ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:1279

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:1279 Gerechtshof Amsterdam , 04-05-2021 / 200.259.336/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-05-04

Zaaknummer: 200.259.336/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:1279

---

Octrooi. Schadestaatprocedure. Causaal verband. Eiseres beschikte over een octrooi op een technologie voor medische toepassingen. Gedaagde heeft krediet en een garantie verstrekt voor de financiering van onderzoek naar nieuwe toepassingen voor die technologie. In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat gedaagde toerekenbaar is tekortgeschoten. In deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank de vordering tot schadevergoeding afgewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.259.336/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/616356 / HA ZA 16-1017 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 mei 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         NGEN PHARMACEUTICALS N.V. , 
       gevestigd te Willemstad, Curaçao, 
       appellante, 
       advocaat: mr. D.J. Lok te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ALL CAPITAL N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H. De Coninck-Smolders te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna NGen en All Capital genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       NGen beschikte over een octrooi op een technologie voor medische toepassingen. All Capital heeft krediet en een garantie aan NGen verstrekt voor de financiering van onderzoek naar nieuwe toepassingen voor die technologie. In de hoofdzaak die aan deze schadestaatprocedure is voorafgegaan, heeft de rechtbank geoordeeld dat All Capital jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. In deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank de vordering van NGen tot schadevergoeding afgewezen. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat NGen onvoldoende heeft gesteld over het causaal verband tussen de vastgestelde tekortkomingen en de gestelde schade. In dit hoger beroep is opnieuw de vraag aan de orde of de vastgestelde tekortkomingen de gestelde schade hebben veroorzaakt en zo ja, tot welk bedrag. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       NGen is bij dagvaarding van 28 februari 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen NGen als eiseres en All Capital als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, houdende wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 december 2020 doen bepleiten, NGen door mr. Lok voornoemd en All Capital door mr. De Coninck-Smolders voornoemd en door mr. H. Biesheuvel, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. NGen heeft nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       NGen heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van All Capital in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. 
     
     
     
       All Capital heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van NGen in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft feiten vastgesteld in het vonnis van 9 september 2015  
       (zaak-/rolnummer C/13/566004 / HA ZA 14-550, hierna: het eindvonnis in de hoofdzaak) onder 2.1-2.28 en in het bestreden vonnis onder 2.1-2.15. De grieven 7, 8 en 9 zijn gericht tegen een deel van de feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden bij zijn hierna te vermelden eigen feitenvaststelling. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet bestreden en dienen zij het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer. 
     
     
     
       3.1 
       NGen beschikte over een octrooi op een technologie voor diverse medische toepassingen, waaronder dentale en dermatologische toepassingen. De technologie heet [X] en dient ertoe zuurstof te stabiliseren. Het octrooi liep tot 22 februari 2016. NGen heeft onderzoek gedaan naar mogelijke nieuwe toepassingen voor [X] . In dat verband streefde zij naar verlenging van het octrooi.  
       
     
     
       3.2 
       
         Het onderzoek werd vanaf 2007/2008 mede gefinancierd door All Capital. Bij overeenkomst van 17 mei 2010, getiteld:  Additional, Amended and Restated Loan Agreement , (hierna: de Loan Agreement) heeft All Capital een kredietfaciliteit van € 2 miljoen aan NGen verstrekt. De Loan Agreement vormde een aanvulling op eerder door All Capital aan NGen verstrekte kredieten van in totaal € 2.606.659. Op dezelfde dag hebben NGen en All Capital ook een optieovereenkomst gesloten. Die kende aan 
         All Capital gedurende een zekere periode en onder zekere voorwaarden het recht toe om het onder de Loan Agreement verstrekte uitstaande krediet desgewenst om te zetten in aandelen in NGen. 
       
       
     
     
       3.3 
       Vanaf begin 2011 heeft ACTA Dental Research B.V. (hierna: ACTA) in opdracht van NGen onderzoek gedaan naar Ardox-X. Overeengekomen werd dat ACTA per kwartaal zou factureren voor haar werkzaamheden. 
       
     
     
       3.4 
       Op 15 maart 2011 zijn All Capital en NGen overeengekomen dat All Capital tot een bedrag van € 67.500 garant zou staan voor de betaling van de factuur van ACTA voor haar werkzaamheden in het vijfde onderzoekskwartaal (dat is het eerste kwartaal van 2012) (hierna: de garantie). 
       
     
     
       3.5 
       Bij e-mailbericht van 17 juli 2011 heeft All Capital aan NGen bericht dat zij zich op het standpunt stelt niet gehouden te zijn tot verdere betalingen uit hoofde van de Loan Agreement. 
       
     
     
       3.6 
       NGen heeft All Capital gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam en een voorziening gevraagd op grond van haar stelling dat All Capital gehouden was tot verdere betalingen uit hoofde van de Loan Agreement. Bij vonnis van 21 september 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:10614, heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd. Hiertegen heeft NGen hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:962, heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter (in zoverre) vernietigd en All Capital veroordeeld, verkort weergegeven, tot betaling van de bedragen vermeld in de door NGen aan All Capital toe te zenden facturen tot een maximum van € 450.000, met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.7 
       Op 12 maart 2012 heeft All Capital € 321.495 aan NGen betaald. Het verschil tussen het maximumbedrag van € 450.000 dat in het arrest van 28 februari 2012 wordt genoemd en het betaalde bedrag van € 321.495 heeft All Capital verrekend met een vordering van een aan All Capital gelieerde vennootschap op NGen. Die vordering had All Capital gecedeerd gekregen. 
       
     
     
       3.8 
       In augustus 2012 heeft NGen de factuur van ACTA voor de werkzaamheden in het vijfde onderzoekskwartaal betaald. 
       
     
     
       3.9 
       Op 31 oktober 2013 heeft ACTA rapport uitgebracht. 
       
     
     
       3.10 
       In de hoofdzaak die aan deze schadestaatprocedure vooraf is gegaan, heeft NGen diverse vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft bij eindvonnis in de hoofdzaak onder meer als volgt beslist: 
       
       
         “5.1.	verklaart voor recht dat All Capital met ingang van 17 juli 2011 jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van [de Loan Agreement], 
       
     
     
       5.2. 
       verklaart voor recht dat All Capital jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van [de garantie], 
     
     
       5.3. 
       veroordeelt All Capital tot vergoeding van de schade die NGen als gevolg van deze tekortkomingen heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.” 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       
         De afwijzing van de rechtbank en de vorderingen in hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1.1 
       In deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank de vorderingen van NGen afgewezen. 
       
     
     
       4.1.2 
       NGen heeft haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd. In hoger beroep vordert zij betaling van, verkort weergegeven: 
       1. miljoen, althans € 90,6 miljoen, althans € 82 miljoen, althans € 20.714.320, althans € 17.039.415, althans een door het hof te bepalen of te schatten bedrag (vermindering van de waarde van de activa van NGen in 2011, eventueel benaderd als kansschade); 
       2. € 262,3 miljoen, verminderd met het onder 1 toe te wijzen bedrag, en/of een door het hof naast het onder 1 gevorderde te bepalen of te schatten bedrag (verschil tussen de werkelijke en de hypothetische waarde van de activa van NGen in 2015); 
       3. € 20.714.320, althans € 17.039.415 (kosten); 
       4. € 38,52 miljoen, althans € 27,75 miljoen, althans een door het hof te bepalen of te schatten bedrag (vertragingsschade); 
       5. € 67.500 (garantie); 
       6. wettelijke (handels)rente; 
       7. beslagkosten; 
       8. € 51.900 ( deskundigenkosten). 
       
       
         
           De toewijsbare schadevergoeding is niet gefixeerd op de wettelijke (handels)rente 
         
       
       
     
     
       4.2.1 
       Beide partijen gaan ervan uit dat de toewijsbare schadevergoeding niet is gefixeerd op de wettelijke (handels)rente. Het hof verenigt zich met dat uitgangspunt op grond van het volgende. 
       
     
     
       4.2.2 
       Art. 6:119 BW strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente. In deze bepaling ligt een afwijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen. In zoverre is de bepaling uitzonderlijk van aard. Dat verzet zich tegen een ruime uitleg van de bepaling. 
       
     
     
       4.2.3 
       
         Zoals het hof in zijn uitspraak van 28 februari 2012 heeft overwogen, gaat het in deze zaak niet om een financiering die vergelijkbaar is met die van (bijvoorbeeld) een bank, maar om een geldverstrekking in het kader waarvan All Capital in geval van een succesvol verloop van het project een aanzienlijk voordeel ten behoeve van zichzelf 
         heeft bedongen in de optieovereenkomst. Dit geeft de in de Loan Agreement neergelegde overeenkomst een specifiek karakter. In het eindvonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank zich daarvan rekenschap gegeven in rov. 4.8.1.  
         Verder heeft NGen in de hoofdzaak vorderingen ingesteld die op verdergaande gestelde tekortkomingen gebaseerd zijn dan louter op tekortkomingen in de nakoming van verbintenissen om tijdig te betalen. Een deel van die vorderingen heeft de rechtbank afgewezen op grond van de overweging dat All Capital niet gerechtigd was de overeengekomen financiering stop te zetten en de overeengekomen garantie had moeten nakomen (rov. 4.19). 
         In haar verklaringen voor recht heeft de rechtbank de verplichtingen van All Capital niet nader gespecificeerd. Aan de verklaringen voor recht heeft de rechtbank een veroordeling tot schadevergoeding verbonden, op te maken bij staat, en geen veroordeling tot betaling van wettelijke (handels)rente, met afwijzing van de verder gevorderde schadevergoeding. Dat laatste zou voor de hand gelegen hebben, indien de rechtbank van oordeel zou zijn geweest dat de tekortkomingen slechts recht gaven op schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. 
       
       
     
     
       4.2.4 
       Op grond van dit alles moet het eindvonnis in de hoofdzaak zo worden uitgelegd dat de toewijsbare schadevergoeding in deze zaak niet kan worden gefixeerd op de wettelijke (handels)rente. 
       
       
         
           Het hof zal de vorderingen afwijzen 
         
       
       
     
     
       4.3 
       Het hof zal de vorderingen afwijzen. Deze beslissing steunt op twee gronden, die elk zelfstandig de beslissing kunnen dragen. De eerste grond is dat NGen onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat, indien de tekortkomingen achterwege waren gebleven, het octrooi zou zijn verlengd (rov. 4.4.1-4.4.14 hierna). De tweede grond is dat NGen onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat, indien het octrooi zou zijn verlengd, het onderzoek tot de ontwikkeling van een of meer succesvolle nieuwe toepassingen zou hebben geleid (rov. 4.5.1-4.5.6 hierna).  
       
       
         
           Het octrooi zou niet zijn verlengd 
         
       
       
       
         4.4.1 
         Het hof zal eerst het partijdebat (verkort) weergegeven, voor zover van belang voor de beoordeling van de vraag of indien de tekortkomingen achterwege waren gebleven, het octrooi zou zijn verlengd.  
         
       
       
         4.4.2 
         
           Bij inleidende dagvaarding in de schadestaatprocedure heeft NGen onder meer het volgende gesteld. In 2007 had zij een businessplan in ontwikkeling. In 2010 hebben NGen en All Capital afgesproken dat de uitvoering van het businessplan drie jaar zou worden uitgesteld tot het tweede kwartaal van 2012 en dat in de tussentijd een solide basis zou worden gecreëerd door middel van een nader onderzoek door onder meer ACTA (2.9-2.11). De tekortkomingen van All Capital hebben het gereedkomen van het ACTA-rapport vertraagd met 18 maanden (3.11). Indien het ACTA-rapport tijdig zou zijn gereedgekomen, zou NGen succesvol financiering voor het uitvoeren van haar businessplan hebben kunnen aantrekken en zou zij een  supplementary protection certificate  (aanvullend beschermingscertificaat) hebben aangevraagd op 
           basis van een door haar te ontwikkelen  orphan drug  (weesgeneesmiddel) en/of via de versnelde testprocedure en markttoelating van de orale indicaties  periodontitis  en  peri-implantitis . Reeds op basis van één van deze drie toepassingen zou NGen een aanvullend beschermingscertificaat hebben verkregen. Daarmee zou het octrooi met vijf jaar zijn verlengd (3.14). 
         
         
       
       
         4.4.3 
         Bij conclusie van antwoord heeft All Capital aangevoerd dat ook bij wegdenken van haar tekortkomingen NGen geen aanvullend beschermingscertificaat zou hebben verkregen, onder meer omdat voor de verkrijging daarvan vereist is dat men over een handelsvergunning voor een geneesmiddel beschikt (12.63) en de voorbereiding van de aanvraag daarvan een langdurig proces is, waaraan NGen nog niet was begonnen, waarna ook de behandeling van de aanvraag nog enige tijd duurt (12.63-12.73 en 12.92-12.94). 
         
       
       
         4.4.4 
         Bij conclusie van repliek heeft NGen aangevoerd dat in het businessplan een versneld ontwikkelingstraject van 2,5 jaar was voorzien. In die periode zou een  orphan drug  op de markt gebracht worden voor de indicatie  orale mucositis , waarmee het octrooi zou zijn verlengd met vijf jaren (5.1-5.6). Het businessplan bevat op p. 45 een schematische weergave van het ontwikkelingsplan. In 2010 is besloten de uitvoering van het businessplan met drie jaar uit te stellen. Omdat daardoor minder tijd resteerde voor het verlengen van het octrooi, is in 2010 ook besloten om (in afwijking van de schematische weergave in het businessplan, zo begrijpt het hof uit de woorden “niet afgebeeld”) prioriteit te geven aan de ontwikkeling van een toepassing van Ardox-X voor een  orphan drug  voor de behandeling van  orale mucositis  (5.9-5.13). 
         
       
       
         4.4.5 
         Bij conclusie van dupliek heeft All Capital aangevoerd dat het businessplan (op p. 19) slechts voor de indicatie  periodontitis  in een versneld ontwikkelingstraject van 2,5 jaar voorziet en voor de indicatie  orale mucositis  niet. Voor de ontwikkeling van een toepassing voor de indicatie  orale mucositis  had NGen volgens All Capital de preklinische fase en de klinische fasen moeten doorlopen (10.83-10.84), ongeacht of die toepassing de status van  orphan drug  zou hebben verkregen (10.91). NGen zou die status niet hebben verkregen (10.92), had die status ook niet aangevraagd en had een dergelijke aanvraag ook niet voorbereid (10.93).  
         
       
       
         4.4.6 
         De rechtbank heeft geen beslissing gegeven over de vraag of het octrooi zou zijn verlengd in de hypothetische situatie met wegdenken van de tekortkomingen. Zij heeft wel een overweging gewijd aan de vraag waarom het in werkelijkheid niet is gelukt verlenging van het octrooi te verkrijgen (rov. 4.9 van het bestreden vonnis). Die overweging is niet van belang voor het oordeel van het hof. 
         
       
       
         4.4.7 
         Bij memorie van grieven heeft NGen aangevoerd dat ACTA haar eindrapport eind maart 2012 zou hebben opgeleverd (7.3 onder (ii)) en dat het dan 2,5 jaar geduurd zou hebben om de  orphan drug  voor  orale mucositis  gereed te krijgen om op de markt te brengen. Dit zou eind 2014, uiterlijk begin 2015 gereed zou zijn geweest. Dat zou tijdig geweest zijn om het octrooi te kunnen verlengen (7.3 onder (v)). 
         
       
       
         4.4.8 
         Bij memorie van antwoord heeft All Capital nogmaals aangevoerd dat NGen niet had gepland om in maart 2012 een aanvullend beschermingscertificaat te verkrijgen (10.20) en dat zij dit ook niet zou hebben verkregen (11.69-11.74). 
         
       
       
         4.4.9 
         Het hof oordeelt als volgt.  
         
       
       
         4.4.10 
         Tussen partijen is niet in geschil dat slechts financiering voor de verdere uitvoering van het businessplan verkregen zou kunnen worden, indien het vooruitzicht bestond dat de werking van het octrooi tijdig voor 22 februari 2016 zou kunnen worden verlengd. In het businessplan was voorzien dat verlenging van het octrooi verkregen zou worden door het aanvragen van  supplementary protection certificates  voor de te ontwikkelen specifieke medische producten. All Capital heeft onbetwist gesteld dat voor een aanvullend beschermingscertificaat eerst een markttoelating voor een specifiek product verkregen moest worden en dat het aanvullend beschermingscertificaat ook uitsluitend voor dat product zou gelden. In het businessplan was voorzien dat voor de indicaties  periodontitis  en  peri-implantitis  op een termijn van 2,5 jaar klinische testen van fase II afgerond zouden zijn en in het vierde kwartaal van 2011  proof of concept  verkregen zou worden, waarna voor het derde kwartaal van 2013 markttoelating van een specifiek product werd verwacht. Voor de indicatie  orale mucositis  vermeldt het businessplan dat een klinische studie pas zal volgen nadat  proof of concept  is verkregen, waarna ook voor deze indicatie in het derde kwartaal van 2013 markttoelating voor een specifiek product was voorzien.  
         
       
       
         4.4.11 
         Vast staat dat partijen in 2010 hebben besloten dat de uitvoering van het businessplan met drie jaar zou worden uitgesteld. Voor de indicaties  periodontitis  en  peri-implantitis  betekende dit dat markttoelating van een specifiek product pas in het derde kwartaal van 2016 verwacht kon worden en dat daarmee een aanvullend beschermingscertificaat niet tijdig vóór 22 februari 2016 verkregen zou kunnen worden. NGen erkent dit ook in haar memorie van grieven onder 7.3 (viii).  
         
       
       
         4.4.12 
         NGen betoogt echter dat in 2010 niet alleen nader is overeengekomen dat de uitvoering van het businessplan drie jaar werd uitgesteld, maar ook dat inhoudelijk van het businessplan werd afgeweken doordat voorrang werd gegeven aan het ontwikkelen van een  orphan drug  voor de indicatie  orale mucositis . All Capital heeft dit zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist. Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de indicatie  orale mucositis  niet in aanmerking zou komen voor de status van  orphan drug , dat niet is gesteld of gebleken dat NGen een aanvraag voor die status voor  orale mucositis  heeft gedaan, dat ook met die status nog steeds geldt dat voor een aanvullend beschermingscertificaat eerst een markttoelating voor een specifiek product verkregen moet worden, dat ook daarvoor eerst de preklinische fase en de klinische fase II afgerond hadden moeten zijn en  proof of concept  verkregen had moeten worden en dat uit niets blijkt dat vervolgens voor een  orphan drug  voor de indicatie  orale mucositis  wel tijdig voor 22 februari 2016 markttoelating verkregen zou zijn, waarbij bovendien geldt dat het aanvullende beschermingscertificaat dan alleen voor dat specifieke product zou hebben gegolden. 
         
       
       
         4.4.13 
         Het hof stelt vast dat NGen daartegenover weliswaar heeft gesteld dat met het op de markt brengen van een  orphan drug  voor de indicatie  orale mucositis  2,5 jaar gemoeid zou zijn geweest, maar dat zij niet concreet heeft toegelicht waarop zij dat baseert. Zoals All Capital heeft opgemerkt, kan dit niet volgen uit het businessplan. De daarin genoemde periode van 2,5 jaar ziet op het bereiken van  proof of concept  voor de indicaties  periodontitis  en  peri-implantitis  en niet op het aanvragen en verkrijgen van een status als  orphan drug  voor de indicatie  orale mucositis  en het vervolgens verkrijgen van een markttoelating voor een  orphan drug . NGen heeft verder ook niet inhoudelijk weersproken dat de status van  orphan drug  is voorbehouden aan geneesmiddelen voor de behandeling van zeer weinig voorkomend ziekten en dat de indicatie  orale mucositis  niet aan die eis voldoet. Ook overigens heeft NGen onvoldoende gesteld ten betoge dat het daadwerkelijk mogelijk zou zijn geweest om voor 22 februari 2016 een markttoelating voor een geneesmiddel voor de indicatie  orale mucositis  te verkrijgen, waardoor een verlenging van het octrooi voor dat specifieke product zou zijn verkregen. NGen heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat zij op 17 juli 2011, toen de tekortkoming van All Capital een aanvang nam, al daadwerkelijk de stappen had gezet die nodig waren om, indien zij eind maart 2012 het eindrapport van ACTA zou hebben ontvangen, alsnog voor de indicatie  orale mucositis  de status van  orphan drug  te verkrijgen. Evenmin heeft zij onderbouwd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat in dat geval nog voldoende tijd zou hebben geresteerd om voor de indicatie  orale mucositis  eerst de preklinische en klinische fasen te doorlopen en  proof of concept  te verkrijgen en vervolgens nog tijdig de markttoelating voor een  orphan drug  te verkrijgen die nodig was om in aanmerking te komen voor een aanvullend beschermingscertificaat.  
         
       
       
         4.4.14 
         
           Samengevat oordeelt het hof dus dat NGen tegenover de gemotiveerde betwisting door All Capital en in het licht van haar eigen producties onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat, indien de tekortkomingen achterwege waren gebleven, het vooruitzicht bestond dat het octrooi tijdig zou zijn verlengd.  
           Haar bij inleidende dagvaarding ingenomen stelling dat zij tijdig een aanvullend beschermingscertificaat zou hebben verkregen via de versnelde testprocedure en markttoelating van de indicaties  periodontitis  en  peri-implantitis , heeft zij na gemotiveerde betwisting niet voldoende gemotiveerd gehandhaafd. 
           Indien moet worden aangenomen dat in 2012 niet alleen nader is overeengekomen dat de uitvoering van het businessplan drie jaar werd uitgesteld, maar ook dat inhoudelijk van het businessplan werd afgeweken doordat voorrang werd gegeven aan het ontwikkelen van een  orphan drug  voor de indicatie  orale mucositis  (dat is betwist), dan nog heeft NGen onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het mogelijk zou zijn geweest dit zo tijdig te doen dat een verlenging van het octrooi zou zijn verkregen. NGen heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat zij op 17 juli 2011, toen de tekortkoming van All Capital een aanvang nam, daadwerkelijk de stappen had gezet die nodig waren om, indien zij eind maart 2012 het eindrapport van ACTA zou hebben ontvangen, tijdig een aanvullend beschermingscertificaat te kunnen verkrijgen voor de  orphan drug . Zoals All Capital heeft opgemerkt, blijkt uit het businessplan niet dat dit in 2,5 jaar mogelijk zou zijn geweest. Ook overigens heeft NGen tegenover de gemotiveerde betwisting van ACTA onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat dit mogelijk zou zijn geweest. 
           Het kan daarom niet worden aangenomen dat de omstandigheid dat NGen geen financiering voor de verdere uitvoering van het businessplan heeft verkregen, het gevolg is van de aan All Capital toe te rekenen tekortkomingen. 
         
         
         
           
             Het onderzoek zou niet tot de ontwikkeling van een succesvolle nieuwe toepassing hebben geleid 
           
         
         
       
       
         4.5.1 
         Hier begint het hof met de vaststelling van een feit en een (verkorte) weergave van het van belang zijnde gedeelte van het partijdebat. 
         
       
       
         4.5.2 
         Op 20 april 2017 is [Y] gepromoveerd aan de Universiteit van Amsterdam op het proefschrift  “Growth and treatment of oral biofilms” . All Capital heeft het proefschrift overgelegd bij conclusie van dupliek. 
         
       
       
         4.5.3 
         Bij conclusie van repliek van 22 februari 2017 heeft NGen reeds een pagina uit het proefschrift overgelegd en daaruit geciteerd (6.13). Kennelijk kwam die pagina uit een concept van het proefschrift. 
         
       
       
         4.5.4 
         Bij conclusie van dupliek van 21 maart 2018 (4.9 onder (H)) heeft All Capital zich beroepen op een andere pagina van het proefschrift (p. 152). Die pagina maakt deel uit van de Nederlandstalige samenvatting van het proefschrift (p. 148-153). Daar staat onder meer het volgende: 
         
         
           “Alhoewel de resultaten in hoofdstuk 3 met het AX product veelbelovend lijken, blijven in vivo studies noodzakelijk.  
           (...) 
           De resultaten van het in vitro gedeelte van deze studie lieten zien dat een mondspoelmiddel met AX de potentie heeft tot selectieve remming van orale bacteriën. 
           (...) 
           Zo toont het gebruik van een AX-product een selectieve remming van bepaalde mondbacteriën die mogelijk kan leiden tot een gezonder ecosysteem, een meer gezonde balans. Deze mogelijkheid behoeft echter verder onderzoek.  
           (...) 
         
         
         
           
             Toekomstig onderzoek naar de werking van AX 
           
         
         
         
           Het potentiële effect van een AX mondspoelmiddel product op het verminderen van zowel de klinische manifestatie van gingivitis, als de inhibitie of reductie van plak of plakpathogeniciteit moet nog bewezen worden. (...) Uiteindelijk zal met een 'in vivo' studie het klinische bewijs voor de effectiviteit en het nut van een product vastgesteld moeten worden.” 
         
         
       
       
         4.5.5 
         De rechtbank heeft de promotie in haar feitenoverzicht vermeld, maar er verder geen overwegingen aan gewijd. In hoger beroep is er geen relevant partijdebat geweest over de betekenis van het proefschrift voor de vraag of, indien het octrooi zou zijn verlengd, het onderzoek tot de ontwikkeling van een succesvolle nieuwe toepassing zou hebben geleid. 
         
       
       
         4.5.6 
         Het hof overweegt als volgt. De samenvatting van het proefschrift wekt de indruk dat het lang niet zeker is dat het onderzoek van NGen tot de ontwikkeling van een of meer succesvolle nieuwe toepassingen zou hebben geleid. Het had op de weg van NGen gelegen om haar stelling dat dit wel zou zijn gebeurd, nader toe te lichten met inachtneming van de bevindingen uit het proefschrift. Dat heeft zij onvoldoende gedaan. Daarom heeft zij onvoldoende gesteld om aan te nemen dat, indien het octrooi zou zijn verlengd, het onderzoek tot de ontwikkeling van een of meer succesvolle nieuwe toepassingen zou hebben geleid.  
         
         
           
             De schade wordt niet begroot op de verschillende door NGen verdedigde wijzen 
           
         
         
       
       
         4.6.1 
         Het hof komt dus op twee zelfstandig dragende gronden tot de conclusie dat niet is gebleken dat indien de tekortkomingen niet hadden plaatsgehad, het businessplan succesvol had kunnen uitgevoerd en het onderzoek van NGen tot de ontwikkeling van een of meer succesvolle nieuwe toepassingen zou hebben geleid. De eventuele waarde die de relevante activa ten tijde van de tekortkomingen hadden, zou dus verloren zijn gegaan. Daarom moet de schade op nihil worden gesteld. 
         
       
       
         4.6.2 
         De schade moet niet worden begroot door middel van een berekening van het waardeverlies van de activa in 2011 of in 2015 of op enig ander moment. Dit volgt uit het voorgaande en uit de omstandigheid dat de activa niet te gelde zijn gemaakt en onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat zij in de hypothetische situatie met wegdenken van de tekortkomingen wel te gelde zouden zijn gemaakt. 
         
       
       
         4.6.3 
         De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer een kans op succes hem niet was ontnomen, bestaat slechts ruimte, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. De leer van de kansschade is niet geëigend voor deze zaak. NGen heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat er een reële kans op succes bestond. Daarom zal het hof de leer van de kansschade niet toepassen. 
         
         
           
             Verdere overwegingen 
           
         
         
       
       
         4.7.1 
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen 1 en 2 terecht zijn afgewezen. De vorderingen 3 (kosten), 4 (vertragingsschade), 6 (wettelijke (handels)rente) en 8 (deskundigenkosten) zijn nevenvorderingen en delen dat lot.  
         
       
       
         4.7.2 
         
           Vordering 5 betreft de garantie. NGen heeft in hoger beroep aangevoerd dat All Capital de garantie nooit heeft betaald, terwijl NGen wel de  standby fee  daarvoor heeft voldaan (12.13 van de memorie van grieven). All Capital heeft de vordering bestreden door aan te voeren dat er geen causaal verband bestaat tussen de in de hoofdzaak vastgestelde tekortkomingen en de bij deze vordering gestelde schade (14.1 van de memorie van antwoord) en dat de vordering geen schade betreft, omdat het betaalde bedrag aan ACTA toekwam (22.1-22.5 van de memorie van antwoord). 
           Tegenover deze gemotiveerde bestrijding heeft NGen de vordering onvoldoende onderbouwd. Vordering 5 is daarom niet toewijsbaar. 
         
         
       
       
         4.7.3 
         Voor vergoeding van de beslagkosten (vordering 7) is geen grondslag gesteld of gebleken. 
         
       
       
         4.7.4 
         De klachten van NGen over de procesgang bij de rechtbank en de handelwijze van de rechtbank kunnen onbesproken blijven, omdat er in hoger beroep een nieuwe behandeling is geweest. 
         
       
       
         4.7.5 
         De grieven behoeven ook voor het overige geen bespreking, omdat zij niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. 
         
       
       
         4.7.6 
         Aan bewijslevering komt het hof niet toe. 
         
       
       
         4.7.7 
         Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. NGen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.  
         
         
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt NGen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van All Capital begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 11.002,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.