ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:5823

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:5823 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-07-2023 / 200.308.903

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-07-11

Zaaknummer: 200.308.903

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:5823

---

Zorgverzekering. Thuiszorg geleverd door on(der)gekwalificeerd personeel niet gedekt onder de polisvoorwaarden. Onverschuldigde betaling door zorgverzekeraar. Geen ongerechtvaardigde verrijking. Geen rechtsverwerking. Terugbetaling ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.  
         Artt. 6:2, 6:203, 6:212.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.308.903 
       zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 260796  
     
     
     
       
         arrest van 11 juli 2023   
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Take Care V&R Thuiszorg B.V. 
       
       die is gevestigd in Almelo, 
       die hoger beroep heeft ingesteld 
       en die bij de rechtbank optrad als gedaagde partij 
       hierna: Take Care   
       advocaat: mr. I.P. van Rossen  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Menzis Zorgverzekeraar N.V. 
       
       die is gevestigd in Wageningen 
       en bij de rechtbank optrad als eisende partij 
       hierna: Menzis  
       advocaat: mr. R.P. Scherer.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       Naar aanleiding van het arrest van 29 november 2022 heeft op 2 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het slot van de zitting is arrest bepaald.  
     
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       Menzis heeft door Take Care ingediende nota’s vergoed die verband houden met door Take Care aan verzekerden van Menzis verleende thuiszorg. Menzis wil terugbetaling door Take Care van € 1.245.491,90 omdat de desbetreffende zorg is geleverd door niet conform de zorgverzekeringsvoorwaarden daartoe gekwalificeerd personeel.  
       
     
     
       2.2. 
       Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van haar vonnis van 5 januari 2022   (hierna: het vonnis) heeft vastgesteld. Samengevat en aangevuld met een enkel feit komen die op het volgende neer. 
       
     
     
       2.3. 
       Onder met Menzis gesloten zorgverzekeringsovereenkomsten hebben verzekerden van Menzis recht op vergoeding van kosten voor thuiszorg, onder de voorwaarde dat die zorg wordt geleverd door een verzorgende of verpleegkundige met ten minste opleidingsniveau 3. Take Care heeft thuiszorg geleverd aan verzekerden van Menzis en zich hun aanspraak tegenover Menzis op vergoeding van de kosten daarvan laten overdragen. Menzis heeft de door Take Care wegens verleende thuiszorg ingediende nota’s zonder controle vooraf betaald. Na een onderzoek, gestart in mei 2019 naar onder andere het opleidingsniveau van de door Take Care ingeschakelde thuiszorgverleners in de jaren 2016-2019, heeft Menzis geconstateerd dat (op vijf zorgverleners na) geen van hen toen beschikte over het vereiste zorgopleidingsniveau van 3 of hoger. Menzis heeft daarom Take Care bij brief van 6 maart 2020 aangeschreven haar de betaalde vergoeding voor die zorg terug te betalen, wat Take Care heeft geweigerd. 
       
     
     
       2.4. 
       Menzis heeft vervolgens bij de rechtbank gevorderd Take Care te veroordelen tot terugbetaling van (na eisvermindering) € 1.245.491,90, als onverschuldigd betaald. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met verwerping van de door Take Care gevoerde verweren.  
       
     
     
       2.5. 
       Take Care, die het oneens is met het vonnis van de rechtbank, heeft daartegen vijf grieven (klachten) geformuleerd. De bedoeling van haar hoger beroep is dat het hof de vordering van Menzis alsnog afwijst. 
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         het vonnis van de rechtbank blijft in stand 
       
     
     
     
       3.1. 
       Ook in hoger beroep krijgt Take Care geen gelijk. Het hof zal beslissen dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd, op grond van het volgende.  
       
       
         
           de aard van de rechtsbetrekking tussen Menzis en Take Care 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Enkele van de grieven van Take Care tegen het vonnis steunen (mede) op haar stelling dat tussen haar en Menzis een overeenkomst is ontstaan. Het hof volgt Take Care daarin niet. Vast staat dat Take Care niet tot de door Menzis gecontracteerde zorgaanbieders behoort, zodat alle stellingen daarover van Take Care en haar wets-, literatuur- en jurisprudentieverwijzingen die uitgaan van het bestaan van zo’n overeenkomst niet opgaan. Verder brengt, anders dan Take Care aanvoert, het jarenlang werkzaamheden verrichten voor zorgverzekerden van Menzis nog niet mee dat een overeenkomst tussen Menzis en Take Care ontstaat. Ook kan op grond van de gemotiveerde betwisting door Menzis niet worden aangenomen dat Take Care door de geleverde zorg heeft voorkomen dat Menzis tekort zou schieten in haar zorgplicht jegens haar verzekerden. Menzis moet er, zoals zij heeft toegelicht, weliswaar voor zorgen dat zij voor haar natura-verzekerden voldoende zorg inkoopt, maar zodra verzekerden zorg betrekken van niet door Menzis gecontracteerde zorgaanbieders (zoals Take Care) is deze zorgplicht van Menzis niet aan de orde, daargelaten dat ook het voorkómen van enig (dreigend) tekortschieten hierin door Menzis nog geen grondslag zou bieden voor het ontstaan van een overeenkomst. Ook het verdere betoog van Take Care gaat niet op: door het jarenlang ‘kritiekloos’ betalen door Menzis van de nota’s van Take Care of door de manier waarop Menzis gecontracteerde en andere zorgaanbieders laat declareren en uitbetaalt (via de organisatie Vecozo, die voor beide groepen aanbieders dezelfde algemene voorwaarden zou hanteren) is evenmin een overeenkomst tussen Menzis en Take Care tot stand gekomen. De grieven van Take Care die (mede) op dit – verworpen – uitgangspunt zijn gebaseerd, falen in zoverre. 
       
     
     
       3.3. 
       De rechtsbetrekking die bestaat tussen Menzis en Take Care vloeit voort uit de overdracht aan Take Care door de zorgverzekerden van Menzis van hun recht op vergoedingen op grond van hun zorgverzekeringsovereenkomsten met Menzis. Op grond van die cessie mag Take Care voor aan deze verzekerden van Menzis geleverde zorg declaraties bij Menzis indienen die Menzis aan Take Care moet betalen. Aangezien de verzekerden van Menzis niet méér aan Take Care hebben kunnen overdragen dan hun aanspraken onder de polisvoorwaarden van de verzekeringsovereenkomst met Menzis, geldt daarbij dat Take Care alleen aanspraak heeft op vergoeding door Menzis van nota’s voor geleverde zorg indien en voor zover de zorg met inachtneming van die polisvoorwaarden is verleend. 
       
       
         
           bijna geen van de zorgverleners van Take Care voldeed aan het opleidingsvereiste  
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Om voor vergoeding door Menzis in aanmerking te komen moest de thuiszorg op grond van de polisvoorwaarden worden verleend door personen met een verpleegkundige of verzorgende opleiding op niveau 3. Volgens Take Care is de rechtbank bij haar oordeel dat de over de jaren 2016 tot en met 2018 door Take Care gedeclareerde thuiszorg nagenoeg geheel is verleend door medewerkers die niet over het vereiste opleidingsniveau beschikten van te beperkt vastgestelde feiten uitgegaan. In hoger beroep heeft zij ter onderbouwing van deze grief aanvullende overzichten van haar personele bezetting in die jaren, het opleidingsniveau van dat personeel en nog ontbrekende diploma’s en andere stukken (die zij nog niet eerder aan Menzis had verstrekt) overgelegd, evenals overzichten van de door haar medewerkers in die jaren gewerkte uren. Take Care beklaagt zich er in dit verband ook over dat de rechtbank niet heeft meegewogen dat een deel van haar medewerkers bezig was het juiste opleidingsniveau te behalen of wel diploma’s had op een lager opleidingsniveau en dat de medewerkers voor een deel van de zorgwerkzaamheden feitelijk dus wel gekwalificeerd waren. 
       
     
     
       3.5. 
       Uit de door Take Care overgelegde nadere gegevens en stukken kan het hof niet de door Take Care gewenste gevolgtrekking maken. Zoals Menzis terecht heeft aangevoerd, blijkt hieruit namelijk nog steeds niet, samengevat, dat méér dan de eerder al geïdentificeerde vijf medewerkers van Take Care (zoals genoemd in rov. 4.5 van het vonnis) op enig moment in de relevante periode het vereiste zorgopleidingsniveau hadden of hebben behaald. Het overgelegde overzicht van het aantal door al haar medewerkers gewerkte uren is niet van belang voor de vraag of aan de polisvoorwaarde met betrekking tot de opleidingsvereisten is voldaan. Opleidingen op niveau 3 of hoger op een ander vakgebied dan de hier bedoelde gezondheidszorg voldoen niet aan de polisvoorwaarde. Ook het verlenen van zorg door personeel dat bezig was met het volgen van de juiste opleiding brengt niet mee dat daardoor aanspraak bestaat op (al dan niet: gedeeltelijke) vergoeding, nu niet is gesteld of gebleken dat deze medewerkers onder supervisie van wel gekwalificeerd personeel werkten (zoals in de praktijk wel voorkomt). Hetzelfde geldt voor de stelling (indien al juist; Take Care heeft dat tegenover de gemotiveerde betwisting door Menzis onvoldoende concreet onderbouwd) dat een deel van de zorgwerkzaamheden ook zou passen bij het lagere opleidingsniveau in de zorg van een deel van de medewerkers: dat op zichzelf biedt nog geen aanspraak op vergoeding, gelet op de polisvoorwaarden. Verder heeft Take Care ook niet onderbouwd dat er een structureel en massief gebrek aan voldoende opgeleide medewerkers in de thuiszorg zou bestaan, zodat ook deze door Menzis betwiste stelling wordt gepasseerd. Aan het vaststellen van enig bedrag of percentage aan vergoeding voor deze inzet van zorgpersoneel, gebaseerd op werkzaamheden waartoe het volgens Take Care feitelijk wél voldoende gekwalificeerd was, komt ook het hof daarom niet toe. Daar komt nog bij dat het op de weg van Take Care (en niet op de weg van de rechtbank, zoals Take Care stelt) zou hebben gelegen om te becijferen welk deel van de door haar on(der)gekwalificeerde medewerkers geleverde zorg het dan zou betreffen en tot welk bedrag (of percentage) aan niet aan Menzis terug te betalen vergoeding dat zou hebben moeten leiden, maar ook dit heeft Take Care nagelaten.  
       
     
     
       3.6. 
       Ook het hof komt tot de conclusie dat Menzis in het licht van al het voorgaande en met de door haar overgelegde stukken haar stelling (waarvan zij op grond van art. 150 Rv de bewijslast draagt) voldoende heeft onderbouwd dat op vijf medewerkers na geen van de medewerkers die de gedeclareerde thuiszorg verleenden in de relevante periode (of een deel daarvan) voldeed aan het opleidingsniveau uit de polisvoorwaarden en dat Take Care dit alles onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen (art. 149 Rv). Het aanbod van Take Care door het horen van medewerkers te bewijzen ‘dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd op een bij de zorg passend niveau’ wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, gelet op wat hierover in rov. 3.5 is overwogen en beslist. 
       
       
         
           Menzis heeft Take Care € 1.245.491,90 onverschuldigd betaald 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       Uit het voorgaande volgt dat voor een groot deel van de betalingen van Menzis aan Take Care geen rechtsgrond bestond. De grief hierover van Take Care faalt. De rechtsgrond voor betaling kon immers alleen zijn gelegen in de rechtsbetrekking zoals hiervoor in rov. 3.3 beschreven, als afgeleide van de zorgverzekeringsovereenkomsten tussen Menzis en haar verzekerden. Voor zover de declaraties van Take Care zagen op door niet of ondergekwalificeerde medewerkers verleende thuiszorg bieden de achterliggende zorgverzekeringen geen dekking en had Take Care geen aanspraak op betaling door Menzis. Menzis heeft deze declaraties dus onverschuldigd betaald.  
       
     
     
       3.8. 
       Take Care heeft in hoger beroep met de enkele overlegging van de door al haar medewerkers gewerkte uren in de relevante jaren de berekening door Menzis van wat zij aan Take Care terecht heeft uitbetaald voor de door de vijf wel gekwalificeerde medewerkers verleende zorg (€ 18.755,59) niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Hetzelfde geldt voor het bedrag dat Menzis na aftrek van dit bedrag van Take Care heeft teruggevorderd aan betalingen voor geleverde thuiszorg. Daarmee staat ook in hoger beroep vast dat het onverschuldigd door Menzis betaalde een bedrag van € 1.245.491,90 beloopt. Het gegeven dat er feitelijk wel zorg is verleend waarvoor ook indicaties waren afgegeven en waarover de verzekerden tevreden waren, levert onder de verzekeringsvoorwaarden geen rechtsgrond voor betaling op en maakt dit dus niet anders. Of Take Care met opzet of bij vergissing zorg heeft geleverd door middel van on(der)gekwalificeerd personeel en dat fraude niet is komen vast te staan, doet er evenmin toe. Waar Take Care zich als ondernemer in de zorg aanspraken van Menzis-zorgverzekerden liet overdragen, lag het op haar weg zich vooraf te informeren onder welke voorwaarden die verzekerden tegenover Menzis aanspraak hadden op vergoeding voor de geleverde zorg. Verder geldt dat Menzis aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat fraude is gepleegd, zodat het niet vaststaan van fraude aan de zijde van Take Care niet ter zake doet. 
       
       
         
           Menzis heeft haar onderzoeksplicht niet geschonden 
         
       
       
     
     
       3.9. 
       Take Care voert verder het volgende aan. Voor zover al sprake is van onverschuldigde betaling hoeft zij toch niets aan Menzis terug te betalen, omdat Menzis steeds prompt de declaraties van Take Care heeft betaald en deze pas achteraf en laat heeft gecontroleerd en pas na jaren het daarop uitbetaalde heeft teruggevorderd. Menzis kon en moest de declaraties eerder (vooraf) aan een formele controle onderwerpen, omdat het gaat om ‘maatschappelijk geld, betaald door Nederlanders die verplicht zijn een zorgverzekering af te sluiten’. Menzis is in dit verplichte formele toezicht – dat volgens Take Care voortvloeit uit de Regeling Zorgverzekering en automatisch uitgevoerd had kunnen worden – tekortgeschoten. Uit een vonnis van de rechtbank Gelderland  blijkt dat het onrechtmatig is als een verzekeraar niet tijdig vooraf declaraties controleert. Menzis had eerder kunnen en moeten ontdekken dat niet aan de polisvoorwaarden werd voldaan. Door het lange uitblijven van berichten aan Take Care dat niet aan de polisvoorwaarden werd voldaan en dat het betaalde teruggevorderd zou worden, is bij Take Care het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zich geen problemen voordeden. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als door het te late onderzoek door Menzis de financiële gevolgen daarvan volledig voor rekening van Take Care zouden moeten komen. Take Care meent dat de rechtbank dit alles heeft miskend.  
       
     
     
       3.10. 
       Menzis heeft uiteengezet dat zorgverzekeraars (gelet op het grote aantal declaraties) op grond van de wet achteraf mogen controleren op basis van een risicoanalyse en dat de door Take Care ingeroepen Regeling zorgverzekering (in verband met privacy aspecten) alleen verduidelijkt hoe dat – als er aanleiding bestaat voor controle – mag worden uitgevoerd. Menzis wijst er verder op dat de door Take Care genoemde formele controle vooraf op grond van de Regeling zorgverzekering niet mede ziet op het opleidingsniveau van de ingeschakelde zorgverleners. Automatische formele controle van de declaraties zoals Take Care bedoelt is volgens Menzis onmogelijk, alleen al omdat die declaraties niet vermelden welke medewerker van Take Care met welke opleidingsniveau de zorg heeft verleend. Raadpleging daarbij van het door Take Care genoemde Vektis- systeem (als daarin al alle medewerkers van Take Care met hun opleidingsgegevens vermeld zouden hebben gestaan, wat door Menzis wordt betwist) zou dus volgens Menzis niets hebben opgelost. Alleen door een materiële controle, met het opvragen van nadere gegevens van de zorgaanbieder, kan zoiets duidelijk worden. Het door Take Care bedoelde vonnis van de rechtbank Gelderland zag op een andere situatie: in die zaak was sprake van controle vooraf door de zorgverzekeraar van alle declaraties, wat op zichzelf is toegestaan maar niet verplicht is, aldus Menzis, die verder heeft gewezen op haar wettelijke verplichting om ten onrechte uitgekeerd zorggeld terug te vorderen. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof stelt voorop dat Menzis op grond van de toepasselijke regelgeving geen verplichting heeft tot het uitvoeren van een (formele) controle van declaraties voorafgaand aan uitbetaling, dus ook niet ten aanzien van het scholingsniveau van de zorgverleners. Dat dit anders is, heeft Take Care ook onvoldoende toegelicht. Daargelaten wordt dan nog dat het de vraag is of de door Take Care ingeroepen controleplicht strekt tot bescherming van zorgaanbieders. Dat laatste ligt niet voor de hand bezien in het licht van wat Take Care zelf over de ratio van de controleplicht heeft aangevoerd (rov. 3.9). Daarom kan ook niet worden aangenomen dat Menzis op dit punt in enige verplichting is tekortgeschoten.  
       
     
     
       3.12. 
       Verder heeft Take Care niet (voldoende) gemotiveerd weersproken de stellingen van Menzis dat Menzis in augustus 2018 informatie van het Informatie Knooppunt Zorgfraude (IKZ) heeft ontvangen over de bedrijfsvoering van Take Care, dat dat voor Menzis aanleiding was tot het opstarten van een fraudeonderzoek, dat met de voorbereiding daarvan enige tijd is gemoeid, dat Take Care halfjaarlijks factureerde, dat Menzis in mei 2019 (na ontvangst van de declaraties van Take Care over de tweede helft van 2018) het fraudeonderzoek is gestart, dat voor dit materiële onderzoek nadere informatie (zoals tijdsregistraties en diploma’s) bij Take Care moest worden ingewonnen en dat Menzis een vordering bij Take Care heeft ingediend zodra haar duidelijk werd dat 90 à 95 % van de declaraties niet aan de polisvoorwaarden voldeed. De stelling van Take Care dat Menzis al eerder dan in augustus 2018 aanleiding had voor controles of een onderzoek, omdat bij de gemeente Almelo ook een onderzoek naar Take Care liep en een medewerkster van de gemeente bij Menzis is gaan werken, is speculatief van aard en onvoldoende concreet om aan te nemen dat Menzis eerder het onvoldoende opleidingsniveau van het zorgpersoneel bij Take Care had moeten onderzoeken of ter sprake had moeten brengen. Daarbij betrekt het hof ook dat de zaak van de gemeente Almelo tegen Take Care de Wet maatschappelijke ondersteuning als achtergrond kent en niet de Zorgverzekeringswet (Zvw), zoals in deze zaak. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de controle achteraf door Menzis van de declaraties van Take Care (te) laat is gedaan. Als onvoldoende onderbouwd wordt deze stelling dan ook gepasseerd. 
       
       
         
           terugvordering is niet in strijd met gerechtvaardigd vertrouwen van Take Care 
         
         
           en ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar  
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Evenals de rechtbank gaat het hof gaat ervan uit dat Take Care zich, met haar stelling dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Menzis het op de declaraties betaalde geld niet meer zou terugvorderen, beroept op rechtsverwerking. Daarnaast doet Take Care ter afwering van de terugbetalingsvordering een beroep op de in art. 6:248 BW genoemde maatstaf (of eventueel de matigende werking daarvan). Aangezien van een wederkerige overeenkomst tussen Menzis en Take Care geen sprake is (rov. 3.2), is art. 6:248 BW tussen hen niet (rechtstreeks) van toepassing en vat het hof dit beroep op als (mede) gegrond op art. 6:2 lid 2 BW. Op grond van die bepaling is een tussen schuldeiser en schuldenaar (ook als zij niet elkaars contractspartij zijn) geldende regel niet van toepassing voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       3.14. 
       Het hof stelt in dit verband het volgende voorop. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. 
       
     
     
       3.15. 
       Bijzondere omstandigheden die bedoeld gerechtvaardigd vertrouwen bij Take Care hebben kunnen wekken, zijn niet door Take Care gesteld en ook overigens niet gebleken. Hetzelfde geldt voor bijzondere omstandigheden op grond waarvan de positie van Take Care onredelijk verzwaard of benadeeld is doordat Menzis haar voor het eerst in mei 2019 confronteerde met het onderzoek naar haar declaraties. Menzis mocht de declaraties achteraf alsnog onderzoeken op dekking onder de geldende verzekeringsvoorwaarden, na deze aanvankelijk te hebben voldaan. Er is niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken dat het tijdsverloop Take Care heeft benadeeld in haar bewijspositie tegenover Menzis. Nadat Menzis in 2020 duidelijk was dat grotendeels dekking ontbrak voor de verleende zorg, was zij dan ook bevoegd tot terugvordering van het (dus) onverschuldigd betaalde. Naar het oordeel van het hof is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Menzis, ook al is het na het verstrijken van enige tijd, van deze bevoegdheid gebruik maakt. Ten eerste is het vaste praktijk dat dergelijke declaraties zonder controle vooraf worden voldaan, omdat praktisch gezien controle vooraf – gelet op de hoeveelheid declaraties die zorgverzekeraars ontvangen – nu eenmaal ondoenlijk is. Ten tweede is Menzis wettelijk verplicht tot terugvordering. En ten derde had Take Care zelf vooraf moeten nagaan welke polisvoorwaarden golden voor de verzekerden waarvan zij de aanspraken op vergoeding onder de verzekering overnam (rov. 3.8). Het beroep van Take Care op gerechtvaardigd vertrouwen (c.q. rechtsverwerking) en art. 6:2(48) BW stuit hierop af. Voor matiging op grond van art. 6:2(48) BW van het terug te betalen bedrag ziet het hof evenmin aanleiding. 
       
       
         
           geen verplichting van Menzis tot beperking van schade van Take Care 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       Take Care wordt ook niet gevolgd in haar stelling dat Menzis de schade voor Take Care had moeten beperken op grond van art. 6:101 BW in verband met de gerechtvaardigde belangen en afhankelijke positie van Take Care, mede in het licht van de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid en daaruit volgens Take Care volgende zorgvuldigheids- en transparantienormen, op grond waarvan op Menzis de plicht zou rusten Take Care te informeren dat zij zich niet aan de eisen van de zorgverzekeringsovereenkomst hield. Terecht heeft Menzis hierover aangevoerd dat deze door Take Care ingeroepen wettelijke bepaling geldt bij vorderingen tot schadevergoeding, terwijl de vordering van Menzis is gebaseerd op onverschuldigde betaling en niet strekt tot schadevergoeding. Alleen al gelet hierop gaat deze stelling van Take Care niet op. 
       
       
         
           geen ongerechtvaardigde verrijking van Menzis 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       Volgens Take Care is bij toewijzing van de vordering tot terugbetaling Menzis ongerechtvaardigd verrijkt, omdat de verzekerden van Menzis recht hadden op de voor hen geïndiceerde zorg en Menzis anders gehouden was die aan door een andere zorgaanbieder te vergoeden op grond van de zorgverzekeringsovereenkomst. Zij is het oneens met het oordeel van de rechtbank dat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is. Menzis betwist dat zij is verrijkt doordat Take Care aan haar verzekerden zorg heeft geleverd, aangezien Menzis die ook niet aan een andere aanbieder zou hebben vergoed als die in strijd met de polisvoorwaarden on(der)gekwalificeerd personeel ingezet zou hebben. Bovendien is volgens haar sprake van een opgedrongen ‘verrijking’, waardoor niet voldaan is aan het vereiste dat vergoeding daarvan redelijk is. De polisvoorwaarden zouden bovendien iedere waarde verliezen als in een situatie zoals hier toch recht op een vergoeding zou bestaan, aldus Menzis. 
       
     
     
       3.18. 
       Op grond van het bepaalde in art. 6:212 BW is hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Voor zover van verrijking door Menzis al sprake zou zijn, zou het naar het oordeel van het hof niet redelijk zijn dat zij Take Care daarvoor zou moeten compenseren. Take Care heeft eigenmachtig in strijd met de polisvoorwaarden, die zij vooraf had moeten en kunnen raadplegen om zich ervan te vergewissen wanneer door haar personeel verleende zorg voor vergoeding in aanmerking zou komen (rov. 3.8) on(der)gekwalificeerde zorgverleners ingeschakeld. Daarvoor is Menzis nu eenmaal geen vergoeding verschuldigd, gelet op de polisvoorwaarden. Het hof ziet niet in waarom het redelijk zou zijn dat Menzis onder die omstandigheden toch geheel of gedeeltelijk voor die zorg zou moeten betalen. Daar komt bij dat het systeem van de zorgverzekering waarbij met polisvoorwaarden wordt gewerkt zou worden ondermijnd als handelen in strijd daarmee achteraf toch ‘beloond’ zou worden met een toewijsbare verrijkingsvordering. 
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft in het licht van het voorgaande geen (verdere) bespreking meer. Het hoger beroep van Take Care slaagt niet. Omdat zij in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten van Menzis in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 
       
     
     
       3.20. 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 5 januari 2022;  
       
     
     
       4.2. 
       
         veroordeelt Take Care tot betaling van de volgende proceskosten van Menzis: 
         € 11.379,- aan griffierecht 
         € 12.118,- aan salaris van de advocaat van Menzis (2 procespunten x appeltarief VIII); 
       
       
     
     
       4.3. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, H.L. Wattel en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.  
       
       
       
     
   
   
      ECLI:NL:RBOVE:2022:13. 
   
   
      Rb Gelderland 12 mei 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4809, ro. 4.32. 
   
   
      HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574. 
   
   
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.