ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2004:AS3639

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2004:AS3639 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 17-11-2004 / 83679 / HA ZA 03-189

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2004-11-17

Zaaknummer: 83679 / HA ZA 03-189

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2004:AS3639

---

Bestuurdersaansprakelijkheid in verband met schade die het gevolg is van het afdwingen van een te hoge beslaggarantie. In dit geval wordt geoordeeld dat de besloten vennootschap onrechtmatig gehandeld en dat de bestuurder van de vennootschap een persoonlijk verwijt treft. De aansprakelijkheid van de bestuurder wordt aangenomen.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
       Sector civiel recht 
       Enkelvoudige handelskamer 
       Zaaknr/rolnr:	83679 / HA ZA 03-189 
       Uitspraak:	17 november 2004 
     
     
     
     V O N N I S 
     
     in de zaak, aanhangig tussen: 
     
     
       de besloten vennootschap MAINETTI B.V., 
       gevestigd te Helmond, 
       eiseres, 
       procureur mr. J.A. van Wijmen, 
       advocaat  mr. M.A.J.G. Janssen, 
     
     
     en 
     
     
       1. [gedaagde sub 1], 
       2. [gedaagde sub 2],  
       gedaagden, 
       wonende te [plaats], 
       procureur mr. H.J. Schaatsbergen, 
       advocaat  mr. H.E.C.A. Vlasman te Amersfoort. 
     
     
     
     PROCESGANG 
     
     
       In deze zaak heeft de rechtbank op 16 juli 2003 een vonnis gewezen, waarbij is beslist op een incidentele vordering tot vrijwaring. Nadien zijn de volgende processtukken gewisseld: 
       -	een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s; 
       -	een conclusie van repliek van de zijde van Mainetti; 
       -	een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.; 
       -	een akte inhoudende overlegging producties van de zijde van Mainetti; 
       -	een akte inhoudende overlegging producties tevens vermeerdering van eis van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.; 
       -	een akte uitlating producties van de zijde van Mainetti. 
     
     
     Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.	 
     
     
     CONCLUSIES VAN PARTIJEN 
     
     
       De vordering van Mainetti strekt er na vermeerdering van eis toe, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       I.	primair:  ex art.  3: 185 BW de verdeling vast te stellen, althans de wijze van verdeling te gelasten van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1], alsmede het appartementsrecht met betrekking tot de bij voornoemde onroerende zaak gelegen steiger (ligplaats), kadastraal bekend [kadastrale gegevens 2], althans voor zover nodig is voor verhaal van de vordering van Mainetti op [gedaagde sub 1]; 
     
     
      	subsidiair: [gedaagde sub 1] c.s. ex art. 3: 180 BW te bevelen over te gaan tot de verdeling van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1], alsmede het appartementsrecht met betrekking tot de bij voornoemde onroerende zaak gelegen steiger (ligplaats), kadastraal bekend [kadastrale gegevens 2], althans voor zover nodig is voor verhaal van de vordering van Mainetti op [gedaagde sub 1], al dan niet met benoeming van een onzijdig persoon ex art. 3: 181 BW, die gedaagden bij de verdeling vertegenwoordigt en daarbij hun belangen naar eigen beste inzicht behartigt; 
     
     II.	[gedaagde sub 1] te veroordelen tot voldoening aan Mainetti terzake van het door Mainetti aan Kleto te veel betaalde voorschot van een bedrag ad EUR 73.877,08 - zijnde het door Mainetti aan Kleto op 4 juli 2000 betaalde bedrag ad EUR 182.353,44 minus het bedrag dat Kleto (incl. wettelijke rente van 12 december 1996 tot 4 juli 2000) toekomt blijkens het vonnis d.d. 12 december 2002 ad EUR 108.476,36 - te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 juli 2000 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     III.	[gedaagde sub 1] te veroordelen tot voldoening aan Maineti van een bedrag ad EUR 14.580,00 terzake van proceskosten waarin Kleto bij vonnis van de rechtbank d.d. 12 december 2002 is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 21 december 2002, althans vanaf 31 december 2002, tot de dag der algehele voldoening; 
     
     IV.	voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] jegens Mainetti onrechtmatig heeft gehandeld door middels Kleto aanspraak te maken op het stellen door Mainetti van een bankgarantie met nummer [nummer] d.d. 17 januari 2000 en vervolgens Kleto de desbetreffende bankgarantie zonder meer en onverkort tot op heden te laten handhaven, zodat [gedaagde sub 1] jegens Mainetti aansprakelijk is voor alle schade die Mainetti daardoor heeft geleden en nog zal lijden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2000 (zijnde de datum waarop de bankgarantie ten onrechte is gesteld), althans de wettelijke rente berekend vanaf de data dat de diverse door Mainetti verrichte deelbetalingen (garantieprovisie per kwartaal) hebben plaatsgevonden en nog zullen plaatsvinden, een en ander zoals bedoeld in de telefax van de Fortis Bank Nederland N.V. aan mr. Janssen d.d. 14 juni 2004, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     V.	[gedaagde sub 1] te veroordelen om aan Mainetti in verband met de reeds geleden schade uit hoofde van het stellen en/of handhaven van de sub IV bedoelde bankgarantie te voldoen een bedrag van EUR 33.693,12, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals sub IV bedoeld, tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     VI	[gedaagde sub 1] te veroordelen om aan Mainetti te voldoen in verband met door Mainetti gemaakte buitengerechtelijke kosten om te geraken tot teruggave dan wel vermindering van de hiervoor sub I bedoelde bankgarantie -conform het rapport Voorwerk- een bedrag dat gelijk is aan 2 punten van het in deze toepasselijke liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het daartoe strekkende vonnis van de rechtbank tot aan de dag der algehele voldoening;	 
     
     VII.	met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van het geding. De kosten van de beslagen daaronder begrepen. 
     
     Daartegen hebben [gedaagde sub 1] c.s. verweer gevoerd, met conclusie de vordering van Mainetti af te wijzen, dan wel als ongegrond te ontzeggen, met veroordeling van Mainetti in de proceskosten. 
     
     
     MOTIVERING 
     
     1 Vaststaande feiten 
     
     1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) weersproken -mede gelet op de overgelegde en in zoverre onbestreden bescheiden- het volgende vast.  
     
     1.2 [gedaagde sub 1] is statutair directeur en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1] Holding B.V., die op haar beurt statutair directeur en enig aandeelhouder is van Kleto Hollans B.V. (hierna: "Kleto"). 
     
     1.3 [gedaagde sub 2] is de echtgenote van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Zij zijn deelgenoten in de eigendom van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] en het bijbehorende appartementsrecht. 
     
     1.4 Bij overeenkomst van 9 februari 1994 zijn Kleto en Mainetti (destijds geheten Pendy B.V.) een samenwerking aangegaan teneinde een door [gedaagde sub 1] ontwikkeld product -een toiletzitting, de "Cleanolet"- op de markt te brengen. Mainetti heeft deze overeenkomst in november 1994 opgezegd. 
     
     1.5 Kleto heeft Mainetti gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem bij dagvaarding d.d. 23 april 1996. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 27 mei 1999 is Mainetti veroordeeld om aan Kleto te betalen de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming van Mainetti in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, welke schade op te maken bij staat. Tegen dit vonnis heeft Mainetti beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. 
     
     1.6 Na verkregen verlof heeft Kleto, tot zekerheid van de voldoening van haar vordering, op 7 juli 1998 conservatoir beslag doen leggen  op het toenmalige bedrijfspand van Mainetti te Helmond. Haar vordering was begroot op fl. 1.035.000,00. Op 5 oktober 1999 heeft Kleto opnieuw conservatoir beslag doen leggen op dat pand, na verkregen verlof, nu tot zekerheid van een op fl. 8.000.000,00 begrote vordering. 
     
     
       1.7 Nadat Kleto geweigerd had het beslag op te heffen, heeft Mainetti in kort geding opheffing van het beslag gevorderd. De president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch hief in een vonnis d.d. 6 januari 2000 het beslag op onder de opschortende voorwaarde dat Mainetti een bankgarantie ten behoeve van Kleto stelde tot een bedrag van  
       fl. 1.500.000,00. De bankgarantie is op 17 januari 2000 gesteld. 
     
     
     
       1.8 Bij vonnis d.d. 14 juni 2000 heeft de president van de rechtbank te Arnhem Mainetti op vordering van Kleto veroordeeld tot betaling van een voorschot aan Kleto van  
       fl. 312.500,00 (te vermeerderen met rente en kosten). Mainetti heeft ingevolge dit vonnis een bedrag van fl. 401.854,11 (EUR 182.353,44) op de derdengeldrekening van de toenmalige raadsman van Kleto betaald. 
     
     
     1.9 Nadat het Gerechtshof te Arnhem eerst op 7 november 2000 een tussenarrest gewezen had, oordeelde het in een eindarrest van 30 oktober 2001 dat Mainetti tekort geschoten was in de nakoming van haar verplichtingen in de periode tot 9 februari 1995. 
     
     1.10 De rechtbank te Arnhem bepaalde in haar vonnis d.d. 12 december 2002 in de door Kleto aanhangig gemaakte schadestaatprocedure dat de totale schade EUR 116.364,73 bedroeg en dat Kleto, in verband met een cessie van 27,5% van haar vordering op Mainetti aan Eljo B.V., aanspraak had op 72,5% van dit bedrag, derhalve op EUR 84.364,17. Omdat Mainetti inmiddels, ingevolge van het vonnis in kort geding, al meer betaald had, werd de vordering van Kleto afgewezen, met veroordeling van Kleto in de proceskosten. Kleto had, na wijziging van eis, fl. 17.385.227,00 gevorderd. 
     
     1.11 In een arrest van 8 juni 2004 vernietigde het Gerechtshof te Arnhem het in rechtsoverweging 1.9 aangehaalde vonnis van de rechtbank te Arnhem. Het Gerechtshof stelde de schade op EUR 199.504,47, waarvan zij 72,5% aan Kleto toewijsbaar oordeelde, derhalve EUR 144.640,74. Na aftrek van het reeds betaalde voorschot resteerde volgens het Hof een bedrag van EUR 2.834,42. Het Hof wees dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 januari 1996, toe en compenseerde de proceskosten in beide instanties. 
     
     1.12 Blijkens een brief van Fortis bank aan de raadsman van Mainetti d.d. 14 juni 2004 heeft de bank in verband met de gestelde garantie een provisie van EUR 1.871,84 per kwartaal aan Mainetti in rekening gebracht. Op 14 juni 2004 betrof het 18 termijnen, met een totaalbedrag van EUR 33.693,12. 
     
     
       1.13 De raadslieden van partijen hebben vanaf het leggen van het beslag en ook rond en na het stellen van de garantie gecorrespondeerd over de hoogte van de garantie. De raadslieden van Mainetti hebben Kleto gesommeerd om in te stemmen met een vermindering van het bedrag van de garantie met het in juli 2000 betaalde bedrag en later, na de in rechtsoverweging 1.8 genoemde arresten, om het bedrag aan te passen aan de overwegingen van de arresten, hetgeen er volgens Mainetti toe zou moeten leiden dat het garantiebedrag aanzienlijk verlaagd diende te worden. Na het vonnis van de rechtbank te Arnhem d.d. 12 december 2002 sommeerde Mainetti Kleto de bankgarantie terug te geven. Mainetti heeft Kleto in de diverse sommaties aansprakelijk gesteld voor de schade  
       die zij leed in verband met de bankgarantie. Kleto heeft aan deze sommaties geen gehoor gegeven. 
     
     
     1.14 Mainetti heeft, na verkregen verlof, enkele conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van [gedaagde sub 1]. 
     
     
     2 Standpunten van partijen 
     
     2.1 Mainetti stelt dat zij een vordering op Kleto heeft, omdat Kleto haar gedwongen heeft een te hoog voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Bovendien heeft Kleto ten onrechte en voor een te hoog bedrag conservatoir beslag gelegd. Mainetti is, stelt zij, gedwongen om voor een bedrag van fl. 1.500.000,00 een bankgarantie te stellen om opheffing van het beslag te bewerkstelligen. Kleto heeft ten onrechte herhaalde malen geweigerd in te stemmen met een verlaging van het bedrag van de bankgarantie, ook toen  duidelijk was dat haar uiteindelijke vordering op Mainetti op een veel lager bedrag zou worden vastgesteld dan het gegarandeerde bedrag.  
     
     Volgens Mainetti is Kleto niet in staat haar vordering te voldoen. Omdat de jaarstukken over 1997 en 2000 tot en met 2002 niet zijn gedeponeerd, is ook niet te achterhalen wat de huidige vermogenstoestand van Kleto is en hoe het verloop van het vermogen van Kleto is geweest. Mainetti meent dat [gedaagde sub 1] persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld door Kleto het voorschot te laten incasseren, beslag te laten leggen en te laten weigeren mee te werken aan aanpassing van de bankgarantie. Mainetti verwijt [gedaagde sub 1] verder dat hij een deel van de vordering van Keto aan Eljo heeft gecedeerd. Daardoor beschikt Kleto nu niet over de mogelijkheid om aan haar verplichtingen te voldoen. Tenslotte verwijt Mainetti [gedaagde sub 1] dat hij de schadestaatprocedure heeft doorgezet ofschoon het hem op grond van het tussenarrest van het Hof van 30 oktober 2001 duidelijk had behoren te zijn dat een forse schadevergoeding er niet inzat. Door deze beslissing heeft [gedaagde sub 1], meent Mainetti, haar onnodig op kosten gejaagd. 
     
     2.2 [gedaagde sub 1] c.s. hebben de vorderingen van Mainetti betwist. Zij hebben er op gewezen dat uit het laatste arrest van het Hof blijkt dat het destijds betaalde voorschot niet te hoog maar te laag was. Betreffende de bankgarantie hebben zij zich allereerst verzet tegen de vermeerdering van eis op dit punt. Vervolgens hebben zij betoogd dat Kleto en zijzelf, ondanks het arrest van het Hof, een vordering op Mainetti hebben die het bedrag van de bankgarantie benaderde. Verder hebben zij aangevoerd dat [gedaagde sub 1] niet onrechtmatig gehandeld heeft. Tenslotte betwisten zij de gestelde omvang van de schade. 
     
     3 Beoordeling van het geschil 
     
     
       vermeerdering van eis 
       3.1 Mainetti heeft haar vordering in de akte van 4 augustus 2004 vermeerderd, in dier voege dat zij blijkens die akte thans ook aanspraak maakt op schadevergoeding in verband met de gestelde bankgarantie. [gedaagde sub 1] c.s. hebben tegen deze vermeerdering van eis bezwaar gemaakt.  
     
     
     3.2 Op grond van artikel 130 lid 1 Rv is de eiser zolang de rechter nog geen eindvonnis gewezen heeft bevoegd zijn eis te wijzigen. Een eiswijziging is alleen dan niet toelaatbaar wanneer sprake is van strijd met de goede procesorde. Dat is het geval wanneer de gedaagde onredelijk in zijn verdediging wordt geschaad dan wel wanneer de eiswijziging leidt tot een onredelijke vertraging van de procedure.  
     
     Van een onredelijke vertraging van de procedure is geen sprake. Op gemeenschappelijk verzoek van partijen heeft Mainetti een akte genomen, teneinde het laatste arrest van het Hof in het geding te kunnen brengen. Zij heeft bij die akte tevens haar eis gewijzigd. [gedaagde sub 1] c.s. hebben bij antwoordakte op de akte kunnen reageren. Op de door [gedaagde sub 1] c.s. bij die antwoordakte in het geding gebrachte stukken heeft Mainetti bij akte gereageerd. Tussen deze processtukken heeft een periode van in totaal 4 weken gelegen. Van een onredelijke vertraging van de procedure is, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat de akte van Mainetti en de antwoordakte van [gedaagde sub 1] c.s. ook zonder de vermeerdering van eis zouden zijn genomen, alleen daarom al geen sprake. 
     
     [gedaagde sub 1] c.s. hebben de gelegenheid gehad en genomen om zich in de antwoordakte uitvoerig te verweren tegen de vermeerderde vordering. Nu zij niet gesteld hebben dat zij nog meer verweren tegen het nieuwe onderdeel van de vordering van Mainetti hadden willen aanvoeren, valt niet in te zien dat zij in hun verdediging zijn geschaad.  
     
     De bezwaren van [gedaagde sub 1] c.s. tegen de vermeerdering van eis worden dan ook verworpen. 
     
     
       het voorschot en de proceskosten 
       3.3 De vorderingen II en III van Mainetti zijn gebaseerd op de stelling dat Mainetti ingevolge het op 12 december 2002 door de rechtbank te Arnhem gewezen vonnis een te hoog voorschot had betaald aan Kleto en aanspraak had op betaling van een proceskostenveroordeling. Nadat Mainetti deze vordering had ingesteld, heeft het Gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank vernietigd en bepaald dat Kleto na aftrek van het reeds betaalde voorschot nog aanspraak heeft op betaling van een bedrag van, afgerond, EUR 3.000,00 door Mainetti. 
     
     
     3.4 Met het arrest -waarvan gesteld noch gebleken is dat er cassatie tegen is ingesteld, terwijl Mainetti ook niet heeft betoogd dat het onjuist zou zijn- is de feitelijke grondslag onder de vorderingen II en III van Mainetti komen te vervallen. Desalniettemin heeft Mainetti (ook) deze vorderingen uitdrukkelijk gehandhaafd, zodat de rechtbank ook op deze vorderingen moet beslissen. 
     
     De rechtbank zal de vorderingen afwijzen. De feitelijke grondslag van de vordering -kort gezegd: Mainetti heeft een te hoog voorschot betaald en Kleto is Mainetti een proceskostenveroordeling verschuldigd- is, immers blijkens het arrest van het Hof van 8 juni 2004 onjuist.  
     
     
       de bankgarantie 
       3.5 Mainetti meent dat Kleto onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door te bewerkstelligen dat zij een bankgarantie van fl. 1.500.000,00 diende te stellen en door te weigeren in te stemmen met intrekking van de bankgarantie, althans mee te werken aan de vermindering van het bedrag van de garantie. Met het onrechtmatige handelen van Kleto is, volgens Mainetti, het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] als bestuurder van Kleto al gegeven, maar zij heeft er verder op gewezen dat [gedaagde sub 1] op de hoogte was van de financiële situatie van Kleto en wist of moest weten dat niet zou kunnen voldoen aan een eventuele schadevergoedingsverplichting terzake van de bankgarantie. 
     
     
     De rechtbank zal eerst nagaan of Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen en later (ter opheffing van het beslag) te bewerkstelligen dat een bankgarantie werd gesteld en gehandhaafd tot zekerheid van een hoger bedrag dan het bedrag dat uiteindelijk toewijsbaar bleek te zijn. Pas wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord rijst de vraag of [gedaagde sub 1], als (uiteindelijke) bestuurder van Kleto onrechtmatig handelen verweten kan worden. 
       
     3.6 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan Mainetti betoogd heeft, het enkele feit dat de vordering van Mainetti is toegewezen tot een lager bedrag dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, niet betekent dat Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door het beslag te leggen en te handhaven voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag. Indien de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het gelegd of gehandhaafd is voor een te hoog bedrag, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003/440 en 5 december 2003, JOR 2004/59). 
     
     Wat geldt voor het leggen van een conservatoir beslag dient ook te gelden voor het verkrijgen en handhaven van een bankgarantie, die (ingevolge het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv) gesteld wordt om opheffing van een gelegd beslag te bewerkstelligen. Dat betekent dat het verkrijgen of handhaven van een bankgarantie in verband met een eerder gelegd beslag voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag van de vordering eveneens slechts onrechtmatig is wanneer sprake is van misbruik van recht. De rechtbank zal nagaan of daarvan sprake is. 
     
     3.7 	In de akte van 4 augustus 2004 heeft Mainetti een uitvoerig overzicht gegeven van de procedures die gevoerd zijn tussen haar en Kleto en van hetgeen in die procedures door de verschillende gerechten is overwogen en beslist. [gedaagde sub 1] c.s. hebben dat overzicht, dat overigens ook onderbouwd wordt door de overgelegde vonnissen en arresten, niet of nauwelijks gemotiveerd weersproken.  
     
     Uit het overzicht volgt dat Kleto er na het vonnis van de president van de Arnhemse rechtbank van 14 juni 2000 en zeker na het tussenarrest van het Gerechtshof te Arnhem van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat zij slechts aanspraak kon maken op schadevergoeding over de periode tot 9 februari 1995 en niet tot, zoals Kleto betoogd had, tot 9 februari 2000. Blijkens rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.12 van het tussenarrest kon Kleto alleen aanspraak op schadevergoeding maken over het eerste jaar van de overeenkomst, het "proefjaar". Uit het tussenarrest volgde ook dat het Hof van oordeel was dat op Mainetti gedurende het eerste jaar een inspanningsverbintenis rustte. Het Hof ging er, behoudens door Mainetti te leveren tegenbewijs, van uit dat die inspanning in zoverre geconcretiseerd was dat Mainetti 50.000 eenheden diende te verkopen.  
     
     Met deze overwegingen van het Hof was gegeven dat voor de berekening van de door Kleto geleden schade (maximaal, Mainetti zou immers nog tegenbewijs kunnen leveren) uitgegaan diende te worden van 50.000 eenheden. Bij een, door Kleto gestelde vergoeding van fl. 9,00 per eenheid (Mainetti betoogde dat die vergoeding lager zou moeten zijn) zou de schade dan maximaal  fl. 450.000,00 bedragen. Op dit bedrag strekte de reeds door Mainetti betaalde provisie van -afgerond- fl. 10.000,00 in mindering, zodat fl. 440.000,00 resteerde. Bij dit bedrag was nog geen rekening gehouden met de gevolgen van een beroep op eigen schuld van Kleto en de onduidelijkheid over de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo. 
     
     
       3.8 De slotsom is dat Kleto er na het tussenarrest van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat de hoofdsom van de schadevergoedingsvordering van Kleto op Mainetti maximaal fl. 440.000,00 zou bedragen. Daarvan was toen  
       fl. 312.500,00 betaald, zodat fl. 127.500,00 te vermeerderen met rente en kosten resteerde, derhalve een bedrag dat veel lager was dan het bedrag van de bankgarantie,  
       fl. 1.500.000,00. Vanaf het moment van het tussenarrest diende Kleto en er derhalve rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie (veel) te hoog was, zelfs wanneer geen rekening zou worden gehouden met de cessie aan Eljo van 27,5% van de vordering van Kleto op Mainetti en een geslaagd beroep op eigen schuld van Kleto. Een bankgarantie voor een bedrag van maximaal fl. 175.000,00 (fl. 127.500,00 vermeerderd met ongeveer 35%) zou vanaf dat moment volstaan hebben ter verzekering van de belangen van Kleto, die het verhaal van haar vordering. Bij een bankgarantie voor een hoger bedrag had Kleto geen rechtens te respecteren belang. Dat geldt zeker vanaf het moment dat het Hof in de schadestaatprocedure arrest wees en oordeelde dat Kleto nog aansprak had op een bedrag van -afgerond- EUR 3.000,00. 
     
     
     
       3.9 Dat Mainetti benadeeld werd door het stellen van de bankgarantie voor een bedrag van  
       fl. 1.500.000,00 staat tussen partijen niet ter discussie. Er kan, gelet op de brief van de bank, vanuit gegaan worden dat Mainetti de bank een vergoeding voor de bankgarantie diende te voldoen. De omvang van die vergoeding bedraagt EUR 1.871,84 per kwartaal. Daarnaast gelden de algemene nadelen die verbonden zijn aan het stellen van een bankgarantie en die er, kort gezegd, op neerkomen dat door het stellen van een bankgarantie de financiële armslag van een onderneming wordt beperkt; de bank die de garantie stelt, dient er immers altijd rekening mee te houden dat de garantie kan worden ingeroepen en zal dat meewegen in beslissingen die genomen moeten worden omtrent de financiering van de onderneming.   
     
     
     3.10 Waar Kleto, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, in elk geval vanaf het tussenarrest van het Hof geen rechtens te respecteren belang had bij het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van meer dan fl. 1.500.000,00, omdat toen duidelijk was dat haar restant vordering aanzienlijk lager was, had Mainetti wel belang bij een reductie van het bedrag van de bankgarantie. Dat belang was Kleto, gelet op de diverse brieven van de raadslieden van Mainetti waarin op teruggave c.q. reductie van de bankgarantie werd aangedrongen, ook bekend. Door ondanks deze onevenredigheid van de belangen na het tussenarrest van het Hof niet in te stemmen met vermindering van de bankgarantie, heeft Kleto onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Mainetti gehandeld. Voor het niet teruggeven van de bankgarantie na het laatste arrest van het Hof geldt dat in nog sterkere mate. 
     
     
       3.11 Anders dan Mainetti lijkt te veronderstellen, impliceert het enkele feit dat een vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft ten aanzien van een beslaglegging en het stellen van een bankgarantie niet dat de bestuurder van die vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft. Noodzakelijk is dat de bestuurder een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Dat is, naar het oordeel van de rechtbank, in beginsel (behoudens bijzondere omstandigheden), het geval wanneer aan de volgende vereisten is voldaan. 
       a.	de bestuurder had er op grond van de hem als bestuurder van de vennootschap bekende feiten en omstandigheden rekening mee moeten houden dat de belangen van de vennootschap bij het handhaven van de garantie onevenredig waren aan de belangen van de derde bij teruggave of vermindering van het bedrag van de bankgarantie; 
       b.	de bestuurder wist, of moest ernstig rekening houden met de mogelijkheid, dat de vennootschap niet in staat zou zijn tot vergoeding van eventuele schade vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie voor een te hoog bedrag. 
     
     
     De rechtbank zal nagaan of aan deze eisen is voldaan. 
     
     
       3.12 Ad a.	In rechtsoverweging 3.7 en 3.8 heeft de rechtbank uiteengezet waarom Kleto, gezien de stand van de tot dan toe gevoerde procedures, er vanaf het tussenarrest van het Hof op moest rekenen dat haar vordering niet meer dan fl. 175.000,00 zou blijken te zijn. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] niet de beschikking had over de processtukken in de procedures tussen Kleto en Mainetti. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat ook hij op de hoogte was van deze processtukken, waaronder het tussenarrest van het Hof. Als (uiteindelijk) verantwoordelijk bestuurder behoorde hij er overigens ook van op de hoogte te zijn. Ook [gedaagde sub 1] diende er, in ieder geval vanaf het moment dat hij kennisnam van het tussenarrest, derhalve rekening mee te houden dat de vordering van Kleto niet tot een bedrag van fl. 1.500.000,00 of hoger, maar tot een bedrag van maximaal  
       fl. 175.000,00 toewijsbaar zou zijn, zodat het bedrag van de garantie veel te hoog was.  
     
     
     [gedaagde sub 1] behoorde  ook te weten dat sprake was van onevenredigheid tussen de belangen van Kleto bij onverkorte handhaving van de garantie en de belangen van Mainetti bij teruggave of reductie. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] niet beschikte over de relevante informatie om die belangenafweging te kunnen maken. 
     
     Aan het eerste vereiste voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] als bestuurder is dan ook voldaan. 
     
     3.13 Ad b.	Mainetti heeft gesteld dat de financiële situatie van Kleto slecht was. Zij heeft er in dat kader op gewezen dat Kleto, blijkens de wel gedeponeerde jaarstukken, kampte met een (toenemend) negatief eigen vermogen en dat de liquide middelen van Kleto sedert 1993 nagenoeg nihil waren. [gedaagde sub 1] heeft deze stelling van Mainetti niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er, met Mainetti, vanuit gaat dat de financiële situatie van Mainetti slecht was. [gedaagde sub 1] moest dan ook rekening houden met de mogelijkheid dat Kleto een eventuele schadevergoedingsvordering van Mainetti vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie niet zou kunnen voldoen, zeker wanneer Kleto geen of nauwelijks een (restant) vordering op Mainetti zou blijken te hebben, welke mogelijkheid, gelet op de verweren van Mainetti tegen de vordering van Kleto, niet denkbeeldig was. Ook aan dit vereiste voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] is voldaan. 
     
     3.14 Nu aan de beide vereisten is voldaan, is [gedaagde sub 1] in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor de schade die bij Mainetti is ontstaan vanwege de onverkorte handhaving van de garantie. [gedaagde sub 1] heeft echter nog enkele argumenten aangevoerd, die in zijn visie aan aansprakelijkheid in de weg staan. De rechtbank zal deze argumenten thans bespreken. 
     
     Het feit dat nu, na het laatste arrest van het Hof, gebleken zou zijn dat de cessie aan Eljo niet rechtsgeldig is, leidt niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid van Kleto betreffende de garantie. Daargelaten dat de nu door [gedaagde sub 1] in het geding gebrachte stukken, zeker in het licht van hetgeen door het Hof dienaangaande overwogen is, slechts betrekkelijk geringe overtuigingskracht hebben, is de rechtbank bij de vaststelling van het bedrag dat Kleto na het tussenarrest van het Hof redelijkerwijs kon menen maximaal te vorderen te hebben (fl.175.000,00) al uitgegaan van de juistheid van het standpunt van Kleto over de cessie, welk standpunt overigens uiteindelijk (na het laatste arrest van het Hof) onjuist gebleken is.  
     
     Dat [gedaagde sub 1]c.s. menen een vordering op Mainetti te hebben vanwege de door Mainetti ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen, rechtvaardigt niet het handhaven van een bankgarantie ten behoeve van Kleto. Als de beslagen al onrechtmatig zijn, leidt dat niet tot een schadevergoedingsvordering van Kleto, maar van [gedaagde sub 1]. De bankgarantie strekt echter niet tot zekerheid van een (op het moment van het stellen van de garantie nog niet eens bestaande) vordering van [gedaagde sub 1] c.s., maar van Kleto. Bovendien zijn de desbetreffende is het door Mainetti ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde beslagen pas geruime tijd na het tussenarrest van het Hof gelegd, toen [gedaagde sub 1] al geruime tijd wist / moest weten dat de bankgarantie voor een te hoog bedrag gehandhaafd werd.  
     
     [gedaagde sub 1] c.s. hebben tenslotte nog betoogd dat  Mainetti -zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [gedaagde sub 1] c.s.- een deel van het destijds in kort geding toegewezen voorschot niet bevrijdend betaald zou hebben. Deze stelling vloeit voort uit het betoog van [gedaagde sub 1] c.s. betreffende de rechtsgeldigheid van de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo. Hierboven heeft de rechtbank al overwogen dat niet van de juistheid van dit betoog kan worden uitgegaan. Bovendien heeft Mainetti het ingevolge het kort geding vonnis verschuldigde bedrag betaald op de derdengeldrekening van de toenmalige advocaat van Kleto. Indien de toenmalige advocaat van Kleto het bedrag vervolgens niet volledig aan Kleto heeft doorbetaald, kan dat niet aan Mainetti dworden tegengeworpen. Los daarvan geldt dat indien de cessie nietig zou zijn dat niet zonder meer betekent dat een betaling van Mainetti aan de (achteraf gezien: pseudo)cessionaris niet bevrijdend zou zijn geschied. [gedaagde sub 1] c.s. lijken er aan voorbij te zien dat ingevolge artikel 6: 34 lid 2 BW Mainetti slechts dan niet bevrijdend betaald heeft indien zij had behoren te weten dat de cessie nietig was. Dat en waarom zulks het geval was, hebben [gedaagde sub 1] c.s. niet gesteld.  
     
     
        verdere procedure 
       3.15 [gedaagde sub 1] is persoonlijk aansprakelijk voor het handhaven van de bankgarantie na het tussenarrest op een bedrag van fl. 1.500.000,00. Dat betekent echter niet dat de vorderingen van Mainetti zonder meer toewijsbaar zijn. Om de schade te kunnen vaststellen heeft de rechtbank behoefte aan aanvullende informatie betreffende de volgende onderwerpen: 
       -	de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van fl. 175.000,00 indien het bedrag van de bankgarantie een maand na het tussenarrest van het Hof van 7 november 2000 zou zijn gereduceerd tot  
       fl. 175.000,00; 
       -	een specificatie van de buitengerechtelijke kosten (tijdsbesteding en tarief) betreffende de vermindering van de bankgarantie; 
       -	de vraag of (en zo ja wanneer) de bankgarantie teruggeven is. 
     
     
     Partijen dienen zich ook uit te laten over de vraag welk belang Mainetti heeft bij de vordering sub IV wanneer de rechtbank de volledige door Mainetti geleden schade kan vaststellen en over de vraag wat de gevolgen zijn voor de vrijwaringsprocedure, en de proceskosten betreffende de vrijwaringsprocedure, indien de vordering sub II volledig wordt afgewezen en de vorderingen betreffende de bankgarantie (gedeeltelijk) worden toegewezen. 
     
     De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte. [gedaagde sub 1] c.s. kunnen op de akte reageren. 
     
     
     3.16 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     
     BESLISSING 
     
     De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van woensdag 15 december 2004 voor akte overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 3.15 aan de zijde van Mainetti en naar de rol van woensdag 12 januari 2004 voor antwoordakte aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. 
     
     De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 17 november 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.