ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA6756

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:BA6756 Parket bij de Hoge Raad , 05-10-2007 / C06/012HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-10-05

Zaaknummer: C06/012HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:BA6756

---

Erfrecht; afwikkeling van fideï-commis de residuo onder oud recht; toegewezen vordering tot compensatie van uit fideï-commissair vermogen gefinancierde vordering wegens overbedeling, zaaksvervanging?; terugwerkende kracht als bedoeld in art. 1129 (oud) BW.

Rolnummer C06/012HR  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 8 juni 2007  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     Inleiding 
     
     1. Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van het fideï-commis de residuo waarbij de in 1983 overleden erflater [betrokkene 1] zijn echtgenote [betrokkene 2] heeft benoemd tot bezwaarde en zijn neef,  [verweerder], tot verwachter. [Eiser] is de broer en enig erfgenaam van de bezwaarde [betrokkene 2], die in 2001 is overleden. [Eiser en betrokkene 2] zijn na het overlijden van hun moeder - in 1973 - ieder voor de onverdeelde helft gerechtigd geworden tot de ouderlijke woning, die het echtpaar [betrokkene 1 en 2] is gaan bewonen. Broer en zus zijn in 1985 overgegaan tot scheiding en deling; de woning werd toebedeeld aan [betrokkene 2] en [eiser] verkreeg in verband daarmee een vordering wegens overbedeling. Op de grond dat de vordering wegens overbedeling uit het fideï-commissaire vermogen is gefinancierd, stelt [verweerder] in dit geding dat hij - uit hoofde van zaaksvervanging - aanspraak heeft verkregen op de helft van de waarde van de woning. Zijn daartoe strekkende vordering is door de rechtbank en het hof toegewezen. Daartegen keert zich het cassatiemiddel met onder meer de klacht dat zaaksvervanging in de gegeven omstandigheden is uitgesloten en dat slechts een vorderingsrecht is ontstaan ten behoeve van het fideï-commissaire vermogen en ten laste van het onbezwaarde vermogen tot vergoeding van het (nominale) bedrag dat in verband met de voldoening van de vordering wegens overbedeling aan het fideï-commissaire vermogen is onttrokken. 
     
     
       2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rechtsoverweging 4.2 van het bestreden arrest): 
       i) Op 23 december 1983 is overleden [betrokkene 1], oom van verweerder in cassatie, die buiten gemeenschap van goederen behalve die van inboedel was gehuwd met [betrokkene 2], de zuster van eiser tot cassatie. De woning aan de [a-straat 1] te [plaats] die zij bewoonden, behoorde na vererving van hun ouders toe aan [eiser en betrokkene 2], ieder voor de onverdeelde helft. 
       ii) Erflater heeft in zijn testament zijn echtgenote tot zijn enige en algemene erfgename benoemd onder de last om al hetgeen zij bij haar overlijden onvervreemd en onverteerd zal achterlaten van wat zij uit zijn nalatenschap als erfgename zal hebben verkregen, inboedelgoederen daaronder niet begrepen, uit te keren aan [verweerder] of diens nakomelingen, een en ander met onder meer de volgende bepalingen: 
     
     
     
       "- dat de bezwaarde verplicht zal zijn bedoeld vermogen geheel afzonderlijk, gescheiden van haar overige bezittingen te administreren; 
       - dat al hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden van de bestanddelen van bedoeld vermogen, mede zal behoren tot het fideï-commissaire kapitaal; 
       - dat bij het einde van het bezwaar de verwachters afgifte van bedoeld kapitaal, dan wel van hetgeen daarvan nog is overgebleven, zullen kunnen vorderen, zullende het bewijs van enige vervreemding of vertering, casu quo van enige wederbelegging of zaaksvervanging, rusten op de bezwaarde of haar erfgenamen en/of rechtverkrijgenden." 
     
     
     
       iii) Uit de opgemaakte boedelbeschrijving van 30 juli 1985 blijkt dat het zuiver saldo van de nalatenschap van erflater ƒ 127.213,03 heeft bedragen. Zijn erfgename is eerst in 1989 overgegaan tot het afzonderlijk administreren van het fideï-commissaire kapitaal.  
       iv) Bij akte van 7 maart 1985 zijn [eiser en betrokkene 2] overgegaan tot scheiding en deling van de woning, waarbij deze aan de zus is toebedeeld met een vordering van geïntimeerde op zijn zus wegens overbedeling van ƒ 59.443,51. Na onderlinge verrekening van een bedrag van ƒ 440,82, was zij hem een bedrag van ƒ 59.002,69 verschuldigd dat zij in de loop van 1985 heeft voldaan. Deze betaling is (geheel of grotendeels) voldaan uit het fideï-commissaire kapitaal. 
       v) Op 16 januari 2001 is [betrokkene 2] overleden, waarna haar broer als haar enige erfgenaam is overgegaan tot de afwikkeling van het fideï-commis de residuo. In verband hiermee heeft [eiser] aan [verweerder] een bedrag van ƒ 47.411,88 betaald. 
       vi) De woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is door [eiser] in januari 2002 verkocht met een opbrengst van € 262.567,69. 
     
     
     
       3. [Verweerder] heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 27 maart 2002 in rechte betrokken en gevorderd - voorzover thans nog van belang - dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de opbrengst van de woning aan de [a-straat], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] met de betaling van ƒ 47.411,88 de ingevolge het fideï-commis de residuo op hem rustende verplichtingen nog niet volledig is nagekomen althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien aan hem als verwachter bovendien de helft van (de waarde van) de woning aan de [a-straat] toekomt nu [betrokkene 2] de aan haar broer toebehorende onverdeelde helft van de woning in eigendom heeft verworven met contanten afkomstig uit het fideï-commissaire kapitaal, waardoor de helft van deze woning op grond van zaaksvervanging is gaan behoren tot het fideï-commissaire kapitaal en [verweerder] derhalve gerechtigd is tot de helft van de woning althans tot de helft van de (verkoop-)waarde daarvan. 
       [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft onder meer betoogd dat bij de betaling van de vordering wegens overbedeling uit het fideï-commissaire kapitaal sprake was van een tijdelijke opname uit het fideï-commissaire kapitaal en dat zijn zuster deze "geldlening" nadien heeft terugbetaald door overboekingen uit haar vrije vermogen en door het afzien van door het fideï-commissaire kapitaal gegenereerde rente-inkomsten. Voorts heeft hij betoogd dat delen van het geleende bedrag reeds aan [betrokkene 2] toekwamen zodat de betaling uit het fideï-commissaire vermogen niet ƒ 59.002,69 doch ƒ 50.996,69 heeft bedragen. [Eiser] heeft bovendien betoogd dat er geen sprake van kan zijn dat [verweerder] door zaaksvervanging mede-eigenaar van het pand [a-straat] is geworden nu met betrekking tot een onroerende zaak geldt dat zaaksvervanging de formele verkrijgingsvereisten niet terzijde kan schuiven en dat een levering is vereist voor verkrijging van mede-eigendom van het litigieuze pand, een levering die niet heeft plaatsgevonden. Ten slotte heeft [eiser] ook nog een beroep gedaan op art. 1129 BW (oud), stellende dat [verweerder] ook al daarom geen mede-eigenaar kan zijn geworden van de litigieuze woning nu [betrokkene 2] door de terugwerkende kracht van de scheiding wordt geacht reeds vanaf 28 september 1970 - het ontstaan van de gebonden mede-eigendom door het overlijden van haar vader - en derhalve vóór het ontstaan van het fiduciaire vermogen wordt geacht haar ouders in de eigendom te zijn opgevolgd. [Eiser] heeft geconcludeerd dat door zaaksvervanging een deel van het liquide fiduciaire kapitaal werd vervangen door een vordering op [betrokkene 2] in privé, een vordering die laatstgenoemde gedurende het bezwaar volledig heeft voldaan. (Zie conclusie van antwoord, sub 5 en conclusie van dupliek, sub 5.) 
     
     
     
       4. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft op 9 april 2003 een tussenvonnis gewezen, waarin zij heeft overwogen als volgt. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de betaling van het bedrag ten laste van het fideï-commissaire kapitaal heeft geleid tot zaaksvervanging, waardoor [verweerder] - nu de litigieuze woning inmiddels is verkocht - gerechtigd is tot een aandeel in de verkoopopbrengst, dan wel slechts tot een (al of niet reeds door verrekening tenietgegaan) vergoedingsrecht ten laste van het onbezwaarde vermogen doordat het vrije vermogen van de bezwaarde is vermeerderd ten koste van het fideï-commissaire vermogen en er geen zaaksvervanging aangenomen kan worden. Bij de beantwoording van deze vraag heeft als uitgangspunt te gelden dat van zaaksvervanging sprake is als de tegenprestatie voor het vervangende goed geheel of nagenoeg geheel afkomstig is uit het bezwaarde vermogen. Nu de toescheiding van het onverdeelde aandeel in de woning aan [betrokkene 2] geschiedde onder de verplichting aan [eiser] een vergoeding van ƒ 59.002,69 te betalen wegens overbedeling en tussen partijen vaststaat dat die betaling voor in ieder geval een ƒ 50.996,69 dan wel voor ƒ 59.002,69 uit het fideï-commissaire vermogen is geschied, is de betaling aan [eiser] wegens overbedeling nagenoeg geheel en mogelijks zelfs geheel ten laste van het fideï-commissaire kapitaal geschied, hetgeen leidt tot het oordeel dat de gebruikte liquide middelen van het fideï-commissaire kapitaal zijn vervangen door een aandeel in de woning, te weten een aandeel groot ƒ 50.996,69 : ƒ 59.002,69 x 100 van de helft dan wel de helft van de gerealiseerde verkoopopbrengst (rechtsoverweging 4.2). Dat zou nog anders kunnen zijn indien blijkt van feiten waaruit volgt dat [betrokkene 2] het gevolg van zaaksvervanging uitdrukkelijk niet heeft beoogd maar slechts het oog heeft gehad op het ontstaan van een vergoedingsrecht ten gunste van de verwachter en ten laste van het onbezwaarde vermogen (rechtsoverweging 4.3). Ten slotte heeft de rechtbank, overwegende voorshands van oordeel te zijn dat sprake is van zaaksvervanging, [eiser] toegelaten tot het bewijs dat a). zijn zuster, [betrokkene 2], met het ten laste van het fideï-commissaire kapitaal voldoen van de schuld uit overbedeling aan [eiser] ter zake van de toescheiding aan haar van de onverdeelde helft in de woning niet zaaksvervanging tot stand heeft gebracht, maar een vergoedingsrecht van het fideï-commissaire kapitaal ten laste van haar onbezwaarde vermogen heeft doen ontstaan en b). of en zo ja tot welk bedrag dit vergoedingsrecht is tenietgegaan door verrekeningen. Voorts heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen dat c). [betrokkene 2] ten laste van het fideï-commissaire kapitaal ƒ 50.996,69 en niet ƒ 59.002,69 heeft gebruikt voor de betaling van haar schuld uit overbedeling aan [eiser].  
       Na het horen van de door [eiser] voorgebrachte getuigen, heeft de rechtbank op 5 november 2003 eindvonnis gewezen. Overwegende dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs als weergegeven onder a, zodat aan de beoordeling van de onder b verwoorde bewijsopdracht kan worden voorbijgegaan en dat [eiser] evenmin is geslaagd in het bewijs weergegeven onder c, heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] toegewezen en [eiser] veroordeeld tot betaling van € 131.283,84, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. 
     
     
     
       5. [Eiser] heeft tegen deze vonnissen vergeefs hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch: bij arrest van 13 september 2005 heeft het hof de door [eiser] naar voren gebrachte grieven verworpen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: 
       "4.6 Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 2] de uitkering wegens overbedeling die zij aan haar broer diende te doen, heeft gefinancierd met drie betalingen die afkomstig waren van de bankrekening (nummer 44.72.54.161) die behoorde tot het fideï-commissaire kapitaal. Dit brengt mee dat het object van die financiering in beginsel in de plaats is gekomen van het desbetreffende gedeelte van dit kapitaal. Anders dan [eiser] blijkens de toelichting op de eerste grief meent, is niet van belang of het hierbij gaat om een nieuw verworven object dan wel om de opheffing van een onverdeeldheid. Voorafgaande aan de akte van 7 maart 1985 was [betrokkene 2] gerechtigd tot een onverdeelde helft van de woning, daarna was zij enig eigenaar van de woning en diende zij aan haar broer een bedrag van ƒ 59.002,69 te voldoen. Deze betalingsverplichting staat dus tegenover het verwerven van de andere helft van de woning en aan die verplichting is voldaan door middel van de drie betalingen van de rekening die tot het fideï-commissaire kapitaal behoorde. 
     
     
     4.7 Door [eiser] is aangevoerd dat de rekening met nummer 44.72.54.161 bedragen omvatte die daarop door [betrokkene 2] waren gestort vanuit haar eigen vermogen en die niet tot het fideï-commissaire kapitaal zijn gaan behoren. Dit argument gaat evenwel niet op. Tot in 1989 heeft [betrokkene 2] niet voldaan aan haar verplichting om haar eigen vermogen en het fideï-commissaire kapitaal gescheiden te administreren. Onduidelijkheden die daarvan het gevolg zijn komen niet voor rekening en risico van de verwachter van het fideï-commis de residuo, [verweerder], maar van de bezwaarde, [betrokkene 2], en haar erfgenaam, [eiser]. Door [eiser] zijn verschillende reconstructies van het eigen vermogen van zijn zus ten opzichte van het fideï-commissaire kapitaal uitgevoerd, maar deze hebben alle het manco dat zij zijn gebaseerd op wat [eiser] een voor de hand liggende gang van zaken acht en niet op een door overtuigende bescheiden onderbouwde weergave van de feitelijke gang van zaken. Ook de ter griffie gedeponeerde administratie biedt geen uitsluitsel in de door [eiser] gewenste zin. Dergelijk uitsluitsel dient door hem geleverd te worden, gezien ook de bepaling daaromtrent in het testament van [betrokkene 1] (...)." 
     
     Vervolgens heeft het hof overwogen dat tegen hetgeen in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis is overwogen en tegen de daarin opgenomen bewijsopdrachten geen afzonderlijke grieven zijn gericht (rechtsoverweging 4.8). Na een weergave van deze bewijsopdrachten (in rechtsoverweging 4.9), heeft het hof het oordeel van de rechtbank dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, tot het zijne gemaakt (rechtsoverweging 4.10-4.11).  
     
     6. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld met een cassatiemiddel bestaande uit drie onderdelen (aangeduid als "klachten"). Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd. 
     
     Het cassatiemiddel 
     
     
       7. Het eerste middelonderdeel komt op tegen 's hofs overweging dat de vordering wegens overbedeling van [eiser] op zijn zuster ƒ 59.443,51 bedroeg en na verrekening van een bedrag van ƒ 440,82 een bedrag van ƒ 59.002,69 door haar aan [eiser] werd uitgekeerd alsmede dat deze betaling geheel of grotendeels is voldaan uit het fideï-commissaire kapitaal. Subonderdeel 1.1 klaagt dat indien het hof daarmee wil aangeven dat deze bedragen (onbetwist) dienen te worden aangemerkt als de totale verkrijgingsprijs van het onverdeelde aandeel, dat oordeel onbegrijpelijk is omdat [eiser] in zijn memorie van grieven heeft betoogd dat, waar de waarde van de onverdeelde helft ƒ 65.000,- bedroeg, de verwerving van die onverdeelde helft dus niet geheel ten laste van het fideï-commissaire vermogen is gekomen. Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien het hof een dergelijke betwisting wel in de grieven heeft gelezen maar van oordeel was dat het feit dat de toedelingsprijs geen ƒ 59.443,51 bedroeg niet relevant is voor de uitkomst van het geschil, dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is.  
       Middelonderdeel 2 keert zich tegen 's hofs overweging dat tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van haar tussenvonnis van 9 april 2003 heeft overwogen en tegen de daarin opgenomen bewijsopdrachten geen afzonderlijke grieven zijn gericht, zodat het hof deze tot uitgangspunt strekken. Het noemt deze overweging onbegrijpelijk, nu de tweede appelgrief zich rechtstreeks keert tegen rechtsoverweging 4.4. van het tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat "voorshands sprake is van zaaksvervanging, tenzij gedaagde slaagt in het bewijs dat in plaats van zaaksvervanging sprake is van een vergoedingsrecht van het onbezwaard vermogen, tot welk bewijs gedaagde zal worden toegelaten", met de klacht dat dit oordeel onjuist is, omdat niet voorshands moet worden uitgegaan van zaaksvervanging maar van vergoedingsrechten; daarmee richtte de grief zich tegen de aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht, aldus het onderdeel.  
       Middelonderdeel 3 keert zich tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof aan zijn overweging dat [betrokkene 2] de uitkering wegens overbedeling aan haar broer heeft gefinancierd met gelden uit het fideï-commissaire kapitaal, de conclusie heeft verbonden dat het object van de financiering in beginsel in de plaats is gekomen van het desbetreffende gedeelte van dit kapitaal en dat het daarbij niet van belang is, zoals [eiser] in de toelichting op de eerste grief heeft betoogd, of het hierbij gaat om een nieuw verworven object dan wel om de opheffing van een onverdeeldheid, waartoe verder is overwogen dat de betalingsverplichting staat tegenover het verwerven van de andere helft van de woning. Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, welke klacht in een drietal subonderdelen wordt uitgewerkt.  
       Subonderdeel 3.1 voert aan dat [betrokkene 2] gelet op het hier toepasselijke art. 1129 BW (oud), ingevolge welke bepaling een scheiding en deling terugwerkt en declaratieve werking heeft, door de toedeling op 7 maart 1985 geacht wordt vanaf het openvallen van de nalatenschap op 21 juni 1973 steeds volledig eigenaar van de litigieuze onroerende zaak te zijn geweest, zodat de helft van de onroerende zaak dus nooit in de plaats kan zijn getreden van het fideï-commissaire kapitaal omdat er ten tijde van de eigendomsverkrijging door [betrokkene 2] nog geen sprake was van een fideï-commissair kapitaal. 
       Subonderdeel 3.2 betoogt dat voorzover het hof heeft gemeend dat van een wederbelegging of anderszins in de plaats treden van bestanddelen van het fideï-commissaire vermogen (zoals bedoeld in het testament van erflater) ook sprake kan zijn indien de verkrijging van een goed weliswaar dateert van vóór de datum waarop het fideï-commissaire vermogen is ontstaan, maar de verkrijgingsprijs uiteindelijk wél ten laste van dat vermogen is voldaan, het hof eraan heeft voorbijgezien dat in een dergelijk geval wel een nominaal vergoedingsrecht kan ontstaan ten behoeve van het vermogen waaruit de verkrijgingsprijs is voldaan doch dat voor een verdergaande aanspraak in de vorm van een delen in de waarde(stijging) van het verkregen goed geen plaats, waartoe wordt verwezen naar HR 6 december 2002, NJ 2005, 125, m.nt. WMK.  
       Subonderdeel 3.3 stelt dat althans voor een beleggingsaanspraak als door het hof aangenomen geen plaats is indien het goed niet een nieuw aangeschaft goed is, maar een goed verkregen krachtens toedeling uit een onverdeeldheid in een nalatenschap waarin de bezwaarde (en dus niet de insteller) gerechtigd was. Het onderdeel betoogt dat immers moeilijk kan worden volgehouden dat de (normatieve) verkrijgingswil van de bezwaarde in een dergelijk geval geacht moet worden te zijn gericht op verkrijging van de (onverdeelde) helft van het toegedeelde goed ten behoeve van het fideï-commissaire vermogen. Het onderdeel voegt daaraan toe dat immers ook voor de wederbelegging of zaaksvervanging als hier bedoeld de leer van de formele verkrijging geldt en dat de bezwaarde de mogelijkheid behoudt om met gelden van het fideï-commis voor zich zelf te verkrijgen, zij het dat daaruit een (in beginsel) nominaal vergoedingsrecht voortvloeit. Een andere opvatting laat zich niet verenigen met de algemene beginselen van het vermogensrecht, aldus dit onderdeel.  
       Subonderdeel 3.4 bevat een motiveringsklacht voor het geval het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. 
     
     
     
       8. Bij de bespreking van de in het middel vervatte klachten kan het volgende worden vooropgesteld met betrekking tot het fideï-commis de residuo en de zich bij deze rechtsfiguur voordoende vragen van zaaksvervanging en vergoedingsrechten. 
       Bij een erfstelling over de hand (een fideï-commis) wordt de onmiddellijk bij het overlijden van de erflater geroepen erfgenaam - de erfgenaam uit de hand/de bezwaarde -bij zijn overlijden (of een daaraan voorafgaand tijdstip) opgevolgd door de erfgenaam over de hand/de verwachter. De fideï-commissaire makingen vinden hun oorsprong in het Romeinse recht en werden gerecipieerd in het oud-Vaderlandse recht. Tegen het fideï-commis met bewaarplicht rezen ernstige bezwaren vanwege de grote macht die aan de erflater toekwam en de schijn van kredietwaardigheid die bij de bezwaarde kon ontstaan. In het Burgerlijk Wetboek van 1838 werd dan ook een verbod opgenomen ter zake van makingen over de hand met de plicht tot bewaring, een verbod waarop de wet voor een beperkt aantal gevallen een uitzondering maakte; zie art. 926 BW (oud), waarin werd vooropgesteld dat erfstellingen over de hand of fideï-commissaire substituties verboden zijn, en de artt. 927 en 1020 e.v. BW (oud), waarin werd aangegeven in welke gevallen een making over de hand met de plicht tot bewaring is toegestaan. Tegen het fideï-commis de residuo - een making over de hand van hetgeen de erfgenaam uit de hand onverteerd en onvervreemd zal nalaten - bestonden bedoelde bezwaren niet. Art. 928 BW (oud) bepaalde dan ook dat deze rechtsfiguur geen verboden erfstelling over de hand is; de artt. 1036-1038 BW (oud) bevatten enige bepalingen met betrekking tot het fideï-commis de residuo. (Zie Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, 12e dr. 1996, nr. 142 e.v. en nr. 615 e.v. let op nieuwe druk; Stollenwerck, Het fideicommis de residuo, diss. Nijmegen, Ars Notariatus XXXIV, 1986, hoofdstuk 2.) Deze bepalingen zijn bij de invoering van het nieuwe BW in 1992 opgenomen in Boek 4 en zijn blijven gelden tot de invoering van het nieuwe erfrecht in 2003 dat in de onderhavige zaak niet van toepassing is nu de bezwaarde vóór genoemde datum is overleden.  
       Art. 1036 BW (oud) hield in dat de bezwaarde bevoegd is om het aan hem gemaakte te vervreemden of te verteren en zelfs bij schenking onder de levenden daarover te beschikken, tenzij dit laatste door de erflater, geheel of gedeeltelijk, zou zijn verboden. Art. 1037 BW (oud) verklaarde de verplichting tot het maken van een boedelbeschrijving van art. 1027 en 1028 BW (oud) van toepassing op de bezwaarde, met de bepaling dat hij niet is gehouden enige zekerheid te stellen. Art. 1038 BW (oud) bepaalde in zijn eerste lid dat, na het overlijden van de bezwaarde erfgenaam of legataris, de verwachter het recht heeft om de dadelijke afgifte te vorderen van hetgeen van de erfenis of van het legaat in natura mocht zijn overgebleven. Het tweede lid van art. 1038 BW (oud) bevatte een bewijsregel die inhoudt dat ten aanzien van de gerede penningen of van de opbrengst van de vervreemde goederen, uit aantekeningen van de bezwaarde erfgenaam of legataris, uit huiselijke papieren of door alle andere bewijsmiddelen, kan worden opgemaakt of, en in hoeverre, iets van de erfenis of van het legaat is overgebleven. Aangenomen werd dat de verwachter na het overlijden van de bezwaarde de insteller als erfgenaam opvolgt in hetgeen onverteerd en onvervreemd was overgebleven, welk residu door middel van de hereditatis petitio kon worden opgevorderd. Voorts werd uit - met name - de bepaling van art. 1038 lid 2 BW (oud) (waarin over "opbrengst" wordt gesproken) afgeleid dat de aanspraak van de verwachter mede betrekking had op de onverteerde opbrengst van vervreemde fideï-commissaire goederen. Hierin werd een toepassing van de zaaksvervangingsgedachte gezien.  
     
     
     
       9. Volledigheidshalve zij vermeld dat het fideï-commis de residuo onder het huidige - per 1 januari 2003 in werking getreden - erfrecht niet langer als een afzonderlijke figuur wordt geregeld doch beschouwd wordt als een voorwaardelijke making in de zin van art. 4:137 e.v. BW; het gaat dan om een making onder zowel opschortende als ontbindende voorwaarde. Ingevolge art. 4:138 lid 1 BW wordt degene die aan wie het vermaakte tot de vervulling der voorwaarde toekomt, als de uitsluitend rechthebbende aangemerkt voorzover het betreft de voor en tegen derden uit te oefenen rechten en rechtsvorderingen. Voor het overige, zo bepaalt het tweede lid, vinden, zolang de vervulling der voorwaarden onzeker is, de wettelijke voorschriften betreffende het vruchtgebruik, zoals geregeld in titel 8 van Boek 3 BW, overeenkomstige toepassing. Dit leidt ertoe dat, in afwijking van het oude recht, de bezwaarde is verplicht het vermaakte gelijk een vruchtgebruiker te bewaren en in stand te houden, tenzij de erflater hem de bevoegdheid heeft toegekend om de goederen te verteren en te vervreemden. Op grond van deze schakelbepaling geldt voorts art. 3:213 BW met zijn bepaling dat hetgeen in de plaats van aan vruchtgebruik onderworpen goederen treedt doordat daarover bevoegdelijk wordt beschikt, aan de hoofdgerechtigde toebehoort en eveneens aan het vruchtgebruik is onderworpen. Zie verder: Asser-Perrick, 13e dr. 2002, nr. 168-172. 
       Zoals het hof ook heeft aangenomen, wordt de onderhavige zaak beheerst door de bepalingen van Boek 4 BW zoals dat gold tot 1 januari 2003, nu [betrokkene 2] in 2001 is overleden. Anders dan in de schriftelijke toelichting van [eiser] wordt betoogd, doet daaraan niet af dat in art. 132 Overgangswet Nieuw BW is bepaald dat de artt. 4:137-139 BW mede van toepassing zijn op een making over de hand die is vervat in een vóór 1 2003 gemaakte uiterste wil doch dat op een making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW art. 4:1036 (oud) BW van toepassing blijft. Uit deze bepaling volgt weliswaar de onmiddellijke werking van genoemde bepalingen - en daarmee ook de per analogiam toe te passen bepalingen inzake het vruchtgebruik - maar in het onderhavige geval verzetten art. 69 Overgangswet alsmede het verbod van terugwerkende kracht zich ertegen dat de rechten en plichten van betrokkenen uit hoofde van de fideï-commissaire making door het nieuwe recht worden bepaald nu reeds in 2001 aan het fideï-commissaire verband (met het overlijden van de bezwaarde) een einde was gekomen en [verweerder] als erfgenaam over de hand de erflater was opgevolgd in hetgeen onverteerd en onvervreemd was overgebleven terwijl [eiser] zijn zuster [betrokkene 2] als erfgenaam was opgevolgd.  
     
     
     
       10. Met de term zaaksvervanging (naar huidig recht: substitutie) wordt de situatie aangeduid waarin een goed in een rechtsbetrekking treedt op grond dat haar ontstaan of verkrijging door een bepaalde persoon rechtstreeks samenhangt met het verlies van een ander goed dat zich tevoren in een gelijke rechtsbetrekking bevond; zie Langemeijer, Zaaksvervanging, diss. Leiden, 1927, p. 5 en Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging, diss. Nijmegen, 1977, p. 11. Men kan zaaksvervanging (substitutie) ook eenvoudigweg omschrijven als vervanging van een bepaald aan een persoon toebehorend goed door een ander goed dat hierdoor aan diezelfde persoon gaat toebehoren; zie Snijders-Rank-Berenschot, Goederenrecht, 4e dr. 2007, nr. 294. 
       In het oude noch in het huidige burgerlijk wetboek is een algemene regeling van de zaaksvervanging (substitutie) opgenomen. Van zaaksvervanging zal alleen sprake kunnen zijn ingeval daarvoor een grondslag bestaat. Bovendien zal moeten worden bezien of de algemene regels die gelden voor de verkrijging van goederen zich verzetten tegen het aannemen van zaaksvervanging.  
     
     
     
       11. Is naar huidig recht bij fideï-commissaire makingen de zaakvervangingsregeling van art. 3:213 BW van overeenkomstige toepassing, zoals hiervoor reeds aangestipt werd voor het in het onderhavige geding toepasselijke oude recht uit art. 4:1038 lid 2 (oud) BW afgeleid dat bij het fideï-commis de residuo zaaksvervanging plaatsvindt ingeval door de bezwaarde goederen worden vervreemd die behoren tot het fideï-commissaire vermogen. Tevens werd zaaksvervanging aangenomen ter zake van goederen verkregen door (her-)belegging van de tot het fideï-commissaire vermogen behorende contanten of de opbrengst van vervreemde fideï-commissaire goederen. In de onderhavige zaak bepaalt het testament van erflater expliciet dat "al hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden van de bestanddelen van bedoeld vermogen, mede zal behoren tot het fideï-commissaire kapitaal". Aangenomen werd voorts dat ingeval zaaksvervanging niet mogelijk was, bijvoorbeeld doordat met fideï-commissaire vermogen soortzaken worden verkregen die worden vermengd met aan de bezwaarde toebehorende soortzaken, de verwachter een persoonlijk recht op vergoeding toekwam jegens (het privé-vermogen van) de bezwaarde voorzover het eigen vrije vermogen van de bezwaarde ten laste van het fideï-commissaire vermogen was vermeerderd. Men beriep zich daarbij op het rechtskarakter van het fideï-commis de residuo dat meebrengt dat de bezwaarde weliswaar bevoegd was het fideï-commissaire kapitaal te verteren en dat hij zijn eigen vrije vermogen daarbij geheel in stand mocht laten, doch dat het de bezwaarde niet vrijstond (bestanddelen) van het fideï-commissaire kapitaal aan zijn eigen vermogen toe te voegen aangezien een dergelijke handelwijze niet als een verteren of vervreemden kan worden beschouwd. Zie Buining, Het fideicommis de residuo, pre-advies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1952, p. 39-41 en Stollenwerck, a.w., p. 79 e.v. met verdere verwijzingen.  
       Omtrent de voorwaarden voor zaaksvervanging op grond van art. 1036-1038 BW (oud), in het bijzonder over de vraag of ook zaaksvervanging plaatsvindt ingeval een goed is gefinancierd uit zowel het fiduciaire vermogen als het privé-vermogen van de bezwaarde, bestond geen eenstemmigheid. In de meest recente studie over het fideï-commis de residuo - de dissertatie van Stollenwerck, p. 82-84 - wordt met een beroep op analoge toepassing van art. 1:124 BW zoals dat destijds luidde, verdedigd dat zaaksvervanging plaatsvindt wanneer de aankoop van de goederen geheel of nagenoeg geheel uit het fideï-commissaire vermogen is gefinancierd. Art. 1:124 BW (oud) bepaalde met betrekking tot de omvang van de gemeenschap van vruchten en inkomsten dat niet in die gemeenschap vallen goederen die een echtgenoot heeft verkregen tegen een contraprestatie die ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit zijn eigen goederen is voldaan. Wat ervan het beroep op deze bepaling zij, het daarin vervatte vereiste van een volledige financiering is naar mijn oordeel de maatstaf die moet gelden bij de beoordeling of een goed door zaaksvervanging tot het fideï-commissaire vermogen is gaan behoren, zo daarvan al sprake kan zijn gelet op de vereisten die gelden voor eigendomsverkrijging. De consequentie van een andere opvatting - waaronder die dat een vrijwel volledige financiering uit de bezwaarde middelen volstaat - zou immers zijn dat het fideï-commissaire vermogen kan aangroeien ten laste van het eigen vrije vermogen van de bezwaarde, een consequentie die zich naar mijn oordeel niet verdraagt met de aard van deze rechtsfiguur. Vgl. ook: Buining, a.w., p. 40. Omdat "omgekeerde" zaaksvervanging per definitie is uitgesloten zou een persoonlijk vergoedingsrecht ten behoeve van de bezwaarde moeten worden aangenomen, in welk verband voorts de vraag rijst of, en zo ja, hoe een eventuele waardeverandering dient te worden verrekend.  
       In het thans geldende recht zijn de voorwaarden voor zaaksvervanging evenmin wettelijk vastgelegd. Voor de zaaksvervanging bij het vruchtgebruik op grond van art. 3:213 BW wordt vrij algemeen geleerd dat aansluiting bij art. 1:124 BW voor de hand ligt; zie: Kleijn, Mon. Nieuw BW B-10, nr.16; Luijten, Zaaksvervanging bij de rechten van gebruik en bewoning, JBN 1997, p. 3 en Van Gaalen, Vruchtgebruik, diss. 2001, Ars Notariatus XCI, nr. 126. Deze bepaling is inmiddels gewijzigd; sedert 1 januari 1992 schrijft het tweede lid voor dat een goed dat de echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, buiten de gemeenschap van vruchten en inkomsten blijft, indien het voor de meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt. Met deze versoepeling - naast een verlaging van het vereiste financieringspercentage wordt thans tot uitdrukking gebracht dat financiering met geleend geld volstaat - werd tegemoet gekomen aan de kritiek dat de strenge vereisten van het oude artikel ertoe leidden dat de beperkte gemeenschap tendeerde naar een algehele gemeenschap. Daargelaten of - mede gelet op deze ratio - analoge toepassing van het aldus gewijzigde artikel 1:124 BW op art. 3:213 BW ingeval van vruchtgebruik voor de hand ligt, verzet naar mijn oordeel de aard van het fideï-commis de residuo - ofwel de making onder een dubbele voorwaarde - zich om de hiervoor genoemde redenen ertegen dat zaaksvervanging reeds optreedt wanneer de prijs van het verworven goed voor minder dan 50% voor rekening van de bezwaarde persoonlijk komt. 
     
     
     12. In de literatuur inzake het recht van vruchtgebruik waarvoor in het hiervoor reeds genoemde art. 3:213 BW is bepaald dat het in vruchtgebruik gegevene voor substitutie in aanmerking komt, wordt voorts aandacht geschonken aan de vraag of zaaksvervanging mogelijk is ingeval de vruchtgebruiker een goed verkrijgt dat in de plaats komt van een onder het vruchtgebruik vallend goed of dat gelet op de verplichting tot wederbelegging is aangeschaft met een geldsom die onder het vruchtgebruik valt. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de verkrijging van roerende zaken, niet-registergoederen, enerzijds en de verkrijging van registergoederen en vorderingen op naam anderzijds. Voor de eerste categorie geldt art. 3:110 BW met zijn directe verkrijgingsleer; ook de op eigen naam handelende vruchtgebruiker aan wie de zaak wordt geleverd door middel van bezitsverschaffing gaat de zaak (direct) als vruchtgebruiker houden voor de hoofdgerechtigde die daarmee de (blote) eigendom verkrijgt ingeval aan de overige vereisten voor een geldige verkrijging is voldaan. Bij registergoederen kan gelet op de vereisten die in verband met ons publiciteitsstelsel aan de levering worden gesteld, geen sprake zijn van zaaksvervanging bij een verkrijging op naam van de vruchtgebruiker; de vruchtgebruiker zal het goed (onder voorbehoud van vruchtgebruik) moeten (door)leveren aan de hoofdgerechtigde. Laat de vruchtgebruiker dit na, dan wordt hij schadeplichtig. Zie: Asser-Van Dam-Mijnssen-Van Velten, 2002, nr. 298 met verwijzing naar HR 2 april 1976, NJ 1976, 450, m.nt. WMK. In dit arrest (Modehuis Nolly I) - waarin aan de orde was een geval waarin de ene echtgenoot (de man) met gelden van de andere echtgenoot (de vrouw) met wie hij buiten gemeenschap van goederen is gehuwd, op eigen naam een registergoed had aangekocht ter belegging van die gelden - heeft uw Raad overwogen dat directe verkrijging van registergoederen door middel van een middellijk vertegenwoordiger in die zin dat de principaal door die verwerving eigenaar van de goederen wordt, onverenigbaar is met de openbaarheid van eigendomsverkrijging van registergoederen door middel van overdracht en voorts dat ook de stelling dat de vrouw in de interne verhouding tussen partijen als eigenaar geldt, faalt daar niet valt in te zien waarin een zodanig gerelativeerd recht van de vrouw op de goederen zich praktisch zou onderscheiden van een verbintenisrechtelijke aanspraak op die goederen. Zie verder ook Van Gaalen, a.w., nr. 120 en Kleijn, Vruchtgebruik, Mon. Nieuw BW B-10, 1990, nr. 17, die erop wijst dat de in dit arrest vervatte regel ook onder het sinds 1992 geldende recht zijn waarde heeft behouden daar de derdenbeschermingsbepalingen op dit punt te weinig bescherming bieden. Anders: Nieskens-Isphording, WPNR 6368, (1999), p. 618, die juist met een beroep op de derdenbeschermingsbepalingen verdedigt dat de jurisprudentiële regel door de wettelijke bepaling van art. 3:213 BW wordt opzijgezet. 
     
     13. Ten slotte is voor de beoordeling van de klacht van onderdeel 3 nog van belang art. 1129 BW (oud), dat tot 1 januari 1992 in zijn eerste lid bepaalde dat iedere erfgenaam wordt geacht onmiddellijk te zijn opgevolgd in de hem toebedeelde of in de door de hem bij aankoop krachtens artikel 1122 BW (oud) verkregen goederen, en in zijn tweede lid dat geen der erfgenamen alzoo wordt gerekend immer de eigendom van de andere goederen der nalatenschap te hebben gehad. Deze bepaling bracht mee dat de verdeling van de boedel declaratieve werking en terugwerkende kracht had. Bij gelegenheid van de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is de bepaling vervallen en geldt de regeling van art. 3:186 die inhoudt dat voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Zie over de oorsprong en rechtsgevolgen van deze regel van art. 1129 BW (oud) uitvoerig: Asser-van der Ploeg, 10e dr. 1988, nrs 440-456. 
     
     14. Tegen de achtergrond van het hiervoor vooropgestelde klaagt het middel terecht dat 's hofs redenering in rechtsoverweging 4.6 - die uitmondt in de slotsom dat de onverdeelde helft van de woning waartoe de broer van [betrokkene 2] tot 1985 gerechtigd was en welke onverdeelde helft door [betrokkene 2] door de boedelscheiding is verworven, in de plaats is gekomen van de betalingen afkomstig uit het fiduciaire kapitaal zodat zaaksvervanging is tot stand gebracht en de verwachter [verweerder] gerechtigd is tot de helft van de opbrengst van de inmiddels verkochte woning - blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij kan naar ik meen in het midden blijven of - zoals middelonderdeel 3 primair betoogt - het hof de terugwerkende kracht ex art. 1129 BW (oud) heeft miskend en of deze wettelijke fictie in casu tot gevolg heeft dat zaaksvervanging zoals bedoeld in art. 4:1036-1038 (oud) BW niet mogelijk is op de grond dat [betrokkene 2] geacht moet worden de (volledige) eigendom van de woning reeds in 1973, dus voordat zij de hoedanigheid van bezwaarde had, te hebben verkregen. Aan zaaksvervanging zoals deze door het hof in navolging van de rechtbank kennelijk is aangenomen, kan immers reeds geen sprake zijn omdat - zoals subonderdeel 3.3 gelezen in samenhang met subonderdeel 3.2 kennelijk beoogt te betogen - een (partiële) eigendomsverkrijging door [verweerder] van een door [betrokkene 2] op eigen naam verkregen registergoed niet mogelijk is aangezien een dergelijke vorm van eigendomsverkrijging zich niet verdraagt met de openbaarheid van de eigendomsverkrijging van registergoederen.  
     
     15. Nu zaaksvervanging is uitgesloten, heeft - zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 11 werd overwogen - [verweerder] als verwachter slechts een persoonlijk recht op vergoeding ter grootte van het aan het fideï-commissaire kapitaal onttrokken bedrag. Aan de verhouding tussen de bezwaarde en de (erfgenaam van de) verwachter van een fideï-commis de residuo zijn geen argumenten te ontlenen voor een verdergaande aanspraak die tevens de waardevermeerdering van het registergoed sinds de aanschaf omvat. Een zodanige aanspraak - als uitzondering op het uitgangspunt van een nominale vergoeding - is in het huwelijksvermogensrecht op grond van de redelijkheid en billijkheid aanvaard in HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 (Kriek-Smit), m.nt. EAAL alsmede in de rechtspraak over periodieke verrekenbedingen waaraan staande huwelijk geen uitvoering is gegeven. In Kriek-Smit, welke zaak een huwelijk in "koude uitsluiting" betrof, werd een uitzondering "niet geheel uitgesloten geacht", waartoe werd gewezen op de omstandigheid dat privé-gelden van de vrouw waren gebruikt voor de aankoop van de - op naam van de man staande - echtelijke woning die vervolgens door ten tijde van de aankoop niet voorziene omstandigheden (waaronder de ontwikkeling van de markt) een zo aanzienlijke waardestijging had doorgemaakt dat het evenwicht tussen de vordering van de vrouw tot vergoeding van de destijds verschafte, nadien in koopkracht verminderde geldsom en het (aan de man toekomende) uitzonderlijk gunstige resultaat van de belegging daarvan, zonder correctie geheel zou worden verbroken. De in de rechtspraak op grond van de redelijkheid en billijkheid aanvaarde - en in art. 1:136 BW neergelegde - beleggingsleer berust mede op de gedachte dat - ware het verrekenbeding nageleefd - ieder der echtgenoten de hem toekomende helft van de overgespaarde inkomsten had kunnen besteden aan vermogensvorming. Ingeval van een fideï-commis de residuo daarentegen heeft de verwachter bij leven van de bezwaarde geen aanspraak op de vermaakte goederen; deze komen toe aan de bezwaarde, die de goederen in beginsel naar eigen inzicht en kan verteren of vervreemden. Van een beleggingsplicht is - anders dan bij het vruchtgebruik naar huidig recht: art. 3:214 BW - geen sprake. Dat deze nominale vergoeding door de werking van de inflatie wellicht minder waard is dan het destijds aan het fideï-commissaire kapitaal onttrokken bedrag (een aan het hiervoor genoemde uitgangspunt inherent gevolg) is geen doorslaggevend bezwaar, gezien de aard van de making die immers ertoe strekt dat de bezwaarde de vermaakte goederen alsmede de daarop gewonnen vruchten naar eigen inzicht kan verteren.  
     
     
       16. Uit het vorenstaande volgt dat middelonderdeel 3 slaagt en dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven. De overige middelen behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling meer. Volledigheidshalve merk ik op dat beide middelonderdelen ongegrond zijn. 
       Anders dan middelonderdeel 1 betoogt kan - daargelaten of het hof de door het onderdeel bedoelde betwisting in de grieven had behoren te lezen - niet worden gezegd dat het hof de door het middel gestelde gevolgen had dienen te verbinden aan de omstandigheid dat de waarde van de woning bij de scheiding en deling op f 130.000,- is gesteld. Het hof is immers voor zijn op zaaksvervanging gebaseerde oordeel - terecht - uitgegaan van de door [betrokkene 2] betaalde prijs, zijnde de door haar te vergoeden overbedeling. Die vergoeding is - zoals blijkt uit de akte van 7 maart 1985 - berekend op basis van het netto te verdelen saldo (de waarde van de woning verminderd met de resterende hypotheekschuld, de kosten voor de akte van scheiding en de kosten ten hypotheekkantore). In de vordering tot overbedeling is derhalve reeds verdisconteerd dat [verweerder] deze passiva volledig - dus met inbegrip van de in beginsel aan haar broer toekomende helft daarvan - heeft overgenomen. 
       Middelonderdeel 2 mist feitelijke grondslag met zijn klacht dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de tweede grief zich richt tegen de aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht met de klacht dat het oordeel van de rechtbank dat voorshands sprake is van zaaksvervanging onjuist is omdat moet worden uitgegaan niet van zaaksvervanging maar van vergoedingsrechten; die grief heeft het hof immers wel degelijk behandeld om tot de slotsom te komen dat de grief moest worden verworpen. Tegen dat oordeel keert middelonderdeel 3 zich - zoals hiervoor besproken - terecht.  
     
     
     17. De slotsom uit het vorenstaande is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing zal moeten volgen teneinde - mede aan de hand van de maatstaven zoals geformuleerd in onder meer HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107 en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449, m.nt HER - te beoordelen of, en zo ja, tot welk bedrag, de vordering van [eiser] kan worden toegewezen. In dat verband zal ook het verweer van [eiser] dat het vorderingsrecht tot vergoeding van het destijds aan het fideïcommissaire kapitaal ontrokken bedrag door verrekening is tenietgegaan - van welke stelling haar reeds het bewijs is opgedragen - opnieuw dienen te worden onderzocht. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden