ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU7514

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU7514 Parket bij de Hoge Raad , 17-02-2006 / R05/130HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-02-17

Zaaknummer: R05/130HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU7514

---

Bopz, voorwaardelijke machtiging, beslissing geneesheer-directeur tot opneming van betrokkene op grond van art. 14d lid 1 Wet Bopz, gevolgen niet-naleving door geneesheer-directeur van procedurele voorschriften: hoorplicht (lid 1), verstrekken van schriftelijke kennisgeving (lid 2) en mededeling aan griffier (lid 4); zelfstandige beslissing van burgerlijke rechter met betrekking tot deze opneming op de voet van art. 14e lid 1 Wet Bopz (beoordeling ex nunc).

R05/130HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 2 december 2005  
     
     
     Conclusie inzake:  
     
     [verzoeker] 
     
     Deze zaak betreft een verzoek op grond van art. 14e lid 1 Wet Bopz tot het verkrijgen van een rechterlijke beslissing met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis.  
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Bij beschikking van de rechtbank te Arnhem van 10 maart 2005 is ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) een nieuwe voorwaardelijke machtiging verleend voor de duur van een jaar(1). Aan de beschikking was een behandelingsplan met voorwaarden gehecht. 
     
     
       1.2. Op 12 mei 2005 is door een niet bij de behandeling betrokken psychiater een geneeskundige verklaring opgemaakt en ondertekend, met het oog op het doen opnemen van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis (art. 14d Wet Bopz). De geneeskundige verklaring vermeldt als redenen voor de voorgestelde opneming:  
       "1. cliënt houdt zich niet aan de in het behandelplan beschreven voorwaarde, en/of  
       2. er is gevaar ontstaan dat niet meer buiten het ziekenhuis kan worden afgewend. 
     
     
     
       Toelichting: 
       - Laat hulpverleners niet meer toe in zijn woning (= kerk) 
       - slikt medicatie niet trouw 
       - brandgevaar (olielampen met buizen, olie in huis, badkamer zwart geblakerd, is haardvuur geplaatst 
       - heeft messen/hakbijlen etc. gekocht in abnormale hoeveelheden".  
     
     
     
       Aan de voet van de geneeskundige verklaring is afzonderlijk een voorgedrukte tekst opgenomen van de volgende inhoud: 
       "Beslissing geneesheer directeur/eerste geneesk. 
       Op grond van bovenstaande verklaring besluit ondergetekende 
       0 cliënt op te nemen voor de duur van de resterende termijn van de voorw. RM 
       Reden: 
       01 cliënt houdt zich niet aan de in het behandelplan beschreven voorwaarde, en/of 
       02 er is gevaar ontstaan dat niet meer buiten het ziekenhuis kan worden afgewend 
       0 cliënt niet op te nemen. Reden: 
     
     
     Dagtekening: Handtekening:." 
     
     De rondjes zijn niet aangekruist. Wel is achter dagtekening "12-5-'05" ingevuld en is een handtekening geplaatst. 
     
     1.3. Betrokkene is vervolgens opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis te Wolfheze. Bij brief van 23 mei 2005 heeft de raadsvrouw van betrokkene op grond van art. 14e Wet Bopz aan de officier van justitie te Arnhem verzocht "de beslissing van de rechter te verzoeken met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming". Daartoe is aangevoerd dat de beslissing tot opneming onrechtmatig is omdat de procedurele voorschriften van art. 14d lid 1 en 2 Wet Bopz niet zijn nageleefd. Betrokkene is namelijk niet door de geneesheer-directeur gehoord en hij heeft niet binnen vier dagen na de beslissing tot opneming een schriftelijke beslissing ontvangen. Bovendien is de beslissing niet gemotiveerd, nu daarin zelfs de standaardmotivering niet is aangekruist. Tot slot is betrokkene het inhoudelijk met de beslissing niet eens, omdat hij zich wel aan de gestelde voorwaarden heeft gehouden en hij geen gevaar (heeft) veroorzaakt. 
     
     1.4. De officier van justitie heeft bij de kliniek inlichtingen ingewonnen(2) en het verzoek voorgelegd aan de rechtbank te Arnhem. De rechtbank heeft het verzoek verstaan als een verzoek tot vernietiging van de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming van betrokkene. De rechtbank heeft ter zitting van 22 juni 2005 gehoord: betrokkene, bijgestaan door zijn raadsvrouw, een vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie, de waarnemend eerste geneeskundige, een psychiater en een arts-assistent van de desbetreffende afdeling van het psychiatrisch ziekenhuis. Ter zitting van 29 juni 2005 heeft de rechtbank de casemanager gehoord. Op 30 juni 2005 heeft de rechtbank telefonisch de psychiater gehoord die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld(3).  
     
     1.5. Bij beschikking van 30 juni 2005 heeft de rechtbank het verzoek tot vernietiging van de beslissing van de geneesheer-directeur afgewezen en verstaan dat betrokkene vanaf 12 mei 2005 op basis van een voorlopige machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft voor de periode tot 10 maart 2006(4).  
     
     1.6. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Er is geen verweerschrift ingediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 klaagt dat niet blijkt van een besluit tot opneming, genomen door een daartoe bevoegde functionaris, en klaagt dat in ieder geval niet blijkt op welke gronden het besluit tot opneming berust. Het onderdeel acht dit in strijd met art. 14d, leden 1 en 2, Wet Bopz. In de onderdelen 2, 3 en 4 is de eerste klacht nader uitgewerkt. De klachten hebben betrekking op het hiervoor in alinea 1.2 geciteerde formulier aan de voet van de geneeskundige verklaring, voor zover daarop slechts een datum is ingevuld en een handtekening is gezet.  
     
     2.2. Onderdeel 2 houdt in dat uit dit formulier niet blijkt van de identiteit van de persoon die de beslissing heeft genomen noch van diens hoedanigheid. Volgens het middelonderdeel volstaat niet dat de identiteit en hoedanigheid van de ondertekenaar achteraf kenbaar zijn uit de (op verzoek van de officier van justitie) door de kliniek verschafte inlichtingen. Onderdeel 3 klaagt dat niet blijkt dat de beslissing is genomen door de geneesheer-directeur of een daarmee gelijk te stellen functionaris: noch uit de beslissing van de rechtbank noch uit de overige stukken blijkt van een (interne) vervangingsregeling die meebrengt dat de ondertekenaar bevoegd is. Onderdeel 4 sluit hierbij aan met de subsidiaire klacht dat onduidelijk is waarom de eerste geneeskundige niet zelf de beslissing heeft genomen, doch het formulier is ondertekend door de waarnemend eerste geneeskundige. 
     
     2.3. Allereerst verdient opmerking dat het inleidend verzoekschrift en de brief d.d. 23 mei 2005 van verzoekers advocaat met zoveel woorden ervan uitgaan dat de beslissing tot opneming is genomen door de geneesheer-directeur. Uit de gedingstukken en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt niet dat in eerste aanleg is aangevoerd dat de beslissing tot opneming zou zijn genomen door een daartoe niet bevoegde functionaris(5). De beantwoording van de vraag wie de handtekening op het formulier heeft gezet en of deze persoon daartoe bevoegd was, vergt een onderzoek naar de feiten, waarvoor in een cassatieprocedure geen plaats is. Hierop stuiten de rechtsklachten en de subsidiaire motiveringsklacht af. 
     
     2.4. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De bevoegdheid als bedoeld in art. 14d lid 1 Wet Bopz komt toe aan de geneesheer-directeur. Voor de toepassing van de Wet Bopz wordt onder geneesheer-directeur mede verstaan: de arts die, hoewel geen directeursfunctie bekledende, belast is met de zorg voor de algemene gang van zaken op geneeskundig gebied in het psychiatrisch ziekenhuis (zie art. 1 lid 3 Wet Bopz). De aanduiding `eerste geneeskundige' is niet ongebruikelijk. Op grond van de jurisprudentie kan de beslissing worden genomen door de arts die volgens een binnen het ziekenhuis geldende regeling tot vervanging van de geneesheer-directeur de functie van geneesheer-directeur uitoefent(6).  
     
     2.5. De rechtbank heeft vastgesteld dat de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis bij beslissing van 12 mei 2005 betrokkene heeft doen opnemen. In deze vaststelling ligt besloten dat het besluit van 12 mei 2005 is genomen door de daartoe bevoegde functionaris. Van de uitoefening van enig mandaat(7) is in de gedingstukken of de beschikking geen sprake; dat is in eerste aanleg ook niet aangevoerd. Los daarvan, is de identiteit van de beslisser te herleiden uit de handtekening. Al verdient dit in het algemeen de voorkeur, de wet eist niet dat de naam (ook) in drukletters wordt vermeld. De handtekening staat onder de functievermelding: "Beslissing geneesheer directeur/eerste geneesk." De slotsom is dat de onderdelen 2 - 4 niet tot cassatie behoeven te leiden en ook de eerste klacht van onderdeel 1 faalt. De in onderdeel 1 mede aangesneden kwestie van de ontoereikende motivering van het besluit van de geneesheer-directeur valt in feite samen met de klacht van onderdeel 6, die inhoudt dat de geneesheer-directeur binnen vier dagen het met redenen omklede besluit aan betrokkene had moeten bekendmaken.  
     
     2.6. Onderdeel 5 strekt ten betoge dat de beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven omdat betrokkene, in strijd met het bepaalde in art. 14d lid 1 Wet Bopz, niet door de geneesheer-directeur in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord vóórdat tot opneming werd besloten. De verplichting tot horen betreft volgens het middel een wezenlijk voorschrift, waaraan niet kan worden voorbijgegaan op de wijze zoals de rechtbank dit heeft gedaan. Onderdeel 6 sluit hierbij aan met de klacht dat tevens is gehandeld in strijd met art. 14d lid 2 Wet Bopz, nu de geneesheer-directeur betrokkene niet uiterlijk vier dagen na de beslissing tot opneming daarvan schriftelijk in kennis heeft gesteld. Ook aan dit essentiële voorschrift had de rechtbank volgens het middel niet mogen voorbijgaan. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     2.7. Art. 14d lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de opneming niet geschiedt dan nadat de geneesheer-directeur de betrokkene in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord(8). De memorie van toelichting beschouwt dit als een waarborg voor de betrokkene(9). De term `in de gelegenheid gesteld' is gekozen om te voorkomen dat een gedwongen opneming niet zou kunnen plaatsvinden ingeval de betrokkene zich onttrekt aan overleg of dat overleg anderszins niet mogelijk is(10). De rechtbank heeft vastgesteld dat het vormvoorschrift niet is nageleefd.  
     
     2.8. Art. 14d lid 2 Wet Bopz bepaalt dat de geneesheer-directeur uiterlijk vier dagen na zijn beslissing tot opneming de betrokkene daarvan schriftelijk in kennis stelt, onder mededeling van de redenen van de beslissing(11). Een bijzondere wettelijke bepaling was nodig omdat de hoofdregel van art. 3:40 Awb luidt dat een besluit niet in werking treedt voordat het bekend is gemaakt op de wijze als bedoeld in art. 3:41 e.v. Awb. Door de bijzondere bepaling kan een opneming in het ziekenhuis op grond van art. 14d lid 1 Wet Bopz na het besluit, maar vóór de bekendmaking van het besluit worden geëffectueerd. De verplichting tot motivering is niet anders dan in art. 3:46 Awb is bepaald, maar houdt mede verband met de regel van art. 5 lid 2 EVRM, dat een ieder aan wie de vrijheid is ontnomen onverwijld op de hoogte dient te worden gesteld van de redenen van zijn detentie(12). De memorie van toelichting vermeldt dat de kennisgeving nodig is om het de betrokkene mogelijk te maken in rechte tegen de beslissing op te komen(13). De rechtbank heeft voorgesteld dat ook dit vormvoorschrift niet is nageleefd. 
     
     
       2.9. De rechtbank heeft zich de vraag gesteld, welke gevolgtrekking hieraan moet worden verbonden. Zij heeft het volgende overwogen: 
       "Aan vormverzuim kan in het kader van de BOPZ niet zonder meer de consequentie worden verbonden dat de gedwongen opname als maatregel niet in stand kan blijven. In de eerste plaats verbindt de BOPZ geen sancties aan vormverzuim. In de tweede plaats volgt uit de strekking en bedoeling van de BOPZ dat, gelet op het preventieve karakter van een maatregel namelijk het voorkomen van gevaar veroorzaakt door een geestesstoornis, het niet zo kan zijn dat een maatregel wegens vormverzuim wordt opgeheven terwijl vervolgens de betrokkene of derden het risico lopen dat gevaar, indien aanwezig, zich verwezenlijkt met alle gevolgen van dien. De rechtbank wijst in dit verband ook op de in artikel 14d lid 1 BOPZ neergelegde plicht voor de geneesheer-directeur om tot opname over te gaan wanneer het gevaar buiten de inrichting niet langer kan worden afgewend door naleving van de voorwaarden. Het is met deze wettelijke plicht niet te verenigen dat opname niet zou kunnen worden geëffectueerd in geval van vormverzuim." 
     
     
     Vervolgens heeft de rechtbank zich gezet aan een beantwoording van de vraag of de bestreden beslissing inhoudelijk juist is, d.w.z. of in het onderhavige geval sprake is van dreigend gevaar dat tot opneming van betrokkene in het ziekenhuis noopt. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat inderdaad een gevaar is ontstaan dat niet langer buiten het ziekenhuis kan worden afgewend door de naleving van de gestelde voorwaarden. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat betrokkene de gestelde voorwaarden niet heeft nageleefd. Voor de verdere motivering verwijs ik naar de beschikking. 
     
     2.10. Zonder het uitdrukkelijk te zeggen, leggen deze middelonderdelen een lastig vraagstuk aan de Hoge Raad voor: langs welke weg verloopt de beoordeling door de burgerlijke rechter van verzoeken als bedoeld in art. 14e Wet Bopz? Via het bestuursrechtelijke model, waarbij uitsluitend de rechtmatigheid van de beslissing van de geneesheer-directeur het voorwerp van geschil (het objectum litis) is, òf via een habeas corpus-model, waarin de burgerlijke rechter op basis van het verzoekschrift oordeelt over het voortduren van de vrijheidsbeneming?  
     
     2.11. Een beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming, als bedoeld in art. 14d lid 1 Wet Bopz, is een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Het gaat om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Omdat het besluit niet van algemene strekking is, is tevens sprake van een `beschikking' in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb. Wanneer de geneesheer-directeur besluit tot gedwongen opneming van een patiënt op de voet van art. 14d Wet Bopz, is hij in zoverre een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb. 
     
     2.12. Volgens art. 8:5 Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift uit de bijlage bij de Awb (de zgn. negatieve lijst). In de negatieve lijst is onder meer art. 14d lid 1 Wet Bopz opgenomen(14). De uitsluiting van de mogelijkheid van beroep op de bestuursrechter berust op de keuze van de wetgever om in Bopz-zaken de rechtsbescherming geheel in handen van de burgerlijke rechter te laten, ervan uitgaande "dat de Wet Bopz een aan het stelsel van de Awb gelijkwaardig niveau van rechtsbescherming biedt"(15). De keuze van de wetgever heeft geleid tot een hybride structuur, waarin de materiële en formele normen van de Awb wel van toepassing zijn op de besluiten van de geneesheer-directeur, maar de bezwaarschriftprocedure en de beroepsgang van hoofdstuk 8 Awb niet van toepassing zijn verklaard. Op de behandeling van een verzoek als bedoeld in art. 14e Wet Bopz zijn de regels voor de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing (art. 261 lid 1 Rv), voor zover de Wet Bopz geen afwijkende regels geeft.  
     
     
       2.13. In de Nota n.a.v. het verslag over het voorstel van wet tot invoering van de voorwaardelijke machtiging is hieromtrent het volgende opgenomen:  
       "De leden van de fractie van de PvdA vragen of tegen de beslissing van de behandelaar(16) (ook) beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. 
       Op grond van het voorgestelde artikel 14d, eerste lid, laat de behandelaar de patiënt opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis, indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door de naleving van de voorwaarden. Ook kan hij de patiënt laten opnemen, wanneer deze de gestelde voorwaarden niet naleeft of op verzoek van betrokkene. Een dergelijke beslissing van de behandelaar is aan te merken als een besluit in de zin van de Awb. (...) Krachtens de Wet Bopz worden meer beslissingen genomen die als een Awb-besluit moeten worden gekwalificeerd (zie bij voorbeeld de beslissing van de geneesheer-directeur uit hoofde van hoofdstuk IV). Tegen zodanige beslissingen staat echter geen beroep bij de bestuursrechter open. (...) De reden hiervoor is gelegen in de wens om het rechtsbeschermingsstelsel van de Wet Bopz te handhaven; van oudsher is in dit stelsel de burgerlijke rechter bevoegd om te oordelen over bepaalde beslissingen die krachtens de Wet Bopz worden genomen. Onder meer om samenloop te voorkomen, is de rechtsbescherming die de Awb biedt, niet van toepassing op deze beslissingen. (...)  
       In artikel 14e (...) van het wetsvoorstel is de toegang tot de burgerlijke rechter gewaarborgd, ingeval de behandelaar een patiënt op basis van artikel 14d, eerste lid, heeft doen opnemen (...). Het is in lijn met het bovenstaande om tegen dergelijke beslissingen van de behandelaar geen beroep bij de bestuursrechter open te stellen."(17) 
     
     
     2.14. De verhouding tussen Awb en Wet Bopz is uitgewerkt in de dissertatie van W.J.A.M. Dijkers(18). Deze verhouding werd voor het eerst aan de Hoge Raad voorgelegd in HR 19 december 2003, NJ 2005, 128(19). Toen ging het om de weigering door de geneesheer-directeur van een verzoek van de patiënt om ontslag uit het ziekenhuis (art. 49 Wet Bopz). Ik heb destijds voorgesteld dat de burgerlijke rechter er beter aan doet niet het besluit van de geneesheer-directeur tot weigering als het objectum litis te beschouwen, maar rechtstreeks te oordelen over het inleidende verzoek van de patiënt om ontslag uit het ziekenhuis. Aan dat voorstel lag, naast de omstandigheid dat de Awb-wetgever de toepassing van hoofdstuk 8 Awb uitdrukkelijk niet van toepassing heeft verklaard, de gedachte ten grondslag dat de burgerlijke rechter als habeas corpus-rechter niet mag volstaan met een beoordeling ex tunc van het besluit van de geneesheer-directeur, maar zélf en ex nunc een beslissing behoort te nemen over het voortduren van de vrijheidsbeneming. Met Dijkers achtte ik het uitgesloten dat de rechter zich zou moeten beperken tot een marginale toetsing.  
     
     
       2.15. De Hoge Raad heeft in die zaak overwogen: 
       "De in art. 49 lid 3 en 5 Wet Bopz neergelegde regeling voor het geval de geneesheer-directeur afwijzend heeft beslist op een ontslagverzoek moet aldus worden begrepen, dat degene die zo'n afwijzende beslissing heeft verkregen - de officier van justitie, die toepassing kan geven aan het bepaalde in art. 49 lid 10, uitgezonderd - dat verzoek door tussenkomst van de officier van justitie ter beslissing kan voorleggen aan de rechter, de gevallen dat die tussenkomst op grond van het bepaalde in art. 49 lid 6 of 7 Wet Bopz is geweigerd daargelaten. Wordt het verzoek aan de rechter voorgelegd, dan ligt dus niet de beslissing van de geneesheer-directeur ter toetsing voor, maar gaat het om de, in volle omvang te onderzoeken, vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, de vrijheidsbeneming die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis met zich brengt, moet voortduren. Voor het antwoord op die vraag doet, behoudens bijzondere - in dit geval niet gestelde - omstandigheden, niet ter zake of, zoals het middel stelt, de geneesheer-directeur in strijd met het bepaalde in art. 4:7 Awb heeft nagelaten de indiener van het ontslagverzoek in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen." 
     
     
     2.16. De beslissing heeft, vanuit een bestuursrechtelijke invalshoek, enige kritiek gekregen(20) en heeft geleid tot discussie over de vraag of zij alleen betrekking heeft op de beslissing van de geneesheer-directeur op een verzoek om ontslag uit het ziekenhuis dan wel mede op andere besluiten, zoals in casu de beslissing tot opneming op grond van art. 14d Wet Bopz. Het lijkt mij correct, deze discussie aan de Hoge Raad voor te leggen. De beschikking in HR 19 december 2003 gaat klaarblijkelijk ervan uit dat wanneer de rechtbank als habeas corpus-rechter optreedt en, in volle omvang en ex nunc, een beslissing heeft genomen over het voortduren van de vrijheidsbeneming, een maximale habeas corpus-rechtsbescherming is verkregen en vanuit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid geen behoefte meer bestaat aan een retrospectief oordeel over het besluit van de geneesheer-directeur, dus ook niet aan een analogische toepassing van Hoofdstuk 8 Awb. De rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming kan zo nodig achteraf nog worden beoordeeld in een gewone civiele procedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd(21). 
     
     2.17. Een eerste punt van de geleverde kritiek op dit uitgangspunt is dat, wanneer de Bopz-rechter zich niet uitspreekt over het besluit van de geneesheer-directeur, de rechtmatigheid van dat besluit in de lucht blijft hangen: de rechter zet een (andersluidende) beslissing ernaast. Een tweede punt van kritiek is dat de niet-naleving door de geneesheer-directeur van een formeel of materieel vereiste dat de wet aan (de totstandkoming van) het besluit stelt zonder sanctie blijft, wanneer de Bopz-rechter in zijn oordeel het besluit van de geneesheer-directeur als het ware `overslaat' en rechtstreeks het ontslagverzoek van de patiënt c.q. het voortduren van de vrijheidsbeneming beoordeelt(22). De omstandigheid dat de wetgever een besluit op de negatieve lijst van de Awb heeft gezet zou, volgens de critici, voor de burgerlijke rechter niet een beletsel behoeven te zijn om te handelen als ware hij een beroepsrechter en, in voorkomend geval, tot vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur over te gaan. Het probleem dat de toetsing van een besluit van een bestuursorgaan slechts een beoordeling ex tunc inhoudt, wil Lennaerts oplossen door het besluit van de geneesheer-directeur te beschouwen als een `duurbeschikking', waarvan de rechtmatigheid van dag tot dag opnieuw kan worden beoordeeld.  
     
     2.18. In de huidige zaak heeft de rechtbank - in cassatie onbestreden - het inleidend verzoek opgevat als een verzoek tot vernietiging van de beslissing van de geneesheer-directeur. Daarmee is in deze zaak het besluit van de geneesheer-directeur het objectum litis. Dit is begrijpelijk bij een verzoek op grond van art. 14e Wet Bopz. Een besluit op grond van art. 14d lid 1 converteert de voorwaardelijke machtiging in een voorlopige machtiging. Indien de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming van de betrokkene in het ziekenhuis door de rechter wordt vernietigd, zonder een van de andere in art. 8:72 Awb bedoelde beslissingen te nemen - waarover hieronder nader -, herleeft de voorwaardelijke machtiging voor de bepaalde geldigheidsduur en kan betrokkene desgewenst het psychiatrisch ziekenhuis verlaten. Indien de rechter in de procedure ex art. 14e Wet Bopz de geldigheid van het besluit van de geneesheer-directeur ex art. 14d lid 1 in het midden laat, rijst onduidelijkheid of de voorwaardelijke machtiging nog van kracht is. Dat is een verschil met de beoordeling van een besluit over een verzoek om ontslag uit het ziekenhuis, zoals in HR 19 december 2003 aan de orde was: indien het besluit van de geneesheer-directeur tot weigering van het ontslag slechts wordt vernietigd, duurt de vrijheidsbeneming voort. Om dat effect te vermijden zal de rechter, indien hij van oordeel is dat het voortduren van de vrijheidsbeneming onrechtmatig is, niet met vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur tot weigering van het ontslag mogen volstaan. Wanneer de rechter het aan de geneesheer-directeur zou overlaten een nieuwe beslissing te nemen, heeft de betrokkene immers nog geen rechterlijke beslissing gekregen over het voortduren van de vrijheidsbeneming. Hoe dan ook, de kritiek geeft mij aanleiding opnieuw te bezien welke mogelijkheden een meer bestuursrechtelijk georiënteerde benadering voor de rechtsbescherming van de patiënt zou kunnen bieden. 
     
     
       2.19. Het kader voor iedere beoordeling wordt gevormd door het EVRM(23). Art. 5 lid 4 EVRM bepaalt dat een ieder wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, het recht heeft voorziening te vragen bij het gerecht, opdat dit spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt indien de detentie onrechtmatig is. De voorwaardelijke machtiging berustte weliswaar op een beschikking van de rechtbank, maar dit neemt niet weg dat indien de betrokkene van mening is dat niet aan de wettelijke vereisten voor de vrijheidsbeneming (de gedwongen opneming in het ziekenhuis ingevolge art. 14d) is voldaan, hij aanspraak heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel (effective remedy) om de rechtmatigheid van zijn detentie door een rechter te doen beoordelen. De door art. 5 lid 4 EVRM vereiste rechterlijke controle is niet beperkt tot de vraag of de formaliteiten van het nationale recht zijn nageleefd, maar omvat mede de beoordeling of de arrestatie en het voortduren van de vrijheidsbeneming in overeenstemming zijn met de doelstelling van art. 5 EVRM, which is to prevent persons from being deprived of their liberty in an arbitrary manner(24). In het arrest X/Verenigd Koninkrijk overwoog het EHRM: 
       "Article 5 par. 4 (...) does not embody a right to judicial control of such scope as to empower the court, on all aspects of the case, to substitute its own discretion for that of the decision-making authority. The review should, however, be wide enough to bear on those conditions which, according to the Convention, are essential for the `lawful' detention of a person on the ground of unsoundness of mind, especially as the reasons capable of initially justifying such a detention may cease to exist (...). This means that in the instant case, Article 5 par. 4 required an appropriate procedure allowing a court to examine whether the patient's disorder still persisted and whether the Home Secretary was entitled to think that a continuation of the compulsory confinement was necessary in the interest of public safety."(25) 
     
     
     
       2.20. Een kenmerk van het Nederlandse bestuursprocesrecht is dat bij de rechtbank uitsluitend beroep kan worden ingesteld tegen een besluit van een bestuursorgaan (art. 8:1 Awb(26)). Het daartegen gerichte beroepschrift bepaalt in beginsel de omvang van het geding bij de bestuursrechter: 
       "Het feit dat alleen tegen een besluit bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden, brengt met zich mee dat in beginsel slechts dat 'eigenlijke besluit' vatbaar is voor bezwaar en beroep. Alleen wat dáár binnen valt, kan in bezwaar of beroep ter toetsing worden voorgelegd. Wat buiten die grenzen valt, valt in beginsel buiten de bestuursrechtelijke rechtsbescherming en daarmee buiten de reikwijdte van de toetsing.  
       Dit betekent in de eerste plaats dat de rechter als regel geen oordeel mag geven over vragen waarover in het besluit geen beslissing is genomen, hoe belangrijk voor partijen de beantwoording van die vragen wellicht is. Wanneer de rechter dat toch doet, treedt de rechter 'buiten de omvang van het geding'."(27)  
     
     
     2.21. Uit de beperking van het rechterlijk oordeel tot het besluit, zoals het daar ligt en voor zover het beroep daartegen is gericht, volgt dat de bestuursrechter het besluit ex tunc beoordeelt(28). Indien de rechter het besluit vernietigt, wordt het geacht nimmer te hebben bestaan. De rechter gaat bij zijn beslissing over de gegrond- of ongegrondverklaring van het beroep in beginsel uit van de feiten en omstandigheden zoals die waren op het moment waarop het besluit werd genomen.  
     
     
       2.22. Komt de bestuursrechter tot een gegrondverklaring van het beroep, dan vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk. De rechter kan met dit dictum volstaan, maar heeft daarnaast nog drie andere mogelijkheden (art. 8:72 Awb): 
       - hij kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit (resp. het vernietigde gedeelte daarvan) geheel of gedeeltelijk in stand blijven; 
       - hij kan het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten, met inachtneming van de uitspraak van de rechter; 
       - hij kan bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit (resp. het vernietigde gedeelte daarvan). Deze laatste mogelijkheid pleegt te worden aangeduid als: het door de rechter zelf in de zaak voorzien. 
     
     
     
       2.23. Wanneer de rechter het bestuursorgaan opdraagt een nieuw besluit te nemen, zal het bestuursorgaan in dat nieuwe besluit met de actuele stand van zaken rekening houden. Wanneer de rechter zelf in de zaak voorziet, en als het ware op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten, kan de rechter niet met een ex tunc-benadering volstaan. Het ligt voor de hand dat de rechter in dat geval wél mede rekening houdt met de actuele stand van zaken. Bij het zelf voorzien in de zaak, en ook wanneer de rechter kiest voor een instandlating van de rechtsgevolgen van het besluit, wordt een beoordeling van het besluit ex tunc gecombineerd met een beoordeling van de feiten ex nunc. De memorie van toelichting bij de tweede tranche van de Awb vermeldt hierover: 
       "Ook in de nieuwe opzet staat de rechtmatigheidstoetsing ex tunc van een besluit centraal. Uit een oogpunt van rechtsbescherming, maar evenzeer uit een oogpunt van doelmatige en doeltreffende geschillenbeslechting, dienen de nadelige consequenties van het noodzakelijkerwijs thans handhaven van deze benadering zoveel mogelijk te worden geredresseerd. Dit leidt ertoe, de rechter de bevoegdheid te geven om, waar dat mogelijk is, zelf in de zaak te voorzien. De rechter kan en zal daarbij rekening houden met na het instellen van het beroep opgekomen feiten en omstandigheden. Daarbij geldt uiteraard in beginsel de grens, dat de rechter slechts dan zelf in de zaak mag voorzien, als na de vernietiging rechtens maar één beslissing mogelijk is. (...)."(29) 
     
     
     
       en: 
       "De toetsing door de rechtbank van de beslissing op het bezwaarschrift draagt een ex tunc karakter. De vraag die de rechtbank bij de toetsing heeft te beantwoorden is of het besluit toen het werd genomen, in overeenstemming was met het recht. Bij het opnieuw voorzien in de zaak en overigens ook bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van een vernietigd besluit in stand dienen te blijven, geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de ten tijde van de nieuwe beslissing geldende feiten en omstandigheden, alsmede het op dat moment geldende recht. Bij het opnieuw voorzien in de zaak kan derhalve met nieuwe feiten en omstandigheden worden rekening gehouden. 
       Wij zijn echter van mening dat zulks niet altijd mogelijk zal zijn. Zo zal niet ieder nieuw feit, dat ex nunc weigering van een vergunning zou rechtvaardigen, zonder meer tot weigering van die vergunning mogen leiden. Wij denken daarbij aan het geval dat de beslissing op bezwaarschrift vernietigd wordt omdat het besluit, inhoudende de weigering om een vergunning te verlenen op ondeugdelijke gronden berust. Alsdan zou aan de rechtsbescherming van de aanvrager van de vergunning in het algemeen tekort worden gedaan, indien bij het voorzien in de zaak acht wordt geslagen op eerst na de bestreden beslissing ontstane feiten en omstandigheden die een deugdelijke weigeringsgrond kunnen opleveren. Wij zijn van oordeel dat dergelijke feiten en omstandigheden wel in de nieuwe besluitvorming kunnen worden betrokken, indien het bestuursorgaan rechtens bevoegd zou zijn de aanvankelijke beslissing in te trekken."(30) 
     
     
     
       2.24. Het bestuursorgaan kan, ambtshalve of op aanvraag, op grond van nieuwe feiten of omstandigheden een nieuw besluit nemen en daarbij zijn eerdere besluit intrekken of wijzigen. Tegen het nieuwe besluit kan andermaal beroep worden ingesteld (zie verder: art. 6:18 en 6:19 Awb). Dit kan leiden tot een opeenstapeling van besluiten en beroep. In art. 83 van de Vreemdelingenwet 2000 is daarom, bij wijze van uitzondering en uitsluitend voor bepaalde asielzaken, een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat de bestuursrechter ex tunc oordeelt: 
       "De rechtbank houdt bij de beoordeling van het beroep rekening met feiten en omstandigheden die na het nemen van het bestreden besluit zijn opgekomen, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet of de afdoening van de zaak daardoor ontoelaatbaar wordt vertraagd."(31)  
     
     
     2.25. Waarom levert een bestuursrechtelijke benadering die uitgaat van een toetsing van het besluit ex tunc, in Bopz-zaken een probleem op? Zoals gezegd verlangt art. 5 lid 4 EVRM dat een rechterlijk oordeel kan worden verkregen over de rechtmatigheid van het voortduren van de vrijheidsbeneming, dus een oordeel dat zich niet beperkt tot de vraag of destijds rechtmatig tot opneming in het ziekenhuis is besloten. Wil de rechter zijn habeas corpus-functie kunnen vervullen, dan zal hij in staat moeten worden gesteld aan de hand van de actuele stand van zaken een beslissing te nemen over het voortduren van de vrijheidsbeneming. Wanneer de rechter in de bestuursrechtelijke benadering het beroep gegrond acht en het besluit van het bestuursorgaan tot vrijheidsbeneming vernietigt, kan hij - bij de beslissing over het instandlaten van de rechtsgevolgen van het besluit of bij het zelf voorzien in de zaak, art. 8:72 Awb - rekening houden met de actuele omstandigheden. Wanneer de rechter het beroep ongegrond bevindt en niet méér geeft dan een oordeel over het besluit ex tunc, is dat niet voldoende(32). 
     
     
       2.26. In het bestuursprocesrecht is het mogelijk een besluit gedeeltelijk te vernietigen (art. 8:72 lid 1 Awb)(33). Hiermee kom ik bij het voorstel van Lennaerts om een beschikking van de geneesheer-directeur tot weigering van een ontslagverzoek aan te merken als een "duurbeschikking". Hij bedoelt daarmee het volgende: 
       "Daarbij is het geen probleem voor de rechter om over verschillende `tijdvakken' te oordelen. De beslissing van de geneesheer-directeur betreft altijd een eerste dag waarop de weigering betrekking heeft en betreft óók de daarna volgende dagen zolang de betrokkene per een van die dagen (kennelijk) ontslag wil en de geneesheer-directeur dat (kennelijk) blijft weigeren. Dat noemt men een duurbeschikking. De rechtbank kan dan ook zowel een oordeel geven `ex tunc' (over de reeds verstreken tijd) als `ex nunc' (per de dag van beslissen van de rechtbank). Daarbij is het uiteraard niet uitgesloten dat die beslissingen verschillen: bijvoorbeeld omdat de feitelijke situatie inmiddels zo is gewijzigd dat het gevaar nu wel buiten de instelling kan worden afgewend."(34) 
     
     
     2.27. De gedachte dat een beschikking voor langere tijd de rechtspositie van de burger bepaalt, is de burgerlijke rechter niet vreemd. Zo is bijvoorbeeld de vaststelling van alimentatie door de rechter bedoeld voor een langere tijd te gelden. Bij de toetsing van een alimentatiebeschikking in hoger beroep, die ex nunc geschiedt, kan de appelrechter een onderscheid naar tijdvakken maken en, op grond van inmiddels gewijzigde omstandigheden, bijvoorbeeld beslissen dat de beschikking van de eerste rechter in stand blijft voor wat betreft de alimentatie in tijdvak A en wordt vernietigd voor wat betreft de alimentatie in tijdvak B. Dit levert geen problemen op in de verhouding tussen rechter en bestuur: over alimentatie beslist uitsluitend de burgerlijke rechter.  
     
     2.28. In het bestuursprocesrecht ligt dit iets ingewikkelder, omdat aan het bestuursrecht de gedachte ten grondslag ligt dat in eerste instantie het bestuur, en niet de rechter, de rechtspositie van de burger bepaalt. Uitgaande van een beoordeling ex tunc zou de rechter een besluit niet (geheel of gedeeltelijk) kunnen vernietigen uitsluitend op grond van ná het besluit opgekomen of gewijzigde omstandigheden; daarmee zou hij buiten de omvang van het geding treden. De mogelijkheid dat een `duurbeschikking' gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet wordt vernietigd, al naar gelang het tijdvak waarop de vrijheidsbeneming betrekking heeft, neemt niet weg dat de bestuursrechter de (on)gegrondheid van het beroep tegen een besluit in beginsel beoordeelt aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals deze bestonden op de dag waarop dat besluit werd genomen. 
     
     2.29. In het voorgaande ben ik voornamelijk ingegaan op de peildatum waarop de rechterlijke beoordeling zich richt. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord, in welke mate de rechter de beslissing van het bestuursorgaan kan toetsen. In de vakliteratuur wordt, kort gezegd, onderscheid gemaakt tussen enerzijds `gebonden' beslissingen, genomen op grond van een rechtsregel die het bestuursorgaan alleen ruimte biedt om te beoordelen of het voorgelegde geval onder de norm valt maar verder geen enkele beleids- of beoordelingsvrijheid biedt, en anderzijds discretionaire beslissingen, waarbij het bestuursorgaan beleidsvrijheid en meerdere keuzemogelijkheden heeft. In het eerste geval past het bestuursorgaan slechts de wet toe. Wanneer de rechter oordeelt dat het bestuursorgaan de wet onjuist heeft toegepast, kan hij op die grond het besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien: de wet laat immers maar één beslissing toe. In het tweede geval behoort de rechter in beginsel de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan te respecteren. Een inhoudelijke toetsing van het besluit geschiedt dan aan de hand van de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen (marginale toetsing). In het tweede geval wordt van de rechter ook verwacht dat hij, na een vernietiging van het besluit, zich terughoudend opstelt ten aanzien van het zelf in de zaak voorzien en niet teveel `op de stoel van het bestuur gaat zitten'(35).  
     
     
       2.30. Art. 14d Wet Bopz heeft beide elementen in zich:  
       (i) Indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door naleving van de voorwaarden, doet de geneesheer-directeur de betrokkene in het ziekenhuis opnemen. Hier is sprake van een gebonden beschikking, waarin de geneesheer-directeur wel ruimte heeft om te beoordelen of de in de wet bedoelde situatie zich voordoet, maar geen beoordelings- of beleidsvrijheid heeft. Dit volgt, zoals de rechtbank overweegt, uit een van de doeleinden van de Wet Bopz: de bescherming tegen gevaar ten gevolge van een stoornis van de geestvermogens. De rechter kan hier volledig toetsen of het bestreden besluit van het bestuursorgaan in strijd met de wet is genomen. Indien hij tot een ander oordeel komt dan de geneesheer-directeur, kan de rechter m.i. zelf in de zaak voorzien(36). 
       (ii) Indien de betrokkene de gestelde voorwaarden niet naleeft, kan de geneesheer-directeur hem in het ziekenhuis doen opnemen. Hier is, in beginsel, sprake van een beoordelingsvrijheid van de geneesheer-directeur: hij kan besluiten tot opneming, maar hij kan het ook laten. Indien de geneesheer-directeur op de tweede grond (het niet-naleven van de voorwaarden) besluit tot vrijheidsbeneming, behoeft de rechterlijke controle niet zó ver te gaan to empower the court, on all aspects of the case, to substitute its own discretion for that of the decision-making authority. Anderzijds dient de rechterlijke controle wel zó volledig te zijn dat zij bescherming biedt tegen een willekeurige vrijheidsbeneming. Art. 5 lid 4 EVRM veronderstelt derhalve een indringende toetsing door de rechter van het besluit tot vrijheidsbeneming, ook op de punten van proportionaliteit en subsidiariteit(37).  
     
     
     
       2.31. Ik heb mij nog afgevraagd, hoe het probleem van de ex tunc/ex nunc-toetsing en van de mate van rechterlijke controle elders in het bestuursrecht is geregeld. In de Vreemdelingenwet 2000 worden bijzondere rechtsmiddelen opengesteld tegen besluiten die een vrijheidsbeperking of -beneming inhouden. De art. 94 lid 4 en 96 lid 3 van deze wet bepalen: 
       "Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met deze wet dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij het beroep gegrond. In dat geval beveelt de rechtbank de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan." (cursivering van mij, A-G) 
     
     
     Dit brengt mee dat de rechter ook zelf een belangenafweging kan maken. De rechter is bevoegd de invrijheidstelling te bevelen en is in zoverre een volwaardige habeas corpus-rechter(38).  
     
     2.32. Ik keer terug naar de thans bestreden beschikking. De rechtbank baseert haar oordeel in de eerste plaats op de constatering dat de Wet Bopz geen sancties verbindt aan een vormverzuim van de geneesheer-directeur bij het nemen van een besluit als bedoeld in art. 14d lid 1 Wet Bopz. Die constatering is op zichzelf juist. Sterker nog, de Wet Bopz bevat geen enkele bepaling over de wijze waarop de burgerlijke rechter de beslissing van de geneesheer-directeur zou moeten toetsen. De Bopz-rechter zal moeten zoeken langs welke weg een zo goed mogelijke rechtsbescherming kan worden verleend.  
     
     2.33. Het argument van de rechtbank dat het, gelet op de strekking van de Wet Bopz, niet aanvaardbaar is dat een maatregel wegens vormverzuim zou worden opgeheven terwijl vervolgens de betrokkene of derden het risico lopen dat een aanwezig gevaar zich verwezenlijkt, lijkt mij niet doorslaggevend. Inderdaad is het voorkómen van gevaar voor betrokkene en voor anderen ten gevolge van de geestelijke stoornis van betrokkene één van de doelstellingen van de Wet Bopz. Dit blijkt onder meer uit het vereiste van `gevaar', waaraan volgens deze wet voldaan moet zijn om een machtiging tot gedwongen opneming te kunnen verlenen. Ook kan in dit geding worden aangenomen dat op grond van de door de rechtbank genoemde en in cassatie niet bestreden feiten en omstandigheden sprake is van een alleszins serieus te nemen gevaar voor personen. Naast de bescherming tegen gevaar is een belangrijke doelstelling van de Wet Bopz: de rechtsbescherming van patiënten tegen gedwongen opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. De aanwezigheid van gevaar is een voorwaarde voor gedwongen opneming, maar vormt op zichzelf niet een voldoende rechtvaardiging voor een buitenwettelijke opneming. 
     
     
       2.34. In enkele beslissingen buiten het kader van de Wet Bopz heeft de Hoge Raad vooropgesteld 
       "dat regels van bestuursprocesrecht als opgenomen in de Awb, voor analogische toepassing in aanmerking komen wanneer daaraan uit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid behoefte bestaat en de betrokken regel zich redelijkerwijs voor toepassing in het kader van het burgerlijk procesrecht leent."(39) 
     
     
     Indien deze rechtspraak zou worden doorgetrokken naar Bopz-zaken, zou de rechter niet kunnen volstaan met de enkele constatering dat de Wet Bopz geen sanctie verbindt aan een vormverzuim. Regels van bestuursprocesrecht als opgenomen in de Awb kunnen in aanmerking komen voor analogische toepassing in de Bopz-procedure indien en voor zover daaraan uit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid behoefte bestaat.  
     
     2.35. Een overeenkomstige toepassing door de burgerlijke rechter van de regels van Hoofdstuk 8 Awb behoeft niet per se te betekenen dat aan ieder vormverzuim bij het nemen van het besluit de consequentie wordt verbonden dat de betrokkene uit het ziekenhuis moet worden ontslagen c.q. in vrijheid moet worden gesteld. Het besluit waartegen het beroep is ingesteld kan ondanks de schending van een vormvoorschrift in stand worden gelaten indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld (art. 6:22 Awb(40)). Wanneer de rechtbank, als ware zij een bestuursrechter, het besluit van de geneesheer-directeur vernietigt kan zij bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven of kan zij zelf in de zaak voorzien. Op dit punt raken de meningen, ook van hen die een bestuursrechtelijke benadering door de Bopz-rechter voorstaan, enigszins verdeeld. Dit heeft te maken met de vele soorten Awb-besluiten die op grond van de Wet Bopz kunnen worden genomen. Naar gelang het medische aspect van de beslissing meer op de voorgrond treedt, neemt de twijfel over de wenselijkheid van het zelf voorzien in de zaak door de rechter toe. Ik zal me hierna beperken tot die beslissingen van de geneesheer-directeur, welke een (voortzetting van de) vrijheidsbeneming inhouden.  
     
     2.36. Lennaerts bepleit een analogische toepassing door de burgerlijke rechter van de bepalingen in Hoofdstuk 8 Awb, waaronder de mogelijkheid van vernietiging van het besluit "met alle annexe beslissingen"(41). Keurentjes spreekt dit niet tegen, maar is er geen voorstander van dat de rechter, na gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur in de procedure ex art. 14e Wet Bopz, gebruik maakt van de mogelijkheid te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Zijns inziens vereist dit een "inhoudelijke en dus medische beoordeling"(42). Bröring ten slotte wijst op de discussie in het bestuursrecht over de mogelijkheid van een zgn. bestuurlijke lus, dat wil zeggen dat de rechter zijn beslissing aanhoudt om het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen een nieuwe beslissing (inhaalbeslissing) te nemen. Gelet op de uit art. 5 lid 4 EVRM voortvloeiende noodzaak om met spoed te beslissen, zal in zaken van vrijheidsbeneming slechts zelden tijd zijn voor deze laatste oplossing. 
     
     2.37. De discussie leert dat een toetsing uitsluitend aan de hand van het bestuursrechtelijke model soms tekortschiet uit een oogpunt van habeas corpus-bescherming; een toetsing alleen aan de hand van het habeas corpus-model schiet soms tekort uit een oogpunt van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. De Bopz-rechter, die de in alinea 2.34 verdedigde maatstaf toepast zal, waar nodig, door combinatie van beide vormen van toetsing rechtsbescherming kunnen bieden. Wanneer, zoals hier, het verzoek strekt tot vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur, zou de rechterlijke toetsing van het besluit van het bestuursorgaan ex tunc gecombineerd kunnen worden met een beoordeling door de rechter van de rechtmatigheid van de voortzetting van de vrijheidsbeneming aan de hand van de actuele feiten en omstandigheden. In geval van een vernietiging van het besluit kan de rechter analogisch toepassing geven aan art. 8:72 Awb.  
     
     
       2.38. Past de bestreden beschikking van de rechtbank in dit bestuursrechtelijke model? De rechtbank heeft niet volstaan met haar constatering dat de Wet Bopz geen sancties aan het vormverzuim verbindt. Zij heeft haar oordeel tevens gebaseerd: 
       (i) op de overweging dat de geneesheer-directeur op 12 mei 2005 op goede gronden heeft beslist dat buiten de inrichting het gevaar niet langer kon worden afgewend door naleving van de gestelde voorwaarden zodat betrokkene in het ziekenhuis moest worden opgenomen. De rechtbank is van oordeel dat dit gevaar ook thans nog aanwezig is.  
       (ii) op de overweging dat betrokkene zich niet aan de voorwaarden, behorende bij de voorwaardelijke machtiging, heeft gehouden.  
     
     
     2.39. Het middel bestrijdt niet deze vaststellingen van de rechtbank. De rechtbank heeft een toetsing van het besluit ex tunc gecombineerd met een beoordeling ex nunc. In zoverre is aan het vereiste van een behoorlijke habeas corpus-bescherming voldaan. Daarmee rest de vraag of de rechtbank gevolgen had behoren te verbinden aan het feit dat bij de totstandkoming van het besluit van de geneesheer-directeur twee vormvereisten niet zijn nageleefd.  
     
     2.40. Kan de beschikking van de rechtbank worden beschouwd als een impliciete toepassing van art. 6:22 Awb? In dat geval zouden deze middelonderdelen, ook bij analogische toepassing van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming, verworpen kunnen worden. De rechtbank heeft niet met zoveel woorden overwogen dat betrokkene door deze twee vormverzuimen niet is benadeeld. Anderzijds laat de motivering van de rechtbank nauwelijks ruimte om eraan te twijfelen dat wanneer betrokkene zijn standpunt en argumenten eerder naar voren had kunnen brengen, de uitkomst dezelfde zou zijn geweest. 
     
     
       2.41. In de memorie van toelichting op de Awb is omtrent art. 6:22 (toen nog: art. 6.2.14) vermeld: 
       "De voorgestelde bepaling geldt slechts indien de belanghebbenden door de procedurefout niet wezenlijk zijn benadeeld. Was zonder de schending van een vormvoorschrift een andere uitkomst van de besluitvorming mogelijk geweest, dan zal deze fout wel tot vernietiging c.q. heroverweging ten gronde nopen. (...) De voorgestelde regeling laat de rechter vrij om toch te vernietigen op formele gronden, wanneer hem bijvoorbeeld zou blijken dat vormvoorschriften door een bestuursorgaan bewust worden genegeerd." 
     
     
     
       In de MvA I is nog verduidelijkt: 
       "Een vormvoorschrift is een voorschrift dat geen eisen stelt aan de materiële inhoud van het besluit, maar ziet op de procedure van totstandkoming of de wijze waarop het besluit moet worden genomen of vastgelegd. Regels over het horen van belanghebbenden of de motivering behoren hiertoe."(43)  
     
     
     2.42. Op zichzelf is toepassing van art. 6:22 Awb bij een schending van de hoorplicht of van de motiveringsplicht dus mogelijk. In de bestuursrechtspraak is evenwel sprake van een terughoudende toepassing van deze bepaling wanneer het gaat om het verzuim in een bezwaarschriftprocedure de belanghebbende te horen(44). Dit pleit niet voor (analogische) toepassing van art. 6:22 Awb in zaken van vrijheidsbeneming. Ook om een andere reden lijkt er reden om voorzichtig te zijn met een (analogische) toepassing van art. 6:22 Awb in zaken van vrijheidsbeneming. Het EHRM heeft geoordeeld dat de niet-naleving van het nationaalrechtelijke voorschrift om een proces-verbaal van de mondelinge behandeling op te maken een schending van art. 5 lid 1 EVRM kan opleveren(45). A fortiori zal dit dan gelden voor de niet-naleving van een nationaalrechtelijk voorschrift om de betrokkene te horen. Hoewel die uitspraken betrekking hadden op vormverzuimen in de procedure bij de rechter - hetgeen niet zonder meer uitsluit dat een gebrek in de bestuurlijke besluitvorming in een daarop volgende procedure door de rechter gedekt kan worden verklaard - lijkt het verstandig in zaken van vrijheidsbeneming niet te snel aan te nemen dat de betrokkene niet is benadeeld door het niet-horen. Indien vernietiging van het in strijd met de wet tot stand gekomen besluit is verzocht, en de rechter inderdaad tot vernietiging daarvan beslist, kan de rechter (analogisch) toepassing geven aan art. 8:72 Awb. In dat geval maakt de rechter duidelijk dat door hem enig rechtsgevolg - de vernietiging - wordt verbonden aan de niet-naleving door de geneesheer-directeur van de wettelijke hoorverplichting(46). In de thans bestreden beschikking van de rechtbank valt niet een (analogische) toepassing van art. 8:72 Awb te lezen, ook niet impliciet. 
     
     2.43. In het cassatiemiddel wordt niet met zoveel woorden geklaagd dat de rechtbank regels van bestuursprocesrecht uit de Algemene wet bestuursrecht analoog had moeten toepassen omdat daaraan uit een oogpunt van bescherming van betrokkene tegen de overheid behoefte zou bestaan en evenmin is in het middel uitdrukkelijk een beroep gedaan op art. 5 EVRM. Niettemin biedt de rechtsklacht, die inhoudt dat de (in cassatie vaststaande) schending van art. 14d lid 1, resp. art. 14d lid 2, Wet Bopz de rechtbank tot de gevolgtrekking had behoren te brengen dat de beslissing van de geneesheer-directeur niet in stand kan blijven, de Hoge Raad ruimte om het een en ander in zijn oordeel te betrekken. De conclusie strekt, om de hierboven aangegeven redenen, tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar de rechtbank. Na verwijzing kan alsnog een beslissing worden genomen over de verzochte vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur en kan op basis van de actuele stand van zaken opnieuw worden beslist over het voortduren van de vrijheidsbeneming. 
     
     2.44. Onderdeel 7 klaagt dat de beschikking van de rechtbank onjuist is, althans niet naar behoren met redenen is omkleed, nu uit niets blijkt dat is voldaan aan het in art. 14d lid 4 Wet Bopz opgenomen voorschrift dat de geneesheer-directeur van de opneming in het psychiatrisch ziekenhuis mededeling doet aan de griffier van de rechtbank, welke de voorwaardelijke machtiging heeft verleend. 
     
     2.45. Hierover kan ik kort zijn. Dit voorschrift heeft betrekking op een handeling die moet worden verricht nadat de beslissing tot opneming is genomen. Het betreft dus niet een eis die door de wet aan (de totstandkoming van) het besluit wordt gesteld. Het voorschrift strekt bovendien niet tot bescherming van betrokkene. Na de bedoelde kennisgeving kan de griffier van de rechtbank voldoen aan zijn verplichting tot mededeling van de opneming aan derden, ingevolge art. 12 in verbinding met art. 14d lid 5 Wet Bopz. Daarnaast dient de toezending de completering van het rechtbankdossier(47). Onderdeel 7 leidt om deze redenen niet tot cassatie. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Arnhem. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 Zie art. 14c lid 2 Wet Bopz. 
       2 Uit deze schriftelijke inlichtingen d.d. 2 juni 2005 blijkt dat de handtekening is gezet door de waarnemend eerste geneeskundige, die verklaart betrokkene inderdaad niet tevoren te hebben gehoord en betrokkene niet binnen vier dagen na de beslissing tot opneming schriftelijk daarvan in kennis te hebben gesteld. 
       3 In de beschikking is vastgesteld dat de raadsvrouw van betrokkene gelegenheid heeft gehad om hierop te reageren. In het cassatieverzoekschrift, onder 7, wordt de gang van zaken even aan de orde gesteld, maar wordt geen klacht hierover ingediend. 
       4 Zie art. 14d lid 2 Wet Bopz. In dit geval kan de machtiging langer dan zes maanden duren. 
       5 De opmerking in de brief van verzoekers advocaat aan de rechtbank d.d. 29 juni 2005, dat "de regie bij de totstandkoming van de opname allerminst in de handen van de geneesheer-directeur is geweest", behoefde de rechtbank niet te beschouwen als een betwisting dat het besluit (uiteindelijk) door de bevoegde geneesheer-directeur is genomen. 
       6 HR 21 januari 2000, NJ 2000, 191; HR 31 mei 1996, NJ 1997, 36 m.nt. JdB. Zie ook: R.B.M. Keurentjes en R.H. Zuijderhoudt, De geneesheer-directeur (2003), i.h.b. blz. 23-26. 
       7 Afdoenings- of ondertekeningsmandaat, vgl. art. 10:1 en art. 10:11 Awb. Terzijde valt op te merken dat de aard van de bevoegdheid, nl. tot vrijheidsbeneming, zich in de regel zal verzetten tegen een mandatering. 
       8 In het algemene bestuursrecht is een beperkte hoorplicht neergelegd in art. 4:8 Awb; voor uitzonderingen: zie art. 4:11 Awb. Indien sprake is van een beschikking op bezwaar stelt het bestuursorgaan belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord (art. 7:2 Awb). Een verband kan worden gelegd met art. 3:2 Awb: bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. 
       9 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 289, nr. 3, blz. 8. 
       10 NAV, Kamerstukken II 2000/01, nr. 7, blz. 36. 
       11 In het algemene bestuursrecht is de motiveringsplicht neergelegd in art. 3:46 e.v. Awb. 
       12 In gelijke zin: losbl. De Wet Bopz, Artikelsgewijs commentaar, aant. 7 op art. 14d (Dijkers).  
       13 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 289, nr. 3, blz. 12. 
       14 In wetsvoorstel 28 999 (art. II) is voorgesteld de bijlage bij de Awb te wijzigen, in die zin dat de gehele Wet Bopz op de negatieve lijst wordt geplaatst. 
       15 MvT Aanpassingswet Awb III, Kamerstukken II 1992/93, 23 258, nr. 3, blz. 70. Deze passage uit de toelichting is uitgebreider geciteerd in mijn conclusie voor HR 19 december 2003, NJ 2005, 128, alinea 3.2. 
       16 Het voorgestelde art. 14d is later gewijzigd door de aanneming van het nader gewijzigde amendement-Van der Hoek c.s. (stuk nr. 30). "De behandelaar" werd vervangen door "de geneesheer-directeur". 
       17 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 289, nr. 7, blz. 35. Zie ook de Nota van wijziging (nr. 8), blz. 7-8. 
       18 Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure (diss. 2003), i.h.b. hoofdstuk 4 en blz. 84-88 en blz. 352-357. Dijkers zag weliswaar het besluit van de geneesheer-directeur als het objectum litis, maar bepleit dat de toetsing ex nunc plaatsvindt en dat de rechter zich niet beperkt tot een marginale toetsing van de beslissing van de geneesheer-directeur, voor zover deze de (voortzetting van) vrijheidsbeneming betreft; zie, in het bijzonder voor wat betreft de opneming na voorwaardelijke machtiging: diss. blz. 87 i.v.m. blz. 354. 
       19 Voor een overzicht van de `lagere' rechtspraak: zie alinea 3.13 van de conclusie voor HR 19 december 2003. 
       20 BJ 2004, 3 m.nt. W. Dijkers en H.E. Bröring; A.H.J. Lennaerts, NJB 2004 blz. 785-786; H.E. Bröring, Burgerlijke (Bopz-)rechter en bestuursrecht, in: R.J.C. Flach e.a. (red.), Amice (Rutgers-bundel), 2005, blz. 85 e.v. Zie met name: A.H.J. Lennaerts, Het bestuursrechtelijk ABC van de Wet Bopz, BJ Plus (bijzonder nummer 2005), i.h.b. blz. 33-34. 
       21 Een soortgelijke gedachte lijkt ten grondslag te liggen aan de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over het ontbreken van een belang bij het rechtsmiddel tegen een machtiging, zodra de geldigheidsduur van de titel tot vrijheidsbeneming is verstreken. 
       22 Vgl. Lennaerts, BJ Plus 2005, blz. 25: "Als de rechter na eigen onderzoek oordeelt dat er achteraf gezien in de feiten voldoende aanleiding had kunnen worden gevonden voor oplegging van de maatregel, dan is het geschil op dit punt beslist. Maar als de rechter daarmee volstaat, dan blijft de patiënt met lege handen achter ook al heeft het bestuursorgaan de wet geschonden. De rechter voorkomt dit als hij tevens uitspreekt dat het bestuursorgaan blaam treft voor de wijze waarop is gehandeld en op grond daarvan het besluit vernietigt, met instandlating van de rechtsgevolgen. Dat is toch een tik op de vingers van het bestuursorgaan die gevoelig kan aankomen. Voor de patiënt kan het de betekenis hebben dat hij of zij gehoord is door de rechter en dat gebleken is dat er wel degelijk wat schortte aan het besluit. Een andere positieve kant van een dergelijke benadering is dat de instelling daadwerkelijk kan leren van de gevallen waarin wordt vastgesteld dat het fout is gegaan, indien de instelling althans bereid is om te leren van gemaakte fouten."  
       23 Art. 9 IVBP is mede van belang. Het vierde lid bepaalt: "Een ieder wie door arrestatie of gevangenhouding zijn vrijheid is ontnomen, heeft het recht voorziening te vragen bij de rechter, opdat die rechter binnen korte termijn beslist over de wettigheid van zijn gevangenhouding en zijn invrijheidstelling beveelt, indien zijn gevangenhouding onrechtmatig is." 
       24 Vaste rechtspraak, bijv. EHRM 9 januari 2001 (Kawka/Polen), app.nr. 25874/94, rov. 48; EHRM 27 september 1990, NJ 1991, 625 m.nt. EAA. Het gezichtspunt van het voortduren van de detentie werd reeds genoemd in rov. 39 van het Winterwerp-arrest (EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114, m.nt. EAA): "the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder". 
       25 EHRM 5 november 1981, A 46, rov. 58; in iets andere bewoordingen herhaald in EHRM 21 februari 1996 (Hussain/Ver. Koninkrijk), R 96-252, rov. 57. Zie ook: EHRM 20 februari 2003 (Hutchison Reid/Ver. Koninkrijk), BJ 2003, 34 m.nt. W. Dijkers, rov. 64; EHRM 12 mei 1992 (Megyeri/Duitsland), NJ 1993, 522 m.nt. HER onder nr. 524, rov. 22b. 
       26 Het bepaalde in de art. 8:2 - 8:4 en 8:6 Awb blijft hier onbesproken, als niet van belang voor de beoordeling van het cassatiemiddel. 
       27 R.H. de Bock, 2004, De omvang van het geding (2004), blz. 16. 
       28 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2005) blz. 542-543; J.B.J.M. ten Berge en R.J.G.M. Widdershoven, Bescherming tegen de overheid (2001), blz. 138-140; Praktijkboek Bestuursrecht, par. XI.4.3.1.5 (J.L. Verbeek). 
       29 MvT, Parl. Gesch. Awb II, blz. 175. Zie over het criterium "dat na de vernietiging rechtens maar één beslissing mogelijk is": Parl. Gesch. Awb II, blz. 460.  
       30 MvT, Parl. Gesch. Awb II, blz. 470-471. Om dit euvel te bestrijden wordt thans in het bestuursprocesrecht een oplossing gezocht in de zgn. `bestuurlijke lus', die kort gezegd inhoudt dat de rechter de zaak aanhoudt om het bestuursorgaan de gelegenheid te geven een nieuw besluit te nemen. 
       31 Zie over deze bepaling: W. van Blommestein, Toetsing ex nunc; in het vreemdelingenrecht én in het bestuursrecht? NTB 2000, blz. 128-137; K.F. Bolt, Dat verandert de zaak! De eerste ervaringen met de rechterlijke ex nunc-toetsing, Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2002, blz. 158-169. 
       32 Weliswaar kan de betrokkene, nadat hij in het ziekenhuis is opgenomen, aan de geneesheer-directeur ontslag verzoeken (een nieuw besluit), waarna via art. 49 Wet Bopz andermaal een beslissing van de rechter kan worden uitgelokt, maar onvermijdelijk is dat hierdoor enige tijd verstrijkt. De rechterlijke controle op het voortduren van de vrijheidsbeneming loopt op deze wijze steeds enige weken `achter'. 
       33 Van een gedeeltelijke vernietiging is in ieder geval sprake, wanneer het beroep slechts tegen een gedeelte van het besluit was gericht. De rechter mag immers niet buiten de grenzen van het geschil treden. 
       34 A.H.J. Lennaerts, BJ Plus (2005), blz. 34. 
       35 Zie voor een aantal categorieën van gevallen waarin de rechter ruimte heeft om zelf in de zaak te voorzien: Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2005), blz. 630-631. 
       36 Dijkers ging in de losbladige De Wet Bopz, aant. 2.3 op art. 14d (2003) nog een stap verder: "De Bopz-rechter stelt zich niet de vraag of de geneesheer-directeur in redelijkheid kon oordelen dat gevaar niet langer kon worden afgewend, de rechter bepaalt dat zelf." 
       37 Vgl. Dijkers (losbl. De Wet Bopz, aant. 2.3 op art. 14d, 2003): "De hier toegekende beleidsvrijheid beperkt de Bopz-rechter evenwel nauwelijks: in deze zaken van persoonlijke vrijheid heeft de rechter (...) - mede in het licht van art. 5 EVRM - het laatste woord. Bepalend voor zijn beslissing in dezen is niet of de geneesheer-directeur `in redelijkheid' heeft kunnen beslissen zoals hij deed, maar of de rechter zelf na afweging van de relevante belangen van oordeel is dat de vrijheid van betrokkene mag worden beperkt c.q. ontnomen." 
       38 Een vergelijkbaar probleem doet zich voor ten aanzien van art. 6 EVRM, wanneer een bestuursorgaan een sanctie oplegt die moet worden aangemerkt als "het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging" in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en het geschil de zwaarte van de sanctie betreft. Ook dan moet de rechter bevoegd worden geacht zelf de zwaarte van de sanctie vast te stellen (Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2005, blz. 631). 
       39 HR 18 oktober 1996, NJ 1998, 3 m.nt. HJS onder nr. 4; HR 13 mei 2005, NJ 2005, 299. Zie ook, m.b.t. de beroepstermijn, HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 121 en HR 24 maart 2000, NJ 2000, 314. 
       40 Zie voor een analogische toepassing van deze bepaling in een geschil over een dwangbevel: HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 256 m.nt. J.W. Zwemmer onder nr. 257 (rov. 3.5). 
       41 BJ Plus 2005, blz. 31-32. 
       42 R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, editie 2005, blz. 96. 
       43 Zie voor beide citaten: Parl. Gesch. Awb I, blz. 313-314. 
       44 Zie bijv. ABRvS 31 juli 2000, JB 2000, 269, verwijzend naar ABRvS 8 juli 1996, NJB 1996 blz. 1416. 
       45 EHRM 30 juni 2005, BJ 2005, 34 m.nt. W. Dijkers; EHRM 27 september 1990, NJ 1991, 625 m.nt. EAA. 
       46 Vgl. HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 m.nt. JdB, rov. 3.3: "(...) dat in het enkele feit dat de rechter vaststelt dat inderdaad van een schending van de betrokken voorschriften sprake is geweest, reeds een zekere genoegdoening is gelegen, zoals ook uitgangspunt is van de rechtspraak van het EHRM op grondslag van art. 50 EVRM (Brogan e.a., 30 mei 1989, serie A no. 152-B, blz. 45, par. 9; B. v. Austria, 28 maart 1990, serie A no. 175, blz. 20, par. 59; Wassink, 27 september 1990, serie A no. 185A, NJ 1991, 625, par. 41)." Klachten over de motivering zullen zich veelal oplossen in de willekeur-toets die op grond van art. 5 EVRM moet worden aangelegd. 
       47 Vgl. de NAV, Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 7, blz. 34, over de verplichting tot toezending aan de griffier van een wijziging van het behandelingsplan.