ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2014:1516

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2014:1516 Rechtbank Den Haag , 29-01-2014 / C-09-435120 - HA ZA 13-60 en C-09-441975-HA ZA 13-478

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2014-01-29

Zaaknummer: C-09-435120 - HA ZA 13-60 en C-09-441975-HA ZA 13-478

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:1516

---

In geschil of beheervennootschap van stukadoorgroothandel (voormalig enig aandeelhouder van die groothandel) en managers (bestuurders/enig aandeelhouders van beheervennootschap) bij uitvoering dagelijks management tekort zijn geschoten in de nakoming van Management Service Agreement tussen beheervennootschap en stukadoorgroothandel. Tussenvonnis waarin vermoeden van bewijs van gestelde feiten met betrekking tot zwarte verkoop en het zwart uitbetalen van loon en feitelijke constateringen met betrekking tot de wijze waarop de administratie werd gevoerd, wordt aangenomen. Beheervennootschap wordt in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren conform aanbod door het verrichten van administratief onderzoek. Bewijswaardering verklaringen voorlopig getuigenverhoor en onderzoeksrapport bedrijfsrecherche.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
       Zittingsplaats Den Haag 
     
     
     
     
       
         Vonnis van 29 januari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/435120 / HA ZA 13-60 van 
     
     
     
       De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [A] BEHEER & ONROEREND GOED B.V. , 
       gevestigd te [woonplaats], 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. R.P. de Bruin te Gouda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HANDELSONDERNEMING [A] B.V. , 
       gevestigd te Gouda, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. C.J. Blauw te Amsterdam, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/441975 / HA ZA 13-478 van 
     
     
     
       De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SIG STUKADOORSSPECIALIST B.V. , 
       gevestigd te Gouda, 
       eiseres, 
       advocaat mr. C.J. Blauw te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [B], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       2.	 [C] , 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagden, 
       advocaat mr. R.P. de Bruin te Gouda. 
     
     
     
       Hierna worden partijen als volgt genoemd: eiseres in conventie, tevens verweerder in reconventie in de zaak 13-60: [A] Beheer,  gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie in de zaak 13-60: Handelsonderneming [A], eiseres in de zaak 13-478: SIG, 
       gedaagden in de zaak 13-478: de heer en mevrouw [A], 
     
     
   
   
     
       1 De procedure in de zaak 13-60 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 3 januari 2013, 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie,  
         
         
           het tussenvonnis van 10 april 2013, waarbij tevens een comparitie van partijen is gelast, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 3 juli 2013, met de daarin genoemde stukken. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Bij brief van 31 juli 2013 is zijdens SIG en bij brief van 1 augustus 2013 is zijdens [A] c.s. gereageerd op het proces-verbaal van comparitie. De rechtbank leest het proces-verbaal van comparitie met inachtneming van de opmerkingen van partijen.    
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.  
       
     
     
       1.4. 
       De rechtbank heeft nadien geconstateerd dat de verklaring van de heer [Q] als getuige in contra-enquête in het voorlopig getuigenverhoor, waarop [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] zich in hun conclusies beroepen, niet in het geding is gebracht. Gelet hierop heeft de rechtbank partijen bericht dat nu deze verklaring zich bevindt in het griffiedossier van de rekestzaak met nr. 12-666 (voorlopig getuigenverhoor) zij kopieën zal toevoegen aan de griffiedossiers in de rolzaken met nrs. 13-60 en 13-478, voor zover nodig op basis van een daartoe strekkend verzoek aan [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] ex artikel 22 Rv.   
       
     
   
   
     
       2 De procedure in de zaak 13-478 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 23 april 2013, 
         
         
           de conclusie van antwoord, 
         
         
           de brief van de rechtbank van 28 mei 2013, waaruit blijkt dat de zaak wordt gevoegd met de zaak 13-60 en dat een comparitie van partijen is gelast op 3 juli 2013, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 3 juli 2013, met de daarin genoemde stukken.  
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het vervolg van de procedure is gelijk aan hetgeen hiervoor achter 1.2 tot en met 1.4 is vermeld.  
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       
         in de zaken 13-60 en 13-478 
       
     
     
       3.1. 
       De heer en mevrouw [A] zijn bestuurders van en enig aandeelhouders in [A] Beheer. [A] Beheer was tot 30 augustus 2007 enig aandeelhouder in Handelsonderneming [A]. Bij overeenkomst van 30 augustus 2007 heeft SIG Nederland B.V alle aandelen in Handelsonderneming [A] gekocht, welke aandelen op dezelfde dag aan SIG Nederland B.V. zijn geleverd. Met ingang van 1 maart 2013 wordt de onderneming van Handelsonderneming [A] gevoerd onder de naam SIG Stukadoorsspecialist B.V..  
     
     
       3.2. 
       Op 30 augustus 2007 hebben [A] Beheer en Handelsonderneming [A] een Management Service Agreement (hierna: MSA) gesloten. In de MSA is bepaald dat [A] Beheer (“Management B.V.”) managementgerelateerde werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van Handelsonderneming [A] (“the Company”), waarvoor de heer en mevrouw [A] als “Managers” in de functie van “General Manager” beschikbaar worden gesteld.  
       
     
     
       3.3. 
       De werkzaamheden (“Services”) houden blijkens artikel 2.2 in: “ The Services rendered bij Management B.V. under this Agreement include but are not limited to advice and services relating tot the day-to-day management of the Company. ” Voorts is in artikel 2.4 van de MSA bepaald: “ The Managers shall perform the Services properly, faithfully and to the best of its abilities in a manner that is in the best interest of the Company. The Manager is free to perform the services autonomously within the SIG Benelux policy guidelines as agreed from time to time with the manager director of SIG Benelux. ”  
       
     
     
       3.4. 
       Blijkens artikel 8.2 van de MSA dient [A] Beheer eigendommen van Handelsonderneming [A] aan haar te retourneren “ without being asked immediately upon expiration or the termination of this Agreement or earlier if requested by Company .” Artikel 9 van de MSA behelst een boetebeding voor het geval [A] Beheer en/of de heer en mevrouw [A] het bepaalde in, onder meer, artikel 8 van de MSA schenden: “ In the event that Management B.V., the Company and/or the Managers collectively or individually breaches any of its obligations under Articles 7 and 8, Management B.V. or the Company, respectively, shall immediately, upon written notice of default from the other Party forfeit for the benefit of the other party an immediately due and payable penalty of EUR 50,000.-- (fifty thousand Euros) for each such breach and a periodic penalty payment of EUR 1,000.—(one thousand Euros) for each day such breach continues, without the orther Party having to prove any loss or damage, and without prejudice to the right of the other Party to claim damages in addition if there are grounds for so doing. ”  
       
     
     
       3.5. 
       In de artikelen 10.1 tot en met 10.3 van de MSA is, voor zover relevant, met betrekking tot de beëindiging van de MSA bepaald:  “ 10.1	This Agreement is effective from august 30, 2007 for a limited period of time with expiry date December 31, 2009.  10.2	This Agreement is extended only after the above period when the Parties explicitly agree upon the contents of the (extended) Agreement, at the latest one month before the termination date based upon Article 10.1. If extended after this initial limited period, the Agreement will be in force fora n indefinite period of time and may be terminated by either Party with effect form the end of a calender month, in writing and observing a notice period of three months.   
     
     
       10.3 
       
         This agreement may be terminated by either party (whereby the party to whom a default of occasion as referred to in this Article is attributed, shall not have this right), with immediate effect upon written notice to the other Party, respectively in the following events: a) a Party fails to comply with any provision of this Agreement, and his failure is not remedied by this Party within 10 days, after written notification thereof by the relevant Party;(…) h) the company, Management B.V. or the managers engages in conduct or activities materially damaging the good will or public standing of the company or any of its affiliated companies, or Management B.V. or the managers respectively; ”  
       
     
     
       3.6. 
       Na afloop van de in artikel 10.1 genoemde periode is de MSA, zoals bepaald in artikel 10.2  van de MSA, voor onbepaalde tijd verlengd.  
     
     
       
         3.7.	Blijkens een e-mailwisseling van 8 tot en met 15 februari 2012 tussen de heer [A] en onder meer de heer [D], Financieel Directeur SIG Benelux en [E], Directeur SIG Interiors Nederland, heeft de heer [A] gevraagd om de weergave van voorraadhistorie in het AX-systeem, met de mededeling: “ Dit is zeer belangrijk voor mij anders kom ik er niet meer uit met tellingen. ”. Het bleek niet mogelijk om een veld voorraad toe te voegen. Dit zou via Excell kunnen worden verwerkt.   
       
     
     
       3.8. 
       Blijkens een e-mailwisseling van 24 februari 2012 tussen de heer [A] en onder meer de heer [D], [E] en de heer [F], Business Controller SIG Central Services B.V., heeft de heer [A] - zakelijk weergegeven - naar aanleiding van een verkooporder onder vermelding van de naam Isolatiecenter Den Haag gevraagd: “ wie kan er, buiten jullie in ons systeem komen Wij nemen dit heel hoog op i.v.m. voorraadverschillen. Gaarne willen wij weten wie hier de boel zit te bedonderen. ”, waarna geantwoord is dat SIG ervoor gaat zorgen dat het niet meer kan gebeuren dat iemand van dit bedrijf in de administratie van de heer [A] kan komen.       
       
     
     
       3.9. 
       In een e-mail van 27 februari 2012 heeft de heer [F] de heer [D] bericht: “ de negatieve marge op deze klant in December komt door het verkeerde gebruik van artikel 1 Diversen. Op dit moment is er geen voorraad op dit artikel, en is alles opgeschoond. ”  
       
     
     
       3.10. 
       In e-mails van 23 en 24 maart 2012 tussen de heer [F] en de heer [A] is gesproken over marges. Onder meer heeft de heer [A] aan de heer [F] op 24 maart 2012 laten weten: “ Vrijdag een goed gesprek gehad met Guides over de marge Er gebeuren vreemde dingen die wij jou gaan mailen Als jij hier naar wil kijken hoor ik woensdag wel hoe we het anders zouden moeten doen”  Later die dag heeft de heer [A] de heer [F] per e-mail gevraagd:  “Hoe kan het zijn dat de marge op de faktuur goed is en de marge in olap negatief is??? (…) Ik maak een order kijk naar de marge (moet ongeveer 5% zijn) dit klopt ook, maar als je naar olap kijkt maken wij 43% verlies (…) ” 
       
     
     
       3.11. 
       Bij e-mail van 29 mei 2012 aan de heer en mevrouw [A] en de heer [D] heeft de heer [E] een aantal maatregelen bevestigd “ om de continuïteit te waarborgen en een basis te leggen waarmee we met de natte afbouw kunnen doorgroeien .” Onder meer is in de e-mail vermeld: “ Voorraadtelling 
         Rond de bouwvak gaan we in alle [A] vestigingen een voorraad inventarisatie doen. [G] maakt hiervoor een draaiboek. 
       
         
           (…) 
         
         
           Crediteuren 
         
       
         Na 1-9 gaan alle fysieke facturen rechtstreeks naar Oisterwijk en worden gecontroleerd op inkooporder. Crediteuren beheer (aanmaken van crediteuren) vindt daar dan ook plaats. 
       
         (…) 
         
         
         Debiteurenbeheer 
       
         Per 1-8 gaat complete debiteuren beheer oven naar SIG CS, inclusief deblokkeren van klanten. 
       
         
           (…) 
         
         
           Ruilhandel 
         
       
       
         
           
             Ruilhandel is met onmiddellijke ingang niet meer toegestaan. Goederen worden ingekocht middels inkooporder en de leverancier maakt een factuur, niet via creditnota’s. 
           
         
         
           
             Er wordt niet meer artikelen gecrediteerd aan de klant dan dat er gefactureerd is. 
           
         
       
       
         Voorraden 
       
       
         
           
             Er moet een slobvoorziening worden genomen vlgs SIG richtlijnen ca 640 K per 1-7. Deze voorziening moeten we zien te voorkomen. 
           
         
         
           
             De lijst van voorraadartikelen moet bekeken worden en waar nodig worden afgeboekt/verplaatsen naar andere vestiging zoals Amersfoort/Den Haag of MPA of retour naar de leverancier. 
           
         
         
           
             
              [H] en [E] zullen dit voorbereiden en bespreken met [I]/[J] 
           
         
         
           
             De waarde van de voorraad die al 1 jaar niet verkocht is, bedraagt 448K. Hier moeten we echt bekijken of we deze artikelen op voorraad moeten houden, in ieder geval niet meer bestellen. 
           
         
       
       
         (…) ” 
     
     
       3.12. 
       Bij brief van 27 juni 2012 heeft SIG Nederland B.V. de heer en mevrouw [A] bericht dat de MSA zal worden ontbonden per het einde van deze maand. De brief vermeldt: “ Aanvullend hebben wij inmiddels afgesproken dat de samenwerking tot eind augustus zal worden voortgezet. Zoals reeds toegelicht is de reden om dit besluit te komen gelegen in het feit dat wij van mening zijn dat het nu een goed moment is om het stokje over te dragen aan de jonge(re) generatie. Zoals jullie weten is dit aan [K] die per 1 augustus aanstaande in dienst komt. Er moet veel gebeuren bij [A] de komende tijd en daarnaast zou binnen afzienbare tijd het stokje sowieso een keer overgedragen worden. ”  
       
     
     
       3.13. 
       In een e-mail van 5 juli 2012, cc geadresseerd aan de heren [D] en [E] heeft de heer [A] onder meer bericht: “ Even over AX: Afgelopen week gingen de automatische bestellingen er niet uit, bleek dat er een vinkje verkeerd stond. Wij hebben 2 boze klanten gehad omdat wij misgrepen. Wij zijn bij [L] in Nieuwegein de voorraad aan het tellen en wij wilden de telling doorboeken in Gouda. Eenmaal in Gouda was de gehele telling verdwenen uit het systeem. Waar de jongens over klagen allemaal is dat als zij een order in het systeem hebben gezet, daarna de order weg is. Of in elkaars order zitten (…). ” Bij e-mail van 9 juli 2012 heeft de heer [A] zich opnieuw bij hen beklaagd en onder meer meegedeeld: “ Nu hebben wij 2 faktuurnummers op 1 verkooporder (Kwalijke zaak lijkt mij) (…) ”. Hij heeft in die e-mail voorts verzocht te kijken naar de openstaande orders, bericht dat niet alleen hij meer mag doorboeken en dat openstaande orders, anders dan voorheen, “gewoon” verwijderd konden worden en verzocht te laten weten hoe dat kan.   
       
     
     
       3.14. 
       Op 17 juli 2012 hebben [A] Beheer en Handelsonderneming [A] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Blijkens deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen overeenstemming bereikt over de beëindiging en aanpassing van de MSA, alsmede over de definitieve voorwaarden en condities waaronder de MSA beëindigd zal worden.  
       
     
     
       3.15. 
       Met betrekking tot de looptijd en beëindiging van de MSA is in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst bepaald:  “ De Management-Overeenkomst heeft in weerwil van eerder tussen Partijen gemaakte afspraken een looptijd tot en met 31 december 2012. Gedurende de looptijd van de Management-Overeenkomst zullen de bepalingen en verplichtingen die voortvloeien uit de Management-Overeenkomst volledig en zonder enige beperking van kracht zijn, tenzij daarvan in deze Overeenkomst nadrukkelijk wordt afgeweken. De Management-Overeenkomst eindigt met ingang van 1 januari 2013 (de Beëindigingsdatum”) .    
       
     
     
       3.16. 
       In artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst is een gewijzigd boetebeding opgenomen: “ In afwijking van het in de Management-Overeenkomst vastgelegde boetebeding (artikel 9) is de Partij die inbreuk maakt op (het bepaalde in) artikel 7 en/of artikel 8 van de Management-Overeenkomst, welke artikelen volledig en zonder beperking van kracht zijn, een dadelijk en ineens opeisbare boete verschuldigd aan de andere partij van EUR 100.000,-- (zegge: honderd duizend euro) voor iedere inbreuk en een boete van EUR 2.000,-- (zegge: tweeduizend euro) voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, zonder dat de andere Partij gehouden is schade te bewijzen en onverminderd het recht van die Partij om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boete overtreft .” In artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald met betrekking tot ontbinding en vernietiging: “ Partijen doen hierbij onherroepelijk afstand van hun recht om deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen of gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst te vorderen, zoals bijvoorbeeld op grond van de artikelen 6:265 BW (toerekenbare tekortkoming in de nakoming), 6:258 e.v. BW (onvoorziene omstandigheden) of 6:228 e.v. BW (dwaling). ”   
       
     
     
       3.17. 
       Bij brief van 28 augustus 2012 heeft SIG de heer en mevrouw [A] bericht dat zij tot nader order vrijgesteld zijn van het uitvoeren van werkzaamheden en dat hen voor zover nodig de toegang tot de vestigingen in Gouda, Barendrecht en Nieuwegein wordt ontzegd. Redengevend daarvoor is blijkens de brief: “ Zoals jullie weten en ook telefonisch besproken is, is er een onderzoek gaande naar mogelijke onregelmatigheden bij handelsonderneming [A], waarbij ook jullie eventuele betrokkenheid deel uitmaakt van het onderzoek. ” Het informele afscheid van de heer en mevrouw [A], gepland voor vrijdag 31 augustus 2012, is afgeblazen.      
       
     
     
       3.18. 
       Genoemd onderzoek betreft een onderzoek door [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: [bedrijfsrecherche]) in opdracht van SIG Nederland B.V. naar aanleiding van mogelijke misstanden bij een dochterbedrijf. Het onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode van augustus 2012 tot oktober 2012. Het onderzoeksrapport dateert van 29 november 2012. De heer en mevrouw [A] hebben hun medewerking aan het onderzoek verleend.  
       
     
     
       3.19. 
       In een e-mail van 31 oktober 2012 heeft de heer [M] de heer [A] bericht: “ Wij zijn benaderd door de heren van firma [bedrijfsrecherche] en wij hebben verklaard dat wij materiaal geleverd hebben. De heren van [bedrijfsrecherche] blijven mij maar gigantisch stalken, tot het absurde aan toe. Doe hier iets aan, [I], want je naam gaat ontzettend door het slijk! ” 
       
     
     
       3.20. 
       Bij e-mailbericht van 23 november 2012 aan [bedrijfsrecherche] heeft Ing. [N], eigenaar van Afium Bouw & Bouwmaterialen B.V. [bedrijfsrecherche] gevraagd om hem en zijn bedrijf buiten de “probleemzone” te houden en geen contact meer op te nemen. Tevens is bericht dat [O] zijn vader is en dat deze niet kan vertellen van leveringen, inkoop, verkoop en gang van zaken omdat dit niet zijn taak is en niet bevoegd is.   
       
     
     
       3.21. 
       
         Blijkens het rapport van [bedrijfsrecherche] van 29 november 2012 zijn bij het management van SIG Nederland B.V. signalen binnengekomen dat er mogelijk sprake was van misstanden binnen Handelsonderneming [A] B.V. Deze signalen van misstanden hadden betrekking op zwarte verkoop, het zwart uitbetalen van personeel, onverklaarbare voorraadverschillen, misbruik van bedrijfsmiddelen en concurrerende activiteiten voor eigen rekening. Doel van het onderzoek was: “ Vaststellen of er sprake is van zwarte verkoop, het zwart uitbetalen van personeel, verduistering van geld en goederen, misbruik van bedrijfsmiddelen, concurrerende activiteiten en andere integriteitsschendingen. Indien is vastgesteld dat er sprake is van bovenstaande integriteitsschendingen, vaststellen wat de omvang hiervan is, evenals welke personen daarbij betrokken zijn en vaststellen welke rol leidinggevenden hebben gehad, evenals welke personen binnen de organisatie van opdrachtgever op de hoogte zijn of waren van integriteitsschendingen binnen Handelsonderneming [A] B.V. ” 
         De conclusies van het rapport luiden als volgt: “ Er hebben sinds 2007 op omvangrijke schaal transacties plaatsgevonden binnen [A] die niet in het belang van [A] zijn geweest. Op een aantal van deze transacties zijn  grote verliezen geleden. De klanten waarmee de transacties zijn aangegaan en die zijn bevraagd in het kader van dit onderzoek, betwisten de transacties of werken niet mee aan het onderzoek. Meerdere (oud-)medewerkers hebben verklaard dat er structureel zwarte verkoop (zonder btw) van goederen plaatsvond. Ook hebben bijna alle medewerkers van het filiaal in Gouda verklaard voor een deel zwart uitbetaald (niet vermeld op de loonstrook) te hebben gekregen voor arbeid.  Het is zeer waarschijnlijk dat er op omvangrijke schaal fictieve omzet op bepaalde klanten is geboekt om opbrengsten uit zwart geld wit te wassen. Ook is het zeer waarschijnlijk dat de enorme hoeveelheid aan crediteringen op deze klanten zijn  gedaan om geld en goederen van [A] te verduisteren. Wij achten het zeer waarschijnlijk dat de inkopen bij [M] Autospuiter niet werkelijk hebben plaatsgevonden. Dat betekent dat het omvangrijke verlies op die inkopen op onrechtmatige wijze de onderneming zou hebben verlaten. Uit het onderzoek is geen betrokkenheid van medewerkers gebleken anders dan de heer [A] en mevrouw [C]. Beide verwijzen naar de heer [Q] voor details over verdachte transacties. De heer Koning heeft echter verklaard niet mee te willen werken aan dit onderzoek. ”   
       
       
     
     
       3.22. 
       Bij brief van 23 of 24 oktober 2012 heeft SIG Nederland B.V. een aantal aanvullende vragen aan de heer en mevrouw [A] gesteld en verzocht om beantwoording binnen vijf dagen. Bij brief van 31 oktober 2012 van mr. Blauw namens Handelsonderneming [A] zijn [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] hoofdelijk aansprakelijk gesteld wegens ernstige verzaking, althans onbehoorlijke taakuitoefening en is de MSA per direct beëindigd en voor zover nodig opgezegd, onder meer met een beroep op artikel 10.3 achter h van de MSA. Tevens is aanspraak gemaakt op de verbeurte van een boete, alsmede is hen bericht dat voor zover rechtens aanspraak gemaakt zou kunnen worden op betaling van een management fee, deze verrekend wordt met de vordering van Handelsonderneming [A]. Bij brief van 2 november 2012 heeft mr. De Bruin namens [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] gereageerd op de brief van 31 oktober 2012 van mr. Blauw. In een notitie van 8 november 2012 is gereageerd op de vragen van SIG Nederland B.V.   
       
     
     
       3.23. 
       Handelsonderneming [A] heeft op 7 november 2012 bij deze rechtbank een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend, waarna een voorlopig getuigenverhoor is gehouden.  
     
     
       3.24. 
       
        [A] Beheer heeft na daartoe verleend verlof van de voorzieningenrechter in deze rechtbank op 28 december 2012 conservatoir beslag gelegd ten laste van Handelsonderneming [A] onder zes derden ter verzekering van het volgens haar door Handelsonderneming [A] verschuldigde management fee uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
       in de zaak 13-60 
       
       in conventie 
     
     
       4.1. 
       
        [A] Beheer vordert  samengevat - veroordeling van Handelsonderneming [A] tot betaling van € 91.261,88, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen uit 2012 met nummers eindigend op 151, 172, 189 en 195 en kosten. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [A] Beheer baseert haar vordering op nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 17 juli 2012 tussen [A] Beheer en Handelsonderneming [A]. Handelsonderneming [A] is sinds september 2012 in gebreke met betaling van het verschuldigde management fee. De MSA is niet opzegbaar vóór 1 januari 2013. Haar stellingen zijn gelijkluidend aan het verweer dat de heer en mevrouw [A] mede voeren in de zaak 13-478.      
     
     
       4.3. 
       Handelsonderneming [A] voert verweer, welk verweer gelijkluidend is aan de  stellingen die zij ten grondslag legt aan haar vorderingen in reconventie en aan de stellingen die SIG ten grondslag legt aan haar vorderingen in de zaak 13-478.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.4. 
       Handelsonderneming [A] vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat: i) [A] Beheer tekort is geschoten in de nakoming van contractuele verplichtingen en  ii) [A] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens Handelsonderneming [A] en op grond van het gevorderde achter i) en ii) jegens haar schadeplichtig is,  en veroordeling van [A] Beheer tot:  iii) vergoeding van de door Handelsonderneming [A] als gevolg van toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen geleden schade, op te maken bij staat,  iv) betaling van € 50.000,-- boete aan Handelsonderneming [A] wegens het niet terugbrengen van de aan Handelsonderneming [A] in eigendom behorende computer van het merk Lacer, ter vermeerderen met een bedrag van € 1.000,-- voor iedere dag na 23 oktober 2012, dat [A] Beheer in gebreke is gebleven deze terug te bezorgen, zulks evenwel gedeeltelijk voorwaardelijk, namelijk voor zover het beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd,  v) terugbezorging van genoemde computer,  vi) opheffing van de gelegde derdenbeslagen binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis,  vii) op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag dat [A] Beheer nalaat tijdig aan de veroordelingen te voldoen, vermeerderd met rente en kosten.  
     
     
       4.5. 
       Handelsonderneming [A] legt aan haar vorderingen ten grondslag tekortschieten van [A] Beheer en daarmee van de heer en mevrouw [A] in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de MSA. Handelsonderneming [A] beroept zich mede op het bepaalde in artikel 2:9 BW en voor zover nodig op het bepaalde in artikel 2:11 BW. Daarnaast stelt Handelsonderneming [A] dat sprake is van onrechtmatig handelen van [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] doordat goederen zijn verduisterd, gewerkt is met fictieve facturen, onjuiste marges zijn gehanteerd, BTW en loonbelasting niet zijn afgedragen en de aan Handelsonderneming [A] toebehorende apparatuur (de computer van het merk Lacer waarop met het KING-programma gewerkt werd) niet is geretourneerd. Zij stelt de MSA rechtsgeldig te hebben beëindigd per 31 oktober 2012 en beroept zich wat betreft de openstaande facturen voor de maanden september en oktober op verrekening met de schade die zij heeft geleden. Zij verwijst ter nadere onderbouwing van haar vorderingen naar de conclusies in het rapport van [bedrijfsrecherche] en de boeteclausule in artikel 9 van de MSA.   
       
     
     
       4.6. 
       
        [A] Beheer voert gemotiveerd verweer, welk verweer gelijkluidend is aan haar verweer in de zaak met nummer 13-478. Zij stelt dat van tekortschieten geen sprake is geweest, althans dat dit tekortschieten haar niet kan worden toegerekend, waarbij zij zich beroept op het bepaalde in artikel 2.4 van de MSA. Voorts bestrijdt zij dat Handelsonderneming [A] schade heeft geleden.    
       
       
         
           in de zaak 13-478 
         
       
     
     
       4.7. 
       De vorderingen van SIG zijn - nadat de zaak conform daartoe strekkende vordering ter rolle gevoegd is met de zaak 13-60 - gelijkluidend aan die in de zaak 13-60 in reconventie met dien verstande dat deze vorderingen jegens de heer en mevrouw [A] zijn ingesteld en niet jegens Handelsonderneming [A]. 
       
     
     
       4.8. 
       De heer en mevrouw [A] voeren gemotiveerd verweer. Dit verweer is gelijkluidend aan het verweer van Handelsonderneming [A] in de zaak 13-60 in reconventie.  
       
       
         
           in de zaken 13-60 en 13-478  
           
           
         
       
     
     
       4.9. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     in de zaak 13-60 
     
       5.1. 
       
         De rechtbank zal eerst de vorderingen in reconventie en vervolgens die in conventie beoordelen.    
         
           
           
           vorderingen in reconventie 
         
         
           Status van het rapport van [bedrijfsrecherche] en de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor   
         
       
     
     
       5.2. 
       Handelsonderneming [A] heeft haar vorderingen in reconventie onderbouwd met het rapport van [bedrijfsrecherche] en de verklaringen van getuigen die op haar verzoek in het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord. In geschil zijn de inhoud en de conclusies van het rapport. [A] Beheer stelt zich op het standpunt dat het rapport van [bedrijfsrecherche] buiten beschouwing moet worden gelaten. Het onderzoek is volgens haar onzorgvuldig en op schadelijke wijze verricht. Voorts bestrijdt zij dat het rapport, voor zover Handelsonderneming [A] zich daarop baseert, en de getuigenverklaringen kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen van Handelsonderneming [A]. Zij heeft verzocht om Handelsonderneming [A] te bevelen de boeken open te leggen en aangeboden tegenbewijs te leveren tegen het rapport van [bedrijfsrecherche] door onderzoek in de administratie van Handelsonderneming [A] en het door Handelsonderneming [A] gestelde verlies als gevolg van de handelwijze van [A] Beheer. De rechtbank overweegt als volgt. 
     
     
       5.3. 
       Het rapport van [bedrijfsrecherche] is gebaseerd op onderzoek door middel van het houden van interviews, onderzoek in de administratie van Handelsonderneming [A] en het raadplegen van openbare bronnen (handelsregister van de KvK). Handelsonderneming [A] heeft in vervolg op de voorlopige bevindingen van [bedrijfsrecherche] verzocht om een voorlopig getuigenverhoor, waarbij [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] als belanghebbenden zijn opgeroepen en verschenen. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor zijn de heer en mevrouw [A], de heren [P] en [R] en mevrouw [S] (medewerkers bij Handelsonderneming [A]), alsmede de heren [M] en [T] (ondernemers) als getuigen gehoord. In contra-enquête hebben [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] de heer [Q] (voormalig medewerker bij Handelsonderneming [A]) als getuige gehoord. Het voorlopig getuigenverhoor is gehouden nadat de zaak 13-60 is ingeleid en Handelsonderneming [A] voor antwoord heeft geconcludeerd en een eis in reconventie heeft ingesteld. [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] waren ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor bekend met de inhoud van het rapport van [bedrijfsrecherche], behoudens hoofdstuk 4 betreffende de gevoerde gesprekken en de bij dit hoofdstuk behorende bijlagen. Handelsonderneming [A] heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen de verklaringen van getuigen die in enquête zijn gehoord en  hoofdstuk 4 van het rapport in het geding gebracht. De rechtbank heeft de verklaring van de getuige die in contra-enquête is gehoord aan het griffiedossier toegevoegd (zie hiervoor achter 1.4).   
     
     
       5.4. 
       De rechtbank stelt voorop dat zowel het rapport van [bedrijfsrecherche] als de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor, materiaal vormt waarmee, voor zover nodig, de door partijen gestelde feiten kunnen worden bewezen en tegenbewijs kan worden geleverd. Nu alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig zijn geweest, hebben de getuigenverklaringen in dat verhoor op grond van het bepaalde in artikel 192 Rv dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in de onderhavige (hoofd)procedure zijn afgelegd. In de waardering van het aangedragen bewijs is de rechtbank vrij.  
     
     
       5.5. 
       De rechtbank verwerpt de stelling van [A] Beheer dat geen acht moet worden geslagen op het rapport van [bedrijfsrecherche]. [A] Beheer heeft haar verweer onderbouwd met een beroep op de e-mails van [M] en de eigenaar van Afium Bouw & Bouwmaterialen B.V.. [M] is als getuige gehoord, terwijl [N] van Afium Bouw & Bouwmaterialen niet betrokken wilde worden in het onderzoek van [bedrijfsrecherche]. [bedrijfsrecherche] heeft het moeten doen met een verklaring van een medewerker, tevens de vader van Yilmaz. [A] Beheer heeft ook nog betoogd dat onzorgvuldig onderzoek is verricht doordat [M], anders dan in het rapport van [bedrijfsrecherche] is vermeld, wel is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De rechtbank passeert dit betoog nu uit de door [A] Beheer overgelegde print van de website van de KvK niet blijkt sinds wanneer [M], na het faillissement van zijn bedrijf, weer is ingeschreven en dit nummer in ieder geval een ander nummer is dan het nummer dat [A] Beheer heeft gebruikt bij haar transacties met [M]. Verder overweegt de rechtbank dat een voorlopig getuigenverhoor er mede toe strekt om de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen procedure, maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, en dat dit in gelijke mate geldt voor de wederpartij die in het voorlopig getuigenverhoor is verschenen en daarin op grond van art. 189 in verbinding met art. 168 Rv recht heeft op het leveren van tegenbewijs. Het bewijsthema in het voorlopig getuigenverhoor had betrekking op dezelfde feiten als die in de onderhavige procedure door Handelsonderneming [A] ter onderbouwing van haar vorderingen in reconventie zijn gesteld. [A] Beheer heeft derhalve de mogelijkheid gehad om in dat verband getuigen in contra-enquête te horen met als doel het door Handelsonderneming [A] geleverde bewijs te ontzenuwen. Dat [A] Beheer en de heer en mevrouw [A] mogelijk niet exact hebben geweten met wie door [bedrijfsrecherche] gesprekken zijn gevoerd en dat zij niet bekend waren met de inhoud van die gesprekken ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor, acht de rechtbank onvoldoende om het rapport buiten beschouwing te laten. Voor zover [A] Beheer personen heeft geïnterviewd, die tevens als getuige zijn gehoord, zal de rechtbank bij haar beoordeling alleen acht slaan op de verklaringen van die personen als getuige (behoudens in het geval van de heer en mevrouw [A] zelf, nu [A] Beheer die gespreksverslagen van [bedrijfsrecherche] in het geding heeft gebracht). Op het verzoek van [bedrijfsrecherche] om Handelsonderneming [A] te bevelen de boeken open te leggen en het aanbod tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs tegen het rapport van [bedrijfsrecherche] door onderzoek in de administratie van Handelsonderneming [A] en het door Handelsonderneming [A] gestelde verlies als gevolg van de handelwijze van [A] Beheer komt de rechtbank hierna terug.  
       
       
         
           Tekortkoming [A] Beheer? 
         
       
     
     
       5.6. 
       Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [A] Beheer tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de MSA jegens Handelsonderneming [A] (thans SIG Stukadoorsspecialist geheten) en uit dien hoofde jegens Handelsonderneming [A] schadeplichtig is. Handelsonderneming [A] beroept zich op het bepaalde in artikel 2.4 in samenhang bezien met artikel 2.1 van de MSA en op het bepaalde in de artikelen 10.3 sub a en h van de MSA. Gelet hierop dient getoetst te worden of sprake is van schending van de op de heer en mevrouw [A] rustende verplichtingen om de door hen te verrichten werkzaamheden, waaronder het dagelijkse management, “ properly, faithfully and to the best of its abilities in a manner that is in the best interest of the Company ” uit te voeren. Tevens dient te worden getoetst of sprake is geweest van een situatie waarin [A] Beheer of de heer en mevrouw [A] schade hebben toegebracht aan Handelsonderneming [A] in de in artikel 10.3 sub h van de MSA bedoelde zin, namelijk een situatie waarin “ the (..) Management B.V. or the managers engages in conduct or activities materially damaging the good will or public standing of the company or any of its affiliated companies”.  Het is aan Handelsonderneming [A] om die feiten te stellen die meebrengen dat [A] Beheer tekort is geschoten in de nakoming van de MSA en deze feiten - voor zover deze door [A] c.s. gemotiveerd worden betwist - te bewijzen.   
       
       
         
           Gestelde feiten 
         
       
     
     
       5.7. 
       Het feitencomplex dat Handelsonderneming [A] ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat [A] Beheer tekort is geschoten in de nakoming van de MSA en jegens haar schadeplichtig is, is ontleend aan het rapport van [bedrijfsrecherche]. Die feiten hebben - samengevat - betrekking op de volgende thema’s.  
       
       a.  a) Het plaatsvinden van zwarte verkopen het zwart uitbetalen van loon. Medewerkers van Handelsonderneming [A] (filiaal Gouda) hebben volgens Handelsonderneming [A] verklaard dat er structureel zwarte verkoop heeft plaatsgevonden. Die vond plaats via een stand-alone-computer die speciaal voor de zwarte verkoop op de verkoopbalie in de winkel was geplaatst. De medewerkers hebben verklaard dat deze computer in de zomer van 2012 door de heer [A] is verwijderd. Zeven medewerkers hebben verklaard contante loonbetalingen te hebben ontvangen die niet op de loonstroken voorkwamen.  
       
         b) De feitelijke constateringen van [bedrijfsrecherche] met betrekking tot de wijze waarop [A] Beheer de administratie van Handelsonderneming [A] heeft gevoerd. Handelsonderneming [A] stelt dat er op grote schaal goederen zijn gecrediteerd op verkoopfacturen, soms meer dan 50% van de gewone verkopen. Daarnaast stelt zij dat sprake is geweest van spookklanten. Zij stelt dat één van de grootste klanten van Handelsonderneming [A] (Yuvam) ontkent zaken te hebben gedaan met Handelsonderneming [A] sinds 2007, terwijl deze volgens de administratie na 2007 voor € 127.555,56 zou hebben ingekocht en vervolgens voor € 94.698,49 goederen zou hebben geretourneerd. Verder zijn er volgens Handelsonderneming [A] branchevreemde producten in- en verkocht en is voor ruim € 7,5 ton aan branchevreemdeproducten door Handelsonderneming [A] ingekocht bij [M] autospuiterij, waarop een totaal verlies zou zijn geleden van ruim € 231.000,--. Ten slotte is er volgens Handelsonderneming [A] sprake van veel en kostbare inventarisatieverschillen en zijn er grote margeverschillen geconstateerd. 
       
         
         
         c) Het verdwijnen van de computer van het merk Lacer met het zogenoemde “KING”-softwaresysteem uit de bedrijfsruimte van Handelsonderneming [A] in Gouda.  Handelsonderneming [A] stelt dat de heer en mevrouw [A] deze computer niet hebben terugbezorgd en dat medewerkers hebben verklaard dat deze computer door de heer [A] is verwijderd.     
       
       
         
           Ad a)  
         
       
     
     
       5.8. 
       
        [A] Beheer bestrijdt dat sprake is geweest van zwarte verkopen en het zwart uitbetalen van loon. Er zijn immer goede, c.q. acceptabele bedrijfsresultaten geboekt. Zowel de inkoop, de verkoop als de winst is zichtbaar in de boeken. De heer en mevrouw [A] is niets bekend omtrent zwarte verkopen, ook [P] en [Q] hebben verklaard niets omtrent zwarte verkopen te weten. Verkopen zijn altijd met een BTW-factuur afgerekend en via de kassa (in de administratie) verwerkt. De verklaringen van [R] en [S] zijn ongeloofwaardig, het lijkt er sterk op dat zij bij het verduisteren van goederen binnen Handelsonderneming [A] betrokken zijn geweest. Van het zwart uitbetalen van salarissen is volgens [A] Beheer evenmin sprake geweest. Overwerk werd vergoed door middel van de zogenoemde “tijd voor tijd”-regel en om werknemers te enthousiasmeren werden, indien daartoe aanleiding bestond, extra werkzaamheden vergoed met een afdracht uit de fooienpot.  
       
     
     
       5.9. 
       De rechtbank stelt vast dat [R] als getuige onder meer heeft verklaard: “ Ik werk dus sinds 2010 in Nieuwegein met één collega. Wij doen daar ook balieverkoop. Er kan betaald worden op rekening, contant en per pin. Sommige klanten wilden wel een bon of niet. Ik bedoel daarmee dat sommige klanten wel de BTW wilden en de anderen niet. Dit kun je zwarte betalingen noemen. Wij deden die betalingen op één grote hoop in een enveloppe. Deze enveloppe werd wekelijks door de heer [A] opgehaald en meegenomen naar Gouda, Het ging om bedragen van zo’n € 100 tot € 800 per week. In Nieuwegein werd gewerkt met een stand alone computer. Dat is die computer waarop het KING-systeem nog werkte. Op die computer werden de aankopen zonder bon geadministreerd. Op uw vraag welke klanten zonder bon wilden betalen, merk ik op dat dat dat niet precies weet. Dat was verschillend. De zwarte verkopen in Nieuwegein vinden sinds ongeveer 8 à 9 maanden niet meer plaats. Ook in Gouda werd op dezelfde manier gewerkt. In november 2012 is de stand alone weggehaald door de heer [A]. Dat viel volgens mij samen met het vertrek van de heer [A]. Toen ik in Gouda werkte, was daar ook een fooienpot. Er werden toen veel hoge bedragen gegeven. Dat hield ook verband met de economische tijden toen. (…) Ik weet niet wat er met de zwarte omzet gebeurde (…). Het is de heer [A] die bij zijn vertrek mij, in aanwezigheid van mijn collega [U], opdracht heeft gegeven te stoppen met de zwarte verkoop.  ” [R] is tot 2010 werkzaam geweest in Gouda, laatstelijk als baliemedewerker en is vervolgens vestigingsmanager geworden in Nieuwegein. [S] (administratief medewerker) heeft voorts verklaard: “ Klanten betaalden contant of per pin. Als de klant contant betaalde, en er werd een factuur uitgedraaid, dan stond daar ook de BTW op. Er werd ook wel eens betaald zonder factuur. Ik weet niet precies hoe vaak, ik zat namelijk vooral op kantoor. Ik stond ook wel eens achter de verkoopbalie. Als er contant betaald werd, dan ging het geld in de kassa en vervolgens in de kluis. Ik weet niet wat er vervolgens mee gebeurde. Soms zat er veel geld in de kluis. Ik weet niet hoeveel precies. De kluis werd beheerd door de heer en mevrouw [A] en de heer [Q].(…) De betalingen zonder bon vonden volgens mij ook in Nieuwegein en Barendrecht plaats. Het is tijdens de vakantie van de heer en mevrouw [A] wel voorgekomen dat ik geld naar de kluis moest brengen. Dat kon soms € 5000,-, soms € 6.000,- zijn. ” Uit voormelde getuigenverklaringen blijkt derhalve dat zwarte verkoop - verkoop zonder bon, althans zonder dat btw in rekening werd gebracht - in het bedrijf plaatsvond. Deze verklaringen worden ondersteund door de mededelingen die medewerkers in hun gesprekken met [bedrijfsrecherche] hebben gedaan. De heer [V] (baliemedewerker) heeft in een eerste gesprek verklaard: “ U vraagt mij of er wel eens zaken werden verkocht waar geen bon voor gemaakt hoefde te worden. Daar kan ik geen ja en geen nee op zeggen. Het zijn allemaal vriendjes onder elkaar.”  In een tweede gesprek heeft hij verklaard:  “Ik weet nu waar jullie naar toe willen, naar het kleine computertje. De zwarte handel. Ik heb daar in het eerste gesprek niet over verteld omdat ik bang was voor de reactie van [I] [A]. Er stond een stand-alone computer op de balie met daarop de oude King software voor de zwarte handel. Alles wat op deze computer werd aangeslagen gebeurde zwart. Op een gegeven moment is [A] overgegaan op een nieuwe versie van King, meer Windowsachtig. De oude computer voor de zwarte handel draaide toen door op het oude DOS systeem. Van Tilburg tot Friesland wist men van die computer af. Je ging ervan uit dat de particulier die kwam ervan wist want die gingen altijd direct bij die computer staan. Het geld dat wij met de zwarte verkopen ontvingen, ging gewoon de kassa in en [A] nam dat geld dan uit de kassa. Die computer is van de balie weggehaald op het moment dat [A] en [B] te horen kregen dat zij weg moesten bij [A]. Die computer staat niet meer in dit pand. De mensen die kwamen kopen zeiden er altijd bij: ‘Geen btw’. Dan vraag je niets meer. Het ging meestal om dezelfde klanten. ”     
       
     
     
       5.10. 
       De rechtbank volgt [A] Beheer niet in haar stelling dat de verklaringen van [R] en [S] ongeloofwaardig moeten worden geacht. [A] Beheer heeft haar suggestie dat zij betrokken zijn geweest bij verduistering, c.q. diefstal niet anders onderbouwd dan met een verwijzing naar de omstandigheid dat [S] bevriend is met een wegens diefstal ontslagen medewerker, [W]. Tegenover de verklaringen van [R] en [S], ondersteund door die van [V], leggen de verklaringen van de heer en mevrouw [A], inhoudende dat géén sprake is geweest van zwarte verkoop naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gewicht in de schaal. Dit geldt tevens voor de verklaring van [Q] als getuige. Weliswaar heeft hij verklaard : “ In mijn situatie werd er altijd een bon gemaakt van de bestellingen die werden gedaan. ”, maar blijkens zijn verklaring is zwarte verkoop niet uitgesloten: “ Misschien dat dat anders was bij de jongens aan de balie. Ik zie niet alles. ” Bovendien impliceert het bestaan van een bon niet dat steeds btw betaald is over de verkochte producten. Voorts acht de rechtbank de omstandigheid dat blijkens de getuigenverklaringen en het rapport van [bedrijfsrecherche] niet iedere medewerker wist of sprake was van zwarte verkoop (zoals [P] (baliemedewerker), die als getuige heeft verklaard “ Ik weet niet van zwarte verkoop bij [A] (…) ”) een onvoldoende contra-indicatie.   
       
     
     
       5.11. 
       De rechtbank acht op grond van het vorenstaande de door Handelsonderneming [A] gestelde zwarte verkoop voorshands bewezen. [A] Beheer zal in de gelegenheid worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten door het leveren van tegenbewijs zoals hierna onder het kopje “ tegenbewijs ” wordt overwogen en in het dictum van dit vonnis beslist.      
       
     
     
       5.12. 
       Met betrekking tot de door Handelsonderneming [A] gestelde zwarte uitbetaling van loon overweegt de rechtbank als volgt. Diverse medewerkers hebben verklaard, in het kader van zowel het voorlopig getuigenverhoor als het onderzoek van [bedrijfsrecherche], dat sprake is geweest van het zwart uitbetalen van loon, althans van het contant uitbetalen van loon. [P] heeft als getuige verklaard: “ Ik krijg af en toe zwart uitbetaald, als ik overwerk heb verricht. Aan het einde van de dag krijg ik dan € 50 of € 70 extra. Ik zou zeggen dat dat één a twee keer per week gebeurt  (…). ” [S] heeft als getuige verklaard: “ Ik ben bekend met het betalen van zwart loon. Als ik op zaterdag werkte, dan kreeg ik de donderdag ervoor een vast bedrag van €70. Dit bedrag werd uitbetaald door de heer of mevrouw [A] of de heer [Q]. ” In het kader van het onderzoek van [bedrijfsrecherche] heeft [V] verklaard: “ Ik kreeg iedere maand € 200,-- van [A] . Dat kreeg ik zo, contant dus. Dat bedrag stond niet op mijn loonstrook. Dat krijgen we sinds een tijdje niet meer. ” De heer [X] (algemeen medewerker) heeft in dat verband verklaard: “ Ik weet dat met de salarissen niet alles via de legale weg ging. Als ik op zaterdag werkte, kreeg ik contant betaald. Dat geld moet natuurlijk ergens vandaan komen. [A] of [B] betaalden altijd uit. Dat medewerkers voor de zaterdagen zwart uitbetaald kregen was gebruikelijk ” en de heer [Y] (vestigingsleider te Barendrecht) “ Toen ik nog in Gouda werkte kreeg ik nog wel eens een extraatje. Dan kon je overwerken voor € 10,- per uur. Dat werd contant uitbetaald door [A] . ” Ten slotte heeft de heer [Z] (inkoper) verklaard: “ Ik kreeg iedere maand ongeveer € 150,-- cash uitbetaald voor het werken op zaterdagen. Dit bedrag stond niet op mijn loonstrook. Dat geld kwam niet, zoals u vraagt, uit de fooienpot. Dat geld uit de fooienpot werd apart opgespaard en daar gingen we dan iets leuks mee doen. Het geld dat ik contant kreeg voor de zaterdagen kwam niet uit de fooienpot. Ik kreeg dat geld altijd van [A] . ” [Q] heeft als getuige verklaard “ Ik hield niet precies bij hoeveel er werd overgewerkt. [B] schreef het wel op. Op zaterdagen was ik er niet. Het was afhankelijk van het gedrag van de jongens hoeveel ze uitbetaald kregen voor overwerk en werk op zaterdag. Dit kon € 70,-- tot € 80,-- bedragen of ook € 20,-- of helemaal niks. Dit hing ervan af of zij gedurende de week netjes op tijd waren. Dan hadden ze wat goed te maken. Meestal betaalde ik uit op donderdag of vrijdag, mede afhankelijk van de aanwezigheid van de betreffende werknemer.(…) ”  
       
     
     
       5.13. 
       Anders dan [A] Beheer heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat voormelde contante betalingen als loonbetalingen moeten worden gekwalificeerd. Blijkens de verklaringen werden medewerkers contant betaald voor het verrichten van overwerk en/of werken op zaterdag. Deze betalingen vonden plaats naast de maandelijkse salarisbetalingen. Voor zover de contante betalingen als “stimulans” voor de medewerkers moeten worden beschouwd, zoals de heer en mevrouw [A] stellen, is kennelijk sprake geweest van een door de werkgever verstrekte gratificatie zonder dat daarop door de werknemer aanspraak kon worden gemaakt. Dergelijke gratificaties betreffen loon waarover belasting moet worden afgedragen. Deze dienen in de administratie te zijn verantwoord. Of sprake was van een zogenoemde “tijd voor tijd”-regeling, zoals de heer en mevrouw [A] als getuigen hebben verklaard, doet naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake. Alsdan is immers geen sprake van uitbetaling van overwerk in geld, maar in tijd. Een dergelijke regeling kan de contante betalingen naast de maandelijkse salarisbetalingen aan medewerkers dan ook niet verklaren. Voor zover [A] Beheer heeft gesteld dat extra werkzaamheden van medewerkers werden vergoed met een afdracht uit de zogenoemde “fooienpot”, overweegt de rechtbank dat daaruit eveneens volgt dat sprake was van het zwart uitbetalen van loon. Aan de orde was immers een (extra) beloning voor verrichte (extra) werkzaamheden. Ook deze afdrachten uit de fooienpot voor verrichte extra werkzaamheden dienen als loon te worden gekwalificeerd en te worden geadministreerd.  
     
     
       5.14. 
       Gelet op voormelde verklaringen en nu Handelsonderneming [A] in de administratie geen loonbetalingen heeft aangetroffen die betrekking hebben gehad op overwerk acht de rechtbank tevens voorshands bewezen dat sprake is geweest van het zwart uitbetalen van loon. [A] Beheer zal ook op dit [P] in de gelegenheid worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten door het leveren van tegenbewijs zoals hierna onder het kopje “ tegenbewijs ” wordt overwogen en in het dictum van dit vonnis beslist.      
       
       
         
           Ad b)  
         
       
     
     
       5.15. 
       Naar aanleiding van de feitelijke constateringen van [bedrijfsrecherche] met betrekking tot de wijze waarop [A] Beheer de administratie van Handelsonderneming [A] heeft gevoerd, voor zover Handelsonderneming [A] zich hierop beroept, overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is, zoals uit het administratief onderzoek van [bedrijfsrecherche] naar voren is gekomen, dat verkoopfacturen werden gecrediteerd, hetzij omdat producten werden geretourneerd door klanten (“negatieve verkopen”), hetzij omdat sprake was van zogenoemde “ruilhandel”, inhoudende dat bij verkoop van producten aan een bepaalde klant gelijktijdig bij die klant producten werden ingekocht, waarvan de aankoopprijs in mindering werd gebracht op de verkoopfactuur. [A] Beheer ontkent ook niet de mate waarin verkoopfacturen zijn gecrediteerd. Evenmin is in geschil dat sprake is geweest van de in- en verkoop van branchevreemde producten zoals fietsen, noch dat branchevreemde producten, zoals tuinbuizen, zijn ingekocht bij [M] Autospuiter. [A] Beheer stelt ook dat het kan kloppen dat over een periode van circa vijf jaar voor een bedrag van € 7,5 ton aan branchevreemde producten bij [M] heeft ingekocht. Ten slotte is niet in geschil dat sprake is geweest van marge- en inventarisatieverschillen. De rechtbank neemt derhalve deze feiten als vaststaand aan.   
       
     
     
       5.16. 
       
        [A] Beheer bestrijdt wel dat sprake is geweest van spookklanten. [A] Beheer heeft gesteld dat het haar verbaast dat de heer Bekdur van Yuvam Bouwmaterialen heeft verklaard sinds 2008 geen bouwmaterialen meer in te kopen bij SIG, in welk verband zij verwijst naar de verklaring van [P] als getuige. Volgens [A] Beheer zou het voorts kunnen zijn dat klanten producten hebben ingekocht op een verkoopfactuur ten name van een andere klant om te profiteren van de door die andere klant verkregen (aanzienlijke) kortingen op de verkoopprijs. Nu blijkens het rapport van [bedrijfsrecherche] de registeraccountant van Yuvam heeft verklaard dat de facturen van [A] aan Yuvam, geadresseerd aan de Radarstraat in Den Haag, over de periode 1 juli 2011 tot en met 31 juli 2012 niet voorkomen in de administratie van Yuvam en dat de transacties onbekend zijn, gaat de rechtbank er voorshands vanuit dat die transacties met Yuvam niet daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Dit temeer nu Yuvam sinds 2007 is verhuisd naar de Industrieweg te Rotterdam. Bij gebrek aan medewerking van de eigenaar van Afium Bouw- en Bouwmaterialen beheer B.V. aan het onderzoek van [bedrijfsrecherche], terwijl Afium niet op verzoek van [A] Beheer als getuige in contra-enquête is gehoord, gaat de rechtbank tevens voor bij aan de, niet onderbouwde, betwisting van [A] Beheer van de verklaring van de heer [O], vader van de eigenaar van het bedrijf, tegenover [bedrijfsrecherche], onder meer inhoudende dat Afium geen fietsen aan [A] Beheer heeft verkocht. Gelet op het vorenstaande kan er niet, althans niet zonder tegenbewijs, vanuit worden gegaan dat de producten zoals vermeld op de verkoopfacturen ten name van de betreffende klanten daadwerkelijk aan die klanten zijn verkocht en dat daarvoor door die klanten is betaald.      
     
     
       5.17. 
       
         Gelet op het vorenstaande gaat de rechtbank voorshands uit van de juistheid van de feitelijke constateringen van [bedrijfsrecherche] in de wijze waarop [A] Beheer de administratie van Handelsonderneming [A] heeft gevoerd. [A] Beheer zal ook op dit [P] in de gelegenheid worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten door het leveren van tegenbewijs zoals hierna onder het kopje “ tegenbewijs ” wordt overwogen en in het dictum van dit vonnis beslist.      
         
           
           Ad c) 
           5.18.	Niet in geschil is dat de computer van het merk Lacer (waarop met het KING Programma werd gewerkt) niet door de heer en mevrouw [A] is terugbezorgd, zodat de rechtbank dit feit als vaststaand aanneemt. [A] Beheer bestrijdt dat de heer [A] die computer uit de bedrijfsruimte van Handelsonderneming [A] in Gouda heeft verwijderd (en ook dat zij die niet uit Nieuwegein heeft verwijderd, voor zover Handelsonderneming [A] die stelling mede bedoelt te betrekken). De rechtbank overweegt dat alleen [R] als getuige heeft verklaard: “ In november 2012 is de stand alone weggehaald door de heer [A].”  De heer [A] heeft als getuige verklaard: “ Ik heb vlak voor mijn vertrek, ik denk in juli 2012, de stand alone bij de andere oude computers gezet. Hij staat er nog en aan de harde schijf is niets gedaan. ” [P] heeft als getuige verklaard: “ Volgens mij heb ik [A] sinds vorig jaar, na de bouwvak, niet meer gezien. Voor zijn vertrek is de computer met het oude systeem door [I] weggehaald. ” [Q] heeft als getuige over de computer in Gouda verklaard: “ Ik denk dat wij in december 2011 de oude computer hebben weggehaald. Ik weet niet precies wie dat gedaan heeft. Dat kunnen een aantal jongens geweest zijn, maar ook [A] of ik. De computer staat nu in het fax/rommelhok. Dat heb ik zelf gezien. ” Over de computer in Nieuwegein heeft [Q] verklaard: “ Hij  [[U], filiaal Nieuwegein, rb]  heeft mij verteld dat de stand-alone-computer in Nieuwegein ook is weggehaald. Ik zit te denken wanneer dat geweest is, dat moet veel later geweest zijn dan toen [B], [A] en ik vertrokken waren. Het moet wel [L] zijn geweest die die computer heeft weggehaald  (…)”. Uit geen van de getuigenverklaringen en evenmin uit de verklaringen die andere medewerkers in het kader van het onderzoek van [bedrijfsrecherche] hebben afgelegd, blijkt dat de heer [A] de computer(s) voor zijn vertrek uit de bedrijfsruimte(n) verwijderd heeft. Het enkele vermoeden dat de heer [A] de computer uit de bedrijfsruimte(n) heeft verwijderd, acht de rechtbank onvoldoende. Dit kan derhalve niet als vaststaand door de rechtbank worden aangenomen.  
         
           
           
           Tegenbewijs  
           5.19.	[A] Beheer heeft aangeboden tegenbewijs te leveren tegen het rapport van [bedrijfsrecherche]. Zij heeft gevraagd om inzage in de administratie van Handelsonderneming [A] en om in de gelegenheid te worden gesteld (door een deskundige) onderzoek te doen verrichten. Voor zover nodig dient de rechtbank, aldus [A] Beheer, Handelsonderneming [A] de openlegging te bevelen van haar boekhouding, zodat [A] Beheer in staat wordt gesteld de daarin vervatte beschuldigingen te weerspreken. Meer specifiek wenst [A] Beheer inzage in de administratieve bescheiden betreffende in- en verkoop van branchevreemde producten, waaronder de inkoop bij [M], met als doel vaststelling van het gerealiseerde bedrijfsresultaat. De rechtbank zal gelet op dit aanbod [A] Beheer in de gelegenheid stellen (aanvullend) tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van vaststaan van de ad a) en b) gestelde feiten door onderzoek in de administratie van Handelsonderneming [A].  
       
       
     
     
       5.20. 
       Met het oog hierop dient Handelsonderneming [A] op daartoe strekkend verzoek [A] Beheer inzage te geven in de aan het onderzoeksrapport van [bedrijfsrecherche] ten grondslag liggende gegevens en in die boeken, geschriften en bescheiden die Handelsonderneming [A] ingevolge de wet moet houden die betrekking hebben op de boekjaren 2011 en 2012. De rechtbank gaat er in dit verband mede vanuit dat Handelsonderneming [A] de beschikking over bankafschriften (in verband met de verantwoording van de contante betalingen) verkrijgt. Voor zover nodig beveelt de rechtbank Handelsonderneming [A] tot de openlegging van die boeken, geschriften en bescheiden. Indien en voor zover Handelsonderneming [A] desgevraagd zou weigeren bepaalde andere boeken, bescheiden en geschriften te verstrekken, zal de rechtbank op vordering van [A] Beheer ex artikel 162 Rv afzonderlijk beslissen.    
       
       
         
           Gevolgen al dan niet leveren tegenbewijs 
         
       
     
     
       5.21. 
       Indien en voor zover de bewijsvermoedens ten aanzien van de ad a) of de ad b) gestelde feiten niet worden ontzenuwd, moet naar het oordeel van de rechtbank geconcludeerd worden dat [A] Beheer haar verplichtingen op grond van artikel 2.4 van de MSA heeft geschonden omdat zij haar taken niet heeft vervuld op een manier die “ in the best interest of the Company ” is, zoals artikel 2.4 bepaalt.  
     
     
       5.22. 
       Het zwart verkopen van producten en het zwart betalen van loon (ad a) is in strijd met de wet. Indien en voor zover komt vast te staan dat daarvan sprake is geweest, leiden die feiten naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf tot de conclusie dat [A] Beheer tekort is geschoten in de nakoming van de MSA.  
       
     
     
       5.23. 
       De constateringen van [bedrijfsrecherche] met betrekking tot de wijze waarop de administratie door [A] Beheer werd gevoerd, voor zover Handelsonderneming [A] zich hierop beroept (ad b), leiden naar het oordeel van de rechtbank, indien deze feiten niet door tegenbewijs worden ontkracht, eveneens op zichzelf tot de conclusie dat sprake is van tekortschieten van [A] Beheer in de nakoming van de MSA. De heer en mevrouw [A] stond het, zoals [A] Beheer betoogt, vrij om autonoom invulling te geven aan de diensten, waaronder het dagelijks management van Handelsonderneming [A], die [A] Beheer op grond van de MSA verplicht was te leveren. Die vrijheid laat onverlet dat zij in overeenstemming met de wettelijke verplichtingen van Handelsonderneming [A] en de beleidsrichtlijnen van SIG Benelux diende te opereren. De contractuele norm van artikel 2.4 MSA houdt naar het oordeel van de rechtbank ook in dat [A] Beheer verplicht was tot een zodanige taakuitoefening dat Handelsonderneming [A] niet zou worden blootgesteld dat onaanvaardbare risico’s ter zake van een mogelijke schending van die wettelijke verplichtingen en beleidsrichtlijnen. Een dergelijke taakuitoefening kan niet als in het belang van het bedrijf worden geacht.    
       
     
     
       5.24. 
       De combinatie van het crediteren van verkoopfacturen en het aankopen van branchevreemde producten in de mate waarvan sprake is geweest, een zodanig ruime mogelijkheid om producten te retourneren als uit het rapport van [bedrijfsrecherche] blijkt, het bestaan van de situatie waarin klanten in voorkomend geval - kennelijk - de mogelijkheid hebben om “mee te liften” op de marge van andere klanten door zich voor te doen als vertegenwoordiger, het bestaan van positieve en negatieve voorraadverschillen als door [bedrijfsrecherche] geconstateerd, in het bijzonder in samenhang bezien met de omstandigheid dat de zogenoemde “kleurtoeslagen” en termijnen een substantieel onderdeel vormen van de door [bedrijfsrecherche] geconstateerde positieve voorraadverschillen, terwijl dit geen tastbare producten vormen die kunnen worden geteld, rechtvaardigen, naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat [A] Beheer de contractuele norm van artikel 2.4 MSA heeft geschonden. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank óók als niet komt vast te staan dat sprake is geweest van zwarte verkopen en het zwart uitbetalen van loon. Het voeren van een administratie op een dergelijke wijze is naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met hetgeen Handelsonderneming [A] als onderdeel van een beursgenoteerde onderneming in redelijkheid van [A] Beheer als degene die op grond van de MSA belast was met het dagelijks management en daarmee ook met de administratie kon en mocht verwachten. Daargelaten of de administratie van Handelsonderneming [A] voldeed aan de minimumeisen die het bepaalde in artikel 2:10 BW aan een boekhouding stelt, brengen de door Handelsonderneming [A] gestelde feitelijke constateringen van [bedrijfsrecherche] met betrekking tot de wijze waarop de administratie door [A] Beheer is gevoerd, naar het oordeel van de rechtbank mee dat, alleen al gelet op de aan een dergelijke administratie verbonden mogelijke risico’s van aansprakelijkheid van haar bestuur op grond van het bepaalde in artikel 2:10 BW, [A] Beheer haar taken niet heeft vervuld op een manier die “ in the best interest of the Company ” moet worden geacht.  
       
     
     
       5.25. 
       Op grond van alleen het vaststaande feit dat [A] Beheer de stand-alone- computer uit de bedrijfsruimte in Gouda (en Nieuwegein) niet heeft terugbezorgd (ad c), kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat sprake is van tekortschieten van [A] Beheer wegens schending van artikel 8 van de MSA. De heer en mevrouw [A] is bij brief 28 augustus 2012 voor zover nodig de toegang tot de vestigingen Gouda, Barendrecht en Nieuwegein ontzegd, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de stand-alone-computer(s) reeds voor hun vertrek (onder hun verantwoordelijkheid) zijn verwijderd uit de bedrijfsruimte(n). Van een verplichting van [A] Beheer tot betaling van een boete op grond van artikel 9 MSA is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.         
       
     
     
       5.26. 
       Voor zover [A] Beheer betoogt dat van tekortschieten geen sprake is, verwerpt de rechtbank dat verweer. Volgens [A] Beheer was SIG Nederland B.V. en in ieder geval de heer [E] al geruime tijd op de hoogte van wijze van [A] Beheer waarop salarissen werden uitbetaald en is hiertegen nimmer geprotesteerd. Voorts was SIG Nederland B.V. volgens [A] Beheer al langere tijd bekend met de in- en verkoop van branchevreemde producten en met de zogenoemde “ruilhandel” en zijn margeverschillen ontstaan door administratieve fouten en de werking van het AX-softwaresysteem. De invoer van het AX-systeem heeft ook geleid tot grote voorraadverschillen. Voorts waren er vermoedens van diefstal. De heer [A] heeft ter zake voor zijn vakantie maatregelen getroffen, terwijl hem na de vakantie de toegang tot het bedrijf is ontzegd. Inmiddels is de arbeidsovereenkomst tussen Handelsonderneming [A] en twee werknemers, de heren [W] en [persoon] beëindigd, waarbij Rick op staande voet is ontslagen, wegens verduistering van goederen. Van diefstal, c.q. verduistering door de heer [A] of betrokkenheid daarbij is geen sprake. Er zijn voorheen nooit voorraadverschillen geconstateerd. Ten slotte heeft [A] Beheer aangevoerd dat SIG Nederland B.V. heeft geprobeerd de zogenoemde slob-voorziening te voorkomen. Volgens de SIG-richtlijnen, uitgevaardigd door het in Engeland gevestigde moederbedrijf, moest de voorraad ouder dan een jaar volledig worden afgeschreven en moest het verlies dat als gevolg daarvan zou ontstaan vóór 1 juli 2012 worden genomen. De heer [A] heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het voorstel van de heer [E] om dit te voorkomen omdat hij de voorgestelde handelwijze frauduleus achtte. Dit heeft geleid tot een ernstig geschil tussen de heren [E] en [A], hetgeen volgens [A] Beheer de oorzaak is geweest van het onderhavige geschil. De wens van de heer en mevrouw [A] om op termijn mogelijk concurrerende activiteiten te gaan verrichten, is volgens [A] Beheer aanleiding geweest voor SIG Nederland B.V. om in overleg te gaan over het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst zijn afspraken neergelegd over een aangescherpt concurrentie- en boetebeding, waarmee de dreiging voor SIG Nederland B.V. van de baan was. Deze kwestie kan dus geen aanleiding zijn geweest voor de opdracht aan [bedrijfsrecherche]. Aldus kan - zo begrijpt de  rechtbank [A] Beheer - ook geen sprake zijn van beëindiging van de MSA wegens tekortschieten.     
       
     
     
       5.27. 
       Naar het oordeel van de rechtbank doet aan de conclusie van de rechtbank dat sprake is van tekortschieten van [A] Beheer, indien en voor zover de bewijsvermoedens ten aanzien van de ad a) of b) gestelde feiten niet worden ontkracht, niet af, zoals [A] Beheer stelt en Handelsonderneming [A] niet heeft betwist, dat Handelsonderneming [A] blijkens de afspraken die eind mei 2012 zijn gemaakt op de hoogte was van het bestaan van ruilhandel, en dat zij op de hoogte is geweest van de wijze waarop medewerkers voor hun werkzaamheden werden betaald. Niet is gebleken dat Handelsonderneming [A] al vóór de uitkomsten van het onderzoek van [bedrijfsrecherche] in volle omvang op de hoogte is geweest van alle verschillende aspecten, mede in onderlinge samenhang bezien, betreffende de wijze waarop door [A] Beheer de administratie in het bedrijf werd gevoerd. Het AX-systeem is medio 2011 ingevoerd (mevrouw [A] heeft verklaard: “ De conversie heeft plaatsgevonden op 30 juni 2011, vanaf 1 juli 2011 werkten wij met AX. ”). Met ingang van 1 januari 2012 is [E] als divisiedirecteur (Director Interiors Nederland) begonnen. Weliswaar heeft het AX-systeem blijkens de door [A] Beheer overgelegde emailwisselingen tussen de heer [A] en de financieel directeur van SIG Nederland B.V. tot problemen in onder meer de verwerking van orders en de weergave van marges geleid, [A] Beheer heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat de constateringen van [bedrijfsrecherche] met betrekking tot de wijze van administratie niet aan [A] Beheer zelf te wijten zijn. Van belang in dit verband acht de rechtbank dat het AX-systeem reeds medio 2011 is ingevoerd en dat de e-mails waarin de heer [A] zijn beklag doet over de werking van het systeem eerst uit februari van 2012 dateren. Niet ter zake voor de vraag of [A] Beheer tekort is geschoten in de MSA doet voorts naar het oordeel van de rechtbank of [E] al dan niet geprobeerd heeft de zogenoemde slob-voorziening te voorkomen. De divisiedirecteur heeft kennelijk geprobeerd eventuele nadelige financiële gevolgen van de richtlijnen van het moederbedrijf gezien de grootte van de aanwezige voorraad bij Handelsonderneming [A] te beperken. Overigens is niet gebleken dat [E] met zijn voorstel zelf in strijd heeft gehandeld met de richtlijnen van het moederbedrijf. Ten slotte overweegt de rechtbank dat [A] Beheer niet wordt verweten dat zij concurrerende activiteiten is gaan ondernemen en dat om die reden sprake is geweest van schending van de MSA. Hoewel het de rechtbank bevreemdt dat Handelsonderneming [A] een vaststellingsovereenkomst met [A] Beheer is aangegaan op 19 juli 2012 en het ontbreken van pagina 3 in het overgelegde rapport van [bedrijfsrecherche] doet vermoeden (of in ieder geval de mogelijkheid openlaat) dat de opdracht aan [bedrijfsrecherche] reeds is verleend vóórdat de vaststellingsovereenkomst is ondertekend, laat die omstandigheid onverlet dat op basis van het nadien verrichte onderzoek (van augustus tot oktober 2012) en verschenen rapport van [bedrijfsrecherche] geconcludeerd moet worden dat sprake is van tekortschieten van [A] Beheer.   
       
     
     
       5.28. 
       Vaststaat dat de medewerkers [W] en [persoon] na het vertrek van de heer en mevrouw [A] zijn ontslagen. Namens Handelsonderneming [A] is ter terechtzitting meegedeeld dat [persoon] in februari/maart 2013 op staande voet is ontslagen omdat hij op heterdaad betrapt met bij het afleveren van goederen zonder bon en dat de arbeidsovereenkomst van [W] op basis van een vaststellingsovereenkomst in april/mei 2013 is beëindigd. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de heer en mevrouw [A] niet op de hoogte zijn geweest van of betrokken zijn geweest bij diefstal, c.q. verduistering van goederen door medewerkers van Handelsonderneming [A] staat dit naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan de conclusie dat zij tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de MSA. Indien de bewijsvermoedens ten aanzien van de juistheid van de ad a) of ad b) gestelde feiten niet worden ontkracht, heeft de wijze van bedrijfsvoering door [A] Beheer naar het oordeel van de rechtbank teveel ruimte gelaten voor de mogelijkheid van diefstal c.q. verduistering. De verklaring van de heer [A] dat hij voor zijn vakantie in juli 2012 camara’s heeft opgehangen en een GPS-volgsysteem heeft geïnstalleerd in een vrachtauto, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor een andere conclusie. Voor zover [A] Beheer stelt dat voorheen nooit voorraadverschillen zijn geconstateerd, Handelsonderneming [A] “online” heeft meegekeken met de administratie en dat Deloitte & Touche steeds goedkeurende accountantsverklaringen heeft verleend, merkt de rechtbank op dat [E] eerst sinds januari 2012 als divisiedirecteur is begonnen. Een voorraadtelling had, zoals de heer [A] tegenover [bedrijfsrecherche] heeft verklaard, de afgelopen vier jaar niet plaatsgevonden. Gelet hierop en nu naar het oordeel van de rechtbank voor de hand ligt dat het Handelsonderneming [A] enige tijd heeft gekost om zicht te krijgen op de bedrijfsvoering, verwerpt de rechtbank ook dit verweer van [A] Beheer.            
     
     
       5.29. 
       Het vorenstaande brengt tevens mee dat voor zover [A] Beheer met voormelde verweren mede stelt dat genoemd tekortschieten haar niet kan worden toegerekend, die stelling faalt.  
       
       
         
           Rechtsgeldige opzegging MSA 
           
           5.30.	Naar het oordeel van de rechtbank stond het [A] Beheer vrij om op grond van voormeld tekortschieten dat [A] Beheer kan worden toegerekend de MSA per 31 oktober 2012 op te zeggen. Anders dan [A] Beheer heeft betoogd, staat de vaststellingsovereenkomst daaraan niet in de weg. In artikel 1.1 van die overeenkomst is bepaald dat de bepalingen en verplichtingen die voortvloeien uit de MSA volledig en zonder enige beperking van kracht zijn, tenzij daarvan in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk wordt afgeweken. In de vaststellingsovereenkomst is in artikel 6.3 bepaald dat partijen onherroepelijk afstand doen van hun recht de vaststellingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen. De vaststellingsovereenkomst behelst geen beperking of afwijking van de MSA met betrekking tot de mogelijkheid tot opzegging van de MSA op grond van het bepaalde in artikel 10.3 van de MSA. [A] Beheer heeft de door haar gestelde bedoeling van partijen dat het bepaalde in artikel 1.1 van de vaststellingsovereenkomst slechts betrekking heeft op het in standhouden van de managementverhouding tussen [A] Beheer en Handelsonderneming [A] op grond van de MSA onvoldoende gestaafd met feiten, zodat de rechtbank deze stelling in het licht van de betwisting door Handelsonderneming [A] verwerpt.  
       
       
     
     
       5.31. 
       
         De aard en ernst van de tekortkomingen van [A] Beheer brengen naar het oordeel van de rechtbank voorts mee dat onmiddellijke beëindiging van de MSA op grond van het bepaalde in artikel 10.3 achter h van de MSA gerechtvaardigd was. De omstandigheid dat de heer en mevrouw [A] ten tijde van de ontvangst van de brief, zoals zij stellen, in het buitenland verbleven, komt naar het oordeel van de rechtbank voor hun risico. Gegeven het lopende onderzoek van [bedrijfsrecherche] en hun gesprek met [bedrijfsrecherche] naar aanleiding van de voorlopige bevindingen van [bedrijfsrecherche] had het naar het oordeel van de rechtbank in de rede gelegen dat zij Handelsonderneming [A], althans [bedrijfsrecherche] op de hoogte zouden hebben gesteld van hun verblijf in het buitenland. Overigens verplichtte de MSA Handelsonderneming [A] niet tot het bieden van een gelegenheid van een reactie alvorens tot opzegging over te gaan.  
         
           Schade 
           
           5.32.	[A] Beheer bestrijdt dat Handelsonderneming [A] schade heeft geleden. Zij stelt dat haar bedrijfsvoering gericht was op het genereren van een zo groot mogelijke omzet. De heer en mevrouw [A] hebben gesteld dat zij de klanten immer hebben bediend en behandeld als “Koning met een hoofdletter K”.  Een zo groot mogelijke winst kan, aldus [A] Beheer, worden behaald door middel van een hoge omzet met lage marges, dan wel door een lage omzet met hoge marges. Het ruime beleid om producten te retourneren is volgens [A] Beheer evenmin verliesgevend geweest. Niet gesteld of gebleken is, aldus [A] dat deze producten zich niet in de voorraad hebben bevonden of opnieuw zijn verkocht. Ten slotte bestrijdt [A] Beheer dat de inkoop van branchevreemde producten, in het bijzonder de producten die bij [M] zijn ingekocht, Handelsonderneming [A] schade hebben berokkend.  
       
     
     
       5.33. 
       Handelsonderneming [A] heeft gevorderd een verklaring voor recht dat [A] Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de MSA en jegens Handelsonderneming [A] schadeplichtig is. Indien en voor zover sprake is van tekortschieten van [A] Beheer is de nakoming van haar verplichtingen op grond van de MSA, acht de rechtbank op basis van de alsdan vaststaande feiten (ad a) of ad b)) tevens voldoende aannemelijk dat Handelsonderneming [A] als gevolg van het tekortschieten van [A] Beheer enige schade heeft geleden. Alsdan ligt verwijzing naar de schadestaatprocedure ter begroting van de schade in beginsel in de rede. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van het beroep op verrekening en de vordering van [A] Beheer in conventie, zal de rechtbank Handelsonderneming [A] nadat definitief is beslist over de gestelde aansprakelijkheid van [A] Beheer niettemin in de gelegenheid stellen om de omvang van de schade die zij stelt te hebben geleden, te onderbouwen opdat de schade in de onderhavige procedure kan worden begroot.  
       
       
         
           Verrekening 
         
       
     
     
       5.34. 
       Handelsonderneming [A] stelt de aan [A] Beheer op grond van de vaststellingsovereenkomst verschuldigde managementfee terecht te hebben verrekend met de vorderingen op [A] Beheer, waaronder de vordering ter zake van de schade die zij stelt te hebben geleden. [A] Beheer heeft geen verweer gevoerd met betrekking tot de bevoegdheid van Handelsonderneming [A] tot verrekening van haar schuld aan [A] Beheer uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het tekortschieten van [A] Beheer. De rechtbank neemt die bevoegdheid gelet hierop tot uitgangspunt. Nu de rechtbank van oordeel is dat geen sprake is van tekortschieten van [A] Beheer wegens schending van artikel 8 van de MSA, slaagt het beroep op verrekening van Handelsonderneming [A] in zoverre niet. De rechtbank houdt haar beslissing wat betreft het beroep op verrekening voor het overige aan in afwachting van haar definitieve beslissing met betrekking tot de omvang van de schade.  
       
       
         
           vorderingen in conventie  
           
           
           Nakoming vaststellingsovereenkomst door Handelsonderneming [A] 
         
       
     
     
       5.35. 
       Gegeven de rechtsgeldige beëindiging van de MSA per 31 oktober 2012 door Handelsonderneming [A], faalt de stelling van [A] Beheer dat Handelsonderneming [A] verplicht is tot betaling van de facturen over de maanden november en december 2012. Niet is betwist dat Handelsonderneming [A] gehouden is tot betaling van de facturen over de maanden september en oktober 2012 en de daarover per de vervaldatum van die facturen verschuldigde handelsrente. Handelsonderneming [A] beroept zich, zoals hiervoor is overwogen, op verrekening van de vordering van [A] Beheer op dit [P] met de schade die zij als gevolg van het tekortschieten van [A] Beheer stelt te hebben geleden. De rechtbank houdt haar beslissing met betrekking tot de vorderingen in conventie aan totdat definitief is beslist op de vorderingen in reconventie.  
       
       
         
           de zaak 13-478 
           
           5.36.	De rechtbank stelt vast dat geen sprake is van een contractuele verhouding tussen de heer en mevrouw [A] en SIG. De MSA en de vaststellingsovereenkomst zijn gesloten tussen [A] Beheer en Handelsonderneming [A] (thans SIG). De heer en mevrouw [A] zijn bestuurders en aandeelhouders van [A] Beheer. Zij zijn door [A] Beheer in de hoedanigheid van managers, met als functieomschrijving: “General Managers”, aan Handelsonderneming [A] beschikbaar gesteld om de “Services”, waaronder het voeren van het dagelijks management over de onderneming. Voor zover SIG stelt dat de heer en mevrouw [A] tekort zijn geschoten in de nakoming van de MSA faalt deze stelling. Het bepaalde in artikel 2:11 BW is in het onderhavige geval niet van toepassing aangezien geen sprake is van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon. De heer en mevrouw [A] zijn natuurlijke personen. De vorderingen van SIG in deze zaak stoelen op precies hetzelfde feitencomplex als het feitencomplex dat Handelsonderneming [A] ten grondslag heeft gelegd aan haar verweer in conventie en haar vorderingen in reconventie in de zaak 13-60. De gestelde aansprakelijkheid van de heer en mevrouw [A] in de onderhavige zaak is derhalve gebaseerd op het feitelijk handelen van de heer en mevrouw [A] dat blijkens hetgeen hiervoor met betrekking tot de zaak 13-60 is overwogen voorshands, behoudens door [A] Beheer te leveren tegenbewijs, tot de conclusie heeft geleid dat [A] Beheer tekort is geschoten in de nakoming van de MSA en verplicht is de daardoor door Handelsonderneming [A] geleden schade te vergoeden. Dit feitelijk handelen brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat tevens voorshands, behoudens door de heer en mevrouw [A] te leveren tegenbewijs tegen de gestelde feiten, moet worden geconcludeerd dat de heer en mevrouw [A] in hun hoedanigheid van managers van Handelsonderneming [A] onrechtmatig hebben gehandeld jegens SIG en de daardoor door SIG geleden schade dienen te vergoeden.   
       
     
     
       5.37. 
       De rechtbank zal derhalve de heer en mevrouw [A] eveneens toelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte feiten zoals hiervoor in reconventie weergegeven en iedere verdere beslissing aanhouden.  
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de zaak 13-60 
       
     
     
       6.1. 
       
          	stelt [A] Beheer in de gelegenheid om de voorshands door de rechtbank bewezen geachte feiten, te weten: a)	het plaatsvinden van zwarte verkopen en het zwart uitbetalen van loon;  
         b) 	de feitelijke constateringen van [bedrijfsrecherche] met betrekking tot de wijze waarop [A] Beheer de administratie van Handelsonderneming [A] heeft gevoerd, conform haar aanbod om (aanvullend) tegenbewijs te leveren door onderzoek in de administratie van Handelsonderneming [A], te ontzenuwen 
       
     
     
       6.2. 
       beveelt, voor zover nodig, Handelsonderneming [A] om [A] Beheer inzage te geven in de aan het onderzoeksrapport van [bedrijfsrecherche] ten grondslag liggende gegevens en in die boeken, geschriften en bescheiden die Handelsonderneming [A] ingevolge de wet moet houden die betrekking hebben op de boekjaren 2011 en 2012,  
       
     
     
       6.3. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 februari 2014 opdat [A] Beheer zich kan uitlaten over de inhoud en de verwachte duur van het te onderzoek dat zij wenst te verrichten, 
       
       
         
           in de zaak 13-478 
         
       
     
     
       6.4. 
       
          	stelt de heer en mevrouw [A] in de gelegenheid om de voorshands door de rechtbank bewezen geachte feiten, te weten: a)	het plaatsvinden van zwarte verkopen en het zwart uitbetalen van loon;  
         b) 	de feitelijke constateringen van [bedrijfsrecherche] met betrekking tot de wijze waarop de heer en mevrouw [A] feitelijk de administratie van Handelsonderneming [A] hebben gevoerd, conform haar aanbod om (aanvullend) tegenbewijs te leveren door onderzoek in de administratie van Handelsonderneming [A], te ontzenuwen, 
       
     
     
       6.5. 
       beveelt, voor zover nodig, Handelsonderneming [A] om de heer en mevrouw [A] inzage te geven in de aan het onderzoeksrapport van [bedrijfsrecherche] ten grondslag liggende gegevens en in die boeken, geschriften en bescheiden die Handelsonderneming [A] ingevolge de wet moet houden die betrekking hebben op de boekjaren 2011 en 2012,  
     
     
       6.6. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 februari 2014 opdat de heer en mevrouw [A] zich kunnen uitlaten over de inhoud en de verwachte duur van het te onderzoek dat zij wenst te verrichten, 
       
       
         
           in de zaken 13-60 en 13-478 
         
       
     
     
       6.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2014. 
       
     
   
   
     type: 1772