ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2020:215

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2020:215 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 15-09-2020 / CUR2019H00389

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2020-09-15

Zaaknummer: CUR2019H00389

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2020:215

---

Geen kennelijk onredelijk ontslag; gevolgen criterium; incidentele vordering tot afgifte stukken ex artikel 843a Rv 
       
       formele relatie: CUR201902802

HBurgerlijke zaken over 2020					Beschikking no.: 
     Registratienummers: CUR201902802 - CUR2019H00389  
     Uitspraak: 15 september 2020 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       B E S C H I K K I N G 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [Appellant], 
       
       wonend in Curaçao, 
       oorspronkelijk verzoekster, 
       thans appellante,  
       gemachtigde: mr. M.F. Bonapart, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de openbare rechtspersoon 
       
         CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN , 
       gevestigd in Curaçao, 
       oorspronkelijk verweerster, 
       thans geïntimeerde,  
       gemachtigde: mr. M.R. Hammoud. 
     
     
     
     
       De partijen worden hierna [Appellant] en CBCS genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Bij beroepschrift ingekomen ter griffie op 12 november 2019, is [Appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 1 oktober 2019 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht). 
       
     
     
       1.2 
       Bij voormeld beroepschrift heeft [Appellant] de gronden voor het beroep aangevoerd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verklaring voor recht dat de litigieuze opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is (alsnog) toe te wijzen alsmede CBCS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding dan wel een vergoeding zoals in prima gevorderd, met veroordeling van CBCS in de kosten van beide instanties. Daarnaast heeft [Appellant] bij dit beroepschrift een (incidenteel) verzoek gedaan ex artikel 843a Rv en de artikelen 141 en 142 Rv. 
       
       
     
     
       1.3 
       Op 23 juni 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, alwaar [Appellant] in persoon is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, en waar namens CBCS zijn verschenen [Naam 1], hoofd internal audit, en [Naam 2], HR-manager, bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en vragen van het Hof beantwoord.  
       
     
     
       1.4 
       Beschikking is gevraagd en nader bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 [ 
       Appellant] is op 16 september 1983 bij (de rechtsvoorganger van) CBCS in dienst getreden. Vanaf de eerste helft van de jaren negentig was zij werkzaam als onderdirecteur Operationele Zaken. In die functie rapporteerde zij aan de Directeur-Secretaris, lid van de Raad van Bestuur van CBCS, destijds: [Naam 3]. [Appellant] was verantwoordelijk voor onder andere de afdeling personeelszaken (PZ), de afdeling bedrijfs-financiële zaken ( BFZ), de afdeling beveiliging en de vestiging van CBCS in Sint Maarten. 
       
     
     
       2.2 
       Het laatstelijk genoten salaris van [Appellant] was ongeveer NAf 27.700,00 per maand, exclusief vakantietoeslag en bonussen. 
       
     
     
       2.3 
       In maart 2017 is de interne auditdienst van CBCS, hierna: IAD, een onderzoek gestart naar de afdeling BFZ, hierna: onderzoek 1. Voorafgaand aan dit onderzoek heeft een oriëntatiegesprek plaatsgevonden tussen de onderzoekers en de betrokkenen bij de afdeling BFZ. [Appellant] was hiervoor uitgenodigd maar ze was daarbij niet aanwezig. [Appellant] was wel aanwezig bij de exit-meeting van 8 januari 2018, waarbij de onderzoekers van de IAD hun bevindingen met betrokkenen hebben gedeeld alvorens een onderzoeksrapport op te stellen. 
       
     
     
       2.4 
       In november 2017 is de voormalig president van CBCS ontslagen en is een nieuwe interim Raad van Bestuur aangetreden. Gedurende een groot deel van 2016 en 2017 was de voormalig president wegens vakantie en arbeidsongeschiktheid feitelijk niet werkzaam voor CBCS. 
       
     
     
       2.5 
       Op 1 februari 2018 heeft een ontmoeting plaatsgevonden tussen de interim president [Naam 4], interim financieel directeur [Naam 5] en [Appellant]. Tijdens dit gesprek is [Appellant] meegedeeld dat [Appellant] zich tijdelijk uitsluitend diende bezig te houden met werkzaamheden in Sint Maarten en niet langer in Curaçao, dit om interferentie met een nader onderzoek van de IAD te voorkomen. 
       
     
     
       2.6 
       Op 1 februari 2018 heeft [Appellant] zich ziek gemeld.  
       
     
     
       2.7 
       Op 5 februari 2018 is de IAD gestart met een onderzoek naar de uitgaven via debit- en creditcards van CBCS in de jaren 2015 tot en met 2017, hierna: onderzoek 2. Op 4 september 2018 heeft de IAD dit onderzoek afgerond. 
       
     
     
       2.8 
       Op 3 april 2018 is de IAD een onderzoek naar de salarissen binnen CBCS gestart, hierna: onderzoek 3. Op 14 augustus 2018 heeft de IAD dit onderzoek afgerond.  
       
     
     
       2.9 
       In juni 2018 heeft een externe partij in opdracht van CBCS onderzoek gedaan naar de beveiliging van de gebouwen van CBCS, hierna: onderzoek 4.  
       
     
     
       2.10 
       Bij brief van 9 november 2018 heeft CBCS [Appellant] de rapporten inzake de onderzoeken 1 tot en met 3 toegestuurd en verslag gedaan van de bevindingen, voor zover voor [Appellant] van betekenis. CBCS heeft [Appellant] in de gelegenheid gesteld op die bevindingen te reageren. Uit de brief blijkt dat het rapport inzake onderzoek 4 vanwege de vertrouwelijkheid niet is meegestuurd, maar bij CBCS ter inzage is gelegd. 
       
     
     
       2.11 
       Bij brief van haar advocaat van 25 januari 2019 heeft [Appellant] op de brief van CBCS gereageerd. 
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 22 februari 2019 heeft CBCS [Appellant] ontslagen met ingang van 1 juli 2019.  
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In de hoofdzaak 
       
     
     
     
       3.1 
       In eerste aanleg heeft [Appellant] verzocht om een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is alsmede primair herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair betaling van een schadevergoeding van NAf 671.883,09 en NAf 20.000,00, met veroordeling van CBCS in de proceskosten. Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht de verzoeken afgewezen omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is. Voor zover van belang, heeft het Gerecht daaraan het volgende ten grondslag gelegd. De bevindingen uit de verschillende onderzoeken zijn niet betwist. Ook is niet betwist dat de bedrijfscultuur zodanig was dat de wil van de toenmalige president, althans van de toenmalige Raad van Bestuur, alles bepalend was. [Appellant] behoorde weliswaar tot het topmanagement (de laag direct onder de Raad van Bestuur) maar zij had klaarblijkelijk weinig in de melk te brokkelen. Dit neemt volgens het Gerecht niet weg dat [Appellant] haar eigen verantwoordelijkheid had als onderdirecteur en dat [Appellant] deze niet heeft genomen terwijl CBCS dit in redelijkheid wel van haar mocht verwachten, ook in een sterk gecentraliseerde omgeving waarin de wil van de president in feite alles beslissend is. Het Gerecht wijst in dat verband op het feit dat [Appellant] bij uitstek verantwoordelijk was voor de afdelingen waarop de onderzoeksrapporten betrekking hebben. Van belang in dat verband is de hoogte van het salaris van [Appellant]: bij een dergelijk salaris passen navenante verantwoordelijkheden, temeer in een omgeving waarin het per definitie gaat om besteding van publieke middelen. [Appellant] heeft ten onrechte gezwegen en heeft haar verantwoordelijk niet genomen. Dit alles klemt te meer nu moet worden vastgesteld dat [Appellant] zelf een van degenen is geweest die bij de gang van zaken baat heeft gehad. Het Gerecht is niet meegegaan in het betoog van [Appellant] dat de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van CBCS bij de opzegging.  
       
     
     
       3.2 
       In hoger beroep voert [Appellant] het volgende aan. [Appellant] was werknemer en geen statutair bestuurder. Zij had geen zeggenschap over, in of op het beleid van en de besluitvorming binnen CBCS. Enerzijds gelden de normen van goed werknemerschap en anderzijds de regels van goed werkgeverschap. Het besturingsmodel binnen CBCS was zeer centralistisch. In de praktijk besliste de president-directeur over de zaken die CBCS aangaan. Het gerechtelijk afwegingsresultaat verhoudt zich niet met de redelijkheid en billijkheid die jegens [Appellant] in acht moet worden genomen. De gang van zaken is het gevolg van de bevoegdheidsverdeling bij de CBCS. De salarissen werden vastgesteld door de president-directeur na overleg met de Raad van Commissarissen. De debit- en credit cards van CBCS en het gebruik daarvan werden rechtstreeks met het hoofd BFZ en de directeur-secretaris besproken. [Appellant] had hier geen kennis van of bemoeienis mee. De salarissen, toelagen en gratificaties worden afgeleid van de resultaten van de functiewaarderingen, die zijn verricht door Bureau Zuidema. De zaken zoals credit card gebruik en beveiliging van de woonhuizen werden rechtstreeks door de directie van CBCS besloten en afgehandeld. De huidige directie handelt niet redelijk door eerdere beslissingen van de RvB aan [Appellant] tegen te werpen. Zij heeft enkel uitvoering gegeven aan die beslissingen. Het is niet aan [Appellant] om besluiten van de Raad van Bestuur dan wel de president-directeur ter discussie te stellen. Het pensioen van [Appellant] is ingegaan op 16 september 2017. Het is haar eigendomsrecht. Het gaat om de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Er moeten een belangenafweging worden gemaakt, aldus nog steeds [Appellant].  
       
     
     
       3.3 
       In appel speelt het primaire verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer. Derhalve resteren er nog twee vragen: is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag en zo ja, welke schadevergoeding moet worden toegekend. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van kennelijk onredelijk ontslag rust in beginsel op de werknemer. Vast staat dat de reden van ontslag was dat CBCS, gelet op de onderzoeken van IAD en de resultaten daarvan, geen vertrouwen meer had in het functioneren van [Appellant]. Er zijn misstanden geconstateerd met betrekking tot de toekenning van eenmalige uitkeringen en debit- en creditcarduitgaven. Verder zijn niet altijd de juiste procedures doorlopen en ontbraken noodzakelijke goedkeuringen van de Raad van Bestuur of de Raad van Commissarissen. Het Hof heeft geen enkele grond om aan de objectiviteit van de uitgevoerde onderzoeken en rapportages te twijfelen, te meer nu CBCS onbetwist heeft gesteld dat de onderzoeken van de IAD door de audit commissie van de Raad van Commissarissen in het jaarlijkse audit plan zijn opgenomen en de rapporten ook allen gericht zijn aan de auditcommissie van de Raad van Commissarissen en alleen in kopie naar de Raad van Bestuur zijn gestuurd. Daarnaast heeft een extern bedrijf onderzoek gedaan naar de beveiliging van de gebouwen, een afdeling die onder de verantwoordelijkheid viel van [Appellant]. Uit dit onderzoek is gebleken dat er tekortkomingen waren in de wijze waarop de beveiliging is ingericht; beveiligingsbeelden bleken uitgewist te zijn en op afstand kon worden meegekeken met beelden terwijl niet bekend was wie toegang tot die beelden had. Niet gesteld of gebleken is dat dit [Appellant] niet kan worden aangerekend. CBCS heeft voorts gesteld dat er via BFZ twee grootboeken werden bijgehouden waarop betalingen konden worden geboekt die aan het zicht van IAD onttrokken bleven, dat de overboekingsopdracht via [Appellant] liepen en dat CBCS (onverklaarbare) donaties tegen kwam. Verder heeft CBCS aangevoerd dat [Appellant] zich apart (dus naast haar reguliere salaris) bonussen heeft laten uitbetalen voor werkzaamheden ten behoeve van de (noodlijdende) Girobank terwijl daar geen aantoonbare werkzaamheden tegenover stonden, dat zij onverantwoorde creditcarduitgaven heeft gedaan en astronomische gratificaties ontving waar geen enkele reden of verklaring voor was. Dit allemaal ten laste van publieke middelen, aldus CBCS. [Appellant] is onvoldoende gemotiveerd ingegaan op voormelde stellingen van CBCS en de door deze in het geding gebrachte producties en is daarmee tekortgeschoten in haar stelplicht. 
       
     
     
       3.4 
       Het Hof is van oordeel dat [Appellant] gezien haar functie meer verantwoordelijkheidsbesef had moeten tonen. Zij kan en kon zich, ook indien juist, niet verschuilen achter een centralistisch geleide bank en niet volharden in haar standpunt dat zij op de beslissingen van de Raad van Bestuur geen enkele invloed had. Het was haar taak om eventuele misstanden aan te kaarten en ook zelf sturend op te treden en verantwoordelijkheid te nemen, gezien haar belangrijke functie als onderdirecteur operationele zaken met verantwoordelijkheid voor onder meer HR en BFZ, bewaking en beveiliging en de vestiging te Sint Maarten. Ter zitting in hoger beroep heeft [Appellant] in dat verband verklaard dat zij het geen probleem vond om zaken aan te kaarten bij de president-directeur of hem eventueel tegen te spreken. Het in plaats daarvan oogluikend toestaan van dergelijke misstanden, het opvatten van haar functie als een hoofdzakelijk uitvoerende en het zelf ook profiteren van forse financiële voordelen van het beleid van, wat zij zelf noemt, een centralistische geleide bank waarbij de wil van de president-directeur allesbepalend was, kan [Appellant] worden aangerekend en maakt dus niet dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat [Appellant] voor dit ontslag gecompenseerd moet worden in de vorm van een schadevergoeding. Het verwijt van [Appellant] aan de CBCS dat CBCS haar weg wilde hebben vanwege het ontslag van de voormalige president-directeur, de heer Tromp, is op niets gebaseerd en wordt daarom verworpen. Ten slotte regardeert het feit dat de onderzoeksresultaten van IAD niet tot ontslag of andere disciplinaire of terugvorderingsmaatregelen jegens andere werknemers heeft geleid [Appellant] niet. Het gaat om de concrete feiten en omstandigheden in haar individuele geval. 
       
     
     
       3.5 [ 
       Appellant] heeft een beroep gedaan op het gevolgencriterium. Dit beroep wordt verworpen. Het Hof stelt voorop dat bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 (Van Ree/Damco)). Voor de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium is de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag beslissend en mag met latere omstandigheden slechts rekening worden gehouden voor zover daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was (HR 21 mei 2010, NJ 2010/495 (Hoedjes/Volker Wessels). [Appellant] heeft niet betwist dat zij sinds augustus 2017 een netto pensioen ontvangt van NAf. 14.000,= per maand. Daarnaast is ze na haar ziekmelding anderhalf jaar (tot het einde van de dienstbetrekking) thuis gebleven met behoud van salaris, zij ontving gedurende haar dienstverband een riant salaris en zij heeft forse gratificaties ontvangen. De gevolgen van de opzegging voor [Appellant] zijn mede gelet hierop niet te ernstig in vergelijking met het belang van CBCS bij de opzegging. Het belang van CBCS acht het Hof evident aanwezig: het is haar taak en verantwoordelijkheid als werkgever gefinancierd uit publieke middelen om misstanden binnen haar organisatie te voorkomen en werknemers die (mede) verantwoordelijkheid zijn voor deze misstanden daar op aan te spreken en zo nodig, daaraan de noodzakelijke consequenties te verbinden in de zin van de beëindiging van het dienstverband. Dit geldt temeer voor de CBCS, gelet op haar maatschappelijke (voorbeeld)functie als bancaire instelling en toezichthouder van financiële instellingen.  
       
     
     
       3.6 
       Aan het bewijsaanbod van [Appellant] wordt voorbij gegaan deels omdat het niet ter zake dienend is en deels omdat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. 
       
       
         
           In het incident 
         
       
       
     
     
       3.7 [ 
       Appellant] heeft afgifte verzocht van de Salary Survey’s, het laatst bekend rapport van Bureau Zuidema, die het salarishuis van CBCS beoordeelde. Daarnaast verzoekt zij afgifte van diverse memo’s, reglementen, notities en besluitvormingsbescheiden. [Appellant] stelt dat zij een rechtmatig belang heeft bij afgifte en/of inzage omdat de stukken relevant zijn voor haar rechts- en procespositie, dat de bescheiden zien op haar rechts- en procespositie, dat het gaat om concreet omschreven documenten en dat de bescheiden berusten onder CBCS. 
       
     
     
       3.8 
       Artikel 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. In dit geding berust de rechtsbetrekking die [Appellant] aan haar vordering tot inzage ten grondslag heeft gelegd op kennelijk onredelijk ontslag door CBCS. Het beroep op de exhibitieplicht faalt reeds omdat – ook als het rapport van Bureau Zuidema aan [Appellant] wordt afgegeven – het het voorgaande oordeel van het Hof omtrent het kennelijk onredelijk ontslag niet anders maakt. De verwijten aan [Appellant] waarop het ontslag is gegrond hebben op meer betrekking dan enkel de salarisinschalingen. En ook hiervoor heeft te gelden dat, ook indien er met de juistheid van de salarisinschalingen en de bonusuitbetalingen iets mis was, zij ook hier haar eigen verantwoordelijkheid in had. CBCS heeft in dat verband onbetwist aangevoerd dat [Appellant] in 2016 en 2017 geen beoordeling heeft ontvangen maar dat zij desondanks in die jaren wel een beoordelingsafhankelijke eenmalige uitkering heeft ontvangen. Het voorgaande nog daargelaten dat CBCS heeft gesteld dat het rapport Zuidema haar niet bekend is, dat er wel een intentie is geweest om een dergelijk rapport te laten opstellen maar dat, voor zover zij kon nagaan, dit niet is gebeurd. Voor de overige documenten en bescheiden geldt mutatis mutandis hetzelfde: ook deze bescheiden maken het oordeel van het Hof over het kennelijk onredelijk ontslag niet anders. Hierop stuit ook de vordering af voor zover zij gegrond is op de artikelen 141 en 142 Rv. Bij deze stand van zaken dient [Appellant] in de kosten van het incident te worden veroordeeld. 
       
     
     
       3.9 
       De beschikking waarvan beroep dient te worden bevestigd. [Appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
       
         bevestigt de beschikking van het Gerecht van 1 oktober 2019; 
       
       
       
         veroordeelt [Appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van CBCS vastgesteld op een bedrag van NAf 14.000,00 aan salaris gemachtigde; 
       
       
       
         
           In het incident 
         
       
       
       
         wijst de vordering af; 
       
       
       
         veroordeelt [Appellant] in de kosten van de procedure in het incident, aan de zijde van CBCS vastgesteld op een bedrag van NAf 2.000,00 aan salaris gemachtigde; 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. Th.G. Lautenbach, E.M. van der Bunt en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 15 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.