ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:10602

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:10602 Rechtbank Rotterdam , 19-12-2018 / C/10/530758 / HA ZA 17-673

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-12-19

Zaaknummer: C/10/530758 / HA ZA 17-673

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:10602

---

Geslaagd beroep curator op faillissementspauliana. Pandrecht op merkenrechten failliet is rechtsgeldig gevestigd, maar onverplicht met benadeling van schuldeisers tot gevolg. Wetenschap van benadeling bij zowel schuldenaar als pandhouder.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       Zaaknummer / rolnummer: C/10/530758 / HA ZA 17-673 
     
     
     
       
         Vonnis van 19 december 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [naam curator]
         ,  
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OTC PHARMA INTERNATIONAL B.V., 
       kantoorhoudende te Gorinchem, 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. W. Plessius te Gorinchem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar buitenlands recht  
       
         SWEET PRODUCTS N.V. , 
       gevestigd te Veurne (België), 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. V.J. Groot te Dordrecht. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en Sweet Products worden genoemd. 
       De failliete vennootschap zal hierna OTC worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 23 mei 2017, met producties 1 t/m 9, 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties 1 t/m 3, 
         
         
           de oproepbrief van de rechtbank van 13 september 2017, waarin een comparitie is bepaald, 
         
         
           de brief van de rechtbank van 5 december 2017, waarin partijen zijn verzocht bepaalde stellingen toe te lichten en op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, 
         
         
           de akte houdende overlegging producties van Sweet Products, met producties 3 t/m 8, 
         
         
           de akte houdende overlegging producties van de curator, met producties 10 t/m 16, 
         
         
           de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met productie 9, 
         
         
           de akte houdende wijziging/aanvulling van eis in conventie, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 31 januari 2018, met aangehechte (spreek)aantekeningen van de advocaten van partijen, 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte wijziging/aanvulling van eis, 
         
         
           de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende antwoordakte wijziging en aanvulling van eis, met productie 10, en 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       OTC hield zich tot haar faillissement bezig met de handel in homeopathische en fysiotherapeutische geneesmiddelen, voedingssupplementen en cosmetica.  
       
     
     
       2.2. 
       Oldani Beheer B.V. (hierna: Oldani Beheer) was bestuurder van OTC ten tijde van het faillissement. De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is bestuurder van Oldani Beheer.  
       
     
     
       2.3. 
       De heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is bestuurder van Sweet Products en Enix B.V. (hierna: Enix). 
       
     
     
       2.4. 
       In 2007 hebben Oldani Beheer en Enix geldleningen aan OTC verstrekt. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 23 mei 2014 heeft Sweet Products een geldlening van € 2.500.000,00 aan OTC verstrekt. De afspraken over de geldlening zijn vastgelegd in een geldleningsovereenkomst. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 8 augustus 2014 heeft [naam 2] aan [naam 1] bericht: 
       
       
         “Het verbaast mij te zien dat er zekerheden zijn gesteld middels een pandrecht voor de lening van Oldani Beheer, terwijl deze dezelfde achtergrond heeft als de lening van Enix BV I ook verstrekt in 2007, waarbij deze geen zekerheden heeft.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij e-mail van 11 augustus 2014 heeft [naam 1] aan [naam 2] geantwoord: 
       
       
         “Hier heb je absoluut gelijk in. Ik zal dit ook direct op laten maken voor ENIX. Ik denk echter, dat het ook goed zou zijn voor het tijdsbestek dat je de banklening overgenomen hebt, dat er hiervoor een aparte pandrecht akte opgesteld wordt voor de voorraden en debiteuren.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij e-mail van 11 maart 2015 heeft een financieel adviseur aan [naam 1] bericht dat hij de concept jaarrekening van OTC over 2014 in opdracht van [naam 2] had aangepast. In het bij de e-mail gevoegde concept is opgemerkt: 
       
       
         “Lening o/g Sweet Products N.V. […]  
         Er zijn geen afspraken gemaakt omtrent zekerheden en aflossingen.” 
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 12 maart 2015 hebben OTC, Oldani Beheer en Sweet Products een akte ondertekend, waarin, voor zover van belang, staat vermeld: 
       
       
         “•	[naam 1] aan OTC op 17 oktober 2007 uit hoofde van geldlening een bedrag ad € 1.260.000 […] ter beschikking heeft gesteld; 
       
       • Enix BV aan OTC op 17 oktober 2007 uit hoofde van geldlening een bedrag ad € 840.000 […], welk bedrag vervolgens in 2013 verhoogd is naar € 1.090.000 […], ter beschikking heeft gesteld; 
       
       • [naam 1] en OTC de voorwaarden met betrekking tot haar overeenkomst van geldlening in de overeenkomst van 25 november 2013 hebben vastgelegd; 
       
       • [naam 1] en OTC, ter zekerstelling voor de betaling van de vordering die [naam 1] uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening op OTC heeft, een onderhandse akte van inpandgeving hebben ondertekend op 25 november 2013; 
       
       • Sweet Products op 23 mei 2014 een overeenkomst van geldlening is aangegaan met OTC overeenkomstig dewelke Sweet Products aan OTC een bedrag van € 2.500.000 […] heeft verstrekt om OTC toe te laten haar schulden ten opzichte van haar financiële instellingen te delgen; 
       
       • Sweet Products er bij het verstrekken van haar geldlening is van uitgegaan dat door de delging door OTC van haar kredieten bij haar financiële instellingen, OTC geen financiële schulden meer had en haar actieve bestanddelen vrij zouden zijn van om het even welke zekerheden; 
       
       • OTC het bestaan van de op 25 november 2013 met [naam 1] afgesloten overeenkomst van geldlening en de daarmee verband houdende overeenkomst van inpandgeving van merkrechten niet aan Sweet Products heeft opgegeven. 
       
       • De geldlening ad € 1.260.000 is per 31 December 2014 herleid naar € 907.500 […] door compensatie met een nog openstaande vordering van € 352.000 welke OTC had op [naam 1] . 
       
       
         Wordt het volgende overeengekomen: 
       
       
       1. [naam 1] : 
       
         • bevestigt hierbij dat per 31 december 2014 de geldlening van € 907.500 wordt omgezet in Agio ter versterking van het eigen vermogen van OTC. 
         • geeft hierbij volledige en onvoorwaardelijke handlichting van de bij de overeenkomst van 25 november 2013 verstrekte inpandgeving op de geregistreerde merkenrechten van OTC in bijlage. 
       
       
       2. OTC geeft hierbij de in bijlage aangehechte geregistreerde merkenrechten in pand aan Sweet Products tot zekerheid van de terugbetaling van alle bedragen die door OTC aan Sweet Products in hoofdsom, interesten, toebehoren en kosten verschuldigd zijn uit hoofde van de overeenkomst tot geldlening van 23 mei 2014. […] 
       
       7. Deze overeenkomst is onderworpen aan Nederlands recht.” 
       
     
     
       2.10. 
       Bij beschikking van 29 januari 2016 heeft deze rechtbank surseance van betaling aan OTC verleend. Bij vonnis van 10 februari 2016 is de surseance van betaling omgezet in een faillissement, met benoeming van de curator als zodanig. 
       
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 19 februari 2016 heeft de curator de activa van OTC verkocht aan [naam bedrijf] . Artikel 3 van de koopovereenkomst bepaalt: 
       
       
         “De curator kan op dit moment de merken Spirulina en Nifri uitsluitend bezwaard met een pandrecht overdragen. […] De curator zal het op de merken Spirulina en Nifri (ten behoeve van Sweet Products N.V.) gevestigde pandrecht vernietigen op grond van de paulianabepalingen (art 42 en 47 Faillissementswet). Indien definitief komt vast te staan dat het pandrecht niet langer op de merken rust, zal de curator de merken Spirulina en Nifri alsnog overdragen. Koper geeft op voorhand toestemming om in dat geval het op de derdenrekening van de curator gestorte bedrag ad 100.000,00 euro door te storten naar de boedelrekening ter betaling van het leveren van de merken in onbezwaarde toestand. Indien de curator er niet in kan slagen te laten vaststellen dat het pandrecht niet langer op de merken rust, heeft dit geen gevolgen voor de verkoop van de activa omschreven in artikel 3 onder “eerste deel activa”. In dat geval zorgt de curator voor terugbetaling van het op zijn derdenrekening gestorte bedrag ad 100.000,00. […]” 
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 2 maart 2016 heeft de curator aan Sweet Products medegedeeld: 
       
       
         “Als curator van OTC vernietig ik op grond van artikel 42 Faillissementswet de overeenkomst van 12 maart 2015, althans meer specifiek: de in deze overeenkomst vervatte rechtshandeling(en) die hebben geleid tot de verpanding van de merkenrechten van OTC.” 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
     
       3.1. 
       De curator vordert na wijzigingen van eis – verkort en zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
         
           
             primair : voor recht te verklaren dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaatsgevonden dan wel dat het pandrecht op de diverse merkenrechten, genoemd in de bijlage bij de overeenkomst van 12 maart 2015, niet tot stand is gekomen en dat die diverse merkenrechten niet aan Sweet Products zijn verpand, dan wel dat die verpanding niet tegen derden kon en kan worden ingeroepen, 
         
         
           
             subsidiair : voor recht te verklaren dat het middels de overeenkomst van 12 maart 2015 door Sweet Products van OTC verkregen pandrecht op de diverse merkenrechten, genoemd in de bijlage bij die overeenkomst, bij brief van 2 maart 2016 rechtsgeldig is vernietigd, althans het pandrecht alsnog in rechte te vernietigen, 
         
         
           
             meer subsidiair : voor recht te verklaren dat het middels de overeenkomst van 12 maart 2015 door Sweet Products van OTC verkregen pandrecht op de diverse merkenrechten, genoemd in de bijlage bij die overeenkomst, niet aan derden kon en kan worden tegengeworpen, nu dit pandrecht niet is ingeschreven in de daartoe bestemde merkenregisters, 
         
         
           Sweet Products te veroordelen in de kosten van het geding. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Het verweer van Sweet Products strekt tot afwijzing van de vordering bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.3. 
       
         Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, nader ingegaan. 
         
           in (voorwaardelijke) reconventie 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Sweet Products vordert voorwaardelijk – verkort en zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de curator te veroordelen tot vergoeding aan Sweet Products van de schade die deze door toedoen van de curator heeft geleden en/of nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
       
     
     
       3.5. 
       Het verweer van de curator strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Sweet Products in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       4.1. 
       De rechtbank heeft de insolventieprocedure van OTC geopend overeenkomstig artikel 3 lid 1 van de Verordening (EU) 1346/2000 betreffende insolventieprocedures. Volgens vaste jurisprudentie – thans gecodificeerd in artikel 6 lid 1 van de Verordening (EU) 2015/848 – is de rechtbank tevens bevoegd om kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en er nauw verband mee houden, zoals de in de onderhavige procedure door de curator ingestelde vorderingen. 
       
     
     
       4.2. 
       De insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend (artikel 4 van de Verordening (EU) 1346/2000). Dit leidt ertoe dat Nederlands recht van toepassing is op de vorderingen van de curator, voor zover deze betrekking hebben op de gevolgen van het faillissement van OTC. 
       
     
     
       4.3. 
       De curator legt aan zijn primaire vordering de stelling ten grondslag dat Sweet Products geen pandrecht op de merkenrechten van OTC heeft gevestigd, omdat de overeenkomst van 12 maart 2015 niet bij de (Nederlandse) Belastingdienst is geregistreerd. Zijn subsidiaire vordering grondt de curator op artikel 42 van de Faillissementswet (Fw). Hij stelt daartoe dat het pandrecht onverplicht op de merkenrechten is gevestigd en dat OTC en Sweet Products wisten dat de benadeling van schuldeisers van OTC daarvan het gevolg zou zijn. De curator legt aan zijn meer subsidiaire vordering de stelling ten grondslag dat het pandrecht niet aan de curator kan worden tegengeworpen, omdat dit niet is ingeschreven in de daartoe bestemde merkenregisters. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Sweet Products betwist dat registratie bij de Belastingdienst vereist is voor de vestiging van een pandrecht op een merkenrecht. Als verweer tegen de primaire vordering voert zij tevens aan dat de curator zijn rechten heeft verwerkt en afstand heeft gedaan van recht. Sweet Products betwist dat het pandrecht onverplicht op de merkenrechten is gevestigd. Verder betwist zij dat de verpanding de benadeling van schuldeisers van OTC tot gevolg heeft gehad en dat, indien dit wel het geval is geweest, zij wetenschap van die benadeling had. Ten slotte betwist Sweet Products dat het pandrecht niet is ingeschreven in de daartoe bestemde merkenregisters. 
         
           Registratie pandakte 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       In geschil is of de registratie van een pandakte bij de Belastingdienst vereist is voor een rechtsgeldige vestiging van een pandrecht op een merkenrecht. 
       
     
     
       4.6. 
       Teneinde te kunnen vaststellen of het pandrecht van Sweet Products rechtsgeldig is gevestigd, dient te worden bepaald of Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen OTC en Sweet Products. Zij zijn gevestigd in Nederland en België. 
       
     
     
       4.7. 
       Voor de vaststelling van het toepasselijke recht op een pandrecht, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke en de goederenrechtelijke aspecten daarvan. Met betrekking tot de verbintenisrechtelijke aspecten van het pandrecht wordt het toepasselijke recht aangewezen door Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Ten aanzien van de goederenrechtelijke aspecten van het pandrecht, zoals de vraag welke vereisten aan de vestiging daarvan worden gesteld, bepaalt titel 10.10 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het toepasselijke recht. Deze titel bevat evenwel geen bepalingen die zien op de vestiging van een pandrecht op intellectuele eigendomsrechten. 
       
     
     
       4.8. 
       Uit titel 10.10 BW volgt dat het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een zaak wordt beheerst door het recht van het land waar de zaak zich bevindt of, in het geval van vorderingen op naam, het recht dat op de vordering van toepassing is. In aansluiting daarop zal de rechtbank voor de bepaling van het toepasselijke recht aanknopen bij het recht van het land van de houder van de merkenrechten ten tijde van de vestiging van het pandrecht. Nu OTC ten tijde van de vestiging van het pandrecht haar zetel in Nederland had, zal de rechtbank Nederlands recht toepassen op de goederenrechtelijke aspecten van het pandrecht. Daarmee wordt tevens aangesloten bij de door OTC en Sweet Products in de overeenkomst van 12 maart 2015 gemaakte rechtskeuze, welke bepalend is voor de verbintenisrechtelijke aspecten van het pandrecht op de merkenrechten. 
       
     
     
       4.9. 
       Uit artikel 3:236 lid 2 jo. 3:95 BW volgt dat een pandrecht op een merkenrecht wordt gevestigd door middel van een daartoe bestemde akte. Registratie van die akte bij de Belastingdienst is niet vereist. Dit leidt tot de conclusie dat het pandrecht van Sweet Products middels de overeenkomst van 12 maart 2015 rechtsgeldig op de merkenrechten van OTC is gevestigd en als zodanig ook tegen derden kan worden ingeroepen. 
       
     
     
       4.10. 
       Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de primaire vordering afwijzen. 
       
       
         
           Faillissementspauliana 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Voorts is in geschil of het pandrecht op de merkenrechten met een beroep op de faillissementspauliana rechtsgeldig door de curator is vernietigd. 
       
     
     
       4.12. 
       Artikel 42 Fw bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
       
     
     
       4.13. 
       Een rechtshandeling is onverplicht indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of een overeenkomst berustende verplichting bestaat. 
       
       
         4.13.1. 
         De curator stelt dat het pandrecht onverplicht op de merkenrechten is gevestigd, omdat daartoe in de geldleningsovereenkomst van 23 mei 2014 geen verplichting is opgenomen. Voorts staat in de concept jaarrekening van OTC (toegezonden op 11 maart 2015) dat ten aanzien van de geldlening geen afspraken over zekerheden zijn gemaakt. Sweet Products betwist dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. [naam 1] en [naam 2] zijn op 23 mei 2014 mondeling overeengekomen dat de activa van OTC vrij dienden te blijven van zekerheden, zodat daarop op eerste verzoek ten gunste van Sweet Products zekerheden konden worden gevestigd. Het bestaan van de afspraak is door [naam 1] en [naam 2] bevestigd in schriftelijke verklaringen, die als producties in het geding zijn gebracht. 
         
       
       
         4.13.2. 
         De rechtbank is van oordeel dat uit de mondelinge afspraak tussen [naam 1] en [naam 2] geen verplichting tot verpanding van de merkenrechten voortvloeit. De inhoud van de weergegeven afspraak is te weinig concreet om daaruit een dergelijke verplichting te kunnen afleiden. Uit de e-mails van 8 en 11 augustus 2014 volgt dat [naam 1] en [naam 2] wel over de vestiging van zekerheden hebben gesproken, maar dat op 23 mei 2014 geen specifieke afspraak over de verpanding van merkenrechten is gemaakt. Immers, nadat Sweet Products op 23 mei 2014 de geldlening aan OTC had verstrekt, heeft [naam 1] bij e-mail van 11 augustus 2014 voorgesteld om ten gunste van Sweet Products een pandrecht op de voorraden en debiteuren van OTC te vestigen. Daaruit blijkt dat op OTC geen verplichting rustte haar merkenrechten met een pandrecht te bezwaren. Het vorenstaande brengt met zich dat Sweet Products de stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarmee staat vast dat het pandrecht van Sweet Products op 12 maart 2015 onverplicht op de merkenrechten van OTC is gevestigd. 
         
       
     
     
       4.14. 
       De vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij zich feitelijk bevinden als die rechtshandeling onaangetast blijft. De benadeling, te begrijpen als iedere benadeling van de boedel, kan de vorm aannemen van elke vermindering van de faillissementsboedel en van elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren.  
       
       
         4.14.1. 
         De curator stelt dat door de verpanding van de merkenrechten schuldeisers zijn benadeeld, omdat de merkenrechten zonder de verpanding onbezwaard in de boedel zouden zijn gevallen. Sweet Products betwist de stelling van de curator. Het pandrecht is in de plaats gekomen van het pandrecht van Oldani Beheer, aldus Sweet Products, zodat in feite geen sprake is van benadeling van schuldeisers. Daarnaast heeft OTC met de lening van Sweet Products de schuld aan de bank afgelost, waardoor ten gunste van de bank gevestigde zekerheden teniet zijn gegaan en een voordeel voor de boedel is opgetreden. 
         
       
       
         4.14.2. 
         Sweet Products heeft de stelling van de curator dat Oldani Beheer per saldo geen, althans een aanmerkelijk lagere vordering heeft op de boedel vanwege diverse tegenvorderingen die de boedel heeft op Oldani Beheer, onweersproken gelaten. Daarmee staat vast dat om die reden sprake is van benadeling van schuldeisers door de inwisseling van schuldeiser Oldani Beheer voor Sweet Products. Tegen de enkele stelling van Sweet Products dat met de geldlening van Sweet Products de schuld aan de bank zou zijn afgelost als gevolg waarvan een voordeel voor de boedel zou zijn opgetreden, heeft de curator geen specifiek verweer kunnen voeren. Daarvoor is deze stelling te weinig geconcretiseerd.  
         
       
     
     
       4.15. 
       Ten slotte dient te worden beoordeeld of OTC en, indien sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, Sweet Products wisten dan wel behoorden te weten dat de benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn. Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635). 
       
       
         4.15.1. 
         Uit de op 11 maart 2015 toegezonden concept jaarrekening over 2014 volgt dat OTC in 2014 een verlies van € 2.592.604,00 had geleden (ten opzichte van een verlies in 2013 van € 1.147.148,00) en voorts over onvoldoende liquide middelen beschikte. Daarmee was het faillissement en een tekort daarin ten tijde van de vestiging van het pandrecht met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. Doordat Sweet Products inzage had in de financiële stukken van OTC en haar financieel adviseur opdracht had gegeven om de concept jaarrekening 2014 voor OTC op te maken, waren het faillissement en het tekort daarin te voorzien voor zowel OTC als Sweet Products. Daarmee is sprake van benadeling in de zin van artikel 42 Fw. Het antwoord op de vraag of sprake is geweest van een rechtshandeling om niet kan buiten beschouwing blijven, omdat zowel OTC als Sweet Products wetenschap van benadeling hadden ten tijde van de rechtshandeling. 
         
       
     
     
       4.16. 
       Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de curator op grond van de faillissementspauliana heeft kunnen overgaan tot de buitengerechtelijke vernietiging van het op 12 maart 2015 gevestigde pandrecht van Sweet Products op de merkenrechten van OTC. De rechtbank zal de subsidiaire vordering van de curator toewijzen op na te melden wijze. 
       
     
     
       4.17. 
       Gelet op het vorenstaande behoeft de stelling van de curator dat de pandrechten niet tegen derden kunnen worden tegengeworpen, niet te worden besproken. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Sweet Products zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op: 
       - dagvaarding:	€ 	103,42 
       - griffierecht:	€	287,00 
       - salaris advocaat:	€ 	1.356,00  (3,0 punten × tarief € 452,00) 
       totaal	€ 	1.746,42 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       Sweet Products heeft de eis in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie worden afgewezen. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat de curator het middels de overeenkomst van 12 maart 2015 door Sweet Products van OTC verkregen pandrecht op de diverse merkenrechten, genoemd in de bijlage bij die overeenkomst, bij brief van 2 maart 2016 rechtsgeldig heeft vernietigd, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Sweet Products in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 1.746,42, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis in conventie voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.5. 
       verstaat dat de vordering in (voorwaardelijke) reconventie geen behandeling behoeft. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018. 
         [2971/1729]