ECLI: ECLI:NL:RBMAA:2011:4551

Titel: ECLI:NL:RBMAA:2011:4551 Rechtbank Maastricht , 26-10-2011 / 152909 / HA ZA 10-809

Gerecht: Rechtbank Maastricht

Datum uitspraak: 2011-10-26

Zaaknummer: 152909 / HA ZA 10-809

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMAA:2011:4551

---

nakoming overeenkomst; beroep verrekening afgewezen

vonnis 
       
         RECHTBANK MAASTRICHT 
       
       152909 / HA ZA 10-80912 oktober 2011 
       Sector civiel recht 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: 152909 / HA ZA 10-809 
     
     
     
       
         Vonnis van 26 oktober 2011 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DE NIEUWE GERSTENGEL B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. J. van Mens te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DE NEDERLANDSE KOOLZUUR CENTRALE B.V. , 
       gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. J.M. Wolfs te Maastricht. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna DNG en NKC genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenvonnis van 16 maart 2011, 
       
       
         het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 30 maart 2011. 
       
     
     
     
       1.2 
       Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden. Wegens een herverdeling van zaken wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie is gecompareerd. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1 
       DNG is een in februari 2007 opgerichte rechtspersoon die een groothandel in dranken voert. De handelsnaam van DNG - ‘De Nieuwe Gerstengel’ - werd tot februari 2007 gevoerd door [naam bv] DNG heeft bij haar oprichting onder andere de handelsnaam van [naam bv] overgenomen. 
     
     
     
       2.2 
       NKC is een rechtspersoon waarmee de handel in onder meer koolzuurgas wordt gevoerd. Het koolzuurgas wordt aan afnemers geleverd in gasflessen, door partijen ook cilinders of drukhouders genoemd. Deze cilinders blijven eigendom van NKC en moeten aan haar worden geretourneerd. Bij afname betaalt de afnemer een waarborgsom of statiegeld, dat in beginsel wordt gerestitueerd bij retournering van de cilinders. 
     
     
     
       2.3 
       DNG heeft van NKC koolzuurgas afgenomen in de periode maart 2007 - oktober 2009. Op 8 maart 2010 en 14 juli 2010 heeft DNG lege cilinders en een zogenaamde boxpallet bij NKC ingeleverd. NKC heeft DNG geen statiegeld betaald. 
     
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       
         in conventie 
       
       3.1 
       DNG vordert na vermeerdering van eis  samengevat - veroordeling van NKC tot betaling van € 25.790,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van NKC in de proceskosten waaronder beslagkosten. 
     
     
     
       3.2 
       Ter onderbouwing van haar vordering verwijst DNG naar de hiervoor onder 2 weergegeven feiten en voert verder het volgende aan. 
     
     
     
       Op grond van de in maart en juli 2010 geretourneerde cilinders en boxpallets heeft DNG respectievelijk € 10.540,00 en € 15.250,00 te vorderen. NKC betaalt niet, ondanks sommatie, zodat zij daartoe moet worden veroordeeld en zij wettelijke handelsrente verschuldigd is. Verder dient NKC de kosten te dragen van het ten laste van haar gelegde conservatoir beslag. 
     
     
     
       3.3 
       NKC voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
     
       
         in reconventie 
       
       3.4 
       Samengevat vordert NKC:  
     
     - veroordeling van DNG op straffe van een dwangsom tot nakoming van een met NKC gesloten overeenkomst tot exclusieve afname van alle gassen, 
     - inlevering door DNG op straffe van een dwangsom van alle nog niet bij NKC ingeleverde cilinders, zijnde 916 stuks, 
     - veroordeling van DNG op straffe van een dwangsom tot overlegging van verificatoire bescheiden over derden die van DNG koolzuur hebben afgenomen en de omvang van de drankenlevering aan deze derden, 
     - veroordeling van DNG tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, 
     - veroordeling van DNG tot betaling van alle proceskosten. 
     
     
       3.5 
       Ter onderbouwing van haar vordering verwijst NKC naar de hiervoor onder 2 weergegeven feiten en voert verder het volgende aan. 
     
     
     
       Op grond van afspraken tussen partijen of de toepasselijke algemene voorwaarden is een overeenkomst met betrekking tot leveren van gassen tot stand gekomen die DNG niet wenst na te komen. 
       DNG heeft nog 916 cilinders van NKC onder zich en die moet zij afgeven. 
       NKC heeft sterke aanwijzingen dat DNG de cilinders aan afnemers van haar ter beschikking heeft gesteld en dat deze die cilinders elders hebben laten vullen. NKC wenst van DNG informatie te verkrijgen aan de hand waarvan zij de gassenbehoefte van de derden kan vergelijken met de geleverde dranken. 
       Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is DNG gehouden om NKC alle buitengerechtelijke en proceskosten te vergoeden. 
     
     
     
       3.6 
       DNG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       4.1 
       DNG heeft afleverbonnen met betrekking tot de op 8 maart 2010 en 14 juli 2010 aan NKC overgegeven cilinders en boxpallets overlegd (productie 1 en 5 van DNG). NKC stelt weliswaar dat de bon van 8 maart 2010 niet is ondertekend, maar verbindt daaraan geen consequentie terwijl overigens door haar niet bestreden wordt dat beide bonnen een juiste weergave bevat van de ingeleverde zaken. Evenmin is betwist dat het statiegeld voor de op 
       8 maart 2010 ingeleverde zaken € 10.450,00 bedraagt. Bij de berekening van het statiegeld van de op 14 juli 2010 door NKC ontvangen zaken heeft DNG volgens NKC € 440,00 teveel geteld, hetgeen DNG ter comparitie heeft erkend. Verder voert NKC aan dat uit de afleverbon van 14 juli 2010 blijkt dat een ingeleverde beschermkap beschadigd was, zodat 
       € 15,00 in mindering moet worden gebracht op het eventueel uit te keren statiegeld. DNG heeft dit niet betwist. 
       Een en ander betekent dat, na verrekening van de schade, de in beginsel uit te betalen waarborgsom op de ingeleverde zaken (€10.540,00 + € 15.250,00 - € 440,00 - € 15,00 =) 
       € 25.335,00 bedraagt. 
     
     
     
     
     
       4.2.1 
       NKC stelt dat zij DNG geen statiegeld/waarborgsom verschuldigd is, omdat de cilinders niet binnen zes maanden zijn geretourneerd en DNG niet heeft bewezen dat zij de waarborgsommen heeft betaald. NKC doet in dat kader een beroep op de volgens haar toepasselijke algemene voorwaarden (productie 3 van NKC), waarin is vastgelegd dat de afnemer gehouden is tot retournering binnen zes maanden (artikel 4.8) en dat de waarborgsom alleen wordt terugbetaald als de afnemer kan aantonen dat deze door hem (of haar) is betaald (artikel 4.7). 
     
     
     
       4.2.2 
       DNG betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, stellende dat NKC haar niet vóór het sluiten van de (eerste) overeenkomst in maart 2007 kenbaar heeft gemaakt algemene voorwaarden te (willen) gebruiken. Eerst in de factuur van de eerste levering is een verwijzing naar de algemene voorwaarden opgenomen, aldus DNG, hetgeen er volgens haar niet meer voor kan zorgen dat deze voorwaarden van toepassing worden op de reeds voorheen gesloten overeenkomst. Hiertegenover stelt NKC dat op iedere brief die zij aan DNG zond een verwijzing naar de algemene voorwaarden stond, zonder dat DNG ooit aanleiding heeft gezien de toepasselijkheid af te wijzen. NKC mocht er, zo stelt zij, onder deze omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat de algemene voorwaarden onderdeel vormden van de overeenkomst. 
     
     
     
       Hoewel het juist is dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet kan worden aangenomen enkel op basis van de na het sluiten van de overeenkomst toegezonden factuur met daarop een verwijzing naar die voorwaarden, sluit dat niet uit dat aanvaarding van de toepasselijkheid op enig moment moet worden aangenomen. NKC heeft verwezen naar zes, mede namens DNG getekende, afleverbonnen uit 2007 en 2009 waarop ook de verwijzing naar de algemene voorwaarden is vermeld. Onder deze omstandigheden, en verder gelet op het feit dat de overeenkomsten werden gesloten tussen twee professionele partijen, moet DNG hebben begrepen dat NKC enkel zaken wilde doen onder toepassing van de algemene voorwaarden. Door daartegen niet te protesteren heeft DNG dat (stilzwijgend) aanvaard, met als gevolg dat de algemene voorwaarden in ieder geval op enig moment toepasselijk zijn geworden op de contractuele verhoudingen tussen DNG en NKC. 
     
     
     
       4.2.3 
       DNG voert verder aan dat de algemene voorwaarden haar niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst door NKC zijn overhandigd zodat haar niet de redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, met als gevolg dat de bedingen daarin vernietigbaar zijn. DNG verwijst naar de door haar advocaat op 9 november 2010 (productie 13 van DNG) aan NKC gezonden brief waarin mede op deze grond de vernietiging van de algemene voorwaarden is ingeroepen. 
     
     
     
       NKC heeft niet gesteld dat de algemene voorwaarden bij of voor het sluiten van de in maart 2007 gesloten overeenkomst ter hand zijn gesteld. Wel voert zij aan dat gedurende de periode dat DNG van haar afnam, zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen nu deze afgedrukt zouden staan op de achterzijde van de afleverbonnen en facturen. Verder stelt zij dat DNG ook achterop een brief van 19 december 2008 (productie 7 van NKC) de algemene voorwaarden waren afgedrukt. 
     
     
     
       Het standpunt van DNG volgend dat zij steeds nieuwe overeenkomsten sloot met NKC, is het mogelijk dat voor enkele van die overeenkomsten het hier besproken beroep op vernietiging niet opgaat, namelijk indien ná maart 2007 maar voor oktober 2009 de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. DNG stelt echter ook in deze periode geen algemene voorwaarden te hebben ontvangen, waarbij zij vermeldt dat de schriftelijke correspondentie van partijen per fax plaatsvond, zodat op de achterzijde van de brieven niets stond. 
     
     
     
       Onder deze omstandigheden zou, nu NKC geen andere redenen heeft aangevoerd waarom het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden van DNG zou moeten stranden, aan NKC de bewijsopdracht moeten worden verstrekt dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Omdat NKC op grond van de onder 4.2.4 te bespreken redenen een beroep op de algemene voorwaarden niet kan baten, zal een bewijsopdracht echter achterwege blijven. 
     
     
     
       4.2.4 
       Nadat DNG was gestopt met het afnemen van koolzuurgas bij NKC, hebben partijen vanaf eind 2009 met elkaar gediscussieerd over het al dan niet gesloten zijn van een lang(er)lopende overeenkomst tussen hen. In dat kader zijn tevens de aanspraken van DNG op betaling van de waarborgsommen aan de orde geweest. 
     
     
     
       In een begin april 2010 gezonden brief (productie 2 van DNG) meldt DNG aan NKC dat zij de staking van de afname los ziet van de betaling van de waarborgsom en verzoekt zij NKC om tot uitkering daarvan over te gaan op basis van de op 8 maart 2010 ingeleverde zaken. In een reactie van 11 mei 2010 (productie 3 van DNG) schrijft NKC dat zij gezien de omstandigheden - waarmee wordt gedoeld op de hiervoor vermelde discussie -  “de administratieve verwerking in overeenstemming met onze intern administratieve procedures tijdelijk en tot nader te bepalen orde  (hebben)  opgeschort”.  Nadat de advocaat van DNG NKC bij brief van 14 juni 2010 heeft gesommeerd over te gaan tot betaling van waarborgsommen, zendt NKC in reactie daarop op 15 juni 2010 een email (onderdeel van productie 12 van DNG) aan de advocaat van DNG, waarin eraan wordt gerefereerd dat de afhandeling van de afleveringsbon was opgeschort, maar dat - nu partijen volgens NKC een akkoord hebben over continuering van de leveringen door NKC - deze opschorting zal worden opgeheven en de facturen vanaf het moment van levering met elkaar kunnen worden verrekend. Op dezelfde dag zendt NKC ook een email (onderdeel van productie 12 van DNG) aan DNG, waarin eveneens wordt gemeld dat toekomstige bestellingen kunnen worden verrekend met de afleveringsbon. In een email van 25 juni 2010 (onderdeel van productie 12 van DNG) schrijft NKC aan DNG dat  “vanaf het begin (…) een terugbetaling cq onderlinge verrekening van de door uw firma betaalde waarborgsom bij ons nooit ter discussie (heeft) gestaan”  en “wij wensen tot een terugbetaling cq. onderlinge verrekening van de waarborgsommen over te gaan op het moment dat het discussiepunt is weggehaald en in het verlengde hiervan onze lopende samenwerkingsovereenkomst volledig en correct door uw firma wordt gerespecteerd” . 
     
     
     
       Uit de hiervoor genoemde correspondentie blijkt dat NKC preprocessueel het standpunt heeft ingenomen dat DNG in beginsel recht had op uitkering van de door haar betaalde waarborgsommen - met dien verstande dat NKC vond dat DNG daarnaast gehouden was weer van haar te gaan afnemen - en zich in het bijzonder niet op het standpunt heeft gesteld dat de uitbetaling van de waarborgsommen niet zou plaatsvinden vanwege de in de algemene voorwaarden genoemde termijn van zes maanden en/of het ontbreken van bewijs dat DNG de waarborgsommen voldaan had. Daarbij komt dat DNG heeft gesteld dat ook in de periode voorafgaand aan deze correspondentie nooit kenbaar heeft gemaakt dat de cilinders binnen zes maanden geretourneerd zouden moeten worden, hetgeen NKC niet heeft betwist. Onder deze omstandigheden neemt de rechtbank aan dat partijen stilzwijgend een van de algemene voorwaarden afwijkende afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat een zesmaandentermijn niet gold alsook dat NKC heeft erkend dat er waarborgsommen zijn betaald die zij in beginsel gehouden is uit te betalen. Dit betekent dat NKC geen beroep toekomt op de in dit kader door haar aangehaalde bepalingen uit de algemene voorwaarden. 
     
     
     
       4.3 
       Uit hetgeen door NKC in de laatste comparitie naar voren is gebracht, blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat DNG (vermoedelijk) als rechtsopvolger heeft te gelden van [naam bv] , in ieder geval ten aanzien van de overeenkomst(en) die NKC met [naam bv] had over de levering van koolzuurgas in cilinders. 
       DNG stelt dat zij, naast de handelsnaam, enkele activa van [naam bv] heeft overgenomen, te weten voorraden, debiteuren en inventaris. Zij heeft stukken uit het handelsregister overgelegd (productie 15 van DNG) waaruit kan worden afgeleid dat [naam bv] na de overdracht van haar handelsnaam aan DNG is blijven voortbestaan. De enige aandeelhouders sinds 31 januari 2006 is [naam aandeelhouder] . Dit betekent dat [naam bv] is blijven bestaan en dus niet door juridische fusie is overgenomen door DNG, zodat DNG niet op die grond getreden kan zijn in de eventuele verplichtingen van [naam bv] aan NKC. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van contractovername door DNG van [naam bv] (inclusief de daarvoor verplichte medewerking van NKC). Dit betekent dat er in rechte vanuit moet worden gegaan dat DNG [naam bv] niet is opgevolgd in de overeenkomsten die zij met NKC had en dus ook niet om die reden gehouden kan worden aan de eventueel in die verhouding geldende (algemene) voorwaarden en afspraken, welke overigens door NKC ook niet zijn geduid. Dat DNG facturen heeft betaald die NKC nog aan [naam bv] had gezonden - hetgeen NKC stelt en DNG niet uitsluit - is onvoldoende reden om hierover anders te oordelen. 
     
     
     
       4.4 
       NKC heeft nog aangevoerd dat het niet juist zou zijn indien DNG waarborgsommen zou ontvangen terwijl niet zij maar [naam bv] die waarborgsommen oorspronkelijk aan NKC heeft betaald. DNG stelt echter niet dat de waarborgsommen waarop aan de hand van de retourneringen op 8 maart 2010 en 14 juli 2010 aanspraak wordt gemaakt, (mogelijk) door [naam bv] zijn betaald. De rechtbank acht dat ook onaannemelijk. Het zou dan immers moeten gaan om cilinders die vóór de start van de bestellingen van DNG bij NKC door NKC aan [naam bv] zijn verstrekt. Partijen zijn met elkaar zaken gaan doen vanaf maart 2007, derhalve (ruim) drie jaar voor de hier aan de orde zijnde retourneringen. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat het daarbij gaat om cilinders die nog door [naam bv] waren ingenomen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat indien DNG vóór 8 maart 2010 waarborgsommen heeft geïnd die aanvankelijk door [naam bv] betaald zijn en [naam bv] NKC ook op terugbetaling heeft aangesproken, NKC mogelijk uit dien hoofde een vordering op DNG heeft. Van dergelijke feiten is in deze procedure echter geen melding gemaakt. 
     
     
     
       4.5 
       Gelet op het vorenstaande staat vast dat DNG in hoofdsom van NKC te vorderen heeft 
       € 25.335,00. NKC heeft bij conclusie van antwoord nog een beroep gedaan op opschorting en verrekening, zulks op grond van de ook in reconventie te bespreken vorderingen die zij stelt op DNG te hebben. Uit de beoordeling van de reconventie hieronder zal blijken dat de door NKC voorgebrachte vorderingen worden afgewezen, met uitzondering van de vordering tot afgifte van cilinders. Deze vordering leent zich niet voor verrekening met de vordering tot betaling van een geldsom van DNG op NKC, zodat het beroep op verrekening niet slaagt. Het beroep op een opschortingsrecht kan evenmin slagen. 
       Enerzijds heeft als regel te gelden dat in een procedure een beroep op het opschortingsrecht kan worden gedaan, ook wanneer dat buiten rechte niet gebeurde. Anderzijds geldt dat - indien de schuldeiser niet weet en niet hoeft te begrijpen dat de schuldenaar niet nakomt omdat hij een beroep doet op het opschortingsrecht en de schuldenaar ook niet mocht aannemen dat de schuldeiser dat wist - de eisen van redelijkheid en billijkheid maken dat pas een beroep kan worden gedaan op opschortingsrecht nadat de schuldenaar zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. In het hier voorliggende geval moet achteraf worden geconstateerd dat van een beroep op het opschortingsrecht in verband met de nog terug te geven cilinders tot de conclusie van antwoord zelfs in het geheel geen sprake is geweest, zodat de niet-nakoming van de zijde van NKC überhaupt daarin niet zijn oorsprong vond. NKC heeft immers niet gesteld dat het door haar niet betalen van de facturen van DNG op dat moment te maken had met een beroep op opschorting terwijl in de tussen partijen gevoerde correspondentie tussen eind 2009 en medio 2010 het feit dat DNG aan NKC (nog) cilinders moet teruggeven door NKC nooit aan de orde is gesteld en evenmin naar voren is gebracht in reactie op de sommaties in juni en juli 2010.  
       Verder in de omstandigheid dat NKC op het moment van het inroepen van het opschortingsrecht bij conclusie van antwoord (geruime tijd) in verzuim was ter zake van de nakoming van de betalingsverplichting, kan niet worden aanvaard dat, ondanks het bestaan van het vorderingsrecht, de rechtsvordering van DNG zou moeten stranden op grond van het, gelet op alle omstandigheden van het geval, als ontijdig te kenschetsen beroep op een opschortingsrecht. 
       De vordering van DNG in hoofdsom zal derhalve worden toegewezen tot € 25.335,00.  
     
     
     
       4.6 
       NKC heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde rente, allereerst met de stelling dat zij niet in verzuim is gekomen. Zij baseert die stelling echter enkel op het niet aanvaarde standpunt dat DNG geen aanspraak op haar heeft en weerspreekt niet de stelling van DNG dat zij op grond van het niet betalen na ingebrekestelling respectievelijk het kenbaar maken dat zij niet zal gaan nakomen, in verzuim is geraakt. 
       NKC werpt verder de vraag op of de wettelijke  handels rente verschuldigd is. DNG heeft, ook daarna, haar standpunt terzake niet onderbouwd terwijl dat wel op haar weg ligt, nu het niet klip en klaar is dat de handelsrente verschuldigd is. De vordering van DNG vindt immers weliswaar zijn oorsprong in een aan een handelsovereenkomst gekoppelde afspraak, maar het kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aanspraak tot terugbetaling van het statiegeld een betalingsverplichting betreft die (rechtstreeks) voortvloeit uit die handelsovereenkomst. Dit betekent dat niet de wettelijke handelsrente zal worden toegewezen, maar de ‘gewone’ handelsrente als bedoeld in artikel 6:119 BW. 
     
     
     
       4.7 
       NKC zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De beslagkosten zullen worden toegewezen tot het bedrag dat blijkt uit de door DNG overgelegde beslagstukken, zijnde € 154,87. De totale kosten aan de zijde van DNG worden begroot op: 
     
     - dagvaarding		€ 73,89 
     - betaald griffierecht		€ 569,00 
     - beslagkosten		€ 154,87 
     - salaris advocaat	 	€ 1.737,00  (3,0 punten × tarief € 579,00) 
     Totaal		€ 2.534,76 
     
     
       
         in reconventie 
       
       4.8.1 
       NKC vordert allereerst nakoming van een volgens haar met NKC gesloten overeenkomst. In dat kader verwijst zij naar artikel 12 van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden waarin staat dat indien geen looptijd voor een overeenkomst is afgesproken, een looptijd geldt van vijf jaar (lid 1) en dat het aanvangstijdtip van de looptijd van de overeenkomst wordt vernieuwd vanaf iedere investering in de emballage (lid 2). Daaraan voegt zij toe dat zij ten behoeve van DNG heeft geïnvesteerd in nieuwe cilinders. Verder verwijst NKC naar een volgens haar (ook) aan DNG gezonden brief van 19 december 2008 waarmee zij al haar afnemers informeert over de met ingang van 1 februari 2009 te hanteren prijzen. Met deze brief is, aldus NKC, een (nieuwe) overeenkomst tot stand gekomen. Tot slot voert NKC aan dat in ieder geval de mondeling en via e-mailcorrespondentie gevoerde onderhandelingen tussen partijen in de periode eind 2009 tot medio 2010 hebben geleid tot het tot stand komen van een (nieuwe) overeenkomst.  
     
     
     
       4.8.2 
       DNG betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en stelt dat deze - indien toepasselijk - vernietigd zijn vanwege het feit dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden ervan kennis te nemen voor of bij het sluiten van enige overeenkomst alsook vanwege het feit dat enkele bedingen onredelijk bezwarend zouden zijn. DNG stelt dat zij zich niet kan herinneren de mailing van 19 december 2008 te hebben ontvangen en voert aan dat deze in ieder geval geen aanbod tot het aangaan van een overeenkomst bevat, laat staan dat daarin een aanvaarding van een aanbod besloten zou kunnen liggen. Ook betwist zij dat de tussen partijen gevoerde onderhandelingen hebben geleid tot het sluiten van een overeenkomst, waartoe zij verwijst naar de e-mailcorrespondentie waarin zij dat met zoveel schrijft.  
     
     
     
       4.8.3 
       De rechtbank stelt voorop dat voor het geval NKC wenst te betogen dat zij met [naam bv] een overeenkomst heeft gesloten die DNG moet nakomen, zij daarin niet wordt gevolgd onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in 4.3 hierboven. De vordering tot nakoming van een rechtstreeks met DNG gesloten overeenkomst kan evenmin wordt toegewezen. Over de inhoud van die overeenkomst stelt NKC in het lichaam van haar processtukken namelijk niets. Zij laat na te stellen welke verbintenissen uit de door haar aangenomen overeenkomst voortvloeien en waartoe DNG derhalve verplicht zou zijn. Slechts het petitum van de conclusie van eis in reconventie bevat enige beschrijving; het zou gaan om ‘exclusieve afname door DNG van alle gassen’. Zonder nadere toelichting, die dus ontbreekt, is echter niet te duiden wat NKC hiermee bedoelt terwijl er evenmin feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden afgeleid dat exclusiviteit besproken is en wat daarmee zou worden bedoeld. Exclusiviteit wordt ook niet genoemd in de algemene voorwaarden. In de correspondentie in het kader van de contractsonderhandelingen komt het evenmin aan de orde. NKC heeft daarmee onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar standpunt, omdat onduidelijk is wat zij van DNG vordert en de vordering daarmee onvoldoende bepaald is. De hiervoor genoemde verweren van DNG behoeven geen verdere bespreking. 
     
     
     
       4.9 
       NKC vordert afgifte van DNG van ten minste 916 cilinders, stellende dat deze nog bij DNG zijn achtergebleven. Terecht heeft DNG erop gewezen dat NKC dat dit aantal ten onrechte heeft berekend aan de hand van de verstrekte en ingeleverde cilinders over de periode van 
       1 januari 2002 tot en met 31 december 2009, nu DNG eerst vanaf maart 2007 cilinders is gaan afnemen. Kennelijk heeft NKC daarbij betrokken de leveringen aan [naam bv] , hetgeen onder verwijzing naar het overwogene in 4.3 niet kan worden aanvaard. Vooruitlopend op de tweede comparitie heeft DNG echter een nader overzicht overgelegd waarin is opgenomen dat het ‘cilindersaldo’ over de periode vanaf 30 maart 2007 uitkomt op 86 (productie 13 van NKC). DNG heeft volstaan met op te merken dat dit overzicht en een eerder door haar overgelegd overzicht niet zo heel erg van elkaar verschillen. In het licht van het feit dat DNG verder heeft opgemerkt dat het aantal door haar afgenomen en ingeleverde cilinders niet synchroon loopt en ter comparitie is erkend dat zij kort na aanvang van haar bedrijf beschikte over cilinders die aanvankelijk aan [naam bv] waren geleverd, heeft DNG het nadere overzicht onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij zal dan ook worden veroordeeld tot afgifte van 86 cilinders. In het dictum zal een onderverdeling worden gemaakt zoals die volgt uit het overzicht van NKC. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en er zal een maximum aan worden verbonden, waarbij rekening wordt gehouden met de door NKC genoemde en DNG niet betwiste waarde per cilinder van € 305,00. Ook wordt de termijn waarbinnen DNG moet voldoen aan de veroordeling anders vastgesteld dan gevorderd. 
     
     
     
       4.10 
       Als door DNG gesteld en door NKC niet betwist staat vast dat NKC er (stilzwijgend) mee heeft ingestemd dat DNG de cilinders in gebruik heeft gegeven bij derde partijen, zijnde de horecaondernemers die van DNG het koolzuurgas afnamen. Slechts indien er duidelijke aanwijzingen zijn dat deze derden zonder toestemming van NKC de cilinders zelf hebben gevuld, kan van DNG worden gevraagd de informatie te verschaffen die nodig is om dat definitief vast te stellen. NKC heeft slechts verwezen naar ‘de extreem lage omloopsnelheid’ zonder dat verder te duiden. In de omstandigheid dat DNG heeft gemeld dat naar haar weten haar afnemers de flessen niet zelf hebben gevuld, dient de vordering tot het op straffe van een dwangsom verstrekken van informatie te worden afgewezen. 
     
     
     
       4.11 
       Met de afwijzing van de hiervoor besproken vorderingen dient ook te vordering tot vergoeding van schade te worden afgewezen. 
     
     
     
       4.12 
       De vordering op het punt van de buitengerechtelijke incassokosten moet alleen al vanwege het onvoldoende onderbouwd zijn daarvan worden afgewezen. NKC heeft immers nagelaten te stellen welke werkzaamheden zouden zijn verricht die een dergelijke vordering rechtvaardigen.  
     
     
     
       4.13 
       NKC zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DNG worden begroot op € 904,00 salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 452,00). 
     
     
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt NKC om aan DNG te betalen € 25.335,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 10.540,00 vanaf 14 april 2010 en over € 15.250,00 vanaf 15 juli 2010, tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt NKC in de proceskosten inclusief beslagkosten, aan de zijde van DNG tot op heden begroot op € 2.534,76 , 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.5. 
       
         veroordeelt DNG om binnen drie weken na betekening van dit vonnis aan NKC af te geven: 
         	- 66 cilinders, 10 kg. in houder klein, 
         	- 20 cilinders, 2 kg in houder, 
         	na ommekomst van welke termijn tot het moment dat aan deze veroordeling is voldaan een dwangsom wordt verbeurd van € 10,00 per dag of gedeelte van een dag per niet ingeleverde cilinder, met een maximum van € 400,00 per cilinder. 
       
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
     
     
       5.8. 
       veroordeelt NKC in de proceskosten, aan de zijde van DNG tot op heden begroot op € 904,00. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 
         26 oktober 2011.