ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:3724

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:3724 Gerechtshof Amsterdam , 09-10-2018 / 200.238.207/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-10-09

Zaaknummer: 200.238.207/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:3724

---

Feitelijke onttrekking aan het gezag? 
         Tenuitvoerlegging lijfsdwang niet gerechtvaardigd.

Arrest 
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM                                 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht 
       Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
       zaaknummer  	:   200.238.207/01 SKG  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank	:  C/15/271669 / KG ZA 18-202 
     
     
     
       arrest van de meervoudige familiekamer van 9 oktober 2018 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [de vrouw]   , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat:  mr. M.J.E.J. Coenraad  te Den Haag, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
        [de man] , 
       wonende te [woonplaats 2] ,  
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat:  mr. M.J.F.A. Mutsaers  te Haarlem, 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd. 
     
     
     
       De vrouw is bij dagvaarding van 18 april 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 23 maart 2018, in kort geding gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. 
     
     
     
       De dagvaarding bevat de grieven. 
     
     
     
       De man heeft gediend van memorie van antwoord, waarbij hij tevens incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.  
     
     
     
       De vrouw heeft - samengevat - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder aanvulling van gronden, de door de man ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen en de door de vrouw gevraagde voorzieningen in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten van beide instanties.   
     
     
     
       De man heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot – naar het hof begrijpt – afwijzing van de vorderingen van de vrouw voor zover de vrouw daarin kan worden ontvangen, onder – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de vrouw in de kosten die de man heeft moeten maken in verband met het hoger beroep, en onder afwijzing van de vordering van de vrouw tot veroordeling van de man in de kosten van de eerste aanleg.  
     
     
     
       In het incidenteel hoger beroep heeft de man gevorderd dat het hof alsnog – uitvoerbaar bij voorraad - toewijst de in eerste aanleg afgewezen vorderingen tot vergoeding van schade van de man van € 80,- per dag, alsmede vergoeding van € 79,- ter zake van door de man in eerste aanleg verschuldigd griffierecht. 
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 juli 2018 doen bepleiten door hun advocaten; mr. Coenraad aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Mr. Coenraad heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de man in het incidenteel hoger beroep. Bij de gelegenheid van de zitting zijn de producties met korte toelichting die partijen over en weer voorafgaande aan de zitting hadden toegezonden in het geding gebracht. Van de zijde van de man producties G7 tot en met G9, gevoegd bij de brief van mr. Mutsaers van 28 juni 2018; van de zijde van de vrouw de producties 19 tot en met 23, gevoegd bij de brief van mr. Coenraad van 27 juni 2018. 
     
     
     
       Partijen hebben ter zitting inlichtingen verstrekt. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 (2.1. tot en met 2.13.) de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De eerste grief van de vrouw richt zich tegen de vaststelling van een aantal feiten. Deze grief treft in zoverre geen doel, dat de door de vrouw voorgedragen feiten niet tot de slotsom nopen dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Niettemin zal in het onderstaande, rekening houdende met door de vrouw geformuleerde bezwaren en aanvullingen, en rekening houdende met feiten die zich na de datum van het bestreden vonnis hebben voorgedaan, worden uitgegaan van de navolgende feiten. Deze neemt het hof tot uitgangspunt bij de beoordeling.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit de volgende kinderen zijn geboren: [kind a] ( [geboortedatum a] ), [kind b] ( [geboortedatum b] ) en [kind c] ( [geboortedatum c] ). De moeder en de kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit, de vader heeft zowel de Nederlandse als de Egyptische nationaliteit.  
         De vrouw heeft het eenhoofdig gezag over [kind c] . De vrouw had het eenhoofdig gezag over [kind a] en [kind b] , die inmiddels meerderjarig zijn.  
       
       
     
     
       2.3. 
       Na het uiteengaan van partijen in 2000 hadden de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw. In augustus 2003 heeft de man [kind b] en [kind c] (hierna: de kinderen), die bij hem waren in het kader van de omgangsregeling, zonder overleg met de vrouw naar Egypte overgebracht en daarmee onttrokken aan haar eenhoofdig gezag. De kinderen hebben vervolgens jaren verbleven in Egypte, in het huishouden van de man en zijn nieuwe partner, hierna te noemen de stiefmoeder. 
       
     
     
       2.4. 
       Bij (verstek)vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van (destijds) de rechtbank Haarlem van 4 november 2009, is de man veroordeeld om de kinderen aan de vrouw af te geven dan wel te doen afgeven, met verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang en de man daartoe in gijzeling te doen stellen totdat de kinderen aan de vrouw zijn afgegeven, zo nodig met behulp van de sterke arm van justitie en politie.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 23 januari 2018 is de man met de kinderen naar Brussel gevlogen. De man is daar aangehouden en overgedragen aan Nederland, waar hij in hechtenis is genomen. De kinderen zijn overgedragen aan de broer van de man die in [woonplaats 2] woont op hetzelfde adres als de stiefmoeder van de kinderen en haar andere kinderen. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij beschikking van 8 februari 2018 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, is [kind c] op basis van het telefonisch verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna mede te noemen: de raad) van 7 februari 2018, en op basis van het schriftelijk verzoek van de raad van 8 februari 2018, met ingang van 7 februari 2018 voorlopig voor de duur van 3 maanden onder toezicht gesteld van het Leger des Heils en is vanaf laatstgenoemde datum een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [kind c] in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van 4 weken.  
       
     
     
       2.7. 
       
        [kind c] is in eerste instantie geplaatst op het adres van de broer van de man en de stiefmoeder in [woonplaats 2] , waar ook [kind b] verbleef. Bij beschikking van 21 februari 2018 van dezelfde rechtbank is de beschikking van 7-8 februari 2018 gehandhaafd, waarbij de machtiging uithuisplaatsing is verlengd tot 7 mei 2018. Het hoger beroep dat de vrouw tegen deze beschikking had ingesteld heeft zij ingetrokken, waarna bij beschikking van 17 april 2018 de vrouw niet-ontvankelijk is verklaard in dat hoger beroep. 
       
     
     
       2.8. 
       
        [kind c] is op 12 maart 2018 bij familie van de vrouw geplaatst; sinds 23 maart 2018 verblijft [kind c] bij de vrouw.  
       
     
     
       2.9. 
       
         Bij exploot van 13 februari 2018 heeft de deurwaarder op verzoek van de vrouw het vonnis van 4 november 2009 aan de man in de PI in Almere betekend met bevel om de kinderen aan haar af te geven c.q. te doen afgeven.  
         Bij exploot van 14 februari 2018 heeft de deurwaarder op verzoek van de vrouw de directeur van de PI in Almere verzocht om op basis van het vonnis van 4 november 2009 de man in gijzeling te sluiten tot aan laatstgenoemd vonnis is voldaan.  
       
       
     
     
       2.10. 
       
         De rechtbank Noord-Holland heeft beslist dat de voorlopige hechtenis van de man wordt geschorst met ingang van 15 maart 2018 te 14.00 uur, onder oplegging van (onder andere) de volgende voorwaarden: 
         “ 8 (lees: dat verdachte, vzr) alvorens te worden geschorst, zijn paspoort en (en ieder ander op naam gesteld reisdocument) inlevert bij de officier van justitie 
         
           (…) 
         
         
           10. dat verdachte zal meewerken aan het mediation traject. ” 
       
       
     
     
       2.11. 
       De vrouw heeft direct na de schorsing van de voorlopige hechtenis de tenuitvoerlegging van het vonnis van 4 november 2009 in gang gezet. De man heeft vervolgens in de PI in Almere verbleven totdat de lijfsdwang op grond van het bestreden vonnis op 23 maart 2018 is opgeheven. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 4 mei 2018 is de ondertoezichtstelling van [kind c] verlengd tot 4 september 2018, en is een bijzondere curator benoemd, onder meer met de opdracht – kort gezegd – het toekomstperspectief van [kind c] te onderzoeken en met als doel de kinderrechter te rapporteren en adviseren omtrent omgang en verblijfplaats van [kind c] . 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       
         In principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       De vrouw  heeft in principaal hoger beroep negen grieven geformuleerd, waarvan de eerste grief de vaststelling van de feiten betreft en in het voorgaande is afgedaan; de man heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven voorgedragen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.  
       
     
     
       3.2. 
       Met haar tweede grief komt de vrouw op tegen rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis. In tegenstelling tot hetgeen de vrouw stelt, is in de desbetreffende rechtsoverweging het petitum volgens de inleidende dagvaarding juist weergegeven, zodat deze grief faalt. Ook de zevende grief lijkt deels te berusten op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Lezing van het petitum leert immers dat de man de (primaire en subsidiaire) vordering heeft ingesteld op straffe dwangsom, zodat ook deze zevende grief reeds in zoverre faalt. 
       
     
     
       3.3. 
       Het hof zal thans, ter behandeling van de overige grieven van de vrouw, enkele overwegingen van algemene aard geven, ook omdat de omstandigheden sinds de datum van het bestreden vonnis van 23 maart 2018 zijn gewijzigd.  
       
     
     
       3.4. 
       Sinds 23 maart 2018 verblijft [kind c] overwegend bij de vrouw. Zij heeft de afgelopen maanden enkele keren (vier à 5 maal, aldus partijen ter zitting) de man in [woonplaats 2] bezocht. Daarmee staat vast dat [kind c] in ieder geval vanaf de datum van het bestreden vonnis in de macht van de vrouw als gezagdragende ouder verkeert.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Wat ten tijde van de behandeling van de eerste aanleg en ook thans nog speelt, is dat de man contacten onderhoudt met [kind c] , waarbij de moeder geen zicht heeft op de inhoud van deze contacten. Daarmee is voor de vrouw niet goed na te gaan in hoeverre de man deze contacten gebruikt om de rol van de vrouw als gezagdragende ouder te ondermijnen of anderszins haar rol als ouder van [kind c] te benadelen.  
         De zorg van de vrouw is begrijpelijk en gerechtvaardigd, omdat [kind c] en haar oudere zus de afgelopen veertien à vijftien jaar bij de man zijn opgegroeid in Egypte en [kind c] ook nu nog onder invloed van de man zal staan. Ook gaf de man bij zijn terugkeer naar Nederland (via België) in aanvang geen blijk ervan zich de belangen van [kind c] , [kind b] en de vrouw aan te trekken. Uit het verslag van het gesprek van 31 januari 2018, gehouden tussen de man en de vrouw tezamen met haar advocaat in de gevangenis in België waar de man destijds gedetineerd was, blijkt dat de man de vrouw niet op de hoogte bracht van de verblijfplaats van [kind c] en [kind b] . Verder heeft de man, destijds en ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep, geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag of de dochters tijdens hun verblijf in Egypte zijn besneden. 
         Het hof heeft echter niet kunnen vaststellen dat de man sinds zijn vrijlating zijn invloed op [kind c] zodanig heeft aangewend, dat zij feitelijk aan het gezag van de vrouw is onttrokken, althans dat zij zich (nog) zodanig binnen de beïnvloedingssfeer van de vader bevindt, dat dit door middel van een contactverbod moet worden tegengegaan.  
         Met partijen is in het licht van de huidige omstandigheden ter zitting besproken dat zij met het oog op de toekomst goed eraan zouden doen bemiddelingsgesprekken aan te gaan. Partijen hebben laten weten daar voor te voelen. Zij zullen verdere invulling moeten geven aan het ouderschap van [kind c] , tegen de achtergrond van een langdurige onttrekking aan het gezag van de vrouw door de man, waardoor de vrouw het overgrote deel van [kind c] jeugd heeft gemist.  
       
       
     
     
       3.6. 
       Het vonnis van 4 november 2009 ziet op de feitelijke onttrekking van de minderjarigen aan het gezag van de vrouw door de man. Op dat moment verbleven de kinderen met de man – in vorenbedoelde zin: onrechtmatig - in Egypte. Op 15 maart 2018, de datum waarop de detentie van de man is geschorst, verbleef [kind c] op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing bij de broer van de vrouw. Daarmee was op die datum de toepassing van lijfsdwang op grond van het vonnis van 4 november 2009 in beginsel niet gerechtvaardigd. Het hof herhaalt dat de vrees van de vrouw voor onttrekking van [kind c] aan haar gezag door de man – ook door zijn voortgaande contacten met [kind c] - alleszins begrijpelijk is, maar feitelijk was geen sprake (meer) van een onttrekking aan het gezag op 15 maart 2018. Ook het vervolg, als beschreven in de voorgaande rechtsoverweging, lijkt (vooralsnog) erop te wijzen dat de man zich niet verder op het pad van feitelijke onttrekking heeft begeven. 
       
     
     
       3.7. 
       Met het voorgaande zijn de door de vrouw in het principaal hoger beroep geformuleerde grieven – voor zover deze zelfstandige betekenis hebben - voldoende besproken, en dient de slotsom te zijn dat de grieven van de vrouw falen. 
       
     
     
       3.8. 
       
         De eerste grief van de man in incidenteel hoger beroep ziet op de afwijzing van de door de man gevorderde schadevergoeding van € 80,- per dag vanwege de tenuitvoerlegging van het vonnis van 4 november 2009 en de daaropvolgende voortgezette detentie vanaf 15 maart 2018 tot 23 maart 2018.  
         Het hof stelt voorop dat de man heeft benadrukt dat de vordering niet ziet op vergoeding van materiële schade. Voor het aannemen van een grondslag voor een aanspraak op immateriële schadevergoeding heeft de man echter onvoldoende gesteld, mede in het licht van hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen. Een verwijzing naar de regeling voor een strafvorderlijke detentie, waarvan achteraf is vastgesteld dat een grondslag heeft ontbroken, is als grond onvoldoende.  
       
       
     
     
       3.9. 
       De voorzieningenrechter heeft, in het licht van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan het geschil tussen partijen, het gegeven dat partijen ex-echtgenoten zijn, op goede gronden beslist dat de proceskosten tussen partijen dienen te worden gecompenseerd. Grief 2 in incidenteel appel stuit hierop af. Het hof is tevens van oordeel dat, gelet op die omstandigheden, in hoger beroep de kosten eveneens dienen te worden gecompenseerd. 
       
     
     
       3.10. 
       Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof, rechtdoende in kort geding: 
     
     
     
       in principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het hof voorgelegd, tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;  
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. A.R. Sturhoofd en mr. A.P. Vaatstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.