ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1290

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1290 Gerechtshof Leeuwarden , 23-10-2012 / 200.095.975/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2012-10-23

Zaaknummer: 200.095.975/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1290

---

Loonvordering in kort geding. Is tussen partijen een van de CAO afwijkende regeling met betrekking tot doorbetaling bij ziekte overeengekomen? Nader onderzoek naar beweerde valsheid van de overeenkomst gaat kader kort geding te buiten.

Arrest d.d. 23 oktober 2012 
       Zaaknummer 200.095.975/01 
       (zaaknummer rechtbank: 568553 VV EXPL 11-137) 
     
     
       
     HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. J.J.C. van Haren, kantoorhoudende te Utrecht, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. M.T. Maanicus, kantoorhoudende te Huizen. 
     
     
     De inhoud van het tussenarrest van 29 november 2011 wordt hier overgenomen. 
     
     De bij dat vonnis bevolen comparitie van partijen is gehouden  
     
     
       Het verdere geding in hoger beroep 
       Bij memorie van grieven heeft [appellant] 9 producties overgelegd. De conclusie van deze memorie van grieven luidt: 
     
     
     "te vernietigen het vonnis van de kantonrechter, op 9 september 2011 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties" 
     
     Bij memorie van antwoord, tevens houdende wijziging eis, is door [geïntimeerde], onder overlegging van 2 producties, verweer gevoerd en de eis gewijzigd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep althans dit ongegrond te verklaren danwel af te wijzen en daarbij het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 9 september 2011 (VV-137) te bekrachtigen, en [appellant] daarbij te veroordelen in de kosten van het door hem ingestelde hoger beroep. 
     
     
       Voor vermeerdering van eis: 
       bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant te veroordelen tot betaling van de vakantietoeslag over de maanden juni t/m 5 september 2011 ad. € 865,76 (PM) te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging hierover en geïntimeerde daarbij te veroordelen tot afgifte van een deugdelijke specificatie, kosten rechtens. " 
     
     
     
       Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
       In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreken de appeldagvaarding, het tussenarrest en het proces verbaal van de comparitie van partijen. Het hof heeft hiervoor geput uit het procesdossier van [appellant] en het griffiedossier. 
     
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft twee grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       1.	[appellant] heeft niet kunnen reageren op de twee door [geïntimeerde] bij het laatste processtuk overgelegde producties. Uit hetgeen hierna zal worden overwogen, zal blijken dat [appellant] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad. 
     
     
     
       2.	Tussen partijen staan, als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast. 
       - [geïntimeerde] is vanaf 1 januari 1990, al dan niet met onderbreking bij (de rechtsvoorganger van) [appellant] in dienst in de functie van reparateur technische dienst tegen een salaris van (laatstelijk) € 3.598,65 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
       - Sinds 9 september 2009 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt.  
     
     
     
       3.	In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in kort geding betaling gevorderd van zijn salaris over juli 2011 onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, alsmede tot betaling van het loon (vermeerderd met emolumenten) over de daarop volgende maanden tot 9 september 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging en dit alles vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum opeisbaarheid. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een vergoeding voor door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. 
       Na door [appellant] gevoerd verweer, heeft de kantonrechter de vordering - behoudens de buitengerechtelijke kosten - toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 
     
     
     4.	Met betrekking tot de "vermeerdering van eis" merkt het hof op dat in eerste aanleg is gevorderd en toegewezen het loon ad € 3.598,65 bruto per maand vanaf juli 2011 tot 8 september 2011, vermeerderd met alle emolumenten. In hoger beroep vordert [geïntimeerde] betaling van de vakantietoeslag over de maanden juni tot en met 5 september 2011, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde en oordeelt deze vordering naar haar aard ook voldoende spoedeisend. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
     
     
       Met betrekking tot de grieven 
       5.	Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de inhoud van de door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomst juist is en dat gelet daarop en omdat gesteld noch gebleken is dat partijen nadien andersluidende afspraken hebben gemaakt, voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] recht heeft op 100 % van het laatstverdiend salaris gedurende de ziekteperiode.  
       In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat het door [geïntimeerde] overgelegde stuk, aangeduid als "korte arbeidsovereenkomst" en geldend per  
       30 november1997 vals of vervalst is en niet de tussen partijen geldende afspraken vermeldt. [appellant] wijst er in dit verband op dat het schriftelijk stuk niet de hoogte van het overeengekomen loon bevat en verwijst naar de niet bestaande CAO detailhandel. 
       Ook stelt [appellant] dat het stuk ten onrechte melding maakt van een "40-uurse werkweek" terwijl van meet af aan een werkweek van 41 uur heeft gegolden. Daarnaast voert hij aan dat de op het stuk geplaatste handtekening niet de handtekening is van de rechtsvoorganger van [appellant], de heer [rechtsvoorganger van appellant] en hij wijst ter onderbouwing daarvan op een kopie van een door [rechtsvoorganger van appellant] ondertekende bankoverschrijving. Voorts legt hij een verklaring over van de echtgenote van de thans overleden [rechtsvoorganger van appellant], die verklaart dat het schriftelijke stuk volgens haar niet van de hand van haar echtgenoot is. In 2003 zou alle werknemers een nieuw schriftelijk arbeidscontract zijn voorgelegd. Het door [geïntimeerde] getekende exemplaar is volgens [appellant] ontvreemd en daarom kan hij het niet in het geding brengen.  
     
     
     6.	Volgens [appellant] is op de arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de elektronische detailhandel 1997 van toepassing. Op grond van het bepaalde in artikel 56 van die CAO was [appellant] slechts gedurende de eerste 12 maanden van arbeidsongeschiktheid gehouden tot 100 % doorbetaling van het loon. Daarna slechts 70 %. Vanaf 9 september 2010 heeft hij dus 30 %, ofwel een bedrag van  € 4.366,90 netto te veel aan [geïntimeerde] uitbetaald. Met toepassing van artikel 7: 632 BW beroept [appellant] zich op verrekening met datgene wat hij over de maanden juli tot en met 8 september 2011 nog aan [geïntimeerde] verschuldigd is. 
     
     
       7.	Het hof stelt voorop dat - ook als de door [appellant] ingeroepen, al dan niet algemeen verbindende CAO van toepassing zou zijn op de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] - dit de mogelijkheid dat partijen een voor [geïntimeerde] gunstiger afspraak hebben gemaakt met betrekking tot de doorbetalingsverplichting van  
       [appellant] bij ziekte, onverlet laat. Als moet worden uitgegaan van de juistheid van de door [geïntimeerde] overgelegde overeenkomst, dan zou dit het geval kunnen zijn gelet op de zinsnede "salaris bij ziekte 100%". Door [appellant] is immers niet gesteld dat een toepasselijke CAO afwijkingen ten voordele van de werknemer verbiedt. 
     
     
     8.	Het hof is allereerst van oordeel dat [geïntimeerde] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ook gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid aanspraak jegens [appellant] heeft op 100 % doorbetaling van het salaris. De door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden bieden vooralsnog naar het oordeel van het hof onvoldoende steun voor zijn stelling dat sprake is van een valse of vervalste overeenkomst uit 1997, dan wel dat sprake is van een in 2003 op het voor doorbetaling in het tweede ziektejaar aangepaste arbeidsovereenkomst. Daarnaast staat vast dat [appellant] ook daadwerkelijk gedurende bijna het hele tweede ziektejaar 100 % van het salaris is blijven doorbetalen en hij eerst toen hij in een procedure werd betrokken het standpunt is gaan innemen dat hij al die maanden teveel heeft betaald omdat de door hem genoemde CAO van toepassing is.  
     
     
       9.	Bovendien is voor een geslaagd beroep op verrekening krachtens het bepaalde in artikel 6: 136 BW nodig dat de gegrondheid van dit verweer op eenvoudige wijze is vast te stellen. Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van. Of  
       [appellant] over het tweede ziektejaar van [geïntimeerde] mocht volstaan met betaling van 70 % van het salaris is niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Het antwoord op die vraag hangt immers af van een oordeel over de echtheid van de door [geïntimeerde] overgelegde overeenkomst en - mogelijk - ook de uitleg daarvan, dan wel van bewijs van een nadien aangepaste overeenkomst tussen partijen. Daartoe is nader onderzoek nodig, hetgeen op zich al maakt dat de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, terwijl het bovendien het kader van een procedure als deze te buiten gaat. 
     
     
     
       10.	Grief I faalt. 
       11.	Met grief II verzet [appellant] zich tegen de overweging van de kantonrechter betreffende de re-integratieverplichtingen van [geïntimeerde] en tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] ten onrechte betaling van het loon heeft opgeschort. De grief faalt reeds omdat gesteld noch gebleken is dat [appellant] heeft voldaan aan de in artikel 7: 629 lid 7 BW bedoelde verplichting om [geïntimeerde] van zijn voornemen om betaling van het loon op te schorten kennis te geven. 
       Door dit na te laten kan [appellant] achteraf geen beroep meer doen op zijn eventuele recht op opschorting van zijn betalingsverplichting. 
       Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat hij op grond van artikel 7:629 lid 3 onder c en d BW niet gehouden is tot betaling van het loon over het in dit geding bedoelde tijdvak omdat [geïntimeerde] zou hebben geweigerd om passende arbeid te verrichten, stuit zijn beroep hierop ook reeds af op het bepaalde in lid 7. 
     
     
     12.	Grief II faalt eveneens. 
     
     
       Slotsom 
       13.	Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.  
       [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn vordering vermeerderd met de vanaf juni 2011 nog door [appellant] verschuldigde vakantietoeslag. [appellant] heeft tegen die vordering geen verweer gevoerd, zodat het hof deze zal toewijzen.  
       [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (1 punt tarief I) 
     
     
     
     
       Beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van de vakantietoeslag over de maanden juni t/m 5 september 2011 ad. € 875,76 (PM) te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging hierover; 
     
     veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] een deugdelijke specificatie van hetgeen zij uit hoofde van de hiervoor vermelde veroordeling dient te betalen, af te geven; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,= aan verschotten en € 632,=  voor geliquideerd salaris van de advocaat; 
     
     verklaart de hiervoor gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en E.C. Smits en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.