ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1195

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1195 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-03-2016 / 200.164.870_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-03-29

Zaaknummer: 200.164.870_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1195

---

kennelijk onredelijk ontslag; schending wederindiensttredingsvoorwaarde; toepassing afspiegelingsbeginsel bij wederindiensttreding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.164.870/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 maart 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Wasserij [vestigingsplaats] BV, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H.G.J. Jacobs te Waalre, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 oktober 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3084136/CV EXPL 14-5957) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof merkt op dat in het bestreden vonnis is vermeld dat er een comparitie van antwoord is gehouden en dat de griffier daarvan aantekening heeft gehouden. Die aantekeningen bevinden zich niet in het dossier van het hof. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 11 november 2002 voor 20 uren per week in dienst getreden bij Wasserij van [vestigingsplaats] in de functie van wasserijmedewerker A. Haar laatstgenoten loon bedroeg € 826,01 bruto per vier weken, te vermeerderen met vakantietoeslag. 
         
       
       
         3.1.2. 
         Op 25 februari 2013 heeft [geïntimeerde] aan UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) tostemming verzocht om de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen op te mogen zeggen.  
         
       
       
         3.1.3. 
         Het UWV heeft bij beslissing van 28 maart 2013 die toestemming verleend. Hierbij is als voorwaarde (hierna genoemd: de wederindiensttredingsvoorwaarde) bepaald: 
         
         
           
             “Aan deze toestemming verbinden wij de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten.”. 
           
         
         
         
           Bij voormelde bepaling wordt verwezen naar een voetnoot welke luidt: 
           
             “Onder in dienst nemen valt volgens rechtspraak ook het aannemen van parttime werknemers en het inlenen van uitzendkrachten. Niet naleving van deze voorwaarde heeft tot gevolg dat de opzegging geacht wordt zonder toestemming te zijn gedaan.”. 
           
         
         
       
       
         3.1.4. 
         
          [appellante] is sinds 28 februari 2013 arbeidsongeschikt en zij was dat nog steeds bij het einde van het dienstverband.  
         
       
       
         3.1.5. 
         Bij brief van 17 april 2013 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 15 juli 2013. 
         
       
     
     
       3.2. 
       In de onderhavige procedure vordert [appellante] een verklaring voor recht dat het aan haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, vergoeding van inkomens- en pensioenschade nader op te maken bij staat, betaling van een voorschot van € 7.556,14, te vermeerderen met rente en kosten. 
       
     
     
       3.3. 
       In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
       
       
         
           Grief I. 
         
       
     
     
       3.6. 
       In deze grief stelt [appellante] dat in het vonnis bij de beoordeling of de opzegging kennelijk onredelijk is ten onrechte - naast de gronden van een valse of voorgewende reden en het gevolgencriterium - geen rekening is gehouden met de volgende stellingen van [appellante] - dat [geïntimeerde] : 
       a. a)	het afspiegelingsbeginsel heeft geschonden, hierin bestaande dat op de peildatum voor de toetsing van het afspiegelingsbeginsel, te weten de datum van de ontslagaanvraag (25 februari 2013), [geïntimeerde] geen afscheid heeft genomen van uitzendkrachten, gedetacheerden en oproepkrachten en [appellante] daarna ten tijde van de procedure niet meer te werk heeft gesteld in een functie uitwisselbaar met de vervallen functie van [appellante] ; 
       b)	bij de indiening van de aanvraag tot de ontslagvergunning (25 februari 2013) of daarna het UWV niet in kennis heeft gesteld van het feit dat zij uitzendkrachten heeft ingeleend voor werkzaamheden die behoren tot de functie van [appellante] ; 
       c)	op het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst (17 april 2013) uitzendkrachten in dienst had in functies uitwisselbaar met die van [appellante] ; 
       d)	de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden door na beëindiging van het dienstverband (15 juli 2013) nog uitzendkrachten in te lenen dan wel werknemers in dienst te nemen voor werkzaamheden die tot de functie van [appellante] behoorden zonder haar in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden voort te zetten. 
       
       
         3.7.1. 
         Het hof overweegt dat [appellante] ter feitelijke onderbouwing van haar voormelde stellingen heeft aangevoerd (memorie van grieven nr. 14.) dat in de periode april tot en met augustus 2013 vijf met name genoemde uitzendkrachten zijn ingeleend en dat met twee van hen vanaf december 2013 contracten van een half jaar zijn afgesloten. Hierna wordt veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stelling van [appellante] uitgegaan.  
       
       
         3.7.2. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij sinds jaar en dag en ook in economisch betere tijden gebruik maakte van uitzendkrachten om piekperiodes en vakantie of arbeidsongeschiktheid van vaste werknemers op te vangen (conclusie van antwoord nr. 27.).  [appellante] heeft dit niet betwist, zodat voormelde stelling van [geïntimeerde] vast staat.  
           
            [geïntimeerde] heeft als productie 1 bij haar conclusie van antwoord een overzicht in het geding gebracht waaruit vanaf periode 6 tot en met periode 11 in 2013 (het hof begrijpt dat het om vier-wekelijkse perioden gaat) is weergegeven hoeveel uren aan ziekte en vakantie er in die perioden vervangen moesten worden en hoeveel uren vervanging zijn ingezet. Uit het overzicht blijkt dat in die perioden gemiddeld een factor van 1,25 personen werd ingezet ter vervanging van ziekte of vakantie. Voorts blijkt uit het overzicht dat in de periode 9, 10 en 11 een factor van 1,5 tot 2 personen werd ingezet. [geïntimeerde] heeft hieromtrent onbetwist gesteld dat in verband met het gebrek aan ervaring bij de in te lenen uitzendkrachten vaak meer uitzendkrachten nodig zijn dan dat er vaste werknemers afwezig zijn. Hierbij komt dat [geïntimeerde] in de toelichting op het overzicht onweersproken heeft opgemerkt dat er in die periode sprake was van een nieuwe klant hetgeen incidenteel meer tijd kost om alles in routine goed te laten verlopen. Bovendien heeft [geïntimeerde] onbetwist toegelicht dat in de periode 9 en 10 sprake is van een seizoensgebonden toename in te wassen kilogrammen, waarna die kilo’s vervolgens weer afnemen. 
         
       
       
         3.7.3. 
         In dit verband wordt opgemerkt dat [appellante] [geïntimeerde] heeft verzocht (memorie van grieven nr. 16.) volledige en correcte informatie te verschaffen ten aanzien van het personeelsbestand en ingeleende arbeidskrachten met bijbehorende functie en werkzaamheden in 2013. Echter [geïntimeerde] heeft door overlegging van voormelde productie 1 bij conclusie van antwoord een overzicht overgelegd waaruit per periode (van kennelijk vier weken) in 2013 de uren blijken die zijn ingezet voor de vervanging voor de afwezigheid van personeel in verband met ziekte of vakantie. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat in dat overzicht onder meer de vijf voornoemde uitzendkrachten zijn opgenomen (conclusie van antwoord nr. 36.). [appellante] heeft de juistheid van dit overzicht niet betwist, noch daarvan gesteld dat het onvolledig is. [appellante] heeft ook verder geen stellingen ingenomen die een aanwijzing zouden kunnen opleveren dat voormeld overzicht onjuist of onvolledig is. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [geïntimeerde] kon volstaan met het in het geding brengen van genoemd overzicht.  
       
       
         3.7.4. 
         Op grond van hetgeen in 3.7.2. is overwogen, gaan de door [appellante] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten niet op. Deze grief faalt derhalve. Dit geldt ook voor voormeld onderdeel b, vermeld onder 3.6. , welk onderdeel kennelijk is gericht tegen 3.3.3 van het bestreden vonnis, dat gaat over de gestelde valse of voorgewende reden. Uit het voorgaande volgt tevens dat van een valse of voorgewende reden voor het ontslag op dit punt geen sprake is. 
         
       
       
         3.7.5. 
         
           Ten overvloede overweegt het hof dat [geïntimeerde] ook nog heeft aangevoerd (conclusie van antwoord nr. 9. en 21.) dat ook ten aanzien van drie andere vaste medewerkers de dienstbetrekking is beëindigd. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld (conclusie van antwoord nr. 33) dat, indien zij opengevallen arbeidsplaatsen structureel door uitzendkrachten zou hebben vervangen, dit nog geen gevolgen voor [appellante] zou hebben gehad, omdat dan een voormalige collega van haar als eerste in aanmerking zou zijn gekomen om terug te keren op grond van de toepasselijke regels van het afspiegelingsbeginsel. [appellante] heeft het voorgaande niet betwist zodat dit vast staat. [appellante] heeft ook niet gesteld dat zij volgens het afspiegelingsbeginsel na voormelde collega als volgende in aanmerking zou zijn gekomen voor een aanbod tot wederindiensttreding. 
           Het hof is van oordeel dat voor de beoordeling van de vraag of de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden, het afspiegelingsbeginsel dient te worden toegepast zoals dat bij de aanvraag van de ontslagvergunning werd gehanteerd en door het UWV gezien haar beslissing als juist werd beoordeeld. Immers, indien van meet af aan voor minder werknemers dan vier vaste medewerkers een ontslagvergunning zou zijn aangevraagd, dan zou de keuze voor welke werknemers een ontslagvergunning zou worden aangevraagd ook aan de hand van het afspiegelingsbeginsel zijn gemaakt. 
           Gelet hierop is het hof van oordeel dat, ook indien aangenomen zou worden dat [geïntimeerde] structureel uitzendkrachten heeft ingeleend ten tijde van de ontslagaanvraag en daarna, dit nog niet de opzegging van de arbeidsovereenkomst  jegens [appellante]  kennelijk onredelijk zou maken, omdat niet [appellante] maar een voormalige collega in dat geval kennelijk onredelijk zou zijn opgezegd en omdat [appellante] niet heeft gesteld dat [geïntimeerde] na voormelde collega aan haar, [appellante] , een aanbod had moeten doen om weer bij [geïntimeerde] in dienst te treden.  
           Ook op voormelde grond zou deze grief falen. 
         
         
         
           
             Grief II. 
           
         
       
     
     
       3.8. 
       In deze grief voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde door na 28 maart 2013 in juni/juli/augustus 2013 en daarmee binnen de in de voorwaarde gestelde termijn van een half jaar, drie met name genoemde werknemers in dienst te nemen. [geïntimeerde] heeft zodoende het dienstverband kennelijk onredelijk opgezegd, zo begrijpt het hof [appellante] . 
       
     
     
       3.9. 
       De gronden voor verwerping van de eerste grief gelden ook voor deze grief. [geïntimeerde] heeft namelijk onbetwist gesteld (conclusie van antwoord nr. 36) alle door [appellante] genoemde personen, onder wie de in de toelichting op deze grief genoemde drie personen, zijn meegenomen in het als productie 1 bedoelde overzicht. 
       
       
         
           Grief III. 
         
       
     
     
       3.10. 
       
        [appellante] stelt dat [geïntimeerde] heeft besloten een arbeidsplaats in de functie van wasserijmedewerker A te laten vervallen terwijl in deze functie geen vermindering van werkzaamheden plaatsvond. Na indiening van de ontslagaanvraag hebben namelijk twee administratieve krachten de werkzaamheden die tot de functie van [appellante] behoren overgenomen. 
       
     
     
       3.11. 
       
         
          [appellante] heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd, nu zij niet heeft aangegeven in welke omvang die werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Die nadere onderbouwing kan van haar gevergd worden omdat [geïntimeerde] al in eerste aanleg had gesteld (conclusie van antwoord nr. 37.), dat op piekmomenten onder anderen administratieve krachten bijspringen en dat het om hoogst incidentele vervanging gaat. Hierbij komt dat [appellante] de juistheid van het overzicht overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord, waaruit blijkt hoeveel uren zijn vervangen, niet heeft betwist. 
         Deze grief wordt verworpen. 
       
       
       
         
           Grief IV. 
         
       
     
     
       3.12. 
       
        [appellante] voert aan, zich daarbij kennelijk beroepend op een door [geïntimeerde] gebruikte valse of voorgewende reden voor de opzegging van haar dienstverband, dat een deugdelijke financiële grondslag om de arbeidsplaats van [appellante] te laten vervallen heeft ontbroken omdat in de loop van 2013 bij voortduring uitzendkrachten werkzaam waren binnen de onderneming. [appellante] had haar dienstverband van 20 uur per week kunnen voortzetten als [geïntimeerde] minder gebruik had gemaakt van uitzendkrachten. 
       
     
     
       3.13. 
       
         Deze grief slaagt niet. 							                                In de beslissing van het UWV van 28 maart 2013 is vastgesteld dat de omzet van [geïntimeerde] over 2012 ten opzichte van 2011 is gedaald met 12,3%, te weten € 163.600,-, dat 2012 met een verlies van € 142.234,- is afgesloten, dat uit de prognose van [geïntimeerde] blijkt dat zij door ingrijpen in het personeelsbestand minder verlies zal lijden en dat uit de liquiditeitsprognose voor 2013 blijkt dat de situatie in 2013 nog verder zal verslechteren. Uit productie 1 bij conclusie van antwoord blijkt voorts dat 2013 een verlies is geleden van  
         € 122.243,- en dat de loonkosten een substantieel deel (59%) van de totale kosten uitmaken. Het voorgaande is niet weersproken door [appellante] . Er was derhalve een deugdelijke financiële grondslag om het personeelsbestand te verminderen. 		                   	                              Het UWV heeft voorts in haar beslissing overwogen dat zij de keuze van [geïntimeerde] om in te krimpen in de functie wasserijmedewerker A redelijk acht. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de keuze van [geïntimeerde] om de functies van wasserijmedewerker A te verminderen niet redelijk zou zijn. 		     
         Uit hetgeen ter zake van grieven II en III is overwogen volgt dat weliswaar uitzendkrachten werkzaam zijn geweest in de mate zoals blijkt uit het overzicht overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord, maar dit leidt niet tot de conclusie dat er geen financiële noodzaak was om de arbeidsplaats van [appellante] te laten vervallen. Immers [appellante] heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat die inzet van uitzendkrachten zodanig van duur en omvang was dat haar arbeidsplaats niet zou zijn vervallen.  
         Opgemerkt wordt nog op deze plaats, dat tegen de overweging van de kantonrechter dat de bedrijfseconomische omstandigheden bij [geïntimeerde] ertoe hebben geleid dat zeer ingrijpende maatregelen in de zin van bezuinigingen op de personeelskosten doorgevoerd dienden te worden door [appellante] geen grief is gericht. 
       
       
       
         
           Grief V. 
         
       
     
     
       3.14. 
       
        [appellante] is van oordeel dat de opzegging van haar dienstbetrekking kennelijk onredelijk is bij toepassing van het gevolgencriterium omdat zij ten tijde van de opzegging een slechte arbeidsmarkpositie had omdat zij 52 jaar was, een eenzijdige werkervaring en -opleiding had, arbeidsongeschikt was (zij was al arbeidsongeschikt ten tijde van de ontslagaanvraag), welke arbeidsongeschiktheid was veroorzaakt door het werk bij [geïntimeerde] en omdat [geïntimeerde] geen passende voorziening had getroffen. [appellante] concludeert op grond van haar voormelde stellingen dat de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.15. 
       
         Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud)) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
         De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 
       
       
     
     
       3.16. 
       
         Het hof gaat bij de beoordeling van de vraag of er kennelijk onredelijk is opgezegd uit van de juistheid van de in 3.14. door [appellante] vermelde feiten en omstandigheden. Wel merkt het hof op dat [appellante] haar stelling, dat haar arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door haar werk, op geen enkele wijze heeft onderbouwd met (medische) stukken, zodat die stelling als zijnde onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd. Het voorgaande afwegend, zijn de gevolgen van de opzegging voor [appellante] weliswaar ernstig, maar zijn die gevolgen, afgewogen tegen het belang van [geïntimeerde] om de arbeidsverhouding met [appellante] te beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen, te weten werkvermindering voor de wasserijmedewerkers, niet te ernstig. Bij deze belangenafweging is ook meegenomen dat als gevolg van de opzegging [appellante] vanaf 15 juli 2013 een Ziektewetuitkering heeft ontvangen van € 642,46 bruto per vier weken. Hierdoor is haar inkomen met € 183,55 bruto per vier weken verminderd. Meer of ander financieel nadeel, waaronder de door [appellante] gestelde pensioenschade, heeft [appellante] niet voldoende onderbouwd.  
         Deze grief slaagt derhalve niet.  
       
       
       
         
           Grief VI. 
         
       
     
     
       3.17. 
       Het in deze grief gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. De grief wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       3.18. 
       Al het voorgaande leidt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 
       
     
     
       3.19. 
       
         Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 711,- griffierecht en € 632,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van antwoord=1 punt x tarief I:  
         € 632,-). 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 711,- aan griffierecht en op € 632,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, O.G.H. Milar en J.I.M.W. Bartelds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer