ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:1341

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:1341 Gerechtshof Amsterdam , 12-05-2020 / 200.183.401/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-05-12

Zaaknummer: 200.183.401/01

Proceduretype: Verwijzing na Hoge Raad

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1341

---

Art. 6:97 BW. Verwijzingszaak. Overeenkomst tussen verkoper software en software-ontwikkelaar. Verkoper komt verplichtingen niet na. Bepaling omvang schade. Stelplicht en bewijslast. Kansschade. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			              : 200.183.401/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank ‘s-Gravenhage: 366842/HA ZA 10-1855 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         IBIS B.V. , 
       voorheen Brink Automatisering B.V., 
       gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. K.C. Mensink te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       handelend onder de naam [X] , 
       wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellant,  
       advocaat: mr. S. van Buuren te Westmaas, gemeente Hoeksche Waard.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna IBIS en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Voor het verloop van de procedure tot 6 november 2015 wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van die datum.  
       
        [geïntimeerde] heeft de zaak ingevolge exploot van 29 december 2015 aangebracht bij dit hof. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie na verwijzing van IBIS, met producties; 
     - antwoordmemorie na verwijzing, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 september 2016 doen bepleiten, IBIS door mr. Mensink en [geïntimeerde] door mr. Van Buuren, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
       De zaak is ter zitting voor onbepaalde tijd aangehouden.  
       Partijen zijn daarna niet tot overeenstemming gekomen.  
     
     
     
       Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald.  
       IBIS heeft voorafgaand aan de op 22 maart 2019 geplande comparitie stukken toegezonden. De comparitie is niet doorgegaan. Op 10 december 2019 heeft die wel plaatsgevonden. Beide partijen hebben daaraan voorafgaand producties in het geding gebracht. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.  
       De zaak is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Partijen zijn wederom niet tot overeenstemming gekomen.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Het hof gaat uit van de feiten zoals tot uitgangspunt genomen door de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2015. 
     
     
     
       2.1. 
       
         IBIS is een onderneming die software ontwikkelt, onderhoudt en in licentie geeft, gericht op ondernemingen in de bouwbranche. Zij heeft het softwarepakket IBIS-TRAD ontwikkeld en in licentie gegeven, een calculatieprogramma voor de bouw waarmee begrotingen kunnen worden opgesteld.  
         
          [geïntimeerde] drijft onder de naam [X] een onderneming met software-ontwikkeling als kernactiviteit. [geïntimeerde] heeft het softwarepakket INCAM ontwikkeld, waarmee offerteaanvragen verstuurd kunnen worden en offertes ontvangen en beoordeeld kunnen worden. 
       
       
     
     
       2.2. 
       In februari 2002 zijn partijen een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan IBIS voor [geïntimeerde] INCAM zou verkopen aan haar doelgroep en deze zou ondersteunen. INCAM sloot aan op IBIS-TRAD. Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] geuite wens die overeenkomst te beëindigen hebben partijen in 2005 overlegd over voortzetting van de samenwerking, hetgeen leidde tot het sluiten van de “Overeenkomst Brink Automatisering bv en [X] ”, gedateerd 1 januari 2006 (hierna: de overeenkomst). 
       
     
     
       2.3. 
       IBIS heeft de overeenkomst bij aangetekende brief van 21 september 2009 met ingang van 1 januari 2010 beëindigd. IBIS heeft [geïntimeerde] op 25 november 2009 een factuur toegezonden voor een bedrag van € 11.356,94 (inclusief btw) ter zake van teveel ontvangen provisie in 2007.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In eerste aanleg heeft IBIS gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van dit bedrag van € 11.356,94. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten, alsmede veroordeling van IBIS tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daartoe heeft [geïntimeerde] onder meer aangevoerd dat IBIS (i) in 2009 een concurrerend product te koop heeft aangeboden in strijd met het exclusiviteitsbeding, (ii) in 2009 onvoldoende verkoopinspanningen heeft verricht in strijd met de contractuele inspanningsverplichting en (iii) na de beëindiging van de overeenkomst in 2010 heeft nagelaten het voor de voorafgaande jaren overeengekomen aandeel van 50% van de aan haar betaalde onderhoudsgelden aan [geïntimeerde] te betalen. 
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 11 mei 2011 de vordering van IBIS in conventie toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat IBIS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor in 3.1 onder (i), (ii) en (iii) genoemde verplichtingen en IBIS veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Tegen dit vonnis heeft IBIS hoger beroep ingesteld. [geïntimeerde] heeft daarop incidenteel beroep ingesteld en zijn eis in reconventie gewijzigd in die zin dat hij betaling heeft gevorderd van primair € 756.706, subsidiair € 469.700, meer subsidiair € 333.063 en uiterst subsidiair schadevergoeding die het hof passend acht, alles vermeerderd met (handels)rente. Bij tussenarrest van 10 december 2013 heeft het hof Den Haag geoordeeld dat IBIS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor in 3.1 onder (i), (ii) en (iii) genoemde verplichtingen. Met betrekking tot de schade heeft het hof Den Haag overwogen (eerste rov. 18) (het hof heeft in onderstaande weergave “Brink” vervangen door IBIS): 
         “ (…) Het hof volgt niet het standpunt van IBIS, dat [geïntimeerde] hierdoor geen enkele schade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft voldoende onderbouwd dat hij door de bovenomschreven tekortkomingen van Brink schade heeft geleden. De door Brink te betalen schadevergoeding dient ertoe om [geïntimeerde] in een zodanige vermogenspositie te brengen als hij had gehad als IBIS haar contractuele verplichtingen wel was nagekomen. Het hof kan voor de vaststelling van de schadevergoeding echter niet zonder meer uitgaan van de door [geïntimeerde] overgelegde (en door IBIS betwiste) opstelling. [geïntimeerde] heeft in zijn schadeberekening immers schadeposten betrokken ten gevolge van gedragingen waarvan het hof heeft geoordeeld dat het geen toerekenbare tekortkomingen van Brink zijn. Ook overigens kan het hof niet uitgaan van de berekeningen van [geïntimeerde] , omdat zij zijn gebaseerd op persoonlijke, niet door een externe deskundige getoetste veronderstellingen. De op persoonlijke veronderstellingen van [geïntimeerde] gebaseerde berekeningen zijn onvoldoende onderbouwd om voorshands van de juistheid daarvan uit te gaan en IBIS toe te laten tot tegenbewijs (zoals [geïntimeerde] voorstelt). Dat leidt ertoe dat het hof niet anders kan dan, overeenkomstig de meest subsidiaire vordering van [geïntimeerde] , de schade van [geïntimeerde] te schatten. Alvorens daartoe over te gaan zal het hof een comparitie bevelen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede schatting kan bijdragen, alsmede om een schikking te beproeven. ” 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Vervolgens hebben beide partijen producties in het geding gebracht, heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden en heeft het hof Den Haag het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en Brink veroordeeld tot betaling van € 211.050, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010.  
         In zijn eindarrest heeft het hof Den Haag onder meer overwogen (het hof heeft in onderstaande weergave “Brink” vervangen door IBIS): 
         “ 4. Voor zover IBIS in haar akte overlegging producties uitgangspunten voor de schatting van de schade naar voren brengt waarvan het hof in genoemd tussenarrest heeft geoordeeld dat zij deze onvoldoende heeft onderbouwd, zal het hof daarvan niet uitgaan, omdat zij anders in de gelegenheid zou worden gesteld feiten en omstandigheden in te brengen die zij in haar memorie van grieven uiteen had behoren te zetten. Daartoe zal IBIS niet meer in de gelegenheid worden gesteld (…). ” 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         IBIS heeft cassatie tegen deze arresten van het hof Den Haag ingesteld. [geïntimeerde] is niet in cassatie verschenen. De Hoge Raad heeft onderdeel 2 van het cassatiemiddel geslaagd geacht en het eindarrest vernietigd. Hij heeft daartoe als volgt overwogen, voor zover hier van belang (het hof heeft in onderstaande weergave “Brink” vervangen door IBIS): 
         “ 3.3.3 (…) Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat het niet zonder meer kon uitgaan van de door [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn schade aangevoerde stellingen. Het overwoog voorts dat het zich nog onvoldoende voorgelicht achtte met betrekking tot de omvang van de geleden schade, en dat het die schade zou moeten schatten. Daarom heeft het partijen in de gelegenheid gesteld “het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede schatting kan bijdragen”. In zijn eindarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat IBIS reeds in haar memorie van grieven de concrete uitgangspunten van haar verweer tegen de door [geïntimeerde] gevorderde schade had moeten uiteenzetten en onderbouwen.  
         
           Aldus oordelend heeft het hof miskend dat [geïntimeerde] eerst bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, betaling van een concreet schadebedrag heeft gevorderd. 
         
       
       
         3.3.4 
         
           Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat de beslissing van het hof omtrent de voor de schatting van de schade in aanmerking te nemen uitgangspunten, en daarmee ook de uitkomst van deze schatting, niet in stand kunnen blijven. (…). ” 
         
       
     
     
       3.6. 
       
         IBIS heeft, onder druk van door [geïntimeerde] genomen executiemaatregelen, in juli 2014 in totaal een bedrag van € 244.920,68 aan [geïntimeerde] betaald. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland West-Brabant van  
         5 februari 2016 is [geïntimeerde] op grond van onverschuldigde betaling wegens de vernietiging van het eindarrest van het hof Den Haag door de Hoge Raad veroordeeld tot betaling van € 255.190,48, met wettelijke rente vanaf 8 december 2015. [geïntimeerde] heeft niet aan deze veroordeling voldaan.  
         IBIS heeft inmiddels een deel van dat bedrag ontvangen van Liesker Legal N.V. (hierna: Liesker) op grond van het volgende. [geïntimeerde] heeft na het vonnis van 11 mei 2011, waarvan beroep, met Liesker  een “Overeenkomst inzake Procesfinanciering” gesloten. Na het eindarrest van het hof Den Haag heeft Liesker aan [geïntimeerde] bij factuur van 12 augustus 2014 een bedrag van € 140.579,10, waarvan € 111.154,31 aan honorarium, op grond van deze overeenkomst in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft dit bedrag voldaan. IBIS heeft onder Liesker derdenbeslag gelegd. De rechtbank Rotter-dam heeft in haar vonnis van 15 mei 2019 in de verklaringsprocedure, voor zover hier van belang, overwogen dat door de vernietiging van het eindarrest van het hof Den Haag de rechtsgrond aan de betaling door [geïntimeerde] aan Liesker is weggevallen waardoor deze betaling onverschuldigd is geschied. Liesker is veroordeeld om aan IBIS € 111.154,31, vermeerderd met rente, te betalen. Liesker heeft aan deze veroor-deling voldaan en heeft hoger beroep van dit vonnis ingesteld.  
       
       
     
     
       3.7. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft bij zijn antwoordmemorie na verwijzing zijn reconventionele vordering vermeerderd. Hij vordert thans primair € 836.106, subsidiair € 549.100 en meer subsidiair € 412.463. 
         IBIS heeft zich tijdens het pleidooi terecht verzet tegen deze vermeerdering van eis, omdat die in strijd met de tweeconclusieregel is. Deze vermeerdering van eis zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten. Overigens zal hierna blijken dat aan deze vermeerdering van eis niet zou zijn toegekomen.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Het hof zet de behandeling van het hoger beroep voort en beslist met inacht-neming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dit betekent, zoals het hof Den Haag - onbestreden in cassatie - heeft beslist, dat vaststaat dat IBIS tekortgeschoten is in de nakoming van een aantal verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, te weten het exclusiviteitsbeding, haar inspanningsverplichting tot verkoop van INCAM gedurende 2009 en haar verplichting tot afdracht van onderhoudsbijdragen vanaf 2010 en dat [geïntimeerde] hierdoor schade heeft geleden. Aan het hof ligt nog enkel de bepaling van de omvang van de hierdoor door [geïntimeerde] geleden schade voor. Hierbij kom het aan op een vergelijking tussen de huidige vermogenspositie van [geïntimeerde] en de hypothetische vermogenspositie waarin hij zou hebben verkeerd zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. In een geval als dit wordt de schade concreet berekend. De stelplicht en bewijslast van de omvang van de schade rusten in beginsel op [geïntimeerde] . Voldoende is dat [geïntimeerde] feiten stelt waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Indien de omvang van de schade afhangt van de aanwezigheid van concrete feiten en omstandigheden, ligt het wel op de weg van [geïntimeerde] om die feiten te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. Als de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient die te worden geschat (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211). Het komt daarbij aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (vgl. HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654).  
       
       
         
           Exclusiviteitsbeding 
         
       
     
     
       3.9. 
       
         De schending van het exclusiviteitsbeding in de overeenkomst ziet op de ontwikkeling door IBIS van de module Offertespiegels voor IBIS-Trad, welke module concurreert met INCAM. Volgens [geïntimeerde] is Brink daarmee reeds in 2008 gestart, volgens IBIS was dat het geval in de zomer van 2009. Door de overeenkomst op te zeggen en in 2009 de markt met de module Offertespiegels te bewerken, is [geïntimeerde] , mede gelet op het marktaandeel van IBIS, elke (eerlijke) kans ontnomen om in 2010 INCAM-licenties te (laten) verkopen, aldus [geïntimeerde] .  
         Het had echter op de weg van [geïntimeerde] gelegen deze stelling te onderbouwen door middel van een opsomming van concrete inspanningen in 2010 van hem en/of van een derde in zijn opdracht om INCAM-licenties te verkopen, zoals het aantal offertes dat is uitgebracht terwijl die inspanningen niet tot resultaat hebben geleid doordat IBIS toen dezelfde markt bewerkte met Offertespiegels. Dit heeft hij echter nagelaten. Aangezien [geïntimeerde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, is niet komen vast te staan dat hij in 2010 als gevolg van de schending van het exclusiviteitsbeding door IBIS geen INCAM-licenties heeft kunnen verkopen en wordt deze schadepost niet in aanmerking genomen. 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Indien [geïntimeerde] met zijn stelling dat hij geen (eerlijke) kans voor de verkoop van INCAM in 2010 heeft gehad, heeft bedoeld een beroep te doen op de leer van de kansschade, leidt dat niet tot een ander oordeel. Bij kansschade bestaat onzekerheid over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt en waarin de onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, moet eerst beoordeeld worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes en daarna, als dat verband is aangenomen, dient de schade te worden geschat (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491).  
         Voor toewijzing van schadevergoeding aan de hand van kansschade gaat het dus hier om de vraag of [geïntimeerde] een kans had om de INCAM-licenties te verkopen als IBIS het exclusiviteitsbeding niet had geschonden. Daar loopt het beroep op kansschade op vast, want niet blijkt dat [geïntimeerde] en/of een derde in zijn opdracht enige poging heeft/hebben gedaan om de INCAM-licenties te verkopen, waardoor er ook geen kans bestond op enige succesvolle verkoop, ook al zou IBIS het exclusiviteitsbeding hebben nageleefd. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, zijn het sales-traject van IBIS, de contacten die zij onderhield met potentiële klanten en de verkoopcijfers van de module Offertespiegel in 2010 van IBIS geen aanwijzing dat [geïntimeerde] met enig succes INCAM-licenties zou hebben kunnen verkopen als IBIS het exclusiviteitsbeding zou hebben nageleefd. Niets wijst er immers op dat potentiële klanten, zonder dat [geïntimeerde] hen de licentie aanbood of anderszins benaderde, zich uit eigen initiatief zouden hebben aangemeld om INCAM-licenties van [geïntimeerde] te betrekken. 
       
       
       
         
           Inspanningsverplichting tot verkoop INCAM in 2009 
         
       
     
     
       3.11. 
       
         Het hof Den Haag heeft in zijn tussenarrest (rov. 16) beslist dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] niet heeft bewezen dat IBIS in 2007 en 2008 haar inspanningsverplichting onvoldoende heeft ingevuld en dat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Deze beslissing is in cassatie niet bestreden, zodat het hof hiervan dient uit te gaan. De stellingen van [geïntimeerde] in zijn memorie na verwijzing die erop neerkomen dat IBIS zich in 2007 en 2008 onvoldoende heeft ingespannen om INCAM te verkopen, worden daarom niet besproken.  
         Vaststaat dat IBIS zich wel in 2009 onvoldoende heeft ingespannen om INCAM-licenties te verkopen. [geïntimeerde] heeft niet (voldoende) gemotiveerd weersproken de door IBIS opgesomde verkoopresultaten met betrekking tot INCAM: in 2007 € 13.180 en in 2008 € 12.101. Hierbij is geen rekening gehouden met de zogenaamde “Van Wijnen-deal” in 2008, die blijkens het tussenarrest van het hof Den Haag (rov. 16) goed is geweest voor een omzet van circa € 60.000. Blijkens de memorie van antwoord van [geïntimeerde] onder 43 is de “Van Wijnen-deal” namelijk niet tot stand gekomen door enige inspanning van de zijde van IBIS, maar enkel door de inspanning van een vennootschap die tot de Van Wijnen-groep behoort en [geïntimeerde] .  
         Het hof schat dat bij voldoende verkoopinspanningen door IBIS in 2009 een verkoopresultaat was behaald van € 11.100. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat, na een sterke daling in 2007 (van € 38.650 in 2006 naar € 13.180 in 2007), de verkopen in 2008 ten opzichte van 2007 met ruim 8% zijn gedaald. Het hof gaat ervan uit dat eenzelfde daling zich ook in 2009 ten opzichte van 2008 zou hebben voorgedaan. [geïntimeerde] heeft ingevolge art. 07.01 van de overeenkomst dan recht op 50% van dat bedrag, dus op € 5.550. 
       
       
       
         
           Onderhoudsbijdragen vanaf 2010 
         
       
     
     
       3.12. 
       
         In art. 01.01 van de overeenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] na opzegging van de overeenkomst INCAM gedurende een periode van vijf jaar zal ondersteunen. [geïntimeerde] heeft op grond van art. 07.01 recht op 50% van de (betaalde) onderhoudsbijdragen. IBIS heeft geen (voldoende) feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot een andere uitleg dan een taalkundige zouden kunnen leiden. Het hof zal, met [geïntimeerde] in zijn antwoordmemorie na verwijzing onder 90, hierna uitgaan van een periode van vijf jaar na de opzegging per 1 januari 2010 waarover [geïntimeerde] jegens IBIS nog aanspraak kan maken op 50% van de (betaalde) onderhoudsbijdragen.  
         IBIS heeft blijkens de tabel in haar memorie na verwijzing onder 46 na 2009 nog nieuwe onderhoudscontracten gesloten of bestaande onderhoudscontracten verlengd. IBIS stelt weliswaar dat [geïntimeerde] niets te maken heeft met onderhoudscontracten die zij met haar klanten heeft verlengd of afgesloten na 2009, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is deze stelling niet te rijmen met voormeld art. 01.01. Dat IBIS geen gebruik maakt van de diensten van [geïntimeerde] voor het verrichten van onderhoud op grond van deze contracten, doet geen afbreuk aan zijn recht op 50% van de betaalde onderhoudsbijdragen.  
       
       
     
     
       3.13. 
       
         Voormelde tabel houdt in: 
         2010 € 39.675 
         2011 € 18.032 
         2012 €   2.831 
         2013  €      741 
                  € 61.279 
         Deze bedragen worden niet (voldoende) gemotiveerd betwist door [geïntimeerde] , zodat het hof daarvan zal uitgaan. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] zijn stelling dat hij gedurende de laatste jaren van de looptijd van de overeenkomst met IBIS en na de opzegging daarvan verbeteringen of updates voor INCAM maakte niet met bewijsstukken heeft gestaafd, zodat het hof deze stelling passeert en ervan  uitgaat dat INCAM snel verouderde na de opzegging. Daarom worden de onderhouds-bijdragen voor 2014 op nihil gesteld.  
         Verder wordt ervan uitgegaan dat het geschatte verkoopresultaat in 2009 van € 11.100 zou hebben geleid tot onderhoudscontracten ad € 11.100, ervan uitgaande dat voor het onderhoud gedurende vijf jaar jaarlijks een vergoeding van 20% over het licentietarief in rekening wordt gebracht (zie ook art. 05.02 van de overeenkomst van 2002), welk bedrag nog afgerekend moet worden. De onderhoudscontracten over de periode van 2010 tot en met 2014 en 2009 voor zover nog niet afgerekend vertegenwoordigen dan een waarde van € 72.379. [geïntimeerde] kan dus aanspraak maken op 50% daarvan, zijnde € 36.189,50. IBIS heeft geen (voldoende) redenen voor matiging van dit bedrag aangevoerd.  
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       3.14. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat IBIS een bedrag van (€ 5.550 + € 36.189,50 =) 
         € 41.739,50 aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de gevorderde en onbetwiste rente, aan schadevergoeding dient te betalen. De grief houdende de in hoger beroep vermeerderde eis slaagt in die zin dat de uiterst subsidiaire vordering dat het hof een schadevergoeding toewijst die het passend acht, toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal dan ook in zoverre worden vernietigd.  
         IBIS is door de rechtbank terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat grief VIII in principaal hoger beroep, die daar tegen bezwaar maakt, faalt. IBIS zal ook in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld als de in het ongelijk gestelde partij. [geïntimeerde] heeft bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst veroordeling van IBIS in de integrale proceskosten en wettelijke rente gevorderd. Een en ander wordt afgewezen, aangezien deze vorderingen niet bij memorie van antwoord en dus tardief zijn ingesteld. De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompen-seerd, nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.  
         Ten behoeve van de leesbaarheid zal het dictum ten aanzien van de vorderingen in reconventie tot betaling van schadevergoeding en proceskosten opnieuw geformuleerd worden. Bij de gevorderde verklaringen voor recht heeft [geïntimeerde] geen belang, gelet op de toe te wijzen schadevergoeding, zodat deze achterwege zullen blijven.  
       
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof, 
       
       
       
         vernietigt het vonnis van rechtbank ’s-Gravenhage ten aanzien van de vorderingen in reconventie tot betaling van schadevergoeding en proceskosten,  
       
       
       
         en opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
         veroordeelt IBIS om aan [geïntimeerde] te betalen € 41.739,50, vermeerderd met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
       
       
       
         veroordeelt IBIS in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 904 voor salaris; 
       
       
       
         veroordeelt IBIS in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 461,50 aan verschotten en € 12.733,50 voor salaris; 
       
       
       
         bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van het geding in incidenteel hoger beroep draagt; 
       
       
       
         verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst de gevorderde schadevergoeding en proceskosten voor het overige af. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.