ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7950

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7950 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 04-02-2013 / 21-003003-11

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-02-04

Zaaknummer: 21-003003-11

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7950

---

Megazaak Doomer.  
       
       
         Verwerping verweer niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie en bewijsuitsluiting.  Geen functioneel daderschap.  
         Het hof spreekt verdachte vrij van alle tenlastegelegde feiten.

Afdeling strafrecht 
     
     
       Parketnummer:	21-003003-11  
       Uitspraak d.d.:	4 februari 2013 
       TEGENSPRAAK 
       Promis 
     
     
     
       Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken 
       gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 april 2011 in de strafzaak tegen 
     
     
     
       [Verdachte], 
       geboren te [geboorteplaats] [1955], 
       wonende te [adres][woonplaats]. 
     
     
     Het hoger beroep 
     
     De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     Onderzoek van de zaak 
     
     Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 27 april 2012, 12 november 2012, 30 november 2012, 3 december 2012, 15 januari 2013 en 21 januari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I).  
     
     Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,            mr L.P.H. Hameleers, naar voren is gebracht. 
     
     Het vonnis waarvan beroep 
     
     Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen. 
     
     De tenlastelegging 
     
     
       Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat: 
       1. 
       hij, op of omstreeks 16 juli 2009, te [plaats 1] en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen opzettelijk heeft/hebben verkocht, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad in (een) pand(en) gelegen aan de [adres 1], een (grote) hoeveelheid van (ongeveer) 2 kilogram hennep en/of delen van hennep, althans een (grote) hoeveelheid hennep en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 
     
     
     
       2. 
       hij, op of omstreeks 16 juli 2009, te [plaats 1] en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad, in (een) pand(en) gelegen aan de [adres 1] een (grote) hoeveelheid van 12 kilogram hennep en/of delen van hennep, althans een (grote) hoeveelheid hennep en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, en/of in (een) pand(en) gelegen aan de [adres 2], een (grote) hoeveelheid van 1185 hennepstekken, althans een (grote) hoeveelheid hennep(stekken) en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 
     
     
     
       3. 
       hij, op één of meer tijstip(pen), in of omstreeks de periode van 24 mei 2003 tot en met 15 juli 2009, te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad in (een) pand(en) gelegen aan de [adres 1] en/of [adres 2] en/of [adres 3] en/of op één of meer, (andere) locatie(s) (elders) in [plaats 1] en/of (elders) in Nederland, (een) grote hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of delen van hennep (enkele duizenden stekken per week, in elk geval 1600 stekken per week en/of enkele tientallen kilo's hennep per week, in elk geval 60 kilo hennep per week), in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 
     
     
     
       4. 
       hij, op één of meer tijdstip(pen), op of omstreeks 16 juli 2009, te [plaats 2] en/of [plaats 1], althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (meermalen) (een) (grote) geldbedrag(en), althans enig(e) (grote) geldbedrag(en), (in totaal 8.505,- euro), heeft ontvangen van één of meer (onbekende) perso(o)n(en), een geldbedrag van (in totaal) 1.545,- euro (aangetroffen in de growshop [naam]) en/of 6.960,- euro (aangetroffen in de auto), althans enig(e) geldbedrag(en), 
     
     
     althans heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn (mede)dader(s), voornoemd(e) geldbedrag(en) voorhanden gehad, terwijl hij verdachte en/of zijn mededader(s) ten aanzien van die/dat (grote) geldbedrag(en) wist(en) dat die - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, 
     
     althans heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn (mede)daders (telkens) van voornoemd(e) geldbedrag(en) de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld, 
     
     althans heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) was/waren van die/dat geldbedrag(en), terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), dat die/dat geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf; 
     
     Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     Beroep op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie 
     
     
       Door de verdediging is – kort gezegd – aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de vervolging omdat [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1]) niet als getuige door en ten overstaan van de rechter-commissaris gehoord is kunnen worden voordat hij in januari 2011 overleed, hoewel daartoe al gedurende langere tijd de gelegenheid heeft bestaan. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat bewijsuitsluiting moet volgen.  
       Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Bij tussenuitspraak van 29 april 2010 heeft de rechtbank de zaak naar de rechter-commissaris verwezen voor het horen van een aantal getuigen, onder wie [medeverdachte 1]. [medeverdachte 1] is op 11 januari 2011 onverwacht overleden. 
       Het hof begrijpt dat het de bedoeling van de rechter-commissaris en de rechtbank is geweest dat de zaak pas inhoudelijk ter terechtzitting van de rechtbank zou worden behandeld na het verhoor van alle getuigen. De volgorde van de getuigenverhoren is aan de rechter-commissaris overgelaten. Onderhavige zaak is verweven met zaken tegen een aanzienlijk aantal andere verdachten. Het opsporingsonderzoek is zeer omvangrijk geweest en heeft veel tijd gekost. In vele, zo niet alle zaken moest een groot aantal getuigen door de rechter-commissaris worden gehoord. Dat [medeverdachte 1] kennelijk in een later stadium als getuige gehoord zou gaan worden, acht het hof – mede gelet op de centrale rol die hij volgens de processen-verbaal van opsporing zou hebben gehad en het aanzienlijke aantal zaken waarin hij als getuige gehoord zou moeten worden – geen onbegrijpelijke en onredelijke keuze. Dat [medeverdachte 1] voor zijn verhoor zou overlijden was redelijkerwijs niet te voorzien. Van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dan wel anderszins is naar het oordeel van het hof geen sprake, laat staan van een zodanig vormverzuim dat daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof verwerpt het verweer. 
     
     
     
       Door de verdediging is voorts – kort gezegd – aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de vervolging omdat een – voor verdachte ontlastende – brief van [medeverdachte 1] (aan de rechtbank) niet door het Openbaar Ministerie aan de stukken in deze zaak zou zijn toegevoegd.  
       Het hof verwerpt het verweer. Voor zover men zich de relevantie van de brief voor de onderhavige zaak niet (eerder) heeft gerealiseerd dan wel de voeging van de brief later heeft plaatsgevonden dan mogelijk was, is een en ander door de verdediging hersteld doordat zij zelf een kopie van de brief heeft ingebracht, waarna deze kennelijk alsnog aan de processtukken is toegevoegd.  
     
     
     
       Naar aanleiding van het betoog van de verdediging over schending van het Tallon-criterium zal het hof het verweer eerst in het kader van de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging beoordelen  en, zo het Openbaar Ministerie ontvankelijk wordt geacht, daarna de kwestie van bewijsuitsluiting. Mèt de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat het verweer niet kan worden verworpen met een verwijzing naar het Schutznorm-vereiste, omdat de pseudokoopactie mede was gericht op het verkrijgen van inzicht in de handelwijze van personen die betrokken waren bij en werkzaam voor growshop [naam], onder wie “[naam]”.  Kennelijk behoorde verdachte tot deze groep. 
       Artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering luidt, voor zover van belang: 
       1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar: 
       	a. goederen afneemt van de verdachte, 
       	b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk afneemt van de verdachte, of 
       	c. diensten verleent aan de verdachte. 
     
     
     2. De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. 
     
     3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt: 
     
     
       	a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte; 
       	b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld; 
       	c. de aard van de goederen, gegevens of diensten; 
       	d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en 
       	e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven. 
       4. Onder een opsporingsambtenaar als bedoeld in het eerste lid wordt mede verstaan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen. 
     
     
     5. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing. 
     
     Het bevel van de officier van justitie van 6 april 2009 en het bevel verlenging van 30 juni 2009 voldoen aan de in deze bepaling gestelde vereisten.   
     
     
       Artikel 5, tweede lid, Samenwerkingsbesluit bijzondere opsporingsbevoegdheden luidt als volgt: 
       Indien de persoon in de openbare dienst van een vreemde staat wordt belast met de uitvoering van een bevel tot infiltratie, tot pseudo-koop of -dienstverlening of tot stelselmatige inwinning van informatie beoordeelt de eenheid van het Korps landelijke politiediensten, bedoeld in artikel 3, tweede lid, of voldaan wordt aan het vereiste in het eerste lid, onderdeel b, en adviseert de officier van justitie terzake. 
       Het hof leidt onder meer uit het proces-verbaal van [verbalisant 1] van 1 december 2009  af dat de gang van zaken aldus is geweest dat een mondeling gegeven advies omtrent de vraag of de Duitse opsporingsambtenaren beschikten over de voor de uitvoering van het bevel benodigde kennis en vaardigheden aan de feitelijke inzet van de Duitse opsporingsambtenaren vooraf is gegaan en dat van het advies later alsnog schriftelijk verslag is gedaan. Dit punt raakt naar het oordeel van het hof de rechtmatigheid van de actie niet. Overigens is niet aannemelijk geworden dat de Duitse opsporingsambtenaren niet beschikten over de kennis en vaardigheden, benodigd voor de uitvoering van het bevel. 
       Het hof is verder van oordeel dat de officier van justitie op grond van de in de aanvraag vermelde gegevens en de inhoud van de gegeven adviezen redelijkerwijs tot het oordeel heeft kunnen komen dat aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit was voldaan. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de startinformatie niet over de hele linie zo oud was dat de officier van justitie op de vermoedelijke juistheid daarvan niet in redelijkheid mocht afgaan. 
       Naar het oordeel van het hof raakt de al dan niet vermelding van de buitenlandse hoedanigheid van de opsporingsambtenaar op zich niet de geldigheid van het bevel. 
       Ook voor het overige is het hof van oordeel dat er geen sprake is van verzuimen bij het verlenen van het bevel waardoor de rechtmatigheid van het bevel geraakt wordt. 
       In het kader van de beoordeling van de uitvoering van het bevel overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de communicatie tussen Nederlandse en Duitse opsporingsambtenaren zo gebrekkig is geweest dat afbreuk is gedaan aan  de zorgvuldigheid van de uitvoering van het bevel dan wel dat het hof niet in staat is de rechtmatigheid daarvan te beoordelen, met name de vraag of verdachte tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet was gericht.  
       Het hof is van oordeel dat [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2]) als lid van de groep waarop de pseudokoop-actie was gericht in het bijzonder op grond van de volgende feiten en omstandigheden niet tot andere handelingen is gebracht dan waarop het opzet van [medeverdachte 2] als lid van de groep waarop de pseudokoop-actie betrekking had, was gericht: 
       • de leden van de groep waren werkzaam in de [naam]; 
       • de aard en de ernst van de verdenking die tegen de groep personen was gerezen rechtvaardigde de inzet van een pseudokoper; de verdenking is achteraf bevestigd door het aantreffen van materiaal waaruit volgt dat er sprake was van hennephandel op structurele schaal; 
       • er is geen sprake geweest van enige druk van de kant van de opsporingsambtenaren; 
       • de opsporingsambtenaren hebben in de loop van hun over meerdere dagen gespreide actie in [naam] aangegeven dat ze een hennepplantage wilden beginnen en hebben voor de inrichting advies gevraagd, waarop onder meer [medeverdachte 2] hun tips heeft gegeven; 
       • de opsporingsambtenaren zijn in ieder geval niet verder gegaan dan dat ze hebben gevraagd of ze het eindproduct daar konden krijgen. Daarop hebben zij een bevestigend antwoord ontvangen. 
       Het hof verwerpt daarom zowel het ontvankelijkheidsverweer als het bewijsverweer. 
     
     
     Vrijspraak 
     
     De advocaat-generaal heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van alle feiten. De verdachte heeft ten aanzien van alle feiten betrokkenheid weersproken. 
     
     
       Feit 1 tot en met 3 
       Het hof spreekt verdachte van deze feiten vrij. Ten aanzien van de verkoop van de twee kilo hennep – feit 1 – zijn er geen bewijsmiddelen waaruit blijkt van enige directe of indirecte betrokkenheid van verdachte. Verdachte was niet aanwezig ten tijde van feit 1 en de constatering van feit 2. Van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering bij de onderhavige transactie is niet gebleken. Ook blijkt niet – en dit is ook van belang in verband met de feiten 2 en 3 – dat er sprake was van een gedraging waarover de verdachte vermocht te beschikken en welker plaatsvinden hij blijkens de gang van zaken aanvaardde dan wel placht te aanvaarden, ook niet in de zin van het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.  Uit de verklaringen van [medeverdachte 2] – de verkoper – in hoger beroep blijkt niet dat verdachte betrokkenheid had bij of wetenschap had van de verkoop. Dat geldt ook voor verklaringen van anderen over de gang van zaken bij [naam] (onder wie [medeverdachte 4], [medeverdachte 5], [medeverdachte 6], [medeverdachte 7]).  Weliswaar gold verdachte als “toezichthouder” in de [naam], een growshop die toebehoorde aan verdachtes vrouw, maar daaruit kan op zich niet worden afgeleid dat hij van alles wat zich binnen de [naam] afspeelde – met name de verkoop van hennep – op de hoogte was of van de aanmerkelijke kans dat dit gebeurde en evenmin dat hij in transacties over hennep een aandeel had. Ook uit de ruimste uitleg van de verschillende versies over de feitelijke inhoud van verdachtes functie en zijn functioneren (regelmatige aanwezigheid op kantoor) kan niet zonder meer worden afgeleid dat verdachte betrokken was bij de onderhavige verkoop of daarvan wetenschap had dan wel dat hij zulke verkopen aanvaardde of placht te aanvaarden. Er zijn geen bewijsmiddelen waaruit verdachtes betrokkenheid blijkt bij of verdachtes wetenschap van de aangetroffen bonnen en notities die betrekking hebben op handel in hennep en hennepstekken. De omstandigheid dat verdachte regelmatig in het kantoor moet zijn geweest, wordt door het hof onvoldoende geacht om te kunnen aannemen dat hij een en ander moet hebben gezien, mede omdat niet bekend is wat verdachte daar precies deed, en omdat hij daar bepaalde bezigheden had in het kader van de (reguliere) handel van de growshop en omdat daar ook andere personen regelmatig kwamen. Weliswaar kan als vaststaand worden aangenomen dat er een vergadering heeft plaatsgevonden waarbij verdachte aanwezig is geweest en waarin termen zijn gebezigd die verwijzen naar hennepstekken e.d. , maar er is slechts sprake van één vergadering terwijl deze in mei 2004 heeft plaatsgevonden, en niet duidelijk is wat precies zou zijn afgesproken terwijl over het gevolg dat door verdachte aan het besprokene zou zijn gegeven niets blijkt.  Als er méér vergaderingen hebben plaatsgevonden, zoals de advocaat-generaal stelt, blijkt van een en ander nog minder. De omstandigheden dat sommige personen hebben verklaard over stekkenhandel op een jaren later gelegen tijdstip vanuit de [naam] en dat in juli 2009 in de opslagruimte van de [naam] aan de [adres 2] hennepstekken zijn aangetroffen, betekenen immers niet dat een en ander als een uitvoering van die vergadering zou moeten worden gezien. Daarom kan hieruit niet worden afgeleid dat verdachte betrokken is geweest bij dan wel wetenschap heeft gehad van de in de tenlastelegging bedoelde verkoop dan wel deze aanvaardde of placht te aanvaarden. Voorts valt uit het OVC-gesprek tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 8] op 31 mei 2007 niet zonder meer, ook niet in combinatie met andere vaststaande feiten en omstandigheden, buiten redelijke twijfel af te leiden dat verdachte betrokken was bij de verkoop van hennep in de [naam]. Dat gesprek is immers voor meerdere uitleg vatbaar, evenals de vermelding van de naam “[naam] van de [naam]”. Dit geldt ook voor andere punten, zoals in de administratie van [medeverdachte 1] aangetroffen notities waarop de naam “[naam]” voorkomt. Het hof kan niet buiten redelijke twijfel uitsluiten dat de naam “[naam]” e.d. een alternatieve aanduiding is van de [naam]. 
       Het hof kan per saldo niet buiten redelijke twijfel vaststellen dat verdachte betrokken was of op een of andere wijze weet had van een – mogelijk – dagelijkse gang van zaken rond hennephandel en stekkenhandel. Uit de bewijsmiddelen kan niet blijken van een relevant verband tussen verdachte en de aangetroffen, op hennephandel duidende bonnen. De omstandigheid dat de vrachtauto waarin verschrompelde hennepstekken werden aangetroffen op naam van verdachte stond, zegt – mede in verband met verdachtes positie in de growshop – niets dan wel – ook in combinatie met andere feiten en omstandigheden – onvoldoende.  
     
     
     
       Feit 4 
       Het hof spreekt verdachte ook van dit feit vrij. Zowel met betrekking tot het bedrag van       € 1.545 als dat van € 6.960 acht het hof het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen. Nergens blijkt uit dat verdachte die bedragen heeft ontvangen dan wel voorhanden heeft gehad, in bewuste samenwerking met anderen dan wel alleen. Verdachte was ten tijde van het aantreffen al enige tijd afwezig in verband met vakantie. Het bedrag van € 6.960 is aangetroffen in de auto van [medeverdachte 2]. Uit de omstandigheden waaronder het andere bedrag is aangetroffen valt geen verwijzing naar verdachte af te leiden. Voorts wordt, zoals hierboven overwogen, verdachte vrijgesproken van betrokkenheid bij de tenlastegelegde verkoop en aanwezig hebben van en handel in hennep. In het verlengde daarvan kan naar het oordeel van het hof ook hier niet worden gesproken van een aanvaarden of plegen te aanvaarden door verdachte van het ontvangen of voorhanden hebben van geldbedragen die uit misdrijf afkomstig zijn. 
     
     
     BESLISSING 
     
     Het hof: 
     
     Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
       Aldus gewezen door 
       mr J.A.W. Lensing, voorzitter, 
       mr P. van Kesteren en mr P.H.A.J. Cremers, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van mr L. Gereke, griffier, 
       en op 4 februari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.