ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:883

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:883 Parket bij de Hoge Raad , 11-07-2023 / 21/05185

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-07-11

Zaaknummer: 21/05185

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:883

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Klacht dat hof heeft verzuimd te reageren op verzoek van verdediging om een getuige te horen. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/05185 P 
       
         Zitting 	11 juli 2023 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       B.F. Keulen 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene], 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, 
       hierna: de betrokkene 
     
     
     
       
         Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 december 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 141.475,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 136.475,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 3 jaren. 
       
       
         Er bestaat samenhang met de zaken 21/05183, 22/01747 en 21/05198. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  middel  bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verzoek van de verdediging ‘de getuige [betrokkene 1] te horen indien het hof de door betrokkene gegeven verklaring ter zake van de door hem genoten inkomsten onvoldoende aannemelijk zou achten’. De stellers van het middel merken daarbij op dat het hof in het arrest ‘wel heeft overwogen/geoordeeld dat betrokkene de geldbedragen die hij zou hebben verdiend niet of nauwelijks heeft onderbouwd met (financiële) stukken en dat de stukken die zijn overgelegd daar niet aan af doen’. 
       
       
         Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 22 november 2021 is de onderhavige zaak tegen de betrokkene gelijktijdig behandeld met (onder meer) ‘de eveneens ter terechtzitting van heden tegen hem aangebrachte strafzaak’.  
       
       
         Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten): 
       
     
     ‘ IV. Feit 5: witwassen  
     
     
       16. Het grootste feitelijke twistpunt in deze strafzaak betreft het tenlastegelegde verwijt van witwassen. Het juridisch beoordelingskader hieromtrent is eenieder bekend. Het OM heeft vastgesteld dat er sprake is van ogenschijnlijk onverklaarbaar vermogen dat een uitleg van cliënt vergt. Cliënt heeft bij de politie, rechter-commissaris, rechtbank en ten overstaande van u openheid van zaken gegeven. Naar aanleiding van de verklaring van cliënt is door het OM geen nader onderzoek verricht. De vraag die dus moet worden beantwoord is of zijn verklaring concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk is aan te merken. 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       23. Samenvattend verklaart cliënt sinds zijn eerste verhoor bij de politie dat het litigieuze verschil uit de kasopstelling kan worden verklaard door inkomsten uit:  
       a. Zijn werkzaamheden als klusjesman, waarvoor hij - soms zwart - contant werd betaald;  
       b. De verkoop van steigerhouten meubels;  
       c. De handel in autobanden en -velgen ;  
       d. Het opknappen en verkopen van schadeauto's;  
       e. Giften door zijn (schoon)ouders. 
     
     
     
       
         a) Werkzaamheden als klusjesman  
       
     
     
     
       24. Cliënt werkte veel en hard. Hij liep altijd rond in zijn overall, hetgeen tijdens observaties door de politie ongetwijfeld is opgemerkt. Hij is in dat kader ook op timmerwerkplaatsen door politie gezien en gefotografeerd. Hij verdiende gemiddeld 25 tot 30 euro per uur op basis van 8 tot 10-uurige werkdagen, gemiddeld 3 tot 4 dagen per week. Soms zelfs zaterdagen en zondagen. In eerste aanleg is door de toenmalige raadsman ook een voorbeeld van een factuur voor dergelijke werkzaamheden overgelegd. Hieruit volgt het uurtarief van cliënt, alsook wat hij met een dergelijke klus kan verdienen. Cliënt zelf verklaard al vanaf moment 1 over de inkomsten uit het bijklussen. 
     
     
     
       25. Uit de factuur blijkt dat er een uurloon van € 30,00 in rekening gebracht wordt (ex btw) en dat voor 30 uur werk een bedrag van € 900,00 wordt gefactureerd. Dat betekend derhalve een bedrag van € 3.600 (bruto) per 4 weken/maand, en dit slechts uitgaande van 30 uren werken in één week. Uitgaande van werkweek van 40 uur; (40 x 30 = 1.200 x 4) kom je hiermee uit op een brutoloon van € 4.800. Uiteraard zijn er ook kosten ect. maar dit laat wel zien dat het voor cliënt prima mogelijk is om veel geld te verdienen met zijn twee rechterhanden.  
     
     
     
       26. Met deze rekensom wil ik u er graag op wijzen dat als we uitgaan van het verschil uit de kasopstelling van € 197.000, wat als witgewassen geld is benoemd, en dit wordt uitgesmeerd over een periode van 5 jaar, dus gedeeld door 60 maanden, het neerkomt op een bedrag van ongeveer € 3.300 per maand wat extra is verdiend. Als we dit vergelijken met het bruto inkomen wat [betrokkene] kan verdienen, is het niet onaannemelijk dat een dergelijk groot bedrag gewoonweg uit legale inkomstenbronnen is ontstaan, zoals telkens door cliënt en [betrokkene 2] is verklaard.  
     
     
     
       27. Cliënt kan een verwijt worden gemaakt dat hij er administratief met de pet naar gooide. Had hij zijn administratie beter op orde, dan had dit feit vandaag niet op de tenlastelegging geprijkt. Cliënt werd in dat kader bijgestaan door zijn boekhouder, [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft cliënt ook geholpen in de procedure met de belastingdienst. Voor zover bekend is de boekhouder in onderhavig strafrechtelijk onderzoek niet nader gehoord.  
     
     
     
       28. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van cliënt omtrent deze inkomstenbron de maatstaf van concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk haalt. Cliënt verklaart immers concreet over deze werktijden en inkomsten. De verklaring van cliënt vindt allereerst steun in de overgelegde factuur, maar kan ook door [betrokkene 1] worden bevestigd. 
     
     
     
       
         Voorwaardelijk verzoek:  indien uw hof niet meent dat de verklaring van cliënt op dit punt aan de bekende maatstaven voldoet, dan doe ik hierbij een voorwaardelijk verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen. Hij kan verklaren over de inkomsten van cliënt, alsook de contante wijze waarop deze inkomsten werden verkregen. 
     
     
     
       Hij heeft hieromtrent in het kader van de fiscale procedure en zijn werkzaamheden daaraan voorafgaand, veelvuldig informatie over deze onderwerpen verkregen. Het horen van [betrokkene 1] zou in dat kader aldus noodzakelijk zijn zodat u volledig ingelicht bent omtrent de inkomsten van cliënt. In optiek van de verdediging had het al op het pad van het OM gelegen om hem hieromtrent te bevragen. 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       
         Tussenconclusie  
       
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       52. Gelet hierop verzoek ik uw hof derhalve om cliënt vrij te spreken voor het onder feit 5 tenlastegelegde.’ 
     
     7. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman in aanvulling op de pleitnota, ‘voor zover in de ontnemingszaak van belang’, onder meer het volgende aangevoerd: 
     
       ‘Met betrekking tot feit 5 merk ik het volgende op.  
       De advocaat-generaal heeft naar voren gebracht dat cliënt geen schijntje bewijs heeft aangeleverd om zijn verklaring met betrekking tot zijn inkomsten te onderbouwen. Ik merk op dat dit ook niet van cliënt hoeft te worden verlangd. Cliënt hoeft niet te bewijzen dat hij het feit niet heeft begaan. Indien de vastgestelde feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Cliënt heeft een verklaring gegeven. De vraag die ter beantwoording van uw hof voorligt, is of het openbaar ministerie op basis van die verklaring nader onderzoek had moeten doen. 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       Indien uw hof de verdediging volgt en in de strafzaak komt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie of een vrijspraak ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde witwassen, dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de ontnemingsvordering.  
     
     
     
       Subsidiair, indien uw hof het onder 5 tenlastegelegde wel bewezen acht, verzoek ik de vordering geheel dan wel grotendeels af te wijzen. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen ik in de pleitnota onder het kopje ‘IV’ heb aangevoerd. Op basis daarvan meen ik dat door het Openbaar Ministerie onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat cliënt een dermate groot voordeel heeft genoten. Hij heeft consistent verklaard dat hij € 8.600 heeft verdiend met de hennepteelt. Gelet op de geringe omvang van de aangetroffen kwekerijen vind ik dat ook geen vreemde verklaring. Ik verzoek om het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op dat bedrag.’ 
     
     8. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen): 
     ‘ Onderzoek van de zaak  
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.  
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.  
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal vaststellen op een bedrag van € 193.401 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen om een bedrag van € 150.000 aan de Staat te betalen.  
     
     
     
       De raadsman van de betrokkene heeft:  
       - zich primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering wegens schending van het ‘una via-beginsel’;  
       - subsidiair bepleit dat het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal vaststellen op een bedrag van € 8.600; 
       - meer subsidiair bepleit dat rekening dient te worden gehouden met het bedrag dat blijkens de vaststellingsovereenkomst reeds door de betrokkene aan de Belastingdienst is betaald 
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       
         6. Conclusie 
       
     
     
     
       (…) 
     
     
     
       De verdediging heeft voorts aangevoerd dat het verschil uit de kasopstelling kan worden verklaard door de werkzaamheden van de betrokkene als klusjesman, waarvoor hij – soms zwart – contant werd betaald. In eerste aanleg is voorbeeld van een factuur overgelegd voor dergelijke werkzaamheden waaruit het uurtarief volgt dat betrokkene daarvoor in rekening bracht. Uitgaande van een werkweek van 40 uur kom je daarmee uit op een bruto maandloon van € 4.800 aldus de raadsman. Verder heeft de betrokkene geld verdiend met de verkoop van steigerhouten meubels en daarvoor verwezen naar een specificatie die de betrokkene in het kader van een fiscale bezwaarprocedure heeft gemaakt van de hoeveelheid uren die hij daarmee tussen 2013 en 2015 heeft besteed, welke specificatie de belastingdienst heeft meegenomen bij de vaststelling van de te betalen inkomstenbelasting over deze jaren. Ook zou de betrokkene in de onderzochte jaren inkomsten hebben ontvangen uit de handel in autobanden en -velgen en het opknappen en doorverkopen van schadeauto’s en heeft hij giften ontvangen van zijn (schoon)ouders (…).  
     
     
     
       De betrokkene heeft zijn verklaringen, kort samengevat inhoudende dat hij geldbedragen zou hebben verdiend met zwart werk, niet of nauwelijks onderbouwd met (financiële) stukken. In ieder geval niet met stukken die betrekking op de in de strafzaak in de tenlastelegging genoemde periode. De stukken die de raadsman bij de pleitnota heeft gevoegd, zijn onvoldoende om het hof tot een ander oordeel te brengen. Zowel de urenspecificatie die aan de Belastingdienst is verstrekt (…) als het bezwaarschrift (…) zijn achteraf door de betrokkene zelf opgemaakt en het hof acht op basis van die stukken niet aannemelijk geworden dat de uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten. De factuur die bij de pleitnota in eerste aanleg is gevoegd (…) en waar door de raadsman naar is verwezen (…), is gedateerd van na de tenlastegelegde periode (3 juli 2017) en kan reeds om die reden niet als een concreet onderbouwd stuk worden aangemerkt. Ook de enkele stelling dat betrokkene op timmerwerkplaatsen door de politie is gezien en gefotografeerd - overigens zonder vermelding van wanneer en waar - valt niet onder die categorie.  
     
     
     
       Het hof concludeert dat de verklaring van betrokkene omtrent de herkomst van het geldbedrag niet aannemelijk is geworden. Gelet op de omvang van het negatieve saldo, de duur van de periode waarover het financieel onderzoek zich heeft uitgestrekt en de gebrekkigheid van de verklaring van de betrokkene over zijn inkomsten, kan het naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders zijn dan dat de betrokkene dit voordeel over de onderzochte periode wederrechtelijk heeft verkregen door de hiervoor genoemde bewezenverklaarde strafbare feiten en/of andere strafbare feiten.  
     
     
     
       Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op  € 141.475. ’ 
     
     9. Het arrest in de samenhangende strafzaak, in welke zaak (21/05183) ik vandaag eveneens concludeer, houdt, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel, het volgende in: 
     
       ‘ Voorwaardelijk verzoek tot het horen als getuige van [betrokkene 1]  
       De raadsman heeft, indien het hof van oordeel is dat de verklaring van de verdachte over de herkomst van de geldbedragen niet als concreet, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk kan worden aangemerkt, voorwaardelijk verzocht om het horen als getuige van [betrokkene 1]. Hij zou kunnen verklaren over de (contante) inkomsten van de verdachte.  
     
     
     
       Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek af.  
       Op grond van het verrichte onderzoek en het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat een begin van aannemelijkheid met betrekking tot de gestelde legale herkomst van de geldbedragen ontbreekt. Het hof acht zich in dit opzicht voldoende voorgelicht. Ook overigens acht het hof het horen van de verzochte getuige niet noodzakelijk. Het hof overweegt daartoe dat deze [betrokkene 1] werkzaam was als administrateur voor administratiekantoor V.O.F. [A] en slechts op basis van door de verdachte aangeleverde gegevens bepaalde administratieve diensten kon verrichten, zoals het opstellen van een jaarrekening of invullen van de aangifte inkomstenbelasting. Hij kan derhalve niet uit eigen waarneming en wetenschap verklaren over daadwerkelijk verrichte legitieme werkzaamheden waarmee de verdachte een legale inkomstenbron zou hebben gegenereerd.’ 
     
     
       10. Het bestreden arrest bevat geen beslissing van het hof op het in de pleitnota verwoorde voorwaardelijk verzoek om getuige [betrokkene 1] te horen. Gelet op de (samenvattende) weergave door het hof van de door de raadsman van de betrokkene aangevoerde standpunten heeft het hof dat in de pleitnota naar voren gebrachte verzoek kennelijk niet opgevat als een verzoek in de onderhavige ontnemingszaak, doch slechts als een verzoek in de samenhangende strafzaak. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het voorwaardelijk verzoek om getuige [betrokkene 1] te horen is in de pleitnota gedaan onder het kopje ‘IV. Feit 5: witwassen’ en is gedaan voor het geval ‘uw hof niet meent dat de verklaring van cliënt op dit punt aan de bekende maatstaven voldoet’. Daarbij wordt in het voorgaande verwezen naar de maatstaf van het ‘stappenplan’ bij witwassen, inhoudend dat een verklaring van de verdachte omtrent de legale herkomst van het voorwerp waarvoor een redelijk vermoeden van witwassen geldt concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk moet zijn. Noch uit de inhoud van de pleitnota, noch uit hetgeen de raadsman in aanvulling op de pleitnota ‘voor zover in de ontnemingszaak van belang’ naar voren heeft gebracht, blijkt dat het verzoek om getuige [betrokkene 1] te horen ook in de ontnemingszaak is gedaan. In hetgeen de raadsman blijkens het proces-verbaal in aanvulling op de pleitnota naar voren heeft gebracht wordt wel verwezen naar ‘hetgeen ik in de pleitnota onder het kopje ‘IV’ heb aangevoerd’, maar deze verwijzing vindt plaats in het kader van het verzoek de (ontnemings)vordering geheel dan wel grotendeels af te wijzen. Het hof heeft derhalve niet verzuimd te reageren op een verzoek van de verdediging dat in de onderhavige ontnemingszaak zou zijn gedaan om de getuige [betrokkene 1] te horen. 
       11. Het middel faalt. 
       12. Het middel kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   AG