ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE3228

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE3228 Parket bij de Hoge Raad , 20-12-2002 / 36999

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-12-20

Zaaknummer: 36999

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE3228

---

-

Nr. 36.999 
       mr P.J. Wattel 
       Derde Kamer A 
       Dividendbelasting 1995 
       9 april 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       X B.V. 
       tegen 
       de staatssecretaris van Financiën 
     
     
     1 Feiten, geschil en loop van het geding 
     
     1.1 Deze zaak betreft een inkoop van aandelen door een BV van haar aandeelhouder/deelnemingsvrijstellingsgerechtigde, zulks ten laste van de winstreserves, gevolgd door een uitreiking van bonusaandelen aan haar overblijvende aandeelhouder/natuurlijke persoon, zulks ten laste van de agioreserve die gevormd was bij de deelneming door de eerstgenoemde aandeelhouder/rechtspersoon. 
     
     1.2 Tot 1992 hield C B.V. nominaal ƒ 24.000 aandelen in X BV (de belanghebbende). De overige nominaal ƒ 68.000 aandelen waren in handen van D. Bij de participatie door C B.V. was een agioreserve ontstaan die ultimo 1991 ƒ 1.116.333 bedroeg.  
     
     1.3 In 1992 heeft de belanghebbende de door C B.V. gehouden aandelen ingekocht voor ƒ 4.900.000. Zij heeft de koopsom voor ƒ 24.000 geboekt ten laste van het nominale aandelenkapitaal en voor het overige (f 4.876.000) ten laste van de winstreserves. 
     
     1.4 Op 4 april 1995 heeft de belanghebbende aan haar toen enige aandeelhouder, D, 11.163 bonusaandelen à nominaal ƒ 100 uitgereikt. Deze uitreiking ad f 1.116.300 is ten laste van de agioreserve geboekt, waarvan aldus f 33 resteerde. 
     
     1.5 De Inspecteur meent(1) dat het bedrag van de in 1.3 genoemde inkoop evenredig ten laste van nominaal kapitaal, agioreserve en winstreserves had moeten worden geboekt, zodat een bedrag van 24.000/92.000 x ƒ 1.116.333 = ƒ 291.217 ten laste van de agioreserve had moeten komen. Het gevolg van die opvatting is dat ter gelegenheid van de uitreiking van de bonusaandelen in 1995 tot hetzelfde bedrag minder agio ter beschikking stond en dat dit bedrag geacht moet worden ten laste van de winstreserves te zijn gekomen. Ex art. 3, lid 1, onderdeel c, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Div.) was dat bedrag in die benadering onderworpen aan de inhouding van dividendbelasting. De Inspecteur heeft op die grond een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd ad 25% van ƒ 291.217, afgerond ƒ 72.804, tegen welke aanslag de belanghebbende zich teweer gesteld heeft door middel van bezwaar bij de Inspecteur en, na afwijzing daarvan, beroep op de belastingkamer van het Hof te 's-Hertogenbosch.  
     
     1.6 De belanghebbende heeft voor het Hof primair aangevoerd dat bij een inkoop van aandelen de boekhoudkundige verwerking beslissend is voor het gemiddelde op de overblijvende aandelen gestorte kapitaal, en subsidiair dat uit uw arrest van 22 juli 1997, BNB 1997/369, met noot Niessen, voortvloeit "dat als voor een bedrag van ƒ 291.217 aandelen niet zouden zijn uitgegeven ten laste van de agioreserve deze aandelen eveneens niet ten laste van de winstreserves zijn uitgegeven".(2)  
     
     1.7 Het Hof heeft overwogen(3) dat inkoop van aandelen in beginsel moet worden gelijkgesteld met gedeeltelijke liquidatie van de vennootschap, waaruit volgt dat het inkoopbedrag naar evenredigheid ten laste van het nominale kapitaal, de agioreserve en de winstreserves komt. Ook het subsidiaire standpunt van de belanghebbende is door het Hof verworpen, overwegende dat bonusaandelen weliswaar in beginsel naar keuze van de uitreikende vennootschap ten laste van gestort kapitaal of winstreserves kunnen worden uitgereikt, maar dat die keuzevrijheid wordt begrensd door de omvang van de agio- en de winstreserve. Bij ontoereikend agio moet er voor de heffing van dividendbelasting van worden uitgegaan dat de aandelen zijn uitgereikt ten laste van winstreserves. Het door de belanghebbende aangeroepen arrest doet daar volgens het Hof niet aan af, aangezien dat zag op de toepassing van fraus legis, welk leerstuk in casu niet aan de orde is.  
     
     1.8 Tegen de uitspraak van het Hof heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld.  
     
     2 Geschil in cassatie 
     
     
       2.1 De belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor, die het volgende inhouden: 
       (i) 's Hofs uitgangspunt dat bij inkoop de inkoopsom evenredig ten laste komt van nominaal kapitaal, agio en winstreserves, is rechtens onjuist. Beslissend is de verwerking in de boeken van de vennootschap (BNB 1960/294), voor zoveel nodig analoog aan het geval van keuzedividend (BNB 1980/317); 
       (ii) 's Hofs oordeel dat bij de inkoop art. 3, lid 1, onderdeel b, Div. (liquidatie-uitkeringen) van toepassing zou zijn geweest, is rechtens onjuist. Het ging om een winstuitdeling (art. 3, lid 1, onderdeel a, Div.); 
       (iii) het Hof heeft ten onrechte HR 22 juli 1997, BNB 1997/369, in casu niet relevant geacht. 
     
     
     2.2 De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij belanghebbendes stellingen bestrijdt. 
     
     3 Fiscale verwerking van de inkoopsom; omvang van het agio 
     
     3.1 Uitreiking van bonusaandelen ten laste van een (onbesmette) agioreserve leidt niet tot heffing van dividendbelasting, zo volgt uit art. 3, lid 1, onderdeel c, Div. Het komt er in deze zaak dus of enig bedrag aan agio verdween ter gelegenheid van de inkoop van de door C B.V. gehouden aandelen, en zo ja, welk bedrag.  
     
     
       3.2 Tot 1 januari 2001 luidde art. 3, lid 1, onderdelen a en b, Div. als volgt:  
       "1. Tot de opbrengst behoren:  
       a. onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm  ook gedaan; 
       b. hetgeen bij liquidatie op aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal;". 
     
     
     
       3.3 Inkoop van aandelen wordt niet apart genoemd. U heeft voor de heffing van zowel inkomstenbelasting als dividendbelasting beslist dat inkoop van aandelen belast is. Het te belasten bedrag is het verschil tussen de inkoopprijs en het op de desbetreffende soort aandelen gemiddeld gestorte kapitaal. Onder het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 wees u het arrest  HR 14 november 1956, BNB 1957/20, met noot A.J. van Soest, waarin u overwoog: 
       "dat - afgezien van gevallen als die, waarin een naamloze vennootschap, wier aandelen ter beurze zijn genoteerd en dus voor dadelijken wederverkoop vatbaar zijn, eigen aandelen als voorbijgaande belegging verwerft - de verkoop aan een naamloze vennootschap van haar eigen aandelen een transactie is, welke, ook al is die verkoop reëel en zelfs al strekt deze niet met het oog op een voorgenomen kapitaalvermindering tot intrekking van de desbetreffende aandelen, economisch niet met den verkoop door den aandeelhouder van zijn aandelen aan een derde kan worden gelijkgesteld; 
       (...) dat, voorzover dit bedrag het op de aandelen gestorte kapitaal te boven gaat, het ten opzichte van den aandeelhouder het karakter heeft van een uitdeling en als vrucht dier aandelen moet worden beschouwd; dat het in zover bij den aandeelhouder als opbrengst van roerend kapitaal op grond van art. 31 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 moet worden belast;" 
     
     
     
       3.4 Dit oordeel is bevestigd in HR 4 februari 1959, BNB 1959/107, met noot P. den Boer. Uit deze arresten blijkt niet onder welk onderdeel van art. 31, lid 1, Besluit op de inkomstenbelasting 1941 u de opbrengst rangschikte. Nu de opsomming in dat lid niet limitatief was ("Tot deze vruchten worden mede gerekend ..."), was dat ook niet nodig. Uw formulering suggereert aansluiting bij art. 31, lid 1, sub 2e, van het Besluit: (4)  
       "liquidatie-uitkeeringen van vennootschappen, welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, voor zover zij het gestorte kapitaal te boven gaan".  
     
     
     3.5 Uit art. 57, lid 1, onderdeel d, Wet IB 1964 blijkt dat de wetgever voordeel uit inkoop van aandelen onder de Wet IB 1964 tot de belastbare inkomsten rekende. Onder bepaalde voorwaarden was het (hoge) bijzondere tarief van toepassing op het voordeel. Bevestiging van uw rechtspraak van onder het Besluit kan voor de Wet IB 1964 worden gevonden in onder meer HR 7 juni 1972, BNB 1972/165 en HR 14 maart 1973, BNB 1973/124, met noot P. den Boer en voor de dividendbelasting in HR 25 mei 1994, BNB 1994/219, met conclusie Van den Berge en noot P. Den Boer.(5)  
     
     
       3.6 Onder meer uit HR 14 maart 1979, BNB 1979/153, met conclusie Van Soest en noot P. den Boer, blijkt de achtergrond van uw rechtspraak, die onder de Wet IB 1964 door de wetgever is geïnternaliseerd: ingekochte aandelen zijn geen "reëel vermogensactief" voor de inkopende vennootschap: 
       "dat toch - afgezien van gevallen als die, waarin een naamloze vennootschap, wier aandelen ter beurze zijn genoteerd en dus voor dadelijke wederverkoop vatbaar zijn, eigen aandelen als voorbijgaande belegging heeft verworven - voor een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ingekochte eigen aandelen geen reëel vermogensactief vormen;" 
     
     
     
       3.7 Sinds 1 januari 2001 bepaalt de Wet op de dividendbelasting met zoveel woorden dat inkoop van aandelen belast is. Art. 3, lid 1, aanhef en onderdeel a, Div. luidt sindsdien:(6) 
       "1. Tot de opbrengst behoren: 
       a. onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan daaronder begrepen hetgeen ter gelegenheid van inkoop van aandelen, anders dan ter tijdelijke belegging, wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal; (...)". 
     
     
     Uit de toelichting bij deze wetswijziging blijkt dat geen materiële wijziging is beoogd.(7)  
     
     
       3.8 Onder de Wet IB 1964 lag aan de heffing over de opbrengst van aandelen ten grondslag de idee (in de literatuur vrij algemeen aangeduid als "basisconceptie") dat voor alle aandeelhouders tesamen als opbrengst wordt aangemerkt het totaal van de door de vennootschap vanaf de oprichting tot aan de liquidatie behaalde winst.(8) Daaruit volgt dat bij inkoop van aandelen voor de bepaling van de belastbare opbrengst bij de verkopers van de koopprijs afgetrokken wordt hetgeen de vennootschap van het gestorte kapitaal afboekt. De inkomstenbelastingheffing over de opbrengst van aandelen wordt op grond van de genoemde basisconceptie objectief benaderd, hetgeen met name meebrengt dat die opbrengst wordt bepaald vanuit het gezichtspunt van de vennootschap en niet vanuit het subjectieve gezichtspunt van de individuele aandeelhouder. Deze objectieve benadering geldt zowel voor de inkomsten- als de dividendbelasting. Voor de dividendbelasting laat zich dat ook horen, nu de vennootschap aangewezen is als inhoudingsplichtige.(9) In HR 22 juli 1997, BNB 1997/369, met noot Niessen, formuleerde U het als volgt: 
       "3.4. [H]et wettelijke systeem inzake opbrengst van aandelen (houdt) in, dat voor de totaliteit van de aandeelhouders als opbrengst wordt aangemerkt het totaal van de door de vennootschap vanaf de oprichting tot aan de liquidatie behaalde winst, en dat zowel die winst als het gestorte kapitaal in beginsel evenredig wordt toegerekend aan alle aandelen. Als uitvloeisel daarvan moet worden aanvaard dat indien een vennootschap met winstreserves nieuwe aandelen uitgeeft en daarbij agio bedingt, aan de aandelen van de oude aandeelhouders een evenredig deel van dit agio wordt toegerekend, terwijl aan de aandelen van de nieuwe aandeelhouders een evenredig deel van de bestaande winstreserves wordt toegerekend. Dit is niet anders indien de nieuwe aandelen tot een ondernemingsvermogen gaan behoren, in welk geval het verlies van de inkomstenbelastingclaim bij de oude aandeelhouders niet wordt gecompenseerd door het ontstaan van een inkomstenbelastingclaim bij de nieuwe aandeelhouders." 
     
     
     Voor onze casus is met name relevant uw overweging dat "in beginsel" zowel de winst als het gestorte kapitaal evenredig wordt toegerekend aan alle aandelen. 
     
     3.9 Niet relevant is in elk geval welk bedrag per individueel aandeel gestort is. Op gelijksoortige aandelen wordt geacht hetzelfde gestort te zijn. In art. 3, lid 1, onderdeel b, Div. en in art. 25, lid 1, onderdeel e, Wet IB 1964 worden (werden) dan ook belast verklaard liquidatie-uitkeringen boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Uit HR juni 1972, BNB 1972/227, met noot Van Dijck (over de oude aanmerkelijk-belangregeling), volgt dat onder "het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal" ook voor de heffing over liquidatie-uitkeringen verstaan moet worden het gemiddeld op alle gelijksoortige aandelen gestorte kapitaal. 
     
     
       3.10 Het standpunt dat de Staatssecretaris in casu inneemt (evenredige toerekening; veronachtzaming van de vennootschappelijke boeking), is dat van zijn Besluit van 5 juli 1995,(10)  dat als volgt luidt: 
       "Inleiding 
       In enkel concrete gevallen is mij de vraag voorgelegd of voor de belastingheffing van de aandeelhouders/natuurlijke personen ter zake van de inkoop van aandelen dient te worden aangesloten bij de boekhoudkundige verwerking (...) zoals die bij de inkopende vennootschap heeft plaatsgevonden. (...) Naar mijn oordeel dient voor de heffing van dividend- en inkomstenbelasting geen belang te worden gehecht aan de boekhoudkundige verwerking door de vennootschap. (...) 
       Beschouwing 
       Uitgangspunt bij het huidige objectieve systeem ter zake van de inkomsten uit aandelen is de gelijkheid van aandeelhouders. Dit uitgangspunt ligt bij voorbeeld ten grondslag aan artikel 25, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Niet relevant is wat een individuele aandeelhouder in het verleden op de door hem gehouden aandelen heeft gestort. Het gevolg hiervan is, dat iedere aandeelhouder naar evenredigheid gerechtigd is tot de verschillende componenten van het eigen vermogen van de vennootschap. 
       De Hoge Raad behandelt de inkoop van aandelen als een partiële liquidatie, waarbij artikel 25, eerste lid, onderdeel e, van de Wet analoog wordt toegepast. Als inkomsten uit vermogen wordt aangemerkt hetgeen op de aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Deze uitleg komt overeen met hetgeen is opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling van de Wet. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing voor de heffing van dividendbelasting. 
       Het in deze ingenomen standpunt acht ik niet in strijd met het arrest van de Hoge Raad 1 oktober 1980, nr. 19 650, BNB 1980/317, inzake de problematiek van het keuzedividend. Naar mijn mening gaat het hier om een niet-vergelijkbare situatie. Bij een inkoop gaat de bron immers teniet - waarbij een evenredig deel van het eigen vermogen wordt uitgekeerd - terwijl bij het uitkeren van (keuze)dividend de bron in stand blijft en slechts door de aandeelhouder een keuze is uitgebracht over de herkomst van de uitkering; ik acht dit een wezenlijk andere positie. 
       Als gevolg van het hier ingenomen standpunt kan de fiscale behandeling afwijken van de civielrechtelijke behandeling. Dit is echter inherent aan de uiteenlopende achtergronden van de fiscale en civielrechtelijke bepalingen. Hierbij valt te denken aan het gegeven dat het civielrechtelijke belang ligt op het terrein van de kapitaalbescherming en dat het fiscaalrechtelijke belang ziet op effectuering van de dividend- en inkomstenbelastingclaim die op de winstreserves rust. Het vorenstaande neemt niet weg dat de wijze waarop de inkoop van aandelen boekhoudkundig wordt verwerkt in een ander kader fiscale gevolgen kan hebben. Ik denk hierbij aan de vraag of een agioreserve als zodanig boekhoudkundig nog aanwezig is (B.7003). 
       (...)." 
     
     
     
       3.11 De Staatssecretaris gaat voorbij aan uw arrest van 5 oktober 1960, BNB 1960/294, waarin u overwoog: 
       "dat vaststaat, dat van de koopsom van f 1400 per preferent aandeel in de boeken der vennootschap f 1000 van de kapitaalrekening is afgeboekt, f 30,06 van de agiorekening en f 369,94 ten laste van de winstreserves; 
       dat, dit zo zijnde, het bedrag van f 369,94 per aandeel terecht als opbrengst van roerend kapitaal op grond van artikel 31 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 is belast en daarbij van geen belang is, dat belanghebbende bij de emissie f 1200 per aandeel heeft gestort;" 
     
     
     3.12 De zaak BNB 1960/294 betrof twee soorten aandelen. Op de 1000 preferente aandelen, waarvan de belanghebbende er zes bezat, was ƒ 99.101,95 agio gestort; gemiddeld ƒ 99,10 per aandeel. U oordeelde niettemin dat slechts ƒ 30,06 agio per aandeel in aanmerking kon worden genomen, omdat dat nu eenmaal het bedrag was dat de vennootschap ter zake van de inkoop ten laste van de agioreserve geboekt had. De geciteerde overweging dwingt - voor de inkomstenbelasting - tot aansluiting bij hetgeen de vennootschap heeft geboekt ter zake van de inkoop.  
     
     3.13 Niet onmiddellijk valt in te zien waarom dit anders zou zijn indien de belangen andersom liggen, zoals in onze zaak, dan wel indien het niet om de inkomstenbelasting, maar om de dividendbelasting gaat.(11) De Staatssecretaris schrijft in zijn verweerschrift dat in de casus van BNB 1960/294 de toerekening van het gestorte agio aan de gewone respectievelijk de preferente aandelen gebaseerd was op hetgeen in de statuten was neergelegd, en dat, nu die statutaire bepalingen niet exact blijken uit het arrest, op geen enkele wijze kan worden geconcludeerd dat de fiscaal-comptabele verwerking bij de vennootschap doorslaggevend zou zijn voor de belastingheffing van de aandeelhouder. Dit verweer treft mijns inziens om twee redenen geen doel: 
     
     
       3.14 Uit de in BNB 1960/294 gepubliceerde tekst blijkt dat  
       "het bij de uitgifte van 1000 preferente aandelen verworven agio (...) tezamen met het agio (...) hetwelk bij de emissie van 58 gewone aandelen (...) was verkregen, (is) uitgekeerd bij de inkoop en intrekking van 890 gewone aandelen en van de (...) 994 preferente aandelen in de verhouding 3 : 1, zulks in overeenstemming met de krachtens de statuten in geval van ontbinding der vennootschap geldende regeling met betrekking tot de verdeling van het liquidatiesaldo (...)". 
     
     
     Aangezien een vennootschap bij inkoop van enige aandelen (bijvoorbeeld de uitkoop van een minderheidsaandeelhouder) ongestoord blijft voortbestaan, kan een gedeeltelijke inkoop civielrechtelijk geenszins op één lijn gesteld worden met liquidatie van de vennootschap (hoezeer fiscaal-dogmatisch wellicht ook aansluiting wordt gezocht bij het concept van partiële liquidatie), zodat de statutaire bepalingen over liquidatie blijkbaar niet van toepassing waren. Zij werden kennelijk slechts op grond van een vrije keuze van de (vergadering van aandeelhouders van de) vennootschap analoog toegepast op de inkoop.  
     
     3.15 In de tweede plaats deed het mijns inziens in BNB 1960/294 voor u niet ter zake op welke grond welk bedrag van welke reserve was afgeboekt. Uit uw hierboven (3.11) geciteerde overweging volgt naar mijn mening dat doorslaggevend was dát er een bepaald bedrag van een bepaalde reserve was afgeboekt, niet waarom dat gebeurde. 
     
     3.16 Toepassing van BNB 1960/294 op onze zaak brengt mee dat van de inkoopsom, door de belanghebbende betaald voor haar door C B.V. gehouden aandelen, niets ten laste van de agioreserve kwam. Indien desondanks bij de plaatsing van de bonusaandelen uitgegaan zou worden van een evenredig afgenomen agioreserve, dan zou geen recht worden gedaan aan de basisconceptie van de heffing over opbrengst van aandelen, aangezien dan uiteindelijk voor alle aandeelhouders tesamen een hogere opbrengst zou gelden dan het totaal van de door de vennootschap behaalde winst.  
     
     3.17 Daar staat tegenover dat uit BNB 1997/369 (zie 3.8 hierboven) volgt dat de basisconceptie van inkomstenbelastingheffing over voordelen uit aandelen tot gevolg heeft dat agio en winstreserves "in beginsel" evenredig worden toegerekend aan alle aandelen, zodat het door C B.V. eens gestorte agio eveneens "in beginsel" slechts evenredig kan worden toegerekend aan de aandelen die niet door C B.V. gehouden werden. 
     
     3.18 BNB 1960/294 en BNB 1997/369 lijken dus in beginsel met elkaar in tegenspraak, maar juist doordat de in BNB 1997/369 geformuleerde regel van evenredige toerekening slechts "in beginsel" geldt, kan die tegenspraak opgeheven worden. De civielrechtelijke partijen hebben voor een andere toerekening gekozen, en het belastingrecht volgt in beginsel die civielrechtelijke keuze, tenzij de belastingwet of doel en strekking van het belastingrecht (met name de economische werkelijkheid) anders vergen. In casu gaat het om het tot gelding komen van de basisconceptie van de belastingheffing over voordelen uit aandelen. Zowel de benadering van de belanghebbende als die van de Staatssecretaris voldoen aan die basisconceptie: in beide benaderingen wordt uiteindelijk voor de totaliteit van de aandeelhouders het totaal van de door de vennootschap behaalde winst als opbrengst aangemerkt: in beide benaderingen wordt uiteindelijk in de heffing betrokken hetgeen wordt uitgekeerd boven het gestorte kapitaal; slechts de timing verschilt. Of daadwerkelijk belasting wordt betaald, is niet relevant: indien hetgeen wordt uitgekeerd boven het gestorte kapitaal blijkt te zijn vrijgesteld als gevolg van deelnemingsvrijstelling of belastingverdragen, of wegvalt tegen verliescompensatie, dan doet dat er niet aan af dat de opbrengst in de heffing is betrokken geweest. De omstandigheid dat C B.V. de deelnemingsvrijstelling genoot, neemt niet weg dat aan de basisconceptie is voldaan ingeval van aansluiting bij de vennootschappelijke boekingen.  
     
     3.19 Er is dan geen fiscaalrechtelijke reden om af te wijken van de civielrechtelijk gekozen vorm van de rechtshandelingen, tenzij sprake zou zijn van oneigenlijk gebruik van die vorm ten behoeve van de ontduiking van de belastingwet, dus van fraus legis.  
     
     3.20 Aardema(12) heeft erop gewezen dat het vennootschapsrecht voorschrijft dat de inkoopsom wordt afgeboekt van de vrije reserves (art. 2:373, lid 3 jo art. 2:378, lid 2, BW). Indien zulks fiscaalrechtelijk doorslaggevend zou worden geacht, zou dat betekenen dat de heffing over inkomsten uit aandelen gedomineerd zou worden door het vennootschapsrecht, dat echter een andere (kapitaal- en crediteurbeschermende) achtergrond heeft dan het fiscale recht (claimbehoud). Zulks lijkt mij, met Van Arendonk,(13) niet zinvol of zelfs onwenselijk. Dat neemt echter niet weg dat er niets (behalve  fraus legis) op tegen is dat de belanghebbende in casu de voorschriften van Boek 2 BW en haar door een accountant gecontroleerde jaarrekening volgde, en de inkoopsom geheel ten laste van haar winstreserves bracht. 
     
     3.21 Weliswaar leidt belanghebbende's standpunt niet tot evenredige toerekening van de inkoopsom aan agio en winstreserves die volgens BNB 1997/369 "in beginsel" voortvloeit uit de basisconceptie, maar dat is, zoals boven betoogd, niet van belang zolang niettemin aan die basisconceptie wordt voldaan en geen sprake is van fraus legis. Bovendien kan men aanvoeren - zoals Bartel(14) en Aardema(15) en ook de belanghebbende doen - dat niet alleen uit het behandelde arrest BNB 1960/369, maar ook uit het keuzebonusarrest HR 1 oktober 1980,  BNB 1980/317, met noot P. den Boer, volgt dat die evenredige toerekening opzij gezet wordt als de boeken van de vennootschap anders uitwijzen. Van Arendonk(16) daarentegen meent dat de aandeelhouder niet fiscaal afhankelijk zou moeten geraken van  de wijze van boeken door de vennootschap, en dat een keuzevrijheid voor de aandeelhouder iets anders is dan een (eenzijdige) boekingsvrijheid voor de vennootschap.(17)  
     
     3.22 In het genoemde keuzebonusarrest (BNB 1980/317) aanvaardde u dat bonusaandelen, uitgereikt aan verschillende aandeelhouders, van verschillende reserves werden afgeboekt, naar gelang de keuze van de aandeelhouder voor de agioreserve of de winstreserve. De fiscus hamert er in onze zaak op dat een keuzebonus en een inkoop van aandelen niet op één lijn gesteld kunnen worden omdat bij inkoop, anders dan bij een keuzebonus, de bron teniet gaat. Ik neem aan dat de fiscus erop bedoelt dat inkoop fiscaal-dogmatisch vaak gekarakteriseerd wordt als "partiële liquidatie", en dat bij (échte) liquidatie in beginsel niet valt te ontkomen aan evenredige toerekening van de liquidatie-uitkering aan winstreserves en gestort kapitaal. Feit is echter dat in onze zaak geen sprake is van liquidatie, maar van uitkoop van een minderheidsaandeelhouder. Of in casu de bron wel of niet teniet ging, werpt mijns inziens dan ook geen licht op de vraag of de boekhoudkundige verwerking van de inkoop bij de vennootschap fiscaal gevolgd kan worden. Ik merk voorts op dat voor een rechtspersoon/aandeelhouder zoals C B.V. het onderscheid tussen bron en inkomsten in casu hoe dan ook geen rol speelde en dat het in casu niet om de inkomstenbelasting gaat (onder het 2001-regime waarvan het onderscheid tussen bron en inkomsten trouwens ook niet meer bestaat voor voordelen uit (niet-aanmerkelijk-belang) aandelen), maar om de dividendbelasting.  
     
     3.23 Ik meen op grond van het bovenstaande dat het gelijk aan de zijde van de belanghebbende ligt. Uit de genoemde arresten HR 5 oktober 1960, BNB 1960/294, en HR 1 oktober 1980,  BNB 1980/317, blijkt in elk geval dat u groot belang hecht aan de fiscaal-comptabele verwerking bij de vennootschap, met name voor de omvang van het fiscaal erkende gestorte kapitaal. Er zijn ook andere precedenten waarin u de boekhoudkundige verwerking beslissend achtte voor de fiscale erkenning van gestort kapitaal. Er is een lange reeks arresten waarin boekhoudkundige eliminatie van gestort kapitaal ook fiscaalrechtelijke eliminatie van het erkende kapitaal meebracht. Ik noem HR 25 oktober 1939, B. 7003, HR 10 maart 1943, B. 7621, HR 24 november 1943, B. 7739, HR 29 januari 1947, B. 8268, HR 30 september 1998, BNB 1998/362, met noot Van Dijck, en HR 23 juni 1999, BNB 1999/319, met conclusie Van Soest(18) en noot Van Vijfeijken.  
     
     3.24 Mijns inziens kan niet asymmetrisch (naar het uitkomt) bij de boekhoudkundige verwerking aangesloten worden: indien die verwerking beslissend wordt geacht in gevallen waarin zij fiscaal gestort kapitaal doet verdampen, dan dient zij principieel evenzeer beslissend te zijn in gevallen waarin zij fiscaal erkend kapitaal spaart, behoudens - zoals reeds opgemerkt - in gevallen waarin de fiscale kapitaalerkenning  onaanvaardbaar kunstmatig gemanipuleerd wordt, dus in gevallen van fraus legis. Ik meen voorts, al is dat verre van een principieel punt, dat geen fiscaal extra-comptabele boekhouding ten behoeve van het bijhouden van het fiscaal erkend gestorte kapitaal gecreëerd moet worden als daarvoor geen duidelijke aanleiding bestaat. 
     
     3.25 Het bovenstaande voert mij tot de conclusie dat ook in het thans te berechten geval de boekhoudkundige verwerking bij de vennootschap - die de dividendbelasting moet inhouden - tot uitgangspunt genomen moet worden. Zoals boven betoogd, is er dan - gegeven de voldoening aan de basisconceptie - nog slechts aanleiding om van die verwerking af te wijken als aan de voorwaarden voor toepassing van fraus legis is voldaan. Op dat leerstuk heeft de Inspecteur zich voor het Hof echter niet beroepen en ook in cassatie is dit punt niet in geschil. Weliswaar zou u desgeraden van ambtswege kunnen onderzoeken of zich in casu strijd met doel en strekking van de wet zou voordoen, maar u kunt niet van ambtswege een onderzoek instellen naar de feitelijke vraag welke volstrekt overwegende bedoeling de belanghebbende of haar (groot)aandeelhouder koesterde bij de boeking van de inkoopsom ten laste van de winstreserves van de belanghebbende, al laat die bedoeling zich raden. 
     
     3.26 Ik meen daarom dat het eerste middel doel treft. Voor het geval u daarover anders denkt, behandel ik de overige middelen. 
     
     4 Geen partiële liquidatie? 
     
     4.1 Het tweede middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat een inkoop van eigen aandelen als een gedeeltelijke liquidatie moet worden aangemerkt, en dat art. 3, lid 1, onderdeel b, Div. van toepassing is. De belanghebbende betoogt dat onderdeel a (winstuitdeling) van toepassing is, zodat inkoop het karakter heeft van een uitdeling van winst. Gezien de nieuwe tekst (sinds 2001) van art. 3, lid 1, letter a, Div., lijkt de belanghebbende hier een punt te hebben: inkoop valt volgens de 2001-wetgeving onder onderdeel a en niet onder onderdeel b. Aangezien de inkoop niet ten laste van de agioreserve is geboekt en - als winstuitdeling - ook niet kon worden geboekt, is de agioreserve volgens de belanghebbende intact gebleven.  
     
     4.2 Het middel faalt niettemin. Zoals bleek, is met de nieuwe tekst van art. 3 Div. geen materiële wijziging beoogd, en onder het oude regime werd inkoop van aandelen conceptueel  geassimileerd aan (partiële) liquidatie, was het althans fiscaalrechtelijk geenszins onmogelijk om de inkoopsom deels af te boeken op gestort kapitaal. Belanghebbendes andersluidende opvatting vindt geen steun in het (oude) recht.  
     
     5 BNB 1997/369 
     
     
       5.1 Het derde middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat HR 22 juli 1997, BNB 1997/369, met noot Niessen, in casu niet van belang is. Dit arrest betrof een belanghebbende en zijn broer, beiden voor de helft aandeelhouder van twee vennootschappen met forse winstreserves, E BV en F BV. E BV plaatste aandelen bij F BV, hetgeen tot agio bij E BV leidde. Anderhalve maand later reikte E BV bonusaandelen uit: aan de broers ten laste van de agioreserve en aan F BV ten laste van de winstreserve. Het oordeel van het Hof 's-Gravenhage dat belastingverijdeling het doorslaggevend motief was voor de F-emissie, werd in cassatie niet bestreden; 's Hofs oordeel dat voorts sprake was van strijd met doel en strekking van de wet, werd door u onderschreven. U oordeelde niettemin dat toepassing van fraus legis niet tot heffing van inkomstenbelasting in het onderhavige jaar kon leiden: 
       "3.7. Toepassing van dit leerstuk leidt in het onderhavige geval ertoe dat, nu de 
       plaatsing van de (...) aandelen bij F BV geen reële praktische betekenis had, daarmee voor de heffing van de inkomstenbelasting geen rekening wordt gehouden. Dit brengt mee dat ook geen rekening wordt gehouden met enig door deze emissie bij E BV ontstaan agio. Met het nominaal gestort kapitaal waarin door de uitreiking van bonusaandelen aan belanghebbende en zijn broer het gecreëerde agio is omgezet, wordt dan evenmin rekening gehouden. Aangezien door die uitreiking van bonusaandelen ook geen winstreserves zijn omgezet in nominaal gestort kapitaal moet op die aandelen geacht worden niets te zijn gestort. De aan artikel 29 van de Wet ten grondslag liggende gedachte - belastingheffing op het moment waarop winstreserves de winstsfeer van de vennootschap verlaten - brengt dan mede dat ondanks de bewoordingen van dit artikel geen belastingheffing over de nominale waarde van de uitgereikte aandelen dient plaats te vinden." 
     
     
     5.2 Fraus legis leidde in casu dus tot eliminatie van de emissie en daarmee van het agio. De bonusuitreiking daarentegen werd niet veronachtzaamd. De eliminatie van de F-emissie en het agio leidde ertoe dat er ook geen agio kon zijn omgezet. Doordat noch agio, noch winstreserves waren omgezet en er dus niets was gestort op de aan de broers uitgereikte bonusaandelen, werd de nominale waarde van die aandelen fiscaal niet als gestort kapitaal erkend (er was in zoverre sprake van besmet nominaal kapitaal), zodat er (nog) geen reden was om inkomstenbelasting te heffen.  
     
     5.3 De belanghebbende heeft voor het Hof onder verwijzing naar BNB 1997/369 betoogd dat als de bonusaandelen ten dele niet geacht kunnen worden ten laste van de agioreserve te zijn uitgegeven, er in zoverre vanuit moet worden gegaan dat er niets op deze aandelen is gestort zodat voor afboeking ten laste van de winstreserve geen plaats is. Het Hof heeft dit standpunt verworpen met als redengeving dat indien de nominale waarde van de uitgereikte aandelen niet wordt gedekt door de aanwezige agioreserve, er voor de heffing van de dividendbelasting vanuit moet worden gegaan dat de aandelen zijn uitgereikt ten laste van de winstreserve. BNB 1997/369 doet daar volgens het Hof niet aan af, aangezien het in dat geval ging om de gevolgen van de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking. Het derde middel bestrijdt dat oordeel. De belanghebbende betoogt dat het genoemde arrest ook geldt voor situaties waarin wetsontduiking niet aan de orde is. 
       
     5.4 Ik meen dat het middel faalt. Het arrest BNB 1997/369 betrof het doorredeneren in een fictieve wereld, nl. de wereld die er geweest zou zijn als de F-emissie niet had plaatsgehad. In belanghebbendes geval daarentegen, heeft de inkoop van aandelen van C B.V. gewoon plaats gehad. In haar geval is - na de inkoop van de aandelen - geen sprake van een deel van het eigen vermogen waarvan het bestaan fiscaal niet erkend wordt, doch van een deel van het eigen vermogen waarover onenigheid bestaat voor wat betreft de etikettering (winstreserve of agioreserve). Vast staat dat dit deel van het litigieuze eigen vermogen is gebruikt tot volstorting van uitgereikte bonusaandelen. Als dit deel van het eigen vermogen geen agioreserve maar winstreserve blijkt te vertegenwoordigen, is er geen reden om de volstorting fiscaal te negeren: de conclusie moet dan zijn dat een deel van de winstreserves is omgezet in nominaal aandelenkapitaal. Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve. 
     
     6 Overweging van ambtswege 
     
     Voor het geval u meent dat alle middelen falen, diene nog een rekenkundige opmerking. Inspecteur en Hof lijken geen rekening gehouden te hebben met het bedrag van ƒ 33 aan agio dat resteert na afboeking van het nominale bedrag van de agiobonus ten laste van de boekhoudkundige agioreserve. Ervan uitgaande dat de inkoop naar evenredigheid ten laste van het nominale kapitaal, de agioreserve en de winstreserves komt, heeft de inkoop geleid tot een afboeking van het agio tot een bedrag van 24.000/92.000 x ƒ 1.116.333 is afgerond ƒ 291.217. Dat betekent dat de agioreserve na de inkoop niet meer ƒ 1.116.333, maar ƒ 825.116 bedroeg. De op de voet van art. 3, lid 1, onderdeel c, Div belastbare opbrengst bedraagt in dat geval 11.163 x ƒ 100 verminderd met ƒ 825.116 is ƒ 291.184. De aanslag bedraagt in dat geval 25% x ƒ 291.184, derhalve (afgerond) ƒ 72.796.  
     
     7 Conclusie 
     
     Ik geef u in overweging de uitspraak van het Hof, die van de Inspecteur, en de naheffingsaanslag te vernietigen. 
     
     
       De Procureur-generaal bij 
       De Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     (a.-g.) 
     
     
       1 Zie blz. 2 van de uitspraak op het bezwaar (bijlage 3 bij het beroepschrift). 
       2 Onderdeel 4 van het beroepschrift. 
       3 Gerechtshof te 's-Hertogenbosch 13 februari 2001, V-N 2001/20.30. 
       4 Aldus onder meer Hollander in zijn noot onder HR 23 december 1959, BNB 1960/63. 
       5 Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 4 februari 1997, kenbaar uit HR 31 augustus 1998, BNB 1999/16 m.nt. R.E.C.M. Niessen, dat in o. 4.1 overweegt dat een inkoop op de voet van art. 2 en 3, lid 1, aanhef en onderdeel a, Div. belastbaar is.  
       6 Het zinsdeel vanaf 'daaronder' is ingevoegd bij art. VI, onderdeel B, van de Wet van 11 mei 2000, Stb. 2000, 216, tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001. 
       7 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 728, nr. 8, blz. 10-11. 
       8 Vgl. bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1958 - 1959 - 5380, nr. 3, blz.18 r.k. en HR 22 juli 1997, BNB 1997/369 m.nt. R.E.C.M. Niessen, r.o. 3.4. 
       9 Zie onder meer P.J. Wattel, Dividendbelasting, Fed Deventer,  2e dr. 1997, blz. 27 en 31. 
       10 Besluit van de staatssecretaris van Financiën 5 juli 1995, nr. DB95/1869M, V-N 1995/2573. 
       11 Zie Wattel, t.a.p., blz. 60/61. 
       12 E. Aardema, a.w., blz. 22. Zie ook J. Doornebal, Inkoop van eigen aandelen en gestort kapitaal, TFO 1992/35. 
       13 H.P.A.M. van Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, 1992, blz. 200. 
       14 J.C.K.W. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van (beurs)aandelen, 3e herz. dr., 1999, blz. 228. 
       15 E. Aardema, de directeur-grootaandeelhouder met zijn bv en de fiscus, 3e herz. dr., 1993, blz. 22.  
       16 Van Arendonk, t.a.p., blz. 200-201. 
       17 Zie ook Doornebal, Inkoop van eigen aandelen en gestort kapitaal, TFO 1992/35. 
       18 In de onderdelen 5.1 en 5.3-5.5 van de conclusie van Van Soest worden de oudere arresten besproken.