ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:815

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:815 Gerechtshof Den Haag , 03-03-2015 / 200.145/819/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-03-03

Zaaknummer: 200.145/819/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:815

---

Gestelde beroepsfout advocaat in familierechtelijke procedure. Stelplicht en bewijslast. Schatting van de goede en kwade kansen indien indertijd wel  hoger beroep was ingesteld. Vordering afgewezen.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling civiel, team familie 
     
     
       Zaaknummer	: 200.145.819/01 
     
     
     
       Rol-/zaaknummer rechtbank	:  C/09/444759/HA ZA 13-670 
     
     
   
   
     arrest d.d. 3 maart 2015 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [de rechtzoekende], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [de rechtzoekende], 
       advocaat: mr. A. Quispel te Oud-Beijerland, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [de advocaat], 
       kantoorhoudende te [plaatsnaam], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [de advocaat], 
       advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 8 april 2014 is [de rechtzoekende] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 januari 2014, gewezen tussen [de rechtzoekende] als eiser en [de advocaat] als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis. 
     
     
     
       Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis. 
     
     
     
       
        [de rechtzoekende] heeft in zijn memorie van grieven vier grieven aangevoerd en dertien producties overgelegd. 
     
     
     
       
        [de advocaat] heeft een memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidentele vordering ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), ingediend. 
     
     
     
       Het hof heeft bij arrest in het incident van 18 november 2014 de beslissing op de voorwaardelijk incidentele vordering aangehouden en de zaak naar de rol verwezen voor beraad partijen ter zake arrest in de hoofdzaak. 
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd (in de hoofdzaak). 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Tegen de feiten zoals de rechtbank deze onder ‘2’ in het bestreden vonnis heeft vastgesteld is niet opgekomen, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     2. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [de advocaat] tekort is geschoten door geen hoger beroep in te stellen en dat [de advocaat] verplicht is de daardoor ontstane schade aan [de rechtzoekende] te vergoeden. De rechtbank heeft de vordering van [de rechtzoekende], strekkende tot schadevergoeding als gevolg van de beroepsfout van [de advocaat], ter hoogte van in totaal € 64.286,75 voor drie schadeposten, afgewezen. [de rechtzoekende] is, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
     
     3. [de rechtzoekende] vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vordering tot schadevergoeding is afgewezen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, deze alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [de advocaat] in de kosten van twee instanties. 
     
     4. [de advocaat] concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van [de rechtzoekende] in de proceskosten in beide instanties en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [de rechtzoekende] tot de dag der algehele voldoening. 
     
     5. Het hof stelt het volgende voorop. Tegen de in het bestreden vonnis gegeven verklaring voor recht, zoals hiervoor onder ‘2’ is weergegeven, is niet opgekomen. Het hof gaat dan ook uit van de in die verklaring gegeven vaststelling dat [de advocaat] tekort is geschoten door geen hoger beroep in te stellen en verplicht is de daardoor ontstane schade te vergoeden. 
     
     6. Het gaat vervolgens in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, [de rechtzoekende], als cliënt van [de advocaat], schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een beschikking waarin [de rechtzoekende] op onderdelen in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [de rechtzoekende] in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.  
     Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding - [de rechtzoekende] en [de advocaat] - aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor [de rechtzoekende] betekent dit dat hij in het geding tegen [de advocaat] de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor [de advocaat] betekent het dat zij in het door [de rechtzoekende] tegen haar aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen.  
     
     
       
         Partneralimentatie; eerste grief 
       
     
     7. In zijn eerste grief voert [de rechtzoekende] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [de rechtzoekende] zijn vordering ter zake de gederfde partneralimentatie over de periode januari tot en met december 2010, tegenover de betwisting van [de advocaat], onvoldoende heeft onderbouwd en dat de rechtbank deze vordering ten onrechte heeft afgewezen.  
     
      [de rechtzoekende] stelt ter toelichting het volgende. Bij beschikking van 26 november 2008 is aan de ex-echtgenote van [de rechtzoekende] (hierna te noemen: [ex-echtgenote]) een kinderalimentatieverplichting opgelegd ten behoeve van de minderjarige dochter van partijen, [naam dochter], voor een bedrag van €  463, - per maand, te voldoen aan [de rechtzoekende]. In de laatste week van 2009 is [naam dochter] bij [ex-echtgenote] gaan wonen; de kinderalimentatie ten behoeve van [naam dochter] is bij beschikking van 23 december 2009 met ingang van 1 januari 2010 op nihil gesteld. [ex-echtgenote] zou dientengevolge vanaf dat moment in staat zijn geweest, een bedrag van €  463,- per maand aan partneralimentatie aan [de rechtzoekende] te voldoen, te vermeerderen met de fiscale aftrek over dit bedrag die [ex-echtgenote] ter zake van betaling van partneralimentatie zou genieten. Dit komt dan neer op een bedrag van €  730,95 per maand. Bij beschikking van 22 februari 2012 heeft dit hof bepaald dat [ex-echtgenote] met ingang van 15 december 2010 een bedrag van €  2.612, - aan partneralimentatie dient te betalen. Ten gevolge van de beroepsfout van [de advocaat] heeft [de rechtzoekende] over het jaar 2010 een bedrag van €  8.349,87 aan partneralimentatie gemist en dit bedrag is [de advocaat] gehouden, bij wijze van schadevergoeding ter zake, aan [de rechtzoekende] te voldoen. 
     
     8. [de advocaat] wijst er op dat de rechtbank in haar beschikking van 14 april 2010 heeft overwogen dat de totale kosten van de kinderen van €  1.254, - in aanmerking worden genomen, omdat deze volledig voor rekening van [ex-echtgenote] komen. Door het wegvallen van kinderalimentatie ontstond dan ook geen financiële ruimte voor partneralimentatie. [de rechtzoekende] heeft niet gesteld, laat staan aangetoond, dat die berekening onjuist is. Met de omstandigheid dat de dochter van partijen eind december 2009 bij [ex-echtgenote] is gaan wonen, is bij de beoordeling van de partneralimentatie rekening gehouden. De stukken op basis waarvan dit onderdeel van de beschikking van de rechtbank Dordrecht tot stand is gekomen, zijn niet overgelegd. [de advocaat] heeft niet de beschikking gekregen over die stukken. 
     
     9. Het hof maakt uit de eerste grief van [de rechtzoekende] op dat deze, alhoewel hij niet zijn eis heeft verminderd, de grondslag voor dit onderdeel van de vordering heeft gewijzigd en hij zich nu op het standpunt stelt dat het bedrag aan gebruteerde kinderalimentatie, dat [ex-echtgenote] hem per 1 januari 2010 niet meer hoefde te betalen, zijn schade is. Het hof gaat er dan ook van uit, dat [de rechtzoekende] voor het meerdere zijn vordering heeft laten varen. 
     
     10. Het hof constateert dat [de rechtzoekende] in zijn inleidend verzoek van 16 december 2010 een partneralimentatie heeft verzocht met ingang van 15 december 2010, met als grondslag een wijziging van omstandigheden. Over de voorliggende periode is in dat verzoekschrift geen partneralimentatie verzocht. Uit de beschikking van de rechtbank van 8 juni 2011 en van het hof van 23 februari 2012 zijn dan ook geen aanknopingspunten te vinden ter zake van de draagkracht van [ex-echtgenote] over de periode die nu in het geding is. In de beschikking van 14 april 2010 heeft de rechtbank ten aanzien van de partneralimentatie uitvoerig overwogen over de draagkracht van [ex-echtgenote]. Daarbij is rekening gehouden met kosten van de kinderen die bij [ex-echtgenote] woonden. Naar het oordeel van het hof heeft [de rechtzoekende] geenszins onderbouwd waarom de beschikking van de rechtbank Dordrecht van 14 april 2010 op dit onderdeel voor vernietiging in aanmerking zou zijn gekomen. [de rechtzoekende] heeft slechts aangevoerd dat door het wegvallen van kinderalimentatie er draagkracht zou ontstaan voor partneralimentatie. De rechtbank Dordrecht heeft echter met de kosten van de kinderen aan de zijde van [ex-echtgenote] rekening gehouden. [de rechtzoekende] laat na te stellen, laat staan te onderbouwen, dat en zo ja, waarom, dit oordeel van de rechtbank niet juist zou zijn, hetgeen, gelet op de hiervoor onder 6 weergegeven maatstaf, wel op zijn weg had gelegen. Het overleggen van een staatje van een berekening partneralimentatie aan de hand van een bedrag aan eerder betaalde kinderalimentatie, volstaat daartoe geenszins. Op grond van hetgeen [de rechtzoekende] heeft aangevoerd acht het hof geen reële kans aanwezig dat [de rechtzoekende] op dit onderdeel in hoger beroep in het gelijk zou zijn gesteld. Het hof passeert daarom de eerste grief. 
     
     
       
         Het door [de rechtzoekende] met zijn ex-echtgenote ingevolge de huwelijkse voorwaarden te verrekenen bedrag 
       
     
     11. In zijn tweede grief voert [de rechtzoekende] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zijn vordering ter zake de door hem opgenomen gelden, € 15.890,75, tegenover de betwisting door [de advocaat], onvoldoende heeft onderbouwd en dat de rechtbank deze vordering ten onrechte heeft afgewezen. 
     Ter toelichting legt [de rechtzoekende] bankafschriften over van de periode 16 juli 2007 tot 15 november 2007. [de rechtzoekende] stelt dat de gelden niet meer op de peildatum, 17 oktober 2007, aanwezig waren. [de rechtzoekende] moest leven van de bedoelde afkoopsommen. Hij heeft deze gelden voor 17 oktober 2007 besteed aan levensonderhoud en de door hem gemaakte kosten. Verder heeft hij daar kosten van de mediator en van de advocaat van betaald. Op 15 oktober 2007 resteerde nog een bedrag van €  9.115,87 terwijl [de rechtzoekende] op 1 augustus 2007 nog een bedrag van € 3.000, - naar de bankrekening heeft overgemaakt. [de rechtzoekende] legt een overzicht van de tussen hem en zijn onderneming bestaande rekening-courant over, waarin de stortingen zijn terug te vinden. Vanaf de storting tot aan de peildatum is in totaal een bedrag aan privé uitgaven geconsumeerd van €  11.036,47 en uit de bankafschriften van de privérekening volgt dat aan privé lasten een bedrag van €  11.271,45 is uitgegeven. Bij elkaar opgeteld vormt dit een bedrag van €  22.307,92. Verder is [de rechtzoekende] verplichtingen aangegaan waarvan hij de kosten pas na afloop van de peildatum heeft gedragen. [de rechtzoekende] legt een overzicht van die kosten en van bewijsstukken die daarmee samenhangen over. Alles in aanmerking genomen heeft [de rechtzoekende] dan een bedrag van €  32.582,62 uitgegeven voor zijn huishouding. Daarmee is aangetoond dat hij over het betreffende tijdvak niet heeft beschikt over enige andere inkomsten en dat de betreffende vordering van [ex-echtgenote] ten onrechte is toegewezen. 
     
     12. [de advocaat] stelt dat [de rechtzoekende] in hoger beroep had moeten aantonen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat dit bedrag tot het te verrekenen vermogen behoorde. De motivering van de rechtbank, dat het onaannemelijk is dat [de rechtzoekende] deze bedragen voor de peildatum van 17 oktober 2007 heeft geconsumeerd, had [de rechtzoekende] gemotiveerd en onderbouwd moeten weerleggen. [de rechtzoekende] heeft een aantal stellingen ingenomen die tot de slotsom zouden leiden dat geen verrekening had behoeven plaats te vinden. Van een naar zijn onderneming overgeboekt bedrag van €  15.000,- is niet vast te stellen dat dit is uitgegeven. Niet te begrijpen is dat [de rechtzoekende] een bedrag van zijn privé rekening naar zijn bedrijfsrekening moet overmaken om vervolgens privé uitgaven te verrichten. Het rekening-courantoverzicht betreffende zijn onderneming is niet te begrijpen.  Zonder toelichting op het overzicht valt daar niet uit af te leiden dat een bedrag van €  11.036,47 aan privéuitgaven is verricht; het zelfde geldt voor de gestelde uitgaven van de privérekening tot een bedrag van € 11.271,45. Op de verschillende posten van de bankafschriften heeft hij geen toelichting gegeven. Dat [de rechtzoekende], zoals hij stelt, verplichtingen is aangegaan die hij na de peildatum heeft voldaan, baat hem niet. [ex-echtgenote] had in een eventueel verweer in hoger beroep vele verweren kunnen aanvoeren. [ex-echtgenote] had daarnaast kunnen aanvoeren dat [de rechtzoekende] lichtvaardig schulden heeft gemaakt. Er is dan ook geen reële kans dat het hof de vordering zou hebben toegewezen.  
     
     13. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft in haar beschikking van 14 april 2010 overwogen dat het uiterst onaannemelijk voorkomt dat [de rechtzoekende] de opgenomen bedragen voor de peildatum zou hebben geconsumeerd, gelet op het feit dat de opnames kort voor de peildatum zijn verricht en bovendien in een periode dat [ex-echtgenote] bijna alle lasten van de huishouding van [de rechtzoekende] voldeed. [de rechtzoekende] is op deze overweging van de rechtbank niet ingegaan en heeft niet betwist dat [ex-echtgenote] bijna alle lasten van zijn huishouding voldeed.  
     Het hof stelt voorop dat degene die een beroep doet op door hem in het geding gebrachte producties ter onderbouwing van een financiële berekening, zijn processtukken zodanig zal dienen in te richten dat daaruit zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar is op welke gegevens uit die producties hij zich precies beroept. Van [de rechtzoekende] mag worden verwacht dat hij een deugdelijke onderbouwing geeft in zijn memorie van grieven van de posten in de producties waarop hij zich beroept. Het hof maakt uit de bankafschriften op dat er verschillende bedragen tot een totaal bedrag van € 31.639,51 op de privérekening van [de rechtzoekende] zijn geboekt. Het hof kan echter uit de overgelegde bankafschriften niet opmaken, dat dit bedrag op de peildatum niet meer aanwezig is geweest. Uit de bankafschriften volgt wel dat een aantal overboekingen en geldopnamen hebben plaatsgevonden, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet op te maken dat de geldbedragen zijn verbruikt dan wel waaraan zij zijn uitgegeven. Dat geldopnamen zouden hebben plaatsgevonden, wil niet zeggen dat die geldbedragen er niet meer waren op de peildatum. Het zelfde heeft te gelden voor het overzicht van de rekening-courant van de onderneming van [de rechtzoekende]. Niet is onderbouwd dat [de rechtzoekende] van die rekening uitgaven heeft verricht ten behoeve van zijn levensonderhoud. Een toelichting bij de posten op dit overzicht ontbreekt. Dit betekent dat [de rechtzoekende] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, op grond waarvan het hof geen reële kans aanwezig acht dat [de rechtzoekende] op dit onderdeel in hoger beroep in het gelijk zou zijn gesteld. Het hof merkt nog op dat de stelling van [de rechtzoekende], dat ook  rekening moet worden gehouden met uitgaven die hij na de peildatum nog diende te voldoen met betrekking tot voor de peildatum aangegane verplichtingen, niet relevant is voor de vraag of het opgenomen geldbedrag op de peildatum nog aanwezig is. Bovendien strookt dit niet met zijn stelling dat het opgenomen bedrag al zou zijn verbruikt. Het hof passeert daarom de tweede grief. 
     
     
       
         Schade door te lage verkoopopbrengst woning die voortvloeit uit beroepsfout? 
       
     
     14. In de derde grief stelt [de rechtzoekende] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vordering van [de rechtzoekende] ter zake de schade die hij heeft geleden in verband met de lage verkoopprijs van de gezamenlijke woning te ’s-Gravendeel, dient te worden afgewezen. 
     
      [de rechtzoekende] verwijst naar de beschikking van de rechtbank Dordrecht van 23 december 2009, waarin is vastgelegd dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen over het te koop zetten van de echtelijke woning voor een bedrag van € 461.000, -. Volgens de heer [naam makelaar] zijn de huizenprijzen in 2010-2011 grotendeels stabiel gebleven en had de woning met wat meer geduld voor een betere prijs verkocht kunnen worden. De toestand van de woning kan geen prijsdrukkende omstandigheid zijn geweest. Het was mogelijk de woning voor een betere prijs te verkopen dan [ex-echtgenote] heeft gerealiseerd. 
     
     15. [de advocaat] stelt dat het de vraag is welke vordering in hoger beroep zou zijn ingesteld. De rechtbank heeft in de beschikking van 14 april 2010 [ex-echtgenote] gemachtigd om op de voet van artikel 3:174 BW de woning te gelde te maken. Een appel tegen deze beslissing zou er toe hebben geleid dat de vrouw niet meer zelfstandig tot verkoop en levering van de echtelijke woning mocht overgaan. De insteek van de vordering, de verkoopopbrengst was te laag, is een andere dan destijds ter beoordeling aan de rechter is voorgelegd. Een vordering ter zake van schade, omdat de woning voor een te lage koopsom zou zijn verkocht, had [de rechtzoekende] tegen [ex-echtgenote] kunnen instellen in een afzonderlijke procedure. Er is dan ook geen causaal verband tussen de gestelde fout en de gestelde schade. Als al de gevorderde machtiging in hoger beroep zou zijn teruggedraaid, dan betekent dit nog niet dat de door [de rechtzoekende] gevorderde schade ad € 27.500,- zou zijn toegewezen.  
     
     16.  Het hof overweegt dat in eerste aanleg aan de vrouw een machtiging was verleend, de woning te gelde te maken. In een tijdig ingesteld hoger beroep had [de rechtzoekende] kunnen verzoeken, het inleidend verzoek van de vrouw daartoe alsnog af te wijzen. De hoogte van de gerealiseerde verkoopopbrengst lag dan ook niet voor aan de rechtbank. [de rechtzoekende] had, indien [ex-echtgenote] onzorgvuldig jegens hem zou hebben gehandeld, door genoegen te nemen met een te lage verkoopprijs, dit in een afzonderlijke procedure aan de orde kunnen stellen. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de gestelde schade voortvloeit uit de door [de advocaat] gemaakte beroepsfout. De derde grief faalt daarom. 
     
     
       
         Proceskosten 
       
     
     17. In zijn vierde grief stelt [de rechtzoekende] aan de orde dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten. Ter toelichting voert hij aan dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Daarom behoort [de advocaat] de proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep te dragen. 
     
     18. Het hof overweegt dat alle grieven van [de rechtzoekende] falen. [de rechtzoekende] is terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. [de rechtzoekende] zal als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij als na te melden in de proceskosten worden veroordeeld. 
     
     
       
         Voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv 
       
     
     19. [de advocaat] heeft een vordering ex artikel 843a Rv ingesteld, voor het geval het hof mocht oordelen dat een of meer van de vorderingen van [de rechtzoekende] voor toewijzing in aanmerking komt. Nu de voorwaarde niet is vervuld, komt het hof aan die vordering niet meer toe. 
     
     
     
     
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       veroordeelt [de rechtzoekende] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [de advocaat] begroot op € 2.335, -, te weten € 704, - aan griffierecht en € 1.631, - aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [de rechtzoekende] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 131, - aan salaris advocaat en, indien er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met een bedrag van € 68, - aan salaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [de rechtzoekende] tot de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, I. Obbink-Reijngoud en C.M. Warnaar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.