ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4770

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4770 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-11-2014 / HD 200.128.322_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-11-18

Zaaknummer: HD 200.128.322_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4770

---

De levering van hout aan een energiecentrale. Leverancier levert minder dan overeengekomen. De centrale protesteert niet. Wat zijn de gevolgen voor de boeteclausules?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.128.322/02 
     
     
     
       
         arrest van 18 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         German Pellets GmbH, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], Duitsland, 
       appellante, 
       verder te noemen GP, 
       advocaat: mr. J.A. Meijerman te Rotterdam, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Vattenfall Energy Trading Netherlands N.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       verder te noemen Vattenfall, 
       advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 maart 2013, ECLI:NL:RBLIM: 2013:BZ5189, gewezen tussen Vattenfall als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en GP als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer 156201/HA ZA 10-1266) 
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis in reconventie, met producties (genummerd 20 tot en met 54);  
     - een memorie van antwoord; 
     - op verzoek van GP is op 19 juni 2014 pleidooi gehouden. De advocaten hebben een pleitnota overgelegd. 
     Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     Voor de tekst van de negen grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende: 
       
       
         4.1.1. 
         In deze zaak heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. 
       
     
     
       2.1. 
       
         Vattenfall maakt als naamloze vennootschap deel uit van de Vattenfallgroep en houdt zich bezig met het produceren van en het voorzien in elektriciteit en warmte. German Pellets is een Duitse vennootschap die zich richt op de productie van en handel in houtpellets. Een houtpellet is het product van samengeperst fijn houtstof.  
       
     
     
       2.2. 
       
         
           Vattenfall en German Pellets hebben op 10 september 2008 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) die ziet op het leveren van bepaalde hoeveelheden houtstof door German Pellets ten behoeve van de elektriciteitscentrale van Vattenfall te Buggenum (verder ook: “de installatie”). Met de verbranding van die houtstof wordt warmte en/of elektriciteit opgewekt. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van ruim drie jaar, te weten van 1 september 2008 tot en met 31 december 2011. Ten aanzien van de omvang van de door German Pellets te leveren houtstof is in de overeenkomst het volgende bepaald (de niet cursieve gedeelten tussen haakjes zijn toevoegingen van de rechtbank):  
         
         
           “3.1 The Seller [ German Pellets ] has sold and the Buyer [ Vattenfall ] has bought approximately 115.000 tons of wooddust on terms DES port of Buggenum. The quantity is 35.000 tons per year with a minimum of 31.500 tons and a maximum of 38.500 tons per year in Sellers option.”  
       
     
     
       2.3. 
       
         German Pellets heeft de afgesproken “quantity” aan houtstof niet geleverd, ook de minimumhoeveelheid van 31.500 ton per jaar niet. Nog voor het einde van de looptijd van de overeenkomst heeft Vattenfall de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd bij brief van 1 februari 2010. Op haar beurt heeft German Pellets de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd bij brief van 5 februari 2010.  
       
       
       
         4.1.2. 
         
           De vordering van Vattenfall in conventie 
           Vattenfall heeft gesteld dat GP over de (uiteindelijke) looptijd van 1 september 2008 tot 1 februari 2010 (17 maanden) slechts circa 18% van het overeengekomen minimum aan houtstof heeft geleverd, namelijk 7.780 ton. Daarmee is GP toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst. 
           Gelet op deze toerekenbare tekortkomingen heeft Vattenfall haar verplichting om een aantal facturen van GP ter zake van houtstofleveringen ad in totaal € 369.998,35 (7.3 cvr) te voldoen opgeschort en de overeenkomst met GP bij brief van 1 februari 2010 tussentijds beëindigd per genoemde datum. Vattenfall maakt aanspraak op de contractuele boete over de periode januari 2009 tot en met januari 2010 (13 maanden), zulks op grond van artikel 13.7 van de overeenkomst. 
           Nu GP in 2009 25.871 ton te weinig houtstof heeft geleverd en in 2010 2.024 ton te weinig (in totaal 27.895 ton), is GP aan Vattenfall een boete verschuldigd van (27.895 x € 35,- =)  
           € 976.325,-.  
           Het nog aan GP te betalen bedrag aan niet voldane facturen ad € 369.998,35 heeft Vattenfall verrekend met de verschuldigde boete ad € 976.325,-, zodat Vattenfall nog een vordering van € 606.326,65 op GP heeft.  
           Op grond hiervan heeft Vattenfall – na vermindering van eis – samengevat gevorderd de verklaringen voor recht ten eerste dat de overeenkomst tussen partijen per 1 februari 2010 is geëindigd en GP daarin toerekenbaar tekort is gekomen, en ten tweede dat GP voornoemd bedrag van € 606.326,65 aan Vattenfall moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van GP in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.  
         
         
       
       
         4.1.3. 
         
           De vordering van GP in reconventie 
           GP heeft, samengevat, gesteld dat Vattenfall toerekenbaar tekort is geschoten en zij heeft op die grond gevorderd dat Vattenfall wordt veroordeeld om aan haar te betalen:  
         
         ( a) € 406.425,99 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; 
         ( b) € 602.640,- aan contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente;  
         ( c) een schadevergoeding, nader op te maken bij staat; en  
         ( d) € 5.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van Vattenfall in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.  
         GP voert hiertoe gemotiveerd aan dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan haar zijde, zodat zij geen boete is verschuldigd, althans het beroep op het contractuele boetebeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans de boete dient te worden gematigd. Het is juist Vattenfall die toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar (afroep- en afname-)verplichting zodat zij een boete aan GP verschuldigd is. 
         
       
     
     
       4.4. 
       In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie 
       - verklaard voor recht dat de overeenkomst is geëindigd per 1 februari 2010;  
       - verklaard voor recht dat GP toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst;  
       - GP veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Vattenfall te betalen een bedrag van € 606.324,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag der voldoening; 
       - GP veroordeeld in de kosten en de nakosten. 
       De reconventionele vordering van GP werd afgewezen en GP is in de kosten veroordeeld. 
       
     
     
       4.5. 
       In hoger beroep heeft GP gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en Vattenfall alsnog te veroordelen, kort gezegd, in een primaire, subsidiaire en meer subsidiaire variant, tot betaling van 
       - de openstaande facturen ad € 429.716,88, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2010; 
       - de contractuele boetes ad € 602.640,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2010; 
       - schadevergoeding ad € 379.951,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2010; 
       - buitengerechtelijke kosten ad € 5.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; 
       - proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
         Voor zover sprake is van een vermeerdering van eis in reconventie heeft Vattenfall daartegen geen bezwaar gemaakt, zodat het hof op deze eis recht zal doen. 
         Tegen de verklaring voor recht inhoudende dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd op 1 februari 2010 is geen (kenbare) grief gericht, zodat deze datum als einddatum van de contractuele relatie tussen partijen daarmee vaststaat. 
         Voor het overige ontsluiten de grieven de rechtsstrijd in volle omvang, zodat de grieven gezamenlijk kunnen worden behandeld. 
       
       
     
     
       4.6. 
       De onbetaalde facturen, grief 9 
       
       
         4.6.1. 
         GP vordert van Vattenfall betaling van facturen tot het beloop van € 429.716,88 in totaal. Vattenfall erkent dat zij facturen tot een totaal beloop van € 369.998,35 onbetaald heeft gelaten. Het verschil ad € 59.718,53 spitst zich toe op 7 facturen genoemd in 6.3 memorie van grieven en productie 54. 
         
       
       
         4.6.2. 
         
           Van deze zeven facturen hebben er twee betrekking op overliggeld: 
           Factuur [factuurnummer 1]	   5 dagen	13-18 november 2008	MS Pulsa	€ 5.496,30 
           Factuur [factuurnummer 2]	   3,3 dagen	3-6 juni 2009		MS Leon	€ 3.249,25 
           Totaal	€ 8.745,55.  
           De stelling van Vattenfall dat zij deze facturen niet heeft ontvangen komt rechtens geen betekenis toe nu zij in deze procedure daarmee bekend is geworden en daartegen verweer heeft gevoerd. 
           Vattenfall betwist de factuur met nummer [factuurnummer 1] stellende dat als datum staat vermeld 2013 terwijl sprake was van een lossing in 2008. GP heeft uitgelegd dat het hier om een nieuwe uitdraai gaat, waarbij het computerprogramma de datum automatisch heeft aangepast. Wat daar ook van zij: Vattenfall bestrijdt niet dat sprake was van overligtijd en dat zij daarvoor een vergoeding verschuldigd is. Haar algemene betwisting van de facturen (mva 7.7) geldt niet als voldoende gemotiveerde betwisting van de hoogte van de factuur. Hetzelfde geldt voor de andere factuur. De op deze twee facturen betrekking hebbende vorderingen zijn mitsdien toewijsbaar.  
         
         
       
       
         4.6.3. 
         
           De andere vijf (aanvullende) facturen betreffen nabetalingen 
           Factuur [factuurnummer 3]		MS Godefriede 18.12.2009	€   8.269,65 
           Factuur [factuurnummer 4]		MS Murene 15.10.2009		€ 11.130,03 
           Factuur [factuurnummer 5]		MS Servitus 9.11.2009		€   9.133,49 
           Factuur [factuurnummer 6]		MS Janina 24.12.2009		€ 12.414,23 
           Factuur [factuurnummer 7]		MS Algarva 6.1.2010		€ 10.025,58 
           Voor zover Vattenfall ook hier stelt dat zij deze facturen niet heeft ontvangen komt ook daaraan rechtens geen betekenis toe nu zij in deze procedure daarmee bekend is geworden en daartegen verweer heeft gevoerd. 
         
         
       
       
         4.6.4. 
         
           Vattenfall heeft als productie 14 bij inleidende dagvaarding overgelegd de brief van GP van 5 februari 2010 met daarin opgenomen als bijlage een overzicht van hetgeen door haar, GP, in rekening is gebracht en hetgeen daarop in mindering is betaald. Bij vier van de vijf hier aan de orde zijnde facturen gaat het om aanbetalingen van 90%.  
           Dit geldt evenwel niet voor factuur [factuurnummer 5]. Dat het bij deze factuur gaat om een aanbetaling van 90% en dat een naheffing zou volgen, blijkt daaruit niet. De vordering van GP dient in zoverre te worden afgewezen. 
         
         
       
       
         4.6.5. 
         
           Bij de andere vier facturen gaat het om aanbetalingen van 90%. Vattenfall en GP zijn het erover eens dat deze 90% is betaald.  
           Ten aanzien van de facturen [factuurnummer 3] en [factuurnummer 6] stelt (7.5 mva) Vattenfall dat deze betaald zijn op 4 resp. 12 februari 2010 (Vattenfall heeft deze facturen dus inmiddels ontvangen). Niet duidelijk maakt zij of bedoeld is de betaling van 90% of mede de aanvulling. De eerste door GP genoemde aanvullende nota, [factuurnummer 3], dateert overigens van 4 februari 2010. Het lijkt niet aannemelijk dat deze al dezelfde dag is ontvangen en betaald. Maar wat daar van zij: Vattenfall biedt weliswaar bewijs aan (van betaling van 90- of van 100%, dat maakt ze niet duidelijk) van de betaling (op haar rust ook de bewijslast van een betaling) in de vorm van documentatie uit haar administratie, maar het hof ziet geen aanleiding haar hiertoe toe te laten. Dat bewijs had bij memorie van antwoord en bij pleidooi bijgebracht kunnen en moeten worden. Het hof zal er derhalve vanuit gaan dat GP recht heeft op 10%. 
           Uit productie 54 bij de memorie van grieven blijkt hetgeen betaald is door Vattenfall en Vattenfall heeft de hoogte van deze betalingen niet betwist.  
           Factuur [factuurnummer 3]    € 36.596,21 is betaald. Als dit bedrag overeenkomt met 90% is Vattenfall nog verschuldigd € 4.066,25 
           Factuur [factuurnummer 6]   € 39.630,90 is betaald. Als dit bedrag overeenkomt met 90% is Vattenfall nog verschuldigd € 4.403,43 
         
         
       
       
         4.6.6. 
         
           Ten aanzien van de andere twee nog resterende aanvullende facturen ([factuurnummer 4] dd. 9 november 2009 betreffende een levering op 15 oktober 2009 en [factuurnummer 7] d.d. 27 april 2010 betreffende een levering op 6 januari 2010) wordt door Vattenfall niet gesteld dat zij de aanvulling heeft betaald, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is gebeurd. 
           Vattenfall voert aan dat haar – ten onrechte – meer dan het nog resterende gedeelte van 10% in rekening is gebracht. GP heeft aangevoerd dat het meerdere een opslag betreft wegens calorische waarden. 
           Dit verweer van Vattenfall is in zoverre gegrond dat blijkens artikel 5.1 van de overeenkomst voor de periode tot 31 december 2009 een vaste prijs geldt van € 150,-/mt. Eerst voor 2010 zal een prijsaanpassing volgen. GP heeft ten aanzien van de levering op 15 oktober 2009 derhalve recht op niet meer dan de resterende 10%. 
           Factuur [factuurnummer 4] € 46.883,07 is betaald. Als dit bedrag overeenkomt met 90% is Vattenfall nog verschuldigd € 5.209,23. 
         
         
         
           GP heeft de prijsaanpassing voor de laatste aanvullende factuur ([factuurnummer 7]) ad  
           € 10.025,58 naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht. De enkele verwijzing naar een correctie wegens calorische waarde volstaat niet. GP heeft bovendien in haar opgave van de achterstand bij brief van 5 februari 2010 alleen een beroep gedaan op de verhoging van 90% tot 100% ad € 4.353,90.  
         
         
       
       
         4.6.7. 
         Het totaal aan openstaande facturen bedraagt derhalve: € 369.998,35 + € 8.745,55 + € 4.066,25 + € 4.403,43 + € 5.209,23 + € 4.353,90 = € 396.776,71 
         
       
     
     
       4.7. 
       De contractuele boete 
       
       
         4.7.1. 
         
           Partijen vorderen over en weer van elkaar de contractuele boete.  
           Deze is door Vattenfall berekend op (27.895 ton te weinig geleverde houtstof x € 35,- volgens artikel 13.7 van het contract =) € 976.325,-, waarvan € 905.485,- betrekking heeft op 2009 en € 70.840,- op januari 2010. Over deze periode van 13 maanden had minimaal 13 maal 2.625 ton is 34.125 ton geleverd moeten worden; 
           Deze is door GP berekend op (24.105,6 ton niet te leveren houtstof x € 25,- volgens artikel 13.8 van het contract =) € 602.640,- over de periode 1 september 2008 tot 1 februari 2010. In deze periode van 17 maanden is beoogd 17 maal 2900 ton is 49.300 ton te leveren. 
         
         
       
       
         4.7.2. 
         
           Als productie 13 bij de inleidende dagvaarding heeft Vattenfall een overzicht verstrekt waaruit blijkt van de omvang van de leveringen. Vattenfall stelt dat haar gedurende de hele periode van 17 maanden in 27 afleveringen in totaal 7.780 ton – optelling Vattenfall - (niet afgekeurd) product is geleverd, en in de periode van 13 maanden na 1 januari 2009 in 24 afleveringen in totaal 6.230 ton.  
           Dit overzicht is door PG niet, althans niet gemotiveerd betwist. Weliswaar heeft zij een eigen opgave gedaan bij pleidooi in eerste aanleg, maar de door haar geproduceerde cijfers wijken niet substantieel af van die van Vattenfall. 
           Bij een minimale afleverplicht van 2.625 ton per maand had over de 17 maanden, waar GP vanuit gaat, 44.625 ton geleverd moeten worden terwijl 7.780 ton (17,4%) is geleverd. 
           Bij deze minimale afleverplicht had over de 13 maanden, waar Vattenfall van uitgaat, 34.125 ton geleverd moeten worden terwijl 6.230 ton (18,3%) geleverd is, een tekort van 27.895 ton. Bij een boetebedrag van € 35,- per ton resulteert dit in € 976.325,-. 
         
         
       
       
         4.7.3. 
         Artikel 11 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang als volgt: 
       
     
     
       11.1. 
       
         Buyer shall advise Seller in advance the preferred shipments per week for the coming quarter and with respect to Sellers production. 
       
     
     
       11.2. 
       
         
           Buyer shall advise Seller every week of the quantity to be delivered for the next four weeks. The schedule for the first week shall be binding but shall be indicative for the subsequent next three weeks. (…) 
         
         GP spreekt in dit verband van een afroepverplichting van Vattenfall. Hoewel de tekst rept van ‘advise’ (hof: mededeling) heeft Vattenfall niet bestreden dat het hier gaat om een verplichting. Bij het hof is wel nog de gedachte opgekomen dat hier wellicht ‘advice’ (kennisgeven) had moeten staan, maar uit dat woord volgt ook niet aanstonds een verplichting. 
         Tussen partijen staat vast dat aan deze bepaling tijdens de looptijd van de overeenkomst nimmer uitvoering is gegeven of het moet zijn een incidentele mail waarin Vattenfall kenbaar maakte uit te zien naar de volgende lading. Vattenfall heeft niet, althans niet structureel, aanspraak gemaakt op leveringen, noch heeft zij de omvang van die leveringen nader bepaald. Vattenfall heeft niet aangedrongen op afleveringen, althans niet tot medio november 2009 (wel heeft Vattenfall op 20 april 2009 GP mondeling aangesproken, brief van 16 november 2009). Anderzijds heeft ook GP tijdens de looptijd nimmer aangedrongen op uitvoering van de bepaling. Zij heeft niet alleen niet aangedrongen op strikte uitvoering (bijvoorbeeld afgestemd op haar eigen productie en/of opslagcapaciteit), maar ook is niet bij Vattenfall geïnformeerd naar de mogelijkheid van incidentele extra leveringen, althans meerdere leveringen per week (alleen in november 2009 is sprake geweest van zes leveringen). Daartoe bestond wel aanleiding omdat GP erg achterliep bij haar (minimale) leveringsverplichting. 
         De situatie was zo dat GP het initiatief tot levering nam door een levering (per schip) in het vooruitzicht te stellen (partijen noemen dit nomineren van een lading). GP voert niet aan dat Vattenfall een door haar genomineerde lading uitdrukkelijk heeft geweigerd (al is het wel voorgekomen dat niet aanstonds gelost kon worden). De nominaties bleven ver achter bij de minimale afleverplicht van GP. GP stelt immers in haar berekening van de hoogte van de boete dat 24.105,6 ton van de 49.300 ton (ongeveer de helft) niet is afgenomen. 
       
       
       
         4.7.4. 
         
           Gelet op deze, door beide partijen gevolgde wijze van uitvoering van de overeenkomst, bevat artikel 11 van de overeenkomst, naar het oordeel van het hof geen zodanig zwaarwegende verplichting dat niet-uitvoering daarvan reeds leidt tot het oordeel dat Vattenfall toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen. Het ligt voor de hand aan te nemen dat partijen stilzwijgend instemden met een uitvoering op basis van nominatie door GP in plaats van op afroep (advise of advice) door Vattenfall. De nadruk die GP thans in de gedingstukken legt op de afroepverplichting als grondslag voor haar vorderingen stemt niet overeen met de tekst (advise of advice) noch met de wijze van uitvoering van de overeenkomst, waaronder die van haarzelf. 
           Wat de achtergrond van deze handelwijze is geweest heeft het hof niet precies kunnen vaststellen. Daar zullen meerdere oorzaken aan ten grondslag kunnen liggen. Zo begon de overeenkomst met een periode (van twee maanden) waarin de centrale van Vattenfall stillag en Vattenfall derhalve geen product kon verwerken en dus ook niet afroepen. Gedurende de looptijd zijn er meerdere van deze onderhoudsperioden geweest. Partijen twisten over de duur en de gevolgen daarvan voor de afleveringen. 
           Anderzijds dient in aanmerking te worden genomen dat het product voor GP nieuw en in ontwikkeling was. Dat GP in staat was om ten behoeve van Vattenfall meer te produceren dan zij deed, heeft zij niet onderbouwd noch aannemelijk gemaakt. Haar blote stelling dat zij voldoende kon produceren (punt 39 pleitnota) volstaat niet tegen de achtergrond dat GP niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij dan niet meer nomineerde dan zij deed. 
           Bovendien valt niet uit te sluiten dat, zoals GP stelt, het sluiten van de centrale voor onderhoud of in verband met storingen en de laadproblemen een negatieve invloed hebben gehad op aflevermogelijkheden, wat beide partijen kennelijk voor lief namen. 
           Wat het hof wel kan vaststellen is dat Vattenfall (na de door haar genoemde proefperiode die zij stelt op vier maanden uit 2008) in de eerste maanden van 2009 kennelijk geen (grote) moeite had met de handelwijze van GP. Daarvan blijkt niet (behoudens een gesprek eind april). Zij heeft immers niet of nauwelijks (in ieder geval niet erg nadrukkelijk) aangedrongen op meer transporten en niet geprotesteerd op het gebrek in de prestaties. 
         
         
       
       
         4.7.5. 
         Gelet op in rov. 4.7.1 en 4.7.2 genoemde feitelijke leveringen door GP over de gehele periode, als ook over de periode van 1 januari 2009 tot 1 februari 2010, afgezet tegen haar minimale afleverplicht, staat vast dat GP ernstig tekort is geschoten in die afleverplicht. Dit tekortschieten kan GP worden toegerekend. Zij had meer product kunnen en moeten leveren. 
         
       
       
         4.7.6. 
         Als de periode augustus 2008 tot en met december 2008 (de leveringen in juli zijn geweigerd omdat zij niet aan de specificaties voldeden) in ogenschouw wordt genomen dan blijkt dat in deze periode van 5 maanden 3.639 ton product (prod. 13 inl.dv.) is afgeleverd bij een minimale afleververplichting van 5 maal 2.625 ton is 13.125 ton. Dan moet het oordeel zijn dat ook toen GP ernstig tekortschoot in haar afleverplicht. GP stelt wel dat ook in die periode onderhoudswerkzaamheden plaatsvonden en dat er losproblemen waren, maar deze stelling is niet zodanig gesubstantieerd dat daaruit het genoemde verschil van bijna 9.500 ton valt te verklaren. Het tekortschieten kan GP mitsdien worden toegerekend. Zij kan geen aanspraak maken op een door Vattenfall verbeurde boete. 
         
       
       
         4.7.7. 
         
           Het hof komt op deze gronden tot het oordeel dat Vattenfall met recht een beroep kan doen op het boetebeding over de periode van 1 januari 2009 tot 1 februari 2010. Maar niet voor de volle omvang. Vattenfall heeft de door GP gevolgde handelwijze lange tijd aanvaard en niet aangedrongen op (extra) afleveringen. Evenmin heeft zij GP gewaarschuwd voor het verbeuren van boetes. Vattenfall heeft daarmee GP in de waan gelaten dat het feit dat de afgesproken minimale hoeveelheid niet werd geleverd, voor haar niet zo’n probleem was. Kennelijk kwam het ook Vattenfall wel goed uit, in ieder geval begin 2009, dat minder dan overeengekomen werd geleverd. 
           Nu niet precies valt vast te stellen in welke mate de handelwijze van elk van partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de achterstanden in de minimale afleverplicht, mede gelet op de andere omstandigheden die daartoe hebben bijgedragen (zoals onderhoud aan de centrale, losproblemen, slecht weer, enz) is het hof aangewezen op een schatting van de omvang van verbeurde boetes. 
         
         
       
       
         4.7.8. 
         
           Het hof zal uitgaan van 12 maanden (een jaar) omdat de (minimale) afleverver-plichting ook is uitgedrukt in een jaar (artikel 3 van de overeenkomst). GP heeft niet de gelegenheid gehad haar tekort in januari 2010 in het verdere verloop van 2010 te compenseren. De maximale door Vattenfall gevorderde boete wordt daarmee op € 905.485,- (25.871 ton a € 35,-). 
           Het hof komt tot het oordeel dat 50% van de aldus berekende boete kan worden toegewezen. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.  
           Vattenfall heeft over de vier contractsmaanden in 2008 geen boete gevorderd. Zij kwalificeert deze periode als een proefperiode. Na deze (proef)periode zijn er in januari 2009 slechts twee kleinere leveringen geweest; in juni één. In februari, maart, april en mei 2009 is door GP helemaal niet geleverd, dit zonder enig kenbaar protest van de zijde van Vattenfall. In de maanden juli 2009 tot en met januari 2010 is door GP nog geen kwart geleverd van de minimale afleververplichting. Wel is in november 2009 aangedrongen op levering overeenkomstig het contract. 
           Het is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om het gehele berekende bedrag aan boetes over 2009 te eisen. 
           Alle omstandigheden in aanmerking nemende komt het hof tot het oordeel dat 50% van de totaal verschuldigde boete van € 905.485,-, zijnde € 452.742,50, kan worden toegewezen.  
         
         
       
       
         4.7.9. 
         Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen hiervoor werd overwogen tevens dat niet kan worden vastgesteld dat Vattenfall toerekenbaar tekort is geschoten door minder dan de contractuele overeengekomen tonnage af te nemen. Zij is mitsdien geen boete aan GP verschuldigd. Bovendien kon Vattenfall met recht de overeenkomst beëindigen zonder schadeplichtig jegens GP te worden. De daarop betrekking hebbende vordering dient te worden afgewezen. 
         
       
     
     
       4.8. 
       
         Vorenstaande leidt tot de conclusie dat Vattenfall per saldo recht heeft op (boetes min facturen) – derhalve € 452.742,50 (boetes) verminderd met € 396.776,71 (onbetaald gebleven facturen) - is € 55.965,79. 
         Nu niet is gebleken van feiten of omstandigheden die, mits bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden, bestaat er geen grond voor bewijslevering. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Naar het oordeel van het hof dient GP te worden veroordeeld in de helft van de proceskosten aan de zijde van Vattenfall in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen (voor de eerste aanleg de helft van € 73,89 + € 3.490,- + € 10.320,- + € 5.160,- = € 19.191,67 : 2 = € 9.595,84). 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de beslissing waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor zover GP is veroordeeld om aan Vattenfall € 606.324,65 te betalen en ten aanzien van de proceskosten: 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     
       veroordeelt GP om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Vattenfall te betalen een bedrag van € 55.965,79, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt GP in de helft van de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van Vattenfall gevallen, welke helft is te begroten op € 9.595,84 voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest, bij niet-betalen binnen die veertien dagen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag tot aan die der voldoening; 
     
     
     
       bekrachtigt de beslissing in eerste aanleg voor het overige; 
     
     
     
       wijst af hetgeen door GP in hoger beroep meer of anders is gevorderd; 
     
     
     
       veroordeelt GP in de helft van de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Vattenfall gevallen, welke helft tot op heden begroot is op € 2.557,- aan griffierecht en op € 5.842,50 (tariefgroep VII, 3 punten) voor salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten welke worden begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.A. Wabeke en J.H.M. van Erp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2014.