ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2014:13490

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2014:13490 Rechtbank Den Haag , 03-11-2014 / C-09-475275 - KG ZA 14-1217

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2014-11-03

Zaaknummer: C-09-475275 - KG ZA 14-1217

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:13490

---

Kort geding. Executiegeschil. Art. 611d lid 1 Rv. Onmogelijkheid om te voldoen aan hoofdveroordeling. Looptijd dwangsom opgeschort.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team Handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/475275 / KG ZA 14-1217  
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 3 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.B. van Heijningen te Den Haag, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [gedaagde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. P. van den Berg te Huis ter Heide. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[eiseres]' en '[gedaagde]'. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       
        [eiseres] heeft [gedaagde] op 17 oktober 2014 doen dagvaarden om op 31 oktober 2014 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is toen ook behandeld. Op 3 november 2014 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 oktober 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
     
       2.1. 
       
        [eiseres] is eigenaresse van het appartementsrecht dat recht geeft op het gebruik van de op de begane grond gelegen bedrijfsruimte met plaats en verdere toebehoren, plaatselijk bekend als [adres 1] te [woonplaats]. [eiseres] exploiteert daarin een winkel ('de winkel'). 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] is eigenaar van het achter de winkel gelegen herenhuis ('het herenhuis') en van het appartementsrecht dat recht geeft op het gebruik van een hal op de begane grond, een kelder en verdere toebehoren, plaatselijk bekend als [adres 2] te [woonplaats]. 
       
     
     
       2.3. 
       Het gehele pand heeft de status van beschermd monument. 
       
     
     
       2.4. 
       De winkel en het achterhuis zijn vanaf de openbare weg (Noordeinde) enkel toegankelijk via een gemeenschappelijke toegangsdeur. [gedaagde] en [eiseres] hebben het gezamenlijk gebruik van de hal gelegen achter deze toegangsdeur. In deze hal bevindt zich de deur die toegang geeft tot de winkel en de deur die toegang geeft tot het herenhuis. 
       
     
     
       2.5. 
       Met een akte van ondersplitsing is de Vereniging van Eigenaars genaamd "Ondersplitsing [adres 1] te 's-Gravenhage" opgericht ('de VvE'). [gedaagde] en [eiseres] zijn van rechtswege lid van de VvE. Artikel 14 van het reglement van de VvE bepaalt het volgende: 
       
       
         
           "De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden. (...)" 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Medio mei 2012 heeft [eiseres] veranderingen laten aanbrengen in de gemeenschappelijke hal van partijen aan de zijde van de winkel. Daarbij heeft zij de oorspronkelijke ingang naar de winkel verbreed door de bestaande toegangsdeur en het zich daarnaast bevindende venster te vervangen door twee openslaande glazen deuren. 
       
     
     
       2.7. 
        	Nadat [eiseres] niet had voldaan aan een sommatie van [gedaagde] om de hal weer in de oude staat terug te brengen, heeft [gedaagde] [eiseres] betrokken in een bodemprocedure bij deze rechtbank waarin hij herstel van de gemeenschappelijke hal in de oorspronkelijke staat vorderde. Na een tussenvonnis, waarbij aan [eiseres] een bewijsopdracht werd verstrekt, heeft de rechtbank - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 3 september 2014 - [eiseres] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om binnen twee maanden na het uitspreken van het vonnis de hal te laten terug brengen in de oorspronkelijke staat door een daartoe gekwalificeerde vakman, zulks voor haar rekening en risico. Voor zover [eiseres] daaraan niet voldoet, is [gedaagde] gemachtigd om de herstelwerkzaamheden zelf te laten uitvoeren voor rekening en risico van [eiseres]. 
       
     
     
       2.8. 
        	[gedaagde] heeft het vonnis van 3 september 2014 op 5 september 2014 laten betekenen aan [eiseres]. Daarbij wordt [eiseres] - onder andere - bevolen om de hal uiterlijk op 3 november 2014 in de oude staat terug te laten brengen, onder aanzegging dat - bij niet voldoening - een dwangsom zal worden verbeurd. 
       
     
     
       2.9. 
        	Op 23 september 2014 heeft [eiseres] ter zake van de herstelwerkzaamheden, waartoe zij is veroordeeld, een omgevingsvergunning aangevraagd bij de gemeente Den Haag (hierna 'de Gemeente'). 
       
     
     
       2.10. 
       Op 1 oktober 2014 heeft [eiseres] [gedaagde] uitgenodigd voor een vergadering van de VvE op 10 oktober 2014, waarop - onder meer - het volgende agendapunt aan de orde zal komen: 
       
       
         
           "Het verzoek van [eiseres] aan de VVE om alsnog te besluiten om in te stemmen met het handhaven van de breedte van de winkeldeur zoals die thans in de huidige situatie is en om overleg te hebben over de vormgeving van die deur." 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 22 oktober 2014 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 september 2014. 
       
     
     
       2.12. 
       Op 28 oktober 2014 heeft de Gemeente aan [eiseres] bericht dat uiterlijk op 3 december 2014 moet zijn beslist op de aanvraag tot een omgevingsvergunning, zij het dat die beslistermijn met zes weken kan worden verlengd. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
        	[eiseres] vordert - zakelijk weergegeven - te bepalen dat zij geen dwangsommen verbeurt en [gedaagde] niet zelf mag overgaan tot het terugbrengen van de hal in de oude staat (i) zolang aan haar geen omgevingsvergunning is verleend voor de te verrichten herstelwerkzaamheden en - voor zover de vergunning wordt verleend - gedurende een periode van twee maanden na het verlenen van die vergunning en (ii) zolang niet door de kantonrechter is beslist op het door [eiseres] in te dienen verzoek ex artikel 5:130 van het Burgerlijk Wetboek ('BW') en - voor zover dat verzoek wordt afgewezen - gedurende een periode van twee maanden na die afwijzende beslissing, 
       
     
     
       3.2. 
       
          	Samengevat voert [eiseres] daartoe het volgende aan. 
         
          [eiseres] is niet in staat om binnen de in het vonnis van 3 september 2014 gestelde termijn van twee maanden de herstelwerkzaamheden in de hal te laten verrichten. Aangezien het gehele pand een beschermd monument betreft is voor de werkzaamheden een omgevingsvergunning van de Gemeente vereist. [eiseres] heeft - met het oog op de voldoening aan het vonnis - een dergelijke vergunning aangevraagd, maar het duurt nog enige tijd voordat deze zal worden verstrekt. 
         Bovendien heeft [eiseres] [gedaagde] uitgenodigd voor een vergadering van de VvE, waarin aan de orde zal komen het verzoek van [eiseres] om alsnog in te stemmen met de verbreding van de toegang tot haar winkel. [gedaagde] zal tegen dat verzoek stemmen, zodat de VvE haar toestemming aan de verbreding zal weigeren. Vervolgens kan [eiseres] dat besluit ter vernietiging voorleggen aan de kantonrechter op grond van artikel 5:130 BW. Er moet ernstig rekening mee worden gehouden dat de kantonrechter [eiseres] in die procedure in het gelijk zal stellen. 
         Op grond van een en ander ligt onverkorte tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 september 2014 niet voor de hand. Te minder nu het verbeuren van dwangsommen de financiële ondergang van [eiseres] zal meebrengen. [gedaagde] weigert echter in te stemmen met uitstel van executie.  
       
       
     
     
       3.3. 
        	[gedaagde] heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
        	De onderhavige procedure betreft een executiegeschil. Anders dan [gedaagde] meent vindt de beoordeling van het geschil niet plaats langs de meetlat van het bepaalde in artikel 438 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv'), maar moet worden beoordeeld of is voldaan aan de voorwaarde zoals vastgelegd in artikel 611d lid 1 Rv. Hierin is bepaald dat een dwangsom kan worden opgeheven, dan wel verminderd, dan wel de looptijd ervan opgeschort gedurende een bepaalde termijn,  in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke  onmogelijkheid  voor de veroordeelde  (in casu: [eiseres])  om aan de hoofdveroordeling te voldoen.  Van onmogelijkheid in voormelde zin is ook sprake, indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. 
       
     
     
       4.2. 
        	Niet ter discussie staat dat voor de herstelwerkzaamheden, waartoe [eiseres] is veroordeeld, een omgevingsvergunning van de Gemeente is vereist. Ongeveer drie weken na het uitspreken van het vonnis heeft [eiseres] zo'n vergunning ook aangevraagd. Deze is echter nog niet verleend. Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat het uitblijven van een gunstige beslissing op de aanvraag binnen de in het vonnis bepaalde termijn van twee maanden (mede) moet worden toegerekend aan [eiseres], kan hij daarin niet worden gevolgd. Niet kan worden aangenomen dat [eiseres] onredelijk lang heeft gewacht met het aanvragen van de vergunning. Wellicht had de aanvraag iets sneller na de uitspraak kunnen worden ingediend, maar niet kan worden aangenomen dat de vergunning in dat geval wel vóór 5 november 2014 zou zijn verleend, gezien de onder 2.12 vermelde brief van de Gemeente van 28 oktober 2014. Daarnaast kan - gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres] - de, niet met stukken nader onderbouwde, stelling van [gedaagde] dat de vergunning binnen één week na de mondelinge behandeling van dit kort geding zal worden verleend niet voor juist worden gehouden. 
       
     
     
       4.3. 
        	Voorts moet het er voor worden gehouden dat de rechtbank in haar vonnis geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat voor de uitvoering van de herstelwerkzaamheden een omgevingsvergunning vereist is. Aangenomen moet worden dat de rechtbank [eiseres] een ruimere termijn zou hebben gegund indien zij dat vereiste wel in haar beslissing zou hebben betrokken, gelet op de tijd die is gemoeid met (i) de vergunningaanvraag, (ii) de voorbereidende werkzaamheden en (iii) de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. 
       
     
     
       4.4. 
        	Verder kan en mag van [eiseres] niet worden verwacht dat zij de herstelwerkzaamheden al laat uitvoeren voordat (gunstig) is beslist op de vergunningaanvraag. Daarmee zou zij handelen in strijd met de wet. Bovendien staat niet vast of de Gemeente (nadere) voorwaarden zal verbinden aan de vergunning waarmee rekening moet worden gehouden bij de herstelwerkzaamheden en - zo ja - welke. 
       
     
     
       4.5. 
        	Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat [eiseres] tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling van het vonnis van 3 september 2014 te voldoen, zodat aanleiding is om de looptijd van de opgelegde dwangsom op te schorten. 
       
     
     
       4.6. 
        	Voor zover de vordering van [eiseres] strekt tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het vonnis in verband met een verzoek van [eiseres] ex artikel 5:130 BW, zal deze worden afgewezen. Niet valt in te zien waarom de executiebevoegdheid van [gedaagde] uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de bodemrechter zou moeten wijken voor een nog onzekere beslissing in een nog aanhangig te maken procedure.  
       
     
     
       4.7. 
        	De slotsom is dat zal worden beslist zoals hieronder in het dictum vermeld. 
       
     
     
       4.8. 
        	Nu partijen op hoofdpunten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     - bepaalt dat [eiseres] de in het vonnis van deze rechtbank van 3 september 2014 onder 3.2 opgelegde dwangsom niet eerder verbeurt en dat [gedaagde] de hem in dat vonnis onder 3.3 gegeven bevoegdheid om de hal (zelf) in oude staat terug te laten brengen pas toekomt na het verstrijken van twee maanden nadat de gemeente Den Haag een omgevingsvergunning heeft verstrekt (aan [eiseres]) met betrekking tot de onder 3.1 in het vonnis vermelde herstelwerkzaamheden; 
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2014.  
     
     
     
     
       jvl