ECLI: ECLI:NL:GHARN:2007:BC4135

Titel: ECLI:NL:GHARN:2007:BC4135 Gerechtshof Arnhem , 13-11-2007 / 2007/495

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2007-11-13

Zaaknummer: 2007/495

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2007:BC4135

---

Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 611a lid 3 Rv een dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarin zij is vastgesteld, een voorwaarde die in de litigieuze veroordeling is verdisconteerd. Betekening aan privaatrechtelijke rechtspersonen zoals Rots-Vast dient overeenkomstig art. 50 Rv te geschieden aan hun kantoor of aan de persoon of de woonplaats van een van de bestuurders. [appellante] heeft het veroordelend vonnis echter betekend aan mr. [betrokkene], de voormalige gemachtigde van Rots-Vast die voor haar was opgetreden in de voor de kantonrechter gevoerde kort geding procedure waarin het veroordelend vonnis is uitgesproken. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat art. 63 Rv in het onderhavige geval toepassing mist. [appellante] betoogt evenwel terecht dat ook ten aanzien van de ingevolge art. 611a lid 3 Rv vereiste betekening de in art. 66 Rv neergelegde regel geldt, dat het niet naleven van de in afdeling 6 van de eerste titel van Boek 1 Rv opgenomen voorschriften (waaronder art. 50 Rv) slechts nietigheid (van – in casu – het betekeningsexploot) met zich brengt, voorzover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd door het gebrek onredelijk is benadeeld. De betekening is echter gedaan aan het kantoor van de gemachtigde die in de aan het geëxecuteerde vonnis voorafgaande procedure als gemachtigde voor Rots-Vast was opgetreden en die ook daarna blijkens de overgelegde brieven van 22 en 29 november 2006 nog voor haar optrad. Eerst op 20 december 2006 trad een nieuwe gemachtigde voor haar op. Deze maakte in zijn brief van die datum melding van het op 19 december 2006 betekende bevel tot betaling van dwangsommen. Hoewel in dat bevel vermeld staat dat het vonnis van 10 november 2006 betekend was, wordt er door de nieuwe gemachtigde niet van gerept dat Rots-Vast van die betekening onkundig zou zijn. Gelet op deze omstandigheden houdt het hof er voorshands voor dat die betekening Rots-Vast bereikt had. Dat strookt ook met en wordt bevestigd door de omstandigheid dat Rots-Vast daags na de betekening per fax een vijftal woningen heeft aangeboden. Hieruit moet worden afgeleid dat Rots-Vast door het gebrek in de betekening niet is geschaad in haar mogelijkheden om tijdig aan het vonnis te voldoen.

13 november 2007 
       eerste civiele kamer 
       rolnummer 2007/495 KG 
     
     
     
     
     G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [appellante], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       procureur: mr. J.C.M. Bonnier, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sweat Out B.V., 
       handelende onder de naam Rots-Vast Groep, 
       gevestigd te Nijmegen, 
       geïntimeerde, 
       procureur: mr. L. Paulus.  
     
       
     1	Het geding in eerste aanleg 
     
     	Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 28 februari 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem in kort geding heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Rots-Vast) als eiseres; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellante] heeft bij exploot van 27 maart 2007 aangezegd van dat vonnis van 28 februari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rots-Vast voor dit hof.  
     
     2.2	Ter terechtzitting van 10 april 2007 is verstek verleend tegen Rots-Vast, welk verstek ter terechtzitting van 5 juni 2007 is gezuiverd. Bij memorie van grieven heeft [appellante] een vijftal grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zonodig onder aanvulling en verbetering van rechtsgronden de vorderingen van Rots-Vast zal afwijzen, met veroordeling van Rots-Vast in de kosten van beide instanties.          
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft Rots-Vast de grieven bestreden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep. 
     
     2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     3	De vaststaande feiten 
     
     	Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de vaststelling van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 genoemde feiten, gaat ook het hof van die feiten uit. 
     
     
     
     
     4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	De grieven hebben betrekking op de, door de voorzieningenrechter ontkennend beantwoorde, vraag of [appellante] het veroordelend vonnis van 10 november 2006 op rechtsgeldige wijze aan Rots-Vast heeft betekend. [appellante] voert aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het beroep op het ontbreken van een rechtsgeldige betekening eerst bij pleidooi en daarmee tardief is gedaan (grief 1), dat hij ten onrechte heeft nagelaten art. 66 Rv. in zijn oordeel te betrekken (grief 2) en ten onrechte heeft overwogen dat art. 63 Rv. in het onderhavige geschil niet van toepassing is (grief 3). De voorzieningenrechter heeft volgens [appellante] dan ook ten onrechte geoordeeld dat Rots-Vast geen dwangsommen is verschuldigd (grief 4) en [appellante] ten onrechte in de proceskosten veroordeeld (grief 5). 
     
     4.2	Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 611a lid 3 Rv een dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarin zij is vastgesteld, een voorwaarde die in de litigieuze veroordeling is verdisconteerd. Betekening aan privaatrechtelijke rechtspersonen zoals Rots-Vast dient overeenkomstig art. 50 Rv te geschieden aan hun kantoor of aan de persoon of de woonplaats van een van de bestuurders. [appellante] heeft het veroordelend vonnis echter betekend aan mr. [betrokkene], de voormalige gemachtigde van Rots-Vast die voor haar was opgetreden in de voor de kantonrechter gevoerde kort geding procedure waarin het veroordelend vonnis is uitgesproken. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat art. 63 Rv in het onderhavige geval toepassing mist. [appellante] betoogt evenwel terecht dat ook ten aanzien van de ingevolge art. 611a lid 3 Rv vereiste betekening de in art. 66 Rv neergelegde regel geldt, dat het niet naleven van de in afdeling 6 van de eerste titel van Boek 1 Rv opgenomen voorschriften (waaronder art. 50 Rv) slechts nietigheid (van – in casu – het betekeningsexploot) met zich brengt, voorzover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd door het gebrek onredelijk is benadeeld. De betekening is echter gedaan aan het kantoor van de gemachtigde die in de aan het geëxecuteerde vonnis voorafgaande procedure als gemachtigde voor Rots-Vast was opgetreden en die ook daarna blijkens de overgelegde brieven van 22 en 29 november 2006 nog voor haar optrad. Eerst op 20 december 2006 trad een nieuwe gemachtigde voor haar op. Deze maakte in zijn brief van die datum melding van het op 19 december 2006 betekende bevel tot betaling van dwangsommen. Hoewel in dat bevel vermeld staat dat het vonnis van 10 november 2006 betekend was, wordt er door de nieuwe gemachtigde niet van gerept dat Rots-Vast van die betekening onkundig zou zijn. Gelet op deze omstandigheden houdt het hof er voorshands voor dat die betekening Rots-Vast bereikt had. Dat strookt ook met en wordt bevestigd door de omstandigheid dat Rots-Vast daags na de betekening per fax een vijftal woningen heeft aangeboden. Hieruit moet worden afgeleid dat Rots-Vast door het gebrek in de betekening niet is geschaad in haar mogelijkheden om tijdig aan het vonnis te voldoen. Hieruit volgt dat grief 2 slaagt. 
     
     4.3	Bij deze stand van zaken dient te worden beoordeeld of Rots-Vast, zoals zij aan haar primaire vordering ten grondslag heeft gelegd, heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis van 10 november 2006 om alsnog aan [appellante] passende woonruimte aan te bieden binnen 24 uur na betekening van het vonnis, aan welke veroordeling een dwangsom is verbonden van € 500,- per dag tot een maximum van €15.000,-.   
     
     4.4	In dit verband stelt het hof voorop dat in een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd, de executierechter niet tot taak heeft de rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen maar slechts dient te onderzoeken of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht door de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door middel van uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.  
     
     4.5	In het veroordelend vonnis wordt niet nader aangegeven wat onder passende woonruimte moet worden verstaan. Uit dit vonnis valt wel af te leiden dat, nu de tussen partijen gesloten huurovereenkomst wegens een voor rekening van Rots-Vast komende oorzaak niet is uitgevoerd, op Rots-Vast een vergaande verplichting rust om [appellante] – bij wijze van schadevergoeding – alsnog van een huurwoning te voorzien. Het niet voorhanden zijn van passende woonruimte is in dat verband een voor rekening van Rots-Vast komende omstandigheid waarop zij zich slechts in het kader van art. 611d Rv zou kunnen beroepen. Bij de uitleg van het begrip passende woonruimte dient te worden bedacht dat uit het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een huurovereenkomst is totstandgekomen, voortvloeit dat [appellante], ook al had zij de woning nog niet betrokken, aanspraak kon maken op de wettelijke bescherming van huurders van woonruimte, waaronder de regel dat de verhuurder, in casu Rots-Vast, de huurovereenkomst slechts kan beëindigen op een van de in art. 7:274 BW genoemde gronden, die zich in het onderhavige geval geen van alle hebben voorgedaan. In dat licht bezien mocht [appellante] verwachten dat de door Rots-Vast aan te bieden vervangende woonruimte een vergelijkbaar woongenot zou verschaffen en in elk geval op (voor haar) relevante punten niet voor de eerder door haar aanvaarde woning zou onderdoen. Aanwijzingen dat de voorzieningenrechter een minder stringente verplichting voor ogen heeft gestaan, zijn in het vonnis niet te vinden; de omstandigheid dat de veroordeling als voorlopige voorziening in kort geding is gegeven en berust op een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding van partijen, noopt evenmin tot een andere uitleg.  
     
     4.6	Tussen partijen bestaat in dit kort geding verschil van mening over een aantal eigenschappen van de oorspronkelijk door [appellante] gehuurde woning. Niet in geschil is echter dat de huurprijs inclusief gas, water en licht € 575,- bedroeg alsmede dat deze woning in [woonplaats] was gelegen, terwijl voorts de (impliciete) stelling van [appellante] dat in de woning roken was toegestaan door Rots-Vast niet is weersproken. [appellante] heeft bij brief van haar raadsman d.d. 22 november 2006 aangegeven dat geen van de vijf door Rots-Vast op 17 november 2006 aangeboden woningen voldoet aan het criterium “passend”, waartoe zij zich heeft beroepen (op een combinatie van) de volgende argumenten: een te hoge huurprijs, de ligging buiten [woonplaats] en [plaatsnaam] (welke plaatsen van belang zijn voor haar sociale contacten) alsmede een slechte bereikbaarheid per openbaar vervoer (waarop zij bij gebreke van eigen vervoer is aangewezen), een rookverbod en de beschikbaarheid voor bepaalde tijd (zodat zij op korte termijn kosten voor een nieuwe verhuizing zou moeten maken). Van geen van deze argumenten kan op voorhand worden gezegd dat deze voor [appellante] geen reden kunnen zijn om de aangeboden woningen ook zonder bezichtiging te weigeren, laat staan dat deze – zoals Rots-Vast thans stelt - onzinnig of onredelijk zijn. Voorzover Rots-Vast in het onderhavige geding betwist dat deze voorwaarden voor [appellante] werkelijk van belang waren, gaat het hof daaraan voorbij nu die betwisting niet strookt met de door Rots-Vast in het geding gebrachte correspondentie (zie de brieven van de juridisch adviseur van Rots-Vast, mw [betrokkene] van 22 en 29 november 2006, prod. 2 bij de inleidende dagvaarding), waaruit blijkt dat Rots-Vast van deze wensen op de hoogte was; uit deze brieven blijkt voorts dat Rots-Vast van mening was dat zij aan het vonnis had voldaan doordat zij vanuit het voorhanden aanbod zoveel mogelijk heeft getracht aan de wensen van [appellante] te voldoen. De stelling van Rots-Vast dat zij meende en kon menen op 17 november 2006 passende woonruimte te hebben aangeboden is evenmin verenigbaar met het gegeven dat vier van de aangeboden woningen significant duurder waren dan € 575,-, terwijl zij thans aanvoert dat [appellante] niet voldeed aan de door de verhuurder van de oorspronkelijk gehuurde woning gestelde inkomenseis en zij “met haar bijstandsinkomen de huur ad € 575,- nimmer [kon] opbrengen” (memorie van antwoord, blz. 1). Dat het standpunt van [appellante] dat de (op 17 november 2006) aangeboden huurwoningen niet passend zijn onwaarachtig is, behoeft evenmin te worden afgeleid uit de omstandigheid dat [appellante] weinig alert heeft gereageerd op de woning die Rots-Vast nadien op 20 december 2006 heeft aangeboden en die op het eerste gezicht wel aan de door [appellante] genoemde voorwaarden voldeed, noch uit het feit dat zij ook de bij brief van 27 december 2006 aangeboden woningen – deels op nieuwe gronden – van de hand heeft gewezen. Zulks volgt, anders dan Rots-Vast kennelijk wil betogen, evenmin uit de omstandigheid dat [appellante] geen aanspraak maakt op het maximale bedrag aan dwangsommen doch op een bedrag van € 12.500,- en buitengerechtelijk heeft aangeboden akkoord te gaan met een betaling van € 11.500,-.  
     
     4.7	Op grond van het vorenstaande moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat Rots-Vast niet (tijdig) heeft voldaan aan de veroordeling zoals vervat in het vonnis van 10 november 2006 en uit dien hoofde (het maximale bedrag aan) dwangsommen heeft verbeurd. Rots-Vast betoogt nog dat [appellante] door deze dwangsommen in te vorderen misbruik van haar (executie-) bevoegdheid maakt, maar Rots-Vast heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die een dergelijk beroep op art. 3:13 BW kunnen dragen. Een verweer van de strekking dat de dwangsommen dienen te worden verminderd op grond van art. 611d Rv is door Rots-Vast niet gevoerd, laat staan toegelicht. Nu de door [appellante] voorgenomen executie slechts betrekking heeft op de dwangsommen zal de primaire vordering tot schorsing van de executie alsnog in zijn geheel worden afgewezen.  
     
     4.8	Subsidiair wenst Rots-Vast bepaald te zien dat executie slechts is toegestaan onder zekerheidstelling ter grootte van € 15.000,- en met verwijzing van het executiegeschil naar de rechtbank. Ook deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.   
     
     
     5.	Slotsom 
     
     	De grieven slagen zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rots-Vast in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld. 
     
     6.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: 
     
     
     6.1	vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 28 februari 2007 en opnieuw rechtdoende:  
     
     a.	wijst de vorderingen af; 
     
     
       b.	veroordeelt Rots-Vast in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.345,31 (€ 1.067,- in eerste aanleg en € 1.278,31 in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 19.23.25.752 ten name van MvJ arrondissement  Arnhem, postbus 9030, 6800 EM  Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van € 2.207,56 te weten: 
       	- €  413,25 wegens in debet gesteld griffierecht; 
       	- €  84,31 wegens exploten; 
       	- €  1.710,- wegens salaris van de procureur. 
       	en het restant ad € 137,75 aan de procureur van [appellante] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht, 
     
     
     6.2	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Van der Kwaak en Meijer, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2007.