ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY6110

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY6110 Parket bij de Hoge Raad , 15-03-2013 / 12/00304

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-03-15

Zaaknummer: 12/00304

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY6110

---

Verzekeringsrecht; indemniteitsbeginsel, art. 7:960 BW. Aansprakelijkheidsverzekering aannemer. Zaaksbeschadiging bij uitvoering. Schade ten laste van aannemer of van opdrachtgever?

Zaaknummer: 12/00304  
       mr. Wuisman 
       Roldatum: 7 december 2012 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       1. ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., 
       2. ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,  
       eiseressen tot cassatie, 
       advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel en D.A. van der Kooij 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Verweerster], 
       verweerster in cassatie, 
       advocaat: mr. P.A. Ruig (behandelend advocaat: mr. D. Horeman) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan onder meer van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) 
       (i) In 2002 heeft verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) een aannemingsovereenkomst gesloten met Nova Vastgoed B.V. (hierna: Nova). [verweerster] heeft zich daarbij verbonden tot de bouw van een appartementen -en bedrijvencomplex met parkeerkelder in het centrum van de gemeente Gennep (hierna: het bouwproject). 
       (ii) [Verweerster] was tot en met 31 december 2003 bij eiseressen tot cassatie (hierna gezamenlijk: Verzekeraars, dan wel afzonderlijk: Allianz en Ace) verzekerd onder een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (hierna: de AVB-verzekering). 
       (iii) In verband met de realisatie van het bouwproject moest een damwand worden geslagen waarbinnen de bouwwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Conetra, aan wie [verweerster] het plaatsen van de damwand had uitbesteed, heeft in maart 2002 de damwand geslagen. Daarbij is een hoofdleiding van de riolering van de gemeente Gennep (hierna: de Gemeente) beschadigd. 
       (iv) De Gemeente heeft [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade uit hoofde van onrechtmatige daad. Zij heeft de schade hersteld door het tracé van de riolering te verleggen. 
       (v) [Verweerster] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank te Roermond van 3 november 2004 veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 115.154,28, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten. [Verweerster] is van het vonnis in hoger beroep gegaan, maar heeft niettemin ter uitvoering van genoemd vonnis al op 20 december 2004 een bedrag van in totaal € 140.263,86 aan de Gemeente betaald. 
       (vi) Verzekeraars hebben dekking onder de AVB-verzekering geweigerd. 
     
     
     1.2 Bij inleidende dagvaarding van 8 september 2006 heeft [verweerster] Verzekeraars gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Zij heeft, na haar eis bij conclusie van repliek te hebben gewijzigd, gevorderd: primair verzekeraars te veroordelen, ieder voor het deel waarvoor zij verbonden zijn onder de AVB-verzekering, om aan haar een bedrag van € 140.263,86 in hoofdsom te betalen en een bedrag van € 8.828,61 in verband met gemaakte buitengerechtelijke (expertise)kosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente; subsidiair voor recht te verklaren dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [verweerster] jegens de Gemeente voor de schade aan het riool aansprakelijk is, Verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel dat zij het risico onder de AVB accepteerden, aan [verweerster] te vergoeden al hetgeen waartoe zij jegens de Gemeente is veroordeeld, inclusief alle betaalde rente en alle geleden kosten.  
     
     1.3 Aan haar vorderingen heeft [verweerster] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat haar aansprakelijkheid jegens de gemeente is gedekt onder de AVB-polis. De Verzekeraars hebben diverse verweren gevoerd. Eén van die verweren is dat de door [verweerster] aan de Gemeente vergoede kosten van verlegging van de rioolleiding geen schade in de zin van de polis vormt. Een ander, in cassatie nog aan de orde zijnd, verweer is dat vergoeding van het aan de Gemeente uitbetaalde bedrag in strijd zou zijn met het indemniteitsbeginsel als verwoord in artikel 7:960 BW. Bij het toekennen onder de AVB-polis van een vergoeding voor de kosten van omlegging van de rioolleiding wordt [verweerster] duidelijk in en voordeliger positie gebracht.((2)) 
     
     1.4 Na op 17 januari 2007 en op 16 juli 2008 tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 april 2009 de primaire vordering van [verweerster] afgewezen. Zij overwoog daartoe dat gesteld noch gebleken is dat verzekeraars verplicht zijn om hangende de procedure in hoger beroep de door de verzekerde te betalen schade voor hun rekening te nemen (rov. 2.10). Met betrekking tot de subsidiaire vordering verklaarde de rechtbank voor recht dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [verweerster] jegens de gemeente aansprakelijk is voor de schade, verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering hebben geaccepteerd, aan [verweerster] te vergoeden dat gedeelte van de schade waartoe zij jegens de gemeente is veroordeeld dat geen betrekking heeft op de kosten van het omleggen van het riool, met inbegrip van alle door [verweerster] betaalde rente en geleden kosten, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventueel toepasselijke eigen risico (rov. 2.15). De rechtbank overwoog daartoe dat de kosten van het omleggen van het riool (weliswaar) zijn te beschouwen als kosten die het gevolg zijn van de door [verweerster] gemaakte fout (rov. 2.13), maar dat zij niet onder het in art. 1.7.1 van de polisvoorwaarden geformuleerde schadebegrip vallen (rov. 2.14). In dat verband oordeelde de rechtbank dat de schade die [verweerster] lijdt doordat de kosten van omlegging van het riool voor haar rekening komen, geen beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken betreft dan wel schade die daaruit voortvloeit, maar schade die het gevolg is van het niet nakomen van een met Nova gemaakte afspraak (rov. 2.14). 
     
     1.5 [Verweerster] gaat in hoger beroep bij het Hof 's-Gravenhage. Het Hof komt in zijn arrest van 20 september 2011 tot vernietiging van de vonnissen van 16 juli 2008 en 15 april 2009 van de rechtbank en wijst de primaire vordering van [verweerster] alsnog toe. Daartoe overweegt het hof onder meer het volgende. Het enkele feit dat [verweerster] hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin zij is veroordeeld de kosten van verlegging van de rioolleiding aan de Gemeente te vergoeden, staat aan de betalingsverplichting van de Verzekeraars niet in de weg (rov. 15). De kosten van omlegging van de rioolleiding vormen schade in de zin van de AVB-polis (rov. 12) en het vergoeden van die kosten aan [verweerster] leidt ook niet tot strijd met het indemniteitsbeginsel (rov. 2.13). Tot de door de Verzekeraars aan [verweerster] te vergoeden kosten rekent het hof ook de kosten, die voor [verweerster] aan de procedure tegen de Gemeente zijn verbonden (rov. 16).  
     
     1.6 De Verzekeraars zijn bij exploot van 20 december 2011, derhalve tijdig, van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Na de conclusie van antwoord van [verweerster] strekkende tot verwerping van het cassatieberoep, hebben beide partijen hun standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel omvat twee onderdelen, waarvan het eerste zich keert tegen de verwerping van het beroep van Verzekeraars op het in strijd zijn met het indemniteitsbeginsel van het toekennen aan [verweerster] van een vergoeding voor de kosten van de verlegging van de rioolleiding en het tweede tegen het vergoedbaar achten van de proceskosten waarin [verweerster] in de procedure tegen de Gemeente is veroordeeld. 
     
     Onderdeel 1  
     
     2.2 In rov. 13 overweegt het hof naar aanleiding van het verweer van Verzekeraars dat het toekennen aan [verweerster] van een uitkering onder de AVB-polis voor de aan de Gemeente vergoede kosten van verlegging van de rioolleiding in strijd is met het - in artikel 7:960 BW omschreven((3)) - indemniteitsbeginsel: "[verweerster] raakt hierdoor niet feitelijk in een duidelijk voordeliger positie. Indien [verweerster] de ligging van het riool tijdig had getraceerd waren de kosten van de omlegging voor rekening van de opdrachtgever gekomen." In subonderdeel 1.1 wordt aangevoerd dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De blijk van een onjuiste rechtsopvatting wordt, zo lijkt het subonderdeel te moeten worden verstaan, betrokken op 'het geraken van de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie door een uitkering krachtens de verzekering'. In welk opzicht het hof daaromtrent een onjuiste rechtsopvatting is toegedaan en waarom het hof bijgevolg in rov. 13 ten onrechte omtrent het aan het indemniteitsbeginsel ontleende verweer heeft overwogen als zojuist geciteerd, wordt echter niet, althans niet voldoende duidelijk, uit de doeken gedaan. De rechtsklacht voldoet daardoor niet aan de eisen die aan een cassatieklacht zijn te stellen, en faalt derhalve. 
     
     2.3 De vaststelling of een verzekerde door een uitkering krachtens de verzekering in een duidelijk voordeliger positie geraakt, vormt - uit cassatietechnisch oogpunt bezien - vooral een feitelijk oordeel. De toetsing in cassatie van die vaststelling zal bijgevolg in beginsel niet verder kunnen gaan dan een toetsing van de vaststelling op begrijpelijkheid. In subonderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel dat er geen sprake is van strijd met het indemniteitsbeginsel, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft. Immers: "Onverklaard blijft waarom [verweerster], nu zij het riool niet tijdig heeft ontdekt en ook zonder gedekt voorval de kosten van omlegging zou hebben moeten dragen, niet in een duidelijk voordeliger positie is geraakt dan wanneer het voorval en uitkering niet zouden hebben plaatsgevonden."  
     
     2.4 Ook deze motiveringsklacht treft geen doel. De beslissing van het hof omtrent het beroep van Verzekeraars op strijd met het indemniteitsbeginsel is, naar het voorkomt, als volgt te verstaan. Bij die beslissing dient, zoals het hof in rov. 12 - in cassatie onbestreden - vaststelt, als uitgangspunt te worden aangehouden dat [verweerster] tegenover de Gemeente gehouden was wegens een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, die bestond uit het beschadigen van de aan de Gemeente toebehorende rioolleiding, de kosten van herstel te vergoeden en dat het vergoeden van die kosten een schade in de zin van de AVB-polis vormt. De vergoeding van die kosten op grond van de AVB-polis leidt er, aldus het hof in rov. 13, niet toe dat [verweerster] feitelijk in een duidelijk voordeliger positie wordt gebracht of, anders gezegd, de ontvangst van de vergoeding leidt niet tot een verbetering van de vermogenspositie van [verweerster], waarvoor een rechtvaardiging ontbreekt. Het is immers niet zo, aldus het hof, dat [verweerster] de kosten van omlegging van de rioolleiding ook los van het niet traceren van de leiding en de daarna plaatsgevonden beschadiging ervan zonder meer zou hebben moeten dragen. Zou de ligging van die leiding tijdig vóór de aanvang van de werkzaamheden zijn getraceerd, dan zouden, indien toen al tot omlegging van de rioolleiding zou zijn besloten, de kosten van omlegging voor rekening van de opdrachtgever zijn gekomen. Ook deze vaststelling blijft in cassatie onbestreden. Maar dat is niet de gang van zaken geweest. [Verweerster] heeft de rioolleiding niet tijdig vóór de aanvang van de werkzaamheden ontdekt en daardoor is in de verhouding tussen [verweerster] en haar opdrachtgever het risico van het moeten dragen van de kosten van omleggen van de rioolleiding bij haar komen te liggen. Er kan derhalve niet worden gezegd dat het vergoeden van de kosten van omlegging onder de AVB-polis leidt tot een vergoeden van kosten, die los van het voorval - waaronder is te begrijpen het niet tijdig traceren van de leiding en het dientengevolge beschadigd raken van de leiding bij het slaan van de damwand - toch al zonder meer voor rekening van [verweerster] zouden zijn gekomen. Nu dit laatste niet het geval is, is het veeleer gerechtvaardigd te achten dat [verweerster] en beroep op de AVB-polis doen. Er is immers sprake van een schade en een oorzaak voor die schade, die beide onder de dekking van de polis vallen. Hierbij is verder nog in aanmerking te nemen dat, zoals het hof verderop in rov. 13 - ook onbestreden - overweegt, niet is aangevoerd en ook niet is komen vast te staan dat het niet tijdig traceren van de rioolleiding hiervan het gevolg is dat [verweerster] bewust van een onderzoek naar de aanwezigheid van de rioolleiding heeft afgezien om de reden dat, indien zo'n leiding er wel zou zijn en die beschadigd zou raken, zij toch verzekerd was tegen de voor haar daaruit voortvloeiende schade. De hiervoor weergegeven, door het hof gevolgde gedachtegang is niet onbegrijpelijk. 
     
     2.5 Bij de subonderdelen 1.3 t/m 1.7 worden steeds klachten geformuleerd op basis van een bij het hof verondersteld oordeel. Van die telkens bij het hof veronderstelde oordelen is echter geen sprake. De subonderdelen missen derhalve feitelijke grondslag en kunnen al om die reden geen doel treffen. 
     
     Onderdeel 2 
     
     2.6 In onderdeel 2 wordt de beslissing van het hof bestreden dat Verzekeraars aan [verweerster] ook de proceskosten dienen te vergoeden waarin zij s in de tegen de Gemeente gevoerde procedure is veroordeeld. Dit onderdeel bouwt geheel voort op onderdeel 1 en mist derhalve zelfstandige betekenis. Nu onderdeel 1 geen doel treft, geldt hetzelfde voor onderdeel 2. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1. Zie rov. 2.1-2.11 van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 16 juli 2008 in verbinding met rov. 2 en 3 van het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 20 september 2011.  
       2. Zie voor het debat hierover in eerste aanleg vooral de conclusie van antwoord onder 4.9, de conclusie van repliek onder 35-37 en de conclusie van dupliek onder 4.8.1 en, voor wat het debat in de appelprocedure betreft, de memorie van grieven onder 8 en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep onder 4.16. 
       3. Zie over het indemniteitsbeginsel onder meer: Asser/Wansink, Van Tiggelen & Salomons, 7-IX*, 2012, nr. 428 e.v. en F.H.J. Mijnssen, Verzekering, Monografieën BW nr. B88, 2012, nrs. 15.3 en 28.1 t/m 28.4.