ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AO4015

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AO4015 Parket bij de Hoge Raad , 28-05-2004 / R03/104HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-05-28

Zaaknummer: R03/104HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AO4015

---

28 mei 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/104HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rekestnr. R03/104HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Parket, 20 februari 2004 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [de vrouw] 
     
     tegen 
     
     [de man] 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Partijen zijn op 29 november 1990 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Zwolle van 3 december 1997 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 9 januari 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
     
     
       1.2 Bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat verweerder in cassatie, de man, als uitkering tot levensonderhoud van verzoekster tot cassatie, de vrouw, met ingang van 4 augustus 1997 een bedrag van ƒ 1.500,-- per maand zal voldoen.  
       Voorts heeft de rechtbank bepaald dat dit bedrag van rechtswege zal worden verhoogd op 1 januari 1999. Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2002 ingevolge de wettelijke indexering € 778,74 per maand. 
     
     
     1.3 Bij beschikking van de rechtbank van 2 september 1999 is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wijziging van de alimentatie. 
     
     
       1.4 Tussen partijen staat vast dat de vrouw bij haar verzoek tot echtscheiding van 17 april 1997 heeft verzocht een alimentatie van ƒ 1.500,-- per maand vast te stellen en dat de man zich toen niet heeft verzet tegen de hoogte van de door de vrouw verzochte bijdrage.  
       De vrouw stelt dat zij bij haar verzoek destijds ervan uit is gegaan dat het door haar verzochte bedrag een netto bedrag betrof omdat haar advocaat had berekend dat zij dat bedrag nodig had om in haar behoefte te voorzien en omdat zij met haar advocaat had afgesproken een bedrag van ƒ 1.500,-- netto per maand te verzoeken. Naar aanleiding van een klacht van de vrouw over het handelen van haar advocaat heeft de Raad van Discipline in het arrondissement Zwolle bij beslissing van 10 december 2001 het volgende geoordeeld: 
     
     
     "Verweerder heeft geen aanvaardbare verklaring gegeven voor de discrepantie tussen hetgeen klaagster mocht verwachten en hetgeen daadwerkelijk is gevorderd. De raad is dan ook van oordeel dat verweerder, door in het verzoekschrift in strijd met hetgeen klaagster mocht verwachten slechts ƒ 1.500,= te vorderen, tekort is geschoten in de zorg die hij jegens klaagster behoorde te betrachten." 
     
     1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zwolle op 18 april 2002(2), heeft de vrouw opnieuw wijziging van de bijdrage in haar levensonderhoud verzocht. Aan dit verzoek heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat zij weliswaar een bijdrage van ƒ 1.500,-- per maand heeft verzocht, waartegen de man geen verweer heeft gevoerd, maar dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij ƒ 1.500,-- per maand netto zou ontvangen, zodat de beschikking van de rechtbank van 3 december 1997 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste gegevens is uitgegaan. 
     
     1.6 De man heeft verweer gevoerd en primair de niet-ontvankelijkheid van de vrouw ingeroepen. 
     
     1.7 Nadat de rechtbank op 8 juli 2002 een tussenbeschikking had gewezen en de mondelinge behandeling op 13 augustus 2002 heeft plaatsgevonden(3), heeft de rechtbank bij beschikking van 26 november 2002 de bijdrage met ingang van de datum beschikking vastgesteld op, zoals verzocht, een bedrag van € 1.326,85 per maand. 
     
     
       1.8 De man is onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank bij het gerechtshof te Arnhem.  
       De vrouw heeft verweer gevoerd. 
       Op 13 mei 2003 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarna het hof bij beschikking van 3 juni 2003 de beschikking van de rechtbank heeft vernietigd en het verzoek van de vrouw alsnog heeft afgewezen. 
     
     
     
       1.9 De vrouw heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.  
       Namens de man is een verweerschrift ingediend.  
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag wat de reikwijdte is van het vierde lid van art. 1:401 BW en meer in het bijzonder of een niet kenbare fout in het petitum van een verzoek tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud onder deze bepaling is te brengen.  
     
     2.2 Art. 1:401 lid 4 BW, dat sinds 1971 in de wet is opgenomen(5), bepaalt dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze bepaling is een aanvulling op de wijzigingsbepaling van art. 1:401 lid 1 BW, inhoudende dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. 
     
     
       2.3 Vóór de invoering van het nieuw BW kende het burgerlijk wetboek met het huidige eerste lid van art. 401 BW vergelijkbare wijzigingsbepalingen. 
       Tot in 1947 kon een vastgesteld bedrag strekkende tot levensonderhoud worden gewijzigd op grond van art. 384b BW, dat luidde(6):  
     
     
     
       "De beslissing over de uitkeering kan op vordering van den tot onderhoud veroordeelde of van dengene aan wien de betaling moet geschieden door den regter worden gewijzigd of ingetrokken. 
       De wijziging of intrekking moet zijn gegrond op de overweging, dat de feitelijke verhouding bestaande tusschen de behoeften van den tot onderhoud geregtigde eenerzijds en het inkomen en vermogen van den tot onderhoud veroordeelde in verband met de op hem rustende lasten anderzijds sedert het oogenblik, warop bedoelde beslissing is gegeven, zoo aanmerkelijk is veranderd, dat hadde deze gewijzigde verhouding bestaan op genoemd oogenblik, de beslissing eene andere zoude zijn geweest.  
       Op overeenkomstige wijze kan door den regter worden gewijzigd of ingetrokken eene door partijen getroffen regeling ter zake van onderhoud krachtens dit boek verschuldigd."  
     
     
     2.4 Bij Wet van 10 juli 1947 is art. 384b BW vervangen door art. 471 BW(7): 
     
     
       "De bij overeenkomst of door den rechter vastgestelde uitkeering tot onderhoud kan door de rechtbank worden gewijzigd of ingetrokken. 
       Zij gaat hiertoe slechts over op verzoek van den tot onderhoud veroordeelde of van dengene, aan wien of te wiens behoeve de uitkeering betaald wordt, en alleen op grond van deze overweging, dat de uitkeering niet of niet meer voldoet aan de maatstaven, naar welke zij ingevolge artikel 470 moet worden bepaald." 
     
     
     
       2.5 Noch art. 384b BW, noch art. 471 BW hield met zoveel woorden de mogelijkheid in een wijzigingsverzoek toe te wijzen op de enkele grond dat ten tijde van de vaststelling van de onderhoudsbijdrage was uitgegaan van onjuiste informatie. Het is de Hoge Raad geweest die in rechtspraak op art. 384b BW oud deze mogelijkheid creeërde. 
       In de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 6 december 1940, NJ 1941, 401 m.nt. PS(8) was verweerder in cassatie onderhoudsplichtig jegens zijn vader. De vader had de rechtbank verzocht de alimentatie te verhogen van ƒ 1,50 per week naar ƒ 2,50 per week, gezien het feit dat zijn zoon bij de oorspronkelijke vaststelling van de hoogte van de alimentatie onjuiste inlichtingen omtrent zijn vermogens-toestand zou hebben verstrekt. De rechtbank wees het verzoek toe, het hof vernietigde de uitspraak van de rechtbank. De Hoge Raad oordeelde als volgt: 
     
     
     "O. dat hieruit volgt, dat, bijaldien den rechter, wien wijziging of intrekking van zijne genomen beslissing wordt verzocht, mocht blijken, dat de feitelijke verhouding in werkelijkheid verschilt van die welke op het oogenblik, waarop die beslissing werd gegeven, door hem als bestaande is aangenomen, bij aanmerkelijke verandering, als in voormeld wetsartikel bedoeld [384b BW - W-vG] toepassing van dat artikel mogelijk moet worden geacht." 
     
     
       2.6 Volgens annotator Scholten ligt aan de door de Hoge Raad geformuleerde regel de gedachte ten grondslag dat de verplichting afhangt van de werkelijke verhouding tussen partijen en niet van wat de rechter daarover beslist: "(...) bindend in het vonnis is alleen de waardering der feiten, niet de vaststelling", aldus Scholten(9).  
       Voorts gaf Scholten te kennen van mening te zijn dat een en ander eveneens geldt voor een door partijen getroffen regeling betreffende de hoogte van de onderhoudsbijdrage. Zo besliste de Hoge Raad vervolgens in zijn beschikking van 23 december 1943, NJ 1944, 128: 
     
     
     "(...) dat toch voor de toepassing van art. 384b B.W. op een door partijen getroffen regeling behoort te worden uitgegaan van de feitelijke omstandigheden die partijen bij die regeling als bestaande voor oogen stonden, zoodat de daaraan ten grondslag liggende feitelijke verhouding tusschen de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde eenerzijds en het inkomen en vermogen van den tot onderhoud verplichte in verband met de op hem rustende lasten anderzijds dient te worden beschouwd als de tijdens het tot standkomen van die regeling bestaande." 
     
     2.7 Bij de vervanging in 1947 van art. 384b BW door art. 471 BW bleef codificatie van deze jurisprudentie achterwege. De Hoge Raad werd daarom wederom geroepen uitspraak te doen over deze problematiek. In HR 16 februari 1951, NJ 1952, 258 m.nt. DJV werd geoordeeld: 
     
     "(...) dat toch (...) het vóór het bij de wet van 10 Juli 1947 (Stbl. no. H 232) vastgestelde artikel 471 geldende art. 384b in de jurisprudentie aldus werd toegepast, dat voor wijziging grond kon zijn, indien de feitelijke verhouding in werkelijkheid verschilde van die, welke op het ogenblik, waarop de te wijzigen beslissing werd gegeven, door den rechter als bestaande was aangenomen; dat voorts - (...) - in de geschiedenis van art. 471 geen aanknopingspunt is te vinden om aan te nemen, dat de wetgever van 1947 een ander stelsel heeft gewild;"(10) 
     
     
       2.8 Bij het ontwerp van art. 1.17.1.10 - het latere artikel 1:401 BW - werd aanvankelijk opnieuw codificatie van de op dit gebied ontwikkelde rechtspraak nagelaten.  
       Met een verwijzing naar die rechtspraak merkte Meijers in de toelichting op: "De vraag wat geschieden moet, indien in een rechterlijke uitspraak de omstandigheden onjuist zijn vastgesteld, wordt in het artikel niet behandeld. Dit is een vraag van herziening der uitspraak, die in het W.v.B.Rv. moet worden geregeld, al heeft men haar bij gebreke van zodanige regeling, wel door middel van het oude artikel 384b opgelost"(11). 
     
     
     2.9 Uiteindelijk is het ontwerp wat dit betreft niet gevolgd en werd art. 1.17.1.10 zodanig gewijzigd door toevoeging van een tweede lid dat de hiervoor vermelde rechtspraak na de inwerkingtreding van Boek I kan worden gehandhaafd(12). 
     
     
       2.10 Deze schets van het ontstaan van het huidige art. 1:401 lid 4 BW laat zien dat voor de uitleg en toepassing niet zozeer de parlementaire geschiedenis van belang is, als wel de ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge Raad die bij de invoering van het nieuwe burgerlijk wetboek als wenselijk werd aangemerkt. 
       Zowel uit de reeds genoemde rechtspraak als uit jurisprudentie van recentere datum blijkt dat wijzing van de hoogte van een onderhoudsbijdrage in beginsel mogelijk zou moeten zijn indien de feitelijke situatie ten tijde van de vaststelling wezenlijk verschilt van de situatie waar bij die vaststelling vanuit is gegaan. Het maakt voor toepassing van die regel geen verschil of uit het vonnis of de beschikking blijkt van welke situatie is uitgegaan, of sprake is van referte of dat het aan een der partijen is te wijten dat is uitgegaan van onjuiste of onvolledige informatie. Bovendien acht de Hoge Raad het niet onoverkomelijk dat degene die wijziging verzoekt, heeft nagelaten tegen de oorspronkelijke uitspraak hoger beroep in te stellen. Ik bespreek kort de meer recente jurisprudentie die in dit kader van belang is. 
     
     
     2.11 In zijn beschikking van 20 april 1990, NJ 1990, 525 overwoog de Hoge Raad dat voor wijziging van een rechterlijke uitspraak op de voet van art. 1:401 lid 2 BW (rov. 3.2) 
     
     "niet [is] vereist dat uit de uitspraak zelf, waarvan de wijziging wordt verzocht, blijkt van welke gegevens toen uitgegaan is. Het zou immers met de strekking van art. 1:401 lid 2 niet zijn te verenigen dat wijziging zou zijn uitgesloten op de enkele grond dat de betreffende uitspraak ter zake van de vermelding van deze gegevens in zijn motivering tekortschiet dan wel (...) de daarvoor geldende beperkte motiveringseisen niet tot vermelding van die gegevens noopten. Hetzelfde moet worden aangenomen in het geval dat de te wijzigen uitspraak (...) niet op een onderzoek van enige gegevens berust, omdat de wederpartij zich aan het oordeel van de rechter heeft gerefereerd." 
     
     2.12 In de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 7 oktober 1994, NJ 1995, 60 had de man wijziging van de alimentatie verzocht omdat hij bij de oorspronkelijke vaststelling van de alimentatie de rechtbank er niet van in kennis had gesteld dat hij een schuld had aan zijn ouders. Het hof oordeelde dat het feit dat hij dit had nagelaten voor rekening van de man moest blijven en dat de thans opgevoerde schuld niet kon leiden tot wijziging van de alimentatie. De Hoge Raad overwoog dat dit oordeel van het hof niet juist was (rov. 3.3):  
     
     "De omstandigheid dat het aan degeen die op grond van het bepaalde in art. 1:401 lid 2 BW wijziging verzoekt van een alimentatiebeslissing, kan worden geweten dat de rechter in die beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, staat aan toewijzing van zodanig verzoek niet in de weg." 
     
     2.13 Voorts is van belang HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 64. De vrouw had in de echtscheidingsprocedure een bepaald bedrag aan alimentatie gevorderd. De man had zich, wat deze vordering betreft, gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank die de alimentatie vervolgens conform het verzoek van de vrouw had vastgesteld. Enige tijd later kreeg de man door de fiscus een navordering inkomstenbelasting opgelegd. De man verzocht de hoogte van de alimentatie te wijzigen, onder meer omdat de bij het echtscheidingsvonnis bepaalde uitkering tot levensonderhoud van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven zou hebben beantwoord doordat de rechtbank van onjuiste gegevens was uitgegaan. In hoger beroep werd dit verzoek door het hof afgewezen. Het hof motiveerde zijn beslissing mede met het argument dat de rechtbank bij het vaststellen van de alimentatie de overgelegde gegevens niet had onderzocht nu de man zich aan het verzoek van de vrouw had gerefereerd. Vervolgens oordeelde het hof dat de rechtbank uit deze referte van de man had kunnen afleiden dat geen nader onderzoek meer hoefde plaats te vinden naar de vraag of de vordering van de vrouw destijds aan de wettelijke maatstaven had voldaan. De Hoge Raad oordeelde dat het daartegen gerichte middel gegrond is (rov. 3.2):  
     
     "voor zover het betoogt dat de omstandigheid dat de Rechtbank destijds de alimentatievordering van de vrouw in verband met de referte van de man zonder nader onderzoek had toegewezen, niet wegneemt dat de Rechtbank toen mogelijk van onjuiste of onvolledige gegevens was uitgegaan, en de man, zo zulks inderdaad het geval blijkt te zijn, op grond van art. 1:401 lid 2 BW om wijziging van de desbetreffende uitspraak kan verzoeken." 
     
     2.14 In zijn beschikking van 1 oktober 1976, NJ 1977, 276 m.nt. EAAL heeft de Hoge Raad de weg van art. 1:401 lid 2 (thans lid 4) begaanbaar geacht om een fout in de formulering van het dictum te herstellen: 
     
     "dat het immers met de strekking van art. 401 van boek 1 BW in overeenstemming is om (...) met het in het tweede lid van die bepaling genoemde geval dat een rechterlijke uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, gelijk te stellen het geval dat die uitspraak van de aanvang af niet aan die maatstaven heeft beantwoord doordat zij berustte op een vergissing als in het onderhavige geval werd gemaakt; dat de bevoegdheid op die grond wijziging te verzoeken open staat ook als de benadeelde partij de vergissing heeft kunnen bemerken voor afloop van de termijn voor hoger beroep doch dat rechtsmiddel niet heeft aangewend om de vergissing te doen herstellen." 
     
     
       De vergissing in deze zaak betrof een verschrijving van de rechtbank in het dictum van het vonnis. De man had vermindering gevraagd van de door hem te betalen partneralimentatie van ƒ 300,-- per week tot ƒ 100,-- per week. Nadat de vrouw had verklaard akkoord te gaan met ƒ 200,-- per week, had de rechtbank de alimentatie nader vastgesteld op ƒ 200,-- per maand.  
       Ondanks het feit dat de vrouw de mogelijkheid van hoger beroep aan zich voorbij had laten gaan, achtte de Hoge Raad het gerechtvaardigd correctie van de uitspraak via de weg van art. 401 lid 2 BW toe te staan. 
     
     
     2.15 Deze uitspraak neemt m.i. in de jurisprudentie over art. 1:401 lid 4 BW een bijzondere positie in, omdat het in die zaak niet ging om een fout in het dictum als gevolg van onjuiste of onvolledige gegevens, maar omdat de fout wordt gelijk gesteld met een dergelijke situatie waardoor wijziging van de uitspraak alsnog mogelijk wordt.  
     
     
       2.16 Het is de vraag of deze uitspraak aanleiding geeft art. 1:401 lid 4 BW ook voor het onderhavige geval op te rekken, dan wel of dit een gelegenheidsuitspraak is die niet tot een dergelijke uitbreiding noopt.  
       Voor dit laatste pleit dat het destijds niet mogelijk was een rechterlijke omissie te doen herstellen zonder daartoe een gewoon rechtsmiddel in te stellen, terwijl daarnaast rekest-civiel tegen beschikkingen niet mogelijk was. Tegenwoordig is dat laatste wel het geval (art. 390 in verbinding met art. 382 Rv.), maar staat ook het middel van verbetering van art. 31 Rv. ten dienste(13). Of wellicht argumenten bestaan die pleiten voor de eerste uitleg, stel ik aan de orde bij de bespreking van het cassatiemiddel. 
     
     
     Cassatiemiddel 
     
     2.17 Zoals reeds hiervoor uiteengezet, blijkt het vaste jurisprudentie te zijn dat een beroep op art. 1:401 lid 4 BW in beginsel kan slagen indien bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn. Aldus heeft ook het hof geoordeeld in rov. 4.4. van de bestreden beschikking. Tegen die rechtsoverweging richten zich de eerste twee klachten van het cassatiemiddel.  
     
     2.18 Rechtsoverweging 4.4. van de beschikking van het hof luidt als volgt: 
     
     
       "Of de destijds door de vrouw verzochte en door de rechtbank vastgestelde bijdrage aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Met de man is het hof namelijk van oordeel dat niet is gebleken dat de rechtbank in 1997 bij de vaststelling van de door de vrouw verzochte bijdrage is uitgegaan van onjuiste gegevens. 
       Artikel 1:401 lid 4 BW strekt er naar het oordeel van het hof niet toe dat in een geval als het onderhavige, waarin slechts vaststaat dat - anders dan gebruikelijk is bij een verzoek om een bijdrage in de kosten van levensonderhoud - was bedoeld een netto in plaats van een bruto bijdrage te verzoeken, kan worden geconcludeerd dat is uitgegaan van onjuiste gegevens.  
       Gesteld noch gebleken is dat het door de vrouw verzochte en door de rechtbank vastgestelde bedrag niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij de berekening van dat bedrag is uitgegaan van onjuiste gegevens." 
     
     
     
       2.19 Volgens klacht 1 is het hof ten onrechte er van uit gegaan dat voor een geslaagd beroep op art. 1:401 lid 4 BW noodzakelijk is dat het bedrag dat door de onderhoudsgerechtigde is gevorderd door deze op onjuiste wijze is berekend, of dat degene die de bijdrage heeft verzocht bij de berekening van dat bedrag is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. De vrouw meent dat voor een dergelijke, beperkte, uitleg van art. 1:401 lid 4 BW noch in de wet noch in de rechtspraak steun is te vinden. 
       Klacht 2 stelt dat het hof een te beperkte toepassing heeft gegeven aan art. 1:401 lid 4 BW door te overwegen dat gesteld noch gebleken is dat het door de vrouw verzochte en door de rechtbank vastgestelde bedrag niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord "doordat bij de berekening van dat bedrag is uitgegaan van onjuiste gegevens", althans voor zover het hof daarmee bedoelt aan te geven dat gesteld noch gebleken is dat de vrouw niet over de juiste/volledige gegevens beschikte om de berekening van het door haar verlangde bedrag uit te voeren en/of een rekenfout zou hebben gemaakt. 
     
     
     
       2.20 De eerste klacht is gegrond, voorzover het betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat nu gesteld noch gebleken is dat bij de berekening van de hoogte van de alimentatie is uitgegaan van onjuiste gegevens, geen plaats is voor toepassing van art. 1:401 lid 4 BW. Dat oordeel berust op een verkeerde rechtsopvatting. 
       Uit de hiervoor besproken jurisprudentie blijkt dat het voor toepassing van art. 1:401 lid 4 BW niet noodzakelijk is dat bij de berekening van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste (of onvolledige) gegevens. Voor een beroep op dit artikel is in beginsel voldoende dat ten tijde van de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Ook in het geval van referte door één van de partijen, waarbij dus niet noodzakelijkerwijs een berekening is gemaakt, kan een beroep op lid 4 slagen. Bovendien kan een rechterlijke omissie in het dictum van een beschikking door deze bepaling worden gerepareerd. Ook dan is geen sprake van een berekening waarbij is uitgegaan van onjuiste gegevens. 
     
     
     
       2.21 Niettemin kan m.i. de gegrondbevinding van de klacht niet tot cassatie leiden.  
       Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat art. 1:401 lid 4 BW ertoe strekt dat ten tijde van de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. De overweging van het hof betreffende de berekening van de onderhoudsbijdrage doet daaraan niet af. 
     
     
     
       2.22 Het hof heeft voorts geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat bedoeld was een netto in plaats van een bruto bijdrage te verzoeken, niet kan worden geconcludeerd dat is uitgegaan van onjuiste gegevens. 
       M.i. is dat oordeel juist. 
       Tussen partijen staat niet ter discussie dat er ten tijde van de oorspronkelijke vaststelling van de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw geen rekening is gehouden met toentertijd reeds bestaande factoren die de hoogte van de behoefte van de vrouw of de draagkracht van de man zouden hebben beïnvloed indien er wel rekening mee zou zijn gehouden(14). De vrouw betwistte destijds niet op basis van juiste gegevens haar behoefte te hebben bepaald op ƒ 1.500,-- netto(15). Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin bij de oorspronkelijke vaststelling van de alimentatie is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, zodat art. 1:401 lid 4 BW niet rechtstreeks toepassing vindt. 
     
     
     2.23 Resteert de vraag of de onderhavige zaak, waarin sprake is van een niet kenbare vergissing in het verzoek van de vrouw, gelijk dient te worden gesteld met het geval dat de rechterlijke uitspraak berustte op onjuiste of onvolledige gegevens(16).  
     
     2.24 De vrouw meent dat een beroep op art. 1:401 lid 4 BWpas dan niet meer zou kunnen slagen, wanneer dit beroep is gegrond op het louter anders wegen van de bekende, relevante feiten en omstandigheden. Deze ruime uitleg zou in overeenstemming zijn met het karakter van de onderhoudsverplichting: "De omvang van de onderhoudsverplichting wordt wel door de rechter geconstateerd, maar zij wordt bepaald door de (wijziging van) omstandigheden. Als die omstandigheden dus niet "aan bod" zijn gekomen in de uitspraak, zal de rechter deze alsnog moeten beoordelen teneinde vervolgens te kunnen "constateren" welke onderhoudsverplichting er bestaat. (...) Wie een hernieuwde beoordeling wenst van de feiten en omstandigheden die de rechter alle (volledig) bekend waren, zal het rechtsmiddel van appèl moeten aanwenden."(17) 
     
     
       2.25 Met deze laatste opmerking ben ik het geheel eens. Het rechtsmiddel van hoger beroep dient er mede toe in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, welke functie van het hoger beroep overigens behouden dient te blijven. 
       Er is in de onderhavige zaak geen sprake van feiten en omstandigheden die in de oorspronkelijke uitspraak van de rechtbank niet aan bod zijn gekomen. Zoals de vrouw zelf opmerkt, biedt in een dergelijke situatie slechts het rechtsmiddel van hoger beroep de mogelijkheid deze bekende feiten en omstandigheden opnieuw te wegen(18).  
     
     
     
       2.26 Het enige argument dat nog zou kunnen worden aangevoerd ten gunste van de vrouw is dat de aard van het geschil - een uitkering tot levensonderhoud - een extensieve interpretatie van art. 1:401 lid 4 BW wettigt. In die visie zou de beschikking van de Hoge Raad 1 oktober 1976, NJ 1977, 276 m.nt. EAAL dan niet als een uitzondering moeten worden gezien, maar een eerste aanzet tot de interpretatie van art. 1: 410 BW, waarin (nagenoeg) elke wijziging van de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud mogelijk is.  
       Het is aan de Hoge Raad deze keuze te maken. 
       Ik meen dat het stelsel van art. 1:401 lid 4 BW: wijziging is mogelijk indien van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, gecombineerd met het rechtsmiddel van hoger beroep alsmede de mogelijkheden van aanvulling en verbetering als bedoeld in de art. 31 en 31 Rv. en het buitengewone rechtsmiddel van herroeping, voldoende rechtsbescherming biedt. 
     
     
     2.27 Gezien hetgeen ik hiervoor onder 2.21 heb aangegeven, kan de tweede klacht evenmin tot cassatie leiden. 
     
     2.28 Klacht 3 betoogt dat de uitspraak van het hof tot gevolg heeft dat de eerder door de rechtbank met ingang van 26 november 2002 vastgestelde onderhouds-bijdrage met terugwerkende kracht gewijzigd wordt in dier voege dat de bijdrage door het hof per die datum alsnog op nihil is gesteld en dat daar een terugbetalingsverplichting voor de vrouw uit voortvloeit. Het hof geeft niet aan waarom die terugwerkende kracht, in dit geval, van de vrouw verlangd kan worden en derhalve is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
       2.29 De klachten falen reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
       Het hof heeft in zijn bestreden beschikking de beschikking van de rechtbank van 26 november 2002 vernietigd en opnieuw beschikkende het inleidend verzoek van de vrouw alsnog afgewezen. In haar inleidend verzoek had de vrouw verzocht de bij de echtscheidingsbeschikking van 3 december 1997 vastgestelde bijdrage in haar levensonderhoud van ƒ 1.500,-- per maand (met ingang van 1 januari 2002 ingevolge de wettelijke indexering € 778,74 per maand) te verhogen naar een bedrag van € 1.326,85 per maand. 
       Door de beslissing van het hof is niet alsnog met ingang van 26 november 2002 de bijdrage op nihil gesteld, maar herleeft de eerdere beschikking van de rechtbank, zodat de alimentatie voor de vrouw nog steeds € 778,74 per maand bedraagt. 
     
     
     
       2.30 Het middel ziet voorts over het hoofd dat uit de vernietiging door het hof van de wijzigingsbeschikking van de rechtbank van 26 november 2002 slechts voortvloeit dat de rechtsgrond aan die beschikking ontvalt(19) en dat de man, indien hij heeft voldaan aan die beschikking van de rechtbank, jegens de vrouw slechts in zoverre recht op ongedaanmaking heeft. Een eventuele terugbetalingsverplichting voor de vrouw betreft echter geen terugbetalingsverplichting die voortvloeit uit een beslissing op een wijzigingsverzoek waarbij de alimentatie per een eerder gelegen datum wordt verlaagd. Laatstgenoemde situatie zou zich in de onderhavige zaak alleen hebben voorgedaan indien het hof op een reconventioneel verzoek van de man tot verlaging van de onderhoudsbijdrage deze bijdrage zou hebben vastgesteld op een lager bedrag dan de oorspronkelijk bij beschikking van 3 december 1997 door de rechtbank vastgestelde alimentatie per 4 augustus 1997 en dat per een in het verleden liggende datum.  
       Ook om deze reden kunnen de klachten niet slagen. 
     
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie de beschikking van het hof Arnhem van 3 juni 2003 onder 3 en 4.2. 
       2 In rov. 3.4 overweegt het hof dat het verzoekschrift is ingekomen op 17 april 2002; uit het door partijen overgelegde procesdossier blijkt echter dat dit op 18 april 2002 moet zijn geweest. 
       3 Het proces-verbaal van deze mondelinge behandeling heb ik ambtshalve opgevraagd bij de rechtbank Zwolle en op 16 februari 2004 ontvangen. 
       4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 3 september 2003 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. 
       5 Oorspronkelijk opgenomen in art. 1:401 lid 2, maar bij wet van 28 april 1994, Stb. 324 per 1 juli 1994 (Stb. 19 mei 1994, 365) verplaatst naar lid 4 van hetzelfde artikel.  
       6 Wet van 16 mei 1934, Stb. 253. 
       7 Stb. 1947, 232 
       8 Zie ook L. Erades, Vaststelling, Wijziging en Intrekking van uitkeeringen tot onderhoud, RM Themis, 1942, p. 385 e.v.  
       9 Zie ook Hof Amsterdam 13 januari 1939, NJ 1939, 334. 
       10 Bevestigd in o.m. HR 20 mei 1966, NJ 323 m.nt. GJS. 
       11 Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Weboek, opgesteld door E.M. Meijers, Toelichting, eerste gedeelte (boek 1-4), p. 106. 
       12 Tweede Kamer, zitting 1966-1967, 8436, nr. 5, p. 25. Zie voorts Parl. Gesch. Invoeringswet Boek I, p. 1445-1455. 
       13 Zie bijvoorbeeld HR 29 april 1994, NJ 1994, 497. 
       14 Zie ook M. Pel, Niets zo veranderlijk als ... alimentatie?, FJR 1997, p. 196-205, die er op wijst dat het bij onvolledige of onjuiste gegevens moet gaan om de factoren die de draagkracht en behoefte bepalen (p. 199 rechter kolom). Dit blijkt overigens ook uit de parlementaire geschiedenis betreffende het vroegere art. 471 BW: bij het voorstel van wet betreffende dit artikel werd oorspronkelijk gekozen voor het gebruik van de term "factoren" (MvT II, 1936-1937, 387.3 , p. 61). Uiteindelijk is deze term geschrapt om in plaats daarvan te te verwijzen naar het begrip "maatstaven" dat in het toenmalige art. 470 werd gebruikt (MvA II, 1939-1940, 55.1 p. 25). 
       15 Hoewel dit tussen partijen niet ter discussie staat, wijs ik erop dat, tenzij nadrukkelijk anders bepaald, bij het vaststellen van de hoogte van een onderhoudsbijdrage altijd wordt uitgegaan van bruto-bedragen. Ik verwijs naar A-G Van Soest in zijn conclusie vóór HR 27 november 1987, NJ 1988, 294 onder 2.9. 
       16 In de literatuur wordt op deze vraag niet ingegaan. Wel wordt steeds een overzicht gegeven van (een deel van de hier eveneens door mij besproken) jurisprudentie, maar het blijft bij een bespreking zonder dat schrijvers zich nadere vragen stellen; bv. Asser-De Boer, a.w., p. 776-777 en S.F.M. Wortmann, Personen- en Familierecht losbladig, bijgewerkt t/m 01-10-2000, art. 1:401 BW aantekening 5. 
       17 Verzoekschrift onder 3.10 en 3.11. 
       18 Aldus lees ik ook het verweer van de man onder 3.6. 
       19 Zie bijvoorbeeld HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367: "Wordt door een onherroepelijk geworden uitspraak van de rechter in hoger beroep een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarbij een partij is veroordeeld om iets te doen, vernietigd, dan komt de rechtsgrond te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. De partij die aan die veroordeling heeft voldaan, heeft krachtens art. 6:203 lid 3 BW jegens de ontvanger recht op ongedaanmaking daarvan, dan wel recht op vergoeding van de waarde van de verrichte prestatie in het in art. 6:210 lid 2 bedoelde geval." (rov. 3.3)