ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7739

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7739 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-04-2009 / HD 200.025.375

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-04-28

Zaaknummer: HD 200.025.375

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7739

---

incidentele vorderingen tot schorsing van executie en zekerheidsstelling 
         - belangenafweging

zaaknr. HD 200.025.375 
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       achtste kamer, van 28 april 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [appellant], 
       handelende onder de naam Davito, wonende te [woonplaats], 
       appellant bij exploot van dagvaarding van 16 februari 2009, eiser in het incident ex artikel 351 Rv en ex artikel 353 jo 235 Rv, 
       advocaat: mr. W.J. Jurgers, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerde bij gemeld exploot, verweerder in het incident ex artikel 351 Rv en ex artikel 353 jo 235 Rv, 
       advocaat: mr. I.M. van den Heuvel, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis in kort geding van 20 januari 2009 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geintimeerde] - als eiser. 
     
     
       1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 521122 VV EXPL 08-105)  
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in kort geding. 
     
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. [appellant] heeft bij exploot van dagvaarding van 16 februari 2009, tevens zijnde memorie van grieven, onder overlegging van vier producties, vier grieven aangevoerd tegen het vonnis in kort geding waarvan beroep en geconcludeerd als aan het slot van die memorie nader omschreven. Tevens heeft hij bij deze appeldagvaarding een incidentele vordering ingesteld zoals in dat exploot weergegeven. 
     
     2.2. [geintimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het incident geconcludeerd als in die memorie vermeld.  
     
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd. 
     
     3. De beoordeling 
     
     3.1. Onderhavige procedure in kort geding handelt, kort gezegd, over de vraag of het door [appellant] aan [geintimeerde] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden, en of [appellant] al dan niet heeft voldaan aan zijn (loonbetalings)verplichtingen ingevolge de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde]. 
     
     3.2. Het gaat in dit incident om het volgende. 3.3. In het vonnis in kort geding van 20 januari 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat hij voorshands van oordeel is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand kan houden. [appellant] is in dit vonnis, samengevat, veroordeeld om aan [geintimeerde]: - te betalen het achterstallig loon over de maanden september, oktober en november 2008 van in totaal € 7.304,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat het betreffende maandbedrag opeisbaar is geworden tot de dag der algehele voldoening; en - ingaande 31 december 2008, telkens uiterlijk op de laatste dag van de kalendermaand, te betalen een bedrag van € 2.578,- bruto als loon voor de lopende kalendermaand, tot aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde is gekomen. [appellant] is eveneens veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
     
     3.4. [appellant] heeft in de appeldagvaarding het hof verzocht om bij arrest het vonnis in kort geding van 20 januari 2009 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de vorderingen van [geintimeerde] af te wijzen en subsidiair de toegewezen loonvordering te matigen, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.  
     
     3.5. Met zijn incidentele vordering heeft [appellant] het hof verzocht primair de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van de kantonrechter van 20 januari 2009 te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist en subsidiair om aan de ten uitvoerlegging bij voorraad van dit vonnis in kort geding de voorwaarde te verbinden dat door [geintimeerde] een bankgarantie zal worden verstrekt ten bedrage van de totale vordering. 3.6. Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geintimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in het incident. 
     
     3.7. Het hof overweegt als volgt. 
     
     3.8. Ingeval een rechter in de vorige instantie zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard maar daaraan niet de voorwaarde heeft verbonden dat zekerheid wordt gesteld, geeft de wet, indien tegen die uitspraak een rechtsmiddel is aangewend, aan de rechter bij wie de zaak aanhangig is, de mogelijkheid om op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen (artikel 351 Rv) of aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (artikel 235 Rv).  
     
     
       3.9. Ten aanzien van de maatstaf die behoort te worden aangelegd bij de beoordeling van deze incidentele vorderingen, geldt dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg (hier: [geintimeerde]) zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde (hier: [appellant]) bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311).  
       De beoordeling in het incident ex artikel 351 Rv 
     
     
     
       3.10. [appellant] vordert primair dat de executie van het beroepen vonnis in kort geding wordt geschorst omdat hij vreest dat, indien [geintimeerde] in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, de door [appellant] krachtens het vonnis van 20 januari 2009 te betalen bedragen (in totaal meer dan € 10.000,-) niet door [geintimeerde] kunnen worden terugbetaald. [appellant] beroept zich op een e-mail van [geintimeerde] van 18 september 2008, waarin [geintimeerde] hem heeft bericht: “Wou je vragen mijn uitgerekende loon strook over te maken omdat mijn bewindvoerder al begon te zeuren. En wou dat ik er achter aan ging etc. etc.”. [appellant] vermoedt derhalve dat de financiële situatie van [geintimeerde] zodanig slecht is dat hij niet in staat zal zijn het door [appellant] betaalde bedrag te restitueren.  
       Daarbij komt dat het bedrijf van [appellant] klein is en nauwelijks de mogelijkheden heeft om een dergelijk substantieel bedrag te betalen, zeker niet nu hiertegenover geen inkomsten staan in de vorm van door [geintimeerde] gewerkte en aan opdrachtgevers door te belasten uren.  
       Voorts wordt het spoedeisend belang bij de vordering van [geintimeerde] betwist, nu hij de betalingen grotendeels zal moeten afdragen aan de bewindvoerder.  
     
     
     
       3.11. [geintimeerde] heeft zich verweerd met het betoog dat de vordering van [appellant] dient te worden afgewezen. [appellant] wist al in eerste aanleg dat de goederen van [geintimeerde] onder bewind stonden en daar heeft hij toen niet over geklaagd. Daar is ook geen reden voor.  
       Dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de arbeid van [geintimeerde], komt voor zijn risico.  
       Voorts betreft de vordering van [geintimeerde] loon, hetgeen hij nodig heeft om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.  
       Voor het geval het hof aanleiding ziet om de vorderingen van [appellant] toe te wijzen, verzoekt [geintimeerde] dat te doen onder de voorwaarde dat [appellant] een bedrag van € 11.000,- zal betalen op een derdenrekening van zijn advocaat. 
     
     
     
       3.12. Wat betreft het mogelijke restitutierisico dat [appellant] loopt bij tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 20 januari 2009, stelt het hof het volgende vast. [geintimeerde] heeft in zijn e-mail van 18 september 2008 aan [appellant] aangegeven dat hij van zijn bewindvoerder achter de loonbetaling aan moest gaan, en hij heeft in de memorie van antwoord in het incident aangegeven dat er sprake is van een beschermingsbewind. Het hof begrijpt dat [geintimeerde] vermogensrechtelijk is beschermd zoals bedoeld in artikel 1:431 BW en dat zijn bewindvoerder zijn financiële zaken (deels) beheert. Anders dan [appellant] stelt, kan naar het oordeel van het hof hieruit niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden afgeleid dat de financiële situatie van [geintimeerde] zodanig slecht is dat hij niet in staat zou zijn het eventueel door [appellant] teveel betaalde te restitueren. Ook overigens is dit niet gesteld noch gebleken.  
       [appellant] heeft niet gesteld dat hij, indien [geintimeerde] hem niet zou kunnen terugbetalen, in financiële nood zal raken of anderszins in een nijpende (financiële) situatie terecht zal komen. 
       Hiertegenover staat dat het in geval van [geintimeerde] gaat om een verplichting aan de zijde van [appellant] om op grond van het vonnis in kort geding van de kantonrechter van 20 januari 2009 (loon-)betalingen te verrichten, welke betalingen er in het geval van [geintimeerde] toe dienen om te kunnen voorzien in zijn levensbehoeften, terwijl hij, zoals het hof begrijpt uit de memorie van antwoord in het incident, niet beschikt over ander inkomen waarvan hij kan leven. Hiermee is eveneens het spoedeisend karakter van de vordering van [geintimeerde] gegeven.  
       Het voorgaande afwegende, is het hof van oordeel dat het belang van [geintimeerde] bij onverwijlde tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis tot in hoger beroep zal zijn beslist, prevaleert boven het belang van [appellant] bij schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.  
     
     
     De beoordeling in het incident ex artikel 353 jo 235 Rv 
     
     3.13. [appellant] vordert subsidiair zekerheidstelling ex artikel 353 jo 235 Rv. Aan deze vordering legt [appellant] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan zijn primaire vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.  
     
     3.14. [geintimeerde] voert tegen de subsidiaire vordering ex artikel 353 jo 235 Rv dezelfde verweren als tegen de vordering ex artikel 351 Rv.  
     
     3.15. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.12. is overwogen, is het hof van oordeel dat ook in dit geval het belang van [geintimeerde] bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, zonder zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij zekerheidstelling.  
     
     4. Andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de vorderingen van [appellant] zijn niet gesteld of gebleken. De primaire en subsidiaire vordering van [appellant] worden daarom afgewezen. 
     
     5. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident te worden veroordeeld. 
     
     In de hoofdzaak 
     
     6. De hoofdzaak zal onder aanhouding van iedere verdere beslissing worden verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord.  
     
     7. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     in het incident: 
     
     wijst de vorderingen af; 
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde] begroot op  
       € 894,- voor salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof; 
     
     
     in de hoofdzaak: 
     
     verwijst de zaak naar de rol van dit hof van 9 juni 2009 voor memorie van antwoord; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2009.