ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1709

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:1709 Parket bij de Hoge Raad , 11-07-2014 / 13/06174

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-07-11

Zaaknummer: 13/06174

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:1709

---

Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Aanspraak op contractuele beëindigingsvergoeding na ontbinding arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen? Uitleg beding in arbeidsovereenkomst. Haviltex. Uitleg term “ontslag verlenen” in HR 25 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4365, NJ 2006/213. Beroep werkgever op beperkende werking redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden.

13/06174  
     					Mr. F.F. Langemeijer 
     11 juli 2014  
     
     					Conclusie inzake: 
     
     						Stichting Gezondheidscentra Eindhoven e.o. 
     
     						tegen 
     
     						[verweerder] 
     
     
     
     
       In deze zaak gaat het hoofdzakelijk om de uitleg van een beding in een arbeidsovereenkomst. Heeft, na ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de werknemer recht op de in die overeenkomst opgenomen beëindigingsvergoeding? 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 4.1.1 - 4.1.11, hieronder verkort weergegeven: 
       
         1.1.1. 
         Verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is op 15 november 1996 in dienst getreden van de Stichting Gezondheidscentra Eindhoven en omgeving (hierna: de Stichting). Hij had de functie van voorzitter van de raad van bestuur. Zijn laatstverdiende salaris bedroeg € 10.027,45 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 
       
       
         1.1.2. 
         
           In de (opnieuw ) schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst, d.d. 22 oktober 2001, is onder meer opgenomen: 
           “ Artikel 10 	Schadevergoeding 
           1. Ingeval van opzegging door de Stichting van de arbeidsovereenkomst, met uitzondering van ontslag wegens een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:677 en artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, komen partijen reeds nu voor alsdan een schadevergoeding overeen. 
           2. De door de Stichting te betalen vergoeding, zoals bedoeld in het vorige lid bedraagt het 1/12 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting vóór het bereiken van de veertigjarige leeftijd plus 1/8 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting van de veertig- en tot de vijftigjarige leeftijd plus 1/6 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting vanaf de vijftigjarige leeftijd. In dit verband wordt onder TVI verstaan het TVI zoals dat ten tijde van de opzegging geldt. De diensttijd wordt naar boven op hele jaren afgerond. Leeftijd en lengte van het dienstverband worden berekend uitgaande van de datum van einde van de arbeidsovereenkomst. Partijen spreken af dat deze schadevergoeding verrekenbaar is met een eventueel door de kantonrechter op te leggen schadevergoeding. De schadevergoeding zal nimmer meer bedragen dan 3 TVI’s. 
           3. Indien de Stichting wegens of in verband met fusie dan wel een andere vorm van samenwerking tussen zorginstellingen dan wel aanverwante organisaties, de arbeidsovereenkomst met [naam werknemer] wenst te beëindigen is het bepaalde in het vorige lid van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de uitkomst van de toepassing van lid 2 wordt verdubbeld tot een maximum van 3 TVI’s.” 
         
         
       
       
         1.1.3. 
         De Stichting is een organisatie die eerstelijns gezondheidszorg aanbiedt in Eindhoven en omgeving. De totale personeelsbezetting bedraagt 235 fte. 
       
       
         1.1.4. 
         Bij de werknemer is een ongeneeslijke vorm van leukemie geconstateerd, in verband waarmee hij van juni tot december 2009 chemokuren heeft ondergaan. Gedurende deze periode heeft de werknemer zijn werkzaamheden voor de Stichting voortgezet. 
       
       
         1.1.5. 
         Op 9 februari 2010 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Voorafgaand aan deze ziekmelding had de Raad van Toezicht van de Stichting aan de werknemer te kennen gegeven te streven naar een beëindiging van het dienstverband wegens een tussen de werknemer enerzijds en de aan de Stichting verbonden huisartsen en apothekers anderzijds ontstane vertrouwensbreuk alsmede wegens door de werknemer gevoerd financieel wanbeheer. 
       
       
         1.1.6. 
         In juni 2010 heeft de Stichting de werknemer, die in België woont, in rechte betrokken voor de Arbeidsrechtbank te Tongeren en ontbinding gevorderd van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Deze procedure is in 2011 ingetrokken. 
       
       
         1.1.7. 
         De Stichting heeft vervolgens een ontslagvergunning aangevraagd bij UWV WERKbedrijf, welke vergunning bij beschikking van 30 mei 2011 is verleend. De Stichting heeft van deze vergunning geen gebruik gemaakt. 
       
       
         1.1.8. 
         Aan de werknemer is door het UWV per 23 februari 2011 een uitkering toegekend op grond van de regeling Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA-uitkering) en tevens een arbeidsongeschiktheidspensioen van het bedrijfspensioenfonds PFZW van de pensioenuitvoeringsorganisatie PGGM. 
       
       
         1.1.9. 
         Zowel de werknemer als de Stichting hebben in mei/juni 2011 aan de kantonrechter te Eindhoven verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in een tussen hen ontstane vertrouwensbreuk. De werknemer heeft het door hem gedane verzoek en het ontstaan van deze vertrouwensbreuk – kort samengevat – gegrond op de stelling dat de Stichting zich jegens hem als een slecht werkgeefster heeft gedragen. De Stichting heeft haar verzoek − kort samengevat − gegrond op de vertrouwenscrisis tussen de werknemer en belangrijke groepen van professionals in haar organisatie, die volgens haar aan de werknemer te wijten is. Daarnaast zou de vertrouwensbreuk voortvloeien uit aan de werknemer te verwijten financieel wanbeheer. 
       
       
         1.1.10. 
         Bij beschikking van 12 juli 2011 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van een vertrouwensbreuk ontbonden per 1 augustus 2011, met toekenning aan de werknemer van een vergoeding van € 35.000,- ten laste van de Stichting onder de voorwaarde dat het verzoek niet op uiterlijk 31 juli 2011 zou worden ingetrokken . De kantonrechter overwoog, onder meer, dat als oorzaak van de vertrouwensbreuk niets anders kan worden aangewezen dan hetgeen bij herhaling door verschillende disciplines en de Ondernemingsraad binnen de Stichting is genoemd, te weten: de stijl van leidinggeven van de werknemer, het gebrek aan communicatie en informatie en het te weinig betrekken van de professionals bij de interne beleidsbepaling (rov. 3.4 Ktr). De kantonrechter verwierp echter het verwijt van financieel wanbeheer (rov. 3.6 Ktr). Volgens de kantonrechter trof anderzijds de Stichting een verwijt, namelijk dat zij zich niet als een goed werkgever heeft opgesteld in de hiervoor genoemde procedures bij de rechtbank in Tongeren en bij het UWV (rov. 3.7 Ktr). De kantonrechter overwoog uitdrukkelijk dat bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding de in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen schadevergoeding buiten beschouwing is gelaten (rov 3.8 Ktr). 
       
       
         1.1.11. 
         De werknemer heeft zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdig ingetrokken. De Stichting heeft haar verzoek tot ontbinding gehandhaafd. Daarmee is per 1 augustus 2011 een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
         
       
     
     
       1.2. 
       Op 2 november 2011 heeft de werknemer de Stichting gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch (sector kanton, zittingsplaats Eindhoven). De werknemer heeft betaling gevorderd van € 297.815,27 als overeengekomen vergoeding als bedoeld in art. 10 van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke rente. Hij heeft daartoe aangevoerd  dat voor de toepassing van art. 10 van de arbeidsovereenkomst in het maatschappelijk verkeer in arbeidsverhoudingen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op één lijn is te stellen met een opzegging door de werkgever. Daarnaast heeft de werknemer betaling gevorderd van € 32.829,- als vergoeding van door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand in de procedures in Tongeren en bij het UWV. 
       
     
     
       1.3. 
       De Stichting heeft − voor zover thans nog van belang − betwist dat de werknemer na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter nog een recht op vergoeding kan ontlenen aan  het beding in art. 10 van de arbeidsovereenkomst. 
       
     
     
       1.4. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 12 april 2012 de gevorderde vergoeding op grond van art. 10 van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Zij heeft Nederlands recht van toepassing geacht (rov. 4.1). De rechtbank zette het verschil tussen opzegging en ontbinding uiteen (rov. 4.7.1). Vervolgens besprak zij de jurisprudentie waarop de werknemer een beroep had gedaan (rov. 4.7.3 - 4.7.10) en verwierp de stelling van de werknemer als onvoldoende feitelijk onderbouwd (rov. 4.8 - 4.9). De rechtbank heeft de gevorderde vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand van de werknemer in de procedures bij de rechtbank in Tongeren en bij het UWV wel toegewezen. 
       
     
     
       1.5. 
       De werknemer heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, wat betreft de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding op grond van art. 10 van de arbeidsovereenkomst. De Stichting heeft incidenteel hoger beroep ingesteld m.b.t. de veroordeling tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de procedures in Tongeren en bij het UWV. 
       
     
     
       1.6. 
       
         Bij arrest van 20 augustus 2013 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Stichting veroordeeld tot betaling van € 262.815,27, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2011. Het hof heeft daartoe overwogen: 
         “(…) Als uitgangspunt bij de uitleg van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft de kantonrechter in r.o. 4.5. van haar vonnis een juiste maatstaf gehanteerd. Daarbij heeft de kantonrechter echter ten onrechte geoordeeld dat de term “opzegging” in het maatschappelijke verkeer (ook in individuele arbeidsovereenkomsten) niet mede de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever omvat. Een dergelijk andersluidend oordeel valt ook te lezen in Hoge Raad 25 juni 2004, NJ 2006, 213 waarin de Hoge Raad bij de uitleg van een bepaling uit een cao, waarin de term ‘ontslag verlenen’ werd gebezigd, het volgende overwogen: 
         
           ‘3.5.2 De klachten van de onderdelen 1.3 en 1.4 houden in dat de rechtbank ten onrechte onder art. 43 van de cao – dat spreekt van “de werknemer aan wie ontslag wordt verleend” – het geval heeft gebracht dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever door de kantonrechter wordt ontbonden, en dat hetgeen de rechtbank dienaangaande (in rov. 8.4) nog heeft overwogen omtrent de mogelijkheid dat de kantonrechter een vergoeding toekent zowel bij ontbinding als bij ontslag indien dit een kennelijk onredelijk ontslag is, niet afdoet aan de omstandigheid dat ontbinding niet met ontslag in de zin van art. 43 cao kan worden gelijkgesteld. Deze klachten falen. De rechtbank is kennelijk van oordeel geweest dat de term “ontslag verlenen” in het maatschappelijk verkeer in (collectieve en individuele) arbeidsverhouding mede ontbinding van arbeidsovereenkomsten op initiatief van de werkgever omvat en voorts dat die ruime betekenis zich verdraagt met de overige bepalingen van de cao en, mede gelet op de door de rechtbank geciteerde passage uit de toelichting, tot het aannemelijke rechtsgevolg leidt dat de werkgever de toepasselijkheid van de wachtgeldregeling in voorkomende gevallen niet kan ontgaan door te kiezen voor de weg van ontbinding in plaats van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat oordeel is juist.’  
         
       
       
       
         Tenzij de bedoeling van partijen een andere was, geldt dat uitgangspunt ook in dit geval en het is gezien de overweging van de Hoge Raad ook niet uitsluitend van toepassing bij de uitleg van een CAO.  
         Dat partijen in dit geval een andere (lees: veel beperktere) bedoeling hadden is echter niet gebleken. Integendeel, volgens SGE is over deze vertrekregeling in het geheel niet nader gesproken. Van doorslaggevend belang bij dit soort bepalingen in een arbeidsovereenkomst in dit soort situaties is (immers) dat een werkgever (en niet de werknemer) een beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreeft en daartoe het voortouw neemt, waarbij de vorm waarin dat (uiteindelijk) gebeurt slechts van ondergeschikt belang is te achten. Het is voorts uit het oogpunt van ongelijkheidscompensatie onwenselijk dat de vorm waarin de werkgever een beëindiging van de arbeidsverhouding giet bepalend is voor het antwoord op de vraag of de werknemer aanspraak kan maken op een vooraf overeengekomen beëindigingsvergoeding (vergelijk AG Timmerman in 2.8. van zijn conclusie bij HR 25 juni 2004, NJ 2006, 213). Het is immers die eenzijdige vorm van (overigens wettelijk geoorloofde) beëindiging door SGE waartegen artikel 10 uit de arbeidsovereenkomst een zekere financiële bescherming biedt aan [de werknemer]. Nu de letterlijke tekst van de hier aan de orde zijnde bepaling in juridische zin een andere meer beperkte betekenis heeft dan de werkelijke strekking van die tekst, terwijl SGE niet heeft gesteld dat [de werknemer] over deze rechtskennis beschikte, hoefde [de werknemer] redelijkerwijs niet de door SGE voorgestane betekenis aan artikel 10 van de arbeidsovereenkomst toe te kennen. Enig aanknopingspunt voor een andere veel striktere en daarmee zuiver taalkundige uitleg als door SGE voorgestaan valt in haar feitelijke stellingen niet te ontwaren. De omstandigheid dat over deze vertrekregeling verder niet is onderhandeld (of zelfs maar gesproken in de visie van SGE) maakt dat niet anders, integendeel, zoals hiervoor is overwogen. In zoverre is de grief gegrond en kan het daartoe strekkende bewijsaanbod van [de werknemer] verder buiten beschouwing blijven.” (rov. 4.3.2) 
       
       
     
     
       1.7. 
       De Stichting heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de Stichting heeft gerepliceerd. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       
         Middelonderdeel a  heeft betrekking op de uitleg van het beding in art. 10 van de arbeidsovereenkomst. Heeft dit uitsluitend betrekking op gevallen waarin de werkgeefster door opzegging de arbeidsovereenkomst beëindigt óf kan de werknemer ook recht op deze vergoeding doen gelden in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de voet van art. 7:658 BW? 
       
     
     
       2.2. 
       Alvorens op de klachten in te gaan, kan het nuttig zijn iets te zeggen over het leerstuk van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding. Een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren eindigen. Voor deze zaak zijn relevant: de rechtsgeldige opzegging door één partij en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen als bedoeld in art. 7:685 lid 2 BW. Een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, al dan niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kan reden geven tot toekenning van een schadevergoeding (art. 7:681 BW). In gevallen waarin het gaat om een leidinggevende functie, met een daaraan inherent hoog afbreukrisico, is niet ongebruikelijk − in elk geval: toegestaan − dat in de arbeidsovereenkomst of in een afzonderlijke overeenkomst op voorhand afspraken worden gemaakt over een door de werkgever te betalen financiële regeling bij het einde van het dienstverband (afvloeiingsregeling). Naar huidig recht kan een werkgever kiezen of hij de route volgt van opzegging van de arbeidsovereenkomst (na een ontslagvergunning te hebben verkregen) dan wel een verzoek indient tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst . Indien de rechter een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen (art. 7:685 lid 8 BW). In ieder geval sinds 2009 is duidelijk dat de grondslag waarop de vergoeding voor een kennelijk onredelijk ontslag wordt berekend een andere is dan die, waarnaar de vergoeding naar billijkheid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald .  
       
     
     
       2.3. 
       
         In een geval waarin de arbeidsovereenkomst van werknemer Baijings door de rechter werd ontbonden, kwam de vraag aan de orde of hij ook vergoeding kon krijgen van schade, geleden doordat hij als gevolg van de beëindiging van het dienstverband bepaalde optierechten niet heeft kunnen uitoefenen. Met zulke schade was geen rekening gehouden door de kantonrechter bij het vaststellen van een vergoeding in de ontbindingsprocedure. De Hoge Raad overwoog dat uit de omstandigheid dat de wettelijke regeling over een kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking uitputtend is, in die zin dat er naast deze regeling geen plaats meer is voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, niet volgt dat in art. 6:248 lid 1 BW neergelegde regel nimmer toepassing zou kunnen vinden. De Hoge Raad vervolgde: 
         “Voor wat betreft de − thans in art. 7:685 BW neergelegde − regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. 
         In het onderhavige geval evenwel heeft de Kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan Baijings toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelen-opties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat Baijings dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren. 
         In een zodanig geval leidt − hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt − een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld.” 
       
       
       
     
     
       2.4. 
       De aldus door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid, in de vakliteratuur meestal aangeduid als ‘de Baijings-leer’, heeft geleid tot een uitvoerige jurisprudentie over de vraag in welke gevallen de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding  in de weg staat aan het toewijzen van een vergoeding aan de werknemer na het einde van de dienstbetrekking . Daarbij gaat het enerzijds om gevallen waarin de werknemer een vordering instelt tot het verkrijgen van een (aanvullende) vergoeding op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid of op grond van de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) . Die categorie blijft verder buiten beschouwing, evenals de gevallen waarin een gewezen werknemer vergoeding vordert van schade als gevolg van een arbeidsongeval (art. 7:658 BW). Anderzijds gaat die jurisprudentie over gevallen waarin de werknemer, nadat de kantonrechter een vergoeding heeft toegekend bij gelegenheid van een ontbinding op de voet van art. 7:685 lid 8 BW, nakoming vordert van een overeengekomen afvloeiingsregeling .  
       
     
     
       2.5. 
       HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, NJ 2006/212 m.nt. E. Verhulp, betrof een vordering tot nakoming van een tussen de werkgever en de werknemer op voorhand overeengekomen afvloeiingsregeling. De Hoge Raad overwoog dat een dergelijke vordering geldend kan worden gemaakt in een afzonderlijke procedure (zodat aan de ontvankelijkheid niet in de weg staat de mogelijkheid dat een geldelijke vergoeding wordt toegekend in de ontbindingsprocedure) . Verder stelde hij vast dat in de voorafgaande ontbindingsprocedure geen vergoeding was toegekend in de zin van art. 7:685 lid 8 BW en dat de rechtbank had geconstateerd dat de contractuele afvloeiingsregeling niet aan de orde was geweest in de ontbindingsprocedure. Met het oog op de mogelijkheid van samenloop gaf de Hoge Raad in rov. 4.1.3 enkele normen. 
       
     
     
       2.6. 
       
         In HR 25 juni 2004, NJ 2006/213, had een werknemer nakoming gevorderd van een in de cao opgenomen wachtgeldregeling, in een geval waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had ontbonden met toekenning van een vergoeding. De Hoge Raad herhaalde dat een dergelijke vordering in een afzonderlijke procedure geldend kan worden gemaakt. Uit de ontbindingsbeschikking bleek niet dat die aanspraken dan wel wachtgeldschade door de kantonrechter waren ‘meegenomen’ (rov. 3.5.3 HR). Verder bestond in die zaak een geschil over de uitleg van de cao-bepaling: gold deze in alle gevallen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever? De desbetreffende cao-bepaling sprak van “de werknemer aan wie ontslag wordt verleend”. De Hoge Raad besliste dat de uitleg van een cao dient te geschieden naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden en waarbij ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten worden betrokken. Hij overwoog verder: 
         “De rechtbank is kennelijk van oordeel geweest dat de term ‘ontslag verlenen’ in het maatschappelijk verkeer in (collectieve en individuele) arbeidsverhoudingen mede ontbinding van arbeidsovereenkomsten op initiatief van de werkgever omvat en voorts dat die ruime betekenis zich verdraagt met de overige bepalingen van de cao en, mede gelet op de door de rechtbank geciteerde passage uit de toelichting, tot het aannemelijke rechtsgevolg leidt dat de werkgever de toepasselijkheid van de wachtgeldregeling in voorkomende gevallen niet kan ontgaan door te kiezen voor de weg van ontbinding in plaats van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat oordeel is juist.” (rov. 3.5.2). 
       
       
       
     
     
       2.7. 
       In dit cassatieberoep is de ontvankelijkheid van de vordering van de werknemer, tot nakoming van art. 10 van de arbeidsovereenkomst, niet het probleem. Het staat vast dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking van 12 juli 2011 de vergoedingsregeling in art. 10 van de arbeidsovereenkomst buiten beschouwing heeft gelaten. De Stichting heeft in eerste aanleg en in hoger beroep het verweer gevoerd dat het beding niet van toepassing is, nu de Stichting niet de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, maar de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden.  
       
     
     
       2.8. 
       In het middelonderdeel klaagt de Stichting dat rov. 4.3.2, reeds aangehaald, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk waar het hof een beroep doet op HR 25 juni 2004, hiervoor aangehaald. In HR 25 juni 2004 ging het immers om de uitleg van een bepaling in een cao. In de huidige zaak gaat het om een beding in een individuele arbeidsovereenkomst. Voor de uitleg van een individuele arbeidsovereenkomst geldt niet de maatstaf voor de uitleg van een cao, maar de Haviltex-maatstaf. Bovendien vormt de overweging van het hof niet een genoegzame weerlegging van het betoog van de Stichting . Volgens het middelonderdeel was een wezenlijk onderdeel van dat betoog: dat de tekst van het beding niet door de Stichting is voorgesteld, maar door de werknemer en dat de tekst zonder daarop gerichte discussie is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Daarmee is ook hetgeen het hof overweegt over ongelijkheidscompensatie volgens de Stichting rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.  
       
     
     
       2.9. 
       Het verschil tussen de Haviltex-maatstaf en anderzijds de maatstaf voor de uitleg van een cao-bepaling is niet aan de aandacht van het hof ontsnapt. In het vonnis in eerste aanleg had de rechtbank de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt genomen (zie rov. 4.5). In rov. 4.3.2 heeft het hof zich bij die maatstaf aangesloten. In zijn bespreking van de consequenties van het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2004 is het hof bovendien nog ingegaan op de maatstaf voor de uitleg van een cao-bepaling. In cassatie moet daarom worden aangenomen dat het hof de Haviltex-maatstaf juist heeft gehanteerd.  
       
     
     
       2.10. 
       Nadat hem in het vonnis in eerste aanleg was tegengeworpen dat hij zijn stellingen feitelijk onvoldoende had onderbouwd, heeft de werknemer de totstandkoming van dit beding nader toegelicht in de appeldagvaarding. Zo heeft de werknemer aangevoerd dat bij de onderhandelingen tussen hem en leden van de Raad van Toezicht van de Stichting over de (nieuwe) arbeidsovereenkomst gebruik is gemaakt van een model-arbeidsovereenkomst die deel uitmaakte van de Adviesregeling arbeidsvoorwaarden Raden van Bestuur/Directies zorginstellingen van de NVZD . Deze modelovereenkomst voorzag in een afvloeiingsvergoeding overeenkomstig de ‘oude’ kantonrechtersformule; het beding in art. 10 zou zijn ontleend aan art. 10 van de modelovereenkomst. Volgens de werknemer blijkt uit de toelichting op art. 10 in deze modelovereenkomst dat ervan is uitgegaan dat de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal plaatsvinden via een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter . De Stichting heeft bij memorie van antwoord bevestigd dat de modelovereenkomst van de NVZD tijdens de onderhandelingen is ingebracht . Volgens beide partijen is het beding zonder enige verdere discussie op dit punt overgenomen in de arbeidsovereenkomst d.d. 22 oktober 2001. De werknemer heeft uit dit een en ander afgeleid dat de Stichting akkoord ging met een afvloeiingsregeling die ook van toepassing is bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. De Stichting heeft gesteld dat zij de werknemer mag houden aan de tekst van het beding (dat uitgaat van “opzegging” door de werkgever): over een andere betekenis van het beding hebben partijen destijds niet gesproken. Op basis van deze tegenstrijdige partijstandpunten moest het hof over de uitleg van het beding een beslissing nemen.  
       
     
     
       2.11. 
       Tegen de achtergrond van het partijdebat en het Haviltex-criterium, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk voor de lezer. Het hof heeft in rov. 4.3.2 aangenomen dat bij de totstandkoming van deze arbeidsovereenkomst niet nader is gesproken over de vertrekregeling in artikel 10. Om die reden heeft het hof, steun zoekend in HR 25 juni 2004, van belang geacht hoe, in een vergelijkbare situatie, een dergelijke bepaling in een cao mocht worden opgevat in het maatschappelijk verkeer. Het hof acht van doorslaggevend belang dat bij dit soort bepalingen in een arbeidsovereenkomst de werkgever − niet de werknemer − degene is die het voortouw neemt om de arbeidsovereenkomst te doen eindigen; de vorm waarin die beëindiging uiteindelijk geschiedt (opzegging of ontbinding) is volgens het hof dan van ondergeschikt belang. In dit verband heeft het hof overwogen dat een andere lezing ook onwenselijk zou zijn vanuit een oogpunt van ongelijkheidscompensatie. Met deze redengeving heeft het hof naar behoren verklaard hoe het tot zijn uitleg van het beding is gekomen. Voor het overige gaat het bij de uitleg van deze contractsbepaling om een waardering die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.  
       
     
     
       2.12. 
       In de zaak van HR 25 juni 2004 ging het om de uitleg van de term “ontslag verlenen” in een cao. Niettemin heeft het hof ter verklaring van zijn uitleg van het beding naar die uitspraak kunnen verwijzen, ook al gaat het in de onderhavige zaak niet om de uitleg van een cao-bepaling. De vaststelling “dat de term ‘ontslag verlenen’ in het maatschappelijk verkeer in (collectieve en individuele) arbeidsverhoudingen mede ontbinding van arbeidsovereenkomsten op initiatief van de werkgever omvat” was niet beperkt tot cao’s, maar had een algemeen karakter. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. Weliswaar valt juridisch een onderscheid te maken tussen de opzegging van een arbeidsovereenkomst door één partij en, anderzijds, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (op verzoek van een partij), maar het hof heeft − passend in het kader van de Haviltex-maatstaf − mede van belang geacht dat de werknemer niet over de nodige rechtskennis beschikte. Onderdeel a faalt. 
       
     
     
       2.13. 
       
         Middelonderdeel b  heeft betrekking op het subsidiaire verweer van de Stichting. Voor het geval dat het beding door de rechter wordt gelezen in de betekenis die de werknemer daaraan heeft gegeven, deed de Stichting een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 lid 1 BW). De rechtbank was aan dit subsidiaire verweer niet toegekomen. Het hof heeft dit subsidiaire verweer verworpen in rov. 4.3.3. Volgens de klacht vormt deze overweging geen genoegzame weerlegging van het subsidiaire verweer. Meer in het bijzonder klaagt de Stichting, kort samengevat: 
       
         
           dat het hof miskent dat de door de Stichting aangevoerde argumenten kúnnen meebrengen dat redelijkheid en billijkheid zich tegen toewijzing verzetten (samengevat waren deze argumenten: de aan de werknemer toe te rekenen vertrouwenscrisis; aan de werknemer toe te rekenen financieel wanbeheer, waarbij de werknemer naliet gevolg te geven aan aanwijzingen van de accountants van de Stichting en de Raad van Toezicht desverzocht te informeren; de verhouding van (het bedrag van) de vordering tot de inkomenspositie van de werknemer in de periode na de ontbinding); daarom had het hof op die argumenten nader behoren in te gaan; 
         
         
           dat het voorgaande niet anders wordt doordat, in de visie van het hof, de Stichting de gelegenheid had om de werknemer bij te sturen; bovendien zou het hof voorbij zijn gegaan aan stellingen van de Stichting over gevallen waarin dat vergeefs getracht is. 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel − dat kan in beginsel ook een regel in een arbeidsovereenkomst zijn die de werkgever verplicht tot betaling van een beëindigingsvergoeding − is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:248 BW, in de rechtspraak en in de vakliteratuur is meermalen benadrukt dat de rechter de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend behoort toe te passen .  
       
     
     
       2.15. 
       De klacht achter de eerste  bullet  mist feitelijke grondslag, in zoverre dat het hof de drie hoofdbestanddelen van het verweer die in dit middelonderdeel zijn genoemd, alle als argumenten van de Stichting heeft onderkend: zie de tweede en de derde volzin van rov. 4.3.3. Het hof heeft deze argumenten geteld, gewogen en te licht bevonden. De redengeving van dit oordeel is inderdaad gecomprimeerd, maar daarom nog niet onbegrijpelijk voor de lezer. Zie ik het goed, dan heeft het hof in rov. 4.3.3 de vrijheid van de partijen vooropgesteld om in hun overeenkomst zelf te regelen onder welke omstandigheden de werkgever wel en onder elke omstandigheden de werkgever niet verplicht is tot uitbetaling van een beëindigingsvergoeding. In dit geval, aldus het hof, hebben partijen gekozen voor een vergoedingsplicht bij iedere beëindiging (opzegging of ontbinding) en slechts een uitzondering te maken voor het − zich hier niet voordoende − geval dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt om een dringende reden. Blijkbaar ziet het hof alle andere omstandigheden, zelfs een eventueel disfunctioneren van de werknemer zoals door de Stichting gesteld, als een risico dat verdisconteerd is in de onderhavige afvloeiingsregeling. Tegen ‘s hofs uitleg van de overeenkomst is de klacht niet gericht. Op omstandigheden of risico’s die bij voorbaat zijn verdisconteerd in een afvloeiingsregeling kan de werkgever niet met vrucht een beroep doen, als het gaat om de onderbouwing van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in art. 6:248 lid 2 BW.  Mutatis mutandis  geldt hetzelfde voor de klacht achter de tweede  bullet , over het beroep op art. 6:258 BW, dat aan het slot van rov. 4.3.3 door het hof is besproken. 
       
     
     
       2.16. 
       Hoewel het hof dit in rov. 4.3.3 niet als een afzonderlijk argument heeft gebruikt, is de verwerping door het hof van deze argumenten van de Stichting bezwaarlijk los te denken van de aard van de hier bij voorbaat overeengekomen vergoedingsregeling: deze verschafte de werknemer een vorm van bestaanszekerheid bij eventuele beëindiging van de dienstbetrekking. Zou het waar zijn dat de werknemer toerekenbaar te kort is geschoten in de uitvoering van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst , dan heeft de werkgever mogelijkheden om het gedrag van de werknemer bij te sturen, anders dan door aantasting van deze afvloeiingsregeling; indien de werkgever door fouten van de werknemer schade heeft geleden, kent de wet een apart regime voor de schadevergoedingsverplichting (zie art. 7:661 BW). De sanctie van ontzegging van een overeengekomen wachtgeld of andere vergoedingsregeling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst via de route van art. 6:248 lid 2 BW verdraagt zich niet goed met de maatstaf van art. 3:12 BW, noch met de afhankelijkheidspositie van een werknemer ten opzichte van zijn werkgever. Tegen deze achtergrond kan de redengeving in rov. 4.3.3 de toets doorstaan en faalt ook middelonderdeel b. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
       					De Procureur-Generaal bij de 
       					Hoge Raad der Nederlanden, 
       								a. - g.  
     
     
     
   
   
     	Vroegere arbeidsovereenkomsten zijn als productie overgelegd bij memorie van antwoord. 
   
   
     	De afkorting TVI staat blijkens art. 3 van de overeenkomst voor: totaal vast inkomen. 
   
   
     	Zie voor dit laatste: art. 7:685 lid 9 BW. 
   
   
     	Onder verwijzing naar, onder meer, HR 25 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4365, NJ 2006/213. 
   
   
     	De Wet werk en zekerheid (wet van 14 juni 2014, Stb. 216), waarin het ontslagrecht wordt herzien, brengt hierin verandering. Die wet is in deze zaak niet van toepassing en blijft daarom verder onbesproken. 
   
   
     	Vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, NJ 2010/493 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, NJ 2010/494 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss. 
   
   
     	HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein, rov. 5.1. 
   
   
     	Welke exclusiviteit samenhangt met het rechtsmiddelverbod in art. 7:685 lid 11 BW. 
   
   
     	Zie onder meer: Asser/Heerma van Voss, V, 2012, nr. 413; Van der Grinten’s Arbeidsovereenkomstenrecht, W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, 2011, blz. 460-462; C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), SDU Commentaar Arbeidsrecht, I, 2013, nr. C.5.3. 
   
   
     	Zie over deze categorie: HR 2 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4911, NJ 2001/667; HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358, NJ 2003/211 en de samenvatting in HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, NJ 2006/212 m.nt. E. Verhulp, rov. 4.1.2. 
   
   
     	Zie vóór het arrest-Baijings reeds: HR 18 april 1997, NJ 1997/439, waarin het ging om de vraag of de vraag of partijen, toen zij een schadeloosstelling overeenkwamen, een regeling hebben willen treffen waarin ook de mogelijkheid van een wachtgeld was verdisconteerd (standpunt werkgever), dan wel een regeling waarnaast deze mogelijkheid zelfstandig bleef bestaan; de Hoge Raad hanteerde de Haviltex-maatstaf. 
   
   
     	Zie nadien nog: HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4062, NJ 2006/214, over een vordering op basis van een beëindigingsovereenkomst in samenhang met een sociaal plan. 
   
   
     	Het middelonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord van de Stichting, blz. 6. 
   
   
     	Nederlandse Vereniging van Ziekenhuisdirecteuren/vereniging van directeuren van instellingen in de gezondheidzorg. Het model is overgelegd als prod. D bij de appeldagvaarding. 
   
   
     	Zie de appeldagvaarding onder nrs. 3, 14 en 17 - 19, met bijbehorende bijlagen B - D. 
   
   
     	Zie ook de conclusie van antwoord van de Stichting, blz. 4: “(…) dat de onderhavige overeenkomst is afgeleid van een model van directeuren in de gezondheidszorg en vanuit de koker van eiser kwam”. Partijen verschillen slechts van mening over de vraag wie van hen daartoe het initiatief heeft genomen: volgens de Stichting heeft de werknemer zelf deze modelovereenkomst ingebracht (MvA blz. 4); volgens de werknemer heeft één van de leden van de Raad van Toezicht van de Stichting het initiatief genomen (MvA incid. appel, blz. 2). 
   
   
     	Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III* 2010, nr. 412 - 413, met verdere vindplaatsen aldaar. 
   
   
     	Zoals gezegd, heeft de kantonrechter in de ontbindingsprocedure het verwijt van financieel wanbeheer verworpen.