ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:457

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:457 Gerechtshof Amsterdam , 14-02-2017 / 200.186.851/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-02-14

Zaaknummer: 200.186.851/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:457

---

Erfdienstbaarheid van overpad. Toen heersend en lijdend erf in één hand kwamen, is ze tenietgegaan ten aanzien van de erfeigenaren, maar blijven bestaan ten aanzien van de huurster van het heersend erf (art. 5:83 BW). Koopster van het lijdend erf was bekend met onduidelijkheid op dit punt toen zij kocht. Eventuele dwaling moet voor haar rekening blijven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.186.851/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 3994412 \ CV EXPL 15-2440 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2017  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.J. van Velzen te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerden]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 22 februari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 6 januari 2016, onder bovengenoemd rol-/zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 december 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis hebben ontvangen, te vermeerderen met rente, met beslissing over de proceskosten, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.   
       
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met  
       – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met inbegrip van nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 heeft [appellante] aangevoerd dat de kantonrechter onder 2.3 ten onrechte heeft vastgesteld dat na te melden [W.] en [D.] naast eigenaren ook de bewoners zijn van het pand aan de [adres] te [plaats] . Het hof zal hiermee rekening houden, nu [geïntimeerden] dit niet hebben bestreden. De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [geïntimeerden] hebben in 2011 het hun in eigendom toebehorende woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden aan de [adres] te [plaats] (hierna ook: de woning) via een makelaar (hierna: de makelaar) te koop gezet voor een vraagprijs van € 274.500,=. Over het desbetreffende perceel loopt van de achterzijde naar de voorzijde (uitkomend op de [adres] ) een inpandige steeg, die aan de achterzijde en de voorzijde afgesloten is met een deur met slot (hierna: de steeg). 
       
     
     
       2.3. 
       Het pand gelegen aan de [adres] te [plaats] is sinds 1998 in eigendom van [W.] en [D.] . Dit pand is verhuurd aan [V.] . 
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 1 mei 2011 heeft [appellante] een eerste bod gedaan om de woning te kopen voor 
         € 260.000,=. Partijen hebben vervolgens overeenstemming bereikt over een koopsom van € 265.000,=. Op 3 mei 2011 heeft de makelaar [appellante] een conceptkoopovereenkomst gestuurd.   
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij e-mail van 15 mei 2011 heeft [appellante] de makelaar onder meer het volgende geschreven: 
         
           4. Erfdienstbaarheden 
         
         
           In beide koopaktes is niet terug te vinden een recht van overpad voor bewoners van [adres] . 
         
         
           Wij vragen ons af of er nu sprake is van gedogen of een inmiddels verworven recht? Zoals [geïntimeerde sub 1] noemde maken zij nu wel gebruik van overpad. Hoe lang bestaat deze situatie al: korter of langer dan 20 jaar? 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Partijen hebben op 21 mei 2011 een koopovereenkomst ondertekend, waarin staat dat zij een koopsom van € 260.000,= zijn overeengekomen. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Bij brief van 7 juli 2011 heeft [appellante] de makelaar onder meer het volgende geschreven: 
         
           Naar aanleiding van ons e-mailbericht van 4 dezer vertrouwen wij nog steeds op een 
         
         
           positief bericht van de verkoper, dat wil zeggen dat de bewoners van [huisnummers] geen 
         
         
           gebruik zullen maken van onze steeg maar overpad krijgen over het nieuw aangekochte terrein van de familie [O.] of een andere route. 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij e-mail van 7 juli 2011 heeft de makelaar daarop onder meer als volgt gereageerd: 
         
           U bent een koopovereenkomst aangegaan zonder het nodig gevonden te hebben om 
         
         
           ontbindende voorwaarden op te nemen betreffende zekerheid van overpad voor diverse 
         
         
           woningen, hoewel er uitvoerig in de fase voor ondertekening van het koopcontract gesproken is. De eerder overeengekomen koopsom is zelfs naar beneden bijgesteld ter compensatie voor de onduidelijkheid die er bestaat over wie nu welk recht van overpad heeft. Door verkoper is nooit enige garantie gegeven, wel is toegezegd inspanning te leveren om duidelijkheid te krijgen in wie welke rechten heeft en wat een mogelijke toekomstige oplossing zou kunnen zijn. 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 13 juli 2011 heeft de makelaar [appellante] onder meer het volgende geschreven: 
         
           Inmiddels heeft verkoper duidelijkheid in de situatie betreffende het mogelijke recht van 
         
         
           overpad van de buren [huisnummers] door de steeg van huisnummer [nummer] . 
         
         
           Om recht van overpad te kunnen claimen zou in de eigendoms-aktes van beide buren dit recht omschreven moeten staan. Verkoper heeft contact gehad met beide buren en gebleken is dat dit niet het geval is, wat buren ook erkennen. 
         
         
           Ook zou het recht kunnen ontstaan door verjaring, daar is echter geen sprake van omdat deze wet 01 januari 1992 (nieuw burgerlijk wetboek) ingegaan is en verjaring volgens deze wet na 20 jaar pas ingaat! 
         
         
           Wat betreft verjaring gaat dat dus pas op 01 januari 2012 gelden. Bewoners van [huisnummers] kunnen zich derhalve niet beroepen op verjaring en zullen moeten accepteren dat u als nieuwe bewoner geen doorgang meer verleent door uw steeg. 
         
         
           Voor uiterlijk eind december 2011 dient u als nieuwe eigenaar wel aan bewoners [huisnummers] kenbaar te maken dat zij geen gebruik meer mogen maken van de steeg behorende bij [nummer] . 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Op 1 augustus 2011 heeft [appellante] bij notariële akte de eigendom van de woning geleverd gekregen, tegen betaling van € 260.000,=. In de leveringsakte staat onder meer het volgende: 
         
           Artikel 2 
         
       
       
         1. Verkoper is verplicht aan koper eigendom te leveren die: 
       
       
         (…) 
       
       
         d. niet bezwaard is met beperkte rechten, behoudens erfdienstbaarheden van welke de aan de verkoper bekende hierna zullen worden vermeld; 
       
       
         (...) 
       
       
         3. Het verkochte wordt geleverd en aanvaard in feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van huur of ander gebruiksrecht. 
       
       
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 9 september 2011 heeft [appellante] haar buren aangeschreven wegens het haars inziens zonder geldige titel gebruik maken van de steeg en voor zover nodig dat gebruik opgezegd, onder vermelding dat de brief tevens beschouwd dient te worden als een handeling om verjaring te stuiten. [appellante] heeft tevens de sloten in de deuren aan beide uiteinden van de steeg vervangen en de nieuwe sleutel niet aan haar buren verstrekt. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 15 september 2011 hebben [W.] en [D.] geantwoord dat het recht van overpad door verjaring is ontstaan en dat [appellante] [V.] het gebruik van de steeg niet kan ontzeggen. 
       
     
     
       2.13. 
       
         
          [appellante] is een procedure gestart tegen de eigenaren en de huurster van het pand gelegen aan de [adres] , [W.] en [D.] , respectievelijk [V.] , alsmede de eigenaar van het pand gelegen aan de [adres] , [B.] .  
         
          [V.] is niet in de procedure verschenen en heeft geen verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       2.14. 
       
         In het in voornoemde procedure gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sectie Handel & Insolventie van 3 juli 2013, staat voor zover van belang het volgende: 
         
           Ten aanzien van [V.] geldt dat de eerdergenoemde relatieve werking van 
         
         
           vermenging ten opzichte van haar als huurder (thans neergelegd in artikel 5:83 BW) 
         
         
           meebrengt dat het gevorderde verbod ongegrond moet worden beoordeeld en niet kan 
         
         
           worden toegewezen. Hiervoor is van belang dat blijkens de akte uit 1969 die tot vermenging en tenietgaan van de erfdienstbaarheid leidde, op dat moment al sprake was van verhuurde staat van [adres] . (…) onvoldoende  [is]  gesteld of gebleken dat de vermenging tegen [V.] als huurster kan werken, zodat de vordering strekkende tot het verbod jegens [V.] moet worden afgewezen. (…) 
         
           Uit vorenstaande volgt tevens dat, buiten de persoonlijke rechten van [V.] als 
         
         
           huurster, [appellante] terecht meent dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid van overpad ten laste van haar perceel en ten behoeve van [adres] , de percelen van [W.] met [D.] en [B.] . (...) 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       
        [appellante] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemd vonnis. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De vorderingen van [appellante] in de onderhavige procedure strekken in essentie ertoe dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 8.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zij heeft daaraan, voor zover in hoger beroep nog van belang, ten grondslag gelegd dat partijen wederzijds hebben gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, zodat de overeengekomen koopsom van € 260.000,= op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW dient te worden gewijzigd in € 252.000,=, dan wel de koopovereenkomst partieel moet worden vernietigd zodanig dat de betalingsverplichting van [appellante] met terugwerkende kracht wordt teruggebracht tot het bedrag van € 252.000,=. De wederzijdse dwaling is erin gelegen dat [V.] recht op overpad bleek te hebben door de tuin en steeg van [appellante] , zoals volgt uit het vonnis van 3 juli 2013 van de rechtbank Noord-Holland. 
       
     
     
       3.2. 
       
         De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar belast met de kosten van het geding. De daaraan ten grondslag gelegde motivering luidt als volgt.  
         In het vonnis van 3 juli 2013 is overwogen dat [V.] als huurster van [adres] een persoonlijk recht heeft op het gebruik van de steeg, maar dit betekent niet dat partijen wederzijds hebben gedwaald. Voldoende is immers gebleken dat zij hebben gedebatteerd over het gebruik van de steeg door derden, waaronder niet alleen de eigenaren van [adres] , maar ook anderen, zoals [V.] . Door ondanks die discussie tussen partijen, zonder enig voorbehoud te maken, een overeenkomst te sluiten, heeft [appellante] het risico aanvaard dat sprake zou kunnen zijn van een persoonlijk gebruik van één van de gebruikers van de steeg. Daarbij dient evenzeer in ogenschouw te worden genomen dat een dergelijk risico met het oog op de rechtszekerheid niet (partieel) bij [geïntimeerden] als verkopers kan worden gelegd. Aan het essentiële vereiste van dwaling, dat een juiste voorstelling van zaken ontbreekt, is derhalve niet voldaan, aldus nog steeds het bestreden vonnis. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar overige (vier) grieven op. Zij heeft ter toelichting op die grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, gesteld dat het recht van [V.] een zakelijk, afdwingbaar recht is dat niet opzegbaar is, noch anderszins eenzijdig valt te beëindigen. [appellante] heeft niet het risico aanvaard dat [V.] een beroep zou toekomen op een erfdienstbaarheid die bij akte van 27 mei 1930 is gevestigd. Zij heeft niet alleen zelf onderzoek naar erfdienstbaarheden gedaan, maar de makelaar van [geïntimeerden] heeft bovendien bevestigd dat van erfdienstbaarheid ter zake van de steeg geen sprake was. [appellante] heeft hoogstens in enige mate geaccepteerd dat de buren een moreel appel op haar zouden doen en zich wellicht op een gewoonterecht of op verjaring zouden willen beroepen, maar zij had zich ervan vergewist dat dergelijke aanspraken geen hout zouden snijden, terwijl zij bovendien van de makelaar van [geïntimeerden] had begrepen dat de buren een alternatieve route achterom zou worden geboden. De juiste voorstelling van zaken ontbrak wel degelijk bij partijen. Niemand was erop bedacht dat een laatste restant van een erfdienstbaarheid uit 1930 zou bestaan ten gevolge van het kennelijk reeds voor 1969 bestaande huurderschap van [V.] . 
       
     
     
       3.4. 
       Aan [appellante] kan worden toegegeven dat het gebruik van het begrip ‘persoonlijk recht’ met betrekking tot het jegens haar geldend te maken recht op overpad, minder juist is. In 1969 zijn de onroerende zaken aan de [adres] en 117 in één hand gekomen. In beginsel leidt dat ertoe dat een erfdienstbaarheid tenietgaat door vermenging. Tussen partijen staat echter niet ter discussie dat [V.] al huurster was van het heersende erf, [adres] , toen dat erf in dezelfde hand kwam als het dienende erf, [adres] . Artikel 5:83 BW bepaalt voor deze situatie dat de erfdienstbaarheid pas door vermenging teniet gaat bij het einde van de huurovereenkomst van, in dit geval, [V.] . Het thans jegens [appellante] geldend te maken recht op grond waarvan [V.] gebruik kan maken van de steeg is dus (anders dan [geïntimeerden] hebben betoogd) een zakelijk recht, met dien verstande dat deze erfdienstbaarheid teniet zal gaan zodra de huurovereenkomst van [V.] eindigt.  
       
     
     
       3.5. 
       Met de conclusie dat op [adres] nog een erfdienstbaarheid rust, als hiervoor omschreven, is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag of, zoals [appellante] aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, de koopovereenkomst vernietigbaar is op de grond dat partijen bij de totstandkoming daarvan wederzijds hebben gedwaald.   
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat steeds duidelijk is geweest dat voor haar van essentieel belang was dat zij de steeg en de paden opnieuw kon inrichten, zonder geconfronteerd te worden met afdwingbare aanspraken van de buren. Haar belang was erin gelegen dat haar partner motoren heeft en graag knutselt. De tuin van de woning was daarvoor te klein. Een eerste mogelijke oplossing, de aankoop door haar van een stuk grond achter de woning aan de [adres] , kon niet worden gerealiseerd. Dat leidde tot een gesprek op 20 mei 2011. Daarbij is een andere door de makelaar van [geïntimeerden] aangedragen mogelijkheid besproken, die inhield dat de bewoners van [adres] gebruik zouden kunnen maken van een stuk grond van de familie [O.] ( [adres] ), zodat [appellante] de steeg zou kunnen gaan gebruiken ten behoeve van een schuur/knutselruimte voor de motoren. [appellante] heeft de inhoud van dit gesprek schriftelijke bevestigd en daarbij ook geschreven: ‘Bovendien stond er in het voorlopige koopcontract niets opgenomen bij erfdienstbaarheden over recht van overpad door buren [huisnummers] ’. Hieruit volgt volgens [appellante] dat partijen daags voor het ondertekenen van de koopovereenkomst kennelijk meenden dat geen recht van overpad bestond, omdat daarover niets was opgenomen in de koopovereenkomst. Partijen zijn gezamenlijk ervan uitgegaan dat een door een akte gevestigde erfdienstbaarheid in elk geval niet aan de orde was, zodat de aandacht zich op verjaring en eventuele ‘verworven rechten’ concentreerde. De makelaar heeft gesteld dat het [appellante] vrijstond om de steeg en de paden ernaar toe anders in te richten, omdat slechts een door [appellante] eenvoudig te beëindigen gedoogsituatie bestond. In haar e-mail van 7 juli 2011 heeft [appellante] ook nog gerefereerd aan het door de bewoners van [adres] ‘gedoogde’ overpad van [adres] , en de besproken oplossing via de grond van [adres] . De juiste voorstelling van zaken heeft dan ook bij haar ontbroken en zij neemt aan dat [geïntimeerden] evenmin op de hoogte waren van de bijzondere positie van [V.] . Daarom stelt [appellante] zich op het standpunt dat partijen bij de totstandkoming van de koopovereenkomst in wederzijdse dwaling hebben verkeerd. Als zij niet zou hebben gedwaald, had zij de woning niet gekocht, omdat haar partner zijn hobby dan niet kon uitoefenen. Omdat zij de complicaties van een verhuizing niet wenst, opteert zij voor de mogelijkheid die artikel 6:230 BW biedt, dan wel voor gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst ter zake van de koopsom, met vaststelling daarvan op € 252.000,=, aldus nog steeds [appellante] . 
       
     
     
       3.7. 
       De vorderingen van [appellante] zijn niet toewijsbaar, ook indien met haar zou worden aangenomen dat partijen ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst op 21 mei 2011 wederzijds hebben gedwaald over de afdwingbare aanspraken die, vanwege de langjarige huurovereenkomst van [V.] , nog bestonden op grond van een niet meer in de notariële akten vermelde erfdienstbaarheid. Gelet op de hiervoor onder 2.7 en 2.8 aangehaalde passages uit de correspondentie tussen [appellante] en de makelaar van [geïntimeerden] uit juli 2011 was de onduidelijkheid over het gebruik van de steeg door de buren immers niet opgehelderd op het moment van de ondertekening van de koopovereenkomst. Bij de beoordeling van de vorderingen is voorts van wezenlijk belang dat [appellante] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat de koopsom van € 265.000,=, die partijen aanvankelijk waren overeengekomen, met een bedrag van € 5.000,= is verlaagd, mede in verband met de onduidelijkheid die op 21 mei 2011 nog bestond over het overpad. Zij heeft daarbij verklaard dat de verlaging van de koopsom ook te maken had met het niet kunnen kopen van de grond achter het huis. Wat daar verder ook van zij (ook dat had gelet op de stellingen van [appellante] te maken met het door haar partner kunnen uitoefenen van zijn hobby bij de woning) uit de verklaring van [appellante] bij pleidooi in hoger beroep moet worden afgeleid dat de onduidelijkheid over de (zakelijke) gebruiksrechten van de steeg door derden, waartoe onbestreden ook [V.] behoorde, een rol heeft gespeeld bij de uiteindelijke afspraak over de hoogte van de koopsom. De (mogelijke) onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellante] zich beroept, is derhalve verdisconteerd in de overeenkomst. Dit klemt te meer omdat de onduidelijkheid die ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst nog bestond, niet heeft geleid tot een voorbehoud in die overeenkomst. Gelet op het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW dient een eventuele dwaling daarom voor haar rekening te blijven. 
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [appellante] heeft geen feiten gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.  
         De grieven van [appellante] kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt als niet ter zake dienend verworpen. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 314,= aan verschotten en € 2.862,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, C. Uriot en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.