ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2023:1152

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2023:1152 Rechtbank Noord-Nederland , 24-03-2023 / C/18/221350 / KG ZA 23-48

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2023-03-24

Zaaknummer: C/18/221350 / KG ZA 23-48

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2023:1152

---

Is de Ontvanger verplicht om zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een aangeboden buitengerechtelijk crediteurenakkoord? Misbruik van recht?

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Privaatrecht 
     
     
     
       Locatie Groningen 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/18/221350 / KG ZA 23-48 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 24 maart 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DERMACLINIC B.V. , 
       gevestigd te Groningen, 
       eiseres,  
       hierna te noemen: DermaClinic, 
       advocaten: mrs. R.M. Leeuwenburgh en mr. M.L.M. Bindels te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/GRONINGEN , 
       kantoorhoudende te Groningen, 
       gedaagde, 
       hierna te noemen: de Ontvanger, 
       in rechte vertegenwoordigd door zijn medewerkers mr. B.W. Homan en F.A Tolman. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met de producties 1 t/m 16;  
         
         
           de nadere productie 17 van de zijde van DermaClinic; 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 14 van de zijde van de Ontvanger; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 22 maart 2023, waarbij partijen zijn verschenen en hun standpunten mede aan de hand van spreekaantekeningen hebben toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       DermaClinic is een huidkliniek met vestigingen op een zevental verschillende locaties in Nederland.  
       
     
     
       2.2. 
       DermaClinic is de laatste jaren in financiële problemen geraakt. Eind 2020 heeft een herstructurering van de kapitaalstructuur van de onderneming plaatsgevonden, waarna substantiële financiële investeringen hebben plaatsgevonden. De onderneming bleef echter verliesgevend. Om een faillissement te voorkomen, heeft DermaClinic in 2022 besloten om een tweede herstructurering in te zetten, enerzijds bestaande uit het reduceren van de bestaande schuldenlast door middel van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord en anderzijds door de lopende kosten zodanig te saneren dat de cashflow op termijn weer positief wordt. DermaClinic heeft een investeerder, Care Industries B.V. (hierna te noemen: Care Industries), bereid gevonden om - onder de voorwaarde van totstandkoming van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord - herstructurering van de onderneming te bekostigen. Care Industries is bereid om een bedrag van € 1,75 miljoen ter beschikking te stellen door middel van inbreng van eigen vermogen tegen uitgifte van een meerderheid van de aandelen en het verstrekken van een lening. Care Industries is de moedermaatschappij van De Huidkliniek B.V. 
       
     
     
       2.3. 
       Care Industries heeft in februari 2023 een business case voor DermaClinic en De Huidkliniek opgesteld, waarin zij onder meer schrijft: 
       
       
         "In deze brief wordt een toelichting gegeven op de business case voor de participatie in DermaClinic B.V. (" DermaClinic ") door De Huidkliniek B.V. (" De Huidkliniek ") middels haar moedermaatschappij Care Industries B.V. (" Care Industries ").  
         (…) 
       
       
       
         2. De combinatie De Huidkliniek en DermaClinic 
       
       
       
         De combinatie van De Huidkliniek (huidtherapie) en DermaClinic (cosmetische behandelingen, haartransplantaties en huidtherapie) resulteert in een keten van huidklinieken met een zogenaamde "one-stop-shop" propositie: één bedrijf waar alles voor de huid onder één dak wordt aangeboden. De combinatie maakt een landelijke keten van 20 klinieken met daarnaast een groeiend aantal behandellocaties in ziekenhuizen en schoonheidssalons en in een select aantal vestigingen van drogisterijketen Etos (Ahold). De combinatie van bedrijven vormt - na integratie - een solide basis voor economische groei. Er is sprake van zowel omzet- als kostensynergiën en de onderneming kan op basis van een groter behandelvolume en aantallen productverkopen scherper inkopen bij toeleveranciers. Er kan door het gebruik van één merknaam en bundeling van (sociale) media campagnes meer efficiënt marketing worden bedreven voor het werven van klanten en personeel. Er kan meer efficiënt worden gepland en aangestuurd op een groter behandelvolume door betere inzetbaarheid van behandelaars en behandelapparatuur. Tot slot ontstaat er in de overhead ruimte voor kostensynergiën door dubbele functies te schrappen of te combineren. Met de opschoning van de balans van DermaClinic, het saneren van de kosten van DermaClinic en een integratie van DermaClinic en De Huidkliniek ontstaat er een sterke onderneming voor alle stakeholders: klanten, medewerkers, partners en toeleveranciers, financiers en aandeelhouders. 
       
       
       
         3. Plan van aanpak De Huidkliniek en DermaClinic 
       
       
       
         Het borgen van de continuïteit van DermaClinic gaat in 3 stappen. Allereerst het opschonen van de balans en het reduceren van de financiële verplichtingen door het bereiken van een onderhands crediteurenakkoord om tot een gezond schuldenniveau te komen. Voorts het operationeel saneren van de kosten van de onderneming met als doel een neutraal tot licht positief bedrijfsresultaat (EBITDA) en uitzicht op een positieve cashflow. Het saneren van de kosten kan dankzij de krachtenbundeling met De Huidkliniek waardoor in eerste instantie een groot deel van de overheadkosten van DermaClinic kan worden geschrapt en synergie kan worden bereikt in de marketingkosten. Ten derde het integreren en samenvoegen van De Huidkliniek en DermaClinic om operationele synergievoordelen zo optimaal mogelijk te benutten. (…) 
         Hieronder wordt kort ingegaan op de verschillende stappen. 
         (…) 
       
       
       
         c) Samenvoegen met De Huidkliniek voor bedrijfseconomische stabiliteit, kruisbestuiving en operationele leverage 
       
       
       
         Het samenvoegen van De Huidkliniek en DermaClinic resulteert in een keten van circa 20 klinieken met een landelijk dekkend netwerk en een hoofdkantoor voor de centrale functies. In de steden waar thans zowel DermaClinic als De Huidkliniek gevestigd zijn zullen de locaties worden samengevoegd om meer efficiënt gebruik te maken van de kosten van huur en aanverwanten en de meer efficiënte inzet van behandelend en ondersteunend personeel. De beoogde besparingen zijn hiervoor onder 3b. toegelicht. Met het combineren van het behandelaanbod en het assortiment huidverzorging ontstaat voor de doelmarkt een logische en complete propositie in huidverzorging en daaraan gerelateerde behandelingen. Een zogenaamde "one-stop-shop" voor alles met betrekking tot de huid.  
         (…) 
       
       
       
         Door het samenvoegen van de ondernemingen onder één merk kunnen significantie reducties in marketingkosten worden gerealiseerd. Tot slot kan de operatie van de gecombineerde bedrijven af met één centrale organisatie waarmee grote besparingen kunnen worden gerealiseerd in de overheadkosten (SG&A).  
         (…) 
       
       
       
         4. Globaal integratieplan 
       
       
       
         Voor het bereiken van bovenstaande doelen werkt De Huidkliniek met de systematiek van een globaal integratieplan dat wordt uitgewerkt naar detail integratieplannen per afdeling of discipline. Voor het uitvoeren van het plan wordt een integratieteam samengesteld van medewerkers van zowel De Huidkliniek als DermaClinic. (…) 
       
       
       
         5. Tijdslijnen 
       
       
       
         De Huidkliniek gaat er bij bovenstaande stappen vanuit dat in februari 2023 overeenstemming wordt bereikt met de financiers en crediteuren van de onderneming en dat ultimo februari de transactie en de uitkering aan financiers en crediteuren kan worden geeffectueerd. Voorts voorziet De Huidkliniek dat zij 6 tot 9 maanden nodig heeft voor het realiseren van de operationele samenvoeging van de bedrijven, het komen tot een uniform merk en propositie en het realiseren van commerciële resultaten. (…)" 
       
       
     
     
       2.4. 
       Bij deze business case is als bijlage gevoegd een financieel document geheten  Business Case overname DermaClinic B.V. door De Huidkliniek B.V. (Care Industries B.V.) . Hierin staan de volgende uitgangspunten vermeld: 
       
       
         "3 vestigingen van DC worden afgestoten waarbij de activiteiten worden voortgezet in klinieken van DHK (huur van Den Haag is beëindigd en de huur van Utrecht opgezegd. De onderhandelingen voor Haarlem lopen nog) 
         CEO/CFO/COO posities worden ingevuld door DHK. 
         Marketingactiviteiten worden ingevuld door team DHK. 
         Geen besparingen op behandelaren (huidtherapeut/huidspecialisten/artsen) 
         Overcapaciteit behandelaren wordt gebruikt om vacatures bij DHK in te vullen." 
       
       
     
     
       2.5. 
       De Huidkliniek heeft DermaClinic bij brief van 28 februari 2023 onder meer geschreven: 
       
       
         "(…) 
         
           Rationale voor acquisitie van DermaClinic 
         
         DermaClinic B.V. (DC) bestaat uit een netwerk van (ten tijde van de investeringsbeslissing van CI) 8 huidklinieken die in termen van kwaliteitsniveau, portfolio en clièntele strategisch goed lijken te passen bij DHK. Van de 8 klinieken van DC zijn er 3 overlappend met DHK (Utrecht, Den Haag en Haarlem) en liggen er 5 op het uitrolplan van DHK (Tilburg, Den Bosch, Arnhem, Zwolle en Groningen). Er is dus sprake van een overwegend positieve match met de groeistrategie van DHK. Door de overheadkosten van DC grotendeels operationeel te saneren en op de operatie van DHK te nemen, ziet DHK de mogelijkheid om de zwaar verlieslatende operatie van DC binnen een, in termen van risico, acceptabele termijn naar een cashflow neutrale situatie te brengen en op middellange termijn de combinatie DHK-DC winstgevend te exploiteren. Een en ander is omschreven in de bekende Business Case, d.d. februari 2023. 
       
       
     
     
       2.6. 
       DermaClinic heeft haar concurrente crediteuren een akkoord aangeboden, inhoudende dat zij tegen ontvangst van 15% van hun vordering instemmen met kwijtschelding van de schuld van DermaClinic. Na ontvangst van de instemmingsverklaringen van voornoemde crediteuren heeft DermaClinic op 17 februari 2023 een verzoek tot gedeeltelijke kwijtschelding van belastingschulden bij de Belastingdienst ingediend. Hierbij is aan de Belastingdienst eenzelfde percentage als aan de concurrente crediteuren aangeboden. Nadien is het percentage van voldoening van de vorderingen van crediteuren naar 16,4% opgehoogd. 
       
     
     
       2.7. 
       De Belastingdienst heeft bij brief van 23 februari 2023 DermaClinic verzocht om op een aantal punten nadere informatie te verschaffen. Hierop heeft DermaClinic bij brief van 1 maart 2023 gereageerd. 
       
     
     
       2.8. 
       De Belastingdienst hanteert bij de beoordeling van saneringsverzoeken van ondernemers de Tijdelijke instructie voor de behandeling van verzoeken om sanering van ondernemers die gedurende de coronacrisis in financiële nood zijn (hierna te noemen: de Tijdelijke instructie saneringen). In deze instructie is onder meer bepaald: 
       
     
   
   
     
       3 Beoordelen verzoek 
     
       a. De ontvanger wijst het verzoek toe als is voldaan aan de volgende voorwaarden; 
       - Het aangeboden akkoordbedrag is substantieel; zowel in absolute zin als in relatie tot de omvang van de belastingschuld. 
       - Het te ontvangen percentage is minimaal hetzelfde percentage als hetgeen aan concurrente schuldeisers op hun vordering wordt aangeboden  
       (…) 
       - De onderneming is na sanering naar verwachting levensvatbaar. Daarvan is sprake als uit het verzoek en de daarbij behorende prognose blijkt dat alle kosten van de bedrijfsvoering kunnen worden betaald, naast de eventuele kosten van levensonderhoud van de ondernemer en zijn gezin. Ook is er voldoende ruimte om de noodzakelijke groei- en vervangingsinvesteringen te financieren. Bovendien moet uit de prognose blijken dat de ondernemer zijn verplichtingen die opkomen tijdens het saneringstraject tijdig kan voldoen. De levensvatbaarheid van de onderneming wordt verondersteld als: 
     
     
     
       i. de ondernemer een positieve beoordeling over de levensvatbaarheid van de onderneming overlegt van: 
       (…) 
       - een accountant als bedoeld in artikel 2:393 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (een RA of AA accountant). 
       (…) 
       ii. en de ontvanger geen aanleiding ziet om de levensvatbaarheid nader te onderzoeken (zie nader onder b en c). 
       (…) 
     
     
     
       b. De ontvanger onderzoekt de levensvatbaarheid van de onderneming als: 
       (…) 
       - ondanks een positieve externe beoordeling, sprake is van: 
       i. omvangrijke fiscale belangen; 
       (…) 
     
     
     
       e. als niet voldaan wordt aan de in deze instructie genoemde voorwaarden voor sanering, wijst de ontvanger het verzoek om sanering af (…).  
     
     
     
       2.9. 
       Bij beslissing van 8 maart 2023 heeft de Belastingdienst het kwijtscheldingsverzoek van DermaClinic afgewezen met als motivering: 
       
       
         "- Uit de overgelegde stukken is niet gebleken dat DermaClinic B.V. na sanering zelfstandig een levensvatbare onderneming is.  
         - DermaClinic B.V. heeft gedurende de behandeling van dit verzoek de nieuw opkomende verplichtingen niet voldaan. “ 
       
       
     
     
       2.10. 
       DermaClinic heeft bij brief van 14 maart 2023 bij de Belastingdienst bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van het kwijtscheldingsverzoek. Hierbij heeft DermaClinic de Belastingdienst nogmaals verzocht om in te stemmen, hetgeen door de Ontvanger is aangemerkt als een beroep tegen het afwijzingsbesluit.  
       
     
     
       2.11. 
       Care Industries heeft DermaClinic op 15 maart 2023 bericht dat zij bereid is om de vervaldatum van de voorgenomen investeringstransactie eenmalig tot en met 24 maart 2023 te verlengen en dat bij gebreke van een definitief schuldenakkoord op die datum de voorgenomen investeringstransactie eindigt. 
       
     
     
       2.12. 
       HLB Nannen Accountants te Groningen, in de persoon van [accountant] AA, heeft op verzoek van DermaClinic een onderzoeksrapport d.d. 16 maart 2023 uitgebracht. Dit rapport vermeldt onder meer: 
       
       
         " Onze conclusie en ons oordeel 
         Wij hebben de bijgevoegde, door ons gewaarmerkte projectie voor de periode van 1 januari 2023 tot en met 31 december 2025 als onderdeel van het herstructureringsplan c.q. business case, opgenomen in bijlage XI, onderdeel uitmakend van de brief aan de Belastingdienst d.d. 17 februari 2023 (hierna: de projectie) van DermaClinic B.V. te Groningen onderzocht. 
       
       
       
         Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd hebben wij geen reden om te veronderstellen dat deze veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de hiervoor genoemde projectie. 
         Wij hebben, gelet op de hiervoor bedoelde veronderstellingen, welke de basis vormen van de projectie, vastgesteld dat er in de daarin beschreven periode steeds voldoende middelen beschikbaar zullen zijn om de verplichtingen van de DermaClinic B.V. te kunnen voldoen. Op basis daarvan, aannemende dat de Belastingdienst akkoord gaat met de aangeboden schuldregeling en de uitvoering van de aan crediteuren en schuldeisers aangeboden schuldregeling doorgang kan vinden, hebben wij geen reden om aan te nemen dat DermaClinic B.V. niet zelfstandig levensvatbaar zou zijn. 
         (…) 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         DermaClinic vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
         I.	de Ontvanger gebiedt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis, dan wel binnen 24 uur na mondeling vonnis, althans binnen een in goede justitie vast te stellen termijn, medewerking te verlenen aan het door DermaClinic aangeboden Akkoord zoals vervat in de brief van 14 maart 2023, door het Akkoord middels ondertekening daarvan te aanvaarden en aan DermaClinic te verstrekken, onder gelijktijdige toezending van een scankopie per e-mail; 
         II.	bepaalt dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van deze medewerking indien de Ontvanger na het verstrijken van de onder I. genoemde termijn zijn medewerking aan het Akkoord op de onder I. vermelde wijze nog niet heeft verleend; 
         III.	de Ontvanger in de proceskosten en de nakosten veroordeelt, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover indien de (na)kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan. 
       
       
     
     
       3.2. 
       DermaClinic legt aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. De weigering van de Ontvanger om mee te werken aan het schuldeisersakkoord levert in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid op. De Belastingdienst heeft geen enkel redelijk belang om zijn medewerking aan het akkoord te weigeren. In geval van een faillissement, dat onvermijdelijk is als er geen akkoord komt, zullen de crediteuren van DermaClinic in een slechtere positie komen te verkeren dan wanneer het akkoord tot stand zou komen. Verder heeft DermaClinic groot belang bij continuïteit van haar onderneming en moeten de belangen van werkgelegenheid en gedeeltelijke betaling van de crediteuren worden meegewogen. Uit het herstelplan van de investeerder blijkt dat de onderneming van DermaClinic na sanering levensvatbaar is. Dit wordt bevestigd door de accountantsverklaring. De Ontvanger handelt in strijd met de Tijdelijke instructie saneringen door de (aanvullende) eis van  zelfstandige  levensvatbaarheid te stellen. Deze eis komt niet in de Tijdelijke instructie saneringen voor. Bovendien mag de Belastingdienst volgens de Tijdelijke instructie saneringen bij overlegging van een positieve accountantsverklaring omtrent de levensvatbaarheid van een onderneming deze eis niet meer separaat toetsen. DermaClinic wijst er verder op dat de beslissing van de Ontvanger waarbij het kwijtscheldingsverzoek is afgewezen een behoorlijke motivering ontbeert, mede gelet op de veelvuldige contacten die zij met de Belastingdienst over het kwijtscheldingsverzoek heeft gehad. De afwijzing van het kwijtscheldingsverzoek is ook in strijd met het vertrouwensbeginsel, nu de Belastingdienst al sinds december 2022 weet van een mogelijke bedrijfsovername en deze omstandigheid eerst in zijn beslissing op het kwijtscheldingsverzoek aan DermaClinic heeft tegengeworpen. Ten slotte wijst DermaClinic erop dat zij inmiddels aan haar lopende verplichtingen jegens de Belastingdienst voldoet.  
       
     
     
       3.3. 
       De Ontvanger voert verweer, waarop hierna - voor zover nodig - wordt ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     De kern van de zaak 
     
       4.1. 
       In dit kort geding gaat het om de vraag of de Ontvanger gehouden is tot medewerking aan het door DermaClinic aan haar crediteuren aangeboden buitengerechtelijk akkoord.  
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
     
     
       4.2. 
       Het spoedeisend belang bij de vordering van DermaClinic is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanwezig, nu de investeerder (Care Industries) heeft aangegeven dat bij gebreke van een crediteurenakkoord op 24 maart 2023 de voorgenomen investering in de onderneming van DermaClinic van de baan is.  
       
       
         
           Het juridisch kader 
         
       
     
     
       4.3. 
       Bij de beoordeling van de vordering van DermaClinic wordt het volgende vooropgesteld.  
       
       
         4.3.1. 
         Ingevolge artikel 3:13 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Artikel 3:13 lid 2 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een bevoegdheid kan worden misbruikt door haar uit te oefenen in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 
         
       
       
         4.3.2. 
         
           Ten aanzien van de verplichting om mee te werken aan een buitengerechtelijk akkoord heeft de Hoge Raad het volgende overwogen.  
           Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om een hem door de schuldenaar aangeboden buitengerechtelijk akkoord - indien dat inhoudt dat de schuldeisers slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van dit aanbod niet had kunnen weigeren. De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat de schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat hij het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij sneller van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of bewindvoerder en de rechter-commissaris.  
           Bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is derhalve terughoudendheid geboden; slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een daartoe strekkend bevel aan de schuldeiser. Zodanig bevel rust dan op de grond dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.  Het ligt in kort geding op de weg van degene die medewerking van een schuldeiser aan een buitengerechtelijk akkoord wil afdwingen om aannemelijk te maken dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. 
         
         
         
           
             Moet de Ontvanger zijn medewerking aan het aangeboden akkoord verlenen? 
           
         
       
     
     
       4.4. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat van misbruik van recht aan de zijde van de Ontvanger in beginsel geen sprake is, wanneer de Ontvanger, als overheidsorgaan, bij de beoordeling van saneringsverzoeken als het onderhavige het eigen beleid in acht neemt. Beleid, zoals de Tijdelijke instructie sanering, geeft regels waaraan de Ontvanger zich moet houden bij de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheden. Daarmee is een breder belang gediend dan enkel dat van een onderneming die de Ontvanger verzoekt om mee te werken aan sanering. Met de Tijdelijke instructie saneringen wordt immers mede beoogd om gelijksoortige gevallen gelijk te behandelen, rechtszekerheid te creëren en kaders te geven ter voorkoming van onrechtmatige staatssteun aan bedrijven.  
       
     
     
       4.5. 
       Uit de Tijdelijke instructie saneringen volgt dat de Ontvanger dient te beoordelen of de onderneming na sanering naar verwachting levensvatbaar is (artikel 3 sub a, derde gedachtestreepje). De levensvatbaarheid wordt verondersteld als de ondernemer een positieve verklaring over de levensvatbaarheid van de onderneming overlegt afkomstig van een accountant. DermaClinic heeft een verklaring van haar accountant overgelegd. Anders dan DermaClinic meent, stond het de Ontvanger naar het oordeel van de voorzieningenrechter op basis van de Tijdelijke instructie saneringen in dit geval evenwel vrij om - ondanks de positieve conclusie in de accountantsverklaring - de levensvatbaarheid van de onderneming van DermaClinic nader te onderzoeken. De Ontvanger mag dat namelijk doen sprake is van omvangrijke fiscale belangen (artikel 3 sub b, tweede gedachtestreepje, sub i.). DermaClinic heeft geen stellingen aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat de Ontvanger de hier aan de orde zijnde belangen niet als “omvangrijk” mocht aanmerken. Los daarvan kan van de Ontvanger ook niet zonder meer kan worden gevergd om de conclusie van een accountant over de levensvatbaarheid van een onderneming te volgen wanneer die conclusie niet kan worden afgeleid uit de daaraan ten grondslag gelegde feiten en overwegingen. Dat is, zoals wordt overwogen onder 4.7, hier aan de orde. 
       
     
     
       4.6. 
       
         De bedoeling van de Tijdelijke instructie saneringen is volgens de als productie 14 door de Ontvanger overgelegde interne e-mail van de Landelijk Vaktechnisch Coördinator Invordering van de Belastingdienst van 21 maart 2023 dat in de kern levensvatbare ondernemingen na sanering van hun schulden hun activiteiten kunnen voortzetten, waarmee wordt bedoeld dat deze ondernemingen  zelfstandig  levensvatbaar zijn. Hiervan is volgens deze e-mail geen sprake wanneer de lopende verplichtingen niet zelfstandig door de onderneming kunnen worden voldaan. De e-mail vervolgt dat de Tijdelijke instructie sanering niet is bedoeld om een bedrijfsovername te financieren.  
         Uit de stellingen van DermaClinic kan voorshands niet worden afgeleid dat de uitleg die de Ontvanger aldus aan de Tijdelijke instructie saneringen geeft onjuist is. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de in de Tijdelijke instructie saneringen neergelegde eis van levensvatbaarheid van de onderneming aldus moet worden uitgelegd, dat als voorwaarde geldt dat de onderneming als  zelfstandige  entiteit levensvatbaar is. Daarvan is naar voorlopig oordeel geen sprake wanneer de betreffende onderneming na de sanering wordt samengevoegd met een andere onderneming. De oorspronkelijke onderneming (entiteit) is dan immers verdwenen.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Naar voorlopig oordeel is het rapport van de accountant niet concludent waar het de hiervoor bedoelde zelfstandige levensvatbaarheid van de onderneming van DermaClinic betreft. Uit deze rapportage kan niet worden afgeleid dat DermaClinic als zelfstandige entiteit in staat zal zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen. Dat zij het voldoen aan lopende verplichtingen niet uit eigen middelen kan financieren, staat niet ter discussie. Uit de aannames van de accountant volgt dat hij de levensbaarheid van de onderneming baseert op een samenvoeging van de onderneming van DermaClinic met die van De Huidkliniek. Ter zitting heeft de advocaat van DermaClinic deze woordkeuze weliswaar gerelativeerd, maar voorshands ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de aannames van de accountant te twijfelen, ook al niet omdat de aannames van de accountant (blijkens de eerste alinea van de rapportage) gebaseerd zijn op en bevestiging vinden in de business case die De Huidkliniek heeft opgesteld en die bij herhaling van samenvoeging ("integratie") van DermaClinic en De Huidkliniek spreekt. Bij die stand van zaken mag de Ontvanger er in redelijkheid vanuit gaan dat het de bedoeling is dat deze beide ondernemingen zullen samengaan en dat DermaClinic dus niet als zelfstandige entiteit zal blijven voortbestaan.   
       
     
     
       4.8. 
       DermaClinic heeft voorts nog aangevoerd dat de Ontvanger het vertrouwensbeginsel heeft geschonden doordat de Ontvanger, hoewel hij al sinds december 2022 ervan op de hoogte was dat naar een bedrijfsovername werd gestreefd, pas in de beslissing van 8 maart 2022 de eis van zelfstandigheid heeft gesteld. Dit betoog kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen stand houden, nu DermaClinic geen stellingen heeft betrokken waaruit volgt dat de Ontvanger bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewerkt dat hij ook aan een buitengerechtelijk akkoord zou meewerken in geval van een samenvoeging van ondernemingen zoals thans voorligt. De Ontvanger heeft in dat verband onweersproken gesteld dat hij pas bij het indienen van het kwijtscheldingsverzoek over een volledig dossier beschikte waarover hij een voldragen oordeel kon geven.  
       
     
     
       4.9. 
       Aannemelijk is dat het weigeren van medewerking door de Ontvanger aan de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord verstrekkende gevolgen zal hebben voor de onderneming van DermaClinic, haar medewerkers en andere betrokkenen. Verder kan niet worden uitgesloten dat de Ontvanger en de andere crediteuren in geval van een faillissement minder zullen ontvangen dan in geval van een buitengerechtelijk akkoord. Deze omstandigheden leiden, in het bijzonder gelet op het door de Ontvanger te respecteren eigen beleid en de terughoudendheid die de rechter bij de toetsing in dezen moet betrachten, voorshands echter niet tot de conclusie dat de Ontvanger misbruik van recht maakt door zijn medewerking aan de totstandkoming van het buitengerechtelijk akkoord te weigeren.  
       
     
     
       4.10. 
       De voorzieningenrechter komt aldus tot de slotsom dat de Ontvanger thans niet gehouden is om aan de totstandkoming van het aangeboden buitengerechtelijk akkoord mee te werken. De voorliggende vorderingen van DermaClinic worden dan ook afgewezen.  
     
     
       4.11. 
       
         DermaClinic zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van de Ontvanger vastgesteld op: 
         - griffierecht			€ 676,00 
       
       
     
   
   
     
       5 BESLISSING 
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van DermaClinic af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt DermaClinic in de proceskosten, aan de zijde van de Ontvanger vastgesteld op € 676,00.  
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken door  
         mr. D.W.J. Vinkes op 24 maart 2023. 
       
       
       
       
         614 / MP 
       
     
   
   
      Zie HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 en HR 24 maart 2017,  
   
   
      Zie Gerechtshof Leeuwarden 11 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7474.