ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:723

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:723 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 28-01-2019 / 200.247.199/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-01-28

Zaaknummer: 200.247.199/01

Proceduretype: Tussenbeschikking

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:723

---

Transitievergoeding. Ernstige verwijtbaarheid. Arbeidsovereenkomst is op verzoek werkgever ontbonden. De transitievergoeding is slechts niet verschuldigd indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Daarvoor is meer dan eenmalig handelen of nalaten vereist. Bovendien moet werkgever hebben gewezen op onjuistheid van gedrag werknemer. Werknemer heeft, tijdens haar tweede dienst na afwezigheid van anderhalf jaar in verband met ziekte, een cliënt van een zorginstelling stukjes chocola en leverworst gegeven hoewel slechts gemalen voedsel was toegestaan in verband met hoog risico op verslikken. Werkgever heeft werknemer onvoldoende voorbereid op herintreden. Na eerste incident is werknemer op noodzaak van gemalen voedsel gewezen. Indien zij desondanks daarna wederom stukje chocola heeft gegeven is sprake van ernstige verwijtbaarheid. Bewijsopdracht aan werkgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.247.199/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 6842352) 
     
     
     
     
       
         beschikking van 28 januari 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Stichting De Trans , 
       gevestigd te Rolde, 
       verzoekster in hoger beroep, 
       in eerste aanleg: verzoekster in het verzoek, verweerster in het tegenverzoek,   
       hierna:  De Trans , 
       advocaat: mr. A.E. Doornbos,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         , 
       wonende te [A] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       in eerste aanleg: verweerster in het verzoek, verzoekster in het tegenverzoek,   
       hierna:  [verweerster] , 
       advocaat: mr. L.S. Slinkman.  
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van  
       4 juli 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.   
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 1 oktober 2018; 
       - het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 27 december 2018. 
       
     
     
       2.2 
       De zaak is op 16 januari 2019 behandeld ter zitting van het hof. Vervolgens heeft het hof bepaald dat beschikking gegeven wordt op 4 maart 2019 of zoveel eerder als mogelijk dan wel zo veel later als onvermijdelijk blijkt. 
       
     
     
       2.3 
       
         De Trans heeft in hoger beroep verzocht: 
         "dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, moge behagen te vernietigen de beschikking van de Rechtbank Noord-Nederland, Afdeling Privaatrecht, locatie Assen d.d. 4 juli 2018, tussen partijen onder zaaknummer 6842352 AR VERZ 18-25 gewezen en opnieuw recht doende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       1. voor recht te verklaren dat er alsnog sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en dat [verweerster] geen recht heeft op de transitievergoeding.  
       2. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde en de nakosten daaronder begrepen."  
       
     
     
       2.4 
       
         
          [verweerster] heeft in hoger beroep verzocht: 
         
           	"Primair:  
         
         (…) het beroep van De Trans niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met in stand laten van de beschikking van d.d. 4 juli 2018 van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen met zaaknummer 6842352 AR VERZ 18-25;  
         
           subsidiair:  
         
         voor zover uw Gerechtshof oordeelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijdens [verweerster] verzoekt [verweerster] uw Gerechtshof tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW;  
         
           Meer subsidiair:  
         
         voor zover uw Gerechtshof oordeelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijdens [verweerster] verzoekt [verweerster] uw Gerechtshof tot toekenning van een transitievergoeding, dan wel een gedeeltelijke transitievergoeding op grond van art. 7:673 lid 8 BW;  
         
           Primair, subsidiair en meer subsidiair:  
         
         met veroordeling van De Trans in de kosten voor de procedure." 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang zijn de feiten als volgt.    
       
     
     
       3.2 
       De Trans biedt zorg en diensten aan mensen met een verstandelijke beperking en aan mensen met een Autisme Spectrum Stoornis op allerlei vlakken: van intensieve zorg tot ondersteuning thuis en van logeerzorg tot dagbesteding. De Trans biedt ondersteuning bij alle onderdelen van het leven: bij de dagelijkse persoonlijke verzorging, begeleiding op school, werk en wonen. Daarnaast biedt De Trans dagbesteding voor kinderen en volwassenen. De Trans begeleidt ruim 1.300 cliënten met ongeveer 1.000 werknemers. 
       
     
     
       3.3 
       
        [verweerster] , geboren [in] 1962, is [in] 1998 in dienst getreden bij De Trans in de functie van assistent activiteitenbegeleidster. Met ingang van 26 november 2010 verrichtte [verweerster] de functie van zorgcoördinator voor 25 uur per week op de locatie van De Trans in de wijk [B] , gemeente Aa en Hunze. Het basissalaris van [verweerster] was laatstelijk € 1.915,20 bruto per maand, exclusief emolumenten en 8% vakantiegeld.  
       
     
     
       3.4 
       Als zorgcoördinator was [verweerster] verantwoordelijk voor en coördineerde zij de individuele zorg van cliënten, stelde zij een begeleidingsplan op en droeg zij zorg voor de uitvoering daarvan. Daarnaast diende [verweerster] alle voorkomende verplegende, verzorgende en begeleidende werkzaamheden uit te voeren en zorgde zij voor afstemming met betrekking tot wonen, werken en recreëren.  
       
     
     
       3.5 
       In het weekend van 3 en 4 maart 2018 heeft [verweerster] stukjes chocolade aan cliënten gegeven, te weten [C] , [D] , [E] en [F] . Aan [E] en [F] heeft [verweerster] voorts partjes leverworst gegeven. Het was de tweede (3 maart 2018) respectievelijk derde dienst (4 maart 2018) van [verweerster] , nadat zij ongeveer anderhalf jaar wegens ziekte niet had gewerkt.  
       
     
   
   
     
       4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 
     
     
       4.1 
       De Trans heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Primair is dat verzoek gebaseerd op de zogenaamde e-grond (verwijtbaar handelen van [verweerster] ), subsidiair op de zogenaamde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). 
       
     
     
       4.2 
       
        [verweerster] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van De Trans en verzocht dit af te wijzen. Voor het geval de kantonrechter het ontbindingsverzoek zou toewijzen, heeft zij verzocht om toekenning aan haar van een billijke vergoeding van € 25.000,- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag. 
       
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op het verzoek van De Trans ontbonden per 1 oktober 2018 op de grond van het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW). Het verzoek van [verweerster] om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen op de grond dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van De Trans. De proceskosten zijn gecompenseerd.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         De verzoeken in hoger beroep 
       
     
     
       5.1 
       
         Ter zitting van het hof van 16 januari 2019 is met partijen besproken welk verzoek zij ter beoordeling aan het hof hebben voorgelegd nu de formulering van de verzoeken (zoals hiervoor onder 2.3 en 2.4 weergegeven) vragen oproept. Het resultaat daarvan is dat partijen het erover eens zijn dat (uitsluitend nog) de volgende verzoeken ter beoordeling in hoger beroep voorliggen en dat de verzoeken, zoals geformuleerd in het beroepschrift respectievelijk het verweerschrift, in die zin gewijzigd zijn: 
         De Trans: 
         als (met instemming van [verweerster] ) vermeerdering van het in eerste aanleg ingestelde verzoek: 
       
       - te verklaren voor recht dat [verweerster] geen recht heeft op de transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW); 
       
         
          [verweerster] : 
         als incidenteel hoger beroep tegen de afwijzing van haar in eerste aanleg gedane tegenverzoek en als (met instemming van De Trans) wijziging van dat tegenverzoek in hoger beroep: 
       
       - De Trans te veroordelen aan haar te voldoen de transitievergoeding ad € 24.972,09; 
       
     
     
       5.2 
       Aldus is de omvang van de in hoger beroep te beoordelen kwestie teruggebracht tot die van de al dan niet verschuldigdheid van de transitievergoeding. In eerste aanleg vormde de transitievergoeding geen onderwerp van debat. De kantonrechter heeft daarover dus niet geoordeeld en daarover evenmin beslist. In haar beroepschrift heeft De Trans grieven ontwikkeld tegen het oordeel en de beslissing van de kantonrechter. Die grieven zien op iets anders dan de kantonrechter heeft overwogen en beslist en beogen dus (gegeven het feit dat nog slechts de kwestie van de transitievergoeding voorligt in hoger beroep) niet de gegeven beslissing anders te doen zijn. In zoverre bestaat dus geen belang bij beoordeling daarvan. De grieven en de daarop gegeven toelichting worden wel betrokken bij de beoordeling van de enige in hoger beroep nog voorliggende kwestie, gelijk daarbij betrokken worden het verweerschrift in hoger beroep van [verweerster] en de door partijen in eerste aanleg geproduceerde stukken. 
       
       
         
           Beoordelingskader 
         
       
     
     
       5.3 
       
         De arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding daarvan. In artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW is bepaald: 
         "De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst: 
         (…) 
         c. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer".   
       
       
     
     
       5.4 
       Uitgangspunt is dat de werkgever in beginsel altijd een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet. Dat uitgangspunt is uitdrukkelijk geformuleerd in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 38-42). Zoals volgt uit de hiervoor geciteerde wetsbepaling leidt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogenaamde e-grond (verwijtbaarheid werknemer) niet tot verlies van het recht op transitievergoeding. Daarvoor is nodig ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 32). Het beroepschrift van De Trans concentreert zich op de stelling dat de kantonrechter had moeten ontbinden op de zogenaamde e-grond en lijkt te willen stellen dat een dergelijke ontbinding (ook) aan toekenning van de transitievergoeding in de weg zou hebben gestaan. Indien De Trans dat inderdaad heeft willen stellen, volgt uit de nu weergegeven wetsgeschiedenis dat die stelling ondeugdelijk is. 
       
     
     
       5.5 
       Wat exact moet worden verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is in de wetgeschiedenis niet nader omschreven. Wel heeft de wetgever in de memorie van toelichting op de Wet werk en zekerheid een aantal voorbeelden opgenomen (niet limitatief) van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Er is bijvoorbeeld sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als de werknemer: 
       ( i) zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; 
       
         (ii) in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; 
         (iii) controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;  
         (iv) veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken; 
       
       ( v) op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd. 
       
     
     
       5.6 
       Onder omstandigheden kan, deze voorbeelden indachtig, een eenmalig handelen of nalaten voldoende zijn om als ernstig verwijtbaar te worden aangemerkt, maar veelal zal een meer structureel of repeterend karakter vereist zijn. Daarbij is dan ook van belang dat de werknemer door de werkgever op het ongewenste karakter van zijn gedrag is gewezen, maar de werknemer dat gedrag toch voortzet. 
       
       
         
           Feitelijk uitgangspunt 
         
         
           Het verwijt 
         
       
     
     
       5.7 
       
        [verweerster] was in het weekend van 3 en 4 maart 2018 en op 6 maart 2018 werkzaam in een van de woningen van De Trans. In die woning verbleven de cliënten [C] , [D] , [E] en [F] . De stelling van De Trans luidt dat: 
       - deze vier cliënten slechts gemalen voedsel mogen hebben; 
       - dat [verweerster] aan hen op 3 maart allemaal een stukje chocola heeft gegeven; 
       - dat haar gezegd is door een collega dat dat niet mocht; 
       - dat zij op 4 maart aan alle cliënten, althans [E] en [F] een of meerdere stukjes leverworst heeft gegeven; 
       - dat haar bij het geven van het vierde stukje leverworst aan [F] door dezelfde collega is gezegd dat dat niet mocht; 
       - dat zij dat vierde stukje niet heeft afgepakt van [F] ; 
       - dat zij op 6 maart 2018 opnieuw een stukje chocola aan [F] heeft gegeven; 
       
     
     
       5.8 
       De Trans stelt dat de veiligheid van deze vier cliënten door het handelen van [verweerster] in het geding is geweest. Juist daarom is dat handelen in haar visie ernstig verwijtbaar aan [verweerster] en om die reden is zij van mening dat [verweerster] geen transitievergoeding toekomt. 
       
       
         
           
            [F]
           
         
       
     
     
       5.9 
       
        [verweerster] heeft erkend dat zij in het weekend van 3 en 4 maart 2018 aan [F] eerst een stukje chocola heeft gegeven en vervolgens vier stukjes leverworst. Of dat nu is gebeurd op zaterdag 3 maart, op zondag 4 maart of verspreid over beide dagen kan uit de stukken niet worden opgemaakt. Het is voor de verdere beoordeling echter niet van belang, zoals hierna zal blijken. 
       
     
     
       5.10 
       Van [F] is overgelegd een analyse eet- en slikvaardigheid (productie 14 van De Trans). Daarin is vermeld dat sprake is van ernstige dysfagie (slikproblemen), dat de voeding gemalen wordt aangeleverd, dat die aanlevering passend is bij de problematiek van [F] en dat het verslikrisico 90% is. Ook is overgelegd een voedingslijst van [F] (productie 17 van De Trans). Daarin staat dat de warme maaltijd gemalen is. Onbetwist gesteld is door De Trans dat in het Individuele Ondersteuningsplan (IOP) is vermeld dat [F] gemalen voedsel moet hebben. 
       
     
     
       5.11 
       
        [verweerster] heeft in haar verweerschrift eerste aanleg (sub 11) erkend dat de situatie van [F] in maart 2018 zo was dat diens "voedselinname (…) beperkt is tot gemalen voedsel", met andere woorden dat stukjes chocola en/of leverworst uit den boze waren. Op de vraag of zij dat toen al wist of moest weten wordt hierna ingegaan. Onbetwist is voorts dat niet slechts het risico van verslikking, maar ook het risico van overlijden van [F] als gevolg van verslikking groot is. 
       
       
         
           
            [C] , [D] , [E] 
         
       
     
     
       5.12 
       Van [E] is beschikbaar een analyse eet- en slikvaardigheid (productie 14 van De Trans). Daarin staat dat sprake is van een lichte slikstoornis. Het advies is de voeding "minimaal fijngesneden" aan te bieden. Dat de voeding gemalen moet zijn, zoals De Trans in deze procedure aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd, staat daarin niet. Van [C] en [D] is geen analyse eet- en slikvaardigheid overgelegd. Andere documenten met betrekking tot de voedingsvoorschriften met betrekking tot [C] , [D] en [E] ontbreken.  
       
     
     
       5.13 
       Ook de beschikbare gespreksverslagen bieden onvoldoende duidelijkheid op dit punt. In het verslag van het gesprek met [G] van 26 maart 2018 wordt wel gezegd dat één cliënt chocola mag hebben en dat alle andere cliënten gemalen voedsel hebben, maar wie het betreft blijkt niet kenbaar uit dat verslag (namen zijn weggelakt). Nog afgezien van dat aspect blijkt daaruit ook niet of de voedingsvoorschriften met betrekking tot die cliënten zodanig zijn dat deze  slechts  gemalen voedsel mogen hebben en of het toedienen van niet gemalen voedsel, zoals bij [F] , een hoog risico op verslikking en/of overlijden in het leven roept. 
       
     
     
       5.14 
       In het verslag van het gesprek van [verweerster] met [H] (unithoofd) en [I] (adviseur Mens & Arbeid) van 26 maart 2018 is als opmerking van laatst genoemde genoteerd dat "de veiligheid van tenminste één cliënt in het geding" is geweest. Kennelijk - zie hiervoor - is die ene cliënt [F] . Hoewel het woord "tenminste" enige ruimte voor uitbreiding suggereert, is die niet concreet ingevuld. Dat de veiligheid van [C] , [D] en [E] in het geding is geweest kan in deze passage - en ook overigens in dat verslag - niet worden gelezen. 
       
     
     
       5.15 
       Dat [C] , [D] en [E] slechts gemalen voedsel mochten hebben én dat het handelen van [verweerster] hun veiligheid in het geding heeft gebracht is al met al onvoldoende onderbouwd door De Trans.  
       
       
         
           Mate van verwijtbaarheid 
         
       
     
     
       5.16 
       Het handelen van [verweerster] - stukje chocola en stukjes leverworst geven - in het weekend van 3 en 4 maart 2018 heeft reëel gevaar veroorzaakt voor [F] . Deze had kunnen overlijden als het hoge verslikkingsrisico zich had verwezenlijkt. De fout van [verweerster] is daarmee in die zin als zeer ernstig aan te merken dat haar handelen had kunnen leiden tot grote, zelfs onomkeerbare, gevolgen. 
       
     
     
       5.17 
       Het enkele feit dat een fout grote gevolgen heeft, althans kan hebben, betekent echter nog niet dat die fout in ernstige mate verwijtbaar is. De Trans heeft dat zelf ook onderkend door in haar beroepschrift (sub 30) te wijzen op de situatie dat een medewerker per ongeluk vast voedsel geeft waar slechts gemalen voedsel verstrekt mag worden. De (onomkeerbare) gevolgen kunnen in beide situaties dezelfde zijn, maar het te maken verwijt kan in zwaarte verschillen. 
       
     
     
       5.18 
       
        [verweerster] is vanaf 1 januari 2011 werkzaam geweest op de woongroep van [F] . Zij kende [F] derhalve goed. Als gevolg van ziekte is [verweerster] voorafgaand aan 1 maart 2018 anderhalf jaar niet werkzaam geweest. Haar dienst van 3 maart 2018 was de tweede na deze lange ziekteperiode. [verweerster] heeft gesteld en De Trans heeft niet betwist dat [F] destijds, vóórdat [verweerster] ziek werd, nog wel een stukje chocola of leverworst mocht hebben. 
       
     
     
       5.19 
       De voedingsvoorschriften van [F] zijn aan te merken als een in acht te nemen veiligheidsprotocol nu het niet in acht nemen ervan ernstige veiligheidsrisico's meebrengt. De Trans heeft in deze zaak benadrukt veel waarde te hechten aan de veiligheid van haar cliënten en om die reden aan het handelen conform die voedingsvoorschriften strak de hand te willen houden. Tegen deze achtergrond bezien en uitgaande van wat goed werkgeverschap meebrengt had voor de hand gelegen dat [verweerster] , na een afwezigheid van anderhalf jaar, door De Trans actief zou zijn voorbereid op haar herintrede. Daartoe was ook alle reden omdat de situatie ten opzichte van anderhalf jaar eerder sterk was gewijzigd. [G] , doelend op [F] en zijn huisgenoten, zegt daarover: "En het klopt, het verouderingsproces is inderdaad hard gegaan bij deze jongens". Niettemin, zo is ter zitting van het hof gebleken, heeft De Trans (in de persoon van [J] , unithoofd) ervan afgezien [verweerster] inwerkdiensten te laten draaien en gelegenheid te geven de Individuele Ondersteunings-plannen van de verschillende cliënten te lezen. Het moge zo zijn dat, zoals De Trans heeft aangevoerd, [verweerster] zelf die inwerkdiensten niet nodig vond, maar dat doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van De Trans ten opzichte van haar cliënten ervoor zorg te dragen dat haar medewerkers op de hoogte zijn van de actuele veiligheidsprotocollen met betrekking tot de door hen te verzorgen cliënten.  
       
     
     
       5.20 
       Ook [verweerster] zelf heeft in dit opzicht steken laten vallen. Als goed werkneemster - en zeker in de door haar beklede functie van zorgcoördinator - had zij zich moeten realiseren dat zij haar werk niet verantwoord kon doen indien zij niet terdege op de hoogte was van de voor [F] geldende, actuele, voedingsvoorschriften, juist gelet op het grote (veiligheids)belang dat daarmee gemoeid was. Zij had derhalve moeten aandringen op het ter beschikking krijgen van tijd en/of zodanige diensten dat haar kennis in voldoende mate kon worden geactualiseerd. Dat heeft ze niet gedaan.  
       
     
     
       5.21 
       
        [verweerster] heeft, afgaande op haar ervaringen voorafgaand aan haar ziekte, geen kwaad gezien in het - in het weekend van 3 en 4 maart 2018 - geven van een klein stukje chocola en stukjes leverworst aan [F] . Van enige benadelingsintentie was geen sprake, wel van handelen vanuit een ontoereikende informatiepositie. [verweerster] heeft erkend dat zij door collega [G] erop gewezen is dat [F] geen stukje chocola mocht hebben. Zij heeft hem daarna ook geen chocola meer gegeven. Daarna heeft ze hem nog wel vier stukjes leverworst gegeven. Toen [F] het vierde stukje in zijn handen had zei collega [G] dat hij ook geen leverworst mocht hebben. Deze collega [G] achtte echter kennelijk zelf die situatie ook niet zo acuut gevaarlijk dat zij onmiddellijk ingreep. Zij heeft zich beperkt tot het maken van de opmerking en [verweerster] heeft toen, kennelijk, geen aanleiding gezien dat laatste stukje nog snel af te pakken van [F] . De boodschap van [G] was echter wel duidelijk. Eerst waarschuwde zij dat [F] geen chocola in vaste vorm mocht hebben, vervolgens liet zij weten dat hij ook geen leverworst in vaste vorm mocht hebben. [verweerster] heeft vervolgens ook geen chocola respectievelijk leverworst meer aan [F] gegeven. [G] merkt nog wel op dat [verweerster] bij de leverworst reageerde met de opmerking "ik ben eigenwijs", maar, indien dat al gezegd is, doet dat niet af aan de omstandigheid dat [verweerster] gestopt is met het geven van leverworst. 
       
     
     
       5.22 
       De balans opmakend wat betreft de gebeurtenissen tot en met het weekend van 3 en 4 maart 2018 geldt dat de gemaakte fout (geven van chocola en leverworst in vaste vorm aan [F] ) grote gevolgen had kunnen hebben, maar dat het maken van die fout zowel aan [verweerster] als aan De Trans kan worden verweten. [verweerster] had zich moeten informeren over, De Trans had haar actief op de hoogte moeten brengen van de actuele verzorgingseisen met betrekking tot [F] . Van volharding, ondanks waarschuwing, in foutief handelen is geen sprake. [verweerster] heeft gevolg gegeven aan de beide waarschuwingen. Het tweede incident (leverworst) is voorts niet aan te merken als, tegen beter (moeten) weten in en ondanks eerste waarschuwing, volharden in risicovol gedrag omdat de situatie anders was. [verweerster] heeft onweersproken gesteld dat de leverworst al deels smolt (zacht als deze van zichzelf al is) in de hand van [F] en voor haar daarom niet onmiddellijk duidelijk moest zijn dat er naast het verbod op stukjes chocola inmiddels ook een verbod op stukjes leverworst was. Van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW is, uitgaande van alleen de gebeurtenissen op 3 en/of 4 maart 2018, dan ook geen sprake. 
       
       
         
           Bewijslevering 
         
       
     
     
       5.23 
       De balans slaat echter ten nadele van [verweerster] door indien komt vast te staan dat zij, ondanks de door haar ontvangen waarschuwingen in het weekend van 3 en 4 maart 2018, op 6 maart 2018 toch opnieuw chocola in vaste vorm aan [F] heeft gegeven. Op dat moment had zij beter moeten weten omdat het haar uit de opmerkingen van collega [G] duidelijk had moeten zijn dat de norm voor [F] was: uitsluitend gemalen voedsel en dus geen stukje chocola. Het desondanks geven van een stukje chocola aan [F] kan dan niet anders worden gezien dan als volharding in niet naleving van het veiligheidsprotocol (= het voedingsvoorschrift). Dat dit gebeurd is heeft De Trans gesteld. [verweerster] heeft dat echter gemotiveerd betwist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van de stelling op De Trans nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van het gestelde chocola geven aan [F] op 6 maart 2018. De Trans heeft specifiek bewijs aangeboden. Zij wordt daarom tot bewijslevering toegelaten. 
       
     
     
       5.24 
       In afwachting van de resultaten van deze bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat De Trans toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerster] op 6 maart 2018 chocola heeft gegeven in vaste vorm aan cliënt [F] ; 
     
     
     
       bepaalt dat, indien De Trans het bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof  mr. W.P.M. ter Berg , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen (De Trans deugdelijk vertegenwoordigd en [verweerster] in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat De Trans het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven  uiterlijk op 18 februari 2019 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat De Trans overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, W.F. Boele en J.A. Gimbrère en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.