ECLI: ECLI:NL:HR:2008:BC8942

Titel: ECLI:NL:HR:2008:BC8942 Hoge Raad , 25-04-2008 / 07/13642

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-04-25

Zaaknummer: 07/13642

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2008:BC8942

---

Internationale kinderontvoering. Gebondenheid rechter aangezochte staat aan verklaring als bedoeld in artikel 15 HKOV; in aanmerking te nemen omstandigheden; toepassing maatstaf uit HR 18 maart 2005, nr. R04/100, NJ 2005, 563; in aanmerking nemen van bronnen van buitenlands gezagsrecht; is een voorafgaand aan de procedure door de Centrale Autoriteit van de aangezochte staat opgevraagde verklaring bij de Centrale Autoriteit van de staat van herkomst een verklaring als bedoeld in artikel 15 HKOV?

25 april 2008  
       Eerste Kamer 
       Nr. 07/13642HR 
       EV/RM 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Beschikking 
     
     in de zaak van: 
     
     
       CENTRALE AUTORITEIT, optredende voor zichzelf en namens [de vader], 
       gevestigd te 's-Gravenhage, 
       VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 
       advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [De moeder], 
       wonende te [woonplaats], 
       VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
       advocaat: mr. J. Brandt. 
     
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Centrale Autoriteit en de moeder. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Met een op 14 augustus 2007 ter griffie van de rechtbank te Middelburg ingediend verzoekschrift heeft de Centrale Autoriteit zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, op basis van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige [het kind] naar haar gewone verblijfplaats in Australië, althans afgifte van [het kind] aan [de vader] (hierna: de vader) te gelasten.  
       De moeder heeft het verzoek bestreden. 
       De rechtbank heeft bij beschikking van 5 oktober 2007 gelast dat [het kind] uiterlijk binnen twee maanden na de dag van de uitspraak door de moeder wordt teruggebracht naar de plaats van haar gewone verblijf in Australië en bevolen dat, indien de moeder hierin nalatig blijft, [het kind] aan de vader wordt afgegeven. 
       Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. 
       Bij beschikking van 14 november 2007 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. 
       De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen de beschikking van het hof heeft de Centrale Autoriteit beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. 
       Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda in het principaal beroep strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof en in het incidenteel beroep tot verwerping. 
     
     
     3. Uitgangspunten in cassatie 
     
     
       3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) Op [geboortedatum] 1999 is in Nederland [het kind] geboren. [De moeder] is de moeder van [het kind] en heeft de Nederlandse nationaliteit. [De vader] is de vader van [het kind] en heeft de Australische nationaliteit. [het kind] heeft zowel de Australische als de Nederlandse nationaliteit. 
       (ii) Medio 2000 zijn de vader en de moeder met [het kind] naar Australië vertrokken. De vader en de moeder zijn op 12 oktober 2001 te Queensland, Australië, met elkaar gehuwd. 
       (iii) In april 2005 zijn de vader en de moeder uit elkaar gegaan; [het kind] is onder de dagelijkse zorg van de moeder gebleven. 
       (iv) De vader en de moeder hebben op 19 mei 2005 een "Consent Order" (hierna: de consent order) ondertekend, waarin zij onder meer een "Parenting Order" zijn overeengekomen, inhoudende: 
       "(...) 
       CHILDREN'S ORDERS 
       (...) 
       7. If at any stage the mother wishes to relocate with the child, including to a location outside of Australia (with it being specifically noted that the mother and child were both born in The Netherlands and the mother may wish to return with the child to the Netherlands) then the father will unconditionally sign all documents and do all acts and things to facilitate: 
       (a) the child's obtaining a passport and travel/entry documents as may be required to facilitate the lawful movements of the mother and/or the child; 
       (b) the child's exit from Australia and entry into the Netherlands (or such other country as the mother may from time to time-require), together with her re-entry and exist on multiple occasions to and from whatever countries the mother and child reside; and 
       (c) the child's continuing residence in such other country as the mother may direct from time tot time. 
     
     
     
       NOTATIONS 
       (...) 
       F. The parties acknowledge that the frequency and duration of contact will necessarily change if the mother and child relocate outside of Australia. If she were to do so the father acknowledges that his contact of necessity would occur either during school holidays or on such occasions which would require him to travel to the child's country of then residence." 
     
     
     
       (v) De "Parenting Order" is op 2 juni 2005 bekrachtigd door de rechter in de "Family Court of Australia" te Brisbane. 
       (vi) Bij beschikking van de "Federal Magistrates Court of Australia" van 17 oktober 2006 is tussen de vader en de moeder echtscheiding uitgesproken. De beschikking heeft effect vanaf 18 november 2006.  
       (vii) In 2006-2007 is tussen de vader en de moeder discussie ontstaan onder meer over uitvoering van de omgangsregeling. 
       (viii) Op 9 maart 2007 heeft de vader een "Application" formulier "seeking orders Family Law Act 1975/Children/Property" ingevuld en ingediend bij de "Federal Magistrates Court of Australia", blijkens een daarop gesteld stempel binnengekomen op 14 maart 2007 bij de "Brisbane Registry". Aan het gerecht wordt verzocht om "Parenting Orders" en "Property Orders". Nadien heeft de vader zijn verzoek nog aangevuld in die zin dat hij verzoekt de eerder afgegeven "Parenting Order" van 2 juni 2005 terzijde te doen stellen. 
       (ix) Op 11 april 2007 heeft een "Child Dispute Conference" plaatsgevonden. Een zitting ("Hearing Date") is bepaald op 20 april 2007. 
       (x) Op 12 april 2007 is de moeder met [het kind] naar Nederland vertrokken. 
     
     
     
       3.2 De Centrale Autoriteit heeft, optredende voor zichzelf en namens de vader, op de voet van art. 3 van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) de teruggeleiding van [het kind] naar haar gewone verblijfplaats in Australië, althans de afgifte van [het kind] aan de vader verzocht. Als productie 16 bij het inleidende verzoekschrift is een als "Article 15 Declaration" aangeduide verklaring (hierna: de artikel 15 verklaring) overgelegd van de Australische Centrale Autoriteit, en als productie 18 bij het inleidende verzoekschrift is een van diezelfde Autoriteit afkomstig, als "Supplemental Affidavit" aangeduid, document (hierna: het affidavit) overgelegd waarin wordt ingegaan op vragen van de moeder over de artikel 15 verklaring. In beide stukken wordt geconcludeerd dat de overbrenging door de moeder naar Nederland "has breached the rights of custody of both the father and the Federal Magistrates Court of Australia".  
       De moeder heeft zich tegen het verzoek verweerd door met een beroep op de consent order aan te voeren dat geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 3 HKOV. De rechtbank heeft het verzoek van de Centrale Autoriteit toegewezen. 
     
     
     
       3.3 In hoger beroep heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. 
       (a) Nu de moeder niet heeft aangegeven op grond van welke wettelijke bepaling dan wel rechterlijke en/of administratieve beslissing sprake zou zijn van een afwijking van het wettelijke stelsel van gezamenlijk gezag op grond van de Family Law Act 1975 zoals toegelicht in de artikel 15 verklaring, wordt in de onderhavige zaak ervan uitgegaan dat de ouders gezamenlijk het gezag zoals bedoeld in art. 3 in verbinding met art. 5 van het HKOV hebben over [het kind]. (rov. 10) 
       (b) De aangezochte rechter is - op grond van het vertrouwensbeginsel - niet zonder meer gebonden aan de uitleg van het buitenlandse recht in een ingevolge art. 15 van het HKOV afgegeven verklaring, dan wel behoeft niet zonder meer op een dergelijke verklaring af te gaan, maar dient zelfstandig te beslissen of met inachtneming van dat buitenlandse recht is voldaan aan de voorwaarden om het verzoek tot teruggeleiding toe te wijzen. (rov. 14) 
       (c) De vader heeft met de rechterlijk bekrachtigde "Parenting Order" ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk aan de moeder toestemming gegeven om de gewone verblijf-/woonplaats van [het kind] te wijzigen. Hij heeft daarmee in zoverre afstand gedaan van de uitoefening van zijn gezagsrecht zoals bedoeld in art. 5 HKOV, te weten het recht om over de verblijfplaats van het kind te beslissen. (rov. 15) 
       (d) Voorzover in de artikel 15 verklaring is betoogd - en door de Centrale Autoriteit ter zitting in hoger beroep is bepleit - dat te dezen artikel 65Z Family Law Act 1975 - handelende over het maken van een parenting order - van toepassing zou zijn, dient daaraan voorbij te worden gegaan, nu uit genoemd wetsartikel niet blijkt dat de rechtskracht van de tussen partijen vaststaande parenting order van 2 juni 2005 is opgehouden te bestaan, althans is komen te vervallen, op de enkele grond dat de vader in maart 2007 bij de "Family Court of Australia" te Brisbane kennelijk een verzoek heeft ingediend "seeking parenting/property orders". Bovendien blijkt uit de tekst van artikel 65Z niet, dat de toestemming door een partij eerst na het instellen van een nieuwe procedure zou moeten worden verleend. Deze voorwaarde wordt blijkens artikel 65Z wel aan een rechterlijke toestemming verbonden, doch niet aan een door een partij te geven toestemming. Overigens heeft de Centrale Autoriteit niet kunnen aangeven op grond van welke wettelijke bepaling artikel 65Z van de Family Law Act 1975 in de onderhavige situatie (dwingend) van toepassing moet worden geacht, en evenmin valt dit te lezen in de artikel 15 verklaring. Artikel 65X, tweede lid, Family Law Act 1975 voorziet daarin niet, omdat te dezen niet sprake is van de situatie weergegeven in artikel 65X dat "an appeal against a decision of a court in proceedings has been instituted and is pending", maar van een - bijna twee jaren nadien - ingediend verzoek tot het terzijde stellen van een eerdere "parenting order". Ook de stelling van de Centrale Autoriteit, dat de moeder op het moment van overbrenging niet langer gerechtigd zou zijn om zonder voorafgaande instemming van de Australische rechter de gewone verblijfplaats van [het kind] te wijzigen en dat aan de Australische rechter een (gedeeltelijk) gezagsrecht zou zijn overgedragen, dient daarom te worden verworpen. Nog daargelaten of een zodanig overgedragen gezagsrecht een gezagsrecht is in de zin van art. 5 HKOV, uit artikel 65Y blijkt - en overigens ook uit artikel 65Z - dat een toestemming van partijen volstaat. (rov. 18) 
     
     
     4. Beoordeling van het middel in het principale beroep  
     
     4.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 14 van de bestreden beschikking dat het hem vrijstaat om geheel zelfstandig, met volledige terzijdestelling van de uitleg van het buitenlandse recht in een ingevolge art. 15 HKOV afgegeven verklaring, de inhoud van dit recht vast te stellen. Nu in een geval als het onderhavige, waarin de verklaring betrekking had op de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats, aan die verklaring groot, zo niet doorslaggevend gewicht had moeten worden toegekend, heeft, aldus het middel, het hof door dit niet te doen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. 
     
     4.2 Vooropgesteld dient te worden dat met de art. 14 en 15 HKOV is beoogd de rechter van de aangezochte staat beter en gemakkelijker in staat te stellen te beoordelen of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in de zin van art. 3 HKOV. Ingevolge art. 15 kan de rechter verlangen dat de verzoeker een beslissing of een verklaring van de autoriteiten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, overlegt, waarin wordt vastgesteld dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV. De vraag in hoeverre de rechter van de aangezochte staat aan die vaststelling gebonden is, kan slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het de rechter van de aangezochte staat is die op het verzoek tot het geven van een bevel tot teruggeleiding moet beslissen en daartoe zelfstandig moet vaststellen of is voldaan aan de vereisten voor toewijsbaarheid van dat verzoek, en de ingevolge art. 15 gegeven beslissing of verklaring is daarbij slechts een hulpmiddel. Het gewicht daarvan zal afhangen van de autoriteit die de verklaring heeft afgegeven en de materie waarop zij betrekking heeft: waar het gaat om de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats zal aan de verklaring groter - en veelal zelfs doorslaggevend - gewicht toekomen dan waar het gaat om een beoordeling van feitelijke kwesties. Vooral bij de beoordeling van feitelijke kwesties zal van belang kunnen zijn of de verklaring is afgegeven in een procedure op tegenspraak (vgl. HR 18 maart 2005, nr. R04/100, NJ 2005, 563). 
     
     4.3 In het onderhavige geval, waarin geen geschil bestaat omtrent feitelijke kwesties en ook niet omtrent de uitleg van art. 3 en 5 van het HKOV, heeft het hof zijn beslissing gebaseerd op een uitleg van het Australische recht die lijnrecht in tegenspraak is met de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14 aangehaalde artikel 15 verklaring en het in antwoord op vragen van de moeder opgestelde affidavit van de Australische Centrale Autoriteit. In het bijzonder bij de beantwoording van de in deze zaak beslissende vraag of het door de vader bij de Australische rechter ingediende verzoek tot gevolg had dat de moeder niet langer op basis van de "Parenting Order" van 2 juni 2005 gerechtigd was het kind uit Australië naar Nederland over te brengen, heeft het hof zijn opvatting omtrent de inhoud van het Australische recht in de plaats gesteld van die van de Australische Centrale Autoriteit. Aldus heeft het hof in het licht van het hiervoor in 4.2 overwogene zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd doordat het niet duidelijk heeft gemaakt op grond van welke Australische rechtspraak of andere bronnen het de verklaring van de Australische Centrale Autoriteit terzijde heeft gesteld. Het middel is derhalve terecht voorgesteld en behoeft voor het overige geen behandeling.  
     
     5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep  
     
     5.1 Het middel klaagt erover dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, ervan is uitgegaan dat de door de Centrale Autoriteit als producties 16 en 18 bij het inleidende verzoekschrift overgelegde verklaringen van de Australische Centrale Autoriteit kunnen worden aangemerkt als ingevolge art. 15 HKOV afgegeven verklaringen. Deze verklaringen kunnen volgens het middel niet als artikel 15 verklaring worden aangemerkt, nu deze verklaringen al voorafgaand aan de procedure door de Centrale Autoriteit zijn opgevraagd, terwijl noch voor de moeder, noch voor het hof inzichtelijk is welke informatie aan de Australische autoriteiten is verschaft en op basis van welke uitgangspunten de Centrale Autoriteit van Australië heeft geoordeeld dat de overbrenging van [het kind] naar Nederland in strijd is met een aan het Australische Federal Magistrates Court toekomend gezagsrecht over [het kind]. 
     
     5.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een artikel 15 verklaring is niet van belang of die verklaring op verzoek van de aangezochte rechter is afgegeven, dan wel door een van de partijen of betrokken Centrale Autoriteiten is uitgelokt (vgl. HR 18 maart 2005, nr. R04/100, NJ 2005, 563). Het bepaalde in art. 15 HKOV staat niet eraan in de weg dat voorafgaand aan een teruggeleidingsprocedure wordt verzocht om een verklaring ingevolge dat artikel. Met het oog op de in dergelijke procedures vereiste spoed heeft dat zelfs in het algemeen de voorkeur, indien wordt verwacht dat het overleggen van een dergelijke verklaring ter voorlichting van de rechter noodzakelijk of wenselijk is. De omstandigheid dat de moeder en het hof bij de totstandkoming van de artikel 15 verklaring niet betrokken zijn geweest, waardoor het voor hen niet inzichtelijk is welke informatie aan de Australische autoriteiten is verschaft en op basis van welke uitgangspunten de Centrale Autoriteit van Australië heeft geoordeeld dat de overbrenging van [het kind] naar Nederland heeft plaatsgevonden in strijd met een aan het Australische Federal Magistrates Court toekomend gezagsrecht over [het kind], ontneemt aan de verklaring niet het karakter van een verklaring als bedoeld in artikel 15, maar kan slechts een rol spelen bij de bepaling van het gewicht dat daaraan dient te worden toegekend. 
     
     6. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad:  
       in het principale beroep:  
       vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 november 2007; 
       verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; 
     
     
     
       in het incidentele beroep: 
       verwerpt het beroep. 
     
     
     Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 25 april 2008.