ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:2664

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:2664 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-07-2015 / HD 200.144.031_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-07-14

Zaaknummer: HD 200.144.031_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:2664

---

wanprestatie, wilsgebrek, proceskostenveroordeling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.144.031/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 juli 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Hotel [hotel] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als Hotel [hotel], 
       advocaat: mr. P.M.J. Graus te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [koeltechniek] Koeltechniek B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [koeltechniek] Koeltechniek, 
       advocaat: mr. V.E.J. Noelmans te Heerlen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2013, hersteld bij exploot van 27 september 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 8 februari 2012 en van de rechtbank Limburg van 6 februari 2013, hersteld bij vonnis van 6 maart 2013, gewezen tussen [koeltechniek] Koeltechniek als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Hotel [hotel] als verweerster in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 446602 CV EXPL 11-4444) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de pleidooizitting van 17 november 2014; 
       
       
         de pleidooizitting van 24 februari 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
       
         
           
            [koeltechniek] Koeltechniek is gespecialiseerd in het duurzaam koelen, verwarmen en ventileren van gebouwen.  
         
         
           
            [koeltechniek] Koeltechniek en Hotel [hotel] hebben reeds langere tijd zaken met elkaar gedaan. 
         
         
           
            [koeltechniek] heeft twee aircoapparaten aan Hotel [hotel] gefactureerd met een koopprijs van in totaal € 7.854,-. 
         
         
           Tussen partijen is niet in geschil dat de factuur van 31 juli 2006 niet op die datum aan Hotel [hotel] is verzonden. 
         
         
           Hotel [hotel] heeft nagelaten de factuur van € 7.854,- te voldoen. 
         
         
           
            [koeltechniek] heeft het onderhoudscontract over 2007 aan Hotel [hotel] gefactureerd.  
         
         
           Hotel [hotel] heeft nagelaten de factuur met betrekking tot het onderhoudscontract over 2007 ten bedrage van € 2.581,79 te betalen. 
         
       
       
       
         3.1.1. 
         
           In de onderhavige procedure vorderde [koeltechniek] Koeltechniek in eerste aanleg betaling van de factuur van 31 juli 2006 ten bedrage van € 7.854,- vermeerderd met rente alsmede betaling van het tussen partijen gesloten onderhoudscontract over 2007 ten bedrage van € 2.581,79 vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van Hotel [hotel] in de proceskosten.  
         
       
       
         3.1.2. 
         
           Hotel [hotel] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.  
           Hotel [hotel] vorderde in eerste aanleg in reconventie bij vonnis – uitvoerbaar bij voorraad – voor recht te verklaren: 
           I.  
         
         
           
             dat er door toedoen van [koeltechniek] Koeltechniek sprake is van wilsgebreken in het bijzonder van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden dan wel bedrog, zulks ter zake de advisering over de bewuste installaties en/of de uitvoering en plaatsing en/of het onderhoud of het herstel daarvan, althans, 
           
           
             dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de plichten jegens Hotel [hotel] door [koeltechniek] Koeltechniek rondom deze installaties, waaronder wederom begrepen de advisering, uitvoering en plaatsing en/of het onderhoud of herstel daarvan, althans, 
           
           
             dat Hotel [hotel] zich gezien de feitelijke situatie gerechtvaardigd heeft beroepen op een opschortingsrecht, dan wel een verrekeningsrecht, dan wel op schuldeisersverzuim aan de zijde van [koeltechniek] Koeltechniek, dan wel de onzekerheidsexeptie, althans, 
           
           
             dat Hotel [hotel] gerechtvaardigd de (eventueel nog bestaande) overeenkomst(en) van partijen buitengerechtelijk op 27 april 2007 ontbonden heeft; 
           
         
         
           II. dat [koeltechniek] Koeltechniek gezien deze wilsgebreken en/of wanprestatie en/of juridische weren en/of ontbinding jegens Hotel [hotel] schadeplichtig is en gehouden alle dientengevolge voor Hotel [hotel] ontstane en nog te ontstane schaden, renten en/of kosten moet vergoeden, waarbij deze schaden, renten en/of kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over alle bedragen, zulks tot aan de dag der algehele voldoening, vanwege meer redenen nog niet vaststaan c.q. op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, via een separate schadestaatprocedure; 
           III. dat Hotel [hotel] onverschuldigd aan [koeltechniek] Koeltechniek heeft betaald, althans dat [koeltechniek] Koeltechniek ongerechtvaardigd is verrijkt, zodat [koeltechniek] Koeltechniek gehouden is deze bedragen te restitueren, zulks vermeerderd met de wettelijke (handels)rente tot aan de dag der algehele voldoening, telkens met terugwerkende kracht vanaf 31 december 2004, althans vanaf 27 september 2005 en 1 september 2005, althans vanaf 27 april 2007, althans vanaf datum eis in reconventie welke betalingen Hotel [hotel] hierboven genoegzaam heeft besproken en waarvan [koeltechniek] Koeltechniek de betaling(en) zijdens Hotel [hotel] via haar eigen administratie c.q. debiteurenkaart erkent, maar waarvan door de onduidelijke feiten, situatie en/of administratie zijdens [koeltechniek] Koeltechniek nog niet de exacte omvang vaststaat c.q. deze bedragen en/of vorderingen op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet via een aparte schadestaatprocedure. 
           Hotel [hotel] vordert voorts [koeltechniek] Koeltechniek bij vonnis (eveneens uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) te veroordelen tot betaling van de proceskosten.  
         
         
       
       
         3.1.3. 
         In het tussenvonnis van 8 februari 2012 heeft de kantonrechter de vordering van Hotel [hotel] haar toe te staan [elektro] elektro B.V. in vrijwaring op te roepen afgewezen. 
         
       
       
         3.1.4. 
         In het eindvonnis van 6 februari 2013, hersteld bij vonnis van 6 maart 2013, heeft de kantonrechter Hotel [hotel] in conventie veroordeeld tot betaling aan [koeltechniek] Koeltechniek van de bedragen van € 7.854,- en € 2.252,73 vermeerderd met wettelijke rente alsmede in de proceskosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van Hotel [hotel] in reconventie afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 
         
       
     
     
       3.2. 
       Hotel [hotel] heeft in hoger beroep circa 25 grieven aangevoerd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Hotel [hotel] vordert in hoger beroep vernietiging van het beroepen vonnis, toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg en met de eisvermeerdering luidende:  
       1. te vernietigen: alle verbintenissen met [koeltechniek] Koeltechniek rond  
       
         a. de eigenlijke, totale en beoogde installatie in december 2004 (het DVM of VRF-systeem); 
         b. de beide door [koeltechniek] vanaf 2004 tot 2006 gerealiseerde, uitgevoerde en/of geleverde installaties (één voor de kamers [kamernummer 1] e.v. en één voor de zalen); 
         nu Hotel [hotel] ter zake heeft gedwaald, althans dat [koeltechniek] Koeltechniek misbruik heeft gemaakt van omstandigheden, althans dat [koeltechniek] Koeltechniek door bedrog Hotel [hotel] tot deze rechtshandelingen heeft bewogen; 
       
       2. [koeltechniek] Koeltechniek te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 29.750,-, hetgeen Hotel [hotel] op of omstreeks 24 december 2004 als aanbetaling heeft verricht, maar door wilsgebreken, althans wanprestatie resulterend in een buitengerechtelijke ontbinding onverschuldigd is betaald dan wel dat [koeltechniek] Koeltechniek daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt, het bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       3. [koeltechniek] Koeltechniek te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Hotel [hotel] op grond van het beroepen vonnis al aan [koeltechniek] Koeltechniek heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       4. [koeltechniek] Koeltechniek te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, alsmede de nakosten.  
       
         
           De grieven in conventie 
         
       
     
     
       3.3. 
       
         Hotel [hotel] stelt zich allereerst op het standpunt dat sprake is van rauwelijks dagvaarden. Daartoe voert zij aan dat de laatste contacten via de deurwaarder in oktober 2008 hebben plaatsgevonden en dat de dagvaarding vervolgens in september 2011 is gevolgd, hetgeen in strijd is met de goede procesorde, alsmede de gedragsregels. 
         Gelet op de overgelegde correspondentie is naar het oordeel van het hof geen sprake van rauwelijks dagvaarden, nog daargelaten dat Hotel [hotel] geen juridische consequenties heeft verbonden aan het ingenomen standpunt.  
       
       
         
           De twee airco-apparaten 
         
       
     
     
       3.4. 
       
         De kantonrechter heeft overwogen dat Hotel [hotel] niet heeft betwist dat de twee airco-apparaten in juli 2006 in haar opdracht door [koeltechniek] Koeltechniek zijn geleverd en geïnstalleerd en dat Hotel [hotel] de hoogte van het aan haar in rekening gebrachte bedrag, te weten € 7.854,- inclusief BTW, op zichzelf genomen evenmin heeft betwist. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat Hotel [hotel] op grond van de met [koeltechniek] Koeltechniek gesloten overeenkomst in beginsel gehouden is tot betaling van dat bedrag. De kantonrechter heeft vervolgens hetgeen Hotel [hotel] als verweer heeft aangevoerd verworpen en geoordeeld dat het bedrag van € 7.854,- toewijsbaar is. 
         Het hof neemt het oordeel van de kantonrechter over en maakt het tot het zijne en overweegt aanvullend als volgt.  
       
       
         3.4.1. 
         
           Hotel [hotel] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij niet heeft betwist dat de twee airco-apparaten in juli 2006 in haar opdracht door [koeltechniek] Koeltechniek zijn geleverd en geïnstalleerd. 
           Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
           Uit de factuur van 31 juli 2006 (prod. 2 inl. dgv.) blijkt dat zijn geleverd en gemonteerd volgens opdracht “[opdracht]”: een 7 Kw Single Split cassette en een 7 KWCassette DVM systeem, beide ten behoeve van de Mergelzaal. Hoewel Hotel [hotel] in haar memorie van grieven meer aanhaalt, is in conventie alleen deze factuur (en de factuur voor het onderhoudscontract) aan de orde, zodat het hof alleen daarover zal oordelen. Aan het standpunt van Hotel [hotel] dat er geen VRF-systeem is geleverd gaat het hof dan ook voorbij. Hetgeen Hotel [hotel] verder aanvoert ziet op de installatie voor de kamers [kamernummer 1] tot en met [kamernummer 4], terwijl de factuur ziet op twee installaties voor de Mergelzaal. Op dat betoog zal het hof evenmin ingaan. Dat in juli 2006 twee airco-apparaten door [koeltechniek] Koeltechniek zijn geleverd en geïnstalleerd is door Hotel [hotel] niet betwist. Stukken waaruit blijkt dat de verkeerde installaties – zoals door Hotel [hotel] gesteld – zijn geleverd, zijn niet overgelegd. Gelet op het voorgaande en het feit dat Hotel [hotel] de levering van de twee airco-apparaten in eerste aanleg niet heeft betwist is gaat het hof ervan uit dat het om de twee in de factuur vermelde installaties gaat.  
         
       
       
         3.4.2. 
         
           Hotel [hotel] stelt zich op het standpunt dat de vordering van [koeltechniek] Koeltechniek verjaard zou zijn. Dat verweer verwerpt de kantonrechter overwegende dat tussen partijen niet in geschil is dat de factuur van 31 juli 2006 niet op die datum aan Hotel [hotel] verzonden is, dat niet is komen vast te staan dat hierbij sprake is geweest van frauduleus handelen en/of bewust antedateren door [koeltechniek] Koeltechniek, dat door Hotel [hotel] niet wordt betwist dat de factuur in februari 2007 alsnog onder ogen van haar gemachtigde is gekomen, dat door Hotel [hotel] evenmin wordt betwist dat zij een aangetekende herinneringsbrief met dagtekeningstempel 20 december 2007 en een aan de gemachtigde van Hotel [hotel] verstuurde aanmaningsbrief van 1 oktober 2008 heeft ontvangen zodat de verjaringstermijn eerst in februari 2007 is aangevangen en de verjaring is gestuit bij brieven van 20 december 2007 en 1 oktober 2008. Nu het exploot van dagvaarding dateert van 27 september 2011 is de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis derhalve niet verjaard. 
           In hoger beroep heeft Hotel [hotel] haar stellingen in eerste aanleg herhaald. Het hof ziet in dat betoog geen aanleiding anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Ook als er van wordt uitgegaan dat, zoals Hotel [hotel] stelt, zij de factuur pas bij brief van 22 februari 2008 heeft ontvangen, dient de brief van 1 oktober 2008 als stuiting van de verjaringstermijn te worden gekwalificeerd zodat de rechtsvordering op het moment van dagvaarding niet was verjaard.  
         
       
       
         3.4.3. 
         
           Vervolgens heeft Hotel [hotel] zich beroepen op rechtsverwerking en tardieve vorderingen.  
           Van rechtsverwerking is slechts sprake indien Hotel [hotel], gelet op het doen en/of nalaten van [koeltechniek] Koeltechniek, er op heeft mogen vertrouwen dat [koeltechniek] Koeltechniek geen aanspraak meer zou maken op betaling van het gefactureerde bedrag. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Uit de overgelegde stukken (in het bijzonder de correspondentie tussen partijen) blijkt dat [koeltechniek] Koeltechniek altijd heeft betwist dat sprake is van wanprestatie. Daaruit kan Hotel [hotel] dan ook niet opmaken dat [koeltechniek] Koeltechniek geen aanspraak meer zou maken op betaling van het gefactureerde bedrag. Ook het feit dat er tussen 1 oktober 2008 en september 2011 geen contact is geweest tussen partijen kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is van rechtsverwerking.  
           In hoger beroep evenals in eerste aanleg heeft Hotel [hotel] voorts haar beroep op een “tardieve vordering” niet nader onderbouwd en evenmin daaraan juridische consequenties verbonden, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
         
       
       
         3.4.4. 
         
           Ook stelt Hotel [hotel] dat [koeltechniek] Koeltechniek is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst omdat de airco-apparaten in de betreffende zaal niet voldeden.  
           Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat Hotel [hotel], gelet op de betwisting van [koeltechniek] Koeltechniek, concreet had moeten stellen en specifiek bewijs aan had moeten bieden welke problemen zich na de installatie van de twee airco-apparaten voordeden, dat zij die problemen, voldoende concreet, aan [koeltechniek] Koeltechniek heeft gemeld en dat die problemen niet zijn opgelost door [koeltechniek] Koeltechniek. Dat derden aangeven dat sprake is van het verkeerd installeren cq hanteren van verkeerde installaties is door Hotel [hotel] weliswaar gesteld, maar niet nader onderbouwd. Hotel [hotel] verwijst op pagina 2 van de memorie van grieven naar diverse verklaringen van derden, maar deze zijn door Hotel [hotel] niet overgelegd, noch heeft zij voldoende duidelijk de inhoud daarvan in haar processtukken opgenomen. Aldus is een tekortkoming in de nakoming onvoldoende concreet onderbouwd. Voor zover Hotel [hotel] zich er op heeft willen beroepen dat [koeltechniek] Koeltechniek is tekortgeschoten in de nakoming van andere overeenkomsten heeft zij dat ook in hoger beroep niet voldoende uitgewerkt zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dat Hotel [hotel] van een installateur hoort dat een installatie verkeerd om zit aangesloten en daardoor niet goed werkt, dat zij die klachten vervolgens bij [koeltechniek] Koeltechniek heeft gemeld maar dat deze door [koeltechniek] Koeltechniek niet zijn verholpen, heeft Hotel [hotel] weliswaar gesteld maar op geen enkele manier nader onderbouwd met concrete data en overige gegevens. Zo ontbreekt bij voorbeeld een verklaring van deze installateur. 
         
       
       
         3.4.5. 
         Het beroep van Hotel [hotel] op een opschortingsrecht en op de onzekerheidsexceptie faalt. Het hof heeft hiervoor al geconcludeerd dat  [koeltechniek] Koeltechniek niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat geen rechtsgeldig beroep op een opschortingsrecht kan worden gedaan. Het beroep op een onzekerheidsexceptie zou kunnen gelden in een situatie waarin Hotel [hotel] als eerste had moeten presteren maar haar prestatie mag opschorten omdat er gronden waren om te verwachten dat [koeltechniek] Koeltechniek haar prestatie niet zou verrichten. Van die situatie is in onderhavig geval geen sprake. 
       
       
         3.4.6. 
         Van schuldeisersverzuim is naar het oordeel van het hof evenmin sprake. Hotel [hotel] heeft daartoe volstrekt onvoldoende gesteld. Hotel [hotel] stelt weliswaar dat [koeltechniek] Koeltechniek iedere voortgang verhindert, geen (noodzakelijke) medewerking verleent en aan haar zijde beletsels blijven opkomen, maar onderbouwt die stelling niet, althans onvoldoende. Dit had, mede gelet op de betwisting door [koeltechniek] Koeltechniek, wel op haar weg gelegen.  
       
       
         3.4.7. 
         
           Hotel [hotel] heeft zich voorts beroepen op verrekening nu zij [koeltechniek] Koeltechniek reeds een bedrag van € 29.750,- (inclusief BTW) heeft betaald.  
           Het hof overweegt dienaangaande als volgt. [koeltechniek] Koeltechniek heeft als verweer gesteld dat zij bij factuur van 24 december 2004 een bedrag van € 29.750,- (inclusief BTW) aan Hotel [hotel] in rekening heeft gebracht, welk bedrag ook door Hotel [hotel] is betaald. Het bedrag is volgens [koeltechniek] Koeltechniek al op de factuur van 15 augustus 2005 gecrediteerd. Hotel [hotel] heeft deze stellingen van [koeltechniek] Koeltechniek niet betwist.  
           Als productie 22 bij de conclusie van antwoord in reconventie in eerste aanleg is de factuur van 24 december 2004 met factuurnummer [factuurnummer 1] overgelegd. Er is een bedrag van € 29.750,- (inclusief BTW) in rekening gebracht als aanbetaling op opdracht “[opdracht]”. Uit de bij diezelfde conclusie als productie 23 overgelegde factuur van 15 augustus 2005 met factuurnummer [factuurnummer 2] blijkt dat een bedrag van € 25.000,- (exclusief BTW) als aanbetaling in mindering is gebracht. Verwezen wordt naar factuur [factuurnummer 1].  
           Gelet op de stellingen van [koeltechniek] Koeltechniek en het ontbreken van een betwisting door Hotel [hotel], is het hof van oordeel dat het beroep van Hotel [hotel] op verrekening niet slaagt, nu met de aanbetaling door Hotel [hotel] reeds in de factuur van 15 augustus 2005 rekening is gehouden.  
         
       
       
         3.4.8. 
         Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.4.7 heeft overwogen ten aanzien van de aanbetaling van € 29.750,- kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn van onverschuldigde betaling. Van ongerechtvaardigde verrijking kan hoe dan ook geen sprake zijn nu de betaling zijn rechtvaardiging vindt in een rechtshandeling (de gesloten overeenkomst) en een (eventuele) verrijking niet als ongerechtvaardigd kan worden beschouwd.  
       
       
         3.4.9. 
         Daar ook in hoger beroep heeft te gelden dat [koeltechniek] Koeltechniek niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dient de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst geen effect heeft gesorteerd te worden verworpen. 
       
       
         3.4.10. 
         Haar beroep op dwaling, althans misbruik van omstandigheden, althans bedrog heeft Hotel [hotel] volstrekt onvoldoende onderbouwd. Het enkel uiten van verwijten aan het adres van [koeltechniek] Koeltechniek is daarvoor onvoldoende.  
       
       
         3.4.11. 
         
           Tenslotte heeft Hotel [hotel] gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 31 maart 2007.  
           Het hof volgt Hotel [hotel] niet in haar stelling dat als datum van ontvangst van de factuur van 22 februari 2008 dient te worden uitgegaan. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Hotel [hotel] in februari 2007 via haar advocaat in kennis is gesteld van het bestaan van de factuur. Dat Hotel [hotel] de factuur uiteindelijk pas bij brief van 22 februari 2008, zoals zij stelt, heeft ontvangen doet aan de ingangsdatum van de wettelijke rente niets af.  
         
       
       
         3.4.12. 
         Samenvattend falen de grieven van Hotel [hotel] tegen de toewijzing van de vordering ten aanzien van de twee airco-apparaten. 
         
           
             Het onderhoudscontract 
           
         
       
     
     
       3.5. 
       De kantonrechter heeft overwogen dat vast staat dat partijen op enig moment voor 2007 een onderhoudscontract overeengekomen zijn en dat die duurovereenkomst niet is opgezegd door Hotel [hotel]. De kantonrechter heeft de verweren van Hotel [hotel], behoudens het verweer over de hoogte van de factuur verworpen en het verschuldigde bedrag vastgesteld op € 2.252,73, zijnde het bedrag dat Hotel [hotel] over 2006 verschuldigd was.  
       
         3.5.1. 
         Allereerst heeft Hotel [hotel] gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat Hotel [hotel] niet voldoende heeft gereageerd op de door [koeltechniek] Koeltechniek gewijzigde onderbouwing van haar vordering. Die grief faalt nu Hotel [hotel] na laat de juridische consequenties van haar grief te benoemen. Hotel [hotel] constateert slechts dat zij wel voldoende heeft gereageerd.  
       
       
         3.5.2. 
         
           Vervolgens betwist Hotel [hotel] het bestaan van een onderhoudscontract met [koeltechniek] Koeltechniek over het jaar 2007 en stelt zij dat [koeltechniek] Koeltechniek vanaf november 2006 het onderhoudscontract niet meer heeft uitgevoerd.  
           Het hof overweegt dienaangaande als volgt.  
           Als productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg is het tussen partijen op 27 november 2003 gesloten onderhoudscontract overgelegd. In dit contract zijn partijen onder meer het navolgende overeengekomen:  
         
         
           
             “Na afloop van de in hoofde van deze overeenkomst vermelde looptijd, zal de overeenkomst van rechtswege en stilzwijgend per 1 januari van ieder jaar met een jaar worden verlengd, tenzij één der partijen de overeenkomst schriftelijk heeft opgezegd met inachtneming van een termijn van 3 maanden.”  
           
         
         
           Door [koeltechniek] Koeltechniek is onbetwist gesteld dat Hotel [hotel] de facturen over de jaren 2004, 2005 en 2006 heeft voldaan.  
           Hotel [hotel] laat na haar stelling dat partijen ieder jaar een aparte overeenkomst sloten nader te onderbouwen, hetgeen gelet op de hiervoor genoemde overeenkomst wel op haar weg had gelegen. Datzelfde geldt voor het verweer van Hotel [hotel] dat zij geen duurovereenkomst met [koeltechniek] Koeltechniek heeft gesloten. Bovengenoemde overeenkomst toont anders.  
           Niet gesteld of gebleken is dat Hotel [hotel] het onderhoudscontract drie maanden voor het verstrijken van de termijn per 1 januari 2007 heeft opgezegd, zodat het onderhoudscontract andermaal stilzwijgend met een jaar is verlengd en Hotel [hotel] gehouden is tot betaling van de factuur.  
           Het door de kantonrechter afgewezen gedeelte van de factuur (€ 2.581,79 minus € 2.252,73 = € 329,06) ligt niet ter beoordeling aan het hof voor nu door [koeltechniek] Koeltechniek geen incidenteel appel is ingesteld.  
           Voorzover Hotel [hotel] zich beroept op de brief van 27 april 2007 waarin zij buitengerechtelijk een eventuele existerende overeenkomst ontbindt, kan dat verweer niet ertoe leiden dat de overeenkomst voor 2007 tijdig is opgezegd nu deze brief dateert van ruim na de opzeggingstermijn die in de overeenkomst tussen partijen is geregeld. Voorzover Hotel [hotel] met dit verweer aanvoert dat de overeenkomst is ontbonden faalt het verweer reeds nu de aanzegging in die brief te onbepaald is om enig rechtsgevolg aan te kunnen ontlenen. Daar komt bij dat Hotel [hotel] aan de stelling dat [koeltechniek] Koeltechniek het onderhoudscontract niet meer heeft uitgevoerd geen juridische consequenties verbindt zodat de grieven ook in zoverre dienen te falen. De enkele door Hotel [hotel] gestelde, en door [koeltechniek] Koeltechniek betwiste, mededeling van de heer [koeltechniek] dat hij niets meer voor Hotel [hotel] zou doen, kan Hotel [hotel] nog niet van haar verbintenis tot betaling bevrijden. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Van verjaring van de vordering is naar het oordeel van het hof geen sprake nu de verjaringstermijn van vijf jaar (van de factuur van 2 januari 2007) op het moment van dagvaarding (27 september 2011) nog niet was verstreken. Of de genoemde factuur door Hotel [hotel] pas in februari 2008 zou zijn ontvangen, zoals zij stelt, is niet relevant nu de verjaringstermijn ook in dat geval nog niet is verstreken. Dat geldt eveneens voor het verweer dat [koeltechniek] Koeltechniek de verjaringstermijn niet (geldig en tijdig) zou hebben gestuit.  
       
       
         3.5.4. 
         Voor het oordeel van het hof ten aanzien van het beroep van Hotel [hotel] op rechtsverwerking en tardieve vordering verwijst het hof naar 3.4.3. 
       
       
         3.5.5. 
         Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat Hotel [hotel] niet, dan wel onvoldoende concreet onderbouwd, heeft gesteld dat ten aanzien van het onderhoudscontract  aan de zijde van [koeltechniek] Koeltechniek sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Het onderbouwen van die stelling had gelet op de betwisting door [koeltechniek] Koeltechniek wel op haar weg gelegen. 
       
       
         3.5.6. 
         Nu heeft te gelden dat [koeltechniek] Koeltechniek niet is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst dient het beroep van Hotel [hotel] op een opschortingsrecht te falen. Zoals het hof in rov. 3.4.5 reeds heeft overwogen, is van een situatie waarin Hotel [hotel] als eerste had moeten presteren maar haar prestatie mag opschorten omdat er gronden waren om te verwachten dat [koeltechniek] Koeltechniek haar prestatie niet zou verrichten geen sprake zodat ook het beroep op een onzekerheidsexceptie niet slaagt.  
       
       
         3.5.7. 
         Voor het oordeel van het hof ten aanzien van het beroep van Hotel [hotel] op schuldeisersverzuim en verrekening verwijst het hof naar rov. 3.4.6 en 3.4.7. Dit geldt eveneens voor het beroep op wilsgebreken, waarover het hof in rov. 3.4.10 reeds heeft geoordeeld.  
       
       
         3.5.8. 
         Hotel [hotel] heeft ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente betoogd dat de ingangsdatum de datum van dagvaarding zou moeten zijn, althans maart 2008. Uit de brief van de advocaat van Hotel [hotel] van 30 januari 2007 blijkt dat deze kennis heeft genomen van de factuur van 2 januari 2007 betreffende het onderhoudscontract voor 2007. Nu door [koeltechniek] Koeltechniek niet is gesteld dat partijen een betalingstermijn zijn overeengekomen is de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119a lid 1 en lid 2 BW verschuldigd vanaf 30 dagen na 3 januari 2007, derhalve 2 februari 2007. 
       
       
         3.5.9. 
         
           
            [koeltechniek] Koeltechniek heeft het hof verzocht een kennelijke verschrijving van de kantonrechter in het te wijzen arrest aan te passen, nu het dictum voor wat betreft de ingangsdatum van de verschuldigde wettelijke rente 2 februari 2008 vermeld.  
           Op pagina 7 van het beroepen vonnis onder het kopje “de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 2.581,79” overweegt de kantonrechter dat de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 30 dagen na 3 januari 2007. Dat de kantonrechter vervolgens als ingangsdatum in die overweging en het dictum 2 februari 2008 hanteert dient, gelet op het voorgaande, als een kennelijke rekenfout, althans verschrijving te worden beschouwd die zich voor eenvoudig herstel leent. Het hof zal de fout op de in het dictum genoemde wijze herstellen.  
         
       
       
         3.5.10. 
         Samenvattend falen de grieven van Hotel [hotel] tegen de toewijzing van de vordering in conventie ten aanzien van het onderhoudscontract. 
         
           
             De grieven in reconventie 
           
         
       
     
     
       3.6. 
       De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen, welk oordeel het hof volgt. Het hof overweegt het volgende.  
       
         3.6.1. 
         In eerste aanleg heeft Hotel [hotel] gevorderd voor recht te verklaren dat sprake is van  wilsgebreken zulks ter zake de advisering over de bewuste installaties en/of de uitvoering en plaatsing en/of het onderhoud of herstel daarvan. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat Hotel [hotel] niet heeft onderbouwd welk belang zij bij deze verklaring heeft en dient de vordering te worden afgewezen. Ook deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat ook als er een belang van Hotel [hotel] bij de vordering is, Hotel [hotel] volstrekt onvoldoende heeft gesteld om tot de vaststelling te komen dat sprake is van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden.  
       
       
         3.6.2. 
         
           Voorts heeft Hotel [hotel] gevorderd voor recht te verklaren dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [koeltechniek] Koeltechniek, dat zij gerechtvaardigd de (eventueel nog bestaande) overeenkomst(en) van partijen buitengerechtelijk op 27 april 2007 heeft ontbonden en dat zij zich gezien de feitelijke situatie gerechtvaardigd heeft beroepen op een opschortingsrecht, dan wel een verrekeningsrecht, dan wel op schuldeisersverzuim aan de zijde van [koeltechniek] Koeltechniek, dan wel de onzekerheidsexceptie. 
           Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen heeft in rechte te gelden dat [koeltechniek] Koeltechniek niet is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar jegens Hotel [hotel] rustende verbintenis. Ook het beroep van Hotel [hotel] op een opschortingsrecht, een verrekeningsrecht, schuldeisersverzuim, en de onzekerheidsexceptie zijn hiervoor reeds verworpen. In hoger beroep heeft Hotel [hotel] geen nadere onderbouwing gegeven van de gevorderde verklaringen voor recht, zodat er geen grond bestaat om de gevorderde verklaringen voor recht toe te wijzen.  
         
       
       
         3.6.3. 
         Gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 3.6.1 en 3.6.2 is overwogen falen de grieven ten aanzien van de tweede vordering in conventie in eerste aanleg (te verklaren voor recht dat [koeltechniek] Koeltechniek schadeplichtig is vanwege wilsgebreken c.q. wanprestatie). 
       
       
         3.6.4. 
         
           Hotel [hotel] heeft in hoger beroep vernietiging gevorderd van alle verbintenissen tussen 2004 en 2006 en beroept zich daarbij op dwaling, althans bedrog althans misbruik van omstandigheden.  
           Als meest verstrekkende verweer heeft [koeltechniek] Koeltechniek aangevoerd dat een beroep op de genoemde wilsgebreken is verjaard. 
           Dat verweer slaagt. Ingevolge artikel 3:52 BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling na drie jaar. Bij brief van 27 april 2007 – in eerste aanleg overgelegd als productie 16 bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie – heeft Hotel [hotel] een eventuele existerende overeenkomst ontbonden. In die brief wordt niet gesproken over wilsgebreken. In eerste aanleg heeft Hotel [hotel] geen vordering tot vernietiging van een (of meer) met [koeltechniek] Koeltechniek gesloten overeenkomst(en) wegens wilsgebreken gevorderd. Eerst bij memorie van grieven – ingediend op de rol van 17 juni 2014 – wordt vernietiging van alle verbintenissen gevorderd op grond van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden, hetgeen ruim na het verstrijken van de verjaringstermijn is.  
           Overigens heeft Hotel [hotel] volstrekt onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat sprake is van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden. Bovendien is niet duidelijk geworden van welke rechtshandeling Hotel [hotel] vernietiging vordert. Dit blijkt niet uit voornoemde brief van 27 april 2007 en is in de loop van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep evenmin duidelijk geworden.  
         
       
       
         3.6.5. 
         
           Tenslotte heeft Hotel [hotel] betaling gevorderd van het voorschotbedrag van € 29.750,- op grond van een wilsgebrek, dan wel wanprestatie met als gevolg dat onverschuldigd is betaald dan wel dat [koeltechniek] Koeltechniek ongerechtvaardigd is verrijkt. In eerste aanleg heeft Hotel [hotel] gevorderd te verklaren voor recht dat Hotel [hotel] onverschuldigd heeft betaald, althans dat [koeltechniek] Koeltechniek ongerechtvaardigd is verrijkt en dat [koeltechniek] Koeltechniek gehouden is deze bedragen te restitueren. 
           Het hof overweegt dienaangaande als volgt.  
           Verwijzend naar hetgeen hiervoor in rov. 3.6.4 reeds is overwogen is de vordering op grond van een wilsgebrek reeds verjaard. 
           Als het hof al zou kunnen identificeren welke afspraken (contract) partijen hebben gesloten dan zou in dat kader moeten worden beoordeeld of sprake is van wanprestatie. Het hof is echter van oordeel dat Hotel [hotel] geen deugdelijke, concrete, onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat door [koeltechniek] Koeltechniek ondeugdelijk is gepresteerd (daarbij is niet voldoende concreet gesteld of gebleken op welke prestatie(s) Hotel [hotel] doelt, wanneer deze prestatie(s) zouden moeten zijn geleverd etc.), of dat Hotel [hotel] [koeltechniek] Koeltechniek in gebreke heeft gesteld of in de gelegenheid heeft gesteld om tot herstel over te gaan.  
           Zoals het hof hiervoor in rov. 3.4.7 reeds heeft overwogen is de voorschotbetaling van Hotel [hotel] van € 25.000,- exclusief BTW reeds verrekend met de factuur van [koeltechniek] Koeltechniek van 15 augustus 2005. Van onverschuldigde betaling kan geen sprake zijn nu Hotel [hotel] het genoemde bedrag op basis van een tussen partijen gesloten overeenkomst, derhalve een rechtsgrond, heeft betaald. Ook in hoger beroep is niet gebleken van andere concrete door Hotel [hotel] gestelde betalingen zodat geen grond aanwezig is voor de door haar gevorderde verklaring voor recht dat zij onverschuldigd aan [koeltechniek] Koeltechniek heeft betaald.  
           Van ongerechtvaardigde verrijking is evenmin sprake nu de betaling zijn rechtvaardiging vindt in een rechtshandeling (de gesloten overeenkomst). Daardoor kan een (eventuele) verrijking niet als ongerechtvaardigd worden beschouwd. 
           Van andere betalingen door Hotel [hotel] aan [koeltechniek] Koeltechniek is het hof niet gebleken zodat de gevorderde verklaring voor recht ook in zoverre dient te worden afgewezen.  
         
       
     
     
       3.7. 
       Hotel [hotel] heeft veroordeling van [koeltechniek] Koeltechniek gevorderd tot terugbetaling van al hetgeen [koeltechniek] Koeltechniek ter uitvoering van het vonnis heeft betaald. Uit het bovenstaande volgt dat deze vordering moet worden afgewezen.  
     
     
       3.8. 
       Voor het overige heeft Hotel [hotel] ten aanzien van al haar verweren in conventie en al haar vorderingen in reconventie geen, voldoende concrete, feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt. 
     
     
       3.9. 
       De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven falen.  
     
     
       3.10. 
       
         Het hof zal Hotel [hotel] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [koeltechniek] Koeltechniek zullen worden vastgesteld op € 1.862,- aan griffierecht (verschotten) en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: drie punten x € 894,- = € 2.682,-.  
         Daarenboven wordt Hotel [hotel] veroordeeld in één punt liquidatietarief voor de nodeloos veroorzaakte kosten van [koeltechniek] Koeltechniek voor de pleidooizitting van maandag 17 november 2014. Hotel [hotel] heeft op die dag 1.36 uur voor de aanvang van de pleidooizitting uitstel gevraagd van de zitting. Toen het hof dit uitstel weigerde, heeft mr Graus zich om 9.20 uur als advocaat aan de zaak onttrokken, waarna het hof een nieuwe datum voor pleidooi heeft bepaald. [koeltechniek] en zijn advocaat bevonden zich op dat moment reeds in het paleis van Justitie. Gelet op de normale reistijd van [vestigingsplaats] naar het Paleis van Justitie te ’s-Hertogenbosch in combinatie met de gebruikelijke vertraging tijdens de maandagochtendspits gaat het hof ervan uit dat Hotel [hotel] en/of mr Graus reeds op het moment van het doen van het eerste uitstelverzoek niet de intentie hadden om ter zitting te verschijnen.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
       Het hof: 
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 8 februari 2012 en van de rechtbank Limburg van 6 februari 2013, hersteld bij vonnis van 6 maart 2013, met dien verstande dat het dictum van het vonnis van 6 februari 2013 wordt verbeterd in die zin dat Hotel [hotel] wordt veroordeeld tot betaling aan [koeltechniek] van de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 2.252,73 vanaf 2 februari 2007; 
     
     
       veroordeelt Hotel [hotel] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [koeltechniek] Koeltechniek worden begroot op € 1.862,- aan verschotten en op € 3.576,- aan salaris advocaat; 
     
     
       verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015. 
     
     
       	griffier					rolraad