ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:838

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:838 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-02-2014 / 200.138.757

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-02-03

Zaaknummer: 200.138.757

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:838

---

Verzoek opheffing faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de wettelijke schuldsaneringsregeling ontvankelijk. 
         Nu enig bewijs dat het stuk (de mededeling van de griffier als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw) daadwerkelijk aan de schuldenaar is aangeboden in het dossier ontbreekt en de schuldenaar heeft betwist deze te hebben ontvangen en van het tegendeel niet is gebleken, moet worden aangenomen dat de schuldenaar niet heeft kunnen kennisnemen van die mededeling en staat voor hem de mogelijkheid van artikel 15b juncto 3 lid 1 Fw open.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.138.757 
       (insolventienummer rechtbank Gelderland (Zutphen): C/05/12/375 F) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste civiele kamer van 3 februari 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , echtgenote van [naam echtgenoot], 
       wonende te [woonplaats appellante], gemeente [naam gemeente], 
       appellante, 
       advocaat: mr. W.J.M. van Ophuizen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       1.1 
       Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 22 mei 2012 is appellante (hierna te noemen [appellante]) op verzoek van een crediteur in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.J.J. van Emstede tot curator. 
       
     
     
       1.2 
       Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 5 december 2013 is [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof verwijst naar dit vonnis. 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Bij ter griffie van het hof op 13 december 2013 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en haar faillissement alsnog op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
       
     
     
       2.2 
       
         Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, van de brief met bijlage van 14 januari 2014 van de advocaat van [appellante], alsmede van de brief met bijlagen van 16 januari 2014 en de brief van 27 januari 2014 van de curator.  
         Het hof heeft tevens kennisgenomen van de door de griffier van het hof opgevraagde en op 27 januari 2014 ontvangen kopieën van onder meer de oproepingsbrief van 26 maart 2012 en de mededeling van de griffier van de rechtbank als bedoeld in artikel 3 lid 1 Faillissementswet (Fw) van dezelfde datum. De griffier van het hof heeft kopieën hiervan voor aanvang van de mondelinge behandeling aan de advocaat van [appellante] en de curator toegezonden. 
       
       
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 januari 2014, waarbij [appellante], vergezeld door haar echtgenoot [naam echtgenoot], is verschenen in persoon, bijgestaan door haar advocaat. De curator is met bericht vooraf niet verschenen. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken. [appellante], geboren [geboortedatum appellante], is op huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd met [naam echtgenoot]. [naam echtgenoot] is bij vonnis van 26 februari 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, op verzoek van mr. Van Emstede in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellante] in staat van faillissement verklaard. Dit laatste vonnis is bij arrest van dit hof van 10 april 2013 bekrachtigd. De schuldenlast van [appellante] bedraagt € 398.636,86 en vloeit grotendeels voort uit een door haar tot 22 mei 2012 geëxploiteerde eenmanszaak onder de naam “[naam zaak]”, een [soort zaak] te [vestigingsplaats zaak]. De schuldenlast bestaat blijkens het faillissementsbeslag van 15 april 2013 uit onder meer uit een belastingschuld van € 138.015,-, waaronder een schuld van € 94.838,- wegens onbetaald gebleven Omzetbelasting, en 38 concurrente vorderingen voor een totaalbedrag van € 249.143,53, waaronder een schuld aan ABN AMRO van (per 12 oktober 2013) € 63.345,91 wegens een verstrekt bedrijfskrediet.  
       
     
     
       3.2 
       
         De rechtbank heeft [appellante] in haar verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk verklaard, omdat [appellante], kort gezegd, niet binnen de termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Faillissementswetswet (hierna: Fw) haar verzoek tot omzetting heeft ingediend, zonder dat is gesteld of gebleken dat bij de overschrijding van deze termijn sprake was van omstandigheden die niet aan [appellante] waren toe te rekenen (artikel 15b Fw).  
         Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het verzoek van [appellante], indien het tot een inhoudelijke behandeling zou zijn gekomen, evenmin zou zijn toegewezen, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van het bedrijfskrediet van ABN AMRO van (aanvankelijk) ruim € 75.000,- in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw is geweest. De rechtbank overweegt daartoe dat [appellante] met dat krediet in 2007 een Porsche heeft aangeschaft terwijl haar [soort zaak] geen  evident grote inkomsten had. De rechtbank verwijt [appellante] dat zij dat bedrijfskrediet niet heeft afgelost en de opbrengst van de Porsche heeft overgeheveld naar haar partner. 
         De rechtbank oordeelt tot slot dat het onvoldoende aannemelijk is dat [appellante] haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. De rechtbank baseert dit oordeel op de overweging dat de curator van [appellante] geen enkele informatie heeft ontvangen over haar activiteiten en/of inkomsten tijdens het faillissement en dat bovendien niet is gebleken dat [appellante] actief op zoek is gegaan naar (fulltime) betaalde arbeid om op die manier, door meer inkomen te genereren, te trachten schulden af te lossen.  
       
       
     
     
       3.3 
       
         
          [appellante] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en betwist op de eerste plaats dat zij wegens termijnoverschrijding niet in haar omzettingsverzoek kan worden ontvangen. Daartoe stelt [appellante] - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - dat zij nimmer door de griffier door middel van een brief is geïnformeerd omtrent de termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw. Ook is niet gebleken van een door haar getekend bericht van ontvangst of van een bericht van het postbedrijf, waaruit blijkt dat zij geweigerd heeft het poststuk in ontvangst te nemen of heeft nagelaten het stuk af te halen na een op haar adres achtergelaten bericht hiervan. [appellante] stelt zich dan ook op het standpunt dat haar onder deze omstandigheden geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij haar toelatingsverzoek niet binnen de gestelde termijn heeft ingediend, zodat zij ten onrechte niet in haar verzoek is ontvangen. 
         
          [appellante] kan zich evenmin verenigen met het oordeel van de rechtbank dat zij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden aan ABN AMRO wegens het verstrekte bedrijfskrediet in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift niet te goeder trouw is geweest en voert daartoe - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - het volgende aan: 
       
       
         
           met het bedrijfskrediet is in 2007 een tweedehands Porsche aangeschaft; dit krediet werd in de jaren 2005 tot begin 2009 jaarlijks geheel of tot een minimaal bedrag afgelost; vanaf 2009 boekte de onderneming door het betrekken van een nieuwe grotere duurdere locatie, de daarmee gepaard gaande investeringen en de niet voorziene aanvang van de crisis echter verlies; vanaf 2011 kon [appellante] het bedrijfskrediet niet meer aflossen; 
         
         
           de accountant heeft op grond van het vorenstaande in 2007 een positief advies gegeven voor de aanschaf van de tweedehands Porsche althans voor de verhoging van het bedrijfskrediet bij ABN AMRO; 
         
         
           door de vele mankementen aan de Porsche heeft [appellante] besloten deze in 2008 weer te verkopen voor een bedrag van € 22.000,- en dit bedrag aan te wenden als vergoeding voor [naam echtgenoot] wegens door hem verrichte werkzaamheden voor haar onderneming van gemiddeld 20 uur per week vanaf de start van de onderneming in 2005; [naam echtgenoot] heeft [appellante] aanvankelijk uit coulance vrij gelaten in het bepalen van de wijze en termijn van betaling maar van het begin af aan was evident dat [naam echtgenoot] uiteindelijk betaald moest worden voor zijn werkzaamheden; [appellante] stelt zich dan ook op het standpunt dat zij in dit opzicht volledig te goeder trouw heeft gehandeld. 
         
       
       
         
          [appellante] betwist tot slot dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. De curator heeft haar als gevolg van een zeer slechte communicatie tussen hem en [appellante] nimmer gevraagd informatie te verstrekken over haar activiteiten en/of inkomsten tijdens haar faillissement. Na het uitspreken van het faillissement heeft [appellante] haar volle medewerking verleend door onder meer op zeer korte termijn haar complete administratie aan de curator over te leggen. [appellante] erkent dat zij tijdens het faillissement niet op zoek is gegaan naar betaalde arbeid. Door de zakelijke tegenslagen en de daarmee gepaard gaande spanningsklachten, was zij daartoe niet in staat. Zij werkt thans aan verbetering en herstel van haar mentale gezondheid en is daarvoor onder behandeling. Gedurende dit genezingsproces heeft zij destijds op therapeutische basis werkzaamheden verricht in de winkel van [naam echtgenoot]. [appellante] leeft nu van een WWB-uitkering maar hoopt op korte termijn weer eigen inkomsten te kunnen genereren. 
         Ter mondelinge behandeling heeft [appellante] verklaard dat zij in september 2013 een gesprek heeft gehad op het belastingkantoor. Daar heeft zij met behulp van medewerkers van de Belastingdienst een aantal belastingaangiftes ingevuld. Ter plekke is haar toen medegedeeld dat alle openstaande aanslagen op nihil werden gesteld door eventuele teruggaven te verrekenen met openstaande posten, zoals vermeld in de opgave van de Belastingdienst aan de curator van 6 juni 2012. [appellante] stelt dat zij hierna niets meer van de Belastingdienst heeft vernomen.  
       
       
     
     
       3.4 
       
         Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van [appellante] in haar verzoek bespreken. Ingevolge artikel 3 lid 1 van de Fw geeft de griffier van de rechtbank, indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijk persoon betreft en die persoon geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, de schuldenaar terstond bij brief kennis dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling als bedoeld in artikel 284 Fw kan indienen. 
         Uit de door de griffier van dit hof bij de rechtbank opgevraagde stukken blijkt dat voormelde kennisgeving van 26 maart 2012 door de griffier van de rechtbank op die datum aangetekend is verzonden naar het juiste adres van [appellante] ([adres appellante]). Enig bewijs dat dit stuk daadwerkelijk aan [appellante] door Post.NL is aangeboden ontbreekt echter in het dossier. Nu [appellante] de ontvangst van deze mededeling betwist en van het tegendeel niet is gebleken, neemt het hof aan dat [appellante] wegens haar niet toe te rekenen omstandigheden niet heeft kunnen kennisnemen van de mededeling van de griffier als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw. Dit oordeel houdt tevens in dat voor [appellante] de mogelijkheid van artikel 15b juncto artikel 3 lid 1 Fw om alsnog toepassing van de schuldsaneringsregeling te bewerkstelligen open stond, zodat zij alsnog in haar omzettingsverzoek zal worden ontvangen. De tegen het ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank opgeworpen grieven slagen derhalve. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Het hof is echter van oordeel dat [appellante] niet kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw is geweest. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat [appellante] ten aanzien van het onbetaald laten van de schuld aan ABN AMRO in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw is geweest. Het hof verwijt [appellante] dat zij, nadat zij een in 2007 met dit bedrijfskrediet betaalde Porsche in 2008 weer had verkocht, de opbrengst van deze verkoop niet heeft aangewend voor aflossing op het bedrijfskrediet maar deze heeft overgeheveld naar haar partner. Dat de restwaarde van de Porsche de beloning was voor werkzaamheden die haar partner ten behoeve van de onderneming van [appellante] had verricht, heeft [appellante] niet voldoende aannemelijk gemaakt. Zij heeft de werkzaamheden van haar partner slechts in algemene bewoordingen omschreven en niet gesteld dat op voorhand enige afspraak was gemaakt dat haar partner voor de gestelde werkzaamheden betalingen zou ontvangen zoals door de koper van de Porsche aan hem zijn verricht. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. 
         Het hof neemt tevens in aanmerking dat [appellante] weliswaar heeft gesteld dat de Belastingdienst naast de aanslagen Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en Loonbelasting ook de aanslagen omzetbelasting van € 94.838,- tijdens een gesprek op het belastingkantoor in september 2013 op nihil heeft gesteld, maar [appellante] heeft van deze beslissing van de Belastingdienst geen enkel bewijs overgelegd, zodat het hof ook aan dit verweer voorbij gaat. Een belastingschuld wegens het over een langere periode niet afdragen van omzetbelasting moet naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een niet te goeder trouw ontstane schuld, nu voor alle ondernemers geldt dat de door hen ontvangen BTW op eigen aangifte periodiek aan de Belastingdienst moet worden afgedragen. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat [appellante] het omzettingsverzoek mondeling heeft gedaan ter zitting van de rechtbank, zonder dat het verzoek vergezeld ging van een complete schuldenlijst. Uit het verslag van de curator van 15 april 2013 blijkt dat er naast voormelde schuld aan ABN AMRO Bank van € 63.345,91, nog sprake is van 37 andere concurrente vorderingen, waarmee de totale concurrente schuldenlast op € 249.143,53 komt. Door het ontbreken van een schuldenlijst kan het hof niet beoordelen of [appellante] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de overige schulden al dan niet te goeder trouw is geweest. 
       
       
     
     
       3.6 
       Op grond van het voorgaande dient dan ook beslist te worden als volgt. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 5 december 2013 en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst het verzoek van [appellante] tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, H.L. Wattel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2014.