ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2971

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2971 Parket bij de Hoge Raad , 05-04-2013 / 11/03982

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-04-05

Zaaknummer: 11/03982

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ2971

---

Art. 81 lid 1 RO. Beslagrecht. Verklaringsprocedure op de voet van art. 477a Rv. Devolutieve werking hoger beroep.

11/03982  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense  
       Zitting 18 januari 2013  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     [Verweerster]  
     
     Inleiding 
     
     
       1. Inzet van de onderhavige, op de voet van art. 477a Rv gevoerde verklaringsprocedure, is het door verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], executoriaal gelegd derdenbeslag onder eiser tot cassatie, hierna: [eiser] of [eiser], ten laste van zijn schuld aan zijn broer [betrokkene 1] uit hoofde van de verdeling van de nalatenschap van hun moeder. [Verweerster] betwist de verklaring van de derde-beslagene [eiser] dat hij niets aan zijn broer [betrokkene 1] verschuldigd is omdat diens vordering door verrekening is tenietgegaan. De rechtbank, die overigens het beroep van [eiser] op verrekening honoreerde, heeft de waarde van de legitieme van [betrokkene 1] in de nalatenschap van zijn moeder - op grond van de door [verweerster] in het geding gebrachte en door [eiser] niet concreet aangevallen berekening - gesteld op € 58.586,-. Het hof, dat het beroep op verrekening afwees, heeft vastgesteld dat in de appelprocedure ervan moet worden uitgegaan dat de legitieme portie van [betrokkene 1] in de nalatenschap van zijn moeder (en daarmee de vordering van [betrokkene 1] op [eiser]) een omvang heeft van € 58.586,- nu de waarde daarvan door de rechtbank - in hoger beroep niet bestreden - op dat bedrag is bepaald.  
       In cassatie klaagt [eiser] dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door uit te gaan van de door de rechtbank vastgestelde waarde van de legitieme portie van [betrokkene 1]. Voorts klaagt [eiser] dat het hof niet had mogen voorbijgaan aan het betoog dat de vordering van [verweerster] op [betrokkene 1] - die door [betrokkene 1] is erkend bij akte die is verleden door een Duitse notaris en die is voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging in de zin van art. 985 juncto 993 Rv - is "verzonnen". Het cassatieberoep moet worden verworpen. 
     
     
     
       2. Het hof heeft in rov. 1 t/m 5 van zijn (tussen)arrest van 31 augustus 2010 het volgende tot uitgangspunt genomen. Deze uitgangspunten zijn in cassatie niet bestreden, met dien verstande dat in cassatie wel wordt betoogd dat het hof gelet op de devolutieve werking van het appel niet had mogen uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde waarde van de legitieme portie van [betrokkene 1].  
       i) [Eiser] en zijn broer [betrokkene 1] zijn zonen van [betrokkene 2], die is overleden op 25 juli 1987, en [betrokkene 3], hierna: de erflaatster, die is overleden op 9 juli 2005.  
       ii) [Betrokkene 2] heeft een zogenaamd 'langstlevende-testament' in de zin van art. 4:1167 (oud) BW gemaakt, op grond waarvan zijn nalatenschap is toegedeeld aan zijn echtgenote - de erflaatster - en waarbij [eiser] en [betrokkene 1] een niet-opeisbare vordering in contanten op de erflaatster kregen. Deze vordering bedraagt blijkens de aangifte voor het recht van successie wegens het overlijden van [betrokkene 2] f 11.767,- waar tegenover staat dat blijkens diezelfde aangifte tot de nalatenschap van [betrokkene 2] een verrekenbare vordering op [betrokkene 1] behoort ter hoogte van f 70.170,-.  
       iii) Toen zij overleed, was erflaatster enig eigenaar van een appartement aan de [a-straat 1] te Den Haag. Bij haar testament van 21 mei 1996 heeft erflaatster aan [eiser] haar appartement met gebruikmaking van art. 4:1167 (oud) BW toegedeeld en aan [betrokkene 1] een vordering ter hoogte van zijn breukdeel van zijn legitieme portie. Kennelijk heeft [betrokkene 1] een beroep gedaan op zijn legitieme portie, waarvan de waarde door de rechtbank - in hoger beroep niet bestreden - is bepaald op een bedrag van € 58.586,-.  
       iv) Bij akte van 28 januari 2005, verleden door de Duitse notaris Seidensticker, heeft [betrokkene 1] erkend dat hij aan [verweerster] een bedrag van € 90.000,- schuldig is uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Bij beschikking van 4 januari 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage verlof tot tenuitvoerlegging verleend.  
       v) Tot verhaal van haar vordering op [betrokkene 1] heeft [verweerster] derdenbeslag gelegd onder [eiser], ten laste van diens schuld aan [betrokkene 1] uit hoofde van de verdeling van de nalatenschap van de erflaatster. [Eiser] heeft daarop doen verklaren dat hij niets aan zijn broer [betrokkene 1] verschuldigd is op de grond dat diens vordering door verrekening is tenietgegaan. 
     
     
     
       3. [Verweerster] heeft [eiser] - nadat deze had doen verklaren niets aan zijn broer verschuldigd te zijn - gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft daarbij gevorderd primair [eiser] op de voet van art. 477a lid 1 Rv te veroordelen tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd (zijnde € 101.719,16), subsidiair [eiser] op de voet van art. 477a lid 2 Rv te gelasten een gerechtelijke verklaring af te leggen omtrent hetgeen hij als derde-beslagene schuldig is aan de geëxecuteerde [betrokkene 1] met veroordeling van [eiser] tot betaling van het onder primair genoemde bedrag dan wel het bedrag volgens zijn verklaring, te vermeerderen met een rente van 6% per jaar, althans de wettelijke rente, meer subsidiair [eiser] te veroordelen tot betaling van datgene wat hij mogelijk blijkens een alsnog door hem af te leggen verklaring ex art. 476a Rv verschuldigd is aan [betrokkene 1], vermeerderd met een rente van 6%, althans de wettelijke rente. 
       [Eiser] heeft ontkend dat [betrokkene 1] een schuld zou hebben aan [verweerster] en hij heeft voorts zijn beroep op verrekening gehandhaafd, stellende dat de legitieme portie waarop [betrokkene 1] recht zou hebben, is verrekend met de schulden die [betrokkene 1] aan hem ([eiser]) en de boedel heeft. 
     
     
     
       4. De rechtbank heeft bij (tussen)vonnis van 9 april 2008 een comparitie van partijen gelast. Bij akte overlegging producties met aanvullende toelichtingen heeft [verweerster] een berekening in het geding gebracht van de vordering van [betrokkene 1] op [eiser]. Volgens deze berekening van [verweerster] heeft [betrokkene 1] van [eiser] te vorderen een bedrag van € 58.586,- (te weten € 14.310,- ter zake van de vordering van [betrokkene 1] op de nalatenschap van erflaatster uit hoofde van het "langstlevende-testament" van [betrokkene 2] (f 11.767,- plus 8% rente) en € 44.276,- ter zake van de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] ten bedrage van zijn legitieme in de nalatenschap van erflaatster (de helft van de helft van het saldo van de nalatenschap van € 177.104,-)).  
       Bij (tussen)vonnis van 17 september 2008 heeft de rechtbank overwogen dat de primaire vordering daarop afstuit dat namens [eiser] de verklaring als bedoeld in art. 476a Rv is gedaan, zij het te laat, welke verklaring aangeeft dat [betrokkene 1] in principe aanspraak jegens [eiser] kon maken op zijn legitieme in de nalatenschap van zijn moeder, doch dat die aanspraak wegens verrekening teniet is gegaan. De rechtbank kwam tot de slotsom dat [eiser] twee vorderingen in verrekening kon brengen op hetgeen hij uit hoofde van de nalatenschap van zijn moeder, waarin opgenomen de nalatenschap van [betrokkene 2], nog aan [betrokkene 1] schuldig mocht zijn. Daarbij ging de rechtbank ervan uit dat verjaring van de vordering ingevolge art. 6:131 lid 1 BW niet aan verrekening in de weg staat. Overwegende dat [eiser] niet heeft aangevoerd tot welk bedrag de verrekening strekt, heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen opdat [eiser] bij akte alsnog een correcte en inzichtelijke berekening van zijn tegenvordering kan overleggen. De rechtbank overwoog dat [eiser] daarbij dan eveneens kan ingaan op de door [verweerster] bij akte reeds overgelegde berekening van hetgeen [betrokkene 1] nog van hem te vorderen zou hebben.  
       Na aktewisseling heeft de rechtbank bij (eind)vonnis van 21 januari 2009 met betrekking tot het bedrag dat [eiser] aan [betrokkene 1] schuldig is, overwogen als volgt (rov. 5):  
       "[Eiser] stelt dat de aan zijn broer [betrokkene 1] verschuldigde legitieme € 34.404,-- beloopt. Anders dan gevraagd, onderbouwt hij dit bedrag niet. Nu [verweerster] in haar akte op basis van een niet concreet aangevallen berekening komt tot een legitieme van € 58.586,-- gaat de rechtbank van dit laatste bedrag uit. Dit bedrag was [eiser] aan [betrokkene 1] schuldig."  
     
     
     De rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat [eiser] in totaal aan tegenvorderingen een bedrag heeft van € 90.054,94, zodat hij per saldo niets meer aan [betrokkene 1] verschuldigd is en zijn verklaring terecht was. Ten slotte heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen.  
     
     
       5. Op het door [verweerster] tegen de vonnissen van de rechtbank ingestelde hoger beroep heeft het hof 's-Gravenhage bij (tussen)arrest van 31 augustus 2010, zoals reeds aan de orde kwam, vastgesteld (in rov. 3) dat [betrokkene 1] kennelijk een beroep heeft gedaan op zijn legitieme portie, waarvan de waarde door de rechtbank - in hoger beroep niet bestreden - is bepaald op een bedrag van € 58.586,-.  
       Het hof heeft (in rov. 8) de stelling van [eiser] dat [verweerster] haar (door [eiser] in twijfel getrokken) vordering op [betrokkene 1] dient te bewijzen, verworpen en het heeft tot uitgangspunt genomen dat [verweerster] een vordering van in hoofdsom € 90.000,- op [betrokkene 1] heeft. Het hof overwoog daartoe dat [eiser] immers niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft gesteld dat de Duitse akte naar Duits recht ongeldig is respectievelijk dat de schuld van [betrokkene 1] aan [verweerster] naar Duits recht niet (voldoende) uit de akte kan worden herleid, dat de akte is voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging in de zin van art. 985 juncto 993 Rv en daarmee een titel is die ten laste van het vermogen van [betrokkene 1] ten uitvoer kan worden gelegd. Het hof voegde daaraan toe dat [eiser] kennelijk geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om ex art. 43 juncto 57 EEX-Vo tegen het verlof een rechtsmiddel in te stellen. 
       Het hof overwoog vervolgens dat gelet op art. 6:127 lid 2 BW geen sprake kan zijn van verrekening ingeval de litigieuze tegenvorderingen van [eiser] ten tijde van het ontstaan van de schuld aan [betrokkene 1] waren verjaard, en dat het voorshands niet onaannemelijk voorkomt dat de pretense vorderingen op [betrokkene 1] op 1 januari 1993 zijn verjaard (gezien art. 3:307 lid 1 BW, art. 3:310 lid 1 BW, art. 3:319 BW en art. 73 Overgangswet), tenzij de verjaring voordien op rechtsgeldige wijze is gestuit.  
       Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om het beroep van [verweerster] op verjaring van de vorderingen op [betrokkene 1] te bespreken, en in het bijzonder om [eiser] de gelegenheid te geven zich over de stuiting van de verjaring uit te laten, maar ook om de omvang van de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] te bespreken. 
     
     
     
       6. Bij eindarrest van 15 maart 2011 overwoog het hof dat de gestelde vorderingen van [eiser] op [betrokkene 1] in elk geval waren verjaard toen op 9 juli 2005 de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] ontstond nu [eiser] bij gelegenheid van de comparitie heeft doen verklaren dat hij niet beschikt over brieven die de verjaring van de gestelde vorderingen op [betrokkene 1] hebben gestuit en evenmin heeft gesteld dat de verjaring van deze vorderingen anderszins is gestuit.  
       Het hof overwoog voorts dat in rov. 3 van zijn tussenarrest is vastgesteld dat ervan moet worden uitgegaan dat de legitieme portie van [betrokkene 1] in de nalatenschap van zijn moeder en daarmee de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] een omvang heeft van € 58.586,-.  
       Het hof kwam tot de slotsom dat de subsidiaire vordering van [verweerster] gezien art. 477 lid 2 Rv toewijsbaar is en het heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 58.586,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2007.  
     
     
     7. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog van dupliek heeft gediend. 
     
     De cassatiemiddelen 
     
     8. Middel 1 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend doordat het in rov. 3 van zijn tussenarrest en in rov. 2 van zijn eindarrest ervan is uitgegaan dat de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] € 58.586,- bedraagt "omdat dit bedrag in hoger beroep door partijen niet zou zijn bestreden". Het betoogt dat [eiser] immers geen grieven behoefde aan te voeren nu hij in eerste aanleg in het gelijk is gesteld en geen beslissing in eerste aanleg in zijn nadeel heeft doorgewerkt in het dictum van het vonnis in eerste aanleg. Het hof had, aldus het middel, nu het grieven van [verweerster] gegrond bevond, binnen het door de grieven ontsloten gebied eerst alle overige door geïntimeerde [eiser] aangevoerde stellingen en weren dienen te beoordelen. Het middel voert aan dat [eiser] het beloop van de legitieme portie heeft aangegeven, in de eerste plaats doordat hij ter gelegenheid van de comparitie van 8 september 2008 alle stukken aan de Belastingdienst ter zake van de successiebelasting heeft overgelegd, en in de tweede plaats doordat hij op 1 oktober 2008 in het geding heeft gebracht de "Akte naar aanleiding van het vonnis van 17 september 2008", welke akte berekeningen inhoudt van hetgeen [eiser] meende van [betrokkene 1] te vorderen te hebben indien zijn stelling aangaande de verrekening juist zou zijn. Het middel betoogt dat [eiser] met deze stukken wellicht dan wel niet expliciet, maar dan toch in elk geval impliciet de berekening van [verweerster] met betrekking tot het beloop van de legitieme portie van [betrokkene 1] heeft bestreden. Verder stelt het middel dat de beslissing van de rechtbank dat de legitieme portie van [betrokkene 1] € 58.586,- bedraagt, een kennelijke misslag is. Daarbij komt, aldus het middel, dat het hof op basis van de overgelegde belastingstukken bij gelegenheid van de comparitie zelf met instemming van beide partijen een berekening heeft gemaakt die uitkomt op een legitieme portie ter grootte van € 37.171,-. Voor het hof staat klaarblijkelijk vast dat het bedrag van € 58.586,- niet juist is. Het hof had onder deze omstandigheden niet moeten beslissen dat het laatstgenoemde bedrag tussen partijen vaststaat, doch het had de berekening van de rechtbank moeten verbeteren. Aldus het middel, dat vervolgens een nieuwe berekening maakt waarbij het komt tot een legitieme portie van € 26.985,-. 
     
     
       9. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de geïntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd, alsnog, dan wel wederom, moeten worden beoordeeld. Gelet daarop behoefde [eiser] gezien het voor hem gunstige dictum in eerste aanleg, waarbij de vorderingen van [verweerster] integraal werden afgewezen, zelf geen (incidentele) grieven tegen de vonnissen van de rechtbank te richten om zijn in eerste aanleg verdedigde en niet prijsgegeven stellingen zo nodig alsnog dan wel opnieuw beoordeeld te krijgen. Door het slagen van de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] bevoegd was tot de verrekening van zijn pretense tegenvorderingen, werd de waarde van de legitieme waarop [betrokkene 1] aanspraak kon maken weer relevant. De devolutieve werking van het appel bracht derhalve mee dat het hof de stellingen van [eiser] in eerste aanleg inzake de waarde van de legitieme opnieuw diende te beoordelen. (Vgl. HR 13 juli 2012, LJN BX1295, NJ 2012, 498, m.nt. S.F.M. Wortmann.)  
       Het hof heeft in rov. 3 van zijn tussenarrest overwogen dat de waarde van de legitieme portie door de rechtbank - in hoger beroep niet bestreden - is bepaald op een bedrag van € 58.586,- en het heeft in rov. 2 van zijn eindarrest overwogen dat in het tussenarrest is vastgesteld dat in deze appelprocedure ervan moet worden uitgegaan dat de legitieme portie van [betrokkene 1] en daarmee de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] een omvang heeft van € 58.586,-. De rechtbank is in haar hiervoor (onder 4) geciteerde rov. 5 van haar eindvonnis van dit bedrag uitgegaan omdat [eiser] zijn stelling dat de legitieme € 34.404,- beloopt, anders dan gevraagd, niet onderbouwt en [verweerster] in haar akte op basis van een niet concreet aangevallen berekening komt tot een legitieme van € 58.586,-. Het middel dat met zijn beroep op de devolutieve werking alleen kan slagen indien [eiser] in eerste aanleg aan zijn stelplicht heeft voldaan, strekt ten betoge dat zulks, anders dan de rechtbank oordeelde, het geval is. Dat betoog faalt. Ik licht dit als volgt toe.  
       Het middel verwijst naar de in eerste aanleg ten behoeve van de comparitiezitting overgelegde stukken aan de Belastingdienst ter zake van de successiebelasting. In deze zonder nadere toelichting of berekening overgelegde stukken is het enige concrete bedrag dat in verband met de legitieme portie van [betrokkene 1] uit de nalatenschap van de erflaatster wordt genoemd, te vinden in een schrijven van de belastingdienst van 3 april 2007, waarin wordt vermeld dat [betrokkene 1] een beroep heeft gedaan op zijn legitieme portie ad € 35.675. Bij 'akte overlegging producties met aanvullende toelichtingen' heeft [verweerster] eveneens ten behoeve van de comparitie van partijen gemotiveerd uiteengezet dat [betrokkene 1] op [eiser] twee vorderingen heeft van in totaal € 58.586,- (€ 14.310,- ter zake van de vordering van [betrokkene 1] op de nalatenschap van erflaatster uit hoofde van het "langstlevende-testament" van [betrokkene 2] en € 44.276,- ter zake van de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] ten bedrage van zijn legitieme in de nalatenschap van erflaatster (de helft van de helft van het saldo van de nalatenschap van € 177.104,-). Nadat de rechtbank ter comparitie van partijen vervolgens constateerde dat feitelijk geen geschil lijkt te bestaan over de aanspraken die [betrokkene 1] op [eiser] uit hoofde van de nalatenschappen van vader en moeder heeft en dat ook ten aanzien van de door de advocaat van [verweerster] bij akte berekende bedragen geen commentaar is gekomen (zie het proces-verbaal, p. 2 bovenaan), werd [eiser] - zoals hiervoor onder 4 aangegeven - bij vonnis van 17 september 2008 in de gelegenheid gesteld, naast het overleggen van een correcte en inzichtelijke berekening van zijn tegenvordering, in te gaan op de door [verweerster] bij akte reeds overgelegde berekening van hetgeen [betrokkene 1] nog van hem te vorderen zou hebben. Daarop heeft [eiser] bij 'Akte uitlaten naar aanleiding van het vonnis van 17 september 2008', waarnaar het middel verwijst, aangegeven wat de omvang is van de vordering die hij op [betrokkene 1] heeft om vervolgens zonder enige toelichting daarbij op te tekenen dat de legitieme portie € 34.404,00 bedraagt. Aan het slot van de akte wordt nog opgetekend: "Aangaande de berekening van de wederpartij merkt [eiser] op dat hij het met die berekening niet eens is." Bij eindvonnis van 21 januari 2009 overwoog de rechtbank met betrekking tot de verlangde berekeningen in rov. 5 als hiervoor (onder 4) weergegeven.  
       De slotsom is dat het hof - ook gelet op de devolutieve werking van het appel - van het door de rechtbank vastgestelde bedrag kon uitgaan op de grond dat [eiser] (ook) in eerste aanleg zijn stelling inzake de waarde van de vorderingen van [betrokkene 1] niet onderbouwt en de berekening van [verweerster] niet concreet weerspreekt. Het middel moet dan ook falen. Dat het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen dat de waarde door de rechtbank "in hoger beroep niet [is] bestreden", duidt erop dat het hof daarmee heeft willen aangeven dat [eiser] ook in appel de berekening van zijn wederpartij niet gemotiveerd heeft betwist en voorts dat geen van beide partijen erop had gewezen dat de rechtbank zich in zoverre lijkt te hebben vergist dat het bedrag van € 58.586,- niet alleen betrof de vordering van [betrokkene 1] op [eiser] ten bedrage van zijn legitieme in de nalatenschap van erflaatster doch tevens de vordering van [betrokkene 1] op de nalatenschap van erflaatster uit hoofde van het "langstlevende-testament" van vader [betrokkene 2].  
     
     
     
       10. Het in het cassatiemiddel vervatte betoog dat het hof op de comparitiezitting met instemming van beide partijen op een berekening van € 37.171,- is uitgekomen en dat het hof daarom de berekening van de rechtbank had moeten verbeteren, faalt. Het betoog berust op een onjuiste lezing van het proces-verbaal van de comparitie. Het ziet eraan voorbij dat het hof op deze berekening is uitgekomen in het kader van een minnelijke regeling die niet tot stand is gekomen.  
       Uit het proces-verbaal blijkt immers dat de advocaten van beide partijen in het kader van een minnelijke regeling bereid zijn geweest met de raadsheer-commissaris een andere berekening te onderzoeken. Die berekening kwam uit op een legitieme portie van [betrokkene 1] van € 37.171,- uit hoofde van de nalatenschap van de erflaatster, doch werd vermeerderd met € 14.120,- uit hoofde van de vordering uit de ouderlijke boedelverdeling, zodat de vordering van [betrokkene 1] in totaal € 51.381,- bedroeg, waarbij nog werd opgeteld de wettelijke rente per 9 juli 2005 en de te liquideren proceskosten van € 10.951. Uit het proces-verbaal blijkt verder dat de advocaat van [verweerster] heeft opgemerkt dat indien [eiser] alsnog met een werkbaar betalingsvoorstel komt, de laatstgenoemde berekeningswijze voor [verweerster] aanvaardbaar is, maar dat bij gebreke van het tot stand komen van een redelijke betalingsregeling het recht wordt voorbehouden arrest te vragen, waarbij dan voor het standpunt van [verweerster] als uitgangspunt dient te worden gehanteerd hetgeen te berde is gebracht voordat is gesproken over de minnelijke regeling. De advocaat van [verweerster] voegde daaraan toe dat [verweerster] niet geacht wil worden enig verweer of enige stelling te hebben prijsgegeven in het kader van de minnelijke regeling indien die niet tot stand komt of niet wordt uitgevoerd. Nu een minnelijke regeling kennelijk niet tot stand is gekomen doch arrest is gevraagd, kon het hof zonder meer aan de ter comparitie onderzochte berekening voorbijgaan. 
       De in cassatie aan het slot van het middel overgelegde berekening, waaruit volgt dat de legitieme portie van [betrokkene 1] volgens [eiser] € 26.985,- beloopt, betreft een ongeoorloofd novum in cassatie. 
     
     
     11. Middel 2 klaagt dat het hof eraan voorbijgaat dat [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep onderbouwd heeft gesteld dat de vordering van [verweerster] berust op een onrechtmatige daad van [verweerster] en [betrokkene 1], te weten het 'onder één hoedje spelen' van [verweerster] en [betrokkene 1] bij het creëren van de vordering van [verweerster] op [betrokkene 1] om het mogelijk te maken die vordering bij [eiser] te incasseren op grond van hetgeen [eiser] aan [betrokkene 1] schuldig zou zijn. Het middel betoogt dat [verweerster] daarop niet adequaat heeft gerespondeerd. Het klaagt dat ook de rechtbank en het hof dat niet hebben gedaan. Volgens het middel houdt de verwerping in rov. 8 van het tussenarrest van de stelling van [eiser] dat het bestaan van de vordering van [verweerster] in twijfel moet worden getrokken en dat [verweerster] haar vordering op [betrokkene 1] dient te bewijzen, geen oordeel in over de stelling van [eiser] dat de vordering 'an sich' verzonnen is, temeer nu [eiser] bewijs aanbiedt van zijn stelling door een gemotiveerd beroep te doen op de exhibitieplicht van art. 843a Rv.  
     
     12. Ook dit middel faalt. Het hof oordeelde in rov. 8 van zijn tussenarrest dat in deze procedure uitgangspunt moet zijn dat [verweerster] een vordering van, in hoofdsom € 90.000,- op [betrokkene 1] heeft, nu [eiser] niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de Duitse akte naar Duits recht, waarin de schuld van [betrokkene 1] aan [verweerster] is vastgelegd, ongeldig is respectievelijk dat de schuld van [betrokkene 1] aan [verweerster] naar Duits recht niet (voldoende) uit de akte kan worden herleid, en nu deze akte is voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging in de zin van art. 985 jo. 993 Rv en deze akte daarmee een titel is die ten laste van het vermogen van [betrokkene 1] ten uitvoer kan worden gelegd en [eiser] kennelijk geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid ex art. 43 juncto 57 EEX-Verordening om tegen het verlof een rechtsmiddel in te stellen. Met deze overweging heeft het hof uiteengezet dat de stelling van [eiser] dat de vordering 'an sich' verzonnen is, niet meer aan de orde kan komen.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden