ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7397

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7397 Gerechtshof Leeuwarden , 31-05-2011 / 200.062.017/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-05-31

Zaaknummer: 200.062.017/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7397

---

Accountant werkgever verijdelt "zwarte" uitbetaling van ontslagvergoeding. Werkgever betaalt loonbelasting. Kan hij dit verhalen op werknemer? Hof: ja.

Arrest d.d. 31 mei 2011 
       Zaaknummer 200.062.017/01 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [naam appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Lypack Holding B.V., 
       gevestigd te Leeuwarden, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: Lypack, 
       advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudende te Groningen. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 22 december 2009 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, verder aan te duiden als de kantonrechter. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 19 maart 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Lypack tegen de zitting van 13 april 2011. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven, waar bij 1 productie in het geding is gebracht, luidt: 
     
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen van 22 december 2009 tussen partijen gewezen vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van deïntimeerde alsnog afwijst voor zover die betaling door [appellant] van een bedrag hoger dan € 16.400,- betreffen met veroordeling van Lypack Holding van de kosten in beide instanties en met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen appellant op grond van voormeld vonnis aan geïntimeerde onverschuldigd heetft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der algehele terugbetaling." 
     
     Bij memorie van antwoord is door Lypack verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het bestreden vonnis d.d. 22 december 2009 te bekrachtigen al dan niet onder verbetering c.q. aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep." 
     
     Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft Lypack een antwoordakte genomen. 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft twee grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       Ten aanzien van de feiten 
       1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis zijn geen grieven voorgedragen. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan. Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep nog relevant, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt. 
       1.1.	[appellant] in dienst geweest van Lypack, laatstelijk in de functie van titulair directeur. 
       Op instigatie van Lypack is de arbeidsovereenkomst met [appellant] beëindigd, waarbij partijen ervoor hebben gekozen de afspraken daaromtrent in een vaststellingsovereenkomst vast te leggen. Beide partijen werden in de onderhandelingen bijgestaan door hun huidige advocaten. 
       1.2.	In de beëindigingregeling wilden beide partijen tevens een regeling opnemen aangaande de overdracht van de aandelen Hyproca Holding B.V. (de moedermaatschappij van Lypack) die [appellant] hield. 
       1.3.	Ten aanzien van de vergoeding in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst baseerden beide partijen hun standpunten op de zogenaamde kantonrechterformule, (de aanbevelingen voor procedures ex art. 7:685 BW van de Kring van Kantonrechters), waar Lypack een C-factor 0,5 voorstond en [appellant] de C-factor 2. 
       1.4.	Partijen zijn het op 16 april 2006 eens geworden over een vaststellingsovereenkomst. Deze bevat in artikel 1.1. de bepaling dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 juli 2006 wordt ontbonden. 
       1.5.	Artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst - waarover beide partijen voor het eerst in de tweede schriftelijke ronde in eerste aanleg hebben verklaard dat deze door beide partijen zelf, zonder hulp van hun advocaten, tot stand is gekomen, luidt als volgt: 
       "Lypack Holding en [appellant] komen overeen dat in het kader van de beëindiging van het dienstverband per 1 juli 2006 aan [appellant] een vergoeding zal worden toegekend ten bedrage van € 70.000,00 netto. Dit bedrag betreft een aanvulling op het inkomen dat [appellant] elders mogelijk zal verwerven na beëindiging van het dienstverband dan wel op de uitkeringen die hij ontvangt krachtens de Sociale Verzekeringswetten. Partijen komen overeen dat deze ontbindingsvergoeding zal worden uitbetaald in de vorm van de verhoging van de koopprijs die Hyproca aan [appellant] zal betalen in verband met de overdracht van de aandelen die [appellant] in Hyproca Holding.B.V. houdt met € 70.000 netto. De door de deskundigen op grond van paragraaf 2 van deze vaststellingsovereenkomst bepaalde koopprijs zal dientengevolge met € 70.000,00 worden verhoogd. Voor zover het bedrag ad € 70.0000 netto onverhoopt als verkapt inkomen wordt aangemerkt, zal Lypack Holding de eventueel verschuldigde belasting en premies dragen tot een maximum van € 20.000,--." 
     
     
     
       1.6.	In artikel 3.1. van de vaststellingsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen. 
       1.7.	De accountant van Lypack heeft kennis gekregen van de vaststellingsovereenkomst met de geheimhoudingsclausule, heeft onderliggende stukken opgevraagd en heeft zich tegen verdere uitvoering ervan verzet. Op zijn aandringen is het de beëindigingvergoeding als zodanig alsnog aan de fiscus opgegeven en in de belastingheffing betrokken. Lypack heeft opgegeven dat de bruto beëindigingvergoeding € 90.000,-- bedroeg. Over dit bedrag heeft de fiscus een naheffingsaanslag loonbelasting van € 46.800,-- opgelegd. 
     
     
     
       De procedure in eerste aanleg en de kern van het geschil in appel 
       2.	Lypack heeft gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om de bij wege van naheffing geheven loonbelasting aan haar terug te betalen, voor zover deze de € 20.000,-- te boven gaat. 
       2.1.	Beide partijen hebben in eerste aanleg betoogd dat de overeenkomst gedeeltelijk nietig was, zij het dat beiden een ander onderdeel aanwezen dat door nietigheid zou moeten worden getroffen. [appellant] heeft (subsidiair) betoogd dat de totale te betalen belasting nooit meer zou kunnen zijn dan € 36.400,-- op grond van het voor hem geldende bijzondere tarief over € 70.000,--, waarvan dan maximaal € 16.400,-- (zijnde het verschil tussen € 36.400 en € 20.000) voor zijn rekening zou kunnen komen. 
       2.2.	De kantonrechter heeft de wederzijdse beroepen op nietigheid afgewezen en [appellant] veroordeeld om de door Lypack te betalen loonbelasting terug te betalen, verminderd met € 20.000,--. 
     
     
     
       3.	Naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg en na door Lypack gelegd loonbeslag heeft [appellant] de vordering van Lypack, groot € 28.648,25 (inclusief kosten) aan Lypack voldaan op 6 april 2010. 
       [appellant] erkent thans dat zij enig bedrag aan geheven belasting dient te vergoeden, doch hij stelt dat dit niet meer mag zijn dan € 16.400,--. 
     
     
     
       De beoordeling van de grieven 
       4.	[appellant] heeft een tweetal grieven voorgedragen, waarvan de tweede grief niet meer dan een zogenaamde veeggrief is die er toe strekt dat het hof de zaak in volle omvang beoordeelt. 
       De eerste grief richt zich tegen de verwerping van het verweer van [appellant] dat het door hem te betalen bedrag aan belasting nooit meer kan zijn € 16.400,--. 
     
     
     5.	Het hof stelt voorop dat een beroep in volle omvang alleen aan de orde is als de grieven ook alle door de eerste rechter genomen beslissingen bestrijden. Dat is in deze zaak niet het geval. Tegen de verwerping door de kantonrechter van de door [appellant] gevoerde nietigheidsverweren is geen grief gericht, zodat het hof van die beslissingen heeft uit te gaan. Aan de verder inhoudloze tweede grief, de veeggrief, kunnen niet die gevolgen worden verbonden die [appellant] daaraan gehecht wenst te zien, nu [appellant] - afgezien van de hierna te bespreken eerste grief - in dit geding niet op behoorlijke wijze argumenten naar voren heeft gebracht, op grond waarvan het beroepen vonnis naar zijn mening behoort te worden vernietigd (vgl. HR 5 december 2003 LJN AJ3242, NJ 2004, 76 en HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006, 120).  
     
     
       6.	In deze procedure staat vast dat partijen een regeling hebben willen treffen om een ontslagvergoeding uit het zicht van de fiscus te houden en belastingheffing daarover te voorkomen. Door ingrijpen van de accountant van Lypack is dat voornemen doorkruist en heeft de - strafbare - belastingontduiking uiteindelijk niet plaatsgevonden. 
       Lypack heeft alsnog opgave gedaan aan de fiscus dat aan [appellant] € 90.000,-- aan ontslagvergoeding is uitbetaald (€ 70.000,-- plus € 20.000,-- aan loonbelasting die Lypack voor haar rekening wilden nemen), waarover de fiscus 52% aan belasting heeft geheven, zijnde € 46.800,--. Lypack maakt aanspraak op (€ 46.800 - € 20.000 =) € 26.800,--. Dit bedrag is inmiddels door [appellant] voldaan. 
       [appellant] heeft om hem moverende redenen geen bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. 
     
     
     
       7.	[appellant]' stelling is dat hij, op grond van de vaststellingsovereenkomst, nooit meer dan € 16.400 behoefde te betalen aan belasting over de beëindigingsvergoeding. Het hof kan deze redenering geheel niet volgen. Indien partijen direct open kaart hadden gespeeld over een ontslagvergoeding van € 70.000,-- zou daarover aan loonbelasting een bedrag van € 36.400,-- zijn geheven, uitgaande van het door beide partijen gehanteerde 52%-tarief. Deze belasting zou weliswaar als voorheffing bij Lypack in rekening worden gebracht, maar Lypack zou dit gehele bedrag weer integraal mogen verhalen op [appellant], alles opgrond van hoofdstuk IV van de Wet op de loonbelasting 1964. 
       Als [appellant]' belastingontduikingsplannen niet waren gefrustreerd door ingrijpen van de accountant van Lypack en de fiscus had er in latere instantie lucht van gekregen, dan had [appellant] ook nog met een aanzienlijke vergrijpboete (of strafvervolging) geconfronteerd kunnen worden. 
     
     
     
       8.	De bijkomende afspraak dat Lypack een gedeelte van de loonbelasting niet zou verhalen, namelijk € 20.000,--  (die mirabile dictu op verzoek van Lypack in de afspraak is opgenomen) maakt dat deze € 20.000,-- ook aangemerkt moet worden als een onderdeel van de ontslagvergoeding en daarmee als loon. Derhalve is ook daarover loonbelasting verschuldigd, gelijk de fiscus, op instigatie van de accountant van Lypack heeft gedaan. Wederom uitgaande van het 52-% tarief betreft dit € 10.400,--, zijnde de inzet van deze procedure. 
       Ten gevolge van deze afspraak is het totaalbedrag aan belasting dat [appellant] nu over de door hem ontvangen brutovergoeding van € 70.000,-- nog dient af te dragen nu € 26.800,--, hetgeen nog steeds substantieel lager is dan het bedrag van € 34.600,   dat van hem geheven had kunnen worden als partijen recht-toe-recht-aan een ontslagvergoeding van € 70.000,-- waren overeengekomen. 
     
     
     9.	De eerste grief faalt.  
     
     
       De slotsom. 
       10.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op 1,5 punt naar tarief II. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Lypack tot aan deze uitspraak op € 361,93 aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 mei 2011 in bijzijn van de griffier.