ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:165

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:165 Parket bij de Hoge Raad , 14-02-2020 / 18/04090

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-02-14

Zaaknummer: 18/04090

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:165

---

Verbintenissenrecht. Zijn schenkingen tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW)? Afwijking van hoofdregel van bewijslastverdeling bij beroep van schenker op misbruik van omstandigheden (art. 7:176 BW)? Verzuim om grief te behandelen.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 18/04090 
       
         Zitting  14 februari 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       W.L. Valk 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
      [eiser] q.q. 
     
     tegen 
     
     1. [verweerder 1] 
     2. [verweerder 2] 
     
     
       Eiser in cassatie wordt hierna verkort aangeduid als ‘de oudste zoon’. Hij treedt in cassatie op in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van zijn overleden vader [de vader] , hierna aan te duiden als ‘de vader’. Verweerder in cassatie sub 1 wordt aangeduid als ‘de jongste zoon’ en verweerder in cassatie sub 2 als ‘de partner van de jongste zoon’; gezamenlijk worden verweerders in cassatie aangeduid als ‘de jongste zoon en diens partner’.  
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       Een vader op leeftijd en met gezondheidsklachten heeft, nadat hij een omvangrijk legaat had ontvangen, zeer aanzienlijke schenkingen gedaan aan een zoon en diens partner, bij wie hij destijds inwoonde en door wie hij werd verzorgd. Enkele jaren later, nadat hij niet langer bij deze zoon en diens partner woonde, heeft hij een beroep op misbruik van omstandigheden gedaan. De rechtbank heeft hem deels in het gelijk gesteld, maar het hof heeft alle vorderingen van de vader afgewezen.  
     
     
       1.2 
       Art. 7:176 BW houdt de bijzondere regel van bewijslastverdeling in dat, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt, de bewijslast van misbruik van omstandigheden wordt omgekeerd. Het hof heeft die omkering ongedaan gemaakt op de grond dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat toch op de vader de bewijslast van misbruik van omstandigheden rust. Het cassatiemiddel richt zich onder meer tegen deze ‘omkering van de omkering’. 
     
     
       1.3 
       Tegen de achtergrond van de aard van het wilsgebrek misbruik van omstandigheden en eerdere rechtspraak van de Hoge Raad in gevallen waarin een persoon op leeftijd met lichamelijke en/of geestelijke klachten afhankelijk van de wederpartij was, terwijl de verrichte rechtshandeling voor deze persoon nadelig en voor de wederpartij voordelig was (hierna onder 3.3 e.v.), alsook in verband met de strekking van de regel van art. 7:176 BW (hierna onder 3.7 e.v.), slagen mijns inziens diverse klachten van het middel.  
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         Ik vermeld hieronder de feiten waarvan de rechtbank is uitgegaan.  In het verstekarrest van het hof van 11 augustus 2015 is het hof van dezelfde feiten uitgegaan (rechtsoverweging 1). In de beide in verzet gewezen arresten van het hof van 14 maart 2017 en 21 augustus 2018 heeft het hof niet uitdrukkelijk herhaald dat het van dezelfde feiten is uitgegaan als de rechtbank, maar mijns inziens behoort daarvan te worden uitgegaan. De jongste zoon en diens partner veronderstellen in de schriftelijke toelichting van hun advocaat onder 1.15 dat naar aanleiding van hun stellingen in hoger beroep en de door hen overgelegde producties het hof in de verzetprocedure alsnog  zelfstandig  feiten heeft vastgesteld, in afwijking van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Ik leg hierna onder 3.23 uit waarom ik meen dat dit ten onrechte is.  
         (i) De vader is geboren in [geboortedatum] 1940. Hij is sinds 1994 weduwnaar en heeft twee zonen (de oudste en jongste zoon). Sinds 1998 is verweerder in cassatie sub 2 de levenspartner van de jongste zoon. 
         (ii) De vader is afkomstig uit een vermogende adellijke familie. In ieder geval sinds het overlijden van zijn echtgenote in 1994 bepaalt en regelt de vader zijn financiële zaken zo veel mogelijk zelf, maar hij heeft van oudsher relatief weinig financieel inzicht, financieel overzicht en financiële interesse. De vader maakte daardoor forse schulden. Ook heeft de vader meerdere gezondheidsproblemen door suikerziekte, auto-ongelukken en toenemende ouderdom. In 2007 is na gezamenlijk overleg tussen zijn beide zonen bij de toenmalige sector kanton van de rechtbank Den Haag een verzoek tot onderbewindstelling ter bescherming van het vermogen van de vader ingediend. Dat verzoek is kort voor de mondelinge behandeling daarvan om meerdere praktische redenen weer ingetrokken. 
         (iii) In de periode van 1998 tot medio 2012 trokken de vader en de jongste zoon en diens partner zeer nauw met elkaar op. Zij vormden toen een soort ‘drie-eenheid’ en woonden in die periode op diverse adressen bij elkaar in de buurt in Den Haag en in Frankrijk. De jongste zoon en diens partner hielpen de vader ook met zijn persoonlijke verzorging, met zijn medische problemen en met (een deel van) zijn financiële zaken. De vader had meerdere bankrekeningen, met bijbehorende bankpassen, die de vader zelf gebruikte. De jongste zoon kon via internetbankieren mede beschikken over de betaalrekening van de vader bij de Rabobank (hierna: de Rabobankbetaalrekening), die administratief gekoppeld was aan zijn eigen betaalrekening. Hij verrichtte middels het internet betalingen voor de vader. De jongste zoon en diens partner hebben daarnaast, tot in ieder geval 2008, grote bedragen aan de vader voorgeschoten wegens meerdere door de vader gemaakte schulden in Nederland en in Frankrijk. Verder deden de vader en de jongste zoon en diens partner als vader en zoon/schoonzoon over en weer diverse kleinere uitgaven voor elkaar en verrekenden zij een en ander later zo nodig en/of zo mogelijk weer. In deze periode had de vader weinig contact met de oudste zoon. 
         (iv) Op initiatief van de jongste zoon en diens partner heeft de vader in de periode van 2004 t/m 2006 meerdere schuldbekentenissen ondertekend waarbij de vader heeft verklaard bedragen van de jongste zoon en diens partner ter leen te hebben ontvangen. Het gaat daarbij in deze procedure om de volgende vier (door de vader geproduceerde) schuldbekentenissen uit rentedragende geldleningen van de vader aan (één van of beide) de jongste zoon en diens partner (zie nader productie E11, eerste aanleg): € 108.000,— bij onderhandse akte van 1 augustus 2004, € 1.500,— bij onderhandse akte van 20 juni 2006, € 11.185,50 (dat was van oorsprong fl. 24.720,— uit 1994) bij onderhandse akte van 24 juni 2006 en € 118.000,— bij notariële akte van 15 september 2006. Dat is in totaal € 238.685,50 in hoofdsom. 
         (v) In 2002 hebben de jongste zoon en diens partner uit privévermogen een toen nog vervallen landhuis in Pardaillan te Frankrijk gekocht. Van 2002 t/m 2008 zijn zij dit landhuis gaan renoveren. Zij gebruikten dit landhuis als tweede woning naast hun woning in Den Haag. De vader was enthousiast over deze renovatie en de locatie in Pardaillan en verbleef al dan niet samen met andere gasten dikwijls bij de jongste zoon en diens partner in Pardaillan. 
         (vi) In maart 2008 kregen de vader en de jongste zoon en diens partner te horen dat een vermogende tante van de vader uit Zwitserland was overleden en dat de vader daarom een groot legaat uit Gstaad zou ontvangen. In maart 2008 had de vader geen relevant eigen vermogen meer. De vader ontving ongeveer € 2.030,— netto per maand aan AOW en ABP pensioen en moest voor zijn door de jongste zoon en diens partner geregelde huurappartement in Den Haag alleen al ongeveer € 1.100,— per maand aan huur betalen, exclusief energie en andere vaste lasten (zie nader productie E15, eerste aanleg). 
         (vii) Vervolgens heeft de vader op initiatief van de jongste zoon en diens partner een vijfde schuldbekentenis aan de jongste zoon en diens partner uit rentedragende geldlening ondertekend (zie nader productie E7, eerste aanleg), ditmaal voor een hoofdsom van € 348.300,— bij onderhandse akte van 31 mei 2008 met bijlage. Daarna heeft de vader op 2 september 2008 een door de jongste zoon en diens partner opgestelde onderhandse verklaring ondertekend (zie nader productie G19, eerste aanleg), waarin de vader samengevat verklaart dat hij een groot aantal van zijn meubels en schilderijen in bruikleen geeft aan de jongste zoon voor het vakantiehuis in Pardaillan dat ‘na een jarenlange restauratie voltooiing nadert’ en voorts:  
         ‘Tenslotte bevestig ik hiermee dat ik op substantiële wijze financieel zal bijdragen aan de restauratiewerkzaamheden [in Pardaillan] die onder meer aanpassingen voor een comfortabel gebruik door mijzelf omvatten, om zo in dankbaarheid mijn over de laatste 10 jaar opgebouwde schulden aan mijn zoon [geboortedatum] en aan [verweerder 2] te vereffenen.’ 
         (viii) De vader heeft daarna zijn hiervoor in alinea vi bedoelde legaat uit Gstaad in vijf gedeelten ontvangen op zijn Rabobankbetaalrekening: € 29.000,— op 3 september 2008, € 694.751,42 op 3 oktober 2008, € 228.151,66 op 5 januari 2009, € 7.860,88 op 27 mei 2009 en € 408,03 op 16 december 2009, dat is in totaal dus € 960.171,99 (zie productie E 15, eerste aanleg). Kort voor of na de ontvangst van deze vijf deelbedragen zijn vanaf de Rabobankbetaalrekening betalingen gedaan aan de jongste zoon en diens partner. Ook werd op 2 oktober 2008 een bedrag van € 150.000,— (in drie deelbetalingen van € 50.000,—) overgeboekt van de Rabobankbetaalrekening van de vader naar een Franse bankrekening van de vader met de vermelding ‘Pardaillan voorschot verbouwing’. Op 23 december 2009 bedroeg het banksaldo van de vader op zijn betaalrekening bij de Rabobank € 1.745,15 debet, en was dus het gehele Zwitserse legaat van in totaal € 960.171,99 weer van de Rabobankbetaalrekening van de vader verdwenen. 
         (ix) Vanaf 2008 en 2009 is de renovatie van het vakantiehuis van de jongste zoon en diens partner in Pardaillan, na inschakeling van een Franse architect en een Franse hoofdaannemer, in sneller tempo dan voorheen voltooid. Daarbij hebben de jongste zoon en diens partner in een aanbouw op de begane grond een gelijkvloers appartement met eigen badkamer voor de vader laten bouwen, naar de wensen van de vader. Het appartement werd ingericht met eigen meubels van de vader, opdat hij zijn oude dag zo veel en zo comfortabel mogelijk bij de jongste zoon en diens partner in Pardaillan zou kunnen doorbrengen. De vader heeft tot medio 2012 aldus jaarlijks ook lange perioden bij de jongste zoon en diens partner in Pardaillan doorgebracht. 
         (x) In 2012 verslechterde de gezondheidstoestand van de vader verder en overleed de moeder van de vader. De nalatenschap van vaders moeder bleek negatief. De vader bleek toen bovendien nog een opeisbare schuld uit 1992 aan zijn broers en zusters te hebben van in 1992 in hoofdsom fl. 225.000,—, dat is omgerekend € 102.100,55 in hoofdsom. De vader heeft zich toen voor financieel advies en hulp tot de oudste zoon gewend. Die laatste heeft in de boekhouding van de vader onder meer de diverse overboekingen in de periode 2008-2009 aangetroffen, waaronder overboekingen aan de jongste zoon en diens partner, waardoor eind 2009 per saldo niets meer resteerde van het legaat uit Gstaad van ruim € 960.000,—. 
         (xi) Daardoor is vanaf medio 2012 een definitieve relatiebreuk en een financieel/juridisch conflict ontstaan tussen enerzijds de vader en de oudste zoon en anderzijds de jongste zoon en diens partner. De oudste zoon helpt de vader sindsdien met zijn financiële zaken en met zijn persoonlijke en medische verzorging in Den Haag. Correspondentie tussen en twee bijeenkomsten van partijen en hun advocaten/rechtshulpverleners buiten rechte hebben niet tot een oplossing van het conflict geleid. 
         (xii) Na de dagvaarding in deze civiele bodemprocedure van 17 mei 2013 heeft op 22 oktober 2013 een zitting in kort geding tussen partijen plaatsgevonden. Bij vonnis in kort geding van 29 oktober 2013 (gepubliceerd als ECLI:NL:RBDHA:2013:14464) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de hoofdvordering van de vader tot betaling van een voorschot van primair € 300.000,— op de in de bodemprocedure gevorderde hoofdsom afgewezen. 
       
     
     
       2.2 
       Bij dagvaarding van 17 mei 2013 heeft de vader veroordeling gevorderd van de jongste zoon en diens partner tot betaling van € 954.988,56 en tot teruggave van diverse roerende zaken, met nevenvorderingen.  
     
     
       2.3 
       Bij vonnis van 29 januari 2014  heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden behoudens voor zover het de rentedragende schuldbekentenis van 31 mei 2008 betreft. Deze bedroeg in hoofdsom € 348.300,— en per 2 oktober 2008 inclusief rente € 351.225,60. Deze betaling heeft de rechtbank als schenking gekwalificeerd en geoordeeld dat deze door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. De rechtbank heeft de jongste zoon en diens partner veroordeeld tot betaling van € 351.225,60 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente, tot afgifte van diverse roerende zaken, alsook tot betaling van proceskosten en buitengerechtelijke kosten. 
     
     
       2.4 
       Bij dagvaarding van 28 april 2014 is de vader in hoger beroep gekomen. Tegen de jongste zoon en diens partner is verstek verleend. Bij verstekarrest van 11 augustus 2015  heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd wat betreft de gedeeltelijke afwijzing van de vordering van de vader tot betaling van een geldsom. Het hof heeft de jongste zoon en diens partner alsnog veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 588.789,31 in hoofdsom (naast het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 351.225,60). 
     
     
       2.5 
       Bij exploot van 7 september 2015 zijn de jongste zoon en diens partner in verzet gekomen tegen het verstekarrest van het hof. De verzetdagvaarding behelsde tevens incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank. Het petitum van de dagvaarding strekte namelijk mede tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank wat betreft de toewijzing van € 351.225,60 in hoofdsom en tot terugbetaling van hetgeen op grond van dat vonnis door de jongste zoon en diens partner was voldaan. 
     
     
       2.6 
       
         In de verzetprocedure heeft het hof op 14 maart 2017  een tussenarrest gewezen. De dragende overwegingen van dit arrest laten zich als volgt samenvatten: 
         a. De verhouding tussen de vader en de jongste zoon en diens partner is tot medio 2012 goed geweest. In de periode 2008-2009 is een bedrag van een miljoen (van de erfenis van de tante van de vader) uitgegeven. Vaststaat dat het vermogen van de vader niet onder bewind is gesteld en dat hij niet onder curatele is gesteld. Gezien zijn academische achtergrond mag verondersteld worden dat de vader wel enige kennis heeft gehad over financiën en dat hij wist wat hij deed. Bij gebrek aan medische verklaringen dan wel andere deskundigenberichten staat het niet vast dat de vader vanaf 1998 tot heden feitelijk handelingsonbekwaam is. Voorts staat vast dat er voor de notaris op 21 november 2012 geen beletsel was om de notariële volmacht te passeren in verband met de geestesgesteldheid van de vader. (onder 29-31)  
         b. Er zijn duidelijke aanwijzingen dat het de wens van de vader is geweest om meubels, schilderijen etcetera over te brengen naar het huis van de jongste zoon en diens partner en dat hij het er mee eens was dat mede voor zijn rekening werd verbouwd. Dat de vader achteraf spijt heeft gekregen doet daar niet aan af. (onder 32) 
         c. Desinteresse in financiën brengt in beginsel niet mee dat de ander daarvoor aansprakelijk wordt. De vader heeft de schuldbekentenissen ondertekend. Ook heeft hij de bankafschriften van zijn bankrekening ontvangen. Hij had dus inzicht, dan wel inzicht kunnen krijgen in de afschrijvingen en mutaties op zijn bankrekening(en). Voor zover de jongste zoon en diens partner het beheer hebben gevoerd over het vermogen van de vader of krachtens een informele volmacht daarover hebben beschikt, moeten zij zich hebben laten leiden door de belangen van de vader. Hierover dienen zij verantwoording af te leggen. In familieverhoudingen wordt dit vaak op informele wijze gedaan. In ieder geval was er voor de vader tot mei 2013 geen grond om terug te komen op de afschrijvingen en betalingen die in 2008 en 2009 zijn gedaan. (onder 33) 
         d. Het is niet gebleken dat de vader voor het uitbrengen van de dagvaarding in 2013 aan de jongste zoon en diens partner heeft gevraagd om rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot het gestelde beheer over zijn vermogen. Pas vijf jaar na de gewraakte betalingen heeft de vader de jongste zoon en diens partner gedagvaard op grond van misbruik van omstandigheden, onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad. (onder 34) 
         e. Gezien het gemotiveerde verweer van de jongste zoon en diens partner kan het hof op basis van de door de vader verstrekte gegevens niet vaststellen dat er sprake is van misbruik van omstandigheden met betrekking tot de betalingen die vanuit het vermogen van de vader zijn gedaan. Ook heeft het hof geen andere grondslagen kunnen vaststellen die tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden. De vader is aan zijn handelen gebonden, tenzij sprake is van misbruik van omstandigheden. (onder 35) 
         f. De rechtbank heeft de bewijslastverdeling juist toegepast en heeft daarbij terecht onderscheiden tussen de schenkingen en de andere betalingen. Het hof begrijpt dat volgens de jongste zoon en diens partner ook de schenking van € 351.225,60 niet heeft plaatsgevonden door misbruik van omstandigheden. Zij verwijzen naar het feit dat de vader de betrokken schuldbekentenis zelf heeft ondertekend en bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg zelf heeft verklaard dat de betalingen uit hoofde daarvan met zijn instemming zijn gedaan. Gezien de onderhavige feiten en het tijdsverloop alsmede het feit dat de vader over zijn financiële administratie beschikt die voor de jongste zoon en diens partner niet toegankelijk is, is het hof van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de bewijslast rust op de vader dat desondanks sprake is van misbruik van omstandigheden. (onder 36) 
         g. De vader heeft een bewijsaanbod gedaan. Gelet op dit aanbod in samenhang met het debat zal de vader worden toegelaten tot het bewijs dat de jongste zoon en diens partner misbruik van omstandigheden hebben gemaakt als gevolg waarvan de jongste zoon en diens partner in de periode van 2008 tot het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg tot de gewraakte betalingen is gebracht die hij zonder dat misbruik niet zou hebben verricht. (onder 37)  
       
     
     
       2.7 
       
         Na getuigenverhoren heeft het hof op 21 augustus 2018  eindarrest gewezen. Bij dat arrest heeft het hof de jongste zoon en diens partner ontheven van de veroordelingen van het bij verstek gewezen arrest van 11 augustus 2015. Het hof heeft bovendien het bestreden vonnis van 29 januari 2014 vernietigd voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de schenking van € 351.225,60 tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden, en de jongste zoon en diens partner zijn veroordeeld tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met rente en proceskosten. Het hof heeft de vordering tot terugbetaling van de schenking van € 351.225,60 alsnog afgewezen, en heeft de vader veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de jongste zoon en diens partner aan de vader op grond van het vonnis van de rechtbank hebben betaald. Het hof heeft het bestreden vonnis van 29 januari 2014 voor het overige bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep heeft het hof gecompenseerd.  De dragende overwegingen van dit arrest laten zich als volgt samenvatten: 
         h. De getuigenverklaringen vormen nog niet eens het begin van bewijs dat de rechtshandelingen in de periode van 2008 tot 2012 hebben plaatsgevonden door misbruik van omstandigheden. Ook op grond van de processtukken heeft het hof dat niet kunnen vaststellen. (onder 13) 
         i. Het hof is van oordeel dat de vader volledig uit vrije wil met de jongste zoon en diens partner in Frankijk woonde en dat de rechtshandelingen die hij ten behoeve van de jongste zoon en diens partner heeft verricht, volledig zijn instemming hadden. (onder 14) 
         j. Uit de schriftelijke verklaringen volgt dat de jongste zoon en diens partner de vader met veel zorg hebben omringd en datgene voor hem hebben gedaan wat hij prettig vond. Dat wellicht niet alle investeringen in het huis verstandig zijn geweest en/of de jongste zoon en diens partner te veel geld hebben uitgegeven, brengt op zichzelf niet met zich mee dat deze feiten ten laste van de jongste zoon en diens partner gebracht dienen te worden. Mede op basis van de getuigenverklaringen en hetgeen het hof zelf heeft waargenomen kan niet worden geoordeeld dat de jongste zoon en diens partner misbruik van omstandigheden hebben gemaakt. De vader was klaarblijkelijk in staat om de gevolgen van zijn handelingen te overzien en hij heeft uit vrije wil bijgedragen aan een leefomgeving die hij ambieerde. (onder 14 en 17) 
         k. Niet is komen vast te staan dat er sprake is van misbruik van omstandigheden, uit de bewijsmiddelen die door de jongste zoon en diens partner zijn aangedragen, lijkt eerder het tegendeel te volgen. (onder 18) 
       
     
     
       2.8 
       Bij procesinleiding van 26 september 2018 – en daarmee tijdig – is de vader in cassatie gekomen. De jongste zoon en diens partner hebben verweer gevoerd en hun stellingen doen toelichten. Op 20 november 2018 is de vader overleden. De zaak is voortgezet door de oudste zoon in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van de vader. Vervolgens is namens de oudste zoon gerepliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.  
     
     
       3.2 
       
         Onderdeel I  richt zich tegen rechtsoverweging 36 van het tussenarrest, waar het hof motiveert waarom het afwijkt van de bewijslastverdeling van art. 7:176 BW. Ik heb die overweging hiervoor onder 2.5 sub f samengevat en zal hem hierna onder 3.15 citeren. Eerst maak ik met het oog op de onderhavige zaak enkele opmerkingen in algemene zin over misbruik van omstandigheden en over de bijzondere regel van bewijslastverdeling van art. 7:176 BW. 
     
     
       3.3 
       
         Volgens art. 3:44 lid 4 BW is misbruik van omstandigheden aanwezig: 
         ‘wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.’   
       
     
     
       3.4 
       Misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) is een wilsgebrek en moet dus worden onderscheiden zowel van handelingsonbekwaamheid (art. 3:32 BW) als van het geval van feitelijke wilsonbekwaamheid. Feitelijke wilsonbekwaamheid (waaronder het geval van geestelijke stoornis) wordt beheerst door de wilsvertrouwensleer van art. 3:33-35 BW. Ook overigens sluit de omstandigheid dat de rechtshandeling door een partij is gewild, misbruik van omstandigheden niet uit. Waar het om gaat is dat de wil beïnvloed is door het bestaan van de bijzondere omstandigheden, terwijl de wederpartij  met die omstandigheden bekend was en in verband daarmee zich van medewerking aan de rechtshandeling had moeten onthouden. 
     
     
       3.5 
       Het vereiste dat de rechtshandeling door de ander is bevorderd, betekent niet dat vereist zou zijn dat ook het initiatief tot de handeling van die ander is uitgegaan of dat deze zich actief heeft opgesteld; integendeel kan zelfs het enkele in ontvangst nemen van een verklaring voldoende zijn.  Het zal duidelijk zijn dat in een dergelijk geval het oordeel dat inderdaad sprake is van misbruik van omstandigheden, erop neerkomt dat de ander enkel in verband met diens bekendheid met de bijzondere omstandigheden, van medewerking aan de rechtshandeling behoorde af te zien. Wie de voorstelling heeft dat misbruik van omstandigheden veronderstelt dat de zwakkere partij door haar wederpartij is  gemanipuleerd , vergist zich dus deerlijk.  
     
     
       3.6 
       Uit het voorgaande volgt dat misbruik van omstandigheden allerlei gedaanten kan aannemen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De eisen die gesteld behoren te worden aan de motivering van de beslissing van de rechter die over de feiten oordeelt, verschilt uiteraard eveneens van geval tot geval. Wat betreft de verwerping van een beroep op misbruik van omstandigheden is door uw Raad de maatlat hoog gelegd in gevallen waarin, kort gezegd, een persoon op leeftijd met lichamelijke en/of geestelijke klachten min of meer afhankelijk was van de wederpartij, terwijl de verrichte rechtshandeling voor deze persoon nadelig was en voor de wederpartij voordelig.  Summiere vergelijking met andere rechtsstelsels leert dat dit – bij alle systeemverschillen die er wat betreft het wilsgebrek misbruik van omstandigheden bestaan – in relevante mate overeenstemt met de stand van het recht in onder meer Duitsland  en Engeland. 
     
     
       3.7 
       Ik kom nu toe aan de regeling van art. 7:176 BW. Volgens die bepaling rust, indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. De stelplicht met betrekking tot het bestaan van de bijzondere omstandigheden, het causaal verband en het misbruik blijven intussen op de schenker rusten. Tegen de achtergrond van wat hiervoor is gezegd, zal echter duidelijk zijn dat in veel gevallen aan de stellingen van de schenker niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Als een of meer bijzondere omstandigheden worden gesteld, zoals afhankelijkheid, onervarenheid of lichtzinnigheid, en daarnaast het causaal verband met de schenking wordt gesteld, terwijl die schenking bovendien in het licht van de financiële positie van de schenker en/of andere omstandigheden vragen oproept, zal dat mijns inziens voldoende kunnen zijn. Zoals gezegd, misbruik van omstandigheden kan ook bestaan in de enkele medewerking aan een rechtshandeling. Juist ook in gevallen van schenking zal dit zich gemakkelijk kunnen voordoen, eenvoudig omdat een schenking naar zijn aard voor de schenker nadelig is (in ieder geval in financiële zin) en voordelig voor de begiftigde. 
     
     
       3.8 
       Voor een goed begrip van de wetsgeschiedenis van art. 7:176 BW is het belangrijk zich te realiseren dat naar oud recht een schenking de vorm van een notariële akte behoefde (art. 1719 BW oud), met uitzondering van het geval van schenking van hand tot hand (art. 1724 BW oud). De notariële vorm moest een waarborg bieden tegen lichtvaardige schenkingen en misbruik van omstandigheden.  De uitzondering voor schenking van hand tot hand kon ook van toepassing zijn in geval van uitvoering van een wegens vormgebrek nietige schenking, maar dit veronderstelde uiteraard dan wel dat het de  schenker  zelf was die de uitvoeringshandelingen had verricht, en wel uit vrijgevigheid.  Ik merk nog op dat het Duitse, Franse en Belgische recht het vormvereiste van een notariële akte tot op de dag van vandaag kennen.  Opmerkelijk is verder dat bij de receptie van het Nederlandse Nieuw BW in de andere landen van het Koninkrijk ervoor gekozen is om het vormvereiste van een notariële akte te handhaven en wel met een beroep op ‘de maatschappelijke verhoudingen hier te lande’. 
     
     
       3.9 
       
         Met de invoering van titel 3 van Boek 7 BW in 2003 heeft de Nederlands wetgever afstand genomen van het vormvereiste van de notariële akte. Dit betekent niet dat de wetgever geen oog had voor het risico van misbruik van omstandigheden juist in het geval van schenking. Het tegendeel is het geval. Ik citeer de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer: 
         ‘De diepere grond van het verlangen om voor de geldigheid of de bewijsbaarheid van schenkingsovereenkomsten enigerlei beperkende voorwaarde te stellen is naar het mij voorkomt hierin gelegen dat de schenking in zoverre van het normale type der in het dagelijks leven verrichte rechtshandelingen afwijkt, dat zij een rechtshandeling om niet is, een rechtshandeling derhalve die haar auteur – althans in stoffelijke zin – per definitie benadeelt. Het is begrijpelijk dat het recht de waarborg wil scheppen dat de schenking werkelijk door de schenker wordt gewild; het is de taak van de rechtsorde de schenker zo nodig te beschermen tegen zich zelf – eigen onnadenkendheid of overijling – alsmede tegen ongeoorloofde beïnvloeding van buitenaf. Naar mijn mening is er in het nieuwe Wetboek geen bijzondere materiële regel nodig om deze bescherming te verwezenlijken, daar hierin reeds wordt voorzien door de regeling van artikel 3.2.10 [3:44] lid 4 inzake misbruik van omstandigheden, het z.g. “vierde wilsgebrek”. De voormelde overijling en ongeoorloofde beïnvloeding door derden zullen zo nodig zonder moeite onder de in artikel 3.2.10 lid 4 genoemde bijzondere omstandigheden als “afhankelijkheid”, “lichtzinnigheid” of “onervarenheid” kunnen worden gebracht, waarbij bovendien te bedenken is dat de opsomming van de bijzondere omstandigheden in artikel 3.2.10 [3:44] lid 4 een enuntiatieve is.’ 
       
     
     
       3.10 
       De wetgever meende dus dat het afschaffen van het vereiste van de notariële vorm voor schenking, niet ten koste behoorde te gaan en ook niet behoefde te gaan van de bescherming van de schenker, niet alleen tegen ongeoorloofde beïnvloeding van buitenaf, maar ook tegen diens  eigen onnadenkendheid of overijling . Het wilsgebrek misbruik van omstandigheden zou dit moeten waarborgen. Het spreekt vanzelf dat deze gedachtegang van de wetgever veronderstelt dat de maatlat voor de kwalificatie ‘misbruik’ in gevallen van schenking relatief laag behoort te worden gelegd.  
     
     
       3.11 
       
         De wetgever heeft onderkend dat de bescherming die met het wisgebrek misbruik van omstandigheden kan worden geboden, mede afhankelijk is van de verdeling van de bewijslast. De memorie van toelichting gaat als volgt verder: 
         ‘In dit verband is uiteraard van groot praktisch belang de vraag wie een eventueel gesteld misbruik van omstandigheden in rechte zal moeten bewijzen. Naar geldend en wordend Nederlands recht mag worden aangenomen dat deze bewijslast in beginsel op de schenker rust; men zie artikel 1902 BW en artikel 177 [vergelijk het huidige art 150 Rv] van het ontwerp-bewijsrecht in burgerlijke zaken (10 377, nr. 2). In beginsel; de rechter kan immers de bewijslast anders verdelen, indien – zoals voormeld artikel 177 het uitdrukt – “uit regels van geschreven of ongeschreven recht een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit”; het ontwerp van de staatscommissie sprak in dit verband van afwijking “op gronden van redelijkheid en billijkheid”. Het komt mij gewenst voor ter versterking van de positie van de schenker in de onderhavige materie een bijzondere regel op te nemen, die bij een beroep zijnerzijds op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden de bewijslast van het tegendeel in beginsel op de begiftigde legt. Aan deze omkering van de bewijslast bestaat echter geen behoefte indien van de schenking een notariële akte is opgemaakt; in dit geval, waarin een onpartijdige buitenstaander getuige van de rechtshandeling is geweest, mag er mijns inziens voorshands van worden uitgegaan dat de schenker zonder overijling en ongeoorloofde beïnvloeding is te werk gegaan. Voorts is een uitzondering opgenomen voor het geval de in de hoofdregel vervatte verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Van dit laatste zal de rechter dan wel uitdrukkelijk verantwoording moeten afleggen, ervan uitgaande dat feiten zijn gesteld die deze afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen. Men denke bijv. aan het geval dat alleen de schenker over het bewijsmateriaal beschikt of dat zijn betoog zo onwaarschijnlijk is dat voorlopige aanvaarding ervan de wederpartij in een onredelijke bewijspositie zou brengen. Voor de formulering van de uitzonderingsbepaling vergelijke men de eerder geciteerde formuleringen van artikel 177 van het ontwerp-bewijsrecht alsmede de artikelen 6.1.1.2 lid 2 [6:2] en 6.5.3.1 lid 2 [6:248].’ 
       
     
     
       3.12 
       In de gedachtegang van de wetgever is dus de bijzondere regel van bewijslastverdeling van art. 7:176 BW een wezenlijk element van de bescherming die de rechtsorde de schenker behoort te bieden tegen zowel beïnvloeding als tegen eigen onbezonnenheid. Tegelijk heeft de wetgever de mogelijkheid open willen laten dat de rechter in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding ziet om naar de hoofdregel van bewijslastverdeling terug te keren, waarbij is gedacht aan gevallen waarin misbruik van omstandigheden zeer onwaarschijnlijk is of de wederpartij, anders dan de schenker, geen toegang heeft tot relevant bewijsmateriaal. Een degelijke beslissing tot ‘omkering van de omkering’ dient behoorlijk te worden gemotiveerd. Uw Raad heeft dit aldus geformuleerd dat de rechter van zijn beslissing uitdrukkelijk verantwoording dient af te leggen en daarbij tevens tot uitdrukking moet brengen welke door de begiftigde gestelde feiten afwijking van de hoofdregel van art. 7:176 BW rechtvaardigen.  Dit gaat intussen niet zover dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden van de bewijslastverdeling van art. 7:176 BW kan worden afgeweken. 
     
     
       3.13 
       
         Ik vermeldde reeds dat de ons omringende landen op het continent en ook de andere landen van het Koninkrijk voor schenking nog steeds het vereiste van een notariële akte kennen. Tegelijk is ook voor het stelsel van art. 7:176 BW over de grenzen steun te vinden, namelijk in art. IV.H.–2:104 DCFR.  Die bepaling voorziet in het geval van  donation  in een bewijslastomkering en wel zonder dat een mogelijkheid van ‘omkering van de omkering’ wordt benoemd. De  comments  op de bepaling benoemen nadrukkelijk dat met de bewijslastomkering bedoeld is om begiftigden af te schrikken om in dubieuze gevallen een schenking te aanvaarden: 
         ‘…as unfair exploitation is linked to ideas of moral failing, the concept of a presumption of unfair exploitation may help to deter potential donees from accepting donations in critical cases. Such a deterrent function may at least temper the volume of remuneratory donations where no real reason to be grateful exists on the side of the donor.’ 
         Dezelfde  comments  vermelden als een voorbeeld waarin de begiftigde zal slagen in het tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van misbruik: ‘a normal birthday present’.  
       
     
     
       3.14 
       De toon die met dit laatste voorbeeld wordt gezet, dunkt mij ietwat overdreven: zeker tussen ouders en kinderen zijn ook meer omvangrijke schenkingen gangbaar, en zulke schenkingen worden onder het etiket van  estate planning  zelfs veelvuldig door professionals geadviseerd. De teneur is echter duidelijk: ook in internationaal verband bestaat er zorg over de bescherming van schenkers die zich in een kwetsbare positie bevinden. Die zorg leidt in vele landen tot (handhaving van) een vormvereiste voor schenking van een notariële akte. In het stelsel van het Nederlandse recht en het DCFR wordt de schenker beschermd door een bewijslastomkering wat betreft het wilsgebrek van misbruik van omstandigheden. Daarbij biedt het Nederlandse recht de begiftigde bovendien een alternatief, namelijk om toch de gang naar een notaris te maken. In dat geval geldt de bijzondere regel van bewijslastverdeling niet. Het spreekt vanzelf dat daarbij de veronderstelling van de wetgever is dat de notaris de schenker en de begiftigde kritische vragen zal stellen, ook met het oog op het risico van onnadenkendheid of overijling aan de zijde van de schenker. Die vragen zullen, lijkt me, niet alleen gaan over de verhouding tussen schenker en begiftigde, maar ook over de vermogenspositie van de schenker, de vraag of de schenker (andere) kinderen heeft, enzovoort. Ik meen dat een behoorlijke taakvervulling door de notaris in veel gevallen mee zal brengen dat hij de begiftigde ook buiten de aanwezigheid van de begiftigde spreekt. Blijft de schenker bij zijn voornemen en wordt de schenking inderdaad notarieel vastgelegd, dan is een later beroep op misbruik van omstandigheden weliswaar niet onmogelijk, maar het slagen daarvan wel aanzienlijk minder waarschijnlijk. In de eerste plaats geldt geen bewijslastomkering. In de tweede plaats ligt het voor de hand om in de notariële bemoeienis een min of meer gewichtige aanwijzing te zien dat de schenker weloverwogen tot zijn besluit is gekomen. 
     
     
       3.15 
       
         Na deze opmerkingen in algemene zin kom ik toe aan de bespreking van de klachten van het onderdeel. Zoals gezegd, die klachten richten zich tegen rechtsoverweging 36 van het tussenarrest van het hof: 
         ‘36. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 de bewijslastverdeling juist toegepast en heeft daarbij terecht onderscheiden tussen de schenkingen en de andere betalingen. De rechtbank heeft in r.o. 4.12 overwogen dat de schenking van € 351.225,60 voor het huis in Frankrijk door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Het hof begrijpt uit de verzetdagvaarding in samenhang bezien met het petitum dat volgens opposanten ook de schenking van € 351.225,60 niet heeft plaatsgevonden door misbruik van omstandigheden. Zij verwijzen naar het feit dat geopposeerde de betrokken schuldbekentenis zelf heeft ondertekend en bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg zelf heeft verklaard dat de betalingen uit hoofde daarvan met zijn volledige instemming zijn gedaan. Gezien de onderhavige feiten en het tijdsverloop, alsmede het feit dat geopposeerde over zijn financiële administratie beschikt die voor opposanten niet toegankelijk is, is het hof van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de bewijslast rust op geopposeerde dat desondanks sprake is van misbruik van omstandigheden.’ 
       
     
     
       3.16 
       Mijns inziens lijdt deze beslissing van het hof aan diverse gebreken. Over enkele van die gebreken klaagt het onderdeel, over andere niet, of niet duidelijk. Omdat een zaak bij de Hoge Raad nu eenmaal niet alleen betekenis voor partijen heeft, maar ook gemakkelijk kan worden opgevat als een voorbeeld voor de afdoening van andere, min of meer vergelijkbare zaken, vermeld ik mede de gebreken waarover het cassatiemiddel  niet  klaagt. Eenvoudigheidshalve begin ik daarmee. Ter voorkoming van misverstanden nog: hoewel sprake is van een schuldbetekenis voor een bedrag van € 351.225,60 en de schuldbetekenis een specificatie kent (die behalve naar het verblijf van de vader bij de jongste zoon en diens partner naar nog tal van andere gebeurtenissen tussen de partijen verwijst),  is niet in geschil dat het in werkelijkheid een schenking betreft. 
     
     
       3.17 
       Het hof heeft zijn beslissing dat de bewijslast op de vader rust, aldus geformuleerd dat ‘de redelijkheid en billijkheid dit met zich brengen’. Dat is niet in overeenstemming met art. 7:176 BW. Die bepaling zegt dat de bewijslast op de schenker rust indien de in die bepaling bedoelde omkering van de bewijslast ‘in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn’. Nu zou men kunnen beweren dat in de formulering van het hof niet iets anders moet worden gelezen dan de wettelijke norm inhoudt. Ik meen dat we er dan ten onrechte aan voorbijgaan dat de wettelijke norm eraan herinnert dat het gewone geval is dat de bewijslast op de begiftigde rust, en het geval dat de bewijslast op de schenker rust de uitzondering. In de door het hof gebruikte formulering komt dit ten onrechte niet tot uitdrukking en lijkt de keuze voor de ene of de andere verdeling van de bewijslast min of meer vrij. Ik houd het er daarom op dat het oordeel van het hof op dit punt van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Een op dit gebrek gerichte klacht bevat het middel echter niet. 
     
     
       3.18 
       
         Zeker zo belangrijk is het volgende. Bij de formulering van art. 7:176 BW als een hoofdregel met een uitzondering (ingeleid met een ‘tenzij’) past om aan te nemen dat de uitzondering alleen aan de orde komt als daarop door de begiftigde een beroep is gedaan. Ik meen dat dit ook volgt uit de rechtspraak van uw Raad. Het arrest van 24 juni 2016 houdt in rechtsoverweging 3.3.4 in (cursivering door mij toegevoegd): 
         ‘3.3.4 De zuster heeft – als rechtsopvolger onder algemene titel (erfgenaam) van de moeder, en daarmee dus als “schenker” – een beroep gedaan op vernietigbaarheid van schenkingen van de moeder aan de broer. Blijkens de stukken van het geding in feitelijke instanties heeft de zuster feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar betoog dat de schenkingen (in de vorm van effectentransacties) bij onderhandse akten van 14 december 2004 en 2 maart 2005 (in de processtukken aangeduid als document X4 respectievelijk document X2) door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 24). Deze processtukken laten geen andere conclusie toe dan dat de zuster heeft voldaan aan de ingevolge art. 7:176 BW op haar rustende stelplicht. 
         Bij die stand van zaken had het hof toepassing moeten geven aan art. 7:176 BW door op de broer de bewijslast te leggen dat de schenkingen niet door misbruik van omstandigheden zijn tot stand gekomen, dan wel door te oordelen dat deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid van billijkheid zou zijn. Van dat laatste had het hof dan uitdrukkelijk verantwoording moeten afleggen, waarbij het hof tevens tot uitdrukking had moeten brengen  welke (door de broer gestelde) feiten  deze afwijking van de hoofdregel van art. 7:176 BW rechtvaardigen. 
         Het hof heeft echter noch in zijn tussenarrest noch in zijn eindarrest toepassing gegeven aan art. 7:176 BW. De daarop gerichte klacht van het middel treft derhalve doel.’ 
         Ik lees hierin dat op de uitzondering dat de op de begiftigde rustende bewijslast in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid, door de begiftigde gemotiveerd een beroep moet zijn gedaan en dat de rechter dit beroep dient te beoordelen op de grondslag van de door de begiftigde daarvoor aangevoerde feitelijke gronden. Hiervan uitgaande staat het aan de rechter niet vrij om  ambtshalve  de bewijslastomkering van de hoofdregel van art. 7:176 BW ongedaan te maken, of op andere feitelijke gronden dan door de begiftigde zijn aangevoerd. In de onderhavige zaak hebben de jongste zoon en diens partner mijns inziens geen (gemotiveerd) beroep gedaan op de uitzondering. Ik ben zo’n beroep althans niet tegengekomen in de gedingstukken. Wel is in de verzetdagvaarding onder 120 en 130 zonder omhaal te lezen dat de bewijslast van misbruik van omstandigheden op de vader rust, maar dat kan uiteraard niet gelden als een gemotiveerd beroep op de uitzondering. Ik merk nog op dat hetzelfde processtuk onder 104 ook een passage bevat waaruit lijkt te volgen dat de jongste zoon en zijn partner de op hen conform de hoofdregel van art. 7:176 BW rustende bewijslast juist aanvaardden.  Kortom, het hof is met zijn beslissing om de ‘omkering om te keren’ buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Een  duidelijke  klacht in deze zin lees ik in het cassatiemiddel niet. De strekking (en herhaalde formulering) van onderdeel I is dat de door het hof gebezigde  motiveringen  de ‘omkering van de omkering’ niet kunnen rechtvaardigen. Een welwillende lezing van het onderdeel onder I.5 laatste alinea levert eventueel iets anders op. Daar klaagt de steller van het onderdeel dat de motivering van het hof in strijd is met de eigen stelling van de jongste zoon en diens partner ter comparitie in eerste aanleg dat zij de ‘challenge van een eventuele omkering van de bewijslast overigens best aandurven door getuigenverklaringen’,  alsook in strijd met door de jongste zoon en diens partner in eerste aanleg en in hoger beroep gedane bewijsaanbiedingen; dat zij ter zake van de schenking in bewijsnood verkeren, hebben zij volgens klacht in het geheel niet betoogd. Hierin kan worden gelezen de klacht dat het hof de uitzondering van art. 7:176 BW heeft toegepast, zonder dat hierop door de begiftigden een beroep was gedaan. Uitgaande van die lezing, slaagt deze klacht. 
       
     
     
       3.19 
       Ik kom nu toe aan de gebreken in het oordeel van het hof waarover in onderdeel I wel (duidelijk) wordt geklaagd. Die klachten hebben meest de gedaante van motiveringsklachten, maar volgens het onderdeel getuigt de motivering van het hof ook van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de motiveringen van het hof voor zijn beslissing om van de door art. 7:176 BW als hoofdregel voorgeschreven bewijslastomkering af te wijken, die afwijking niet kunnen rechtvaardigen. Mijns inziens treft het onderdeel doel. Ik werk dit hierna uit. 
     
     
       3.20 
       
         Eerst loop ik de feiten en omstandigheden langs die het hof in rechtsoverweging 36 benoemt: 
         ‒ Dat de vader de betrokken schuldbekentenis zelf heeft ondertekend en hij de betalingen uit hoofde van die schuldbekentenis met zijn volle instemming heeft gedaan, sluit misbruik van omstandigheden allerminst uit. Hieruit volgt slechts dat geen sprake is van wilsontbreken.  
         ‒ Tijdsverloop tussen de schenking en een beroep op misbruik van omstandigheden kán een aanwijzing zijn dat van misbruik geen sprake is geweest. De inleidende dagvaarding dateert van 17 mei 2013, wat minder dan een jaar is na het moment dat de vader niet meer bij de jongste zoon en diens partner woonde (vergelijk het onderdeel onder I.5). Dat is, als ik mij voorzichtig uitdruk, niet zodanig lang dat (in de woorden van de wetgever) kan worden gezegd dat het betoog van de vader dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden zo onwaarschijnlijk is dat voorlopige aanvaarding ervan de wederpartij in een onredelijke bewijspositie zou brengen.  
         ‒ De omstandigheid dat alleen de schenker over bepaald bewijsmateriaal beschikt, kán een ‘omkering van de omkering’ rechtvaardigen. Uiteraard zal dit bewijsmateriaal dan wel van betekenis moeten zijn voor de vragen die bij bewijslevering aan de orde komen. Dat dit hier het geval is, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien (vergelijk het onderdeel onder I.5 en I.6). Bij inleidende dagvaarding heeft de vader onder meer een gespecificeerd overzicht overgelegd van betalingen naar rekeningen van de jongste zoon en diens partner (productie 1). Bij alle producties bij die dagvaarding bevindt zich ook de schuldbekentenis van 21 mei 2008 (productie 7). Het is niet duidelijk welke relevante stukken in de voorstelling van het hof ontbraken, noch waarom dit de jongste zoon en diens partner benadeelde. 
       
     
     
       3.21 
       
         Het hof verwijst voor de motivering van zijn beslissing verder naar ‘de onderhavige feiten’. Het ligt voor de hand, zoals de steller van het middel ook onderkent, hierin een verwijzing te zien naar rechtsoverwegingen 29-35, hiervoor onder 2.6 samengevat. Mijns inziens is ook in die overwegingen geen begrijpelijke motivering te lezen voor de beslissing van het hof om de bewijslastomkering van art. 7:176 BW ongedaan te maken. Ik loop de bedoelde overwegingen langs: 
         ‒ Dat geen sprake is van bewind of curatele sluit misbruik van omstandigheden allerminst uit. Bovendien is onderbewindstelling in 2007 overwogen, zij het ook dat het daartoe strekkende verzoek ‘om praktische redenen’ is ingetrokken (hiervoor onder 2.1 sub ii).  
         ‒ Een academische achtergrond bewijst weinig over kennis en affiniteit met financiën. Bovendien staat vast dat vader weinig financieel inzicht, overzicht en interesse had (eveneens hiervoor onder 2.1 sub ii). Ook staat vast dat de vader voorafgaand aan de ontvangst van het legaat van zijn tante geen relevant eigen vermogen meer had, alsook dat hij ruim een jaar na de ontvangst van dat legaat van € 960.171,99 bij de bank in het rood stond (hiervoor onder 2.1 sub viii).  
         ‒ Dat de vader niet feitelijk handelingsonbekwaam is, zegt over misbruik van omstandigheden niets (vergelijk het onderdeel onder I.2). 
         ‒ Dat de notaris op 21 november 2012 geen beletsel zag om een notariële volmacht te passeren in verband met de geestesgesteldheid van de vader, zegt opnieuw slechts iets over wilsbekwaamheid.  
         ‒ De wens en wil van vader met betrekking tot meubels, schilderijen en de verbouwing van de woning van de jongste zoon en diens partner, staat met een beroep op misbruik van omstandigheden als zodanig niet ter discussie.  
         ‒ Spijt achteraf is met misbruik van omstandigheden allerminst onverenigbaar. 
         ‒ Desinteresse in financiën is onverstandig (hoewel een graadje lichter dan het in art. 3:44 lid 4 BW benoemde geval van ‘lichtzinnigheid’); de kwestie is echter niet of een ander daarvoor aansprakelijk is, maar of een ander daarvan op een niet toelaatbare wijze gebruik heeft gemaakt.  
         ‒ Dat de vader inzicht had in zijn financiën, ‘dan wel inzicht had kunnen krijgen’, sluit opnieuw misbruik van omstandigheden niet uit, zeker niet zolang zijn afhankelijkheid van de jongste zoon en diens partner bleef bestaan.  
         ‒ Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de vader tot mei 2013 (minder dan een jaar nadat de bedoelde afhankelijkheid wel was geëindigd) niet op de afschrijving en betalingen uit 2008 en 2009 is teruggekomen of van de jongste zoon en diens partner over het door dezen gevoerde beheer rekening en verantwoording heeft gevraagd.  
         ‒ Dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van misbruik van omstandigheden, is weinig bijzonder; dat misbruik zal zich veelal alleen indirect uit feitelijke omstandigheden laten afleiden. 
       
     
     
       3.22 
       Ik ben zojuist de rechtsoverwegingen 29-35 langsgelopen, op zoek naar argumenten voor de beslissing van het hof waar het hof met de verwijzing naar ‘de onderhavige feiten’ in rechtsoverweging 36 het oog op zou kúnnen hebben gehad. Maar mijns inziens heeft de steller van het middel (zie het onderdeel onder I.3) gelijk dat de verwijzing naar ‘de onderhavige feiten’ gewoonweg te onduidelijk is, en dat reeds daarom het oordeel van het hof niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 
     
     
       3.23 
       Ik heb hiervoor naar diverse van de vaststaande feiten verwezen, zoals hiervoor onder 2.1 vermeld. Op die plaats vermeldde ik reeds dat de jongste zoon en diens partner in de schriftelijke toelichting van hun advocaat onder 1.15 het standpunt innemen dat het hof de feiten  zelfstandig  heeft vastgesteld, volgens hun kennelijke bedoeling geheel of gedeeltelijk in afwijking van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Daarnaast voeren zij aan dat het hof tot een andere  waardering  van de feiten kan komen of andere gevolgtrekkingen uit de feiten kan maken dan de rechtbank. Dit laatste is uiteraard juist, zij het dat die andere waardering dan wel begrijpelijk moet zijn, alsook verenigbaar met de juiste opvatting van het recht. Het eerste (het hof heeft zelfstandig de feiten vastgesteld) is een lezing die ik niet kan delen. Het is wezenlijk, zowel voor partijen als voor een hogere rechter, dat duidelijk is van welke feiten de rechter bij zijn oordeel als vaststaand is uitgegaan (vergelijk art. 230 lid 1 onder e Rv). Daarmee is niet verenigbaar een lezing volgens welke het hof, dat in zijn arrest van 11 augustus 2015 uitdrukkelijk had laten weten van dezelfde feiten uit te gaan als de rechtbank, daarvan in een volgend arrest stilzwijgend zou zijn teruggekomen. Bovendien voert het onderdeel onder I.1 terecht aan dat voor zover het hof niet van die feiten is uitgegaan, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat de jongste zoon en diens partner in hoger beroep tegen de feitenvaststelling door de rechtbank geen bezwaar hebben gemaakt, maar daarop integendeel (deels) hebben voortgeborduurd.  Zo is door hen uiteengezet dat de vader een bescheiden inkomen had en in moeilijke financiële omstandigheden verkeerde (waarin zij hem behulpzaam waren),  dat de vader bij hen verbleef en warmte en hartelijkheid ontving (en daarvoor iets terug wilde doen)  en dat de vader aan suikerziekte leed, in een slechte lichamelijke conditie verkeerde en zijn kortetermijngeheugen slecht was (in tegenstelling tot zijn langetermijngeheugen). 
     
     
       3.24 
       Ik vermeld nog dat de jongste zoon en diens partner in rechtsoverweging 35 van het tussenarrest lezen dat het hof heeft geoordeeld dat de vader niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en vervolgens  onverplicht  aan de vader bewijs heeft opgedragen. Ik zie onvoldoende aanknopingspunten voor die lezing. De strekking van rechtsoverweging 35 is, in samenhang met de erop volgende rechtsoverweging 36, klaarblijkelijk dat het hof misbruik van omstandigheden onwaarschijnlijk achtte, een geval dat – ervan uitgaande dat daarop door de begiftigde een beroep is gedaan – op zichzelf inderdaad reden kan zijn voor een ‘omkering van de omkering’. 
     
     
       3.25 
       
         Onderdeel II  ziet op het bedrag van € 150.000,— dat op 2 oktober 2008 is overgeboekt van de Rabobankbetaalrekening van de vader naar een Franse bankrekening van de vader met de vermelding ‘Pardaillan voorschot verbouwing’. De rechtbank heeft overwogen dat onduidelijk is wat er concreet met dit bedrag is gebeurd en heeft de vordering van de vader in zoverre afgewezen (rechtsoverweging 4.25 van het vonnis van 29 januari 2014). Daartegen is de vader met grief 9 opgekomen met een betoog dat, zeer kort gezegd, erop neerkomt dat ook deze betalingen (het betreft drie deelbetalingen op dezelfde dag) het karakter van een schenking droegen en dat daarom ook daarvoor de bewijslastomkering van art. 7:176 BW geldt. Het hof heeft aan grief 9 geen afzonderlijke overweging gewijd. 
     
     
       3.26 
       Volgens het onderdeel onder II.1 is het hof ten onrechte niet op de grief ingegaan en aldus in haar motiveringsplicht tekortgeschoten.  Ik meen dat deze klacht slaagt. Het hof heeft aan hetgeen de vader met betrekking tot het bedrag van € 150.000,— heeft aangevoerd, geen kenbare aandacht geschonken. Eventueel is het arrest van het hof zo te lezen dat het hof ook met betrekking tot dit bedrag van € 150.000,— in rechtsoverweging 36 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat voor een bewijslastomkering geen aanleiding bestaat en aan de vader bewijs heeft opgedragen. In dat geval heeft reeds het slagen van onderdeel I tot gevolg dat na verwijzing niet alleen opnieuw zal moeten worden beslist over de schenking van € 351.225,60, maar ook over het bedrag van € 150.000,—. 
     
     
       3.27 
       
         Onderdeel III  gaat er terecht vanuit dat het slagen van een of meer klachten van de onderdelen I en II tot gevolg heeft dat ook het eindarrest niet in stand kan blijven, omdat het eindarrest op het tussenarrest voortbouwt.  
     
     
       3.28 
       Bij eerste lezing van rechtsoverweging 17 van het eindarrest zou men even kunnen denken dat het hof daar niet slechts heeft geoordeeld dat de vader niet het opgedragen bewijs van misbruik van omstandigheden heeft geleverd, maar ook positief heeft vastgesteld dat van zulk misbruik geen sprake is geweest.  Het hof beroept zich daar behalve op de getuigenverklaringen ook op wat het ter zitting  zelf  heeft kunnen waarnemen, namelijk ‘dat niet kan worden geoordeeld dat er misbruik is gemaakt door opposanten van omstandigheden’. Ik meen echter dat uit rechtsoverweging 18 van het eindarrest volgt dat deze lezing niet juist is en dat het hof slechts heeft geoordeeld dat de vader het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd (‘Niet is komen vast te staan dat er sprake is van misbruik van omstandigheden…’) en het meerdere in het midden heeft willen laten (naar volgt uit gebruik van het woordje ‘ lijkt’   in wat volgt: ‘…uit de bewijsmiddelen die door de opposanten zijn aangedragen lijkt eerder het tegendeel te volgen).  
     
     
       3.29 
       Een andere lezing van rechtsoverweging 17 zou intussen de jongste zoon en diens partner niet helpen.  Onderdeel V  onder V.3 klaagt er terecht over dat de verwijzing door het hof naar wat het ter zitting heeft waargenomen onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het hof. Het hof diende behoorlijk te omschrijven wát het ter zitting had waargenomen. Uiteraard kan niet juist zijn wat het arrest van het hof naar de letter zegt, namelijk dat het hof  ter zitting  (dus tijdens de pleitzittingen op 15 juli 2016 en 11 januari 2017 en/of bij gelegenheid van de getuigenverhoren op 1 februari 2018) zelf heeft waargenomen dat door de jongste zoon en zijn partner geen misbruik van omstandigheden  is gemaakt  (in 2008). Ook klaagt hetzelfde onderdeel onder V.2 mijns inziens terecht erover dat het hof in zijn eindarrest, bij de bespreking van de getuigenverklaringen, geen kenbare aandacht heeft besteed aan het belang van (1) de omstandigheid dat de vader weinig financieel inzicht en overzicht had en gemakkelijk schulden maakte (hiervoor onder 2.1 sub ii); (2) het verzoek van beide zonen tot onderbewindstelling in 2007 (idem); en (3) zijn gezondheidsproblemen (idem), en het aan een en ander verbonden gevaar van (financieel) misbruik van onder meer de afhankelijkheid van de vader van de jongste zoon en diens partner (hiervoor onder 2.1 sub iii), in het bijzonder ter zake van de schenkingen.  
     
     
       3.30 
       De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking meer. 
     
     
       3.31 
       Nog iets tot slot. De onderhavige zaak is in feite een familiekwestie. Nu, na het overlijden van de vader, staan twee broers tegenover elkaar, waarbij in financiële zin in feite de erfenis inzet van de rechtsstrijd is (een rechtsstrijd die, als uw Raad overeenkomstig mijn conclusie beslist, helaas bij een ander hof zou moeten worden voortgezet). Reeds vóór het overlijden van de vader, nam de oudste zoon in de procedure een grote plaats in, als gemachtigde van de vader, en daarom had, naar het schijnt, de zaak voor het hof reeds de bijsmaak van een broedertwist.  De toon van de procedure bij het hof is meer dan vinnig geweest: na het tussenarrest van 14 maart 2017 is niet alleen vergeefs door de vader (vertegenwoordigd door zijn oudste zoon) om verlof voor tussentijds cassatieberoep verzocht, maar is door hem ook een wrakingsverzoek tegen alle leden van de zetel van het hof ingediend. Dit verzoek is afgewezen, maar het hof liep ongetwijfeld op eieren en heeft kennelijk in verband daarmee, heel zorgvuldig, de getuigenverhoren in een meervoudige samenstelling behandeld. Wat van een en ander echter ook zij, het kan aan mijn oordeel over de klachten van het cassatiemiddel niet iets veranderen. De door het hof voor zijn beslissing gegeven motivering is mijns inziens onmogelijk in overeenstemming te brengen met een behoorlijke rechtsbescherming voor schenkers die zich ten tijde van de schenking in een afhankelijke positie bevonden. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het hof van 14 maart 2017 en 21 augustus 2018 en tot verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Vonnis van de rechtbank van 29 januari 2014 onder 2.1 tot en met 2.12. 
   
   
      	ECLI:NL:RBDHA:2014:1101. 
   
   
      	ECLI:NL:GHDHA:2015:2534. 
   
   
      	ECLI:NL:GHDHA:2017:801. 
   
   
      	ECLI:NL:GHDHA:2018:2714. 
   
   
      	Met betrekking tot de proceskosten  in eerste aanleg  geldt dat het hof de beslissing van de rechtbank met betrekking tot die kosten heeft vernietigd (tweede alinea van het dictum van het eindarrest van het hof), maar zonder daarvoor een andere beslissing in de plaats te stellen.  
   
   
      	In deze zaak kan buiten beschouwing het geval van art. 3:44 lid 5 BW, namelijk dat niet de wederpartij maar een derde misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. 
   
   
      	Vergelijk HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6321, NJ 1978/610, waarin voor het oude recht werd overwogen dat zeer wel mogelijk is dat de leeftijd en geestelijke en lichamelijke toestand van een partij er niet aan in de weg staan dat zij toestemde tot de overeenkomst, maar die omstandigheden tegelijkertijd meewerken aan het oordeel dat die toestemming onder invloed van misbruik van omstandigheden is gegeven. 
   
   
      	MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 212 e.v. 
   
   
      	HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8459, NJ 2003/243 en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF9656, NJ 2004/141, beide na gelijkgestemde conclusie van P-G Hartkamp (ECLI:NL:PHR:2002:AE8459 en ECLI:NL:PHR:2004:AF9656). Vergelijk met betrekking tot deze rechtspraak Asser/Sieburgh 6-III 2018/271 en T. van der Linden, GS Vermogensrecht, art. 3:44 BW, aant. 4.2.2. 
   
   
      	Naar Duits recht is een overeenkomst waarbij een  Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung  bestaat  Sittenwidrig  (§ 138 BGB) als de door die overeenkomst begunstigde partij  aus verwerflicher Gesinnung  heeft gehandeld. Volgens de Duitse rechtspraak behoeft deze  Gesinnung  in geval van grove benadeling niet te worden aangetoond en behoort zij dan te worden vermoed. Vergelijk H. Kötz, Vertragsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2012, p. 98 e.v. met verwijzing naar rechtspraak. Wat betreft de stand van het Duitse recht met betrekking tot schenkingsovereenkomsten, vergelijk onder 3.8 (slot). 
   
   
      	Het Engelse recht onderscheidt  actual undue influence  van gevallen van  confidential relationship.  In het laatste geval behoeft de beïnvloeding niet te worden bewezen, maar wordt zij verondersteld in geval van  a transaction that requires explanation.  Zie noot 4 bij art. II.–7:207 DCFR en H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2015, p. 165 e.v., beide met verwijzingen naar rechtspraak. Voor een uitvoerig rechtsvergelijkend overzicht met betrekking tot misbruik van omstandigheden, zie H. Beale e.a., Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford: Hart 2019, p. 629 e.v.  
   
   
      	M.Y. Schaub, Wilsgebreken, Mon. BW B3, 2015/69 merkt op dat uit art. 7:176 BW niet kan worden afgeleid dat er lagere eisen aan de stelplicht worden gesteld (naast omkering van de bewijslast). In het licht van de bescherming tegen misbruik van omstandigheden die de wetgever in gevallen van schenking heeft beoogd (zie 3.9 e.v.), ben ik er niet zeker van dat dit juist is. In de onderhavige zaak behoeft de kwestie geen bespreking, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat de vader niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Mijns inziens heeft in ieder geval de omstandigheid dat schenking naar zijn aard de schenker benadeelt en de begiftigde bevoordeelt, wél invloed op de eisen die aan de stellingen van de schenker behoren te worden gesteld. 
   
   
      	Vergelijk kritisch over het vormvereiste Asser/Kleijn 5-IV 1988/254. 
   
   
      	Asser/Kleijn 5-IV 1988/263. 
   
   
      	§ 518 BGB, art. 931 Franse Code Civil en art. 931 Belgisch BW.  
   
   
      	Zie J. de Boer, Het nieuw BW overzee, Mon. BW A31, 2019/112. 
   
   
      	Kamerstukken II, 1981-1982, 17213, 3, p. 8. 
   
   
      	Kamerstukken II, 1981-1982, 17213, 3, p. 8-9. 
   
   
      	HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1272, NJ 2016/401 m.nt. S. Perrick. 
   
   
      	HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8445, NJ 2008/551 m.nt. C.J.M. Klaassen. 
   
   
      	‘A donor, who was dependent on, or was the more vulnerable party in a relationship of trust with, the donee, may avoid the contract under II.–7:207 (Unfair exploitation) unless the donee proves that the donee did not exploit the donor’s situation by taking an excessive benefit or grossly unfair advantage.’ 
   
   
      	C. von Bar & E. Clive (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Volume 3, Munich: Sellier 2009, p. 2833.  
   
   
      	Productie 7 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      	Vergelijk proces-verbaal van comparitie van partijen van 22 november 2013, p. 5/6 (onder 5.5), waar door de jongste zoon is verklaard dat de schuldbekentenis ‘fake’ was en ‘vooral’ een schenking betrof, die hij voor de fiscus verborgen wilde houden. 
   
   
      	HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1272, NJ 2016/401 m.nt. S. Perrick. 
   
   
      	Idem de pleitaantekeningen van hun advocaat d.d. 11 januari 2017 onder 38. 
   
   
      	Proces-verbaal van comparitie van partijen van 22 november 2013, p. 8 (onder 9.3). 
   
   
      	Procesinleiding in cassatie onder I.1.3, onder verwijzing naar de verzetdagvaarding onder 69 en de pleitaantekeningen van de advocaat van de jongste zoon en diens partner van 11 januari 2017 onder 4-8.  
   
   
      	Verzetdagvaarding onder 6-20. 
   
   
      	Verzetdagvaarding onder 36-39. 
   
   
      	Verzetdagvaarding onder 40-46. 
   
   
      	Zie hiervoor onder 3.11.  
   
   
      	Onderdeel IV bevat dezelfde klacht met betrekking tot het eindarrest. 
   
   
      	Vergelijk de schriftelijke toelichting van de jongste zoon en diens partner onder 1.6. 
   
   
      	Vergelijk in het bijzonder het proces-verbaal van de pleidooizitting op 30 augustus 2016: het hof heeft met de advocaten van partijen, buiten de aanwezigheid van partijen, ‘uitvoerig gedebatteerd’ over de positie van de oudste zoon als gevolmachtigde van de vader; bovendien wenst het hof te voorkomen dat de procedure een familievete wordt tussen twee broers.