ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:1399

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:1399 Parket bij de Hoge Raad , 26-05-2015 / 14/05447

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-05-26

Zaaknummer: 14/05447

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:1399

---

Profijtontneming. Art. 36e.8 (oud) Sr. Verzuim in mindering brengen op w.v.v. van onherroepelijk in rechte toegewezen vorderingen b.p.. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2000:AA5438. Het Hof had de onherroepelijk in rechte toegewezen vorderingen van de b.p. op het geschatte voordeelsbedrag in mindering moeten brengen. HR doet wat het Hof had behoren te doen en vermindert de betalingsverplichting in zoverre. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn wordt de opgelegde en verminderde betalingsverplichting nog verminderd.

Nr. 14/05447 P 
             Zitting: 26 mei 2015 
             
           
           
             
               Mr. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene 1]
               
             
           
         
       
     
   
   
   
     1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 5 februari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 3.600,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   
   
     2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak (nr. 14/05531) en de ontnemingszaak (nr. 14/05453 P) tegen de medeverdachte [betrokkene 2] , waarin ik vandaag eveneens concludeer. 
   
   
   
     3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 
   
   
   
     4. Het  eerste middel  behelst de klacht dat de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de ontnemingsmaatregel onvoldoende met redenen zijn omkleed, aangezien het hof bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat ten onrechte de aan de benadeelde partijen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] bij onherroepelijk vonnis in rechte toegekende vorderingen niet in mindering heeft gebracht. 
   
   
   
     5. In de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak tegen de betrokkene heeft de Rechtbank te ‘s-Gravenhage bij vonnis van 1 oktober 2012 de betrokkene veroordeeld ter zake van onder meer diefstal in vereniging van onder andere bankpasjes en geld van [slachtoffer 1] uit de woning van [slachtoffer 1] (op 3 augustus 2011 in Moordrecht; “dagvaarding I” onder 1) en diefstal in vereniging door middel van een valse sleutel (meermalen gepleegd) van geldbedragen van € 800,-, € 1.750,- en € 1.250,- van [slachtoffer 1] en haar zoon [slachtoffer 2] door met de gestolen bankpasjes geld te pinnen (op 3 augustus 2011 in Boskoop en Gouda; “dagvaarding II” onder 1). De rechtbank heeft in dit vonnis de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] toegewezen tot een bedrag van € 301,70 en de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2] toegewezen tot een bedrag van € 160,40. Voorts heeft de rechtbank voor die bedragen schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Het namens de betrokkene tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is op 7 januari 2014 ingetrokken. Daarmee is het vonnis in de strafzaak tegen de betrokkene onherroepelijk geworden en zijn de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in rechte onherroepelijk toegekend. 
   
   
   
     6. Bij de stukken van het geding bevinden zich geen nadere specificaties betreffende de door [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gevorderde schadebedragen. Het vonnis van de rechtbank in de strafzaak tegen de betrokkene bevindt zich wel bij de stukken. Dit vonnis houdt ten aanzien van de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] het volgende in: 
   
   
   
     “7. De vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] / de schadevergoedingsmaatregel [slachtoffer 1] heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 301,70. 
   
   
   
     7.1 De vordering van de officier van justitie 
     De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. 
   
   
   
     Voorts heeft de officier van justitie gevorderd dat de rechtbank aan verdachte de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 301,70, subsidiair 6 dagen hechtenis ten behoeve van het slachtoffer genaamd [slachtoffer 1]. 
   
   
   
     7.2 Het standpunt van de verdediging 
     De raadsvrouw heeft verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren, nu zij voor het feit waar de vordering betrekking op heeft, vrijspraak heeft bepleit. 
     Indien de rechtbank het feit waar de vordering betrekking op heeft, wettig en overtuigend bewezen acht, refereert de raadsvrouw zich aan het oordeel van de rechtbank. 
   
   
   
     7.3 Het oordeel van de rechtbank 
     De vordering is voldoende onderbouwd door de benadeelde partij. Uit het onderzoek ter terechtzitting is vast komen te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van de bij dagvaarding I onder 1 en bij dagvaarding II onder 1 bewezenverklaarde feiten. 
   
   
   
     De rechtbank zal derhalve de vordering toewijzen. 
   
   
   
     De rechtbank zal voorts bepalen dat verdachte bij gehele of gedeeltelijke betaling door zijn mededader(s) aan de benadeelde partij, zal zijn bevrijd tot de hoogte van het betaalde bedrag. 
   
   
   
     Dit brengt mee, dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met haar vordering heeft gemaakt, welke kosten de rechtbank tot op heden begroot op nihil, en de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken. 
   
   
   
     Nu verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door de bij dagvaarding I onder 1 en bij dagvaarding II onder 1 bewezenverklaarde strafbare feiten is toegebracht en verdachte voor deze feiten zal worden veroordeeld, zal de rechtbank aan verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 301,70, ten behoeve van het slachtoffer genaamd [slachtoffer 1]. 
   
   
   
     8. De vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2] / de schadevergoedingsmaatregel [slachtoffer 2] heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 160,40. 
   
   
   
     8.1 De vordering van de officier van justitie 
     De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. 
   
   
   
     Voorts heeft de officier van justitie gevorderd dat de rechtbank aan verdachte de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 160,40, subsidiair 3 dagen hechtenis ten behoeve van het slachtoffer genaamd [slachtoffer 2]. 
   
   
   
     8.2 Het standpunt van de verdediging 
     De raadsvrouw heeft verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren, nu zij voor het feit waar de vordering betrekking op heeft, vrijspraak heeft bepleit. 
     Indien de rechtbank het feit waar de vordering betrekking op heeft, wettig en overtuigend bewezen acht, refereert de raadsvrouw zich aan het oordeel van de rechtbank. 
   
   
   
     8.3 Het oordeel van de rechtbank 
     De vordering is voldoende onderbouwd door de benadeelde partij. Uit het onderzoek ter terechtzitting is vast komen te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van de bij dagvaarding I onder 1 en bij dagvaarding II onder 1 bewezenverklaarde feiten. 
   
   
   
     De rechtbank zal derhalve de vordering toewijzen. 
   
   
   
     De rechtbank zal voorts bepalen dat verdachte bij gehele of gedeeltelijke betaling door zijn mededader(s) aan de benadeelde partij, zal zijn bevrijd tot de hoogte van het betaalde bedrag. 
   
   
   
     Dit brengt mee, dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met haar vordering heeft gemaakt, welke kosten de rechtbank tot op heden begroot op nihil, en de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken. 
   
   
   
     Nu verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door de bij dagvaarding I onder 1 en bij dagvaarding II onder 1 bewezenverklaarde strafbare feiten is toegebracht en verdachte voor deze feiten zal worden veroordeeld, zal de rechtbank aan verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 160,40, ten behoeve van het slachtoffer genaamd [slachtoffer 2]. 
     (…) 
     12. De beslissing 
     De rechtbank, 
     (…) 
     wijst de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toe en veroordeelt verdachte om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [slachtoffer 1] een bedrag van €301,70; 
   
   
   
     bepaalt dat de verdachte bij gehele of gedeeltelijke betaling door zijn mededader(s) aan de benadeelde partij, zal zijn bevrijd tot de hoogte van het betaalde bedrag; 
   
   
   
     veroordeelt de verdachte tevens in de proceskosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil, en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken; 
   
   
   
     legt aan verdachte op de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 301,70 ten behoeve van het slachtoffer genaamd [slachtoffer 1]; 
   
   
   
     bepaalt dat in geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt - onder handhaving van voormelde verplichting – vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 6 dagen; 
   
   
   
     bepaalt dat voldoening van de gehele of gedeeltelijke betalingsverplichting aan de benadeelde partij de betalingsverplichting aan de Staat in zoverre doet vervallen, alsmede dat voldoening van de gehele of gedeeltelijke betalingsverplichting aan de Staat de betalingsverplichting aan de benadeelde partij in zoverre doet vervallen; 
   
   
   
     wijst de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toe en veroordeelt verdachte om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [slachtoffer 2] een bedrag van € 160,40; 
   
   
   
     bepaalt dat de verdachte bij gehele of gedeeltelijke betaling door zijn mededader(s) aan de benadeelde partij, zal zijn bevrijd tot de hoogte van het betaalde bedrag; 
   
   
   
     veroordeelt de verdachte tevens in de proceskosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil, en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken; 
   
   
   
     legt aan verdachte op de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 160,40 ten behoeve van het slachtoffer genaamd [slachtoffer 2]; 
   
   
   
     bepaalt dat in geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt - onder handhaving van voormelde verplichting – vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 3 dagen; 
   
   
   
     bepaalt dat voldoening van de gehele of gedeeltelijke betalingsverplichting aan de benadeelde partij de betalingsverplichting aan de Staat in zoverre doet vervallen, alsmede dat voldoening van de gehele of gedeeltelijke betalingsverplichting aan de Staat de betalingsverplichting aan de benadeelde partij in zoverre doet vervallen;” 
   
   
   
     7. Bij de stukken bevindt zich voorts een “voorbereidingsnota ZITTING d.d. 8 januari 2014”, die kennelijk betrekking heeft op een geplande terechtzitting in hoger beroep in de strafzaak tegen de betrokkene op die datum. Door de intrekking van het hoger beroep in de strafzaak op 7 januari 2014, is deze terechtzitting uiteindelijk niet doorgegaan. Deze voorbereidingsnota houdt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] het volgende in: 
   
   
   
     “Benadeelde partij [slachtoffer 1] (Dagv I, feit 1 + Dagv II, feit 1) 
     Voeging in eerste aanleg tot: EUR 301,70 
     Het gedeelte van de materiële schade dat nog niet vergoed is 
     Wettelijke rente gevorderd: nee 
     Beslissing in eerste aanleg: geheel toegewezen 
     Voeging in hoger beroep tot EUR 301,70 
   
   
   
     Benadeelde partij [slachtoffer 2] (Dagv II, feit 1) 
     Voeging in eerste aanleg tot: EUR 160,40 
     Het gedeelte van de materiële schade dat nog niet vergoed is 
     Wettelijke rente gevorderd: nee 
     Beslissing in eerste aanleg: geheel toegewezen 
     Voeging in hoger beroep tot EUR 160,40.” 
   
   
   
     8. Het hof heeft in de onderhavige ontnemingszaakspraak het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 3.607,20 en vervolgens aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 3.600,-. Het hof heeft daartoe in zijn (promis)uitspraak (met weglating van de voetnoten) het volgende overwogen: 
   
   
   
     “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. 
   
   
   
     Het hof neemt als grondslag voor de berekening het in de strafzaak onder de parketnummers 09-753881-11 en 09-715719-12 gewezen vonnis van 1 oktober 2012 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
   
   
   
     Dit leidt tot de volgende berekening. 
     De veroordeelde en zijn mededader hebben met de gestolen pinpassen van de slachtoffers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] de navolgende bedragen gepind. 
   
   
   
     Van de bankrekening op naam van [slachtoffer 1] met het nummer [001] 
     - Treinkaartje ter waarde van € 2,- 
     - Geldbedragen van in totaal € 1.750,- 
   
   
   
     Van de bankrekening op naam van [slachtoffer 1] met het nummer [002] 
     - Treinkaartje ter waarde van € 2,- 
     - Geldbedragen van in totaal € 800,- 
   
   
   
     Van de bankrekening op naam van [slachtoffer 2] met het nummer [003] 
     - Treinkaartje ter waarde van € 10,40 
     - Geldbedragen van in totaal € 1.250,- 
   
   
   
     In totaal is derhalve weggenomen een bedrag van (€ 1.752,- + € 802,- + 1.260,40 =) € 3.814,40. 
   
   
   
     Nu de rechtbank bewezen acht dat de verdachte samen met een mededader deze geldbedragen heeft weggenomen, zal het hof genoemd bedrag door tweeën delen en zal het door deze feiten verkregen voordeel derhalve worden geschat op € 1.907,20. 
   
   
   
     Van de creditcardrekening op naam van [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] 
     - Geldbedragen van in totaal € 1.750,-. 
   
   
   
     Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 3.607,20. 
   
   
   
     Vaststelling van de betalingsverplichting 
     Het hof zal aan de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opleggen een bedrag van, afgerond, € 3.600,- aan de Staat te betalen.” 
   
   
   
     9. Ingevolge art. 36e, achtste lid (oud), Sr  dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Tegenover de immateriële schade die benadeelde partijen hebben geleden als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, staat niet een zodanig voordeel. Derhalve komt alleen materiële schade in aanmerking voor vermindering op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sv. Dit laat onverlet dat de rechter in geval van immateriële schade met toepassing van de maatstaf, die is opgenomen in art. 36e, vijfde lid, laatste volzin, Sr , het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel. 
   
   
   
     10. Uit de hiervoor onder 6 weergegeven inhoud van het strafvonnis tegen de betrokkene, mede in verband bezien met de hiervoor onder 7 weergegeven inhoud van de voorbereidingsnota betreffende de geplande terechtzitting in hoger beroep in die strafzaak, kan worden afgeleid dat de door de rechtbank in de strafzaak aan de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] (onherroepelijk) toegekende vorderingen van € 301,70 respectievelijk € 160,40 betrekking hebben op materiële schade, die de benadeelde partijen hebben geleden als gevolg van de in “dagvaarding I” onder 1 en in “dagvaarding II” onder 1 bewezen verklaarde feiten. De gevorderde en toegewezen bedragen van de benadeelde partijen hebben kennelijk betrekking op dat deel van de van hen gestolen geldbedragen dat niet door de verzekering en/of de bank is vergoed. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ziet mede op deze bewezen verklaarde feiten. Aldus gaat het om materiële schade waar een daarmee corresponderend voordeel van de betrokkene tegenover staat. 
   
   
   
     11. Gelet op het voorafgaande en in het licht van hetgeen hiervoor onder 9 is voorop gesteld, had het hof op de voet van art. 36e, achtste lid (oud), Sr de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tot een bedrag van in totaal (€ 301,70 + € 160,40) € 462,10 in mindering moeten brengen op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Hieraan doet niet af dat de op de terechtzitting in hoger beroep aanwezige raadsvrouwe van de betrokkene dienaangaande geen verweer heeft gevoerd. Het middel klaagt daarover terecht. 
   
   
   
     12. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en dit verzuim herstellen door het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat te verminderen tot (€ 3.607,20 -/- € 462,10) € 3.145,10 en de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat te verminderen tot (afgerond) € 3.100,-. 
   
   
   
     13. Het middel slaagt. 
   
   
   
     14. Het  tweede middel  bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. 
   
   
   
     15.  Namens de betrokkene is op 5 februari 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 4 november 2014 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.  
   
   
   
     16. Het middel slaagt. 
   
   
   
     17. Beide middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
   
   
   
     18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, voor zover het hof daarbij heeft verzuimd de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in mindering te brengen op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen door het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat te verminderen tot € 3.145,10 en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting te verminderen tot € 3.100,-. Deze conclusie strekt voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verder verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De procureur-generaal 
        bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     					AG 
   
   
   
      Deze bepaling was tot 1 juli 2011 opgenomen in art. 36e, zesde lid, (oud) Sr. Met ingang van 1 januari 2015 is deze bepaling opgenomen in art. 36e, negende lid, Sr. 
   
   
      Deze bepaling was tot 1 juli 2011 opgenomen in art. 36e, vierde lid, (oud) Sr. 
   
   
      Vgl. HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3097,  NJ  2014/516, rov. 3.4, HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:535, rov. 2.4, HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,  NJ  2013/506 m.nt. Borgers, rov. 2.3, HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,  NJ  2011/283, rov. 2.5 en HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,  NJ  2000/590 m.nt. De Hullu, rov. 4.2 en 4.6. 
   
   
      Vgl. HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,  NJ  2011/283.