ECLI: ECLI:NL:OGEAM:2018:56

Titel: ECLI:NL:OGEAM:2018:56 Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten , 30-07-2018 / SXM201800619 / KG00171/2018

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten

Datum uitspraak: 2018-07-30

Zaaknummer: SXM201800619 / KG00171/2018

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAM:2018:56

---

Luchthaven Prinses Juliana op Sint Maarten claimt in kort geding voorschot van verzekeraar op orkaanschade. Het betreft materiële schade en winstdervingsschade. Uitleg polisvoorwaarden. De luchthaven stelt dat de Actual Cash Value’’ conform de polis de minimale schadevergoeding vormt waarop zijn recht heeft, maar de kort gedingrechter beslist voorshands anders. Alleen ‘Loss of Use’ gedekt of ook ‘Loss of Market’? Hoe dient Gross Profit voor een luchthavenbedrijf te worden berekend?

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN 
     
     
       Zaaknummer: 	SXM201800619 / KG00171/2018 
       Datum: 		30 juli 2018  
     
     
     
     
       
         VONNIS  
       
       
         IN KORT GEDING 
       
     
     
     
       In de zaak van: 
     
     
     
     
     
       
         PRINCESS JULIANA INTERNATIONAL AIRPORT EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ N.V. ,   
       gevestigd te Sint Maarten,   
       -eiseres-, 
       gemachtigde:  de advocaten mr E.R. de Vries en mr M.D. van de Brink,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         NATIONAL GENERAL INSURANCE CORPORATION N.V.,    
       
       gevestigd te Sint Maarten,   
       -gedaagde- 
       gemachtigde:  de advocaat mr. R.F. Gibson jr. en mr A. Huizing. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het kort geding 
     
     
       Het verloop van het kort geding blijkt uit: 
     
     
        het inleidende verzoekschrift van 15 mei 2018 met producties van de eiseres; 
        de conclusie van antwoord d.d. 12 juni 2018; 
        de mondelinge behandeling van het verzoek in kort geding op 19 juni 2018, waar partijen zijn verschenen en aan de hand van pleitaantekeningen het woord hebben gevoerd; 
        de nadere mondelinge behandeling op 16 juli 2018, waar partijen eveneens zijn verschenen en aan de hand van pleitaantekeningen het woord hebben gevoerd; 
        Ter zitting van 16 juli 2018 werd door gedaagde nog overgelegd een rapport van MDD Forensic Accountants d.d. 13 juli 2018 over de winstdervingsverzekering. Eiseres is in de gelegenheid gesteld hierop nog schriftelijk te reageren. Haar reactie is op 20 juli 2018 ter griffie binnen gekomen. De reactie daarop van gedaagde is bij het gerecht binnengekomen op 26 juli 2018. 
     
     
     
       Aanvankelijk zou op 16 juli 2018 uitspraak worden gedaan voor zover de vordering betrekking heeft op de winstdervingspolis, met aanhouding van de zaak voor het overige. De rechter heeft op gemelde datum de behandeling echter heropend en de bij hem gerezen nadere vragen met partijen besproken. De uitspraak - voor zowel de materiële schade als voor de winstderving - is vervolgens bepaald op vandaag. 
     
     
   
   
     
       2 De vordering 
     
       
         Eiseres is exploitant van de luchthaven Princess Juliana International Airport te Sint Maarten. Gedaagde is de verzekeringsmaatschappij bij wie eiseres zich heeft verzekerd tegen materiële schade (de Material Damage Policy) en tegen winstderving (de Business Interruption Extension) als gevolg van verzekerde evenementen. Het maximaal verzekerde bedrag voor materiele schade bedraagt US$ 193.359.223,27. Voor de winstverzekering bedraagt dit $ 29.500.000,--. 
       
       
         Op 6 september 2017 heeft de orkaan Irma grote schade toegebracht aan de zaken van de luchthaven. De luchthaven is nog immer slechts provisorisch operationeel. Eiseres lijdt hierdoor ook winstderving.  
       
       
         Eiseres heeft een aantal deskundigen ingeschakeld om haar schade vast te stellen. Zij heeft de rapportages als producties overgelegd. Met name beroept eiseres zich thans op het rapport van Corgan / Faithful en Gould d.d. 17 mei 2018 (productie 28). Hierin wordt de "base restauration" geschat op $ 94.712.699,--. Dit rapport bevat tevens de bestekken op basis waarvan de aanbestedingen zullen gaan plaatsvinden.  
       
       
         Wat betreft de winstderving beroept eiseres zich op de inschatting opgesteld door Willis Towers Watson d.d. 7 maart 2018, overgelegd als productie 8. Hieruit blijkt een schade van $ 28.548.260,-- die met het verloop van het boekjaar naar rato opeisbaar wordt. 
       
       
         Beide bedragen blijven volgens eiseres beneden de maximaal verzekerde sommen. Gedaagde is evenwel weigerachtig haar volledig schadeloos te stellen en heeft slechts een voorschot van $ 25 mln. uitgekeerd. 
       
       
         Eiseres stelt wat betreft de materiële schade in ieder geval recht te hebben op de in de verzekeringspolis gedefinieerde Actual Cash Value, zijnde 75% van de berekende schade. Zodra vervanging of herstel heeft plaatsgevonden, is gedaagde verplicht de werkelijke vervangingskosten of herstelkosten te vergoeden.  
       
       
         In dit kort geding vordert eiseres veroordeling van gedaagde bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om aan eiseres bij wege van voorschot te betalen US$ 72.671.410,59, te vermeerderen met de in de juni, juli en augustus 2018 te 'verschijnen' pro rata termijnen van de winstderving, groot $ 2.331.441,23, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.  
       
     
     
   
   
     
       3 Het verweer 
     
       
         Gedaagde voert allereerst aan dat het gerecht onbevoegd is om kennis te nemen van de vordering. De polisvoorwaarden voorzien immers in een verplichte arbitrageprocedure.  
       
       
         Gedaagde betwist dat eiseres voldoende spoedeisend belang heeft. De herstelwerkzaamheden hebben maanden stil gelegen. Eiseres heeft lang gewacht zonder actie te ondernemen om haar schade te beperken. Evenmin heeft zij aangetoond wat haar schade is aan de hand van een "scope of work" of een "bill of quantity". Van het uitgekeerde voorschot heeft eiseres allerlei posten voldaan die niet onder de gedekte schade vallen. Pas in oktober 2018 schijnt eiseres te beginnen met bouwen. Volgens gedaagde heeft eiseres zich nog niet eens financieel gecommitteerd aan aannemers. Tevens bestaat er een groot restitutierisico, nu eiseres haar vordering uit de verzekeringsovereenkomst heeft verpand aan haar obligatiehouders. Eiseres zal niet in staat zijn het teveel betaalde aan gedaagde terug te betalen.  
       
       
         Gedaagde betwist de door eiseres gestelde hoogte van de schade. Deze is gebaseerd op schattingen en niet op reële offertes en aanbestedingen. Tevens is een deel van de schade te repareren, zodat niet in alle geclaimde gevallen tot vervanging zal moeten worden overgegaan.  Op basis van een rapport van Axis York heeft gedaagde de schade berekend op $ 37 mln., met inbegrip van de winstderving. Gedaagde heeft eiseres vergoeding van dit bedrag aangeboden, tegen finale kwijting.  
       
       
         Gedaagde betwist dat de door eiseres ingeroepen Actual Cash Value de bodem zou vormen onder de schadevergoeding waarop zij recht zou hebben. Dit berust op een verkeerde lezing van de polisvoorwaarden. Gedaagde heeft als verzekeraar op grond van haar polisvoorwaarden de keuze of reparatie moet plaats vinden of vervanging, wat voordeliger uitpakt. Ook voert gedaagde aan dat er wat betreft de materiële schade sprake is van onderverzekering, die ook bij partiële schade tot een korting leidt.  
       
       
         Gedaagde voert aan dat zij niet gehouden kan worden om te betalen voor verbeteringen die eiseres wenst aan te brengen, voor achterstallig onderhoud en evenmin voor schade die vermeden had kunnen worden, zoals het geval is met het dak dat maanden open heeft gelegen en wat tot ernstige schimmelvorming heeft geleid.  
       
       
         Wat betreft de winstderving beroept gedaagde zich (thans) op het bij de nadere behandeling overgelegde rapport van de hand van de heer G. Bouwman van MDD Forensic Accountants d.d. 13 juli 2018. Hierin is de netto winstderving in het slechtste scenario berekend op $ 11.859.190,--. Na toepassing van de 'average clause rate' wegens onderverzekering resteert een bedrag groot $ 5.961.157,--. 
       
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     
       
         Wat betreft de bevoegdheid oordeelt de kort geding rechter als volgt. Geen wetsbepaling dwingt de kort geding rechter zich onbevoegd te verklaren in het geval partijen arbitrage zijn overeen gekomen. In de omstandigheden van dit geval ziet de rechter geen aanleiding zich onbevoegd te verklaren.  
       
       
         De rechter acht een voldoende spoedeisend belang aannemelijk geworden. De luchthaven van Sint Maarten is door de orkaan ernstig beschadigd geraakt. Wat er ook zij van de lange tijdsduur die het lijkt te kosten om de schade te herstellen, aannemelijk is wel dat het tijdsverloop geenszins afdoet aan de urgentie om de luchthaven weer zo spoedig mogelijk te herstellen. Evenzeer is aannemelijk dat het tijdig kunnen beschikken over verzekeringsgelden een belangrijke voorwaarde is om tot herstel te komen. Eiseres heeft immers aannemelijk gemaakt dat aannemers zekerheid zullen willen hebben en voorschotten vragen alvorens zij met de bouw beginnen. 
       
       
         De rechter merkt hierbij – mede gezien de discussie hierover tussen partijen - op dat het hier om een ingewikkelde zaak gaat, waarin niet alleen juridische maar ook vele technische kwesties een rol spelen, zoals de vraag of een beschadigde installatie redelijkerwijs nog te repareren is of geheel vervangen moet worden. Deze complexiteit vraagt nader onderzoek. Daarvoor bestaat binnen het kader van het kort geding in beginsel geen ruimte. Dat is op zichzelf evenwel nog geen reden de vordering in kort geding af te wijzen. Wel betekent dit, met name ook gezien de grote bedragen die in deze zaak spelen en het daaraan voor Nagico als verzekeraar verbonden restitutierisico voor het geval de bodemrechter anders mocht oordelen, enerzijds dat de kort gedingrechter een zekere terughoudendheid in acht zal moeten nemen bij de toekenning van voorschotten op de vermoedelijke hoogte van de schade. Anderzijds kan de omvang van het restitutierisico geen zelfstandig argument zijn om de luchthaven al te terughoudend te bedelen met een voorschot. Haar belang bij de door haar afgesloten verzekeringen is immers toch stellig erin gelegen haar in staat te stellen de luchthaven weer binnen redelijke termijn operationeel te krijgen. De rechter zal er daarom binnen het bestek van dit kort geding niet aan ontkomen voorlopig enkele knopen door te hakken, waarbij vanwege de onzekerheden een prudentiële marge aangehouden zal worden.  
       
       
         Tijdens de zitting van 19 juni 2018 heeft de rechter uit het standpunt van gedaagde afgeleid dat zij in beginsel bereid is de reële schade te vergoeden, zoals die zal blijken uit een concreet bestek en offertes van aannemers. Daarbij geldt voor gedaagde de kanttekening dat bekeken moet worden of reparatie tot de mogelijkheden behoort. Tevens zal gedaagde geen achterstallig onderhoud of gewenste verbeteringen hoeven vergoeden, zoals het terugbouwen van een constructie die tegen krachtiger orkanen bestemd is dan het verzekerde gebouw. Die kanttekeningen komen de rechter niet onredelijk voor en kunnen ook tegen de achtergrond van de polisvoorwaarden voorshands worden gebillijkt.  
       
       
         De stelling van eiseres dat zij op grond van de polisvoorwaarden – minst genomen – recht heeft op de 'actual cash value' (vervangingswaarde minus waardevermindering), kan de rechter voorshands niet volgen. Naar zijn voorlopig oordeel heeft gedaagde gelijk dat het toepasselijke artikel 22 van de Commercial All Risks Policy Material Damage de interpretatie van eiseres van dit artikel niet rechtvaardigt. Partijen lijken het eens dat de verzekerde goederen van eiseres onder onderdeel f) van artikel 22 vallen. Dat artikel bepaalt dat de waarde van de goederen wordt gesteld op "the cost of repairing, replacing or reinstating (whichever is least) with material of like kind and quality without deduction for depreciation, subject to the following provisions". Alvorens de verzekeraar moet overgaan tot betaling van deze 'waarde zonder aftrek voor waardevermindering', gelden dan de voorwaarden genoemd onder I. tot en met IV., vermeld onder onderdeel f. De belangrijkste is dat het gebouw (kort gezegd) goed onderhouden moet zijn. Tevens moet blijkens onderdeel III. daadwerkelijk worden overgegaan tot "replacement" en als dat niet gebeurt dan heeft de verzekerde hoogstens recht op de actual cash value. Deze bepaling heeft tot strekking te voorkomen dat de verzekeraar betaalt voor nieuw, maar de verzekerde niet overgaat tot vervanging. In dat geval wordt de verzekerde er zonder economische noodzaak financieel beter van en is het logisch dat de verzekeraar enkel de actual cash value uitkeert. Deze bepaling is blijkens zijn context niet bedoeld – zoals eiseres meent – om een harde bodem te leggen onder de uitkering. De verzekeraar mag er immers voor kiezen, als dat voordeliger is, de reparatiekosten uit te keren, ook als die lager liggen dan de actual cash value. Ook kan eiseres zich niet op deze bepaling beroepen om achterstallig onderhoud, pre-existente schade of verbeteringen onder de polis te claimen.  
       
       
         Tijdens beide zittingen heeft de door gedaagde meegenomen schade-expert de heer T. Dawson bevestigd dat het rapport van Faithful en Gould d.d. 17 mei 2018 (voormelde productie 28) een goede basis is voor verdere onderhandelingen. Dawson benadrukte dat de praktijk leert dat tussen partijen post voor post gesproken zal moeten worden over bijvoorbeeld reparatie of vervanging.  
       
       
         Tijdens de zitting van 19 juni 2018 hebben partijen afgesproken dat: 
       
     
     
       o Zij met elkaar in overleg gaan op basis van het rapport van Faithful en Gould, productie 28; 
       o zij verstaan dat het vaststellen van het onder de polis te vergoeden materiële schade een proces is waarin zij gezamenlijk dienen op te trekken en dat productie 28 de basis is voor het opvragen van aanbiedingen van aannemers; 
       o tijdens de voortgezette zitting op 16 juli 2018 partijen ten minste zullen kunnen aangeven over welke schadeposten zoals opgenomen in productie 28, overeenstemming is bereikt. 
     
     8. Tijdens de nadere zitting op 16 juli 2018 heeft de heer Dawson een overzicht overgelegd met posten waarover de technische deskundigen, ingeschakeld door partijen, het eens zijn geworden. Dit overzicht is als bijlage 1. aan dit vonnis gehecht. Het overzicht correspondeert qua indeling en posten met de "main summary" op blz. 10 van het rapport van Faithful en Gould.  
     9. Volgens de heer Dawson zijn partijen het eens dat post 1 (general requirements) dient te worden uitgedrukt in een percentage (zie rechtsoverweging 4.13). Volgens hem bestaat overeenstemming over de posten 2 tot en met 10 en 12 tot en met 14. De totale materiële schade waarover de technische deskundigen van beide partijen het volgens Dawson eens zijn, bedraagt $ 10.631.976,--. Nu deze bedragen tijdens dit kort geding zijdens eiseres niet feitelijk weersproken zijn, zal de rechter wat betreft deze posten hiervan vooralsnog uitgaan.  
     10. Wat betreft de posten 11, 15 en 16 heeft de heer Dawson aangevoerd dat hij daarvoor wacht op een nader technisch rapport. Het betreft hier belangrijke geschilpunten, nu gedaagde van mening is dat een deel van de schade te herstellen is, zodat niet tot integrale vervanging behoeft te worden overgegaan.  
     11. De rechter heeft partijen voorgesteld nog een week te nemen om ook daarover overeenstemming te bereiken. Geen van beide partijen wenste daartoe over te gaan. Het zou naar de inschatting van partijen nog vele weken kosten om hieruit te komen. Nu eiseres in het kader van dit kort geding een spoedige beslissing mag verwachten, ziet de rechter aanleiding om over de posten 11, 15 en 16 de knoop voorlopig door te hakken. Hiertoe wordt als volgt overwogen.  
     
       o Post 11 equipment: volgens Faithful en Gould bedraagt het basis-herstel $ 7.324.406,--. Volgens Axis bedraagt de schade $ 720.000,--. Het verschil bedraagt: $ 6.604.406,--. 
       o Post 15 sprinklers: volgens Faithful en Gould bedraagt het basis-herstel $ 1.082.556,--. Volgens Axis bedraagt de schade $ 225.000,--. Het verschil bedraagt: $ 857.556,--. 
       o Post 15 plumbing: volgens Faithful en Gould bedraagt het basis-herstel $ 1.560.257,--. Volgens Axis bedraagt de schade 0.  
       o Post 15 mechanical: volgens Faithful en Gould bedraagt het basis-herstel $ 13.564.389,--. Volgens Axis bedraagt de schade $ 820.518,--. Het verschil bedraagt: $ 12.743.871,--. 
       o Post 15 electrical: volgens Faithful en Gould bedraagt het basis-herstel $ 18.231.835,--. Volgens Axis bedraagt de schade $ 3.663.617,--. Het verschil bedraagt: $ 14.568.218,--. 
     
     
       12. Het totale verschil tussen de betwiste posten bedraagt: $ 36.334.308,--. De rechter acht het – gelet op het verloop van de onderhandelingen tussen partijen tot op heden - redelijk om te verwachten dat partijen wat betreft deze posten een overeenstemming zullen bereiken die ergens tussen de standpunten van partijen tot op heden in zal liggen. De rechter zal vooralsnog prudentiehalve ervan uitgaan dat per saldo de helft van dit verschil uiteindelijk als schade zal komen vast te staan en dat daarmee ook voldoende marge is ingecalculeerd voor schade die mocht zijn ontstaan wegens (vermeende) ontoereikende bereddering na het verzekerd voorval. Deze helft zal de rechter bij de bepaling van het voorschot meenemen, dat wil zeggen: $ 18.167.154,--. 
       12. Daarnaast hanteert het rapport van Faithful en Gould verschillende opslagpercentages ("markups" en "allowances/escalation/taxes"), van in totaal afgerond 38%. Bij de berekening van het voorschot zal de rechter ook deze vooralsnog door gedaagde niet feitelijk betwiste opslag deels meenemen, vanwege de in dit kort geding in acht te nemen prudentiële marge voor 80% (dat wil zeggen afgerond een opslag van 30% in plaats van 38%). 
       12. Wat betreft de winstdervingspolis oordeelt de rechter als volgt. Eiseres heeft de volgens haar verzekerde gederfde brutowinst vanaf de dag van de schade-toebrenging tot en met augustus 2018 becijferd op US$ 28.548.260,--. Zij wijst erop dat dit bedrag valt binnen de voor winstderving geldende verzekerde som ad $ 29,5 mln. Zij meent dus recht te hebben op de volledige vergoeding van de door haar berekende gederfde brutowinst. Zij heeft als productie 8 overgelegd een berekening van Willis Towers Watson (ongedateerd), waarin de schade wordt begroot op $ 28.548.260,--. Hierbij is de 'lost revenu' begroot op $ 42.452.366, te verminderen met $ 13.904.106,--. Tenslotte heeft zij als productie 26 overgelegd een 'claim review' van Axis York (ongedateerd). Hierin is het verlies aan revenu ongeveer op gelijke wijze berekend, maar is ook rekening gehouden met onderverzekering, zodat resteert een vermeend verzekerd verlies van $ 13.698.421,--. 
       12. Gedaagde bestrijdt dat eiseres haar totale gederfde brutowinst onder de verzekering kan claimen, zoals zij en haar adviseurs doen, en wijst erop dat volgens haar polisvoorwaarden (artikel 1 onderdeel a) van de Business Interruption Extension is verzekerd de: "Reduction in 'Turnover': This is the sum produced by applying the 'rate of gross profit' to the amount by which the 'turnover'  during the 'Period of Restauration' shall, in consequence of the 'coverd cause of Loss', fall short of the standard turnover". Het gaat hier volgens haar om de winst uitgedrukt in een percentage van de 'normale' omzet. Aanvankelijk heeft gedaagde deze berekend op basis van bedrijfseconomische cijfers van eiseres. Zij heeft aldus in onderdeel 111 van haar conclusie van antwoord een brutowinst-percentage berekend van 21,5%. Dit percentage moet dan worden toegepast op de gederfde omzet. Voor de periode tot en met augustus 2018 komt dat neer op 21,5% van $ 28.548.260 = S 6.137.676,--. Gedaagde houdt hierbij geen rekening met onderverzekering.  
       12. Ter zitting van 16 juli 2018 heeft gedaagde een andere berekening overgelegd, die is vervat in voormeld rapport van de heer G. Bouwman van MDD. Deze sluit niet aan bij de bedrijfseconomische berekening van de brutowinst, zoals gedaagde die uit de cijfers van eiseres had overgenomen. De heer Bouwman stelt dat voor een bedrijf zoals dat van eiseres  andere maatstaven moeten worden gehanteerd om het brutowinstpercentage te berekenen. Tevens moet ingevolge de polisvoorwaarden rekening worden gehouden met het deels teloorgaan van de markt voor toerisme en hotels, waardoor eiseres sowieso omzet zou hebben gederfd. Tevens is naar zijn oordeel sprake van onderverzekering. Volgens hem bedraagt de "Rate of Gross Profit" 90,89% en komt de winstderving, na aftrek van bespaarde kosten, uit op maximaal $ 11.859.190,--. Na aftrek van 50,27% wegens onderverzekering resteert volgens Bouwman uit te keren: $ 5.961.157,--.  
       12. De rechter is het met gedaagde eens dat de winstverzekering geen dekking biedt voor de totale omzetderving, maar voor een bepaald winstpercentage over de omzetderving, verminderd met bespaarde kosten (dit laatste lijkt eiseres te betwisten, maar dit is zo bepaald in een van de condities: onderdeel f. op bladzijde 4 van de polisvoorwaarden). Ondanks de bezwaren die eiseres tegen dit rapport heeft geuit in haar akte uitlating productie, en ondanks het feit dat gedaagde haar polisvoorwaarden zelf niet zo uitlegde, zal de rechter het rapport van de heer Bouwman in de navolgende overwegingen betrekken, nu dit een kennelijk voor de markt gebruikelijk en voor eiseres gunstiger 'Rate of Gross Profit' hanteert. Bij antwoord-akte uitlating productie heeft gedaagde bovendien gesteld dat de bevindingen van MDD richtinggevend dienen te zijn. Deze wijken echter sterk af van de door gedaagde in de conclusie van antwoord gehanteerde uitgangspunten. En dat roept de vraag op wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst precies hebben bedoeld af te spreken, nu Nagico haar eigen polisvoorwaarden tot nu toe anders interpreteerde. Die uitleg zal evenwel in een bodemprocedure moeten worden vastgesteld. Thans moet de kort gedingrechter een redelijk midden zoeken.  
       12. Indien het door Bouwman van MDD berekende brutowinstpercentage van 90,89%, dat thans door gedaagde voor juist wordt gehouden, wordt toegepast op het door gedaagde in haar conclusie van antwoord becijferde omzetverlies, zou dat resulteren in een verzekerde winstderving van $ 25.947.513,--. Bij conclusie van antwoord heeft gedaagde bovendien geen beroep gedaan op onderverzekering. Maar indien er in deze berekening wel rekening zou worden gehouden met onderverzekering van plusminus 50%, zoals gedaagde thans stelt, zou op basis van gedaagdes aanvankelijke uitgangspunten een winstdervingsuitkering van zo'n $ 13 mln. in de rede hebben gelegen. Toen hield gedaagde echter nog geen rekening met de 'loss of market'-clausule. Toewijzing van dat bedrag acht de rechter echter te vergaand, nu de uitleg van de winstpolis nog met vele onzekerheden gepaard gaat en de berekening van de heer Bouwman nog andere uitgangspunten hanteert, zoals de verrekening van genoemde 'loss of market', kort gezegd de krimp van de markt, die voor rekening zou blijven van eiseres. Die zou niet zijn verzekerd, enkel de 'loss of use', te weten de verminderde gebruiksmogelijkheden van de luchthaven zelf. Gedaagde heeft hierop – als gezegd – bij de aanvang van dit geding geen beroep gedaan. Ook over deze kwestie bestaat nog de nodige juridische discussie. Bouwman grijpt voor zijn uitleg terug op een algemene uitsluitingsclausule in de voorwaarden ('Section VI – common exclusions') voor de materiële schadeverzekeringspolis. Volgens eiseres zou deze uitzondering echter niet van toepassing zijn op de winstdervingspolis, die is afgesloten als aanvulling op de polis voor materiële schade. Deze zou daarvoor nu juist wèl dekking beogen te verlenen. Het gaat de rechter te ver om op die juridische interpretatie binnen het bestek van dit kort geding vooruit te lopen. Nu gedaagde pas aan het eind van de tweede mondelinge behandeling van dit kort geding een beroep heeft gedaan op onderverzekering en op de 'loss of market'-clausule acht de rechter het onredelijk in deze kwesties voorlopig geheel de kant van gedaagde te kiezen. Daarom zal de rechter voor deze post het voorschot vaststellen op $ 9,5 mln. Dit bedrag is het gemiddelde van het door Bouwman berekende bedrag en voormelde $ 13 mln. Dit acht de rechter verantwoord om als voorschot toe te wijzen, nu dit in het licht van de verschillende berekeningen van partijen binnen een veilige marge blijft (plusminus 80% van het voorschot zoals berekend door Bouwman voor aftrek van onderverzekering en 73% van het bedrag van $13 mln. dat hiervoor in deze overweging is genoemd na aftrek voor onderverzekering), zonder dat alle risico van de juridische onzekerheid en gedaagdes wisseling van standpunt geheel voor rekening van eiseres komt. Tevens is hiermee in voldoende mate rekening gehouden met een aftrek van 2% voor eigen risico.    
       12. De rechter verwijst verder voor het overzicht naar de berekening in bijlage 2 bij dit vonnis. De rechter zal het voorschot in totaal vaststellen op afgerond US$ 54 miljoen. Gedaagde heeft reeds $ 25 miljoen als voorschot verstrekt. Nu partijen grotendeels in het midden hebben gelaten voor welke posten dit voorschot is verstrekt, neemt de rechter aan dat dit als algemeen voorschot is verstrekt voor alle schadeposten (bij antwoord akte uitlating producties stelt gedaagde dat ook en het feit dat eiseres het eerdere voorschot mogelijk deels voor andere doeleinden heeft besteed maakt dat niet anders), zodat het voorschot, met uitzondering van de kosten voor de reparatie van het dak, in mindering moet worden gebracht op genoemd bedrag van US$ 56,8 mln. Voor het dak geldt een uitzondering, nu dit, blijkens paragraaf 12 van het rapport van Faithful en Gould, geen onderdeel uitmaakt van de schadeberekening in dat rapport. Voor het dak is immers al een aannemingsovereenkomst gesloten en de reparatie daarvan is, zo begrijpt de rechter, (nagenoeg) voltooid. Uit een (eerder) rapport van Faithful en Gould d.d. 7 maart 2018 leidt de rechter af dat de schade aan het dak werd ingeschat op $ 3.257.775,--. Het is redelijk hierop eveneens een opslag van 30% toe te passen ($ 977.333,--) zodat voor het dak wordt berekend: $ 4.235.108,--(afgerond: $ 4,2 mln.). Het eerder betaalde voorschot zal dus als volgt in mindering worden gebracht: $ 25 mln. minus $ 4,2 mln. = 20,8 mln. Resteert te betalen: $ 54 mln. minus $ 20,8 mln.  is een voorschot groot $ 33,2 mln.  
       12. Gedaagde heeft nog aangevoerd dat eiseres de verzekeringsuitkering heeft verpand aan haar financiers. Eiseres heeft daartegenover gesteld dat dit niet betekent dat het verzekeringsgeld aan de financiers wordt doorbetaald. Eiseres verwijst daartoe ook naar het bestedingsoverzicht van de eerdere voorschotten. Ook die voorschotten zijn niet aan de financiers uitgekeerd. (Ook) deze keer zal het voorschot worden besteed aan het herstel van de luchthaven. De rechter is met eiseres van oordeel dat het verweer van gedaagde niet opgaat. Gedaagde dient de schade te vergoeden naar de maatstaf van de afgesproken dekking. De wijze van besteding van het verzekeringsgeld levert voor haar als verzekeraar in beginsel (behoudens wanneer haar polisvoorwaarden dit concreet bepalen, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.5 het geval was) geen geldig verweer op waarmee zij zich van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst kan bevrijden.  
       12. Ter zitting hebben partijen – eveneens in dit verband - discussie gevoerd op welke rekening de betaling gestort dient te worden. De rechter verstaat dat gedaagde dit geld – overeenkomstig de aanwijzing van eiseres - op dezelfde rekening dient over te maken als zij de eerder door haar betaalde voorschotten heeft overgemaakt.  
       12. Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van eiseres.  
     
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
       De rechter, rechtdoende in kort geding: 
       Veroordeelt gedaagde tot betaling aan eiseres bij wijze van voorschot tot een bedrag groot US$ 33.200.000,-- (zegge: drieendertigmiljoentweehonderdduizend Amerikaanse dollars), te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis; 
       Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot op heden begroot op NAf. 7.500,-- aan griffierechten, NAf. 460,50 aan verschotten en NAf 12.000,-- aan salaris gemachtigde. 
       Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       Wijst af het meer of anders gevorderde. 
       Dit vonnis is gewezen door mr P.A.H. Lemaire, rechter in het Gerecht in eerste aanleg te Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 30 juli 2018.