ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN7825

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AN7825 Parket bij de Hoge Raad , 30-01-2004 / C02/272HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-01-30

Zaaknummer: C02/272HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AN7825

---

30 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/272HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n de publiekrechtelijke rechtspersoon HET WATERSCHAP MARK EN WEERIJS, rechtsopvolger onder algemene titel van het Waterschap De Boven-Mark, gevestigd te Ulvenhout, gemeente Breda, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mrs. J.G. de Vries Robbé en J.A.M.A. Sluysmans. 
         1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnummer C02/272HR 
       Mr. Keus 
       Zitting 31 oktober 2003  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [eiseres] 
     
     tegen 
     
     
       WATERSCHAP MARK EN WEERIJS als rechtsopvolger van Waterschap Boven-Mark 
       (elk van beide waterschappen hierna ook aan te duiden als: het Waterschap) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Deze zaak betreft de vraag of het Waterschap jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de door [eiseres] aan haar gewassen geleden schade, welke schade door het overstromen van de waterloop de Leijloop in het najaar van 1992 is ontstaan.  
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1). 
       (a) [Eiseres] exploiteert een boomkwekerij op een aantal relatief laag gelegen percelen te [vestigingsplaats], welke percelen gedeeltelijk grenzen aan de afwatering de Leijloop. 
       (b) Deze percelen zijn begin september 1992 gedurende ruim drie dagen ondergelopen geweest. Als gevolg hiervan zijn de boomkwekerijproducten van [eiseres] voor een deel ernstig aangetast en afgestorven, waardoor [eiseres] een schade van tenminste f 94.856,- heeft geleden. 
       (c) De Leijloop ligt gedeeltelijk op Belgisch en gedeeltelijk op Nederlands grondgebied. De afwatering werd jaarlijks onderhouden door de in Hoogstraten (België) gevestigde Watering de Beneden-Mark. De helft van de daarmee gemoeide kosten werd op grond van een daartoe gesloten overeenkomst voldaan door het destijds in Ulvenhout, gemeente Nieuw Ginneken, gevestigde Waterschap de Boven-Mark, waarvan het Waterschap Mark en Weerijs de rechtsopvolger is. 
     
     
     
       1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] het Waterschap de Boven-Mark alsmede de Belgische Watering de Beneden-Mark (verder ook: de Watering) in rechte betrokken. [Eiseres] heeft een verklaring voor recht gevraagd dat ieder der gedaagden jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het niet tijdig schoonmaken en onderhouden van de Leijloop, alsmede gevorderd gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door haar als gevolg van de overstroming geleden schade, onder meer omvattende redelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en vermeerderd met de wettelijke rente. 
       [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Watering en het Waterschap zijn tekortgeschoten in hun verplichting tot zodanig beheer en onderhoud dat de Leijloop niet verstopt zou raken. De Watering en het Waterschap hebben gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij zich beiden op het standpunt hebben gesteld dat de Leijloop tot het verzorgingsgebied van de medegedaagde behoort.  
     
     
     1.4 Blijkens haar tussenvonnis van 20 februari 1996, waarin zij oordeelde dat niet duidelijk is of de Leijloop geheel valt in het verzorgingsgebied van het Waterschap of dat van de Watering, is de rechtbank Breda er voor de beoordeling van het geschil van uitgegaan dat de Leijloop in het verzorgingsgebied van beide waterschappen ligt en dat het aan het Waterschap en de Watering is om eventueel onderling regres te nemen (rov. 3.6). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de zorgplicht van een waterschap in het algemeen zover gaat, dat de eigenaren/gebruikers van de in het verzorgingsgebied gelegen percelen erop mogen vertrouwen dat de oevers niet overstromen. Wanneer zich in het verzorgingsgebied van een waterschap een inundatie voordoet, moet volgens de rechtbank behoudens overmacht worden aangenomen dat het waterschap in zijn zorgplicht is tekortgeschoten (rov. 3.7). Omdat uit de stellingen van het Waterschap en de Watering blijkt dat de Watering het onderhoud op zich heeft genomen, heeft de rechtbank de Watering toegelaten tot het bewijs dat zij jaarlijks onderhoud aan de Leijloop heeft gepleegd en dat de inundatie niet is veroorzaakt door als gevolg van achterstallig onderhoud ontstane dichtslibbing vanwege bovenmatige plantengroei (rov. 3.8).  
     
     1.5 Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 april 1997 geoordeeld dat de Watering niet is geslaagd in het tweede deel van de bewijsopdracht. De rechtbank komt tot de conclusie dat, ofschoon het er rechtens voor moet worden gehouden dat de Watering één maal per jaar onderhoud heeft gepleegd, deze frequentie ter plaatse van het perceel van [eiseres] kennelijk onvoldoende was, zodat de Watering haar verplichting tot onderhoud niet, althans niet behoorlijk, is nagekomen en zich derhalve aan het plegen van een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt (rov. 2.2, slot). 
     
     1.6 Na het tussenvonnis van 22 april 1997 hebben partijen nader over de omvang van de schade gedebatteerd. Na bij tussenvonnis van 24 februari 1998 met betrekking tot de omvang van de schade voorlopige vraagpunten te hebben geformuleerd en een deskundige te hebben voorgesteld, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 juni 1998 een deskundigenonderzoek gelast en een deskundige benoemd. Bij eindvonnis van 4 april 2000 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het Waterschap en de Watering door het niet-tijdig schoonmaken en onderhouden van de Leijloop jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld en het Waterschap en de Watering hoofdelijk veroordeeld aan [eiseres] te betalen een bedrag van fl. 94.856,- (hoofdsom) en van fl. 2.063,69 (buitengerechtelijke kosten), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 maart 1993 tot de dag der algehele voldoening. 
     
     
       1.7 Het Waterschap(2) is van de genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. [Eiseres] heeft incidenteel geappelleerd. Het Waterschap had succes: het hof heeft bij arrest van 16 mei 2002 de vonnissen waarvan beroep vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog integraal afgewezen; voorts heeft het hof het incidentele appel van [eiseres] verworpen.  
       Het hof overwoog daartoe, dat het van verschillende factoren afhangt hoever de onderhoudsplicht van een waterschap ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden door verstopping van waterwegen gaat. In het bijzonder is in dit verband van belang: a) het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt; b) het aantal gronden binnen het gebied van het waterschap, waarvan het waterschap weet of behoort te weten dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor wateroverlast; c) de middelen - financiële en andere - die het waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan; d) in hoeverre de aan het lage peil van de grond verbonden bezwaren (mede) zijn veroorzaakt door de eigenaar of gebruiker van die grond. Dienaangaande kan een zeker marge van beleidsvrijheid niet aan het waterschap worden ontzegd (rov. 4.3.1). 
       Vaststaat dat de Leijloop jaarlijks werd geschoond. Er is niet gesteld of aannemelijk geworden dat de percelen van [eiseres] vóór de ten processe bedoelde overstroming van begin september 1992 ooit eerder waren ondergelopen, laat staan dat dit gebeurde omdat het eenmaal per jaar schonen van de Leijloop onvoldoende was. Er moet derhalve - nu [eiseres] niet heeft gesteld dat overigens in het jaar 1992 sprake was van gewijzigde omstandigheden die dat waterschap hadden moeten nopen tot verdergaande maatregelen dan tot dan toe gebruikelijk - worden aangenomen dat de Boven-Mark tot de litigieuze overstroming in redelijkheid kon volstaan met het slechts eenmaal per jaar schonen en dat het door daarmee te volstaan niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld (rov. 4.3.2). 
     
     
     1.8 [Eiseres] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Het Waterschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1 [Eiseres] heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel is onderverdeeld in twee onderdelen en klaagt dat het hof het criterium uit HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332, m.nt. CJHB (Waterschap Bargerbeek / Juurlink) onjuist heeft toegepast. 
     
     2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.3.1 en klaagt erover dat het aan het bovengenoemde arrest te ontlenen criterium op zichzelf niet volledig is, aangezien de onderhoudsplicht van een waterschap niet slechts door de in dat arrest genoemde factoren, maar ook door de concrete wetenschap over de staat van onderhoud van een bepaalde watergang wordt bepaald. Indien een waterschap weet dat een bepaalde watergang is dichtgegroeid en daarover een klacht ontvangt, zal het in de uitoefening van zijn beheerstaak en met inachtneming van de overige factoren actie moeten ondernemen, met dien verstande dat het uiteraard enige mate van beleidsvrijheid heeft (HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319, m.nt. ARB). In de memorie van antwoord is gesteld dat het Waterschap wist van de slechte staat van onderhoud van de sloot en voorts op de hoogte was van een melding dat in 1991 geen onderhoud was gepleegd. Ten onrechte heeft het hof deze stellingen onbesproken gelaten, aldus nog steeds het onderdeel. 
     
     2.3 Over de aansprakelijkheid van een waterschap in geval van schade door overstroming of te hoog grondwaterpeil heeft de Hoge Raad zich reeds een aantal malen uitgesproken. In HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332, m.nt. CJHB, oordeelde de Hoge Raad over een met de onderhavige zaak vergelijkbaar geval (schade aan aardappeloogst als gevolg van het onderlopen van laag gelegen gronden):  
     
     "2. (...) Hoever de onderhoudsplicht van het Waterschap gaat ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden door verstopping van waterwegen, hangt van verschillende factoren af, zoals in het bijzonder: a. het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt, b. het aantal gronden binnen het gebied van het Waterschap, waarvan het Waterschap weet of behoort te weten dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor wateroverlast, c. de middelen - financiële en andere - die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan, d. in hoever de aan het lage peil van de betreffende grond verbonden bezwaren (mede) veroorzaakt zijn door de eigenaar of gebruiker van die grond. Welke betekenis aan deze en dergelijke(4) factoren in een gegeven geval moet worden toegekend, zal veelal slechts met behulp van deskundigen kunnen worden vastgesteld, terwijl dienaangaande een zekere marge van beleidsvrijheid aan het Waterschap niet kan worden ontzegd." 
     
     In HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319, m.nt. ARB, kwam aan de orde wat rechtens is indien het waterschap een concrete klacht heeft ontvangen. De Hoge Raad oordeelde: 
     
     "3.6 (...) In het onderhavige geval gaat het om de vraag wat het Waterschap te doen staat indien aldaar een klacht binnenkomt over het waterpeil. Door voor dat geval van het Waterschap te eisen dat het adequaat op deze klacht dient te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen, heeft het hof een juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft voorts daarbij blijkens het vervolg van zijn arrest niet miskend dat ook in een situatie als de onderhavige aan het Waterschap een zekere beleidsvrijheid toekomt." 
     
     In HR 9 november 2001, NJ 2002, 446, m.nt. CJHB, oordeelde de Hoge Raad: 
     
     "3.5.3 (...) Hoewel aan een Waterschap "een zekere beleidsvrijheid toekomt" (...), gaat deze vrijheid niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst." 
     
     De maatstaf waaraan moet worden getoetst wordt door Brunner als volgt kernachtig samengevat in zijn noot onder dit arrest: 
     
     "2. (...) De maatstaf is en blijft of het waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval en de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven." 
     
     In laatstgenoemde uitspraak (rov. 3.5.2) kwam eveneens aan de orde, dat het hof niet zonder meer mocht voorbijgaan aan de door de gelaedeerde in de feitelijke instanties ingenomen stelling, dat het betrokken waterschap naar aanleiding van door hem geuite klachten inadequaat had gereageerd. 
     
     2.4 In de memorie van antwoord onder 8(5) wordt door [eiseres] gesteld dat [betrokkene 1] volgens zijn verklaring de overstroming al vanaf 1991 zag aankomen, in 1991 de loonwerker die toen ter plaatse aanwezig was, daarop heeft aangesproken en ook in het voorjaar van 1992 daarover meermalen contact heeft gehad met technisch ambtenaar [betrokkene 2] van het Waterschap. In de memorie van antwoord onder 9 is de volgende passage opgenomen: 
     
     "Gebleken is dat die eenmalige onderhoudsbeurt, zo die al (zou) zijn verricht, ten enenmale onvoldoende was. Daar komt nog bij dat Mark en Weerijs uitdrukkelijk daarvoor was gewaarschuwd. Vast staat dat er is gewaarschuwd nu die waarschuwing is erkend door technisch beambte [betrokkene 2] en technisch beambte [betrokkene 2] blijkbaar niets met die waarschuwing heeft gedaan." 
     
     
       2.5 Ik meen dat het onderdeel slaagt. Het bestreden arrest bevat ten onrechte geen enkele overweging op dit punt. Als het hof heeft geoordeeld dat het voor de aansprakelijkheid van het Waterschap niet van belang is dat het op een dreigende overstroming is gewezen, is het hof, naar in het bijzonder volgt uit HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319, m.nt. ARB, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Als het hof de stellingen van [eiseres] ter zake van die waarschuwingen onvoldoende aannemelijk heeft geacht of van oordeel was dat die waarschuwingen het Waterschap, om welke reden dan ook, niet tot een verdere actie noopten dan door het Waterschap is ondernomen, zou het zijn oordeel niet naar behoren hebben gemotiveerd. 
       Dat, zoals het Waterschap in cassatie heeft gesteld(6), [eiseres] een inadequate reactie van het Waterschap op de bedoelde waarschuwingen niet mede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, kan mijns inziens in het licht van de stukken van het geding niet worden volgehouden. Ik verwijs in dit verband naar de conclusie van antwoord na enquête, onder 5: 
     
     
     "Zeker nu vast staat dat De Watering en/of het Waterschap zijn gewaarschuwd in het voorjaar 1992 door [betrokkene 1] om ter plekke het nodige te gaan doen en zij vervolgens hebben nagelaten actie te ondernemen, moge duidelijk zijn dat elke disculpatiemogelijkheid voor gedaagden afwezig is." 
     
     en naar de memorie van antwoord in het principale appel, onder 8, slot: 
     
     "In het licht van de door Mark en Weerijs erkende beheersafspraken met de Watering had het op de weg van Mark en Weerijs gelegen om iets met die melding te doen en op basis van die melding ook daadwerkelijk actie te ondernemen. Ten deze is er geen sprake van enige beleidsvrijheid waarop de Hoge Raad doelt in het Dommel-arrest." 
     
     
       Voorts wijs ik op het gestelde in de memorie van antwoord in incidenteel appel, in het bijzonder onder 24, waar het Waterschap is ingegaan op "(d)e stelling dat het Waterschap aansprakelijk zou zijn omdat beambte [betrokkene 2] was gewaarschuwd en zich kennelijk niets van die waarschuwing heeft aangetrokken (...)". 
       Het Waterschap heeft zich in cassatie voorts op het standpunt gesteld dat de bedoelde stellingen, voor zover zij bij memorie van antwoord in het principale appel werden betrokken, tardief waren en dat het hof die stellingen daarom wegens strijd met de goede procesorde mocht passeren. Nog daargelaten dat [eiseres] de bedoelde stellingen ook reeds in de eerste aanleg heeft betrokken en het hof die stellingen van de eerste aanleg hoe dan ook in verband met de devolutieve werking van het appel in zijn beoordeling had te betrekken (en nog daargelaten dat het Waterschap, zij het bij memorie van antwoord in incidenteel appel, daadwerkelijk op de stellingen van [eiseres] in haar memorie van antwoord in het principale appel heeft gereageerd(7)), kan hetgeen het Waterschap in cassatie heeft aangevoerd niet aan het welslagen van het onderdeel in de weg staan. Uit het bestreden arrest blijkt immers niet dat het hof van oordeel was dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat de bedoelde stellingen in de beslissing zouden worden betrokken(8). 
       Ik heb mij nog afgevraagd of het feit dat het hof heeft geoordeeld dat vaststaat dat jaarlijks onderhoud is gepleegd (rov. 4.1, onder c, tweede volzin; rov. 4.3.2, tweede volzin), aan het slagen van het onderdeel in de weg staat. Uit de door [eiseres] aangeduide passages in de stukken van de feitelijke instanties, kan immers worden afgeleid dat de waarschuwingen waarop zij doelt, inhielden dat in 1991 geen onderhoud op het onderhavige stuk van de Leijloop zou zijn gepleegd(9). Ik meen echter dat uit de vaststelling dat jaarlijks onderhoud is gepleegd, niet zonder meer volgt dat langs de gehele Leijloop (adequate) onderhoudswerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Met zijn vaststelling dat jaarlijks onderhoud is gepleegd, was het hof derhalve niet ontslagen van zijn plicht op de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiseres] te responderen. 
     
     
     2.6 Het tweede onderdeel klaagt er in de kern over, dat uit rov. 4.3.1 onvoldoende kan worden afgeleid hoe het hof het daarin bedoelde "Bargerbeek-criterium" heeft toegepast. Het onderdeel wijst erop dat vaststaat dat na 1992, het jaar van de overstroming, twee maal per jaar onderhoud plaatsvindt, terwijl bovendien de inrichting van de watergang zodanig is gewijzigd, dat de overstromingskans is verkleind. Reeds het enkele feit dat het onderhoud werd geïntensiveerd, duidt er op dat één maal per jaar uitgevoerd onderhoud onvoldoende is, terwijl de overige in rov. 4.3.1 genoemde factoren de uitbreiding van het onderhoud kennelijk niet in de weg stonden, aldus het onderdeel. 
     
     2.7 Indien in het onderdeel de klacht moet worden gelezen dat reeds het feit dat het onderhoud na de overstroming is geïntensiveerd, meebrengt dat het Waterschap aansprakelijk is, meen ik dat het faalt. Nog daargelaten dat het onderdeel geen vindplaatsen in de processtukken vermeldt waaruit zich de (volgens het onderdeel vaststaande) intensivering van het onderhoud laat afleiden en het onderdeel in zoverre niet aan de op de voet van art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel te stellen eisen voldoet(10), dwingt het enkele feit dat het onderhoud op enig moment is geïntensiveerd, immers niet tot de conclusie dat het onderhoud daarvóór, gemeten naar het door het onderdeel bedoelde "Bargerbeek-criterium", (dus) onvoldoende was. 
     
     2.8 In het onderdeel kan ook de meer algemene klacht worden gelezen, dat uit rov. 4.3.2 onvoldoende blijkt, hoe het hof het in rov. 4.3.1 vermelde criterium heeft toegepast. Ik meen dat het onderdeel, aldus gelezen, slaagt. Van de in rov. 4.3.1 bedoelde omstandigheden, die (in de woorden van het hof) in het bijzonder van belang zijn bij de beoordeling van de vraag hoever de onderhoudsplicht van een waterschap ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden door verstopping van waterwegen zich strekt, is er niet één (zichtbaar) in de in rov. 4.3.2 verrichte toetsing betrokken. Aldus kan uit het bestreden arrest niet worden afgeleid of en zo ja, met welke uitkomst, het hof zich daadwerkelijk van de in rov. 4.3.1 bedoelde omstandigheden rekenschap heeft gegeven. Het bestreden arrest is, aldus beschouwd, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd. Daaraan doet niet af, dat het hof in rov. 4.3.1 het op zichzelf juiste criterium heeft vooropgesteld(11). 
     
     2.9 Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld dat er geen sprake was van gewijzigde omstandigheden. [Eiseres] heeft immers gesteld dat er sprake was van bovenmatige plantengroei waardoor de overstroming heeft plaatsgevonden. Voorts is het hof voorbijgegaan aan de bij conclusie na enquête onder punt 3(12) door [eiseres] ingenomen stelling dat de schade is veroorzaakt door de onderbuizing van de E19 waardoor de schade na 1991 wel kon plaatsvinden, zo betoogt het middel. 
     
     2.10 Het middel mist, naar de letter genomen, feitelijke grondslag, omdat het hof juist het tegendeel heeft overwogen van wat het middel suggereert: volgens het hof (rov. 4.3.2, laatste volzin, tussen gedachtestreepjes geplaatste tussenzin) heeft "[eiseres] niet gesteld dat (...) (juist wèl; LK) sprake was van gewijzigde omstandigheden". Voor het geval dat de dubbele ontkenning in de openingszin van het middel als kennelijke verschrijving moet worden opgevat, merk ik nog het volgende op. 
     
     2.11 In de conclusie na enquête heeft [eiseres] inderdaad erop gewezen, dat de overstroming mogelijk mede is veroorzaakt doordat de Leijloop ter hoogte van de E19 is onderbuisd(13). Uit de bewuste passage valt echter niet af te leiden wanneer deze onderbuizing zou hebben plaatsgevonden; evenmin volgt dit uit de getuigenverklaring waarnaar in de betreffende passage wordt verwezen. Het - impliciete - oordeel van het hof dat uit de betreffende stellingen van [eiseres] niet valt af te leiden dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, is derhalve niet onbegrijpelijk. 
     
     2.12 Ten aanzien van de overmatige plantengroei meen ik dat het middel, ook als de dubbele ontkenning in de openingszin daarvan als kennelijke verschrijving wordt opgevat, evenmin zou slagen. In het tweede tekstblok van p. 6 van de memorie van antwoord in het principale appel heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat er "vele tientallen jaren lang (...) geen problemen zijn geweest", en dat "uit de overgelegde foto's (...) ook duidelijk (blijkt) dat de oorzaak van de inundatie ter plekke zijn grondslag vond in een verstopping door overmatige plantengroei". Deze stellingen behoeven naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs aldus te worden opgevat, dat de plantengroei in 1992 verschilde van en weelderiger was dan die in (alle) voorgaande jaren. Het hof heeft de bedoelde stellingen kennelijk aldus opgevat (en ook aldus kunnen opvatten), dat de plantengroei die de overstroming veroorzaakte, niet slechts door vegetatieve veranderingen, maar ook door andere factoren een kritieke omvang had kunnen bereiken. Nu het hof ook de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de plantengroei niet aldus behoefde op te vatten dat [eiseres] daarmee een wijziging in omstandigheden ten opzichte van voorgaande jaren aan de orde stelde, faalt het tweede middel in zijn geheel. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Rov. 4.1 van het bestreden arrest. 
       2 Uit de processtukken blijkt niet, of ook de Watering hoger beroep heeft ingesteld. In de schriftelijke toelichting van de mrs. De Vries Robbé en Sluysmans wordt (onder 4) vermeld dat de Watering in het eindvonnis heeft berust.  
       3 Het bestreden arrest dateert van 16 mei 2002, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 augustus 2002. 
       4 Uit het gebruik van de woorden "en dergelijke" (en "zoals" in de derde regel van de geciteerde passage) valt af te leiden dat de door de Hoge Raad gegeven opsomming niet uitputtend is. Dit wordt met zoveel woorden bevestigd in HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319, m.nt. ARB, rov. 3.6. 
       5 P. 7 van de memorie van antwoord. 
       6 Schriftelijke toelichting, onder 14. 
       7 Zie de memorie van antwoord in incidenteel appel, onder 24-26. Onder 25 heeft het Waterschap met zoveel woorden betwist dat het onrechtmatig heeft gehandeld door eventuele waarschuwingen niet serieus te nemen; waarschuwingen zouden wel degelijk serieus zijn genomen en aan het Belgische Waterschap zijn doorgespeeld.  
       8 Dat dit laatste geval zich naar het oordeel van de appelrechter voordoet, zal uit diens uitspraak moeten blijken. Vgl. H.E. Ras / A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), p. 35/36. 
       9 Zie in het bijzonder het eerste citaat op p. 7 van de memorie van antwoord in het principale appel. 
       10 Zie HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82 en laatstelijk HR 6 juni 2003, C02/058, te raadplegen op  
       www. rechtspraak.nl, LJN-nummer AF 5889. 
       11 Zie voor een geval waarin de feitenrechter, ondanks het vooropstellen van het juiste criterium, zelfs van een onjuiste rechtsopvatting blijk gaf, HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199, met betrekking tot de Haviltexmaatstaf. 
       12 De cassatiedagvaarding spreekt van punt 4. De advocaat van [eiseres] heeft deze verschrijving hersteld bij schriftelijke toelichting. Ik meen dat het Waterschap (dat heeft afgezien van dupliek) daardoor niet in zijn verdediging is geschaad en dat het cassatiemiddel op dit punt voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 
       13 Waarmee, naar ik aanneem, wordt bedoeld dat de Leijloop door een duiker/buis onder de E 19 stroomt.