ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:2888

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:2888 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-07-2015 / HD 200.136.458_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-07-28

Zaaknummer: HD 200.136.458_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:2888

---

Koopovereenkomst. Bewijslast ten aanzien van bestaan van en het vervuld zijn van de door gedaagde gestelde opschortende voorwaarde. Anders gezegd: bewijslast ten aanzien van de door eiser gestelde “onvoorwaardelijkheid” van de koopovereenkomst. De bewijslast op dit punt rust, anders dan bij een ontbindende voorwaarde, op de eisende partij die nakoming van de koopovereenkomst vordert. Vergelijk de conclusie van AG Keus (ECLI:NL:PHR:2005: AT5156) bij het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5156.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.136.458/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 juli 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. P.C.M. Dirven te Roosendaal, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 25 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 15 mei 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 748605 CV EXPL 12-7341) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 20 maart 2013. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven, tevens houdende vermindering van eis in reconventie; 
       
       
         de memorie van antwoord met een productie; 
       
       
         de akte van [appellant] ; 
       
       
         de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           Omstreeks mei 2011 heeft [geïntimeerde] een balenpers van het merk John Deere aan [appellant] beschikbaar gesteld. Over de inhoud van de afspraken op basis waarvan [geïntimeerde] de balenpers aan [appellant] heeft verstrekt, verschillen partijen van mening.  
         
         
           Op 13 juli 2011 heeft [appellant] bij de politie aangifte gedaan van diefstal van het persrek behorend bij de balenpers. In de aangifte staat als verklaring van [appellant] onder meer dat het persrek is weggenomen van de pick up van de pers, en: “ Dit goed behoort mij geheel in eigendom toe ”. Voorts staat in het proces-verbaal van aangifte dat [appellant] het vermoeden heeft dat het persrek is weggenomen door, kort gezegd, een loonwerker met wie hij een conflict heeft over een factuur voor het persen van hooi. In de “bijlage goederen” bij het proces-verbaal van aangifte staat [appellant] (nogmaals) als eigenaar van het persrek vermeld. 
         
         
           
            [appellant] heeft op 13 oktober 2011 bepaalde reparaties aan de balenpers laten verrichten door [de reparateur] B.V. (hierna: [de reparateur] ). [de reparateur] heeft daarvoor bij factuur van 15 november 2011 € 482,22 inclusief btw in rekening gebracht aan [appellant] . 
         
         
           Op 7 juni 2012 heeft [appellant] bij de politie telefonisch aangifte gedaan van diefstal van een aantal tractoronderdelen en van het omgooien van een aantal pakken kuilgras, gepleegd eind mei 2012. [appellant] heeft in de aangifte verklaard dat deze feiten vermoedelijk zijn gepleegd door [geïntimeerde] . Volgens het proces-verbaal van de aangifte heeft [appellant] voorts het volgende verklaard: 
         
       
       
         “Ik heb al een tijdje problemen met Dhr. [geïntimeerde] . Ik heb vorig jaar een hooipers van hem gekocht, onder voorbehoud dat het toestel zou werken. De pers werkt niet goed, dus ik betaal de pers niet. Dhr. [geïntimeerde] kan de pers komen ophalen bij mij, maar dit wil hij niet. Hij wil dat ik de pers betaal. Maar dat wil ik niet.” 
       
       Op 20 juli 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een factuur ten bedrage van € 3.500,-- gestuurd met daarop de omschrijving: “Verkoop JD Pers Juni 2011” In de begeleidende brief van 20 juli 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] het volgende meegedeeld: 
       
         “Langs deze weg wil ik je nog één kans geven om binnen 10 werkdagen deze bijgevoegde nota te voldoen. Mocht je daar geen gehoor aan geven, dan ben ik genoodzaakt om juridische stappen te ondernemen.” 
       
       
          [appellant] heeft de genoemde nota niet betaald. De advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens bij brief van 13 september 2012 gesommeerd om het bedrag van € 3.500,-- binnen twee weken te betalen en aangekondigd dat, als [appellant] niet aan deze sommatie voldoet, aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente vanaf 27 september 2012. 
          [appellant] heeft de balenpers op enig moment geplaatst bij [landbouwmechanisatiebedrijf] Landbouwmechanisatiebedrijf (hierna: [landbouwmechanisatiebedrijf] ), waar de balenpers te koop is gezet en ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg – op 15 april 2013 – te koop stond voor een vraagprijs van € 4.000,--. 
       
       
       
         3.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, voor zover thans van belang, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 3.500,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 september 2012 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
           Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij een balenpers van het merk John Deere heeft verkocht en geleverd aan [appellant] voor een koopsom van € 3.500,-- en dat [appellant] ten onrechte weigert om de koopsom te betalen. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [appellant] vorderde in eerste aanleg in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: 
         
           
             € 2.173,45; 
           
           
             € 630,--. 
           
         
         
           Aan de onder A genoemde vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een trekhaak, een trekstang en twee aftakassen heeft gestolen bij [appellant] en dat die onderdelen een waarde hadden van  € 2.173,45. 
           Aan de onder B genoemde vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] negen kuilpakken van [appellant] heeft beschadigd, dat die kuilpakken daardoor hun waarde hebben verloren en dat [appellant] daardoor een schade heeft geleden van 9 x € 70,-- = € 630,. 
         
         
       
       
         3.2.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.1. 
         In het tussenvonnis van 20 maart 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 
         
       
       
         3.3.2. 
         In het eindvonnis van 15 mei 2013 heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt geoordeeld: 
         
            Het moet ervoor gehouden worden dat [appellant] de balenpers in juni 2011 van [geïntimeerde] heeft gekocht voor € 3.500,--. 
            Dat [geïntimeerde] kuilpakken van [appellant] heeft beschadigd is niet komen vast te staan. 
            Dat [geïntimeerde] bij [appellant] een trekhaak en een aftakas heeft meegenomen, tot zekerheid van betaling van de balenpers, is niet onrechtmatig. [geïntimeerde] hoeft deze onderdelen pas terug te geven nadat [appellant] de balenpers heeft betaald. 
            Dat [geïntimeerde] nog andere spullen bij [appellant] heeft meegenomen is niet komen vast te staan. 
         
         Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter: 
         
            [appellant] in conventie veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 3.500,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 september 2012; 
            de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen; 
            [appellant] in de kosten van het geding in conventie en in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld. 
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis in reconventie verminderd. Hij vordert in reconventie nu veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: 
         
           
             € 2.173,45; 
           
           
             € 360,--. 
           
         
         Aan de eisvermindering met betrekking tot de onder B genoemde vordering ligt het standpunt ten grondslag dat de negen kuilpakken een waarde hadden van € 40,-- per stuk. 
         
       
       
         3.4.2. 
         
          [appellant] heeft in zijn memorie van grieven zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het: 
         
            alsnog afwijzen van de vordering in conventie van [geïntimeerde] ; 
            alsnog toewijzen van de verminderde vordering in reconventie van [appellant] ; 
         
         met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief IV: vordering A in reconventie ter zake door [geïntimeerde] weggenomen onderdelen 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         De vordering in reconventie ad € 2.173,45 ter zake een weggenomen trekhaak, trekstang en twee aftakassen is door de kantonrechter afgewezen op grond van diens oordelen: 
         
           
             dat het wegnemen van een trekhaak en een aftakas door [geïntimeerde] niet onrechtmatig was; 
           
           
             dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] nog andere onderdelen heeft weggenomen.  
           
         
         
          [appellant] is tegen deze oordelen opgekomen met grief IV. 
         
       
       
         3.5.2. 
         Het hof acht de grief gegrond, voor zover gericht tegen het onder a genoemde oordeel. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij bij [appellant] een trekhaak en een aftakas heeft meegenomen. Dat [geïntimeerde] meent een geldvordering op [appellant] te hebben ter zake de verkoop van de balenpers, gaf aan [geïntimeerde] niet het recht om bij [appellant] zaken weg te nemen tot zekerheid van betaling van de genoemde koopsom. Nu enige afspraak op grond waarvan [geïntimeerde] deze zaken tot zekerheid mocht wegnemen niet is komen vast te staan en dienaangaande door [geïntimeerde] ook geen gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, moet het handelen van [geïntimeerde] als ontoelaatbare en onrechtmatige eigenrichting worden beschouwd. Het hof zal de vordering van [appellant] tot vergoeding van de waarde van deze weggenomen onderdelen daarom toewijzen. De waarde-opgave van 21 november 2012 die [appellant] in eerste aanleg bij antwoord in conventie/eis in reconventie heeft overgelegd is door [geïntimeerde] niet op gemotiveerde wijze betwist en evenmin heeft [geïntimeerde] de impliciete stelling van [appellant] dat de btw als onderdeel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt betwist. Toewijsbaar zijn derhalve: 
         
            (€ 710,89 (€ 710,89 excl. btw derhalve) €  860,17 inclusief 21% btw ter zake de trekhaak; 
            (€ 710,89 (€ 472,52 excl. btw derhalve) €  571,75 inclusief 21% btw ter zake de aftakas (nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat de door hem weggenomen aftakas de andere, iets goedkopere aftakas betrof). 
         
         
       
       
         3.5.3. 
         Voor wat betreft het hiervoor in rov. 3.5.1 onder b weergegeven oordeel heeft [appellant] aan het slot van zijn memorie van grieven aangeboden om te bewijzen dat [geïntimeerde] naast voormelde trekhaak en aftakas ook nog een trekstang en een tweede aftakas heeft weggenomen. Het bewijs is naar het oordeel van het hof op dit moment nog niet geleverd. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij ook deze zaken heeft weggenomen en het hof ziet in de vaststaande feiten onvoldoende aanknopingspunten om [appellant] voorshands in de bewijslevering geslaagd te achten. Het hof zal [appellant] dus toelaten om te bewijzen dat [geïntimeerde] naast voormelde trekhaak en aftakas ook nog een trekstang en een tweede aftakas heeft weggenomen. 
         
       
       
         3.5.4. 
         Als [appellant] in die bewijslevering slaagt, zal het hof bij de begroting van de door [geïntimeerde] aan [appellant] te vergoeden schade ook de waarde-opgave volgen die [appellant] in eerste aanleg bij antwoord in conventie/eis in reconventie heeft overgelegd en die door [geïntimeerde] niet op gemotiveerde wijze is betwist. 
         
       
       
         3.5.5. 
         Elk verder oordeel over deze kwestie wordt nu aangehouden. 
         
         
           
             Naar aanleiding van grief V: vordering B in reconventie ter zake de kuilpakken 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         Met grief V komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vordering ter zake de beschadiging van de kuilpakken. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] allereerst dat het er op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden voor gehouden moet worden dat [geïntimeerde] de negen kuilpakken heeft beschadigd, althans dat [geïntimeerde] de opdracht moet krijgen om te bewijzen dat hij de negen kuilpakken niet heeft beschadigd.  
         
       
       
         3.6.2. 
         Het hof verwerpt dit betoog van [appellant] om de volgende redenen. Nu [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat [geïntimeerde] de kuilpakken heeft beschadigd, draagt [appellant] de bewijslast van die stelling. Het bewijs is naar het oordeel van het hof nog niet geleverd. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij de kuilpakken heeft beschadigd. Het hof ziet in de vaststaande feiten onvoldoende aanknopingspunten om [appellant] voorshands in de bewijslevering geslaagd te achten. Er bestaat dus geen aanleiding om aan [geïntimeerde] op te dragen om te bewijzen dat hij de kuilpakken niet heeft beschadigd. 
         
       
       
         3.6.3. 
         
          [appellant] heeft aan het slot van de memorie van grieven aangeboden om te bewijzen dat [geïntimeerde] de negen kuilpakken heeft beschadigd. Het hof zal [appellant] tot deze bewijslevering toelaten. Elk verder oordeel over grief V wordt aangehouden. 
         
         
           
             Naar aanleiding van de grieven I en II: de vordering in conventie ter zake de balenpers 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Met die grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] de balenpers in juni 2011 van [geïntimeerde] heeft gekocht voor € 3.500,--. In de toelichting op de grief voert [appellant] naar de kern genomen aan dat hij gemotiveerd heeft betwist dat hij de balenpers van [geïntimeerde] heeft gekocht. Volgens [appellant] heeft hij de balenpers slechts van [geïntimeerde] ontvangen om hem een tijdje uit te proberen en zou [appellant] de balenpers daarna, als die hem goed zou bevallen, voor een nader overeen te komen prijs kunnen kopen. 
         
       
       
         3.7.2. 
         Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat hij de balenpers omstreeks juni 2011 heeft verkocht aan [appellant] voor een koopsom van € 3.500,--, draagt hij de bewijslast van die stelling. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Het hof is van oordeel dat de stelling van [geïntimeerde] voorshands bewezen moet worden geacht. Er zijn namelijk meerdere omstandigheden die er sterk op wijzen dat hij de balenpers in juni 2011 aan [appellant] heeft verkocht en niet slechts heeft meegegeven zodat [appellant] hem met het oog op een mogelijk te sluiten overeenkomst zou kunnen uitproberen. Het hof noemt de volgende omstandigheden. 
         
            [appellant] heeft tijdens het doen van aangifte bij de politie op 13 juli 2011 meegedeeld dat hij eigenaar is van het persrek, zijnde een onderdeel van de door [geïntimeerde] aan [appellant] ter beschikking gestelde balenpers. 
            [appellant] heeft op 13 oktober 2011 voor eigen rekening bepaalde reparaties aan de balenpers laten verrichten door [de reparateur] , zonder [geïntimeerde] daar op dat moment van op de hoogte te stellen en zonder het ertoe te leiden dat de factuur voor de reparaties aan [geïntimeerde] werd gezonden.  
            Op 7 juni 2012 heeft [appellant] tegenover de politie verklaard dat hij in 2011 een hooipers van [geïntimeerde] heeft gekocht, onder het voorbehoud dat het toestel zou werken. 
            [appellant] heeft de balenpers bij [landbouwmechanisatiebedrijf] geplaatst en daarover in de onderhavige procedure gesteld dat hij tegen [landbouwmechanisatiebedrijf] heeft gezegd dat als iemand de pers zou willen kopen en een bod zou doen van tussen de € 3.000,-- en € 4.000,--, [landbouwmechanisatiebedrijf] [appellant] over dat bod zou mogen bellen. De balenpers is vervolgens door [landbouwmechanisatiebedrijf] te koop gezet voor een vraagprijs van € 4.000,--. 
         
         Deze omstandigheden zijn slecht te verenigen met de stelling van [appellant] dat hij de balenpers enkel tot zijn beschikking had gekregen om de pers uit te proberen. De omstandigheden duiden er veeleer op dat [appellant] zich als eigenaar van de balenpers beschouwde. In ieder geval heeft [appellant] zich als zodanig gedragen. Het hof acht daarom voorshands bewezen dat [geïntimeerde] de balenpers in 2011 aan [appellant] heeft verkocht. Het hof zal [appellant] , die bewijs van het tegendeel heeft aangeboden, in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren. 
         
       
       
         3.7.4. 
         Het hof acht ook voorshands bewezen dat partijen bij de bovenbedoelde koopovereenkomst een prijs van € 3.500,-- overeen zijn gekomen. [appellant] heeft de met een advertentie ter zake een soortgelijke balenpers onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat dit een reële prijs is, niet voldoende gemotiveerd betwist. Bovendien duidt ook de mededeling van [appellant] aan [landbouwmechanisatiebedrijf] die bij het laatste gedachtestreepje van rov. 3.7.3 is aangehaald, erop dat het bedrag van € 3.500,-- passend is. Als niet komt vast te staan welke prijs partijen overeengekomen zijn, is [appellant] op grond van artikel 7:4 BW overigens een redelijke prijs verschuldigd en ook dan komt het hof om de zojuist genoemde redenen uit op het bedrag van € 3.500,--. Het hof zal [appellant] niet in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat partijen een lagere prijs zijn overeengekomen. [appellant] heeft immers niet gesteld dat partijen een lagere prijs zijn overeengekomen, maar enkel betwist dat tussen partijen een (onvoorwaardelijke) koopovereenkomst tot stand gekomen is (en gesteld dat hij destijds bereid was om, in het geval de pers hem zou bevallen, er € 1.500,-- tot 1.750,-- voor te betalen). 
         
       
       
         3.7.5. 
         
           
            [appellant] heeft zich erop beroepen dat aan de koopovereenkomst, als die bewezen wordt geacht, de voorwaarde is verbonden dat de balenpers bij het uitproberen daarvan geen gebreken zou vertonen. Naar het hof begrijpt bedoelt [appellant] hiermee dat het om een opschortende voorwaarde ging, aldus dat de koopovereenkomst pas definitief zou worden als [appellant] de balenpers zou uitproberen en dan tevreden zou zijn over de prestaties van de balenpers. [geïntimeerde] heeft betwist dat aan de koopovereenkomst een dergelijke opschortende voorwaarde verbonden is geweest. Het hof overweegt dat dit debat van partijen de vraag betreft of de koopovereenkomst onvoorwaardelijk, dat wil zeggen zonder opschortende voorwaarde, is aangegaan. Naar het oordeel van het hof rust de bewijslast op dit punt op [geïntimeerde] als eisende partij. Het hof schaart zich op dit punt achter hetgeen advocaat- generaal Keus heeft geschreven in de paragrafen 3.10 tot en met 3.12 van zijn conclusie onder het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5156. Het hof zal deze paragrafen uit die conclusie (ECLI:NL:PHR:2005: AT5156) hieronder, voorzien van enkele door het hof toegevoegde cursiveringen en onderstrepingen, weergeven: 
           “3.10 Wanneer men redeneert vanuit de hoofdregel van art. 150 Rv is naar mijn mening weinig discussie mogelijk over de  vraag wie moet bewijzen of een overeengekomen voorwaarde al dan niet  is vervuld . In geval van een opschortende voorwaarde rust de bewijslast op degene die nakoming vordert  (aldus ook het arrest van 7 december 2001), in geval van een ontbindende voorwaarde rust de bewijslast op degene die zich met een beroep op de voorwaarde tegen de vordering tot nakoming verweert (aldus het arrest van 21 oktober 1988). Nu in het arrest van 7 december 2001 is beslist dat  ook de bewijslast ten aanzien van de  inhoud  van de  opschortende  voorwaarde ligt bij degene die nakoming vordert,  ligt het voor de hand dat de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de ontbindende voorwaarde rust op de gedaagde, die zich op die voorwaarde beroept.  
           Het is mijns inziens niet goed mogelijk de bewijslast ten aanzien van de  vraag òf een overeenkomst voorwaardelijk is aangegaan,  bij een andere partij te leggen dan de partij op wie de bewijslast ten aanzien van de inhoud van de desbetreffende voorwaarde rust. Het bestaan en de inhoud van een voorwaarde zijn niet zo strikt te scheiden. Om die reden en gelet op de hiervoor bedoelde bewijslastverdeling ten aanzien van de inhoud van de voorwaarde  zou het naar mijn mening voor de hand liggen ook de bewijslast ten aanzien van het  (hof: niet)  overeengekomen zijn van een opschortende voorwaarde bij de eisende partij  en ten aanzien van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde bij de gedaagde partij  te leggen.  
         
         
       
     
     
       3.11 
       Ook vanuit de gedachte dat de eiser louter de stelplicht en de bewijslast heeft ten aanzien van de feiten die de door hem ingeroepen rechtsgevolgen kunnen dragen, ligt voor de hand dat de gedaagde het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde moet stellen en bewijzen. Tegenover een vordering tot nakoming is de enkele stelling dat een ontbindende voorwaarde is overeengekomen, immers geen aantasting van de grondslag van de vordering: ook indien die stelling juist zou zijn, is de vordering toewijsbaar. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt daarentegen wel de grondslag van het bevrijdende verweer (zie het arrest van 21 oktober 1988) van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Ik meen dan ook dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde ligt bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. 
       
     
     
       3.12 
       Voor deze opvatting vind ik ten slotte steun in de Duitse doctrine, zoals reeds geëxploreerd door de toenmalige A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 7 december 2001, NJ 2002, 494. Zoals Bakels in zijn conclusie releveerde, kent ook het Duitse bewijsrecht een hoofdregel van bewijslastverdeling, vergelijkbaar met die van art. 150 Rv. Tegen de achtergrond van die hoofdregel is de Duitse doctrine verdeeld over de bewijslastverdeling bij een beroep op de voorwaardelijkheid van een verbintenis, in het bijzonder voor zover van een opschortende voorwaarde sprake is(13). Enerzijds zien de aanhangers van de Leugnungstheorie het verweer dat een verbintenis onder opschortende voorwaarde is aangegaan als betwisting van het fundament van de vordering, zodat  de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis (en daarmee de opeisbaarheid van de vordering) van het door de schuldeiser te bewijzen feitencomplex onderdeel is.  Anderzijds zien de aanhangers van de Einwendungstheorie het beroep van de schuldenaar op een overeengekomen, nog niet vervulde opschortende voorwaarde als een beroep op een bevrijdend feit, waarvan de bewijslast rust op de schuldenaar die daarop een beroep doet. Volgens Bakels is ten aanzien van het beroep op de opschortende voorwaarde de Leugnungstheorie de heersende leer. Hij heeft zich in zijn conclusie ook voor deze visie uitgesproken en is daarin door de Hoge Raad gevolgd.” 
       
       
         3.7.6. 
         Het hof acht [geïntimeerde] om de hiervoor in rov. 3.7.3 reeds genoemde redenen voorshands geslaagd in het bewijs dat de overeenkomst onvoorwaardelijk, dus zonder een opschortende voorwaarde met de door [appellant] gestelde strekking, is aangegaan. Het hof zal [appellant] , die bewijs heeft aangeboden, in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren. 
         
       
       
         3.7.7. 
         Ten aanzien van de vraag of de door [appellant] gestelde opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan rust, als moet worden geoordeeld dat die voorwaarde overeengekomen is en dat de overeenkomst dus slechts voorwaardelijk was, de bewijslast eveneens op [geïntimeerde] . Ook dat bewijs acht het hof, als het bestaan van de opschortende voorwaarde zou worden aangenomen, voorshands geleverd. [appellant] heeft de balenpers immers langdurig in zijn bezit gehouden en zich bij meerdere gelegenheden als eigenaar van de balenpers gepresenteerd. Dat duidt erop dat hij de eigendom van de balenpers heeft aanvaard en dus kennelijk van mening was dat de pers geen voor hem onaanvaardbare gebreken vertoonde. Ook op dit punt mag [appellant] tegenbewijs leveren. 
         
       
       
         3.7.8. 
         Voor de goede orde stelt het hof vast dat in dit hoger beroep niet de vraag aan de orde is of de gestelde koopovereenkomst moet worden ontbonden en evenmin de vraag of vanwege een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van die overeenkomst een schadevergoeding moet worden toegekend. Die kwesties kunnen gelet op de in artikel 347 Rv neergelegde tweeconclusieregel in de onderhavige procedure niet meer aan de orde komen. 
         
         
           
             Naar aanleiding van de grieven III en VI 
           
         
         
       
     
     
       3.8. 
       De grieven III en VI hebben geen zelfstandige betekenis en kunnen op dit moment onbesproken blijven. 
       
       
         
           Conclusie  
         
       
       
     
     
       3.9. 
       Het hof zal [appellant] toelaten tot de hierna te melden bewijslevering en ieder verder oordeel aanhouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe om: 
     
     
       
         te bewijzen dat [geïntimeerde] omstreeks eind mei 2012 naast de in rov. 3.5.2 van dit arrest genoemde trekhaak en aftakas ook nog een trekstang en een tweede aftakas heeft weggenomen bij [appellant] ; 
       
       
         te bewijzen dat [geïntimeerde] omstreeks eind mei 2012 bij [appellant] negen kuilpakken heeft beschadigd; 
       
       
         tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] de balenpers omstreeks mei/juni 2011 onvoorwaardelijk, dat wil zeggen zonder een opschortende voorwaarde met de door [appellant] gestelde strekking, aan [appellant] heeft verkocht; 
       
       
         tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de door [appellant] gestelde opschortende voorwaarde, als moet worden geoordeeld dat die overeengekomen is, in vervulling is gegaan doordat [appellant] de balenpers als zijn eigendom heeft geaccepteerd; 
       
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.A. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 11 augustus 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.A. Wabeke en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer