ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:9479

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:9479 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 30-10-2018 / 200.199.624/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-10-30

Zaaknummer: 200.199.624/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:9479

---

Verzet tegen dwangbevel. Art 17,3 Iw. Leidraad. Art. 3.146 IB. Materiele verschuldigdheid. Afwijkende afspraak over belasten tantièmes: op uitdrukkelijk verzoek van belastingplichtige zijn in 2009 toegekende tantièmes – in afwijking van het wettelijke genietingsmoment – toegerekend aan de jaren 2007 en 2008. Die afwijkende afspraak is uitgevoerd. In aanmerking genomen het feit dat de tantièmes niet in 2009 met loonbelasting of inkomstenbelasting zijn belast alsmede het feit dat de tantièmes bij de dochter van belastingplichtige tot belastingaftrek hebben geleid, is het ook niet onredelijk dat de Ontvanger tot invordering van de aanslagen 2007 en 2008 is overgegaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.199.624/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/110143/HA ZA 15-95) 
     
     
     
     
       
         arrest van 30 oktober 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Ontvanger van de belastingdienst Noord, 
       
       gevestigd te Emmen, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  de Ontvanger , 
       advocaat: mr. E.E. Schipper, kantoorhoudend te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Op 28 maart 2017 heeft het hof arrest in het incident gewezen. 
       
     
     
       1.2 
       De Ontvanger heeft daarna een memorie van antwoord genomen.  
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft het hof bij arrest van 20 maart 2018 een comparitie van partijen bepaald. Die comparitie heeft op 11 oktober 2018 plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan  bevindt zich bij de stukken.  
     
     
       1.4 
       Aansluitend hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal van de zitting. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten en de grieven I en II 
     
     
       2.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 20 april 2016 in de rov 2.1 tot en met 2.18 en aantal feiten vastgesteld. [appellant] heeft  grief I  gericht tegen de vaststellingen in de rov 2.4, 2.5 en 2.6, zonder in zijn memorie van grieven toe te lichten waarom deze onjuist zouden zijn. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] desgevraagd verklaard alleen de vaststelling in rov 2.5 onjuist te achten. De rechtbank heeft daar vastgesteld dat Fiscalis in het jaarrapport van Electro Safe over 2009, gedateerd 17 maart 2010, een deel van de opnamen van [appellant] , te weten € 46.563,- en € 50.459,- alsnog heeft verwerkt als in 2007 en 2008 genoten loon/tantième en deze bedragen in mindering heeft gebracht op de vordering op [appellant] en (daarmee) op het eigen vermogen van Electro Safe.  
     
     
       2.2 
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Drs. [B] RA van Fiscalis heeft bij brief van 29 september 2009 aan de heer [C] van de Belastingdienst Noord (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) het voornemen van de dochter van [appellant] om van Elektro Safe een besloten vennootschap te maken, uiteengezet. Bij die brief is als bijlage 2 een stakingsbalans van Elektro Safe per 31 december 2008 gevoegd. Daarin is een eigen vermogen opgenomen van € 111.099,-. Uit de als bijlage 3 bij de brief gevoegde aandelenkapitaalberekening blijkt dat dit eigen vermogen is samengesteld uit een bedrag van € 208.000,- (het oorspronkelijke eigen vermogen per die datum)  verminderd  met € 46.563,- en € 50.459,-. Het eigen vermogen van de onderneming is dus afgenomen met het bedrag van de tantièmes. De enige verklaring daarvoor is dat de vordering van Elektro Safe op [appellant] (door verrekening) is verminderd met het bedrag van de tantièmes. [appellant] heeft benadrukt dat de besloten vennootschap uiteindelijk niet is opgericht, zodat aan de stakingsbalans geen betekenis toekomt. Het hof verwerpt dat standpunt nu uit de jaarrekening van de eenmanszaak Elektro Safe van 2009 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat ook daarin is uitgegaan van een eigen vermogen van € 111.099,- ultimo 2008. De tantièmes zijn derhalve wel degelijk in mindering gebracht op de vordering van de dochter op [appellant] en daarmee op het eigen vermogen van haar onderneming. 
       
     
     
       2.3 
       Grief I faalt. 
       
     
     
       2.4 
       
         Grief II  is gericht tegen de vaststellingen van de rechtbank in rov 2.10 van het bestreden vonnis, inhoudende dat [D] op 17 mei 2011 failliet is verklaard, dat de curator op 8 september 2011 een vaststellingsovereenkomst met [appellant] heeft gesloten waarin is opgenomen dat uit de administratie van [D] is gebleken dat  zij een vordering op [appellant] heeft van circa € 200.000,- en dat [appellant] hiervoor door betaling van € 54.000,- finaal wordt gekweten.  
     
     
       2.5 
       
        [appellant] heeft in de toelichting op de grief niet duidelijk gemaakt waarom genoemde vaststellingen onjuist zouden zijn. Hij heeft slechts betoogd dat de rechtbank een uitvoeriger weergave van de feiten had moeten weergeven. Er is echter geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. 
       
     
     
       2.6 
       Grief II faalt. 
       
     
     
       2.7 
       Voor het overige zijn tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof heeft de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.12 van zijn arrest in het incident 28 maart 2017 herhaald en aangevuld. De Ontvanger heeft  (mva 2.10) terecht bezwaar gemaakt tegen de vaststelling in rechtsoverweging 3.6 van dat arrest, inhoudende dat de curator heeft aangegeven de opnamen van [appellant] in de jaren 2007-2009 niet als tantième te beschouwen. Anders dan [appellant] heeft betoogd, volgt dat namelijk niet uit de omstandigheid dat de curator ervan is uitgegaan dat de dochter van [appellant] een vordering van circa € 200.000,- op [appellant] heeft. Dat bedrag sluit immers aan op het bedrag van  € 199.140,- dat in de jaarrekening van Elektro Safe per eind 2009 is vermeld als ‘vorderingen op directie en participanten.’ Per eind 2008 was die vordering lager, namelijk € 151.031,-. Zoals hiervoor in rov 2.2 is overwogen, waren genoemde tantièmes per eind 2008 al in de jaarrekening van Elektro Safe verwerkt. Zou dat niet het geval zijn geweest, dan zou de vordering van de dochter van [appellant] op [appellant] eind 2009 circa € 300.000,- hebben bedragen. Met inachtneming van deze correctie verwijst het hof voor het overige voor de weergave van de vaststaande feiten naar zijn arrest in het incident van 28 maart 2017.  
     
   
   
     
       3 Wijziging van eis 
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft zijn vordering bij memorie van grieven gewijzigd. De Ontvanger heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
     
     
       3.2 
       
         De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt als volgt: bij arrest, te vernietigen het vonnis d.d. 20 april 2016 van de Rechtbank Noord-Nederland locatie Assen, afdeling privaatrecht, gewezen onder zaak-/rolnummer C/19/110143 / HA ZA 15-95 en 
         
           opnieuw rechtdoende alsnog bij arrest: 
         
         
           I te verklaren voor recht dat het verzet zowel in deze als in vorige instantie gegrond was en is; 
           
           II te verklaren voor recht dat [appellant] ten aanzien van de ten processe bedoelde aanslag IB/PVV 2007 (met aanslagcode H 77) niet in verzuim was en dat de dwanginvordering ten onrechte is gestart; 
         
         
           III te verklaren voor recht dat hef recht van de Ontvanger tot dwanginvordering van de ten processe bedoelde aanslag IB/PVV 2007 (met aanslagcode H.77) is verjaard en de Ontvanger met onmiddellijke ingang te verbieden verdere invorderingshandelingen te verrichten alsmede de 
         
         
           Ontvanger te gebieden binnen vierentwintig uur na betekening van het ten dezen te wijzen eindarrest reeds verrichtte invorderingshandelingen te staken alsmede te redresseren, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per keer dat de Ontvanger niettemin invorderingsmaatregelen treft en 
         
         
           € 10.000 per dag of dagdeel, dat de Ontvanger in strijd met dit gebod en/of verbod handelt dan wel nalaat aan het gebod te voldoen, althans in goede justitie te bepalen bedragen en /of termijnen, en steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verbeurte; 
         
         
           IV A. Primair: 
         
         
           te bepalen dat de ten processe bedoelde aanslagen IB/PVV 2007 (met aanslagcode H.77) en IB/PVV2008 (met aanslagcode H.86) materieel niet verschuldigd zijn en de Ontvanger met onmiddellijke ingang te verbieden verdere invorderingshandelingen te verrichten alsmede de Ontvanger te gebieden binnen vierentwintig uur na betekening van het ten dezen te wijzen eindarrest reeds verrichtte invorderingshandelingen te staken alsmede te redresseren, op straffe van een dwangsom van € 10.000 per keer dat de Ontvanger niettemin invorderingsmaatregelen treft en  
           
           € 10.000 per dag of dagdeel, dat de Ontvanger in strijd met dit gebod en/of verbod handelt dan wel nalaat aan het gebod te voldoen, althans in goede justitie te bepalen bedragen en/of termijnen, en steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verbeurte; 
           
           B. Subsidiair: 
         
         
           indien en voor zover het Gerechtshof mocht oordelen dat het hiervoor primair gevorderde onder A. van onderdeel IV van het petitum dezes niet zonder meer (integraal) toewijsbaar mocht zijn voordat de materiele juistheid van de ten processe bedoelde aanslag IB/PVV over het jaar 2007 
         
         
           (met aanslagcode H.77) en/of de ten processe bedoelde aanslag IB/PVV over het jaar 2008 (met aanslagcode H.86) nader wordt beoordeeld: 
         
         
           eerst: 
         
         
           te bepalen bij tussenarrest, alvorens verder te beslissen ten aanzien van (het primair onder A. gevorderde in) onderdeel IV van het petitum dezes, dat op kosten van de Ontvanger een gerechtelijk deskundige wordt aangesteld, althans een door het Gerechtshof nader te bepalen deskundige, die 
         
         
           gespecialiseerd is in het fiscaal recht, en die in de plaats van de Ontvanger toetst of de ten processe bedoelde aanslag IB/PW over het jaar 2007 (met aanslagcode H.77) en /of de ten processe bedoelde aanslag IB/PW over het jaar 2008 (met aanslagcode H.86) materieel is / zijn verschuldigd en 
         
         
           daarover gelijktijdig en gelijkluidend verslag uitbrengt aan het Gerechtshof, aan [appellant] en aan de Ontvanger; 
         
         
           en vervolgens: 
         
         
           bij eindarrest te beslissen zoals hiervoor primair onder A. van onderdeel IV van het petitum dezes is gevorderd; 
         
         
           V de Ontvanger te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] heeft voldaan ter voldoening aan het te vernietigen vonnis alsmede van al hetgeen [appellant] heeft voldaan ter voldoening van de aanslagen welke onderwerp van onderhavig verzet zijn (dan wel welke onderwerp waren van 
         
         
           de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde ongegrondverklaring van onderhavig verzet in prima), alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der voldoening door [appellant] , dan wel vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep; 
         
         
           VI de Ontvanger te veroordelen in dc kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met het nasalaris ad € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, alles voorts te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW (over zowel de proceskosten als het 
         
         
           nasalaris) in zoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen eindarrest uitblijft; 
         
         
           VII alsmede / althans zodanige beslissingen te geven als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; 
         
         
           VIII het te wijzen arrest op alle onderdelen voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.  
           
         
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van de overige grieven (III tot en met VI) en de vordering  
     
     
       
         Toetsingskader 
       
     
     
       4.1 
       Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zijn bij de beoordeling van het verzet van [appellant] tegen het uitgevaardigde dwangbevel artikel 17 lid 3 van de Invorderingswet 1990 (hierna Iw) en de Leidraad Invorderingswet 2008 (hierna: de Leidraad) van belang. 
       
       
         
           Het bestaan van aanslag IB/PVV 2007 
         
       
     
     
       4.2 
       
        [appellant] heeft zich in zijn memorie van grieven in  grief III  op het standpunt gesteld dat er over het jaar 2007 in het geheel geen navorderingsaanslag met code H.77 is opgelegd. Verderop in dezelfde memorie (nummer 72) heeft [appellant] echter betoogd: “ [appellant] komt gezien de leer van de Hoge Raad (alsnog) tot de slotsom dat de aanslag IB/PVV 2007 (met aanslagcode H.77) geacht moet worden te bestaan, zij het dat bij gebreke van bekendmaking ex artikel 3.41 AWB voordat de dwanginvordering zou verjaren, invordering niet langer kan worden voortgezet. Op dit punt zal de eis worden gewijzigd.” 
       
     
     
       4.3 
       Ter gelegenheid van de comparitie heeft (de raadsman van) [appellant] geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag van het hof of dit betekent dat [appellant] grief III niet langer handhaaft. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen belang meer heeft bij zijn derde grief, nu hij daarna in dezelfde memorie onder nummer 72 heeft aangegeven alsnog tot de slotsom te zijn gekomen dat de aanslag IB/PVV 2007 met code H.77 geacht moet worden te bestaan en hij zijn eis in dat verband heeft gewijzigd. 
       
     
     
       4.4 
       Grief III kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De ontvangst van de aanslag 2007 
     
     
       4.5 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat hij het aanslagbiljet van 2007 nooit heeft ontvangen.  Het hof overweegt daarover het volgende. 
     
     
       4.6 
       In artikel 17 lid 3 Iw zijn de gronden van het verzet ingeperkt. Als grond van verzet is onder meer uitgesloten de stelling dat het aanslagbiljet niet is ontvangen (art. 17 lid 3 sub a Iw). Wel kan geklaagd worden over de niet ontvangst als de  belastingschuldige aannemelijk maakt  dat de ontvangst redelijkerwijs moet worden betwijfeld [onderstreping door het hof]. 
     
     
       4.7 
       De Ontvanger heeft bij conclusie van antwoord als productie 1 een afschrift van de navorderingsaanslag 2007 met nummer H.77 overgelegd. De aanslag is als volgt geadresseerd: [appellant] , [a-straat 1] , [A] . Bij conclusie van dupliek heeft de Ontvanger als productie 2 een ambtsedige verklaring van [E] , behandelfunctionaris bij de Belastingdienst/Centrale Administratie in het geding gebracht. [E] heeft met betrekking tot de terpostbezorging van de naheffingsaanslag H.77 een achttal systemen van de Belastingdienst geraadpleegd en aan de hand van dat onderzoek vastgesteld dat de betreffende aanslag op 10 juni 2010 aan TNT Post is aangeboden ter verzending. 
     
     
       4.8 
       Het hof is van oordeel dat de Ontvanger aldus voldoende heeft onderbouwd dat de betreffende aanslag op 10 juni 2010 ter post is bezorgd. Niet ter discussie staat dat het op de aanslag vermelde adres juist was. [appellant] heeft de door [E] geschetste gang van zaken tot aan het moment van aanbieding aan TNT Post niet inhoudelijk betwist. Evenmin heeft hij weersproken dat tussen de Belastingdienst/Centrale Administratie en TNT Post voor het kalenderjaar 2010 contractueel was vastgelegd dat documenten als de onderhavige navorderingsaanslag binnen 48 uur na aanbieding worden bezorgd. [appellant] heeft slechts bij gebrek aan wetenschap betwist dat de onderhavige navorderingsaanslag deel uitmaakte van de door [E] genoemde ‘batch’(samengestelde partij documenten). Naar het oordeel van het hof, is, gelet daarop, de verzending van het aanslagbiljet aannemelijk. Hetgeen [appellant] heeft gesteld ten aanzien van de niet-ontvangst van dat biljet, is, in het kader van de uit artikel 17 lid 3 Iw voortvloeiende bewijslastverdeling, naar het oordeel van het hof  onvoldoende om de ontvangst van de aanslag door [appellant] redelijkerwijs te betwijfelen. 
       
       
         
           Materiele verschuldigdheid aanslagen 2007 en 2008 
         
       
     
     
       4.9 
       
        [appellant] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de aanslagen 2007 en 2008 niet materieel verschuldigd zijn. Daarover overweegt het hof het volgende. 
     
     
       4.10 
       In artikel 17 lid 3 Iw is als grond voor verzet eveneens uitgesloten de stelling dat de belastingaanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld (art. 17 lid 3 sub d Iw). Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1987-1988, 20 588 nr. 3, p.54) volgt dat er zich echter omstandigheden kunnen voordoen waarin de tenuitvoerlegging van een dwangbevel ter zake van een belastingaanslag die weliswaar in formele zin op de juiste wijze is vastgesteld, doch ten aanzien waarvan op zijn minst twijfel mogelijk is of die aanslag wel in overeenstemming is met de materiele belastingschuld, strijd oplevert met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Onder zulke omstandigheden mag de Ontvanger niet tot invordering overgaan.  
     
     
       4.11 
       
         De Leidraad bepaalt in 1.1.5: “Naast het zoveel mogelijk handelen in overeenstemming met de AWB moet de Ontvanger bij 
         
           zijn handelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, ook als sprake is van 
         
         
           privaatrechtelijke handelingen (beslag, executoriale verkoop, en dergelijk). Dit betekent onder 
         
         
           meer dat als de belastingplichtige in een verzoek aan de belastingdienst aannemelijk heeft gemaakt 
         
         
           dat er gegronde twijfels zijn bij de verschuldigdheid van een onherroepelijk geworden 
         
         
           belastingaanslag, de Ontvanger de belastingaanslag marginaal toetst. Onder een onherroepelijk 
         
         
           vaststaande aanslag wordt in dit verband verstaan een belastingaanslag waartegen geen bezwaar 
         
         
           of beroep meer open staat en waarvan evenmin een ambtshalve beoordeling mogelijk is in verband 
         
         
           met termijnoverschrijding. Wanneer bij de marginale toetsing blijkt dat een belastingaanslag in 
         
         
           materiele zin niet verschuldigd kan worden geacht, neemt de Ontvanger voor een dergelijke 
         
         
           aanslag geen invorderingsmaatregelen.” 
           De Ontvanger heeft aangevoerd dat hij een dergelijke marginale toets al heeft uitgevoerd. 
       
       
     
     
       4.12 
       Ook de civiele rechter dient in het kader van verzet tegen een dwangbevel slechts marginaal te toetsen of sprake is van een belastingaanslag waarvan de materiele verschuldigdheid zo twijfelachtig is dat de Ontvanger in redelijkheid niet tot de beslissing had kunnen komen om tot invordering over te gaan. 
       
     
     
       4.13 
       
        [appellant] heeft als bezwaar tegen de invordering aangevoerd dat er alleen in het kader van het voornemen van zijn dochter om van Elektro Safe een besloten vennootschap te maken is gesproken over toekenning van tantièmes, maar dat het niet tot oprichting van een besloten vennootschap is gekomen en dat er ook geen tantièmes zijn toegekend en verrekend. De curator is in het kader van de vaststellingsovereenkomst uitgegaan van een vordering van de dochter op [appellant] van circa € 200.000,- en heeft daarbij evenmin rekening gehouden met tantièmes, aldus [appellant] . 
       
     
     
       4.14 
       Zoals hiervoor in rov 2.2 is overwogen blijkt uit de gedingstukken dat er met betrekking tot de jaren 2007 en 2008 wel degelijk tantièmes door de dochter van [appellant] aan [appellant] zijn toegekend en dat deze zijn verwerkt in de jaarrekening van haar bedrijf door de bedragen van de tantièmes in mindering te brengen op haar vordering op [appellant] en daarmee op het eigen vermogen van de onderneming.  Het argument van [appellant] dat de curator de tantièmes bij de berekening van de vordering van dochter op [appellant] niet in aanmerking heeft genomen, gaat - zoals hiervoor in rov 2.5 uiteen is gezet - derhalve niet op. Nu [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof aan bewijslevering niet toe. 
       
     
     
       4.15 
       
        [appellant] heeft voorts betoogd dat de tantièmes niet in 2007 en 2008 belast hadden mogen worden, nu deze pas in 2009 zijn toegekend. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Uit artikel 3.146 van de Wet inkomstenbelasting 2001(IB) volgt dat tantièmes geacht worden te zijn genoten op het tijdstip waarop zij zijn ontvangen, verrekend, ter beschikking gesteld, rentedragend zijn geworden of invorderbaar en inbaar zijn geworden. Nu de tantièmes in 2009 zijn toegekend, waardoor verrekening met de vordering van de dochter van [appellant] mogelijk werd en niet is gesteld of gebleken dat de tantièmes voor 2009 rentedragend of vorderbaar zijn geworden, had de belasting over de tantièmes in beginsel in 2009 geheven moeten worden. Uit de gedingstukken blijkt echter dat er tussen [appellant] en de Belastingdienst een afwijkende afspraak is gemaakt. In de bespreking die de heren [F] en [B] van Fiscalis namens [appellant] met de inspecteur op 8 oktober 2009 hebben gevoerd, is namens [appellant] uitdrukkelijk verzocht om de tantièmes – in afwijking in zoverre van het wettelijke genietingsmoment - toe te rekenen aan de jaren 2007 en 2008. De inspecteur heeft daarin bewilligd (mva 6.8). Daags na genoemde bespreking heeft Fiscalis in opdracht van [appellant] een tweede aangifte IB/PVV 2007 ingediend waarin een bedrag van € 46.563,- aan tantième was verwerkt. De inspecteur heeft deze aangifte gevolgd en heeft later over 2008 een ambtshalve aanslag opgelegd waarin ook het desbetreffende bedrag aan tantième is belast. De aanvankelijk over 2009 opgelegde aanslag is door de inspecteur vervolgens ambtshalve verminderd. 
     
     
       4.16 
       In het kader van zijn marginale toets is het hof van oordeel dat de afwijkende afspraak die op verzoek van [appellant] is gemaakt, als zodanig is uitgevoerd. In aanmerking genomen het feit dat de tantièmes niet in 2009 met loonbelasting of inkomstenbelasting zijn belast alsmede het feit dat de tantièmes bij de dochter tot belastingaftrek hebben geleid, is het ook niet onredelijk dat de Ontvanger tot invordering van de aanslagen 2007 en 2008 is overgegaan. Een verdergaande toetsing gaat het kader van de marginale toets te buiten. 
     
     
       4.17 
       Het hof verwerpt het beroep dat [appellant] heeft gedaan op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (ECLI:CE:ECHR:2015:1108JUD007721212) nu dat beroep berust op een verkeerde lezing van dat arrest. 
     
     
       4.18 
       
         Grief IV  faalt. De  grieven V en VI  volgen het lot van de overige grieven. 
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
       5.1 
       De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van  20 april 2016 waarvan beroep, zal worden bekrachtigd. 
     
     
       5.2 
       
        [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in het incident als in de hoofdzaak. Deze worden aan de zijde van de Ontvanger in het incident en de hoofdzaak vastgesteld op € 718,- aan verschotten (griffierecht) en op € 3.222,- aan salaris voor de advocaat (3 pt tarief € 1.074); 
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
       
         Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: 
         
       
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van  20 april 2016 waarvan beroep; 
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, zowel in het incident als in de hoofdzaak en begroot deze aan de zijde van de Ontvanger tot aan deze uitspraak op € 718,-aan verschotten en op € 3.222,- aan salaris voor de advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       Dit arrest is gewezen door mr. H. De Hek, mr. M.M.A. Wind en mr. P. van der Wal en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  30 oktober 2018.