ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:3906

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:3906 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-11-2023 / 200.327.213_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-11-23

Zaaknummer: 200.327.213_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:3906

---

Arbeidsrecht WWZ. is sprake van een dringende reden? Het hof draagt bewijs op van gestelde willekeur.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 23 november 2023 
       Zaaknummer	: 200.327.213/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 10188985 \ AZ VERZ 22-110 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de werknemer]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [de werknemer] , 
       advocaat: mr. E.B. Doganer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de werkgever] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als [de werkgever] , 
       advocaat: mr. J.L. Coenegracht te Maastricht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 16 februari 2023. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 16 mei 2023; 
         
         
           het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 11 juli 2023; 
         
       
       - de op 12 oktober 2023 gehouden mondelinge behandeling en de tijdens de zitting door beide partijen overgelegde pleitnotities. 
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1981, is op 19 februari 2018 als uitzendkracht bij [de werkgever] gaan werken en aansluitend met ingang van 1 februari 2022 bij [de werkgever] in dienst getreden. [de werknemer] was fulltime werkzaam in de functie van TGM FAS (productiemedewerker) tegen een loon van laatstelijk € 3.071,39 bruto per maand, inclusief standaard dienstentoeslag en exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. 
         
         
           Op de arbeidsovereenkomst zijn de CAO Metalelektro, de MB-cao [de werkgever] en het bedrijfsreglement van toepassing. 
         
         
           Op 7 september 2022 is [de werknemer] tijdens werktijd en tijdens het productieproces achter mevrouw [betrokkene] gaan staan en heeft haar korte broek naar beneden getrokken waardoor zij met blote billen op de werkvloer is komen te staan, in het bijzijn van collega’s.  
         
         
           Direct hierna is [de werknemer] (weer) naar mevrouw [betrokkene] gelopen en heeft hij aan haar zijn excuses aangeboden. 
         
         
           
            [de werknemer] is vervolgens met onmiddellijke ingang door [de werkgever] geschorst. 
         
         
           Op 8 september 2022 heeft er over dit incident een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en zijn leidinggevende. [de werknemer] heeft toen zijn excuses aangeboden. 
         
         
           Zowel mondeling als bij brief van 9 september 2022 heeft [de werkgever] [de werknemer] op staande voet ontslagen c.q. de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd op grond van het hiervoor onder c. omschreven gedrag. Vanaf dat moment heeft [de werkgever] geen loon meer betaald aan [de werknemer] . 
         
         
           Bij e-mail van zijn gemachtigde van 13 september 2022 heeft [de werknemer] het gegeven ontslag betwist en zich beschikbaar gehouden voor zijn werkzaamheden. 
         
       
       
       
         
           De procedure in eerste aanleg 
         
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] bij de kantonrechter primair, enigszins samengevat, verzocht: 
         
           
             voor recht te verklaren dat [de werkgever] ernstig en of verwijtbaar heeft gehandeld jegens [de werknemer] , en voorts dat [de werkgever] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] en verder dat [de werkgever] heeft gehandeld niet als goed werkgever jegens [de werknemer] , 
           
           
             voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 9 september 2022 niet is geëindigd en nog steeds voortduurt, 
           
           
             de door [de werkgever] bij brief van 9 september 2022 gedane opzegging met onmiddellijke ingang van de arbeidsovereenkomst nietig te verklaren althans deze te vernietigen, 
           
           
             
              [de werkgever] te veroordelen tot het betalen aan [de werknemer] van het achterstallig loon over de loonperioden september 2022 en oktober 2022 ad in totaal € 5.221,36 bruto alsmede de wettelijke rente en verhoging daarover, 
           
           
             
              [de werkgever] te veroordelen tot het doorbetalen van het loon van [de werknemer] ad  € 3.071,39 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag) met ingang van 1 november 2022 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en verhoging, voor zover het loon niet tijdig wordt betaald, 
           
           
             
              [de werkgever] te veroordelen om [de werknemer] toe te laten tot zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom, 
           
           
             
              [de werkgever] te veroordelen tot het verstrekken van loonspecificaties over de nabetalingen op straffe van een dwangsom,  
           
           
             met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van procedure. 
           
         
         
         
           Subsidiair, indien er gekozen wordt voor berusting in het ontslag, heeft [de werknemer] , kort samengevat, de kantonrechter verzocht: 
         
         9. voor recht te verklaren dat [de werkgever] ernstig en of verwijtbaar heeft gehandeld, dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en niet als goed werkgever heeft gehandeld, 
         10. [de werkgever] te veroordelen tot het betalen van € 3.071,30 zijnde het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, met wettelijke rente, 
         11. [de werkgever] te veroordelen tot het betalen van € 5.042,29 aan transitievergoeding met wettelijke rente, 
         12. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van € 79,610,42 bruto aan billijke vergoeding met wettelijke rente, 
         13. [de werkgever] te veroordelen tot het verstrekking van bruto/netto specificaties op straffe van een dwangsom, 
         14. [de werkgever] te veroordelen tot ontheffing van de postcontractuele bedingen en verstrekking van een getuigschrift, op straffe van een dwangsom, 
         15. met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van procedure. 
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan zijn verzoeken heeft [de werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen dringende reden voor [de werkgever] aanwezig was om hem op staande voet te ontslaan. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] .  
         
       
       
         3.2.4. 
         In de bestreden beschikking van 16 februari 2023 heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en overwogen dat niet meer wordt toegekomen aan het voorwaardelijk ingediend verzoek van [de werkgever] . De kantonrechter heeft [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders verzochte afgewezen.  
         
         
           
             De omvang van het hoger beroep 
           
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [de werknemer] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn verzoeken met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
     
     
       3.4. 
       Hetgeen [de werknemer] primair onder 2 en 3 heeft verzocht, is op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW niet toewijsbaar. De kantonrechter heeft het verzoek tot vernietiging van de opzegging afgewezen met als gevolg dat daarmede in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst op 9 september 2022 is geëindigd. Het hof kan op grond van artikel 7:683 lid 3 BW de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Onder 4.1 van het verweerschrift in hoger beroep stelt [de werkgever] dat [de werknemer] inzet op herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. Het hof zal de verzoeken onder 2 en 3 dan ook zo lezen dat [de werknemer] het hof verzoekt om herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 9 september 2022.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [de werkgever] heeft geen grieven gericht tegen de uitspraak van de kantonrechter.  
       
     
     
       3.6. 
       
         In het beroepschrift wordt bij elke grief aangegeven tegen welke overwegingen deze is gericht. Vervolgens wordt daarop een toelichting gegeven.  
         Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat de grief alle gronden moet bevatten die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. In deze zaak betekent dit dat, als in de toelichting bij de grief niet staat aangegeven waarom één van de aangehaalde overwegingen van de kantonrechter onjuist zou zijn, er dus geen grief tegen deze overweging is gericht. 
       
       
       
         
           Grief 1: de feitenvaststelling 
         
       
       
         3.7.1. 
         Met grief 1 stelt [de werknemer] dat de kantonrechter is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige feiten. Het hof heeft onder 3.1. van deze beschikking een enigszins gewijzigd overzicht geven van de feiten. Daarmede is voldoende aan de inhoud van deze grief tegemoet gekomen. Het hof zal het in de toelichting bij deze grief ingenomen standpunt dat [de werkgever] tijdens het gesprek van 8 september 2022 het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden bij de beoordeling van grief 2 meenemen. 
         
       
       
         3.7.2. 
         Het enkele feit dat er een aanpassing van de feiten heeft plaatsgevonden, leidt nog niet tot vernietiging van het dictum in de bestreden beschikking. In zoverre slaagt de grief dan ook niet. 
         
         
           
             Grief 2a: overtreding regels in het bedrijfsreglement door [de werkgever] 
           
         
       
       
         3.8.1. 
         In grief 2 haalt [de werknemer] eerst een aantal overwegingen aan van de kantonrechter die volgens hem ten onrechte zijn gemaakt. In de toelichting wordt aangegeven dat [de werkgever] [de werknemer] ten onrechte niet heeft gewezen op het feit dat hij zich kon laten bijstaan door een belangenbehartiger en dat de Begeleidingscommissie en de OR ten onrechte niet voorafgaande aan het ontslag op de hoogte zijn gesteld. 
         
       
       
         3.8.2. 
         Het hof stelt vast dat in de aanhef de grief zich richt tegen de overweging van de kantonrechter dat, indien [de werkgever] is tekort geschoten in het naleven van de (beschreven) procedure, [de werknemer] daardoor op geen enkele wijze is geschaad. In de toelichting wordt in het geheel niet ingegaan op deze overweging en waarom deze overweging niet juist zou zijn. Het hof stelt dan ook vast dat er geen grief is gericht tegen deze overweging zodat deze in rechte komt vast te staan. Daarmee ontvalt het belang bij de beoordeling of [de werkgever] de regels van het bedrijfsreglement heeft geschonden. 
         
         
           
             Grief 2b: het schenden van het beginsel van hoor en wederhoor 
           
         
       
       
         3.8.3. 
         
           Onderdeel van grief 2 is de overweging van de kantonrechter dat het beginsel van hoor en wederhoor is nageleefd. In de toelichting op deze grief stelt [de werknemer] dat hij tijdens het gesprek op 8 september 2022, nadat hij zijn excuses ook aan [de werkgever] had aangeboden voor de “uitgehaalde grap”, verder niet in de gelegenheid is gesteld om zijn verhaal te doen. Hij heeft niet de kans gekregen om uit te leggen wat er zich op de werkvloer exact heeft afgespeeld en hoe het allemaal zover is gekomen, aldus [de werknemer] . 
           
            [de werkgever] betwist dit. Het gesprek op 8 september 2022 werd juist georganiseerd om [de werknemer] zijn kant van het verhaal te laten doen en dus hoor en wederhoor toe te passen. [de werknemer] is in dit gesprek op geen enkele wijze de mond gesnoerd. Hij is geconfronteerd met de feiten en heeft daarop mogen reageren, hetgeen ook gebruikelijk is bij een dergelijk gesprek.  
           Mevrouw [HR-manager] heeft nadrukkelijk, meermaals en met concrete voorbeelden, gevraagd of er eerder sprake was geweest van aanstootgevend gedrag op de werkvloer. [de werknemer] gaf daarop steeds aan dat dit niet het geval was en het slechts een "slechte grap" van hem was. Ook heeft mevrouw [HR-manager] benadrukt dat het gesprek bij uitstek de kans was om wat te zeggen. [de werknemer] heeft echter niets verklaard over eerdere incidenten en had ook geen verklaring voor zijn gedrag, aldus [de werkgever] .  
         
         
       
       
         3.8.4. 
         Naar het oordeel van het hof slaagt dit deel van de grief evenmin. Niet betwist is dat het gesprek juist was georganiseerd om [de werknemer] over het incident waarvoor hij onmiddellijk was geschorst, te horen. [de werknemer] erkent dat hij tijdens het gesprek van 8 september 2022 zijn excuses aan [de werkgever] heeft aangeboden. Het hof stelt hiermee vast dat [de werknemer] wel degelijk over het incident is gehoord en zijn visie hierop heeft kunnen geven. Hoe en door wie hij de mond zou zijn gesnoerd heeft [de werknemer] onvoldoende toegelicht. Het hof passeert dan ook het door [de werknemer] op dit punt gedane bewijsaanbod.  
         
       
       
         3.8.5. 
         
           
            [de werknemer] heeft zich kort na het hem gegeven ontslag op staande voet gewend tot zijn advocaat die op 13 september 2022 namens hem [de werkgever] heeft bericht dat hij het bestaan van een dringende reden voor het gegeven ontslag betwist en dat zijn advocaat, na bestudering van het dossier, hierop op korte termijn zou terugkomen. Bij brief van 24 september 2022 schrijft de advocaat: 
           
             “(…) Het is binnen [de werkgever] BV niet ongebruikelijk dat, om de sfeer op de werkvloer erin te houden, zo nu en dan grappen worden gemaakt c.q, uitgehaald tussen collega's 
           
           
             onderling. Hetgeen is voorgevallen op woensdag 7 september 2022 is niet meer dan een 
           
           
             'onverstandige’ grap geweest van overigens cliënt en zijn collega's samen, waarbij cliënt 
           
           
             uiteindelijk op 'pushen' van zijn collega's degene is geweest die de grap (de handeling) 
           
           
             heeft uitgevoerd. 
           
         
         
         
           
             Na de grap te hebben uitgehaald bij mevrouw [betrokkene] , is cliënt direct naar haar 
           
           
             toegelopen en heeft hij haar zijn excuses aangeboden, wat zij toen ook accepteerde. 
           
           
             Client betwist uitdrukkelijk dat de grap is uitgehaald met de intentie om bij mevrouw [betrokkene] 
           
           
              dan wel andere collega's een gevoel van onveiligheid en onberekenbaarheid te 
           
           
             doen ontstaan en/of grensoverschrijdend te handelen, het was een grapje en meer ook 
           
           
             niet. In dit verband betwist cliënt dat bij mevrouw [betrokkene] een gevoel van 
           
           
             onveiligheid en onberekenbaarheid is ontslaan als gevolg van de grap. Mevrouw [betrokkene] 
           
           
              gaf direct na de grap juist blijk van de humor van de gemaakte grap wel in te 
           
           
             zien, vooral ook omdat zij zelf ook regelmatig behoorlijke grappen heeft uitgehaald 
           
           
             richting haar collega's, ook richting cliënt. De door cliënt uitgehaalde grap dient dan ook 
           
           
             in deze context te worden bezien. Van uw zijde is daarnaast op geen enkele wijze 
           
           
             kenbaar gemaakt dat het maken van grappen op de werkvloer niet is toegestaan, terwijl u 
           
           
             er wel van op de hoogte bent en ook was dat er op de werkvloer soms flinke grappen 
           
           
             werden gemaakt naar elkaar toe.(…)” 
           
           Uit de inhoud van deze brief blijkt dat [de werknemer] niet terugkomt op hetgeen in de ontslagbrief is vastgelegd over de gedraging die heeft geleid tot het ontslag op staande voet. Enkel zijn een paar stellingen eraan toegevoegd, namelijk dat collega’s van [de werknemer] hem zouden hebben gepusht, dat mevrouw [betrokkene] de grap ervan wel had ingezien en dat er op de werkvloer soms flinke grappen worden gemaakt, ook door mevrouw [betrokkene] .  
         
         
       
       
         3.8.6. 
         Het hof passeert op grond van het vorenstaande de stelling van [de werknemer] dat hij, indien hoor en wederhoor correct zou zijn toegepast, zou hebben aangegeven dat zijn handeling niet zo maar uit de lucht was komen vallen maar dat het een reactie was geweest op dezelfde handeling van mevrouw [betrokkene] jegens hem circa twee maanden daarvoor. Dit wordt immers in voormelde brief ook niet vermeld. 
         
       
       
         3.8.7. 
         Tot slot stelt het hof vast dat [de werknemer] niet heeft toegelicht waarom het gestelde handelen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor maakt dat aan de gegeven opzegging de dringende reden komt te ontvallen. 
         
         
           
             Slotsom grief 2a en 2b 
           
         
       
       
         3.8.8. 
         Grief 2 slaagt dus niet. 
         
         
         
           
             Grief 3: het stopzetten van de productieband  
           
         
       
       
         3.9.1. 
         
           
            [de werknemer] richt een grief tegen de overweging van de kantonrechter dat de band als gevolg van het incident is stopgezet. In de toelichting stelt hij dat hij “zijn grap” net voor de pauze heeft uitgehaald en dat de band als gevolg van de pauze is stopgezet.  
           
            [de werkgever] betwist dit, stellende dat direct na het incident een medewerker via de noodknop de band heeft stilgezet en de collega’s zich allen rond de huilende mevrouw [betrokkene] hadden verzameld. 
         
         
       
       
         3.9.2. 
         Een beoordeling van deze grief kan achterwege blijven nu gesteld noch gebleken is dat een oordeel hierover zou kunnen leiden tot een ander dictum. Of en wanneer de productieband is stopgezet, maakt het oordeel of er sprake is van een rechtsgeldig ontslag niet anders. Het door [de werknemer] op dit punt gedane bewijsaanbod passeert het hof om deze reden dan ook. 
         
         
           
             Grief 4: geen grensoverschrijdend of norm overschrijdend gedrag 
           
         
       
       
         3.10.1 
         In de toelichting bij grief 4 stelt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij de door hem beschreven norm, zijnde het maken van ruwe grappen waarbij ook fysiek contact werd gemaakt, op de werkvloer niet zou hebben aangetoond en dus dat het bestaan van de norm niet is gebleken. [de werknemer] stelt dat hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het bewijs daarvan heeft aangeboden.  
         
       
       
         3.10.2. 
         
           Het hof stelt voorop dat [de werkgever] onderbouwd heeft gesteld welke normen en waarden op de werkvloer in acht moeten worden genomen. Zo heeft [de werkgever] in eerste aanleg onbetwist gesteld dat zij haar bedrijfsreglement en gedragsregels integraal deel heeft laten uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Onder punt 7 van haar bedrijfsreglement is de verplichting van [de werkgever] om volgens de ARBO-wet een veilige werkplek aan te bieden, kenbaar gemaakt. Onder punt 8 van haar bedrijfsreglement, meer specifiek 8.1, is uitdrukkelijk het volgende opgenomen en kenbaar gemaakt: 
           
             “8.1 Ongewenst gedrag 
           
           
             Ongewenst gedrag (bijvoorbeeld pesten, discriminatie. geweld of seksuele intimidatie 
           
           
             en gebruik van alcohol en drugs) wordt op geen enkele wijze getolereerd. 
           
           
             Medewerkers kunnen melding maken van ongewenst gedrag bij de 
           
           
             vertrouwenspersoon die daartoe is aangesteld. Ongewenst gedrag kan uiteindelijk 
           
           
             leiden tot beëindiging van het dienstverband.” 
           
           Op 2 maart 2018 is aan [de werknemer] een certificaat uitgereikt waaruit blijkt dat hij de 
           "Basistraining productie automotive FAS" succesvol heeft afgesloten. Onbetwist is dat daar de huisregels zijn behandeld. [de werkgever] verwijst tot slot naar haar arbobeleid, waarin specifiek kenbaar is gemaakt dat zij proactief seksuele intimidatie, agressie, geweld, pesten en discriminatie bestrijdt.  
         
         
       
       
         3.10.3. 
         
           Hoewel [de werknemer] tijdens de zitting in hoger beroep heeft doen betogen dat niet duidelijk is aangegeven wat onder “ongewenst gedrag” moet worden verstaan, oordeelt het hof dat de gedraging waaraan [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt, zonder meer moet worden gekwalificeerd als ongewenst gedrag. Het hof baseert dit op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het reglement is gesteld en voor de werknemers duidelijk is dat het niet is toegestaan om tijdens het werk op de werkvloer een broek van een collega naar beneden te trekken, waardoor deze in haar blote billen komt te staan. In zijn toelichting onder grief 5 stelt [de werknemer] het volgende: 
           
             “ [de werknemer] zou zich kunnen vinden in de overwegingen van de Kantonrechter indien men op de 
           
           
             werkvloer geen grappen jegens elkaar maken, mevrouw [betrokkene] zelf ook nooit grappen enlof handelingen heeft uitgehaald/uitgevoerd wat niet zou mogen en de door [de werknemer] uitgehaalde grap volledig onverwacht uit de lucht is komen vallen.”  
           
           
            [de werknemer] heeft bovendien zowel aan mevrouw [betrokkene] als aan [de werkgever] excuses aangeboden. Het hof leidt hieruit af dat ook [de werknemer] weet dat hij hiermee de gestelde (schriftelijke) normen overtreedt.  
         
         
       
       
         3.10.4. 
         Het hof verwerpt dan ook de stelling dat de kantonrechter een eigen invulling geeft aan de gestelde normen en waarden. Het zijn hier immers de door [de werkgever] aangegeven normen en waarden waaraan de werknemers zich moeten houden.  
         
       
       
         3.10.5. 
         Grief 4 slaagt dan ook in zoverre niet. 
         
         
           
             Grief 5: de gestelde reactie van mevrouw [betrokkene] 
           
         
       
       
         3.11.1. 
         In grief 5 stelt [de werknemer] dat het voor de beoordeling van het feit relevant is hoe mevrouw [betrokkene] heeft gereageerd op zijn gedrag. Hij heeft gesteld dat mevrouw [betrokkene] nadat haar broek naar beneden was getrokken, samen met de collega’s daarover moest lachen. [de werknemer] wijst erop dat zij nooit een schriftelijke verklaring heeft afgelegd en betwist dat zij als gevolg van zijn handelwijze een gevoel van onveiligheid en onberekenbaarheid zou hebben gekregen. 
         
       
       
         3.11.2. 
         
          [de werkgever] heeft aangegeven dat mevrouw [betrokkene] direct in huilen uitbarstte en dat zij door haar leidinggevende meteen naar de vertrouwenspersoon is doorverwezen. Kort na het incident heeft mevrouw [betrokkene] zich ziekgemeld en zij was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog steeds arbeidsongeschikt. 
         
       
       
         3.11.3. 
         Naar het oordeel van het hof is niet relevant hoe mevrouw [betrokkene] op de gedraging heeft gereageerd. Het gaat erom dat hier sprake is van ongewenst gedrag, gedrag dat [de werkgever] niet toestaat, hetgeen zij ook in haar arbobeleid kenbaar heeft gemaakt. [de werkgever] moet niet alleen zorgdragen voor het welzijn van mevrouw [betrokkene] maar ook van al haar andere werknemers. Dat impliceert dat dit gedrag zonder meer en onafhankelijk van de reactie van mevrouw [betrokkene] niet toelaatbaar is. Om deze reden passeert het hof het door [de werknemer] aangeboden bewijs over de wijze waarop [betrokkene] op de gedraging heeft gereageerd. 
         
       
       
         3.11.4. 
         Grief 5 slaagt niet. 
         
         
           
             Grief 6a. cultuur 
           
         
       
       
         3.12.1. 
         
          [de werknemer] stelt in grief 6 allereerst dat er op de werkvloer regelmatig “ruwe grappen” werden gemaakt om de sfeer erin te houden. Hij biedt daarvan ook bewijs aan.  
         
       
       
         3.12.2. 
         
           Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gevraagd wat moet worden verstaan onder “ruwe grappen”. Toen is aangegeven dat het hier dan niet alleen om verbaal gemaakte grappen zou gaan maar ook om “grappen” waarbij fysiek contact werd gemaakt.  
           Op de vraag van het hof of op de werkvloer regelmatig broeken van werknemers naar beneden werden getrokken, antwoordde de advocaat - [de werknemer] was tijdens de mondelinge behandeling niet aanwezig - dat zij dat niet wist. Zij kon geen voorbeelden geven van “ruwe grappen”, anders dan de drie in deze procedure door [de werknemer] genoemde, zijnde: 
           	- het in zijn kruis grijpen door [coördinator] 
           	- het naar beneden trekken van zijn broek door mevrouw [betrokkene] , en 
           	- het naar beneden trekken van de broek van mevrouw [betrokkene] door hem. 
         
         
       
       
         3.12.3. 
         Het hof stelt vast dat [de werknemer] aldus onvoldoende onderbouwd gesteld heeft dat er op de werkvloer bij [de werkgever] een cultuur heerste waarbij regelmatig gedragingen voorkwamen zoals de drie hiervoor genoemd. Er is dan ook geen sprake van een bepaalde cultuur op de werkvloer. In zoverre slaagt deze grief niet. Het hof passeert om deze reden ook het op dit punt gedane bewijsaanbod, nu dit feitelijk onvoldoende is onderbouwd.  
         
       
       
         3.12.4. 
         
           
            [de werknemer] heeft in hoger beroep ter onderbouwing van de door hem gestelde cultuur op de werkvloer gesteld dat [coördinator] , coördinator bij [de werkgever] , hem in het bijzijn van andere collega’s in zijn kruis heeft gegrepen.  
           
            [de werkgever] heeft deze stelling betwist. [de werknemer] heeft het bewijs van deze stelling aangeboden. Het hof passeert ook dit bewijsaanbod. Het aanbod is niet ter zake dienend omdat - indien de gedraging zou komen vast te staan - nog geen sprake is van een cultuur zoals [de werknemer] betoogt (zie 3.12.3). Bovendien is het bewijsaanbod onvoldoende specifiek. Zo is niet toegelicht wanneer of waar dit incident zich zou hebben voorgedaan. Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft hij of zijn advocaat hierover verklaard: 
           
             “ [de werknemer] is een keer door zijn coördinator [coördinator] in zijn kruis gegrepen. Dat heeft hij toen niet gemeld; later heeft hij daar ooit iets over tegen zijn rayonleider gezegd.” 
           
           
            [de werknemer] heeft niet concreet toegelicht wat hij aan de rayonmanager heeft gemeld, wanneer hij dat heeft gedaan en waartoe dat heeft geleid.  
         
         
         
           
             Grief 6b: willekeur 
           
         
       
       
         3.12.5. 
         
          [de werknemer] heeft gesteld dat twee maanden voor het incident mevrouw [betrokkene] dezelfde handeling jegens hem heeft uitgehaald en dat de leidinggevenden hiervan afwisten en er zelfs bij aanwezig waren. Het hof vult deze stelling aldus aan dat [de werkgever] kennelijk niet heeft ingegrepen en dat zij mevrouw [betrokkene] niet op staande voet heeft ontslagen.  
         
       
       
         3.12.6. 
         
           
            [de werkgever] betwist dat mevrouw [betrokkene] zich zo heeft gedragen en betwist dat zij van dit gedrag, als het al zou hebben plaatsgevonden, op de hoogte is gesteld.  
           Wie deze teamleider in de betreffende periode is geweest, kon [de werkgever] tijdens de zitting in hoger beroep niet aangeven. Deze zou wel door de HR-manager, mevrouw [HR-manager] , na het gegeven ontslag op staande voet zijn gehoord, aldus [de werkgever] .  
         
         
       
       
         3.12.7. 
         Het hof is van oordeel dat de door [de werknemer] hier ingenomen stelling een omstandigheid kan zijn die, indien bewezen, bij de beoordeling van het gegeven ontslag een rol kan spelen. Dit zou immers kunnen betekenen dat [de werkgever] de ene werknemer om exact dezelfde gedraging en uitgevoerd onder vergelijkbare omstandigheden niet op staande voet ontslaat en de andere wel.  
         
       
       
         3.12.8. 
         
           
            [de werkgever] heeft gesteld dat zij, indien het gestelde gedrag van mevrouw [betrokkene] zou hebben plaatsgevonden, hiermee niet bekend was; als zij wel op de hoogte was gesteld, dan zou zij op dezelfde wijze hebben ingegrepen.  
           Voor de beoordeling van deze stelling is van belang wanneer aan [de werkgever] wetenschap van het gebeuren kan worden toegerekend. [de werkgever] heeft aangegeven dat namens haar het toezicht op de werkvloer, en dus het toezicht op de naleving van de normen, door de teamleider wordt uitgevoerd. Als de teamleider dus op de hoogte is geweest van de gestelde overtreding van de normen door mevrouw [betrokkene] , dan komt het niet melden van deze overtreding aan de leidinggevende voor rekening en risico van [de werkgever] .  
         
         
       
       
         3.12.9. 
         Het hof stelt [de werknemer] in de gelegenheid om zijn stelling te bewijzen en houdt de beslissing op deze grief aan. 
         
         
           
             Grief 7 
           
         
       
       
         3.13.1. 
         In grief 7 wordt uitgegaan van de stelling dat mevrouw [betrokkene] zich jegens [de werknemer] op dezelfde wijze zou hebben gedragen. Om deze reden wordt de beslissing op deze grief eveneens aangehouden. 
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [de werknemer] toe te bewijzen dat ongeveer twee maanden voorafgaande aan 7 september 2022 mevrouw [betrokkene] op de afdeling van [de werkgever] zijn broek naar beneden heeft getrokken en dat de direct leidinggevende(n) daarvan op de hoogte en zelfs aanwezig was/waren; 
     
     
     
       bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.M.H. Schoenmakers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       bepaalt dat [de werknemer] uiterlijk 7 december 2023 schriftelijk opgave dient te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van deze beschikking; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [de werknemer] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2023.