ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ8098

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ8098 Parket bij de Hoge Raad , 16-09-2011 / 10/01699

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-09-16

Zaaknummer: 10/01699

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ8098

---

Verbintenissenrecht. Oneigenlijk boetebeding; art. 6:94 lid 1 BW kan ook op een oneigenlijk boetebeding van toepassing zijn, maar of zulks het geval is, hangt af van de omstandigheden van het geval; pas bij bijzondere omstandigheden is er grond voor matiging van een oneigenlijk boetebeding (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007, 262).

10/01699 
       mr. M.H. Wissink 
       Zitting: 10 juni 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       Stichting Uitvoering Bodemsanering Amovering Tankstations 
       (hierna: Subat) 
     
     
     tegen 
     
     [Verweerster] 
     
     Deze zaak betreft de vraag of een bepaling in de algemene voorwaarden van Subat een 'oneigenlijk boetebeding' is, waarop artikel 6:94 BW analogisch kan worden toegepast, en de vraag of 's hofs oordeel over de matiging voldoende is gemotiveerd.  
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de rechtbank Rotterdam in rov. 2 van haar vonnis van 6 juli 2005. Het hof heeft de kwestie als volgt weergegeven in rov. 1.1 t/m 1.9 van zijn arrest van 2 augustus 2007.  
     
     1.2 Subat is een stichting die zich bezighoudt met het uitvoeren van bodemsaneringen van verkooppunten van motorbrandstoffen, waarvan de houder zijn bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd, het verkooppunt heeft gesloten en zich heeft aangemeld voor deelname aan de Subat-regeling. De sanering wordt in principe uitgevoerd zonder kosten voor de locatie-eigenaar.  
     
     1.3 [Verweerster] was eigenaresse van een verkooppunt van motorbrandstoffen op de locatie [a-straat 1] te Amsterdam (verder: de locatie).  
     
     1.4 Blijkens een onderhandse akte, door partijen(1) ondertekend op 16 november 1993, respectievelijk 23 februari 1994, respectievelijk 3 maart 1994, heeft Subat met [verweerster] een overeenkomst gesloten tot bodemsanering met betrekking tot de locatie, zulks onder de voorwaarden en bepalingen als nader omschreven en vermeld in voornoemde akte (verder: de overeenkomst).  
     
     1.5 De locatie, althans de betreffende grond, was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst - en is ook thans - (bloot) eigendom van de gemeente Amsterdam. De gemeente Amsterdam heeft de locatie in erfpacht uitgegeven. [Verweerster] was erfpachtster van de locatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.  
     
     1.6 Op de overeenkomst zijn mede van toepassing de "Algemene Voorwaarden tot bodemsanering tankstations" van Subat (hierna: de Algemene Voorwaarden).  
     
     1.7.1 Artikel 13 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang:  
     
     
       "Indien de Locatie of een gedeelte daarvan door de Eigenaar binnen tien jaar na ondertekening van de Overeenkomst wordt verkocht, dan zal de Eigenaar de Saneringskosten, inclusief de daarmee verband houdende kosten, direct vergoeden nadat de Stichting daarom heeft verzocht e.e.a. voorzover deze kosten niet meer bedragen dan de waardevermeerdering van de Locatie als bedoeld in artikel 14.  
       (...) Met verkoop wordt gelijkgesteld elke handeling die naar het oordeel van de Stichting in economisch opzicht daarmee vergelijkbaar is; (...)." 
     
     
     1.7.2 Artikel 14 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang:  
     
     "De Eigenaar verklaart zich accoord met de waardeschattingen van de grond van de Locatie zoals in de Overeenkomst nader wordt gespecificeerd (...) Er zullen twee waardeschattingen plaatsvinden. De eerste waardeschatting heeft betrekking op de waarde van de grond voordat de Bodemsanering heeft plaatsgevonden. De tweede waardeschatting heeft betrekking op de waarde van de grond onder de veronderstelling dat de Bodemsanering heeft plaatsgevonden. Het verschil tussen beide waardeschattingen is de waardevermeerdering. (...)."  
     
     1.8 Bijlage 5 van de overeenkomst is een taxatierapport waarbij [verweerster] zich akkoord heeft verklaard met de daarin opgenomen taxatiewaarde van de locatie na bodemsanering ad f 165.000 (€ 74.873,74).  
     
     1.9 Subat heeft de locatie gesaneerd en op 29 oktober 2002 aan [verweerster] opgeleverd. De aan de sanering verbonden kosten beliepen € 86.312.  
     
     1.10 Bij brief van 29 oktober 2002 heeft Subat aan [verweerster] (onder meer) als volgt bericht:  
     
     
       "(...) U dient de Stichting te informeren indien u binnen 10 jaar na het sluiten van de Overeenkomst, m.a.w. tot 10 jaar na 03-03-1994, wenst te verkopen ofwel een transactie wenst te verrichten gelijkgesteld aan verkoop. De waardevermeerdering of, indien deze lager zijn, de saneringskosten dienen dan volledig aan de Stichting te worden betaald. Daar de saneringskosten voor uw Locatie euro 86.312,= bedragen en deze hoger zijn dan de waardevermeerdering van euro 74.874,=, (...) dient u bij verkoop of een aan verkoop gelijk gestelde transactie de waardevermeerdering van euro 74.874,== met de Stichting te verrekenen.  
       (...)" 
     
     
     1.11 Blijkens een akte van 30 december 2003 heeft [verweerster] de economische en juridische eigendom van het erfpachtrecht met betrekking tot de locatie verkocht en geleverd aan [A] B.V. (verder: de Exploitatiemaatschappij).  
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 Subat heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en met een beroep op artikel 13 van de Algemene Voorwaarden een veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling aan haar van een bedrag van € 74.874 vermeerderd met rente. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 6 juli 2005 toegewezen. 
     
     2.2 [Verweerster] is van het vonnis in beroep gekomen, welk beroep door Subat is weersproken. Na een tweetal tussenarresten van 2 augustus 2007 (tussenarrest I) en 15 september 2009 (tussenarrest II), heeft het hof in zijn eindarrest van 12 januari 2010 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000 vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft daartoe, naar de kern genomen, geoordeeld dat sprake was verkoop van de locatie als bedoeld in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden. Het hof heeft de betreffende bepaling geduid als een oneigenlijk boetebeding waarop de matigingsbepaling ex artikel 6:94 lid 1 BW analoog van toepassing is. Het hof heeft de 'boete' gematigd tot het eerder genoemde bedrag van € 25.000. 
     
     2.3 Subat heeft tijdig, op 12 april 2010, beroep in cassatie ingesteld tegen de drie arresten van het hof. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.  
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1 Het cassatiemiddel bestrijdt in onderdeel 1 dat artikel 6:94 BW analogisch kan worden toegepast op artikel 13 van de Algemene Voorwaarden en in de onderdelen 2 en 3 de wijze waarop het hof dat heeft gedaan. 
     
     
       Toepasselijkheid van artikel 6:94 BW 
       3.2 Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5 tussenarrest I en rov. 3 van tussenarrest II, dat artikel 6:94 lid 1 BW analoog van toepassing is op artikel 13 van de Algemene Voorwaarden. Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat artikel 6:94 lid 1 BW uitsluitend (analogisch) kan worden toegepast op: 
       - een (betalings)verplichting die strekt tot versterking van en accessoir is aan een andere verbintenis of prestatie en/of strekt tot fixatie van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis,  
       - althans niet strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten.  
       Het middel stelt dat artikel 13 voorziet in een (voorwaardelijke) verbintenis tot terugbetaling van de door Subat gemaakte saneringskosten. Het artikel bevat geen verplichting om de gesaneerde locatie niet over te dragen. [verweerster] levert geen overeengekomen prestatie aan Subat door de locatie gedurende tien jaar te behouden. Het subonderdeel wijst daartoe op de ratio van in artikel 13, enerzijds, vermijden dat tankstationhouders extra zouden worden bevoordeeld door te profiteren van de waardestijging van de gesaneerde locatie en, anderzijds, voorkomen dat de gratis bodemsanering door de fiscus zou worden aangemerkt als een schenking. 
     
     
     3.3 Volgens artikel 6:91 BW wordt als boetebeding aangemerkt 'ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan'. Hieruit volgt dat een boetebeding moet verplichten tot het leveren van een bepaalde prestatie indien een tekortkoming optreedt.(2) Het boetebeding wordt dan ook wel aangeduid als een secundaire (of subsidiaire) verbintenis, omdat het pas in werking treedt bij een tekortkoming van een andere, primaire (of hoofd-) verbintenis. Het boetebeding is voorts een accessoire verbintenis omdat het bestaan ervan de primaire verbintenis veronderstelt.(3) Het boetebeding omvat dus zowel de gefixeerde schadevergoeding als het strafbeding.(4) De rechter kan een boete matigen op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW.  
     
     3.4 In de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:91 BW - waarnaar het hof ook heeft verwezen in rov. 3 van tussenarrest II - is opgemerkt:(5) 
     
     "Onder de wettelijke regeling vallen niet (...) de zgn. oneigenlijke boetebedingen, d.w.z. de bedingen, waarbij iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor het geval hij een zekere andere prestatie niet zal verrichten, zonder dat hij zich tot die andere prestatie verplicht. Analogische toepassing, met name van artikel 18 [art. 6:94; A-G], op deze gevallen is echter niet uitgesloten." 
     
     3.5 Hartkamp en Sieburgh maken als volgt een onderscheid tussen het boetebeding en de (zelfstandige) voorwaardelijke verbintenis:(6) 
     
     "Men onderscheide de verbintenis met boetebeding ook van de voorwaardelijke verbintenis (nr. 162 e.v.). Het is duidelijk dat wanneer aan een verbintenis een boetebeding wordt toegevoegd deze (hoofd)verbintenis daardoor niet voorwaardelijk wordt. De verbintenis echter uit het boetebeding kan in zoverre voorwaardelijk schijnen, dat zij eerst in werking treedt, wanneer aan de hoofdverbintenis niet wordt voldaan. Een zelfstandige voorwaardelijke verbintenis is zij echter niet. Wanneer ik U € 2500 beloof, indien ik U een paard op zeker tijdstip niet zal hebben gegeven - waarin ik geheel vrij ben -, dan is er een zelfstandige verbintenis onder een opschortende potestatieve voorwaarde. Van een boetebeding is geen sprake. Er is dan slechts één verbintenis, namelijk tot betaling van € 2500, welke afhangt van een onzekere toekomstige gebeurtenis. Levering van het paard kan niet worden gevorderd. Wel kunnen op deze verbintenis art. 91-94 van overeenkomstige toepassing zijn; vergelijk Parl. Gesch. Boek 6, p. 321. Wanneer ik mij daarentegen verbind om het paard te geven en tevens om, bij gebreke daarvan, € 2500 te betalen, dan zijn er twee verbintenissen: een (onvoorwaardelijke) hoofdverbintenis tot levering van het paard en een daarvan afhankelijke nevenverbintenis, het boetebeding. In de eerste plaats kan levering van het paard worden gevorderd; pas bij wanprestatie treedt de tweede verbintenis in werking." 
     
     
       3.6 Het 'eigenlijke' (want in artikel 6:91 bedoelde) boetebeding ziet dus op een regeling waarbij (1) de debiteur een bepaalde prestatie moet verrichten, en wanneer hij dat niet doet (en daardoor tekortschiet), (2) een andere prestatie moet verrichten (als strafbeding en/of bij wege van gefixeerde schadevergoeding). Bij het eigenlijke boetebeding zijn beide prestaties 'verschuldigd', zij het volgens artikel 6:92 lid 1 BW niet tegelijk tenzij anders is overeengekomen. 
       Het 'oneigenlijke boetebeding' waarover in de parlementaire geschiedenis wordt gesproken, ziet op een regeling waarbij (1) de debiteur een bepaalde prestatie mag verrichten, en wanneer hij dat niet doet, (2) een andere prestatie moet verrichten. Bij het oneigenlijke boetbeding kan, strikt genomen, maar van één prestatie worden gezegd dat zij 'verschuldigd' is (en wel voorwaardelijk). 
     
     
     3.7 Schelhaas relativeert het belang van de vraag naar de mogelijke analogische toepassing van artikel 6:94 BW op oneigenlijke boetebedingen door op te merken dat ook het vangnet van de redelijkheid en billijkheid adequate opvang biedt, nu toetsing aan artikel 6:94 BW of artikel 6:248 lid 2 BW naar haar mening niet veel verschilt.(7) In de rechtspraak is de weg van artikel 6:248 lid 2 BW ook wel bewandeld,(8) maar in de onderhavige zaak is zij niet aan de orde. De s.t. zijdens Subat sub 7.1 wijst weliswaar ook op de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW, maar kennelijk alleen in het kader van de klachten over de toepassing die het hof aan artikel 6:94 BW heeft gegeven. 
     
     3.8.1 In de TM bij artikel 6:94 BW (hiervoor in geciteerd) wordt in de voetnoten verwezen naar het Duitse recht.(9) Het Duitse recht betitelt het zuivere boetebeding als een 'akzessorischen Vertragsstrafe', het boven bedoelde oneigenlijke boetebeding als een 'selbständigen Strafversprechen' of als 'unechte Vertragsstrafe'. Ten aanzien van beide geldt de rechterlijke matigingsbevoegd van § 343(2) BGB. Gottwald relativeert het verschil tussen beide:  
     
     "Das selbständige Strafversprechen unterscheidet sich von der "echten" Vertragsstrafe vor allem durch seine mangelnde Akzessorietät. Es ist daher als eine Art Garantievertrag einzuordnen. Aus §§ 339, 343 Abs. 2 wird abgeleitet, dass dem selbständigen Strafversprechen keine zu sichernde Hauptverpflichtung zugrunde liege. Es solle vielmehr Druck ausüben, eine an sich nicht geschuldete Handlung vorzunehmen oder eine Handlung zu unterlassen, die man vornehmen dürfte. Durch eine Verpflichtung zur Rückzahlung von Gratifikationen oder Sonderzahlungen solle ein Arbeitnehmer etwa veranlasst werden, auf eine an sich zulässige Kündigung zu verzichten. Aber dies ist sehr formal gedacht. Denn gerade das Strafversprechen zeigt, dass letztlich eine Pflicht besteht, auch wenn diese meist nicht direkt erzwingbar ist oder sein soll (s. § 343 RdNr. 20?ff.), etwa bei der Sicherung von Nebenpflichten, Obliegenheiten oder unklagbaren Verbindlichkeiten. Bei akzessorischer und selbständiger Strafabrede handelt es sich daher nur um unterschiedliche Ausformungen eines im Ansatz einheitlichen Instituts."(10) 
     
     3.8.2 Qua juridische constructie wordt dus hetzelfde onderscheid gemaakt als in het Nederlandse recht, namelijk tussen de accessoire verbintenis en de zelfstandige verbintenis. Tegelijkertijd wordt het belang van het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke boetebedingen gerelativeerd. Die gedachte lijkt ook ten grondslag te liggen aan de in het Nederlandse recht aanvaarde mogelijkheid om artikel 6:94 BW analogisch toe te passen op oneigenlijke boetebedingen. Hoewel juridisch anders geonstrueerd, kan het verschil tussen eigenlijke en oneigenlijke boetebedingen soms worden bepaald door niet meer dan een nuance in de formulering van een afspraak.(11) 
     
     3.9 Het middel betoogt, dat artikel 6:94 lid 1 BW uitsluitend analogisch(12) kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot versterking van en accessoir is aan een andere verbintenis of prestatie en/of strekt tot fixatie van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Subat bepleit dat uit de parlementaire geschiedenis, zoals aangehaald onder 3.4, kan worden afgeleid dat ook een oneigenlijk boetebeding een accessoir karakter heeft. Subat ziet het accessoire karakter blijkens haar s.t. onder 3.3 hierin, dat voor de schuldenaar een nieuwe verbintenis ontstaat omdat de schuldenaar een bepaalde prestatie niet heeft verricht (waartoe hij zich weliswaar niet heeft verbonden). 
     
     3.10 Het middel gaat m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting. Een oneigenlijk boetebeding, als bedoeld in de parlementaire geschiedenis, ontbeert een accessoir karakter. Dat het oneigenlijke boetebeding een andere verplichting moet versterken (kennelijk: bij wijze van zuiver boetebeding) of moet dienen als gefixeerde schadevergoeding, gaat uit van een relatie tussen een primaire en een secundaire verbintenis waarvan bij de hier bedoelde oneigenlijke boetebedingen geen sprake is. Zoals uiteengezet onder 3.4-3.6 kan artikel 6:94 BW (juist) analogisch worden toegepast indien niet aan deze uit artikel 6:91 BW voortvloeiende vereisten is voldaan.  
     
     
       3.11 Bij een eigenlijk boetebeding is het accessoire karakter van de boete verbonden met haar functie: prikkel tot nakoming van de primaire verbintenis en/of schadefixatie ter zake van het tekortschieten in de nakoming daarvan.  
       Bij een oneigenlijke boetebeding bestaat een dergelijke band tussen twee prestaties niet, zodat mij in het algemeen onjuist lijkt de gedachte, dat ook het oneigenlijke boetebeding een dergelijke functie moet hebben; het element van tekortkoming ontbreekt en daarmee dus de aansporingsratio van een strafbepaling (een tekortkoming voorkomen) of de ex ante fixatie van de krachtens artikel 6:74 BW verschuldigde schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. 
       Bij een oneigenlijk boetebeding is uiteraard wel denkbaar, dat de oneigenlijke boete werkt als stok achter de deur om datgene te doen, waartoe een partij strikt genomen c.q. in juridische zin niet verplicht is.(13) Ook is denkbaar dat de oneigenlijke boete compenseert voor voordelen die de schuldeiser zou hebben genoten indien de schuldenaar de andere gedragslijn had gekozen.(14) Als deze situatie zich voordoet, kan dat rechtvaardigen om de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW analogisch toe te passen. Of deze situatie zich voordoet, is een kwestie van waardering van de omstandigheden van het geval. Daarbij lijkt mij niet noodzakelijk dat wordt vastgesteld dat een beding een dergelijke (door partijen beoogde) functie heeft; voldoende lijkt mij dat het beding in de praktijk zo blijkt te werken. 
     
     
     3.12 Het middel betoogt voorts dat artikel 6:94 BW niet analogisch kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten. 
     
     3.13 Dit betoog leidt evenmin tot cassatie. Het oneigenlijke boetebeding kan juist wel op een dergelijke situatie zien. Men denke bijvoorbeeld aan het studiekostenbeding. Het hof heeft - in cassatie onbestreden in rov. 5 van tussenarrest I geoordeeld dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden erop neerkomt dat [verweerster] een vooraf bepaald bedrag aan Subat dient te betalen voor het geval [verweerster] de gesaneerde locatie binnen tien jaar na sanering verkoopt. In rov. 3 van tussenarrest II heeft het hof voorts overwogen dat [verweerster] zich in het beding heeft verbonden tot een zekere prestatie (betaling van saneringskosten dan wel waardevermeerdering van het perceel) voor het geval zij een zekere andere prestatie (nalaten van verkoop binnen tien jaar na sluiting van de overeenkomst) niet zal verrichten, zonder dat zij zich tot die andere prestatie heeft verplicht. Hiermee is in optiek van het hof sprake van een zelfstandige verbintenis onder een opschortende potestatieve voorwaarde. Zoals hierboven is uiteengezet, kan op een dergelijke verbintenis artikel 6:94 BW van overeenkomstige toepassing zijn.  
     
     3.14.1 De in de s.t. zijdens Subat sub 3.6 geformuleerde voorwaarden dat voor analogische toepassing minst genomen daadwerkelijk een (duidelijk) te identificeren prestatie aanwijsbaar moeten zijn die, hoewel onverplicht, een door de contractuele wederpartij (duidelijk) verlangde prestatie betreft, tot versterking waarvan een boete is bedongen of een gefixeerde schadevergoeding is overeengekomen, gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting. Dergelijke strenge eisen worden niet gesteld aan analogische toepassing van artikel 6:94 BW. Voor zover zij hierboven nog niet zijn besproken, merk ik er het volgende over op. 
     
     3.14.2 Een prestatie kan ook bestaan uit een niet doen. In het kader van oneigenlijke boetebedingen wordt de term 'prestatie' gebruikt, ook als daaraan geen verbintenis ten grondslag ligt (zie bij 3.4). 
     
     3.14.3 Het ontbreken van vermogensrechtelijk belang (s.t. zijdens Subat sub 4.5) staat er niet aan in de weg te spreken van een prestatie.(15) Er is overigens, als ik het goed zie, wel sprake van een niet-vermogensrechtelijk belang, dat bijdraagt aan het bereiken van het doel waarvoor Subat is opgericht (zie s.t. zijdens Subat sub 4.6).  
     
     3.14.4 Of Subat van haar wederpartijen 'verlangd' dat zij zich houden aan een bepaalde gedragslijn (al dan niet verkoop binnen 10 jaar) is een kwestie van feitelijke appreciatie, die in cassatie niet thuis hoort. Dat Subat volledig neutraal zou staan ten opzichte van beide situaties - geen verkoop binnen 10 jaar of wel verkoop binnen 10 jaar met kostenverhaal - kan overigens worden betwijfeld in het licht van de door het hof gebezigde (en door het middel niet bestreden) kwalificatie van artikel 13 van de Algemene Voorwaarden als een anti-speculatiebeding.(16) 
     
     3.15.1 Het betoog in de s.t. zijdens Subat nr. 4.7 brengt een feitelijk element in de discussie, door te stellen dat de rechtsverhouding tussen [verweerster] en Subat kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk (wellicht met een element van opdracht) en dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden bepaalt wanneer de verbintenis tot betaling voor de aanneming van werk opeisbaar wordt. Dit lijkt mij een ontoelaatbaar novum. Het middel rept niet over deze constructie en er wordt (in het middel of de s.t.) niet verwezen naar vindplaatsen van de stukken in de feitelijke instanties waar dit betoog zou zijn gehouden.  
     
     3.15.2 Om dezelfde reden heb ik moeite met het betoog in de s.t. zijdens Subat nr. 4.8, dat sprake is van een 'zelfstandige, voorwaardelijk kwijtgescholden contractuele terugbetalingsverplichting'. Dat lees ik niet in de daar aangehaalde vindplaatsen (MvA nrs. 7, 11 en 37); in het bijzonder het 'voorwaardelijk kwijtgescholden' zijn veronderstelt dat [verweerster] reeds een verbintenis had tot (terug)betaling van bepaalde kosten aan Subat, maar dat die verplichting is kwijtgescholden en weer zou worden geactiveerd bij verkoop binnen 10 jaar. Dat is niet hetzelfde als een 'zelfstandige verbintenis onder een opschortende potestatieve voorwaarde' zoals Hartkamp en Sieburgh het oneigenlijke boetebeding aanduiden, en zoals het hof artikel 13 van de Algemene Voorwaarden ook heeft opgevat.  
     
     
       3.16 Subonderdeel 1.2 klaagt dat 's hofs uitleg van artikel 13 van de Algemene Voorwaarden als een (door analogische toepassing van artikel 6:94 lid 1 BW beheerst) oneigenlijk boetebeding, onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd gelet op de bewoordingen en strekking ervan. 
       Subat heeft in de feitelijke instanties namelijk onbestreden gesteld dat het [verweerster] vrij staat om de locatie over dragen, zodat dit in cassatie tot uitgangspunt dient. Mede in dat licht is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 5 van tussenarrest I en rov. 3 van tussenarrest II, dat [verweerster] zich jegens Subat heeft verbonden om na te laten binnen tien jaar na sluiting van de saneringsovereenkomst tot verkoop over te gaan. Het hof had in ieder geval dienen in te gaan op de stelling dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden geen boetebeding is, maar een (zelfstandige, voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting voor gemaakte kosten (tot maximaal de waardevermeerdering), die voor de Belastingdienst een essentiële voorwaarde was om de Subat-regeling niet als schenking en belastbare winst/inkomen aan te merken, aldus het subonderdeel.  
     
     
     3.17 Anders dan het subonderdeel stelt, heeft het hof niet geoordeeld dat [verweerster] zich jegens Subat heeft verbonden om na te laten binnen tien jaar na sluiting van de saneringsovereenkomst tot verkoop over te gaan. Dit volgt uit de overweging dat [verweerster] zich niet tot die prestatie heeft verplicht. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.  
     
     
       3.18 Het hof behoefde voorts niet nader in te gaan op de in het subonderdeel bedoelde stellingen dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden geen boete is maar een (zelfstandige, voorwaardelijke) contractuele terugbetalingsverplichting voor reeds door Subat gemaakte kosten, die voor de Belastingdienst een essentiële voorwaarde was om akkoord te gaan met de Subat-regeling. 
       Het hof heeft immers niet geoordeeld dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden een boetebeding is in de zin van artikel 6:91 BW; het heeft juist geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een oneigenlijke boete, waarop het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW analogisch kan worden toegepast.  
       De stelling dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden een (zelfstandige, voorwaardelijke) contractuele terugbetalingsverplichting is overigens in lijn met 's hofs oordeel in rov. 3 van tussenarrest II. Dat brengt niet met zich dat artikel 6:94 lid 1 BW niet analogisch kan worden toegepast (zie bij 3.6); of het tot analogische toepassing moet komen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat de bepaling voor de Belastingdienst een essentiële voorwaarde was om de Subat-regeling niet als schenking en belastbare winst/inkomen aan te merken, doet hieraan niet af. 
     
     
     3.19 Onderdeel 1 faalt naar mijn mening. 
     
     
       Toepassing van artikel 6:94 BW 
       3.20 Onderdeel 2 klaagt over rov. 2 t/m 4 van het eindarrest. In rov. 2 heeft het hof vooropgesteld dat analogische toepassing van artikel 6:94 lid 1 BW betekent, dat voor matiging van het in beginsel verschuldigde bedrag van de waardevermeerdering van het perceel slechts reden kan zijn indien de volledige betaling van die waardevermeerdering in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient niet alleen gelet te worden op de verhouding tussen de 'schade' en de 'boete' maar ook op de aard van de overeenkomst, de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen. Het hof heeft daarmee de maatstaf van HR 27 april 2007, LJN: AZ6638, NJ 2007, 262 voorop gesteld. In rov. 3 heeft het hof met de Romeinse cijfers i t/m xi vermeld wat het in aanmerking heeft genomen bij die beoordeling. In rov. 4 heeft het hof geconcludeerd dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de 'boete' wordt gematigd, in die zin dat [verweerster] de waardevermeerdering tot een bedrag van € 25.000 aan Subat dient te betalen.  
     
     
     3.21 Er is reden eerst subonderdeel 2.3.1 te behandelen. Dit klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3 onder iv), vi), vii) en xi) van het eindarrest alsmede in rov. 5 van tussenarrest II.  
     
     3.22 Blijkens rov. 3 van het eindarrest heeft het hof aan zijn matiging van de oneigenlijke boete mede de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd: 
     
     "iii) [Verweerster] (...) had drie vestigingen in de Amsterdamse binnenstad. De vestigingen hadden elk een garagevergunning met een benzinepomp. Alle locaties zijn gesaneerd via de Subat-regeling op basis van daartoe in 1993 en 1994 gesloten overeenkomsten.  
     
     iv) Blijkens de akte van 30 december 2003 lag op het moment van sanering de juridische eigendom van (het erfpachtsrecht van) alle locaties bij [verweerster]. De economische eigendom van de [a-straat] was toen in handen van de vastgoedmaatschappij [B] en de economische eigendom van beide andere vestigingen was ondergebracht in [C] B.V.  
     
     
       vi) Subat gaf desgevraagd toestemming voor de overdracht van de economische eigendom van de twee aan [C] toebehorende percelen aan [A].  
       De economische eigendom van de derde vestiging, de [a-straat], is echter zonder toestemming van Subat ondergebracht in [A]. 
       De juridische eigendom van alle percelen is op 30 december 2003 zonder toestemming van Subat aan de Exploitatiemaatschappij overgedragen.  
     
     
     vii) Subat vordert alleen de waardevermeerdering van de [a-straat] en niet die van de beide andere locaties.  
     
     xi) (...) Dit geval is echter onvergelijkbaar met genoemde andere gevallen. Dit volgt al uit het feit dat Subat toestemming heeft gegeven tot de economische overdracht van twee van de drie percelen en geen aanleiding heeft gezien aan de juridische eigendomsoverdracht van die percelen de gevolgen te verbinden van terugbetaling van de waardevermeerdering. En dat is juist weer mede aanleiding om te oordelen dat betaling van het volledige bedrag van de waardevermeerdering in dit geval leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat." 
     
     3.23 Ik begrijp dit aldus, dat voor het hof heeft meegewogen dat Subat ten aanzien van de drie verschillende vestigingen van [verweerster] in de Amsterdamse binnenstad verschillend heeft gehandeld. Met name uit rov. 3, onder vi, slotzin, en onder xi, voorlaatste zin, blijkt dat volgens het hof van de drie percelen die bij akte van 30 december 2003 zonder toestemming van Subat juridisch zijn overgedragen, Subat alleen terugbetaling van de waardevermeerdering vordert van de [a-straat] (ten aanzien waarvan ook toestemming voor economische overdracht ontbrak) en niet van de beide andere locaties (ten aanzien waarvan toestemming voor economische overdracht was verleend). 
     
     3.24 Subonderdeel 2.3.1 gaat m.i. terecht uit van de samenhangende veronderstellingen dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat bij akte van 30 december 2003 (de erfpacht van) alle drie door Subat gesaneerde percelen binnen de tienjaarstermijn juridisch zijn overgedragen aan [A] B.V. en dat Subat de waardevermeerdering/saneringskosten van de twee andere percelen - die eerder economisch waren overdragen - zou hebben kunnen vorderen. 
     
     3.25.1 De hiertegen gerichte motiveringsklachten van het subonderdeel slagen naar mijn mening. 
     
     
       3.25.2 Waar het hof in rov. 3 onder vi) overweegt dat blijkens de akte van 30 december 2003 de juridische eigendom van alle percelen is overgedragen, doelt het hof klaarblijkelijk op de drie vestigingen van [verweerster] in Amsterdam die via de Subat-regeling zijn gesaneerd (zie rov. 3 onder iii jo rov. 3 onder vii). Het hof noemt de twee andere percelen niet bij name, maar uit de gedingstukken in de feitelijke instanties valt af te leiden dat Subat - naast de [a-straat 1] - de volgende percelen van [verweerster] in Amsterdam heeft gesaneerd: de percelen aan de [b-straat] en de [c-straat].(17)  
       Uit de als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegde leveringsakte d.d. 30 december 2003 volgt echter dat daarbij door de verkopende partijen zijn overgedragen aan [A] B.V. de juridische en economische eigendom van (i) de [a-straat 1, 2 en 3] te Amsterdam, (ii) de [d-straat 1] te Amsterdam, (iii) de [e-straat 2-4] (even nummers) te Amsterdam en van (iv) twee in de akte genoemde percelen aan de [f-straat] te Aalsmeer alsmede de economische eigendom van (v) een perceel aan de [g-straat] te Weesp. In de leveringsakte wordt geen melding gemaakt van de percelen aan de [b-straat] en de [c-straat].  
       Voor zover het hof heeft geoordeeld dat met de akte van 30 december 2003 ook de percelen aan de [b-straat] en de [c-straat] zijn overgedragen, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van deze akte. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot de (wel met de akte door [verweerster] overgedragen) percelen aan de [d-straat 1] en de [e-straat 2] te Amsterdam in 1993 en 1994 overeenkomsten zijn gesloten voor sanering ingevolge de Subat-regeling, dan is 's hofs oordeel eveneens onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gedingstukken.  
     
     
     3.25.3 In dit kader verwijs ik nog naar het oordeel van het rechtbank in rov 5.6 van het vonnis inhoudende:  
     
     "Ook ten aanzien van de herstructurering in 2001 inzake een tweetal andere vennootschappen vallende onder de Subat-regeling en in eigendom van dezelfde aandeelhouders, heeft Subat nadrukkelijk aangegeven dat zij uitsluitend akkoord kan gaan met verhuur dan wel een economisch eigendomsoverdracht van die locaties. De juridische overdracht van die locaties is overigens pas geëffectueerd ná het verstrijken van de tienjaarstermijn." 
     
     De rechtbank noemt deze twee andere locaties, die juridisch zijn overgedragen ná de tienjaarstermijn, niet. In het licht van de gedingstukken in eerste aanleg is echter aannemelijk dat de rechtbank hier het oog heeft op de percelen aan de [c-straat] en de [b-straat] te Amsterdam.(18) Deze - in hoger beroep niet bestreden(19) - overweging van de rechtbank weerspreekt het oordeel van het hof in rov. 3 van zijn eindarrest.  
     
     3.26 Ik denk, kortom, dat sprake is van een vergissing. Dit heeft m.i. gevolgen voor de (voortbouwende) oordelen in rov. 3, onder vii en xi, en 4, omdat blijkens rov. 3 onder xi (slot) het oordeel over de matiging 'juist mede' hierop berust. Anders gezegd, m.i. kan niet met voldoende zekerheid worden aangenomen,(20) dat het hof op basis van de overige door hem genoemde omstandigheden (het noemt sub v, viii, ix en x onder meer de achtergrond en het tijdstip van de transactie en het aanbod van [verweerster] deze ongedaan te maken) tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen of rechtens zou hebben moeten komen. 
     
     3.27 Subonderdeel 2.3.1 maakt m.i. niet duidelijk, waarom het voorgaande ook rov. 5 van tussenarrest II, in het bijzonder de vijfde alinea,(21) zou aantasten en in zoverre faalt de klacht.  
     
     3.28 Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel 2.3.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
     
     3.29 Met het slagen van subonderdeel 2.3.1 kan 's hofs oordeel in rov. 3 en 4 van het eindarrest geen standhouden. Daarmee slaagt ook de klacht van onderdeel 3, dat 's hofs oordeel in rov. 4 dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de 'boete' wordt gematigd tot een bedrag van € 25.000 geen stand kan houden. Voor het overige behoeft dit onderdeel geen bespreking.  
     
     3.30 De subonderdelen 2.2, 2.4, 2.4.1, 2.4.2 en 2.5 zien op het matigingsoordeel in de rov. 3 en 4 van het eindarrest. Hoewel de kwesties die subonderdeel 2.1 aan de orde stelt kennelijk bij het matigingsoordeel in het eindarrest geen rol meer hebben gespeeld,(22) zijn zij voor de beoordeling na verwijzing mogelijk nog wel relevant. De subonderdelen 2.1, 2.2, 2.4, 2.4.1, 2.4.2 en 2.5 behoeven echter geen bespreking.(23) Het verwijzingshof zal dienen te beoordelen of, en zo ja, in hoeverre de 'boete' dient te worden gematigd in het licht van de omstandigheden van het geval. Het hof kan daarbij de door de subonderdelen genoemde stellingen in zijn oordeel betrekken. In het onderhavige cassatieberoep dient daarop niet te worden vooruitgelopen.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 12 januari 2010 en tot verwijzing.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Namelijk [verweerster], Subat, [D] B.V. en de Gemeente Amsterdam (productie 1 bij de inleidende dagvaarding). 
       2 Losbl. Verbintenissenrecht (Schelhaas), art. 91 aant. 3.  
       3 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nrs. 414, 417 en 419; Mon. BW B33 (De Jong), 2006, nr. 43; H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht), 2004, p. 28. 
       4 Het strafbeding wordt in de literatuur ook wel het 'zuivere' boetebeding genoemd; vgl. Hijma in zijn noot sub 3 onder HR 5 september 2008, LJN: BD3127, NJ 2010, 272. 
       5 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 321. 
       6 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 417, slot; de auteurs beschrijven hierin voorts het verschil met de alternatieve en de facultatieve verbintenissen. Zie voorts: Losbl. Verbintenissenrecht (Schelhaas) art. 91 aant. 3; Schelhaas, dissertatie, p. 364-365; Mon. Nieuw BW A-11 (Van Nispen), nr. 20. 
       7 Schelhaas, dissertatie, p. 79 en p. 365. Zie wat betreft de verhouding tussen artikel 6:94 BW en artikel 6:248 BW: Losbl. Verbintenissenrecht (Schelhaas) art. 94, aant. 3; Schelhaas, dissertatie, p. 74-79; W.L. Valk, Redelijkheid en billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek, lex specialis derogat legi generali?, in: Borsboom e.a. (red.), Eruditia Ignorantia, 1992, p. 167-168; J. Hijma, Het constitutieve wijzigingsvonnis in het licht van de algemene werking van redelijkheid en billijkheid (Oratie RU Leiden), p. 18-23. A.E. Kreuk en T.H.M. van Wechem, Rechterlijke matiging van contractuele boeten - buitensporig en daarom onaanvaardbaar, VrA 2007/2, p. 87, vragen zich af of de norm van 6:94 lid 1 BW blijkens het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004 (LJN: AR0254, NJ 2005, 238) niet zwaarder is dan de norm van artikel 6:248 lid 2 BW.  
       8 Zie Hof Den Haag 20 december 2007 (rolnr. 06/747), overgelegd in appel als prod. 3 bij Akte d.d. 3 juli 2008. Na te hebben geoordeeld dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden van Subat geen boetebeding is (rov. 16), toetst het hof in dit arrest het beroep erop aan artikel 6:248 lid 2 BW (rov. 17 e.v.). 
       9 Zie Schelhaas, dissertatie, p. 47, 223-224, 415-416; Münchener Kommentar zum BGB (Gottwald), 5e druk 2007, Vorbemerkung voor § 336, aant. 1 en § 343, aant. 22-24. Het DCFR bood geen vergelijkingsmateriaal nu het zich beperkt tot een regeling van het eigenlijke boetebeding (artikel III-3:712 DCFR). 
       10 Münchener Kommentar zum BGB (Gottwald), 5e druk 2007, Vorbemerkung voor § 336, aant. 1 en § 343, aant. 22. 
       11 Vgl. H. Schelhaas, NTBR 2005/3, p. 134-135 en Contracteren, 2005, p. 61. 
       12 Voor zover het middel veronderstelt dat het hof artikel 6:94 BW niet bij wijze van analogie heeft toegepast, mist het feitelijke grondslag. 
       13 Vgl. Münchener Kommentar zum BGB (Gottwald), 5e druk 2007, § 343, aant. 23: ''Dabei hat auch das selbständige Strafversprechen eine doppelte Zielrichtung: Es soll die Schadloshaltung erleichtert und Druck zur Einhaltung des direkt nicht erzwingbaren Hauptversprechens ausgeübt werden.' 
       14 Vgl. ook het (grens)geval beoordeeld in HR 3 december 2004, LJN: AR0254, NJ 2005, 238 (bij privatisering van electriciteitsmaatschappij wordt boeterente op lening verschuldigd). Beide gedachten lijken ten grondslag te liggen aan het beding dat de werknemer door de werkgever betaalde studiekosten moet vergoeden indien hij binnen een bepaalde tijdspanne ontslag zou nemen (waarover, zij het niet in het kader van matiging, HR 10 juni 1983, LJN: AC2816, NJ 1983, 796). Zie daarover Mon. Nieuw BW A-11 (Van Nispen), nr. 20, die dit bespreekt als een oneigenlijk boetebeding en Schelhaas, dissertatie, p. 356, die dit bespreekt als een eigenlijk boetebeding. 
       15 Vgl. Münchener Kommentar zum BGB (Gottwald), 5e druk 2007, § 343, aant. 24: 'Das selbständige Strafversprechen eignet sich besonders gut zur Sicherung immaterieller Interessen, kann deshalb auch Zusagen im Bereich gesellschaftlicher Konvention schützen, kommt aber auch im Geschäftsverkehr vor.' 
       16 Vgl. ook hetgeen onderdeel 1.1 sub i en ii opmerkt over de ratio van artikel 13 alsmede de s.t. zijdens Subat sub 4.9. 
       17 Zie de CvA p. 3; MvG p. 3; MvA productie 2.  
       18 Zie CvA p. 4-6.  
       19 Zie MvG p. 3, bovenaan, in verbinding met p. 6, derde alinea, waarin veeleer een bevestiging valt te lezen van dit oordeel.  
       20 In andere zin de s.t. zijdens [verweerster], p. 4, midden. 
       21 S.t. zijdens Subat sub 5.3. 
       22 In rov. 5 van tussenarrest II oordeelt het hof dat [verweerster] bij vergissing de juridische eigendom heeft overgedragen omdat zij meende dat de tienjaarstermijn voor de locatie was verstreken en dat het Subat er vooral om te doen is geweest dat zij niet is geïnformeerd over de overdracht van de erfpacht. 
       23 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 199.