ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:2914

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:2914 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 02-04-2019 / 200.230.222

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-04-02

Zaaknummer: 200.230.222

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:2914

---

Vordering tot beëindiging huurovereenkomst bedrijfsruimte. 
         Onrechtmatige daad verhuurder door in verhuurde ruimte een concurrerende nevenactiviteit aan te bieden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.230.222 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5761827) 
     
     
     
       
         arrest van 2 april 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [Appellant]
         ,   
       wonende te [Woonplaats] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna: [Appellant] 
       advocaat: mr. G. Raaben, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Eurofleur Leusden B.V. , 
       gevestigd te Leusden, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna: Eurofleur, 
       advocaat: mr. J.J.F. van de Voort. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 september 2018 hier over. 
     
     
       1.2 
       
         Het verdere verloop blijkt uit:  
         het proces-verbaal van de op 16 januari 2019 gehouden meervoudige comparitie van partijen. 
       
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis van 18 oktober 2017.	 
     
     
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       Eurofleur heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de door Eurofleur gedane huuropzegging geldig is alsmede een bepaling van de datum waarop de huurovereenkomst eindigt, dan wel (subsidiair) ontbinding van de huurovereenkomst, in beide gevallen met veroordeling van [Appellant] tot ontruiming op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft zij gevorderd de veroordeling van [Appellant] tot betaling van de huurpenningen vanaf 1 januari 2017, vermeerderd met de contractuele boete dan wel de wettelijke handelsrente en tevens vermeerderd met de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en de beslagkosten, buitengerechtelijke kosten en de nakosten. 
       
     
     
       3.2 
       
        [Appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd veroordeling van Eurofleur tot betaling van € 18.234,83 wegens huurprijsvermindering over de periode november tot en met 23 december 2016 en tot betaling van een bedrag van € 8.742,60 aan schadevergoeding wegens gederfde winst. Daarnaast heeft zij betaling gevorderd van een bedrag van € 6.727,74 als redelijke kosten voor verbetering van het gehuurde en € 2.412,27 vanwege gemaakte kosten voor herstel van gebreken. Tevens heeft zij verrekening gevorderd van haar vorderingen met de door Eurofleur gevorderde huur en veroordeling van Eurofleur in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.  
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 oktober 2017 geoordeeld dat Eurofleur de huurovereenkomst tijdig en rechtsgeldig heeft opgezegd en de datum waarop de huurovereenkomst eindigt, vastgesteld op 1 december 2017. Tevens is [Appellant] veroordeeld het gehuurde op die datum te ontruimen. Daarnaast is [Appellant] veroordeeld tot betaling aan Eurofleur van de huur voor de maanden januari 2017, februari 2017 en (een deel van) maart 2017, een bedrag van € 900 ter zake van contractuele boete, een bedrag van € 1.386,91 ter zake van beslagkosten en een bedrag van € 1.027,13 aan buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, alsmede de wettelijke rente daarover. Het vonnis is, voor zover in conventie gewezen, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De reconventionele vordering is door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [Appellant] in de in verband met die vordering gemaakte proceskosten. De proceskostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Zoals grotendeels in rechtsoverweging 3.1 in het tussenarrest weergegeven, gaat het in deze zaak, samengevat, om het volgende. Eurofleur exploiteert in Leusden een tuincentrum aan de Ursulineweg 14. [Appellant] huurt vanaf 1 september 2012 van Eurofleur het restaurantgedeelte in het tuincentrum. Aanvankelijk, tot februari 2015, heeft zij het restaurant geëxploiteerd onder de Délifrance-formule. Vanaf september 2016 heeft [Appellant] het restaurant geëxploiteerd onder de Brown & Serve-formule en heeft Brown & Serve de "signing" van het restaurant verzorgd. Eurofleur heeft bij aangetekende brief van 31 augustus 2016 aan [Appellant] de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2017. Volgens Eurofleur heeft [Appellant] zich niet gedragen zoals een goed huurder betaamt en het gehuurde deels verwaarloosd. Ook heeft [Appellant] de huur niet altijd tijdig betaald. [Appellant] heeft bij brief van 8 november 2016 bezwaar gemaakt tegen de huuropzegging en heeft medegedeeld dat zij in haar huurgenot wordt gestoord omdat sinds 29 oktober 2016 door Eurofleur in het tuincentrum een Kerstcafé wordt geëxploiteerd. Omdat haar omzet hierdoor werd verminderd, wenste [Appellant] een huurprijscompensatie. [Appellant] heeft zich bij brief van 29 december 2016 beroepen op haar opschortingsrecht van de huurpenningen. Eurofleur heeft [Appellant] bij brief van 9 januari 2017 gesommeerd de achterstallige huur te betalen, alsmede een contractuele boete en buitengerechtelijke kosten. [Appellant] heeft kort na het bestreden vonnis de huur voor de maanden januari 2017, februari 2017 en (gedeeltelijk) maart 2017, tezamen met de door de kantonrechter toegewezen kosten, betaald. In de maanden november en december 2017 heeft Eurofleur wederom een Kerstcafé in het tuincentrum geëxploiteerd.  
       
     
     
       4.2 
       
        [Appellant] heeft bij memorie van grieven haar jegens Eurofleur ingestelde reconventionele vordering gewijzigd. Zij vordert thans vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 18 oktober 2017 en een verklaring voor recht dat Eurofleur jegens [Appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door in de jaren 2016 en 2017 in de periode van 1 november tot 23 december een Kerstcafé te hebben geëxploiteerd en een verklaring voor recht dat Eurofleur uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die [Appellant] daardoor heeft geleden, met veroordeling van Eurofleur tot het betalen van schadevergoeding aan [Appellant] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en met veroordeling van Eurofleur in de proceskosten.   
       
     
     
       4.3 
       Eurofleur heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [Appellant] in haar vorderingen, dan wel afwijzing van deze vorderingen en tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter van 18 oktober 2017, met verbetering van gronden en met de aanvullende veroordeling van [Appellant] om binnen twee dagen na betekening van [bedoeld zal zijn:] dit arrest het gehuurde te ontruimen, en met veroordeling van [Appellant] in de kosten van beide instanties.  
       
       
         
           Het principaal hoger beroep 
         
       
       
       
         
           De wijziging van eis 
         
       
       
     
     
       4.4 
       Eurofleur heeft geen bezwaar gemaakt tegen de door [Appellant] ingediende eiswijziging als zodanig, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.  
       
       
         
           Gronden voor de opzegging van de huurovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.5 
       
         Met haar tweede tot en met haar vijfde grief en haar achtste grief bestrijdt [Appellant] dat er gronden waren om de huurovereenkomst op te zeggen. Bij de beoordeling van die grieven wordt vooropgesteld dat de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst, die is opgezegd tegen het einde van de eerste huurtermijn, slechts gebaseerd kan zijn op de door Eurofleur in haar opzeggingsbrief van 31 augustus 2016 vermelde grond, inhoudende dat de bedrijfsvoering van Eurofleur niet is geweest zoals een goed huurder betaamt (hierna zal dit ook worden aangeduid als “tekortschietende bedrijfsvoering”). Daarbij dient Eurofleur, als verhuurder, de feiten en omstandigheden te stellen en deugdelijk te onderbouwen waaruit volgt dat de bedrijfsvoering door [Appellant] niet is geweest zoals een goed huurder betaamt. Deze stelplicht en bewijslast heeft niet alleen betrekking op feitelijkheden met betrekking tot de bedrijfsvoering, maar ook op de feiten en omstandigheden waaruit volgt hoe [Appellant] zich als goed huurder diende te gedragen.  
         Die vraag moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Ook de zich hier voordoende omstandigheid dat sprake is van een verwevenheid tussen de bedrijfsvoering van Eurofleur en [Appellant] , doordat het verhuurde restaurantgedeelte onderdeel uitmaakt van een door Eurofleur geëxploiteerd tuincentrum, kan in dit verband van belang zijn. 
       
       
     
     
       4.6 
       Eurofleur heeft voor de door haar gestelde tekortschietende bedrijfsvoering van [Appellant] in haar opzeggingsbrief de navolgende omstandigheden aangevoerd: 
       
         
           de ballenbak is vanaf december 2004 gesloten na een bezoek van de inspectie; 
         
         
           
            [Appellant] is meerdere malen niet tijdig overgegaan tot het betalen van de huur; 
         
         
           de houten vloer in het gehuurde is niet onderhouden en daardoor ernstig verwaarloosd geraakt; 
         
         
           e speelruimte voor de kinderen en het restaurant zijn niet schoon; 
         
         
           
            [Appellant] handelt sinds 2015 niet langer onder de naam “Délifrance”; 
         
         
           het personeel van [Appellant] wordt niet goed door haar begeleid, wat negatieve gevolgen heeft voor het restaurant en het tuincentrum; 
         
         
           
            [Appellant] was, in strijd met de in oktober 2015 gemaakte afspraken, niet elk weekend of iedere twee weken in het tuincentrum aanwezig om zaken in betere banen te leiden; 
         
         
           de bebording ontbreekt, als gevolg van de beëindiging van de Délifrance-formule; 
         
         
           het contact met [Appellant] verloopt zeer moeizaam; 
         
         
           het personeel van [Appellant] verlaat al voor sluitingstijd het tuincentrum, terwijl was afgesproken dat het restaurant dezelfde openingstijden zou hanteren als het tuincentrum.  
         
       
       Het hof zal deze aan de opzegging ten grondslag gelegde omstandigheden hieronder bespreken.   
       
       a.  a) de ballenbak is vanaf december 2004 gesloten na een bezoek van de inspectie 
       
     
     
       4.7 
       
         
          [Appellant] heeft aangevoerd dat de ballenbak deel uitmaakte van het gehuurde. In artikel 9.5 van de huurovereenkomst wordt melding gemaakt van de ballenbak, waaruit valt af te leiden dat deze ballenbak tot het gehuurde behoorde. Tijdens de comparitie van partijen bij het hof is bovendien namens Eurofleur erkend dat de ballenbak reeds aanwezig was in het verhuurde voordat [Appellant] daarin als huurder haar intrek nam. Dit betekent dat Eurofleur gehouden is tot het in een behoorlijke staat ter beschikking stellen en houden van de ballenbak. Uit de door [Appellant] als productie 18 bij memorie van grieven overgelegde correspondentie van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, valt op te maken dat de ballenbak, die al omstreeks 1 juni 2000 door Eurofleur in gebruik was genomen, niet was goedgekeurd door een aangewezen instelling, hetgeen reden was om de ballenbak te verzegelen. Dit euvel komt niet voor rekening en risico van [Appellant] , maar voor rekening en risico van Eurofleur, zodat daarin geen reden kan worden gevonden om [Appellant] van een tekortschietende bedrijfsvoering te betichten. Dit klemt te meer nu tijdens comparitie van partijen bij het hof door partijen is verklaard dat er geen voorinspectie van het gehuurde heeft plaatsgevonden, waarbij [Appellant] zou kunnen zijn gewezen op dit euvel aan de ballenbak en zich daarmee akkoord zou hebben verklaard.  
         Tot slot kan de omstandigheid dat [Appellant] , volgens Eurofleur, heeft geweigerd om mee te werken aan herstel van de ballenbak, niet aan [Appellant] worden tegengeworpen. Eurofleur wilde immers slechts tot dit herstel overgaan, indien [Appellant] alle daarmee gepaard gaande kosten voor haar rekening zou nemen. Dat kon redelijkerwijs niet van [Appellant] gevergd worden, aangezien de ballenbak deel uitmaakt van het gehuurde zodat een vergoeding voor het genot in de huurprijs begrepen mag worden geacht en de oorzaak van het gebrek aan de ballenbak niet aan [Appellant] valt toe te rekenen.  
       
       
       
       
         
           b) [Appellant] is meerdere malen niet tijdig overgegaan tot het betalen van de huur 
         
       
       
     
     
       4.8 
       
        [Appellant] heeft erkend dat zij de huurprijs over de maanden januari, februari en een deel van maart 2017 niet tijdig heeft betaald. Voor het overige heeft zij, afgezien van een incidentele overschrijding van de betalingstermijn met 1 à 2 dagen, de huur altijd tijdig  voldaan, zo blijkt ook uit het door Eurofleur overgelegde schema. Deze laatste incidentele overschrijdingen vormen een dermate minieme overschrijding, dat zij niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van tekortschietende bedrijfsvoering. Dat is in beginsel anders ten aanzien van de niet betaalde huur over de maanden januari, februari en een deel van maart 2017. [Appellant] heeft in dit kader echter aangevoerd dat zij de betaling van die huurtermijnen op advies van haar vorige advocaat had opgeschort/verrekend in verband met tegenvorderingen van [Appellant] vanwege de opening van een concurrerend Kerstcafé in het tuincentrum door Eurofleur gedurende de periode van 1 november tot 23 december 2016 en vanwege verminderd huurgenot. Klaarblijkelijk wordt met dit verminderde huurgenot tevens gedoeld op de afwezigheid van de ballenbak, welk gemis [Appellant] heeft opgelost door op eigen kosten een vervangend speeltoestel naast het restaurant te plaatsen. 
       
     
     
       4.9 
       
         Mede tegen de achtergrond van hetgeen hierna, in het kader van de zevende grief, wordt overwogen over het onrechtmatige karakter van de exploitatie van het Kerstcafé door Eurofleur, en tegen de achtergrond van de aan Eurofleur toe te rekenen sluiting van de ballenbak, kon [Appellant] zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat zij een (tegen)vordering op Eurofleur had.  
         Als hoofdregel geldt dat, op grond van artikel 7:207 van het Burgerlijk Wetboek (BW), het een huurder is toegestaan om, in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek, een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs te vorderen. Vooruitlopend op die vordering kan de huurder zijn betalingsverplichting opschorten. Evenzeer staat het een huurder in beginsel vrij om eventuele tegenvorderingen – ongeacht of die voortvloeien uit een gebrek aan het gehuurde, dan wel of het gaat om een andersoortige schadevergoedingsvordering – die hij op een verhuurder heeft, te verrekenen.  
         In artikel 26.1 van de algemene bepalingen die deel uitmaken van de tussen [Appellant] en Eurofleur gesloten huurovereenkomst is echter afgeweken van die hoofdregels. In dat artikel is vermeld dat [Appellant] als huurder niet bevoegd is om over te gaan tot opschorting en/of verrekening van een tegenvordering.  
       
       
     
     
       4.10 
       Het hof is van oordeel dat [Appellant] weliswaar in strijd heeft gehandeld met de tussen partijen geldende bepalingen, maar dat, mede tegen de achtergrond van de reële vordering(en) die [Appellant] op Eurofleur heeft en gelet op de omstandigheden dat het hier slechts ging om tweeëneenhalve huurtermijn en dat [Appellant] de huurtermijnen tezamen met de door de kantonrechter toegewezen kosten vrij kort na wijzing van het bestreden vonnis – dat op dit punt niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard – heeft betaald, deze handelwijze van [Appellant] niet dermate ernstig is dat dit moet leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van tekortschietende bedrijfsvoering.   
       
       
         
           c) de houten vloer in het gehuurde is niet onderhouden en daardoor ernstig verwaarloosd geraakt 
         
       
       
     
     
       4.11 
       Eurofleur heeft in dit kader aangevoerd dat [Appellant] niet heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat de toplaag van de houten vloer vanwege het intensieve gebruik normale slijtageplekken vertoont en wellicht een opknapbeurt kan gebruiken, maar dat de vloer zeker niet ernstig is verwaarloosd. Eurofleur heeft echter niet gewezen op een afzonderlijke bepaling in de huurovereenkomst, waarin [Appellant] verplicht werd om de houten vloer op een bepaalde wijze te onderhouden, terwijl zij ook niet heeft onderbouwd dat de vloer ernstig is verwaarloosd. Naar het oordeel van het hof is het feit dat de houten vloer, die is gelegen in het door vele bezoekers bezochte restaurant van het tuincentrum, slijtageplekken gaan vertonen aan te merken als een normaal gevolg van het gebruik van het gehuurde en kan dit niet als tekortschietende bedrijfsvoering worden gekwalificeerd.  
       
       
         
           d) de speelruimte voor de kinderen en het restaurant zijn niet schoon  
         
       
       
     
     
       4.12 
       Eurofleur heeft ter onderbouwing van haar betoog dat [Appellant] de speelruimte voor de kinderen en het restaurant niet schoon houdt, verwezen naar enkele berichten van bezoekers op social media. Daarin valt inderdaad te lezen dat enkele bezoekers de ballenbak smerig vonden. De ballenbak maakte echter ten tijde van de opzegging al geen deel meer uit van het gehuurde, terwijl uit de door [Appellant] overgelegde berichten op social media over de nieuwe speelruimte juist valt af te leiden dat de klanten daarover uitermate tevreden zijn. Weliswaar kunnen handelingen die in het verleden zijn verricht, dan wel nagelaten, ook een licht werpen op het oordeel dat sprake zou kunnen zijn van tekortschietende bedrijfsvoering, maar dan moet op zijn minst genoegzaam zijn onderbouwd dat er sprake is van een structureel patroon. Dat het restaurant niet schoon zou zijn, wordt weliswaar door Eurofleur onderbouwd met verklaringen van haar eigen personeel, maar uit deze verklaringen blijkt tevens dat er wél wordt schoongemaakt. Ook uit het door [Appellant] overgelegde schoonmaakrooster en de door [Appellant] overgelegde verklaringen van háár personeel valt af te leiden dat het gehuurde geregeld wordt schoongemaakt. Dat de wijze waarop wordt schoongemaakt de goedkeuring van Eurofleur en/of enkele van haar personeelsleden en klanten niet kan wegdragen, betekent nog niet dat er sprake is van tekortschietende bedrijfsvoering. Dit klemt te meer nu in de huurovereenkomst niet is vastgelegd op welke wijze het gehuurde schoongemaakt zou moeten worden.  
       
     
     
       4.13 
       
         Eurofleur heeft nog gewezen op het feit dat er rotte sinaasappels in het restaurant lagen. Indien die omstandigheid al kan worden meegewogen bij de vraag of de opzegging gerechtvaardigd was – die omstandigheid is immers niet genoemd in de opzeggingsbrief – blijkt uit hetgeen partijen hieromtrent hebben aangevoerd dat het hier ging om een eenmalig incident, dat direct tot actie bij het personeel van [Appellant] heeft geleid.  
         Hetzelfde heeft te gelden voor de aanwezigheid van vuilniszakken in het niet voor publiek toegankelijke deel van het gehuurde, waarbij nog van belang is dat [Appellant] daarover tijdens de comparitie van partijen bij het hof heeft verklaard dat deze vuilniszakken daar noodgedwongen zijn neergezet, omdat Eurofleur had nagelaten de poort te openen voor de vuilnisophaaldienst.    
         Verder kunnen de omstandigheden dat incidenteel blikken soep en een pan met te wassen serviesgoed in de, niet voor publiek toegankelijke, keuken bij het restaurant zijn aangetroffen en dat incidenteel na sluitingstijd een emmer met dweil is blijven staan, niet de conclusie dragen dat er sprake is van een tekortschietende bedrijfsvoering in het restaurant.  
         Bij dit alles wordt opgemerkt dat uit de verklaringen, die de directeur van Eurofleur tijdens de bij het hof gehouden comparitie van partijen heeft afgelegd, valt af te leiden dat deze zich intensief met de bedrijfsvoering van het restaurant wenst te bemoeien en dat hij zich daartoe  ook te pas en te onpas in dit restaurant en het niet openbaar toegankelijke deel daarvan begeeft en foto’s maakt van hem onwelgevallige toestanden. Dit verdraagt zich echter niet met de aard van de tussen partijen overeengekomen verhuurrelatie, die zich juist daardoor kenmerkt dat Eurofleur vrijwel geen zeggenschap meer heeft over het door haar verhuurde gedeelte in het tuincentrum.  
       
       
       
         
           e) [Appellant] handelt sinds 2015 niet langer onder de naam “Délifrance” 
         
       
       
     
     
       4.14 
       Eurofleur heeft als opzeggingsgrond naar voren gebracht dat [Appellant] sinds 2015 niet langer onder de naam Délifrance handelt, terwijl zij juist [Appellant] als huurder had aangezocht  vanwege het gebruik dat zij maakte van de Délifrance-formule. [Appellant] heeft echter aangevoerd dat haar tijdens het tot stand komen van de huurovereenkomst niet duidelijk is gemaakt dat zij het gehuurde alleen kon gebruiken als zij de Délifrance-formule zou (blijven) exploiteren, terwijl in de huurovereenkomst ook geen verplichting van die strekking is opgenomen. [Appellant] heeft er daarbij op gewezen dat zij vergelijkbare of dezelfde producten is blijven verkopen en dat zij, nadat ze een tijd op zoek is geweest naar een nieuwe, gelijkwaardige formule, inmiddels producten verkoopt volgens de Brown & Serve formule. Nu Eurofleur onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat het [Appellant] , ondanks het ontbreken van een specifieke daartoe strekkende bepaling in de huurovereenkomst, ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst, duidelijk moest zijn geweest dat zij uitsluitend onder de Délifrance-formule het gehuurde mocht exploiteren, is in het niet langer handhaven van die formule door [Appellant] geen tekortkoming, dan wel een andere wijze van slecht huurderschap, gelegen. Uit de, niet door Eurofleur weersproken, verklaring van [Appellant] tijdens de comparitie van partijen bij het hof is bovendien gebleken dat de reden waarom zij de Délifrance-formule niet meer gebruikt, is gelegen in het feit dat Délifrance het haar niet toestond om een ander restaurant te exploiteren in Hoofddorp, terwijl zij net in dat andere, nieuwe restaurant had geïnvesteerd. Er kan dan ook niet worden aangenomen dat slechte bedrijfsvoering de reden is geweest dat [Appellant] de Délifrance-formule niet langer kon voeren. De gestelde omstandigheid dat [Appellant] de prijzen in het restaurant zou hebben verhoogd nadat zij de Délifrance-formule had verlaten, levert, zonder nadere redengeving van de zijde van Eurofleur die evenwel ontbreekt, evenmin tekortschietende bedrijfsvoering op.  
       
       
         
           f) het personeel van [Appellant] wordt niet goed door haar begeleid, wat negatieve gevolgen heeft voor het restaurant en het tuincentrum  
         
       
       
     
     
       4.15 
       Eurofleur heeft enkele berichten van social media en enkele verklaringen van haar eigen personeelsleden overgelegd, waaruit zou blijken dat het personeel van [Appellant] niet werkt op een wijze die Eurofleur graag zou zien. Als voorbeeld daarvan wordt onder meer genoemd dat het personeel oordoppen draagt tijdens het werk, wat als storend zou worden ondervonden door klanten van het tuincentrum. Evenals het geval is bij de hiervoor genoemde omstandigheden, geldt ook hier dat voorop staat dat Eurofleur het gehuurde aan [Appellant] in gebruik heeft afgestaan. Daarmee heeft Eurofleur in beginsel geen zeggenschap meer over de wijze waarop [Appellant] het gehuurde exploiteert en haar personeel aanstuurt, zolang daarmee geen schade aan Eurofleur wordt berokkend. Het feit dat [Appellant] het restaurant in het tuincentrum van Eurofleur exploiteert, speelt in dat kader weliswaar een rol, maar dit gaat niet zover dat Eurofleur van [Appellant] kan verlangen dat zij haar bedrijf inricht en haar personeel aanstuurt op dezelfde wijze als Eurofleur dat doet en graag zou zien. Ook hier wreekt zich dat Eurofleur heeft nagelaten daartoe strekkende bepalingen in de huurovereenkomst op te nemen. De enkele omstandigheid dat [Appellant] haar personeel op een andere wijze aanstuurt dan door Eurofleur gewenst wordt – zoals ten aanzien van het al dan niet dragen van oordopjes tijdens het uitvoeren van bepaalde taken – maakt nog niet dat haar daarmee een tekortschietende bedrijfsvoering kan worden verweten, die beëindiging van de huurovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen. Nu [Appellant] berichten van social media heeft overgelegd waaruit valt af te leiden dat veel klanten zeer tevreden zijn over de wijze waarop zij het restaurant exploiteert, is onvoldoende onderbouwd dat [Appellant] als gevolg van onvoldoende begeleiding van haar personeel zich aan tekortschietende bedrijfsvoering schuldig maakt.   
       
       
         
           g) [Appellant] was, in strijd met de in oktober 2015 gemaakte afspraken, niet elk weekend of iedere twee weken in het tuincentrum aanwezig om zaken in betere banen te leiden 
         
       
       
     
     
       4.16 
       Ook deze in de opzeggingsbrief aangevoerde reden voor beëindiging van de huurovereenkomst is gelegen in de wens van Eurofleur om zich intensief met de wijze van bedrijfsvoering door [Appellant] in het gehuurde te bemoeien, terwijl dit niet past bij het karakter van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en de afwezigheid van afspraken daaromtrent bij de totstandkoming van die huurovereenkomst. Een reden om aan te nemen dat sprake is van slechte bedrijfsvoering die tot opzegging van de huurovereenkomst kan leiden, is in de genoemde omstandigheid dan ook niet gelegen.  
       
       
         
           h) de bebording ontbreekt, als gevolg van de beëindiging van de Délifrance-formule 
         
       
       
     
     
       4.17 
       Zoals hiervoor onder e) is overwogen, was [Appellant] niet verplicht om de Délifrance-formule in het gehuurde te (blijven) voeren. Daaruit vloeit voort dat zij ook niet verplicht was om de bebording die bij die formule hoort te handhaven. Ook omtrent dit aspect zijn partijen geen bijzondere verplichtingen van [Appellant] overeengekomen. Daarbij komt dat tijdens de comparitie van partijen bij het hof naar voren is gebracht dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst geen bebording in het gehuurde aanwezig was. Van enige verwijdering van aan Eurofleur toebehorende zaken is dan ook geen sprake geweest. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat [Appellant] , nadat zij de Brown & Serve formule is gaan exploiteren, de bebording van die formule in het gehuurde heeft aangebracht, zodat in zoverre ook nog tegemoet is gekomen aan de wensen van Eurofleur. Een omstandigheid die tot de conclusie zou moeten leiden dat er sprake is van tekortschietende bedrijfsvoering is ook hier niet aanwezig.  
       
       
         
           i) het contact met [Appellant] verloopt zeer moeizaam 
         
       
       
     
     
       4.18 
       Voor deze door Eurofleur aangevoerde omstandigheid geldt hetzelfde als voor de onder d), f) en g) vermelde omstandigheden: zonder andersluidende afspraken, staat het [Appellant] vrij om haar bedrijfsvoering in het gehuurde in te richten op de wijze zoals zij wenst, zolang zij daarmee geen schade berokkent aan Eurofleur. Eurofleur heeft, afgezien van het onder d) en f) vermelde, nagelaten toe te lichten welk nadelig effect het moeizame contact heeft ten aanzien van de door [Appellant] gevoerde bedrijfsvoering.  
       
       
         
           j) het personeel van [Appellant] verlaat al voor sluitingstijd het tuincentrum, terwijl was afgesproken dat het restaurant dezelfde openingstijden zou hanteren als het tuincentrum 
         
       
       
     
     
       4.19 
       
         In artikel 9.1 van de huurovereenkomst is de verplichting voor [Appellant] opgenomen om de openingstijden van Eurofleur aan te houden als openingstijden van het restaurant.  
         Eurofleur heeft zich op het standpunt gesteld dat [Appellant] zich niet aan die openingstijden heeft gehouden en zij heeft ter onderbouwing van dat standpunt verklaringen van haar eigen personeel overgelegd, waarin melding wordt gemaakt van het feit dat het personeel van [Appellant] vóór sluitingstijd van het tuincentrum het restaurant aan het schoonmaken is en het tuincentrum al verlaat rond sluitingstijd van het tuincentrum. Die enkele verklaringen zijn, mede in het licht van de door [Appellant] overgelegde verklaringen van haar eigen personeel die op het tegendeel duiden, onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is (geweest) van het structureel en in aanzienlijke mate eerder sluiten van het restaurant. Dat het restaurant korte tijd voor sluitingstijd al wordt schoongemaakt, kan overigens niet aan [Appellant] worden tegengeworpen, nu [Appellant] onweersproken naar voren heeft gebracht dat dit gebruikelijk is bij restaurants, terwijl ook op dit punt geen bijzondere afspraken tussen partijen zijn gemaakt. Van tekortschietende bedrijfsvoering is ook hier geen sprake. 
       
       
       
         
           Tijdigheid opzegging 
         
       
       
     
     
       4.20 
       Uit het voorgaande volgt dat de door EuroFleur aangevoerde gronden de opzegging van de huurovereenkomst niet kunnen dragen. De daartegen door [Appellant] aangevoerde grieven slagen. Dit brengt mee dat de vraag naar de tijdigheid van de opzegging, welke vraag [Appellant] met haar eerste en zesde grief aan de orde stelt, geen behandeling behoeft. 
       
       
         
           De subsidiair door Eurofleur ingestelde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst 
         
       
       
     
     
       4.21 
       Met het slagen van de grieven van [Appellant] tegen de toewijzing van de primaire vordering van Eurofleur, moet in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de door Eurofleur in eerste aanleg subsidiair ingestelde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst beoordeeld worden.  
       
     
     
       4.22 
       Daarbij merkt het hof op dat het door [Appellant] ingenomen standpunt dat de gestelde tekortkomingen, zo daar al sprake van is, gezien hun bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigen, niet voor het eerst tijdens de comparitie van partijen naar voren is gebracht, maar ook reeds in de memorie van grieven (onder randnr. 14) is aangevoerd. Anders dan door Eurofleur is bepleit, is er op dit punt dan ook geen sprake van een zogenaamde nieuwe grief, waar geen acht op geslagen zou kunnen worden.  
       
     
     
       4.23 
       
         Eurofleur heeft dezelfde feiten en omstandigheden aan de opzegging ten grondslag gelegd als aan de ontbinding.   De door Eurofleur vermelde omstandigheid dat [Appellant] de huurtermijnen over de maanden januari, februari en deels maart 2017 te laat heeft betaald, vormt weliswaar een tekortkoming van [Appellant] , maar deze tekortkoming kan, gelet op de hiervoor onder 4.9 en 4.10 vermelde omstandigheden, niet worden aangemerkt als een dermate ernstige tekortkoming dat zij  ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Het hof verwijst in dit kader naar het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, waarin is overwogen dat onderzocht moet worden of de tekortkoming, gelet op alle omstandigheden van het geval, de ontbinding rechtvaardigt en dat ten gunste van de schuldenaar bijvoorbeeld rekening kan worden gehouden met het feit dat hij na het intreden van zijn verzuim de achterstallige bedragen alsnog heeft betaald of met de omstandigheid dat de schuldenaar zich niet bewust was van de tekortkoming. Beide omstandigheden doen zich hier voor.  De overige overschrijdingen van de betaling van de huurtermijnen van enkele dagen zijn voorts dermate gering, dat zij evenmin, ook niet in samenhang met de hiervoor vermelde tekortkoming, ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen.  
         Ten aanzien het standpunt van Eurofleur dat [Appellant] , in strijd met de uit artikel 9.2 van de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting, de openingstijden van het tuincentrum niet heeft aangehouden voor het restaurant, geldt dat uit de stellingen die Eurofleur in dit kader naar voren heeft gebracht onvoldoende blijkt dat zij [Appellant] ooit (schriftelijk) heeft aangesproken op een beweerdelijk tekortschieten in het nakomen van deze verplichting. Reeds om die reden kan Eurofleur de huurovereenkomst niet ontbinden vanwege dit vermeende tekortschieten van [Appellant] .  
         De andere door Eurofleur vermelde, hierboven besproken, omstandigheden leveren geen tekortkoming op.  
         De door Eurofleur gevorderde ontbinding kan dan ook niet worden toegewezen.  
       
       
       
         
           Onvoorziene omstandigheden 
         
       
       
     
     
       4.24 
       Eurofleur heeft in haar memorie van antwoord betoogd dat zij tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg tevens heeft gesteld dat er sprake is geweest van onvoorziene omstandigheden als gevolg van het verliezen van de hoedanigheid van franchisenemer van Délifrance.  
       
     
     
       4.25 
       Nog daargelaten dat Eurofleur heeft nagelaten haar eis overeenkomstig deze grondslag aan te passen, faalt dit beroep op onvoorziene omstandigheden om de hiervoor onder 4.14 en 4.17 vermelde redenen.  
       
       
         
           De vordering van [Appellant] jegens Eurofleur 
         
       
       
     
     
       4.26 
       Met haar zevende grief vraagt [Appellant] aandacht voor haar in hoger beroep gewijzigde eis dat voor recht wordt verklaard dat Eurofleur onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in de periode november tot en met 23 december van de jaren 2016 en 2017 een Kerstcafé in het tuincentrum te exploiteren en dat voor recht wordt verklaard dat Eurofleur aansprakelijk is voor de daardoor door [Appellant] geleden schade.  
       
     
     
       4.27 
       Eurofleur heeft niet weersproken dat zij in die maanden een Kerstcafé in het tuincentrum, waar het door [Appellant] gehuurde restaurant deel van uitmaakt, heeft geëxploiteerd.  
       
     
     
       4.28 
       Vooropgesteld moet worden dat bij de beantwoording van de vraag of Eurofleur, door [Appellant] concurrentie aan te doen met de opening van een Kerstcafé in het tuincentrum, tekortschiet in haar verplichting om [Appellant] het genot van het gehuurde te verschaffen dat zij mocht verwachten – en daarmee tevens onrechtmatig handelt jegens [Appellant] – onder meer aandacht moet worden geschonken aan (i) de wijze waarop en de mate waarin Eurofleur [Appellant] concurrentie heeft aangedaan en (ii) de belangen die voor beide partijen zijn betrokken bij deze vorm van concurrentie, (iii) mede in verband met de eventueel contractueel voorgeschreven bestemming van het gehuurde (vgl. HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768).  
       
     
     
       4.29 
       
        [Appellant] heeft betoogd dat het Kerstcafé actief door Eurofleur is gepromoot, onder meer door plaatsing van diverse advertenties en berichten op social media, terwijl ook in het tuincentrum zelf door middel van bewegwijzering het Kerstcafé onder de aandacht is gebracht van de klanten van het tuincentrum. [Appellant] heeft ter onderbouwing van dit betoog diverse foto’s en afdrukken van door Eurofleur geplaatste advertenties en social mediaberichten overgelegd. Verder heeft [Appellant] er op gewezen dat in het Kerstcafé ten dele dezelfde producten werden verkocht als in haar restaurant, maar voor een lagere prijs. Zij heeft aangevoerd dat haar omzetcijfers over de desbetreffende periodes in 2016 en 2017 een terugval laten zien ten opzichte van de omzetcijfers in 2015 over deze periode.  
       
     
     
       4.30 
       
         Eurofleur heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat zij actief klanten naar haar Kerstcafé heeft geprobeerd te lokken en dat zij ten dele dezelfde producten verkocht als [Appellant] voor een lagere prijs.  
         Eurofleur heeft verder weliswaar betwist dat de daardoor door [Appellant] geleden schade de omzet die zij met het Kerstcafé heeft behaald, evenaart, maar zij heeft onvoldoende weersproken dát [Appellant] als gevolg van dit Kerstcafé een omzetdaling in het restaurant heeft gehad over de desbetreffende periodes.  
       
       
     
     
       4.31 
       Bij de beoordeling van de vordering van [Appellant] moet bedacht worden dat Eurofleur maandelijks een aanzienlijk bedrag van [Appellant] ontving als vergoeding voor het gebruik van een als restaurant bestemd gedeelte in haar tuincentrum. In de huurovereenkomst heeft Eurofleur zich niet het recht voorbehouden om zelf consumpties in het tuincentrum aan te bieden. [Appellant] behoefde dan ook niet te betwijfelen, en haar belang was daarin ook gelegen, dat zij exclusief het recht zou hebben en behouden om consumpties in het tuincentrum te verkopen. Door het exploiteren van een Kerstcafé in het tuincentrum waar het door [Appellant] gehuurde restaurant deel van uitmaakt, heeft Eurofleur in strijd gehandeld met dit belang van [Appellant] . Aannemelijk is dat [Appellant] daardoor in ieder geval een deel van de omzet is misgelopen, die Eurofleur met het Kerstcafé heeft gerealiseerd en aldus winst heeft gederfd. Eurofleur heeft daarmee gehandeld in strijd met haar verplichting om aan [Appellant] het rustig genot van het gehuurde restaurantgedeelte te verschaffen en tevens onrechtmatig jegens [Appellant] gehandeld. Dat partijen geen concurrentiebeding zijn overeengekomen, maakt dit niet anders. Ook het feit dat er geen sprake is geweest van permanente concurrentie leidt niet tot een andere conclusie, nu [Appellant] , onvoldoende weersproken, heeft gesteld dat het Kerstcafé juist geopend was gedurende de drukste periode van het jaar en zij gewoonlijk het grootste deel van haar omzet en daarmee haar winst in die periode behaalt.  
       
     
     
       4.32 
       De gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van onrechtmatig handelen van Eurofleur zal dan ook worden toegewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde verklaring voor recht dat Eurofleur gehouden is de daardoor door [Appellant] geleden schade te vergoeden, alsmede voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure ter begroting van die schade. Voldoende daarvoor is immers dat – zoals thans het geval is – aannemelijk is dat [Appellant] schade heeft geleden. 
       
       
         
           Proceskostenveroordeling in eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       4.33 
       Met de grieven 8 en 9 komt [Appellant] op tegen het dictum van het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie en haar veroordeling in de proceskosten en de nakosten. Nu de in eerste aanleg door Eurofleur in conventie ingestelde vorderingen alsnog zullen worden afgewezen is [Appellant] ten onrechte in die kosten veroordeeld. Het petitum van de door [Appellant] in reconventie ingestelde vordering is in hoger beroep weliswaar ten dele gewijzigd, maar daaraan ligt hetzelfde feitencomplex ten grondslag, terwijl ook die vordering in hoger beroep wordt toegewezen. Daarom is [Appellant] ook ten onrechte in de proceskosten van de reconventionele vordering veroordeeld. 
       
       
         
           Het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.34 
       Het incidenteel hoger beroep van Eurofleur is gericht tegen de afwijzing van een deel van het in conventie door Eurofleur gevorderde, dan wel tegen de overwegingen die in het bestreden vonnis ten aanzien van dat gevorderde zijn gebezigd. Uit hetgeen in dit arrest ten aanzien van het principaal hoger beroep is overwogen, vloeit voort dat het door Eurofleur in eerste aanleg in conventie gevorderde geheel moet worden afgewezen. Daarmee falen ook de in incidenteel hoger beroep voorgestelde grieven.  
       
       
         
           Verder in principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.35 
       Het door Eurofleur gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat Eurofleur, mede gelet op de gemotiveerd onderbouwde uiteenzetting van haar standpunten door [Appellant] , heeft nagelaten voldoende gemotiveerde stellingen te betrekken die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.  
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1 
       De slotsom luidt dat de grieven die zijn voorgedragen in het principaal hoger beroep slagen en dat het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De door Eurofleur in eerste aanleg ingestelde vordering in conventie zal worden afgewezen en de in hoger beroep door [Appellant] gewijzigde vordering zal worden toegewezen. 
       
     
     
       5.2 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Eurofleur in de kosten van zowel de vordering in conventie als in reconventie in eerste aanleg en de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [Appellant] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - salaris advocaat in conventie				€ 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)  
       - salaris advocaat in reconventie 			€ 200,00 (2 punten x 0,5 x tarief 200,00) 
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Appellant] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten					€ 103,11 
       - griffierecht					€ 318,00 
       - salaris advocaat in principaal hoger beroep	€ 2.148,00 (2 punten x tarief II) 
       - salaris advocaat in incidenteel hoger beroep 	€ 1.074,00 (2 punten x 0,5 x tarief II) 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende  
     
     
     
       
         in principaal hoger beroep: 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Amersfoort, van 18 oktober 2017 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       wijst het door Eurofleur in eerste aanleg in conventie gevorderde af; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat Eurofleur jegens [Appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door in de jaren 2016 en 2017 in perioden van 1 november tot 23 december een Kerstcafé te hebben geëxploiteerd; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat Eurofleur uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die [Appellant] daardoor heeft geleden; 
     
     
     
       veroordeelt Eurofleur tot het betalen van schadevergoeding aan [Appellant] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       veroordeelt Eurofleur in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [Appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 600,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 421,11 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       
         in incidenteel hoger beroep: 
       
     
     
     
       verwerpt het incidenteel hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Eurofleur in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Appellant] vastgesteld op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       
         verder in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, H. Manuel en R.M. Schoo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.