ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:3304

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:3304 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-11-2021 / 200.230.021_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-11-02

Zaaknummer: 200.230.021_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3304

---

Huurrecht. Genneper watermolen. Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2019:4387. Bewijswaardering bij tegenbewijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.230.021/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 2 november 2021 
       
     
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gemeente Eindhoven, 
       
       gevestigd te Eindhoven, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. H.J.D. de Boer te Eindhoven, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 februari 2018 en 3 december 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5716157\CV EXPL 17-1598 gewezen vonnis van 9 november 2017. 
     
     
     
   
   
     
       8 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 3 december 2019; 
       
       
         het proces-verbaal van de enquête van 27 februari 2020; 
       
       
         het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 27 augustus 2020; 
       
       
         het proces-verbaal van de contra-enquête van 14 januari 2021;  
       
       
         het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 20 april 2021; 
       
       
         de memorie na enquête van [appellant] d.d. 18 mei 2021 met 11 producties, genummerd 28 tot en met 38; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van de gemeente d.d. 15 juni 2021 met vier producties, genummerd 35 tot en met 38. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       9.1 
       Het gaat in deze zaak onder meer om de vraag of [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 6, lid 2 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. In artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst heeft de gemeente van [appellant] bedongen dat hij regelmatig, dat wil zeggen minimaal twee maal per week, met waterkracht zal malen, tenzij de waterstand dit onmogelijk maakt. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof – zakelijk weergegeven – in r.o. 6.7.2 een uitleg gegeven aan het bepaalde in artikel 6, lid 2 voor wat betreft de verplichting om met de molen te malen. Voor wat betreft  de frequentie heeft het hof geoordeeld dat de gemeente voorshands in voldoende mate heeft onderbouwd dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 6, lid 2 door na te laten de watermolen met de daar genoemde frequentie te laten draaien en dat voorshands bewezen was dat sprake is geweest van een tekortschieten door [appellant] . Vervolgens heeft het hof [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij is tekortgeschoten  in de nakoming van artikel 6, lid 2 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst doordat hij, uitgezonderd in het geval waarin de waterstand dat niet toestond, heeft nagelaten de watermolen twee maal per week in bedrijf te stellen. 
       
     
     
       9.2. 
       Aan deze beslissing lag ten grondslag dat de molen langere tijd buiten werking was en [appellant] daar bij herhaling op is aangesproken. Voorts heeft het hof overwogen dat de gemeente bevoegd was om [appellant] te instrueren om in een logboek bij te houden wanneer de molen in werking werd gesteld, dat [appellant] ook heeft toegezegd dat te zullen doen, maar dat hij een dergelijk logboek in strijd met die instructie niet heeft bijgehouden (en in elk geval niet in deze procedure heeft kunnen inbrengen).  
       
       
         9.3.1. 
         
           Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [appellant] naast zichzelf nog een zestal getuigen doen horen. Zijn echtgenote, de getuige [echtgenote van appellant] , heeft onder meer verklaard: 
           
             “Ik reed dagelijks mee met mijn man naar [plaats 1] . Ik werkte in de winkel bij de molen. Deze draaide wel meer dan twee keer in de week. De gebruikelijke gang van zaken was dat ik de spullen buiten ging zetten en de winkel in orde maakte, en dat mijn man de molen aanzette. Zo deden wij dat elke dag, tenzij de omstandigheden van dien aard waren dat de molen niet kon draaien, bijvoorbeeld vanwege de waterstand of als het erg koud was in de winter.  
           
         
         
         
           
             Van de techniek van de molen ben ik niet echt goed op de hoogte. Maar als het water niet hoog genoeg was, dan kon de molen niet draaien. Als het druk was in de winkel, dan hielp mijn man daarin ook wel mee en kon het voorkomen dat de molen later werd aangezet. Wanneer er publiek kwam dat de molen wilde zien draaien, of bijvoorbeeld ook trouwstelletjes, dan zette mijn man de molen altijd aan, als die niet al aan stond. Ik snap dan ook niet hoe de Gemeente er bij komt dat de molen niet vaak genoeg heeft gedraaid. Wanneer er publiek was werd de molen aangezet. Dat was ook in het belang van de winkel, want de draaiende molen trok publiek en dat is ook goed voor de klandizie. Dit is zo de standaard manier van werken geweest vanaf de jaren 90. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             (…) Het kwam wel voor dat op een trapje spulletjes stonden, maar die zijn verwijderd. Voor het publiek was het mechaniek van de draaiende molen in elk geval zichtbaar. De molen draaide zeker van ’s morgens 11:00 tot ’s middags een uur of 16:00. Ik was blij wanneer mijn man hem uitzette want die molen gaf nogal wat lawaai in de winkel. Het mechaniek rammelde. Mijn man kon de molen in werking stellen, een ex-werknemer van ons kon dat ook en een vakantiekracht die bij ons werkte ook.” 
           
         
         
       
       
         9.3.2. 
         
           De getuige [getuige 1] heeft onder meer verklaard als volgt: 
           
             “Ik heb jaren lang gewerkt in de molen in [plaats 1] en ik werk nu in de oude molen in [plaats 1] , waarin zij een winkel exploiteren. Ik heb in de molen gewerkt van 1 april 2007 tot en met 31 augustus 2013. Daarna ben ik een jaar of anderhalf jaar weggeweest omdat de financiële situatie van de molen dusdanig was dat ze mij niet meer konden betalen. Daarna ben ik weer teruggekomen en heb ik in de molen gewerkt als verkoopster totdat de familie [appellant] de molen moest verlaten.  
           
         
         
         
           
             Ik werkte 24 uur per week, meestal op dinsdag, donderdag en vrijdag. Als ik werkte, stond de molen altijd aan, dan draaide de molen. Maar ik zou zo niet direct kunnen zeggen of er al die tijd ook graan gemalen werd. Soms stond de molen stil, als de hoeveelheid water te gering was of als er niemand was om de molen aan te zetten. Maar dat kwam bijna nooit voor. De molen draaide dan de hele dag. Dat gaf soms best wel veel herrie. Die herrie was niet fijn, maar vormde geen reden om daarom de molen maar stil te zetten. Het werd in de winkel alleen maar drukker als de molen draaide. Daar kwam publiek op af. Dat kon ook binnenkijken en zien hoe de molen functioneerde. (…)  
           
         
         
         
           
             Ik durfde de molen zelf niet aan te zetten. Ik was bang dat ik dan iets kapot zou maken. [appellant] heeft mij wel uitgelegd hoe dat in zijn werk ging, maar ik durfde dat niet. Uitzetten was makkelijker. Dat deed ik altijd als ik moest werken, meestal rond 16:00/16:30 uur. Ik ging dan opruimen en deed de schuif van de sluis dicht. (…) 
           
         
         
         
           
             U merkt op dat de Gemeente [appellant] verwijt dat de molen te weinig heeft gedraaid. Ik kan mij niet herkennen in dat verwijt. Volgens mij klopt dat helemaal niet. Het klopt wel dat de molen soms enige tijd niet aan stond, maar dan was dat omdat de waterstand of weersomstandigheden als vorst daarvoor de oorzaak waren.” 
           
         
         
       
       
         9.3.3. 
         
           De getuige [getuige 2] heeft onder meer verklaard als volgt: 
           
             “Ik ben van september 2013 tot april 2017 als vakantie- en invalkracht werkzaam geweest op de molen van [appellant] . Ik was er vrijwel elke zaterdag en tijdens de schoolvakanties, voor zover ikzelf geen andere plannen had in die vakanties. Ik heb tijdens mijn werkzaamheden bij de molen regelmatig de molen aan en uitgezet. (…) 
           
         
         
         
           
             Op de vragen van mr. Van Eijndhoven kan ik u zeggen dat de molen in principe elke zaterdag draaide, behalve wanneer de waterstand te laag was of er werkzaamheden aan de molen plaatsvonden. Ik was de enige hulp bij de molen. Op uw vraag of ik [getuige 1] ken kan ik u zeggen dat ik via [appellant] van haar gehoord heb. Ze zal misschien wel eens een zaterdag mee gewerkt hebben maar herinneren kan ik mij dat niet. [echtgenote van appellant] was ook bijna altijd op de molen.” 
           
         
         
       
       
         9.3.4. 
         
           De getuige [getuige 3] heeft onder meer verklaard als volgt: 
           
             “Ik heb van 1984 tot 2014 dertig jaar lang gewerkt bij het milieu educatie centrum, het grote gebouw aan het eind van de parkeerplaats. U leest mij voor productie 17 bij de memorie van grieven, een e-mail die ik op 26 januari 2018 heb gestuurd aan [appellant] . De inhoud van die e-mail klopt en daar blijf ik bij.  
           
         
         
         
           
             U merkt op dat ik tot 2014 in het educatie centrum heb gewerkt, maar ook nog verklaar over de periode van 2014 tot 2017. In die periode kwam ik nog geregeld bij de molen, als passant maar ook om voer te halen voor mijn hond. Ik denk dat ik zeker nog twee keer per maand bij de molen kwam. In de tijd dat ik nog werkte kwamen er geregeld schoolgroepen in het bezoekerscentrum. Die gingen dan ook kijken bij de molen, als die draaide. En meestal draaide die dan ook.” 
           
         
         
       
       
         9.3.5. 
         
           De getuige [getuige 4] heeft onder meer verklaard als volgt: 
           
             “Ik ben tot aan het vertrek van [appellant] een klant geweest van hem. Ik kocht daar mijn hondenvoer. Verder heb ik ook gewerkt bij het milieu educatie centrum dat bij de molen lag. Dat was van 2009 tot 2012. In die tijd nam ik dan van het werk het hondenvoer mee als ik dat nodig had. Later kwam ik ongeveer een maal per twee weken om het voer te halen, meestal op een zaterdag. Ik weet niet anders dan dat de molen heel regelmatig draaide. Hij maakte nogal wat kabaal en dat hoorde je als ik naar het werk liep. In die tijd dat ik bij het milieu educatie centrum werkte ging ik ook geregeld met groepen op pad, naar de Dommel, om met die schoolgroepen te zoeken naar visjes en andere dieren. Dan liep ik langs de molen en kon je duidelijk horen dat hij draaide. Het viel eerder op als het stil was omdat de molen stilstond.” 
           
         
         
       
       
         9.3.6. 
         
           De getuige [getuige 5] heeft onder meer verklaard als volgt: 
           
             “Bijna vanaf het moment dat de familie [appellant] in de molen aan het werk is gegaan heb ik hun bevoorraad. Ik bracht als chauffeur van de meelleverancier het meel bij de molen dat zij dan verkochten of verwerkten. Ik denk dat ik zeker 25 of 26 jaar daar gekomen ben, tot het moment dat [appellant] weg moest. Ik heb hem nog geholpen bij het opruimen.  
           
         
         
         
           
             Ik weet niet beter dan dat de molen draaide als ik kwam om meel af te leveren. Dat kon je al horen zo gauw je uit de auto stapte. Als de molen stilstond, was dat vaak omdat men er mee aan het werk was, voor onderhoud. Ik kwam er elke dinsdag en soms, als het nodig was voor nalevering ook op donderdag. Op woensdag was de molen gesloten. Als de molen open was, was de familie [appellant] daar en meestal ook [getuige 1] , ik meen dat zij [achternaam van getuige 1] heet. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Ik merkte op dat, wanneer de molen stilstond, dat was omdat er onderhoud aan de molen werd gepleegd. Hij heeft wellicht ook nog wel stilgestaan omdat de weersomstandigheden aan draaien in de weg stonden, bijvoorbeeld vanwege vorst of zo. Maar meestal als ik kwam draaide de molen.” 
           
         
         
       
       
         9.3.7. 
         
           
            [appellant] zelf heeft onder meer verklaard als volgt: 
           
             “Ik ben vanaf 1987 werkzaam geweest in de [locatie] watermolen, aanvankelijk als onderhuurder van [verhuurder] , die op zijn beurt huurde van de Gemeente. Dat liep niet goed en daarom heb ik in 1995 een rechtstreeks huurcontract met de Gemeente gesloten. Artikel 6 in die overeenkomst is overgenomen uit het onderhuurcontract dat ik had met [verhuurder] . De Gemeente wilde dat dat contract één op één werd overgenomen. Vervolgens is het raderwerk aangepakt en ook de lagers en de hele buitenkant van de molen. Die was er op dat moment niet al te best aan toe. Die werkzaamheden hebben al met al ruim anderhalf jaar geduurd en in die tijd is er met de molen niet gedraaid. Volgens mij in 1998 hebben we vervolgens een binnenbrand gehad en het herstel van de gevolgen daarvan heeft ook ongeveer anderhalf jaar geduurd. Ook in die periode konden we niet draaien. Verder zijn er nog wel meer perikelen met de molen geweest. Een jaar of zes, zeven geleden zijn er werkzaamheden uitgevoerd aan de fundering en ook toen konden we niet voluit draaien. 
           
         
         
         
           
             Het klopt dat er rond 2012/2013 een discussie is ontstaan met de Gemeente over de vraag of de huurovereenkomst in voldoende mate werd nagekomen. Dat ging met name over het verwijt dat er te weinig gemaald zou worden. Voor mij is er echter een essentieel verschil tussen malen, waarbij graan tot meel wordt verwerkt, of het draaien van de molen, waarbij het rad in werking is en het mechaniek, maar waarbij de stenen niet over elkaar wrijven. In dat geval is er minder kracht nodig om het mechaniek te laten draaien. Het kan wel kloppen dat er perioden zijn geweest dat ik niet kon draaien, maar volgens mij kwam dat dan door omstandigheden. Zo was de winter van 2012 op 2013 erg koud en was het niet mogelijk om de molen te laten draaien. Daarom was ik nogal in mijn wiek geschoten toen in februari 2013 het verwijt werd gemaakt dat ik onvoldoende maalde. De laatste omstandigheid die aan het draaien in de weg stond was het kapotdraaien van een lager. Zo’n lager gaat niet zomaar kapot. Dat geeft wel aan dat er wel degelijk met de molen gedraaid werd. Het vervangen van dat lager kostte zes weken en in die periode kon ik ook niet draaien.  
           
         
         
         
           
             Ik was zojuist aanwezig bij de verklaring die mijn echtgenote heeft afgelegd. Wat zij heeft verklaard over de dagelijkse gang van zaken rondom de molen klopt. Dat kan ik bevestigen. Naast de medewerkers die zij heeft genoemd als mensen die de molen in werking konden stellen heeft ook mijn vader mij geholpen, met name in de eerste beginjaren vanaf 1987. Van hem heb ik het vak geleerd.  
           
         
         
         
           
             Op de vraag van mr. Van Eijndhoven of er specifieke redenen waren om de molen niet in bedrijf te stellen kan ik u zeggen dat dat niet het geval was, behalve in die situaties waarin het door omstandigheden niet mogelijk was om te draaien. Verder was er natuurlijk de vakantietijd en waren we dicht tijdens de feestdagen, maar tijdens vakanties hadden we ook ander personeel dat de molen in bedrijf hield. Met die omstandigheden die aan het draaien in de weg staan bedoel ik dan weersomstandigheden of periodes van reparatie en onderhoud. De woensdag en zondag waren vaste sluitingstijden. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             In de gesprekken met de Gemeente werd geregeld gevraagd wanneer we voor het laatst gemalen hadden. Daarbij ging het dan om het malen van meel. Het kan wel zijn dat ik ooit gezegd heb dat we dat al een tijd niet gedaan hadden, maar daarmee wilde ik niet bevestigen dat de molen ook helemaal niet gedraaid had, maar dan zonder feitelijk graan tot meel te verwerken. De molen draaide zeker twee keer per week in de tijden waarin dat kon.  
           
         
         
         
           
             Mr. De Boer merkt op dat ik ook heb aangeven dat het technisch onmogelijk was om te malen. De molen kon wel draaien wanneer de steen los lag. Op dat moment was er veel minder weerstand dan bij het daadwerkelijk malen van meel, waarbij de maalstenen contact maakten met elkaar. De molen kende verschillende technische problemen. De overbrenging was niet goed en de molen was ook te traag. Om goed te kunnen malen zou de molen ten minste 80 toeren per minuut moeten maken, maar hij haalde niet meer dan 20. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Over het gesprek in februari 2013 kan ik u zeggen dat daarin ook is gesproken over malen en niet zo zeer over draaien. Bij een lage waterstand kan ik wel een halfuurtje tot een uurtje draaien, maar als er geen water is, dan houdt het op. In aanvulling op wat mijn echtgenote heeft gezegd over dat gesprek in 2013 kan ik u nog zeggen dat dat gesprek heeft plaatsgevonden op uitnodiging van de Gemeente. Mijn vrouw was daar bij. In mijn ogen heeft dat gesprek eigenlijk maar niet veel meer dan een minuut geduurd. Het was in ieder geval geen prettig gesprek. Doel van het gesprek was om te praten over een nieuw huurcontract, waarbij met name de vraag was of we met of zonder parkeerterrein konden huren. Er waren een aantal dames van de Gemeente bij dat gesprek. Mij werd een getekend exemplaar van een huurcontract voorgelegd dat ik getekend zou hebben. Maar dat was niet zo. Vervolgens verliep het gesprek nogal onvriendelijk, om niet te zeggen op een dreigende toon. Eigenlijk was ik er al na een minuut klaar mee. Van dat gesprek heb ik inderdaad wel een gespreksverslag gekregen, maar met de inhoud daarvan was ik het niet eens. Ik heb daar echter van mijn kant niet meer op gereageerd.” 
           
         
         
       
     
     
       9.4. 
       
         Op grond van deze verklaringen overweegt het hof nu als volgt. 
         De echtgenote van [appellant] heeft verklaard dat zij dagelijks met haar man meereed naar [plaats 1] . Dat zij vrijwel altijd op de molen was, wordt bevestigd door [appellant] , maar ook door [getuige 2] , die verklaard heeft dat hij haar vrijwel altijd zag als hij er kwam werken, en [getuige 5] , die verklaart dat de familie [appellant] bij de molen aanwezig was wanneer hij goederen kwam brengen. De echtgenote van [appellant] heeft verklaard dat na aankomst bij de molen de molen telkens in werking werd gesteld, behalve wanneer dat door omstandigheden niet mogelijk was. De getuige van [getuige 1] , die in de periode van 1 april 2007 tot en met 31 augustus 2013 en daarna vanaf om en nabij medio 2015 tot de ontruiming door [appellant] op dinsdag, donderdag en vrijdag in de molen heeft gewerkt als verkoopster, bevestig dat de molen de hele dag draaide wanneer zij aan het werk was, uitzonderingen daargelaten. [appellant] bevestigt de juistheid hiervan in zijn eigen verklaring. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de molen draaide op de zaterdagen waarop hij in de molen kwam werken, behalve wanneer de waterstand te laag was of er werkzaamheden aan de molen plaatsvonden. De getuige [getuige 3] verwijst naar een door hem gezonden e-mail (prod. 17, bij memorie van grieven), waarin hij verklaart dat hij in elk geval in de tijd waarin hij werkzaam was in het milieu educatie centrum de molen regelmatig, 2 à 3 keer per week, heeft zien draaien. De getuige [getuige 5] , die regelmatig bij de molen kwam om de daarin gedreven winkel te bevoorraden, verklaart ook dat deze doorgaans draaide, wanneer hij kwam om goederen af te leveren. Op grond van al deze verklaringen is het hof van oordeel dat [appellant] binnen het kader van het hem opgedragen tegenbewijs voldoende heeft aangetoond dat de molen, behoudens in die gevallen waarin dat door het weer of onderhoud niet mogelijk was, met een frequentie van tenminste twee dagen per week in werking werd gesteld. 
       
       
       
         9.5.1. 
         
           Van de zijde van de gemeente zijn in contra-enquête vijf getuigen gehoord. De getuige [getuige 7] begint zijn verklaring met de opmerking dat hij bijna nooit op de [locatie] molen aanwezig is geweest. In dat geval kan hij ook niet uit eigen waarneming iets verklaren over de frequentie waarmee de molen door [appellant] in werking werd gesteld, zoals ter zitting al terecht werd opgemerkt door mr. De Boer. Overigens lijkt uit zijn verklaring ook te volgen dat de discussie over de werking van de [locatie] watermolen meer zag op de omstandigheid dat daarmee niet werd gemalen, geen meel werd geproduceerd, dan op de frequentie waarmee de molen in werking werd gesteld. Zo ook de getuige [getuige 8] , die verklaart: “ In de tijd waarin [appellant] nog op de molen zat kwam ik slechts sporadisch in de [locatie] parken. Ik kan dus niet zeggen dat ik zelf heb gezien hoe vaak de molen draaide en of die gebruikt werd om te malen.” 
           De verklaring van de getuige [getuige 9] is onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen die door de getuigen aan de zijde van [appellant] zijn gehoord, omdat zij niet zelf betrokken is geweest bij wat er is gebeurd vóór 2015 en zij vanaf 2015 slechts een beperkt aantal keren bij de molen is geweest.  
         
         
       
       
         9.5.2. 
         
           Resten de verklaringen van de getuigen [getuige 10] en [getuige 6] , waarbij met name van die laatste getuige aangenomen kan worden dat zij bij geen van de betrokken partijen enig belang heeft en dus volkomen neutraal in dit geschil staat. 
           
            [getuige 10] heeft met betrekking tot de frequentie waarmee de molen draaide het navolgende verklaard: 
           
             “Ten aanzien van het punt waarover nu discussie bestaat kan ik u zeggen dat ik aan de zuidkant van [plaats 1] woon en meestal op de fiets naar mijn werk ga. Ik rij ook vanuit mijn functie een aantal keren per week over de [straatnaam] en kom zodoende ook overdag in het gebied. Ik bekijk dan de omgeving en met name op de zaken waar de gemeente verantwoordelijk voor is, zoals bijvoorbeeld het straatmeubilair. Wat mij de eerste jaren opviel was dat het rad van de watermolen maar heel sporadisch draaide. Ik ben vanaf 2007 betrokken bij dit gebied. Ik weet dat de gemeente er op een gegeven moment bij [appellant] op heeft aangedrongen om de molen vaker te laten draaien. Mijn ervaring is dat de molen ook daarna wat vaker gedraaid heeft, maar meestentijds toch wel stil staat. Ik kan moeilijk duiden hoe vaak het rad heeft gedraaid of stilgestaan. Mij is vanuit de gemeente niet gevraagd om dit specifiek te controleren of om dit bij te houden. Ik kan ook niets specifieks meer zeggen over de frequentie waarmee de molen draaide maar ik zag wel dat die bijna altijd stilstond. Het merendeel van de tijd dat ik langs de molen fietste was overdag tussen 9.00 en 18.00 à 19.00 uur. Ik had best regelmatig afspraken in het gebied, vooral overdag.” 
           
         
         
       
       
         9.5.3. 
         
           De getuige [getuige 6] heeft onder meer verklaard als volgt:  
           
             “Ik denk dat ik inmiddels een jaar of drieëntwintig actief ben in het Heempark en in elk geval vanaf 2000 heel actief. Ik ben denk ik zeker twee a vier dagen per week voor korte of langere tijd in het park. Dat was zeker zo tussen 2000 en pak hem beet 2010 á 2015. Inmiddels kom ik er wat minder vaak omdat ik een eigen bedrijf heb, maar ik ben er in elk geval elke woensdag. (…) Ik begrijp van u dat het met name gaat over de frequentie waarmee de molen draaide.  
           
         
         
         
           
             Ik kan u op dit punt zeggen dat in de tijd dat [appellant] op de molen stond ik weinig verrast was als ik kwam en de molen draaide. Ik had dan altijd zoiets van ‘hee, de molen draait’. Tegenwoordig draait die zo vaak dat het bijna gewoon is als ik kom. Ik had verder weinig van doen met de molen. (…) Ik weet dat op dit moment weer meel gemalen wordt in de molen. Je kunt er op bezoek komen en het meel in zakken zien vallen. In de tijd dat [appellant] op de molen stond was dat niet het geval, heb ik dat in elk geval nooit gezien.   
           
         
         
         
           
             Voor ons werk in de Heemtuin maken we wel eens gebruik van een ruimte in het MEC, voor vergaderingen en dergelijke. Die ruimte zit aan de rechtse kant van het gebouw en heeft zicht op de villa, niet op de molen. Het is mij ook nooit opgevallen dat de molen veel lawaai maakte. Ik heb er geen herinnering aan dat ik hem heb horen draaien.” 
           
         
         
       
       
         9.5.4. 
         Zonder afbreuk te willen doen aan de juistheid van hun verklaringen, is het hof toch van oordeel dat deze te weinig specifiek zijn om aan de hand daarvan te kunnen oordelen dat hetgeen de door [appellant] voorgedragen getuigen hebben verklaard onjuist is. Daarbij merkt het hof op dat [gebiedscoördinator] als gebiedscoördinator de aangewezen persoon lijkt te zijn om namens de gemeente een controle uit te oefenen op de frequentie waarmee de molen draaide. Maar hij verklaart daar nooit opdracht toe te hebben gekregen, dus, zo stelt het hof vast, ook niet toen de gemeente was gebleken dat [appellant] de opdracht om een logboek bij te houden negeerde. Dat vervolgens een deurwaarder bij een bezoek op 15 november 2016 vaststelt dat de molen niet draaide (productie 6 bij inleidende dagvaarding), betekent op zich ook nog niet dat de hiervoor in r.o. 9.3.1 tot en met 9.3.7 aangehaalde verklaringen onjuist zijn, of onvoldoende bewijskracht hebben in het kader van hetgeen voor het leveren van tegenbewijs aan bewijskracht mag worden verlangd. De slotsom luidt dan dat het hof van oordeel is dat [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. 
         
       
     
     
       9.6. 
       Dat zo zijnde, komt het hof op het punt dat het moet gaan oordelen over de consequenties hiervan. Kennelijk voorziet [appellant] zelf ook dat het slagen van zijn beroep tot een voor de praktijk complexe situatie zou kunnen leiden. Bij memorie van grieven heeft hij immers een uitvoerig primair, subsidiair en meer subsidiair geformuleerd petitum aan het hof voorgelegd. Of die vorderingen toewijsbaar zijn in deze procedure is zeer de vraag, gelet op de omstandigheid dat in hoger beroep geen vordering in reconventie kan worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv., laatste deel). Het hof wil met partijen spreken over de gevolgen van een eventuele vernietiging van het bestreden vonnis, niet alleen voor deze procedure, maar voor het volledige geschil tussen partijen. 
       
       
         9.7.1. 
         Verder is nog niets beslist ten aanzien van de kwestie van de door [appellant] in gebruik genomen schuur, in de stukken ook aangeduid als ‘de aanbouw’. Tussen partijen staat vast dat de schuur niet staat genoemd in de tussen de gemeente en [appellant] gesloten schriftelijke huurovereenkomst. Volgens de gemeente maakt [appellant] zonder recht of titel gebruik van de schuur, die haar eigendom is. Volgens [appellant] huurde hij de schuur aanvankelijk van [verhuurder] en is hij dat op grond van artikel 7:226 BW blijven doen van de gemeente. 
         
       
       
         9.7.2. 
         Uit de door [appellant] overgelegde stukken (producties 12 en 13 bij memorie van grieven en productie 5 bij conclusie van antwoord) blijkt wél dat [appellant] de schuur in gebruik heeft gehad op basis van een huurovereenkomst met [verhuurder] , in elk geval tot medio 2006. Daarna is [appellant] in elk geval tot en met september 2007 door [verhuurder] gekweten voor de betaling van een gebruiksvergoeding voor deze schuur (‘de aanbouw’). Uit producties 32, 34 en 35 bij memorie na enquête van de gemeente blijkt dat het niet zo is geweest dat de gemeente de onroerende zaak van [verhuurder] heeft gekocht, zoals [appellant] kennelijk steeds veronderstelde, maar dat de gemeente altijd al de eigendom heeft gehad en dat [verhuurder] slechts erfpachter was. Uit laatstgenoemde stukken blijkt dat de overeenkomst van erfpacht tussen de gemeente en [verhuurder] is geëindigd in 2010. Het hof is van oordeel dat in zo’n situatie niet het door [appellant] genoemde artikel 7:226 BW van toepassing is, maar artikel 5:94 BW. 
         
       
       
         9.7.3. 
         Voor toepasselijkheid van de laatstgenoemde bepaling is van belang of [appellant] huurder was of slechts gebruiker van de schuur. Dienaangaande heeft het hof behoefte aan een toelichting op de aard van de vergoedingen die [appellant] na 1 juli 2006 aan [verhuurder] is blijven voldoen en de periode waarover hij die vergoedingen is blijven voldoen. Voorts kan het hof thans nog niet geheel overzien of de volgende punten nog van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de schuur: 
         
           
             
              [appellant] heeft nimmer huur heeft betaald aan de gemeente ter zake de schuur; 
           
           
             de gemeente is (in ieder geval in 2014) op de hoogte geweest van het gebruik van de schuur door [appellant] (zo blijkt in ieder geval uit p. 9 bij productie 4 bij inleidende dagvaarding); 
           
           
             de inhoud van de vaststellingsovereenkomst tussen [verhuurder] en de gemeente; 
           
           
             de gemeente heeft in deze procedure niet eerder dan in de memorie na enquête aangevoerd dat zij de grond (waarop de schuur staat) in erfpacht had gegeven aan [verhuurder] en dat zij in 2010 met [verhuurder] een einde van de erfpacht is overeengekomen. 
           
         
         Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen over deze punten en het hof wil met partijen spreken over de betekenis van artikel 5:94 lid 2 BW voor de beoordeling van de zaak. 
         
       
     
     
       9.8. 
       Mocht het hof op grond van het voorgaande van oordeel zijn dat in de wijze en de frequentie van het gebruik van de watermolen geen grond is gelegen om de huurovereenkomst te ontbinden, dan dient in een vervolgarrest nog een oordeel te worden gegeven over de overige verwijten van de gemeente ten aanzien van de nakoming van de huurovereenkomst. Het hof wil voorts met partijen in gesprek gaan over de consequenties van een mogelijke vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, waarbij het ook stil wil staan bij het belang van [appellant] om opnieuw als molenaar op de molen te gaan werken. Het hof merkt in dit verband op dat volgens stellingname van [appellant] zelf met de molen niet of nauwelijks meel geproduceerd zou kunnen worden. Dat roept de vraag op wat vanuit commercieel oogpunt zijn belang is bij terugkeer naar de molen, zeker wanneer mocht blijken dat op juridische gronden geen aanspraak bestaat op het gebruik van de schuur, die [appellant] naar eigen zeggen nodig heeft als opslag- en verkoopruimte. Hiertoe zal een comparitie van partijen worden gelast, mede om te onderzoeken of hetgeen in dit arrest is overwogen partijen aanleiding geeft om een regeling te treffen. Gelet op de omstandigheid dat het hof zich op de hoogte wil stellen van de precieze situering van de door [appellant] gebruikte schuur, zal het hof bepalen dat deze comparitie zal worden gehouden ter plekke van de Genneper watermolen. 
       
     
     
       9.9. 
       Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor een opgaaf van de verhinderdata van partijen en een dag en uur waarop de watermolen voor het hof en de betrokken partijen toegankelijk zal zijn. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden op locatie bij de [locatie] watermolen, [adres] te [postcode]  [plaats 1] op een nader door het hof te bepalen datum, met het hiervoor onder 9.6.2 vermelde doel; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 16 november 2021 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen; 
     
     
     
       houdt elke verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 november 2021. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer