ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:945

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:945 Parket bij de Hoge Raad , 01-10-2019 / 18/02967

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-10-01

Zaaknummer: 18/02967

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:945

---

Conclusie AG over de afwijzing van een aanhoudingsverzoek op de grond dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd, terwijl het hof de aangevoerde reden voor de afwezigheid van de verdachte, te weten dat hij mogelijk is uitgezet, op zichzelf niet onaannemelijk heeft geacht. De AG stelt zich op het standpunt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten waarom de omstandigheid dat de verdachte mogelijk is uitgezet van onvoldoende belang is om tot toewijzing van het verzoek tot aanhouding te leiden. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 18/02967 
       
         Zitting  1 oktober 2019 
     
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       T.N.B.M. Spronken 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     
       1 Inleiding  
     
       1.1 
       De verdachte is bij arrest van 3 juli 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens “diefstal”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.  
     
     
       1.2 
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat zich richt tegen de afwijzing van het aanhoudingsverzoek van de raadsman.  
     
   
   
     
       2 Het middel 
     
       2.1 
       Het middel bevat de klacht dat sprake is van schending van art. 6 EVRM doordat het hof het aanhoudingsverzoek van de raadsman heeft afgewezen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. 
     
     
       2.2 
       Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 juni 2018 houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:   
       
         “ “De verdachte, gedagvaard als,  
         “ [verdachte] 
         “ geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, 
         “ adres: Richelleweg 1-13 , 3769 Soesterberg ,  
         “ is niet verschenen.  
         “ (…) 
         “ Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. Y. Bouchikhi, advocaat te Utrecht, die meedeelt dat de verdachte op de hoogte is van de zitting en dat hij uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsman de verdachte te verdedigen. 
         “ (…) 
       
       
       De raadsman verzoekt het hof voorts de zaak aan te houden. Hij voert daartoe het volgende aan:  
       Mijn cliënt wil bij de zitting aanwezig zijn. Ik weet niet anders dan dat hij vreemdelingendetentie zit of al uitgezet is. Mijn cliënt belt altijd voor de zitting. Ik kan hem niet bereiken. Ik vermoed dat mijn cliënt is uitgezet, maar ik weet het niet zeker. 
       
          De advocaat-generaal verklaart zich niet te verzetten tegen aanhouding. 
          De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.  
          Na beraad in deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen. Het hof voert daartoe het volgende aan:  
       
       Het verzoek van de raadsman is onvoldoende onderbouwd. Het ligt op de weg van de verdachte dat hij na zijn eventuele uitzetting contact opneemt met zijn raadsman. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik had willen maken maar dat door buiten hem gelegen omstandigheden niet heeft kunnen doen. Het hof wijst derhalve het verzoek tot aanhouding af.” 
     
     
       2.3 
       Aanhoudingsverzoeken, die verband houden met het in art. 6 lid 3 onder c EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van een verdachte, komen in de praktijk vaak voor en afwijzingen hiervan werden de afgelopen tijd in cassatie regelmatig vernietigd. De Hoge Raad heeft het (daarom) dienstig geacht om in een uitspraak van 16 oktober 2018 “aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele algemene opmerkingen te maken over de wijze waarop deze verzoeken dienen te worden onderbouwd en door de rechter te worden beoordeeld.”  De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de beoordeling van een aanhoudingsverzoek het volgende: 
       
         “2.4. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. 
         Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. 
         Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:251, NJ 2018/119.) 
       
     
     
       
       2.5. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.” 
     
     
       2.4 
       Het middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht komt erop neer dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de verdachte ten tijde van de terechtzitting uit anderen hoofde (in vreemdelingendetentie) was gedetineerd. De tweede klacht is dat het hof ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt.  
     
     
       2.5 
       
         Voordat ik over ga tot een bespreking van de klachten, geef ik eerst de procesgang en de uit het dossier blijkende woon- en verblijfplaatsen van de verdachte weer: 
         (i) De verdachte is op 22 november 2017 bij verstek veroordeeld door de rechtbank.  
         (ii) Op 27 november 2017 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Op de akte staat vermeld dat hij geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, maar is gedetineerd te Detentie Centrum Zeist, Vreemdelingen aan de Richelleweg 1-13 te Soesterberg . Een en ander volgt ook uit de gegevens uit SKDB zoals vermeld op de ID-staat van 27 november 2017. 
         (iii) Uit namens het Parket van de Hoge Raad ingewonnen inlichtingen blijkt dat de verdachte op 14 december 2017 uit het Detentiecentrum Zeist is ontslagen.  
         (iv) Op 9 april 2018 is de verdachte in persoon gedagvaard in het Detentiecentrum Rotterdam.  
         (v) Een zich in het dossier bevindende SKDB-formulier houdt in dat uit controle op de dag van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte ten tijde van de dagvaarding wel was gedetineerd, maar zowel vier dagen vóór de zitting als op de dag van zitting op 19 juni 2018 niet was gedetineerd.   
       
     
     
       2.6 
       Uit voorgaande gegevens blijkt dat de verdachte, door de betekening in persoon van de dagvaarding in hoger beroep, geacht mag worden op de hoogte te zijn geweest van de dag en het tijdstip van de zitting van het hof (hetgeen door de verdediging in hoger beroep ook is bevestigd) en dat hij vier dagen voorafgaand aan de zitting en op de dag van de zitting niet gedetineerd was. 
     
     
       2.7 
       De eerste klacht is dat het hof nader had moeten onderzoeken of de verdachte ten tijde van de berechting in hoger beroep gedetineerd was. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt inderdaad niet expliciet dat het hof een dergelijk onderzoek heeft gedaan. Het hof heeft slechts overwogen dat het aanhoudingsverzoek van de raadsman onvoldoende is onderbouwd en dat het op de weg van de verdachte ligt om na zijn eventuele uitzetting contact op te nemen met zijn raadsman. Hierin ligt naar mijn mening besloten dat het hof niet aannemelijk heeft geacht dat de verdachte ten tijde van de terechtzitting uit anderen hoofde gedetineerd was. Voor deze uitleg van de overweging van het hof kan steun worden gevonden in de zich in het dossier bevindende SKDB-controle, die op de dag van de zitting is uitgevoerd en waaruit blijkt dat de verdachte op de dag van de terechtzitting niet was gedetineerd. Nu in de cassatieschriftuur ook niet gesteld wordt dát de verdachte ten tijde van de terechtzitting was gedetineerd, faalt het middel in zoverre.  
     
     
       2.8 
       Dan kom ik toe aan de tweede klacht die er kort gezegd op neerkomt dat het hof ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt. Deze klacht acht ik gegrond. Het hof heeft immers de door de raadsman aangevoerde reden voor de afwezigheid van de verdachte, te weten dat hij vermoedt dat zijn cliënt is uitgezet, op zichzelf niet onaannemelijk geacht. Dan behoort er in beginsel een belangenafweging plaats te vinden, waarom het belang van de verdachte bij de zitting aanwezig te zijn niet opweegt tegen het belang dat de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting.  Noch de opmerking van het hof dat het op de weg van de verdachte ligt dat hij na zijn eventuele uitzetting contact opneemt met zijn raadsman , noch de overweging dat het hof onvoldoende aanknopingspunten ziet om aan te nemen dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik had willen maken maar dat door buiten hem gelegen omstandigheden niet heeft kunnen doen, is daarvoor toereikend. De Hoge Raad geeft slechts ruimte voor het achterwege laten van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aangevoerde reden voor afwezigheid, als hetgeen dat ter onderbouwing hiervan is aangevoerd – ware het juist – in de afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek kan of hoeft te leiden. 
     
     
       2.9 
       Kortom, voor zover het hof heeft bedoeld te overwegen dat de gestelde reden voor de afwezigheid van de verdachte, te weten dat hij volgens de raadsman vermoedelijk is uitgezet, van onvoldoende gewicht is, acht ik dat oordeel niet begrijpelijk. De omstandigheid dat een verdachte is uitgezet, maakt het immers moeilijk zo niet onmogelijk om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken.   
     
     
       2.10 
       En als moet worden aangenomen dat het hof in de veronderstelling verkeerde dat geen belangenafweging hoefde te worden gemaakt, is het oordeel om dezelfde reden evenmin begrijpelijk. Daaraan wil ik toevoegen dat juist bij een (mogelijke) uitzetting, toewijzen van een verzoek tot aanhouding meer in de rede ligt dan het afwijzen daarvan. 
     
     
       2.11 
       De slotsom is dat het middel terecht is voorgesteld, omdat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten waarom de omstandigheid dat de verdachte mogelijk is uitgezet en dus niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht van onvoldoende belang is om tot toewijzing van het verzoek tot aanhouding te leiden.  
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
       3.1 
       Het middel slaagt. 
     
     
       3.2 
       Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     
       3.3 
       Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.  
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      	HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285 m.nt. Mevis (rov. 2.1). Vgl. ook HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1957. 
   
   
      Recentelijk herhaald in o.m. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:131 en HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:669.  
   
   
      	Vgl. ook de noot van Mevis onder HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285, punt 5.  
   
   
      	Mevis merkt in zijn noot onder HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2635, NJ 2019/282 onder punt 3 op dat rechters moeten oppassen met een te gemakkelijk in de schoenen schuiven van de verdachte (of diens raadsman) van een verwijt van afwezigheid door eigen toedoen c.q. een daaruit afgeleide, veronderstelde afstand van het afwezigheidsrecht of met door de rechter geformuleerde verplichtingen van de verdachte om (voldoende) contact te houden met zijn of haar raadsman of raadsvrouw.  
   
   
      	Vgl. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1145.  
   
   
      	Zie rov. 2.4. van HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285 m.nt. Mevis, hierboven geciteerd onder 2.3. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2019:527) voorafgaand aan HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142, onder 21 e.v. 
   
   
      	Vgl. in dat verband de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:2016, NJ 2019/284, ECLI:NL:PHR:2018:446 onder 5.2, waarin hij beschrijft dat de Vreemdelingencirculaire in § 6.3 aangeeft dat een vreemdeling in beginsel niet mag worden uitgezet als er nog een strafzaak loopt waarin nog niet onherroepelijk is beslist, tenzij met toestemming van het openbaar ministerie. Zie verder Mevis in zijn noot onder HR 15 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290 waarin hij een vergelijking trekt met de jurisprudentie over het aanwezigheidsrecht van in buitenland gedetineerde verdachten en stelt dat bij uitzetting als aangevoerde reden voor afwezigheid (ook) het accent meer in de richting van toewijzen zou moeten liggen.