ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:123

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:123 Parket bij de Hoge Raad , 25-02-2014 / 13/02237

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-02-25

Zaaknummer: 13/02237

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:123

---

Belanghebbende is inwoner van Nederland. Tot zijn vermogen behoren onder meer (aandelen)participaties in verschillende beleggingsfondsen die zijn gevestigd in België, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de buitenlandse beleggingsfondsen). In geschil is de vraag of Nederland onder de toepasselijke belastingverdragen gerechtigd is belasting te heffen over een forfaitair berekend voordeel uit de participaties in de buitenlandse beleggingsfondsen, ongeacht of op de participaties dividend is uitgekeerd.      
       
       De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard Het Hof heeft de uitspraak van het Hof bevestigd. Het Hof overwoog dat de van toepassing zijnde belastingverdragen zich niet verzetten tegen een op de fictie (forfait) gebaseerde heffing. 
       
       A-G Niessen concludeert dat indien daadwerkelijk dividend is uitgekeerd niet valt in te zien dat er, in elk geval tot het beloop van dat bedrag, belemmering zou kunnen bestaan voor het belasten van dat dividend op voet van de vermogensrendementsheffing. Indien en voor zover geen sprake is van daadwerkelijk betaald dividend tegenover het forfaitair in aanmerking genomen bedrag is een eenduidiger antwoord op die vraag moeilijker te geven. In dergelijke gevallen kan als bezwaar tegen de vermogensrendementsheffing in verdragssituaties worden aangevoerd dat zowel naar aard als omvang inkomen wordt gefingeerd dat feitelijk niet is betaald c.q. genoten.  Bepalingen uit belastingverdragen hebben tot doel de heffingsbevoegdheid ten aanzien van bronnen van inkomsten toe te wijzen aan een van beide verdragsluitende partijen, en niet om aan die partij beperkingen op te leggen ten aanzien van de wijze waarop naar national recht de revenuen uit die bron worden bepaald. Wat onder ‘betaald’ moet worden verstaan, is in verdrag en commentaar bij het OESO-modelverdrag niet vastgelegd. Daarom dient dit begrip naar nationaal recht te worden uitgelegd en staat niets eraan in de weg hieronder overeenkomstig de wettelijke regel forfaitair bepaalde uitkeringen te verstaan. Deze benadering sluit aan bij jurisprudentie van de Hoge Raad. Er wordt tevens voldaan aan het in die jurisprudentie gestelde vereiste dat de Nederlandse wetgever niet door middel van ficties zich heffingsrechten toe-eigent die Nederland op grond van de verdeling van heffingsbevoegdheden op het moment van het sluiten van het bilaterale verdrag niet had. 
       
       De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
       
         mr. R.E.C.M. Niessen 
       
       
         Advocaat-Generaal 
       
     
     
     
       
         Conclusie  van 25 februari 2014 inzake: 
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               Nr. Hoge Raad: 13/02237 
             
             
               
                 
                  [X]
                 
               
             
           
           
             
               Nr. Gerechtshof: 11/00302 
               Nr. Rechtbank: AWB 10/1088 
             
             
               
             
           
           
             
               Derde Kamer B  
             
             
               
                 tegen 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Inkomstenbelasting 
               2006 
             
             
               
                 De staatssecretaris van Financiën 
               
             
           
         
       
     
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
     
       1.1 
       Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. 
       
     
     
       1.2 
       De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur  gehandhaafd. 
       
     
     
       1.3 
       Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank te Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.4 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 
       
     
     
       1.5 
       Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek. 
       
     
     
       1.6 
       Het geschil betreft de vraag of de Nederlandse staat onder de toepasselijke belastingverdragen gerechtigd is belasting te heffen over een forfaitair berekend voordeel uit de participaties van belanghebbende in buitenlandse beleggingsfondsen, ongeacht of op die participaties dividend is uitgekeerd. Voorts is in geschil of belanghebbende ingeval de Nederlandse staat daartoe gerechtigd is, op grond van een redelijke wetsuitleg recht heeft op verrekening van een fictieve buitenlandse bronbelasting.   
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten en het geding in feitelijke instanties 
     
     
       2.1 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       
     
     
       2.2 
       Belanghebbende is inwoner van Nederland. Tot zijn vermogen behoren onder meer (aandelen)participaties in verschillende beleggingsfondsen die zijn gevestigd in België, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de buitenlandse beleggingsfondsen). 
       
     
     
       2.3 
       Een aantal van deze buitenlandse beleggingsfondsen heeft in het onderhavige jaar (2006) dividend aan belanghebbende uitgekeerd. In dat verband is buitenlandse bronheffing geheven van in totaal € 10.438. Een aantal andere buitenlandse beleggingsfondsen heeft in 2006 geen dividend aan belanghebbende betaald. 
       
     
     
       2.4 
       In zijn aangifte IB/PVV 2006 heeft belanghebbende een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen vermeld van € 271.121. Het voordeel ter zake van de participaties in de buitenlandse beleggingsfondsen heeft belanghebbende berekend overeenkomstig de bepalingen van hoofdstuk 5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), te weten – kort gezegd – als een forfaitair rendement van 4% van de gemiddelde waarde van de participaties. Het bedrag aan buitenlandse bronheffing van € 10.438 heeft hij als verrekenbare buitenlandse bronbelasting in aanmerking genomen. 
       
     
     
       2.5 
       De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV 2006 overeenkomstig de aangifte van belanghebbende vastgesteld. 
       
       
         
           Rechtbank en Hof 
         
       
     
     
       2.6 
       De Rechtbank heeft ten aanzien van het geschil overwogen: 
       
     
     
       3.6 
       Ingevolge artikel 5.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001, tekst 2006) is belastbaar inkomen uit sparen en beleggen het voordeel uit sparen en beleggen verminderd met de persoonsgebonden aftrek.   
     
     
       3.7 
       Het voordeel uit sparen en beleggen wordt, ingevolge artikel 5.2 van de Wet IB 2001, gesteld op 4% (forfaitair rendement) van het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (begindatum) en de rendementsgrondslag aan het einde van het kalenderjaar (einddatum), voor zover het gemiddelde meer bedraagt dan het heffingsvrije vermogen.   
     
     
       3.8 
       Artikel 5.3, eerste lid, van de Wet IB 2001 bepaalt dat de rendementsgrondslag de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden is. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel e, van dit artikel worden als bezittingen mede aangemerkt rechten die niet op zaken betrekking hebben.   
     
     
       3.9 
       
         De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 42 211, LJN AV5017, geoordeeld dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Frankrijk moet worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. In dit arrest heeft de Hoge Raad verder onder meer overwogen:  
         ‘3.3.4 Met de invoering van box 3 in de Wet is beoogd een inkomstenbelasting in te voeren waarbij de inkomsten uit sparen en beleggen op forfaitaire wijze worden bepaald en wel op 4 percent van het saldo van de waarden van de daarvoor in aanmerking komende bezittingen en schulden. (…)’   
       
     
     
       3.10 
       
         In zijn arrest van 5 september 2003, nr. 37 651, LJN AE8398, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: 
         ‘3.4.1 (…) Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, § 2, van het Verdrag (rechtbank: het belastingverdrag Nederland — België van 19 oktober 1970) Nederland de ruimte om, onder de voorbehouden welke in die bepaling worden genoemd, in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties.   
         3.4.2. Anders wordt het indien door wetsduiding of door het gebruik van ficties de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard volgens het Verdrag onder een bepaald verdragsartikel vallen dat die inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van het Verdrag zou gelden, onder de omschrijving van een ander verdragsartikel komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Voor een duiding met een dergelijk effect laat artikel 3, § 2, van het Verdrag geen ruimte, omdat daarmee de werking van het Verdrag eenzijdig zou worden gewijzigd.’   
       
     
     
       3.11 
       Tussen partijen is — naar zij ter zitting hebben bevestigd — niet in geschil dat ten aanzien van de inkomsten uit eisers participaties in de onder punt 1.1 bedoelde buitenlandse beleggingsfondsen het zogenoemde verdragsrechtelijke dividendartikel, zoals dat voor de desbetreffende buitenlanden is vermeld onder de punten 3.1 tot en met 3.5, van toepassing is. Evenmin is tussen partijen in geschil dat het heffingsrecht ten aanzien van deze inkomsten ingevolge dit dividendartikel is toegewezen aan Nederland. De rechtbank kan partijen volgen in deze eensluidende rechtsopvatting. Partijen twisten evenwel over het antwoord op de vraag of Nederland het aan hem toegewezen heffingsrecht kan verwezenlijken.   
     
     
       3.12 
       De rechtbank overweegt dat, gelet op het bepaalde in artikel 5.3, tweede lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet IB 2001, inkomsten uit participaties in beleggingsfondsen worden gerekend tot de inkomsten uit sparen en beleggen. Gelet op het bepaalde in artikel 5.2 van de Wet alsmede op hetgeen onder punt 3.9 is vermeld, is de rechtbank van oordeel dat de inkomsten uit sparen en beleggen ingevolge hoofdstuk 5 van de Wet IB 2001 op forfaitaire wijze worden bepaald. Volgens de Nederlandse wettelijke bepalingen wordt de omvang van de inkomsten uit participaties in beleggingsfondsen dus op forfaitaire wijze vastgesteld.   
     
     
       3.13 
       Naar het oordeel van de rechtbank laten de onder de punten 3.1 tot en met 3.5 vermelde verdragsbepalingen Nederland de ruimte om de inkomsten uit eisers participaties in de onder punt 1.1 bedoelde verdragslanden gevestigde beleggingsfondsen te belasten op de onder punt 3.12 omschreven wijze (vergelijk de onder punt 3.10 vermelde overwegingen van de Hoge Raad). De rechtbank wijst eiser erop dat geenszins valt in te zien dat hierbij een (potentiële) verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de desbetreffende verdragslanden te weeg wordt gebracht; ingevolge het dividendartikel is het heffingsrecht ten aanzien van de onderhavige inkomsten uit participaties in buitenlandse beleggingsfondsen immers reeds toegewezen aan Nederland als eisers woonstaat. Dat het Nederlandse heffingssysteem ten aanzien van deze inkomsten, ingeval het werkelijke rendement lager is dan de op forfaitaire wijze bepaalde inkomsten, nadelig kan uitwerken, kan niet leiden tot het oordeel dat Nederland zijn heffingsrecht heeft uitgebreid buiten de in de onder de punten 3.1 tot en met 3.5 vermelde verdragsbepalingen aangegeven grenzen. De rechtbank ziet in de desbetreffende verdragen geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan de omstandigheid dat — naar eiser heeft gesteld — Nederland de desbetreffende verdragslanden niet (tijdig) zou hebben geïnformeerd over de wijziging per 1 januari 2001 van het Nederlandse belastingsysteem ten aanzien van het belasten van dividenden.   
     
     
       3.14 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank eisers primaire standpunt verwerpt. Eisers subsidiaire standpunt treft hetzelfde lot. Hiervoor is redengevend dat voor de door eiser gewenste verrekening van fictief door het bronland ingehouden bronbelasting — zoals eisers gemachtigde ter zitting heeft erkend — geen wettelijke dan wel verdragsrechtelijke grondslag bestaat, terwijl het de rechtbank bij gebreke daarvan niet is toegestaan te beslissen op grond van een — in eisers optiek — redelijke wetsuitleg.   
       
     
     
       2.7 
       De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
       
       
         
           Hof 
         
       
     
     
       2.8 
       Het Hof heeft ten aanzien van het geschil overwogen: 
       
     
     
       3.1. 
       
         In geschil is of de onderhavige aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Meer in het bijzonder houdt partijen primair verdeeld of de Inspecteur met betrekking tot de participaties in de buitenlandse beleggingsfondsen die in 2006 geen dividend hebben uitgekeerd gerechtigd is toch een forfaitair rendement van 4% als inkomen uit sparen en beleggen in de heffingsgrondslag op te nemen. 
         (…) 
       
     
     
       4.1 
       Bij de beoordeling van het onderhavige geschil dient te worden vooropgesteld dat – anders dan waarvan belanghebbende kennelijk uitgaat – als uitgangspunt heeft te gelden dat Nederland als soevereine staat in beginsel gerechtigd is om zijn inwoners op de voet van de bepalingen van de Wet in de heffing van inkomstenbelasting te betrekken over het zogenoemde wereldinkomen. Daarbij is het de Nederlandse wetgever toegestaan om zich te bedienen van ficties en forfaits.   
     
     
       4.2 
       Tussen partijen is niet in geschil dat, louter vanuit het nationale recht bezien, de onderhavige aanslag is berekend overeenkomstig de door de Rechtbank in haar overwegingen 3.6 tot en met 3.8 genoemde bepalingen van de Wet.   
     
     
       4.3 
       De werking van verdragen, zoals te dezen de verschillende met de in onderdeel 2.1 van deze uitspraak genoemde landen gesloten bilaterale belastingverdragen, kan evenwel eraan in de weg staan dat Nederland zijn uit zijn nationale wetgeving voortvloeiende heffingsrecht over bepaalde inkomsten kan uitoefenen, omdat het heffingsrecht over die inkomsten in de verdragen aan de andere staten is toegewezen.   
     
     
       4.4 
       Voor de hier van toepassing zijnde bepalingen van de verschillende belastingverdragen verwijst het Hof naar de overwegingen 3.1 tot en met 3.5 van de uitspraak van de Rechtbank. Aangetekend hierbij zij dat de Rechtbank kennelijk en terecht ervan is uitgegaan dat de in hoofdstuk 5 van de Wet opgenomen heffing ter zake van het forfaitair rendement uit sparen en beleggen voor de toepassing van die verdragen dient te worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. Voor de toepassing van het belastingverdrag met Frankrijk heeft de Hoge Raad zulks beslist in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 42211, LJN:AV5017, BNB 2007/68). Het Hof ziet geen grond voor een andersluidend oordeel met betrekking tot de belastingverdragen met de andere landen.   
     
     
       4.5 
       Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat Nederland, bij gebrek aan daadwerkelijk genoten inkomsten, niet gerechtigd is te heffen over fictieve inkomsten uit aandelen, aangezien het zogenoemde ‘dividendartikel’ in de verschillende belastingverdragen slechts het heffingsrecht over ‘betaalde dividenden’ aan Nederland als woonstaat toewijst en niet het heffingsrecht over ‘fictieve inkomsten uit aandelen’.   
     
     
       4.6 
       In dit verband is het volgende van belang. De hier van toepassing zijnde verdragen kennen aan Nederland als woonstaat het heffingsrecht toe over, kort gezegd, ‘betaalde dividenden’. De artikelen 5.1, 5.2 en 5.3 van de Wet kunnen ertoe leiden – en zij doen dat in het onderhavige geval – dat ten laste van een inwoner van Nederland als inkomsten uit sparen en beleggen (inkomsten uit aandelen) uit het buitenland worden belast inkomsten die op het moment van heffen niet daadwerkelijk aan hem als dividend zijn betaald. Dit wettigt op zichzelf nog niet reeds de gevolgtrekking dat Nederland voor situaties die door de verdragen worden bestreken, zijn heffingsrecht uitbreidt buiten de grens die de verdragen daaraan stellen. Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laten de verdragen Nederland de ruimte om die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits en ficties. Anders wordt het indien door wetsduiding of door het gebruik van ficties de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard volgens de verdragen onder een bepaald verdragsartikel vallen dat die inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van de verdragen zou gelden, onder de omschrijving van een ander verdragsartikel zou komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Voor een duiding met een dergelijk effect laten de verdragen geen ruimte, omdat daarmee de werking van de verdragen eenzijdig zou worden gewijzigd. (vergelijk onder meer HR 18 juni 2004, nr. 39385, LJN: AP1896, BNB 2004/314).   
     
     
       4.7 
       In het onderhavige geval gaat het om het heffen van belasting over niet daadwerkelijk verkregen inkomsten uit aandelen. Indien die inkomsten in de toekomst alsnog worden verkregen, kunnen zij als dividend of vermogenswinst toevloeien aan belanghebbende als ontvanger. Nu zowel het heffingsrecht over betaalde dividenden als over vermogenswinst op aandelen van particuliere beleggers in de verdragen aan de woonstaat is toegewezen, brengt de fictie/het forfait van de heffing in box III van de Wet voor wat betreft aandelenparticipaties als de onderhavige, potentieel niet een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de verschillende andere landen. Mitsdien verzetten de hier van toepassing zijnde belastingverdragen zich niet tegen een op die fictie (forfait) gebaseerde Nederlandse heffing. Nederland is derhalve bevoegd om met betrekking tot de participaties van belanghebbende in de buitenlandse beleggingsfondsen een forfaitair rendement van 4% in aanmerking te nemen. Het aan het primaire standpunt van belanghebbende ten grondslag liggende betoog is onjuist.   
     
     
       4.8 
       Ook het subsidiair verdedigde standpunt van belanghebbende treft geen doel. De Wet noch de onderhavige belastingverdragen bieden grondslag voor het in aanmerking nemen van een verrekening van een fictieve buitenlandse bronbelasting als door belanghebbende is bepleit. Gelijk de Rechtbank heeft geoordeeld, kan zulks niet worden toegestaan op grond van een redelijke uitleg van de Wet en de verdragen.  
       
     
     
       2.9 
       Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 
       
     
   
   
     
       3 Het geding in cassatie 
     
     
       3.1 
       In cassatie voert belanghebbende de volgende cassatiemiddelen aan: 
       
       
         Schending van het Nederlands recht, in het bijzonder de samenhang tussen de Nederlandse heffingswetten en de door de Nederlandse staat met België, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland en de Verenigde Staten van Amerika afgesloten belastingverdragen inzake belastingen naar inkomen. 
         De schending is ten eerste gelegen in het feit dat het Hof de rechtsvraag onjuist heeft weergegeven in punt 3.1 van haar uitspraak. De aan de orde gestelde rechtsvraag is of Nederland heffingsrecht kan uitoefenen over de waarde van aandelen in kapitaalvennootschappen, niet zijnde een aanmerkelijk belang, als het toepasselijke belastingverdrag uitsluitend heffingsrecht heeft toegewezen over betaalde dividenden. Niet relevant voor de beantwoording van deze vraag is of de in geding zijnde aandelen in het in geding zijnde jaar wel of geen dividend hebben uitgekeerd of de hoogte van een eventueel uitgekeerd dividend. Wij verwijzen hiervoor naar de in ons beroepschrift d.d. 25 mei 2010 opgenomen omschrijving van het geschil. Hiermee heeft de inspecteur, door in te stemmen met het door ons berekende bedrag, waarmee de aanslag bij honorering van het primaire standpunt zou moeten worden verminderd, ingestemd. 
         Een tweede schending van het recht is gelegen in het feit dat het Hof de aan de orde gestelde rechtsvraag onjuist heeft beantwoord. Meer in het bijzonder is hierbij van belang dat het Hof het relevant heeft geacht dat Nederland ook heffingsrecht heeft over vermogenswinsten op aandelen. Nederland mag op grond van de relevante verdragen heffen over betaalde dividenden en in voorkomende gevallen tevens heffen over bij de vervreemding van aandelen behaalde vermogenswinst, maar doet geen van beide. De verdragspartners hebben beoogd met de opgenomen bepalingen de verdeling van heffingsrechten over inkomen uit aandelen uitputtend te regelen en hebben niet beoogd ruimte te laten voor een op een andere grondslag gebaseerde heffing. Kort gezegd claimt Nederland met haar forfaitaire rendementsheffing derhalve een heffingsrecht dat in bilaterale verhoudingen nergens op gebaseerd is. Daardoor bestaat de kans dat Nederland in voorkomende gevallen (gedurende de bezitsperiode van de aandelen) in totaal een hoger inkomen belast dan waarover zij middels het betreffende verdrag heffingsrechten heeft toegewezen gekregen. Dit heeft een verdragsrechtelijk ontoelaatbare potentiële uitbreiding van het Nederlandse heffingsrecht tot gevolg. 
         Tot slot achten wij een schending van het recht aanwezig in de afwijzing van het subsidiaire standpunt door het Hof in punt 4.8 van haar uitspraak. Het Hof heeft hier miskend dat Nederland uit hoofde van de in de diverse verdragen opgenomen bepalingen inzake voorkoming van dubbele belasting verplicht is om de door het bronland ingehouden bronbelasting, tot een maximum van 15%, te verrekenen met de berekende belasting. Nu Nederland belasting heft over (in economisch opzicht) fictief inkomen, maar alleen bronbelasting verrekent als er daadwerkelijk dividend wordt uitbetaald, bestaat de kans op (economisch gezien) ontoelaatbare dubbele heffing. 
       
       
     
   
   
     
       4 Wetgeving en commentaar 
     
     
       
         Wetgeving 
       
     
     
       4.1 
       Artikel 2.1, lid 1 van de Wet IB 2001 luidt: 
       
       
         Belastingplichtigen voor de inkomstenbelasting zijn de natuurlijke personen die: 
         a. in Nederland wonen (binnenlandse belastingplichtigen) of 
         b. niet in Nederland wonen maar wel Nederlands inkomen genieten (buitenlandse belastingplichtigen). 
       
       
     
     
       4.2 
       Artikel 5.1 van de Wet IB 2001 luidt: 
       
       
         Belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is het voordeel uit sparen en beleggen verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6). 
       
       
     
     
       4.3 
       Artikel 5.2 van de Wet IB 2001 luidt voor het jaar 2006 als volgt: 
       
       
         Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% (forfaitair rendement) van het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (begindatum) en de rendementsgrondslag aan het einde van het kalenderjaar (einddatum), voor zover het gemiddelde meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. 
       
       
     
     
       4.4 
       Artikel 5.3 van de Wet IB 2001 luidt: 
       
       
         1 De rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden 
         (…) 
       
       
       
         
           Verdragen 
         
       
     
     
       4.5 
       In het op 5 juni 2001 gesloten Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen is onder meer het volgende bepaald:  
       
       
         Artikel 2. Belastingen waarop het Verdrag van toepassing is 
         1. Dit Verdrag is van toepassing op belastingen naar het inkomen en naar het vermogen die, ongeacht de wijze van heffing, worden geheven ten behoeve van een verdragsluitende Staat, van de staatkundige onderdelen of plaatselijke publiekrechtelijke lichamen daarvan.   
         2. Als belastingen naar het inkomen en naar het vermogen worden beschouwd alle belastingen die worden geheven naar het gehele inkomen, naar het gehele vermogen, of naar bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, daaronder begrepen belastingen naar voordelen verkregen uit de vervreemding van roerende of onroerende goederen, belastingen naar het totale bedrag van de door ondernemingen betaalde lonen of salarissen, alsmede belastingen naar waardevermeerdering.   
         (…)  
         Artikel 3. Algemene begripsbepalingen (…)  
         2. Voor de toepassing van het Verdrag op enig ogenblik door een verdragsluitende Staat heeft, tenzij de context anders vereist, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking op dat ogenblik heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is; elke betekenis onder de toepasselijke belastingwetgeving van die Staat heeft voorrang op de betekenis welke die uitdrukking heeft onder de andere wetten van die Staat.   
         (…)  
         Artikel 10. Dividenden 
         1. Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast.   
         (…)  
         4. De uitdrukking ‘dividenden’, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten op een aandeel in de winst, met uitzondering van schuldvorderingen, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die volgens de wetgeving van de Staat waarvan de uitkerende vennootschap inwoner is op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken. 
       
       
     
     
       4.6 
       In de op 16 juni 1959 gesloten Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied is onder meer het volgende bepaald:  
       
       
         Artikel 1. Deze Overeenkomst is van toepassing op belastingen, die volgens de wetgeving van elk van beide Staten rechtstreeks van het inkomen of van het vermogen of naar verscheidene andere grondslagen ten behoeve van de Staten, de ‘Länder’, de provinciën, de gemeenten of gemeentelijke verbanden, (ook in de vorm van opcenten) worden geheven.   
         (…)  
         Artikel 2 
         (…)  
         2. Voor de toepassing van deze Overeenkomst door een van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elk niet in deze Overeenkomst omschreven begrip de betekenis, welke dat begrip heeft volgens de in die Staat van kracht zijnde wetten met betrekking tot belastingen, welke het onderwerp van deze Overeenkomst vormen.   
         (…)  
         Artikel 13 
         1. Indien een persoon met woonplaats in een van de Staten uit de andere Staat dividenden verkrijgt, heeft de woonstaat het recht tot belastingheffing voor deze inkomsten.’.   
       
       
       
         In het slotprotocol bij deze Overeenkomst is aangaande het begrip dividend opgenomen: 
       
       
       
         10. Het bezit van aandelen, ‘Kuxen’, aandeelbewijzen en soortgelijke effecten, van lidmaatschapsrechten in coöperatieve verenigingen en van aandelen in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Gesellschaften mit beschränkter Haftung) alsook van bewijzen van deelgerechtigdheid in een beleggingsmaatschappij (Kapitalanlagegesellschaft)  maakt de bezitter niet tot ondernemer of medeondernemer. Inkomsten uit deze effecten, aandelen en rechten worden als dividenden (artikel 13) beschouwd. 
       
       
     
     
       4.7 
       In de op 16 maart 1973 gesloten Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen is onder meer het volgende bepaald:  
       
       
         Artikel 2. Belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is 
         1. Deze Overeenkomst is van toepassing op belastingen naar het inkomen en naar het vermogen die, ongeacht de wijze van heffing, worden geheven ten behoeve van elk van de Staten of van de staatkundige onderdelen of plaatselijke publiekrechtelijke lichamen daarvan.   
         2. Als belastingen naar het inkomen en naar het vermogen worden beschouwd alle belastingen die worden geheven naar het gehele inkomen, naar het gehele vermogen of naar bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, daaronder begrepen belastingen naar voordelen verkregen uit de vervreemding van roerende of onroerende zaken, alsmede belastingen naar waardevermeerdering.   
         (…)  
         Artikel 3. Algemene begripsbepalingen 
         (…)  
         2. Voor de toepassing van de Overeenkomst door elk van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elke niet anders omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van de Overeenkomst uitmaken.   
         (…)  
         Artikel 10. Dividenden 
         1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, mogen in die andere Staat worden belast.   
         (…)  
         5a) De uitdrukking ‘dividenden’ zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, ‘parts de mine’, oprichtersaandelen of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de belastingwetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, met inkomsten uit aandelen worden gelijkgesteld’.   
       
       
     
     
       4.8 
       In het op 8 mei 1968 gesloten Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Groothertogdom Luxemburg tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen is onder meer het volgende bepaald:  
       
       
         Artikel 2. Belastingen waarop het Verdrag van toepassing is 
         1. Dit Verdrag is van toepassing op belastingen naar het inkomen en naar het vermogen die, ongeacht de wijze van heffing, worden geheven ten behoeve van elk van de Staten of van de staatkundige onderdelen of plaatselijke publiekrechtelijke lichamen daarvan.   
         2. Als belastingen naar het inkomen en naar het vermogen worden beschouwd alle belastingen die worden geheven naar het gehele inkomen, naar het gehele vermogen of naar bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, daaronder begrepen belastingen naar voordelen verkregen uit de vervreemding van roerende of onroerende zaken, belastingen naar het bedrag van de door ondernemingen betaalde lonen of salarissen, alsmede belastingen naar waardevermeerdering.   
         (…)  
         Artikel 3. Algemene begripsbepalingen 
         (…)  
         2. Voor de toepassing van het Verdrag door elk van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elke niet anders omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van het Verdrag uitmaken.   
         (…)  
         Artikel 10. Dividenden 
         1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, zijn slechts in die andere Staat belastbaar.   
         (…)  
         5. De uitdrukking ‘dividenden’, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, ‘parts de mine’, oprichtersaandelen of andere rechten op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst en inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de belastingwetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, met inkomsten uit aandelen worden gelijkgesteld. 
       
       
     
     
       4.9 
       In de op 18 december 1992 gesloten Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen is onder meer het volgende bepaald:  
       
       
         Artikel 2. Belastingen waarop de overeenkomst van toepassing is 
         1. De bestaande belastingen waarop deze Overeenkomst van toepassing is, zijn met name: 
         a. in Nederland: 
         — de inkomstenbelasting,  
         (…)  
         Artikel 3. Algemene begripsbepalingen (…)  
         2. Voor de toepassing van de Overeenkomst door een van de Staten heeft, tenzij de context anders vereist of de bevoegde autoriteiten ingevolge de bepalingen van artikel 29 (Regeling voor Onderling Overleg) overeenstemming bereiken over een gemeenschappelijke betekenis, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens het recht van die Staat met betrekking tot belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is.   
         (…)  
         Artikel 10. Dividenden 
         1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, mogen in die andere Staat worden belast.   
         (…)  
         6. De uitdrukking ‘dividenden’, zoals gebezigd in deze Overeenkomst, betekent inkomsten uit aandelen of andere rechten die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen. Voor de toepassing van dit lid omvat ‘dividenden’ wat Nederland betreft tevens inkomsten uit schuldvorderingen die op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen en, wat de Verenigde Staten betreft, inkomsten uit schuldbewijzen die een recht geven op een aandeel in de winst.   
       
       
     
     
       4.10 
       Artikel 10 van het OESO-modelverdrag 1992-2010 luidt: 
       
       
         1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other state. 
         (…) 
         3. The term ‘dividends’ as used in this Article means income from shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders’ shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident.   
       
       
     
     
       4.11 
       Aan het OESO-commentaar bij artikel 10 en 11 van het OESO-modelverdrag kan het volgende worden ontleend: 
       
       
         (…) The term ‘paid’ has a very wide meaning, since the concept of payment means the fullfilment of the obligation to put funds at the disposal of the shareholder [art. 10] / creditor [art. 11] in the manner required by contract or by custom.  
       
       
       
     
     
       4.12 
       Tischbirek schrijft het volgende commentaar bij het begrip ‘zahlen’ uit artikel 10 van het OESO-modelverdrag: 
       
       
         Der Begriff “ zahlen ” ist weit auszulegen und schließt sämtliche Formen der Erfüllung des Dividendenanspruchs ein (…) Er ist eine “für viele Staaten akzeptable Formel” die den Vorrang der Gewinnausschüttung einer Gesellschaft in einem Staat und des Zuflusses der Gewinne beim Gesellschafter im anderen Staat umschreiben soll. Wenn der MA-komm. den Begriff als synonym mit “zur Verfügung stellen” bezeichnet (…), so stellt er damit klar, dass äußerlich abweichende, aber wirtschaftlich ähnliche Vorgänge an dieser Stelle nicht ausgegrenzt werden sollen (diese Funktion hat der Dividendenbegriff des Abs. 3 (…)). Wenn die deutsche Fassung des MA-komm. in diesem Zusammenhang von “Geldmitteln” spricht, so ist das enger formuliert, als er gemeint sein kann. Denn es ergäbe keinen Sinn, dem Quellenstaat zwar in Abs. 3 das Recht zur Bestimmung des Dividendenbegriffs und damit auch zur Einbeziehung  z.B. von verdeckten Gewinnausschüttungen zuzugestehen (…), dann aber bestimmte Arten von verdeckten Gewinnausschüttungen, bei denen keine Geldmittel fließen, als nicht “gezahlt” anzusehen und so aus Art. 10 herauszunehmen. Die in der englischen und französischen Originalfassung des MA-komm. verwendeten Ausdrücke “funds” bzw. “fonds” sind in der Tat auch weiter. Der Begriff “zahlen” ist demgemäß im Rahmen der Subsumtion unter Art. 10 als unselbständiges Anhängsel des Dividendenbegriffs zu verstehen:  Zahlung ist die Zuwendung jeden Vorteils, der nach Abs. 3 als Dividende zu qualifizieren ist.  So verstanden sagt der Begriff “zahlen” auch nichts über den Kreis der Personen bzw. Rechtsträger aus, der als Dividendenempfänger bzw. Nutzungsberechtiger Rechte aus Art. 10 herleiten kann (…). Damit erfassen die MA einen  weiteren  Bereich als häufig der Begriff  Einkünfte aus Kapitalvermögen  i.S. des  innerstaatlichen  Steuerrechts. Soweit der Quellensteuerabzug nach nationalem Recht an engere Voraussetzungen gebunden ist (wie etwa nach deutschem Recht bei verdeckten Gewinnausschüttungen an einen ausländischen Gesellschafter), müssen für den  Quellensteuerabzug die jeweiligen Voraussetzungen des innerstaatlichen Steuerrechts gegeben sein, da DBA keine Steuerpflichten, somit auch keine Verpfichtung zur Einbehaltung von Steuern, begründen, sondern lediglich nach nationalem Recht bestehende Verpflichtungen einschranken   
       
       
       
       
         
           Jurisprudentie  
         
       
     
     
       4.13 
       Op 5 september 2003 heeft de Hoge Raad een drietal arresten gewezen waarin een hier relevante uitleg van belastingverdragen, met België en met Singapore, aan de orde was. BNB 2003/379 en BNB 2003/381 zien op de verdragskwalificatie van fictief loon onder het Belastingverdrag Nederland-België 1970. In BNB 2003/379 is overwogen: 
       
       
         3.4.1. 
         De artikelen 15 en 16 van het Verdrag kennen Nederland heffingsrecht toe over inkomsten verkregen door een inwoner van België uit een in Nederland uitgeoefende dienstbetrekking of bestuurdersfunctie. Artikel 12a van de Wet [op de loonbelasting 1964] kan ertoe leiden — en het doet dat in het onderhavige geval — dat ten laste van die inwoner als inkomsten uit dienstbetrekking in Nederland worden belast inkomsten die op het moment van heffen niet daadwerkelijk door hem als werknemer zijn verkregen. Dit wettigt op zichzelf nog niet reeds de gevolgtrekking dat Nederland voor situaties die door het Verdrag worden bestreken, zijn heffingsrecht uitbreidt buiten de grens die het Verdrag daaraan stelt. Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, § 2, van het Verdrag Nederland de ruimte om, onder de voorbehouden welke in die bepaling worden genoemd, in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties.   
       
       
         3.4.2. 
         Anders wordt het indien door wetsduiding of door het gebruik van ficties de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard volgens het Verdrag onder een bepaald verdragsartikel vallen dat die inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van het Verdrag zou gelden, onder de omschrijving van een ander verdragsartikel komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Voor een duiding met een dergelijk effect laat artikel 3, § 2, van het Verdrag geen ruimte, omdat daarmee de werking van het Verdrag eenzijdig zou worden gewijzigd.   
       
       
         3.4.3. 
         In het onderhavige geval gaat het om het heffen van belasting over inkomsten die niet daadwerkelijk zijn verkregen en die, indien zij in de toekomst alsnog worden verkregen, als dividend of vermogenswinst kunnen toevloeien aan de ontvanger. Daarmee brengt de fictie, nu het Verdrag voor inkomsten uit dienstbetrekking andere toewijzingsregels kent dan voor dividend en vermogenswinst, potentieel een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België, welke is gebaseerd op het onderscheid naar de aard van de inkomsten. Derhalve laat het Verdrag een op die fictie gebaseerde heffing niet toe. 
         
       
     
     
       4.14 
       In BNB 2003/380 ging het om de kwalificatie van de afkoop van pensioenrechten onder het Belastingverdrag Nederland-Singapore. De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen: 
       
     
     
       3.4. 
       Ingevolge de bepalingen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet op de loonbelasting 1964, zoals deze ten tijde van het afsluiten van het Verdrag en ook daarna, tot 1 januari 1995, luidden, diende een uitkering ineens, die door een (voormalige) werknemer werd ontvangen als afkoopsom voor door zijn (voormalige) werkgever toegekende pensioenaanspraken, te worden behandeld als inkomsten uit een vroegere dienstbetrekking. Het bepaalde in artikel 18, lid 1, van het Verdrag bracht tot 1 januari 1995 mee dat Nederland een dergelijke uitkering, indien deze werd genoten door een inwoner van Singapore, niet kon belasten omdat die bepaling, zoals hiervoor is overwogen, meebracht dat het heffingsrecht ter zake van dergelijke inkomsten bij uitsluiting toekwam aan Singapore.   
     
     
       3.5. 
       Aangezien een tussen twee staten gesloten overeenkomst, zoals ook in artikel 31 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, is neergelegd, te goeder trouw moet worden uitgelegd, kan een in een dergelijke overeenkomst opgenomen bepaling waarbij een staat aan de andere staat bij uitsluiting het recht verleent tot het belasten van een som die wordt toegekend ter afkoop van pensioenaanspraken, niet worden uitgehold of ontgaan door het opnemen in de wetgeving van die eerste staat van een bepaling die de heffing over een uitkering, toegekend voor of in verband met de afkoop van pensioenaanspraken, vervangt door een bepaling krachtens welke tot het te belasten inkomen of te belasten loon wordt gerekend de waarde van de pensioenaanspraken op het moment dat onmiddellijk voorafgaat aan het tijdstip waarop die aanspraken worden afgekocht. Dat geldt in het onderhavige geval ook ten aanzien van de heffing over het gedeelte van de pensioenaanspraken dat niet is afgekocht, omdat zowel pensioentermijnen als afkoopsommen ter heffing zijn toegewezen aan Singapore. De toepassing van artikel 11c van de Wet [op de loonbelasting 1964] dient derhalve als strijdig met het bepaalde in artikel 18, lid 1, van het Verdrag achterwege te blijven.  
       
     
     
       4.15 
       In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 was aan de orde de vraag of fictieve rente bij een buitenlandse aanmerkelijk belanghouder kan worden belast: 
       
       
         3.4.1. 
         
           Artikel 11, § 1 en 2, van het Verdrag kent Nederland een beperkt heffingsrecht toe over interest afkomstig uit Nederland en betaald aan een inwoner van België. Artikel 24, lid 4, van de Wet kan ertoe leiden - en het doet dat in het onderhavige geval - dat ten laste van een inwoner van België als inkomsten uit vermogen in Nederland worden belast inkomsten die op het moment van heffen niet daadwerkelijk aan hem als interest zijn betaald. Dit wettigt op zichzelf nog niet reeds de gevolgtrekking dat Nederland voor situaties die door het Verdrag worden bestreken, zijn heffingsrecht uitbreidt buiten de grens die het Verdrag daaraan stelt. Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, § 2, van het Verdrag Nederland de ruimte om, onder de voorbehouden welke in die bepaling worden genoemd, in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken, die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties.  
           -3.4.2. Anders wordt het indien door wetsduiding of door het gebruik van ficties de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard volgens het Verdrag onder een bepaald verdragsartikel vallen dat die inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van het Verdrag zou gelden, onder de omschrijving van een ander verdragsartikel komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Voor een duiding met een dergelijk effect laat artikel 3, § 2, van het Verdrag geen ruimte, omdat daarmee de werking van het Verdrag eenzijdig zou worden gewijzigd.  
           -3.4.3. In het onderhavige geval gaat het om het heffen van belasting over inkomsten die niet daadwerkelijk zijn verkregen, en die, indien zij in de toekomst alsnog worden verkregen, als dividend of vermogenswinst kunnen toevloeien aan de ontvanger. Daarmee brengt de fictie, nu het Verdrag voor de verrekening van bronheffingen uitgaat van niet-fictieve geldstromen, potentieel een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België, welke is gebaseerd op het onderscheid naar de aard, en - wat interest betreft - het betaald zijn van de inkomsten. Derhalve laat het Verdrag een op die fictie gebaseerde heffing niet toe.  
         
         
         
       
     
     
       4.16 
       In zijn arrest van 1 december 2006 oordeelde de Hoge Raad dat de vermogensrendementsheffing voor de toepassing van het verdrag tussen Nederland en Frankrijk (zie onder 4.7) moet worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. 
       
       
         3.2.2. (…) 
         
           De heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen als bedoeld in artikel 2.3 letter c, van de Wet, zoals nader uitgewerkt in de artikelen 5.1 en volgende van de Wet, vertoont, zoals in middel 2 wordt uiteengezet, trekken van een vermogensbelasting en kan daarom in bepaalde opzichten worden gezien als een opvolger van de vermogensbelasting zoals die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de vermogensbelasting 1964 in Nederland werd geheven. Deze heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen vormt echter eveneens een opvolgster van de inkomstenbelasting die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in Nederland werd geheven over de inkomsten uit vermogen.  
           Het inkomen uit sparen en beleggen wordt ingevolge artikel 6.2, lid 2, van de Wet verminderd met de in hoofdstuk 6 van de Wet geregelde persoonsgebonden aftrekposten voorzover deze niet reeds het inkomen uit werk en woning verminderen. Voorts is het inkomen uit sparen en beleggen mede bepalend voor de omvang van de in aanmerking te nemen buitengewone uitgaven en zogenoemde andere giften (artikelen 6.24 en 6.39 van de Wet), alsmede voor het recht op (aanvullende) kinderkorting en ouderenkorting (artikelen 8.12, 8.13 en 8.17 van de Wet). De verschuldigde inkomstenbelasting, waaronder de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit box 3, wordt op de voet van artikel 2.7, lid 1, letter c, van de Wet verminderd met het bedrag van de zogenoemde heffingskorting (artikel 8.3 van de Wet). Uit een en ander blijkt dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is geïntegreerd met de heffing over de overige inkomensbestanddelen. Die omstandigheid dient hier de doorslag te geven. De bedoelde heffing moet derhalve voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. 
         
         
       
     
     
       4.17 
       In zijn arrest van 26 november 2010, BNB 2011/189, overwoog de Hoge Raad in lijn met de zogenaamde fictief loonarresten (zie onder 4.13): 
       
       
         3.3.4. 
         Artikel 6, § 3, van het Verdrag bepaalt dat de eerste paragraaf van dat artikel van toepassing is op de inkomsten verkregen uit de rechtstreekse exploitatie, uit het verhuren of verpachten, of uit elke andere vorm van exploitatie van onroerende goederen. De uitdrukking 'inkomsten' is in het Verdrag niet omschreven. Ingevolge artikel 3, § 2, van het Verdrag heeft die uitdrukking de betekenis volgens de Nederlandse wetgeving, tenzij het zinsverband anders vereist. Nu hetgeen bij belanghebbende volgens artikel 25b van de Wet opkomt (het rendement) in de Nederlandse wet wordt aangemerkt als inkomsten, dient dat rendement ook voor de toepassing van artikel 6, § 1, van het Verdrag als zodanig te worden aangemerkt. Het zinsverband van laatstgenoemd artikel verzet zich daartegen niet. Het rendement kan eveneens worden aangemerkt als verkregen uit exploitatie in de zin van dat artikel. Dat begrip dient ruim te worden uitgelegd, en ziet op iedere aanwending van onroerende zaken die leidt tot - werkelijke of forfaitair te bepalen - voordelen die als inkomsten worden beschouwd door de fiscale wetgeving van het land waar de zaken gelegen zijn.  
       
       
         3.3.5. 
         Aan toepasselijkheid van artikel 6 van het Verdrag staat niet in de weg dat sprake is van fictieve inkomsten. Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, § 2, van het Verdrag Nederland de ruimte om, onder de voorbehouden welke in die bepaling worden genoemd, in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken die inkomsten te belasten volgens de Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties (HR 5 september 2003, nr. 37651, LJN AE8398, BNB 2003/379 ). Noch uit de stellingen van belanghebbende, noch uit de stukken van het geding volgt dat de inkomsten waarvan hier sprake is naar hun aard vallen onder een verdragsartikel dat de heffing daarover niet aan Nederland toewijst en alleen door het gebruik van ficties zouden komen te vallen onder een verdragsartikel dat dit wel bewerkstelligt. 
         
         
           
             Literatuur 
           
         
       
     
     
       4.18 
       Albert schrijft in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003,   BNB 2003/379 (zie onder 4.13): 
       
       
         3. (…) De vraag die in het arrest centraal staat, is of de fictiefloonfictie, die geruime tijd na het sluiten van het verdrag is ingevoerd (op 1 januari 1997), op grond van art. 3, par. 2, van het verdrag doorwerkt naar de arbeidsartikelen (art. 15 en 16 van het verdrag). Het arrest gaat dus over de uitleg van art. 3, par. 2, van het verdrag Nederland-België 1970. De relevantie van het arrest blijft daarom niet beperkt tot het fictieve loon van art. 12a Wet LB 1964, maar geldt ook voor andere ficties. Verder is het arrest ook van belang voor andere belastingverdragen die een bepaling kennen, zoals art. 3, par. 2, van het verdrag Nederland-België 1970. Voor zover ik weet, zijn dat alle Nederlandse belastingverdragen, met uitzondering van het verdrag met Zwitserland.  
         4. Van groot belang is de volgende overweging van de Hoge Raad (tweede deel van r.o. 3.4.1) [zie onder 4.3.] 
         Gelet op het algemene karakter van de overweging is het arrest volgens mij ook van belang voor andere ficties dan art. 12a Wet LB 1964, zoals de terbeschikkingstellingsregeling (fictieve huur, fictieve rente) en het forfaitaire rendement van box 3. 
         Als uitgangspunt geldt dat dergelijke ficties zijn toegestaan. Vereist is dan wel dat de fictieve inkomsten naar hun aard aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, waarbij de aard wordt bepaald door de bron waaruit de inkomsten ontstaan.  
       
       
     
     
       4.19 
       Mijn ambtgenoot Wattel schrijft in zijn conclusie bij BNB 2003/379 over de term ‘paid’ in artikel 10 van het OESO-modelverdrag (zie onder 4.13): 
       
       
         De termen ‘paid’ en ‘payement’ moeten dus ruim worden opgevat, maar er moet wel sprake zijn van het voldoen aan een verplichting, althans van een werkelijke vermogensverschuiving van het ene rechtssubject naar het andere. Daarvan is bij fictieve genietingen geen sprake: zij worden juist ‘fictief’ genoemd omdat zij civielrechtelijk niet bestaan en (nog) niet in een vermogensverschuiving tot uitdrukking komen. Weliswaar wordt ook verkapt dividend in aanmerking genomen (aantekening 28 p art. 10 vermeldt dat ‘payments regarded as dividends may include (…) disguised distributions of profits’), maar een verkapt dividend is geenszins fictief. Bij verkapt dividend gaat het immers om een daadwerkelijke bevoordeling  van de aandeelhouder. Naar Nederlands recht is een verkapt dividend per definitie een werkelijke (en bewuste) vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder.  
       
       
     
     
       4.20 
       Mevrouw Burgers schrijft in haar noot bij het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2010, BNB 2011/189, (zie onder 4.17): 
       
       
         4. Essentieel onderdeel van de overwegingen van de Hoge Raad is de passage in r.o. 3.3.5: “Noch uit de stellingen van belanghebbende noch uit de stukken van het geding volgt dat de inkomsten waarvan hier sprake is naar hun aard vallen onder een verdragsartikel dat de heffing daarover niet aan Nederland toewijst en alleen door het gebruik van ficties zouden komen te vallen onder een verdragsartikel dat dit wel bewerkstelligt”.  
         Met deze zinsnede scherpt de Hoge Raad zijn doctrine van de 5 september 2003-arresten aan dat de wetgever zich mag bedienen van (forfaits en) ficties, mits het doel van het gebruik van ficties niet is het onder een ander verdragsartikel en daarmee aan de eigen staat laten (toe)vallen van de inkomsten die eerst werden toegewezen aan de andere verdragsluitende staat. En wel in die zin dat nu helder is dat de fictie tot gevolg mag hebben dat een ander verdragsartikel van toepassing wordt, mits dat verdragsartikel de heffingsbevoegdheid toewijst aan hetzelfde land.  
       
       
     
     
       4.21 
       Nijkeuter schrijft over de aanvaardbaarheid van forfaits onder verdragen: 
       
     
     
       3.1. 
       Classificatie van een forfaitair voordeel onder verdragen  
       
       
         Het feit dat er niets gebeurt tussen de aandeelhouder en zijn vennootschap maakt de vraag opportuun of er sprake is van een ‘dividend’ in de zin van het dividendartikel van het desbetreffende verdrag. Daarnaast geldt dat indien er sprake is van een ‘dividend’ in de zin van het dividendartikel, er nog steeds niets ‘betaald’ is.  
         In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 is ingegaan op deze problematiek. [zie onder 4.13] 
         (…) 
         Hoewel dit arrest gaat over begrip ‘betaald’ uit het interestartikel uit het Verdrag Nederland-België 1970, ga ik ervan uit dat het begrip ‘betaald’ uit het interestartikel dezelfde strekking heeft als het begrip ‘betaald’ uit het dividendartikel. De Hoge Raad heeft in dit arrest het volgende bepaald: 
         (…) 
         De aard van de inkomsten wordt door de Hoge Raad vastgesteld aan de hand van de bron. De vordering wordt in dit arrest bepalend geacht voor de bepaling van de aard van de inkomsten. 
         Fictieve rente die op grond van een fictie in aanmerking genomen wordt is ook ‘rente betaald’ in de zin van art. 11 Verdrag Nederland-België 1970. 
         Dit betekent mijns inziens ook dat wanneer aandelen de bron zijn, de forfaitair in aanmerking te nemen voordelen als ‘dividend betaald’ aangemerkt kunnen worden. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Aanvaardbaarheid ficties onder het verdrag 
         Het arrest stopt echter niet bij deze constatering. De Hoge Raad onderzoekt vervolgens in hoeverre de Nederlandse wetgever door middel van het gebruik van ficties heffingsrechten naar zich heeft toegehaald die zij op grond van de verdeling van heffingsbevoegdheden op het moment van sluiten van het bilaterale verdrag niet had. 
         (…) 
         Door het in aanmerking nemen van een fictieve rente is de verdeling van heffingsbevoegdheden gewijzigd. Nederland heft als bronstaat inkomstenbelasting over de niet betaalde rente, die bij de belastingheffing in de woonstaat België vanwege een mismatch in timing of classificatie op het moment van de daadwerkelijke ontvangst van de inkomsten (als dividend of vermogenswinst) vermoedelijk niet als verrekenbare belasting in aanmerking genomen zal kunnen worden. De belastingplichtige wordt op deze wijze geconfronteerd met juridisch dubbele belasting, zijnde de Nederlandse inkomstenbelasting over fictieve rente-inkomsten en Belgische heffing over de (daadwerkelijke) dividendinkomen en vermogenswinst op een later tijdstip. Deze dubbele belasting wordt onder het Verdrag Nederland-België 1970 niet weggenomen. Nu de betreffende fictie verdragsposterieur in de Wet IB 1964 is opgenomen en geen equivalent heeft in de Belgische nationale inkomstenbelastingwetgeving, is de heffing van inkomstenbelasting over fictieve rente in strijd met het verdrag. 
       
       
     
     
       4.22 
       Van Horzen schreef als commentaar bij de uitspraak van de Rechtbank (zie onder 1.3): 
       
       
         Belanghebbende stelt dat Nederland eenzijdig zijn heffingsbevoegdheid heeft uitgebreid. Dat standpunt lijkt onjuist in het geval er dividendbetalingen zijn gedaan. De verdragen wijzen het heffingsrecht in dat geval toe aan het woonland van belanghebbende. Het eventuele heffingsrecht van het bronland is door de invoering van de Wet IB 2001 niet beperkt. De inkomsten blijven onder hetzelfde verdragsartikel vallen. Een (potentiële) verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de andere verdragslanden doet zich dan niet voor. De grenzen van de dynamische verdragsinterpretatie worden in casu niet overschreden.  
         Nederland is een soevereine staat en heeft de instemming van andere staten waarmee zij een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten, niet nodig om de nationale wetgeving te kunnen wijzigen. De rechtbank acht irrelevant of Nederland verdragslanden al dan niet (tijdig) heeft geïnformeerd over de wetswijziging per 1 januari 2001, waarmee de vermogensrendementsheffing werd ingevoerd.  
         Ook overigens volgt de rechtbank gezagsgetrouw de door de Hoge Raad uitgezette paden. In de nationale wetgeving is ruimte voor het toepassen van een forfaitaire regeling (HR 5 september 2003, nr. 37.651, NTFR 2003/1511 met commentaar van Albert). 
         (…) 
         Het is dus zeer goed mogelijk dat een of meer fondsen in een of meer landen in het geheel geen dividend heeft uitgekeerd. (…) 
         Het begin van de redenering zou dan inderdaad het dividendartikel van de toepasselijke verdragen moeten zijn.  (…) het dividendartikel in alle genoemde verdragen begint met ‘Dividend betaald door …’ Uitgaande van de veronderstelling dat niet door alle fondsen een dividendbetaling is gedaan, is er bij die fondsen nu juist géén sprake van een dividend dat onder het dividendartikel valt. Indien en voor zover door sommige fondsen geen dividend is betaald, zou Nederland in zijn rol als woonland dus strikt genomen bij toepassing van de vermogensrendementsheffing (nog) niet kunnen heffen, en hebben moeten wachten tot in enig jaar daadwerkelijk dividend wordt betaald aan belanghebbende. In de jaren dat geen dividend wordt uitgekeerd, zouden de participaties in het buitenlandse fonds dan buiten de vermogensrendementsheffing moeten vallen. Omdat door Nederland afgesloten belastingverdragen deel uitmaken van het Nederlandse rechtssysteem en van hoger orde zijn dan de Nederlandse heffingswetten zou belastingplichtige op grond van het verdrag de stelling in kunnen nemen dat de vermogensrendementsheffing niet aan de orde is bij fondsen in verdragslanden die geen uitkering doen, of een uitkering lager dan het forfaitaire rendement. Of, anders gezegd, dat bij fondsen uit verdragslanden uitsluitend de daadwerkelijke dividenduitkeringen worden belast en niet het forfaitaire rendement. Deze opvatting past geheel in de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad. Wij wijzen op HR 10 november 1999, nr. 34.681, BNB 2001/140, waarbij de Hoge Raad op grond van een bepaling uit het verdrag met Finland tot het oordeel kwam dat rente verband houdend met een Finse deelneming aftrekbaar was, in weerwil van het bepaalde in art. 13 Wet VPB 1969. Daar was zelfs, anders dan bij Bosal, geen beroep op het Europese recht voor nodig. Sterker nog, in het jaar waarover werd geprocedeerd was Finland nog geen EU/EER-lidstaat. 
         Het is de vraag of de rechtbank het dividendartikel zodanig had kunnen interpreteren of een andere verdragsbepaling (bijvoorbeeld het restartikel) had kunnen vinden die onverkorte toepassing van de vermogensrendementsheffing door Nederland als woonland intact laat.  
         Is het begrip ‘betaald’ in het dividendartikel zodanig ruim dat het ook de vermogensrendementsheffing dekt? HR 26 november 2010, nr. 09/03219, NTFR 2010/2839 met commentaar van Rozendal, BNB 2011/189 kan ons inziens niet worden gebruikt als verdediging voor een ruime uitleg van het begrip ‘betaald dividend’. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom van een in Nederland gelegen onroerende zaak gehouden door een inwoner van België in Nederland kon worden belast onder art. 6 van het oude verdrag met België. Het inkomensbegrip uit het verdragsartikel over onroerende zaken is zodanig flexibel dat op basis van nationaal recht in aanmerking te nemen fictieve of forfaitaire baten daar onder vallen.  
         Voor het begrip betaald dividend of het begrip betaalde rente betwijfelen wij ten zeerste of zij net zo flexibel kunnen worden uitgelegd om houders van fondsen of vorderingen in verdragslanden onder de vermogensrendementsheffing te kunnen vangen. 
         HR 17 december 2010, nr. 10/01204, NTFR 2010/2882 met commentaar van J.P. Boer, BNB 2011/162, inzake toepassing van het forfaitaire rendement aanmerkelijk belang kan onzes inziens evenmin worden gehanteerd ter verdediging van de vermogensrendementsheffing ter zake van aandelen in of vorderingen op inwoners van verdragslanden. In de eerste plaats betrof het daar een beleggingsvennootschap op de Antillen (de BRK heeft toch een wat andere status dan ‘normale’ verdragen; in de tweede plaats is het forfaitair rendement aanmerkelijk belang een antimisbruikbepaling, de voortzetting van het oude art. 29a Wet IB 1964. De CDA-fractie in de Eerste Kamer vreesde destijds dat art. 29a Wet IB 1964 strijd opleverde met de belastingverdragen (Kamerstukken I, 1979-1980, 15 516, nr. 10, p. 34), een vrees die luchtig werd weggewuifd door de staatssecretaris (idem, nr. 11, p. 34 en 35). 
         Het restartikel kan ons inziens evenmin uitkomst bieden. Naar onze mening is de kans groot dat gesteld zal worden dat Nederland door in verdragen akkoord te gaan met de op reële inkomsten gebaseerde regelingen in het dividend-, het rente- en het vermogenswinstartikel, bewust in verdragssituaties een gesloten systeem heeft geaccepteerd als gevolg waarvan er geen ruimte meer is om de vermogensrendementsheffing via het restartikel ‘naar binnen te rommelen’. Dat er bij een gesloten verdragssysteem geen ruimte is voor toepassing van het restartikel blijkt onder andere uit HR 3 mei 2000, nr. 34.653, NTFR 2000/679 met commentaar van Lucas Luijckx en HR 13 mei 2011, nr. 09/03847, NTFR 2011/1376 met commentaar van Luijken, BNB 2011/216. 
       
       
     
     
       4.23 
       Van Es schreef het volgende commentaar bij de uitspraak van het Hof (zie onder 1.4): 
       
       
         Hoe verhoudt de door het hof gehanteerde dynamische verdragsinterpretatie zich tot de eerdere standpunten in de literatuur en de jurisprudentie? Zie bijvoorbeeld het artikel van M.J. Feskens en F.A. Engelen, ‘Internationale aspecten van het Belastingplan 21e eeuw’, WFR 1999/495, met name paragraaf 3.4.3. Volgens hen kan het forfaitaire rendement over de in box 3 vallende buitenlandse aandelen moeilijk worden aangemerkt als zijnde betaald door het buitenlandse lichaam. Derhalve wordt naar hun mening de toewijzing van de heffingsbevoegdheid over het forfaitaire rendement vanuit Nederlandse optiek niet geregeld door art. 10 OESO-Modelverdrag, maar (wederom) door art. 21 OESO-Modelverdrag. Aangezien laatstgenoemd artikel de heffingsbevoegdheid bij uitsluiting toewijst aan Nederland, zou dit volgens hen strikt genomen betekenen dat Nederland geen verrekening hoeft te verlenen voor de in het buitenland over het dividend geheven (bron)belasting. 
         Ook F.P.G. Pötgens, De relatie tussen de forfaitaire rendementsheffing en belastingverdragen, Cursus Belastingrecht IB.7.4.1.D geeft aan dat het forfaitaire inkomen onder art. 21 OESO-Modelverdrag (restartikel) ressorteert, waardoor de woonstaat van de betrokken belastingplichtige gerechtigd is dat inkomen in de belastingheffing te betrekken. Immers, het forfaitaire inkomen van box 3 is in beginsel niet ‘verkregen’ of ‘betaald’, waardoor art. 6, 10, 11 en 12 OESO-Modelverdrag naar zijn mening toepassing missen. 
         Hof Amsterdam 14 maart 2005, nr. 03/03165, NTFR 2005/689 oordeelde met betrekking tot een inwoonster van Nederland met de Amerikaanse nationaliteit die Amerikaanse effecten in box 3 bezat, dat de inspecteur terecht geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heeft verleend omdat de heffing zowel op grond van art. 10 (dividendartikel) als art. 23 (restartikel) Verdrag Nederland-Verenigde Staten aan Nederland is toegewezen. 
         E. Nijkeuter, Belastingheffing van dividend en de interne markt, FWR nr. 16, Sdu Uitgevers geeft in paragraaf 5.4.4.4.2 aan dat hij op grond van HR 1 december 2006, nr. 42.211, NTFR 2007/41 van mening is dat het heffingsrecht over het forfaitair in aanmerking te nemen voordeel uit aandelen, vanuit de woonstaat Nederland bezien, onder art. 10 OESO-Modelverdrag (dividendinkomsten) te scharen valt. Dit komt volgens hem ook overeen met HR 18 juni 2004, nr. 39.385, BNB 2004/314, NTFR 2004/940, met commentaar van Douma inzake de heffing over fictieve rente onder het Verdrag Nederland-België (1970), waarin de Hoge Raad expliciet heeft opgemerkt dat art. 3, lid 2, OESO-Modelverdrag verdragsluitende staten de mogelijkheid biedt om zich te bedienen van forfaits en ficties als inkomsten naar hun aard aan die staat zijn toegewezen. 
         Mijns inziens is het resultaat waartoe het hof komt – ondanks de theoretische kanttekeningen die erbij kunnen worden geplaatst – wel redelijk en komt het ook niet in strijd met de goede verdragstrouw die tussen de onderhavige verdragspartijen geldt. Het zou echter fraaier zijn geweest als de verdragen aan de invoering van box 3 zouden zijn aangepast. 
       
       
     
     
       4.24 
       Van Raad e.a. schrijven in Cursus Belastingrecht over de definitie van de verdragsterm ‘dividend’ in artikel 10 van het OESO-modelverdrag: 
       
       
         Het verdrag geeft in lid 6 een eigen definitie van het begrip ‘dividend’. Dit wil echter niet zeggen dat wat in het Nederlandse belastingrecht onder ‘dividend’ wordt begrepen, bij de toepassing van het verdrag niet van belang zou zijn. De definitie omvat immers in de eerste plaats ‘inkomsten uit aandelen’. Deze uitdrukking is zelf niet gedefinieerd, zodat ingevolge het algemene uitleggingsvoorschrift van art. 3, lid 2, de inhoud ervan moet worden bepaald aan de hand van het nationale recht (behalve voor zover de verdragscontext zich daartegen verzet). 
       
       
     
     
       4.25 
       Van Raad e.a. schrijven in Cursus Belastingrecht over het algemene uitleggingsvoorschrift van artikel 3, lid 2 van het OESO-modelverdrag: 
       
       
         Bij de beoordeling of de uit het nationale recht voortvloeiende betekenis van een verdragsterm zich met de verdragscontextuele betekenis van die term verdraagt, is een belangrijke vraag of deze nationaalrechtelijke betekenis bepaald moet worden naar het nationale recht zoals dat luidde op het tijdstip van sluiten van het verdrag (zogenoemde statische interpretatie) of het nationale recht naar de inhoud dat het heeft op het tijdstip waarin het verdrag in een concreet geval (zogenoemde dynamische interpretatie) wordt toegepast. Over deze vraag werd, wat Nederland betreft, uiteenlopend gedacht. De tekst van art. 3, lid 2, OESO-Modelverdrag werd in 1995 aldus aangepast dat er nu uitdrukkelijk verwezen wordt naar de betekenis van een term in het nationale recht zoals dat luidt ten tijde van de  toepassing  van het verdrag (“As regards the application of the Convention at any time by a Contracting state, any term not defined therin shall… have the meaning that it has  at that time  under the law of that state…”)  In HR 5 september 2003, nr. 37 657, BNB 2003/380 (concl. Wattel, noot P. Kavelaars), V-N 2003/44.6  (gedeeltelijke afkoop pensioen door inwoner van Singapore) oordeelde de Hoge Raad wel dat de goede trouw die bij de uitlegging van verdragsbepalingen moet worden betracht, aan een dynamische verwijzing naar het nationale recht grenzen stelt: niet is toegestaan dat de ene staat door een wijziging  van zijn nationale wetgeving zich een heffingsrecht binnen het verdrag verwerft dat vóór die wijziging slechts aan de andere staat toekomt.   
       
       
       
     
   
   
     
       5 Behandeling van de middelen 
     
     
       5.1 
       Belanghebbende is inwoner van Nederland en heeft participaties in verschillende buitenlandse beleggingsfondsen. Het geschil betreft de vraag of Nederland onder de toepasselijke belastingverdragen gerechtigd is belasting te heffen over een forfaitair berekend voordeel uit de participaties van belanghebbende in buitenlandse beleggingsfondsen, ongeacht of op die participaties dividend is uitgekeerd. 
       
     
     
       5.2 
       De eerste klacht houdt in dat het Hof de rechtsvraag onjuist heeft weergegeven in zijn uitspraak. Het Hof heeft het geschil aldus omschreven dat het betreft de vraag “of de Inspecteur met betrekking tot de participaties in de buitenlandse beleggingsfondsen die in 2006 geen dividend hebben uitgekeerd gerechtigd is toch een forfaitair rendement van 4% als inkomen uit sparen en beleggen in de heffingsgrondslag op te nemen.” 
       
     
     
       5.3 
       Belanghebbende heeft in het hoger beroepschrift aangevoerd dat het Nederland niet is toegestaan om inkomstenbelasting te heffen over de waarde van de in het buitenland gevestigde fondsen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat Nederland in de toepasselijke verdragen het heffingsrecht over dividend toebedeeld heeft gekregen. Nederland belast echter, aldus belanghebbende, de waarde van de aandelen, en ten aanzien daarvan is Nederland in de verdragen geen heffingsrecht toegekend. Daarmee is voor de door belanghebbende opgeworpen rechtsvraag niet relevant of op de aandelen in het betreffende jaar al dan niet dividend is uitgekeerd. Dat betekent dat het Hof het geschil te beperkt heeft uitgelegd door dit te omschrijven zoals weergegeven onder 5.2. De in het middel vervatte klacht is gegrond; of het middel tot cassatie leidt, hangt echter af van de beoordeling van het tweede middel. 
       
     
     
       5.4 
       Het tweede middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat Nederland bevoegd is om met betrekking tot de participaties van belanghebbende in de buitenlandse beleggingsfondsen een forfaitair rendement van 4% in aanmerking te nemen. Volgens belanghebbende claimt Nederland met de forfaitaire rendementsheffing een heffingsrecht dat het in bilaterale verhoudingen niet toekomt. 
       
     
     
       5.5 
       De Hoge Raad heeft voor de toepassing van het tussen Nederland en Frankrijk gesloten belastingverdrag uitgemaakt dat voor de toepassing van dat verdrag de vermogensrendementsheffing als een inkomstenbelasting kwalificeert en niet als een vermogensbelasting.  Niet valt in te zien dat dit voor de toepassing van de tussen Nederland en respectievelijk België, Duitsland, Luxemburg en de Verenigde Staten van Amerika gesloten verdragen anders zou zijn. Dat betekent dat de verdragsbepalingen over belastingheffing naar vermogen, die heffing over de waarde van aandelen als hoofdregel overlaten aan de woonstaat, buiten toepassing blijven. 
       
     
     
       5.6 
       Het dividendartikel in de toepasselijke belastingverdragen (zie onder 5.5) wijst conform het OESO-modelverdrag het heffingsrecht ter zake van ‘betaalde dividenden’ c.q. ‘verkregen dividenden’ (Duitsland) aan Nederland als woonstaat toe. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de vermogensrendementsheffing niet een heffing over betaalde dividenden vormt. Dat betekent volgens belanghebbende dat het dividendartikel Nederland geen heffingsrecht geeft. 
       
     
     
       5.7 
       De vraag is of het op de voet van de vermogensrendementsheffing bepaalde voordeel kan worden gerekend tot de ‘betaalde dividenden’ in de zin van de toepasselijke verdragen. Daarbij komt tevens de vraag op of een onderscheid moet worden gemaakt naar gelang door de buitenlandse beleggingsfondsen daadwerkelijk dividend is uitbetaald of niet.    
       
     
     
       5.8 
       In de tekst van artikel 10 van het OESO-modelverdrag (het dividendartikel) staat:  ‘dividends paid by’. Weliswaar staat in het commentaar bij dit artikel dat de term ‘paid’ ruim moet worden uitgelegd, maar dat doet er niet aan af dat  het commentaar slechts spreekt over ‘distributions’. Het is dan ook twijfelachtig of forfaitair bepaald, niet-betaald inkomen daar ook onder valt. 
       
     
     
       5.9 
       De Hoge Raad heeft in BNB 2003/379 r.o. 3.4.1 overwogen: ‘Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat (…) het Verdrag Nederland de ruimte om (…) in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties.’ 
       
     
     
       5.10 
       In het onderhavige geval wordt de bron gevormd door de aandelen in de buitenlandse beleggingsinstellingen. Dat brengt mee dat als aard van de inkomsten dient te gelden ‘dividend’. Daarmee is voor de vraag of Nederland een heffingsrecht toekomt, in principe bepalend het zogenaamde dividendartikel. Slechts wanneer dat artikel geen heffingsrecht aan Nederland geeft, is van belang of het restartikel daarvoor een grondslag geeft. 
       
     
     
       5.11 
       Voor gevallen waarin daadwerkelijk dividend is uitgekeerd, valt naar mijn mening niet in te zien dat er, in elk geval tot het beloop van dat bedrag, belemmering zou kunnen bestaan voor het belasten van dat dividend op de voet van de vermogensrendementsheffing. Het gegeven dat niet het daadwerkelijk genoten dividend maar een forfaitair bepaald bedrag bij de heffing in aanmerking wordt genomen, brengt niet mee dat Nederland geen heffingsrecht meer toekomt. Daarbij verdient opmerking dat de in het buitenland geïnde bronheffing in Nederland kan worden verrekend en dat voor niet-verrekenbare bronbelasting een doorschuifregeling geldt. 
       
     
     
       5.12 
       Indien en voor zover geen sprake is van daadwerkelijk betaald dividend tegenover het forfaitair in aanmerking genomen bedrag, is een eenduidig antwoord op die vraag moeilijker te geven. In dergelijke gevallen kan als bezwaar tegen de vermogensrendementsheffing in verdragssituaties worden aangevoerd dat zowel naar aard als omvang inkomen wordt gefingeerd dat feitelijk niet is betaald c.q. genoten (zie tevens de conclusie van A-G Wattel bij HR BNB 2003/379 in 4.19 en Van Horzen in 4.22).  
       
     
     
       5.13 
       Bepalingen uit belastingverdragen zoals de onderhavige hebben tot doel de heffingsbevoegdheid ten aanzien van bronnen van inkomsten toe te wijzen aan een van beide verdragsluitende partijen, en niet om aan die partij beperkingen op te leggen ten aanzien van de wijze waarop naar nationaal recht de revenuen uit die bron worden bepaald. Ten aanzien van de onderhavige bepaling blijkt dit eens te meer uit de ruime omschrijving van het begrip ‘dividend’ in de verdragen met België, Frankrijk, Luxemburg en de Verenigde Staten van Amerika en het commentaar bij het OESO-modelverdrag. 
       
     
     
       5.14 
       Wat onder ‘betaald’ moet worden verstaan, is in verdrag en commentaar niet vastgelegd. Derhalve dient dit begrip naar nationaal recht te worden uitgelegd (zie artikel 3 van de genoemde belastingverdragen) en staat niets eraan in de weg hieronder overeenkomstig de wettelijke regel forfaitair bepaalde uitkeringen te verstaan. 
       
     
     
       5.15 
       Wat betreft het verdrag met Duitsland geldt dat anders dan de onder 5.13 genoemde verdragen het dividendartikel ‘verkregen dividend’ noemt in plaats van ‘betaald dividend’. Voorts is de omschrijving van het begrip ‘dividend’ in het verdrag minder ruim. Uitgangspunt bij de beoordeling of de uit het nationale recht voortvloeiende betekenis van een verdragsterm zich met de verdragscontextuele betekenis van die term verdraagt moet zijn de dynamische methode.  Daarom kan ook voor het verdrag met Duitsland worden aangesloten bij het onder 5.13 en 5.14 betoogde. 
       
     
     
       5.16 
       Deze benadering sluit aan bij het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003, BNB 2003/379, welke lijn (onder meer) is doorgetrokken in het arrest van de Hoge Raad  van 18 juni 2004, BNB 2004/314. 
       
     
     
       5.17 
       Met het oog hierop is van wezenlijk belang of wordt voldaan aan het door de Hoge Raad in genoemde arresten gestelde vereiste dat de Nederlandse wetgever niet door middel van ficties zich heffingsrechten toe-eigent die Nederland op grond van de verdeling van heffingsbevoegdheden op het moment van sluiten van het bilaterale verdrag niet had. 
       
     
     
       5.18 
       Het Hof oordeelt terecht dat aan dit vereiste wordt voldaan. Inkomsten uit en vermogenswinsten op aandelen zijn aan de woonstaat toegewezen, zodat het forfait van de heffing in box 3 van de Wet IB 2001 voor wat betreft aandelenparticipaties als de onderhavige niet een potentiële verschuiving teweeg brengt in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de verschillende andere landen. 
       
     
     
       5.19 
       Het tweede middel faalt derhalve. 
       
     
     
       5.20 
       Het derde middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen ruimte bestaat voor het op grond van een redelijke uitleg van de wet en de verdragen in aanmerking nemen van een verrekening van een fictieve buitenlandse bronbelasting. Dit middel faalt. Noch uit de verdragstekst noch uit de ratio van het voorkomen van dubbele belasting volgt dat een dergelijke ‘verrekening’ zou moeten plaatsvinden. Bij het ontbreken van feitelijke bronheffing is van dubbele belasting immers geen sprake. 
       
     
   
   
     
       6 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
     
   
   
      Inspecteur van de Belastingdienst/[P]. 
   
   
      Rechtbank Leeuwarden 6 september 2011, nr. AWB 10/1088, NTFR 2011/2426 met commentaar F. van Horzen. 
   
   
      Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2013, nr. 11/00303, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5773, NTFR 2013/1173 met commentaar J.A.G. van Es. 
   
   
      Commentary on article 10 concerning the taxation of dividends, II. Commentary on the provisions of the Article, Paragraph 1.7 en Commentary on article 11 concerning the taxation of interest, Commentary on the provisions of the Article, Paragraph 1.5, tekst 2010 ongewijzigd vanaf 1977.  
   
   
      Tischbirek in Vogel/Lehner, DBA Doppelbesteuerungsabkommen, Kommentar 5. Auflage, Verlag C.H. Beck München 2008. 
   
   
      HR 5 september 2003, nr. 37651, ECLI:NL:HR:2003:AE8398, na conclusie A-G Wattel, BNB 2003/379 m. nt. P. Kavelaars, NTFR 2003/1511 m. nt. P.G.H. Albert. BNB 2003/381 is (vrijwel) gelijkluidend en om die reden niet geciteerd. 
   
   
      HR 5 september 2003, nr. 37657, ECLI:NL:HR:2003:AE8403, na conclusie A-G Wattel, BNB 2003/380, m. nt. P. Kavelaars. 
   
   
      HR 18 juni 2004, nr. 39385, ECLI:NL:HR:2004:AP1896, BNB 2004/314 m. nt. R.J. de Vries, NTFR 2004/940 met commentaar S.C.W. Douma. 
   
   
      HR 1 december 2006 nr. 42211, ECLI:NL:HR:2006:AV5017, na conclusie A-G Overgaauw, BNB 2007/68 m. nt. P.G.H. Albert, NTFR 2007/41 met commentaar M.B. Lucas Luijckx. 
   
   
      HR 26 november 2010 nr. 09/03219, ECLI:NL:HR:2010:BM0371, na conclusie A-G IJzerman, BNB 2011/189 m. nt. I.J.J. Burgers, NTFR 2010/2839 met commentaar A. Rozendal. 
   
   
      E. Nijkeuter, Forfaitair minimumrendement in box 2 over de grens, NTFRA 2013/10b. 
   
   
      Van Raad, Janssen en Pötgens, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), 3.4.3.B.e Belastingverdragen, citaat zonder voetnoten.  
   
   
      Van Raad, Janssen en Pötgens, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), 3.2.4.A.c Belastingverdragen, citaat zonder voetnoten. 
   
   
      Zie onder 4.16. 
   
   
      Zie onder 4.10 en 4.11. 
   
   
      Zie onder 4.13. 
   
   
       Zie het voorkomingsartikel van de verdragen en het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. 
   
   
      Zie ook onder 4.12 en 4.24. 
   
   
      Zie onder 4.25. 
   
   
      Zie onder 4.13 en 4.15.