ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:7460

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:7460 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-09-2023 / 200.307.802

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-09-05

Zaaknummer: 200.307.802

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:7460

---

Langlopend conflict over bedrijfspand. Uitleg overeenkomst met opschrift ‘vaststellingsovereenkomst’ (Haviltex).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.307.802 
       zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 496244 
     
     
     
       
         arrest van 5 september 2023  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         Apotheek Buijs B.V., 
       
       die is gevestigd in Utrecht, 
       die hoger beroep heeft ingesteld,  
       en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna: Apotheek Buijs, 
       advocaat: mr. E.J.H. van Lith, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       die woont in [woonplaats1] , 
       
         2. [geïntimeerde2] , 
       
       die woont in [woonplaats1] , 
       en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna: samen [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ,  
       advocaat: mr. J.W. Adriaansens. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Naar aanleiding van het arrest van 25 oktober 2022 heeft op 2 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna heeft Apotheek Buijs het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.  
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       Partijen hebben een langlopend conflict over de verkoop aan Apotheek Buijs van de benedenverdieping van een aan [geïntimeerden] in eigendom toebehorend pand aan de [adres] in [woonplaats1] (hierna: het onroerend goed). Zij hebben daarover een groot aantal procedures gevoerd. Bij het aangaan van de koopovereenkomst is door [geïntimeerden] een opschortende voorwaarde bedongen. Het conflict tussen partijen is voortgekomen uit een verschil van inzicht over de uitleg van deze opschortende voorwaarde en de reikwijdte van de in dit verband op [geïntimeerden] rustende inspanningsverplichting. Daarover is inmiddels onherroepelijk geoordeeld. Bij arrest van 2 februari 2021  heeft dit hof uitleg gegeven aan de opschortende voorwaarde en inspanningsverplichting en geoordeeld dat de opschortende voorwaarde niet is vervuld, zodat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het daartegen gerichte cassatieberoep van Apotheek Buijs is door de Hoge Raad bij arrest van 21 oktober 2022  verworpen. Daaraan voorafgaand hebben partijen, onder meer ter voorkoming van opnieuw een kort geding, op 15 april 2019 een overeenkomst met het opschrift ‘vaststellingsovereenkomst’ (hierna ook: de ‘vaststellingsovereenkomst’) gesloten. Dit hoger beroep betreft uitsluitend nog de uitleg en gevolgen van deze ‘vaststellingsovereenkomst’. 
       
     
     
       2.2. 
       Apotheek Buijs heeft bij de rechtbank meerdere vorderingen ingesteld die betrekking hebben op de koopovereenkomst. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De grieven en vorderingen in hoger beroep die daarop betrekking hebben (vordering  VI tot en met XIII zoals weergegeven in de akte wijziging vermeerder eis van 2 september 2021 ), zijn door Apotheek Buijs tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken.  
       
     
     
       2.3. 
       Beide partijen hebben bij de rechtbank vorderingen ingesteld die zijn gebaseerd op de ‘vaststellingsovereenkomst’. In conventie heeft Apotheek Buijs gevorderd i) dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,- aan verbeurde dwangsommen of boetes, ii) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] met het niet nakomen van de ‘vaststellingovereenkomst’ wanprestatie hebben gepleegd en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld en iii) dat het [geïntimeerden] wordt verboden over te gaan tot verkoop van de benedenverdieping van het pand, totdat onherroepelijk zou zijn beslist. In reconventie vorderden [geïntimeerden] primair vernietiging of ontbinding van de ‘vaststellingsovereenkomst’ en subsidiair een verklaring voor recht dat Apotheek Buijs geen belang meer heeft bij nakoming van de ‘vaststellingsovereenkomst’. 
       
     
     
       2.4. 
       De rechtbank heeft [geïntimeerden] in conventie verboden over te gaan tot verkoop van de benedenverdieping van het pand, totdat onherroepelijk zou zijn beslist dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. De overige vorderingen van Apotheek Buijs zijn afgewezen. Ook de vorderingen in reconventie zijn afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de in conventie afgewezen vorderingen, voor zover gebaseerd op de ‘vaststellingsovereenkomst’, alsnog worden toegewezen. Tegen de beslissing in reconventie zijn geen grieven gericht. 
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       3.1. 
       Het hof zal oordelen dat het hoger beroep van Apotheek Buijs gedeeltelijk slaagt. De verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ rustten op [geïntimeerden] ongeacht de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst. [geïntimeerden] zijn die verplichtingen niet tijdig nagekomen en zullen worden veroordeeld tot betaling van de in verband daarmee verschuldigd geworden boetes. In de ‘vaststellingsovereenkomst’ is ook een regeling getroffen voor verbeurde dwangsommen uit hoofde van een aantal nader genoemde uitspraken. De vorderingen die daarmee verband houden, worden afgewezen omdat de dwangsommen zijn verjaard. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] met het niet nakomen van de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ wanprestatie hebben gepleegd en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld, wordt bij gebrek aan belang afgewezen. Dit oordeel zal hierna nader worden gemotiveerd. 
       
       
         
           De ‘vaststellingsovereenkomst’  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ van 15 april 2019 geen vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 Burgerlijk Wetboek (BW) is. Daartegen wordt door Apotheek Buijs gegriefd. In het midden kan blijven of de ‘vaststellingsovereenkomst’ een vaststellingsovereenkomst in eigenlijke zin is of niet, nu het beide keren aankomt op een uitleg van de inhoud daarvan.  
       
     
     
       3.3. 
       De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. De uitleg is mede afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex-criterium). 
       
     
     
       3.4. 
       Als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ tot stand is gekomen op initiatief van de toenmalig advocaat van [geïntimeerden] en ook door hem is opgesteld. Aanleiding daarvoor was dat Apotheek Buijs op 5 april 2019 opnieuw een kort geding dagvaarding had uitgebracht. Blijkens de considerans onder I hebben partijen met de ‘vaststellingsovereenkomst’ willen bereiken dat deze kort gedingprocedure en een andere hoger beroepsprocedure in kort geding geen doorgang meer hoefden te vinden, dat partijen over en weer geen aanspraak zouden maken op nader omschreven dwangsommen en dat er een einde kwam aan een door Apotheek Buijs ten laste van [geïntimeerden] gelegd beslag. Daarover hebben zij in de ‘vaststellingsovereenkomst’ nadere afspraken gemaakt. 
       
     
     
       3.5. 
       In de considerans onder A is opgenomen dat tussen [geïntimeerden] en Apotheek Buijs  “een (juridisch) geschil bestaat of een koopovereenkomst tussen hen tot stand is gekomen ter zake (de begane grond van) de onroerende zaak staande en gelegen te [woonplaats1] aan de [adres] (hierna te noemen het “OG”), en zo ja of die koopovereenkomst tot stand is gekomen onder één of meerdere opschortende dan wel ontbindende voorwaarde(n); en indien van (één) opschortende voorwaarde(n) gesproken moet worden, of die voorwaarde(n) in vervulling is/zijn gegaan, althans of [geïntimeerden] voldoende inspanningen verrichten om die voorwaarde(n) te (doen) vervullen.”  In de considerans onder B wordt vervolgens melding gemaakt van de verschillende civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures die er ter zake van dit geschil nog lopen. De procedure die heeft geleid tot het al eerder genoemde arrest van 2 februari 2021 van dit hof en het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022 staat genoemd onder B en is door partijen niet ingetrokken. In artikel 1 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerden] het onroerend goed niet zal verkopen of leveren totdat in de onder B van de considerans genoemde procedures onherroepelijk is beslist. Daaruit maakt het hof op dat partijen niet hebben beoogd een einde te maken aan de in de considerans onder A genoemde geschilpunten. Het geschil over de koopovereenkomst, de opschortende voorwaarde en inspanningsverplichting is met de ‘vaststellingsovereenkomst’ niet beslecht. 
       
       
         
           Artikel 6 en 7 (vordering I en II) 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Het voorgaande doet niet eraan af dat in de ‘vaststellingsovereenkomst’ verplichtingen voor [geïntimeerden] zijn opgenomen. De artikelen 6 en 7 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ houden het volgende in: 
       
       
         
           “6.1 	[geïntimeerden] hebben de verplichting om ervoor zorg te dragen dat zij van de gemeente ten aanzien (van de bovenverdiepingen) van het OG een voltooid verklaring c.q. gereedmelding ontvangen.  
         
       
     
     
       6.2 
       
         
          [geïntimeerden] zullen, indien de gemeente hen deze verplichting oplegt, alle werkzaamheden (laten) uitvoeren zoals benoemd in de rapportages van de gemeente van 8 augustus en 25 september 2017 (welke rapportages zijn benoemd in de beslissing op bezwaar van 29 maart 2019 zoals benoemd onder 8 van de considerans van deze vaststellingsovereenkomst). 
       
     
     
       6.3 
       
         
          [geïntimeerden] hebben de verplichting om hetgeen is vermeld onder 6.1 en 6.2 van deze vaststellingsovereenkomst zo spoedig als mogelijk, doch uiterlijk binnen 16 weken na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst, uit te (laten) voeren, en daarover de goedkeuring van de gemeente te verkrijgen. 
       
     
     
       6.4 
       
         Aan de verplichtingen van [geïntimeerden] zoals beschreven in de artikelen 6.1, 6.2 en 6.3 wordt een (hoofdelijke) dwangsom van € 250.000,00 gekoppeld voor het geval [geïntimeerden] in strijd met deze verplichtingen zou handelen. 
       
       
     
     
       7.1 
       
         
          [geïntimeerden] zullen binnen 4 weken na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst een nieuwe, deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning indienen bij de gemeente voor het OG. Buijs zal door [geïntimeerden] op eerste schriftelijke verzoek geïnformeerd wordt over het verloop van de nieuwe splitsingsaanvraag. 
       
     
     
       7.2 
       
         
          [geïntimeerden] zullen binnen 2 weken na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst de aanvraag zoals vermeld in artikel 7.1 van deze vaststellingsovereenkomst voorafgaand aan het indienen daarvan aan Buijs overleggen, en pas na de schriftelijke goedkeuring van Buijs bij de gemeente indienen. 
       
     
     
       7.3 
       
         
          [geïntimeerden] zullen van de ingediende aanvraag, gelijktijdig met het indienen daarvan, een kopie aan Buijs verstrekken. 
       
     
     
       7.4 
       
         Aan de verplichtingen van [geïntimeerden] zoals beschreven in de artikelen 7.1, 7.2 en 7.3 wordt een (hoofdelijke) dwangsom van € 250.000,00 gekoppeld voor het geval [geïntimeerden] in strijd met deze verplichtingen zou handelen.” 
       
       
     
     
       3.7. 
       Volgens Apotheek Buijs hebben [geïntimeerden] in de artikelen 6 en 7 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ zelfstandige verplichtingen op zich genomen. Deze verplichtingen rustten op [geïntimeerden] ongeacht de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst. Apotheek Buijs stelt dat [geïntimeerden] in strijd met die verplichtingen hebben gehandeld en vordert betaling van tweemaal het bedrag van € 250.000,-.  
       
     
     
       3.8. 
       
        [geïntimeerden] voeren aan dat de verplichtingen in de artikelen 6 en 7 voorwaardelijk zijn aangegaan. Daarin is de eventueel in verband met de koopovereenkomst op [geïntimeerden] rustende inspanningsverplichting nader ingevuld. Of er daadwerkelijk een inspanningsverplichting bestond, was volgens [geïntimeerden] afhankelijk van de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst, die ten tijde van het sluiten van de ‘vaststellingsovereenkomst’ nog liep. Nu inmiddels tussen partijen onherroepelijk vaststaat dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en de door Apotheek Buijs in dat verband veronderstelde inspanningsverplichting niet bestaat, hebben deze artikelen volgens [geïntimeerden] geen betekenis meer.  
       
     
     
       3.9. 
       De door [geïntimeerden] aangevoerde voorwaardelijkheid is in de artikelen 6 en 7 en ook verder in de ‘vaststellingsovereenkomst’ niet te lezen. Zij is ook onverenigbaar met de harde termijnen die partijen voor het voldoen aan de verplichtingen zijn overeengekomen. Deze termijnen dienen geen doel als de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst - waarin voorzienbaar pas na het verstrijken van de overeengekomen termijnen een eindbeslissing is gekomen - alles bepalend is. Door [geïntimeerden] zijn ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de verplichtingen voorwaardelijk zijn bedoeld en door Apotheek Buijs als voorwaardelijk hadden moeten worden begrepen. Dat brengt het hof tot het oordeel dat de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ op [geïntimeerden] rustten ongeacht de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst. Daarbij betrekt het hof ook dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ op initiatief van en door de toenmalig advocaat van [geïntimeerden] is opgesteld en dat onweersproken is gesteld dat [geïntimeerden] professionele vastgoedhandelaars zijn. Als [geïntimeerden] de verplichtingen een voorwaardelijk karakter hadden willen geven, lag het in de macht van [geïntimeerden] dat zo overeen te komen. Zij hadden de mogelijkheid voorbehouden op te nemen. Dat hebben zij niet gedaan. 
       
     
     
       3.10. 
       
        [geïntimeerden] hebben niet binnen de daarvoor overeengekomen termijnen aan de in de artikelen 6 en 7 opgenomen verplichtingen voldaan. De ‘vaststellingsovereenkomst’ is op 15 april 2019 ondertekend. Op grond van artikel 7.1 moesten [geïntimeerden] binnen 4 weken na ondertekening - dus uiterlijk op 13 mei 2019 - een nieuwe, deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning indienen bij de gemeente Utrecht. Uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat de gemeente Utrecht op 12 mei 2019 een nieuwe aanvraag heeft ontvangen. Deze aanvraag was niet compleet en kon daarom niet in behandeling worden genomen. Dat betekent dat de aanvraag voor een splitsingsvergunning niet deugdelijk was in de zin van de ‘vaststellingsovereenkomst’. De gemeente Utrecht heeft bij brief van 20 mei 2019, verzonden op 22 mei 2019, om aanvullende gegevens gevraagd. Die gegevens zijn op 19 of 20 juni 2019 door de gemeente Utrecht ontvangen. Dat is ruim na het verstrijken van de in de ‘vaststellingsovereenkomst’ overeengekomen termijn van 4 weken. Op 12 september 2019 is deze aanvraag afgewezen, onder meer omdat geen voltooidverklaring (of gereedmelding) kon worden afgegeven. Daaruit volgt dat ook niet is voldaan aan de verplichting van artikel 6.1 en 6.3 ervoor zorg te dragen dat binnen 16 weken na ondertekening - dus uiterlijk op 5 augustus 2019 - een voltooidverklaring (of gereedmelding) is ontvangen. 
       
     
     
       3.11. 
       Het niet nakomen van de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ is voor Apotheek Buijs aanleiding geweest opnieuw een kort geding aanhangig te maken. In die procedure waren de vorderingen van Apotheek Buijs niet gegrond op de ‘vaststellingsovereenkomst’, maar op de koopovereenkomst en de inspanningsverplichting die volgens Apotheek Buijs op grond daarvan op [geïntimeerden] rustte. Anders dan [geïntimeerden] lijken te veronderstellen, kan daaruit niet worden afgeleid dat de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ volgens Apotheek Buijs zelfstandige betekenis misten. Ook is [geïntimeerden] daarmee niet de mogelijkheid ontnomen tijdig een nieuwe deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning in te dienen, zoals zij aanvoeren. Die mogelijkheid hadden [geïntimeerden] op dat moment zelf al onbenut gelaten. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 8 januari 2020 zijn [geïntimeerden] onder meer veroordeeld tot het doen van een nieuwe deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning en het overleggen van een voltooidverklaring. Beide verplichtingen zijn daarin versterkt met een dwangsom. Ook daaraan is door [geïntimeerden] niet binnen de daarvoor gestelde termijnen voldaan. Bij arrest in kort geding van 20 juli 2021 van dit hof is het vonnis van 8 januari 2020 op grond van de zogenaamde afstemmingsregel vernietigd. De beslissing van het hof in kort geding is afgestemd op het arrest van 2 februari 2021 in de bodemprocedure tussen partijen, waarin onder meer is geoordeeld dat de door Apotheek Buijs bedoelde inspanningsverplichting niet uit de onder opschortende voorwaarde gesloten koopovereenkomst volgde. 
       
     
     
       3.12. 
       Dat [geïntimeerden] menen dat hun eerste aanvraag voor een splitsingsvergunning (ingediend op 14 december 2017) wel deugdelijk was, doet niet af aan de constatering dat [geïntimeerden] niet tijdig aan de verplichtingen uit de artikelen 6 en 7 hebben voldaan. Daarin hebben zij immers de verplichting op zich genomen een  nieuwe  deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning in te dienen binnen de overeengekomen termijn. Ook de omstandigheid dat op 11 september 2020 een splitsingsvergunning is afgegeven, die op 28 oktober 2020 onherroepelijk is geworden, neemt de geconstateerde tekortkoming in de nakoming van de ‘vaststellingsovereenkomst’ niet weg.  
       
     
     
       3.13. 
       In beginsel dienden [geïntimeerden] de gemaakte afspraken tijdig na te komen en zijn [geïntimeerden] de overeengekomen bedragen verschuldigd geworden nu zij dat niet hebben gedaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Apotheek Buijs betaling van de boetes vordert. Daarbij heeft zij betrokken dat er wel, zij het te laat is nagekomen, en dat de boetes naar het oordeel van de rechtbank zijn gebaseerd op verplichtingen voor [geïntimeerden] die er niet zijn. Het hof ziet dat anders. Aan de tot terughoudendheid nopende maatstaf voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is niet voldaan. Hiervoor is al toegelicht dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ zelfstandige verplichtingen bevat. De door Apotheek Buijs gevorderde boetes zijn aan die verplichtingen gekoppeld en niet aan een vermeende inspanningsverplichting in verband met de koopovereenkomst. Verder is hier andermaal van belang dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ op initiatief van en door de toenmalig advocaat van [geïntimeerden] is opgesteld en dat [geïntimeerden] professionele vastgoedhandelaars zijn. Tegen die achtergrond is het niet onaanvaardbaar dat [geïntimeerden] wordt tegengeworpen dat zij niet binnen de overeengekomen termijnen aan de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ hebben voldaan en de daaraan in de ‘vaststellingsovereenkomst’ verbonden gevolgen moeten dragen. Zowel de termijnen, als de verplichtingen en de te verbeuren boetes bij handelen in strijd daarmee zijn immers door of namens [geïntimeerden] zelf bepaald. Dat [geïntimeerden] zich mogelijk genoodzaakt hebben gevoeld tot het sluiten van de ‘vaststellingsovereenkomst’ door het langlopende geschil en de grote hoeveelheid procedures, maakt dat niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de procedure bij de gemeente Utrecht moeizaam verliep. [geïntimeerden] zijn de ‘vaststellingsovereenkomst’ aangegaan in de wetenschap dat de mogelijkheid om binnen de overeengekomen termijnen te voldoen aan de overeengekomen verplichtingen in hoge mate afhankelijk was van de opstelling van de gemeente Utrecht. Voor zover [geïntimeerden] aanvoeren dat Apotheek Buijs geen redelijk belang heeft bij nakoming van de ‘vaststellingsovereenkomst’ - naar het hof begrijpt omdat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen - zien zij eraan voorbij dat Apotheek Buijs geen nakoming van de primaire verplichtingen vordert, maar betaling van de boetes. Daarbij heeft zij een rechtens te respecteren belang.  
       
     
     
       3.14. 
       Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, ziet het hof ook geen aanleiding de bedongen boete te matigen, zoals door [geïntimeerden] is verzocht. Dat matigingsberoep is bovendien gedaan in de onjuiste veronderstelling dat op grond van het vonnis in kort geding van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 8 januari 2020 dwangsommen zijn verbeurd. Zoals eerder overwogen is dat vonnis inmiddels bij arrest in kort geding van 20 juli 2021 vernietigd. 
       
       
       
         
           Artikel 9 (vordering III en IV) 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       In de considerans onder F worden diverse uitspraken genoemd die tussen partijen zijn gewezen. In de considerans onder G staat dat partijen zich naar aanleiding van deze uitspraken over en weer op het standpunt hebben gesteld dat de in deze uitspraken genoemde dwangsommen zijn verbeurd en dit over en weer betwisten. Artikel 9 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ houdt vervolgens het volgende in: 
       
       
         
           “9.1	[geïntimeerden] maken geen aanspraak op door Buijs verbeurde dwangsommen naar aanleiding van de uitspraken zoals benoemd onder F en G van de considerans van deze vaststellingsovereenkomst. 
         
       
     
     
       9.2 
       
         Buijs maakt geen aanspraak op door [geïntimeerden] verbeurde dwangsommen naar aanleiding van de uitspraken zoals benoemd onder F en G van de considerans van deze vaststellingsovereenkomst. 
       
     
     
       9.3 
       
         Ter zake eventueel te verbeuren dwangsommen na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst, komen Buijs en [geïntimeerden] overeen dat de dwangsommen zoals vermeld onder F van de considerans van deze vaststellingsovereenkomst worden vervangen door de dwangsommen zoals vermeld in deze vaststellingsovereenkomst.” 
       
       
     
     
       3.16. 
       Apotheek Buijs neemt in deze procedure het standpunt in dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan verplichtingen die volgen uit in de considerans onder F opgenomen uitspraken en in verband daarmee op grond van artikel 9.3 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ tweemaal een bedrag van € 250.000,- moet betalen. [geïntimeerden] hebben daartegen aangevoerd dat, voor zover er al enig bedrag verschuldigd is geworden, sprake is van verjaring omdat er meer dan zes maanden zijn verstreken sinds de dwangsommen zijn verbeurd. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] een beroep doen op artikel 611g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat betrekking heeft op de verjaring van dwangsommen. Onweersproken is dat de daarin genoemde termijn van zes maanden is verstreken. Volgens Apotheek Buijs gaat het in dit geval echter niet om dwangsommen, maar om een contractuele boete, zodat artikel 611g Rv toepassing mist en van verjaring geen sprake is. Partijen verschillen dus over de uitleg van artikel 9.3 van de ‘vaststellingsovereenkomst’. Bij de uitleg van dit artikel komt het opnieuw aan op het al eerder weergegeven Haviltex-criterium.  
       
     
     
       3.17. 
       De ‘vaststellingsovereenkomst’ is door en op initiatief van de voormalig advocaat van [geïntimeerden] opgesteld. De advocaat van Apotheek Buijs heeft op 12 april 2019 de tekst van de ‘vaststellingsovereenkomst’ ontvangen. Op 13 april 2019 schrijft zij over artikel 9.3 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ het volgende aan de toenmalig advocaat van [geïntimeerden] :  “Ik ga er vanuit dat u bedoelt dat eventueel in de toekomst verbeurt te verklaren dwangsommen (wanneer deze voortvloeien uit de onder F van de vso genoemde uitspraken) met de te tekenen vso zullen worden vastgesteld op € 250.000,- en/of ter zake het transactieverbod op € 1.000.000,- en dat laatstgenoemde 2 bedragen in de plaats treden van de genoemde bedragen aan dwangsommen in de onder F genoemde uitspraken. Wanneer ik dit correct heb verwoord en u dit aan mij wilt bevestigen, geeft cliënte hiermee haar toestemming tot ondertekening  (…). ”  Daarop is namens [geïntimeerden] als volgt gereageerd:  “Dat hebt u op de juiste manier verwoord. Laten we ervoor zorgen dat maandag de vaststellingsovereenkomst door partijen wordt getekend.”  Het hof maakt hieruit op dat partijen hebben bedoeld de dwangsom in stand te laten die het hof in het arrest aan de daarin uitgesproken veroordelingen heeft verbonden en alleen hebben beoogd het bedrag daarvan aan te passen. Noch uit de tekst van artikel 9.3, noch uit de verklaringen en gedragingen van partijen kan worden opgemaakt dat is beoogd de dwangsommen te vervangen door een contractuele boete. Apotheek Buijs geeft voor die uitleg ook geen enkel aanknopingspunt. Dat brengt het hof tot de slotsom dat de dwangsommen inderdaad zijn verjaard en dat de vorderingen die daarop betrekking hebben, moeten worden afgewezen. 
       
       
         
           Wanprestatie en onrechtmatige daad (vordering V) 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Apotheek Buijs vordert voorts voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] met het niet nakomen van haar verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ wanprestatie hebben gepleegd en daarmee onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Deze vordering moet bij gebrek aan belang stranden (art. 3:303 BW). De vorderingen tot betaling van de verschuldigde boetes in verband met het niet nakomen van de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ zullen hierna worden toegewezen. Een ander belang bij de gevorderde verklaring voor recht is gesteld, noch gebleken. 
       
       
         
           Subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen (vordering XIV en XV) 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Aan de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen komt het hof niet toe voor zover de primaire vorderingen worden toegewezen. Voor het overige moeten deze vorderingen worden afgewezen op dezelfde gronden als de primaire vorderingen.  
       
       
         
           Dwaling 
         
       
       
     
     
       3.20. 
       
        [geïntimeerden] hebben bij de rechtbank nog aangevoerd dat zij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken hadden en dat zij deze verplichtingen niet, althans niet in deze mate op zich hadden genomen, als zij zich van hun juridische positie voldoende doordrongen waren geweest. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat dit beroep op dwaling van [geïntimeerden] onvoldoende is onderbouwd. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.5. van het bestreden vonnis en neemt dit over. 
       
       
         
           Bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       3.21. 
       Door partijen is geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. 
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       3.22. 
       Het hoger beroep slaagt deels. De gevorderde proceskostenveroordeling zal worden afgewezen (vordering  XVII ). Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten), zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank in conventie, omdat partijen ieder deels ongelijk hebben gekregen.  
       
     
     
       3.23. 
       De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 10 november 2021, behalve de beslissingen onder 5.2 en 5.3, die hierbij worden vernietigd;  
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van € 250.000,- vanwege het niet nakomen van de verplichtingen neergelegd in artikel 6 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ van 15 april 2019; 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van € 250.000,- vanwege het niet nakomen van de verplichtingen neergelegd in artikel 7 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ van 15 april 2019; 
       
     
     
       4.4. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank in conventie;  
       
     
     
       4.5. 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. G.D. Hoekstra, S.C.P. Giesen, en P.L.R. Wefers Bettink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      ECLI:NL:GHARL:2021:960 
   
   
      ECLI:NL:HR:2022:1492. 
   
   
      Vaste rechtspraak sinds HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).