ECLI: ECLI:NL:RBALK:2010:BO5840

Titel: ECLI:NL:RBALK:2010:BO5840 Rechtbank Alkmaar , 25-11-2010 / 123967/KG ZA 10-381

Gerecht: Rechtbank Alkmaar

Datum uitspraak: 2010-11-25

Zaaknummer: 123967/KG ZA 10-381

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALK:2010:BO5840

---

Voorlopige voorziening om te voorkomen dat de bank op dit moment doorgaat op de ingezette beëindigingslijn. Tevens strekking vaststellingsovereenkomst.

RECHTBANK TE ALKMAAR 
     
     
       Sector civiel recht 
       CVZ/AS 
     
     
     datum: 25 november 2010 
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding 
     
     in de zaak met KG nummer: 123967/KG ZA 10-381 van: 
     
     
       [NAAM EISER], 
       wonende te Alkmaar,  
       EISER IN KORT GEDING, 
       advocaat  mr. A.M. Koopman te Alkmaar, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de naamloze vennootschap ING BANK N.V., 
       gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam, 
       GEDAAGDE IN KORT GEDING, 
       advocaat  mr. L.A.L. Westerwoudt te Haarlem, 
     
     
     alsmede in de zaak KG-nummer: 123968/KG ZA 10-382 van: 
     
     
       de naamloze vennootschap ING BANK N.V., 
       gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam, 
       EISERES IN KORT GEDING, 
       advocaat  mr. L.A.L. Westerwoudt te Haarlem, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [NAAM GEDAAGDE], 
       wonende te Alkmaar 
       GEDAAGDE IN KORT GEDING, 
       advocaat  mr. A.M. Koopman te Alkmaar. 
     
     
     Partijen zullen verder worden genoemd "[naam 1]" respectievelijk "ING". 
     
     1. HET VERLOOP VAN HET GEDING 
     
     Beide zaken zijn ter terechtzitting van 9 november 2010 gevoegd behandeld. In de zaak met  KG nummer: 123967/KG ZA 10-381 heeft [naam 1] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.  
     
     ING heeft de vordering bestreden. 
     
     In de zaak met  KG nummer: 123968/KG ZA 10-382 heeft ING gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.  
     
     [naam 1] heeft de vordering bestreden. 
     
     Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder de originele dagvaardingen en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd. 
     
     De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd. 
     
     2. DE UITGANGSPUNTEN 
     
     in de gevoegde zaken 
     
     
       2.1 [naam 1] heeft in de loop der jaren verschillende hypotheken verstrekt aan de ING. Dit betrof de volgende hypotheken: 
       * een hypotheek tot een bedrag van [euro] 505.000,-- op een onroerende zaak aan de [adres 1] te Bergen. 
       * een hypotheek tot een bedrag van [euro] 350.000,-- op het bedrijfspand aan de [adres 2] te Heiloo 
       *  een hypotheek tot een bedrag van [euro] 72.000,-- op een onroerende zaak aan de [adres 3] te Alkmaar. 
       In totaal bedroeg de hypotheekschuld op enig moment derhalve [euro] 927.000,--. 
     
     
     2.2 [naam 1] heeft niet steeds stipt aan zijn betalingsverplichtingen voldaan en/of kunnen voldoen. 
     
     2.3 De panden aan de [adres 1] te Bergen en de [adres 2] te Heiloo zijn inmiddels verkocht. Na de verkoop van laatstgenoemd pand is er nog een restschuld van ruim [euro] 44.000,-- overgebleven. Daarnaast rust er nog altijd de hypotheek op de onroerende zaak aan de [adres 3] te Alkmaar. 
     
     2.4 Op 7 februari 2010 is bij deze voorzieningenrechter een executiegeschil aanhangig gemaakt, waarmee [naam 1] de door ING voorgenomen executoriale verkoop van het bedrijfspand aan de [adres 2] te Heiloo wilde voorkomen. Bij gelegenheid van die zitting is door partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt het volgende in: 
     
     "Naar aanleiding van bovenstaande procedure in kort geding komen partijen het volgende overeen. 
     
     
       1. Partijen stellen vast dat de ING in het onderhavige geval de bevoegdheid heeft om tot executie ter invordering van de achterstand op de betrokken hypotheken over te gaan. 
       Partijen komen overeen dat deze executie onder de navolgende condities zal worden opgeschort. 
       2. [naam 1] zal een hypothecaire inschrijving voor een bedrag van [euro] 100.000,-- verlenen op zijn woonhuis aan de [adres 4] te Bergen (NH). De daartoe nodige akte zal binnen een week na heden worden verleden ten overstaan van notaris Dijkhuis te Koog aan de Zaan. 
       3. [naam 1] zal uiterlijk 1 september 2010 overgaan tot volledige inlossing van de hypotheken ter zake waarvan de onderhavige executie was voorgenomen, daaronder begrepen de op dat moment ontstane kosten. 
       4. Indien [naam 1] met nakoming van het hiervoor gestelde in gebreke blijft, heeft de bank de bevoegdheid de thans opgeschorte executie voort te zetten. 
       5. Iedere partij draagt de eigen kosten. " 
     
     
     2.5 Op 9 februari 2010 heeft [naam 1] de in de vaststellingsovereenkomst onder punt 2 genoemde hypotheek verstrekt tot een bedrag van maximaal [euro] 100.000,--. In de akte is onder het kopje 'vordering' de volgende omschrijving opgenomen 'al hetgeen de bank nu of te eniger tijd van kredietnemer te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant of welke andere rekening ook, al of niet als gevolg van een kredietovereenkomst en/of iedere andere overeenkomst en al of niet uit het gewone bankverkeer voortvloeiende, zo ook als gevolg van novatie of delegatie, wegens wisseltrekking, wisselbetaling, orderbiljet, wisselacceptatie of andere handelsoperatie, geleend of voorgeschoten geld, rente, provisie, commissie, delcredere, surplus of prolongatie of belening, uit hoofde van borgtocht (zowel door als ten behoeve van de bank gegeven of nog te geven) al dan niet met tijdsbepaling en al dan niet onder voorwaarde'.  
     
     2.6 Eind mei 2010 is heb bedrijfspand aan de [adres 2] te Heiloo onderhands verkocht. Het pand is op 1 juli 2010 in eigendom overgedragen. De restschuld op dit pand bedraagt volgens de opgave van de ING van oktober 2010 een bedrag van [euro] 44.913,72. 
     
     2.7 Op 1 oktober 2010 heeft de eigendomsoverdracht plaatsgevonden van de onroerende zaak aan de [adres 4] te Bergen.  
     
     
       2.8 De ING heeft aan de notaris aangegeven dat zij tegen betaling van een bedrag van [euro] 122.495,13 bereid is een royementsvolmacht voor de hypotheek op de [aders] af te geven. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 
       Uitstaande hoofdsom EUR 72.604,83 
       Achterstand	 EUR 4.561,07 
       Reeds gefactureerde boete EUR 143,24 
       Kosten nota's EUR 44.913,72 
       Komende nota's EUR 272,27 
     
     
     2.9 Na verkregen verlof heeft [naam 1] verlof op 1 oktober 2010 beslag doen leggen onder de notaris op genoemd bedrag van [euro] 122.495,13.  
     
     2.10 De dagvaarding voor de eis in de hoofdzaak met betrekking tot het beslag is op 29 oktober 2010 betekend aan ING tegen een eerste roldatum op 15 december 2010. 
     
     2.11 Ten aanzien van de geldlening waarvoor hypotheek rust op de [adres 3] was achterstand ontstaan tot een bedrag van [euro] 4.833,34. Deze achterstand is kort voor het uitbrengen van de dagvaarding is ingelopen.  
     
     3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
     In de gevoegde zaken  
     
     3.1 [naam 1] vordert - verkort weergegeven - dat ING veroordeeld zal worden om haar vordering uit hoofde van de bankhypotheekakte d.d. 9 februari 2010 te maximeren tot [euro] 100.000,-- en de notaris opdracht te geven een bedrag van [euro] 22.495,16 over te maken naar de derdengeldrekening van zijn advocaat, met veroordeling van ING in de kosten van dit geding. 
     
     3.2 Door ING is verweer gevoerd. ING vordert - gelet op het vorenstaande - op haar beurt dat [naam 1] wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis het beslag onder de transporterend notaris op te heffen en opgeheven te houden op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [naam 1] in de kosten van deze procedure. 
     
     3.3 [naam 1] heeft verweer gevoerd op dezelfde gronden als waarop hij de door hem ingestelde vordering heeft gebaseerd. 
     
     3.4 Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunt van partijen worden ingegaan. 
     
     4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
     4.1 De vraag die partijen verdeeld houdt is of ING betaling van een hoger bedrag dan [euro] 100.000,-- als voorwaarde kan stellen voor afgifte van een royementsverklaring met betrekking tot de onroerende zaak aan de [adres 4] te Bergen.  
     
     4.2 [naam 1] bestrijdt dat. Hij voert aan dat hij ter voorkoming van de executoriale verkoop door ING van het bedrijfspand aan de [adres 2] te Heiloo een extra zekerheid heeft gesteld in de vorm van een bankhypotheek ter waarde van maximaal  [euro] 100.000,-- op een eveneens aan hem toebehorende onroerende zaak aan de [adres 4] te Bergen en dat ING uit dien hoofde maximaal een bedrag toekomt van [euro] 100.000,--. 
     
     3.5 ING heeft onder meer aangevoerd dat zij een aflossingsnota heeft ingediend bij de notaris waarin zij ook de uitstaande hypotheek over de [adres 3] te Alkmaar heeft opgenomen, omdat zij de - moeizame - relatie met [naam 1] geheel wenst te beëindigen. Ten aanzien van die laatste hypotheek had [naam 1] inmiddels ook een achterstand laten ontstaan van ruim [euro] 4.000,--, welke achterstand hij pas kort voor het uitbrengen van de dagvaarding geheel heeft ingelopen. Zij heeft in dit verband ook gewezen op de tekst van de vaststellingsovereenkomst, waarin onder meer is opgenomen dat partijen overeengekomen zijn dat [naam 1] uiterlijk op 1 september 2010 de gehele schuld aan de ING zou hebben ingelost, hetgeen niet is gebeurd. Volgens ING geeft de inhoud van de akte haar de bevoegdheid om de onroerende zaak aan de [adres 4] ook tot zekerheid te doen strekken voor de uitstaande hoofdsom van de lening die is gedekt door de hypotheek op de [adres 3]. 
     
     4.3 [naam 1] is volgens ING een zeer problematische klant. Partijen zijn al vele jaren in conflict zijn met elkaar. Het vertrouwen is weg en de voorgenomen beëindiging van de relatie is conform het beleid bij ING. Beëindiging is volgens ING ook het vertrekpunt voor de vaststellingsovereenkomst geweest. 
     
     4.4 [naam 1] heeft dit alles bestreden. Hij meent dat uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeit dat het hypotheekrecht van de ING in die zin moet worden opgevat dat deze hypotheek de ING slechts de bevoegdheid verleent om het tekort te gebruiken voor verhaal van de restschuld op de hypotheken die in de vaststellingsovereenkomst zijn genoemd. 
     
     4.5 [naam 1] meent dat ING niet behoorlijk handelt door onder de geschetste omstandigheden een totale afwikkeling van de relatie tussen partijen na te streven. Hij wijst erop dat er op dit moment geen achterstand bestaat in de betalingsverplichtingen ten aanzien van de hypotheek op de [adres 3]. Voorts heeft hij erop gewezen dat op dit pand slechts een lage hypotheek rust en dat ING geen risico loopt bij het laten voortbestaan van deze hypotheek omdat in het pand voldoende overwaarde aanwezig is. Tot slot heeft hij erop gewezen dat hij door de verhuur van een deel van dat pand nog enige inkomsten genereert, waarmee hij zijn verplichtingen aan de ING kan voldoen, zodat ING ook om die reden belang heeft handhaving van de hypotheek. 
     
     4.6 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
     
     4.7 De voorzieningenrechter stelt voorop dat er niet aan kan worden voorbijgezien dat de onderhavige hypotheek is verstrekt ter uitvoering van een vaststellingsovereenkomst die is gesloten met het doel de nadelige gevolgen van de sub 2.4 genoemde executie voor [naam 1] te voorkomen. Dat betekent dat de uitleg van de vaststellingsovereenkomst leidend moet zijn bij de beantwoording van de vraag of ING zich op de sub 3.5 weergegeven wijze kan verhalen op de verkoopopbrengst. 
     
     4.8 De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk geworden dat in de vststellingsovereenkomst ligt besloten dat partijen zouden komen tot algehele afwikkeling van hun relatie. In de pleitnota die ING in het vorige kort geding heeft overgelegd wordt van die intentie geen gewag gemaakt. De pleitnota begint met de zin: "In deze zaak gaat het om de executoriale verkoop van de [adres 2] te Heiloo." In de tekst van de vaststellingsovereenkomst wordt ook niet gesproken over de inlossing van alle hypotheekschulden, zoals ING wil, maar van de schuld terzake waarvan de onderhavige executie was voorgenomen.  
     
     4.9 Dat brengt mee dat uit de zorgplicht van de bank voortvloeit dat zij de onderhavige kwestie moet afwikkelen in de geest en naar de strekking van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Die overeenkomst had de strekking om het risico van onvoldoende verhaal uit de verkoop van de [adres 2] af te dekken, niet om andere hypotheekschulden voortijdig af te lossen. 
     
     
       4.10 Dat is te meer de aangewezen gedragslijn nu tussen partijen niet in geschil is dat  
       * op het moment van de mondelinge behandeling op 9 november 2010 ten aanzien van [naam 1] geen achterstand meer bestaat in de betalingsverplichtingen; 
       * [naam 1] onweersproken heeft aangevoerd dat hij de lopende verplichtingen ten aanzien van die hypotheek kan voldoen uit de maandelijkse huurinkomsten uit dit pand en de bank die voldoening kan zeker stellen door zich die termijnen te laten cederen; 
       * dit pand een aanzienlijke overwaarde heeft; 
       * [naam 1] onweersproken heeft aangevoerd dat hij na royement van de hypotheek op de [adres 3] door een BKR-registratie niet in staat zal zijn elders financiering te krijgen. 
     
     
     4.11 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van [naam 1] in dit kort geding toewijsbaar is. 
     
     4.12 De bank heeft nog opgemerkt dat honorering van het standpunt van [naam 1] hem niet zal helpen omdat de ING [adres 3] alsnog zal executeren. Dat is echter geen reden om anders te oordelen. De ING wordt geadviseerd rekening te houden met de mogelijkheid dat het doorzetten van de beëindigingslijn in een executiegeschil onrechtmatig zal worden geacht. Dat de ING [naam 1] een lastige klant vindt, is gezien de inhoud van het dossier wel te begrijpen. De ING heeft die lastigheid echter over zichzelf afgeroepen door bij herhaling geen enkel oog te hebben voor de positie van [naam 1]. Van een bank die na risicovolle internationale avonturen met miljarden steun van de Nederlandse overheid in het zadel moet worden gehouden mag worden verwacht dat deze zich bij het maken van afwegingen ten aanzien van klanten die economisch in zwaar weer raken mede laat leiden door overwegingen die blijk geven van enig besef van haar maatschappelijke rol als kredietverstrekker.  
     
     4.13 Ten aanzien van de vordering van ING strekkende tot opheffing van het beslag wordt geoordeeld dat deze eveneens toewijsbaar is. De insteek van de bodemprocedure die op 15 december a.s. zal aanvangen is voornamelijk het verkrijgen van een nadere specificatie van ING over opgevoerde kostenposten en daarnaast een eventuele veroordeling tot betaling van rente. Niet is gesteld of gebleken dat zonder de zekerheid van het beslag, [naam 1] onvoldoende zekerheid zal hebben dat ING tezijnertijd aan een eventueel veroordelend vonnis zal (kunnen) voldoen. Om die reden zal [naam 1] dit beslag dienen op te heffen. De gevorderde dwangsom als prikkel tot nakoming zal in dit geval niet worden toegewezen. 
     
     4.14 Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, op de wijze als hierna te vermelden. 
     
     5. DE BESLISSING 
     
     De voorzieningenrechter:  
     
     In de gevoegde zaken 
     
     - veroordeelt ING haar vordering uit hoofde van de bankhypotheek d.d. 9 februari 2010 te maximeren tot [euro] 100.000,-- alsmede notariskantoor Vos Geerse Reijntjes Notarissen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis opdracht te geven een bedrag van [euro] 22.495,13 over te maken naar bankrekeningnummer 42.54.69.123 ten name van Stichting Beheer Derdengelden mr. A.M. Koopman te Alkmaar; 
     
     - veroordeelt [naam 1] tot opheffing en opgeheven houden van het beslag onder de transporterende notaris ten laste van ING binnen 24 uur na betekening van dit vonnis; 
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     - weigert de meer of anders gevorderde voorziening. 
     
     Gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken door mr. J. Blokland ter openbare terechtzitting van 25 november 2010 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.