ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF7070

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF7070 Parket bij de Hoge Raad , 11-04-2003 / C01/243HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-04-11

Zaaknummer: C01/243HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF7070

---

-

Rolnr. C01/243 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 17 januari 2003 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V. 
     
     tegen 
     
     [verweerster] 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 In mei 1995 heeft verweerster in cassatie, [verweerster], bij [A] B.V. te [plaats B] een Opel Astra gekocht tegen inruil van haar auto en bijbetaling. 
     
     1.2 [Verweerster] heeft met eiseres tot cassatie, de Zwolsche Algemeene, een motorrijtuigverzekering gesloten voor de Opel Astra met als ingangsdatum 19 mei 1995. Op deze verzekeringsovereenkomst zijn de voorwaarden PP9205 van toepassing. 
     
     1.3 Op 19 januari 1996 omstreeks 23.45 uur heeft de politie te Vlijmen van een onbekend gebleven persoon de melding ontvangen dat nabij de Nieuwkuykseweg te Vlijmen een auto in brand stond. De politie heeft ter plaatse vastgesteld dat het uitgebrande voertuig de Opel Astra van [verweerster] betrof, waarna zij [verweerster] van het voorval op de hoogte heeft gesteld. 
     
     1.4 [Verweerster] heeft haar assurantie-adviseur [betrokkene 2] te [plaats C] over het voorval ingelicht. Laatstgenoemde heeft de Zwolsche Algemeene verzocht over te gaan tot uitkering van de schade, welke [verweerster] in totaal heeft begroot op ƒ 36.991,--. 
     
     1.5 [Verweerster] heeft de Zwolsche Algemeene bij inleidende dagvaarding van 23 oktober 1997 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Utrecht. Zij heeft betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 36.991,--, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Daartoe heeft zij gesteld dat de auto op 19 januari 1996 vanaf omstreeks 17.45 uur stond geparkeerd op een parkeerplaats die zich bevindt aan de achterzijde van de woning van haar broer, [betrokkene 1]. Aan hem werd de auto zo nu en dan uitgeleend.  
     
     1.6 De auto is - aldus [verweerster] - vervolgens in de nacht van vrijdag 19 januari op zaterdag 20 januari 1996 vanaf die parkeerplaats gestolen. [Betrokkene 1] is om ongeveer 19.45 uur van huis te voet vertrokken om te gaan zaalvoetballen en om ongeveer 01.30 uur thuisgekomen. 's Ochtends belde [verweerster] hem met de vraag of de auto nog op de parkeerplaats stond, aangezien de politie haar had medegedeeld dat de auto zou zijn gestolen. Nadat [betrokkene 1] had geconstateerd dat de auto niet meer op de parkeerplaats stond, heeft hij [verweerster] daarvan op de hoogte gesteld en zijn [verweerster], haar echtgenoot en [betrokkene 1] naar het politiebureau gegaan om aangifte te doen, aldus [verweerster]. 
     
     
       1.7 De Zwolsche Algemeene heeft de vordering bestreden. Zij heeft - voor zover in cassatie van belang - betwist dat de auto is gestolen en daartoe aangevoerd dat  
       a) [betrokkene 1] de auto, toen hij deze op 19 januari 1996 omstreeks 17.45 uur bij zijn woning parkeerde, had afgesloten en de alarminstallatie had ingeschakeld;  
       b) auto's die, zoals de Opel Astra van [verweerster], zijn voorzien van een alarminstallatie met startonderbreker, niet vaak worden gestolen;  
       c) een Opel van het type Astra in het algemeen reeds zelden wordt gestolen;  
       d) het onaannemelijk is dat een dief zich de moeite getroost om een alarm en een startonderbreker onklaar te maken, met alle risico's van dien, met het enkele doel om die auto enkele kilometers verderop in brand te steken;  
       e) [betrokkene 1], die het voertuig had geleend, een aanzienlijk strafblad heeft en, ten slotte,  
       f) haar expert melding maakt van de ervaring, dat gestolen voertuigen die later uitgebrand worden teruggevonden, meestal zijn gestript van alle waardevolle elementen, hetgeen zich in dit geval niet voordeed. 
     
     
     1.8 Bij vonnis van 26 mei 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de overgelegde stukken het bewijs van de door [verweerster] gestelde diefstal niet kan worden geput. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de Zwolsche Algemeene, is het enkele feit dat [verweerster] direct na het voorval aangifte heeft gedaan bij de politie daartoe onvoldoende (rov. 4.1). De rechtbank heeft [verweerster] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren dat de diefstal heeft plaatsgevonden. 
     
     
       1.9 Vervolgens heeft [verweerster] bij akte gesteld dat zij - zoals zij de rechtbank reeds per brief heeft medegedeeld - geen gebruik wenste te maken van de geboden gelegenheid om bewijs te leveren dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden. Naar haar oordeel zijn reeds in voldoende mate feiten en omstandigheden gesteld die de diefstal in voldoende mate aannemelijk maken. 
       De Zwolsche Algemeene heeft bij akte betoogd dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de haar gegeven bewijsopdracht, zodat de vordering voor afwijzing gereed ligt. 
     
     
     1.10 Bij vonnis van 15 december 1999 heeft de rechtbank de vordering afgewezen, overwegende dat [verweerster] niet had kunnen volstaan met het herhalen van haar in eerdere conclusies vervatte stellingen. 
     
     1.11 [Verweerster] is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij grieven tegen zowel het eindvonnis als het tussenvonnis aangevoerd. [Verweerster] heeft gesteld dat zij voldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden. Zij heeft er nogmaals op gewezen dat zij de auto had uitgeleend aan [betrokkene 1], dat deze de auto bij zijn huis heeft geparkeerd en dat hij vervolgens is gaan zaalvoetballen. 
     
     
       1.12 Bij memorie van antwoord heeft de Zwolsche Algemeene betoogd dat [verweerster] in de memorie van grieven ten onrechte stelt dat tussen partijen vaststaat dat [betrokkene 1] om 19.45 uur is gaan zaalvoetballen. De Zwolsche Algemeene verwijst in dat verband naar haar betwisting in de conclusie van dupliek onder 6. 
       Vervolgens heeft de Zwolsche Algemeene de grieven bestreden. Zij heeft gesteld dat gelet op haar gemotiveerde betwisting van de diefstal, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het aan [verweerster] is om bewijs van de diefstal te leveren. De Zwolsche Algemeene verwijst in dat verband naar art. 177 Rv. en HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 141. De rechtbank heeft volgens de Zwolsche Algemeene terecht geoordeeld dat het bewijs van de gestelde diefstal niet kan worden geput uit de overgelegde stukken en dat, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de Zwolsche Algemeene, het enkele feit dat [verweerster] aangifte heeft gedaan bij de politie onvoldoende bewijs van de gestelde diefstal oplevert. 
     
     
     1.13 Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld en bij arrest van 10 mei 2001 geoordeeld dat zij terecht zijn voorgedragen. Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep vernietigd en de vordering van [verweerster] toegewezen. 
     
     1.14 De Zwolsche Algemeene heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] is niet verschenen. Het middel is schriftelijk toegelicht. 
     
     2. Bespreking van het middel 
     
     2.1 Het middel bestaat uit 7 onderdelen die zich richten tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5. Ik citeer deze overwegingen hieronder. Teneinde de leesbaarheid te vergroten laat ik rechtsoverweging 4.3 daaraan voorafgaan: 
     
     "4.3 Tegenover deze betwisting van de diefstal door de Zwolsche Algemeene heeft de rechtbank [verweerster] opgedragen om de diefstal nader te bewijzen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld, dat het verlangde bewijs niet valt te putten uit de in de procedure overgelegde stukken, terwijl [verweerster] geen getuigen heeft voorgebracht. Tegen deze bewijsopdracht en tegen de waarderingen van het uit de stukken te putten bewijs richten zich de grieven. 
     
     4.4 Zij kunnen gezamenlijk behandeld worden. Bij de beoordeling ervan moet worden vooropgesteld dat [verweerster], als verzekerde, dient te stellen en in geval van betwisting dient te bewijzen, dat zich een feit heeft voorgedaan ter zake waarvan de Zwolsche Algemeene als verzekeraar tot schadevergoeding is gehouden. Aan deze op [verweerster] rustende bewijslast mogen echter niet al te hoge eisen worden gesteld. Aan deze eisen is in dit geval voldaan, gehoord de getuige [betrokkene 1]. Deze getuige heeft ten overstaan van de politie verklaard de auto op vrijdag 19 januari 1996 om circa 17.45 uur in de nabijheid van zijn woning op een parkeerplaats nabij de Pieter Breughelstraat te 's Hertogenbosch geparkeerd te hebben. Hij is twee uur later naar de sporthal de Vinkenkamp te 's Hertogenbosch gegaan teneinde aldaar met teamgenoten te gaan zaalvoetballen. Dit relaas is door de Zwolsche Algemeene niet bestreden, terwijl voorts vaststaat dat de auto tegen middernacht enkele kilometers verderop brandend is aangetroffen. 
     
     4.5 Tegenover deze bewijzen heeft de Zwolsche Algemeene onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht. De enkele bewering dat [verweerster] en/of [betrokkene 1] zelf in de verdwijning van de auto de hand zou(den) kunnen hebben gehad is daartoe ontoereikend, ook indien het strafrechtelijk verleden van [betrokkene 1] in ogenschouw wordt genomen." 
     
     
       2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 dat aan de eisen die aan de op [verweerster] rustende bewijslast kunnen worden gesteld, in dit geval is voldaan, gehoord de getuige [betrokkene 1]. 
       Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Uit HR 24 oktober 1994, NJ 1995, 141 volgt dat de verzekerde het bewijs van diefstal kan leveren door het bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden die de gestelde diefstal voldoende aannemelijk maken. Het hof is - aldus het onderdeel - weliswaar van oordeel dat aan de bewijslast van [verweerster] geen al te zware eisen mogen worden gesteld, maar uit het oordeel van het hof kan niet worden opgemaakt of dit meebrengt dat [verweerster] door het bewijs te leveren van feiten of omstandigheden(3) de door haar gestelde diefstal aannemelijk heeft gemaakt. 
     
     
     2.3 Deze klacht van het onderdeel faalt. De overweging van het hof dat aan de eisen van de op [verweerster] rustende bewijslast in dit geval is voldaan, kan - gezien hetgeen het hof hierop laat volgen - niet anders worden begrepen dan dat het van oordeel is dat [verweerster] in het door haar bij te brengen bewijs is geslaagd. 
     
     2.4 Het onderdeel klaagt verder dat, voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden gelezen dat [verweerster] door het bewijs te leveren van feiten of omstandigheden de door haar gestelde diefstal aannemelijk heeft gemaakt, dat oordeel onbegrijpelijk is. Het onderdeel betoogt dat het hof zijn oordeel uitsluitend, althans kennelijk in overwegende mate heeft gebaseerd op de aangifte van de diefstal door [betrokkene 1]. Met de enkele aangifte van diefstal kan echter nog niet aannemelijk gemaakt zijn dat de verzekerde auto inderdaad is gestolen, hetgeen temeer klemt in gevallen als het onderhavige waarin niet betwist is dat degeen die de auto ten tijde van de diefstal onder zich had, een substantieel en relevant strafrechtelijk verleden heeft, aldus het onderdeel. 
     
     2.5 In het door het onderdeel aangehaalde arrest uit 1994 heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, het volgende overwogen (rov. 3.3): 
     
     "Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat op degene die uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige schadevergoeding ter zake van diefstal van zijn auto vordert, de bewijslast rust van zijn stelling dat de diefstal heeft plaatsgevonden, ingeval de verzekeraar die stelling gemotiveerd betwist. Dit is niet anders indien de dief niet kan worden opgespoord. Anders dan onderdeel 1.1 klaarblijkelijk veronderstelt, is bewijs van diefstal in een dergelijk geval zeer wel mogelijk, te weten door bewijs te leveren van feiten en of omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden. De rechtsklacht van het onderdeel faalt derhalve." 
     
     
       2.6 Aan het bewijs van verlies of diefstal van verzekerde zaken mogen dus geen zware eisen worden gesteld(4). De aangifte kan als omstandigheid worden beschouwd die de diefstal aannemelijk maakt. Noodzakelijk is dit evenwel niet. Het hangt onder meer af van de betwisting van de verzekeraar, en met name van de motivering van die betwisting. 
       De lagere rechtspraak laat op dit punt een verdeeld beeld zien. Enerzijds wordt aangenomen dat het feit dat aangifte van diefstal is gedaan - behoudens tegenbewijs - voldoende aannemelijk kan maken dat daarvan sprake is geweest(5). Anderzijds is geoordeeld dat een enkele aangifte bij de politie niet leidt tot het oordeel dat de bewijslast van de diefstal op assuradeuren in plaats van op de verzekerde komt te rusten(6). 
     
     
     2.7 In de onderhavige zaak heeft de Zwolsche Algemeene gemotiveerd betwist dat van diefstal van de auto sprake is geweest, waarbij zij onder meer heeft verwezen op door haar overgelegde expertiserapporten(7). Voorts heeft de Zwolsche Algemeene bij gebrek aan wetenschap betwist dat [betrokkene 1] de nacht van 19 op 20 januari 1996 heeft doorgebracht op de wijze zoals [verweerster] in de conclusie van repliek onder 3 heeft uiteengezet(8). Aldaar heeft [verweerster] - kort gezegd - gesteld dat [betrokkene 1], nadat hij de auto nabij zijn huis had geparkeerd, te voet naar de sporthal is gegaan om te gaan zaalvoetballen, daar in de kantine is geweest, vervolgen in 's-Hertogenbosch is uitgegaan en om ongeveer 01.30 uur thuis is gekomen en naar bed is gegaan. 
     
     
       2.8 In het licht van deze betwistingen van de Zwolsche Algemeene kan uit de enkele aangifte van [betrokkene 1] niet voldoende bewijs - in de zin die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in het hiervoor aangehaalde arrest uit 1994 - worden geput voor de stelling van [verweerster] dat haar auto is gestolen. 
       [verweerster] heeft in eerste aanleg (getuigen)bewijs aangeboden en zij is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld de diefstal te bewijzen. Zij heeft daarvan evenwel geen gebruik willen maken(9). Aldus heeft [verweerster] een mogelijkheid voorbij laten gaan om het relaas van [betrokkene 1] omtrent de "zaalvoetbalavond" bijvoorbeeld door het doen horen van getuigen(10) aannemelijk(er) te maken. 
       Deze klacht van onderdeel 1 is m.i derhalve terecht voorgesteld. 
     
     
     2.9 Onderdeel 2 klaagt dat in het licht hiervan de overweging van het hof in rechtsoverweging. 4.4 dat vaststaat dat de auto tegen middernacht enkele kilometers verderop brandend is aangetroffen, op zichzelf niet (mede)redegevend kan zijn voor de beslissing van het hof dat aan de eisen van de op [verweerster] rustende bewijslast is voldaan. 
     
     2.10 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het feit dat de auto tegen middernacht enkele kilometers verderop brandend is aangetroffen, maakt evenmin als het relaas van [betrokkene 1] voldoende aannemelijk dat deze auto daarvoor is gestolen. Uit dit feit volgt slechts dat de auto, voor zover zou vaststaan dat deze inderdaad die avond nabij het huis van [betrokkene 1] is geparkeerd, aldaar is weggehaald, niet dat dit als gevolg van diefstal is gebeurd. 
     
     2.11 De onderdelen 3 en 4 betogen dat ook indien ervan moet worden uitgegaan dat naar 's hofs oordeel [verweerster] de door haar gestelde diefstal voldoende aannemelijk heeft gemaakt, het oordeel in rechtsoverweging 4.4 onbegrijpelijk is. Onderdeel 3 klaagt dat uit het proces-verbaal van aangifte niet blijkt dat [betrokkene 1] om circa 19.45 uur naar de sporthal de Vinkenkamp te 's-Hertogenbosch is gegaan, teneinde aldaar met teamgenoten te gaan voetballen. Onderdeel 4 klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het relaas van [betrokkene 1] door de Zwolsche Algemeene niet is bestreden. 
     
     2.12 Het proces-verbaal van de aangifte van [betrokkene 1] is overgelegd als productie 3 bij conclusie van eis. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen: 
     
     
       "Ik doe aangifte van diefstal van het op de goederenbijlage vermeld motorvoertuig, merk Opel type Astra, kenteken [AA-AA-00] zijnde een personenauto. 
       Dit motorrijtuig is eigendom van mijn zus die verder op deze aangifte is vermeld. Ik had deze auto van haar geleend. Gisterenavond, vrijdag 19 januari 1996 omstreeks 17.45 uur parkeerde ik deze auto in de nabijheid van mijn woning op de parkeerplaats. Vanmorgen werd ik door mijn zus gebeld dat zij een briefje had aangetroffen van de politie dat haar auto uitgebrand te Vught was aangetroffen. Daarbij stond een BPS.nr [001]. 
       Ik heb aan niemand het recht of toestemming gegeven tot het plegen van dit feit. 
       (...)." 
     
     
     
       2.13 Uit dit proces-verbaal blijkt niet van een verklaring dat [betrokkene 1] twee uur later naar de sporthal de Vinkenkamp te 's-Hertogenbosch is gegaan teneinde aldaar met teamgenoten te gaan voetballen.  
       De meest voor de hand liggende lezing van rechtsoverweging 4.4 is dat het hof, dat spreekt over "het relaas van de getuige [betrokkene 1]", heeft geoordeeld dat hij ook het verhaal over het zaalvoetballen tegenover de politie heeft afgelegd. Zo gelezen is rechtsoverweging 4.4 onbegrijpelijk. 
     
     
     
       2.14 Voorts is onbegrijpelijk de overweging van het hof in rechtsoverweging 4.4 dat dit relaas door de Zwolsche Algemeene niet is bestreden. Zoals hiervoor is opgemerkt, heeft Zwolsche Algemeene de door [verweerster] gestelde gang van zaken ook op dit punt bestreden(11). 
       De onderdelen zijn mitsdien terecht voorgesteld. 
     
     
     2.15 Onderdeel 5 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5, houdende dat de Zwolsche Algemeene tegenover het relaas van [betrokkene 1] onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht en dat de enkele bewering dat [verweerster] en/of [betrokkene 1] zelf in de verdwijning van de auto de hand zou hebben gehad daartoe ontoereikend is, onbegrijpelijk is. Het onderdeel betoogt dat de Zwolsche Algemeene een beroep heeft gedaan op de omstandigheden hiervóór onder 1.7 genoemd en uit rechtsoverweging 4.5 niet blijkt dat het hof die andere omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken. 
     
     2.16 Bij de bespreking van onderdeel 1 heb ik opgemerkt dat de enkele aangifte van [betrokkene 1], gezien de gemotiveerde betwistingen van de Zwolsche Algemeene, niet voldoende is om de diefstal aannemelijk te doen zijn. Voor zover onderdeel 5 daarop voortbouwt, is het evenzeer terecht voorgesteld. De waardering van de stellingen van de Zwolsche Algemeene in rechtsoverweging 4.5 is evenwel in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. In de tweede volzin van rechtsoverweging 4.5 heeft het hof de door Zwolsche Algemeene opgevoerde omstandigheden (zie hiervóór 1.7) samengevat tot de stelling dat [verweerster] of [betrokkene 1] zelf in de verdwijning van de auto de hand zou(den) hebben gehad. Dat is naar mijn mening niet onbegrijpelijk zodat het onderdeel in zoverre tevergeefs is voorgedragen. 
     
     2.17 Onderdeel 6 voegt aan onderdeel 5 toe dat dit temeer klemt nu [betrokkene 1] in eerste aanleg, noch in appel is gehoord. In het licht van de stellingen van de Zwolsche Algemeene alsmede in het licht van het feit dat het belangrijkste deel van het relaas van [betrokkene 1] niet op de inhoud van dat proces-verbaal kan worden gebaseerd, had het hof echter niet zonder [betrokkene 1] als getuige te horen tot het oordeel kunnen komen dat met het relaas van [betrokkene 1] de door [verweerster] gestelde diefstal (in beginsel, behoudens tegenbewijs) is bewezen, althans voldoende aannemelijk gemaakt, aldus het onderdeel. 
     
     2.18 Het onderdeel faalt. Beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] als getuige moet worden gehoord, was aan het procesbeleid van het hof als feitenrechter voorbehouden. De vraag of het hof op basis van het relaas van [betrokkene 1], dus zonder hem te (als getuige) horen, heeft kunnen komen tot het thans in cassatie bestreden oordeel is reeds bij de bespreking van onderdeel 5 beantwoord. 
     
     2.19 Onderdeel 7 klaagt dat voorzover de beslissing van het hof, dat aan de eisen van de op [verweerster] rustende bewijslast is voldaan, wel juist en begrijpelijk moet worden geacht en er met het hof vanuit moet worden gegaan dat [verweerster] het bewijs van de diefstal heeft geleverd, geldt dat het hof de Zwolsche Algemeene had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs door middel van getuigen. Dat heeft het hof ten onrechte achterwege gelaten, aldus het onderdeel. 
     
     2.20 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] erin is geslaagd te bewijzen dat de diefstal terzake waarvan de Zwolsche Algemeene als verzekeraar tot schadevergoeding is gehouden, zich heeft voorgedaan. Dit betekent dat de Zwolsche Algemeene naar het oordeel van het hof de vordering van [verweerster] voldoende heeft betwist en voldoende feiten had gesteld waaraan zij de gevolgtrekking kon verbinden dat zij van de verplichting tot vergoeding van schade is ontheven. Immers, alleen bij voldoende betwisting door de verzekeraar rust op de verzekerde ingevolge art. 177 (oud) Rv. de last te bewijzen dat zich een gebeurtenis heeft voorgedaan tegen de gevolgen waarvan de verzekering in beginsel dekking biedt. Met andere woorden: zonder de gemotiveerde betwisting van de Zwolsche Algemeene was bewijslevering door [verweerster] helemaal niet aan de orde gekomen(12). 
     
     2.21 Dit brengt mee dat de laatste volzin van rechtsoverweging 4.4 en de eerste volzin van rechtsoverweging 4.5 zo moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat de Zwolsche Algemeene het bewijs van [verweerster] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, hetgeen als consequentie heeft dat het leveren van (tegen)bewijs ingevolge art. 176 (oud) Rv. niet aan de orde komt. 
     
     
       2.22 Ingevolge de hoofdregel van art. 178 lid 2 (oud) Rv. staat tegenbewijs vrij, tenzij de wet het uitsluit(13). Dit betekent dat de Zwolsche Algemeene, die in eerste aanleg een bewijsaanbod had geformuleerd dat als gevolg van de devolutieve werking van het appel ook in hoger beroep gold(14), tot tegenbewijs tegen het bewijs van de diefstal had moeten worden toegelaten, mits de Zwolsche Algemeene had voldaan aan haar stelplicht(15). 
       Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het bewijs had moeten worden betwist, geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     
     2.23 Voor zover het hof in rechtsoverweging 4.5 heeft geoordeeld dat de Zwolsche Algemeene niet heeft voldaan aan haar stelplicht, is dit oordeel onbegrijpelijk. Een dergelijke klacht bevat onderdeel 7 echter niet, zodat het niet tot cassatie kan leiden. Voor zover een dergelijke klacht echter reeds in onderdeel 4 ligt besloten en onderdeel 7 in zoverre daarop voortbouwt, is onderdeel 7 terecht voorgesteld. De klachten van onderdeel 4 bestrijden immers - blijkens de bespreking ervan: terecht - het oordeel van het hof dat het relaas van [betrokkene 1] door de Zwolsche Algemeene niet is bestreden.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 26 mei 1999 onder 2.1 t/m 2.4, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov.3). 
       2 De cassatiedagvaarding is op 10 augustus 2001 uitgebracht. 
       3 Verbeterd gelezen. 
       4 Asser-Clausing-Wansink, nr. 169 onder verwijzing naar rechtspraak. 
       5 Hof Amsterdam 5 januari 1989, S&S 1990, nr. 10. Vgl. voorts rechtbank Amsterdam, 14 februari 1996, S&S 1998, nr. 23 en Hof Amsterdam 31 mei 1990, S&S 1992, nr. 100. 
       6 Hof 's-Gravenhage 22 november 1988, S&S 1990, nr. 22. 
       7 Conclusie van antwoord, nrs. 5 en 6; conclusie van dupliek, nrs. 2 t/m 5. 
       8 Conclusie van dupliek, nr. 6. Zie ook memorie van antwoord, nr. 1 laatste alinea. 
       9 Akte 25 augustus 1999, nr. 2. 
       10 Zie bijvoorbeeld de personen genoemd in de conclusie van repliek onder 3. 
       11 Conclusie van dupliek, nr. 6. Zie ook memorie van antwoord, nr. 1 laatste alinea. 
       12 Vgl. HR 22 september 2000, NJ 2000, 631 rov. 5.1. 
       13 Vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 m.nt. HJS; HR 20 maart 1998, NJ 1999, 693 m.nt. HJS onder 694; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637. 
       14 Zie de conclusie van A-G Bakels (nr. 2.8) voor HR 14 november 1997, NJ 1998, 657 m. nt.WMK. 
       15 Vgl. HR 22 september 2000, NJ 2001, 348 rov. 3.12, m.nt. WMK