ECLI: ECLI:NL:PHR:1993:55

Titel: ECLI:NL:PHR:1993:55 Parket bij de Hoge Raad , 19-02-1993 / 14.986

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1993-02-19

Zaaknummer: 14.986

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1993:55

---

Rechtsverhouding advocaat/cliënt; overleg over aanvragen toevoeging; maatstaf.

Rolnummer 14.986  
   (kort geding) 
   Zitting 19 februari 1993 
   
   
     
       Mr. Vranken 
     
   
   
   
     
       Conclusie  inzake 
   
   
   
     1. [eiser 1]  
   
   
     2. [eiseres 2] 
   
   
   
     tegen 
   
   
   
     
       
        [verweerder]
       
     
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
     
       Inzet van het geschil in cassatie en procesverloop. 
     
   
   
   1. In deze zaak staat ter toets of mr. [verweerder], door het echtpaar [eisers] op of omstreeks 31 maart 1989 benaderd voor juridische bijstand in verband met een - wegens betalingsachterstand - dreigende veiling van o.m. de echtelijke woning, zijn taak als advocaat naar behoren heeft vervuld, meer in het bijzonder of hij voldoende heeft onderzocht of zijn cliënten in aanmerking kwamen voor kosteloze rechtsbijstand en een toevoeging ingevolge de WROM. 
   
   2. Vast staat dat geen toevoeging is aangevraagd en derhalve ook niet is verkregen. Vast staat eveneens dat zodanige toevoeging wèl zou zijn verkregen indien er om zou zijn verzocht. Het echtpaar maakt [verweerder] hiervan een verwijt. Om die reden weigert het zijn declaratie te voldoen en heeft het in deze procedure de reeds voldane voorschotten als onverschuldigd betaald teruggevorderd. 
   
   3. De President in kort geding heeft de vordering tot een bedrag van f. 17.970,- toegewezen. In appel heeft het hof evenwel, na een tussenarrest houdende getuigenbewijs, anders geoordeeld en, met vernietiging van het vonnis van de President, de vordering alsnog afgewezen. 
   
   4. Van deze beslissing is het echtpaar tijdig in cassatie gekomen onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel, waarvan het eerste geen klacht bevat en mitsdien geen bespreking behoeft. [verweerder] is in cassatie niet verschenen. 
   
   
     
       Bespreking van het cassatiemiddel. 
     
   
   
   5. Aangezien geen klachten zijn aangevoerd tegen het tussenarrest, dient het echtpaar in zoverre in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
   
   
     
       De beoordelingsmaatstaf (onderdelen 2-4). 
     
   
   
   6. Het hof stelt in r.o. 4.3 en 4.4 eindarrest voorop dat de enkele omstandigheid dat achteraf gebleken is dat het echtpaar voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen, nog niet meebrengt dat de voorschotten onverschuldigd zijn betaald. De onderdelen 2-4 bestrijden dit oordeel van het hof in verschillende varianten. 
   
   7.  Onderdeel 2 sub a, b en c  verdedigt dat het feit dat achteraf blijkt dat een cliënt kosteloos had kunnen procederen, in beginsel voor risico van de advocaat komt, althans en in ieder geval wanneer die cliënt zich terzake van financiële problemen tot de advocaat heeft gewend en deze op eenvoudige wijze had kunnen achterhalen of de cliënt aanspraak had op kosteloze rechtsbijstand. 
   
   8. Ik meen dat deze stelling te ver gaat. De advocaat is verplicht met zijn cliënt niet alleen bij het begin van de zaak, maar ook telkens wanneer daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten gratis rechtsbijstand of rechtsbijstand tegen verminderd tarief te verkrijgen, tenzij hij goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet voor zodanige rechtsbijstand in aanmerking komt. Schendt de advocaat deze verplichting en komt de cliënt wèl voor zulke rechtsbijstand in aanmerking, dan mag de advocaat de zaak slechts betalend behandelen, indien de cliënt daarmee bewust instemt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de advocaat, zo nodig, zelf het initiatief tot een dergelijk overleg neemt. 
   
   9. Aldus de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf in HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (m.b.t. een advocaat) en HR 8 november 1991, NJ 1992, 134 (m.b.t. een deurwaarder), welke maatstaf vrijwel letterlijk lijkt te zijn ontleend aan art. 13 lid 1 Gedragsregels voor Advocaten 1980, zoals dat door de tuchtrechter wordt gehanteerd. Vergelijk Hof van Discipline, 5 juni 1989, Adv.blad 1990, p. 223/4; Hof van Discipline, 10 juli 1989, Adv.blad 1990, p. 149; Hof van Discipline, 7 mei 1990, Adv.blad 1991, p. 113; Hof van Discipline, 4 maart 1991, Adv.blad 1991, p. 402/3; Hof van Discipline, 6 januari 1992, Adv.blad 1992, p. 554; Hof van Discipline, 20 januari 1992, Adv.blad 1992, 418; Hof van Discipline, 3 februari 1992, Adv.blad 1992, p. 418 alsmede Mols en Malherbe, Tuchtrechtspraak voor Advocaten, 1990, p. 90/1. Ik teken aan dat blijkens r.o. 4.5 van zijn eindarrest het hof in het onderhavige geval dezelfde maatstaf heeft aangelegd. 
   
   10. Uit de vermelde rechtspraak is niet af te leiden, dat de advocaat (in de in onderdeel 2 sub c genoemde omstandigheden) al op de enkele grond dat de cliënt achteraf voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking blijkt te komen, aansprakelijk is, d.w.z. in dit geval dat hij geen recht meer heeft op een honorarium en reeds voldane voorschotten als onverschuldigd betaald moet teruggeven. Aansprakelijkheid in de hier bedoelde zin ontstaat pas wanneer hij zijn verplichting tot overleg om te trachten de rechtsbijstand voor zijn cliënt gefinancierd te krijgen niet of onvoldoende is nagekomen. Het hof heeft ook dit niet miskend. Vergelijk r.o. 4.6, waarin het als kern van het verwijt van het echtpaar jegens [verweerder] aanmerkt dat [verweerder] tekort is geschoten in zijn plicht om te onderzoeken of het echtpaar voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking kwam. 
   
   11. Ik merk nog op dat een en ander in overeenstemming is met wat in het algemeen geldt voor aansprakelijkheid van een advocaat (en andere beroepsbeoefenaren): achteraf gebleken onjuist handelen op zichzelf is niet voldoende, maar moet gepaard gaan met een toerekenbaar tekortschieten in professionele kennis of diligentie. Vergelijk o.m. HR 26 april 1991, NJ 1991, 455; HR 29 november 1991, NJ 1992, 808 en HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 en de bijdragen over de verschillende beroepsgroepen in de Jonge Balie Congresbundel Beroepsaansprakelijkheid, 1991. 
   
   12.  Onderdeel 3 sub a-d  bevat in wezen een herhaling van de in onderdeel 2 sub a-c geformuleerde stelling met dit verschil dat thans gesproken wordt over een zorgvuldigheidsverplichting. Het onderdeel faalt om soortgelijke redenen. De advocaat heeft blijkens de vermelde rechtspraak van de Hoge Raad en van de tuchtrechter een zware zorgvuldigheidsverplichting, onder meer vanwege de in sub- onderdeel a genoemde mogelijke tegenstrijdigheid van belangen. Toch gaat de zorgvuldigheidsverplichting niet zo ver dat hij aansprakelijk is in de hiervoor bedoelde zin door het enkele feit dat achteraf zijn cliënt voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking blijkt te kunnen komen, ook niet in de genoemde omstandigheden dat (a) uitsluitsel eenvoudig te verkrijgen was en (b) partijen zich juist voor de oplossing van hun financiële problemen tot hem hebben gewend, noch in de  onder e van het onderdeel  vermelde omstandigheid dat (c) de advocaat niet zelf, maar via de boekhouder van zijn cliënt bij het Buro voor Rechtshulp heeft geïnformeerd. Nodig is steeds een toerekenbaar tekortschieten in de van hem te verwachten zorgvuldigheid. Daarover evenwel klaagt het onderdeel niet. zie voor het overige omtrent deze omstandigheden hierna bij onderdeel 5 sub a. 
   
   13. Evenmin acht ik reden om, zoals het onderdeel onder b betoogt, in dergelijke gevallen c.q. onder dergelijke omstandigheden aansprakelijkheid behoudens tegenbewijs te aanvaarden. De gewone regels van stelplicht en bewijslast zijn toepasselijk, met inbegrip van de mogelijkheid om, bijvoorbeeld in evidente gevallen, het zwaartepunt van deze stelplicht en bewijslast te laten scharnieren met wat prima vista aannemelijk lijkt te zijn (gemaakt). Het als beginsel over de gehele linie vooropstellen dat de advocaat aansprakelijk is, ongeacht of de gewraakte handelwijze als tekortkoming aan hem kan worden toegerekend, is naar huidig Nederlands recht te streng. Onderdeel 3 faalt derhalve. 
   
   14.  Onderdeel 4 sub a  mist feitelijke grondslag. De zinsnede "voorshands niet onredelijk" moet worden gelezen zoals onderdeel 4 sub b veronderstelt, met dien verstande dat met het woord "voorshands" het hof zijn positie als kort geding-rechter heeft willen markeren. 
   
   15.  Onderdeel 4 sub b  bevat een variant op de onderdelen 2 en 3 en faalt mitsdien op dezelfde gronden. Wederom: het enkele feit dat achteraf gezien sprake is van een onjuiste beoordeling, betekent nog niet eo ipso civielrechtelijke aansprakelijkheid (in casu: dat de advocaat geen recht meer heeft op honorarium en reeds voldane voorschotten als onverschuldigd betaald moet teruggeven). De onjuiste beoordeling moet het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming en daarover moet de rechter zich eerst een oordeel vormen alvorens tot aansprakelijkheid te kunnen besluiten. Vergelijk de hiervoor onder 11 vermelde rechtspraak. Ook hiervan kan worden gezegd dat het hof dit niet heeft miskend. In r.o. 4.7 van het arrest onderzoekt het of [verweerder] tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht. 
   
   16. Samenvattend: de onderdelen 2-4 bepleiten alle, in verschillende varianten, een vorm van (pseudo-) risicoaansprakelijkheid van de advocaat terzake van het al of niet voor zijn cliënt verkrijgen van gefinancierde rechtshulp. Dat is een brug te ver, een brug te ver die ook blijkt door te werken in de motiveringsklachten van onderdeel 5 (en mitsdien in de beoordeling daarvan) . 
   
   
     
       Motiveringsklachten ( onderdeel 5). 
     
   
   
   17.  Onderdeel 5 sub a  wraakt de door het hof gebezigde motivering. Voorzover het deze klacht relateert aan de in de onderdelen 2-4 verdedigde rechtsopvatting, faalt het, omdat die rechtsopvatting geen geldend recht vormt. Ook voorzover het betoogt dat de motivering geen (voldoende) begrijpelijk inzicht biedt in de rechtsopvatting waarvan het hof wel is uitgegaan, faalt het, omdat de door het hof geformuleerde beoordelingsmaatstaf - in r.o. 4.5 en 4.6 - blijkens het bovenstaande volstrekt helder en bovendien juist is. 
   
   18. Een andere vraag is of het hof (in r.o. 4.7) het resultaat van de  toepassing  van deze beoordelingsmaatstaf in de omstandigheden van het onderhavige geval, voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het sub-onderdeel betoogt van niet met een beroep op de door het hof vastgestelde omstandigheden. Die zouden een onvoldoende (begrijpelijke) grondslag opleveren voor zijn beslissing. 
   
   19. Het sub-onderdeel geeft evenwel niet aan welke door het hof vastgestelde omstandigheden de beslissing onvoldoende (begrijpelijk) zouden maken. Ik meen dat het daarop moet stuk lopen. Het hof heeft de feiten waarvan het is uitgegaan, vermeld in r.o. 3 van het tussenarrest en in r.o. 3 van het eindarrest. R.o. 3 tussenarrest verwijst met name naar r.o. 2.1 van het vonnis van de President, waarin deze een uitvoerige opsomming heeft gegeven van wat gebeurd is, meer in het bijzonder van het (brief)verkeer tussen partijen, de Deken, de Raad van Toezicht en het Buro voor Rechts- hulp. Waarom in het licht hiervan de beslissing van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zou zijn, is mij niet duidelijk, ook niet gevoegd bij de vaststelling in appel dat de Raad van Toezicht inmiddels wel besloten heeft de declaratie van [verweerder] te begroten (wat hij tot dan toe niet gedaan had). 
   
   20. R.o. 3 eindarrest houdt in hetgeen ik hiervoor al heb gezegd, te weten dat na het getuigenbewijs vast staat dat ook indien het onroerend goed in maart/april 1989 een verkoopwaarde zou hebben gehad van f. 600.000,-, het echtpaar voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking zou zijn gekomen. Maar ook dit gegeven maakt de beslissing van het hof op zichzelf noch in de hiervoor genoemde door het hof vastgestelde omstandigheden, onvoldoende begrijpelijk. Alleen als men uitgaat van de in onderdelen 2-4 gehuldigde rechtsopvatting(en) zou daarvan sprake zijn, maar dat uitgangspunt is, als gezegd, mijns inziens verkeerd. 
   
   21. Voor het overige en wellicht ten overvloede: onderdeel 5 sub a evenmin als enig ander onderdeel betwist het oordeel van het hof (r.o. 4.6) dat de kern van het verwijt van het echtpaar jegens [verweerder] is dat deze zijn onderzoeksplicht niet naar behoren is nagekomen. Voorts betwist het sub-onderdeel niet dat het hof voorshands niet onredelijk heeft geoordeeld, dat [verweerder] van het vragen van een toevoeging heeft afgezien in verband met de hoogte van de waarde van het onroerend goed. Wel houdt onderdeel 4 sub b een dergelijke betwisting in, maar die steunt op ondeugdelijke gronden. Voorzover onderdeel 5 sub b ook geacht moet worden op dit punt de beslissing van het hof te bestrijden, faalt het op de hierna onder 25 aan te geven gronden. Tenslotte betwist onderdeel 5 sub a evenmin als enig ander onderdeel het oordeel van het hof dat het kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek naar de inhoud van het gesprek van de boekhouder met het Buro voor Rechtshulp en met [verweerder]. 
   
   22. Met dit laatste staat in cassatie vast dat [verweerder] een onderzoek bij het Buro voor Rechtshulp heeft laten instellen naar de mogelijkheid of het echtpaar voor een toevoeging in aanmerking kon komen. Het mijns inziens vooral hierop gebaseerde oordeel van het hof in r.o. 4.7 dat 
   
   
     " .. voorshands onvoldoende aannemelijk geworden is dat [verweerder] niet aan voormelde onderzoeksplicht heeft voldaan", 
   
   
   
     is in het licht hiervan en gegeven dat het een kort geding betreft niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Er is geen plicht om het onderzoek persoonlijk te verrichten. Voorts behoefde het hof zich van zijn beslissing niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat het echtpaar zich terzake van financiële problemen tot [verweerder] heeft gewend. Dit dwingt de advocaat wel tot extra waakzaamheid (o.m. Hof van Discipline, 7 mei 1990, Adv.blad 1991, p. 113), maar het echtpaar kan er zich in het onderhavige geding in cassatie niet (meer) op beroepen dat [verweerder] hierin is tekortgeschoten, omdat 
   
   a. het een tweede zelfstandige grond voor 's hofs beslissing vormt, die, wat er ook van zij, niet tot cassatie kan leiden, aangezien de eerste grond (dat [verweerder] een onderzoek heeft ingesteld) voldoende is om de beslissing te dragen; b. bij verwerping van de onderdelen 4 sub b en 5 sub b er in cassatie van moet worden uitgegaan dat [verweerder] niet onredelijk heeft gehandeld door af te zien van het vragen van een toevoeging juist vanwege de hoogte van de waarde van het huis (en hetgeen na verkoop en aftrek van schulden zou resteren) . 
   
   23. Onderdeel 5 sub a faalt mitsdien. 
   
   24.  Onderdeel 5 sub b  klaagt er over dat het hof niet heeft vastgesteld welke waarde het te veilen onroerend goed in maart/a- pril 1989 had noch wat het echtpaar toen omtrent die waarde aan [verweerder] heeft medegedeeld. Daardoor ontbreken volgens het sub-onderdeel de aanknopingspunten voor een juiste en adequate beoordeling van de in het geding zijnde handelwijze van [verweerder]. 
   
   25. Voorzover het sub-onderdeel al niet te hoge eisen stelt aan de rechtspraak in kort geding, faalt het omdat een eventuele gegrondheid ervan, toch niet tot cassatie kan leiden om de onder 22 genoemde reden, te weten dat de eerste grond voor 's hofs beslissing (dat [verweerder] een onderzoek heeft ingesteld) in cassatie vast staat en voldoende is om de beslissing te dragen. 
   
   
     De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van eisers in cassatie in hun beroep tegen het tussenarrest en voor het overige tot verwerping. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,