ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:2489

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:2489 Gerechtshof Den Haag , 14-12-2021 / 200.224.153/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-12-14

Zaaknummer: 200.224.153/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2489

---

Pensioenrecht; vervolg van ECLI:NL:GHDHA:2020:211, schatting pensioenschade na toerekenbare tekortkoming werkgever in de nakoming van de pensioenovereenkomst

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.224.153/01 Rolnummer rechtbank	: 4122680 CV EXPL 15-20435 
     
     
   
   
     arrest van 14 december 2021 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. F.C.M. Schoonderwoerd te Berkel en Rodenrijs, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [naam] Shipping Center B.V., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. L.A. van Walree-Brascamp te Voorburg. 
     
     
     
   
   
     Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       Het hof heeft in deze zaak op 18 februari 2020 een tussenarrest gewezen, waarin het hof de zaak naar de rol heeft verwezen voor het nemen van een memorie na tussenarrest. Hierna heeft [geïntimeerde] een memorie na tussenarrest genomen, gevolgd door een akte overlegging producties, waarop [appellant] bij antwoord memorie na tussenarrest heeft gereageerd. Hierop heeft [geïntimeerde] gereageerd bij akte uitlaten producties. Tot slot heeft [appellant] nog een ‘antwoord op “akte” [geïntimeerde]’ genomen. Op verzoek van [appellant] is vervolgens pleidooi bepaald op 15 februari 2021. Partijen hebben met het oog op hun pleidooi beide een akte overleggen producties genomen en hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen mondeling toegelicht ter zitting van 15 februari 2021. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Nadat partijen het hof hadden bericht dat zij geen minnelijke regeling hadden bereikt, heeft het hof een datum voor arrest bepaald.  
     
     
     
   
   
     Verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         Het tussenarrest van 18 februari 2020 
       
     
     
     1. In zijn tussenarrest van 18 februari 2020 heeft het hof, voor zover nu nog relevant, het volgende beslist: 
     - De wijziging van de pensioenovereenkomst in 2004 is niet rechtsgeldig tussen partijen overeengekomen, en geldt dus niet tussen partijen. Dit betekent dat de pensioenaanspraken van [appellant] jegens [geïntimeerde] beoordeeld moeten worden aan de hand van de door partijen in 1984 gesloten pensioenovereenkomst (Pensioenovereenkomst 1984). 
     - De Pensioenovereenkomst 1984 moet worden gekwalificeerd als een streefregeling die inhield dat door [geïntimeerde] een kapitaal werd verzekerd dat in beginsel met de salarisontwikkeling en actuele grondslagen zou meestijgen en waarmee werd beoogd om voor [appellant] een pensioenniveau overeenkomend met een (gematigd) eindloon te behalen. Dit betekende dat gedurende de opbouwfase van het pensioen het door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] verzekerde kapitaal jaarlijks, en als laatste op de einddatum van de opbouw van het pensioen, moest worden herberekend op basis van de (in beginsel) actuele pensioengrondslag en de actuele tarieven, gebaseerd op een actuele rekenrente.  
     - Partijen hebben bij het sluiten van de Pensioenovereenkomst 1984 geen rekening gehouden met de (pas later ingevoerde en door Nationale-Nederlanden vanaf 2004 toegepaste) fiscaal minimum rekenrente. De vraag rijst of de aanspraken die [appellant] heeft op grond van de Pensioenovereenkomst 1984 (onverkort) moeten worden berekend met toepassing van de actuele rekenrente of dat rekening dient te worden gehouden met de fiscaal minimum rekenrente, als die laatste hoger is. 
     - Of moet worden gerekend met de actuele rekenrente dan wel de fiscaal minimum rekenrente, hangt in beginsel af van de uitleg van de Pensioenovereenkomst 1984. De invoering van de fiscaal minimum rekenrente betekent op zichzelf (dus zonder bijkomende omstandigheden) niet dat [geïntimeerde] zich niet langer zou hoeven te houden aan de in 1984 met [appellant] gemaakte pensioenafspraken, maar er kunnen zwaarwegende omstandigheden zijn die dit anders maken. Vast staat dat Nationale-Nederlanden bij de uitvoering van de door [geïntimeerde] afgesloten kapitaalverzekering niet bereid was en is een lagere rekenrente te hanteren dan het fiscale minimum vanwege de daaraan verbonden nadelige fiscale gevolgen. 
     - Partijen mogen zich uitlaten over de uitleg van de Pensioenovereenkomst 1984 in het kader van de al dan niet toepasselijkheid van de fiscaal minimum rekenrente en over de gevolgen daarvan.    
     
     2. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen. Daarbij heeft het hof [geïntimeerde] verzocht om tevens informatie te verstrekken over de volgende punten: 
     
     a. a) Wat zou bij het einde van de diensttijd van [appellant] het ten behoeve van hem bij Nationale-Nederlanden opgebouwde kapitaal zijn geweest, als de pensioenovereenkomst blijkend uit de Pensioenbrief 1984 ook na 2004 zou zijn toegepast en de pensioenverzekering gedurende de opbouwfase jaarlijks, maar in elk geval per 1 september 2010, zou zijn aangepast aan de actuele pensioengrondslag en actuele tarieven,  met  inachtneming van de eventueel toepasselijke fiscale minimum rekenrente? 
     b) Welk ouderdomspensioen en weduwenpensioen zou [appellant] met het opgebouwde kapitaal als bedoeld onder a) hebben kunnen inkopen bij Nationale-Nederlanden op zijn pensioendatum 1 september 2011? 
     
     c) Wat zou bij het einde van de diensttijd van [appellant] het ten behoeve van hem bij Nationale-Nederlanden opgebouwde kapitaal zijn geweest, als de pensioenovereenkomst blijkend uit de Pensioenbrief 1984 ook na 2004 zou zijn toegepast en de pensioenverzekering gedurende de opbouwfase jaarlijks, maar in elk geval per 1 september 2010, zou zijn aangepast aan de actuele pensioengrondslag en actuele tarieven,  zonder  inachtneming van de eventueel toepasselijke fiscale minimum rekenrente? 
     
     d) Welk ouderdomspensioen en weduwenpensioen zou [appellant] met het opgebouwde kapitaal als bedoeld onder c) hebben kunnen inkopen bij Nationale-Nederlanden op zijn pensioendatum 1 september 2011? 
     
     e) Indien de onder b) en/of d) vermelde bedragen hoger zijn dan de pensioenuitkeringen die [appellant] feitelijk zou hebben kunnen aankopen met het door hem opgebouwde kapitaal van € 276.288,- op basis van de eerste pensioenofferte van Nationale-Nederlanden (die inhield dat [appellant] € 11.370,- aan ouderdomspensioen per jaar zou ontvangen, met een indexatie van 3%): Welke extra voorzieningen zijn mogelijk om [appellant] in een aan de situatie onder b) en/of d) financieel gelijkwaardige positie te brengen, en welke kosten en/of (fiscale of andere) nadelen zijn daarmee voor partijen gemoeid? 
     
     
       
         Terugkomen op tussenarrest? 
       
     
     
     3. Beide partijen hebben op verschillende punten laten weten het niet eens te zijn met de door het hof in zijn tussenarrest van 18 februari 2020 genomen beslissingen, en hebben het hof verzocht hierop terug te komen. Deze verzoeken worden afgewezen, aangezien er sprake is van bindende eindbeslissingen waarop het hof volgens vaste jurisprudentie slechts kan terugkomen als gebleken is dat de betreffende eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Deze situatie doet zich naar het oordeel van het hof niet voor. De tussen partijen overeengekomen wijziging van de pensioentoezegging in 2011 en het feit dat [appellant] daarbij werd bijgestaan door een adviseur brengt, anders dan [geïntimeerde] verdedigt, niet mee dat de beslissing van het hof dat de wijziging van de pensioenovereenkomst in 2004 niet rechtsgeldig is overeengekomen, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. [appellant] verwijt het hof dat bij de beslissingen over het niet meetellen van de salarisverhogingen 2006 en 2007 en de provisie voor de pensioengrondslag cruciale stellingen van hem buiten beschouwing zijn gelaten. Indien dit verwijt al juist zou zijn, dan brengt dit – gelet op de inhoud van deze stellingen - evenmin mee dat sprake is van één of meer beslissingen van het hof die berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het hof blijft dus bij zijn tussenarrest van 18 februari 2020. 
     
     
       
         Toerekenbare tekortkoming 
       
     
     
     4. Het hof overweegt dat [appellant] in deze procedure schadevergoeding vordert op basis van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde]. In zijn tussenarrest heeft het hof beslist dat de wijziging van de pensioenovereenkomst tussen partijen in 2004, waarbij vanaf dat moment voor de pensioenopbouw onder meer werd uitgegaan van een vaste rekenrente in plaats van de in de Pensioenovereenkomst 1984 overeengekomen actuele rekenrente, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Door er desondanks mee in te stemmen dat Nationale-Nederlanden bij de uitvoering van de pensioenovereenkomst 1984 vanaf 2004 uitging van een vaste rekenrente van 5,5% in plaats van de overeengekomen actuele rekenrente is [geïntimeerde] jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten.  
     
     
       
         Schadevergoeding 
       
     
     
     5. Bij de begroting van de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade, moet een vergelijking worden gemaakt tussen het pensioen waarop [appellant] aanspraak zou hebben kunnen maken als de wijziging van de Pensioenovereenkomst 1984 in 2004 niet zou hebben plaatsgevonden (hierna: de hypothetische situatie), en het pensioen dat hij thans ontvangt. Om vast te stellen wat [appellant] in de hypothetische situatie zou hebben ontvangen vormt de Pensioenovereenkomst 1984 het uitgangspunt. 
     
     6. Bij de schatting van het pensioen dat [appellant] in de hypothetische situatie zou hebben ontvangen moet rekening worden gehouden met goede en kwade kansen. Als gezegd vormt de Pensioenovereenkomst 1984 daarbij het uitgangspunt, maar dat neemt niet weg dat rekening moet worden gehouden met gebeurtenissen die zich na 1984 hebben voorgedaan voor zover aannemelijk is dat deze van invloed zouden zijn geweest op de Pensioenovereenkomst 1984 en het door [appellant] opgebouwde pensioen. Meer in het bijzonder moet worden vastgesteld wat de wijzigingen in wet- en regelgeving naar alle waarschijnlijkheid zouden hebben betekend voor de Pensioenovereenkomst 1984 en het door [appellant] in de hypothetische situatie te ontvangen pensioen.  
     
     7. Het hof stelt voorop dat ook een streefregeling, zoals de Pensioenovereenkomst 1984, moest voldoen aan een aantal bij wet- en regelgeving gestelde eisen om te kunnen profiteren van belangrijke fiscale voordelen. Die voordelen houden kort gezegd in dat, als aan deze eisen is voldaan, niet de pensioenaanspraken zijn belast, maar de pensioenuitkeringen. Dit wordt ook wel aangeduid als de ‘omkeerregel’. Gelet op het grote financiële belang dat beide partijen hadden bij het verkrijgen en het behouden van deze fiscale voordelen, acht het hof het zeer aannemelijk dat partijen te allen tijde zouden hebben gestreefd naar een pensioenovereenkomst die zou voldoen aan de daarvoor in de wet- en regelgeving gestelde eisen. Uit de stukken blijkt dat dit ook voor Nationale-Nederlanden, bij wie de uitvoering van de Pensioenovereenkomst 1984 was ondergebracht, een vereiste was.  
     
     8. Op grond hiervan acht het hof het aannemelijk dat, ingeval van een wijziging van de bij wet- en regelgeving aan de pensioenregeling gestelde eisen om voor de fiscale voordelen in aanmerking te komen, beide partijen op dat moment akkoord zouden zijn gegaan met de in het kader hiervan (ook door Nationale Nederlanden) vereiste aanpassing van de pensioenovereenkomst. Het betoog van [appellant] dat een pensioenovereenkomst die niet voldoet aan de fiscale regels die gelden voor toepassing van de omkeerregel fiscaal en civielrechtelijk gewoon geldig is, doet hier niet aan af en brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het gaat in deze zaak immers erom dat moet worden vastgesteld wat partijen in de hypothetische situatie vermoedelijk zouden hebben gedaan en niet om de vraag of het juridisch mogelijk was om een pensioenovereenkomst te sluiten waarop de omkeerregel niet van toepassing is. 
     
     
       
         De Witteveen-wetgeving 
       
     
     
     9. Vast staat dat de Pensioenovereenkomst 1984 per 1 juni 2004 moest voldoen aan de Witteveen-wetgeving, waarin een aantal nadere eisen werd gesteld aan pensioenregelingen. Het hof acht – onder verwijzing naar overweging 8 van dit arrest – aannemelijk dat partijen als de wijzigingsnoodzaak op tafel was gekomen de Pensioenovereenkomst 1984 hieraan zouden hebben aangepast, te meer nu gesteld noch gebleken is dat de Witteveen-wetgeving op zichzelf noopte tot wijzigingen in de pensioenovereenkomst die een (relevante) invloed zouden hebben op de omvang van het pensioen van [appellant]. De poging tot wijziging van de Pensioenovereenkomst 1984 zoals deze feitelijk rond 2004 heeft plaatsgevonden kan daarbij niet als uitgangspunt dienen, omdat deze gelet op de daarin begrepen vaste rekenrente van 5,5% (die niet voortvloeide uit de Witteveen-wetgeving) niet rechtsgeldig is overeengekomen. Bij gebreke van andersluidende stellingen op dit punt, gaat het hof ervan uit dat de pensioenovereenkomst in 2004 in de hypothetische situatie op zodanige wijze zou zijn aangepast aan de Witteveen-wetgeving dat de wijziging geen afbreuk zou hebben gedaan aan de rechten die [appellant] had op grond van de Pensioenovereenkomst 1984, met inbegrip van een voortzetting van de toepasselijke actuele rekenrente. In het midden kan blijven op welke manier de pensioenovereenkomst precies zou zijn aangepast om dit te bereiken. 
     
     
       
         De fiscale minimum rekenrente 
       
     
     
     10. Voor streefregelingen zoals de Pensioenovereenkomst 1984 geldt sinds 2 juli 2001 op basis van de Wet op de Loonbelasting 1964 de voorwaarde dat voor de vaststelling van het doelvermogen (het verzekerde kapitaal) moet worden gerekend met een minimum rekenrente van 4%. Wordt een lagere rekenrente toegepast, dan voldoet de pensioenregeling niet meer aan de te stellen eisen om in aanmerking te komen voor de hierboven genoemde (aanzienlijke) fiscale voordelen. Nationale-Nederlanden, bij wie de pensioenregeling was ondergebracht, was ook niet bereid om een lagere rekenrente toe te passen dan de geldende fiscale minimum rekenrente van 4%, die inclusief een door Nationale-Nederlanden toegepaste kostenopslag de facto neerkwam op een minimum rekenrente van 4,4%. Dat Nationale-Nederlanden in 2004 in het verlengde van deze wetgeving een rekenrente van minimaal 4,4% hanteerde, volgt uit de checklisten die Nationale-Nederlanden in 2004 ter gelegenheid van de aanpassing van de Pensioenovereenkomst 1984 aan de Witteveen-wetgeving aan [geïntimeerde] had toegestuurd. In die checklisten stond immers dat indien gekozen werd voor een ‘actuele rekenrente’, deze rente minimaal 4,4% zou zijn.  
     
     11. In 2004 vormde de minimum rekenrente van 4,4% geen direct probleem voor de uitvoering van de pensioenovereenkomst van [appellant], omdat het actuele rekenpercentage voor het doelvermogen dat NN blijkens haar verklaring (productie 30 bij memorie na tussenarrest aan de zijde van [geïntimeerde]) op dat moment hanteerde nog lag op 5,5%. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen over i) het grote financiële belang dat partijen hadden bij het kunnen blijven profiteren van de fiscale voordelen, ii) het feit dat Nationale-Nederlanden niet bereid was om een lagere rekenrente dan 4,4% toe te passen en iii) het feit dat de minimum rekenrente van 4,4% ten tijde van de aanpassing van de pensioenregeling in 2004 nog geen probleem vormde, acht het hof het in hoge mate aannemelijk dat partijen – in de hypothetische situatie – in 2004 akkoord zouden zijn gegaan met de door Nationale-Nederlanden toegepaste minimum rekenrente van 4,4%.  
     
     12. [appellant] heeft in zijn memorie na tussenarrest betoogd dat het verzekerde kapitaal (het doelvermogen) jaarlijks – zonder verval van de omkeerregel – moest worden herberekend op basis van de actuele tariefrente die NN op dat moment feitelijk hanteerde voor de aankoop uit kapitaal van een direct ingaand levenslang ouderdoms- en/of partnerpensioen, ook als deze rente onder de 4% zou liggen. Naar aanleiding van de uitkomst van deze herberekening moest het verzekerde kapitaal, corresponderend met de tijdsevenredige pensioenaanspraken over de verstreken dienstjaren, jaarlijks zo nodig worden afgefinancierd door storting van een koopsom. De fiscale voorwaarde dat er met een tarief op basis van een netto rendement na pensioeningangsdatum van ten minste 4% wordt gerekend, heeft volgens [appellant] uitsluitend betrekking op de vaststelling van de premie voor de verzekering van het kapitaal voor de tijdsevenredige aanspraken met betrekking tot de toekomstige deelnemersjaren.  
     13.  Het hof verwerpt dit betoog. In het midden kan blijven of het betoog van [appellant] juist is, omdat uit de stukken redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid dan dat Nationale-Nederlanden de fiscaal voorgeschreven minimum rekenrente niet op deze door [appellant] geschetste wijze toepaste. Dat Nationale-Nederlanden daartoe wel bereid zou zijn geweest, en dat een dergelijke toepassing bovendien door de fiscus geaccepteerd zou zijn zonder verlies van de fiscale voordelen, is – anders dan [appellant] meent – niet aannemelijk geworden. Dit kan niet worden afgeleid uit de brief van Nationale-Nederlanden van december 2009, waar [appellant] naar verwijst. [appellant] ziet bovendien over het hoofd dat het bij de begroting van schade, waar hier sprake van is, niet gaat om wat fiscaalrechtelijk al dan niet mogelijk zou zijn geweest, maar om (de inschatting) wat er zou zijn gebeurd als de wijziging van de pensioenovereenkomst in 2004 (meer concreet: de invoering van een vaste rekenrente van 5,5%) niet zou hebben plaatsgevonden.  
     
     14. Het (subsidiaire) betoog van [appellant] dat er geen reden is om rekening te houden met een eventuele fiscale minimum rekenrente, omdat [geïntimeerde] bij toewijzing van de vorderingen van [appellant] geen fiscaal risico loopt, wordt daarmee – als zijnde niet relevant – eveneens verworpen. Ditzelfde geldt voor het (meer subsidiaire) betoog dat [geïntimeerde] als goed werkgever het eventuele risico op het vervallen van de omkeerregel destijds op andere wijze had moeten voorkomen, bijvoorbeeld door [appellant] voor te stellen om vanaf 2004 over te stappen op een gegarandeerde eindloonregeling of de pensioenregeling te optimaliseren. Dat [geïntimeerde] een dergelijk voorstel zou hebben gedaan is niet aannemelijk geworden. Bij dat oordeel speelt een rol dat [geïntimeerde] destijds voor het collectief van haar werknemers overging van eindloon naar middelloon en niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] (uitsluitend) voor [appellant] zou instemmen met een pensioen op basis van een eindloonregeling. Het (uiterst subsidiaire) betoog dat, als al uitgegaan moet worden van de fiscale minimum rekenrente, een rekenrente van 4% moet worden gehanteerd en niet van 4,4%, wordt eveneens verworpen. Vast staat immers dat Nationale-Nederlanden een minimum rekenrente hanteerde van (inclusief kostenopslag) minimaal 4,4%. Gesteld noch gebleken is dat andere verzekeraars een lagere minimum rekenrente hanteerden, en dat partijen er om die reden destijds voor zouden hebben gekozen om de pensioenregeling elders onder te brengen. De door Nationale-Nederlanden gehanteerde minimum rekenrente van 4,4% is dan ook de rekenrente die naar alle waarschijnlijkheid in de hypothetische situatie zou zijn toegepast en waarvan het hof dus uitgaat.  
     
     15. De vraag rijst vervolgens wat er in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd op het moment dat de actuele rekenrente blijvend lager werd dan 4,4%. [appellant] heeft in dit verband betoogd – naar het hof begrijpt – dat het binnen de fiscale regelgeving mogelijk was om het deel van de pensioenaanspraken dat op dat moment al was opgebouwd jaarlijks te blijven berekenen tegen de actuele rekenrente zonder rekening te houden met de fiscale minimum rekenrente, en dat alleen voor de daarna nieuw op te bouwen pensioenaanspraken de minimum rekenrente van 4,4% zou gelden.  
     
     16. Ook als het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat deze mogelijkheid fiscaal toegestaan was zonder dat de omkeerregel zou komen te vervallen, acht het hof niet aannemelijk dat [geïntimeerde] en Nationale-Nederlanden hieraan zouden hebben willen meewerken. [appellant] heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld (en te bewijzen aangeboden) die aannemelijk maken dat [geïntimeerde] in zijn algemeenheid bereid zou zijn geweest om (in de in overweging 11 genoemde situatie) de uitvoering van de pensioenovereenkomst aan te passen, met als doel om het verschil in pensioenopbouw bij toepassing van de door Nationale-Nederlanden gehanteerde minimum rekenrente van 4,4% ten opzichte van toepassing van de lagere actuele rekenrente geheel of gedeeltelijk te compenseren. Een dergelijke aanpassing zou immers hebben geleid tot een hogere premielast voor [geïntimeerde]. Gelet op het door het hof aangenomen uitgangspunt dat partijen in de hypothetische situatie in 2004 beiden akkoord zouden zijn gegaan met de door Nationale-Nederlanden toegepaste minimum rekenrente van 4,4% (zie overweging 9), was [geïntimeerde] tot een dergelijke aanpassing in het kader van de nakoming van de Pensioenovereenkomst 1984 als goed werkgever ook niet gehouden. Een dergelijk scenario is naar het oordeel van het hof te onzeker, zodat hiervan niet kan worden uitgegaan.  
     
     17. Uit het bovenstaande volgt dat bij de begroting van het doelvermogen dat [appellant] in de hypothetische situatie zou hebben opgebouwd, naar het oordeel van het hof uitgegaan moet worden van de toepassing van de door Nationale-Nederlanden gehanteerde minimum rekenrente van 4,4%. De stellingen en verweren van [appellant] op dit punt falen. 
     
     
       
         Verlaging pensioengrondslag vanaf 2007? 
       
     
     
     18. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of bij de berekening van het pensioen van [appellant] in de hypothetische situatie rekening moet worden gehouden met een verlaging van de pensioengrondslag naar 70% vanaf 2007, dit in verband met de volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant] als gevolg waarvan hij niet zijn volledige salaris ontving. Vast staat dat [geïntimeerde] in de feitelijke situatie heeft afgezien van een verlaging van de pensioengrondslag. [geïntimeerde] stelt zich nu echter op het standpunt dat zij dat in de hypothetische situatie niet zou hebben gedaan. Deze stelling wordt door het hof verworpen. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie met betrekking tot de ziekteperiode van [appellant] en de te hanteren pensioengrondslag op andere wijze zou hebben gehandeld dan dat zij in de feitelijke situatie heeft gedaan. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om bij het vaststellen van de schade rekening te houden met een verlaging van de pensioengrondslag vanaf 2007 naar 70%.  
     
     
       
         Gematigde eindloonregeling tot 55 en de WGBLA 
       
     
     
     19. In de pensioenbrief 1984 is bepaald dat bij een verhoging van de pensioengrondslag tot aan de 55ste verjaardag van [appellant] ook – met terugwerkende kracht – het over de eerdere jaren opgebouwde pensioen wordt verhoogd (backservice). Vanaf 1 januari volgende op de 55ste verjaardag komt deze backservice volgens de pensioenbrief te vervallen, en is een eventuele verhoging van de pensioengrondslag alleen van invloed op het over de toekomstige jaren op te bouwen pensioen. Partijen zijn het er (terecht) over eens dat dit onderscheid in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, en dat de beperking van de backservice tot het 55ste jaar dus nietig is. Anders dan [geïntimeerde] verdedigt acht het hof, uitgaande van de pensioenovereenkomst 1984, onvoldoende aannemelijk dat [appellant], in reactie op deze nietigheid, in de hypothetische situatie ermee akkoord zou zijn gegaan dat de (gematigde) eindloonregeling zou zijn omgezet in een middelloonregeling. Dat [appellant] ten tijde van de invoering van de WGBLA in 2004 al 55 jaar geworden was en dat de beperking van de backservice dus al was ingegaan, betekent niet dat van nietigheid geen sprake is. [appellant] wijst er dus terecht op dat [geïntimeerde] in haar berekeningen vanaf het 55ste levensjaar van [appellant] ten onrechte uitgaat van een middelloonregeling.  
     
     20. Het hof merkt in dit verband op dat uit de door [appellant] verstrekte gegevens over de hoogte van zijn pensioengrondslag over de laatste tien jaar voor zijn pensioen blijkt dat het verschil tussen de pensioengrondslag per 1 januari 2002, toen het recht op backservice kwam te vervallen omdat [appellant] 55 jaar was, en de pensioengrondslag per 1 september 2010, toen zijn dienstverband eindigde, slechts ruim € 1.000,- bedroeg. Het hof zal met dit (beperkte) verschil bij het schatten van de door [appellant] geleden schade rekening houden, en verwijst hiervoor naar het vervolg van dit arrest. 
     
     
       
         De beantwoording van de vragen a, b en e en de begroting van de schade 
       
     
     
     21. Uit het voorgaande volgt dat bij de begroting van de door [appellant] geleden schade de beantwoording van de vragen a, b en e (tussenarrest ro. 38) in beginsel leidend is, waarbij naar het oordeel van het hof uitgegaan moet worden van: 
     i. i) de inachtneming van een minimum rekenrente van 4,4% bij de vaststelling van het op te bouwen doelvermogen; 
     
       ii) een gelijkblijvende pensioengrondslag vanaf 2007; 
       iii) handhaving van de eindloonregeling na het 55ste levensjaar van [appellant]. 
     
     
     22. [geïntimeerde] stelt in haar memorie na tussenarrest, in antwoord op de vragen a, b en e en met inachtneming van de hierboven genoemde uitgangspunten onder i) en ii), dat dit leidt tot de volgende bedragen: 
     
       beoogd ouderdomspensioen: 					€ 13.746,-; 
       doelvermogen: 							€ 209.378,-; 
       op 1 september 2011 aan te kopen ouderdomspensioen:		€ 12.591,-, 
       één en ander met bijbehorend partnerpensioen.  
       
        [geïntimeerde] gaat daarbij echter ten onrechte uit van een middelloonregeling vanaf het 55ste levensjaar van [appellant]. Het hof verwijst naar overweging 19 van dit arrest. 
       
        [appellant] wijst er verder terecht op dat in de berekeningen van Nationale-Nederlanden die ten grondslag liggen aan de hierboven genoemde bedragen uitgegaan is van een pensioengrondslag tot en met 2003 van € 25.990,-, terwijl voor 2010 als gevolg van een stijging van de AOW-franchise is uitgegaan van een pensioengrondslag van € 25.053,-. In de pensioenbrief 1984 is echter vermeld dat de berekening van de pensioengrondslag nimmer kan leiden tot een lagere pensioengrondslag dan die waarop het ouderdomspensioen laatstelijk was gebaseerd. Ook op dit punt moeten de door [geïntimeerde] vermelde bedragen derhalve (iets) naar boven worden bijgesteld. 
     
     
     23. [appellant] heeft verder aangevoerd dat de cijfers die [geïntimeerde] noemt gebaseerd zijn op berekeningen van Nationale-Nederlanden, zonder dat Nationale-Nederlanden wil zeggen welke tarieven en grondslagen (zoals rente, sterftegrondslagen, kosten en andere opslagen) hieraan ten grondslag liggen. [appellant] verzoekt het hof daarom om met toepassing van artikel 21 Rv uit te gaan van de berekeningen van [appellant]. Dit betoog wordt verworpen. Het hof ziet geen aanleiding om in twijfel te trekken dat de berekeningen van Nationale-Nederlanden zijn gebaseerd op de door haar daadwerkelijk gehanteerde tarieven en grondslagen. Dat Nationale-Nederlanden deze tarieven en grondslagen niet openbaar wil maken, is begrijpelijk.  
     
     24. [appellant] komt, met inachtneming van de hierboven in overweging 21 genoemde uitgangspunten onder ii) en iii), tot de volgende bedragen: 
     
       beoogd ouderdomspensioen: 					€ 15.345,-; 
       doelvermogen: 							€ 252.540,-; 
       op 1 september 2011 aan te kopen ouderdomspensioen: 		€ 13.804,-, 
       één en ander met bijbehorend partnerpensioen.  
       
        [appellant] gaat daarbij echter ten onrechte uit van een rekenrente van 4% in plaats van 4,4%. Het hof verwijst naar overweging 10 van dit arrest. Op dit punt moeten de door [appellant] genoemde bedragen dus wat naar beneden worden bijgesteld.  
     
     
     25. Uitgaande van de door de beide partijen genoemde bedragen, en met toepassing van de hierboven genoemde correcties, schat het hof het bedrag dat [appellant] in de hypothetische situatie had kunnen aankopen aan (direct ingaand levenslang) ouderdomspensioen (met bijbehorend partnerpensioen en zonder rekening te houden met het opgebouwde winstkapitaal) op € 13.000,- per jaar. Vast staat dat [appellant] volgens de eerste pensioenofferte van Nationale-Nederlanden € 11.370,- aan ouderdomspensioen per jaar zou ontvangen. Het hof ziet niet in waarom dit bedrag niet ten grondslag kan worden gelegd aan de begroting van de door [appellant] geleden schade, zoals [geïntimeerde] betoogt. De ook in deze pensioenofferte genoemde indexatie van 3% waar [geïntimeerde] op wijst werd immers betaald uit de niet ingebouwde winst.  
     
     26. Op basis van deze bedragen schat het hof dat [appellant] thans € 1.630,- per jaar minder ontvangt aan ouderdomspensioen dan hij in de hypothetische situatie zou hebben ontvangen. Dit komt neer op (afgerond) € 136,- per maand. Het – na het (onverhoopte) overlijden van [appellant] – gemiste partnerpensioen bedraagt 70% daarvan, dus €  1.141,- per jaar, wat neerkomt op (afgerond) € 95,- per maand. Deze bedragen vormen tezamen de door [appellant] geleden pensioenschade. 
     
     
       
         De vorderingen van [appellant] 
       
     
     
     27. De  primaire  vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat [appellant] recht heeft op een gegarandeerd tijdsevenredig ouderdomspensioen vanaf 1 september 2011 (eindloonregeling) van ten minste € 20.745,-, althans € 14.007,- per jaar. Aangezien het hof dit uitgangspunt heeft verworpen, zijn de primaire vorderingen niet toewijsbaar. 
     
       De  subsidiaire  vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat [appellant] ten minste recht heeft op een verzekerd kapitaal dat correspondeert met een  tijdsevenredig ouderdomspensioen vanaf 1 september 2011 van tenminste € 20.745,-, althans € 14.007,- per jaar. Aangezien het hof ook dit uitgangspunt niet volgt, zijn ook de subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar. 
       
         Meer subsidiair  heeft [appellant] betaling door [geïntimeerde] gevorderd van aanvullende pensioenbedragen per maand, met wettelijke rente. Deze vordering zal, uitgaande van de hierboven in de overwegingen 25 en 26 genoemde bedragen, worden toegewezen.  
     
     
     28. [appellant] heeft ook buitengerechtelijke kosten gevorderd. Dit betreft: 
     
         een bedrag van € 1.750,- als vergoeding voor veelvuldig schriftelijk en telefonisch contact door [appellant] met Nationale Nederlanden, en het doen van verder onderzoek over de uitvoering van zijn pensioenovereenkomst en de mogelijke oorzaak van de lage pensioenuitkering; 
        een bedrag van € 1.490,72 inclusief btw voor de kosten in 2014 van Zijlmans  
     
     Pensioenadvies en Actuariaat B.V.;  
     
        een bedrag van € 1.275,50 inclusief btw voor de kosten van het raadplegen van LdH Pension Solutions B.V. in 2015; 
        de voorgaande bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, 
        een bedrag van € 1.288,66 inclusief btw voor de kosten van Zijlmans Pensioenadvies en Actuariaat B.V., in verband met de bij memorie van grieven als productie XIX overgelegde verklaring. 
     
     
     29. Het hof acht het gelet op de complexiteit van de onderhavige pensioenproblematiek alleszins redelijk dat [appellant] in dat kader deskundig advies heeft ingewonnen. De voor dit advies door [appellant] betaalde bedragen van € 1.490,72, € 1.275,50 en € 1.288,66 zijn naar het oordeel van het hof aan te merken als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, en komen op de voet van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking. Deze bedragen zullen daarom worden toegewezen, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente.  
     
     30. [appellant] heeft tevens een bedrag gevorderd van € 7.562,50 inclusief btw voor de kosten van door zijn advocaat ingewonnen advies bij HLS Pensioenconsultancy B.V., welke kosten aan hem zijn doorberekend. Het gaat om nieuwe kosten die zijn gemaakt in juni en juli 2020, dus na het wijzen van het tussenarrest, en die dus niet eerder gevorderd hadden kunnen worden. [appellant] stelt dat deze kosten zijn aan te merken als verschotten die op de voet van artikel 237 Rv als onderdeel van de proceskosten toewijsbaar zijn. Het hof overweegt hierover dat de genoemde kosten niet zijn aan te merken als verschotten, maar – evenals de eerder genoemde advieskosten – wel als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 BW. Het hof zal de kosten daarom – onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden – op die basis toewijzen. 
     31. Het gevorderde bedrag van € 1.750,- zal worden afgewezen, omdat artikel 6:96 BW alleen betrekking heeft op gemaakte kosten en [appellant] niet heeft gesteld en onderbouwd dat het bedrag van € 1.750,- ziet op kosten die hij heeft moeten maken.  
     
     32. De vordering van [appellant] tot terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellant] van alles wat hij op basis van het vernietigde vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, zal worden toegewezen.  
     
     33. De door [appellant] gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, aangezien de veroordeling van [geïntimeerde] ziet op de betaling van een geldsom waarvoor het opleggen van een dwangsom niet mogelijk is. 
     
     34. Het hof is van oordeel dat in deze zaak beide partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal daarom de proceskosten compenseren.  
     
     
     
       
         Slot 
       
     
     
     35. Het hof zal, gelet op het voorgaande, het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen en de vorderingen van [appellant] toewijzen zoals hieronder vermeld in het dictum.  
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 12 mei 2017, 
     
     
       en  opnieuw rechtdoende : 
     
     
     
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 136,- per maand over de periode van 1 september 2011 tot zijn overlijden, en aan zijn echtgenote, als zij hem overleeft, vanaf het overlijden van [appellant] een bedrag van € 95,- per maand tot aan haar overlijden, bij vooruitbetaling te voldoen (voor zover het gaat om nog niet verstreken termijnen) en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van deze bedragen; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] ter zake van buitengerechtelijke kosten van de volgende bedragen: 
       
     
     i. i) een bedrag van € 1.490,42, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 november 2014 tot de dag van betaling; ii) een bedrag van € 1.275,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2016 tot de dag van betaling; iii) een bedrag van € 1.288,66; 
     iv) een bedrag van € 7.562,50; 
     
       
         compenseert de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt;  
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] op grond van het vernietigde vonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerde] heeft betaald; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.