delen.     
       
     
     
       3.6.1. 
       Aangezien geen van de grieven slaagt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen. 
       
     
     
       3.6.2. 
       Aan het door [appellanten] gedaan bewijsaanbod wordt niet toegekomen nu door hen geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden. Ook voor het specifiek door [appellanten] aangeboden bewijs dat er geen wetenschap was van benadeling door de verkoop van het appartement geldt dat dit als niet relevant wordt gepasseerd nu het, zoals hiervoor in r.o. 3.4.4 overwogen niet gaat om benadeling door de verkoop maar om benadeling door de daarbij gedane schenking en [appellanten] ter zake deze schenking onvoldoende hebben gesteld om het in art. 43 lid 1 sub 3 onder a Fw gegeven bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling aan beide zijden te ontzenuwen.  
       
       
         
           het incidenteel appel   	 
         
       
       
     
     
       3.7.1. 
       In grief I stelt de curator dat in het vonnis waarvan beroep wordt uitgegaan van een onjuiste hoogte van het geschonken bedrag. De curator stelt zich primair op het standpunt dat moet worden uitgegaan van een overgenomen hypotheekschuld van € 110.000,=. De curator beroept zich daarvoor op par. 1 sub 2 van de koopakte van 14 februari 2009, waarin is vermeld:  ”Der Grundbesitz ist in Abt.II und III wie folgt belastet: Abt. II: keine Eintragungen, Abt. III Ifd. Nr. 3: € 110.000,-- Grundschuld für die Raiffeisenbank Selfkant eG, Gangelt, jetzt Raiffeisenbank eG in [vestigingsplaats 2]. Der Notar had den Grundbuchinhalt am 16. Januar 2009 feststellen lassen.”  
       
     
     
       3.7.2. 
       Het hof verwerpt dit primaire standpunt van de curator. Uit de koopakte (par. 4 onder 2.) blijkt voor wat betreft de schuldovername dat [appellanten] de ouders niet alleen voor wat betreft de schuld aan hoofdsom maar voor de volledige uitstaande schuld zouden ontlasten. Daarmee gaat het naar het oordeel van het hof om de schuld die volgens de koopakte naar opgave van verkopers en kopers per 31 december 2008 € 118.549,19 bedroeg en waarvan in par. 4 onder h) van de koopakte is bepaald:  “(…) Der amtierende Notar wird seitens der Beteiligten angewiesen, den genauen Valutenstand per heute bei der Gläubigerin aufzufordern und den Beteiligten bei Vorlage durch Übersendung einer Fotokopie des Gläubigerschreibens mitzuteilen. (..)”.  Uit het door de curator overgelegde jaaroverzicht d.d. 31 december 2009 betreffende het rekeningverloop vanaf 16 maart 2009 (prod. 5 mem.v.antw.) blijkt voorts van de overname van een hypotheeklast per 16 maart 2009 van € 118.870,56.  
       
     
     
       3.7.3. 
       
         Inderdaad kan uit dit afschrift worden afgeleid dat het gaat om een restantschuld van € 118.276,21 en een bedrag aan kosten van € 594,35. Het hof ziet echter niet in waarom deze, in het kader van de overname kennelijk noodzakelijke, kosten niet mede tot de overgenomen schuldenlast zouden mogen worden gerekend en voor de hoogte van de schenking buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten, zoals door de curator in de toelichting op grief I subsidiair bepleit.  
         Het hof acht bovendien de door de curator aan die stelling verbonden conclusie - dat in elk geval een bedrag van € 11.723,79 zou moeten worden toegewezen - een door de curator onvoldoende kenbaar gemaakte vermeerdering van de subsidiaire vordering van de curator, die door de curator zelf in de conclusie van antwoord in oppositie tevens houdende verandering van eis werd gesteld op het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 11.129,44.  Het hof acht die, niet in het opschrift van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel kenbaar gemaakte - vermeerdering van de subsidiaire vordering in strijd met een goede procesorde, zodat deze buiten beschouwing dient te worden gelaten.    
       
       
     
     
       3.7.4. 
       Op grond van het voorgaande faalt grief I.  
       
     
     
       3.8.1. 
       In (de toelichting op) grief II heeft de curator alsnog een specificatie gegeven van kosten die volgens hem als buitengerechtelijk dienen te worden aangemerkt. In het overzicht geeft de curator een specificatie van door hem voor de procedure gemaakte kosten. [appellanten] erkennen dat tussen de curator en hen voorafgaande aan de procedure overleg is geweest over een minnelijke regeling van het geschil tussen partijen. [appellanten] stellen dat ook zij van hun kant steeds voorstellen hebben gedaan voor een beëindiging van het geschil maar dat de curator op die voorstellen niet is ingegaan. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank de vordering van de curator tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten terecht afgewezen.  
       
     
     
       3.8.2. 
       Naar het oordeel van het hof zijn er in dit geval onvoldoende redenen om de kosten van de inspanningen van de curator om buiten rechte tot voldoening van zijn vordering te komen voor rekening van [appellanten] te doen komen. De vergoeding van kosten ten behoeve van inspanningen om buiten rechte tot incassering van een vordering te komen dienen, indien een dergelijke invordering niet succesvol is en een procedure volgt, in beginsel begrepen te worden geacht in de proceskostenveroordeling van de latere procedure.  Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden waarom daarover in het geschil tussen de curator en [appellanten] anders zou moeten worden geoordeeld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het primaire standpunt van de curator over het door [appellanten] te betalen bedrag is verworpen en in zoverre van een onredelijke betwisting door [appellanten] niet is gebleken.    
       
     
     
       3.9. 
       Ook de grieven in het incidenteel appel treffen derhalve geen doel en leiden niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel worden verwezen.	  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het op 12 september 2012 tussen partijen gewezen vonnis in verzet; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op  € 666,= aan verschoten en op € 894,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat;  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S. Riemens en J.J. Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 augustus 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer