ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2074

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2074 Gerechtshof Leeuwarden , 07-10-2008 / 107.002.440/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2008-10-07

Zaaknummer: 107.002.440/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2074

---

Art. 235 Rv bepaalt: 
         "Indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, kan alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld." 
         De in dit artikel bedoelde incidentele vordering strekt er derhalve toe dat - met het oog op de mogelijke executie van het vonnis - aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (alsnog) de voorwaarde wordt verbonden dat zekerheid wordt gesteld. Doordat [appellant] reeds uitvoering heeft gegeven aan het vonnis waarvan beroep, is het alsnog stellen van vorenbedoelde voorwaarde zinloos geworden. Voor zover [appellant] heeft beoogd om - los van een aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verbinden voorwaarde - zekerheid voor zijn eventuele vordering tot terugbetaling uit onverschuldigde betaling te verkrijgen, overweegt het hof dat art. 235 Rv daarvoor geen grondslag biedt, terwijl ook overigens geen wettelijke grond aanwezig is voor zodanige incidentele vordering.

Arrest d.d. 7 oktober 2008  
       Zaaknummer 107.002.440/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van in het incident tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats appellant], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. W. Sleijfer, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Raymond Jéan Leon Gustenhoven, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Vamont B.V.,, 
       wonende te Sneek, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna te noemen: de curator, 
       advocaat: mr. J. Stoker, 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 31 oktober 2007 door de rechtbank Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 30 januari 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 20 februari 2008. 
     
     
     
     
     
     De conclusie van de appeldagvaarding luidt: 
     
     ''Teneinde alsdan en aldaar op nader aan te voeren gronden en middelen namens [appellant] als appellante te horen eis doen en concluderen dat het Gerechtshof: 
     
     1. vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende, 
     
     2. geïntimeerde, eiser in eerste aanleg, in zijn vordering in eerste aanleg alsnog niet-ontvankelijk verklaart althans deze vordering hem ontzegt, met veroordeling van de curator om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de curator heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
     
     3. alsnog te verklaren voor recht dat de curator door middel van de sinds 27 juni 2005 gelegde beslagen ten laste van [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en aansprakelijk is voor de schade die [appellant] dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden; 
     
     4. de curator te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding tegenover [appellant], nader op te maken en te vereffenen bij staat; 
     
     alsmede curator te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid; 
     
     een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.'' 
     
     [appellant] heeft een memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot zekerheidsstelling ex art. 235 Rv genomen, waarvan de conclusie luidt:  
     
     ''1. 	te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding; 
     
     2. 	in het incident geïntimeerde mr. Raymond Jéan Leon Gustenhoven, in zijn  hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Vamont B.V., te veroordelen om binnen vijf dagen na het in deze te wijzen arrest bij wege van een bankgarantie zekerheid te stellen ten faveure van appellant [appellant] tot een bedrag van         € 230.000,-, dan wel een zodanige zekerheid als het gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat niet aan het in dit incident gevorderde wordt voldaan.'' 
     
     Bij memorie van antwoord in het incident ex artikel 235 Rv is door de curator in het incident verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     ''[...] om bij arrest in het incident, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn incidentele vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans die vordering af te wijzen en [appellant] te veroordelen in de kosten van incident.'' 
     
     Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       1. [appellant] is in de hoofdzaak bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 31 oktober 2007, waarvan beroep, veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 187.313,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, en tot betaling van proceskosten, welke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Tussen partijen staat vast dat [appellant] - ter uitvoering van dit vonnis - een bedrag van € 215.450,- aan de curator heeft betaald. [appellant] vordert in dit incident op de voet van art. 235 Rv zekerheidstelling door de curator via het stellen van een bankgarantie voor een bedrag van € 230.000,-, zijnde het door [appellant] aan de curator betaalde bedrag, vermeerderd met rente en kosten. 
     
     
     
       2. [appellant] legt aan zijn incidentele vordering het volgende ten grondslag. 
       Het risico is groot dat, ingeval de curator tot terugbetaling wordt verplicht, de curator c.q. boedel onvoldoende verhaal biedt. Het betreft geen 'regulier' restitutierisico, omdat sprake is van een faillissementssituatie. Bovendien heeft de curator, ondanks het aangekondigde hoger beroep, de executie van het vonnis doorgezet, zodat de curator de door [appellant] betaalde som kennelijk nodig heeft voor het doen van uitgaven ten laste van de faillissementsboedel. De curator heeft (i) zich niet bereid verklaard de door [appellant] betaalde som separaat van de boedel onder zich te houden en heeft (ii) ondanks verzoeken van [appellant] tot het geven van enige zekerheid omtrent het kunnen terugbetalen van de som, het door [appellant] opgeworpen restitutierisico niet weggenomen door te bevestigen dat de boedel tot terugbetaling van de gehele som in staat zal zijn, ook indien het vonnis in eerste aanleg geen stand houdt.    
     
     
     
       3. De curator stelt hier het volgende tegenover. 
       3.1. In een telefonisch overleg tussen de curator en de raadsman van [appellant] op of omstreeks 17 december 2007 heeft de curator aangegeven dat hij niet akkoord ging met de door [appellant] - aan (vrijwillige) betaling - gestelde voorwaarde van betaling en separering op de derdenrekening van het kantoor van de curator. De  curator heeft daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat de mogelijkheid zou bestaan (afhankelijk van de omvang van de boedel) dat het door [appellant] te betalen bedrag onder andere zou worden benut voor betaling van de boedelkosten. Voorts heeft de curator uitdrukkelijk aangegeven dat een eventuele vordering tot terugbetaling van [appellant] (indien het vonnis van de rechtbank uiteindelijk onherroepelijk zou worden vernietigd) als een concurrente boedelvordering zou worden gekwalificeerd. Wél heeft de curator de toezegging gedaan dat hij niet zou overgaan tot het houden van een verificatievergadering en/of uitdeling in het faillissement totdat het vonnis van de rechtbank onherroepelijk zou zijn. Met deze voorwaarden is (de raadsman van) [appellant] akkoord gegaan, althans is [appellant] wetende van de voorwaarden tot betaling overgegaan, aldus de curator.  
       3.2. Concreet voert de curator de volgende verweren: 
       1) De incidentele vordering is tardief, omdat al aan het vonnis is voldaan, zodat [appellant] geen belang meer heeft bij zijn vordering; 
       2) De incidentele vordering is voorts tardief omdat [appellant] reeds twee mogelijkheden heeft gehad om ervoor te zorgen dat betaling slechts tegen zekerheidstelling kan plaatsvinden, te weten (i) hij had in prima verweer kunnen voeren tegen de door de curator geëiste uitvoerbaarheid bij voorraad en (ii) hij had de executie van het vonnis kunnen afwachten en vervolgens in een executiegeschil zekerheidstelling kunnen eisen. 
       3) De tussen partijen gemaakte afspraak (zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven) brengt mee dat geen zekerheidstelling meer kan worden gevraagd. 
       4) Het faillissementsrecht brengt mee dat van de curator geen zekerheidstelling kan worden gevorderd. Of de eventuele - concurrente - vordering tot terugbetaling uit de boedel kan worden terugbetaald, is op voorhand niet duidelijk, aangezien dit afhankelijk is van de totale omvang van de boedel, de totale boedelschulden en de verschillende preferenties daarvan, aldus de curator. Nu [appellant] geen recht heeft/zal krijgen op onverkorte terugbetaling van het door hem betaalde bedrag, is de door hem ingediende vordering tot zekerheidstelling volgens de curator ook om die reden niet toewijsbaar.   
       5) Het door [appellant] gestelde restitutierisico doet zich niet voor. Indien [appellant] uiteindelijk een concurrente boedelvordering blijkt te hebben, zal de curator zich aan de voorgeschreven rangorde van voldoening van boedelschulden houden. 
     
     
     
       4. Het hof overweegt als volgt.   
       Art. 235 Rv bepaalt: 
       "Indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, kan alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld." 
       De in dit artikel bedoelde incidentele vordering strekt er derhalve toe dat - met het oog op de mogelijke executie van het vonnis - aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (alsnog) de voorwaarde wordt verbonden dat zekerheid wordt gesteld. Doordat [appellant] reeds uitvoering heeft gegeven aan het vonnis waarvan beroep, is het alsnog stellen van vorenbedoelde voorwaarde zinloos geworden. Voor zover [appellant] heeft beoogd om - los van een aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verbinden voorwaarde - zekerheid voor zijn eventuele vordering tot terugbetaling uit onverschuldigde betaling te verkrijgen, overweegt het hof dat art. 235 Rv daarvoor geen grondslag biedt, terwijl ook overigens geen wettelijke grond aanwezig is voor zodanige incidentele vordering. 
     
     
     5. Het hof zal [appellant] dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn incidentele vordering, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident (1 punt in tarief II) . 
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       In het incident 
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn incidentele vordering; 
     
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       In de hoofdzaak 
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 november 2008 voor verder procederen (memorie van antwoord); 
     
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.