ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI0071

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI0071 Parket bij de Hoge Raad , 26-06-2009 / 07/12644

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-06-26

Zaaknummer: 07/12644

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI0071

---

Overeenkomstenrecht. Schadevergoeding wegens wanprestatie (81 RO).

Nr. 07/12644 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 3 april 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. Aannemersbedrijf De Combi Amsterdam BV  
       (hierna: De Combi) 
       2. Restyling Inc. h.o.d.n. B&R Restyling  
       (hierna: Restyling) 
     
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de vraag of het hof het principale appel van [verweerder], die vergoeding vordert van door bouwwerkzaamheden van De Combi en Restyling (hierna ook: De Combi c.s.) toegebrachte schade, op goede gronden en voldoende gemotiveerd geslaagd heeft geacht. Het principale appel was uitsluitend gericht op verkrijging van de door de rechtbank niet toewezen schadeposten. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure 'nu het hof over onvoldoende gegevens beschikt om de schade thans te kunnen begroten'.  
     
     1.2. Anders dan geklaagd wordt, meen ik dat het hof de zaak kon verwijzen naar de schadestaatprocedure op de wijze als hij gedaan heeft. Weliswaar ontbreekt een expliciete bespreking van de gegrondheid van de grieven, maar in 's hofs summiere motivering ligt besloten dat hij de wijze van afdoening van de onderhavige posten door de rechtbank - die in wezen volstaan had met de motivering dat deze 'in een te ver verwijderd verband staan [tot] de schadeveroorzakende omstandigheid' - onvoldoende achtte, en een integrale herbeoordeling, ook ten aanzien van de causaliteitsvragen, in een schadestaatprocedure geboden achtte.  
     
     1.3. De tweede cassatieklacht heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en in het principaal appel. Volgens De Combi c.s. heeft het hof ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat De Combi c.s. in beide instanties als de in het ongelijk gestelde partijen hebben te gelden. Ook deze klacht faalt.  
     
     2. Feiten(1) en procesverloop  
     
     2.1. [Verweerder] is eigenaar van een perceel aan de [b-straat 1] te [plaats]. De begane grond van het perceel wordt door [verweerder] verhuurd aan [betrokkene 1], exploitant van de aldaar gevestigde [A] (hierna: [A]).  
     
     2.2. In de tuin van het perceel aan de [b-straat 1] bevond zich een houten achteraanbouw, die als keuken in gebruik was bij [A].  
     
     2.3. [Betrokkene 2] is eigenares van een perceel aan de [a-straat 1] te [plaats]. De tuinen van de percelen van [betrokkene 2] en [verweerder] grenzen aan elkaar.  
     
     2.4. Een zijwand van de houten achteraanbouw in de tuin van [verweerder] grenst aan de achterzijde van de tuin van [betrokkene 2].  
     
     2.5. In augustus en september 1998 zijn in opdracht van [betrokkene 2] werkzaamheden uitgevoerd ter vernieuwing van de fundering van het pand aan de [a-straat 1]. Verder is in de tuin een achteraanbouw met kelder (op het niveau van het funderingsherstel) gerealiseerd, zich uitstrekkend tot aan de zijwand van de houten achteraanbouw in de tuin van [verweerder].  
     
     2.6. De hiervoor onder 2.5 bedoelde werkzaamheden zijn in opdracht van [betrokkene 2] verricht door De Combi en onder directie van Restyling. 
     
     2.7. In opdracht van [verweerder] hebben [betrokkene 3] van [B] op 23 september 1998 en [betrokkene 4] van [C] op 15 maart 1999 een rapport opgesteld ten aanzien van de schade die de werkzaamheden hebben veroorzaakt aan de houten achteraanbouw van [verweerder]. 
     
     2.8. De houten achteraanbouw in de tuin van het perceel van [verweerder] is afgebroken.  
     
     
       2.9. [Verweerder] heeft - na ingewilligd verzoek om toepassing van art. 145 Rv (oud) - bij dagvaarding van 9 juli 1999, en na wijziging van eis bij conclusie na enquête tevens akte wijziging eis van 23 maart 2005, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       (a) te verklaren voor recht dat [betrokkene 2], De Combi en Restyling ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder] direct dan wel indirect heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de uitgevoerde werkzaamheden; 
       (b) [betrokkene 2], De Combi en Restyling ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan [verweerder] van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van bedoelde schade;  
       (c) [betrokkene 2], De Combi en Restyling ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 202.390,56 als voorschot op de schadevergoeding als bedoeld onder (b), binnen 8 dagen na betekening van het vonnis. Het gevorderde voorschot betreft de volgende posten: 
       - twee rapportages [betrokkene 3], [B] 
       d.d. 23 september 1998 € 204,20 
       d.d. 13 maart 2000 € 68,07 
       - rapportage [betrokkene 4], [C] € 224,39 
       - kosten proces-verbaal deurwaarder € 147,48 
       - kosten bestuursdwang € 4.163,13 
       - schadevergoeding Club Sandwich € 45.000,00 
       - gederfde huur € 7.857,25 
       - kosten rechtsbijstand € 61.746,04 
       - waardedaling pand € 82.980,00 ;  
       (d) [betrokkene 2], De Combi en Restyling ieder hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.  
     
     
     2.10. [Verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat door de uitvoering van de werkzaamheden schade is ontstaan aan het pand van [verweerder]. De Combi heeft bij het aanbrengen van de damwand onvoldoende voorzichtigheid betracht en heeft de damwand op begane grond niveau onvoldoende afgeschoord en gestempeld als gevolg waarvan de grond en tegelbestrating is afgekalfd. Door de ondeugdelijk aangelegde damwandconstructie is de aanbouw aan het perceel van [verweerder] naar voren verzakt en ontwricht en daarmee losgekomen van het perceel. In verband met kans op instorting is ervoor gekozen de gehele houten achteraanbouw af te breken. Herstel bleek niet meer mogelijk. De aanbouw dient opnieuw te worden opgetrokken.  
     
     2.11. [Betrokkene 2], De Combi en Restyling hebben de vordering betwist. De positie van [betrokkene 2] - tegen wie de vordering door de rechtbank bij vonnis van 5 september 2001 is afgewezen - speelt in cassatie geen rol meer.  
     
     2.12. Restyling heeft betwist dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld en dat zij onjuiste instructies heeft gegeven aan De Combi ten aanzien van de wijze waarop de werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Op 10 september 1998 is geconstateerd dat enkele tegels van de vloer van de houten uitbouw waren verzakt. Restyling heeft toegezegd dat de schade nog dezelfde middag zou worden hersteld, hetgeen daadwerkelijk is gebeurd. Na afstempeling en schoring waren alle problemen verholpen. Verdere schade heeft zich niet voorgedaan. De overige beweerde schade (scheuren in de houten uitbouw) was al aanwezig. Op 10 september 1998 is geconstateerd dat het scheuren betrof waar spinnenwebben en stofraggen tot diep naar binnen doorlopen. Restyling heeft voorts betwist dat het noodzakelijk was om de houten uitbouw af te breken en dat zulks het gevolg was van de werkzaamheden. Ten slotte heeft Restyling de omvang van de gestelde schade betwist.  
     
     2.13. De Combi heeft aangevoerd dat zij alle noodzakelijke maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade. De damwand was voldoende geschoord en afgestempeld. Hoewel [betrokkene 3] van [B] rapporteert dat hij op 11 september 1998 heeft geconstateerd dat zulks naar zijn oordeel ondeskundig is gebeurd - hetgeen De Combi betwist - is daarvan geen mededeling aan De Combi gedaan. Toen [verweerder] in september 1998 reeds beschikte over het rapport van [B], heeft hij niets gedaan om de verzakking die pas in april 1999 werd geconstateerd, te voorkomen. Verder heeft De Combi betwist dat de damwandconstructie in de vorm van een afgesloten kuip gemaakt had moeten worden. Er bestaat volgens De Combi geen verband tussen de door haar uitgevoerde werkzaamheden en de in maart/april 1999 geconstateerde verzakking. Het betreft een oude houten aanbouw die al aan het eind van zijn economisch leven was gekomen.  
     
     2.14. Bij tussenvonnis van 12 januari 2000 heeft de rechtbank Amsterdam een comparitie van partijen bevolen, welke heeft plaatsgevonden op 15 februari 2000. Bij tussenvonnis van 5 september 2001 - dat is bekrachtigd bij arrest van 8 januari 2004 van het hof te Amsterdam - heeft de rechtbank [verweerder] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat en in hoeverre de gestelde verzakking c.q. ontwrichting van de houten aanbouw is ontstaan als gevolg van de uitgevoerde werkzaamheden.  
     
     2.15. In verband met voornoemde bewijsopdracht heeft [verweerder] zijn advocaat, mr. Twaalfhoven, de huurder van het pand aan de [b-straat 1] van begin 1998 tot ongeveer midden 1999, [betrokkene 1], de opsteller van het rapport van 23 september 1998, [betrokkene 3], en de bouwkundige [betrokkene 4], als getuigen en zichzelf als partijgetuige doen horen.  
     
     2.16. Bij vonnis van 28 december 2005 heeft de rechtbank [verweerder] geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en geoordeeld dat De Combi en Restyling onvoldoende zorgvuldigheid hebben betracht bij het nemen van maatregelen ter voorkoming van schade (rov. 5). Ter zake van de gevorderde schade heeft de rechtbank overwogen dat de kosten van de rapportages van [betrokkene 3] en [betrokkene 4], alsmede de kosten van het proces-verbaal van vaststelling van de deurwaarder zullen worden toegewezen (rov. 8). De overige gevorderde kosten (kosten bestuursdwang, schadevergoeding Club Sandwich, gederfde huur, rechtsbijstand en waardedaling pand) heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat die kosten het gevolg zijn van de omstandigheid dat [verweerder] de nieuwe aanbouw heeft moeten slopen onder bestuursdwang en die kosten in een te ver verwijderd verband staan tot de schadeveroorzakende omstandigheid, zijnde de uitgevoerde werkzaamheden in de tuin van het perceel aan de [a-straat 1] (rov. 9). De rechtbank heeft De Combi en Restyling hoofdelijk veroordeeld te betalen aan [verweerder] een bedrag van € 5.644,14 (te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 juli 1999) en hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding.  
     
     2.17. [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Volgens [verweerder] heeft de rechtbank ten onrechte slechts een bedrag van €5.644,14 ter zake van schadevergoeding toegewezen. De Combi en Restyling hebben ieder bij afzonderlijke memorie de grieven van [verweerder] bestreden en zelf incidentele grieven aangevoerd.  
     
     2.18. Bij arrest van 12 juli 2007 heeft het hof de incidentele beroepen van De Combi en Restyling verworpen. In het principale beroep heeft het hof overwogen dat het over onvoldoende gegevens beschikt om de schade thans te kunnen begroten, zodat de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure (rov. 4.23). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen, vernietigd, en De Combi en Restyling hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade tengevolge van de door de Combi in augustus en september 1998 in opdracht van [betrokkene 2] uitgevoerde werkzaamheden ter vernieuwing van de fundering van het pand [a-straat 1] te [plaats], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft De Combi en Restyling als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten van het principale appel (hoofdelijk) en, elk voor zich, in de kosten van de door hen geëntameerde incidentele appellen.  
     
     2.19. De Combi en Restyling hebben - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld van het arrest van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zijdens [verweerder] nog is gedupliceerd. 
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     4.1. Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd in rov. 4.22 en 4.23 heeft overwogen dat het beschikt over te weinig gegevens om te kunnen oordelen over [verweerder]s klachten over de hoogte van het door de Rechtbank toewijsbaar geachte bedrag aan schadevergoeding en dat het de zaak om die reden zal verwijzen naar de schadestaatprocedure, waarna het hof in rov. 5 heeft beslist dat het vonnis op het principaal appel moet worden vernietigd. Het onderdeel betoogt dat, indien en voor zover in 's hofs overwegingen een (impliciet) positief oordeel besloten ligt over de gegrondheid van de grieven van [verweerder] in het principaal appel, die alle waren gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van die schadeposten die een bedrag van € 5.644,14 overstegen en indien en voor zover het hof in de betrokken overwegingen grief 1 in het principaal appel, gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat het causaal verband tussen de aan De Combi c.s. verweten gedragingen en de gevorderde kosten - bestuursdwang, schadevergoeding Club Sandwich, gederfde huur, rechtsbijstand (in het kader van de bestuursrechtelijke procedure) en waardedaling pand - ontbreekt, gegrond zou hebben geoordeeld, dit oordeel onbegrijpelijk of volstrekt onvoldoende gemotiveerd is, nu in de betrokken overwegingen geen enkele afweging van de stellingen van partijen ten aanzien van het causaal verband valt te ontwaren en het hof zijn gedachtegang aldus onvoldoende inzichtelijk maakt.  
     
     
       4.2. Het onderdeel faalt. Gelet op rov. 4.22, 4.23 en 5 heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk de grieven van [verweerder] in het principale appel gegrond geacht, in die zin dat de wijze van afwijzing door de rechtbank van de door [verweerder] aangevoerde posten (buiten diens aanstonds toegewezen posten), ook met betrekking tot het (volgens de rechtbank te ver verwijderde) causale verband, in elk geval geen stand kan houden, en dat daartoe in elk geval een nader onderzoek ten aanzien van de gestelde en betwiste schadeposten noodzakelijk is, waartoe de rechtbank in onvoldoende mate was overgegaan. Ten aanzien van deze door [verweerder] in het principale appel alsnog gevorderde kosten had de rechtbank 'au fond' immers niet meer overwogen dan dat deze 'in een te ver verwijderd verband staan [tot] de schadeveroorzakende omstandigheid'. Daarmee heeft het hof tevens kennelijk en niet onbegrijpelijk het door De Combi en Restyling in appel gevoerde verweer, dat een schadestaatprocedure niet in aanmerking zou komen vanwege een door de rechtbank terecht aangenomen onvoldoende causaal verband tussen de door [verweerder] gevorderde schadeposten en de bouwwerkzaamheden, verworpen.  
       Met deze oordelen heeft het hof zich intussen nog niet uitgesproken over de vraag in hoeverre per afzonderlijke schadepost voldoende causaal verband aanwezig moet worden geacht c.q. welke van de door [verweerder] opgevoerde schadeposten voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen, en tot welke hoogte. Die beoordeling (uiteraard mét desbetreffende nadere motivering) dient volgens 's hofs kennelijke oordeel plaats te vinden in het kader van de schadestaatprocedure, nu het hof zich onvoldoende voorgelicht acht om de schade thans reeds te kunnen begroten (rov. 4.23). Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof wél reeds een oordeel zou hebben gegeven over de toewijsbaarheid van de opgevoerde schadeposten, mist het derhalve feitelijke grondslag.  
       Voor zover het onderdeel nog de klacht zou bevatten dat het hof zijn verwijzing naar de schadestaatprocedure nader had moeten motiveren, faalt ook die klacht. Het hof heeft die verwijzingsbeslissing naar behoren gemotiveerd ('4.23. Nu het hof over onvoldoende gegevens beschikt om de schade thans te kunnen begroten, zal de zaak worden verwezen naar de schadestaat procedure'), mede in het licht van de grote vrijheid die de rechter is toebedeeld bij de beoordeling of verwijzing aangewezen is.(3) Die beslissing geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers vastgesteld dat door de - mede op grond van de door Restyling gegeven instructies - door De Combi uitgevoerde werkzaamheden aan de eigendommen van [verweerder] schade is ontstaan (zie rov. 4.20, laatste alinea, tegen welke overweging geen klacht is gericht), waarmee ruimschoots voldaan is aan de voorwaarde dat het bestaan van schade of zelfs de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt(4), alsook aan de voorwaarde dat de mogelijkheid van causaal verband met enige schade-elementen aannemelijk wordt gemaakt.(5)  
     
     
     4.4. Onderdeel 2 voert aan dat het hof in rov. 4.17 en 4.21 beslist heeft dat de rechtbank De Combi c.s. terecht als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen heeft veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, en dat het hof in rov. 5 en (dictum) 6 De Combi c.s. veroordeeld heeft in de kosten van het principaal appel. Volgens het onderdeel miskent het hof met deze oordelen dat De Combi c.s. niet hebben te gelden als (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen in de zin van art. 237 Rv nu de rechtbank slechts een fractie (€ 5.644,14) van alle door [verweerder] gevorderde schadeposten (die, blijkens de toelichting van [verweerder] bij akte d.d. 23 maart 2005, par. 43, minimaal een bedrag van € 202.390,56 belopen) toewijsbaar heeft geoordeeld, zodat [verweerder] moet worden aangemerkt als (in eerste aanleg) grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Indien en voor zover het hof niet heeft miskend dat De Combi c.s. in eerste aanleg niet hebben te gelden als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de zin van art. 237 Rv, zijn 's hofs overwegingen in rov. 4.17 en 4.21, zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk. 's Hofs beslissing in rov. 5 en 6 omtrent de veroordeling van De Combi c.s. in de proceskosten in het principaal appel is bovendien onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu het bestreden arrest geen enkele inhoudelijke beoordeling bevat van de gegrondheid van de grieven van [verweerder] tegen de beslissing van de rechtbank inzake de hoogte van de door De Combi c.s. te betalen schadevergoeding, zodat De Combi c.s. (ook) in hoger beroep niet kunnen worden aangemerkt als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen ten laste van wie een proceskostenveroordeling moet worden uitgesproken.  
     
     
       4.5. De klacht, dat het hof miskend zou hebben dat niet De Combi c.s. maar [verweerder] heeft te gelden als de (in eerste aanleg) grotendeels in het ongelijk gestelde partij, nu slechts een fractie van het totaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding is toegewezen, faalt. Nu in weerwil van de betwisting daarvan de aansprakelijkheid van De Combi en Restyling in eerste aanleg is vast komen te staan en zij veroordeeld zijn tot vergoeding van een deel van de door [verweerder] gevorderde schade, getuigt 's hofs oordeel omtrent de kostenveroordeling in eerste aanleg, waaronder het oordeel dat De Combi en Restyling hebben te gelden als de in het ongelijk gestelde partijen, niet van een onjuiste rechtsopvatting(6). 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde ten opzichte van de reeds gegeven motivering in rov. 4.17 en 4.21 geen nadere motivering.  
       De klachten gericht tegen de proceskostenveroordeling in het principale appel treffen evenmin doel. Hoewel, als gezegd, een expliciete bespreking door het hof van de gegrondheid van de grieven van [verweerder] ontbreekt, ligt daarin, als eveneens gezegd, besloten dat het hof in het principaal appel de grieven van [verweerder] in zoverre gegrond achtte dat er reden was voor een nadere beoordeling (in een schadestaatprocedure), waarmee het hof het (ook) daaraan tegengestelde standpunt van De Combi en Restyling heeft verworpen. Aldus kon het hof De Combi en Restyling als de in het ongelijk gestelde partijen aanmerken. Ook deze beslissing getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting(7) en behoefde geen nadere motivering.(8) Van een misslag als bedoeld in HR 3 april 1998, NJ 1998, 571 (rov. 3.4), HR 15 februari 2002, NJ 2002, 197 (rov. 3.6) en de CPG voor HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, onder 23) is geen sprake.  
     
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Ontleend aan rov. 1 onder a t/m i van het tussenvonnis van de rechtbank van 12 januari 2000, waarnaar het hof in rov. 3 verwijst.  
       2 's Hofs arrest dateert van 12 juli 2007; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 12 oktober 2007. 
       3 Zie bijv. Barendrecht/Breukers, Procedurele aspecten, in: Barendrecht/Storm, Berekening van schadevergoeding (1995), p. 346-347, met verwijzing naar HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106 en HR 16 november 1984, NJ 1985, 270. Zie ook de conclusie van A-G Franx, onder 2, laatste alinea, voor laatstgenoemd arrest.  
       4 Vgl. HR 30 juni 2006, nr. C05/002, RvdW 2006, 681. Zie over de voorwaarden voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voorts Rv (losbl.), art. 612, aant. 4 (Van Mierlo), Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlandse burgerlijk procesrecht, 21e druk (2006), nrs. 172-173, Tjong Tjin Tai, De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure, TCR 2008, nr. 1, p. 3, onder 2, en Knijp, De ruime mogelijkheden van de schadestaatprocedure, NbBW 1999, afl. 2, p. 21, tweede alinea.  
       5 De causaliteit hoeft in de hoofdprocedure dus niet ten gronde te worden beoordeeld. Het causale verband betreft in wezen een vraag naar de omvang van de schadevergoeding en hoort derhalve thuis in de schadestaatprocedure. Zie Tjong Tjin Tai, a.w. (2008), p. 3-4 en p. 6; Knijp, a,w. (1999), p. 22; Brunner in zijn noot (punt 7), onder HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 289. Eiser is, gelet op art. 615 Rv, zelfs gerechtigd in de schadestaatprocedure nieuwe schadeposten aan te voeren.  
       6 Anders dan in de s.t. zijdens [verweerder] wordt betoogd, meen ik dat de rechtsklacht niet afstuit op de grond dat de beoordeling van de vraag wie de in het ongelijk gestelde partij is, een zuiver feitelijke kwestie is, die niet toetsbaar is in cassatie. Hoewel ik voor die opvatting ook steun heb gevonden (zie de conclusie van A-G Ten Kate, onder 20 en 21, voor HR 28 april 1989, NJ 1989, 593), meen ik dat de Hoge Raad dergelijke beslissingen als gemengd beschouwt en enige toetsing op juistheid in cassatie toelaat. Zie bijv. HR 12 augustus 2005, C03/316, NJ 2006, 98 en HR 23 januari 1987, NJ 1987, 962. Zie over de toetsing van gemengde beslissingen Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103, laatste alinea.  
       7 Ik heb in de rechtspraak en in de literatuur niet (een aanwijzing voor) een regel kunnen vinden, die de rechter verbiedt een kostenveroordeling uit te spreken bij verwijzing naar een schadestaatprocedure (anders dan in het geval dat er geen in het ongelijk gestelde partij valt aan te wijzen, dus met name indien de gedaagde onrechtmatig handelen erkent en wil meewerken aan schadebegroting onder leiding van de schadestaatrechter; vgl. Spoelder, De schadestaatprocedure, 1966, p. 56). Ik heb niet meer dan aanwijzingen aangetroffen dat het hier om een bevoegdheid van de rechter gaat. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 237, aant. 10 (Numann); art. 612, aant. 4 (Van Mierlo), in de elektronische editie voetnoot 3, in de papieren editie voetnoot 1 op blz. II.6 - 14-1368 (suppl. 268).  
       8 Vgl. HR 30 juni 2006, nr. C05/002, LJN AX6246, RvdW 2006, 681, rov. 3.7.