ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:216

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:216 Parket bij de Hoge Raad , 06-03-2020 / 19/05823

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-03-06

Zaaknummer: 19/05823

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:216

---

Cassatieprocesrecht. Exploot van oproepingsbericht betekend aan onjuist adres. Nietigheid exploot. Art. 121 lid 3 Rv. Weigering verstek.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/05823 
       
         Zitting  6 maart 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE OP VERSTEK  
     
     
     
       R.H. de Bock 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
      [eiser]
     
     
     tegen 
     
     1. Woningstichting Eigen Haard 
     2. De personen die verblijven in de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [plaats] 
     
     
       Betekening oproepingsexploot op onjuist adres. Anoniem exploot. Verstek? 
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop in cassatie 
     
       1.1 
       Met een op 23 december 2019 bij de Hoge Raad ingediende procesinleiding in cassatie heeft eiser beroep in cassatie ingesteld tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 29 oktober 2019. Opgeroepen is tegen uiterlijk 30 januari 2020. 
       
     
     
       1.2 
       In het exploot van oproeping is vermeld dat het oproepingsbericht en de procesinleiding op de voet van art. 61 Rv zijn betekend aan ‘zij die verblijven in de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [a-straat 2] te [plaats] ’, zulks door achterlating van het oproepingsbericht en de procesinleiding in een gesloten envelop. Vermeld is verder dat de deurwaarder zo spoedig mogelijk een uittreksel hiervan zal publiceren in het Parool. 
       
     
     
       1.3 
       Voor verweerders sub 2 heeft zich op of voor 30 januari 2020 geen advocaat gesteld. Eiser tot cassatie heeft om verlening van verstek tegen verweerders sub 2 verzocht. Tot op de dag van deze conclusie heeft zich voor verweerders sub 2 geen advocaat gesteld. 
       
     
     
       1.4 
       De rolraadsheer heeft ter rolle van 30 januari 2020 verzocht om navraag te doen bij de deurwaarder of het oproepingsbericht en de procesinleiding ten aanzien van verweerders sub 2 inderdaad zijn betekend aan het adres dat vermeld is in het exploot van oproeping, [a-straat 2] te [plaats] , nu uit de procesinleiding blijkt dat het adres van verweerders sub 2 [a-straat 1] te [plaats] is. 
       
     
     
       1.5 
       Op mijn verzoek heeft deurwaarder E.J.M. van Hal bij schrijven van 17 februari 2020 laten weten dat het adres van verweerders sub 2 waarschijnlijk abusievelijk niet correct in het exploot is opgenomen. Daaruit leid ik af dat niet aan het juiste adres is betekend. 
       
     
   
   
     
       2 Verstekbeoordeling 
     
       2.1 
       Nu het exploot van oproeping ten aanzien van verweerders sub 2 niet aan het juiste adres is betekend, lijdt het aan een gebrek dat nietigheid meebrengt. Volgens art. 121 lid 1 Rv verleent de rechter dan geen verstek tegen de betrokken verweerder of gedaagde. 
       
     
     
       2.2 
       Art. 121 lid 2 Rv bepaalt dat de rechter in zo’n geval een nieuwe roldatum aanzegt en beveelt dat deze door de eiser bij exploot aan gedaagde wordt aangezegd met herstel van het gebrek op kosten van eiser. Als uitzondering op die hoofdregel houdt art. 121 lid 3 Rv echter in dat de rechter de nietigheid van het exploot uitspreekt, indien aannemelijk is dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt. 
       
     
     
       2.3 
       Naar mijn mening is aannemelijk dat het exploot verweerders sub 2 niet heeft bereikt als gevolg van de betekening op een onjuist adres, zodat voldaan is aan het bepaalde in art. 121 lid 3 Rv. Dat geldt zeker nu verweerders sub 2 niet onder hun naam zijn gedagvaard, maar als ‘zij die verblijven in de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [a-straat 2] te [plaats] ’.  
       
     
     
       2.4 
       Om deze reden adviseer ik om de nietigheid van het exploot uit te spreken. Hiervoor is nog een extra reden.  
     
     
       2.5 
       Het gaat hier om een anoniem exploot, waarin niet de namen van de geëxploteerden zijn vermeld. Op grond van art. 45 lid 4 Rv is dat mogelijk “ indien het exploot een vordering tot ontruiming betreft van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan door anderen dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht, van wie naam en woonplaats in redelijkheid niet kunnen worden achterhaald. ” Een anoniem exploot op de voet van deze bepaling is bedoeld voor gevallen dat het exploot betrekking heeft op een vordering tot ontruiming van een onroerende zaak die door krakers in gebruik is genomen. De wijze van betekening van een anoniem exploot is geregeld in art. 61 Rv. De mogelijkheid van anonieme betekening is ingevoerd bij Wet van 21 mei 1981 (Leegstandswet),  gewijzigd bij Wet van 3 juli 1985,  en destijds opgenomen in art. 4 onder 12 Rv (oud). Het anonieme exploot van art. 45 lid 4 Rv kan overigens uitsluitend gebruikt worden om iemand te dagvaarden, maar niet om zelf als eisende partij in enige instantie anoniem te blijven. 
       
     
     
       2.6 
       In de onderhavige zaak is echter geen sprake van ingebruikneming van een onroerende zaak door krakers. Uit het in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam van 29 oktober 2019 blijkt dat het geschil gaat om het in (mede)gebruik geven door een huurder ( [eiser] ) van zijn van Eigen Haard gehuurde woning, aan bekenden van hem (rov. 3.1.3). In deze procedure heeft Eigen Haard de ontruiming gevorderd van het gehuurde door [eiser] (eiser tot cassatie) en de personen aan wie [eiser] het gehuurde in gebruik had gegeven (verweerders sub 2). Dat betekent dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 45 lid 4 Rv, dat het gaat om ontruiming door  anderen  dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht. Betrokkenen verbleven daar immers krachtens een persoonlijk recht. Bovendien blijkt uit het arrest van het hof dat de namen van deze personen bekend zijn, namelijk [betrokkene 1] met zijn echtgenote en kind (rov. 3.1.3). Uit de procesinleiding blijkt dat ook de naam van de echtgenote van [betrokkene 1] in de procedure bekend was, namelijk [betrokkene 2] , alsmede de voorletter van [betrokkene 1] . (zie citaat op p. 3). Dit betekent dat de namen van de bedoelde personen bekend zijn, zodat ook in dit opzicht niet voldaan is aan de eisen van art. 45 lid 4 Rv. 
       
     
     
       2.7 
       Gelet op het gebrek aan waarborgen voor geëxploteerden bij anonieme dagvaarding, dient strikt getoetst te worden of voldaan is aan de vereisten die zijn vermeld in art. 45 lid 4 Rv. Dat is ook de lijn in de feitenrechtspraak.  Om deze reden mag worden verwacht dat bewijsstukken worden overgelegd waaruit blijkt dat de identiteit van de geëxploteerden niet kan worden achterhaald. 
       
     
     
       2.8 
       Voor zover er vanuit zou moeten worden gegaan dat er (ook) andere personen in de woning verblijven of hebben verbleven, dan nog geldt dat niet is gebleken dat de identiteit van die personen niet konden worden achterhaald. 
       
     
     
       2.9 
       Eigen Haard heeft [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij zowel rechtbank als hof anoniem doen dagvaarden. Hiervan is door noch de rechtbank noch het hof een punt gemaakt. Ook als dat terecht is geweest, dan nog betekent dat niet automatisch dat deze personen ook in cassatie anoniem zouden kunnen worden gedagvaard. De rechter zal in elke instantie opnieuw moeten beoordelen of het uitgebrachte exploot en de wijze van betekening voldoet aan de wettelijke vereisten.  
       
     
     
       2.10 
       Ten slotte merk ik nog op dat verweerders sub 2 oorspronkelijk gedaagden respectievelijk geïntimeerden waren aan de zijde van eiser tot cassatie. Het is echter niet mogelijk om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een voormalig processuele medestander. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot het uitspreken van de nietigheid van het exploot van oproeping ten aanzien van verweerders sub 2. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Wet van 21 mei 1981, Stb. 1981, 337. 
   
   
      	Wet van 3 juli 1985,  Stb . 1985, 384. 
   
   
      	HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0585,  NJ  1989, 586 m.nt. WHH ( Crasto/Van den Berg ). 
   
   
      	Zie onder meer Rechtbank Amsterdam 3 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6613; Rechtbank Amsterdam 22 september 1988, ECLI:NL:RBAMS:1988:AH2399. 
   
   
      	Van Mierlo,  T&C Rv , aant. 6 bij art. 45 Rv. 
   
   
      	Winters,  T&C Rv , aant. 2 sub g bij art. 398 Rv, met verwijzing naar enkele uitspraken van de Hoge Raad. Zie voor dezelfde regel in hoger beroep,  Asser Procesrecht 4 Hoger Beroep  2017/42.