ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:3161

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:3161 Gerechtshof Den Haag , 13-11-2018 / 200.225.101/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-11-13

Zaaknummer: 200.225.101/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:3161

---

opzegvergoeding – sprake van oneerlijk boetebeding? reflexwerking Richtlijn en/of grijze en zwarte lijst? Colportagewet. Matiging?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer			: 200.225.101/01 
       Zaak/rolnummer rechtbank		: 5610414 / CV EXPL 16-10086 
     
     
     
   
   
     Arrest d.d. 13 november 2018  
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,  
     
       h.o.d.n. MKB ClickService 
       gevestigd te Utrecht, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Proximedia, 
       advocaat: mr. E. Douma te Joure, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       h.o.d.n. Studio [naam], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. L.P. Quist te Zwijndrecht. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Voor het geding tot aan 6 februari 2018 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest werd een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Proximedia drie grieven tegen het vonnis van 13 juli 2017 aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft [geïntimeerde] deze grieven bestreden. Ten slotte is arrest bepaald. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende. 
     
     
       1.1. 
       Proximedia en [geïntimeerde] hebben op 27 augustus 2015 een overeenkomst gesloten voor de duur van 24 maanden. Proximedia zou op grond van die overeenkomst gedurende 24 maanden intemetprestaties leveren, tegen betaling door [geïntimeerde] van een maandelijks bedrag van € 284,35, naast eenmalige dossierkosten van € 90,-. 
       
     
     
       1.2. 
       
         Artikel 7 van de overeenkomst luidt, voor zover thans van belang: 
         
           “(…) Bovendien wordt iedere op de vervaldag onbetaalde som, bij wijze van forfaitaire vergoeding voor het door MKB ClickService voor de laattijdige betaling geleden nadeel, verhoogd met 15%, met een minimum van € 25,00.”  
         
         En artikel 8.2 bepaalt, voor zover van belang: 
         
           “De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten 
         
         
           voor een duur van  
           24 MAANDEN 
           . De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst 
         
         
           tussentijds op te zeggen mits de betaling van een  
           opzeggingsvergoeding geliik aan 40% 
            van 
         
         
           de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode (excl. SEA 
         
         
           maandbudget).” 
         
       
       
     
     
       1.3. 
       Vanaf 2 september 2015 heeft Proximedia de maandelijkse facturen verstuurd aan [geïntimeerde]. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 13 oktober 2015 heeft Proximedia de eerste betalingsherinnering verstuurd aan [geïntimeerde].  
       
     
     
       1.5. 
       Op 22 oktober 2015 is namens Proximedia een Samsung Galaxy Tablet aan [geïntimeerde] verstrekt in verband met het Bizbook. Daarbij is een uitleg gegeven.  
       
     
     
       1.6. 
       In november 2015 heeft Proximedia aan [geïntimeerde] bericht dat zijn landingspagina's klaar staan met bijbehorend calltracking-nummer en heeft zij [geïntimeerde] verzocht zijn bevindingen hieromtrent kenbaar te maken. Ook heeft Proximedia medegedeeld dat zij van start is gegaan met de Google AdWords-campagne en dat [geïntimeerde] zich kan laten registreren zodat hij zelf toegang krijgt tot de statistieken van zijn AdWords-campagne. 
       
     
     
       1.7. 
       Op 26 april 2016 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst per e-mail opgezegd.  
       
     
     
       1.8. 
       Per brief van 13 mei 2016 heeft Proximedia [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van het openstaande saldo ad € 1.687,20 en van de opzegvergoeding ad € 1.471,36, dit laatste in verband met de voortijdige beëindiging van de overeenkomst (artikel 8.2. van de overeenkomst). 
       
       2. Proximedia heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat en zakelijk weergegeven, de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van  
       
         
           i) een bedrag van € 1.687,20 aan onbetaald gelaten facturen tot aan de opzegging en administratiekosten, plus rente; 
         
         
           ii) een bedrag van € 1.471,36 aan opzeggingsvergoeding op grond van artikel 8.2. van de overeenkomst, te weten 40% van de ten tijde van de opzegging nog niet vervallen maandelijkse termijnen over de resterende looptijd, plus rente; 
         
         
           iii) een bedrag van € 473,78 aan buitengerechtelijke kosten, gebaseerd op artikel 7 van de overeenkomst, te weten 15% van de hoofdsom (optelsom van (i) en (ii)).  
         
       
       
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer een beroep op dwaling, misbruik van omstandigheden en wanprestatie gedaan. Voorts heeft hij een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld tot vernietiging, subsidiair ontbinding van de overeenkomst, alsmede tot terugbetaling van een door hem betaald bedrag. 
       
       3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het beroep op dwaling, misbruik van omstandigheden en wanprestatie van Proximedia verworpen en de vordering sub (i) toegewezen, derhalve tot een bedrag van € 1.687,20. De kantonrechter had in rov. 3.5 van het vonnis nog overwogen dat slechts een bedrag van € 1.402,85 verschuldigd was, zodat in zoverre een tegenstelling bestond tussen het lichaam en het dictum van het vonnis. Uit hetgeen in punt 10 van de memorie van grieven onbestreden is gesteld over de openstaande facturen blijkt echter dat het gevorderde en toegewezen bedrag verschuldigd was, zodat het dictum (achteraf bezien) voor juist gehouden moet worden. Het onder (ii) gevorderde bedrag heeft de kantonrechter op grond van artikel 6:94 BW gematigd tot nihil. De vordering onder (iii) (buitengerechtelijke kosten) is toegewezen tot een bedrag van € 40,-. De vordering in voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter afgewezen.  
       
       4. Proximedia vordert in appel vernietiging van het vonnis in conventie en in reconventie en alsnog integrale toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. Gelet op de (voor Proximedia gunstige) toewijzing van de conventionele vordering sub i en de gedeeltelijke toewijzing van de conventionele vordering sub iii, de inhoud van het dictum van het vonnis in reconventie en het feit dat slechts grieven zijn geformuleerd tegen de afwijzing van de conventionele vordering sub (ii) en tegen de gedeeltelijke afwijzing van de conventionele vordering sub (iii), gaat het hof ervan uit dat het petitum een verschrijving bevat en dat het appel alleen op die afwijzingen in conventie ziet. [geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel heeft ingesteld. Dit alles betekent dat het in hoger beroep uitsluitend gaat om de verschuldigdheid en hoogte van de opzeggingsvergoeding van artikel 8.2. van de overeenkomst en de verschuldigdheid en hoogte van de buitengerechtelijke kosten.   
       
       
         
           Opzegvergoeding (grieven 1 en 2) 
         
       
       
       5. Alvorens aan een bespreking van de grieven 1 en 2 toe te komen, bespreekt het hof eerst het beroep van [geïntimeerde] op (de reflexwerking van) de Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13/EEG en de Colportagewet, dit in verband met zijn stelling dat artikel 8.2. van de overeenkomst onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW.  
       
       6. Vaststaat dat de Richtlijn niet rechtstreeks van toepassing is, aangezien [geïntimeerde] niet als consument heeft gehandeld, maar als ondernemer. Een consument wordt in het Europese consumentenrecht in het algemeen omschreven als een natuurlijk persoon die niet binnen zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit handelt; het Nederlandse recht sluit daarbij aan. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] de onderhavige overeenkomst in de uitoefening van zijn bedrijf heeft gesloten. [geïntimeerde] stelt dat hij een kleine ondernemer is die moet worden vergeleken met een consument, omdat hij geen personeel in dienst heeft en omdat hij in tegenstelling tot Proximedia niet ervaren is in het aangaan van contracten. Daargelaten dat dit niet is onderbouwd en dat het laatste niet erg aannemelijk is voor een bedrijf in keukens, geldt dat deze omstandigheden op zichzelf onvoldoende zijn om aan te nemen dat [geïntimeerde] zozeer te vergelijken is met een consument dat hem dezelfde bescherming toekomt. Daarop stuit dit beroep reeds af.  
       
       7. Hetzelfde geldt voor het beroep van [geïntimeerde] op (de reflexwerking van) de Colportagewet. Voorop staat dat de Colportagewet per 13 juni 2014 is vervallen bij de inwerkingtreding van afdeling 6.5.2b BW (de artikelen 6:230g-6:230z BW) waarin de Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten is geïmplementeerd. Afgezien daarvan geldt dat, zoals reeds is overwogen, [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf en dus niet kan worden gekwalificeerd als “particulier” in de zin van artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de (toenmalige) Colportagewet (respectievelijk in de zin van artikel 230g lid 1 sub a BW). Het hof ziet geen aanleiding om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. De wetsgeschiedenis biedt daarvoor ook geen ruimte (vergelijk ook HR 27 mei 2016 ECLI:NL:HR:2016:996 en de conclusie AG daarbij).  
       
       8. Daarmee komt het hof toe aan het beroep op de – wel op [geïntimeerde] van toepassing zijnde – open norm van artikel 6:233 sub a BW. 
       
       9. Artikel 6:233 sub a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst en de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Naar het oordeel van het hof voldoet artikel 8.2. van de overeenkomst aan de definitie van artikel 6:231 sub a en is dus sprake van een algemene voorwaarde. Het hof neemt voorts aan dat [geïntimeerde] wenst dat het beding bij gegrondverklaring van zijn bezwaren wordt vernietigd. 
       
       10. Het is aan [geïntimeerde] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat er niet over artikel 8.2. van de overeenkomst is onderhandeld en dat niet is aangetoond dat Proximedia concrete schade lijdt.  
       
       11. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Het hof neemt in aanmerking dat het in dit geval gaat om een voortijdige opzegging door [geïntimeerde] van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat sprake was van een tekortkoming van Proximedia. Als artikel 8.2. niet in de overeenkomst zou zijn opgenomen, zou [geïntimeerde] in beginsel niet gerechtigd zijn geweest de overeenkomst tussentijds op te zeggen en zou hij verplicht zijn geweest gedurende de gehele looptijd van 24 maanden elke maand het volledige (100%) termijnbedrag te betalen, in plaats van de nu afgesproken 40% (exclusief SEA-budget). Het enkele feit dat niet is onderhandeld over artikel 8.2., betekent niet dat het onredelijk bezwarend is, zeker nu het niet om een ongebruikelijk beding gaat en sprake is van een overeenkomst tussen twee ondernemers. Dat [geïntimeerde] weinig tot geen bedenktijd is gegeven, maakt dit niet anders. Ook een “kleine winkelier” als [geïntimeerde] moet bij een verkoopgesprek de normale oplettendheid aan de dag leggen, de “praatjes” van een verkoper kritisch volgen en zichzelf tegen eventuele “overvaltechnieken” wapenen (vergelijk het arrest van dit hof van 12  juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:2256), daargelaten de vraag of hiervan in dit concrete geval sprake is geweest. Tot slot is van belang dat [geïntimeerde] zijn stelling dat Proximedia geen concrete schade lijdt onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op de uitvoerige toelichting van Proximedia op haar businessmodel. Proximedia heeft uitgelegd dat binnen dat businessmodel de meeste kosten aan het begin van de looptijd worden gemaakt omdat in die fase o.a. copywriters aan het werk moeten worden gezet om teksten te schrijven, landingspagina’s en SEA-campagne moeten worden ontwikkeld en online gezet, een domeinnaam moet worden geregistreerd en een CALL-trackingnummer en een tablet (met toelichting) ter beschikking moeten worden gesteld. Deze kosten moeten gedurende de rest van de looptijd worden terugverdiend. Volgens Proximedia lijdt zij bij voortijdige opzegging dus schade in de vorm van reeds gemaakte en niet terugverdiende kosten, alsmede gederfde winst, en wel tot een hoogte van minstens 40%. Tegenover het gemotiveerde – en op zichzelf aannemelijke – betoog van Proximedia heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. 
       
       12. Aldus resteert de door grieven 1 en 2 aan de orde gestelde vraag of artikel 8.2. kan worden aangemerkt als een (voor matiging vatbaar) boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. 
       
       13. Artikel 6:91 BW bepaalt dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Naar het oordeel van het hof is in dit geval geen sprake van een boete, maar van een contractueel vastgelegde tegenprestatie voor de uitoefening van het recht om de overeenkomst voortijdig te beëindigen. Van een tekortschieten van [geïntimeerde] is immers geen sprake, nu artikel 8.2. van de overeenkomst expliciet bepaalt dat de overeenkomst tussentijds opgezegd mag worden, op voorwaarde dat 40% van de resterende maantermijnen wordt betaald.  
       
       14. Het is overigens in casu niet relevant of al dan niet sprake is van een boetebeding. De stellingen van [geïntimeerde] die ten grondslag liggen aan zijn beroep op matiging kunnen immers ook worden opgevat als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 2 BW. In beginsel kan daarmee in een geval als dit hetzelfde resultaat worden bereikt. 
       
       15. Bij toepassing van zowel artikel 6:94 BW als artikel 6:248 lid 2 BW is terughoudendheid vereist. Matiging ex artikel 6:94 BW is immers alleen toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist waarbij niet alleen de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete van belang is, maar ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Kort gezegd is alleen plaats voor rechterlijk ingrijpen op grond van artikel 6:94 BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW, indien onverkorte toepassing van artikel 8.2. van de overeenkomst leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. Daarbij geldt dat het niet zo is dat Proximedia moet bewijzen dat haar schade (kosten en gederfde winst) gelijk is aan of hoger is dan de in artikel 8.2. bedoelde 40%, maar dat [geïntimeerde] moet aantonen dat de schade van Proximedia zozeer lager ligt dat onverkorte toepassing van artikel 8.2. daarom, en/of in verband met de overige omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Het hof is met Proximedia van oordeel dat [geïntimeerde] daarin niet is geslaagd. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hierboven reeds is overwogen onder 11.  
       
       16. Nu alle verweren van [geïntimeerde] tegen de vordering sub ii falen, dient deze vordering alsnog te worden toegewezen 
       
       
         
           Buitengerechtelijke kosten (grief 3) 
         
       
       
       17. Proximedia vordert op grond van artikel 7 van de overeenkomst een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrag van 15% van de gevorderde hoofdsom ad € 3.158,56, welke hoofdsom de optelsom is van de in eerste aanleg reeds toegewezen vordering tot betaling van achterstallige facturen ad € 1687,20 plus de thans toe te wijzen opzegvergoeding ad € 1.471,36. [geïntimeerde] betwist niet dat artikel 7 van de overeenkomst aan Proximedia in beginsel recht geeft op een vergoeding van 15% van de hoofdsom en in dit geval dus van een bedrag van € 473,84. [geïntimeerde] stelt slechts dat er geen “buitengerechtelijke incassowerkzaamheden van betekenis” (memorie van antwoord onder 67) hebben plaatsgevonden, respectievelijk (conclusie van antwoord onder 29) dat het gevorderde bedrag “onredelijk hoog” is “gelet op de hoofdsom”. Daargelaten dat er meerdere aanmaningen zijn verstuurd, is van belang dat [geïntimeerde] eraan voorbij ziet dat het hier gaat om een contractueel beding in een overeenkomst tussen twee ondernemers, waarin de vergoeding vooraf forfaitair is vastgesteld. [geïntimeerde] heeft hiervoor getekend. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen hierboven onder 11 en 15 is overwogen.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
       18. Alle grieven slagen. Het vonnis in conventie zal worden vernietigd, voor zover het gevorderde in conventie daarbij is afgewezen. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van (€ 1.471,36 + € 473,84 =) € 1.945,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] in de proceskosten in appel wordt veroordeeld. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het vonnis in conventie van 13 juli 2017, voor zover daarbij het gevorderde in conventie daarbij is afgewezen, 
     
     
       en, in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 1.945,20 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, 
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in appel, tot op heden aan de zijde van Proximedia begroot op € 716,- aan griffierecht en € 759,- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, A.D. Kiers-Becking en J.N. de Blécourt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.