ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:8942

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:8942 Rechtbank Rotterdam , 13-11-2019 / C/10/565182 / HA ZA 19-7

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-11-13

Zaaknummer: C/10/565182 / HA ZA 19-7

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:8942

---

Vonnis in incident strekkende tot het stellen van prejudiciele vragen aan het HvJEU. Uiteenzetting in vonnis van diverse aspecten van de prejudiciële procedure. 
         In de hoofdzaak vordert een Italiaans dochteronderneming van haar Nederlandse moedermaatschappij (zekerheid voor) terugbetaling van door haar uitgekeerd dividend, in verband met een vordering van de Italiaanse belastingdienst op deze dochter aan belasting, rente en boetes over de jaren 2010-2013.  
         De dochter heeft in Italië bezwaar aangetekend tegen de aanslagen 2010-2012. Nadat de Italiaanse belastingdienst het bezwaar had afgewezen heeft de belastingrechter te Milaan de aanslag over 2010 goeddeels bekrachtigd, kort gezegd omdat de moeder in Nederland zou zijn opgericht om belasting te ontgaan en de werkelijke moedermaatschappij in Zwitserland is gevestigd voor wie geen EU vrijstelling voor dividendbelasting geldt. 
         De dochter voert als het haar bekende verweer van de moeder aan dat de moeder de aanslagen dividendbelasting en boetes niet wil vergoeden omdat deze zijn opgelegd in strijd met het Europese recht, te weten: artikel 5 van de Richtlijn 90/435/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, zoals deze gold in 2010-2014, zijnde Richtlijn 90/435/EEG en Richtlijn 2011/96/EU (hierna: de Richtlijn) en de vrijheid van vestiging, neergelegd in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).  
         Door haar gehoudenheid tot voldoening aan het door de dochter gevorderde afhankelijk te stellen van de rechtmatigheid van de door de Italiaanse Belastingdienst opgelegde aanslagen tracht de dochter een geschil te scheppen dat alleen door het stellen van prejudiciële vragen zou kunnen worden beslecht. In deze zaak geldt evenwel vóór alles dat de rechtmatigheid van de door de Italiaanse Belastingdienst aan de dochter opgelegde aanslagen niet door de Nederlandse rechter in een procedure tussen de dochter en de moeder kan worden vastgesteld. De omstandigheid dat de moeder haar (terug-) betalingsbereidheid afhankelijk stelt van een prejudiciële beslissing van het HvJEU over die rechtmatigheid maakt dit niet anders. 
         Het gaat niet aan met het aanhangig maken van de onderhavige procedure beslissingen van de Italiaanse rechter te omzeilen. Het door de Nederlandse rechter doen stellen van prejudiciële vragen met geen ander (kennelijk werkelijk) doel zou onder die omstandigheden als misbruik van recht kunnen worden gekwalificeerd. Daar komt bij dat het stellen van prejudiciële vragen, gelet op hetgeen in de hoofdzaak door de dochter is gesteld, naar het zich thans laat aanzien niet noodzakelijk is voor een te nemen beslissing. 
         Ervan uitgaande dat hetgeen de dochter in de hoofdzaak aan haar vorderingen jegens de moeder (nader) ten grondslag legt in beginsel voldoende zou zijn voor toewijzing van enig deel van het gevorderde, valt nog niet zonder meer in te zien dat het voor de beoordeling van die vorderingen en de daar eventueel door de moeder tegen gevoerde verweren noodzakelijk zal zijn prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJEU. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU ziet de rechtbank dus geen aanleiding. 
         Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het stellen van vragen ook daarom overbodig is, omdat de jurisprudentie van het HvJEU op het relevante punt naar het gezamenlijk standpunt van partijen kristalhelder is. Dat partijen kennelijk van mening zijn dat aannemelijk is dat de Italiaanse rechter tot in hoogste instantie hier een andere visie op zal hebben dan partijen, brengt niet mee dat het op de weg van de rechtbank ligt om thans in de onderhavige procedure prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. 
         Een en ander leidt tot de conclusie dat het voorleggen van prejudiciële vragen aan het HvJEU thans niet relevant of opportuun is in de onderhavige procedure, zodat de daartoe strekkende vordering in het incident wordt afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/565182 / HA ZA 19-7 
     
     
     
       
         Vonnis in incident van 13 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de rechtspersoon naar het recht van Italië 
       
         ABB SpA , 
       gevestigd te Milaan, 
       eiseres in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ABB HOLDINGS B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ITABB en NLABB genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met vijftien producties; 
         
         
           de incidentele conclusie tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof 
         
       
       van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) ex artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) met drie producties; 
       
         
           de incidentele conclusie van antwoord; 
         
         
           het proces-verbaal van het - op verzoek van partijen - op 7 oktober 2019 gehouden pleidooi, bij welke gelegenheid door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd en de door ITABB respectievelijk NLABB tevoren toegezonden producties 16 en 4-6 in het geding zijn gebracht; 
         
         
           de brief van 17 oktober 2019 van ITABB met een reactie op het proces-verbaal. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 
     
     
       2.1. 
       ITABB is een 100% dochter van NLABB.  NLABB is op haar beurt een 100% dochter van de vennootschap naar Zwitsers recht ABB Asea Brown Boveri Ltd (hierna: CHABB).  Alle aandelen van CHABB worden gehouden door een beursgenoteerde vennootschap naar Zwitsers recht ABB Ltd. 
     
     
       2.2. 
       
         ITABB heeft in de jaren 2010-2014 in totaal € 825.293.000,- aan dividend uitgekeerd aan NLABB.  De “Agenzia delle Entrate” (hierna: de Italiaanse belastingdienst) heeft - op grond van een  boekenonderzoek over de jaren 2010-2013 - aan ITABB de navolgende aanslagen dividendbelasting (ad 27%) en boetes opgelegd: Jaar	Uitkering (€)	Aanslag	(€)	Boete (€) 2010	165.210.000	44.606.700	49.307.629 2011	178.690.000	48.246.300	58.717.664 
         2012	187.250.000	50.557.500	61.651.886 
         2013	171.200.000	39.342.383	47.604.283 
         2014	122.943.000	-		- 
       
       
       
         De vordering van de Italiaanse belastingdienst op ITABB aan belasting, rente en boetes over de jaren 2010, 2011, 2012 en 2013 bedraagt € 408.067.772,-.  
         Tezamen met de verwachte aanslag voor 2014 bedraagt de vordering ongeveer 1/5 deel van het balanstotaal van ITABB per 31 december 2017 van € 1.946.769.000,-.  ITABB heeft op de vordering ruim € 95 miljoen aan de Italiaanse Belastingdienst betaald. Voor het restant heeft ITABB vooralsnog uitstel van betaling verkregen in beginsel tot aan het moment dat de aanslagen onherroepelijk zijn komen vast te staan. 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         ITABB heeft in Italië bezwaar aangetekend tegen de aanslagen 2010-2012. Nadat de Italiaanse belastingdienst het bezwaar had afgewezen heeft de belastingrechter te Milaan, op het door ITABB tegen de afwijzing ingesteld beroep, de aanslag over 2010 goeddeels bekrachtigd bij beslissing van 20 januari 2017. De beslissing houdt het volgende -vertaald weergegeven - in: “An objection is made against the Deed of Assessment (hereinafter, “Deed”) for two tax adjustments, for the year 2010, on both dividends and interest paid to the Dutch parent company ABB Holding B.V., in addition to interests and penalties, by ABB S.p.A., which objects to: the illegitimacy of the two adjustments, as this concerned an exemption regime, respectively, for distributed profits, pursuant to Art. 27 bis of Italian Presidential Decree no. 600/73, and for interest, pursuant to Art. 26 quater, Paragraph 4 of Italian Presidential Decree 600/73; it also objects that a previous tax settlement agreement existed for 2008, which allegedly confirms the exemption; in the alternative, it requests in any case the application of the so-called “Euroritenuta” (cross-border withholding tax) of 1.375% as well as the application of the respective Conventions, between Italy and The Netherlands and between Italy and Switzerland; finally, it objects to the illegitimacy of the penalties applied. 
         The Revenue Agency - Regional Directorate for Lombardy - appearing in court, as well as replying in detail to all objections made, reiterated the foundation and legitimacy of the Assessment, highlighting, also based upon the Tax Audit Report drawn up by the Italian Financial Police, the existence of all elements constituting the withholding tax payment obligation, the absence of evidence of some essential requirements for the alleged exemptions and the characteristics of the Dutch parent 
         company, which appears to be a mere intermediary, wholly-owned by a company resident in Switzerland, which, in 2010, was certainly a blacklist country. 
         The Commission, at the appellant’s request, with Order no. [ordernummer] dated 14/10/16, granted the suspension of enforcement of the challenged deed.  
         GROUNDS IN FACT AND IN LAW 
       
       - The Appeal is partly groundless and is accepted only in part, confirming the challenged Deed, except for the amount of the penalties. 
       - In relation to the two adjustments, it is accepted - and not disputed - that in 2010 the appellant paid both profits and interest (in the amounts specified in the Deed) to the Dutch parent company ABB Holding B.V., in turn wholly-owned by the Swiss ABB Asea Brown Boveri Ltd.; the issue is primarily whether or not the following exist in this case: 1) for the profits paid, all the requirements set out in Art. 27-bis of Italian Presidential Decree 600/73; 2) for the interest paid, all requirements set out in Art. 26 quater, Paragraph 4 of Italian Presidential Decree 600/73 and if, therefore, the withholdings claimed by the Office with the challenged Deed were - or were not - due. 
       
         1) It is noted that, while Art. 27 of the cited Italian Presidential Decree usually subjects to withholding 27% of the profits in any form paid by corporations to entities not resident in Italy, the invoked Art.27-bis (which incorporates European Directive 90/43SEEC - known as “parent-subsidiary”), at paragraph 3, provides an exemption from the application of that withholding, on the condition that a whole series of requirements are in place, which - it is emphasized - are, by their nature, mandatory 
         and unavoidable. 
         In addition, the final paragraph of the aforementioned Art. 27-bis, excludes the exemption from the withholding if the company receiving the dividends, not resident in Italy, is controlled - both directly and indirectly - by one or more entities not resident in States of the European Community, subject to stringent evidence that the recipient company does not hold the investment in the Italian company (paying the profits) for the sole, elusive and principal purpose of taking advantage of the cited benefit 
         of the exemption from withholding. From this latter profile, the OECD has also recommended a particular “transparency clause” to combat any abuse in that regard: see, with the same clarity, the unequivocal government report accompanying the implementing Decree of the Community Directive, which highlights that the protected interests are not so much those of the State of the parent company but, rather, those of the State of the subsidiary company (the appellant) which, is - clearly – penalized by an elusive/evasive plan, artfully preordained to obtain profits from outside the Community with no withholdings being applied to those profits, in clear unfairness with their normal application to all profits distributed by Italian corporations. It is, in essence, a specific anti-abuse rule; a legal provision of elusiveness, to combat the phenomenon of international tax evasion, such that the burden to prove the non-elusiveness of the conduct is clearly upon the Italian taxpayer benefiting from not paying the withholdings. 
         In effect, therefore, the appellant was required to prove the existence of valid economic reasons for the cash flows and the system of control, as well as that the Dutch company was the beneficial owner of the transferred dividends: the clause of “beneficial owner” as deemed an essential element, for the purposes of the exemption in question, and must be understood in terms that favors substance over formality, demonstrating - which did not occur in this case - that the Dutch parent company held all operational requirements, all powers and all effective roles actually performed (for example, concrete and formalized 
         coordination, decision-making management, etc.) to be able to define itself the beneficial and ultimate owner of the distribution of profits by the Italian subsidiary, which was not solely aimed at avoiding paying the withholdings: proof that the appellant has failed to provide in a convincing and all-encompassing manner. 
         By contrast, the Office has acquired evidence - partly from the appellant itself - that the Dutch parent company (recipient of the profits) was controlled by the Swiss company ABB Asea Brown Boveri Ltd. resident in a blacklist country, positioned at the end of the investment chain. That Swiss company benefits from the tax exemption both for canton taxes and municipal taxes and is, in form and substance, the actual parent company, which makes use of its own Swiss branch, ABB Capital B.V., for all financing and loans required by the group companies, including the appellant, which receives those loans via the Dutch intermediary company ABB Holding B.V., to which it must then return them, also paying the respective interest referred to in tax adjustment no. 2. 
         In addition, the Office has also proven - and this is not discredited by convincing evidence -:  =) that the Dutch company ABB Holding B.V. did not perform any concrete role of parent company, of actual management, administration or real decision-making coordination of the group of subsidiaries, and in particular of the Italian appellant company; the decisions were always taken by the actual parent company [the Swiss company ABB Asea Brown Boveri Ltd. and its operational branch on financial matters ABB Capital B.V., in any case external entities to the Dutch company];  
         =) that the actual structure of the Dutch company was extremely meagre and minimal (just 5 employees, including the switchboard operator and the secretary; above all, it had no machinery and no person who acted as an actual economic and financial manager) such that the respective management costs were largely due to the remuneration of the Board of Directors; 
         =) that the vast documentation, obtained and attached to the Tax Audit Report (e-mails, resolutions, minutes of the supervisory body), confirm that ABB Holding B.V. was a mere conduit - a formal step - with the sole aim of obtaining the exemption from withholdings; an exemption that, with the Deed in question, the Office disputes. 
         In addition, the favorable legislation enjoyed in The Netherlands is undisputed, particularly due to the significant relief on applicable tax withholdings on profit flows outgoing as dividends, on royalties and interest, as well as the total exemption from taxation on dividends distributed to subsidiaries and/or associated companies and on realized capital gains; it is also undisputed that Art. 11 of the Convention between The Netherlands and Switzerland exempted the Swiss company ABB Asea Brown 
         Boveri Ltd. from any withholding: the Swiss company - not the Dutch company - that is proven to be the only beneficial and ultimate owner of the appellant’s payments. 
       
       - As regards the interest paid by the appellant to its Dutch parent company ABB Holding B.V., the Commission deems that the Office has proven with numerous data that the requirements did not exist to invoke the exemption pursuant to Art. 26 quater, Paragraph 4 of Italian Presidential Decree 600/73, as the beneficial owner of the aforementioned interest was in any case found to be the Swiss parent company ABB Asea Brown Boveri Ltd. and then ultimately the Swiss branch of financial nature of the 
       same -which had provided the respective loans, i.e. ABB Capital B.V.: thus, the beneficial owner was not the Dutch company ABB Holding B.V.; such that that flow of interest, despite the absence of the requirement of beneficial owner for the initial Dutch recipient ABB Holding B.V., did not undergo any withholding - with a clear tax benefit -; moreover, in the subsequent stage, from The Netherlands to Switzerland, Art. 11 of the respective Convention in force, in turn, also excludes the application of withholdings. 
       - As regards the invoked presence of a previous tax settlement agreement for 2008, the Commission believes that that deed does not contain any of the findings referred to in this case and thus it has no significance and/or effect on this case; it simply sets out the conduct of the appellant in relation to the deductibility of the interest - an element that is not subject to the Deed challenged here - and the Office, for IRES (Corporate Income Tax) purposes, in accordance with Art. 41 bis of Italian Presidential Decree 600/73, accepts a certain overall income for 2008, specifying also, however, that “this is without prejudice to the power of the Tax Authority to issue further deeds of assessment and adjustment in the terms pursuant to Art. 43 of Italian Presidential Decree 600/73.” 
       - As regards the requested application of the so-called “Euroritenuta” (cross-border withholding tax) (of 1.375%), the Commission rejects it, as, precisely in light of all the elements discussed above [proven absence of financial autonomy of the Dutch ABB Holding B.V., the minimal structure of the same and unproven functions of actual management and coordination, prompt redistribution of profits received to its Swiss parent company, absence of any concrete economic reason for its presence that is alternative and different from that of mere tax savings], the requirements are not in place to apply any different rate other than the ordinary rate of 27%. 
       - As regards the invoked application of the Conventions in force, it is clear that that between Italy and The Netherlands has no relevance in this case, since the actual recipient of the flows of sums is the Swiss company ABB Asea Brown Boveri Ltd.; in addition, the Convention between Italy and Switzerland is also not applicable, because the same requires various elements (particularly at Art. 10), whose existence in this case must be proven by the appellant: a burden of proof that has not yet been 
       fulfilled. 
       - Finally, it must be emphasized and acknowledged that the Office (in the deed of appearance), despite correctly excluding the requested complete cancellation of the penalties applied by virtue of an invoked legitimate reliance, which the Commission in any case does not believe to exist - in relation to what is stated above - on the previous tax settlement agreement for 2008  
       
         [which, in fact, does not contain any of the findings in this dispute], partly accepted the alternative application made by the 
         appellant relating to the amount of penalties applied: It therefore reduced them, by virtue of the new and more favorable penalty regime, from € 53,790,140.40 to € 49,307,628.70. 
       
       - Therefore, in light of all those grounds, having covered every objection made by the parties, the Commission partly accepts the appeal, confirming the challenged Deed, reduced, however, in the amount of penalties, which decrease from  € 53,790,140.40 to € 49,307,628.70, as indicated by the office. 
       - The costs in the case follow the partial loss, meaning the appellant is ordered to pay them partly to the Revenue Agency, in the amount liquidated at € 18,000.00, plus accessory legal costs if due. 
       
         FOR THESE REASONS 
         The Commission partly accepts the appeal as regards the penalties applied, which are reduced from € 53,790,140.40 to  € 49,307,628.70, as indicated by the Office, confirming the Deed of Assessment for the remainder. 
         It orders the appellant partly to pay the costs in the case to the Revenue Agency which are liquidated at €18,000.00, plus accessory legal costs. 
         Thus decided in Milan, 20 January 2017. 
         The Reporting judge The Chairman” 
       
       
       
         Deze beslissing is inmiddels in hoger beroep bekrachtigd. ITABB is voornemens hiertegen cassatie in te stellen. 
       
       
         
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling in het incident 
     
       3.1. 
       De Nederlandse rechter is op grond van artikel 4 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) en artikel 99 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd kennis te nemen van het onderhavige geschil tussen ITABB als rechtspersoon naar Italiaans recht en de in Nederland gevestigde gedaagde. Het ter zake toepasselijke recht dient te worden bepaald aan de hand van  a. de Verordening (EG) nr 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 betreffende het toepasselijk recht bij internationale overeenkomsten tussen ondernemingen die in de Europese Unie zijn gevestigd (Rome I); b. de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen (Rome II), zo nodig gelezen in verbinding met artikel 10:159 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Partijen hebben voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen ITABB en NLABB een rechtskeuze, als bedoeld in artikel 3 Rome I en in artikel 14 lid 1 Rome II, gemaakt voor het Nederlands recht. De rechtbank zal daarom Nederlands recht toepassen. Partijen zijn het er overigens over eens dat tussen ITABB en de Italiaanse belastingdienst - uiteraard - Italiaans recht van toepassing is.  
     
     
       3.2. 
       ITABB vordert in de hoofdzaak - kort gezegd - terugbetaling van het door haar uitgekeerd dividend ter hoogte van het bedrag dat zij inmiddels heeft betaald voor de aanslagen dividendbelasting en boetes, opgelegd door de Italiaanse Belastingdienst, alsmede zekerheid voor hetgeen zij in dit verband nog moet betalen.  Het totale belang van de aanslagen beloopt naar verwachting ongeveer EUR 500 miljoen. 
       
     
     
       3.3. 
       
         ITABB voert als het haar bekende verweer van NLABB aan dat NLABB de aanslagen dividendbelasting en boetes niet wil vergoeden omdat deze zijn opgelegd in strijd met het Europese recht, te weten: artikel 5 van de Richtlijn 90/435/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, zoals deze gold in 2010-2014, zijnde Richtlijn 90/435/EEG en Richtlijn 2011/96/EU (hierna: de Richtlijn) en de vrijheid van vestiging, neergelegd in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).  3.4.	ITABB deelt het standpunt van strijdigheid met het Europees recht.  Partijen lichten dit - gezamenlijk - standpunt als volgt toe: 
         (i) op grond van de Richtlijn geldt als uitgangspunt dat door een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij uitgekeerde winsten worden vrijgesteld van bronbelasting (artikel 5 van de Richtlijn). Die vrijstelling is partijen in casu ten onrechte ontzegd.  De in artikel 1 lid 2 van de Richtlijn neergelegde anti misbruikbepaling (inhoudende dat de richtlijn geen beletsel vormt voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken) is in Italië onjuist geïmplementeerd in het “Decreto del Presidente della Republica 600/1973” (hierna: het Decreet), dat, in de hier relevante tussen in ieder geval 2010 en 2014 geldende versie - vertaald weergegeven - inhield: artikel 27 lid 3:  The withholding tax applies, on a final basis, at a rate equal to 27%, levied on the profits distributed to persons that are not resident in Italy. artikel 27-bis:  1. Parent companies, which have a direct holding of at least 10% in the capital of the subsidiary that distributes profits, have the right upon their request, to obtain the refund of the withholding tax set forth by paragraphs 3, 3-bis and 3-ter of 27, provided that (a) they are incorporated in one of the legal forms listed in… (b) they are considered to be resident in an European Member State for tax purpose and, under the terms of a double taxation agreement concluded with a third State, are not considered to be resident for tax purposes outside the Union. (c) they are subject, in their State of residence, to one of the taxes listed in (rechtbank: de richtlijn), without the possibility to benefit from an optional or exempt regimes) that are territorially or temporally unlimited); (d) the participation is held for an uninterrupted period of at least one year. … 3. In case the conditions set forth by paragraph 1. are fulfilled, upon the request of the company that benefits from the dividends distribution, the subjects listed under art. 23 may not apply the withholding tax provided for by paragraphs 3, 3-bis and 3-ter of art. 27. Should it be the case, the documents mentioned in the previous paragraph 2. shall be obtained within the date of the profits’ payment and kept, together with the abovementioned request, until the expiry of the assessments’periods related to the fiscal year in which the dividends payments have been made and, in any case, until the tax assessments become definitive. A Ministerial Decree may establish particular implementing rules through the approval of specific forms. … 5.The present article applies to the companies listed under paragraph 1 above, which are directly or indirectly controlled by one or more entities that are not resident in an European Member State, but on the condition that they demonstrate that they do not hold participation for the exclusive or primary purpose of benefitting from the regime at stake. 
         Krachtens deze - met name in voormeld vijfde lid neergelegde -  “Italiaanse Misbruikpresumptie” wordt misbruik aangenomen op basis van vooraf vastgestelde algemene criteria, zonder dat enig concreet onderzoek aan de zijde van de Italiaanse Belastingdienst plaatsvindt; (ii) de Italiaanse Misbruikpresumptie legt voor de toepassing van de vrijstelling uit de Richtlijn een extra criterium op met betrekking tot de plaats van vestiging van de (rechts)persoon die de moedermaatschappij controleert, terwijl de Richtlijn daarvoor geen ruimte biedt en (iii) de Italiaanse Misbruikpresumptie maakt een ongeoorloofd onderscheid tussen nationale en grensoverschrijdende situaties waardoor ten onrechte inbreuk wordt gemaakt op het fundamentele recht op vrijheid van vestiging ex artikel 49 VWEU. Volgens de Italiaanse belastingwet zou geen dividendbelasting zijn geheven als NLABB in Italië zou zijn gevestigd. 
       
       
     
     
       3.5. 
       NLABB vordert in het incident om over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU alvorens te beslissen op de vorderingen van ITABB en de overige verweren van NLABB. De enige manier om de onzekerheid over de vraag of de aanslagen en boetes rechtmatig zijn weg te nemen, is door het stellen van prejudiciële vragen over de toelaatbaarheid van de Italiaanse Misbruikpresumptie aan het HvJEU. 
       
       
         Prejudiciële vragen zouden - aldus NLABB - bijvoorbeeld als volgt kunnen worden 
         geformuleerd: 
       
       ( i) Moeten de bepalingen van artikel 1, lid 2, van Richtlijn 90/435/EEG, zoals die gold tot 27 januari 2015, die de lidstaten beoordelingsmarge geven om te bepalen welke voorschriften “[noodzakelijk zijn] ter bestrijding van fraude en misbruiken”, aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een lidstaat een mechanisme instelt dat ertoe strekt het voordeel van de vrijstelling niet te verlenen voor dividenden die worden uitgekeerd aan een rechtspersoon die direct of indirect wordt gecontroleerd door personen die zijn gevestigd in landen die geen leden van de Unie zijn, behalve indien die rechtspersoon aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste of als een van haar voornaamste doelen heeft om voordeel te halen uit de vrijstelling? 
       
         (ii) Moeten de bepalingen van artikel 1, lid 2, van Richtlijn 90/435/EEG, zoals die gold 
         tot 27 januari 2015, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling die de dividenden die een vennootschap van een lidstaat uitkeert aan een vennootschap die is gevestigd in een andere lidstaat, uitsluit van de vrijstelling van de bronbelasting, wanneer die dividenden worden uitgekeerd aan een rechtspersoon die direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meerdere personen die zijn gevestigd in landen die geen leden van de Unie zijn, tenzij die rechtspersoon aantoont dat die keten van deelnemingen niet als voornaamste of als een van haar voornaamste doelen heeft om voordeel te halen uit die vrijstelling? 
         (iii) Kan de situatie uit de hoofdprocedure, waarbij er geen belastingvoordeel voortvloeit 
         uit het gebruik van een tussenhoudstermaatschappij aangezien, wanneer de betreffende deelneming rechtstreeks zou worden gehouden door de uiteindelijke houdstermaatschappij, dezelfde vrijstelling zou gelden onder artikel 15 van Overeenkomst Zwitserland-EU van 26 oktober 2004 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling of artikel 9 van de Overeenkomst tussen de Europese Unie en de Zwitserse Bondsstaat over de automatische uitwisseling van inlichtingen over Financiële Rekeningen ter verbetering van de internationale naleving van de belastingplicht van 27 mei 2015, 
         kwalificeren als een misbruiksituatie? 
         (iv) Indien wordt aangenomen dat zich wel een belastingvoordeel voordoet, kwalificeert 
         de onderhavige groepsstructuur waar de hoofdprocedure op ziet als een volstrekt kunstmatige structuur wanneer daarbij wordt meegewogen de betrokkenheid van Moeder als houdstermaatschappij van de betreffende groep? 
       
       ( v) Is toepassing van de vrijstelling van dividendbelasting onder Richtlijn 90/435/EEG, 
       
         zoals die gold tot 27 januari 2015, afhankelijk van de vraag of de ontvanger van de 
         betreffende dividenden ook de uiteindelijk gerechtigde op die inkomsten is? (vi) Maakt het feit dat dividenden zijn vrijgesteld van belasting in de lidstaat waar NLABB is gevestigd dat artikel 5 van de Richtlijn en/of artikel 15 van de Overeenkomst Zwitserland-EU niet kunnen worden toegepast? 
       
       
     
     
       3.6. 
       ITABB refereert zich in het incident aan het oordeel van de rechtbank, met dien verstande dat zij zich - zo de rechtbank de vordering in het incident toewijst - nog wil uitlaten over de aan het HvJEU te stellen vragen. 
     
     
       3.7. 
       De prejudiciële procedure is verankerd in artikel 19, derde lid van het VEU en artikel 267 van het VWEU. Kort gezegd biedt deze procedure de nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid en - ingeval het een beslissing betreft van een rechterlijke instantie die naar nationaal recht niet vatbaar is voor hoger beroep - de plicht om prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJEU over de geldigheid of de interpretatie van het Unierecht indien de rechterlijke instantie dat noodzakelijk acht voor de beslissing van het bij haar aanhangige geschil.  De nationale rechter verwijst niet indien 
       - hij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of - de betroken gemeenschapsbepaling reeds door het Hof is uitgelegd (acte eclairé) of 
       - de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte claire). De procedure berust op een taakverdeling tussen het HvJEU en de nationale rechter en is derhalve geen rechtsmiddel ten behoeve van partijen.  3.8.	Door haar gehoudenheid tot voldoening aan het door ITABB gevorderde afhankelijk te stellen van de rechtmatigheid van de door de Italiaanse Belastingdienst opgelegde aanslagen, tracht NLABB een geschil te scheppen dat alleen door het stellen van prejudiciële vragen zou kunnen worden beslecht. In deze zaak geldt evenwel vóór alles dat de rechtmatigheid van de door de Italiaanse Belastingdienst aan ITABB opgelegde aanslagen niet door de Nederlandse rechter in een procedure tussen ITABB en NLABB kan worden vastgesteld. De omstandigheid dat NLABB haar (terug-) betalingsbereidheid afhankelijk stelt van een prejudiciële beslissing van het HvJEU over die rechtmatigheid maakt dit niet anders. Het gaat niet aan met het aanhangig maken van de onderhavige procedure, beslissingen van de Italiaanse rechter te omzeilen. Het door de Nederlandse rechter doen stellen van prejudiciële vragen met geen ander (kennelijk werkelijk) doel zou onder die omstandigheden als misbruik van recht kunnen worden gekwalificeerd. 
     
     
       3.9. 
       
         Daar komt bij dat het stellen van prejudiciële vragen, gelet op hetgeen in de hoofdzaak door ITABB is gesteld, naar het zich thans laat aanzien niet noodzakelijk is voor een te nemen beslissing. 
         Ervan uitgaande dat hetgeen ITABB in de hoofdzaak aan haar vorderingen jegens NLABB (nader) ten grondslag legt in beginsel voldoende zou zijn voor toewijzing van enig deel van het gevorderde, valt nog niet zonder meer in te zien dat het voor de beoordeling van die vorderingen en de daar eventueel door NLABB tegen gevoerde verweren noodzakelijk zal zijn prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJEU. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU ziet de rechtbank dus geen aanleiding. 
         Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het stellen van vragen ook daarom overbodig is, omdat de jurisprudentie van het HvJEU op het relevante punt naar het gezamenlijk standpunt van partijen kristalhelder is. Dat partijen kennelijk van mening zijn dat aannemelijk is dat de Italiaanse rechter tot in hoogste instantie hier een andere visie op zal hebben dan partijen, brengt niet mee dat het op de weg van de rechtbank ligt om thans in de onderhavige procedure prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. 
       
       
     
     
       3.10. 
       Een en ander leidt tot de conclusie dat het voorleggen van prejudiciële vragen aan het HvJEU thans niet relevant of opportuun is in de onderhavige procedure, zodat de daartoe strekkende vordering in het incident dient te worden afgewezen. 
     
     
       3.11. 
       Naar het oordeel van de rechtbank kan in het incident geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in het incident 
       
     
     
       4.1. 
       wijst het gevorderde af, 
       
     
     
       4.2. 
       compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
       
         
           in de hoofdzaak  
         
       
     
     
       4.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  8 januari 2020  voor conclusie van antwoord. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, voorzitter en mrs. C.M.E. van der Hoeven en M.J. Drop, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2019. 39/1729/3028