ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1801

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:1801 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-06-2020 / 200.268.604_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-06-16

Zaaknummer: 200.268.604_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:1801

---

Artikel 611a Rv biedt de rechter de discretionaire bevoegdheid om op vordering van een partij de wederpartij te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. De rechter dient de hoogte van de dwangsom vast te stellen naar de aard en omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar. Tot de omstandigheden van het geval kunnen ook de feitelijke gevolgen behoren die voor de schuldenaar voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Een en ander geldt onverkort wanneer de appelrechter de hoogte beoordeelt van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom, ook voor zover die ziet op het verleden. Dit strookt met het algemene uitgangspunt dat in hoger beroep een nieuwe beoordeling plaatsvindt (Hoge Raad 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.268.604/01 
     
     
     
       
         arrest van 16 juni 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [Worldwide Logistics] Worldwide Logistics B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       2.  [appellante 2] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en afzonderlijk als [Worldwide Logistics] en [appellante 2] , 
       advocaat: mr. O. Lenselink te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.A.J. Leeman te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 25 juli 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/361053 / KG ZA 19-428) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; 
       
       
         het bericht van 3 december 2019 dat mr. Leeman zich voor [geïntimeerde] stelt; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         het pleidooi, waarbij [appellanten c.s.] een pleitnotitie hebben overgelegd; 
       
       
         de bij brief van 28 april 2020 door [appellanten c.s.] toegezonden productie 8, die [appellanten c.s.] bij het pleidooi in het geding hebben gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1.1. 
       De voorzieningenrechter heeft in 2.1. tot en met 2.3. van het bestreden vonnis de volgende feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht. 
       
     
     
       3.1.2. 
       
        [geïntimeerde] is een internationaal transportbedrijf. [Worldwide Logistics] is een logistieke vervoerder. [Worldwide Logistics] huurt een loods met kantoorruimte (hierna: de loods) aan de [adres] in [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] en [Worldwide Logistics] maken sinds juni 2018 gezamenlijk gebruik van de loods. [geïntimeerde] betaalt aan [Worldwide Logistics] maandelijks een bedrag van aanvankelijk € 2.117,50 inclusief btw en laatstelijk, in verband met uitbreiding van de gehuurde oppervlakte van de loods, een bedrag van € 4.298,30 inclusief btw. Tussen [geïntimeerde] en [Worldwide Logistics] bestaat over en weer een zekere mate van samenwerking. De samenwerking betreft met name de ontvangst van goederen en de opslag en distributie daarvan. Daarnaast verrichten [geïntimeerde] en [Worldwide Logistics] over en weer ook hand- en spandiensten zoals het ter beschikking stellen van een truck voor de oplegger van [Worldwide Logistics] . De over en weer uit de samenwerking voortvloeiende vorderingen worden zoveel mogelijk verrekend. 
       
     
     
       3.1.3. 
       In mei 2019 is de heer [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] , directeur/aandeelhouder van [Worldwide Logistics] , overleden. [appellante 2] , weduwe van [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] , is na het overlijden van [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] bestuurder van [Worldwide Logistics] geworden. Sinds het overlijden van [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] is er uit hoofde van door [geïntimeerde] voor [Worldwide Logistics] verrichte diensten een vordering van [geïntimeerde] op [Worldwide Logistics] ontstaan tot een bedrag van                                € 57.190,96. 
       
     
     
       3.1.4. 
       Op vrijdag 12 juli 2019 heeft [appellante 2] [geïntimeerde] in de persoon van de heer [indirect directeur/aandeelhouder van de vennootschap] (hierna: [indirect directeur/aandeelhouder van de vennootschap] ), indirect directeur/aandeelhouder van [geïntimeerde] , gesommeerd om de sleutels van de loods in te leveren. Na overleg heeft [appellante 2] deze sommatie ingetrokken. Maandag 15 juli 2019 en dinsdag 16 juli 2019 heeft [appellante 2] [geïntimeerde] andermaal gesommeerd de sleutels van de loods in te leveren. Vrijdagochtend 19 juli 2019 zijn de sloten van de loods veranderd. [geïntimeerde] heeft geen sleutel van de nieuwe sloten gekregen en heeft vanaf vrijdag 19 juli 2019 geen toegang meer tot de loods. 
       
     
     
       3.2.1. 
       Omdat een oplossing niet werd bereikt heeft [geïntimeerde] [appellanten c.s.] in kort geding gedagvaard, waarvan de mondelinge behandeling op 23 juli 2019 heeft plaatsgehad. [geïntimeerde] vorderde, samengevat, [appellanten c.s.] , hoofdelijk, op straffe van een dwangsom te bevelen de sleutel(s) van het gewijzigde slot van de loods af te geven en voorts te bevelen dat [geïntimeerde] binnen vier uur na het wijzen, althans de betekening van het vonnis, ongehinderd toegang zal hebben tot de loods. 
       
     
     
       3.2.2. 
       Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen [geïntimeerde] en [Worldwide Logistics] bestaat sinds 1 juni 2018 een samenwerkingsovereenkomst die voor onbepaalde duur is aangegaan. [geïntimeerde] en [Worldwide Logistics] hebben aan die overeenkomst uitvoering gegeven. Op grond van die overeenkomst rust op [Worldwide Logistics] onder andere de verbintenis de helft van de loods aan [geïntimeerde] voor gebruik ter beschikking te stellen. [geïntimeerde] draagt daar tegenover bij in de huur die [Worldwide Logistics] aan haar verhuurder [de verhuurder] (hierna [de verhuurder] ) dient te betalen. [Worldwide Logistics] schiet tekort in de nakoming van voormelde op haar rustende verbintenis nu zij [geïntimeerde] verhindert gebruik te maken van de loods. [geïntimeerde] kan als gevolg daarvan haar bedrijfsactiviteiten niet uitoefenen en lijdt ernstige onherstelbare schade. [Worldwide Logistics] brengt die schade aan [geïntimeerde] willens en wetens toe, zodat haar handelen ook als onrechtmatige daad is aan te merken. Ook [appellante 2] handelt jegens [geïntimeerde] onrechtmatig, pro se en als bestuurder, nu zij, door te weigeren de sleutels af te geven en toegang te verschaffen willens en wetens ernstige schade aan [geïntimeerde] toebrengt. Daarbij is van belang dat er rekening mee moet worden gehouden dat [Worldwide Logistics] op korte termijn ophoudt te bestaan en geen verhaal meer biedt. 
       
     
     
       3.2.3. 
       
        [appellanten c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.2.4. 
       
         De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, samengevat, het volgende  overwogen.  
         Voorshands is aannemelijk dat tussen [Worldwide Logistics] en [geïntimeerde] een samenwerkingsovereenkomst bestaat op grond waarvan [geïntimeerde] gerechtigd is tot het gebruik van de helft van de loods. [Worldwide Logistics] schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van die overeenkomst nu zij weigert een sleutel van de op 19 juli 2019 veranderde sloten van de loods aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen met als gevolg dat [geïntimeerde] niet langer van de loods gebruik kan maken. [geïntimeerde] heeft belang bij toegang tot de loods omdat zij haar activiteiten niet vanaf een locatie in [vestigingsplaats] kan uitoefenen omdat die locatie een woonhuis zonder loods betreft. Het handelen van [Worldwide Logistics] is ook onrechtmatig. De door [Worldwide Logistics] gestelde omstandigheid dat de verhuurder van de loods de sloten heeft veranderd leidt niet tot een ander oordeel. Door [geïntimeerde] is onweersproken gesteld dat de verhuurder op de hoogte was van het gebruik van de loods door [geïntimeerde] en daartegen tot het moment dat [Worldwide Logistics] aan [geïntimeerde] dat gebruik wilde beletten geen bezwaar heeft gemaakt. Aannemelijk is dat de verhuurder de sloten op aangeven van [Worldwide Logistics] , haar huurder, heeft veranderd. 
         Voor beantwoording van de vraag of [appellante 2] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekort schieten en onrechtmatig handelen van [Worldwide Logistics] dient te worden beoordeeld of haar persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat opzicht is van belang of [appellante 2] wist, of redelijkerwijs moest begrijpen dat het ontzeggen van toegang tot de loods tot ernstige schade voor [geïntimeerde] zou kunnen leiden en [Worldwide Logistics] daarvoor geen verhaal zou bieden. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. 
         Gelet op het belang van [geïntimeerde] bij het nakomen door [Worldwide Logistics] van de overeenkomst en bij het beëindigen van het onrechtmatig ontzeggen van de toegang tot de loods door zowel [Worldwide Logistics] als [appellante 2] wordt de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd. 
         De voorzieningenrechter heeft vervolgens, uitvoerbaar bij voorraad, [Worldwide Logistics] en [appellante 2] , hoofdelijk, bevolen om binnen vier uur na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] de sleutels van het gewijzigde nieuwe slot van de loods ter beschikking te stellen en [geïntimeerde] te allen tijde ongehinderd toegang tot de loods te verschaffen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [Worldwide Logistics] en/of [appellante 2] in gebreke blijven aan (een van) deze bevelen te voldoen, met een maximum van                         € 100.000,00. Voorts heeft de voorzieningenrechter [Worldwide Logistics] en [appellante 2] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I.	alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, alsmede de dwangsom(men) op te heffen, althans te verminderen; 
         II.	[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [Worldwide Logistics] en/of [appellante 2] op grond van het bestreden vonnis hebben voldaan, vermeerderd met wettelijke rente; 
         III.	[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties en in de nakosten. 
       
     
     
       3.4. 
       Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 27 september 2019 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Het hof leidt daaruit af dat [geïntimeerde] op dit moment geen belang meer heeft bij haar vordering stekkend tot het verkrijgen van toegang tot de loods om daarin bedrijfsactiviteiten uit te oefenen. Dat neemt niet weg dat partijen in hoger beroep belang hebben bij een oordeel van het hof over de beslissingen van de voorzieningenrechter nu aan het door de voorzieningenrechter gegeven bevel dwangsommen zijn verbonden en [geïntimeerde] het vonnis ten uitvoer heeft gelegd. 
       
     
     
       3.5. 
       Het hof stelt voorts vast dat [appellanten c.s.] in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat (hof: ten tijde van de beoordeling door de voorzieningenrechter) tussen [Worldwide Logistics] en [geïntimeerde] een samenwerkingsovereenkomst bestaat op grond waarvan [geïntimeerde] gerechtigd is tot het gebruik van de helft van de loods. [appellanten c.s.] hebben aldus in hoger beroep niet betwist dat het e-mailbericht van 1 juni 2018 van [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] aan [indirect directeur/aandeelhouder van de vennootschap] waarin [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] voorstelt de loods gezamenlijk te gebruiken en de huur te delen (productie 1 bij dagvaarding) het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst onderbouwt. [appellanten c.s.] stellen in nr 62 van de memorie van grieven dat voor [appellante 2] tot medio juli 2019 niet duidelijk was dat [geïntimeerde] in juridische zin mogelijk gerechtigd was tot het gebruik van het bedrijfspand en dat zij toen in de veronderstelling verkeerde dat [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] bij wijze van hulp aan [geïntimeerde] onderdak had gegeven. Uit het e-mailbericht van 10 juli 2019 van [appellante 2] aan [indirect directeur/aandeelhouder van de vennootschap] over de vorderingen van [Worldwide Logistics] en [geïntimeerde] over en weer (productie 4 bij dagvaarding) volgt dat [appellante 2] toen van het bestaan van de overeenkomst wist, waar zij vermeldt  “betreft de gezamenlijke kosten wat is overeengekomen tussen [betrokkene 1] met [betrokkene 2] ”.  Uitgangspunt in hoger beroep is dan ook dat op [Worldwide Logistics] op grond van de samenwerkingsovereenkomst met [geïntimeerde] de verbintenis rustte [geïntimeerde] toegang tot de loods te verschaffen en [geïntimeerde] in staat te stellen die loods te gebruiken. Ook staat vast dat [Worldwide Logistics] in de nakoming van die verbintenis is tekort geschoten. 
       
     
     
       3.6. 
       
         
          [appellanten c.s.] betogen met hun grieven het volgende.  
         
          [geïntimeerde] had geen belang meer bij toegang tot de loods omdat de feitelijke samenwerking al was geëindigd en [geïntimeerde] heeft na 19 juli 2019 ook niets meer uit de loods opgehaald. [geïntimeerde] kon in een digitale werkomgeving vanuit elke locatie haar activiteiten verrichten (grief 2).  
         Het is [Worldwide Logistics] en [appellante 2] niet toerekenbaar dat zij de sleutel van de loods op en na 19 juli 2019 niet aan [geïntimeerde] verstrekten en [geïntimeerde] geen toegang verschaften. Verhuurder [de verhuurder] heeft op eigen initiatief besloten de sloten te vervangen en onder restrictie slechts één sleutel, voor de duur van één week, aan [Worldwide Logistics] gegeven met een absoluut verbod deze sleutel aan [geïntimeerde] af te staan (grief 1). [appellanten c.s.] konden [geïntimeerde] ook geen toegang tot de loods verschaffen omdat zij zelf niet (meer) over een sleutel beschikten (grief 3). [de verhuurder] heeft de sloten niet op aangeven van [appellanten c.s.] veranderd. [de verhuurder] wist niet dat [geïntimeerde] op basis van mondelinge afspraken tussen [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] en [indirect directeur/aandeelhouder van de vennootschap] gerechtigd was tot de toegang tot de loods. Toen dat voor [de verhuurder] duidelijk werd heeft zij de sloten veranderd (grieven 4 en 7). Dit alles brengt mee dat ten onrechte is geoordeeld dat de tekortkoming aan [Worldwide Logistics] toerekenbaar is en dat [Worldwide Logistics] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [geïntimeerde] . 
         
          [appellante 2] is geen ernstig verwijt te maken gelet op hetgeen bij de grieven 1 tot en met 4 en 7 is aangevoerd. Voor [appellante 2] was niet voorzienbaar dat [Worldwide Logistics] geen verhaal zou kunnen bieden voor het geval [geïntimeerde] schade zou leiden nu [Worldwide Logistics] nog in bedrijf was en een fors batig saldo had op de datum van beslaglegging. Een mogelijke overname van de bedrijfsactiviteiten van [Worldwide Logistics] door een derde is nooit concreet geworden. Van een forse betalingsachterstand van [Worldwide Logistics] bij [geïntimeerde] was geen sprake (grieven 5, 6 en 8). Dit brengt mee dat ten onrechte is geoordeeld dat [appellante 2] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [geïntimeerde] . Bovendien is deze ook aan [appellante 2] niet toerekenbaar (grieven 1 tot en met 4 en 7). 
         Dit alles brengt mee dat ten onrechte dwangsommen zijn opgelegd. De dwangsommen zijn bovendien veel te hoog en [geïntimeerde] gaf er na het vonnis geen blijk van daadwerkelijk toegang tot de loods te willen. Een dwangsom van € 5.000,00 met een maximum van                          € 100.000,00 is buitenproportioneel, zeker voor een particuliere persoon zonder inkomen als [appellante 2] . Voor haar zou een dwangsom van € 1.000,00 met een maximum van € 10.000,00 gebruikelijk en passend zijn (grief 9).  
         Dit alles brengt ook mee dat ten onrechte een proceskostenveroordeling ten laste van [appellanten c.s.] is uitgesproken (grief 10). 
       
       
       
         
           Belang [geïntimeerde] bij toegang tot de loods. 
         
       
     
     
       3.7. 
       Aan de orde is eerst of [geïntimeerde] ten tijde van het bestreden vonnis, op 25 juli 2019, belang had bij toegang tot de loods. Het hof is van oordeel dat reeds het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst, met als onderdeel daarvan het recht van [geïntimeerde] op gebruik van de loods voor haar bedrijfsactiviteiten, meebrengt dat [geïntimeerde] belang had bij haar vordering die strekt tot het kunnen uitoefenen van dat recht. Of [geïntimeerde] al dan niet ook elders haar bedrijfsactiviteiten zou kunnen uitoefenen is, gegeven het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst, niet relevant. [geïntimeerde] heeft haar bedrijfsactiviteiten op 25 juli 2019 ook niet gestaakt. Zij heeft, zo heeft zij aangevoerd, na een noodgedwongen zoektocht een andere, zij het minder goede loods in [plaats] gevonden (nr 15 mva), terwijl ook [appellanten c.s.] stellen dat [geïntimeerde] haar activiteiten na 19 juli 2019 heeft voortgezet (nr 43 mvg). Grief 2 faalt. 
       
       
         
           Tekortkoming aan [Worldwide Logistics] toerekenbaar. 
         
       
     
     
       3.8. 
       Vervolgens is aan de orde of [Worldwide Logistics] zich met recht op overmacht beroept. Voor een geslaagd beroep op overmacht is nodig dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van [Worldwide Logistics] , noch voor haar risico behoort te blijven. Het hof stelt vast dat [appellante 2] op 12 juli 2019 op advies van haar toenmalige advocaat de politie heeft gebeld toen [indirect directeur/aandeelhouder van de vennootschap] , daartoe door [appellante 2] gesommeerd, de sleutel van de loods niet aan [appellante 2] wilde afgeven. [appellante 2] stelt dat zij op dat moment in de veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde] geen recht had op toegang tot de loods. Die stelling van [appellante 2] vindt geen steun in de feiten. Uit hetgeen het hof in 3.5. heeft overwogen volgt dat [appellante 2] op 10 juli 2019 van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte was. Aannemelijk is, zo betoogt [geïntimeerde] met recht, dat [appellante 2] vanwege haar werkzaamheden in [Worldwide Logistics] (productie 5 bij mva) en haar rol als echtgenote van [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] al eerder met het bestaan van de overeenkomst op de hoogte was. Ten overvloede geldt dan dat [appellante 2] als bestuurder van [Worldwide Logistics] op de hoogte behoorde te zijn van de inhoud van de samenwerking tussen [Worldwide Logistics] en [geïntimeerde] , zodat, als zij dat niet was, die onjuiste veronderstelling naar verkeersopvattingen haar voor rekening en risico komt. Het hof acht voorts aannemelijk dat [de verhuurder] tot vervanging van de sloten is overgegaan als gevolg van de vanaf 12 juli 2019 op het terrein zichtbare problematiek tussen [appellante 2] en [indirect directeur/aandeelhouder van de vennootschap] . Een andere oorzaak is niet aannemelijk geworden. Uit de brief van 26 juli 2019 van [de verhuurder] aan [Worldwide Logistics] (productie 13 bij mvg), waar [geïntimeerde] op wijst, blijkt immers dat [de verhuurder] van meet af aan op de hoogte was van de aanwezigheid van [geïntimeerde] en diens activiteiten, terwijl gesteld nog gebleken is dat [de verhuurder] , ondanks dat zij kennelijk problemen met [geïntimeerde] ervaarde, enige actie richting [Worldwide Logistics] of [geïntimeerde] heeft ondernomen. Of het vervangen van de sloten op instigatie van [appellante 2] is gebeurd, is dan niet van belang; het handelen van [de verhuurder] is ingegeven door de ongegronde acties van [appellante 2] . Het handelen van [appellante 2] als bestuurder van [Worldwide Logistics] is als handelen van de vennootschap [Worldwide Logistics] aan te merken. Wat betreft de stelling van [Worldwide Logistics] dat zij geen sleutel meer had zodat zij die ook niet aan [geïntimeerde] kon verstrekken en dat zij bovendien door [de verhuurder] was geïnstrueerd geen sleutel aan [geïntimeerde] te verstrekken en [geïntimeerde] ook geen toegang tot de loods te geven geldt het volgende. [Worldwide Logistics] heeft zonder nadere motivering gesteld dat zij geen sleutel meer had en geen toegang tot de loods kon verschaffen, hetgeen [geïntimeerde] betwist. Het hof acht deze stelling van [Worldwide Logistics] zonder nadere motivering niet aannemelijk. [Worldwide Logistics] had immers een huurovereenkomst met [de verhuurder] met de daarbij behorende rechten. Als [Worldwide Logistics] toch geen sleutel (meer) had, dan is het hof met [geïntimeerde] van oordeel dat van [Worldwide Logistics] was te vergen (rechts)maatregelen tegen haar verhuurder [de verhuurder] te treffen om aldus te bewerkstelligen dat zij, en daarmee [geïntimeerde] , sleutels en toegang tot de loods verkreeg. [Worldwide Logistics] heeft geen enkel aanknopingspunt gegeven voor het oordeel dat die (rechts)maatregelen niet succesvol zouden zijn. Uit het vorenstaande volgt dat de tekortkoming van [Worldwide Logistics] aan [Worldwide Logistics] toerekenbaar is omdat het niet verstrekken van de sleutel van de loods en het niet verschaffen van toegang is te wijten aan haar schuld dan wel naar verkeersopvattingen voor haar rekening en risico komt. De grieven 1 tot en met 4 en 7 falen.  
       
       
         
           Toerekenbare onrechtmatige daad bestuurder [appellante 2] . 
         
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellante 2] betoogt dat haar geen ernstig verwijt van haar handelen valt te maken en dat als zij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, deze haar niet toerekenbaar is. Het hof heeft hiervoor in 3.8. reeds de stelling dat [geïntimeerde] de loods niet nodig had voor haar bedrijfsactiviteiten verworpen en ook overwogen dat het ongegronde optreden van [appellante 2] op 12 juli 2019 de aanleiding voor [de verhuurder] is geweest de sloten te veranderen. De stelling dat het [appellante 2] op 12 juli 2019 niet duidelijk was dat [geïntimeerde] in juridische zin mogelijk gerechtigd was tot het gebruik van de loods en dat zij toen in de veronderstelling verkeerde dat [de directeur/grootaandeelhouder van Worldwide Logistics] bij wijze van hulp onderdak aan [geïntimeerde] had gegeven is in 3.8. eveneens verworpen. [appellante 2] heeft aangevoerd dat het voor haar niet voorzienbaar was dat [geïntimeerde] ernstige schade zou lijden als zij de loods niet meer kon gebruiken. De stelling van [appellante 2] dat [geïntimeerde] gewoon elders haar activiteiten kon voortzetten is ontoereikend gemotiveerd. Allereerst geldt dat uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] de loods voor opslag en overslag van goederen gebruikte [geïntimeerde] , anders dan [appellante 2] heeft gesteld, haar activiteiten niet vanuit een woning kon uitoefenen. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat zij noodgedwongen naarstig op zoek is gegaan naar een andere ruimte, dat die moeilijk te vinden was en dat zij weliswaar een andere ruimte heeft gevonden maar dat deze beperktere mogelijkheden bood dan de loods in [vestigingsplaats] . Gelet hierop had [appellante 2] moeten stellen en onderbouwen dat met de loods in [vestigingsplaats] vergelijkbare ruimte op zeer korte termijn beschikbaar was. Dat heeft zij niet gedaan. De stelling dat [appellante 2] geen schade voor [geïntimeerde] kon voorzien omdat de samenwerking tussen [Worldwide Logistics] en [geïntimeerde] op 19 juli 2019 al was geëindigd is eveneens ondeugdelijk. In 3.7. heeft het hof al overwogen dat [geïntimeerde] haar activiteiten na 19 juli 2019 heeft voortgezet, ook volgens [appellante 2] (nr 43 mvg). [appellante 2] betoogt tot slot dat voor haar niet voorzienbaar was dat [Worldwide Logistics] geen verhaal zou bieden. Het hof heeft hiervoor in 3.1.3. als vaststaand feit vermeld dat er een vordering van [geïntimeerde] op [Worldwide Logistics] is ontstaan tot een bedrag van € 57.190,96. De weerspreking in nr 70 van de memorie van grieven geldt niet als een gemotiveerde betwisting van de hoogte van die vordering omdat die geen enkele concrete stelling bevat. [appellante 2] heeft voorts ter zitting meegedeeld dat [Worldwide Logistics] haar activiteiten niet heeft voortgezet maar dat deze zijn overgedragen. Dat het banksaldo van [Worldwide Logistics] ten tijde van de beslaglegging nog ruim € 61.000,00 bedroeg is dan ontoereikend om te kunnen oordelen dat voor [appellante 2] niet voorzienbaar was dat [Worldwide Logistics] geen verhaal voor de schade van [geïntimeerde] zou kunnen bieden. [Worldwide Logistics] verrichtte geen activiteiten meer en het banksaldo was ongeveer even hoog als de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van verrichte diensten. [appellante 2] heeft niet toegelicht dat [Worldwide Logistics] verhaal bood op andere wijze dan voormeld banksaldo. Uit al het vorenstaande volgt dat geen van de grieven tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat [appellante 2] een onrechtmatige daad heeft gepleegd slaagt. Het betoog van [appellante 2] dat deze haar niet toerekenbaar is, wordt verworpen omdat het is gebaseerd op dezelfde argumenten die het hof in 3.8. heeft beoordeeld en verworpen. De grieven 5, 6 en 8 falen. 
       
       
         
           Dwangsommen en de hoogte daarvan. 
         
       
     
     
       3.10. 
       De stelling van [appellanten c.s.] dat [geïntimeerde] er ná het bestreden vonnis geen blijk van heeft gegeven toegang tot de loods te willen is niet dienstig om de beslissing van de voorzieningenrechter tot oplegging van dwangsommen te bestrijden. Datzelfde geldt voor de stelling dat [appellanten c.s.] niet in staat waren [geïntimeerde] toegang tot de loods te verschaffen. Wel relevant is de stelling van [appellanten c.s.] dat de opgelegde dwangsommen veel te hoog zijn, in het bijzonder voor [appellante 2] , een particulier persoon zonder inkomen. Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.11. 
       Artikel 611a Rv biedt de rechter de discretionaire bevoegdheid om op vordering van een partij de wederpartij te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. De rechter dient de hoogte van de dwangsom vast te stellen naar de aard en omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar. Tot de omstandigheden van het geval kunnen ook de feitelijke gevolgen behoren die voor de schuldenaar voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Een en ander geldt onverkort wanneer de appelrechter de hoogte beoordeelt van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom, ook voor zover die ziet op het verleden. Dit strookt met het algemene uitgangspunt dat in hoger beroep een nieuwe beoordeling plaatsvindt (Hoge Raad 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530). Het hof stelt vast dat de voorzieningenrechter haar beslissing tot het opleggen van dwangsommen aan [Worldwide Logistics] en [appellante 2] niet verder heeft gemotiveerd dan te overwegen dat [geïntimeerde] belang heeft bij nakoming van de hoofdveroordeling. [Worldwide Logistics] heeft het hof echter geen aanknopingspunten geboden de opgelegde dwangsom te wijzigen. De enkele stelling dat de opgelegde dwangsom fors is en een lager bedrag ook een voldoende prikkelwerking zou hebben gehad is daartoe ontoereikend. [appellante 2] heeft het hof wel aanknopingspunten geboden de opgelegde dwangsom te wijzigen. [appellante 2] betoogt dat de dwangsom voor een particuliere persoon zonder inkomen buitenproportioneel is en dat een dwangsom van                                 € 1.000,00 per dag met een maximum van € 10.000,00 passend zou zijn. [geïntimeerde] heeft dit betoog in haar memorie van antwoord niet weersproken. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de rechtspersoon [Worldwide Logistics] en de natuurlijke persoon [appellante 2] . Wanneer de door [appellante 2] aangevoerde financiële situatie, die niet is weersproken, in aanmerking wordt genomen is de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom te hoog. Het hof acht een dwangsom van                                   € 1.000,00 per dag met een maximum van € 10.000,00, in overeenstemming met de aard en omstandigheden van het geval. Daarbij is niet alleen hetgeen [appellante 2] heeft aangevoerd in aanmerking genomen, maar ook de omstandigheid dat het [Worldwide Logistics] is die haar contractuele verplichting jegens [geïntimeerde] diende na te komen en [appellante 2] als bestuurder slechts het instrument daarvoor is. Waar [appellante 2] betoogt dat in haar geval een lagere dwangsom op zijn plaats is, is de strekking van de grief mede dat de veroordeling tot betaling van een dwangsom ten onrechte hoofdelijk is opgelegd. Nu de (voorwaardelijke) veroordeling van [appellante 2] tot betaling van een dwangsom een ander bedrag betreft dan [Worldwide Logistics] is van hoofdelijkheid geen sprake. Grief 9 slaagt aldus ten dele. 
       
     
     
       3.12. 
       Het gevolg is dat wat betreft [appellante 2] de titel krachtens welke de dwangsom ten uitvoer kan worden gelegd (artikel 611c lid 1 Rv) in hoger beroep gedeeltelijk wordt vernietigd. Deze vernietiging heeft onmiddellijke werking, zodat met terugwerkende kracht  de rechtsgrond komt te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. Dit brengt mee dat voor zover [appellante 2] aan [geïntimeerde] een hoger bedrag dan € 10.000,00 aan dwangsommen heeft voldaan zij krachtens artikel 6:203 lid 3 BW jegens [geïntimeerde] recht heeft op ongedaanmaking daarvan. Niet duidelijk is of en zo ja tot welk bedrag [geïntimeerde] bij [appellante 2] dwangsommen heeft geïncasseerd. Het hof zal daarom [geïntimeerde] voorwaardelijk veroordelen tot terugbetaling, te weten voor zover [geïntimeerde] voor een bedrag van meer dan € 10.000,00 aan dwangsommen bij [appellante 2] heeft geïncasseerd. 
       
     
     
       3.13. 
       Het hof stelt vast dat [appellanten c.s.] diverse bewijsaanbiedingen hebben gedaan. Er resteren echter geen stellingen van [appellanten c.s.] die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan het hof hierboven heeft gegeven. Voor bewijslevering is daarom geen plaats. Daarbij komt dat het hier een kort geding betreft waar voor nadere bewijslevering slechts zelden plaats is. 
       
       
         
           Proceskosten. 
         
       
     
     
       3.14. 
       Uit de vorenstaande beoordeling volgt dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij [appellante 2] is veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [appellante 2] in gebreke blijft aan (een van) de gegeven bevelen te voldoen, met een maximum van                         € 100.000,00. Omdat het grootste deel van de beslissingen in het bestreden vonnis in stand blijft zijn [appellanten c.s.] ook nu nog als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partijen te beschouwen. Zij komen dan ook tevergeefs tegen de proceskostenveroordeling van de voorzieningenrechter op. Grief 10 slaagt niet. 
       
     
     
       3.15. 
       
        [Worldwide Logistics] is in hoger beroep geheel in het ongelijk gesteld. [appellante 2] is in hoger beroep gedeeltelijk in het gelijk gesteld met als gevolg dat zij op het punt van de dwangsom tot een aanzienlijk lager bedrag wordt veroordeeld dan waartoe in het bestreden vonnis is beslist. Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep aanleiding partijen over en weer als in het gelijk en in het ongelijk te beschouwen en de proceskosten in hoger beroep tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij [appellante 2] hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [appellante 2] in gebreke blijft aan (een van) de gegeven bevelen te voldoen, met een maximum van € 100.000,00; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellante 2] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat [appellante 2] in gebreke blijft aan (een van) de gegeven bevelen te voldoen, met een maximum van € 10.000,00; 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot (terug)betaling aan [appellante 2] voor zover [geïntimeerde] op grond van het bestreden vonnis voor een hoger bedrag dan € 10.000,00 bij [appellante 2] aan dwangsommen heeft geïncasseerd; 
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, P.W.A. van Geloven en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer