ECLI: ECLI:NL:PHR:1989:AD0613

Titel: ECLI:NL:PHR:1989:AD0613 Parket bij de Hoge Raad , 27-01-1989 / 13 451

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1989-01-27

Zaaknummer: 13 451

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1989:AD0613

---

Onrechtmatige daad van de Staat, door te profiteren van de wanprestatie van een derde (die onroerende goederen aan de Staat had verkocht en geleverd na die eerst aan eisers tot cassatie te hebben verkocht).

N.E. 
   Nr. 13.451 
   Zitting 25 november 1988 
   (bij vervroeging) 
   
   
     
       Mr. Franx 
     
     Conclusie inzake:  
     
       
        [eisers]  
     
     tegen 
     
       De Staat der Nederlanden 
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   1.  De feiten en het verloop van de procedure. 
   
     In r.o. (2) van zijn arrest (dd. 12 maart 1987) heeft het gerechtshof (te ‘s-Gravenhage) de in cassatie als vaststaand te beschouwen, feiten vastgesteld. Gezien de uitvoerigheid van die vaststelling moge ik met deze verwijzing volstaan. 
     
      [eisers] hebben, voor zover in cassatie nog van belang, van de Staat schadevergoeding wegens onrechtmatige daad geëist. Primair vorderden zij – als schadevergoeding – levering in eigendom van de percelen onroerend goed die de polder Oudendijk, een rechtsvoorganger van (de uit een ingrijpende “polderconcentratie” ontstane) partij het Waterschap De Oude Veenen, eerst aan [eisers] had verkocht en daarna aan de Staat (Staatsbosbeheer) had verkocht en in eigendom overgedragen. Subsidiair hebben [eisers] van de Staat schadevergoeding tot de in de inleidende dagvaardingen genoemde geldsbedragen gevorderd. 
     De rechtbank te ‘s-Gravenhage wees bij vonnis dd. 30 januari 1985 de vorderingen af. Zij was van oordeel dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld. 
     In hoger beroep heeft het Hof bij eerder genoemd arrest ten aanzien van de Staat het beroepen vonnis bekrachtigd en de vorderingen, voor zover in hoger beroep ingesteld, afgewezen. Het hof overwoog in r.o. (27): 
     “(27) Wat nu de aansprakelijkheid van de  Staat  betreft, is het hof van oordeel dat Staatsbosbeheer weliswaar van de wanprestatie van de Polder heeft geprofiteerd, maar dat onvoldoende is gebleken dat de omstandigheden waaronder dit gebeurde zodanig ware, dat daarin een onrechtmatige daad van de Staat moet worden gezien. Het enkele feit dat Staatsbosbeheer ten tijde van de koop zou hebben geweten dat appellante de hierboven vermelde rechten pretendeerden, behoeft nog niet te betekenen dat Staatsbosbeheer zich als koper had moeten terugtrekken, zeker niet nu Staatsbosbeheer als buitenstaander geconfronteerd werd met een geschil over de uitvoering van contracten waarvan de juridische merites zacht gezegd niet geheel duidelijk waren. Daarbij verdient nog opmerking dat van samenspanning tussen Staatsbosbeheer, de Polder en de Provincie niet is gebleken.” 
     
      [eisers] hebben cassatieberoep ingesteld en bestrijden ‘s hofs arrest met een in de onderdelen 1 en 2 uiteenvallend middel. 
   
   
   2. Het cassatiemiddel valt boven geciteerde rechtsoverweging 27 aan met rechts- en motiveringsklachten. Betoogd wordt dat de Staat (Staatsbosbeheer, hierna: SBB) jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de door de polder (Oudendijk) jegens [eisers] gepleegde wanprestatie (zie r.o. 26). 
   
   3.  Is “profiteren” van andermans wanprestatie onrechtmatig jegens diens crediteur? 
   
     De variant waar het in deze zaak om gaat, is die van de dubbele verkoop. Handelt de tweede koper, aan wie geleverd is door de (wanprestatie plegende) verkoper, onrechtmatig jegens de eerste koper? 
     3.1. HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246 (H.B.), BIE 1962, p. 37, AA IX, p. 250 (A.v.O.), overwoog in de zaak […]/Grundig 
     “dat immers het handelen met iemand terwijl men weet, dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens dien derde niet onrechtmatig is;” 
     ... 
     dat dit (…) wel in verband met andere omstandigheden in strijd kan zijn met de ten aanzien van den fabrikant betamende zorgvuldigheid; 
     dat het Hof echter omtrent de aanwezigheid van zulke omstandigheden niets heeft vastgesteld”. 
     Martens brengt, in de losbladige “Onrechtmatige daad” VI, nrs. 76 e.v. (nr. 78 sub 3°), deze zaak onder de categorie “ondermijnen van export- en verkooporganisaties”. Dat doet zich thans niet voor; het onderhavige geval ligt geheel buiten de sfeer van de “mededinging” (in het commercieel verkeer). 
     Niettemin is het boven geciteerde arrest, gelet op de ruime formule die het bezigt, ook voor een geval als het onderhavige van belang. Zie: G.E. van Maanen in de losbladige “Onrechtmatige daad” III, nrs. 29 e.v., 32 sub 1; Verkade, “Ongeoorloofde mededinging” (1986), nr. 56; telkens met gegevens. 
   
   
   
     3.2. HR 17 november 1967 ,  NJ 1968, 42 (G.J.S.) betrof een geval van schenking van een onroerend goed aan [betrokkene 1] door [betrokkene 2], een 86-jarige vrouw, op welk goed ruim 8 jaar tevoren [betrokkene 3] van [betrokkene 2] broer en rechtsvoorganger een koopoptie had verkregen. De Hoge Raad achtte ‘s hofs onrechtmatigheidsoordeel juist onder de aannemelijk geworden omstandigheden 
     “waaronder enerzijds de omstandigheid dat [betrokkene 1] de optie kende en zich bewust moet zijn geweest van het aanmerkelijke nadeel dat [betrokkene 3] zou lijden, indien het hem onmogelijk zou worden gemaakt daarvan gebruik te maken, anderzijds de bijzondere vertrouwenspositie die [betrokkene 1] ten opzichte van de 86-jarige [betrokkene 2] innam en de invloed die hij op haar kon uitoefenen.” 
     In zijn noot wijst G.J. Scholten op het bovengenoemde […]/Grundig-arrest: 
     “Van wanprestatie bewust profiteren is niet per se onrechtmatig, zelfs als die profijtelijke daad mede-oorzaak is van de wanprestatie; wel is het dat onder omstandigheden.” 
     Aldus ook G.J. Scholten in zijn noot onder HR 28 juni 1974, NJ 1974, 400, sub 2, en Brunner in zijn noot onder het hierna te vermelden HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760, p. 2890 rechts en 2891 links. Vergl. Asser-Rutten-Hartkamp III (1986), p. 44. 
     Opmerkelijk is dat de Hoge Raad het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid  volledig  toetst op basis van een beoordeling van de vermelde omstandigheden. Hier is aan de judex facti geen vrije marge gelaten. 
   
   
   
     3.3. Ook HR 18 juni 1971, NJ 1971, 408 beperkte zich niet tot een marginale toetsing van ‘s hofs oordeel dat door de koper onrechtmatig was gehandeld. Door de koop was het voorkeursrecht van de pachter gefrustreerd. De Hoge Raad overwoog (over de stelling dat voor onrechtmatigheid  aanmerkelijke  schade voor de benadeelde  vereist  was) 
     “dat, gegeven de vorengeschetste omstandigheden, de voorzienbaarheid van iedere niet te verwaarlozen, door [de pachter] (de pachter; F.) te lijden schade voldoende was om [de koper]’ (de koper; F.) gedragingen jegens [de pachter] onrechtmatig te maken.” 
   
   
   
     3.4. Het aan art. 1376 BW ten grondslag liggende beginsel dat C niet gebonden is aan een contract A/B, werd zichtbaar in HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760 (CJHB en WMK), over de werking van een kettingbeding. Het hof had, aldus de Hoge Raad, op grond van de enkele kenbaarheid voor de koper (het Eilandgebied) van de inhoud van het geding en het niet doorgeven daarvan door de verkoper (AR-CU NV) aan de koper, alsmede op grond van het dreigen van schade, de koper aan het beding gebonden geacht als ware dit beding aldus door de koper aanvaard. Dit is, zo beslist de Hoge Raad, in strijd met het obligatoire karakter van het beding. 
     “Of het Eilandgebied verplicht was het beding te eerbiedigen kan slechts worden vastgesteld aan de hand van de verdere omstandigheden van het onderhavige geval, zoals het antwoord op de vragen of het Eilandgebied (de koper; F.) bij de aankoop van de plantage in 1974 het beding kende en zich van de strekking van het beding, zoals naderhand door het hof uitgelegd, bewust was en of te dier zake toen op het Eilandgebied een onderzoeksplicht rustte, terwijl ook van belang kunnen zijn de ernst van het nadeel dat de [erven] (de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke verkoper; F.) als gevolg van doorbreking van het beding lijden en de voorzienbaarheid van dit nadeel op het moment van de aankoop, als ook de mate waarin het Eilandgebied de wanprestatie van AR-CU NV (de laatste verkoper; F.) heeft beïnvloed en die de rol de mogelijkheid van het profiteren daarvan bij de aankoop van het goed voor het Eilandgebied heeft gespeeld.” 
     Brunner wijst er in zijn noot, sub 3 (p. 2890–2891), op dat de door de Hoge Raad hier gegeven, niet limitatieve opsomming van relevante omstandigheden ook betekenis heeft voor andere gevallen van profiteren van wanprestatie. 
     Verder merkte Brunner op (p. 2890 links) dat niet het moment van de levering maar het tijdstip van de aankoop relevant is voor hetgeen de koper wist of moest weten. 
     Ik meen uit het hier genoemde arrest van 17 mei 1985, gelezen in samenhang met de eerder vermelde arresten, te mogen afleiden, dat onrechtmatigheid van de aankoop - in een geval als het onderhavige, de aankoop door Staatsbosbeheer - niet reeds voortvloeit uit de omstandigheid dat SBB wist (a) dat de polder door de verkoop en levering aan SBB wanprestatie jegens [eisers] zou plegen, en (b) dat [eisers] daardoor schade zouden kunnen lijden. Alleen die wetenschap behoefde SBB van de aankoop niet te weerhouden. Of SBB onrechtmatig handelde kan slechts worden vastgesteld aan de hand van de  verdere  omstandigheden van het geval. 
   
   
   
     3.5. Tenslotte: een kwestie van terminologie. Soms treft men de term “profiteren” (van wanprestatie) aan, soms de term “gebruik maken”. Zie hierover Martens in a.w., nr. 80, noot 2 op p. 78. In “profiteren” ligt veel meer geprononceerd dan in “gebruik maken” een element van “voordeel trekken” besloten. Naar mijn mening verdient de meer neutrale term “gebruik maken” de voorkeur. Men kan ervan uitgaan dat in beginsel  iedere  contractant, ook SBB als tweede koper, met het sluiten van de overeenkomst in zekere mate eigen voordeel nastreeft en behaalt. Zonder dat zou er niet gecontracteerd zijn. In de onderhavige zaak boekte SBB als “voordeel” de verwerving van de eigendom. Of de transactie in objectieve, economische zin “voordelig” voor SBB was, hangt echter mede af van de door SBB te betalen koopprijs. Die was hoger dan de door [eisers] bedongen prijs, volgens hen (pleitnota hoger beroep, p. 13 sub 4) zelfs boven de (objectieve) marktwaarde. Het “profiteren” door SBB van de wanprestatie van de polder is dan ook maar betrekkelijk geweest. 
     Het hof bezigt in r.o. 27 de term “profiteren”. Gelet op het vorenstaande meen ik dat het hof daarmee slechts het neutrale “gebruik maken” bedoelt, zonder de implicatie van het verwerven van een aanmerkelijk voordeel. 
   
   
   4.  Het bestreden arrest. 
   4.1. Het hof stelt voorop dat SBB van de wanprestatie van de polder heeft “geprofiteerd” (= gebruik gemaakt, zie hierboven onder 3.5). Dit op zichzelf achtte het hof kennelijk onvoldoende voor onrechtmatigheid. Slechts aan de hand van de omstandigheden waaronder SBB heeft “geprofiteerd”, kan worden vastgesteld of SBB daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. 
   
   
     4.2. Tot zover blijft het hof geheel binnen de grenzen van het geldende recht, zoals beschreven in deze conclusie sub 3.1–3.5. 
   
   
   
     4.3. Vervolgens gaat het hof enkele concrete omstandigheden noemen. Eerst: het feit dat SBB ten tijde van de koop “zou hebben geweten” (hier gaat het hof, naar het mij voorkomt, veronderstellenderwijze uit van de juistheid van een feitelijke stelling van [eisers]) dat [eisers] hun voorkeursrechten als pachters en hun rechten als kopers  pretendeerden . Dat feit, zo oordeelt het hof, behoefde SBB niet te weerhouden te kopen. 
   
   
   
     4.4. In deze gedachtengang heeft het hof m.i. de primaire vordering van [eisers] voor ogen: zij willen dat SBB hun de percelen verkoopt en overdraagt, daarmee te kennen gevende dat SBB  nooit had mogen  kopen en eigendom verkrijgen. 
   
   
   
     4.5. Het hof gaat echter verder en kent betekenis toe aan de onduidelijkheid van de juridische situatie ten tijde van de aankoop door SBB. Als ik het goed zie bedoelt het hof, dat het (ook voor SBB) toen nog niet zeker was dat de polder wanprestatie pleegde en dat de pretenties van [eisers] gerechtvaardigd waren. Anders gezegd: het hof is van oordeel dat SBB rekening mocht houden met de mogelijkheid (kans) dat de polder uiteindelijk zou blijken met de verkoop en overdracht aan SBB in het geheel geen wanprestatie te hebben gepleegd. Het is duidelijk dat deze omstandigheid een indicatie  tegen  onrechtmatigheid is. Daar voegt het hof dan een tweede contra-indicatie aan toe: van samenspanning is geen sprake. 
   
   
   
     4.6. Op grond van de boven vermelde omstandigheden oordeelt het hof dat onvoldoende is gebleken van onrechtmatigheidsindicaties. Dat houdt in dat het hof van oordeel is dat, gelet op de (genoemde) contra-indicaties, er te weinig indicaties pro-onrechtmatigheid “zijn gebleken”. 
     Als mijn visie op ‘s hofs arrest juist is, heeft het hof de (niet nader in het arrest genoemde) omstandigheden die wijzen op onrechtmatigheid,  afgewogen  tegen enige in tegenovergestelde richting wijzende, wèl gespecificeerde omstandigheden, met als uitkomst dat  per saldo  onvoldoende van onrechtmatigheidsfactoren is gebleken. 
   
   
   
     5.1.  Onderdeel 1  van het middel begint, als ik het goed zie, met de rechtsklacht (dat het Hof heeft miskend) dat reeds de in r.o. 2 vastgestelde omstandigheden onrechtmatigheid van de aankoop en verwerving door SBB meebrengen. In dat verband noemt het onderdeel de wetenschap van SBB als tweede koper dat zijn aankoop eerdere koopovereenkomsten met derden doorkruist en wanprestatie van de verkoper jegens de eerdere kopers kan blijken op te leveren. 
     Deze klacht vindt geen steun in het geldende recht zoals beschreven in het bovenstaande, onder 3.1-3.5. Zie ook 4.2, alsmede hetgeen hierna, onder 6.1, zal worden opgemerkt over de vraag van welke veronderstellingen met betrekking tot het “standhouden” van de transactie polder/[eisers] de Staat mocht uitgaan. 
   
   
   
     5.2. Vervolgens bevat onderdeel 1 een motiveringsklacht. Niet duidelijk zou zijn of het hof de overige door [eisers] aan hun vorderingen ten grondslag gelegde (en met name in de memorie van grieven sub 20-24 en in de pleitnota in appèl sub C vermelde) omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken. 
   
   
   
     5.3. Wat hebben [eisers] aldaar in hun memorie van grieven en in hun pleitnota naar voren gebracht? 
   
   
   
     5.3.1. De memorie van grieven. 
     5.3.1.1.	 Sub 20 . Dat SBB onmiddellijk de onrechtmatigheid had kunnen beseffen van de weigering van gedeputeerde staten aan de transacties tussen de polder en [eisers] goedkeuring te verlenen, is door het hof in r.o. 27 onderzocht en afgewezen; zie hierboven, sub 4.5. Het beroep op deze omstandigheid is door het hof dus meegewogen. Zie ook hierna, onder 6.1. 
     
       Sub 21 . Hiervoor geldt hetzelfde. 
     5.3.1.2.	 Sub 22 . De prijs die SBB heeft betaald was hoger - volgens de pleitnota, p. 10 sub 5:  veel  hoger - dan die [eisers] zouden hebben moeten betalen. Dat betekent in zoverre een nadeel voor [eisers] dat zij de gekochte percelen waarschijnlijk aan SBB zouden hebben kunnen doorverkopen met winst, nl. tegen de prijzen die SBB feitelijk aan de polder heeft betaald. Opgemerkt zij dat [eisers] door de feitelijke gang van zaken in hun positie als pachter niet zijn benadeeld. 
     
       Sub 23  werken [eisers] dit punt aldus uit dat zij stellen dat SBB door een “aanmerkelijk hoger bod” de wanprestatie van de polder hebben  uitgelokt  en - zoals in de pleitnota sub 5 niet meer als hypothese maar ongeclausuleerd wordt aangevoerd - de polder reeds bij voorbaat hebben schadeloos gesteld voor het geval de reeds aangekondigde acties van [eisers] zouden slagen. In dit verband verwijst de memorie van grieven naar HR 18 juni 1971, NJ 1971, 408, eerder (sub 3.3) genoemd. In die zaak had het hof - feitelijk - geoordeeld dat de pachter die koopt en eigenaar wordt, het voordeel boekt dat hij een grotere zekerheid verkrijgt met betrekking tot de mogelijkheid van het blijven uitoefenen van het landbouwbedrijf. Dit geldt, mutatis mutandis, ook voor de onderhavige zaak, in die zin dat [eisers], pachters van de ten processe bedoelde onroerende goederen, hun positie als gebruikers versterkt zouden zien door eigendomsverkrijging. Dat is dan een voordeel voor [eisers] dat in ‘s hofs arrest niet wordt vermeld en dat hun ontgaan is als gevolg van de overdracht aan SBB. Opgemerkt zij dat dit nadeel niet kan cumuleren met het boven beschreven lucrum cessans-nadeel: of de pachters versterken hun positie  blijvend  door eigendomsverwerving of zij maken winst door middel van doorverkoop. Ik neem aan dat het hof in de stellingen van [eisers] niet een voldoende geëxpliciteerd beroep op het hier bedoelde nadeel (het niet-verwerven van de sterkere positie van eigenaar) heeft gelezen, hetgeen m.i. niet onbegrijpelijk is. 
     Blijft over het beroep van [eisers] op de uitlokking (van de wanprestatie van de polder) door de Staat en, in verband daarmee, op de hogere prijs die de Staat heeft betaald. Het hof is op die stellingen niet met zoveel woorden ingegaan. 
     5.3.1.3.	Het komt mij voor dat het hof de hier bedoelde stellingen van [eisers] heeft verdisconteerd in de bestreden r.o. 27 en die stellingen dus niet buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof was niet gehouden op iedere concrete stelling van [eisers] met zoveel woorden in te gaan. Het beroep op uitlokking en op de (veel) hogere prijs zijn “essentiële” stellingen, maar het hof heeft die stellingen, zonder ze expliciet te vermelden, in een afweging betrokken waarbij voor het hof de wèl beschreven omstandigheden de doorslag hebben gegeven in het voordeel van SBB. Zie hierboven, onder 4.3-4.6. Naar mijn mening is ‘s hofs motivering op dit punt wel aan de summiere kant maar - ik zeg het niet zonder aarzeling - niet lijdend aan een fataal gebrek. 
     5.3.1.4.	 Sub 24  vermeldt de memorie van grieven een aspect dat in de pleitnota sub 4 terugkomt: de “vertrouwenspositie” van de Staat (SBB). Hier is aansluiting beoogd aan HR 17 nov. 1967, NJ 1968, 42, zie hierboven onder 3.2. 
     De gevallen zijn m.i. essentieel verschillend. In HR-1967 ging het om een vertrouwenspositie van iemand die een 86-jarige vrouw als adviseur placht bij te staan in allerlei zakelijke affaires. Er was daar een relatie van afhankelijkheid gegroeid. Zo iets doet zich thans niet voor. Misschien is de parallel deze dat men kan volhouden dat de polder bij de Staat een grotere deskundigheid, ook op juridisch gebied, mocht verwachten dan zij zelf bezat. Maar dat is voor de beslissing over de onrechtmatigheid aan de zijde van de Staat een gepasseerd station: de wanprestatie van de polder staat in dit geding in cassatie wel vast, maar tegelijkertijd mocht de Staat (SBB) rekening houden met de kans dat van wanprestatie van de polder geen sprake zou blijken te zijn. Het hof heeft het beroep op die grotere deskundigheid van de Staat en het vertrouwen dat de polder daarin mocht stellen, in r.o. 27. niet onbesproken gelaten; zie hierboven, 4.5. 
     Voor het overige zal de “bijzondere positie” van de Staat aan de orde komen bij de bespreking van middelonderdeel 2. 
   
   
   
     5.3.2. De pleitnota in hoger beroep. 
     Voor een deel herhaalt de pleitnota de in de memorie van grieven gevoerde stellingen. Zie boven, 5.3.1. 
     5.3.3. Voor het overige geldt, dunkt me, dat het hof niet verplicht was op de in het vorenstaande niet afzonderlijk besproken stellingen van [eisers] in hun memorie van grieven en in hun pleitnota in hoger beroep, met zoveel woorden in te gaan. Het hof is in motivering niet te kort geschoten. 
   
   
   
     5.4. De slotklacht van onderdeel 1 stuit af op de omstandigheid dat het hof, naar het mij voorkomt,  niet  als uitgangspunt heeft genomen dat de Staat reeds op 17 april 1978 was gebonden aan de koopovereenkomst. Het hof laat zich in r.o. 27 noch elders uit over de exacte datum waarop de koop polder/Staat was tot stand gekomen. Het doet voor ‘s hofs gedachtengang als geheel weinig ter zake, of de koop polder/Staat reeds op 17 april 1978 dan wel later, na 31 augustus 1978, tot stand is gekomen. Zie r.o. 2 sub e. 
   
   
   
     5.5. Een en ander zo zijnde kan  onderdeel 1  niet tot cassatie leiden. 
   
   
   6.  Onderdeel 2  berust op de stelling dat de Staat te dezen een andere positie inneemt dan een particulier of een privaatrechtelijke rechtspersoon. 
   
     6.1. Het hof heeft, zoals reeds bleek, in r.o. 27 de Staat “the benefit of the doubt” gegund in die zin, dat ook de Staat - met al zijn deskundigheid - ten tijde van de aankoop geen zekerheid, en zelfs geen duidelijkheid, had dat gedeputeerde staten ten onrechte hun goedkeuring hadden onthouden aan het besluit van de polder tot verkoop aan [eisers] In de visie van het hof behoefde de Staat zich door de mogelijkheid dat de polder met de verkoop en overdracht aan de Staat wanprestatie jegens [eisers] zou plegen, van die transactie niet te laten weerhouden. 
     Het komt mij voor dat het hof aldus heeft kunnen beslissen zonder schending van het recht. Het gaat m.i. te ver de feitelijke onzekerheid waarin de Staat ten tijde van de aankoop verkeerde, te vervangen door de fictie dat de Staat reeds toen geacht moet worden de uitslag van het beroep op de Kroon (zie de repliek in eerste aanleg, p. 3 sub 5) te kunnen voorzien. Pas door het KB van 18 mei 1982 is het weigeringsbesluit van gedeputeerde staten (gedeeltelijk) vernietigd. De wanprestatie van de polder is in deze zaak pas in hoger beroep rechtens vastgesteld. De Staat “mocht” in onzekerheid verkeren, evenals in de sfeer van de uitzetting van vreemdelingen wanneer voor de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat relevant is de prognose over het oordeel van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Zie: HR 25 april 1980, NJ 1981, 416 (MS), sub 1; HR 8 april 1983, NJ 1983, 712 (AHJS), sub 3.6; HR 23 november 1984, NJ 1985, 604 (EAA), p. 1980 rechts; HR 26 april 1985, NJ 1985, 664, sub 3.5, met de conclusie OM sub 6; HR 6 mei 1988, NJ 1988, 774. Past men dit prognosecriterium in de onderhavige zaak toe, dan zijn twee onderzoeksfasen te onderscheiden: (1) mocht SBB aannemen dat de polder na het weigeringsbesluit en vóór de beslissing in het Kroonberoep vrij was aan SBB te verkopen? en (2) wat was de prognose over de uitslag van het Kroonberoep? Het hof heeft in de tweede zin van r.o. (27) tot uiting gebracht dat vraag (1) bevestigend moet worden beantwoord en dat het antwoord op vraag (2) er op neerkomt dat die prognose onzeker was. Dit door onderdeel 2 bestreden oordeel van het hof is uitvoerig gemotiveerd in r.o. (6) e.v. Op fase (1) hebben de r.o. (6)-(18) betrekking en op fase (2) de r.o. (19)-(23). In r.o. (23) komt het hof tenslotte tot: “minstens het vermoeden”. Opgemerkt zij dat het: “praktisch tot zekerheid” komen, in r.o. (24), van dat vermoeden niet meer slaat op een prognose maar op een bevestiging-achteraf daarvan.  
     Naar mijn mening heeft het hof aldus in r.o. (6)-(23) zijn oordeel in r.o. (27), tweede zin, voldoende onderbouwd. Daarbij heeft het hof m.i. de positie van Staatsbosbeheer niet op onjuiste wijze in aanmerking genomen. SBB was, aldus het hof, “buitenstaander”, d.w.z. een niet bij de transacties polder/[eisers] betrokken derde, voor wie de door het weigeringsbesluit ontstane rechtstoestand niet zodanig doorzichtig was dat ook SBB - op straffe van onrechtmatigheid jegens [eisers] - het Kroonberoep had moeten afwachten alvorens te kopen. ‘s Hofs gedachtengang is rechtens niet onjuist en niet gebrekkig gemotiveerd. 
     Op het vorenstaande stuit de klacht van onderdeel 2 op p. 4 van de cassatiedagvaarding af. 
   
   
   
     6.2. Op p. 5 van de cassatiedagvaarding wordt betoogd dat van de Staat mag worden verlangd medewerking te verlenen aan teruglevering van de gronden in kwestie aan de polder Oudendijk of rechtstreeks aan de betrokken belanghebbenden en aldus - zo vat ik, mede gelet op de schriftelijke toelichting van Mr. De Vries Robbé (p. 3), zakelijk samen - te helpen corrigeren hetgeen door een ander overheidslichaam verkeerd was gedaan. 
     Te dien aanzien merk ik in de eerste plaats op dat een dergelijke “solidariteit” tussen overheidslichamen uitmondend in een door het cassatiemiddel te dezen geponeerde rechtsplicht van de Staat tot medewerking, enz., niet op het geldende recht berust. De “overheid” is niet “een en ondeelbaar”. 
     In de tweede plaats hebben [eisers] hun vorderingen niet op een dergelijke “solidariteitsplicht” van de Staat gebaseerd. In cassatie is daarvoor geen ruimte. 
     Een motiveringsgebrek zie ik te dezen in ‘s hofs arrest niet. Het hof heeft mede in aanmerking genomen - zonder daarop met zoveel woorden in te gaan - dat de polder, gedeputeerde staten en de Staat alle overheidsinstanties zijn. 
   
   
   
     6.3. Derhalve faalt ook onderdeel 2.  
   
   
   
   7. Ik concludeer tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,