ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4322

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4322 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-10-2017 / 200.072.368_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-10-10

Zaaknummer: 200.072.368_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4322

---

Overheidsrecht. Compensatieovereenkomst van gemeente met projectontwikkelaar. Verkeerde de projectontwikkelaar in schuldeisersverzuim door de door de gemeente aangeboden projecten te weigeren? Partijen worden in gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wenselijkheid van een schikkingscomparitie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.072.368/02 
     
     
     
       
         arrest van 10 oktober 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Gemeente Sittard-Geleen,  
       
       zetelend te Sittard-Geleen, 
       appellante, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. C.B.E. Gramberg te Eindhoven, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 januari 2015, 10 mei 2016, 27 september 2016 en 21 februari 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 135941 / HA ZA 08-1403 gewezen vonnis van 14 april 2010. 
     
     
     
   
   
     
       14 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 21 februari 2017; 
       
       
         het deskundigenbericht van ing. J. Statema RT van 11 mei 2017, ingekomen bij het hof op 12 mei 2017, met bijlagen; 
       
       
         de memorie na deskundigenbericht tevens akte overlegging producties van de gemeente van 13 juni 2017, met producties 1 tot en met 3; 
       
       
         de antwoordmemorie na deskundigenbericht tevens houdende akte overlegging producties van [de vennootschap] van 11 juli 2017, met producties 1 tot en met 21. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       15 De verdere beoordeling 
     
     
       15.1. 
       Bij genoemd tussenarrest van 27 september 2016 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rov. 9.4 van dat arrest geformuleerde vragen. Tot deskundige ter beantwoording van deze vragen heeft het hof daarbij Statema voornoemd benoemd. Zoals uit het hiervoor weergeven procesverloop blijkt, heeft Statema een deskundigenbericht uitgebracht, waarna de gemeente een memorie heeft genomen en [de vennootschap] daarop een antwoordmemorie, beide met producties. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
       
     
     
       15.2. 
       
         Statema is in zijn antwoord op vraag 1 ingegaan op het begrip ‘disagio’ en op de aspecten die een rol spelen of met een woningbouwproject een disagio kan worden gehaald. In rov. 3.6.2 van het tussenarrest van 20 januari 2015 heeft het hof overwogen dat bedoeld is een “extra winst” van € 10.000,-- per koopwoning in een nieuw project, hetgeen in het kader van het onderhavige geschil neerkomt op een “verplaatst tekort”. Statema heeft dit begrip ‘disagio’, zijnde een kostencompensatie vanaf elders, overgenomen. 
         De gemeente heeft hieraan toegevoegd in haar memorie na deskundigenbericht dat het gaat om een disagio van  in beginsel  € 10.000,-- per woning. Dit is op zichzelf juist. Ook het hof is hier gelet op de compensatieovereenkomst van uitgegaan (rov. 3.6.3 van het tussenarrest van 20 januari 2015). Wel moet voor ogen worden gehouden dat, nu het de bedoeling was circa  
         € 300.000,-- aan verlies te compenseren en het uitgangspunt was een disagio van € 10.000,-- per woning, de afspraak inhield dat [de vennootschap] 30 woningen als compensatie zou kunnen bouwen (zie ook rov. 3.15 het tussenarrest van 20 januari 2015). 
       
       
     
     
       15.3. 
       
         Statema heeft, uitgaande van de concept-overeenkomst van 3 april 2006 aangevuld met eigen aannamen betreffende exploitatie, een exploitatieberekening uitgewerkt voor het project [project] in zijn antwoord op vraag 2. Uit zijn berekening blijkt een resultaat van totaal ruim € 130.000,--, hetgeen als winst (agio) uit exploitatie kan worden gekarakteriseerd. Na het te verrekenen disagio van € 10.000,-- per woning resteert een te realiseren winst van ruim € 30.000,-- (antwoord op vraag 5). Uit het deskundigenbericht is af te leiden dat het project [project] dus een geschikte locatie was als bedoeld in de compensatieovereenkomst. 
         Volgens de deskundige geldt dit niet voor de locatie [locatie] . Voor deze locatie heeft Statema een exploitatieberekening uitgewerkt op basis van de aanbieding van het grondperceel door de gemeente, aangevuld met aannamen die de exploitatie betreffen. Uit deze berekening blijkt een resultaat van totaal ruim € 26.000,-- negatief, hetgeen als exploitatieverlies kan worden gekarakteriseerd. Bij dit plan wordt het verlies navenant groter na het te verrekenen disagio waardoor de exploitatie nog meer verliesgevend wordt. Statema concludeert derhalve dat dit een niet haalbaar plan ter compensatie van het disagio was (zie zijn antwoorden op de vragen 3 en 5). 
       
       
     
     
       15.4. 
       De gemeente heeft in haar memorie na deskundigenbericht naar voren gebracht dat op het project [project] meer disagio kon worden behaald dan door Statema is becijferd en dat op het project [locatie] anders dan Statema heeft geconcludeerd wel disagio kan worden behaald. De gemeente heeft verder aangevoerd dat de VON-waarde voor wat betreft het project [locatie] hoger is dan door Statema is aangenomen en dat de doorrekening van bouwrente zoals door Statema is geschied niet in orde is en de bouwrente niet dient te worden meegenomen in de berekening. In dit verband heeft de gemeente zich beroepen op twee memo’s van [bedrijf] . De eerste memo heeft de gemeente overgelegd in haar reactie op het concept-rapport (bijlage 1 bij brief van 4 mei 2017) en de tweede memo, overgelegd als productie 1 bij haar memorie na deskundigenbericht, dateert van na het deskundigenbericht. 
       
     
     
       15.5. 
       
        [de vennootschap] heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht bezwaren tegen het deskundigenbericht ingebracht. Zij heeft deze bezwaren gerubriceerd als A tot en met I. Ter onderbouwing van deze bezwaren heeft zij bij haar memorie producties waaronder rapporten van andere deskundigen overgelegd. Deze producties dateren grotendeels van na het deskundigenbericht.  
       
     
     
       15.6. 
       Met het oog op het vervolg van de procedure stelt het hof vast dat [de vennootschap] bij haar antwoordmemorie producties heeft overgelegd en op basis daarvan standpunten heeft ingenomen waarop de gemeente nog niet heeft kunnen reageren. Dat heeft tot gevolg dat de gemeente nog in de gelegenheid moet worden gesteld om dat alsnog te doen. Gelet op de aard en omvang van de producties en op de op basis daarvan door [de vennootschap] ingenomen standpunten zal de gemeente daarvoor dan een memorie kunnen nemen, en niet een akte (zie de begripsbepalingen onder 1.2 van het Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). 
       
     
     
       15.7. 
       
         Los daarvan acht het hof een aanvullend deskundigenbericht van Statema noodzakelijk naar aanleiding van de inhoud van de na het deskundigenbericht genomen memories en de daarbij overlegde producties (artikel 194 lid 5 Rv). 
         De gemeente meent dat Statema op een deskundige en zorgvuldige wijze de door het hof gestelde vragen heeft beantwoord. Volgens [de vennootschap] , echter, heeft Statema als deskundige gefaald. 
         Het hof deelt dat standpunt van [de vennootschap] niet. Statema heeft zijn onderzoek zeer zorgvuldig ingericht. Het hof verwijst hiervoor naar paragraaf 5 van het deskundigenbericht, die door [de vennootschap] niet bestreden is. Zo heeft Statema een hoorzitting gehouden en een opname ter plaatse gedaan, waarbij beide partijen vertegenwoordigd zijn geweest. Ook heeft hij vooruitlopend op die hoorzitting en opname ter plaatse vragen aan partijen gesteld, die schriftelijk zijn beantwoord. Ook inhoudelijk is er op grond van de thans ter beschikking staande gegevens geen enkele aanleiding om aan de deskundigheid van Statema in de onderhavige materie te twijfelen. In zijn antwoord op vraag 6 heeft Statema aangegeven dat hij voor een groot aantal dilemma’s stond vanwege het aantal onzekerheden en onduidelijkheden van de respectievelijke exploitaties. Hij maakt daarom een voorbehoud ten aanzien van zijn conclusies. Dat Statema uitgegaan is van aannames die naar de mening van [de vennootschap] op grond van na het deskundigenbericht verkregen gegevens niet juist blijken te zijn, is onvoldoende om aan te nemen dat Statema niet deskundig is. Ook heeft Statema verantwoord dat hij de na het concept-rapport door partijen aan hem aangeleverde aanvullende gegevens slechts beperkt en voor zover nodig nader heeft verwerkt in het definitieve rapport (zie paragraaf 9 van het deskundigenbericht). 
         Naar het oordeel van het hof bestaat er dan ook geen beletsel om het aanvullend onderzoek te laten verrichten door Statema. 
       
       
     
     
       15.8. 
       
         Gelet op het voorgaande is nog (veel) meer nodig voor het hof eindarrest kan wijzen, terwijl anderzijds het deskundigenbericht, dat voor het hof voorlopig tot uitgangspunt dient, wellicht voor partijen als richtsnoer kan dienen voor overleg over een regeling in der minne. Rov. 3.15 van het tussenarrest van 20 januari 2015 is nog onverkort aan de orde. 
         Het hof is bereid om een schikkingscomparitie te houden. Het hof zal de zaak thans naar de rol verwijzen opdat partijen zich erover uitlaten of zij prijs stellen op een dergelijke comparitie dan wel willen voort procederen. 
       
       
     
     
       15.9. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       16 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 24 oktober 2017 voor akte uitlating als bedoeld in rov. 15.8 aan beide zijden; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.P. de Haan en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer