ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2018:164

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2018:164 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 28-03-2018 / K.G. no. AUA201800425

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2018-03-28

Zaaknummer: K.G. no. AUA201800425

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2018:164

---

civiel – kg – voorlopig herstel dienstbetrekking of betaling van een naar billijkheid vastgestelde afkoopsom.

Vonnis van 28 maart 2018 
     Behorend bij K.G. no. AUA201800425 
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       VONNIS IN KORT GEDING 
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [naam eiser] ,  
       wonende in Aruba,  
       eiser,  
       hierna ook te noemen: [eiser], 
       gemachtigde: de advocaat mr. D.M. Canwood, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         HET LAND ARUBA, 
       
       zetelend in Aruba, 
       gedaagde, 
       hierna ook te noemen: het Land, 
       gemachtigden: mrs. M.P. Jansen en V.M. Emerencia, en dhr. A. Lumenier (allen werkzaam bij DWJZ). 
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties; 
       - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 9 maart 2018. 
       
     
     
       1.2 
       [eiser] is ter zitting verschenen samen met zijn gemachtigde. Het Land is verschenen bij zijn gemachtigden. Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd, beiden mede aan de hand van een overgelegde pleitnota die beiden waren voorzien van toegelaten producties, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. 
       
     
     
       1.3 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
       2.1 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 
       
     
     
       2.2 
       Krachtens een tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) is [eiser] per 1 november 2013 in loondienst van het Land getreden tegen een bruto maandloon van Afl. 2.725,--.  
       
     
     
       2.3 
       In de considerans van de overeenkomst staat onder meer vermeld dat op grond van het tweede lid van artikel 7A:1613y BW de bepalingen van de Zevende titel A van het Burgerlijk Wetboek van Aruba niet van toepassing zijn op personen in dienst van de overheid, tenzij die bepalingen uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst van toepassing worden verklaard. De overeenkomst, in welke met werkgever wordt bedoeld het Land en met werknemer [eiser], vermeldt verder onder meer: 
       
       
         “ (…). 
         
           Artikel 1 
         
         
           1. De werkgever neemt de werknemer in  dienst met ingang van 1 november 2013 bij het Bureau van de minister van Algemene Zaken, Wetenschap, Innovatie en Duurzame Ontwikkeling en te werk te stellen bij  het Bureau Gemeenschapszin en Burgerzaken voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Mike Eman II, derhalve van rechtswege eindigend op de dag dat het kabinet aftreedt. 
         
         
           (…). 
         
         
           Artikel 4 
         
         
           Op deze overeenkomst worden tevens van toepassing verklaard: 
         
         
           (…). 
         
         
           De vijfde afdeling van de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van artikel 1615f 
           
           . 
         
         
           (…).”. 
         
       
     
     
       2.4 
       De aan [eiser] gerichte brief van de minister van Algemene Zaken, Wetenschap, Innovatie en Duurzame Ontwikkeling van 27 december 2017 vermeldt onder meer: 
       
       
         “ (…). 
         
           U had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met het Land. Deze is aangegaan voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Eman II en verliep van rechtswege op 31 oktober 2017. 
         
       
       
       
         
           In de vergadering van de ministerraad van 3 oktober 2017 (BE-72/17 (Annex)) is besloten om u een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden of om u in tijdelijke dienst te benoemen. Deze beslissing is genomen tijdens de periode van het afscheidsbeleid, dan wel de demissionaire periode van het Kabinet Eman II. Een dergelijk besluit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, daar het afgetreden kabinet het nieuwe kabinet niet voor een voldongen feit mag plaatsen. 
         
       
       
       
         
           Om een transparante transitieperiode te waarborgen zijn de rechtspositionele beslissingen die genomen zijn tijdens de periode van afscheidsbeleid en demissionaire periode van het Kabinet Eman II aan het Kabinet Wever-Croes voorgelegd. In afwachting van een beslissing van het Kabinet Wever-Croes bent u na 31 oktober 2017 opnieuw op de payroll opgevoerd. 
         
       
       
       
         
           In de vergadering van de ministerraad van 6 december 2017 (BE-07/17) is besloten tot intrekking van de beslissing van de ministerraad van 3 oktober 2017 (BE-72/17 (Annex)). Op grond van het bovenstaande wordt u bericht dat de beslissing van de ministerraad van 3 oktober 2017 (BE-72/17 (Annex)) ingetrokken is waardoor deze niet uitgevoerd wordt. 
         
       
       
       
         
           Uw dienstverband wordt, met inachtneming van één maand opzegtermijn, ingaande 31 december 2017 opgezegd en derhalve definitief eindigend op 31 januari 2018. 
         
         
           (…). ”. 
       
       
     
     
       2.5 
       Op 22 september 2017 vond de algemene verkiezing voor de Staten van Aruba plaats. De regeerperiode van het Kabinet Eman II is geëindigd op 17 november 2017. Het Land heeft 31 oktober 2017 in aanmerking genomen als datum waarop de overeenkomst eindigde. 
       
     
     
       2.6 
       Ook [eiser] heeft bij schrijven van zijn gemachtigde van 8 januari 2018 de minister van Algemene Zaken, Wetenschap, Innovatie en Duurzame Ontwikkeling verzocht om haar hiervoor onder 2.4 vermelde standpunt te heroverwegen. Op dat schrijven heeft het Land bij brief van 9 januari 2018 gereageerd met de mededeling dat er advies zou worden ingewonnen bij de Departemento Recurso Humano, en dat er een besluit zou worden genomen zodra dat advies was uitgebracht. Na dit schrijven van het Land heeft [eiser] niets meer vernomen van de zijde van het Land. 
       
     
     
       2.7 
       [eiser] heeft tot 31 januari 2018 gewerkt voor het Land, en hij heeft tot en met die datum zijn loon ontvangen. 
       
     
   
   
     
       3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
       3.1 
       [eiser] vordert dat het Gerecht  - zo het begrijpt - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
       
         
           primair 
         
       
       
       a. Het Land veroordeelt en beveelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de tussen het Land en [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst integraal na te komen door [eiser] zonder tegenwerking zijn werkzaamheden te laten verrichten en [eiser] op de gebruikelijke wijze, tijden en uren zijn loon te betalen en te blijven betalen; 
       
       
         
           subsidiair 
         
       
       
       b. het Land veroordeelt en beveelt om [eiser] binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis weder te werk te stellen in zijn laatste functie en weer tot het werk toe te laten, en gerekend vanaf februari 2018 [eiser] op de gebruikelijke wijze, tijden en uren zijn loon te betalen en te blijven betalen; 
       
       
         
           primair en subsidiair 
         
       
       
       c. bepaalt dat het Land ten behoeve van [eiser] een dwangsom ad Afl. 5.000,-- verbeurt voor iedere dag of deel daarvan als het Land voormelde veroordelingen of bevelen niet nakomt of opvolgt; 
       
       d. te dezen enige andere juist voorkomende beslissing neemt; 
       
       e. het Land veroordeelt in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2 
       Het Land voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [eiser] verzochte. 
       
     
     
       3.3 
       Voor zover van belang worden de stellingen van partijen hierna besproken. 
       
     
   
   
     
       4 DE BEOORDELING 
     
       4.1 
       Het spoedeisend belang van [eiser] bij de door hem verzochte voorziening ligt besloten in dat verzoek en de daaraan ten gronde gelegde stellingen. 
       
     
     
       4.2 
       Het Gerecht stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat [eiser] niet is benoemd als ambtenaar maar dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bestaat of heeft bestaan. De stelling van [eiser], dat hij in vaste dienst is van het Land hangende zijn benoeming als ambtenaar, wordt als zijnde onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Gesteld noch is gebleken dat dit volgt uit de overeenkomst, en evenmin is gesteld of gebleken dat dit de bedoeling was van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Naar het voorshandse oordeel van het Gerecht volgt uit (de tekst van) de overeenkomst onmiskenbaar dat [eiser] was aangesteld voor de duur van Kabinet Eman II, en dat de overeenkomst van rechtswege zou eindigen op de dag van het aftreden van dat Kabinet. 
       
     
     
       4.3 
       In het midden kan blijven of de overeenkomst van rechtswege eindigde op 17 november 2017 (zijnde de dag dat de regeerperiode van Kabinet Eman II eindigde) of op 31 oktober 2017 zoals vermeld in de hiervoor onder 2.4 vermelde ontslagbrief. Vast staat immers dat [eiser] na 17 november 2017 tot 31 januari 2018 zijn werkzaamheden heeft voortgezet voor het Land tegen betaling van zijn overeengekomen loon, en voldoende duidelijk is dat het Land de bedoeling heeft gehad de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen middels opzegging. Dat vloeit immers voort uit de hiervoor onder 2.4 vermelde (inhoud van de) brief van 27 december 2017. Het Land is er kennelijk vanuit gegaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst die opzegging behoeft om op 31 januari 2018 te eindigen, terwijl [eiser] op grond van de feitelijkheden (met name het gewoon blijven doorwerken voor het Land met betaling van loon na 31 oktober 2017 en/of 17 november 2017 al dan niet in verbinding met voormelde opzegging) er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij nog steeds krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst was van het Land. 
       
       
         4.4.1 
         De vraag is echter wat de inhoud is van die arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2017 of 17 november 2017 (hierna: de opgezegde arbeidsovereenkomst). Uit de overeenkomst vloeit voort dat het eerste lid van artikel 7A:1615f BW niet van toepassing is op de opgezegde arbeidsovereenkomst. Dat brengt met zich dat de dienstbetrekking van [eiser] niet voor de duur van ten hoogste één jaar op de vroegere voorwaarden opnieuw is aangegaan. Uit de feitelijkheden vloeit voort wat precies de werkzaamheden zijn van [eiser] krachtens de opgezegde arbeidsovereenkomst, en ook wat zijn loon is (te weten maandelijks Afl. 2.725,-- bruto). Voor de bepaling van de verdere inhoud van de opgezegde arbeidsovereenkomst sluit het Gerecht voorshands aan bij de bepalingen betreffende huur van een woning, welke bepalingen - net als die van arbeidsrechtelijke aard - vooral een beschermend karakter hebben met betrekking tot de zwakkere partij (lees: de huurder en in het verlengde daarvan de werknemer).  
         
       
       
         4.4.2 
         Artikel 7:1587 BW bepaalt dat een schriftelijke huurovereenkomst zonder opzegging van rechtswege eindigt wanneer de daarin bepaalde huurperiode is verstreken. Artikel 7:1590 BW bepaalt dat indien na het eindigen van een schriftelijke huurovereenkomst de huurder in het genot is gebleven en gelaten van het gehuurde er een nieuwe huurovereenkomst ontstaat waarvan de gevolgen worden geregeld door de artikelen die van toepassing zijn op mondelinge huur. Uit artikel 7:1588 BW vloeit voort dat niet op schrift gestelde huurovereenkomsten voor onbepaalde tijd gelden.  
         
       
       
         4.4.3 
         Aansluitend bij vorenstaande wettelijke bepalingen heeft de opgezegde arbeidsovereenkomst naar het voorlopig oordeel van het Gerecht te gelden als een nieuwe (niet schriftelijke) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarop ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1613y BW de bepalingen van de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek van Aruba niet van toepassing zijn, en evenmin is krachtens artikel 2 aanhef onder a. van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten die Landsverordening van toepassing op de onderhavige arbeidsverhouding. 
         
       
     
     
       4.5 
       Vorenstaande brengt mee dat de vraag of de opzegging van het dienstverband van [eiser] van 29 december 2017 al dan niet door de beugel kan moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven of criteria die gelden voor het beëindigen/opzeggen van duurovereenkomsten. 
       
     
     
       4.6 
       Onder welke voorwaarden een duurovereenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een opzeggingsregeling, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van het eerste lid van artikel 6:248 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een opzeggingsregeling, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van het eerste lid van artikel 6:248 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld moeten worden. Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan ten slotte op grond van het tweede lid van artikel 6:248 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In het licht van dit alles wordt het volgende verder overwogen. 
       
     
     
       4.7 
       Het Land is ook bij zijn privaatrechtelijk (rechts)handelen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook als op de opgezegde arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7A:1613y BW de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is, komt bij de invulling van dat waartoe het Land op grond van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de opzegging gehouden is, betekenis toe aan de omstandigheid dat het Land zich ook op grond van de algemene norm (artikel 6:2 BW) jegens [eiser] als goed werkgever heeft te gedragen. In dat verband komt aan de vijfde Afdeling van de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek wel zekere reflexwerking toe. 
       
     
     
       4.8 
       De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat tussen [eiser] en het Land sinds 1 november 2013 sprake is van een arbeidsrelatie. [eiser], geboren op [datum] 1982, is inmiddels vrijwel 36 jaar. In dat verband heeft [eiser] onbestreden gesteld dat het voor hem niet zal meevallen om een andere passende baan te verkrijgen. Gesteld noch is gebleken dat het Land die omstandigheid bij de belangenafweging, die van hem als goed werkgever en als overheid mag worden verlangd, rekening heeft gehouden. In de brief waarbij de overeenkomst werd opgezegd heeft het Land niet aangegeven waarom [eiser] precies werd ontslagen. De brief heeft het karakter van een algemeen geformuleerde opzegging zonder dat duidelijk is waarom precies [eiser] het veld moet ruimen. De opzegging gaat bovendien niet gepaard met een aanbod tot (schade)vergoeding. Door dit één en ander voldoet de opzegging niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid; zij is voorlopig oordelend onaanvaardbaar. Het Gerecht ziet daarin aanleiding om krachtens reflexwerking voorshands aan te sluiten bij het bepaalde in de artikelen 7A:1615s en 1615t BW omtrent het kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij heeft te gelden dat in de vorderingen onder a. en b. in verbinding met het verzochte onder d. tevens een verzoek tot (voorlopig) herstel van de dienstbetrekking valt te lezen of besloten ligt. 
       
     
     
       4.9 
       Bij de hiervoor geschetste stand van zaken valt in een bodemprocedure te verwachten dat het Land zal worden veroordeeld om de dienstbetrekking van [eiser] met terugwerkende kracht tot 1 februari 2018 te herstellen, en dat naadloos aaneensluitend op het moment waarop de opzegging van het dienstverband van [eiser] in werking trad. Ook valt te verwachten dat de bodemrechter zal bepalen dat de verplichting tot herstel van de dienstbetrekking van [eiser] vervalt door betaling door het Land aan [eiser] van een door het Gerecht naar billijkheid vastgestelde afkoopsom. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen - waaronder begrepen de leeftijd van [eiser], de omstandigheid dat het niet eenvoudig voor hem zal zijn om een passende baan te verkrijgen alsmede zijn laatstgenoten salaris - valt verder te verwachten dat de bodemrechter een afkoopsom ad Afl. 16.500,-- bruto passend en geboden zal oordelen. 
       
     
     
       4.10 
       In het licht van voormelde verwachtingen zullen de vorderingen van [eiser] worden toegewezen als na te melden, en dat alles als zijnde voorlopige voorzieningen. 
       
     
     
       4.11 
       Afweging van de belangen van partijen maakt al het vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht geen zwaarwegender belangen ziet aan de zijde van het Land bij afwijzing van het door [eiser] verzochte ten opzichte van de belangen van [eiser] bij de hierna vermelde toewijzing daarvan. 
       
     
     
       4.12 
       Dwangsommen zullen gematigd en gemaximeerd aan het Land worden opgelegd als na te melden. Ook daarvan gaat naar het oordeel van het Gerecht voldoende prikkel uit tot nakoming van dit vonnis. 
       
     
     
       4.13 
       
         Het Land zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser]. Nu het in deze zaak uitgebrachte oproepexploot de facto betrekking heeft op negen onderscheidenlijke zaken zullen de kosten daarvan naar rato aan deze zaak worden toegerekend, te weten (222,25 : 9 =) Afl. 24,70. Omdat het (in één verzoekschrift en in één pleitnota) neergelegde betoog van de gemachtigde van [eiser] tevens betrekking had op de vrijwel identieke gelijktijdig met deze zaak behandelde zaken van nog acht andere eisers zal ook het gemachtigdensalaris naar rato worden toegerekend aan deze zaak met een correctie in de zin van een bijtelling van  
         Afl. 100,-- voor iedere individueel geldende overlegging van of onderbouwing met producties, te weten ((1.500 : 9 =) 166,67 + 100,-- =) Afl. 266,67  Aldus worden de proceskosten tot aan deze uitspraak begroot op (450,-- + 24,70 =) Afl. 474,70 aan verschotten en Afl. 266,67 aan salaris voor de gemachtigde. 
       
       
     
   
   
     
       5 DE BESLISSING 
     Het Gerecht, rechtdoende in kort geding, 
     
     
       5.1 
       
         veroordeelt het Land om (1) de dienstbetrekking van [eiser] te herstellen met terugwerkende kracht tot 1 februari 2018 - en dat naadloos aaneensluitend op het moment dat de opzegging van 29 december 2017 van het dienstverband van [eiser] in werking trad - en (2) om het loon van [eiser] maandelijks ad  
         Afl. 2.725,-- bruto aan hem te (blijven) betalen op de gebruikelijke wijze en tijden, één en ander totdat in een bodemprocedure (anders) zal zijn beslist; 
       
       
     
     
       5.2 
       bepaalt dat voormelde veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking en betaling van loon vervalt zodra en op het moment dat het Land een vergoeding/afkoopsom betaalt aan [eiser] van Afl. 16.500,--, met dien verstande dat de verplichting van het Land om aan [eiser] zijn salaris te betalen eerst niet langer bestaat vanaf het moment dat voormelde vergoeding/afkoopsom is betaald aan [eiser]; 
       
     
     
       5.3 
       bepaalt voorts dat het Land uiterlijk op 16 april 2018 gebruik kan maken van voormelde vervalregeling door aan [eiser] uiterlijk op die datum voormelde vergoeding/afkoopsom te betalen; 
       
     
     
       5.4 
       bepaalt voor het geval het Land op uiterlijk 16 april 2018 geen gebruik heeft gemaakt van voormelde vervalregeling dat het Land ten behoeve van [eiser] een dwangsom verbeurt van Afl. 500,-- voor iedere na 17 april 2018 gelegen dag of deel daarvan dat het Land de hiervoor onder 5.1 vermelde veroordeling niet nakomt, met dien verstande dat het Land te dezen maximaal Afl. 250.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren; 
       
     
     
       5.5 
       
         veroordeelt het Land in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [eiser], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 474,70 aan verschotten en  
         Afl. 266,67 aan salaris voor de gemachtigde; 
       
       
     
     
       5.6 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;  
       
     
     
       5.7 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 28 maart 2018. 
       
     
   
   
     Het eerste lid van artikel 7A:1615f BW luidt: “ Indien de dienstbetrekking na het verstrijken van de tijd, in het eerste lid van artikel 1615e omschreven, door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. ”. 
     
     Het eerste lid van artikel 7A:1615e BW luidt onder meer: “ De dienstbetrekking eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken, bij overeenkomst (…) aangegeven. ”.