ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BM5715

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BM5715 Parket bij de Hoge Raad , 10-09-2010 / 10/00368

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-09-10

Zaaknummer: 10/00368

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BM5715

---

Procesrecht. Uitvoerbaar bij voorraad verklaring kan op de voet van art. 234 Rv. nog voor het eerst incidenteel worden gevorderd in cassatie.

Rolnr. 10/00368 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 21 mei 2010 
     
     
     Conclusie in het incident tussen: 
     
     
       1. [Eiser 1]  
       2. [Eiseres 2] 
     
     
     tegen 
     
     [Verweerster] 
     
     In deze zaak is thans uitsluitend de door eisers in het incident, [eiser] c.s., ingestelde incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 234 Rv. (in verbinding met art. 418a) aan de orde.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop(2) 
     
     1.1 [Eiser] c.s. zijn de enige erfgenamen van hun op 27 september 2001 op 94-jarige leeftijd overleden vader, hierna: [betrokkene 1] Vanaf ongeveer 1993 heeft verweerster in het incident, [verweerster], die restauratrice van beroep is en tevens handelt in kunst en antiquiteiten, taxaties verricht en expertises opstelt, voor [betrokkene 1] verschillende kunstwerken gerestaureerd en voor hem bemiddeld bij het verkopen van kunstwerken. Daarnaast heeft [verweerster] zo nu en dan kunstwerken verkocht aan [betrokkene 1] Vanaf 1995 ging het volgens [eiser] c.s. bergafwaarts met de gezondheid van [betrokkene 1]: hij was de laatste jaren van zijn leven volgens [eiser] c.s. ziekelijk en extreem vergeetachtig. 
     
     1.2 [Eiser] c.s. stellen dat zij in de loop van het jaar 2000 bezorgd werden toen zij merkten dat verschillende schilderijen die eigendom waren van hun vader, geleidelijk uit diens huis in [woonplaats] (België) verdwenen. Bij navraag bleken acht schilderijen en een beeld in het bezit te zijn van [verweerster]. Het betreft volgens [eiser] c.s. negen kunstwerken (met waarden tussen de ƒ 12.000,- en ƒ 39.000,-), waarvan er twee inmiddels weer in hun bezit zijn. Volgens [eiser] c.s. heeft [betrokkene 1] deze - oorspronkelijk - negen kunstwerken geruime tijd geleden afgegeven aan [verweerster] voor onderzoek, dan wel bemiddeling bij de verkoop ervan. Daarbij was volgens [eiser] c.s. afgesproken dat de kunstwerken aan [betrokkene 1] zouden worden geretourneerd door [verweerster], indien zij niet binnen zes maanden zouden zijn verkocht. Deze termijn was in de loop van 2000 reeds lang verstreken, maar [verweerster] is in gebreke gebleven om de kunstwerken te retourneren. 
     
     1.3 [Betrokkene 1] en [verweerster] hebben op enig moment een onderhandse akte op briefpapier van [betrokkene 1] ondertekend waarbij zes kunstwerken door [betrokkene 1] zijn geruild tegen andere kunstwerken. [Betrokkene 1] heeft voorts bij door hem ondertekende en op zijn briefpapier opgemaakte akte verklaard een schilderij van Eyck wegens "voor hem verrichte werkzaamheden en geleverde diensten" bij wijze van betaling aan [verweerster] te hebben afgegeven. Voorts heeft [betrokkene 1] op enig moment na 4 juli 1999 een kunstwerk "ingeruild" voor een schilderij van Ligtelijn. [Betrokkene 1] en [verweerster] hebben daarvan een schriftelijke aantekening gemaakt. 
     
     1.4 Daarnaast stellen [eiser] c.s. dat zij een vordering hebben op [verweerster] omdat [verweerster] in de periode van 1998-2001 een aantal schilderijen heeft verkocht aan [betrokkene 1] voor een bedrag dat in totaal ten minste € 45.000,- boven de waarde van deze kunstwerken lag. [Eiser] c.s. stellen dat [betrokkene 1] door die verkopen is bedrogen, althans dat [betrokkene 1] met betrekking tot het sluiten van deze overeenkomsten heeft gedwaald, althans dat [verweerster] misbruik heeft gemaakt van omstandigheden.  
     
     1.5 [Betrokkene 1] heeft een overeenkomst gedateerd 10 februari 2000 ondertekend, inhoudende dat hij van [verweerster] een biljarttafel in bruikleen ontving tegen een vergoeding van ƒ 1.000,- per maand, welke overeenkomst, behoudens eerdere beëindiging, zou eindigen op 10 februari 2001. [Betrokkene 1] heeft Hooft voor het gebruik tot 10 februari 2001 een bedrag van ƒ 12.000,- vooruit betaald. Volgens [eiser] c.s. heeft [betrokkene 1] deze overeenkomst met betrekking tot het biljart gesloten terwijl hij niet meer kon lopen of staan, waaruit blijkt dat [verweerster] te kwader trouw was en misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden en er tevens sprake is van bedrog en dwaling. 
     
     1.6 Op 6 maart 2001 heeft de president van de rechtbank Maastricht [eiser] c.s. verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag onder [verweerster]. Vervolgens is op 9 maart 2001 beslag gelegd, waarbij slechts één schilderij is aangetroffen. Op 3 mei 2001 hebben de Belgische advocaten van [betrokkene 1] een vordering ingediend bij de onderzoeksrechter te Luik (België) tot afgifte van inbeslaggenomen voorwerpen door de Belgische justitie. Vervolgens is een bronzen beeld aan [eisers] afgegeven.  
     
     1.7 Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2002 hebben [eiser] c.s. [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en hebben daarbij, na wijziging van eis en voor zover thans nog van belang, primair in hun hoedanigheid van eigenaars, afgifte van de in consignatie gegeven schilderijen gevorderd en subsidiair in geval komt vast te staan dat [eiser] c.s. van die kunstwerken geen eigenaars zijn, vernietiging van de met betrekking tot de in consignatie gegeven kunstwerken gesloten overeenkomsten wegens misbruik van omstandigheden dan wel dwaling en voorts vernietiging van de andere tussen [betrokkene 1] en [verweerster] gesloten overeenkomsten primair op grond van misbruik van omstandigheden en subsidiair op grond van dwaling. 
     
     1.8 De rechtbank heeft - na het wijzen van twee tussenvonnissen op 30 juli 2003 respectievelijk 17 december 2003 - bij eindvonnis van 22 september 2004 (i) [verweerster] veroordeeld tot afgifte van zes kunstwerken, dan wel tot betaling van het verschil in waarde ten opzichte van de kunstwerken waartegen genoemde kunstwerken zijn geruild, zoals vastgesteld door de deskundige in zijn rapport van 30 april 2004; (ii) voor recht verklaard dat het beeld Aaltol eigendom is van [eiser] c.s.; (iii) de koopovereenkomsten als bedoeld in 1.4 vernietigd en aan die vernietiging geheel haar werking ontzegd, onder oplegging aan [verweerster] van de verplichting tot betaling van het door [betrokkene 1] te veel betaalde en (iv) [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 1.542,- aan [eiser] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting. 
     
     1.9 [Verweerster] is, onder aanvoering van vijftien grieven, van de drie vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft geconcludeerd tot "volledige handhaving van het hoger beroep". 
     
     
       1.10 [Eiser] c.s. hebben de grieven bestreden en daarnaast onder aanvoering van zeven grieven incidenteel appel ingesteld, waarbij zij hebben geconcludeerd - zakelijk weergegeven - tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen. 
       [Verweerster] heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden. 
     
     
     1.11 Na pleidooi heeft het hof [verweerster] bij tussenarrest van 19 september 2006 in het principaal appel niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het vonnis van 17 december 2003 en in het principaal en incidenteel appel, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [verweerster] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat de onder 4.7 van het tussenarrest omschreven overeenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van bijzondere omstandigheden. 
     
     
       1.12 Het hof heeft bij eindarrest van 22 december 2009 het vonnis van de rechtbank van 30 juli 2003 bekrachtigd en het eindvonnis van 22 september 2004 vernietigd en opnieuw rechtdoende, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde - verkort weergegeven - ,  
       - de ruilovereenkomsten van 4 juli 1999 en van de zomer 2000 vernietigd en [verweerster] veroordeeld om de kunstwerken die [betrokkene 1] met [verweerster] heeft geruild in het kader van genoemde overeenkomsten, af te geven aan [eiser] c.s. onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;  
       - voor recht verklaard dat het beeld van Gaius Spronken genaamd 'Aaltol' eigendom is van [eiser] c.s.; 
       - de in de periode 1998-2000 gesloten koopovereenkomsten vernietigd en aan deze vernietiging haar werking ontzegd, onder oplegging aan [verweerster] van de verplichting tot het betalen aan [eiser] c.s. van een bedrag van € 23.700,- vermeerderd met de wettelijke rente en voorts de overeenkomst betreffende het schilderij van Eyck vernietigd en [verweerster] veroordeeld om dit schilderij aan [eiser] c.s. terug te geven onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag; 
       - de tussen [verweerster] en [betrokkene 1] gesloten (bruikleen)overeenkomst met betrekking tot het biljart vernietigd en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.445,40, wegens hetgeen door [betrokkene 1] inzake dit biljart aan [verweerster] onverschuldigd is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en ten slotte  
       - [verweerster] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] c.s. een bedrag van € 1.542,- inzake buitengerechtelijke incassokosten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. 
     
     
     
       1.13 [Verweerster] heeft tegen de arresten van 19 september 2006 en van 22 december 2009 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. 
       [Eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorts bij incidentele conclusie de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest van 22 december 2009 gevorderd. 
       [Verweerster] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun incidentele vordering dan wel dat deze vordering hun moet worden ontzegd. 
     
     
     2. De incidentele vordering en het verweer 
     
     2.1 [Eiser] c.s. vorderen bij incidentele conclusie uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het hiervoor vermelde eindarrest van 22 december 2009 nu op grond van dit arrest een verplichting tot afgifte van de in het arrest genoemde schilderijen alsmede een verplichting tot betaling van de in het arrest genoemde bedragen voor [verweerster] jegens [eiser] c.s. is ontstaan.  
     
     2.2 Daartoe stellen [eiser] c.s. belang te hebben bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad - althans meer belang dan [verweerster] heeft bij het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren ervan - welk belang erin is gelegen dat zij niet op het hun krachtens de veroordelingen door het hof toekomende behoeven te wachten tot die veroordelingen onherroepelijk zijn geworden. Ter zake van de verplichting tot teruggave van de schilderijen hebben [eiser] c.s. hun belang verder toegelicht met de stelling dat zij het genot van de kunstwerken reeds jarenlang hebben moeten missen, terwijl bovendien de mogelijkheid bestaat dat [verweerster] de schilderijen elders zal onderbrengen, dan wel zal verkopen aan derden (die mogelijk beschermd worden door art. 3:86 BW, zodat [eiser] c.s. de eigendom van de betreffende schilderijen kunnen verliezen). Wat betreft de verplichting tot betaling van geldsommen hebben [eiser] c.s. nog aangevoerd dat volgens rechtspraak van de Hoge Raad heeft te gelden dat zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een te zijnen verzoeke uitgesproken veroordeling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. 
     
     2.3 [Verweerster] heeft de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad bij conclusie van antwoord in het incident bestreden en allereerst gesteld dat in cassatie slechts uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest van het hof op de voet van art. 233 en 234 Rv. kan worden gevorderd indien [eiser] c.s. dit reeds in appel (in reconventie dan wel incidenteel) hadden gevorderd, hetgeen zij niet hebben gedaan. Volgens [verweerster] hebben [eiser] c.s. voorts hun belang bij het gevorderde hoegenaamd niet onderbouwd noch in concreto inzichtelijk gemaakt waarom zij meer belang zouden hebben bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest dan [verweerster] heeft bij afwijzing van het gevorderde. [Verweerster] heeft vervolgens (i) gesteld dat er geen sprake is van enige spoedeisendheid, (ii) betwist dat het belang van [eisers] gelegen kan zijn in enige (vrees voor) tenietgaan of waardevermindering van de zaken ter zake waarvan het hof [verweerster] heeft veroordeeld tot afgifte en (iii) het vermoeden bestreden dat [verweerster] de onderhavige cassatieprocedure slechts, althans voornamelijk of mede, heeft ingesteld om de uitvoerbaarheid van het arrest van het hof op te schorten.  
     
     2.4 Met betrekking tot de aan haar zijde in aanmerking te nemen belangen heeft [verweerster] gesteld dat in geval de bestreden arresten worden vernietigd, de verschuldigde dwangsommen onverschuldigd betaald zullen blijken te zijn en de kunstwerken ten onrechte zullen zijn afgegeven, terwijl, gelet op de financiële toestand van [eiser] c.s., de kans klein is dat [eiser] c.s. de reeds betaalde dwangsommen en afgegeven kunstwerken kunnen en zullen terugbetalen en teruggeven. In dit verband heeft [verweerster] de vrees geuit dat [eiser] c.s. de terug te geven kunstwerken te gelde zullen maken, bijvoorbeeld door deze te verkopen aan derden (die mogelijk beschermd worden door art. 3:86 BW). [Verweerster] heeft betoogd dat het restitutierisico ook opgaat met betrekking tot de veroordeling tot betaling van een geldsom. Meer subsidiair heeft [verweerster] aangevoerd dat als het voorgaande niet leidt tot verwerping van de incidentele vordering, daarin in ieder geval aanleiding moet worden gevonden de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te beperken tot de veroordeling tot betaling van een geldsom. 
     
     
       2.5(4) Op grond van art. 418a Rv. in verbinding met art. 234 Rv. kan bij het aanwenden van het rechtsmiddel van cassatie alsnog, dat wil zeggen ook indien in appel geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd(5), een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest waarvan vernietiging wordt gevorderd, worden ingesteld.  
       Hierop stuit het eerste verweer van [verweerster] af. 
     
     
     2.6 Volgens vaste rechtspraak moeten bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vordering de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven(6). In het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 1998, LJN: ZC2602 (Koster/Dieseraad, NJ 1998, 512) is geoordeeld dat een veroordeling strekkende tot betaling van een geldsom zich in beginsel leent voor een uitvoerbaarverklaring ervan bij voorraad en dat in het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een te zijnen verzoeke uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft(7). Uit HR 17 maart 2000, LJN: AA5169 (NJ 2000, 353) volgt voorts dat voldoende belang gelegen kan zijn in het niet behoeven te wachten op hetgeen de incidentele eiser toekomt krachtens de veroordeling door het hof, tot die veroordeling onherroepelijk is geworden. 
     
     2.7 Met betrekking tot het door [eiser] c.s. aangevoerde belang geldt het volgende. Wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling tot betaling van een geldsom, staat, gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak, in beginsel vast dat [eiser] c.s. belang hebben bij deze verklaring. Dat geldt eveneens voor het meer algemene betoog van [eiser] c.s. dat zij er belang bij hebben dat zij niet op het hun krachtens de veroordelingen door het hof toekomende behoeven te wachten tot die veroordelingen onherroepelijk zijn geworden, welk betoog zich niet slechts beperkt tot de veroordeling tot betaling van een geldsom maar zich mede uitstrekt over de veroordeling tot teruggave van de kunstwerken.  
     
     2.8 [Verweerster] heeft haar belang bij afwijzing van de incidentele vordering in de kern slechts onderbouwd met de stelling dat sprake is van een restitutierisico "gegeven de financiële toestand van partij [eisers]". Aan een dergelijke algemene stelling komt evenwel geen gewicht toe(8). Voor het overige heeft [verweerster] de betwisting van het belang van [eiser] c.s. ofwel niet onderbouwd, ofwel niet toegespitst op het hiervoor onder 2.7 in beginsel vaststaande belang. Daarmee zijn de door [eiser] c.s. aangevoerde en gemotiveerde belangen door [verweerster] niet of onvoldoende weersproken en zijn tegenover die belangen geen belang(en) van [verweerster] komen vast te staan, zodat de incidentele vordering van [eiser] c.s. moet worden toegewezen. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot toewijzing van de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Nu thans uitsluitend de incidentele vordering aan de orde is, volsta ik met een (verkort) weergave van de feiten die voor een goed begrip van het eindarrest van het hof en de vordering in het incident van belang zijn. Zie voor een volledige opsomming van de vastgestelde feiten het vonnis van de rechtbank Maastricht van 30 juli 2003 onder 2.1-2.14, van welke feiten ook het hof is uitgegaan, met uitzondering van de bij memorie van grieven onder 52 betwiste vaststelling dat het beeld Aaltol in (een van) de ruilovereenkomst(en) betrokken zou zijn (zie rov. 4.2 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 19 september 2006), alsmede de rov. 4.2.1 t/m 4.2.14 van dat arrest.  
       2 Voor zover thans van belang. 
       3 De cassatiedagvaarding is op 4 januari 2010 uitgebracht. 
       4 Het onder 2.5 en 2.6 vermelde is mede ontleend aan mijn conclusie vóór HR 29 mei 2009, LJN: BH4042, onder 2.4. 
       5 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 233, 234 en 235, aant. 4. 
       6 Zie recentelijk HR 30 mei 2008, LJN: BC5012 (Newbay/Staat, NJ 2008, 311), rov. 3.2.3 en voorts: HR 29 november 1996, LJN: ZC2215 (Gommans/Evers, NJ 1997, 684), HR 27 februari 1998, LJN: ZC2602 (Koster/Dieseraad, NJ 1998, 512). 
       7 HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512 (Koster/Dieseraad), rov. 3.1. 
       8 Vgl. Asser procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 224.