ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1363

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:1363 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-04-2020 / 200.230.946_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-04-21

Zaaknummer: 200.230.946_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:1363

---

uitleg nabetalingsclausule bij grondtransactie/Haviltex

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.230.946/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 april 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gemeente Deurne, 
       
       gevestigd te Deurne, 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de gemeente, 
       advocaat: mr. E.W.J. de Groot te Breda, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 oktober 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/314749 / HA ZA 16-728) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties genummerd 19 tot en met 22; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         In het Streekplan Noord-Brabant 2002 is een zoekgebied aangewezen voor de ontwikkeling van een nieuw glastuinbouwgebied. In het bestemmingsplan ‘Projectvestiging glastuinbouw [vestigingsnaam] ’ is uitgegaan van een realisering van dat gebied vanaf 2010. Gelet daarop is de gemeente in 2005 gestart met het verwerven van in het plangebied gelegen gronden, waaronder de hieronder vermelde percelen van [appellante] . 
         
       
       
         3.1.2. 
         Op 28 juni 2005 is tussen [appellante] en de gemeente een koopovereenkomst tot stand gekomen. Deze koopovereenkomst, waarin [appellante] wordt aangeduid als verkoper en de gemeente als koper, houdt – voor zover relevant – in: 
         
         
           
             “De ondergetekende(n): 
           
           
             […] [ [appellante] ] […] 
           
           
             verklaart op 28-6-2005 te hebben verkocht aan de mede-ondergetekende(n): 
           
           
             […] [de gemeente] […]: 
           
           
             A. Vier percelen cultuurgrond […] van 13 hectaren 52 aren en 52 centiaren bestaande uit […]: 
           
           
             Gemeente Deurne sectie [sectieletter 1] met de nummers: 
           
         
         
           - [sectienummer 1] […] 
         
         
           - [sectienummer 2] […] 
         
         
           - [sectienummer 3] […] 
         
         
           - [sectienummer 4] […]. 
         
         
           
             B. De schuren met stallen […] met 1 hectare ondergrond erf […] en 4 ha 56 aren 10 centiaren cultuurgrond […] kadastraal bekend gemeente Deurne, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 5] […]. 
           
           
             C. De […] bedrijfswoning […] met […] grond […] aan de [adres] te [woonplaats] […] 
           
           
             D. Twee percelen cultuurgrond met een totale oppervlakte van 2 hectaren […] bestaande uit […] de kadastrale percelen: 
           
           
             Gemeente Venray sectie [sectieletter 2] met de nummers: 
           
         
         
           - [sectienummer 6] […] 
         
         
           - [sectienummer 7] […] 
         
         
           
             De onder D gespecificeerde percelen […] zullen niet voor glastuinbouw worden aangewend. […] 
           
           
             De totale koopsom […] bedraagt € 2.200.000,-- […]. […] 
           
           
             De koop is mede gesloten onder de volgende bedingen: 
           
           
             NOTARIËLE AKTE VAN LEVERING 
           
           
             ARTIKEL 1 
           
           
             De […] akte van levering zal worden verleden […] uiterlijk twee jaar na de goedkeuring als bedoeld in artikel 15.1 letter a van deze overeenkomst. Partijen treden met elkaar in overleg op welk tijdstip binnen voornoemde periode […] de […] levering zal plaatsvinden. Een verzoek tot levering van verkoper zal binnen drie maanden na het verzoek tot levering leiden. 
           
           
             […] 
           
           
             ONTBINDENDE VOORWAARDEN 
           
           
             ARTIKEL 15 
           
         
       
     
     
       15.1 
       
         
           Deze overeenkomst zal […] ontbonden kunnen worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten voor één der partijen […]: 
         
         
           a. indien de koopovereenkomst niet uiterlijk één maand, na de ondertekening […], de schriftelijke goedkeuring heeft van het College van Burgemeesters en Wethouders van [de gemeente]; […] 
         
         
           Nabetaling bij hogere prijs elders 
         
         
           ARTIKEL 22B 
         
         
           Indien koper binnen 5 jaar na datum passering transportakte van onderhavige overeenkomst met andere eigenaren in het plangebied (glastuinbouw) binnen de gemeente Deurne een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m² voor soortgelijke landbouwgrond (zonder bestemming die de realisering van een glastuinbouwgebied toelaat) bestemd in de toekomst voor de realisering van een glas-tuinbouwgebied, zal het verschil tussen het hogere bedrag per m2 en het in deze overeenkomst overeengekomen bedrag worden nabetaald door koper aan verkoper. […] Deze nabetaling geldt uitdrukkelijk niet voor hetgeen onder koop D is gespecificeerd.” 
         
       
       
       
         3.1.3. 
         
           Op 10 juli 2007 is de in de koopovereenkomst bedoelde transport akte gepasseerd. Deze transportakte houdt onder meer het volgende in: 
           
             “(…) Deze akte bestaat uit de volgende onderdelen: 
           
         
         
           
             
               KOOPOVEREENKOMST 
             
           
           
             
               LEVERING 
               
               (…) 
               
               ONDERDEEL A 
               
               KOOPOVEREENKOMST 
             
           
         
         
           
             Blijkens een tussen hen schriftelijk gesloten overeenkomst van verkoop en koop, getekend negenentwintig juni tweeduizend vijf (…) welke koopovereenkomst (…) aan deze akte wordt gehecht en hiermede één onverbrekelijk geheel vormt, heeft (…) [appellante] (…) verkocht aan de gemeente (…) 
           
           
             (…) 
           
           
             Artikel A.16 
           
           
             Nabetaling bij hogere prijs elders 
           
           
             Indien koper binnen vijf (5) jaar na heden met andere eigenaren in het plangebied (glastuinbouw) binnen de gemeente […] een hoger bedrag overeenkomt dan zes euro (€ 6,00) per centiare voor soortgelijke cultuurgrond (zonder bestemming die de realisering van een glastuinbouwgebied toelaat) en in de toekomst bestemd voor de realisering van een glastuinbouwgebied, zal het verschil tussen het hogere bedrag per centiare en het in de koopovereenkomst overeengekomen bedrag worden nabetaald door koper aan verkoper. […] Deze nabetalingsregeling geldt nadrukkelijk niet voor het verkochte sub 4 
           
           (…) 
           
             Overeenkomst 
           
           
             Al hetgeen overigens schriftelijk tussen partijen is overeengekomen blijft, voorzover uit deze akte niet anders voortvloeit, tussen partijen volledige van kracht en waarde. (…)” 
           
         
         
       
       
         3.1.4. 
         
          [betrokkene 1] en de gemeente hebben een overeenkomst van ‘ ruiling & levering ’ gesloten, door [betrokkene 1] getekend op 17 mei 2006 en door de gemeente op 27 juni 2006.  
         
       
       
         3.1.5. 
         Op 13 mei 2008 hebben [betrokkene 2] en de gemeente een overeenkomst van ‘ ruiling & levering ’ gesloten.  
         
         
           
             Bestreden vonnis 
           
         
         
       
       
         3.2.1. 
         In het eindvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet in rechte is komen vast te staan dat de overeenkomst van de gemeente met [betrokkene 1] binnen het bereik van de nabetalingsclausule uit artikel 22B van de koopovereenkomst valt. Op grond daarvan heeft de rechtbank de door [appellante] gevorderde nabetaling en in het verlengde daarvan de gevorderde vergoeding van de kosten afgewezen en [appellante] in de proceskosten van de gemeente veroordeeld. 
         
         
           
             De vordering 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
           In de onderhavige procedure vordert [appellante] , na vermeerdering van eis, dat het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingslocatie Eindhoven, onder zaak-/rolnummer C/01/314749/HA ZA 16-728 gewezen op 18 oktober 2017 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde vernietigt en opnieuw recht doet bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
           I.	Primair: de gemeente te veroordelen tot het doen van een nabetaling aan [appellante] ten bedrage van € 255.755,00 dan wel tot het doen van een zodanige nabetaling als uw rechtbank in goede justitie mocht vermenen dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente, vanaf 27 mei 2006, althans 17 oktober 2012, althans 23 juni 2016, dan wel 7 november 2016 tot aan die der algehele voldoening; 
           Subsidiair: de gemeente te veroordelen tot het doen van een nabetaling aan [appellante] ten bedrage van € 200.405,10 dan wel tot het doen van een zodanige nabetaling als uw rechtbank in goede justitie mocht vermenen dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente, vanaf 13 mei 2008, althans vanaf 17 oktober 2012, althans vanaf 23 juni 2016, dan wel vanaf 7 november 2016 tot aan die der algehele voldoening; 
           II.	De gemeente te veroordelen aan [appellante] te voldoen de door [appellante] gemaakte kosten ter zake het voorlopig deskundigenonderzoek ten bedrag van € 79.712,53 te vermeerderen met de wettelijke rente over: € 20.000,00 vanaf 24 mei 2013, € 49.500,00 vanaf 12 februari 2015, € 10.212,53 vanaf 18 januari 2016, telkens tot aan die der algehele voldoening; 
           III.	De gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, met uitdrukkelijke bepaling dat de gemeente de wettelijk rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zal hebben betaald. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
         
       
       
         3.2.4. 
         
          [appellante] heeft in hoger beroep tegen het vonnis tien grieven aangevoerd. Deze grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2. tot en met 4.10 van het bestreden vonnis. Zij leiden er volgens [appellante] toe dat het oordeel van de rechtbank, in het geheel geen stand kan houden. [appellante] concludeert dan ook dat de grieven zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien vernietiging van het vonnis rechtvaardigen en vordert daarom alsnog tot het toewijzen van haar oorspronkelijke vorderingen. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.  
         
         
           
             Wat houdt partijen verdeeld? 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
           In het kader van de ontwikkeling van een nieuw glastuinbouwgebied heeft de gemeente van [appellante] percelen grond gekocht. In de koopovereenkomst is bepaald dat [appellante] de percelen levert aan de gemeente en de gemeente daarvoor een bedrag betaalt aan [appellante] van € 6,00 per vierkante meter. In de koopovereenkomst is verder een nabetalingsclausule opgenomen. Daarin staat dat als de gemeente binnen een periode van “vijf jaar na datum passering transportakte” met andere eigenaren in het plangebied een hogere koopprijs dan € 6,00 per vierkante meter overeenkomt, de gemeente het verschil tussen dit hogere bedrag en de met [appellante] overeengekomen € 6,00 per vierkante meter zal nabetalen aan [appellante] .  Over de uitleg van die nabetalingsregeling, in het bijzonder over de vraag of de verplichting van de gemeente uit de nabetalingsregeling gaat lopen vanaf de datum van de koopovereenkomst of vanaf de datum van de transportakte, verschillen partijen van mening. Van die uitleg hangt of de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] onder de reikwijdte van de nabetalingsregeling valt nu deze transactie plaatsvond in de periode mei/juni 2006 (rov. 3.1.4.) en daarmee na het tekenen van de koopovereenkomst met [appellante] op 28 juni 2005 en voor het totstandkomen van de transportakte op 10 juli 2007.  Verder houdt partijen verdeeld of de gemeente in de transacties met [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] (rov. 3.1.5.) een hogere koopprijs is overeengekomen dan € 6,00 per vierkante meter. Het hof zal deze twee (hoofd)vragen hieronder behandelen.  
           
             Uitleg nabetalingsregeling 
           
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [appellante] stelt primair dat de verplichting van de gemeente om bij te betalen als zij met andere eigenaren in het plangebied een hogere prijs overeenkomt, geldt vanaf de datum van ondertekening van de koopakte waarin de prijsafspraak met [appellante] is gemaakt. De in de koopovereenkomst tussen [appellante] en de gemeente overeengekomen prijs activeert het beding aldus [appellante] . De zinsnede “vijf jaar na datum passeren transportakte” markeert de einddatum van deze verplichting volgens [appellante] . Een andere uitleg waarin de gemeente gedurende een bepaalde periode “ongestraft” toch hogere bedragen met andere eigenaren in het plangebied mag overeenkomen strookt volgens [appellante] niet met de bedoeling van partijen en heeft [appellante] niet hoeven verwachten. Dat de verplichting van de gemeente pas later zou ingaan blijkt volgens [appellante] tot slot niet uit de tekst van de koopakte.   
         
       
       
         3.3.3. 
         De gemeente heeft de lezing van [appellante] betwist. Volgens de gemeente geldt de verplichting uit de nabetalingsclausule gedurende een periode van vijf jaar en gaat deze periode niet in vanaf datum koopovereenkomst, maar vanaf de transportdatum. Dit blijkt volgens de gemeente uit de tekst van de koopovereenkomst en de transportakte. Daarbij is volgens de gemeente van belang dat [appellante] op grond van de koopovereenkomst het verzoek aan de gemeente kon doen om het transport op een termijn van drie maanden te bewerkstelligen en op die manier de termijn van vijf jaar kon laten ingaan. Verder is volgens de gemeente aangesloten bij de transportakte en niet bij de koopovereenkomst omdat bij de koopovereenkomst onduidelijk is of die tot stand is gekomen op datum van ondertekening van de overeenkomst, of op het moment dat wilsovereenstemming is ontstaan. 
         
       
     
     
       3.4. 
       Het hof is van oordeel dat de gemeente de lezing van [appellante] onvoldoende heeft betwist en overweegt daartoe het volgende. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de nabetalingsclausule mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Daarbij is niet alleen de letterlijke tekst van de nabetalingsclausule van belang, maar ook wat partijen hebben besproken voorafgaand aan/bij het sluiten van de koopovereenkomst. Ook kan van belang zijn wie bij de onderhandelingen en het tot stand komen van de overeenkomst aanwezig waren, van wie de formulering van de afspraken afkomstig is en welke functie deze personen hadden. In verband met deze laatste omstandigheden stelt het hof vast dat zowel de gemeente als [appellante] bij de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door ter zake kundige personen en dat als onbetwist vaststaat dat de gemeente de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld en over de formulering van de tekst van de nabetalingsregeling inhoudelijk niet is gesproken. Verder acht het hof van belang dat de prijsafspraak is gemaakt in het kader van de verwerving van gronden door de gemeente van meerdere eigenaren in een plangebied teneinde daar een glastuinbouwgebied te realiseren. 
       
       
         De tekst van de koopovereenkomst laat naar het oordeel van het hof ruimte voor de lezing van beide partijen. De gemeente moet bijbetalen als ze  binnen 5 jaar na datum passering transportakte met andere eigenaren een hoger bedrag overeenkomt dan € 6,--/m².  Hierin valt te lezen dat de verplichting geldt binnen een periode van datum totstandkoming koopovereenkomst tot 5 jaar na datum passering transportakte (lezing [appellante] ), maar ook dat de verplichting geldt binnen een periode van 5 jaar, met start van deze periode na datum passering transportakte (lezing gemeente). In de transportakte zijn de woorden  na datum passering transportakte  gewijzigd in  na heden . Daarmee sluit de letterlijke tekst van de transportakte aan bij de lezing van de gemeente en niet bij de lezing van [appellante] .  
       
       
       
         Het hof acht echter van groot belang dat beide partijen het erover eens zijn dat de ratio van de bepaling is dat de gemeente bijbetaalt als ze met andere eigenaren in het plangebied een hoger bedrag overeenkomt dan met [appellante] . Alleen de datum waarop deze verplichting van de gemeente ingaat houdt partijen verdeeld. Nu de prijs die de gemeente met [appellante] is overeengekomen met de ondertekening van de koopovereenkomst vastligt en [appellante] daarmee is gehouden haar grond voor deze prijs aan de gemeente te leveren, heeft [appellante] mogen verwachten dat de daarmee samenhangende verplichting van de gemeente tot bijbetaling als ze met anderen een hogere prijs overeenkomt ook direct inging. Waarom [appellante] er rekening mee had moeten houden dat de gemeente een bepaalde periode nog wel met andere eigenaren in het plangebied hogere prijzen zou mogen overeenkomen, heeft de gemeente, gezien de ratio van de afspraak, naar het oordeel van het hof niet (voldoende) toegelicht. De gemeente heeft toegelicht dat [appellante] het moment waarop de verplichting van de gemeente in de lezing van de gemeente zou ingaan naar voren had kunnen halen (van twee jaar na ondertekenen van de koopovereenkomst naar drie maanden na ondertekening). Het feit dat [appellante] de periode waarin de gemeente zonder bijbetaling hogere prijzen mocht overeenkomen met andere eigenaren in het plangebied kon verkorten, verklaart echter niet waarom de gemeente dit überhaupt een bepaalde periode zou mogen, terwijl [appellante] wel al vast zat aan de verkoopprijs, of waarom [appellante] daarmee rekening heeft moeten houden.  
         
           De stelling van de gemeente dat is aangesloten bij de datum van de transportakte omdat bij de datum van totstandkoming van de koopovereenkomst onduidelijk is of dit de datum van ondertekening van de koopovereenkomst is, of de datum waarop wilsovereenstemming is ontstaan, acht het hof onbegrijpelijk en gekunsteld, omdat deze gestelde onduidelijkheid ook had kunnen worden weggenomen door aan te sluiten bij de datum van ondertekening van de koopovereenkomst in plaats van bij de datum van de transportakte.  
       
       
       
         Het feit dat de tekst van de transportakte aansluit bij de lezing van de gemeente maakt gezien het voorgaande naar het oordeel van het hof niet dat [appellante] heeft moeten begrijpen dat de verplichting van de gemeente pas later zou ingaan. Daarbij neem het hof in aanmerking dat niet is gesproken over de tekst van de nabetalingsclausule en dat wijziging van de woorden “datum passering transportakte” door “heden” op de datum passering transportakte op het eerste oog geen wijziging teweeg kan brengen. 
       
       
       
         Het voorgaande betekent dat de nabetalingsverplichting geldt vanaf de datum van de koopovereenkomst, zijnde het moment waarop partijen ook de prijs zijn overeengekomen.  
       
       
       
         Daarmee valt ook de transactie tussen [betrokkene 1] en de gemeente onder de reikwijdte van de nabetalingsregeling.  
       
       
       
         
           De door de gemeente met [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] overeengekomen prijs per vierkante meter  
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Algemeen 
       
       
         De gemeente heeft als algemeen verweer tegen de stellingen van [appellante] over de door de gemeente met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gesloten overeenkomsten aangevoerd, dat het niet gaat om de -achteraf vastgestelde- getaxeerde waarde van de bij die transacties betrokken gronden, maar om de prijs zoals die daadwerkelijk met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is overeengekomen. Die prijs, aldus de gemeente, was € 6,00 per vierkante meter. Taxatie is geen geschikt middel om vast te stellen wat de prijs is of wat met derden is overeengekomen.  
         De gemeente heeft hierbij verder aangevoerd dat het, anders dan de deskundigen in deze zaak hebben gedaan, ook niet gaat om de "ruilprijzen", zeker niet als die ruilprijs pas jaren later wordt geschat. Er is immers, aldus de gemeente, niet overeengekomen om te verrekenen op basis van een taxatie, laat staan op basis van een taxatie van door de gemeente ingebrachte zaken. Verder stelt de gemeente dat de marktwaarde een getaxeerde schatting is die geen rekening houdt met bijzondere aspecten die in de onderhandelingen tussen partijen spelen. Er dient volgens de gemeente grote terughoudendheid te worden betracht bij het achteraf toerekenen van waarde aan cultuurgronden. Taxeren is geen exacte wetenschap. Taxaties kunnen verschillen en zolang de getaxeerde waarden binnen een marge van 10% blijven is er geen grond om van de met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overeengekomen prijzen af te wijken. Er zijn, aldus nog steeds de gemeente, geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die zouden nopen tot enige afwijking van de daadwerkelijk overeengekomen prijzen. 
       
       
       
         Het hof verwerpt dit algemene betoog van de gemeente en overweegt daarbij het volgende. 
       
       
         
           Niet in debat is dat het de bedoeling van de nabetalingsclausule is dat de gemeente, als zij een hogere prijs voor soortgelijke gronden zou overeenkomen met derden dan de prijs per vierkante meter die zij met [appellante] was overeengekomen, te weten               € 6,00 per vierkante meter door de gemeente gekochte grond, het verschil tussen           € 6,00 en de meerprijs zal nabetalen aan [appellante] .  
         
         
           De stelling van de gemeente komt er in de kern op neer dat voor de beoordeling slechts relevant zou zijn welke prijs per vierkante meter in de overeenkomsten met in dit geval [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met betrekking tot de  aan de gemeente  verkochte gronden is vermeld. Deze beperkte uitleg van de betekenis van de nabetalingsclausule gaat er ten onrechte aan voorbij dat het zonder meer duidelijk is dat het [appellante] en de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst met de gemeente er om ging dat [appellante] net zoveel voor de aan de gemeente verkochte cultuurgrond zou ontvangen als derden na hem voor soortgelijke gronden zouden ontvangen. Het gaat er daarom om wat die derden daadwerkelijk aan prijs per vierkante meter zouden ontvangen van de gemeente, niet slechts om wat er op papier staat. Dat [appellante] heeft moeten uitgaan van een andere, beperktere, uitleg is daarmee door de gemeente onvoldoende onderbouwd gesteld. 
         
         
           Bij de beoordeling van de daadwerkelijk door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ontvangen tegenprestatie van de gemeente voor de door hen aan de gemeente geleverde grond doet zich in dit geval de bijzonderheid voor dat in beide gevallen (dus zowel bij [betrokkene 1] als [betrokkene 2] ) er sprake was van wederzijdse inbreng van gronden (anders gezegd: ruiling van gronden). Beide onderdelen, dus de levering van gronden door de derde aan de gemeente en de levering door de gemeente van gronden aan de derde, hangen onlosmakelijk met elkaar samen.  
         
         
           Vast staat dat de gemeente met betrekking tot de door haar van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ontvangen gronden een prijs van € 6,00 per vierkante meter is overeengekomen. Vast staat ook dat [betrokkene 1] voor de van de gemeente ontvangen grond een prijs moest betalen van € 3,06 per vierkante meter en dat [betrokkene 2] voor de van de gemeente ontvangen grond een bedrag van € 3,75 per vierkante meter  heeft moeten betalen. 
         
         
           Indien en voor zover zou komen vast te staan dat de waarde van de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van de gemeente ontvangen gronden hoger was dan de € 3,06 respectievelijk € 3,75 die zij hebben betaald, hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de ruiltransacties met de gemeente (indirect) een voordeel ontvangen en hebben zij, de wederzijdse levering/ruiling in onderling verband en samenhang bezien, feitelijk meer ontvangen dan € 6,00 per vierkante meter.  
         
         
           Uit het voorgaande volgt dat het daarom wel degelijk van belang is wat destijds de waarde in het vrije economisch verkeer was van de door de gemeente aan [betrokkene 1] respectievelijk [betrokkene 2] geleverde gronden. Het door deskundigen laten taxeren van die waarde is, anders dan de gemeente heeft bepleit, in deze een geschikte methode en een in de praktijk ook gebruikelijk middel om die waarde vast te stellen.  
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
         De overeenkomst van de gemeente met [betrokkene 1] 
       
       
       
         3.6.1. 
         
          [appellante] heeft in dit verband zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd. 
         
         
           
            [betrokkene 1] heeft 2.87.53 hectare aan de gemeente afgestaan en in ruil hiervoor 5.63.99 hectare grond van de gemeente ontvangen. Volgens de akte van levering bedroeg zowel de waarde van de door [betrokkene 1] aan de gemeente afgestane grond als die van de grond die door [betrokkene 1] van de gemeente werd ontvangen een bedrag van € 172.680,00. Omgerekend naar oppervlakte komt dit neer op een bedrag van € 3,06 per vierkante meter voor de van de gemeente ontvangen grond en € 6,00 per vierkante meter voor de aan de gemeente geleverde grond. Volgens [appellante] was de waarde in het economisch verkeer van de van de gemeente ontvangen gronden destijds beduidend hoger dan € 3,06 per vierkante meter.  
           
            [appellante] verwijst ter onderbouwing van haar vordering naar de inhoud van het voorlopig deskundigenbericht van 7 september 2015 van de door de rechtbank benoemde deskundigen Hermens, Van Vessem en Van Heijst (hierna: de deskundigen), dat als productie 16 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Die deskundigen komen volgens [appellante] tot de conclusie dat de gemeente per saldo € 1,34 per vierkante meter meer hebben betaald aan [betrokkene 1] dan  
           € 6,00 per vierkante meter grond. Dit leidt, aldus [appellante] , tot een verplichting van de gemeente tot nabetaling van € 255.755,00 (190.862 vierkante meter x € 1,34 per vierkante meter). 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         
           De gemeente heeft verweer gevoerd. Dit verweer komt, samengevat, op het volgende neer. 
           De gemeente bestrijdt dat zij meer aan [betrokkene 1] heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter. Er is geen sprake van dat de waarde van de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde grond op een te laag bedrag is vastgesteld. Anders dan de deskundigen in hun bericht hebben geschreven was juist de door de gemeente aan [betrokkene 1] verschafte grond zeer matig van kwaliteit en hebben de deskundigen de situatie van de percelen verwisseld. Uit de inhoud van de brief van de destijds ingeschakelde taxateur [de taxateur] aan het college van B&W van de gemeente van 5 oktober 2010 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat er bij de taxatie van de waarde van de door de gemeente aan [betrokkene 1] verschafte gronden rekening is gehouden met een waardedrukkend effect vanwege een zakelijk recht m.b.t. een grote olieleiding die diagonaal door perceel [sectienummer 8] loopt en met de slechte hydrologische toestand van beide percelen (nabij de peelrandbreuk), waardoor beide percelen erg nat zijn. De percelen beschikken volgens [de taxateur] over een beperkte landbouwkundige kwaliteit en staan volgens hem ook als zodanig bekend in de omgeving.  
           De door [betrokkene 1] aan de gemeente verkochte grond betreft volgens de gemeente daarentegen prima landbouwgrond.  
         
         
       
       
         3.6.3. 
         Het hof is van oordeel dat vooralsnog  niet  is komen vast te staan dat de gemeente aan [betrokkene 1] meer heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter grond en overweegt hierover het volgende. 
         
         
           Het hof heeft op basis van het deskundigenbericht niet kunnen vast stellen of de deskundigen de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde grond zelf hebben bezichtigd en ter plaatse op de landbouwkundige kwaliteiten hebben onderzocht. Op pagina 2, laatste alinea van bijlage J van het deskundigenbericht vermelden de deskundigen slechts dat zij niet hebben kunnen vaststellen dat de door de gemeente geleverde grond een slechtere hydrologische toestand had/heeft, maar om welke reden zij dat niet hebben kunnen vaststellen blijft onduidelijk. Enige onderbouwing ontbreekt, terwijl taxateur [de taxateur] (die namens de gemeente de onderhandelingen met betrekking tot de aankoop van gronden heeft gevoerd) ter onderbouwing van zijn taxatie concreet heeft aangevoerd waarom er sprake was van waardedrukkende effecten, onder meer gelegen in de beperkte landbouwkundige kwaliteiten van de betreffende percelen. Bovendien vermelden de deskundigen bij paragraaf 1.5.2. op pagina 5 van bijlage H bij het deskundigenbericht dat zij ten opzichte van de normale gang van zaken bij de uitvoering van een taxatieopdracht werden belemmerd in het ter plaatse opnemen van de betrokken bedrijven. Dit laat de mogelijkheid open dat de deskundigen bedoelde percelen niet zelf hebben bezocht en onderzocht op de landbouwkundige kwaliteiten.  
           Het hof acht het evident dat eventuele beperkingen in de landbouwkundige kwaliteit van de betreffende percelen een waardedrukkend effect zullen hebben. Nu niet duidelijk is of de deskundigen de aanwezigheid van eventuele beperkingen in landbouwkundige kwaliteit hebben onderzocht en hebben verdisconteerd in hun taxatie, is het hof van oordeel dat de juistheid van hun waardering van de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde grond vooralsnog niet is komen vast te staan.   
         
         
         
           Het hof zal [appellante] , overeenkomstig het door haar gedane bewijsaanbod, toelaten tot bewijslevering op dit punt, bijvoorbeeld door het als getuigen doen horen van voormelde deskundigen indien zij de geruilde gronden daadwerkelijk zelf hebben bezichtigd. 
         
         
       
     
     
       3.7. 
       
         De overeenkomst van de gemeente met [betrokkene 2] 
       
       
       
         3.7.1. 
         
          [appellante] heeft in dit verband zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd. 
         
         
           
            [betrokkene 2] heeft bij de met de gemeente gesloten ruilovereenkomst 0.95.15 hectare grond aan de gemeente afgestaan en 4.52.23 hectare grond van de gemeente ontvangen. Voor wat betreft de waarde van de grond die [betrokkene 2] aan de gemeente leverde werd uitgegaan van een bedrag van € 57.090,00, terwijl voor de waarde van de door [betrokkene 2] van de gemeente ontvangen grond uitgegaan werd van een bedrag van € 169.590,00. Omgerekend naar de oppervlakte komt dit volgens [appellante] neer op een prijs van € 6,00 per vierkante meter voor de door [betrokkene 2] geleverde grond en op een prijs van € 3,75 per vierkante meter voor de door [betrokkene 2] ontvangen grond. De gemeente heeft volgens [appellante] echter meer betaald voor de door [betrokkene 2] aan haar geleverde gronden dan € 6,00 per vierkante meter. Uit het voorlopig deskundigenrapport blijkt dat door de gemeente aan [betrokkene 2] een aantal op geld waardeerbare "bijkomende voordelen" zijn gegund, waarvan de marktwaarde door de deskundigen is gewaardeerd op € 10.000,00. [betrokkene 2] zou meer geld of meer grond hebben bedongen indien de gemeente geen publiekrechtelijke medewerking had aangeboden, aldus [appellante] en daarom hebben die bijkomende voordelen invloed op de prijs die is betaal voor de grond. Omgerekend naar oppervlakte komt dit neer op een door de gemeente betaalde meerprijs van € 1,05 per vierkante meter grond. Voor het geval de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 1] niet onder het bereik van de nabetalingsclausule zou vallen, vordert [appellante] in verband met de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 2] nabetaling van (190.862 vierkante meter x € 1,05 =) € 200.405,10. 
         
         
       
       
         3.7.2. 
         
           De gemeente heeft verweer gevoerd. Dit verweer komt, samengevat, op het volgende neer. 
           Er is geen sprake van op geld waardeerbare voordelen die zijn gerealiseerd met door de gemeente ingebrachte grond. Alleen daarom al is er geen sprake van een tegenprestatie voor de door de gemeente gekochte grond. 
           Verder betwist de gemeente dat er sprake is van een voordeel met een marktwaarde dat als betaling in natura gevoegd kan worden aan de waarde van cultuurgrond. De gemeente heeft aan [betrokkene 2] medewerking verleend in het publieke domein, waarbij de gemeente als publiekrechtelijk orgaan is opgetreden en niet als marktpartij. De medewerking van de gemeente is dus publiekrechtelijk van aard geweest en niet op geld waardeerbaar. Dat die medewerking heeft plaats gevonden in het kader van een meer omvattende afspraak, waarin ook levering van grond door de gemeente heeft plaats gevonden, doet hieraan niet af. Van aan de cultuurgrond toe te rekenen meerwaarde is geen sprake, aldus de gemeente. De afspraken met [betrokkene 2] over publiekrechtelijke aspecten zijn niet te kwalificeren als een meerprijs voor de gronden. 
           Dat [betrokkene 2] meer geld of meer grond zou hebben bedongen als de gemeente geen publiekrechtelijke medewerking had aangeboden, betwist de gemeente bij gebrek aan wetenschap. De gemeente voert daarbij aan dat zij dergelijke medewerking voor anderen zonder vergoeding verleent, wat ook niet door [appellante] is betwist. Ook hieruit volgt volgens de gemeente dat die publiekrechtelijke medewerking geen economische waarde vertegenwoordigt. De gemeente wijst erop dat noch door de notaris noch door de fiscus de publiekrechtelijke medewerking is aangemerkt als betaling. Bovendien, aldus de gemeente, is het bedrag van          € 1,05 een volstrekt arbitrair bedrag, gebaseerd op de toevallige omstandigheid van de perceelsoppervlakte.   
           
            [appellante] noch de deskundigen hebben de waardering van de publiekrechtelijke medewerking onderbouwd. Dit klemt volgens de gemeente te meer, omdat het destijds helemaal niet vast stond dat [betrokkene 2] zich zou verzetten in een mogelijke handhavingsprocedure en dus was het niet zeker dat [betrokkene 2] procedurekosten zou maken, laat staan wat de hoogte daarvan zou zijn geweest. Ook bestaan er veel onduidelijkheden ten aanzien van "het uitstel van publiekrechtelijke handhaving".  
         
         
       
       
         3.7.3. 
         Het hof is van oordeel dat  niet  is komen vast te staan dat de gemeente aan [betrokkene 2] meer dan € 6,00 per vierkante meter voor de grond heeft betaald. Het hof overweegt daarbij het volgende. 
         
           
             In het kader van de ruilovereenkomst met [betrokkene 2] is tussen de gemeente en [betrokkene 2] onder meer overeengekomen dat de gemeente medewerking zou verlenen aan vergunningverlening voor een jongveestal en voor de herbouw van de agrarische woning, ondanks het feit dat de vergunningaanvraag op een enkel punt niet, althans niet zonder meer, past in het geldende planologische regime (overschrijding bouwblokgrens en afwijking van de dakhelling van de te herbouwen woning). Verder heeft de gemeente in het kader van de afspraken geclausuleerd meegewerkt aan de langere illegale bewoning van een stuk van de stal totdat de nieuwe woonruimte klaar is binnen de te vernieuwen langgevelboerderij (zie pagina 13 en 14 van bijlage H bij het voorlopig deskundigenbericht). Deze medewerking van de gemeente/voordelen is/zijn, aldus de deskundigen, "met enige terughoudendheid" op geld waardeerbaar. Het accepteren van de bouwblokoverschrijding waarderen de deskundigen op € 2.500,00 en het voorkomen van procedurekosten in verband met mogelijke publiekrechtelijke handhaving waarderen zij op € 7.500,00. In totaal gaat het volgens de deskundigen om een op geld waardeerbaar voordeel van € 10.000,00 voor [betrokkene 2] bij de ruilovereenkomst met de gemeente. 
           
           
             
              [appellante] heeft weliswaar verwezen naar de conclusies van de deskundigen, maar heeft, net als die deskundigen, ondanks het gemotiveerde verweer van de gemeente, nagelaten de aan deze "voordelen" toegekende waarde op enige manier te onderbouwen of te objectiveren. Alleen al daarom verwerpt het hof de stellingen van [appellante] op dit punt. Voor een eigen schatting van die "voordelen" ziet het hof, mede gelet op de door de gemeente gestelde onzekerheden ten aanzien van een eventueel publiekrechtelijk handhavingstraject en de mogelijke opstelling daarbij van [betrokkene 2] , geen gronden en/of aanknopingspunten aanwezig. Anders gezegd: Of de gemeente zonder de gemaakte afspraken publiekrechtelijk zou zijn gaan handhaven en of  [betrokkene 2] in verband daarmee procedurekosten zou hebben moeten maken (en zo ja, in welke omvang) is geheel onduidelijk, waardoor verantwoorde schatting van die kosten/voordelen niet mogelijk is.  
           
           
             Met de gemeente is het hof van oordeel dat, voor het geval er al geldelijke waardering van bedoelde voordelen mogelijk zou zijn, het verband met de waarde van de geleverde gronden daarmee nog niet gegeven is. Ook uit het voorlopig deskundigenbericht valt dat verband niet althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, af te leiden. In dit verband is van belang dat in rechte ook niet is komen vast te staan dat [betrokkene 2] bij gebreke van de bewuste medewerking van de gemeente meer geld of meer grond zou hebben bedongen. [appellante] heeft op dit punt onvoldoende gesteld althans haar stellingen onvoldoende feitelijk onderbouwd en het hof ziet op dit punt dan ook geen grond voor het opdragen van bewijs.   
           
           
             Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de vorderingen van [appellante] , voor zover die gebaseerd zijn op de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 2] , niet toegewezen zullen worden. 
           
         
         
         
           De overige weren van de gemeente in verband met de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 2] hoeft het hof, gelet op wat het hiervoor heeft beslist, niet meer te bespreken. 
         
         
         
           
             De conclusie 
           
         
         
       
     
     
       3.8. 
       
         Zoals hiervoor overwogen zal het hof [appellante] bewijs opdragen dat de gemeente aan [betrokkene 1] meer heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter grond. 
         De stellingen van [appellante] met betrekking tot de overeenkomst tussen [betrokkene 2] en de gemeente verwerpt het hof en die overeenkomst maakt verder geen onderdeel meer uit van de beoordeling van dit geschil. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       draagt [appellante] op te bewijzen: 
     
     
     
       dat de gemeente aan [betrokkene 1] voor de gronden meer heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  12 mei 2020  voor opgave van de manier waarop [appellante] het bewijs wil leveren en, als dit door middel van het horen van getuigen is, voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 12 tot 20 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.L. Bervoets en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer