ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6042

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6042 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-05-2012 / HD 200.087.213

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-05-15

Zaaknummer: HD 200.087.213

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6042

---

anti speculatiebeding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.087.213 
     
     arrest van de vierde kamer van 15 mei 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [X.],  
       2. [Y.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellanten, 
       advocaat: mr. B.W.A. Muurmans, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE STEIN, 
       zetelend te Stein, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.C.G. Nijssen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 15 december 2010 tussen appellanten  
       - [appellanten] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en geïntimeerde  
       - Gemeente - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 153063/ HA ZA 10-818)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 20 oktober 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast. 
     				 
     2.  Het geding in hoger beroep 
     
     2.1.  Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zes grieven aangevoerd, drie producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente in conventie en in reconventie te bepalen dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is vervuld, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     2.2.  Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven, onder overlegging van vijf producties, bestreden. 
     
     2.3. [appellanten] hebben vervolgens een akte genomen. 
     
     2.4. De Gemeente heeft nog een antwoordakte genomen. 
     
     2.5.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3.  De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4.  De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
       4.1.1. In verband met de ontwikkeling en realisatie van het plangebied/bestemmingsplan Elserveld/Meeldert te [plaatsnaam] heeft de Gemeente met Elserveld B.V. op 15 februari 1996 een realiseringsovereenkomst gesloten, heeft Pakwoningen B.V. op 5 januari 1993 met [A./B.] Beleggingen II B.V. een koopovereenkomst gesloten en heeft [A./B.] met Elserveld een mondelinge overeenkomst gesloten. 
       Op grond van het voorgaande heeft de Gemeente gronden ingebracht en heeft [A./B.] gronden ingebracht die eigendom waren van Pakwoningen. 
       De gronden zouden door Elserveld worden verkocht. 
     
     
     4.1.2. Op 3 maart 2005 heeft Elserveld met [appellanten] een koopovereenkomst betreffende de verkoop van registergoed/bouwterrein [straatnaam] te [plaatsnaam], zijnde drie aaneengesloten gedeelten (een in te meten perceel) van de kadastrale percelen sectie [sectieletter] nummer [perceel 1], [perceel 2] en [perceel 3] oftewel kavel[kavelnummer], gesloten. 
     
     
       4.1.3. Bij notariële akte d.d. 17 juni 2005 heeft Elserveld bij wijze van cessie aan [appellanten] haar recht om van de Gemeente respectievelijk [A./B.] levering van het verkochte te vorderen, overgedragen. 
       Voorts hebben de Gemeente (ten aanzien het gedeelte van perceel [sectieletter] [perceel 1]) respectievelijk [A./B.] (ten aanzien van het gedeelte van perceel [sectieletter] [perceel 2] en [sectieletter] [perceel 3]) bij deze notariële akte jegens [appellanten] aan de verplichting tot levering van het verkochte voldaan en hebben [appellanten] ieder voor de onverdeelde helft het verkochte, te gebruiken als bouwterrein voor de bouw van een vrijstaand woonhuis, in eigendom aanvaard. 
     
     
     4.1.4. De koopsom bedroeg € 173.367,00 inclusief de verschuldigde omzetbelasting ad € 27.680,45, dus € 145.686,55 exclusief btw. 
     
     4.1.5. De artikelen 16 en 18 uit de ‘Algemene voorwaarden voor de verkoop van bouwterreinen gemeente Stein 1994’ zijn in de koopovereenkomst tussen [appellanten] en Elserveld, genummerd als artikel 19 en 21 en in de notariële akte, genummerd als artikel 8 en 9 opgenomen. Deze artikelen 8 en 9 luiden als volgt: 
     
     
       boetebepaling gemeente. 
       “ Artikel 8. 
       a. Bij niet-nakoming van enige ten behoeve van de gemeente opgelegde verplichting voortvloeiende uit de koopovereenkomst, verbeurt koper, na ingebrekestelling en na verloop van de in die ingebrekestelling bepaalde termijn, ten behoeve van de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van tien procent van de koopsom, met de bevoegdheid voor de gemeente om daarnaast de eventueel meer geleden schade te vorderen. 
       b. Naast het gestelde in lid a van dit artikel behoudt de gemeente het recht om bij niet-nakoming van enige verplichting nakoming te vorderen. 
     
     
     
       Verplichting zelfbewoning en verbod doorverkoop. 
       Artikel 9. 
       a. Koper is verplicht de op het verkochte te bouwen woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen en die woning met de daartoe behorende grond niet aan derden te zullen doorverkopen, (…) 
       Artikel 8 is ten deze van overeenkomstige toepassing. 
       b. Het bepaalde in het vorige lid is niet van toepassing in geval van: 
       1. verkoop op grond van een machtiging van de rechter als bedoeld in artikel 3:174 Burgerlijk Wetboek; 
       2. executoriale verkoop door een hypothecaire schuldeiser als bedoeld in artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek); 
       3. schriftelijke ontheffing door burgemeester en wethouders als bedoeld in lid d.  
       c. Het bepaalde in lid a en lid b vervalt nadat koper de desbetreffende woning gedurende vijf jaar heeft bewoond. Als maatstaf geldt hierbij de datum waarop en de tijd gedurende welke koper als bewoner van het desbetreffende adres in de gemeentelijke basisadministratie is ingeschreven en daar ook daadwerkelijk woont. 
       d. Burgemeester en wethouders kunnen schriftelijk ontheffing verlenen van het bepaalde in dit artikel. Deze ontheffing wordt echter steeds verleend in geval van: 
       1. verandering van werkkring van koper op grond waarvan redelijkerwijs (een en ander ter beoordeling van burgemeester en wethouders) verhuisd dient te worden; 
       2. overlijden van koper of diens echtgeno(o)t(e) of partner; 
       3. ontbinding van het huwelijk van koper door echtscheiding of ontbinding van het samenlevingsverband van koper; 
       4. verhuizing waartoe wordt genoodzaakt (een en ander ter beoordeling van burgemeester en wethouders) door de gezondheid van koper, diens echtgeno(o)t(e), partner of van een van zijn gezinsleden. 
       e. Burgemeester en wethouders kunnen aan de op grond van lid d van dit artikel verleende ontheffing nadere voorwaarden verbinden. Bedoelde voorwaarden mogen slechts dienen ter waarborging van de bij deze regeling beschermde belangen. 
     
     
     4.1.6. Bij notariële akte van 31 oktober 2008 hebben [appellanten] aan [Z.] en [A.] ten titel van verkoop het woonhuis met ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer], [postcode] [plaatsnaam], geleverd.  
     
     4.1.7. [appellanten] hebben voorafgaand aan deze verkoop geen ontheffing gevraagd als bedoeld in artikel 9 lid d van de notariële akte.  
     
     4.1.8. Bij brief van 25 februari 2010 heeft de Gemeente [appellanten], daar zij het bouwterrein, zonder ontheffing van de Gemeente, in strijd met de opgelegde verplichting tot zelfbewoning en met het verbod van doorverkoop (artikel 9 notariële akte d.d. 17 juni 2005) bij notariële akte van 31 oktober 2008  aan [Z.] en [A.] hadden doorverkocht, in gebreke gesteld. De Gemeente heeft [appellanten] met in achtneming van artikel 8 van de notariële akte d.d. 17 juni 2005 tot 1 mei 2010 de tijd gegeven om de woning [straatnaam] [huisnummer] te [plaatsnaam] terug te kopen c.q. in eigendom te verwerven en daadwerkelijk weer te gaan bewonen en aangezegd dat, indien zulks niet gebeurt, [appellanten] met ingang van 1 mei 2010 een onmiddellijk opeisbare boete van 10 % van de koopsom, zijnde € 14.568,65, verbeuren met wettelijke rente vanaf 1 mei 2010.  
     
     4.1.9. Bij brief van 5 maart 2010 hebben [appellanten] de Gemeente om kwijtschelding van de boete verzocht. 
     
     4.1.10. Op 22 april 2010 schrijven [appellanten] de Gemeente dat zij, nu de Gemeente nog niet op hun brief van 5 maart 2010 heeft gereageerd, er vanuit gaan dat de boete vooralsnog niet zal worden opgeëist. 
     
     4.1.11. Op 23 april 2010 heeft de gemeente het verzoek tot kwijtschelding geweigerd en aangezegd dat de boete zal worden ingevorderd, tenzij deze op 1 mei 2010 is voldaan. 
     
     4.1.12. Bij brief van 27 april 2010 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten], ARAG, de Gemeente verzocht om opschorting van eventuele rechtsmaatregelen. 
     
     4.1.13. Bij brief van 7 juni 2010 heeft de raadsvrouw van de Gemeente, mr. M.C.G. Nijssen, aan ARAG laten weten tot incasso van de boete ad € 14.568,65 te vermeerderen met de wettelijke rente per 1 mei 2010 over te gaan. 
     
     4.1.14. Bij aangetekend schrijven van 5 september 2011 heeft de advocaat van [appellanten] de bedingen in de koopovereenkomst tussen [appellanten] en Elserveld opgenomen in artikel 19 en 21, de bedingen in de notariële akte opgenomen in artikel 8 en 9, met inbegrip van de artikelen 16 en 18 uit de ‘Algemene voorwaarden voor de verkoop van bouwterreinen Gemeente Stein 1994’ als onredelijk bezwarend vernietigd. Identieke brieven zijn verzonden aan de Gemeente, Elserveld, Pakwoningen en [A./B.]. 
     
     4.2.1. Bij exploot van 15 juni 2010 heeft de Gemeente [appellanten] gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 14.586,65 met wettelijke rente en de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
     
     
       4.2.2. De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat door de Gemeente in samenwerking met een projectontwikkelaar aan [appellanten] het bouwterrein gelegen te [plaatsnaam], plaatselijk bekend als [straatnaam] [huisnummer], is verkocht, dat op deze verkoop de Algemene voorwaarden voor de verkoop van bouwterreinen Gemeente Stein 1994 van toepassing zijn en de artikelen 16 (boete beding) en 18 (verplichting zelfbewoning en verbod doorverkoop, hierna: anti speculatiebeding) van deze voorwaarden in de notariële akte van levering zijn opgenomen. 
       Het verweer van [appellanten], dat het beroep van de Gemeente op het anti speculatiebeding en het boetebeding, nu zij geen winst hebben gemaakt bij de verkoop van de woning en daarom geen sprake is van speculatie, in strijd is met de overeenkomst en de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen, is door de rechtbank verworpen. De belangen die de Gemeente heeft om te voorkomen dat speculatie door opvolgende kopers plaatsvindt en tevens om te waarborgen dat er een gerechtvaardigd systeem van gronduitgifte plaatsvindt rechtvaardigden, volgens de rechtbank, het opnemen van een anti speculatiebeding bij gronduitgifte. 
       Ook het beroep van [appellanten] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is verworpen. [appellanten] hadden dienaangaande aangevoerd dat toepassing van het anti speculatiebeding tot onbillijkheid zou leiden en hen daarom ontheffing zou moeten worden verleend. Volgens [appellanten] waren zij wegens financiële problemen tot verkoop gedwongen en hebben zij een executoriale verkoop, welke laatste wel reden tot ontheffing zou zijn geweest, weten te voorkomen. Bovendien zouden zij verlies hebben geleden door de verkoop.  
       De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat het feit dat [appellanten] financiële redenen tot verkoop hadden en hiertoe vrijwillig zijn overgegaan er niet toe leidt dat hen ontheffing zou moeten worden verleend. Door de woning te kopen hebben [appellanten] het anti speculatiebeding vrijwillig aanvaard. 
       Voorts heeft de rechtbank het beroep van [appellanten] op matiging van de boete verworpen op grond van de omstandigheid dat het enkele feit dat niet duidelijk is geworden welke schade de Gemeente heeft geleden onvoldoende is om een beroep op matiging te rechtvaardigen, nu de boete niet strekt tot vergoeding van de schade maar tot voorkoming van overtreding. 
       Tot slot heeft de rechtbank de reconventionele vordering van [appellanten] om de Gemeente tot nakoming van de overeenkomst, in die zin dat alsnog ontheffing als bedoeld in het anti speculatiebeding wordt verleend, te veroordelen, afgewezen. 
     
     
     4.3.1. Met grieven I tot en met III stelt [X.] aan de orde, dat het door hem aangekochte perceel door hem niet - uitsluitend - "van de gemeente" is gekocht, dat daarop dus ook niet, althans niet voor het geheel, de algemene voorwaarden van de gemeente van toepassing waren, dat de gemeente dus ook niet "het" perceel aan [X.] heeft geleverd en dat [X.] dit perceel dus ook niet aan een derde heeft doorverkocht. 
     
     4.3.2. De gemeente heeft in haar reactie erop gewezen dat haar vordering niet, althans niet uitsluitend, was gebaseerd op de artt. 16 en 18 van haar Algemene Voorwaarden, maar op de artt. 8 en 9 in de notariële akte. 
     
     
       4.4.1. Wat er ook zij van de historische oorsprong van de perceelsgedeelten welke met de bewuste notariële akte aan [X.] zijn overgedragen, vast staat dat bij die akte vijf partijen betrokken waren: de Gemeente, [A./B.], Pakwoningen, Elserveld, en [appellanten] In die akte wordt één koopsom tot uiting gebracht, te weten het genoemde bedrag van € 173.367,00. Met art. 9 heeft [X.] de verplichting als daar omschreven aanvaard. Deze houdt in de verplichting de woning zelf te gaan bewonen en die woning met de daarbij behorende grond niet te vervreemden. Enige uitsplitsing ten aanzien van de herkomst van de diverse perceelsgedeelten is daarbij niet gemaakt.  
       Evenzo bevat art. 8 een boetebepaling ten gunste van de gemeente welke betrekking heeft op - waar het overtreding van art. 9 betreft - het verval van de boete bij de verkoop van het gehele perceel, ongeacht de herkomst van de perceelsgedeelten. Bovendien wordt daarin de boete bepaald op 10 % van "de" koopsom, hetgeen geen andere koopsom kan zijn dan de in die notariële akte vermelde koopsom van € 173.367,00. 
     
     
     4.4.2. Gelet op dit een en ander kunnen de grieven I, II en III, wat er van die grieven ook zij, niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
     
     
       4.4.3. Met grief IV stellen [appellanten] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte van de gelding van het anti speculatiebeding en het boetebeding is uitgegaan. Zij stellen dat de artikelen 16 en 18 uit de ‘Algemene voorwaarden voor de verkoop van bouwterreinen Gemeente Stein 1994’, de artikelen 19 en 21 in de koopovereenkomst tussen [appellanten] en Elserveld en de artikelen 8 en 9 in de notariële akte hun gelding hebben verloren, nu zij deze door een buiten gerechtelijke verklaring hebben vernietigd.  
       De bedingen zijn, aldus [appellanten] onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW. Het anti speculatiebeding zou [appellanten] gedurende vijf jaar beperken om vrij over hun eigendom te kunnen beschikken. Een dergelijke beperking zou volgens [appellanten] bovendien in strijd zijn met artikel 1 lid 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) nu aan de zijde van de Gemeente niet een voldoende zwaarwegende belang bij handhaving van het beding zou bestaan. 
       Volgens [appellanten] heeft de Gemeente geen enkel belang bij de bewuste bedingen anders dan als extra inkomsten bron via het incasseren van boetes. Er zou voor de Gemeente geen aanleiding bestaan om speculatie tegen te gaan, nu de kavels tegen marktconforme prijs zijn verkocht. Ook zou geen sprake zijn van een rechtvaardig uitgiftesysteem nu de grond aan iedereen die daarop een woning wilde realiseren werd verkocht. 
     
     
     
       4.4.4. De Gemeente heeft aangevoerd dat [appellanten] zich eerst op 5 september 2011 op vernietiging van genoemde artikelen hebben beroepen, dat de rechtbank daarom, anders dan [appellanten] stellen, terecht van de geldigheid van de betreffende bedingen is uitgegaan. Voorts voert de Gemeente aan dat ook het hof van de geldigheid van de bedoelde bedingen dient uit te gaan. Bij schrijven van 6 september 2011 zou de raadsvrouw van de Gemeente [appellanten] hebben bericht dat de betreffende bedingen niet zijn vernietigd, nu deze niet onredelijk bezwarend zijn.  
       De Gemeente heeft gesteld dat het anti speculatiebeding ertoe strekt bij de uitgifte van bouwgrond te voorkomen dat de door de Gemeente geboden woningbouwmogelijkheden, eventueel door latere verkrijgers, onderwerp van speculatie worden, dat speculatie ook mogelijk is wanneer de grond tegen marktconforme prijzen wordt verkocht en het beding geen beperking inhoudt aangaande de kring van personen die worden toegelaten tot woonruimte boven de koopprijsgrens. Het beding zou een rechtvaardige uitgifte van de grond waarborgen. De Gemeente betwist dat de grond aan iedereen die daarop een woning wilde bouwen werd verkocht. De verkoop heeft, volgens de gemeente, via twee lotingslijsten plaats gevonden, één voor inwoners van de Gemeente en één voor niet-inwoners. Eerst na afwikkeling van de lotingslijsten kwamen eventueel overig gegadigden in aanmerking. Dat de termijn van vijf jaar extreem is, is door de gemeente betwist. 
     
       
     
       4.4.5. Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht van de geldigheid van het anti speculatiebeding en het boetebeding is uitgegaan, nu [appellanten] eerst op 5 september 2011 de vernietiging van bedoelde bedingen hebben ingeroepen.  
       Met grief IV wordt de vraag of het boetebeding en het anti speculatiebeding als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt aan het oordeel van het hof onderworpen. Daartoe dient te worden onderzocht of deze bedingen, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend zijn voor [appellanten]. 
       Voor het antwoord op de vraag of deze bedingen onredelijk bezwarend zijn en welke omstandigheden daarbij een rol spelen overweegt het hof als volgt. 
     
     
     
       4.4.6. Voor [appellanten] is ten tijde van de koop en de levering van de betreffende gedeelten van de percelen voorzienbaar geweest dat zij voor de periode van vijf jaar niet vrij over de eigendom daarvan zouden kunnen beschikken.  
       Aangenomen moet worden dat [appellanten] bij de koop een afweging hebben kunnen maken en daarbij de omstandigheid dat zij gedurende de termijn van vijf jaar de woning niet aan derden mochten doorverkopen hebben kunnen meewegen bij hun beslissing om al dan niet van de koop af te zien.  
     
     
     4.4.7. De Gemeente heeft gemotiveerd haar belang bij genoemde bedingen kenbaar gemaakt, namelijk te voorkomen dat de door de Gemeente geboden woningbouw mogelijkheden onderwerp van speculatie zouden worden en een rechtvaardige uitgifte van de grond te waarborgen.  
     
     4.4.8. Bovengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien en de wederzijds kenbare belangen in aanmerking genomen, acht het hof het beding niet onredelijk bezwarend. Evenmin is sprake van strijd met Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De bedingen vormen een voorwaarde waaronder de eigendom van de gedeelten van de percelen op [appellanten] is overgegaan. [appellanten] hebben zelf de afweging kunnen maken of zij deze voorwaarden al dan niet wensten te accepteren. [appellanten] kunnen aan Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM geen recht op verkrijging van eigendom zonder dat daar voorwaarden aan zijn verbonden ontlenen.  
     
     
       4.4.9. Met grief V hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat het beroep van de Gemeente op het anti speculatiebeding en het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat: 
       - een termijn van vijf jaar extreem zwaar is; 
       - de Gemeente geen reden had om een dergelijk verbod tot doorverkoop aan de  realiseringsovereenkomst te verbinden a) omdat de grond tegen de marktprijs is verkocht en b) er daarom geen sprake kan zijn van speculatie door opvolgende kopers terwijl c) uit niets blijkt dat rechtvaardige gronduitgifte kon worden gerealiseerd;  
       - [appellanten] geen winst hebben gemaakt;  
       - de opvolgende koper de woning niet binnen de termijn van vijf jaar, vanaf 2005, die gold voor het verbod van doorverkoop heeft verkocht; 
       - de verkoop van [appellanten] was gericht op het voorkomen van een situatie die de Gemeente zou dwingen de verkoop te gedogen, namelijk executoriale verkoop door de hypotheekhouder; 
       - de Gemeente bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de onderhavige beslissing had kunnen komen. 
       [appellanten] hebben voorts aangeboden te bewijzen dat zij geen winst hebben gemaakt met de verkoop van de woning. 
     
     
     
       4.4.10. De Gemeente heeft onder verwijzing naar het door haar ten aanzien van grief IV gestelde, betwist dat de termijn van vijf jaar extreem lang is. Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat de stelling van [appellanten] dat de Gemeente geen reden had het verbod tot doorverkoop op te nemen vanwege het onder a) en b) gestelde, niet op gaat. De Gemeente zou bij het aangaan van de realisatieovereenkomst niet hebben geweten voor welke bedragen de grond aan toekomstige kopers zou worden verkocht en hoe dan ook gerechtigd zijn aan de verkoop van gronden die bestemd zijn voor woningbouw haar ‘Algemene voorwaarden’ te verbinden, terwijl ook bij verkoop tegen marktprijs binnen vijf jaar een voordeel (door opvolgende kopers) kan worden gerealiseerd. Gronduitgifte is voorts rechtvaardig via een lotingssysteem gerealiseerd. 
       De Gemeente betwist dat zij slechts een beroep op het boetebeding zou kunnen doen indien [appellanten] daadwerkelijk winst hebben gemaakt. Volgens de Gemeente brengen ook de door [appellanten] aangevoerde persoonlijke redenen waarom zij tot verkoop zijn overgegaan niet mee dat de gemeente de hardheidsclausule zou moeten toepassen. De gronden voor ontheffing, die vooraf moet worden aangevraagd, zijn volgens de Gemeente limitatief. Er zou geen ruimte zijn voor afweging. De publieke taak die de Gemeente heeft te vervullen zou niet toelaten dat bij iedere doorverkoop persoonlijke omstandigheden zouden moeten worden gewogen, daar er bij iedere verkoop wel een persoonlijk belang bestaat en bij honorering daarvan de bedingen tot een dode letter zouden worden. 
     
     
     
       4.4.11.  Beoordeeld moet worden of het de gemeente vrij staat een beroep op het anti speculatiebeding en het boetebeding te doen. Zo een beroep staat de gemeente niet vrij indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dit kader komt de vraag aan de orde of de weigering van de gemeente om ontheffing te verlenen, mede in het licht van artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. 
       Het hof beschouwt een periode van vijf jaar niet als onoverzienbaar lang; in tegendeel blijkt uit de gepubliceerde jurisprudentie dat termijnen van vijf, doch ook wel tien jaar gebruikelijk zijn.  
       [appellanten] hebben bij het aangaan van de overeenkomst en de levering een beding geaccepteerd waarin is opgenomen dat, indien zij meenden dat daarvoor gronden bestonden, zij de gemeente vooraf om ontheffing moesten vragen en in welke gevallen ontheffing in ieder geval zal worden verleend. [appellanten] - die overigens niet vooraf onder opgave van redenen aan de Gemeente om ontheffing hebben verzocht - hebben niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de omstandigheden waarin zij verkeerden zo schrijnend waren dat, in het licht van de gronden waarop wel ontheffing zou worden verleend en het belang van de Gemeente te voorkomen dat de door de Gemeente geboden woningbouwmogelijkheden onderwerp van speculatie van koper en opvolgend kopers zou worden, het weigeren van ontheffing onaanvaardbaar zou zijn. Met name hebben zij niet voldoende concreet onderbouwd dat een executoriale verkoop onafwendbaar was. Bewijslevering is daarom niet aan de orde. 
       Het antwoord op de vraag of [appellanten] (of een opvolgend koper) winst hebben gemaakt is bij het voorgaande niet van belang. 
     
     
     4.4.12. Met grief VI stellen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte de vordering in reconventie heeft afgewezen. Geoordeeld had moeten worden dat op de vordering in reconventie niet hoeft te worden beslist, nu de Gemeente zich niet op het boetebeding kan beroepen. 
     
     4.4.13. Gezien hetgeen ten aanzien van de overige grieven is overwogen faalt deze grief.  
     
     5.  De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie; 
     
     veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot aan deze uitspraak begroot op € 1769,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2012.