ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2017:298

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2017:298 Rechtbank Amsterdam , 12-01-2017 / KG ZA 16-1474

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-01-12

Zaaknummer: KG ZA 16-1474

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:298

---

Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam acht zich bevoegd om in kort geding kennis te nemen van een geschil dat is gebaseerd op een Gemeenschapsmodel.  
         Het gaat hier om speelgoed. Vanwege de overeenstemming wordt de vordering gebaseerd op het model toegewezen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/620280 / KG ZA 16-1474 MvW/MV 
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 12 januari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht 
       
         SPIN MASTER LTD , 
       gevestigd te Toronto (Canada), 
       eiseres bij dagvaarding van 14 december 2016, 
       advocaat mr. P.L. Reeskamp te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HIGH5 PRODUCTS B.V. , 
       gevestigd te Waalwijk, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.M. van Rompaey te Utrecht. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook Spin Master en High5 worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter terechtzitting van 22 december 2016 heeft Spin Master gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. High5 heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.  
       Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.  Ter zitting waren aanwezig:  
       aan de zijde van Spin Master: [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] met mr. Reeskamp en zijn kantoorgenoot mr. M.R.A. Schonewille; 
       aan de zijde van High5: [naam 4] met mr. Van Rompaey en zijn kantoorgenote mr. I. Jansen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Spin Master is een Canadese onderneming in speelgoedproducten. Onder het merk “Bunchems” verhandelt zij speelballetjes (klittenballetjes) van plastic. De balletjes “klitten” aan elkaar, waardoor allerlei vormen en figuren kunnen worden gemaakt. De balletjes worden in acht kleuren op de markt gebracht.  
       
     
     
       2.2. 
       Op 16 januari 2015 is op naam van Spin Master en onder nummer 002614669-0002 een Gemeenschapsmodel voor haar speelballetjes geregistreerd met onder meer de volgende afbeelding: 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.3. 
       High5 verhandelt speelgoed. Onder de naam “Linkeez” verhandelt zij eveneens speelballetjes (klittenballetjes) van plastic. De balletjes “klitten” aan elkaar, waardoor allerlei vormen en figuren kunnen worden gemaakt. De balletjes worden in acht kleuren op de markt gebracht.  
       
     
     
       2.4. 
       In de dagvaarding zijn onder punt 18 de volgende foto’s opgenomen. De linker speelballetjes zijn van Spin Master, de rechter speelballetjes zijn van High5. 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.5. 
       De speelballetjes van Spin Master worden verhandeld in een koffertje of in een grote doos. Ook de speelballetjes van High5 worden verhandeld in een koffertje of in een grote doos. High5 brengt daarnaast ook nog een kleine doos op de markt.   
       
     
     
       2.6. 
       Zowel in de grote doos van Spin Master als in de grote doos van High5 bevinden zich accessoires, waarmee van de speelballetjes vormen en figuren kunnen worden gemaakt. 
       
     
     
       2.7. 
       De producten van High5 worden onder meer aangeboden in het Kruidvat, de Trekpleister en Xenos. 
     
     
       2.8. 
       
         Bij brief van 18 november 2016 van de raadsman van Spin Master is High5 onder meer het volgende meegedeeld:  
         
           Spin Master is rechthebbende op een aantal intellectuele eigendomsrechten, waaronder de Gemeenschapsmodellen met inschrijvingsnummers (…) 002614669-0002 (…). 
           
           Daarnaast heeft Spin Master op grond van artikel 19 lid 1 van de Gemeenschapsmodellenverordening het uitsluitende recht iedereen het gebruik van haar modellen te beletten indien zij daartoe niet haar toestemming heeft gegeven, waaronder valt het (doen) invoeren, (doen) aanbieden, in de handel (doen) brengen of daartoe in voorraad (doen) houden van producten die door haar exclusieve modelrechten worden beschermd.  
           
           Zowel de vormgeving van de accessoires van de BUNCHEMS-producten als de vormgeving van de BUNCHEMS-producten zelf, geniet auteursrechtelijke bescherming uit hoofde van de Auteurswet 1912, aangezien deze een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Op grond van artikel 1 jo. 10 jo. 12 en 13 Auteurswet 1912 kan Spin Master iedere ongeoorloofde openbaarmaking en verveelvoudiging van haar auteursrechtelijk beschermde werken verbieden.  
           
           Cliënte heeft recentelijk geconstateerd dat u producten op de markt brengt die inbreuk maken op haar auteursrechten, Gemeenschapsmodelrechten (…). Daarbij wijst Spin Master op het feit dat de door u aangeboden producten en de bijbehorende accessoires (vrijwel) exacte kopieën betreffen van Spin Master’s BUNCHEMS-producten (…).  
           
           Als gevolg van de inbreuk heeft Spin Master schade geleden en dreigt zij deze nog te lijden. Namens Spin Master stel ik u hierbij aansprakelijk  voor alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden door uw inbreukmakend en anderszins onrechtmatig handelen.  
           
           (…) 
           
           Spin Master is bereid u de mogelijkheid te bieden om dit geschil buitengerechtelijk op te lossen. (…) 
           
           Bij gebreke van een tijdige en bevredigende reactie, acht Spin Master zich vrij om de inbreuk zonder nadere aankondiging aan een daartoe bevoegde rechter voor te leggen.  
           
           (…).  
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 25 november 2016 heeft High5 Spin Master toegezegd de accessoires niet meer te gebruiken.  
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Spin Master vordert – kort gezegd – het volgende: I.	High5 te verbieden in Nederland inbreuk makende producten te koop aan te bieden, te verkopen, in voorraad te hebben, te vervaardigen of te doen vervaardigen;  II.	High5 te bevelen om al haar professionele afnemers per brief te verzoeken de inbreuk makende producten te retourneren;  III.	Spin Master te machtigen om binnen vijf werkdagen na verzending van de hiervoor genoemde brief de in de markt aan te treffen inbreuk makende producten op kosten van High5 aan te kopen;  IV.	High5 te bevelen om, op basis van een door een onafhankelijke accountant verricht onderzoek, opgave te doen van haar toeleveranciers, van haar professionele afnemers, van een specificatie van het totaal aantal verkochte inbreuk makende producten en van de hiermee behaalde winst;  V.	een en ander op straffe van dwangsommen;  VI. 	en met veroordeling van High5 in de kosten van dit geding, te begroten op grond van artikel 1019h Rv, voor zover de vorderingen een model- en/of auteursrechtelijke grondslag hebben, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
     
     
       3.2. 
       
         Spin Master stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende.  (1) de speelballetjes De speelballetjes van Spin Master en High5 zijn vrijwel identiek zodat sprake is van inbreuk op het modelrecht van Spin Master met nummer 002614669-0002. Het speelballetje van Spin Master heeft daarnaast te gelden als een auteursrechtelijk beschermd werk. De verhandeling door High5 van haar speelballetjes is dan ook een ongeoorloofde openbaarmaking en verveelvoudiging. Subsidiair beroept Spin Master zich op slaafse nabootsing. De speelballetjes van Spin Master nemen een eigen plaats in op de markt. High5 had zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van de speelballetjes evengoed een andere weg in kunnen slaan. Zij heeft dit nagelaten met nodeloos verwarringsgevaar tot gevolg. Dit klemt te meer aangezien de kwaliteit van de speelballetjes van High5 veel slechter is dan die van Spin Master.  
         
           (2) de koffertjes 
           Het koffertje van Spin Master kan als een eigen intellectuele schepping worden aangemerkt en dus als een werk in de zin van de Auteurswet. Vanwege de grote mate van overeenstemming tussen het koffertje van Spin Master en dat van High5 kan het koffertje van High5 als een auteursrechtelijk ongeoorloofde verveelvoudiging worden gezien. Subsidiair stelt Spin Master dat haar koffertje een eigen gezicht in de markt heeft en dat het koffertje slaafs wordt nagebootst door High5. High5 had bij het vervaardigen van haar koffertje zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid ervan evengoed een andere weg in kunnen slaan. Zij heeft dit nagelaten met nodeloos verwarringsgevaar tot gevolg.  
         
           (3) de grote dozen  
           Spin Master meent dat High5 te weinig afstand heeft genomen van het uiterlijk van de grote doos van Spin Master zonder dat daar een goede reden voor bestaat. High5 handelt hierdoor onrechtmatig, aldus Spin Master.  (4) de accessoires 
         De accessoires vormen een oorspronkelijke verzameling. Die verzameling kan als een werk in auteursrechtelijke zin worden aangemerkt. Omdat de verzameling accessoires van High5 hetzelfde is als die van Spin Master, is sprake van een ongeoorloofde openbaarmaking en verveelvoudiging. Ten aanzien van de afzonderlijke accessoires beroept Spin Master zich niet op auteursrechten. Wel is zij van mening dat High5 onrechtmatig heeft gehandeld door die slaafs na te bootsen. Ook hier geldt dat High5 zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid evengoed een andere weg in had kunnen slaan. 
         
           (5) spoedeisend belang 
         
         Spin Master heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen omdat het zich laat aanzien dat op betrekkelijk grote schaal inbreuk wordt gemaakt op haar intellectuele eigendomsrechten. High5 verkoopt haar producten immers via een aantal grote winkelketens. Ook bij toewijzing van de nevenvorderingen heeft Spin Master een spoedeisend belang. Deze vorderingen zijn nauw verwant met de hoofdvordering en dienen ter versterking van het op te leggen verbod om inbreuk te maken. Bovendien is de proceseconomie hierbij gebaat.   
         
           (6) proceskosten 
         
         Spin Master maakt aanspraak op een proceskostenveroordeling op grond van artikel 1019h Rv. Het totaal aan gemaakte kosten bedraagt volgens de als productie 25 in het geding gebrachte specificatie € 58.294,77. Hierin is ongeveer € 8.000,- aan kosten van de octrooigemachtigde en van de deurwaarder opgenomen. Van de advocaatkosten van (afgerond) € 50.000,- kan 20% worden toegerekend aan het slaafse nabootsingsgedeelte. Het gaat in dit geval dus om € 40.000,- aan advocaatkosten voor het IE-gedeelte.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         High5 heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. (1) de speelballetjes 
         Spin Master kan zich niet op auteursrecht beroepen. In het land van oorsprong (de VS, waar Spin Master een  design patent  heeft geregistreerd en waar de speelballetjes voor het eerst openbaar zijn gemaakt) zijn de speelballetjes niet auteursrechtelijk beschermd. Artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie bepaalt dat een voorwerp in andere aangesloten landen dan ook niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt (reciprociteit). Verwezen wordt naar artikel 17 U.S. Code paragraaf 1329 waarin auteursrechtelijke bescherming wordt uitgesloten voor voorwerpen die als  design patent  zijn geregistreerd. Ook staat niet vast wie de maker is van de speelballetjes. In de VS heeft Spin Master immers (bij het  design patent ) [naam 5] als ontwerper genoemd. Spin Master moet hoe dan ook stellen en zo nodig bewijzen dat zij in de VS auteursrecht heeft en dit heeft zij nagelaten. 
         Daarnaast is High5 in het kader van het auteursrecht van mening dat de speelballetjes geen eigen oorspronkelijk karakter hebben en niet het persoonlijk stempel van de maker dragen, zodat zij niet hebben te gelden als een werk dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Alle elementen zijn dusdanig banaal, triviaal en/of gebruikelijk dat zij de zogenoemde werktoets niet halen. Bovendien zijn veel elementen die door Spin Master als overeenstemmend worden aangemerkt technisch bepaald en daarmee uitgesloten van auteursrechtelijke bescherming. Ook stemmen de totaalindrukken niet overeen.  
         Het beroep van Spin Master op slaafse nabootsing kan evenmin slagen. Nu Spin Master geen auteursrechtelijke bescherming toekomt, is er geen plaats voor aanvullende bescherming op grond van artikel 6:162 BW. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest Broeren/Duijsens van 29 maart 2013. Ook geldt dat de speelballetjes geen eigen plaats op de markt innemen, zodat er geen sprake is van verwarringsgevaar, laat staan van nodeloos verwarringsgevaar.  
         Voor zover Spin Master zich beroept op haar Gemeenschapsmodel voert High5 aan dat het Amerikaanse  design patent  als nieuwheidsschadelijke ‘ prior art ’ dient te worden gezien voor het model. Het  design patent  is beperkt tot een aantal elementen van het speelballetje. De elementen die hier niet toe behoren maken dus geen onderdeel uit van het  design patent  maar zijn daarin wel geopenbaard. Het  design patent  kan dus niet als prioriteitsdocument dienen en is nieuwheidsschadelijk voor het model. Verder geldt dat sprake is van de techniekrestrictie als gevolg waarvan het model niet geldig is (zie artikel 8 van de Gemeenschapsmodellenverordening). De uiterlijke kenmerken van het model worden immers uitsluitend bepaald door de technische functie van het constructiespeelgoed. Technische oplossingen waarvoor octrooi kan worden aangevraagd, mogen niet worden gemonopoliseerd door andere IE-rechten, zoals het modelrecht. Bij haar octrooiaanvraag in de VS heeft Spin Master ook zelf het standpunt ingenomen dat de vormgeving van de speelballetjes deel uitmaakt van de technische uitvinding. Verder geldt dat het model een onderdeel is van een samengesteld voortbrengsel omdat het – wanneer met de speelballetjes wordt gespeeld – opgaat in een bouwcreatie. Het model is dan als zodanig niet meer zichtbaar. Het model voldoet om die reden niet aan de beschermingsvoorwaarden als genoemd in artikel 4 van de Gemeenschaps-modellenverordening. Tot slot voert High5 aan dat bij haar speelballetjes sprake is van een andere algemene indruk. De haken van het speelballetje van High5 vertonen een duidelijk ‘parapluutje’, terwijl die van het model van Spin Master bestaan uit een enkele haak. Ook om die reden is geen sprake van inbreuk op het modelrecht van Spin Master. 
         
           (2) de koffertjes en (3) de grote dozen 
         
         Voor wat betreft het beroep op auteursrecht dat Spin Master heeft gedaan ten aanzien van de koffertjes, verwijst High5 naar haar standpunt over het auteursrecht op de speelballetjes.  
         Voor wat betreft het beroep op slaafse nabootsing dat Spin Master heeft gedaan ten aanzien van de koffertjes en de grote dozen, verwijst High5 naar haar standpunt over slaafse nabootsing van de speelballetjes. 
         
           (4) de accessoires 
         
         Op 25 november 2016 heeft High5 onvoorwaardelijk toegezegd dat zij de accessoires niet langer zal voeren. Spin Master heeft dan ook geen belang meer bij haar vorderingen op dit punt. Overigens is een verzamelwerk dat enkel bestaat uit een combinatie van basale elementen nog geen auteursrechtelijk beschermd werk. Spin Master heeft niet, bijvoorbeeld aan de hand van ontwerptekeningen, aangetoond dat de verzameling het gevolg is van het maken van creatieve keuzes. Ook is niet bekend wie de maker is.  
         
           (5) spoedeisend belang 
         
         High5 is van mening dat Spin Master ten aanzien van de nevenvorderingen geen spoedeisend belang heeft. High5 en haar afnemers hebben de beweerdelijk inbreuk makende producten niet of slechts in beperkte mate in voorraad. Derhalve valt niet in te zien waarom een uitspraak in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht.   
         
           (6) proceskosten 
         
         High5 maakt bezwaar tegen de kostenspecificatie van Spin Master. Niet duidelijk is waarom kosten van de octrooigemachtigde hierin zijn opgenomen. Het betreft hier immers geen octrooizaak. De raadslieden van Spin Master hebben al veel expertise in huis omdat zij namens Spin Master ook optreden tegen tal van andere (beweerde) inbreukmakers. Dit betekent dat zij naar de mening van High5 te veel uren in rekening hebben gebracht. Zelf maakt High5 (in het kader van een proceskosten-veroordeling op grond van artikel 1019h Rv) aanspraak op € 23.989,88 aan advocaatkosten. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     de bevoegdheid 
     
     
       4.1. 
       High5 heeft voor alle weren aangevoerd dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank niet bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. De belangrijkste rechtsgrond waarop Spin Master zich beroept, is de inbreuk op haar Gemeenschapsmodel. Derhalve is de rechtbank Den Haag exclusief bevoegd kennis te nemen van dit geschil, aldus High5. Spin Master heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank wel bevoegd is van het geschil kennis te nemen.  
       
     
     
       4.2. 
       Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in dit kort geding. Binnen de Nederlandse rechtspraak wordt echter verschillend geoordeeld over de vraag of voorzieningenrechters van andere rechtbanken dan die van de rechtbank Den Haag bevoegd zijn om in kort geding kennis te nemen van een geschil dat gaat over een Gemeenschapsmodel. In artikel 90 lid 1 van de Gemeenschapsmodellenverordening is bepaald dat nationale rechtbanken die bevoegd zijn kennis te nemen van geschillen over nationale modellen ook bevoegd zijn om voorlopige en beschermende maatregelen te treffen op grond van een Gemeenschapsmodel. Hieruit volgt dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in dit geval bevoegd is omdat zij op basis van de Nederlandse bevoegdheidsregels bevoegd zou zijn kennis te nemen van vorderingen gebaseerd op een Beneluxmodel. Weliswaar is in artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen bepaald dat voor alle vorderingen bedoeld in artikel 81 van de verordening in eerste aanleg uitsluitend de rechtbank Den Haag bevoegd is en in kort geding de voorzieningenrechter van die rechtbank, maar dit maakt niet dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in dit kort geding, waarin een verbodsvordering is ingesteld die beperkt is tot het Nederlandse grondgebied, niet bevoegd zou zijn. Hiervoor wordt verwezen naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ5613). Dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank hoe dan ook bevoegd is om op grond van artikel 102 Rv kennis te nemen van de vorderingen voor zover gegrond op auteursrechtinbreuk of slaafse nabootsing, is door High5 niet bestreden. De beweerde inbreuk heeft immers ook plaatsgevonden in het arrondissement Amsterdam.   
       
       
         
           de speelballetjes  
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Als productie 14 heeft Spin Master het Gemeenschapsmodel waarop zij zich thans beroept (registratienummer 002614669-0002) in het geding gebracht. Dit model is op 16 januari 2015 geregistreerd. Op grond van artikel 85 lid 1 van de Gemeenschapsmodellenverordening zal de bodemrechter ervan uitgaan dat het modelrecht van Spin Master rechtsgeldig is. In dit kort geding dient allereerst de vraag te worden beantwoord of voldoende aannemelijk is, zoals High5 heeft betoogd, dat de bodemrechter het modelrecht van Spin Master desalniettemin nietig zal verklaren. High5 voert daartoe aan dat Spin Master vergeefs prioriteit inroept van het Amerikaanse design patent, aangevraagd op 29 augustus 2014. Spin Master bestrijdt dit met een beroep op artikel 4C lid 1 van het Unieverdrag van Parijs, stellende dat het Gemeenschapsmodel is aangevraagd op 16 januari 2015, dus binnen zes maanden na de aanvraag van het Amerikaanse design patent. Volgens High5 wijkt echter het Amerikaanse design patent af van het Gemeenschapsmodel terwijl dat model wel in het design patent is geopenbaard, met als gevolg dat het design patent niet als prioriteitsdocument kan dienen en nieuwheidsschadelijk is voor het model. De vraag of het Amerikaanse design patent nieuwheidsschadelijk is, is niet eenvoudig te beantwoorden, vergt nader onderzoek en gaat het bestek van dit kort geding dan ook te buiten. Voorshands zal dit beroep op nietigheid dan ook worden verworpen.  
       
     
     
       4.4. 
       Ook heeft High5 een beroep gedaan op de zogenoemde techniekrestrictie van artikel 8 lid 1 van de Gemeenschapsmodellenverordening op grond waarvan het modelrecht van Spin Master niet geldig zou zijn. De bedoeling van de techniek-restrictie is dat technologie door middel van het octrooirecht moet worden beschermd en dat bescherming op andere IE-gronden niet mag dienen om anderen de toegang tot technische verworvenheden te beletten. De technische verworvenheid in dit geval is dat “zachte” bouwstenen aan elkaar “klitten”, zodat een creatie kan worden gemaakt. Het modelrecht van Spin Master beschermt echter veel meer dan dit. Uit productie 14 van Spin Master blijkt immers dat het model niet beperkt is tot enkel het haakje. Het modelrecht beschermt bijvoorbeeld ook het pluizige uiterlijk van de speelballetjes, de keuze voor de lengte en de dikte van de tentakels, de wijze waarop ze netjes zijn gerangschikt en de vorm van het speelballetje. Het speelballetje is immers niet alleen ontworpen om aan bepaalde functionele eisen te voldoen, maar ook om een bepaald uiterlijk effect te krijgen. Het gaat nu eenmaal om kinderspeelgoed dat er aantrekkelijk uit moet zien voor kinderen en dat ook aantrekkelijk moet voelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een derde partij meer dan voldoende alternatieve mogelijkheden om ook “zachte” bouwstenen te maken die aan elkaar “klitten” en waarvan het uiterlijk en de vormgeving toch anders zijn dan die van de speelballetjes van Spin Master. Het modelrecht van Spin Master laat dus ruimte voor alternatieve vormgevingen die hetzelfde technische effect kunnen bereiken. Om die reden zal het beroep op de techniekrestrictie voorshands eveneens worden verworpen.  
     
     
       4.5. 
       Het beroep van High5 op artikel 4 van de Gemeenschapsmodellen-verordening slaagt evenmin. Het speelballetje wordt niet definitief verwerkt in een samengesteld voortbrengsel. Als er mee wordt gespeeld blijft het zichtbaar. Een kind zal het speelballetje vastklitten aan andere balletjes, en weer loshalen en weer vastklitten etc. Het balletje zal dus als zodanig steeds zichtbaar blijven.  
       
     
     
       4.6. 
       In dit kort geding wordt het Gemeenschapsmodel geacht nieuw te zijn en een eigen karakter te bezitten. 
       
     
     
       4.7. 
       Vervolgens moet worden beoordeeld of het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat de speelballetjes van High5 inbreuk maken op het modelrecht van Spin Master. Dat is het geval indien, kort gezegd, het speelballetje van High5 bij de geïnformeerde gebruiker geen andere indruk wekt dan het speelballetje van Spin Master. De geïnformeerde gebruiker is in dit geval de doelgroep van betrekkelijk jonge speelgoedgebruikers. Zij zullen vooral afgaan op de totaalindruk. Onder punt 19 van de dagvaarding heeft Spin Master 12 punten van overeenstemming opgesomd op grond waarvan naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van overeenstemmende totaalindrukken. Het gaat dan onder meer om de ‘pluizige’ indruk, de ‘tentakeldichtheid’, de wijze waarop de tentakels zijn gerangschikt in zes ringen rondom een cilindervormige kern en de lengte en dikte van de tentakels. De verschillen die High5 heeft opgesomd in de bijlage bij haar pleitnota maken niet dat geen sprake is van een overeenstemmende totaalindruk. Dat het haakje bij Spin Master een kant op wijst en bij High5 lijkt op een parapluutje (en dus naar twee kanten wijst) is hiertoe onvoldoende. Voldoende aannemelijk is dan ook dat de bodemrechter zal oordelen dat in dit geval sprake is van inbreuk. Voor zover de vorderingen van Spin Master zien op de speelballetjes kunnen zij dan ook worden toegewezen. Bij deze stand van zaken behoeft in dit kort geding het standpunt van Spin Master dat High5 ten aanzien van de speelballetjes ook inbreuk maakt op het auteursrecht dan wel dat sprake is van slaafse nabootsing geen verdere bespreking. 
       
       
         
           de koffertjes  
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Bij beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op het auteursrecht dan wel van slaafse nabootsing, waarvoor partijen (impliciet) hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht, worden de koffertjes niet op zichzelf maar met de kartonnen wikkel erom heen in ogenschouw genomen, aangezien de koffertjes met de wikkel erom heen worden aangeboden. Aangenomen kan worden dat het koffertje van Spin Master een werk in auteursrechtelijke zin is. Bij het ontwerp van het koffertje zijn immers creatieve keuzes gemaakt die duiden op een eigen intellectuele schepping. Op basis van de totaalindruk van beide koffertjes kan echter voorshands niet worden geoordeeld dat het koffertje van High5 als een ongeoorloofde verveelvoudiging en dus als inbreuk op het auteursrecht van Spin Master heeft te gelden. Bij vergelijking van de totaalindrukken zijn immers in beginsel alleen de auteursrechtelijk beschermde trekken van belang en in dit geval zien de gelijkenissen met name op niet auteursrechtelijk beschermde trekken, zoals stijl en vormgeving. Een koffer is nu eenmaal bedoeld om iets in op te bergen, is meestal vierkant en heeft een deksel en een handvat. Omdat de koffertjes dienen om de speelballetjes in op te bergen hebben zij beide een vakverdeling voor de verschillende kleuren balletjes. De mogelijkheid om het deksel op het geopende koffertje te kunnen plaatsen zodat met behulp van het klittenband in het deksel kan worden gespeeld heeft ook een gebruiksfunctie. Deze kenmerken kunnen niet als een auteursrechtelijk beschermde trek worden aangemerkt. De wel auteursrechtelijk beschermde trekken, zoals de wikkel en (mogelijk) de kleur van het deksel wijken van elkaar af. Ook kent het deksel van het koffertje van Spin Master een reliëf en dat van High5 niet, hetgeen als een kenmerkend verschil kan worden aangemerkt. Deze laatste verschillen maken dat de twee koffertjes voorshands onvoldoende gelijkenis vertonen om een auteursrechtinbreuk aan te nemen. High5 heeft andere creatieve keuzes gemaakt. 
       
     
     
       4.9. 
       
         Ervan uitgaande dat de koffertjes van Spin Master een eigen plaats in de markt innemen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Niet kan worden ontkend dat de koffers (met wikkel) op elkaar lijken, maar dan gaat het met name om stijl en stijlkenmerken. Ook is onvoldoende aannemelijk dat High5 met haar koffertje nodeloos verwarringsgevaar sticht. Een koffertje is nu eenmaal bedoeld om iets in op te bergen en heeft een deksel en een handvat. Daarin kan High5 derhalve niet afwijken van het koffertje van Spin Master. Waar High5 wél kon afwijken, heeft zij dat ook gedaan. Zo is haar koffer een stuk kleiner en heeft het deksel een andere kleur en een ander ontwerp (reliëf). Ook de wikkel bestaat uit andere (hoofd)kleuren en andere plaatjes. Op de wikkel van het koffertje van Spin Master staat duidelijk de naam “Bunchems” en op de wikkel van het koffertje van High5 staat duidelijk de naam “Linkeez”. Ook hierdoor zal voorshands niet snel sprake zijn van verwarringsgevaar, laat staan van nodeloos verwarringsgevaar. Al met al is onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het koffertje van High5 een slaafse nabootsing is van dat van Spin Master. Op dit punt zullen de vorderingen van Spin Master worden afgewezen. 
         
           de grote dozen 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Evenmin is bij de grote dozen sprake van slaafse nabootsing. De gelijkenissen bestaan eruit dat sprake is van een vierkante doos van karton met een plastic kijkgaatje zodat de inhoud van de doos zichtbaar is (dit kijkgat zit bij High5 overigens op een andere plaats dan bij Spin Master). Dit zijn echter gelijkenissen die zijn ingegeven door de bruikbaarheid en deugdelijkheid van de doos (als opbergdoos). Daar waar High5 kon afwijken (kleurgebruik, grafisch ontwerp, gebruik van foto’s en tekst) heeft zij dit gedaan. Niet aannemelijk is dan ook dat gesproken kan worden van nodeloos verwarringsgevaar, te minder nu ook de beide namen (Bunchems en Linkeez) groot op de voorkant van de doos zijn afgedrukt.  
       
     
     
       4.11. 
       Aangezien de grote doos van High5 geen inbreuk maakt op de rechten van Spin Master op haar grote doos, is van een mogelijke inbreuk door de kleine doos van High5 op de grote doos van Spin Master evenmin sprake.  
       
       
         
           de accessoires 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Voorshands heeft Spin Master terecht gesteld dat de verzameling van accessoires (en dus niet elke accessoire op zich) als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt. De verzameling getuigt immers van creatieve keuzes en daarmee van een eigen intellectuele schepping. De verzameling accessoires is één op één gekopieerd door High5 (dus qua aantal, grootte, vorm, materiaal, kleurgebruik etc.). De verzamelingen zijn simpelweg niet van elkaar te onderscheiden. Er is dan ook sprake van auteursrechtinbreuk, waardoor de vorderingen van Spin Master op dit punt kunnen worden toegewezen. Dat High5 reeds heeft toegezegd de verzameling accessoires niet langer te voeren, staat niet aan een veroordeling in de weg. Spin Master heeft immers terecht aangevoerd dat zij recht en (spoedeisend) belang houdt bij een door de rechter uitgesproken verbod, voorzien van een dwangsom.  
       
     
     
       4.13. 
       Aangezien de verzameling accessoires wordt verboden, heeft Spin Master geen belang meer bij bespreking van haar standpunt dat de individuele accessoires van High5 als een slaafse nabootsing hebben te gelden van haar individuele accessoires.  
       
       
         
           overige onderwerpen 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Bij toewijzing van de hoofdvordering (vordering I) heeft Spin Master een spoedeisend belang, aangezien het hier gaat om een voortdurende inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten.  
       
     
     
       4.15. 
       De nevenvorderingen II en III zijn zo nauw verweven met de hoofdvordering dat Spin Master ook bij toewijzing van deze vorderingen een spoedeisend belang heeft. Een verbod zonder een  recall  heeft slechts een beperkt effect. Bovendien is de proceseconomie gebaat bij het uitspreken van de nevenveroordelingen.   
       
     
     
       4.16. 
       Vordering IV (de opgave door een onafhankelijk accountant) zal slechts ten dele worden toegewezen. Opgave van de toeleverancier(s) en professionele afnemers door High5 is in het belang van Spin Master, evenals een specificatie van het totale aantal door High5 verkochte of geleverde koffertjes en dozen. Voor het overige wordt de gevorderde opgave te ingrijpend geacht voor High5 in het kader van dit kort geding. Een onderzoek en opgave door een onafhankelijke accountant wordt niet opportuun geacht (zie ook rechtbank Den Haag 30 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14326). Om redenen genoemd als onder r.o 4.15 heeft Spin Master ook bij toewijzing van deze vordering een spoedeisend belang.   
       
     
     
       4.17. 
       Na te noemen termijnen en dwangsommen komen redelijk voor. Aan toewijzing van vordering III zal geen dwangsom worden verbonden.  
       
     
     
       4.18. 
       Omdat partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       verbiedt High5 om met ingang van twee weken na betekening van dit vonnis de speelballetjes (zie de rechterfoto’s hiervoor onder 2.4) en de accessoires als verzameling (zie de foto onder punt 76 van de dagvaarding) in Nederland te koop aan te bieden, te verkopen, in voorraad te hebben, te vervaardigen of te doen vervaardigen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor elke overtreding van dit verbod, met een maximum van € 50.000,-,  
       
     
     
       5.2. 
       
         beveelt High5 om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan al haar professionele afnemers van de onder 5.1 genoemde speelballetjes en accessoires per e-mail en per brief te verzoeken deze producten binnen zeven dagen te retourneren, met het onvoorwaardelijke aanbod de factuurprijs en de transportkosten te vergoeden, met gebruikmaking van de volgende tekst, zonder toevoegingen:  Geachte [naam professionele afnemer], De rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat onze Linkeez speelballetjes en onze Linkeez accessoires verzameling een verboden kopie zijn van de Bunchems-producten van Spin Master.  Ik verzoek u daarom met klem om de Linkeez speelballetjes en de Linkeez accessoires verzamelingen zo spoedig mogelijk uit uw winkel te verwijderen en samen met de overige voorraad speelballetjes en accessoires verzamelingen aan ons te retourneren.  Wij zullen de aankoopprijs en alle kosten in verband met het retourneren van de producten aan u vergoeden.  Met vriendelijke groet,  [ondertekening High5] 
         en beveelt dat High5 binnen drie dagen na verzending kopieën van alle e-mails en brieven dient te verschaffen aan de advocaat van Spin Master, mr. M.R.A. Schonewille,  
         en een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag dat High5 deze bevelen niet of niet geheel nakomt, met een maximum van € 50.000,-,  
       
       
     
     
       5.3. 
       machtigt Spin Master om vanaf tien dagen na verzending van de onder 5.2 genoemde brieven aan de professionele afnemers van High5 de in de markt aangetroffen inbreuk makende speelballetjes en accessoires verzamelingen aan te kopen en beveelt High5 dit aankoopbedrag binnen veertien dagen na vertoon van een kassabon aan Spin Master te retourneren door middel van overmaking van de desbetreffende bedragen op de rekening van [naam rekeningnummer] met [rekeningnummer] , vermeerderd met € 25,- per winkelfiliaal waarin producten zijn aangekocht, 
       
     
     
       5.4. 
       beveelt High5 om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Spin Master een opgave te bezorgen van haar toeleverancier(s) en haar professionele afnemers van de speelballetjes en de accessoires verzameling, alsmede een specificatie van het totale aantal door High5 verkochte of geleverde koffertjes en dozen (waarin de speelballetjes en accessoires verzamelingen zaten) op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag met een maximum van € 50.000,-, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt de termijn voor het instellen van de hoofdzaak als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden te rekenen vanaf de datum van dit vonnis, 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,  
       
     
     
       5.7. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,  
       
     
     
       5.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af.  
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2017. 
       
     
   
   
     type: MV 
     coll: BB