ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2020:4260

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2020:4260 Rechtbank Midden-Nederland , 20-05-2020 / 4315101 LC EXPL  15-2881 JK/1218

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2020-05-20

Zaaknummer: 4315101 LC EXPL  15-2881 JK/1218

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:4260

---

Aandelenlease. Verklaring voor recht dat Dexia niets meer verschuldigd is (waiver-zaak). Advies van tussenpersoon zonder benodigde vergunning. Certificaataspect.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Lelystad 
     
     
     
       zaaknummer: 4315101 LC EXPL  15-2881 JK/1218 
     
     
     
       
         Vonnis van 20 mei 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Dexia Nederland B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       verder ook te noemen Dexia, 
       eisende partij, 
       gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verder ook te noemen [gedaagde] , 
       gedaagde partij, 
       gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces). 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding, met producties, 
       - de conclusie van antwoord, met productie, 
       - de conclusie van repliek, met producties, 
       - de conclusie van dupliek, met producties, 
       - de akte uitlating producties tevens akte wijziging eis van Dexia, met producties, 
       - de akte uitlaten eiswijziging van [gedaagde] , 
       - de akte uitlating arresten Hoge Raad van [gedaagde] , met producties, 
       - de antwoordakte van Dexia, met producties, 
       - de akte uitlating producties van [gedaagde] . 
       
     
     
       1.2. 
       Hierna is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde] heeft de volgende effectenleaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorganger van) Dexia (hierna: de overeenkomsten): 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Datum 
               
               
                 Naam overeenkomst 
               
               
                 Looptijd 
               
               
                 Leasesom  
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 
                  [nummeraanduiding 1]
                 
               
               
                 11-12-1998 
               
               
                 Direct Rendement Effect 
               
               
                  60 mnd 
               
               
                 fl. 98.635,62 
               
             
             
               
                 II 
               
               
                 
                  [nummeraanduiding 2]
                 
               
               
                 24-03-2000 
               
               
                 Cash Click Lease-Service 
               
               
                  84 mnd 
               
               
                 fl.  7.302,12  
               
             
           
         
       
       
       
         De overeenkomsten zijn geëindigd met een positief resultaat. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] heeft bij de totstandkoming van overeenkomst I contact gehad met een medewerker van Spaar- & Kredietcentrale, die als tussenpersoon optrad.  
       
     
     
       2.3. 
       In de periode vanaf medio 2002 zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde “Dexia Aanbod” en door de zogenaamde “Duisenberg-regeling” heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) de Duisenberg-regeling verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM).  
       
     
     
       2.4. 
       De gemachtigde van [gedaagde] , Leaseproces, heeft bij brief van 5 februari 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens is het recht voorbehouden om daartoe ook nog andere gronden aan te voeren. Ten slotte wordt Dexia in de brief gesommeerd om binnen twee weken de door [gedaagde] betaalde bedragen terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagde] heeft in 2007 door middel van een “opt-out-verklaring” in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn. 
       
     
     
       2.6. 
       In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van het Gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van het zogenaamde Hofmodel. In zijn arrest van  29 april 2011 (ECLI:NL:HR:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 24 januari 2012 heeft Leaseproces namens [gedaagde] aan Dexia bericht dat hij zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt en dat de brief bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten.  
     
     
       2.8. 
       Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [gedaagde] een brief van 14 augustus 2014 gestuurd, waarbij [gedaagde] de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [gedaagde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bijgevoegde “waiver” worden ondertekend en geretourneerd. [gedaagde] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         Dexia vordert – na eiswijziging – dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten:  
         
           primair:  voor recht verklaart dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is; 
         
           subsidiair:  voor recht verklaart dat [gedaagde] met het sluiten van de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last; 
         een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Dexia stelt dat [gedaagde] na de “opt-out”-verklaring in 2007, de ontwikkelingen in de jurisprudentie van 2009 tot 2011 en de stuiting in 2012 voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad zijn (gepretendeerde) vordering op Dexia kenbaar te maken. Inmiddels is duidelijk geworden dat Dexia aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten heeft voldaan, ook de verplichtingen die voortvloeien uit het schenden van haar zorgplicht ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten en dat [gedaagde] op basis van het “Hofmodel” geen recht heeft op enige schadevergoeding. Dexia heeft alle mogelijkheden buiten rechte aangewend en zij heeft belang bij (rechts)zekerheid in de vorm van een definitieve beëindiging van het geschil met [gedaagde] . 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Belang en misbruik van recht 
     
     
       4.1. 
       In navolging van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) is de kantonrechter van oordeel dat Dexia voldoende belang heeft bij de door haar primair gevorderde verklaring voor recht en dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is. Op de primaire vordering van Dexia zal daarom hierna worden beslist.  
       
       
         
           Zorgplicht 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       In de uitspraken genoemd in 2.6 is, kort samengevat, het volgende beslist: 
       - Dexia was verplicht de mensen die een effectenleaseovereenkomst wilden afsluiten (hierna: de afnemer) indringend te waarschuwen dat zij het risico liepen op een restschuld (hierna: de waarschuwingsplicht);  
       - Dexia was verplicht te onderzoeken of de afnemer deze overeenkomst wel zou kunnen betalen (hierna: de onderzoeksplicht); 
       - de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht samen worden de zorgplicht genoemd. Als Dexia deze zorgplicht heeft geschonden, dan is Dexia aansprakelijk voor (een deel van) de schade die dat veroorzaakt heeft bij de afnemer van de overeenkomst; 
       - er zijn in de rechtspraak formules ontwikkeld (het Hofmodel) om uit te rekenen welk deel van de schade voor rekening van Dexia komt en welk deel de afnemer zelf moet dragen. Het gaat om een verdeling van de schuld van Dexia en de eigen schuld van de afnemer; 
       - als het aangaan van de overeenkomst zorgt voor een “onaanvaardbaar zware financiële last” voor de afnemer, moet Dexia volgens de vaste formules tweederde deel van de door de afnemer betaalde (termijn)betalingen (ook wel inleg genoemd) en tweederde deel van de restschuld dragen. De afnemer draagt dus een derde van de termijnbetalingen en een derde van de restschuld; 
       - als het aangaan van de overeenkomst geen “onaanvaardbaar zware financiële last” veroorzaakte, dan moet Dexia alleen tweederde van de restschuld dragen. 
       
     
     
       4.3. 
       Niet in geschil is dat Dexia bovengenoemde zorgplicht tegenover [gedaagde] heeft geschonden. Partijen zijn het er ook over eens dat het aangaan van de overeenkomsten niet zorgde voor een onaanvaardbaar zware financiële last voor [gedaagde] en dat de overeenkomsten niet zijn geëindigd met een restschuld. Op grond van het Hofmodel heeft [gedaagde] dus geen recht op schadevergoeding. [gedaagde] meent dat hij desondanks nog een vordering op Dexia heeft. Hij voert in dat verband aan dat: 
       a. Dexia de aandelen niet daadwerkelijk heeft aangekocht en behouden, 
       b. Dexia onjuiste afrekenkoersen heeft gehanteerd, 
       c. Dexia niet heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s (“beleggingstechnische gebreken”) van de overeenkomsten, 
       d. onduidelijk is op welke wijze Dexia de hoofdsom bij certificaatproducten heeft besteed, 
       e. overeenkomst I tot stand is gekomen door het advies van een tussenpersoon die niet over de daarvoor benodigde vergunning beschikte en dat Dexia daarvan wist, 
       f. Dexia nog buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. 
       
     
     
       4.4. 
       Hierna zal, voor zover nodig, op deze gronden worden ingegaan. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen overeenkomst I en overeenkomst II. 
       
       
         
           Overeenkomst I 
         
       
       
       
         
           Tussenpersoon  
         
       
       
     
     
       4.5. 
       In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015), die zijn bevestigd in het arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935), heeft de Hoge Raad kort gezegd geoordeeld dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier die vergunning niet had en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, dan heeft Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 gehandeld. Dit levert, naast de schending door Dexia van de op haar rustende bijzondere zorgplicht, een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dat geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.  
       
     
     
       4.6. 
       
        [gedaagde] heeft overeenkomst I afgesloten via Spaar- & Kredietcentrale. Op het moment van sluiting was artikel 41 NR 1999 nog niet in werking getreden, zodat dit artikel toepassing mist. Destijds gold artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: NR 1995). Dit artikel had dezelfde strekking als artikel 41 NR 1999 (zie Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 17 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1775, rechtsoverwegingen 4.16.3 -4.16.5). De in 4.5 genoemde maatstaf is dus ook in deze zaak van toepassing. Waar hierna artikel 41 NR 1999 wordt genoemd, wordt mede artikel 25 NR 1995 bedoeld.  
       
     
     
       4.7. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar- & Kredietcentrale niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom zo nodig worden of Spaar- & Kredietcentrale [gedaagde] heeft geadviseerd en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.  
       
       
         
           Klachtplicht en verjaring 
         
       
     
     
       4.8. 
       Dexia stelt zich echter primair op het standpunt dat [gedaagde] zijn klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geschonden, omdat hij pas in de conclusie van antwoord van 2015 (en daarmee ruim 17 jaar na dato) heeft geklaagd over de rol van de tussenpersoon bij het sluiten van overeenkomst I. Daarnaast meent Dexia dat de gepretendeerde vordering wegens schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard. [gedaagde] heeft voor het eerst in de conclusie van antwoord (dus meer dan vijf jaar na beëindiging van de overeenkomst) het standpunt ingenomen dat Dexia op die grond schadeplichtig is. De namens [gedaagde] gestuurde brieven aan Dexia bevatten geen verwijzing naar de tussenpersoon, aldus Dexia.   
       
     
     
       4.9. 
       Het verjaringsverweer gaat niet op. Het is namelijk niet van belang of een eventuele schadevergoedingsvordering op grond van de schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard. De schending van artikel 41 NR 1999 speelt in dit geval alleen een rol bij de billijkheidsafweging in het kader van de eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW (zie Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, overweging 3.6.5). Van een ingestelde vordering door [gedaagde] op grond van artikel 41 NR 1999 is geen sprake. Het beroep op de klachtplicht (in verband met deze artikelen) faalt om dezelfde reden .  
       
       
         
           Heeft Spaar- & Kredietcentrale [gedaagde] geadviseerd? 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Van advisering is sprake als een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat Spaar- & Kredietcentrale [gedaagde] in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia daarvan wetenschap had, rusten op [gedaagde] . 
       
     
     
       4.11. 
       
        [gedaagde] heeft gesteld dat hij in contact is gekomen met Spaar- & Kredietcentrale omdat hij een lening wilde afsluiten. Spaar- & Kredietcentrale adviseerde om naast een lening bij Vola overeenkomst I (het product Direct Rendement Effect) met Dexia af te sluiten. Hiermee zou aan het einde van de looptijd de lening met Vola kunnen worden afgelost. Spaar- & Kredietcentrale garandeerde dat [gedaagde] geen enkel risico liep. [gedaagde]  ging er daarom van uit dat het een veilig product was en heeft het advies van Spaar- & Kredietcentrale opgevolgd.  
       
     
     
       4.12. 
       Ter onderbouwing van dit betoog heeft [gedaagde] een rekeningoverzicht van Vola overgelegd (productie A bij conclusie van antwoord). Uit dit overzicht kan worden afgeleid dat [gedaagde] half december 1998 via Spaar- & Kredietcentrale een lening met Vola is aangegaan. De lening is dus gelijktijdig met overeenkomst I aangegaan. Verder staat Spaar- & Kredietcentrale op overeenkomst I als “adviseur” vermeld en heeft zij provisie ontvangen, hetgeen volgens de brief van 5 februari 2002 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (productie 50 van [gedaagde] ) betekent dat sprake is geweest van vergunningsplichtige werkzaamheden door Spaar- & Kredietcentrale. Onder deze omstandigheden kon Dexia niet volstaan met de ongemotiveerde betwisting van de stelling van [gedaagde] dat Spaar- & Kredietcentrale hem heeft geadviseerd overeenkomst I af te sluiten ter aflossing van de lening met Vola. De kantonrechter neemt dit daarom als vaststaand aan. Spaar- & Kredietcentrale heeft zich dus niet beperkt tot het geven van algemene informatie over mogelijke beleggingen of effectenleaseproducten, maar heeft [gedaagde] een persoonlijk en specifiek op het product Direct Rendement Effect toegesneden advies verstrekt. 
       
     
     
       4.13. 
       Of dit een geschikt product voor [gedaagde] was en of Spaar- & Kredietcentrale [gedaagde] heeft geïnformeerd over de risico’s die aan dit product waren verbonden, kan in het midden blijven. Het gaat er namelijk om dat Dexia heeft gecontracteerd in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. De inhoud van het advies is dan niet meer van belang, evenals een eventueel inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren (zie Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, overweging 3.6.4).  
       
       
         
           Wist Dexia dat Spaar- & Kredietcentrale [gedaagde] heeft geadviseerd? 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Volgens [gedaagde] wist Dexia van het advies van Spaar- & Kredietcentrale, althans had zij dat moeten weten. [gedaagde] betoogt daartoe dat Dexia de bedrijfsopzet had om door het inschakelen van tussenpersonen haar effectenleaseproducten te laten adviseren aan potentiële afnemers, althans heeft Dexia de situatie gecreëerd waarin er een grote kans ontstond dat haar effectenleaseproducten aan potentiële afnemers zouden worden geadviseerd.  
       
     
     
       4.15. 
       De kantonrechter komt tot de conclusie dat [gedaagde] voldoende feitelijk en concreet heeft gesteld dat Dexia wist dat de tussenpersonen waarvan zij gebruik maakte, adviseerden of de kans daarop voor lief heeft genomen, en Dexia die wetenschap onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat betekent dat vast staat dat Dexia wist of had moeten weten dat Spaar- & Kredietcentrale [gedaagde] heeft geadviseerd. Dat oordeel wordt hieronder uitgelegd. 
       
       
         
           Samenwerking Dexia - tussenpersonen 
         
       
       
       
         4.15.1. 
         
          [gedaagde] stelt dat tussen Dexia en de tussenpersonen waarvan zij gebruik maakte, waaronder dus Spaar- & Kredietcentrale, een nauwe samenwerking bestond. Tussenpersonen zouden volgens [gedaagde] door Dexia worden getraind en ondersteund, waarbij [gedaagde] voor de relatie tussen Dexia en de tussenpersonen waarvan zij gebruik maakte wijst op de cliëntenremisier-overeenkomst zoals overgelegd als productie 17.  
         
       
       
         4.15.2. 
         Dexia erkent dat die samenwerking bestond, maar stelt dat de essentie daarvan was dat Dexia haar producten bij de tussenpersonen aanprees, niet dat zij training gaf op het gebied van omgang met potentiële afnemers. Volgens Dexia hadden tussenpersonen zoals Spaar- & Kredietcentrale ten opzichte van Dexia de positie van afnemer. Dexia kon haar producten alleen maar aanprijzen, in de hoop dat de tussenpersonen die producten onder de aandacht van haar cliënten zou brengen. Enige verplichting daartoe hadden de tussenpersonen niet, en Dexia bepaalde evenmin op welke wijze dat zou moeten gebeuren. Financiële tussenpersonen waren geen verlengstuk van enige aanbieder van financiële producten, maar namen juist tegenover die aanbieders een zekere machtspositie in. Dexia had dus niet alleen geen instructiebevoegdheid, maar was evenmin noodzakelijkerwijs bekend met de werkwijze van de intermediairs, aldus Dexia.  
         
       
       
         4.15.3. 
         De kantonrechter overweegt dat een nauwe samenwerking tussen Dexia en de tussenpersonen waarvan zij gebruik maakte wel blijkt uit wat beide partijen daarover over en weer hebben gesteld. Als het inderdaad zo is (zoals Dexia stelt) dat Dexia voor de verkoop van haar producten was aangewezen op tussenpersonen, ligt juist voor de hand dat Dexia moet weten hoe die tussenpersonen te werk gaan. Ook blijkt uit de cliëntenremisier-overeenkomst (productie 17 van [gedaagde] ), waarvan Dexia niet heeft weersproken dat dit een overeenkomst is zoals die in het algemeen gold voor tussenpersonen (en dus ook voor Spaar- & Kredietcentrale), dat Dexia de tussenpersonen niet per aangebrachte cliënt beloonde, maar voor de waarde van het afgesloten contract (zie het Supplement bij de overeenkomst, onder  “2.  Provisie” ). Dat blijkt ook uit de door [gedaagde] overgelegde pagina uit de ‘Bank Labouchere Effectenlease Handleiding’, getiteld  “Administratieve Routing”  (productie 46 van [gedaagde] ). Daaruit valt op te maken dat Dexia geen klanten, maar getekende contracten wenste te ontvangen. Door de waarde van de afgesloten contracten bij de beloning te betrekken, heeft Dexia erop aangestuurd dat de tussenpersonen een zo hoog mogelijke contractwaarde aanprezen bij de afnemers. De kans dat tussenpersonen persoonlijk advies gingen geven aan afnemers, werd daarbij aanmerkelijk groter dan een beloning waarbij contractwaarde geen rol speelt.  
         
         
           
             Tussenpersonen aangeduid als financieel adviseur 
           
         
         
       
       
         4.15.4. 
         
          [gedaagde] onderbouwt zijn stellingen met diverse uitingen waarin de tussenpersonen van Dexia worden aangeduid als (deskundig) financieel adviseur. Dexia voert daartegen aan dat ‘(financieel) adviseur’ op zichzelf niet zegt dat deze beleggingsadviezen zou geven waar het in deze procedure om gaat. Die aanduiding is breder dan ‘beleggingsadviseur’ en kan ook worden gebruikt wanneer uitsluitend voorlichting gegeven wordt.  
         
       
       
         4.15.5. 
         Het kan zo zijn dat de term ‘adviseur’ voor meerderlei uitleg vatbaar is, maar het had op de weg van Dexia gelegen daar dan ook in haar communicatie duidelijk in te zijn. Uit niets blijkt dat Dexia het onderscheid tussen de door haar bedoelde ‘voorlichting’ en ‘advies’ heeft uitgelegd in haar uitingen. Zoals hiervoor is overwogen, verwachtte Dexia getekende contracten van de tussenpersonen waarvan zij gebruik maakte. Dit, in samenhang met wat hierna wordt overwogen over de rol die Dexia die tussenpersonen toedichtte, maakt dat de kantonrechter ervan uitgaat dat Dexia de term ‘adviseur’ bedoelde als ‘financieel beleggingsadviseur’.  
         
         
           
             Uitingen van Dexia over de rol van de tussenpersonen 
           
         
         
       
       
         4.15.6. 
         Volgens [gedaagde] werden de tussenpersonen juist geacht persoonlijk en gericht financieel advies uit te brengen. Dexia betwist dat, maar de kantonrechter is van oordeel dat die betwisting onvoldoende is gemotiveerd. [gedaagde] beroept zich op een substantieel aantal externe- en interne uitingen van Dexia, die in zijn geheel en in onderlinge samenhang bezien meer dan aannemelijk maken dat Dexia wist dat de tussenpersonen adviseerden, of in ieder geval dat er een reële kans bestond dat tussenpersonen in het algemeen pleegden te adviseren. Dat in die uitingen de naam van Spaar- & Kredietcentrale niet voorkomt, maakt die wetenschap voor tussenpersonen in het algemeen niet anders. Het had op de weg van Dexia gelegen om duidelijk en concreet uit te leggen welk beleid zij dan wél had voor tussenpersonen en de acceptatie van orders. Maar dat doet Dexia onvoldoende. De kantonrechter acht de volgende stukken voor dat oordeel van belang.  
         
         
           
             Externe uitingen 
           
         
         
       
       
         4.15.7. 
         
          [gedaagde] heeft overgelegd:  
          een krantenartikel in het Financiële Dagblad van 22 april 1998 (productie 39 van [gedaagde] ), waarin het bestuur van Labouchere ( [A] ) stelt dat sommige afnemers schade lijden door foute adviezen:  “Het is de klant die met de brokken zit omdat hij een product aangepraat krijgt dat niet goed aansluit op zijn persoonlijke situatie” , 
          een interview met [B] , destijds directeur van Labouchere, over de tussenpersoon Spaar Select (productie 40 van [gedaagde] ). [B] zegt daar: “ Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. (…) Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.” ,  
          een gedeelte van het jaarverslag van 1997 van Dexia (productie 38 van [gedaagde] ), waarin staat:  “Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijk intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijke intermediair.” , 
         
           
             een ongedateerde brochure  “Bank Labouchere in de praktijk”  (productie 44 van [gedaagde] ), waarin Dexia haar zorgplicht aan haar potentiële klanten toelicht. In de brochure staat:  “Zodra u met uw financieel adviseur een keuze hebt gemaakt voor het meest geschikte product, stuurt de adviseur het ingevulde en door u ondertekende aanvraagformulier in.” ,  
           
           
             de tekst van de website van Bank Labouchere van mei 2000 (productie 33 van [gedaagde] ). Hierop is onder meer vermeld: 
           
         
         
           
             “Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Zij zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” , 
           en: 
           
             “De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” 
           
         
         
       
       
         4.15.8. 
         De uitlatingen van de bestuurders van Dexia werden gedaan rond de periode waarin [gedaagde] zijn overeenkomst sloot. Dat volgt uit het betoog van [gedaagde] en Dexia spreekt dat niet tegen. De kantonrechter is van oordeel dat uitlatingen die twee verschillende bestuurders van Dexia onafhankelijk van elkaar doen, op zijn minst een indicatie zijn van het toenmalige beleid van Dexia. Gezien de uitlatingen van de bestuurders hield dat beleid er kennelijk op zijn minst rekening mee dat tussenpersonen adviseerden. [A] heeft het over ‘aansluiten op de persoonlijke situatie’, [B] noemt een ‘totaal financieel plan’. Dat beeld wordt ondersteund door het jaarverslag, de brochure en de tekst van de website. De in de tekst van de brochure opgenomen zin ‘een keuze voor het meest geschikte product’ hoort bij een persoonlijk advies. Een onderscheid tussen tussenpersonen mét en zónder vergunning maakte Dexia niet.  
         
       
       
         4.15.9. 
         Dexia betwist de tekst van de hiervoor genoemde website door te verwijzen naar een getuigenverklaring van de heer [C] , afgelegd in een procedure bij het Hof ‘s-Hertogenbosch (productie 14 van Dexia). [C] was van 1998 tot 2000/2001 accountmanager bij Labouchere. Over de tekst van de website, die in die procedure ook een rol speelde, zegt [C] :  “U houdt mij een uitdraai van de website van Labouchere van 10 mei 2000 voor en dat op die website is vermeld:  [volgt citaat, kantonrechter] . Die tekst verbaast mij. Teksten in brochures werden getoetst door de juridische afdeling. Dit is een slordige tekst. Ik heb niets toe te voegen aan hetgeen ik zojuist heb verklaard. Ik had geen inzicht in hoe producten in het klantencontract dat de tussenpersoon had, zijn aangeboden.”  Uit die verklaring volgt niet dat de tekst van de website onjuist is. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat die tekst de juiste en feitelijke informatie weergeeft over de werkwijze van Dexia voor de weg waarlangs de producten werden aangeboden, namelijk via adviseurs. Zoals eerder al is overwogen, was dat de gebruikelijke route in de praktijk. Dat de overeenkomst met [gedaagde] niet tot stand is gekomen in mei 2000, zoals Dexia aanvoert, maakt dat niet anders.  
         
         
           
             Interne uitingen  
           
         
         
       
       
         4.15.10. 
         
          [gedaagde] heeft overgelegd: 
         
           
             een memorandum van Dexia (productie 45 van [gedaagde] ). Daarin staat:  “Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.”  
           
           
             een interne handleiding van Dexia (een pagina uit de ‘Bank Labouchere Effectenlease Handleiding’, de  “Administratieve Routing” , productie 46 van [gedaagde] ). Daarin staat een aanwijzing voor de situatie dat de inleg werd betaald uit het ophogen van de hypotheek. De handleiding vermeld:  “Houdt er dus rekening mee dat wanneer men een hypotheekaanvraag heeft lopen, waarmee Labouchere Effecten Lease wordt gefinancierd, de aanvraag pas wordt ingezonden als de hypotheek rond is. Dit voorkomt onnodige problemen.”  
           
         
         
       
       
         4.15.11. 
         Volgens Dexia betreft het memorandum uitsluitend de inmiddels beantwoorde juridische vraag of cliëntenremisiers vergunningplichtig waren als zij beleggingsadviezen gaven. Voor het beantwoorden van die vraag zou alleen  verondersteld  worden dat de tussenpersonen daadwerkelijk dergelijke adviezen gaven, maar de auteur van het memorandum zou daar geen navraag voor hebben gedaan binnen Dexia.  
         
       
     
     
       4.16. 
       De kantonrechter overweegt dat uit de tekst van het memorandum niet blijkt dat het slechts om een ‘veronderstelling’ zou gaan, althans maakt Dexia niet duidelijk hoe dat daarin gelezen zou moeten worden. Dit maakt dat de kantonrechter ervan uitgaat dat het memorandum het standpunt van Dexia juist en volledig weergeeft. Dexia wist dus in zijn algemeenheid dat tussenpersonen ‘zelden’ alleen cliënten aanbrachten, maar juist beleggingsadvies pleegden uit te brengen. Dexia hield daar rekening mee, zoals blijkt uit de handleiding. Het financieren van de aankoop van een effectenleaseproduct met een (ophoging van) de hypotheek is iets dat typisch past bij een persoonlijk advies.  
       
       
         
           Slotsom wetenschap Dexia 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Het voorgaande komt samengevat op het volgende neer. Dexia bood haar producten aan via tussenpersonen, waarmee zij nauw samenwerkte en die zij beloonde op basis van de contractwaarde die zij aanbrachten. Die tussenpersonen duidde zij aan als financieel adviseur, zonder onderscheid te maken in advies als ‘voorlichting’ en advies als ‘persoonlijk beleggingsadvies’. Integendeel, de externe- en interne uitingen van Dexia wijzen erop dat Dexia de tussenpersonen in laatstbedoelde zin zag.  
       
     
     
       4.18. 
       Ter betwisting van het voorgaande, verwijst Dexia nog naar de eerdergenoemde verklaring van [C] (productie 14 van Dexia). Volgens Dexia zou daaruit blijken dat Dexia niets wist van de advisering door de tussenpersonen waarvan zij gebruik maakte. Dexia doelt kennelijk op de zin van [C] :  “Ik betwist de verklaring van [D] dat Labouchere wist dat [naam organisatie] adviseerde en dat wij wisten hoe de gesprekken liepen en wij waren niet optie hoogte van de werkwijze van [naam organisatie] . Ik betwist dat wij wisten dat [naam organisatie] onze producten aanprees en heeft aanbevolen.”  In de procedure bij het Hof waar [C] de verklaring aflegde, stond de mogelijke advisering van [naam organisatie] , een andere tussenpersoon, centraal. Dexia heeft gelijk als zij stelt dat dit ook iets kan zeggen over de wetenschap van Dexia van mogelijke advisering door andere tussenpersonen, maar de verklaring van [C] is daarvoor onvoldoende concreet. [C] herinnert zich veel feiten niet, en uit dezelfde verklaring blijkt dat [C] niet met  “ [B] of andere accountmanagers”  gesproken heeft over advisering door (andere) tussenpersonen ( [C] zegt:  “We hebben het er nooit over gehad of een clienten-remisier een eindklant mocht adviseren over een effectenlease product” ).  
       
     
     
       4.19. 
       	De slotsom is dan ook dat op basis van het voorgaande, als geheel en in onderlinge samenhang bezien, voldoende vast is komen te staan dat Dexia wist dat tussenpersonen in het algemeen afnemers persoonlijk adviseerden, althans dat de kans daarop groot was. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten, zoals in dit geval overeenkomst I met [gedaagde] , navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende afnemer de overeenkomst(en) is aangegaan op advies van de tussenpersoon. Dan had Dexia kunnen beoordelen of zij de overeenkomst(en) met die afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in het geval van [gedaagde] enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht, is niet gesteld en ook niet gebleken. Zij had daarom behoren te weten dat [gedaagde] door Spaar- & Kredietcentrale is geadviseerd. Gelet op dit oordeel behoeft het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 (ECLI::NL:HR:2020:809) geen bespreking meer. 
       
       
         
           Vergoedingsplicht Dexia met betrekking tot overeenkomst I 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [gedaagde] overeenkomst I is aangegaan, heeft zij in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Zoals in 4.5 is overwogen, levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond tegenover [gedaagde] op en blijft de vergoedingsplicht van Dexia met betrekking tot overeenkomst I in beginsel geheel in stand, ook als de mogelijke financiële gevolgen van die overeenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor [gedaagde] vormden. Er zijn geen feiten of omstandigheden aanwezig die maken dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken. De schade van [gedaagde] , bestaande uit de inleg (minus eventuele dividenduitkering en fiscaal voordeel) van overeenkomst I, komt dus geheel voor rekening van Dexia. 
       
       
         
           Conclusie  
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Het voorgaande betekent dat de primaire vordering voor wat betreft overeenkomst I niet toewijsbaar is. Niet gesteld of gebleken is immers dat Dexia de hiervoor bedoelde schade al aan [gedaagde] heeft vergoed. Hoe hoog die schade precies is, hoeft daarom niet te worden vastgesteld. De overige gronden die zien op overeenkomst I (zie 4.3 onder a, b en c) hoeven ook niet meer te worden beoordeeld. 
       
       
         
           Subsidiaire vordering 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Subsidiair heeft Dexia gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomsten niet heeft blootgestaan aan een onaanvaardbaar zware financiële last. Dexia heeft daarbij kennelijk op het oog om in ieder geval rechtszekerheid te verkrijgen over haar vergoedingsplicht volgens het Hofmodel, althans, een ander doel heeft zij niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Hiervoor is voor overeenkomst I vastgesteld dat Dexia 100% van de schade van [gedaagde] moet vergoeden, ongeacht of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. Dexia heeft met betrekking tot die overeenkomst dus geen belang meer bij haar subsidiaire vordering. Dat betekent dat die vordering voor wat betreft overeenkomst I wordt afgewezen.  
       
       
         
           Overeenkomst II 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Overeenkomst II is niet op advies van een tussenpersoon aangegaan. De kantonrechter zal hierna beoordelen of [gedaagde] in verband met deze overeenkomst nog een vordering op Dexia heeft (zie de gronden genoemd in 4.3 onder d en f). 
       
       
         
           Certificaataspect  
         
       
       
     
     
       4.24. 
       Overeenkomst II is een certificaatproduct. Dienaangaande heeft [gedaagde] de vraag opgeworpen “op welke wijze de hoofdsom bij certificaatproducten werd besteed?” Volgens [gedaagde] is beantwoording van deze vraag relevant om te kunnen beoordelen of Dexia de overeenkomst feitelijk heeft uitgevoerd. Indien mocht blijken dat Dexia de overeenkomst niet heeft uitgevoerd zou [gedaagde] de vernietiging van de overeenkomst dan wel ontbinding van de overeenkomst kunnen vorderen, aldus [gedaagde] .  
       
     
     
       4.25. 
       Onder verwijzing naar het arrest van 1 april 2014 van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:GHAMS:2014:1135) overweegt de kantonrechter dat certificaatproducten geen betrekking hebben op aandelen, maar betrekking hebben op een vorderingsrecht, waarvan de omvang wordt bepaald en afhankelijk is van de koersontwikkelingen van (al dan niet op de beurs) genoteerde aandelen (AEX-index). Dexia is met haar afnemers overeengekomen dat zij de verplichting op zich heeft genomen aan het einde van de looptijd van het certificaatproduct het bedrag van de hoofdsom vermenigvuldigd met de procentuele stijging van (bijvoorbeeld) een index, onder aftrek van de door de afnemer terug te betalen restsommen van de lening, aan de afnemer uit te betalen. Dexia heeft bij deze producten aldus niet de contractuele verplichting op zich genomen om ten behoeve van haar afnemers aandelen te verwerven en te behouden. Dat leidt tot de conclusie dat de door [gedaagde] hierboven gestelde vraag niet relevant en zonder belang is. Immers, Dexia had uit hoofde van het certificaatproduct slechts de verplichting het bedrag van de hoofdsom vermeerderd met de stijging dan wel de daling van de overeengekomen index (het certificaat) uit te keren. Dat Dexia daarin tekort is geschoten is gesteld noch gebleken. De hieromtrent ingenomen standpunten van [gedaagde] worden verworpen. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       Het bovenstaande brengt mee dat er voor overeenkomst II geen aanleiding is om van het Hofmodel af te wijken. Op grond van het Hofmodel komt de schade bestaande uit de inleg van overeenkomst II geheel voor rekening van [gedaagde] (zie 4.3). Dexia is in verband met overeenkomst II dus ook geen buitengerechtelijke kosten aan [gedaagde] verschuldigd. De primaire vordering zal voor wat betreft overeenkomst II dan ook worden toegewezen. De subsidiaire vordering hoeft voor deze overeenkomst niet meer te worden beoordeeld. 
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       4.27. 
       Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomst met nummer [nummeraanduiding 2] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is; 
       
     
     
       5.2. 
       compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.3. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2020.