ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:5268

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:5268 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-07-2015 / 200.117.882

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-07-14

Zaaknummer: 200.117.882

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:5268

---

Arbeidsovereenkomst of niet? Ontslag op staande voet. Eenzijdige verlaging loon.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.117.882 
       (zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht 792143) 
     
     
     
       
         arrest van de derde kamer van 14 juli 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BrandM B.V. ,  
       gevestigd te Bilthoven, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna: BrandM, 
       advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. G.J. Bilderbeek. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 9 april 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken, evenals de stukken die voorafgaand aan de comparitie aan het hof zijn toegezonden. De partijen hebben geen schikking bereikt.  
       
     
     
       1.3. 
       Vervolgens heeft BrandM bij memorie van grieven vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en vijftien producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof, onder uitdrukkelijke instandlating van hetgeen waartegen door haar geen grief is gericht, de bestreden vonnissen zal vernietigen, en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest,  
       - haar vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig zal toewijzen; 
       - de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde] alsnog volledig zal afwijzen; 
       - [geïntimeerde] zal veroordelen tot (terug)betaling van het bedrag van € 14.918,77 dat hij uit hoofde van (de executie van) het vonnis van 5 september 2012 van BrandM heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling; 
       - [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.  
       
     
     
       1.4. 
       Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 5 september 2012 en heeft hij daartegen twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van BrandM zal afwijzen, althans haar daarin niet-ontvankelijk zal verklaren en de bestreden vonnissen zal bekrachtigen voorzover tegen die vonnissen geen grieven door [geïntimeerde] zijn gericht, en het vonnis van 5 september 2012 zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van het achterstallige salaris en de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zijn afgewezen, en opnieuw recht doende BrandM alsnog zal veroordelen om aan [geïntimeerde] € 62.823,28 aan achterstallig salaris te voldoen, te vermeerderen met € 7.000,00 aan wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede € 11.890,00 wegens loon en vakantietoeslag voor één maand, met veroordeling van BrandM in de kosten van de eerste instantie in conventie en de kosten van het hoger beroep. 
       
     
     
       1.5. 
       
         Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft BrandM 
         verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de door [geïntimeerde] opgeworpen grieven zal verwerpen en het door [geïntimeerde] gevorderde af zal wijzen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 
       
       
     
     
       1.6. 
       Daarna heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties in incidenteel hoger beroep genomen, waarna BrandM een antwoordakte uitlating producties heeft genomen. 
       
     
     
       1.7. 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 
       
     
     
       2.2. 
       
         
          [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap] ([de vennootschap]). Op 8 juni 2004 heeft [de vennootschap] de besloten vennootschap 
         BrandM opgericht. Op 21 september 2004 heeft [de vennootschap] 50% van het 
         aandelenpakket in BrandM verkocht aan de besloten vennootschap Bosenduin B.V. (Bosenduin). Laatstgenoemde vennootschap is eigendom van en wordt bestuurd 
         door [de bestuurder] ([de bestuurder]). [de vennootschap] en Bosenduin zijn benoemd 
         tot de gezamenlijke statutaire bestuurders van BrandM. 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 1 augustus 2004 heeft BrandM een agentuurovereenkomst gesloten met Atkins 
         Nutritionals (UK) Ltd, een leverancier van afslankproducten. Deze 
         agentuurovereenkomst is geëindigd in 2005 ten gevolge van het faillissement van 
         Atkins Nutritionals (UK) Ltd. Met ingang van 1 juli 2005 is een 
         licentieovereenkomst gesloten met een nieuw gecreëerde zustervennootschap van 
         Atkins Nutritionals (UK) Ltd, te weten Atkins International Ltd. 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         In 2006 daalde de vraag naar Atkins-producten aanzienlijk. [de vennootschap] en 
         Bosenduin zagen daarin aanleiding om hun managementfee te verlagen. Eind 2006 
         heeft [de vennootschap] 10% van de aandelen in BrandM overgedragen aan 
         Bosenduin. 
       
       
     
     
       2.5. 
       In 2007 heeft de boekhouder van BrandM gewaarschuwd voor de fiscale risico’s van een managementfee en voorgesteld dat de fee van [geïntimeerde], die in [de vennootschap] geen andere werkzaamheden verrichtte dan die voor BrandM, te gaan verlonen. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [de bestuurder] heeft in dat kader op 13 april 2007 aan [geïntimeerde] gemaild (prod. 1 bij inleidende dagvaarding): 
       
       
         
           “Ik stel voor om eerst salarisberekening (met name netto resultaat dus) af te wachten, voordat je eventuele alternatieven zoekt voorzover die kunnen en/of verstandig zijn. (…) 
         
         
           Je kan beslist niet onder salarisstructuur uit, gelet op de normen die gesteld zijn door o.a. het UWV. Dit omdat je geen volledige zeggenschap hebt in BrandM (niemand heeft die), en omdat jouw Holding geen andere activiteiten hebt. Zou je toch een management fee eisen, dan kun je een forse boete verwachten, naast het feit dat je alsnog alle premies moet ophoesten. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 15 april 2007 heeft [geïntimeerde] aan [de bestuurder] gemaild (prod. 1 bij inleidende dagvaarding): 
       
       
         
           “(…) Ik had van jou begrepen dat we allemaal in dezelfde structuur zouden komen. Ik weet zeker dat je dat ergens in jan of feb op kantoor hebt aangegeven en ik schrok dus van het feit dat ik vrijdag j.l. van je vernam dat jouw juridische/financiële relatie met BrandM anders gaat worden dan die van de rest. (…) 
         
         
           Wat zijn zoal mijn zorgen/vragen? 
         
         
           1. bij de vastgestelde salarissen zal vermoedelijk een arbeidscontract horen waarin wordt gesteld dat je min. 40 uur per week geacht wordt je in te zetten voor de belangen van BrandM en meer specifiek de uitvoering van de afgesproken taken.  
         
         
           Indien dat zo is vind ik dat dat ook geldt voor een man. fee regime: een arbeidscontract voor de fee. Anders loop je het risico dat management tijd die BrandM toekomt en waar BrandM ook voor betaalt wordt besteed aan andere B.V.’s. Is dit inderdaad zo geregeld? (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 16 april 2007 heeft [de bestuurder] aan [geïntimeerde] gemaild (prod. 1 bij inleidende dagvaarding): 
       
       
         
           “eerste is zo; 40 uur basis, anders minder (de andere activiteiten behelsen nu beleggingen, deelnemingen). mijn keuze is bepaald doordat ik die positie t.o.v. de betrokken instanties kan verdedigen, hetgeen niet geldt voor de andere 3 inclusief jezelf. als ik alsnog aangesproken wordt, dan ik de boetes e.d. ophikken, zonder dat brandm daarvoor dient te bloeden. Mijn voorkeur is dat alle 4 met manfee constructies gaan werken, maar dat kan dus  niet. voor brandm zelf is elke constructie om het even, mits de risico’s gemanaged zijn. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         In 2007 zijn er twee nieuwe managementleden aangetrokken, te weten [persoon 1] 
          ([persoon 1]) en [persoon 2] ([persoon 2]). Vervolgens is een nieuwe aandelenverhouding vastgesteld. Per 20 december 2007 werden de aandelen als volgt verdeeld: 20% voor [de vennootschap], 20% voor Dynamiek Beheer B.V. (hierna: Dynamiek Beheer, de holding van [persoon 1]), 20% voor WMF B.V. (hierna: WMF, de holding van [persoon 2]) en de overige 40% voor Bosenduin. De holdingvennootschappen werden tot statutaire bestuurders van BrandM benoemd. 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         
          [geïntimeerde], [persoon 1] en [persoon 2] werden vanaf 1 januari 2008 bruto uitbetaald. 
         
          [geïntimeerde] ontving met ingang van deze datum een bruto inkomen inclusief vakantietoeslag en werkgeverslasten van € 145.000,- per jaar, hetgeen neerkomt op een fiscaal inkomen van € 142.682,- per jaar. 
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Op 1 augustus 2008 is de licentieovereenkomst tussen BrandM en Atkins 
         International Ltd. geëindigd. Met ingang van 1 oktober 2008 is een 
         agentuurovereenkomst gesloten met de Nederlandse vestiging van Atkins, Atkins 
         International B.V. (hierna: Atkins). 
       
       
     
     
       2.12. 
       
         Op de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) van BrandM van 17 november 2009 is besloten de beloning van [de bestuurder] en [geïntimeerde] te verlagen naar 
         € 103.000,- bruto per jaar teneinde kosten te besparen. De beloning van [persoon 2] 
         (€ 103.000,-) en [persoon 1] (€ 83.000,-) bleef gelijk. [geïntimeerde] heeft hiertegen 
         geprotesteerd. Tijdens de AvA van 1 december 2009 is het onderwerp opnieuw aan 
         de orde geweest. De AvA heeft haar besluit niet herzien. Bij e-mail van 7 december 2009 aan [de bestuurder], [persoon 1] en [persoon 2] is [geïntimeerde] daarop nog teruggekomen. In die e-mail staat onder meer: 
       
       
       
         
           “Volgens mij is er sprake van een werknemers overeenkomst, ondermeer gestaafd door het loonstrookje dat ik al bijna 2 jaar ontvang, die niet zomaar eenzijdig kan worden opgezegd. (…) Nivellering van salarissen moet planmatig geschieden volgens vooraf gemaakte afspraken en gedurende een vastgestelde periode van bijvoorbeeld 5 jaar. Een niet eerder aangekondigde feeverlaging van 30% ruim 5 weken voor de ingangsdatum is voor het gros van de werknemers, waaronder ik, niet op te vangen.” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij brief van 28 maart 2011 heeft Atkins de agentuurovereenkomst met BrandM met 
         ingang van 1 oktober 2011 opgezegd. 
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Bij brief van 28 juni 2011 heeft [geïntimeerde] aan [de bestuurder], [persoon 1] en [persoon 2] 
         het volgende bericht: 
       
       
       
         
           “Gisteren, maandag 27 juni 2011, heb ik jullie aangegeven dat ik mij onder de 
         
         
           gegeven omstandigheden genoodzaakt acht om te gaan onderzoeken of een functie 
         
         
           buiten BrandM tot de mogelijkheden behoort. Omdat Atkins International één van de 
         
         
           mogelijke nieuwe werkgevers zou kunnen zijn, heb ik gemeend dat het verstandig is 
         
         
           jullie vooraf te informeren, wetende dat de onderhandelingen over een voor BrandM 
         
         
           zo gunstig mogelijke contractbeëindiging binnenkort kunnen aanvangen.” 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       Bij brief van 30 juni 2011 aan [de vennootschap] heeft BrandM onder meer geschreven: 
       
       
         
           “Geachte heer [geïntimeerde], beste [geïntimeerde], 
         
         
           Vanochtend bent u als werknemer op non-actief gesteld. Ik verwijs u naar bijgaande brief, die strekt tot bevestiging hiervan. 
         
         
           In verband met het voornemen tot het nemen van een besluit tot schorsing en/of ontslag van uw vennootschap als bestuurder van BrandM B.V. wordt u hierbij opgeroepen te verschijnen op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van BrandM B.V. (…) op 18 juli a.s. 10.00 uur. 
         
         
           Op die dag en tijdstip zult u tevens als werknemer worden gehoord naar aanleiding van de onderzoeksresultaten van de forensisch accountant (…) en zal een besluit worden genomen of, en zo ja, welke consequenties dit voor u als werknemer heeft. Daarmee is deze uitnodiging ook aan u in privé gericht. (…) 
         
         
           De agenda voor de vergadering is als volgt: 
         
       
       
         1. (…) 
       
       
         6. Besluit over de voorgenomen schorsing en/of ontslag van [de vennootschap] en de heer [geïntimeerde]. (…)” 
       
       
     
     
       2.16. 
       In een eveneens op 30 juni 2011 gedateerde brief van BrandM aan [geïntimeerde] in persoon is onder meer geschreven: 
       
       
         
           “Hierbij bevestigen wij jou de hoofdlijnen van ons gesprek van hedenochtend: 
         
       
       
         1. Naar aanleiding van een bounced e-mail van jouw zwager is bij ons het vermoeden gerezen dat je achter onze rug om doende bent om het merk Ramseier voor eigen gewin (althans buiten BrandM om) in de Nederlandse markt te introduceren. Dit is direct in strijd met de verplichtingen die je hebt als werknemer en in strijd met de verplichtingen die je vennootschap heeft als aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap; 
       
       
         2. In dat kader is aan jou tekst en uitleg gevraagd. Je hebt geweigerd hierover nadere informatie te verstrekken en wilde daar niet over praten. Je liet weten dat je eerst overleg met jouw advocaat wilde hebben; 
       
       
         3. We hebben vervolgens aan jou gevraagd of het juist is dat jij buiten ons om in gesprek bent met Atkins. Ook hierop heb je niet willen ingaan, anders dan de mededeling die je hebt gedaan dat Atkins een optie is, ook als werkgever, zij het dat daaraan voor jou onzekerheden zijn verbonden; 
       
       
         4. We hebben aan je meegedeeld dat gegeven de omstandigheden (waarbij we mede in aanmerking namen het feit dat je weigerde antwoord te geven op een aantal vragen) een nader onderzoek door een forensisch accountant wilde laten uitvoeren. We hebben je verzocht hieraan medewerking te verlenen en in dat kader de wachtwoorden en eventuele vertrouwelijke toegangsgegevens van laptop en telefoon (beide eigendom van de vennootschap) te verstrekken teneinde te betrekken bij het door de forensisch accountant te verrichten onderzoek. Je hebt hierop niet gereageerd; 
       
       
         5. Onder de gegeven omstandigheden zijn wij aldus genoodzaakt geweest je met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen en de laptop en telefoon in te nemen teneinde aan een nader onderzoek door de forensisch accountant te laten onderwerpen. (…) 
       
       
         6. We hebben je aangezegd dat gedurende het onderzoek je geacht wordt geen werkzaamheden te verrichten en geen contacten met zakelijke derden mag onderhouden (waaronder leveranciers, afnemers en andere zakelijke relaties). Wij hebben je gewezen op het geheimhoudingsbeding en de boeteclausule. Wij hebben je van onze kant bevestigd dat wij gedurende deze periode ook volledige vertrouwelijkheid zullen betrachten en gedurende het onderzoek geen mededelingen naar buiten zullen doen. 
       
       
         Afzonderlijk ontvang je voor de holdingvennootschap nog een oproep voor een bijzondere Vergadering van Aandeelhouders.” 
       
       
     
     
       2.17. 
       
        [geïntimeerde] heeft daarop bij brieven van 4 en 8 juli 2011 gereageerd. 
       
     
     
       2.18. 
       Vervolgens is een digitaal onderzoek verricht door SBV Forensics B.V. (hierna: SBV Forensics). De onderzoeksopdracht luidde: 
       
       
         
           “SBV Forensics voert een digitaal onderzoek uit naar gegevens op de aan [geïntimeerde] voor zijn werkzaamheden ter beschikking gestelde laptop en mobiele 
         
         
           telefoon. 
         
         
           Het onderzoek beperkt zich tot het verzamelen van gegevens welke de periode na 1 januari 2011 betreffen en welke mogelijk duiden op het op enigerlei wijze verrichten, 
         
         
           gaan verrichten of doen verrichten van werkzaamheden voor (potentiële) merken van 
         
         
           BrandM door de heer [geïntimeerde] na of buiten diens dienstverband met BrandM.” 
         
       
       
       
         Het onderzoek maakt onder meer melding van contacten begin 2011 tussen 
         
          [geïntimeerde] en Atkins met betrekking tot een eventueel dienstverband van 
         
          [geïntimeerde] bij Atkins. Voorts wordt in het onderzoek melding gemaakt van e-mailcontact tussen [geïntimeerde] en zijn zwager, [de zwager], over een potentiële 
         klant van BrandM, Ramseier. Deze e-mailwisseling is als bijlage 2 bij het rapport gevoegd. Daaruit blijkt dat [de zwager] op 20 juni 2011, 11:47 uur, aan [geïntimeerde] heeft gemaild: 
       
       
       
         
           “Goed verhaal, waanzinnig uitgebreidt. 
         
         
           Krijg (nog) meer respect voor je! 
         
         
           Is er al een keuze in positionering: 
         
         
           1/Swiss softdrink met 100% apple juice 
         
         
           Of 2/ Swiss 100% pure apple juice met bite van een softdrink?” . 
       
       
       
         Daarop heeft [geïntimeerde] per e-mail van 20 juni 2011, 12:34 uur gereageerd: 
       
       
       
         
           “Ok, graag dit email adres niet meer gebruiken. 
         
         
           Keuze is 1) geworden. (…)” . 
       
       
       
         Daarop heeft [de zwager] op maandag 20 juni 2011, 12:37 uur geantwoord:  
       
       
       
         
           “sorry, maar klikte op reply.” 
         
       
       
       
         Het onderzoeksrapport met bijlagen is op 14 juli 2011 aan (de advocaat van) [geïntimeerde] toegezonden. 
       
       
     
     
       2.19. 
       
         Tijdens de AvA van 18 juli 2011 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om op het 
         onderzoeksrapport te reageren. [geïntimeerde], die bij de vergadering aanwezig was, 
         heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Vervolgens is door de AvA 
         besloten tot ontslag van [de vennootschap] als bestuurder en tot ontslag van [geïntimeerde] 
         als werknemer. De notulen van het verslag van de AVA van 18 juli 2011 bevatten onder meer het volgende (waarbij ‘[de bestuurder]’ staat voor [de bestuurder], ‘[de advocaat]’ staat voor [de advocaat], advocaat van BrandM, ‘[persoon 3]’ staat voor [persoon 3] en ‘[geïntimeerde]’ staat voor [geïntimeerde]):  
       
       
       
         
           “(…) 
         
       
       
         3. [de bestuurder]: Ik verwijs naar de correspondentie waarin feiten zijn genoemd die genoegzaam bekend zijn bij alle aanwezigen. Ik zou daar graag door heen lopen. Ik hanteer de brief van 30 juni jl. aan [geïntimeerde] als leidraad voor deze vergadering. In die brief zijn de hoofdlijnen weergegeven. 
       
       
         (…) 
       
       
         10. [de bestuurder]: Als ik kijk naar de kwesties Atkins en Ramseier, dan springt de arbeidsovereenkomst in concept van 23 maart 2011 naar voren. Het is vreemd als daarna een telefoongesprek en een brief komt met een opzegging van de agentuurovereenkomst door Atkins. Het lijkt geregisseerd. Daarna en met name daarvoor al, in januari 2011, is er gecommuniceerd met [persoon 4], welke naam terugkomt als aanmaker van de arbeidsovereenkomst. Er is veelvuldige communicatie, en er wordt gesproken over een afspraak tussen jou en Atkins en [persoon 4]. Mijn vraag is: wat is jullie visie daarop? 
       
       
         11. [persoon 3]: [geïntimeerde] heeft mij gevraagd namens hem het woord te voeren. Ik wil alleen in algemene zin hierop reageren. Er zijn vergaande maatregelen genomen voor het onderzoek. U bent boos. U zal dat waarschijnlijk nog blijven. Maar laten we nu naar de feiten kijken. Feit is dat Atkins heeft opgezegd. Dit moet buiten [geïntimeerde] blijven. Dat hij sinds 9 juni jl. in gesprek is met Atkins, betekent niet dat gesteld kan worden dat hij in strijd met zijn verplichtingen heeft gehandeld. 
       
       
         12. [persoon 3]: Op 27 juni jl. heeft [geïntimeerde]  mondeling aangegeven dat Atkins een optie was. De volgende dag heeft hij dit schriftelijk bevestigd. Dit wat BrandM nu doet, is een fishing expedition met als doel een zo hoog mogelijke vergoeding te krijgen. Er is echter geen grond voor. Ik wijs erop dat dit, daar waar het Atkins aangaat, dit als een boemerang voor BrandM zal werken in de toekomst. Misschien dat u dat niet beseft. 
       
       
         13. [de advocaat]: Maar nu even concreet. Zou u willen reageren op de aanstellingsbrief van Atkins? 
       
       
         14. [de bestuurder]: Weliswaar is de aanmaakdatum van de aanstellingsbrief van 23 maart 2011, maar uit het rapport is gebleken dat er in de periode daarvoor tussen [geïntimeerde] en Atkins al afspraken zijn gemaakt (december 2010 en januari 2011). 
       
       
         15. [persoon 3]: Het gaat hier nu niet over Atkins, maar over [geïntimeerde]. 
       
       
         16. [de advocaat]: Het gaat over de aanstellingsbrief van maart 2011. Deze brief ligt veel verder terug in de tijd dan de datum van 9 juni 2011, die u zojuist heeft genoemd als de datum vanaf wanneer [geïntimeerde] in gesprek is met Atkins.  
       
       
         17. [persoon 3]: Daar heb ik geen verdere toelichting op. Ik heb daar al op gereageerd. 
       
       
         18. [de bestuurder]: Er is binnen BrandM veelvuldig gesproken over Atkins. Met name met degene binnen BrandM, [geïntimeerde], die dicht bij Atkins stond. Ook in verband met de dividenduitkering is uitdrukkelijk met [geïntimeerde] gesproken over het risico van Atkins, waarvoor de bestuurders een verantwoordelijkheid hebben. Aan de hand van de informatie van [geïntimeerde] over Atkins is een besluit genomen ten aanzien van de dividenduitkering. [geïntimeerde] heeft altijd aangegeven niet te weten of Atkins weg zou gaan. Het is merkwaardig dat er op dat moment al een aanbod is gedaan. Als je de tijdlijn neerzet, dan laten de feiten zich op een duidelijke manier lezen. Er zijn smsjes gewisseld tussen [persoon 5]  en [geïntimeerde] over de vraag wanneer en hoe [persoon 5] mij moest benaderen. Ook in welke woorden dat moest gebeuren. Dit is geregisseerd. Het is wel vreemd dat dit nieuw zou zijn voor [geïntimeerde]. 
       
       
         19. [persoon 3]: Ik heb niets toe te voegen over wat gezegd is over deze kwestie.  
       
       
         20. [de bestuurder]: Er is veelvuldige communicatie met [het bedrijf] ([het bedrijf]; het bedrijf van de zwager van [geïntimeerde]) aangetroffen rond moment en dat gesproken is met Albert Heijn en rond de datum dat [geïntimeerde] in Zwitserland sprak met Ramseier en met [het bedrijf]. Er is ook een excelsheet met datum 19 april 2011, vlak nadat ook in de Witte Bergen gesproken is met [het bedrijf]. Daarin zat een commissie voor [het bedrijf]. Dit roept de vraag op hoe dit zit als acquisitiegesprekken namens BrandM worden gevoerd met Ramseier, terwijl tegelijkertijd een casus uitgewerkt wordt met [het bedrijf]. 
       
       
         21. [persoon 3]: Het contract Ramseier is door [geïntimeerde] uitgewerkt. 
       
       
         22. [de bestuurder]: Op mijn verzoek. 
       
       
         23. [persoon 3]: Nee, ten behoeve van BrandM heeft [geïntimeerde] contact gelegd en uitgewerkt. Het is “up to you” om de overeenkomst af te ronden. U kunt nu gewoon inkoppen. 
       
       
         24. [de bestuurder]: Graag wil ik een antwoord waarom er een casus is voorbereid voor [het bedrijf]. 
       
       
         25. [persoon 3]: Ook daarop kan ik in algemene zin antwoorden dat [het bedrijf] niet op dat gebied opereert. De werkzaamheden van [het bedrijf] zijn niet concurrerend. 
       
       
         26. [de bestuurder]: Waarom is er dan een casus voorbereid voor [het bedrijf]? 
       
       
         27. [persoon 3]: Hoezo is er een casus voorbereid? 
       
       
         28. [de advocaat]: Er is een e-mailwisseling tussen [geïntimeerde] en [het bedrijf]. Ik zal het concreet maken 
       
       ([de advocaat] verwijst naar productie 2 uit de brief van 14 juli jl. (van [de advocaat] aan [persoon 3]) en laat die zien aan [geïntimeerde] en aan [persoon 3].) 
       
         29. [de advocaat]: Heeft u nog behoefte om daarop te reageren? 
       
       
         30. [geïntimeerde]: Nee, waar komt die vandaan? Ik heb hier geen reactie op. Is dit één van de bounced e-mails? 
       
       
         31. [de bestuurder]: Ja, dit er één van.  
       
       
         32. [persoon 3]: Wilt u dit goed noteren? 
       
       
         33. [de bestuurder]: Ik vind niet dat hier een goed antwoord komt op de feiten. 
       
       
         (…) 
       
       
         37. [de bestuurder]: (…) Er is een aantal vragen waar ik graag een antwoord op zou willen. Er is een brief waarop ik graag een antwoord zou krijgen. Mijn vraag is daarom: er is contact in januari tussen [geïntimeerde] en [persoon 4]. Zou u dat willen toelichten? 
       
       
         38. [persoon 3]: Er lag een aanbod. Punt. 
       
       
         39. [de bestuurder]: De vraag is of daarover in januari een gesprek gevoerd is. 
       
       
         40. [persoon 3]: Dat gesprek was niet in januari. 
       
       
         41. [de bestuurder]: Uit onderzoek blijkt dat het in januari was. Uit de aanmaakdatum van de arbeidsovereenkomst zie ik dat [persoon 4] de aanmaker is en dat dit dus veel langer loopt.  
       
       
         42. [persoon 3]: Het verband tussen beiden blijkt niet. 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Vervolg vergadering om 11.10 uur 
         
       
       
         74. [de bestuurder]: Ik heropen de vergadering. Ik wil overgaan naar punt 6 van de agenda. Ik begin met resumeren uit punt 4 en 5. 
       
       
         75. [de bestuurder]: De lijn grijpt terug bij Atkins. Er is door u aangegeven dat er na 9 juni jl. pas contact met Atkins is gezocht. Dit valt naar mijn mening niet te rijmen met de inhoud van de intentieverklaring van 27 juni, en valt zeker niet te rijmen met de contacten die er al voor 9 juni jl. blijken te zijn. Feit is dat er een aanstellingsbrief is van 23 maart (aanmaakdatum) met contactgegevens van [persoon 4], en dat die voorafgaat aan de opzeggingsbrief van Atkins d.d. 28 maart. Feitelijk is het contact al gelegd in januari 2011, en mogelijk al eerder. Ik stel vast dat hier nooit melding van gemaakt is en al helemaal niet voor de opzegging van Atkins eind maart. 
       
       
         76. [de bestuurder]: Als het gaat over verantwoordelijkheid dan had de melding hierover toch ook tijdens teamoverleg, AVA of strategisch overleg moeten zijn gedaan. De kennis hierover is - desgevraagd - niet op tafel gebracht. Er is door teamleden gevraagd, expliciet, wat we wisten over Atkins. Steeds als het ging over het Atkins is er niets gemeld. Dat is een feit. Daarnast valt echter ook te constateren dat je bewust zaken verborgen hebt gehouden. Ik noem met name de correspondentie tussen [persoon 5] en [geïntimeerde]. In die correspondentie zie ik bijvoorbeeld over hoe er met mij omgegaan moet worden, dat er sprake is van regie. Gelet op de impact die het Atkins account heeft op de winstgevendheid en de continuïteit van BrandM is daarmee het belang van de onderneming geschaad, terwijl bovendien het vertrouwen geschonden is. 
       
       
         77. [de bestuurder]: Met betrekking tot Ramseier stel ik vast dat er eerst contact is geweest via mij. Wij hebben [geïntimeerde] gevraagd die contacten verder uit te werken. Ik heb [geïntimeerde] gevraagd een business case te maken. Ik stel verder vast dat op de vraag wat [het bedrijf] met Ramseier te maken had, [geïntimeerde] daar niet op wenst in te gaan. Dit antwoord valt naar mijn mening niet te rijmen met het antwoord dat [geïntimeerde] in het belang van BrandM zou hebben gehandeld. 
       
       
         78. [de bestuurder]: Ik constateer dat er geluidsopnamen zijn gemaakt waar wij niet mee hebben ingestemd. [geïntimeerde] ontkent dat niet. Hij kan zich de geluidsopname niet herinneren. Ik vind dat ongeloofwaardig. 
       
       
         79. [de bestuurder]: Er zijn uitgebreide en hoogstvertrouwelijke bedrijfsgegevens met onder andere gedetailleerde overzichten van omzetten van merken en marges aan derden verstrekt. Wij zijn hierin niet gekend en ons is niet gevraagd of deze gegevens uitgewisseld mochten worden.  
       
       
         (…) 
       
       
         81. [de bestuurder]: Ik wil hierna in stemming brengen: 
       
       
         - Het voorgenomen besluit tot onmiddellijk ontslag van [de vennootschap] als bestuurder 
       
       
         
           Er is een volmacht van W.M.F. B.V., waarvan ik gebruik zal maken. Ik zal hierna de stemmen tellen. 
         
         
           
            [de bestuurder] brengt het voorstel in stemming, waarna als volgt wordt gestemd: 
         
         
           
            [geïntimeerde]: tegen 
         
         
           DH: voor 
         
         
           
            [de bestuurder]: voor; plus ik gebruik de volmacht van W.M.F. B.V. om voor te stemmen. 
         
       
       
         82. [de bestuurder]: Ik constateer dat 80% van het geplaatste aandelenkapitaal vóór het ontslag van [de vennootschap] heeft gestemd, zodat het voorstel is aangenomen 
       
       
         83. [de bestuurder]: Vervolgens deel ik u in mijn hoedanigheid van bestuurder van BrandM B.V. mede dat [geïntimeerde] als werknemer met onmiddellijke ingang wordt ontslagen op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden.  
       
       
         84. [de advocaat]: Het gaat, voor alle duidelijkheid, hierbij om de beslissing van [de bestuurder], als bestuurder van BrandM, in relatie tot uw ([geïntimeerde]) werknemerschap bij BrandM. 
       
       
         85. [persoon 3]: U bent dus van mening dat er een arbeidsverhouding is? 
       
       
         86. [de advocaat]: Ja, dat standpunt wordt ingenomen. 
       
       
         87. [persoon 3]: Ik weet niet of dat het juiste standpunt is, maar voor zover dat zo is…. 
       
       
         88. [persoon 3]: Mijn cliënt protesteert tegen het ontslag op staande voet. Wilt u dat goed opnemen in de notulen?” 
       
       
     
     
       2.20. 
       
        [geïntimeerde] is met ingang van 1 oktober 2011 bij Atkins in dienst getreden in de functie van directeur Benelux. 
       
     
     
       2.21. 
       Op 8 mei 2013 heeft SBV een aanvullend rapport uitgebracht, naar aanleiding van een onderzoek van de computer van [geïntimeerde] waarbij ook de periode vóór 1 januari 2011 is onderzocht en waarbij meer zoektermen zijn gebruikt dan bij het onderzoek uit 2011. Eén van de bestanden die SBV met haar nader onderzoek heeft gevonden, betreft een e-mail van 10 maart 2011, 20:58 uur, van [geïntimeerde] aan [persoon 5] en [persoon 4]: 
       
       
         
           “(…) Als afgesproken hierbij een checklist ter voorbereiding van “de transitie”. Het is tevens een weergave van de besproken onderwerpen op dinsdag jl aangevuld met enkele inzichten die ik later nog heb opgedaan nadat ik de stof nog een keer heb doorgenomen (..) Graag even kritisch bekijken en aanvullingen, verbeteringen of vergeten zaken toevoegen. (…)” 
         
       
       
       
         Bij dit e-mail bericht was een .xls-bestand gevoegd.  
       
       
       
         Op de vrije schijfruimte van de computer van [geïntimeerde] is het volgende tekstfragment aangetroffen: 
       
       
       
         
           “[geïntimeerde] wordt telefonisch geïnformeerd over voornemen van Atkins gebruikmaking opzegtermijn agencycontract (…) Strategische meeting BrandM (…) Voorstel brief arbeidscontract [geïntimeerde] en opzegging agencycontract naar JE (…) Andere accountant zoeken (…) Int. Meeting Barcelona … Atkins geeft aan een organisatievorm voor Europa te kiezen waarin geen plaats meer is voor een broker (in de BNL) (…) [geïntimeerde] geeft gemotiveerd aan dat voor hem, met het vertrek van Atkins, alle opties worden open gehouden (…) Deal tussen [geïntimeerde] en Atkins miv 30/9 (…) Prijs aandelenpakket bepaald (…) Aanbod aandelen aan mede aandeelhouders (…) Aandeelhouders al of niet akkoord met bod (…) Toewijzing aangeboden aandelen of aanbod intrekken … Aandelen overdracht + betaling (…) Ook nog besproken : Als de aandelenoverdracht wordt vertraagd blijft [geïntimeerde] langer in functie bij BrandM. Bijv tot 1 januari 2012.. . Proces kan door Atkins evt worden versneld door [geïntimeerde] eerder over te nemen en een beperkte periode “dubbele lasten” te nemen (… ) [geïntimeerde] treedt terug als bestuurder en wordt werknemer (…) [geïntimeerde] op voorhand open kaart spelen: praten met Atkins, indien onderhandelingen positief verlopen aandelen aanbieden, bestuursfunctie neerleggen en dienstverband per 30/9 opzeggen. Beoordelen of de timing van dit actiepunt goed is (…)”  
         
       
       
       
         In reactie op de e-mail van 10 maart 2011 heeft [persoon 5] op diezelfde dag aan [geïntimeerde] geantwoord:  
       
       
       
         
           “Enige aanvulling: onafhankelijke accountant wordt bepaald door accountant van [geïntimeerde] en accountant van BrandM en niet Atkins. (…) Voor de rest is dit stappenplan in overeenstemming met hetgeen wij besproken hebben.” 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. Na zijn ontslag heeft [geïntimeerde] BrandM in rechte betrokken en een aantal vorderingen ingesteld die zijn gebaseerd op de stelling dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen hem en BrandM. Het gaat om een vordering tot betaling van loon/vakantietoeslag over 2008, een vordering tot betaling van achterstallig salaris, die is gebaseerd op de stelling dat BrandM ten onrechte in november 2009 eenzijdig heeft besloten het salaris van [geïntimeerde] te verlagen, voorts om een vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW, die is gebaseerd op de stelling dat BrandM [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, alsmede om een vordering gebaseerd op de stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, een en ander vermeerderd met wettelijke verhoging en andere nevenvorderingen. BrandM heeft als verweer onder meer aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, dat [geïntimeerde] via zijn holding zelf bestuurder en aandeelhouder was, dat de partijen nimmer de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat in 2008 louter om fiscale motieven ervoor is gekozen de managementfee van [geïntimeerde] te verlonen. Verder heeft zij tegen de afzonderlijke vorderingen separaat verweer gevoerd. In voorwaardelijke reconventie heeft BrandM jegens [geïntimeerde] betaling gevorderd van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 3 juncto 7:680 BW ad € 12.272,88, alsmede een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als goed werknemer en/of onrechtmatig jegens BrandM heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door BrandM geleden en te lijden schade, op te maken bij staat.  
       
     
     
       3.2. 
       De kantonrechter is in het vonnis van 6 juni 2012 (voorlopig) tot het oordeel gekomen dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. In zijn eindvonnis van 5 september 2012 heeft de kantonrechter, kennelijk voortbouwend op het oordeel dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, geoordeeld over de toewijsbaarheid van de verschillende vorderingen. Hij heeft de vorderingen tot betaling van achterstallig vakantiegeld ad € 7.113,- bruto, van salaris over de periode 1 juli 2011 tot en met 18 juli 2011 (de datum van ontslag) en van de gefixeerde schadevergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn (beide vorderingen tot een totaal bedrag van € 17.116,- bruto) toegewezen, een en ander vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen, waaronder de vorderingen in reconventie, zijn afgewezen. 
       
     
     
       3.3. 
       Met grief 1 richt BrandM zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zij voert aan dat geen sprake was van een gezagsverhouding en dat er geen bedoeling was een arbeidsovereenkomst te sluiten. Zij stelt in dat verband dat [geïntimeerde] via [de vennootschap] één van de vier aandeelhouders is in BrandM, dat [geïntimeerde] via [de vennootschap] bestuurder was van BrandM, dat de beloning van [geïntimeerde] tot 2008 plaats vond via een managementovereenkomst tussen BrandM en [de vennootschap], dat de hoogte van de managementfee afhing van de resultaten van BrandM en dat de managementfee vanaf 2008 louter om fiscale redenen is verloond. Verder voert BrandM aan dat de hoogte van het salaris afhankelijk was van de goedkeuring van de overige aandeelhouders en budgettair was bepaald (dat wil zeggen afhankelijk bleef van de resultaten van BrandM). Uit de vastgestelde ‘fee’ diende alles betaald te worden, waardoor de netto beloning per partner in BrandM kon verschillen. BrandM wijst er ten slotte op dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgesteld en dat de invulling van de werkzaamheden per januari 2008 niet veranderde. Op grond van deze omstandigheden betoogt BrandM dat van een arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] geen sprake was. 
       
     
     
       3.4. 
       Volgens [geïntimeerde] was wél sprake van een arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] wijst er onder meer op dat BrandM in haar brief van 30 juni 2011 (zie r.o. 2.16.) expliciet heeft vermeld dat [geïntimeerde] als werknemer op nonactief werd gesteld. Hij wijster er voorts op dat hij in de AvA van 18 juli 2011 expliciet als werknemer op staande voet is ontslagen, waarbij zijdens BrandM is verklaard dat volgens haar sprake was van een arbeidsverhouding. Verder wijst [geïntimeerde] er op dat de verhouding tussen de aandeelhouders per 20 december 2007 ingrijpend was gewijzigd: waar hij tot dan toe voor 50% middellijk aandeelhouder en bestuurder was, is hij toen teruggegaan naar 20% aandeelhouder, feitelijk dus zonder de macht om hem onwelgevallige beslissingen tegen te houden. [geïntimeerde] betoogt dat er een gezagsverhouding aanwezig was, omdat hij als werknemer gehouden was de bestuursbesluiten uit te voeren, ook als hij het daar niet mee eens was. De bedoeling van de partijen is volgens [geïntimeerde] niet het doorslaggevende element, het gaat ook om hoe de partijen in de praktijk aan hun verhouding invulling hebben gegeven. Er zijn salarisstroken en jaaropgaven verstrekt. 
       
     
     
       3.5. 
       Bij de beoordeling wordt het volgende voorop gesteld. Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten, en wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Bij de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, te weten een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [geïntimeerde] en [de bestuurder] hebben aanvankelijk, sinds september 2004, hun samenwerking in BrandM op de volgende wijze vorm gegeven. Beiden hielden via hun holdingvennootschappen 50% van de aandelen in BrandM, beiden waren, eveneens via hun holdingvennootschappen, bestuurder van BrandM en beiden ontvingen via een managementovereenkomst tussen BrandM en hun holdingvennootschap een vergoeding van BrandM. In 2007/2008 is daarin een wijziging gekomen, die werd ingegeven doordat er twee nieuwe managementleden werden aangetrokken ([persoon 1] en [persoon 2]), welke leden ook in het aandelenkapitaal van BrandM zouden participeren, waardoor de verdeling van het aandelenbezit veranderde in 20% voor [de vennootschap] en 40% voor Bosenduin Holding. In de aanloop naar die veranderingen waarschuwde de accountant van BrandM voor de fiscale risico’s van de constructie van een managementvergoeding en stelde voor de beloning van [geïntimeerde] als salaris uit te keren. [geïntimeerde] en [de bestuurder] hebben daarover overleg gepleegd dat deels is vastgelegd in e-mailverkeer tussen hen. In dat e-mailverkeer hebben de partijen zonder voorbehoud gesproken over de vormgeving van een arbeidsovereenkomst tussen BrandM en [geïntimeerde]. [de bestuurder] adviseerde bijvoorbeeld in zijn e-mail van 13 april 2007 aan [geïntimeerde] om even de salarisberekening af te wachten alvorens alternatieven te zoeken; [geïntimeerde] zijnerzijds uitte zijn zorg in de e-mail van 15 april 2007 over het feit dat [de bestuurder] een andere jurische/financiële relatie met BrandM zou krijgen dan hijzelf en vergeleek de inhoud van de (te sluiten) arbeidsovereenkomst met de managementovereenkomst van [de bestuurder]. Dit alles duidt er op dat de partijen op dat moment er van uit gingen dat [geïntimeerde] daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst met BrandM zou aangaan. 
       
     
     
       3.7. 
       Hoewel de partijen geen arbeidsovereenkomst op schrift hebben gesteld, hebben zij hun relatie, in ieder geval vanaf januari 2008, wel op die wijze vorm gegeven. Vanaf januari 2008 heeft [geïntimeerde] immers maandelijks salaris ontvangen en in de maand mei een bedrag ter zake van vakantietoeslag, alsmede maandelijkse loonstroken en jaarlijks een jaaropgave. Toen in de AvA van 2009 is besloten het salaris van [geïntimeerde] terug te brengen, heeft [geïntimeerde] daartegen onder verwijzing naar de werknemersrelatie geprotesteerd. Dat ook BrandM van mening was dat sprake was van een arbeidsrelatie, blijkt voorts uit de notulen van de AvA van 18 juli 2011. 
       
     
     
       3.8. 
       Uit dit alles blijkt dat aan [de bestuurder] en [geïntimeerde] in 2007 voor ogen heeft gestaan dat [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst zou krijgen, dat daaraan uitvoering is gegeven in die zin dat [geïntimeerde] sinds januari 2008 salaris, loonstroken en jaaropgaven heeft ontvangen, dat [geïntimeerde] op die arbeidsovereenkomst, zij het vergeefs, een beroep heeft gedaan in 2009, toen de AvA besloot zijn salaris te verlagen en dat zijdens BrandM ten tijde van het ontslag op 18 juli 2011 het standpunt is ingenomen dat sprake was van een arbeidsverhouding, terwijl zij [geïntimeerde] op die dag niet alleen als bestuurder heeft ontslagen maar ook als werknemer, op staande voet. Uit dit alles blijkt eveneens dat is voldaan aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Niet in geschil is dat BrandM zich had verplicht tot het betalen van loon. Evenmin is in geschil dat [geïntimeerde] gehouden was tot het persoonlijk verrichten van arbeid, hetgeen uit de e-mailwisseling van april 2007 (zie r.o. 2.6 tot en met 2.8) ook blijkt. Naar het oordeel van het hof moet ten slotte ook worden aangenomen dat sprake was van een gezagsverhouding tussen [geïntimeerde] en BrandM. [geïntimeerde] was slechts minderheidsaandeelhouder en niet in staat zijn wil in de AvA door te zetten. Hij was gehouden uitvoering te geven aan de besluiten van de AvA. Dat [geïntimeerde] tevens middellijk bestuurder was doet aan het bestaan van een gezagsverhouding niet af. Voor het opdragen van bewijs bestaat geen reden. Weliswaar heeft BrandM onder 3.14 en 4.1. van haar memorie van grieven bewijs aangeboden, maar zij heeft geen stellingen aangevoerd, die, indien bewezen, tot een andersluidend oordeel leiden. Het feit dat de beloningsstructuur (ook voor andere aandeelhouders dan alleen [geïntimeerde]) - naar de stelling van BrandM - louter is gewijzigd om fiscale redenen, is onvoldoende ten opzichte van de hiervoor omschreven omstandigheden, die er op neerkomen dat de partijen jarenlang uitvoering hebben gegeven aan een arbeidsovereenkomst, voor het oordeel dat ‘in feite’ van een arbeidsovereenkomst geen sprake was. Hetzelfde geldt voor het feit dat de beloningen - naar de stelling van BrandM - budgettair werden vastgesteld en voorbehouden waren aan voorafgaande goedkeuring van de AvA en dat een berekening is gemaakt van de totale salariskosten van [geïntimeerde] (zie hiervoor r.o. 3.7.). De eerste grief faalt.  
       
     
     
       3.9. 
       De derde grief van BrandM richt zich tegen het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Hierover heeft de kantonrechter overwogen (r.o. 2.4 van het vonnis van 5 september 2012): 
       
       
         
           “(…) In dit verband is van belang hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter zake de onderdelen waaruit het hem verweten laakbaar gedrag zou hebben bestaan en waarvan de werkgever niet heeft aangevoerd dat elk van deze onderdelen de onmiddellijke opzegging vanwege een dringende reden rechtvaardigt. In dit verband acht de kantonrechter het onderwerp van het verweten regisseren door [geïntimeerde] en Atkins van het besluit om de agentuurovereenkomst met BrandM niet te verlengen en het moment van de wijze waarop dit aan BrandM is aangekondigd onvoldoende steekhoudend. Voldoende is door [geïntimeerde] aangetoond dat Atkins ook zonder een regie of orkestratie al van plan was om de agentuurovereenkomst niet te verlengen. Nu dit onderdeel van het totaal aangevoerde complex onvoldoende is aangetoond, kan de opzegging vanwege een dringende reden alleen al daarom niet rechtsgeldig worden geoordeeld. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       BrandM voert bij haar derde grief aan dat wel degelijk sprake is van een heimelijk regisseren van de transitie van [geïntimeerde] naar Atkins, van onderling afstemmen van acties, contactmomenten etc. tussen [geïntimeerde] en [persoon 5]. Zij voert aan dat uit het aanvullend rapport van SBV van 8 mei 2013 blijkt dat voorafgaand aan de opzeggingsbrief van 28 maart 2011 door [geïntimeerde] en [persoon 5] een checklist d.d. 10 maart 2011 is opgesteld waaruit blijkt dat het besluit van Atkins om het contract met BrandM niet te verlengen toen al vaststond, dat een valse reden is bedacht voor dit besluit (een gewijzigde organisatievorm waartoe in de Barcelona meeting van juni 2011 zou worden besloten) en dat de overstap van [geïntimeerde] naar Atkins onlosmakelijk is verbonden aan het besluit tot opzegging.  
       
     
     
       3.11. 
       Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:677 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. Artikel 7:678 lid 1 BW bepaalt dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.  
       
     
     
       3.12. 
       BrandM heeft aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van overleg tussen Atkins en [geïntimeerde] over de overstap van [geïntimeerde] naar Atkins en de timing daarvan. Dit blijkt met name uit de onder 2.21 geciteerde e-mailcorrespondentie van 10 maart 2011 en het onder 2.21 geciteerde tekstfragment met het ‘transitiestappenplan’. Dat aan het transitieplan uitvoering is gegeven blijkt uit onder meer de brief van 28 maart 2011 van Atkins aan BrandM (zie r.o. 2.13.), de brief van 28 juni 2011 van [geïntimeerde] aan [de bestuurder], [persoon 1] en [persoon 2] (zie r.o. 2.14.), alsmede uit de navolgende sms: 
       
       
         
           “Ha [persoon 5], was je nog van plan om morgen te bellen naar BrandM? Als het nodig is dit nog voor te bespreken, ik ben vanavond goed bereikbaar. Gr [geïntimeerde]” 
         
         ([geïntimeerde] aan [persoon 5], 7 juni 2011, 16:22 uur) 
       
       
       
         en e-mails: 
       
       
       
         
           “Ha [persoon 5], heb je nog naar de arbeidsvoorwaarden kunnen kijken, vooral dat pensioenstuk. Ik wil dit eerst afronden voordat ik mijn “intentiegesprek” met BrandM wil voeren. 
         
         
           Planning: Weekend 25-26/6: Arbeidsvoorwaarden 27/6 ochtend: intentiegesprek met BrandM “sollicitatiegesprek” in Almelo: kunnen we eindelijk weer eens over de business praten. Kun je ergens in de tweede helft van de week? (…)”  
         
         ([geïntimeerde] aan [persoon 5], 24 juni 2011, 5:11 uur) 
       
       
       
         
           “donderdagmorgen zitten wij in Zwolle, ook even kijken naar ons nieuwe kantoor. Is dat een optie? (…)” 
         
         ([persoon 5] aan [geïntimeerde], 24 juni 2011, 5:26 uur) 
       
       
       
         
           “Ha [persoon 5], Ik zou erg graag donderdagmorgen naar Zwolle gaan. Maar aannemende dat dit door BrandM zal worden gezien als een ‘sollicitatiegesprek’ vind mijn advocaat dit iets te snel en te eager. Verstandiger zou zijn as maandag of dinsdag, nadat ik eerst mijn sollicitatie bij de headhunter heb neergelegd. Vanmiddag vind de meeting plaats waarin ik aan geef dat ik ‘alle opties open wens te houden’. Houd je op de hoogte. Groet, [geïntimeerde]” 
         
         ([geïntimeerde] aan [persoon 5], 27 juni 2011, 4:08 uur) 
       
       
     
     
       3.13. 
       Het voeren van overleg over een overstap en de timing van de mededeling daarover, is in de omstandigheden van het geval echter onvoldoende voor het oordeel dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. BrandM was met [geïntimeerde] geen relatiebeding en/of concurrentiebeding overeengekomen, zodat het [geïntimeerde] in beginsel vrij stond over te stappen naar relaties van BrandM. Het contract tussen Atkins en BrandM zou van rechtswege eindigen. Onder die omstandigheden stond het [geïntimeerde] in beginsel vrij zich met Atkins te verstaan over een overstap. BrandM heeft weliswaar aangevoerd dat Atkins heeft besloten de overeenkomst niet te verlengen juist omdat [geïntimeerde] overstapte, maar die stelling is vooral hypothetisch. BrandM heeft geen concrete feiten gesteld, noch gespecificeerd te bewijzen aangeboden, die, indien juist, tot de conclusie zouden leiden dat Atkins door toedoen van [geïntimeerde] is bewogen af te zien van haar voornemen opnieuw met BrandM te contracteren. Het enkele feit dat de overstap van [geïntimeerde] Atkins in staat stelde de distributie in de Benelux in eigen beheer te nemen, is daarvoor onvoldoende. BrandM heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat Atkins Nutritionals Inc (de Amerikaanse moedervennootschap) een beleid voerde dat er op was gericht de distributie in eigen hand te houden en dat de agentuurovereenkomst met BrandM in internationaal opzicht een uitzondering was. 
       
     
     
       3.14. 
       Het hof verenigt zich derhalve met het oordeel van de kantonrechter dat de kwestie Atkins geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Reeds om die reden kan het ontslag niet in stand blijven. BrandM heeft bij het geven van het ontslag immers niet aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de verschillende ontslaggronden haar ook op zichzelf voldoende dringende reden gaven voor het ontslag op staande voet, terwijl dit naar het oordeel van het hof hem ook niet anderszins onmiddellijk duidelijk behoefde te zijn. In een geval waarin in rechte slechts een gedeelte van de medegedeelde dringende reden is komen vast te staan, komt het er immers op aan of het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk was dat de werkgever hem ook zou hebben ontslagen indien hij, anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende, daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan hebben bestaan (zie HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126).  
       
     
     
       3.15. 
       Het hof is overigens van oordeel dat de kwestie [persoon 6] en de kwestie Ramseier afzonderlijk evenmin een ontslag op staande voet rechtvaardigden, noch de kwesties Atkins, [persoon 6] en Ramseier in samenhang beoordeeld. Dat [geïntimeerde] in verband met de mogelijke aanbieding van zijn aandelenpakket in BrandM aan de andere aandeelhouders, zijn aandelen door de accountant [persoon 6] heeft laten waarderen, is een voor de hand liggende maatregel die geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Door de op [persoon 6] rustende beroepsregels is voldoende gewaarborgd dat zij met de verkregen informatie vertrouwelijk zal omgaan. [geïntimeerde] heeft door deze handelwijze dan ook niet zijn geheimhoudingsverplichting geschonden. Wat betreft de kwestie Ramseier: als dringende reden is aangevoerd dat [geïntimeerde] bezig was om het merk Ramseier voor eigen gewin in de Nederlandse markt te introduceren. Het feit dat [geïntimeerde] geen verklaring heeft gegeven voor zijn e-mail van 20 juni 2011 (zie r.o. 2.18) is onvoldoende om dat als vaststaand aan te nemen. Deze stelling is door de overgelegde rapporten verder ook niet komen vast te staan. BrandM heeft terzake ook geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het ontbreken van een verklaring voor deze e-mail is op zich niet als een medegedeelde dringende reden te beschouwen. Grief 3 faalt. De vraag of de rapporten als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moeten worden gelaten, behoeft daarom geen bespreking. 
       
     
     
       3.16. 
       De vierde grief van BrandM bouwt op de derde grief voort en klaagt dat de reconventionele vorderingen van BrandM ten onrechte zijn afgewezen. De eerste reconventionele vordering van BrandM was de gefixeerde schadevergoeding. Aangezien er geen sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, is die vordering niet toewijsbaar. 
       
     
     
       3.17. 
       De tweede reconventionele vordering betreft een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als goed werknemer en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens BrandM en uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle door BrandM geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Die vordering is door de kantonrechter afgewezen. In grief IV is ter zake niets anders aangevoerd dan dat deze vordering ten onrechte is afgewezen omdat de kantonrechter voortborduurde op zijn volgens BrandM onjuiste oordeel dat er geen sprake was van een terecht gegeven ontslag op staande voet. Aangezien het hof tot hetzelfde oordeel over het ontslag op staande voet komt als de kantonrechter, faalt grief IV.  
       
     
     
       3.18. 
       De eerste grief in het incidenteel hoger beroep ziet op de verlaging van het loon van [geïntimeerde] op de AvA van 19 november 2009. [geïntimeerde] voert aan dat hij op die algemene vergadering werd verrast door een voorafgaand niet geagendeerde stemming over de verlaging van zijn salaris met 30% met ingang van 1 januari 2010. Hij heeft zich daardoor niet voldoende kunnen voorbereiden op het debat en onvoldoende ‘verweer’ kunnen voeren. Verder voert hij aan dat de door BrandM gestelde gewijzigde omstandigheden onvoldoende zwaarwegend zijn om een dergelijke ingrijpende salarisverlaging te rechtvaardigen, mede gezien zijn bij BrandM bekende belangen.  
       
     
     
       3.19. 
       Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden (zie HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847). 
       
     
     
       3.20. 
       Het hof is van oordeel dat BrandM als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Er was immers sprake van het verlies van een belangrijke klant, [de klant], die goed was voor 30% van de omzet. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat dit verlies niet tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden noopte, omdat de opzegging door [de klant] gepaard ging met een klantvergoeding en BrandM in reactie daarop bovendien een medewerker heeft ontslagen, hetgeen tot de besparing van diens loonkosten leidde, maar deze argumenten doen er niet aan af dat er voldoende aanleiding was tot het doen van een voorstel tot wijziging, al was het maar uit een oogpunt van prudente bedrijfsvoering met het oog op de onzekerheid of de omzet in de toekomst door andere klanten zou kunnen worden ‘goedgemaakt’. Het door BrandM gedane voorstel kan echter de toets van de redelijkheid niet doorstaan, terwijl evenmin van [geïntimeerde] zonder meer aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid kon worden gevergd. Het voorstel houdt immers een salarisverlaging van 30% in, terwijl [geïntimeerde], naar BrandM wist, hoge hypotheeklasten en twee studerende kinderen had. De termijn waarop de salarisverlaging inging (met ingang van 1 januari 2010) was zeer kort, zodat [geïntimeerde] geen gelegenheid kreeg zijn uitgavenpatroon aan zijn verlaagde inkomen aan te passen, voorzover al mogelijk. Er was geen sprake van een overgangsregeling. BrandM heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat haar belang om tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te komen zodanig zwaarwegend waren dat van [geïntimeerde] als werknemer in redelijkheid aanvaarding van deze ingrijpende verlaging van zijn salaris, op korte termijn, kon worden gevergd. Het feit dat de salarissen onderhevig waren aan goedkeuring van de AvA houdt geen vrijbrief in voor een zodanig drastische eenzijdig opgelegde verlaging. Dat betekent dat deze eenzijdig opgelegde salarisverlaging geen rechtsgevolg heeft gehad. De grief slaagt. De vordering zal worden toegewezen. 
       
     
     
       3.21. 
       De tweede grief in het incidenteel hoger beroep ziet op de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. Deze grief faalt. Artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Artikel 7:681 lid 2 sub b BW bepaalt dat opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk zal kunnen worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij zijn beoordeling moet de rechter alle aangevoerde en door hem juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking nemen. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. 
       
     
     
       3.22. 
       Het hof is van oordeel dat de vordering tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag niet toewijsbaar is. Er doet zich niet de situatie voor dat de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van BrandM bij de opzegging. Weliswaar zijn de redenen voor het ontslag onvoldoende bevonden als grond voor het ontslag op staande voet, maar uit het processuele debat is wel duidelijk dat sprake was van een vertrouwenscrisis tussen de vier partners in BrandM, zodat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zij het niet op staande voet, in de rede lag. Die vertrouwenscrisis vond juist zijn grond in de aanstaande overstap van [geïntimeerde] naar Atkins, welke overstap op het moment van ontslag reeds kon worden verwacht en welke overstap uiteindelijk ook heeft plaatsgevonden. De financiële gevolgen van het ontslag blijven voor [geïntimeerde] beperkt tot het salaris over de maand september 2011. 
       
     
     
       3.23. 
       De tweede grief in het principaal hoger beroep ziet op het oordeel van de kantonrechter dat BrandM vakantietoeslag over 2008 aan [geïntimeerde] is verschuldigd. BrandM voert allereerst aan dat de vordering is verjaard. 
       
     
     
       3.24. 
       Hierover wordt als volgt overwogen. Artikel 20 van de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WMM) bepaalt sinds 1 augustus 2009, verkort weergegeven, dat ieder vorderingsrecht tot betaling van vakantiebijslag verjaart na verloop van vijf jaren na het tijdstip, waarop de uitbetaling had moeten geschieden. De verjaringstermijn van artikel 20 WMM is op 1 augustus 2009 gewijzigd van twee jaar naar vijf jaar (Wet van 2 juli 2009, Stb. 318). De wet van 2 juli 2009, Stb. 318 heeft onmiddellijke werking.  
       
     
     
       3.25. 
       Vakantiebijslag tot en met 31 mei van een lopend jaar (in dit geval over de periode van 1 januari tot en met 31 mei 2008) wordt opeisbaar in juni van datzelfde jaar (artikel 17 WMM). Dat wil zeggen dat de vakantiebijslag over de maanden juni 2008 tot en met mei 2009 pas opeisbaar werd in juni 2009. De verjaring is dus gaan lopen in juni 2009, vóór het inwerkingtreden van de wijziging van artikel 20 WMM derhalve.  
       
     
     
       3.26. 
       Artikel 73 lid 1 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (ONBW) bepaalt dat indien de wet een verjarings- of vervaltermijn op een jaar of langer stelt en die termijn overeenkomstig het in de wet bepaalde vóór het tijdstip van haar in werking treden aanvangt (welke situatie zich in dit geval voordoet), dat dan het in de wet bepaalde omtrent aanvang, duur en aard van die termijn tot een jaar na dat tijdstip niet van toepassing is. Artikel 68a lid 2 ONBW bepaalt vervolgens dat voor zover en zolang op grond van volgende artikelen (waaronder artikel 73 lid 1 ONBW) de wet niet van toepassing is, het voor haar in werking treden geldende recht van toepassing blijft. Het bepaalde in deze artikelen heeft tot gevolg dat het oude recht van toepassing is gebleven tot 1 augustus 2010. 
       
     
     
       3.27. 
       Op 1 augustus 2010 was de verjaringstermijn van twee jaar nog niet verstreken. Vanaf 1 augustus 2010 gold ook voor deze vordering de verjaringstermijn van vijf jaar. Dat wil zeggen dat de verjaringstermijn nog niet was verstreken op 10 januari 2012, de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       3.28. 
       BrandM voert voorts aan dat in het salaris van € 145.000,00 per jaar het vakantiegeld was begrepen. Volgens haar is met [geïntimeerde] afgesproken dat de beloning € 145.000,- per jaar zou blijven, waarbij dit bedrag het maximum van de werkgeverslasten inhield. Dit bedrag was dus ínclusief werkgeverslasten, pensioen, vakantiebijslag etcetera. De over de maanden januari tot en met mei 2008 opgebouwde vakantiebijslag is in de maand mei 2008 aan [geïntimeerde] betaald; de over de maanden juni tot en met december 2008 opgebouwde vakantiebijslag is in de maand mei 2009 aan [geïntimeerde] betaald. Dit laatste is door [geïntimeerde] niet betwist. Ook [geïntimeerde] onderkent in de memorie van antwoord dat het bedrag van € 145.000,00 ook de jaarlijkse werkgeverslasten betrof en dat de vakantiebijslag daarin begrepen was. [geïntimeerde] stelt echter dat hem op die wijze jaarlijks € 145.000,00 zou worden betaald, maar dat hem in het jaar 2008 slechts € 135.569,00 (bruto) is betaald. Het verschil is erin gelegen, zo stelt [geïntimeerde], dat de vakantiebijslag over de maanden juni tot en met december 2008 is uitbetaald in het jaar 2009, zodat hij over het jaar 2008 minder heeft ontvangen dan was afgesproken. 
       
     
     
       3.29. 
       Het betreft hier een uitleg van de afspraak dat het salaris van [geïntimeerde] € 145.000,00 per jaar zou bedragen. Naar het oordeel van het hof dient die afspraak zó te worden uitgelegd dat het gaat om de jaarlijks op te bouwen aanspraken. Dat is immers de gebruikelijke uitleg, terwijl [geïntimeerde] geen omstandigheden heeft gesteld die tot een andersluidende uitleg nopen. Dat het vakantiegeld over het jaar 2008 gedeeltelijk pas is betaald in het jaar 2009, kan op zich dus niet tot het oordeel leiden dat [geïntimeerde] te weinig heeft ontvangen. Dit zou immers aan het eind van het dienstverband weer gelijk kunnen worden getrokken (op de voet van artikel 17 WMM). 
       
     
     
       3.30. 
       Feit is echter dat de opbouw van het vakantiegeld niet gelijkgetrokken ís bij het einde van het dienstverband. [geïntimeerde] heeft in mei 2011 weliswaar vakantiegeld ontvangen (een bedrag van € 7.079,94), maar dit vakantiegeld zag deels dus op de maanden juni tot en met december 2010. [geïntimeerde] heeft dit bedrag echter geheel meegeteld bij de berekening van het nog te vorderen loon over de eerste helft van 2011 (vergelijk de inleidende dagvaarding onder 59). Dat betekent het bedrag van € 7.113,00, dat vanaf 2008 telkens naar het volgende jaar is verschoven, aan het einde niet alsnog is uitgekeerd. [geïntimeerde] heeft verder onbetwist gesteld dat hij over juli 2011 niets heeft ontvangen. BrandM heeft ook geen eindafrekening in het geding gebracht. Uit het voorgaande blijkt reeds dat het achterstallig loon toegewezen is en/of zal worden over het kalenderjaar 2010 en over de periode januari tot en met augustus 2011. Dat betekent dat in de kalenderjaren 2009, 2010 en 2011 (gedeeltelijk), het overeengekomen salaris is voldaan, maar ook niet meer dan dat. Dat betekent dat het in 2008 wel opgebouwde maar niet uitgekeerde bedrag ad € 7.113,00 ook later niet is uitgekeerd. De vordering is daarom terecht ingesteld. De grief faalt daarom. 
       
     
     
       3.31. 
       De vijfde grief in het principaal hoger beroep is een veeggrief die zelfstandige betekenis mist. Verder ziet deze grief op de proceskostenveroordeling. Het hof zal hierna opnieuw over de proceskosten van beide instanties oordelen. Grief V behoeft verder geen behandeling.  
       
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       4.1. 
       
         De grieven in het principaal hoger beroep falen. De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen deels.  
         Het hof acht de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en BrandM in reconventie al dan niet toewijsbaar als volgt:  
       
       - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van achterstallig salaris c.q. vakantiegeld over 2008 ad € 7.113,00 wordt toegewezen; 
       - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van achterstallig salaris over 2010 ad € 42.783,00 wordt toegewezen; 
       - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van achterstallig salaris vanaf 1 januari 2011 tot en met juni 2011 ad € 20.040,28 wordt toegewezen; 
       - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van gefixeerde schadevergoeding althans loon over de periode juli en augustus 2011 wordt toegewezen conform hetgeen de kantonrechter reeds heeft toegewezen en conform het petitum van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep, namelijk € 17.116,00; 
       - de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke verhoging ad € 7.000,00 wordt toegewezen. Dit reeds door [geïntimeerde] gematigd gevorderde bedrag komt grofweg neer op ongeveer 8% van het thans toegewezen achterstallige salaris en is dan ook in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:625 lid 1 BW. Het hof ziet geen aanleiding voor verdere matiging van de wettelijke verhoging; 
       - de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de wettelijke rente over het achterstallig salaris vanaf de respectieve data van verzuim zal worden toegewezen; 
       - de vordering van [geïntimeerde] tot verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet ongegrond is, is toewijsbaar; 
       - de vordering van [geïntimeerde] tot verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en de daarop gebaseerde vordering tot betaling van schadevergoeding, zijn niet toewijsbaar; 
       - de vordering van BrandM tot betaling van gefixeerde schadevergoeding is niet toewijsbaar; 
       - de vordering van BrandM tot verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als goed werknemer en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens BrandM is niet toewijsbaar.   
       Dit betekent in het principaal hoger beroep dat het vonnis van 6 juni 2012 en het in reconventie gewezen vonnis van 5 september 2012 zullen worden bekrachtigd (waaronder begrepen de in reconventie uitgesproken proceskostenveroordeling). In het incidenteel hoger beroep dient het in conventie gewezen vonnis van 5 september 2012 gedeeltelijk te worden bekrachtigd en gedeeltelijk te worden vernietigd. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het in conventie gewezen vonnis van 5 september 2012 geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof BrandM in de kosten van beide instanties veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in conventie in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€      90,64 
       - griffierecht		€    437,00 
       - getuigentaxen		€    	     0,00 
       subtotaal verschotten		€    527,64 
       - salaris advocaat		 € 1.750,00  (2,5 punten x tarief € 700,00) 
       Totaal		€ 2.277,64. 
       
       
         De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 1.513,00 
       - salaris advocaat		 € 1.158,00  (1 punt x tarief € 1.158,00) 
       Totaal		€ 2.671,00. 
       
       
         De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 2.446,50 (1,5 punt x tarief € 1.631,00) voor salaris advocaat. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         in het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 6 juni 2012 en het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 5 september 2012, dit laatste voor zover gewezen in reconventie; 
     
     
     
       veroordeelt BrandM in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.513,00 voor verschotten en op € 1.158,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       
         in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 5 september 2012, voor zover gewezen in conventie, en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       
         in conventie 
       
       verklaart voor recht dat het [geïntimeerde] op 18 juli 2011 gegeven ontslag op staande voet ongegrond is; 
     
     
     
       veroordeelt BrandM tot betaling aan [geïntimeerde] van € 94.052,28 (zegge: vierennegentigduizend en tweeënvijftig euro en achtentwintig eurocent) bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de respectieve data van verzuim tot de dag van voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt BrandM in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 527,64 voor verschotten en op € 1.750,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       veroordeelt BrandM in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.446,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       
         in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, M.F.J.N. van Osch en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.