ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:653

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:653 Gerechtshof Den Haag , 10-04-2018 / 200.208.498/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-04-10

Zaaknummer: 200.208.498/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:653

---

executoriale kracht notariële akte, vereisten, misbruik van recht?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     
     
       Afdeling Civiel recht 
     
     
     
       Zaaknummer	: 200.208.498/01 
     
     
     
       Rolnummer rechtbank	: C/09/520671/KG ZA 16-1307 
     
     
   
   
     arrest van 10 april 2018 
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. [appellant 1], 
     wonende te [woonplaats],  
     2. [appellant 2], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       hierna te noemen: de erven, 
     
     3. [appellant 3], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       hierna te noemen: [appellant 3], 
       appellanten,  
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. R.L.A. van Buul te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. F.G.J. van der Kruis te Son en Breugel. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 26 januari 2017 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen tegen het tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, Team Handel van 29 december 2016. In dit exploot zijn vijf grieven (waarbij grief vier is verdeeld in zes onderdelen) geformuleerd. Deze grieven zijn door [geïntimeerde] weersproken bij memorie van antwoord (met producties). [appellanten] hebben bij akte uitlaten gereageerd op deze producties en hun eis aangepast. [geïntimeerde] heeft hierop bij antwoordakte gereageerd en arrest gevraagd.  
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten – de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.9 – zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof zal tevens de door de voorzieningenrechter  gehanteerde aanduidingen en definities gebruiken.  
       
       
         Het gaat in deze zaak om de executie van een notariële akte van 4 juli 2011 op de voet van art. 430 Rv. Op verzoek van [geïntimeerde] is op basis van deze akte ten laste van  [appellanten] executoriaal beslag gelegd op een drietal – in deze akte genoemde -  schilderijen.  
       
       
         
          [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd – samengevat -  dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om deze executie te staken en gestaakt te houden, alsmede het beslag op de schilderijen op te heffen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.  
       
       
         De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van  [appellanten] afgewezen en hen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. 
       
       
         In hoger beroep vorderen [appellanten] naast vernietiging van het bestreden vonnis, om alsnog de afgewezen vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente. Na vermeerdering van eis vorderen zij tevens terugbetaling van de door hen betaalde kosten van de eerste aanleg, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
     
     
     6. Met de  grieven 1  en  4.2 tot en met 4.5  betogen [appellanten] dat de notariële akte geen executoriale kracht heeft omdat deze niet geschikt is om te executeren. Daartoe voeren zij aan dat de akte onduidelijke begrippen kent en de akte niet voorziet in een regeling die bepaalt langs welke weg op voor partijen bindende wijze kan worden vastgesteld hoe de niet nader omschreven begrippen moeten worden geïnterpreteerd, terwijl de akte voorts tegenstrijdig is op het punt van het bedrag waarop [geïntimeerde] aanspraak zou kunnen maken bij executie.   
     7. Het hof overweegt als volgt. 
     
     
       7.1 
       In ECLI:NL:HR:2013:BY4889, r.o. 3.7 (Rabo/[naam 1]) is geoordeeld – samengevat – dat de executoriale kracht van een notariële akte alleen kan worden aanvaard indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Op het punt van de bepaalbaarheid is in ECLI:NL:HR:1992:ZC0646,  r.o. 3.3 (Rabo/[naam 2]) geoordeeld dat aan de grosse van een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot: (i) op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede (ii) toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In het geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.  
     
     
       7.2 
       Deze jurisprudentie is ook van toepassing in onderhavig geval, waarin sprake is van een overeenkomst van geldlening tussen particulieren. 
     
     
       7.3 
       Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] dat de akte in artt. 2, 4, en 5 onduidelijke begrippen kent.  
       
          Het hof stelt daarbij voorop dat de in de akte vermelde vordering zijn grondslag vindt in de duidelijk omschreven geldlening en hoofdsom. 
          In art. 2 is eveneens duidelijk verwoord dat [geïntimeerde] het hem toekomende deel in de opbrengsten van de schilderijen bij de koper mag innen. Anders gezegd: [geïntimeerde] kan zich – indien sprake is van verkoop – rechtstreeks tot de koper wenden en behoeft zich niet tot de verkopers – [appellanten] – te wenden om betaling te verkrijgen van wat hem aan hoofdsom met rente, verminderd met eventuele aflossingen, toekomt.  
          De artt. 4 en 5 regelen een aangepaste aanspraak van [geïntimeerde], in het geval de netto opbrengst van alle schilderijen tezamen hoger (art. 4) of lager (art. 5) blijkt te zijn dan de hoofdsom was ten tijde van de verkoop en levering van de laatste van de schilderijen. Deze regeling is duidelijk. Het begrip  “netto-opbrengst”  is niet onduidelijk. Het gaat daarbij om de verkoopprijs van een schilderij/ de schilderijen na aftrek van de voor de verkoop gemaakte kosten. Dit begrip behoeft – anders dan [appellanten] betogen - geen nadere duiding/uitleg.  
       
     
     
       7.4 
       Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] dat het bepaalde in art. 2 over de aflossing van de hoofdsom in strijd/onverenigbaar is met de regeling van de opeisbaarheid in art. 6 onder b in het geval slechts één schilderij wordt verkocht en de hoofdsom gedeeltelijk wordt ingelost. Duidelijk is dat art. 6 onder b ziet op de situatie waarin [geïntimeerde] wordt geconfronteerd met inbeslagneming van de schilderijen of een eigendomsoverdracht buiten zijn medeweten, en art. 2 op de aflossing van de lening bij verkoop van één of meer van de schilderijen. Dit zijn wezenlijk andere situaties, zodat van tegenstrijdigheid geen sprake is. 
     
     
       7.5 
       Het hof verwerpt voorts het standpunt van [appellanten] dat art. 6 onder h, dat ziet op de verplichting de schilderijen te verzekeren tegen “ die gevaren waarvoor het doen gebruikelijk is een verzekering af te sluiten” , onduidelijk is, vanwege het ontbreken van het benoemen van de gewenste dekking en dat dit aan executie van de akte in de weg staat. Immers, aangenomen mag worden dat het verzekeren tegen in ieder geval diefstal en brand te doen gebruikelijk is bij kostbare schilderijen als de onderhavige en dat de gewenste dekking de waarde betreft waarvoor de schilderijen zijn getaxeerd.  
     
     
       7.6 
       Het hof verwerpt ook de stelling van [appellanten] dat art. 6 onder b het mogelijk maakt dat [geïntimeerde] de opeisbaarheid zelf realiseert door beslag op de schilderijen te leggen, en – zo begrijpt het hof de stelling – dat dit een onduidelijkheid is die aan de executoriale kracht van de akte in de weg staat. Volgens art. 6 onder b is sprake van opeisbaarheid van de hoofdsom c.a.  “bij inbeslagneming of eigendomsoverdracht van de schilderijen of één daarvan”.  Die bepaling ziet –  vanzelfsprekend – niet op inbeslagneming of eigendomsverkrijging door [geïntimeerde] zelf.  
     
     
       7.7 
       Het hof verwerpt tevens de stelling van [appellanten] dat art. 6 onder d tot en met f onduidelijk of tegenstrijdig zijn. Deze stelling is onvoldoende onderbouwd.  
     
     
       7.8 
       Uit het voorgaande volgt dat de notariële akte executoriale kracht heeft en de grieven 1 en 4.2 tot en met 4.5 in dat opzicht falen.  
       8. [appellanten] betogen voorts dat [geïntimeerde] de notariële akte niet ten uitvoer kan leggen omdat (i) de oude vorderingsrechten van [geïntimeerde] niet bestonden en daarom niet door middel van schuldvernieuwing konden worden omgezet in de nieuwe vorderingsrechten ( grief 1 ) en (ii) de overeenkomst tussen partijen, waarvan de akte een vastlegging is, vernietigbaar en vernietigd is vanwege wilsgebreken ( grief 3 ).  
       9. Het hof stelt voorop dat uit de akte volgt dat partijen hebben verklaard dat [geïntimeerde] de in het geding zijnde “oude vorderingsrechten” had, zoals weergegeven in art. 1 en 2 van de considerans. De akte heeft in dit opzicht dwingende bewijskracht (art. 157 lid 1 Rv). Uit deze verklaringen volgt dat [geïntimeerde] – in beginsel – recht heeft op de in de akte vastgelegde nieuwe vorderingsrechten. 
       10. [appellanten] doen een beroep op vernietiging van – het hof begrijpt: hun wilsuitingen in – de akte op dit punt vanwege dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden.  
       11. Bij memorie van grieven sub 10 en 11 stellen [appellanten] dat zij bij de totstandkoming van de akte niet zijn uitgegaan  “van eigen kennis over de beweerde schulden”,  maar op  “de mededelingen die [geïntimeerde] en [de broer van X] daarover gedaan hebben” . Daaraan voegen zij bij akte van 21 maart 2017 sub 10 toe dat [geïntimeerde] bij het opstellen van de akte informatie heeft achtergehouden en welbewust onjuistheden in de akte heeft doen opnemen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] aldus dat [geïntimeerde] in verband met hetgeen hij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, [appellanten] had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW).  
       12. Dit beroep op dwaling faalt, om de volgende redenen. 
     
     
       12.1. 
       Uit de considerans en de inhoud van de notariële akte volgt dat partijen daarmee een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten in de zin van art. 7:900 BW. Het gaat hier om schuldverhoudingen (i) tussen [geïntimeerde] en de erven en (ii) tussen de erven en [appellant 3]. Het doel van de akte is  “voornoemde schuldverhoudingen opnieuw en voor alle partijen eenduidig […] vast te leggen”  (considerans, onder 14). Dit tegen de achtergrond van de door [X] aan [geïntimeerde] verleende zekerheden (considerans, onder 5) en de erfopvolging na het overlijden van [X] (considerans, onder 6 tot en met 14). Bij de akte is om baat afstand gedaan van vorderingsrechten en zijn bij wege van schuldvernieuwing nieuwe en andere schuldverhoudingen tot stand gebracht. Met een dergelijke (in dit geval notarieel vastgelegde) overeenkomst wordt (onder meer) beoogd om onzekerheid of geschil over wat tussen partijen rechtens voortaan geldt te voorkomen. Dat partijen in dit geval een ander oogmerk hadden, is in dit kort geding niet aannemelijk geworden. 
     
     
       12.2. 
       Voor de vaststellingsovereenkomst is geen aparte dwalingsregeling opgenomen, zodat teruggevallen dient te worden op de regeling in de artt. 6:228 en 6:229 BW. De rechter dient deze regeling echter met terughoudendheid toe te passen. Dit neemt niet weg dat een beroep op dwaling wel mogelijk is met betrekking tot wat als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd, te weten de (oude) schuldverhoudingen, zoals weergegeven in de bij de akte gevoegde overzichten 1 en 2, in het bijzonder als sprake is van een onjuiste inlichting of een geschonden mededelingsplicht. Gelet op het gestelde oogmerk van de vaststellingsovereenkomst  – voorkomen van onzekerheid of geschil over wat tussen partijen rechtens voortaan geldt – dienen aan (het slagen van) een beroep op dwaling hoge eisen te worden gesteld.  
     
     
       12.3. 
       In dat kader overweegt het hof als volgt. 
       
         12.3.1 
         Bij memorie van grieven sub 24 en 56 stellen [appellanten] zonder voorbehoud of voorwaarde dat  kennelijk alle partijen  ten aanzien van deze vorderingen gedwaald hebben. Dit is een beroep op wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW) en dat is onverenigbaar met de gestelde schending van de mededelingsplicht van [geïntimeerde]. Reeds hierom is het beroep op wederzijdse dwaling onvoldoende onderbouwd. Het beroep op wederzijdse dwaling faalt evenzeer, nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij niet heeft gedwaald en [appellanten] dit onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken.  
       
       
         12.3.2 
         
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij bij de totstandkoming van de notariële akte op het punt van de informatievoorziening lijdelijk is geweest en heeft vertrouwd op wat [de broer van X], de broer van [X], administratief – de overzichten 1 en 2 - met betrekking tot de schuldverhoudingen heeft aangeleverd. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat [de broer van X] vanaf het begin van de schuldverhoudingen tussen [geïntimeerde] en [X], als boekhouder van [X], de schulden steeds heeft geadministreerd en bijgehouden en dat daarop de overzichten zijn gebaseerd. Dit sluit ook aan op de door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaring van [de broer van X] (productie 22). Deze gang van zaken is door [appellanten] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof acht in dit kort geding voorshands aannemelijk dat [de broer van X] de juistheid van zijn overzichten – waarop [geïntimeerde] heeft vertrouwd - zelf heeft geverifieerd, gezien zijn rol als boekhouder van [X]. Dat [de broer van X] niet ter zake kundig is (geweest) of zijn werk niet goed heeft uitgevoerd, is niet gesteld of gebleken.  
       
       
         12.3.3 
         Voor zover [appellanten] stellen dat de overzichten door manipulatie van [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen is dat onvoldoende onderbouwd. Bij deze stand van zaken zal het hof er daarom - in beginsel - van uitgaan dat de overzichten juist zijn.   
       
       
         12.3.4 
         Uit het voorgaande volgt dat in dit kort geding niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde], om dwaling aan de zijde van [appellanten] te voorkomen, [appellanten] had moeten inlichten over onjuistheden in de overzichten 1 en 2. Het beroep van [appellanten] op dwaling faalt.  
         
         
           13. [appellanten] doen ook nog – voorwaardelijk – een beroep op de gronden genoemd in de brief van 24 juni 2016 van de advocaat van [appellant 3], zijnde “bedrog en/of misbruik van omstandigheden” (memorie van grieven sub 92). Dit beroept faalt om dezelfde redenen als waarom het beroep op dwaling faalt. 
           13. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde] in voldoende mate duidelijk zijn en vast staan. Grief 1 faalt derhalve ook in dit opzicht. 
           13. Met  grief 2  en de  grieven 4.1 en 4.6   betogen [appellanten] dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of de hoofdsom opeisbaar is geworden. De voorzieningenrechter heeft volgens [appellanten] ten onrechte geoordeeld dat sprake is van het in art. 6 aanhef en onder h genoemde geval.  
           13. Het hof overweegt als volgt. 
           13. Hiervoor - r.o. 7.5 -  is reeds geoordeeld dat art. 6 onder h ziet op de verplichting de schilderijen te verzekeren tegen “ die gevaren waarvoor het doen gebruikelijk is een verzekering af te sluiten” , en dat mag worden aangenomen dat het verzekeren tegen in ieder geval diefstal en brand te doen gebruikelijk is. Niet is in geschil dat [appellanten] de schilderijen niet heeft verzekerd. Dat is een overtreding van art. 6 aanhef en onder h.   
           13. Het hof verwerpt voorts de stelling dat [geïntimeerde] ermee had ingestemd dat de schilderijen niet zouden worden verzekerd zodat – zo begrijpt het hof deze stelling -  executie op deze grond misbruik van recht oplevert om de volgende op zichzelf staande redenen.  
         
       
     
     
       18.1. 
       Het argument dat [geïntimeerde] wist dat de schilderijen niet waren verzekerd, maar vanwege de hoge kosten als bepaald in de beheerovereenkomst in een brandvrije kluis waren opgeslagen leidt er niet toe dat de verzekeringsplicht niet geldt. Hier is van belang dat de beheerovereenkomst van eerdere datum is dan de akte en de akte op dit punt zeer duidelijk is, terwijl niet is onderbouwd dat [geïntimeerde] bij het tot stand komen van de akte, dan wel nadien heeft afgezien van deze verzekeringsplicht.  
       
     
     
       18.2. 
       De schilderijen zijn op enig moment door [appellant 3] uit de kluis zijn gehaald, terwijl er in een later stadium strafrechtelijk beslag op is gelegd. Zo [geïntimeerde] er mee had ingestemd dat de schilderijen onverzekerd in een brandvrije kluis zouden worden bewaard – wat dus is betwist -  is gesteld noch gebleken dat hij er ook mee instemde dat deze schilderijen zonder verzekeringsdekking uit de kluis zouden worden gehaald.  
       
         19. Uit het voorgaande volgt dat de hoofdsom opeisbaar is geworden. Grief 2 en de grieven 4.1 en 4.6 falen derhalve. 
         19.  Grief 3  luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering tot vernietiging van de notariële akte is verjaard. Gelet op het oordeel van dit hof over eerder behandelde grieven is er bij behandeling van grief 3 geen belang meer.  
         19. Met  grief 5  betogen [appellanten] dat de executie vanwege hun belangen niet gerechtvaardigd is. Daartoe voeren zij aan dat een executoriale verkoop van de schilderijen tot een lagere opbrengst zal leiden dan een onderhandse en dat het dus ook in het belang van [geïntimeerde] is dat er onderhands wordt verkocht. Executie schaadt de belangen van alle betrokken partijen. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de erven zich op grond van art. 438 lid 5 Rv tegen executie kunnen verzetten, aldus nog steeds [appellanten]. 
         19. Het hof ziet in de belangen van [appellanten] geen grond om de executie te verbieden. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij op leeftijd is (inmiddels 74 jaren oud) en behoefte heeft aan liquide middelen. Dit is niet door [appellanten] betwist. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat [appellant 3] al tientallen jaren de gelegenheid heeft gehad de schilderijen onderhands te verkopen en dat het hem niet is gelukt een betrouwbare koper te vinden. Ook dit is door [appellanten] niet weersproken. [geïntimeerde] heeft tevens aangegeven met [appellanten] in overleg te willen treden over onderhandse verkoop, maar dat dit door hen is afgehouden. Dit is ook niet weersproken. Daar komt nog bij dat [appellanten] niet concreet hebben aangegeven dat een onderhandse verkoop actueel is en met respectering van het gelegde executoriale beslag kan worden gerealiseerd.  
         19. Het hof gaat voorbij aan het (in algemene termen gestelde) bewijsaanbod van [appellanten] nu voor nadere bewijslevering in dit kort geding geen plaats is. 
         19. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Onder 5 van de memorie van grieven klagen [appellanten] nog dat het beginsel van hoor en wederhoor door de rechtbank is geschonden. Voor zover deze klacht als (ongenummerde) grief moet worden opgevat faalt deze reeds omdat [appellanten] in hoger beroep al hetgeen zij van belang acht(t)en opnieuw aan het hof kon voorleggen. Aan bewijslevering komt het hof in dit kort geding niet toe, omdat deze procedure zich daarvoor niet leent.  
         19. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellanten] zullen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden veroordeeld. Deze bedragen  € 313,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat (tarief I, 1 punt). De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. 
       
     
   
   
     Beslissing   
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, Team Handel van 29 december 2016;  
       
       
         veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 313,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat; 
       
       
         verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.C.M. van Dijk en P. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.