ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2018:395

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2018:395 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 09-11-2018 / CUR201802252

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2018-11-09

Zaaknummer: CUR201802252

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2018:395

---

verrekening loon - handelen ism concurrentiebeding - schatting schade

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO  
     Afdeling civiel 
     Zaaknummer: CUR201802252 
     
     
       Beschikking d.d. 9 november 2018   
     
     
     
       inzake:  
     
     
     
       
         [VERZOEKER] , 
       wonende in Curaçao, 
       hierna (ook) te noemen: [verzoeker], 
       gemachtigde: mr. R.E. Martis, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  Calamari Management Company, h.o.d.n. TERMIGON , 
       gevestigd in Curaçao, 
       hierna (ook) te noemen: Termigon, 
       gemachtigde: mr. G.D. Maria.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1.	[ 
       verzoeker] heeft op 10 juli 2018 een inleidend verzoekschrift met producties ter griffie ingediend. Voorafgaand aan de mondeling behandeling van 19 oktober 2018 heeft [verzoeker] een nadere productie toegestuurd. Termigon heeft een verweerschrift, tevens inhoudende een zelfstandig tegenverzoek, met producties ingediend. Ter zitting is [verzoeker] in persoon verschenen, tezamen met mr. Martis. Namens Termigon was aanwezig de heer [naam 1], operation manager, tezamen met mr. Maria. Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht, [verzoeker] aan de hand van de overgelegde schriftelijke toelichting tevens verweerschrift tegen het zelfstandig tegenverzoek, en Termigon aan de hand van het overgelegde verweerschrift tevens inhoudende het zelfstandig tegenverzoek. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven.  
       
     
     
       1.2. 
       De uitspraak is bepaald op heden.  
       
     
   
   
     
       2 
       2.	De feiten 
     
       2.1. 
       Nadat [verzoeker] op 21 januari 2017 is aangevangen met het verrichten van werkzaamheden voor Termigon zijn partijen op 1 februari 2017 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan voor een periode van vier maanden. De arbeidsovereenkomst is op 1 juni 2017 met vier maanden verlengd tot 30 september 2017. In de overeenkomst is – voor zover van belang – het volgende bepaald: 
       
       
         			“ Artikel 3  – Funktie 
         	Werknemer treedt bij de Vennootschap in dienst in de funktie van “Sales Manager ( in de overeenkomst van 1 februari 2017: “ Trainee”)” Volgens de thans vigerende arbeidsregeling bedraagt de normale arbeidsduur 40 uur per week. 
         	Werknemer is bereid – en mag door de werkgever worden verzocht -  overwerk te verrichten op een door de werkgever te bepalen dag/uur. Bij overwerk zal werknemer, gebaseerd op de werkpositie en verantwoordelijkheid, geen vergoeding ontvangen. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 4  - Compensatie 
         	De basisbrutoloon bedraagt ANG. 2.302,00 per maand. 
       
       
       
         
           Artikel 5  – Auto vergoeding  
         	Werknemer zal gebruik maken van eigen vervoermiddel. De vergoeding hiervoor zal 1% van de netto verkoop van de geïnde fakturen bedragen tot een maximum van NAFLS. 500.00 per maand. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 11  – Non concurrentie 
         1. Gedurende de duur van de overeenkomst dan wel binnen vier (4) maanden (” in de overeenkomst van 1 februari 2017: “ 1 (een) jaar)”) na beeindiging van de overeenkomst, is het de werknemer verboden direct of indirect Produkten te verkopen in Curacao ten behoeve van andere ondernemingen en personen, die identiek, gelijk en/of concurrend zijn met de Produkten, tenzij de Vennootschap schriftelijk toestemming daarvoor aan de werknemer heeft verleend.” 
       
       
     
     
       2.2.	[ 
       verzoeker] heeft regelmatig op zaterdagen gewerkt. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 27 juli 2017 heeft Termigon [verzoeker] een schriftelijke waarschuwing gegeven. Daarin is het volgende vermeld: 
       
       
         		“Description of Infraction: 
         	As a manager Mr. [verzoeker] lacks the leadership and guidance to his subordinates. Vital information about the work that is being done is not communicated to management, e.g. issues with monitoring are not being reported nor are their solutions. 
         	Sales are drastically below what is expected. 
         	Arrives late on a regular basis 
       
       
       
         	Plan for Improvement: 
         	Reports on Redos and Repairs will no longer be the responsibility of Mr. [verzoeker]. Mr. [verzoeker]’ main tasks from now on are Contract SALES and Renewals (Recruit to Always Active)”  
       
       
     
     
       2.4. 
       Bij brief van 14 september 2017 heeft Termigon het volgende aan [verzoeker] medegedeeld: 
       
       
         “Hiermede delen wij U officieël mede, dat wij met wederzijdse akkordering Uw arbeidsovereenkomst, die op 30 september 2017 beeindigd, niet zullen verlengen. 
       
       
       
         In aansluiting op de einddatum van 30 september 2017 van Uw getekende arbeidsovereenkomst kunt U per direct met ingang van heden, 14 september 2017 Uw vakantiedagen opnemen. (…)” 
       
       
     
     
       2.5. 
       Bij e-mail van 18 september 2017 heeft Termigon het volgende aan [verzoeker] medegedeeld: 
       
       
         “We are currently receiving phone calls from several clients that are in contact with you through your personal phone. This is PROOF that you have our entire customer base in you possession. That in itself is a violation of your signed employment agreement. These clients are informing us that you are also giving out confidential company information, which is also a violation of your signed employment agreement (Article 11). Please cut ALL communication with our clients immediately! Do not engage in any conversation with our clients, all clients should be redirected to us for further assistance. 
         We would like a list of all clients and their contact information that contact you through your personal phone by Tuesday September 19, 2017, so we can establish contact with them through our business phones. If you do adhere to our request, we will be obliged to seek judicial action against you. “  
       
       
     
     
       2.6. 
       Het loon over de maand september 2017 is niet uitbetaald.  
       
     
     
       2.7. 
       Termigon heeft eind september 2017 middels advertenties in lokale kranten kenbaar gemaakt dat [verzoeker] niet meer aan hen was verbonden.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 7 juni 2018 heeft de gemachtigde van [verzoeker] Termigon aangemaand om het loon over de maand september 2017, vermeerderd met NAf 1.151,- aan wettelijke verhoging plus de wettelijke vertragingsrente, en NAf 174,65 aan gedeclareerde reiskosten voor de maanden augustus en september 2017 uiterlijk 5 werkdagen na dagtekening te voldoen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1.	[ 
       verzoeker] verzoekt hem verlof te verlenen om kosteloos te mogen procederen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad : 
       
       
         	“A.	verweerster te veroordelen te betalen aan verzoeker het bedrag van  NAf 2.302,-  bruto aan achterstallig loon over de periode september 2017, vermeerderd met de wettelijke 50% verhoging ex artikel 7A:1614q Burgerlijk Wetboek en de vertragingsrente vanaf datum verval betaaltermijnen tot de algehele aflossing; 
         B.	verweerster te veroordelen te betalen aan verzoeker het bedrag van  NAf 174,65  als vergoeding voor gemaakte reiskosten te betalen; 
         C.	verweerster te veroordelen het bedrag ten belope van  NAf 2.108,20  bruto als loon voor gemaakte overuren over de periode januari 2017 tot en met augustus 2017, vermeerderd met de wettelijke 50% verhoging ex artikel 7A:1614q Burgerlijk Wetboek en de vertragingsrente per datum vervaltermijn tot de algehele aflossing aan verzoeker te betalen; 
         Kosten rechtens met inbegrip van gemachtigde salaris.”  
       
     
     
       3.2. 
       Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft [verzoeker] het volgende gesteld. Het loon over de maand september 2017, de gedeclareerde reiskosten over de maanden augustus en september 2017 en het loon over de gewerkte overuren in de periode januari 2017 tot en met augustus 2017 zijn zonder (rechts)grond niet uitbetaald.  
       
     
     
       3.3. 
       Termigon concludeert tot niet-ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van het door [verzoeker] verzochte, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Daartoe is het volgende aangevoerd. Op grond van artikel 3 van de arbeidsovereenkomst had [verzoeker], op grond van zijn positie en verantwoordelijkheden, geen recht op enige vergoeding bij overwerk. Er was bovendien geen noodzaak om overuren te maken. [verzoeker] verscheen regelmatig te laat op zijn werk. Hierdoor en door het verrichten van andere werkzaamheden tijdens werktijd, moest hij blijkbaar tijd inhalen. Voor zover Termigon op dit punt nog iets aan [verzoeker] verschuldigd zou zijn, en ten aanzien van het loon over de maand september 2017 en de vermeende reiskosten, beroept Termigon zich op verrekening. De vertragingsrente dient te worden gematigd tot nihil, dan wel 10%.  
       
     
     
       3.4. 
       Ter onderbouwing van het beroep op verrekening heeft Termigon het volgende aangevoerd. [verzoeker] heeft in strijd met de arbeidsovereenkomst niet voldaan aan het bij de overhandiging van de brief van 14 september 2017 gedane verzoek om de eigendommen van Termigon te retourneren. Dat ging om de gehele administratie van Termigon, haar klantenbestand, uniformen en werkpasjes. Door die wanprestatie heeft Termigon schade geleden van NAf 240,-. [verzoeker] heeft in strijd met artikel 12 van de arbeidsovereenkomst Termigon zowel tijdens als na zijn dienstverband beconcurreerd en aldus wanprestatie gepleegd. [verzoeker] heeft ook onrechtmatig gehandeld jegens Termigon omdat hij gebruik heeft gemaakt van bij Termigon opgedane kennis en gegevens omtrent klanten, waardoor Termigon stelselmatig en substantieel is benadeeld. Uit onderzoek is namelijk gebleken dat  [verzoeker] tijdens zijn dienstverband onder werktijd meerdere (potentiële) klanten van Termigon heeft benaderd met offertes voor werkzaamheden die tegen een lagere prijs dan Termigon zouden worden uitgevoerd door een ex-werknemer van Termigon, [naam 2]. Termigon heeft daardoor schade geleden in de vorm van misgelopen inkomsten. De werkelijke schade van Termigon is significant hoger, maar er is schriftelijk bewijs voor NAf 17.020,82 aan misgelopen inkomsten. In verband met de door [verzoeker] veroorzaakte verwarring was Termigon genoodzaakt advertenties te plaatsen in verschillende lokale kranten. De schade op dit punt bedraagt NAf 190,80. In totaal is [verzoeker] een bedrag van NAf 17.451,62 aan Termigon verschuldigd.  
       
     
     
       3.5. 
       Termigon verzoekt  bij zelfstandig tegenverzoek: 
       
       
         I. “te verklaren voor recht dat [verzoeker] wanprestatie heeft geleverd en/of een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Termigon en uit dien hoofde aansprakelijk is om de door Termigon geleden schade aan haar te vergoeden; 
         II. [verzoeker] te veroordelen tot betaling aan Termigon van een bedrag van ANG. 17.451,62, althans een door uw Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het ontstaan van die schade tot en met de dag der algehele voldoening; 
         III. [verzoeker] te veroordelen in de kosten van deze procedure, wederom te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.” 
         Het onder II verzochte voor zover de door Termigon geleden schade de eventueel in de hoofdzaak voor toewijzing in aanmerking komende vorderingen van [verzoeker] na verrekening overstijgt. 
       
       
     
     
       3.6.	[ 
       verzoeker] heeft als verweer tegen de verzochte verrekening en tegen het zelfstandig tegenverzoek het volgende aangevoerd. [verzoeker] heeft na ontvangst van de brief zijn werkpasjes en uniformen ingeleverd. Toen het in juli/augustus verplicht werd om vanuit de systemen van Termigon te werken, heeft [verzoeker] onder meer het klantenbestand vanuit zijn eigen laptop – die hij aanvankelijk moest gebruiken – naar die systemen overgezet. [verzoeker] heeft een aantal klanten die de tarieven van Termigon te hoog vond en een alternatief zocht dienstbaar willen zijn. Hij heeft hen het nummer van [naam 2] gegeven. [verzoeker] heeft daaraan niets verdiend en Termigon heeft hierdoor geen schade geleden. Dat klanten hun contract hebben opgezegd heeft Termigon niet aangetoond. Het concurrentiebeding is nietig. De kosten van de advertenties in de dagbladen zijn voor rekening van Termigon. [verzoeker] is werkloos en heeft geen klanten benaderd.   
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het onvermogen van [verzoeker] om proceskosten te dragen is uit de overgelegde stukken genoegzaam gebleken. Hem zal toelating worden verleend om kosteloos te procederen.  
       
       
         
           loon september 2017 en reiskostenvergoeding 
         
       
     
     
       4.2. 
       Niet in geschil is dat [verzoeker] recht heeft op het overeengekomen loon van  NAf 2.302,- over de maand september 2017, zodat dit deel van het verzoek in beginsel toewijsbaar is. Dat [verzoeker] aanspraak heeft op een reiskostenvergoeding over de maanden augustus en september 2017 heeft Termigon niet weersproken. De hoogte van de door [verzoeker] gedeclareerde reiskosten van NAf 174,65 heeft Termigon niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat ook dit deel van het verzoek in beginsel voor toewijzing gereed ligt.  
       
       
         
           overuren 
         
       
     
     
       4.3. 
       Overeengekomen is dat, gelet op de werkpositie en verantwoordelijkheid van [verzoeker], geen vergoeding voor overwerk zou worden betaald. Hieruit volgt dat een redelijk aantal overuren moet worden geacht te zijn begrepen in het overeengekomen salaris. Op het door [verzoeker] overgelegde overzicht van door hem gestelde overuren – waarvan Termigon de juistheid niet voldoende gemotiveerd heeft betwist – is te zien dat deze overuren vrijwel steeds betrekking hadden op gewerkte uren in het weekend. Dit terwijl bij een vijfdaagse werkweek (maandag tot en met vrijdag) waarvan kennelijk sprake was, de zaterdag en zondag als rustdagen moeten worden aangemerkt. Het met de gestelde regelmaat werken op een rustdag dient dan ook als bovenmatig te worden aangemerkt, zodat hiervoor conform de bepaling van de Arbeidsregeling 2000 een compensatie verschuldigd is. Voor zover [verzoeker] regelmatig te laat kwam, hetgeen hij gemotiveerd heeft betwist, doet dit aan het voorgaande niet af. Dat in het weekend inspecties moesten worden gedaan wegens het laat komen door [verzoeker] of het verrichten van andere werkzaamheden tijdens werktijd is niet (voldoende gemotiveerd) gesteld.  
       
     
     
       4.4. 
       Voor zover [verzoeker] tijdens het dienstverband niet om een vergoeding van overuren heeft verzocht – hetgeen hij betwist – doet dat aan de verschuldigdheid van een compensatie niet af. Enkel tijdsverloop of stilzitten door een schuldeiser levert immers geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Termigon het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat [verzoeker] hierop geen aanspraak zou maken, hetzij de positie van Termigon onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien die aanspraak alsnog zou worden gemaakt zijn niet gesteld of gebleken. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de door [verzoeker] in dit kader verzochte overurenvergoeding van NAf 2.108,20 in beginsel toewijsbaar. 
       
     
     
       4.5. 
       De conclusie van het voorgaande is dat [verzoeker] een vordering heeft op Termigon van in totaal NAf 4.584,85.  
       
       
         
           verrekening 
         
       
     
     
       4.6.	[ 
       verzoeker] erkent dat hij tijdens zijn dienstbetrekking mensen waaraan hij – na een inspectie – een offerte van Termigon had uitgebracht, het telefoonnummer heeft gegeven van een ex-werknemer van Termigon. De inhoud van de door Termigon overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [verzoeker] en [naam 2] past niet bij de verklaring van [naam 2] dat hij die mensen slechts een dienst wilde bewijzen door hen naar een goedkopere aanbieder te verwijzen en er daarna niets meer mee te maken had. Daaruit volgt immers dat [verzoeker] contact onderhield met [naam 2] en dat [naam 2] offertes die hij wilde uitbrengen vooraf aan [verzoeker] heeft voorgelegd. In de als productie 5 overgelegde mail aan ene Detty Statius vroeg [verzoeker] om hem te laten weten wanneer [naam 2] bij haar kon langs komen. Bovendien heeft een van de (potentiële) klanten van Termigon via [verzoeker] laten weten interesse te hebben in de offerte van [naam 2] en gevraagd deze langs te brengen, waarop [verzoeker] naar [naam 2] mailde: “hurry up back cuz we have work when i get back”. Een en andere duidt op tenminste enige verdere betrokkenheid. 
       
     
     
       4.7. 
       Aangezien [naam 2] ook een oplossing bood voor de klachten waarvoor de mensen Termigon hadden benaderd, moet worden aangenomen dat [verzoeker] indirect heeft meegewerkt aan het verkopen van producten van een onderneming die concurrerend zijn met de producten van Termigon. Nog afgezien van de vraag of dit onrechtmatig is jegens Termigon, is sprake van overtreding van het als artikel 11 overeengekomen concurrentiebeding. Een grond voor de door [verzoeker] gestelde nietigheid van dat beding – voor zover dit betrekking heeft op de periode tijdens de dienstbetrekking – is niet aangevoerd. Of sprake was van eigen gewin van [verzoeker] is niet van belang. Deze overtreding levert een (toerekenbare) tekortkoming op in de nakoming van de verplichtingen van [verzoeker] op grond van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] is dan ook aansprakelijk voor schade die Termigon als gevolg van die tekortkoming heeft geleden. Het bepaalde in artikel 7A:1615da BW staat daaraan niet in de weg. Door het verwijzen van potentiële klanten naar een concurrent heeft [verzoeker] immers bewust het risico aanvaard dat dit tot inkomstenverlies van zijn werkgever zou leiden, zodat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van voornoemd artikel.  
       
     
     
       4.8. 
       Dat de schade van Termigon die zij heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [verzoeker] gelijk is aan het totaalbedrag van de misgelopen offertes, is tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [verzoeker] niet voldoende nader toegelicht. Dat [verzoeker] (slechts) klanten die kenbaar hadden gemaakt dat de offerte van Termigon te duur was voor hen naar [naam 2] heeft verwezen is op zich niet onaannemelijk. In die situatie zou geen sprake zijn van misgelopen inkomsten. In verband met de aard van de klachten is echter evenwel goed denkbaar dat enkele (potentiële) klanten zonder het goedkopere aanbod van [naam 2], uiteindelijk toch de offerte van Termigon zouden hebben aanvaard. Omdat niet het gehele geoffreerde bedrag als winst kan worden beschouwd is dit bedrag niet gelijk aan misgelopen inkomsten. Mede in het licht van voornoemde omstandigheden kan de hoogte van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld. Op grond van die omstandigheden wordt de hoogte van de schade daarom geschat op NAf 5.000,- aan misgelopen inkomsten. Dit bedrag komt voor verrekening in aanmerking.  
       
     
     
       4.9. 
       Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [verzoeker] heeft Termigon niet voldoende nader onderbouwd dat [verzoeker] heeft nagelaten bedrijfseigendommen in te leveren. Termigon komt daarom geen beroep op verrekening toe van het in dit kader gevorderde bedrag van NAf 240,-. 
       
     
     
       4.10. 
       Ten aanzien van het beroep op verrekening van Termigon met de kosten van de door haar in lokale dagbladen geplaatste advertenties geldt het volgende. Uit de door Termigon overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat in ieder geval een potentiële klant [verzoeker] telefonisch heeft geïnformeerd omtrent zijn interesse in de offerte van [naam 2]. Aldus zou verwarring onder de klanten van Termigon kunnen (zijn) ontstaan. In het licht daarvan is voldoende onderbouwd dat deze kosten als schade als gevolg van de tekortkoming van [verzoeker] moeten worden aangemerkt. Het bedrag van NAf 190,80 komt dan ook voor verrekening in aanmerking.  
       
     
     
       4.11. 
       De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van [verzoeker] op Termigon van NAf 4.584,85 na verrekening met de vordering van Termigon op hem van in totaal NAf 5.190,80, op de voet van artikel 6:127 BW geacht moet worden teniet te zijn gegaan. Dit dient tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] te leiden. Nu Termigon terecht een beroep op verrekening heeft gedaan, wordt aan het beroep van [verzoeker] op de wettelijke verhoging niet toegekomen.  
       
       
         
           zelfstandig tegenverzoek 
         
       
     
     
       4.12. 
       Met verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen is het zelfstandig verzoek van Termigon toewijsbaar voor zover dat betrekking heeft op het restant van de vordering van Termigon na verrekening met de vordering van [verzoeker]. Aldus is een bedrag van NAf 605,95 toewijsbaar (NAf 5.190,80 minus NAf 4.584,85). De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van de beschikking.   
       
       
       
         
           proceskosten 
         
       
     
     
       4.13. 
       De uitkomst van deze procedure en de overige omstandigheden van het geval geven aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het Gerecht: 
     
     
       5.1. 
       laat [verzoeker] toe kosteloos te procederen; 
       
     
     
       5.2. 
       wijst het verzoek van [verzoeker] af; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan Termigon van NAf  605,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van algehele voldoening;  
       
     
     
       5.4. 
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.5. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst af het meer of anders verzochte.  
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. F.V.L.M. Wannyn, rechter, en op 9 november 2018 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.