ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:CA1731

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:CA1731 Parket bij de Hoge Raad , 24-05-2013 / 12/03006

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-05-24

Zaaknummer: 12/03006

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:CA1731

---

Onteigening, volledige schadeloosstelling. Bedrijfsschade, positie van zonen die bedrijf op onteigende grond van vader hebben voortgezet zonder enige juridische regeling. Waardebepaling woning in aanbouw, normale of noodzakelijke verandering na datum terinzagelegging, art. 39 Ow (HR 19 december 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4925, NJ 1985/801). Schadeloosstelling verwerving vervangende woonruimte, maatstaf, gelijkwaardig woongenot, situatie op de peildatum.

12/03006  
     Mr. F.F. Langemeijer 
     24 mei 2013  
   
   
   Conclusie inzake: 
   
   
     1. [eiser 1] 
     2. [eiser 2] 
   
   
   tegen 
   
   Gemeente Lansingerland 
   
   In deze onteigeningszaak gaat het om de vraag of bij de vaststelling van de schadeloosstelling rekening moet worden gehouden met bedrijfsschade van de feitelijke gebruikers van het onteigende. Daarnaast wordt (zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep) geklaagd over de toepassing van art. 39 Ow ten aanzien van een ten tijde van de terinzagelegging nog in aanbouw zijnde woning. 
   
   1. De feiten en het procesverloop 
   
   1.1. De gemeente Lansingerland (hierna: de Gemeente) heeft [eiser 1], [eiser 2] en de Staat der Nederlanden gedagvaard tot onteigening. Na procedurele verwikkelingen die thans geen bespreking meer behoeven, zijn [eiser 1] en [eiser 2] mede toegelaten als tussenkomende partij in het geding van de Gemeente tegen de Staat(1).  
   
   
     1.2. Bij vonnis van 15 juli 2009 heeft de rechtbank te Rotterdam ten name van de Gemeente de vervroegde onteigening uitgesproken van: 
     1. een gedeelte ter grootte van 0.07.17 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Bergschenhoek, sectie A, nr. [001], terrein (natuur); 
     2. het perceel ter grootte van 0.74.10 ha, kadastraal bekend gemeente Bergschenhoek, sectie A, nr. [002], gedeeltelijk terrein (natuur) en gedeeltelijk bedrijvigheid (kas); 
     3. het perceel ter grootte van 0.69.20 ha, kadastraal bekend gemeente Bergschenhoek, sectie A, nr. [003], gedeeltelijk terrein (natuur) en gedeeltelijk wonen/terrein (teelt/kweek)(2). 
   
   
   1.3. Als de eigenaar van perceel A [001] ten tijde van het vonnis heeft de rechtbank aangemerkt: [eiser 1] (zoon), en van de percelen A [002] en [003]: [eiser 2] (de vader, hierna ook aangeduid als: [eiser 2]). De rechtbank heeft het voorschot op de hen toekomende schadeloosstelling vastgesteld(3). Het onteigeningsvonnis is op 2 maart 2011 ingeschreven in de daartoe bestemde registers. 
   
   1.4. Op 16 augustus 2011 hebben de door de rechtbank benoemde deskundigen hun rapport ter griffie gedeponeerd. Bij tussenvonnis van 9 november 2011 heeft de rechtbank overwegingen aan de schade gewijd en een nader onderzoek door de deskundigen gelast. 
   
   1.5. Bij vonnis van 11 april 2012 (LJN: BW2491) heeft de rechtbank de schadeloosstelling van [eiser 2] en [eiser 1] vastgesteld. 
   
   1.6. [eiser 2] en [eiser 1] hebben - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenvonnis en tegen het eindvonnis. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
   
   2. Bespreking van het principaal cassatieberoep 
   
   Bedrijfsschade van de feitelijke gebruikers 
   
   2.1. Middel I heeft betrekking op de gestelde bedrijfsschade van de zoons [eiser 1] en [betrokkene](5). In het eindvonnis (rov. 2.19 en 2.57) heeft de rechtbank vastgesteld dat het bedrijfsgedeelte van het perceel van [eiser 2] grotendeels is bebouwd met kassen e.d. De daarvoor benodigde bouwvergunningen zijn verleend aan [eiser 2] en [eiser 1]. Laatstgenoemde heeft de kassen betaald. De kassen zijn in gebruik bij de twee zoons. Hierin oefenden zij, afzonderlijk, het tuinbouwbedrijf uit. Het gebruik van de grond van [eiser 2] geschiedde om niet. [eiser 2] oefent zelf geen bedrijfsactiviteiten meer uit, noch deelt hij mee in de winst van deze tuinbouwbedrijven (rov. 2.57).  
   
   2.2. In geval van onteigening van een onroerende zaak gaat door inschrijving van het vonnis de eigendom over op de onteigenaar, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten (art. 59 lid 3 Ow). Dit rechtsgevolg pleegt te worden aangeduid als de titelzuiverende werking van een onteigening. Een gebruiksrecht van de zoons kan na de inschrijving van het onteigeningsvonnis niet worden uitgeoefend tegenover de Gemeente.  
   
   
     2.3. Een geding tot onteigening wordt gevoerd tegen de eigenaar die in het onteigeningsbesluit is aangewezen. Indien een ander beweert de eigenaar te zijn dan wel een beperkt rechthebbende in de zin van art. 4 Ow (d.w.z. degene die een zakelijk recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning of beklemming op de desbetreffende onroerende zaak heeft), of indien sprake is van een derde-belanghebbende in de zin van het tweede lid van art. 3 Ow (de huurder enz.), kan deze de rechtbank verzoeken in het geding tot onteigening te mogen tussenkomen. Bij de herziening van het onteigeningsrecht is onder meer de vraag aan de orde gesteld of de kring van de in art. 3 en 4 Ow genoemde derden-belanghebbenden zou moeten worden uitgebreid. De minister antwoordde hierop ontkennend: 
     "In deze wet is sprake van een bijzondere eigendomsovergang, namelijk ten behoeve van het algemeen belang, welke met zich brengt, dat aan de overheid de vrije beschikking toevalt over hetgeen ter onteigening is aangewezen. Deze publiekrechtelijke aard van de eigendomsverschuiving leidt er dus toe, dat de eigendom vrij van alle lasten en rechten overgaat, opdat vrijelijk het onteigende kan worden aangewend voor het algemeen belang. Alleen zij, wier rechten volgens het burgerlijk recht bij eigendomsovergang behouden zouden blijven, moeten daarom worden 'afgekocht'. Door de onteigening gaan hun rechten namelijk teniet. De Onteigeningswet kan niet ten doel hebben om jegens de onteigenende overheid aanspraken te scheppen, welke bij eigendomsoverdracht in het gemene recht niet zouden bestaan. Beoogd wordt, het schadeloosstellen van diegenen, die aan hen krachtens burgerlijk recht jegens een verkrijger toekomende aanspraken door de bijzondere eigendomsoverdracht niet verliezen; dit zijn: de zakelijk gerechtigden, de huurders en de pachters (...)."(6) 
   
   
   2.4. De rechtbank heeft in dit geval onderzocht of de zoons als derde-belanghebbende in de zin van art. 3 Ow kunnen worden aangemerkt en uit dien hoofde rechtstreeks aanspraak kunnen maken op een onteigeningsschadeloosstelling. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord (rov. 2.87 - 2.90 eindvonnis, in cassatie onbestreden).  
   
   
     2.5. Partijen verschillen van mening over de vraag of de Onteigeningswet andere mogelijkheden biedt om de bedrijfsschade van de zoons - indirect - te doen vergoeden door de Gemeente. De rechtbank heeft deze vraag behandeld in rov. 2.57 - 2.69 van het eindvonnis en is in rov. 2.70 tot de slotsom gekomen dat de Onteigeningswet geen ruimte biedt om voor deze schade vergoeding toe te kennen "over de band van" [eiser 2](7). In dit verband heeft de rechtbank onder meer overwogen: 
     "2.60. Vaststaat dat [eiser 1] en [betrokkene] het recht hebben de gronden van hun vader - om niet - te gebruiken om hierop een tuinbouwbedrijf uit te oefenen. Afspraken hierover zijn nooit op schrift gesteld. Dat afspraken zijn gemaakt die neerkomen op het gebruik van de gronden om niet door [eiser 1] en [betrokkene], volgt uit het feitelijk (hiervoor onder 2.57 vastgestelde) gebruik dat van de gronden wordt gemaakt. Vast staat voorts dat [eiser 1] en [betrokkene] als gebruiksgerechtigden met betrekking tot de grond schade lijden doordat als gevolg van de onteigening de exploitatie van die grond onmogelijk wordt gemaakt en zij bijgevolg hun bedrijfsvoering aldaar zullen moeten beëindigen. Tussen deze schade en de onteigening bestaat causaal verband in die zin, dat het moeten beëindigen van de bedrijfsvoering door [eiser 1] en [betrokkene] een noodzakelijk gevolg is van de onteigening. 
     2.61. De rechtbank ziet gelet op het systeem van de Onteigeningswet en de jurisprudentie van de Hoge Raad echter geen ruimte [eiser 1] en [betrokkene] ter zake een schadeloosstelling toe te kennen (...). 
   
   
   2.6. Middel I bestrijdt dit oordeel via twee approches. Onderdeel 1 stelt voorop dat - naast de vergoeding van de waarde van het onteigende en eventueel de waardevermindering van het overblijvende - ook bijkomende schade voor vergoeding in aanmerking komt. Onder 'bijkomende schade' valt mede te begrijpen schade als gevolg van de staking of verplaatsing van een bedrijf dat op het onteigende wordt uitgeoefend, indien deze het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening. Deze regel geldt volgens het middel ook indien de schade wordt geleden door een persoon die niet in de artikelen 3 en 4 Ow als belanghebbende is genoemd. In dat geval is het aan de onteigende partij om de haar toegekende schadeloosstelling in overeenstemming met de onderlinge verhoudingen te verdelen, zonder dat de onteigeningsrechter zich behoeft uit te spreken over die verdeling(8). De rechtsklacht houdt in dat de rechtbank deze regel heeft miskend. 
   
   2.7. Art. 40 Ow bepaalt dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor alle schade die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Ingevolge art. 41a Ow is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op rechten die door de onteigening geheel of gedeeltelijk vervallen, voor zover de artikelen 42 - 45 niet anders meebrengen(9). 
   
   2.8. De zoons zijn huurder noch pachter van de percelen A [002] en [003]. Zij hebben hoogstens ten opzichte van de vader een persoonlijk recht tot gebruik. Zou de vader zijn grond aan de Gemeente of aan een andere koper hebben verkocht en geleverd, dan zouden de zoons hun persoonlijk recht tot het gebruik van de grond niet hebben kunnen tegenwerpen aan de nieuwe eigenaar.  
   
   
     2.9. De rechtbank heeft in rov. 2.62 - 2.69 enkele mogelijkheden besproken, zoals economische eigendom, samenwerking in maatschapsverband of inbreng van de onderneming in een vennootschap. In de rechtspraak van de Hoge Raad is 'over de band van' de juridische eigenaar een onteigeningsschadeloosstelling toewijsbaar geacht ten behoeve van een 'economische eigenaar'. De onteigenende overheid kan zich in de procedure tegen de juridisch eigenaar niet met succes op het standpunt stellen dat deze als gevolg van de onteigening geen schade lijdt omdat het economisch belang van de te onteigenen zaak inmiddels bij een derde berust. In die situatie zal de werkelijke waarde van de onteigende zaak moeten worden vergoed aan de juridisch eigenaar. Deze zal, in overeenstemming met de onderlinge verhoudingen, een deel van de door hem ontvangen schadeloosstelling moeten doorbetalen aan de economische eigenaar. In het arrest van 28 november 2008 (LJN: BE9104, NJ 2010/138) heeft de Hoge Raad deze regel doorgetrokken naar de bijkomende schade: 
     "De rechtbank heeft (...) met juistheid aangenomen dat, als op de voet van het genoemde arrest van 10 augustus 1995 plaats is voor vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende aan de juridische eigenaar ter doorbetaling aan de economische eigenaar, evenzeer grond kan bestaan ook de door deze laatste geleden bijkomende schade - doordat voor hem als gevolg van de onteigening de mogelijkheid verloren gaat het onteigende te blijven exploiteren - als een gevolg van de onteigening aan de onteigenende partij toe te rekenen. Ware dit anders, dan zou (...) niet worden voldaan aan de eis van art. 40 van de Onteigeningswet dat de schadeloosstelling een volledige moet zijn, en zou deze schade zonder goede grond voor rekening van de economische eigenaar worden gelaten in plaats van die voor rekening te brengen van de gemeenschap wier belang met een onteigening is gediend." (rov. 5.3). 
   
   
   2.10. Niet bij voorbaat uit te sluiten is dat de bedrijfsschade van een feitelijke gebruiker van de grond wordt betrokken in de onteigeningsschadeloosstelling die toekomt aan de eigenaar van de grond(10), maar in dat geval is wel nodig dat enige (financiële) betrekking tussen de eigenaar van de grond en de feitelijke gebruiker bestaat die zulks rechtvaardigt. De rechter ziet zich geplaatst voor de moeilijkheid dat er talrijke particuliere of bedrijfsmatige gebruikers van een bepaald perceel grond kunnen zijn die schade lijden indien aan hun persoonlijk gebruiksrecht een einde wordt gemaakt. Als willekeurig gekozen voorbeelden kunnen dienen: de jager die (anders dan krachtens een zakelijk recht) op een onteigend perceel weidegrond mag jagen en daar een jachthut mag plaatsen; het naburige garagebedrijf dat (anders dan krachtens een zakelijk recht) een deel van zijn voorraad auto's op het erf van de onteigende mag stallen; de bevriende agrariër die (anders dan krachtens een zakelijk recht) met zijn tractor over het pad van de onteigende mag rijden en zich na beëindiging van de doorgang met omrijschade geconfronteerd ziet; de ijscoman met standplaats op de onteigende voorstrook. Voor sommige gedupeerden die niet in aanmerking komen voor een onteigeningsschadeloosstelling is een verzoek om planschadevergoeding of andere vorm van bestuurlijke nadeelcompensatie mogelijk(11). Het middel noemt art. 14 Grondwet. Dat artikel bepaalt dat onteigening alleen kan geschieden in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling. Het middel gaat eraan voorbij dat daaraan is toegevoegd: "een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften". De vraag of de zoons, buiten de Onteigeningswet om, aanspraak kunnen maken op nadeelcompensatie wegens rechtmatige overheidsdaad kan in een onteigeningsprocedure niet worden beantwoord. 
   
   2.11. In het onderhavige geval is niet gesteld dat sprake zou zijn van een economische eigendomsoverdracht of van een samenwerking tussen vader en zoon(s) in maatschaps- of vennootschapsverband. De rechtbank heeft onderzoek gedaan naar een financiële relatie tussen [eiser 2] en de te liquideren of te verplaatsen tuinbouwbedrijven van de zoons, maar deze relatie niet gevonden. Niet is komen vast te staan dat [eiser 2] inkomsten derft: hij deelt niet mee in de winst van de tuinbouwbedrijven van zijn zoon(s). Evenmin is komen vast te staan dat [eiser 2] bijkomende schade lijdt doordat hij bij een onderstelde verkoop van zijn percelen eerst het gebruiksrecht van zijn zoons zou moeten afkopen(12). De rechtbank heeft zelfs niets kunnen vaststellen omtrent de duur van het gebruiksrecht van de zoons en de opzegbaarheid daarvan(13). Dan blijft er inderdaad niets anders over dan het blote feit dat de zoons een bedrijf uitoefenden op het onteigende. Bij de huidige stand van de rechtspraak is dat niet voldoende. Hoewel in dit cassatiemiddel niet aan de orde gesteld, valt ten slotte nog te denken aan een beroep op art. 1 Eerste Protocol EVRM. De rechtbank heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de zoons daartoe onvoldoende hebben gesteld (rov. 2.89). De slotsom is dat onderdeel 1 van middel I faalt. 
   
   2.12. Onderdeel 2 van middel I klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de opstallen die ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van [eiser 1] en [betrokkene] werden gebruikt mede zijn gesticht op de aan [eiser 1] toebehorende en nu onteigende grond. Volgens het middel bevond zich op dat perceel (A [001]) een werk- en expeditieruimte(14). Volgens de klacht bestaat daarmee de voor een onteigeningsschadeloosstelling benodigde relatie tussen de grondeigendom en de liquidatie van het tuinbouwbedrijf. Uit hoofde van de aangehaalde rechtspraak over bijkomende schade in vennootschapsrechtelijke verhoudingen zou [eiser 1] volgens het middelonderdeel dan recht hebben op een volledige vergoeding van de bedrijfsschade; de te dier zake toe te kennen schadeloosstelling zou hij dan moeten delen met [betrokkene].  
   
   2.13. Voor zover de klacht uitgaat van een vennootschapsrechtelijke relatie tussen de beide zoons onderling, mist zij feitelijke grondslag. De rechtbank is uitgegaan van het feit dat de zoons ieder afzonderlijk hun eigen bedrijf uitoefenden. Er is ook geen sprake van mede-eigendom van de grond(15). Voor zover de klacht op de gedachte berust dat op de grond van [eiser 1] (sectie A nr. [001]) een gedeelte is gevestigd van het te staken tuinbouwbedrijf dat (overigens) werd uitgeoefend in de kassen en in de bedrijfsgebouwen op het perceel van [eiser 2], gaat het om een standpunt dat de rechtbank klaarblijkelijk (en m.i. niet onbegrijpelijk) niet heeft gelezen in de stellingen in eerste aanleg. In cassatie kan geen onderzoek naar de feiten worden ingesteld. Hoe dan ook, uit het vonnis valt op te maken dat de rechtbank de werk- en expeditieruimte op het perceel van [eiser 1] beschouwt als in relatie tot de staking van het tuinbouwbedrijf zonder betekenis, althans een te verwaarlozen betekenis hebbend(16). De juistheid van die waardering van de feiten kan in cassatie niet worden beoordeeld. Het onderdeel faalt. 
   
   Waarde van de woning in aanbouw 
   
   2.14. Middel II betreft een geheel andere kwestie: de vraag, op welke basis de woning in aanbouw op het perceel van [eiser 2] moet worden gewaardeerd: naar de toestand op de peildatum, 2 november 2011, of naar de toestand op de datum van terinzagelegging van het onteigeningsplan, 14 november 2005. In het tussenvonnis heeft de rechtbank aan dit vraagstuk enige overwegingen gewijd (rov. 2.14 - 2.17). In het kort bestond verschil van mening of zowel de waarde van de 'oude' woning als de waarde van de woning in aanbouw moest worden vergoed. [eiser 2] is feitelijk steeds de 'oude' woning blijven bewonen, ook nadat deze in kader van de aanleg van de HSL was onteigend ten behoeve van de Staat. In 2003 is een bouwvergunning verleend voor de bouw van de nieuwe woning. Tussen 2002 (toen duidelijk werd dat de 'oude' woning niet door de HSL werd 'geraakt') en 2006 heeft [eiser 2] met de Staat onderhandeld en in 2006 de 'oude' woning van de Staat teruggekocht. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet bereid is zowel voor de 'oude' woning als voor de 'nieuwe' woning te betalen. De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt in het tussenvonnis beslist dat de waarde van beide woningen moet worden vergoed, zij het dat de waarde van de woning in aanbouw, gelet op art. 39 Ow, moet worden bepaald naar de toestand waarin deze verkeerde ten tijde van de tervisielegging van het onteigeningsplan. Op dat tijdstip was de bouw niet verder gevorderd dan dat er heipalen in de grond waren geslagen (rov. 2.13 - 2.14 tussenvonnis). 
   
   
     2.15. In het eindvonnis vervolgde de rechtbank: 
     "2.23. Bij het tussenvonnis van 9 november 2011 heeft de rechtbank overwogen - samengevat - dat bij de waardering van de nieuwe woning moet worden uitgegaan van de situatie op 14 november 2005 (de datum waarop het onteigeningsplan ter inzage is gelegd) en derhalve van het gegeven dat (alleen) de heipalen van de nieuwe woning in de grond waren geslagen. De rechtbank heeft in dat kader geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat de bouwactiviteiten die vervolgens hebben plaatsgevonden normale of noodzakelijke veranderingen betroffen als bedoeld in artikel 39 Ow. 
     (...) 
   
   
   2.27. Naar het oordeel van de rechtbank kan het afbouwen van een woning waarvan tot de datum waarop het onteigeningsplan ter inzage is gelegd alleen de heipalen zijn geslagen niet worden beschouwd als een normale of noodzakelijke verandering in de zin van artikel 39 Ow. Hiervan zou hooguit sprake kunnen zijn als er concrete aanleiding was te veronderstellen dat [eiser 2] niet langer in de oude woning zou kunnen verblijven, of als [eiser 2] concrete aanleiding zou hebben te veronderstellen dat de nieuwe woning zou worden ingepast in het nieuwe bestemmingsplan. Daarvan is echter geen sprake. Van de zijde van [eiser 2] zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden geconcludeerd dat hij rekening diende te houden met (dreigende) uitzetting uit de oude woning. Uit de omstandigheid dat de Staat en [eiser 2] op 14 november 2005 nog geen regeling hadden getroffen ten aanzien van de oude woning kan niet worden afgeleid dat er een concrete aanleiding voor [eiser 2] bestond om te veronderstellen dat hij de oude woning uit moest. Hooguit kan hieruit worden afgeleid dat de weg waarlangs bewerkstelligd zou worden dat [eiser 2] in de oude woning kon blijven wonen onzeker was; die onzekerheid bestond echter in redelijkheid niet ten aanzien van de vraag óf [eiser 2] in de oude woning kon blijven wonen. Dat, zoals [eiser 2] bij het pleidooi naar voren heeft gebracht en anders dan in het tussenvonnis van 9 november 2011 is overwogen, van een beoogde ruil met de Staat nimmer sprake is geweest doet aan het oordeel van de rechtbank niet af. Of al dan niet sprake is geweest van een beoogde ruil zegt immers alleen iets over een mogelijke wijze van overgang van de woning, maar niets over de vraag of [eiser 2] daadwerkelijk moest vrezen dat hij de oude woning zou moeten verlaten. [eiser 2] wist voorts dat inpassing van de nieuwe woning in het nieuwe bestemmingsplan niet mogelijk was. Hij is daarop door de gemeente in de in het tussenvonnis van 9 november 2011 onder 2.11 geciteerde brief ook expliciet gewezen. 
   
   2.28 De rechtbank stelt de waarde van de nieuwe woning dan ook conform de begroting van de deskundigen vast op € 50.000,00. Daarbij neemt zij in aanmerking dat dit oordeel is gestoeld op de kennis en ervaring van de deskundigen en op daarmee samenhangend inzicht. Daarnaast is niet gebleken dat de deskundigen van onjuiste feiten zijn uitgegaan of dat zij van belang zijnde feiten over het hoofd hebben gezien." 
   
   2.16. Peildatum voor de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende is de dag waarop het onteigeningsvonnis is ingeschreven (rov. 2.5). Art. 39 van de Onteigeningswet bepaalt evenwel dat de rechter bij de berekening van de schadevergoeding niet let op veranderingen die tot stand zijn gebracht na de terinzagelegging als bedoeld in art. 3:11 Awb, tenzij het normale of noodzakelijke veranderingen betreft die aansluiten bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van de ter inzagelegging. Van oorsprong diende art. 39 Ow ertoe, te voorkomen dat de eigenaar de waarde van de zaak kunstmatig verhoogt door de toestand ervan te veranderen nadat het onteigeningsplan bekend is gemaakt(17). Later is de tekst van het artikel aangepast. De wetsgeschiedenis van art. 39 Ow en het verwante art. 91 Ow is beschreven in de conclusie van de A-G Moltmaker voor HR 19 december 1984, NJ 1985/801, waarnaar ik moge verwijzen(18).  
   
   2.17. Het verloop van de nieuwbouw is te kennen uit rov. 2.11 - 2.13 van het tussenvonnis. In het kort is de bouwvergunning verkregen in 2003; de bouw is aangevangen in oktober 2005; op 27 oktober 2005 is begonnen met heien. De terinzagelegging van het onteigeningsplan heeft plaatsgevonden op 14 november 2005. Bij brief van 21 november 2005 heeft de Gemeente [eiser 2] gewaarschuwd voor de gevolgen van het bepaalde in art. 39 Ow. Tussen december 2005 en medio 2007 heeft [eiser 2] de bouwwerkzaamheden voortgezet, met het resultaat dat medio 2007 de ruwbouw in glasdichte staat was. Daarna heeft [eiser 2] de bouwactiviteiten stilgelegd.  
   
   2.18. De klacht houdt in dat de rechtbank, voor "normale of noodzakelijke veranderingen" als bedoeld in art. 39 Ow, in dit geval de lat te hoog heeft gelegd, althans dat onbegrijpelijk is waarom de rechtbank de hoofdregel van deze wettelijke bepaling heeft toegepast. Het middel klaagt nader dat de onteigening en het werk waarvoor onteigend wordt bij de beantwoording van deze vraag buiten beschouwing behoren te blijven(19). 
   
   
     2.19. Een vergelijkbare situatie heeft zich voorgedaan in de zaak van HR 23 februari 1927, NJ 1927 blz. 526. De Amsterdamse rechtbank had een schadeloosstelling toegekend, ook wegens de grotere waarde die het onteigende had verkregen door een verbouwing, welke vóór de terinzagelegging was aangevangen en daarna was voortgezet, zulks op grond van een uitlegging van art. 39 (oud) Ow die door haar redelijk werd geacht. De procureur-generaal Noyon onderschreef dat oordeel: 
     "Art. 39 der Onteigeningswet bepaalt dat niet mag worden gelet op nieuwe getimmerten of veranderingen, gemaakt na de nederlegging van stukken ter inzage. Het komt mij nu voor dat in geval van eene reeds vóór de nederlegging aangevangene verbouwing, die nog niet voltooid is, maar wordt voortgezet, niet van veranderingen die eerst daarna gemaakt zijn gesproken kan worden. Eene verbouwing van een perceel is toch één geheel, kan dus, vroeger aangevangen, niet gezegd worden eerst later te zijn gemaakt. Het artikel waakt tegen verwarring van de aan de onteigening verbondene lasten van den onteigenaar, maar een voltooid gebouw kan toch niet onvoltooid blijven en daardoor onbruikbaar worden gemaakt; zoo lang de onteigening niet tot stand gekomen is moet den eigenaar het volle genot van zijnen eigendom hebben, behoudens uitdrukkelijke wetsbepaling, en de wet kan niet geacht worden de uitoefening van het eigendomsrecht alleen toe te staan in die mate dat de kosten van een deel der aangevangene verbouwing ten laste van den eigenaar, die van zijnen eigendom wordt ontzet, zouden komen. De opvatting die de Rechtbank van art. 39 heeft, komt mij daarom juist voor." 
   
   
   De Hoge Raad kwam, om een thans niet relevante reden, toen niet toe aan een antwoord op deze vraag. 
   
   2.20. In het huidige art. 39 Ow is uitzondering gemaakt voor normale of noodzakelijke(20) veranderingen die aansluiten bij de aard en de wijze van gebruik ten tijde van de terinzagelegging. Bij een verandering na terinzagelegging behoeft niet te worden aangetoond dat deze verandering het (kunstmatig) verhogen van de schadeloosstelling ten doel heeft gehad. Bij de uitzondering voor 'normale' veranderingen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan veranderingen in het kader van het beheer van de onroerende zaak (de periodieke verfbeurt bijvoorbeeld). Een gedeeltelijk aan de wetsgeschiedenis ontleend voorbeeld van een 'bovennormale' verandering die noodzakelijk is en die aansluit bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van de tervisielegging, is het aanpassen van een ten tijde van de terinzagelegging bewoonde woning nadat één van de bewoners behoevend is geworden; bijvoorbeeld door het plaatsen van een traplift. De aangehaalde beslissing van de Hoge Raad van 19 december 1984 had betrekking op het herstel van brandschade. Dat de eigenaar niet de uitspraak van het onteigeningsvonnis heeft afgewacht en na de tervisielegging is overgegaan tot herstel van de door brand beschadigde woning, werd door de Hoge Raad beschouwd als een 'normale' verandering die bij de vaststelling van de schadeloosstelling niet buiten beschouwing mag worden gelaten.  
   
   2.21. Volgens de rechtbank kan het verder afbouwen van een woning in aanbouw, waarvan tot de datum waarop het onteigeningsplan ter inzage werd gelegd slechts de heipalen zijn geslagen, niet worden beschouwd als een 'normale' of 'noodzakelijke' verandering in de zin van artikel 39 Ow. De rechtbank heeft uiteengezet waarom zij het voortzetten van de bouwactiviteiten niet 'noodzakelijk' acht: voor zover de bouw na de terinzagelegging is voortgezet uit vrees dat [eiser 2] en zijn gezin zonder woonruimte zouden komen te zitten, is volgens de rechtbank niet aannemelijk geworden dat die vrees gerechtvaardigd was. In de redenering van de rechtbank was er geen andere noodzaak om de bouwactiviteiten na 14 november 2005 voort te zetten. 
   
   2.22. Dat zo zijnde, is voor de lezer nog niet verklaard waarop het oordeel berust dat het in dit geval niet om een 'normale' verandering gaat. Afgaande op de vaststellingen van de rechtbank, had [eiser 2] het desbetreffende gedeelte van het te onteigenen perceel vóór de terinzagelegging legaal in gebruik voor de bouw van een woning: het gebruik van de grond na de terinzagelegging wijkt daarvan niet af: vgl. Noyon (alinea 2.19 hiervoor). Voor zover de rechtbank van oordeel is dat [eiser 2] de reeds aangevangen bouw behoorde stil te leggen vanwege de terinzagelegging van het onteigeningsplan, is zij m.i. voorbij gegaan aan de regel dat bij de beantwoording van de vraag of de verandering 'normaal' of 'noodzakelijk' is in de zin van art. 39 Ow, de onteigening en het werk waarvoor onteigend wordt buiten beschouwing moeten blijven. In het andere geval is zonder nadere redengeving voor de lezer niet begrijpelijk waarop de beslissing berust. De slotsom is dat middel II slaagt en dat het bestreden oordeel niet in stand kan blijven. 
   
   3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 
   
   
     3.1. In rov. 2.43 e.v. van het eindvonnis heeft de rechtbank, als onderdeel van de bijkomende schade van [eiser 2], de kosten van vervangende woonruimte besproken. [eiser 2] verloor niet slechts de eigendom van zijn percelen, met inbegrip van hetgeen daarop was gebouwd of in aanbouw was, maar hij was bovendien als gevolg van de onteigening genoodzaakt te verhuizen. In eerste aanleg had de Gemeente betoogd dat bij het vaststellen van de kosten van vervangende huisvesting aansluiting moet worden gezocht bij het wooncomfort van de 'oude' woning. De rechtbank overwoog hieromtrent: 
     "De rechtbank verwerpt het betoog van de Gemeente. Dat in het kader van artikel 39 Ow uitgegaan moet worden van (alleen) de fundering van de nieuwe woning, betekent niet dat dat ook het uitgangspunt moet zijn bij de beoordeling van de bijkomende schade in het verband met het vinden van vervangende woonruimte. Zoals deskundigen terecht tot uitgangspunt hebben genomen, moet daarbij worden uitgegaan van een woning met een woongenot gelijk aan het woongenot dat was beoogd met de in aanbouw zijnde nieuwe woning. De onteigening weggedacht moet immers worden aangenomen dat [eiser 2] de nieuwe woning zou hebben betrokken." (rov. 2.45). 
   
   
   3.2. Onderdeel A klaagt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd in rov. 2.17 van het tussenvonnis en rov. 2.44 - 2.45 van het eindvonnis. De reikwijdte van art. 39 Ow is niet beperkt tot het vaststellen van de werkelijke waarde van het onteigende, maar strekt zich uit over de gehele schadeloosstelling. Indien, bij juiste toepassing van art. 39 Ow, de feitelijke toestand op de peildatum in ogenschouw wordt genomen, dan staat volgens de Gemeente vast dat [eisers] beschikten over hun 'oude' woning en over het bouwplan voor en een fundament van de nieuwe, nog onafgebouwde woning. Hun woongenot ontleenden zij op de peildatum alleen aan de 'oude' woning. Onderdeel B sluit hierbij aan met een motiveringsklacht, voor het geval dat de rechtbank wel is uitgegaan van de hoofdregel, maar aanleiding heeft gezien om in dit geval daarvan af te wijken. 
   
   3.3. De klacht komt mij gegrond voor. In de redenering van de rechtbank beschikte [eiser 2] op de peildatum (2 november 2011) over de 'oude' woning, waarin hij met zijn gezin woonde, en over een beleggingsobject in de vorm van de in aanbouw zijnde 'nieuwe' woning. Als gevolg van de onteigening werd hij genoodzaakt te verhuizen. De kosten voor het verkrijgen van een gelijkwaardige woonvoorziening zijn dan afgestemd op het wooncomfort dat hij door de onteigening verloor. Weliswaar had [eiser 2], de onteigening weggedacht, op de peildatum uitzicht op een verbetering van zijn wooncomfort binnen afzienbare tijd, namelijk wanneer de 'nieuwe' woning voltooid zou zijn en door hem betrokken zou kunnen worden, maar zonder nadere redengeving, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom hij - daartoe in staat gesteld door de vergoeding die hij ontvangt voor de werkelijke waarde van de in aanbouw zijnde woning -elders niet een met de 'nieuwe' woning vergelijkbare woning in aanbouw zou kunnen kopen of zou kunnen laten bouwen.  
   
   3.4. Onderdeel C mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking. 
   
   4. Conclusie 
   
   Zowel in het principaal als in het incidenteel beroep strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de 
     Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   a. - g. 
   
   
     1 In het desbetreffende K.B. was de Staat aangewezen als eigenaar van gedeelten van de percelen; dit hield verband met een eerdere onteigening ten behoeve van de aanleg van de HSL (hoge snelheidslijn). Zie voor de voorgeschiedenis: rov. 2.1 - 2.5 van het bestreden eindvonnis van 11 april 2012, in samenhang met HR 20 februari 2009 (LJN: BG7414), NJ 2009/289 m.nt. P.C.E. van Wijmen. 
     2 Enkele verschrijvingen in de omschrijving van de percelen zijn verbeterd bij herstelvonnis van 30 september 2009. 
     3 Het cassatieberoep tegen het vonnis tot onteigening is met toepassing van art. 81 RO verworpen in HR 24 september 2010 (LJN: BN1379). 
     4 Zie art. 52 en 53 Ow. 
     5 Het gaat in dit middel om de inkomstenderving in geval van staking (rov. 2.60) dan wel de kosten van verplaatsing (rov. 2.66) van de tuinbouwbedrijven; niet om de waarde van de opstallen. Zie voor de waarde van de bebouwing op het perceel van [eiser 1]: rov. 2.9; voor de waardering van de percelen van [eiser 2] als bouwgrond: rov. 2.19 - 2.20, telkens van het eindvonnis.  
     6 MvA, Kamerstukken II 1970-1971, 10 590, nr. 5, blz. 10-11. De regering doelt kennelijk op het beginsel 'koop breekt geen huur', thans neergelegd in art. 7:226 BW; zie ook art. 34 (oud) Pachtwet. 
     7 Daarmee bedoelt de rechtbank, mede gelet op rov. 2.7: bij wege van bijkomende schade als onderdeel van de aan de vader toekomende schadeloosstelling. 
     8 De toelichting op deze klacht verwijst naar HR 6 mei 1931, NJ 1931, blz. 1611 (bedrijfsschade van mede-eigenaar); HR 8 februari 1933, NJ 1933, blz. 1125 (bedrijfsschade van mede-eigenaar; onteigeningsrechter bepaalt één som, waardoor wordt vermeden dat het onteigeningsgeding wordt opgehouden door onderlinge geschillen tussen medegerechtigden over de vraag wat ieder van hen toekomt); HR 19 oktober 1949, NJ 1950/3 m.nt. Ph.A.N. Houwing (bezitter als interveniënt); HR 18 november 1964, NJ 1965/196 m.nt. N.J. Polak (inkomensderving; overeenkomst tot winstdeling); HR 22 maart 1972, NJ 1972/294 m.nt. W.P. Bakhoven (eigenaar drijft onderneming in maatschapsverband); HR 6 juni 1973, NJ 1974/140 m.nt. B. Wachter (maatschap); HR 10 augustus 1995, NJ 1996/614 m.nt. R.A. Mörzer Bruins onder nr. 615; BR 1995/946 m.nt. P.C.E. van Wijmen (schade economisch eigenaar); HR 28 november 2008, NJ 2010/138 m.nt. P.C.E. van Wijmen (schade economisch eigenaar). 
     9 Art. 41a Ow is een vrucht van de aanpassing van de Onteigeningswet aan het Nieuw BW: Parl. Gesch. wijziging Rv e.a.w. (invoering 3, 5 en 6), blz. 117-118. 
     10 Vgl. HR 21 maart 2001 (LJN: AB0756), NJ 2001/305. Een jurisprudentieoverzicht is ook te vinden in: J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel, Familieverhoudingen en andere verbanden in het onteigeningsrecht, in: A. van Duyvendijk-Brand e.a. (red.), Variatie in cassatie (bundel H.A. Groen), Deventer: Kluwer, 2006, blz. 87 - 95. 
     11 Vgl. E. van der Schans en A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening. Het spel en de knikkers, 2011, blz. 88. 
     12 Vgl. HR 18 november 1964, NJ 1965/196, waar van belang werd geacht of een financiële verplichting van de eigenaar bestond in geval van liquidatie van het bedrijf. 
     13 Zie met name: rov. 2.69. 
     14 Naar ik aanneem, doelt deze klacht op de werk- en expeditieruimte  die de rechtbank in rov. 2.8 van het eindvonnis heeft genoemd. In rov. 2.6 van het tussenvonnis en rov. 2.19 van het eindvonnis heeft de rechtbank het over een bedrijfs-/werkruimte op het perceel van [eiser 2]. 
     15 Anders dan de s.t. namens [eisers] onder 2.3.4 - 2.3.5 veronderstelt. Aan de toelichting van feitelijke aard in de s.t. en aan het in cassatie overlegde kaartmateriaal moet, gelet op art. 419 Rv, voorbij worden gegaan. 
     16 Elders maakt de rechtbank van melding van "het zeer kleinschalige karakter van diens perceel". Zie ook blz. 27 van het deskundigenrapport van augustus 2011. 
     17 Zie voor een vroeg voorbeeld: HR 17 januari 1916, NJ 1916, blz. 255, waarin een weiland na de terinzagelegging werd veranderd in tuinland. Sinds HR 28 augustus 1925, NJ 1925, blz. 1113, werden (naast materiële veranderingen) ook veranderingen in de bestemming begrepen onder art. 39 Ow. 
     18 Zie voorts: A. Steinhauser, De verandering na tervisielegging in het onteigeningsrecht, WPNR 5276 (1974), blz. 597 - 607. 
     19 De toelichting op deze klacht verwijst naar HR 19 december 1984 (LJN: AG4925), NJ 1985/801 m.nt. MB, en naar de pleitnota in eerste aanleg d.d. 9 maart 2012. 
     20 De woorden 'normale' en 'noodzakelijke' zijn alternatieven: één van de twee is dus voldoende; vgl. de noot van P.C.E. van Wijmen in BR 1985/227.