ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:4372

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:4372 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 23-05-2017 / 200.181.779/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-05-23

Zaaknummer: 200.181.779/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:4372

---

Verkoop partij aangetast hout onder voorwaarde, op straffe van een boete, dat deze niet op de Nederlandse markt terecht mag komen. uit onderzoek TNO blijkt volgens hof dat voorwaarde is overtreden. Geen reden tot matiging boete.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.181.779/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/139734 / HA ZA 15-26) 
     
     
     
     
       
         arrest van 23 mei 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Van der Horst B.V., 
       
       gevestigd te Mensingeweer, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  Van der Horst, 
       advocaat: mr. J.W. Kastelein, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Betterwird B.V., 
       
       gevestigd te Dokkum, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Betterwird , 
       advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 april 2015 en 26 augustus 2015, die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 november 2015, 
       - de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis (met producties), 
       - de memorie van antwoord, 
       - het tussenarrest van 21 maart 2017, 
       - het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2017. 
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof op basis van het comparitiedossier arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       Van de Horst vordert in hoger beroep, samengevat, dat het hof het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden vernietigt en Betterwird veroordeelt tot betaling van € 45.000,- alsmede tot betaling van de kosten van de door Van der Horst ingeschakelde deskundige ad € 6.250,-, onder veroordeling van Betterwird in de proceskosten in beide instanties, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
       3.1. 
          Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 26 augustus 2015. Daarmee staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2 
       Van der Horst drijft onder de naam “De Drentse houthandel” een handel in fijnhout en is gespecialiseerd in het verhandelen van diverse (veelal bijzondere) houtsoorten. Het hout van Van der Horst is van een hoge kwaliteit en wordt onder meer toegepast door meubelmakers, interieurbouwers, jachtbouwers en bouwbedrijven. 
       
     
     
       3.3 
       
         In 2013 heeft een groot deel van de houtvoorraad (ruim 600 m3) van Van der Horst 
         waterschade opgelopen. De geleden schade werd gedekt door verzekeringsmaatschappij 
         Interpolis. De aantasting/schade aan het hout werd in het kader van de schadeafwikkeling in 
         opdracht van Interpolis en Van der Horst (bindend) vastgesteld door TNO, in de persoon 
         van de heer [A] . 
       
       
     
     
       3.4 
       
         Van der Horst en Interpolis zijn overeengekomen dat het aangetaste hout zou 
         worden afgevoerd naar een externe opslaglocatie. Interpolis heeft dit transport en opslag 
         geregeld via Kooistra Dokkum B.V., een aan Betterwird gelieerde vennootschap. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         In het kader van de afwikkeling van de waterschade verlangde Interpolis dat de 
         aangetaste houtvoorraad zou worden verkocht, omdat dit de door Interpolis te betalen 
         schade-uitkering zou verlagen. Van der Horst heeft aangegeven en Interpolis heeft 
         ermee ingestemd dat bij verkoop zou moeten worden bedongen dat het hout niet op de 
         Nederlandse markt terecht zou mogen komen. 
       
       
     
     
       3.6 
       
         Uiteindelijk heeft Interpolis een koper gevonden voor het aangetaste hout, te weten 
         Betterwird. 
       
       
     
     
       3.7 
       
         Op 28 november 2013 is tussen Van der Horst en Betterwird een overeenkomst tot 
         stand gekomen waarbij het aangetaste hout, althans een deel daarvan, door Van der Horst aan 
         Betterwird is verkocht tegen een koopsom van € 45.000,- exclusief BTW. De koopsom 
         is door Betterwird aan Van der Horst betaald. Partijen zijn vervolgens het volgende 
         overeengekomen: 
       
       
       - “  “Koper koopt het hout dat door hem in augustus bij Van der Horst BV te Nieuw Amsterdam is 
       
         
           opgehaald en getransporteerd naar een door/in zijn opdracht van Koper beheerde opslag. Van der 
         
         
           Horst staat er op geen enkele wijze voor in dat die voorraad nog volledig aanwezig is, nu het beheer 
         
         
           daarvan door of namens Koper is verricht. 
         
       
       -  Koper verklaart zich ervan bewust te zijn dat het hout is aangetast door water en/of schimmels en 
       
         aanvaardt het hout in de staat waarin het zich ten tijde van de levering bevindt. 
       
       
         - Koper zorgt zelf voor het transport vanaf de plaats waar het hout is opgeslagen. 
       
       
         - Het koopbedrag is € 45.000,= te verhogen met BTW, zal zonder enige aftrek of verrekening, na 
       
       
         ontvangst van de factuur per direct over te maken aan Van der Horst. 
       
       
         - Het hout dient onherkenbaar te worden gemaakt als zijnde afkomstig van Van der Horst. 
       
       
         - Koper staat ervoor in dat het hout niet terecht komt op de Nederlandse markt op straffe van een aan 
       
       
         Van der Horst te betalen boete € 45.000,= indien en zodra dit toch het geval is. 
       
       
         - De eigendom van het hout gaat over op Koper op het moment dal Koper de koopsom aan Van der Horst zal hebben voldaan.” 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       Van der Horst heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat Betterwird wordt veroordeeld tot betaling van € 45.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 26 augustus 2015 de vordering afgewezen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       5.1 
       Bij memorie van grieven heeft Van der Horst haar eis vermeerderd ten aanzien van de vergoeding door Betterwird van de kosten van de door Van der Horst ingeschakelde deskundige en daarnaast haar eis aangevuld door terugbetaling te vorderen van het door haar ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Betterwird betaalde bedrag van € 3.697,-. Betterwird heeft zich tegen deze eiswijziging niet verzet en ook het hof ziet geen reden om deze om redenen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof zal daarom recht doen op basis van de aldus gewijzigde eis. 
       
     
     
       5.2 
       Van der Horst heeft vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis.  Grieven I en II  betreffen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de door Van der Horst gestelde voorwaarde dat de koper (Betterwird) ervoor dient in te staan dat het hout niet terecht komt op de Nederlandse markt. Met  grief III  betoogt Van der Horst dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.2 en 4.6 een feitelijk onjuist beeld schetst van de gang van zaken rond de aanbiedingen in 2014 door Propex en later door Houtex aan Van der Horst van hout dat afkomstig was van de in 2013 afgekeurde partij hout.  Grief IV  betreft het verwijt van de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis dat Van der Horst de rechtbank onjuist heeft voorgelicht, terwijl  grief V  naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft. Deze grieven stellen in essentie de hierna te beantwoorden vragen aan de orde. 
       
       
         
           Wanneer moet het hout geacht worden op de Nederlandse markt te zijn terechtgekomen? 
         
       
       
     
     
       5.3 
       Blijkens overweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de voorwaarde dat Betterwird ervoor diende in te staan dat het hout niet op de Nederlandse markt terecht zou komen, zo uitgelegd dat de boete eerst is verschuldigd indien de afgekeurde partij hout daadwerkelijk in eigendom wordt verworven door iemand op de Nederlandse markt. De rechtbank acht het niet voldoende dat de onderhavige partij hout slechts te koop is aangeboden aan een Nederlandse partij.  
       
     
     
       5.4 
       Van der Horst betoogt dat de uitleg door de rechtbank van de betrokken voorwaarde te beperkt is, omdat deze in strijd is met de taalkundige betekenis van de voorwaarde en de strekking ervan. Van de Horst meent dat ook het aanbieden in Nederland van het hout al betekent dat het hout op de Nederlandse markt is terechtgekomen, omdat de markt nu eenmaal de plaats is waar vraag en aanbod zich manifesteren. Ook door het louter aanbieden van het hout op de Nederlandse markt wordt Van der Horst al beconcurreerd met haar eigen afgekeurde hout, hetgeen nu juist niet de bedoeling was en waartegen de voorwaarde Van der Horst nu juist beoogde te beschermen.  
       
     
     
       5.5 
       Betterwird onderschrijft de door de rechtbank gegeven uitleg van de tussen partijen overeengekomen voorwaarde en stelt zich op het standpunt dat deze voorwaarde slechts inhoudt dat zij niet mocht verkopen aan Nederlandse houtverwerkende bedrijven, dat wil zeggen aan Nederlandse afnemers van Van der Horst. Daarvan is in dit geval, voor zover er als sprake zou zijn van het aanbieden van het hout aan Van der Horst, geen sprake geweest. De door Van der Horst genoemde bedrijven Propex en Houtex zijn geen afnemers van Van der Horst, maar concurrenten, terwijl Betterwird de partij hout aan een Duits bedrijf, OSB Trading, heeft verkocht. Dit Duitse bedrijf heeft Betterwird toegezegd het hout niet in Nederland te zullen verkopen, zoals zij heeft bevestigd bij brief van 3 december 2014. 
       
     
     
       5.6 
       Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een overeenkomst aan komt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij dient te gelden dat de bewoordingen van een overeenkomst van belang zijn, maar niet doorslaggevend behoeven te zijn. Verder speelt de mate van deskundigheid van partijen een rol bij de beoordeling van de betekenis van de overeenkomst. 
       
     
     
       5.7 
       Gesteld noch gebleken is dat partijen zelf voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nadere invulling hebben gegeven aan de gebruikte bewoordingen (terechtkomen op de Nederlandse markt). Daarom is voor de uitleg van de overeenkomst allereerst van belang welke taalkundige betekenis het begrip 'markt' in het normale spraakgebruik heeft, te weten een ontmoetingsplaats (letterlijk of figuurlijk) van vraag en aanbod van een product. Die betekenis sluit aan bij wat daarover van de zijde van Van der Horst wordt aangevoerd. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, impliceert dit dat het hout zich juist niet meer op de markt bevindt wanneer het eenmaal in eigendom is overgedragen. In het licht van de hiervoor onder 5.6 gegeven maatstaf is het hof voorts van oordeel dat de voorwaarde dat Betterwird ervoor diende in te staan dat het hout niet op de Nederlandse markt terecht kwam door Van der Horst zo kon worden begrepen dat zij als houtleverancier op die markt daarmee niet op enigerlei wijze geconfronteerd zou worden. Vanwege de, naar onbetwist vast staat, slechte kwaliteit van dat hout kon dat immers goedkoper worden aangeboden, hetgeen de afzet van Van der Horst negatief kon beïnvloeden, terwijl het ook schadelijk zou kunnen zijn voor haar reputatie als bekend zou worden dat het hout van haar afkomstig was. Van der Horst wilde om die redenen met de voorwaarde bereiken dat dit hout naar het buitenland zou gaan en daar ook zou blijven, hetgeen Betterwird blijkens haar stellingen op dit punt ook zo heeft begrepen. Een en ander betekent dat alleen al het aanbieden van het afgekeurde hout op de Nederlandse markt een overtreding van de voorwaarde oplevert, omdat dat de concurrentiepositie en de reputatie van Van der Horst zou kunnen schaden. Daarbij is niet relevant of dat hout werd aangeboden aan concurrenten die op de Nederlandse markt opereren dan wel afnemers van Van der Horst. Ook de eerste situatie draagt immers de mogelijkheid in zich dat het hout door die concurrenten op de Nederlandse markt aan afnemers van Van der Horst wordt aangeboden, een situatie die deze partij nu juist heeft willen tegengaan.  
       
     
     
       5.8 
       Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven uitleg van de voorwaarde te beperkt is en dat de vraag of Betterwird de voorwaarde heeft overtreden beantwoord moet worden op basis van de door het hof gegeven uitleg daarvan. Daarbij komt in de eerste plaats de vraag aan de orde of Houtex eind 2014 (delen van) het in 2013 afgekeurde hout aan Van der Horst te koop heeft aangeboden. Van der Horst heeft haar vordering immers primair op die stelling gebaseerd. Het hof oordeelt daarover als volgt. 
       
       
         
           Is het hout op de Nederlandse markt terechtgekomen? 
         
       
       
     
     
       5.9 
       Van der Horst stelt dat [B] van Houtex haar in november 2014 een partij hout te koop heeft aangeboden voor € 250.000,-. Houtex heeft daarbij foto’s van dat hout aan Van der Horst gestuurd op grond waarvan Van der Horst direct concludeerde dat dit hout afkomstig was van de partij afgekeurd hout welke zij aan Betterwird had verkocht. Op één van de foto’s was “Horst” te lezen en de door TNO tijdens de beoordeling van de verzekeringsclaim in 2013 aangebrachte markeringen waren daarop ook zichtbaar. Om die reden is een medewerker van Van der Horst, de heer [C] , met een verkoopmedewerker van Houtex en de heer [A] van TNO op 25 november 2014 in de loods aan de [a-straat] in Grootegast gaan kijken waar het hout was opgeslagen. Het hout is daar geïnspecteerd door [A] . Zijn conclusie was dat de in de loods in Grootegast aangetroffen partij hout geheel dan wel voor een belangrijk deel bestond uit de partij hout die in 2013 bij Van der Horst was afgevoerd in verband met waterschade en schimmel. Van der Horst meent dan ook dat Betterwird reeds hierdoor de tussen partijen overeengekomen voorwaarde heeft overtreden.  
       
     
     
       5.10 
       
         Daarnaast heeft Van der Horst in hoger beroep nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zij concludeert dat Betterwird die voorwaarde heeft overtreden. Enige tijd na het wijzen van het bestreden vonnis is haar namelijk gebleken dat hout, afkomstig van Van der Horst, door Houtex, gevestigd te Waddinxveen, is verkocht aan [D] , gevestigd te [E] . Blijkens de website van [D] bood deze hout te koop aan dat door Van der Horst werd herkend als zijnde afkomstig van de afgekeurde partij hout die zij aan Betterwird had verkocht. Op verzoek van Van der Horst heeft de heer [A] van TNO daarnaar onderzoek gedaan bij [D] in [E] . [A] heeft daarover op 14 maart 2016 gerapporteerd. Zij conclusie luidt als volgt: 
         
           “De aangetroffen hoeveelheid hout is afkomstig van de grote partij hout welke in 2013 bij de Drentse houthandel is afgevoerd en welke in 2014 is aangetroffen in Grootegast (24 november 2014, rapport 0100280214)”. 
         
       
       
     
     
       5.11 
       Naar aanleiding hiervan, aldus nog steeds Van der Horst, heeft de heer [F] van Van der Horst op 15 maart 2016 met de heer [D] de loods van Houtex in Waddinxveen bezocht. [F] stelde daarbij vast dat een groot deel van de in 2013 afgekeurde partij hout in die loods lag opgeslagen alwaar het te koop werd aangeboden. [F] heeft bij die gelegenheid foto’s van dat hout gemaakt waarop is te zien dat op verschillende stammen met verf de naam “Horst” stond, welke naam ook op enkele op de stammen nog aanwezige gele plaatjes stond vermeld, terwijl door rode en oranje verf aanduidingen herkenbaar waren die in het kader van de afkeuring van de partij hout wegens waterschade in 2013 door TNO waren aangebracht. Deze foto’s heeft Van der Horst voorgelegd aan [A] van TNO, die daarover op 17 maart 2016 heeft gerapporteerd (productie 2 bij memorie van grieven). [A] schrijft het volgende:  
       
       
         
           “Conclusie: 
         
         
           De aangetroffen hoeveelheid hout op de foto's bij de firma Houtex te Waddinxveen 
         
         
           is afkomstig van de grote partij hout welke in 2013 bij de Drentse houthandel is afgevoerd en welke in 2014 is aangetroffen in Grootegast (24 november 2014, rapport 0100280214).” 
         
       
       
       
     
     
       5.12 
       Op grond van het voorgaande concludeert Van der Horst dat hout van de afgekeurde partij op de Nederlandse markt is terechtgekomen en dat Betterwird daardoor de tussen partijen overeengekomen voorwaarde dat zij ervoor in zou staan dat dit niet gebeurde, heeft overtreden.  
       
     
     
       5.13 
       Betterwird betwist dat Houtex het afgekeurde hout in november 2014 aan Van der Horst heeft aangeboden en ook dat [D] in 2016 van Houtex hout heeft gekocht, afkomstig van de door Betterwird van Van der Horst gekochte partij afgekeurd hout. Ook als dat overigens wel het geval zou zijn, heeft volgens Betterwird nog steeds te gelden dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, doordat zij het hout aan OSB Trading in Duitsland heeft verkocht en bij die partij heeft bedongen dat het hout niet in Nederland mocht worden verkocht. Daartoe verwijst Betterwird naar de brief van OSB Trading van 3 december 2014, die als productie 8 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Betterwird voert verder aan dat zij niet al het afgekeurde hout heeft gekocht en dat zij de hele, door haar van Van der Horst gekochte partij hout onherkenbaar heeft gemaakt. Betterwird voert ten slotte aan dat zij niet is uitgenodigd om aanwezig te zijn bij het onderzoek door [A] van TNO. Zij hecht geen waarde aan dat onderzoek, omdat Van der Horst dit heeft betaald, zodat TNO niet als onafhankelijk deskundige kan worden beschouwd.  
       
     
     
       5.14 
       De vraag of Betterwird de gehele partij afgekeurd hout van Van der Horst heeft gekocht dan wel een deel daarvan, behoeft in het licht van hetgeen het hof hierna zal overwegen geen nadere beantwoording. 
       
     
     
       5.15 
       Betterwird heeft betwist dat Houtex in november 2014 aan Van der Horst hout heeft aangeboden, afkomstig van de partij afgekeurd hout, maar het hof acht die betwisting niet deugdelijk onderbouwd. Uit de stukken blijkt dat [A] van TNO in november 2014 in Grootegast, waar Betterwird het door haar gekochte, afgekeurde hout had opgeslagen, onderzoek heeft gedaan naar het hout dat door Houtex werd aangeboden. Daarbij is hem de vraag gesteld of de aldaar door hem aangetroffen partij hout dezelfde was als de partij die het jaar daarvóór bij een waterschade bij Van der Horst in overleg met en na bemiddeling door verzekeraar Interpolis/Achmea was afgevoerd. [A] heeft deze vraag blijkens het rapport van TNO van 26 november 2014 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) bevestigend beantwoord. Daarbij is aangegeven dat de hoeveelheden hout vrijwel overeenkwamen, dat de diversiteit van de houtsoorten overeenstemde, dat op veel stammen de nummers en plaatjes van Van der Horst zijn waargenomen die correspondeerden met de nummers die destijds bij de afkeuringsprocedure werden gebruikt, dat dezelfde kleurcodering werd aangetroffen als door [A] bij de afkeuring in 2013 was aangebracht en ten slotte dat de bundels hout en de vorm van sommige speciale houtsoorten overeenkwamen met het hout dat was afgevoerd. Naar schatting van [A] was in Grootegast 85% tot 100% van de eerder afgekeurde partij aanwezig. 
       
     
     
       5.16 
       Eenzelfde conclusie trekt [A] uit zijn latere onderzoeken in verband met de verkoop van hout aan [D] , zoals door Van der Horst in hoger beroep gesteld (zie overwegingen 5.10 en 5.11). Blijkens zijn brief van 22 februari 2016 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft [A] op 28 januari 2016 een inspectie uitgevoerd bij [D] in [E] . Daarbij heeft hij geconcludeerd dat de door hem aangetroffen hoeveelheid hout afkomstig was van de partij hout die in 2013 bij Van der Horst was afgevoerd en welke in 2014 door hem is aangetroffen in Grootegast (24 november 2014). Deze conclusie steunt op de volgende waarnemingen van [A] :  
       
       
         
           “Waarnemingen ter plaatse (zie foto's bijlage): 
         
       
       
         1 Op enkele plaatsen konden sporen van oranje verfsporen op de koppen van het hout worden waargenomen. Veel koppen van het hout zijn afgezaagd en ook de merken waren verwijderd (foto 1 t/m 3). 
       
       
         2 Zeker aan drie stammen kon aan de kenteken (vorm en tekening) van het hout met zekerheid worden vastgesteld dat deze uit de eerder genoemde partij afkomstig zijn. Dit wordt onderbouwd door foto's van 2013 te 
       
       
         
           vergelijken met de huidige foto's (foto 4 t/m 8). Ook is een deel van een stam (eerste deel) achtergebleven bij Drentse houthandel, dit komt volledig overeen met overige delen die nu in [E] staan (foto 9 t/m 
         
         
           12). 
         
       
       
         3 Op veel stammen komt schimmelvorming voor op het hout (foto 13). 
       
       
         4 De bundeling van een partij hout in de opslag (o.a. witte banden vrij uniek) komt overeen met eerdere inspecties en beoordelingen in Grootegast en Nieuw-Amsterdam (foto 14 [E] ) Ook is bijzonder dat de koppen aan een kant waren afgezaagd. 
       
       
         5 Alle delen waren met potlood voorzien van een kostprijs excl. BTW (foto 15).” 
       
       
     
     
       5.17 
       Het hof tekent hierbij aan dat op de bedoelde foto’s, die zich in het dossier bevinden, markeringen met oranje en rode verf zichtbaar zijn, die, zoals onbetwist door Van der Horst is gesteld, in 2013 op het aangetaste hout zijn aangebracht.  
       
     
     
       5.18 
       
        [A] heeft op basis van de op 15 maart 2016 door de heer [F] (van Van der Horst) genomen foto’s van de houtvoorraad van Houtex in Waddinxveen geconcludeerd dat het hout op die foto’s afkomstig was van de in 2013 bij Van der Horst afgekeurde partij hout  welke hij op 24 november 2014 ook in Grootegast heeft aangetroffen. Meer in het bijzonder merkt hij in zijn brief van 17 maart 2016 (productie 2 bij memorie van grieven) op: 
       
       
         
           'Beoordeling van de foto's 
         
       
       
         1. Op verschillende stammen is met verf de naam "Van der Horst" aangebracht. 
       
       
         2. Op verschillende stammen zijn gele plaatjes met zowel de naam als nummers van Van der Horst aangebracht. 
       
       
         3. Op verschillende stammen zijn, op de koppen en zijkanten van het hout, sporen van oranje en rode verf waargenomen. Ondergetekende herkent deze als zijnde door hem zelf aangebracht. 
       
       
     
     
       5.19 
       Van der Horst heeft er nog op gewezen dat op enkele foto’s stammen zichtbaar zijn waarop gele plaatjes met naam en nummers van Van der Horst zijn aangebracht (productie 3 bij memorie van grieven). Aan de hand van deze unieke nummers is vast te stellen dat dit hout afkomstig is uit de partij afgekeurd hout die destijds door Van der Horst aan Betterwird is verkocht. Deze nummers corresponderen met de nummers die in 2013 in overleg met de verzekeraar zijn genoteerd op een opnamelijst waarop is aangegeven welke stammen met welke nummers zijn afgekeurd en afgevoerd. Op die lijst staan ook de afmetingen van de stammen genoteerd. Op de foto’s zijn onder meer stammen met de nummers 10270 en 13782 te zien die ook op de opnamelijst staan vermeld (productie 4 bij memorie van grieven). [D] heeft de stam met nummer 10270 (met nummer 236 van Houtex) op 17 maart 2016 van Houtex gekocht (productie 5 bij memorie van grieven). Als productie 6 bij memorie van grieven heeft Van der Horst nog twee foto’s overgelegd van de betrokken stam, de eerste vóór de levering aan [D] , de tweede erna. 
       
     
     
       5.20 
       Het hof is van oordeel dat [A] het hierboven vermelde onderzoek naar de herkomst van het door hem aangetroffen of op foto’s waargenomen hout zorgvuldig heeft gedaan en acht zijn waarnemingen en conclusies overtuigend. [A] kan in dit geval bij uitstek als deskundig worden beschouwd, aangezien hij in 2013 de waterschade bij Van der Horst persoonlijk heeft onderzocht en daarbij het hout dat was aangetast heeft afgekeurd. Betterwird heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusies van [A] voor onjuist zouden moeten worden gehouden. Het enkele feit dat Betterwird niet aanwezig is geweest bij het onderzoek is in dit verband geen reden om anders te oordelen. De stelling van Betterwird dat de heer [A] van TNO niet is te beschouwen als een onafhankelijk deskundige, omdat Van der Horst de kosten van zijn onderzoek heeft gedragen, passeert het hof. Het enkele feit dat Van der Horst (tot op heden) de kosten van het TNO-onderzoek heeft gedragen, zegt immers niets over zijn onafhankelijkheid als onderzoeker en Betterwird heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd om die stelling nader te motiveren. 
       
     
     
       5.21 
       Aan het voorgaande kan niet afdoen de stelling van Betterwird dat zij de gehele door haar van Van der Horst gekochte partij afgekeurd hout onherkenbaar heeft gemaakt. Door het onderzoek van [A] staat immers buiten twijfel dat het bij [D] en Houtex aangetroffen hout afkomstig was van de door Betterwird van Van der Horst gekochte en in Grootegast opgeslagen partij afgekeurd hout. Dat leidt het hof tot de conclusie dat, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat Betterwird heeft gepoogd de partij onherkenbaar te maken, zij daarin niet volledig is geslaagd. Daarop wijst ook de eerste waarneming van [A] in zijn brief van 22 februari 2016, zoals weergegeven in overweging 5.16. 
       
     
     
       5.22 
       In het licht van al het voorgaande kan het hof tot geen andere conclusie komen dan dat bij herhaling - in 2014 en nadien - door Houtex hout is aangeboden op de Nederlandse markt, afkomstig van de partij afgekeurd hout van Van der Horst, welk hout in november 2013 door Betterwird in Grootegast was opgeslagen. Daaruit blijkt dat dit hout van Betterwird afkomstig was, zodat de vraag of er in 2013 nog andere kopers zijn geweest van dit afgekeurde hout voor de beoordeling van het geschil geen beantwoording behoeft, zoals het hof in overweging 5.14 al heeft overwogen.  
       
     
     
       5.23 
       De stelling van Betterwird dat zij zich aan de met Van der Horst overeengekomen voorwaarde heeft gehouden, omdat zij de gehele partij aan OSB Trading in Duitsland (Berlijn) heeft verkocht en bij dit bedrijf heeft bedongen dat het hout niet in Nederland zou worden verkocht, kan haar niet baten. Ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat dit juist is, dan blijkt uit het voorgaande immers dat het hout, althans een belangrijk deel ervan, toch op de Nederlandse markt is terechtgekomen, hetgeen betekent dat de tussen partijen overeengekomen voorwaarde door Betterwird is overtreden. 
       
     
     
       5.24 
       Door Betterwird is in hoger beroep nog aangevoerd dat de afspraak tussen partijen - en in het bijzonder de voorwaarde dat Betterwird er voor in moest staan dat het hout niet op de Nederlandse markt terecht zou komen - in strijd is met artikel 6 Mededingingswet (Mw.), omdat deze afspraak de strekking had om de mededinging te beperken. Op grond daarvan moet deze voorwaarde volgens Betterwird als nietig worden beschouwd. Van der Horst heeft deze stelling bestreden en heeft aangevoerd dat de verkoopovereenkomst tussen partijen van november 2013 op grond van artikel 7 leden 1 en 2 Mw. niet onder artikel 6 Mw. valt, aangezien slechts twee ondernemingen bij de overeenkomst zijn betrokken en de gezamenlijke omzet van partijen beneden de grens van € 5.500.000,- blijft, terwijl bovendien het gezamenlijke marktaandeel van partijen onder de in artikel 7 lid 2 Mw. aangegeven minimumgrens van 10% blijft. Betterwird heeft dit vervolgens niet bestreden en heeft daarmee in strijd met de op haar rustende nadere motiveringsplicht nagelaten haar beroep op artikel 6 Mw. nader te onderbouwen. Het hof is daarom van oordeel dat deze stelling van Betterwird moet worden verworpen. 
       
     
     
       5.25 
       De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal moeten worden vernietigd en dat de vordering van Van der Horst tot betaling van de boete van € 45.000,- in beginsel toewijsbaar is.  
       
     
     
       5.26 
       Betterwird heeft subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boete, omdat de tussen partijen overeengekomen voorwaarde door haar in redelijkheid niet kon worden gecontroleerd en gehandhaafd. Betterwird acht de boete buitensporig hoog en wijst er in dat verband op dat de betrokken partij hout in feite alleen nog geschikt was voor brandhout of houtsnippers, zodat van feitelijke concurrentie geen sprake is geweest.   
       
     
     
       5.27 
       Voor de beantwoording van de vraag of in een concreet geval aanleiding bestaat tot matiging van een contractuele boete geldt in het licht van artikel 6:94 lid 1 BW als maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dat brengt mee dat de rechter slechts van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij niet alleen dienen te letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262, Intrahof/Bart Smit).   
       
     
     
       5.28 
       Het hof is van oordeel dat de door Van der Horst te lijden schade als gevolg van het op de Nederlandse markt verschijnen van (delen van) de afgekeurde partij hout naar aard en omvang het bedrag van het boetebeding gemakkelijk kan overstijgen als gevolg van afzetverlies en een aantasting van haar goede naam. Met name dat laatste aspect kan, naar algemeen bekend is, voor een langere periode tot afzetverlies en daarmee tot schade leiden. Het betoog van Betterwird dat de nakoming van deze voorwaarde door haar niet kon worden gecontroleerd, kan haar niet baten. Het hof gaat ervan uit dat Betterwird als een professionele marktpartij kan worden beschouwd. Zij had door middel van een gecontroleerde verkoop van het hout aan één of meer afnemers, in combinatie met een soortgelijk boetebeding, de risico’s aanzienlijk kunnen beperken. Betterwird heeft dat nagelaten. De door haar gestelde verkoop van het afgekeurde hout aan OSB Trading in Duitsland, wat daar verder ook van zij, heeft in het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 5.3 en verder heeft overwogen, niet verhinderd dat een belangrijk deel van het hout Nederland nooit heeft verlaten, maar vanuit de opslagplaats van Betterwird in Grootegast via Nederlandse bedrijven op de Nederlandse markt is terechtgekomen. Dat wijst erop dat Betterwird weinig tot geen controle op de doorverkoop heeft uitgeoefend, waartoe zij zich evenwel tegenover Van der Horst juist uitdrukkelijk had verplicht. 
       
     
     
       5.29 
       Het hof acht in dit geval dan ook geen grond aanwezig voor matiging van de boete, zodat deze vordering van Van der Horst geheel kan worden toegewezen, met inbegrip van de vordering tot betaling van wettelijke rente daarover met ingang van 2 december 2014.  
       
     
     
       5.30 
       Van der Horst heeft, na vermeerdering van eis, ook betaling gevorderd van de kosten van TNO ten bedrage van in totaal € 6.250,-. Betterwird meent dat de kosten van TNO niet hebben gediend tot vaststelling van de schade en daarom moeten worden afgewezen. Het hof verwerpt dat verweer, nu het inschakelen van TNO door Van der Horst noodzakelijk moet worden geacht voor de beantwoording van de vraag of hout, afkomstig van de in november 2103 afgekeurde partij hout, op de Nederlandse markt terecht is gekomen. De kosten van TNO komen daarom voor toewijzing in aanmerking. De vordering tot betaling van wettelijke rente over deze kosten zal het hof toewijzen als gevorderd, nu deze vordering door Betterwird niet is betwist.  
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1. 
       De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 
       
     
     
       6.2. 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Betterwird in de kosten van beide instanties veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Van der Horst zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€      87,42 
       - griffierecht		 € 1.909,- 
       subtotaal verschotten		€ 1.996,42 
       - salaris advocaat		 € 1.788,-  (2 punten x € 894,-) 
       Totaal		€ 3.784,42 
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Van der Horst zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€      87,42 
       - griffierecht		 € 1.937,- 
       subtotaal verschotten		€ 2.024,42 
       - salaris advocaat		 € 3.262,-  (2 punten x € 1.631,-) 
       Totaal		€  5.286,42 
       
     
     
       6.3. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       
       
       
         vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 26 augustus 2015; 
       
       
       
         veroordeelt Betterwird tot betaling aan Van der Horst van € 45.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 december 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
       
         veroordeelt Betterwird tot betaling van € 6.250,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over een deel daarvan ten bedrage van € 2.850,- met ingang van 2 december 2014 en te vermeerderen met de wettelijke rente over het restant ten bedrage van € 3.400,- met ingang van de dag waarop TNO dit bedrag aan Van der Horst in rekening zal hebben gebracht, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
       
         veroordeelt Betterwird tot betaling aan Van der Horst van € 3.697,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling van dat bedrag aan Betterwird tot de dag van terugbetaling daarvan door Betterwird; 
       
       
       
         veroordeelt Betterwird in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Van der Horst wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.996,42 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.024,42 voor verschotten en op  
         € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
       
       
       
         veroordeelt Betterwird in de nakosten, begroot op € 131,- of  met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Betterwird niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
       
       
       
         verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. D.J. Keur, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
         23 mei 2017.