ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:1594

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:1594 Gerechtshof Den Haag , 17-05-2017 / 200.181.888/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-05-17

Zaaknummer: 200.181.888/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:1594

---

Erkenning door andere man met toestemming moeder. Verzoek tot vernietiging van deze erkenning door de verwekker. Vervolg van HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244. In de beoordeling dient mede te worden betrokken het toen geldende artikel 1:204 lid 1 onder e (oud)BW, volgens welk artikel een erkenning door een met een andere vrouw gehuwde man nietig is. Hof is van oordeel dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de verwekker en het kind, waarmee zich een van de uitzonderingsgronden van voornoemd artikel voordoet, maar ziet geen grond voor misbruik van bevoegdheid. Verzoek tot vernietiging van de erkenning wordt afgewezen.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	       : 17 mei 2017  
       Zaaknummer	       : 200.181.888/01 
       Rekestnummer Hoge Raad       : 14/05412 
       Zaaknummers hof Amsterdam : 200.139.387/01 en 200.139.371/01   
       Rekestnummer rechtbank         : FA RK 12-1746 
       Zaaknummer rechtbank	       : C/15/192875 
     
     
     
     
       
        [appellante] , 
       en 
       
        [appellant] , 
       
        [woonplaats] ,  
       verzoekers in hoger beroep na cassatie, 
       hierna te noemen: [appellanten] , 
       advocaat: voorheen F.D. van Damme, thans onttrokken.  
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder in hoger beroep na cassatie, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] ,  
       advocaat mr. S. Akkas te Haarlem.  
     
     
     
     
       Als belanghebbende is aangemerkt: 
       
        [bijzondere curator] , 
       in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , 
       hierna te noemen: de bijzondere curator.  
     
     
     
       In verband met het bepaalde in artikel 44 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
       de advocaat-generaal van het ressortsparket Den Haag, 
       hierna te noemen: het openbaar ministerie.  
     
     
     
       In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:  
       de raad voor de kinderbescherming te [vestigingsplaats] , 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
     
   
   
     PROCESVERLOOP  
     
     
       Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van 2 oktober 2013 van de rechtbank Noord-Holland. Bij die beschikking is, voor zover in de onderhavige procedure van belang, vernietigd de erkenning van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] (hierna: de minderjarige) op 21 maart 2012 door [appellant] . Voorts is aan [geïntimeerde] vervangende toestemming verleend tot erkenning van de minderjarige, onder de opschortende voorwaarde dat de vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan.  
       Bij beschikking van 5 augustus 2014 heeft het gerechtshof Amsterdam, voor zover in de onderhavige procedure van belang, voormelde beschikking bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.  
     
     
     
       De Hoge Raad heeft bij beschikking van 6 november 2015 de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft op 10 december 2015 een faxbericht met bijlage ingediend, met het verzoek een datum te bepalen voor het nemen van een memorie na verwijzing. Tevens wenst hij de datum van de mondelinge behandeling te vernemen en verzoekt hij het hof om de aanwezigheid van [appellante] op de zitting te bevelen.  
     
     
     
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       van de zijde van [geïntimeerde] : 
     
     - op 29 december 2015 een brief van 28 december 2015 met bijlagen;  
     - op 12 januari 2016 een brief van diezelfde datum met bijlagen;  
     - op 17 februari 2016 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage;  
     - op 8 maart 2016 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen, op 16 maart 2016 ingekomen als brief met bijlagen. 
     
     
       Op 7 juni 2016 heeft de raad [vestigingsplaats] in een telefonisch onderhoud met de griffie medegedeeld dat de raad zich ter terechtzitting zal laten vertegenwoordigen door de raad Den Haag.  
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft bij faxbericht van 24 augustus 2016 medegedeeld dat het openbaar ministerie afziet van de mogelijkheid te concluderen en derhalve niet ter zitting zal verschijnen omdat de onderhavige zaak slechts in beperkte mate het openbaar belang raakt.  
     
     
     
       De zaak is op 26 oktober 2016 mondeling behandeld. Blijkens het proces-verbaal van voornoemde zitting zijn partijen door het hof in de gelegenheid gesteld om binnen 4 weken na de zitting een memorie na verwijzing in te dienen.  
     
     
     
       Vervolgens is op 8 december 2016 van de zijde van [geïntimeerde] de memorie na verwijzing ingekomen en zijn op 13 december 2016 nadere stukken van de zijde van [geïntimeerde] ingekomen.  
     
     
     
       De zaak is op 5 april 2017 mondeling behandeld. 
       Ter zitting waren aanwezig: 
     
     
       
         
          [geïntimeerde] bijgestaan door zijn advocaat; 
       
       
         de bijzondere curator;  
       
       
         de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] namens de raad.  
       
     
     
       
        [appellanten] zijn, hoewel zij daartoe behoorlijk waren opgeroepen, niet verschenen. De advocaat-generaal is, zoals aangekondigd het faxbericht voorafgaand aan de zitting, niet verschenen.  
       BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD 
     
     
     1. In geschil is de vernietiging van de erkenning van de minderjarige door [appellant] op 21 maart 2012 en de aan [geïntimeerde] verleende vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige.      
     
     2. [geïntimeerde] verzoekt te bepalen dat de rechtbank en het hof voldoende hebben onderzocht en vastgesteld dat een van de uitzonderingsgronden zoals bepaald in artikel 204 lid 1 aanhef en onder 3 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (BW) zich heeft voorgedaan en het voldoende aannemelijk is geworden dat tussen [geïntimeerde] en [appellante] een band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn valt te stellen dan wel tussen [geïntimeerde] en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking heeft bestaan.  
     
     3. [geïntimeerde] heeft daartoe (in de memorie na verwijzing en ter zitting) het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft bij zijn inleidend verzoekschrift van 24 mei 2012 al het vraagstuk met betrekking tot family life aan de orde gesteld en uiteengezet. Hierbij is opgemerkt dat [geïntimeerde] en [appellante] gedurende een periode van 2 jaar, te weten van 2010 – 2012 een intieme buitenechtelijke relatie met elkaar hebben gehad, waarbij [geïntimeerde] bij [appellante] verbleef indien [appellant] van huis was. [appellant] was dan weken weg in verband met zijn werk. [geïntimeerde] en [appellante] leefden in deze periodes als ware zij gehuwd. In de periode dat [appellante] zwanger was van de minderjarige is [geïntimeerde] ook altijd mee geweest naar de ziekenhuisbezoeken. [geïntimeerde] paste ook op [naam 3] , de andere zoon van [appellante] (hierna: [naam 3] ), hij deed boodschappen en gaf haar geld voor haar levensonderhoud. Ter onderbouwing van de duur van de relatie met [appellante] heeft [geïntimeerde] facebookberichten overgelegd. Uit deze berichten blijkt ook dat [appellante] [geïntimeerde] herhaaldelijk vraagt wanneer hij met haar zal trouwen. Hoewel het verzoek van [geïntimeerde] om een omgangsregeling met de minderjarige door de rechtbank is afgewezen heeft de rechtbank de daaraan voorafgaande vraag of er sprake is van ‘family life’ bevestigend beantwoord. Het bepaalde in artikel 8 EVRM is van openbare orde en moet derhalve ambtshalve in de beoordeling worden betrokken. Volgens [geïntimeerde] heeft het hof net als de rechtbank na zorgvuldige voorbereiding en behandeling een juiste beslissing genomen. Daarbij is kennis genomen van de persoonlijke feiten en omstandigheden van het geval en de relatie tussen hem en [appellante] . [geïntimeerde] stelt dan ook dat de conclusie kan worden getrokken dat is getoetst aan de uitzonderingen zoals bepaald in artikel 1:204 lid 1 aanhef en onder e oud BW. Voorts stelt [geïntimeerde] dat hoewel hij de minderjarige nog niet kon erkennen op het moment dat [appellant] de minderjarige erkende al wel de heersende rechtsopvatting gold dat erkenning door een op dat moment met een andere vrouw gehuwde man mogelijk moet zijn. Dit blijkt onder meer uit de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel 33.526. [geïntimeerde] voert aan dat daarop geanticipeerd had moeten worden. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat hij ingevolge artikel 3:58 lid 1 van het BW de gelegenheid had moeten krijgen om tot erkenning over te gaan, omdat hij inmiddels is gescheiden en daarmee het wettelijk beletsel om rechtsgeldig te kunnen erkennen is vervallen.  
     
     4. Ten aanzien van de vraag of [appellante] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de minderjarige door [appellant] te laten erkennen voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] de minderjarige en haar andere zoon door [appellant] heeft laten erkennen vlak nadat zij een brief van de advocaat van [geïntimeerde] ontving met zijn verzoek om erkenning van de minderjarige en omgang met de minderjarige. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] zich laten voorlichten door een advocaat en heeft zij de minderjarige moedwillig door [appellant] laten erkennen met geen ander doel dan te voorkomen dat [geïntimeerde] dit zou doen. [geïntimeerde] voert aan dat [appellante] op deze wijze wraak heeft genomen omdat [geïntimeerde] niet met haar wilde trouwen. Desgevraagd deelt [geïntimeerde] mee dat het naar zijn mening onbegrijpelijk is dat de Hoge Raad het bovenstaande niet voldoende heeft geacht om tot het oordeel te komen dat [appellante] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid.  
     
     5. De bijzondere curator heeft ter zitting meegedeeld dat zij tijdens het gesprek met [appellante] en [appellant] de indruk had dat [appellante] niet vrijuit kon praten. [appellante] ontkende zaken die al vast stonden. Desgevraagd deelt de bijzondere curator mee dat zij recent geen contact heeft gehad met [appellante] of [appellant] en dat zij heeft vernomen dat zij naar Polen zijn geremigreerd.  
     
     6. Namens de raad is ter zitting meegedeeld dat erkenning door [geïntimeerde] en contact met [geïntimeerde] volgens de raad in het belang van de minderjarige kan zijn.  
     
     
       
         Uitgangspunten na verwijzing 
       
     
     7. Ingevolge artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient het hof naar wie het geding is verwezen, de behandeling voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. In de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2015 is in rechtsoverweging 3.3.2 overwogen en beslist dat de in middel 3.3.1 tegen de bestreden beschikking aangevoerde klacht, dat het hof Amsterdam ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op de vraag naar de toepasselijkheid van de uitzonderingen van artikel 1:204 lid 1 onder e (oud) BW, gegrond is. [appellante] en [appellant] waren in hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door [appellant] toestemming tot erkenning van de minderjarige te geven. In het geding stond vast dat [geïntimeerde] toen nog gehuwd met een ander was. Dit brengt mee dat het hof ambtshalve en met aanvulling van rechtsgronden de ten tijde van die toestemming van kracht zijnde bepaling van artikel 1:204 lid 1 aanhef en onder e (oud) BW in zijn oordeel had moeten betrekken, aldus de Hoge Raad.  
     In rechtsoverweging 3.4.3 heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 4.8 heeft gegrond op de enkele omstandigheid dat [appellante] voldoende op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde] zich als de biologische vader van de minderjarige beschouwde en hem wilde erkennen. De Hoge Raad acht de tegen dat oordeel gerichte motiveringsklachten gegrond, reeds omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de door de [appellante] en [appellant] in dit verband aangevoerde stellingen, onder meer inhoudende dat [appellante] toestemming aan [appellant] tot erkenning van de minderjarige heeft gegeven teneinde de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen en de belangen van de minderjarige te behartigen.  
     
     
       
         Heeft [geïntimeerde] belang bij zijn verzoek tot erkenning?  
       
     
     8. Het hof overweegt als volgt. Zoals door de Hoge Raad is overwogen dient voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] belang heeft bij zijn verzoek om vervangende toestemming tot erkenning, te worden beoordeeld of [geïntimeerde] de minderjarige op het moment dat deze door [appellant] is erkend, te weten op 21 maart 2012, al dan niet rechtsgeldig kon erkennen en [geïntimeerde] deswege in zijn belangen is geschaad. Artikel 1:204 lid 1, aanhef en onder e (oud) van het BW dat per 1 april 2014 is komen te vervallen bepaalt dat een erkenning nietig is “indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.”  
     
     9. Het hof neemt vooreerst in aanmerking dat de stelling van [geïntimeerde] dat zijn huwelijk met een andere vrouw op 4 maart 2013 is ontbonden en dat hij gelet op artikel 3:58 lid 1 BW alsnog in staat zou moeten worden gesteld om de minderjarige te erkennen, faalt. De Hoge Raad heeft immers het toetsingskader gegeven inhoudende dat de vraag of [appellante] misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door (voor of) op 21 maart 2012 toestemming aan [appellant] te geven voor erkenning van de minderjarige beantwoord moet worden naar de situatie ten tijde van die toestemming en in het licht van het toen geldende recht.  
     
     10. De stelling van [geïntimeerde] dat reeds in de beschikking van 19 februari 2014 van de rechtbank Noord-Holland is geoordeeld dat sprake is van family life tussen [geïntimeerde] en de minderjarige, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in genoemde beschikking slechts overwogen dat indien de beschikking van 2 oktober 2013, waarin de erkenning door [appellant] is vernietigd en [geïntimeerde] vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige heeft gekregen, door het hof wordt bekrachtigd, dient te worden bezien of en zo ja welke omgangsregeling tussen de minderjarige en [geïntimeerde] in het belang van de minderjarige is. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat gesteld noch gebleken is dat één van de ontzeggingsronden zich voordoet. Kennelijk heeft de rechtbank daarbij gedoeld op de omstandigheid dat [geïntimeerde] na erkenning juridisch vader is en hij daarmee ingevolge artikel 1:377a van het BW recht heeft op omgang met zijn kind tenzij de ontzeggingsronden van artikel 1:377a van het BW zich voordoen.  
     
     11. Dit brengt mee dat het hof de vraag moet beantwoorden of sprake is (geweest) van family life tussen [geïntimeerde] en de minderjarige. Bij de beoordeling of daarvan sprake is gaat het hof uit van de situatie op 21 maart 2012. Het hof zal dan ook voorbij gaan aan hetgeen door de man is aangevoerd ten aanzien van de periode daarna. Het hof neemt in aanmerking dat ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ 2000/545 het oordeel dat sprake is van een nauwe persoonlijk betrekking kan worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode vóór de geboorte van het kind en deels op de periode daarna, in onderling verband en samenhang beschouwd. Het hof neemt in aanmerking dat [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] vanaf het moment van de geboorte van de minderjarige tot de éénjarige leeftijd van de minderjarige contact met de minderjarige heeft gehad. [appellante] heeft in dit verband eveneens gesteld dat [geïntimeerde] de door hem overgelegde foto’s van de minderjarige van facebook heeft gehaald en foto’s heeft gemaakt nadat hij de minderjarige één keer zonder toestemming van [appellante] heeft meegenomen. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] verschillende foto’s heeft overgelegd, waaronder zich ook foto’s bevinden waarop hij zelf staat afgebeeld met de minderjarige acht het hof het aannemelijk dat [geïntimeerde] in deze periode contact met de minderjarige had. Naar het oordeel van het hof wordt dit bevestigd door de omstandigheid dat de inhoud van de door [geïntimeerde] overgelegde facebookberichten erop duiden dat [geïntimeerde] de minderjarige en [appellante] thuis bezocht en dat de liefdesrelatie tussen [geïntimeerde] en [appellante] ook na de geboorte van de minderjarige voortduurde. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de stelling van [geïntimeerde] dat hij zeer betrokken was bij de zwangerschap van [appellante] en met haar mee ging naar het ziekenhuis alsmede dat [geïntimeerde] nadat de minderjarige is geboren met [appellante] en de minderjarige mee ging naar het consultatiebureau niet door [appellante] en [appellant] is weersproken. Alle specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [geïntimeerde] en de minderjarige. Gelet hierop is voldaan aan één van de uitzonderingen van artikel 204 lid 1 sub e (oud) BW. Dit leidt er naar het oordeel van het hof toe dat [geïntimeerde] de minderjarige rechtsgeldig had kunnen erkennen op het moment dat deze door [appellant] is erkend, ondanks dat [geïntimeerde] op dat moment met een andere vrouw was gehuwd.  
     
     
       
         Misbruik van bevoegdheid  
       
     
     12. Het hof zal thans beoordelen of de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door [appellant] toestemming te geven tot erkenning. Hierbij zal het hof toetsen aan de ‘strikte maatstaf’, vgl. HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386. Voornoemde ‘strikte maatstaf’ houdt in dat een verwekker die vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar dat heeft nagelaten, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind kan aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien de door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.  
     
     13. Het hof overweegt als volgt. Het hof neemt in aanmerking dat [appellante] heeft gesteld dat zij [appellant] toestemming tot erkenning heeft gegeven met het oogmerk de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen alsmede de belangen van de minderjarigen te behartigen. Het hof neemt in aanmerking dat deze stelling wordt ondersteund door de omstandigheid dat [appellant] de minderjarige heeft aangegeven bij de burgerlijke stand. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellante] ten tijde van de erkenning samenwoonde met [appellant] en zij met hem en de minderjarige en [naam 3] een gezin vormde en [appellante] en [appellant] gezamenlijk de zorg droegen voor de minderjarige en [naam 3] . Daar komt bij dat [naam 3] net als de minderjarige door [appellant] is erkend en zij allebei de geslachtsnaam [appellant] dragen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit bovengenoemde omstandigheden dat [appellante] zelf ook belang had bij de erkenning van de minderjarige door [appellant] . Ook indien [appellante] de minderjarige heeft laten erkennen vlak nadat zij een brief van de advocaat van [geïntimeerde] met het verzoek om erkenning van de minderjarige en omgang met de minderjarige heeft ontvangen, en op deze wijze wilde voorkomen dat [geïntimeerde] tot erkenning kon overgaan kan, naar het oordeel van het hof, alle omstandigheden in aanmerking nemende, niet worden geconcludeerd dat [appellante] slechts het oogmerk had de belangen van [geïntimeerde] te schaden. [appellante] heeft slechts op de koop toegenomen dat zij [geïntimeerde] met haar handelen zou schaden. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de vrouw geen misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof is de erkenning van de minderjarige door [appellant] dan ook ten onrechte vernietigd.  
     
     14. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.  
     
     
   
   
     BESLISSING OP HET HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 2 oktober 2013, voor wat betreft de vernietiging van de erkenning van de minderjarige door [appellant] en de verlening van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige aan [geïntimeerde] en wijst de daartoe strekkende verzoeken van [geïntimeerde] alsnog af.  
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van Baardewijk, I. Obbink-Reijngoud en N.P.C. van Wijk, bijgestaan door de griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2017.