ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2010:BM9358

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2010:BM9358 Rechtbank 's-Gravenhage , 24-06-2010 / 365845 / KG ZA 10-589

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2010-06-24

Zaaknummer: 365845 / KG ZA 10-589

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2010:BM9358

---

Aanbesteding door Raad voor de Rechtspraak van warme drankautomaten ten behoeve van de gerechten en het openbaar ministerie. Discussie over de rechtmatigheid van de bijzondere voorwaarden voorafgaand aan inschrijving moet in het aanbestedingsgeschil buiten beschouwing blijven. Discrepantie - ook na Nota van Inlichtingen - tussen enerzijds beschrijvend document en anderzijds de als bijlage bijgevoegde raamovereenkomst over de bewijslevering betreffende de bijzondere voorwaarden (voorafgaand aan, dan wel ná gunning c.q. sluiten overeenkomst). Discrepantie is aan aanbestedende instantie te wijten en dient voor haar risico te komen. Het beschrijvend  document moet als bepalend worden aangemerkt. Bovendien verzetten de geldende wettelijke aanbestdingsregels zich ertegen dat al tijdens de aanbesteding bewijslevering aangaande de bijzondere voorwaarden wordt verlangd. Uit artikel 26 Bao vloeit slechts voort de verplichting om eventuele bijzondere voorwaarden reeds te vermelden in de aanbestedingsstukken zodat de inschrijvers op voorhand weten wat er ná gunning bij de uitvoering van de opdracht van hen wordt verwacht. Daaruit volgt niet dat het een aanbestedende dienst ook vrij staat om voorafgaand aan de gunning c.q. de overeenkomst te toetsen of een inschrijver voldoet aan de bijzondere voorwaarden. Het betreffen immers uitvoeringsvoorwaarden, die niets van doen hebben met selectie- en gunningscriteria.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE 
     
     Sector civiel recht - voorzieningenrechter 
     
     
       Vonnissen in kort geding van 24 juni 2010, 
       gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer:  365845 / KG ZA 10-589 van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       DOUWE EGBERTS COFFEE SYSTEMS NEDERLAND B.V., 
       statutair gevestigd te Utrecht, 
       eiseres, 
       advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Amsterdam, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van justitie, raad voor de rechtspraak en openbaar ministerie), 
       zetelend te 's-Gravenhage, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage, 
     
     
     alsmede in de zaak met zaak- / rolnummer 365906 / KG ZA 10-594 van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       SELECTA OLLAND B.V., 
       statutair gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. D.D.J.M. Gulpers te Ubachsberg, gemeente Voerendaal, 
     
     
     tegen 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van justitie, raad voor de rechtspraak en openbaar ministerie), 
       zetelend te 's-Gravenhage, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage. 
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds "DECS" en "Selecta" en anderzijds "de Staat", dan wel "de Raad". 
     
     In beide zaken: 
     
     1. De stellingen van partijen in beide zaken lopen weliswaar niet geheel parallel, maar desondanks bestaat tussen de zaken een (zeer) grote mate van samenhang. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter - uit proces-economisch oogpunt - aanleiding om de uitspraken in beide zaken gezamenlijk te behandelen. Voor de goede orde wordt daarbij opgemerkt dat de zaken vanzelfsprekend hun zelfstandigheid behouden. 
     
     
     2. De feiten 
     
     Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 juni 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     2.1. Op 1 februari 2010 is de Raad, mede namens het Openbaar Ministerie, een openbare Europese aanbesteding gestart, met kenmerk WD 2010, voor de levering van warme drankautomaten en ingrediënten. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna "Bao") van toepassing. Inschrijving dient uiterlijk op 26 maart 2010 plaats te vinden. 
     
     2.2. Het betreffende "beschrijvend document" vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: 
     
     "(.....) 
     
     2.2.1 Reikwijdte en omvang van de opdracht 
     
     
       Op 31 augustus 2010 expireren de contracten met de huidige leveranciers. Deze contracten betreffen de levering, zowel in koop als huur van automaten. Ook de ingrediënten worden onder deze contracten gekocht. Het is de bedoeling een nieuwe overeenkomst aan te gaan voor een periode van 5 jaar met de mogelijkheid die te verlengen met 3 jaar. 
       De Aanbestedende dienst wil een nieuwe Raamovereenkomst sluiten met drie leveranciers. Het is de bedoeling dat deze leveranciers het volgende gaan leveren: 
       • Duurzame energiezuinige warme drankautomaten 
       • Full-service onderhoud en beheer van de automaten 
       • Levering van de benodigde ingrediënten 
     
     
     (.....) 
     
     2.3.7 Juridische voorwaarden 
     
     Als respectievelijk bijlage 6 en 7 zijn de concept Raamovereenkomst en de Nadere overeenkomst opgenomen. Tijdens de pre-bid fase kunt u hierover vragen stellen en opmerkingen maken. De aanbestedende dienst zal die beoordelen en eventueel verwerken. Door ondertekening van de inschrijving gaat u akkoord met deze overeenkomst en ziet u af van uw algemene voorwaarden. (.....) 
     
     2.3.8 Bijzondere voorwaarden sociale criteria ingrediënten 
     
     
       Als bijzondere voorwaarde wordt vereist dat alle te leveren koffie, thee, suiker en cacao ten minste op de hierna volgende voorwaarden worden geproduceerd. 
       a. De producten zijn rechtstreeks bij kleine (kleinschalige) boeren coöperaties betrokken. 
       b. Om zeker te stellen dat de kosten van sociaal- en milieuvriendelijke productie worden gedekt, worden de producten tegen een vaste minimumprijs (garantieprijs) bij boeren coöperaties afgenomen. 
       c. Betrokken boeren coöperaties ontvangen de wereldmarktprijs voor hun producten indien de wereldmarktprijs boven de garantieprijs komt. 
       d. Betrokken boeren coöperaties kunnen indien gewenst een percentage (maximaal 60%) van de verkoopprijs van hun product al ontvangen voorafgaand aan levering. 
       e. De samenwerking tussen boeren coöperaties en kopers van de producten is zoveel als mogelijk van structurele aard. 
       Hiervan zal eenmaal per jaar afdoende bewijs moeten worden geleverd. Als bewijs hiervan kan bijvoorbeeld het Max Havelaar keurmerk worden geleverd. 
     
     
     (.....) 
     
     5 Gunning en ondertekening Raamovereenkomst 
     
     De 3 inschrijvers met de hoogste totaal score krijgen de opdracht gegund. (.....) De aanbieder die het niet met de gunningbeslissing eens is, kan binnen een termijn van 15 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief bezwaar maken (conform art 55 BAO). Na het verstrijken van de gestelde termijn van 15 dagen zal een raamovereenkomst worden gesloten met de Inschrijver aan wie de opdracht gegund wordt en zal worden gestart met de nadere selectieprocedure. 
     
     6 Selectie en gunning nadere overeenkomsten 
     
     Nadat de raamovereenkomsten zijn gegund gaan de deelnemende diensten e gerechten over tot het selecteren van één van de leveranciers. Daartoe is een plan van aanpak opgesteld. Gestreefd wordt naar een nadere offerte ronde waarin een smaaktest een prominente plaats zal innemen. (.....)". 
     
     2.3. De als bijlage 6 bij het beschrijvend document gevoegde (concept-)raamovereenkomst houdt - onder andere - het volgende in: 
     
     "(.....) 
     
     
       Artikel 9 voorwaarden sociale criteria ingrediënten 
       Als bijzondere voorwaarde wordt vereist dat alle te leveren koffie thee, suiker en cacao tenminste onder de hierna volgende voorwaarden worden geproduceerd. 
       (.....) 
       Hiervan zal bij het aangaan van de overeenkomst en eenmaal per jaar afdoende bewijs moeten worden geleverd. Als bewijs hiervan kan bijvoorbeeld het Max Havelaar keurmerk worden geleverd. Het achterwege blijven van het bewijs leidt tot beëindiging van de overeenkomst, zonder dat daaraan kosten zijn verbonden voor de opdrachtgever. 
     
     
     (.....)" 
     
     2.4. De op de aanbesteding betrekking hebbende "Nota van inlichtingen 1" van 11 maart 2010 vermeldt - onder meer - het volgende: 
     
     "(.....) 
     
     Voor de duidelijkheid noteer ik hier een korte samenvatting van enkele belangrijke aanpassingen aan het beschrijvend document: 
     
     (.....) 
     
     Ook de bijzondere voorwaarden zijn enigszins gewijzigd en luiden als volgt. 
     
     
       Als bijzondere voorwaarde wordt vereist dat alle te leveren koffie, thee en cacao ten minste op de hierna volgende voorwaarden worden verworven. 
       1. De producten zijn rechtstreeks bij boeren of coöperaties van boeren betrokken. 
       2. De producten worden tegen een vaste minimumprijs (garantieprijs) afgenomen. 
       3. De boeren of coöperaties ontvangen de wereldmarktprijs voor hun producten indien de wereldmarktprijs boven de garantieprijs komt. 
       4. Betrokken boeren of coöperaties van boeren kunnen, indien zij dat wensen, een percentage van de opbrengst van hun producten voorgefinancierd krijgen door of via de leverancier. 
       5. De samenwerking tussen boeren of coöperaties van boeren en de leveranciers is zoveel als mogelijk van structurele aard. 
       Hiervan zal eenmaal per jaar naar het oordeel van de aanbestedende dienst overtuigend bewijs moeten worden geleverd. Bewijs kan worden geleverd door: 
       - Het overleggen van een of meer certificaten, te weten Max Havelaar, Utz en Rainforest Alliance of gelijkwaardig, voorzover dat certificaat één of meer van de genoemde criteria omvat. 
       - Bewijs kan ook worden geleverd door een verklaring van een accountant voor één of meer van de genoemde criteria, inhoudende dat met betrekking tot dat criterium conform de bijzondere voorwaarde wordt gehandeld. 
       - Op andere wijze, mits ten genoegen van de aanbestedende dienst. 
       - Een combinatie van bovenstaande bewijsmiddelen. 
     
     
     (.....)". 
     
     2.5. Ook de (concept-)raamovereenkomst werd aangepast en bij brief van 1 april 2010 aan DECS en Selecta toegezonden. Deze luidt, voor zover hier van belang: 
     
     "Artikel 9 voorwaarden sociale criteria ingrediënten 
     
     
       Als bijzondere voorwaarde wordt vereist dat alle te leveren koffie, thee en cacao tenminste onder de hierna volgende voorwaarden worden geproduceerd. 
       (.....) 
       Hiervan zal bij het aangaan van deze overeenkomst en eenmaal per jaar afdoende bewijs moeten worden geleverd. Bewijs kan worden geleverd door: 
       (.....)". 
     
     
     2.6. DECS en Selecta hebben tijdig en geldig ingeschreven op de aanbesteding. 
     
     
       2.7. Na enige correspondentie tussen enerzijds de Raad en anderzijds DECS en Selecta betreffende - onder meer - de nakoming van voormelde bijzondere voorwaarden en (vooral) de wijze waarop dat kan/moet worden bewezen, heeft de Raad op 22 april 2010 - samengevat - het volgende bericht aan DECS en Selecta: 
       - in het kader van de onderhavige aanbesteding heeft de Raad vijf inschrijvingen ontvangen, waarvan twee ongeldige die terzijde zijn gelegd; 
       - door DECS, respectievelijk Selecta is niet aangetoond dat de te leveren ingrediënten voldoen aan de bijzondere voorwaarden, zodat zij niet voor gunning in aanmerking komen; 
       - nu geen drie geldige inschrijvers zijn overgebleven wordt de aanbesteding afgebroken; het voornemen bestaat om op korte termijn de opdracht opnieuw te publiceren. 
     
     
     2.8. Op 3 en 6 mei 2010 heeft de Raad verzoeken van DECS respectievelijk Selecta om op het besluit zoals verwoord in de brief van 22 april 2010 terug te komen afgewezen. 
     
     3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 
     
     In de zaak tussen DECS en de Staat: 
     
     
       3.1. DECS vordert - zakelijk weergegeven - de Raad onder verbeurte van een dwangsom te: 
       I. verbieden om uitvoering te geven aan zijn voornemen, althans besluit om (i) DECS uit te sluiten van de aanbesteding, (ii) de aanbesteding in te trekken en (iii) over te gaan tot het opnieuw aanbesteden van de opdracht; 
       II. gebieden de opdracht te gunnen aan DECS; 
       een en ander met veroordeling van de Raad in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
     
     
     
       3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert DECS daartoe - samengevat - het volgende aan. 
       De Raad heeft DECS ten onrechte uitgesloten van de aanbesteding. De Raad stelt zich op het standpunt dat DECS reeds voorafgaand aan de gunning, dan wel het aangaan van de overeenkomst van opdracht moet aantonen dat zij voldoet aan de bijzondere voorwaarden zoals opgenomen in het beschrijvend document onder 2.3.8 en nadien gewijzigd (hierna: "de bijzondere voorwaarden"). Die eis kan en mag de Raad niet stellen. Hij moet bij het aangaan van de overeenkomst genoegen nemen met de toezegging van DECS dat zij daaraan zal voldoen. Eerst achteraf kan de Raad eenmaal per jaar bewijs verlangen van DECS dat aan de bijzondere voorwaarden is voldaan. Ook aan de uitsluiting van Selecta ontbreekt een geldige grondslag. Volgens de Raad was er sprake van één geldige - niet uitgesloten - inschrijving. Dat betekent dat, na het terugdraaien van de uitsluitingen van DECS en Selecta, het aantal geldige inschrijvingen uitkomt op drie, waarmee dus raamovereenkomsten kunnen worden gesloten. 
     
     
     3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
     
     In de zaak tussen Selecta en de Staat: 
     
     
       3.4. Selecta vordert - zakelijk weergegeven - primair de Raad onder verbeurte van een dwangsom te: 
       I. verbieden om uitvoering te geven aan zijn voornemen, althans besluit om (i) Selecta niet in aanmerking te laten komen voor gunning van de opdracht, (ii) de aanbesteding in te trekken en (iii) over te gaan tot het opnieuw aanbesteden van de opdracht; 
       II. gebieden de opdracht te gunnen aan Selecta. 
       Subsidiair vordert Selecta een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorlopige voorziening, op straffe van een dwangsom. 
       Zowel primair als subsidiair vordert zij veroordeling van de Staat in de proceskosten. 
     
     
     
       3.5. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Selecta daartoe - samengevat - het volgende aan. 
       De Raad heeft Selecta ten onrechte niet in aanmerking laten komen voor de aanbesteding. Selecta heeft aan de hand van verschillende certificaten wel degelijk aangetoond dat de te leveren ingrediënten voldoen aan de bijzondere voorwaarden. Verder stelt de Raad zich op het standpunt dat Selecta reeds voorafgaand aan de gunning, dan wel het aangaan van de overeenkomst van opdracht moet aantonen dat zij voldoet aan de bijzondere voorwaarden. Die eis kan en mag de Raad niet stellen. Hij moet bij het aangaan van de overeenkomst genoegen nemen met de belofte van Selecta dat zij daaraan zal voldoen. Eerst achteraf kan de Raad eenmaal per jaar bewijs verlangen van Selecta dat aan de bijzondere voorwaarden is voldaan. Ook aan de uitsluiting van DECS ontbreekt een geldige grondslag. Volgens de Raad was er sprake van één geldige - niet uitgesloten - inschrijving. Dat betekent dat, na het terugdraaien van de uitsluitingen van Selecta en DECS, het aantal geldige inschrijvingen uitkomt op drie, waarmee dus raamovereenkomsten kunnen worden gesloten. 
     
     
     3.6. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
     
     4. De beoordeling van het geschil 
     
     In beide zaken: 
     
     4.1. De beslissing om DECS en Selecta - na hun geldige inschrijvingen - niet in aanmerking te laten komen voor gunning is enkel gebaseerd op de door de Raad getrokken conclusie dat DECS en Selecta er niet in zijn geslaagd om voorafgaand aan de gunning c.q. het sluiten van de raamovereenkomst aan te tonen aan de bijzondere voorwaarden te voldoen. Selecta heeft aangevoerd dat zij - vooraf - wel heeft bewezen de bijzondere voorwaarden behoorlijk na te komen. Voor het overige hebben zowel DECS als Selecta gesteld dat de Raad de eis van bewijslevering vóór de gunning c.q. opdrachtverstrekking niet kan en mag stellen. 
     
     
       4.2. Alvorens daarover een oordeel te vellen, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. 
       I. Voorafgaand aan haar inschrijving heeft DECS gediscussieerd met de Raad over de rechtmatigheid van de bijzondere voorwaarden. De bezwaren die DECS in dat kader heeft aangevoerd, moeten in de onderhavige procedure buiten beschouwing blijven. Door ondertekening van haar inschrijving heeft DECS immers ingestemd met de bijzondere voorwaarden. Bovendien heeft DECS tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aangegeven zich aan die voorwaarden te conformeren. 
       II. Ingevolge vaste jurisprudentie kan een geldige inschrijving alsnog leiden tot uitsluiting wanneer aangenomen moet worden dat de inschrijver na de totstandkoming van de overeenkomst niet behoorlijk zal/kan nakomen. Niet aannemelijk is geworden dat daarvan sprake is ten aanzien van DECS en/of Selecta. Zij hebben gemotiveerd gesteld dat - na gunning en het sluiten van de overeenkomst(en) - van wanprestatie van hun zijde geen sprake zal zijn. Daartegenover heeft de Staat enkel aangevoerd te "vermoeden" dat DECS "op dit moment" niet kan voldoen aan de bijzondere voorwaarden (pleitnota, sub 58), hetgeen als een onvoldoende weerlegging moet worden aangemerkt. 
     
     
     4.3.    DECS en Selecta stellen zich op het standpunt dat de aanbestedingsstukken niet vereisen dat het bewijs moet worden geleverd voorafgaande aan de gunning c.q. het sluiten van de overeenkomst. Daarbij beroepen zij zich op het bepaalde onder 2.3.8 in het beschrijvend document op grond waarvan - ook na aanpassing - eerst ná het sluiten van de overeenkomst slechts éénmaal per jaar bewijs kan worden verlangd door de Raad voor wat betreft de nakoming van de bijzondere voorwaarden. De Raad stelt dat hier de (concept-) raamovereenkomst, waarin, ook na wijziging, is opgenomen dat het betreffende bewijs tevens bij het sluiten van de overeenkomst moet worden geleverd, bepalend is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het gelijk hier aan de zijde van DECS en Selecta. Daarvoor is het volgende van belang. 
     
     4..4. Blijkens het oorspronkelijke beschrijvend document dient éénmaal per jaar het hier aan de orde zijnde bewijs te worden geleverd. De tekst en strekking van de betreffende bepaling (2.3.8) kan tot geen andere conclusie leiden dan dat het om bewijslevering ná het sluiten van de overeenkomst gaat. Te meer waar - in beginsel - slechts bewijs kan worden geleverd van feiten en/of omstandigheden die zich in het verleden hebben voorgedaan. In het beschrijvend document wordt echter ook verwezen naar de - als bijlage 6 - bijgevoegde (concept-)raamovereenkomst waarin, in afwijking van de tekst van het beschrijvend document, in artikel 9 is bepaald dat het bewijs ook al bij het aangaan van de overeenkomst moet worden geleverd. 
     
     4.5. De vragen- c.q. informatieronde heeft geleid tot verschillende aanpassingen van het beschrijvend document, waaronder het bepaalde onder 2.3.8, zo blijkt uit de Nota van Inlichtingen 1. Die aanpassingen betreffen - voor zover hier van belang - echter alleen de inhoud van de bijzondere voorwaarden en de wijzen waarop bewijs kan worden geleverd. Ongewijzigd is gebleven de bepaling dat eerst ná het sluiten van de overeenkomst éénmaal per jaar bewijs moet worden geleverd, ondanks het gegeven dat over het bepaalde onder 2.3.8 in het beschrijvend document veel vragen waren gesteld. Mede op grond daarvan moet worden aangenomen dat de Raad zich goed bewust is geweest van de tekst en inhoud van de daarin voorkomende bewijsregeling (vergelijk onder meer vraag D.5). Uit de Nota van Inlichtingen 1 valt verder niet af te leiden dat in de uiteindelijke (concept-)raamovereenkomst een afwijkende regeling zal worden opgenomen. Van het feit dat dat toch het geval was, konden DECS en Selecta pas na hun inschrijving kennis nemen, toen aan hen op 1 april 2010 een nieuwe versie van de (concept-)raamovereenkomst werd toegezonden. 
     
     4.6. Op grond van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de wezenlijke discrepantie tussen het beschrijvend document en de (concept-)raamovereenkomst voor wat betreft de bewijslevering van de bijzondere voorwaarden aan de Raad is te wijten, zodat de gevolgen daarvan geheel voor zijn risico moeten komen. DECS en Selecta kan dienaangaande in ieder geval geen verwijt worden gemaakt. Zij behoefden niet te verwachten dat de Raad in werkelijkheid iets anders bedoelde dan hetgeen in het beschrijvend document uitdrukkelijk was vastgelegd. DECS en Selecta mochten er op goede gronden van uitgaan dat de regeling in de (concept-)raamovereenkomst als vervat in bijlage 6 bij het beschrijvend document een vergissing was. 
     
     4.7. Het beschrijvend document moet hier dan ook als bepalend worden aangemerkt en niet de als bijlage daarbij gevoegde conceptovereenkomst. Bezien in het licht van het voorgaande kan DECS en  Selecta niet worden verweten zich niet voldoende pro-actief te hebben opgesteld voor wat betreft de (eventuele) onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken. Voor zover de Staat een daarop gericht verweer heeft willen voeren - door DECS en Selecta te verwijten dienaangaande geen vragen te hebben gesteld - gaat de voorzieningenrechter daar dan ook aan voorbij.  
     
     4.8. Een en ander betekent dat de Raad ten onrechte van DECS en Selecta heeft geëist om voorafgaande aan de gunning en het sluiten van de raamovereenkomst te bewijzen dat zij de bijzondere voorwaarden behoorlijk zouden nakomen, waarbij nog in het midden wordt gelaten of dat wel mogelijk is. De Raad moet genoegen nemen met hun toezegging dat zij geheel overeenkomstig de bijzondere voorwaarden zullen handelen. 
     
     4.9. Overigens, ook indien - anders dan hiervoor - zou zijn geoordeeld dat niet het beschrijvend document, maar de (concept-)raamovereenkomst bepalend was, was de uitkomst niet anders geweest. Daarvoor is het volgende van belang. 
     
     4.10. DECS en Selecta hebben aangevoerd dat de geldende wettelijke regels zich ertegen verzetten dat de Raad al tijdens de aanbesteding bewijs verlangt van de naleving door hen van de bijzondere voorwaarden. Met name DECS heeft haar stellingen dienaangaande uitgebreid gemotiveerd, onder meer aan de hand van uitlatingen van de Europese Commissie. De Staat heeft de stellingen van DECS en Selecta gemotiveerd bestreden. 
     
     4.11. Ingevolge artikel 26 Bao kan een aanbestedende dienst - uit bijvoorbeeld sociale of milieuoverwegingen - bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een overheidsopdracht, mits dergelijke voorwaarden met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar zijn en in de aankondiging of het beschrijvend document vermeld zijn. De hier aan de orde zijnde bijzondere voorwaarden moeten worden aangemerkt als voorwaarden in de zin van dat artikel. Gesteld noch gebleken is dat zij strijdig zijn met genoemd verdrag. 
     
     4.12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit uit artikel 26 Bao slechts voort de verplichting om eventuele bijzondere voorwaarden reeds te vermelden in de aanbestedingsstukken, zodat de inschrijvers op voorhand weten wat er - ná gunning - bij de uitvoering van de opdracht van hen wordt verwacht. Anders dan de Staat stelt, volgt uit het daarin bepaalde niet dat het een aanbestedende dienst ook vrij staat om voorafgaand aan de gunning en het sluiten van de overeenkomst al te toetsen of een inschrijver aan de bijzondere voorwaarden voldoet. Het betreffen immers bijzondere uitvoeringsvoorwaarden, die niets van doen hebben met selectie- en gunningscriteria. De Staat heeft bovendien de gemotiveerde stellingen van Selecta en met name DECS niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dat de Europese Commissie haar standpunt - waar DECS in dit kader een beroep op doet - inmiddels weer zou hebben verlaten, is in ieder geval niet aannemelijk geworden. Integendeel, uit Pijnacker-Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Sdu Uitgevers, vierde druk (pag. 234) - waarnaar de Staat ook verwijst - volgt veeleer dat het betreffende standpunt van de Europese Commissie nog steeds actueel is. 
     
     4.13. Ook op grond van de geldende aanbestedingsregels moet de Raad dus genoegen nemen met de toezegging van DECS en Selecta dat zij na gunning zullen voldoen aan de bijzondere (uitvoerings)voorwaarden Voor zover de Raad toetsing voorafgaande aan de gunning beoogde, had het op zijn weg gelegen om voor wat betreft de door hem gestelde - sociale en milieuvriendelijke - eisen selectie en/of gunningscriteria vast te leggen. 
     
     4.14. De slotsom is dat de Raad op onjuiste gronden heeft besloten DECS en Selecta niet in aanmerking te laten komen voor gunning van de opdracht. Daarmee is het gevorderde verbod om aan dat voornemen/besluit uitvoering te geven toewijsbaar. 
     
     4.15. De gevorderde verboden om uitvoering te geven aan het voornemen/besluit om de aanbesteding in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden, strekken naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver. Er kunnen zich immers andere - hier niet aan de orde zijnde - redenen voordoen die de Raad doen besluiten de aanbesteding in te trekken en tot een nieuwe aanbesteding over te gaan. Die vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. 
     
     4.16. Nu gesteld noch gebleken is dat andere gronden dan hiervoor aan de orde gesteld in de weg staan aan gunning van de opdracht aan DECS en/of Selecta zijn de in rechtsoverwegingen 3.1. en 3.4. onder II. vermelde vorderingen toewijsbaar op de hieronder in het dictum aangegeven wijze. 
     
     4.17. Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding, nu de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen. 
     
     4.18. De Staat zal - als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, voor zover gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente. 
     
     5. De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     In de zaak tussen DECS en de Staat (365845 / KG ZA 10-589): 
     
     - verbiedt de Raad om uitvoering te geven aan zijn voornemen, althans besluit als vervat in de brief van 22 april 2010, houdende het uitsluiten van DECS van de aanbesteding WD 2010; 
     
     - gebiedt de Raad de opdracht, zoals aanbesteed met kenmerk WD 2010, te gunnen aan DECS, voor zover de Raad de aanbestede opdracht nog wenst te gunnen, en zulks op basis van haar inschrijving; 
     
     
       - veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot op dit vonnis aan de zijde van DECS begroot op € 1.152,89, waarvan  
       € 816,-- aan salaris advocaat, € 263,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis; 
     
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     In de zaak tussen Selecta en de Staat (365906 / KG ZA 10-594): 
     
     - verbiedt de Raad om uitvoering te geven aan zijn voornemen, althans besluit als vervat in de brief van 22 april 2010, houdende het niet in aanmerking laten komen van Selecta voor gunning van de opdracht naar aanleiding van de aanbesteding WD 2010; 
     
     - gebiedt de Raad de opdracht naar aanleiding van de aanbesteding WD 2010 aan Selecta te gunnen, voor zover de Raad de aanbestede opdracht nog wenst te gunnen, en zulks op basis van haar inschrijving; 
     
     
       - veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot op dit vonnis aan de zijde van Selecta begroot op € 1.152,89, waarvan  
       € 816,-- aan salaris advocaat, € 263,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten; 
     
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2010.  
     
     
     jvl