ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ4779

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ4779 Rechtbank Midden-Nederland , 06-03-2013 / 807024 UC EXPL  12-5842 MJ(4221)

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2013-03-06

Zaaknummer: 807024 UC EXPL  12-5842 MJ(4221)

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ4779

---

Zaak draait in reconventie om de vraag of de installateur van warmtepompinstallaties heeft gewaarschuwd dat installatie tijdens vorst niet goed kan worden uitgevoerd en dat opdrachtgever toch tot installatie heeft opgedragen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     zitting houdend te Utrecht 
     
     zaaknummer: 807024 UC EXPL  12-5842 MJ(4221) 
     
     Vonnis van 6 maart 2013 
     
     inzake 
     
     
       de besloten vennootschap 
       [Eiser] Techniek B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       verder ook te noemen [Eiser], 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       gemachtigde: mr. T. Bogers, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap 
       [Gedaagde] Contracting B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       verder ook te noemen [Gedaagde], 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       gemachtigde: mr. S.H.J. Vissers. 
     
     
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       -	het tussenvonnis van 25 april 2012; 
       -	de brief van [Eiser] van 4 juli 2012 tot overlegging van productie 16; 
       -	de conclusie van antwoord in reconventie van [Eiser]; 
       -	het proces-verbaal van comparitie, tevens mondeling vonnis van 5 juli 2012; 
       -	de akte houdende opgave verhinderdata en getuigen alsmede de akte overleggen 	bewijsstukken van [Gedaagde]; 
       -	de akte houdende opgave getuigen en verhinderdata van [Eiser]; 
       -	het proces verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [Eiser]; 
       -	het proces verbaal van contragetuigenverhoor aan de zijde van [Gedaagde]. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	Op 26 maart 2010 is tussen partijen een onderaannemingsovereenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan [Eiser] in opdracht van [Gedaagde] op zich heeft genomen de levering, montage en het bedrijfsklaar opleveren van de individuele warmtepompinstallaties ten behoeve van het project "Kreken van Nibbeland" te Zuidland fase 1 en 2.  Verder is op deze overeenkomst van toepassing een tussen partijen op 8 oktober 2009 gesloten Raamovereenkomst. Blijkens artikel 4.2 van de onderaannemingsovereenkomst behoort niet tot de levering door [Eiser] de levering van de hoofdcomponenten van de installatie, te weten het buitendeel, het binnendeel (hydrobox), de warmtepompboiler en bufferbox.  
     
     
     
       2.2.	In de onderaannemingsovereenkomst is bepaald dat facturering door [Eiser] in termijnen zal geschieden volgens het schema: 
       - 95% naar gelang de voortgang van de door [Eiser] te verrichten werkzaamheden (te factureren naar rato per woning); 
       - 5% bij oplevering van de installatie en nadat alle opleverpunten zijn opgelost. 
       Voorts is bepaald dat betaling geschiedt binnen 30 dagen na factuurdatum. 
       Partijen zijn in de uitwerking van deze regeling overeengekomen dat betaling plaatsvindt: 
       - 50% bij start montage; 
       - 45% bij woning gereed; 
       - 5% na oplevering van de woning. 
     
     
     2.3.	[Gedaagde] heeft door [Eiser] aan haar in de periode tussen 26 november 2010 en 18 mei 2011 verzonden facturen ondanks aanmaning onbetaald gelaten. 
     
     2.4.	Tijdens de installatie van de warmtepompinstallaties door [Eiser] in december 2010 was sprake van een vorstperiode. De vorst heeft er toe geleid dat na de installatie vijf warmtepompinstallaties niet deugdelijk functioneerden. [Gedaagde] heeft drie installaties vervangen en twee installaties door een derde partij laten repareren. 
     
     
     
       3.	Het geschil 
       in conventie 
     
     
     
       3.1.	[Eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       [Gedaagde] te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [Eiser] te betalen een bedrag van € 18.139,53 bestaande uit de hoofdsom van € 16.732,28 en buitengerechtelijke kosten van € 800,- alsmede rente berekend tot 14 februari 2012 van € 607,25 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 16.732,28 vanaf 27 maart 2012 tot aan de dag der voldoening, met de veroordeling van [Gedaagde] in de kosten van het geding. 
     
     
     3.2.	Ter onderbouwing van die vordering stelt [Eiser] dat zij in de periode van november 2010 tot en met mei 2011 in opdracht en voor rekening van [Gedaagde] werkzaamheden heeft verricht met bijlevering van de nodige goederen en materialen zoals nader omschreven op de aan [Gedaagde] toegezonden en in de dagvaarding genoemde facturen tot een totaalbedrag van € 16.732,28. [Eiser] stelt dat [Gedaagde] na ingebrekestelling per 9 april 2011 in verzuim is en wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is. Daarnaast maakt [Eiser] aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten.  
     
     3.3.	[Gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [Eiser] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
     
     3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     in reconventie 
     
     
       3.5.	[Gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       [Eiser] te veroordelen tot betaling aan [Gedaagde], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een kostenvergoeding van € 28.248,18 inclusief btw wegens tekortschieten van [Eiser] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met veroordeling voorts van [Eiser] in de kosten van het geding, die laatste kosten te vermeerderen met wettelijke rente. 
     
     
     3.6.	[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [Gedaagde] in de proceskosten. 
     
     3.7.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
     
       4.	De beoordeling  
       in conventie 
     
     
     4.1.	De kantonrechter heeft ter comparitie van 5 juli 2012 een mondeling vonnis gewezen, waarin [Eiser] onder meer is opgedragen te bewijzen dat de door haar volgens factuur met nr. 20110170 van € 757,53 op 3 mei 2011 verrichte werkzaamheden zijn uitgevoerd op basis van een met [Gedaagde] gemaakte afspraak dat die werkzaamheden door [Gedaagde] worden vergoed "op basis van ongelijk" indien zij niet onder de met [Eiser] overeengekomen garantieverplichtingen blijken te vallen. 
     
     
       4.1.1.	[Eiser] heeft ter voldoening aan die bewijsopdracht een e-mailbericht overgelegd van de heer Van de Braak (hierna Van de Braak genoemd), projectleider in dienst van [Gedaagde], van 28 april 2011. Dat e-mailbericht is een vervolg op een eerdere e-mail van Van de Braak van eveneens 28 april 2011, waarin hij aangeeft dat het doel van de werkzaamheden is het vaststellen van eventuele onvolkomenheden, dat [Gedaagde] de kosten daarvan apart zal bijhouden maar dat [Eiser] die werkzaamheden ook mag uitvoeren. Nadat [Eiser] om uitstel van de steekproeven had verzocht omdat zij haar monteurs moet plannen, reageerde Van de Braak in voormeld e-mailbericht dat de steekproeven niet worden uitgesteld en voorts:  
       "(…) Zoals aangegeven zullen wij de kosten apart bijhouden en op basis van kostenongelijkheid opvoeren indien er tekortkomingen in het STEK werk worden geconstateerd. Wij vernemen graag of de werkzaamheden op 3 mei 2011 door u kunnen worden uitgevoerd. (…)".  
     
     
     
       4.1.2.	De kantonrechter overweegt als volgt. De factuur met nr. 20110170 van € 757,53 kent als omschrijving: "Project: Kreken van Nibbeland te Zuidland Werkzaamheden op 3 mei 2011 volgens bijgaande email. (…)".Ter gelegenheid van de comparitie heeft [Eiser] verklaard dat de in de factuur genoemde "bijgaande e-mail" een e-mail is van 2 mei 2011, die niet in geding is gebracht. [Gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat deze factuur alsmede de aan haar ter zitting getoonde e-mail van 2 mei 2011 haar onbekend zijn en dat zij geen opdracht heeft gegeven voor werkzaamheden op 3 mei 2011 met de volgens [Eiser] gemaakte afspraak dat die in het kader van garantie uit te voeren werkzaamheden door haar zullen worden vergoed als blijkt dat de garantieclaim onterecht is.  
       De kantonrechter stelt vast dat uit de overgelegde e-mail van Van de Braak van 28 april 2011 blijkt dat [Gedaagde] [Eiser] heeft uitgenodigd om op 3 mei 2011 werkzaamheden te verrichten. [Gedaagde] heeft voorts niet bestreden dat [Eiser] op 3 mei 2011 werkzaamheden heeft verricht in het project Kreken van Nibbeland. Daarmee staat vast dat [Eiser] op 3 mei 2011 in opdracht van [Gedaagde] werkzaamheden heeft verricht in het project waar zij voor [Gedaagde] werkzaam was. Naar de kantonrechter begrijpt is [Eiser] teruggekomen van haar ter zitting afgelegde verklaring dat de factuur verwijst naar een niet overgelegde e-mail van 2 mei 2011 (die desgevraagd [Gedaagde] ook niet bekend voorkwam) en heeft zij in het kader van de bewijslevering de stelling betrokken dat de factuur verwijst naar de thans overgelegde e-mail van 28 april 2011 van Van de Braak. Dit is verder niet door [Gedaagde] weersproken. [Gedaagde] heeft geen tegenbewijs bijgebracht, zodat de kantonrechter oordeelt dat [Eiser] in het haar op dit onderdeel opgedragen bewijs is geslaagd. Uit het overgelegde e-mailbericht van 28 april 2011 volgt immers dat [Eiser] is uitgenodigd op 3 mei 2011 werkzaamheden voor [Gedaagde] te verrichten waarbij [Gedaagde] 'de kosten apart (zal) bijhouden en op basis van kostenongelijkheid (zal) opvoeren indien er tekortkomingen in het STEK werk worden geconstateerd'. Hieruit volgt dat zij de kosten verbonden aan de op 3 mei 2011 uit te voeren werkzaamheden aan [Eiser] in rekening zal brengen als er tekortkomingen worden geconstateerd en dat zij die kosten niet aan [Eiser] zal doorbelasten als die tekortkomingen  niet worden geconstateerd. Dit betekent dat [Gedaagde] in eerste instantie de kosten van die werkzaamheden zelf zal dragen, zodat [Eiser] haar werkzaamheden bij [Gedaagde] in rekening kan brengen. Alleen in het geval de in de e-mail genoemde tekortkomingen zijn geconstateerd, zal [Gedaagde] die kosten doorbelasten aan [Eiser]. Dat de tekortkomingen zijn geconstateerd, is gesteld noch gebleken. Dit alles betekent dat [Eiser] haar werkzaamheden op 3 mei 2011 in rekening kan brengen bij [Gedaagde]. De hoogte van de factuur is verder niet bestreden, zodat de kantonrechter het gevorderde factuurbedrag zal toewijzen. Nu [Gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat die factuur haar niet eerder heeft bereikt en ook in de door [Eiser] overgelegde incassobrief van 19 september 2011 die factuur niet is genoemd, zal de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag worden toegewezen vanaf de dagvaarding.  
     
     
     4.2.	De kantonrechter verwijst voorts naar het in het proces-verbaal van de zitting opgenomen oordeel dat de overige facturen, voor zover deze betrekking hebben op fase II, op zich niet zijn betwist, zodat de gevorderde betaling daarvan in beginsel kan worden toegewezen. Het beroep van [Gedaagde] dat die betaling nog niet opeisbaar is, gelet op het bepaalde in artikel 5.2 van de onderaannemingsovereenkomst, heeft de kantonrechter reeds in het tussenvonnis verworpen. De kantonrechter verwijst voor de motivering van die beslissing naar hetgeen daarover is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. Dan resteren in conventie de facturen met nrs. 20110115 en 20110170 van respectievelijk 20 april 2011 en 18 mei 2011, waarvan [Eiser] heeft aangevoerd dat die betrekking hebben op fase III. Ook hier geldt dat [Gedaagde] met een beroep op artikel 5.2 van de onderaannemingsovereenkomst heeft betoogd dat deze nog niet opeisbaar zijn omdat nog niet alle opleveringsgebreken zijn hersteld. Hier geldt evenwel dat [Gedaagde] uitsluitend de gestelde opleveringsgebreken uit fase II aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd en niet eventuele opleveringsgebreken uit fase III. Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat op het moment van opschorting geen sprake (meer) was van opleveringsgebreken uit fase II, faalt ook dit verweer.  
     
     4.3.	De conclusie is dat de vorderingen in conventie zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente over een bedrag van € 757,53 van de hoofdsom eerst toewijsbaar is met ingang van de dag der dagvaarding, ofwel 27 maart 2012. 
     
     4.4.	[Gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [Eiser]. 
     
     in reconventie 
     
     4.5.	[Gedaagde] heeft allereerst aangevoerd dat zij, na de gestelde ontbinding van de overeenkomst op 1 maart 2011 door [Eiser], kosten heeft moeten maken wegens vervanging van drie warmtepompinstallaties en herstel van twee warmtepompinstallaties. [Gedaagde] heeft deze kosten begroot op € 10.253,47 exclusief btw of € 12.201,63 inclusief btw. 
     
     4.6.	[Eiser] heeft als verweer aangevoerd dat zij nimmer in gebreke is gesteld en dat er bovendien geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, omdat de gevorderde schade het gevolg is van het feit dat [Gedaagde], ondanks een door [Eiser] gegeven waarschuwing, toch heeft verlangd dat de betreffende warmtepompinstallaties tijdens een vorstperiode in werking worden gesteld.  
     
     4.7.	[Gedaagde] heeft daarop aangevoerd dat zij [Eiser] bij brief van 5 april 2011 in gebreke heeft gesteld en daarbij aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding. Dit is ter zitting verder niet weersproken, zodat bij mondeling vonnis [Eiser] is opgedragen te bewijzen dat zij [Gedaagde] voorafgaand aan de inwerking stelling van de warmtepompinstallaties heeft gewaarschuwd dat de vorst het gevaar meebrengt dat de installaties niet naar behoren kunnen worden geïnstalleerd omdat zij niet gegarandeerd vochtvrij zijn te maken en dat [Gedaagde] daarop haar de opdracht heeft gegeven toch de pompen te installeren. [Gedaagde] is belast met het bewijs dat de warmtepompinstallaties door het enkele feit van inwerkingstelling ervan tijdens de vorstperiode volledig (3 stuks) dan wel gedeeltelijk (2 stuks) zijn beschadigd en dat dit heeft geleid tot de door haar opgegeven omvang van de kosten. 
     
     4.7.1.	De kantonrechter oordeelt dat [Eiser] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De partijgetuige  [Eiser] heeft immers verklaard dat hij in een vorstperiode in december 2010, waarin het 's nachts min tien graden celsius vroor, aan Van de Braak van [Gedaagde] heeft gezegd dat door ijsvorming de systemen niet goed ontvochtigd kunnen worden en dat het niet goed was het systeem op dat moment in werking te stellen. De partijgetuige [Eiser] heeft verklaard van zijn monteur, de heer [getuige 2], gehoord te hebben dat hij aan Van de Braak had gemeld dat de installaties niet gevuld en niet "gevacuumeerd" konden worden door de vorst. Deze verklaringen vinden bevestiging in de verklaringen afgelegd door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat een van de broers [Eiser] tijdens één van de tweewekelijks gevoerde 'installatieoverleggen' heeft gezegd dat het activeren van de installatie tot problemen zou leiden vanwege de kou in de periode van oplevering en dat de installaties niet in werking moeten worden gesteld. Volgens de verklaring van de getuige varieerde de temperatuur in die periode tussen de min vijf en min tien graden celsius. Ook de getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij tijdens de installatie van de warmtepompinstallaties aan Van de Braak van [Gedaagde] heeft gezegd dat het te koud was om de installaties in bedrijf te stellen. Alle getuigen hebben verklaard dat Van de Braak daarop heeft gereageerd met de mededeling dat de installatiewerkzaamheden toch voortgezet moeten worden. In contra-enquête heeft de getuige Van de Braak de hierna te bespreken verklaring afgelegd, die eveneens bijdraagt aan het door [Eiser] te leveren bewijs. 
     
     
       4.8.	De vraag of het ondanks de vrieskou installeren van de warmtepompinstallatie als tekortkoming van [Eiser] moet worden aangemerkt kan daarmee echter nog niet ontkennend beantwoord worden. De in de contra-enquête gehoorde getuige Van de Braak heeft immers verklaard dat weliswaar door zowel [Eiser] als [getuige 2] tegen hem is gezegd dat de koude een probleem zou kunnen zijn voor het in bedrijf stellen van de installatie, maar hij heeft daaraan toegevoegd dat hij daarop tevens heeft gevraagd wat er zou gebeuren als er toch bij temperaturen onder nul wordt geïnstalleerd. Volgens de verklaring van deze getuige heeft daarop ofwel de heer [Eiser] ofwel de heer [getuige 2] tegen hem gezegd dat de vorst problemen zou kunnen geven, maar dat als het systeem in gevaar zou komen de beveiliging in werking zou treden en dat er geen schade zou komen. Volgens de getuige was dat antwoord voor hem op dat moment voldoende om door te gaan met de installatie.  
       De kantonrechter oordeelt dat die verklaring op zich aansluit bij de verklaring van de getuige [Eiser] dat de installaties voorzien zijn van een beveiliging die verhindert dat de installaties gaan lopen (dat wil zeggen in werking treden) bij vocht. Ook heeft deze getuige verklaard tegen Van de Braak gezegd te hebben dat een klein beetje vocht in het systeem de werking nadelig kan beïnvloeden, maar niet erg en dat de installatie daar niet kapot van gaat. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij Van de Braak over de gevolgen van vocht in het systeem heeft voorgelicht door het voorbeeld te noemen dat één klein druppeltje vocht voor het inspuitventiel al zorgt voor blokkade van het systeem. Ook die verklaring wijst niet op het risico van het ontstaan van (ernstige) schade aan het systeem indien - ondanks de vorstperiode - getracht wordt het systeem in werking te stellen.  
     
     
     4.8.1.	Als gevolg van de verklaring van Van de Braak kan derhalve nog niet worden vastgesteld dat als gevolg van de verstrekte waarschuwing geen sprake was van een tekortkoming in de nakoming door [Eiser]. Gelet op de aan [Eiser] verstrekte bewijsopdracht zijn de door haar gehoorde getuigen niet specifiek op dit onderdeel van de eerst in contra-enquête gehoorde getuige Van de Braak bevraagd. Dit betekent dat [Eiser] in de gelegenheid moet worden gesteld op deze nieuwe feitelijke informatie van de getuige Van de Braak te reageren, gevolgd door een mogelijkheid voor [Gedaagde] om haar toelichting op dit aspect te geven.  
     
     4.9.	Voor wat betreft de omvang van de door [Gedaagde] gestelde schade en het verband met de gestelde tekortkoming door [Eiser] is [Gedaagde] bij mondeling vonnis een bewijsopdracht verstrekt. [Gedaagde] diende te bewijzen dat de betreffende warmtepompinstallaties door het enkele feit van de inwerkingstelling ervan tijdens de vorstperiode volledig (3 stuks) dan wel gedeeltelijk (2 stuks) zijn beschadigd en dat dit heeft geleid tot de door [Gedaagde] opgegeven omvang van kosten. 
     
     
       4.9.1.	Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [Gedaagde] onder meer een brief van [bedrijf 3] (hierna aangeduid als [bedrijf 3]) van 20 augustus 2012 overgelegd. In die brief is het volgende te lezen. 
       [bedrijf 3] heeft bij een vijftal installaties op het project "De Kreken van Nibbeland" vocht geconstateerd en zij heeft de firma [X] daarop verzocht dit vocht te verwijderen. De firma [X] heeft daarop één van de systemen los gekoppeld en het systeem (compressor) bleek het bij het proefdraaien in de werkplaats te begeven. [bedrijf 3] heeft daarop geconstateerd dat een drietal buitenunits vervangen diende te worden omdat het water zich in de buitenunit had opgehoopt. [bedrijf 3] verstrekt daarbij de toelichting dat het aanwezige vocht in het systeem een direct gevolg zou hebben voor de levensduur, juiste werking en de performance van de lucht/water warmtepompinstallaties. Bovendien zou in de toekomst iedere schade nauwkeurig moeten worden onderzocht en zouden, in het geval dan de schade een gevolg zou blijken te zijn van onzorgvuldige montage en/of verkeerde koeltechnische handelingen, alle aansprakelijkheden en garanties vervallen, aldus de toelichting van [bedrijf 3]. Voor een tweetal installaties gold volgens deze toelichting dat ze met de in die brief genoemde maatregelen weer volledig goed konden functioneren.  
       [Gedaagde] heeft voorts een verklaring overgelegd van de heer [X] van [X] Klimaattechniek B.V. (hierna [X] genoemd). Blijkens die verklaring heeft [X] één van de warmtepompsystemen, waarin hij de aanwezigheid van vocht had vast gesteld, meegenomen naar zijn werkplaats en is van dat systeem na een week proefdraaien de compressor kapot gegaan als gevolg van kortsluiting door vochtinwerking op de wikkelingen. [X] verklaart verder dat altijd vocht uit de installatie kan worden gehaald, maar dat reeds ontstane beschadigingen daarmee uiteraard niet ongedaan worden gemaakt. 
     
     
     4.10.	De kantonrechter oordeelt dat [bedrijf 3] in haar toelichting niet duidelijk heeft gemaakt waarom in een tweetal gevallen wél en in een tweetal andere gevallen nìet kon worden volstaan met reparatiewerkzaamheden zoals door [X] uitgevoerd. Van slechts één installatie is als gevolg van de verder niet weersproken verklaring van [X] komen vast te staan dat er sprake was van (kennelijk in economische zin) onherstelbare schade door vochtinwerking op de compressor. Dat dit gevolg kan intreden volgt ook uit de verklaring van de getuige [Eiser] dat de installaties kapot kunnen gaan door vocht en dat dan waarschijnlijk de compressor zal sneuvelen.  
     
     4.10.1.	De conclusie is dat [Gedaagde] slechts gedeeltelijk in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De kantonrechter oordeelt dat op grond van het geleverde bewijs slechts kan worden vastgesteld dat bij één systeem sprake was van onherstelbare schade als gevolg van het tijdens de vorstperiode uitvoeren van de installatiewerkzaamheden door [Eiser]. In de resterende twee gevallen is dit niet of onvoldoende komen vast te staan. Bij dit alles betrekt de kantonrechter het gegeven dat ook volgens [Gedaagde] in nog eens twee gevallen kon worden volstaan met maatregelen als door [X] uitgevoerd. Voor zover de vordering betrekking heeft op de vervanging van twee van de drie installaties, zal deze worden afgewezen. 
     
     
       4.11.	[Gedaagde] is daarnaast opgedragen te bewijzen dat door het enkele feit van de in werking stelling van vijf warmtepompinstallaties tijdens de vorstperiode daarvan 2 stuks gedeeltelijk zijn beschadigd. De kantonrechter oordeelt dat blijkens de overgelegde verklaring van [bedrijf 3] sprake was van vocht in de beide systemen en dat maatregelen getroffen moesten worden om die beide systemen van vocht te ontdoen. Dit is tussen partijen op zich niet in discussie, zodat dit is komen vast te staan. Uit het door [Gedaagde] geleverde bewijs volgt niet dat sprake is van herstel van verdergaande schade. De kantonrechter oordeelt dat deze schade, gelet op het door [Eiser] geleverde bewijs, het voorzienbaar gevolg was van de opdracht van [Gedaagde] om - ondanks de door [Eiser] verstrekte waarschuwing - toch door te gaan met de installatie tijdens de vorstperiode. Uit de overgelegde verklaringen volgt genoegzaam dat [Gedaagde] rekening diende te houden met het niet functioneren van de installaties als gevolg van de door de vorstperiode veroorzaakte aanwezigheid van vocht daarin. Door deze werkzaamheden toch door [Eiser] te laten uitvoeren, kan op dit onderdeel niet van een tekortkoming aan de zijde van [Eiser] worden gesproken. Dit onderdeel van de vorderingen zal derhalve worden afgewezen. 
       4.12.	Het verweer van [Eiser] dat zij nimmer in gebreke is gesteld en dat reeds op die grond geen sprake kan zijn van een vordering op haar tot vergoeding van schade, treft geen doel voor zover het de onherstelbaar beschadigde warmtepompinstallatie betreft. Voor zover de tekortkoming van [Eiser] - het tijdens een vorstperiode doorgaan met de installatie van de warmtepompinstallatie zonder deugdelijk te waarschuwen dat dit tot blijvende schade aan die warmtepompinstallatie kan leiden - heeft geleid tot schade aan de warmtepompinstallatie zelf is in zoverre deugdelijke nakoming door [Eiser] niet langer mogelijk: de schade is immers al ingetreden. Met het alsnog deugdelijk uitvoeren van de opdracht - het doel van de ingebrekestelling - kan die schade niet meer worden teruggedraaid. Het ontbreken van de ingebrekestelling staat derhalve aan toewijzing van dit onderdeel van de gestelde schade niet in de weg.  
     
     
     4.13.	De vordering tot vergoeding van schade wegens ondeugdelijke installatie van vier van de vijf warmtepompinstallaties zal derhalve worden afgewezen. Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van schade wegens ondeugdelijke installatie van één van de vijf warmtepompinstallaties, is zowel de schade als het causaal verband met de installatiewerkzaamheden tijdens de vorstperiode komen vast te staan. Aan toewijzing van die schadevergoeding staat het ontbreken van een ingebrekestelling niet in de weg. Wel moet op dit onderdeel nog worden vastgesteld of sprake is geweest van een tekortkoming van [Eiser]. Het staat vast dat [Eiser] [Gedaagde] heeft gewaarschuwd tegen het installeren van de warmtepompinstallaties tijdens de vorstperiode en dat [Gedaagde] desalniettemin opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van die installatiewerkzaamheden. Uit de door Van de Braak afgelegde verklaring volgt echter dat [Gedaagde] uitdrukkelijk bij [Eiser] heeft geïnformeerd naar de gevolgen van het uitvoeren van die werkzaamheden. Op dit punt dient [Eiser] de gelegenheid te krijgen om op die verklaring te reageren. 
     
     
       schade wegens niet nakomen garantieverplichtingen 
       4.14.	[Gedaagde] vordert daarnaast schadevergoeding omdat [Eiser] ondanks de ingebrekestelling van 5 april 2011 haar werkzaamheden had opgeschort wegens het uitblijven van betaling door [Gedaagde].  
     
     
     4.15.	De kantonrechter oordeelt dat [Eiser] gelet op het in conventie uitgesproken oordeel terecht aanspraak maakte op betaling van de openstaande facturen en dat haar beroep op opschorting van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [Gedaagde] met het oog op het verkrijgen van die betaling derhalve op zich terecht was.  
     
     4.16.	[Eiser] komt dit beroep weer niet toe in het geval [Gedaagde] eerder zelf een beroep heeft gedaan op een aan [Gedaagde] toekomend recht tot opschorting van haar betalingsverplichting jegens [Eiser]. Een eventueel geslaagd beroep op opschorting van haar betalingsverplichting door [Gedaagde] verhindert immers dat [Eiser] vervolgens op haar beurt wegens het uitblijven van betaling zich op een opschortingsrecht beroept. De kantonrechter heeft voor dit aspect de aandacht gevraagd in het mondeling vonnis nu [Gedaagde] in de correspondentie tussen partijen een beroep op opschorting heeft gedaan met het oog op verrekening van haar vordering tot schadevergoeding met de vordering van [Eiser]. 
     
     4.16.1.	De kantonrechter oordeelt evenwel dat van een dergelijk geslaagd beroep van [Gedaagde] op opschorting geen sprake is. Uit het voorgaande volgt immers dat [Gedaagde] hoogstens aanspraak heeft op schadevergoeding wegens de schade aan één warmtepompinstallatie en niet van vijf. Bovendien stelt de kantonrechter vast dat het merendeel van de facturen reeds ruimschoots vóór december 2010 opeisbaar en verschuldigd was, zodat [Gedaagde] met betaling daarvan al in verzuim was. Dit alles staat aan haar inhouding van het door haar aan [Eiser] verschuldigde (volledige) bedrag in de weg. [Eiser] heeft derhalve haar werkzaamheden terecht wegens het uitblijven van betaling door [Gedaagde] opgeschort en is terzake niet in verzuim geraakt. Aan [Gedaagde] komt geen vordering toe tot schadevergoeding wegens het niet uitvoeren van die werkzaamheden.  
     
     4.17.	Aldus resteert de vraag of [Eiser] is tekort geschoten door [Gedaagde] desgevraagd de informatie te verstrekken dat het tijdens de vorstperiode doorgaan met de installatie van de warmtepompinstallaties niet tot schade kan leiden, zoals de getuige Van de Braak heeft verklaard. De kantonrechter zal [Eiser] in de gelegenheid stellen zich op dit onderdeel uit te laten als na te melden, waarna [Gedaagde] daarop zal mogen reageren. 
     
     in conventie en in reconventie voorts 
     
     4.18.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De kantonrechter 
     
     
     in reconventie 
     
     5.1.	stelt [Eiser] in de gelegenheid bij conclusie na tussenvonnis in te gaan op hetgeen in 4.8, 4.8.1 en 4.17 is overwogen en verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van 3 april 2013. 
     
     5.2.	bepaalt dat [Gedaagde] op deze conclusie zal mogen reageren bij conclusie van antwoord na tussenvonnis op een termijn van vier weken nadat de conclusie van [Eiser] is genomen. 
     
     
       in conventie en in reconventie 
       5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op  
       6 maart 2013.?