ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP1474

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BP1474 Parket bij de Hoge Raad , 01-04-2011 / 09/03788

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-04-01

Zaaknummer: 09/03788

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BP1474

---

Procesrecht. Devolutieve werking hoger beroep. Hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd in het incidenteel hoger beroep getreden. Hoge Raad doet zaak zelf af.

Zaaknummer: 09/03788 
       mr. Wuisman 
       Roldatum: 14 januari 2011 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiser], 
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: mr. P.S. Kamminga; 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Verweerder] 
       verweerder in cassatie, 
       advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg. 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)): 
       (i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) exploiteert in het verband van een eenmanszaak twee tankstations. Een daarvan is aan de [a-straat] te [plaats] gelegen. 
       (ii) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is op dat tankstation werkzaam geweest na op 16 oktober 2004 in dienst van [eiser] te zijn getreden op basis van een arbeidsovereenkomst, die door partijen 15 oktober 2004 is getekend en toen voor de duur van een half jaar is aangegaan. Deze overeenkomst is daarna verlengd. Met ingang van 16 april 2006 is tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gaan gelden voor de duur van één jaar. In beide arbeidsovereenkomsten is bepaald dat [verweerder] in dienst treedt in de functie van verkoper tegen een bruto maandloon van € 2.130,35 respectievelijk € 2.144,75 en dat de CAO voor tankstations (hierna: de CAO) van toepassing is. Ook is in de overeenkomsten bepaald, dat de werktijd per week 40 uren is en dat [eiser] kan verlangen dat [verweerder] in bijzondere gevallen overwerk verricht. In de CAO is een regeling opgenomen voor de vergoeding van verricht overwerk, welke regeling neerkomt op een opslag op het gewone uurloon. 
       (iii) Feitelijk was [verweerder] op het tankstation werkzaam als bedrijfsleider/operationeel manager en was zijn werktijd 85 uur per week((2)). Op 5 september 2006 heeft hij aan [eiser] onder meer laten weten dat hij vanaf oktober 2006 conform het contract 40 uren per week zal gaan werken. 
       (iv) Bij brief van 17 december 2006 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met toestemming van het CWI opgezegd tegen 31 januari 2007. De toestemming is verzocht op de grond dat de exploitatie van het tankstation zou worden gestaakt. [Verweerder] is uiteindelijk goed 27 maanden in dienst van [eiser] geweest.((3)) 
     
     
     
       1.2 Bij exploot van 10 april 2007 is [verweerder] tegen [eiser] een procedure gestart bij de rechtbank Haarlem, sector Kanton, locatie Haarlem. Op de grond, kort gezegd, dat hij 102 weken per week 45 uren overwerk heeft verricht, dat hij voor dit overwerk en voor de vakantietoeslag, die over de overwerkvergoeding verschuldigd is, geen betaling heeft ontvangen en dat hij gedurende het dienstverband met [eiser] 641,98 uren vakantierechten heeft opgebouwd die niet zijn uitbetaald, vordert hij een veroordeling van [eiser] tot betaling van: 
       1. een bedrag van € 101.676,03 dat omvat: 
       a. een bedrag van € 85.176,45 en € 1.744,17 voor het gedurende het gehele dienstverband verrichte maar niet vergoede overwerk, berekend conform de daarvoor in de CAO opgenomen regeling (het gewone uurloon vermeerderd met een percentage van 50% en van 100% voor overwerk op feestdagen); 
       b. een bedrag van € 6.814,12 voor de achterstallige vakantietoeslag; 
       c. een bedrag van € 7.941,29 voor opgebouwde, niet uitbetaalde vakantierechten;  
       2. de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW voor 50% over het onder 1 genoemde bedrag; 
       3. een bedrag van € 750,- als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; 
       4. wettelijke rente. 
       Verder vordert [verweerder] een veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
     
     
     1.3 [Eiser] voert verweer tegen de vorderingen van [verweerder]. Hij betwist dat [verweerder] heeft overgewerkt als door hem is gesteld. Maar zelfs als hij overwerk heeft verricht als gesteld, dan heeft hij de daaruit voortvloeiende rechten verwerkt door lang het overwerk te blijven verrichten zonder daarvoor een vergoeding te vragen en door de kwestie ook niet ter sprake bij de verlenging(en) van de eerste arbeidsovereenkomst en ook niet bij het aangaan van de tweede arbeidsovereenkomst.((4)) 
     
     1.4 In haar vonnis d.d. 21 november 2007 oordeelt de rechtbank het beroep van [eiser] op rechtsverwerking gegrond. De aan het overwerk gerelateerde vorderingen van [verweerder] wijst zij dan ook af (rov. 4). Zij kent wel een vergoeding van € 2.481,92 toe voor de met de gewone werktijd verband houdende vakantiedagen, die in 2006 en 2007 zijn opgebouwd maar niet genoten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] niet aangetoond dat die vakantiedagen hetzij zijn opgenomen, hetzij zijn uitbetaald. De wettelijke verhoging met betrekking tot deze vergoeding kent de rechtbank ten volle - dus voor 50% - toe. De gevorderde buitengerechtelijke kosten acht de rechtbank voor een bedrag van € 450,- toewijsbaar (rov. 5 t/m 7). 
     
     
       1.5 [Verweerder] stelt principaal hoger beroep in. Hij voert drie grieven aan, waarmee hij beoogt het honoreren van het beroep van [eiser] op rechtsverwerking door de rechtbank te bestrijden. Blijkens het petitum, zoals geformuleerd aan het eind van zowel de appeldagvaarding als de memorie van grieven, vordert hij [eiser] te veroordelen tot betaling van: 
       1. een bedrag van € 56.778,- en € 28.389,15 als vergoeding voor het overwerk dat in de periode van 16.10.2004 tot 01.10.2006 is verricht; 
       2. de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW voor 50% over de twee onder 1. genoemde bedragen, zijnde € 42.583,73;((5))  
       3. de wettelijke rente over de onder 1. en 2. genoemde bedragen. 
     
     
     1.6 In zijn memorie van antwoord in het principaal beroep bestrijdt [eiser] de drie door [verweerder] aangevoerde grieven en in aansluiting hierop concludeert hij tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. Tevens stelt hij op zijn beurt incidenteel beroep in. Hij voert aan dat de rechtbank ten onrechte aan [verweerder] een vergoeding heeft toegekend met de wettelijke verhoging daarover voor door [verweerder] opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. Hij concludeert tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot ontzegging van de vorderingen van [verweerder] inzake de vakantiedagen in 2006 en 2007 en de wettelijke verhoging.  
     
     
       1.7 Bij arrest d.d. 16 juni 2009 acht het hof de drie in het principaal beroep voorgedragen grieven gegrond. Naar het oordeel van het hof kan het beroep van [eiser] op rechtsverwerking niet slagen. In feite is er aan de kant van [verweerder] van niet meer sprake geweest dan van stilzitten. Het hof vernietigt in verband hiermee het vonnis van de rechtbank en veroordeelt [eiser] tot betaling aan [verweerder] van € 56.778,30 en € 28.389,15 alsmede tot de wettelijke verhoging over deze bedragen voor 20%, neerkomende op € 17.033,49, en de wettelijke rente over € 85.167,45 vanaf 1 februari 2007. 
       Het hof acht ook de grief in het incidentele appel terecht voorgedragen. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] aangetoond dat de vakantiedagen, die in verband met de gewone werktijd zijn opgebouwd, door hem zijn uitbetaald. Toch ziet het hof daarin geen aanleiding om het vonnis van de rechtbank te vernietigen. Onder verwijzing naar de devolutieve werking van het appel gaat het hof na of er ook niet vakantiedagen zijn opgebouwd in verband met het overwerk. Dat acht het hof het geval. Volgens het hof heeft [verweerder] 83.3 vakantiedagen opgebouwd. De vergoeding daarvoor bedraagt meer dan het bedrag dat in eerste aanleg voor opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen is toegewezen. Omdat [verweerder] in het principaal beroep de hoogte van dit bedrag niet heeft bestreden, kan geen hoger bedrag voor niet uitbetaalde vakantiedagen worden toegewezen. Het Hof bekrachtigt op dit punt het vonnis van de rechtbank. 
     
     
     1.8 Bij exploot van 15 september 2009 - derhalve tijdig - is [eiser] van het arrest van het hof in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Voor beide partijen is het standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht, waarna er van de zijde van [eiser] nog een repliek is gevolgd.  
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Er is voor [eiser] een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen. 
     
     onderdeel I 
     
     2.2 Met onderdeel I wordt het afwijzen door het hof van het beroep van [eiser] op rechtverwerking bestreden. Betoogd wordt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan, dat tussen partijen slechts één keer sprake is geweest van vernieuwing van de arbeidsovereenkomst, te weten op 16 april 2006, en dus dat er slechts één maal sprake is geweest van een 'stilzitten' van [verweerder] met betrekking tot de vergoeding voor overwerk. De arbeidsovereenkomst, die op 16 oktober 2004 is ingegaan, is immers aangegaan voor de duur van zes maanden. Daarna is de arbeidsovereenkomst ofwel voor één jaar ofwel voor tweemaal een half jaar verlengd tot 16 april 2006. Dit betekent dat er dus sprake is geweest van meer momenten van 'stilzitten' van [verweerder] dan waarvan het hof is uitgegaan, zodat de verwerping van het beroep op rechtsverwerking niet deugdelijk met redenen is omkleed. 
     
     2.3 De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 3.4.4 neemt het hof in aanmerking dat [eiser] aan zijn beroep op rechtsverwerking ten grondslag heeft gelegd, dat "[verweerder], naar eigen zeggen, over een lange periode heeft overgewerkt, altijd genoegen heeft genomen met het loon zonder vergoeding van het beweerde overwerk, nooit om vergoeding hiervan heeft verzocht en bij de verlenging(en) van de eerste arbeidsovereenkomst en bij het tekenen van de tweede arbeidsovereenkomst op 16 mei 2006 met geen woord over de vergoeding van overwerk heeft gerept." Daarover merkt het hof vervolgens in rov. 3.4.5, eerste volzin, op: "Het hof constateert dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheden in wezen bestaan uit een enkel stilzitten", en in de derde volzin: "Ook de omstandigheid dat [verweerder], ten tijde van het tekenen van het nieuwe contract in mei 2006, met geen woord heeft gerept over de vergoeding van overwerk levert in de ogen van het hof geen bijzondere omstandigheid voor het aannemen van rechtsverwerking op." Uit een en ander valt af te leiden dat het Hof bij de beoordeling van het beroep van [eiser] op rechtsverwerking alle in onderdeel I aan de orde gestelde tijdstippen van verlenging of vernieuwing van de arbeidsovereenkomst in de periode van 16 oktober 2005 tot 31 januari 2007 onder ogen heeft gezien, voor al die tijdstippen een stilzitten van [verweerder] aanneemt en dat nog eens apart uitdrukkelijk bevestigt ten aanzien van de vernieuwing van het arbeidscontract op 16 mei 2007. 
     
     2.4 Dat het hof niet in aanmerking zou hebben genomen dat er meer momenten van verlenging en vernieuwing van het arbeidsrelatie tussen [eiser] en [verweerder] zijn geweest, volgt niet uit de vaststelling van het hof in rov. 3.1.2: "Van de Meulen is per 16 oktober 2004 voor de duur van 37 maanden in dienst getreden bij [eiser] ......... ." Hiermee wil het hof niet meer aangeven dan voor welke duur [verweerder] in dienst van [eiser] is geweest. Het hof gaat uit van een duur van 37 maanden, maar dit rust op een abuis. [Verweerder] is goed 27 maanden in dienstverband voor [eiser] werkzaam geweest.  
     
     onderdeel III 
     
     2.5 In onderdeel III wordt erover geklaagd, in de kern genomen, dat het hof ten onrechte het werk dat [verweerder] heeft verricht buiten of bovenop de overeengekomen werktijd van 40 uren per week, als overwerk heeft aangemerkt en daarvoor op basis van het krachtens de CAO voor overwerk geldende tarief een vergoeding heeft toegekend. Evenals bij de beoordeling van de in het incidentele hoger beroep voorgedragen grief - zie rov. 3.12.1 van het bestreden arrest -, had het hof ook bij de beoordeling van het principaal hoger beroep toepassing aan artikel 7:610b BW moeten geven en het werk, dat [verweerder] tijdens de dienstbetrekking bij [eiser] 85 uren per week verrichtte, in zijn geheel moeten aanmerken als bedongen werk en niet voor een deel als overwerk. Door dat niet te doen heeft het hof ten onrechte de betekenis van artikel 7:610b BW te dezen niet bij de beoordeling van het beroep van [eiser] op rechtsverwerking betrokken, en verder miskend dat voor het werk, dat verricht is buiten of bovenop de overeengekomen werktijd van 40 uren per week, in beginsel naast de bedongen vergoeding niet nog een andere vergoeding kan worden gevorderd, althans niet een vergoeding voor overwerk. ((6))  
     
     2.6 De klacht faalt. In de vorige instanties heeft [eiser] tegen de vorderingen van [verweerder] betreffende een vergoeding voor het werk dat hij verrichtte buiten of bovenop de overeengekomen werktijd van 40 uren per week, niet als verweer aangevoerd dat dat werk niet kan gelden als overwerk maar ook moet worden opgevat als bedongen werk en om die reden niet voor vergoeding in aanmerking kan komen volgens hetgeen dienaangaande voor overwerk in de CAO is bepaald. Met onderdeel III wordt dat verweer alsnog opgevoerd. Daarmee wordt buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel en daarmee ook buiten die in cassatie getreden. Het toelaten van het verweer zou hierop neerkomen dat in cassatie ter zake van de vergoeding voor het werk van [verweerder] buiten of bovenop de overeengekomen werktijd van 40 uren per week een kwestie in aanmerking zou worden genomen, waaraan niet alleen feitelijke aspecten zijn verbonden((7)) maar ten aanzien waarvan [verweerder] in de vorige instanties ook geen weerwoord heeft kunnen voeren. De beslissing van het hof in rov. 3.12.1 biedt ook geen voldoende rechtvaardiging voor het alsnog toelaten van het verweer. Die beslissing houdt nl. verband met de bepaling van de aanspraak van [verweerder] op een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen en niet met de vergoeding voor werk, dat [verweerder] heeft verricht in de uren bovenop de overeengekomen werktijd van 40 uren per week. 
     
     
       2.7 Aan het voorgaande valt nog het volgende toe te voegen. Gelet op het doel en de strekking van artikel 7:610b BW is dit artikel, naar het voorkomt, op het onderhavige geval niet van toepassing. Het artikel voorziet in het - weerlegbare - rechtsvermoeden dat, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Het artikel is bij wet van 14 mei 1998, Stbl 1998, 300 (Wet flexibiliteit en zekerheid) in het BW opgenomen((8)). De wet is tot stand gebracht tegen de achtergrond dat de arbeidsmarkt steeds meer gekenmerkt werd door een toenemende mate van flexibilisering en differentiatie van arbeid en arbeidsverhoudingen. Dat heeft de kans op het voorkomen van onduidelijkheden niet alleen omtrent de geaardheid van een relatie (is er sprake van een arbeidsrelatie?), maar ook omtrent de inhoud van een arbeidsrelatie doen toenemen. Een onduidelijke en variabele invulling van de arbeidsrelatie kan ertoe leiden dat de werkgever aanspraken van de werknemer op een lager niveau toekent dan redelijk zou zijn of hem deze geheel onthoudt.((9)) Met artikel 610b BW is beoogd aan de werknemer in de vorm van versterking van diens processuele positie een houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.((10)) Intussen staat ook voor de werkgever een beroep op het artikel open. Tijdens de behandeling van de wet in de Eerste kamer heeft de minister op een daartoe gerichte vraag het volgende geantwoord: "Het antwoord luidt: ja, maar. Dat 'maar' slaat op het volgende. Vooropgesteld moet worden dat het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur niet kan worden ingeroepen, indien er een bepaalde omvang is overeengekomen. Met andere woorden: het rechtsvermoeden kan niet worden ingeroepen om een overeengekomen arbeidsomvang te verminderen. Wel kan dit rechtsvermoeden gebruikt worden, indien er geen duidelijke afspraken over de arbeidsomvang zijn gemaakt en er sprake is van fluctuaties in de arbeidsduur."((11)) ((12)) 
       Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat met artikel 7:610b BW beoogd wordt om in situaties, waarin er in contractueel en/of feitelijk opzicht onduidelijkheid bestaat over de omvang van verricht werk, een processueel hulpmiddel in de vorm van een bewijsvermoeden te bieden voor het vaststellen van de daadwerkelijke omvang van krachtens de arbeidsovereenkomst verricht werk. Aan de inzet van dit hulpmiddel bestaat in het onderhavige geval echter geen behoefte. Wat de twee tussen partijen gesloten contracten betreft, in beide is duidelijk vastgelegd dat voor [verweerder] de normale werktijd 40 uren per week zou zijn en daarmee ook dat werk dat daar bovenuit wordt verricht overwerk vormt. Verder heeft de rechter uit het door [verweerder] aangeleverde bewijsmateriaal afgeleid dat [verweerder] per week 85 uren voor [eiser] werkzaam is geweest. Kortom, er doen zich in casu in contractueel en feitelijk opzicht geen onduidelijkheden omtrent de omvang van de arbeid van [verweerder] voor die nopen om een beroep op artikel 7:610b BW te doen. 
     
     
     onderdeel II 
     
     2.8 In onderdeel II wordt bestreden dat het hof op de in de rov. 3.12 t/m 3.13 vermelde gronden in stand laat de veroordeling van [eiser] door de rechtbank om aan [verweerder] een bedrag van € 2.481,92 uit te betalen in verband met opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen vermeerderd met de wettelijke verhoging ad € 1.240,96 en de wettelijke rente, hoewel het hof de door [eiser] in het incidentele appel tegen de veroordeling voorgedragen grief op zichzelf gegrond oordeelt. Daarmee heeft het hof, zo wordt betoogd, de grenzen van de rechtsstrijd in appel miskend. Het hof heeft de veroordeling van de rechtbank in stand gelaten met het oog op door [verweerder] in het kader van het overwerk opgebouwde maar door [eiser] niet uitbetaalde vakantiedagen. [verweerder] heeft echter in appel niet langer een vergoeding voor in het kader van het overwerk opgebouwde maar door [eiser] niet uitbetaalde vakantiedagen gevorderd, terwijl de door [eiser] in het kader van het incidentele hoger beroep aangevoerde grief zich alleen richtte tegen zijn veroordeling tot betaling aan [verweerder] van een vergoeding c.a. in verband met tijdens de normale werktijd opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen. 
     
     2.9 In rov. 3.12 houdt het hof als vertrekpunt voor zijn beslissing tot handhaving van de hiervoor in 2.8 genoemde veroordeling van de rechtbank de devolutieve werking van het hoger beroep aan. Met de devolutieve werking van het hoger beroep wordt bedoeld dat aan het oordeel van de appelrechter in beginsel het gehele geschil, zoals het zich in eerste instantie heeft ontwikkeld, is onderworpen. Maar een appellant kan bewerkstelligen dat de grenzen van beoordeling voor de appelrechter beperkter zijn. Handhaaft een appellant een in eerste aanleg ingestelde vordering niet dan vervalt daarmee de grondslag voor en het belang bij de behandeling van aan die vordering gekoppelde geschilpunten. Voor zover de appellant tegen voor hem nadelige beslissingen omtrent in appel op zichzelf gehandhaafde vorderingen geen grieven aanvoert, zullen de door die beslissingen beslechte geschilpunten niet meer door de appelrechter kunnen worden beoordeeld.((13))  
     
     2.10 De rechtbank is in haar vonnis d.d. 21 november 2007 tot afwijzing van de vordering van [verweerder] inzake de in verband met het overwerk opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen gekomen door het beroep van [eiser] op rechtsverwerking te honoreren; zie rov. 4, met name de slotzin. Nadat het hof de hiertegen gerichte klacht van [verweerder] gegrond had verklaard, zou het hof die vordering en de in verband daarmee tussen partijen in eerste aanleg gerezen geschilpunten op grond van de devolutieve werking hebben kunnen beoordelen, indien die vordering zou zijn gehandhaafd. Maar noch in de appeldagvaarding noch in de memorie van grieven wordt in het in die stukken opgenomen petitum de vordering inzake de in verband met het overwerk opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen vermeld. Waarom die vordering niet wordt vermeld, wordt niet met zoveel woorden nader toegelicht. Het valt wel op dat in de memorie van grieven voorafgaande aan het petitum alleen van een 'loonvordering' wordt gesproken en niet mede van een vordering inzake een vergoeding voor in verband met het overwerk opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen. Het niet meer opvoeren zoals bij de rechtbank van de vordering inzake de in verband met overwerk opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen lijkt daardoor wel op een bewuste keuze te berusten. Zoals hierboven in 2.9 al opgemerkt, is hieraan het gevolg te verbinden dat het door [verweerder] ingestelde principaal hoger beroep niet meebracht, ook niet op de voet van de devolutieve werking, dat het hof die vordering en de daaraan gerelateerde geschilpunten nog kon beoordelen. Zij maakte immers, vanuit het principaal hoger beroep bezien, niet langer deel uit van de rechtsstrijd. 
     
     2.11 In het kader van het incidenteel hoger beroep wordt door [eiser] een grief aangevoerd tegen de veroordeling van hem om aan [verweerder] een vergoeding c.a. te betalen voor de in verband met de normale werktijd opgebouwde en niet uitbetaalde vakantiedagen. Daardoor bleef dat geschilpunt deel uitmaken van de rechtsstrijd in appel. [verweerder] heeft in zijn memorie van antwoord in het incidenteel beroep naar aanleiding van de incidentele grief van [eiser] aangevoerd dat, zo het hof vaststelt dat [verweerder] 85 uur per week voor [eiser] heeft gewerkt, dit gevolgen moet hebben voor de opbouw van vakantierechten (sub 6). Dan moet van een fors hoger aantal uitstaande vakantiedagen worden uitgegaan en heeft [eiser] 440 vakantie-uren onbetaald gelaten, zodat van restitutie van het reeds betaalde geen sprake kan zijn (sub 6 en 7). Hiermee stelde [verweerder] de kwestie van de tijdens het overwerk opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen alsnog aan de orde. Maar daarmee werd die kwestie niet vatbaar voor beoordeling door het hof. Met de incidentele grief werd immers alleen het geschil omtrent de in verband met de normale werktijd opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantie aan het hof ter beoordeling voorgelegd. In het kader van het incidentele hoger beroep had het hof dan ook slechts de ruimte om dat geschilpunt te beoordelen. Hier komt nog bij dat het door [verweerder] tegen de incidentele grief gevoerde verweer niet gepaard is gegaan met het wijzigen van het eerder in appel geformuleerde petitum. Er werd niet alsnog in appel een vordering in verband met het overwerk opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen ingesteld.((14)) Daardoor ontbrak ook nog steeds de processuele grondslag voor het toewijzen van een vergoeding ter zake. Door toch een vergoeding toe te kennen ging het hof 'ultra petitum' en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd. 
     
     2.12 Kortom, anders dan de onderdelen I en III treft onderdeel II doel. 
     
     3. Conclusie 
     
     Gezien het bovenstaande, wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd, zij het slechts voor zover dat arrest met onderdeel II van het cassatiemiddel wordt bestreden.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1. Voor zover niet anders vermeld, zijn de feiten ontleend aan de rov. 3.1.1 t/m 3.1.8 uit het arrest d.d. 16 juni 2009 van het gerechtshof te Amsterdam. 
       2. Dit stelt het hof in rov. 3.6.2 van zijn arrest d.d. 16 juni 2009 - in cassatie onbestreden - vast. 
       3. In rov. 3.1.2 van zijn arrest d.d. 16 juni 2009 spreekt het hof van een in dienst treden voor de duur van 37 maanden, maar het hof bedoeld kennelijk 27 maanden.  
       4. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 15 en 16. 
       5. In de memorie van grieven, sub 36, spreekt [verweerder] in dit verband van een vermeerdering van eis. Waarom er sprake zou zijn van een vermeerdering van eis ten aanzien van de wettelijke verhoging, is echter niet duidelijk. In de dagvaarding in eerste aanleg wordt ook om toekenning van de wettelijke verhoging voor 50% verzocht.  
       6. In de Schriftelijke Toelichting, blz. 8/9 wordt dit punt van de vergoeding als volgt nader uitgewerkt: "Het bepaalde bij artikel 7:610b BW heeft op zichzelf geen betekenis voor (de) bepaling van de arbeidsbeloning. Wel zal in algemene zin de redelijkheid en billijkheid met zich kunnen brengen dat, in geval de arbeidsduur structureel hoger of lager dan de oorspronkelijk bedongen arbeidstijd is, (er) aanleiding bestaat voor aanpassing van de oorspronkelijke overeengekomen arbeidsbeloning. Dat zou bij structureel overwerk (in de zin van de arbeidsduur structureel hoger dan de oorspronkelijk bedongen arbeidsduur) onder omstandigheden kunnen leiden tot aanspraak op een hogere beloning, doch niet zonder meer naar rato, in het bijzonder ook niet zonder meer in de vorm van een hogere arbeidsbeloning dan geldend voor de oorspronkelijk bedongen arbeid, of anders gezegd niet zonder meer tot vergoeding als overwerk op de wijze zoals in enkele CAO's geregeld (dubbel tarief). Bedongen arbeid impliceert immers dat er niet sprake is van over"werk." 
       7. Zie de in voetnoot 6 weergegeven uitwerking, waar naar de redelijkheid en billijkheid wordt verwezen als grondslag voor een aanvullende vergoeding.  
       8. De wet is per 1 januari 1999 in werking getreden. 
       9. Zie TK 1996-1997, 25 263, blz. 1, 4 en 5. 
       10. Zie TK 1996-1997, 25 263, nr. 3, blz. 22/23. 
       11. Zie EK, Beraadslaging op 28 april 1998, blz. 29-1513, rk.  
       12. Zie voor beschouwingen omtrent artikel 7:610b BW onder meer: H.J.A Alt, Ongelijkheids-compensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht, diss. Leiden, 2009, blz. 80 en 81; A.T.J.M. Jacobs c.s, Arbeidsovereenkomst, Mon. BW B85, 2009, blz. 10 en 11; Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2008, blz. 35; J.J.M. de Laat, De rechtsvermoedens van het bestaan en de omvang van de arbeidsovereenkomst, Sociaal Recht 2006, blz. 263 e.v.; losbladige bundel Arbeidsovereenkomst (G.J.J. Heerma van Voss), artikelen 7:610a en 610b. 
       13. Zie: Asser Procesrecht /Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4-Hoger beroep, 2009, nrs. 7.1 e.v.; Snijders-Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 216 en 217.  
       14. Daar gaat het hof blijkbaar ook van uit, want anders zou het hof niet op de devolutieve werking van het appel hebben hoeven terug te vallen om tot de beoordeling van het geschil inzake de in verband met overwerk opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen te komen.