ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:4043

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:4043 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-09-2016 / 200.195.036_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-09-06

Zaaknummer: 200.195.036_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4043

---

overgang onderneming; schending informatieplicht door werkgever; schade; causaal verband

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.195.036/01 
     
     
     
       
         arrest van 6 september 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. M. Driever te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Services] Services B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.J.T.J. Meuwissen te Maasbracht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 1 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5035679/CV EXPL 16-4680) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en een eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellant] is sinds 2001 werkzaam geweest bij (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] , aanvankelijk als steigerbouwer en naderhand als steigerinspecteur. 
         
       
       
         3.1.2. 
         Op 29 mei 2015 is aan alle werknemers van [geïntimeerde] die niet op een vaste locatie waren geplaatst medegedeeld dat de buitendienst waarin zij werkzaam zijn, is verkocht aan het Duitse bedrijf Gerüstbau Block GmbH, hierna genoemd Block. De werknemers, waaronder [appellant] , zijn per 1 juni 2015 in dienst getreden bij Block. Er is sprake van een overgang van onderneming. 
         
       
       
         3.1.3. 
         Block is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht, die zich net als [geïntimeerde] richt op steigerbouw. [appellant] heeft vanaf 1 juni 2015 zijn werkzaamheden op gelijke voet bij Block voortgezet. Hij heeft eind juni/begin juli bij Block een in het Duits opgestelde arbeidsovereenkomst ondertekend.  
         
       
       
         3.1.4. 
         
          [appellant] is op 17 juni 2015 arbeidsongeschikt geraakt. Op grond van het Duitse recht heeft de werkgever tijdens de arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende 6 weken een loondoorbetalingsverplichting. Daarna neemt de Krankenkasse 70% van de loondoorbetaling over gedurende maximaal 78 weken. Als de maximale uitkeringsduur is bereikt kan een in Nederland wonende werknemer met een Duitse werkgever in beginsel een zogeheten Erwerbsminderungsrente aanvragen. Voorwaarde voor het verkrijgen van een dergelijke uitkering is echter dat de werknemer ten minste 5 jaar verzekerd is geweest in Duitsland.  
         
       
       
         3.1.5. 
         Block heeft op 28 juli 2015 de loonbetaling gestopt. [appellant] is op 31 augustus 2015 weer arbeidsgeschikt verklaard en heeft zijn werkzaamheden hervat, maar is op 25 september 2015 opnieuw uitgevallen vanwege arbeidsongeschiktheid. Block heeft op 11 november 2015 wederom de loonbetaling gestaakt. 
         
       
       
         3.1.6. 
         Op 15 januari 2016 heeft de Krankenkasse bepaald dat [appellant] recht heeft op Krankengeld. Op 19 januari 2016 ontving [appellant] een eerste betaling van € 2.329,44. 
         
       
       
         3.1.7. 
         Volgens [appellant] komt hij niet in aanmerking voor de Erwerbsminderungsrente nu hij nog geen 5 jaar verzekerd is in Duitsland. Volgens [appellant] komt hij evenmin in aanmerking voor een WIA-uitkering, omdat de naar Nederlands recht geldende wachttijd van 104 weken nog niet verstreken is. Omdat er geen dienstverband meer bestaat in Nederland heeft [appellant] geen recht meer op zorgtoeslag en aftrek van hypotheekrente. Daarnaast neemt [appellant] niet langer deel aan de pensioenregeling StiPP. 
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd dat [geïntimeerde] in kort geding wordt veroordeeld om  
       a. het dienstverband met hem op de oude voorwaarden te herstellen op straffe van verbeurte van dwangsommen; 
       b. € 17.739,73 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging;  
       c. mee te werken aan zijn re-integratie in de bedongen arbeid en hem na herstel toe te laten tot het verrichten van de bedongen arbeid op straffe van verbeurte van dwangsommen; 
       d. de proceskosten te voldoen. 
       
         Aan deze vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd doordat zij hem niet tijdig heeft geïnformeerd over de gevolgen die de overgang van de onderneming voor hem zou hebben. [appellant] heeft gesteld dat hij daardoor schade heeft geleden. Hij heeft herstel van de arbeidsovereenkomst gevorderd bij wijze van alternatieve schadevergoeding en betaling van een voorschot op geleden en te lijden schade, waarbij hij als uitgangspunt voor de berekening van zijn schade een periode van twee jaar heeft genomen vanaf de dag van de overgang van de onderneming.  
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen - voor zover in hoger beroep van belang - vanwege het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de schade. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd (verminderd). Hij heeft geconcludeerd (samengevat) dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] zal veroordelen om hem bij wijze van voorschot € 887,73, althans € 506,38, althans € 495,85 per maand te betalen vanaf 1 juni 2015, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij aan haar ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.  
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] heeft tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. Daarbij merkt het hof op dat de vorderingen slechts toewijsbaar zijn indien voldoende aannemelijk is dat deze in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een geding als het onderhavige geen plaats. Om die reden gaat het hof voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen. 
       
     
     
       3.5. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] het onderdeel van haar onderneming waar [appellant] voor werkte, heeft verkocht aan Block. Evenmin is in geschil dat dit moet worden beschouwd als een overgang van onderneming, zodat [appellant] op maandag 1 juni 2015 van rechtswege bij Block in dienst is gekomen met behoud van alle uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] behorende rechten en verplichtingen (artikelen 7:662 en 663 BW). Voorts staat tussen partijen vast dat [appellant] daarvan op de hoogte is gesteld op vrijdag 29 mei 2015. Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan. Immers, bij een overgang van onderneming dient de werkgever de werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers die worden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door artikel 7:663 BW geboden bescherming, volledig geïnformeerd kunnen nemen (HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4492 en HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043). Het hof is van oordeel dat deze informatie op een dusdanig tijdstip dient te worden verstrekt, dat de werknemers zich kunnen beraden en nog voldoende gelegenheid hebben om advies in te winnen, opdat de door artikel 7:663 BW geboden bescherming niet illusoir wordt. [geïntimeerde] heeft pas op de laatste werkdag voorafgaand aan de overgang van onderneming haar personeel ingelicht. [appellant] heeft daarmee geen reële mogelijkheid meer gehad om zich te beraden op de consequenties van de overgang en op zijn keuzemogelijkheden. Het hof beschouwt dat als een tekortkoming in de nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen.  
       
     
     
       3.6. 
       Om recht te hebben op schadevergoeding dient echter onder meer sprake te zijn van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade. Zoals hiervoor al is weergegeven heeft de kantonrechter (voorshands) geoordeeld dat dit verband ontbreekt. Volgens [appellant] is de kantonrechter met dit oordeel buiten de rechtsstrijd getreden. In hoger beroep is dat niet meer relevant, omdat [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog heeft aangevoerd dat [appellant] het causaal verband niet aannemelijk heeft gemaakt. Overigens is het hof niet van oordeel dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden. Het door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord gevoerde verweer dat [appellant] zelf zijn arbeidsvoorwaarden prijs heeft gegeven door een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan met Block, gaf de kantonrechter aanleiding en zelfs de verplichting om te onderzoeken of het ontbreken van causaal verband in de weg stond aan de toewijsbaarheid van de vordering. Klaarblijkelijk berust het idee van [appellant] over het ontbreken van causaal verband op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Anders dan [appellant] meent is niet dragend voor dat oordeel dat zijn inkomenspositie niet beter was geweest wanneer hij had geweigerd mee over te gaan. De kantonrechter achtte (voorshands) doorslaggevend dat [appellant] zijn oude, uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortvloeiende rechten, zelf heeft prijsgegeven, zodat de gestelde schade niet is veroorzaakt door een gebrek aan informatie. Dienaangaande oordeelt het hof voorshands als volgt. 
       
     
     
       3.7. 
       
         Volgens [appellant] zijn de arbeidsvoorwaarden na de overgang naar Block voor hem nadeliger dan bij [geïntimeerde] . Het gaat daarbij om de beloning tijdens arbeidsongeschiktheid, hogere belasting, het mislopen van zorgtoeslag en van het belastingvoordeel ter zake aftrek van hypotheekrente en het eindigen van de deelname aan de pensioenregeling.  
         Volgens [geïntimeerde] zijn al deze nadelen echter terug te voeren op het feit dat [appellant] een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan met Block, waarbij zij niet betrokken is geweest.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Het hof acht dat verweer voorshands aannemelijk. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde producties lijkt voorshands te volgen dat de arbeidsvoorwaarden zijn gewijzigd doordat [appellant] met Block een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gesloten. In ieder geval geldt dat voor de zorgtoeslag en hypotheekrente, nu [appellant] zelf heeft gesteld dat hij daarop geen recht meer heeft, omdat er geen dienstverband meer bestaat in Nederland. Dat heeft de kantonrechter vervolgens als feit vastgesteld waartegen [appellant] geen grief heeft gericht.  
       
     
     
       3.9. 
       
         De informatieverplichting van [geïntimeerde] reikte naar het voorlopig oordeel van het hof niet zo ver dat zij haar werknemers diende te informeren over de persoonlijke specifieke gevolgen van een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst met Block. [geïntimeerde] heeft wel in haar informatiebrief aangegeven dat Block naar verwachting een nieuwe arbeidsovereenkomst ter ondertekening zou gaan voorleggen met nieuwe arbeidsvoorwaarden. Daarover heeft zij in haar brief vermeld:  “Het is aan u of u deze nieuwe arbeidsvoorwaarden wilt accepteren. Het mag, maar moet niet. U beslist en zult een afweging moeten maken welk financieel plaatje voor u gunstiger is.”.  
         Naar het voorlopig oordeel van het hof kon [geïntimeerde] hiermee volstaan over dit onderwerp. Zij heeft duidelijk aan haar werknemers medegedeeld dat zij niet verplicht waren nieuwe arbeidsvoorwaarden te accepteren.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Volgens [appellant] is hij onder druk gezet om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan met Block. [appellant] heeft daarover echter onvoldoende gesteld om voorshands daarvan uit te gaan. Immers, [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij geen salaris zou ontvangen wanneer hij een nieuwe arbeidsovereenkomst niet tekende, maar hij heeft daaraan toegevoegd dat hem die arbeidsovereenkomst pas eind juni / begin juli 2015 werd voorgelegd, dat hij deze aanvankelijk niet ondertekende en dat hij pas weken later zijn handtekening heeft gezet. De kantonrechter heeft evenwel als feit vastgesteld dat [appellant] de arbeidsovereenkomst eind juni / begin juli 2015 heeft getekend. Daartegen is geen grief gericht. In de toelichting op de grieven II tot en met VI verwijst [appellant] echter uitdrukkelijk naar hetgeen hij in randnummer 5.7 - 5.10 van de inleidende dagvaarding heeft gesteld. Daarin heeft hij vermeld dat hij pas maanden na de overgang onder druk is gezet om een nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen. In ieder geval kan uit een en ander worden afgeleid dat hij niet al op 1 juni 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft ondertekend of moest ondertekenen. Ook uit de door [appellant] in eerste aanleg overgelegde verklaring van zijn collega blijkt dat de nieuwe overeenkomst niet direct op 1 juni 2015 is voorgelegd en ook niet dat deze meteen moest worden ondertekend. Waarom het voor [appellant] niet mogelijk was om in die tussentijd een deskundige te raadplegen of minst genomen een vertaling te regelen, heeft hij niet toegelicht. Evenmin heeft [appellant] gesteld wie hem heeft gezegd dat hij geen salaris zou ontvangen als hij niet tekende. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] in eerste aanleg een verklaring in het geding heeft gebracht van [directeur Block], de directeur van Block, waarin wordt vermeld dat [appellant] de laatste van de overgenomen werknemers was die een nieuw contract tekende en dat daaraan lang overleg vooraf is gegaan over de inhoud van dat contract en de voor- en nadelen daarvan voor [appellant] . [appellant] is in hoger beroep in het geheel niet op deze verklaring ingegaan. 
         Gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] had het op de weg van [appellant] gelegen om hierover nadere feiten te stellen, hetgeen hij heeft nagelaten.  
         Voor zover al wel sprake zou zijn geweest van druk om te tekenen, ziet het hof vooralsnog niet in dat [geïntimeerde] dit op een of andere manier kan worden toegerekend. Ook daarover heeft [appellant] onvoldoende feiten gesteld. Het enkele feit dat dit is gebeurd op het kantoor bij [geïntimeerde] is nietszeggend, omdat Block een onderdeel van de onderneming van [geïntimeerde] heeft overgenomen. In beginsel past bij een overgang van onderneming dat ook bedrijfsmiddelen worden overgenomen, zodat uit het feit dat [appellant] op het kantoor van [geïntimeerde] is geweest, niet zonder meer volgt dat het [geïntimeerde] is geweest, die hem deze nieuwe arbeidsovereenkomst heeft voorgelegd. [appellant] heeft dus onvoldoende gesteld om ervan uit te gaan dat [geïntimeerde] druk op hem heeft uitgeoefend om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan met Block, zeker in het licht van de hiervoor in 3.9 geciteerde passage uit de informatiebrief. 
       
       
     
     
       3.11. 
       
        [appellant] had in ieder geval wel, tot het moment waarop hij een nieuwe arbeidsovereenkomst met Block sloot, recht op nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortvloeiende rechten. Volgens [appellant] heeft Block ten onrechte al vanaf 1 juni 2015 de nieuwe arbeidsvoorwaarden toegepast (hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist). [appellant] heeft niet gesteld op welke datum hij de nieuwe overeenkomst heeft getekend en voorts is in dit verband van belang dat op de ondertekende arbeidsovereenkomst als ingangsdatum staat vermeld 1 juni 2015. Daaruit zou kunnen volgen dat hij het ermee eens was om die nieuwe voorwaarden met terugwerkende kracht toe te passen. Maar als dat niet het geval is, dan is het hof voorshands van oordeel dat dit er hooguit toe kan leiden dat [appellant] Block tot nakoming van de ‘oude’ voorwaarden dient aan te spreken voor wat betreft de periode 1 juni 2015 tot de datum waarop hij de nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gesloten. [geïntimeerde] staat daarbuiten. Zij is slechts aansprakelijk voor verplichtingen die zijn ontstaan uit de arbeidsovereenkomst vóór 1 juni 2015, maar daar gaat het in dit kort geding niet om. 
       
     
     
       3.12. 
       Zoals hiervoor al is vermeld, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] op een te laat tijdstip informatie heeft verstrekt over de overgang van onderneming. Volgens [appellant] is echter ook de inhoud van de gegeven informatie onvoldoende geweest. Of en in hoeverre [appellant] daarin gelijk heeft kan bij gebrek aan onderbouwing in dit kort geding niet worden beoordeeld, ook omdat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat er causaal verband bestaat tussen het gestelde gebrek aan informatie en de gestelde schade.  
       
     
     
       3.13. 
       Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer