ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3262

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3262 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-10-2009 / HV 200.029.889

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-10-21

Zaaknummer: HV 200.029.889

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3262

---

Te intensieve begeleiding door bewindvoerder? Kan na overlijden onderbewindgestelde worden teruggekomen op reeds goedgekeurde verantwoordingen?

dHJ 
       21 oktober 2009 
       Sector civiel recht 
       Zevende kamer 
       Zaaknummer:HV 200.029.889  
       Zaaknummer eerste aanleg: 507097EJ VERZ 07-1152 
     
     
     
       GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       Beschikking 
     
     		 
     in de zaak van: 
     
     
       [X,] 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [X.], 
       advocaat: mr. K.W.A. Wools, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [Y.],  
       in zijn hoedanigheid van gewezen bewindvoerder, daartoe benoemd bij beschikking van 30 mei 1997, over het vermogen van de meerderjarige [Z.], geboren op 13 augustus 1963 en overleden op 24 november 2003, hierna te noemen: [Z.], 
       wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellant in het incidenteel appel, 
       verder te noemen: [Y.], 
       advocaat: mr. J. de Haan. 
     
       
     1. Het verloop van de procedure 
     
     1.1. De kantonrechter ’s-Hertogenbosch heeft op 6 januari 2009 het verzoek van [Y.] strekkende tot deugdelijk verklaren van aan de erfgename – appellante is enig erfgename van haar broer - afgelegde eindrekening en verantwoording over het jaar 2003, tot en met 24 november 2003, toegewezen, met inachtneming van de overwegingen van de beschikking.  
     
     1.2. Het beroepschrift met bijlagen, dat ter griffie van het hof is binnengekomen op 3 april 2009, strekt ertoe de betreffende goedkeuring niet te verlenen, alsmede te bepalen dat nogmaals rekening en verantwoording dient te worden afgelegd. 
     
     1.3. [Y.] heeft een verweerschrift ingediend dat bij het hof is binnengekomen op 15 mei 2009. Tevens heeft [Y.] incidenteel geappelleerd. 
     
     1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2009. Daarbij waren partijen en hun advocaat aanwezig. Mr. Wools heeft schriftelijke aantekeningen overgelegd. Uitspraak is bepaald op heden. 
     
     1.5. Het hof heeft voorts kennis genomen van de stukken van de eerste aanleg waaronder de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg gehouden op 21 juni 2007 en 15 november 2007 en 4 juni 2008 (het proces-verbaal van de zitting van 4 september 2007 ontbreekt) en de brieven van mr. Wools van 29 juni 2009 en 8 september 2009.  
     
     2. De gronden van het verzoek 
     
     Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de gedingstukken.  
     
     3. De beoordeling 
     
     In het principaal appel 
     
     
       3.1. De eerste grief luidt: 
       De kantonrechter overweegt ten onrechte dat aan de heer [Y.] een bijzondere positie als bewindvoerder toekomt, dat hij op grond van die bijzondere positie ook een verzorgende taak van de onder bewindsgestelde zou hebben en tevens als adviseur en begeleider zou kunnen optreden. 
       De grief, die zich kennelijk keert tegen hetgeen werd overwogen in de rov. 4.3, 4.4 en 4.5 van de beschikking waarvan beroep, faalt. Hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en vastgesteld is naar het oordeel van het hof juist en maakt het hof tot het zijne.  
       De omstandigheid dat [Y.], een vriend en leeftijdgenoot van de vader van [Z.], tot bewindvoerder over het vermogen van [Z.] is benoemd, hoefde hem er niet van te weerhouden [Z.] intensief te begeleiden, te verzorgen en voor hem als adviseur op te treden en actief deel te nemen aan de exploitatie van het bedrijf (al dient dit laatste gerelativeerd te worden nu er nauwelijks sprake was van bedrijfsvoering en [Y.] inmiddels de zeventig is gepasseerd). In dit verband is van belang dat [Z.] alleenstaand was en die begeleiding en verzorging kennelijk behoefde om mogelijk te maken dat hij in de boerderij kon blijven wonen.  
       Het bewind wordt ingesteld omdat [Z.], als gevolg van zijn geestelijke toestand, niet voldoende in staat was zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, art. 1:431 BW. Dat [Z.] vanwege die toestand tevens begeleiding en verzorging behoefde wordt niet betwist. Het stond [Y.] daarmee vrij te handelen zoals hij deed. De bezwaren van [X.] betreffen in de kern dan ook niet die verzorging en begeleiding van haar broer als zodanig en betwist wordt ook niet dat die verzorging, begeleiding en advisering verleend zijn, maar de bezwaren betreffen de hoogte en noodzakelijkheid van de daarvoor gemaakte kosten. Zelfs als het zo zou zijn dat de handelwijze van [Y.] strikt genomen valt buiten de taak van een bewindvoerder dan mocht [Y.] die verlenen en behoefde hij niet – zoals door Hofman wordt gesteld – curatele aan te vragen.  
       Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de intensieve bemoeienissen van [Y.] zich hebben uitgestrekt over de hele periode van het bewind en kennelijk de instemming hadden van [Z.] en van de kantonrechter, die immers de afgelegde rekening en verantwoording over de jaren tot en met 2002 heeft goedgekeurd. 
       Naar het oordeel van het hof kan dan niet meer achteraf bezwaar worden gemaakt tegen de voldongen feiten en de wijze waarop [Y.] in het algemeen invulling heeft gegeven aan zijn taak. Zulks neemt uiteraard niet weg dat tegen specifieke onderdelen van de afgelegde rekening en verantwoording bezwaar kan worden gemaakt en dat [Y.] op onderdelen zijn taak als bewindvoerder en de daarmee verband houdende zorg- en begeleidingstaak heeft geschonden. 
       Naar het oordeel van het hof mocht de kantonrechter rekening houden met de bijzondere wijze waarop [Y.] zich van zijn taak kweet. Weliswaar behoren verzorging en niet-financiële begeleiding niet tot de primaire taak van een bewindvoerder, maar dit neemt niet weg dat, waar de bewindvoerder die taken vervulde, daarmee rekening behoort te worden houden bij de honorering. De wet staat daaraan niet in de weg. Van handelingen die zozeer vallen buiten de wettelijke kaders van een bewindvoering dat die buiten de rekening en verantwoording moet blijven, is het hof niet gebleken. 
       Ten slotte, het enkele feit dat [Y.] zich op intensieve wijze bezighield met de verzorging en begeleiding van [Z.] rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de rekening en verantwoording niet deugdelijk kan zijn. 
     
     
     
       3.2. De tweede grief 2 luidt: 
       [Y.] zal over de jaren van bewind van 1997 tot en met 2002 behoorlijk rekening en verantwoording moeten afleggen. 
       Het gaat hier om het verzoek op grond van artikel 1:445 lid 2, tweede volzin BW, luidende: 
       Goedkeuring van deze rekening en verantwoording door de kantonrechter belet niet dat de rechthebbende na het einde van het bewind nogmaals over dezelfde tijdsruimte rekening en verantwoording vraagt, voor zover dit niet onredelijk is. 
       De grief keert zich kennelijk tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in rov. 4.7 van de beschikking waarvan beroep.  
       Met de kantonrechter is het hof  van oordeel dat er geen aanleiding bestaat [Y.] nogmaals - er is over de voorgaande jaren rekening en verantwoording afgelegd en die is goedgekeurd - rekening en verantwoording te doen afleggen.  
       Honorering van dit verzoek komt in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [X.] betwist diverse uitgaven en stelt de noodzaak, behoorlijkheid en omvang van een aantal uitgaven ter discussie. Voorts meent zij dat geld voor een ander doel is gebruikt dan waarvoor het is verkregen. Met name met betrekking tot de behoorlijkheid van uitgaven kan niet meer worden teruggevallen op informatie van [Z.]. [Y.] wordt daarom benadeeld in zijn bewijsrechtelijke positie.  
       Daarbij komt dat de onderhavige procedure - een verzoekschriftprocedure en geen contradictoir geding - er niet toe dient om met gezag van gewijsde vast te stellen hetgeen rechtens geldt tussen partijen. Waar het op aankomt is dat wordt vastgesteld hoe de bewindvoerder heeft gehandeld met het onder zijn beheer staande vermogen en of daarbij behoorlijk is gehandeld. De onderhavige procedure leent zich bijvoorbeeld niet voor een bewijsfase.  
     
     
     
       3.3. In de derde plaats noemt [X.] een aantal specifieke punten: de besteding in 2003 van het geld dat beschikbaar is gekomen uit de hypothecaire geldlening, bankopnamen in 2003 en advies- en reiskosten 2003. Daaromtrent heeft de kantonrechter overwogen en beslist in rov. 4.9. van de bestreden beschikking. 
       De kantonrechter heeft vooropgesteld dat het financieel verslag bij de eindrekening en verantwoording is opgesteld door ‘ABAB accountants-belastingadviseurs-juristen’. Voorts is gelet op de brief van 31 oktober 2007 van [Y.] aan de kantonrechter. De kantonrechter heeft de rekening en verantwoording vervolgens - gemotiveerd – toereikend geacht, waarbij in het bijzonder erop is gelet dat de uitgaven gedaan zijn in het belang van [Z.]. De motivering wordt door het hof toereikend geoordeeld en overgenomen.  
       Het hof voegt het volgende toe. 
       Uit de omstandigheid dat het geld uit de hypothecaire geldlening uiteindelijk voor een ander doel is besteed dan waarvoor de lening werd aangegaan volgt nog niet dat de gelden niet zijn aangewend ten behoeve van [Z.] of dat sprake is van onbehoorlijke besteding. 
       De kantonrechter is afgeweken van de 5%-norm genoemd in artikel 1:447 BW. Zolas de kantonrechter ook terecht overwoog in rov. 4.9.3 is afwijking mogelijk en zijn de in 2003 in rekening gebrachte kosten globaal in lijn met de kosten zoals in de voorgaande bewindsjaren blijkens de financiële jaarver-slagen van de ABAB in rekening zijn gebracht en door de kanton- rechter voor ‘gezien en goedgekeurd’. Het door [Y.] gehanteerde uurtarief van € 16,- acht het hof niet zodanig hoog dat een nadere correctie moet worden toegepast bovenop die welke de kantonrechter heeft toegepast (van € 11.504,- tot € 6.490,85). 
       De betwisting van [X.] is in hoofdzaak gegrond op de stelling dat de bijzondere positie van [Y.] buiten beschouwing dient te worden gelaten. Zoals hiervoor werd overwogen met betrekking tot grief 1 gaat deze stelling niet op. 
       Ten aanzien van de reiskosten stelt [X.] dat [Y.] ten onrechte is uitgegaan van een retour aantal van 85 km, en dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van 79,8 omdat naar de mening van [X.] de afstand 78 km bedraagt. Het hof ziet geen aanleiding voor een correctie. Het gaat hier immers om schattingen van afstand, benzine en overige kosten en aantal keren gereden (17985 km à € 0,2725 = € 4.900,90). Bovendien heeft de kantonrechter deze post al gematigd tot € 4.000,-. 
       Ten aanzien van de heetwater-aggregaat heeft het hof, gelet op de toelichting door [Y.] ter zitting niet kunnen vaststellen dat [Y.] zijn zorgplicht heeft geschonden of onbehoorlijk heeft gehandeld. 
       Ten aanzien van de posten telefoon en Derks, die ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren zijn gebracht, is het hof van oordeel dat de kwesties buiten de rechtsstrijd in hoger beroep vallen omdat zij niet uit de grieven, zoals geformuleerd in het beroepschrift, blijken en niet blijkt dat [Y.] ondubbelzinnig heeft ingestemd met behandeling van deze nieuwe grieven. Overigens heeft de kantonrechter de kosten en het honorarium voor [Y.] gematigd tot het reeds ontvangen bedrag. De kantonrechter heeft daarmee aangegeven, dat het gehonoreerde bedrag redelijk is, zonder verder elk detailpunt uit te werken. Het hof deelt deze opvatting. 
     
     
     In het incidenteel appel 
     
     
       In het incidenteel appel komt [Y.] op tegen de matiging door de kantonrech-ter van de posten reis- en advieskosten. Als reden voor het instellen van het incidenteel appel wordt opgegeven het feit dat [X.] hoger beroep heeft ingesteld.  
       Aan het slot van rov. 4.9.3 heeft de kantonrechter vastgesteld dat [Y.] over de bewindsperiode 2003 geen vordering meer heeft op de nalatenschap. De hoogte van de matiging is aldus vastgesteld dat het aan [Y.] toekomende bedrag van  
       € 10.490,85 (bijna € 1.000,- per maand) gelijk is aan het reeds door hem ontvangen bedrag. Kennelijk heeft de kantonrechter deze oplossing billijk geacht.  
       Het hof is met de kantonrechter van oordeel, alle omstandigheden in aanmerking nemende en los gedacht van elk geschilpunt afzonderlijk tussen partijen, dat matiging op z’n plaats is tot het aangegeven bedrag. Daarbij neemt het hof in aanmerking enerzijds de inkomens- en vermogenspositie van [Z.] en anderzijds de intensieve zorg- en begeleiding door [Y.].  
     
     
     In principaal en incidenteel appel 
     
     Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
     
     4. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in het principaal en incidenteel appel 
     
     bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. 
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Kleijngeld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 oktober 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.