ECLI: ECLI:NL:PHR:1997:38

Titel: ECLI:NL:PHR:1997:38 Parket bij de Hoge Raad , 12-12-1997 / 16.479

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1997-12-12

Zaaknummer: 16.479

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1997:38

---

-

Nr. 16.479 
   Zitting 12 december 1997 
   
   
   
   
     
       Mr. Hartkamp 
     
     Conclusie inzake 
     
       Winters Bouwbedrijf B.V. 
     
     tegen 
     
       Kantoor van de Toekomst N.V. 
     
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
     
       Feiten en procesverloop 
     
   
   
   
     1) In opdracht en voor rekening van Bolduc B.V. te ’s-Hertogenbosch heeft eiseres tot cassatie, Winters, in 1992 en 1993 het kantorencomplex “gebouw Bolduc” aan de Utopialaan te ’s-Hertogenbosch gebouwd. Een deel van de werkzaamheden is, in nevenaanneming, door Bolduc B.V. aan andere aannemers opgedragen. Aan Winters was onder meer de zorg voor de inrichting, afsluiting, bewaking en beveiliging van het bouwterrein en de bouw opgedragen. Voor de oplevering is de maand juli 1993 overeengekomen. In 1991 heeft verweerster in cassatie, Kantoor van de Toekomst (hierna: KvdT), een huurovereenkomst met Bolduc B.V. gesloten met betrekking tot een gedeelte van het kantorencomplex “gebouw Bolduc”. Winters heeft op 12 juli 1993 Bolduc B.V. medegedeeld, dat het werk per 16 juli 1993 klaar en opleveringsgereed zou zijn, evenwel met de volgende mededeling: “Van een oplevering in de zin van een terbeschikkingstelling van het werk kan echter geen sprake zijn zolang onze vordering door u niet is betaald. Gebruikmakend van ons retentierecht houden wij het werk, tot integrale betaling heeft plaatsgevonden, onder ons. Sleutels zullen niet worden overhandigd, c.q. ter beschikking worden gesteld. Het vorenstaande brengt met zich mee dat er van enige vorm van ingebruikname geen sprake kan zijn. Wij hebben vernomen dat een van Uw huurders met de inrichting zou willen aanvangen. Daarvoor zullen zij echter geen toegang verlenen”. 
     Bij voormelde brief stelt Winters op Bolduc B.V. een opeisbare vordering te hebben van ruim 2,3 miljoen gulden. Per 13 juli 1993 heeft Winters onder andere KvdT de toegang tot het bouwterrein ontzegd. KvdT was, tot 13 juli 1993, reeds enige tijd doende het door haar gehuurde af te bouwen c.q. in te richten. Bij dagvaarding van 21 juli 1993 heeft KvdT Winters in kort geding gedagvaard met als hoofdvordering een veroordeling van Winters om KvdT en de door haar ingeschakelde werklieden toegang te verlenen tot de door KvdT gehuurde verdiepingen in het kantorencomplex Bolduc, zulks op straffe van een dwangsom. Na een mondelinge behandeling van de zaak op 22 juli 1993 heeft KvdT ter zitting royement van het kort geding gevraagd, onder aanbieding van de kosten, waarmee Winters heeft ingestemd waarna het kort geding is geroyeerd en KvdT de kosten daarvan aan Winters heeft vergoed. 
     Bij faxbericht van 4 augustus 1993 heeft de (opvolgende) raadsman van KvdT jegens (de raadsman van) Winters een beroep gedaan op de uitspraak in kort geding van 4 augustus 1993 van de President van de rechtbank te ’s-Gravenhage, gewezen tussen PTT Telecom B.V. als huurster van een gedeelte van het gebouw Bolduc, en Winters. Bij dit vonnis heeft de President, kort weergegeven, Winters veroordeeld PTT Telecom B.V. gedurende drie weken vanaf 4 augustus 1993 toe te laten in  het gehuurde om de nodige voorzieningen ter verbetering en inrichting aan te  brengen en bedrijfsmiddelen te installeren. op 11 augustus 1993 is Bolduc B.V. surseance van betaling verleend. Op 26 augustus 1993 is zij in staat van faillissement verklaard. Op 27 augustus 1993 is de eigendom van gebouw Bolduc overgegaan op een derde. KvdT heeft de mondelinge behandeling van de kort geding-zitting laten aanhouden. Op 30 augustus 1993 heeft KvdT de beschikking over het gehuurde gekregen en is het kort geding ingetrokken. 
   
   
   
     2) Bij dagvaarding van 30 september 1993 heeft KvdT Winters gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd een verklaring voor recht dat op Winters een schadevergoedingsplicht rust als gevolg van het door haar onrechtmatig storen van het huurgenot waarop KvdT jegens Bolduc B.V. aanspraak kon maken, althans als gevolg van het op of kort na 4 augustus 1993 onrechtmatig beletten van toegang aan KvdT in het door haar gehuurde op gelijke voet als huurder PTT Telecom, en daarom Winters te veroordelen om aan KvdT te voldoen de door haar uit dien hoofde geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juli 1993 althans 4 augustus 1993 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van Winters in de proceskosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 december 1994 de vorderingen van KvdT afgewezen, overwegende dat Winters steeds de feitelijke macht over het gebouw heeft behouden en op niet onzorgvuldige wijze gebruik heeft gemaakt van haar retentierecht. 
   
   
   
     3) Tegen dit vonnis heeft KvdT hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 17 juli 1996 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat op Winters een schadevergoedingsplicht rust als gevolg van het feit dat zij in de periode van 5 tot en met 29 augustus 1993 ten onrechte KvdT niet op gelijke voet als PTT Telecom toegang heeft verschaft tot de voor haar bestemde ruimte van het gebouw Bolduc teneinde daarin afwerk-, installatie- en inrichtingswerkzaamheden te verrichten. Het hof heeft deze beslissing gebaseerd op de overweging dat weliswaar aan Winters een retentierecht toekwam (dat zij in principe ook geldend kon maken tegen derden die gebruiksrechten van de opdrachtgever Bolduc afleidden), maar dat dit recht niet teniet gaat doordat Winters diverse werkzaamheden laat verrichten door onder- of nevenaannemers, en dat zij KvdT daartoe in dit geval in de gelegenheid had moeten stellen. 
   
   
   
     4) Tegen dit arrest heeft Winters tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen. KvdT heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Voorts hebben zij gere- en dupliceerd. 
     
     
       Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 
     
     
     5)  Onderdeel 1a  klaagt over ’s hofs oordeel dat KvdT (tevens) “nevenaannemer” was nu zulks noch volgt uit de door de rechtbank vastgestelde feiten, noch uit de stellingen van partijen. Deze klacht faalt m.i. bij gebreke van belang, omdat deze kwalificatie niet van belang is voor de uitkomst van ’s hofs betoog. 
   
   
   
     6)  Onderdeel 1b  komt op tegen het oordeel dat het retentierecht niet verloren gaat door het toelaten van een derde als KvdT voor enkele weken met als doel het afbouwen, installeren en inrichten van het gehuurde. Ook deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zich aangesloten bij het KG-vonnis van de President van de Rechtbank te Den Haag van 4 augustus 1993 (overgelegd als productie 4 bij de conclusie van antwoord), waarin de President besliste: 
     “Voor de handhaving van haar retentierecht is vereist dat Winters op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het gebouw blijft uitoefenen. Aan deze vereiste duidelijkheid wordt geen afbreuk gedaan door het gedurende een beperkte periode toelaten van bedrijven en werknemers die voor PTT Telecom voorbereidende werkzaamheden in het gebouw verrichten, zodat van Winters kan worden gevraagd dat zij bij de uitoefening van het retentierecht op deze wijze rekening houdt met de belangen van PTT Telecom.” 
     ’s Hofs beslissing geeft in het licht van de toepasselijke wetsbepalingen (art. 3:290 e.v.) en de hierna te noemen uitspraken van de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 m.nt. WMK is beslist dat een retentierecht op een onroerende zaak jegens een derde kan worden ingeroepen mits de schuldeiser op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de rechthebbende te doen overgaan.  Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan, dient volgens de Hoge Raad mede rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij de ontruiming van de zaak vordert, verkreeg (zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 m.nt. Kleijn).  Kennelijk was het hof van oordeel dat Winters ook bij toelating van KvdT als voormeld op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het gebouw zou blijven uitoefenen. Niet kan worden gezegd dat dit oordeel, dat van feitelijke aard is, in de omstandigheden van het onderhavige geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. 
   
   
   
     7) In  onderdeel 1c  wordt er over geklaagd dat het hof het aspect van de vermindering van de effectiviteit van het retentierecht als drukmiddel onbesproken laat, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgedaan. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof heeft overwogen: “De vrees van Winters, dat zij aldus verstoken raakt, van een potentieel pressiemiddel op Bolduc, is ongegrond; zolang zij met een beroep op haar retentierecht ingebruikneming door toekomstige gebruikers – waaronder KvdT – niet toestond, bleef zij beschikken over een geducht pressiemiddel.” 
   
   
   
     8)  Onderdeel 1d  voert aan dat het hof ten onrechte niet, althans op onvoldoende gemotiveerde wijze, heeft aangegeven op grond van welke criteria het de subsidiaire vorderingsgrondslag van KvdT gegrond heeft geacht. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat Winters in strijd heeft gehandeld met art. 3:13 BW is zulks volgens het middel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De subsidiaire vordering hield in te verklaren voor recht dat op Winters een schadevergoedingsplicht rust als gevolg van het op of kort na 4 augustus 1993 onrechtmatig beletten van toegang aan KvdT in het door haar gehuurde op gelijke voet als huurder PTT Telecom. Het hof heeft overwogen dat de raadsman van KvdT bij faxbericht van 4 augustus 1993 Winters heeft verzocht om KvdT op gelijke voet als PTT Telecom tot het gebouw toe te laten. Dit verzoek impliceerde naar het oordeel van het hof geen verzoek het gehuurde daadwerkelijk in gebruik te mogen nemen; ingebruikneming had Winters mogen weigeren, maar het gedurende enkele weken afbouwen niet. Het hof vervolgt:  “Zulks geldt temeer indien, zoals in casu, de centrale aannemer, naar Winters zelf heeft gesteld – krachtens de overeenkomst met de opdrachtgever gehouden was die nevenaannemers toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden.” 
     Op deze grond heeft het hof dus de subsidiaire vordering van KvdT toewijsbaar geacht. Dit is alleszins duidelijk. Van toepassing van art. 3:13 is geen sprake. De klacht faalt dus. 
   
   
   
     9)  Onderdeel 1e  bevat geen zelfstandige klacht en  moet derhalve het lot van de voorgaande onderdelen delen. 
   
   
   
     10) De klachten van  onderdeel 2  falen, omdat zij niet afdoen aan hetgeen het hof blijkens het voorgaande met betrekking tot de rechtsverhouding tussen Winters en KvdT heeft overwogen. 
   
   
   
     11) Het  derde onderdeel  is gericht tegen ’s hofs oordeel, uitmondend in: “zo is geenszins vanzelfsprekend dat aan Winters … terzake van de wederprestatie voor de bewakingswerkzaamheden ook een retentierecht op het gebouw zou toekomen”.  Bij deze klacht heeft Winters geen belang nu deze overweging de beslissing m.i. niet draagt. 
   
   
   
     12)  Onderdeel 4  klaat over ’s hofs overweging dat onder omstandigheden een retentierecht ook werking kan hebben ten opzichte van derden. Deze klacht faalt, omdat ’s hofs oordeel blijkens de art. 3:291 en 6:53 juist is. 
     
     
       Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 
     
   
   
   
     13) Ter inleiding merk ik het volgende op. In de schriftelijke toelichting (nr. 2.7.1) deelt KvdT mee dat zij haar incidentele cassatieberoep onvoorwaardelijk heeft ingesteld, omdat zij belang heeft bij de toewijzing van haar vordering op de primaire grondslag; “Immers, bij toewijzing van haar vordering op die grondslag staat vast, dat Winters  vanaf 13 juli 1993  – de datum waarop Winters het bouwterrein met een beroep op haar beweerde retentierecht heeft afgesloten – KvdT onrechtmatig de toegang tot het gebouw en in het bijzonder het voor haar bestemde gedeelte daarvan, heeft ontzegd; de subsidiaire grondslag van de vordering, daarentegen, neemt tot uitgangspunt dat onrechtmatig is het naar aanleiding van (de sommatie zijdens KvdT naar aanleiding van) het ‘PTT-vonnis’, en derhalve na  4 augustus 1993 , (verder) weigeren van toegang aan KvdT. Dit verschil in aanvangstijdstip zal, naar het oordeel van KvdT, (in de schadestaatprocedure) blijken een groot verschil te maken voor wat betreft het verloop van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. 
     2.7.2 (…) 
     2.7.3 Overigens zal KvdT (…) haar belang bij toewijzing van haar vordering op de primaire grondslag alleen dan daadwerkelijk hebben, wanneer tevens slaagt haar onderdeel IV van het middel in het incidentele beroep, dat bestrijdt ’s Hofs oordeel dat Winters er in ieder geval vanuit mocht gaan, dat KvdT zich – voorlopig – bij sluiting van het gebouw had neergelegd.” 
     Het in nr. 2.7.3 neergelegde standpunt m.i. niet juist. De daar bedoelde overweging van het hof beoogt, gelet op de context ervan, aan te geven waarom het royement van het kort geding niet in de weg stond aan het instellen van de subsidiaire vordering; het hof overweegt immers enige zinnen verder: “Niet valt in te zien waarom KvdT, na het wijzen van  het vonnis te ’s-Gravenhage, zich niet alsnog op het standpunt mocht stellen dat wat voor PTT Telecom gold, ook voor hem kon gelden. In dat royement lag geen berusting besloten, noch kan uit KvdT’s stellingname in het verloop van die procedure worden afgeleid dat het onvoorwaardelijk het bestaan van het retentierecht erkende, integendeel.” 
     Bij het bestrijden van die beslissing heeft KvdT uiteraard geen belang. Het slagen van de primaire vordering is daarentegen afhankelijk van de vraag of aan Winters een retentierecht (met name jegens KvdT) toekwam dan wel of dit retentierecht teniet was gegaan door het verlies van de feitelijke mocht over het gebouw (c.q. het door KvdT gehuurde deel daarvan). Zo heeft de rechtbank die vordering opgevat (zie r.o. 3.2 van het vonnis), en daartegen heeft KvdT geen grief gericht. 
   
   
   
     14)  Onderdeel 1.1  bevat geen klacht. De klachten van de  onderdelen 1.1 en 1.2  falen omdat zij opkomen tegen enige inleidende overwegingen van het ’s hofs betoog, die niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn. Onderdeel 1.4  faalt op de in nr. 12 aangegeven grond. Het hof neemt slechts in ogenschouw welke indruk mogelijke derden, jegens wie het retentierecht krachtens de wettelijke bepalingen kan worden uitgeoefend, kunnen krijgen indien aan KvdT toegang zou worden verschaft in het kader van afbouwwerkzaamheden. Voor die derden (althans ‘posterieure’ derden, zie noot 1) moet immers duidelijk zijn wie de feitelijke macht uitoefent, wil de schuldeiser zijn retentierecht kunnen inroepen (vgl. HR 23 juni 1995, b.a.). 
   
   
   
     15. De  onderdelen 2.2 en 2.3  ( onderdeel 2.1  bevat geen klacht) zijn gericht tegen ’s hofs beoordeling van de feitelijke situatie met betrekking tot sloten en sleutels. Aangevoerd wordt dat het hof is voorbij gegaan aan essentiële stelling van KvdT, omdat KvdT zich ook heeft beroepen op andere aspecten betreffende de “feitelijke heerschappij” ten betoge dat de feitelijke ingebruikneming door KvdT reeds had plaatsgevonden voordat Winters zich op haar retentierecht ging beroepen. Kennelijk heeft het hof aangesloten bij de normale wijze van het verschaffen van feitelijke macht van een onroerende zaak. Dit geschiedt immers in de regel door de overdacht van sleutels (Asser-Mijnssen-De Haan, 3-I, nr. 194 en 195; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, nr. 151). Het is dan ook m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof daar de nadruk op heeft gelegd en in zijn motivering niet meer uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de vraag welke andere aspecten van feitelijke heerschappij relevant waren. Zie over de betekenis van het al of niet hebben van sleutels ook Fesevur, WPNR 6129 (1994), p. 225. Dat het hof uiteindelijk de discussie omtrent sloten en sleutels in de bijzondere omstandigheden van dit geval van ondergeschikt belang acht heeft ermee te maken dat het uiteindelijk daarop neer komt dat het voor derden voldoende kenbaar moet zijn wie de feitelijke macht uitoefent. Volgens het genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1991 is het sleutelbezit daarvoor niet beslissend. De klachten treffen m.i. dan ook geen doel. Onderdeel 2.4  mist m.i. feitelijke grondslag nu het ervan uitgaat dat het hof bij de beoordeling van de vereiste feitelijke macht slechts heeft gelet op de feitelijke situatie met betrekking tot sloten en sleutels. 
   
   
   
     16)  Onderdeel 3.2  –  onderdeel 3.1  geeft slechts ’s hofs overweging weer – is gericht tegen de volgende overweging van het hof: “Formeel moge KvdT weliswaar (net als WUH in de aangehaalde zaak) een derde zijn ten opzichte van de relatie tussen Winters en Bolduc, feitelijk was het nauw betrokken bij de uitvoering.” Aangevoerd wordt dat KvdT anders dan WUH niet als een derde is te beschouwen doch als een mede-schuldeiser van Bolduc B.V. in de zin van art. 6:53 BW. De klacht faalt m.i. omdat het hof kennelijk slechts heeft bedoeld de positie van KvdT te kwalificeren in onderscheid tot die van Bolduc, de contractuele wederpartij van Winters. Dit aspect van de overweging is m.i. niet dragend voor ’s hofs beslissing. Trouwens, de werking van het retentierecht strekt zich ook uit tot (mede-)schuldeisers (art. 6:53), tot welke conclusie het hof dan ook is gekomen. 
   
   
   
     17)  Onderdeel 3.3  is gericht tegen het oordeel van het hof dat door het vervangen van het (slecht beveiligde) bouwslot door een goed slot de heerschappij van Winters over de zaak (het gehele gebouw, waarvan de toekomstige ruimte van KvdT slechts een onderdeel uitmaakte) niet verloren ging. Het hof zou hebben miskend dat een retentierecht ook kan eindigen voor zover het een deel van een onroerende zaak betreft. M.i. worde de klacht tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof moet bezien worden in samenhang met de overwegingen die daarop volgen. Het hof heeft immers toegevoegd: “Zeker nu het bouwhek er nog stond (ook al zou dat een van de toegangsdeuren, en wel een deur waarvan KvdT wel, doch Winters geen sleutel zou bezitten, niet hebben afgeschermd) kan bij buitenstaanders redelijkerwijze niet de indruk zijn ontstaan dat Winters de feitelijke macht over het gebouw was kwijtgeraakt. Doch wat er ook zij van de indruk die de ontstane feitelijke situatie op “echte” buitenstaanders gemaakt mag hebben, voor KvdT moet duidelijk zijn geweest dat door de enkele toestemming van de zijnde van Winters om daar een beter slot te plaatsen, het retentierecht van Winters niet teniet ging.” 
     Tegen de laatste zin van dit citaat is  onderdeel 3.4  gericht, echter tevergeefs omdat die beslissing van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk is. Ook indien men aanneemt dat een retentierecht op een zakenrechtelijk onzelfstandig deel van een gebouw mogelijk is (vgl. Fesevur, WPNR 6129, 1994), doet dit niet af aan ’s hofs beslissing, die immers impliceert dat KvdT ook niet mocht aannemen dat Winters’ retentierecht tenietging voorzover het alleen het door KvdT gehuurde gedeelte van het gebouw betrof. 
   
   
   
     18)  Onderdeel 4.1  bevat geen klacht.  Onderdeel 4.2  komt er blijkens nr. 3.2 van de schriftelijke toelichting op neer dat ’s hofs redengeving innerlijk tegenstrijdig is, nu KvdT enerzijds ondanks het royement van het eerste kort geding de bevoegdheid tot betwisting van het retentierecht had behouden, maar zij anderzijds vanwege datzelfde royement van die bevoegdheid niet zonder meer gebruik mocht maken. De klacht faalt m.i. omdat ’s hofs overwegingen, in samenhang bezien (vgl. hierboven, nr. 13) slechts inhouden dat het royement KvdT niet beletten om na het vonnis van de Haagse president haar subsidiaire vordering (verklaring voor recht dat Winters onrechtmatig handelde door KvdT niet op of kort na 4 augustus in het gehuurde toe te laten) in te stellen. Het hof heeft naar aanleiding van de subsidiaire vordering overwogen dat Winters schadeplichtig is geworden en dat het daarbij gaat om de periode van 5 tot en met 29 augustus 1993. Naar algemene regels van schadevergoedingsrecht omvat deze plicht de schade die door het onrechtmatige handelen – in casu het niet toelaten van KvdT in de bedoelde periode – is veroorzaakt. Er is dunkt mij geen reden om aan te nemen dat het hof het in casu anders heeft bedoeld, en slechts zou hebben gedoeld op de in die periode door KvdT ‘geleden’ schade, indien die kleiner zou zijn dan de in die periode ‘veroorzaakte’ schade.   Onderdeel 4.3  mist daarom feitelijke grondslag. Zouden de onderdelen 4.2 en 4.3 ook beogen te klagen over het feit dat het hof de periode waarover Winters schadevergoedingsplichtig is, niet reeds op 13 juli heeft doen ingaan, dan miskennen zij dat de subsidiaire vordering zelf de periode vanaf 4 augustus op het oog heeft. 
   
   
   
     19) Het  vijfde onderdeel  heeft betrekking op het dictum waarin het hof heeft opgenomen dat Winters KvdT ten onrechte niet  heeft toegelaten tot de bestemde ruimte teneinde daarin afwerk-, installatie- en inrichtingswerkzaamheden te verrichten en dat Winters de ‘door deze en uit dien hoofde’ geleden schade dient te vergoeden. Geklaagd wordt over de onduidelijkheid van de gemarkeerde zinsnede.  Onderdeel 5.1  bevat geen klacht.  Onderdeel 5.2  klaagt dat het hof blijkens de woorden ‘door deze’ alleen schadevergoeding heeft toegekend voor de door KvdT geleden schade, en niet voor die van ‘participanten’, voor wie KvdT ook heeft meegedeeld in rechte op te treden. De klacht kan niet slagen, omdat KvdT niets concreets over deze participanten en hun schade heeft meegedeeld, noch over de grond waarop naar zijn mening Winters onrechtmatig jegens hen zou hebben gehandeld, terwijl bovendien KvdT zelf in het dictum van zijn vordering (herhaald in hoger beroep) alleen de door hemzelf geleden schade heeft gevorderd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de rechtbank en het hof (en trouwens ook Winters) aan de schade van die ‘participanten’ geen enkele aandacht hebben besteed. )  Onderdeel 5.3  komt op tegen de woorden ‘uit dien hoofde’ voor zover het hof daarmee bedoeld mocht hebben de schadevergoeding te hebben willen beperken tot meerkosten van de afbouwwerkzaamheden en vergoeding van vertragingsschade te hebben willen afsnijden. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof m.i. geen enkele schadesoort heeft willen afsnijden die  naar de beginselen van schadevergoedingsrecht als gevolg van de onrechtmatige handelwijze (het geen toegang verlenen voor afbouwwerkzaamheden) van Winters voor vergoeding in aanmerking komt. Dit zal verder in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. 
   
   
   
     
       Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. 
   
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   
   
   
      ) Het arrest van 1995 bevat, behalve de in de tekst genoemde precisering, nog een precisering (of een afwijking?) ten opzichte van het arrest van 1991, die weliswaar voor de onderhavige zaak niet van belang is, maar die ik tocht volledigheidshalve even vermeld, nu zij in de annotatie niet wordt gesignaleerd. In het arrest van 1991 wordt voor het retentierecht op onroerende zaken vereist dat de schuldeiser op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte nodig is om deze macht weer op de rechthebbende te doen overgaan. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat zulks ook geldt voor het bestaan van het retentierecht in de verhouding schuldeiser-schuldenaar; vgl. kritisch hierover Fesevur, WPNR 6129/30 (1994). In het arrest van 1995 wordt een onderscheid gemaakt: a) vereist is dat de schuldeiser houder van de zaak is in dier voege dat afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen; maar b) tegenover een derde die een recht op de zaak verkrijgt nadat het retentierecht is ontstaan, zal het recht (dat dus bestaat en kan worden ingeroepen jegens de schuldenaar en ‘anterieure’ derden) slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Met ander woorden, de eis van voldoende kenbaarheid voor derden is slechts nodig om het recht tegen “posterieure” derden uit te kunnen oefenen. Evenzo Wagenaar, Bouwrecht 1996, p. 629.. 
     
     
   
   
      ) Het dictum ‘(…) veroordeelt geïntimeerde (…) aan appellant te voldoen het beloop van de door deze uit dien hoofde geleden schade in die periode (…)’ zou ik in die door mij bedoelde zin willen verstaan. 
   
   
      ) Het moet me van het hart dat ik nauwelijks kan aannemen dat deze klacht serieus bedoeld is. De Hoge Raad zou met dergelijke klachten niet lastig gevallen moeten worden.