ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:2486

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:2486 Gerechtshof Den Haag , 24-09-2019 / 200.249.382/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-09-24

Zaaknummer: 200.249.382/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:2486

---

niet verschenen partij na verwijzing, devolutieve werking, bewijsaanbod bij niet verschenen partij

GERECHTSHOF DEN HAAG    
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.249.382/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/534270/ HA ZA 17-632  
     
     
   
   
     arrest van 24 september 2019 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellante], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. P.S. Kamminga te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. R.P.R. Nolten in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X], 
       
       kantoor houdende te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de curator, 
       niet verschenen, 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 5 november 2018 is [appellante] in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Den Haag tussen [appellante] en [X] (hierna: [X]) gewezen vonnissen van 6 december 2017 (hierna: het tussenvonnis) en 8 augustus 2018 (hierna: het eindvonnis). Tegen de curator is verstek verleend.  
       Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd.  
       Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       De door de rechtbank in het vonnis van 8 augustus 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Voorts staat vast dat [X] bij vonnis van 24 april 2018 in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van de curator tot curator.  
       
     
     
       2.2. 
       Met grief 3 stelt [appellante] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte in de vaststelling van de feiten de brieven waaruit voortvloeit dat [X] uit gaat van gehoudenheid tot terugbetaling van het bedrag van € 21.050,00 met als grondslag lening, niet heeft genoemd. 
       
     
     
       2.3. 
       
         Het hof stelt vast dat de kantonrechter te Den Haag (de kantonrechter) bij vonnis van 15 november 2017 (hierna: het vonnis van de kantonrechter) [X] heeft veroordeeld aan [appellante] een bedrag van € 21.050,00 te betalen met rente. De kantonrechter heeft hieraan ten grondslag gelegd dat tussen [appellante] en [X] (weer) sprake is van een overeenkomst tot geldlening. Tegen dit vonnis is niet tijdig een rechtsmiddel aangewend, zodat het in kracht van gewijsde is gegaan. 
         Met deze vaststelling heeft [appellante] geen belang meer bij bespreking van grief 3. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Het gaat in deze zaak voorts om het volgende: 
       a. [X] exploiteerde als eenmanszaak [handelsnaam], een Thais restaurant met afhaal- en bezorgmogelijkheden. 
       b. Op 22 oktober 2015 heeft [X], handelend uit hoofde van [handelsnaam] als lessee een lease-overeenkomst met betrekking tot een auto (hierna: de leaseovereenkomst) gesloten, waarin [appellante] als bestuurder van de auto is genoemd. 
       c. Op 1 november 2015 hebben [appellante] en [X] een overeenkomst gesloten, aangeduid als “Participatie contract [handelsnaam]” (hierna: de participatie-overeenkomst). In deze overeenkomst is vastgelegd dat [appellante] een bedrag van € 19.000,-- heeft ingelegd. Partijen zijn het erover eens dat [appellante] in werkelijkheid € 21.050,-- heeft ingelegd. Op grond van deze overeenkomst heeft [appellante] recht gekregen op een maandelijkse vergoeding van € 500,-- voor verrichte werkzaamheden. In totaal heeft [appellante] in verband daarmee elf maandbetalingen van € 500,-- ontvangen.  
       d. Daarnaast is in de periode van oktober 2015 tot en met december 2016 in totaal € 8.425,-- overgemaakt van de bankrekening van [handelsnaam] naar [appellante]. 
       
     
     
       2.5. 
       
         De in deze procedure aan de orde zijnde vordering betreft een reconventionele vordering in de procedure die heeft geleid tot het onder 2.3. genoemde vonnis. Deze reconventionele vordering is door de kantonrechter naar de rechtbank verwezen. In deze procedure vordert [X] betaling door [appellante] van € 43.170,05 + pm, met rente en kosten, waarbij de hoofdsom is verdeeld over vijf posten. 
         In het tussenvonnis heeft de rechtbank de (incidentele) vordering van [appellante] tot ontslag van instantie wegens het door [X] niet stellen van advocaat, afgewezen. In het eindvonnis heeft de rechtbank het beroep van [appellante] op art. 127a lid 2 Rv wegens het niet betalen van het griffierecht door [X] afgewezen, en twee onderdelen van de vordering van [X] toegewezen, te weten (i) de terugvordering van een ten onrechte betaald bedrag van € 8.425,00 en (ii) vergoeding van voorgeschoten leasekosten van € 4.503,05, het geheel vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 januari 2017. Voorts is [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 
         Voor het overige heeft de rechtbank de vordering afgewezen en is deze in hoger beroep niet aan de orde.  
       
       
     
     
       2.6. 
       Met grief 1 stelt [appellante] aan de orde dat de rechtbank haar ten onrechte  geen ontslag van instantie heeft verleend met analoge toepassing van art. 127 lid 2 Rv omdat [X] bij de rechtbank geen advocaat heeft gesteld en daarmee niet in het geding is verschenen. 
       
     
     
       2.7. 
       Deze grief faalt. Niet in geschil is dat [X] bij de kantonrechter is verschenen. De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 juni 2017 de zaak (in reconventie) in de stand waarin deze zich bevindt verwezen naar de rol van de rechtbank op 5 juli 2017. Hoewel [X] heeft verzuimd advocaat te stellen, moet hij niettemin (volgens de regel: eens verschenen blijft verschenen) ook na verwijzing als verschenen worden aangemerkt. Dit brengt met zich dat gedaagde (in deze zaak [appellante]) bij verzuim van eiser (in deze zaak [X]) advocaat te stellen geen ontslag van instantie kan verkrijgen (Kamerstukken II 2000/01, 27 824, nr. 3, p. 35-36). [X] is daarmee geen spookpartij, zoals [appellante] stelt, maar een partij die geen verdere proceshandelingen kan verrichten. Het verrichten van proceshandelingen aan de zijde van [X] was na het instellen van de eis in reconventie in deze zaak niet meer nodig. De rechtbank heeft bij die stand van zaken terecht geoordeeld over de vordering van [X]. 
       
     
     
       2.8. 
       Met grief 2  stelt [appellante] aan de orde dat de rechtbank haar ten onrechte niet op de voet van art. 127a lid 2 Rv heeft ontslagen van instantie omdat [X] (na verwijzing) het griffierecht niet heeft voldaan.  
       
     
     
       2.9. 
       Ook deze grief faalt. [X] was bij de kantonrechter als gedaagde in conventie geen griffierecht verschuldigd (art. 4 lid 1 sub b Wet griffierechten burgerlijke zaken (WGBZ)). Ook als eiser in reconventie was hij bij de kantonrechter geen griffierecht verschuldigd (art. 4 lid 2 sub b WGBZ). In het verwijzingsvonnis heeft de kantonrechter in het dictum “erop gewezen” dat [X] na verwijzing griffierecht verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof is die opmerking niet juist. Weliswaar volgt uit art. 8 lid 1 WGBZ dat als de kantonrechter op de voet van art. 71 lid 1 Rv verwijst naar een andere kamer van hetzelfde gerecht, griffierecht wordt bijgeheven indien uit de tabel bij de WGBZ blijkt dat een ‘hoger bedrag’ moet worden betaald, maar dat ziet kennelijk op gevallen dat bij de kantonrechter reeds enig bedrag aan griffierecht verschuldigd was. Dit strookt met de tweede zin van art. 8 lid 1 WBGZ, die inhoudt dat van een verschenen gedaagde (die nog helemaal geen griffierecht heeft hoeven betalen) na verwijzing ‘alsnog griffierecht wordt geheven’ (en dus niet een ‘hoger bedrag’).  Voorts leidt het hof uit de rolkaart (productie 3 bij de conclusie van antwoord van 17 januari 2018) af dat de rechtbank na verwijzing inderdaad geen griffierecht heeft geheven. Kennelijk is dus ook de rechtbank ervan uitgegaan dat geen griffierecht verschuldigd was.  
       
     
     
       2.10. 
       De grieven 4 en 5 keren zich tegen de toewijzing van het bedrag van € 8.425,00 respectievelijk het bedrag van € 4.503,05 in het eindvonnis. De rechtbank heeft het eerstgenoemde bedrag als onverschuldigd betaald toegewezen omdat [appellante] niet voldoende heeft weersproken dat [X] niet gehouden was voornoemd bedrag aan [appellante] te betalen, maar zich door haar heeft laten overreden om bedragen tot een totaal van € 8.425,00 aan [appellante] over te maken. 
       
     
     
       2.11. 
       Het hof begrijpt onderdeel 22 en 23 van de memorie van grieven zo dat [appellante] zich op het standpunt stelt  dat de betalingen geen betrekking hebben op de lening van € 21.050,-- die [X] op grond van het vonnis van de kantonrechter moet terugbetalen, maar dat zij op grond van leningen uit anderen hoofde recht had op het bedrag van € 8.425,00. Zij heeft deze betwisting van de stelling van [X] dat hij niet gehouden was tot betaling, echter onvoldoende geconcretiseerd door nader aan te geven welke bedragen zij aan [X] heeft geleend, op welke datum dat gebeurde en hoe terugbetaling van de uit productie 4 van [X] blijkende bedragen zich verhouden tot die bovenop het bedrag van € 21.050,-- aan [X] geleende bedragen. Dit had wel van haar verwacht mogen worden, gelet op de stelling van [X] in de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, dat aan hem bedragen zijn uitgeleend tot in totaal € 21.050,-- (die blijken uit de door [X] overgelegde productie 3), die zijn omgezet in de deelneming in [handelsnaam]. Een eenvoudige verwijzing naar door [X] overgelegde stukken – waaronder deze productie 3 – volstaat niet. Dat [appellante] de betalingen heeft aanvaard in mindering op de lening van € 21.050,-- heeft zij niet gesteld. Dat betekent dat een titel voor de betaling van het bedrag van € 8.425,-- ontbreekt, zodat dit bedrag onverschuldigd is betaald. Grief 4 faalt. 
       
     
     
       2.12. 
       
         Ten overvloede overweegt het hof ter voorkoming van een executiegeschil het volgende. 
         De vordering uit geldlening van [appellante] op [X] vloeit voort uit een voor het faillissement van [X] met deze verrichte rechtshandeling. De schuld van [appellante] aan [X] vloeit ook voort uit door [X] voor zijn faillissement verrichte handelingen. 
         Op grond van art 53 Fw kan hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Indien partijen deze regel in deze zaak zouden toepassen zou dat er voorshands toe leiden dat [appellante] het bedrag van € 8.425,-- niet behoeft af te dragen aan de boedel, maar ook dat haar vordering met dit bedrag wordt verminderd tot € 12.625,--. 
       
       
     
     
       2.13. 
       Het bedrag van € 4.503,05 heeft de rechtbank toegewezen omdat [appellante] de door [X] gestelde afspraak dat [appellante] de leaseauto zelf zou bekostigen, die wordt onderschreven door een door [X] overgelegde verklaring van zijn zakelijk adviseur [Y], niet heeft betwist.  
       
     
     
       2.14. 
       In hoger beroep heeft [appellante] betwist dat omstreeks half oktober 2015 zou zijn afgesproken dat zij een auto mocht leasen op naam van [handelsnaam]. Zij heeft daarbij verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg en productie 4 daarbij (welke stukken zij in het geding heeft gebracht bij conclusie van antwoord in reconventie). In deze brief stelt zij dat de leaseovereenkomst niet door haar is aangegaan, de auto in gebruik was bij iedereen die betrokken was bij [handelsnaam] in die periode en dat de aan de leaseovereenkomst verbonden kosten zakelijke kosten zijn voor de onderneming van [X]. [appellante] betwist dat zij schade heeft gereden met de auto en ook de (hoogte van de) vordering. 
       
     
     
       2.15. 
       Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat  partijen hebben afgesproken dat [appellante] de leaseauto zelf zou bekostigen, alleen zij daarin reed en dat bij aflevering kosten zijn gemaakt – [appellante] betwist dit – geldt dat de stelplicht en de bewijslast voor de hoogte van de door [X] gestelde kosten rusten op [X]. [X] heeft ter onderbouwing van de kosten volstaan met het overleggen van kopie bankafschriften van de overmaking van drie bedragen, in totaal € 4.503,05 van de rekening van [handelsnaam] naar Dealer Leasing. Hieruit blijkt niet dat de betalingen betrekking hadden op de ten behoeve van [appellante] geleasede auto en de door [X] gestelde posten. [X] heeft als productie 2 een verklaring overgelegd van [Y], maar deze verklaring bevestigt alleen dat kosten zijn gemaakt, niet hoe hoog die kosten zijn en de verdeling over de posten. Tegenover de betwisting door [appellante] heeft [X] zijn vordering hiermee onvoldoende onderbouwd, zodat hij niet toewijsbaar is. Voor zover in de conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie onder 10 een bewijsaanbod tot het horen van [Y] moet worden gelezen, gaat het hof daaraan voorbij nu [X] in hoger beroep niet is verschenen en derhalve – zolang hij niet alsnog het verstek zuivert dan wel in verzet komt – niet in de gelegenheid behoeft te worden gesteld tot bewijslevering. Bovendien wordt het bewijsaanbod gepasseerd, nu niet is aangegeven wat [Y] meer of anders kan verklaren dan in de schriftelijke verklaring is opgenomen en zijn verklaring weliswaar inhoudt dat er kosten waren, maar geen uitspraak bevat omtrent de hoogte of de specificatie van de kosten. Grief 5 slaagt.  
       
     
     
       2.16. 
       
         Grief 5 slaagt. Nu [appellante] en de curator elk gedeeltelijk in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd.  Daarmee slaagt ook grief  7. Grief  6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. 
         Het tussenvonnis zal worden bekrachtigd. Het eindvonnis zal worden vernietigd nu de rechtbank een bedrag van € 12.928,05 (met rente) heeft toegewezen en [appellante] heeft veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal de vordering toewijzen tot het bedrag van € 8.425,-- met rente. 
         Het bewijsaanbod van [X] zoals in eerste aanleg gedaan wordt gepasseerd als irrelevant, omdat  (i) een niet verschenen partij – zolang hij niet alsnog het verstek zuivert dan wel in verzet komt – niet in de gelegenheid behoeft te worden gesteld tot bewijslevering,  dan wel (ii) omdat het bewijsaanbod te vaag is, nu het onvoldoende is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen en (iii) voor zover het dat niet is, bewijslevering niet zal leiden tot een ander oordeel. 
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof 
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank van 6 december 2017; 
       
       
         vernietigt het (eind)vonnis van de rechtbank van 8 augustus 2017; 
       
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       
         veroordeelt [appellante] tot betaling aan [X] van het bedrag van € 8.425,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2017 tot de dag der algehele voldoening; 
       
       
         wijst de vorderingen van [X] voor het overige alsnog af; 
       
       
         compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, F.R. Salomons en D. Wachter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.