ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2010:BL1522

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2010:BL1522 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 26-01-2010 / 475014 VV 09-100

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2010-01-26

Zaaknummer: 475014 VV 09-100

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2010:BL1522

---

Arbeidszaak. Kort Geding. Wel of niet sprake van een volledig herstel met als gevolg het ontstaan van een nieuwe 104-weken-termijn als bedoeld in artikel 7:629 BW.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD 
     
     sector kanton – locatie Zwolle 
     
     Zaaknr.	: 475014 VV EXPL 09-100 
       
     Datum	: 26 januari 2010 
     
     Vonnis in het kort geding van:  
     
     
       [EISENDE PARTIJ], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiseres, 
       verder ook te noemen [eisende partij], 
       gemachtigde M.M.F.A. Paulussen, 
       toegevoegd op 27 april 2009, nummer [nummer], 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [GEDAAGDE PARTIJ], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       gedaagde, 
       verder ook te noemen [gedaagde partij], 
       gemachtigde mr. E.J. Nieuwenhuys. 
     
     
     
     De procedure 
     
     
       De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding tot het treffen van een voorlopige voorziening en de producties van beide partijen. 
       De mondelinge behandeling heeft op 12 januari 2010 plaatsgevonden. Beide partijen zijn ver-schenen, bijgestaan door hun gemachtigden. 
       Partijen hebben hun standpunten mede aan de hand van de overgelegde pleitnota’s toegelicht. 
       Vervolgens is de uitspraak op vandaag vastgesteld. 
     
     
     Het geschil 
     
     
       [eisende partij] vordert, kort samengevat, betaling van loon vanaf 1 maart 2009, vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente, afgifte van loonspecificaties, en de veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na heden. 
       [gedaagde partij] bestrijdt de vordering en heeft tot afwijzing ervan geconcludeerd, met veroor-deling van [eisende partij] in de proceskosten. 
     
     
     Beoordeling 
     
     
       1. 
       Het volgende staat vast. 
       Tussen partijen bestaat (in elk geval) sedert [datum] een arbeidsovereenkomst. De functie van [eisende partij] is taxichauffeur. [eisende partij] vervoert kinderen (schoolvervoer) en bejaarden. Het salaris is € 699,06 bruto per maand exclusief vakantietoeslag bij een 20-urige werkweek. De CAO Taxivervoer is van toepassing. 
       Op 12 februari 2007 is [eisende partij] ten gevolge van ziekte arbeidsongeschikt geraakt. Deze datum is door partijen als eerste ziektedag aangemerkt. [eisende partij] brak toen ten gevolge van een verkeersongeval haar rechterenkel. Met ingang van januari 2008 heeft [ei-sende partij] haar werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis hervat.  
       Op vrijdag 15 augustus 2008 heeft zij op het kantoor van [gedaagde partij] een handgeschre-ven briefje met de volgende inhoud achtergelaten: ‘Hiermee geef ik aan dat ik vanaf maan-dag 18-8-2008 weer volledig ga werken.’  
       Op 15 september 2008 heeft [eisende partij] haar linkerenkel gebroken waardoor zij weder-om volledig arbeidsongeschikt is geraakt (standpunt [eisende partij]) dan wel haar arbeids-ongeschiktheid is toegenomen tot 100% (standpunt [gedaagde partij]). 
       Op 14 november 2008 heeft [eisende partij] een WIA-uitkering aangevraagd, welke aan-vraag op 4 december 2008 is afgewezen omdat, aldus het UWV, ingaande 15 september 2008 een nieuwe wachttijd van 104 weken is ingegaan. [eisende partij] heeft tegen deze be-slissing geen bezwaar gemaakt. [gedaagde partij] wel, maar niet op tijd zodat zij niet-ontvankelijk is verklaard. 
       [gedaagde partij] heeft tot en met februari 2009 loon betaald maar is daarmee ingaande 1 maart 2009 opgehouden, omdat gerekend vanaf 12 februari 2007 104 weken waren verstre-ken.  
       De aanvraag WWB-uitkering van [eisende partij] is op 14 juli 2009 eveneens afgewezen. 
     
     
     
       2. 
       De loonvordering van [eisende partij] berust, kort samengevat, op de volgende stellingen. 
       [eisende partij] is door de arbodienst met ingang van 16 augustus 2008 volledig hersteld verklaard. Nadien heeft zij zelfs meer uren gewerkt (rond de 30 uren per week) dan contrac-tueel is overeengekomen.  
       Door de ziekmelding op 15 september 2008 ten gevolge van het breken van haar (andere) enkel is een tweede 104-weken termijn ingegaan. 
       Het verweer van [gedaagde partij] komt, kort gezegd, hierop neer dat [eisende partij] nimmer volledig arbeidsgeschikt is geweest, ook niet vanaf medio augustus 2008 tot medio septem-ber 2008, zodat per 12 februari 2009 de 104-weken periode van artikel 7:629 lid 1 BW is geëindigd. 
     
     
     
       3. 
       De kantonrechter oordeelt als volgt. 
       De aard van de vordering brengt met zich dat [eisende partij] in beginsel een voldoende spoedeisend belang heeft. De periode gerekend vanaf het moment waarop [gedaagde partij] de loonbetaling heeft beëindigd (feitelijk ingaande 1 maart 2009) en [eisende partij] daarover schriftelijk heeft bericht (brief 12 maart 2009), tot aan het uitbrengen van de dagvaarding (9 november 2009) is wel lang, maar niet zó lang dat het belang van [eisende partij] niet meer spoedeisend moet worden geacht. De periode is (ook) benut om een WWB-aanvraag te doen en om [gedaagde partij] buiten rechte tot betaling te bewegen. 
     
     
     
       4. 
       [eisende partij] heeft in beginsel geen recht op loon omdat zij geen werkzaamheden verricht (7:627 BW). Daarop bestaat een uitzondering indien de bedongen arbeid wegens onge-schiktheid ten gevolge van ziekte niet kan worden verricht (7:629 lid 1 BW). In dat geval bestaat er gedurende een periode van 104 weken een (gelimiteerde) loondoorbetalingsver-plichting. Lid 10 van artikel 7:629 BW bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: 
       Voor de toepassing van de leden 1 (…) worden perioden, waarin de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte (…) verhinderd is geweest zijn arbeid te verrich-ten, samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van niet meer dan vier weken op-volgen (…). 
       Deze bepaling komt hierop neer dat bij het vaststellen van de 104-wekentermijn een onder-breking van de ongeschiktheid tot werken van niet meer dan vier weken gedurende die ter-mijn buiten beschouwing blijft.  
       De rechtsvraag is of [eisende partij] gedurende een periode van niet meer dan vier weken arbeidsgeschikt is geweest zodat na het breken van haar linkerenkel geen nieuwe periode van 104 weken is ingegaan. 
     
     
     
       5. 
       De loonvordering van [eisende partij] is toewijsbaar indien de kans dat in een eventuele bo-demprocedure die vordering zal worden toegewezen zo groot is, dat het verantwoord is daar-op in dit kort geding alvast een voorschot te nemen. 
       [gedaagde partij] heeft niet aangevoerd dat het risico bestaat dat [eisende partij] een eenmaal toegewezen en betaald bedrag aan loon niet zal kunnen restitueren mocht de bodemprocedu-re negatief voor haar uitpakken, zodat de kantonrechter dat risico buiten beschouwing laat. 
     
         
     
       6. 
       Uit de stellingen van [eisende partij] volgt dat zij door middel van het op 15 augustus 2008 aan [gedaagde partij] afgegeven briefje heeft aangegeven weer volledig hersteld te zijn. Vol-gens [gedaagde partij] heeft [eisende partij] zich door middel van het briefje niet hersteld gemeld, maar die uitleg moet voorshands worden verworpen. Toegegeven, het briefje bevat niet het woord ‘hersteld’ of ‘arbeidsgeschikt’, maar de mededeling dat [eisende partij] weer ‘volledig’ zal gaan werken, bezien in samenhang met de door haar met ingang van 18 augus-tus 2008 daadwerkelijk verrichte arbeid, leidt tot de voorlopige conclusie dat het briefje als een herstelmelding is bedoeld. In het gewone spraakgebruik wordt met de mededeling ‘weer volledig te gaan werken’ ook bedoeld dat een periode van ziekte achter de rug is.  
       Dat [gedaagde partij] het briefje ook zo heeft begrepen volgt hieruit dat zij [eisende partij] vanaf 18 augustus 2008 (meer dan) volledig te werk heeft gesteld en dat haar personeelsad-ministratie aan de arbodienst (Arbo Unie B.V.) heeft doorgegeven dat [eisende partij] per (zaterdag) 16 augustus 2008 volledig is hersteld. Dit laatste blijkt uit het rapport van de ar-beidsdeskundige van het UWV d.d. 2 december 2008 die deze informatie van mevrouw Smulders, werkzaam bij Arbo Unie B.V., heeft ontvangen.  
       Indien tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat [gedaagde partij] destijds van oor-deel was dat [eisende partij] ondanks de herstelmelding niet volledig was hersteld, dan blijft onverklaarbaar waarom zij [eisende partij] zonder protest (meer dan) volledig heeft ingezet en blijkbaar geen contact met haar arbodienst/bedrijfsarts heeft opgenomen om de herstel-melding te doen onderzoeken. Blijkbaar vertrouwde [gedaagde partij] dat [eisende partij], ondanks haar in het verleden gebroken rechterenkel, de taxi naar behoren kon besturen.  
     
     
     
       7. 
       Aan de verklaring van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] van 18 december 2009 welke verklaring, kort gezegd, hierop neerkomt dat [eisende partij] vanaf 12 februari 2007 nimmer volledig arbeidsgeschikt is geweest kent de kantonrechter thans geen betekenis toe, omdat diezelfde bedrijfsarts in een brief van 2 juni 2009 onder meer heeft geschreven: ‘betrokkene was uit-eindelijk volledig inzetbaar voor eigen werk en heeft dit ook uitgevoerd’, hetgeen aansluit op de feitelijke werkbelasting vanaf 18 augustus 2008. Op dit punt is nader onderzoek noodza-kelijk maar daartoe leent zich dit geding niet. 
       Uit de ‘Eindevaluatie van het plan van aanpak WIA’ blijkt dat tijdens het ‘spukba’ (bedoeld zal zijn: spreekuur bedrijfsarts) op 7 juli 2008 is afgesproken dat [eisende partij] ingaande 18 augustus 2008 weer beperkt zal proberen (‘met brace’) haar werkzaamheden op te pakken, maar dit laat onverlet dat [eisende partij] zich hersteld heeft gemeld en volledig heeft ge-werkt.  
       Het door [gedaagde partij] aangehaalde arrest van het hof Amsterdam 20 juni 2002, JAR 2002-163 betrof een wezenlijk andere situatie. In die zaak werd aangenomen dat noch de werknemer noch de werkgever een herstelmelding hadden gedaan, hoewel in de administra-tie van het GAK stond vermeld dat de werknemer met ingang van een bepaalde datum her-steld was gemeld. Het advies van een bedrijfsarts mag, aldus het hof, niet gelijk worden ge-steld aan een herstelmelding. In de onderhavige zaak staat vast dat [eisende partij] zich her-steld heeft gemeld. 
     
     
     
       8. 
       Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer in eerste instantie zelf bepaalt wanneer sprake is van ziekte en van herstel. Indien de werkgever aan het standpunt van de werknemer twijfelt, kan de bedrijfsarts worden ingeschakeld en desnoods --op basis van artikel 32 Wet SUWI-- het UWV, mits een conflict bestaat over het recht op loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW, de zogeheten second opinion. De eerste contacten tussen [eisende partij] en de bedrijfsarts, gerekend vanaf het laatste contact op 7 juli 2008, dateren echter van na de tweede enkelbreuk, namelijk op 29 september 2009.  
       De stelling van [gedaagde partij] dat volgens haar eigen personeelsdossier [eisende partij] ook na 18 augustus 2008 10% arbeidsongeschikt was, is in strijd met de hiervoor gememo-reerde melding aan mevrouw Smulders van de arbodienst en [gedaagde partij] verliest uit het oog dat [eisende partij] zich uitdrukkelijk hersteld heeft gemeld, dat die herstelmelding het vertrek- en uitgangspunt is, en dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] destijds actie heeft ondernomen waaruit blijkt dat zij de arbeidsgeschiktheid ook maar enigszins in twijfel trok.  
     
            
     
       9. 
       De kantonrechter is voorshands van oordeel dat daags nadat [eisende partij] het briefje (op 15 augustus 2008) aan [gedaagde partij] afgaf, de in artikel 7:629 lid 10 BW bedoelde perio-de van vier weken is ingegaan. Op 15 augustus heeft [eisende partij], evenals daarvoor, nog vier uren arbeidstherapeutisch gewerkt. De herstelmelding aan de arbodienst door de perso-neelsadministratie van [gedaagde partij] per (zaterdag) 16 augustus 2008 was in dit licht bezien begrijpelijk. Dat [eisende partij] heeft geschreven vanaf 18 augustus 2008 weer volle-dig te zullen gaan werken houdt verband met het feit dat zij in de weekenden niet werkte.  
       De termijn van vier (kalender)weken begon op 16 augustus en eindigde met ingang van 13 september 2008. Indien op of na deze datum opnieuw arbeidsongeschiktheid is ontstaan, is een nieuwe 104-wekentermijn begonnen.  
     
     
     
       10. 
       De vraag is vervolgens wanneer precies het tweede ongeval heeft plaatsgevonden. Op dat moment trad de ongeschiktheid tot werken ten gevolgde van ziekte weer in. 
       Volgens [eisende partij] heeft zij op 14 september 2008 haar linkerenkel gebroken. [gedaag-de partij] heeft deze stelling betwist. Volgens [gedaagde partij] is de enkelbreuk op 13 sep-tember 2008 ontstaan. Overigens is ook dat (net) buiten de termijn van vier weken, gerekend vanaf 16 augustus 2008. 
       Op grond van de door [eisende partij] overgelegde verklaringen van drie getuigen en de ver-klaring van de huisarts van [eisende partij] is voorshands voldoende aannemelijk dat de val van de fiets waardoor [eisende partij] haar linkerenkel brak, op 14 september 2008, en in elk geval ná 12 september 2008, heeft plaatsgevonden. Dit wordt ondersteund door het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV d.d. 2 december 2008 omdat daaruit blijkt dat de arbodienst van [gedaagde partij] op 15 september 2008 een nieuwe ziekmelding heeft ont-vangen.  
     
     
     
       11. 
       De slotsom is dat [gedaagde partij] op grond van artikel 7:629 lid 1 BW tot loonbetaling aan [eisende partij] is verplicht, ook na 1 maart 2009. 
       Toewijsbaar is het gevorderde, onweersproken gebleven loon ad € 699,06 bruto per maand vanaf 1 maart 2009, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. De wettelijke verhoging zal op 20% worden gesteld, tenminste zolang de achterstand in de loonbetaling voortduurt. De wet-telijke rente en de afgifte van loonspecificaties zijn eveneens toewijsbaar. De vordering is toewijsbaar zoals in het dictum zal worden verwoord.  
     
     
     
       12. 
       [gedaagde partij] dient als verliezende partij in de kosten te worden veroordeeld. Indien [ge-daagde partij] het bedrag van de proceskostenveroordeling niet binnen de gestelde termijn voldoet, dan is zij wegens het verstrijken van die (fatale) termijn in verzuim en de wettelijke rente verschuldigd, zoals gevorderd. 
     
     
     
     De beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     
       1. 
       veroordeelt [gedaagde partij], tegen bewijs van kwijting en onder afgifte van deugdelijke loonspecificaties, aan [eisende partij] te betalen het haar toekomende salaris vanaf 1 maart 2009 tot het moment waarop de verplichting tot loonbetaling eindigt, zijnde € 699,06 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, en vermeerderd met de wettelijke verho-ging van 20% telkens berekend over het achterstallig maandloon, het loon en de wettelijke verhoging vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid van de onderscheiden maandloonbedragen en de daarover berekende wettelijke verhogingen, tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       2. 
       veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [ei-sende partij] begroot op: 
       • € 400,00 wegens salaris gemachtigde  
       • € 208,00 wegens griffierecht 
       • €   85,98 wegens explootkosten, 
       waarvan op de voet van artikel 243 Rv. te voldoen aan de griffier van de rechtbank € 641,98 door het bedrag over te maken op rekeningnummer 1923.25.930 t.n.v. MvJ 548 Arrondisse-ment Zwolle en het restant ad € 52,00 aan [eisende partij] en wel binnen veertien dagen na heden, bij gebreke waarvan [gedaagde partij] de wettelijke rente verschuldigd is; 
     
     
     
       3. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 26 januari 2010.