ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:10529

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:10529 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-12-2020 / 21-003158-17

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-12-16

Zaaknummer: 21-003158-17

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:10529

---

Verdachte wordt veroordeeld voor het medeplegen van verduistering door bewindvoerders tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 16 maanden. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij volledig toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.  
         Verdachte heeft in totaal € 4.000.000,- verduisterd uit het vermogen waarover hij samen met medeverdachte een testamentair beschermingsbewind voerde. Dit vermogen behoorde toe aan een jongen die ten tijde van het openvallen van de nalatenschap 12 jaar oud was.  
         Verdachte heeft door zijn handelen grote financiële schade toegebracht aan de erfgenaam en hij heeft het door erflater in hem gestelde vertrouwen op grove wijze beschaamd.  
         Het hof  heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.

Afdeling strafrecht 
   
     Parketnummer:	21-003158-17  
     Uitspraak d.d.:	16 december 2020 
     TEGENSPRAAK 
   
   
     
       Verkort arrest  van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 31 mei 2017 met parketnummer 08-770257-16 in de strafzaak tegen 
   
   
     
      [verdachte] , 
     
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,  
       wonende te [woonplaats] , [woonadres] . 
     
     
     
   
   
     Het hoger beroep 
     
     
       De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 29 mei 2019, 18 november 2020 en 2 december 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar, met aftrek van de tijd die verdachte in verzekering heeft doorgebracht. De advocaat‑generaal heeft tevens geëist de vordering van de benadeelde partij van € 4.000.000.- volledig toe te wijzen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.  
     
     
     
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,  
       mr. M.M. Kuyp, naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Het vonnis waarvan beroep 
     
     
       De rechtbank heeft bij vonnis van 31 mei 2017, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte ter zake van medeplegen van verduistering gepleegd door bewindvoerders, ten opzichte van enig goed dat zij als zodanig onder zich hebben, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden.  
       De rechtbank heeft tevens de vordering van de benadeelde partij, ten bedrage van   
       € 4.000.000,-, volledig toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.  
     
     
     
       Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen. 
     
     
     
   
   
     De tenlastelegging 
     
     
       Aan verdachte is tenlastegelegd dat: 
     
     
     
       hij in of omstreeks de periode 17 oktober 2007 tot en met 07 juli 2008 in de gemeente(n) [naam gemeente 1] en/of [naam gemeente 2] en/of elders in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk één of meer geldbedragen (tot een totaalbedrag van vier miljoen euro), te weten  
     
     - ( op of omstreeks 17 oktober 2007) een bedrag van euro 400.000,= (als op dossierpagina 3000023), en/of  
     - ( op of omstreeks 30 november 2007) een bedrag van euro 700.000,= (als op dossierpagina 3000059), en/of  
     - ( op of omstreeks 13 februari 2008) een bedrag van euro 250.000,= (als op dossierpagina 3000073), en/of  
     - ( op of omstreeks 17 maart 2008) een bedrag van euro 2.000.000,= (als op dossierpagina 3000074), en/of  
     - ( op of omstreeks 06 juni 2008) een bedrag van euro 150.000,= (als op dossierpagina 3000041), en/of  
     - ( op of omstreeks 07 juli 2008) een bedrag van euro 500.000,= (als op dossierpagina 3000042),  
     dat/die (deel uitmaakte(n) van het erfdeel van [benadeelde partij] en daarmee) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan [benadeelde partij] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of diens mededader(s), en welk(e) geldbedrag(en) verdachte en/of diens mededader(s) onder zich had(den) in zijn/hun hoedanigheid van bewindvoerder(s) (betreffende het vermogen van genoemde [benadeelde partij] ), in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend. 
     
     
       Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     
     
   
   
     De bewijsoverwegingen  
     
     
       
         Inleiding  
       
     
     
     
       Op 7 augustus 2007 is [erflater] (hierna te noemen: erflater) overleden.  
       Hij heeft bij testament van 28 november 2006 over zijn nalatenschap beschikt. Daarbij heeft hij zijn zoon [benadeelde partij] (hierna te noemen: [benadeelde partij] ) tot enig erfgenaam benoemd. Erflater heeft daarbij bepaald dat al hetgeen [benadeelde partij] uit zijn nalatenschap verkrijgt onder bewind wordt gesteld totdat hij de leeftijd van 25 jaar heeft bereikt, met benoeming van verdachte en [medeverdachte] (hierna te noemen: [medeverdachte] of medeverdachte) tot bewindvoerders.  
       In het testament is verder bepaald dat gedurende de minderjarigheid op het bewind mede de wettelijke bepalingen omtrent het voogdijbewind van toepassing zijn.  
       Verdachte en [medeverdachte] zijn door erflater beiden tevens benoemd tot executeur van de nalatenschap. Ten tijde van het overlijden van erflater was [benadeelde partij] twaalf jaar oud. Verdachte en [medeverdachte] hebben, ieder voor zich, zowel het executeurschap als het bewindvoerderschap aanvaard. Beiden ontvingen € 100.000,- voor het executeurschap en tussen de € 8.000,- en € 5.000,- per maand als vergoeding voor het bewindvoerderschap.  
     
     
     
       De waarde van de nalatenschap is door verdachte en [medeverdachte] als executeurs bepaald op (afgerond) € 16.600.000,- (het saldo van de bezittingen ten bedrage van ongeveer € 34.000.000,- en de schulden ten bedrage van (afgerond) € 17.400.000,-).  
     
     
     
       Erflater had bij leven een deel van zijn vermogen geïnvesteerd in [naam bedrijf 1] (hierna te noemen: [naam bedrijf 1] , handelend onder de naam [naam bedrijf 2] , dan wel in aan [naam bedrijf 1] gelieerde CV’s.  
     
     
     
       Uit de akte van boedelbeschrijving blijkt dat een ander deel van de nalatenschap bestond uit (100% van) de aandelen in de [naam bedrijf 3] Deze vertegenwoordigden op het moment van overlijden een waarde van € 17.784.247,-.  
     
     
     
       Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat erflater van 4 april 1986 tot aan zijn overlijden enig directeur is geweest van de [naam bedrijf 3] Daarna werden verdachte en [medeverdachte] directeur van die vennootschap. Hiermee hadden zij (ook) de beschikkingsmacht over het vermogen van de [naam bedrijf 3]  
     
     
     
       
        [medeverdachte] is bestuurder geweest van [naam bedrijf 1] van 18 juli 2007 tot 9 maart 2009. [medeverdachte] was ook (middellijk) aandeelhouder van [naam bedrijf 1] . 
     
     
     
       Verdachte en [medeverdachte] hebben in hun hoedanigheid van bewindvoerders zes maal een geldbedrag uit het vermogen van [benadeelde partij] overgeboekt naar een rekening van [naam bedrijf 1] . Volgens de daarvan opgemaakte aktes gaat het om de volgende (achtergestelde) leningen:  
     
     
     
       
         A.  Op 17 oktober 2007 is een bedrag van € 400.000,- van de rekening van [Erven naam erflater] overgeboekt naar de rekening van [naam bedrijf 1] . Hiervan is een  Overeenkomst van geldlening. Ten behoeve van voorfinanciering van ‘Diverse projecten’  opgemaakt. Dit stuk, waarin [benadeelde partij] is aangemerkt als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (bewindvoerders), en [naam bedrijf 1] als schuldenaar, vertegenwoordigd door [medeverdachte] , is opgemaakt op 19 oktober 2007. In dit contract is voorzien in een rente van 10% en aflossing op 17 december 2007.  
     
     
     
       
         B.  Op 7 juni 2008 is er een bedrag van € 150.000,- en op 7 juli 2008 is er een bedrag van € 500.000,- van de rekening van [benadeelde partij] overgeboekt naar de rekening van [naam bedrijf 1] . In verband met beide transacties is één  Overeenkomst van geldlening  opgemaakt. Daarin is de lening als volgt omschreven: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, in casu voorfinanciering van diverse projecten’ .  
       Deze overeenkomst, tussen [naam bedrijf 3] als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (directie), en [naam bedrijf 1] als schuldenaar, vertegenwoordigd door (onder anderen) [medeverdachte] , is opgemaakt op 23 december 2008. In het contract is voorzien in een rente van 10% en een looptijd tot 6 juni 2008.  
     
     
     
       
         C.  Op 30 november 2007 is een bedrag van € 700.000,- van de rekening van [Erven naam erflater] overgeboekt naar de rekening van [naam bedrijf 1] . In dit verband is een  Overeenkomst van achtergestelde geldlening  opgemaakt, waarin de lening als volgt is omschreven: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten’ .  Deze overeenkomst tussen [benadeelde partij] als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (als bewindvoerders), en [naam bedrijf 1] als schuldenaar, vertegenwoordigd door [medeverdachte] , is opgemaakt op 21 december 2007. In het contract is voorzien in een rente van 10% en een looptijd van zes maanden, welke aanvangt op de dag van ondertekening van de overeenkomst.  
     
     
     
       
         D.  Op 13 februari 2008 is een bedrag van € 250.000,- en op 17 maart 2008 is een bedrag van € 2.000.000,- van de rekening van [Erven naam erflater] overgeboekt naar de rekening van [naam bedrijf 1] . In verband met beide transacties is één  Overeenkomst van geldlening  opgemaakt, waarin de lening als volgt is toegelicht: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, in casu voorfinanciering van diverse projecten’. Deze overeenkomst tussen [benadeelde partij] als schuldeiser, vertegenwoordigd door verdachte en [medeverdachte] (als bewindvoerders), en [naam bedrijf 1] als schuldenaar, vertegenwoordigd door [medeverdachte] , is opgemaakt op 25 juni 2008. In het contract is voorzien in een rente van 10%, met een looptijd van zes maanden, eindigend op 15 december 2008. 
     
     
     
       Op 8 juni 2010 is het faillissement van [naam bedrijf 1] uitgesproken. De curator in het faillissement van [naam bedrijf 1] heeft de kantonrechter geïnformeerd over de leningen die door de bewindvoerders uit de nalatenschap van erflater aan [naam bedrijf 1] zijn verstrekt.  
     
     
     
       De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 juni 2011 de bewindvoerders met ingang van 15 juli 2011 uit die hoedanigheid ontslagen en [naam bewindvoerder] (hierna te noemen: [naam bewindvoerder] ) benoemd tot bewindvoerder van [benadeelde partij] . [naam bewindvoerder] heeft op 7 januari 2013 als bewindvoerder van [benadeelde partij] aangifte gedaan van verduistering door verdachte en [medeverdachte] als bewindvoerders.  
     
     
     
       
         Het standpunt van de verdediging  
       
     
     
     
       De raadsman heeft verzocht verdachte vrij te spreken, omdat hij zich de gelden van [benadeelde partij] niet opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. 
     
     
     
       De raadsman heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd, dat:  
     
     
     1. Verdachte niet betrokken was bij de overboekingen van € 2.000.000,- en  
     € 500.000,- (geldlening D). Deze overboekingen werden verricht door [medeverdachte] ; 
     
     2. Niet gesproken kan worden van medeplegen, omdat er tussen verdachte en [medeverdachte] geen sprake was een bewuste en nauwe samenwerking. De handeling om de bank opdracht te geven tot overboeking is aan te merken als een medeplichtigheidshandeling: het verschaffen van een middel om geld over te boeken naar [naam bedrijf 2] . Dit is ‘behulpzaam zijn bij’, net zoals de medewerker van de Friesland Bank behulpzaam is geweest door de feitelijke handeling waarmee het geld is overgeboekt te verrichten; 
     
     3. Niet kan worden bewezen dat de overboekingen wederrechtelijk waren wegens het ontbreken van een machtiging of goedkeuring van de kantonrechter; 
     
     4. Niet kan worden bewezen dat verdachte het opzet had op deze wederrechtelijkheid van de overboekingen; 
     
     5. Niet kan worden bewezen dat de overboekingen wederrechtelijke toe-eigening behelsden; 
     
     6. Niet kan worden bewezen dat verdachte het (voorwaardelijk) opzet had op die (wederrechtelijke) toe-eigening; 
     
     7. Niet kan worden bewezen dat de overboekingen (wederrechtelijke) toe-eigening behelsden, omdat het faillissement van [naam bedrijf 1] / [naam bedrijf 2] in de tenlastegelegde periode niet kon worden voorzien; 
     
     8. Niet kan worden bewezen dat verdachte het (voorwaardelijk) opzet had op die (wederrechtelijke) toe-eigening, omdat hij het volste vertrouwen had in het voortbestaan van [naam bedrijf 1] / [naam bedrijf 2] . 
     
     
     
       
         Het oordeel van het hof 
       
     
     
     
       Naar het oordeel van het hof is met het overboeken – en daarna daarover beschikken – door verdachte en [medeverdachte] van zes geldbedragen van in totaal € 4.000.000,- uit het vermogen van [benadeelde partij] naar de rekening van [naam bedrijf 1] , telkens sprake van het opzettelijk wederrechtelijk toe‑eigenen van het desbetreffende geldbedrag.  
     
     
     
       Het hof overweegt daartoe het volgende: 
     
     
     
       
         Verantwoordelijkheid overboekingen € 2.000.000,- en € 500.000,- 
       
     
     
     
       De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de overboekingen van de bedragen van € 2.000.000,- en € 500.000,- omdat verdachte – kort gezegd – aan deze overboekingen feitelijk part noch deel heeft gehad en deze bedragen door [medeverdachte] zijn overgemaakt.  
     
     
     
       Anders dan de raadsman heeft betoogd, houdt het hof verdachte medeverantwoordelijk voor het overboeken van de € 2.000.000,-, welk bedrag is verkregen door de verruiming van het kredietlimiet bij de Friesland Bank. Uit de stukken blijkt dat verdachte samen met [medeverdachte] de kantonrechter op 9 maart 2008 schriftelijk heeft verzocht om toestemming voor verruiming van het rekening-courantkrediet bij de Friesland Bank.  
       Op 14 maart 2008 is deze toestemming verleend en op 17 maart 2008 is er vanaf de betreffende rekening een bedrag van € 2.000.000,- overgeboekt naar [naam bedrijf 1] . Dit bedrag is diezelfde dag doorgeboekt naar [crediteur 1] , een crediteur van [naam bedrijf 1] . Op 25 juni 2008 is de bijbehorende overeenkomst tot geldlening door verdachte en [medeverdachte] ondertekend.  
     
     
     
       Verdachte heeft ter zitting van de rechtbank op 11 mei 2017 verklaard dat deze overboeking tussen hem en [medeverdachte] is besproken. Verdachte heeft verklaard:  ‘ Die twee miljoen heeft [medeverdachte] besproken met de rayondirecteur van de Friesland Bank. Ik heb niet voor alle bedragen de opdracht tot overboeking gegeven. Dat komt omdat we ( [medeverdachte] en ik) beiden de bevoegdheid hadden om de overboeking te regelen. Ik was wel op de hoogte van alle bedragen die naar [naam bedrijf 2] zijn overgemaakt. (…) Toen die € 2.000.000,- moest worden geïnvesteerd, was ik het daar niet mee eens, omdat er ook andere betalingen moesten worden gedaan en omdat het een groot bedrag in één keer was. Maar toen ik in maart hoorde van de aanstaande fusie met [naam bedrijf 4] , waarna uit het fusiegeld een groot bedrag terug zou vloeien naar [benadeelde partij] , dacht ik dat het goed was. (…) Na de betaling van die  
       € 2.000.000,- en dat er zicht was op terugbetaling vanuit de fusie met [naam bedrijf 4] , was ik van mening dat de liquiditeitskrapte ook opgelost zou zijn. (…) [medeverdachte] en ik hebben er samen over gesproken en hij zei dat het op korte termijn zou worden opgelost. Dan hoef ik niet meteen naar de kantonrechter te vliegen’.  
     
     
     
       Uit het voorgaande leidt het hof af dat verdachte eerst wellicht zijn twijfels had bij deze geldlening, maar dat hij wel met deze geldlening heeft ingestemd. Bovendien blijkt uit een e-mailbericht van verdachte aan [medeverdachte] dat verdachte op de dag van de overboeking akkoord was met deze geldlening. Verdachte schrijft op 17 maart 2008 aan [medeverdachte] : ‘ [medeverdachte] , Op 2 dec. 2007 hebben we een aansprakelijkheidsverklaring getekend m.b.t. de overboeking ad € 700/m. Ik [heb] voor de overboeking van vandaag ad € 2.000/m ook weer een verklaring opgesteld. Ik wil je verzoeken deze te ondertekenen en aan mij te retourneren. Verder vraag ik me af of ik er misschien niet verstandig aan doe om dit notarieel vast te leggen. Deze verklaring is tussen ons wel voldoende, maar op het moment dat het niet goed gaat, hebben deze verklaringen geen enkele rechtskracht en word ik overal in meegetrokken terwijl ik er niets aan kan doen en dan stelt [woonadres] niet zo veel voor’.  
     
     
     
       Uit het voorgaande leidt het hof af dat verdachte (ook) heeft ingestemd met de overboeking van € 2.000.000,-, zodat hij hiervoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Dat [medeverdachte] de bank deze opdracht tot overboeking heeft gegeven, maakt dit niet anders.  
     
     
     
       Ditzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor de overboeking op 7 juli 2008 van € 500.000,- aan [naam bedrijf 1] . Verdachte heeft ter zitting van de rechtbank verklaard dat alle geldleningen zijn besproken en dat hij op de hoogte was van alle bedragen die naar [naam bedrijf 1] zijn overgemaakt. Nu verdachte op 23 december 2008 de overeenkomst betreffende deze lening mede heeft ondertekend, is verdachte ook voor deze overboeking verantwoordelijk te houden. Ook hiervoor geldt dat het enkele feit dat het [medeverdachte] is geweest die de bank de opdracht tot deze overboeking heeft gegeven, nog niet maakt dat verdachte als mede‑bewindvoerder niet verantwoordelijk zou zijn.  
     
     
     
     
     
     
       
         Wederrechtelijke toe-eigening (zonder toestemming kantonrechter)  
       
     
     
     
       Erflater heeft in zijn testament bepaald dat op het bewind mede de wettelijke bepalingen  
       omtrent het voogdijbewind van toepassing zijn. Hieruit volgt dat de bewindvoerders ingevolge artikel 1:350 BW machtiging van de kantonrechter nodig hadden voor elke belegging en het uitlenen van geld van [benadeelde partij] .   
     
     
     
       In het kader van de bewindvoering heeft de kantonrechter in oktober 2007 benadrukt dat bij het beleggen van het vermogen van [benadeelde partij] risico’s zoveel mogelijk moeten worden beperkt. De bewindvoerder dient volgens de Richtlijnen voor de bewindvoerder, die aan verdachte en medeverdachte zijn uitgereikt, te zorgen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit onder bewind staat en niet besteed hoeft te worden aan voldoende verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder kan dus zelfstandig en zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbende of de kantonrechter bijvoorbeeld een spaarrekening openen met een marktconforme rente. ‘Voor risicovoller beleggingen of herbeleggingen in bijvoorbeeld aandelen of effecten is wel toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter nodig, behalve wanneer dat gebeurt binnen de grenzen van een door de kantonrechter goedgekeurd, en hooguit gematigd defensief beleggingsplan’, zo staat in de Richtlijnen voor de bewindvoerder.  
     
     
     
       Uit de stukken blijkt – zoals hiervoor weergegeven – dat er in de periode van 17 oktober 2007 tot en met 7 juli 2008 door verdachte en [medeverdachte] als bewindvoerders zes keer een geldbedrag is overgeboekt uit het vermogen van [benadeelde partij] naar de rekening van [naam bedrijf 1] . Van deze zes overboekingen zijn vier leningsovereenkomsten opgesteld. Daarbij was telkens geen sprake van enige vorm van zekerheid voor terugbetaling van de schuld. In de desbetreffende aktes staat telkens vermeld: ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, (in casu voorfinanciering van diverse projecten)’. Vanuit deze geldstortingen werden vrijwel meteen na het beschikbaar stellen van het geld verschillende schuldeisers van [naam bedrijf 1] betaald. Dit betrof betalingen waarvoor [naam bedrijf 1] kennelijk zelf niet voldoende liquide middelen had.  
     
     
     
       Het hof is van oordeel dat de geldbedragen die uit het vermogen van [benadeelde partij] naar [naam bedrijf 1] zijn overgeboekt, anders dan verdachte wil doen geloven, geen beleggingen waren in projecten van [naam bedrijf 1] , maar leningen aan [naam bedrijf 1] . Deze geldverstrekkingen stroken naar het oordeel van het hof niet met de in 2007 met de kantonrechter gemaakte afspraken en passen niet bij de opdracht om risico’s zoveel mogelijk te beperken. Ook al zou, zoals verdachte stelt, een algemene machtiging zijn afgegeven door de kantonrechter om vermogen van [benadeelde partij] te (her)beleggen, dan kwalificeren de geldverstrekkingen niet als zodanig, laat staan dat zij aangemerkt zouden kunnen worden als neutrale of (gematigd) defensieve beleggingen waarbij risico’s zoveel mogelijk worden vermeden.  
     
     
     
       Nu het hof de zes geldverstrekkingen ziet als geldleningen aan [naam bedrijf 1] , waarvoor geen toestemming is verkregen van de kantonrechter, acht het hof eerder bedoelde overboekingen ten laste van [benadeelde partij] wederrechtelijk.  
     
     
     
     
       
         Het opzet op de wederrechtelijkheid 
       
     
     
     
       De kantonrechter, mr. J.P. Evenhuis, die tijdens de bewindvoering van verdachte en [medeverdachte] het toezicht op het bewind had, heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 30 januari 2020 verklaard dat hij niet op de hoogte is gesteld van de zes geldleningen en dat hij ook nooit overeenkomsten van geldlening onder ogen heeft gehad. De kantonrechter heeft desgevraagd verklaard dat hij indien hem was gevraagd een machtiging af te geven voor deze geldleningen hij dat nooit zou hebben gedaan.  
     
     
     
       Ook [medeverdachte] is gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij heeft (onder andere) verklaard:  ‘U houdt mij voor dat u op de rekening en verantwoording niet de 6 geldleningen, waar het in deze zaak om gaat, ziet staan. Ze staan er misschien niet met naam en toenaam, maar ze staan er wel. U vraagt mij of deze 6 geldleningen concreet met de kantonrechter zijn besproken of niet. Niet per betaling. U houdt mij voor dat er een bespreking is geweest op 29 oktober 2007 en dat de eerste lening daarvoor verstrekt was en vraagt mij of er toen over de lening is gesproken. Nee. U houdt mij voor dat op 5 februari 2008 inmiddels een tweede betaling had plaatsgevonden en dat er twee overeenkomsten van geldlening waren opgesteld en vraagt mij of dat toen met de kantonrechter is besproken. We hebben diverse dingen besproken, ik kan mij nu niet meer herinneren of die leningen er expliciet bij zaten’.  
     
     
     
       Verdachte heeft bij de raadsheer-commissaris op 4 februari 2020 eveneens verklaard dat de betreffende geldleningen niet expliciet zijn genoemd bij de kantonrechter en dat je uit de overgelegde rekening en verantwoording niet kunt opmaken dat de betreffende gelden naar [naam bedrijf 1] zijn gegaan. Verdachte heeft hierover (onder andere) verklaard:  ‘U vraagt mij of de 6 geldleningen concreet met de kantonrechter zijn besproken of niet. Concreet besproken niet. U vraagt mij of ik in mijn ogen al heb uitgelegd waarom dit niet concreet besproken is. Met name dat het dus meer in de vennootschap terecht kwam, en dus eigenlijk in de jaarstukken van de BV [het hof: de [naam bedrijf 3] ] is verantwoord’. 
     
     
     
       Uit bovenstaande leidt het hof af dat verdachte en [medeverdachte] de betreffende zes geldleningen aan [naam bedrijf 1] vooraf noch nadien (expliciet) met de kantonrechter hebben besproken en dat deze geldleningen niet duidelijk en herleidbaar zijn verantwoord in de bij de kantonrechter afgelegde rekening en verantwoording.  
     
     
     
       Nu verdachte noch [medeverdachte] van de omvangrijke geldleningen – van in totaal € 4 miljoen – aan de met het toezicht belaste kantonrechter enige actieve melding heeft gedaan en ook de bedragen of de ‘leenconstructie’ niet expliciet heeft genoemd in de rekening en verantwoording aan de kantonrechter, terwijl dat bij uitstek in de rede lag, is het hof van oordeel dat sprake is van het opzet op het verhullen van het overmaken van in totaal € 4 miljoen en dus telkens van het opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van in totaal datzelfde bedrag.  
     
     
     
       Dat verdachten de kantonrechter bewust geen openheid van zaken hebben gegeven over de geldleningen van [benadeelde partij] aan [naam bedrijf 1] blijkt naar het oordeel van het hof ook uit de aangevraagde verruiming van de kredietlimiet bij de Friesland Bank (die gebruikt is voor het verstrekken van lening D). Verdachten hebben aan de kantonrechter een machtiging gevraagd tot verhoging van de kredietlimiet in verband met het voldoen van allerlei verplichtingen uit de nalatenschap, zoals het betalen van rekeningen van een juwelier en de tuinman.  
       Verdachten hebben die verhoging echter niet aangewend voor dat doel, maar de kredietruimte gebruikt om naar [naam bedrijf 1] € 2.000.000,- van lening D over te maken, waarna medeverdachte meteen nadat dat geld beschikbaar was een crediteur van [naam bedrijf 1] voor een bedrag van € 2.000.000,- heeft laten afbetalen.  
     
     
     
       Nu verdachte tegenover de kantonrechter geen melding van de hier aan de orde zijnde geldverstrekkingen en overeenkomsten van geldlening heeft gemaakt, pleit het hem niet vrij dat de kantonrechter deze geldleningen in de – in het kader van het bewind opgestelde –rekening en verantwoording niet heeft doorzien en hem daardoor niet ter verantwoording heeft geroepen.  
       Het gaat niet aan enerzijds de betreffende transacties bewust verhuld te presenteren en anderzijds de kantonrechter een tekortkoming in zijn toezichthoudende taak te verwijten. 
     
     
     
       
         Toe-eigening 
       
     
     
     
       De hiervoor vermelde bedragen zijn alle overgeboekt voordat de desbetreffende aktes van geldlening waren ondertekend. De termijn daartussen liep van twee dagen tot ruim zes maanden. Door [naam bedrijf 1] is zoals gezegd voor het aangaan van de leningen geen enkele vorm van zekerheid gesteld, terwijl het substantiële bedragen betrof. Eén van de leningen, ter grootte van € 700.000,-, had zelfs een achtergesteld karakter. De vergoeding van de leningen was vastgesteld op 10% en de leningen hadden een looptijd van tussen de twee en zes maanden, waarna de lening zou worden terugbetaald. Vaststaat ook dat geen rente is betaald en er niet is afgelost.  
     
     
     
       Met het uitgeleende geld werden vrijwel direct na ontvangst door [naam bedrijf 1] schulden aan derden afgelost. Ook heeft [medeverdachte] vanuit de eerste lening van [benadeelde partij] aan [naam bedrijf 1] op 17 oktober 2007 een bedrag van € 30.000,- aan zichzelf overgemaakt. Hierdoor vloeiden de gelden van [benadeelde partij] weg, zonder dat daar enige zekerheid tegenover stond. Dit geldt ook voor het geld dat is verkregen via de met machtiging van de kantonrechter tot stand gekomen verhoging van de kredietlimiet in de rekening‑courantverhouding met de Friesland Bank. Anders dan door de kantonrechter was voorgeschreven zijn geen verplichtingen uit de nalatenschap voldaan, maar is wederom geld verstrekt aan [naam bedrijf 1] en is een schuldeiser van [naam bedrijf 1] betaald.  
     
     
     
       Door zonder toestemming van de kantonrechter vermogen van [benadeelde partij] te gebruiken om op deze wijze en onder deze omstandigheden gelden te verstrekken aan [naam bedrijf 1] , hebben verdachte en [medeverdachte] als heer en meester daarover beschikt en zich die gelden derhalve wederrechtelijk toegeëigend.  
     
     
     
       
         Opzet op de toe-eigening  
       
     
     
     
       Uit de stukken blijkt dat de liquiditeit van [naam bedrijf 1] al sinds 25 mei 2007 onder druk stond. In een mailbericht van 30 september 2007 van [medeverdachte] gericht aan B. [naam] , die toen medebestuurder van [naam bedrijf 1] was, geeft [medeverdachte] een korte beschouwing over de situatie bij [naam bedrijf 1] op dat moment: ‘Liquide middelen: Grote nood; wil eigenlijk heel graag faillissement aanvragen, maar weet dat dit niet kan’ .  Ook blijkt uit dit emailbericht dat er veel problemen zijn met de lopende projecten.  
     
     
     
       Ook uit andere stukken valt af te leiden dat [naam bedrijf 1] al vanaf september 2007, en dus al vóór de eerste geldlening van 17 oktober 2007, liquiditeitsproblemen had.  
       Zo staat in een e‑mailbericht van 17 oktober 2007 van [naam medewerker] , Hoofd Specialisten Teams, van de ABN AMRO Bank N.V. – de bank van [naam bedrijf 1] – aan (onder anderen) [medeverdachte] :  
     
     
     
       ‘Tot mijn grote spijt en teleurstelling heb ik moeten constateren dat de rekeningen inmiddels nog steeds (ondanks herhaalde toezeggingen) niet zijn aangezuiverd en dat ook de nieuwe renteboekingen inmiddels hebben plaatsgevonden waardoor de rekeningen nu ieder ruim  
       € 12.000,= over de limiet staan. De brieven voor aanzuivering zijn vandaag dan ook naar alle heren persoonlijk verstuurd. 
       Hierbij is aangegeven dat de rekening[en] reeds meer dan 90 dagen over de limiet staan en dat aanzuivering voor 21-10 moet hebben plaatsgevonden. In de brief is tevens vermeld dat alle limieten per 01-11-2007 zullen vervallen en dat daarmee ook de debetstanden van  
       € 375.000,= moeten zijn ingelost.  
       Vooralsnog zie ik geen redenen om tot een verlenging (ook niet op een lager niveau) van de limieten over te gaan, het continue niet nakomen van de rentebetalingen en daarmee samenhangende afspraken is voor ABN AMRO niet langer acceptabel.  
       Persoonlijk vind ik het heel spijtig dat ik op deze wijze moet communiceren, maar ik heb geen andere keus als bij herhaling afspraken niet worden nagekomen’. 
     
     
     
       Ook na de eerste, tweede en derde geldlening van [benadeelde partij] aan [naam bedrijf 1] bleef de liquiditeit binnen [naam bedrijf 1] een probleem. Crediteuren eisten na ommekomst van de beleggingsperiode hun geld terug en [naam bedrijf 1] kon blijkbaar niet aan die verplichtingen voldoen.  
     
     
     
       Zo houdt een e-mailbericht van [crediteur 2] van 15 april 2008 aan [naam] , en door [naam] diezelfde dag doorgestuurd aan [medeverdachte] , in: ‘(…) Zoals je al hebt kunnen opmaken ben ik zeer teleurgesteld in [naam bedrijf 2] . Jij hebt mij verzocht jouw organisatie een half miljoen euro voor een week te lenen en je verzekerde mij dat dit uiterlijk vrijdag 11 april weer op mijn rekening teruggestort zou worden. (…) Echter de praktijk is anders. (…)  
       Hier moet ik vrijdagavond achter komen, niemand heeft mij gebeld dat er niet betaald zou worden ik moet er zelf achteraan bellen (mind you) we praten niet over zakgeld. !!! het getuig[t] van geen enkel respect. En het enige wat ik hoor als ik dan bel[, is] dat het nog niet een[s] bekend is wanneer het dan wel komt! (…)  
       Het zal je niet verbazen dat dit de laatste keer is dat ik jou bij het [naam bedrijf 2] help (…)’.  
     
     
     
       Ook de aflossing van de lening van [crediteur 1] aan [naam bedrijf 1] van € 1.900.000,- kon [naam bedrijf 1] niet uit eigen middelen financieren. Dit betrof een lening met een looptijd van drie maanden, waarvan de aflossing op 12 maart 2008 moest plaatsvinden en waarbij een rentevergoeding van € 100.000,- was overeengekomen. [medeverdachte] stond voor deze geldlening persoonlijk borg. Toen duidelijk was dat [crediteur 1] zijn investering, ondanks verzoeken van [medeverdachte] hiertoe, niet wilde ‘doorrollen’, maar zijn geld zoals afgesproken terug wilde, is er geld van [benadeelde partij] gebruikt.  
     
     
     
       Op 17 maart 2008 is zoals gezegd vanaf de rekeningcourantrekening van [benadeelde partij] bij de Friesland Bank € 2.000.000,- overgeboekt naar de rekening van [naam bedrijf 1] . Dit geld is rechtstreeks doorgeboekt naar [crediteur 1] en dus niet besteed aan het voldoen van verplichtingen uit de nalatenschap zoals de kantonrechter was voorgehouden.  
     
     
     
       Uit het vorenstaande leidt het hof af dat [naam bedrijf 1] al vanaf september 2007 financieel in zwaar weer verkeerde en dat dit bleef voortduren.  
     
     
     
       
         Wetenschap verdachte omtrent liquiditeit [naam bedrijf 1] 
       
     
     
     
       Zowel uit de omschrijvingen van de leningovereenkomsten – bijvoorbeeld ‘Ten behoeve van voorfinanciering van “diverse projecten”’ en ‘Schuldenaar heeft behoefte aan financiering van haar ondernemingsactiviteiten’ – als uit een e-mailbericht van verdachte aan [medeverdachte] van 3 december 2007, in samenhang bezien met deze omschrijvingen, blijkt naar het oordeel van het hof dat verdachte op de hoogte was van de financiële problemen binnen [naam bedrijf 1] .   
     
     
     
       In het e-mailbericht van verdachte aan [medeverdachte] van 3 december 2007 wordt door verdachte zelfs concreet gesproken over liquiditeitsproblemen binnen [naam bedrijf 1] . Verdachte noemt deze liquiditeitsproblemen in combinatie met de eerste geldlening van [benadeelde partij] . Verdachte schrijft: ‘(…) maar er wel bij gemeld dat indien er enige liquiditeit in [naam bedrijf 1] aanwezig is, [benadeelde partij] wel een van de eersten moet zijn die alsnog zijn rente ontvangt’ .  
     
     
     
       Ook blijkt uit de eerder genoemde verklaring van verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank dat hij voor de overboeking van € 2.000.000,- op 17 maart 2008, wist dat de liquiditeitsproblemen nog steeds bestonden. Verdachte heeft verklaard dat hij heeft ingestemd met deze lening omdat hij dacht dat de liquiditeitskrapte die er toen was zou worden opgelost.  
     
     
     
       Dat verdachte zich ook bewust was van het feit dat de geldleningen aan [naam bedrijf 1] grote risico’s met zich meebrachten, blijkt naar het oordeel van het hof uit het feit dat verdachte heeft geïnitieerd dat er overeenkomsten tussen hem en [medeverdachte] zijn opgemaakt, inhoudende dat [medeverdachte] aansprakelijk is voor het bedrag van de geldlening en niet hij, verdachte. 
     
     
     
       Ondanks het feit dat de eerdere geldleningen van [benadeelde partij] niet volgens afspraak werden afgelost en er zelfs geen rente werd uitgekeerd, werden er door verdachte en medeverdachte van de bankrekening van [benadeelde partij] nieuwe bedragen overgeboekt. Het hof is van oordeel dat deze geldleningen onder zodanige omstandigheden zijn aangegaan dat op voorhand duidelijk was dat de geleende bedragen niet konden worden terugbetaald. [naam bedrijf 1] was dusdanig verlieslijdend dat het de verdachten bij voorbaat duidelijk moet zijn geweest dat het geld van [benadeelde partij] zou verdwijnen in een (bijkans) bodemloze put.   
     
     
     
       
         Medeplegen 
       
     
     
     
       Voor de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medepleger is vereist dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.  
       Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte medebewindvoerder over het vermogen van [benadeelde partij] was, dat de door verdachte – in het kader van het afleggen van rekening en verantwoording – opgestelde jaaroverzichten onduidelijk en onvolledig waren doordat de leningen aan [naam bedrijf 1] niet expliciet werden vermeld, dat verdachte opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van een groot deel van de overboekingen en dat hij de leenovereenkomsten mede heeft ondertekend, en dat alles terwijl verdachte wist van de slechte liquiditeitspositie van [naam bedrijf 1] .  
     
     
     
       Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met zijn medeverdachte een substantiële bijdrage heeft geleverd aan de verduistering. Daarmee acht het hof het tenlastegelegde medeplegen bewezen. 
     
     
     
   
   
     Verzoek tot het horen van getuigen 
     
     
       De raadsman heeft verzocht, indien het hof verdachte niet vrijspreekt van de onderdelen van de tenlastelegging die zien op de overboekingen van € 2.000.000,- en € 500.000,-, de volgende getuigen te horen, zoals in de pleitnota is vermeld:   
     
     
       
         
          [getuige 1] ; 
       
       
         
          [getuige 2] ; 
       
       
         
          [medeverdachte]  .  
       
     
     
     
       Het hof is van oordeel dat dit verzoek, gelet op het moment waarop het is gedaan en mede gelet op het feit dat [medeverdachte] in hoger beroep al is gehoord door de raadsheer‑commissaris, beoordeeld dient te worden aan de hand van het noodzaakcriterium.  
     
     
     
       Uit de hiervoor gegeven bewijsoverwegingen blijkt dat verdachte medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor de zes ten laste gelegde overboekingen. Het hof heeft zich daarbij onder andere gebaseerd op de eigen verklaring van verdachte en het gegeven dat hij de overeenkomsten mede heeft ondertekend. In dat licht bestaat er met oog op de volledigheid van het onderzoek geen noodzaak om deze personen (nader) als getuige te horen over de overboekingen van € 2.000.000,- en € 500.000,-. Het verzoek wordt daarom afgewezen.  
     
     
     
   
   
     Bewezenverklaring 
     
     
       Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
     
     
     
       hij in de periode 17 oktober 2007 tot en met 7 juli 2008 in Nederland, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk één of meer geldbedragen (tot een totaalbedrag van vier miljoen euro), te weten 
     
     - op 17 oktober 2007 een bedrag van euro 400.000,=  en  
     - op 30 november 2007 een bedrag van euro 700.000,=  en  
     - op 13 februari 2008 een bedrag van euro 250.000,=  en  
     - op 17 maart 2008 een bedrag van euro 2.000.000,=  en  
     - omstreeks 6 juni 2008 een bedrag van euro 150.000,=  en  
     - op 7 juli 2008 een bedrag van euro 500.000,=  
     die deel uitmaakten van het erfdeel van [benadeelde partij] en daarmee toebehoorden aan [benadeelde partij] en welke geldbedragen verdachte en diens mededader onder zich hadden in hun hoedanigheid van bewindvoerders betreffende het vermogen van genoemde [benadeelde partij] , wederrechtelijk zich hebben toegeëigend. 
     
     
       Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. 
     
     
     
   
   
     Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
     
     
       Het bewezenverklaarde levert op: 
       
         medeplegen van verduistering gepleegd door bewindvoerders, ten opzichte van enig goed dat zij als zodanig onder zich hebben, meermalen gepleegd. 
       
     
     
     
   
   
     Strafbaarheid van de verdachte 
     
     
       Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. 
     
     
     
   
   
     Oplegging van straf en/of maatregel 
     
     
       De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. 
     
     
     
       Verdachte heeft tezamen met de medeverdachte zes grote geldbedragen verduisterd uit het vermogen waarover zij samen het bewind voerden. Dit vermogen behoorde toe aan [benadeelde partij] , die ten tijde van het openvallen van de nalatenschap 12 jaar oud was. Verdachten waren bij testament door de vader benoemd tot executeurs‑testamentair en tot bewindvoerders over het vermogen, om dit zo goed mogelijk te beheren en in stand te houden. Erflater kende verdachten goed, doordat hij en verdachten jarenlang samen zaken hadden gedaan en verdachten al langer betrokken waren bij het beheer van het vermogen van erflater.  
     
     
     
       Erflater mocht erop vertrouwen dat verdachten uiterst zorgvuldig met de nalatenschap zouden omgaan. Verdachte en de medeverdachte die tevens bestuurder en mede-eigenaar was van [naam bedrijf 1] hebben hun positie als bewindvoerders echter misbruikt.  
     
     
     
       Op het moment dat het financieel slecht ging met [naam bedrijf 1] en dit bedrijf niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen, hebben verdachten meermalen geld van [benadeelde partij] gebruikt. In totaal hebben verdachten ten laste van hem € 4.000.000,- overgeboekt naar [naam bedrijf 1] . Van dit geld is niets terugbetaald.  
     
     
     
       Door aldus te handelen heeft verdachte grote financiële schade toegebracht aan [benadeelde partij] en het door erflater in hem gestelde vertrouwen op grove wijze beschaamd. Door het handelen van verdachte heeft [benadeelde partij] nu financiële problemen in plaats van een groot, door zijn vader nagelaten, vermogen. Dit valt verdachte des temeer te verwijten, omdat hij voor zijn bewindvoerderschap maandelijks een beloning van tussen € 5.000,- en € 8.000,- ontving.  
     
     
     
       Het hof neemt het verdachte bijzonder kwalijk dat hij – ook nog ter zitting van het hof –blijft volhouden dat hij voor de geldleningen geen machtiging van de kantonrechter nodig had en dat hij ervan uitging dat het geleende geld volledig terugbetaald zou worden.  
       Verdachte heeft zelfs, toen duidelijk was dat eerder afgesloten leningen niet konden worden terugbetaald en er zelfs geen rente was betaald, wederom in naam van [benadeelde partij] ten gunste van [naam bedrijf 1] leningen afgesloten en geld naar [naam bedrijf 1] weggesluisd.  
     
     
     
       Anders dan de medeverdachte had verdachte evenwel geen (groot) eigenbelang bij [naam bedrijf 1] . Dit neemt zijn verantwoordelijkheid als bewindvoerder niet weg, maar plaatst zijn handelen wel in een ander licht dan het handelen van zijn medeverdachte.  
     
     
     
       Bij de strafoplegging houdt het hof rekening met het verdachte betreffend uittreksel uit het justitiële documentatieregister van 12 oktober 2020 waaruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld wegens een soortgelijk strafbaar feit.   
     
     
     
       Het hof houdt tevens rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals ter zitting verwoord.  
     
     
     
       Het hof zal in strafmatigende zin rekening houden met het tijdsverloop in deze zaak. Verdachte is in verzekering gesteld op 9 juli 2013. Het vonnis van de rechtbank dateert van 31 mei 2017 en verdachte heeft hoger beroep ingesteld op 12 juni 2017. Het arrest van het hof wordt gewezen op 16 december 2020. De redelijke termijn is in eerste aanleg en in hoger beroep met respectievelijk 23 en 18 maanden overschreden.  
     
     
     
       Bij het bepalen van de soort en hoogte van de straf neemt het hof de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting voor fraude in aanmerking. Ingeval van een benadelingsbedrag van € 1.000.000,- en hoger wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van ten minste 24 maanden als uitgangspunt gehanteerd.  
     
     
     
       Gezien de ernst van de feiten en het oriëntatiepunt voor fraude is het hof van  
       oordeel dat niet kan worden volstaan met de straf die de advocaat-generaal heeft geëist.  
     
     
     
       Het hof acht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden onvoorwaardelijk passend en geboden. Het hof zal in verband met de overschrijding van de redelijke termijn deze straf matigen tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden.  
     
     
     
   
   
     Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] 
     
     
       De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 4.000.000,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen. 
     
     
     
       De raadsman heeft bepleit dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard moet worden in de vordering omdat er primair geen sprake meer is van enig belang voor de benadeelde partij, omdat de Friesland Bank door de rechtbank Overijssel is veroordeeld tot betaling van € 4.000.000,-, en subsidiair omdat de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Om de vordering goed te kunnen beoordelen moet worden bekeken wat de € 4.000.000,- had opgeleverd als het geld niet aan [naam bedrijf 1] was uitgeleend en dit vereist teveel onderzoek.  
     
     
     
     
       De raadsman heeft ook bepleit om bij toewijzing van de vordering af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, omdat verdachte niet in staat is een dergelijk bedrag te betalen waardoor nu al vaststaat dat oplegging van de schadevergoedingsmatregel zal leiden tot het in de toekomst tenuitvoerleggen van gijzeling.   
     
     
     
       Het hof is van oordeel dat ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte heeft samen met medeverdachte in totaal € 4.000.000,- blijvend aan het vermogen van de benadeelde partij onttrokken. De benadeelde partij heeft door het bewezenverklaarde tot dit bedrag schade geleden. De werkelijke schade is wellicht hoger, als rekening wordt gehouden met gemist rendement. Het hof ziet in elk geval geen aanleiding om een lager bedrag toe te kennen dan is gevorderd, ook omdat verdachte geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit afgeleid kan worden dat het schadebedrag lager is dan € 4.000.000,-.  
     
     
     
       Verdachte is samen met medeverdachte hoofdelijk aansprakelijk en tot vergoeding van deze schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.  
     
     
     
       Het feit dat de Friesland Bank door de rechtbank Overijssel is veroordeeld tot betaling van hetzelfde bedrag dwingt er niet toe dat de benadeelde partij niet‑ontvankelijk is. Voor de benadeelde partij heeft een hoofdelijke veroordeling van verdachte en zijn medeverdachte naast de aansprakelijkheid van de Friesland Bank toegevoegde waarde. Bovendien staat de aansprakelijkheid van de Friesland Bank nog niet onherroepelijk in rechte vast, nu hoger beroep is ingesteld en nog geen arrest is gewezen.   
     
     
     
       
         Schadevergoedingsmaatregel 
       
     
     
     
       Het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel is niet enkel bedoeld om betalingsonwillige daders te dwingen om te betalen, maar ook om te voorkomen dat slachtoffers – vaak langdurige – civielrechtelijke procedures moeten doorlopen om de toegewezen bedragen van de dader te ontvangen.  
     
     
     
       In de situatie vóór 1 januari 2020 speelde de financiële draagkracht bij de beslissing tot toepassing van vervangende hechtenis geen rol. Het aantal dagen hechtenis werd bij het opleggen van de maatregel door de rechter vastgesteld.  
       Het openbaar ministerie had de wettelijke verplichting om daar uitvoering aan te geven. Sinds 1 januari 2020 is in artikel 6:4:20, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaald dat gijzeling niet wordt toegepast indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling. In deze nieuwe situatie (van gijzeling) beoordeelt het openbaar ministerie aan de hand van beschikbare informatie of er sprake is van betalingsonmacht. Als niet van betalingsonmacht is gebleken is het uitgangspunt dat gijzeling kan worden toegepast.  
     
     
     
       Het hof ziet geen aanleiding om ervan af te zien aan verdachte op basis van het bepaalde in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht de verplichting op te leggen tot betaling aan de Staat van het toe te wijzen bedrag ten behoeve van genoemde benadeelde partij. Het hof zal de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze. 
     
     
     
   
   
     Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     
       Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 47, 57, 321 en 323 van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
       Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde. 
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Veroordeelt de verdachte tot een  gevangenisstraf  voor de duur van  16 (zestien) maanden . 
     
     
     
       Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. 
     
     
   
   
     Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] 
     Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] ter zake van het bewezenverklaarde tot het bedrag van  € 4.000.000,00 (viermiljoen euro) ter zake van materiële schade  en veroordeelt verdachte die met de mededader hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is – met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan de ander daarvan in zoverre is bevrijd – om dit bedrag aan de benadeelde partij te betalen. 
     
     
       Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil. 
     
     
     
       Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij] , ter zake van het bewezenverklaarde een bedrag te betalen van  
       € 4.000.000,00 (viermiljoen euro) als vergoeding voor materiële schade. 
     
     
     
       Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op. 
     
     
     
       Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededader aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door 
       mr. N.C. van Lookeren Campagne, voorzitter, 
       mr. M. Aksu en mr. P.L.M van Gorkom, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van H. Pool, griffier, 
       en op 16 december 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken. 
     
     
     
       Mr. Van Lookeren Campagne en mr. P.L.M. van Gorkom zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.