ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2014:4569

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2014:4569 Gerechtshof Den Haag , 12-08-2014 / 200.122.530/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2014-08-12

Zaaknummer: 200.122.530/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:4569

---

Verbintenissenrecht. Ontbinding overeenkomst tot verkoop en levering partij overhemden wegens inbreuk intellectuele eigendomsrechten Tommy Hilfiger

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.122.530/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank	: 394418 / HA ZA 11-1510 
     
     
   
   
     arrest van 12 augustus 2014 
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         A.S. WATSON HEALTH & BEAUTY CONTINENTAL EUROPE B.V. , voorheen KRUIDVAT RETAIL B.V., 
       gevestigd te [woonplaats], 
       appellante, 
       hierna te noemen: Kruidvat, 
       advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde] PARTIJENHANDEL B.V., 
     
       gevestigd te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       In hoger beroep niet in de procedure verschenen. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij dagvaardingsexploot van 17 januari 2013 is Kruidvat in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van 9 mei 2012 en 24 oktober 2012 van de rechtbank ’s‑Gravenhage. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Kruidvat vier grieven opgeworpen tegen de vonnissen waarvan hoger beroep voor zover in conventie gewezen. Zij concludeert bij memorie van grieven niet langer tot afwijzing van de reconventionele vordering. Tegen [geïntimeerde], die in hoger beroep niet in de procedure is verschenen, is verstek verleend. Kruidvat heeft de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1.	Kruidvat is niet opgekomen tegen de feiten die de rechtbank onder 3.2 tot en met 3.15 van het tussenvonnis van 9 mei 2012 als vaststaand heeft aangemerkt, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       1.1 
       Kruidvat en [geïntimeerde] hebben op 26 maart 2010 een Service Level Agreement (SLA) gesloten, waarin zij financiële werkafspraken hebben vastgelegd tussen Kruidvat, Kruidvat BVBA, onderdelen van de A.S. Watson groep enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds over de verkoop en levering van goederen door [geïntimeerde] aan Kruidvat. Op overeenkomsten, die onder de SLA zijn gesloten, hebben partijen de door Kruidvat gehanteerde algemene inkoopvoorwaarden van toepassing verklaard. Artikel 6 van deze algemene inkoopvoorwaarden luidt: 
       
     
   
   
     “Intellectuele Eigendom 
     
       
         6.	(i) Leverancier verklaart en garandeert jegens ASW  (gedefinieerd als elke vennootschap binnen de A.S. Watson Group; hof)  dat (de verkoop, levering of gebruik van) de te leveren Goederen, inclusief etikettering en verpakking, geen inbreuk zullen maken op enig octrooirecht, auteursrecht, handels- of dienstmerk, geregistreerd model of andere rechten die gelijk te stellen zijn met intellectuele eigendomsrechten. 
       
         	(ii) Leverancier verklaart en garandeert voorts dat de te leveren Goederen origineel zijn en door de rechthebbende van het handelsmerk of met diens toestemming op de markt in de European Economische Ruimte zijn geplaatst. 
       
       
         	(iii) Leverancier is aansprakelijk voor, en stelt ASW volledig en onverwijld schadeloos tegen, alle kosten, schaden, verliezen en vorderingen (met inbegrip van, maar niet beperkt tot de inkoopprijs van de Goederen, kosten van vernietiging van de Goederen en kosten van rechtsbijstand) die ASW maakt of lijdt als gevolg van (vermeende) inbreuk op dergelijke rechten of niet-nakoming van de garanties in deze Voorwaarde 6.” 
       
     
     
     
       1.2 
       Dion Trading B.V. (verder: Dion Trading) heeft [geïntimeerde] op enig moment geattendeerd op een partij overhemden van het merk Tommy Hilfiger. [geïntimeerde] heeft contact opgenomen met de heer [naam 1] (verder: [naam 1]) van Kruidvat en hem over de partij geïnformeerd. Nadat [naam 1] de partij had bekeken en door Dion Trading een factuur was getoond met betrekking tot de partij van de merkhouder aan Oosten Multi Media B.V. (verder: OMM), gedateerd 11 mei 2010, heeft Kruidvat besloten de partij te kopen. Op 16 december 2010 heeft [geïntimeerde] de partij aan Kruidvat gefactureerd voor een bedrag van € 343.558,95. Kruidvat heeft dit bedrag aan [geïntimeerde] betaald waarna de partij rechtstreeks vanuit het magazijn van Dion Trading is geleverd.  
       
     
     
       1.3 
       Kort daarop is Kruidvat er door een derde partij op gewezen dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat met de partij overhemden inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten van Tommy Hilfiger. Uit onderzoek door Kruidvat bleek dat Oosten Multi Media B.V. op 2 februari 2010, derhalve vóór de datum op de door Dion Trading ter beschikking gestelde factuur, in staat van faillissement is verklaard.  
       
     
     
       1.4 
       Bij e-mail van 7 februari 2011 heeft Kruidvat de koopovereenkomst met betrekking tot de overhemden ontbonden, en heeft zij [geïntimeerde] verzocht het aankoopbedrag terug te betalen.  
       
       2. Kruidvat heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld: 
       
       
         1.	tot betaling aan Kruidvat van het factuurbedrag van € 343.558,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van ontbinding, althans enig in goede justitie te bepalen later moment, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         2.	tot betaling aan Kruidvat van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat; 
         3.	tot betaling van de door Kruidvat gemaakte proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na de datum van het te wijzen vonnis. 
       
       
       
         	Uitsluitend voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de koopovereenkomst nog niet rechtsgeldig is ontbonden door voormelde schriftelijke verklaring, vordert Kruidvat voorts ontbinding van die overeenkomst. 
       
       
     
     
       2.1 
       
         Aan haar vorderingen legt Kruidvat, kort gezegd en voor zover nog relevant in hoger beroep, het volgende ten grondslag. [geïntimeerde] is (toerekenbaar) tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst.  
         In de eerste plaats heeft [geïntimeerde] niet aangetoond dat de Tommy Hilfiger overhemden met toestemming van de merkhouder binnen de Europese Economische Ruimte (EER) in het verkeer zijn gebracht. De door Dion Trading ter beschikking gestelde factuur aan Oosten Multi Media kan daartoe niet bijdragen, nu deze is gedateerd na het faillissement van dat bedrijf en kennelijk vervalst is. Op [geïntimeerde] rust, conform jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, de stelplicht en bewijslast van het met toestemming binnen de EER brengen van de overhemden.  
         In de tweede plaats wijst Kruidvat er op dat door deskundigen van Tommy Hilfiger is vastgesteld dat de overhemden namaakproducten betreffen. De deskundigen hebben zes overhemden onderzocht en zijn aan de hand van een groot aantal kenmerken tot de conclusie gekomen dat de overhemden zijn nagemaakt. De verhandeling van de partij overhemden maakt derhalve inbreuk op de merkrechten van Tommy Hilfiger, zodat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de in artikel 6 van de algemene inkoopvoorwaarden verwoorde garanties. [geïntimeerde] heeft bovendien in strijd met artikel 7:15 lid 1 BW gehandeld, door geen goederen te leveren die vrij zijn van bijzondere lasten of beperkingen. 
         Kruidvat heeft de koopovereenkomst ontbonden en op [geïntimeerde] rust daarom op grond van het bepaalde in artikel 6:271 BW de ongedaanmakingsverbintenis tot terugbetaling van het aankoopbedrag. Voorts heeft Kruidvat schade geleden door de wanprestatie van [geïntimeerde], waaronder de door Kruidvat gederfde winst, waarvoor [geïntimeerde] op grond van artikel 6:277 BW en op grond van de van toepassing zijnde inkoopvoorwaarden aansprakelijk is, aldus nog steeds Kruidvat. 
       
       
     
     
       2.2 
       De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 mei 2012 overwogen dat, mocht vast komen te staan dat met de geleverde partij overhemden inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten van Tommy Hilfiger, Kruidvat een beroep op artikel 7:15 lid 1 BW kan doen. De rechtbank heeft Kruidvat een daartoe strekkende bewijsopdracht gegeven. Bij akte heeft Kruidvat vervolgens een rapport, opgesteld door mevrouw [naam 2] ([functie] bij Tommy Hilfiger, hierna te noemen ‘[naam 2]’), in het geding gebracht. [naam 2] komt tot de conclusie dat de zes door haar onderzochte overhemden uit de partij overhemden die Kruidvat heeft gekocht, klaarblijkelijk nagemaakte producten zijn. Bij eindvonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van Kruidvat afgewezen, daartoe overwegende dat Kruidvat niet heeft bewezen dat de door [naam 2] onderzochte monsters daadwerkelijk afkomstig zijn uit de door Kruidvat gekochte partij overhemden. 
       
       
         3.	Nu geen grieven zijn gericht tegen het vonnis voor zover in reconventie gewezen, zal Kruidvat in zoverre niet-ontvankelijk verklaard worden in haar hoger beroep. 
       
       
       
     
     
       3.1 
       
         Grief I is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het eindvonnis dat de vraag of de partij overhemden al dan niet met toestemming van de merkhouder binnen de EER in het verkeer waren gebracht, onbesproken kan blijven. Met grief II komt Kruidvat op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 9 mei 2012 dat de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Tommy Hilfiger onvoldoende vaststond en dat Kruidvat nader bewijs diende te leveren van het inbreukmakende karakter van de door [geïntimeerde] aan Kruidvat geleverde partij overhemden. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen niet hebben afgesproken dat [geïntimeerde] overhemden zou leveren die nimmer onderwerp zouden kunnen zijn van twijfel inzake intellectuele eigendomsrechten van derden. 
         Met grief IV betoogt Kruidvat dat de rechtbank ten onrechte in het eindvonnis tot het oordeel is gekomen dat Kruidvat geen bewijs heeft overgelegd van de stelling dat de zes monsters die door Tommy Hilfiger zijn gecontroleerd, afkomstig zijn uit de door [geïntimeerde] aan Kruidvat geleverde partij. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         Het hof ziet aanleiding om grieven I en II gezamenlijk te behandelen. Naar het oordeel van het hof komt Kruidvat terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten onvoldoende vaststaat en de beschouwingen van Kruidvat over de vraag of de partij overhemden al dan niet met toestemming van de merkhouder binnen de EER in het verkeer zijn gebracht onbesproken kunnen blijven. [geïntimeerde] heeft immers blijkens de onder rov. 1.1 geciteerde bepaling uit de algemene voorwaarden gegarandeerd dat de door haar aan Kruidvat geleverde zaken met toestemming van de merkhouder binnen de EER in het verkeer zijn gebracht. Indien vaststaat dat deze toestemming er niet is ten aanzien van de onderhavige partij overhemden, dan betekent dit dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Kruidvat is in dat geval in beginsel gerechtigd de overeenkomst te ontbinden, los van de vraag of [geïntimeerde] eveneens is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door geen originele Tommy Hilfiger overhemden te leveren. 
         Partijen twisten over de vraag op wie de stelplicht en bewijslast ligt met betrekking tot de vraag of de overhemden met toestemming van Tommy Hilfiger binnen de EER in het verkeer zijn gebracht. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven op wie de bewijslast rust in deze zaak tussen de van inbreuk betichte partij en zijn toeleverancier en niet tussen de merkhouder en de eerste. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Kruidvat dient te stellen (en zo nodig bewijzen) dat de overhemden zonder toestemming van Tommy Hilfiger binnen de EER zijn gebracht, dan geldt naar het oordeel van het hof dat Kruidvat dit voldoende gemotiveerd heeft gesteld en dat [geïntimeerde] deze stelling niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat de onder 1.2 genoemde factuur van OMM, waarmee [geïntimeerde] aanvankelijk ten onrechte de indruk heeft gewekt dat sprake was van toestemming van Tommy Hilfiger (hetgeen bovendien van (doorslaggevend) belang was voor Kruidvat om de overeenkomst aan te gaan), vervalst is. Door de faillissementscurator van OMM is bovendien verklaard dat de betreffende factuur, gedateerd ruim na het faillissement van OMM, hem niet bekend is. Dit een en ander is door [geïntimeerde] niet bestreden. Voor zover [geïntimeerde] meent dat Tommy Hilfiger niettemin ermee heeft ingestemd dat de overhemden binnen de EER in het verkeer konden worden gebracht, dan had het op haar weg gelegen om haar verweer te dien aanzien nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door erop te wijzen dat de overhemden niet van OMM maar toch van een ander, die wel toestemming heeft, afkomstig zijn. Bij gebreke van een dergelijk onderbouwd verweer, staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de hiervoor bedoelde toestemming van Tommy Hilfiger ontbreekt.  
         Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de stelplicht en bewijslast van de toestemming van Tommy Hilfiger op [geïntimeerde] rust, dan heeft [geïntimeerde], gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, te dien aanzien onvoldoende gesteld om aan bewijslevering toe te komen.  
       
       
     
     
       3.3 
       Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat grieven I en II terecht zijn opgeworpen en dat het bestreden eindvonnis voor vernietiging in aanmerking komt. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof eerst de overige verweren van [geïntimeerde] behandelen. 
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde] heeft ten verwere aangevoerd dat zij niet met Kruidvat Retail B.V. heeft gecontracteerd, maar met A.S. Watson Health & Beauty Continental Europe B.V. Aangezien deze juridische entiteiten thans kennelijk met elkaar versmolten zijn – de appeldagvaarding noemt als appellante ‘A.S. WATSON HEALTH & BEAUTY CONTINENTAL EUROPE B.V. voorheen KRUIDVAT RETAIL B.V.’- kan dit verweer aan toewijzing van de vordering naar de huidige stand van zaken in ieder geval niet meer in de weg staan, zodat het hof dit verweer onbesproken laat. 
       
     
     
       3.5 
       Verder heeft [geïntimeerde] zich verweerd met de stelling dat zij in de onderhavige transactie niet als verkoper, maar als lasthebber als bedoeld in artikel 7:414 lid 1 BW moet worden beschouwd. [geïntimeerde] stelt dat zij tegen betaling van een commissie is opgetreden als tussenpersoon, waarbij tussen Kruidvat en Dion Trading een koopovereenkomst is gesloten. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de stelling van Kruidvat dat sprake is van een koopovereenkomst, in het licht van de vaststaande feiten, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [geïntimeerde] en Kruidvat hebben een SLA afgesloten met de bedoeling dat [geïntimeerde] op regelmatige basis goederen aan Kruidvat zou leveren. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat Kruidvat uitdrukkelijk aan haar te kennen heeft gegeven dat zij slechts met [geïntimeerde] wilde contracteren, omdat met Dion Trading geen SLA was afgesloten. [geïntimeerde] heeft Kruidvat de gehele koopprijs gefactureerd. Kruidvat heeft bovendien de gehele koopprijs aan [geïntimeerde] betaald, en niet slechts een commissievergoeding. Een en ander rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat [geïntimeerde] en Kruidvat, binnen het kader van de eerder gesloten SLA, een koopovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de partij overhemden. Dat de partij rechtstreeks uit het magazijn van Dion Trading aan Kruidvat is geleverd doet daaraan niet af, noch de andere omstandigheden als genoemd in de conclusie van antwoord onder 18. 
       
     
     
       3.5 
       
         Tot slot heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, nu zij niet heeft gegarandeerd dat zij een partij zou leveren ten aanzien waarvan nimmer twijfel zou zijn over de herkomst ervan. Kruidvat kiest er immers voor om producten buiten de officiële distributiekanalen om te betrekken, zodat zij het daaraan verbonden inherente risico, dat die producten inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten van derden, voor lief neemt, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] ziet daarbij een analogie met de koop van kunstwerken, waarbij evenmin zeker is dat het niet om een vervalsing gaat. Dit verweer gaat naar het oordeel van het hof niet op. In haar algemene inkoopvoorwaarden heeft Kruidvat de onder 1.1 geciteerde harde garantie opgenomen om het risico op inbreukmakende producten nu juist uit te sluiten. [geïntimeerde] heeft ter comparitie in eerste aanleg betoogd dat de algemene inkoopvoorwaarden niet specifiek van toepassing zijn verklaard op deze transactie. Dit betoog moet worden verworpen. Kruidvat heeft onweersproken aangevoerd dat in de SLA de algemene inkoopvoorwaarden van toepassing zijn verklaard, dat [geïntimeerde] tegelijk met de SLA de algemene inkoopvoorwaarden ondertekende en dat in die algemene inkoopvoorwaarden (artikel 1 (i)) is bepaald dat deze op elk contract en elke order van toepassing zijn (proces-verbaal comparitie na antwoord, p.4).  
         Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat deze garantie niet ziet op producten waarvan slechts het vermoeden bestaat dat ze inbreuk maken op rechten van derden, dan geldt dat in dit stadium van de procedure voldoende vaststaat dat met de overhemden inbreuk wordt gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Tommy Hilfiger en dat de overeengekomen garantieverplichting niet is nagekomen (zie rov. 3.2 hiervoor), zodat dit verweer om die reden al niet opgaat. 
       
       
     
     
       3.7 
       Ter comparitie in eerste aanleg heeft de heer [geïntimeerde] namens [geïntimeerde] nog verklaard dat [naam 1] hem zou hebben gezegd zich geen zorgen te maken “als de juridische afdeling ernaar keek”. Voor zover [geïntimeerde] daarmee betoogt dat Kruidvat in feite zo de verantwoordelijkheid voor de legaliteit van de overhemden op zich heeft genomen, in weerwil van de hiervoor genoemde garantie, valt dit daaruit – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – onvoldoende duidelijk af te leiden. Bovendien is namens [geïntimeerde] ter comparitie erkend dat, als vaststaat dat de goederen inbreukmakend zijn, Kruidvat zich op artikel 7:15 lid 1 BW kan beroepen. Tot slot heeft [geïntimeerde] van deze – door Kruidvat bestreden – mededelingen geen voldoende gespecificeerd getuigenbewijs aangeboden. 
       
     
     
       3.8 
       Het vooroverwogene brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde], door in strijd met artikel 6 van de algemene inkoopvoorwaarden en artikel 7:15 lid 1 BW een partij overhemden te leveren die inbreuk maakt op intellectuele eigendomsrechten van Tommy Hilfiger, is tekortgeschoten in nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Daaruit volgt dat Kruidvat het recht had om de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW te ontbinden. Gesteld noch gebleken is dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat de e-mail van Kruidvat van 7 februari 2011 moet worden beschouwd als een ontbindingsverklaring, zodat die datum geldt als datum van de ontbinding. Als gevolg van de ontbinding zijn er voor [geïntimeerde] en Kruidvat ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan als bedoeld in artikel 6:271 BW. Kort gezegd dient [geïntimeerde] de koopprijs aan Kruidvat terug te betalen en Kruidvat dient de partij overhemden aan [geïntimeerde] terug te leveren. De overhemden zijn in de loop van de procedure op last van Tommy Hilfiger vernietigd, zodat Kruidvat haar ongedaanmakingsverbintenis niet kan nakomen. [geïntimeerde] stelt dat Kruidvat niet gehouden was de overhemden te vernietigen, nu zij deze niet in voorraad had met het oog om deze in de handel te brengen en derhalve geen sprake was van gebruik van het merk in de zin van artikel 2.20 lid 2 BVIE, zodat [geïntimeerde] geen merkinbreuk pleegde jegens Tommy Hilfiger. Onder die omstandigheden, waarbij Kruidvat zichzelf onnodig in de positie heeft gebracht dat zij de overhemden niet meer kan terugleveren, is het volgens [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Kruidvat terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding vordert. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, heeft Kruidvat de overhemden wel degelijk in voorraad genomen met de intentie om deze in de handel te brengen, zodat sprake is van gebruik van het merk in de zin van artikel 2.20 lid 2 BVIE. Daaraan doet niet af dat Kruidvat op enig moment van die intentie heeft afgezien nadat haar duidelijk werd dat de overhemden niet met toestemming van de merkhouder binnen de EER in het verkeer waren gebracht. Kruidvat was daarom gehouden mee te werken aan de vernietiging van de partij overhemden. Aangezien [geïntimeerde] verder geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Kruidvat aanspraak maakt op terugbetaling van de koopprijs, gaat ook dit verweer van [geïntimeerde] niet op. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat Kruidvat jegens haar schadeplichting is vanwege de onmogelijkheid om de partij overhemden terug te leveren, gaat zij eraan voorbij dat Kruidvat zich te dien aanzien – gelet op de hiervoor besproken omstandigheden naar het oordeel van het hof terecht – op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW beroept (zie proces-verbaal comparitie, p. 4). Een eventueel beroep van [geïntimeerde] op verrekening van de door hem gestelde schade gaat al om die reden niet op. 
       
     
     
       3.9 
       
         Een en ander leidt tot de conclusie dat het bestreden eindvonnis, voor zover in conventie tussen partijen gewezen, dient te worden vernietigd en dat de vordering tot terugbetaling van de koopprijs alsnog zal worden toegewezen. Op grond van het bepaalde in artikel 6 (iii) van de algemene inkoopvoorwaarden is [geïntimeerde] bovendien aansprakelijk voor de schade die Kruidvat lijdt als gevolg van de niet-nakoming van de in dat artikel opgenomen garanties. Het hof zal de gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, toewijzen. In hoger beroep heeft Kruidvat gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Kruidvat ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Deze vordering, die door [geïntimeerde] niet is bestreden, zal eveneens worden toegewezen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.  
         De vordering tot betaling van de beslagkosten zal worden afgewezen. Kruidvat heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie dat de vordering tot opheffing van die beslagen in beginsel toewijsbaar is, zodat het hof dus aan dat oordeel gebonden is. Bovendien heeft Kruidvat in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, de beslagkosten niet expliciet gevorderd, terwijl deze in het bestreden vonnis zijn afgewezen. 
       
       
     
     
       3.10 
       Bij deze stand van zaken heeft Kruidvat geen belang meer bij behandeling van de overige grieven, zodat het hof deze onbesproken zal laten. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - verklaart Kruidvat niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis voor zover in reconventie gewezen; 
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 9 mei 2012 en het eindvonnis van 24 oktober 2012 van de rechtbank ’s‑Gravenhage, voor zover in conventie gewezen; 
     
     
       en in conventie opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] om aan Kruidvat te betalen een bedrag van € 343.558,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 7 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat, die Kruidvat heeft geleden door de levering door [geïntimeerde] aan Kruidvat van de onderhavige partij overhemden waarmee inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten van Tommy Hilfiger; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg, tot 24 oktober 2012 aan de zijde van Kruidvat begroot op € 2.969,- aan griffierecht (exclusief griffierecht voor de beslagen) en € 5.000,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kruidvat begroot op € 4.961,- aan griffierecht en € 3.263,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Kruidvat van al hetgeen Kruidvat ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan; 
     
     - verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van geldsommen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     - wijst het in conventie meer of anders gevorderde af. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, R. Kalden en E.F. Brinkman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.