ECLI: ECLI:NL:RBROT:2012:BY7505

Titel: ECLI:NL:RBROT:2012:BY7505 Rechtbank Rotterdam , 28-11-2012 / 388636 / HA ZA 11-1999

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2012-11-28

Zaaknummer: 388636 / HA ZA 11-1999

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2012:BY7505

---

Verzekeringszaak.  Ipr. Rechtsmacht. Art. 9 lid 2 EEX-Vo (zaak betreffende filiaal). Is schade als gevolg van brand in restaurant gedekt door verzekering? Beoordeling of clausule Buitenopslag overeengekomen is. Clausule Buitenopslag, inhoudende voorwaarde voor verzekering dat geen brandbare zaken en afvalcontainers binnen 10 meter van gevel worden opgeslagen, is geen primaire dekkingsomschrijving maar garantieclausule. Brand in beginsel gedekt. Heeft verzekerde aan voorwaarde van clausule Buitenopslag voldaan? Uitleg van de term "opslag" in de zin van clausule. Bewijslast dat niet aan voorwaarde is voldaan rust op verzekeraar. Gelasting comparitie van partijen ter bespreking onder meer van wijze waarop onderzoek naar oorzaak brand (nog) mogelijk is.

vonnis 
       RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 388636 / HA ZA 11-1999 
     
     Vonnis van 28 november 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	de vennootschap onder firma   
       CHINEES-INDISCH RESTAURANT PEKING, 
       gevestigd te Den Helder, 
       2.	[eiser 2], 
       wonende te Den Helder, 
       3.	[eiser 3], 
       wonende te Den Helder, 
       eisers, 
       advocaat mr. M.F.J.J.M. Tijssen, 
     
     
     tegen 
     
     
       de rechtspersoon naar vreemd recht 
       CHINA TAIPING INSURANCE (UK) CO LTD, 
       gevestigd te Cardiff (Verenigd Koninkrijk), 
       gedaagde, 
       advocaat mr. H. Lebbing. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Restaurant Peking en CTI genoemd worden. Voor zover eiser sub 2 en eiseres sub 3 afzonderlijk bedoeld zijn, worden zij aangeduid als [eiser 2] respectievelijk [eiser 3].  
       
     
     
       1.	De procedure 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken waarvan de rechtbank kennis heeft genomen: 
       -	de dagvaarding d.d. 11 oktober 2011, met producties; 
       -	de conclusie van antwoord, met producties; 
       -	de conclusie van repliek, met één productie; 
       -	de conclusie van dupliek, met één productie; 
       -	de akte uitlaten producties van de zijde van Restaurant Peking. 
     
     
     
     
       2.	De feiten 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans, onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 
     
     
     2.1	[eiser 2] en [eiser 3], vennoten van Restaurant Peking, exploiteren een Chinees-Indisch specialiteitenrestaurant in het pand aan [adres]. 
     
     2.2	Restaurant Peking heeft op 29 april 2010 (onder andere) een brandverzekering voor inventaris/goederen en bedrijfsschade bij CTI afgesloten. Het door Restaurant Peking ingevulde en ondertekende aanvraagformulier voor (onder andere) deze verzekering luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
     
     “Door ondertekening van dit aanvraagformulier verklaart de aanvrager/kandidaat-verzekeringnemer dat hij een verzekering wil sluiten tegen de in de bijgevoegde voorwaarden van verzekering omschreven dekking, en dat hij akkoord gaat met de toepasselijkheid van de daarbij behorende, en daarmee een geheel vormende voorwaarden van verzekering.”  
     
     2.3	Het in het kader van de onder 2.1 bedoelde verzekering door CTI aan Restaurant Peking verstrekte polisblad van 29 april 2010 luidt (onder meer) als volgt: 
     
     
       “polisnummer	: [X] 
       soort verzekering	: Brand 
       ten name van	: Peking Chinees Restaurant 
     
     
     
       Brandverzekering 
       Sub-polisnummer		: [X] 
       Mutatiedatum		: 01-05-2010 
       Aard van de wijziging	: nieuwe verzekering 
       (…) 
       Polisvoorwaarden: Van toepassing is model BB-MKB 200, Brand Bedrijven 
       Clausules: 
       (…) 
       GARANTIES 
       Indien niet wordt of is voldaan aan een of meer “garanties” die deel uitmaken van deze overeenkomst, zijn verzekeraars ontheven van elke plicht tot het verlenen van schadevergoeding, tenzij verzekerde aannemelijk maakt, dat de schade door dit niet nakomen noch ontstaan, noch vergroot is. 
       (…) 
       BUITENOPSLAG 
       Deze verzekering geschiedt op de uitdrukkelijke voorwaarde, dat opslag van brandbare zaken zoals hout, pallets, kunststoffolie, e.d., alsmede afvalcontainers, tenminste 10 meter buiten de gevel en/of afdak (zowel aangebouwde als losstaande) plaatsvindt.” 
     
     
     2.4	De verzekeringsovereenkomst is op 8 december 2010 op bepaalde onderdelen gewijzigd. Het polisblad van 8 december 2010 is voor wat betreft de hiervoor weergegeven clausule “Buitenopslag” gelijkluidend aan het polisblad van 29 april 2010.  
     
     2.5	In de nacht van zondag 26 december op maandag 27 december 2010 heeft een brand gewoed in het pand van Restaurant Peking. Door deze brand zijn onder meer de inventaris en bepaalde goederen van Restaurant Peking beschadigd geraakt.  
     
     2.6	Restaurant Peking heeft bij CTI gemeld dat sprake is van schade door brand.  
     
     2.7	Op 27 december 2010 heeft [eiser 3] namens zichzelf en namens Restaurant Peking aangifte gedaan van brandstichting bij het politiekorps Noord-Holland Noord. Het proces-verbaal van aangifte luidt, voor zover hier relevant, als volgt: 
     
     “Ik weet niet wat er is aangestoken, maar schijnbaar is de brand begonnen bij de achtergevel. Ik kan verklaren dat er geen afval tegen de achtergevel stond, omdat mijn volle afvalcontainer gewoon netjes buiten stond. Deze stond ook niet in brand. Deze afvalcontainer is van metaal. Hetgeen wat u nu ziet buiten liggen is geen afval, maar brandbare resten afkomstig van de achtergevel.” 
     
     2.8	Op 6 januari 2011 hebben partijen een “akte benoeming van experts” ondertekend. Daarin is voorzien dat [Z] voor Restaurant Peking optreedt als expert en A-One Experts voor CTI. Deze akte luidt (onder meer) als volgt: 
     
     
       “2. Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade overeenkomstig de in de polis vermelde waardegrondslagen zal gelden een taxatie gemaakt door ondergetekende experts, van wie verzekerde en verzekeraars er ieder één hebben benoemd, en die als blijk van aanvaarding van hun benoeming deze akte mede ondertekenen. 
       Als te benoemen derde expert, die bij gebrek aan overeenstemming tussen de ondergetekende experts, de grootte van de schade binnen de grenzen van de beide taxaties heeft vast te stellen, wordt aangewezen de heer [A].” 
     
     
     2.9	Artikel 5  en 6.1 van de door CTI gehanteerde “VKG Service & Zekerheid Algemene voorwaarden” (hierna: algemene voorwaarden) luidt als volgt: 
     
     
       5	Uitsluitingen 
       Voor de omschrijving van de voor deze verzekering geldende uitsluitingen wordt verwezen naar de op het polisblad vermelde voorwaarden en eventuele clausules. 
       Naast deze uitsluitingen is in ieder geval uitgesloten schade die de verzekeringnemer of een verzekerde met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld heeft veroorzaakt. (…) 
     
     
     
       6.1 Aanmelding en overige verplichtingen van verzekerde bij schade.  
       Zodra de verzekerde kennis draagt van een gebeurtenis, aanspraak of omstandigheid die voor de verzekeraar tot het doen van een uitkering kan leiden, is verzekerde verplicht om: 
       • volle medewerking aan de schaderegeling te verlenen en zich te onthouden van alles wat het belang van de verzekeraar zou kunnen schaden; 
       • volle medewerking te verlenen aan eventuele acties van de verzekeraar om de schade te verhalen op de schade veroorzakende partij, niet zijnde verzekerde; 
       • alle maatregelen te treffen ter beperking van de schade. 
       De door of namens verzekerde verstrekte c.q. te verstrekken mondelinge of schriftelijke opgaven zullen mede dienen tot vaststelling van de omvang van de schade en het recht op uitkering. 
       De verzekeraar verleent geen uitkering, indien de verzekerde: 
       • bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt of laat verstrekken; 
       • één van de in dit artikel genoemde verplichtingen niet is nagekomen en de belangen van de verzekeraar daardoor zijn geschaad. Is de verzekeraar niet geschaad in een redelijk belang, dan mag de verzekeraar niettemin de schade die de verzekeraar door het niet-nakomen van de in dit artikel genoemde verplichtingen lijdt of de extra kosten die de verzekeraar daardoor moet maken, op de uitkering in mindering brengen. (…)” 
     
     
     2.10	Uit het polisblad volgt dat Restaurant Peking met behulp van de aldaar vermelde inloggevens toegang heeft tot een persoonlijke pagina op de website van CTI. Op deze pagina zijn onder meer de op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde voorwaarden en clausules te raadplegen. Op deze webpagina is onder meer vermeld: 
     
     “Plicht: Buitenopslag (10 mtr).” 
     
     2.11	CTI heeft Areto Forensisch Expertisebureau (hierna: Areto) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de (oorzaak van de) brand.  
     
     2.12	Op 17 januari 2011 heeft Areto een brief met (onder mee) de volgende inhoud aan [Z] gestuurd: 
     
     “Wij kunnen het onderzoek nu vervolgen. Wij namen goede nota van de door verzekerde gestelde tijdsbeperking betreffende machtiging tot het instellen van een onderzoek zijnde 24 januari 2011. De onderzoeksactiviteiten kunnen, los van het aanspreken van een verzekeraar, mede worden beschouwd in het licht van eventueel regres op mogelijke dader(s). Een onderzoek laat zich niet beperken tot een door verzekerde te stellen deadline. Daardoor kunnen ook de belangen van de verzekeraar worden geschaad.  
     
     
       Wij zijn vanwege de door verzekerde eenzijdig gestelde tijdslimiet helaas genoodzaakt er van uit te gaan dat de verleende machtiging op 24 januari 2011, 00.00 uur, door verzekerde wordt ingetrokken. De verzekerde verleent om haar moverende reden vanaf deze datum, met de door u in te schatten consequenties, geen verdere medewerking. Vanaf dit door de verzekerde bepaalde moment dient het onderzoek en de onderzoeksresultaten vervolgens van nul en generlei waarde te worden beschouwd. Immers verdere onderzoeksmogelijkheden en de onderzoeksresultaten kunnen niet meer worden gebruikt. 
       Behoudens uw andersluidende bericht zijn wij genoodzaakt de verzekeraar dienovereenkomstig te informeren.  
     
     
     2.13	Bij brief van 18 januari 2011 heeft [Z], in reactie op de onder 2.12 weergegeven brief, (onder meer) het volgende meegedeeld aan Areto: 
     
     
       “Daargelaten eventuele onjuistheden in uw brief wil ik, ter vermijding van enig misverstand, het onderstaande als verduidelijking aanbrengen van het ingenomen standpunt van verzekerde: 
       1. Verzekerde wenst de duur van de schadebehandeling tot een uiterst minimum te beperken.  
       2. Verzekerde wenst niet, bijvoorbeeld door een buiten haar invloedssfeer langdurig onderzoek van derden, te komen in een situatie dat een (gesubrogeerde) verzekeraar, nota bene met een beroep op het uitblijven van onderzoeksresultaten, niet kan worden aangesproken op de wijze van schadeafhandeling; meer in het bijzonder de financiële afwikkeling van de geleden schade. 
       3. Verzekerde ziet voor haarzelf geen rol weggelegd in de situatie waar haar brandverzekeraar regres neemt op thans onbekende derden. Haar opmerkingen met betrekking tot de tijdslimiet zijn ook niet gericht op of ten voordele van de, door u bedoelde, evt. regresbiedende partij(en). 
       4. Verzekerde acht haar schade, en met name de afwikkeling daarvan, dermate belangrijk dat andere belangen daarvoor dienen te wijken. In dat licht bezien kan, naar overtuiging van de gedupeerde, een onderzoek tot 25 januari a.s., met de (on)mogelijkheden van dien, worden afgerond. Indien u gemotiveerd stelt dat u meer tijd behoeft, zal gedupeerde dat welwillend in overweging nemen.” 
     
     
     2.14	Bij brief van 19 januari 2011 heeft Areto, voor zover hier van belang, het volgende aan [Z] meegedeeld: 
     
     
       “Het is u bekend dat het, mede in het licht van de bedrijfsschade verzekering, zowel in het belang van de verzekeraar als van de verzekerde is dat een onderzoek voortvarend wordt uitgevoerd.  
       Zoals vermeld namen wij goede nota van de door verzekerde gestelde tijdslimiet betreffende machtiging tot het instellen van een onderzoek, zijnde 24 januari 2011, 00.00 uur. De machtiging wordt dus op voorhand op dit door verzekerde bepaalde moment ingetrokken. Vanaf dit moment is het onderzoek van nul en generlei waarde en mogen bevindingen niet meer worden verwerkt en/of gebruikt.  
       Het nadien, na een motivatie van onze zijde, naar believen van verzekerde wederom verstrekken van een machtiging en vervolgens opnieuw starten van het onderzoek en dan naar believen van verzekerde al dan niet weer beëindigen is geen werkbare gang van zaken. Het kan dus ook praktisch gezien niet zo zijn dat een verzekerde op deze wijze de regie voert over het onderzoek. Waarheidsvinding wordt op deze wijze ondergeschikt gemaakt aan het vermeende belang van verzekerde. Deze gang van zaken is niet aanvaardbaar. Door dit standpunt van verzekerde ontstaan tenminste onnodige vertraging en loopt de bedrijfsschade onnodig op. Dit staat in schril contrast met uw stelling dat verzekerde de duur van schadebehandeling tot een uiterst minimum wenst te beperken. 
       Op grond van het vorenstaande zij wij helaas genoodzaakt de verzekeraar te berichten dat verzekerde, om haar moverende reden, het instellen van een onderzoek weigert.” 
     
     
     
     
       3.	De vordering 
       3.1	Restaurant Peking heeft gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       1) te verklaren voor recht dat Restaurant Peking niet tekortgeschoten is in enige op haar rustende medewerkingsplicht en dat CTI gehouden is om conform de hier bedoelde verzekeringspolis dekking te verlenen voor de door Restaurant Peking geleden schade door de ten processe bedoelde brand; 
       2) CTI te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot het verlenen van dekking door vergoeding van de schade die Restaurant Peking heeft geleden en nog lijdt door de bedoelde brand, nader te begroten en vast te stellen conform de bijzondere polisvoorwaarden, dat schadebedrag vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 13 april 2011, op straffe van verbeurte van een dwangsom van  
       € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat CTI in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; 
       3) CTI te veroordelen tot betaling van € 4.000,- aan Restaurant Peking terzake buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover; 
       4) CTI te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 
     
     
     
       3.2	Restaurant Peking heeft aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag gelegd.  
       3.2.1 Op grond van artikel 5 lid 5 van de EEX-Verordening is de rechtbank Rotterdam bevoegd van de zaak kennis te nemen. 
       3.2.2 De brand is een verzekerd evenement. CTI dient dan ook over te gaan tot het uitkeren van schadevergoeding. 
     
     
     
     
       4.	Het verweer 
       4.1	Het verweer van CTI strekt primair tot afwijzing van de vorderingen van Restaurant Peking, subsidiair, voor het geval de rechtbank overgaat tot toewijzing van de vorderingen van Restaurant Peking, tot afwijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, althans tot het verbinden daaraan van de voorwaarde dat Restaurant Peking zekerheid stelt tot het toe te wijzen bedrag, een en ander met veroordeling voorts van Restaurant Peking in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 
     
     
     
       4.2	CTI heeft de volgende verweren gevoerd. 
       4.2.1 Restaurant Peking heeft de clausule “Buitenopslag” niet nageleefd. Restaurant Peking heeft de afvalcontainer niet minimaal 10 meter van de gevel geplaatst en heeft voorts, tussen de afvalcontainer en de gevel, blauwe plastic kratten en kartonnen dozen geplaatst. De brand is veroorzaakt door het in brand steken (door derden) van deze kratten en dozen. Met de clausule “Buitenopslag” is door CTI aangegeven wat de grenzen zijn waarbinnen zij bereid is om dekking te verlenen onder de verzekering. Restaurant Peking heeft door het opslaan van het hiervoor genoemde materiaal bij de achtergevel van haar restaurant niet voldaan aan de door CTI gestelde voorwaarden voor dekking. Dat betekent dat voor schade tengevolge van de brand geen dekking bestaat. 
       4.2.2 Voor zover de clausule “Buitenopslag” niet behoort tot de primaire dekkingsomschrijving kwalificeert zij als garantieclausule, waarmee CTI aan Restaurant Peking als voorwaarde voor het uitkeren van schadevergoeding heeft gesteld dat geen buitenopslag zou plaatsvinden binnen 10 meter van de gevel. Nu Restaurant Peking dat wel heeft gedaan en dat er in dit geval toe heeft geleid dat brand is ontstaan, komt CTI een beroep op de clausule “Buitenopslag” toe. CTI is dan ook niet gehouden om tot uitkering onder de verzekering over te gaan. 
       4.2.3 Aan de zijde van Restaurant Peking is sprake van merkelijke schuld in de zin van artikel 5 van de polisvoorwaarden, zodat dekking is uitgesloten. Door het opslaan van brandgevaarlijke zaken zoals kartonnen dozen en plastic kratten tegen de achtergevel van het restaurant heeft Restaurant Peking de kans op brand vergroot, welk risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Dat levert merkelijke schuld op. 
       4.2.4 Restaurant Peking heeft haar op grond van de verzekeringsovereenkomst bestaande medewerkingsplicht geschonden door tegenstrijdige verklaringen af te leggen aan CTI en door het onderzoek van Areto te frustreren door aan de in dat kader door haar verstrekte machtiging een tijdsbeperking te koppelen. Daarmee heeft Restaurant Peking niet voldaan aan haar verplichtingen voortvloeiend uit artikel 6.1 van de algemene voorwaarden en de belangen van CTI geschaad, zodat geen uitkering verstrekt hoeft te worden door CTI.  
       4.2.5 Voor het opleggen van een dwangsom is geen plaats, enerzijds omdat de vordering van Restaurant Peking onvoldoende bepaald is en anderzijds omdat een dwangsom niet kan worden opgelegd bij een veroordeling tot betaling van een geldsom. 
       4.2.6 CTI heeft de buitengerechtelijke kosten betwist. Restaurant Peking heeft deze kosten niet gespecificeerd. De kosten kunnen de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan.  
     
     
     
     5.	De beoordeling 
     
     Bevoegdheid  
     
     5.1	Uit de onbetwist gebleven stellingen van Restaurant Peking volgt dat CTI een filiaal in Rotterdam houdt en dat dat filiaal de schade afwikkelt. Het onderhavige geschil over de afwikkeling van de schade is aan te merken als een geschil betreffende de exploitatie van het filiaal in de zin van artikel 9 lid 2 van de EEX-Verordening 44/2001. Op die voet is de rechtbank Rotterdam dan ook bevoegd van de vordering kennis te nemen. 
     
     Inhoudelijke beoordeling 
     
     5.2	De vordering van Restaurant Peking strekt ertoe dat CTI de schade als gevolg van de op 26/27 december 2010 plaatsgevonden brand op grond van de verzekeringsovereenkomst vergoedt. Het meest verstrekkende verweer van CTI is dat vanwege de op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde clausule “Buitenopslag” dekking voor het onderhavige evenement ontbreekt. Restaurant Peking heeft (bij repliek en wederom bij akte uitlaten producties) betwist dat de bedoelde clausule tussen partijen is overeengekomen. Restaurant Peking heeft daartoe aangevoerd dat bij het aanvraagformulier voor de verzekering uitsluitend de Algemene voorwaarden en de “Bijzondere voorwaarden gebouwen, inventaris/goederen, bedrijfsschade, glasverzekering en winkelgeld” zijn verstrekt en niet (de tekst van) de clausule “Buitenopslag”, zodat ten aanzien van dat laatste de vereiste wilsovereenstemming ontbreekt. 
     
     De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. De vraag of de hier bedoelde clausule tussen partijen is overeengekomen dient te worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding. Het door Restaurant Peking ingediende aanvraagformulier geldt in dat kader naar Restaurant Peking zelf ook tot uitgangspunt neemt, als aanbod. Door de ondertekening van dat aanvraagformulier, waarin de bepaling als weergegeven onder 2.2 van dit vonnis is opgenomen, heeft Restaurant Peking zich kunnen en moeten realiseren dat op een eventueel tot stand te komen verzekeringsovereenkomst voorwaarden, zijdens verzekeraar opgesteld, van toepassing zouden zijn. Vervolgens heeft CTI een polisblad verstrekt aan Restaurant Peking, waarop behalve de bij het aanvraagformulier gevoegde voorwaarden, nog een aantal nadere bepalingen van de overeenkomst zijn weergegeven. Dat betreft onder meer de clausule “Buitenopslag”. De verstrekking van dit polisblad wordt aangemerkt als een aanvaarding die van het aanbod afwijkt en daarmee als een tegenaanbod. Gesteld noch gebleken is dat Restaurant Peking na ontvangst van het polisblad, waarin, zoals gezegd, expliciet is aangegeven dat onder meer de hier bedoelde clausule onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, heeft geprotesteerd bij CTI tegen deze nadere voorwaarde. Integendeel, kennelijk heeft Restaurant Peking vervolgens uitvoering gegeven aan de overeenkomst door de verschuldigde premie te voldoen. CTI mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat Restaurant Peking de gelding van de clausule “Buitenopslag” aanvaardde, zodat deze daarmee onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. In het licht van het voorgaande gaat de stelling van Restaurant Peking dat terzake de clausule “Buitenopslag” geen wilsovereenstemming bestaat niet op.   
     
     
       5.3	 
       5.3.1 CTI heeft ter onderbouwing van haar stelling dat dekking voor de brand ontbreekt  aangevoerd dat de clausule “Buitenopslag” een primaire dekkingsomschrijving betreft. Dat betekent dat, indien niet is voldaan aan de verplichting omschreven in de clausule, geen dekking bestaat voor het hier bedoelde evenement. Volgens Restaurant Peking is geen sprake van een primaire dekkingsomschrijving maar van een garantieclausule, hetgeen volgens haar impliceert dat de brand in beginsel gedekt is, tenzij niet aan de voorwaarde omschreven in de clausule is voldaan, met dien verstande dat voor zover niet aan de voorwaarde omschreven in de clausule is voldaan, er plaats is voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
     
     
     5.3.2 De rechtbank overweegt dat voor de vraag of Restaurant Peking een beroep van CTI op de hier bedoelde clausule kan afweren met de stelling dat dat beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, relevant is de vraag of sprake is van een dekkingsomschrijving of van een garantieclausule. In het eerste geval gaat het om een omschrijving van de verzekeraar van de grenzen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (insluitingen). Een beroep daarop kan niet worden afgeweerd op eerder genoemde grond met als argument dat de reden waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoet. Dat zou immers afbreuk doen aan de contractsvrijheid van de verzekeraar, in die zin dat de verzekeraar gedwongen wordt om evenementen die zij kennelijk niet wenst te verzekeren, toch onder de dekking te laten vallen. In het tweede geval - de clausule “Buitenopslag’ kwalificeert als garantieclausule - is er beginsel sprake van dekking, doch vervalt de dekking indien niet aan de clausule is voldaan. In dat geval kan er wel plaats zijn voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, indien er onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichting en het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt. Daartoe dient de verzekerde te stellen en zonodig te bewijzen dat het niet toepassen van de voorgeschreven voorziening niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en er evenmin debet aan is geweest dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden.  
     
     5.3.3 De vraag die aldus voor ligt is of de clausule “Buitenopslag” de primaire dekking van de verzekering omschrijft dan wel een garantieclausule betreft die leidt tot verval van dekking. De rechtbank overweegt dat het hier gaat om de uitleg van een voorwaarde die CTI kennelijk in meerdere verzekeringsovereenkomsten met verschillende verzekeringnemers pleegt op te nemen. Over een dergelijke voorwaarde wordt in de regel tussen partijen niet onderhandeld. Gesteld noch gebleken is dat dat hier anders is. De uitleg van deze voorwaarde is dan ook, bij gebreke van een daarbij behorende schriftelijke toelichting, met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld. De dekking van deze brandverzekering wordt op het polisblad aangeduid als “uitgebreid”. In de algemene voorwaarden wordt voor de dekking in artikel 3 verwezen naar “op het polisblad vermelde voorwaarden en eventueel clausules”. Voor uitsluitingen (artikel 5) wordt exact dezelfde formulering gebruikt. Te verwachten zou dus zijn dat op het polisblad uitdrukkelijk en duidelijk verschil tussen insluitingen en uitsluitingen zou worden gemaakt. Daarvan is geen sprake. Het polisblad heeft geen duidelijke indeling van garantieclausules enerzijds en dekkingsomschrijvingen anderzijds. Zo volgt na een kennelijke dekkingsomschrijving (“Uitsluiting van geld e.d.”), een aantal garanties/verplichtingen, waarna onder “Insluiting schade door breuk bier- en of frisdrankleiding” wederom kennelijk een dekkingsomschrijving volgt. Dit onderscheid wordt ook niet op andere wijze gemaakt, zodat uit de wijze waarop het polisblad is ingericht geen conclusies over de aard van de clausule getrokken kunnen worden. Dat betekent dat er ruimte is om de voor verzekerde meest gunstige uitleg te volgen. Naar het oordeel van de rechtbank wijst de tekst van de clausule “Buitenopslag”, in het bijzonder de gebruikte term “voorwaarde”, niet op (het ontbreken van) een insluiting maar op een verplichting waaraan CTI moet voldoen om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding. De overige inhoud van het polisblad versterkt dat oordeel. Duidelijk is dat de redactie van de clausule “Buitenopslag” volstrekt anders is dan (bijvoorbeeld) de clausule “Uitsluiting van geld e.d.”, hetgeen kennelijk (ondanks de aanduiding uitsluiting) een primaire dekkingsomschrijving is. Laatstgenoemde clausule bepaalt eenvoudigweg dat contant- en papiergeld van de verzekering zijn uitgesloten, terwijl de clausule “Buitenopslag”, zoals reeds gezegd, spreekt van een voorwaarde waaronder de verzekering geschiedt. Relevant is tenslotte nog dat op de website van CTI, waartoe Restaurant Peking kennelijk met de op de eerste bladzijde van het polisblad genoemde inloggegevens toegang heeft (productie 3 bij de conclusie van antwoord), bij de hier bedoelde clausule “Buitenopslag” als omschrijving is weergegeven “Plicht” en niet “Uitsluiting” of “Dekking”, zoals bij bijvoorbeeld clausule 136 (Uitsluiting van geld) respectievelijk 164 (Insluiting schade door breuk bier- en/of frisdrankleiding). De contra proferentem regel leidt er te meer toe dat Restaurant Peking uit mocht gaan van deze uitleg. De clausule is dus een garantie. Nu de clausule “Buitenopslag” kwalificeert als garantieclausule, betekent dat dat de brand in beginsel onder de dekking van de verzekering valt. Slechts indien komt vast te staan dat Restaurant Peking niet heeft voldaan aan de verplichting omschreven in de clausule “Buitenopslag”, mag CTI uitkering onder de verzekering weigeren.  
     
     
       5.4	 
       5.4.1 Voor een geldig beroep door CTI op de clausule “Buitenopslag” dient vast te komen staan dat Restaurant Peking niet heeft voldaan aan de in deze clausule omschreven verplichting. CTI heeft in dat kader aangevoerd dat vast staat dat brand is ontstaan in materiaal nabij de buitenmuur en dat [eiser 3] tegenover de heer [B] van A-One en tegenover de heer [C] van Areto heeft verklaard dat ten tijde van het ontstaan van de brand kartonnen dozen en kunststofkratten van de groenteboer buiten stonden, tussen de afvalcontainer en de achtergevel van het restaurant. Volgens CTI volgt hieruit dat Restaurant Peking niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat brandbare zaken op minimaal 10 meter van de buitengevel dienen te worden opgeslagen. Dat volgt volgens CTI ook uit de foto op Google Maps van de achterkant van het restaurant (productie 14 conclusie van antwoord) waarop zichtbaar is dat vlakbij de achtergevel blauwe kratjes, een winkelwagentje, een witte krat en los plaatmateriaal is geplaatst, en uit de door Areto gemaakte foto’s van het pand van kort na de brand. Voorts wijst CTI erop dat in ieder geval vast staat dat de afvalcontainer niet minimaal tien meter uit de gevel stond. 
       Restaurant Peking heeft betwist dat zij de clausule ‘Buitenopslag” niet heeft nageleefd. Zij heeft gesteld dat zij de avond vóór de brand 3 à 4 kunststof kratjes heeft buitengezet, opdat deze emballagekratjes de volgende ochtend door de taugéleverancier konden worden meegenomen. Volgens Restaurant Peking is dit geen opslag in de zin van de clausule.  
     
     
     5.4.2 De rechtbank overweegt als volgt. Om te kunnen beoordelen of Restaurant Peking al dan niet heeft voldaan aan de voorwaarde voor buitenopslag, dient allereerst te worden bepaald wat bedoeld is met “opslag” in de zin van de clausule. Ook hier komt het, op grond van dezelfde motivatie als weergegeven onder 5.3.3, aan op een tekstuele uitleg. Naar het oordeel van de rechtbank duidt de term “opslag” naar normaal taalgebruik op het neerzetten van goederen op een bepaalde plaats, met het oog om de goederen daar gedurende (relatief) langere tijd te laten staan of om deze daar steeds, met korte tussenpozen, weer neer te zetten. In het polisblad en/of de polisvoorwaarden worden geen aanknopingspunten gevonden voor een andere uitleg, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat ook het kort of het slechts zo nu en dan neerzetten van goederen op een bepaalde plaats onder “opslag” in de zin van de clausule valt. Alleen indien in rechte komt vast te staan dat door Restaurant Peking op een afstand van minder dan 10 meter van de gevel gedurende langere tijd brandbare zaken zijn neergezet of dergelijke zaken daar met grote regelmaat en slechts kleine tussenpozen zijn neergezet, is niet aan de voorwaarde van de clausule “Buitenopslag” voldaan en is CTI gerechtigd om schade-uitkering te geweigeren. Als juist is wat Restaurant Peking stelt, dat ’s avonds enige kratten werden buitengezet om de volgende morgen te worden opgehaald, is daaraan nog niet voldaan. Daar zal bij moeten komen dat dit gebruikelijk gedrag was en dat deze kratjes brandbaar waren. 
     
     5.4.3 Nu Restaurant Peking gemotiveerd heeft betwist dat brandbare zaken binnen 10 meter van gevel zijn opgeslagen, is het aan CTI om dit te bewijzen. Het gaat hier om een clausule die, wanneer zij niet wordt nagekomen, de verzekeraar ontheft van zijn verplichting voortvloeiend uit de verzekeringsovereenkomst tot schadeuitkering. Anders dan CTI heeft aangevoerd, draagt zij de bewijslast van het niet naleven van de clausule. Immers, CTI beroept zich op de gevolgen van het niet-naleven van de clausule. Naar het oordeel van de rechtbank heeft CTI vooralsnog onvoldoende bewezen dat ten tijde van het uitbreken van de brand sprake was van opslag in de zin van de clausule. De door CTI ter onderbouwing van haar stellingen overgelegde foto’s van Google Maps zijn daartoe onvoldoende. Als onweersproken staat vast dat deze foto de situatie rond de achtergevel van het restaurant laat zien op één specifiek moment in april 2009. Daarmee is onvoldoende gezegd over de gebruikelijke situatie achter het restaurant of de situatie op de avond van de brand. Ook de foto’s van A-One Experts zijn daartoe op zichzelf onvoldoende. Voor zover deze foto’s de buitenzijde van het restaurant betreffen, is daarop uitsluitend een zekere blauwe substantie op het trottoir bij de achtergevel van het restaurant te zien. Hiervan heeft Restaurant Peking gesteld dat het de gesmolten kunststof blauwe kratten zijn, welke volgens haar niet brandbaar zijn. Die laatste stelling heeft Restaurant Peking onderbouwd met een (partij-) deskundigenrapport.  
     
     5.4.4 Als komt vast te staan (na bewijslevering) dat Restaurant Peking zich niet aan de clausule heeft gehouden, kan CTI in beginsel met een beroep op de clausule uitkering weigeren. Voor dat geval heeft Restaurant Peking kennelijk reeds thans willen aanvoeren dat het beroep van CTI in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat deze schending van de clausule de brand niet heeft veroorzaakt, het ontstaan daarvan niet heeft bevorderd en/of de schade niet heeft vergroot. De bewijslast daarvan ligt bij Restaurant Peking. 
     
     5.4.5 Voor de beantwoording van de vraag of Restaurant Peking heeft voldaan aan de clausule “Buitenopslag, en, voor de mogelijk daarop volgende beoordeling van het beroep van Restaurant Peking op de redelijkheid en billijkheid, is meer duidelijkheid noodzakelijk. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast. Wellicht is het noodzakelijk dat (nader) onderzoek wordt gedaan naar de oorzaak van de brand. Dat onderzoek zal nu, bijna twee jaar na de brand, vermoedelijk nog slechts aan de hand van foto’s kunnen plaats te vinden. Of dat en/of enig relevant onderzoek nog mogelijk is en de vraag op welke wijze dat zou moeten geschieden, wenst de rechtbank met partijen te bespreken. Daarbij kan voorts aan de orde zijn of de bewijslevering aan beide kanten gecombineerd kan worden. 
     
     
     5.5	CTI heeft subsidiair een beroep gedaan op artikel 5 van de polisvoorwaarden, erop neerkomend dat zij niet gehouden is tot uitkering vanwege bewuste roekeloosheid aan de zijde van Restaurant Peking. Dit beroep mist naast hetgeen hiervoor werd overwogen zelfstandige betekenis voor zover het ziet op de buiten neergezette kratjes. Voor zover het ziet op merkelijke schuld in andere zin is het onvoldoende feitelijk onderbouwd.  
     
     
       5.6	CTI heeft voorts een beroep gedaan op artikel 6 van de polisvoorwaarden c.q. artikel 7:941 BW, betreffende de mededelings- en inlichtingenplicht van de verzekerde. Volgens CTI heeft Restaurant Peking niet de vereiste medewerking verleend door niet alle relevante informatie te verstrekken, door van elkaar afwijkende verklaringen af te leggen en door niet voldoende medewerking te geven aan het onderzoek van Areto. Restaurant Peking heeft betwist dat CTI een dergelijk beroep toekomt. Daarop ziet ook - kennelijk - haar vordering onder 1.  
       De rechtbank overweegt dat CTI onvoldoende heeft gesteld om bewuste misleiding aan te nemen. De stelling dat verschillende, op enkele onderdelen van elkaar afwijkende verklaringen zijn afgelegd door [eiser 3] is daartoe onvoldoende. Ook de beperking in tijd aan de machtiging (brieven van januari 2011 weergegeven onder 2.12 tot en met 2.14) is daartoe onvoldoende. Op Restaurant Peking als verzekerde/verzekeringnemer rust niet de verplichting om gedurende onbepaalde tijd de verzekeraar in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen. Wel dient verzekerde te voldoen aan de verplichtingen bedoeld in artikel 6.1 van de algemene voorwaarden. De vraag of verzekerde aan de onder 2.9 genoemde verplichtingen heeft voldaan zal ter comparitie aan de orde komen. In dat verband merkt de rechtbank reeds thans het volgende op. Ten aanzien van regresacties heeft CTI niet toegelicht in welk opzicht Restaurant Peking deze heeft bemoeilijkt. Dat verweer is dus onvoldoende onderbouwd. Wel aannemelijk is dat niet de volle medewerking is verleend. Of dat CTI in haar belangen heeft geschaad is op dit moment onduidelijk, maar de enkele omstandigheid dat deze procedure voorkomen had kunnen worden is onvoldoende. 
     
     
     
     
       6.	De beslissing 
       De rechtbank, 
     
     
     beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en op de terechtzitting van mr.P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125 op vrijdag 1 maart 2013 van 11.00 tot 13.00 uur,  
        
     bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,  
        
     
       bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank, sector civiel recht, afdeling plannings¬admini¬stratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam om 
       een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgende op het uitstelverzoek,  
     
        
     houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2012. 
       1861/107