ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2019:5230

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2019:5230 Rechtbank Gelderland , 15-11-2019 / 7419195 \ HA VERZ  18-110

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2019-11-15

Zaaknummer: 7419195 \ HA VERZ  18-110

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2019:5230

---

Ontslag op staande voet aan thuiszorgmedewerkster terecht gegeven. Geen zorg verleend. Ten onrechte loon verrekend en geen rekening gehouden met beslagvrije voet. Relatiebeding geldig, maar niet geschonden.

beschikking 
     
     
       
         RECHTBANK GELDERLAND 
       
     
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Nijmegen 
     
     
     
       zaakgegevens	7419195 \ HA VERZ  18-110 \ 25115 \ 40141 
       uitspraak van	15 november 2019 
     
     
     
       
         beschikking 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [naam verzoeker]
         
       
       wonende te Nijmegen 
       
         verzoekende partij in het verzoek 
       
       
         verwerende partij in het tegenverzoek 
       
       gemachtigde mr. S.T.W. Verhaagh  
     
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UniqueZorg B.V. 
       
       gevestigd te Nijmegen 
       
         verwerende partij in het verzoek 
       
       
         verzoekende partij in het tegenverzoek 
       
       gemachtigde mr. D. Coskun  
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [naam verzoeker] en UniqueZorg genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift van 13 december 2018 met producties; 
       - het verweerschrift van 23 januari 2019 met zelfstandige tegenverzoeken en vier producties; 
       - de mondelinge behandeling van 1 februari 2019. Tijdens de mondelinge behandeling, waarvan proces verbaal is opgemaakt en waaraan de aantekeningen griffier zijn gehecht, is mondeling tussenbeschikking gewezen. De tussenbeschikking hield een bewijsopdracht voor UniqueZorg in; 
       - proces-verbaal van enquête aan de kant van UniqueZorg d.d. 1 februari 2019; 
       - aanvullend verzoek d.d. 1 februari 2019 van de zijde van [naam verzoeker] , n.a.v. het tegenverzoek van UniqueZorg;  
       - brief d.d. 22 februari 2019 van de zijde van UniqueZorg met producties; 
       - brief d.d. 29 maart 2019 van de zijde van [naam verzoeker] met producties; 
       - brief d.d. 3 april 2019 van de zijde van UniqueZorg met producties; 
       - brief d.d. 25 april 2019 van de zijde van [naam verzoeker] met productie; 
       - proces-verbaal van enquête aan de kant van UniqueZorg d.d. 11 april 2019; 
       - proces-verbaal van contra-enquête aan de kant van [naam verzoeker] d.d. 4 oktober 2019; 
       - brief d.d. 8 oktober 2019 van de zijde van [naam verzoeker] ; 
       - brief d.d. 10 oktober 2019 van de zijde van UniqueZorg.  
       
     
     
       1.2. 
       
        [naam verzoeker] en UniqueZorg hebben afgezien van conclusies(s) na enquête. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Op 11 juni 2018 is [naam verzoeker] in dienst getreden bij UniqueZorg als Verzorgende Individuele Gezondheidszorg voor de duur van zes maanden op basis van een nulurencontract (hierna: arbeidsovereenkomst). Op de arbeidsovereenkomst was de cao VVT van toepassing. 
       
     
     
       2.2. 
       
         De arbeidsovereenkomst bevat onder andere de twee volgende bepalingen: 
         “ Artikel 12: relatiebeding 
       
     
     
       12.1 
       
         Het is de werknemer niet toegestaan om gedurende een periode van zes maanden van het einde van de dienstbetrekking – ongeacht de wijze waarop deze is geëindigd – zonder voorafgaande schriftelijke instemming van werkgever – direct of indirect – werkzaamheden te verrichten voor cliënten van werkgever. Onder cliënten van werkgever worden verstaan, cliënten waarmee werkgever ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in de periode van een half jaar daarvoor, een overeenkomst heeft of heeft gehad. 
       
     
     
       12.2 
       
         Werkgever heeft een zwaarwegend bedrijfsbelang bij dit relatiebeding. Zij loopt een reel risico op omzetschade, als werknemer buiten de dienstbetrekking met werkgever om werkzaamheden voor cliënten van werkgever gaat verrichten. 
       
       
       
         
           Artikel 14: boetebeding 
         
       
     
     
       14.1 
       
         Bij overtreding van de in artikel 11, 12 en 13 vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever (…) een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete ad € 2.500,- (…) voor elke overtreding, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boete overtreft. ”  
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 1 oktober 2018 heeft de heer [naam] ), een cliënt van UniqueZorg, een brief aan UniqueZorg gestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: 
         “ (…) ik zou zorg krijgen van een van u medewerkers. Er is een medewerker genaamd [naam verzoeker] die is bij mij 1 keer geweest om een handtekening op te halen. Zij beloofde mij elke dag zorg te komen leveren en tot heden heb ik haar nooit gezien. ”  
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 8 oktober 2018 heeft de heer [naam] ), een cliënt van UniqueZorg, een brief aan UniqueZorg gestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: 
         “ (…) Helaas moet ik u mededelen dat ik nooit zorg heb mogen ontvangen van u medewerker [naam verzoeker] . Zij is een keer bij mij geweest om mijn handtekening op te halen en daarna heb ik haar nooit meer gezien.(…) ” 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Op 15 oktober 2018 is [naam verzoeker] op staande voet ontslagen. In de brief van 15 oktober 2018 staat, voor zover van belang: 
         “ Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang 15-10-2018 op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is als volgt: Het niet nakomen van afspraken, cliënten uren declareren waar geen zorg is verleend dit is geconcludeerd door gesprekken te voeren met verschillende cliënten. Meerdere malen heb ik u uitgenodigd voor een gesprek tevens weigerde u deze als rede gebruikte u de stage. ” 
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 25 oktober 2018 heeft UniqueZorg aan [naam verzoeker] een factuur afrekening uitdiensttreding 2018 toegezonden. Daarin wordt door UniqueZorg aanspraak gemaakt op een bedrag van € 1.501,81 door middel van de volgende berekening: 
         Totaal te ontvangen voor september 2018	€   1.116,67 
         Totaal in mindering gebracht oktober 2018	€ - 2.618,48 + 
         Totaal verschuldigde bedrag			€ - 1.501,81 
       
       
     
     
       2.7. 
       
        [naam verzoeker] heeft berust in het ontslag op staande voet. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en het verweer 
     
     
       3.1. 
       
        [naam verzoeker] verzoekt de kantonrechter, na aanvulling van het verzoek, samengevat, bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. UniqueZorg te veroordelen tot betaling van € 3.629,85 bruto vanwege achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van € 1.814,93, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       2. UniqueZorg te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.112,87 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       3. UniqueZorg te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       4. Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst te vernietigen (primair) of voor recht te verklaren dat UniqueZorg geen recht aan art. 12 van de arbeidsovereenkomst kan ontlenen en [naam verzoeker] op die grond geen boete verschuldigd is (subsidiair); 
       5. UniqueZorg te veroordelen tot betaling van de proceskosten van [naam verzoeker] . 
       
     
     
       3.2. 
       Aan haar verzoeken legt [naam verzoeker] het volgende ten grondslag. Over de periode 1 september 2018 tot en met 15 oktober 2018 heeft [naam verzoeker] (feitelijk) geen loon ontvangen, terwijl ze wel recht op dat loon heeft, omdat ze in die periode heeft gewerkt. Het bedrag van € 3.629,85 bruto is opgebouwd uit een bedrag van € 1.408,58 bruto (loon september) en een bedrag van € 2.221,27 bruto (loon eerste helft oktober en eindafrekening) en het loon is gebaseerd op 38 gewerkte uren per week. De wettelijke verhoging is verschuldigd, omdat het loon niet tijdig is betaald. De schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging is verschuldigd op grond van art. 7:672 BW. Er is namelijk opgezegd zonder dat sprake was van een dringende reden. [naam verzoeker] verleende thuiszorg aan een vijftal cliënten van UniqueZorg, te weten aan de heer [naam] en de heer [naam] en drie familieleden. Elke dag verleende ze een of tweemaal per dag zorg. De schadevergoeding wordt berekend door te bekijken hoe lang de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd als sprake was geweest van rechtsgeldige opzegging. Rekening houdend met een opzegtermijn van een maand, had de arbeidsovereenkomst per 1 december 2018 kunnen eindigen. De billijke vergoeding wordt verzocht op grond van art. 7:681 BW. UniqueZorg valt een ernstig verwijt te maken van het onterechte ontslag op staande voet. Bij de hoogte van de vergoeding moet meewegen dat (i) [naam verzoeker] geen transitievergoeding krijgt (ii) UniqueZorg cliënten heeft omgekocht / getracht heeft om te kopen om verklaringen in het nadeel van [naam verzoeker] af te leggen en (iii) [naam verzoeker] op deze manier een slechte start heeft gekregen van haar carrière. Het relatiebeding, zoals dat in de arbeidsovereenkomst staat, moet vernietigd worden (of er kunnen geen rechten aan worden ontleend door UniqueZorg), omdat zo’n beding enkel in een contract voor bepaalde tijd kan worden opgenomen als uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en daar in de situatie van [naam verzoeker] geen sprake van is. Ze beschikt niet over heel specifieke kennis of belangrijke geheime bedrijfsinformatie. De wettelijke rente over alle bedragen is verschuldigd, omdat UniqueZorg niet tijdig tot betaling van de bedragen is overgegaan. 
       
     
     
       3.3. 
       UniqueZorg heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van [naam verzoeker] en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [naam verzoeker] om achterstallig salaris en de wettelijke verhoging, met veroordeling van [naam verzoeker] in de proceskosten.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het tegenverzoek en het verweer 
     
     
       4.1. 
       UniqueZorg verzoekt de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. voor recht te verklaren dat het op 15 oktober 2018 gegeven ontslag op staande voet terecht is gegeven; 
       2. [naam verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 1.501,81 netto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2018; 
       3. [naam verzoeker] te veroordelen tot betaling van een boete van € 10.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2019; 
       4. [naam verzoeker] te veroordelen in de proceskosten. 
       
     
     
       4.2. 
       UniqueZorg heeft, voor zover de kantonrechter van mening is dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden, voorwaardelijk verzocht om de billijke vergoeding in goede justitie vast te stellen, doch niet op een hoger bedrag dan een bedrag van € 445,84 bruto. 
       
     
     
       4.3. 
       Aan haar tegenverzoeken legt UniqueZorg ten grondslag dat [naam verzoeker] geen zorg heeft verleend aan in ieder geval twee cliënten van UniqueZorg, te weten de heren [naam] en [naam] . Hoewel ze geen zorg heeft verleend, heeft ze die zorg wel gedeclareerd. Dit is zo ernstig dat dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt. De reden van het ontslag op staande voet is [naam verzoeker] ook (onverwijld en duidelijk) medegedeeld. Het door [naam verzoeker] terug te betalen bedrag bestaat uit onverschuldigd betaald loon. [naam verzoeker] werkte elke maand een wisselend aantal uren. Niet alle uren die ze heeft gedeclareerd heeft ze ook gewerkt. De boete is verschuldigd, omdat [naam verzoeker] het relatiebeding heeft geschonden. De wettelijke rente moet door [naam verzoeker] betaald worden, omdat ze vertraagd is in de voldoening van de geldsom. Als het ontslag op staande voet geen stand houdt, is een billijke vergoeding verschuldigd, maar die kan enkel worden vastgesteld op het bedrag dat [naam verzoeker] hooguit aan schade heeft geleden doordat zij over acht werkdagen (1 tot en met 10 december 2018 – op 11 december 2018 zou de arbeidsovereenkomst sowieso van rechtswege zijn geëindigd) geen loon heeft ontvangen. De rest van de financiële schade van [naam verzoeker] is dan al afgedekt door de transitievergoeding en/of gefixeerde schadevergoeding. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [naam verzoeker] heeft zich tegen de tegenverzoeken verweerd en verzocht om afwijzing van de tegenverzoeken van UniqueZorg met veroordeling van UniqueZorg in de proceskosten.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het verzoek 
     
     
       
         Is het ontslag op staande voet terecht gegeven? 
       
     
     
       5.1. 
       Nu [naam verzoeker] een groot deel van haar verzoeken gebaseerd heeft op de stelling dat het door UniqueZorg aan haar gegeven ontslag op staande voet onterecht was, zal de kantonrechter allereerst beoordelen of UniqueZorg de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan [naam verzoeker] . 
       
     
     
       5.2. 
       Het is aan de partij die zich beroept op het bestaan van een dringende reden, waardoor redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat van een dringende reden sprake is. Omdat [naam verzoeker] betwist heeft dat er sprake was van een dringende reden (ze verleende namelijk, zo stelt ze, de zorg die van haar verwacht werd) en het debat tussen partijen zich toespitste op de zorg voor twee specifieke (voormalige) cliënten van UniqueZorg, heeft de kantonrechter UniqueZorg bij mondelinge tussenbeschikking van 1 februari 2019 een bewijsopdracht gegeven. UniqueZorg werd in de gelegenheid gesteld nader te bewijzen dat door [naam verzoeker] geen zorg verleend is aan de heer [naam] en/of de heer [naam] . Daarbij heeft de kantonrechter opgemerkt dat wanneer fraude (geen zorgverlening terwijl wel zorg door [naam verzoeker] is gedeclareerd) bewezen zou worden voor (slechts) één cliënt, het bewijs van het bestaan van de dringende reden geleverd zou zijn en het ontslag op staande voet dus terecht zou zijn gegeven. Aansluitend heeft de kantonrechter de heer [naam] als getuige gehoord.  
       
     
     
       5.3. 
       UniqueZorg heeft verder op 11 april 2019 als getuigen doen horen haar beide statutair directeuren [naam] en [naam] alsmede de heer [naam] . Voorts heeft UniqueZorg schriftelijke bewijsstukken overgelegd, waaronder handmatig ingevulde urenregistraties en digitaal ingevulde rapportageformulieren. 
       
     
     
       5.4. 
       De kantonrechter is van oordeel dat UniqueZorg daarmee het vereiste bewijs geleverd heeft. Vast is komen te staan dat [naam verzoeker] geen zorg verleend heeft aan [naam] . Dat blijkt allereerst uit de getuigenverklaring van [naam] zelf. Hij heeft op 11 april 2019 onder ede onder meer als volgt verklaard: “ Mevrouw [naam verzoeker] is bij mij gekomen met een contract, dat heb ik ook getekend. Daarna heb ik haar niet meer gezien. Zij heeft mij helemaal geen zorg verleend, nooit. ” In zijn brief van 8 oktober 2018 aan UniqueZorg had [naam] ook aangegeven dat hij nooit zorg heeft ontvangen van [naam verzoeker] en dat hij haar, na een eerste contact, waarin hij een contract heeft ondertekend, niet heeft teruggezien. De kantonrechter heeft geen reden om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [naam] . Er is geen aanleiding om te denken dat [naam] zou liegen of dat [naam] reden zou hebben om te liegen. [naam] heeft in zijn verklaring van 11 april 2019 ook aangegeven dat hij de man van [naam] in een supermarkt tegenkwam en toen aan hem heeft verteld dat hij nog steeds op zorg zat te wachten. Zo is UniqueZorg op de hoogte geraakt van het feit dat [naam verzoeker] geen zorg verleende. Dat dat gesprek in de supermarkt op die wijze heeft plaatsgevonden vindt steun in de verklaring van [naam] . Ook hieruit blijkt dat [naam] consistent verklaart, bij de kantonrechter, richting UniqueZorg en richting de man van [naam] . 
       
     
     
       5.5. 
       Tegenover deze consistente verklaring van [naam] staat enkel de partijgetuigeverklaring van [naam verzoeker] in contra-enquête. Zij heeft verklaard dat zij de zorg die zij gedeclareerd heeft voor [naam] ook heeft geleverd. Deze verklaring wordt door geen enkel (nader) bewijsmiddel ondersteund. De moeder van [naam verzoeker] , [naam] , heeft weliswaar (eveneens in contra-enquête) verklaard dat haar dochter de naam van [naam] richting haar genoemd heeft en dat [naam verzoeker] haar verteld heeft dat zij drie keer per dag bij [naam] langs ging om hem zorg te verlenen, maar daaruit blijkt niet dat [naam] zelf heeft waargenomen dat [naam verzoeker] zorg verleende of de woning van [naam] binnen ging. Zij heeft het enkel van horen zeggen van [naam verzoeker] zelf. Dat is in dit geval onvoldoende om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [naam] . 
       
     
     
       5.6. 
       Daarbij worden ook de door UniqueZorg overgelegde urenstaten en rapportageformulieren betrokken. [naam verzoeker] heeft erkend dat deze door haar zijn opgesteld. In deze urenstaten is te zien dat [naam verzoeker] (vrijwel) elke dag van 11.20 uur tot 12.00 uur en van 22.00 uur tot 22.30 uur zorg verleende. Dat doet eerder vermoeden dat de urenregistratie voor de vorm is opgeschreven. Over de urenstaten verklaarde [naam verzoeker] : “ U vraagt mij waarom de tijdstippen op de handgeschreven urenregistraties iedere dag gelijk zijn. Ik heb gewoon mijn vaste planning aangehouden bij het invullen. In de praktijk kwam ik weleens vijf à tien minuten later bij [naam] (…). In de avonduren kon ik niet altijd op de geplande tijden terecht omdat zij dan niet aanwezig waren. Dat heb ik altijd in overleg gedaan met [naam] , zij ging over de planning. Ik mocht afwijken van die tijden, maar zij gaf mij verder aan dat ik de geplande tijden kon aanhouden voor de administratie. ” [naam] heeft daarentegen niet verklaard dat [naam verzoeker] geplande tijden kon aanhouden voor de administratie. Zij verklaarde: “ Aan de urenregistraties van mevrouw [naam verzoeker] valt mij op dat bij [naam verzoeker] alle zorgtijden identiek zijn. Dat wijkt enorm af van alle andere werknemers, die telkens wisselende tijden opgeven. Dat is ook logisch, omdat de zorgverlening nooit precies even lang zal duren. Los daarvan staan er ook tijden op op momenten dat [naam verzoeker] stage liep. Dat volgt uit haar WhatsApp gesprekken met mevrouw [naam] . ” De kantonrechter is hierdoor dus ook niet overtuigd dat de zorg geleverd is op de (exacte) tijden die in de urenstaten zijn weergegeven. Bovendien heeft [naam] stellig ontkend dat het zijn handtekening is die bij zijn naam op de urenstaten van [naam verzoeker] is geschreven. Deze handtekening komt ook niet overeen met zijn handtekening op zijn brief van 8 oktober 2018.  
       
     
     
       5.7. 
       
        [naam verzoeker] heeft verder nog gesteld dat [naam] laat heeft geklaagd (namelijk pas in oktober, terwijl hij vanaf juni geen zorg zou hebben ontvangen) en dat dat zijn verklaring dat geen zorg is verleend ongeloofwaardig maakt. Aan deze stelling gaat de kantonrechter voorbij, omdat UniqueZorg onderbouwd heeft gesteld dat [naam] (en ook [naam] ) laat heeft geklaagd, omdat hij kwetsbaar is en in eerste instantie slechts het telefoonnummer van [naam verzoeker] had en niet dat van UniqueZorg. [naam] heeft dus allereerst [naam verzoeker] gebeld in plaats van UniqueZorg en daarom duurde het langer voor UniqueZorg erachter kwam dat [naam] geen zorg ontving. Deze uitleg van UniqueZorg maakt het late klagen, naar het oordeel van de kantonrechter, begrijpelijk. 
       
     
     
       5.8. 
       Nu door UniqueZorg het bewijs is geleverd dat door [naam verzoeker] fraude is gepleegd, in ieder geval voor wat betreft de zorg voor [naam] (die gedeclareerd is, maar niet geleverd), betekent dat dat UniqueZorg de arbeidsovereenkomst met [naam verzoeker] niet in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd (omdat sprake was van een dringende reden). UniqueZorg heeft de arbeidsovereenkomst dus zonder instemming van [naam verzoeker] , per direct, mogen opzeggen. Dit heeft zij met de brief van 15 oktober 2018, die de reden van het ontslag op staande voet bevat, ook onverwijld gedaan. 
       
     
     
       5.9. 
       De verzoeken van [naam verzoeker] om toekenning van een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en om toekenning van een billijke vergoeding zullen dus worden afgewezen. Dat geldt ook voor de verzochte wettelijke rente over die bedragen.  
       
       
         
           Moet [naam verzoeker] nog een deel van haar loon krijgen? 
         
       
     
     
       5.10. 
       Door UniqueZorg is betwist dat [naam verzoeker] recht heeft op een bedrag van € 3.629,85 wegens achterstallig salaris. UniqueZorg heeft weliswaar aan [naam verzoeker] geen loon betaald over de maand september en de halve maand oktober (tot datum ontslag op staande voet), maar dat komt omdat UniqueZorg nog geld tegoed heeft van [naam verzoeker] , aldus UniqueZorg. Wat UniqueZorg over die periode verschuldigd was aan [naam verzoeker] heeft UniqueZorg verrekend met wat [naam verzoeker] aan haar terug zou moeten betalen, omdat [naam verzoeker] uren heeft gedeclareerd die zij niet gewerkt heeft (die uren waren dus onverschuldigd betaald), aldus nog steeds UniqueZorg. 
       
     
     
       5.11. 
       Vooropgesteld moet worden dat op grond van art. 7:632 BW een werkgever, ten tijde van het dienstverband, het aan de werknemer uit te betalen loon slechts mag verrekenen met bepaalde vorderingen van de werkgever op de werknemer, waaronder een schadevergoedingsvordering en het bedrag van hetgeen op het loon teveel is betaald. Daarbij dient wel de beslagvrije voet in acht te worden genomen. Artikel 7:632 BW geldt niet bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst gelden de ruimere, algemene verrekeningsbepalingen (art. 6:127 e.v. BW). Een werkgever is in beginsel zonder meer bevoegd tot verrekening van wat zij van de werknemer te vorderen heeft met de zogenoemde eindafrekening van het dienstverband, waaronder de uitbetaling van eventuele openstaande vakantiedagen en vakantietoeslag.   
       
     
     
       5.12. 
       Vast staat dat UniqueZorg het volledige loon over september en oktober 2018 heeft ingehouden, zodat in het geheel geen rekening is gehouden met de beslagvrije voet, hetgeen UniqueZorg ook heeft erkend. Zonder berekening van de beslagvrije voet, die ontbreekt, is ook niet vast te stellen tot welk bedrag zij eventueel wel verrekeningsbevoegd was. Bovendien moet in alle gevallen duidelijk zijn welk bedrag UniqueZorg precies van [naam verzoeker] te vorderen had en hoe dat bedrag berekend is. Volgens UniqueZorg is ten onrechte 253 uur aan [naam verzoeker] uitbetaald, maar hoe een vermindering van de door [naam verzoeker] gewerkte uren leidt tot niet uitbetaling van een bedrag van € 1.408,58 en tot terugbetaling door [naam verzoeker] van een bedrag van  € 2.221,27 bruto is door UniqueZorg niet inzichtelijk gemaakt met een berekening. Het is enkel onderbouwd door twee salarisstroken (over september en oktober 2018). Uit de tweede salarisstrook (loon eerste helft oktober en eindafrekening) volgt een bedrag van - € 2.618,48 netto. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk deel van dat netto bedrag ziet op gewerkte uren in oktober en welk deel op de eindafrekening en ook niet hoe het netto bedrag zich verhoudt tot de 253 uur. De salarisstrook bevat ook nog een bedrag van € 1.000,00 voor inhouding voorschot op de salarisstrook. Dit alles maakt dat de gegrondheid van het verrekeningsverweer door UniqueZorg niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Het verzoek van [naam verzoeker] om loondoorbetaling over september en oktober (tot datum ontslag op staande voet) kan dan ook worden toegewezen. Dat komt, volgens beide partijen, neer op een bedrag van € 3.629,85 bruto (€ 1.408,58 + € 2.221,27) te vermeerderen met de wettelijke verhoging en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
       
         
           Is het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst geldig? 
         
       
     
     
       5.13. 
       Het verzoek van [naam verzoeker] tot vernietiging van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst c.q. tot een verklaring voor recht dat UniqueZorg geen rechten aan artikel 12 kan ontlenen, zal worden afgewezen. Anders dan [naam verzoeker] stelt is de gegeven motivering door UniqueZorg in het beding zelf voldoende. Het zwaarwegende bedrijfsbelang is gelegen in een reëel risico op omzetschade. UniqueZorg verliest cliënten als haar werknemers, die een vertrouwensband (kunnen) opbouwen met degenen aan wie zij zorg verlenen, buiten de dienstbetrekking om werkzaamheden voor die cliënten gaan verrichten.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       5.14. 
       
        [naam verzoeker] wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling van het tegenverzoek 
     
     
       
         Verklaring voor recht 
       
     
     
       6.1. 
       Gezien wat in conventie geoordeeld is over het ontslag op staande voet, kan de verklaring voor recht worden toegewezen. 
       
       
         
           Terugbetaling loon 
         
       
     
     
       6.2. 
       UniqueZorg heeft gesteld dat [naam verzoeker] in de periode juni 2018 tot en met augustus 2018 138 uur ten onrechte heeft gedeclareerd voor zorg aan [naam] en 115 uur voor zorg aan [naam] . In totaal zijn dus 253 uren teveel uitbetaald aan [naam verzoeker] , aldus UniqueZorg. [naam verzoeker] heeft niet betwist dat het gaat om deze uren zorg voor [naam] en [naam] . Zoals in de beoordeling van het verzoek al aan de orde kwam, heeft UniqueZorg de, naar haar mening onverschuldigd betaalde uren, verrekend met het salaris van [naam verzoeker] over de maand september en oktober 2018. Na deze verrekening blijft nog een bedrag van € 1.501,81 netto over dat [naam verzoeker] aan UniqueZorg zou moeten betalen, aldus UniqueZorg en daarom wordt dat bedrag verzocht bij wijze van tegenverzoek, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       6.3. 
       Zoals hierboven is geoordeeld staat voor [naam] vast dat [naam verzoeker] aan hem geen zorg heeft geleverd, zodat de uren die voor hem zijn opgenomen inderdaad onverschuldigd door UniqueZorg in de maanden juni tot en met augustus 2018 aan [naam verzoeker] zijn uitbetaald. Beoordeeld moet nog worden of ook voor [naam] bewezen is dat aan hem geen zorg verleend is door [naam verzoeker] . De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is. 
       
     
     
       6.4. 
       
        [naam] heeft verschillende verklaringen afgelegd:  
       - Aangifte bij de politie van 3 januari 2019, strekking: “geen zorg geleverd door [naam verzoeker] ”; 
       - Verklaring bij getuigenverhoor 1 februari 2019, strekking: “geen zorg geleverd door [naam verzoeker] ”. Verder zijn er drie schriftelijke verklaringen die van zijn hand zouden zijn: 
       - Brief van 1 oktober 2018, strekking: “geen zorg geleverd door [naam verzoeker] ”; 
       - Ongedateerde getypte brief van de hand van [naam verzoeker] met ondertekening, strekking: “wel zorg geleverd door [naam verzoeker] ”; 
       - Handgeschreven brief zonder datum, strekking: “wel zorg geleverd door [naam verzoeker] ”. 
       De verschillende verklaringen stemmen inhoudelijk niet steeds met elkaar overeen en staan soms zelfs lijnrecht tegenover elkaar. 
       
     
     
       6.5. 
       
         Tijdens het getuigenverhoor heeft [naam] over de brief van 1 oktober 2018, de ongedateerde getypte brief van de hand van [naam verzoeker] en de handgeschreven brief zonder datum het volgende verklaard: 
         “ (…) U toont mij een brief gedateerd 1 oktober 2018 (…) en vraagt mij “kent u deze brief?” Dat is mijn handtekening. Ik heb deze brief niet zelf getypt. Ik heb geen computer. Het zijn wel mijn woorden. Ik heb een verklaring geschreven en aan mevrouw [naam] overhandigd. Zij heeft deze verklaring uitgetypt of laten uittypen. Daar zat wat tijd tussen. Daarna heb ik de verklaring getekend. 
       
       
       
         
           U toont mij productie 6 bij het verzoekschrift en vraagt mij: “kent u deze verklaring?” Ik ken deze verklaring niet. Ik zie hem nu voor het eerst. Het is ook niet mijn handtekening. In die zin dat ik hieronder niet mijn handtekening heb gezet. Ik denk dat het een valse handtekening is en dat daarvoor mijn handtekening op de aanvraag is gebruikt. 
         
         
           (…) 
         
         
           U toont mij een handgeschreven verklaring en leest deze gedeeltelijk voor (…). Het is niet mijn handschrift en ook niet mijn handtekening. Ik ken deze brief wel. Ik heb gezien dat de moeder van [naam] deze bij haar thuis aan tafel heeft geschreven. Wat erin staat is niet waar en daarom heb ik ook niet voor akkoord getekend. U vraagt mij wat niet klopt aan de verklaring. [naam] heeft mij geen zorg verleend. 
         
         
           (…) 
         
         
           U vraagt mij indringend of [naam] aan mij zorg heeft verleend. Zij heeft mij nooit zorg verleend. Zij kent niet eens mijn slaapkamer. ” 
       
       
     
     
       6.6. 
       Hoewel tijdens het getuigenverhoor door [naam] verklaard is dat [naam verzoeker] geen zorg verleend heeft aan hem en [naam] uitgelegd heeft dat, voor zover er verklaringen van hem zijn overgelegd waarin staat dat die zorg wel is verleend, die verklaringen niet van hem afkomstig zijn en/of niet door hem ondertekend zijn, is de kantonrechter niet overtuigd van de betrouwbaarheid van de verklaring van [naam] . [naam] heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat in zijn aanwezigheid door [naam] bij haar thuis de handgeschreven brief is opgesteld, zoals zowel [naam] als [naam] heeft verklaard. Zijn aanwezigheid daar, ook al zijn het buren van elkaar, valt moeilijk te rijmen met zijn verklaring dat hij eerder al naar de politie was gegaan voor aangifte van oplichting omdat hij in het geheel geen zorg van [naam verzoeker] had ontvangen en roept dan ook vraagtekens op. Daarbij komt dat [naam] in haar verklaring over de zorg van haar dochter voor [naam] het volgende heeft aangegeven: “ U vraagt mij of ik ooit heb gezien dat mijn dochter naar binnen ging bij de heer [naam] . Dat heb ik vaak gezien. Uiteraard niet altijd, maar ik zag haar dan die kant op lopen, maar er zijn ook keren geweest dat ik haar daar echt naar binnen heb zien gaan. ” Dit ondersteunt de verklaring van [naam verzoeker] dat zij [naam] wel degelijk zorg heeft verleend. 
       
     
     
       6.7. 
       Onduidelijk is dus gebleven of [naam verzoeker] aan [naam] nu wel of geen zorg heeft verleend. Deze onduidelijkheid blijft, omdat het bewijsrisico bij UniqueZorg ligt, voor rekening van UniqueZorg. Nu niet voldoende vaststaat dat [naam] geen zorg van [naam verzoeker] heeft gehad, kon UniqueZorg de uren zorg die, naar haar mening, ten onrechte gedeclareerd zijn voor [naam] niet van [naam verzoeker] terugvorderen. Er staat namelijk niet vast dat die uren onverschuldigd zijn betaald. 
       
     
     
       6.8. 
       Nu enkel vaststaat dat [naam verzoeker] ten onrechte zorguren van [naam] heeft gedeclareerd, is UniqueZorg slechts gerechtigd die uren van [naam verzoeker] terug te vorderen. Het gaat om 115 uur. Daarvan is onvoldoende onderbouwd welk bedrag daarmee is gemoeid. De kantonrechter stelt vast dat het uurloon gaandeweg is verhoogd, maar onduidelijk is met ingang van wanneer en op welke uren dat betrekking heeft. [naam verzoeker] zal daarom worden veroordeeld tot terugbetaling van het netto equivalent van het bruto uurloon over 115 uur (de door UniqueZorg teveel betaalde uren voor niet geleverde zorg aan [naam] ) tot een maximum van het door UniqueZorg verzochte bedrag van € 1.501,81 netto. Voor zover UniqueZorg meer van [naam verzoeker] te vorderen heeft dan € 1.501,81, kan zij daar in of buiten rechte bij [naam verzoeker] aanspraak op maken. De wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag zal niet worden toegewezen vanaf 25 oktober 2018 (factuurdatum), maar vanaf 23 januari 2019 (datum verweerschrift). 
       
       
         
           Is het relatiebeding door [naam verzoeker] geschonden? 
         
       
     
     
       6.9. 
       UniqueZorg heeft de hoogte van de verzochte boete onderbouwd door te stellen dat [naam verzoeker] het relatiebeding heeft overtreden in het kader van vier cliënten. Daardoor is vier keer een boete van € 2.500,00 verbeurd op grond van artikel 12 en 14 van de arbeidsovereenkomst. [naam verzoeker] heeft betwist dat zij het relatiebeding geschonden heeft en dat de boete verschuldigd is. [naam verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling betwist dat zij op dat moment zorg leverde, via een andere organisatie dan UniqueZorg, aan haar ouders/overige familieleden en de heer [naam] .  
       
     
     
       6.10. 
       De door UniqueZorg verzochte boete (te vermeerderen met wettelijke rente) komt niet voor toewijzing in aanmerking. UniqueZorg heeft onvoldoende onderbouwd aan welke cliënten van UniqueZorg [naam verzoeker] precies zorg verleende en via welke thuiszorgorganisatie dat (geweest) is. Zij heeft enkel bewijs aangeboden van het door haar gestelde feit dat [naam verzoeker] zorg heeft verleend aan in ieder geval haar familie na haar ontslag op staande voet. Nog daargelaten dat het verwijt van UniqueZorg aan [naam verzoeker] nu juist is dat ze geen zorg verleent aan cliënten van UniqueZorg, geldt ook dat mocht [naam verzoeker] na haar ontslag op staande voet zorg hebben verleend aan familieleden door UniqueZorg niet gesteld is dat die zorg in de vorm van declarabele uren is verleend.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       6.11. 
       UniqueZorg wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter, 
     
     
     
       
         In het verzoek 
       
     
     
       7.1. 
       veroordeelt UniqueZorg tot betaling van € 3.629,85 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van € 1.814,93, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de volledige betaling;  
       
     
     
       7.2. 
       veroordeelt [naam verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van UniqueZorg, tot op heden begroot op € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
       
     
     
       7.3. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       7.4. 
       wijst wat meer of anders verzocht is af; 
       
       
         
           In het tegenverzoek 
         
       
     
     
       7.5. 
       veroordeelt [naam verzoeker] tot terugbetaling aan UniqueZorg van het netto equivalent van het bruto uurloon van 115 uur met een maximum van € 1.501,81 netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2019 tot aan de dag van de volledige betaling; 
       
     
     
       7.6. 
       veroordeelt UniqueZorg in de proceskosten aan de zijde van [naam verzoeker] , tot op heden begroot op € 480,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
       
     
     
       7.7. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       7.8. 
       wijst wat meer of anders verzocht is af. 
       
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2019.