ECLI: ECLI:NL:HR:2005:AR2418

Titel: ECLI:NL:HR:2005:AR2418 Hoge Raad , 18-01-2005 / 02968/03 P

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-01-18

Zaaknummer: 02968/03 P

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2005:AR2418

---

Profijtontneming en draagkrachtverweer. De rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt moet, gelet op het ex art. 511e.1 Sv toepasselijke art. 359.5 en 359.9 (oud) Sv, op straffe van nietigheid op een uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund draagkrachtverweer een gemotiveerde beslissing geven. Het verzuim daarvan leidt i.c. tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

18 januari 2005 
       Strafkamer 
       nr. 02968/03 P 
       LR/SM 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     
       op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 november 2002, nummer 23/004109-01, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: 
       [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] (Pakistan) op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].   
     
     
     1. De bestreden uitspraak 
     
     Het Hof heeft in hoger beroep - behoudens ten aanzien van de vaststelling van het geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de motivering daarvan en de opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat en de motivering daarvan - bevestigd een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 28 februari 2001. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 2.047.297,51 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.047.297,51, subsidiair 2160 dagen hechtenis. 
     
     2. Geding in cassatie 
     
     
       Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting en de vervangende hechtenis en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde de betalingsverplichting opnieuw te doen vaststellen. 
     
     
     3. Beoordeling van het eerste middel 
     
     Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
     
     4. Beoordeling van het tweede middel 
     
     4.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op een op de terechtzitting gevoerd draagkrachtverweer. 
     
     
       4.2. Op de terechtzitting van 11 maart 2002 heeft het Hof een schriftelijke voorbereiding gelast. De in dat verband door de raadsvrouwe opgestelde reactie op het standpunt van het Openbaar Ministerie van 1 mei 2002 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in (p.7): 
       "De draagkracht/het onroerend goed 
     
     
     
       Het onroerend goed is noch juridisch noch feitelijk in bezit van cliënt. 
       Uit de desbetreffende stukken moge blijken dat hij noch in de Nieuwe Zijds noch in de Prinsengracht enig eigen vermogen heeft zitten, danwel anderszins als mede-eigenaar zou kunnen worden gekwalificeerd. 
       Het feit dat hij zich bezig heeft gehouden met het regelen van het financiële gedeelte van de aanschaf van het hotel aan de Prinsengracht ten behoeve van zijn in Pakistan woonachtige broer kan moeilijk worden uitgelegd als een omstandigheid op grond waarvan zou kunnen blijken dat cliënt in werkelijkheid de (mede) eigenaar zou zijn. 
       Dit heeft niets te maken met 'stromannen' zoals het OM in eerste instantie meldde. 
       Dat [persoon 1] als koper staat vermeld van het hotel aan de Prinsengracht is niet aan cliënt te wijten, maar is een fout van [persoon 2] (...) 
       De gelden t.b.v. de aanschaf zijn ook niet afkomstig van enige rekening waarover cliënt gemachtigd was. 
       (...) 
       Op de draagkracht van cliënt zal ter zitting nader worden ingegaan." 
     
     
     
       4.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 juni 2002 gehechte pleitaantekeningen houden, voorzover hier van belang, het volgende in: 
       "De draagkracht van cliënt 
     
     
     
       Cliënt heeft inkomsten uit arbeid ad € 1.400,-- netto per maand. Zijn echtgenote verdient € 800,-- per maand. Beide echtelieden zijn werkzaam in hotel [...]. Zij hebben twee kinderen, een meisje van 5 jaar en een jongen van 4 maanden. De echtelijke woning is een huurwoning. 
       Cliënt is niet in staat om, zo uw hof de vordering geheel dan wel gedeeltelijk zou toewijzen, hier aan te voldoen. 
       Het onroerend goed waarop conservatoir beslag ligt behoort cliënt noch juridisch noch economisch in eigendom toe. Evenmin heeft hij dus vorderingen op zijn broer(s) zoals door het AFO is gesteld." 
     
     
     
       4.4. In de bestreden uitspraak is, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, onder "De verplichting tot betaling aan de Staat" overwogen: 
       "Het hof ziet geen reden het door [betrokkene], ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, aan de Staat te betalen bedrag lager te stellen dan het geschatte bedrag waarop het hof dit voordeel heeft vastgesteld. 
     
     
     Het hof zal het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag dan ook stellen op EUR 2.047.297,51, bij gebreke van volledige betaling en volledig verhaal te vervangen door 2160 dagen hechtenis." 
     
     4.5. Van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, moet, gelet op het hier toepasselijke art. 359 (oud), vijfde en negende lid, Sv – welke bepalingen ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing zijn – op straffe van nietigheid, worden verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing geeft. Gelet daarop had het Hof de verwerping van het hiervoren onder 4.2 en 4.3 weergegeven verweer nader dienen te motiveren.  
     
     4.6. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. 
     
     5. Beoordeling van het derde middel 
     
     5.1. Het middel behelst de klacht dat bij de bestreden uitspraak ten onrechte vervangende hechtenis voor de duur van 2160 dagen is opgelegd. 
     
     5.2. Het middel treft doel. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. Daarom zal de bestreden uitspraak moeten worden vernietigd voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473). 
     
     6. Beoordeling van het vierde middel 
     
     6.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. 
     
     
       6.2. De betrokkene heeft op 28 november 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 19 december 2003 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is op de terechtzitting van de Hoge Raad van 29 juni 2004 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. 
       Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. 
     
     
     6.3. Bij afweging van alle in aanmerking komende belangen en omstandigheden, waaronder de mate van termijnoverschrijding en de omstandigheid dat de Hoge Raad in de met de onderhavige ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak met griffienummer 02973/03, waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan, wegens termijnoverschrijding heeft geoordeeld dat de rechter naar wie die zaak zal worden verwezen ingeval van strafoplegging die overschrijding daarbij zal dienen te betrekken, behoort in dit geval te worden volstaan met de enkele vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden. 
     
     6.4. Het middel is dus terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie. 
     
     7. Slotsom 
     
     Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 
     
     8. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting en de vervangende hechtenis; 
       Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak voor wat betreft de oplegging van de betalingsverplichting op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; 
       Verwerpt het beroep voor het overige. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 januari 2005.