ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2021:93

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2021:93 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 06-04-2021 / CUR2020H00130

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2021-04-06

Zaaknummer: CUR2020H00130

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2021:93

---

borgtocht – verjaring vordering op hoofdschuldenaar – verjaring vordering op borg.

Burgerlijke zaken over 2021				Vonnis no.: 
     Registratienummers: CUR201800891 – CUR2020H00130 
     Uitspraak: 6 april 2021 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
     
       Vonnis in de zaak van: 
     
     
     
   
   
     
       1 de naamloze vennootschapQCS REALTY N.V., 
     
       
         2. [APPELLANT 2], 
       
       gevestigd onderscheidenlijk wonend te Curaçao,  
       oorspronkelijk gedaagden,  thans appellanten, 
       gemachtigde: mr. A.C. Small. 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         de stichting FUNDASHON KORPORASHON PA DESAROYO DI KÒRSOU (KORPODEKO), 
       
       gevestigd te Curaçao, 
       oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde, 
       gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en S.X.T. Hato. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna genoemd: enerzijds QCS en [Appellant 2] en anderzijds Korpodeko. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 30 maart 2020 uitgesproken vonnis. 
       
     
     
       1.2. 
       QCS en [Appellant 2] zijn bij akte van appel op 11 mei 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 22 juni 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben zij vijf grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en  afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Korpodeko in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       1.3. 
       Korpodeko heeft in een memorie van antwoord het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van QCS en [Appellant 2] hoofdelijk in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 17 november 2020, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. 
       
     
     
       1.5. 
       Uitspraak is nader bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De ontvankelijkheid 
     
     
       QCS en [Appellant 2] zijn tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kunnen daarin worden ontvangen. 
     
     
     
   
   
     
       3 De grieven 
     
     
       Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.  
     
     
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het Gerecht heeft onbestreden de volgende feiten vastgesteld: 
       
       
         a) Bij kredietovereenkomst van 30 december 1992 heeft Korpodeko QCS een krediet verstrekt van NAf 187.500 ter financiering van de inrichting van een appartementencomplex aan de Dr. Hugenholtzweg te Curaçao. Overeengekomen werd een rente van 10% per jaar, een looptijd van 120 maanden en een aflossing in 116 maandelijkse termijnen.  
         b) Bij akte van borgtocht van 4 februari 1993 heeft [Appellant 2], bestuurder en enig aandeelhouder van QCS, zich jegens Korpodeko borg gesteld voor de nakoming door QCS van haar verplichtingen, uit welken hoofde ook, tot een maximum bedrag van NAf 195.000 vermeerderd met rente en kosten. 
         c) Het krediet werd verstrekt in samenhang met kredieten aan QCS verleend door OBNA en MCB.  
         d) Tot zekerheid van de drie kredieten werd op 7 augustus 1998 door QCS ten behoeve van Korpodeko, OBNA en MCB hypotheek gevestigd op het appartementencomplex. 
         e) QCS is in gebreke gebleven met haar verplichtingen jegens (onder meer) Korpodeko.  
         f) Op 22 december 2015 is het appartementencomplex op verzoek van MCB geveild. De opbrengst van NAf 1.4 miljoen is pro rata tussen Korpodeko, OBNA en MCB gedeeld, hetgeen voor Korpodeko leidde tot een netto-uitkering (na aftrek van beveiligingskosten) van NAf 187.093,65. 
         g) Bij deurwaardersexploot van 30 december 2015 is op verzoek van de notaris een brief met afrekening aan QCS betekend, waarin onder meer het resultaat van de veiling is bericht en waarin QCS wordt verzocht contact op te nemen met Korpodeko, OBNA en MCB teneinde een betalingsregeling te treffen met betrekking tot de restantvordering. 
       
       
       
     
     
       4.2. 
       Het Gerecht heeft op vordering van Korpodeko zowel QCS als [Appellant 2] veroordeeld tot betalingen. Het dictum luidt onder meer: 
       
     
     
       5.1 
       veroordeelt QCS tot betaling aan Korpodeko van NAf 199.116,99 te verminderen met de hiervoor onder 4.8 bedoelde onterechte debiteringen van in totaal NAf 8.560.02 en de daarover eventueel berekende rente, het overblijvende bedrag te vermeerderen met de samengestelde rente van 10% per jaar vanaf 1 oktober 2017 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
       5.2 
       veroordeelt [Appellant 2] tot betaling aan Korpodeko van NAf 195.000, althans - voor zover dat lager is - het overblijvende bedrag plus rente als bedoeld onder 5.1, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017 tot de dag der algehele voldoening; . 
       
     
     
       4.3. 
       Hiertegen richt zich het appel van QCS en [Appellant 2]. 
       
     
     
       4.4. 
       Grief 1 stelt aan de orde of de vordering van Korpodeko op [Appellant 2] als borg verjaard is. 
       
     
     
       4.5. 
       Het recht van de schuldeiser (Korpodeko) jegens de borg ([Appellant 2]) is een afhankelijk recht (artikel 7:851 lid 1 BW).  Hiermee houdt verband het bepaalde in artikel 7:853 BW dat de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht tenietgaat wanneer de verjaring van de rechtsvordering uit de gewaarborgde verbintenis wordt voltooid. Dit is thans niet aan de orde. Het Gerecht heeft, in hoger beroep onbestreden, beslist dat de rechtsvordering uit de gewaarborgde verbintenis uit geldlening tussen Korpodeko en QCS niet is verjaard 
       
     
     
       4.6. 
       De vordering uit de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht zelf kan echter ook verjaren. Hieraan staat het afhankelijk karakter van het recht van de schuldeiser jegens de borg – anders dan Korpodeko stelt (memorie van antwoord onder 2.1-2.2) – niet in de weg. De desbetreffende verjaringstermijn begint wanneer de principale verbintenis uit de borgtochtovereenkomst opeisbaar wordt (artikel 3:307 lid 1 BW), dat is het moment waarop de hoofdschuldenaar in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis tekortschiet (artikel 7:855 lid 1 BW). Ten aanzien van deze principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht loopt dan een zelfstandige – zij het niet ambtshalve toe te passen (artikel 3:322 lid 1 BW) – verjaringstermijn die de schuldeiser apart moet stuiten. 
       
     
     
       4.7. 
       Vast staat dat de principale verbintenis uit de borgtochtovereenkomst niet door  hypotheek verzekerd is, zodat artikel 3:323 lid 3 BW (op grond waarvan een verjaringstermijn geldt van 20 jaar) daarop niet van toepassing is. De door QCS ten behoeve van Korpodeko, OBNA en MCB gevestigde hypotheek betreft immers slechts haar eigen verbintenis als hoofdschuldenaar (productie 6 bij inleidend verzoekschrift) uit de kredietovereenkomsten. Derhalve geldt voor nakoming van de verbintenis uit borgtocht de “normale” verjaringstermijn van vijf jaar. 
       
     
     
       4.8. 
       Gelet op de kredietovereenkomst onder 12 (productie 3 bij inleidend verzoekschrift) lijkt ter zake van de vordering uit de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht de verjaringstermijn reeds te zijn gaan lopen bij de eerste wanprestatie van QCS. De betalingen door QCS en die uit hoofde van de executie in 2015 hebben de verjaring van de rechtsvordering jegens [Appellant 2] betreffende het resterende deel van de gewaarborgde verbintenis niet gestuit. 
       
     
     
       4.9. 
       In het onderhavige geval stellen QCS en [Appellant 2] dat de brieven van 27 september 2010, 14 februari 2011 en 2 maart 2011 (productie 8 bij inleidend verzoekschrift) jegens [Appellant 2] stuitingshandelingen zijn. Kennelijk liep dus volgens QCS en [Appellant 2] op die momenten de verjaring nog. 
       
     
     
       4.10. 
       Wat daarvan zij, ook als op 2 maart 2011 stuiting plaats vond, is de verjaring vijf jaren later voltooid (artikel 3:307 lid 1 BW), aangezien van latere stuitingshandelingen jegens [Appellant 2] niet is gebleken. De brieven van de notaris aan hypotheekverstrekker QCS kunnen niet als zodanig dienen omdat ze niet aan [Appellant 2] zijn gericht, laat staan dat Korpodeko zich daarin jegens [Appellant 2] ondubbelzinnig haar recht op nakoming door [Appellant 2] van de borgtocht voorbehield en deze brieven overigens ook niet van de schuldenaar afkomstig zijn. Het inleidend verzoekschrift in de onderhavige procedure dateert van 21 maart 2018. 
       
     
     
       4.11. 
       
         Korpodeko heeft nog betoogd dat [Appellant 2] niet het gerechtvaardigd  
         vertrouwen kan hebben opgedaan dat Korpodeko haar aanspraak op betaling jegens QCS en [Appellant 2] zou laten varen. Dit betoog faalt. Korpodeko heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan een beroep van [Appellant 2] op de verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat [Appellant 2] kennis heeft genomen van de stuitingsbrieven uit 2011 en 2013 en de executie van het hypotheekrecht in 2014 en 2015 is daarvoor niet voldoende.  
       
       
     
     
       4.12. 
       Kortom, grief 1 slaagt. 
       
     
     
       4.13. 
       Grief 2, betreffende de samengestelde rente (rente op rente; anatocisme) faalt. Het Gerecht heeft als zelfstandige grond genoemd dat Korpodeko op grond van artikel 6 van de toepasselijke algemene voorwaarden gerechtigd was de rekening van QCS te belasten met de verschuldigde rente. Hiertegen is geen grief gericht en het Hof heeft ook niet ambtshalve bedenkingen. Uit de overeenkomst valt ook niet af te leiden dat partijen van deze algemene voorwaarde zijn afgeweken. 
       
       
     
     
       4.14. 
       In grief 3 wordt Korpodeko verweten onnodig gedraald te hebben met de parate executie. Als Korpodeko eerder tot executie was overgegaan, dan zou haar vordering lager zijn. Korpodeko heeft in haar memorie van antwoord, onder 4.2-4.3, onder meer tegengeworpen dat QCS bevoegd was zelf onderhands of in het openbaar te verkopen. Hierop hebben QCS en [Appellant 2] niet gereageerd bij schriftelijk pleidooi. De stelling van QCS en [Appellant 2] dat Korpodeko de onderhandse verkoop heeft “getraineerd”, en daarmee hun beroep op schending van de bancaire zorgplicht of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, is dan onvoldoende gemotiveerd. De grief faalt daarom. 
       
     
     
       4.15. 
       Grief 4 betreft de administratie van Korpodeko. Korpodeko heeft beroep gedaan op een ‘boekenclausule’, kennelijk in haar algemene voorwaarden en eveneens in de hypotheekakte. Korpodeko heeft voldaan aan haar plicht QCS behoorlijk te informeren omtrent alle werkzaamheden die uit de opdracht aan haar voortvloeien (artikel 7:403 BW); zie productie 14 bij inleidend verzoekschrift. Ook is er geen twijfel dat de door Korpodeko verstrekte opgave inderdaad met de gegevens in haar administratie overeenkomt. De boekenclausule komt neer op een bewijsovereenkomst als bedoeld in artikel 132 Rv. Zij houdt in dat de administratie van de bank tegenover de cliënt strekt tot volledig bewijs, maar dat de cliënt tegenbewijs mag leveren. Dit tegenbewijs is door QCS en [Appellant 2] niet geleverd. Op de stelling in de memorie van antwoord onder 5.2-5.4 dat QCS en [Appellant 2] met hun rekensom een ‘onjuiste voorstelling van zaken’ geven – welke stelling het Hof plausibel voorkomt – is zijdens QCS en [Appellant 2] bij pleidooi niet adequaat gereageerd. Hun klacht dat de in rov. 4.7 van het bestreden vonnis bedoelde betalingen geen betrekking hadden op incassohandelingen, en dat deze niet volledig in de administratie van Korpodeko zijn verwerkt, hebben zij niet voldoende onderbouwd. 
       
     
     
       4.16. 
       Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering op [Appellant 2], zijnde verjaard, moet worden afgewezen. De veroordeling van QCS door het Gerecht zal worden overgenomen. In het resultaat ziet het Hof reden de kosten van deze procedure in beide instanties te  compenseren.. 
       
     
     
       4.17. 
       Aan het bewijsaanbod van QCS en [Appellant 2] op blz. 6 van de memorie van grieven gaat het Hof als niet ter zake dienend voorbij. Het algemene bewijsaanbod op de eerste bladzijde van die memorie wordt gepasseerd QCS en [Appellant 2] niet hebben aangegeven op welke stellingen dat bewijsaanbod betrekking heeft. Het bewijsaanbod is te algemeen geformuleerd en voldoet daarom niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
     
     
     - vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: 
     
     - veroordeelt QCS tot betaling aan Korpodeko van NAf 199.116,99 te verminderen met de onder 4.8 van het bestreden vonnis bedoelde ten onterechte uitgevoerde debiteringen van in totaal NAf 8.560.02 en de daarover eventueel berekende rente, het overblijvende bedrag te vermeerderen met de samengestelde rente van 10% per jaar vanaf 1 oktober 2017 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     - compenseert de proceskosten van deze procedure in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th.G. Lautenbach en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 6 april 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.