ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:3659

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:3659 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-10-2019 / 200.263.621_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-10-03

Zaaknummer: 200.263.621_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:3659

---

Vernietiging vonnis waarbij verzoeker in staat van faillissement verklaard was.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak: 	3 oktober 2019  
       Zaaknummer:	200.263.621/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: 	C/02/19/221 F 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1] , 
       
       gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,  
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. H.V. Schulte te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] ,  
       
       wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. P.R. Leenders te Arnhem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 juli 2019, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. A.J. van der Knijff te Breda als curator.  
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 31 juli 2019, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 13 september 2019. 
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 september 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           mr. Schulte; 
         
         
           
            [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. T.L.G.B. Heebing, waarnemend voor zijn  
         
       
       kantoorgenoot mr. Leenders; 
       - mr. Van der Knijff, hierna te noemen: de curator. 
     
     
       2.4. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brieven met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 31 juli 2019 respectievelijk 2 september 2019, de brief met bijlagen van de curator d.d. 16 september 2019 alsmede van de door de advocaat van [appellante] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnotitie in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het faillissement van [appellante] is aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op [appellante] van € 200.000,00, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een Europees Betalingsbevel d.d. 15 mei 2018 (EU 1050-18-0) met Vollstreckbarerklärung (uitvoerbaarverklaring) d.d. 29 maart 2019. Betekening van deze stukken aan [appellante] heeft plaatsgevonden op 26 april 2019. Deze vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellante] zou volgens [geïntimeerde] ook andere schuldeisers onbetaald laten, meer in het bijzonder een vordering van Ingenieur- und Sachverständigen-büro [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] , hierna te noemen: [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] , van  € 2.400.000,00. Het faillissement van [appellante] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellante] stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende.  
         Er is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers.  
         Op 20 november 2015 is [de vennootschap 2] (hierna “ [de vennootschap 2] ”) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. B. van Leeuwen tot curator. [appellante] is op enig moment met deze curator in overleg getreden aangaande de aankoop van het vakantiepark van [de vennootschap 2] . Medio 2016 sluit [appellante] met betrekking tot de financiering van deze mogelijke aankoop een overeenkomst met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] zal trachten voor de aankoop een externe financiering te bewerkstelligen. Daarbij heeft [geïntimeerde] aangegeven samen te werken met [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] . In december 2016 wordt duidelijk dat het [geïntimeerde] en [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] niet gaat lukken om derden aan te trekken voor het investeren van de benodigde € 160.000.000,00. Derhalve hebben [geïntimeerde] en [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] volgens [appellante] ook geen recht op de vergoeding van 3% van dit bedrag, zijnde een bedrag van € 4.800.000,00, waarvan zij ieder 50% zouden ontvangen.  
         
          [appellante] stelt dat [geïntimeerde] bij haar verzoek de vordering van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] , die zij als steunvordering opvoert, in het geheel niet onderbouwt. Bovendien is deze vordering gebaseerd op dezelfde overeenkomst als de vordering van [geïntimeerde] zelf.  
         Daarnaast is er van overige steunvorderingen geen sprake (meer). De belastingschuld is, nadat deze naar aanleiding van een ingediend bezwaar was verminderd tot een bedrag van         € 314,00 geheel voldaan. Daarnaast wordt de vordering van (de curator van) [de vennootschap 2] betwist. [appellante] is in afwachting van een nadere onderbouwing van deze vordering en zal daar alsdan nader verweer tegen voeren. 
         Samengevat is [appellante] van mening dat [geïntimeerde] in feite geen vordering heeft maar getracht heeft deze middels een Europees Betalingsbevel te verkrijgen, althans misbruik van recht maakt, althans geen redelijk belang bij haar faillissementsaanvraag heeft. 
       
       
       
       
       
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Namens [appellante] stelt mr. Schulte als eerste dat de uitgebreide brief van de curator wel erg laat verzonden is en hem pas op maandag 16 september 2019 om 12:45 heeft bereikt. Dat is minder dan de 48 uur voorafgaand aan de zitting welke in artikel 3.4.3. van het betreffende procesreglement wordt gehanteerd. Hij is, mede gelet op de omvangrijkheid van het schrijven van de curator, dan ook niet in de gelegenheid geweest om een gedegen verweer te formuleren. 
         Voorts stelt [appellante] dat zij, anders dan door de curator wordt verondersteld, wel degelijk de nodige informatie en documentatie aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, hetgeen onder meer blijkt uit het emailbericht van [geïntimeerde] aan [appellante] van 11 oktober 2016. 
         De voorwaarden die [geïntimeerde] volgens de curator in haar brief aan de curator van [de vennootschap 2] zou hebben gesteld stroken echter niet met de door die curator en andere partijen gestelde voorwaarden waarmee [geïntimeerde] ook bekend was. [geïntimeerde] wist onder meer dat “ het geheel dient als zekerheid voor de investering beschikbaar te zijn ” voordat juist de financiering beschikbaar zou zijn. Ook heeft de curator van [de vennootschap 2] duidelijk gemaakt dat de gemeente pas bereid zou zijn om haar medewerking te verlenen nadat duidelijk zou zijn wie de financiering zou verstrekken. Het is dan ook niet zo dat [appellante] jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van enige verplichting zodat uit hoofde hiervan ook geen vordering kan zijn ontstaan. Van belang is tevens dat [geïntimeerde] geruime tijd aan [appellante] noch aan diens curator heeft willen laten weten wie beweerdelijk de financiering zou gaan verstrekken. Eerst bij gelegenheid van een bespreking op 8 december 2016 hebben [geïntimeerde] en [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] na veel aandringen gesteld dat dit de heer [naam 1] zou zijn. Zowel [appellante] als diens curator waren bekend met deze persoon en wisten dat hij op geen enkele wijze deze financiering zou kunnen verstrekken, hetgeen ook door [naam 1] zelf is verklaard waarbij hij tevens heeft aangegeven zelfs nooit door [geïntimeerde] te zijn benaderd.  
         Met betrekking tot de vordering van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] heeft [appellante] het navolgende gesteld. De vordering van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] zou een boete van € 2.400.000,00 betreffen wegens een schending van een door [appellante] en [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] gesloten geheimhoudingsbeding door [appellante] . [appellante] betwist dat zij, door met [naam 2] in gesprek te treden, dit geheimhoudingsbeding zou hebben geschonden. Het betreffende beding verbiedt dat immers niet en bovendien heeft [appellante] gedurende het gesprek met [naam 2] ook geen specifieke kennis (knowhow) gedeeld. De noodzaak tot dit gesprek was bovendien ontstaan doordat [geïntimeerde] en [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] hadden medegedeeld dat [naam 1] de koop zou financieren en zowel [appellante] als de curator van [de vennootschap 2] wisten dat deze daar niet toe in staat zou zijn. Zij waren dus genoodzaakt om bij andere partijen te informeren of zij de financiering zouden kunnen verstrekken. Dat met [naam 2] overigens geen financieringsafspraak is gemaakt, blijkt wel uit het feit dat niet tot een koop met zijn financiering is gekomen. Al met al is dus niet summierlijk gebleken dat [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] een vordering zou hebben op [appellante] . Daarbij wordt opgemerkt dat [appellante] de vordering van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] , anders dan door [geïntimeerde] is gesteld, ook wel degelijk heeft betwist. 
       
       
       
         Aangaande de vordering van de curator van [de vennootschap 2] , mr. Van Leeuwen, stelt [appellante] het navolgende. Het is onjuist dat aan het bod van [appellante] geen voorwaarden waren verbonden. [appellante] had bij haar bod aangegeven dat een uiteindelijk op te stellen (ver)koopovereenkomst door haar akkoord moest worden bevonden en dat de te kopen goederen onbezwaard en vrij van rechten zouden zijn. Daarbij had mr. Van Leeuwen in zijn biedingboek een opschortende voorwaarde opgenomen ten aanzien van de aanvaarding van het bod en de totstandkoming van de overeenkomst, dus niet op het bod zelf. Uit deze in het biedingboek opgenomen bepaling volgt dat de aanvaarding van het bod en de totstandkoming van de overeenkomst afhankelijk zijn van de toestemming van derden. Een bod kan dus wel worden geaccepteerd, maar slechts onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van de toestemming zoals overeengekomen. Nu de fiscus (bevoorrechte partij) nimmer de op grond van § 8 van het biedingboek benodigde goedkeuring heeft gegeven is de overeenkomst dus nooit definitief tot stand gekomen en dus heeft mr. Van Leeuwen geen vordering op [appellante] . Nu deze overeenkomst niet tot stand gekomen is, kan er ook geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid en daaraan gekoppeld een potentiële bate. [appellante] is immers geen verplichting van  
         € 15.000.000,00 aangegaan zonder dat het voldoende zeker was dat de daarvoor benodigde financiering zou kunnen worden verkregen.  
       
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [geïntimeerde] stelt in haar verweerschrift – kort weergegeven – het volgende. Zowel haar vordering als die van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] zijn niet voor betwisting vatbaar. Sterker, [geïntimeerde] heeft haar vordering gedeeltelijk tot voorwerp van een incassoprocedure gemaakt waartegen [appellante] niet is opgekomen. Alle van toepassing zijnde voorschriften betreffende betekening aan [appellante] zijn door de Duitse rechter in acht genomen, deze titel is onaantastbaar. Op het ontbreken van enig actief wordt door [appellante] eerst nu een beroep gedaan. Desalniettemin hebben [geïntimeerde] en [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] bij wijze van voorschot destijds in 2016 samen nog een bedrag van € 20.000,00 ontvangen.  
         
          [geïntimeerde] heeft recht op en belang bij handhaving van het faillissement omdat [appellante] verkeert in een toestand te hebben opgehouden te betalen. [geïntimeerde] heeft van de curator begrepen dat er aanleiding bestaat om te onderzoeken of bestuursaansprakelijkheid kan worden aangenomen. Daarin is dan in ieder geval een belang gelegen. Tot slot verzoekt [geïntimeerde] de proceskosten geheel ten laste van [appellante] te laten komen.   
       
       
     
     
       3.5. 
       Ter zitting in hoger beroep is door en namens [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Er is wel degelijk summier gebleken van de vorderingen van zowel [geïntimeerde] als [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] . De vordering van [geïntimeerde] blijkt afdoende uit het Europees Betalingsbevel en [appellante] heeft nooit enig verweer gevoerd tegen de vordering van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] zoals die bij brief van 15 maart 2017 aan haar is medegedeeld, uitsluitend tegen het feit dat deze vordering aanvankelijk door [geïntimeerde] was gefactureerd. Na overleg heeft er een (her)facturering door [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] plaatsgevonden en daarop is nooit verweer gevoerd. Voor wat betreft de vorderingen van de Belastingdienst en mr. Van Leeuwen refereert [geïntimeerde] zich aan het oordeel van het hof.  
       
     
     
       3.6. 
       
         Bij brief van 16 september 2019 heeft de curator – zakelijk weergegeven – het navolgende gesteld. De curator geeft aan dat het scharnierpunt in onderhavige procedure naar zijn idee met name ligt in de vraag of de vorderingen, met uitzondering van de vordering van [geïntimeerde] , voldoen vaststaan dan wel of de beoordeling van die vorderingen zich in feite niet leent voor een behandeling in het (summiere) kader van een faillissementsprocedure, in welk geval het dan eerst aan de bodemrechter zou zijn om in een reguliere civiele procedure de betreffende vorderingen vast te stellen. De curator is van mening dat voor beide opties iets te zeggen valt. Daarbij speelt ook de kwestie of [appellante] rechtsgeldig ontbonden is. Het besluit hiertoe is kennelijk genomen via de procedure van artikel 26 van de statuten. Hoewel er geen algemene vergadering bijeengeroepen is, hetgeen volgens artikel 27 van diezelfde statuten wel had gemoeten. Op grond daarvan zou het ontbindingsbesluit ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW nietig zijn. Ook vraagt de curator zich af of het ontbinden van een vennootschap één dag voordat de faillissementsaanvraag tegen haar wordt behandeld geen misbruik van recht ex artikel 3:13 BW oplevert indien daarvoor geen ander motief kan worden aangetoond dan het verhogen van de drempel voor het uitspreken van het faillissement, gegeven het extra vereiste hiervoor zoals volgt uit NJ 1995/579. 
         Daarbij geeft de curator aan dat nader onderzoek nodig is ten einde vast te kunnen stellen of er sprake is van bestuursaansprakelijkheid en/of een paulianavordering. Op dit moment bevindt zich geen liquide gemaakt actief in de boedel. De curator raamt tot slot zijn totale kosten tot nu toe op € 23.144,02 inclusief btw. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De curator geeft aan dat mr. Van Leeuwen aan hem kenbaar heeft gemaakt dat de opschortende voorwaarde gekoppeld was aan de benodigde extra tijd om de financiering rond te krijgen en later is komen te vervallen. [appellante] stelt voorts dat aan die opschortende voorwaarden niet zou zijn voldaan omdat de fiscus niet akkoord was, maar in  § 18 van het biedingboek wordt de fiscus helemaal niet genoemd. Goedkeuring van de fiscus was dus ook niet noodzakelijk.  
       
     
     
       3.8. 
       Het hof overweegt het volgende. 
       
       
         3.8.1. 
         Het hof is van oordeel dat de opeisbare vordering van [geïntimeerde] zoals geformuleerd en uiteengezet in het ter incasso hiervan uitgevaardigde en onherroepelijk geworden Europees Betalingsbevel (summierlijk) aannemelijk is.   
         
       
       
         3.8.2. 
         Met betrekking tot de vordering van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd en/of gebleken die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat summierlijk is gebleken dat [appellante] door met [naam 2] in gesprek te treden een met [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] overeengekomen geheimhoudingsbeding zou hebben geschonden waardoor er uit hoofde van een boete een vordering van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] jegens [appellante] zou zijn ontstaan. Aldus is naar het oordeel van het hof niet (summierlijk) gebleken van een vordering van [Ingenieur- und Sachverständigen-büro] en kon deze niet als steunvordering voor de faillissementsaanvraag dienen.  
         
       
       
         3.8.3. 
         Het hof overweegt voorts dat niet ter discussie staat dat de vordering van de Belastingdienst, zoals ook door de curator is bevestigd, inmiddels geheel is voldaan. 
         
       
       
         3.8.4. 
         
           Als enige andere vordering volgt uit het verslag van de curator de vordering van mr. Van Leeuwen, curator van [de vennootschap 2] . Het hof overweegt daarover het navolgende.  
           
            [appellante] heeft bij brief van 24 augustus 2016 een bod uitgebracht van € 15 miljoen op het door mr. Van Leeuwen te veilen actief. Aan dat bod had [appellante] voorwaarden verbonden, waaronder een financieringsvoorbehoud . In zijn mail van 14 oktober 2016 schrijft [naam 3] namens [appellante] vervolgens onder meer:  
         
         
         
           “ (…) bevestigen wij u dat ons bod geen voorbehouden heeft zoals in beide voormelde biedingsbrieven met beide de datum 24 augustus jl. geformuleerd, derhalve hiermee die voorbehouden zijn vervallen ”. 
         
         
         
           In zijn mail van 17 oktober 2016 aan [naam 4] schrijft mr. Van Leeuwen onder meer:  
         
         
         
           “ Ik zal uw bieding dan ook zien als een in alle opzichten zuivere en onvoorwaardelijke bieding. (…) ”.  
         
         
         
         
         
           Nadat dit bod door mr. Van Leeuwen is geaccepteerd is er, zo volgt uit de door de curator in het geding gebrachte correspondentie, volgens mr. Van Leeuwen een koopovereenkomst tot stand gekomen, onder de ontbindende dan wel opschortende voorwaarden van toestemming van de separatisten en de rechter-commissaris. In een mail van 13 maart 2017 aan (vertegenwoordigers van) [appellante] ( [naam 5] , [naam 6] en [naam 4] ) schrijft mr. Van Leeuwen onder meer:  
         
         
         
           “ Ik heb u meegedeeld dat de RC inmiddels schriftelijk toestemming heeft verleend voor de verkoop. De separatisten hebben ook ingestemd. De erfverpachters (Gemeente en het Waterschap) stemmen ermee in dat [appellante] de erfpacht per 01 april aanstaande overneemt. U bent uitgenodigd tot afstemming daarover. ” 
         
         
         
           Uit de correspondentie volgt dat mr. Van Leeuwen zich op het standpunt stelt dat de koopovereenkomst definitief en onvoorwaardelijk tot stand is gekomen. 
           
            [appellante] betwist dit en voert hiertoe aan dat ingevolge § 8 van het biedingboek ook de fiscus haar goedkeuring aan de verkoop dient te geven, dat [appellante] bij brief van 14 oktober 2016 alleen het financieringsvoorbehoud heeft willen laten vervallen en niet het voorbehoud van de benodigde goedkeuringen, dat mr. Van Leeuwen in zijn reactie op het bod van [appellante] de formulering “ wenst te aanvaarden ” heeft gebezigd en dus niet het bod als zodanig aanvaard heeft en de overeenkomst, nu niet alle geduide partijen hun goedkeuring hebben verleend, op 3 augustus 2018 heeft ontbonden.  
           Het hof overweegt dat in het kader van een faillissementsprocedure slechts beperkt ruimte is voor een onderzoek naar de feiten. Binnen die beperkte ruimte overweegt het hof dat enerzijds § 8 van het biedingboek de voorafgaande toestemming van (onder andere) de fiscus voorschrijft en gesteld noch gebleken is dat die voorafgaande toestemming is verkregen. Anderzijds blijkt nergens uit de aan het hof ter beschikking gestelde correspondentie dat partijen in 2016/2017 ook maar enig belang hechtten aan de ontbrekende toestemming van de fiscus. Partijen zijn kennelijk de fase ingegaan van de uitvoering van de koopovereenkomst en vaststelling van de leveringsdatum, alhoewel [appellante] kennelijk niet tot ondertekening van die koopovereenkomst is overgegaan. Uit de correspondentie volgt veeleer dat de uitvoering van de overeenkomst is afgeketst omdat [appellante] de financiering niet rond had.  
           Het hof overweegt dat het, nog daargelaten dat mr. Van Leeuwen mogelijk ontbindende en opschortende voorwaarden verwart, zonder nader onderzoek naar de feiten bezwaarlijk een keuze tussen beide argumenten kan maken. Aldus is niet summierlijk gebleken van de vordering van Mr. Van Leeuwen in het faillissement van [de vennootschap 2] . 
         
         
       
       
         3.8.5. 
         In het navolgende zal het hof er (evenwel) veronderstellenderwijs van uitgaan dat wel summierlijk van de vordering van mr. Van Leeuwen is gebleken. In dat geval is sprake van pluraliteit. Ook verkeert [appellante] dan in de toestand van te zijn opgehouden te betalen, aangezien in de boedel geen enkel actief zit en [appellante] ook geen activiteiten meer ontplooit. 
         
       
     
     
       3.9 
       Het hof dient dan vervolgens te beoordelen of vennootschap [appellante] rechtsgeldig ontbonden is. Het hof merkt op dat door [geïntimeerde] in hoger beroep niet is gesteld dat zulks niet het geval zou zijn, dan wel concreet heeft betwist dat zulks wel het geval zou zijn. Het hof is van oordeel dat, veronderstellenderwijs dat aan alle overige vereisten van Boek 2 BW is voldaan, ontbinding rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.  
       
       
       
     
     
       3.10. 
       Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of ontbinding van de vennootschap in de weg staat aan een faillietverklaring. In dat kader verwijst het hof naar de conclusie van A-G Timmermans d.d. 19 december 2003 LJN AO0423: 
       
       
         
           “Uit de beschikking van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat voor zo'n faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser, naast het vervuld zijn van de overige vereisten voor faillietverklaring, nodig is dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Ik zou aan dit vereiste niet al te hoge eisen willen stellen. Als er lichte indicaties zijn dat er baten zijn, lijkt het mij zinvol dat de curator hiernaar onderzoek doet. Als dan toch blijkt dat er geen baten zijn, kan het faillissement op eenvoudige wijze via art. 16 Fw worden beëindigd.” 
         
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat er in onderhavige zaak onvoldoende zicht op baten is. Zelfs  
         indien aan dit vereiste geen al te hoge eisen worden gesteld, is hiervan naar het oordeel van  
         het hof niet summierlijk gebleken.  
         Het hof is van oordeel dat een bate uit een mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid  
         voorshands niet kan worden aangenomen. Weliswaar heeft [appellante] een 
         onvoorwaardelijk bod voor een koopsom van € 15.000.000,00 gedaan zonder zelf over ook  
         maar enige liquiditeit te beschikken, maar uit de correspondentie komt naar voren dat  
         alle bij de onderhandeling betrokken partijen/personen ervan op de hoogte waren dat 
         
          [appellante] afhankelijk was van externe financiering en dat die financiering nog  
         niet rond was. Verdere grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid zijn niet, dan wel  
         onvoldoende duidelijk aangevoerd.  De door de curator genoemde eventuele actie uit pauliana betreft slechts een bedrag van  € 100,00 , hetgeen in het licht van de feiten en omstandigheden van deze zaak verwaarloosbaar is. Bij gebrek aan baten kan de ontbonden vennootschap niet failliet worden verklaard. 
       
       
     
     
       3.11. 
       Nu gelet op het vorengaande niet aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement (salaris curator en verschotten) ten laste van [geïntimeerde] als aanvraagster van het faillissement komen. [geïntimeerde] zal voorts als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 juli 2019; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellante] af; 
     
     
     
       stelt de verschotten en het salaris (tezamen) vast op € 23.144,02,00 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [geïntimeerde] ;   
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van [appellante] begroot op € 741,00 aan griffierecht en  € 3.222,00 aan salaris gemachtigde; 
     
     
     
       verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders (nog door [geïntimeerde] ) verzochte. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en  
       J.W. Ponds en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2019.