ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:5064

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:5064 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-12-2014 / HD 200.070.892_01 en HD 200.074.641_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-12-02

Zaaknummer: HD 200.070.892_01 en HD 200.074.641_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:5064

---

Exoneratie, relativiteit ...

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer HD 200.070.892 en HD 200.074.641 
   
   
     
       arrest van 2 december 2014 
     
   
   
     in de zaken van: 
   
   
     
       zaaknummer HD.200.070.892: 
     
   
   
     
       
        [appellant] , h.o.d.n. Teken- en Adviesbureau "Tekholl" , 
     zaakdoende te [zaaksplaats] ,  
     principaal appellant, 
     incidenteel geïntimeerde 
     advocaat: mr. H.A. Bravenboer, 
   
   
     tegen: 
   
   
     
       Veka Scheepsbouw B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     principaal geïntimeerde, 
     incidenteel appellante, 
     advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
   
   
     en  
   
   
     
       zaaknummer HD.200.074.641 
     
   
   
     
       Veka Scheepsbouw B.V. ,  
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     appellante, 
     advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
   
   
     tegen: 
   
   
     
       Staat der Nederlanden 
       
       (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Inspectie Verkeer en Waterstaat, Toezichteenheid Scheepvaart, voorheen Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Inspectie Verkeer en Waterstaat, Divisie Scheepvaart), 
     gevestigd te Den Haag, 
     geïntimeerde, 
     advocaat: mr. drs. H.J.S.M. Langbroek, 
   
   
     als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 maart 2012 en van 18 juni 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 157591/HA ZA 06-387 gewezen vonnis van 23 juni 2010. 
   
   
     
       10 Het tussenarrest van 18 juni 2013 
     
     
       Bij genoemd arrest is – enkel in de zaak tussen Tekholl en Veka - een deskundigenonderzoek gelast en is in beide zaken iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     
     
   
   
     
       11 Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       Op 17 maart 2014 heeft de benoemde deskundige zijn rapport uitgebracht.  Tekholl heeft een memorie na deskundigenbericht genomen en Veka een antwoordmemorie van deskundigenbericht. Vervolgens heeft het hof andermaal uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       12 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       12.1. 
       
         Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest. 
         
           In de zaak HD 200.070.892 tussen Tekholl en Veka: 
         
       
     
     
       12.2. 
       Tekholl heeft zich beroepen op een exoneratiebeding. Het hof herhaalt hier rechtsoverwegingen 4.1.1 tot en met 4.1.5 uit het arrest van 20 maart 2012 en hernummert deze als 12.2.1 tot en met 12.2.5. 
       
         12.2.1. 
         
           Artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2001 (prod. 2 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel) luidt als volgt: 
           
             “13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. 
           
         
       
     
     
       13.2 
       
         
           Niet voor vergoeding in aanmerking komt: 
         
         a.  bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst; 
         b.  opzichtschade …; 
         c.  schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen.” 
       
       
         12.2.2. 
         Tekholl wijst erop dat volgens art. 13.1 hij alleen aansprakelijk is als de schade het “rechtstreeks en uitsluitend gevolg” is van een (eventuele) tekortkoming zijnerzijds.  
       
       
         12.2.3. 
         De eerste volzin van art. 13.1 lijkt een aansprakelijkheid voor de gevolgen van tekortkomingen te constitueren. Aansprakelijkheid voor de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming vloeit echter primair voort uit de wet. Dit is anders indien die aansprakelijkheid is uitgesloten of beperkt. Naar de letter genomen lijkt de eerste volzin van art. 13.1 geen uitsluiting of beperking in te houden. Toch is dat de kennelijke bedoeling van die eerste volzin, die anders zinledig zou zijn. Bedoelde eerste volzin dient aldus gelezen te worden, dat  uitsluitend  in het aldaar bedoelde geval aansprakelijkheid bestaat, en anders niet.  
       
       
         12.2.4. 
         Voor de vraag of - aannemende dat de exoneratieclausule onaantastbaar is - de in deze eerste volzin omschreven beperking er in concreto toe zou leiden, dat Tekholl geheel van aansprakelijkheid zou worden gevrijwaard, dient dus vast komen te staan dat er ook andere oorzaken (dan oorzaken welke aan Tekholl vallen toe te rekenen) voor het verlies van het schip zijn geweest. Dat zou leiden tot de noodzaak van bewijslevering.  Om redenen van proceseconomische aard zal het hof eerst de verdere grondslagen voor een eventuele (gehele) beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid bezien. 
       
       
         12.2.5. 
         De tweede volzin van art. 13.1 houdt een nadere beperking van de - eventuele - schadevergoedingplicht in. Tekholl was wel verzekerd, maar de kern van haar prestatie is juist niet verzekerd en volgens Tekholl is dat ook niet mogelijk, ongebruikelijk of onbetaalbaar en waar nodig biedt hij dat te bewijzen aan. Het hof bespreekt deze kwestie verderop. 
       
     
     
       12.3. 
       Veka heeft zich erop beroepen dat de voorwaarden waarin dat beding is opgenomen niet zijn overeengekomen c.q. vernietigbaar zijn, maar deze beide weren heeft het hof reeds verworpen.  De stelling van Veka dat, nu het exoneratiebeding een bepaling inzake onverzekerbaarheid bevat en daarvan geen sprake, het beroep op de exoneratie faalt komt hierna aan de orde in r.o. 12.4.  Veka heeft ten slotte het beroep op die exoneratie in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht. Dat verweer is grotendeels door het hof reeds verworpen, op één onderdeel na. Het hof komt daarop terug in r.o. 12.5 e.v. 
     
     
       12.4. 
       
         De verzekerbaarheid, in verband met de exoneratie 
       
       
         12.4.1. 
         Het hof verwijst naar de tweede volzin van art. 13.1 van de Metaalunievoorwaarden, hiervoor geciteerd. In r.o. 4.23 en 4.24 van het tussenarrest van 20 maart 2012 heeft het hof de kwestie van de verzekering beoordeeld.  Bezien diende te worden of de schade “redelijkerwijze verzekerd had behoren te zijn”.  Omtrent de vraag of de schade verzekerd had kunnen zijn is een deskundigenonderzoek gelast. 
       
       
         12.4.2. 
         
           Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport. De deskundige maakt onderscheid tussen Aansprakelijkheidsverzekering bedrijven (AVB-verzekeringen), welke vooral het “kantoorrisico” maar niet de kernprestatie verzekeren, en Beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen (BAV-verzekeringen), welke juist wel op de kernprestatie zijn gericht.  De in dit geval door Tekholl afgesloten AVB-verzekering was blijkens de vermelding van clausule 512 op het voorblad, luidende:  
           
             ”Deze verzekering dekt niet de aansprakelijkheid ten gevolge van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies.”  
           
           zo’n verzekering welke enkel het kantoorrisico, maar niet de kernprestatie verzekerde. Volgens de deskundige was het noch in 2002, noch ten tijde van het opstellen van zijn rapport gebruikelijk om uitsluitend het “kantoorrisico” te verzekeren, al kwam dit wel voor. De deskundige komt enerzijds tot de conclusie dat BAV-verzekeringen destijds wel gebruikelijk waren, ook bij kleinere bureaus als de onderhavige, en ook dat deze weliswaar niet goedkoop (omstreeks € 2.500,-- per jaar) waren, maar niet onbetaalbaar in relatie tot de omzet en kosten van een bureau als het onderhavige.  Tegelijk komt de deskundige tot de conclusie dat dergelijke verzekeringen, op - wat hij noemt - de “provinciale” markt (dat wil zeggen: de markt waarin bekende verzekeringsmaatschappijen zoals [verzekeringsmaatschappij 1] of [verzekeringsmaatschappij 2] opereren) niet verkrijgbaar waren, zodat een geïnteresseerde, dan wel een door een geïnteresseerde ingeschakelde tussenpersoon, zich - eventueel door het inschakelen van makelaars in assurantiën - op de internationale markt had moeten oriënteren. 
         
       
       
         12.4.3. 
         De deskundige is ook ingegaan op de algemene voorwaarden. Volgens hem lagen voor een bureau als het onderhavige de Metaalunievoorwaarden niet erg voor de hand, en zou aansluiting bij de RVOI-voorwaarden 2001 gebruikelijker en zinvoller zijn geweest. Deze kennen geen algehele uitsluiting van aansprakelijkheid, maar wel een beperking tot het bedrag van de opdracht (volgens Tekholl in dit geval € 2.832,02). Volgens de deskundige zou bij het afsluiten van een verzekering het bedingen van de RVOI verplicht worden gesteld en zou bij gebreke daarvan geen verzekering afgesloten hebben kunnen worden. 
       
       
         12.4.4. 
         
           Art. 16 leden 1, 2, 4, 5 en 8 RVOI 2001 luiden – voor zoveel van belang – als volgt: 
           
             “1.	Een tekortkoming van het adviesbureau jegens de opdrachtgever is toerekenbaar indien het adviesbureau: 
             
             a. 	bij de uitvoering van de opdracht tekortschiet op een wijze, die een goed, met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust en zorgvuldig handelend adviesbureau had kunnen en moeten vermijden; 
           
           
             2.	In geval van een toerekenbare tekortkoming is het adviesbureau slechts aansprakelijk voor vergoeding van schade bestaande uit: 
             
             b.	 de kosten van het herstel van gebreken en van de door die gebreken rechtstreeks veroorzaakte schade; 
           
           
             4.	Voor vergoeding van andere schade dan onder 2 a, b of c genoemd, is het adviesbureau slechts aansprakelijk, indien en voor zover de tekortkoming te wijten is aan eigen opzet of grove onzorgvuldigheid van het adviesbureau. 
           
           
             5.	a. 	De, in totaal op grond van het in de leden 1 en 2 onder b en c bepaalde door het adviesbureau te vergoeden schade is beperkt tot het bedrag van de opdrachtsom, echter met een maximum van 1 miljoen euro.” 
           
         
       
       
         12.4.5. 
         Tekholl heeft ter comparitie en bij haar memorie na deskundigenbericht erop gewezen dat ook als zij wel via de co-assurantiemarkt verzekerd zou zijn geweest en zij aansprakelijk zou zijn geweest, die aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade gemaximeerd zou zijn geweest tot het genoemde bedrag van € 2.832,08. Veka heeft in haar antwoordmemorie onder meer gewezen op artikel 16, lid 8, tweede volzin (niet geciteerd), waaruit afgeleid zou kunnen worden dat onder omstandigheden de in genoemd artikel uit de RVOI geformuleerde beperking van aansprakelijkheid terzijde kan worden geschoven. Het hof komt aan dat verweer, wat daar verder van zij, niet toe om hierna te noemen redenen. Voor de verdere beoordeling volstaat het hof vooralsnog met de constatering dat de RVOI de aansprakelijkheid verregaand beperkt, namelijk tot het bedrag van de factuur zijnde € 2.832,08 (incl. btw). 
       
       
         12.4.6. 
         Het hof acht die omstandigheid echter niet van doorslaggevend belang. Het gaat immers thans om de vraag wat (in het kader van een exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan indien te dien aanzien een andere afspraak was gemaakt. En in het voetspoor van het deskundigenonderzoek komt het hof dan tot de conclusie dat het weliswaar voor Tekholl lastig zou zijn geweest om een verzekering tegen het bedrijfsrisico af te sluiten, maar niet onmogelijk, evenmin onbetaalbaar, en voorts niet ongebruikelijk. Tekholl moest weten dat fouten ten aanzien van haar kernprestatie potentieel tot grote schade zou kunnen leiden en dat maakt dat van haar ook verwacht mocht worden dat zij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen. Dat heeft zij nagelaten. Haar komt bij deze stand van zaken er geen beroep op toe dat de schade, in de bewoordingen van het exoneratiebeding, redelijkerwijze niet verzekerd had behoren (behoeven) te zijn. Haar komt dus in zoverre ook geen beroep toe op het exoneratiebeding, vervat in art. 13 lid 1, tweede volzin van de Metaalunievoorwaarden. 
       
     
     
       12.5. 
       
         Exoneratie, overig 
       
       
         12.5.1. 
         De eerste volzin van art. 13.1 van de Metaalunievoorwaarden bevat evenwel nog een zelfstandige exoneratie. Tekholl heeft erop gewezen (zie hiervoor r.o. 12.2.2) dat niet vast staat dat de schade het “rechtstreeks en uitsluitend” gevolg is van een (door Tekholl overigens betwiste) fout in de tekeningen of berekeningen en heeft in dat verband opgemerkt dat er aanwijzingen zijn dat de werf in de Oekraïne uitvoeringsfouten heeft gemaakt. 
       
       
         12.5.2. 
         In r.o. 12.2.3 heeft het hof tot uiting gebracht dat de eerste volzin als een aansprakelijkheidsbeperkende bepaling moet worden gelezen, aldus dat enkel in dat geval er sprake is van aansprakelijkheid. 
       
       
         12.5.3. 
         Wat het begrip “rechtstreeks en uitsluitend” exact inhoudt staat daarbij tussen partijen niet vast. In elk geval zal dat minstens dienen in te houden dat een eventuele fout van Tekholl de belangrijkste oorzaak is geweest van het breken van het schip. Daaromtrent dienen deskundigen te rapporteren. 
       
       
         12.5.4. 
         De kwestie of een eventuele fout van Tekholl de enige, de belangrijkste, dan wel juist een ondergeschikte oorzaak van het breken van het schip heeft gevormd, speelt overigens ook een rol bij de beoordeling van het bestaan van enig oorzakelijk verband. 
       
     
     
       12.6. 
       
         De toelaatbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule 
       
       
         12.6.1. 
         Als gezegd heeft Veka aan Tekholl verweten dat een beroep op haar exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, omdat sprake was van opzet, bewuste roekeloosheid of grove schuld (alles in de daaraan in het tussenarrest toegekende zin). De vraag of het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet onaanvaardbaar is heeft weliswaar aan belang ingeboet, nu het beroep op de exoneratie als omschreven in art. 13.1, tweede volzin, om redenen als hiervoor overwogen, niet opgaat, doch nog niet elk belang verloren, aangezien de exoneratie welke besloten ligt in de eerste volzin van genoemd artikel mogelijk overeind zal blijven. 
       
       
         12.6.2. 
         Dat sprake is van opzet, bewuste roekeloosheid of grove schuld zou zich volgens Veka – zie r.o. 4.16.6 tussenarrest – daarin uiten a) dat Tekholl de GL-rules onjuist heeft toegepast door het negatief buigend moment niet te berekenen, b) dat Tekholl de ontwerphulpmiddelen heeft toegepast buiten het gebied waarvoor deze bestemd waren, en c) dat het ontwerp niet voldeed aan de eisen van de erkende klassenbureaus.  In het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van de verwijten sub b) en c) reeds geoordeeld dat – wat er van de gegrondheid van die verwijten verder ook zij – deze in elk geval niet tot het oordeel leiden dat het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zoals hierna zal blijken kunnen deze verwijten echter alsnog relevant worden (in het kader van de vraag of sprake kan zijn van een “gewone” tekortkoming). 
       
       
         12.6.3. 
         In verband met de vraag of er sprake is van opzet, bewuste roekeloosheid of grove schuld resteert thans het verwijt van het ontbreken van de berekening van het negatief buigend moment. In het tussenarrest heeft het hof dienaangaande nog geen uitspraak gedaan, daarmee de mogelijkheid open houdend – maar niet meer dan dat – dat in dit opzicht sprake zou kunnen zijn van bewuste roekeloosheid of grove schuld (omtrent opzet is hoe dan ook te weinig gesteld). 
       
     
     
       12.7. 
       Het hof stelt (deels: andermaal) de volgende kwesties aan de orde: 
       
         
           wat is negatief en positief buigend moment? 
         
         
           is berekening van positief èn negatief buigend moment imperatief voorgeschreven, dan wel in de praktijk cruciaal, voor alle typen schepen? 
         
         
           zo neen, voor dit type schip? 
         
         
           wist Tekholl dat, kon zij dat weten, en moest zij dat weten? 
         
         
           was (in vorenomschreven gevallen) imperatief voorgeschreven dan wel cruciaal dat beide buigende momenten onafhankelijk van elkaar (dus zonder toepassing van een bepaalde vermenigvuldigingsfactor) berekend dienden te worden, of kon worden volstaan met een vermenigvuldigingsfactor? 
         
         
           zo de eerste van de in de voorgaande vraag omschreven situatie zich voordeed: wist Tekholl dat, kon zij dat weten, en moest zij dat weten? 
         
         
           welk buigend moment/welke buigende momenten heeft Tekholl daadwerkelijk berekend, anders dan door gebruik te maken van een eenvoudige vermenigvuldigingsfactor? 
         
       
       
         12.7.1. 
         
           Al deze vragen dienen uiteindelijk te culmineren in de (door het hof te beoordelen) vraag:  
           
             “Heeft Tekholl, door slechts één van de buigende momenten daadwerkelijk te berekenen en het andere buigende moment niet zelfstandig te berekenen, doch slechts te herleiden door toepassing van een eenvoudige vermenigvuldigingsfactor op de uitkomst van de eerdere berekening, daarmee in het licht van wat hij wist, kon weten en moest weten omtrent de noodzaak van het berekenen van de beide buigende momenten, zozeer nalatig gehandeld dat hem bewuste roekeloosheid of grove schuld kan worden verweten dat, ter voorkoming van een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dit aan een succesvol beroep op de exoneratie in de weg zou staan? 
           
         
       
       
         12.7.2. 
         Veka beantwoordt deze vraag zonder enig voorbehoud met “ja”, terwijl Tekholl deze ontkennend beantwoordt omdat volgens hem niet eens van enige fout, laat staan van bewuste roekeloosheid of grove schuld sprake zou zijn. 
       
       
         12.7.3. 
         
           Het hof verwijst naar r.o. 4.7.10.1-3 en 4.17.1 van het tussenarrest. Als gevolg van een typografische vergissing is r.o. 4.7.10.2 niet goed begrijpelijk. Het gaat om het volgende. In de mva onder punt 104 had Veka, naar zij stelt, een gedeelte van het rapport van TF geciteerd. Dit citaat luidde in de weergave van Veka als volgt:  
           
             "Omdat verdere gegevens (en met name de opgave van berekening van het gebruikte moment) ontbreken kan verder niets over de door de firma Tekholl ingediende informatie worden opgemerkt. Deze informatie kan echter niet als een volledige berekening worden beschouwd omdat de belangrijkste informatie, namelijk de opgave van het moment [lees: het negatief buigend moment; toevoeging EJH] niet in deze informatie is opgenomen". 
           
         
       
       
         12.7.4. 
         De passage tussen rechte haken kwam echter in het TF rapport niet voor. Dat gezegd zijnde wijst het hof erop dat het rapport TF vooral van belang is in verband met de hiervoor sub b) en c) omschreven verwijten. Die verwijten leiden echter niet tot de conclusie dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
       
       
         12.7.5. 
         Veka heeft ten behoeve van de comparitie en bij memorie na comparitie rapporten overgelegd van [expert] . Het gaat om een rapport van 16 augustus 2012 (rapport 1) en een toelichting van 6 december 2012 (rapport 2). Omdat deze stukken eenzijdig zijn opgemaakt kan daaraan slechts beperkte bewijskracht worden ontleend. De rapporten geven echter op onderdelen helder inzicht in de aan de orde zijnde problematiek en zullen daarom door het hof in zijn beschouwingen worden betrokken. 
       
       
         12.7.6. 
         
           Positief/negatief buigend moment:  Uiteindelijk berust de kwalificatie van een buigend moment als positief of negatief op een keuze van de gebruikers van die terminologie. Doorslaggevend is dat de begrippen consequent worden gebruikt.  In rapport 1 geeft [expert] op blad 3 onderaan een definitie van GL, welke het hof volkomen begrijpelijk voorkomt. Deze in de Duitse taal gestelde omschrijving luidt (vrij vertaald) als volgt: 
           
             “Voor binnenschepen die overeenkomstig afdeling 1/B2 geladen en gelost worden, kan het in het dek trek (resp. het in de bodem optredende druk) opwekkende positieve langsbuigmoment (+M) zowel als het in het dek druk (resp. in de bodem trek) opwekkende negatieve langsbuigmoment (-M) met behulp van de volgende formules en diagrammen vastgesteld worden.” 
           
           Het negatieve buigend moment, -M, wekt dus drukspanningen op in het dek en trekspanningen in de bodem en is dus gelijk te stellen met sagging of (zoals de Onderzoeksraad het noemde) een paardenrug. Het midden van het schip heeft de neiging naar beneden te gaan ten opzichte van de uiteinden. Dit treedt vooral op in beladen toestand. Het positieve buigend moment, +M, wekt trekspanningen op in het dek en drukspanningen in de bodem en is dus gelijk te stellen met hogging of een kattenrug. Het midden van het schip heeft de neiging om omhoog te komen ten opzichte van de uiteinden. Dit treedt vooral op in onbeladen toestand. Het uitgangspunt van Tekholl, zijn schriftelijke toelichting ten behoeve van de comparitie, blad 2, is dus niet juist. Ook het gestelde in die toelichting sub 10 is niet juist. Het aldaar omschreven fenomeen ten aanzien van neerwaartse krachten in het midden of aan de uiteinden leiden immers juist wel tot het beeld van “sagging” (een doorgezakte paardenrug) of “hogging” (een opgezette kattenrug). Tekholl lijkt het begrip negatief buigend moment in het algemeen te willen koppelen aan een neerwaarts gerichte kracht en positief buigend moment aan een opwaarts gerichte kracht, maar dat wordt nergens verdedigd. Uit de door Tekholl voorgestelde vraag 5 blijkt hetzelfde misverstand. 
         
       
       
         12.7.7. 
         Tekholl heeft een en andermaal uitgelegd dat in verband met een belading in één gang – als wijze van belading welke tegengesteld is aan de beladingswijze waarbij, naar het hof begrijpt, enkele malen op en neer wordt gegaan zodat het schip gelijkmatig wordt beladen; zie de schriftelijke toelichting ten behoeve van de comparitie van de Staat sub 9 – een verhoging van 8 % van het positieve buigend moment dient te worden toegepast en, kort gezegd, dat het negatieve buigend moment niet groter wordt dan het positief buigend moment vermeerderd met 8 % zodat met deze berekening kan worden volstaan. 
       
       
         12.7.8. 
         
          [expert] heeft twee rapporten geschreven: het eerder overgelegde rapport 1, van 16 augustus 2012, en rapport 2 van 6 december 2012 (bijlage 1 bij de memorie na comparitie zijdens Veka). [expert] heeft de uitleg van Tekholl gemotiveerd bestreden en de uitleg van [expert] (welke door Veka tot de hare wordt gemaakt) komt het hof vooralsnog logisch en begrijpelijk voor.  verwijst in haar rapport 1 op blad 3 halverwege naar een passage uit de GL voorschriften, waarin sprake is van “Laden und Löschen im Hin- und Hergang (Vorgang A)” en op blad 2 bovenaan naar een passage uit de GL voorschriften waarin sprake is van “Laden und Löschen in je einem Durchgang (Vorgang B)”. Het hof begrijpt dat bij Vorgang A sprake is van een gelijkmatiger wijze van belading, welke evenwel mogelijk iets arbeidsintensiever is, en bij Vorgang B van een snellere en efficiëntere wijze van belading, welke evenwel tijdens het laden en lossen, dus tijdelijk, voor grotere krachtsverschillen kan zorgen dan bij Vorgang A. GL schrijft dat bij Vorgang B het positieve moment (+M) met 8 % vergroot moet worden (kennelijk: ten opzichte van de berekening welke is gebaseerd op Vorgang A), maar dat bij Vorgang B het negatieve moment (-M) niet hoger is dan bij Vorgang A, zodat – aldus begrijpt het hof – bij de berekening van het negatieve moment (-M) er geen correctie met 8 % nodig is. 
       
       
         12.7.9. 
         
           Het hof onderschrijft vooralsnog de uitleg van [expert] dat daarmee niet is gezegd dat het negatieve buigend moment niet groter kan zijn dan het positief buigend moment vermeerderd met 8 %, doch dat GL hiermee slechts het volgende weergeeft:  
           
             Als (bij beladingswijze A) +M = p, en –M = q, dan dient bij beladingswijze B het positief moment +M verhoogd te worden tot 1,08*p, terwijl het negatief buigend moment –M nog steeds gewoon q blijft.  
           
           Daarmee is echter niets gezegd over de relatie tussen p en q, en dus ook niet tussen 1,08*p en q. Dit alles berust echter slechts op een voorlopig oordeel van het hof. 
         
       
       
         12.7.10. 
         Een ander aspect is nog onderbelicht gebleven.  Uit de diverse rapporten meent het hof af te kunnen leiden dat de berekening van de momenten in twee fases geschiedt: eerst wordt berekend welke momenten optreden, afhankelijk van de dimensies van het schip, het eigen gewicht, de vormgeving, de invloed van de geladen brandstof, en – vooral – het gewicht van de lading; vervolgens wordt berekend hoe het schip moet worden ontworpen en geconstrueerd (plaats en vormgeving van de verstevigingen; soort en dikte van het toe te passen staal, en zo meer) om die momenten op te vangen. Naar het hof begrijpt diende Tekholl in elk geval de eerste berekeningen uit te voeren. Het is het hof niet geheel duidelijk of het tweede onderdeel eveneens door Tekholl, dan wel of dit door een derde – bijvoorbeeld Hapo – uitgevoerd diende te worden. 
       
     
     
       12.8. 
       
         Tekortkoming, overig 
       
       
         12.8.1. 
         In r.o. 4.18 e.v. en r.o. 4.19 e.v. van het tussenarrest heeft het hof aandacht besteed aan de verwijten van Veka, inhoudende dat Tekholl de tabellen etc. had geëxtrapoleerd buiten het toepassingsgebied, en dat Tekholl halverwege van de GL-rules op de LR-rules was overgestapt. Het hof overwoog dat onvoldoende was gebleken (en daartoe door Veka onvoldoende was gesteld) dat te dien aanzien sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid, zodat die kwesties geen rol speelden bij de vraag of het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  Inmiddels heeft het hof overwogen dat de exoneratie welke is vervat in de tweede volzin van art. 13.1 niet kan worden ingeroepen. Voor de exoneratie welke besloten ligt in de eerste volzin van dat artikel geldt dat, ook als de uitkomst van het deskundigenonderzoek zou leiden tot het oordeel dat een beroep daarop niet onaanvaardbaar zou zijn, er nog steeds situaties denkbaar zijn dat de tekortkomingen – dus ook de hiervoor in deze rechtsoverweging omschreven tekortkomingen – relevant zijn. Mitsdien zal het hof ook daaromtrent reeds thans vragen formuleren. 
       
     
     
       12.9. 
       
         Het hof zal overgaan tot benoeming van deskundigen.  Deze dienen in de eerste plaats te rapporteren in de zaak tussen Tekholl en Veka.  
         
           In de zaak HD.200.074.641 tussen Veka en de Staat: 
         
       
     
     
       12.10. 
       
         Het hof is zich ervan bewust dat in verband met de “Duwbak Linda”-problematiek in het bijzonder het vraagstuk van de relativiteit een obstakel vormt voor het aannemen van aansprakelijkheid van de Staat en het hof heeft dienaangaande nog geen definitief oordeel gegeven, en slechts de mogelijkheid open gelaten dat er situaties denkbaar zijn waarin de Staat op het ontbreken van die relativiteit geen beroep zou kunnen doen (zie r.o. 4.30.6 van het tussenarrest; zie ook mva Staat randnr. 3.58). Onder welke omstandigheden dat het geval zou kunnen zijn laat het hof vooralsnog in het midden. Om redenen van proceseconomische aard is het echter gewenst dat het in de zaak tussen Tekholl en Veka uit te brengen deskundigenrapport ook kwesties aan de orde stelt welke het optreden van de SI en de eventueel door deze gemaakte fouten betreffen. Indien de uitkomst van de rapportage zou inhouden dat (ook) aan de SI tekortkomingen zouden zijn te verwijten, is daarmee echter, gelet op het relativiteitsvereiste, de aansprakelijkheid van de Staat nog geenszins gegeven. 
         
           In beide zaken: 
         
       
     
     
       12.11. 
       
        [appellant] heeft een aantal vragen voorgesteld, maar het hof zal de meeste daarvan niet overnemen aangezien daaraan aannames ten grondslag liggen welke niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Met de in die vragen aan de orde gestelde vraagpunten zal het hof wel zoveel mogelijk rekening houden. 
       
         12.11.1. 
         Veka heeft eveneens een groot aantal vragen voorgesteld. Een aantal daarvan is niet relevant en zal daarom niet worden overgenomen. Voorts verwijst Veka bij herhaling naar “een redelijk handelende rekenaar/ontwerper”. Dat is de (basis)maatstaf voor eventuele aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar zoals Tekholl, maar het beroep door Veka daarop miskent dat de (eventuele) conclusie dat Tekholl niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam vakman betaamt niet doorslaggevend is voor de vraag of zijn beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vanzelfsprekend is dit wel van belang voor de situatie waarin om andere redenen het beroep op de exoneratie zou dienen te falen. 
       
       
         12.11.2. 
         De Staat is nog niet in de gelegenheid geweest vragen voor te stellen. 
       
       
         12.11.3. 
         Bij het uit te voeren onderzoek (evenals bij eventuele latere uit te voeren onderzoeken) is het uitgangspunt dat de deskundige bij zijn onderzoek en rapportage de documenten als bedoeld in art. 69 van de Rijkswet Instelling van een Onderzoeksraad voor de Veiligheid NIET aan zijn rapportage ten grondslag legt. 
       
       
         12.11.4. 
         Het hof formuleert vooralsnog de volgende vragen. 
         
           
             Is juist dat met negatief buigend moment het moment wordt bedoeld dat optreedt indien het midden van een schip (bijvoorbeeld door belading) een neerwaartse kracht ondervindt ten opzichte van de uiteinden (sagging, paardenrug) en met positief buigend moment het moment dat optreedt indien het midden van een schip (bijvoorbeeld doordat dit leeg is) een opwaartse kracht ondervindt ten opzichte van de uiteinden (hogging, kattenrug)? 
           
           
             Waaruit bestaat de taak van een tekenaar als Tekholl ten aanzien van: 
           
         
         
           o het berekenen welke momenten in het te bouwen schip zullen optreden, gegeven de dimensies (lxbxh) van het schip en de voorgenomen belading;  
           o het berekenen hoe het schip moet worden geconstrueerd om die berekende krachten te kunnen opnemen? 
         
         
            Wat is het doel en de functie van de berekening van het negatief buigend moment –M, en wat is het doel en de functie van de berekening van het positief buigend moment +M? 
            Bestaat er een samenhang – meer in het bijzonder: een min of meer vaste verhouding – tussen het negatief buigend moment en het positief buigend moment, en bestaat er een min of meer vaste verhouding tussen de uitkomsten van de berekeningen van het negatief buigend moment en het positief buigend moment? 
            Kan naar ervaringsregels ervan worden uitgegaan dat als het positief buigend moment is berekend en aan de eisen voldoet, ook het negatief buigend moment aan de eisen zal voldoen zodat het afzonderlijk berekenen daarvan niet meer nodig is? 
            Zelfde vraag, indien het positief buigend moment in verband met de voorgenomen belading in één gang is verhoogd met 8 %? 
            Kunt u aan de hand van de overgelegde stukken beoordelen of Tekholl (zelfstandig) het positief buigend moment heeft berekend? 
            Kunt u aan de hand van de overgelegde stukken beoordelen of Tekholl (zelfstandig) het negatief buigend moment heeft berekend? (waarbij met “zelfstandig” wordt bedoeld: anders dan door dit “af te leiden” uit het positief buigend moment)? 
         
         I. Was het in 2002 gebruikelijk om bij binnenschepen (ongeacht of dit beunschepen waren) zelfstandig het positief en het negatief buigend moment te berekenen? Of werd volstaan met het berekenen van één van die momenten, om daar vervolgens het complementerende buigend moment uit af te leiden? 
         
            Was het in 2002 dwingend voorgeschreven (bijvoorbeeld in GL-rules of vergelijkbare regelingen), dan wel op grond van in de branche geldende inzichten cruciaal om bij binnenschepen (ongeacht of dit beunschepen waren) zelfstandig het positief en het negatief buigend moment te berekenen? 
            Was naar de maatstaven van 2002 het afzonderlijk berekenen van beide buigende momenten cruciaal? 
            Was, indien het berekenen van beide buigende momenten (bedoeld wordt: het onafhankelijk van elkaar, zonder dat de een uit de ander wordt afgeleid) destijds dwingend was voorgeschreven dan wel op grond van in de branche geldende inzichten cruciaal was, zulks in het algemeen aan alle of vrijwel alle beroepsbeoefenaren bekend, ook als het gaat om kleine bureaus zoals dat van Tekholl? 
            Maakt het bij de beantwoording van de voorgaande vragen I. tot en met L. uit of het om beunschepen, dan wel om traditionele binnenvrachtschepen (anders dan vrachtschepen voor vloeibare lading) ging? 
            Heeft, voor zover relevant, Tekholl de juiste factoren/coëfficiënten uit de GL-rules toegepast? Zo neen, welke gevolgen had dat voor het berekende buigend moment? 
            Heeft Tekholl ontwerphulpmiddelen gebruikt die in dit geval niet toegepast dienden te worden (is hij buiten het toepassingsgebied daarvan getreden)? 
            Voldeed het ontwerp aan de eisen van de klassenbureaus, mede in het licht van de stelling dat Tekholl halverwege in plaats van de GL rules, de LR-rules zou zijn gaan gebruiken? 
            Heeft Tekholl, tegen de achtergrond van uw beantwoording van de vorenomschreven vragen, daarmee gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar (tekenaar/ontwerper) betaamt? 
            Zo neen, hoe kwalificeert u dan – los van de ernst van het gevolg van de tekortkoming, te weten het breken van het schip (als dat al door vorenstaande fout of fouten is veroorzaakt) – de tekortkoming van Tekholl:  als een tekortkoming welke iedereen kan overkomen (een “gewone” fout), als een ernstige fout, als een grove fout, of als een grove en in alle gevallen onverschuldigbare fout welke met opzet of bewuste roekeloosheid kan worden gelijkgesteld? Kunt u, waar mogelijk, daarbij onderscheid maken tussen de verschillende gestelde fouten (te weten: niet berekenen enig buigend moment; hanteren formules buiten toepassingsgebied; halverwege omschakelen naar andere Rules)? 
            welke overige opmerkingen acht u van belang ten behoeve van de door het hof te nemen beslissing? 
         
       
     
     
       12.12. 
       Indien de uitkomst van het onderzoek zou leiden tot de conclusie dat er sprake is van een zo ernstige fout van Tekholl dat sprake is van bewuste roekeloosheid of grove schuld, is daarmee – vanzelfsprekend – tevens de toerekenbare tekortkoming gegeven. Indien daarentegen de uitkomst van het onderzoek zou leiden tot de conclusie dat er géén sprake is van een zo ernstige fout van Tekholl dat sprake is van bewuste roekeloosheid of grove schuld, dan sluit zulks niet uit dat er wel sprake is van een “gewone” tekortkoming; ook dat kan blijken uit de deskundigenrapportage. 
     
     
       12.13. 
       Zoals gezegd heeft Tekholl zich er ook op beroepen dat er ook vele uitvoeringsfouten zijn gemaakt bij de feitelijke bouw. Aan dat verweer vallen twee facetten te onderkennen: indien blijkt dat zulks juist is, ondersteunt zulks in de eerste plaats – mogelijk – met succes het beroep van Tekholl op de exoneratie, zoals omschreven in de eerste volzin van art. 13.1. In de tweede plaats staat dan, mogelijk, het oorzakelijk verband tussen de gestelde fout en de schade onvoldoende vast. Ook dat verweer noopt te zijner tijd tot een onderzoek door deskundigen. Het gaat daarbij evenwel om een andere discipline dan thans aan de orde is, zodat dit onderzoek thans nog niet kan worden gelast. 
     
     
       12.14. 
       In verband met de zaak tussen Veka en de Staat formuleert het hof vooralsnog de volgende vragen: 
       
          Indien blijkt dat Tekholl één van de buigende momenten niet heeft berekend, althans niet anders heeft berekend dan door dit af te leiden door de toepassing van een bepaalde vermenigvuldigingsfactor op de wèl door hem berekende uitkomst van het andere buigende moment, had dit aan een keurende instantie zoals de SI aanstonds moeten opvallen en zo ja, had zij om die enkele reden reeds aan het ontwerp vanwege haar taakstelling als keuringsinstantie goedkeuring moeten onthouden?  
          Zo neen had zij een andere actie moeten ondernemen?  
       
       V. Zo ja, hoe waardeert u het nalaten de goedkeuring te onthouden:  als een gewone fout, als een ernstige fout, als een grove fout of als een grove en in alle gevallen onverschuldigbare fout welke met opzet of bewuste roekeloosheid kan worden gelijkgesteld? 
       welke overige opmerkingen acht u van belang ten behoeve van de door het hof te nemen beslissing? 
     
     
       12.15. 
       Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voorstellen te doen omtrent de te benoemen deskundige(n), alsmede teneinde – zo nodig – op de door het hof voorgestelde vragen in te gaan. Iedere verdere beslissing in beide zaken wordt aangehouden. 	  
       
     
   
   
     
       13 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       
         In beide zaken: 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 januari 2015 teneinde partijen – Tekholl als eerste, Veka als tweede en de Staat als derde – in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de te benoemen deskundigen en de aan deze te stellen vragen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.