ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:4089

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:4089 Rechtbank Rotterdam , 30-05-2016 / C/10/446235 / HA ZA 14-258

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-05-30

Zaaknummer: C/10/446235 / HA ZA 14-258

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:4089

---

Kolmar, eiseres in conventie, is een bedrijf dat zich bezighoudt met de handel in energie- en petrochemische producten. In het najaar van 2012 hebben contacten plaatsgehad tussen medewerkers van Kolmar en van Odfjell. Daarbij zijn diverse concepten van overeenkomsten tussen Kolmar en Odfjell uitgewisseld, waaronder concepten van een Storage Agreement en van een Operational Agreement. Aan haar schadevergoedingsvorderingen in conventie van ruim USD 17.000.000 en € 3.500.000 legt Kolmar ten grondslag dat Odfjell zich niet aan de gemaakte afspraken (overeenkomsten) heeft gehouden. Beoordeling van aan Kolmar opgedragen bewijs over de toezeggingen van Odfjell waarop Kolmar zich beroept. Door Odfjell gehanteerde VOTOB-voorwaarden, die toepasselijk zijn (vonnis van 13 mei 2015). Ter afwering van haar aansprakelijkheid op het punt van haar onvermogen om haar afspraak gestand te doen dat door Kolmar op de terminal van Odfjell gebutaniseerd kan gaan worden vanaf 1 april 2013 doet Odfjell een beroep op o.a. de overmachtclausule van art. 60 VOTOB-Voorwaarden en de exoneratieclausule van art. 57 VOTOB-Voorwaarden. Geen sprake van ‘gross negligence’ (‘grove schuld’) in de zin van lid 3 van art. 57 VOTOB-Voorwaarden, dat wil zeggen, een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 en HR 30 september 1994, NJ 1995, 45). Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat het hier gaat om twee zakelijke partijen die regelmatig contracten sluiten over opslag. Het is bij dergelijke contracten zeer gebruikelijk dat aansprakelijkheid voor schade wordt uitgesloten, zoals in de VOTOB-voorwaarden. Kolmar moet worden geacht zich hiervan bewust te zijn geweest (HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 (Matatag/De Schelde)). Uitgangspunt is dat Odfjell een beroep mag doen op de exoneratieclausule, nu partijen die welbewust zijn overeengekomen. De rechtbank dient de stelling dat sprake is van ‘gross negligence’ dan ook terughoudend te toetsen. Kolmar beroept zich op het Telfort/Scaramea-arrest van de Hoge Raad van 5 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2984), waarin sprake was van ‘bewust roekeloos’ handelen van de partij die zich op een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden beriep, zodat naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dit beroep als onaanvaardbaar werd beoordeeld. In dit geval is er geen sprake van grove schuld. Uit hetgeen is overwogen in dit vonnis ter onderbouwing van het oordeel dat geen sprake is van ‘grove schuld’ blijkt dat van onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule vanwege bewuste roekeloosheid evenmin sprake is.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/446235 / HA ZA 14-258 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 mei 2016 
       
     
     
     
       de vennootschap en rechtspersoon naar het recht van de plaats harer vestiging 
       
         KOLMAR GROUP A.G. , 
       gevestigd te Zug, Zwitserland, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. J. van den Brande, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ODFJELL TERMINALS (ROTTERDAM) B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. N. Vloemans. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Kolmar en Odfjell genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 13 mei 2015 (hierna: het tussenvonnis) alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken; 
         
         
           producties 187-217 van Kolmar; 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 september 2015; 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 september 2015; 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 september 2015; 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 september 2015; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 13 oktober 2015; 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 november 2015; 
         
         
           de conclusie na enquête van Kolmar, met producties 218-224; 
         
         
           de antwoordconclusie na enquête van Odfjell, met producties 118-124; 
         
         
           de pleidooizitting van 19 april 2016. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Tijdens de pleidooizitting is door de advocaten van Kolmar en Odfjell voorgedragen van hun pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen maken deel uit van de processtukken. 
       
     
     
       1.3. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De verdere beoordeling 
         
         
           in conventie 
         
         
           Inleiding; de bewijsopdracht voor Kolmar  
         
       
       
     
     
       2.1. 
       In het tussenvonnis is Kolmar toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat Odfjell, in de wetenschap dat zij niet voldeed en ook niet zou (kunnen) voldoen aan de wensen van Kolmar inzake het blenden (onder meer butaniseren) op de terminal van Odfjell, harde toezeggingen aan Kolmar heeft gedaan die erop neerkwamen dat Kolmar op die terminal conform haar wensen kon gaan blenden, daaronder begrepen harde toezeggingen betreffende de mogelijkheid om vanaf 1 april 2013 te butaniseren. 
       
     
     
       2.2. 
       In enquête zijn door Kolmar achtereenvolgens de volgende getuigen voorgebracht: 
       
         
           mevrouw [getuige 1] ; 
         
         
           de heer [getuige 2] ; 
         
         
           de heer [getuige 3] ; 
         
         
           de heer [getuige 4] ; 
         
         
           de heer [getuige 5] . 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       In contra-enquête zijn door Odfjell achtereenvolgens de volgende getuigen voorgebracht: 
       
         
           de heer [getuige 6] ; 
         
         
           de heer [getuige 7] ; 
         
         
           de heer [getuige 8] 
         
         
           de heer [getuige 9] ; 
         
         
           mevrouw [getuige 10] ; 
         
         
           de heer [getuige 11] ; 
         
         
           de heer [getuige 12] . 
         
       
       
       
         Alle getuigen worden hierna met hun enkele achternaam aangeduid. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Tijdens de comparitiezitting van 13 oktober 2015 is met partijen besproken dat de rechtbank na de pleidooizitting, die heeft plaatsgehad op 19 april 2016, vonnis zal wijzen op de volgende onderwerpen, waarbij alle overige punten zo lang zijn geparkeerd: 
       
         
           de totstandkoming van de overeenkomst en in dat verband de geschillen rond het butaniseren, de tankconfiguratie en de contacten met DCMR; 
         
         
           de verweren in dat verband, in het bijzonder het beroep op de Votob-voorwaarden en de eigen schuld. 
         
       
       
       
         
           Beoordeling van de bewijsopdracht 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Naar het oordeel van de rechtbank is Kolmar ten dele in haar bewijs geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
       
       
       
         
           Bewijs: harde toezeggingen die erop neerkwamen dat Kolmar op de terminal van Odfjell conform haar wensen kon gaan blenden, daaronder begrepen harde toezeggingen betreffende de mogelijkheid om vanaf 1 april 2013 te butaniseren 
         
       
     
     
       2.6. 
       Op 12 oktober 2012 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen Kolmar en Odfjell. Het betreft een telefoongesprek dat van de zijde van Odfjell werd gevoerd door [getuige 1] , salesmanager bij Odfjell en lid van het managementteam van Odfell, en van de zijde van Kolmar door in ieder geval [getuige 2] , operations manager van Kolmar en, volgens de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] , door [getuige 3] (handelaar bij Kolmar).  Het was, zo volgt uit de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , een kort gesprek waarin van de zijde van Kolmar is gezegd welke wensen zij had, en waarbij een afspraak is gemaakt voor een bespreking bij Kolmar in Zug. Die bespreking heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2012. Aanwezig waren [getuige 2] en [getuige 3] namens Kolmar, en [getuige 1] namens Odfjell, zo volgt uit hun verklaringen. Voorafgaand aan de bespreking heeft [getuige 2] (op 12 oktober 2012) aan [getuige 1] een e-mail gestuurd waarin onder meer staat: 
       
       
         “Further to our telephone conversation a short while ago please find below the questions on which please advise: 
       
       
       1. Would the tanks be suitable for gasoline, reformate, tx, naphtha, pygas, alkylate, fcc gasoline (catgas), isomerate, c6, c7, c8, c9, mtbe ? 
       What about ethanol, biodiesel? 
       2. Is butanizing possible? Discharging from butane barge/vessel into storage tank(s), homoginizing? 
       3. Pygas, what is the max benzene content allowed XXXot h handled at the Odfjell terminal? What is the final BZ content allowed in tank? 
       4. Any sulphur restrictions? 
       5. What is max rvp allowed? 
       6. VRU recovered, will that be transfered back proportional XXXot he throughput in the terminal? 
       7. Does the terminal work 24 hours, 7 days a week? 
       
     
     
       2.7. 
       
        [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] verklaren allen dat tijdens de bespreking op 19 oktober 2012 de wensen van Kolmar aan de orde zijn gekomen om te blenden en te butaniseren op de terminal van Odfjell. Hierna zal wat betreft het bewijs onderscheid worden gemaakt tussen blenden in algemene zin en het butaniseren als onderdeel van het blendproces.  
       
         2.8.1. 
         Wat het blenden betreft is tijdens de bespreking, zo volgt uit de verklaring van de drie getuigen, aan de orde gekomen de door Kolmar gewenste tankconfiguratie, waarbij van belang was dat Kolmar de te blenden componenten apart wilde opslaan in kleinere tanks om deze vervolgens te blenden in een grotere tank. Voorts volgt uit hun verklaringen dat door Kolmar de wens is geuit om uiterlijk vanaf januari 2013 te gaan blenden op de terminal van Odfjell. [getuige 1] heeft in verband met die wens van Kolmar verklaard dat zij heeft gezegd dat er sprake was geweest van een shutdown, dat de tanks weer in gebruik moesten worden genomen volgens een bepaald protocol en dat zij zich niet herinnert of daarbij een concrete datum is genoemd. Volgens [getuige 2] heeft [getuige 1] inderdaad gezegd dat er sprake was geweest van het overtreden van veiligheidsprocedures en dat een deel van de capaciteit weer in bedrijf moest worden genomen; zij heeft voorts gezegd dat Kolmar bij Odfjell terecht kon per 1 januari 2013 (behalve voor het butaniseren, dat hierna nader aan de orde zal komen). [getuige 3] verklaart dat [getuige 1] tijdens de bespreking heeft gezegd dat een of twee grote tanks al per december 2012 gegeven konden worden en dat de andere tanks beschikbaar zouden zijn per 1 januari 2013.  
         
       
       
         2.8.2. 
         Na de bespreking is door Odfjell een concept Storage Agreement opgesteld. Het concept is op 24 oktober 2012 aan Kolmar opgestuurd. Dit concept is, zo volgt uit de verklaring van [getuige 1] , gemaakt aan de hand van een rapport dat [getuige 1] heeft opgesteld naar aanleiding van de bespreking op 19 oktober 2012. In het concept staan wat de tankconfiguratie betreft - afgezien van de tanks bedoeld voor butaniseren -  2 kleine (3.750 m3) en 2 grotere (6.600 m3) opslagtanks genoemd, en een grote tank geschikt om te blenden. Over de tanks staat in het concept vermeld: 
         
         
           “Please note that the 3.750 and 6.600 m3 tanks are located in tank pit 15. At this moment we are upgrading this tank pit to meet with all regulatory demands and the expected delivery time for this tank pit is end December 2012, We will keep you updated about the progress of the upgrading.” 
         
         
         
           In het concept wordt over de ingangsdatum vermeld: 
         
         
         
           “start of the contract is to be agreed upon, but foreseen per 1st of January 2013.” 
         
         
       
       
         2.8.3. 
         Op 25 oktober 2012 heeft [getuige 5] (een ondergeschikte van [getuige 1] ) naar aanleiding van een vraag van [getuige 2] aan [getuige 2] gemaild: 
         
         
           “The 20.500 m3 tanks can be made available per mid-December 2012, but for the smaller tanks in tankpit 15 this is not to be expected. 
           As the tank numbers could change, we can not yet give you the net capacity of each tank.” 
         
         
         
           Op 29 oktober 2012 mailt [getuige 5] aan [getuige 2] : 
           “The tank numbers offered to you are the tanks we have scheduled, but we would like to have the opportunity to change the numbers for economical reasons.” 
         
         
         
           Per e-mail van 1 november 2012 vraagt [getuige 2] bevestiging aan [getuige 1] of de in het contract genoemde 2 kleine en 2 grotere tanks beschikbaar zullen zijn per 1 januari 2013, en of de grote tank beschikbaar is per 16 december 2012. [getuige 1] antwoordt hierop per mail van 5 november 2012: 
           “we are working on getting all the tanks in tank pit ready and operational by 1/1/2013. However it is too soon yet to confirm this. We can only revert back tot his end November.” 
         
         
       
       
         2.8.4. 
         
           Vervolgens zendt Odfjell op 14 november 2012 een tweede concept van de Storage Agreement. De aan Odfjell beschikbaar te stellen tanks zijn opgesomd in de Operational Agreement, waarbij wordt uitgegaan van een startdatum van 1 januari 2013. Ook in latere versies van de Operational Agreement staat deze datum genoemd. Op 7 december 2012 mailt Odfjell ( [getuige 6] ) aan Kolmar ( [getuige 2] ) dat de betreffende vier tanks 
           “can’t be made available before on 1st January 2013. We expect them to be ready and fully released in the second half of January at the latest 1st Febr 2013 of course weather permitting. As discussed will prepare an additional 20.000 cbm to bridge the month January.” 
         
         
         
           Kort daarna, op 12 december 2012, stuurt [getuige 5] aan Kolmar een aangepaste Operational Agreement, waarin voor de betreffende vier tanks uitgegaan wordt (niet langer van een “start date” maar) van een foreseen date van 1 februari 2013. Dat blijft in latere versies van de Operational Agreement staan.  
         
         
       
     
     
       2.9. 
       
         De rechtbank is van oordeel dat niet is bewezen dat door Odfjell een harde toezegging is gedaan dat Kolmar op de door haar gewenste wijze, dat wil zeggen met opslag van componenten in kleinere tanks en het vervolgens blenden van deze componenten in een grotere tank, per 1 januari 2013 zou kunnen gaan blenden. Vast is komen te staan dat er een toezegging was om tanks beschikbaar te hebben voor Kolmar op 1 januari 2013, maar wat de door Kolmar gewenste tankconfiguratie betreft is hooguit door Odfjell een intentie geformuleerd om deze per 1 januari 2013 beschikbaar te hebben. Daaraan doet niet af dat in het concept van de overeenkomst van 14 november 2012 een startdatum is genoemd. Dit concept moet, zoals ook volgt uit de e-mail van [getuige 2] aan [getuige 1] van 8 november 2012 (“Kindly let us have your revised contract wording reflecting all points discussed in below messages for our final review”) worden beschouwd als een weergave van hetgeen partijen naar aanleiding van het eerste concept met elkaar hebben besproken. Daar kan dus geen zelfstandige betekenis aan worden gehecht; dit moet worden begrepen in verband met  hetgeen [getuige 1] heeft opgemerkt in haar mail van 1 november 2012.  
         In zoverre kan het gebruik van de bewoordingen “foreseen date” in latere concepten dan ook niet worden gezien als een wijziging. Het betreft eerder een bevestiging van wat ook al eerder was toegezegd door Odfjell.  
       
       
     
     
       2.10. 
       Overigens, zelfs als wordt uitgegaan van een startdatum van 1 februari 2013, kan niet worden aangenomen dat Kolmar op dat punt harde toezeggingen heeft gedaan. Het moet voor Kolmar duidelijk zijn geweest dat de kwestie van de door Kolmar gewenste tankconfiguratie door Odfjell met de nodige voorbehouden was omkleed. Kolmar mocht wel rekenen op beschikbaarheid van tanks, maar niet op de specifiek door haar gewenste tankconfiguratie. Daarbij is meegewogen dat, naar in confesso is, die tankconfiguratie geen strikt vereiste is/was voor blenden; Kolmar heeft zich op zeker moment ook kunnen behelpen met een alternatieve opslagmogelijkheid in (een) andere tank(s).   
     
     
       2.11. 
       Wat het butaniseren betreft volgt uit de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] dat tijdens de bespreking op 19 oktober 2012 namens Kolmar is gezegd dat zij wilde butaniseren als onderdeel van het blendproces. [getuige 1] verklaart dat zij heeft gezegd dat butaniseren weer mogelijk zou moeten zijn in april 2013. [getuige 2] en [getuige 3] verklaren dat [getuige 1] heeft gezegd dat butaniseren mogelijk was per 1 april 2013. De datum van 1 april 2013 komt ook terug in het eerste concept van de overeenkomst zoals aan Kolmar opgestuurd op 24 oktober 2012. Zoals hiervoor aan de orde kwam is dit concept door Odfjell opgesteld aan de hand van een rapport dat [getuige 1] heeft gemaakt naar aanleiding van de bespreking op 19 oktober 2012. Wat de datum betreft wordt in dit concept geen enkel voorbehoud gemaakt. In een mail van 29 oktober van [getuige 5] aan [getuige 2] wordt nog bevestigd dat butaniseren mogelijk is per 1 april 2013. Ook in de later aangepaste concepten wordt die datum genoemd en wordt geen voorbehoud gemaakt. Aangezien deze toezegging noch op 19 oktober 2012 noch in de daarna opgestelde conceptovereenkomst is omkleed met een voor Komar voldoende duidelijk voorbehoud, moet deze toezegging worden aangemerkt als een harde toezegging.  
     
     
       2.12. 
       Dat of waarom Kolmar had moeten weten dat het hier geen harde toezegging betrof, volgt niet uit het beschikbare bewijsmateriaal, ook niet uit het voorbehoud dat is gemaakt over de weersomstandigheden. Dat zag immers niet op het butaniseren.  
     
     
       2.13. 
       
         De conclusie op dit punt is dan ook dat Kolmar is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Odfjell harde toezeggingen heeft gedaan dat vanaf 1 april 2013 gebutaniseerd kon gaan worden. 
         
           Bewijs: wetenschap dat Odfjell niet voldeed en ook niet zou kunnen voldoen aan de wensen van Kolmar 
         
       
     
     
       2.14. 
       Wat het tweede deel van de bewijsopdracht betreft, wordt het volgende overwogen. 
     
     
       2.15. 
       Nu wat de tankconfiguratie betreft reeds is overwogen dat er geen harde toezeggingen zijn gedaan dat de door Kolmar gewenste combinatie per 1 januari 2013 (of 1 februari 2013) beschikbaar zou zijn, komt de rechtbank voor dat onderdeel aan beoordeling van het tweede deel van de bewijsopdracht niet toe. Het gaat hierna dus alleen om de wetenschap van Odfjell ten aanzien van de mogelijkheid om op 1 april 2013 te butaniseren.  
     
     
       2.16. 
       Tussen partijen is niet in geschil is dat Odfjell ten tijde van haar harde toezegging (in het laatste kwartaal 2012) wist dat butaniseren op dat moment bij Odfjell niet mogelijk was. Er was immers een shutdown geweest en het butaniseerproces moest opnieuw worden opgestart. In zoverre is Kolmar geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Odfjell ten tijde van de harde toezegging niet voldeed aan de wensen van Kolmar.  
       
     
     
       2.17. 
       Daarmee is echter nog niet gezegd dat Odfjell op dat moment ook wist dat zij niet zou kunnen voldoen aan de wens van Kolmar om per 1 april 2013 te gaan butaniseren. In dit verband is het volgende van belang.  
       
       
         2.17.1. 
         Op 25 januari 2012 heeft Odfjell, na een (tweede) incident, het butaniseerproces stilgelegd. Vervolgens is Odfjell (in februari 2012) gestart met een HaZop-studie. In de tussentijd werd aan Odfjell op 5 april 2012 een last onder dwangsom opgelegd. Hierin staat onder meer: 
         
         
           “1. U dient binnen vier weken nadat deze beschikking in werking treedt een veiligheidsstudie naar de risico's en de technische en organisatorische beheersing van het butaniseerproces uit te voeren, te accorderen en toe te zenden aan de DCMR Milieudienst Rijnmond, een en ander conform het gestelde in artikel 5, eerste en derde lid, in samenhang met Bijlage II, onder c en d van het Brzo'99. 
           U verbeurt een dwangsom van € 25.000 per week dat u niet heeft voldaan aan het hierboven gestelde, tot een maximum van € 75.000. 
           2. U dient binnen acht weken nadat deze beschikking in werking treedt, alle maatregelen te treffen die nodig zijn om het risico op een zwaar ongeval te voorkomen en de gevolgen voor mens en milieu te beperken door de maatregelen uit de veiligheidsstudie en aanvullende maatregelen volgend uit de externe verificatie en onze beoordeling uit te voeren, een en ander conform het gestelde in artike! 5, eerste en derde lid, in samenhang met Bijlage II, onder c en d van het Brzo'99. Indien u op een fater tijdstip dan de hier genoemde acht weken herstart met butaniseren, dient u genoemde maatregelen geïmplementeerd te hebben voordat u herstart met butaniseren. 
           U verbeurt een dwangsom van € 500.000 per keer dat geconstateerd wordt dat u butaniseert of gebutaniseerd heeft zonder dat u hebt voldaan aan het hierboven gestelde, tot een maximum van € 1.000.000. 
           Per dag kan maximaal één constatering plaatsvinden.” 
         
         
       
       
         2.17.2. 
         De HaZop-studie is op 21 mei 2012 afgerond en door Odfjell opgestuurd aan Fluor, een extern onderzoeksbureau. Vervolgens heeft een gesprek plaats gevonden tussen Odfjell, Fluor en het bevoegd gezag (in dit verband met name DCMR). Daarna heeft DCMR Odfjell per brief van 26 juli 2012 bericht: 
         
         
           “Om volledig te voldoen aan last één van deze last onder dwangsom dient u aanvullend de volgende acties uit te voeren : 
           1.Van de ALARP maatregelen voor de HaZop dienen de rode acties uitgevoerd te worden en de gele acties dienen gedocumenteerd te worden beoordeeld of deze al of niet worden uitgevoerd. 
           2.Nadat de basic engineering fase is afgerond met daarin opgenomen alle HaZop acties, dient Odfjell opnieuw een HaZop uit te voeren om te verifiëren of de genomen maatregelen een veilig opereerbare installatie opleveren. 
           3.De resultaten van deze nieuwe HaZop dienen aan DCMR en Fluor te worden opgestuurd. 
           4.Bij deze nieuwe HaZop dienen aan DCMR en Fluor ook de PFD's, Basis of Design of Operating Manual en Cause & effect diagrammen te worden opgestuurd. 
           5.De risicoverlaging in de HaZop dient middels een LoPa studie te zijn onderbouwd voor in ieder geval de rode acties uit de HaZop van 3 mei 2012. 
           6.Het overige commentaar van Fluor zoals verwoord in bijiage 1 dient verwerkt te worden in de HaZop studie. 
         
         
         
           
             Termijn 
           
           U dient de bovengenoemde acties voor 1 september 2012 te hebben uitgevoerd. Indien u hieraan niet of niet tijdig gevolg geeft, kunnen er dwangsommen verbeuren.” 
         
         
       
       
         2.17.3. 
         Op 27 juli 2012 vond de shutdown bij Odfjell plaats. Uit de verklaring van [getuige 11] , als directeur werkzaam bij DCMR, volgt dat het standpunt van DCMR was dat Odfjell pas weer mocht butaniseren als de maatregelen genoemd in de brief van 26 juli 2012 waren genomen. Odfjell heeft zich daarbij neergelegd, mede in verband met de dreiging van te verbeuren dwangsommen. Odfjell stelt dat in oktober 2012 de gedachte was dat de maatregelen binnen drie maanden genomen zouden zijn, dus dat de verwachting dat butaniseren per 1 april 2013 mogelijk was alleszins gerechtvaardigd was. 
         
       
     
     
       2.18. 
       De getuigen hebben in dit verband het volgende verklaard.  
       
       
         2.18.1. 
         
          [getuige 1] , lid van het management team van Odfjell, verklaart: 
         
         
           “Op dat moment [tijdens de bespreking op 19 oktober 2012, toevoeging rechtbank] was niet aan de orde dat butaniseren niet zou lukken per april 2013; dat is pas later aan de orde gekomen. (…) Toen [bij het opstellen van het eerste concept voor de overeenkomst, op 24 oktober 2012, toevoeging rechtbank] was ook het idee dat butaniseren mogelijk zou moeten zijn per april 2013.” 
         
       
       
         2.18.2. 
         
          [getuige 6] , in de hier relevante periode werkzaam bij Odfjell, verklaart: 
         
         
           “U vraagt mij of Odfjell in 2012 maatregelen heeft genomen om butaniseren mogelijk te maken. Ik weet niet of er maatregelen zijn genomen, maar er is wel over gesproken en het was ook zeker onze intentie. We realiseerden ons heel goed dat, voor het blenden van benzine ook butaniseren mogelijk moest zijn. Met we bedoel ik mevrouw [getuige 1] . U vraagt mij of in 2013 maatregelen zijn genomen om butaniseren mogelijk te maken. Ik weet niet of er fysiek maatregelen zijn getroffen maar er is wel heel veel over gesproken en vergaderd. Ik heb dat gehoord van mevrouw [getuige 1] en in de wandelgangen bij Odfjell.”  
         
         
       
       
         2.18.3. 
         
          [getuige 7] , werkzaam bij Odfjell, heeft in dit verband verklaard: 
         
         
           “U vraagt mij of ik aanwezig ben geweest bij een vergadering eind oktober, voorafgaand aan dit stuk van 24 oktober. Dat klopt. Dit is een vergadering van een aparte commissie die is opgericht na de shut down. In deze commissie werden alle nieuwe contracten besproken met de afdelingen Commercie, Operations, Technische Dienst en Engineering. De bedoeling van deze commissie was dat iedereen zich kon conformeren aan hetgeen met betrekking tot die nieuwe contracten werd besproken. (…) Als ik zo kijk naar de inhoud van het aanbod van 24 oktober dan hebben we de tankcapaciteit zoals daarin genoemd besproken tijdens de vergadering van de commissie. Er staat in dit document april 2013 genoemd voor butaniseren. In de vergadering van de commissie is geen keiharde datum genoemd. Ik weet niet waarom niet; het is niet ter sprake geweest. We waren op dat moment volop bezig met het onderzoek voor het opstarten van het butaansysteem. Het systeem was uit gebruik genomen begin 2012. Er was een projectgroep opgericht kort daarna om het butaniseren nieuw leven in te blazen. Volgens mij is de projectgroep opgericht in januari of februari 2012, in ieder geval kort na de uitgebruikname van het butaansysteem. Ik was zelf geen lid van deze projectgroep maar ben wel diverse malen bij vergaderingen aanwezig geweest. In oktober 2012 liep het onderzoek dat ik net bedoelde om het butaniseren weer mogelijk te maken nog. Ik weet niet wat op dat moment de status was van het onderzoek. (…) U vraagt mij hoe de projectgroep te werk is gegaan. Er zijn externe ingenieurs geraadpleegd; ik ben niet bekend met de namen van deze derden. Van de projectgroep maakten vast deel uit interne mensen van onze afdeling Engineering. Later zijn ook externe ingenieurs van het bureau Royal Haskoning onderdeel gaan uitmaken van de projectgroep. Ik weet niet meer precies wanneer dat was. De projectgroep heeft onderzoek gedaan en daarbij onder andere ook andere terminals bekeken. Ik ben bij de bezoeken aan andere terminals aanwezig geweest. Ik weet niet meer wanneer dat was. De projectgroep heeft een basis of design gemaakt en aan de hand daarvan een scope. Hieruit volgde wat er allemaal nodig was om het systeem weer op te starten. Ik heb informatie vanuit die projectgroep bij me vandaag. Ik heb die informatie gekregen van [persoon 1] . Dat is een collega van mij die lid was van de projectgroep. 
           Ik ben niet betrokken geweest bij het contact met de autoriteiten. Ik weet niet of de projectgroep er wel bij is betrokken. 
           Ik weet dat onze intentie was om te gaan butaniseren per 1 april 2013. Ik weet niet meer van wie ik dat heb gehoord. Toen ik betrokken werd bij de projectgroep zaten we al redelijk bij die datum. Toen zag het er niet naar uit dat het haalbaar was per 1 april, wat toen ook aan Kolmar is verteld. (…) In maart was de basis of design gereed en daaruit bleek dat er veel moest gebeuren, anders dan een halfjaar daarvoor beoogd was. Het onderzoek dat de projectgroep heeft gedaan zal dat uitgewezen hebben.  
           U houdt mij voor productie 30 bij dagvaarding. Naar ik heb begrepen was in mei 2013 de project scope gereed. Wij waren van plan het butaniseersysteem op te zetten op een wijze die vergelijkbaar was met het oude systeem. Butaniseersystemen van andere terminals waren ook vergelijkbaar met ons oude systeem. Wij wilden het nieuwe systeem dus op dezelfde wijze opzetten met nieuwe beveiliging. De overheid heeft dat afgekeurd naar ik heb begrepen. Ik was daar niet bij betrokken. Ik ben alleen de boodschapper die deze mail naar Kolmar heeft gezonden. (…) U vraagt mij wat de basis of design is waar ik zojuist over verklaarde. Dit is een document waarop je je scope gaat maken. Het bevat uitgangspunten waaraan het minimaal moet voldoen in de visie van Odfjell. Het was nodig om butaniseren weer mogelijk te maken. U vraagt mij of de autoriteiten hierbij zijn betrokken. Ja, de stappen die gezet moesten worden zijn met DCMR besproken. Ik weet niet hoe, wat en wanneer dat is geweest; ik weet vanuit mijn aanwezigheid bij enkele vergaderingen van de projectgroep dat er met de autoriteiten is gesproken. U vraagt mij wanneer de basis of design is gepubliceerd. Ik zoek dat op in de stukken die ik vandaag heb meegenomen en zie dat het stuk op 31 mei 2013 is afgetekend. Het is afgetekend door de afdeling Process Engineering. U vraagt mij wanneer is begonnen met het maken van de basis of design. Dat was in september 2012. Haskoning was hierbij betrokken. Ik weet niet waarom het zo lang geduurd heeft. Ik was geen teamleider van de planning van engineering projecten. Ik weet niet wie er wel verantwoordelijk was.  
           De volgende stap die na het maken van de basis of design gezet moet worden is de scope. Dat is een apart document waarvan ik de datum nu opzoek in de stukken die ik heb meegenomen. Ik zie dat het een ongedateerd stuk is. Ik weet dat de scope is opgesteld kort nadat de basis of design is opgesteld. (…) Mr. Vloemans vraagt in verband met de door mr. Van den Brande gestelde vragen of de resultaten van de basis of design ook pas in mei beschikbaar waren. Nee, er is eerst een feasability studie gedaan. Die was klaar in de winter van 2012/2013. Deze studie en de basis of design lopen in elkaar over. U moet zich voorstellen dat vanuit de projectgroep verschillende onderzoeken zijn gedaan die gedeeltelijk in elkaar overlopen. Er was sprake van een totaalonderzoek.  
           Mr. Van den Brande vraagt mij in verband hiermee wie deze feasability studie heeft gedaan. Dat is de afdeling Process Engineering geweest. Ik weet niet of deze studie is afgetekend. U vraagt mij wat het doel van deze studie was. Het is een algemene studie hoe je het butaniseren wilt gaan doen. Het is geen studie of je het wilt gaan doen. U vraagt mij welke studie dan is gedaan om te bepalen of Odfjell wilde butaniseren. Daar is geen studie naar geweest.” 
         
         
       
       
         2.18.4. 
         
          [getuige 8] , werkzaam bij Odfjell, heeft voor zover hier relevant verklaard: 
         
         
           “U vraagt mij wat ik weet van de mogelijkheden om bij Odfjell te blenden en te butaniseren. Ik weet dat begin of half 2012 gezegd is dat Odfjell weer wilde gaan butaniseren. Dit was na de shut down. Ik wist dit van [getuige 1] . Ik wist niet persoonlijk wat er nodig was om butaniseren mogelijk te maken buiten het systeem dat er al lag. Ik had gehoord dat de overheid het systeem gehazopt wilde hebben. Ik weet ook dat wij een bureau met consultants hebben ingehuurd en specialisten van Shell Global Solutions. Ik ben daar verder niet bij betrokken geweest. Ik heb wel met Shell om de tafel gezeten in het kader van het vooronderzoek. Ik heb hen laten zien wat er op dat moment aan hardware en aan procedures in verband met butaniseren was. Shell is uiteindelijk met een ontwerp gekomen hoe het systeem er in hun ogen uit zou moeten zien. Daar ben ik niet bij betrokken geweest. Ik ben ook niet betrokken geweest bij contacten met autoriteiten in verband met butanisering. (…) U houdt mij voor wat [getuige 7] heeft verklaard over BAT (best available technique, opm rb). U vraagt mij of Odfjell daar een idee over had. Wij hadden daar Shell voor ingehuurd. Maar als je naar andere terminals kijkt en de manier waarop zij butaniseren is dat gewoon wat wij hadden en waar wij dus op zijn afgekeurd. Andere terminals gebruiken ook nog de oude techniek. Wij moesten een Concorde leveren en andere terminals Spitfires. Odfjell moest dus voldoen aan strengere regels dan anderen en dat hadden wij niet ingecalculeerd.  
           U vraagt mij wanneer ik zelf wist dat butaniseren per 1 april 2013 niet zou lukken. Volgens mij kreeg ik kort voor mijn gesprek met [persoon 2] en [getuige 3] van [getuige 1] te horen dat het niet mogelijk was per 1 april, toen ik dus al in London zat. (…) [Mr. Van de Brande] vraagt mij hoe ik weet dat wij van de overheid, zoals ik net zei, een Concorde moesten leveren. Ik maak dat op uit het feit dat wij aan extra voorwaarden moesten voldoen. Wat die extra voorwaarden waren kan ik u niet zeggen; dat weet ik niet. Ik weet wel dat wij al meer leverden dan het was, maar dat het niet genoeg was. Dat zullen de extra demands zijn geweest die in de mail worden genoemd. Ik heb geen andere bron waaruit ik kan afleiden dat er extra voorwaarden waren. Ik kan wel zeggen dat een onderdeel van het ontwerp nog steeds bij ons in de loods staat.  
           U vraagt mij wanneer het ontwerp van Global Solutions gereed was. Ik weet dat niet precies. Ze zijn volgens mij al ingehuurd voor de shut down, medio 2011 begin 2012. Hun definitieve ontwerp heb ik nooit gezien. Ik weet niet of, zoals u mij vraagt, Global Solutions het gebruik van domes heeft geadviseerd. Het kan ook zijn dat het gebruik van domes intern is besproken in de projectgroep.” 
         
         
       
       
         2.18.5. 
         
          [getuige 9] , statutair directeur van Odfjell sinds 1 juni 2013, heeft op dit punt verklaard: 
         
         
           “Kort na mijn aantreden heb ik contacten gehad met de autoriteiten. Met VRR en DCMR had ik frequent overleg, onder andere over butaniseren. Eén van de zorgen bij de overheid was hoe wij bij het proces van toevoeging van butaan de risico’s zouden beheersen. U houdt mij voor productie 23 bij conclusie van antwoord en hetgeen mevrouw [getuige 1] hierover heeft verklaard. Deze mail is inderdaad op mijn verzoek verstuurd. Ik had kort daarvoor contact gehad met VRR, DCMR en de burgemeester en wij hadden zeven afspraken gemaakt. Eén van die afspraken was dat wij BAT zouden toepassen. Toen bleek dat onduidelijk was wat die BAT in het kader van butaniseren was. Er waren vanuit Odfjell maatregelen voorgesteld om de risico’s van butaniseren zo laag mogelijk te houden, namelijk de drukregelklep. De vraag vanuit DCMR was tijdens dit gesprek wat Odfjell zou kunnen doen om het risico nog verder te verminderen. DCMR noemde toen onder andere het toevoegen van interlocks en een analyser. U moet zich voorstellen dat vanuit het bevoegd gezag niet werd gezegd: dit is wat je moet doen, maar dat er wel aanvullende maatregelen genomen moesten worden. (…) Om te voldoen aan de maatregelen voor het weer in gebruik nemen van de tanks moest een afdichtingsring aangebracht worden. U vraagt mij of dit hetzelfde is als een liquid mounted seal. Dat is inderdaad het geval. Het gebruik van deze nieuwe techniek bracht de afdichting van 85% naar circa 99%. Daarnaast zat in het ontwerp dus de drukregelklep. 
           U houdt mij voor producties 29 en 30 bij dagvaarding. Ik zie dat in deze e-mails wordt gesproken over extra demands en new regulations. U vraagt mij of hiermee op hetzelfde wordt gedoeld als mij in de gesprekken met de autoriteiten werd duidelijk gemaakt. Het probleem is dat er geen specifieke wetgeving is voor butaniseren. De gebruikte techniek is de gangbare techniek. Door incidenten ontstaat voortschrijdend inzicht en de overheid neemt dat ook mee in de eisen voor nieuwe vergunningen, waardoor een nieuwe BAT ontstaat. De overheid heeft tegen mij gezegd in het gesprek in juni of juli 2013 dat ze additionele maatregelen zoeken. Zij hebben daarbij niet gezegd dat dit nieuw was en ik weet ook niet of dit in vorige gesprekken tussen Odfjell en de overheid aan de orde is geweest. Die gesprekken zullen zijn gevoerd door [persoon 3] of [persoon 4] . (…) Ik ben bij mijn aantreden op de hoogte gesteld van de hazop studie en ook van het feit dat in 2012 is gewerkt aan het voldoen aan maatregelen. Het punt van het gesprek dat ik met de autoriteiten had was dat de maatregelen die Odfjell nam, op basis van het advies van Shell Global Solutions en de hazop studie, volgens hen toch niet tot een voldoende risicobeheersing leidden. De overheden gaven aan de andere kant echter niet aan wat Odfjell dan wel moest doen. Dan ga je dus een langdurig traject in waarbij je niet precies weet waaraan je moet voldoen. Er was sprake van een grijs gebied. Dit grijze gebied werd voor mij pas duidelijk toen ik met de overheid ging praten. Ze zeiden toen pas dat ze zich er toch oncomfortabel bij voelden zonder te zeggen wat dat betekent. Wat dan die extra demands en new regulations zijn die in de mails van mei en maart 2013 zijn genoemd weet ik niet. (…) U vraagt mij wat ik weet van het advies van Shell Global Solutions. Ik weet dat zij in januari 2012 voorstellen hebben gedaan en in maart 2012 een rapport hebben afgeleverd. Zij hebben de drukregelaars voorgesteld en een statische menger. Die aanbevelingen zijn overgenomen en zijn de basis geweest voor het ontwerp. Als dit project was uitgevoerd zoals op dat moment voorzien, was het denk ik gelukt om per 1 april 2013 te gaan butaniseren. Het waren relatief kleine modificaties. De vertraging zat meer in de contacten met de autoriteiten. Er kwamen allerlei extra vragen omdat men zo bezorgd was. Er zijn bijvoorbeeld aanvullende studies gevraagd zoals, medio 2012, een LOPA studie. Deze studie was aanvullend op de hazop om het risico verder te beheersen. (…) [Mr. Vloemans] vraagt mij of Odfjell investeringen heeft gedaan om butaniseren mogelijk te maken. De regelklep is uiteindelijk niet ingebouwd. Er is wel veel gedaan in de voorbereiding, maar niet in de uitvoering. (…) U vraagt mij of de aanvullende eisen die de overheid stelde alleen golden voor Odfjell. Ja, omdat de vergunning van Odfjell was ingetrokken en Odfjell dus een nieuwe vergunning nodig had. Andere terminals zullen ook moeten voldoen aan de BAT als zij een nieuwe vergunning moeten of als hun vergunning wordt herzien. (…) U vraagt mij of ik, naar aanleiding van de gesprekken met VRR, DCMR en de burgemeester, schriftelijk heb aangeboden om BAT te bieden. Ja, er is een brief gestuurd naar alle toezichthouders. In die brief staan de zeven aanvullende maatregelen die ik net noemde, waarvan er één BAT is. Ik wist ten tijde van de gesprekken met de autoriteiten niet exact wat in 2012 was opgelegd. Tijdens het gesprek werd vanuit de autoriteiten wel gezegd dat zij zochten naar extra beveiligingslagen bovenop het ontwerp dat er lag.  
           U houdt mij voor productie 13 bij antwoord, een brief van 26 juli 2012. Ik ken deze brief. Ook in deze brief zie je dat er voortdurend wordt gevraagd om meer informatie. Toen ik las wat de overheid in deze brief allemaal vroeg vond ik dat onbegrijpelijk. Ze vragen hier om een extra studie en extra veiligheidsmaatregelen. Je gaat dan een heel lang proces in. Die nieuwe hazop die hierin wordt genoemd is, zo vertelt u mij, uiteindelijk nooit verstrekt en er is om uitstel gevraagd, waarna, zo houdt u mij voor, de overheid heeft gezegd dat er niet gebutaniseerd kan worden. Ja, als je die hazop niet doet kan je niet butaniseren. Maar het kan zijn dat de hazop wel is uitgevoerd en dat is besloten om pas als de maatregelen die daaruit zijn voortgevloeid zijn uitgevoerd het hele pakket bij de overheid in te leveren.  
           U vraagt mij wat er nu in de gesprekken met de autoriteiten in juni of juli 2013 nieuw was. De overheid voerde extra druk uit omdat het vertrouwen in Odfjell laag was. De heer [getuige 11] , directeur van DCMR, heeft tegen mij gezegd dat Odfjell extra beveiliging moest invoeren om alle risico’s te vermijden. Het ging dus om additionele beveiliging. Hierbij heeft hij onder andere genoemd de analyser die ik net al noemde. Dit is hardware die communiceert met software. U vraagt mij tot wiens verantwoordelijkheid zo’n analyser binnen de projectgroep hoorde. Ik denk de heer [getuige 12] , maar hij zou hier een opdracht voor moeten krijgen.” 
         
         
       
       
         2.18.6. 
         
          [getuige 10] , de advocaat van Odfjell, heeft voor zover thans relevant onder meer het volgende verklaard: 
         
         
           “Voor wat betreft het butaniseren was mij eind 2012 duidelijk dat er een vurige wens binnen de organisatie bestond om weer te gaan butaniseren. Dat was een vergunde activiteit die voor de shutdown ook werd uitgeoefend. Ik had de indruk dat dat een lucratieve activiteit was en er was behoefte aan commercieel interessante activiteiten om inkomsten te genereren. Die wens om te butaniseren kende geen specifiek tijdpad. Het ging erom dat zo snel mogelijk weer te kunnen doen. In dat kader is mij eind 2012 wel duidelijk geworden dat er een klant was die wilde butaniseren en heb ik in die context de naam Kolmar ook gehoord. (…) Om weer te kunnen butaniseren was het noodzakelijk dat voldaan zou worden aan de eisen van de autoriteiten. Wij hadden contact met het bevoegd gezag, dat wil zeggen DCMR, en de daar werkzame vergunningverlener De Jong. (…) In die gesprekken is onder meer ter sprake gekomen dat Odfjell bij wijze van uitzondering een concept van de formeel bekend te maken ontwerpvergunning zou krijgen. In dat verband is van belang om op te merken dat in de vergunning de PGS 29 geïmplementeerd zou worden. Door die implementatie in de vergunning zouden de eisen uit de PGS 29 dan voor Odfjell bindend zijn. Die PGS 29 richtlijn is dat als zodanig niet.  
           In februari of maart 2013 werd mij duidelijk dat het concept dat DCMR ons zou verstrekken waarschijnlijk minder gunstig zou zijn dan Odfjell hoopte. U moet weten dat in 2010 een branche brede afspraak was gemaakt (vastgelegd in dat openbare rapport waarover ik sprak) en dat Odfjell, net als andere bedrijven, naar aanleiding daarvan een zogenaamde gapanalyse had gemaakt. Daarin kwamen de tekortkomingen naar voren, waarvoor Odfjell in haar implementatieplan oplossingen had voorgesteld. Die oplossingen zouden dan door DCMR vertaald worden in de geactualiseerde vergunning. In het concept dat Odfjell op 25 april 2013 van DCMR ontving bleek echter dat DCMR, zoals wij al vanaf februari of maart 2013 vreesden, het niet eens was met de gesignaleerde tekortkomingen en voorgestelde oplossingen. DCMR vond kort samengevat dat er meer tekortkomingen waren en dat er meer en snellere actie van Odfjell gevergd kon worden.” 
         
       
       
         2.18.7. 
         
          [getuige 11] , werkzaam bij DCMR, heeft onder meer verklaard: 
         
         
           “De onderneming Odfjell is mij vanzelfsprekend bekend. Er was in 2011 een incident bij Odfjell en in januari 2012 wederom. Beide incidenten hadden te maken met butaniseren. Er is toen in het voorjaar van 2012, nadat Odfjell een zienswijze had ingediend etc. een last onder dwangsom opgelegd aan Odfjell. Die last kende twee elementen. In de eerste plaats diende Odfjell zelf een veiligheidsstudie uit te voeren, een zogenaamde Hazop-studie. Dat heeft Odfjell naar behoren binnen de gestelde termijn gedaan. Het tweede element hield in dat Odfjell de maatregelen moest nemen die uit haar eigen studie noodzakelijk waren gebleken, en ook de maatregelen die na externe verificatie door Fluor noodzakelijk waren gebleken. Dat laatste is niet gebeurd. Wel is overleg gevoerd over het pakket maatregelen dat Odfjell zou nemen en er is uiteindelijk tussen Odfjell en DCMR overeenstemming bereikt over 6 te nemen maatregelen. Het gaat dan voor een deel over zeer technische maatregelen en voor een deel over meer organisatorische kwesties, alles in het kader van de veiligheid. Odfjell is ook begonnen met het nemen van die maatregelen. Op vragen van mr. Vloemans kan ik meer in het algemeen verklaren dat er geen twijfel over kan bestaan dat Odfjell hard gewerkt heeft en veel gedaan heeft; het is mij niet bekend of er ook op het gebied van butaniseren hard gewerkt is en veel gedaan. (…) Odfjell heeft echter niet het gehele pakket van 6 maatregelen uitgevoerd. Zij heeft laten weten dat zij dit binnen de termijn niet zou kunnen. In het najaar van 2012 is daarover overleg gevoerd. Het aanvankelijk ingestelde bezwaar is toen ingetrokken. De situatie was vervolgens, wat DCMR betreft, dat Odfjell pas weer mocht butaniseren als de betreffende maatregelen genomen waren. Het was voor DCMR niet van belang op wat voor termijn dat zou gebeuren, dat was aan Odfjell. (…) Er zijn vanuit DCMR voor zover ik weet na de brief van juli 2012 aan Odfjell geen aanvullende maatregelen op het gebied van butaniseren opgelegd en evenmin nadere eisen gesteld.” 
         
         
       
       
         2.18.8. 
         
          [getuige 12] , ten slotte, in de hier relevante periode werkzaam bij Odfjell, heeft verklaard: 
         
         
           “Butaniseren is voor Odfjell altijd een interessante activiteit geweest. Na de shut down in 2012 was het duidelijk dat Odfjell weer wilde butaniseren. Dat heb ik begrepen vanuit het management team. Omdat butaniseren een vergunde activiteit was, was daarvoor technisch met name nodig dat we de tanks weer in bedrijf konden nemen, daarna kon dan in principe, technisch gesproken gebutaniseerd worden. (…) Omdat butaniseren was geïdentificeerd als een van de vier risicovolle processen is daar in het bijzonder aandacht aan besteed. Het butaniseerproces was een van de speerpunten. Verder was er natuurlijk de last onder dwangsom waaraan wij moesten voldoen voordat wij weer mochten butaniseren. Er is een Hazop-studie uitgevoerd. Die was veel gelikter dan wij dat normaal gesproken volgens onze eigen interne procedures deden vanwege de aanwijzingen van het bureau Fluor. Dat hield ondermeer in dat niet alleen de rode maar ook de gele risico's moesten worden opgelost. Die Hazop-studie was in mei of juni 2012 voltooid. Ik weet niet of die studie toen ook naar DCMR is opgestuurd. (…) Butaniseren zou mogelijk zijn als onze technische aanpassingen voltooid waren en, voor wat betreft de formele kant, als voldaan was aan de eisen van de last onder dwangsom. De projectgroep butaniseren die is opgericht en waarvan vier of vijf mensen vanuit verschillende afdelingen lid waren, ondermeer ikzelf, heeft aanbevelingen opgesteld en een globale planning gemaakt. Volgens die globale planning zouden alle technische maatregelen in november of december 2012 voltooid kunnen zijn. Voorzover ik weet is die planning nooit aangepast. Voorzover ik weet is er vervolgens geen besluit genomen. Dat stuk is bij de projectleider wel ingediend en ik weet eigenlijk niet wat daar verder mee gebeurd is. Daarnaast moest er in verband met de last onder dwangsom en de regels van BRZO ook nog het een en ander gebeuren met name op het gebied van beheersmaatregelen en procedures. Hoewel er wel een BAT-document bestaat over de technische kant van met name de producten met hoge dampspanning zoals die bij butaniseren aan de orde zijn is er geen uitgeschreven best practice norm voor butaniseren als proces. (…) Voor wat betreft de feasability studie kan ik u zeggen dat die helemaal aan het begin van het ontwikkeltraject staat, je moet eerst weten of er wel een behoorlijke businesscase is voordat er allerlei engineering werkzaamheden worden gedaan. In dit geval denk ik dat de feasability studie al in het begin van 2012 is uitgevoerd; het was in elk geval voordat Shell in de zomer van 2012 wegging bij Odfjell. Na de feasability studie volgt het basic design en daarna detailed design. Die fasen lopen overigens in de praktijk door elkaar. Het is voor de feasability studie wel van belang dat duidelijk is wat voor producten de klant precies wil aanleveren.”  
         
         
       
     
     
       2.19. 
       Vooropgesteld wordt dat kennis die aanwezig was bij de als getuige gehoorde personen werkzaam bij Odfjell aan Odfjell moet worden toegerekend, ongeacht of het hier gaat om leidinggevenden of niet. Odfjell heeft deze personen een rol toebedeeld in de onderhandelingen met Kolmar, het voorbereiden van de contracten en het wederom mogelijk maken van butaniseren. Dat Odfjell haar interne organisatie kennelijk zo weinig  op orde had dat binnen die kring beschikbare kennis niet steeds bij de bevoegde leidinggevende belandde moet, in de relatie tot Kolmar, voor haar rekening blijven. 
       
     
     
       2.20. 
       De rechtbank is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen, in combinatie met de stand van zaken rond het opstarten van het butaniseerproces bij Odfjell in het laatste kwartaal van 2012, moet worden afgeleid dat in oktober en november 2012 voor Odfjell minst genomen onzeker was of zij zou kunnen voldoen aan haar toezegging dat per 1 april 2013 gebutaniseerd kon worden. Duidelijk is dat binnen Odfjell een breed gedragen wens bestond om het butaniseren op korte termijn weer mogelijk te maken. Er bestond binnen Odfjell ook, zo volgt uit de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 8] , een overtuiging dat die datum haalbaar was. Voor die overtuiging bestond echter in objectieve zin onvoldoende grond, zo volgt onder meer uit de verklaring van [getuige 11] en [getuige 9] . Uit de getuigenverklaringen rijst in dat verband het beeld op dat niemand binnen Odfjell precies wist wat nodig was om butaniseren mogelijk te maken en hoeveel tijd daarvoor nodig was. Er lijkt binnen Odfjell ook niemand te zijn geweest die op dit punt daadwerkelijk de leiding had en eindverantwoordelijkheid droeg. Weliswaar was reeds begin 2012 een projectgroep opgericht om butaniseren “nieuw leven in te blazen”, maar ook binnen die projectgroep was onvoldoende afstemming, zo leidt de rechtbank af uit de getuigenverklaring van [getuige 7] . Dat er, zoals Odfjell heeft gesteld, een geldige vergunning was voor butaniseren is daarbij niet relevant; vast staat immers dat Odfjell pas weer kon beginnen met butaniseren als de maatregelen genoemd in de brief van 26 juli 2012 genomen waren.  
       
     
     
       2.21. 
       Een en ander brengt mee dat de rechtbank van oordeel is dat niet is komen vast te staan dat Odfjell ten tijde van de toezegging in subjectieve zin wist dat zij niet zou kunnen voldoen aan de wens van Kolmar om per 1 april 2013 te gaan butaniseren. Uit haar gedrag blijkt een dergelijke wetenschap ook niet, integendeel. Zij heeft na november 2012 laten zien dat zij aan die wens heeft willen voldoen; niet voor niets verklaart [getuige 1] dat Odfjell ‘ keen’  was om Kolmar binnen te halen. Odfjell was dringend op zoek naar nieuwe klanten en wilde dus graag voldoen aan de wensen van potentiële klanten. Ook [getuige 11] verklaart dat duidelijk is dat Odfjell hard heeft gewerkt en veel heeft gedaan. Odfjell heeft haar  mogelijkheden om aan die wensen te voldoen daarbij echter overschat.  
       
     
     
       2.22. 
       De conclusie is dat Kolmar niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Odfjell in oktober, november 2012 wist dat zij niet zou kunnen voldoen aan de wens van Kolmar om per 1 april 2013 te kunnen gaan butaniseren. Wél is in rechte komen vast te staan dat op basis van de binnen Odfjell op dat moment aanwezige kennis bij Odfjell bekend moet worden geacht dat onzeker was of de toegezegde datum van 1 april 2013 daadwerkelijk haalbaar was. 
     
     
       2.23. 
       
         Wat dit betekent voor de vraag of Odfjell een beroep kan doen op de tussen partijen overeengekomen exoneratieclausule zal hierna aan de orde komen.  
         
           Overeenkomst tussen partijen en tekortkoming 
         
       
     
     
       2.24. 
       Hiervoor is overwogen dat op het punt van de tankconfiguratie geen sprake is van harde toezeggingen dat de door Kolmar gewenste combinatie daadwerkelijk per 1 januari 2013 (althans 1 februari 2013) beschikbaar zou zijn. Dat betekent dat op dit punt ook geen sprake is van een tekortkoming. 
       
     
     
       2.25. 
       Naar Kolmar terecht betoogt en zoals hiervoor ook aan de orde is gekomen, is de door Odfjell aan Kolmar toegezegde mogelijkheid om vanaf 1 april 2013 te butaniseren ook opgenomen in het contractsaanbod dat Odfjell aan Kolmar heeft gedaan op 24 oktober 2012 alsmede in de nadien gesloten Storage Agreement en Operational Agreement. Het betreft een onvoorwaardelijke verbintenis van Odfjell. Daaraan doet niet af het bepaalde in artikel 6.2 van de Storage Agreement, waarin is bepaald: “The Butanization procedure needs to be further discussed and agreed between Kolmar and Odfjell at a later stage . ” 
       
       
         
          [getuige 5] verklaart over deze passage dat hij vermoedelijk degene is geweest die deze offerte heeft gemaakt en dat deze zin in de offerte is gezet op verzoek van [getuige 1] omdat over het proces van butaniseren nadere afspraken gemaakt moesten worden. Een voorbehoud over de mogelijkheid om te butaniseren is dat dus volgens de verklaring van [getuige 5] niet. Uit de verklaringen van de overige getuigen volgt niet dat dit anders zou zijn. Integendeel, zoals hiervoor aan de orde kwam rijst uit de verklaringen het beeld op dat binnen Odfjell in algemene zin ervan werd uitgegaan dat butaniseren per 1 april 2013 haalbaar was. De passage in 6.2 voormeld moet begrepen worden als betrekking hebbend op technisch overleg over de precieze uitvoering.   
       
       
     
     
       2.26. 
       Niet in geschil is dat Odfjell tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting om butaniseren vanaf 1 april 2013 mogelijk te maken. Odfjell is dus in beginsel aansprakelijk voor de schade die Kolmar als gevolg van deze tekortkoming lijdt. Voor dat geval voert Odfjell als primair verweer dat de vorderingen van Kolmar die gebaseerd zijn op het ontbreken van de mogelijkheid om te butaniseren per 1 april 2013 zijn vervallen, omdat een vervaltermijn in de Storage Agreement is bedongen. 
       
       
         
           Vervalbedingen (artikelen 10.1 en 10.3 Storage Agreement) 
         
       
       
     
     
       2.27. 
       Artikel 10.1 van de Storage Agreement (alle versies) bepaalt dat schadevergoedingsvorderingen tegen Odfjell vervallen indien: 
       
       
         “a) The Principal has not lodged such claims with the Storage Company in writing within three months after the Principal has or should reasonably have obtained knowledge of these claims  
       
       
       
         And/or 
       
       
       
         b) The Principal has not presented these claims to the Storage Company along with proper and sufficient documentation and proof from which it appears that the Storage Company can be held liable, within six months after the lodging as mentioned under a) above.” 
       
       
       
         Verder is in artikel 10.3 bepaald - aangehaald voor zover relevant: 
       
       
       
         “A claim against the Storage Company shall (…) in any event lapse if no legal proceedings have been instituted within twelve months. That period of twelve months shall commence to run after the expiration of the date of the lodging of any claims, referred to in this article.”  
       
       
     
     
       2.28. 
       Het beroep van Odfjell op dit beding faalt.  
       
       
         2.28.1. 
         Niet in geschil is dat eerst bij de onderhavige dagvaarding, die dateert van 13 februari 2014, een procedure aanhangig is gemaakt in de zin van artikel 10.3, die gebaseerd is op het ontbreken van de mogelijkheid om te butaniseren per 1 april 2013. Voor de vraag of dat tijdig is moet worden vastgesteld sinds wanneer deze claim bestaat. Met Kolmar is de rechtbank van oordeel dat deze vorderingen pas bestonden vanaf 1 april 2013, niet eerder. Deze verbintenis van Odfjell was immers eerst op 1 april 2013 opeisbaar; tot dat moment bestond zij hoogstens als voorwaardelijke vordering en de tekst van artikel 10 van de Storage Agreement geeft geen aanknopingspunt voor de gedachte dat een voorwaardelijke vordering zou volstaan en de aard van een vervaltermijn verzet zich daartegen. 
         
       
       
         2.28.2. 
         Met de brief van Kolmar aan Odfjell van 13 juni 2013 heeft Kolmar haar vordering tegen Odfjell schriftelijk en tijdig ingediend zoals voorgeschreven onder a) van artikel 10.1.  
         
         
           Deze brief luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant: 
         
         
         
           “ R.E: Storage and Product Handling Agreements with  Kolmar Group AG 
         
         
         
           Dear Sirs, 
         
         
         
           As you are already well aware, I am the General Counsel for Kolmar Group AG. 
         
         
         
           I am writing to advise that we now have valid legal claims for several million US Dollars which 
           need to be resolved and paid by you as soon as possible. 
         
         
         
           I am aware that our traders have agreed the position with you up to the end ofJanuary 2013, basis a 
           rental reduction. That was not enough to cover the relevant losses during that period but so be it. 
           We stand by that compmmise. 
         
         
         
           However our losses have continued and still continue to mount given your dreadful and inadequate 
           performance of our contract. 
         
         
         
           We now lodge claims pursuant to Article 10 of our Agreements. 
         
         
         
           
             Inability to butanise 
           
         
         
         
           You were contractually obliged to provide us with facilities to inject butane by not later than 1 April 
           2013. Throughout April, we have had to use naphtha instead. You are now saying that butanisation 
           will be available to us earliest October 2013. Without waiving your breaches to date and on the 
           unduly optimistic (given past non-performance) assumption that butanisation might be available by 
           the end of September 2013, we can calculate that our losses on blends for China and WAF are 
           accordingly in the region of $  4,458,000.00 .”  
         
         
       
       
         2.28.3. 
         
           Ook aan het gestelde onder b) van artikel 10.1 is naar het oordeel van de rechtbank met deze brief voldaan. Zoals Kolmar terecht betoogt, is andere documentatie dan de brief van 13 juni 2013 niet nodig, nu het hier gaat om een vordering die gebaseerd is op de niet-nakoming van een contractuele verplichting om per bepaalde data bepaalde faciliteiten beschikbaar te hebben en Odfjell in deze brief uitdrukkelijk te verstaan is gegeven dat zij, in de visie van Kolmar, niet aan deze concrete contractuele verplichting voldoet. 
           Aangezien Kolmar vervolgens binnen twaalf maanden vanaf 1 april 2013, namelijk bij dagvaarding d.d. 13 februari 2014, haar vorderingen  aanhangig heeft gemaakt zoals voorgeschreven in artkel 10.3, zijn deze vorderingen dan ook niet vervallen. 
         
         
         
           
             Force majeure (artikel 60 jo. artikel 57 lid 2 van de VOTOB-voorwaarden) 
           
         
         
       
     
     
       2.29. 
       Voor het eerst in haar conclusie van antwoord na enquête heeft Odfjell een beroep gedaan op uitsluiting van haar aansprakelijkheid op grond van overmacht ingevolge artikel 57 lid 2, aanhef en sub e) jo. artikel 60 lid 1, aanhef en sub d) van de VOTOB-voorwaarden. Kolmar heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze verruiming althans verduidelijking van de grondslagen van het eerder summier toegelichte beroep op de VOTOB-voorwaarden en het daaraan ontleende verweer, zodat de rechtbank hierop recht zal doen. Genoemde bepalingen van de VOTOB-voorwaarden luiden in de Engelstalige versie, waar Odfjell een beroep op doet, als volgt: 
       
       
         
           “Article 57 Liability of the Storage Company 
         
         […] 
       
       2. The Storage Company shall at no time be liable for:  
       [..] 
       e) damage, loss, claims of third parties, fines and/or costs, arisen in any way whatsoever, that are the result of force majeure, as defined in article 60, paragraph 1 of these General Conditions.  
       
       
         
           Article 60 Force majeure 
         
       
       1. The following facts shall, irrespective of their origin, amongst others constitute force majeure for the Storage Company: 
       [..] 
       d) any other circumstances that the Storage Company could not reasonably have avoided, prevented or forestalled.” 
       
       
         2.30.1. 
         Aan haar beroep op force majeure als bedoeld in artikel 60, hierna aan te duiden als overmacht, legt Odfjell ten grondslag dat, voor zover zij al tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomsten met Kolmar, deze tekortkoming niet voor haar rekening komt. Zij noemt ten aanzien van haar verplichting om butaniseren mogelijk te maken per 1 april 2013 als redenen voor de aanwezigheid van overmacht de opstelling van de autoriteiten en het stellen door die autoriteiten van steeds weer nadere eisen (ten aanzien van het butaniseren), omstandigheden die Odfjell redelijkerwijze niet kon en zou hebben kunnen vermijden, voorkomen of verhinderen. 
         
       
       
         2.30.2. 
         Het betreft, aldus Odfjell, de eisen die door Gedeputeerde Staten worden gesteld in de brief 5 februari 2013. In deze brief staat onder meer: 
         
         
           “Wij hebben op 27 november 2012 van Odfjell een aanvraag om een omgevingsvergunning ontvangen. (…) Uw aanvraag voldoet niet aan de eisen die zijn gesteld in hoofdstuk 1, 2 en 4 van de Ministeriele Regeling Omgevingsrecht (Mor). De aanvraag moet op de volgende punten worden aangevuld. 
         
         
         - In uw vergunning van 21 december 2004 worden diverse eisen gesteld aan tanks binnen 
         uw inrichting. Het is onduidelijk dat door de voorgenomen wijziging nog steeds aan de eisen uit de vergunning voldaan kan worden. Op 3 november 2010 en 26 januari 2011 hebben wij van Odfell een PGS 29 GAP analyse en het daarbij horende implementatieplan ontvangen (…). Uit deze beoordeling blijkt dat tankput 27 en de tanks 901, 902, 903 en 904 niet aan alle voorschiften uit de PGS 29 voldoen of dat dit nog niet bepaald is. Om te kunnen beoordelen of voldaan wordt aan de vergunningvoorschriften moet u de PGS 29 GAP analyse aanvullen, waarbij u eveneens rekening houdt met de door u ingediende aanvraag voor domes. In uw aanvulling moet daarbij zijn opgenomen in welke mate, op welke wijze en op welke termijn voldaan gaat worden aan de onderdelen waarvan is gebleken dat nog niet wordt voldaan aan de eisen uit de PGS 29. In dit implementatieplan moeten de onderdelen van de PGS 29 waaraan niet voldaan wordt gerangschikt worden op risico voor milieu en veiligheid. 
         - Met betrekking tot het implementatieplan is tevens het volgende relevant. U weet dat wij uw vergunning in het kader van de landelijke aanpak "implementatie Buncefield 
         maatregelen" gaan actualiseren op het onderdeel opslag van brandgevaarlijke vloeistoffen in bovengrondse cilindrische tanks. De tanks 901, 902, 903 en 904 in tankput 27 zullen voor het aanbrengen van de domes uit bedrijf worden genomen. Wij raden u met klem aan bij deze stop al vast rekening te houden met deze actuatisatie en de tanks en tankput in overeenstemming te brengen met de PGS 29. In uw implementatieplan dient u hierop in te gaan. 
         - Het blenden, waaronder butaniseren, in de aangevraagde tanks is een vergunde activiteit. Door het plaatsen van domes is het zeer waarschijnlijk dat de veiligheidsrisco's wijzigen. Dan kan niet meer worden voldaan aan voorschrift 19.5 van uw vergunning van 21 december 2004. In dit voorschrift is opgenomen dat geen explosieve mengsels in de tank aanwezig mogen zijn. U dient daarom de risico's in beeld te brengen door middel van een veitigheidsstudie. Op 18 juni 2012 hebben wij met Odfjell een algemeen gesprek gehad over het butaniseren in tanks. Wij gaan er van uit dat u de tijdens deze vergadering gemaakte opmerkingen meeneemt in de veiligheidsstudie voor tankput 27.” 
         
         
           Het betreft volgens Odfjell voorts de nadere eisen die aan Odfjell eerst duidelijk werden toen zij berichten ontving over de inhoud van de concept-vergunning. Odfjell verwijst in dat verband naar de verklaring van [getuige 10] .  
         
         
       
     
     
       2.31. 
       De rechtbank volgt Odfjell hierin niet. Met Odfjell neemt de rechtbank aan dat het bevoegd gezag aan Odfjell strengere eisen stelde dan aan andere opslagbedrijven. Achtergrond daarvan was, zo volgt ook uit de verklaring van [getuige 11] , dat er tot twee maal toe een incident was geweest met butaniseren en de situatie die tot de shutdown heeft geleid. Het bevoegd gezag zag daarin aanleiding om een HaZop studie te vragen. Verder moest Odfjell aantonen dat zij BAT toepaste. Dit zijn, voor een procedé als butaniseren, waarvan het gevaar niet alleen in het algemeen bekend is maar zich in feite ook had gemanifesteerd, voor een professioneel bedrijf als Odfjell volstrekt te verwachten eisen. Dat het bevoegd gezag na november 2012 plotsklaps om het installeren van domes gevraagd zou hebben blijkt uit de getuigenverklaringen (en het overige beschikbare bewijsmateriaal) niet; veeleer wijzen die erop dat Odfjell dat installeren zelf, op eigen intitatief, in gang had gezet maar niet voltooid. Uit de hiervoor onder 2.30 geciteerde brief blijkt slechts dat als die domes geinstalleerd werden dat gevolgen had voor de rissico’s en daarom voor de door Odfjell te nemen maatregelen.  
       
     
     
       2.32. 
       Dat het niet mogelijk zou zijn geweest om aan de door het bevoegd gezag wél gestelde eisen te voldoen is niet aannemelijk geworden. Veeleer blijkt dat Odfjell, op enig moment na de eerste HaZop, een eigen afweging heeft gemaakt althans niet is verder gegaan met haar uitvoering van de daaruit voortvloeiende maatregelen. 
       
     
     
       2.33. 
       Wat er van dit alles zij, als overmacht kwalificeert de overheidsopstelling niet, omdat Odfjell daarmee vanaf het begin bekend was en voorts niet al het mogelijke heeft gedaan om aan de eisen te voldoen.    
       
     
     
       2.34. 
       Odfjells beroep op overmacht faalt derhalve. Bovengenoemde tekortkomingen van Odfjell in de nakoming van haar contractuele verbintenis tot het mogelijk maken van butaniseren per 1 april 2013 moeten Odfjell dan ook worden toegerekend. 
       
       
         
           Exoneratie, artikel 57 van de VOTOB-voorwaarden 
         
       
       
     
     
       2.35. 
       Artikel 57 van de VOTOB-voorwaarden regelt uitsluiting van aansprakelijkheid. Dit artikel luidt in de Engelstalige versie  voor zover thans relevant als volgt: 
       
       
         “ Article 57 Liability of the Storage Company  
       
       1. The Storage Company shall at no time be liable for any damage to or loss of goods before those goods are at the premises or after those goods have left the premises, as defined in article 26 of these General Conditions.  
       2. The Storage Company shall at no time be liable for:  
       a. a) delay, loss of time, demurrage, stallage or other damage or costs arising in connection with a departure from the order of sequence in which vessels or vehicles are dealt with or caused by the premises being unable to be reached, or incapable of being used or already being occupied, by any cause whatsoever, even if reservations have been made beforehand, or if vessels and vehicles or other means of transport have been notified beforehand; (…) 
       3. Without prejudice to what has been defined elsewhere in these General Conditions, the Storage Company shall not be liable for damage, loss, claims of third parties, fines and/or costs, arisen in any way whatsoever, unless the Principal proves that such damage, such loss, such claims of third parties, such fines and/or costs have been caused by wilful intent or gross negligence of the Storage Company itself or of personnel of the Storage Company charged with the control of the execution of the agreement or of the operations.” 
       
     
     
       2.36. 
       Ter afwering van haar aansprakelijkheid voor de schade waarvan Kolmar vergoeding vordert, doet Odfjell een beroep op de in artikel 57 lid 2, aanhef en onderdeel a) VOTOB-voorwaarden neergelegde exoneratieclausule, alsmede op artikel 57 lid 3 van die voorwaarden. In reactie op het beroep van Odfjell op deze exoneratieclausule voert Kolmar aan dat dit beroep faalt omdat sprake is van ‘gross negligence’ als bedoeld in lid 3 van artikel 57 VOTOB-voorwaarden. Op ‘wilful intent’ beroept Kolmar zich niet, zodat die mogelijkheid onbesproken kan blijven. Wel heeft Kolmar nog, subsidiair, gesteld dat dit beroep naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), hetgeen Odfjell vervolgens heeft betwist. 
       
     
     
       2.37. 
       Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat het hier gaat om twee zakelijke partijen die regelmatig contracten sluiten over opslag. Het is bij dergelijke contracten zeer gebruikelijk dat aansprakelijkheid voor schade wordt uitgesloten, zoals in de VOTOB-voorwaarden. Kolmar moet worden geacht zich hiervan bewust te zijn geweest (HR 31 december 1993,  NJ  1995, 389 ( Matatag/De Schelde )). Uitgangspunt is dat Odfjell een beroep mag doen op die exoneratieclausule nu partijen die welbewust zijn overeengekomen. De rechtbank dient de stelling dat sprake is van ‘gross negligence’ dan ook terughoudend te toetsen.  
       
     
     
       2.38. 
       Het begrip ‘gross negligence’ in de Engelstalige versie van artikel 57 van de VOTOB-voorwaarden luidt in de Nederlandstalige versie van deze algemene voorwaarden ‘grove schuld’. Gelet op het bepaalde in de Engels- en Nederlandstalige versie van artikel 65 VOTOB-voorwaarden inzake de voorrang die moet worden gegeven aan de Nederlandstalige versie van de VOTOB-voorwaarden in geval van eventuele interpretatieverschillen moet bovengenoemd Engelstalige begrip ‘gross negligence’ in artikel 57 VOTOB-voorwaarden dan ook worden verstaan als het Nederlandsrechtelijke begrip ‘grove schuld’. Er moet derhalve sprake zijn van een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 en HR 30 september 1994, NJ 1995, 45). Het gaat daarbij op grond van de voorwaarden om grove schuld van Odfjell zelf (bijvoorbeeld in de zin van ernstig tekortschietende controlemechanismen in algemene zin en/of ontbrekende procedures) of van personeel van Odfjell dat is belast met de leiding van de uitvoering van de overeenkomst.  
       
     
     
       2.39. 
       Hiervoor is overwogen dat Odfjell aan Kolmar een harde toezegging heeft gedaan dat zij per 1 april 2013 kon butaniseren. Aan die toezegging is zij gebonden. Hiervoor is eveneens aan de orde gekomen dat voor Odfjell ten tijde van die toezegging onzeker was of die datum haalbaar zou zijn. Binnen Odfjell heerste echter de overtuiging dat de datum haalbaar was. Odfjell had een shut down achter de rug, was op zoek naar nieuwe klanten en heeft in de hoop op een nieuw contract een toezegging gedaan in de, wellicht door haar onder die omstandigheden overschatte, verwachting dat die toezegging haalbaar zou zijn. Die hoop was, zo is gebleken, niet realistisch, maar niet is gebleken dat er voor Odfjell ten tijde van de toezegging duidelijke aanwijzingen waren dat de door haar gedane toezegging volstrekt onhaalbaar was. Er zijn evenmin aanwijzingen in het dossier dat Odfjell koste wat kost de overeenkomst met Kolmar wilde sluiten, hoewel er een aanzienlijke kans was dat Kolmar hierdoor schade zou lijden omdat Odfjell deze niet zou kunnen nakomen. Odfjell heeft ook niet voor niets in de periode na de totstandkoming van de overeenkomst (en ook al daarvoor) maatregelen genomen om het butaniseren weer mogelijk te maken. Daarbij is Odfjell, zoals hiervoor al aan de orde kwam, op onderdelen slordig te werk gegaan, zij heeft onvoldoende intern gecommuniceerd over de stand van zaken en er was niemand die op dit punt intern de leiding bleek te hebben. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Odfjell aldus nalatig gehandeld, maar een element dat het handelen van Odfjell grof nalatig maakt ontbreekt.  
       
     
     
       2.40. 
       Een dergelijk element zou kunnen zijn dat Odfjell willens en wetens de aanzienlijke kans voor lief heeft genomen dat Kolmar schade zou lijden als gevolg van het niet tijdig beschikbaar komen van een butaniseermogelijkheid. Dat in ieder geval sommige bij het butaniseren betrokken medewerkers binnen Odfjell op de hoogte waren van de dreigende omvangrijke schadepost voor Kolmar in geval van het uitblijven van de mogelijkheid om per 1 april 2013 te butaniseren in de terminals van Odfjell is niet in geschil. Butaniseren is het deel van het productieproces waarbij butaan wordt toegevoegd aan benzine. Niet in geschil is dat dit proces voor Kolmar aanzienlijke economische voordelen oplevert. Odfjell wist dus dat het uitblijven van de mogelijkheid om per 1 april 2013 te butaniseren in de terminals van Odfjell tot een omvangrijke schadepost voor Kolmar zou leiden. Dat is echter niet voldoende. Odfjell heeft immers de omvang van die kans onderschat, zoals uit het voorgaande blijkt.  Die onderschatting werd onder andere veroorzaakt door de slechte samenwerking binnen Odfjell op het gebied van het butaniseren, wat er onder meer in resulteerde dat medewerkers van Odfjell die de contacten onderhielden met (haar (potentiële) klanten, zoals) Kolmar niet voldoende op de hoogte waren van de technische problemen, die nog uit de weg geruimd moesten worden. Die onderschatting is daarmee niet onbegrijpelijk. Daarbij kwam de hiervoor reeds geschetste grote zorg bij het bevoegd gezag en de complexe juridische situatie. Daargelaten het verwijt dat Odfjell gemaakt kan worden (omdat zij verantwoordelijk was voor de slechte interne communicatie en afstemming), is het vereiste bewustzijn van een aanzienlijke kans op schade en het desalniettemin toch doorzetten van het potentieel schadelijk gedrag niet komen vast te staan. 
       
     
     
       2.41. 
       Ook van desbewust misleiden van Kolmar of het voor haar achterhouden van relevante informatie is niet gebleken. Aan Kolmar is, naar vast staat, eerlijk verteld dat Odfjell als gevolg van ingrijpen van het bevoegd gezag (de shutdown) niet mocht butaniseren. Nadere toelichting omtrent de complexe juridische situatie hoefde Odfjell, nu Kolmar daarom niet vroeg, niet te verstrekken, want Kolmar was op de hoogte van de essentie van die situatie. 
     
     
       2.42. 
       Geconcludeerd moet dan ook worden dat van ‘grove schuld’ van Odfjell in de zin van artikel 57 lid 3 van de VOTOB-voorwaarden geen sprake is geweest. 
       
     
     
       2.43. 
       Kolmar beroept zich op het Telfort/Scaramea-arrest van de Hoge Raad van 5 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2984), waarin sprake was van ‘bewust roekeloos’ handelen van de partij die zich op een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden beriep, zodat naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dit beroep als onaanvaardbaar werd beoordeeld. In dit geval is er geen sprake van grove schuld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ter onderbouwing van dat oordeel blijkt dat van onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule vanwege bewuste roekeloosheid evenmin sprake is. 
       
     
     
       2.44. 
       Van andere, bijzondere, omstandigheden die er ondanks genoemd uitgangspunt toe leiden dat Odfjell toch geen beroep op de exoneratie toekomt is niet gebleken. Kolmar heeft op dat punt ook niets concreets gesteld. 
     
     
       2.45. 
       Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van Odfjell op de in artikel 57 lid 2, aanhef en onderdeel a) VOTOB-voorwaarden neergelegde exoneratieclausule slaagt. Zij is derhalve niet aansprakelijk voor de door Kolmar gevorderde schade die gebaseerd is op de niet-nakoming van de verbintenis om butaniseren per 1 april 2013 mogelijk te maken. Deze uitsluiting van aansprakelijkheid staat ook in de weg aan een eventuele op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid van Odfjell met betrekking tot het butaniseren. Voor zover Kolmar zich daarop beroept is immers die delictuele aansprakelijkheid zozeer verweven met de overeenkomst dat de exoneratie zich daartoe uitstrekt. 
       
     
     
       2.46. 
       Gelet op het voorgaande komt de rechtbank aan een beoordeling van de stellingen omtrent eigen schuld verder niet toe. 
       
     
     
       2.47. 
       Ingevolge de met partijen gemaakte afspraken zal de rechtbank in dit stadium niet ingaan op de overige geschilpunten. De zaak zal naar de rol worden verwezen, op wat langere termijn dan gebruikelijk, om partijen in de gelegenheid te stellen met elkaar te overleggen. Indien zij niet tot een vergelijk komen kunnen zij, Kolmar eerst, zich bij conclusie na tussenvonnis uitlaten. In beginsel verwacht de rechtbank in dat geval een bespreking van alle nog openstaande punten, zodat daarna vonnis gewezen kan worden. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       2.48. 
       Iedere beslissing zal worden aangehouden, waarbij het in conventie onder 2.46 overwogene evenzeer hier geldt. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       in conventie en in reconventie 
     
     
     
       3.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van 29 juli 2016 teneinde als in 2.47 en 2.48 vermeld; 
       
     
     
       3.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. K.F. Haak en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2016. 
         901/106/2148/163