ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:2002

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:2002 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-03-2019 / 200.219.619

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-03-05

Zaaknummer: 200.219.619

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:2002

---

Niet binnen bekwame termijn geprotesteerd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummers gerechtshof 200.219.619 en 200.229.509 
       (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 405025 en 414693) 
     
     
     
       
         arrest van 5 maart 2019 
       
     
     
     
       in de hoofdzaak (met nummer 200.219.619) van 
     
     
   
   
     
       1  [Appellant 1] ,  
     
       2.  [Appellant 2] , 
       beiden wonende te [Woonplaats] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna: [Appellant 1] en [Appellant 2] , 
       advocaat: mr. H. de Groen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [Geïntimeerde]
         , 
       wonende te [Woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [Geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H. Lebbing; 
     
     
     
       en in de vrijwaringszaak (met nummer 200.229.509) van 
     
     
     
       
         
          [Geïntimeerde]
          , 
       wonende te [Woonplaats] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [Geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H. Lebbing, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         Gemeente Soest , 
       zetelend te Soest, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: de gemeente, 
       advocaat: mr. R.D. Boesveld. 
     
     
   
   
     
       1 De gedingen in eerste aanleg 
     
     
       Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 maart 2016, 1 juni 2016, 27 juli 2016 en 26 april 2017 die de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 De gedingen in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 6 juli 2017, 
       - de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging (met producties), 
       - de memorie van antwoord. 
       
     
     
       2.2 
       Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 7 december 2017, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord (met producties). 
       
     
     
       2.3 
       Vervolgens hebben [Appellant 1] en [Appellant 2] de stukken voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in de hoofdzaak bepaald, en heeft [Geïntimeerde] en de gemeente de stukken voor het wijzen van arrest in de vrijwaringszaak aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in de vrijwaringszaak bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten in beide zaken 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis van 26 april 2017 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2017:2130). 
     
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissingen in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       In de hoofdzaak is kort gezegd aan de orde of [Geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de aan hem in 2004 verstrekte taxatieopdracht (in het kader van de financiering van de voorgenomen aankoop van de woning die [Appellant 1] en [Appellant 2] sinds 1998 huurden), dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, doordat hij niet heeft onderkend dat het huis niet was bestemd voor het gebruik als woonhuis, in het taxatierapport ten onrechte heeft opgenomen “ Het object is bestemd voor gebruik als: wonen ” en [Appellant 1] en [Appellant 2] niet heeft gewaarschuwd voor de bijzonderheden waar hij tegenaan was gelopen tijdens zijn onderzoek. [Geïntimeerde] is volgens [Appellant 1] en [Appellant 2] verplicht de dientengevolge door hen geleden schade te vergoeden. In de vrijwaringszaak is de vraag aan de orde of, indien [Geïntimeerde] jegens [Appellant 1] en [Appellant 2] aansprakelijk is, de gemeente [Geïntimeerde] dient te vrijwaren omdat de gemeente met de informatie die zij destijds aan [Geïntimeerde] heeft verstrekt, een onjuist c.q. onvolledig beeld heeft geschetst. 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft, onder meer oordelend dat [Geïntimeerde] geen beroepsfout heeft gemaakt, de vorderingen in de hoofdzaak afgewezen en om die reden ook de vordering in de vrijwaringszaak eveneens afgewezen. 
       
       
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       4.3 
       
        [Appellant 1] en [Appellant 2] komen met drie grieven op tegen de beslissing in de hoofdzaak en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Die grieven kunnen onbesproken blijven omdat het in eerste aanleg door [Geïntimeerde] gevoerde (en in hoger beroep niet prijsgegeven) verweer slaagt dat [Appellant 1] en [Appellant 2] niet tijdig hebben geprotesteerd, welk verweer op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook nu voorligt. Het hof overweegt daartoe als volgt.  
       
     
     
       4.4 
       Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser (in dit geval [Appellant 1] en [Appellant 2] ) op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar (in dit geval [Geïntimeerde] ) terzake heeft geprotesteerd. Wanneer de schuldeiser dat niet doet, kan hij op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Van veel gewicht is of het belang van de schuldenaar is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijzing is geprotesteerd. 
       
     
     
       4.5 
       
         In dit geval zijn [Appellant 1] en [Appellant 2] in ieder geval eind oktober 2005, met de ontvangst van de brief van de gemeente van 25 oktober 2005, op de hoogte geraakt van het feit dat, zoals in die brief vermeld staat, hun woning geen woonbestemming had, maar de bestemming ‘multifunctioneel bos zonder bebouwingsmogelijkheden’. In hun inleidende dagvaarding (onder 18) hebben [Appellant 1] en [Appellant 2] daarover gesteld dat zij wel verrast waren door die mededeling (onder meer omdat het huis er naar hun beste weten al sinds midden jaren zestig stond en op kadastrale tekeningen stond), maar niet verontrust, omdat de gemeente weliswaar melding maakte van de formele status, maar tevens repte over de overgangsbepalingen in het bestemmingsplan, waaruit zij afleidden dat de gemeente van plan was om de situatie te legaliseren. Daarmee hebben zij erkend dat zij op dat moment op de hoogte zijn geraakt van de ‘formele status’, te weten het ontbreken van een woonbestemming. In ieder geval hebben zij in het licht van deze toelichting hun latere stelling dat ze dachten dat de brief alleen zag op de garage niet voldoende onderbouwd.  
         Nu het verwijt dat [Appellant 1] en [Appellant 2] aan [Geïntimeerde] maken ziet op het feit dat hij geen melding heeft gemaakt van het (mogelijkerwijs) ontbreken van die woonbestemming, welk feit volgens hen schade heeft veroorzaakt omdat zij de woning niet zouden hebben gekocht indien zij dit zouden hebben geweten, geldt dus dat zij dit gestelde gebrek eind oktober 2005 hebben ontdekt dan wel redelijkerwijs hadden moeten ontdekken. Desondanks hebben [Appellant 1] en [Appellant 2] (zo staat tussen partijen vast) pas in mei 2013, dus ruim 7,5 jaar later, ter zake bij [Geïntimeerde] geprotesteerd. Dat zij aannamen dat de gemeente de situatie zou legaliseren (waardoor zij uiteindelijk wellicht geen schade zouden leiden) doet niet af aan hun kennis van het gestelde gebrek en de mogelijkheid om [Geïntimeerde] daarop aan te spreken.  
       
       
     
     
       4.6 
       
         
          [Geïntimeerde] stelt dat hij is geschaad als gevolg van dit grote tijdsverloop. Hij onderbouwt dit als volgt. Bewijsstukken die betrekking hebben op deze specifieke taxatie, zoals telefoonnotities, aantekeningen die aan de inhoud van het (negen jaar tevoren opgemaakte) taxatierapport ten grondslag liggen en ook het taxatierapport zelf, zijn door het opschonen van de administratie verloren gegaan. De taxatie was opgemaakt negen jaar voordat [Appellant 1] en [Appellant 2] zich voor het eerst bij [Geïntimeerde] meldden. Van hem mocht in verband met een te grote administratieve last redelijkerwijze niet worden verwacht dat hij stukken zo lang zou bewaren. Ook zijn (mede gelet op de vele andere, vergelijkbare taxaties die hij nadien nog heeft uitgevoerd) de herinneringen van [Geïntimeerde] aan deze taxatie en de mondelinge en telefonische contacten met [Appellant 1] en [Appellant 2] en met de gemeente mettertijd vervaagd, hetgeen blijkens een e-mailbericht van de [Medewerker gemeente] ook voor medewerkers van de gemeente geldt. Daarbij komt dat [Geïntimeerde] sinds 1 januari 2009 is gepensioneerd en zijn onderneming heeft overgedragen aan zijn zoon. Bovendien hebben [Appellant 1] en [Appellant 2] hem door het moment van protesteren de mogelijkheid ontnomen om schadebeperkende maatregelen te nemen (bijvoorbeeld door het perceel al in 2005 onder de aandacht te brengen van geïnteresseerden die het perceel wel overeenkomstig het bestemmingsplan zouden kunnen gebruiken of die gezien de uitlatingen van de gemeente geen bezwaar zouden hebben gezien om tot aankoop over te gaan).  
         
          [Appellant 1] en [Appellant 2] hebben niet betwist dat [Geïntimeerde] is geschaad in zijn belangen als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat is geprotesteerd. Zij hebben zelfs in het geheel niet betwist dat zij niet binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek hebben geprotesteerd ( [Appellant 1] en [Appellant 2] zijn noch ter comparitie in eerste aanleg, noch bij memorie van grieven op dit verweer ingegaan). Daarmee staat vast dat [Appellant 1] en [Appellant 2] ingevolge artikel 6:89 BW hun recht op schadevergoeding door [Geïntimeerde] hebben verwerkt. Reeds om die reden kan het hoger beroep niet tot toewijzing van hun vorderingen leiden. Het hof zal de vraag of [Geïntimeerde] tekort geschoten is dan wel onrechtmatig gehandeld heeft jegens [Appellant 1] en [Appellant 2] daarom onbeantwoord laten. 
       
       
     
     
       4.7 
       Omdat [Appellant 1] en [Appellant 2] geen voldoende concrete feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hen gedane bewijsaanbod.  
       
       
         
           In de vrijwaringszaak 
         
       
       
     
     
       4.8 
       Nu het vonnis in de hoofdzaak zal worden bekrachtigd, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de vrijwaringszaak en zal ook het vonnis in die zaak worden bekrachtigd. 
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       Het hoger beroep in de hoofdzaak faalt, net als dat in de vrijwaringszaak. Het bestreden vonnis zal in beide zaken worden bekrachtigd. 
       
     
     
       5.2 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant 1] en [Appellant 2] in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 313,- 
       - salaris advocaat		€ 1.074,- (1 punt x appeltarief II) 
       
     
     
       5.3 
       Het hof zal in de hoofdzaak ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
     
       5.4 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht			€ 716,- 
       - salaris advocaat		€ 1.074,- (1 punt x appeltarief II) 
       
     
     
       5.5 
       Het hof zal in de vrijwaringszaak ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 26 april 2017;  
     
     
     
       veroordeelt [Appellant 1] en [Appellant 2] in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [Appellant 1] en [Appellant 2] in de nakosten van de hoofdzaak, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [Appellant 1] en [Appellant 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
     
     
     
       veroordeelt [Geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op  
       € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       veroordeelt [Geïntimeerde] in de nakosten van de vrijwaringszaak, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [Geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, B.J. Engberts en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.