ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2024:4029

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2024:4029 Rechtbank Midden-Nederland , 02-07-2024 / 574492

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2024-07-02

Zaaknummer: 574492

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:4029

---

Kort geding. Vordering tot nakoming duurovereenkomst. Voorshands niet aannemelijk dat sprake is van een duurovereenkomst. Afwijzing vorderingen.

RECHTBANK Midden-Nederland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Utrecht 
     
     
     
       Zaaknummer: C/16/574492 / KG ZA 24-215 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding, in de hoofdzaak en in het incident, van 2 juli 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres] B.V. ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       eiseres in kort geding, 
       advocaat: mr. H.G. Pomper, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] B.V.,  
     
       gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
       gedaagde in kort geding, 
       eiseres in incident,  advocaat: mr. J.W. Hilhorst, 
     
     
   
   
     
       2  [gedaagde sub 2] GMBH,  
     
       gevestigd te [vestigingsplaats 3] in Duitsland, 
       gedaagde in kort geding, 
       verweerster in incident, 
       advocaat: mr. J. Staab. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 16 mei 2024, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens incidentele vordering oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 1] , met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] , met producties; 
         
         
           de nagezonden producties aan de zijde van [eiseres] , genummerd 9 tot en met 22; 
         
         
           de pleitnota van [eiseres] ; 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde sub 1] ; 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde sub 2] .  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         De mondelinge behandeling is gehouden op 18 juni 2024. Bij de mondelinge behandeling waren namens [eiseres] aanwezig de heer [A] , bestuurder/aandeelhouder van [eiseres] , de heer [B] , bestuurder/aandeelhouder van [eiseres] , bijgestaan door  
         mr. H.G. Pomper. Namens [gedaagde sub 1] was de heer [C] , credit manager bij [gedaagde sub 1] , samen met mr. J.W. Hilhorst aanwezig. Eveneens waren bij de mondelinge behandeling aanwezig de heer [D] , vertegenwoordiger van [gedaagde sub 2] in Nederland,  
         de heer [E] , gevolmachtigde van [gedaagde sub 2] , bijgestaan door mr. J. Staab. Door en namens partijen zijn de standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.  
       
       
     
     
       1.3. 
       Daarna volgt dit vonnis. 
       
       
     
   
   
     
       2 Het geschil 
     
     
       
         Achtergrond  
       
     
     
     
       2.1. 
       
        [eiseres] is een producent van zonneceldakpannen. [gedaagde sub 2] is een producent van keramische en betonnen dakpannen. [gedaagde sub 1] is een groothandel in bouwmaterialen.  
       
     
     
       2.2. 
       Via [gedaagde sub 1] heeft [gedaagde sub 2] een dakpan met de aanduiding F-10-U uit haar assortiment aan [eiseres] geleverd. Voor de levering aan [eiseres] werd deze dakpan door [gedaagde sub 2] aangepast in die zin dat welving van de dakpan smaller werd gemaakt zodat er door [eiseres] een zonnepaneel op de dakpan kon worden gemonteerd (hierna: halffabricaat). De bekabeling om het zonnepaneel te kunnen aansluiten verliep via een gat in de dakpan.  
       
     
     
       2.3. 
       Naast de aangepaste dakpan heeft [gedaagde sub 2] – via [gedaagde sub 1] – ook de standaarddakpan F-10-U met toebehoor aan [eiseres] geleverd. Toebehoor betreffen dakpannen die aan de rand en op de top van het dak liggen (nokpannen en zijkantdakpannen). Dit soort dakpannen zijn nodig om het dak af te kunnen maken wanneer door [eiseres] een dak met zonneceldakpannen bij haar afnemers wordt geplaatst. 
       
     
     
       2.4. 
       Tijdens een bespreking tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] op 29 februari 2024 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiseres] medegedeeld de productie van de F-10-U serie en het daaruit afgeleide halffabricaat om economische redenen te beëindigen. Per e-mail van 1 maart 2024 heeft [gedaagde sub 2] deze productiestop tevens schriftelijk aan [eiseres] bevestigd.  
       
       
         
           Standpunt en vordering van [eiseres] 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiseres] stelt dat er tussen haar, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] sprake is van een driepartijen overeenkomst die als duurovereenkomst moet worden aangemerkt. Volgens [eiseres] is er sprake van een bestendige handelsrelatie waarbij tussen de drie betrokken partijen afspraken zijn gemaakt over een voortdurende samenwerking met wederzijdse zekerheid over productie en afname. Het was [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het aangaan van de duurovereenkomst bekend dat [eiseres] voor haar bedrijfsvoering volledig afhankelijk zou zijn van de beschikbaarheid van de halffabricaten, aldus [eiseres] .  
       
     
     
       2.6. 
       Nu er door [gedaagde sub 2] – via [gedaagde sub 1] – geen halffabricaten meer aan [eiseres] worden geleverd handelen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] volgens [eiseres] onrechtmatig jegens haar door de tussen partijen geldende overeenkomst zonder opzegtermijn te beëindigen. [eiseres] stelt dat het handelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraken, in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid en ook in strijd is met het verbod op misbruik van een economische machtspositie, zoals is vastgelegd in artikel 24 van de Mededingingswet (Mw).  
       
     
     
       2.7. 
       Gezien het voorgaande vordert [eiseres] – samengevat – een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot nakoming van de duurovereenkomst, waarbij halffabricaten, inclusief toebehoor, door [gedaagde sub 2] via [gedaagde sub 1] aan [eiseres] worden geleverd. Tevens vordert [eiseres] levering van een reeds geplaatste bestelling halffabricaten. 
       
       
         
           Standpunt en verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten – kort gezegd – dat er tussen partijen sprake is van een duurovereenkomst. De tussen partijen besproken punten zoals levertijd, minimale productiehoeveelheid en prijs zagen volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] alleen op mogelijke orders. [gedaagde sub 2] stelt voorts dat opdracht, facturering en betaling uitsluitend tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] verliep en vervolgens tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Volgens [gedaagde sub 2] heeft zij nooit rechtsreeks dakpannen aan [eiseres] verkocht. Van een rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] is volgens haar dus geen sprake.  
       
     
     
       2.9. 
       
        [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat zij een tussenhandelaar is en zij daarom afhankelijk is van haar toeleverancier ( [gedaagde sub 2] ) of producten al dan niet leverbaar zijn. Volgens [gedaagde sub 1] wordt bij iedere bestelling gekeken of zij daar aan kan voldoen en op dat moment wordt een orderbevestiging naar de opdrachtgever verstuurd. Zij stelt dat er op dat moment pas sprake is van een overeenkomst.  
       
     
     
       2.10. 
       Volgens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is er dus sprake van een serie afzonderlijke koopovereenkomsten en niet van een driepartijen overeenkomst die als duurovereenkomst moet worden aangemerkt, zodat zij gerechtigd waren op ieder moment de leveranties aan [eiseres] te stoppen. Van enig onrechtmatig handelen is volgens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] geen sprake.  
       
       
         
           De vordering in incident tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 2] door [gedaagde sub 1] 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Voor het geval de vorderingen van [eiseres] worden toegewezen vordert [gedaagde sub 1] haar toe te staan [gedaagde sub 2] in vrijwaring op te roepen teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. [gedaagde sub 1] vordert in de vrijwaring dat in het geval de vorderingen van [eiseres] worden toegewezen [gedaagde sub 2] jegens [gedaagde sub 1] dient te voldoen al hetgeen waarvan [gedaagde sub 1] in de hoofdzaak jegens [eiseres] mocht worden veroordeeld. In dat verband stelt [gedaagde sub 1] dat zij voor de [eiseres] gewenste leveranties afhankelijk is van [gedaagde sub 2] als producent van het halffabricaat omdat zij slechts een tussenhandelaar is.  
       
     
     
       2.12. 
       
        [gedaagde sub 2] maakt bezwaar tegen de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring. Volgens [gedaagde sub 2] heeft [gedaagde sub 1] niet voldoende aannemelijk gemaakt op basis waarvan [gedaagde sub 2] verplicht zou zijn om [gedaagde sub 1] te vrijwaren. De gestelde afhankelijkheid van de levering van het halffabricaat is volgens haar geen grondslag voor aansprakelijkheid.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In de hoofdzaak 
       
     
     
     
       
         Spoedeisend belang 
       
     
     
     
       3.1. 
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 2] , inhoudende dat [eiseres] geen spoedeisend belang zou hebben bij het gevorderde, moet worden verworpen. De vorderingen van [eiseres] zien op het verkrijgen van het halffabricaat met toebehoor. [eiseres] heeft in dat verband voldoende aannemelijk gemaakt dat zij daarbij belang heeft om in het kader van haar bedrijfsvoering aan haar lopende verplichtingen en mogelijk nog volgende verplichtingen uit openstaande offertes richting haar afnemers te kunnen voldoen. Gezien het voorgaande heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorlopige voorzieningen. 
       
       
         
           Vooraf 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In deze procedure moet worden beoordeeld of de handelsrelatie tussen [eiseres] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dient te worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst, en zo ja, of  [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gehouden zijn de door [eiseres] gestelde duurovereenkomst na te komen in die zin dat deze niet kan worden beëindigd. 
       
     
     
       3.3. 
       Hiertoe dient te worden beoordeeld of het in zodanig hoge mate waarschijnlijk te achten is dat deze vorderingen in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijsbaar zijn, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Hierbij komt het aan op de vragen of het bestaan van een duurovereenkomst voldoende aannemelijk is, en zo ja, of deze niet opzegbaar was. 
       
       
         
           Bestaan duurovereenkomst  
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Voorop gesteld wordt dat het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst is dat deze niet verplicht tot eenmalige, voorbijgaande prestatie, maar – gedurende bepaalde of onbepaalde tijd – tot prestaties die gedurende zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen. Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Onder omstandigheden kan een langdurige handelsrelatie in het kader waarvan opeenvolgende transacties worden verricht, na verloop van tijd uitgroeien tot een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de beantwoording van de vraag of er (al) sprake is van een duurovereenkomst of (nog) slechts van een reeks losse contracten worden in de jurisprudentie als relevante omstandigheden onder meer aangemerkt: de duur van de relatie, de exclusiviteit van de samenwerking, de intensiteit van het overleg c.q. contact, de afspraak tot het gebruik van telkens dezelfde standaardovereenkomst en jaarlijkse prijsonderhandelingen, terwijl leveranties doorlopen op grond van oude prijzen (zie ECLI:NL:PHR:2013:777). Hierna zal aan de hand van deze criteria worden bekeken of er tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] anderzijds al dan niet sprake is van een duurovereenkomst.   
       
     
     
       3.5. 
       De duur van de handelsrelatie van partijen (sinds de zomer van 2020) is niet zodanig lang dat alleen al op grond daarvan zou moeten worden aangenomen dat tussen partijen een duurovereenkomst tot stand is gekomen. Uit het enkele feit dat er sprake van een langdurige handelsrelatie zou zijn kan bovendien nog niet het bestaan van een duurovereenkomst worden afgeleid. Daarvoor zijn de onder 3.4 bijkomende omstandigheden vereist. 
       
     
     
       3.6. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de samenwerking van partijen niet als exclusief worden aangemerkt. [gedaagde sub 1] heeft onweersproken gesteld dat zij slechts één van de distributeurs van [gedaagde sub 2] in Nederland is. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] aangegeven meer dan 20 verschillende formaten dakpannen te produceren, waarbij [eiseres] slechts één van deze producten afneemt. In dat kader is van belang dat het halffabricaat ook niet speciaal voor [eiseres] is ontwikkeld, maar voor een andere vennootschap te weten [bedrijf] B.V. Van enige mate van exclusiviteit (waarbij andere partijen van levering zijn uitgesloten) is dus geen sprake. Van dergelijke afspraken is ook niet gebleken. Daarnaast is het niet ondenkbaar dat er meerdere partijen zijn die (soortgelijke) halffabricaten kunnen produceren en leveren. De omstandigheid dat [eiseres] er (nog) niet in is geslaagd een of meer alternatieve leveranciers te vinden, maakt niet dat er (alsnog) sprake is van exclusiviteit in zowel de relatie tussen partijen als in het te leveren product.   
       
     
     
       3.7. 
       
         Voorts is ook niet aannemelijk geworden dat sprake was van een intensief overleg tussen partijen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben betwist dat er sprake was van speciale afspraken. Ter onderbouwing van het tegendeel verwijst [eiseres] in dit verband naar diverse besprekingen die hebben plaatsgevonden tussen voornamelijk haar en [gedaagde sub 2] over de samenwerking tussen partijen. Zij heeft een PowerPointpresentatie overgelegd van een overleg tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] waaruit de huidige afspraken tussen partijen zouden blijken (o.a. productiehoeveelheid van 10.000 stuks per keer met een levertijd van 8 weken). In de presentatie zijn door [eiseres] tevens vragen aan [gedaagde sub 2] opgenomen gericht op een soepele samenwerking in de toekomst. Volgens [eiseres] komen de gemaakte afspraken tevens aan de orde in de e-mail van 23 juni 2022 van [gedaagde sub 2] aan [eiseres] in reactie op de gegeven PowerPointpresentatie.  
         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de overgelegde stukken niet worden afgeleid dat voor [eiseres] andere voorwaarden golden dan voor de andere klanten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Uit die stukken volgt slechts dat tussen partijen over voornoemde onderwerpen is gesproken. Uit niets blijkt dat zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 1] met de door [eiseres] gedane voorstellen akkoord waren. Het betreffen documenten die eenzijdig door [eiseres] zijn opgesteld met als doel om aan de hand daarvan het gesprek tussen partijen aan te gaan. Van een bestendige handelswijze conform die afspraken of van een standaardovereenkomst tussen partijen is niet gebleken.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Uit de door [gedaagde sub 2] overgelegde inkooporders en facturen volgt bovendien dat er geen vaste orderomvang, levertijd en prijs voor het halffabricaat werd gehanteerd. Op de inkooporder van [gedaagde sub 1] met besteldatum 27 juli 2023 bij [gedaagde sub 2] voor [eiseres] is een leverdatum van 22 september 2023 opgenomen (twee maanden levertijd). Op de inkooporder van 3 oktober is vervolgens een leverdatum van 3 november 2023 terug te vinden (één maand levertijd). Uit de door [gedaagde sub 2] overgelegde facturen volgt dat ook de verkoopprijs voor het halffabricaat fluctueerde. Uit de factuur van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] van 5 december 2023 volgt een prijs van € 2,82 per dakpan en uit de factuur van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] van 7 december 2023 volgt een prijs van € 2.92 per dakpan. Het is daarom niet aannemelijk, zoals [eiseres] in haar dagvaarding stelt, dat [gedaagde sub 1] de halffabricaten aan [eiseres] voor een vaste prijs die ligt tussen € 2,20 – 2,35 per dakpan zou verkopen. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] onweersproken gesteld dat verkoop plaatsvindt aan de hand van jaarlijkse prijslijsten. Van vaste prijsafspraken die verder gaan dan het gebruik van deze prijslijsten is niet gebleken. Tot slot is evenmin van een door [eiseres] gestelde tussen partijen overeengekomen minimale bestel/productiehoeveelheid van 10.000 stuks van het halffabricaat gebleken. Uit voornoemde inkooporders volgt immers dat de bestelde hoeveelheid van het halffabricaat per inkoop verschilde. Zoals door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] wordt gesteld is het daarmee aannemelijk dat [eiseres] het halfabricaat per project inkocht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] aangevoerd dat zij het halffabricaat wel op voorraad inkocht maar heeft zij die stelling verder niet onderbouwd. Dat had naar het oordeel van de voorzieningenrechter, mede gezien de hiervoor genoemde inkooporders, wel op haar weg gelegen. Van een vaste afname- en leveringsverplichting tussen partijen is dan ook niet gebleken.   
       
     
     
       3.9. 
       Op grond van de onder 3.4 vermelde criteria en het feit dat ook niet van afspraken over de duur en opzegtermijn van de gestelde overeenkomst is gebleken acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat sprake is van losse overeenkomsten en dat tussen partijen (nog) geen duurovereenkomst tot stand was gekomen. Op grond van het tussen partijen geldende beginsel van contractvrijheid stond het [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] daarom vrij om te beslissen geen halffabricaten meer te leveren en kunnen zij niet worden verplicht een contractuele relatie met [eiseres] aan te gaan. Van enig onrechtmatig handelen jegens [eiseres] is dus geen sprake. [eiseres] heeft tevens gesteld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in strijd handelen met het verbod op misbruik van een economische machtspositie, zoals is vastgelegd in artikel 24 Mw. De voorzieningenrechter overweegt dat [eiseres] in de eerste plaats deze stelling in het geheel niet heeft onderbouwd terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Bovendien is van een economische machtspositie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de zin van de Mw niet gebleken, nu zij niet in de positie verkeren die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen. Zoals onder 3.6 aan de orde is gekomen is het immers niet ondenkbaar dat er meerdere partijen zijn die (soortgelijke) halffabricaten kunnen produceren en [eiseres] op haar beurt bij dergelijke partijen kan afnemen. Op basis van al hetgeen hiervoor is overwogen moet al worden geconcludeerd dat de vorderingen van [eiseres] niet kunnen worden toegewezen. 
       
       
         
           Opzegbaarheid in het geval een duurovereenkomst wordt aangenomen  
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Zou het bestaan van een duurovereenkomst wel worden aangenomen, dan geldt dat deze in beginsel – voor beide partijen – opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen ook meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (zie Hoge Raad 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141). Hierbij ligt het op de weg van de partij die de opzegging betwist om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zich omstandigheden voordoen die aan opzegging in de weg staan. 
       
     
     
       3.11. 
       Op basis van hetgeen in deze procedure voorligt heeft [eiseres] , naar het oordeel van de voorzieningenrechter, onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat de door haar gestelde duurovereenkomst (waarvan het bestaan dus voorshands niet aannemelijk is) niet opzegbaar zou zijn. Zo is niet gesteld of aannemelijk geworden dat deze opzegging meer is dan een zakelijk bedrijfsrisico voor [eiseres] . Daar komt bij dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld op basis waarvan het bestaan van een voldoende zwaarwegende grond tot opzegging kan worden aangenomen, in die zin dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet kunnen worden verplicht de gestelde relatie met [eiseres] voort te zetten. 
       
     
     
       3.12. 
       
        [gedaagde sub 2] heeft uitgebreid toegelicht dat als gevolg van de oorlog in Oekraïne de energiekosten extreem zijn gestegen, waardoor het voor haar niet meer rendabel was om het type dakpan F-10-U en het daarvan afgeleide halffabricaat te fabriceren. Door deze marktontwikkeling en de teruggelopen vraag naar de dakpannen heeft [gedaagde sub 2] één van haar fabrieken ( [naam] ), waar onder andere het halffabricaat werd gemaakt, moeten sluiten en daarbij afscheid moeten nemen van ongeveer 70 van haar werknemers. Daar komt bij dat [eiseres] vanaf 2021 al rekening had dienen te houden met het feit dat [gedaagde sub 2] mogelijk het halffabricaat niet meer zou kunnen leveren. In 2021 ging [gedaagde sub 2] bijna failliet. In 2022 en 2023 heeft [gedaagde sub 2] haar productie herhaaldelijk op grond van de hoge energieprijzen moeten staken. Het faillissement van [gedaagde sub 2] in eigen beheer was openlijk en dus algemeen bekend. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] in 2022 en 2023 haar relaties over de productiestop en de redenen daarvoor geïnformeerd. [eiseres] was dus met het voorgaande bekend, zoals ook blijkt uit hetgeen is opgenomen onder 3.10 van de dagvaarding waarin [eiseres] erkent dat de ovens van [gedaagde sub 2] in 2022 en 2023 het grootste deel van het jaar hebben uitgestaan en uit hetgeen onder 3.12 van de dagvaarding is opgenomen waar [eiseres] beschrijft dat [gedaagde sub 2] leveringsproblemen had. Voorts volgt deze bekendheid ook uit de e-mail van 6 februari 2024 van [eiseres] aan [gedaagde sub 1] waarin zij onder andere schrijft: “Ik heb begrepen dat [gedaagde sub 2] inmiddels weer produceert.”. Het had daarom op de weg van [eiseres] gelegen om naar alternatieve producten dan wel producenten op zoek te gaan. Bovendien heeft [gedaagde sub 2] aangeboden om haar voorraad halffabricaten aan [eiseres] uit te leveren, zodat zij haar bedrijfsvoering nog enige tijd kon voortzetten. [eiseres] heeft daar voor een groot gedeelte geen gebruik van gemaakt omdat die voorraad uit de verkeerde kleur (zwart in plaats van rood) zou bestaan. Die keuze moet voor haar eigen rekening en risico blijven mede gezien in het licht dat [eiseres] heeft nagelaten om te onderbouwen dat voor zwarte halffabricaten geen afnemers zouden bestaan.   
       
     
     
       3.13. 
       In het kader van het wel of niet bestaan van een zwaarwegende opzeggingsgrond heeft [eiseres] voorts gesteld dat het voor [gedaagde sub 2] niet onmogelijk is om het halffabricaat te blijven produceren ondanks zij één van haar fabrieken heeft gesloten. In het verleden is het halffabricaat namelijk op de zogenaamde toebehoorlijn geproduceerd die nog wel in bedrijf is. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 2] , onweersproken, toegelicht dat zij het halffabricaat uit coulance voor een goede klantrelatie met [eiseres] tijdelijk op haar toebehoorlijn heeft geproduceerd maar dat dit zowel technisch als financieel vrijwel onmogelijk is. Van een constructieve werkbare oplossing is volgens de voorzieningenrechter in dit kader daarom dan ook geen sprake. 
       
     
     
       3.14. 
       De voorgaande omstandigheden zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter zodanig van aard dat dit een zwaarwegende grond kan opleveren die, indien het bestaan van een duurovereenkomst wel wordt aangenomen, tot rechtmatige beëindiging van die duurovereenkomst leidt, waarbij naast [gedaagde sub 2] tevens [gedaagde sub 1] als tussenschakel (zij produceert immers zelf geen dakpannen en is daarvoor afhankelijk van de leveranties van [gedaagde sub 2] ) niet tot enige contractuele relatie met [eiseres] meer is gehouden. 
       
       
         
           Slotsom en proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       Het voorgaande overziend moet worden geconcludeerd dat het voorshands aannemelijk dat sprake is van losse overeenkomsten en dat tussen partijen (nog) geen duurovereenkomst tot stand was gekomen. Wanneer het bestaan van een duurovereenkomst al zou worden aangenomen dan heeft [eiseres] onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat de door haar gestelde duurovereenkomst niet opzegbaar zou zijn. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden begroot op: 
       - griffierecht	€	688,00 
       - salaris advocaat	€  	1.079,00 
       Totaal	€	1.767,00 
       
     
     
       3.16. 
       De door [gedaagde sub 2] gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot. De door [gedaagde sub 2] gevorderde rente over de proces- en nakosten zal, als niet weersproken, eveneens worden toegewezen. 
       
       
         
           Incident tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde sub 2] 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Vooropgesteld wordt dat er geen algemene rechtsregel bestaat die zich tegen de vrijwaring in een kort gedingprocedure verzet, waarbij uiteraard beperkingen gelegen zijn in de eisen van voortvarendheid, die de kort gedingprocedure kenmerken. 
       
     
     
       3.18. 
       Nu de vorderingen in de hoofdzaak in dit kort geding worden afgewezen ligt ook de incidentele vordering in kort geding voor afwijzing gereed. 
       
     
     
       3.19. 
       
        [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op nihil, aangezien het verweer in het incident op de zitting is gedaan gelijktijdig met de mondelinge behandeling van de eis in de hoofdzaak en niet is gebleken dat [gedaagde sub 2] in dat verband extra kosten heeft moeten maken. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       4.1. 
       wijst de vordering af; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op nihil; 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       4.4. 
       veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 1.767,00; 
       
     
     
       4.5. 
       veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 1.767,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW indien betaling niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden; 
       
     
     
       4.6. 
       
         veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde sub 2] ontstane 
         kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde 
         dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [eiseres] niet binnen veertien 
         dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 90,00 aan salaris 
         advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, indien betaling niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden; 
       
       
     
     
       4.7. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 4.5 en 4.6 uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra, voorzieningenrechter, bijgestaan door  
         mr. E.J.W. van Berkel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024. 
       
       
       
       
         type: BEv / 4998  
         coll: