ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BH9290

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BH9290 Parket bij de Hoge Raad , 05-06-2009 / 08/02083

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-06-05

Zaaknummer: 08/02083

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BH9290

---

Aansprakelijkheid spoorbeheerder voor letselschade treinreiziger na val van perron (81 RO).

08/02083 
       mr. J. Spier 
       Zitting: 27 maart 2009 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie Inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     Pro Rail B.V. 
     
     1. Feiten(1) 
     
     1.1 Op zondag 29 juni 2003 is [eiser] de roltrap naar spoor 11 van het Centraal Station te Utrecht afgedaald waar de trein van 8.33 uur met bestemming Arnhem, waarmee hij verder wilde reizen, het station binnenreed. 
     
     1.2 Op het perron is [eiser] in de rijrichting van de trein meegelopen om in de rookcoupé, die hij langs had zien komen, te kunnen stappen. 
     
     1.3 Op een gegeven moment heeft hij zijn evenwicht verloren en de rijdende trein aangeraakt. Vervolgens is hij tussen de perronwand en de rails en onder de nog rijdende trein terechtgekomen. Als gevolg van de val heeft [eiser] zijn beide benen verloren. 
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 [Eiser] heeft Pro Rail op 4 december 2006 gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en gevorderd voor recht te verklaren dat Pro Rail jegens hem aansprakelijk is voor zijn als gevolg van het ongeval van 29 juni 2003 geleden en nog te lijden schade. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het de plicht is van Pro Rail "om ervoor zorg te dragen dat treinreizigers zich over het perron kunnen begeven zonder enig risico te lopen tussen de perronwand en een rijdende trein te geraken door wat voor aanleiding dan ook. Door niet dan wel onvoldoende zorg te dragen om een ongeval als het onderhavige te voorkomen heeft gedaagde blijk gegeven in onvoldoende mate voor de veiligheid van de reizigers zorg te dragen" (inl. dagv. onder 13).  
     
     2.2 Volgens Pro Rail voldeed het litigieuze perron op het moment van het ongeval aan alle wettelijke eisen. Nergens ter wereld wordt voor reizigers de toegang tot het perron afgesloten tot de trein tot stilstand is gekomen; daarvoor is het aantal reizigers te groot en de in- en uitstaptijd te kort. Bovendien roepen de poortjes onder bepaalde omstandigheden voor reizigers een gevaar in het leven. Volgens Pro Rail is het ongeval niet te wijten aan een onveilige situatie, maar aan 'onveilig gedrag en/of onwel worden van [eiser]'. 
     
     
       2.3 De Rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 28 februari 2007 afgewezen. Het afsluiten van perrons als extra  
       veiligheidsmaatregel is bezwaarlijk omdat het aantal reizigers daarvoor te groot is en de uitstaptijd te gering (rov. 4.6). 
     
     
     2.4 [Eiser] heeft tegen dit vonnis beroep ingesteld dat door Pro Rail is bestreden. 
     
     
       2.5 Bij arrest van 5 februari 2008 (slechts in het B-dossier te vinden) heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd waartoe wordt overwogen: 
       "3.5 Niet in geschil is dat [eiser] langs de binnenrijdende trein heeft gerend om een rookcoupé te bereiken (...). 
       3.6 Tussen partijen is voorts niet in geschil dat het perron voldeed aan de (destijds) geldende wettelijke normen. (..) Het standpunt van [eiser] houdt in dat Pro Rail jegens hem aansprakelijk is, omdat Pro Rail een gevaarlijke situatie - de mogelijkheid dat passagiers bij een rijdende trein door een struikeling (ongeacht de oorzaak daarvan) in de zogenoemde interface (de ruimte tussen perron en trein) geraken - in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan, welk gevaar zich bij [eiser] heeft verwezenlijkt. 
       3.7 Pro Rail betwist niet dat indien, zoals bij [eiser] is gebeurd, een reiziger in de interface raakt bij een rijdende trein, de kans op zwaar lichamelijk letsel (zeer) groot is. Dit gevaar heeft zich ook bij [eiser] verwezenlijkt. Voor de beoordeling van de vraag of Pro Rail, uitgaand van deze situatie, de ten aanzien van de reizigers te vergen zorgvuldigheid in acht heeft genomen, is onder meer van belang of ermee rekening moet worden gehouden dat zij niet de nodige oplettendheid en voorzichtigheid betrachten. Daarbij moet worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 6 november 1965, NJ 1966,136 (kelderluik), alsmede HR 28 september 2003, NJ 2003.660; HR 28 mei 2004, J 2005, 105). 
       3.8 Pro Rail hanteert de witte tegelrand als maatregel om reizigers bij rijdende treinen van de perronrand weg te houden. Bij deze maatregel blijft het mogelijk dat reizigers zich niettemin (te) dicht bij de perronrand kunnen begeven. In verband met de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid van reizigers kan worden verwacht en de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, is het betoog van [eiser] omtrent de aantallen ongelukken van belang. [Eiser] heeft aangevoerd dat bijna wekelijks reizigers zwaar gewond raken bij in- en uitstappen van de trein en dat in die situatie jaarlijks een of meerdere personen verongelukken. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [eiser] door de Inspectie Verkeer en Waterstaat opgestelde Trendanalyses over de jaren 2003 tot en met 2006 in het geding gebracht. Hieruit blijken evenwel niet de door [eiser] gestelde aantallen. Uit de in de trendanalyses opgenomen tabellen blijkt dat in deze vier jaren bij het in- en uitstappen in 2004 twee reizigers (dodelijk) zijn verongelukt, waarvan één met een scootmobiel vóór een binnenkomende trein van het perron viel en dus niet in de interface terechtkwam. In 2003 en in 2004 raakte telkens één reiziger zwaar gewond bij het in- en uitstappen, in 2005 drie reizigers. In 2006 zijn bij het in- en uitstappen geen reizigers zwaar gewond geraakt. 
       Betrokken op het door [eiser] bedoelde gevaar van zwaar lichamelijk letsel, volgt uit de door hem overgelegde stukken niet de door hem gestelde frequentie waarin zich dit gevaar verwezenlijkt. Uit deze stukken blijkt voorts niet dat dit letsel is ontstaan doordat de reiziger in de interface terecht komt, maar alleen dat de ongevallen zich voordeden bij het in- en uitstappen. 
       Naar het oordeel van het hof kan uit de door [eiser] overgelegde stukken niet worden afgeleid dat de kans op een ongeval zoals dat hém is overkomen, afgezet tegen de reizigersaantallen, groot is. De omvang van de reizigersaantallen blijkt (indirect) uit de door [eiser] overgelegde trendanalyses, waarin in de desbetreffende jaren telkens sprake is van meer dan 14 miljard reizigerskilometers. 
     
     
     
       3.9 [Eiser] stelt dat Pro Rail ongevallen, zoals het ongeval dat hem is overkomen, ongeacht de oorzaak daarvan, kan (en had moeten) voorkomen door het nemen van fysieke veiligheidsmaatregelen. Hij voert aan dat Pro Rail de perrons door middel van poortjes afgesloten zou (of: had) kunnen houden tot de trein tot stilstand is gekomen. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] zijn standpunt dat Pro Rail het bij hem verwezenlijkte gevaar door middel deze fysieke veiligheidsmaatregel had moeten voorkomen, evenwel onvoldoende onderbouwd. [Eiser] heeft slechts - hetgeen door Pro Rail is betwist - aangevoerd dat een dergelijk systeem geen negatieve invloed heeft op de in- en uitstaptijd, omdat er geen gedrang ontstaat bij de treindeuren zodat een snellere doorstroom mogelijk is. De door [eiser] genoemde mededeling van de Inspectie Verkeer en Waterstaat (memorie van grieven, sub 5) ziet, zo begrijpt het hof; op de mogelijkheid om poortjes - eenmaal ingevoerd - voor instappers gesloten te houden, maar niet op de (kosten van) invoering van een dergelijk systeem in zijn geheel, noch op de overige (veiligheids-)aspecten van een dergelijk - naar het hof begrijpt: landelijk in te voeren - systeem. In dit verband heeft Pro Rail nog aangevoerd dat een dergelijk systeem eveneens veiligheidsrisico's in zich draagt in geval van een storing aan de poortjes en een hindernis vormt om de perrons in geval van calamiteiten snel te verlaten. 
       [Eiser] betoogt dat een dergelijk systeem elders met succes is ingevoerd ter vermijding van het onderhavige gevaar. Hij voert aan dat onder meer het Britse Liverpool station - een kopstation - een hekwerk kent dat door een medewerker kan worden geopend. Dit is, betrokken op de situatie op station Utrecht Centraal, dat geen kopstation is, evenwel onvoldoende. 
       Aan de stelling van [eiser] dat bij metro- en stadsrail geen interface aanwezig is, gaat het hof voorbij. [eiser] heeft aan zijn vorderingen niet ten grondslag gelegd dat Pro Rail als veiligheidsmaatregel ook voor een nauwere aansluiting van perronrand en trein had moeten zorgen, maar slechts gesteld dat Pro Rail - uitgaand van een bij het spoorwegverkeer bestaande interface - door middel van poortjes reizigers van de rijdende treinen had moeten houden. Uit het verweer van Pro Rail blijkt ook niet dat zij de stellingen van [eiser] aldus heeft begrepen dat [eiser] het bestaan van de interface als zodanig aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het hof overweegt hierover nog dat van algemene bekendheid is dat, anders dan bij een gesloten metrostelsel, over het spoor verschillende soorten treinen met uiteenlopende breedtes en hoogten rijden, waarvoor de perrons ruimte moeten bieden. Interfaces lijken daardoor onvermijdelijk.  
       3.10 Het hof komt tot de volgende conclusies. Vaststaat dat indien een reiziger - bijvoorbeeld door het niet in acht nemen van de aangebrachte witte tegelrand - te dicht bij een rijdende trein komt en in de interface geraakt, dit ernstige gevolgen kan hebben. Voor [eiser] hebben deze ernstige gevolgen zich bij dit ongeval ook verwezenlijkt. In dit opzicht is de situatie op het perron wanneer daarlangs een trein (binnen of weg) rijdt gevaarlijk.  
       Onder afweging evenwel van enerzijds het relatief geringe aantal ongevallen - al hebben deze dan veelal ernstige gevolgen - tegenover de bezwaarlijkheid van de hier ingeroepen fysieke maatregelen, was Pro Rail naar het oordeel van het hof niet gehouden om veiligheidsmaatregelen te nemen die het fysiek onmogelijk maken dat een reiziger in de interface geraakt. Pro Rail heeft daarom ook niet onrechtmatig gehandeld door na te laten zulke maatregelen te nemen." 
     
     
     2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Pro Rail heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. 
     
     3. Inleiding 
     
     3.1 Dit is een trieste zaak, ongeacht de precieze oorzaak van het ongeval. Dat wordt niet anders wanneer het (mede) zou zijn veroorzaakt door een beduidend alcoholgebruik van [eiser], zoals de inleidende dagvaarding onder 1 en de cassatiedagvaarding onder subklacht 3 op blz. 6 en subklacht 4 op blz. 7 suggereren.  
     
     3.2 De vordering is, naar in cassatie niet wordt bestreden, uitdrukkelijk en uitsluitend gebaseerd op gevaarzetting, zoals nader omlijnd in rov. 3.6 van het bestreden arrest. Bij die stand van zaken behoeft geen aandacht te worden besteed aan mogelijke aansprakelijkheid van de Staat (geen partij in deze procedure) op grond van de Spoorwegwet, of op grond van art. 6:174 BW.(2) 
     
     3.3 De vordering - die trouwens niet tegen Pro Rail had kunnen worden ingesteld - is evenmin gebaseerd op art. 8:105 in samenhang met art. 8:102 lid 1 BW, daargelaten of aan de voorwaarden dier bepaling is voldaan. Voor zover deze bepalingen geen soelaas zouden bieden is de vordering ook niet gegrond op art. 1 Spoorwegwet 1875 zodat ook deze kwestie moet blijven rusten. 
     
     3.4 Voor zover al mogelijk behelzen de middelen niet de klacht dat het Hof heeft verzuimd de rechtsgronden aan te vullen. 
     
     3.5 Ten slotte blijft richtlijn 2004/49 buiten beschouwing omdat deze van later datum is dan het ongeval. 
     
     3.6 Opmerking verdient nog dat reeds in 1838 kort na de ingebruikname van een spoorlijntje van 3,5 mijl de Pruisische wetgever een vergaande risico-aansprakelijkheid in het leven riep die model heeft gestaan voor een - naar mijn indruk - bonte lappendeken van aansprakelijkheden buiten schuld op vele terreinen waar sprake is van vormen van verhoogd gevaar.(3) Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het geldend recht, buiten verwijt van een door de wet aangewezen persoon of instelling, voor gevallen als de onderhavige geen soelaas biedt, berust dat op een keuze van de wetgever die de rechter heeft te respecteren. Daaraan doet niet af dat er wellicht goede gronden zouden zijn aan te voeren voor zulk een aansprakelijkheid. 
     
     3.7 Toegespitst op de onderhavige zaak: niet goed duidelijk is geworden wat er precies is gebeurd. [Eiser] is langs de trein gerend (rov. 3.5 van 's Hofs arrest; in cassatie niet bestreden) en is tussen de trein en het perron terecht gekomen. Zonder dat voldoende nauwkeurig duidelijk is wat de toedracht is én waar/hoe het ongeval heeft plaatsgevonden, kan moeilijk worden aangegeven welke maatregelen hadden kunnen worden genomen ter voorkoming van het ongeval. Hooguit maatregelen die redelijkerwijs hadden kunnen worden genomen, kunnen leiden tot aansprakelijkheid wanneer ze niet zijn genomen. 
     
     3.8 's Hofs oordeel dat het plaatsen van hekken geen reële optie is, lijkt me juist en zeer realistisch, al was het maar omdat a) deze hekken een grotere kans op ongelukken teweegbrengen dan het achterwege blijven ervan omdat tijdens de spits allicht de kans bestaat op verdrukking, b) vanwege de aanzienlijke risico's bij brand en andere calamiteiten, c) plaatsing vóór het perron ertoe zou leiden dat de reizigers in de hal van het station moeten wachten, terwijl van algemene bekendheid is dat daarvoor vaak onvoldoende ruimte is, nog daargelaten dat d) in een dergelijke setting voorzienbaar gedrang in tegengestelde richtingen ontstaat - onder meer op trappen - wanneer de hekken (poortjes) worden geopend met alle voorzienbare negatieve gevolgen vandien.  
     
     3.9 Volgens het Hof heeft [eiser] niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat er geen ruimte zou mogen bestaan tussen trein en perron. Maar ook wanneer hij dat wél zou hebben gedaan, is [eiser] in het enkel poneren van een dergelijke stelling blijven steken. Hij heeft niet aangegeven dat en waarom zulks mogelijk zou zijn en evenmin dat en waarom de stelplicht op dat punt zou rusten op Pro Rail. Van algemene bekendheid is dat tussen trein en perron in de meeste landen enige ruimte bestaat. Op het eerste gezicht ligt dat ook wel voor de hand omdat de spoorwegen rijden met verschillende soorten treinen, de rails niet steeds zodanig zijn gelegd dat treinen niet hobbelen of kleine zijwaartse bewegingen maken, terwijl evenmin voor de hand ligt dat zulks praktisch te verwezenlijken is. 
     
     3.10 Nu niet is gesteld of gebleken wat er precies is gebeurd, kan evenmin worden gezegd dat het ongeval had kunnen worden voorkomen door bijvoorbeeld uitschuifbare treeplanken, nog geheel daargelaten of deze niet veeleer gevaarverhogend zouden werken omdat op het perron wachtende reizigers daardoor bekneld kunnen raken. Nog afgezien van de vraag of een dergelijke verplichting zou rusten op Pro Rail. 
     
     3.11 Kortom: er valt niet aanstonds een reële oplossing te bedenken voor het onderhavige probleem. Reeds daarop stuit de vordering m.i. af. 
     
     3.12 Ware dat al anders, dan moet de vordering worden beoordeeld in de sleutel van de kelderluikcriteria. Het Hof heeft deze met juistheid toegepast en ingevuld. 
     
     3.13 In het maatschappelijk verkeer kunnen risico's - helaas - niet steeds worden uitgebannen. Als voorbeeld: veiliger auto's, fietsen en wegen zijn zeker mogelijk. Het aantal ongevallen zal allicht worden verminderd wanneer fietspaden worden gescheiden van wegen waarop gemotoriseerd verkeer rijdt. Ongelijkvloerse kruisingen hebben ongetwijfeld een positief effect op het aantal verkeersslachtoffers. Ook verlaging van de maximumsnelheid of het (verplicht) dragen van veiligheidshelmen bij fietsers zal het aantal ongevallen en de gevolgen wanneer deze toch plaatsvinden vermoedelijk verkleinen. Toch kan niet worden gezegd dat degenen die "zulks" nalaten (de wegbeheerder, de fabrikant, de verhuurder van een fiets zonder valhelm) en ga zo maar door aansprakelijk zijn wanneer zich een ongeval voordoet. Dat is eerst anders wanneer - kort gezegd - sprake is van een voldoende relevant gevaar dat redelijkerwijs had kunnen en daarom moeten worden voorkomen. 
     
     
       3.14 Natuurlijk is ieder ongeval waarbij ernstig letsel plaatsvindt er in menselijk opzicht één te veel. In zoverre is best begrijpelijk dat [eiser] zoekt naar wegen om zijn schade te verhalen op een ander. Maar in een setting als de onderhavige waarin 
       a) de kans op (ernstige) ongelukken heel klein is en 
       b) geen reële, laat staan redelijkerwijs betaalbare, mogelijkheden bestaan om deze te voorkomen 
       kan geen aansprakelijkheid worden aangenomen wanneer toch een ongeval plaatsvindt.(4) Zou men anders oordelen dan zou dat op allerlei terreinen vérgaande aansprakelijkheid teweegbrengen. Op zich en a fortiori in de huidige tijd is dat vele bruggen te ver. 
     
     
     4. Behandeling van de middelen 
     
     4.1 De cassatiedagvaarding behelst twee - elkaar m.i. vrijwel volledig overlappende - middelen die in vijf subklachten uiteenvallen. 's Hofs oordeel zou berusten op een verkeerde toepassing van art. 6:162 BW, of onvoldoende motiving van het arrest. 
     
     4.2 Wat de eerste subklacht het Hof nauwkeurig verwijt, is mij niet goed duidelijk. Gerept wordt van "het onveilige [dat] bestaat uit het gevaar dat iemand na een struikeling in de interface kan geraken". Het Hof zou evenwel aan deze stelling voorbij hebben gezien. Bovendien heeft Pro Rail de onvermijdelijkheid van een dergelijke 'interface' niet heeft aangevoerd, aldus de klacht.  
     
     
       4.3 In rov. 3.6 vat het Hof de grondslag van [eiser]s vordering als volgt samen:  
       "Het standpunt van [eiser] houdt in dat Pro Rail jegens hem aansprakelijk is, omdat Pro Rail een gevaarlijke situatie - de mogelijkheid dat passagiers bij een rijdende trein door een struikeling (ongeacht de oorzaak daarvan) in de zogenaamde interface (de ruimte tussen perron en trein) geraken - in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan, welk gevaar zich bij [eiser] heeft verwezenlijkt." 
     
     
     4.4 De onder 4.3 samengevatte weergave van de grondslag van de vordering wordt in cassatie niet bestreden. Deze komt in essentie overeen met de onder 4.2 geciteerde stelling die het Hof beweerdelijk over het hoofd zou hebben gezien.  
     
     4.5 In rov. 3.9 derde alinea overweegt het Hof vervolgens dat "[eiser] aan zijn vorderingen niet ten grondslag [heeft] gelegd dat Pro Rail als veiligheidsmaatregel ook voor een nauwere aansluiting van perronwand en trein had moeten zorgen". Het enige concrete verwijt dat [eiser] Pro Rail heeft gemaakt, is - volgens het Hof - dat zij reizigers door middel van poortjes van rijdende treinen had moeten weghouden. Ik wil best toegeven dat dit niet berust op een erg welwillende lezing van [eiser]s weinig heldere betoog, maar onbegrijpelijk is 's Hofs lezing niet. Immers is in de processtukken - ook op de in de klacht genoemde plaatsen - niets te vinden nopens het moeten zorgen voor een nauwere aansluiting.  
     
     4.6 Wat hiervan ook zij: [eiser] mist belang bij zijn klacht omdat het Hof de stelling - weliswaaar naar zijn oordeel ten overvloede - heeft besproken. Volgens het Hof is van algemene bekendheid dat over het spoor verschillende soorten treinen rijden met uiteenlopende breedtes waarvoor de perrons ruimte moeten bieden zodat een interface nodig is (rov. 3.9 in fine). Dat oordeel wordt - terecht - niet bestreden. Daarbij is lood om oud ijzer of Pro Rail een dergelijk verweer heeft gevoerd. De feitenrechter heeft de vrijheid om stellingen te weerleggen met een beroep op feiten van algemene bekendheid (art. 149 lid 2 Rv.).(5) 
     
     4.7.1 Onderdeel 2, gericht tegen rov. 3.9, voert aan dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door ter beantwoording van de vraag of Pro Rail jegens [eiser] aansprakelijk is de kelderluikcriteria aan te leggen. Deze zouden niet gelden voor openbaar vervoer. Het bewust aanvaarden van een zelfs geringe kans op ongelukken wordt laakbaar genoemd, al was het maar omdat deze kans telkens opnieuw wordt gecreëerd. Bovendien moet rekening worden gehouden met onder meer dronken reizigers (niet helemaal duidelijk is of [eiser] daarbij het oog op zich zelf heeft), terwijl velen afhankelijk zijn van openbaar vervoer. 
     
     4.7.2 Buitendien zou het maatschappelijk belang "hier een aanvullende motiveringsplicht" vergen, gelet op de - niet nader genoemde - omstandigheden van het geval. 
     
     
       4.8 De onder 4.7.1 weergegeven klacht strandt op een aantal zelfstandige gronden: 
       a. in rov. 4.3 van haar vonnis van 28 februari 2007 overweegt de Rechtbank onmiskenbaar dat de vraag of Pro Rail aansprakelijk is, moet worden beantwoord aan de hand van de kelderluikcriteria. Hiertegen heeft [eiser] geen grief gericht zodat ook in hoger beroep diende te worden uitgegaan van deze maatstaf; 
       b. het onderdeel doet beroep op omstandigheden die in feitelijke aanleg niet aan de orde zijn gesteld, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd; 
       c. 's Hofs maatstaf is ook in een setting als de onderhavige juist.(6) De steller lijkt eraan voorbij te zien dat het omarmen van de door hem kennelijk gepropageerde maatstaf (iedere kans op ongevallen is uit den boze) tot moeilijk overzienbare en vrijwel onmogelijk af te bakenen problemen leidt. Situaties waarin deelnemers aan het rechtsverkeer in feite geen keus hebben, doen zich veelvuldig voor. Datzelfde geldt bijvoorbeeld voor deelnemers aan het verkeer, sport en spel en zoveel meer.(7) Moeilijk kan worden aanvaard dat iedere kans op ongevallen in al deze settingen - en in zoveel meer - zonder meer en steeds onaanvaardbaar is. Ik teken hierbij nog aan dat de wetgever dit gedeeltelijk heeft ondervangen door voor (openbaar) vervoer specifieke aansprakelijkheidsregels te formuleren (waarop in deze procedure evenwel geen beroep is gedaan), terwijl men zich zou kunnen voorstellen dat eventuele lacunes zouden worden opgevuld met een risico-aansprakelijkheid. Maar het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om hier het voortouw te nemen. Op zich, maar ook omdat moeilijk overtuigend gemotiveerde grenzen kunnen worden gemarkeerd. 
     
     
     4.9 De onder 4.7.2 vermelde klacht is onbegrijpelijk. 
     
     4.10 (Ook) onderdeel 3 strekt, naar ik begrijp, ten betoge dat Pro Rail meer maatregelen had moeten treffen omdat in 2006 een beschonken reiziger onder een trein is gekomen. Het faalt reeds omdat deze omstandigheid Pro Rail redelijkerwijs niet in 2003 tot het nemen van maatregelen noopte. 
     
     4.11 Voor zover het onderdeel het Hof verwijt dat het niet is ingegaan op onduidelijkheden in de door [eiser] overgelegde rapporten faalt het omdat het op de weg van [eiser] had gelegen daarop gemotiveerd in te gaan. Dat heeft hij evenwel niet gedaan, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd.  
     
     4.12 Ook onderdeel 4 scharniert om dronken reizigers. Het Hof zou zich bij zijn analyse van de overgelegde rapporten hebben blindgestaard op niet dronken reizigers en zou hebben miskend dat de kans op ongelukken bij dronken reizigers aanzienlijk groter is. 
     
     4.13 Deze klacht loopt reeds hierop stuk dat [eiser] weliswaar herhaaldelijk heeft gesuggereerd dat hij teveel had gedronken, maar hij heeft nergens gesteld dat hij dronken was. Bij de comparitie in prima heeft hij verklaard niet veel te hebben gedronken.(8) Er bestond voor het Hof alleen al daarom geen grond om zich te bekreunen om de vraag welke verplichtingen op Pro Rail rustten ten opzichte van dronken reizigers. Maar zelfs als juist zou zijn dat Pro Rail rekening had moeten houden met en had moeten anticiperen op dronken reizigers(9) (die, volgens [eiser], veelvuldig met het openbaar vervoer reizen) zou dat niet tot een andere uitkomst hebben geleid omdat zij zijn begrepen in de door het Hof besproken cijfers waaruit valt af te leiden dat ook te hunnen opzichte sprake is van een relatief heel kleine kans; in gelijke zin de s.t. van mrs Meijer en Van Aerde onder 52. Ik laat verder maar rusten of theoretisch gegronde vorderingen niet ten volle zouden afstuiten op art. 6:101 BW. 
     
     4.14 In onderdeel 5 verwijt [eiser] het Hof zijn oordeel over de mogelijkerwijs door Pro Rail te nemen maatregelen om een ongeluk als het onderhavige te voorkomen, ten onrechte te beperken "tot de bezwaarlijkheid van het plaatsen van toegangspoortjes als veiligheidsmaatregel". Het Hof had, als ik het goed begrijp, ook andere mogelijkheden/maatregelen moeten bespreken. 
     
     4.15 [Eiser] miskent dat hij zelf slechts de mogelijkheid om poortjes aan te brengen heeft aangedragen. Hij heeft geen enkel alternatief genoemd. Het was in beginsel aan hem om mogelijke andere maatregelen naar voren te brengen. Dat zou mogelijk anders zijn geweest wanneer alternatieven in het oog zouden springen, maar dat is, zoals onder 3 besproken, niet het geval.  
     
     4.16 Het onderdeel rept ten slotte nog van de omkeringsregel. Tevergeefs evenwel nu deze regel niet voor toepassing in aanmerking komt als de onrechtmatige daad van de gedaagde niet is komen vast te staan. De regel vermag niet te bewerkstelligen dat (behoudens tegenbewijs) onrechtmatigheid als vaststaand wordt aangenomen. 
     
     4.17 Voor zover de s.t. van mr Van Basten Batenburg op blz. 5 nog een nadere klacht formuleert (het Hof had bepaalde omstandigheden moeten meewegen, zelfs wanneer deze niet waren aangevoerd) is zij tardief én onjuist. Voor zover de s.t. blz. 6 i.f. en 7 nog beroep doet op art. 6:162 lid 3 BW moet daaraan voorbij worden gegaan omdat een daarop toegesneden klacht in het middel niet is te vinden. Ten gronde en ten overvloede: hoewel de daar toerekening en onrechtmatigheid (wellicht) gedeeltelijk in elkaar over lopen, loopt de vordering stuk op de omstandigheid dat Pro Rail niet onrechtmatig heeft gehandeld zodat we aan art. 6:162 lid 3 BW niet toekomen. 
     
     Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het Hof Amsterdam van 5 februari 2008. 
       2 Deze aansprakelijkheid rust ingevolge art. 16 lid 5 Spoorwegwet op de houder van de in art. 16 lid 1 bedoelde concessie. Daarbij teken ik aan dat niets is vastgesteld omtrent de vraag wie concessiehouder is. 
       3 Michael R. Will, Quellen erhöhter Gefahr blz. 2 e.v.; meer in het algemeen C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht en meer toegesneden op - kort gezegd - spoorongevallen Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II blz. 333 noot 4 en daar genoemde bronnen. Zie voor - zeer benadeelde vriendelijke - opvattingen in het Duitse en Oostenrijkse recht ook Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, Band II (2e dr.) blz. 518 e.v. 
       4 In vergelijkbare zin Bolton v. Stone, besproken in Cees van Dam, European Tort Law blz. 196; zie nader Winfield & Jolowicz (Rogers) on Tort nr 5.58. 
       5 Verrassenderwijs doet [eiser] in zijn s.t. op blz. 5 in ander verband beroep op deze bepaling. 
       6 Vgl. Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 (K.J.O. Jansen) aant. 88.9. 
       7 Zie ook de s.t. van mrs Meijer en Van Aerde onder 40-43 wier betoog ik onderschrijf. 
       8 Aldus kennelijk ook de s.t. van mr Van Basten Batenburg blz. 4 onder a. 
       9 Wat m.i. in haar algemeenheid niet zo is. Vgl. HR 30 maart 2007, NJ 2008, 64 rov. 4.3. Zie voorts Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 (K.J.O. Jansen) aant. 87.5 en 88.8.