ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:2775

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 Gerechtshof Amsterdam , 07-07-2015 / 200.159.248/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-07-07

Zaaknummer: 200.159.248/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:2775

---

OK. Uitkoopprocedure. Peildatum bij de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen. Uitgangspunt dat peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest heroverwogen. Vanaf heden zal de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting zoeken bij het bod. Dit betekent dat in die gevallen als uitgangspunt zal worden genomen dat de peildatum dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Artikel 2:92a BW. Eveneens van belang voor uitkoopprocedures op grond van artikel 2:201a BW en artikel 2:359c BW.

arrest 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.159.248/01 OK 
     
     
     
       arrest van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         AI AVOCADO B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam,  
       
         EISERES , 
       advocaat:  mr. M. van Hooijdonk , kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       
         DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN UNIT4 N.V. , 
       zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 
       
         GEDAAGDEN , 
       niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       Eiseres (hierna AI Avocado te noemen) heeft bij exploot van 10 oktober 2014 “ de gezamenlijke, niet bij naam bekende, houders van aandelen aan toonder in het geplaatste kapitaal van Unit4 N.V. ” gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 
       
         
           gedaagden en degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren veroordeelt het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in Unit4 N.V. (hierna Unit4 te noemen) over te dragen aan AI Avocado; 
         
         
           primair de prijs van de over te dragen aandelen arrest vaststelt op € 9,06 per aandeel, dan wel subsidiair op een zodanig bedrag in euro’s als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen, in beide gevallen - zo begrijpt de Ondernemingskamer - per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum; 
         
         
           bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest of subsidiair vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald, tot de datum van de overdracht of de dag van de consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW; 
         
         
           bepaalt dat uitkeringen op de over te dragen aandelen die in de hiervoor onder 3) bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs; 
         
         
           AI Avocado veroordeelt de vastgestelde prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en 
         
         
           gedaagden die verweer voeren tegen de vordering veroordeelt in de kosten van geding.  
         
       
       
     
     
       1.2 
       Op 11 november 2014 heeft AI Avocado de in de dagvaarding vermelde producties overgelegd, is tegen gedaagden verstek verleend en heeft AI Avocado de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       AI Avocado is een dochtervennootschap van fondsen “ geadviseerd en gemanaged ” door Advent International Corporation en is opgericht ten behoeve van de overname van Unit4.  
       
     
     
       2.2 
       AI Avocado heeft bij biedingsbericht van 20 december 2013 een openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van Unit4. De biedprijs bedroeg € 38,75  “cum dividend ”.  De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 23 december 2013 en liep af op 28 februari 2014. 
       
     
     
       2.3 
       AI Avocado heeft op 5 maart 2014 bekend gemaakt het bod gestand te doen, de biedprijs voor de in de aanmeldingstermijn aangeboden aandelen op 17 maart 2014 te zullen voldoen en een na-aanmeldingstermijn aangekondigd die aanving op 6 maart 2013 en sloot op 19 maart 2014. Op 21 maart 2014 heeft AI  Avocado bekendgemaakt dat zij de biedprijs voor de in de na-aanmeldingstermijn aangeboden aandelen zo snel mogelijk na de aanmelding van die aandelen en uiterlijk op 31 maart 2014 zal voldoen. 
       
     
     
       2.4 
       De aandelen in het geplaatste kapitaal van Unit4 luiden aan toonder.   
       
     
     
       2.5 
       De aandelen in het kapitaal van Unit4 waren tot 22 april 2014 genoteerd aan NYSE Euronext te Amsterdam. 
       
     
     
       2.6 
       Unit4 heeft op 8 september 2014 besloten tot het doen van een tussentijdse uitkering uit haar vrije reserves van € 29,69 per aandeel en heeft dat besluit op 10 september 2014 in dagblad Trouw bekend gemaakt.   
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       AI Avocado heeft de vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of AI Avocado ten minste 95% van de aandelen van het geplaatste kapitaal van Unit4 verschaft. 
       
     
     
       3.2 
       AI Avocado heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van Unit4 voorafgaand aan het openbaar bod op 20 december 2013 € 1.484.566,05 (de Ondernemingskamer leest: € 1.484.566,55) bedroeg en was verdeeld in 29.691.331 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,05. Hierna is, als gevolg van uitgiften van aandelen in verband met bonusregelingen voor werknemers, het geplaatste kapitaal van Unit4 toegenomen tot € 1.512.877,05, verdeeld in 30.257.541 aandelen. Voorts heeft AI Avocado gesteld dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 30.123.584 aandelen in het geplaatste kapitaal van Unit4 hield, corresponderend met 99,56% van het geplaatste kapitaal van Unit4. Ter staving van haar stellingen met betrekking tot het geplaatste aandelenkapitaal van Unit4 en haar aandelenbezit, heeft AI Avocado onder meer overgelegd (kopieën van): 
       - het voorblad en de pagina’s 8 t/m 10 en 14 van het vervangende aandeelhoudersregister van Unit4; 
       - een verklaring van Rabobank International van 9 oktober 2014 aangaande het aantal aandelen dat AI Avocado in het kapitaal van Unit4 op de effectenrekening houdt; 
       - een “ registration of shares ” van ABN AMRO, de agent van de vennootschap, van 9 oktober 2014; 
       - een verklaring van mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, waarin zij – op grond van een aantal aan haar ter beschikking gestelde stukken – onder meer verklaart:  
       
         “ 1.	Het geplaatste kapitaal van [Unit4] bedraagt EUR 1.512.877,05, bestaande uit 30.257.541 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 0,05 elk. 
         
           2.	AI Avocado (…) was op 9 oktober 2014 houder van 30.123.584 aandelen in het kapitaal van [Unit4]. Deze aandelen vertegenwoordigen tezamen 99,56% van het geplaatste kapitaal van [Unit4]. ”. 
       
       
     
     
       3.3 
       Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat AI Avocado op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 30.123.584 aandelen van de in totaal 30.257.541 aandelen in Unit4 hield. Derhalve verschafte AI Avocado ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Unit4. De vordering is in zoverre deugdelijk. 
       
     
     
       3.4 
       Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 
       
     
     
       3.5 
       AI Avocado vordert niet alleen veroordeling van degenen die thans aandelen Unit4 houden, maar ook van degenen aan wie aandelen in Unit4 zullen toebehoren. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding, is de vordering in zoverre niet toewijsbaar.  
       
     
     
       3.6 
       Gesteld noch gebleken is dat aan de door gedaagden gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of AI Avocado jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen. 
       
     
     
       3.7 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vordering van AI Avocado worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door AI Avcado te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 
       
     
     
       3.8 
       AI Avocado heeft primair gevorderd de prijs vast te stellen op € 9,06 per aandeel, zijnde de biedprijs onder het openbaar bod van € 38,75 verminderd met de in 2.6 genoemde uitkering van € 29,69. Hiertoe voert AI Avocado – kort samengevat – aan dat de biedprijs fair is en dat het openbaar bod recent is uitgebracht. De betaalbaar gestelde uitkering kan, zoals ook was aangekondigd in het biedingsbericht, in dit geval één op één van de biedprijs worden afgetrokken, aldus AI Avocado. 
       
     
     
       3.9 
       De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de uitkoopprijs als volgt.  
       
     
     
       3.10 
       De artikelen 2:92a/201a lid 5 BW en artikel 2:359c lid 6 BW houden in dat de rechter de prijs, respectievelijk een billijke prijs, vaststelt op een door hem te bepalen dag (hierna: de peildatum) en dat in het tijdvak vanaf de peildatum tot de overdracht de prijs (voor zover niet reeds betaald) wordt verhoogd met rente, gelijk aan de wettelijke rente en dat uitkeringen op de aandelen die in dit tijdvak betaalbaar worden gesteld op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs. 
       
     
     
       3.11 
       Sinds 2000 hanteert de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures als peildatum bij de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen in beginsel de datum van het eindarrest (althans een tijdstip dat daar zo dichtbij mogelijk ligt) waarin de vordering tot uitkoop wordt toegewezen (OK 23 maart 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3713, JOR 2000, 101 (Euromast) en OK 29 juni 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AG3695, JOR 2000, 170 (Pirelli)). Hetzelfde uitgangspunt hanteert de Ondernemingskamer bij de vaststelling van een billijke prijs voor de over te dragen aandelen als bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW, sinds de inwerkingtreding van deze bepaling op 28 oktober 2007. 
       
     
     
       3.12 
       De ratio van dit uitgangspunt is dat de uit te kopen aandeelhouder tot de datum van de overdracht van zijn aandelen verstrekker van risicodragend kapitaal is en dat de voor- en nadelen verbonden aan de aandelen voor zijn rekening en risico dienen te blijven zolang hij aandeelhouder is (OK 9 maart 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2272, ARO 2010, 48 (Rodamco Europe) en OK 7 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6899, ARO 2011, 13 (Corporate Express)). 
       
     
     
       3.13 
       Het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest staat er niet aan in de weg dat de Ondernemingskamer in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod en indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op de biedprijs, zowel met toepassing van het wettelijk vermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW, als in procedures op de voet van artikel 2:92a BW. De bedoelde voorwaarden zijn (onder andere) dat het bod op grote schaal is aanvaard, dat tussen het bod en de datum van het eindarrest slechts betrekkelijk korte tijd is verstreken en er geen redenen zijn te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het bod is gestegen. 
       
     
     
       3.14 
       De Ondernemingskamer ziet aanleiding om het in 3.11 genoemde uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest te heroverwegen, in het bijzonder omdat dit uitgangspunt leidt tot complicaties die de afdoening van uitkoopprocedures binnen redelijke termijn en redelijke kosten voor partijen bemoeilijken (zie 3.15) en omdat de in 3.12 weergegeven ratio relativering verdient (zie 3.16). 
       
     
     
       3.15 
       De complicaties die samenhangen met het sinds 2000 gehanteerde uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest, zijn de volgende. 
       
       a. Er kan onzekerheid bestaan over de vraag of de tussen het bod en de datum van het eindarrest verstreken periode nog zo “beperkt” is dat zonder meer bij het bod kan worden aangesloten. Harde subregels over de maximale duur van deze termijn zijn niet te geven, mede omdat beantwoording van de vraag of al dan niet zoveel tijd is verstreken dat niet langer kan worden aangesloten bij de biedprijs, afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval, zoals de mate waarin het bod is aanvaard, het relatieve aantal en de mate van verspreiding van de aandelen waarop het bod betrekking had en de volatiliteit van de waarde van aandelen in vennootschappen met soortgelijke ondernemingen in dezelfde periode. In haar uitspraken heeft de Ondernemingskamer uiteenlopende termijnen aangemerkt als “beperkt”. 
       
       Indien de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest, kan niet als regel worden gehanteerd dat dividenduitkeringen in de periode tussen het bod en het eindarrest in mindering strekken op de uitkoopprijs. Dividenduitkeringen in genoemde periode rechtvaardigen als zodanig niet, althans niet zonder meer, de conclusie dat de waarde van de aandelen, en daarmee de voor die aandelen vast te stellen prijs op de datum van het eindarrest, vermindert met een bedrag gelijk aan die dividenduitkering (zie OK 13 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK2042, JOR 2009, 322 (Univar)). Per geval moet dan beoordeeld worden of de uitkoopprijs per datum van het eindarrest niettemin kan worden bepaald op de biedprijs minus de dividenduitkering (vgl. OK 12 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1448, ARO 2009, 92 (Tele2)) en in gevallen waarin niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de waarde van de aandelen op de datum van het eindarrest gelijk is aan de biedprijs verminderd met die dividenduitkering, ligt het gelasten van een deskundigenonderzoek voor de hand. 
       
       Toepassing van het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest vergt, in gevallen waarin niet zonder meer kan worden aangesloten bij de biedprijs, dat actuele gegevens voorhanden zijn met betrekking tot de doelvennootschap, aan de hand waarvan de prijs van de aandelen kan worden bepaald. Daarbij kan onzekerheid bestaan of kan worden volstaan met een zogenaamde “omstandigheden-verklaring” van een accountant (inhoudende dat zich sinds het openbaar bod geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere prijs dan de biedprijs rechtvaardigen), welke waarde aan een zodanige verklaring in een concreet geval kan worden gehecht en of een onderzoek door onafhankelijke deskundigen nodig is. Voorts staat, in het bijzonder indien een deskundigenonderzoek is gelast, het belang van de doelvennootschap bij geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie die relevant is voor de waardering, op gespannen voet met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. In OK 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4393, JOR 2014, 328 (Dim Vastgoed) overwoog de Ondernemingskamer “ dat in uitkoopprocedures het belang van een juiste prijsbepaling, het belang van hoor en wederhoor, het belang van het vertrouwelijk blijven van bedrijfsgevoelige gegevens van de vennootschap die het voorwerp is van de uitkoopvordering en het belang van een voortvarende behandeling moeilijk verenigbaar zijn. ” Het geschetste dilemma doet zich sterker voor naarmate de desbetreffende gegevens actueler zijn. 
       
       
         De hierboven genoemde consequenties van het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest dragen bij aan het oplopen van de doorlooptijden van uitkoopzaken en leiden tot aanzienlijke directe kosten (kosten verbonden aan een “omstandigheden-verklaring” en een deskundigenonderzoek) en indirecte kosten (als gevolg van uitstel van volledige integratie van de doelvennootschap) voor eisers in uitkoopzaken. Ook het belang van gedaagden in uitkoopprocedures is gediend bij een voortvarend verloop van de procedure, zodat niet langer dan nodig onzekerheid bestaat over de toewijsbaarheid van de vordering en over de uitkoopprijs, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het  uitgangspunt dat de vast te stellen uitkoopprijs billijk is.  
       
       
     
     
       3.16 
       De redenen voor relativering van de ratio van het sinds 2000 gehanteerde uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest (de uit te kopen aandeelhouder is tot de datum van de overdracht van zijn aandelen verstrekker van risicodragend kapitaal en de voor- en nadelen verbonden aan de aandelen dienen voor zijn rekening en risico te blijven zolang hij aandeelhouder is), zijn de volgende. 
       
       a. In de overgrote meerderheid van de gevallen wordt in het biedingsbericht aangekondigd dat indien het bod slaagt tegen de resterende aandeelhouders een uitkoopprocedure aanhangig zal worden gemaakt. Vanaf het tijdstip dat de bieder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft (alsmede 95% van de stemrechten) verkeren de resterende aandeelhouders, als gevolg van de opzet van de wettelijke uitkoopregelingen, niet langer in de positie dat zij hun aandelen desgewenst kunnen behouden, behoudens het bepaalde in artikel 2:92a/201a lid 4 BW. 
       
       Het argument dat de minderheidsaandeelhouders tot de datum van de overdracht het aan de aandelen verbonden risico behoren te dragen, overtuigt minder naarmate, in de periode tussen de gestanddoening van het bod en de datum van het eindarrest in de uitkoopprocedure, de identiteit van de doelvennootschap wijzigt als gevolg van omstandigheden die verband houden met de overname. Na verloop van tijd kan, als gevolg van de overname (synergie-effecten, integratie van de doelvennootschap, reorganisatie etc.) de minderheidsaandeelhouder  de facto  aandeelhouder zijn van een vennootschap met een identiteit die in belangrijke mate wordt bepaald door de gevolgen van de overname. De ontwikkeling van de waarde van de aandelen in de doelvennootschap vanaf de gestanddoening van het bod houdt veelal sterk verband met die ontwikkelingen en kan zijn beïnvloed door factoren die samenhangen met de (concern)structuur die het resultaat is van de overname, zoals keuzes in de toerekening van synergievoordelen tussen de overnemer en de doelvennootschap. 
       
       Het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest, laat onverlet dat in de praktijk altijd sprake is van een zeker tijdsverloop (van ten minste enkele maanden en soms aanzienlijk meer) tussen de datum van de gegevens waarop de deskundigen en de Ondernemingskamer zich bij de waarde- respectievelijk de prijsbepaling baseren en de datum van het eindarrest. Dit verschijnsel doet zich ook voor in gevallen waarin de Ondernemingskamer bij het bepalen van de uitkoopprijs aansluit bij de biedprijs. 
       
       Bij toepassing van het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van het eindarrest, kan de Ondernemingskamer een hogere uitkoopprijs dan gevorderd vaststellen indien hangende de uitkoopprocedure de waarde van de aandelen stijgt; in dat geval wordt minder toegewezen dan gevorderd. Indien hangende de uitkoopprocedure de waarde van de aandelen daalt, kan de Ondernemingskamer slechts een lagere uitkoopprijs dan de oorspronkelijk gevorderde uitkoopprijs vaststellen indien en voor zover de eiser zijn eis heeft vermeerderd. Omdat in de regel tegen een of meer gedaagden verstek is verleend, vergt een eisvermeerdering veelal het uitbrengen van een exploot (artikel 130 lid 3 Rv) en leidt derhalve tot kosten en (verdere) vertraging. Deze drempel verstoort het uitgangspunt dat de minderheidsaandeelhouder tot de datum van de overdracht het risico draagt van zowel waardestijging als van waardedaling van de aandelen. 
       
     
     
       3.17 
       Bovenstaande overwegingen brengen de Ondernemingskamer ertoe om vanaf heden in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod bij het bepalen van de peildatum aansluiting te zoeken bij het bod. Meer in het bijzonder zal in die gevallen als uitgangspunt worden gehanteerd dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit uitgangspunt recht aan de belangen van zowel eisers als gedaagden in uitkoopprocedures en draagt hantering van dit uitgangspunt bij aan de rechtszekerheid en het terugdringen van de doorlooptijden, doordat de eerder genoemde complicaties zich niet of in mindere mate zullen voordoen. In zijn algemeenheid (en dus afgezien van de bijzondere omstandigheden van enig concreet geval) kan niet gezegd worden dat gelijkstelling van de peildatum met de datum van de betaalbaarstelling onder het bod leidt tot een uitkoopprijs die niet “ reasonably related to its value ” is en daarom strijd oplevert met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 
       
     
     
       3.18 
       Het uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het openbaar bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt, doet er niet aan af dat zich in enige zaak omstandigheden kunnen voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum als peildatum wordt gekozen. Tot die omstandigheden kan behoren een aanzienlijk tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod (of het overschrijden van de 95%-grens) en de dag van dagvaarding. In die gevallen en ook indien aan een uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan, kan als peildatum worden gekozen de datum van een tussenarrest waarin de Ondernemingskamer, in de bewoordingen van artikel 2:92a/201a lid 5 BW, vaststelt dat de leden 1 en 4 van die bepaling de toewijzing van de vordering niet beletten en waarin een deskundigenbericht wordt gelast.  
       
     
     
       3.19 
       Toepassing van het uitgangspunt dat de peildatum de datum van de betaalbaarstelling onder het bod is, leidt in de onderhavige zaak tot het volgende.  
       
     
     
       3.20 
       Op grond van de volgende feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat de biedprijs ten tijde van het bod ten minste gelijk was aan de waarde van de aandelen. 
       a. De biedprijs van € 38,75 cum dividend vertegenwoordigt een premie van: 
       
         - 32,4% ten opzichte van de slotkoers op 11 oktober 2013,  
         - 42,4% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers gedurende de drie maanden vóór 11 oktober 2013, 
         - 45% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers gedurende de zes maanden vóór 11 oktober 2013, 
         - 55% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers gedurende de twaalf maanden vóór 11 oktober 2013. 
         b.  Fairness opinions  van ING Bank N.V. en van ABN AMRO Bank N.V. van 17 november 2013 houden in dat de biedprijs  fair  is en de raad van bestuur en raad van commissarissen van Unit4 hebben het openbaar bod ondersteund. 
         c. Het bod is op zeer grote schaal aanvaard; gedurende de aanmeldingstermijn en de na-aanmeldingstermijn zijn 99,34% van alle geplaatste aandelen aangemeld onder het bod (waarvan AI Avocado 99,33% geleverd heeft gekregen) en nadien heeft AI Avocado nog 67.491 aandelen verkregen voor een prijs gelijk aan de biedprijs waarmee de acceptatiegraad van het bod is gestegen tot 99,56%, een en ander blijkens door AI Avocado in het geding gebrachte producties. 
         d. Er zijn geen gedaagden in het geding verschenen die bezwaren kenbaar hebben gemaakt tegen de gevorderde uitkoopprijs. 
       
       
     
     
       3.21 
       Hoewel de in 3.2 genoemde verklaringen slechts betrekking hebben op het aantal door AI Avocado op 9 oktober 2014 gehouden aandelen (hetgeen logisch is nu de verklaringen zijn overgelegd ten bewijze van de stelling dat AI Avocado op de dag van dagvaarding ten minste 95% van de aandelen hield en niet (tevens) met het oog op vaststelling van de peildatum), staat, op grond van het overgelegde persbericht van 21 maart 2014 en het overgelegde gedeelte van het aandeelhoudersregister van Unit4, in voldoende mate vast dat AI Avocado in ieder geval vanaf 31 maart 2014 (de uiterste datum van betaalbaarstelling van de in de na- aanmeldingstermijn aangeboden aandelen) ten minste 95% van de geplaatste aandelen in Unit4 hield. 
       
     
     
       3.22 
       In het licht van de overige omstandigheden van het onderhavige geval, in het bijzonder die genoemd in 3.20, ziet de Ondernemingskamer in het tijdsverloop tussen de datum van de betaalbaarstelling onder het bod (31 maart 2014) en de dag van dagvaarding (10 oktober 2014) geen aanleiding om een andere peildatum te hanteren dan 31 maart 2014. 
       
     
     
       3.23 
       De Ondernemingskamer bepaalt de uitkoopprijs daarom op de biedprijs van € 38,75 verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2014, met dien verstande dat de in 2.6 genoemde  uitkering van € 29,69, betaalbaar gesteld op 10 september 2014, strekt tot gedeeltelijke betaling van de prijs. De uitkoopprijs is derhalve € 38,75 + de wettelijke rente van 31 maart 2014 tot 10 september 2014 minus € 29,69, ofwel (€ 38,75 + € 0,52 - € 29,69) € 9,58 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2014 (aangenomen dat na 10 september 2014 geen uitkeringen op de aandelen betaalbaar zijn gesteld).  
       
     
     
       3.24 
       De vordering van AI Avocado is derhalve toewijsbaar als hierna in het dictum te vermelden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Unit4 aan AI Avocado B.V. over te dragen; 
     
     
     
       stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 31 maart 2014 en wel op € 38,75 per aandeel; 
     
     
     
       bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2014 tot de dag van de overdracht; 
     
     
     
       bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; 
     
     
     
       veroordeelt AI Avocado B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.