ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2024:885

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2024:885 Rechtbank Gelderland , 21-02-2024 / 415856

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2024-02-21

Zaaknummer: 415856

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2024:885

---

Vordering van onderverhuurder tegen verhuurder tot indeplaatsststelling huurder (eiser) van een tankstation wordt in twee instanties afgewezen omdat onderverhuurder die vordering te laat na het sluiten van de overeenkomst met de huurder had ingesteld. Huurder sluit vervolgens een huurovereenkomst met de verhuurder/eigenaar tegen ongunstiger voorwaarden ten opzichte van de overeenkomst met de onderverhuurder. Nadien  komt er toch een indeplaatsstellingsovereenkomst tot stand. Huurder spreekt onderverhuurder tevergeefs aan tot schadevergoeding,  Advocaat huurder stuurt stuitingsbrief. Onderverhuurder betwist de ontvangst van die brief en beroept zich op verjaring. Beroepsfout advocaaat (gedaagde) door bewijs van verzending van zijn stuitingsbrief niet veilig te stellen zodat niet kan worden bewezen dat de verjaing tijdig is gestuit. Heeft  huurder schade geleden door de beroepsfout van de advocaat?  De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot indeplaatsstelling indien deze tijdig in rechte zou zijn ingesteld ook niet zou zijn toegewezen. Door de indeplaatsstellingsovereenkomst is de eerdere overeenkomst tussen verhuurder en huurder komen te vervallen.

RECHTBANK Gelderland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       Zaaknummer: C/05/415856 / HA ZA 23-86 
     
     
     
       
         Vonnis van 21 februari 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         ,  
       te [plaats] , 
       eisende partij, 
       hierna te noemen: [eiser] , 
       advocaat: mr. C.M. Kan te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , handelend onder de naam [handelsnaam] , 
       te [plaats] , [gemeente] , 
       gedaagde partij, 
       hierna te noemen: [gedaagde] , 
       advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 17 mei 2023 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 november 2023. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser] exploiteert voor eigen rekening en risico een tankstation, gelegen aan de [adres+plaats] .  
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] heeft dit tankstation met toebehoren op 1 september 2006 gekocht van Texaco Nederland B.V. (hierna: Texaco), dit voor een koopprijs van € 1,--. In deze overeenkomst nam [eiser] de verplichting op zich om het aanwezige leidingenwerk voor eigen rekening te vervangen, de nodige keuringen te laten verrichten en de aanwezige vulpuntenbak te laten verplaatsen. De kosten van deze werkzaamheden werden destijds door partijen geraamd op € 123.500,--. Voorts was onderdeel van de koop dat een door [eiser] geëxploiteerd ander tankstation (gelegen aan de [adres+plaats] ) zou worden overgedragen aan Texaco. 
     
     
       2.3. 
       
        [eiser] werd in zijn contacten met Texaco bijgestaan door [gedaagde] die destijds als advocaat was verbonden aan [bedrijf 1] 
       
     
     
       2.4. 
       Texaco huurde (met ingang van 1 december 2004) het tankstation aan de [straat] van Hovax B.V. (hierna: Hovax) tegen een aanvangshuurprijs van € 27.500,-- per jaar en een variabele (aanvullende) huurprijs van € 0,50 (exclusief btw) per 100 liter in het gehuurde verkochte motorbrandstof, per jaar achteraf te voldoen. De hoofdhuurovereenkomst is aangegaan tot 1 december 2024. Hovax is nadien opgevolgd door de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).  
       
     
     
       2.5. 
       Met de koopovereenkomst tussen [eiser] en Texaco hing samen een door [eiser] met Texaco gesloten exploitatieovereenkomst voor de duur van 5 jaar, welke liep tot 1 september 2011. Op grond van deze overeenkomst exploiteerde [eiser] het tankstation onder de merknaam Texaco en kocht [eiser] de motorbrandstoffen uitsluitend bij Texaco in.  
       
     
     
       2.6. 
       In het kader van de koop- en exploitatieovereenkomst heeft [eiser] met Texaco een onderhuurovereenkomst gesloten met betrekking het tankstation aan de [straat] , waarbij de huurprijs werd vastgesteld overeenkomstig de door Texaco met Hovax overeengekomen huurprijs. De duur van de onderhuurovereenkomst is gelijk aan de duur van de exploitatieovereenkomst. In de onderhuurovereenkomst is voorts in artikel 3.3 vastgelegd:  “Beide partijen zullen zich inzetten voor en meewerken aan het realiseren van indeplaatsstelling door huurder ten opzichte van de hoofdverhuurders van de percelen bedoeld in artikel 1.1 van deze overeenkomst.” 
     
     
       2.7. 
       
         Omdat het voor [eiser] en Texaco al vóór het sluiten van de onderhuurovereenkomst duidelijk was dat [betrokkene 1] niet vrijwillig wenste mee te werken aan indeplaatsstelling van [eiser] als huurder, heeft [gedaagde] bij brief van 13 juli 2006 namens [eiser] aan Texaco onder meer het volgende medegedeeld: “(…) 
         
           Thans dient een in de plaatststelling in de huurrechten te worden afgedwongen bij de kantonrechter te Nijmegen (...) Ik stel voor dat Texaco op zo kort mogelijke termijn aan een dergelijke procedure begint (…).”  
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Texaco heeft kort na het sluiten van de koopovereenkomst en de onderhuurovereenkomst met [eiser] een gedeelte van haar onderneming verkocht aan Delek Nederland B.V. (hierna: Delek).  Delek is daarmee in de rechten en plichten van Texaco getreden uit hoofde van de door Texaco met [eiser] gesloten onderhuurovereenkomst.  
       
     
     
       2.9. 
       Delek heeft eind 2008 bij de kantonrechter te Nijmegen een procedure jegens [betrokkene 1] aanhangig gemaakt, waarbij Delek primair vordert haar ex artikel 7: 307 BW te machtigen [eiser] in haar plaats te stellen als huurder van het tankstation en subsidiair [betrokkene 1] te veroordelen om medewerking te verlenen aan contractsoverneming ex artikel 6:159 BW.   
     
     
       2.10. 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 april 2009 de vorderingen van Delek afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Delek te lang gewacht om [betrokkene 1] in rechte te betrekken om indeplaatsstelling van [eiser] als huurder te bewerkstelligen. Tevens heeft de kantonrechter overwogen dat er geen sprake is geweest van bedrijfsoverdracht als bedoeld in artikel 7:307 lid 1 BW. Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat de weigering van [betrokkene 1] om aan contractsoverneming mee te werken, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
       
     
     
       2.11. 
       Delek heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Bij -onherroepelijk- arrest van 5 oktober 2010 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.    
       
     
     
       2.12. 
       
        [eiser] heeft in 2011 met Delek onderhandeld over de voortzetting van hun samenwerking, maar zij zijn daarbij niet tot overeenstemming gekomen, zodat de exploitatieovereenkomst per 1 september 2011 is geëindigd.  
       
     
     
       2.13. 
       
        [eiser] is met ingang van 1 september 2011 op grond van een daartoe met Vissers Olie B.V. gesloten overeenkomst vanuit het tankstation motorbrandstoffen gaan verkopen onder met merk “Esso”.    
       
     
     
       2.14. 
       
        [eiser] heeft op 10 november 2011 met [betrokkene 1] een huurovereenkomst met betrekking tot het tankstation gesloten voor de duur van 15 jaar, ingaande 1 december 2011 en een aansluitende (tweede) periode van 10 jaar tot 30 november 2036, dit tegen een aanvangshuurprijs van € 75.000,-- per jaar. In deze overeenkomst is in artikel 9.9 het volgende bepaald: “Deze huurovereenkomst wordt gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat verhuurder met de huurder vanaf 01-12-2004 (Texaco Nederland BV, inmiddels Delek) een indeplaatsstellings-cq beeindigingsovereenkomst kan bereiken per de ingangsdatum van deze huurovereenkomst. Indien verhuurder om welke reden dan ook hierin niet slaagt is deze huurovereenkomst van rechtswege vervallen, terwijl geen van beide partijen enig recht heeft op een schadevergoeding danwel een andere wijze van schadeloosstelling, uit welke hoofde dan ook.” 
       
     
     
       2.15. 
       
         
          [betrokkene 1] (als verhuurder), Delek als huurder en [eiser] (als indeplaatstreder) hebben hierna met betrekking tot de huurovereenkomst van  
         1 december 2004 een overeenkomst tot indeplaatsstelling gesloten. Op 9 mei 2012 hadden alle bij deze overeenkomst betrokken partijen deze overeenkomst ondertekend.   
       
     
     
       2.16. 
       
         In deze overeenkomst komen onder meer de volgende bepalingen voor:       
         
           “(…) 
           
           1. Huurder heeft verzocht om de hierboven vermelde huurovereenkomst (…) per 01-12-2011 over te schrijven op naam van indeplaatstreder. Verhuurder is bereid hiermee in te stemmen onder de navolgende voorwaarden. 
         
       
       
         2. Indeplaatstreder verklaart dat hij onvoorwaardelijk en algeheel jegens verhuurder alle verplichtingen zal nakomen, zoals die voor hem uit voornoemde huurovereenkomst voortvloeien, hoe ook genaamd en/of uit welke oorzaak dan ook, mitsdien zonder uitzondering. 
       
       
         3. Huurder verklaart door ondertekening van deze overeenkomst per 01-12-2011 geen rechten en plichten meer te kunnen ontlenen aan de onderhavige huurovereenkomst (...) 
       
       
         4. Indeplaatstreder behoudt zich het recht voor om huurder aan te spreken voor schade die zij meent te hebben geleden en eventueel nog zal lijden als gevold van alle inspanningen, in de ruimste zin van het woord, die indeplaatstreder in de periode na 1 september 2011 heeft verricht om tot deze indeplaatststellingsovereenkomst te kunnen komen. Een eventuele schadevordering dient te worden ingesteld binnen één jaar nadat alle partijen de indeplaatstellingsovereenkomst hebben ondertekend. 
       
       
         5. Verhuurder verklaart zich in verband met het bovenstaande akkoord met de door huurder voorgestelde overname van de huurovereenkomst in die zin dat de huurovereenkomst met ingang van 01-12-2011 geacht moet worden onverkort en algeheel te zijn voortgezet tussen verhuurder en indeplaatstreder. Verhuurder en indeplaatstreder verplichten zich over en weer de huurovereenkomst onverkort en algeheel na te komen (…).” 
       
       
     
     
       2.17. 
       Bij brief van 18 april 2013 heeft [gedaagde] namens [eiser] -onder verwijzing vaan artikel 4 van de overeenkomst tot indeplaatsstelling- Delek aansprakelijk gesteld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden door de indeplaatsstelling te bewerkstelligen. [gedaagde] stelt -zakelijk weergegeven- dat [eiser] de indeplaatsstelling heeft kunnen realiseren door het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst met [betrokkene 1] tegen een hogere huurprijs dan hij met Texaco was overeengekomen. [gedaagde] stelt dat de door [eiser] geleden en nog te lijden schade  tenminste € 645.000,-- bedraagt en sommeert Delek - de geleden en te lijden schade aan [eiser] te voldoen. 
       
     
     
       2.18. 
       Delek heeft bij brief van 27 mei 2013 de aansprakelijkheid betwist. 
       
     
     
       2.19. 
       Delek heeft in 2015 een naamswijziging ondergaan en kent thans als statutaire handelsnaam: EG Retail (Netherlands) B.V. (hierna: EG). 
       
     
     
       2.20. 
       
         Een aangetekende brief van [gedaagde] aan Delek d.d. 24 februari 2017 met als kenmerk:  “schadevordering mei 2013 n.a.v. indeplaatsstelling d.d. 9 mei 2012” , waarin de volgend passages voorkomen: “(…) 
         
           Met mijn brief van 18 april 2013, waarvan afschrift wordt aangehecht en naar de inhoud waarvan ik u moge verwijzen, is Derek Nederland B.V. aansprakelijk gesteld voor de door cliënte geleden en nog te lijden schade. (…) heeft cliënte moeten vaststellen dat geen gevolg is gegeven aan de sommatie van cliënte de schade te vergoeden. 
         
       
       
       
         
           Namens cliënte sommeer ik u hiermee wederom om tot schadeafwikkeling over te gaan. Dit schrijven dient u voorts te verstaan als een stuiting van de verjaring van de schadevordering van cliënte in de zin van artikel 3:317 ev BW.  
         
       
       
       
         
           Afschrift hiervan zend ik u tevens per gewone post en voor de goede orde stuur ik het advocatenkantoor Houthoff Buruma, mevrouw mr. N. Eeken te Amsterdam, een afschrift (…).”  
         
       
       
     
     
       2.21. 
       Op deze brief is geen reactie ontvangen. 
       
     
     
       2.22. 
       De huidige advocaat van [eiser] heeft bij brief van 5 augustus 2020 EG gesommeerd tot afwikkeling van de schade aan [eiser] over te gaan. 
       
     
     
       2.23. 
       EG heeft bij brief van 26 augustus 2020 aangegeven dat zij niet aan de sommatie zal voldoen. EG stelt dat zij de hiervoor onder 2.20. vermelde stuitingsbrief van [gedaagde] niet heeft ontvangen. EG beroept zich op verjaring van de vordering van [eiser] . 
     
     
       2.24. 
       
        [gedaagde] beschikt niet over het verzendbewijs van de stuitingsbrief. 
       
     
     
       2.25. 
       
        [eiser] heeft bij brief van 12 oktober 2020 [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden doordat zij niet in staat is te bewijzen dat de stuitingsbrief is verzonden. 
       
     
     
       2.26. 
       
         
          [gedaagde] heeft via zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar (AON professional Services, hierna: AON) per e-mail van 30 november 2020 iedere aansprakelijkheid betwist. In deze e-mail wordt het standpunt ingenomen dat het verzendbewijs van de stuitingsbrief zich bevindt in het dossier dat [gedaagde] in of na 2018 aan [eiser] heeft overhandigd. Voorts stelt AON dat indien de vordering van [eiser] niet zou zijn verjaard, de kans dat deze vordering zou zijn toegewezen dermate gering is dat [eiser] door het verjaren van de vordering geen schade heeft geleden.  
         Na een reactie van [eiser] op deze e-mail is AON bij haar standpunt gebleven.      	      
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert na vermeerdering van eis - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is tot vergoeding aan haar van alle daardoor geleden schade; 
       b. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 548.760,05 alsmede tot vergoeding van haar schade die zij vanaf 1 november 2023 heeft geleden, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten; 
       c. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure.   
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         procedureel bezwaar van [gedaagde] terecht? 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagde] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis en bewijsaanbod van [eiser] . Volgens [gedaagde] heeft deze akte meer weg van een conclusie van repliek, wat niet de bedoeling is.  
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank deelt die conclusie niet. De inhoud van de akte van [eiser] dient te worden gezien als een beknopte toelaatbare reactie op de conclusie van antwoord van [gedaagde] . Daarbij komt dat [gedaagde] de gelegenheid heeft gehad om op de inhoud van deze akte te reageren en is hij derhalve niet in zijn verdediging geschaad. De rechtbank verwerpt het bezwaar van [gedaagde] .    
       
       
         
           moet [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk worden verklaard?   
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde] stelt dat [eiser] destijds een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met [bedrijf 1] , welke vennootschap in 2018 is geliquideerd. Dit betreft een andere onderneming dan de eenmanszaak die nu door [eiser] in rechte is betrokken. [eiser] heeft de verkeerde partij gedagvaard en dient in zijn vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
       
     
     
       4.4. 
       Dit verweer gaat niet op. [gedaagde] was ten tijde van zijn dienstverlening aan [eiser] verbonden aan evengemelde vennootschap. Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2745) volgt dat een advocaat die een beroepsfout maakt, onrechtmatig handelt jegens zijn cliënt, ongeacht of hij contractueel als opdrachtnemer heeft te gelden. [eiser] kan dan ook worden ontvangen in zijn vordering jegens [gedaagde] .    
       
       
         
           heeft [gedaagde] een beroepsfout gemaakt? 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Als maatstaf heeft te gelden dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt in het onderhavige geval mee dat [gedaagde] de verjaring van de door [eiser] op Delek (thans EG) gepretendeerde vordering moet stuiten. 
       
     
     
       4.6. 
       Bij brief van 18 april 2013 heeft [gedaagde] namens [eiser] Delek aansprakelijk gesteld tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden door de indeplaatsstelling te bewerkstelligen. Deze vordering verjaart door verloop van 5 jaar (artikel 3:310 lid 1 BW). 
       
     
     
       4.7. 
       
        [eiser] baseert haar vordering jegens [gedaagde] op de stelling dat [gedaagde] de verjaring van haar vordering op Delek niet tijdig heeft gestuit. [gedaagde] betwist dit. Stelplicht en bewijslast dat [gedaagde] de verjaring niet tijdig heeft gestuit liggen bij [eiser] . 
       
     
     
       4.8. 
       
        [eiser] stelt dat Delek haar heeft medegedeeld dat zij, Delek, de stuitingsbrief van [gedaagde] niet heeft ontvangen, dat de voormalig advocaat van Delek heeft te kennen gegeven dat zij deze brief niet in het dossier heeft kunnen terugvinden en dat in het dossier dat hij van [gedaagde] heeft ontvangen geen bewijs van aangetekende verzending van de stuitingsbrief is aangetroffen. 
     
     
       4.9. 
       
        [gedaagde] voert daartegen aan dat hij de stuitingsbrief van 24 februari 2017 per gewone en per aangetekende post heeft verstuurd, dat er een kopiebrief in het dossier zit waaruit kan worden afgeleid dat de brief aangetekend is verstuurd en dat er vier gaatjes van nietjes te zien zijn waaruit blijkt dat (naast de brief van 18 april 2013) het verzendbewijs van de stuitingsbrief aan de stuitingsbrief was gehecht. 
       
     
     
       4.10. 
       Hiermee heeft [gedaagde] de stelling van [eiser] dat hij de verjaring van de vordering niet tijdig heeft gestuit onvoldoende gemotiveerd betwist.   
       
     
     
       4.11. 
       Tot de zorgplicht van [gedaagde] behoort dat hij het bewijs van aangetekend verzenden van de stuitingsbrief bewaart omdat anders de bewijspositie van zijn cliënt, [eiser] , wordt bemoeilijkt voor het geval de ontvangst van de stuitingsbrief door de wederpartij van [eiser] wordt betwist.  Nu [gedaagde] geen kopie heeft gemaakt van het dossier dat hij aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld, komt het voor zijn rekening en risico dat niet bewezen kan worden dat Delek (EG) de stuitingsbrief heeft ontvangen. 
     
     
       4.12. 
       De rechtbank zal het verzoek van [gedaagde] , om [eiser] op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv te bevelen om het dossier dat hij van [gedaagde] heeft ontvangen in het geding te brengen om te kunnen vaststellen of het verzendbewijs van de stuitingsbrief  -in weerwil van hetgeen [eiser] heeft gesteld- daarin aanwezig is, niet honoreren. [gedaagde] heeft immers niet bestreden dat de advocaat van [eiser] zijn advocaat meerdere keren heeft uitgenodigd om het dossier op zijn kantoor te komen inzien, maar dat zijn, [gedaagde] , advocaat daarvan geen gebruik wenste te maken. Daarbij komt dat [gedaagde] zelf betwijfelt of het dossier na al die jaren nog compleet is, hetgeen afbreuk doet aan zijn belang om het dossier alsnog te kunnen inzien.    
       
     
     
       4.13. 
       
         Op grond van het vorenstaande is niet komen vast te staan dat Delek de stuitingsbrief heeft ontvangen en de vordering van [eiser] op Delek (thans EG) tijdig is gestuit. Daarmee is de vordering van [eiser] verjaard en kan [eiser] haar aanspraak jegens Delek (EG) niet meer geldend maken. 
         Dit dient als een ernstige beroepsfout van [gedaagde] te worden aangemerkt en [gedaagde] is dan ook aansprakelijk voor de dientengevolge door [eiser] geleden schade.      
       
       
       
         
           heeft [eiser] als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] schade geleden?  
         
       
       
     
     
       4.14. 
       
         
          [eiser] maakt twee verwijten aan Delek: 1. Schending van haar inspanningsverplichting tot indeplaatsstelling door de daartoe strekkende vordering niet tijdig in te stellen waardoor die vordering in rechte is afgewezen; 
         2. Weigering om de hoofd-onderhuurovereenkomst na 1 september 2011 te continueren.  
       
       
       
         
           het eerste verwijt     
         
       
       
     
     
       4.15. 
       De rechtbank acht -anders dan [eiser] stelt- de kans dat de vordering tot indeplaatsstelling zou zijn toegewezen indien deze tijdig door Delek in rechte zou zijn ingesteld, zeer klein. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       4.16. 
       De in artikel 7:307 BW neergelegde regeling is bedoeld om overdracht van de huur mogelijk te maken in verband met de overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, dat wil zeggen dat het -evenals dat het geval is bij overgang van de onderneming als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 BW- moet gaan om overdacht van de ondernemingsactiviteiten.  
       
     
     
       4.17. 
       
         Die situatie doet zich hier niet voor. Immers, niet voldoende gemotiveerd betwist is dat [eiser] het tankstation, voordat hij dit in 2006 van Texaco kocht, al voor eigen rekening en risico (als eenmanszaak) exploiteerde. [eiser] is het tankstation na de koop voor eigen rekening en risico blijven exploiteren. Van een overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf was dan ook in het kader van de door [eiser] met Texaco gesloten koopovereenkomst geen sprake. Dit was ook het oordeel van de kantonrechter te Nijmegen in zijn vonnis van 24 april 2009.   
         Dit wordt niet anders doordat [eiser] ter zitting heeft aangevoerd dat de eigendom van het tankstation ( “alle materialen en installaties die tezamen de werkzame inrichting van het tankstation vormen” ) en alle rechten en vergunningen noodzakelijk voor de aanwezigheid en exploitatie van het tankstation een wezenlijk bestanddeel vormen van het in het gehuurde   
         uitgeoefende bedrijf dat met de verkoop in 2006 aan haar werd overgedragen, omdat dit  niet doorslaggevend is. In het kader van artikel 7:307 BW vormt de overgang van de ondernemersactiviteiten het belangrijkste element om met succes een vordering tot indeplaatsstelling te kunnen instellen. De verwijzing door [eiser] naar het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam d.d. 24 augustus 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:5638) leidt niet tot een ander oordeel, omdat de kantonrechter dit laatste heeft miskend. Uit het enkele feit dat het gerechtshof Arnhem in zijn arrest van 5 oktober 2010 het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen heeft bekrachtigd zonder aandacht te besteden aan de vraag of sprake was van bedrijfsoverdracht, kan -anders dan [eiser] stelt- niet de conclusie worden getrokken dat indien het hof (anders dan de kantonrechter tot het oordeel zou zijn gekomen dat Delek niet te laat was met zijn vordering tot indeplaatsstelling) wel tot het oordeel zou zijn gekomen dat er sprake was van overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf. Het hof heeft het kennelijk niet nodig gevonden om met een overweging ten overvloede aan te geven dat de vordering ook indien deze tijdig zou zijn ingesteld eveneens zou zijn afgewezen.  Daarbij komt dat [eiser] niet heeft betwist dat hij jegens [betrokkene 1] tekort is geschoten met de betaling van huur voor de naast het tankstation gelegen parkeerplaatsen en zowel de kantonrechter als het hof van oordeel zijn dat [betrokkene 1] niet gehouden is om in te stemmen met contractovername. Daardoor is het bovendien nog maar zeer de vraag of in een indeplaatsstellingsprocedure, indien deze tijdig zou zijn gestart door Delek en wel sprake zou zijn geweest van een bedrijfsoverdracht, de belangenafweging in het voordeel van [eiser] zou zijn uitgevallen. Ook dit staat eraan in de weg om te oordelen dat  indien Delek de indeplaatsstellingsprocedure tijdig zou zijn gestart er een reële kans zou zijn geweest dat die vordering zou zijn toegewezen.     
       
     
     
       4.18. 
       
         In het geval dat hierover anders geoordeeld zou kunnen worden, kan dat [eiser] niet baten. 
         
          [eiser] stelt dat, nu in rechte de vordering tot indeplaatsstelling was afgewezen en Delek in oktober 2011 een kort geding tegen haar was gestart gericht op ontruiming, zij gedwongen was om met [betrokkene 1] op 10 november 2011 een huurovereenkomst te sluiten waarbij zij een aanzienlijk hogere huurprijs heeft moeten accepteren dan de huurprijs die zij had moeten betalen indien indeplaatsstelling tot stand zou zijn gekomen. De schade waarvan [eiser] in het kader van de onderhavige procedure vergoeding eist bestaat uit het verschil tussen beide huurprijzen.         
       
       
     
     
       4.19. 
       
        [gedaagde] voert als meest verstrekkende verweer dat de huurovereenkomst van 10 november 2011 is komen te vervallen doordat de ontbindende voorwaarde waaronder die overeenkomst is gesloten in vervulling is gegaan door de in 2012 tussen [betrokkene 1] , Delek en [eiser] gesloten indeplaatsstellingsovereenkomst en [eiser] de in 2011 met [betrokkene 1] overeengekomen (hogere) huur niet verschuldigd is.       
       
     
     
       4.20. 
       
        [eiser] stelt daar ter zitting tegenover dat het bij de koopovereenkomst van 2006 reeds de bedoeling was dat de onderhuurovereenkomst na 5 jaar weg zou vallen en dat [eiser] in de hoofdhuurovereenkomst als enige partij zou overblijven. De bedoeling van de huurovereenkomst van 10 november 2011 (met als ingangsdatum 1 december 2011) was dat [eiser] in de plaats van Delek werd geplaatst. Aan het inwerkingtreden van de nieuwe huurovereenkomst was de voorwaarde verbonden dat met Delek, de hoofdhuurder, tot overeenstemming zou worden gekomen tot beëindiging van de huur dan wel tot indeplaatsstelling van [eiser] . Pas als dat het geval was, was [eiser] pas echt de nieuwe hoofdhuurder en golden voor haar de voorwaarden uit de nieuwe overeenkomst.   
       
     
     
       4.21. 
       De rechtbank volgt [eiser] niet in haar standpunt. Nu [betrokkene 1] - de hoofdverhuurder- en Delek niet in de onderhavige procedure zijn betrokken en hun standpunt over de uitleg van beide overeenkomsten niet bekend is- komt bij de uitleg van beide overeenkomsten groot gewicht toe aan de letterlijke tekst van de overeenkomsten. In de indeplaatsstellingsovereenkomst verzoekt Delek om “ de hierboven vermelde huurovereenkomst ” (waarmee geen andere overeenkomst kan zijn bedoeld dan de in de aanhef van de indeplaatsstellingsovereenkomst vermelde tussen [betrokkene 1] en Delek gesloten huurovereenkomst van 1 december 2004) per 1 december 2011 over te schrijven op naam van [eiser] en verklaart [betrokkene 1] zich bereid daarmee in te stemmen. In lid 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst verklaart [betrokkene 1] zich akkoord met de door Delek voorgestelde overname van de huurovereenkomst in die zin dat de huurovereenkomst van 1 december 2004 met ingang van 1 december 2011 geacht moet worden onverkort en algeheel te zijn voortgezet tussen [betrokkene 1] en [eiser] . Tevens is bepaald dat [betrokkene 1] en [eiser] zich over en weer verplichten de huurovereenkomst onverkort en algeheel na te komen. Met de huurovereenkomst in deze laatste zin kan geen andere overeenkomst zijn bedoeld dan de voortgezette huurovereenkomst van 1 december 2004.  
     
     
       4.22. 
       Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de indeplaatsstellingsovereenkomst dat de ontbindende voorwaarde waaronder de huurovereenkomst van 10 november 2011(met als ingangsdatum 1 december 2011) is gesloten, te weten dat een indeplaatsstellingsovereenkomst zou worden bereikt  “per de ingangsdatum van deze huurovereenkomst”  in vervulling is gegaan. Uit de indeplaatsstellingsovereenkomst valt geen andere conclusie te trekken dan dat de huurvoorwaarden van de overeenkomst van 1 december 2004 nog onverkort van toepassing zijn.  
       
     
     
       4.23. 
       
        [eiser] heeft ter zitting weliswaar nog aangevoerd dat het niet de bedoeling is geweest om een nieuwe huurovereenkomst met nieuwe voorwaarden te sluiten welke overeenkomst zou komen te vervallen indien er een indeplaatsstellingsovereenkomst zou worden gesloten, maar de rechtbank gaat daarin niet mee. De tekst van de indeplaatsstellingsovereenkomst staat daaraan in de weg.  
       
     
     
       4.24. 
       Meer in het bijzonder wijst de rechtbank er op dat de stelling van [eiser] dat de huurovereenkomst van 10 november 2011 zou vervallen indien er geen indeplaatsstelling zou plaatsvinden (en Delek “er niet tussenuit zou vallen”) zich bezwaarlijk laat rijmen met de inhoud van de indeplaatsstellingsovereenkomst, waarin is bepaald dat [betrokkene 1] instemt met de door [eiser] voorgestelde overname van de huurovereenkomst van 1 december 2004. In de visie van [eiser] had het dan toch meer voor de hand gelegen dat in de indeplaatsstellingsovereenkomst zou zijn opgenomen dat de ontbindende voorwaarde uit de overeenkomst van 10 november 2011 niet is vervuld, waardoor deze laatste overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiser] heeft te gelden.        
       
     
     
       4.25. 
       Dit zou anders kunnen zijn geweest indien [eiser] een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] in het geding zou hebben gebracht die zijn uitleg van artikel 9.9 van de  huurovereenkomst van 10 november 2011 ondersteunt. Dat heeft [eiser] niet gedaan. Wat ook niet in het voordeel van [eiser] spreekt is dat hij - als reactie op het verweer van [gedaagde] in zijn conclusie van antwoord- ter zitting geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij vanaf december 2011 iedere maand de hogere huur aan [betrokkene 1] zou hebben voldaan. Ter zitting is [eiser] niet verder gekomen door de stellen dat indien zij de hogere huur niet zou hebben betaald, zij een probleem met [betrokkene 1] zou hebben gehad en dat zij allang ontruimd zou zijn. Dit betoog overtuigt de rechtbank niet. 
       
       
         
           het tweede verwijt 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
        [eiser] voert tevens aan dat de exploitatieovereenkomst met Delek per 1 september 2011 eindigde en dat hij met Delek niet tot overeenstemming kon komen over continuering van hun samenwerking alsmede dat Delek weigerde om de hoofd-onderhuurovereenkomst te continueren na 1 september 2011. [eiser] stelt dat Delek in het kader van haar inspanningsverplichting om tot indeplaatsstelling te komen in het licht van de afwijzende beslissing van het hof op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gehouden was om zolang de indeplaatsstelling van [eiser] in de hoofdhuurovereenkomst niet was geregeld, als hoofdhuurder/onderverhuurder te blijven functioneren (zo nodig enkel als administratiekantoor) met als doel om de bestaande huurvoorwaarden uit de hoofdhuurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst voor [eiser] veilig te stellen. Hiermee zouden haar investeringen en de continuïteit van haar onderneming worden veilig gesteld. Een en ander was ook het uitgangspunt bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en de onderhuurovereenkomst. Delek heeft door daaraan niet te willen meewerken onvoldoende gewaakt voor de belangen van de onderhuurder en handelde daarmee in strijd met artikel 7:306 BW. Delek is voor de daardoor door hem geleden schade aansprakelijk, aldus nog steeds [eiser] . 
       
     
     
       4.27. 
       
         Ook deze stelling kan [eiser] niet baten. Artikel 7:306 lid 1 BW beoogt te voorkomen dat de hoofdhuurder na beëindiging van de hoofdhuur op één van de in artikel 7:296 BW genoemde gronden gebonden blijft aan zijn verplichtingen uit de onderhuurovereenkomst. In lid 2 van dit wetsartikel is bepaald dat indien de hoofdhuurder de onderhuurder niet of niet juist heeft voorgelicht omtrent de termijn waarvoor de hoofdhuur geldt of is aangegaan, of hij bij beëindiging van de hoofdhuur en de bepaling van het tijdstip van ontruiming onvoldoende heeft gewaakt voor de belangen van de onderhuurder, hij verplicht is de schade die de onderhuurder daardoor lijdt te vergoeden. 
         Uit dit artikel volgt dat de hoofdhuurder niet mag instemmen met beëindiging van de hoofdhuur of zelf de hoofdhuur mag opzeggen als dat ten koste zou gaan van de belangen van de onderhuurder.  
         Die situatie doet zich hier niet voor. Gesteld noch gebleken is immers dat Delek de hoofdhuurovereenkomst met [betrokkene 1] heeft opgezegd dan wel dat Delek heeft ingestemd met een einde van de hoofdhuurovereenkomst met [betrokkene 1] [eiser] stelt slechts dat Delek aan haar te kennen heeft gegeven te streven naar beëindiging van zowel de hoofdhuurovereenkomst als de onderhuurovereenkomst, waardoor zij gedwongen was ter behoud van haar onderneming om met [betrokkene 1] een huurovereenkomst te sluiten tegen een veel hogere huur dan zij verschuldigd was aan Delek. Daarbij komt dat [gedaagde] met recht heeft aangevoerd dat het nog maar zeer de vraag is of Delek de onderhuurovereenkomst met [eiser] met succes had kunnen beëindigen.  
       
       
     
     
       4.28. 
       In deze is niet van belang ontbloot dat [eiser] na 1 september 2011 (toen de exploitatieovereenkomst met Delek was geëindigd) vanuit het tankstation in plaats van motorbrandstoffen van het merk “Texaco” motorbrandstoffen van het merk “Esso” is gaan verkopen. [eiser] heeft niet betwist dat dat haar op grond van de onderhuurovereenkomst niet was toegestaan en dat Delek door [betrokkene 1] aansprakelijk is gesteld voor de handelwijze van [eiser] . Van Delek kon onder deze omstandigheden ook niet worden gevergd om de belangen van [eiser] veilig te stellen. Dit klemt temeer nu Delek van [eiser] daardoor -anders dan voorheen- geen inkomsten ontving voor de verkoop van motorbrandstoffen nu [eiser] niet langer motorbrandstoffen van het merk “Texaco” verkocht, terwijl die inkomsten een bestanddeel vormden van de met [eiser] overeengekomen huurprijs.     
       
     
     
       4.29. 
       Wat hiervan ook zij, zoals hiervoor reeds is overwogen is als gevolg van de indeplaatsstellingsovereenkomst de huurovereenkomst van 10 november 2011 komen te vervallen en moet de huurovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Delek van 1 december 2004 worden geacht onverkort en in zijn geheel te zijn voortgezet tussen [betrokkene 1] en [eiser] , zodat [eiser] geen hogere huur aan [betrokkene 1] verschuldigd zoals is overeengekomen in de huurovereenkomst van 10 november 2011.   
       
       
         
           Conclusie      
         
       
       
     
     
       4.30. 
       Op grond van het vorenstaande is de grondslag aan de vordering van [eiser] tot schadevergoeding ter zake van beweerdelijk te veel betaalde huur, bij gebreke van andere door [eiser] opgevoerde schadecomponenten, komen te ontvallen.  
       
     
     
       4.31. 
       Nu aannemelijk is dat [eiser] kosten heeft moeten maken om tot indeplaatsstelling te komen en in zoverre dus schade heeft geleden, heeft hij recht en belang bij de gevorderde verklaring voor recht, zodat het daartoe strekkende onderdeel van de vordering als na te melden zal worden toegewezen.  
       
     
     
       4.32. 
       De overige vorderingen worden afgewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis nu een vonnis voor zover dit een verklaring voor recht betreft uit haar aard niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is.  
     
     
       4.33. 
       Nu partijen over en weer op enig onderdeel in het ongelijk zijn gesteld wordt hierin aanleiding gevonden om de proceskosten tussen hen te compenseren als hierna in de beslissing zal worden vermeld   
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is tot vergoeding aan [eiser] van alle daardoor geleden schade, 
       
     
     
       5.2. 
       compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt,  
       
     
     
       5.3. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.F. van den Berg en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.