ECLI: ECLI:NL:CRVB:2013:1087

Titel: ECLI:NL:CRVB:2013:1087 Centrale Raad van Beroep , 04-07-2013 / 11-4905 AW-T

Gerecht: Centrale Raad van Beroep

Datum uitspraak: 2013-07-04

Zaaknummer: 11-4905 AW-T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CRVB:2013:1087

---

Herziening en terugvordering wachtgeld. Anticumulatie.  Bruto-inkomsten en vennootschapsbelasting. Pensioenkosten. Overige kosten. Aanvang van de terugvorderingstermijn. Opdracht ot herstel gebrek : om het niet in aanmerking nemen van de vennootschapsbelasting en de btw die betrekking heeft op de representatiekosten.

Centrale Raad van Beroep 
   Meervoudige kamer 
   
     Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 12 juli 2011, 10/5161 (aangevallen uitspraak) 
   
   
     Partijen: 
   
   
     
      [A. te B.] (betrokkene) 
   
   
     het college van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer (college) 
   
   
     PROCESVERLOOP 
     Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld. 
   
   
     Partijen hebben ieder een verweerschrift ingediend.   
   
   
     Het college heeft een nieuw besluit op bezwaar, gedateerd 10 januari 2012, ingezonden.  
   
   
     Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Q.A.L.M. Gijsbers, advocaat, en mr. E.J.J. Ruijters. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.P.W. Steuten, advocaat, mr. M.J. Willems en  
     M. van der Meijden. 
   
   
     OVERWEGINGEN 
     
     
       1.1. Betrokkene was werkzaam bij de gemeente Haarlemmermeer als brandweercommandant. Per 1 maart 1997 is hem ontslag verleend. Hierbij is hem een wachtgelduitkering toegekend op grond van hoofdstuk 10 van de CAR/UWO. 
     
     
     
       1.2. Over de jaren 2004 en verder heeft betrokkene inkomsten opgegeven die hij ontving voor werkzaamheden die hij verrichtte voor [naam B.V.] ([naam B.V.].). Het college is bij de beoordeling van deze inkomsten steeds tot de conclusie gekomen dat de inkomsten geen invloed hadden op het recht op wachtgeld. 
     
     
     
       1.3. Bij brief van 16 maart 2009 heeft het college betrokkene meegedeeld dat recentelijk is gebleken dat betrokkene vanaf 2002 als brandweercommandant werkzaam is voor de gemeente [naam  gemeente]. Betrokkene is verzocht om hierover inkomensgegevens te verstrekken. Bij brief van 23 maart 2009 heeft betrokkene geantwoord dat [naam B.V.]. vanaf 2002 uitsluitend omzetten heeft gegenereerd uit werkzaamheden voor de gemeente [naam  gemeente]. Wat betreft de hoogte van de omzetten heeft hij verwezen naar de winst- en verliesrekeningen van [naam B.V.]. Daarbij heeft hij vermeld dat hij zijn aandeel in [naam B.V.]. onttrekt in de vorm van loon en dat zijn echtgenote haar aandeel in de vennootschap laat. Het college heeft betrokkene bij brief van 24 juni 2009 meegedeeld dat de winst van [naam B.V.]. verrekend moet worden met de wachtgelduitkering. Daarbij heeft het college de verjaring van de daarmee verband houdende vordering op betrokkene gestuit. 
     
     
     
       1.4. Bij besluit van 4 februari 2010 heeft het college het recht op wachtgeld over de periode 1 januari 2004 en verder herzien en is de maandelijkse aanspraak op wachtgeld met ingang van 1 maart 2010 op een lager bedrag vastgesteld. Verder is over de periode van 1 januari 2004 tot en met eind 2009 een bedrag van € 183.003,- (bruto) aan onverschuldigd uitbetaalde wachtgelduitkering teruggevorderd. Dit bedrag is vanaf 24 juni 2009 vermeerderd met de wettelijke rente. Aan het besluit van 4 februari 2010 is onder meer ten grondslag gelegd dat betrokkene geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij sinds 1999 medeaandeelhouder is van [naam B.V.]. en dat hij geen informatie heeft verstrekt over de met [naam B.V.]. behaalde winst, zodat hij de op grond van artikel 10:16 CAR/UWO geldende inlichtingenplicht heeft geschonden. Verder heeft het college het standpunt ingenomen dat betrokkene zich door de vennootschap een laag loon heeft laten uitbetalen, terwijl daarvoor geen bedrijfseconomische noodzaak bestond, en dat (ook) de behaalde winsten verrekend moeten worden met de wachtgelduitkering. Bij de vaststelling van de hoogte van de inkomsten en de daarbij in aanmerking te nemen kosten heeft het college aanleiding gezien om af te wijken van de door de fiscus geaccepteerde winst- en verliesrekeningen. Het bezwaar tegen het besluit van  
       4 februari 2010 heeft het college bij besluit van 25 augustus 2010 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. 
     
     
     
       2. 
       De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. 
       
       
         3.1. 
         Betrokkene heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de door [naam B.V.]. gemaakte winst buiten beschouwing moet blijven bij de vaststelling van het recht op wachtgeld. Verder heeft betrokkene naar voren gebracht dat, voor zover de winst wel moet worden meegenomen, de verschuldigde vennootschapsbelasting ten onrechte niet in mindering is gebracht op de bruto-inkomsten, dat zijn pensioenkosten volgens een onjuiste systematiek zijn berekend en dat de door zijn echtgenote gemaakte autokosten ten onrechte niet als bedrijfskosten zijn aangemerkt. Tot slot heeft betrokkene zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn inlichtingenverplichting heeft geschonden en dat de terugvorderingstermijn vijf jaar bedraagt. Volgens betrokkene bedraagt deze termijn in dit geval twee jaar. 
         
       
       
         3.2. 
         Het hoger beroep van het college is onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot bepaalde door betrokkene opgevoerde kosten, waaronder kosten van kantoorbenodigdheden en telefoonkosten, onvoldoende is gemotiveerd waarom deze niet in mindering moeten worden gebracht op de bruto-inkomsten. Verder heeft het college zich op het standpunt gesteld dat in dit geval teruggevorderd kan worden over de periode vanaf 1 januari 2004 en niet, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, uitsluitend over de periode vanaf 24 juni 2004. 
         
       
     
     
       4. 
       De Raad overweegt als volgt. 
       
       
         
           Het hoger beroep van betrokkene 
         
       
       
       
         4.1. 
         
            Artikel 10:15, eerste lid, van de CAR/UWO luidt, voor zover hier van belang: “Wanneer de betrokkene inkomsten verkrijgt uit of in verband met arbeid (…) of bedrijf, ter hand genomen op of na de dag waarop hem het ontslag is verleend dan wel schriftelijk 
           mededeling is gedaan van het voornemen hem ontslag te verlenen, wordt op het wachtgeld een vermindering toegepast tot het bedrag waarmee die inkomsten en wachtgeld samen de bezoldiging te boven gaan.” 
         
         
         
           In artikel 10:16, eerste en tweede lid, van de CAR/UWO is het volgende bepaald: 
           “1. De betrokkene doet van het ter hand nemen van arbeid of bedrijf op of na de dag waarop hem ontslag is verleend of hem schriftelijke mededeling is gedaan van het voornemen hem ontslag te verlenen, onverwijld mededeling aan het college of aan een door het college aan te wijzen ambtenaar. Daarbij doet hij, voor zover mogelijk, opgave van de inkomsten die hij uit die arbeid of dat bedrijf zal verkrijgen. Tijdelijke of blijvende wijzigingen in alle evengenoemde bedragen geeft hij tijdig voor het verschijnen van de eerstvolgende wachtgeldtermijn op. 
         
       
     
     
       2. 
       
         Indien de in het eerste lid bedoelde bedragen niet vooraf door de betrokkene zijn op te geven, doet hij vóór het verschijnen van elke wachtgeldtermijn opgave van hetgeen hij sedert het ter hand nemen van de arbeid of het bedrijf dan wel sedert de vorige opgave heeft verkregen. Brengt de aard van de arbeid of het bedrijf, ter beoordeling van het college, mede dat de inkomsten over een langere termijn moeten worden berekend, welke echter niet langer 
         dan een jaar mag zijn, dan geschiedt de opgave dienovereenkomstig en wordt het bedrag van de vermindering voorlopig vastgesteld onder voorbehoud van verrekening aan het einde van evenbedoelde termijn.” 
       
       
       
         4.2. 
         
           Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 29 september 2005, LJN AU3875) kan onder omstandigheden ook de nettowinst van een besloten vennootschap, waarvan een belanghebbende (mede)aandeelhouder is, worden betrokken bij de bepaling van inkomsten uit of in verband met arbeid of bedrijf die voor verrekening met een wachtgelduitkering in aanmerking komen. Doel en strekking van anticumulatiebepalingen brengen dit mee. Het gaat daarbij om gevallen waarin de belanghebbende voor de vennootschap arbeid heeft verricht en door de aan die arbeid toe te rekenen nettowinst van de vennootschap direct of indirect is gebaat. Daarnaast is het bestuursorgaan niet gehouden de door de fiscus aanvaarde gegevens steeds als juist te aanvaarden; hij mag daarvan afwijken als daarvoor voldoende grond is aan te wijzen (CRvB 4 november 2004, LJN AR6025). 4.3. In dit geval doet zich een situatie voor waar de onder 4.2 vermelde uitspraak van  
           29 september 2005 op ziet. Daarom kon het college ook de winst van [naam B.V.]. betrekken bij de bepaling van de inkomsten die voor verrekening met de wachtgelduitkering in aanmerking kwamen. Hetgeen betrokkene in dit verband naar voren heeft gebracht, geeft geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken.  
         
       
       
         4.4. 
         Het college heeft zich bij de vaststelling van de inkomsten op het standpunt gesteld dat de door betrokkene betaalde vennootschapsbelasting buiten beschouwing moet worden gelaten. De rechtbank heeft dit standpunt onderschreven en heeft daarbij overwogen dat deze kosten geen verband houden met de door betrokkene verrichte werkzaamheden, maar met de door hem gekozen fiscale constructie. Volgens de rechtbank behoren deze kosten voor rekening van betrokkene te blijven. De Raad volgt de rechtbank hierin niet. Uitgangspunt in gevallen als deze is dat voor verrekening in aanmerking komt de aan de door de belanghebbende verrichte arbeid toe te rekenen nettowinst (CRvB 29 september 2005, LJN AU3875). In dat verband moeten van de verkregen bruto-inkomsten onder meer worden afgetrokken de bedragen die daarop op grond van dwingendrechtelijke voorschriften - onder meer ten behoeve van de fiscus - in mindering moeten worden gebracht (CRvB 30 juni 1994, LJN ZB5106). Daartoe behoort mede de door de belanghebbende verschuldigde vennootschapsbelasting. Dat, zoals het college heeft aangevoerd, de positie van betrokkene vanaf 2002 vergelijkbaar was met een ambtenaar in dienst van de gemeente [naam  gemeente], is geen reden om de door betrokkene verschuldigde vennootschapsbelasting buiten beschouwing te laten. Daarbij is van betekenis dat pas een aantal jaren na de oprichting in 1999 van [naam B.V.]. een situatie is ontstaan waarbij uitsluitend voor één opdrachtgever werkzaamheden werden verricht. Op dit punt treft het hoger beroep van betrokkene dus doel. 
         
       
       
         4.5. 
         Wat betreft de door betrokkene opgevoerde pensioenkosten heeft het college het standpunt ingenomen dat als redelijke pensioenkosten zijn aan te merken de kosten die zijn gemoeid met het dichten van het ontstane pensioengat van betrokkene. Daarbij heeft het college er rekening mee gehouden dat tijdens het ontvangen van wachtgeld de pensioenopbouw voor 50% wordt voortgezet op basis van de laatstverdiende geïndexeerde bezoldiging. Verder heeft het college bij de berekening van het jaarlijks in aanmerking te nemen bedrag de benodigde koopsom uitgesmeerd over een periode van elf jaar, te weten de periode vanaf de aanvang van de werkzaamheden voor de gemeente [naam  gemeente] tot aan het bereiken door betrokkene van de 65-jarige leeftijd. Gezien de doelstelling van de verlening van wachtgeld zijn deze uitgangspunten niet onredelijk te achten. Mede gelet op de namens het college ter zitting gegeven toelichting op de berekening van het jaarlijks in aanmerking te nemen bedrag aan pensioenkosten, kan deze berekening voor juist worden gehouden. 
         
       
       
         4.6. 
         
           De Raad volgt niet het standpunt van betrokkene dat de door hem opgevoerde kosten van de auto van zijn echtgenote door het college ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten. Betrokkene heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn echtgenote werkzaamheden van enige omvang heeft verricht binnen de vennootschap. De door betrokkene genoemde omstandigheid dat zijn echtgenote begin 2002 haar baan heeft opgezegd, is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat zij vervolgens een feitelijke arbeidsinbreng in de vennootschap heeft gehad. Er is daarom geen reden om de desbetreffende autokosten in mindering te brengen op de  
           bruto-inkomsten van de vennootschap. 
         
       
       
         
           4.7. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 29 april 2010, LJN BM3702) is een bestuursorgaan op grond van het algemeen rechtsbeginsel, dat hetgeen onverschuldigd is betaald kan worden teruggevorderd, bevoegd om tot terugvordering van het teveel betaalde wachtgeld over te gaan, tenzij andere algemene rechtsbeginselen zich daartegen verzetten. In een situatie waarin de onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden als gevolg van toedoen van de gewezen ambtenaar kan het bestuursorgaan in beginsel hetgeen onverschuldigd is betaald gedurende vijf jaren na uitbetaling terugvorderen. In dit geval moet worden vastgesteld dat betrokkene het college niet volledig op de hoogte heeft gesteld van de door hem vanaf 2002 verworven inkomsten voortvloeiende uit de voor de gemeente [naam  gemeente] verrichte werkzaamheden. Betrokkene heeft uitsluitend opgave gedaan van het hem uitbetaalde loon. Hij heeft nagelaten het college ervan op de hoogte te stellen dat gedurende het in geding zijnde tijdvak een aanzienlijk deel van de door de gemeente [naam  gemeente] betaalde vergoeding achterbleef in de vennootschap waarvan hij en zijn echtgenote enig aandeelhouder waren. Mede gezien de omvang van de achtergebleven vergoedingen had betrokkene moeten beseffen dat hij hiervan bij het college in het kader van de wachtgeldverlening opgave had moeten doen. In dit geval heeft de onverschuldigde betaling dus plaatsgevonden door toedoen van betrokkene, zodat het college in beginsel kan terugvorderen hetgeen onverschuldigd is betaald gedurende vijf jaren na uitbetaling. 
       
       
         
           4.8. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.7 is overwogen volgt dat het hoger beroep van betrokkene - alleen - slaagt wat betreft het buiten beschouwing laten van de verschuldigde vennootschapsbelasting. De aangevallen uitspraak kan in zoverre niet in stand blijven. De Raad zal deze bij zijn einduitspraak in zoverre vernietigen. 
         
         
           
             Het hoger beroep van het college 
           
         
         
       
       
         4.9. 
         Bij brief van 2 december 2009 heeft het college over de onder 3.2. bedoelde kosten meegedeeld dat er geen aanleiding is om deze kostenposten te betrekken bij de berekening van de voor verrekening in aanmerking komende inkomsten. In het besluit van 4 februari 2010 en het bestreden besluit is over de desbetreffende kosten niets vermeld. De Raad deelt het oordeel van de rechtbank dat het college hiermee onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de kosten volledig buiten beschouwing zijn gelaten. Niet kan worden gezegd, zoals het college in hoger beroep heeft betoogd, dat op voorhand al vaststond dat geen van de kostenposten als zakelijke, in redelijkheid gemaakte kosten konden worden aangemerkt. Dat betrokkene zijn inlichtingenverplichting heeft geschonden, is evenmin reden om de kosten zonder meer buiten beschouwing te laten. 
         
       
       
         4.10. 
         
           Zoals onder 4.7. is overwogen heeft de onverschuldigde betaling in dit geval plaatsgevonden door toedoen van betrokkene en bedraagt de terugvorderingstermijn vijf jaar. Het college heeft aangevoerd dat in gevallen als deze het recht op wachtgeld per boekjaar wordt vastgesteld en dat daarom in dit geval kan worden teruggevorderd over de periode vanaf 1 januari 2004, zijnde de eerste dag van het eerste in aanmerking te nemen boekjaar. De Raad volgt het college hierin niet. In de onder 4.7 aangehaalde uitspraak van de Raad van  
           29 april 2010 is tot uitdrukking gebracht dat wordt aangesloten bij de data van uitbetaling van de onverschuldigd betaalde bedragen aan wachtgeld. Binnen deze systematiek past niet de door het college voorgestane wijze van vaststellen van de aanvang van de terugvorderingstermijn, aangezien op die manier de periode waarover kan worden teruggevorderd aanzienlijk zou kunnen worden opgerekt. Het college heeft de verjaring van de vordering bij brief van 24 juni 2009 gestuit. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat kon worden teruggevorderd het wachtgeld dat op en na 24 juni 2004 aan betrokkene is uitbetaald. 
         
       
       
         
           4.11. Uit hetgeen is overwogen onder 4.9 en 4.10 volgt dat het hoger beroep van het college geen doel treft. 
         
         
           
             Het beroep tegen het nieuwe besluit 
           
         
         
       
       
         4.12. 
         Het nieuwe besluit van 10 januari 2012 is ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen en komt niet volledig aan het bezwaar van betrokkene tegemoet. Daarmee is het een besluit dat op grond van de artikelen 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij deze gedingen moet worden betrokken. 
         
       
       
         4.13. 
         Bij het nieuwe besluit heeft het college de periode waarover wordt teruggevorderd bepaald op de periode 1 juli 2004 tot en met 2009. Verder is een deel van de onder 3.2 en 4.9 bedoelde kosten alsnog in aanmerking genomen bij de berekening van de nettowinst. Een en ander heeft ertoe geleid dat het terug te vorderen bedrag is vastgesteld op € 147.969,-. 
         
       
       
         4.14. 
         Betrokkene heeft tegen dit besluit onder meer ingebracht dat de opgevoerde telefoonkosten en representatiekosten tot een te laag bedrag in aanmerking zijn genomen. De Raad volgt betrokkene hierin niet. Het college heeft voldoende gemotiveerd welk deel van deze kostenposten wel als zakelijke kosten kan worden aangemerkt en welk deel niet. Daarbij kan wat betreft de telefoonkosten worden vastgesteld dat betrokkene door de door het college gemaakte keuzes zeker niet tekort is gedaan.  
       
       
         
           4.15. Daarnaast heeft betrokkene naar voren gebracht dat het college wat betreft de in aanmerking komende representatiekosten ten onrechte de btw buiten beschouwing heeft gelaten, aangezien voor deze kosten geldt dat de btw niet kan worden verrekend. Het college heeft dit niet weersproken. Het in dit verband in aanmerking te nemen bedrag aan btw zal  door het college alsnog in de berekening van de nettowinst moeten worden betrokken.  
         
       
       
         4.16. 
         Uit 4.12 tot en met 4.15 volgt dat het besluit van 10 januari 2012 niet berust op een deugdelijke motivering en daarmee in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb is te achten. De Raad ziet aanleiding de minister met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet opdracht te geven dit gebrek te herstellen door in zoverre een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Het gaat hierbij om het niet in aanmerking nemen van de vennootschapsbelasting en de btw die betrekking heeft op de representatiekosten. 
         
         
       
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       De Centrale Raad van Beroep draagt het college op om binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak het onder 4.16 genoemde gebrek in het besluit van 10 januari 2012 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.   
       
         Deze uitspraak is gedaan door K.J. Kraan als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en  
       C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van S.K. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2013. 
     
     
     
     
     
       (getekend) K.J. Kraan 
     
     
     
     
     
       (getekend) S.K. Dekker 
     
     
     
   
   HD