ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2020:3814

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2020:3814 Rechtbank Oost-Brabant , 05-08-2020 / C/01/350487 / HA ZA 19-606

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2020-08-05

Zaaknummer: C/01/350487 / HA ZA 19-606

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:3814

---

Contractuele boete na ontbinding koopovereenkomst woning. Beroep op financieringsvoorbehoud door koper slaagt niet. Niet goed gedocumenteerd.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats Eindhoven 
     
     
     
       Zaaknummer / rolnummer: C/01/350487 / HA ZA 19-606 
     
     
     
       
         Vonnis van 5 augustus 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser 1] , 
     
       2.	 [eiser 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       advocaat mr. B. van Wanrooij te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] , 
     
       2.	 [gedaagde 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden, 
       advocaat mr. I. Soetens te Eindhoven. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 20 november 2019; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 28 mei 2020 met aangehecht de opmerkingen namens [eisers] van 16 juni 2020. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Door middel van een koopovereenkomst van 11 juni 2019 (hierna: de koopovereenkomst) heeft [eisers] het perceel grond met woning en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als [plaats] , [adres] en kadastraal bekend als gemeente [kadastraal nummer] tegen een koopsom van  € 790.000,00 aan [gedaagden] verkocht. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eisers] werd bij het sluiten van de koopovereenkomst bijgestaan door Best Intermediair Vastgoed B.V. (hierna: de makelaar), statutair gevestigd te Best. [gedaagden] liet zich niet bijstaan door een makelaar.  
       
     
     
       2.3. 
       De koopovereenkomst is door de makelaar opgesteld en is een uitwerking van het standaard NVM-koopcontract.  
       
     
     
       2.4. 
       
         In de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering zal worden gepasseerd op 30 juli 2019 ten overstaan van een notaris. De betaling van de koopsom, kosten en 
         belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering. 
       
       
     
     
       2.5. 
       In de koopovereenkomst zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:  
       
       
         
           “…  
         
         
           Artikel 11 Ingebrekestelling/ Ontbinding 
         
       
     
     
       11.1 
       
         Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.  
       
     
     
       11.2. 
       
         
           Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade 
         
         
           hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. 
         
       
       
       
         
           …  
         
       
       
       
         
           Artikel 15 Ontbindende voorwaarden 
         
         
           “15.1 Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk 
         
         a.   op 23 juli 2019 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 325.000,00, zegge driehonderdvijfentwintigduizend geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 wet op het financieel toezicht. 
       
       
       
         
           … 
         
       
       
     
     
       15.3 
       
         
           Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde 
         
         
           de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. 
         
       
       
       
         
           De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat 
         
         
           de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de 
         
         
           betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar 
         
         
           is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare 
         
         
           communicatiemiddelen te geschieden. 
         
       
       
       
         
           Indien de koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken 
         
         
           van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a  wordt, tenzij partijen anders 
         
         
           overeenkomen onder: ‘goed gedocumenteerd' verstaan dat één afwijzing van een 
         
         
           erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te 
         
         
           worden overgelegd.  
           In aanvulling hierop/ 
           In afwijking hiervan 
            komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd ':  
           In het kader van een mededeling dat ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder “goed gedocumenteerd" in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken dat koper/koopster bij tenminste 2 geldverstrekkende instellingen een offerte heeft gevraagd of heeft laten vragen en dat geen van de aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet “goed gedocumenteerd” is, behoeft verkoper geen genoegen te nemen met ontbinding.  
         
         
           …  
           ” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 8 juli 2019 heeft [gedaagden] aan de makelaar te kennen gegeven dat hij de koop van de onroerende zaak wil annuleren. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 9 juli 2019 reageert de makelaar met het volgende verzoek.  
         
           “Bedankt voor je mail, heel spijtig om te horen, maar je zult wel begrijpen dat wij graag 2 
         
         
           afwijzingen willen ontvangen van 2 verschillende geldverstrekkende instellingen, conform 
         
         
           artikel 15 van de koopovereenkomst, zodat wij dit aan de verkoper kunnen bevestigen.”   
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Diezelfde dag e-mailt [gedaagden] aan de makelaar verschillende doorgestuurde berichten. Allereerst is daar een e-mail van Veldsink Advies waarin de hypotheekadviseur het volgende schrijft.   
         
           “Ik ben vorige week al bezig geweest met jullie dossier maar blijf toch tegen bepaalde zaken bij geldverstrekkers lopen. 
         
         
           Obv de jaarcijfers 2018 die iets lager uitvallen dan de afgegeven prognose kunnen jullie minder lenen. 
         
         
           Zij gaan verder niet mee met het verhaal dat jouw schoonvader de gehele lening bij verkoop kwijtscheld!! Het betreft toch een hypotheekbedrag van 335.000 euro. 
         
         
           Daarnaast moet je volgens mij ook denken aan het betalen van schenkbelasting als je dit bedrag geschonken krijgt( vraag dit na bij jouw accountant). 
         
         
           Wie is jullie huisbankier? 
         
         
           Misschien heb je daar meer kans van slagen door mondeling uitleg te verschaffen.”  
         
       
       
       
         Daarnaast stuurt [gedaagden] een bericht door van 24 juni 2019 van tussenpersoon Zorgeloosch. Hierin staat:  
         
           “Beste meneer [gedaagde 1] , 
         
         
           Na mijn inziens is de gevraagde financiering niet onder te brengen bij een geldverstrekker waarmee wij samenwerken.”  
         
       
       
       
         Ten derde stuurt [gedaagden] het ongedateerde bericht van Hypotheekshop Eindhoven, waarin het volgende wordt vermeld.  
         
           “Ik heb met een aantal banken gesproken over uw casus. Daar is geen standaard acceptatiebeleid voor en dit zal dus als maatwerk beoordeeld moeten worden. In de basis is het mogelijk om uw eigen woning te belasten met hypotheek om daarmee de "dure" financiering van 10% af te lossen. Op basis van de winst uit uw onderneming (koeriersdienst) is een hypotheek van € 400.000 box 3 niet haalbaar. De huuropbrengsten zijn dus zeker benodigd. De beoordeling daarvan vindt weer op een andere manier plaats. Met name het aanleveren van alle benodigde documenten zal tijd nodig hebben. Het hele 
         
         
           traject is dus bewerkelijk en zal wat geduld vereisen. 
         
         
           Naar mijn mening heeft uw casus een goede kans van slagen. De bank bepaalt uiteindelijk of ze het zien zitten maar staan niet afwijzend t.o.v. uw vraagstuk. Ik kan dit traject met u in gaan o.b.v. de volgende voorwaarden. Voor het afwikkelen van dit complexe traject en daarmee het verkrijgen van een financiering reken ik € 5000,-. Mocht financiering niet rondkomen dan reken ik een vergoeding van € 1500 voor gemaakte uren.”  
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 10 juli 2019 heeft [gedaagden] via WhatsApp aan de makelaar gevraagd of de toegezonden mails met bijlagen voldoende waren voor de eigenaar om de ontbinding te accepteren.  
       
     
     
       2.10. 
       
         Per e-mail van 23 juli 2019 laat een gemachtigde van [eisers] [gedaagden] 
         weten dat hij geen (geslaagd) beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud. 
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 23 juli 2019 heeft [eisers] een e-mail van [gedaagden] ontvangen met daarin een afwijzing van een aanvraag voor een hypothecaire lening bij bankinstelling Florius. In de aanvraag verzoekt [gedaagden] een hypothecaire lening van € 645.795,00. 
       
     
     
       2.12. 
       
         Ook heeft [gedaagden] op 23 juli 2019 de e-mail van ABN AMRO Bank N.V. toegezonden aan de gemachtigde van [eisers] Hierin staat het volgende.  
         
           “Geachte heer [gedaagde 1] , 
         
         
           Zoals telefonisch besproken bevestigen wij langs deze weg het volgende: 
         
         
           Op 20 juli jl is bij uw klantgegevens een notitie gemaakt dat een aanvraag voor maatwerk financiering is afgewezen.” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Daarnaast stuurt [gedaagden] op diezelfde datum een bericht door van Hypotheekshop Eindhoven:  
         
           “Geachte heer [gedaagde 1] , 
         
         
           Zoals met u besproken is voor de financieringsaanvraag voor de aankoop van bovenstaande woning nog geen goedkeuring mogelijk. 
         
         
           Alle geldverstrekkers vragen om de definitieve cijfers 2018 van uw onderneming, deze zijn op dit moment helaas nog niet beschikbaar. 
         
         
           Zodra de cijfers compleet zijn kunnen wij de hypotheekaanvraag voor u verder in behandeling nemen. 
         
         
           Mogelijkheid voor verlenging van de termijn waarin u de financiering kunt regelen is wellicht bespreekbaar met de verkoper (of makelaar). 
         
         
           Anders zult u een beroep moeten doen op de mogelijkheid tot ontbinding van de koopovereenkomst.” 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Per e-mails van 29 juli en 1 augustus 2019 heeft de rechtsbijstandverlener van 
         
          [eisers] [gedaagden] in gebreke gesteld voor respectievelijk het niet doen stellen van de overeengekomen bankgarantie, dan wel het storten van een waarborgsom, en het niet 
         afnemen van de woning. Nakoming van deze verplichtingen heeft vervolgens niet binnen 
         de daartoe gestelde termijn plaatsgevonden.  
       
       
     
     
       2.15. 
       
         Per e-mail van 12 augustus 2019 heeft [eisers] [gedaagden] erop gewezen 
         dat hij in verzuim is geraakt. Ook heeft [eisers] de buitengerechtelijke ontbinding 
         ingeroepen en [gedaagden] verzocht de boete van € 79.000,00 te betalen. [gedaagden] heeft deze boete niet betaald.  
       
       
     
     
       2.16. 
       
        [eisers] heeft op 30 augustus 2019 conservatoir beslag gelegd op de woning van [gedaagden] gelegen te [plaats] aan het adres [adres] . 
       
     
     
       2.17. 
       
         
          [gedaagden] ontvangt op 5 september 2019 het volgende bericht van Hypotheekshop Eindhoven, waarin wordt verwezen naar de e-mail van 23 juli 2019.  
         
           “Geachte heer [gedaagde 1] , 
         
         
           In onderstaande e-mail wordt niet gesproken over een hypotheekbedrag. 
         
         
           Aanvullend kunnen wij bevestigen dat geen enkel hypotheekbedrag aan u kan worden verstrekt. 
         
         
           Dus ook geen € 325.000 waarover wordt gesproken in de koopovereenkomst.” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eisers] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 79.000, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eisers] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. [gedaagden] is zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet nagekomen. [eisers] heeft op grond van die tekortkoming de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Hij heeft op grond van artikel 11.2 van de koopovereenkomst recht op betaling door [gedaagden] van de contractuele boete van 10% van de koopsom. Omdat [gedaagden] tot op heden weigerachtig blijft om de boete te betalen, heeft [eisers] ter zekering van zijn vordering op  30 augustus 2019 conservatoir beslag gelegd op de woning van [gedaagden] . De kosten die hij hiervoor gemaakt heeft komen ook voor vergoeding in aanmerking, aldus nog steeds [eisers]  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagden] voert verweer. Hij heeft wel degelijk voldaan aan de vereisten zoals partijen deze zijn overeengekomen. Hij heeft namelijk ruim op tijd een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud. De overeenkomst is daarmee ontbonden, aldus [gedaagden] 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Documentatieplicht financieringsvoorbehoud 
     
       4.1. 
       Kern van het geschil vormt de vraag of het door [gedaagden] gedane beroep op het financieringsvoorbehoud goed gedocumenteerd is in de zin van artikel 15.3 van de koopovereenkomst. Partijen twisten daarbij over de uitleg van dit artikel.  
       
     
     
       4.2. 
       
         
          [gedaagden] stelt dat hij op tijd en goed gemotiveerd een beroep heeft gedaan op  
         het financieringsvoorbehoud. De koopovereenkomst spreekt van ‘goed gedocumenteerd’ waarmee enkel is bedoeld dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende instelling dient te worden overgelegd. Dit heeft hij zo met de makelaar besproken. Meer is er niet afgesproken, en dus hoeft hij ook geen aanvragen of beoordelingen te overleggen, aldus [gedaagden] Dat hij op goede gronden het financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen, onderbouwt hij door te verwijzen naar vijf afwijzingen, te weten van Zorgeloosch, Veldsink Advies, Hypotheekshop Eindhoven, ABN AMRO BANK en Florius, die hij aan de makelaar heeft gestuurd. [gedaagden] geeft ten slotte aan dat ook als niet zou blijken dat er een juiste aanvraag gedaan is, er een beroep op het financieringsvoorbehoud kan worden gedaan. Gezien de reacties van de hypotheekverstrekkers is duidelijk dat een dergelijke aanvraag hoe dan ook geen zin gehad zou hebben.  
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [eisers] vindt dat er twee afwijzingen van erkende hypotheekverstrekkers hadden moeten worden overgelegd. Dat is niet gedaan door [gedaagden] De afgewezen aanvragen hadden voorts moeten zien op een bedrag van € 325.000,00. Om te kunnen controleren of [gedaagden] een reële aanvraag heeft gedaan, had het bedrag in de afwijzingen terug te vinden moeten zijn, vindt [eisers] Dat is niet het geval, waardoor [gedaagden] met deze vijf afwijzingen niet voldoet de documentatieverplichting.  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat in ieder geval  één schriftelijke afwijzing  van een  erkende geldverstrekkende instelling  moet worden overgelegd. Deze aanvraag moet zien op het bedrag  € 325.000,00 . De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagden] geen afwijzing heeft overgelegd die aan deze eisen voldoet.  
       
     
     
       4.5. 
       
         De afwijzingen van Zorgeloosch, Veldsink Advies en Hypotheekshop Eindhoven voldoen niet, omdat deze niet van een erkende geldverstrekkende instelling afkomstig zijn. De afwijzing van Florius voldoet niet, omdat die ziet op een bedrag van € 645.795,00. [gedaagden] heeft gesteld dat hij bij Florius al eerder een aanvraag had ingediend voor  
         € 325.000,00, maar dit heeft hij niet onderbouwd met stukken. Niet gesteld noch gebleken is daarnaast dat deze afwijzing binnen de geldende termijn schriftelijk aan de makelaar of [eisers] is toegestuurd. Van de afwijzing van ABN AMRO Bank heeft [gedaagden] ten slotte tijdens de zitting aangegeven dat deze zag op een aanvraag voor een lening van  
         € 350.000,00, dus ook een hoger bedrag dan opgenomen in het financieringsvoorbehoud. Hieruit volgt dat [gedaagden] niet heeft voldaan aan de documentatieverplichting.  
       
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank komt niet toe aan de vraag of [gedaagden] bij de afwijzing onderliggende stukken moest verstrekken zodat [eisers] kon controleren of een reële aanvraag was gedaan. Er is immers al vast komen te staan dat de afwijzingen niet op een reële aanvraag conform de overeengekomen voorwaarden zien en daarom niet voldoen.  
       
       
         
           Inspanningsverplichting financieringsvoorbehoud  
         
       
     
     
       4.7. 
       De achtergrond van de documentatieplicht is dat de verkoper moet kunnen beoordelen of door de koper terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud wordt gedaan en of dit beroep niet te lichtvaardig wordt gedaan. De documentatieplicht dient er mede toe om te kunnen beoordelen of de koper aan zijn inspanningsverplichting om een financiering te krijgen heeft voldaan; de koper mag niet stilzitten en moet serieus trachten een financiering te krijgen (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1695).  
       
     
     
       4.8. 
       
         De documentatieplicht heeft dus vooral een bewijstechnische functie. Het is denkbaar dat, wanneer niet (volledig) aan de documentatieplicht is voldaan, gezien de omstandigheden van het geval op een andere wijze is aangetoond dat aan de inspanningsverplichting is voldaan.  
         Er moet dan wel voor beide partijen duidelijk zijn dat het doen van (meer) aanvragen geen nut zou hebben gehad. Dit moet bovendien duidelijk zijn op het moment van het inroepen van het financieringsvoorbehoud, omdat hiermee het belang van de verkoper om niet te lang in onzekerheid te verkeren over het doorgaan van de verkoop wordt gediend. Dit sluit aan bij de bepaling in de koopovereenkomst dat de mededeling dat ontbinding wordt ingeroepen goed gedocumenteerd moet zijn; alle bewijsstukken moeten dan worden meegestuurd zodat de verkoper kan controleren of er terecht een beroep op het voorbehoud is gedaan.  
       
       
     
     
       4.9. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de overgelegde correspondentie niet dat het doen van een aanvraag voor een hypothecaire lening voor het bedrag van  
         € 325.000,00 onder de gegeven omstandigheden hoe dan ook geen zin had gehad.  
       
       
     
     
       4.10. 
       De berichten van Veldsink Advies, Zorgeloosch en het bericht van Hypotheekshop Eindhoven van 23 juli 2019 zijn in te algemene bewoordingen geschreven. Het is niet duidelijk of de concrete situatie van [gedaagden] aan erkende geldverstekkende instellingen is voorgelegd, of dat de weigering van deze instellingen een inschatting van de tussenpersoon is geweest. Ook is niet duidelijk wat de eventuele aanvraag (als die al zou zijn gedaan) precies is geweest. Gezien de overige correspondentie, waarbij hogere leningen dan het bedrag uit het financieringsvoorbehoud aan de orde zijn,  kan wel worden getwijfeld of er sprake is van een (inspanning in het kader van een) reële aanvraag. Onderliggende stukken waaruit dit zou moeten blijken ontbreken.  
       
     
     
       4.11. 
       Het eerste bericht van de Hypotheekshop Eindhoven is evenmin voldoende onderbouwing van de onmogelijkheid om de vereiste financiering te verkrijgen en wijst eerder op het tegendeel. Hierin wordt gesproken over een hypotheek van € 400.000,00, wederom een te hoog bedrag in relatie tot het financieringsvoorbehoud. Toch heeft de casus een goede kans van slagen volgens de hypotheekadviseur en staat de bank ‘niet afwijzend t.o.v. het vraagstuk’. Dat een hypotheek voor een lager bedrag geen kans van slagen had, blijkt hier dus zeker niet uit. 
       
     
     
       4.12. 
       Zoals hierboven besproken staat vast dat de aanvragen bij Florius en ABN AMRO Bank een te hoog bedrag bevatten. De summiere afwijzingen geven geen helder beeld van de (on)mogelijkheid om een (lagere) financiering te krijgen.  
       
     
     
       4.13. 
       Het achteraf nader motiveren van de afwijzingen (zie het bericht van Hypotheekshop Eindhoven van 5 september 2019) kan niet leiden tot een geldig beroep op het financieringsvoorbehoud, omdat de termijn voor het inroepen van de ontbinding vanwege het financieringsvoorbehoud inmiddels was verstreken. Het bewijsaanbod dat [gedaagden] tijdens de zitting heeft gedaan, om meer correspondentie over te leggen over de afwijzing van Zorgeloosch (de mededeling dat € 300.000,00 niet zou zijn onder te brengen bij een geldverstrekker) en ABN AMRO Bank (de aanvraag van € 350.000,00), doet dan ook niet ter zake.   
       
       
         
           Tussenconclusie  
         
       
     
     
       4.14. 
       De conclusie is dat [gedaagden] zich niet op goede gronden op de ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering van de woning heeft beroepen. Gelet op het voorgaande zal de vordering tot betaling van de contractuele boete van € 79.000,00 worden toegewezen, tenzij de overige, hierna te behandelen verweren van [gedaagden] slagen.  
       
       
         
           Onrechtmatig handelen  
         
       
     
     
       4.15. 
       
        [gedaagden] stelt dat de makelaar en daarmee [eisers] een norm heeft  geschonden door niet te reageren op van [gedaagden] ontvangen informatie (afwijzingen van geldverstrekkers) noch op zijn verzoek om te bevestigen dat de koopovereenkomst is ontbonden en door [gedaagden] pas op het laatste moment voor te houden dat de koopovereenkomst niet zou zijn ontbonden daar waar de makelaar dat al geruime tijd wist. De normschending kan [eisers] worden toegerekend omdat hij de makelaar heeft ingeschakeld als hulppersoon, aldus [gedaagden]  
       
     
     
       4.16. 
       Meer aanvullend stelt [gedaagden] dat het onrechtmatig handelen zijdens de makelaar als hulppersoon van [eisers] ook maakt dat [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door [gedaagden] niet te informeren. Dit maakt [eisers] schadeplichtig. 
       
     
     
       4.17. 
       
        [eisers] stelt dat er geen sprake is van een normschending door de makelaar. Indien dit wel het geval is, kan dit niet worden toegerekend aan [eisers] De makelaar is namelijk geen hulppersoon van [eisers]  is daarnaast niet zelf aansprakelijk, hiervoor wordt ook geen rechtsgrondslag aangedragen.  
       
     
     
       4.18. 
       Los van de vraag of de makelaar een norm geschonden heeft, valt niet in te zien op welke juridische grondslag deze onrechtmatige daad zou zijn toe te rekenen aan [eisers] of anderszins zou maken dat [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld.  
       
     
     
       4.19. 
       Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is vereist dat de hulppersoon in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever verricht. Daarvan is hier geen sprake. De makelaar heeft de bemiddelingswerkzaamheden immers niet ten behoeve van het bedrijf van [eisers] verricht, zoals bij bijvoorbeeld onderaanneming het geval is. Ook artikel 6:76 BW is niet van toepassing, omdat het hier niet gaat om de aansprakelijkheid voor gedragingen van een hulppersoon bij de uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst tussen [eisers] en [gedaagden]  
       
     
     
       4.20. 
       Nu een eventuele normschending van de makelaar niet is toe te rekenen aan [eisers] , niet valt in te zien op grond waarvan dit ‘ook maakt’ dat [eisers] onrechtmatig zou hebben gehandeld en de makelaar geen partij is in deze zaak, kan in het midden gelaten worden of er sprake is van een normschending. Dit verweer slaagt dus niet en staat dus niet in de weg aan toewijzing van de hoofdvordering van [eisers] 
       
       
         
           Schuldeisersverzuim 
         
       
     
     
       4.21. 
       
        [gedaagden] stelt dat [eisers] de partij is die het eerst toerekenbaar tekort is geschoten door schending van artikel 15.3 van de koopovereenkomst waarin beide partijen wordt verplicht al het mogelijke te doen voor het verkrijgen van de financiering. Als [eisers] had gereageerd op de ontvangen stukken, dan had [gedaagden] de stelling dat niet zou zijn voldaan aan artikel 15 lid 1 onder a van de koopovereenkomst gekend en daar mogelijk naar kunnen handelen. 
       
     
     
       4.22. 
       De rechtbank volgt [gedaagden] hier niet in. Op grond van artikel 6:58 BW is er sprake van schuldeisersverzuim wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt (tenzij…). [eisers] heeft het niet onmogelijk gemaakt voor [gedaagden] om de inspanningsverplichting of documentatieverplichting na te komen door pas laat te reageren. [gedaagden] wist of kon weten wat de vereisten waren voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud en was hiervoor niet afhankelijk van [eisers] Ook dit verweer faalt dus. 
       
       
         
           Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid  
         
       
     
     
       4.23. 
       
         
          [gedaagden] stelt dat omdat [eisers] niet (tijdig) te kennen heeft gegeven dat de buitengerechtelijke ontbinding geen stand zou houden (quod non), [gedaagden] de kans is ontnomen alsnog wel aan die voorwaarden te voldoen. Vanuit dat perspectief is het in 
         strijd met de redelijkheid en billijkheid om de consequenties van het (beweerdelijke) niet 
         voldoen aan de voorwaarden van het financieringsvoorbehoud voor rekening en risico van 
         
          [gedaagden] te laten komen. [eisers] betwist dit. 
       
       
     
     
       4.24. 
       Een afspraak uit een tussen partijen gesloten overeenkomst (in dit geval de documentatieverplichting) kan in sommige gevallen buiten toepassing worden gelaten als het in de gegeven (bijzondere) omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om die afspraak overeind te houden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagden] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een beroep op deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen. Zoals onder 4.22. overwogen heeft [eisers] [gedaagden] niet de kans ontnomen aan de voorwaarden te voldoen. Indien [gedaagden] twijfels had over of hij het eigendomsvoorbehoud op goede gronden had ingeroepen, hetgeen valt af te leiden uit zijn WhatsApp-berichten aan de makelaar, had hij ervoor kunnen kiezen aanvullende stukken op te sturen of advies in te winnen bij een eigen adviseur/makelaar. Uitgangspunt is dat het aan de koper is zijn beroep op het financieringsvoorbehoud goed te documenteren en op de juiste wijze in te roepen. Gebleken is daarnaast dat [gedaagden] in ieder geval wist dat hij een afwijzing moest overleggen die aan de eisen voldeed, omdat hij dit bij het aangaan van de overeenkomst met de makelaar heeft besproken. Hij heeft hier ook voor getekend. Ook dit verweer slaagt dus niet. 
       
       
         
           Gerechtvaardigd vertrouwen  
         
       
     
     
       4.25. 
       
        [gedaagden] stelt dat hij er tot twee keer toe gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [eisers] instemde met de buitengerechtelijke ontbinding. Door op 9 en 23 juli 2019 niet te reageren op de stukken, heeft [eisers] bij hem het vertrouwen gewekt dat de buitengerechtelijke ontbinding een feit was.  
       
     
     
       4.26. 
       
        [eisers] stelt dat hij wel degelijk heeft laten weten dat de stukken niet voldeden. Op geen enkele wijze is door [eisers] of de makelaar het vertrouwen gewekt dat voldaan was aan de vereisten voor het financieringsvoorbehoud.  
       
     
     
       4.27. 
       De vraag die zich hier voordoet is of sprake is van rechtsverwerking althans van de situatie dat [gedaagden] uit het stilzwijgen van [eisers] heeft mogen afleiden dat [eisers] akkoord was met de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval.  
       
       
         Op 9, 23 en 29 juli 2019 heeft [eisers] laten weten dat er niet was voldaan aan de documentatieverplichting. Na het eerste bericht moest het voor [gedaagden] duidelijk zijn dat [eisers] niet zomaar akkoord zou gaan met de ontbinding. Uit het feit dat [gedaagden] op 10 juli 2019 vraagt of de e-mailberichten voldoende zijn “voor eigenaar/ontbinding koopovereenkomst”, blijkt ook dat hij er rekening mee houdt dat de verkoper hier niet mee akkoord gaat.  
         Alleen het stilzwijgen van [eisers] gedurende twee weken is onvoldoende om als instemming aan te merken en is evenmin voldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking, er moeten bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan dit gerechtvaardigd is. Deze omstandigheden zijn door [gedaagden] niet gesteld, zodat dit verweer ook faalt. 
       
       
       
         
           Misbruik van omstandigheden  
         
       
     
     
       4.28. 
       
        [gedaagden] is niet geïnformeerd over de stelling van [eisers] dat niet rechtsgeldig een beroep zou zijn gedaan op de ontbindingsclausule. Hij stelt dat deze rechtshandeling – het niet doen van een beroep op de ontbindingsgrond - zich laat vernietigen met een beroep op misbruik van omstandigheden.  
       
     
     
       4.29. 
       
        [eisers] acht dit verweer van [eisers] onnavolgbaar. Er is geen sprake van misbruik en ‘het niet doen van een beroep op de ontbindingsgrond’ is niet aan te merken als een rechtshandeling.  
       
     
     
       4.30. 
       De rechtbank kan [gedaagden] ook niet volgen in zijn betoog. Voor een beroep op misbruik van omstandigheden op grond van artikel 3:44 lid 4 BW is vereist dat [eisers] zou weten of moest begrijpen dat [gedaagden] door bijzondere omstandigheden bewogen werd tot het verrichten van een rechtshandeling en [eisers] het totstandkomen van die rechtshandeling bevordert […]. [gedaagden] heeft geen van de elementen van dit artikel onderbouwd. Dit verweer slaagt dus niet.   
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
     
     
       4.31. 
       Uit het voorgaande blijkt dat geen van de verweren van [gedaagden] slaagt. Dit leidt ertoe dat de vordering tot betaling van de contractuele boete zal worden toegewezen, tenzij het hierna te bespreken beroep op matiging en/of het beroep op eigen schuld daar nog (geheel of gedeeltelijk) verandering in brengt. 
       
       
         
           Matigingsbevoegdheid 6:94 / eigen schuld 6:101 
         
       
     
     
       4.32. 
       
         
          [gedaagden] stelt dat de boete moet worden gematigd, vanwege de omvang van de schade en de omvang van de boete alsook de omstandigheden van het geval. Deze 
         situatie is (enkel) door toedoen van [eisers] ontstaan en dat schade wordt geleden staat 
         geenszins vast. Het huis is inmiddels tegen een hogere verkoopprijs verkocht.  
         Voorts wordt aansluiting gezocht bij de eigen schuld van artikel 6:101 BW waardoor de omvang van de schade zoals deze voor vergoeding door [gedaagden] in aanmerking zou komen door toerekening van een eigen schuld ook nog eens ernstig beperkt zou worden. 
       
       
     
     
       4.33. 
       
        [eisers] betwist dit en ziet geen reden tot matiging van de boete. De matigingsbevoegdheid dient terughoudend te worden toegepast. Er is daarnaast sprake van een gebruikelijk boetepercentage van 10%. Ook van belang is dat [gedaagden] bekend was met de inhoud en de betekenis van de bepaling in de koopovereenkomst over het financieringsvoorbehoud. Tevens speelt mee dat [gedaagden] ook na het verstrijken van de termijn geen enkele afwijzing heeft overgelegd die voldoet aan de overeengekomen vereisten daarvan. [eisers] heeft een schade geleden van € 16.312,00, voornamelijk vanwege de dubbele lasten omdat hij al verhuisd was. Ten slotte geeft [eisers] aan zich bedrogen te voelen wat zou moeten meewegen in de beoordeling van de vraag of de matiging van de boete gerechtvaardigd is.   
       
     
     
       4.34. 
       De rechtbank stelt voorop dat zij de bevoegdheid tot matiging terughoudend dient te hanteren. Matiging is pas aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe is onvoldoende het enkele feit dat de hoogte van de boete en die van de schade uiteenlopen. Er zal ook gelet moeten worden op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). 
       
     
     
       4.35. 
       
         De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagden] aanvoert geen reden de boete te matigen. Het onderhavige boetebeding is een gebruikelijk beding in koopovereenkomsten betreffende woningen. Ook de hoogte van de boete, 10% van de koopsom, is gebruikelijk.  
         
          [gedaagden] heeft zijn stelling dat sprake is van een wanverhouding tussen de geleden schade en de contractuele boete op zichzelf al niet inhoudelijk of cijfermatig onderbouwd en daarmee onvoldoende gemotiveerd, zeker in het licht van de door [eisers] gestelde en gemotiveerde schade.  
         De door [gedaagden] gestelde bijkomende omstandigheid, te weten de trage reactie van [eisers] op zijn mededeling dat ontbinding werd ingeroepen, draagt niet bij aan de onderbouwing van het beroep op matiging van de boete. Zoals hiervoor geoordeeld was het aan [gedaagden] zelf om op goede gronden een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud en was hij hiervoor niet afhankelijk van [eisers] De gestelde redenen voor matiging zijn dus noch zelfstandig, noch in onderlinge samenhang bezien voldoende om het beroep op matiging te dragen. 
         Ook anderszins zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die grond geven voor matiging. 
       
       
     
     
       4.36. 
       Het beroep op de eigen schuld is door [gedaagden] onvoldoende onderbouwd, zodat ook dit verweer faalt.  
       
     
     
       4.37. 
       Bovenstaande heeft tot gevolg dat de vordering tot betaling van de contractuele boete van € 79.000,00 zal worden toegewezen.  
       
       
         
           Wettelijke rente 
         
       
     
     
       4.38. 
       
        [eisers] heeft de wettelijke rente gevorderd met ingang van 10 augustus 2019 tot aan de dag van betaling. [gedaagden] stelt dat deze vordering niet kan worden toegewezen bij gebreke van een toelichting.  
       
     
     
       4.39. 
       Artikel 11.2 van de koopovereenkomst bepaalt dat de overeengekomen boete direct na ontbinding opeisbaar is. Voor het vorderen van wettelijke rente over het boetebedrag is ingevolge artikel 6:119 BW vereist dat de schuldenaar met de voldoening hiervan in verzuim is. [eisers] heeft echter niet onderbouwd op welke datum het verzuim is ingetreden. De rechtbank zal de wettelijke rente daarom toewijzen vanaf de dag van dagvaarding.   
       
       
         
           Beslagkosten  
         
       
     
     
       4.40. 
       
        [eisers] vordert [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 632,62 voor verschotten en € 1.074,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.074,00). 
       
       
         
           Buitengerechtelijke kosten 
         
       
     
     
       4.41. 
       De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisers] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.42. 
       
        [gedaagden] stelt dat [eisers] de substantiëringsplicht van artikel 21 Wetboek van Rechtsvordering heeft geschonden. Dit zou volgens hem gevolgen moeten hebben voor de proceskosten.  
       
     
     
       4.43. 
       Vast staat dat [eisers] niet alle stukken die door [gedaagden] aan hem zijn gestuurd in het kader van het beroep op het financieringsvoorbehoud in de dagvaarding heeft vermeld, terwijl de dagvaarding wel alle van belang zijnde feiten moet bevatten. De rechtbank oordeelt echter dat dit in dit geval niet gezien kan worden als verstorend procesgedrag, omdat niet is gebleken dat dit tot vertraging of extra kosten heeft geleid.   
       
     
     
       4.44. 
       
        [gedaagden] zal daarom als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	103,09 
       - overige explootkosten		0,00 
       - griffierecht		617,00 
       - getuigenkosten		0,00 
       - deskundigen		0,00 
       - overige kosten		0,00 
       - salaris advocaat	 	2.148,00  (2,0 punten × tarief € 1.074,00) 
       Totaal	€ 	2.868,09 
       
       
         
           Uitvoerbaar bij voorraad  
         
       
     
     
       4.45. 
       
        [gedaagden] verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Hij stelt dat er sprake is van een restitutierisico vanwege de leeftijd van [eisers]  is het hier niet mee eens.  
       
     
     
       4.46. 
       Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vergelijk HR 20 maart 2015,  ECLI:NL:HR:2015:688 ). Voorts dient een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd te worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591) en staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten worden meegewogen bij de belangenafweging (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). 
       
     
     
       4.47. 
       Gesteld noch gebleken is dat de wet en/of de aard van de zaak zich in dezen tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Gelet op voormeld uitgangspunt wordt [eisers] vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben. Dit brengt mee dat het allereerst op de weg van [gedaagden] ligt om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren en onder verwijzing daarnaar te stellen dat hun belangen bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleren boven de belangen van [eisers] bij toewijzing van de betreffende vordering.  
       
     
     
       4.48. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagden] zijn stelling dat sprake is van een concreet restitutierisico aan de zijde van [eisers] onvoldoende onderbouwd. Niet valt in te zien dat de leeftijd van [eisers] een restitutierisico aan zijn zijde oplevert.  
         
          [gedaagden] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit een concreet restitutierisico aan de zijde van [eisers] kan worden afgeleid. De rechtbank zal het vonnis dus uitvoerbaar bij voorraad verklaren.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagden] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 79.000,00 (negenenzeventig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 79.000,00 met ingang van de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagden] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.706,62, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 2.868,09, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. I.S. Verstraelen en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2020.