ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:2234

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:2234 Gerechtshof Den Haag , 15-11-2023 / 200.317.501/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-11-15

Zaaknummer: 200.317.501/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:2234

---

IPR. De vaststelling van de gewone verblijfplaats van een zuigeling bij de toepassing van artikel 8 Verordening Brussel II-bis.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
     
     
     
       Team Familie 
     
     
     
       zaaknummer: 200.317.501/01 
       rekestnummer rechtbank: FA RK 21-290 
       zaaknummer rechtbank: C/09/606065  
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 15 november 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [appellant] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vader, 
       advocaat mr. M.L. Wierstra te Den Haag 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , Spanje, 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat mr. A.I. Lunshof te Alkmaar. 
     
     
     
       In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: 
       de raad voor de kinderbescherming, 
       gevestigd te Den Haag, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de tussenbeschikkingen van de rechtbank Den Haag van 16 juli 2021 en 23 februari 2022, alsmede naar de eindbeschikking van die rechtbank van 14 juli 2022 (hierna: de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De vader is op 12 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 
       
     
     
       2.2 
       De moeder heeft op 2 december 2022 een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       
         
           een journaalbericht van de zijde van de vader van 20 oktober 2022 met bijlagen, ingekomen op 21 oktober 2022; 
         
         
           een journaalbericht van de zijde van de moeder van 13 september 2023 met bijlagen, ingekomen op 14 september 2023; 
         
         
           een journaalbericht van de zijde van de vader van 14 september 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. 
         
       
       
     
     
       2.4 
       De mondelinge behandeling heeft op 26 september 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  
       
         
           de vader, bijgestaan door zijn advocaat; 
         
         
           de moeder, bijgestaan door mr. N.E. Reijnen, waarnemend advocaat (kantoorgenote van mr. Lunshof).  
         
       
       Van beide zijden zijn pleitnotities overgelegd. 
       
     
     
       2.5 
       De raad is, overeenkomstig zijn brief van 31 augustus 2023, niet ter mondelinge behandeling verschenen.  
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2 
       Uit de moeder is geboren de minderjarige [minderjarige] , op [geboortedatum] 2020 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige). 
       
     
     
       3.3 
       De minderjarige is op 21 oktober 2020, als ongeboren vrucht, met toestemming van de moeder, erkend door [vrouw] (hierna te noemen: [vrouw] ). De minderjarige heeft daarbij de geslachtsnaam [geslachtsnaam] behouden. 
       
     
     
       3.4 
       Op 4 januari 2021 hebben de moeder en [vrouw] een aantekening in het gezagsregister laten registreren tot het gezamenlijk uitoefenen van het gezag over de minderjarige.  
       
     
     
       3.5 
       Volgens de basisregistratie persoonsgegevens (hierna: BRP) zijn de moeder en de minderjarige op 7 januari 2021 vertrokken naar Frankrijk.  
       
     
     
       3.6 
       De vader, de moeder, [vrouw] en de minderjarige hebben de Nederlandse nationaliteit. 
       
     
     
       3.7 
       Blijkens het bij de tussenbeschikking van 16 juli 2021 door de rechtbank gelaste DNA-onderzoek is de vader de biologische vader van de minderjarige. De vader en de moeder hebben nooit samengewoond. Hun affectieve relatie is ruim voor de geboorte van de minderjarige geëindigd.   
       
     
     
       3.8 
       Bij de tussenbeschikking van de rechtbank van 23 februari 2022 is de erkenning van de minderjarige door [vrouw] vernietigd en is aan de vader toestemming verleend tot erkenning van de minderjarige. De verzoeken van de vader inzake de gezagsvoorziening, de omgangsregeling c.q. zorgregeling en (naar het hof begrijpt:) de informatie- en consultatieregeling zijn aangehouden. 
       
     
     
       3.9 
       De vader heeft de minderjarige op 13 juli 2022 erkend. 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard ten aanzien van de verzoeken van de vader betreffende gezamenlijk gezag en de vaststelling van een omgangsregeling c.q. zorgregeling en een informatie- en consultatieregeling. Deze verzoeken zijn neergelegd in het op 14 januari 2021 bij de rechtbank ingekomen inleidende verzoekschrift. Het in dat verzoekschrift opgenomen verzoek tot vaststelling van een omgangs- c.q. zorgregeling en informatie- en consultatieregeling is op 16 mei 2022 nader aangevuld c.q. gewijzigd. 
       
     
     
       4.2 
       De vader is het met de onbevoegdverklaring niet eens. Hij verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen, zich bevoegd te verklaren om van zijn verzoeken kennis te nemen en zijn verzoeken zoals geformuleerd bij verzoekschrift tot nadere aanvulling c.q. wijziging d.d. 16 mei 2022 alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.  
       
     
     
       4.3 
       De moeder voert verweer. Zij verzoekt het hof om de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep en al zijn grieven af te wijzen.  
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       Ter beoordeling ligt voor de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om van de verzoeken van de vader omtrent het gezag, de omgangs-/zorgregeling en de informatie- en consultatieregeling kennis te nemen. Volgens de vader is dat het geval, volgens de moeder niet. Het hof zal de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in dit geval beoordelen op grond van artikel 8 lid 1 van Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II-bis). Deze verordening is weliswaar op 1 augustus 2022 vervangen door Verordening (EU) nr. 2019/1111 (Brussel II-ter), maar ingevolge artikel 100 lid 2 van Brussel II-ter blijft Brussel II-bis van toepassing op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld voor 1 augustus 2022. De vader heeft zijn inleidend verzoekschrift ingediend voor 1 augustus 2022. Op grond van de hoofdregel van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig werd gemaakt. Het hof zal aldus moeten beoordelen in welke lidstaat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats had op het moment van de procesinleiding, te weten 14 januari 2021. 
       
       
         
           Juridisch kader 
         
       
       
     
     
       5.2 
       Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (zie meer recent: HvJ EU 28 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:513, punten 41 e.v.) geldt onder Brussel II-bis met betrekking tot de gewone verblijfplaats van een kind het navolgende. 
       
     
     
       5.3 
       De gewone verblijfplaats van een kind in de zin van artikel 8 Brussel II-bis moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan de voorliggende zaak. De gewone verblijfplaats van een kind in de zin van Brussel II-bis komt overeen met de plaats waar zich in feite het centrum van zijn leven bevindt. Voor de toepassing van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis moet de aangezochte rechter bepalen waar zich dat centrum bevond op het tijdstip van de indiening van het verzoek omtrent de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind. In dat kader moet in het algemeen worden aangeknoopt bij factoren als de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf van het kind op het grondgebied van de verschillende betrokken lidstaten, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, alsook de familiale en sociale banden die het kind in die lidstaten heeft. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind op het grondgebied van een lidstaat moet uit andere factoren blijken dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. 
       
     
     
       5.4 
       Wanneer het gaat om een zuigeling zijn de omstandigheden van degene(n) bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en die in het dagelijks leven voor hem zorgen – in de regel zijn ouders – van bijzonder belang om de plaats te bepalen waar zich het centrum van zijn leven bevindt. Ingeval de zuigeling in het dagelijks leven bij zijn ouders woont, moet derhalve met name worden bepaald waar deze ouders zich stabiel ophouden en in een sociale en familiale omgeving zijn geïntegreerd. Daarbij moet rekening worden gehouden met factoren als de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van hun verblijf op het grondgebied van de verschillende betrokken lidstaten, en met de familiale en sociale banden die zij en het kind in die lidstaat hebben. 
       
     
     
       5.5 
       Tot slot kan bij de bepaling van de gewone verblijfplaats van een kind ook rekening worden gehouden met de bedoeling van de ouders om zich met dat kind in een bepaalde lidstaat te vestigen, wanneer daaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen. De bedoeling van de ouders is echter in beginsel op zich niet doorslaggevend omdat de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een kind in de zin van Brussel II-bis in wezen berust op objectieve omstandigheden. De bedoeling van de ouders is, in voorkomend geval, slechts een aanwijzing die een reeks met elkaar overeenstemmende factoren kan aanvullen. 
       
       
         
           Beoordeling van het hof  
         
       
       
     
     
       5.6 
       Het hof is van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van het indienen van het inleidende verzoekschrift, op 14 januari 2021, in Frankrijk was gelegen. Het hof legt hierna uit waarom. 
       
     
     
       5.7 
       Vooropgesteld moet worden dat de minderjarige op 14 januari 2021 slechts twee weken oud was. Hij was toen nog een zuigeling en voor de beantwoording van de vraag waar op dat moment het centrum van zijn leven zich bevond, is van bijzonder belang waar de moeder zich toen stabiel ophield en in een sociale en familiale omgeving was geïntegreerd. Het was namelijk de moeder die toen daadwerkelijk gezag over hem uitoefende en in het dagelijks leven voor hem zorgde. Anders dan de vader betoogt, is naar het oordeel van het hof niet relevant waar [vrouw] zich stabiel ophield en in een sociale en familiale omgeving was geïntegreerd. [vrouw] was op het moment van de procesinleiding weliswaar de juridische (mee)moeder van de minderjarige met medegezag, maar dat was – zo heeft het hof begrepen – slechts de formalisering van haar mogelijk toekomstige positie in het leven van de minderjarige. Uit hetgeen ter zitting bij het hof is verklaard komt namelijk naar voren dat met de erkenning door [vrouw] van het ouderschap vooral is beoogd dat de minderjarige door [vrouw] zou kunnen worden opgevangen mocht de moeder zelf iets overkomen. Van een daadwerkelijk uitoefenen van het gezag over, en in het dagelijks leven zorgen voor de minderjarige door [vrouw] was geen sprake. De stukken geven geen steun voor de stelling van de vader dat [vrouw] met de moeder en de minderjarige een hecht gezin vormde. [vrouw] staat in de BRP geregistreerd als gehuwd met [man] op [huwelijksdatum] 1997 en zij hebben vijf kinderen. De moeder en [vrouw] woonden niet samen. [vrouw] is ook niet samen met de moeder en de minderjarige naar Frankrijk verhuisd. Het hof zal [vrouw] derhalve niet betrekken bij het bepalen van de familiale omgeving van de minderjarige. Het hof zal – anders dan de vader bepleit – evenmin de sociale en familiale omgeving van de vader daarbij betrekken. De vader oefende op het moment van de procesinleiding niet daadwerkelijk gezag over de minderjarige uit, zorgde in het dagelijks leven niet voor hem en had geen omgang met hem. 
       
     
     
       5.8 
       Vervolgens dient te worden beoordeeld in welk land de moeder zich op 14 januari 2021 stabiel ophield en in een sociale en familiale omgeving was geïntegreerd. 
       
     
     
       5.9 
       Vast staat dat de moeder op 12 januari 2021 met de minderjarige naar Zuid-Frankrijk is vertrokken en daar toen een huis heeft betrokken op het terrein waarop ook de andere woning van haar ouders lag. Anders dan de vader acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de moeder toen daadwerkelijk de bedoeling had zich met de minderjarige in Frankrijk te vestigen, zoals blijkt uit de navolgende door haar getroffen maatregelen. De moeder is zich in de loop van 2020 toenemend gaan terugtrekken uit de actieve bedrijfsvoering van haar Nederlandse onderneming en zij heeft in de zomer van 2020 die bedrijfsvoering onder de verantwoordelijkheid van de daartoe aangetrokken bedrijfsleider gebracht. Verder blijkt uit het dossier dat de moeder in oktober 2020 een aantal grotere spullen – waaronder spullen voor de op dat moment nog ongeboren minderjarige – naar Zuid-Frankrijk heeft laten verhuizen. Ook is voldoende aannemelijk geworden dat zij al ruim voor de geboorte van de minderjarige in de bewuste woning in Zuid-Frankrijk een babykamer had ingericht. Ten slotte is gebleken dat de moeder zich op 7 januari 2021 heeft laten uitschrijven uit de Nederlandse BRP, met gelijktijdige opgave van haar nieuwe adres in Zuid-Frankrijk. Het hof merkt daarbij op dat de moeder die aangifte niet eerder kon doen omdat volgens artikel 2.43 lid 1 Wet basisregistratie personen de aangiftetermijn om mededeling te doen van een vertrek naar het buitenland niet eerder aanvangt dan op de vijfde dag voor de dag van vertrek. 
       
     
     
       5.10 
       De bedoeling van de moeder destijds om zich met de minderjarige in Frankrijk te vestigen sluit ook aan op de sterke, feitelijke verbondenheid die de moeder al met Frankrijk had. De volgende objectieve omstandigheden wijzen op deze reeds bestaande verbondenheid. De ouders van de moeder hebben sinds 1999 een woning in Zuid-Frankrijk, waar die ouders al langer de meeste tijd woonden en waar de moeder van jongs af aan vaak is geweest. De moeder beheerst de Franse taal in woord en geschrift. Zij had vroeger al een aantal maanden in Saint Tropez en Cannes gewerkt. De moeder had reeds veel contacten in Frankrijk. Verder had zij al in 2019 in Zuid-Frankrijk concrete afspraken gemaakt voor het huren, in 2020, van een ruimte aldaar teneinde haar bedrijfsactiviteiten in Frankrijk vorm te geven. Aan deze afspraken is uiteindelijk in 2020 geen gevolg gegeven wegens de COVID-19-pandemie. 
       
     
     
       5.11 
       Voorgaande overwegingen, in onderlinge samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat de moeder zich op de peildatum voor de toetsing van de bevoegdheid (14 januari 2021) stabiel in Frankrijk ophield en daar in een sociale en familiale omgeving was geïntegreerd. Het feit dat de moeder toen niet in Frankrijk stond ingeschreven, maakt dat oordeel niet anders. De moeder heeft dit ter zitting bij het hof afdoende verklaard. Zij heeft toegelicht dat zij zich in Frankrijk niet direct kon inschrijven omdat zij eerst een Franse bankrekening moest openen om vervolgens een - voor inschrijving noodzakelijk - fiscaal nummer te kunnen aanvragen. Ook de omstandigheid dat de moeder haar huurwoning in Nederland nog niet had opgezegd, doet aan voormeld oordeel niet af. De moeder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij die woning niet aanhield voor eigen gebruik maar deze woning slechts aanhield om die aan een dochter van [vrouw] in onderhuur te geven, zodat deze dochter (die op zichzelf wilde gaan wonen) op een laagdrempelige manier kon gaan experimenteren met het zelfstandig wonen. 
       
     
     
       5.12 
       Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige op het voor de bevoegdheidstoetsing relevante tijdstip – 14 januari 2021 – in Frankrijk was gelegen. Volgens artikel 8 lid 1 Brussel II-bis ontbreekt daarmee voor de Nederlandse rechter de internationale bevoegdheid om kennis te nemen van de verzoeken van de vader ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Ook de andere bevoegdheidsregels van Brussel II-bis bieden in het onderhavige geval geen basis voor internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 
       
     
     
       5.13 
       De vader heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Het hof overweegt daarover het volgende. Volgens het HvJ EU dient de rechter de gewone verblijfplaats van het kind vast te stellen op basis van een “globaal onderzoek” (HvJ EU 2 april 2009, ECLI:EU:C:2009:225, punt 42). Daaruit valt af te leiden dat de rechter de vaststelling van de gewone verblijfplaats van het kind in de fase van de beoordeling van de bevoegdheid niet aan een uitgebreid onderzoek behoeft te onderwerpen. Met een dergelijk globaal onderzoek naar de bevoegdheid verdraagt zich niet dat de gewone regels van bewijsrecht onverkort van toepassing zijn (zie ook Conclusie A-G Vlas voor HR 10 juli 2020, PHR:2020:321, onder nr. 2.11). Reeds op deze grond is het hof van oordeel dat de vader niet de gelegenheid behoeft te worden geboden tot bewijslevering. Het bewijsaanbod van de vader wordt gepasseerd. 
       
     
     
       5.14 
       Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking waarbij de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard, bekrachtigen. 
       
     
     
       5.15 
       Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, E.A. Mink en A.S. Mertens - de Jong, bijgestaan door mr. P.J. Salomons als griffier, en is op 15 november 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.