ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:749

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:749 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-01-2019 / 200.213.075/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-01-29

Zaaknummer: 200.213.075/01

Proceduretype: Tussenuitspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:749

---

Overeenkomst; bewijs van opschortende voorwaarde van betaling door derde partij.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.213.075/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4776563 CV EXPL 16-1072) 
     
     
     
     
       
         arrest van 29 januari 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] h.o.d.n. RoDeVa, 
       
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [B] , 
       hierna:  [geïntimeerde1] , 
       
         2. Square Metre Coöperatie U.A., 
       
       gevestigd te Groningen, 
       hierna:  SMC , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden] c.s. ,  
       advocaat: mr. R.M.A. Arnoldus, kantoorhoudend te Groningen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Voor het verloop van de procedure tot 29 mei 2018 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Ter uitvoering van dat arrest is op 29 november 2018 (met toestemming van partijen) een enkelvoudige comparitie van partijen gehouden. [appellant] heeft op die comparitie een akte genomen, die tot de processtukken behoort. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Aan het einde van de comparitie is arrest gevraagd.   
       
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die tussen partijen als  gesteld en niet weersproken vaststaan.  
       
     
     
       2.2 
       SMC is opgericht bij akte van 13 februari 2014 door [geïntimeerde1] en [C] , die bij die akte ook als (eerste) bestuursleden zijn benoemd. Het doel van SMC is te voorzien in de stoffelijke behoeften van de bij haar aangesloten leden (artikel 3 lid 1 van de oprichtingsakte). Aanleiding voor de oprichting van deze coöperatie was om via SMC voor de aangesloten leden – bouwondernemers – (gezamenlijk) werk van derden te krijgen. 
       
     
     
       2.3 
       In artikel 8 van de oprichtingsakte van SMC is bepaald dat aan ieder lid jaarlijks een contributie in rekening wordt gebracht en dat de hoogte daarvan wordt vastgesteld door de algemene ledenvergadering.  
       
     
     
       2.4 
       
        [appellant] heeft een klussenbedrijf. Hij heeft zich op 13 mei 2014 als lid aangemeld bij SMC om werk te krijgen. De contributie bedroeg op dat moment € 100,- per maand. [appellant] is bestuurslid geweest van SMC vanaf 16 februari 2015 tot aan de beëindiging van zijn lidmaatschap per het einde van 2015.   
       
     
     
       2.5 
       
         
          [appellant] heeft in 2014 en 2015 een aantal werkzaamheden voor opdrachtgevers uitgevoerd, die hij aan SMC in rekening heeft gebracht. De betreffende facturen zijn door SMC voldaan, met uitzondering van de facturen (periode 1 januari 2015 tot en met  
         27 maart 2015) betreffende werkzaamheden die [appellant] heeft verricht voor Resta Bouw, tot een bedrag van € 4.125,81.   
       
       
     
     
       2.6 
       De vennootschap onder firma Klinkhamer v.o.f., waarvan [geïntimeerde1] beherend vennoot is, heeft aan [appellant] materialen in rekening gebracht voor een bedrag van  € 326,95. [appellant] heeft deze factuur niet voldaan. SMC heeft aan [appellant] contributie over drie kwartalen van 2014 (€ 1.089,-) en over 2015 (€ 1.452,-) in rekening gebracht, en daarnaast een bedrag van € 473,41 in verband met door [appellant] niet teruggebrachte zaken. [appellant] heeft de daarop ziende facturen niet voldaan. 
       
     
     
       2.7 
       In een e-mailbericht van 2 april 2015 van [appellant] aan [geïntimeerde1] heeft [appellant] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Nu is dan toch het punt gekomen dat ik ook ga stoppen met SMC (…)  
         
       
       
       
         
           Zoals in de statuten vermeld staat zal ik netjes de contributie voor 2015 blijven betalen en treed dan per 31-12-2015 uit als B-lid.”  
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort gezegd gevorderd hoofdelijke veroordeling van SMC en [geïntimeerde1] tot betaling van € 4.830,12 (het onder 2.5 genoemde bedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente tot aan de dag van dagvaarding), te vermeerderen met rente en (proces)kosten. Subsidiair heeft [appellant] gevorderd dat op kosten van SMC en [geïntimeerde1] een boekenonderzoek wordt verricht door een accountant met betrekking tot de in het petitum nader omschreven onderwerpen (zoals de wijze van facturering door SMC, de betaling daarvan aan SMC en aan de leden en naar de balans en winst- en verliesrekening van SMC).     
       
     
     
       3.2 
       SMC heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd veroordeling van [appellant] om aan haar te betalen een bedrag van € 4.644,38, te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde1] heeft gevorderd [appellant] te veroordelen om aan hem een bedrag van  € 326,95 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. 
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 januari 2017 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld om aan SMC een bedrag van € 2.849,97 te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente en om aan [geïntimeerde1] te voldoen een bedrag van  € 326,95, vermeerderd met wettelijke rente. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie (€ 525,-). Het meer of anders gevorderde is afgewezen.   
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep  
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven gericht tegen de afwijzing van zijn vorderingen en tegen de toewijzing van de vorderingen van SMC en [geïntimeerde1] . Tijdens de comparitie bij het hof heeft [appellant] zijn verweer tegen de toegewezen vordering van [geïntimeerde1] (het bedrag van € 326,95, vermeerderd met wettelijke rente) ingetrokken en aldus zijn  grief 3  tegen die toewijzing niet gehandhaafd. SMC heeft op haar beurt de vordering tot betaling van een bedrag van € 473,41, welke vordering door de kantonrechter was toegewezen, ingetrokken en niet langer aanspraak gemaakt op betaling van dat bedrag door [appellant] .  
       
     
     
       4.2 
       Het geschil in hoger beroep is daarmee beperkt tot de afgewezen vorderingen van [appellant] en de aan SMC toegewezen vordering betreffende de contributie. De daarop gerichte grieven van [appellant] lenen zich voor een thematische bespreking. 
       
       
         
           de vorderingen van [appellant] ( grieven 1 en 2) 
         
       
       
     
     
       4.3 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] werkzaamheden heeft verricht voor de opdrachtgever Resta Bouw, die hij met zijn facturen in de periode van 1 januari 2015 tot en met 27 maart 2015 in rekening heeft gebracht aan SMC. De hoogte van die facturen staat niet ter discussie. Volgens SMC hoeft zij de facturen niet te betalen omdat Resta Bouw de facturen voor de werkzaamheden van [appellant] niet aan SMC heeft betaald wegens ontevredenheid over de werkzaamheden van [appellant] . 
       
     
     
       4.4 
       SMC heeft voor dat verweer een beroep gedaan op artikel 9 van de raamovereenkomst, die volgens haar tussen SMC en [appellant] in het kader van het uitvoeren van de werkzaamheden tot stand is gekomen. In dat artikel is met betrekking tot facturering en betaling in lid 1 geregeld dat de coöperatie (SMC) facturen naar de opdrachtgevers stuurt voor de door de ondernemer ( [appellant] ) verrichte werkzaamheden en in lid 2 dat de ondernemer ( [appellant] ) een factuur aan de coöperatie (SMC) stuurt van 85 % van het met de opdrachtgever afgesproken honorarium. In artikel 9 lid 3 is bepaald dat betaling aan de ondernemer door de coöperatie slechts plaats vindt nadat de coöperatie heeft vastgesteld dat de ondernemer aan zijn verplichtingen uit hoofde van de raamovereenkomst en de overeenkomst met de opdrachtgever heeft voldaan. In artikel 9 lid 4 is bepaald dat  “de Ondernemer het in lid 2 van dit artikel bedoelde bedrag zal ontvangen zodra dit door de Opdrachtgever aan de Coöperatie is voldaan, met inachtneming van een betalingstermijn van 3 werkdagen na ontvangst door de Coöperatie. De resterende 15% blijft ten behoeve van kostendekking en winstuitkeringen beschikbaar voor de Coöperatie en wordt wanneer dit mogelijk is (…) uitgekeerd.”  
       
     
     
       4.5 
       Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat artikel 9 lid 4 van de raamovereenkomst als opschortende voorwaarde heeft te gelden en dat toepassing van dat artikel aan de vordering tot betaling van [appellant] in de weg staat, indien en zolang de voorwaarde zich voordoet (en dat in zoverre, in de woorden van [appellant] , het ‘debiteurenrisico’ bij hem ligt), te weten dat Resta Bouw niet aan SMC heeft betaald. 
       
     
     
       4.6 
       
        [appellant] heeft gesteld dat hij niet gebonden is aan artikel 9 van de raamovereenkomst, omdat hij deze niet ondertekend zou hebben. Daargelaten of deze betwisting van zijn handtekening stellig en overtuigend is, ook los daarvan moet het ervoor gehouden worden dat [appellant] zich aan de inhoud van die overeenkomst, waaronder genoemd artikel 9 lid 4, heeft gebonden doordat hij de inhoud daarvan heeft aanvaard. Het hof overweegt daartoe dat door SMC onbestreden is gesteld dat de leden van de coöperatie, waaronder [appellant] , op geen andere manier werkzaamheden verrichten en factureerden dan zoals dat is bepaald in de raamovereenkomst. De raamovereenkomst is [appellant] toegezonden voorafgaande aan de eerste vergadering van SMC na haar oprichting op 13 mei 2014 en uit niets blijkt dat hij tegen inhoud daarvan bezwaren of bedenkingen had. SMA heeft verder onweersproken gesteld (MvA, randnummer 32) dat [appellant] als (bestuurs)lid van SMC steeds heeft gehandeld in lijn met de raamovereenkomst, bijvoorbeeld wat betreft het uurtarief dat aan SMC kon worden gefactureerd met ingang van 6 november 2014. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat dit anders was en op welke basis hij dan wel zaken met SMC heeft gedaan. Zeker als gewezen bestuurslid en betrokkene van het eerste uur had van hem mogen worden verwacht uit te leggen hoe dan  wel  de overeengekomen gang van zaken met betrekking tot de facturering was. Dat tussen SMC en haar leden de in artikel 9 lid 4 neergelegde regel gold, blijkt ook uit de notulen van de vergadering van 13 mei 2014: op bladzijde twee daarvan is immers opgenomen dat is besproken dat “ 3 dagen nadat de coöperatie betaald heeft gekregen van de opdrachtgever betaald de coöperatie de facturen aan de leden uit (…) . Dat sluit naadloos aan bij hetgeen in artikel 9 lid 4 van de raamovereenkomst is bepaald. 
       
     
     
       4.7 
       De stelling van [appellant] dat SMC de aan haar gezonden facturen ook aan haar leden betaalde indien de opdrachtgever voor de werkzaamheden nog niet had betaald en dat SMC zich in zoverre niet hield aan artikel 9 lid 4 sluit toepasselijkheid van de regel van artikel 9 lid 4 geenszins uit. Bovendien is deze stelling onvoldoende onderbouwd tegenover de betwisting ervan door SMC, die heeft aangevoerd dat in een enkel incidenteel geval een algemeen voorschot werd betaald vanwege geldnood. Uit de als productie o bij memorie van antwoord overgelegde mailwisseling tussen de medewerkster Dana van SMC en [appellant] blijkt dat ook.  
       
     
     
       4.8 
       Wat betreft de vordering van [appellant] komt het gezien de in de rechtsverhouding tussen partijen geldende regel van artikel 9 lid 4 van de raamovereenkomst er daarom op aan   of Resta Bouw de facturen aan SMC heeft betaald. De bewijslast daarvoor rust op [appellant] , nu hij zich erop beroept dat de opschortende voorwaarde van artikel 9 lid 4 niet langer aan betaling door SMC in de weg staat. 
       
     
     
       4.9 
       Uit de door SMC overgelegde correspondentie met Resta Bouw en haar directeur [D] in de periode augustus/oktober 2015 (productie f bij memorie van antwoord) blijkt dat Resta Bouw zich in verband met de wijze waarop de werkzaamheden door [appellant] zijn uitgevoerd heeft beroepen op een opschortingsrecht en om die reden de facturen van [appellant] niet heeft betaald. [appellant] heeft bij memorie van grieven (in punt 95) echter gesteld dat hij van de heer [D] (directeur/bestuurder van Resta Bouw) heeft begrepen dat Resta Bouw wel degelijk haar facturen aan SMC heeft betaald. Gelet op het ter comparitie bij het hof door [appellant] gedane bewijsaanbod om de heer [D] hierover als getuige te horen, zal het hof [appellant] toelaten tot het bewijs van deze stelling. Het gaat daarbij om betaling van de facturen die voorkomen op het overzicht dat als blad 1 van productie f door SMC bij memorie van antwoord in het geding is gebracht. 
       
     
     
       4.10 
       De toewijsbaarheid van de primaire vordering van [appellant] en het al dan niet slagen van de daarop gerichte grieven hangt van deze bewijslevering af. Vooruitlopend op de uitkomsten daarvan overweegt het hof reeds over de subsidiaire vordering dat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende  heeft aangevoerd om  het gevorderde boekenonderzoek te rechtvaardigen. Uit de memorie van grieven blijkt dat deze vordering er feitelijk op is gericht om aan bewijsnood voor de primaire vordering te ontkomen, maar dat is op zich geen grond voor toewijsbaarheid van deze vordering, indien juist die primaire vordering bij gebrek aan bewijs zou moeten worden afgewezen. Met het oog waarop [appellant] verder belang heeft bij deze vordering, heeft hij niet duidelijk gemaakt. De op toewijzing van deze subsidiaire vordering gerichte grief faalt. 
       
     
     
       4.11 
       
         Naast SMC houdt [appellant] ook [geïntimeerde1] aansprakelijk voor betaling van zijn facturen op grond van ‘bestuurdersaansprakelijkheid’. Indien [appellant] niet slaagt in het hem op te dragen bewijs, ontvalt reeds daarom de grondslag aan zijn vordering op [geïntimeerde1] . Maar ook als hij dat bewijs wel zou leveren, is er geen reden om [geïntimeerde1] naast SMC te veroordelen tot betaling van de vordering van [appellant] . [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een voldoende solide onderbouwing kunnen geven aan zijn stelling dat [geïntimeerde1] als bestuurder van SMC persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het niet betalen door SMC, gezien de maatstaven zoals die voor bestuurdersaansprakelijkheid zijn ontwikkeld door de Hoge Raad (vgl. HR  
         5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.). Het enkele feit dat SMC de facturen niet heeft betaald is daartoe onvoldoende. 
       
       
       
         
           de vordering van SMC tot betaling van contributie (grief 4) 
         
       
       
     
     
       4.12 
       Het staat vast dat de contributie voor het jaar 2014 gesteld was op € 100,- (exclusief btw) per maand en dat [appellant] de contributie over drie kwartalen voor dat jaar niet heeft voldaan. Met zijn stelling dat de contributie met ingang van januari 2015 is teruggebracht naar € 10,- per maand heeft hij de verschuldigdheid van de contributie voor het jaar 2014 niet betwist en andere verweren heeft hij daartegen niet gevoerd, zodat zijn bezwaren tegen de toewijzing van de vordering wat betreft de contributie over dat jaar niet gehonoreerd kunnen worden. 
       
     
     
       4.13 
       Ten aanzien van de contributie voor het jaar 2015 heeft [appellant] in de toelichting op  grief 4  gesteld dat de contributie met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 is teruggebracht tot € 10,- per maand: in een bestuursvergadering van 14 maart zou dat besloten zijn. SMC heeft deze stelling betwist. 
       
     
     
       4.14 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 5.8 overwogen dat volgens de statuten van SMC de contributie door een algemene ledenvergadering moet worden vastgesteld, dat op 14 maart 2015 een bestuursvergadering heeft plaatsgevonden, waarvan niet is gebleken dat deze ook als een algemene ledenvergadering moet worden aangemerkt, omdat ook maar drie personen aanwezig zijn geweest. 
       
     
     
       4.15 
       In de toelichting op  grief 4  wordt niet het uitgangspunt bestreden dat de contributie in een algemene ledenvergadering moet worden vastgesteld (vgl. artikel 8 van de akte van oprichting van SMC). Voor de stelling dat de bestuursvergadering van 14 maart 2015 als een zodanige vergadering moet worden beschouwd en dat het daarin aan de orde zijnde voorstel om de contributie te verlagen is besproken en is aangenomen, ontbreekt echter een deugdelijke onderbouwing met feiten en omstandigheden en een op bewijs daarvan toegespitst, concreet bewijsaanbod. Dat geldt ook voor het vermoeden van [appellant] dat SMC aan andere leden dan [appellant] de lagere contributie in rekening zou hebben gebracht en dat het daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zo begrijpt het hof, is dat hij wel het volle pond moet betalen. De grief faalt.   
       
     
     
       4.16 
       Het voorgaande geeft aanleiding tot een vooruitblik: gezien de omstandigheid dat SMC de eerder toegewezen vordering tot betaling van € 473,41 heeft ingetrokken, zal het vonnis van 17 januari 2017 (hoe dan ook) vernietigd worden en zal de veroordeling van [appellant] wat betreft de vordering van SMC worden gewijzigd in een veroordeling van [appellant] tot betaling van € 2.376,56 in hoofdsom, vermeerderd met rente, in plaats van € 2.849,97 in hoofdsom. De toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] hangt af van bewijslevering.  Wellicht geeft deze vooruitblik partijen alsnog reden  om een schikking te treffen in plaats van verder te procederen. 
       
     
     
       4.17 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [appellant] toe tot het onder 4.9 vermelde bewijs; 
     
     
     
       
         Bewijs door stukken 
       
       bepaalt dat, indien [appellant]  uitsluitend  bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 26 februari 2019 in het geding dient te brengen; 
     
     
     
       
         Bewijs door getuigen 
       
       bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J. Smit, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / SMC vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       
         verhinderdata enquête 
       
       bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de  roldatum   
       
         12 februari 2019 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       
         indienen bescheiden voor enquête 
       
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.W. Zandbergen mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       29 januari 2019.