ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:1383

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:1383 Gerechtshof Amsterdam , 24-04-2018 / 200.207.451/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-04-24

Zaaknummer: 200.207.451/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:1383

---

Opdracht werving en selectie. Totstandkoming overeenkomst. 
         Overnemen werknemer. Overtreding boetebeding? Matiging.

AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.207.451/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/596299 / HA ZA 15-983 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 april 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         JVANH MEDIA B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         SAM RECRUITMENT NETHERLANDS B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.H.B. Wortel te Den Bosch. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna JvanH Media en Sam Recruitment genoemd. 
     
     
     
       JvanH Media is bij dagvaarding van 13 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Sam Recruitment als eiseres en JvanH Media als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 november 2017 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beide aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       JvanH Media heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Sam Recruitment alsnog zal afwijzen met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Sam Recruitment tot terugbetaling aan haar van al hetgeen zij ingevolge het bestreden vonnis heeft betaald, en veroordeling van Sam Recruitment in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
       Sam Recruitment heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van JvanH Media in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente. 
     
     
     
       Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         3.1.1 
         Sam Recruitment exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de werving en selectie van personeel in de vakgebieden sales en marketing. JvanH Media exploiteert een onderneming, Response Concepts, die zich bezig houdt met het adviseren van haar klanten op het gebied van (online)marketing, het genereren en verzamelen van consumentengegevens en het opzetten, adviseren en begeleiden van commerciële telecommunicatieprojecten. 
         
       
       
         3.1.2 
         Begin mei 2014 hebben Sam Recruitment, in de persoon van haar werknemer [A] (hierna: [A] ), en Response Concepts met elkaar gesproken over door Sam Recruitment aan Response Concepts te verlenen diensten. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [A] bij e-mail van 2 mei 2014 aan [B] , CEO van Response Concepts en hierna: [B] , het volgende geschreven: 
         
         
           “Beste [B] & […] , 
         
         
         
           Allereerst wil ik je bedanken voor onze ontmoeting. Ik heb een helder beeld gekregen van jullie bedrijf en tevens van jullie wervingsbehoefte. 
           (…) 
           Wij gaan aan de slag voor de vacature(s) van Country Manager(s). Graag zou ik van jullie een aantal opties voor de eerste ronde gesprekken. Ik adviseer je hiervoor een middag te blocken; zodat je alle kandidaten achter elkaar kan zien en sneller kunt schakelen.” 
         
         
         
           
            [B] heeft [A] bij e-mail van 5 mei 2014 geschreven: 
         
         
         
           “Qua voorwaarden kunnen we echt alleen met 20% akkoord gaan. (…) Als jullie inderdaad de beste zijn dan zal de beloning zijn dat de plaatsing via jullie komt, en niet via de anderen.” 
         
         
         
           
            [A] heeft [B] bij e-mail van 5 mei 2014 teruggeschreven: 
         
         
         
           “Omdat we in deze snel kunnen schakelen denk ik dat we hierover dan ook maar snel de knoop moeten doorhakken. Wervingsfee van 20% is akkoord met in achtneming van de rest van onze standaardvoorwaarden; graag ontvang ik hierop je akkoord zodat ik hiervoor een opdrachtbevestiging kan gaan opmaken.” 
         
         
       
       
         3.1.3 
         Sam Recruitment heeft Response Concepts een opdrachtbevestiging gezonden, met daarbij de door haar gehanteerde algemene voorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden). [A] heeft [B] bij e-mail van 13 mei 2014 het volgende geschreven: 
         
         
           “ Onderwerp : Opdrachtbevestiging 
         
         
         
           (…) 
           Naar aanleiding van ons eerdere gesprek heb ik je onlangs een opdrachtbevestiging gestuurd voor de vacatures van Response Concepts, met het verzoek deze getekend te retourneren. Ik heb echter nog niks ontvangen, wellicht is er wat misgegaan. 
         
         
         
           Zou je het nogmaals terug willen mailen op [emailadres] ?” 
         
         
         
           Response Concepts heeft de opdrachtbevestiging dezelfde dag aan Sam Recruitment teruggezonden, met parafering per pagina van de algemene voorwaarden. Deze luiden, voor zover van belang: 
         
         
         
           “3.5. Het is Opdrachtgever tot twee (2) jaar na het einde van de Overeenkomst niet toegestaan werknemers van Opdrachtnemer een arbeidsovereenkomst bij Opdrachtgever aan te bieden en/of een aanbod te doen tot het aangaan van een overeenkomst met Opdrachtgever in welke vorm dan ook, zonder voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van Opdrachtnemer. 
           Bij overtreding van dit verbod c.q. hetgeen is bepaald in dit artikel is Opdrachtgever een direct opeisbare boete verschuldigd aan Opdrachtnemer van een bedrag groot € 50.000,- ongeacht het recht van Opdrachtnemer de door haar geleden en te lijden schade te vorderen van Opdrachtgever en ongeacht het recht van Opdrachtnemer nakoming te vorderen van hetgeen is bepaald in dit artikel.” 
         
         
       
       
         3.1.4 
         
          [C] (hierna: [C] ) was werkzaam bij Sam Recruitment. Op 21 augustus 2014 heeft [C] aan Sam Recruitment kenbaar gemaakt dat hij het dienstverband wilde beëindigen en dat hij overwoog in dienst te treden bij Response Concepts. Met wederzijds goedvinden is het dienstverband tussen Sam Recruitment en [C] per die datum beëindigd. Sam Recruitment heeft [C] bij brief van 27 augustus 2014 onder meer en voor zover van belang geschreven: 
         
         
           “Wij attenderen je op artikel (…) 13 (non-concurrentiebeding) (…) van je arbeidscontract. Volledigheidshalve en om alle onduidelijkheid te voorkomen benadrukken wij nogmaals dat ook Response Concepts en gelieerde bedrijven hieronder vallen en een dienstverband daar dus niet mogelijk is.” 
         
         
         
           Sam Recruitment heeft in 2015 er kennis van genomen dat [C] per 1 september 2014 is dienst was getreden van [X] Affiliate B.V. (hierna: [X] ) en per 1 maart 2015, na overname van [X] door Response Concepts, in dienst is getreden van Response Concepts. 
         
         
       
       
         3.1.5 
         Sam Recruitment heeft bij brief van haar advocaat van 21 juli 2015 JvanH Media gesommeerd tot betaling binnen vijf kalenderdagen aan Sam Recruitment van € 50.000,-. JvanH Media heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven. 
         
       
     
     
       3.2 
       Sam Recruitment heeft in eerste aanleg gevorderd JvanH Media te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van, primair, € 50.000,-, subsidiair € 19.166,40, te vermeerderen met wettelijke rente, en met veroordeling van JvanH Media in de proceskosten. Zij heeft daartoe gesteld dat tussen haar en JvanH Media een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen, waarop de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn. JvanH Media heeft in strijd met artikel 3.5 van die algemene voorwaarden gehandeld door [C] in dienst te nemen. JvanH Media is daarom primair het overeengekomen boetebedrag van € 50.000,00 verschuldigd en subsidiair een schadevergoeding van € 19.166,40, te weten het honorarium dat zij had kunnen verdienen, indien via haar een kandidaat bij JvanH Media was geplaatst. JvanH Media heeft verweer gevoerd tegen de vordering. De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en dat de algemene voorwaarden daarop van toepassing zijn. Sam Recruitment heeft, door [C] binnen twee jaar na het einde van de overeenkomst in dienst te nemen, artikel 3.5 van de algemene voorwaarden overtreden en de boete verbeurd. Er is geen grond voor matiging van die boete, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft op deze gronden JvanH Media veroordeeld het primair gevorderde bedrag aan Sam Recruitment te betalen, met rente, en met veroordeling van JvanH Media in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3 
       JvanH Media bestrijdt met grief I dat sprake is geweest van een overeenkomst tussen partijen. Zij voert daartoe aan dat zij, tot het bezoek van [A] , geen enkele relatie met Sam Recruitment had. Het doel van het gesprek met [A] was om haar als klant van Sam Recruitment te werven. [A] maakte echter kenbaar dat hij een functie bij JvanH Media ambieerde. Daarover is overeenstemming gekomen. Na de overstap van [A] van Sam Recruitment naar haar is een conflict ontstaan tussen haar en Sam Recruitment waardoor nadere samenwerking tussen haar en Sam Recruitment uitgesloten was, aldus nog steeds JvanH Media. Het conflict is overigens bijgelegd doordat zij bij wijze van minnelijke regeling een bedrag ter hoogte van de bemiddelingsfee aan Sam Recruitment heeft betaald. 
       
     
     
       3.4 
       Het hof overweegt dat de stellingen van JvanH Media er niet toe leiden dat tussen haar en Sam Recruitment geen bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. De hiervoor geciteerde e-mailcorrespondentie laat daarover geen twijfel bestaan. Partijen zijn immers tot overeenstemming gekomen over de te leveren diensten en de prijs daarvoor. JvanH Media heeft vervolgens de door Sam Recruitment aan haar toegezonden opdrachtbevestiging en de daarbij behorende algemene voorwaarden met parafering per pagina aan Sam Recruitment geretourneerd. Aldus is een perfecte overeenkomst tot stand gekomen. Dat het nimmer tot aanstelling van een door Sam Recruitment voorgedragen persoon is gekomen, maakt dat niet anders. JvanH Media heeft nog aangevoerd dat een en ander slechts was bedoeld om te voorkomen dat Sam Recruitment er lucht van kreeg dat [A] contact had met haar om zijn overstap te realiseren. Dat blijkt echter op geen enkele wijze uit de gevoerde correspondentie. Sam Recruitment heeft er dan ook op mogen vertrouwen dat middels die correspondentie een overeenkomst tot stand was gekomen waarvan de door haar gehanteerde algemene voorwaarden onderdeel uitmaakten. 
       
     
     
       3.5 
       JvanH Media voert bij haar eerste grief ook nog aan dat de kantonrechter te Amsterdam bij vonnis van 1 april 2016 het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen [C] en Sam Recruitment heeft vernietigd in die zin dat de duur daarvan is beperkt tot zes maanden (in plaats van twee jaar) en dat de kantonrechter de door [C] verbeurde boete heeft beperkt tot € 2.500,-. Het hof ziet niet in hoe een en ander ertoe zou kunnen leiden dat geen overeenkomst tussen JvanH Media en Sam Recruitment tot stand is gekomen. Grief I faalt. 
       
     
     
       3.6 
       Grief II luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat het boetebeding is overtreden. JvanH Media voert aan dat [C] niet bij haar in dienst is getreden, zoals het beding vereist, maar dat zij haar concurrent [X] heeft overgenomen en daarmee het dienstverband tussen [C] en [X] . Het was haar niet om [C] te doen en het was niet mogelijk hem na de fusie te ontslaan, aldus JvanH Media. 
       
     
     
       3.7 
       
         Het hof overweegt het volgende. De uitleg die JvanH Media aan het beding uit de algemene voorwaarden geeft zou ertoe leiden dat JvanH Media door te handelen zoals is gedaan op eenvoudige wijze onder de werking van het beding uit zou kunnen komen. Het hof volgt haar daarin dan ook niet. Hierbij is mede van belang dat Sam Recruitment onbestreden heeft gesteld dat de enige bestuurder van [X] reeds vanaf 2012 (tevens) bij JvanH Media in dienst was. Het lijkt er dan ook op dat [X] een aan JvanH Media gelieerde vennootschap was. Het gaat bovendien om een klein bedrijf; aan de Kamer van Koophandel was immers opgegeven dat de onderneming slechts één medewerker had. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, kan er dan ook van worden uitgegaan dat het, overigens door Sam Recruitment betwiste, dienstverband tussen [C] en [X] een belangrijke rol heeft gespeeld bij de beslissing van JvanH Media om de door [X] gedreven onderneming over te nemen. Het hof hecht onder deze omstandigheden in elk geval geen geloof aan de stelling van JvanH Media dat de overname van dit dienstverband toevallig was en evenmin dat zij er niet onderuit kon komen om [C] in dienst te nemen. JvanH Media dient dan ook de consequenties daarvan te dragen. Anders dan JvanH Media betoogt, is dat in de gegeven omstandigheden niet onredelijk 
          omdat zij zelf de keuze voor een en ander heeft gemaakt. 
       
       
     
     
       3.8 
       In dit kader is evenmin van belang dat het [C] ingevolge het voornoemde vonnis van de Amsterdamse kantonrechter van 1 april 2016 vrij stond om per 1 maart 2015 bij JvanH Media in dienst te treden. Dat vonnis is immers gewezen in een procedure tussen [C] en Sam Recruitment. In die verhouding is van belang de bescherming die een voormalig werknemer aan de wet kan ontlenen. Die bescherming geniet JvanH Media niet in haar relatie jegens Sam Recruitment. Evenmin kan worden gezegd dat Sam Recruitment vanwege dat vonnis geen belang meer heeft bij nakoming van het onderhavige beding. Ook de tweede grief faalt. 
       
     
     
       3.9 
       Grief III betreft de door de rechtbank geweigerde matiging van de boete. JvanH Media voert daartoe aan dat zij slechts enkele weken klant is geweest van Sam Recruitment en dat zij nimmer een door Sam Recruitment voorgedragen persoon in dienst heeft genomen. Sam Recruitment lijdt in haar ogen bovendien geen schade omdat [C] bij Sam Recruitment een ondergeschikte functie had en slechts voor bepaalde (korte) tijd bij Sam Recruitment in dienst was. [C] is bovendien een heel andere functie gaan bekleden bij haar. 
       
     
     
       3.10 
       Het hof is van oordeel dat de stellingen van JvanH Media niet ertoe leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Sam Recruitment heeft terecht gewezen op de aansporingsfunctie van het boetebeding. Het lijkt er bovendien op dat JvanH Media door het tussentijdse dienstverband van [C] met [X] heeft geprobeerd de overtreding van het beding te maskeren. Ook kan niet worden gezegd dat Sam Recruitment door het verlies van een werknemer aan JvanH Media geen schade heeft geleden, alleen al omdat JvanH Media een van haar (potentiële) opdrachtgevers was. JvanH Media is bovendien een professionele partij zodat zij in beginsel aan een boetebeding als het onderhavige kan worden gehouden, ook als dit in de algemene voorwaarden bij een overeenkomst is opgenomen. JvanH Media heeft overigens geen enkele toelichting gegeven op de financiële gevolgen van de boete voor haar bedrijfsvoering, terwijl die boete op het eerste oog in een commerciële context niet buitensporig hoog is. Ook grief III faalt. 
       
     
     
       3.11 
       JvanH Media heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. 
       
     
     
       3.12 
       De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. JvanH Media zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt JvanH Media in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Sam Recruitment begroot op € 1.957,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, D. Kingma en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.