ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:2701

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:2701 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 22-03-2021 / 200.287.549

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-03-22

Zaaknummer: 200.287.549

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:2701

---

Artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw. 
         Artikel 288 lid 3 Fw.  
         Bekrachtiging weigering toepassing WSNP. 
         Niet te goeder trouw ten aanzien van met geëxploiteerd bewindvoerderskantoor verband houdende schulden. Mogelijke benadeling schuldeisers door onderhandse verkoop voormalige echtelijke woning.  
         Geen toepassing hardheidsclausule.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN                       
     
       locatie Arnhem		 afdeling civiel recht    
     zaaknummer gerechtshof: 200.287.549 
     (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/509805) 
     
     
       
         arrest van 22 maart 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [A] , 
       appellante, hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. J. van Berk. 
     
     
       
     
   
   
     
       1 De procedure bij de rechtbank 
     
     
       Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 december 2020 is het verzoek van [appellante] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis. 
       
         2.	De procedure in hoger beroep 
       
     
     
     
       2.1 
       Bij ter griffie van het hof op 23 december 2020 ingekomen verzoekschrift met drie producties is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 december 2020. [appellante] verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, haar verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling toe te wijzen.   
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft naast het verzoekschrift kennisgenomen van: - het op 22 januari 2021 andermaal door mr. Van Berk ingediende verzoekschrift, aangevuld   met producties 4 en 5; - de e-mail van mr. Van Berk van 4 februari 2021 met productie 6; - de brief van mr. Van Berk van 22 februari 2021 met producties 7 en 8 (het bewindsdossier); - de brief van mr. Van Berk van 8 maart 2021 met producties 9 en 10. 
       
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling was vastgesteld op 8 februari 2021. Wegens de weersomstandigheden heeft deze behandeling geen doorgang gevonden. Vervolgens heeft het hof in overleg met mr. Van Berk de mondelinge behandeling bepaald op 15 maart 2021. Hierbij is [appellante] , samen met haar ouders, verschenen, bijgestaan door mr. Van Berk. Verder is verschenen de beschermingsbewindvoerder van [appellante] , mevrouw [B] (hierna: [B] ) van BND Bewindvoerders Maatschap te Bilthoven (hierna: BND). 
       
     
   
   
     
       3 
       3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       
        [appellante] , geboren [in] 1976, was in gemeenschap van goederen gehuwd met [C] . Samen hebben zij een op 18 april 2010 geboren dochter. Op 28 november 2019 is de echtscheiding tussen [appellante] en [C] uitgesproken. Met bij beschikkingen van de kantonrechter van 12 februari 2020 verleende machtigingen is de voormalige echtelijke woning verkocht aan de moeder van [C] voor € 230.000 kosten koper. BND heeft de overwaarde na verkoop gereserveerd voor de schuldeisers van [appellante] en [C] . Voor de schuldeisers van [appellante] is een bedrag gereserveerd van € 16.895 en voor de schuldeisers van [C] € 12.047.  is in de woning blijven wonen. Hij betaalt daarvoor € 700 per maand aan huur aan zijn moeder. [appellante] heeft een volledig aangepaste 24 uurs zorg woning. De dochter van [appellante] en [C] verblijft om en om bij haar ouders. [appellante] heeft een progressieve hersenziekte en is rolstoel gebonden. Zij is volledig arbeidsongeschikt verklaard en ontvangt een Wajong-uitkering. Zij betaalt een via een mediator overeengekomen bedrag van € 53 per maand op de kind-rekening van haar dochter. Bij beschikking van 4 februari 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, [appellante] onder bewind gesteld van [B] . 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellante] heeft vanaf 1 oktober 2011 een bewindvoerderskantoor geëxploiteerd als eenmanszaak. Bij beschikking van 1 mei 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, [appellante] ontslagen uit al haar bewindszaken, omdat uit de stukken en de behandeling ter terechtzitting was gebleken dat het vertrouwen in een goede samenwerking tussen [appellante] en rechthebbenden weg was en dat dit gebrek aan vertrouwen niet kon worden hersteld. Bij uitspraken van 16 augustus 2017 heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling van schadevergoedingen aan haar voormalige cliënten.  Op 5 oktober 2017 heeft de opvolgend beschermingsbewindvoerder (Kubus Bewindvoering) wegens verduistering van € 68.500 aangifte gedaan tegen [appellante] .  In verband met het coronavirus is de oorspronkelijk voor eind maart 2020 geplande strafzaak naar aanleiding van deze aangifte voor onbepaalde tijd uitgesteld. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat zij daarover nog steeds niets van het openbaar ministerie heeft gehoord. 3.3	[appellante] heeft volgens de in hoger beroep overgelegde crediteurenlijst vier schulden voor een totaalbedrag van € 84.224,95. Het gaat om schulden aan: - Jongerius Gerechtsdeurwaarders/Juristen/Incasso namens 11 voormalige cliënten van   € 56.317,49; - Karansingh & Partners Gerechtsdeurwaarders namens 2 voormalige cliënten van    € 9.924,81; - Advocatenkantoor Van Voolen (Bedriss) van € 2.936,65 en - [D] (de moeder van [appellante] ) van € 15.046.   
     
     
       3.4 
       De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat [appellante] in de afgelopen vijf jaar niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden. Wat betreft het ontstaan van de schulden rekent de rechtbank het [appellante] aan dat zij gelden heeft overgeboekt van de beheerrekening van haar cliënten naar een privérekening op naam van [C] en naar twee verschillende rekeningen op naam van [C] - [appellante] en/of dhr. [C] , bankrekeningen van haarzelf of van [C] . Hiervoor is  [appellante] aansprakelijk gesteld door de kantonrechter en veroordeeld tot het terugbetalen van schadevergoeding. Ook loopt er tegen haar een strafzaak vanwege verduistering.   heeft als wettelijk aangestelde beschermingsbewindvoerder niet alleen het gestelde vertrouwen in haar als beschermingsbewindvoerder ernstig geschaad, maar ook het maatschappelijke vertrouwen in de beroepsgroep negatief beïnvloed. De verwijzing van [appellante] naar een oplichter, de scheiding (die enige jaren later heeft plaatsgevonden) en het continu bezig moeten zijn met haar bedrijf, is onvoldoende om haar dit niet toe te rekenen. Dat [appellante] misbruik heeft gemaakt van de aan haar toevertrouwde gelden valt haar zeer kwalijk te nemen, aldus de rechtbank. Wat betreft het onbetaald laten van de schulden heeft de rechtbank het volgende overwogen. In plaats van voor haar schuldeisers te kiezen heeft [appellante] door de voormalige eigen woning voor € 15.000 minder dan de door de beschermingsbewindvoerder gestelde taxatiewaarde te verkopen - mede - voor het behoud en het gebruik van het onroerend goed door [C] en voor een hogere financiële bijdrage voor haar dochter gekozen. Gelet op de huidige stijgende woningprijzen was de kans groot geweest dat de woning (ruim) boven de taxatiewaarde verkocht had kunnen worden. [appellante] had (de helft van) € 15.000 of nog meer aan de schuldeisers kunnen uitkeren als de woning wel voor of boven de taxatiewaarde verkocht was. Dat door de kantonrechter toestemming is gegeven voor de verkoop doet hieraan niet af, nu het toetsingskader van de kantonrechter bij beschermingsbewind een ander kader is dan bij de toelating tot de WSNP. Bovendien heeft [appellante] in een mediation (echtscheidings-)traject laten vastleggen dat zij € 53 per maand betaalt op de kind-rekening ten behoeve van haar dochter in plaats van dat dit bedrag ten goede aan haar schuldeisers komt.  Tot slot heeft de rechtbank het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule (artikel 288 lid 3 van de Faillissementswet, hierna: Fw) niet gehonoreerd.  
       
     
     
       3.5 
       
        [appellante] heeft in de kern het volgende aangevoerd. De problemen in haar bewindvoerderskantoor zijn begonnen toen zij in september 2016 werd benaderd door een schoonzoon van één van haar cliënten. Deze man vroeg haar om een bedrag van € 1.200 om zijn openstaande boete bij het CJIB te betalen. Zij heeft hier niet meteen mee ingestemd, maar de volgende dag wel. Vervolgens heeft de man haar zeer frequent om geldbedragen voor allerlei doeleinden gevraagd. Door steeds op haar gemoed te werken, kon zij de voortdurend op haar uitgeoefende druk om geld naar hem over te maken niet weerstaan. Omdat zijn houding steeds dwingender werd en zij met chantage werd bedreigd, bleef zij tot de datum waarop zij uit haar bewindszaken werd ontslagen (1 mei 2017) bedragen overmaken. Hoewel zij daar steeds om vroeg en zij keer op keer te horen kreeg dat hij het geld spoedig zou gaan terugbetalen, heeft zij van al dit geld (uiteindelijk naar eigen zeggen zo’n € 40.000) niets teruggekregen. Nadat het hiervoor gebruikte spaargeld en geld van een erfenis op was, heeft zij vervolgens met geld van haar cliënten geschoven om geld aan deze man over te kunnen maken. Zij ontkent ten stelligste dat zij het geld van haar cliënten voor eigen gewin heeft gebruikt.   Bovendien hebben haar ouders volgens haar de onrechtmatige onttrekkingen van € 40.000 aan  haar cliënten terugbetaald. Het overige deel van haar schuld ziet volgens [appellante] niet op onrechtmatige onttrekkingen, maar op door de volgens de opvolgend beschermingsbewind-voerder in de van haar overgenomen cliëntdossiers aangetroffen tekortkomingen op basis waarvan van haar bedragen inzake huur, salaris en leefgeld zijn teruggevorderd.   betwist deze onregelmatigheden. 
       
     
     
       3.6 
       Het hof is van oordeel dat wat er zij van deze - niet met documentatie onderbouwde - stellingen, de uitspraken van 16 augustus 2017 waarbij [appellante] tot betaling van schadevergoedingen werd veroordeeld in kracht van gewijsde zijn gegaan, zodat moet worden uitgegaan van de verschuldigdheid daarvan.  Reeds op grond van de uit die uitspraken voortvloeiende niet te goeder trouw aan te merken schulden kan [appellante] niet tot de wettelijke schuldsaneringsregeling worden toegelaten.  
       
     
     
       3.7 
       Verder is door en namens [appellante] zonder nadere onderliggende stukken gesteld dat de aan de moeder van [C] voor het bedrag van € 230.000 verkochte voormalige echtelijke woning ten tijde van de verkoop een WOZ-waarde had van € 225.000 en door een makelaar was getaxeerd op een bedrag van € 245.000.  Indien van de juistheid van deze bedragen zou moeten worden uitgegaan, staat naar het oordeel van het hof in elk geval vast dat de woning voor minimaal een bedrag van € 15.000 onder de taxatiewaarde is verkocht. Geld dat in beginsel de schuldeisers van [appellante] (en ook van [C] ) toekomt. Bij gebreke van informatie kan bovendien geenszins worden uitgesloten dat de overwaarde na een reguliere verkoop op de woningmarkt in plaats van onderhands aan een familielid substantieel hoger zou zijn uitgekomen, in welk geval de schuldeisers van [appellante] (en [C] ) mogelijk voor (nog) grotere bedragen zijn benadeeld. Wat voor de beoordeling daarvan ontbreekt, is behalve het taxatierapport van de makelaar gedocumenteerde informatie over de precieze hoogte van de door [appellante] en [C] voor de woning afgesloten hypothecaire lening en het bedrag van deze lening dat bij verkoop is ingelost. Ook schort het nog aan een verklaring voor het verschil in de door BND voor de schuldeisers van [appellante] en [C] gereserveerde overwaarde na aflossing van de hypotheek (€ 16.895 voor [appellante] en € 12.047 voor [C] ). Ook om deze reden moet het toelatingsverzoek van [appellante] worden afgewezen. 
       
     
     
       3.8 
       Tot slot heeft [appellante] een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw. Voor toepassing van de hardheidsclausule is tenminste vereist dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen.  voert ter onderbouwing van haar beroep op de hardheidsclausule het volgende aan: - zij was destijds niet bij machte weerstand te bieden aan de voortdurende verzoeken om geld    van de schoonzoon van één van haar cliënten (soms wel 80 keer per dag), maar deze situatie    zal zich niet meer voordoen omdat door haar progressieve ziekte het werken als zelfstandige    of in loondienst voor nu en in de toekomst uitgesloten is; - door haar ziekte heeft zij een korte levensverwachting;  - in geen geval heeft zij geld van haar cliënten voor eigen doeleinden aangewend. 
       
     
     
       3.9 
       Het hof ziet in de door [appellante] aangevoerde gronden op dit moment geen aanleiding om haar beroep op de hardheidsclausule te honoreren.  Hiervoor neemt het hof in aanmerking dat [appellante] samen met [C] ervoor heeft gekozen de voormalige echtelijke woning voor een lagere dan de getaxeerde prijs te verkopen. Met deze keuze heeft [appellante] vooral de belangen van haar ex-partner en dochter in het oog gehad, daar waar zij de belangen van haar schuldeisers centraal had moeten stellen.  Het hof kan zich voorstellen dat de - in samenspraak met de bewindvoerder (en de mediator) gemaakte en door de kantonrechter gefiatteerde - keuze ziet op een periode waarin [appellante] met haar progressieve hersenziekte onder grote druk stond, waardoor niet kan worden uitgesloten dat [appellante] op dit punt een veel minder groot verwijt treft dan op grond van de huidige (summiere) gegevens moet worden aangenomen. Omdat [appellante] nu eenmaal aannemelijk moet maken dat zij zich na het ontstaan van haar schulden maximaal heeft ingespannen om haar schuldeisers te compenseren, lag het echter op haar weg om in deze procedure een dergelijk standpunt met adequate bewijsstukken te onderbouwen. Dit is echter niet gebeurd.  
     
     
       3.10 
       Het bij gelegenheid van de mondelinge behandeling namens [appellante] aan het hof gedane verzoek om niet aanstonds op haar verzoek te beslissen, maar om haar in de gelegenheid te stellen haar onder rov. 3.5 gegeven stellingen (in het bijzonder de stelling dat zij de gelden niet voor eigen gewin heeft gebruikt maar telkens meteen heeft doorgestort naar de derde en dat haar ouders inmiddels de van haar cliënten onttrokken bedragen aan deze cliënten hebben terugbetaald) te onderbouwen, stukken in het geding te brengen over de gang van zaken met betrekking tot de verkochte voormalige echtelijke woning (rov. 3.7) en ter (verdere) onderbouwing van haar beroep op de hardheidsclausule, wijst het hof op grond van het volgende af. De mondelinge behandeling biedt in beginsel de laatste mogelijkheid aan schuldenaren om (eventueel nog ontbrekende) gegevens te completeren en om vragen van het hof te beantwoorden. Van de advocaat van [appellante] had mogen worden verwacht dat hij alleen al gelet op het tijdsverloop (het vonnis van de rechtbank dateert van 15 december 2020, drie maanden voor de zitting in hoger beroep) het hof tijdig voor of uiterlijk op die zitting van de benodigde informatie had voorzien. Dit heeft hij echter niet gedaan en hij heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat dit niet mogelijk was. Daarbij weegt mee dat het verzoek niet ziet op het in geding brengen van één concreet stuk, maar op het indienen van een grote hoeveelheid ontbrekende bewijsstukken. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding [appellante] het gevraagde uitstel bij wijze van uitzondering te verlenen.  
       
     
     
       3.11 
       Het hoger beroep faalt. Het vonnis van 15 december 2020 zal worden bekrachtigd. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 december 2020. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. de Waele, H. Wammes en I.M. Bilderbeek, en is op 22 maart 2021 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.