ECLI: ECLI:NL:GHARN:2006:AZ4227

Titel: ECLI:NL:GHARN:2006:AZ4227 Gerechtshof Arnhem , 07-11-2006 / 2006/754

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2006-11-07

Zaaknummer: 2006/754

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AZ4227

---

Het gaat in deze zaak om een vordering tot schorsing ex art. 351 Rv van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 12 juli 2006 dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

7 november 2006  
       derde civiele kamer 
       rolnummer 2006/754 
     
     
     
     
     G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     
     Arrest 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
       1. de vennootschap naar buitenlands recht 
       Insta-Bau Development GmbH & Co, 
       2. de vennootschap naar buitenlands recht 
       [appellant sub 2] GmbH, 
       beide gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, 
       appellanten, eiseressen in het incident, 
       procureur: mr. P.M. Wilmink, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [geïntimeerde] Holding B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       2. [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [geïntimeerde] Production Systems B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerden, verweerders in het incident, 
       procureur: mr. P.J.M. van Wersch. 
     
     
      1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 10 december 2003, 8 december 2004 en 12 juli 2006 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten, tevens eiseressen in het incident (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] c.s.) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 20 juli 2006 [geïntimeerde] c.s. aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] c.s. voor dit hof.  
     
     2.2	Bij het exploit van appèldagvaarding hebben [appellanten] tevens een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 12 juli 2006 op de voet van art. 351 Rv dan wel zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv. 
     
     2.3 	Hierop hebben [geïntimeerde] c.s. een conclusie van antwoord in het incident, onder overlegging van een productie, genomen. 
     
     2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in dit incident aan het hof overgelegd. 
     
     
     3	De vordering in het incident 
     
     3.1	[appellanten] vorderen, alvorens het hof in de hoofdzaak zal beslissen, dat het hof bij incidenteel (tussen)arrest primair de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank van 12 juli 2006 zal schorsen totdat in de hoofdzaak is beslist en subsidiair dat aan de tenuitvoerlegging van het voornoemde vonnis door [geïntimeerde] c.s. de voorwaarde zal worden verbonden van voldoende zekerheidstelling; een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de kosten van het incident.  
     
     3.2 	[geïntimeerde] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en gevorderd dat de incidentele vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incidenteel beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     4	De motivering van de beslissing in het incident 
     
     
       	Samenvatting van de zaak  
       4.1	[appellanten] hebben in het jaar 2000 drie overeenkomsten gesloten met [geïntimeerde] Factory Automation B.V. (verder: Factory) ten behoeve van apparatuur voor geautomatiseerde bouw van cruiseschepen (de productielijn). Hiermee was een bedrag van ongeveer € 7.500.000,- gemoeid. Factory was een verkoopmaatschappij van de [geïntimeerde] Groep: [geïntimeerde] Holding (geïntimeerde sub 1) was bestuurster en enig aandeelhoudster van Factory en de Holding werd weer bestuurd door enig aandeelhouder [geïntimeerde] (geïntimeerde sub 2). [geïntimeerde] Production Systems B.V. (geïntimeerde sub 3) is op 3 februari 2003 opgericht en heeft dezelfde omschrijving van bedrijfsactiviteiten als Factory. De Holding is hiervan enig bestuurster en aandeelhoudster. Factory is – op eigen verzoek – op 21 mei 2003 failliet verklaard.  
     
     
     4.2	Bij verstekvonnis van 2 juli 2003 is Factory (toen genaamd Enschede Automation B.V.) veroordeeld tot betaling van de door [appellanten] geleden schade van tenminste € 4.226.249,- als gevolg van onvoldoende prestaties van de productielijn. Deze vordering is door [appellanten] bij de curator van Factory ter verificatie ingediend; de curator heeft de vordering niet erkend en ook geen rechtsmiddel ingesteld tegen het verstekvonnis.  
     
     4.3	In de onderliggende rechtbankprocedure hebben [appellanten] [geïntimeerde] c.s. (als bestuurders van Factory) uit onrechtmatige daad aangesproken op de wanprestatie die door – de inmiddels gefailleerde – Factory zou zijn gepleegd jegens [appellanten]; hiervoor wordt door [appellanten] verwezen naar het (onherroepelijk geworden) verstekvonnis. Door [appellanten] is voor (bestuurders)aansprakelijkheid van [geïntimeerde] c.s. onder andere aangevoerd dat Factory “ondergekapitaliseerd” was, dat het vermogen van Factory onder verantwoordelijkheid dan wel medeweten van de bestuursters is “weggesluisd” en dat [geïntimeerde] Production Systems B.V. vereenzelvigd moet worden met Factory/Enschede Automation. De rechtbank heeft de vordering (in conventie) van [appellanten] integraal afgewezen “omdat aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] c.s. op grond van onrechtmatige daad niet aansprakelijk zijn voor de eventuele schade die [appellanten] hebben geleden als gevolg van de mogelijke toerekenbare tekortkoming van Factory/Enschede Automation. Of dat laatste het geval is kan daarom in deze procedure in het midden blijven.” (eindvonnis rov. 13). Tevens zijn [appellanten] veroordeeld in de proceskosten in conventie. 
     
     4.4	In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] c.s. toegewezen omdat het enkele feit dat Factory/Enschede Automation wanprestatie zou hebben gepleegd, [appellanten] nog niet bevrijdt van haar eigen (betalings)verplichtingen (rov. 15 eindvonnis). [appellanten] zijn onder andere hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.278.853,87 (restant factuurbedrag), te vermeerderen met 10% per jaar aan contractuele rente vanaf 1 juni 2002. Daarnaast zijn [appellanten] in de proceskosten in reconventie veroordeeld. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
     
     4.5 	Uit de toelichting in de appèldagvaarding, tevens incidentele vordering en de reactie van [geïntimeerde] c.s. hierop, begrijpt het hof dat [appellanten] enkel de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de veroordelingen tot betaling van bovengenoemde geldsommen aan beoordeling in het incident wensen te onderwerpen. De overige veroordelingen (kosten rechtsbijstand en schade als gevolg van beslagen, waarvoor verwezen is naar de schadestaatprocedure) en het bevel tot opheffing van de gelegde beslagen, vallen derhalve buiten het geschil in het incident.  
     
     
       	De vordering betreffende schorsing tenuitvoerlegging 
       4.6	Het gaat in deze zaak om een vordering tot schorsing ex art. 351 Rv van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 12 juli 2006 dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Bij de beoordeling hiervan dienen de belangen van partijen tegen elkaar te worden afgewogen in verband met de omstandigheden van het geval. Hierbij geldt als uitgangspunt dat degene die de veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg (zoals hier [geïntimeerde] c.s.), in beginsel het vereiste belang heeft bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaring (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Vaste rechtspraak (sinds HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) is dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geschorst kan worden indien de executant (hier [geïntimeerde] c.s.) geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitslag van het hoger beroep (vgl. art. 3:13 BW); hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag. De kans van slagen van het hoger beroep (hier van [appellanten]) dient in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 29 november 1996, NJ 1997, 684). In geval van (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling tot een geldsom moet het door de geëxecuteerde gestelde restitutierisico worden geconcretiseerd (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591). 
       Tot zover de rechtsregels zoals die in de rechtspraak (van de Hoge Raad) ontwikkeld zijn. 	 
     
     
     4.7 	[appellanten] hebben hun vordering tot schorsing toegelicht (zie sub 7 e.v.) met de stelling dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de inhoudelijke beoordeling van de vraag of Factory/Enschede Automation toerekenbaar tekort is geschoten terwijl dit volgens haar wel had gemoeten op grond van het arrest van HR 16 september 2005, NJ 2005, 469, want indien sprake is van wanprestatie dan kunnen [appellanten] het restantfactuurbedrag verrekenen met hun schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming.  
     
     4.8	In eerste aanleg hebben [appellanten] geen (expliciet) beroep gedaan op verrekening (met het verschuldigde restantbedrag), doch zij voeren dit thans aan in de dagvaarding in hoger beroep, tevens conclusie in het incident (onder nr. 11). Het (verrekenings)verweer, dat ingevolge art. 6:130 lid 1 BW ook tegen de cessionaris kan worden tegengeworpen, wordt in de conclusie van antwoord in het incident (onder nr. 1.7) uitdrukkelijk bestreden; in hoger beroep zal de verrekeningsbevoegdheid daarom nader debat tussen partijen behoeven. Hiervoor leent zich dit incident niet. De rechtbank kon derhalve de (nakomings)vordering in reconventie (namelijk de betaling van het restantbedrag c.a.), bij gebreke aan een verrekeningsverweer, toewijzen. Alhoewel [appellanten] menen dat de rechtbank het recht niet juist heeft toegepast, is er naar het oordeel van het hof daarmee geen sprake van een klaarblijkelijke juridische misslag. Hiervoor dient het hoger beroep in de hoofdzaak. 
     
     4.9	Een andere kwestie is de vraag wíe van geïntimeerden (eisers in reconventie in eerste aanleg) gerechtigd is tot executie over te gaan. De vordering die Factory had op [appellanten] betrof betaling van het restantbedrag op grond van de (drie) gesloten overeenkomsten in 2000 (zie rov. 4.1). Na het faillissement van Factory heeft de curator de vordering gecedeerd. In hoger beroep is door [geïntimeerde] c.s. de akte van cessie d.d. 24 november 2003 overgelegd. Hieruit blijkt dat de vordering enkel aan geïntimeerde sub 2, [geïntimeerde], is gecedeerd en niet ook aan geïntimeerden sub 1 en sub 3. [geïntimeerde] c.s. erkennen dit ook in hun conclusie (in het incident, sub 1.5 en 3.4) en verbinden hieraan ook de consequentie dat énkel geïntimeerde sub 2 gerechtigd is om betaling te vorderen. Dit betekent dat de hoofdelijke veroordeling in reconventie tot betaling van het bedrag van € 1.278.853,87 met de contractuele rente daarover van 10% per jaar vanaf 1 juni 2002 aan [geïntimeerde] c.s. niet juist is en dat het derhalve misbruik van bevoegdheid zou opleveren van geïntimeerden sub 1 en sub 3 indien zij, bij deze stand van zaken, tot executie zouden (willen) overgaan. In zoverre moet de executie geschorst worden jegens geïntimeerden sub 1 en sub 3. Wat de veroordeling tot betaling van de proceskosten betreft, zowel in conventie als in reconventie, is er geen reden tot schorsing jegens geïntimeerden sub 1 en sub 3 nu deze kosten betrekking hebben op meer kwesties en door [geïntimeerde] c.s. (gezamenlijk) zijn gemaakt. 
       
     
       	De vordering tot zekerheidstelling 
       4.10	Subsidiair voeren [appellanten] aan – op dezelfde grond(en) – dat door geïntimeerden sub 1 en sub 2 een deugdelijke bankgarantie tot zekerheid(stelling) dient te worden verstrekt tegenover de betaling van de bedragen waartoe [appellanten] uitvoerbaar bij voorraad zijn veroordeeld. [appellanten] wijzen daarbij tevens op een restitutierisico van de zijde van [geïntimeerde] c.s.. 
       Deze (subsidiaire) vordering, die alleen nog van belang is ten opzichte van geïntimeerde sub 2, strandt. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om een eventueel restitutierisico te concretiseren, doch dit hebben zij nagelaten. Andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de vordering zijn niet gesteld of gebleken. 
     
     
     
     Slotsom 
     
     
       4.11	De primaire vordering van [appellanten] zal worden toegewezen voor zover het betreft de uitvoerbaar bij voorraad veroordeling in reconventie tot betaling van het bedrag van het bedrag van € 1.278.853,87 met de contractuele rente daarover van 10% per jaar vanaf 1 juni 2002 aan geïntimeerden sub 1 en sub 3. Voor het overige wordt de vordering van [appellanten] afgewezen.  
       Omdat beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd.  
       Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat [appellanten] hun memorie van grieven kunnen nemen. 
     
     
     
     De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in het incident: 
     
     
     - schorst de executie van de veroordeling van [appellanten] tot betaling van het bedrag van € 1.278.853,87 met de contractuele rente daarover van 10% per jaar vanaf 1 juni 2002 aan geïntimeerden sub 1 en sub 3; 
     
     - wijst de vordering van [appellanten] voor het overige af; 
     
     - compenseert de kosten van het incident aldus dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt; 
     
     - verwijst de zaak naar de rol van 19 december 2006 voor memorie van grieven.	 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2006.