ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:50

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:50 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 02-01-2018 / 200.186.247

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-01-02

Zaaknummer: 200.186.247

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:50

---

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens overdracht bestuur bedrijf aan bepaalde (rechts)personen zonder voldoende onderzoek en overleg met malversaties als gevolg. 
         Geen aanleiding tot matiging

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.186.247 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 164000) 
     
     
     
       
         arrest van 2 januari 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellant] 
       advocaat: mr. A. Hurenkamp, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         mr. H.M. Gotink  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] , 
       kantoorhoudende [kantoorplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: de curator, 
       advocaat: mr. H.J.M. van Denderen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 oktober 2015 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen tussen de curator en (onder meer) [appellant] . 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep 5 januari 2016, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - een door [appellant] bij bericht van 23 augustus 2017 overgelegd stuk (productie 8), 
       - de pleidooien gehouden op 6 september 2017, waarbij mr. Hurenkamp en de curator pleitnotities hebben gehanteerd. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis van 7 oktober 2015 (hierna: het bestreden vonnis). 
     
     
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
         
          [appellant] was van 27 november 2000 tot 5 juni 2013 bestuurder van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en vanaf 27 mei 2003 tot 5 juni 2013 indirect bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: Technia, conform haar handelsnaam).  
         De curator van het op 22 januari 2014 failliet verklaarde [bedrijf 2] heeft [appellant] aangesproken op grond van de artikelen 2:248 lid 1 en lid 2 jo artikel 2:10 BW wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator heeft [appellant] in eerste aanleg in de eerste plaats verweten dat hij tekortgeschoten is in de uit artikel 2:10 BW voortvloeiende verplichting om een behoorlijke administratie bij te houden. Het tweede verwijt dat de curator aan [appellant] heeft gemaakt is dat hij overhaast het bestuur van Technia (feitelijk) heeft overgedragen aan bepaalde (rechts)personen, zonder voldoende diepgravend onderzoek te doen naar de integriteit, financiële achtergrond en kennis van zaken van die (rechts)personen. 
       
       
     
     
       4.2 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering tegen de niet verschenen [medebestuurder] (hierna: [medebestuurder] ), (indirect) medebestuurder van Technia toegewezen. Ter zake de vordering tegen [appellant] heeft de rechtbank overwogen dat de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eventuele gebreken in de administratie zich hebben voorgedaan tijdens de periode dat [appellant] (indirect) bestuurder van Technia was en voorts niet heeft aangetoond dat die gebreken in de administratie gedurende die tijd een belangrijke oorzaak waren van het faillissement. Aansprakelijkheid op die grondslag heeft de rechtbank daarmee niet aangenomen. Wel heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] , door [adviesbureau] in te schakelen en onvoldoende onderzoek te doen naar dit bedrijf en haar (indirect) bestuurders [medebestuurder 1] en [medebestuurder] , zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het beroep dat [appellant] heeft gedaan op matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden is afgewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [appellant] en [medebestuurder] hun taken als bestuurder van Technia kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Technia. [appellant] en [medebestuurder] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Technia, met hun veroordeling in de proceskosten. In hetzelfde vonnis is de vordering tot vrijwaring die [appellant] had ingesteld tegen [medebestuurder] toegewezen, met veroordeling van [medebestuurder] in de proceskosten van [appellant] . 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       5.1 
       In deze zaak ligt de vraag voor of [appellant] aansprakelijk is wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:248 BW, met name doordat hij het bestuur van zijn bedrijf heeft overgedragen aan bepaalde (rechts)personen, zonder voldoende diepgravend onderzoek te doen naar de integriteit, financiële achtergrond en kennis van zaken van die (rechts)personen. 
       
     
     
       5.2 
       
         Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, bij een meerhoofdig bestuur in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk daarvoor aansprakelijk is, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort. Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten.  
         In algemene zin geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo)). Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het hierbij gaat om het roekeloos omspringen met de belangen van crediteuren. Niet slechts handelingen die met ongeoorloofde doeleinden of voor persoonlijk voordeel worden verricht vallen hieronder, maar ook duidelijk onverantwoordelijk, roekeloos, onzorgvuldig gedrag, het zonder voldoende inzicht en  informatie nemen van bepaalde risico’s en (zelfs) ook voortdurende besluiteloosheid en inactiviteit. 
       
       
     
     
       5.3 
       Met grief 1 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zonder meer als uitgangspunt heeft genomen dat het tot de taak van een behoorlijk bestuurder behoort om als hij zichzelf niet meer in staat acht leiding te geven aan de onderneming, enig onderzoek te doen naar de (financiële) achtergronden van de personen aan wie hij het bestuur van zijn onderneming beoogt over te dragen. [appellant] voert aan dat hij door het inschakelen van [adviesbureau] een professioneel adviesbureau heeft ingeschakeld, waarmee hij in beginsel aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. [appellant] heeft de website van [adviesbureau] bekeken en een aantal gesprekken gevoerd met [medebestuurder 1] en de door hem ingeschakelde [medebestuurder] . Uit die gesprekken heeft [appellant] de indruk gekregen dat het ter zake deskundige personen betrof, die zeer wel in staat waren de belangen van Technia te behartigen. 
       
     
     
       5.4 
       De curator heeft betwist dat [adviesbureau] als een professioneel, betrouwbaar of deskundig adviesbureau kon worden aangemerkt. Uit eenvoudig opvraagbare informatie uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [adviesbureau] als eenmanszaak is gestart op 1 november 2012 en weer is opgeheven op 2 april 2013 waarna [adviesbureau 1] (onder meer handelend onder de naam [adviesbureau] ) werd opgericht op 18 maart 2013, kort voor de eerste bespreking van [appellant] met [medebestuurder 1] . Het korte bestaan van de eenmanszaak en het nog kortere bestaan van de besloten vennootschap had voldoende reden voor [appellant] moeten zijn voor een grondig onderzoek naar de achtergronden van [medebestuurder 1] en [medebestuurder] . [appellant] heeft zich onvoldoende ingespannen om zich te vergewissen van de achtergronden en deskundigheid van deze personen. Het inwinnen van referenties bij [incassogemachtigde] (de incassogemachtigde van [appellant] ) en het bekijken van de website van [adviesbureau] kwalificeert niet als serieus onderzoek, terwijl [appellant] niet heeft gesteld enig onderzoek naar [medebestuurder] te hebben gedaan. 
       
     
     
       5.5 
       
         Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de curator voldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te komen dat [appellant] zijn taak als (indirect) bestuurder van Technia kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Van [appellant] had verwacht mogen worden dat hij bij de overdracht van het bestuur van de onderneming (een installatiebedrijf met een omzet van in 2012 € 1.328.578,- en een behoorlijk personeelsbestand van gemiddeld 13 personeelsleden in 2013) voldoende onderzoek zou verrichten naar de (rechts) personen aan wie hij het bedrijf, al dan niet tijdelijk, wilde overdragen. Begrijpelijk is dat [appellant] zich hierbij wilde laten adviseren, maar hij heeft daarbij niet gehandeld als een redelijk denkend bestuurder door [adviesbureau] in te schakelen en af te gaan op de adviezen van [medebestuurder 1] en [medebestuurder] , zonder goed onderzoek te doen naar de achtergronden van deze onderneming en deze personen. Het slechts inwinnen van referenties over dit bureau bij één persoon (de incassogemachtigde van [appellant] ), het bekijken van de website van [adviesbureau] en raadplegen van internet via algemene zoekmachines zijn daartoe onvoldoende. Dat een achteraf gepleegd onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche ter zake [medebestuurder] weinig resultaat heeft opgeleverd doet hier niet aan af, nu de opdracht tot dit onderzoek kennelijk beperkt was en het onderzoek oppervlakkig, zo stelt de curator en blijkt uit de rapportage.   
         Met name kan [appellant] ook verweten worden dat hij geen overleg heeft gevoerd met [aandeelhouder] , meerderheidsaandeelhouder in Technia, zijn accountant en/of de Rabobank, als belangrijke financier van het bedrijf. De curator heeft aangevoerd dat [appellant] op 29 mei 2013 nog overleg heeft gevoerd met [aandeelhouder] , zonder daarbij te melden dat hij van plan was het bestuur van Technia over te dragen aan [medebestuurder] , hetgeen een paar dagen later heeft plaatsgevonden op 5 juni 2013. De accountant van het bedrijf, [accountant] (werkzaam bij Eshuis accountants en belastingadviseurs) kwam er naar zijn zeggen bij toeval achter op 17 juli 2013 dat er sprake was van een wijziging van bestuurder en heeft naar aanleiding daarvan de dienstverlening aan de bedrijf opgezegd.  Ook de Rabobank is niet op de hoogte gesteld of geraadpleegd over de bestuurswisseling. [appellant] heeft deze feiten en omstandigheden niet betwist. 
         De conclusie luidt dat [appellant] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld door overhaast en zonder voldoende onderzoek en overleg het bestuur over te dragen aan [medebestuurder] . [appellant] heeft erkend dat [medebestuurder] door deze bestuursoverdracht in de gelegenheid werd gesteld malversaties te plegen, hetgeen een (belangrijke) oorzaak van het faillissement van Technia is geweest. [appellant] kan hiermee op grond van artikel 2: 248 BW aansprakelijk worden gehouden voor het tekort in het faillissement. Grief 1 faalt hiermee. 
       
       
     
     
       5.6 
       Met grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk kan worden gehouden niet heeft gehonoreerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat niet vast is komen te staan dat hem verweten kan worden dat de administratie van Technia niet voldeed aan de eisen die artikel 2:10 BW daaraan stelt en dat de rechtbank hem slechts een verwijt heeft gemaakt met betrekking tot de wijze waarop hij in zee is gegaan met [adviesbureau] . De handelwijze van [medebestuurder] , die zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties, heeft met name tot het faillissement van Technia geleid. Afwijzing van het verzoek tot matiging leidt tot onredelijke en verstrekkende gevolgen voor [appellant] , met name nu verhaal op [medebestuurder] onmogelijk lijkt, aangezien geen vaste woon- en verblijfplaats van hem bekend is. 
       
     
     
       5.7 
       Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk is verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. 
       
     
     
       5.8 
       Aan [appellant] kan verweten worden dat hij Technia heeft “uitgeleverd” aan een onvoldoende gescreende opvolgend bestuurder. Daarmee heeft hij het risico van een dergelijke onzorgvuldige handelswijze op de koop toegenomen. Dat dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, onder meer door malversaties van [medebestuurder] leidend tot het faillissement van Technia, kan om die reden niet als grond voor matiging gelden. Daarbij speelt de ernst van het onzorgvuldige handelen van [appellant] als bestuurder (zoals hiervoor weergegeven in 5.5) een belangrijke rol. Dat [medebestuurder] niet te achterhalen is en/of mogelijk geen verhaal vormt, gelet hierop, evenmin aanleiding tot matiging. Nu [appellant] geen andere feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die tot matiging kunnen leiden en een veroordeling tot volledige schadevergoeding, na weging van alle omstandigheden van het geval, niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt, faalt grief 2 eveneens. 
       
     
     
       5.9 
       
        [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het hof niet toekomt aan het aangeboden bewijs. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen. Datzelfde geldt voor de niet inhoudelijk toegelichte veeggrief 3, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
       
     
     
       6.2 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€    718,- 
       - salaris advocaat		 € 2.682,-  ( 3 punten x appel tarief II ad € 894,- per punt) 
       Totaal		€ 3.400,-. 
       
     
     
       6.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 7 oktober 2015; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.M. Croes en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2018.