ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7634

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7634 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-11-2009 / HD 200.014.169

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-11-24

Zaaknummer: HD 200.014.169

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7634

---

Schade wegens niet-tijdige voldoening verzekeringuitkering; 
         wettelijke rente art. 6:119 BW; 
         fixatiestelsel.

zaaknr. HD 200.014.169  
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       vierde kamer, van 24 november 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap CARDIF SCHADEVERZEKERINGEN N.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2008,  
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       hierna: “Cardif”, 
       advocaat: mr. V. Kortenbach, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, 
       appellant in incidenteel appel, 
       hierna: “[X.]”, 
       advocaat: mr. I.P.C. Sindram, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 30 juli 2008 tussen Cardif als gedaagde en [X.] als eiser. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 177327/HA ZA 07-1124)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 12 september 2007 waarbij een comparitie van partijen werd gelast. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft Cardif tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [X.] met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van twee producties (nrs 33 en 34) de grieven bestreden. Voorts heeft [X.] incidenteel appel ingesteld, zijn eis vermeerderd en twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring van Cardif in haar hoger beroep en bevestiging van het beroepen vonnis voorzover dat niet in het incidenteel appel is bestreden en tot veroordeling van Cardif tot vergoeding van later in dit arrest nader te noemen schade, deels op te maken bij staat, met veroordeling van Cardif in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3. Cardif heeft in incidenteel appel geantwoord. 
     
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [X.] ontbreken in de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel de pagina’s 11,12 en 13 en produktie 33. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de beide memories. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     
       4.1. De vaststelling van de feiten door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 3.1. is (op een kleine uitzondering na, die hierna in d en e zal worden aangepast) niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Het gaat – kort samengevat - om het volgende: 
       a. [X.], geboren op [geboortedatum] 1944, is op 15 juli 1999 op uitnodiging van zijn zwager als algemeen directeur in dienst getreden van het bedrijf van zijn zwager; 
       b. [X.] heeft met ingang van 1 december 1999 een “Hypotheek Opvang Polis” (hierna: “de polis”) bij Cardif afgesloten tegen het risico van arbeidsongeschiktheid; 
       c. in de op de polis van toepassing zijnde voorwaarden is in artikel 5 het volgende bepaald: 
       “Uitsluitingen 
       Geen recht op uitkering bestaat indien: 
       (…) 
       3. de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van psychologische, psychosociale of neuropsychiatrische aandoeningen, behalve het begin van belangrijke psychiatrische ziektebeelden zoals geestesstoornissen (psychosen exclusief borderlineproblematiek) en stemmingsstoornissen met uitgesproken op een geestesstoornis berustende kenmerken, d.w.z. met de aanduiding “psychotisch”(dus met uitzondering van de aanduidingen “atypisch, of “ernst: licht, matig” van DSM IV);” 
       d. [X.] heeft zich op 5 februari 2001 ziek gemeld. Op 9 februari 2001 is [X.] door zijn zwager op staande voet ontslagen. [X.] heeft dit ontslag aangevochten bij de kantonrechter die hem in augustus 2001 in het gelijk heeft gesteld; 
       e. op 16 oktober 2001 heeft [X.] bij Cardif een beroep gedaan op de polis. [X.] heeft daarbij een verklaring van zijn huisarts gevoegd van 12 oktober 2001 inhoudende: 
       “Als huisarts (…) deel ik u mede, dat hij vanaf 5/2/01 in de ziektewet zit, met diagnose depressie posttraumatische stressstoornis. (…) Nog steeds volledig arbeidsongeschikt, prognose is somber.” Cardif heeft de claim niet in behandeling genomen in verband met de eigen risicoperiode van 365 dagen; 
       f. in november 2001 is het bedrijf waar [X.] in dienst was failliet verklaard; 
       g. UWV GAK heeft de mate van arbeidsongeschiktheid van [X.] met ingang van 4 februari 2002 vastgesteld op 80-100 %. Aan [X.] is een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend over een periode van vijf jaar; 
       h. op 18 februari 2002 heeft [X.] aan Cardif een schade-aangifteformulier arbeidsongeschiktheid gezonden. Daarin heeft [X.] bij oorzaken arbeidsongeschiktheid ingevuld: “fysieke en psychische/depressie-beperkingen waardoor 100 % afgekeurd door GAK-arts voor WAO. Nadere in-formatie bij Dr. [Y.]-arts.” 
       i. op verzoek van Cardif heeft de huisarts van [X.], [Y.], op 22 maart 2002 het “Formulier Huisarts arbeidsongeschiktheid” ingevuld en geretourneerd aan Cardif. Daarin heeft [Y.] als diagnose genoteerd: “Depressie met vitale kenmerken coxartrose rechts. Pijn + beperkingen bewegingsapparaat”. Als prognose heeft [Y.] genoteerd: “slecht. Voorlopig geen uitzicht op herstel”. 
       j. bij brief van 5 april 2002 heeft Cardif uitkering geweigerd. In die brief schrijft Cardif: 
       “(…) 
       Uit de WAO-rapportage van het GAK d.d. 29 november 2001 is gebleken dat de psychische klachten op de voorgrond staan. De hoofddiagnose die door het GAK gesteld is, is post traumatische stress stoornis (8P620). 
       Artikel 5.3 Uitsluitingen, van bijzondere bepalingen inzake ziekte en arbeidsongeschiktheid van de algemene verzekeringen bepaalt dat geen recht op uitkering bestaat indien: 
       “de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van psychologische, psychosociale of neuropsychiatrische ziektebeelden zoals geestesstoornissen (psychosen exclusief borderline problematiek) en stemmingsstoornissen met uitgesproken op een geestesstoornis berustende kenmerken, d.w.z. met de aanduiding “psychotisch” (dus met uitzondering van de aanduidingen “atypisch”, of “ernst:licht, matig” van DSM IV). Op grond van het bovenstaande vervalt voor u het recht op uitkering.(…)” 
       k. bij brief van 25 april 2002 heeft [X.] bezwaar gemaakt tegen de afwijzing, aangegeven dat de WAO-rapportage waarop Cardif zich baseert niet alle punten van zijn ziektebeeld bevat en verzocht om keuring door een onafhankelijke (verzekerings)geneeskundige arts. Cardif heeft bij brief van 20 juni 2002 laten weten niet de gevraagde keuring te laten verrichten; 
       l. bij brief van 19 september 2002 heeft de toenmalige gemachtigde van [X.], mr. J.C. Nelemans van DAS Rechtsbijstand, formeel bezwaar gemaakt tegen de weigering van Cardif om uit te keren. Daarbij is Cardif verzocht haar verplichtingen uit hoofde van de polis binnen veertien dagen na te komen bij gebreke waarvan namens [X.] aanspraak werd gemaakt op de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 19 september 2002 voorzover Cardif niet reeds eerder wettelijke rente verschuldigd zou zijn; 
       m. [X.] heeft op 19 november 2002 zijn woonboerderij die hij op 22 augustus 2002 te koop had gezet, verkocht voor  
       € 417.500,--; 
       n. bij brief van 3 december 2002 heeft mr. Nelemans Cardif gewezen op het onjuiste citaat van artikel 5.3 van de polisvoorwaarden in de brief van Cardif van 5 april 2002 en verzocht om een orthopedisch onderzoek van [X.]; 
       o. op 28 januari 2004 heeft de orhopeed Dr. [Z.] [X.] onderzocht. In zijn rapport van 11 februari 2004 schrijft [Z.] dat de klachten van [X.] niet orthopedisch onderbouwd kunnen worden; 
       p. bij brief van 14 april 2004 heeft Cardif medegedeeld dat uit dit orthopedisch rapport is gebleken dat de klachten niet medisch objectiveerbaar zijn en om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komen; 
       q. in het najaar van 2005 heeft mr. Sindram de behartiging van de belangen van [X.] overgenomen van DAS Rechtsbijstand. Bij brief van 25 oktober 2005 heeft mr. Sindram Cardif nogmaals gewezen op de onjuiste weergave en interpretatie van art. 5.3 van de polisvoorwaarden. Mr. Sindram schrijft vervolgens: “Dat valt te betreuren, want de juiste interpretatie van artikel 5.3 is in deze zaak van eminent belang. Immers, indien aangenomen kan worden dat de arbeidsongeschiktheid van cliënt het gevolg was van het begin van een belangrijk psychiatrisch ziektebeeld, zoals hierboven beschreven, komt hij mogelijk wél in aanmerking voor een uitkering. (…) … acht ik aanvullend psychiatrisch onderzoek noodzakelijk….” Mr. Sindram heeft verder aangekondigd [X.] op korte termijn een psychiatrisch onderzoek te laten ondergaan in welk verband mr. Sindram Cardif uitnodigde tot overleg omtrent de persoon van de deskundige en omtrent de aan deze te stellen vragen. Ook vroeg mr. Sindram of Cardif bereid was de kosten van dit onderzoek te dragen; 
       r. in reactie hierop heeft Cardif laten weten niet bereid te zijn een keuring te laten verrichten en ook niet om de kosten van een eventueel psychiatrisch onderzoek te dragen; 
       s. op 3 juli 2006 heeft de psychiater prof. Dr. [A.] [X.] onderzocht. In zijn rapport van 13 juli 2006 concludeert [A.] dat de arbeidsongeschiktheid van [X.] het gevolg was van primair psychiatrische klachten en stoornissen en dat in 2001, na het ontslag van [X.], sprake moet zijn geweest van een ernstige depressieve stoornis; 
       t. bij brief van 2 oktober 2006 heeft Cardif [X.] medegedeeld alsnog tot uitkering over te gaan. Cardif heeft eerst een bedrag van € 81.662,35 betaald, welk bedrag bestond uit 55 maandelijkse termijnen van elk € 1.484,77 over de periode 4/2/02-4/9/06. In totaal heeft Cardif het maximaal verzekerd bedrag van € 91.000,-- betaald; 
       u. bij brief van 17 november 2006 heeft [X.] Cardif aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade die hij lijdt en nog zal lijden als gevolg van de jarenlange betalingsweigering. Daarbij werd onder meer aanspraak gemaakt op  
       € 9.143,41 aan wettelijke rente over de periode van 4 februari 2002 tot 1 oktober 2006; 
       v. in reactie daarop heeft Cardif laten weten dat zij niet eerder dan 8 augustus 2006, de datum van ontvangst van het onder s. genoemde psychiatrisch rapport, tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens Cardif was zij daarom slechts wettelijke rente verschuldigd over de periode 8 augustus 2006 tot en met 1 oktober 2006. 
     
     
     4.2.1. In eerste aanleg heeft [X.] gevorderd Cardif te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 286.039,-- met buitengerechtelijke kosten van € 4.780,-- en wettelijke rente vanaf 5 februari 2002 over de te betalen schadevergoeding. Aan deze vordering heeft [X.] ten grondslag gelegd dat de weigering van Cardif om uit te keren een toerekenbare tekortkoming is en dat Cardif voor de volledig daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is. 
     
     4.2.2. Bij vonnis van 30 juli 2008 heeft de rechtbank Cardif veroordeeld tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 27.741,-- met wettelijke rente over € 26.363,-- vanaf 5 februari 2002 en met veroordeling van Cardif in de aan de zijde van [X.] gevallen proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe – kort samengevat – dat de weigering van Cardif om uit te keren een toerekenbare tekortkoming is, dat schadevergoeding wegens vertraging in voldoening van een geldsom in beginsel gefixeerd is op wettelijke rente, maar dat Cardif naast genoemde toerekenbare tekortkoming onzorgvuldig jegens [X.] heeft gehandeld door artikel 5.3 van de polisvoorwaarden onjuist te citeren en te interpreteren, niet te reageren op stellingen van de gemachtigden van [X.] hieromtrent en de onterechte weigering tot herkeuring. Hierdoor werd [X.] genoodzaakt zijn woonboerderij te verkopen en voor de daaruit voortvloeiende materiële en immateriële schade is Cardif in beginsel aansprakelijk, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank – ervan uitgaande dat Cardif inmiddels wel de wettelijke rente aan [X.] had betaald - aan materiële schade een bedrag van € 1.363,-- (hypothecaire boete) en aan immateriële schade een bedrag van € 25.000,-- toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 5 februari 2002 en aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.378,-- toegekend. Voor het overige werden de vorderingen afgewezen. 
     
     
       4.3.1. Beide partijen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Als kern van haar principaal appel noemt Cardif de bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat er naast een gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 6:119 BW nog ruimte zou zijn voor schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van Cardif en de door de rechtbank toegewezen immateriële schade.  
       In zijn incidenteel appel voert [X.] aan dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat Cardif inmiddels de wettelijke rente had voldaan en bestrijdt hij voorts het oordeel van de rechtbank dat in beginsel naast de wettelijke rente geen ruimte zou bestaan voor vergoeding van andere schade. [X.] vordert – zakelijk weergegeven en na vermeerdering van eis – bevestiging van het beroepen vonnis voorzover niet in incidenteel appel bestreden en (naast de bij dat vonnis uitgesproken veroordelingen) veroordeling van Cardif tot betaling van: 
       a. de wettelijke rente over de te laat uitgekeerde verzekeringsuitkering vanaf 4 februari 2002 tot aan de dag van volledige betaling; 
       b. schadevergoeding wegens gederfd woongenot; 
       c. schadevergoeding wegens verlies van de onroerende zaak uit het vermogen, 
       b en c op te maken bij staat, 
       met veroordeling van Cardif in de kosten in beide instanties. 
       Blijkens de memorie van grieven in het incidenteel appel onder 51 vordert [X.] tevens schadevergoeding (op te maken bij staat) wegens het mislopen van belastingaftrek op de rente op hypothecaire leningen. Hoewel deze vordering niet in het petitum is herhaald is - blijkens punt 8 van haar memorie van antwoord in incidenteel appel - voor Cardif ook duidelijk geweest dat zij is ingesteld.  
     
     
     4.3.2. Tegen de afwijzing door de rechtbank van het in eerste aanleg meer of anders gevorderde (gemiste waardestijging ad € 236.039,--, € 25.000,-- immateriële schadevergoeding - van de gevorderde € 50.000,-- was de helft toegewezen – en een hoger bedrag aan buitengerechtelijke kosten) heeft [X.] geen grieven gericht, zodat die vorderingen in dit hoger beroep niet meer aan de orde zijn. 
     
     Toerekenbare tekortkoming Cardif? 
     
     4.4.1. Voor het geval Cardif met haar grieven niet enkel beoogt te bestrijden het oordeel van de rechtbank dat haar handel- wijze als (zelfstandige) onrechtmatige daad dient te worden aangemerkt, doch ook dat haar handelwijze een toerekenbare tekortkoming is, zal het hof hierna eerst de vraag beantwoorden of de door [X.] aan Cardif verweten gedragingen een toerekenbare tekortkoming opleveren. 
     
     4.4.2. [X.] verwijt Cardif dat zij een cruciale polisvoorwaarde onjuist heeft geciteerd en geïnterpreteerd, dat zij daarop, ondanks daarop te zijn gewezen, nooit is teruggekomen en dat zij herkeuring heeft geweigerd. De reeds in 2002 bij Cardif bekend zijnde medische informatie omtrent [X.] had aanleiding voor Cardif moeten zijn om [X.] te laten (her)keuren. Cardif heeft jarenlang ten onrechte uitkering geweigerd, aldus [X.].  
     
     4.4.3. Cardif heeft aangevoerd dat zij, gelet op de begin 2002 aanwezige medische informatie, terecht herkeuring en uitkering heeft geweigerd, omdat die informatie niet wees op “een begin van een belangrijk psychiatrisch ziektebeeld” zoals bedoeld in art. 5.3 van de polisvoorwaarden. Het onjuiste citaat was een kenbare en irrelevante vergissing. Verder is haar ook niet expliciet gevraagd om te reageren op de mededeling dat zij onjuist geciteerd had. En tenslotte heeft de gemachtigde van [X.] in 2005 niet om een herkeuring verzocht maar enkel aangekondigd dat hij voornemens was die te laten plaatsvinden, aldus Cardif. 
     
     4.4.4. In eerste aanleg had Cardif daarenboven aangevoerd dat zij niet eerder dan het moment waarop zij het rapport van prof. [A.] ontving – 8 augustus 2006 – in verzuim kwam te verkeren. In hoger beroep heeft zij het standpunt ingenomen (mvg 37) dat zij vanaf 5 april 2002 (brief inhoudende weigering uitkering) in verzuim was. 
     
     4.4.5. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Cardif ten onrechte met een (ook nog onjuist) beroep op artikel 5.3 van de polisvoorwaarden uitkering heeft geweigerd en dat deze tekortkoming haar kan worden toegerekend. In de reeds eind 2001 en begin 2002 aan Cardif ter beschikking gestelde medische informatie werd gesproken van “depressie”, “posttraumatische stressstoornis” en “depressie met vitale kenmerken”. Gelet op de daarbij eveneens gemelde slechte prognose én op de (juiste) formulering van artikel 5.3 van de polisvoorwaarden, had Cardif minstgenomen nader moeten (doen) onderzoeken of de reeds geconstateerde depressie viel onder “het begin van een belangrijk psychiatrisch ziekte- beeld” als bedoeld in genoemd artikel 5.3. In dat geval was de arbeidsongeschiktheid van [X.] immers wel gedekt. Een en ander klemt temeer nu [X.] uitdrukkelijk heeft verzocht om herkeuring en daarbij heeft aangegeven dat de WAO-rapportage, waarop Cardif zich zei te baseren, geen inzicht gaf in het werkelijke/volledige ziektebeeld. 
     
     4.4.6. Cardif heeft nog aangevoerd dat het onjuiste citaat een kennelijke vergissing was en dat de gemachtigde van [X.] het toch ook had opgemerkt. Cardif verliest daarbij uit het oog dat het vooreerst aan de verzekeraar is om de eigen polisvoor- waarden op juiste en op heldere wijze aan te halen en te interpreteren. Dat heeft Cardif niet gedaan. Vervolgens heeft zij haar afwijzing van de claim van [X.] juist op dat onjuiste citaat/die onjuiste interpretatie gebaseerd. Het feit dat de gemachtigde van [X.] dat maanden daarna heeft gesignaleerd maakt de fout van Cardif niet zonder gewicht. Voorts is aannemelijk dat [X.] door deze fout aanvankelijk op het verkeerde spoor is gezet. In zoverre falen de eerste twee principale grieven.  
     
     4.4.7. Vaststaat dat [X.] met ingang van 4 februari 2002 recht had op uitkering onder de polis. In haar stelling dat zij vanaf 5 april 2002 (r.o. 4.4.4) in verzuim was leest het hof een betwisting door Cardif van de stelling van [X.] dat zij reeds vanaf 4 februari 2002 in verzuim was. Blijkens artikel 3 lid 1 van de Bijzondere bepalingen inzake ziekte en arbeidsongeschiktheid, die deel uitmaken van de in eerste aanleg overgelegde polisvoorwaarden, geschiedt de uitkering van de verzekerde maandlast maandelijks en achteraf. Niet is betwist dat het gaat om maandelijkse termijnen vanaf 4 februari 2002 (r.o. 4.1.t) – verband houdende met het intreden van de arbeidsongeschiktheid met ingang van 5 februari 2001 – en niet om kalender- maanden. Naar het oordeel van het hof betekent het vorenstaande dat Cardif steeds vanaf de vijfde dag van de maand volgend op de maand waarover zij een uitkering verschuldigd was, in verzuim was. Voor het eerst was Cardif dus op 5 maart 2002 in verzuim. 
     
     Schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Cardif 
     
     4.5.1. Aan de diverse gevorderde schadeposten heeft [X.] ten grondslag gelegd dat die schade het gevolg is van het niet tijdig uitkeren door Cardif. In eerste aanleg heeft [X.] het handelen van Cardif als een tekortkoming gekwalificeerd. In hoger beroep kwalificeert hij de handelwijze van Cardif – mogelijk naar aanleiding van de uitleg van zijn vordering door de rechtbank – tevens als een onrechtmatige daad. 
     
     4.5.2. Naar het oordeel van het hof vallen de aan Cardif verweten gedragingen (de afwijzing van de claim van [X.], het onjuist citeren en interpreteren van de relevante polisvoorwaarde, de weigering tot herkeuring over te gaan) alle onder de reikwijdte van Cardifs’ uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeidende verplichtingen en zijn zij als één toerekenbare tekortkoming te kwalificeren. Of zij daarnaast tevens een onrechtmatige daad opleveren, eveneens leidend tot schade tengevolge van het niet tijdig uitkeren, is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd moet worden gefixeerd op de voet van artikel 6:119 BW. Bepalend is immers of de gevorderde schade het gevolg is van de vertraging in de voldoening van een geldsom. [X.] heeft niet gesteld dat Cardif daarnaast nog een zelfstandige onrechtmatige daad heeft gepleegd die heeft geleid tot andere schade dan die voortvloeiend uit de vertraging in de voldoening van een geldsom. 
     
     4.5.3. De schade waarvan [X.] vergoeding vordert betreft de hiervoor bedoelde vertragingsschade. De door [X.] gestelde gedwongen verkoop van zijn woning en de daarmee samenhangende materiële en immateriële schadeposten zijn volgens [X.] het gevolg van de weigering van Cardif in 2002 om uit te keren. [X.] heeft aangevoerd dat hij juist het risico van het niet kunnen voldoen aan zijn hypothecaire verplichtingen heeft willen verzekeren en dat dat risico zich heeft verwezenlijkt, met alle gestelde schade tot gevolg, toen Cardif weigerde onder de polis uit te keren.  
     
     4.5.4. Het is vaste rechtspraak dat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom in artikel 6:119 BW gefixeerd is op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt (Hoge Raad 11/2/2000, NJ 2000, 275). Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds ook geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen. Anders gezegd: de strekking van artikel 6:119 BW brengt mee dat het daarin aangewezen fixum niet door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet op de grond dat de rechthebbende geen schade, dan wel meer of minder schade dan overeenkomt met de wettelijke rente, heeft geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de aan hem verschuldigde geldsom (vgl. Hoge Raad 14/1/05 NJ 2007, 481 Ahold/Staat en 482 Van Rossum/Fortis). 
     
     4.5.5. Op dit uitgangspunt is slechts een uitzondering denkbaar indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de aansprakelijke persoon zich op het fixum van artikel 6:119 BW beroept. Dan is denkbaar dat meer schade dan de op de voet van artikel 6:119 BW gefixeerde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Daarvoor is het enkele feit dat (veel) meer schade is geleden dan het fixum onvoldoende. De schuldeiser zal niet alleen moeten aantonen dat hij relevant meer schade dan de wettelijke rente heeft geleden maar ook dat op grond van andersoortige – bijzondere - feiten en omstandigheden doorvoering van het fixum op de redelijkheid en de billijkheid afstuit. 
     
     4.5.6. Als dergelijke bijzondere omstandigheden heeft [X.] aangevoerd: de hoedanigheid van partijen ([X.] als particulier tegen de verzekeraar Cardif), de aard van de overeenkomst (een verzekeringsovereenkomst die in het bijzonder was gericht op voorkoming van schade die zich nu juist heeft verwezenlijkt), het verschil in draagkracht tussen [X.] en Cardif, het ernstige tekortschieten van Cardif jegens [X.] en de buitengewone schade die [X.] lijdt. Cardif is, afgezien van haar betwisting dat [X.] relevant meer schade heeft geleden dan de wettelijke rente, niet afzonderlijk op deze bijzondere omstandigheden ingegaan.  
     
     
       4.5.7. Naar het oordeel van het hof zijn de door [X.] aangevoerde omstandigheden niet van zodanig bijzondere aard dat zij toepassing van artikel 6:119 BW in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. De schade waarvan [X.] vergoeding wenst, betreft schade die hij stelt te hebben geleden door de verkoop van zijn woning op 19 november 2002. Het besluit om de woning te verkopen is reeds in augustus 2002 door [X.] genomen. [X.] had op dat moment zes maanden uitkering gederfd, hetgeen overeenkomt met een bedrag van ongeveer € 9.000,--. Als onbetwist staat vast dat [X.] Cardif in de loop van 2002 niet op de hoogte heeft gesteld van acute financiële problemen en van een daardoor ervaren noodzaak om de woning te verkopen. Cardif heeft aangevoerd dat [X.] haar dus geen gelegenheid heeft gegeven om deze omstandigheid in haar oordeelsvorming te betrekken en op grond daarvan de schade te beperken, bijvoorbeeld door een schikking aan te bieden. Het hof kan niet uitsluiten dat Cardif – indien zij door [X.] was geïnformeerd over de dreigende verkoop van de woning – zou hebben ingestemd met een oplossing waardoor verkoop van de woning kon worden uitgesteld in afwachting van nader onderzoek. Nu [X.] Cardif echter in het ongewisse heeft gelaten over de schade die dreigde te ontstaan, en daarmee aan Cardif de mogelijkheid heeft onthouden die dreigende schade in haar oordeelsvorming te betrekken, acht het hof onvoldoende aanleiding aanwezig om een beroep op artikel 6:119 BW onaanvaardbaar te achten. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat het fixum van artikel 6:119 BW kan meebrengen dat een schuldeiser minder ontvangt dan hem in redelijkheid toekomt. De wetgever heeft op dit punt bewust voorrang gegeven aan de praktische voordelen van het fixatiesysteem.  
       Daarnaast heeft [X.] niet concreet zijn financiële moeilijkheden onderbouwd, noch gesteld dat de verkoopprijs van zijn woning onder de waarde daarvan zou zijn en waarom hij met die opbrengst niet een behoorlijke andere woning heeft kunnen kopen. Ook de gestelde belastingschade heeft [X.] onvoldoende feitelijk onderbouwd. 
       Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde schadevergoeding, verband houdende met de verkoop van de woning in 2002, niet voor afzonderlijke vergoeding naast de wettelijke rente in aanmerking komt. 
     
     
     4.6.1. De slotsom is dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd voorzover Cardif daarbij werd veroordeeld tot vergoeding van meer schade dan de wettelijke rente.  
     
     
       4.6.2. Wat betreft de op dit punt voorgedragen grieven betekent dit het volgende. De eerste twee principale grieven falen voorzover zij gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat Cardif toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de met [X.] gesloten verzekeringsovereenkomst, maar zij slagen voorzover zij zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat die handelwijze tevens een onrechtmatige daad oplevert waardoor Cardif bovenop het fixum van artikel 6:119 BW schadeplichtig zou zijn. Dit laatste geldt ook ten aanzien van grief 10.  
       De principale grieven 3, 4, 5, en 6 treffen in zoverre om dezelfde reden doel. 
       De principale grief 7 slaagt in zoverre dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is vanaf 5 februari 2002 maar telkens vanaf de vijfde dag van de maand volgend op de maand waarover uitgekeerd had moeten worden. 
     
     
     
       4.6.3. Bij de vaststelling van de door Cardif verschuldigde wettelijke rente dient onderscheid te worden gemaakt tussen de maandelijkse termijnen die te laat zijn betaald en die welke tijdig zijn uitgekeerd. Over laatstbedoelde termijnen is Cardif immers geen wettelijke rente verschuldigd. 
       Uitgangspunt is de uitkering door Cardif op 5 oktober 2006 van vijfenvijftig maandelijkse termijnen van € 1.484,77 ineens, een totaalbedrag van € 81.662,35, welke uitkering de periode van 4 februari 2002 tot 4 september 2006 betreft. De laatste – vijfenvijftigste – termijn is dus (nagenoeg) tijdig betaald en gesteld noch gebleken is dat de na 5 oktober 2006 uitgekeerde termijnen niet tijdig zouden zijn betaald. Dit betekent dat alleen de eerste vierenvijftig termijnen te laat zijn betaald en dat Cardif daarover de wettelijke rente is verschuldigd, steeds vanaf de vijfde dag van de maand volgend op de maand waarover uitgekeerd had moeten worden. 
     
     
     
       4.7. De tweede incidentele grief berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. De rechtbank overwoog immers niet dat naast de wettelijke rente geen ruimte is voor vergoeding van andere schade, maar dat dat “in beginsel” zo is. Dat oordeel is juist (vgl. r.o. 4.5.4 en 4.5.5). Voorzover [X.] in de toelichting op deze grief heeft betoogd dat de omstandigheden in de onderhavige zaak zodanig uitzonderlijk zijn dat toepassing van het fixatie-stelsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt deze grief (r.o. 4.5.7). 
       De eerste incidentele grief slaagt, nu Cardif heeft erkend dat zij de wettelijke rente over de te laat uitgekeerde verzekeringsbedragen niet heeft betaald. Dit wordt niet anders nu Cardif, zoals zij aanvoert, ter uitvoering van het beroepen vonnis mogelijk een veelvoud van het door haar aan wettelijke rente verschuldigde bedrag aan [X.] heeft voldaan. Nu dat vonnis wordt vernietigd heeft Cardif ten belope van het bedrag dat zij ter uitvoering van dat vonnis aan [X.] heeft voldaan een vordering uit onverschuldigde betaling op [X.]. Zij kan het uit hoofde van dit arrest aan [X.] verschuldigde dus verrekenen met haar vordering wegens onverschuldigde betaling. Dat neemt echter niet weg dat de eerste incidentele grief terecht is voorgedragen. 
     
     
     Buitengerechtelijke kosten en proceskosten 
     
     4.8.1. Met de achtste principale grief bestrijdt Cardif het oordeel van de rechtbank dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is aan [X.]. De grief is terecht voorgesteld. Buitengerechtelijke incassokosten komen in een geval waarin een proces is gevoerd, slechts op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking voor zover ze betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 241 Rv. bedoelde kosten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, een vergoeding plegen in te sluiten. Cardif heeft gemotiveerd betwist dat de door [X.] in dit verband gevorderde kosten andere dan de in artikel 241 Rv. bedoelde kosten zijn. [X.] heeft in het licht van die betwisting zijn vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Die vordering zal dus worden afgewezen. 
     
     
       4.8.2. Cardif bestrijdt met haar negende principale grief het oordeel van de rechtbank dat zij de aan de zijde van [X.] gevallen proceskosten dient te dragen. Cardif voert aan dat het grootste deel van het door [X.] gevorderde bedrag is afgewezen. Bovendien heeft Cardif door de hoogte van de door [X.] ingestelde vordering onnodig veel griffierecht moeten betalen, aldus Cardif. 
       Het hof stelt voorop dat de mate waarin partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld niet enkel bepaald wordt door vergelijking van het petitum en het dictum, maar ook door tal, gewicht en uitkomst van de beslechte geschilpunten. Voorafgaand aan deze procedure heeft Cardif zich op het standpunt gesteld dat haar geen verwijt treft en dat zij hoogstens over de periode tussen ontvangst van het rapport van prof. [A.] en de uitkering aan [X.] wettelijke rente verschuldigd is. In deze procedure is komen vast te staan dat dit anders is. De handelwijze van Cardif is gekwalificeerd als een toerekenbare tekortkoming en voorts is vastgesteld dat zij reeds vanaf 5 maart 2002 in verzuim verkeerde. Het hof acht de uitkomst van deze geschilpunten van zodanig gewicht dat de proceskostenveroordeling van Cardif in eerste aanleg naar zijn oordeel terecht is uitgesproken. Dat wordt niet anders door het enkele feit dat partijen gelet op de hoogte van het aanvankelijk door [X.] gevorderde bedrag een hoger griffierecht zijn verschuldigd. 
       4.8.3. In hoger beroep zijn partijen naar het oordeel van het hof over en weer in het (on)gelijk gesteld, waarbij het hof enerzijds van gewicht acht dat Cardif terecht beperking tot het wettelijke fixatiestelsel heeft bepleit maar dat anderzijds in het incidentele appel duidelijk is geworden dat Cardif, anders dan de rechtbank had verondersteld, geen wettelijke rente over de te laat gedane uitkeringen had betaald. Het hof zal daarom de kosten in (het principaal en incidenteel) appel compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     op het principaal en incidenteel appel 
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Cardif daarbij werd veroordeeld tot betaling aan [X.] van een bedrag van  
       € 27.741,-- met wettelijke rente over € 26.363,-- vanaf 5 februari 2002, 
     
     
     in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
       veroordeelt Cardif tot betaling aan [X.] van de wettelijke rente over de vierenvijftig maandelijkse uitkeringen van elk € 1.484,77 die over de periode van 4 februari 2002 tot en met 3 september 2006 te laat aan [X.] zijn betaald, met dien verstande dat: 
       - over de eerste termijn wettelijke rente is verschuldigd vanaf 5 maart 2002, over de tweede termijn vanaf 5 april 2002, over de derde termijn vanaf 5 mei 2002 en zo verder; 
       - ingevolge artikel 6:119 lid 2 BW het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend telkens na afloop van een jaar vermeerderd wordt met de over dat jaar verschuldigde rente; 
       - rekening dient te worden gehouden met de betaling van de eerste vierenvijftig termijnen van in totaal € 80.177,58 op 5 oktober 2006; 
       tot aan de dag van de voldoening van de renteverplichtingen; 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     compenseert de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
     
     wijst af het in incidenteel appel meer of anders gevorderde; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Keizer en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2009.