ECLI: ECLI:NL:PHR:1993:43

Titel: ECLI:NL:PHR:1993:43 Parket bij de Hoge Raad , 19-02-1993 / 15.096

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1993-02-19

Zaaknummer: 15.096

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1993:43

---

Verbod octrooi-inbreuk; kort geding. Taak kort-gedingrechter. Hoger beroep. Deskundigen. Motivering. Bijbrengen feiten door rechter; goede procesorde. Cassatie; verwijzing.

DA/ID 
   Nr. 15.096 
   Zitting 19 februari 1993 
   
   
   
     
       Mr. Asser  
     
     Conclusie inzake: 
     
       Vredo Dodewaard BV 
     
     tegen: 
     
       Veenhuis Machines BV 
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
     1. Inleiding 
   
   
     1.1. In cassatie kan van de volgende, door de president in zijn in deze zaak gewezen vonnis genoemde feiten worden uitgegaan. 
     1.1.1. Eiseres tot cassatie – Vredo – is houdster van het Europese octrooi 0 322 941, haar op 10 april 1991 verleend voor een “Liquid Manure Injector” voor een dertiental landen, waaronder Nederland. 
     1.1.2. De ingeroepen prioriteitsdatum is 2 december 1987.  
     1.1.3. Conclusie 1 van het octrooi luidt in de officiële Nederlandse vertaling: 
     “Inrichting voor het injecteren van gier in de bodem, in het bijzonder grasland, omvattende middelen (7) voor het aanbrengen van een snee en een mondstuk (13) dat dicht bij de snee aanbrengende middelen uitmondt, welk mondstuk verbonden is met een toevoerleiding die gekoppeld is met een reservoir (2) voor gier, met het kenmerk, dat de snee aanbrengende middelen elk omvatten een paar messen (7) die onder een helling ten opzichte van elkaar en de verticaal staan, en die op een contactpunt onder een hoek met de verticaal bijna met elkaar in contact komen, welk paar messen onder voorspanning in benedenwaartse richting staat, waarbij elk mes de vorm heeft van een platte schijf, en de buitenzijde van elke schijf naar buiten toe afgeschuind is, zodanig dat de buitenrand van de schijf een doorgaande cirkelvormige lijn vormt”. 
     1.1.4. Figuur 2 van het octrooischrift is hieronder weergegeven en toont onder meer de aan de buitenzijde afgeschuinde messen (7):  
   
   
   
   
   
     1.1.5. Tegen het octrooi is op 11 december 1991 oppositie ingesteld bij het Europees Octrooibureau (EOB) te München door de Deense vennootschap Maskinfabriken Samson Tange A/S – Samson – en op 6 januari 1992 door de Duitse vennootschap Agro-Industrie-Projekt GmbH. 
     1.1.6. Op 23 maart 1992 heeft verweerster in cassatie -Veenhuis – een verzoek tot tussenkomst in de beide procedures ingediend. 
     1.1.7. Veenhuis brengt een mestinjecteur in het verkeer, welke inrichting is voorzien van middelen voor het in de bodem aanbrengen van een snee, bestaande uit een enkele schijf, die is samengesteld uit drie tegen elkaar aanliggende en met elkaar verbonden deelschijven, waarbij de middelste deelschijf een betrekkelijk geringe dikte en een mesvormige omtreksrand heeft en de beide buitenste deelschijven een betrekkelijk grote dikte en een wat kleinere diameter dan de middelste deelschijf hebben en aan de omtreksrand schuin naar de middelste deelschijf toelopen. 
     1.1.8. Het onderhavige octrooi heeft reeds eerder onderwerp uitgemaakt van een procedure in kort geding tegen onder meer Samson, waarin op 6 januari 1992 vonnis werd gewezen. 
   
   
   
     1.2. In eerste aanleg heeft Vredo Veenhuis gedaagd voor de President van de Haagse Rechtbank – de in kort geding krachtens art. 54 lid 2 Rijksoctrooiwet bij uitsluiting bevoegde rechter – en gevorderd, kort weergegeven: 
     (1) Veenhuis te verbieden iedere directe of indirecte inbreuk op het bedoelde octrooi in de landen waarvoor het is verleend,  
     (2) Veenhuis te gebieden alle inbreukmakende inrichtingen van haar afnemers terug te nemen, en 
     (3) Veenhuis te gebieden aan de raadsman van Vredo een lijst van die afnemers te verschaffen. 
     Vredo stelde daartoe dat Veenhuis door het vervaardigen respectievelijk verhandelen van haar bemester inbreuk maakt op haar octrooi. 
   
   
   
     1.3. Na verweer van Veenhuis heeft de president bij vonnis van 15 april 1992 de vorderingen toegewezen. 
   
   
   
     1.4. Van dit vonnis is Veenhuis is appel gekomen bij het Gerechtshof te Den Haag, en met succes want bij arrest van 4 juni 1992 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. 
   
   
   
     1.5. Van dit arrest heeft Vredo tijdig cassatieberoep ingesteld met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Partijen hebben de zaak doen bepleiten ter terechtzitting van de Hoge Raad van 8  januari 1993, bij welke gelegenheid Veenhuis het middel heeft bestreden. 
   
   
   
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
   
   2.1 Het hof heeft de vordering van Vredo afgewezen en daartoe in r.o. 3 het volgende, zakelijk samengevat, overwogen. Na vooropgesteld te hebben dat voor de verbodsvordering voor Nederland van belang waren de vraag of de inrichting van Veenhuis valt onder de beschermingsomvang van het octrooi zoals het is verleend, en de vraag of het octrooi ten gevolge van de opposities zal worden herroepen, overweegt het hof dat het zich omtrent beide vragen “thans” geen oordeel kan vormen “dat leidt tot toewijzing van genoemde vordering, met zodanige mate van zekerheid als is vereist voor het nemen van een weliswaar voorlopige maar desalniettemin ingrijpende maatregel als dat verbod”. Hiertegen keert zich  onderdeel 1  van het middel. 
   
   
     2.2. Vervolgens ziet het hof onder ogen of plaats is voor een nader onderzoek. Het overweegt dan dat daarvoor in het onderhavige kort geding onvoldoende reden is “nu genoegzaam is gebleken dat, ingeval komt vast te staan dat de inrichting van Veenhuis valt onder de beschermingsomvang van het octrooi en het octrooi ook in stand blijft, Veenhuis voldoende verhaal biedt voor hetgeen Vredo alsdan zal blijken te vorderen te hebben van Veenhuis”. Hiertegen komt  onderdeel 2  van het middel op.  Onderdeel 3  mist zelfstandige betekenis. 
   
   
   
     2.3.  Subonderdeel 1 a  klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend nu in hoger beroep niet ter beoordeling stond de “toewijzing van genoemde vordering” maar uitsluitend de gegrondheid van de grieven die Veenhuis in hoger beroep tegen het toewijzende vonnis van de president had aangevoerd. 
   
   
   
     2.4. Indien, zoals ik hieronder nog zal betogen, aangenomen moet worden dat het hof zich bij zijn oordeel heeft gericht naar zijn uit art. 291 Rv voorvloeiende bevoegdheid om, kort gezegd, “te ingewikkelde zaken” naar de bodemrechter te verwijzen, dan loopt het subonderdeel reeds daarop vast omdat het hof die bevoegheid ook ambtshalve mocht uitoefenen en dus a fortiori zich ambtshalve de vraag mocht stellen of de zaak zich voor een verantwoorde beoordeling in kort geding leende . 
     2.5. De klacht mist overigens feitelijke grondslag omdat Veenhuis met haar derde appelgrief betoogde – ik vat kort en zakelijk samen – dat de zaak te ingewikkeld was voor behandeling in kort geding en dat zulks had moeten meebrengen dat ten gunste van Veenhuis had moeten worden beslist (dus de vordering had moeten worden afgewezen). En met de vierde appelgrief, die er toe strekte het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, was de vraag of de vordering diende te worden toegewezen ten volle in appel aan de orde gesteld. Het hof stond dus reeds op grond van de grieven wel degelijk voor de vraag of de vordering toewijsbaar was. 
   
   
   
     2.6. Bovendien is onjuist de blijkens het pleidooi van de kant van Vredo  kennelijk aan dit subonderdeel ten grondslag liggende opvatting dat het vonnis van de president voor de appel- rechter uitgangspunt is van onderzoek in dier voege dat de appelrechter zich slechts een oordeel zou behoren te vormen over de gegrondheid van de grieven. De grieven geven weliswaar aan welke geschilpunten de appellant in appel aan de orde stelt, maar daarmee is niet het laatste woord gezegd over de omvang van de rechtsstrijd in appel. Men denke alleen al aan de in appel niet prijsgegeven stellingen en weren die de geïntimeerde in eerste aanleg heeft gevoerd, waarop de appelrechter, geroepen tot beoordeling van de vordering, heeft te letten  en die hij mag behandelen zelfs al vóórdat hij aan de grieven toekomt, indien de zaak door de grieven in volle omvang aan hem is voorgelegd . Anders dan de cassatierechter beperkt de appelrechter zich dus niet tot een toetsing van de beslissing van de eerste rechter aan de hand van de daartegen door de appellant in de vorm van grieven ingebrachte bezwaren. Zeker in een zaak waarin, zoals hier, het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd, is de juistheid van de beslissing van de eerste rechter voor de appelrechter dan ook geen uitgangspunt voor de beoordeling. 
   
   
   
     2.7.  Subonderdeel 1 b  klaagt er kort gezegd over dat het hof zijn oordeel ongenoegzaam heeft gemotiveerd, nu uit de bestreden overweging niet duidelijk wordt waarom het hof zich niet een oordeel kon vormen dat leidde tot toewijzing van de vordering. Nu de president dat wèl kon had het hof, gelet op het grote belang van Vredo bij het in stand blijven van het in eerste aanleg gegeven verbod, zich door deskundigen moeten laten voorlichten en niet partijen in het ongewisse mogen laten in welk opzicht het door de president ingestelde onderzoek te kort schoot althans waarom dat onderzoek niet tot toewijzing van de vordering had kunnen leiden, aldus het betoog van het subonderdeel. 
   
   
   
     2.8. Laat ik vooropstellen dat het hof niet het onderzoek door de president had te beoordelen doch binnen het door de grieven getrokken kader, en dat was, zoals hierboven al gesignaleerd, hetzelfde als in eerste aanleg, zelfstandig tot onderzoek van de wederzijdse stellingen was geroepen . 
   
   
   
     2.9. Voorts behoefde het hof als rechter in kort geding geen deskundigenonderzoek te bevelen . Ik zie, anders dan van de kant van Vredo bepleit, bepaald geen aanleiding om in dit opzicht de rechter in kort geding in octrooizaken meer beperkingen op te leggen dan de “gewone” rechter in kort geding. Daarbij merk ik nog op dat ook de bodemrechter nooit verplicht is om deskundigen te benoemen . 
   
   
   
     2.10. Een andere vraag is echter of, als de rechter in kort geding het benoemen van deskundigen in overweging neemt, hij tot een negatieve beslissing dienaangaande mag komen op grond van een oordeelsvorming die heeft plaats gevonden op een wijze die strijdig moet worden geacht met (fundamentele) procesregels . Ik kom daarover straks nog te spreken naar aanleiding van het tweede middelonderdeel. 
   
   
   
     2.11. Het betoog in het onderhavige subonderdeel dat van het hof gevergd mocht worden dat het zich door deskundigen zou laten voorlichten faalt dus. 
   
   
   
     2.12. Blijft over of het hof zijn oordeel breder had moeten motiveren omdat partijen nu in het “ongewisse” zijn gelaten. 
   
   
   
     2.13. Vooropgesteld moet worden dat aan het vonnis in kort geding meestal geen al te hoge motiveringseisen worden gesteld, ook al blijft het voorschrift van art. 59 Rv dat de vonnissen gemotiveerd moeten zijn op zichzelf ten volle van kracht . Natuurlijk moet de motivering die wordt gegeven juridisch in orde zijn, voldoende inzichtelijk om controle op de juistheid van rechtsopvattingen mogelijk te maken, en voorts consistent en begrijpelijk in het licht van de gedingstukken . Maar vooral op het feitelijke vlak en tegenover het debat van partijen heeft de rechter in kort geding grotere vrijheid om met een summiere motivering te volstaan, juist omdat op dat terrein het onderzoek ook summier pleegt te zijn en de beoordeling een voorlopig karakter heeft. Aan deze uitgangspunten doet niet af dat in een enkel geval de Hoge Raad expliciet een verscherpte motiveringseis heeft gesteld . Weliswaar leidt Schenk/Blaauw  uit een aantal uitspraken af dat “naarmate de voorlopige voorziening, welke gegeven of geweigerd wordt, in min of meer ernstige mate ingrijpt in de feitelijke situatie van partijen, aan de motivering van het vonnis of het arrest dienaangaande zwaardere eisen behoren te worden gesteld”, maar dat is naar mijn smaak te algemeen gesteld. 
   
   
   
     2.14. De bestreden motivering in de eerste alinea van r.o. 3 verdient, het zij toegegeven, niet de spreekwoordelijke schoonheidsprijs.  Zij bevat bovendien een zekere innerlijke tegenstrijdigheid althans elementen die niet helemaal met elkaar te rijmen vallen. Ik zal dit kort trachten aan te geven. 
   
   
   
     2.15. Het hof overweegt dat twee vragen  van belang  zijn voor de verbodsvordering: (a) of de inrichting van Veenhuis onder de beschermingsomvang van het octrooi van Vredo valt en (b) of dit octrooi door opposities zal worden herroepen. De juistheid van stelling (a) behoort tot de processuele risicosfeer van Vredo die daarop haar vordering baseert (vgl. het bewijsrisico in een gewone procedure) terwijl de juistheid van (b) tot de risicosfeer van Veenhuis behoort, die mede daarop haar verweer heeft gegrond. Als ik nu even de exercitie langs deze lijn voortzet, dan moet m.i. worden aangenomen dat wanneer er een grote mate van onzekerheid is over de juistheid van (a) dit in kort geding kan leiden tot afwijzing van de vordering van Vredo omdat de grondslag van haar vordering niet aannemelijk is geworden. Dat lijkt op het eerste gezicht het hof ook te hebben gedaan. Daarmee wordt evenwel het op (b) gebaseerde verweer van Veenhuis irrelevant. 
   
   
   
     2.16. Het hof overweegt echter, zoals blijkt uit de aanhef van de tweede zin van r.o. 3,  mede  ten aanzien van de juistheid van (b) dat het zich geen oordeel kan vormen “dat leidt tot toewijzing van genoemde vordering, met zodanige mate van zekerheid als is vereist voor het nemen van een weliswaar voorlopige maar desalniettemin ingrijpende maatregel als dat verbod”. Door ook op die grond de vordering van Vredo af te wijzen, lijkt het hof ook stelling (b) binnen de risicosfeer van Vredo te brengen. Dat het hof te veel onzekerheid had over de afloop van de opposities om tot een verantwoorde beslissing op basis van een prognose daarvan te komen, pleit echter niet noodzakelijkerwijs voor afwijzing van de vordering van Vredo, doch eerder voor toewijzing daarvan nu het hierbij gaat om een verweer van Veenhuis. Men zou dan ook haast aannemen dat het hof heeft geoordeeld dat er ten aanzien van de onjuistheid van (b) zo veel onzekerheid bestaat dat de vordering niet kan worden toegewezen, maar ik denk niet dat het hof deze gedachte, die een risicoverschuiving ten nadele van Vredo impliceert, heeft gehad. Aldus bestaat er een zekere spanning met het ten gunste van Veenhuis werkende oordeel dat onvoldoende zekerheid kan worden verkregen ten aanzien van (a). 
   
   
   
     2.17. De motivering, op deze wijze aan het ontleedmes onderworpen, blijkt dus niet erg sterk. Zij zou echter wel wat begrijpelijker zijn als men aanneemt dat het hof met een niet helemaal gelukkig uitgevallen formulering tot uitdrukking heeft willen brengen dat het zich in zoverre heeft aangesloten bij het betoog van Veenhuis in haar toelichting op de derde appelgrief, dat naar zijn oordeel op basis van het tot dan toe over en weer gestelde en het in het geding gebrachte materiaal de zaak niet goed was te beoordelen en dat dit voor risico van de aanlegger – Vredo – diende te komen, zodat de vordering bij die stand van zaken niet kon worden toegewezen. 
   
   
   
     2.18. Dit is de rechter in kort geding ingevolge het hierboven al genoemde art. 291 Rv toegestaan. Hij mag immers volgens die bepaling de zaak naar de bodemrechtspraak verwijzen, onder meer als zij “niet vatbaar is om op het kort geding genoegzaam te worden toegelicht”, dat wil zeggen: als zij te ingewikkeld is om op verantwoorde wijze beslist te kunnen worden op basis van een in het kader van een kort geding passend onderzoek . 
     Dit is overigens geen verwijzing als waarop bijvoorbeeld art. 157a Rv betrekking heeft, dus in de stand waarin de zaak zich bevindt. De president weigert in zulke gevallen de gevraagde voorziening en maakt partijen – en met name natuurlijk de eisende partij – duidelijk dat zij haar heil in de bodemprocedure (eventueel voor spoedeisende zaken, zie art. 7 en 145 Rv) moeten zoeken . 
     2.19. Ik wil het er dus voor houden dat het hof op toepassing van art. 291 Rv heeft gezien. Daarbij teken ik al meteen aan dat het hof niet reeds op grond daarvan het vonnis van de president heeft vernietigd en de vordering van Vredo heeft afgewezen. Het heeft immers vervolgens onder ogen gezien of nog een nader onderzoek op zijn plaats was. Daaruit blijkt dat het hof de zaak op zichtzelf genomen niet onvatbaar achtte voor zo’n onderzoek in kort geding. 
   
   
   
     2.20. Wanneer nu de president in eerste aanleg van oordeel was dat hij in verantwoorde mate een beslissing kon nemen op grond van hetgeen in de procedure was gesteld en gebleken, rust dan op het hof in appel een bijzondere motiveringsplicht als het dienaangaande anders oordeelt? Ik begrijp dat het subonderdeel dit wil betogen, maar ik meen dat dat betoog in zijn algemeenheid niet juist is. 
   
   
   
     2.21. Het hof wordt, zoals ik al heb aangegeven, als appelrechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel geroepen tot een zelfstandige beoordeling van de zaak en het is die beoordeling die de beslissing draagt. De motivering van de beslissing moet inzicht in die beoordeling geven maar behoeft, om dat inzicht te kunnen geven, geen betrekking te hebben op het verschil in beoordeling door de president en het hof. Het hof behoeft zich, anders gezegd, niet te verantwoorden waarom het het oordeel van de president niet deelt. Het behoeft “slechts” zijn eigen oordeel te verantwoorden. 
   
   
   
     2.22. Nu was het, alleen al uit een oogpunt van service aan de partijen, wel te verkiezen geweest als het hof wat duidelijker had aangegeven waarom het zich niet met een – ik zeg het kort – verantwoorde mate van zekerheid een oordeel over de twee in de eerste zin van r.o. 3 genoemde vragen kon vormen. 
   
   
   
     2.23. Het achterwege laten van deze nadere motivering levert echter m.i. in dit geval geen tot cassatie leidend motiveringsgebrek op. Als men de gedingstukken uit de feitelijke instanties leest, dan is het oordeel van het hof namelijk niet onbegrijpelijk. Met andere woorden: de antwoorden op de beide door het hof genoemde vragen kunnen niet zonder meer worden afgeleid uit wat uit die stukken blijkt. Er blijft alle ruimte voor gegronde twijfel, zo meen ik. En bij die stand van zaken behoefde het hof zijn oordeel niet nader uit te leggen, hoe wenselijk dat ook ware geweest. 
   
   
   
     2.24. Als al waar zou zijn dat, zoals van de zijde van Vredo bij pleidooi voor Uw Raad is betoogd, het hof met deze uitspraak heeft willen blijk geven van een beleid om een rem te zetten op het aantal kort gedingen in octrooizaken, dan valt daartegen in cassatie niet zo veel te ondernemen. Men kan tegenover een dergelijke “politiek” al of niet sympathiek staan, zij behoort, den ik, tot het vrije “beleidsterrein” van de feitelijke octrooirechter. Ik zou menen dat in korte gedingen in octrooizaken noch introductie van bewijsregels, noch aanscherping van de motiveringseisen, noch een beperking van de in art. 291 Rv aan de rechter in kort geding gegeven bevoegdheid, middelen behoren te zijn om die vrijheid van de octrooirechter via cassatietoetsing in te perken en hem te dwingen tot oordelen waartoe hij zich, gegeven het karakter van de procedure, niet in staat acht. Ik zie niet in waarom het kort geding in octrooizaken een uitzonderingspositie zou moeten innemen ten opzichte van andere ingewikkelde korte gedingen met vaak vorderingen van ingrijpende aard. Ik zou met name ten aanzien van de toepassing van art. 291 Rv in octrooizaken geen bijzondere terughoudendheid aan de feitenrechter willen voorschrijven met een daaraan gekoppelde bijzondere motiveringsplicht indien hij van die bepaling gebruikt wil maken . 
   
   
   
     2.25. Overigens vraag ik mij af of ingrepen op dit terrein niet het tegenovergestelde effect zouden kunnen hebben van wat men daarmee beoogt. Denaturering van het kort geding tot een spoedprocedure ten gronde – en daar kunnen zulke ingrepen op neerkomen – bergt het gevaar in zich dat de president en hoven zodanig worden belast met tijdrovende onderzoeken, dat het echt op zeer korte termijn kunnen verkrijgen van een executabele beslissing – waartoe het kort geding toch in de eerste plaats dient – in de knel komt, met het bijkomende bezwaar van het ontstaan van verschillende categorieën korte gedingen naar de mate van vereiste spoed. Alleen al daarom moet de rechter in korte geding de vrijheid houden om zaken die te veel onderzoek vergen om die reden meteen af te wijzen. Dat hoeft hij niet, maar laat hem het mogen. Trouwens, als ik mij nog een filosofische opmerking mag veroorloven, het hier besproken standpunt van Vredo illustreert waartoe het steeds meer in zwang geraakte gebruik van het kort geding als vervanging van de bodemprocedure kan leiden: de druk om het kort geding ook qua karakter bij de behandeling ten gronde aan te laten sluiten kan toenemen. Het lijkt me niet goed om  structureel  aan die druk toe te geven . Men late, met handhaving van de fundamentele procesregels, de wijze van behandeling over aan de rechter in kort geding. Als hij een deskundigenbericht, een getuigenverhoor of een descente nodig en met het karakter van het geding te verenigen acht, heeft hij daartoe alle vrijheid, gelijk hij ook de vrijheid moet hebben het tegenovergestelde te vinden. Ik meen dan ook dat er geen goede grond is om terug te komen op de vaste rechtspraak van Uw Raad. 
   
   
   
     2.26. Maar ziet Vredo de toekomst van het kort geding in octrooizaken niet te somber? Het onderhavige arrest biedt op zichzelf genomen onvoldoende grond om van een bepaalde door het hof beoogde trend te spreken, ook al heeft de aanpak navolging gekregen in Pres. Rb. Den Haag 16 juli 1992, NJ 1993, 76 (m.nt. J.C. Schultsz). Het hof heeft in deze zaak trouwens niet reeds om de reden dat het de eerder bedoelde twee vragen niet goed kon beoordelen, de voorziening geweigerd. Zoals ik al aanstipte, heeft het hof zich immers de vraag gesteld of  nader onderzoek  in dit kort geding geboden was. Kennelijk vond het de zaak op zichzelf dus niet ongeschikt voor een beoordeling in kort geding, mede op basis van een nader onderzoek. 
   
   
   
     2.27. Al het voorgaande brengt m.i. mee dat middelonderdeel 1 faalt. 
   
   
   
     2.28. Het hof heeft het nader onderzoek in deze zaak niet nodig gevonden. Zoals gezegd keert  onderdeel 2  van het middel zich tegen de daarvoor door het hof gegeven argumentatie. 
   
   
   
     2.29. Vooropgesteld moet worden dat de veronderstelling waarvan het hof uitgaat, te weten dat komt vast te staan dat de machine van Veenhuis valt onder de beschermingsomvang van het octrooi van Vredo en dat octrooi in stand blijft, ziet op een eventueel oordeel in een bodemprocedure aangaande de beweerde inbreuk door Veenhuis op Vredo’s octrooi en op een oordeel in de opposities. Het gaat niet om hypothetische oordelen in het onderhavige kort geding. Het hof zegt dus niet dat, ook als er in dit kort geding van uit moet worden gegaan “dat de inrichting van Veenhuis valt onder de beschermingsomvang van het octrooi en het octrooi in stand blijft”, enzovoort. Voorzover  subonderdeel 2 a  het arrest in laatstgenoemde zin leest, mist het feitelijke grondslag. 
   
   
   
     2.30. Wat het hof tot uitdrukking brengt is m.i. dit, dat het oordeel van de bodemrechter en de beoordeling van de opposities kan worden afgewacht en een inhoudelijk voorlopig oordeel in dit kort geding over de beide door het hof genoemde vragen niet geboden is, omdat ook als het oordeel ten gronde en de opposities gunstig voor Vredo uitvallen, zij de schade die zij mocht lijden als gevolg van het thans achterwege blijven van een verbod aan Veenhuis, op deze zal kunnen verhalen. 
   
   
   
     2.31. Dit oordeel, dat klaarblijkelijk berust op een afweging van de wederzijdse belangen, te weten enerzijds het belang van Vredo bij onmiddellijke handhaving van haar octrooi en voorkoming van later wellicht onverhaalbare schade en anderzijds het belang van Veenhuis bij voortzetting (hervatting) van de verhandeling van haar machines, lijkt me op zichzelf met geen rechtsregel in strijd. De rechter in kort geding mag zo’n afweging maken, zie thans expliciet art. 289 lid 1 Rv. 
   
   
   
     2.32. Daaraan staan ook niet art. 3:296 lid 1 of art. 6:168 lid 1 BW in de weg, zoals door mr Hoyng bij pleidooi in cassatie gesteld , want in appel stond nu juist niet vast dat Veenhuis inbreuk maakte op het octrooi van Vredo zodat evenmin vast stond dat Veenhuis jegens Vredo verplicht was verhandeling van haar machines na te laten (het uitgangspunt van art. 3:296 lid 1 BW) noch dat het verhandelen door Veenhuis van haar machines jegens Vredo een onrechtmatige gedraging opleverde (uitgangspunt van art. 6:168 lid 1 BW) . Van een ontoelaatbare “exceptio viri opulenti”, zoals mr Hoyng het noemt  - mooier zou ik vinden: “execeptio Croesiana”- op die bepalingen is dan ook geen sprake. 
   
   
   
     2.33. De klacht van subonderdeel 2a faalt daarom. 
   
   
   
     2.34. Hiermee is de voorwaarde vervuld waaronder de  subonderdelen 2 b en c  zijn voorgesteld. Zij klagen er kort gezegd over dat het hof feitelijk gegeven dat Veenhuis te zijner tijd verhaal zal bieden buiten de grieven om en in strijd met art. 48 Rv ambtshalve heeft bijgebracht, althans dat ’s hofs oordeel op dat punt onbegrijpelijk is, nu dit nergens in de stukken valt te lezen. 
   
   
   
     2.35. Dit laatste lijkt me juist. De gedingstukken bieden voor het hier door het hof gebezigde feitelijk gegeven geen enkel concreet aanknopingspunt. Daartoe loop ik de stukken kort na. 
   
   
   
     2.36. In eerste instantie is ter sprake geweest of Vredo onvoldoende verhaal zou bieden, indien achteraf de executie onrechtmatig zou blijken te zijn . In appel is evenmin aan de orde geweest of Veenhuis voldoende verhaal zou bieden, indien achteraf zou komen vast te staan dat zij t.o.v. Vredo onrechtmatig heeft gehandeld. Door Vredo is niet gesteld dat zij zich zorgen maakte over het bieden van verhaal door Veenhuis. Van de zijde van Veenhuis zijn wel een aantal mededelingen gedaan over de grootte van haar bedrijf en het aantal werknemers, doch met deze stellingen beoogde Veenhuis duidelijk te maken dat zij (en haar toeleveranciers) een groot belang had bij afwijzing: 
     “Veenhuis is 53 jaar oud. 70% van haar omzet bestaat uit mestapparatuur, waarbij de onderhavige injecteur centraal staat. Zij heeft 150 man personeel in dienst. Voorts zijn nog ± 100 arbeidsplaatsen bij toeleveranciers in het geding” 
   
   
   
     en 
   
   
   
     “Een groot bedrijf wordt lamgelegd, terwijl het zeer sterk de vraag is of uiteindelijk daarvoor een juridische basis aanwezig zal blijken” . 
   
   
   
     2.37. Grief VII klaagde erover dat de president onvoldoende aanleiding had gezien om zekerheidstelling  door Vredo  te bevelen. Ter toelichting daarop werd betoogd: 
     “Vredo heeft echter op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat zij voor die schade verhaal biedt. (…) Veenhuis maakt een jaaromzet van ruim FL 30.000.000,-. 70% van deze omzet bestaat uit mestinjecteurs. Indien Veenhuis deze gedurende een jaar niet kan produceren, terwijl haar kosten doorlopen, lijdt zij een schade over één jaar van FL 20.000.000,-. Het is derhalve redelijk in verband met de zekerheidstelling van dit bedrag uit te gaan” . 
   
   
   
     2.38. In de door Mr Meijer in zijn pleitnota genoemde passages (p. 16 en 17) kan ik evenmin de stelling lezen dat Veenhuis voldoende verhaal zal bieden. De enkele omstandigheden dat Veenhuis 53 jaar bestaat, 150 man personeel in dienst heeft en een jaaromzet heeft van 30 miljoen (maar hoeveel bedragen de jaarlijkse kosten?) lijkt mij -ook voor een kort geding- niet voldoende voor het oordeel dat Veenhuis voldoende verhaal zal bieden, in aanmerking genomen dat een bodem-procedure jaren kan duren en de gegevens over het bedrijf van Veenhuis naar voren zijn gebracht om te benadrukken dat Veenhuis een groot belang heeft bij afwijzing van het verbod, dus in een andere context dan waarin het hof deze gegevens heeft geplaatst. 
   
   
   
     2.39. Als het hof al niet het gegeven van het door Veenhuis – verhaal bieden in strijd met art. 48. Rv ambtshalve heeft bijgebracht, maar moet worden aangenomen dat het dat in de stukken heeft gelezen, dan is ten enenmale onduidelijk hoe het dat heeft kunnen doen. De klachten van subonderdeel 2 c zijn dan ook in elk geval gegrond, zodat subonderdeel 2b geen verdere bespreking behoeft. 
   
   
   
     2.40. Aangezien het hier gaat om een wezenlijk element in de kennelijk door het hof verrichte belangenafweging meen ik dat als gevolg van het slagen van deze klacht het arrest niet in stand kan blijven. 
   
   
   
     2.41. Met het oog op de m.i. nodige verwijzing merk ik nog het volgende op. In zaken als deze is de Haagse President bij uitsluiting bevoegd (art. 54 lid 2 Rijksoctrooiwet). Normaal gesproken is dan ook het Haagse Hof de enig bevoegde appelrechter . Nu bepaalt art. 54 ROW niet uitdrukkelijk dat het Haagse Hof de enige bevoegde rechter in appel is – volgens de gewone competentieregels is het dat natuurlijk wel – en daarom zou men kunnen betogen dat art. 423, aanhef en onder 3° Rv, dat de competentieregels in appel doorbreekt, dus niet tot verwijzing na cassatie naar dat hof dwingt. Wat daarvan echter ook zij, het strookt in elk geval met de aan art. 54 ROW ten grondslag liggende bedoeling, om de octrooizaken bij één – ter zake deskundige – rechterlijke instantie te concentreren , dat als regel na cassatie in deze zaken wordt verwezen naar het Haagse Hof . 
   
   
   
   
   
   
   
     3. Conclusie  
   
   Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 4 juni 1992 en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,  
   
   
      Zie over de amtbshalve toepassing van art. 291 Rv HR 8 januari 1965, NJ 1965, 162 (m.nt. P.H. Smits). Zie omtrent dit arrest met name: Snijders/Wendels, Civiel appel, 1992, p. 106; Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, nr. 57, p. 53-54; Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, diss. 1970, p. 98; Van Rossem/Cleveringa, I, 1972, p. 790; Schenk/Blaauw, Het kort geding, 1992, p. 128; losbl. Onrechtmatige Daad (Van Nispen), nr. 263a; Vademecum Burg. Procesrecht, (Van Nispen) nr. 46.1.9. 
   
   
      Zie de pleitnotities van mr Hoyng sub 12. 
   
   
      Zie o.m. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, nr. 75 en 76; Snijders/Wendels, Civiel appel, 7.2.3; Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nr. 173, p. 197; vgl. ook HR 18 september 1992, NJ 1993, 49 en de noot daaronder van Ras, die signaleert dat de Hoge Raad in die zaak de regel ten behoeve van de appellant toepast. 
   
   
      Zie HR 31 mei 1963, NJ 1966, 372. 
   
   
      Zie bv. HR 30 oktober 1970, NJ 1971, 55. Zie over de devolutieve werking van het appel Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nr. 173, p. 196-197; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (Wedeven), art. 332, aant. 12; Snijders/Wendels, Civiel appel, nr. 7.2; Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, hoofdstuk III, met name nr. 74 e.v. 
   
   
      Zie Schenk/Blaauw, nr 3.7.1; HR 18 april 1952, NJ 1952, 573; HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 en HR  
     2 december 1983, NJ 1984, 369. Vgl. ook Telders, Verzamelde geschriften, VI, 1949, p. 224-228. 
   
   
      Reeds lang vaste rechtspraak, zie losbl. Burg. Rechtsvordering (Sterk) art. 221, aant. 2 met gegevens in de noten; Hugenholtz/Heemskerk, nr. 134, p. 156. Zie ook de eerste zin van art. 221 Rv en de MvT daarop bij Rutgers/Flach/Boon, PG Nieuw Bewijsrecht, 1988, p. 327. 
   
   
      Vgl. in dit verband HR 12 juni 1953, NJ 1954, 61 (bloedproef); Sterk in losbl. Burg. Rechtsvordering, art. 221 aant. 2. 
   
   
      HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163, vaste rechtspraak. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, nr. 112, p. 130 bij noot 40; Star Busmann/Rutten, 1972, p. 363; Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, nr. 122; Meijers, Het kort geding, 1967, nr. 142 en 143; van Rossem/Cleveringa, art. 59, aant. 2, noot 1; Schenk/Blaauw, p. 103; Vademecum Burgerlijk Procesrecht (Van Nispen), 46.6.2; losbl. Burg. Rv (Jansen), art. 289-290, aant. 11. 
   
   
      Vgl. HR 16 maart 1973, NJ 1975, 74 (m.nt.B.Wachter) en HR 22 juni 1973, NJ 1975, 110 (m.nt.J.C.Schultsz) – omtrent het tweede middel, zie de sternoot op 364 links – in welke beide uitspraken motiveringsklachten gegrond werden geacht. In zijn noot onder eerstgenoemd arrest lijkt Wachter te suggereren dat in Veegens, Cassatie, tweede druk, 1971, nr. 120, wordt geconstateerd dat de Hoge Raad de motiveringseisen in kort geding opvoert – deze suggestie vindt men terug bij Schenk/Blaauw, p. 103 – maar de desbetreffende passage bij Veegens sloeg op de motiveringseisen in het algemeen. Vgl. thans Veegens/Korthals Altes/Groen nr. 118.  
   
   
      Nl. wanneer in k.g. betaling van een geldsom wordt toegewezen, HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505 (m.nt.W.H.Heemskerk). 
   
   
      Zie p. 103, waar ook verwezen wordt naar Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 122 – kennelijk is bedoeld de tweede volle alinea op p. 236, waar de hogere motiveringseisen ten aanzien van beslissingen inzake de definitieve beëindiging van alimentatie en bepaalde Krankzinnigenwet-zaken worden genoemd. 
   
   
      Zie ook de conclusie van mijn collega Strikwerda van 29 januari 1993 in de zaak nr. 15.117, sub 12-16 met gegevens. 
   
   
      Zie Heemskerk in zijn noot onder HR 21 april 1978, NJ 1979, 194; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering  (Jansen), art. 291, aant. 2; Schenk/Blaauw, p. 129-130, waar echter ook als praktisch wordt verdedigd dat de president in gevallen waarin de eis in k.g. geheel gelijk is aan die ten gronde, partijen naar een bepaalde zitting van de rechtbank verwijst om voort te procederen zonder nieuwe dagvaarding. Wat daarvan verder ook zij, aangetekend moet worden dat dit  
     in kantongerechtszaken niet mogelijk is. 
   
   
      Anders Van Nispen, diss., nr. 214, p. 377 bij en in noot 274. 
   
   
      Vgl. in dit verband wat Heemskerk opmerkte aan het begin van zijn noot onder HR 21 april 1978, NJ 1979, 194: “In k.g. kan veel, maar niet alles. Het k.g. wordt wel eens tot ver buiten zijn natuurlijke grenzen opgerekt. Gelijk en ongelijk van pp. laten zich niet altijd in k.g. vaststellen”.  
   
   
      Pleitnotities nr. 20 en 21. 
   
   
      In deze zaak kan daarom blijven rusten de vraag of de rechter in kort geding bij geconstateerde onrechtmatigheid nochtans de daartegen gevraagde voorziening op grond van een belangenafweging mag afwijzen. Zie losbl. Onrechtmatige Daad (Van Nispen), nr 261. 4, met vermelding van literatuur voor en tegen en stellend dat de HR zich hier nog niet duidelijk over heeft uitgelaten. Zie echter tevens Asser/Hartkamp, III, 1990, nr 118f, waar wordt gesteld dat in het arrest van 28 juni 1986, NJ 1986, 356 (m.nt. M. Scheltema), kennelijk door de HR wordt aangenomen dat de rechter in kort geding de bevoegdheid heeft om de toewijzing van de vordering afhankelijk te stellen van een belangenafweging. 
   
   
      Pleitnotities in cassatie, nr. 22. 
   
   
      Zie de pleitnota van Mr Hoyng in eerste instantie, nr 58: “Vredo is goed voor haar geld”, alsmede vonnis van de president, r.o. 6.4. 
   
   
      Pleitnota Mr Capel in eerste aanleg, onder 2; Memorie van Grieven onder 2.1. 
   
   
      Memorie van Grieven, p. 16, eerste elinea. 
   
   
      Memorie van Grieven, toelichting op grief VII. 
   
   
      Vgl. HR 27 januari 1984, NJ 1984, 399 (m.nt. W.L. Haardt). 
   
   
      Zie de MvT op de Rijkswet van 29 mei 1987, Stb. 316, Schuurman & Jordens, 73-I, 1992, p. 353. 
   
   
      Aldus Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. EUR 1992, p. 26; vgl. ook HR  
     27 januari 1989, NJ 1989, 506 (Meyn/Stork), dictum in het principaal beroep, waarin na cassatie werd terugverwezen naar het Haagse Hof.