ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:1467

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:1467 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 21-02-2017 / 200.193.307

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-02-21

Zaaknummer: 200.193.307

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:1467

---

Hoger beroep van kort geding ECLI:NL:RBGEL:2016:3563; executiegeschil met betrekking tot uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis; rechterswisseling; afstemmingsregel

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.193.307 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 302643) 
     
     
     
       
         arrest van 21 februari 2017 
       
     
     
     
       in het kort geding van 
     
     
     
       de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid  
     
     1	 [appellant 1]  en 
     2	 [appellant 2] , 
     
       beide gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna tezamen: [appellanten] , 
       advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 juni 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen. Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2016:3563. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 juni 2016 met grieven, 
       - de conclusie van eis in hoger beroep, 
       - de memorie van antwoord met een productie. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       Daarna hebben [appellanten] bij brief van hun advocaat van 14 november 2016 een tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 november 2016 ter kennisneming overgelegd, waartoe [geïntimeerde] blijkens de e-mail van haar advocaat van 14 november 2016 toestemming aan [appellanten] heeft verleend  “zolang u het arrest slechts ‘ter kennisgeving’ aan het hof (…) toezendt zonder dat u van de gelegenheid gebruik maakt om ook te beargumenteren wat het hof (…) daar uws inziens mee dient te doen”.  Dat arrest is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHSHE:2016:4989. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] drijft een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van onderdelen, accessoires en aansluitmaterialen voor een grote verscheidenheid aan huishoudelijke apparaten. [geïntimeerde] handelde eerst onder de naam [bedrijfsnaam A] en sinds begin 2014 onder de naam [bedrijfsnaam B] . Onder die laatste naam is [geïntimeerde] een franchiseformule en een webwinkel gaan exploiteren en heeft zij een groot aantal [bedrijfsnaam A] winkels omgezet in [bedrijfsnaam B] winkels. 
       
     
     
       3.2 
       
        [houderstermaatschappij] is een houderstermaatschappij die via Sirrino Investments B.V. 100% van de aandelen houdt in een aantal Nederlandse en internationale vennootschappen waaronder [appellant 1] , [appellant 2] en [vennootschap A] . Binnen het [houderstermaatschappij] een totaal-leverancier van onderdelen en accessoires voor de elektro-huishoudelijke branche, is vanaf 1993 de naam [bedrijfsnaam B] door [appellant 2] gebruikt voor een winkelformule. [appellant 2] verkoopt in Nederland via 81 [appellant 2] -winkels producten aan particulieren. Het beeldmerk [bedrijfsnaam B] en de aanduiding [bedrijfsnaam B] worden door [appellant 2] sinds de jaren ’90 gebruikt voor winkels (waaronder een webwinkel) onder deze naam en als huismerk van [appellant 2] .  
       
     
     
       3.3 
       In 2014 is [geïntimeerde] bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, een bodemprocedure gestart tegen [appellanten] , waarin zij onder meer heeft gevorderd: 
       1. de vervallenverklaring uit te spreken van het Benelux beeldmerk [bedrijfsnaam B] geregistreerd op 16 april 1998 en daarvan ambtshalve de doorhaling te bevelen, voor zover mogelijk per 12 maart 2014, de dag van het uitbrengen van de dagvaarding, dan wel per datum vonnis; 
       2. de vervallenverklaring uit te spreken van het Benelux woordmerk [bedrijfsnaam B] geregistreerd op 19 augustus 1993 en daarvan ambtshalve de doorhaling te bevelen, voor zover mogelijk per 12 maart 2014, de dag van het uitbrengen van de dagvaarding, dan wel per datum vonnis; 
       3. [appellanten] te veroordelen om elke inbreuk op het merkrecht van [geïntimeerde] in de Benelux te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen het bestellen, de aankoop, distributie, het aanbieden, verkopen, de opslag, leveren en/of verhandelen, alles in de ruimste zin van het woord, van inbreuk makende producten waaronder accessoires voor stofzuigers; 
       4. [appellanten] te veroordelen om elke schending van de handelsnaamrechten van [geïntimeerde] , althans elk onrechtmatig handelen ten aanzien van de handelsnaam van [geïntimeerde] in Nederland te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen ieder gebruik van de  
       aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van de onderneming van [appellanten] alsook ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van waren en diensten van [appellanten] , waaronder accessoires voor stofzuigers; 
       5. te bepalen dat [appellanten] een dwangsom verbeurt voor ieder product waarmee - ter keuze van [geïntimeerde] – door [appellanten] aan de veroordeling onder 3. en/of 4. voormeld in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven; 
       6. betaling aan [geïntimeerde] van de volledige advocaatkosten van het geding ex artikel 1019h Rv, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
       	In reconventie hebben [appellanten] gevorderd: 
       1. nietig te verklaren de door [geïntimeerde] geregistreerde merken: 
       
         • Benelux beeldmerk [nummer 1] [bedrijfsnaam B] - logo d.d. 15 november2012; 
         • EG beeldmerk [nummer 2] [bedrijfsnaam B] - logo d.d. 11 februari 2014; 
         • EG woordmerk [nummer 3] [bedrijfsnaam B] d.d. 11 februari 2014; 
         en daarvan ambtshalve de doorhaling te bevelen voor zover mogelijk per 4 juni 2014 dan wel per datum van het vonnis; 
       
       2. [geïntimeerde] te veroordelen om iedere inbreuk op de merkrechten van [appellant 2] / [appellant 1] te weten; 
       
         • Benelux woordmerk [nummer 4] [bedrijfsnaam B] ; 
         • Benelux woord-/beeldmerk [nummer 5] [bedrijfsnaam B] - logo; 
         • Benelux woord-/beeldmerk met depotnummer [nummer 6] [bedrijfsnaam B] - logo; 
         te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom; 
       
       3. [geïntimeerde] te veroordelen om iedere schending van de handelsnaamrechten van [appellant 2] / [appellant 1] , althans ieder onrechtmatig handelen ten aanzien van de handelsnaam van [appellant 2] / [appellant 1] in Nederland te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van de onderneming van [geïntimeerde] maar ook ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van waren en/of diensten, zulks op straffe van een dwangsom; 
       4. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant 2] / [appellant 1] op 
       
          [bedrijfsnaam B] geleden schade ten gevolge van de inbreuk op haar merkrechten, althans ten 
         gevolge van de schending van haar handelsnaamrechten, althans ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens haar, welke schade zal zijn op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
       5. veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten waaronder de volledige advocaatkosten ex artikel 1019h Rv. 
       
     
     
       3.4 
       Op 20 oktober 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden ten overstaan van mr. R.T. Hermans, rechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda. Partijen, bijgestaan door hun advocaten, zijn daarbij verschenen. Partijen hebben toen inlichtingen verstrekt, gedebatteerd en (op de gang) onderhandeld. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is enkel vermeld dat partijen nog in onderhandeling zijn en aanhouding van drie weken vragen. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 12 november 2014 voor doorhaling dan wel datumbepaling voortzetting comparitie van partijen. Indien partijen geen doorhaling of voortzetting van de comparitie wensten, zou de zaak worden verwezen naar een nadere rol voor het nemen van een conclusie van repliek in conventie aan de zijde van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.5 
       
         Op 12 februari 2015 is de comparitie van partijen voortgezet ten overstaan van rechter mr. R.T. Hermans, waarbij alleen de advocaten van partijen zijn verschenen. Toen zijn geen inlichtingen verstrekt en evenmin hebben partijen gedebatteerd. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is vermeld: 
         
           “De advocaten van partijen hebben om deze voortzetting verzocht om te bespreken op welke wijze de procedure zal worden voortgezet.  
         
         
           Afgesproken is dat de conclusie van antwoord in reconventie tevens zal worden aangemerkt als een conclusie van repliek in conventie, gelet op de samenhang tussen de conventie en reconventie. Dat betekent dat mr. Van Gorp aan de beurt is om een conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie te nemen. Vervolgens zal mr. Chalmers Hoynk van Papendrecht nog een conclusie van dupliek in reconventie mogen nemen, waarbij hij zich uitdrukkelijk tot de reconventie zal beperken. Vervolgens zullen partijen vonnis vragen. 
         
         
           De zaak wordt verwezen naar de rol van woensdag 1 april 2015 voor het nemen van conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie.” 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
         Na een conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie en een conclusie van dupliek in reconventie heeft mr. P.W.A. van Geloven, rechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, op 18 mei 2016 eindvonnis gewezen. In rov. 3.62 van dat vonnis (hierna verder: het inbreukvonnis) is overwogen: 
         
           “3.62.	De rechter, ten overstaan van wie de comparities zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen omdat zij niet meer in het team handelsrecht werkzaam is.” 
         
         In dit, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, inbreukvonnis heeft de rechtbank in reconventie [geïntimeerde] op vordering van [appellanten] onder meer veroordeeld om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, binnen veertien dagen na betekening van het inbreukvonnis: 
         -iedere inbreuk op het Benelux beeldmerk [bedrijfsnaam B] met inschrijvingsnummer [nummer 5] gedeponeerd op 16 april 1998 en het Benelux woordmerk [bedrijfsnaam c] met inschrijvingsnummer [nummer 7] gedeponeerd op 19 augustus 1993 te staken en gestaakt te houden en 
         -iedere schending van de handelsnaamrechten van [appellant 2] in Nederland te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van de onderneming van [geïntimeerde] maar ook ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] de onderscheiding van waren en/of diensten. 
       
       
     
     
       3.7 
       
        [appellanten] hebben het inbreukvonnis op 23 mei 2016 aan [geïntimeerde] ter executie betekend. 
       
     
     
       3.8 
       
         Over de beide comparities heeft de griffier van de rechtbank bij brief van 24 mei 2016 aan de advocaten onder meer bericht: 
         
           “(…) In de processen-verbaal van deze zittingen is niets anders vermeld dan dat partijen om aanhouding van de zaak vragen in verband met schikkingsonderhandelingen, respectievelijk dat met partijen de verdere procesgang wordt besproken, te weten nadere conclusiewisseling. De zittingsrechter, mr. Hermans, is na afloop van de conclusiewisseling in een ander team werkzaam geworden. 
         
         
           De zaak is toebedeeld aan mr. Van Geloven. Hiervan is aan partijen geen melding gemaakt. De reden daarvan is dat het vonnis, gelet op de inhoud van de processen-verbaal, niet is gebaseerd, ook niet mede, op het verhandelde ter zitting, maar uitsluitend op grond van de uitvoerige conclusiewisseling tussen partijen.” 
         
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       Naar aanleiding van de primaire vordering van [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter bij zijn bestreden kort geding vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] op straffe van verbeurte van dwangsommen bevolen de tenuitvoerlegging van het inbreukvonnis onmiddellijk te staken en gestaakt te houden totdat in hoger beroep door het hof zal zijn beslist.  
       Daartoe heeft de voorzieningenrechter de arresten HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 over de rechterswisseling tot uitgangspunt genomen en, samengevat, het volgende overwogen: Nu de tweede comparitie ten overstaan van dezelfde rechter heeft plaatsgevonden na 31 oktober 2014 is er aanleiding wel rechtsgevolg te verbinden aan een schending van de in het eerste arrest vermelde regels, ook al is bij de tweede comparitie niet meer inhoudelijk over de zaak gesproken. Doordat in het geheel geen mededeling is gedaan van de voorgenomen vervanging is aan partijen de mogelijkheid ontnomen om te vragen om een nadere mondelinge behandeling, hetgeen onmiskenbaar een schending van de in deze arresten ontwikkelde regels oplevert. Maar ook los daarvan moet worden aangenomen dat aan het vonnis een gebrek kleeft wat betreft de wijze van totstandkoming. Gelet op de brief van de griffier moet ervan worden uitgegaan dat de rechter vonnis heeft gewezen uitsluitend op grond van de schriftelijke processtukken zonder acht te slaan op hetgeen tijdens de mondelinge behandelingen door en namens partijen is verklaard, hetgeen ernstig in strijd is met fundamentele beginselen van procesrecht. Daarnaast levert de gang van zaken een ernstige schending op van het fundamentele recht dat een partij zijn standpunt mondeling naar voren kan brengen. Dat hetgeen tijdens de eerste mondelinge behandeling is gezegd nadien door [geïntimeerde] in een conclusie naar voren kon worden gebracht en is gebracht, kan dit gebrek niet helen. Hoewel dat voor [appellanten] , aan wie het gebrek in de wijze van totstandkoming van het vonnis niet kan worden aangerekend, bezwaarlijk is, kan aan de belangen van [geïntimeerde] dat een veroordeling van haar op een zorgvuldige en behoorlijke manier tot stand komt en dat zij niet (grote) schade zal ondervinden van tenuitvoerlegging van een vonnis waaraan een fundamenteel gebrek kleeft in de gegeven omstandigheden bezwaarlijk anders tegemoet worden gekomen dan door de executie van het gebrekkig tot stand gekomen vonnis hangende een hoger beroep daartegen te doen staken. 
     
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       Grief 1 keert zich ertegen dat in rov. 4.3 van het vonnis niet is vermeld dat tijdens de eerste comparitie slechts ongeveer één uur inhoudelijk over de zaak is gesproken, dat tijdens de tweede comparitie helemaal niet inhoudelijk over de zaak is gesproken en dat toen is afgesproken dat er nog een schriftelijke ronde zou volgen en dat beide partijen ( [geïntimeerde] in zijn conclusie van 8 juli 2015) de drie op de eerste comparitie besproken onderwerpen (productie 31 van [appellanten] , het tijdpad rondom de introductie van [bedrijfsnaam B] en de overwegingen van [geïntimeerde] om [bedrijfsnaam B] te gaan gebruiken) hebben geadresseerd. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. 
       
     
     
       5.2 
       
         Naar het oordeel van het hof is in beginsel niet belangrijk hoe de tijd bij de eerste comparitie was verdeeld over de inhoudelijke bespreking voor de rechter en de schikkingsonderhandelingen (op de gang) waar er toen relevante tijd (ook in de lezing van [appellanten] ongeveer één uur) is besteed aan de inhoudelijke bespreking voor de rechter. Verder heeft het hof hiervoor in rov. 3.4 en 3.5 het verloop van beide comparities beschreven. Dat partijen in hun vervolgconclusies de op de eerste comparitie besproken onderwerpen opnieuw of nader hebben besproken, staat niet tussen hen vast. 
         Grief 1 treft geen doel. 
       
       
     
     
       5.3 
       
        [appellanten] richten hun grieven 2, 3 en 4 tegen de beide kernbeslissingen van de voorzieningenrechter 1) dat partijen de mogelijkheid is ontnomen om te vragen om een nadere mondelinge behandeling en 2) dat de rechter vonnis heeft gewezen zonder acht te slaan op hetgeen tijdens de mondelinge behandelingen door en namens partijen is verklaard, welke kernbeslissingen [geïntimeerde] ondersteunt. 
       
     
     
       5.4 
       
         Voor zijn beoordeling verwijst het hof eerst naar het hier richtinggevende arrest HR 20 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra) met de volgende inhoud: 
         In een executiegeschil tot staking van de voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis totdat op het daartegen ingestelde hoger beroep zal zijn beslist kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
       
       
     
     
       5.5 
       
         Hier doet zich het geval voor dat [geïntimeerde] in het appel van het inbreukvonnis op grond van de rechterswisseling een incident heeft opgeworpen tot staking dan wel schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis, waarop het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 8 november 2016 (waarover partijen zich nog mogen uitlaten) afwijzend heeft beslist op grond van de navolgende overweging: 
         
           “3.8.	Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. [geïntimeerde] stelt dat sprake is van een misslag, omdat er een rechterswisseling heeft plaatsgevonden na de comparitie zonder partijen hiervan op de hoogte te brengen en in de gelegenheid te stellen om pleidooi te vragen. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet omdat de eerste comparitie van partijen onder het door de Hoge Raad in zijn arrest van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) gestelde overgangsrecht viel en de tweede comparitie van partijen niet tot een inhoudelijke behandeling heeft geleid (vergelijk hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 omtrent de comparitie na aanbrengen in hoger beroep overweegt). Daar komt bij dat een enkele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel in eerste aanleg nog niet zonder meer tot een andere uitkomst in hoger beroep hoeft te leiden. Op basis van wat [geïntimeerde] verder heeft aangedragen, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt.” 
         
       
       
     
     
       5.6 
       Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich, mede in verband met de afstemmingsregel, uit te laten over het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4989 en de gevolgen die de in dat arrest genomen beslissing kan of moet hebben voor de in dit kort geding te nemen beslissing. 
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       Er volgt een rolverwijzing opdat partijen zich kunnen uitlaten zoals hiervoor vermeld. 
       
     
     
       6.2 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  7 maart 2017  opdat dan [appellanten] (en vervolgens [geïntimeerde] ) zich, mede in verband met de afstemmingsregel, bij akte kunnen uitlaten over het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4989 en de gevolgen die de in dat arrest genomen beslissing kan of moet hebben voor de in dit kort geding te nemen beslissing; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.