ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2019:10918

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2019:10918 Rechtbank Den Haag , 09-10-2019 / C/09/566168 / HA ZA 19-25

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2019-10-09

Zaaknummer: C/09/566168 / HA ZA 19-25

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Goederenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:10918

---

Geen erfdienstbaarheid door verjaring. Beoordeling naar criteria van oud BW en nieuw BW (vanaf 1992).  
         Onderhavige erfdienstbaarheid heeft een niet-voortdurend karakter en kan naar oud BW niet door verjaring worden verkregen. 
         Naar maatstaven van nieuw BW stuit de verjaring van de erfdienstbaarheid af op het ontbreken van bezit.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/566168 / HA ZA 19-25 
     
     
     
       
         Vonnis van 9 oktober 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MAKERS 070 VASTGOED B.V. , te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg , 
       eiseres, 
       advocaat mr. A.P. van Delden te Alphen aan den Rijn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         E.A.T. INTERNATIONAL BEHEER B.V. , te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.A.T. Schroots te Rotterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Makers en EAT genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 21 december 2018, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het vonnis van 17 april 2019, waarin een descente en comparitie van partijen is bevolen; 
         
         
           de brief van 18 juni 2019 van Makers, met overlegging van nadere producties en een toelichting daarop; 
         
         
           de brief van 18 juni 2019 van EAT, met een aanvullende productie; 
         
         
           het proces-verbaal van de descente en comparitie van partijen van 4 juli 2019. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Het proces-verbaal van de descente en comparitie van partijen is met instemming van partijen buiten hun afwezigheid opgemaakt. Zij zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. EAT heeft hier gebruik van gemaakt bij brief van 18 juli 2019 en Makers bij brief van 25 juli 2019. Deze brieven maken onderdeel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brieven. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Makers is rechthebbende tot een appartementsrecht op de begane grond in de onroerende zaak gelegen aan het [adres 1] , gemeente [gemeente] . Kadastraal staat dit perceel bekend als [Perceel I] (hierna: [Perceel I] . 
       
     
     
       2.2. 
       EAT is eigenaar van het naastgelegen perceel, gelegen aan het [adres 2] , gemeente [gemeente] . Dit perceel staat kadastraal bekend als [perceel II] (hierna: [perceel II] ). 
       
     
     
       2.3. 
       In 1946 heeft de familie [A] een bakkerswinkel geopend op de begane grond van het pand op [Perceel I] en heeft de bovengelegen woning betrokken. Aan de achterzijde van het pand was een bakkerij gevestigd. 
       
     
     
       2.4. 
       Op [perceel II] is een woning gebouwd. Deze woning is vanaf 1946 bewoond door de heer [B] (hierna: [B] ). 
       
     
     
       2.5. 
       Tussen de woning(en)/winkel op het [perceel II] en het [Perceel I] bevindt zich een binnenplaats (hierna: de binnenplaats). De binnenplaats is gelegen op [perceel II] . De binnenplaats wordt van [de Straat 1] afgesloten door een poort met een deur (hierna: de poortdeur). 
       
     
     
       2.6. 
       Aan de binnenplaats grenst een smalle strook grond die naast de zijgevel van de woning/winkel op het [Perceel I] gelegen is. Deze strook grond is op enig moment afgesloten met een erfafscheiding, met daarin een deur. In de onder 2.8 opgenomen situatieschets is deze strook grond gearceerd weergegeven.  
       
     
     
       2.6. 
       In de zijgevel van de winkel/woning op het [Perceel I] zit een deur die toegang geeft tot de eerste verdieping van de woning/winkel op het [Perceel I] . Voor de gebruikers van de woning/winkel gelegen op het [Perceel I] was het mogelijk om via de onder 2.6 vermelde strook grond, de deur in de erfafscheiding en de binnenplaats de openbare weg van [de Straat 1] te bereiken. Een globale looproute is met een stippelpijl in de situatieschets in 2.8 weergegeven. De looproute wordt hierna aangeduid als een (feitelijk) overpad, aan welke aanduiding op geen enkele wijze een juridische betekenis kan worden toegekend. 
       
     
     
       2.7. 
       Hetgeen is vermeld in 2.5 tot en met 2.7 laat zich in de volgende situatieschets weergeven: 
       
         IVM PRIVACY OVERWEGINGEN NIET GEPUBLICEERD . 
       
     
     
       2.8. 
       
        [A c.s.] heeft in de loop der jaren de bakkerswinkel gelegen op het [Perceel I] gefaseerd uitgebreid. In totaal hebben drie verbouwingen plaatsgevonden. Eén van die verbouwingen vond plaats in 1964. Toen is de winkel uitgebreid en is een achteruitgang gecreëerd aan de [de Straat 2] voor de bevoorrading van de bakkerij. Vanaf dat moment had de winkel/woning gelegen op het [Perceel I] dus een vooringang aan [de Straat 1] , een ingang in de zijgevel en een achteringang aan de [de Straat 2] . 
       
     
     
       2.9. 
       In de periode van 1946 tot in de jaren zeventig van de twintigste eeuw is de deur in de zijgevel van de winkel/woning gelegen op het [Perceel I] gebruikt als ingang naar de op de eerste verdieping gelegen woning. 
       
     
     
       2.10. 
       In 1973 is de poortdeur voorzien van een slot naar aanleiding van een inbraak in de woning op het [perceel II] . 
       
     
     
       2.11. 
       In 1974 is [B] , samen met zijn echtgenote, eigenaar van de woning op het [perceel II] geworden. 
       
     
     
       2.12. 
       In 1978 hebben [X] . en [Y] , een nieuwe generatie van de familie (hierna in enkelvoud: [X c.s.] , de bakkerswinkel gelegen op het [Perceel I] overgenomen. In 1983 is [X c.s.] eigenaar geworden van het [Perceel I] en de daarop gelegen winkel/woning. 
       
     
     
       2.13. 
       In september 2002 heeft [B] de eigendom van het [perceel II] en de daarop gelegen woning overgedragen aan de heer [C] en mevrouw [D] (hierna in enkelvoud: [C] ). 
       
     
     
       2.14. 
       In 2016 heeft [C] de eigendom van het [perceel II] en de daarop gelegen woning overgedragen aan EAT.  
       
     
     
       2.15. 
       Op enig moment is de bakkerswinkel van [X c.s.] gesloten. In 2017 heeft [X c.s.] het appartementsrecht met betrekking tot [Perceel I] overgedragen aan Makers.  
       
     
     
       2.16. 
       Makers heeft EAT verzocht om mee te werken aan de inschrijving van het volgens Makers ontstane recht van erfdienstbaarheid in de openbare registers. EAT heeft dit verzoek geweigerd. 
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Makers vordert – samengevat weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat ten behoeve van het [Perceel I] door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan om vanaf de openbare weg aan [de Straat 1] via de poortdeur de zijgevel van de winkel/woning op het [Perceel I] te bereiken. Makers vordert voorts dat EAT wordt veroordeeld om mee te werken aan de inschrijving van het overpad in de openbare registers en dat zij wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       3.2. 
       Makers heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. Door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring is een erfdienstbaarheid ontstaan met betrekking het overpad. In 1865 hebben de toenmalige eigenaren van het [perceel II] de eigenaren van het [Perceel I] een recht van overpad verleend, dat niet is ingeschreven in de openbare registers. Van oudsher is het overpad gebruikt om van de deur in de zijgevel van het [Perceel I] , via de poortdeur, de openbare weg aan [de Straat 1] te bereiken (en omgekeerd). Uit de plaatsing van deur in de zijgevel van de winkel/woning op het [Perceel I] blijkt het bezit van de erfdienstbaarheid dat eind jaren veertig, begin jaren vijftig van de vorige eeuw is ontstaan en daarna altijd heeft voortgeduurd. De eigenaren van het [perceel II] hebben het gebruik van het overpad door de eigenaren van het [Perceel I] altijd geaccepteerd, waardoor het bezit van de erfdienstbaarheid te goeder trouw is geweest.   
       
     
     
       3.3. 
       EAT voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Beoordelingskader 
     
       4.1. 
       Makers heeft gesteld dat het bezit van de erfdienstbaarheid halverwege de twintigste eeuw dan wel op een later moment door verjaring is ontstaan. Omdat door de invoering van het (Nieuw) Burgerlijk Wetboek (BW) op 1 januari 1992 een erfdienstbaarheid op andere gronden middels verjaring kan ontstaan dan vóór die datum, toen het Oud Burgerlijk Wetboek (OBW) nog gold, zal de rechtbank de vordering gedifferentieerd dienen te beoordelen. De rechtbank zal als eerste de vraag beantwoorden of voor 1992 door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Indien geen sprake is van verjaring onder OBW, zal de rechtbank de vordering beoordelen op basis van de criteria die onder het (huidige) BW gelden. 
       
       
         
           Verjaring op basis van OBW 
         
       
     
     
       4.2. 
       Artikel 744 OBW bepaalt dat erfdienstbaarheden zowel door verjaring als door titel worden verkregen. Het bepaalde in artikel 746 OBW brengt met zich mee dat ‘niet-voortdurende’ en/of ‘niet-zigtbare’ erfdienstbaarheden  niet  door verjaring kunnen ontstaan. Partijen zijn in geschil over de vraag of het onderhavige overpad een voortdurende erfdienstbaarheid is. Die vraag zal de rechtbank als eerste beantwoorden. 
       
     
     
       4.3. 
       Artikel 724 lid 3 oud BW bepaalt dat onder niet-voortdurende erfdienstbaarheden moet worden verstaan ‘ dezulke welke tot dezelver uitoefening ’s menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke. ' 
       
     
     
       4.4. 
       Omdat voor de uitoefening van een erfdienstbaarheid van voetpad menselijk handelen nodig is, werd een dergelijke erfdienstbaarheid in beginsel als een niet-voortdurende erfdienstbaarheid gekwalificeerd (vgl. Asser/Beekhuis,  Tweede Deel Zakenrecht, Bijzonder Deel I  (9e druk, 1963, p. 231); HR 6 oktober 1954,  NJ  1954/657; HR 27 september 1996,  NJ  1997/496 m.nt. W.M. Kleijn). 
       
     
     
       4.5. 
       Makers heeft betoogd dat het overpad wel als een voortdurende erfdienstbaarheid moet worden gekwalificeerd en hiervoor heeft zij een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 27 september 1996 ( NJ  1997/496), waarin de Hoge Raad een uitzonderingssituatie aanvaardde. De rechtbank is met EAT van oordeel dat de door Makers gemaakte vergelijking met dat arrest niet opgaat, zij het om andere redenen. In het geval waarover de Hoge Raad in voormeld arrest heeft geoordeeld stond het volgende centraal. In een muur die twee erven (die daarvoor in één hand waren geweest) van elkaar scheidde stond een deur die leidde naar een kelder van het heersende erf. De eigenaar van het heersende erf kon de kelderdeur enkel via het daarvoor gelegen open terrein op het lijdend erf bereiken. Uit de – door de Hoge Raad in stand gelaten – overwegingen van het hof volgt dat de permanente aanwezigheid van die kelderdeur in een muur die beide erven van elkaar scheidde, bepalend was voor het karakter van de inbreuk op het eigendomsrecht van het dienende erf.  
       
     
     
       4.6. 
       In het onderhavige geval is van een dergelijke situatie echter geen sprake. De deur in de zijgevel van de winkel/woning op het [Perceel I] biedt toegang tot een strook grond die onderdeel vormt van hetzelfde perceel. Voor het bereiken van die strook grond is het gebruik van het overpad niet noodzakelijk. Bovendien wordt het onderhavige overpad juist gekenmerkt door het gebruik van het overpad naar de poortdeur richting [de Straat 1] en vice versa. Om in dit geval van ‘gebruik’ te spreken, is vereist dat bewoners/gebruikers van de winkel/woning op het [perceel I/II] het overpad betreden, en dit gebruik betreft een niet-voortdurende erfdienstbaarheid.  
       
     
     
       4.7. 
       Het vorenstaande brengt met zich mee dat de erfdienstbaarheid, vanwege het niet-voortdurende karakter, niet is ontstaan door verjaring op grond van het tot 1992 geldende OBW.  
       
       
         
           Verjaring op basis van BW 
         
       
     
     
       4.8. 
       De volgende vraag is of op grond van het vanaf 1992 geldende Burgerlijk Wetboek (BW) een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. Onder het (huidige) BW is het voor verjaring niet langer vereist dat de erfdienstbaarheid voortdurend en zichtbaar is. Voor verkrijgende verjaring is wel vereist dat gedurende een onafgebroken periode vanaf 1992 tien jaar sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid en de bezitter te goeder trouw is (artikel 3:99 BW). Is de bezitter niet te goeder trouw geweest, dan is een periode vanaf 1992 twintig jaar van bezit vereist voordat de bevrijdende verjaring is voltooid (artikel 3:105 jo. 3:306 BW). 
       
     
     
       4.9. 
       Makers stelt dat zowel aan de vereisten van verkrijgende als bevrijdende verjaring is voldaan. Het bezit van de erfdienstbaarheid blijkt volgens Makers in de eerste plaats uit het feit dat in de zijgevel van de winkel/woning aan het [Perceel I] een deur zit. De deur in de zijgevel is lange tijd gebruikt als hoofdingang van de op de eerste etage gelegen woning boven de bakkerswinkel en het ligt daarom ook voor de hand dat het overpad regelmatig is gebruikt door de eigenaar van het [Perceel I] . Dat dit ook het geval was, blijkt uit de schriftelijke verklaringen van [A c.s.] en [B] die Makers heeft overgelegd. Hoewel de intensiteit van het gebruik van het overpad vanaf 1964 is afgenomen, bleef men gebruik maken van het overpad, aldus Makers. Het bezit heeft dus voortgeduurd en inmiddels zijn de in 1992 aangevangen termijnen van zowel de verkrijgende (10 jaar) als de bevrijdende verjaring (20 jaar) voltooid. Ten slotte stelt Makers dat [A c.s.] te goeder trouw bezitter is geweest, omdat er afspraken waren met de eigenaar van het [perceel II] over het gebruik van het overpad. 
       
     
     
       4.10. 
       Makers heeft zich ter onderbouwing van haar stellingen beroepen op de navolgende verklaringen van achtereenvolgens [A c.s.] en [B] . 
       
       
         4.10.1. 
         
          [A c.s.] heeft op 11 januari 2017 het volgende schriftelijk verklaard: 
         
         
           
             Ondergetekenden verklaren (…) dat: 
             
           
           
             Er sinds de bouw omstreeks 1865 van [Perceel I] (…) een doorgang is gelegen tussen [Perceel I] en [perceel II] (…). 
           
         
         
         
           
             Er sinds omstreeks 1865, via bovengenoemde doorgang, toegang is tot het perceel behorende bij [perceel II] en tot de poort en historische entreedeur van het woonhuis (zijgevel) behorende bij [Perceel I] . De historische entreedeur alsmede een 2e toegangsdeur zijn heden nog steeds aanwezig – en in gebruik, ook als vluchtroute. 
           
         
         
         
           
             Er is sinds omstreeks 1865 recht van overpad is verleend door de eigenaar van [perceel II] aan de eigenaar van [Perceel I] zodat men de poort en de toegangsdeur(en) onverminderd (24 uur per dag) kon gebruiken, ten behoeve van toeleveranciers, bezoekers en medewerkers. Dit gebruik is te allen tijde voortdurend en zichtbaar geweest. (…) 
           
         
         
         
           
             In overleg en ter bevordering van de inbraakpreventie is een slot geplaatst in de gezamenlijk gebruiken poortdeur aan [de Straat 1] . Het gebruik van de poort door de gebruikers is onverminderd voort gegaan en de sleutel is immer ter beschikking gesteld aan de eigenaar van [Perceel I] . (…)” 
           
         
         
       
       
         4.10.2. 
         
          [B] heeft op 12 januari 2017 het volgende schriftelijk verklaard, voor zover relevant: 
         
         
           
             “Ondergetekende verklaart (…) dat:  
           
         
         
         
           
             Ondertekende (…) eigenaar / gebruiker was van het [adres 2] (…) van april 1974 tot en met september 2002. Het pand cq. het perceel reeds in  eigendom was van mijn grootvader (…) vanaf 1900. Het eigendom is vervolgens in 1946 is overgegaan op de zoons (…). 
           
         
         
         
           
             Ondergetekende was vanaf 1946 woonachtig aan het [adres 2] en verklaart dat de poort, gelegen tussen het [adres 2] en [adres 1] (…), ten behoeve van bakkerij [A] , al voortdurend zichtbaar was en continue gebruikt werd, o.a. voor bevoorrading van de bakkerij. Vervolgens is het gezamenlijk gebruik van de poort onverminderd voortgegaan.  
           
         
         
         
           
             De intensiteit van gebruik van de poort voor de bevoorrading van de bedrijven is iets afgenomen nadat de toegangsweg aan de [de Straat 2] door [A] zelf in gebruik is genomen. Het gezamenlijk gebruik van de poort is echter onverminderd voortgegaan (het was immers nooit anders geweest).”  
           
         
         
       
     
     
       4.11. 
       EAT heeft betwist dat er sprake is geweest van een bezit van erfdienstbaarheid. Het enkel gedogen van het gebruik van het overpad is onvoldoende voor het aannemen van ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid. Daarnaast was het gebruik van het overpad onvoldoende intensief, en nadat in 1973 een slot in de poortdeur was geplaatst, is het gebruik afgenomen tot nihil. Vanaf dat moment had de eigenaar van het [perceel II] als enige de beschikking over de sleutel de poortdeur waardoor de eigenaar van het [Perceel I] de poortdeur niet meer kon gebruiken. EAT beroept zich op de schriftelijke verklaringen van [B] en [C] . 
       
       
         4.11.1. 
         
          [B] heeft in november 2018 het volgende verklaard, voor zover van belang: 
         
         
           
             “De intensiteit van gebruik van de poort is na het in gebruik nemen van de nieuwe broodfabriek rond 1964 (het exacte jaartal is me ontschoten) afgenomen en werd nog sporadisch gebruikt omdat de toegangsweg aan de [de Straat 2] door [A] in gebruik is genomen.  
           
         
         
         
           
             Na bezoek van ongenode gasten is de poort ook overdag op slot gegaan en kon alleen van binnenuit open zonder sleutel en ging ’s nachts helemaal op slot en nog maar zelden geopend indien nodig, de sleutel was alleen in bezit van [adres 2]  ([perceel II], rechtbank)  (…)” 
         
         
       
       
         4.11.2. 
         
          [C] heeft op 19 januari 2019 het volgende verklaard, voor zover van belang: 
         
         
           
             “(…) September 2002 hebben wij het pand  ( [adres 2] , rechtbank)  aangekocht van de familie [B] , er was destijds geen sprake van een recht van overpad of eventuele aanspraak op een erfdienstbaarheid tussen [adres 2] en [adres 1] ( voorzijde). Dit is destijds niet besproken en ook niet opgenomen in de koopakte en tevens is [adres 1] nooit in het bezit geweest van een sleutel van [adres 2] . 
           
             (…) 
           
           
             Sinds ons bezit van de sleutel aan [adres 2] is er zelfs nooit gebruik gemaakt van de steeg t.b.v. bevoorrading en ook niet als nooduitgang. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
         
           
             Feitelijke grondslag verjaring 
           
         
       
     
     
       4.12. 
       De vraag die nu voorligt is of er na 1992 een bezit van een erfdienstbaarheid met betrekking tot het overpad is ontstaan. Voordat de rechtbank deze vraag kan beantwoorden dient zij eerst vast te stellen op basis van welke feiten zij dit moet beoordelen.  
       
     
     
       4.13. 
       Niet in geschil is dat vanaf de ontsluiting van de bakkerij aan de [de Straat 2] in 1964 het gebruik van het overpad minder intensief is geworden, al blijft onduidelijk in welke mate. Ook staat tussen partijen vast dat in 1973 een slot is geplaatst in de poortdeur.  
       
     
     
       4.14. 
       Partijen zijn verdeeld over de vraag hoe frequent het overpad vanaf 1973 werd gebruikt door de bewoners en gebruikers van de winkel/woning op het [Perceel I] . [B] heeft in eerste instantie verklaard dat het ‘gezamenlijk gebruik’ van de poortdeur onverminderd is voortgegaan (zie 4.10.2), maar in tweede instantie verklaard dat de poortdeur na het plaatsen van het slot alleen ‘indien nodig’ werd geopend zie (4.11.1). De rechtbank leidt uit deze verklaringen af dat het gebruik van het overpad door de eigenaar van het [perceel I/II] in 1973 weliswaar niet is beëindigd, maar wel dat het overpad sindsdien slechts beperkt werd gebruikt. Makers heeft geen nieuwe stellingen naar voren gebracht naar aanleiding van de verklaring van [C] dat in de periode dat hij eigenaar was van het [perceel II] (september 2002 – 2016) er in het geheel geen gebruik werd gemaakt van het overpad door de eigenaar van het [Perceel I] . De inhoud van die verklaring zal de rechtbank dan ook als vaststaand tussen partijen aanmerken. De rechtbank gaat verder niet mee in het betoog van Makers dat uit de enkele aanwezigheid van de deur in de zijgevel van de winkel/woning op het [Perceel I] het bezit moet worden afgeleid, omdat daaruit geen feitelijk gebruik blijkt, maar slechts een mogelijkheid om het overpad te gebruiken.  
       
     
     
       4.15. 
       Voorts zijn partijen verdeeld over de vraag of de eigenaar van het [Perceel I] zelfstandig de poortdeur kon openen. Deze omstandigheid is van belang omdat het overpad anders niet zijn nut kan dienen als ontsluiting naar [de Straat 1] . Uit de verklaring van [B] volgt dat de sleutel in het bezit was van de eigenaar van [perceel II] . [A c.s.] heeft verklaard dat de sleutel ‘telkens ter beschikking werd gesteld’. Hieruit leidt de rechtbank af dat de eigenaar van het [Perceel I] in ieder geval niet over een eigen exemplaar van de sleutel beschikte en dat voor het openen van de poortdeur medewerking van de eigenaar van het [perceel II] vereist was. Uit de – door Makers onbestreden – verklaring van [C] leidt de rechtbank voorts af dat vanaf september 2002 de sleutel in elk geval niet ter beschikking werd gesteld. 
       
     
     
       4.16. 
       Over de vraag in hoeverre de poortdeur zonder sleutel kon worden geopend heeft [B] verklaard dat de poortdeur ook overdag werd afgesloten, dat de poortdeur overdag wel van binnenuit kon worden geopend maar ’s nachts volledig werd afgesloten. De rechtbank begrijpt uit de verdere context van deze verklaring dat deze stand van zaken in elk geval gold vanaf 1973, omdat [B] een inbraak in de woning op [perceel II] als aanleiding voor deze maatregel heeft vermeld. Omdat [B] – die eigenaar was van [perceel II] tot september 2002 – verder niets heeft verklaard over de ontwikkelingen na 1973, en Makers hierover verder niets heeft gesteld, zal de rechtbank ervan uitgaan dat de door hem geschetste toestand van de poortdeur heeft voortgeduurd tot in elk geval september 2002. 
       
       
         
           Geen sprake van bezit 
         
       
     
     
       4.17. 
       De vraag of sprake is geweest van een bezit van erfdienstbaarheid, moet naar verkeersopvattingen worden beoordeeld (artikel 3:108 BW). Hierbij het gaat om feitelijke omstandigheden, zoals gedragingen en een bestendige toestand waaruit een bevoegdheid kan worden afgeleid om op een stuk grond een erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen (vgl.  Asser/Bartels & Van Velten 5  2017/196). 
       
     
     
       4.18. 
       De rechtbank oordeelt dat in de periode vanaf 1 januari 1992, vanaf welke datum het wel juridisch mogelijk werd om door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad te verkrijgen, geen sprake is geweest van een bezit van een erfdienstbaarheid. Hiertoe wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       4.19. 
       De verkeersopvattingen waaruit het bezit van een erfdienstbaarheid van overpad kan worden afgeleid brengen met zich mee dat de bezitter onafhankelijk van de medewerking van de eigenaar van het dienende erf gebruik kan maken van het overpad. De rechtbank is van oordeel dat in de periode 1992 – september 2002 de eigenaar van het [Perceel I] incidenteel toegang had tot het overpad, maar dat hij zich niet als bezitter van een erfdienstbaarheid heeft gedragen, nu hij voor het gebruik van de poortdeur – en dus voor de toegang tot en het gebruik van het overpad als geheel – de medewerking van de eigenaar van [perceel II] nodig had. Het gegeven dat de poortdeur overdag alleen van binnenuit te openen was zonder sleutel is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om bezit van een erfdienstbaarheid uit af te leiden. 
       
     
     
       4.20. 
       Ook in 2002 en daarna is geen sprake geweest van een bezit van erfdienstbaarheid. De toenmalige bewoner van de woning op [perceel II] , [C] , heeft namelijk ondubbelzinnig verklaard dat sinds 2002 geen gebruik werd gemaakt van de poortdeur en dat hij de sleutel niet meer heeft verstrekt aan de eigenaar van [Perceel I] . Niet gesteld of gebleken is dat er na 2002 op een andere wijze gebruik is gemaakt van het overpad en dat daaruit een bezit van een erfdienstbaarheid kan worden afgeleid. De vordering kan daarom ook niet worden toegewezen op een eventueel na dat moment aangevangen verjaringstermijn. 
       
     
     
       4.21. 
       De rechtbank concludeert dan ook dat het beroep op verjaring reeds afstuit op het ontbreken van bezit, en zij komt daarom niet toe aan de vraag of dat bezit te goeder trouw was en of de verjaringstermijn(en) zijn voltooid.   
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       4.22. 
       De conclusie is dat er niet door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten aanzien van het overpad ten behoeve van [Perceel I]. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen. 
       
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.23. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal Makers worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze worden aan de zijde van EAT begroot op € 1.712, waarvan € 626 aan griffierecht en € 1.086 aan salaris advocaat (2 punten x tarief II á € 543). 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Makers in de proceskosten, aan de zijde van EAT begroot op € 1.712; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019. 
       
     
   
   
     type: 2628 
     coll: