ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA4717

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA4717 Parket bij de Hoge Raad , 01-02-2000 / 112622 E

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-02-01

Zaaknummer: 112622 E

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA4717

---

-

Mr Jörg 
     Nr. 112.622 E                          Conclusie inzake: 
     Parket 30 november 1999                Toko Cheung Kong B.V. 
     Edelhoogachtbaar College, 
     1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoekster bij 
     arrest van 18 december 1998 vrijgesproken van het haar 
     tenlastegelegde handelen in strijd met art. 7 van de Vogelwet 
     1936. 
     2. De procureur-generaal bij het hof heeft tegen dit arrest 
     beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is tegengesproken door 
     mr J.A. Huijgen, advocaat te 's-Gravenhage. 
     De ontvankelijkheid van het cassatieberoep (I) 
     3. De procureur-generaal heeft op 31 december 1998 beroep in 
     cassatie ingesteld. Ingevolge art. 433, eerste lid (oud)&lt;(1)  Dit artikel is gewijzigd bij de wet van 1 oktober 
     1998 tot wijziging van het Wetboek van 
     Strafvordering, de Uitleveringswet, de Wet 
     economische delicten en de Wet overdracht 
     tenuitvoerlegging strafvonnissen betreffende de 
     bepalingen aangaande de procedure in cassatie in 
     strafzaken, herzieningszaken, uitleveringszaken en 
     zaken in het kader van de Wet overdracht 
     tenuitvoerlegging strafvonnissen die op 1 juni 1999 
     in werking is getreden. Ingevolge art. VII van die 
     wet is deze wijziging niet van toepassing op zaken 
     waarin op het moment van inwerkingtreding van die wet 
     de stukken van het geding reeds bij de griffier van 
     de Hoge Raad zijn ingekomen. In de onderhavige zaak 
     zijn de stukken ingekomen op 31 maart 1999. 
     &gt;, Sv 
     diende dit beroep binnen een maand te worden gevolgd door een 
     schriftuur. Blijkens het daarop geplaatste stempel is de 
     schriftuur op 23 maart 1999 ter griffie van het hof ingediend. 
     4.          Uw Raad heeft in zijn arrest van 16 april 1996, NJ 1996, 
     527 geoordeeld dat indien de procureur-generaal binnen de in 
     art. 433, eerste lid, Sv bedoelde termijn van een maand niet 
     kan beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting en 
     het (uitgewerkte) arrest van het hof, redelijke wetstoepassing 
     meebrengt dat hij nog gedurende een maand nadat vorenbedoelde 
     stukken te zijner beschikking zijn gekomen een schriftuur kan 
     indienen. 
     5. Uit door mij bij de strafgriffie van het hof ingewonnen 
     &lt; 
     ? 
     &gt; 
     informatie is gebleken dat de procureur-generaal op 25 februari 
     1999 de beschikking heeft gekregen over het uitgewerkte proces- 
     verbaal van de terechtzitting en het arrest van het hof. 
     Daaruit volgt dat - anders dan verzoekster in haar 
     schriftelijke tegenspraak van het beroep van de procureur- 
     generaal meent - het bepaalde in art. 433, eerste lid (oud), Sv 
     niet aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg 
     staat. 
     De ontvankelijkheid van het cassatieberoep (II) 
     6. Nu het beroep zich richt tegen een vrijspraak moet, gelet op 
     art. 430, eerste lid, Sv, allereerst worden bepaald of de 
     procureur-generaal in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe 
     dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere 
     is dan die welke wordt bedoeld in de hierboven vermelde 
     wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval 
     eerst moet worden beantwoord of het hof is uitgegaan van een 
     juiste uitleg van het in de tenlastelegging voorkomende begrip 
     "beschermde vogels", welk woord in de tenlastelegging kennelijk 
     in dezelfde betekenis is gebruikt als in art. 1, aanhef en 
     onder 2°, Vogelwet 1936. 
     7. Aan verzoekster is bij inleidende dagvaarding 
     tenlastegelegd, - voorzover voor de beoordeling van het middel 
     van belang - dat: 
     "zij () in strijd met het bepaalde bij en/of 
     krachtens de Vogelwet 1936, (ongeveer) 60.000, 
     in elk geval een hoeveelheid, (ingevroren) 
     ringmussen (Passer montanus), en/of/althans 
     produkt(en) van die vogels, zijnde (een) 
     beschermde vogel(s) en/of (een) (een) vogel(s) 
     als bedoeld in artikel 2 van de Vogelwet 1936, 
     binnen het grondgebied van Nederland heeft 
     gebracht, althans heeft doen brengen" 
     en/of/althans 
     "() heeft gekocht en/of te koop heeft gevraagd." 
     8. De stukken van het geding houden in dat verzoekster handelt 
     in Chinees-Indische levensmiddelen en dat zij ingevroren vogels 
     uit China importeert ten behoeve van de verkoop. Bij de stukken 
     bevindt zich een factuur die inhoudt dat aan verzoekster onder 
     meer 60.000 stuks Passer montanus saturatus zijn geleverd. Het 
     betrof diepgevroren exemplaren die waren gevild maar nog waren 
     voorzien van kop en poten. Blijkens een proces-verbaal van de 
     AID heeft een vogeldeskundige vastgesteld dat de geleverde 
     vogels ringmussen (Passer montanus) zijn, een in Nederland 
     voorkomende soort die onder de bescherming van de Vogelwet 1936 
     valt. 
     9. Navraag bij het CITES-bureau in Dordrecht heeft geleerd dat 
     de Passer montanus saturatus een ondersoort is van de soort 
     Passer montanus. 
     10. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd: 
     "Ten laste is gelegd een overtreding van artikel 
     7 van de Vogelwet 1936. Dit artikel dient te 
     worden bezien tegen de achtergrond van de 
     Richtlijn 79/409/EEG van 2 april 1979 inzake het 
     behoud van de vogelstand. In aanmerking nemende 
     het doel van die richtlijn - de bescherming van 
     de vogelstand op het Europese grondgebied van de 
     lidstaten - en mede gelet op de vanuit dat doel 
     begrijpelijke beslissing van het Hof van 
     Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 
     februari 1996 (in de zaak C-202/94 tegen G. van 
     der Feesten), is duidelijk dat de richtlijn 
     aldus moet worden uitgelegd dat de bepalingen 
     daarvan niet van toepassing zijn op buiten het 
     Europese grondgebied van de lidstaten legaal 
     gedode vogels, van een ondersoort die binnen dat 
     grondgebied niet voorkomt. Gelet op de 
     wetsgeschiedenis beoogt artikel 7 van de 
     Vogelwet 1936 niet een bescherming die verder 
     gaat dan die van de richtlijn. Daarom is een 
     vrijspraak van de tenlastegelegde overtreding op 
     zijn plaats." 
     11. Art. 1, eerste lid, Richtlijn 79/409/EEG van 2 april 1997 
     inzake het behoud van de vogelstand (hierna: de Vogelrichtlijn) 
     luidt: 
     "Deze richtlijn heeft betrekking 
     instandhouding van alle natuurlijk in het wild 
     levende vogelsoorten op het Europees grondgebied 
     van de Lid-Staten waarop het Verdrag van 
     toepassing is. Zij betreft de bescherming, het 
     beheer en de regulering van deze soorten en 
     stelt regels voor de exploitatie daarvan." 
     12.In het arrest van het HvJEG van 8 februari 1996 in de zaak 
     C-202/94 (van der Feesten) is bepaald dat de Vogelrichtlijn van 
     toepassing is op ondersoorten van vogels die alleen buiten het 
     Europese grondgebied van de Lid-Staten natuurlijk in het wild 
     levend voorkomen, wanneer de soort waartoe zij behoren of 
     andere ondersoorten van deze soort natuurlijk in het wild 
     levend op dit grondgebied voorkomen. 
     13.Een van de overwegingen die het EG-Hof aan die beslissing 
     ten grondslag heeft gelegd luidt: 
     "Het begrip ondersoort blijkt derhalve niet 
     zijn gebaseerd op onderscheidingscriteria die 
     even nauwkeurig en objectief zijn als de 
     criteria op basis waarvan de soorten onderling 
     worden afgebakend. In wetenschappelijke kringen 
     bestaat er dan ook niet zelden een verschil van 
     mening over de mogelijkheid om bepaalde 
     ondersoorten te isoleren en van elkaar te 
     onderscheiden. 
     Uit het voorgaande volgt dat, indien de 
     werkingssfeer van de richtlijn zou worden 
     beperkt tot de op het Europese grondgebied 
     voorkomende ondersoorten en niet eveneens de 
     niet-Europese ondersoorten zou omvatten, de 
     richtlijn () moeilijk in de Lid-Staten zou 
     kunnen worden toegepast, met het daaraan 
     verbonden risico van een niet-eenvormige 
     toepassing in de Gemeenschap. Dit resultaat zou 
     indruisen tegen de doelstelling van een 
     doeltreffende bescherming van de Europese 
     vogelstand ()." 
     14.Het hof is van oordeel dat de Vogelrichtlijn te dezen niet 
     van toepassing is, aangezien de Passer montanus saturatus 
     binnen het Europese grondgebied van de Lid-Staten niet voorkomt 
     en buiten dat grondgebied legaal is gedood. Op het eerste 
     gezicht is dit een zeer plausibele uitleg van de Vogelrichtlijn 
     die blijkens haar considerans immers strekt tot het behoud van 
     het natuurlijk milieu, met name het instandhouden van het 
     biologisch evenwicht van de natuurlijk in het wild levende 
     vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten. Het 
     ligt niet voor de hand dat het doden van ondersoorten die niet 
     op dat grondgebied natuurlijk in het wild leven dat biologisch 
     evenwicht zal verstoren. 
     15.Deze gedachtegang dient mijns inziens echter van de hand te 
     worden gewezen omdat zij op praktische bezwaren stuit. Zoals 
     het EG-Hof in de zaak C-202/94 heeft overwogen is het vaak 
     moeilijk om de verschillende ondersoorten van elkaar te kunnen 
     onderscheiden. Dat zal zeker gelden als de desbetreffende 
     vogels zijn gedood en van hun veren zijn ontdaan. De 
     onderhavige zaak is daarvan een goed voorbeeld. Blijkens de 
     factuur zouden aan verzoekster Passer montanus saturatus zijn 
     geleverd, maar de door de AID ingeschakelde vogeldeskundige 
     heeft slechts kunnen vaststellen tot welke soort de geleverde 
     vogels behoorden en was kennelijk niet in staat te determineren 
     met welke ondersoort hij te maken had. 
     16.De vraag of de Passer montanus saturatus onder de 
     bescherming van de Vogelrichtlijn valt dient dan ook te worden 
     beantwoord aan de hand van de door het EG-Hof in de zaak C- 
     202/94 (Van der Feesten) gegeven regel. Aangezien de Passer 
     montanus saturatus een ondersoort is van de soort Passer 
     montanus die - zo begrijp ik althans de passage in het proces- 
     verbaal van de AID dat de Passer montanus in Nederland voorkomt 
     - op het Europese grondgebied van de Lid-Staten natuurlijk in 
     het wild levend voorkomt, dient vorenbedoelde vraag bevestigend 
     te worden beantwoord. 
     17.Dat het in het onderhavige geval om dode vogels gaat doet 
     daar niet aan af. Ingevolge art. 5, aanhef en onder a, en art. 
     6, eerste lid, Vogelrichtlijn dienen de Lid-Staten immers het 
     doden van vogels  die onder de bescherming van de 
     Vogelrichtlijn vallen alsmede - kort gezegd - de handel in die 
     vogels te verbieden. De uitzonderingen in het tweede en derde 
     lid van artikel 6 zijn niet van toepassing, aangezien deze geen 
     betrekking hebben op de Passer montanus. (Zie ook het arrest 
     van het Hof van Beroep te Antwerpen, 10e kamer, van 30 juni 
     1998, nr 998.) 
     18.De overwegingen die het hof aan de vrijspraak ten grondslag 
     heeft gelegd berusten derhalve op een verkeerde uitleg van de 
     Vogelrichtlijn en de uitspraak van het EG-Hof in zaak C-202/94. 
     19.Het hof heeft voorts miskend dat het enkele feit dat een 
     vogel niet onder de bescherming van de Vogelrichtlijn valt niet 
     zonder meer meebrengt dat de Vogelwet 1936 evenmin op de 
     desbetreffende vogel van toepassing is (vgl. HR 8 september 
     1998, NJ 99,76). Het hof had er dan ook beter aan gedaan om 
     deze problematiek te benaderen niet vanuit de 
     Europeesrechtelijke maar vanuit de nationaalrechtelijke 
     invalshoek. Dat had tot de volgende redenering geleid. 
     20.Aan verzoekster is tenlastegelegd overtreding van art. 7 
     Vogelwet 1936, welk artikel als volgt luidt: 
     "Het is verboden beschermde vogels, vogels als 
     bedoeld in artikel 2 of produkten van vogels 
     onder zich te hebben, te koop te vragen, te 
     kopen, te koop aan te bieden, ten verkoop 
     voorhanden of voorradig te hebben, te verkopen, 
     af te leveren, te vervoeren, ten vervoer aan te 
     bieden, tentoon te stellen of binnen of buiten 
     het grondgebied van Nederland te brengen." 
     21.Ingevolge art. 1, aanhef en onder 2°, van de Vogelwet 1936 
     worden onder beschermde vogels verstaan: 
     "alle vogels, welke behoren tot een der 
     Europa in het wild levende soorten, met 
     uitzondering van de tamme duiverassen, de tamme 
     knobbelzwanen en de in artikel 2 van de Jachtwet 
     genoemde vogels." 
     22.In het Vogelbesluit 1994 wordt in art. 1, eerste lid aanhef 
     en onder c, dezelfde definitie van beschermde vogels gehanteerd 
     als in de Vogelwet 1936. De toelichting bij het Vogelbesluit 
     1994 houdt met betrekking tot deze definitie in: 
     "De definitie van beschermde vogels 
     overgenomen uit de Vogelwet 1936. Onder dit 
     begrip worden alle vogels begrepen welke behoren 
     tot in Europa in het wild levende soorten. Dat 
     betekent dat ook vogels die behoren tot een 
     bepaalde variant of ondersoort van de soort 
     behoren tot de beschermde vogels. Daarbij maakt 
     het niet uit of de betreffende variant wel of 
     niet in Europa voorkomt. Een soort wordt gevormd 
     door alle varianten en ondersoorten." 
     23.Voorts is nog van belang art. 3, aanhef en onder 1°, 
     Vogelwet 1936 waarin is bepaald dat die wet onder vogels mede 
     begrijpt: 
     "lichamen van dode vogels en delen van vogels 
     dan niet geprepareerd of op andere wijze 
     geschikt gemaakt om duurzaam te worden bewaard". 
     24.Nu de Passer montanus saturatus een ondersoort is van de in 
     Europa in het wild levende soort Passer montanus volgt uit de 
     toelichting bij art. 1, aanhef en onder c, Vogelbesluit 1994 
     dat het hier vogels betreft die behoren tot de beschermde 
     vogels als bedoeld in art. 1, aanhef en onder 2°, Vogelwet 
     1936. Dat het gevilde en ingevroren exemplaren betreft doet 
     daar - gelet op het bepaalde in art. 3, aanhef en onder 1°, 
     Vogelwet 1936 - niet aan af. 
     25.'s Hofs kennelijke oordeel dat geen sprake is van een 
     "beschermde vogel" in de zin van art. 1, aanhef en onder 2°, 
     Vogelwet 1936 getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. 
     26.Door uit te gaan van een onjuiste uitleg van het begrip 
     "beschermde vogels" heeft het hof de grondslag van de 
     tenlastelegging verlaten. Dat betekent dat de procureur- 
     generaal ontvankelijk is in het door hem ingestelde beroep, dat 
     het middel terecht is voorgesteld en dat de bestreden uitspraak 
     moet worden vernietigd. 
     De beoordeling van het verweerschrift in cassatie 
     1.Nu het cassatieberoep mijns inziens ontvankelijk is, komt het 
     namens verzoekster ingediende verweerschrift - dat immers is 
     ingediend onder het voorbehoud dat het cassatieberoep 
     ontvankelijk mocht zijn - voor bespreking in aanmerking. 
     2.Voorzover in het verweerschrift wordt betoogd dat buiten 
     Europa legaal gedode niet-Europese ondersoorten niet onder de 
     bescherming van de Vogelrichtlijn vallen, verwijs is naar 
     hetgeen ik hiervoor onder 14 tot en met 17 heb overwogen. De 
     vergelijking met de uitspraak van het EG-Hof van 8 februari 
     1996 in zaak C-149/94 gaat niet op, omdat het in die zaak ging 
     om vogels die in gevangenschap waren geboren en gekweekt en dus 
     nooit natuurlijk in het wild hadden geleefd. Niet blijkt dat 
     dit ook geldt voor de vogels waar het in de onderhavige zaak om 
     gaat. 
     3.In het verweerschrift wordt voorts nog aangevoerd dat de 
     bepalingen van de Vogelwet 1936 in strijd zijn met art. 30 EG- 
     verdrag aangezien de handel in buiten de EG legaal gedode 
     ringmussen in Zuid-Europese landen vrij is. 
     4.Ingevolge art. 30 EG-verdrag zijn kwantitatieve 
     invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking 
     tussen de Lid-Staten verboden. Dat de invoer van buiten de EG 
     legaal gedode ringmussen in Zuid-Europa vrij zou zijn - zoals 
     wordt gesteld -, levert echter geen kwantitatieve 
     invoerbeperking of maatregel van gelijke werking "tussen 
     Lid-Staten" op, aangezien het hier om de vrije 
     verhandelbaarheid gaat. Het beroep op art. 30 EG-verdrag gaat 
     derhalve niet op; hierin onderscheidt de onderhavige zaak zich 
     van het geval dat aan de orde was in HR 15 december 1998, NJ 
     1999, 553 m.nt. B.H. ter Kuile. 
     5.Dat ingevolge art. 1, aanhef en onder b, van de Beschikking 
     van het Comité van Ministers van de Benelux Economische Unie 
     met betrekking tot de bescherming van de vogelstand van 10 
     augustus 1972 de Passer montanus niet is aangewezen als 
     beschermde vogelsoort in de zin van art. 7 van de Overeenkomst 
     tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en 
     het Groothertogdom Luxemburg op het gebied van de jacht en de 
     vogelbescherming is niet van belang. De aanhef van art. 1 van 
     de Tweede Beschikking van het Comité van Ministers van de 
     Benelux Economische Unie tot wijziging van de Benelux- 
     Overeenkomst op het gebied van de jacht en de vogelbescherming 
     van 18 juni 1990 houdt immers in dat de Overeenkomst het 
     bepaalde in de Vogelrichtlijn onverlet laat. 
     6.Hetgeen in het verweerschrift in cassatie wordt aangevoerd 
     treft dus geen doel. 
     7.Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden 
     uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 
     Amsterdam, Economische Kamer, teneinde de zaak op het bestaande 
     hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. 
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     AG