ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:7959

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:7959 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 04-09-2018 / 200.183.489

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-09-04

Zaaknummer: 200.183.489

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:7959

---

Is het stil pandrecht op vorderingen openbaar gemaakt? Ontvangst ‘openbaarmakingsbreif’ betwist. Bestaan (rest)vordering van pandhouder betwist. Bewijslevering op beide punten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummers gerechtshof 200.183.489, 200.184.479, 200.184.723 en 200.187.156 
       (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 4011316, 3881433, 3924039 en 3884593) 
     
     
     
       
         arrest van 4 september 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       200.183.489 
       de maatschap 
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       advocaat: mr. R. van Biezen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde 1] h.o.d.n. [Bedrijf X] , 
       wonende te [plaatsnaam] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       advocaat: mr. J. Goemans, 
     
     
     
       200.184.479 
       de maatschap 
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       advocaat: mr. R. van Biezen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Dutch Fireworks B.V. ,  
       gevestigd te Tiel, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       advocaat: mr. J. Goemans, 
     
     
     
       200.184.723 
       de maatschap 
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       advocaat: mr. R. van Biezen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [geïntimeerde 2]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
     
     
     
       advocaat: mr. J. Goemans, 
     
     
     
       200.187.156 
       de maatschap 
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       advocaat: mr. R. van Biezen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     1. de vennootschap onder firma 
     
       
         
          [geïntimeerde 3]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam] ,  
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
     
     2.  [geïntimeerde 4] , 
     
       wonende te [plaatsnaam] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
     
     3.  [geïntimeerde 5] ,  
     
       wonende te [plaatsnaam] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. J. Goemans. 
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk [appellante] , [geïntimeerde 1] , Dutch Fire Works, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] (de vennootschap onder firma) en [geintimeerden 4 & 5] ( [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] gezamenlijk) genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 september 2017 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de met een H-formulier op 9 april 2018 overgelegde producties C1 tot en met C4 van [appellante] ; 
       - de met een H-formulier op 9 april 2018 overgelegde producties H-A tot en met H-J van [geïntimeerde 1] , Dutch Fire Works en [geïntimeerde 2] en [geintimeerden 4 & 5] ; 
       - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 april 2018. 
       
     
     
       1.3. 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder het kopje ‘De feiten’ van de vonnissen van 7 oktober 2015 ( [geïntimeerde 1] ), 11 november 2015 (Dutch Fire Works), 25 november 2015 ( [geïntimeerde 2] ) en van 18 november 2015 ( [geintimeerden 4 & 5] ). 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         Schets van de zaak 
       
     
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde 1] , Dutch Fireworks, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] waren klanten van [bedrijf Y] . [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] waren (en zijn) de vennoten van [geïntimeerde 3] zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor eventuele verplichtingen van [geïntimeerde 3] jegens [appellante] . In dat verband worden zij, samen met [geïntimeerde 3] , aangeduid als [geintimeerden 4 & 5]  
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [bedrijf Y] heeft in 2007 haar vorderingen op klanten stil verpand aan [appellante] . Dit pandrecht diende tot zekerheid van betaling van een rekening-courant schuld van [bedrijf Y] aan [appellante] . [bedrijf Y] is in 2013 failliet gegaan. Dit faillissement is inmiddels opgeheven bij gebrek aan baten. In deze procedure gaat het om de vraag of [geïntimeerde 1] , Dutch Fireworks, [geïntimeerde 2] en [geintimeerden 4 & 5] aan [appellante] geld moeten betalen omdat, zo stelt [appellante] , het stil pandrecht openbaar is gemaakt en er op dat moment en/of daarna vorderingen van [bedrijf Y] op deze klanten waren danwel zijn ontstaan en betalingen die na bedoelde openbaarmaking aan [bedrijf Y] zijn gedaan niet ‘bevrijdend’ zijn.  
         Het hof komt hierna tot de conclusie dat (nog) niet voldoende vast staat dat het pandrecht ten opzichte van [geïntimeerde 1] , Dutch Fireworks en [geïntimeerde 3] openbaar is geworden. Die openbaarmaking staat in de zaak tegen [geïntimeerde 2] wel voldoende vast. In de andere zaken mag [appellante] – zij heeft dat aangeboden – bewijzen dat haar openbaarmakingsbrief [geïntimeerde 1] , Dutch Fireworks en [geïntimeerde 3] (telkens) heeft bereikt. 
         
          [geïntimeerde 1] , Dutch Fireworks, [geïntimeerde 2] en [geintimeerden 4 & 5] voeren onder meer aan dat de hoogte van de vordering van [appellante] op [bedrijf Y] niet vast staat en dat deze (in elk geval) is voldaan door inning van vorderingen bij andere klanten van [bedrijf Y] . Het hof ziet hierin aanleiding om [appellante] (ex art. 22 Rv) te bevelen nadere informatie aangaande de vordering op [bedrijf Y] over te leggen. 
         In afwachting van genoemde bewijsleveringen en de nadere informatie over de hoogte van de gestelde rekening-courantschuld zal iedere verdere beslissing in deze zaken worden aangehouden.  
       
       
       
         
           Bestaan van [appellante] 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [geïntimeerde 1] , Dutch Fireworks en [geintimeerden 4 & 5] voeren (in het voorwaardelijk incidenteel appel) aan dat [appellante] niet (meer) bestaat omdat zij niet is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en dat de vordering van [appellante] daarom moet worden afgewezen of dat zij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 
         Dit verweer gaat niet op. Om als procespartij in rechte op te kunnen treden is het voor een (openbare) maatschap niet noodzakelijk dat zij is ingeschreven in het handelsregister (opdat voor een derde kenbaar is wie de maten zijn). De wederpartij kan wel verlangen dat namens de maatschap de namen en woonplaatsen van de maten worden medegedeeld, wat ook is gebeurd. 
       
       
       
         
           Is het stil pandrecht van [appellante] tegenover [geïntimeerde 1] , Dutch Fire Works, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] openbaar geworden? 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
         De rechtbank heeft in de zaken tegen [geïntimeerde 1] , Dutch Fire Works en [geïntimeerde 3] geoordeeld dat uit de stukken niet is gebleken dat zij de openbaarmakingsbrief van [appellante] hebben ontvangen.  
         Het stil pandrecht is volgens [appellante] telkens bij brief van 5 september 2012 openbaar gemaakt en is telkens zowel per gewone als per aangetekende post verzonden. Ten bewijze van de ontvangst van deze brieven is een afdruk van de detailpagina van de desbetreffende zending van de website van PostNL (tracktrace.postnlpakketten.nl) overgelegd. Dit wordt hierna de printscreen genoemd. Op deze printscreen is telkens vermeld dat de zending is afgeleverd. Met betrekking tot de brief aan [geïntimeerde 3] is een kopie uit een door [appellante] ingevuld registratieboekje overgelegd.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
         De rechtbank heeft in de zaken tegen [geïntimeerde 2] geoordeeld dat is komen vast te staan dat de aan haar gezonden openbaarmakingsbrief van 15 september 2011 is ontvangen.  
         Deze brief is, zowel per aangetekende als gewone post, verzonden. Op de printscreen ten aanzien van deze brief is vermeld dat geadresseerde afwezig was en dat de zending beschikbaar is op de afhaallocatie. Verder is een kopie van de retour gekomen envelop (aan [geïntimeerde 2] ) overgelegd. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [geïntimeerde 1] , Dutch Fire Works, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben de ontvangst van de aan hen gerichte openbaarmakingsbrieven van [appellante] betwist.  
       
     
     
       3.7. 
       Bij de beoordeling van dit geschilpunt geldt het volgende. Art. 3:37 lid 3 BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Bij een brief geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Als de ontvangst van de verklaring wordt betwist dient de afzender in beginsel feiten of omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres kan worden aangemerkt het zakelijke adres van de geadresseerden, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt. Een schriftelijke mededeling die de geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender gebruikt postbusadres heeft hem bereikt als bedoeld in art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 ro. 3.3.2 en 3.4.3). 
       
     
     
       3.8. 
       De ontvangst van de brief (d.d. 15 september 2011) aan [geïntimeerde 2] is voldoende komen vast te staan omdat naast bedoelde printscreen een kopie van de retour gezonden envelop met de openbaarmakingsbrief is overgelegd. Dit is voldoende bewijs dat die brief op het adres van [geïntimeerde 2] is aangeboden en daarmee heeft [geïntimeerde 2] die brief ontvangen in de zin van art. 3:37 BW. 
       
     
     
       3.9. 
       De ontvangst van de brieven aan [geïntimeerde 1] , Dutch Fireworks en [geïntimeerde 3] staat niet voldoende vast omdat de overgelegde printscreens tegenover de gemotiveerde betwistingen onvoldoende bewijs op leveren van de daadwerkelijke ontvangst van de openbaarmakingsbrieven en ( [geïntimeerde 3] ) het registratieboekje geen nader bewijs van de ontvangst (maar alleen van de verzending) oplevert. [appellante] zal daarom, overeenkomstig haar aanbod daartoe, in de gelegenheid worden gesteld nader bewijs te leveren.  
       
     
     
       3.10. 
       Wat betreft Dutch Fire Works geldt daarbij nog het volgende. De openbaarmakingsbrief is gericht aan het adres [adres] . Volgens Dutch Fire Works waren er destijds op dat adres meerdere bedrijven gevestigd en was zij aldaar slechts een paar dagen per jaar, eind december, aanwezig omdat dit adres enkel werd gebruikt voor de verkoop van vuurwerk ten behoeve van de vieringen van de jaarwisseling. Dit verweer snijdt geen hout omdat voldoende vast staat dat [adres] het (bij [bedrijf Y] bekende) zakelijke adres van Dutch Fireworks was zodat [appellante] haar openbaarmakingsbrief aan dit adres kon richten. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat de openbaarmakingsbrief is gericht aan het adres [adres] maar dat hij ten tijde van de gestelde verzending van de openbaarmakingsbrief (5 september 2012) per 9 januari 2012 niet meer was gevestigd op dat adres. Ter zitting heeft de vader van [geïntimeerde 1] echter verklaard dat zijn zoon destijds op genoemd adres woonde en hij de administratie van de onderneming van zijn zoon voerde. Voorts staat voldoende vast dat het adres [adres] in het systeem van [bedrijf Y] was vermeld (en niet is gewijzigd) en dat [geïntimeerde 1] de aan hem gerichte facturen van [bedrijf Y] van 28 juni 2012, 17 juli 2012 en 11 oktober 2012 heeft ontvangen (en aan [bedrijf Y] betaald). Daarmee staat voldoende vast dat [appellante] kon aannemen dat [geïntimeerde 1] op genoemde adres kon worden bereikt. Het pandrecht jegens [geïntimeerde 1] is daarom openbaar gemaakt als genoemde openbaarmakingsbrief op genoemde adres is ontvangen.  
       
       
         
           Meer geïnd dan waarvoor het pandrecht geldt? 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       Volgens [geïntimeerde 2] , Dutch Fire Works, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] heeft [appellante] inmiddels ruim meer geïnd dan het bedrag waartoe het beweerde pandrecht zekerheid biedt, zodat [appellante] geen vordering meer toekomt. 
       
     
     
       3.13. 
       
         Indien dit juist is, geldt dat het pandrecht teniet is gegaan. Het hof neemt tot uitgangspunt (overeenkomstig productie C1 van [appellante] ) dat thans een bedrag van in totaal € 685.172,65 is geïnd en dat daarnaast ook € 150.939,30 is geïncasseerd, welk laatste bedrag ziet op rente en kosten. De (exacte) hoogte van de vordering op [bedrijf Y] staat, mede gezien het bericht van de curator in het voormalige faillissement van [bedrijf Y] dat hij de ingediende vordering van ongeveer 2,4 miljoen euro betwist, niet voldoende vast. [appellante] zal daarom overeenkomstig haar aanbod daartoe worden toegelaten (nader) bewijs te leveren van de hoogte van haar vordering op [bedrijf Y] alsmede van het nu nog openstaande deel daarvan.  
         Het hof ziet daarnaast aanleiding om [appellante] (ex art. 22 Rv) te bevelen over te leggen een brief van de voormalig curator in het faillissement van [bedrijf Y] of andere informatie waaruit blijkt of hij/zij op enig moment een (eind)oordeel over de (hoogte van de) rekening-courantschuld van [bedrijf Y] aan [appellante] heeft gegeven (en zo ja hoe dat oordeel luidt). Tevens dient [appellante] een geactualiseerde lijst (overeenkomstig de nu overgelegde productie C1) met geïnde bedragen te overleggen. 
       
       
     
     
       3.14. 
       In afwachting van genoemde bewijsleveringen en de nadere informatie over de hoogte van de gestelde rekening-courantschuld zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.  
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [appellante] toe (nader) te bewijzen: 
     
     - dat de openbaarmakingsbrieven van 5 september 2012 (telkens) door [geïntimeerde 1] , Dutch Fire Works en/of [geïntimeerde 3] zijn ontvangen; 
     - hoogte van de vordering op [bedrijf Y] – uit hoofde van de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 – en het thans openstaande deel daarvan; 
     
     
       bepaalt dat, indien [appellante]  uitsluitend  bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op 2 oktober 2018 in het geding dient te brengen, 
     
     
     
       bepaalt dat, indien partijen dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J. Engberts, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip, 
     
     
     
       bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde 1] in persoon en [appellante] , Dutch Fire Works en [geïntimeerde 3] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld, 
     
     
     
       bepaalt dat partijen ieder het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op  2 oktober 2018  (twee weken na arrestdatum), waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld, 
     
     
     
       bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven, 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen, 
     
     
     
       gelast [appellante] op de hiervoor vermelde roldatum (2 oktober 2018) over te leggen een brief van de voormalig curator in het faillissement van [bedrijf Y] of andere informatie waaruit blijkt of hij/zij op enig moment een (eind)oordeel over de (hoogte van de) rekening-courantschuld van [bedrijf Y] aan [appellante] heeft gegeven (en zo ja hoe dat oordeel luidt) alsmede een geactualiseerde lijst (overeenkomstig de nu overgelegde productie C1) met geïnde bedragen te overleggen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, D. Stoutjesdijk en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.