ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:4416

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:4416 Gerechtshof Den Haag , 31-05-2016 / 200.167.600/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-05-31

Zaaknummer: 200.167.600/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:4416

---

exploitatie octrooien.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     
     
       Afdeling Civiel Recht 
     
     
     
       Zaaknummer: 200.167.600/01 
     
     
     
       Zaak-/rolnummer rechtbank: C/10/440895/ HA ZA 13-1341 
     
     
   
   
     Arrest d.d. 31 mei 2016 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant] , 
     
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. W.E. Pors te Amsterdam, tegen 
     
     
       
         
           HARBOUR ANTIBODIES B.V., 
         
       
       
         
           HARBOUR ANTIBODIES H2L2 B.V., 
         
       
       
         
           HARBOUR ANTIBODIES HCAB B.V., 
         
       
     
     
       alle gevestigd te Rotterdam, 
       hierna te noemen: Harbour, H2L2 en HCAB en gezamenlijk: Harbour c.s., advocaat: mr. C.M. van den Brink te Amsterdam, 
     
     4. de publiekrechtelijke rechtspersoon  ERASMUS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM, 
     5.  ERASMUS MC HOLDING B.V,, 
     
       beide zetelend te Rotterdam, 
       hierna te noemen: Erasmus MC en Erasmus Holding, en gezamenlijk: Erasmus c.s., advocaat: mr. W.P. Wijers te Amsterdam, 
       geïntimeerden. 
     
     
   
   
     Het verloop van het geding 
     
     
       Bij appeldagvaarding (AD) van 2 maart 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 december 2014, dat is gewezen naar aanleiding van onder meer: 
       - de inleidende dagvaarding van [appellant] (ID); 
       - de conclusies van antwoord van Harbour c.s. en Erasmus c.s. (CvA-H en CvA-E); de akte wijziging van eis en wijziging grondslag van eis van [appellant] (de Wijzigingsakte); 
       - het proces-verbaal van comparitie (PV-C). 
     
     
     
       Bij memorie van grieven, tevens vermeerdering grondslag van eis (hierna MvG), met de producties 80 t/m 89, heeft [appellant] 10 grieven tegen voormeld vonnis aangevoerd. Vervolgens hebben Harbour c.s. en Erasmus c.s. ieder een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (MvA-Hen MvA-E) genomen, met producties, gevolgd door een memorie van antwoord in het incidenteel appel (MvA-inc) van [appellant] . 
     
     
     
     
       Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 17 maart 2016, [appellant] door zijn advocaat, Harbour c.s. door hun advocaat en diens kantoorgenoot mr. L. van Kouterik, en Erasmus c.s. door hun advocaat. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota's (hierna: PA-H/PA-E =  P leitnota in  A ppel van Harbour c.s./Erasmus c.s). Met het oog op het pleidooi hebben partijen nog stukken gestuurd aan de wederpartij en het hof, te weten 
       - ingekomen op 3 maart 2016: de producties 90 (een affadavit met 28 bijlagen) en 91 (proceskostenoverzicht) van [appellant] ; 
       - ingekomen op 15 maart 2016: productie 6 houdend een aanvullend proceskostenoverzicht van Erasmus c.s.; 
       - ingekomen op 16 maart 2016: een aanvullend proceskostenoverzicht van Harbour c.s.. 
       Harbour c.s. en Erasmus c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen productie 90 van [appellant] . Het hof heeft bij monde van de voorzitter ten pleidooie laten weten dat deze binnen de termijn van het geldende procesreglement overgelegde productie niet op voorhand wordt geweigerd, maar dat naderhand zal worden beoordeeld in hoeverre het beroep dat daarop door [appellant] wordt gedaan in strijd is met de twee-conclusie-regel. Met productie 90 kan in ieder geval alleen maar rekening worden gehouden voor zover daarnaar in de PA van [appellant] (of in zijn conclusies) voldoende is verwezen (vgl. HR 17 oktober 2008, LJN: BE7628). 
     
     
     
       Bij pleidooi hebben de raadslieden van Harbour c.s. en Erasmus c.s. (hierna gezamenlijk kortweg: H-E, in de meervoudsvorm) verklaard elkaars standpunten geheel over te nemen. 
     
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de volgende feiten als vaststaand aan. 
       
       
         a. [appellant] en Erasmus MC (in het bijzonder de afdeling celbiologie van prof. [professor] ) hebben samengewerkt aan de ontwikkeling van technieken om bepaalde antilichamen te produceren voor medische toepassing. Deze samenwerking heeft geleid tot de uitvinding van drie nieuwe technieken, namelijk de technieken om twee verschillende varianten antilichamen - namelijk antilichamen met twee zware en twee lichte eiwitketens (heavy chain and light chain antibodies, afgekort tot H2L2) en antilichamen met uitsluitend zware ketens (heavy chain antibodies, afgekort tot HCab) - te produceren en de techniek om deze antilichamen uit transgene muizen te isoleren. Voor deze technieken zijn octrooien aangevraagd, die (deels) inmiddels zijn verleend. [appellant] en Erasmus MC zijn gezamenlijk eigenaar van deze rechten, die hierna zullen worden aangeduid als: de IE-rechten/IP-rechten, of als: de octrooiportefeuille. 
       
       
       
         b. In 2006 is Harbour opgericht met het doel om de technieken van de octrooiportefeuille verder te ontwikkelen en commercieel te exploiteren. [appellant] en Erasmus MC (via haar dochter Erasmus Holding) werden met achtereenvolgens 18,63% en 51,16% van de Harbour-aandelen de twee grootste aandeelhouders van Harbour. [appellant] en Erasmus MC hebben in 2006 aan Harbour een exclusieve licentie verleend op de octrooiportefeuille. 
       
       
       
         c. Op of omstreeks 26 april 2011 is tussen de aandeelhouders van Harbour een (nieuwe)  'Shareholders Agreement'  gesloten (hierna: de SA), waarbij ook Harbour partij is. In artikel 8 SA  ('Voting Rights')  is het volgende bepaald: 
       
       
       
         
           '(. ..) all resolutions of the general meeting of shareholders shall be passed with an 90% (. ..) majority in a meeting in which at least 90% (. ..) of the issued capita! is present or represented'. 
         
         Op 28 april 2011 zijn de statuten van Harbour gewijzigd. Sindsdien luidt artikel 22.6 daarvan als volgt: 
         
           'De besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders ·worden 
         
         
           genomen met een meerderheid van ( ...) (90%) van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tenminste (. ..) (90%) van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is. (. ..)'. 
         
       
       
       
         d. Als gevolg van enerzijds de in rov. 1.1.b genoemde percentages aandelenbezit en anderzijds de in rov. 1.1.c genoemde bepalingen hadden [appellant] en Erasmus c.s. op de vergadering van aandeelhouders van Harbour in feite een vetorecht/beslissende stem. 
       
       
       
         e. Op 3 mei 2011 is tussen Harbour, Erasmus MC en [appellant] een nieuwe licentieovereenkomst (hierna: de L-OK) gesloten die is aangegaan met terugwerkende kracht tot 28 december 2009 (de einddatum van de oorspronkelijke licentieovereenkomst uit 2006) en voortduurt  'for so long as the Transgenic Mice are in existence and have the potential to generate income through sub-licensing activities for HARBOUR as demonstrated by the payment of the annual technology accessfee to ERASMUS MC and [appellant] . ( ...)'  (artikel 9.1 ). Ingevolge de L-OK betaalt Harbour aan [appellant] en Erasmus MC een jaarlijkse vergoeding van € 100.000,-, waarvan € 60.000,- toekomt aan Erasmus MC en € 40.000,- aan [appellant] (artikel 5.1). 
       
       
       
         In de L-OK is verder onder meer het volgende bepaald: 
       
       
       
         1.  Definitions 
         
           l.i. In this Agreement, the following words and expressions, shall have the meaning as setforth in the present Section 1.1: 
         
         
           (. ..) 
         
         
           "Business Plan" means the business plan drafted and agreed by the management board of HARBOUR and approved of by ERASMUS MC and [appellant] , reflecting Harbour 's plans to continue to operate as a virtual company at least until the end of 2012,funding its activities primarily through licensing whilst positioning itself for an exit by sale or merger. The Business Plan is hereto attached as  
         
         
           Annex 2; 
         
         
           ''Change of Control" means (i) a merger, sale transfer or any other event pursuant to which the current shareholders, directly or indirectly, do no longer hold at least 51 %  of the outstanding share capita! in HARBOUR or (ii) any other event pursuant to which a third party obtains the right to steer the direction, management or policies of HARBOUR. 
         
           ( ...) 
         
         2.  Grant and Licence-back / Technical Assistance 
         
           ( .. .) 
         
       
     
     
       2.4. 
       
         
           HARBOUR shall be entitled to sub-licence the licences granted to it under this Agreement, provided that (i) such sub-licences are consistent with the Bussiness Plan, (ii) the terms and conditions of such sub-licences are consistent with the licences granted to HARBOUR under this Agreement, and (iii) ERASMUS MC and [appellant] receive a copy of the signed sub-licence agreement forthwith upon execution thereof 
         
         
           ( ...) 
         
         6.  Commercialization 
       
     
     
       
         
           6.1 HARBOUR undertakes to use commercially reasonable endeavours to carry out all necessary activities /or Exploitation of the Technology (or any aspect of it) and/or the Transgenic Mice in accordance with the Business Plan. HARBOUR will keep all its shareholders (including [appellant] en ERASMUS MC) fully informed of its activities as meant in this section, by sending reports to all its shareholders at least every six months ( ...). ( ...). HARBOUR will also provide shareholders with all updates tot the Business Plan and HARBOUR also shall not execute or implement any such updated Business Plan without the prior written approval of the genera! meeting of shareholders of HARBOUR, taking info account the c!auses regarding shareholders decisions in the shareholders agreement of HARBOUR from time to time. Until such approval has been obtained, the then latest version of the Business Plan that is approved by the shareholders meeting of HARBOUR prevails. (. ..). 
         
         
           ( ...) 
         
         9.  Term and Termination 
         
           ( ...) 
         
         
           Termination for Breach 
         
       
     
     
       
         9.3 This Agreement may be terminated by a Party(...) ij another Party is in material breach of any of its obligations hereunder (. ..). 
       
     
     
       
         
           9.4 ERASMUS MC and/or [appellant] may terminate this Agreement in any of the following casus if HARBOUR: 
         
         
           (. ..); 
         
         
           (g) ceases its present trade as defined in the Business Plan or any update thereof as agreed by the shareholders of HARBOUR pursuant to Section 6.1; ( ...). 
         
       
       
       
         Aan de L-OK was als 'Annex 2' het 'Business Plan 2010' gehecht. Onder dit businessplan was Harbour ingestoken als virtuele vennootschap, hetgeen betekent dat Harbour, om de ontwikkeling van de technologie alle ruimte te bieden, zo weinig mogelijk kosten zou maken en dus zelf geen personeel, kantoorruimte of activa van betekenis had, en een geringe licentievergoeding aan de octrooihouders betaalde. 
       
       
       
         f. In 2011 zijn binnen de directie van Harbour problemen ontstaan. [appellant] is eind 2011 afgetreden als bestuurder van Harbour, maar is wel aandeelhouder gebleven, waarna als bestuurders overbleven [bestuurder 2] en [professor] . 
       
       
       
         g. Erasmus MC is daarna een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam gestart. In zijn beschikking van 18 oktober 2012 heeft de Ondernemingskamer onder meer het volgende overwogen: 
         
           '3.10. (...) de onderlinge verstandhouding tussen [appellant] enerzijds en het   bestuur van Harbour en de overige aandeelhouders anderzijds [wordt] in toenemende mate gekenmerkt ( ...) door wederzijds wantrouwen. [appellant] verwijt [professor] belangenverstrengeling, in het bijzonder bij de toedeling van kosten tussen [Erasmus MC] en Harbour. Het bestuur en de overige aandeelhouders van Harbour verdenken [appellant] ervan dat hij aanstuurt op een faillissement van Harbour, om vervolgens de mede aan hem toekomende IP rechten op een andere wijze te kunnen exploiteren. Dit wantrouwen belemmert constructief overleg tussen partijen over de huidige financiële situatie van Harbour en de wijze waarop de continuïteit van Harbour gewaarborgd kan worden en is er aldus mede debet aan dat tussen het bestuur van Harbour en de meerderheid van de aandeelhouders enerzijds en [appellant] anderzijds geen overeenstemming bestaat over de vraag hoe aan de financiële problemen het hoofd geboden moet worden. Mede omdat als gevolg van de (. ..) bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Harbour uitgifte van aandelen aan een investeerder feitelijk slechts mogelijk is met instemming van [appellant] , bestaat aldus een impasse in de besluitvorming omtrent de (noodzaak en wijze van) financiering van de vennootschap. Reeds dit gegeven levert een gegronde reden op om aan een juist beleid van Harbour te twijfelen. 
       
     
     
       
         3.11   Het verzoek van [Erasmus MC] tot gelasten van een onderzoek is daarom toewijsbaar. ( ...).' 
       
       
         In zijn beschikking van 3 december 2012 heeft de Ondernemingskamer, in aansluiting hierop, het volgende overwogen. 
         
           '3. 4 ( ...) Harbour [heeft] (. ..) op (zeer) korte termijn behoefte (. ..) aan aanvullende financiering (. ..) 
         
         
           (. .. ) 
         
       
     
     
       3.6 ( ...) 
       
         de Ondernemingskamer (acht) het geraden de huidige impasse in de besluitvorming omtrent de (noodzaak en wijze van) financiering van Harbour op te heffen door de beslissing daarover over te laten aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder [bestuurder 1] en 0111 deze als enige te doen beslissen omtrent het aantrekken van venture capital, al of niet tegen de uitgifte van aandelen, dan wel omtrent enige andere transactie waardoor het eigen vermogen en de liquiditeit van Harbour aanzienlijk worden versterkt, een en ander onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (zie mede hetgeen hierna onder 3.  7  wordt overwogen). De Ondernemingskamer zal daarom zodanige onmiddellijke voorzieningen treffen dat [bestuurder 1] naar eigen goeddunken zal kunnen onderhandelen en (onder het genoemde voorbehoud) besluiten omtrent, onder meer, de persoon of personen van de te interesseren derde(n)/investeerder(s), omtrent de omvang, wijze en overige voorwaarden van de investering en/of kapitaalinjectie en omtrent het tijdstip en de uitvoering daarvan. Ter terechtzitting hebben alle (verschenen) partijen verklaard zich in deze oplossing te kunnen vinden. Zowel Erasmus Holding als [appellant] hebben toegezegd in dat geval geen beroep op hun feitelijke vetorecht te zullen doen en bereid te zijn hun belangen in Harbour, mits op evenredige wijze voor alle aandeelhouders, te doen verwateren. ( ...) 
     
     
       3.7 
       
         7  De Ondernemingskamer acht het in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geboden zodanige verdere onmiddellijke voorzieningen te treffen dat vooralsnog noch Erasmus Holding ( ...), noch [appellant] een  -  de facto  -  veto zal hebben in de algemene vergadering van aandeelhouders van Harbour. De Ondernemingskamer zal dan ook, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, bepalen dat met ingang van heden steeds alle, minus één, door Erasmus Holding, ( ...) en [appellant] gehouden aandelen Harbour ten titel van beheer zijn overgedragen aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, zodat ook op het niveau van de aandeelhoudersvergadering besluitvorming kan plaatsvinden zonder (beslissende) invloed van een der partijen.' 
         Vervolgens heeft de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen getroffen als onder 3.7 van zijn beslissing vermeld, met benoeming van [beheerder] als beheerder. 
       
       
       
         h. In een brief van 18 maart 2013 heeft [bestuurder 1] namens Harbour onder meer het volgende aan [appellant] geschreven: 
         
           '( .. .) 
         
         
           (...) We are currently also contemplating an internal reorganisation within Harbour, whereby two new subsidiaries will be established (bath wholly owned by Harbour), one for the H2L2 mouse line and one for the HCAb mouse line. Bath subsidiaries will be granted a sublicense but the internal reorganisation will not change Harbour Antibodies B.V as such (which company will be renamed into Harbour Antibodies Holding B.V). ( ...) 
         
         
           An updated business plan is currently being finalized, providing for equity financing. This is a change to the current business plan that, as you know, only provides for financing of operations through operational revenues. That scenario is no longer feasible as also confirmed by the Enterprise Chamber. The updated business plan will be forwarded to the shareholders for approval. Until such approval, the current business plan will be followed.' 
         
       
       
       
         1. Op 2 mei 2013 heeft Harbour haar dochtermaatschappij Harbour Antibodies Subholding B.V. (hierna: Harbour Subholding) opgericht. 
       
       
       
         J. Op 17 juni 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Harbour plaatsgevonden. Hierin is het - in voormelde brief van [bestuurder 1] aangekondigde - nieuwe businessplan (hierna: het Business Plan 2013) unaniem goedgekeurd. Namens [appellant] is ter vergadering gezegd dat hij instemde als aandeelhouder doch dat deze instemming niet mocht worden opgevat als instemming van [appellant] als 1icentiegever. 
       
       
       
         k. Het Business Plan 2013 hield in dat  venture capital  zou worden aangetrokken - inmiddels is Atlas Venture Capital toegetreden als investeerder, met verkrijging van 25% van de aandelen - en dat Harbour zou worden gesplitst in twee nieuwe dochtervennootschappen (H2L2 en HCAB, de geïntimeerden 2 en 3) aan wie sublicenties onder de octrooiportefeuille zouden worden verleend (blz. 22 van dat plan). 
       
       
       
         1. De Ondernemingskamer heeft op 13 juni 2014 een eind beschikking gewezen in de eerder genoemde enquêteprocedure. In deze eindbeschikking is beslist dat de impasse in de besluitvorming over de noodzakelijke financiering van Harbour, die voortduurde van 25 mei 2012 tot 18 oktober 2012, wanbeleid oplevert waarvoor zowel het bestuur van Harbour als [appellant] verantwoordelijk zijn: 
         - [appellant] omdat hij vruchtbaar overleg heeft geblokkeerd door zonder goede grond het bestuur van Harbour ernstige verwijten te maken over de wijze van besteding van de voor Harbour beschikbare gelden in de periode daarvoor en door vast te blijven houden aan zijn achteraf onhoudbaar gebleken uitgangspunt dat indien de voor Harbour beschikbare gelden goed zouden zijn besteed, er geen noodzaak tot aanvullende financiering zou zijn geweest;  
         - het bestuur van Harbour omdat het niet bij machte was aan [appellant] de financiële positie van Harbour eenduidig en controleerbaar uiteen te zetten waardoor een adequate weerlegging van de verwijten van [appellant] achterwege bleef. 
         De Ondernemingskamer heeft in het dictum wanbeleid vastgesteld en vastgesteld dat het bestuur van Harbour en [appellant] daarvoor verantwoordelijk zijn. Verder heeft de Ondernemingskamer de in haar beschikking van 3 december 2012 neergelegde voorlopige voorzieningen opgeheven. 
       
       
       
         m. Bij brief en per e-mail van 18 juli 2014 heeft [appellant] Harbour en Erasmus c.s. in gebreke gesteld wegens tekortkomingen in de nakoming van hun verplichtingen uit de L-OK en deze overeenkomst met ingang van die datum buitengerechtelijk ontbonden. 
       
       
       
         
           De vorderingen van [appellant] en het vonnis van de rechtbank 
         
       
       
     
     
       2.1 
       
         In de eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd, enigszins verkort weergegeven, een verklaring voor recht primair dat de L-OK is geëindigd en subsidiair dat het Business Plan 2013 in strijd is met de L-OK, met: 
         - een verbod aan Harbour c.s. om de exploitatie van de mede aan [appellant] toekomende octrooien voort te zetten; 
         - veroordeling van Harbour en Erasmus c.s. tot betaling van een schadevergoeding van € 350.000,-; 
         - veroordeling van Harbour in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv. 
       
       
     
     
       2.2 
       In haar vonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen, en [appellant] in de kosten van de procedure veroordeeld, echter niet met toepassing van artikel 1019h Rv, zoals H-E hadden gevorderd, maar aan de hand van het liquidatietarief. 
       
       
         
           Het hoger beroep: inleiding 
         
       
       
     
     
       3.1 
       
         Het principaal appel van [appellant] richt zich tegen de afwijzing van zijn vorderingen. In hoger beroep heeft hij zijn eis gewijzigd in dier voege dat zijn vorderingen thans strekken tot, verkort weergegeven: 
         primair: 
         (i) een verklaring voor recht dat de L-OK per 18 juli 2014 buitengerechtelijk is ontbonden; 
         (ii) een verklaring voor recht dat Harbour c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] ; 
         (iii) een verbod aan Harbour c.s. om de mede aan [appellant] toebehorende octrooien te exploiteren tot de dag waarop een nieuwe licentieovereenkomst zal zijn gesloten; 
         subsidiair: 
         (i) ontbinding van de L-OK per 18 juli 2014 wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Erasmus c.s. en/of Harbour; 
       
       
       
       
         (ii) althans ontbinding van de L-OK per 2 mei 2013 op grond van artikel 6:258 BW 
         (iii) in samenhang met (i) of (ii): een verklaring voor recht dat het Business Plan 2013 en de implementatie daarvan in strijd is met de L-OK, zo nodig in samenhang met de SA; 
         (iv) een verbod aan Harbour c.s. om de mede aan [appellant] toebehorende octrooien te exploiteren tot de dag waarop een nieuwe licentieovereenkomst zal zijn gesloten; 
         meer subsidiair: 
         een verbod aan Harbour c.s. om de mede aan [appellant] toebehorende octrooien op enige andere wijze dan conform het Business Plan 2010 te exploiteren tot de dag waarop een nieuwe licentieovereenkomst zal zijn gesloten; 
         met (zowel primair als subsidiair als meer subsidiair); 
         - veroordeling van H-E tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat; 
         - veroordeling van H-E tot vergoeding van de artikel 1019h Rv-proceskosten. 
         De achtergrond van deze vorderingen is dat [appellant] in de huidige situatie, waarin Harbour substantiële inkomsten verwerft en geen virtuele vennootschap meer is, de geringe licentievergoeding die hij ontvangt op grond van de L-OK, die uitging van Harbour als virtuele vennootschap, niet langer passend acht. Hij wil daarom een nieuwe licentie-overeenkomst sluiten op 'redelijke gronden' (zie o.m. de punten 6 en 44 PA) en daarvoor moet de L-OK worden beëindigd en vervangen door een nieuwe 1icentie-overeenkomst. 
       
       
     
     
       3.2. 
       In incidenteel appel zijn H-E opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank om bij de ten gunste van hen uitgesproken proceskostenveroordeling artikel 1019h Rv niet toe te passen. 
       
       
         
           Tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de L-OK 
         
       
       
     
     
       4.1 
       Het hof zal beginnen met de beoordeling van de vorderingen van [appellant] op basis van tekortkoming door Harbour en/of Erasmus MC in de nakoming van hun verplichtingen uit de L-OK, dat zijn de primaire en subsidiaire vordering (i). 
       
     
     
       4.2 
       
         Ten betoge dat van (een) tekortkoming( en) sprake is heeft [appellant] in hoger beroep in de eerste plaats de volgende redenering ontvouwd, die is uitgewerkt in het kader van zijn grieven 1 t/m 6: 
         (a) In artikel 6.1 L-OK is bepaald dat een gewijzigd businessplan niet geïmplementeerd of uitgevoerd zal worden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de algemene vergadering van de aandeelhouders van Harbour, conform de SA (MvG punt 3.36); 
         (b) Volgens artikel 8 SA worden besluiten genomen met een meerderheid van 90% (MvG punt 3.37); 
         (c) In de aandeelhoudersvergadering van 17 juni 2013 heeft [appellant] duidelijk gemaakt dat hij vanuit het oogpunt van management van Harbour als aandeelhouder geen bezwaar had tegen het Business Plan 2013, maar dat hij als licentiegever/octrooihouder niet met dit plan instemde, althans voor zover niet tegelijkertijd een nieuwe licentieovereenkomst zou worden uitonderhandeld en gesloten (MvG punt 3.38; Wijzigingsakte punt 20); 
         (d) Het Business Plan 2013 is dus niet conform de L-OK en de SA aangenomen, zodat het Business Plan 2010 nog steeds van toepassing is (MvG onder 3.32 en grief 4); 
         (e) Ingevolge de artikelen 2.4 (i) en 6.1 L-OK moeten de sublicentieverlening en exploitatie van de octrooiportefeuille door Harbour in overeenstemming zijn met het Business Plan 2010 (MvG onder 2.8, 3.35, 5.2, 7.6, 8.2, 9.4, 9.11 en 
         11.6); 
         (f) Harbour heeft - gezien onder meer de in rov. 1.1.i en k vermelde feiten - de octrooiportefeuille niet in overeenstemming met het Business Plan 2010 geëxploiteerd en dusdoende in strijd gehandeld met de L-OK (punten 3.39- 3.4 l, 5.3, 7.6 en 9.7 MvG). 
       
       
     
     
       4.3 
       
         H-E hebben (onder meer) de stappen (c) en (d) van deze redenering bestreden, stellende: 
         - dat [appellant] weliswaar twee petten draagt - die van aandeelhouder en licentiegever - maar dat hij slechts één persoon is die niet gesplitst kan worden in twee hoedanigheden (punten 42-44 MvA-H; punt 5.50 MvA-E; punt 5.2 PA-E);  
         - dat voor wijziging van het businessplan slechts toestemming van [appellant] als aandeelhouder nodig is, en niet ook diens toestemming als licentiegever (punt 43 MvA-Hen punt 5.51 MvA-E). 
         In de visie van H-E heeft [appellant] dus ingestemd met het Business Plan 2013 en is (mede) hierom het Businessplan 2010 rechtsgeldig door dat latere businessplan vervangen (punt 4 PA-H). 
       
       
     
     
       4.4 
       Het is een vaststaand feit dat namens [appellant] op de aandeelhoudersvergadering van 1 7 juni 2013 is ingestemd met het Business Plan 2013. Zoals H-E terecht aanvoeren, kan bij die instemming geen onderscheid worden gemaakt tussen zijn hoedanigheden van licentiegever/octrooihouder en aandeelhouder. De natuurlijke persoon [appellant] is het rechtssubject; aan de hoedanigheden van die persoon komt geen zelfstandige rechtssubjectiviteit toe. Een verklaring afgelegd door de natuurlijke persoon geldt - behoudens in het geval dat hij namens een andere natuurlijke persoon of een rechtspersoon optreedt - als zijn verklaring, ongeacht in welke hoedanigheid (bijvoorbeeld werknemer of aandeelhouder) deze is afgelegd. De situatie die [appellant] in punt 19 PA, onder verwijzing naar bijlage 21 bij zijn productie 90, aanhaalt is een heel andere; daarbij gaat het om een kwestie uit 2016, waarbij de toestemming van [appellant] als aandeelhouder voor een vennootschappelijke handeling (oprichting van een nieuwe dochter) werd onderscheiden van zijn toestemming als octrooihouder/'licensor' voor een sublicentie. Hier is sprake van twee rechtsfeiten (oprichting van een dochter en het verlenen van een licentie) waarvoor uiteraard afzonderlijke toestemming is vereist. In het onderhavige geval is echter slechts sprake van één rechtsfeit, namelijk de wijziging van het businessplan waarvoor maar één toestemming nodig is. 
       
     
     
       4.5 
       Aangezien [appellant] op de aandeelhoudersvergadering van 17 juni 2013 heeft ingestemd met het Business Plan 2013 en ook de andere aandeelhouders dat bij die gelegenheid hebben gedaan, is voldaan aan de in artikel 6.1 van de L-OK gestelde eis voor wijziging van het Business Plan 2010, namelijk dat de aandeelhoudersvergadering met de in de SA (en de statuten van Harbour) genoemde meerderheid van 90% daarvoor toestemming heeft gegeven. Gezien deze instemming spelen de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen - die er op neerkomen dat [appellant] (en Erasmus c.s.) voor de duur van die voorzieningen geen vetorecht meer toekomt - hierbij geen rol. [appellant] instemming impliceert immers dat hij zijn vetorecht toch niet zou hebben gebruikt. Het argument van [appellant] (zie o.m. punt 20 van de Wijzigingsakte) dat hij als gevolg van deze voorzieningen niet kon tegenhouden dat het Business Plan 2013 werd aangenomen, kan daarom geen doel treffen. Evenmin relevant is om dezelfde reden of de in artikel 6.1 L-OK voor wijziging van het businessplan gestelde eis van toestemming van de aandeelhouders, gelet op het vereiste quotum van 90% en het belang van [appellant] van 18,63%, neerkwam op - en volgens [appellant] bedoeld was als - een vetorecht van [appellant] . Van dat vetorecht heeft hij immers geen gebruik gemaakt door op de algemene vergadering in te stemmen met wijziging van het businessplan. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen kan niet als juist worden aanvaard dat hem naast zijn stem in de algemene vergadering nog een afzonderlijk in het kader van de L-OK uit te oefenen vetorecht toekwam. 
       
     
     
       4.6 
       Bij deze stand van zaken moeten H-E worden gevolgd in hun stelling, dat het Business Plan 2010 rechtsgeldig door het Business Plan 2013 is vervangen. 
       
     
     
       4.7 
       
         Naar [appellant] ook tot uitgangspunt neemt in o.m. punt 89 ID verschillen beide businessplannen in een aantal opzichten wezenlijk van elkaar verschillen en zijn deze op bepaalde punten zelfs tegenstrijdig, waarbij er met name op is te wijzen dat: 
         in het Business Plan 2013 de voorkeur is uitgesproken om via het aantrekken van  venture capita!  mede (naast licentiëring) in de financieringsbehoefte van Harbour te voorzien (blz. 19), terwijl in het Business Plan 2010 Harbour werd gezien als een virtueel bedrijf  'funding its activities primarily through licensing whilst positioning itself for an exit by sale or merger'  (blz. 18); 
         het Business Plan 2013 voorziet in een herstructurering  'resulting in one holding entity (...) and two newly incorporated operational subsidiairies'  (blz. 22), en daarvan in het Business Plan 2010 nog geen sprake was; dit plan voorzag slechts in één vennootschap (vgl. punt 34 van [appellant] PA). 
         De stellingname van [appellant] , dat hij als aandeelhouder heeft ingestemd met het Business Plan 2013 in verband met de ontwikkelingen bij Harbour, maar als octrooihouder/licentiegever er niet mee heeft ingestemd dat het Business Plan 2010 in het kader van de L-OK werd vervangen door het Business Plan 2013, is bovendien onhoudbaar omdat dit tot de ongerijmdheid zou leiden dat tegelijkertijd twee met elkaar onverenigbare businessplannen gelden. Het kan niet anders dan dat slechts een van de twee geldt, en dat moet het plan zijn waarmee [appellant] op de algemene vergadering van 17 juni 2013 zijn instemming heeft betuigd. 
       
       
     
     
       4.8 
       Het hof onderschrijft verder - gezien het voorgaande: ten overvloede - de stelling van H-E, dat de L-OK voor wijziging van het businessplan niet de instemming van de licentiegevers verlangt, maar alleen die van de aandeelhouders. De tekst van artikel 6.1 laat wat dat betreft aan duidelijkheid niet te wensen over, zie de passage  'the latest version of the Business Plan that is approved by the  shareholders  meeting of HARBOURprevails ( ...)'  (onderstreping door het hof). In punt 7 PA heeft [appellant] bevestigd dat wijzing van het businessplan niet afhankelijk was gemaakt van goedkeuring door de octrooihouders en dat daarvoor het vereiste van goedkeuring door de aandeelhouders gold. Ook hierop loopt de in de stappen (c) en (d) van zijn redenering vervatte stellingname van [appellant] stuk. 
     
     
       4.9 
       Aangezien moet worden aangenomen dat als gevolg van de instemming van [appellant] daarmee op de vergadering van 17 juni 2013 het Business Plan 2013 in werking is getreden en in de plaats is gekomen van het Business Plan 2010, is de grond ontvallen aan de in rov. 4.2 weergegeven redenering van [appellant] en zijn grieven 1 t/m 6. Tevens is daarmee de grond weggevallen onder de in het kader van zijn grief 8 betrokken stelling dat de opzeggingsgrond van artikel 9.4 sub (g) L-OK zich voordoet om reden dat de exploitatie als gedefinieerd in het Business Plan 2010 was beëindigd (punten 11.1-11.7 MvG). Dit plan is immers rechtsgeldig vervangen door het Business Plan 2013. 
       
     
     
       4.10 
       Ten betoge dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de L-OK heeft [appellant] verder aangevoerd dat jegens hem de informatieplichten van de artikelen 2.4 (iii) en 6.1 L-OK zijn geschonden. De rechtbank heeft overwogen dat uit de brief van [bestuurder 1] van 18 maart 2013 (zie rov. 1.1.h) volgt dat [appellant] is ingelicht over in ieder geval de hoofdlijnen van de herstructurering en het plan om  venture capita!  aan te trekken en dat, voor zover al juist zou zijn dat Harbour in strijd met de L-OK [appellant] niet zou hebben ingelicht, een dergelijke tekortkoming vanwege haar geringe betekenis de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Tegen dit oordeel is [appellant] opgekomen met zijn grief 7. In hoger beroep beklaagt hij zich erover dat hij niet geïnformeerd was over de oprichting van Harbour Subholding, en ook niet over de licentiestructuur, waarbij door Harbour een sublicentie werd verleend aan Harbour Subholding en door deze sub-sub-licenties aan H2L2 en HCAB, waardoor deze op hun beurt sub-sub-sub-licenties aan derden konden verstrekken en hebben verstrekt (MvG onder 9.4-9.8 en 10.5). 
       
     
     
       4.11 
       H-E betwisten dat zij informatie voor [appellant] hebben achtergehouden (PA-H onder 5.3). De informatie waarop [appellant] volgens de L-OK recht heeft (kopieën van gesloten sublicentie-overeenkomsten, halfjaarlijkse updates met betrekking tot commercialisatie en bepaalde informatie ten aanzien van het beheer van de octrooiportefeuille) is tijdig aan [appellant] verzonden, aldus H-E (MvA-H onder 63). 
       
     
     
       4.12 
       Verder hebben H-E aangevoerd dat de gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, zoals de rechtbank had beslist (punt 5.74 MvA-E), waarbij zij tevens naar voren hebben gebracht dat die tekortkoming niet 'material' was (punt 62 MvA­ H). 
       
     
     
       4.13. 
       Het hof stelt vast dat noch in de brief van [bestuurder 1] van 18 maart 2013 noch in het (door [appellant] op 31 mei 2013 ontvangen, punt 112 ID) Business Plan 2013 melding is gemaakt van de oprichting op 2 mei 2013 van Harbour Subholding. Erasmus c.s. hebben in punt 5.74 MvA-E bevestigd dat de oprichtingsstukken van Harbour Subholding aanvankelijk niet aan [appellant] waren verstuurd. Harbour c.s. hebben niet voldoende gemotiveerd gesteld dat dit wel (tijdig) is gebeurd. Met [appellant] moet daarom worden aangenomen dat hij (aanvankelijk) niet was geïnformeerd over de oprichting van Harbour Subholding, en dat hij dus ook niet  'forthwith upon execution thereof  was geïnformeerd over de sublicentie die - naar [appellant] onweersproken heeft gesteld (punt 9.4 MvG) - door Harbour kort na die oprichting aan Harbour Subholding is verleend. Dit vormen tekortkomingen in de nakoming van de informatieverplichtingen van de artikelen 4.2 (iii) en 6.1 L-OK. 
     
     
       4.14. 
       
        [appellant] heeft toegelicht dat hij door de oprichting van Harbour Subholding de controle over de exploitatie van de licenties is kwijtgeraakt omdat hij wel aandeelhouder was van Harbour, maar niet van Harbour Subholding (vgl. de verklaring van zijn raadsman op blz. 5, onderaan, PV-C). Dit nadeel zou zich echter ook al voordoen als gevolg van de beoogde oprichting van, en sublicentieverlening aan H2L2 en HCAB waarover [appellant] bij de brief van [bestuurder 1] van 18 maart 2013 wel was geïnformeerd. [appellant] wist dus al voor de oprichting van, en sublicentieverlening aan, Harbour Subholding dat hij de door hem bedoelde controle zou kwijtraken. In dit licht moeten de in rov. 4.13 vermelde tekortkomingen van zo geringe betekenis worden geacht dat ontbinding van de L-OK (enkel) op grond daarvan niet is gerechtvaardigd, althans kunnen die tekortkomingen niet als 'material' in de zin van artikel 9.3 L-OK worden beschouwd. In zoverre treffen de in rov. 4.12 vermelde verweren van H-E doel. 
       
     
     
       4.15 
       
        [appellant] was op grond van meergenoemde brief van [bestuurder 1] en de tekst van het Business Plan 2013 (zie rov. 1.1.k) op de hoogte van feit dat aan H2L2 en HCAB onderlicenties verleend zouden worden. Artikel 2.4(iii) L-OK heeft alleen betrekking op sublicentiëring door Harbour zelf en Harbour kan niet geacht worden op grond van artikel 6.1 L-OK verplicht te zijn tot informatieverstrekking over de sublicentie­ activiteiten van H2L2 en HCAB die immers andere rechtspersonen zijn. Op deze punten kan dan ook niet een tekortkoming in de nakoming van informatieverplichtingen worden aangenomen, althans niet een voldoende materiële, althans de ontbinding rechtvaardigende tekortkoming. Te dien aanzien slagen de in rov. 4.11 althans rov. 4.12 vermelde verweren van H-E. 
       
     
     
       4.16 
       Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is voor ontbinding van de L-OK, dat [appellant] grieven 1 t/m 8 dus falen en dat zijn primaire en subsidiaire vorderingen (i) niet toewijsbaar zijn. 
       
     
     
       4.17 
       
         De primaire vordering (ii) van [appellant] berust op de stelling dat H2L2 en HCAB wisten dat het door hen verlenen van sub-sub-sublicenties aan derden in strijd was met de 
         L-OK en dat Harbour hieraan heeft meegewerkt (punten 25 en 26 van de Wijzigingsakte). Hierbij gaat [appellant] er van uit dat de L-OK onlosmakelijk is verbonden met het Business Plan 2010 (zie punt 21 Wijzigingsakte; punt 2.8 MvG), doch dat uitgangspunt is blijkens het onder 4.9 overwogene achterhaald: inmiddels is het Business Plan 2013 het geldende en in de L-OK geïncorporeerde businessplan. 
         Reeds omdat niet is gesteld dat de licentie-activiteiten van H2L2 en HCAB niet in overeenstemming waren met het Business Plan 2013 ontbeert de zojuist genoemde vordering een toereikende feitelijke grondslag en is zij niet toewijsbaar. 
       
       
     
     
       4.18 
       De primaire vordering (iii) is - zo begrijpt het hof uit onder meer de punten 38 en 39 van de Wijzigingsakte en punt 43 PA - gebaseerd op de stelling dat vanwege de ontbinding van de L-OK per 18 juli 2014 de aan Harbour c.s. verstrekte licenties en sublicenties geëindigd zijn. Omdat, naar hiervoor is geoordeeld, er geen grond bestaat voor die ontbinding, is ook deze vordering niet toewijsbaar. 
       
       
         
           Artikel 6:258 BW: ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         Het beroep van [appellant] op artikel 6:258 BW stoelt op de volgende gedachtegang: 
         (i) De onmiddellijke voorzieningen van de Ondernemingskamer hebben geleid tot een  change of contra/  als gedefinieerd in artikel 1.1. L-OK; 
         (ii) Dit was een onvoorziene omstandigheid die niet in de L-OK was verdisconteerd; 
         (iii) Als gevolg hiervan kon [appellant] niet langer tegenhouden dat binnen Harbour besluiten werden genomen over de exploitatie van de octrooiportefeuille 'die niet in overeenstemming waren met de bedoelingen die [appellant] had bij het toestemming verlenen voor die exploitatie' (MvG onder 12.1O); 
         (iv) Gelet hierop vormt de door het ingrijpen van de Ondernemingskamer veroorzaakte  change of control  een onvoorziene omstandigheid van zodanige aard dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de L-OK niet mag verwachten; 
         (v) Dat in artikel 9.4 L-OK  change of control  niet als grond voor opzegging is opgenomen, is een lacune in die overeenkomst; daarin had een regeling voor  change of control  moeten worden opgenomen (Wijzigingsakte onder 44; PV­ C blz. 4). 
         (vi) De L-OK dient derhalve op grond van artikel 6:258 BW te worden ontbonden of aldus te worden gewijzigd dat artikel 9.4  change of control  wel als opzeggingsgrond bevat; 
         (vii) Die ontbinding/opzegging dient plaats te vinden per 2 mei 2013, de datum van de eerste relevante omstandigheid, te weten de oprichting van Harbour Subholding. 
       
       
     
     
       5.2 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] geen aanspraak kon maken op ontbinding van de L-OK als bedoeld in artikel 6:258 BW omdat bij de totstandkoming van die overeenkomst door partijen - bijgestaan door hun juristen - uitdrukkelijk is gesproken over het al dan niet opnemen van  change of control  als beëindigingsgrond en dat derhalve geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid. Hiertegen is [appellant] opgekomen met zijn grief 9, onder overlegging van onder meer de hierop betrekking hebbende nieuwe producties 87 t/m 89. In hoger beroep hebben H-E zich achter voormeld oordeel van de rechtbank geschaard (punt 72 MvA-H; punt 5.84 MvA-E). 
       
     
     
       5.3 
       In het kader van artikel 6:258 BW gaat het erom of de overeenkomst in de desbetreffende omstandigheid voorziet, met andere woorden: of partijen daarvoor, al dan niet stilzwijgend, in hun overeenkomst een voorziening/regeling hebben getroffen en of zij die omstandigheid dus in hun overeenkomst hebben verdisconteerd (TM PG 6, p. 968 onderaan; MvA-II PG Boek 6, p. 973 onderaan). 
       
     
     
       5.4 
       
         In een mail van 19 januari 2010 die […] van Bristows namens Harbour aan [appellant] heeft verstuurd (productie 87-1) is het volgende vermeld: 
         
           'Section 11.3 as you know, would operate to give both [appellant] and Erasmus the right to veto any change of control of Harbour. (...). However, from Harbours perspective it would be good to have this Clause removed (. ..).  ' 
         Artikel 11.3 van het bij deze mail gevoegde concept (productie 87-2) luidt aldus: 
         ' ( ..) if a substantial change would occur in the direct or indirect control over HARBOUR or its share capita! ( ...) ERASMUS MC and CRAJG shall be at liberty either to terminate this Agreement (...) or (...). ' 
         Dit concept voorzag dus in een opzeggingsgrond in geval van  change of control.  Vervolgens is op verzoek van Erasmus MC een nieuw concept opgesteld. Daarin was  change of control  als opzeggingsgrond uitgesloten. In artikel 10.10 van de  'new draft'  van 8 april 2010 (productie 88.2) was namelijk het volgende bepaald: 
         
           'For the avoidance of doubt: a Change of Control of HARBOUR (. ..) does not entitle ERASMUS MC and/or [appellant] to terminate the licenses granted to HARBOUR pursuant to this Agreement.' 
         
         In mei 2010 is deze bepaling echter geschrapt (zie productie 89.2 en punt 40 van de PA van [appellant] ) en ook in de uiteindelijke versie van de op 31 mei gesloten L-OK is de 'uitsluiting van  change of control  als beëindigingsgrond' van concept-artikel 10.10 niet opgenomen. 
       
       
     
     
       5.5 
       In o.m. punt 12.9 MvG heeft [appellant] er op geattendeerd dat zowel een bepaling (het in rov. 5.4 genoemde artikel 11.3) waarin uitdrukkelijk was bepaald dat  change of control  wel een opzeggingsgrond is, als een bepaling (het in rov. 5.4 genoemde artikel 10.10) waarin uitdrukkelijk was bepaald dat  change of control  geen opzeggingsgrond is, niet in de uiteindelijke versie van de L-OK zijn terechtgekomen. Dit betekent volgens hem dat niet kan worden geconcludeerd dat  change of control  in de overeenkomst is verdisconteerd. 
       
     
     
       5.6 
       Blijkens de in rov. 5.4 vermelde feiten was de oorspronkelijke insteek tijdens de onderhandelingen over de L-OK, dat deze  change of control  als beëindigingsgrond bevatte. Deze insteek is verlaten, hetgeen ook hieruit blijkt dat [appellant] niet het standpunt heeft betrokken dat de L-OK zo moet worden uitgelegd dat daarin  change of control  als beëindigingsgrond is opgenomen. Hij heeft steeds benadrukt dat de L­ OK juist niet bepaalt dat  change of control  een beëindigingsgrond is en heeft daarom zijn toevlucht gezocht in artikel 6:258 BW. Vervolgens is tijdens de onderhandelingen de insteek geworden dat in de L-OK  change of control  niet als beëindigingsgrond gold. Weliswaar is de bepaling waarin dit was geëxpliciteerd, artikel 10.10, in de periode daarna geschrapt, maar dit enkele feit is - anders dan [appellant] kennelijk meent - van onvoldoende gewicht om de gevolgtrekking te kunnen dragen dat ook deze tweede insteek is verlaten. In dat ai1ikel is namelijk aangegeven dat het alleen is bedoeld  '(f)or the avoidance of doubt'  en het is geenszins ondenkbaar dat uiteindelijk van het opnemen van dat artikel is afgezien omdat het overbodig werd geacht. Hierbij is in aanmerking genomen dat het in zijn algemeenheid voor de hand ligt om in een overeenkomst de beëindigingsgronden op te sommen, en niet om daarin ook op te nemen wat allemaal geen grond voor beëindiging vormt. 
       
     
     
       5.7 
       De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van een onvoorziene omstandigheid als in rov. 5.3 bedoeld ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv bij [appellant] . Uit het onder 5.6 overwogene volgt dat zijn - betwiste - stelling dat voor  change of control  in de L-OK geen regeling was getroffen, nog niet is bewezen, terwijl door [appellant] daarvoor ook geen gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan. Die stelling is dus onbewezen gebleven. 
       
     
     
       5.8 
       Bijgevolg is niet komen vast te staan dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. Reeds hierop stuit [appellant] beroep op dit artikel af. Ten overvloede wordt daaromtrent verder nog het volgende overwogen. 
       
     
     
       5.9 
       
         Met 'de bedoelingen die [appellant] had bij het toestemming verlenen voor die exploitatie' als bedoeld in stap (iii) van zijn in rov. 5.1 weergegeven gedachtegang, heeft [appellant] klaarblijkelijk het oog op de exploitatie zoals die was voorzien in het Business Plan 2010; zie o.m. zijn opmerking in punt 21 PA, dat 'de octrooihouders (...) dus alleen 
         toestemming (hebben) gegeven voor de exploitatie van hun octrooien door Harbour (... ) op grond van een verleende licentie, mits die exploitatie uitsluitend plaats zou vinden in overeenstemming met het Businessplan 201O' en zijn stelling dat de L-OK onlosmakelijk is verbonden met dat businessplan (zie rov. 4.17). [appellant] ziet het voor hem nadelige gevolg waarop zijn beroep op (de redelijkheid en billijkheid van) artikel 6:258 BW is gebaseerd, dus in het feit dat de exploitatie van de octrooiportefeuille niet meer plaatsvindt op de in het Business Plan 2010 beschreven wijze. Onder 4.5 is tot uitdrukking gebracht dat door de instemming van [appellant] , en niet vanwege de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen, het Business Plan 2013 in werking is getreden en in de plaats is gekomen van het Business Plan 2010. Dit was de eigen keuze van [appellant] . Gelet hierop kan het ingrijpen door de Ondernemingskamer - ook als dat, in weerwil van het zojuist onder 5.8 overwogene, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW zou opleveren - niet worden gezien als een omstandigheid die van dien aard is dat [appellant] wederpartijen bij die overeenkomst ongewijzigde instandhouding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mochten verwachten. 
       
       
     
     
       5.10 
       Ook [appellant] grief 9 gaat, zo moet worden geconcludeerd, niet op. Zijn op artikel 6:258 BW gestoelde subsidiaire vordering (ii) is niet toewijsbaar, en evenmin zijn subsidiaire vorderingen (iii) en (iv), gelet ook op het onder 4.9 en 4.18 overwogene. 
       
       
         
           Slotsom en kosten 
         
       
       
     
     
       6.1 
       De meer subsidiaire vordering van [appellant] deelt het lot van zijn primaire en subsidiaire vorderingen. Dat geldt ook voor zijn schadevordering, waarbij nog wordt opgemerkt dat de mogelijkheid dat [appellant] als gevolg van de enige in dit geding vastgestelde tekortkomingen, dat zijn de 'informatie'-tekortkomingen, schade heeft geleden, gezien het onder 4.14 en 4.15 overwogene, niet aannemelijk kan worden geacht. 
       
     
     
       6.2 
       H-E hebben - onder instelling van incidenteel appel tegen de beslissing van de rechtbank om artikel 1019h Rv niet toe te passen - gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld in de aan de hand van dat artikel te begroten proceskosten. 
       
     
     
       6.3 
       Het gaat in deze zaak in de kern om de buiten het toepassingsbereik van artikel 1019h Rv vallende vraag of een licentieovereenkomst (de L-OK) wegens tekortkoming of onvoorziene omstandigheden moet worden ontbonden of gewijzigd. Dat is een kwestie van contractenrecht, tegen de achtergrond van het ondernemingsrecht. Ontbinding of wijziging zou weliswaar tot gevolg hebben dat sprake is van octrooi-inbreuk door Harbour c.s., doch ook daarbij rijzen geen (inbreuk-)vragen van octrooirechtelijke aard. Nu niet in geschil is dat de door Harbour c.s,. gebruikte technologieën onder de octrooiportefeuille vallen (vgl. punt 43 van [appellant] PA), treedt die octrooi-inbreuk immers automatische in bij beëindiging van de L-OK. In dit geding is derhalve de inbreuk-vraag niet aan de orde, zodat artikel 1019h Rv niet van toepassing is (vgl. Hof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1902,  'Danisco'). 
       
     
     
       6.4 
       Blijkens HR4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477  'LMRAdvocaten/LR Advocaten'  dient ambtshalve te worden beoordeeld of artikel 1019h Rv toepassing kan vinden. Dat, zoals H-E aanvoeren, alle partijen in dit geding, waaronder [appellant] , eenstemmig toepassing van artikel 1019h Rv hebben verlangd en dat [appellant] (dus) niet het verweer heeft gevoerd dat dit artikel toepasselijkheid mist, is in het licht van die vereiste ambtshalve toetsing niet relevant. Nu Erasmus c.s. aan hun stelling in punt 6.3 MvA-E, dat partijen ten aanzien van de proceskosten een afwijkende overeenkomst zijn aangegaan, geen andere feiten ten grondslag hebben gelegd dan voormelde eenstemmigheid, die op zichzelf beschouwd nog geen overeenkomst oplevert, wordt die stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. 
       
     
     
       6.5 
       Een en ander brengt met zich dat H-E zich niet met vrucht kunnen beroepen op de 'volledige' proceskosten veroordeling van artikel 1019h Rv en dat hun incidenteel appel faalt. 
       
     
     
       6.6 
       Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd - [appellant] veeggrief 10 heeft geen zelfstandige betekenis - met afwijzing van hetgeen [appellant] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten, te begroten aan de hand van het liquidatietarief. Het incidenteel appel was niet noodzakelijk omdat de daarin aan de orde gestelde kwestie door het hof ambtshalve moet worden beoordeeld. Daarom worden in het incidenteel appel geen kosten berekend. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 december 2014; 
     
     
     
       - wijst af de door [appellant] in hoger beroep ingestelde vorderingen; 
     
     
     
       - veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Harbour c.s. begroot op € 711,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris, en aan de zijde van Erasmus c.s. eveneens begroot op € 71 1,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       - wijst af hetgeen door Harbour c.s. en Erasmus c.s. met betrekking tot de proceskosten meer is gevorderd; 
     
     
     
       - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, R. Kalden en C.J.J.C. van Nispen; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.