ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE4553

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE4553 Parket bij de Hoge Raad , 29-11-2002 / C01/310HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-11-29

Zaaknummer: C01/310HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE4553

---

-

Rolnummer C 2001/310HR 
       Mr Bakels 
       Zitting 7 juni 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       De openbare rechtspersoon  
       GEMEENTE GRONINGEN 
       tegen 
       [Verweerder] 
       (niet verschenen) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Deze zaak betreft ten eerste de vraag of het hof terecht een voorziening in kort geding (alsnog) heeft geweigerd wegens gebrek aan spoedeisend belang. Ten tweede gaat het om de vraag of de Gemeente verplicht is de huurovereenkomst die door de houder van een opstalrecht is gesloten met een huurder van een kiosk, gestand te doen nadat het opstalrecht is geëindigd. 
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1) 
       (a) De Gemeente Groningen (de Gemeente) heeft bij notariële akte van 29 oktober 1973 aan de vader van [verweerder], [betrokkene 1], een recht van opstal verleend tot het stellen en in eigendom hebben van een gebouwtje, bevattende een winkel (de kiosk) op een perceel grond in de [a-straat] te [plaats B]. 
       (b) Dit opstalrecht is verleend voor de duur van vijfentwintig jaren, ingaande 15 juni 1973 en wordt na deze periode van jaar tot jaar verlengd, indien niet tenminste zes maanden voor de afloop van dat jaar, van één van beide zijden schriftelijke opzegging heeft plaatsgevonden. 
       (c) [Betrokkene 1] heeft per 1 januari 1983 de kiosk verhuurd aan zijn zoon ([verweerder]). Artikel 2 van de huurovereenkomst luidt als volgt: 
     
     
     "De huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaren, ingaande één januari negentienhonderd drie en tachtig en mitsdien eindigende op één januari negentienhonderd drie en negentig, met dien verstande dat de overeenkomst steeds met vijf jaren verlengd wordt indien de huurder niet tenminste één jaar voor de afloop van de termijn bij deurwaardersexploit of bij aangetekend schrijven de huur heeft opgezegd". 
     
     
       (d) Na het overlijden van [betrokkene 1] op 9 maart 1987 is het opstalrecht overgegaan op zijn Erven. 
       (e) Bij deurwaardersexploit van 13 december 2000 heeft de Gemeente het opstalrecht opgezegd tegen 14 juni 2001 en tevens aangegeven de huurovereenkomst met [verweerder] bij het einde van het opstalrecht niet gestand te willen doen. [Verweerder] is aangezegd de kiosk uiterlijk 14 juni 2001 te ontruimen. 
       (f) [Verweerder] heeft aangekondigd zich te beroepen op zijn rechten als huurder en niet te zullen vertrekken uit de kiosk.  
     
     
     
       1.3 Aanvullend is door het hof het volgende vastgesteld.(2) 
       (g) Bij brief van 7 december 1994 heeft de Gemeente aan de moeder van [verweerder] kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de [a-straat] opnieuw in te richten en dat zij in verband daarmee de mogelijkheid onderzoekt om de met betrekking tot de kiosk aangegane opstalovereenkomst te beëindigen. Uit de brief blijkt dat de Gemeente op de hoogte was van de huurovereenkomst die [verweerder] met betrekking tot de kiosk had gesloten. 
       (h) Bij brief van 6 juni 1995 heeft de Gemeente de Erven van [betrokkene 1] doen weten dat het opstalrecht op 14 juni 1998 zou eindigen en dat de Gemeente niet bereid was dit recht te verlengen. In bedoelde brief is het opstalrecht met ingang van 14 juni 1998 opgezegd en is aan de Erven verzocht de in opstal gegeven grond per genoemde datum geheel ontruimd aan de Gemeente ter beschikking te stellen. 
       (i) Mede omdat [verweerder] als feitelijk gebruiker (huurder) van de kiosk bezwaren tegen de aangezegde ontruiming heeft geuit, is tussen hem en de Gemeente diverse keren overleg gepleegd om te trachten een voor beide partijen bevredigende oplossing te vinden. De datum van 14 juni 1998 is verstreken zonder dat ontruiming had plaatsgevonden. 
       (j) Bij brief van 29 juli 1999 is door de Gemeente aan [verweerder], als vertegenwoordiger van de Erven, "het besluit tot het niet verlengen of vernieuwen van de overeenkomst" bevestigd en is [verweerder] een nadere termijn tot 1 maart 2000 gegeven om de grond waarop de kiosk zich bevindt, ontruimd op te leveren, onder verwijzing naar de brief van 6 juni 1995. Bij brief van 27 september 1999 is een en ander nogmaals door de Gemeente aan [verweerder] bevestigd. 
       (k) Bij brief van 1 maart 2000 heeft de Gemeente aan [verweerder] aangekondigd de ontruiming langs gerechtelijke weg te zullen doen plaatsvinden. Blijkens faxberichten van deurwaarderskantoor Dijkman en Heijkoop d.d. 5 oktober 2000 aan mr. Dorhout is de ontruiming aan [verweerder] aangezegd tegen dinsdag 31 oktober 2000. 
       (l) [Verweerder] heeft zich vervolgens gewend tot de president van de rechtbank Groningen en in kort geding gevorderd dat de Gemeente zou worden verboden de aangezegde ontruiming ten uitvoer te brengen. Bij vonnis d.d. 30 oktober 2000 heeft de president de gevorderde voorziening getroffen, kort gezegd omdat de gemeente het onderhavige recht van opstal niet op de juiste wijze had opgezegd. 
     
     
     1.4 Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente, na het recht van opstal bij deurwaardersexploit te hebben opgezegd, [verweerder] andermaal in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Groningen en gevorderd dat de president [verweerder] zou gelasten uiterlijk op 15 juli 2001 de kiosk te ontruimen. 
     
     1.5 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft primair bestreden dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente. Subsidiair heeft hij gesteld dat de Gemeente verplicht is de huur gestand te doen. 
     
     1.6 De president heeft bij vonnis van 14 juni 2001 de gevraagde voorzieningen getroffen. Daartoe overwoog hij - kort gezegd - dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van de kiosk, opdat zij uitvoering kan geven aan haar beleid ten aanzien van de inrichting van de binnenstad (rov. 4.1). Artikel 5:104 jo 5:94 BW bepaalt dat de eigenaar na het einde van het opstalrecht niet verplicht is tot gestanddoening van de verhuur voor zover zonder zijn toestemming bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW is verhuurd voor langer dan vijf jaren (rov. 4.3). In het onderhavige geval, waarin de huur in eerste instantie voor tien jaren is aangegaan en nadien telkens voor vijf jaar is verlengd, is sprake van een huurovereenkomst voor een periode langer dan vijf jaren (rov. 4.4). 
     
     1.7 [Verweerder] is tegen dit vonnis in appel gekomen bij het hof te Leeuwarden. Hij heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de president de voorziening had moeten weigeren omdat een spoedeisend belang daarbij ontbrak. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente de huurovereenkomst niet gestand hoeft te doen. De Gemeente heeft verweer gevoerd. 
     
     1.8 [Verweerder] had succes. Het hof heeft bij arrest van 22 augustus 2001 de gevraagde voorzieningen alsnog geweigerd. Het overwoog daartoe dat daarbij geen spoedeisend belang bestaat. Ten overvloede heeft het hof zijn oordeel gegeven over de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Ook op dit punt kreeg [verweerder] gelijk. Het hof overwoog dat het op basis van de uitleg die volgens hem aan artikel 5:94 jo 5:104 BW moet worden gegeven, waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan [verweerder] wel degelijk huurbescherming toekomt voor de duur van de lopende vijf jaren, welke zal eindigen op 1 januari 2003 (rov. 12). 
     
     1.9 De Gemeente heeft tijdig cassatie ingesteld(3). Tegen [verweerder] is verstek verleend. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat. 
     
     2. Bespreking van de middelen 
     
     2.1 Door de Gemeente zijn twee middelen voorgesteld. Deze zijn gericht tegen 's hofs oordeel over het spoedeisend belang en over de uitleg van artikel 5:94 BW. Omdat deze oordelen 's hofs beslissing elk zelfstandig kunnen dragen, dienen beide middelen succes te hebben, wil cassatie volgen. 
     
     2.2 Het eerste middel, dat is verdeeld in drie onderdelen, klaagt over rov. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat niet is voldaan aan het vereiste van onverwijlde spoed. Het hof formuleert dit als volgt: 
     
     "Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen in ieder geval reeds vanaf eind juli 1999 met elkaar van mening hebben verschild over de vraag of [verweerder], in zijn hoedanigheid van huurder, gehouden was de kiosk na ommekomst van de opstalperiode terstond te ontruimen. Nu noch de tekst van artikel 5:94 BW jo artikel 5:104 BW, noch de literatuur of de jurisprudentie een overduidelijk antwoord geeft op de rechtsvraag die partijen verdeeld hield en houdt, had het - zeker nadat partijen elkaar in oktober 2000 voor de kort geding rechter hadden getroffen - voor de hand gelegen dat de Gemeente zou hebben getracht in een verkorte bodemprocedure terzake duidelijkheid te verkrijgen. Als dat niet tijdig (voor 14 juni 2001) zou zijn gelukt, zou dat een reden hebben kunnen zijn om de kort geding rechter te adiëren. Door niets te doen heeft de Gemeente de spoedeisendheid, waarop zij zich in deze procedure beroept, zelf gecreëerd. Een dergelijke handwijze verdient - wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook zij - geen honorering." 
     
     2.3 Onderdeel 1 stelt dat het hof door aldus te oordelen, een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de eis van onverwijlde spoed zoals bedoeld in artikel 289 Rv (oud), aangezien het hof de belangen van de Gemeente bij de door haar gevraagde voorziening op het moment van beoordeling (in hoger beroep), buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof heeft zijn uitspraak voorts onvoldoende gemotiveerd omdat het niet heeft gerespondeerd op de stelling van de Gemeente dat haar belang bij de gevraagde voorziening hierin is gelegen, dat zij uitvoering wenst te geven aan het ruimtelijk beleid met betrekking tot haar binnenstad. 
     
     
       2.4 Aan de spoedeisendheid, als voorwaarde om een voorziening te krijgen, worden in de kort-geding-praktijk betrekkelijk lichte eisen gesteld.(4) Maar als de gedaagde in kort geding de spoedeisendheid gemotiveerd betwist, zoals in het onderhavige geval, zal de rechter daarover een oordeel moeten geven.(5) De vraag of sprake is van spoedeisend is in beginsel feitelijk van aard en leent zich dus slechts beperkt voor toetsing in cassatie.(6)  
       In appel dient het hof de spoedeisendheid te beoordelen naar de stand van zaken op het moment waarop het uitspraak doet. In het hoger beroep is dus niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht.(7)  
     
     
     2.4 In de onderhavige zaak is het hof niet toegekomen aan het beoordelen van het spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente ten tijde van het hoger beroep. Het meende dat, voorzover toen al sprake was van een spoedeisend belang, de Gemeente dat aan zichzelf had te wijten omdat zij niet tijdig een bodemprocedure is begonnen. In dit oordeel ligt besloten dat in de gegeven omstandigheden van de Gemeente verlangd mocht worden dat zij het geschil tussen partijen tijdig aan de bodemrechter voorlegde, (voorshands) met uitsluiting van het kort geding. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom dit zo is.  
     
     2.5 Het heeft er de schijn van dat het hof heeft gemeend dat zo zwaarwegende belangen van [verweerder] op het spel staan bij de door de Gemeente gevraagde voorziening, terwijl deze - indien getroffen - bovendien tot een praktisch onomkeerbare situatie zal leiden, dat [verweerder] in redelijkheid aanspraak erop heeft dat dienaangaande in een bodemprocedure wordt beslist en dus niet in kort geding. Zou dit inderdaad de onderliggende gedachtegang van het hof zijn geweest, dan heeft het miskend dat deze omstandigheden wél kunnen rechtvaardigen dat de voorzieningenrechter - zoals deze tegenwoordig helaas heet - behoedzaamheid betracht bij zijn oordeelsvorming, maar dat die omstandigheden noch op zichzelf, noch in samenhang de weigering van de gevraagde voorzieningen kunnen rechtvaardigen(8), laat staan van invloed zijn op de vraag of een spoedeisend belang aanwezig is. 
     
     2.6 Hoe dat zij, naar mijn mening vindt 's hofs opvatting geen steun in het recht. Uitgangspunt dient te zijn dat de enkele aanwezigheid van een spoedeisend belang aan een ieder het processuele recht geeft zijn zaak aan de voorzieningenrechter voor te leggen. De voornaamste reden daarvoor is (a) dat een andere opvatting zou meebrengen dat een nodeloze hinderpaal wordt opgeworpen aan pogingen om de zaak buiten rechte te regelen. 's Hofs opvatting kan dus leiden tot een verhoogde druk op het rechterlijk apparaat, waarvan de onwenselijkheid inmiddels zozeer in brede kring is erkend, dat deze geen nader betoog behoeft. Voorts (b) is het probleem dat het hof kennelijk aanwezig acht, niet reëel omdat een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde heeft(9) en de executie daarvan op eigen risico plaatsvindt. Ten slotte (c) is het vaste rechtspraak dat de enkele omstandigheid dat in kort geding een moeilijke rechtsvraag moet worden beslist, onvoldoende grond is om de verlangde voorziening te weigeren.(10) 
     
     2.7 Het vorenstaande neemt niet weg dat stilzitten van oorspronkelijk eiser gedurende te lange tijd, het oordeel kan rechtvaardigen dat een spoedeisend belang niet (meer) aanwezig is.(11) Bovendien kan het zijn dat een eisende partij in kort geding de voortgang van de procedure in hoger beroep zozeer vertraagt dat hij handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde en deswege geen aanspraak meer kan maken op de verlangde voorlopige voorziening.(12) Maar dergelijke gedachten, die zijn terug te voeren op de eisen van een goede procesorde en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid die ook de verhouding tussen procespartijen tot op zekere hoogte beheersen, liggen aan het bestreden arrest klaarblijkelijk niet ten grondslag. 
     
     2.8 Onderdeel 1 klaagt dus terecht dat het hof in het geheel niet is ingegaan op hetgeen de Gemeente terzake heeft gesteld.De onderdelen 2 en 3 van het middel behoeven daarom geen behandeling. Ten overvloede zeg ik er niettemin het volgende over. 
     
     
       2.9 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat geen rechtsregel partijen verplicht om een bodemprocedure te voeren alvorens een kort geding te starten.  
       Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof niet van het bestaan van een zodanige rechtsregel is uitgegaan. Zoals gezegd ligt in zijn oordeel besloten dat in de gegeven omstandigheden van de Gemeente verlangd mocht worden dat zij het geschil tussen partijen aan de bodemrechter voorlegde.  
     
     
     
       2.10 Onderdeel 3 klaagt dat, voorzover het hof de door de Gemeente gevraagde voorziening heeft geweigerd omdat de beantwoording van de aan de orde zijnde rechtsvragen hem te onzeker voorkwam, het zijn taak als appelrechter in kort geding te beperkt heeft opgevat. 
       Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de omstandigheid dat sprake is van een niet uitgekristalliseerd juridisch probleem, laten meewegen in zijn oordeel dat de Gemeente (eerder) een bodemprocedure had moeten beginnen. Het hof heeft vervolgens uitvoerig gemotiveerd hoe de aan de orde zijnde rechtsvraag zijns inziens dient te worden beantwoord.  
     
     
     2.11 Het tweede middel richt zich tegen rov. 6 t/m 13, waarin het hof zijn - voorlopig - oordeel velt over die rechtsvraag. Weliswaar is dit oordeel in 's hofs optiek ten overvloede gegeven, maar bij het wegvallen van de eerste pijler waarop zijn beslissing is gebaseerd, wordt de juistheid van die tweede pijler van essentieel belang voor de afloop van de zaak.  
     
     2.12 Deze vraag betreft de uitleg van artikel 5:94 lid 2 BW welke bepaling, die deel uitmaakt van de erfpachttitel, ook op het recht van opstal van toepassing is ingevolge de schakelbepaling van artikel 5:104 lid 2 BW. Zij dient (uiteraard) te worden gelezen in het licht van artikel 5:94 lid 1 BW dat inhoudt dat de erfpachter (waaraan toe te voegen: de opstalgerechtigde) bevoegd is de zaak waarop het recht rust, te verhuren of te verpachten, voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald. Lid 2 luidt dan als volgt: 
     
     "Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht een bevoegdelijk aangegane verhuur of verpachting gestand te doen. Hij kan nochtans gestanddoening weigeren, voor zover zonder zijn toestemming hetzij de overeengekomen tijdsduur van de huur langer is dan met het plaatselijk gebruik overeenstemt of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren, hetzij de verpachting is geschied voor een langere duur dan twaalf jaren voor hoeven en zes jaren voor los land, hetzij de verhuring of verpachting is geschied op ongewone voor hem bezwarende voorwaarden." 
     
     2.13 In ons geval - betreffende artikel 1624-bedrijfsruimte - kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de opstalgerechtigde bevoegdelijk de huurovereenkomst is aangegaan (de akte bevat daartoe geen verbod).(13) In cassatie staat voorts vast dat [verweerder] de huurovereenkomst voor tien jaren is aangegaan en dat deze nadien twee keer voor vijf jaar is verlengd. De Gemeente heeft zich in de feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst dus langer is aangegaan dan voor een periode van vijf jaren, zodat zij de verhuur niet gestand behoeft te doen. 
     
     2.14 Het hof heeft - anders dan de president - dit standpunt verworpen. Hiertegen richt zich het middel, dat is onderverdeeld in drie niet als zodanig aangeduide onderdelen. Over de daarin aan de orde gestelde vraag merk ik ter inleiding het volgende op. 
     
     
       2.15 In de literatuur wordt zo goed als geen aandacht besteed aan de vraag hoe artikel 5:94 lid 2 moet worden uitgelegd. Dit geldt zowel voor het erfpacht- en opstalrecht, als voor het huurrecht.(14)  
       Overigens lijkt deze vraag in de praktijk niet vaak aanleiding te geven tot problemen; ik heb ook geen (lagere) rechtspraak aangetroffen waarin een soortgelijk geval aan de orde was.  
     
     
     2.16 De tekst van de onderhavige bepaling geeft geen uitsluitsel over de juiste uitleg daarvan. De in de wettekst gegeven maatstaf "of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van Boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren" kan, grammaticaal bezien, mijns inziens evengoed betrekking hebben op de oorspronkelijk overeengekomen, als op de verlengde termijn.(15) 
     
     2.17 De wetsgeschiedenis van het tweede lid van artikel 5:94 BW verheldert niet veel. Deze is geënt op de regeling van het vruchtgebruik.(16) Artikel 3:217 lid 3 BW bevat een nagenoeg gelijkluidende regeling als de onderhavige. De mogelijkheid voor de vruchtgebruiker om ten aanzien van onroerende zaken een huurovereenkomst aan te gaan is weliswaar beperkter (artikel 3:217 lid 2), maar als de verhuur bevoegd heeft plaatsgevonden, gelden dezelfde regels voor gestanddoening door de eigenaar bij verval van het beperkte recht, als voor erfpacht. Ook over deze bepaling wordt in de literatuur niet uiteengezet of de eigenaar, na verval van het beperkte recht, de huurovereenkomst slechts gestand dient te doen als deze in de eerste vijf jaar van zijn looptijd verkeert of dat deze verplichting ook geldt voor overeenkomsten die al (een of meer keren) zijn verlengd met een termijn van vijf jaar. Uit de geschiedenis van artikel 3:217 valt af te leiden dat de termijn van vijf jaar voor de verhuur van artikel 1624-bedrijfsruimte is opgenomen als een uitwerking van het uitgangspunt dat de hoofdgerechtigde niet aan een huurovereenkomst wordt gebonden die langer voortduurt dan gebruikelijk is: 
     
     "De tweede zin van het derde lid van dit artikel is thans verder uitgewerkt. In de eerste plaats is mede rekening gehouden met de bepalingen betreffende huur van bedrijfsruimte die intussen in boek 7 zijn opgenomen. Het is wenselijk de tijdsduur waarvoor de huur van bedrijfsruimte mag worden aangegaan, wil zij ook de hoofdgerechtigde binden te beperken tot vijf jaren. Men zie de artikel 7.4.6.2 e.v.(17) en Willems, WPNR 5350, blz. 318, noot 14".(18) 
     
     2.18 Aan de geschiedenis van artikel 3:217 lid 2 BW kan voorts worden ontleend dat in lid 3, tweede zin, met de woorden "voor zover"(19), 
     
     "[T]ot uitdrukking is gebracht dat wanneer de vruchtgebruiker een zaak die voorwerp van zijn recht is, verhuurd heeft voor een tijd die langer is dan met het plaatselijk gebruik overeenstemt, de hoofdgerechtigde zich na het einde van het vruchtgebruik niet van de huur ontslagen mag achten; hij behoort deze huur gestand te doen voor een tijd die met het plaatselijk gebruik in overeenstemming is."(20)  
     
     
       Met deze 'conversie' strookt het de ten processe bedoelde zinsnede(21) aldus op te vatten, dat zij betrekking heeft op de huurtermijn die loopt op het moment van beëindiging van het recht van diegene, aan wie de huurder zijn aanspraken ontleent. De door het middel bepleite opvatting, dat de bescherming van artikel 3:217 lid 2 BW niet wordt geboden aan een huurder aan wie de zaak voor tien (althans langer dan vijf) jaren ineens is verhuurd, is m.i. onverenigbaar met de kennelijke bedoeling van de wetgever. 
       Gelet op de gelijkluidendheid van beide artikelen, dient hetzelfde te gelden voor artikel 5:94 lid 2 BW. 
     
     
     
       2.19 Deze uitleg past ook bij de strekking van de onderhavige regeling, namelijk een vergaande bescherming van de huurder van bedrijfsruimte, in het belang van de stabiliteit van diens bedrijfsvoering. De wijze waarop daaraan wordt vorm gegeven is dat de eigenaar van de zaak gebonden wordt geacht aan een niet door hem gesloten huurovereenkomst. De rechtvaardiging daarvan is, naar ik meen, drieërlei. Ten eerste is die overeenkomst niet door een willekeurige buitenstaander gesloten, maar door iemand aan wie de eigenaar zelf goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke rechten met betrekking tot zijn zaak heeft gegeven. Ten tweede is de door deze gesloten huurovereenkomst in beginsel aan te merken als een normaal gebruik van de zaak op een wijze waardoor niet alleen de belangen van de beperkt gerechtigde worden gediend (die, als hij deze bevoegdheid niet had, wellicht geen voordeel zou hebben van zijn recht), maar ook het maatschappelijk belang van een goed ondernemingsklimaat. Ten derde eist de huurovereenkomst naar zijn aard dat de huurder, gelet op het essentiële belang dat bij het voortbestaan daarvan voor hem op het spel pleegt te staan, op vele manieren wordt beschermd tegen inbreuken op zijn huurgenot, ook voorzover afkomstig van de eigenaar van de zaak.(22) 
       Met deze strekking en de daaraan ten grondslag liggende motieven is de door het middel verdedigde - beperkte - uitleg van artikel 5:94 BW, bezwaarlijk te verenigen. 
     
     
     
       2.20 Ten slotte wijst ook het systeem van de wet, meer in het bijzonder van de regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte, in dezelfde richting.(23) 
       Het systeem van de artikelen 7A:1624 e.v. is het volgende. 
       (a) Op de voet van artikel 7A:1626 lid 1 BW wordt een voor vijf jaar aangegane huurovereenkomst na ommekomst van die termijn van rechtswege voor vijf jaren verlengd. 
       (b) De verhuurder die de overeenkomst na de eerste vijf jaar wil beëindigen, dient de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een jaar op te zeggen.(24) Indien de huurder niet instemt met de beëindiging, dient de tussenkomst van de rechter te worden ingeroepen.(25) Uitsluitend indien regelmatig is opgezegd op grond van een van de twee in artikel 7A:1628 genoemde gronden(26), kan de rechter oordelen dat de huurovereenkomst is geëindigd. 
       (c) Ook een op de voet van artikel 1626 lid 2 verlengde overeenkomst eindigt niet van rechtswege bij het eindigen van de (tweede) termijn, maar dient te worden opgezegd met inachtneming van een opzeggingstermijn van een jaar.(27) Indien de huurder niet met het einde van de huurovereenkomst instemt, is wederom de tussenkomst van de rechter noodzakelijk. Er vindt dan - kort gezegd - een open belangenafweging plaats op de voet van artikel 7A:1631a BW. 
       (d) Een huurovereenkomst betreffende artikel-1624 bedrijfsruimte die voor langer dan vijf jaar - bijvoorbeeld voor tien jaar, zoals in onze zaak - is aangegaan, wordt op grond van artikel 5:94 lid 2 geconverteerd in een overeenkomst voor vijf jaar(28) en vervolgens voor vijf jaar wordt verlengd, met een beperkte tussentijdse opzeggingsmogelijkheid.  
       (e) Indien de huurovereenkomst niet (regelmatig) wordt opgezegd, loopt zij na het einde van de tien jaar-termijn door voor onbepaalde tijd, tenzij partijen voor dat geval een bepaalde tijd zijn overeenkomen(29) (zoals in de onderhavige zaak).  
     
     
     2.21 Een uitleg van artikel 5: 94 lid 2 BW in die zin, dat een eerste huurtermijn van tien jaren eraan in de weg zou staan dat de huurder de in die bepaling geregelde bescherming deelachtig wordt, is niet met dit systeem - met name met de onder (d) weergegeven regel - te verenigen. Het standpunt dat de huurder uitsluitend bescherming toekomt als het beperkte recht (in dit geval het recht van opstal) eindigt gedurende de eerste vijf jaar van de huurperiode, heeft ten gevolge dat de huurder die "in zijn eerste vijf jaar zit" vergaand wordt beschermd bij het einde van het beperkte recht; die bescherming strekt zich mogelijk (indien de open belangenafweging dat meebrengt) zelfs uit tot na afloop van de eerste tien jaar. De huurder die "in zijn tweede vijf jaar zit" zou daarentegen geen enkele bescherming krijgen en het gehuurde na opzegging op korte termijn moet ontruimen. Een dergelijk verschil in rechtspositie is niet te rechtvaardigen en staat haaks op het systeem van de wettelijke regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte. 
     
     2.22 Dezelfde uitleg heeft te gelden als het beperkte recht eindigt nadat de huurovereenkomst (aanstonds) tien jaren heeft geduurd. In aanmerking genomen dat de overeenkomst dan in beginsel voor onbepaalde tijd is verlengd, kan zij in beginsel op elk moment worden opgezegd, zodat alsdan geen sprake is van een overeenkomst die is aangegaan voor de duur van langer dan vijf jaar.  
     
     2.23 De vraag of dit anders is als de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, na ommekomst van de eerste tien jaar telkens voor vijf jaar wordt verlengd, moet ontkennend worden beantwoord. De hoofdgerechtigde bevindt zich dan in een zwakkere positie dan waarin hij zou hebben verkeerd in het geval van verlenging voor onbepaalde tijd. Hij moet nu immers het einde van de periode van vijf jaar afwachten totdat hij kan opzeggen. Daarmee is niet te rijmen dat de huurder nu wél op stel en sprong het gehuurde zou moeten ontruimen als de positie van de beperkt gerechtigde met wie hij de huurovereenkomst heeft gesloten, komt te vervallen.  
     
     2.24 De hierboven gegeven uitleg leidt tot een ruime bescherming van de huurder. Voorzoveel nog nodig merk ik ter toelichting daarvan ten slotte op dat de hoofdregel van artikel 5:94 lid 2 is, dat de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht is een bevoegd aangegane verhuur gestand te doen. In onze zaak is de uitzondering op die hoofdregel aan de orde. Mede tegen de achtergrond van de wetshistorie, de strekking van de regeling en het systeem van het recht inzake huur en verhuur van bedrijfsruimte, brengt dat uitzonderingskarakter mee dat de onderhavige "hetzij-bepaling" eng moet worden uitgelegd. 
       
     
       2.25 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu middel II. 
       In onderdeel 4.1 wordt betoogd dat een juiste lezing van artikel 6:94 jo 6:104 BW inhoudt dat de eigenaar alleen gedurende de eerste termijn van vijf jaren de huurovereenkomst gestand behoeft te doen, zodat de huurder na de eerste periode van vijf jaar niet beschermd wordt jegens de eigenaar. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, volgens het onderdeel, niet van een andere bedoeling van de wetgever dan is vastgelegd in de duidelijke tekst van dit artikel. 
       Onderdeel 4.2 sluit daarop aan met het betoog dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het feit dat de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van tien jaar en daarna steeds is verlengd met een periode van vijf jaar, niet eraan in de weg staat dat [verweerder] beschermd wordt door artikel 5:94 lid 2 BW. Verlenging van de huurovereenkomst betekent immers niet, volgens het onderdeel, dat een nieuwe huurovereenkomst wordt aangegaan, zodat de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor een periode langer dan vijf jaren. 
     
     
     2.26 Deze onderdelen vinden in het vorenstaande hun weerlegging. Dit betekent dat ook het subsidiair voorgestelde onderdeel 4.3 behandeld moet worden. Hiermee betoogt de Gemeente dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het recht van opstal is verleend voor 1 januari 1992, zodat de Gemeente in de akte van vestiging niet een bepaling heeft kunnen opnemen waarin de bevoegdheid van de beperkt gerechtigde tot verhuur is beperkt of terzijde gesteld. Aan de wetgever heeft bij de totstandkoming van artikel 5:94 lid 2 evenwel voor ogen gestaan dat in het overgangsrecht rekening zou worden gehouden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten dit afwijkend beding niet is gemaakt. Dit betoog is weliswaar in feitelijke instanties niet gehouden, maar het hof had op de voet van artikel 48 Rv (oud)(30) de rechtsgronden dienen aan te vullen, aldus het onderdeel. 
     
     2.27 Bij de bespreking daarvan moet worden vooropgesteld dat inderdaad in de parlementaire geschiedenis - zelfs vrij stellig - is gesproken over het opnemen van bepalingen van overgangsrecht.(31) In de MvA II is de volgende passage te vinden: 
     
     "Terecht merkt de Commissie in dit verband op dat gemeenten die dit zouden willen, in de akte van vestiging een bepaling kunnen opnemen waarin bedoelde bevoegdheid van de erfpachter wordt beperkt of terzijde gesteld. Uiteraard zal in het overgangsrecht rekening gehouden worden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten het afwijkend beding van het eerste lid niet gemaakt is." 
     
     2.28 De in het vooruitzicht gestelde overgangsrechtelijke bepaling is er niet gekomen. In de parlementaire geschiedenis van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek(32) wordt omtrent de artikelen 5:93 en 94 het volgende opgemerkt: 
            
     "Aan een overgangsregel voor dit artikel als ter sprake gekomen in Parl.Gesch. Boek 3(33), blz. 317/318, bestaat geen behoefte, nu de literatuur aanneemt dat de bevoegdheid die de erfpachter volgens artikel 5.7.1.6 verkrijgt, ook thans reeds bestaat. Artikel 70 lid 1 (b) verzet zich niet tegen de onmiddellijke werking van artikel 5.7.16 lid 2, nu het niet de inwerkingtreding van die bepaling is, die de verhuur of verpachting doet overgaan; deze overgang zal een gevolg zijn van het eindigen van een erfpacht na de inwerkingtreding." 
     
     2.29 Mijns inziens loopt het onderdeel vast op het feit dat de wetgever welbewust van een overgangsregeling heeft afgezien.(34) Onder deze omstandigheden had het hof geen enkele aanleiding ambtshalve een regel van overgangsrecht te formuleren die afweek van de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde onmiddellijke werking. 
     
     2.30 De slotsom van het vorenstaande is dat weliswaar middel I, gericht tegen de door het hof als dragend bedoelde overweging, succes heeft, maar middel II, dat zich keert tegen de uitleg die het hof in zijn ogen ten overvloede heeft gegeven aan artikel 5:94 BW, geen doel kan treffen. Dit brengt mij tot de volgende afronding. 
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Gemeente in de kosten. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Ontleend aan het vonnis van 14 juni 2001 van de president van de rechtbank Groningen. 
       2 Arrest van 22 augustus 2001 van het hof te Leeuwarden, rov. 1. 
       3 De cassatiedagvaarding dateert van 2 oktober 2001 
       4 Losbladige Rv (oud), aantekening 3 op artikel 289 Rv.  
       5 Schenk/Blaauw, Het kort geding, Algemeen deel, 2002, blz. 7. 
       6 HR 1 december 1972, NJ 1973, 111 m.nt. LWH. 
       7 HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389, m.nt. HJS. 
       8 Sinds HR 8 februari 1946, NJ 1946, 166, onder meer herhaald in HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651 (HJS), is vaste rechtspraak dat de enkele omstandigheid dat de gevolgen van de gevraagde voorziening, indien eenmaal getroffen, in feite niet meer herstelbaar zijn, nog niet betekent dat deze moet worden geweigerd. 
       9 HR 16 december 1994, NJ 1995, 213. 
       10 HR 2 april 1993, NJ 1994, 650 m.nt. JCS. 
       11 Schenk/Blaauw, Het kort geding, Deel A, 2002, blz. 7. 
       12 HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de vraag of een zaak zich vanwege de ingewikkeldheid ervan wel leent voor behandeling in kort geding, zonder betekenis is voor het antwoord op de vraag of de eisende partij, indien deze in eerste aanleg een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening had, geacht moet worden dit belang in appel op grond van een te trage wijze van procederen te verliezen. 
       13 Over het overgangsrecht kom ik nog te spreken onder 2.27-2.29 van deze conclusie. 
       14 Geen aandacht aan de termijn van artikel 5:94 lid 2 in Smit/Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer, 1997; Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, Arnhem, 1999, De Jong, Erfpacht en opstal, Monografieën nieuw BW B28, Deventer, 1995; De Vries/Peysier, Erfpacht en opstal, Deventer, 2002; Losbladige Huurrecht (Dozy); Losbladige Zakenrecht (Pleysier).  
       Enige aandacht aan het probleem wordt besteed door J.H.M. Willems in "Verhuur en verpachting door beperkt gerechtigden", WPNR 1976 blz. 317 e.v.. Diens beschouwingen zijn erop gericht om ten aanzien van zeven categorieën van personen die krachtens een goederenrechtelijk of verbintenisrechtelijk recht bevoegd zijn tot gebruik van de zaak van een ander, waaronder het recht van erfpacht, na te gaan in hoeverre dezen hun recht mogen overdragen of het gebruik en/of genot daarvan aan derden mogen afstaan. Vervolgens wordt nagegaan of de hoofdgerechtigde eventueel aan de derde gebonden wordt bij verval van dat goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke recht. In dat kader besteedt Willems zijdelings aandacht aan de onderhavige vraag en wel in noot 14, waarin hij stelt dat voor de volledigheid ware over te nemen de regel dat de eigenaar aan een verhuur van een bedrijfsruimte niet gebonden is voor zover deze meer dan vijf jaar beloopt.  
       15 Terzijde merk ik op dat daarmee mijns inziens de bodem wegvalt uit de redenering van de president in de onderhavige zaak, die uit de tekst van de huurovereenkomst tussen [verweerder] en diens vader afleidde dat tussen partijen nog steeds de onderhavige huurovereenkomst gold, met dien verstande dat het tijdstip van opzegging inmiddels was opgeschoven. Omdat die huurovereenkomst was aangegaan voor een langere tijd dan vijf jaren, namelijk tien, kon [verweerder] zich niet met succes beroepen op artikel 5:94 lid 2 in verbinding met artikel 5:104 BW, aldus de president. Het impliciete uitgangspunt van deze redenering is dat de door dat artikel gegeven regeling slechts betrekking heeft op de oorspronkelijk overeengekomen termijn en dat is nu juist de vraag. 
       16 T.M., Parl. gesch. Boek 5, blz. 317: "In het tweede lid is de vraag, in hoeverre de eigenaar na het einde van de erfpacht gehouden is de door de erfpachter aangegane verhuur en verpachting gestand te doen, op gelijke wijze opgelost als bij vruchtgebruik (artikel 3.8.16)." 
       17 Artikel 7A:1625 e.v.. 
       18 NvW, Parl. gesch. Boek 3, blz. 670. 
       19 "Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht een bevoegdelijk aangegane verhuur of verpachting gestand te doen. Hij kan nochtans gestanddoening weigeren, voor zover (...)." 
       20 MvA II, Parl. gesch. Boek 3, blz. 669 - 670. 
       21 "(...) Hij kan nochtans gestanddoening weigeren, voor zover zonder zijn toestemming (...) bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren (...)." 
       22 De daartoe gekozen een juridische constructie is in deze zaak niet aan de orde. In zijn aangehaalde WPNR-artikel heeft Willems die constructie gezocht in vertegenwoordiging en zaakwaarneming. Hoewel ik mij met de denkwereld die aan deze verklaringen ten grondslag ligt, verbonden voel, meen ik dat deze minder goed past in de systematiek van de huidige wet vanwege achtereenvolgens de eisen van handelen ten name van de achterman (ook al dit wordt opgevat als: handelen namens de achterman) en de eis dat de zaakwaarnemer willens en wetens moeten handelen in het belang van de gestus (ook als die eis wordt geobjectiveerd). Het komt mij daarom voor dat de constructie geassocieerd moet worden gedacht met de theorievorming over de doorwerking van exoneratiebedingen: de eigenaar dient de huur in redelijkheid tegen zich te laten gelden, gelet op de bovengenoemde drie karakteristieke aspecten van de onderhavige regel. 
       23 Een dood spoor is de vergelijking met artikel 7A:1623 k lid 2 BW, dat de positie regelt van de onderhuurder van zelfstandige woonruimte wiens wederpartij wegvalt. Het artikel lijkt het op de artikelen 3:217 en 5:94 BW, maar onderlinge afstemming is niet mogelijk. artikel 7A:1623 k lid 2 BW houdt immers samengevat weergegeven in dat de onderhuur doorloopt, tenzij de verhuurder tijdig vordert dat de kantonrechter deze zal beëindigen op een drietal, limitatief aangegeven gronden. Dit systeem is onvergelijkbaar met dat van de artikelen 3:217 en 5:94 BW. 
       24 Artikel 7A:1626lid 2 jo 1627. 
       25 Artikel 7A:1627a. 
       26 De opzeggingsgronden zijn dat de verhuurder de bedrijfsruimte dringend nodig heeft voor eigen gebruik en dat de bedrijfsvoering van de huurder niet is geweest zoals dit een goed huurder betaamt. Bij het beëindigen van de huurovereenkomst wegens het dringend nodig hebben voor eigen gebruik, kan de rechter aan de huurder een schadeloosstelling toewijzen. 
       27 Artikel 7A:1631. 
       28 Zie onder 2.18 van deze conclusie. 
       29 Artikel 7A:1631c, waarover Dozy/Jacobs, a.w., blz. 312. 
       30 Thans artikel 25 Rv. 
       31 VV II, PG Boek 5 blz. 317; MvA II, PG Boek 3 blz. 318. 
       32 Parl. gesch. Overgangsrecht, Invoering 3, 5 en 6, blz. 293 
       33 Bedoeld zal zijn: boek 5. 
       34 Overigens meen ik dat de reden waarom die overgangsregeling er niet is gekomen, niet geheel sluit: de laatste hierboven geciteerde volzin is m.i. veeleer een reden waarom er wél een overgangsregeling moest komen, ervan uitgaande dat er onder het oude recht geen verplichting bestond voor de hoofdgerechtigde om de huurovereenkomst gestand te doen.