ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:5666

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:5666 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-12-2016 / 200.174.566_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-12-27

Zaaknummer: 200.174.566_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:5666

---

aanneming van werk, geen fatale termijn en geen verzuim van rechtswege van de aannemer; beroep op opschorting door opdrachtgever ten onrechte gedaan; geen tekortkoming aannemer; geen grond voor ontbinding door/schadevergoeding voor de opdrachtgever

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.174.566/01 
     
     
     
       
         arrest van 27 december 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Aannemersbedrijf] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       niet verschenen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 augustus 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/281650/HA-ZA 14-539 gewezen vonnis van 1 april 2015. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 1 april 2015; 
       
       
         het proces-verbaal van de enquête van 18 oktober 2016. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1. 
       Bij genoemd tussenarrest (hierna: het tussenarrest) heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] gehouden was om alle vóór 1 mei 2008 overeengekomen werkzaamheden uiterlijk op 1 mei 2008 op te leveren. 
       
     
     
       6.2. 
       In verband hiermee heeft [appellant] zichzelf en de heer [getuige] als getuigen doen horen. 
       
       
       
         6.3.1. 
         De getuige [appellant] heeft als volgt verklaard: 
         
         
           
             ‘In de loop van 2007 ben ik met mijn inmiddels ex-echtgenote in [woonplaats] geweest. We vonden het een leuke stad en zagen het huis aan de [adres 1] . We besloten om te verhuizen en hebben daarop het huis ook gekocht. In februari 2008 is het huis geleverd. We hadden iets eerder al de sleutels gekregen en waren ook met de heer [bestuurder van aannemersbedrijf] van partij [geïntimeerde] door de woning gelopen. Dat was al op 8 februari en op 10 februari hebben we afgesproken dat [geïntimeerde] aan de slag zou gaan. Op dat moment was het onze bedoeling om in april te verhuizen. Dat hing ermee samen dat wij onze woning in Den Haag uiterlijk op 30 maart moesten verlaten. Met [geïntimeerde] was afgesproken dat wij begin april zouden kunnen verhuizen. Later hebben wij de huur in Den Haag nog met een maand verlengd. 
           
           
             In maart 2008 bleek ons dat [geïntimeerde] nog niet begonnen was met het werk. Er waren wat kleine dingetjes gedaan, maar met het grote werk was nog geen begin gemaakt. Ik bedoel dan op het uitgraven van de kelder en het storten van beton in een daar aan te brengen bekisting.  
           
           
             In maart 2008 bleek dat de moeder van mijn toenmalige echtgenote ziek was en dat wij naar Israël moesten. Wij hebben toen met [bestuurder van aannemersbedrijf] van [geïntimeerde] gesproken en hij beloofde ons dat alles klaar zou zijn als wij op 28 april uit Israël terug zouden zijn.  
           
           
             Toen wij op die datum terug waren bleek ons dat de werknemers van [geïntimeerde] pas net waren begonnen. Er stond een container voor de deur die was bedoeld voor de grond uit de kelder, maar die was nog leeg. Pas een paar dagen later is toen beton gestort. Er is snel gewerkt daarna, maar deze haast heeft ook voor problemen gezorgd. Allerlei aanvullende maatregelen moesten worden getroffen. Uiteindelijk zijn ook lekkages opgetreden hierdoor en ook andere problemen.  
           
           
             Voor ons was opleveren op 1 mei essentieel. Op 1 mei 2008 zou het parket gelegd worden. Op 2 mei zouden de meubels worden geleverd en op 5 mei zouden wij verhuizen.  
           
           
             Ik kom nog even terug op iets wat ik zojuist heb verklaard, namelijk dat wij aanvankelijk begin april zouden verhuizen. Al snel werd duidelijk dat we dat niet zouden halen. Daarop is op 16 maart 2008 een bespreking gevoerd, die op 17 maart 2008 schriftelijk is bevestigd. Vanaf dat moment bestond tussen ons de afspraak dat er op 1 mei 2008 zou worden opgeleverd.  
           
           
             U houdt mij voor dat in de brief van 17 maart 2008 sprake is van het verrichten van de werkzaamheden die nodig zijn om de woning bewoonbaar te maken. Ik merk allereerst op dat de woning op 1 mei 2008 niet bewoonbaar was. Verder mag uit deze passages in de brief  [niet worden afgeleid dat, hof ]  slechts een beperkt deel van de werkzaamheden op 1 mei 2008 klaar zou zijn. De uitdrukkelijke afspraak in maart 2008 was dat alles op 1 mei 2008 klaar zou zijn. Volgens [bestuurder van aannemersbedrijf] van [geïntimeerde] zou dat gehaald worden, ook als rekening wordt gehouden met naderhand extra opgedragen werk. Ook dat zou [bestuurder van aannemersbedrijf] naar eigen zeggen redden. 
           
             De afspraak vlak voor ons vertrek naar Israël was nodig omdat de voortgang tot dat moment erg slecht was geweest. [bestuurder van aannemersbedrijf] heeft ons toen verzekerd dat alles op 1 mei 2008 klaar zou zijn. En zoals ik zojuist al heb verklaard, was dat niet het geval.’  
           
         
         
       
       
         6.3.2. 
         
           De getuige [getuige] heeft als volgt verklaard: 
           
             
             ‘Ik verblijf al een aantal jaren niet meer in Nederland. Ik heb de heer [appellant] al een jaar of drie/vier niet meer gesproken. Ik trof hem onlangs en hij heeft mij toen gevraagd om hier vandaag te getuigen. 
           
           
             Wat ik hierna vertel heeft betrekking op een periode die zeker zes of zeven jaar geleden is. Ik weet het jaar niet meer precies.  
           
           
             Wat ik mij herinner is dat de heer [appellant] en zijn toenmalige echtgenoot in [woonplaats] waren. Zij bezochten een horecaonderneming van mij in de [adres 2] en ze vertelden erg enthousiast over een huis dat ze wilden kopen in [woonplaats] . Daarna zijn ze vaker bij mij geweest en zo is een vriendschappelijke relatie ontstaan.  
           
           
             Ik verrichtte zelf bouwwerkzaamheden, in eigen beheer maar ook met [bestuurder van aannemersbedrijf] als onderaannemer. Ik heb op een bepaald moment [bestuurder van aannemersbedrijf] geïntroduceerd bij de familie [appellant] . Daarna is [bestuurder van aannemersbedrijf] ook voor de familie [appellant] gaan werken.  
           
           
             Ik weet dat er daarna spanningen zijn ontstaan tussen [appellant] en [bestuurder van aannemersbedrijf] . [appellant] wilde verhuizen, maar het zag er naar uit dat de woning niet op tijd klaar zou zijn. Het jaar weet ik niet meer, maar ik weet nog wel dat het 30 april en dus op Koninginnedag was dat wij samen op een terras zaten in [woonplaats] . Toen vroeg de heer [appellant] mij of ik iets vrij had (ik verhuurde in die tijd ook wel appartementen), want zijn huis zou niet op tijd klaar zijn. Ik weet dat de heer [appellant] toen ook een tijd in een hotel heeft gewoond.  
           
           
             Later is hij alsnog verhuisd naar zijn eigen woning. Ik weet dat hij toen  [door, hof]  [bestuurder van aannemersbedrijf] werd bedreigd. In die tijd heb ik ook wel zelf met [bestuurder van aannemersbedrijf] gesproken. Hij zei toen tegen mij dat de heer [appellant] niet moest zeuren omdat hij maar een week te laat was. Ik weet niet op welke periode dit slaat, want ik weet niet welke afspraken partijen hadden gemaakt. Met zijn uitspraak dat hij maar een week te laat was bedoelde hij dat hij in zijn werk voor mij nog wel meer te laat was soms, dus had [appellant] volgens hem niet te zeuren. Het is juist dat [bestuurder van aannemersbedrijf] bij mij wel eens vaker te laat was met zijn werk, maar ik had daarvan niet zoveel last. 
           
             Op vragen van mr. Van Seumeren antwoord ik als volgt. 
           
           
             U vraagt mij of ik ook tijdens de bouw wel eens contact had met [bestuurder van aannemersbedrijf] en met de heer [appellant] . Ik kan vertellen dat er twee bottle necks waren in de bouw. Het ene punt was de elektriciteit. Ik heb eens ooit een glas wijn gedronken bij de heer [appellant] en toen bleek dat er op het toilet geen elektriciteit was. Ik zag ook dat de contactdozen open lagen. De heer [appellant] vertelde mij toen dat het één ellende was. Er was ook nog een tweede probleem. Dat was met het dakterras. Ook daarover was er een dispuut.  
           
           
             U vraagt mij verder of ik ook iets kan vertellen  [over afspraken, hof]  die tussen [appellant] en [bestuurder van aannemersbedrijf] waren gemaakt voor 30 april van het jaar waarover ik zojuist heb verklaard. Daarover kan ik niets verklaren.’ 
         
         
       
     
     
       6.4. 
       Een contra-enquête heeft niet plaatsgehad, nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen. 
       
     
     
       6.5. 
       Het hof stelt bij de waardering van het bewijs het volgende voorop. [appellant] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Voor de getuige [getuige] geldt deze beperking niet. 
       
       
         6.6.1. 
         Naar het oordeel van het hof is [appellant] er  niet  in geslaagd om het gevraagde bewijs te leveren. 
         
       
       
         6.6.2. 
         
           Het hof overweegt in dit verband dat uitsluitend de getuige [appellant] heeft verklaard over de - in zijn ogen - overeengekomen fatale termijn. 
           De getuige [getuige] heeft verklaard dat hij weet van feitelijke problemen, waardoor [appellant] de door [geïntimeerde] te verbouwen woning niet tijdig kon betrekken, maar heeft tevens verklaard dat hij niets kan vertellen over afspraken die tussen [appellant] en [bestuurder van aannemersbedrijf] waren gemaakt vóór 30 april van het relevante jaar. De getuige [getuige] heeft verder verklaard dat [bestuurder van aannemersbedrijf] van [geïntimeerde] op enig moment tegen hem, [getuige] , zou hebben gezegd dat [appellant] niet moest zeuren, omdat hij - [bestuurder van aannemersbedrijf] - maar een week te laat was, maar heeft tevens verklaard dat hij niet weet op welke periode dit slaat, omdat hij niet weet welke afspraken partijen hadden gemaakt. 
           De verklaring van de getuige [getuige] levert daarmee geen aanvullend bewijs op dat voldoet aan de hiervoor gestelde eis dat het zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt. 
           
            [appellant] heeft ervan afgezien om het gevraagde bewijs (mede) te leveren langs de weg van het schriftelijk bewijs. De in een eerder stadium overgelegde afschriften van brieven en andere schriftelijke bescheiden (zie in dit verband r.o. 3.7.1. in het tussenarrest) hebben niet de bewijskracht - afzonderlijk noch in combinatie met de inhoud van de verklaring van de getuige [getuige] - die wordt vereist om te kunnen oordelen dat bewijs beschikbaar is dat zodanig sterk is en dat zulke essentiële punten betreft, dat het de verklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt. 
         
         
       
       
         6.7.1. 
         
           Nu tussen partijen  niet  is komen vast te staan dat [geïntimeerde] was gehouden om alle vóór 1 mei 2008 overeengekomen werkzaamheden uiterlijk op 1 mei 2008 op te leveren, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] - toen die werkzaamheden op dat moment niet gereed waren - is tekortgeschoten jegens [appellant] en ter zake van rechtswege in verzuim is geraakt. 
           Dit betekent dat grief 1, die betrekking heeft op de beslissingen van de rechtbank inzake de (ook in haar ogen) niet overeengekomen fatale termijn waar het betreft de werkzaamheden van [geïntimeerde] , faalt. 
         
         
       
       
         6.7.2. 
         
           Voor het geval zou komen vast te staan dat partijen in verband met de werkzaamheden van [geïntimeerde]  niet  de fatale termijn van 1 mei 2008 zijn overeengekomen, heeft het hof in r.o. 3.6.2. in het tussenarrest geoordeeld: (1) dat in dat geval ook op 15 mei 2008 geen sprake was van een tekortkoming van [geïntimeerde] , (2) dat er voor [appellant] daarom geen aanleiding was om de voor die dag tussen partijen overeengekomen betaling van een deel van de aannemingssom op te schorten, en (3) dat, toen die betaling niettemin uitbleef, [appellant] (als schuldenaar is tekortgeschoten en) in verzuim is geraakt, welk verzuim pas in april 2014 is gezuiverd. 
           Het hof ziet in de resultaten van de bewijslevering geen reden om op deze beslissingen terug te komen. Dit betekent dat het hof ook blijft bij zijn oordeel in het tussenarrest (zie 
           r.o. 3.6.2.-slot) dat grief 2 faalt. 
         
         
       
       
         6.7.3. 
         
           Met grief 3 maakt [appellant] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] haar verplichtingen bevoegdelijk heeft opgeschort en dientengevolge niet was gehouden om haar werkzaamheden te voltooien en evenmin om haar werkzaamheden te herstellen. 
           Ook deze grief, die wordt aangevoerd voor het geval grief 1 dan wel grief 2 slaagt, faalt. Het hof blijft bij zijn oordeel in het tussenarrest (zie opnieuw r.o. 3.6.2.) dat [geïntimeerde] in de niet-betaling op 15 mei 2008 aanleiding kon zien om harerzijds over te gaan tot een opschorting van de werkzaamheden. 
         
         
       
       
         6.7.4. 
         
           Met grief 4 maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] [geïntimeerde] niet meer in de gelegenheid heeft gesteld om haar werkzaamheden af te maken en dat [appellant] dientengevolge in schuldeisersverzuim is geraakt en geen aanspraak meer heeft op schadevergoeding. 
           
            [appellant] voert in dit verband aan dat [geïntimeerde] niet bereid en in staat is geweest om na te komen en ook geen aanbod daartoe heeft gedaan, zodat er geen sprake van is dat [appellant] de nakoming door [geïntimeerde] zou hebben verhinderd doordat hij niet de noodzakelijke medewerking daartoe heeft verleend.  
           
            [appellant] doet aldus een beroep op het bepaalde in artikel 6:58 BW. Echter, op grond van het bepaalde in artikel 6:59 BW komt de schuldeiser ( [appellant] ) ook in verzuim als de schuldenaar ( [geïntimeerde] ) de nakoming van zijn verbintenis bevoegd heeft opgeschort. Vast staat dat het verzuim van [appellant] (gelegen in het niet-betalen) pas is gezuiverd in april 2014 (zie de r.o. 3.1. onder u. en 3.6.2. in het tussenarrest). Tot dan toe had [geïntimeerde] het recht de werkzaamheden op te schorten en kon hij daarmee niet in verzuim raken (zie art. 6:61 lid 2 BW). 
           Dit betekent dat [appellant] jegens [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] . [appellant] heeft niets gesteld dat afdoet aan deze conclusie. 
           Dit alles betekent dat grief 4 faalt. 
           Hetzelfde geldt voor grief 5, voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding. 
         
         
       
       
         6.8.1. 
         
           Met grief 5 komt [appellant] tevens op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank [appellant] op goede gronden in de proceskosten veroordeeld. 
           De grief faalt ook in zoverre. 
         
         
       
       
         6.8.2. 
         Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om ongedaan te maken al hetgeen [appellant] heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis zal daarom worden afgewezen. 
         
       
       
         6.8.3. 
         Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] . Gelet op het tegen [geïntimeerde] verleende verstek zullen deze kosten tot op heden worden vastgesteld op nihil. 
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op nihil; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, M.J.H.A. Venner-Lijten en 
       W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer