ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AR2775

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AR2775 Parket bij de Hoge Raad , 24-12-2004 / C03/263HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-12-24

Zaaknummer: C03/263HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AR2775

---

24 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/263HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instantie ...

nr. C03/263HR 
       Mr. Hartkamp 
       Zitting 24 september 2004 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [eiseres] 
     
     tegen 
     
     
       1. [verweerster 1] 
       2. [verweerster 2] 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     
       1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang.(1)  
       Op 13 augustus 1997 heeft eiseres tot cassatie, [eiseres], aan verweersters in cassatie, [verweersters] (hierna: [verweerster] c.s.), een woonhuis met bijbehorende grond aan de [a-straat 1] te [plaats] verkocht voor een koopsom van f. 510.000,-.  
       De levering zou plaatsvinden op 15 september 1997 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen.  
       Het perceel [a-straat 1] werd ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst beheerst door het bestemmingsplan "Slikkerveer Midden 1983". Volgens dit bestemmingsplan rustte op het huis een bestemming als bedrijfswoning ten behoeve van het daarachter liggende kantoorpand.  
       In art. 4 lid 5 van de koopovereenkomst is opgenomen dat [verweerster] c.s. voornemens zijn het verkochte te gebruiken als woning. Met het oog hierop luidt één van de leveringscondities, die door beide partijen op 26 juli 1997 zijn ondertekend en die als bijlage bij de koopovereenkomst zijn gevoegd: 
     
     
     'Verder moet de woonbestemming nog worden aangevraagd en verkregen maar daarvoor worden geen problemen voorzien.' 
     
     
       Daarnaast is in artikel 14 lid 1 onder a van de koopovereenkomst bepaald dat de overeenkomst ontbonden zal (kunnen) worden als aan de koper niet vóór 15 september 1997 van gemeentewege een vergunning dan wel een toezegging daartoe wordt verleend het registergoed met zijn gezin te betrekken. Voorts is daarin opgenomen dat koper ter verkrijging van de vergunning al het hem mogelijke zal verrichten.  
       Op 22 september 1997 zijn partijen overeengekomen de termijn om een beroep te doen op de in art. 14 opgenomen ontbindende voorwaarde te verlengen tot 1 november 1997. 
       [Eiseres] heeft de taak op zich genomen de bestemmingswijziging met de gemeente te regelen, waarbij [betrokkene 3], directeur van [eiseres], ten behoeve [verweerster] c.s. optrad als woordvoerder jegens de gemeente.(2) 
       Bij brief van 6 augustus 1997 heeft [eiseres] de gemeente verzocht toestemming te verlenen het huis als woonhuis te mogen gebruiken. De gemeente heeft naar aanleiding hiervan [eiseres] bericht niet bereid te zijn medewerking te verlenen aan dit verzoek tot vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan, met name omdat er geen directe relatie bestond tussen het huis en het achterliggende kantoorpand. 
       Eind augustus 1997 heeft [betrokkene 3] naar aanleiding van een gesprek met de gemeente aan [verweerster] c.s. 'de dienstwoning-constructie' voorgesteld, waarbij [verweerster 1] als conciërge van het kantoorpand zou optreden.(3) 
       Namens [eiseres] heeft [betrokkene 2] (in de gedingstukken ook wel [betrokkene 2] genoemd), medewerker van [A] B.V. (hierna: [betrokkene 2]), bij brief van 27 augustus 1997 de gemeente verzocht om - kort gezegd - toestemming te verlenen dat de woning als woonhuis gebruikt zou worden door [verweerster 1], die ten aanzien van het achterliggend kantoorcomplex tevens de functie van conciërge zou gaan vervullen.  
       In antwoord hierop heeft de gemeente bij brief van 2 oktober 1997 laten weten dat het verzoek het pand te verkopen aan [verweerster 1] en door haar laten te bewonen wordt gehonoreerd, nu zij de functie van conciërge zal gaan vervullen zodat het woonpand als dienstwoning kan worden aangemerkt, al is hier volgens de gemeente sprake van 'een gezochte situatie'.  
       Bij aangetekende brief van 14 oktober 1997 heeft de raadsman van [verweerster] c.s. de vernietiging wegens dwaling c.q. bedrog alsmede de ontbinding wegens vervulling van de ontbindende voorwaarde ingeroepen en [eiseres] gesommeerd om binnen acht dagen schriftelijk mede te delen dat de koopovereenkomst door haar als nietig en ontbonden wordt beschouwd, dat zij jegens [verweerster] c.s. aansprakelijkheid wegens bedrog erkent en dat zij de eventueel door hen geleden en te lijden schade zal vergoeden. Op dezelfde datum is een afschrift van deze brief gezonden aan de gemeente en [betrokkene 2].  
       Bij brief van 16 oktober heeft [betrokkene 2] de gemeente verzocht vrijstelling te verlenen van de voorschriften van het bestemmingsplan zodat het betreffende pand als burgerwoning kan worden gebruikt. 
       Op 3 november 1997 is namens [verweerster] c.s. schriftelijk aan [eiseres] medegedeeld, onder handhaving van de eerder betrokken stellingen in de brief van 14 oktober 1997,(4) dat de koopovereenkomst krachtens art. 14 van de overeenkomst van rechtswege was ontbonden, nu de woonbestemming niet op 31 oktober 1997 was gerealiseerd.  
       Op 14 november 1997 heeft de gemeente aan [betrokkene 2], met referte aan zijn brief van 16 oktober 1997, medegedeeld dat de (verzochte) vrijstelling van de voorschriften van het bestemmingsplan ten behoeve van het gebruik als burgerwoning wordt verleend. Voorts is daarbij aangegeven dat een afschrift van de brief gestuurd is naar de advocaat van [verweerster 1]. 
       [Eiseres] heeft bij deurwaardersexploot van 21 november 1997 [verweerster] c.s. gesommeerd om binnen 48 uur medewerking te verlenen aan de levering van het verkochte woonhuis onder betaling van de koopprijs en aangezegd dat bij gebreke van deze medewerking [eiseres] gebruik zal maken van haar rechten, onder meer inhoudende ontbinding van de koopovereenkomst per 3 december 1997. 
     
     
     
       2) [Eiseres] heeft bij exploot van 5 juni 1998 [verweerster] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Voor zover in cassatie van belang, heeft zij gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [verweerster] c.s. tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst en (ii) veroordeling van [verweerster] c.s. tot betaling van een boete van f. 51.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Hieraan heeft [eiseres] het volgende ten grondslag gelegd. 
       Voorafgaand aan de brief van [betrokkene 2] van 27 augustus 1997, waarin toestemming aan de gemeente is gevraagd voor bewoning door [verweerster] c.s. waarbij [verweerster 1] als conciërge van het kantoorcomplex zou fungeren, heeft [eiseres] (alsmede haar adviseur [betrokkene 1]) uitvoerig gesproken met [verweerster] c.s. die met deze constructie hadden ingestemd. Het beroep dat in de brief van 14 oktober 1997 namens [verweerster] c.s. is gedaan op vernietiging wegens dwaling en bedrog kan daarom niet slagen. Omdat uit deze brief evenwel bleek dat [verweerster] c.s. niet meer enige beperking in de woonbestemming wilden, heeft [eiseres] bij brief van 16 oktober 1997 de gemeente verzocht om een onvoorwaardelijke woonbestemming te verlenen. Eind oktober 1997 heeft de gemeente hiertoe een mondelinge toezegging gedaan die vervolgens op 14 november 1997 schriftelijk is bevestigd. Ondanks het feit dat [verweerster] c.s. zich krachtens art. 14 lid 1 onder a van de koopovereenkomst hadden verbonden om al het mogelijke te verrichten om de woonvergunning te krijgen, hebben zij zich (bij monde van hun raadsman) vanaf 14 oktober 1997 op het standpunt gesteld dat de overeenkomst vernietigd dan wel ontbonden was. Omdat [verweerster] c.s. dus geen medewerking hebben verleend ten aanzien van de afgifte van de vergunning, maar dit slechts hebben tegengewerkt, kan hun beroep op het feit dat de woonvergunning van gemeentewege niet vóór 1 november 1997 is afgegeven, niet slagen. Daarbij komt, aldus [eiseres], dat de vergunning al eind oktober 1997 door de gemeente was toegezegd. Gesteld wordt dat nu [verweerster] c.s. hun verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst niet zijn nagekomen, [eiseres] een beroep toekomt op art. 13 lid 2 van de koopovereenkomst, waarin wordt bepaald dat indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen deze partij in verzuim is en de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus heeft tussen: a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen; of b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs. Nu [eiseres] [verweerster] c.s. bij deurwaardersexploit van 21 november 1997 gesommeerd heeft medewerking te verlenen aan de levering, waaraan zij evenwel geen gevolg hebben gegeven, is de overeenkomst, zoals aangekondigd in het deurwaardersexploit, volgens [eiseres] per 3 december 1997 ontbonden en kan zij aanspraak maken op de verschuldigde boete. 
       [Verweerster] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben ten eerste betwist dat zij hebben ingestemd met de  
       conciërge-constructie. Ten aanzien van het verwijt dat zij vanaf 14 oktober 1997 niet zouden hebben meegewerkt aan het verkrijgen van de woonvergunning, hebben [verweerster] c.s. aangevoerd dat art. 14 lid 1 onder a van de koopovereenkomst voorziet in de mogelijkheid om bij niet-tijdige verkrijging van de woonvergunning de overeenkomst te ontbinden, waartoe zij bij brief van 14 oktober 1997 zijn overgegaan. De stelling van [eiseres] dat de gemeente eind oktober 1997 een toezegging zou hebben gedaan is volgens [verweerster] c.s. onwaar. Zij zijn er in ieder geval niet van op de hoogte gesteld en menen dat de toezegging zich ook moeilijk laat rijmen met het feit dat de vergunningverlening van 14 november 1997 dateert. 
       Daarnaast hebben [verweerster] c.s. een eis in reconventie ingesteld. Voor zover in cassatie van belang, hebben zij gevorderd primair de koopovereenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming van [eiseres] en haar op grond hiervan te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad f. 51.000,- en subsidiair voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst op 3 november 1997 door [verweerster] c.s. buitengerechtelijk is ontbonden als voorzien in art. 14 lid 1 onder a van de koopovereenkomst, met veroordeling van [eiseres] tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad.  
       [Eiseres] heeft de reconventionele vordering gemotiveerd betwist.  
     
     
     
       3) Bij tussenvonnis van 11 november 1999 heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] aan haar vordering onder meer de stelling ten grondslag heeft gelegd dat aan de ontbindende voorwaarde van art. 14 lid 1 onder a niet is voldaan, aangezien [verweerster] c.s. tijdig, dat wil zeggen vóór 1 november 1997, van de gemeente hebben vernomen dat die toestemming verleend was (en wel bij brief van de gemeente van 2 oktober 1997(5)) dan wel dat de gemeente eind oktober 1997 had toegezegd die toestemming te verlenen, welke toezegging mondeling was gedaan en die - zo begrijpt de rechtbank - aan [verweerster] c.s. was medegedeeld. Deze stelling is, aldus de rechtbank, door [verweerster] c.s. gemotiveerd bestreden. Zij stellen dat de door de gemeente in haar brief van 2 oktober 1997 verleende toestemming slechts voorwaardelijk is verleend, namelijk onder de voorwaarde dat - zoals namens [eiseres] bij brief van 27 augustus 1997 aan de gemeente was medegedeeld - [verweerster 1] als conciërge van het achter het pand gelegen kantoorcomplex zou functioneren, terwijl [verweerster 1] noch [verweerster 2] op enig moment ingestemd hebben met een dergelijke berichtgeving aan de gemeente. Voorts hebben zij gesteld, aldus nog steeds de rechtbank, dat de mondelinge toezegging, zo de gemeente deze al gedaan zou hebben, hetgeen - kennelijk bij gebrek aan wetenschap - wordt ontkend, hen niet heeft bereikt, waaraan de brief van de gemeente van 14 november 1997 niet afdoet, aangezien de koopovereenkomst toen reeds bij brief van 3 november 1997 rechtsgeldig was ontbonden (r.o. 7.2).  
       Naar het oordeel van de rechtbank impliceert eerstgenoemde stelling van [verweerster 2] c.s. dat de in de brief van 2 oktober 1997 verleende toestemming niet gezien kan worden als een toestemming bedoeld in art. 14 eerste lid onder a van de koopovereenkomst. Indien deze stelling juist is, impliceert de tweede stelling volgens de rechtbank dat voldaan is aan de ontbindende voorwaarde van art. 14 eerste lid, onder a (r.o. 7.3).  
       Gelet hierop en op het bepaalde in art. 177 Rv (thans art. 150 Rv) heeft de rechtbank [eiseres] opgedragen te bewijzen (a) dat [verweerster 1] dan wel [verweerster 2] voorafgaande aan 27 augustus 1997 heeft ingestemd met berichtgeving namens [eiseres] aan de gemeente dat [verweerster 1], nadat zij het verkochte was gaan bewonen, als conciërge van het kantoorcomplex zou functioneren en (b) dat [verweerster 1] en [verweerster 2] vóór 1 november 1997 een toezegging van de zijde van de gemeente heeft bereikt, inhoudende dat aan hen toestemming verleend werd om het verkochte als woning/woonhuis te betrekken (r.o. 7.4). 
     
     
     
       4) Nadat een aantal getuigen is gehoord, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 februari 2001 geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in de bewijsopdrachten. In het voetspoor van hetgeen in het tussenvonnis van 11 november 1999 is overwogen, is de rechtbank dan ook van oordeel dat is voldaan aan de ontbindende voorwaarde van art. 14 eerste lid onder a van de koopovereenkomst, zodat [verweerster] c.s. terecht de ontbinding hebben ingeroepen. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. 
       Het verweer van [eiseres] dat [verweerster] c.s. niet al het mogelijke hebben verricht ter verkrijging van de vergunning, wordt door de rechtbank verworpen, waarbij zij heeft opgemerkt dat [verweerster] c.s. geenszins verplicht waren om mee te werken aan de conciërge-constructie, reeds daarom niet omdat dit de waarde van het pand zou drukken.  
       Dit betekent volgens de rechtbank dat de koopovereenkomst op 3 november 1997 is ontbonden als voorzien in art. 14 lid 1 onder a van de koopovereenkomst. Nu van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerster] c.s. geen sprake is, is de grondslag aan de vordering in conventie komen te ontvallen. 
       Hierdoor mist volgens de rechtbank ook de primaire vordering in reconventie feitelijke grondslag. De omstandigheid dat de gemeente niet voor 1 november 1997 toestemming heeft verleend voor het gebruik als woning is immers niet te wijten aan enige tekortkoming zijdens [eiseres]. Nu partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zich ervan bewust waren dat er een handeling van de gemeente nodig was om het gebruik van het verkochte als woning mogelijk te maken, kan van een onrechtmatige daad door bedrog evenmin sprake zijn. Daarom dient de subsidiaire vordering tot schadevergoeding bij gebrek aan een deugdelijke grondslag te worden afgewezen (r.o. 2). 
       Vervolgens heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat de koopovereenkomst op 3 november 1997 door [verweerster] c.s. buitengerechtelijk is ontbonden als voorzien in art. 14 lid 1 onder a van de koopovereenkomst en het meer of anders gevorderde afgewezen.  
     
     
     5) [Eiseres] is onder aanvoering van negen grieven tegen de vonnissen van de rechtbank van 11 november 1999 en van 22 februari 2001 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerster] c.s. hebben in incidenteel appèl vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd die naar de kern genomen gericht zijn tegen de afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering in reconventie. 
     
     
       6) Bij arrest van 11 juni 2003 is het hof in de eerste plaats ingegaan op de primaire vordering in reconventie tot ontbinding van de koopovereenkomst wegens een tekortkoming van [eiseres] en veroordeling van [eiseres] tot betaling van de contractuele boete ad f. 51.000,-. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof daartoe als volgt geoordeeld. 
       Aan de primaire vordering in reconventie hebben [verweerster] c.s., zo begrijpt het hof, de bij brief van 14 oktober 1997 ingeroepen ontbinding ten grondslag gelegd (r.o. 2).  
       Naar het oordeel van het hof hebben beide partijen de brief van 14 oktober 1997 aldus opgevat dat daarbij onder meer de ontbinding van de overeenkomst is ingeroepen. Wat betreft [eiseres] blijkt dit volgens het hof uit alinea 11 van de inleidende dagvaarding, terwijl [verweerster] c.s. dit het duidelijkst stellen in alinea 1.3 van de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie. Hieruit volgt, aldus het hof, dat beide partijen er in rechte vanuit zijn gegaan dat [verweerster] c.s. met de brief van 14 oktober 1997 ook de ontbinding van de overeenkomst hebben ingeroepen wegens wanprestatie door [eiseres] (r.o. 3).  
       Vervolgens is het hof nagegaan of op 14 oktober 1997 al dan niet terecht de ontbinding van de overeenkomst werd ingeroepen door [verweerster] c.s. In r.o. 6 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] c.s. bij brief (van hun raadsman) van 14 oktober 1997 terecht de ontbinding van de overeenkomst hebben ingeroepen wegens een aan [eiseres] toe te rekenen tekortkoming in de nakoming, voor zover op het pand de bestemming dienstwoning kwam te rusten. Deze bestemming kwam erop te rusten, nadat de gemeente bij brief van 2 oktober 1997 had meegedeeld dat, nu [verweerster 1] als conciërge van het kantoorpand zou functioneren, het verkochte pand zou worden aangemerkt als dienstwoning. Naar het oordeel van het hof kan deze brief niet worden aangemerkt als het voldoen aan de overeenkomst door [eiseres], aangezien partijen overeengekomen zijn dat het pand als woning verkocht is (r.o. 5).  
       Voorts is het hof ingegaan op het feit dat tussen partijen vaststaat dat zij nader zijn overeengekomen de in art. 14 lid 1 onder a genoemde termijn van 15 september 1997 te verlengen tot 1 november 1997. De bij brief van 14 oktober 1997 ingeroepen ontbinding heeft volgens het hof derhalve alleen werking ten aanzien van de dienstwoning-constructie, heeft in feite het karakter als bedoeld in art. 6:80 en laat onverlet dat [eiseres] tot 1 november 1997 de tijd had het verzuim te zuiveren en alsnog een woonbestemming voor het pand te realiseren. Uit de brief van 14 november 1997 en het overige voorhanden bewijs kan naar het oordeel van het hof niet volgen dat de gemeente voor 1 november 1997 een woonbestemming aan het pand heeft toegekend dan wel een bindende toezegging heeft gedaan. Wel volgt uit deze brief, aldus het hof, dat de gemeente toen, twee weken na het verlopen van de overeengekomen datum, een toezegging deed vrijstelling van de voorschriften in het bestemmingsplan te verlenen. [eiseres] stelt weliswaar dat haar "eind oktober 1997 ter ore (was) gekomen dat aan [verweerster 1] een onvoorwaardelijke vergunning werd verleend", maar dit is volgens het hof onvoldoende om de gevolgtrekking te kunnen dragen dat de gemeente voor 1 november 1997 een haar rechtens bindende toezegging gedaan heeft. Dat zich op dat moment mogelijk een voornemen tot het verrichten van deze rechtshandeling bij de gemeente ontwikkeld had, is in het licht van hetgeen tussen partijen overeengekomen onvoldoende, zodat er naar het oordeel van het hof geen grond aanwezig is [eiseres] op dit punt toe te laten tot nadere bewijslevering. Het bewijsaanbod van [eiseres] wordt door het hof gepasseerd, aangezien dit, naar het hof begrijpt, niet betrekking heeft op een voor 1 november 1997 door de gemeente verrichte rechtshandeling, maar op een uiting van het voornemen deze rechtshandeling te verrichten (r.o. 9). 
       Ten aanzien van het verweer van [eiseres] dat [verweerster] c.s. niet al het mogelijke hebben gedaan om de bestemmingswijziging te regelen, heeft het hof overwogen dat [eiseres] hierover niet kan klagen nu zij dit op zich heeft genomen. Voor zover [verweerster] c.s. terzake niet door de gemeente geïnformeerd werden, lag het volgens het hof op de weg van [eiseres] om [verweerster] c.s. te informeren en niet andersom. Indien [eiseres] gemeend zou hebben dat het besluitvormingsproces gunstig zou zijn beïnvloed als [verweerster] c.s. de gemeente hadden laten weten dat zij graag in het pand zouden willen wonen, had [eiseres] dit hun moeten laten weten, aldus het hof. In zoverre zijn [verweerster] c.s. volgens het hof niet tekortgeschoten in op hen rustende verplichtingen en waren zij vanwege deze omstandigheden evenmin niet te goeder trouw bij het inroepen van de ontbinding (r.o. 10). 
       Vervolgens heeft het hof gesteld dat aangezien op 1 november 1997 niet van gemeentewege (de toezegging tot) toekenning van een woonbestemming aan het pand verleend was, dan wel vrijstelling van de voorschriften van het bestemmingsplan, [verweerster] c.s. gerechtigd waren de ontbinding van de overeenkomst in te roepen. Dit is bij brief van 3 november 1997 gebeurd, aldus het hof. Na het inroepen van de ontbinding op 3 november 1997 wegens een aan [eiseres] toe te rekenen tekortkoming, waren [verweerster] c.s. naar het oordeel van het hof bevrijd van de op hen rustende verplichtingen en konden zij niet meer in verzuim geraken. De sommatie van [eiseres] van 21 november 1997 en de ontbinding door [eiseres] van 3 december 1997 zijn volgens het hof dan ook zonder rechtsgevolg gebleven. Dit brengt mee dat [eiseres] niet gerechtigd is tot de in art. 13 lid 2 sub b overeengekomen boete en dat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen. [verweerster] c.s. zijn, zo vervolgt het hof, daarentegen wel gerechtigd tot een door [eiseres] te betalen boete van f. 51.000,- wegens een aan [eiseres] toe te rekenen tekortkoming in de nakoming, bestaande uit het niet op 1 november 1997 kunnen leveren van een pand met een woonbestemming (r.o. 11).  
       Het hof heeft vervolgens het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat de op 13 augustus 1997 gesloten koopovereenkomst is ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming zijdens [eiseres] en [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] c.s. de contractuele boete ten bedrage van € 23.142,79 (f. 51.000,-) te voldoen.  
     
     
     7) [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat is opgebouwd uit negen onderdelen. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht. Aan [verweerster] c.s. is verstek verleend. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     
       8) Subonderdeel 1.1 omvat de algemene klacht dat het hof niet, althans niet nauwkeurig genoeg, heeft onderscheiden tussen (a) ontbinding van de koopovereenkomst wegens (veronderstelde) wanprestatie van [eiseres] en (b) ontbinding van de koopovereenkomst wegens het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde. Het hof zou hebben miskend dat de laatstgenoemde ontbindingsvariant niet (zonder meer) meebrengt dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten (wanprestatie). Subonderdeel 1.2 borduurt hierop voort en stelt dat het hof daarmee in ieder geval uit het oog heeft verloren dat de ontbinding wegens het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde, niet zonder meer leidt of kan leiden tot schadeplichtigheid van [eiseres], laat staan tot het verschuldigd worden van de contractuele boete.  
       Daartoe keert onderdeel 2 zich tegen r.o. 3, waarin het hof heeft overwogen dat uit alinea 11 van de inleidende dagvaarding en uit alinea 1.3 van de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie, blijkt dat beide partijen de brief van 14 oktober 1997 aldus hebben opgevat dat daarbij onder meer de ontbinding van de overeenkomst is ingeroepen. Volgens het hof volgt hieruit dat beide partijen er in rechte vanuit zijn gegaan dat [verweerster] c.s. met deze brief ook de ontbinding wegens wanprestatie door [eiseres] hebben ingeroepen. 
     
     
     
       9) Deze klachten worden m.i. met succes voorgesteld. Zo blijkt in de eerste plaats uit de brief van 14 oktober 1997 dat door (de raadsman van) [verweerster] c.s. expliciet de ontbinding wegens vervulling van de ontbindende voorwaarde van art. 14 lid 1 sub a is ingeroepen.(6) Daarnaast volgt uit de door het hof genoemde gedingstukken dat [eiseres] (in alinea 11 van de inleidende dagvaarding) ten aanzien van de ingeroepen ontbinding heeft aangeknoopt bij de ontbindende voorwaarde; evenzo wordt door [verweerster] c.s. (in alinea 1.3 van de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie) gesteld dat zij de koopovereenkomst door middel van een buitengerechtelijke verklaring ontbonden hebben wegens vervulling van de ontbindende voorwaarde als omschreven in art. 14 lid 1 onder a van het koopcontract. 's Hofs oordeel dat hieruit zou volgen dat partijen ervan zijn uitgegaan dat in de brief van 14 oktober 1997 ook ontbinding wegens wanprestatie is ingeroepen, is in dit licht onbegrijpelijk.  
       Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat het door partijen in de gedingstukken genoemde beroep op de vervulling van de ontbindende voorwaarde impliceert dat daarmee ook een beroep op ontbinding wegens wanprestatie is (of moet worden geacht te zijn) gedaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, dat de voorwaarde (het niet verkrijgen van een woonvergunning) in vervulling is gegaan, wil niet zeggen dat [eiseres] (al dan niet toerekenbaar) is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenis.  
     
     
     10) Het komt mij voor dat, nu 's hofs gehele arrest voortbouwt op het door de onderdelen 1 en 2 met succes bestreden uitgangspunt, de overige onderdelen van het middel geen behandeling behoeven. Het lijkt mij niet vruchtbaar om te bezien of een enkel onderdeel van het arrest wellicht in cassatie stand kan houden; steeds rijst immers de vraag of de desbetreffende overweging (ik denk met name aan de beslissingen of de ontbindingsverklaring op de juiste wijze is uitgebracht, r.o. 7, en of [verweerster] c.s. het hun mogelijke hebben gedaan om het door hen gewenste resultaat te bereiken, r.o. 10) in het kader van de gestelde vervulling van de ontbindende voorwaarde of in het kader van de gestelde wanprestatie van [eiseres] moet worden beoordeeld. Het lijkt mij verkieslijker dat de zaak na vernietiging en verwijzing in haar geheel op basis van de grieven in het principale en incidentele hoger beroep opnieuw wordt bezien. De kernvraag zal dan zijn of juist is het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst is ontbonden doordat [verweerster] c.s. zich hebben beroepen op het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. Het zal van de beantwoording van die vraag afhangen hoe het door beide partijen gedane beroep op wanprestatie moet worden beoordeeld. Zo zal, indien het oordeel van de rechtbank juist is, geen sprake meer kunnen zijn van een na het beroep op de vervulling gepleegde wanprestatie; en evenmin van een na het beroep op de vervulling plaats vindende ontbinding op grond van een eerdere wanprestatie, aangezien een reeds ontbonden overeenkomst niet nogmaals kan worden ontbonden. Ook het beroep van [verweerster] c.s. op dwaling en bedrog zal, afhankelijk van die beantwoording, na verwijzing opnieuw aan de orde kunnen komen.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Vgl. r.o. 1 van het arrest van het hof van 11 juni 2003 waarin voor de vaststaande feiten verwezen wordt naar r.o. 2.1 t/m 2.10 en 2.12 t/m 2.15 van het vonnis van de rechtbank van 11 november 1999.  
       2 Zie r.o. 6 van 's hofs arrest. 
       3 Zie hiervoor eveneens r.o. 6 van 's hofs arrest. 
       4 De rechtbank spreekt hier bij wijze van vergissing van de brief van 16 oktober 1997. 
       5 De rechtbank spreekt hier overigens van de brief van 14 oktober 1997. Gelet op de gedingstukken en het vervolg van het vonnis berust dit evenwel op een vergissing. 
       6 De brief is overgelegd als productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie. Hetzelfde standpunt wordt ingenomen in de brief van dezelfde raadsman van 3 november 1997 (overgelegd als productie 13 bij die conclusie).