ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:1969

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:1969 Gerechtshof Den Haag , 13-10-2020 / 200.218.182/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-10-13

Zaaknummer: 200.218.182/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:1969

---

Pensioenzaak; vervolg van ECLI:NL:GHDHA:2019:2455.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.218.182/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 5115770 CV EXPL 16-22720 
     
     
   
   
     arrest van 13 oktober 2020 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in het principaal beroep, 
       verweerder in het incidenteel beroep, 
       nader te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. T.J. Zuiderman te Nieuwegein, 
     
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
   
   
     NautaDutilh N.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde in het principaal beroep, 
       appellante in het incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: Nauta, 
       advocaat: mr. K. Wiersma te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Voor het verloop van het geding tot 24 september 2019 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum (ECLI:NL:GHDHA:2019:2455). Ter rolle van 19 november 2019 hebben beide partijen een akte genomen, [appellant] een akte na tweede tussenarrest (met producties) en Nauta een akte in principaal appel, tevens incidenteel appel (met producties). Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.  
     
     
   
   
     Verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 24 september 2019.  
     
       
       Bezwaren Nauta tegen het tussenarrest van 24 september 2019 
       
     
     2. In haar akte van 19 november 2019 stelt Nauta dat het hof in het tussenarrest op twee punten de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, in de kern samengevat:  
     
       
         door als grondslag van de aansprakelijkheid te nemen dat Nauta tekort is geschoten door geen gebruik te maken van de door NN geboden mogelijkheid om de pensioenregeling aan te passen zoals verwoord in de waarschuwingsbrief van NN van december 2009 en door evenmin [appellant] op de hoogte te stellen van deze brief (r.o. 10 van het tussenarrest); 
       
       
         door in de schadebegroting tot uitgangspunt te nemen dat [appellant] als gevolg van de invoering van de WGBLA, anders dan was overeengekomen in de pensioenovereenkomst 1981, recht heeft gekregen op backservice over de gehele periode van zijn dienstbetrekking bij Nauta  (r.o. 11 van het tussenarrest). 
       
     
     3. Het hof overweegt dat op beide punten sprake is van een bindende eindbeslissing, waarop het hof slechts in uitzonderingsgevallen kan terugkomen. Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van het hof in beide gevallen niet voor.    
     4. Om verdere misverstanden in deze procedure te voorkomen zal het hof kort ingaan op de klachten van Nauta op deze punten. 
     
       Grondslag aansprakelijkheid 
       
     
     5. [appellant] heeft zijn vorderingen gegrond op de stelling dat Nauta tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de pensioenovereenkomst. [appellant] heeft deze stelling geconcretiseerd door het opsommen van een groot aantal verwijten jegens Nauta. Eén van die verwijten betreft het niet reageren door Nauta (noch naar NN, noch naar [appellant] ) op de waarschuwingsbrief van NN van december 2009 (hierna: de waarschuwingsbrief), waarin wordt gewezen op de mogelijke negatieve gevolgen van de lage marktrente voor de pensioenregeling van [appellant] en op de mogelijkheid om dat risico te beperken. [appellant] heeft in dat verband aangevoerd dat Nauta ten onrechte geen maatregelen heeft genomen om de negatieve gevolgen voor [appellant] op te vangen.  
     6. Het hof wijst wat betreft de procedure in eerste aanleg op de punten 2.9.3, 2.15.4 en 4.2.2 van de inleidende dagvaarding, en de punten 3.4.3, 4.6.5 en 11.1.9 van de conclusie van repliek. [appellant] heeft aangevoerd dat hij in hoger beroep zijn stellingen uit de procedure in eerste aanleg handhaaft (punt 1.3 memorie van grieven).  Ook in hoger beroep heeft [appellant] concreet gewezen op het nalaten van het treffen van  “herstelmaatregelen”  na ontvangst van de waarschuwingsbrief in december 2009 (punten 3.10, 3.12, 6.2 en 6.2.1 memorie van grieven). Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat [appellant] deze (invulling van de) grondslag van aansprakelijkheid heeft prijsgegeven omdat de samenvatting door [appellant] van de grondslagen van zijn vordering in punt 5.1 van zijn memorie van grieven deze  verwijten niet expliciet noemt. Nauta heeft dit ook niet zo mogen begrijpen. Het hof wijst ook op punten 3.2 en  3.5 van de memorie van antwoord in incidenteel appel.  
     7. De beslissing van het hof in rov. 10 van zijn tussenarrest dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waarom de aanpassing van de rekenrente naar aanleiding van de waarschuwingsbrief van NN van december 2009 niet van Nauta kon worden verlangd, houdt ook in dat het schrappen door Nauta van de (in de pensioenbrief 1981 opgenomen) matigingsclausule in 2004 niet als zodanige omstandigheid kan worden aangemerkt. Er was geen reden om op dit punt expliciet in te gaan op het schrappen van de matigingsclausule in 2004, kort gezegd omdat deze geen enkele relatie had met de waarschuwingsbrief in 2009, maar zijn oorzaak vond in de invoering van de WGBLA, waardoor de betreffende clausule als nietig moest worden beschouwd (zie hierover verder r.o. 11 van het tussenarrest). Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake.  
     Schadebegroting  
     
     8. In rov. 11 van zijn tussenarrest heeft het hof met betrekking tot de hoogte van de door [appellant] geleden schade overwogen dat [appellant] als gevolg van de invoering van de WGBLA in 2004, anders dan was overeengekomen in de pensioenovereenkomst 1981, recht heeft gekregen op backservice over de gehele periode van zijn dienstbetrekking bij Nauta.  
     
     9. In haar akte van 19 november 2019 stelt Nauta dat het hof ook op dit punt de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, omdat [appellant] niet heeft gesteld dat de hoogte van de schade wordt bepaald door (de rechtsgevolgen van) de WGBLA, maar uitsluitend dat hij recht heeft op backserviceverplichtingen op grond van de WGBLA. Nauta stelt dat dit laatste niet juist is, en dat ten tijde van de invoering van de WGBLA de backserviceverplichtingen waarop [appellant] volgens de pensioenovereenkomst 1981 tot zijn 55ste jaar recht had reeds volledig door Nauta waren nagekomen, zodat Nauta er in 2004 dus ook – zonder dat er sprake zou zijn van enige leeftijdsdiscriminatie – voor had kunnen kiezen om de pensioenbrief 1981 te wijzigen door de backserviceverplichting te beëindigen. Nauta betoogt verder dat het hof voorbij gaat aan essentiële stellingen van Nauta, aangezien Nauta niet bereid zou zijn geweest tot continuering van de backservice verplichtingen indien een rekenrente van 4,4% zou zijn gehanteerd, althans dat is onaannemelijk. Volgens Nauta is niet voorstelbaar dat de schade van [appellant] kan bestaan uit het mislopen van een beter pensioenresultaat dan was toegezegd in 1981. 
     
     10. Het hof gaat hier niet in mee. Bij de begroting van schade heeft het hof een grote vrijheid. Dat het hof daarbij de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden of essentiële stellingen niet kenbaar meeweegt, ziet het hof niet in. De stellingen van Nauta op het punt van – kort gezegd – de WGBLA zijn in het tussenarrest kenbaar verworpen. De vraag of Nauta er in 2004 ook – zonder dat er sprake zou zijn van enige leeftijdsdiscriminatie – voor had kunnen kiezen om de backserviceverplichting te beëindigen, en of Nauta ook bereid zou zijn geweest tot continuering van de backservice verplichtingen indien destijds een rekenrente van 4,4% zou zijn gehanteerd, is niet relevant en kan in het midden blijven. Deze situatie deed zich feitelijk immers niet voor, in 2004 was de marktrente nog niet zo laag en was een rekenrente van 5,5% reëel. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake. 
     
     
       
         De verdere beoordeling na het tussenarrest van 24 september 2019 
       
     
     
     11. Het hof heeft in het tussenarrest partijen opgedragen om, bij voorkeur gezamenlijk en in onderling overleg, aan NN te verzoeken om een duidelijke en gemotiveerde berekening te maken van: a) het bedrag aan ouderdomspensioen en partnerpensioen dat [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen, indien Nauta gebruik zou hebben gemaakt van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren en de pensioenregeling aan te passen, en ook eventueel benodigde pensioenreparaties in de jaren daarna zou hebben verricht. Bij deze berekening dient (telkens) uitgegaan te worden van een reële rekenrente, rekening houdend met het in elk betreffend jaar geldende fiscale minimum, en moet de backservicebeperking in de pensioenovereenkomst 1981 buiten beschouwing worden gelaten; b) het verschil tussen het bedrag dat volgt uit de berekening onder a) en het bedrag dat [appellant] feitelijk aan de aankoop van pensioen heeft kunnen besteden, waarbij geen rekening dient te worden gehouden met het extra pensioen dat [appellant] heeft aangekocht door het inzetten van zijn winstuitkering; c) het bedrag dat als (eenmalige) koopsom alsnog moet worden gestort om het onder b) berekende verschil te compenseren. 
     
     12. Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen onder overlegging van producties. Uit de aktes blijkt dat partijen van mening verschillen over de uitleg van het tussenarrest van het hof, en mede als gevolg daarvan niet in staat zijn geweest om tot een gezamenlijke vraagstelling te komen aan NN met betrekking tot de door het hof verzochte berekening. NN heeft op verzoek van Nauta een berekening gemaakt, die door [appellant] wordt betwist. 
     
     13. Het hof overweegt naar aanleiding van de berekening van NN in het licht van de door [appellant] naar voren gebrachte bezwaren en het door Nauta ingenomen standpunt in de correspondentie het volgende. Daarbij stelt het hof voorop dat het, gelet op de e-mail van NN van 25 oktober 2019, begrijpt dat de berekening van NN is gebaseerd op een zelfstandige uitleg van NN van de vragen van het hof zoals deze zijn gesteld in het tweede tussenarrest. 
     
       
       Wat betreft de beantwoording van vraag a): de hoogte van het pensioen van [appellant] als Nauta in 2009 gebruik had gemaakt van de door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren 
       
     
     
       14. NN merkt terecht op dat het hof in zijn vragen a en b uit lijkt te gaan van verschillende grootheden: (a): aan te kopen pensioen; b): doelvermogen. NN is er in haar berekening  van uit gegaan dat het hof vraagt naar het verschil in doelvermogen. Het hof kan zich hierin vinden, met dien verstande dat het het hof voorkomt dat het voor de beantwoording van vraag c) tevens van belang is vast te stellen welk pensioen [appellant] met de beide doelvermogens kon/had kunnen aankopen. Voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] in deze procedure is van belang welk (aanvullend) bedrag thans nog door Nauta moet worden betaald om [appellant] wat betreft de hoogte van zijn pensioenuitkeringen in de situatie te brengen waarin hij zou zijn geweest als Nauta in 2009 gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren. 
       14. Het bezwaar van [appellant] dat NN in haar berekening  ten onrechte het doelvermogen heeft herrekend op basis van 4,4%, wordt verworpen. Zoals blijkt uit de e-mail van NN van 25 oktober 2019 komt dit door NN gehanteerde percentage overeen met de fiscale minimum rekenrente van 4%. Het hof begrijpt dat sinds het fiscale besluit van 2 juli 2001 er voor streefregelingen een minimale rekenrente van 4% geldt. Dat sprake is geweest van een wijziging van dit fiscale minimum in de periode tot aan de pensioendatum van [appellant] , is niet gesteld of gebleken. NN heeft bij de beantwoording van vraag a) dan ook terecht over de gehele periode het doelvermogen herrekend op basis van 4,4%. 
     
     
       
       Wat betreft de beantwoording van vraag b): het verschil tussen het bedrag dat volgt uit de berekening onder a) en het bedrag dat [appellant] feitelijk aan de aankoop van pensioen heeft kunnen besteden, waarbij geen rekening dient te worden gehouden met het extra pensioen dat [appellant] heeft aangekocht door het inzetten van zijn winstuitkering 
       
     
     16. Met betrekking tot de beantwoording vraag b) heeft [appellant] , los van zijn eerdere bezwaren bij vraag a), aangevoerd dat in de berekening van NN ten onrechte en in strijd met het tussenarrest van het hof de winstuitkering van EUR 169.725 die op 1 november 2015 ter beschikking kwam is opgeteld bij het kapitaal van EUR 697.142 dat toen ter beschikking kwam voor aankoop van nominaal ouderdoms- en partnerpensioen. NN heeft hierop geantwoord dat de vermelding van de winstuitkering bij de weergave van het aanvullend benodigde doelvermogen voor polisnr. 7833732 geen invloed heeft gehad op de verdere berekening. Het hof kan zich daarin vinden, aangezien door NN (nog) geen berekening is gemaakt van het bedrag aan ouderdoms- en partnerpensioen dat [appellant] met de beide doelvermogens had kunnen aankopen. Bij die berekening dient uit te worden gegaan van het bereikte/te bereiken doelvermogen zonder rekening te houden met de winstuitkering. 
     
     
       
         Wat betreft de beantwoording van vraag c): het bedrag dat als (eenmalige) koopsom alsnog moet worden gestort om het onder b) berekende verschil te compenseren. 
       
     
     
     17. Uit de berekening van NN van 18 oktober 2019 kan het hof niet afleiden welk bedrag op dit moment als (eenmalige) koopsom moet worden gestort om het onder b) berekende verschil tussen de beide doelvermogens te compenseren. Zoals het hof hierboven heeft overwogen, is voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] in deze procedure van belang welk (aanvullend) bedrag thans nog door Nauta moet worden betaald om [appellant] wat betreft de hoogte van zijn pensioenuitkeringen in de situatie te brengen waarin hij zou zijn geweest als Nauta in 2009 gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren. Het hof zal partijen daarom verzoeken om deze vraag alsnog aan NN voor te leggen op de wijze zoals vermeld aan het slot van dit arrest.  
     
     18. In dit verband merkt het hof nog het volgende op. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de wettelijke jaarlijkse affinancieringsverplichting ook voor streefregelingen geldt. Voor zover [appellant] hieruit afleidt dat op Nauta de verplichting rustte om zodanige aanvullende koopsommen te storten dat het streefbedrag van het eindloonpensioen van EUR 52.234,- (waarvan EUR 26.117 partnerpensioen) zou worden behaald, gaat [appellant] uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft geoordeeld dat op Nauta de verplichting rustte om gebruik te maken van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren. Deze verplichting hield in dat Nauta gehouden was om vanaf 2009 een pensioenpremie te betalen die was gebaseerd op de door NN gehanteerde (fiscaal minimale) rekenrente van (op dat moment) 4,4% en om, indien het op enig moment opgebouwde kapitaal niet meer in overeenstemming zou zijn met een tijdsevenredige affinanciering van  het bij de fiscaal minimale rekenrente behorende  doelvermogen, een aanvullende koopsom te storten. Een andere lezing van het arrest van het hof gaat voorbij aan het oordeel van het hof dat rekening moet worden gehouden met de fiscale minimum rekenrente, en zou de nadere vraagstelling aan NN in het tweede tussenarrest grotendeels overbodig maken. Aangezien de fiscale minimum rekenrente naar het hof begrijpt over de gehele relevante periode 4% is geweest, hetgeen neerkomt op een door NN gehanteerde (bruto) rekenrente van 4,4%, is voor de beoordeling doorslaggevend welk doelvermogen zou zijn bereikt bij een dergelijke rekenrente. De vraag of Nauta gedurende de looptijd van de pensioenverzekering in het kader van de tijdsevenredige affinanciering nog aanvullende koopsommen had moeten storten kan, nu er geen tussentijdse wijziging is geweest van de fiscale minimum rekenrente, bij nader inzien in het midden blijven. 
     
     
       
         Aanvullende rapportage van dhr. [naam]  
       
     
     
     19. Nauta heeft bij haar akte nog een “deskundigheidsverklaring” overgelegd van drs. [naam] AAG. Dhr. [naam] concludeert dat de berekening van NN van het doelvermogen te hoog is. [appellant] heeft hierop nog niet kunnen reageren. Het hof acht het zinvol om ook NN in de gelegenheid te stellen om van deze verklaring kennis te nemen en hierop te reageren, in die zin dat NN wordt verzocht om te controleren of de verklaring van dhr. [naam] voor haar aanleiding is haar berekeningen aan te passen. Dit op de wijze als hierna bepaald. Daarbij merkt het hof op dat de pensioenverzekering is afgesloten bij NN, en dat de door NN uitgevoerde berekeningen daarom voor het hof in beginsel doorslaggevend zijn. 
     
     
       
         Uitvoerbaarheid bij voorraad 
       
     
     
     20. Nauta heeft in haar akte tevens nog aan het hof verzocht om zijn eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, aangezien zij cassatie overweegt en het praktisch niet uitvoerbaar is om een eenmaal gestorte koopsom ten behoeve van een aanvullende pensioenuitkering terug te draaien. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om ook op dit punt nog te reageren. 
     
       
       Conclusie 
     
     
     21. Het hof zal eerst [appellant] in de gelegenheid stellen om bij akte te reageren op:  
     a.  a) de door Nauta overgelegde verklaring van dhr. [naam]; het hof verzoekt [appellant] om deze reactie op voorhand aan NN te zenden, met afschrift aan Nauta, zodat NN hiermee bij de beantwoording van de hieronder vermelde vraag i) rekening kan houden; b) het verzoek van Nauta aan het hof om zijn eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; 
     c) het antwoord van NN op de hieronder vermelde nadere vragen.  
     
     22. Het hof verzoekt Nauta, als de meest gerede partij, om aan NN nog de volgende aanvullende vragen voor te leggen en het antwoord daarop van NN tijdig aan [appellant] toe te sturen en bij (antwoord)akte over te leggen, op welk antwoord Nauta in haar antwoordakte mag reageren: i) geeft de verklaring van dhr. [naam], zoals in deze procedure overgelegd door Nauta, en gelet op de (in de overweging 21 hierboven onder a) genoemde) reactie van [appellant] op deze verklaring, u aanleiding om uw berekeningen van de doelvermogens aan te passen? ii) welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 5,5%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?  iii) welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 4,4%, zonder rekening te houden met de winstuitkering? 
     iv) welk (aanvullend) bedrag aan koopsom dient thans te worden gestort om het verschil tussen deze beide bedragen aan ouderdoms- en partnerpensioen te overbruggen? 
     
     23. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door beide partijen, waarbij – zoals hierboven vermeld – [appellant] als eerste aan het woord zal zijn. Het hof zal hiervoor, gelet op de voor de beantwoording van de bovenstaande nadere vragen benodigde tijd, een ruimere termijn geven dan gebruikelijk.  
     
     24. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2020 voor het nemen van een akte door beide partijen, waarbij partij [appellant] het eerst aan het woord zal zijn, met het doel zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 21 en 22 van dit arrest; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.