ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:908

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:908 Gerechtshof Den Haag , 12-01-2021 / 200.282.280-T

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-01-12

Zaaknummer: 200.282.280-T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:908

---

Loon bij ziekte. Geen grief tegen ontbreken deskundigenoordeel. Geschil over duur arbeidsovereenkomst en bestaan ziekte. Bewijslastverdeling bij betwisting ziekte. Drugsverslaving geen opzettelijk veroorzaakte ziekte.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 200.282.280/01       
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Rotterdam: 8354295 VZ VERZ 20-3108 
     
     
     
       
         beschikking van 12 januari 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       handelend onder de naam MK TRANSPORT & LOGISTIEK, 
       wonende te [woonplaats 1], 
       verzoeker in hoger beroep, 
       advocaat: mr. M. Yavuzyigitoglu te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       wonende te [woonplaats 2], 
       verweerder in hoger beroep, 
       advocaat: mr. G. Kaya te Roosendaal. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [werkgever] en [werknemer] genoemd. 
     
     
     
       
        [werkgever] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 24 augustus 2020, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (zitting houdende te Dordrecht) van 17 juni 2020 onder bovenvermeld zaaknummer. 
     
     
     
       Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van [werknemer] ingekomen. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 11 november 2020. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt en dat voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen is toegezonden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vastgesteld. Grief II houdt tevens de bestrijding in van de vaststelling onder 2.3. Het hof houdt hiermee rekening. De juistheid van de overige feiten is niet in geschil zodat zij ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. 
     
     
     
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       
        [werknemer] is op 2 januari 2018 voor een periode van zes maanden bij [werkgever] in dienst getreden. Aansluitend aan de eerste overeenkomst is de arbeidsovereenkomst verlengd voor de duur van twaalf maanden (tot en met 30 juni 2019). Laatstelijk is [werknemer] werkzaam geweest in de functie van [functienaam], tegen een salaris van € 2.061,91 bruto per maand (op basis van 40 uur per week), te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [werknemer] is feitelijk blijven doorwerken na 30 juni 2019 totdat hij zich op 21 oktober 2019 ziek heeft gemeld. Bij brief van 2 december 2019 heeft [werkgever] aan [werknemer] het volgende bericht: 
     
     
     
       	“Middels dit schrijven wil ik u mededelen dat uw contract aflopend op  
       	31-12-2019 niet word verlengd. (…)” 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
       3.1. 
       Bij inleidend verzoekschrift heeft [werknemer] de kantonrechter verzocht - zakelijk weergegeven -, uitvoerbaar bij voorraad, de opzegging per 31 december 2019 te vernietigen en [werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, en tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en voorts [werkgever] te veroordelen tot het verstrekken van netto/bruto specificaties en tot wedertewerkstelling alsmede tot betaling van wettelijke rente. 
     
     
       3.2. 
       
        [werkgever] heeft bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg mondeling verweer gevoerd. 
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking van 17 juni 2020 - zakelijk weergegeven - de op 2 december 2019 gedane opzegging per 31 december 2019 van de arbeidsovereenkomst vernietigd en [werkgever] bevolen om [werknemer] toe te laten tot de werkvloer teneinde tot het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2020 de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten na herstel en betermelding door [werknemer] of de arbo-arts. Daarnaast heeft de kantonrechter [werkgever] veroordeeld tot betaling van € 17.814,88, met wettelijke verhoging van 10%, [werkgever] veroordeeld tot betaling van € 250,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, [werkgever] veroordeeld tot het verstrekken van netto/bruto specificaties (onder oplegging van een dwangsom) en [werkgever] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       3.4. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [werkgever] op in hoger beroep. [werkgever] heeft in het petitum van het beroepschrift een aantal verzoeken geformuleerd (verschillende verklaringen voor recht en een veroordeling tot vergoeding van kosten voor een bedrijfsarts) waarin hij niet-ontvankelijk is. [werkgever] heeft in eerste aanleg immers geen tegenverzoek ingediend en indiening daarvan voor het eerst in hoger beroep is niet mogelijk (artikel 362 Rv.). Het kan in hoger beroep daarom nog slechts gaan om het verzoek van [werkgever] tot vernietiging van de bestreden beschikking (en, zo begrijpt het hof, tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [werknemer]) en tot veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van hetgeen hij ([werkgever]) ter uitvoering van de beschikking heeft betaald, alsmede het verzoek tot veroordeling van [werknemer] in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt. 
     
     
       3.5. 
       De eerste kwestie die partijen verdeeld houdt, door [werkgever] aan de orde gesteld in grief I, betreft de duur van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] na 30 juni 2019. Het gaat in het bijzonder om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 30 juni 2019 is verlengd met zes maanden of met twaalf maanden. [werknemer] legt aan zijn verzoeken het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden ten grondslag en beroept zich daarbij op de regel van artikel 7:668 lid 4, aanhef en onder b, BW. Volgens [werknemer] is de tweede arbeidsovereenkomst tussen partijen zonder tegenspraak voortgezet na 30 juni 2019. 
     
     
       3.6. 
       De kantonrechter heeft [werknemer] in dit standpunt gevolgd. Ter bestrijding van dit oordeel voert [werkgever] in zijn grief aan dat partijen tijdig een verlenging van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen voor de duur van zes maanden, welke arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2019. [werkgever], zo voert hij aan, heeft [werknemer] een arbeidsovereenkomst voor zes maanden voorgelegd, die [werknemer] weliswaar niet heeft ondertekend, maar die [werknemer] moet worden geacht te hebben aanvaard doordat hij nimmer bezwaar daartegen heeft gemaakt. [werkgever] heeft toegelicht dat de eerste twee arbeidsovereenkomsten ook niet zijn ondertekend door [werknemer]. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van [werkgever] nog meegedeeld dat een exemplaar van de desbetreffende arbeidsovereenkomst niet in het geding is gebracht omdat [werknemer] het enige exemplaar in zijn bezit heeft en hij, [werkgever], niet over een afschrift beschikt. 
     
     
       3.7. 
       
         Het hof is van oordeel dat [werkgever] de stellingen van [werknemer] in dit verband onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat geldt te meer nu de lezing van [werkgever] onverenigbaar is met de tekst van een e-mail van [werkgever] zelf van 26 februari 2020 aan de advocaat van [werknemer]: 
         “Onderwerp: Toelichting wel of geen vaste contract T [werknemer] (…) 
         
          [werknemer] zijn eerste contract ging in per 2 januari 2018 en eindigde op 1 juli 2018. Zijn 2e contract ging in per 1 juli 2018 en eindigde op 30 juni 2019. 
         Daarna is zijn contract 1 jaar stil zwijgend verlengt t/m 30 juni 2020. (…)” 
         De tegenwerping van de zijde van [werkgever] ter zitting in hoger beroep dat het [werkgever] er toen om ging om aan te tonen dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was en dat de focus niet lag op de duur van de arbeidsovereenkomst overtuigt in het licht hiervan niet. De laatste zin uit het hiervoor weergegeven citaat houdt op twee punten (“1 jaar” en “t/m 30 juni 2020”) feitelijke bijzonderheden in die zonder meer in tegenspraak zijn met de stellingname van [werkgever] in deze procedure. Nu grief I faalt, moet ook in hoger beroep worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 30 juni 2019 met twaalf maanden is verlengd en derhalve niet reeds op 31 december 2019 van rechtswege is geëindigd. 
       
     
     
       3.8. 
       Het tweede geschilpunt tussen partijen, aan de orde gesteld in grief II, betreft de vraag of [werknemer] na zijn ziekmelding op 21 oktober 2019 recht heeft behouden op loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst (naar thans moet worden aangenomen: per 1 juli 2020). Ook op dit punt heeft de kantonrechter het standpunt van [werknemer] gevolgd door te oordelen, kort gezegd, dat [werkgever] de door [werknemer] gestelde arbeidsongeschiktheid onvoldoende onderbouwd heeft weersproken. 
     
     
       3.9. 
       Het gaat hier om een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. Ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW wijst de rechter zodanige vordering af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van, kort gezegd, een deskundige van het UWV. In de onderhavige zaak had de kantonrechter de vordering van [werknemer] behoren af te wijzen aangezien (i) reeds voor het aanhangig maken van de onderhavige procedure tussen partijen in geschil was of [werknemer] arbeidsongeschikt was en (ii) [werknemer] in de procedure geen deskundigenverklaring had overgelegd. De kantonrechter heeft echter anders beslist maar [werkgever] heeft in zijn beroepschrift geen klacht geformuleerd die betrekking heeft op het bepaalde in artikel 7:629a lid 1 BW. Het hof kan niet ambtshalve, buiten de grieven om, een vordering ter zake van loon bij ziekte afwijzen wegens het ontbreken van een deskundigenoordeel, aangezien de genoemde bepaling niet van openbare orde is (vergelijk Hof Den Haag 20 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3090). 
     
     
       3.10. 
       
         De bewijslast ter zake van de stelling dat [werknemer] wegens ziekte verhinderd was tot het verrichten van zijn werk bij [werkgever] rust op [werknemer]. Tot de gedingstukken behoort een rapportage (“Eerste telefonisch verzuimconsult”) van de verzuimconsultant van 10 december 2019 (productie 7 bij inleidend verzoekschrift), waarin onder meer is vermeld dat de verzuimconsultant telefonisch contact heeft gehad met [werknemer] naar aanleiding van zijn ziekmelding, dat [werknemer] beperkingen ervaart op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren en dat [werknemer] wordt uitgenodigd op het spreekuur van de bedrijfsarts. Verder bevindt zich bij de stukken als onderdeel van dezelfde productie een probleemanalyse van de bedrijfsarts van 18 december 2019, waarin onder meer is vermeld: 
          “Knelpunt huidige functie	heeft nu teveel problemen met het omgaan met emoties om op verantwoorde wijze te kunnen werken 
         Arbeidsmogelijkheden	geen 
         Overige informatie	Hij volgt een behandeltraject welke over 2 weken geïntensiveerd wordt 
         (…) 
         Conclusie mogelijkheid	Nu geen benutbare mogelijkheden, toekomst wel 
         tot werken 
         (…)” 
       
       
       
         Op grond van deze informatie acht het hof voldoende bewezen dat [werknemer] vanaf zijn  
         ziekmelding in ieder geval tot enige tijd na de datum van de laatstgenoemde  
         rapportage wegens ziekte niet in staat was tot het verrichten van zijn werk bij  
         
          [werkgever]. Het hof bepaalt de einddatum van deze periode op 1 februari 2020. Over  
         de maanden november 2019 tot en met januari 2020 is [werkgever] daarom in ieder  
         geval gehouden het loon van [werknemer] te betalen. Het hof memoreert dat [werkgever] bij  
         brief van 13 december 2019 aan de toenmalige rechtshulpverlener van [werknemer] ook zelf  
         heeft geschreven dat zij het loon van [werknemer] zal inhouden “tot er vanuit de arbo-arts een  
         rapport word opgesteld dat dhr. T [werknemer] daadwerkelijk 100% arbeidsongeschikt is”. 
       
     
     
       3.11. 
       Wat de resterende vijf maanden (februari tot 1 juli 2020) betreft, geldt het volgende. Berichten van de bedrijfsarts of bijvoorbeeld van behandelaars van [werknemer] ter onderbouwing van de gestelde arbeidsongeschiktheid in de periode vanaf 1 februari 2020 ontbreken. Zoals gezegd, ontbreekt eveneens een deskundigenverklaring van het UWV. Daarnaar gevraagd ter zitting in hoger beroep, is van de zijde van [werknemer] meegedeeld dat er weliswaar andere stukken van de bedrijfsarts zijn, maar dat deze alleen in te zien zijn via een online portal, waartoe [werknemer] geen toegang meer heeft. Namens [werknemer] is echter niet gesteld dat bevindingen van de bedrijfsarts niet op andere wijze beschikbaar zijn, bijvoorbeeld door deze zelf op te vragen bij de bedrijfsarts. Evenmin is gesteld dat andere medische informatie ook niet beschikbaar is. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid alsnog een deskundigenoordeel van het UWV te vragen. Tegenover de thans in hoger beroep door [werkgever] gemotiveerde betwisting - [werkgever] heeft daartoe een aantal verklaringen in het geding gebracht -, dient [werknemer] de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid nader te onderbouwen. Het hof zal [werknemer] alsnog in de gelegenheid stellen (medische) informatie in het geding te brengen omtrent de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid in de periode vanaf 1 februari 2020. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. Het hof zal de stellingen van partijen vervolgens op basis van de dan voorhanden gegevens nader beoordelen. 
     
     
       3.12. 
       In afwachting hiervan zal het hof de verdere behandeling van grief II aanhouden. Ditzelfde geldt voor grief III.  
     
     
       3.13. 
       Ter vermijding van eventuele verdere proceskosten en procesrisico’s geeft het hof partijen in overweging met elkaar in overleg te treden teneinde te bezien of zij het resterende geschil alsnog in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak tot het hiervoor omschreven doel naar de roldatum van  dinsdag 23 februari 2021  voor akte aan de zijde van [werknemer] en bepaalt dat [werkgever] daarop bij akte zal kunnen reageren; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en S.R. Mellema en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier.