ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:2052

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:2052 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-07-2021 / 200.234.357_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-07-06

Zaaknummer: 200.234.357_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:2052

---

Dexia. Bewijswaardering. Wettelijke rente.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH     
     Team handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.234.357/01 
     
     
     
       
         arrest van 6 juli 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Dexia Nederland B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 10 maart 2020 en 16 februari 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer/rolnummer 5369489 CV EXPL 16-10088 tussen partijen gewezen vonnis van 23 november 2017. 
     
     
   
   
     
       8 Het verdere procesverloop 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         voormelde tussenarresten; 
       
       
         de memorie na enquête van [appellant] ; 
       
       
         de memorie na enquête van Dexia. 
       
     
     Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       9 De beoordeling 
     
     
       9.1. 
       Het hof heeft in het eerste tussenarrest eindbeslissingen en bewijsopdrachten gegeven en in het tweede tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over bepaalde standpunten.  
       
     
     
       9.2. 
       De opbouw van dit arrest is als volgt: 
       - bewijswaardering: (a) bewijslast Dexia daadwerkelijke bekendheid [echtgenote van appellant] vóór 13 maart 2000: overeenkomsten 74023237, 38280273, 59106885, 59182825 en 59183756; (b) tegenbewijs [appellant] daadwerkelijke bekendheid [echtgenote van appellant] vóór 13 maart 2000: overeenkomst 59184852 (en/of rekening); 
       - behandeling overige standpunten (ingangsdatum wettelijke rente, verrekening fiscaal voordeel); 
       - beoordeling van de vorderingen. 
       
       
         
           Bewijswaardering 
         
       
       
     
     
       9.3. 
       Het hof heeft de verklaringen van de getuigen ( [appellant] , zijn zoon en zijn echtgenote) weergegeven in het tweede tussenarrest. 
       
     
     
       9.4. 
       Het hof houdt bij de bewijswaardering rekening met de omstandigheid dat [appellant] zowel getuige als partij is in de zaak en dat de andere twee getuigen zijn zoon en echtgenote zijn. De bijzondere regel van art. 164 lid 2 Rv over partijgetuigen is echter niet van toepassing. De bewijslast berust immers niet op [appellant] .  
       
     
     
       9.5. 
       Het hof is van oordeel dat Dexia niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat de echtgenote van [appellant] vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk bekend was met de lease-overeenkomsten 74023237, 38280273, 59106885, 59182825 en 59183756. Het hof is van oordeel dat [appellant] wel is geslaagd in het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zijn echtgenote vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk bekend was met lease-overeenkomst 59184852 (en/of rekening). 
       
     
     
       9.6. 
       Het hof neemt bij dit oordeel het volgende in aanmerking. 
       
       (1) Uit de verklaringen van de getuigen blijkt in de eerste plaats dat [echtgenote van appellant] lang geleden, ruim vóór het aangaan van de overeenkomsten met Dexia, een ernstig ongeval heeft gehad met zwaar letsel als gevolg (vier gebroken halswervels, fysieke handicap) en dat dit – vanzelfsprekend – een duidelijke impact heeft gehad op het gezinsleven. [echtgenote van appellant] lag door dit letsel regelmatig in het ziekenhuis, ook in de periode waarin de overeenkomsten met Dexia zijn aangegaan, zo blijkt uit haar verklaring. Mentaal was [echtgenote van appellant] scherp, maar zij hield zich bezig met de kinderen, de tuin en het huishouden en interesseerde zich niet voor de post of voor financiële zaken, zo volgt uit de getuigenverklaringen. [echtgenote van appellant] vroeg en kreeg “zakgeld” (contanten) om boodschappen te doen op de markt, zo heeft haar zoon verklaard, en de ouders spraken verder nooit over geld. 
       
       (2) In de tweede plaats blijkt uit de verklaringen dat er veel kinderen waren in het gezin: zes kinderen zijn geboren in zeven jaar tijd (de laatste begin jaren ’80). Dit betekent dat de dagelijkse belasting van het werk voor het huishouden zeer aanzienlijk was. In de rede ligt dat de patronen die toen zijn ontstaan (voor wat betreft hoe de leden van het gezin met elkaar omgaan) in de jaren daarna zijn doorgezet, ook toen de kinderen ouder waren, zoals in de periode eind jaren ’90, toen de overeenkomsten met Dexia zijn aangegaan. 
       
       (3) In de derde plaats blijkt uit verklaringen dat de heer [appellant] volop bezig was met zijn werk en weinig tijd had voor de kinderen en het huishouden, waardoor [echtgenote van appellant] het nog drukker had. 
       
       (4) Verder hebben de heer en [echtgenote van appellant] duidelijk verklaard over het moment waarop [echtgenote van appellant] op de hoogte werd gebracht van de overeenkomsten met Dexia. Het gaat hierbij om een gesprek met haar man. De reden voor het gesprek was dat het gezin veel geld moest betalen na afkoop van een overeenkomst. De heer en [echtgenote van appellant] hebben de spanningen en haar verontwaardigde reactie beschreven. 
       
       (5) De drie getuigen hebben duidelijk en stellig verklaard over de aard en de structuur van het gezinsleven in die tijd. De getuigen hebben duidelijke reacties gegeven op vragen van de raadsheer-commissaris en van de advocaat van Dexia. Het hof acht hun verklaringen geloofwaardig. 
       
       (6) Dexia heeft gewezen op de belastingaangifte (ondertekend door [echtgenote van appellant] , die daarvoor aanschoof toen de boekhouder thuis op bezoek was). Dexia heeft benadrukt dat [echtgenote van appellant] telkens wilde weten of er een belastingteruggave zou komen, zo blijkt uit verklaringen. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van het hof geen conclusies in het voordeel van Dexia, omdat de interesse van [echtgenote van appellant] voor de belastingteruggave goed te rijmen is met de krappe financiële situatie in het gezin en daarom niet impliceert dat zij zich bezighield met financiële zaken of daarvoor belangstelling had. De verklaring van [echtgenote van appellant] dat het gezin het financieel niet breed had (geen voorraad geld, wij konden het net redden) wijst ook niet op daadwerkelijke bekendheid met de overeenkomsten met Dexia, anders dan Dexia aanvoert. Dexia heeft ook gewezen op het gesprek met de tussenpersoon [tussenpersoon] , waar [echtgenote van appellant] voor een deel bij aanwezig was (volgens de verklaring van [appellant] ). Ook dit leidt niet tot andere conclusies. Uit de verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof niet dat [echtgenote van appellant] uit het gesprek met [tussenpersoon] zoveel of zo nauwgezette aanwijzingen moest afleiden, dat zij kan worden geacht toen al daadwerkelijk bekend te zijn geweest met de overeenkomsten met Dexia, of dat zij zich destijds bezighield met financiële zaken. 
       
       (7) Grote uitgaven werden in het gezin besproken, zo blijkt uit verklaringen. Dexia heeft ook dit punt benadrukt. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van het hof geen conclusies in het voordeel van Dexia, omdat de heer [appellant] ook heeft verklaard dat hij zijn echtgenote niet heeft verteld over de overeenkomsten met Dexia omdat hij daarmee extra pensioen wilde opbouwen en haar daarmee wilde verrassen. Het hof acht deze verklaring geloofwaardig. Daarom legt de omstandigheid, dat enkele gezinsleden overeenkomsten hebben gesloten met Dexia, weinig gewicht in de schaal. 
       
       (8) De echtelieden hadden een en/of rekening bij de bank, maar uit de verklaringen blijkt dat [echtgenote van appellant] (zo ongeveer) nooit een pinpas gebruikte (en misschien zelfs geen pinpas had), dat zij verder geen contact had met de bank en dat de heer [appellant] de rekening vooral “en/of” had gemaakt zodat [echtgenote van appellant] bij het geld kon komen als hem iets zou overkomen. Bij deze stand van zaken, bezien in samenhang met al het voorgaande en in het bijzonder het zware letsel van [echtgenote van appellant] , legt de omstandigheid van de en/of rekening geen gewicht in de schaal en is het daaraan ontleende vermoeden weerlegd. 
       
       (9) Dexia heeft ook gewezen op de voorbereiding door de getuigen, namelijk dat zij elkaar of Leaseproces hebben gesproken en dat de heer [appellant] tijdens het getuigenverhoor van zijn echtgenote enkele malen heeft gefluisterd. Het hof ziet hierin geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen. Uit de verklaringen blijkt niet dat de getuigen (op ongeoorloofde wijze) zijn beïnvloed door elkaar of door (de advocaat van) Leaseproces of dat de getuigen door de voorbereiding, of door het fluisteren tijdens het verhoor, niet naar waarheid hebben verklaard. De raadsheer-commissaris heeft tijdens het verhoor waargenomen dat [echtgenote van appellant] wel gefluister van haar echtgenoot heeft gehoord, maar toch zelfstandig haar eigen verklaring heeft gegeven en haar eigen verhaal heeft verteld. Dexia heeft er verder op gewezen dat de zoon lang geleden € 10.900,00 aan [appellant] heeft geleend en Dexia heeft in haar laatste memorie het standpunt naar voren gebracht dat de zoon een financieel belang zou kunnen hebben bij dit geding. Ook als dit waar zou zijn ( [appellant] heeft hier niet op kunnen reageren) en bij de beoordeling wordt betrokken, leidt dat niet tot een andere beoordeling dan hiervoor is gegeven. 
       
       (10) Dexia beroept zich op de omstandigheden die de kantonrechter heeft opgesomd onder 3.5 van het bestreden vonnis: - aantal overeenkomsten (elf), waarvan drie door de echtgenote zijn ondertekend; - de kinderen zijn op aanraden van [appellant] overeenkomsten met Dexia aangegaan en de echtgenote wist dit; - en/of rekening voor bepaalde overeenkomsten. Het hof is het met Dexia eens dat [echtgenote van appellant] bekend moet zijn geweest met bepaalde relaties met Dexia. Daaruit volgt echter niet zonder meer dat zij ook op de hoogte was van de overeenkomsten, waar het hier om gaat. [echtgenote van appellant] heeft als getuige verklaard dat zij niet wist dat de kinderen effectenleaseovereenkomsten hadden gesloten. Het hof acht deze verklaring geloofwaardig om de redenen die hiervoor zijn omschreven. Daarbij komt nog dat in de omstandigheid dat sprake was van veel overeenkomsten, een aanwijzing besloten kan liggen dat [echtgenote van appellant] geen zicht had op een groot aantal daarvan. Eventuele brieven die zij ziet, kunnen immers betrekking hebben op de wel bekende overeenkomsten. In het licht van al het voorgaande, en met name haar verklaring, haar letsel en het drukke huishouden, leggen deze omstandigheden – aantal overeenkomsten, overeenkomsten van de kinderen, en/of rekening voor bepaalde overeenkomsten – onvoldoende gewicht in de schaal. 
       
     
     
       9.7. 
       
         De conclusie van de bewijswaardering is dat: - niet vast staat dat [echtgenote van appellant] vóór 13 maart 2000 daadwerkelijk bekend was met de desbetreffende overeenkomsten met Dexia; - Dexia niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs; 
         - [appellant] wel is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs; - de vordering tot vernietiging niet is verjaard; - de desbetreffende vorderingen van [appellant] moeten worden toegewezen. 
       
       
       
         
           Wettelijke rente en fiscaal voordeel 
         
       
       
     
     
       9.8. 
       
         Het hof heeft een oordeel gegeven over de vordering tot vergoeding van wettelijke rente onder 3.14 van het eerste tussenarrest. Dat oordeel komt erop neer dat de rente niet verschuldigd is vanaf de datum van (ontvangst van) elke betaling. [appellant] heeft in zijn laatste memorie naar voren gebracht dat de rente verschuldigd is vanaf 15 september 2004. [echtgenote van appellant] heeft bij brief van die datum het volgende geschreven aan Dexia (3.1 e): “In de afgelopen jaren zijn tussen mijn echtgenoot (...) en uw bank (c.q. uw rechtsvoorgangers) een aantal effectenleasecontracten tot stand gekomen. Het gaat daarbij — voorzover ik kan nagaan — om de volgende contracten: (...) 59184852 74489516 13181077. De door mijn echtgenoot (...) getekende contracten zijn zonder mijn toestemming gesloten, hoewel zij op grond van artikel 1:88 BW mijn toestemming behoefden. Nu mijn toestemming ontbreekt beroep ik mij op de vernietigingsgrond als opgenomen in artikel 1:89 BW, hetgeen tot gevolg heeft dat alle zonder mijn toestemming gesloten overeenkomsten met terugwerkende kracht geacht moeten worden niet tot stand te zijn gekomen. Op grond van het bovenstaande verzoek ik u dan ook en voor zover nodig sommeer ik u de door mijn echtgenoot (...) betaalde termijnen terug te storten op het u bekende rekeningnummer, zijnde de rekening waarvan de termijnen automatisch door u zijn geïncasseerd.” 
         
          [appellant] merkt deze brief aan als ingebrekestelling. 
         Dexia is in haar laatste memorie niet ingegaan op de brief van 15 september 2004 en zij heeft zich er niet tegen verzet dat het hof dit standpunt van [appellant] beoordeelt, ook al is dat standpunt niet uiterlijk in de eerste memorie in hoger beroep naar voren gebracht. Het hof is van oordeel dat [appellant] op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft. De brief is weliswaar niet door [appellant] zelf, maar door zijn echtgenote geschreven, maar voor Dexia was bij lezing van de brief, in de context van de honderden of duizenden soortgelijke zaken die liepen en lopen, onmiskenbaar duidelijk dat [appellant] erop aandrong dat Dexia direct moest betalen en niet wenste in te stemmen met enig uitstel.  
       
       
       
         
          [appellant] vordert eerst in hoger beroep subsidiair de wettelijke rente vanaf de sommatiebrief tot aan dag der voldoening. Deze vordering is niet toewijsbaar. Immers, voor de verschuldigdheid van wettelijke rente is verzuim noodzakelijk. [appellant] stelt in dit verband zelf dat Dexia de wettelijke rente pas verschuldigd is vanaf veertien dagen na de sommatiebrief van 15 september 2004 (randnummer 58 inl. dagv.).  
         
          [appellant] vordert meer subsidiair de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de sommatiebrief tot aan dag der voldoening. Het hof constateert dat Dexia na het verstrijken van de in die brief genoemde periode van 14 dagen, dat wil zeggen op 30 september 2004 in verzuim is geraakt. Op grond daarvan zal het hof de wettelijke rente, overeenkomstig de stellingname van [appellant] in randnummer 58 van de inleidende dagvaarding, vanaf 30 september 2004 toewijzen.  
       
       
       
         Dexia voert nog aan dat [appellant] bij de brief van 15 september 2004 slechts drie overeenkomsten heeft vernietigd, omdat hij bij brief van 19 juli 2005 vijf andere overeenkomsten specifiek noemt. Dexia vindt dat zorgvuldig moet worden omgegaan met de identificatie van de overeenkomsten, omdat zij heel veel brieven ontvangt. Het hof verwerpt dit standpunt van Dexia. In de brief van 15 september 2004 staat:  “voorzover ik kan nagaan”.  Dexia had uit deze bewoordingen redelijkerwijs moeten afleiden dat de brief er ook toe strekte andere lopende overeenkomsten te vernietigen, indien dezelfde omstandigheden zich voordeden, zoals inderdaad het geval blijkt te zijn. De stelling dat Dexia veel post ontving, neemt niet weg dat Dexia bedacht moest zijn op deze strekking van de brief. Dexia heeft niets gesteld waaruit volgt dat het voor haar ondraaglijk was om met die strekking rekening te houden en dienovereenkomstig te handelen. Het hof zal daarom de vordering tot vergoeding van wettelijke rente, met betrekking tot de vernietigde overeenkomsten, toewijzen vanaf 30 september 2004. 
       
       
     
     
       9.9. 
       Het hof behandelt vervolgens het thema fiscaal voordeel.  [appellant] heeft zich in zijn laatste memorie onder 11 niet verzet tegen het standpunt van Dexia voor zover het gaat om overeenkomsten nummers 56083905, 56083906 en 56083914. Dit zijn de overeenkomsten via een tussenpersoon, waarover grief IV gaat. Het hof heeft al overwogen dat de desbetreffende vorderingen gegrond zijn (ro. 3.19). [appellant] heeft berust in de berekening van Dexia: aftrek van € 161,75 dan wel € 242,62 voor deze drie overeenkomsten. Het hof zal deze bedragen in mindering brengen. 
       
       
         
           Slot 
         
       
       
     
     
       9.10. 
       
        [appellant] heeft zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ingetrokken bij zijn laatste memorie, zodat het hof deze vordering niet meer beoordeelt.  
       
     
     
       9.11. 
       
         De vordering tot vergoeding van alle door [appellant] in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. 
         
          [appellant] heeft geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat Dexia misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Deze vordering moet worden afgewezen. 
       
       
     
     
       9.12. 
       De conclusie van het voorgaande is dat de grieven slagen. Grieven I-III slagen voor zover het gaat om de verjaring en de vernietiging. Deze grieven zijn gedeeltelijk gegrond voor zover het gaat om de wettelijke rente, en voor het overige in zoverre ongegrond. Grief IV slaagt (tussenarrest, 3.19). Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] moeten worden toegewezen als na te melden. De vorderingen over en weer moeten voor het overige worden afgewezen. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis, behoudens voor zover daarin werd beslist dat de overeenkomsten met de contractnummers 74489516 en 13181077 tijdig werden vernietigd; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de overeenkomsten 74023237, 38280273, 59106885, 59182825, 59183856 en 59184852 rechtsgeldig zijn vernietigd ex artikel 1:88 en 89 BW; 
     
     
     
       veroordeelt Dexia aan [appellant] te voldoen al hetgeen aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 september 2004 tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Dexia aan [appellant] ter zake de overeenkomsten 74489516 en 13181077 aan [appellant] de wettelijke rente te vergoeden vanaf 30 september 2004 tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart ter zake de overeenkomsten Profit Effect met de contractnummers 56083905, 56083914 en 56083906 voor recht dat Dexia jegens [appellant] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeelt Dexia om al hetgeen door [appellant] krachtens de overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, met aftrek van het fiscaal voordeel van € 161,75 voor overeenkomsten 56083905 en 56083906 en € 242,62 voor overeenkomst 56083914, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag der door [appellant] gedane betalingen tot aan die der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 79,00 aan griffierecht en op € 5.310,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 98,01 aan dagvaardingskosten, op € 318,00 aan griffierecht en op € 9.834,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer