ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:503

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:503 Parket bij de Hoge Raad , 24-05-2022 / 21/02526

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-05-24

Zaaknummer: 21/02526

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:503

---

Conclusie AG. Artikelen 38m en 38p Sr, (voorwaardelijke) ISD-maatregel. Middel dat klaagt over de motivering door het hof van de voorwaardelijke ISD-maatregel slaagt volgens AG. Conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer21/02526  
     
       Zitting 		24 mei 2022  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       B.F. Keulen  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 3 juni 2021 door het Gerechtshof Amsterdam wegens (zaak A, parketnummer 13-179035-19) 1 en 2, telkens ‘diefstal’, veroordeeld tot de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 jaren, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met bijzondere voorwaarden. Voorts heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Daarbij is de duur van de gijzeling op ten hoogste 38 dagen bepaald. 
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  eerste  middel klaagt dat het hof heeft verzuimd er in de motivering van zijn beslissing tot het voorwaardelijk opleggen van de ISD-maatregel blijk van te geven zich ervan te hebben vergewist of aan alle in art. 38m Sr gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zou het hof hebben verzuimd tot uitdrukking te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in art. 38m, eerste lid, onder 2° en 3°, Sr van die bepaling zijn vervuld.  
       
       
         Het Hof heeft in verband met van de oplegging van de voorwaardelijke ISD-maatregel, voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang, het volgende overwogen: 
       
     
     
       ‘De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor de in eerste aanleg bewezenverklaarde feiten veroordeeld en voorwaardelijk de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) opgelegd voor de duur van twee jaren met een proeftijd van twee jaren. 
       
         De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. 
       
         De raadsman heeft verzocht af te zien van het opleggen van een voorwaardelijke ISD-maatregel en te volstaan met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf en het stellen van bijzondere voorwaarden. Hiertoe is aangevoerd dat de verdachte zijn leven een positieve wending heeft gegeven en de noodzaak voor oplegging van de ISD-maatregel ontbreekt. 
       
         Het hof komt op basis van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte tot het navolgende oordeel. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. 
       
         De verdachte heeft zich in het verleden veelvuldig schuldig gemaakt aan vermogensdelicten. Ondanks eerdere veroordelingen heeft hij opnieuw twee diefstallen gepleegd. Dit zijn ernstige feiten, waarmee de verdachte opnieuw laat zien geen respect te hebben voor andermans eigendommen. 
     
     
     
       Het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte van 10 mei 2021 beslaat 61 pagina’s. 
       De verdachte heeft eerder een ISD-maatregel opgelegd gekregen, maar dat heeft hem er niet van weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. 
       Het hof heeft acht geslagen op het reclasseringsrapport d.d. 6 mei 2021 van het Leger des Heils. Ondanks de vele ingezette interventies heeft er lange tijd geen gedragsverandering plaatsgevonden. Om gedragsverandering te bewerkstelligen is binnen zijn detentie ingezet op een strak plan van aanpak in Amersfoort, de plaats waar de verdachte verblijft. In dat kader gaan wonen en dagbesteding thans goed. De reclassering is van mening dat het strakke, ingezette traject voortgang dient te hebben, omdat de ervaring leert dat de verdachte zeer gemakkelijk gebruik maakt van eventuele onduidelijkheden en gegeven vrijheden. De reclassering adviseert tot oplegging van een voorwaardelijke lSD-maatregel. 
       
         De verdachte voldoet aan de wettelijke criteria voor oplegging van die maatregel. 
       In het voordeel van de verdachte weegt het hof mee dat de verdachte sinds de onderhavige feiten niet opnieuw is veroordeeld voor vermogensdelicten. Er is echter momenteel in het kader van de tenuitvoerlegging van een opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden wel sprake van elektronische monitoring van de verdachte, waardoor van echt vrij bewegen in de samenleving geen sprake is en niet zonder meer geconcludeerd kan worden dat een strak regime kan worden losgelaten. 
       
         Het hof acht, alles afwegende, oplegging van een voorwaardelijke ISD-maatregel voor de duur van twee jaren met bijzondere voorwaarden en een proeftijd van twee jaren passend en geboden.’ 
       
     
     5. Artikel 38m, eerste lid, Sr luidt als volgt: 
     
       ‘1. De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien: 
       1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; 
       2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en 
       3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist.’ 
       
     
     6. In HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5029 , rov. 2.6 heeft Uw Raad overwogen: ‘De rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, zal in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2° en 3° zijn vervuld’. 
     
     7. In de toelichting op het middel voert de steller aan dat uit de overwegingen van het hof niet kan blijken dat het heeft vastgesteld dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel dan wel een taakstraf, en dat de feiten die het heeft bewezenverklaard na tenuitvoerlegging van die straffen zijn begaan. Uit die overwegingen zou voorts niet kunnen volgen dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist. Uit de overwegingen van het hof zou evenmin kunnen volgen dat er (ernstig) rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een misdrijf zal begaan. Tot slot zou uit ’s hofs overwegingen niet volgen dat sprake is van ‘ernstige overlast’, waarop het criterium van de veiligheid van personen of goederen volgens de wetsgeschiedenis zou zien.  
     
     8. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich in het verleden veelvuldig schuldig heeft gemaakt aan vermogensdelicten en dat hij ondanks eerdere veroordelingen opnieuw twee diefstallen heeft gepleegd. Het hof heeft verder vastgesteld dat het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte van 10 mei 2021 61 pagina’s beslaat en dat de verdachte eerder een ISD-maatregel opgelegd heeft gekregen, maar dat hem dat er niet van heeft weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. Verder heeft het hof overwogen dat ‘de verdachte voldoet aan de wettelijke criteria voor oplegging van die maatregel’. En dat ‘niet zonder meer geconcludeerd kan worden dat een strak regime kan worden losgelaten’.  
     
     9. Uit deze overwegingen van het hof blijkt niet met zoveel woorden dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het bewezenverklaarde feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf. Evenmin heeft het hof expliciet vastgesteld dat ten tijde van de bewezenverklaarde feiten in ieder geval drie van die veroordelingen geheel ten uitvoer waren gelegd (vgl. art. 38m, eerste lid, onder 2°, Sr). De enkele	 algemene overweging dat de verdachte ‘voldoet aan de wettelijke criteria voor oplegging’ van de maatregel is naar het mij voorkomt niet toereikend. De klacht dat de motivering van de oplegging van de maatregel in zoverre tekortschiet, is derhalve terecht voorgesteld. 
     
     10. In HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5029 leidde het ontbreken van deze motivering tot vernietiging van  de sanctieoplegging. Dat ‘een blik in het Uittreksel Justitiële Documentatie van verdachte  leert  dat kan worden vastgesteld dat de  voorwaarde ex art. 38m lid 1 onder  2 Sr is  vervuld’ maakte dat volgens A-G Machielse (randnummer 3.7) niet anders. Bij de huidige stand van de rechtspraak inzake art. 80a RO rijst evenwel de vraag of deze tekortkoming in ’s hofs motivering tot cassatie dient te leiden. 
       
     11. De rechtbank had in het door het hof vernietigde vonnis eveneens voorwaardelijk de ISD-maatregel opgelegd. Daarbij had de rechtbank overwogen:  
     
       ‘De rechtbank stelt vast dat ten aanzien van  de bewezen geachte feiten aan alle voorwaarden is voldaan die artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht aan het opleggen van de ISD-maatregel stelt. 
       
         Hiervoor is bewezen verklaard dat verdachte (…) misdrijven heeft begaan waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Uit het uittreksel justitiële documentatie van 2 oktober 2019 blijkt dat verdachte gedurende de vijf jaren voorafgaand aan deze feiten  meer dan driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf en een maatregel, terwijl de in dit vonnis bewezen verklaarde feiten zijn begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen/maatregel en er, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde rapportage, ernstig rekening mede  moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan.’ 
       
     
     12. In de onderhavige zaak zijn de bewezenverklaarde feiten begaan op 22 oktober 2018 en 28 april 2019. In het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 10 mei 2021 staat onder het kopje ‘Volledig afgedane zaken betreffende misdrijven’ onder meer een arrest vermeld van het Gerechtshof Amsterdam van 23 september 2015. In dat arrest, dat onherroepelijk is geworden op 4 juli 2017, zijn 6 maanden gevangenisstraf opgelegd die volgens het uittreksel tussen 7 maart 2014 en 3 september 2014 geëxecuteerd zijn. Aansluitend is een arrest tenuitvoergelegd dat het Gerechtshof Amsterdam op 3 februari 2014 heeft gewezen en waarin twee weken gevangenisstraf waren opgelegd. Dat arrest is onherroepelijk geworden op 18 februari 2014. Op 2 december 2015 heeft de Rechtbank Amsterdam de verdachte 2 jaren plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders opgelegd. In dat vonnis, dat op 17 december 2015 onherroepelijk is geworden, zijn voorts vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Uit art. 38n, eerste lid, Sr volgt dat de maatregel geldt voor de tijd van ten hoogste twee jaren, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij hij is opgelegd, onherroepelijk is geworden. De eerste van de drie vermelde veroordelingen (van 3 februari 2014) ligt binnen de vijf jaar voordat het eerste van de beide diefstallen begaan is. En de ISD-maatregel was op dat moment volledig tenuitvoergelegd. 
     
     13. Tegen deze achtergrond meen ik dat de enkele omstandigheid dat het hof heeft nagelaten met zoveel woorden uiteen te zetten om welke veroordelingen het gaat en wanneer deze ten uitvoer zijn gelegd niet tot cassatie behoeft te leiden nu de verdachte daarbij klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft. Ik neem daarbij in aanmerking dat in hoger beroep niet is  aangevoerd dat (de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat) op dit punt niet aan de wettelijke voorwaarden voor oplegging van de  ISD-maatregel zou zijn voldaan. 
     
       14. Het hof heeft evenwel ook niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat er ‘ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan’ (vgl. art. 38m, eerste lid, onder 2°, Sr). En het hof heeft evenmin expliciet uiteengezet waarom het van oordeel  is dat ‘de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist’ (art. 38m, eerste lid, onder 3o, Sr). Die tekortkomingen in ‘s hofs motivering komen mij ernstiger voor. 
       15. De verdachte heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 11 november 2020 onder meer verklaard:  
     
     ‘U houdt mij een nieuw uittreksel uit de Justitiële Documentatie voor van 2 november 2020. Daar staat enkel rijden onder  invloed van drugs als nieuw feit op. Ik heb mijn leven omgegooid. Ik ben nu in de  horeca werkzaam als kok. Momenteel zit ik een oude straf uit. (…) De einddatum is pas ergens volgend jaar. (…) Ik werk in Hoofddorp bij [A] . Ik werk daar vier dagen per week en ik volg een dag per week een BBL opleiding. Mijn inkomsten zijn € 2.200,00 per maand. Ik krijg vanuit het open kamp waarin ik zit in de Penitentiaire Inrichting elke dag de gelegenheid vanaf 06:30 uur de deur uit te gaan. Ik kom op tijd weer terug. Volgend jaar word ik vrijgelaten en dan zal ik ook nog steeds een enkelband dragen, zodat het penitentiaire programma dan helemaal buiten de Penitentiaire Inrichting georganiseerd kan worden. Ook in de Penitentiaire Inrichting in Zaanstad heb ik veel ondernomen. Ik heb bijvoorbeeld gekookt voor de directie en het personeel, omdat ze weten dat ik heel hygiënisch werk. Het ging heel goed daar. Ik ben ook in het Noord-Hollands dagblad gekomen. Ik ben geïnterviewd, ik sprong eruit. De krant is ook naar mijn huis gestuurd.’   
     
     16. Het onderzoek ter terechtzitting is op 20 mei 2021 met instemming van procespartijen voortgezet in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing van het onderzoek op 11 november 2019 bevond. De voorzitter maakt melding van het nieuwe reclasseringsadvies van 6 mei 2021 dat bij de processtukken is gevoegd. De raadsman heeft vervolgens in zijn pleidooi het volgende aangevoerd: 
     ‘Er is inderdaad sprake van een uitgebreide justitiële documentatie. Uit het meeste recente reclasseringsadvies blijkt dat cliënt zijn kansen pakt. Zijn partner wil niets te maken met criminaliteit Dat is een stevige stok achter de deur. Hij komt niet vaak meer in Amsterdam. Hij bevindt zich nu in een andere omgeving, een andere kring. Dit heeft allemaal een positieve invloed op cliënt. Hij is zijn schulden aan het aflossen en het gaat op dit moment relatief goed. Waar hij nu staat vindt plaats in het kader vaan een penitentiair programma. Hij weet dat hij zich aan de voorwaarden van het penitentiair programma moet houden. Een ISD-maatregeI is bedoeld als laatste alternatief, als er geen opties meer zijn. Is het nu noodzakelijk de ISD-maatregel op te leggen? Ik zie dat niet, want op het moment dat mijn cliënt weer de fout in zou gaan belandt hij weer achter de tralies en dat is tot nu toe niet gebeurd. Die stok achter de deur is er al. Hij wil niet naar de gevangenis want dan verliest hij alles. Daarom ben ik van mening dat u de zaak ook kunt afdoen met een voorwaardelijke gevangenisstraf, vooral nu mijn cliënt heeft laten zien dat hij het kan, dat hij een delictvrij leven wil en kan leiden. Dus ik verzoek u, subsidiair, een voorwaardelijke gevangenisstraf met bijzondere voorwaarden. Indien u vergelding noodzakelijk acht verzoek ik u een taakstraf op te leggen, waarbij rekening gehouden wordt met het voorarrest. Ik verzoek u geen voorwaardelijke ISD-maatregel op te leggen.’ 
     
       17. Zowel de verklaring die de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft afgelegd als het pleidooi strekt ertoe te bestrijden dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan en dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist. 
       18. Ik wijs er voorts op dat het hof in het voordeel van de verdachte meeweegt ‘dat de verdachte sinds de onderhavige feiten niet opnieuw is veroordeeld voor vermogensdelicten’. Mede in het licht van die overweging kan ’s hofs oordeel dat ‘niet zonder meer geconcludeerd kan worden dat een strak regime kan worden losgelaten’, een oordeel dat enkel gegrond is op de vaststelling dat sprake is van elektronische monitoring van de verdachte ‘waardoor van echt vrij bewegen in de samenleving geen sprake is’, naar het mij voorkomt niet zo worden gelezen dat het hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat aan de in art. 38m, eerste lid, onder 2o, Sr verwoorde eis van recidivegevaar is voldaan. Ook taalkundig zit er (te veel) licht tussen de vaststelling dat ‘niet zonder meer’ geconcludeerd kan worden dat ‘een strak regime kan worden losgelaten’ en de vaststelling dat er ‘ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan’.  
       19. Voorts ligt in de vaststelling dat niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat een strak regime kan worden losgelaten dan wel in andere elementen van ’s hofs motivering niet besloten dat ‘de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist’. De vaststelling dat het bij diefstal gaat ‘om ernstige feiten, waarmee de verdachte opnieuw laat zien geen respect te hebben voor andermans eigendommen’ is in dat verband niet toereikend. In het arrest dat in HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5029 voorlag, had het hof overwogen dat de bewezenverklaarde (winkel)diefstal ‘een ergerlijk  feit (was), waarmee de verdachte geen respect heeft getoond voor andermans eigendom’. Uw Raad  overwoog dat het hof ‘niet in voldoende mate blijk (had) gegeven zich ervan te hebben vergewist dat de in art. 38m, eerste lid onder 3o, Sr genoemde voorwaarde is vervuld.’ 
     
     
       20. Ik merk – ten overvloede – nog op dat de rechter bij het motiveren van het voorwaardelijk opleggen van de ISD-maatregel voor een lastige opgave staat. Uitgelegd dient te worden dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan en dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist, terwijl tegelijk de omstandigheid dat de maatregel voorwaardelijk wordt opgelegd duidelijk maakt dat vrijheidsbeneming volgens de rechter (nog) niet noodzakelijk is. Die spanning is misschien wel een reden te meer om bij het voorwaardelijk opleggen van de ISD-maatregel niet af te doen aan de motiveringseisen die in de rechtspraak van Uw Raad besloten liggen. 
       21. Voor zover door de steller van het middel wordt geklaagd dat uit de overwegingen van het hof in dit verband (afzonderlijk) zou moeten volgen dat sprake is van ‘ernstige overlast’, faalt het. In het in art. 38m, eerste lid, onderdeel 3°, neergelegde criterium dat ‘de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist’ wordt volgens de wetgever het element van ernstige overlast tot uitdrukking gebracht. 
     
     
       22. Het eerste middel slaagt. 
       23. Het  tweede  middel klaagt dat hof als bijzondere voorwaarde bij de voorwaardelijke oplegging van  de ISD-maatregel heeft gesteld dat verdachte ‘zich gedurende de gehele proeftijd, of zoveel korter als de reclassering nodig acht, onder behandeling zal stellen van Inforsa of een soortgelijke zorgverlener, te bepalen door de reclassering, en de verdachte zich zal houden aan de huisregels en aan de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling. Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling’. Een dergelijke voorwaarde zou op grond van art. 38p, vijfde lid, Sr slechts kunnen worden gesteld indien de veroordeelde zich bereid heeft verklaard de behandeling te ondergaan. Het hof zou omtrent het bestaan van een dergelijke bereidheid niets hebben vastgesteld en van een dergelijke bereidheid bij de verdachte zou ook overigens niet blijken. De voorwaarde zou daarom in strijd met art. 38p, vijfde lid, Sr zijn opgelegd en/of de oplegging van deze voorwaarde zou onvoldoende met redenen zijn omkleed.  
       24. Art. 38p, eerste, vierde en vijfde lid, Sr luidt als volgt: 
     
     ‘1. De rechter kan bepalen dat de maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd. (…) 4. De rechter stelt ter bescherming van de veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de veroordeelde. De rechter kan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven de veroordeelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen. 5. Een voorwaarde als bedoeld in het vierde lid kan inhouden dat de veroordeelde zich ambulant of intramuraal laat behandelen. Opname in een inrichting vindt in dit verband plaats voor een door de rechter te bepalen duur van ten hoogste twee jaren. Deze voorwaarde wordt slechts gesteld, indien de veroordeelde zich bereid heeft verklaard de behandeling te ondergaan.’ 
     
       25. De tekst van het vijfde lid laat op het eerste gezicht twee lezingen toe. De eerste lezing houdt in dat een bereidverklaring is vereist bij elke voorwaarde die inhoudt dat de veroordeelde zich ambulant of intramuraal laat behandelen. De tweede lezing houdt in dat een bereidverklaring is vereist voor opname in een inrichting, een intramurale behandeling.  
       26. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de invoering van de SOV heeft geleid, de voorganger van de ISD, houdt bij deze bepaling het volgende in: 
     
     
       ‘Artikel 38p 
       
         In deze bepaling wordt voorzien in de mogelijkheid dat de rechter de maatregel voorwaardelijk oplegt. Naar verwachting zal de rechter deze bepaling niet ruim toepassen, omdat de maatregel veelal personen betreft die van reeds eerder aangeboden kansen geen gebruik hebben gemaakt, en weten dat de maatregel bij recidive boven hun hoofd hangt. Niettemin acht ik het nuttig dat de rechter over dit instrument beschikt. Indien hij tijdens de zitting ervan overtuigd is dat de verdachte bereid en in staat is om op vrijwillige basis een behandeling te ondergaan die enerzijds een oplossing kan bieden voor zijn persoonlijke problematiek en anderzijds kan verzekeren dat nieuwe overlast uitblijft, kan hij van dit instrument gebruikmaken. 
       
         Artikelen 38p en 38q 
       
         Deze artikelen zijn ontleend aan de artikelen 38 tot en met 38b. Zij regelen de voorwaarden, waaronder de voorwaardelijke plaatsing kan worden opgelegd en gestalte krijgt.’ 
     
     27. Art. 38, vijfde lid, Sr houdt in: ‘Een voorwaarde kan de rechter slechts stellen, indien de ter beschikking gestelde zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarde.’ 
     28. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het voorstel van wet dat tot de invoering van de SOV leidde, is de volgende passage opgenomen: 
     
       ‘Het wezen van een drangproject is dat een bepaalde strafrechtelijke reactie van de zijde van de overheid uitblijft onder de voorwaarde dat betrokkene meedoet aan een drangproject. (…) 
       
         Naar mijn oordeel wordt het wezen van het drangtraject aangetast, indien betrokkene tegen zijn zin in het drangproject wordt gehouden. Ik meen dat verplichtingen langs andere weg moeten worden afgedwongen. Indien het enerzijds wenselijk is dat betrokkene zelf kiest voor een bepaald traject en het anderzijds wenselijk is dat er extra waarborgen zijn dat de met het gekozen traject beoogde doelstellingen worden verwezenlijkt, kan de rechter het voorgestelde artikel 38p Sr. toepassen: de voorwaardelijke oplegging van de SOV. Indien de voorwaardelijk veroordeelde niet voldoet aan de hem gestelde voorwaarden, kan de rechter ingevolge het voorgestelde artikel 38r op vordering van de officier van justitie alsnog de tenuitvoerlegging van de SOV gelasten.’ 
       
     
     29. Ook bij een ambulante behandeling is gelet op de gegeven omschrijving sprake van een drangproject. In het licht van de geciteerde passages komt de eerste lezing van art. 38p, vijfde lid, Sr juist voor. Derhalve is ook bij een ambulante behandeling een bereidverklaring vereist. 
     
     30. Het bestreden arrest houdt inzake de betreffende voorwaarde het volgende in: 
     
       ‘Stelt als bijzondere voorwaarden: 
       
         - dat de verdachte zich binnen drie dagen zal melden bij Inforsa op het adres Utrechtseweg 11-13, 3811 NA Amersfoort, zich zal houden aan de aanwijzingen die de reclassering hem geeft en zich zal blijven melden op afspraken met de reclassering zo vaak en zo lang de reclassering dat nodig acht;  
       
         - dat de verdachte zich gedurende de gehele proeftijd, of zoveel korter als de reclassering nodig acht, onder behandeling zal stellen van Inforsa of een soortgelijke zorgverlener, te bepalen door de reclassering, en de verdachte zich zal houden aan de huisregels en aan de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling. Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling;’ 
       
     
     31. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 mei 2021 houdt, voor zover van belang, het volgende in: 
     
       ‘Op vragen van het hof antwoordt de verdachte: 
       
         Het reclasseringsrapport van 6 mei 2021 is opgesteld door iemand die mij maar twee keer heeft gezien en nu een oordeel over mij wil vellen. Die vrouw belde mij op om het rapport te bespreken. Zij zei tegen mij dat het advies luidde een voorwaardelijke TBS-maatregel. Ik heb driemaal gevraagd wat zij bedoelde. En ik heb haar verteld dat zij niets voor mij heeft gedaan. Toen heb ik gezegd dat ik de verbinding ging verbreken. Daarna heb ik mijn begeleider gebeld en het uitgelegd. Die vrouw van de reclassering heeft het gesprek tussen ons niet goed weergegeven. Zij was er op gericht een ISD-maatregel aan mij op te laten leggen. Dus ik ben het er niet mee eens.  
       Alles gaat nu goed. Ik woon in [plaats] . Ik spreek nu andere mensen van ambulante hulpverlening. Ik spreek met hen af. Ook heb ik contact met Humanitas. Die willen ook dat alles van Amsterdam wordt overgedragen aan [plaats] . Omdat mijn contact met de reclassering Amsterdam niet goed loopt, wordt alles ingewikkelder. Ik doe gewoon mijn ding. Ik werk, ik heb geen gebiedsverbod om in Amsterdam te komen, maar ik kom er nauwelijks. Ik ben de persoon die steeds contact moet opnemen met de reclassering en hen om hulp moet vragen. Ik voel mij door Amsterdam in de steek gelaten en [plaats] ziet wel dat ik mijn best doe. Dan komt er, na maanden, zo’n advies waar ik van schrik. Ik werk al langere tijd en mijn financiële situatie is ook net geregeld. Ik wil gewoon geholpen worden, maar Amsterdam kan niets doen. Zij heeft mij maanden niet gesproken en komt dan met dit advies. Ik heb haar gevraagd of zij het zeker wist en dat was zo. Misschien heeft zij zich vergist, dat is menselijk. Ik begrijp u volkomen, het is het beste in contact te blijven en jezelf sociaal op te stellen. Het is de toon die de muziek maakt. 
     
     
     
       Op vragen van de advocaat-generaal antwoordt de verdachte: 
       
         U vraagt mij of ik het eens ben met de bijzondere voorwaarden die in het reclasseringsadvies worden genoemd. Ik bevind mij al in die setting. Ik werk al mee aan dat soort zaken. U zegt tegen mij dat als ik mij aan de voorwaarden genoemd in het reclasseringsadvies houd, ik geen ISD-maatregel krijg opgelegd. Zoals ik het nu al doe, ik zou meewerken. (…) Ik houd mij aan alle voorwaarden.’ 
       
     
     32. Het advies van de reclassering van 6 mei 2021 houdt, voor zover van belang, het volgende in (met weglating van voetnoten):  
     
       ‘ 2. Conclusie (…) [verdachte] woont op dit moment, gedurende zijn Penitentiaire Programma, bij zijn vriendin in [plaats] . Er is sprake van een Elektronische Monitoring (EM). Betrokkene volgt dagbesteding bij 50-50 package van het Leger des Heils in Amersfoort en zal over enige tijd behandeling volgen bij Inforsa. Zowel het wonen als de dagbesteding gaan goed. Voor de praktische zaken heeft cliënt begeleiding van Homerun DMH van Humanitas. 
       De reclassering is van mening dat het strakke, ingezette traject voortgang dient te hebben.
 (…) 
     
     
     
       
         3. Advies 
         
         Advies over bijzondere voorwaarden 
         Bij een veroordeling adviseren wij een voorwaardelijke ISD-maatregel met de onderstaande voorwaarden. 
       
         • Meldplicht bij reclassering en zich houden aan de aanwijzingen 
       • Ambulante behandeling 
       • Locatiegebod 
       • Meewerken aan schuldhulpverlening 
       • Het verkrijgen en behouden van dagbesteding 
       • Meewerken aan ambulante begeleiding 
     
     
     
       (…) 
     
     
   
   
     Ambulante behandeling 
     
       Betrokkene laat zich behandelen door Inforsa of een soortgelijke zorgverlener, te bepalen door de reclassering. 
       De behandeling start vanaf datum intakegesprek. De behandeling duurt de gehele proeftijd of zoveel korter als de reclassering nodig vindt. 
       Betrokkene houdt zich aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling. Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling.’ 
     
     
       33. Blijkens het reclasseringsrapport van 6 mei 2021 kreeg de verdachte op dat moment reeds uitgebreide hulpverlening. Daarbij zou de verdachte over enige tijd een behandeling volgen bij Inforsa. Het advies van de reclassering hield in dat het ‘strakke, ingezette traject voortgang dient te hebben’ en dat aan de verdachte een voorwaardelijke ISD-maatregel zou worden opgelegd met een aantal voorwaarden. De advocaat-generaal heeft vervolgens tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 mei 2021 aan de verdachte gevraagd of hij het eens is met de bijzondere voorwaarden die in het reclasseringsadvies worden genoemd, waarop de verdachte heeft geantwoord dat hij zich al ‘in die setting’ bevindt en ‘ik werk al mee aan dat soort zaken’. Voorts heeft de verdachte na de mededeling van de advocaat-generaal dat als hij zich aan de voorwaarden genoemd in het reclasseringsadvies zou houden hij geen ISD-maatregel opgelegd zou krijgen, geantwoord dat hij zou meewerken en dat hij zich aan alle voorwaarden houdt.  
       34. In dat licht meen ik dat het middel faalt. Uit deze gang van zaken en de verklaring van de verdachte ter zitting in hoger beroep heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte bereid  is om de ambulante behandeling te ondergaan. De oplegging van deze bijzondere voorwaarde(n) is dan ook niet in strijd met art. 38p, vijfde lid, Sr en behoefde geen nadere motivering. Dat betekent dat het middel faalt. 
     
     
       35. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt.   
       36. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      	Zie eerder HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7082, rov. 2.6; HR 18 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9837, rov. 3.5; HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2549,  NJ  2007/328, rov. 3.3; HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4109,  NJ  2007/222 m.nt. Mevis, rov. 3.5; HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8975,  NJ  2007/221 m.nt. Mevis, rov. 4.5. 
   
   
      	Zie over de recidivevoorwaarde nader HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8975,  NJ  2007/221 m.nt. Mevis, rov. 4.3.2 – 4.4) en HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2028,  NJ  2021/217 m.nt. Ten Voorde. 
   
   
      	Vgl. HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4109,  NJ  2007/222 m.nt. Mevis. 
   
   
      	In HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2549,  NJ  2007/328 bleef cassatie achterwege. Uw Raad oordeelde in de betreffende zaak dat het ‘de voorkeur had verdiend dat het Hof met zoveel woorden zou hebben geoordeeld dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel vereiste’, maar dat het hof ‘met zijn oordeel dat aan alle in art. 38m Sr genoemde voorwaarden is voldaan in samenhang met zijn daaraan voorafgaande overwegingen omtrent de door de verdachte gepleegde reeks feiten veroorzaakte schade en overlast en omtrent de recidivekans’, in voldoende mate blijk had gegeven zich ervan te hebben vergewist dat de in art. 38m, eerste lid, onder 3°, Sr genoemde voorwaarde was vervuld. Van vergelijkbare overwegingen inzake overlast en  recidivekans is in de onderhavige zaak geen sprake. 
   
   
      	Vgl.  Kamerstukken II  1999-2000, 26 023, nr. 215b, p. 13. 
   
   
      	Het vierde lid is gewijzigd door de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017,  Stb . 2017, 82, in werking getreden op 1 januari 2020 ingevolge het Besluit van 18 december 2019,  Stb . 2019, 507). Die wijziging is in dit kader niet van belang. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1998/99, 26 023, nr. 3, p. 21. 
   
   
      	Vgl. de Wet van 25 juni 1997,  Stb . 282, waarin dit voorschrift als derde lid werd ingevoerd. 
   
   
     
       Kamerstukken II  1998/99, 26 023, nr. 5, p. 3. 
   
   
      	In die zin ook F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter,  Sanctierecht,  derde herziene druk, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 223: ‘Intramurale (ten hoogste twee jaar) of ambulante behandeling kan in de vorm van een bijzondere voorwaarde indien de verdachte zich bereid verklaart de behandeling te ondergaan’.