ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BY0044

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BY0044 Parket bij de Hoge Raad , 20-11-2012 / 11/02133

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-11-20

Zaaknummer: 11/02133

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BY0044

---

HR: 81 RO en vermindering van de opgelegde gevangenisstraf i.v.m. de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie.

Nr. 11/02133 
       Mr. Machielse 
       Zitting 18 september 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 22 april 2011 voor moord veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar. 
     
     2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie. 
     
     3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van de verweren betreffende het opzet en de voorbedachte raad. Het hof heeft bij de verwerping van die verweren ten onrechte betrokken de verklaring die de huisarts van verdachte heeft afgelegd. Die verklaring is door schending van het beroepsgeheim en daarom onrechtmatig verkregen. Ten onrechte heeft het hof nagelaten te onderzoeken of de toestemming van verdachte aan de huisarts om aan de politie gegevens te verstrekken is voorafgegaan door een adequate informatieverstrekking door de huisarts, waardoor verdachte de draagwijdte en consequenties van het verlenen van die toestemming heeft kunnen overzien. 
     
     3.2. De pleitnota van hoger beroep stelt bij de bestrijding van het bestaan van voorbedachte raad het volgende: 
     
     "Voorzover de rechtbank in dit verband nog in aanmerking heeft genomen wat de huisarts over cliënt die bewuste ochtend te melden had moet het de verdediging van het hart dat dit een stuk onrechtmatig verkregen bewijs behelst, omdat de huisarts hiermee zijn beroepsgeheim heeft geschonden en het misdrijf van art. 272 Sr pleegde. Deze uitlatingen moeten dan ook van het bewijs worden uitgesloten." 
     
     3.3. In het arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen over het verweer dat de dood van verdachtes vrouw een ongeluk is geweest en geen moord of doodslag: 
     
     
       "Overigens blijkt ook niet dat verdachte op 9 februari 2010 voorafgaande aan het incident geëmotioneerd is geweest. Hij heeft toen de praktijk van de huisarts bezocht voor een diabetescontrole. Bij die gelegenheid hebben de medewerkers van de praktijk geconstateerd dat verdachte er goed uitzag en vriendelijk was. Verder heeft de huisarts de dag daarvoor, toen verdachte hem bezocht op het spreekuur, de indruk gekregen dat verdachte stabieler was en verdachte heeft hem verteld dat hij zich beter voelde. 
       Het hof kan van de verklaring van de huisarts gebruik maken omdat verdachte toestemming heeft gegeven tot het vrijgeven van medische gegevens ten behoeve van het politieonderzoek en de huisarts gezien die toestemming in zijn eigen afweging kennelijk tot de conclusie is gekomen dat hij die informatie kon verstrekken." 
     
     
     Voorts heeft het hof de verklaring van de huisarts als bewijsmiddel 26 in de aanvulling opgenomen. 
     
     
       3.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: 
       - artikel 272, eerste lid, Sr, luidende: 
     
     
     "Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie." 
     
     - artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, (Wet BIG) luidende: 
     
     "Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen." 
     
     - artikel 7:457, eerste lid, BW, luidende: 
     
     "Onverminderd het in artikel 448 lid 3, tweede volzin, bepaalde draagt de hulpverlener zorg, dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de bescheiden, bedoeld in artikel 454, worden verstrekt dan met toestemming van de patiënt. Indien verstrekking plaatsvindt, geschiedt deze slechts voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van een ander niet wordt geschaad. De verstrekking kan geschieden zonder inachtneming van de beperkingen, bedoeld in de voorgaande volzinnen, indien het bij of krachtens de wet bepaalde daartoe verplicht." 
     
     
       3.5. Artikel 88 van de Wet BIG voorziet in zijn tekst niet in enigerlei uitzondering, artikel 7:457 BW, handelende over de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling, voorziet daarin wel ingeval van toestemming van de patiënt.  
       Bij de totstandkoming van de Wet BIG is wel gezinspeeld op toestemming als grond voor rechtvaardiging van een schending van een geheimhoudingsplicht. Over procedures voor medische tuchtcolleges merkte de Minister op dat een patiënt/klager toestemming kan geven tot opheffing van de geheimhoudingsplicht, waardoor de aangeklaagde hulpverlener zich tegenover het tuchtcollege niet meer kan beroepen op het beroepsgeheim.(1) In de toelichting op een voorgestelde wijziging van het ontwerp verwees de Minister in algemene zin naar de toelichting bij het voorontwerp van Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst ter illustratie van de stelling dat de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener met toestemming van de patiënt, voor zover het gaat om diens gegevens, kan worden opgeheven. Naar huidige opvatting is het beroepsgeheim - aldus de Minister - eerder het geheim van de patiënt dan dat van de beroepsbeoefenaar.(2) 
       Ook in de rechtspraak is erkend dat een schending van artikel 272 Sr gerechtvaardigd kan zijn.(3)  
       Het oordeel van het hof dat de geheimhoudingsplicht van de huisarts gerelativeerd kan worden door de toestemming van de patiënt geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     
     
       3.6. Mij dunkt dat alleen een nader onderzoek door de rechter naar de toestemming geboden is als dienaangaande een verweer is gevoerd of als uit het dossier of het verhandelde ter terechtzitting een rechtstreeks en ernstig vermoeden ontstaat dat de betrokkene apert onjuist is voorgelicht over de gevolgen die het ontslag van de geheimhoudingsplicht kan hebben. De opvatting die verlangt dat de rechter steeds de achtergronden van de toestemming onderzoekt en moet achterhalen op basis van welke informatie de toestemming is gegeven lijkt mij te ver te gaan. Medische hulpverleners zoals huisartsen zijn zich bewust van het belang van een juiste informatievoorziening aan hun patiënten en mogen geacht worden hun patiënten objectief en zorgvuldig voor te lichten. De verhouding tussen medische hulpverlener en patiënt is delicaat en beschermd. Die verhouding zou onder druk kunnen komen te staan als de rechter telkens een onderzoek zou moeten doen naar wat tussen hulpverlener en patiënt is besproken met het oog op een eventuele toestemming aan de hulpverlener om gegevens te verstrekken. 
       In de onderhavige zaak is in feitelijke aanleg geen beroep gedaan op een gebrek in de toestemming. Zo een beroep kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. 
       Het middel faalt. 
     
     
     4.1. Het tweede middel klaagt over de motivering van de opgelegde straf. Het hof heeft een uitgangspunt gekozen voor de strafoplegging dat in strijd is met de wet, althans onbegrijpelijk is. Het uitgangspunt waar het hof van uit had dienen te gaan is in de wet neergelegd. De grenzen voor de straftoemeting voor moord zijn enerzijds levenslang en anderzijds, wat de vrijheidsstraf betreft, het minimum van één dag. De steller van het middel wijst ook nog op verschillende uitspraken waarin voor moord een (veel) lagere straf is opgelegd dan de 12 jaar waarvan het hof spreekt. 
     
     4.2. Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd: 
     
     "De officier van justitie heeft geëist dat verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar. De rechtbank te Utrecht heeft de verdachte (conform de eis van de officier van justitie) veroordeeld wegens moord tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar. De verdachte is in hoger beroep gekomen. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld wegens moord tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaar.  
     
     Het hof heeft, evenals de rechtbank, bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan moord.  
     
     De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.  
     
     Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden.  
     
     Verdachte heeft met voorbedachten raad zijn echtgenote, [het slachtoffer], tevens de moeder van hun vier dochters, met een vuurwapen van het leven beroofd. Het hof acht het aannemelijk dat de oorzaak van de gepleegde moord is gelegen in onvrede van familiale aard aan de zijde van verdachte en zijn onwil om de financiële gevolgen van een scheiding te aanvaarden. In het onderzoek is geen enkele aanwijzing naar voren gekomen voor enige verzachtende omstandigheid ter verklaring van zijn handelwijze.  
     
     Verdachte heeft door zijn daad het slachtoffer het meest fundamentele recht dat haar toekwam, namelijk het recht op leven, - uit eigen belang - ontnomen. Bovendien heeft hij met zijn daad de vier dochters van hun moeder beroofd en een onherstelbaar verlies en groot verdriet toegebracht aan de nabestaanden en dierbaren van het slachtoffer. Hoe dit door twee van haar dochters wordt ervaren, is gebleken uit hun ter terechtzitting voorgelezen aanvullende slachtofferverklaring. De vier dochters hebben in één keer niet alleen hun moeder, maar in zekere zin ook hun vader verloren. Aangenomen moet worden dat in het bijzonder de nabestaanden van [het slachtoffer], door haar overlijden nog lang psychisch leed zullen ondervinden. Ook in bredere kring heeft de moord op het slachtoffer een schok teweeg gebracht. Een dergelijk feit schokt de rechtsorde in het algemeen en draagt bij aan algemene gevoelens van onveiligheid.  
     
     Het hof heeft bij de bepaling van de duur van de op te leggen gevangenisstraf voorts rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 29 maart 2011 niet eerder voor een misdrijf is veroordeeld. Vanwege de buitengewone ernst van het bewezenverklaarde levensdelict en de omstandigheden waaronder het feit is begaan, kan die omstandigheid in dit geval echter slechts een zeer beperkte rol spelen.  
     
     Moord is één van de ernstigste delicten die de Nederlandse strafwetgeving kent, en rechtvaardigt naar zijn aard en ernst op zichzelf oplegging van een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Gezien het hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof het opleggen van een gevangenisstraf van zeer lange duur in casu ook geboden. De strafrechter pleegt bij de beoordeling van een zaak en de oplegging van straf, in het bijzonder in gevallen als de onderhavige, rekening te houden met soortgelijke zaken. Als uitgangspunt voor de strafoplegging bij een enkelvoudige moord wordt een gevangenisstraf tussen twaalf en achttien jaren gehanteerd.  
     
     Een gevangenisstraf voor de duur van 18 jaar, zoals door de advocaat-generaal gevorderd, acht het hof in casu te hoog. De strafrechtspleging kent gevallen die, hoe moeilijk ook invoelbaar voor de nabestaanden en dierbaren van het slachtoffer, nog ernstiger zijn dan het onderhavige.  
     
     Een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaar acht het hof in casu echter ontoereikend, gelet op het feit dat verdachte zijn echtgenote, naar het hof aannemelijk acht, uit eigen belang en met totale veronachtzaming van haar recht op leven en haar moederschap van vier dochters heeft geliquideerd door haar door het (achter)hoofd te schieten en vervolgens nog twee schoten op haar af te vuren.  
     
     Het een en ander in aanmerking genomen acht het hof, evenals de rechtbank, een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren, passend en geboden." 
     
     
       4.3. Het hof heeft klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat de strafoplegging voor moord in abstracto, afgezien van bijzondere omstandigheden ten voor- of ten nadele van verdachte, zich tussen de 12 jaar en 18 jaar begeeft. Het hof heeft niet willen tornen aan de minimumstraf van één dag, maar slechts willen openbaren wat in het algemeen een passende straf voor zo een ernstig misdrijf oplevert. Door naar dit uitgangspunt te verwijzen heeft het hof niet de uitgangspunten van de wetgever opzijgeschoven. Evenmin heeft het hof de oplegging van een lagere straf dan 12 jaar voor moord uitgesloten. 
       De strafoplegging is toereikend gemotiveerd en het middel faalt. 
     
     
     5.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 2 mei 2011 is cassatie ingesteld en het dossier is eerst op 21 december 2011 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen, terwijl verdachte in deze zaak voorlopig gehecht was. 
     
     5.2. De in de schriftuur genoemde gegevens zijn correct. Inderdaad is de door de Hoge Raad voor deze gevallen op zes maanden gestelde inzendtermijn overschreden met een maand en 19 dagen. Deze overschrijding zal moeten leiden tot een verlaging van de opgelegde straf. 
     
     6.1. Het vierde middel stelt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te bepalen dat de tijd die door verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht geheel in mindering zal worden gebracht bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf. 
     
     6.2. Het dictum van het arrest houdt dienaangaande het volgende in: 
     
     
       "Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) jaren.  
       Bepaalt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, en/of artikel 27a Sr bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht." 
     
     
     
       6.3. Het eerste lid van artikel 27 Sr houdt inderdaad in dat de rechter bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf beveelt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht bij de uitvoering van de straf geheel in mindering zal worden gebracht. Het dictum van het arrest biedt geen enkele aanwijzing dat het hof het voorarrest slechts in beperkte mate in mindering heeft willen brengen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het hof de gehele tijd die verdachte in inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in rekening wil brengen. 
       Het middel mist dus feitelijke grondslag en faalt. 
     
     
     7. Het derde middel is gegrond. Dit zal dienen te leiden tot een verlaging van de opgelegde straf. De overige middelen falen. Het tweede en vierde middel kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
     
     8. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Kamerstukken II 1987/88, 19522, nr. 7, p. 82. 
       2 Kamerstukken II 1987/88, 19522, nr. 8, p. 18. 
       3 Zie bijv. HR 17 mei 2005, LJN AS4610; HR 29 november 2011, NJ 2012, 45 m.nt. Schalken. Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Vellinga voor HR 8 april 2003, NJ 2004, 365 m.nt. D.H. de Jong. Uitgebreide beschouwingen treft men aan in W.L.J.M. Duijst-Heesters, Boeven in het ziekenhuis, 2005, p. 21 e.v.