ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5035

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5035 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-11-2017 / 200.220.944_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-21

Zaaknummer: 200.220.944_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5035

---

Registratie in het incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen vanwege vermoeden van fraude door het opvoeren van een fictief dienstverband.  
         Vermoeden door financiële instelling onvoldoende onderbouwd. Vordering tot ongedaan making van de registratie toegewezen.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.220.944/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 november 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. J.Th. Schravenmade te Maarssen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [de vennootsdchap]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde,	 
       advocaat: mr. R.E. Koopman te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 28 juli 2017 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis in kort geding van 3 juli 2017 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [de vennootsdchap] - als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C\01\321422/KG ZA 17-317)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep van 28 juli 2017 met grieven, producties en eiswijziging; 
       
       
         de conclusie van eis van [appellant] van 15 augustus 2017; 
       
       
         de memorie van antwoord van [de vennootsdchap] van 26 september 2017. 
       
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de inhoud van de vijf grieven van [appellant] verwijst het hof naar de dagvaarding in hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende. 
       
         
           Op 2 maart 2017 heeft [appellant] via tussenpersoon [tussenpersoon] bij [de vennootsdchap] een aanvraag ingediend voor een doorlopend krediet van € 50.000,=. Bij deze aanvraag heeft [appellant] onder meer een kopie van zijn loonstrook van de maand februari 2017 overgelegd.  
         
         
           Op deze loonstrook staat als datum van indiensttreding bij [solutions] te [vestigingsplaats] 1 maart 2016 vermeld, als loon over februari 2017 een bedrag van bruto € 7.941,= (netto € 4.590,33) en onder cumulatieven de gegevens die behoren bij twee maanden loon in 2017. 
         
         
           Op 15 maart 2017 heeft [de vennootsdchap] de kredietaanvraag van [appellant] afgewezen.  
         
         
           Op 16 maart 2017 hebben partijen hierover telefonisch contact gehad. Bij e-mail van die datum heeft [de vennootsdchap] aan [appellant] onder meer het volgende laten weten: 
         
       
       “U heeft bij uw aanvraag voor een doorlopend krediet van € 50.000,= een Regiobank afschrift overlegd met daarop een loonstorting van € 4.590,33. We hebben het afschrift ter verificatie voorgelegd bij de afdeling Veiligheidszaken van De Volksbank, hieruit is gebleken dat het afschrift correct was maar dat u het salaris pas voor de eerste keer heeft ontvangen. Daarop is bij ons het vermoeden ontstaan dat er mogelijk sprake was van een fictief dienstverband. Hierop hebben wij meerdere keren tevergeefs geprobeerd om telefonisch met u in contact te komen en hebben we uw voicemail ingesproken. Omdat hier geen reactie op is gekomen hebben we naar aanleiding van bovengenoemde constateringen uw persoonsgegevens  hangende ons onderzoek  preventief opgenomen in het incidentenwaarschuwingssysteem voor financiële instellingen, ook bekend als het externe verwijzingsregister. Hierin zijn persoonsgegevens opgenomen van personen die direct of indirect betrokken zijn geweest bij incidenten, waarbij misbruik is gemaakt van het stelsel van financiële dienstverlening. (…)”  
       Bij brief van16 maart 2016 heeft de Rabobank aan [appellant] onder meer bericht: 
       “Op 15 maart jl. heeft de Rabobank een bericht ontvangen van [de vennootsdchap] . [de vennootsdchap] heeft u geregistreerd in het incidentenregister. Voor nadere informatie kunt contact opnemen met [de vennootsdchap] . Dit signaal is voor Rabobank [vestigingsplaats] de aanleiding om uw rekening bij de Rabobank te sluiten en de bancaire relatie te beëindigen”. 
       
          Bij e-mail van 19 maart 2017 heeft [medewerker van Solutions] van [solutions] aan [appellant] een gecorrigeerde loonstrook voor februari 2017 toegezonden, waarin als datum van indiensttreding 1 februari 2017 is vermeld en waarin de cumulatieven alleen deze maand betreffen. Hierbij is toegelicht dat in eerste instantie in het boekhoudprogramma als datum van indiensttreding is vermeld het moment waarop [appellant] als stagiair bij [solutions] was betrokken (maart 2016) in plaats van het moment waarop het dienstverband begon (februari 2017) en dat de cumulatieven toen niet zijn opgevallen.  
          [appellant] heeft deze gecorrigeerde loonstrook aan [de vennootsdchap] doen toekomen. Ondanks nadere toelichting van [appellant] op zijn bezwaar tegen de vermelding in het incidentenwaarschuwingssysteem heeft [de vennootsdchap] deze vermelding niet ongedaan gemaakt.  
       
       
     
     
       4.2 
       Bij dagvaarding van 15 juni 2017 heeft [appellant] het onderhavige kort geding tegen [de vennootsdchap] aanhangig gemaakt. In dit kort geding stelt [appellant] dat [de vennootsdchap] door de registratie in het incidentenwaarschuwingssysteem jegens hem onrechtmatig handelt en dat deze registratie ongedaan dient te worden gemaakt. In eerste aanleg vorderde [appellant] veroordeling van [de vennootsdchap] om daartoe binnen twee werkdagen toe over te gaan, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,= per dag of dagdeel.  
     
     
       4.3 
       De mondelinge behandeling heeft op 23 juni 2017 plaatsgevonden. [de vennootsdchap] is daarbij in persoon verschenen. Een schriftelijk verweer en/of producties heeft zij niet overgelegd. Bij vonnis van 3 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.  
       
     
     
       4.4 
       Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] naast zijn oorspronkelijke, thans  primaire  vordering een  subsidiaire  vordering toegevoegd, die neerkomt op de bepaling van een kortere termijn van registratie (twee jaar in plaats van acht jaar). Tegen de eisvermeerdering heeft [de vennootsdchap] geen processueel bezwaar gemaakt; ook het hof acht deze niet ontoelaatbaar. 
       
     
     
       4.5 
       Volgens [de vennootsdchap] heeft [appellant] het spoedeisend belang bij zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat hieraan voorbij aangezien uit de aard van de vordering, het ongedaan maken van een registratie die van vergaande invloed is op de financiële mogelijkheden van [appellant] , het spoedeisend belang reeds voldoende volgt. 
       
     
     
       4.6 
       In haar memorie van antwoord vermeldt [de vennootsdchap] dat [appellant] bij zijn dagvaarding in hoger beroep de dagvaarding in eerste aanleg overlegt zonder daar verder iets mee te doen. Zij verbindt hieraan de conclusie dat al diens stellingen in eerste aanleg zijn komen te vervallen, met uitzondering van de stellingen die hij bij grieven aanvoert. Het hof kan [de vennootsdchap] hierin niet volgen. Nergens blijkt uit dat [appellant] met het overleggen van de dagvaarding in eerste aanleg dit effect, dat op zich niet erg voor de hand ligt, beoogt. 
       
     
     
       4.7 
       
         In haar memorie van antwoord heeft [de vennootsdchap] de strekking uiteengezet van het protocol waar de registratie van [appellant] in het incidentenwaarschuwingssysteem op is gebaseerd en de werkwijze die bij een dergelijke registratie in het algemeen wordt gevolgd. Het gaat hierbij om het ‘Protocol incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen’ van 3 maart 2011. Als kerncriterium voor het opnemen van de gegevens van personen in het ‘Extern Verwijzingsregister’ vermeldt [de vennootsdchap] : “De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen vormen een bedreiging voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.” Het hof leidt hieruit af dat in de visie van [de vennootsdchap] sprake is (geweest) van een gedraging van [appellant] die aan dit criterium voldoet en dat daardoor opneming van [appellant] in het incidentenwaarschuwingssysteem gerechtvaardigd was en is. Uit de  
         e-mail van [de vennootsdchap] van 16 maart 2017, die hiervoor in 4.1 onder d) is aangehaald, blijkt dat deze opneming preventief is geschied, hangende een onderzoek dat [de vennootsdchap] kennelijk nog diende uit te voeren. Bezien dient daarom te worden om welke gedraging van [appellant] het precies gaat en wat het onderzoek van [de vennootsdchap] heeft opgeleverd. 
       
       
     
     
       4.8 
       Vast staat dat [appellant] bij zijn aanvraag een loonstrook heeft overgelegd waarop met betrekking tot de duur van dienstverband van [appellant] onjuist gebleken gegevens voorkwamen. Deze onjuistheid is kort daarop gecorrigeerd waarbij uit de toelichting van de werkgeefster van [appellant] blijkt dat zij een onjuist gegeven heeft ingevoerd. De gedraging van [appellant] die [de vennootsdchap] hem verwijt is het overleggen van de oorspronkelijke loonstrook. Een andere gedraging van [appellant] die aan het hiervoor aangehaalde criterium getoetst zou moeten worden, heeft [de vennootsdchap] in ieder geval niet aangevoerd. Aan het overleggen van de eerste loonstrook heeft [de vennootsdchap] het vermoeden ontleend dat sprake is van een fictief dienstverband. Dat vermoeden heeft [de vennootsdchap] uitgesproken in haar eerdergenoemde e-mail van 16 maart 2017 en daarop ziet kennelijk het onderzoek dat zij daarin aankondigde. In haar memorie van antwoord noemt [de vennootsdchap] in dit verband een aantal omstandigheden die samengevat op het volgende neerkomen: 
       
         
           
            [appellant] stelt na een jaar als stagiair voor [solutions] te hebben gewerkt per 1 februari 2017 in vaste dienst te zijn aangenomen, terwijl zijn arbeidsovereenkomst een proeftijd van twee maanden vermeldt; 
         
         
           gelet op de leeftijd van [appellant] (27) en diens taakomschrijving (behandelaar schadeclaims) is het vermelde loon erg hoog; 
         
         
           onduidelijk is waarom [appellant] bij zo’n inkomen een toevoeging heeft aangevraagd; 
         
         
           over de onderneming die [solutions] voert is in openbare gegevens weinig te vinden, terwijl de gegevens die er zijn een weinig professionele indruk maken; 
         
         
           niet duidelijk is waarom [appellant] een krediet van deze omvang nodig had en waarom hij contante betalingen aan een aannemer voor de verbouwing van zijn woning zou moeten doen terwijl hij een huurhuis heeft; 
         
         
           
            [appellant] geeft geen inzicht in zijn inkomsten in de periode voor 1 februari 2017; 
         
         
           de gegevens die [appellant] bij zijn dagvaarding in hoger beroep overlegt betreffende loonbetalingen in de periode van februari 2017 tot en met juni 2017zijn wellicht niet authentiek. 
         
       
       Volgens [de vennootsdchap] ‘heeft de hele gang van zaken er alle schijn van dat hier wel eens sprake zou kunnen zijn van looncarrousselfraude’ (memorie van antwoord punt 70).     
       
     
     
       4.9 
       Het hof overweegt hierover het volgende. De omstandigheden die [de vennootsdchap] in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd betreffen ongetwijfeld omstandigheden die er bij een kredietverlener toe kunnen leiden dat een onderzoek wordt ingesteld naar degene die een kredietovereenkomst wil sluiten. Door [de vennootsdchap] zijn echter geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat een dergelijk onderzoek, zoals door haar wel was aangekondigd, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Daardoor blijft hetgeen [de vennootsdchap] aanvoert steken in het opsommen van ongerijmdheden zonder dat daaruit de conclusie getrokken kan worden dat in dit geval daadwerkelijk sprake is van fictief dienstverband en in dat verband van gedragingen van de kant van [appellant] die voldoen aan het door [de vennootsdchap] gehanteerde criterium voor het opnemen van hem in het incidentenwaarschuwingssysteem. Het staat [de vennootsdchap] vrij om in een dergelijke situatie af te zien van het sluiten van een kredietovereenkomst; zij is daar immers niet toe verplicht. Iets anders is of zij dan ook gerechtigd is [appellant] zonder meer op te nemen in het incidentenwaarschuwingssysteem, met de daaruit voortvloeiende vergaande consequenties voor [appellant] . Daar is meer voor nodig dan de vage omschrijving van wat er aan de hand zou kunnen zijn als door [de vennootsdchap] gehanteerd in punt 70 van haar memorie van antwoord (hiervoor in r.o. 4.8 vermeld). Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de enige feitelijk vaststaande gedraging van [appellant] , het indienen van een onjuiste loonstrook, niet de registratie die [de vennootsdchap] heeft toegepast, nu die gedraging is gevolgd door een (toegelicht) gecorrigeerde loonstrook over februari 2017 en door gegevens over loonbetalingen in de daarop volgende maanden die door [de vennootsdchap] onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. Dat betekent dat de  primaire  vordering van [appellant] tot ongedaanmaking van de registratie toewijsbaar is, zodat het vonnis van 3 juli 2017 niet in stand kan blijven. Als termijn daarvoor acht het hof veertien dagen na de datum van dit arrest redelijk. Wat betreft de daarbij gevorderde dwangsom acht het hof een dwangsom van € 250,= per dag of dagdeel met een maximum van € 25.000,= voldoende. De  subsidiaire  vordering behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.  
       
     
     
       4.9 
       
         
          [de vennootsdchap] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met de wettelijke rente als in het dictum vermeld. 
         
           5. 	De uitspraak 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         vernietigt het vonnis van 3 juli 2017, waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
         veroordeelt [de vennootsdchap] tot het verwijderen van de registratie van [appellant] in het incidentenwaarschuwingssysteem voor financiële instellingen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag of dagdeel dat dit niet wordt nagekomen, met een maximum van € 25.000,= aan te verbeuren dwangsommen; 
       
       
       
         veroordeelt [de vennootsdchap] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak begroot op € 105,01 aan dagvaardingskosten, op €  287,= aan griffierecht en op € 816,= aan salaris advocaat  in eerste aanleg, en op € 105,01 aan dagvaardingskosten, op € 313,= aan griffierecht en op € 894,= aan salaris advocaat in hoger beroep, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening; 
       
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2017. 
       
       
       
         			griffier						rolraadsheer