ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2019:2293

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2019:2293 Rechtbank Overijssel , 27-06-2019 / C/08/232791 / KG ZA 19-129

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2019-06-27

Zaaknummer: C/08/232791 / KG ZA 19-129

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2019:2293

---

Executiegeschil. Het gevorderde dat ertoe strekt om RNHB te verbieden om tot onderhandse verkoop van het pand over te gaan, althans haar te verbieden over te gaan tot parate executie van haar recht van hypotheek ten aanzien van het pand en RNHB te verbieden enige executiemaatregel ten opzichte van [B] te treffen zolang eiser zijn betalingsverplichting jegens RNHB correct nakomt, wordt afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/232791 / KG ZA 19-129 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 27 juni 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser ]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, verder te noemen [eiser ] , 
       advocaat mr. B. Molenaar te Wijchen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         RNHB B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, verder te noemen RNHB, 
       advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties, 
         
         
           de bij brief van 12 juni 2019 overgelegde producties van de zijde van de RNHB, 
         
         
           de mondelinge behandeling op 13 juni 2019, waar [eiser ] , bijgestaan door zijn advocaat, en RNHB, vertegenwoordigd door de heer [A] , bijgestaan door haar advocaat zijn verschenen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser ] en zijn ex-partner [B] (hierna: [B] ) zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van het pand aan [het adres] (hierna: het pand). 
       
     
     
       2.2. 
       De financiering van het pand is destijds tot stand gekomen door een betaling van  € 15.000,-- ineens door [eiser ] en door een alleen door [B] aangegane hypothecaire geldlening bij de rechtsvoorgangster van RNHB, waarbij een recht van (eerste) hypotheek ten behoeve van de rechtsvoorgangster van RNHB is gevestigd op het pand.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [B] heeft op diverse momenten niet aan haar betalingsverplichtingen voldaan met betrekking tot de hypothecaire geldlening. Zo is er in de periode 2014-2015 een betalingsachterstand ontstaan, waarvoor een betalingsregeling met [eiser ] is getroffen. In de periode 2017-2018 is er opnieuw een betalingsachterstand ontstaan. Op 16 november 2018 bedroeg de achterstand € 6.322,64. 
       
     
     
       2.4. 
       Op of omstreeks 16 november 2018 heeft RNHB met [eiser ] , als mede-eigenaar van het pand, een betalingsregeling onder voorwaarden getroffen. Eén van de voorwaarden   was dat [eiser ] zich als mede-schuldenaar aan de hypothecaire lening zou verbinden en dat [B] daarvoor een akte van confirmatie zou moeten tekenen. Bij mailberichten van  3 december 2018, 6 december 2018 en 31 januari 2019 heeft [B] RNHB - kort en zakelijk weergegeven - medegedeeld dat zij niet akkoord gaat met het voorstel (en de voorwaarden) en dat zij wil dat het pand zo snel mogelijk wordt verkocht dan wel geveild.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 7 februari 2019 heeft RNHB aan [B] medegedeeld dat de hypothecaire geldlening direct opeisbaar is geworden op basis van artikel 13 van de Algemene Voorwaarden van de geldlening en zekerheidsstelling omdat er een betalingsachterstand is ontstaan van € 7.745,65. Op grond hiervan moest [B] vóór of op  10 maart 2019 een bedrag van € 62.028,29 aan RNHB voldoen.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 13 februari 2019 heeft RNHB [B] verzocht een bedrag van  € 59.608,19 aan haar te voldoen. RNHB heeft tevens aan [B] medegedeeld dat als zij niet aan deze verplichting voldoet RNHB op grond van artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de mogelijkheid heeft om het pand te executeren.  
       
     
     
       2.7. 
       RNHB is vervolgens een executietraject gestart, waarbij de executieveiling is gepland op 23 mei 2019.  
       
     
     
       2.8. 
       De advocaat van [eiser ] heeft telefonisch en via mailberichten van 19 april 2019 en 26 april 2019 contact gezocht met RNHB om een regeling te bewerkstelligen waarmee van een executoriale verkoop van het pand zou worden afgezien. Bij het mailbericht van  26 april 2019 is van de zijde van [eiser ] medegedeeld dat hij bereid en bij machte is om de hypotheekachterstand, die naar zijn weten ruim € 7.000,-- bedraagt, ineens af te lossen en om de lopende hypothecaire verplichtingen te (blijven) voldoen. Daarnaast kan [eiser ] wellicht nog een extra gedeelte betalen. Bij mailbericht van 1 mei 2019 heeft RNHB de advocaat van [eiser ] medegedeeld dat zij onder de door de advocaat van [eiser ] genoemde voorwaarden niet bereid is om de executieveiling in te trekken. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij mailbericht van 15 mei 2019 heeft (de advocaat van) RNHB (de advocaat van) [eiser ] meegedeeld dat het verzoekschrift ter zake de goedkeuring van de onderhandse verkoop van het pand door de rechtbank is ontvangen en in behandeling zal worden genomen, waardoor de executieveiling is komen te vervallen en het executietraject verder zal lopen via de route van de voorzieningenrechter. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 5 juni 2019 heeft [eiser ] een kort geding dagvaarding laten betekenen aan RNHB. De mondelinge behandeling van het kort geding heeft op 13 juni 2019 plaatsgevonden en aansluitend de mondelinge behandeling met betrekking tot het verzoekschrift ter zake de goedkeuring van de onderhandse verkoop.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Het gevorderde door [eiser ] strekt ertoe om RNHB te verbieden om tot onderhandse verkoop van het pand over te gaan, althans haar te verbieden over te gaan tot parate executie van haar recht van hypotheek ten aanzien van het pand en RNHB te verbieden enige executiemaatregel ten opzichte van [B] te treffen zolang [eiser ] zijn betalingsverplichting jegens RNHB correct nakomt, met veroordeling van RNHB in de kosten van dit geding.   
       
     
     
       3.2. 
       Aan het gevorderde heeft [eiser ] - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. [eiser ] zal bij een afgedwongen verkoop zijn (mede) eigendomsrecht in het pand verliezen evenals de investering daarin. Daarnaast is er sprake van derving van huuropbrengsten. Gelet op de belangen van [eiser ] mocht van RNHB in redelijkheid verwacht worden dat zij op een andere wijze op zijn alleszins redelijke voorstel (tot kort gezegd het betalen van de hypotheekachterstand en toekomstige termijnen) zou reageren dan met de formele stellingname dat [eiser ] voor haar geen partij is. In het verleden had RNHB er geen moeite mee om betalingsafspraken met hem te maken en betalingen van hem te accepteren, terwijl hij nu ineens niet meer als partij wordt gezien. [eiser ] lijdt schade doordat hij door RNHB wordt gepasseerd, terwijl hij als mede-eigenaar van het pand en dus als direct belanghebbende actief en op constructieve wijze wil bijdragen aan een oplossing om de voorgenomen executieverkoop te voorkomen. Gezien de aanzienlijke consequenties en zijn eerder door RNHB gerespecteerde belangen, is het doorzetten van de executoriale verkoop in strijd met datgene wat in het maatschappelijke verkeer voor betamelijk wordt gehouden. Er is daarom sprake van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Door het executietraject voort te zetten, ondanks het voorstel van [eiser ] , maakt RNHB misbruik van haar bevoegdheid. Van belang is dat RNHB geen financieel nadeel lijdt door het voorstel dat [eiser ] heeft gedaan. Verder stelt [eiser ] dat RNHB de bijzondere bancaire zorgplicht jegens hem als derde heeft geschonden door de executoriale verkoop van het pand te starten, terwijl hij in staat is de hele hypotheekschuld in te lossen en de hypothecaire verplichtingen van [B] jegens RNHB over te nemen. RNHB neemt voorts in onvoldoende mate de zorg van een goede opdrachtnemer in acht. Deze zorg geldt weliswaar primair jegens [B] , maar ook jegens direct belanghebbenden. [eiser ] stelt dat de belangenafweging in zijn voordeel dient uit te valen. 
       
     
     
       3.3. 
       RNHB voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Als meest vergaande verweer heeft RNHB aangevoerd dat [eiser ] niet kan worden ontvangen in zijn vorderingen, omdat er geen contractuele relatie is tussen [eiser ] en RNHB. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt dit verweer niet. [eiser ] is mede-eigenaar van het pand en heeft samen met [B] het recht van hypotheek op het pand verleend aan RNHB. In die zin is er sprake van een relatie tussen RNHB en [eiser ] en dient [eiser ] als belanghebbende bij de in het kader van het executietraject en met toepassing van artikel 3:268 lid 2 BW voorgenomen onderhandse verkoop van het pand te worden aangemerkt.    
       
     
     
       4.2. 
       Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. 
       
     
     
       4.3. 
       Overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:268 BW is een hypotheekhouder bevoegd om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is anders als de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door tot uitwinning van het onderpand over te gaan.  
       
     
     
       4.4. 
       Voor de vraag wanneer sprake is van misbruik van recht door de hypotheekhouder kan aansluiting worden gezocht bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan sprake zijn van misbruik van de bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan. Misbruik van recht kan onder meer worden aangenomen als de hypotheekhouder geen redelijk in recht te respecteren belang heeft bij de parate executie, mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad, of als er daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan.  
       
     
     
       4.5. 
       De belangen van [eiser ] als mede-eigenaar van het pand zijn duidelijk, maar dat doet er niet aan af dat niet in geschil is dat [B] de enige schuldenaar is in de zin van artikel 3:268 BW en dat zij in verzuim is met de voldoening van de hypothecaire verplichtingen. De omstandigheid dat RNHB in het verleden bij een eerdere ontstane betalingsachterstand door [B] wel bereid was om een betalingsregeling te treffen met [eiser ] maakt niet, dat het RNHB op dit moment in beginsel niet vrij staat om, nu er opnieuw een betalingsachterstand is ontstaan, alsnog gebruik te maken van haar recht om een executietraject op te starten. Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt bovendien dat er na het opnieuw ontstaan van een betalingsachterstand door [B] wel overleg is geweest tussen RNHB en [eiser ] . RNHB was bereid om een betalingsregeling met [eiser ] te treffen als er aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan. Deze voorwaarden staan vermeld in de brief van 16 november 2018. Eén van de voorwaarden was dat [eiser ] zich als medeschuldenaar aan de hypothecaire lening zou verbinden en dat [B] daarvoor een akte zou moeten ondertekenen. [B] heeft dit om haar moverende redenen geweigerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan [eiser ] het RNHB niet verwijten dat de betalingsregeling onder voorwaarden uiteindelijk niet is getroffen. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat vanuit het gezichtspunt van RNHB bezien voorshands niet kan worden geconcludeerd dat de voorwaarden die RNHB heeft gesteld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, temeer RNHB ook te maken heeft met (de belangen van) [B] als schuldenaar en hypotheekgever. [B] heeft duidelijk te kennen gegeven dat zij wil dat het pand wordt verkocht of geveild. Het had op dat moment op de weg van [eiser ] gelegen om met [B] tot nadere afspraken te komen. Het stond hem vrij om haar in rechte te betrekken, om (mogelijk) het door hem gewenste resultaat te bereiken en om een executieveiling te voorkomen. Dat hij dit toen (en ook daarna) heeft nagelaten komt voor zijn rekening en risico. In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat [eiser ] alleen een kort geding-procedure heeft aangespannen tegen RNHB en niet tegelijkertijd tegen [B] . 
       
     
     
       4.6. 
       
        [eiser ] heeft nog aangevoerd dat RNHB ten onrechte niet inhoudelijk is ingegaan op zijn voorstel dat hij heeft gedaan in april 2019 om een executieveiling van het pand te voorkomen. Wat er ook zij van het formele standpunt van RNHB, het is een gegeven dat RNHB bij de huidige stand van zaken alleen [B] kan aanspreken op nakoming van de hypothecaire verplichtingen.  
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter betrekt voorts nog bij haar overwegingen dat [eiser ] wel heeft gesteld, maar niet heeft onderbouwd dat hij in staat is de betalingsachterstand en de toekomstige hypothecaire verplichtingen te voldoen. Van [eiser ] had, mede gelet op de voorgeschiedenis, tenminste mogen worden verwacht dat hij, nog los van de vraag of RNHB gehouden zou zijn om het executietraject dan op te schorten dan wel te staken, de betalingsachterstand (gedeeltelijk) zou hebben voldaan dan wel dat hij een bedrag ter grootte van de betalingsachterstand of een gedeelte daarvan op de derdenrekening van zijn advocaat zou hebben gestort. In de dagvaarding wordt deze laatste optie concreet genoemd. Ter zitting is van de zijde van [eiser ] echter medegedeeld dat het niet is gelukt om daar (tijdig) invulling aan te geven. Daarmee heeft [eiser ] geen enkele zekerheid geboden dat hij in staat is om de op hem rustende verplichtingen zoals verwoord in zijn voorstel na te komen.  
       
     
     
       4.8. 
       Alles afwegende weegt het belang van RNHB bij de uitoefening van haar executiebevoegdheid zwaarder dan het belang van [eiser ] bij het (voorlopig) afzien van de  onderhandse verkoop van het pand met toepassing van artikel 3:268 lid 2 BW. Van RNHB kan niet worden gevergd dat zij (nog) langer wacht met de uitoefening van haar recht van parate executie. De voorzieningenrechter realiseert zich dat een verkoop van het pand  ingrijpende gevolgen zal hebben voor [eiser ] . In de gegeven omstandigheden behoort dit echter voor zijn rekening en risico te komen.  
       
     
     
       4.9. 
       De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat in dit geval de executie geen misbruik van recht oplevert, noch onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, en dat niet is gebleken dat RNHB haar zorgplicht heeft geschonden. Het handelen van RNHB kan gezien de hiervoor genoemde omstandigheden ook niet worden aangemerkt als maatschappelijk onbetamelijk en daarmee onrechtmatig. 
       
     
     
       4.10. 
       De slotsom is dat de vorderingen van [eiser ] zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       4.11. 
       
        [eiser ] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RNHB worden begroot op € 639,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van de advocaat. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser ] in de proceskosten, aan de zijde van RNHB tot op heden begroot op € 1.619,--. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2019. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: