ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2014:3749

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2014:3749 Gerechtshof Den Haag , 02-12-2014 / 200.130.729

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2014-12-02

Zaaknummer: 200.130.729

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:3749

---

aansprakelijkheid rechtsbijstandverlener ABVAKABO. Norm van redelijk handelend en redelijk bekwaam rechtsbijstandverlener. Advies tot instemmen met vaststellingsovereenkomst.

GERECHTSHOF DEN HAAG    
   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.130.729/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 12-9461 
     
     
   
   
     arrest van 2 december 2014 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       wonende te Amsterdam, 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. D. Maats te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     ABVAKABO FNV, 
     
       gevestigd te Zoetermeer, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: ABVAKABO, 
       advocaat: mr. M.J.M. Postma te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       Bij exploot van 11 juli 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (team kanton Den Haag, zittingsplaats Delft) tussen partijen gewezen vonnis van 25 april 2013.  
       
     
     
       1.2 
       Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht.  
       
     
     
       1.3 
       Bij memorie van antwoord heeft ABVAKABO de grieven bestreden.  
       
     
     
       1.4 
       Ter zitting van 7 november 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities overgelegd. 
       
     
     
       1.5 
       Ten slotte is arrest bepaald.  
       
     
   
   
     De vaststaande feiten 
     
     
       Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet weersproken - inhoud van de overgelegde producties, staan tussen partijen de volgende feiten vast.  
     
     
     
       2.1 
       
        [appellant] is op 26 maart 2007 in dienst getreden als buschauffeur bij het Gemeentelijk Vervoerbedrijf te Amsterdam (verder: GVB). 
       
     
     
       2.2 
       ABVAKABO is een vereniging die zich richt op het behartigen van de belangen van haar leden. Leden kunnen onder andere bij ABVAKABO terecht met vragen dan wel problemen inzake arbeidsrelaties. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] is vanaf 1 januari 2009 tot 30 november 2010 lid geweest van ABVAKABO. 
       
     
     
       2.4 
       Op 1 september 2009 werd aan [appellant] door GVB te kennen gegeven dat hij per direct zijn werkspullen diende in te leveren en dat hij op 2 september 2009 op een gesprek werd verwacht, waarbij hij zich mocht laten bijstaan door een derde. 
       
     
     
       2.5 
       
        [appellant] heeft naar aanleiding hiervan contact opgenomen met ABVAKABO om zich te laten bijstaan. Vervolgens is de heer [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]), werkzaam als buschauffeur bij GVB, tevens onbezoldigd vakbondsconsulent bij ABVAKABO, [appellant] gaan bijstaan. 
       
     
     
       2.6 
       
        [appellant] heeft op 2 september 2009 voor aanvang van het gesprek met GVB een afspraak gemaakt met [betrokkene 1]. Beiden wisten op dat moment nog niet waar het gesprek met GVB over zou gaan. 
       
     
     
       2.7 
       Tijdens het gesprek met GVB heeft GVB het vermoeden geuit dat [appellant] zich schuldig had gemaakt aan het stuk snijden van stoelen in de bussen van GVB. Enkele concrete incidenten werden genoemd. Daarbij werd aan [appellant] verteld dat hij op videobeelden is te zien in de desbetreffende bussen, waarin hij telkens op de dag waarop de vernielingen zijn ontdekt, als chauffeur dienst had. [appellant] heeft zijn betrokkenheid bij de vernielingen ontkend. 
       
     
     
       2.8 
       
        [betrokkene 1] heeft tijdens het gesprek op 2 september 2009 gevraagd of er een mogelijkheid is de beelden van de incidenten te bekijken. Na instemming van [appellant] zijn tijdens het gesprek de beelden in chronologische volgorde bekeken. De beelden zijn in het verslag van het gesprek van 2 september 2009 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) als volgt omschreven: 
       
       
         “ 10 augustus 2009 
         
           (…) 
         
         Die zelfde dag worden de beelden van bus 189 gelicht. In deze bus zijn er diverse zittingen van stoelen stukgesneden. Op de beelden is om 14 u 36 de heer [appellant] te zien. Op dat moment rijdt hij mee als passagier na het einde van zijn dienst. De heer [appellant] gaat achter in de bus zitten en kijkt om zich heen. Hij verplaatst zich drie keer van stoel en bukt regelmatig. Het is niet te zien op de beelden dat hij de stoelzittingen stuk snijdt. 
       
       
       
         
           25 augustus 2009 
         
         De beelden van bus 134 zijn gelicht. In deze bus zijn er diverse zittingen van stoelen stukgesneden. Op de beelden is om 14 u 13 te zien dat de heer [appellant] tijdens een rustmoment in zijn dienst naar de achterkant van de bus loopt en daarna weer naar de bestuurdersstoel. Vervolgens pakt hij iets uit zijn jaszak en stopt dit in zijn broekzak. Neemt de krant mee en loopt weer naar de achterkant van de bus en neemt aldaar plaats op een van de stoelen. Vervolgens wisselt hij een paar maal van stoel. Er is verschillende keren een scheurend geluid te horen. Vervolgens legt hij de krant weg en stopt weer iets in zijn jaszak. Daarna neemt de heer [appellant] weer plaats achter het stuur en vervolgt zijn dienst. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           30 augustus 2009 
         
         De beelden van bus 217 zijn gelicht. Ook in deze bus zijn er diverse zittingen van stoelen stukgesneden. Op de beelden is om 22 u 22 te zien dat de heer [appellant] tijdens een rustmoment in zijn dienst naar de achterkant van de bus loopt en aldaar omhoog kijkt. In de bus is het donker. Vervolgens is verschillende keren duidelijk een scheurend geluid hoorbaar. Na enige tijd loopt de heer [appellant] weer naar voren en stopt iets terug in zijn jas, doet het licht aan en vervolgt zijn dienst. 
       
       
       
         
           31 augustus 2009 
         
         De beelden van bus 463 zijn gelicht. Ook in deze bus zijn er diverse zittingen van stoelen stukgesneden. Op de beelden is op twee tijdstippen, om 21 u 45 en om 23 u 12, te zien dat de heer [appellant] tijdens een rustmoment in zijn dienst het licht uit doet en iets uit zijn jaszak pakt. Vervolgens loopt hij naar dat achterkant van de bus en wederom is er verschillende keren hetzelfde scheurende geluid duidelijk hoorbaar. Op beide momenten loopt de heer [appellant] na enige tijd weer naar voren, stopt iets in zijn jaszak, doet het licht aan en vervolgt zijn dienst. 
       
       
       
         (…)” 
       
       
     
     
       2.9 
       Ook na het bekijken van de beelden heeft [appellant] ontkend dat hij de vernielingen heeft aangericht. In het hiervoor genoemde gespreksverslag staat dat [appellant] op de vragen die hem tijdens het bekijken van de beelden zijn gesteld heeft geantwoord dat het een snoepje of en pen zou kunnen zijn die hij uit zijn zak haalt. Het scheurende geluid zou volgens hem kunnen komen van het wegschuiven van een krant of een blikje. 
       
     
     
       2.10 
       Vervolgens heeft [betrokkene 1] gevraagd of hij onder vier ogen met zijn cliënt kon overleggen. Deze mogelijkheid is geboden. 
       
     
     
       2.11 
       Na een minuut of tien is het gesprek met GVB hervat. [betrokkene 1] heeft toen blijkens het onder 2.8 genoemde gespreksverslag gezegd: “Wij hebben geen andere verklaring voor de beelden van de incidenten”. GVB heeft [appellant] voorgehouden dat zij voornemens was hem op staande voet te ontslaan en een schadevergoeding te vorderen van € 16.000,-.   [betrokkene 1] heeft aangegeven de zaak over te willen dragen aan een jurist van ABVAKABO, de heer [betrokkene 2]. Verder heeft [betrokkene 1] aan [appellant] het advies gegeven op dat moment niets meer te zeggen. GVB heeft daarop aangegeven dat zij de zaak op 3 september 2009 om 12.00 uur aan de directie zou voorleggen en dat [betrokkene 1] tot dat tijdstip de tijd had om op de zaak terug te komen. 
       
     
     
       2.12 
       
        [betrokkene 1] heeft [appellant] op 4 september 2009 gebeld. In de tussentijd had [betrokkene 1] telefonisch overleg gepleegd met [betrokkene 2], jurist bij ABVAKABO (verder: [betrokkene 2]). Het was de inschatting van [betrokkene 2] dat er geen juridische mogelijkheden waren om  ontslag op staande voet af te wenden of aan te vechten en evenmin om een “uitkeringsvriendelijke” schikking te bereiken. [betrokkene 1] heeft een boodschap van die strekking aan [appellant] doorgegeven. 
       
     
     
       2.13 
       Op 4 september 2009 heeft een tweede gesprek tussen [appellant], bijgestaan door [betrokkene 1], en medewerkers van GVB plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek heeft GVB aan [appellant] voor het eerst een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. Die overeenkomst hield in dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en GVB per direct en op initiatief van [appellant] zou worden beëindigd, waarbij hij afstand deed van zijn rechten op WW, bovenwettelijke WW, vakantietoeslag, opgebouwde niet-genoten vakantiedagen en de pro rato eindejaarsuitkering. [appellant] heeft aangegeven graag eerst over het voorstel te willen nadenken. GVB heeft daarop geantwoord dat [appellant] meteen moest beslissen. [appellant] heeft verzocht met [betrokkene 1] onder vier ogen te mogen overleggen. Daartoe is de bespreking voor enkele minuten geschorst. Na de hervatting van het gesprek is [appellant] akkoord gegaan met de vaststellingsovereenkomst en heeft hij deze ter plekke ondertekend. De vaststellingsovereenkomst (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) houdt verder onder meer nog het volgende in: 
       
       
         “3.	Werkgeefster verklaart dat Werknemer geen verplichting meer heeft tot terugbetaling van opleidingskosten. Daarnaast ziet Werkgeefster ervan af een procedure te starten om de schade te verhalen, die naar mening van de Werkgeefster door de Werknemer is aangebracht. Het betreft de schade aan stoelen in de bus, schade aan de bus zelf bij een aanrijding op 9 augustus 2009 en schade aan toiletten in eindpunthuisjes. Voor wat betreft de aangifte die hiervoor al bij de politie is gedaan, geldt dat GVB het verdere vervolg daarvan aan de politie overlaat.” 
       
       
     
     
       2.14 
       Bij brief van 18 september 2009 heeft [appellant] zijn gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst betwist. Nadien heeft [appellant], bijgestaan door een advocaat in opdracht van ABVAKABO, zijn gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst in rechte aangevochten. Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 24 juni 2010 zijn de desbetreffende vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij onder meer overwogen dat [appellant] in vrijheid en met deskundige bijstand een afweging heeft kunnen maken over het al dan niet tekenen van de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       2.15 
       Op 19 november 2009 heeft [appellant] bericht ontvangen van het Openbaar Ministerie dat de strafzaak tegen hem was geseponeerd wegens onvoldoende bewijs. 
       
     
     
       2.16 
       Op 18 januari 2011 heeft de gemachtigde van [appellant] ABVAKABO aansprakelijk gesteld voor door [appellant] geleden schade als gevolg van het instemmen met de vaststellingsovereenkomst. 
       
     
   
   
     Inzet van het geding 
     
     
       3.1 
       
        [appellant] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat ABVAKABO – primair – is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in artikel 6:74 BW, althans – subsidiair – een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd als bedoeld in artikel 6:162 BW en veroordeling van ABVAKABO tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ad € 8.960,-- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van ABVAKABO in de proceskosten. [appellant] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat ABVAKABO niet heeft voldaan aan haar plicht tot het verlenen van adequate juridische bijstand. Volgens [appellant] heeft er waarschijnlijk hoogstens een vluchtige beoordeling van de zaak plaatsgevonden door [betrokkene 2] op basis van de waarnemingen van een niet-jurist, zonder dat de jurist met [appellant] heeft gesproken en het bewijsmateriaal van GVB zelfstandig heeft beoordeeld. Daarmee heeft ABVAKABO de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam jurist geschonden, aldus [appellant]. 
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen die afwijzing en de overwegingen waarop zij berust, richt [appellant] zijn grieven in hoger beroep. 
       
     
   
   
     Beoordeling in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat [appellant] terecht niet bestrijdt dat, zoals de kantonrechter onder 4.2 van het bestreden vonnis heeft overwogen, in dit geding ter beoordeling staat of ABVAKABO (in de personen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) is opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam rechtsbijstandverlener. Weliswaar is grief 1 gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3, maar blijkens de toelichting op de grief bestrijdt [appellant] niet de genoemde maatstaf als zodanig, maar de toepassing daarvan in dit geval. 
       
     
     
       4.2 
       Uitgangspunt is verder dat de stelplicht en bewijslast ter zake van enige schending van de onder 4.1 genoemde norm op [appellant] rust als de partij die zich op de rechtsgevolgen van die schending beroept (artikel 150 Rv). 
       
     
     
       4.3 
       Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat ABVAKABO, door [appellant] te adviseren, althans niet af te raden, de vaststellingsovereenkomst met GVB te tekenen, niet anders heeft gehandeld dan een redelijk handelend en redelijk bekwaam rechtsbijstandverlener zou hebben gedaan. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking: 
       
       
         
           
            [appellant] heeft de juistheid van de omschrijving van wat er op de camerabeelden te zien en te horen is zoals weergegeven in het verslag van het gesprek van 2 september 2009 (zie hiervoor onder 2.8) niet betwist; 
         
         
           
            [appellant] heeft geen verklaring gegeven voor hetgeen te zien is op de camerabeelden zoals beschreven in het gespreksverslag (zie hiervoor onder 2.8); met name blijft onverklaard, althans onvoldoende verklaard waarom hij meermalen van stoel wisselt, waarom hij meermalen bukt en waarom hij het licht uitdoet en een krant meeneemt wanneer hij naar achteren in de bus gaat; 
         
         
           Ook [betrokkene 1], die zelf buschauffeur is en daarom bij uitstek geschikt om te beoordelen wat er op de beelden te zien is, heeft na het zien van de beelden en na overleg daarover met [appellant] aan GVB laten weten geen andere verklaring te hebben; 
         
         
           De bussen waarin [appellant] op de bewuste data reed, waren bij aanvang van zijn dienst telkens onbeschadigd (vonnis waarvan beroep onder 4.5, op dit punt in hoger beroep niet bestreden); 
         
         
           
            [appellant] heeft niet de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] betwist dat iedere chauffeur aan het einde van zijn dienst een zogenaamde “wagenstaat” moet invullen, en ook een “schadelijst”, waarop eventuele schade aan/in de bus wordt geregistreerd (productie 3, bladzijde 2 bij de brief van ABVAKABO d.d. 20 februari 2013); 
         
         
           
            [appellant] heeft de onderhavige beschadigingen aan de stoelen in zijn bus niet via de zogeheten “wagenstaat” of “schadelijst” (door ABVAKABO overgelegd als productie 4 respectievelijk 5 bij brief van 20 februari 2013 in eerste aanleg) gemeld; 
         
         
           Met de vaststellingsovereenkomst deed GVB afstand van de mogelijkheid de schade wegens vernieling aan de stoelen en andere schade waarvoor GVB [appellant] aansprakelijk hield, op hem te verhalen, welke ca. € 16.000 beliep; 
         
         
           GVB is en was een “eigen risico drager” voor de WW, hetgeen betekent dat zij eventuele WW-uitkeringen voor haar voormalige personeel zelf moet betalen, en dus uitkeringsvriendelijke ontslagconstructies door GVB zelf moeten worden bekostigd. 
         
       
       
     
     
       4.4 
       Gelet op de onder 4.3 genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de kans dat [appellant] een aan hem gegeven ontslag op staande voet met succes zou hebben kunnen aanvechten dan wel na een gegeven ontslag op staande voet een betere schikking zou hebben kunnen bereiken dan de daadwerkelijk gesloten overeenkomst, zeer klein was en dat de kans dat GVB met succes de schade aan de beschadigde busstoelen op [appellant] zou hebben kunnen verhalen, navenant groot was. Een en ander zowel beoordeeld naar het moment van optreden van ABVAKABO (het in dezen te hanteren beoordelingsmoment) als thans achteraf. Het hof volgt [appellant] dus niet in zijn stelling dat hij beter af zou zijn geweest als hij het op een ontslag op staande voet en een procedure tot verhaal van de schade zou hebben laten aankomen. Weliswaar rust de bewijslast van de dringende reden, alsmede van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid bij het toebrengen van schade aan de werkgever, op de werkgever, maar het hof acht de inschatting van ABVAKABO dat GVB in dit geval, gelet op de onder 4.3 genoemde feiten en omstandigheden, in dat bewijs zou zijn geslaagd, op zijn plaats. Dat uit de beelden niet  onomstotelijk  blijkt dat [appellant] schuldig was aan de vernielingen, doet daar niet aan af. De beelden zoals beschreven, welke beschrijving [appellant] niet heeft betwist terwijl hij evenmin de beelden zelf in het geding heeft gebracht, zouden in combinatie met – ook thans, achteraf, maar zeker op het moment van beoordeling door ABVAKABO – het ontbreken van een andere afdoende verklaring voor hetgeen daarop te zien en te horen is en de verdere onder 4.3 genoemde omstandigheden, naar het oordeel van het hof met een grote mate van waarschijnlijkheid tot het geleverd achten van het bewijs van een dringende reden en opzettelijke schadetoebrenging hebben geleid.  
       
     
     
       4.5 
       Daaraan doet evenmin af dat het Openbaar Ministerie de kwestie heeft geseponeerd wegens onvoldoende bewijs. Aan het noodzakelijke bewijs om over te gaan tot een strafrechtelijke vervolging worden zwaardere eisen gesteld dan de eisen die in het civiele recht aan bewijs worden gesteld. Bovendien is niet bekend of het OM beschikte over de videobeelden. In de vaststellingsovereenkomst verplichtte het GVB zich om zich verder niet actief met de door haar gedane strafrechtelijke aangifte bezig te houden, zodat niet uitgesloten is dat zij de beelden niet aan het OM heeft verschaft.  
       
     
     
       4.6 
       
        [appellant] heeft verder aangevoerd dat veel gerechtelijke procedures waarin de geldigheid van een ontslag op staande voet aan de orde is, in de praktijk op de gang worden geschikt. Wat er van die stelling overigens ook zij, deze brengt niet mee dat in dit geval kan worden aangenomen dat een betere schikking dan de daadwerkelijk bereikte schikking, met name op het gebied van de WW-rechten, op dat moment of op een later moment haalbaar zou zijn geweest. Zoals ABVAKABO heeft betoogd en [appellant] niet, althans onvoldoende heeft betwist, leidt de omstandigheid dat GVB eigen risicodrager is voor de uitvoering van de WW ertoe dat zij niet snel bereid is mee te werken aan een “uitkeringsvriendelijk” ontslag.  
       
     
     
       4.7 
       Het is dan ook niet in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam rechtsbijstandverlener dat ABVAKABO [appellant] heeft geadviseerd, althans niet heeft afgeraden, de vaststellingsovereenkomst te tekenen, waardoor hij in elk geval ontkwam aan een aanzienlijke schadeclaim. Het hof wijst er nog op dat de enkele omstandigheid dat op ondergeschikte punten misschien een beter onderhandelingsresultaat mogelijk was geweest, nog niet meebrengt dat sprake is van handelen in strijd met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam rechtsbijstandverlener betaamt.  
       
     
     
       4.8 
       Nu de advisering door ABVAKABO niet in strijd met de genoemde norm was, is niet meer van belang of de jurist [betrokkene 2] zelf naar de videobeelden had moeten kijken, met [appellant] had moeten overleggen en aanwezig had moeten zijn tijdens de besprekingen met GVB. Dat ABVAKABO een en ander aan [betrokkene 1] als niet-jurist heeft overgelaten, zij het onder ruggespraak met [betrokkene 2], heeft immers niet tot een advies geleid dat niet voldoet aan de meergenoemde norm. Overigens acht het hof het niet zonder meer onaanvaardbaar dat een collega-buschauffeur in een sprekend geval als het onderhavige de rechtsbijstand verleent in overleg met een jurist. Juist nu het ging om aan [appellant] tegengeworpen, op camerabeelden opgenomen, specifieke gedragingen in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur, kon [betrokkene 1], die zelf ook buschauffeur was, immers een meerwaarde hebben ten opzichte van een jurist. 
       
     
     
       4.9 
       Uit al het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] falen en dat zijn vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag, zittingsplaats Delft) van 25 april 2013; 
     - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABVAKABO begroot op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- voor salaris van de advocaat; 
     - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, M.J. van der Ven en J.J. Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.