ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2022:3596

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2022:3596 Rechtbank Den Haag , 19-04-2022 / C/09/624301 / KG ZA 22-67

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2022-04-19

Zaaknummer: C/09/624301 / KG ZA 22-67

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:3596

---

Kort geding. Vorderingen op basis van auteursrecht en slaafse nabootsing (auto-onderdeel) afgewezen. Spoedeisend belang ontbreekt en kans van slagen van een bodemprocedure wordt gering geacht. Gemaakte keuzes vooral functioneel/technisch bepaald.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/624301 / KG ZA 22-67 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 19 april 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht 
       
         SPYRA GMBH , 
       te München, Duitsland, 
       eiseres, 
       advocaat mr. C.E.M.C. Bakermans te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 DESIGNNEST B.V., 
     
       statutair gevestigd te Delft en kantoorhoudende te Breukelen, 
       2.  ALLOCACOC B.V. , 
       statutair gevestigd te Delft en kantoorhoudende te Breukelen, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. M.M.M. van Gerwen te Eindhoven. 
     
     
     
     
       Eiseres zal hierna Spyra worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk DesignNest en Allocacoc worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid met DesignNest c.s. Spyra wordt bijgestaan door de advocaat voornoemd. Voor DesignNest is opgetreden de advocaat voornoemd en mr. N. Willemsen, advocaat te Eindhoven. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 2 februari 2022, met producties EP01 t/m EP27 ; 
       
         
           de akte overlegging producties GP01 t/m GP26 van DesignNest c.s.; 
         
         
           de conclusie van antwoord; 
         
         
           de akte inbreng producties van Spyra, met producties EP28 t/m EP35; 
         
         
           de akte overlegging reactieve producties van DesignNest c.s., met producties GP27 t/m GP34; 
         
         
           de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door partijen ingediende pleitnota’s.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Op 7 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden door middel van een digitale verbinding via Skype for Business. Partijen, bijgestaan door hun advocaat/advocaten, zijn verschenen. De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling vragen gesteld, waarna partijen hebben gere- en -dupliceerd. Nadat de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel over de zaak heeft gegeven, heeft Spyra de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen. De voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat er vonnis wordt gewezen in deze zaak, waarvan de uitspraak nader bepaald is op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     Spyra en haar IE-rechten 
     
     
       2.1. 
       Spyra houdt zich sinds 2015 bezig met het ontwerpen en verhandelen van innovatief waterspeelgoed. Spyra heeft een watergeweer ontworpen en ontwikkeld waarmee 20 individuele waterschoten kunnen worden afgevuurd, waarna het geweer vervolgens automatisch wordt bijgevuld. Het watergeweer heeft een digitaal display waarop het (water)volume en de batterijstatus in percentages wordt weergegeven. Dit watergeweer, dat de naam SPYRA ONE heeft gekregen, wordt hierna ook wel aangeduid als ‘het Product’ en ziet er als volgt uit: 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het Product wordt geproduceerd door Longmax Industries Limited te Hong Kong (hierna: Longmax).  
       
     
     
       2.3. 
       Spyra is houdster van de internationale merkregistratie voor het woordmerk SPYRA, geregistreerd op 26 november 2019 onder nummer 1512306 voor waren en diensten in klasse 28 ( water squirting toys; electronic activity toys; water pistols; lever action toys ), welke registratie onder meer van gelding is in de Europese Unie (hierna: het Merk). 
       
     
     
       2.4. 
       Spyra is daarnaast houdster van (onder meer) de volgende modelregistraties (hierna gezamenlijk aangeduid als: de Modellen): 
       
       - de meervoudige Gemeenschapsmodelregistratie met nummer 008019996, ingeschreven op 24 juni 2020. Bij deze modelregistratie behoren onder meer  de volgende afbeeldingen: 
       
       
         008019996-0001: 
       
       
         
           
         
       
       
         008019996-0002: 
       
       
       
         
           
         
       
       
       - de internationale Modelrecht-registratie voor onder andere het grondgebied van de Europese Unie, met registratienummer DM/210 585, geregistreerd op 19 december 2019 in klasse 21-01 met indicatie ‘Water gun’. Bij deze registratie is de voorrang van de nationale Duitse registratie 402019202045 met depotdatum 25 juni 2019 ingeroepen. Bij deze registratie behoort onder meer de volgende afbeelding: 
       
       
         
           
         
       
       
         
           DesignNest c.s. en haar websites 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Allocacoc is de rechtsvoorganger en oprichter van DesignNest. Blijkens uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn zowel DesignNest als Allocacoc een groothandel in elektronische en telecommunicatieapparatuur en bijbehorende onderdelen. DesignNest houdt zich tevens bezig met productontwerp. 
       
     
     
       2.6. 
       Allocacoc is houdster van de domeinnamen <designnest.com> en <designnest.eu>. Op de website die gekoppeld is aan de domeinnaam <designnest.com> wordt een open platform aangeboden dat zich onder meer toespitst op het verbinden van partijen voor het ontwerpen, vermarkten en produceren van consumentenproducten en industrieel ontwerp, en op de verkoop van consumenten- en gebruiksproducten, zowel aan consumenten als aan zakelijke partners. Op deze website is onder meer het volgende te zien (geweest): 
       
       
         
           I: Aanbod Spyra One (EP05): 
         
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           IIa: Fragmenten van de ‘look-a-like Spyra water gun’-pagina, geplaatst op 19 mei 2021 (EP11 en EP12): 
         
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           IIb: Aangepast fragment van de ‘look-a-like’ pagina (GP13, p. 4) 
         
       
       
       
         
           
         
       
       
         
           III: Presentatie van de Waterbullet Gun op 13 november 2021 (EP17) 
         
       
       
       
         
           
         
       
       
       
     
     
       2.7. 
       Op de website www.designnest.com zijn onder meer de volgende mededelingen te zien (geweest) :  
       
       
         
           “With great regret we are announcing that we are not able to fulfil orders and backorders of Spyra. They are encountering quality issues as well as delivery problems. This means that we will start a refund for all backorders and that the Spyra product will not be back in stock. We are working on finding an alternative product to replace the empty spot Spyra has left in our portfolio (2021-08-02).” 
         
       
       
       
       
         
           “adding DesignNest.com laser, temporarily solving the supply problem of Business Clients caused by Spyra, see Spyra project updates (2021-08-04). 
         
       
       
       
         
           
             
               
             
           
           ” 
         
       
       
       
         
           “Can Spyra still deliver the products? 
         
       
       
       
         
           Whilst our back order list is growing each day, Spyra is no longer responding to our requests for getting new stock in our warehouse. This is resulting in long waiting times for our loyal customers. We are not sure what is happening internally with Spyra and sure hope that the company will succeed and strive We still believe in Spyra even though one of the co-founders has stepped away from the company earlier last year. 
         
       
       
       
         
           We are aware that our customers are getting impatient and are even thinking about a refund or worse; seeking for other competitive brands. We can ensure you that we are doing our utmost best to gget you the products. To be continued...” 
         
       
       
       
         
           Samenwerking tussen partijen 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Tussen Spyra en DesignNest gold met ingang van 18 augustus 2020 een ‘gentlemen’s agreement’ (hierna: de Overeenkomst) met betrekking tot de distributie en verkoop van het Product.  
       
     
     
       2.9. 
       DesignNest c.s. heeft in augustus 2020 542 SPYRA ONE watergeweren van Spyra gekocht, welke exemplaren medio september 2020 door Spyra aan DesignNest c.s. zijn geleverd. 
       
     
     
       2.10. 
       In november 2020 is er contact geweest tussen een door DesignNest c.s. ingeschakelde derde en Longmax.  
       
     
     
       2.11. 
       Per brief en e-mail van 10 mei 2021 heeft Spyra de Overeenkomst met DesignNest opgezegd. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij beschikking van 16 november 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag aan Spyra verlof verleend om (onder meer) onder DesignNest c.s. conservatoir bewijsbeslag te leggen, welk verlof beperkt is tot bescheiden en/of digitale bestanden en/of gegevensdragers die betrekking hebben op de Spyra look-a-like watergeweren. Op 19 januari 2022 hebben de beslagen plaatsgevonden, waarvan de deurwaarder proces-verbaal heeft opgemaakt. 
       
     
     
       2.13. 
       Op 20 januari 2022 heeft Spyra DesignNest c.s. aangeschreven en verzocht de bij die brief bijgevoegde onthoudingsverklaring ondertekend te retourneren. DesignNest c.s. heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. 
       
     
     
       2.14. 
       DesignNest c.s. heeft op 17 februari 2022 bij de European Intellectual Property Office (EUIPO) nietigheidsprocedures ingesteld met betrekking tot onder meer de afbeeldingen 0001 en 0002 van internationale modelregistratie 008019996.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Spyra vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
       
         I: DesignNest en Allocacoc ieder afzonderlijk beveelt de inbreuken op het Merk per direct te staken en gestaakt te houden in de hele Europese Unie; 
       
       
       
         II en III: DesignNest en Allocacoc ieder afzonderlijk beveelt de inbreuken op de Modellen per direct te staken en gestaakt te houden in de hele Europese Unie; 
       
       
       
         IV: DesignNest en Allocacoc ieder afzonderlijk beveelt om de slaafse nabootsing van het Product per direct te staken en gestaakt te houden; 
       
       
       
         V: DesignNest en Allocacoc ieder afzonderlijk beveelt de oneerlijke handelspraktijken bestaande uit het openbaren van bedrijfsvertrouwelijke informatie en het doen van onjuiste en misleidende uitingen, per direct te staken en gestaakt te houden; 
       
       
       
         VI: DesignNest en Allocacoc ieder afzonderlijk beveelt om binnen 7 dagen na dit vonnis rekening en verantwoording af te leggen wat betreft de ‘Waterbullet Gun’ en een met stukken onderbouwde correcte en complete opgave te doen aan de advocaat van Spyra van (1) het totale aantal ‘Waterbullet Gun’ watergeweren dat DesignNest c.s. heeft vervaardigd, geproduceerd (dan wel laten vervaardigen / en/of produceren), besteld, ingekocht en/of geïmporteerd, (2) het totale aantal ‘Waterbullet Gun’ watergeweren dat DesignNest c.s. op voorraad heeft en (3) het totale aantal verkopen, inclusief pre-orders, van de ‘Waterbullet Gun’ watergeweren aan afnemers – zowel zakelijke afnemers als consumenten – binnen de lidstaten van de Europese Unie, inclusief facturen met de prijs die daarbij in rekening is gebracht; 
       
       
       
         VII: DesignNest c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 15.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat DesignNest c.s. niet voldoet aan de bevelen zoals gevorderd onder I t/m VI, dan wel – ter keuze van Spyra – een vergoeding van € 1.000,- per product dat in strijd met de onder I t/m V genoemde bevelen wordt aangeboden of verhandeld; 
       
       
       
         VIII: DesignNest en Allocacoc ieder afzonderlijk veroordeelt om onmiddellijk na betekening van dit vonnis toe te staan en te gedogen dat aan de advocaat van Spyra een integrale kopie van de beslagen en binnen de reikwijdte van het beslagverlof vallende en ter inzage gegeven bescheiden ter beschikking wordt gesteld, voor zover nodig met bijstand van de IT-deskundige van Riscon, dan wel volgens een door de rechtbank in goede justitie te bepalen procedure; 
       
       
       
         IX: DesignNest c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ter hoogte van € 100.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen voorschot; 
       
       
       
         X: DesignNest c.s. hoofdelijk veroordeelt in de volledige proceskosten respectievelijk de beslagkosten op de voet van artikel 1019h Rv  en artikel 706 Rv, tot op heden begroot op    € 24.935,49 en met bepaling dat indien deze kosten niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis zijn voldaan, DesignNest c.s. daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente verschuldigd is tot aan de dag van voldoening. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Spyra legt aan deze vorderingen (samengevat) het volgende ten grondslag. DesignNest c.s. maakt inbreuk op het Merk van Spyra, door zonder toestemming van Spyra het Merk in het economisch verkeer te gebruiken in onder meer advertenties. DesignNest c.s. maakt tevens inbreuk op de modelrechten van Spyra door watergeweren aan te bieden en/of te verhandelen met dezelfde uiterlijke kenmerken als de Modellen waardoor eenzelfde algemene indruk bij het publiek wordt gewekt. Indien en voor zover er geen sprake is van inbreuk op de modelrechten van Spyra, is de Waterbullet Gun (hiervoor weergegeven onder 2.6 sub III) een slaafse nabootsing van het Product. Daarnaast handelt DesignNest c.s. onrechtmatig jegens Spyra door vertrouwelijke informatie van Spyra openbaar te maken en onjuiste en misleidende uitingen te publiceren op de websites van DesignNest c.s. DesignNest c.s. maakt zich daarbij schuldig aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193b lid 3 jo. artikel 6:193c BW . Door het inbreukmakende en onrechtmatige handelen van DesignNest c.s. lijdt Spyra schade. DesignNest c.s. is daarvoor aansprakelijk. Spyra vordert daarom een voorschot op de schadevergoeding. Tot slot vordert Spyra inzage in diverse in beslag genomen bescheiden, teneinde de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Spyra nader te onderbouwen en tevens inzicht te krijgen in de omvang daarvan.  
       
     
     
       3.3. 
       DesignNest c.s. voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van Spyra in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Spyra in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Bevoegdheid 
     
     
       4.1. 
       Voor zover Spyra aan haar vorderingen inbreuk op het Merk ten grondslag heeft gelegd, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank internationaal en relatief bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van artikel 123 lid 1, 124 aanhef en onder a en 125 lid 1 in combinatie met artikel 131 lid 2 UMVo  in samenhang met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk, nu DesignNest en Allocacoc gevestigd zijn in Nederland. Deze bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Europese Unie. 
       
     
     
       4.2. 
       Voor zover Spyra aan haar vorderingen inbreuk op de Modellen ten grondslag heeft gelegd, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank, gelet op de vestigingsplaatsen van DesignNest en Allocacoc in Nederland, internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Spyra op grond van artikel 80 lid 1, artikel 81 aanhef en onder a en artikel 82 lid 1 GmodVo , in samenhang met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen. Deze bevoegdheid strekt zich eveneens uit tot de gehele Europese Unie. 
       
     
     
       4.3. 
       Voor zover de vorderingen betrekking hebben op de gestelde onrechtmatige gedragingen (te weten de slaafse nabootsing en de oneerlijke handelspraktijken) is de voorzieningenrechter alleen al bevoegd omdat deze bevoegdheid niet door DesignNest c.s. is weersproken. 
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Het spoedeisend belang is gezien de aard van de ingestelde vorderingen gegeven. Het spoedeisend belang is door DesignNest c.s. bovendien niet betwist. 
       
       
         
           Merkinbreuk? 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Bij het beoordelen van de vraag of DesignNest c.s. inbreuk heeft gemaakt op het Merk, brengt de voorzieningenrechter een onderscheid aan tussen enerzijds het gebruik van het Merk voor de originele SPYRA ONE producten (zoals hiervoor weergegeven onder 2.6 onder I) en anderzijds het gebruik van het teken ‘Spyra’ in combinatie met de ‘Spyra-look-a-like’ en de ‘Waterbullet Gun’ (zoals hiervoor weergegeven onder 2.6 onder II en III). 
       
       
         
           De originele SPYRA ONE watergeweren 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Op grond van artikel 9 lid 2 sub a UMVo is een merkhouder gerechtigd iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economische verkeer voor waren en diensten te verbieden wanneer het teken gelijk is aan het Uniemerk en wordt gebruikt voor waren of diensten die gelijk zijn aan die waarvoor het Uniemerk is ingeschreven.	Op grond van artikel 15 lid 1 UMVo komt de merkhouder dit recht echter niet toe indien die waren door of met toestemming van de merkhouder in de Europese Economische Ruimte in de handel zijn gebracht (de zogenaamde “uitputting” van het aan het Uniemerk verbonden recht). Laatstgenoemde bepaling is krachtens lid 2 slechts dan niet van toepassing, indien er voor de merkhouder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, is gewijzigd of verslechterd.  
       
     
     
       4.7. 
       Tussen partijen staat vast dat DesignNest c.s. in het kader van de Overeenkomst originele SPYRA ONE producten van Spyra geleverd heeft gekregen, welke producten vervolgens door DesignNest c.s. ter verkoop zijn aangeboden. Spyra heeft bij dagvaarding gesteld dat DesignNest c.s. na de beëindiging van de Overeenkomst geen enkel recht meer heeft deze producten nog langer aan te bieden, te distribueren, te verkopen en/of te leveren, alsmede om in dat verband het Merk en de marketingmaterialen van Spyra te gebruiken. DesignNest c.s. daarentegen heeft zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van het teken ‘SPYRA’ bij de verhandeling van de originele SPYRA ONE watergeweren is geoorloofd, omdat de merkrechten terzake zijn uitgeput en DesignNest c.s. bij verkoop van uitgeputte producten ook (refererend) gebruik mag maken van het Merk.  
       
     
     
       4.8. 
       Voorshands oordelend slaagt het beroep van DesignNest c.s. op uitputting. Daartoe is het volgende redengevend. Niet in geschil is dat de door DesignNest c.s. aangeboden originele SPYRA ONE watergeweren met toestemming van Spyra op de Europese markt zijn aangeboden. De merkrechten van Spyra zijn op grond van artikel 15 lid 1 UMVo in beginsel dan ook uitgeput, tenzij Spyra gegronde redenen als bedoeld in artikel 15 lid 2 UMVo heeft om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren. Spyra heeft pas eerst in haar pleitnota de stelling ingenomen dat er sprake is van gegronde redenen, welke stelling zij pas tijdens de zitting van enige toelichting heeft voorzien door de suggestie op te werpen dat de (geretourneerde) Producten, die DesignNest c.s. mogelijk opnieuw ter verkoop wil aanbieden, aangetast zouden kunnen zijn, waardoor de reputatie van Spyra kan worden aangetast. Spyra had, indachtig het feit dat zij wist dat op grond van de Overeenkomst aan DesignNest c.s. originele producten waren geleverd, echter reeds in haar dagvaarding moeten anticiperen op het uitputtingsverweer van DesignNest c.s. door aldaar al de stelling te betrekken en te onderbouwen dat zij gegronde redenen heeft om, na de opzegging van de Overeenkomst, de wederverkoop van de originele SPYRA ONE producten door DesignNest c.s. te verbieden. De enkele stelling in de dagvaarding dat het recht van DesignNest c.s. tot wederverkoop van de originele SPYRA ONE watergeweren  na opzegging van de Overeenkomst is komen te vervallen, is daartoe ontoereikend. Anders gezegd: de voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het beroep van Spyra op gegronde redenen als bedoeld in artikel 15 lid 2 UMVo tardief, dat wil zeggen te laat, is gedaan.  
       
     
     
       4.9. 
       Het voorgaande brengt mee dat het gevorderde inbreukverbod niet wordt toegewezen voor zover deze vordering betrekking heeft op door DesignNest c.s. aangeboden originele SPYRA ONE watergeweren. 	 
       
       
         
           De ‘Spyra-look-a-like’ watergeweren  
         
       
       
     
     
       4.10. 
       DesignNest c.s. stelt dat de ‘ Spyra-look-a-like ’ watergeweren en de ‘ Waterbullet Guns ’ niet door haar zijn aangeboden of verkocht. De webpagina’s waarop deze producten staan vermeld dienen immers, aldus DesignNest c.s., enkel ter illustratie en bieden informatievoorziening aan de verschillende marktpartijen over wat naar verwachting de omvang van de verhandeling van derde partijen is. Dat blijkt volgens DesignNest c.s. uit de toelichtende blauwe tekst: “ het doel van deze case study is om andere ontwerpers/makers te laten zien hoe copycats zich ontwikkelen en op de markt te verschijnen”  en uit de opvallende rode banner op de betreffende pagina (zoals weergegeven onder 2.6 onder IIb). Om deze reden is er volgens DesignNest c.s. niet voldaan aan het in artikel 9 lid 2 onder a UMVo neergelegde vereiste dat het gebruik van het merk moet plaatsvinden in het economische verkeer. 
       
     
     
       4.11. 
       De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Gelet op de onder 2.6 onder IIa (Fragmenten van de ‘look-a-like Spyra water gun’-pagina) weergegeven afbeeldingen, is het betoog van DesignNest c.s. voorshands oordelend als niet geloofwaardig aan te merken. Uit deze pagina’s kan, mede gelet op de aanduiding ‘ only open for business enquiries ’ immers worden afgeleid dat er voor zakelijke afnemers wel degelijk de mogelijkheid bestond om het gewenste product te bestellen door onder het kopje ‘Business Order’ het gewenste aantal van de betreffende producten op te geven. Indien vervolgens op de knop ‘ add to purchase list’  werd gedrukt, kwam de geïnteresseerde terecht op een pagina met een ‘ order confirmation ’. De mogelijkheid tot het doorlopen van een dergelijk bestelproces op de website van DesignNest c.s. kan niet anders worden opgevat dan dat op die manier producten ter verkoop worden aangeboden. Voorshands oordelend is er dan ook wel degelijk sprake van gebruik van het teken in het economische verkeer. Dat DesignNest c.s. deze bestelprocedure nadien van de website af heeft gehaald en er een banner bij heeft geplaatst dat het product niet wordt verhandeld vanwege ‘ Intellectual Property Infringement ’, maakt dit niet anders, nu ten minste de dreiging van inbreuk blijft bestaan.  
       
     
     
       4.12. 
       Nu DesignNest c.s. geen toestemming van Spyra gekregen om bij het aanbieden van watergeweren die niet van Spyra afkomstig zijn (waaronder de ‘ Spyra - look-a-likes ’ en de ‘ Waterbullet Gun ’) het Merk te gebruiken, is Spyra gerechtigd het gebruik van haar Merk bij de verhandeling van dergelijke producten te verbieden. 
       
       
         
           Inbreuk op de Modellen? 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Spyra stelt dat DesignNest c.s. het karakteristieke en unieke ontwerp van het Product onrechtmatig heeft gekopieerd en nagebootst voor één of meer ( look-a-like ) watergeweren en dat het ontwerp en design van het Product wordt beschermd door de Modellen. Spyra betoogt dat DesignNest c.s. inbreuk maakt op haar Modellen, omdat aan alle voorwaarden van artikel 19 GModVo is voldaan. Spyra heeft ter onderbouwing van dat betoog een visuele vergelijking gemaakt van het Product (een fysiek exemplaar) met de ‘ Spyra-look-a-like ’ en met de ‘ Waterbullet Gun ’.  
       
     
     
       4.14. 
       De voorzieningenrechter wijst het gevorderde op de modelrechtelijke grondslag af en overweegt daartoe als volgt. Wanneer een partij een beroep doet op een ingeschreven modelrecht, zoals in dit geval, is bij de beoordeling van de gestelde inbreuk het model zoals het is ingeschreven maatgevend. Spyra heeft verzuimd te stellen welk specifieke producten die op de website van DesignNest c.s. staan inbreuk maken op welk van de ingeroepen ingeschreven modelrechten, en waarom die betreffende producten daarop dan inbreuk zouden maken. Die vergelijking had in het kader van een vordering op deze grondslag wel plaats moeten vinden, terwijl Spyra ter onderbouwing van deze vordering geen enkele aandacht heeft besteed aan de Modellen zoals ze zijn ingeschreven en de kenmerkende elementen van die Modellen. Het op de ingeschreven Modellen gevorderde inbreukverbod wordt dan ook op de stelplicht afgewezen. Eerst in de pleitnota heeft Spyra, nadat zij haar beroep op Uniemerkregistratie 008435754-0001, -0002 en -0003 had ingetrokken, nog een beroep gedaan op de internationale modelregistratie met nummer DM/210 585. Het hiertegen gerichte bezwaar van DesignNest c.s. is gegrond omdat DesignNest c.s. daardoor in haar verdediging wordt geschaad. Aan de door DesignNest c.s. opgeworpen nietigheids- en inbreukverweren komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.  
       
       
         
           Is de ‘ 
           Waterbullet Gun 
           ’ een slaafse nabootsing van het Product? 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Spyra heeft gesteld dat, indien en voor zover de voorzieningenrechter zou oordelen dat de ‘ Waterbullet Gun ’ geen inbreuk maakt op de Modellen van Spyra, de ‘ Waterbullet Gun ’ een slaafse nabootsing is van het Product. Nu de vordering op modelrechtelijke grondslag zal worden afgewezen, komt de voorzieningenrechter toe aan de beoordeling van deze gestelde slaafse nabootsing.  
       
     
     
       4.16. 
       Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom geldt dat nabootsing van dit product in beginsel vrijstaat, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Nabootsing op een wijze die nodeloos verwarring veroorzaakt, is een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen met een vordering uit onrechtmatige daad kan worden opgekomen. Van verwarring ten aanzien van een nagebootst product kan eerst sprake zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt. 
       
     
     
       4.17. 
       De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de vordering op grond van het leerstuk van de slaafse nabootsing alleen al moet worden afgewezen, omdat de ‘ Waterbullet Gun ’ die op de website van DesignNest c.s. staat – indien al zou worden aangenomen dat dit product wordt verhandeld, welke vraag in deze procedure in het midden kan blijven – voldoende afstand neemt van de SPYRA ONE watergeweren  van Spyra. Dit zal hierna, aan de hand van een visuele vergelijking tussen de twee producten, worden toegelicht.  
       
         
           
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Het meest in het oog springende verschil tussen beide producten is dat het handvat van de ‘ Waterbullet Gun ’ anders is vormgegeven en groter is dan bij de SPYRA ONE, waardoor het handvat van de ‘ Waterbullet Gun ’ aanzienlijk lager is gelegen dan de voorkant van dit watergeweer, terwijl dat hoogteverschil bij de SPYRA ONE nauwelijks, althans veel minder, opvalt. Een andere opvallende discrepantie tussen beide producten zit hem in het lijnenspel aan de bovenkant. Daar waar de bovenzijde van de SPYRA ONE – op een klein hoogteverschil na – een redelijk strakke lijn vertoont, wordt de bovenkant van de ‘ Waterbullet Gun ’ hoger daar waar het handvat ophoudt. Daarmee wordt bedoeld dat, indien in het zijaanzicht van de ‘ Waterbullet Gun ’ een denkbeeldige lijn wordt getrokken van de voorkant van het handvat naar de bovenkant van het product, de bovenkant op dat punt hoger wordt. Daarmee krijgt de ‘ Waterbullet Gun ’ een wat robuustere uitstraling ten opzichte van de strakker vormgegeven SPYRA ONE. 
       
     
     
       4.19. 
       Gelet op het voorgaande is voorshands oordelend geen sprake van een nabootsing die nodeloos verwarring veroorzaakt, zodat de vordering voor zover deze berust op die grondslag, wordt afgewezen. 
       
       
         
           Oneerlijke handelspraktijken? 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Spyra stelt dat DesignNest c.s. zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193b lid 3 in combinatie met artikel 6:193c BW en stelt daartoe dat 1) DesignNest c.s. feitelijk onjuiste informatie verstrekt op haar websites door te melden dat Spyra kampt met kwaliteits- en leveringsproblemen en door te suggereren dat er sprake is van interne bedrijfsproblemen, 2)  DesignNest c.s. vertrouwelijke en geheime product- en bedrijfsinformatie over Spyra’s technologie en Spyra’s onderneming (waaronder inkoopfacturen en contractuele afspraken) gebruikt, kopieert en openbaart en 3)  DesignNest c.s. Longmax (de producent van de SPYRA ONE watergeweren ) heeft benaderd voor het produceren van een  knockoff  namaak watergeweer.   
       
     
     
       4.21. 
       DesignNest c.s. heeft als verweer aangevoerd dat artikel 6:193b BW uitsluitend van toepassing is in relatie tot consumenten. De voorzieningenrechter passeert dit verweer en overweegt daartoe als volgt. 
       
     
     
       4.22. 
       Artikel 6:193b BW maakt onderdeel uit van afdeling 3A van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, welke afdeling sinds 15 oktober 2008 onder de naam Wet oneerlijke handelspraktijken (hierna: Wet OHP) in het wetboek terecht is gekomen. De Wet OHP vormt de implementatie van de Europese richtlijn van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten  (hierna: de Richtlijn OHP), welke richtlijn voorziet in maximale harmonisatie. De wettekst moet richtlijnconform worden uitgelegd. Het toepassingsbereik van de regeling is weliswaar beperkt tot B2C-handelingen, maar dit moet worden onderscheiden van de vraag wie handhavend kan optreden bij niet-naleving van de bepalingen. Uit overweging 8 van de considerans bij de Richtlijn OHP, volgt dat de consumentenbeschermende bepalingen uitdrukkelijk mede een ‘Schutznorm’ ten behoeve van de (wél eerlijk handelende) concurrent, omvat : 
       
       
         “ Deze richtlijn beschermt de economische belangen van de consument op rechtstreekse wijze tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. Daarnaast beschermt zij indirect legitieme ondernemingen tegen concurrenten die de regels in de richtlijn niet in acht nemen; hierdoor is binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn een eerlijke concurrentie gewaarborgd ”. 
       
       
       
         In artikel 11 lid 1 Richtlijn OHP is over de handhaving opgenomen: 
         “ De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken,  met inbegrip van de concurrenten : a) in rechte kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken  (…)”. (onderstreping voorzieningenrechter). 
       
       
       
         Dit laat geen andere conclusie toe dan dat ook concurrenten, zoals in casu Spyra, gerechtigd zijn om handhavend op te treden bij gestelde overtreding van de Wet OHP . 
       
       
     
     
       4.23. 
       De voorzieningenrechter komt vervolgens toe aan de vraag of sprake is van een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c BW. Dat artikel bepaalt in lid 1 onder a dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Daarover wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       4.24. 
       Voor zover de vordering betrekking heeft op de mededelingen op de website van DesignNest c.s. zoals hiervoor onder 2.7 weergegeven, is deze toewijsbaar, omdat DesignNest c.s. heel goed wist, althans behoorde te weten, waarom Spyra geen originele SPYRA ONE watergeweren  meer aan DesignNest c.s. leverde. Spyra had de Overeenkomst immers op 10 mei 2021 opgezegd en de levering van haar Producten vanaf die datum stop gezet. Met de hiervoor aangehaalde tekstpassages op de website van DesignNest c.s. is voorshands oordelend dan ook feitelijk onjuiste informatie aan de bezoekers van de website verstrekt, waardoor Spyra ten onrechte in een kwaad daglicht wordt geplaatst.  
       
     
     
       4.25. 
       Voor zover de vordering betrekking heeft op het gebruiken, kopiëren en openbaren van onder meer vertrouwelijke en geheime product- en bedrijfsinformatie over Spyra’s technologie en Spyra’s onderneming (zoals inkoopfacturen en contractuele afspraken inclusief persoonsgegevens), wordt deze afgewezen. Spyra heeft enkel gesteld dat er sprake is van oneerlijke mededinging omdat DesignNest c.s. volgens haar vertrouwelijke informatie openbaar maakt, welke stelling Spyra onderbouwt met productie EP24. Het had op de weg van Spyra gelegen – zeker nadat DesignNest c.s. gemotiveerd verweer voerde  op dit punt – deze stelling concreet nader uit te werken, maar dat heeft zij nagelaten. Dit onderdeel van de vordering strandt aldus op de stelplicht van Spyra. 
       
     
     
       4.26. 
       Tot slot heeft Spyra gesteld dat haar producent Longmax door DesignNest c.s. is benaderd voor het produceren van een  knockoff  namaak watergeweer. Indien dit al juist zou zijn, hetgeen door DesignNest c.s. gemotiveerd wordt betwist, heeft Spyra nagelaten te stellen en te onderbouwen welk rechtsgevolg hier volgens haar aan verbonden moet worden. Voor zover deze stelling ten grondslag wordt gelegd aan de vordering onder V, wordt de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen. 
       
       
         
           Inzage ex artikel 843a Rv en 1019a Rv 
         
       
       
     
     
       4.27. 
       
         De gevorderde inzage wordt wegens gebrek aan belang afgewezen. Volgens de eigen stellingen van Spyra is het gelegde bewijsbeslag beperkt tot de ‘ Spyra-look-a-like ’ watergeweren (omdat de  ‘Waterbullet Gun’  van DesignNest c.s. ten tijde van het beslag nog niet door haar werd aangeboden). Nu de merkenrechtelijke vordering die op die producten ziet reeds wordt toegewezen, is inzage in het beslagen bewijs niet nodig ter onderbouwing van de inbreuk. Inzage om de omvang van de gestelde schade te kunnen aantonen, wordt afgewezen nu bij die vordering geen spoedeisend belang in het bestek van dit kort geding kan worden aangenomen. 
         
           De overige vorderingen 
         
       
       
     
     
       4.28. 
       Nu in deze procedure terzake de ‘ Waterbullet Gun ’ geen inbreuk wordt aangenomen op de SPYRA ONE watergeweren en de ‘ Waterbullet Gun ’ daar ook geen slaafse nabootsing van is, wordt de onder VI gevorderde opgave (die beperkt is tot de  ‘Waterbullet Gun’ ) bij gebrek aan belang afgewezen. 
       
     
     
       4.29. 
       Oplegging van dwangsommen als stimulans tot nakoming van de vorderingen die wel toewijsbaar zijn is aangewezen en zal op na te melden wijze worden toegewezen. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden gekoppeld.  
       
     
     
       4.30. 
       De door Spyra gevorderde veroordeling tot voldoening van een voorschot op de schadevergoeding wordt bij gebrek aan spoedeisend belang afgewezen. Spyra heeft niet onderbouwd dat en waarom aan de voor toewijzing van een dergelijk voorschot gestelde hoge eisen zou zijn voldaan.   
       
     
     
       4.31. 
       De door Spyra op grond van artikel 706 Rv gevorderde kosten van het bewijsbeslag worden in dit geding niet toegewezen omdat Spyra die kosten evengoed in de bodemprocedure van DesignNest c.s. kan vorderen. Een spoedeisend belang bij onmiddellijke betaling van die kosten heeft zij in dit geding niet gesteld. Daar komt nog bij dat van een deel van de kosten geen specificaties of andere onderbouwende documenten zijn overgelegd, zodat dit te meer rechtvaardigt dat over de toewijsbaarheid van die kosten door de bodemrechter zal worden beslist. 
       
     
     
       4.32. 
       Nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen. 
       
     
     
       4.33. 
       De voorzieningenrechter zal de termijn voor het instellen van de hoofdzaak als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na de uitspraak van dit vonnis stellen. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       beveelt DesignNest en Allocacoc ieder afzonderlijk om met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het Merk, behoudens voor zover het Merk wordt gebruikt bij het aanbieden van originele SPYRA ONE watergeweren, in de gehele Europese Unie te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat DesignNest en/of Allocacoc niet aan dit bevel voldoen dan wel – ter keuze van Spyra – een vergoeding van € 1.000,- per product dat in strijd met dit bevel wordt aangeboden of verhandeld, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,-; 
       
     
     
       5.2. 
       beveelt DesignNest en Allocacoc ieder afzonderlijk om met onmiddellijke ingang de oneerlijke handelspraktijken bestaande uit het doen van onjuiste en misleidende mededelingen op de website, zoals (onder andere) onder 2.7 weergegeven, te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat DesignNest en/of Allocacoc niet aan dit bevel voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 15.000,-; 
     
     
       5.3. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na heden; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022. 
       
     
   
   
     Spyra heeft op 4 maart 2022 haar proceskostenopgave zoals opgenomen in EP27 aangevuld en geactualiseerd tot en met 7 maart 2022. 
   
   
     Er is slechts een beroep gedaan op de afbeeldingen -0001 en -0002. 
   
   
     EP14 en EP23 
   
   
     Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 
   
   
      Burgerlijk Wetboek 
   
   
     Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk 
   
   
     Verordening (EG) nummer 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen 
   
   
     HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6999 (Lego), HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938 (All Round/Simstars) 
   
   
     Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad 
   
   
     Vgl. ook D.W.F. Verkade, Oneerlijke Handelspraktijken jegens consumenten (Monografieën BW nr. B49a), 2016, nrs. 7 en 10 en P.G.F.A. Geerts en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame: een bespreking van de art. 6:193a-6:196 BW, 2009, p.8. 
   
   
     Vgl. o.a. ook rechtbank Den Haag 8 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12687 (Tommy Teleshopping / Tell Sell)