ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:1187

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:1187 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-02-2016 / 200.160.378-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-02-16

Zaaknummer: 200.160.378-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:1187

---

Hangende appel is bij wege van incident schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het veroordelende vonnis in eerste aanleg gevraagd. De vordering is door het hof beoordeeld op de voet van art. 351 Rv. Dit heeft geleid tot afwijzing van de vordering. Naar het oordeel van het hof berust het vonnis in eerste aanleg niet op een feitelijke of juridische misslag. Er zijn wel nieuwe feiten gesteld, maar die rechtvaardigen niet dat van het vonnis in eerste aanleg wordt afgeweken. De belangen van de incidenteel eiser wegen ten slotte niet op tegen de belangen van de wederpartij bij executie van het beroepen vonnis.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.160.378/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/131804 / HA ZA 14-14) 
     
     
     
       
         arrest van 16 februari 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , h.o.d.n. Meon, 
       
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellant, 
       tevens eiser in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen:  [appellant] , 
       advocaat: mr. O. Huisman, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       de rechtspersoon naar het recht van Denemarken  Ollycom ApS , 
       gevestigd te Holstebro (Denemarken), 
       geïntimeerde, 
       verweerster in het incident, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen:  Ollycom , 
       advocaat: mr. G. Hoek, kantoorhoudend te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste instantie 
     
       1.1 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 13 augustus 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank), gewezen tussen Ollycom als eiser en [appellant] en Betrabonded B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Betrabonded) als gedaagden. 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 11 november 2014, 
       - het exploot van anticipatie van 21 november 2014, 
       - de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv (met producties), 
       - de conclusie van antwoord op de incidentele vordering ex artikel 351 Rv. 
       
     
     
       2.2 
       De conclusie van de memorie van grieven strekt primair tot vernietiging van het vonnis van 13 augustus 2014 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Ollycom, subsidiair tot ontbinding van de overeenkomst tussen Ollycom en Meon en tot afwijzing van de vorderingen van Ollycom, alsmede - primair en subsidiair - tot opheffing van het executoriale beslag op de woning aan [adres] , veroordeling van Ollycom tot terugbetaling (vermeerderd met rente) van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, en veroordeling van Ollycom in de kosten van beide procedures, uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] heeft de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende. 
       
     
     
       3.2 
       Ollycom is een Deense groothandel. Zij is gespecialiseerd in de distributie van mobiele telefoons aan klanten over de hele wereld. Bij haar leveringen maakt Ollycom gebruik van expediteurs die zijn gevestigd in het land van de koper. De gebruikelijke gang van zaken daarbij is dat de expediteur de zaken onder zich houdt totdat Ollycom (na ontvangst van de gehele koopsom) toestemming geeft om deze aan de koper af te staan. 
       
     
     
       3.3 
       Op 8 april 2011 is tussen Ollycom en [zoon appelant] (de zoon van [appellant] ) een overeenkomst gesloten voor de levering van 390 Apple iPhones voor een bedrag van (totaal) € 210.600,-. Ollycom heeft hiervoor een pro forma nota ten name van Meon opgesteld. 
       
     
     
       3.4 
       Ollycom heeft de 390 iPhones op 11 april 2011 naar Betrabonded verscheept. Ollycom en Betrabonded deden vaker zaken met elkaar op de in 3.2 beschreven wijze. Nog dezelfde dag heeft Betrabonded de iPhones afgegeven zonder dat Ollycom daarvoor toestemming had verleend. 
       
     
     
       3.5 
       Op 10 mei 2011 heeft Ollycom per e-mail aan Betrabonded gevraagd om de iPhones terug te zenden. Hierop heeft Betrabonded geantwoord dat zij de iPhones reeds op 11 april 2011 heeft afgegeven aan [zoon appelant] . 
       
     
     
       3.6 
       Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, heeft Ollycom op 23 november 2011 (onder meer) conservatoir beslag gelegd op de woning van [appellant] aan [adres] . 
       
     
     
       3.7 
       In eerste aanleg heeft Ollycom - samengevat - gevorderd (hoofdelijke) veroordeling van [appellant] en Betrabonded tot betaling van € 171.090,-, zijnde het onbetaald gebleven deel van de koopsom (€ 162.500,- plus wettelijke rente naar Deens recht tot de dag der dagvaarding), met nevenvorderingen. 
       
     
     
       3.8 
       
         
          [appellant] is in eerste aanleg niet verschenen, Betrabonded heeft wel verweer gevoerd. In het vonnis waarvan beroep is [appellant] veroordeeld tot betaling aan Ollycom van € 83.282,20, te vermeerderen met de Deense wettelijke rente vanaf 21 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens is [appellant] veroordeeld tot betaling van een deel van de proceskosten van Ollycom. De veroordelingen zijn door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         
           4	De beoordeling 
         
       
     
     
       4.1 
       De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: 
       ( a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,  
       ( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en 
       ( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
       
     
     
       4.2 
       Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 
       
     
     
       4.3 
       
        [appellant] heeft (samengevat) het volgende aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd. De rechtbank is ten onrechte van een zuivere koopovereenkomst uitgegaan, omdat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarden "On hold at Betrabond" en "100% payment after inspection". Daarom is volgens [appellant] sprake van een juridische misslag. Bovendien sluit de schadeplichtigheid van Betrabonded als hulppersoon van Ollycom de aansprakelijkheid van Meon uit, hetgeen volgens [appellant] eveneens een juridische misslag is. Ollycom heeft volgens [appellant] geen enkel gerechtvaardigd belang bij executie van het vonnis van de rechtbank van 13 augustus 2014 zolang het hoger beroep aanhangig is, terwijl door de executie aan zijn zijde een noodtoestand zal ontstaan. In dit verband wijst [appellant] er op dat Ollycom op 16 oktober 2015 bij de rechtbank een verzoek tot faillietverklaring van hem heeft ingediend. De gevolgen van zijn eventuele persoonlijke en zakelijke faillissement zijn onomkeerbaar. [appellant] zal hierdoor zijn enige bron van inkomsten kwijt raken en gelet op zijn leeftijd (64 jaar) is het niet waarschijnlijk dat hij opnieuw een eigen onderneming zal kunnen opbouwen of binnen afzienbare tijd in loondienst kan treden. 
       
     
     
       4.4 
       Ollycom heeft als verweer aangevoerd (onder meer en samengevat) dat zij al 4½ jaar wacht op voldoening van haar opeisbare vordering. In die tijd heeft [appellant] een onderneming gedreven en daar inkomsten uit gegenereerd, maar een serieus betalingsvoorstel heeft Ollycom van [appellant] niet ontvangen. Volgens Ollycom is daarom geen sprake van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil. Tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank middels beslaglegging heeft niets substantieels opgeleverd. Daarom is Ollycom overgegaan tot indiening van een verzoekschrift tot faillietverklaring van [appellant] . Indien [appellant] failliet wordt verklaard, zal dat zeker gevolgen hebben. Door te volstaan met gemeenplaatsen over onomkeerbare gevolgen en zijn leeftijd, heeft [appellant] onvoldoende concreet gemaakt waarom voor hem een noodtoestand zou ontstaan, aldus Ollycom. 
       
     
     
       4.5 
       Het hof overweegt als volgt. Aangezien [appellant] in eerste aanleg niet is verschenen, is geen verweer gevoerd tegen de stelling van Ollycom dat tussen haar en Meon een (zuivere) koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de iPhones. De omstandigheid dat [appellant] thans in hoger beroep hiertegen wel verweer voert, stellende onder meer dat de opschortende voorwaarden "On hold at Betrabond" en "100% payment after inspection" betekenen dat van een zuivere koopovereenkomst (nog) geen sprake was, leidt in het kader van dit incident echter niet tot het oordeel dat de rechtbank een juridische misslag heeft begaan. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als bedoeld in 4.2 is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Die situatie doet zich hier niet voor, aangezien de rechtbank bij gebreke van betwisting zijdens [appellant] is uitgegaan van de juistheid van de stelling van Ollycom. 
       
     
     
       4.6 
       Voor het overige stuit de stelling van [appellant] dat tussen Ollycom en Meon niet een (zuivere) koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de iPhones erop af dat de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing blijft. Noch in hetgeen door [appellant] is aangevoerd, noch in de omstandigheid dat [appellant] in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Ollycom, ziet het hof aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen. 
       
     
     
       4.7 
       Hetgeen in 4.5 en 4.6 is overwogen, geldt evenzeer voor de stelling van [appellant] dat de schadeplichtigheid van Betrabonded als hulppersoon van Ollycom de aansprakelijkheid van Meon uitsluit. Ook in zoverre is geen sprake van een juridische misslag.  
       
     
     
       4.8 
       In zijn de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv, stelt [appellant] onder meer dat de rechtbank ten onrechte als feiten heeft aangenomen (a) dat Meon partij is bij de koopovereenkomst die met Ollycom is gesloten over de iPhones, (b) dat de iPhones door Betrabonded zijn afgegeven aan Meon, en (c) dat Meon € 48.100,- op de koopsom in mindering heeft betaald. Voor zover [appellant] met voormelde stellingen tevens heeft bedoeld aan te geven dat in het kader van dit incident sprake is van feitelijke misslagen, miskent hij dat van een dergelijke misslag pas sprake is wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Die situatie doet zich hier niet voor, aangezien Ollycom één en ander uitvoerig heeft betwist. In de hoofdzaak zullen voormelde grieven van [appellant] worden beoordeeld. In het kader van dit incident kan niet op de uitkomst daarvan worden vooruitgelopen. 
       
     
     
       4.9 
       Voor zover [appellant] betoogt dat zijn belangen bij schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis van 13 augustus 2014 zwaarder dienen te wegen dan de belangen van Ollycom bij handhaving daarvan, overweegt het hof dat door [appellant] op geen enkele wijze met stukken onderbouwd of anderszins aannemelijk is gemaakt dat hij door tenuitvoerlegging van het vonnis in de door hem omschreven noodtoestand zal komen te verkeren. Die noodtoestand zal immers volgens de eigen stellingen van [appellant] het (onomkeerbare) gevolg zijn van zijn eventuele persoonlijke en zakelijke deconfiture. Een oorzakelijk verband met de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep is daarmee naar 's hofs oordeel nog niet aannemelijk. De omstandigheid dat Ollycom een verzoek tot faillietverklaring van [appellant] heeft ingediend, staat immers in zoverre los van de executie van het vonnis waarvan beroep dat voor toewijzing van dat verzoek de vordering van Ollycom alleen niet voldoende is. Daar staat tegenover dat het belang van Ollycom bij voldoening door [appellant] aan het beroepen vonnis - dat strekt tot betaling van een geldsom - in beginsel is gegeven (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688).  
       
     
     
       4.10 
       Alles bij elkaar genomen ziet het hof dan ook onvoldoende grond voor het oordeel dat het belang van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dient te prevaleren boven het belang van Ollycom bij executie van het beroepen vonnis van de rechtbank van 13 augustus 2014. De vordering in het incident ex art. 351 Rv zal derhalve worden afgewezen.  
       
     
     
       4.11 
       De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. 
       
       
         
           De beslissing 
         
         Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
       
       
       
         
           in het incident ex art. 351 Rv 
         
         wijst de vordering af; 
       
       
       
         bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; 
       
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
         verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van  dinsdag 29 maart 2016  voor memorie van antwoord. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 februari 2016.