ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:503

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:503 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-01-2021 / 200.262.938/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-01-19

Zaaknummer: 200.262.938/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:503

---

Kort geding in hoger beroep. Tussen partijen is overeengekomen dat door levering van een recreatiewoning met ondergrond aan de betalingsverplichting wordt voldaan. Markerink vordert levering van het perceel zonder dat de recreatiewoning (volledig) is gerealiseerd.  
         De vraag of de contractuele verplichting tot levering en die tot afbouw zodanig samenhangen dat het een (de levering) niet kan worden verlangd zonder dat het andere (de afbouw) is gerealiseerd, wordt ontkennend beantwoord.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.262.938/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/165640) 
     
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 19 januari 2021  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         WIND VASTGOED B.V. , 
       gevestigd te Drachten, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Wind , 
       advocaat: mr. P.A.Th. Kostwinder, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         MARKERINK PROJECTEN II B.V. , 
       gevestigd te Neede, gemeente Berkelland, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  Markerink , 
       advocaat: mr. J.C. Wery, kantoorhoudend te Enschede. 
     
     
     
   
   
     
       1 Waarover gaat deze zaak? 
     
     
       Markerink en WBC Projecten II BV (hierna: WBC) vormden samen de vennootschap onder firma Marhege. Op grond van een tussen Marhege en Wind gesloten overeenkomst moet Wind aan Marhege een tussen partijen vaststaand bedrag betalen. In maart 2016 is Marhege beëindigd door opzegging. Markerink heeft de onderneming van Marhege voortgezet. Tussen Markerink en WBC bestaat onenigheid over de afwikkeling van het gemeenschappelijk vermogen van Marhege. Wind, Markerink en WBC zijn in mei 2016 overeengekomen dat Wind verplicht is aan haar betalingsverplichting te voldoen door onder meer de levering van een recreatiewoning met ondergrond. Markerink vordert van Wind de levering van de grond met een nog niet (af)gebouwde recreatiewoning. Volgens Wind is deze vordering niet opeisbaar omdat zij de woning pas na afbouw hoeft te leveren en omdat onduidelijk is aan wie van de oud-vennoten, Markerink of WBC, zij bevrijdend kan presteren. Verder beroept Wind zich erop dat zij niet hoeft te presteren zolang tussen Markerink en WBC nog wordt geprocedeerd over het tussen hen bestaande geschil.  
       
         2.         Het verdere procesverloop in hoger beroep  
       
     
     
     
       2.1. 
       Het hof verwijst naar het tussenarrest van 28 januari 2020, waarbij een comparitie van partijen werd bepaald. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 9 juni 2020 is de zaak (via Skype) mondeling behandeld. Voorafgaand daaraan heeft Wind productie 9 overgelegd. Er is een proces-verbaal opgemaakt. Beide stukken zijn aan het dossier toegevoegd. 
       
     
     
       2.3. 
       Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor het wijzen van arrest.  
       
       
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
     
     
     
       3.1 
       Marhege heeft bij overeenkomst van 24 december 2004 percelen grond te Delfstrahuizen verkocht en vervolgens geleverd aan Wind om daarop woningbouw en recreatie te realiseren. In deze overeenkomst is het volgende bepaald (welk citaat voor het hof slechts kenbaar is uit de onder 3.6 genoemde overeenkomst van 17 mei 2016): 
       
       
         
           “Voorts zijn partijen overeengekomen dat: 
         
       
       
         
           
             Bij de onherroepelijke goedkeuring van het gewijzigde bestemmingsplan voor het verkochte (alsdan onder andere geschikt voor woondoeleinden) koper aan verkoper een vergoeding zal betalen van vijf euro (€ 5,00) per centiare; en 
           
         
         
           
             Bij de aanvang van het bouwrijp maken van het verkochte koper aan verkoper een vergoeding zal betalen van twee euro en vijftig eurocent(€ 2,50) per centiare”. 
           
         
       
       
       
         Deze bepaling zal door het hof in navolging van partijen worden aangeduid als ‘de nabetalingsregeling’.  
       
       
     
     
       3.2 
       In maart 2016 heeft Markerink aan WBC de vennootschap onder firma Marhege opgezegd. Markerink heeft (de onderneming van) Marhege zelfstandig voortgezet. Wegens die beëindiging is een geschil gerezen tussen Markerink en WBC. Tot de ontbonden gemeenschap behoorde de vordering op Wind onder de nabetalingsregeling. 
       
     
     
       3.3 
       De in de overeenkomst van 24 december 2004 opgenomen voorwaarden voor de nabetalingsverplichting van Wind waren vóór medio mei 2016 vervuld. WBC heeft Wind aangezegd om geen uitvoering te geven aan de nabetalingsregeling ten gunste van Markerink hangende de beslechting van het geschil tussen WBC en Markerink. 
       
     
     
       3.5 
       Wind heeft de kavels 9 en 14 aan Kontour Vastgoed B.V. (hierna: Kontour) verkocht. 
       
     
     
       3.6 
       
         Op 17 mei 2016 is tussen Markerink en Wind een overeenkomst tot stand gekomen. Daarin is onder meer de hiervoor onder 3.1 geciteerde nabetalingsregeling opgenomen. Markerink en Wind zijn overeengekomen dat de nabetalingsregeling voor de duur van “deze overeenkomst” (Hof: de overeenkomst van 17 mei 2016) “buiten werking wordt gesteld” en “gedurende die duur wordt vervangen door de volgende afspraken”. Die volgende afspraken zijn – voor zover hier van belang – in de overeenkomst van 17 mei 2016 als volgt vastgelegd, waarbij Markerink als “Marhege” is aangeduid: 
         “ De nieuwe tekst zal komen te luiden: 
       
       
         1. (…) 
       
       
         2. Zodra in het project de realisatie van enige fase zal aanvangen, zal Wind Vastgoed B.V. aan Marhege een tweetal recreatiewoningen met ondergrond en bijbehorend water leveren, volledig afgebouwd en compleet en wel van het type Galjoot conform de "Verkoopmap Watervilla's Friese Meren" waarvan Marhege bij deze verklaart die te hebben ontvangen. Marhege heeft daarbij gekozen voor de woningen met nrs. 9 en 14.”  
       
       (...) 
       
         5.	Beide kavels, zijnde ondergrond en water met recreatiewoningen zullen aan Marhege worden opgeleverd uiterlijk binnen één jaar na de start van de bouwactiviteiten van de recreatiewoningen. (…).  
       
       
         6.	De verplichting tot de realisatie van de beide woningen zal door Wind Vastgoed B.V. als derdenbeding ten behoeve van Marhege worden opgenomen in het geval van verkoop van de voor recreatie bestemde gronden aan een collega-ontwikkelaar. Deze collega­ ontwikkelaar zal aan Marhege een haar conveniërende garantie af dienen te geven voor de tijdige afbouw en woonklare oplevering van beide onder artikel 2 en 3 aangegeven woningen. 
       
       
         7. (…) 
       
       (…) 
       
         10. Voor de overige blijven de bepalingen in de koopovereenkomst van 24 december 2004 ongewijzigd van kracht.” 
       
       
     
     
       3.7 
       Op 18 mei 2016 is tussen Markerink, Wind en WBC een driepartijenovereenkomst tot stand gekomen, waarin onder meer het volgende is bepaald: 
       
       
         " (…) Het kavel aangeduid als #9, zoals dat tussen partijen bekend is, welk kavel op grond van voorgaande afspraken (mogelijk) geleverd zou worden aan WBC Projecten BV wordt door Wind Vastgoed BV niet aan Markerink Projecten II BV geleverd, maar ter zake zal het op naam van Markerink Projecten II BV toenaam gestelde hypotheekrecht gehandhaafd blijven. Wind Vastgoed BV zal dit kavel niet leveren aan Markerink Projecten II BV indien en zolang er door WBC Projecten II BV een rechtsvordering/procedure aanhangig is die betrekking heeft op de geschillen tussen Markerink Projecten II BV en WBC Projecten II BV. Gedurende dezelfde periode zal het hypotheekrecht door Markerink Projecten II BV niet kunnen worden uitgewonnen. In zoverre dient bedoeld kavel als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Markerink Projecten II BV jegens WBC Projecten II BV. 
         
           - Aan Markering Projecten II BV zal in het kader van de afwikkeling van de overeenkomst van  
         
         
           17 mei 2016 het kavel #14 worden geleverd op de leveringsdatum zoals die is of nader zal worden overeengekomen met Kontour Vastgoed (18 mei 2016). 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       3.8 
       De recreatiewoningen op de kavels 9 en 14 zijn nog in aanbouw. Wind heeft kavel 14 aan Kontour geleverd en Kontour heeft deze kavel bij akte van 22 juli 2016 aan Markerink geleverd, zonder dat de desbetreffende recreatiewoning daarop was gerealiseerd. 
       
     
     
       3.9 
       WBC heeft Markerink gedagvaard voor de rechtbank Gelderland op grond dat Markerink ten onrechte Marhege heeft opgezegd. Bij vonnis van 10 oktober 2018 heeft de rechtbank vastgesteld dat de opzegging door Markerink niet onrechtmatig was en de vorderingen van WBC afgewezen. Tegen dat vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       Markerink vorderde in kort geding dat Wind zal worden veroordeeld tot de levering van de onroerende zaak kavel 9, met wilsvervangende voorzieningen en veroordeling van Wind in de proceskosten. Markerink heeft gesteld dat Wind zich onder de overeenkomsten van 24 december 2004 en van 17 en 18 mei 2016 tot de overdracht van kavel 9 heeft verbonden. Markerink heeft verder gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, omdat Wind solvabiliteitsproblemen heeft en het risico bestaat dat kavel 9 onder een faillissementsbeslag komt te vallen. 
       
     
     
       4.2 
       De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Markerink toegewezen.  
       
       
     
   
   
     
       5 De vordering en de beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       In dit hoger beroep vordert Wind (kort weergegeven) vernietiging van het vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van Markerink, veroordeling van Markerink om alles wat Wind ingevolge het vonnis heeft betaald terug te betalen en ten slotte veroordeling van Markerink in de proceskosten in de beide instanties. 
       
     
     
       5.2 
       Wind heeft zes grieven opgeworpen. Met uitzondering van grief IV houden alle grieven verband met de vraag of de contractuele verplichting tot levering en die tot afbouw zodanig samenhangen dat het een (de levering) niet kan worden verlangd zonder dat het andere (de afbouw) is gerealiseerd. Grief I betreft de ‘feitelijke’ vaststelling dat de driepartijenovereenkomst van 18 mei 2016 slechts betrekking heeft op de discussie die heeft geleid tot het vonnis van 10 oktober 2018 van de rechtbank Gelderland. In grief II verzet Wind zich tegen het oordeel (onder 4.6) dat de verplichting tot levering en die tot afbouw los van elkaar staan, zodat Wind gehouden is tot levering hoewel de recreatiewoning nog niet is afgebouwd. In grief III wordt daarop voortgeborduurd door te betogen dat Wind haar verplichting tot levering kan opschorten zolang de woning nog niet is afgebouwd. In grief V wordt betoogd dat Wind niet hoeft te leveren zolang Markering haar niet finaal heeft ontslagen van alle andere verplichtingen dan de levering waarmee vooral de verplichting tot afbouw wordt beoogd. Grief VI ligt in het verlengde van grief V: zolang partijen het niet eens zijn over de leveringsvoorwaarden (in de notariële akte) waaronder met name de voorwaarde dat Markerink aan Wind finale kwijting dient te verlenen, behoeft Wind niet te leveren. Het hof zal de grieven met uitzondering van grief IV gezamenlijk beoordelen. In grief IV betoogt Wind dat zij niet is gehouden tot levering zolang Markerink haar geen ‘btw-factuur’ stuurt ter zake van de nabetaling.  
       
       
         
           De grieven I tot en met III alsmede V en VI. 
         
       
     
     
       5.3 
       Voorop staat dat de verplichting tot levering van kavel 9 in dit hoger beroep niet ter discussie staat. Wind stelt slechts dat zij pas aan die verplichting hoeft te voldoen na afbouw en afwerking van de daarop gerealiseerde recreatiewoning. Zij ‘giet’ dit voorbehoud in de vorm van een verweer van niet-opeisbaarheid van de leveringsverplichting, dan wel een contractuele bevoegdheid tot opschorting, hetgeen er in wezen op neer komt dat volgens Wind van opeisbaarheid van de leveringsverplichting (nog) geen sprake is.  
       
     
     
       5.4 
       De consequentie van het onderscheid tussen niet-opeisbaarheid en opschorting is hier gering. Beide komen erop neer dat de leveringsverplichting die Markerink aan haar vordering ten grondslag legt nog niet afdwingbaar is. De vraag of sprake is van opeisbaarheid dient te worden beantwoord aan de hand van de overeenkomst die daartoe aan de hand van het Haviltex-criterium dient te worden uitgelegd. Met betrekking tot de gestelde opschortingsbevoegdheden is ook van belang in hoeverre de gestelde feiten die opschorting kunnen dragen. 
       
     
     
       5.5 
       Voor het opeisbaarheidsverweer geldt dat de hoofdregel van artikel 150 Rv meebrengt dat de stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden op grond waarvan sprake is van een opeisbare leveringsverplichting op Markerink berusten. Voor zover Wind zich beroept op een contractuele opschortingsbevoegdheid is het aan haar feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit het bestaan van een dergelijke bevoegdheid blijkt. Als zij daaraan voldoet is het vervolgens aan Markerink feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat die contractuele opschortingsbevoegdheid niet langer in de weg staat aan de opeisbaarheid van haar recht op levering. 
       
     
     
       5.6 
       De leveringsverplichting zelf is geregeld in de overeenkomst van 17 mei 2016 waarbij slechts Markerink en Wind partij zijn. In die overeenkomst is op Wind de verplichting gelegd tot de levering van een volledig afgebouwde recreatiewoning. In de overeenkomst van 18 mei 2016 wordt nader op die leveringsverplichting ingegaan door tussen partijen en WBC te bepalen dat Wind niet hoeft te leveren zolang Markerink en WBC over de tussen hen bestaande geschillen nog in een procedure zijn verwikkeld. 
       
     
     
       5.7 
       Of uit de overeenkomst een opeisbare leveringsverplichting voor Wind voortvloeit, hangt (in het licht van het debat tussen partijen) af van het antwoord op de vraag of de verplichting tot levering en de verplichting tot afbouw los van elkaar opeisbaar zijn. Anders gezegd of Markerink ook levering van het perceel kan vorderen zonder dat aan de verplichting tot afbouw al is voldaan. Een dergelijke verzelfstandiging van leverings- en afbouwverplichting komt erop neer dat Wind bij eerdere levering een niet (langer) in haar vermogen vallende woning moet afbouwen. De vraag of dit het geval is kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
       
     
     
       5.8 
       Het hof stelt vast dat in de overeenkomst van 17 mei 2016 de verplichting tot levering en de verplichting tot afbouw afzonderlijk zijn benoemd. In die zin zijn zij naast elkaar gesteld. De eerste vraag is of die verplichtingen in feitelijke zin zodanig samenhangen dat de ene feitelijk onuitvoerbaar is zonder dat aan de andere is voldaan. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Bouwkundig maakt het voor Wind immers niet uit of zij een woning afbouwt die tot haar eigen vermogen behoort of een die tot het vermogen van Markerink behoort. Feiten waaruit iets anders voortvloeit zijn gesteld noch gebleken en liggen ook niet voor de hand. De vraag die vervolgens aan de orde komt is of de hier bedoelde samenhang niet in feitelijke maar wel in juridische zin bestaat.  
       
     
     
       5.9 
       
         Een juridisch onlosmakelijke band tussen leverings- en afbouwverplichting volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet uit de bewoordingen van de overeenkomst van  
         17 mei 2016 (zie onder 3.6). De leveringsverplichting wordt daarin verwoord als ‘de levering van een volledig afgebouwde en complete recreatiewoning’. Het afbouwen is in die bewoordingen een op Wind rustende verplichting en niet een voorbehoud voor levering.  
       
     
     
       5.10 
       Dat volgt ook uit artikel 6 van de overeenkomst van 17 mei 2016 (zie hiervoor onder 3.6). Ook uit die bepaling volgt dat het bij de verplichting tot levering en die tot afbouw gaat om contractueel te onderscheiden verplichtingen. Levering van de kavel aan een derde (‘een collega-ontwikkelaar’) is mogelijk zonder dat aan die levering zelf de voorwaarde van afbouw wordt verbonden. De afbouwverplichting komt los daarvan in artikel 6 aan de orde. Deze verplichting gaat niet over als een voorwaarde voor levering maar als een afzonderlijke verplichting. Eigenlijk is van overgang als zodanig zelfs geen sprake maar Wind dient dan een in verbintenisrechtelijk opzicht nieuwe afbouwverplichting te vestigen in de vorm van een derdenbeding. De leveringsverplichting en de afbouwverplichting worden derhalve contractueel afzonderlijk geregeld. 
       
     
     
       5.11 
       Daarmee is naar het oordeel van het hof als kortgeding rechter voldoende aannemelijk dat de contractuele verplichting tot levering en de verplichting tot afbouw zowel feitelijk als contractueel los van elkaar staan en dat Markerink van beide nakoming kan vorderen. De vraag of nakoming van de leveringsverplichting ook kan worden gevorderd op een ander moment in de tijd dan de nakoming van de afbouwverplichting beantwoordt het hof bevestigend. Kennelijk vindt Wind dat zelf overigens ook. Met betrekking tot het perceel (met onafgebouwde recreatiewoning) nummer 14 heeft zij immers de kavel geleverd aan Kontour en vervolgens toch gevolg gegeven aan haar afbouwverplichting. Die levering en afbouwverplichting waren gebaseerd op dezelfde contractuele bepalingen als die waarom het inzake kavel 9 gaat. 
       
     
     
       5.12 
       Daarmee is voor het hof oordelend als kortgeding rechter voldoende aannemelijk dat een rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat Markerink nakoming van de leveringsverplichting van kavel 9 kan vorderen ook al is de zich daarop bevindende recreatiewoning nog niet (volledig) afgebouwd. Die afbouwverplichting jegens Markerink blijft in stand ook nadat kavel 9 (via Kontour) in het vermogen van Markerink is beland. 
       
     
     
       5.13 
       Met het hier gegeven oordeel over de contractuele verhouding tussen partijen staat vast dat Markerink een in beginsel opeisbare vordering tot levering heeft, dat Wind die leveringsverplichting niet kan opschorten met een beroep op een onlosmakelijke verwevenheid van leveringsverplichting en afbouwverplichting en dat zij het voldoen aan die leveringsverplichting niet afhankelijk kan stellen van de eis dat Markerink haar daarmee dient te ontslaan van haar verplichting tot afbouw. Ten slotte kan Wind zich er niet op beroepen dat tussen Markerink en WBC nog procedures over de tussen hun bestaande geschillen aanhangig zijn. Daarmee falen de grieven I tot en met III, V en VI. 
       
       
         
           Grief IV 
         
       
     
     
       5.14 
       Wind heeft verder betoogd dat zij niet hoeft te leveren zolang Markerink haar geen factuur met daarop vermeld de omzetbelasting zendt ter zake van haar nabetalingsverplichting in natura.  
       
     
     
       5.15 
       Het hof overweegt daarover dat uit de tekst van de overeenkomst niet een verplichting voor Markerink volgt om een btw-factuur te zenden voor deze betaling in natura. Of deze wijze van betaling door Wind een prestatie vormt waarover omzetbelasting is verschuldigd, is in dit kort geding niet aan de orde.  
       
     
     
       5.16 
       Vast staat dat op Wind een opeisbare betalingsverplichting in natura rust. Daarmee is zij al sinds mei 2016 bekend. Als over die prestatie omzetbelasting is verschuldigd, kan dat tot gevolg hebben dat Wind die omzetbelasting in vooraftrek kan brengen op de door haar verschuldigde omzetbelasting en dat Markerink die door Wind in vooraftrek gebrachte omzetbelasting in aanmerking dient te nemen bij de door haar af te dragen omzetbelasting. Of dat het geval is, kan ook na levering van het kavel met de fiscus worden afgestemd. Een belemmering voor Wind om te voldoen aan de al lange tijd op haar rustende opeisbare verplichting tot levering levert dat naar het voorlopig oordeel van het hof niet op. Ook grief IV faalt. 
       
       
       
         
           Slotsom 
         
         Nu alle grieven falen is de slotsom dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal bevestigen. Het hof zal Wind als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Die kosten worden, voor zover gevallen aan de zijde van Markerink, vastgesteld op € 741,- voor verschotten en € 2.148,- voor salaris advocaat  
         (2 punten tarief II). 
       
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding: 
       
       
       
         bekrachtigt het tussen partijen op 1 mei 2019 gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden; 
       
       
       
         veroordeelt Wind in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Markerink begroot op € 2.148,- voor salaris van de advocaat en op € 741,- voor dagvaardingskosten en griffierecht. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, I. Tubben en W.P. Sprenger en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
         19 januari 2021.