ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2017:1767

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2017:1767 Rechtbank Overijssel , 05-04-2017 / C/08/179116 / HA ZA 15-613

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2017-04-05

Zaaknummer: C/08/179116 / HA ZA 15-613

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2017:1767

---

onrechtmatige daad, dakkapel niet in overeenstemming met de verleende vergunning, niet afzien gemeente van handhaving, toezeggingen ambtenaar en/of rayonarchitect 
         Samenvatting: Afwijzing vorderingen, waaronder een afwijzing vordering tot verklaring van recht dat  gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiser.  
         De rechtbank stelt vast dat de gebouwde dakkapel niet in overeenstemming is met de verleende vergunning. Waar de gemeente een beginselplicht heeft om handhavend op te treden bij overtredingen, kan dat niet zonder meer door een ambtenaar worden tenietgedaan.  
         Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ambtenaar inderdaad heeft gezegd dat de dakkapel zou mogen blijven staan. Voor zover de rayonarchitect al gezegd heeft dat de dakkapel in de huidige vorm gehandhaafd kon worden, omdat hij voldeed aan de eisen die aan dakkapellen worden gesteld, kan dat niet gelden als toezegging van de gemeente. De rayonarchitect vertegenwoordigt immers niet de gemeente.  
         De gemeente heeft niet onrechtmatig gehandeld door in de gegeven omstandigheden niet definitief van handhaving af te zien.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/179116 / HA ZA 15-613 
     
     
     
       
         Vonnis van 5 april 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser, 
       advocaat mr. J.J. Douwes te Apeldoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE ENSCHEDE , 
       zetelend te Enschede, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. D.K. ten Cate te Enschede. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente Enschede genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding d.d. 17 november 2015, met de productie 1 tot en met 4; 
         
         
           de conclusie van antwoord d.d. 30 maart 2016 met de producties 1 tot en met 16; 
         
         
           de conclusie van repliek d.d. 14 september 2016; 
         
         
           de conclusie van dupliek van 15 februari 2017.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Daarna hebben partijen vonnis gevraagd.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] heeft op 18 oktober 2003 een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente Enschede voor het plaatsen van een hoekdakkapel op zijn woning.  Bij de aanvraag was een bouwtekening gevoegd  d.d. 7 oktober 2003 van ingenieursburo [F] , met een schaalverdeling van 1:100.  
       
       
         Blijkens een stempel op deze bouwtekening heeft de welstandscommissie Het Oversticht op 10 januari 2004 een positief advies gegeven. De bouwvergunning is op 20 januari 2004 verleend.  Op 19 augustus 2004 heeft [eiser] de melding gedaan aan de gemeente dat hij de werkzaamheden is gestart.  
       
       
     
     
       2.2. 
       Bij een controle op 9 november 2004, constateerde de gemeente Enschede dat er is gebouwd in afwijking van de bouwvergunning. De hoekdakkapel is groter gebouwd dan was vergund.  
       
     
     
       2.3. 
       Bij brief van 27 september 2005 heeft de gemeente Enschede aan de welstandscommissie Het Oversticht gevraagd haar te adviseren, in verband met de vraag of de te grote dakkapel kan worden gelegaliseerd.  In haar reactie van 23 december 2005 heeft de welstandscommissie aan de gemeente Enschede laten weten dat de aanvraag destijds al enige discussie in de welstandscommissie gaf, maar dat er toen nog wel positief geadviseerd kon worden. De afwijkingen in de gerealiseerde dakkapel zijn echter dusdanig dat deze niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. 
       
     
     
       2.4. 
       
         In haar brief van 4 januari 2006 schreef de gemeente Enschede aan [eiser] dat er is gebouwd in afwijking van de bouwvergunning en dat dit een overtreding van artikel 40, lid 1, van de Woningwet oplevert. Legalisatie van de huidige dakkapel is niet mogelijk. [eiser] dient de dakkapel aan te passen. Het is wellicht ook mogelijk om, in overleg met de welstandscommissie, een gewijzigd bouwplan in te dienen. Als [eiser] besluit de dakkapel aan te passen, moet daarvoor eerst een nieuwe bouwvergunning worden verleend.  
         Als er van deze mogelijkheden geen gebruik wordt gemaakt, overweegt de gemeente Enschede nadere handhavingsmaatregelen (bestuursdwang of opleggen dwangsom) te nemen, aldus deze brief. 
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 24 januari 2006 heeft opnieuw controle plaatsgevonden door de gemeente Enschede. Bij brief van 8 februari 2006 heeft de gemeente Enschede [eiser] laten weten dat de dakkapel aan de achterzijde 65 cm breder en 50 cm hoger is dan op de tekening die bij de bouwvergunning hoort, en aan de zijkant 50 cm hoger en 50 cm breder dan op die tekening. Het handhavingstraject wordt niet gestaakt, omdat de afwijkingen behoorlijk groot zijn. In deze brief staat verder dat de wethouder heeft voorgesteld dat [eiser] in overleg treedt met de welstandscommissie. Wellicht is het mogelijk een gewijzigd bouwplan in te dienen. Na het gesprek met de welstandscommissie wil de gemeente in overleg met [eiser] vaststellen op welke wijze en binnen welke termijn de overtreding van de Woningwet kan worden opgeheven. In dat geval is een verder handhavingstraject niet nodig.  
       
     
     
       2.6. 
       
         De gemeente Enschede heeft de welstandscommissie op 19 april 2006 gevraagd welk aanvullend advies zij [eiser] had gegeven naar aanleiding van gesprekken die hij met de welstandscommissie heeft gehad, naar aanleiding van de vooraanschrijving.  
         Bij brief van 7 september 2006  heeft de welstandscommissie laten weten dat de nu in afwijking van de verleende vergunning gerealiseerde dakkapel, in ernstige mate afwijkt. De commissie beoordeelt de voorgestelde dakkapel als veel te fors, de karakteristiek van het pand wordt te zeer aangetast. De dakkapel is absoluut onvoldoende ondergeschikt aan het dak. De conclusie is dat de ingediende aanvraag in ernstige mate strijdig is met redelijke eisen van welstand. De commissie ziet een gewijzigde aanvraag tegemoet.  
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 4 februari 2008 heeft [eiser] een nieuwe aanvraag bouwvergunning ingediend voor de hoekdakkapel. Hierbij is een nieuwe bouwtekening overgelegd, gedateerd 21 januari 2008, van Bouwkundig Tekenburo [G] .  
         Op 13 februari 2008 heeft de welstandscommissie gunstig geadviseerd. 
         Op 14 april 2008 is een lichte bouwvergunning verleend voor dit bouwplan. Bij melding van 16 september 2008 heeft [eiser] laten weten dat de werkzaamheden zijn gestart op 20 september 2008. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 4 december 2009 heeft de gemeente Enschede [eiser] laten weten dat is geconstateerd dat de dakkapel niet is aangepast aan de nieuwe bouwvergunning. Dat betekent dat er nog steeds sprake is van een illegale situatie. De gemeente Enschede laat weten voornemens te zijn handhavend op te treden. Voorafgaand daaraan kan [eiser] zijn zienswijze bekend maken. 
       
     
     
       2.9. 
       
         
          [eiser] heeft op 23 december 2009 zijn zienswijze ingediend via zijn gemachtigde Van Abbema.  Hierin schrijft deze dat [eiser] ervan uitging dat de aannemer (de heer [A] ) de dakkapel goed had gebouwd. Toen de gemeente liet weten dat de dakkapel niet in overeenstemming met de bouwvergunning was, heeft de aannemer gekeken hoe een en ander opgelost kon worden, en heeft tekenburo [G] gevraagd een herzien voorstel te maken in de vorm van een nieuwe bouwaanvraag. Nadat de tweede bouwaanvraag was verleend, was er geen contact meer met de aannemer, noch met [G] . [eiser] heeft geprobeerd contact op te nemen met [A] om zijn werkzaamheden, te weten de aanpassing van de dakkapel, af te maken overeenkomstig de tweede bouwaanvraag. Die laat echter niet meer van zich horen. [eiser] is thans doende hem te dagvaarden.  
         Navraag bij andere aannemers leert dat aanpassing van de dakkapel ruim € 34.000,00 zou kosten. Als de gemeente Enschede dwangsommen zou opleggen, zou [eiser] in grote problemen komen, zonder dat de oplossing voor de dakkapel is gerealiseerd.  
       
       
     
     
       2.10. 
       
         De gemeente Enschede heeft daarop besloten de aansprakelijkheidsprocedure ten aanzien van aannemer [A] af te wachten. 
         Ze heeft daarna verschillende keren gevraagd naar de stand van zaken.  
       
       
     
     
       2.11. 
       
         In november 2011 heeft Van Abbema contact opgenomen met de gemeente Enschede. Bij brief van 9 december 2011 heeft de gemeente Enschede laten weten dat zij de zaak heeft bekeken en besproken. Een bedrag van ruim € 30.000,00 om de dakkapel aan te passen, acht zij realistisch. Verder staat in deze brief: 
         “ De kosten die het laten aanpassen van dakkapel en dakconstructie met zich meebrengt zijn dermate hoog dat het niet redelijk is om (op dit moment) verder te gaan met ons handhavingstraject. Wel willen wij er op wijzen dat de dakkapel hiermee niet wordt gelegaliseerd. Mochten er in de toekomst klachten worden ingediend of een verzoek tot handhavend optreden, dan zullen wij de situatie moeten heroverwegen. ” 
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 8 oktober 2012 heeft de advocaat van [eiser] aan de gemeente Enschede gevraagd om te bevestigen dat er onvoorwaardelijk wordt afgezien van aanpassing of verwijdering van de dakkapel. De gemeente Enschede zou ook kunnen kiezen voor legalisatie van de dakkapel. Tevens wordt ze aansprakelijk gesteld voor alle door [eiser] te lijden schade. 
       
       
         De gemeente Enschede heeft hier afwijzend op gereageerd.  
       
       
     
     
       2.13. 
       Op verzoek van [eiser] heeft op 29 augustus 2013 (voortgezet op 4 november 2013 en 30 januari 2014) een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij zijn gehoord: [eiser] , de heer [B] (schoonvader van [eiser] ), de heer [A] (aannemer) en de heer [G] (bouwkundige).  
       
     
     
       2.14. 
       Bij brief van 10 april 2014 heeft (de advocaat van) [eiser] de gemeente Enschede opnieuw gesommeerd te bevestigen dat de dakkapel in zijn huidige vorm kan worden gehandhaafd, dan wel zal worden gelegaliseerd. Ook dit verzoek is door de gemeente Enschede afgewezen.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert  samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. 	voor recht verklaart dat de gemeente Enschede onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en jegens [eiser] aansprakelijk is voor de door die onrechtmatige daad door hem geleden schade; 
       
       
       
         II. 	de gemeente Enschede veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een door de rechter in redelijkheid te bepalen bedrag; 
       
       
       
         III. 	de gemeente Enschede veroordeelt te verklaren dat onvoorwaardelijk wordt afgezien van aanpassing of verwijdering van de dakkapel danwel dat de dakkapel wordt gelegaliseerd althans dat definitief van handhaving wordt afgezien; 
       
       
       
         IV. 	de gemeente Enschede veroordeelt in de kosten van de procedure.  
       
       
       
       
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] onderbouwt zijn vorderingen als volgt.  
       
       
         3.2.1 
         In de tekening die bij de bouwvergunning hoort, staan geen specifieke maten. De aannemer heeft daarop een dakkapel gemaakt met een binnenmaat van 238 cm, hetgeen reëel en redelijk was. De dakkapel voldoet aan de bouwvergunning. [eiser] kon de uitgevoerde maten hier in redelijkheid uit afleiden.  
         
       
       
         3.2.2 
         Bij de controle van 9 november 2004 heeft de heer [E] (van de afdeling Handhaving van de gemeente Enschede) gezegd dat als [eiser] niets zou horen van de gemeente Enschede, [eiser] (toch) met de afwerking kon beginnen. Nadat het vervolgens drie maanden stil bleef, is [eiser] begonnen met de afwerking. 
         
       
       
         3.2.3 
         Nadat de gemeente Enschede liet weten dat de dakkapel in strijd met de bouwvergunning was, heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] , zijn schoonvader [B] , aannemer [A] en de heer [C] , rayonarchitect van de gemeente. [C] verzekerde [eiser] dat de dakkapel in de huidige vorm gehandhaafd kon worden, omdat de dakkapel in overeenstemming was met de aan dakkapellen gestelde eisen. [eiser] diende slechts een nieuwe tekening van de bestaande situatie in te dienen. Dat heeft [eiser] - onverplicht - gedaan, maar de gemeente Enschede heeft dat ten onrechte aangemerkt als nieuwe bouwvergunningaanvraag.  
         
       
       
         3.2.4 
         De gemeente Enschede heeft geweigerd de bestaande situatie te legaliseren. Het gevolg daarvan is dat de woning van [eiser] feitelijk onverkoopbaar is geworden.  
         
         
           Op enig moment is de zaak spoedeisend geworden, omdat [eiser] (wegens de adoptie van zijn jongste zoon) behoefte had aan meer ruimte. [eiser] heeft zijn woning begin 2012 te koop aangeboden voor € 185.000,00. Een potentiële koper wilde € 180.000,00 betalen als [eiser] zou garanderen dat de gemeente definitief zou afzien van handhaving, dan wel de koopprijs met € 40.000,00 zou verlagen. De gemeente Enschede weigerde echter de dakkapel te legaliseren. De koop is niet doorgegaan.  
         
         
         
           De schoonouders van [eiser] waren bereid hem te helpen, en hebben de woning voor € 180.000,00 gekocht, met als doel de woning binnen zes maanden te verkopen. Met [eiser] is de afspraak gemaakt dat hij het verschil tussen de dan te realiseren koopprijs en de door zijn schoonouders betaalde € 180.000,00 zou voldoen. Dit bedrag zou worden aangemerkt als rentedragende lening. De schoonouders hebben de woning verkocht aan een derde voor € 140.000,00, waarbij het gebrek van de illegale dakkapel uitdrukkelijk onderdeel is geweest in de onderhandelingen en door partijen is begroot op € 40.000,00. 
         
         
         
           Een zorgvuldig handelende overheid stelt zich onder de gegeven omstandigheden niet op het standpunt dat zij niet bereid is definitief van handhaving af te zien danwel niet bereid is de bestaande situatie te legaliseren. De gemeente Enschede heeft aldus onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Hij heeft daardoor schade geleden, welke schade ten minste € 40.000,00 bedraagt.  
         
         
       
     
     
       3.3. 
       De gemeente Enschede voert verweer. Op het verweer van de gemeente wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Maten dakkappel, strijd met vergunning 
     
       4.1. 
       
        [eiser] heeft ten eerste aangevoerd dat op de bouwtekening die bij de bouwvergunning hoort, geen maten staan. Om die reden kan de dakkapel daar ook niet van afwijken.  
       
     
     
       4.2. 
       De gemeente verwijst naar de schaalverdeling die op de tekening staat en naar correspondentie met de gemachtigde van [eiser] , die heeft erkend dat de dakkapel te groot was.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank overweegt dat op de bij de bouwaanvraag gevoegde bouwtekening, een schaalverdeling staat van 1:100. Bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor is de bouwtekening getoond die bij de aanvraag is overgelegd (dus op A1 formaat).  Naar het oordeel van de rechtbank kan daaruit voldoende worden afgeleid wat de maten van de dakkapel zouden zijn. De bouwvergunning is verleend conform deze bouwtekening.  
       
     
     
       4.4. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank staat ook voldoende vast dat de gebouwde dakkapel afwijkt van de bij de vergunning behorende bouwtekening, wanneer wordt uitgegaan van deze schaalverdeling. Door handhavingsambtenaren van de gemeente is dat geconstateerd (zoals blijkt uit de brief aan [eiser] van 4 januari 2006 ), de welstandscommissie is dat van oordeel (brieven van 23 december 2005 en 7 september 2006) en ook door de gemachtigden van [eiser] is dat erkend. In zijn brief van 24 februari 2007 schrijft E. [G] aan mevrouw [D] van de gemeente, in het kader van het indienen van een nieuwe tekening: “ Deze afgelopen week heb ik met zowel de aannemer als de bewoner een gesprek gehad om de gedane arbeid in kaart te krijgen, ook uit deze gesprekken is gebleken dat er niet geheel volgens verleende vergunning gebouwd is ”.  In zijn e-mail van 19 mei 2009 schrijft Van Abbema aan de heer [E] van de gemeente: “ De heer [eiser] is in een vreemde situatie terecht gekomen, waarvan ik op dit moment begrijp dat door de aannemer dakkapel niet overeenkomstig de bouwtekening is uitgevoerd .” 
         Uit de getuigenverklaringen van [A] en [eiser] blijkt dat zij niet de schaalverdeling van de tekening die bij de bouwvergunning hoorde, als uitgangspunt hebben genomen. Ook in de dagvaarding stelt [eiser] dat [A] , bij gebrek aan specifieke maten in de door de gemeente goedgekeurde tekening, als binnenhoogte voor de dakkapel 238 cm heeft aangehouden. Volgens hen kunnen enkel uit een schaalverdeling geen maten worden afgeleid. 
       
       
     
     
       4.5. 
       Aldus staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [eiser] heeft gebouwd in afwijking van de verleende bouwvergunning, en dat is in strijd met het destijds geldende artikel 40, lid 1, van de Woningwet.  
       
       
       
       
         
           Toezeggingen 
         
       
     
     
       4.6. 
       Voor zover [eiser] stelt dat hem toezeggingen zijn gedaan dat de gebouwde dakkapel mocht blijven staan, overweegt de rechtbank het volgende.  
       
     
     
       4.7. 
       
         Volgens [eiser] heeft de heer [E] (werkzaam bij de afdeling Handhaving van de gemeente Enschede) kort na de oplevering gezegd dat de dakkapel niet voldoet aan de door de gemeente goedgekeurde bouwtekening. [eiser] heeft contact opgenomen met [E] en op 9 november 2004 heeft [E] volgens [eiser] gezegd dat als hij niets hoort van de gemeente, hij (toch) met de afwerking kon beginnen.  Nadat het vervolgens drie maanden stil bleef, is [eiser] met de afwerking begonnen.  
         Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [eiser] verklaard dat hij [E] , nadat deze had gezegd dat hij nog wel wat vraagtekens had bij dat dakkapel, heeft gevraagd wanneer hij bericht zou krijgen. [E] zei toen dat als [eiser] plusminus drie maanden niks meer hoorde, het in principe wel goed zou zijn.  
       
       
     
     
       4.8. 
       De gemeente Enschede heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat het onjuist is dat zij toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het in stand mogen laten van de dakkapel. De gemeente Enschede betwist uitdrukkelijk dat door [E] zou zijn gezegd dat als [eiser] niets meer van de gemeente hoorde, hij (toch) met de afwerking mocht beginnen.  
       
       
         4.9.1 
         De rechtbank overweegt ten eerste dat het maar de vraag is of de opmerking dat als [eiser] binnen drie maanden niets hoort “hij (toch) met de afwerking kan beginnen” of “dat het in principe wel goed is” wel gekwalificeerd kan worden als toezegging van de gemeente Enschede dat er niet handhavend opgetreden zal worden. Waar de gemeente een beginselplicht heeft om handhavend op te treden bij overtredingen, kan dat niet zonder meer door een ambtenaar worden tenietgedaan. Dat de gebouwde dakkapel niet in overeenstemming is met de verleende vergunning, heeft de rechtbank reeds vastgesteld. Dat feit kan door een opmerking van een ambtenaar in elk geval niet ongedaan gemaakt worden.  
         
       
       
         4.9.2 
         Wat daarvan zij, naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [E] inderdaad heeft gezegd dat de dakkapel zou mogen blijven staan. In het door [eiser] zelf als bijlage I bij productie 1 bij zijn dagvaarding overgelegde controlerapport van 9 november 2004, staat bij “beoordeling”: “bouw wijkt af van vergunning nieuwe aanvraag indienen”. Als [E] in het controlerapport schrijft dat een nieuwe aanvraag moet worden ingediend, is het onaannemelijk dat hij tegelijkertijd tegen [eiser] zou hebben gezegd dat de dakkapel mag blijven staan. Gezien in dat licht heeft [eiser] onvoldoende ter zake doend bewijs aangeboden, zodat het bewijsaanbod zal worden gepasseerd.  
         
       
       
         4.9.3 
         Voorts geldt dat [eiser] op 4 februari 2008 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend, voor een kleinere dakkapel. Deze aanvraag is gehonoreerd, en daarmee is dat de juridisch relevante situatie geworden. De gebouwde dakkapel moet in overeenstemming zijn met die verleende vergunning, en vast staat dat hij dat niet is. De dakkapel is immers niet aangepast. Of [E] in een eerder stadium heeft gezegd dat de bestaande dakkapel kan blijven staan, is daarmee niet meer doorslaggevend.  
         
       
     
     
       4.10. 
       
        [eiser] heeft voorts aangevoerd dat rayonarchitect [C] heeft gezegd dat de dakkapel in de huidige vorm gehandhaafd kon worden, omdat hij voldeed aan de eisen die aan dakkapellen worden gesteld.  
       
       
         4.11.1 
         De rechtbank overweegt hierover dat, als [C] dat al gezegd heeft, dat niet kan gelden als toezegging van de gemeente Enschede. [C] vertegenwoordigt immers niet de gemeente Enschede. Ook het feit dat namens de gemeente Enschede is gezegd dat [eiser] het probleem van de te grote dakkapel moest bespreken met de welstandscommissie (waar [C] kennelijk deel van uitmaakte) om te zien wat er wel mogelijk was met deze dakkapel, maakt niet dat opmerkingen van [C] moeten worden toegerekend aan de gemeente Enschede.  
       
       
         4.11.2. 
         De rechtbank acht overigens ook niet aannemelijk dat [C] zou hebben gezegd dat de dakkapel voldeed aan de eisen die daarvoor gelden, omdat de welstandscommissie nu juist bij herhaling heeft gezegd dat de dakkapel niet voldoet aan redelijke eisen van welstand (één van de voorwaarden).  Er is nimmer een positief advies gegeven door de welstandscommissie voor de gerealiseerde dakkapel.  
         
       
       
         4.11.3 
         Tot slot geldt ook voor hetgeen door [C] is gezegd, dat door de nieuwe vergunningaanvraag, de juridische situatie is geworden dat de dakkapel aan die vergunning dient te voldoen. Hetgeen [C] over de oude situatie heeft gezegd, is daarom niet meer doorslaggevend.  
         
         
           
             Alsnog legaliseren of definitief van handhaving afzien 
           
         
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser] stelt dat de gemeente Enschede onrechtmatig heeft gehandeld door in de gegeven omstandigheden niet definitief van handhaving af te zien, danwel niet bereid te zijn de bestaande situatie te legaliseren.  
       
     
     
       4.13. 
       De gemeente Enschede heeft daar tegenover gesteld dat [eiser] door zijn eigen handelen in deze situatie is beland. Hij had moeten bouwen conform de vergunning. Er kan volgens de gemeente Enschede geen sprake zijn van onrechtmatig handelen aan haar kant als de schade door [eiser] zelf is ontstaan. Het legaliseren van de situatie kan alleen bij een positief welstandsadvies. Dat is er niet, dus op dit moment is er rechtens geen mogelijkheid tot legalisatie. De gemeente Enschede kan dan ook niet onrechtmatig handelen door niet te legaliseren. Ook is het niet mogelijk voor de gemeente Enschede om definitief van handhaving af te zien. Er is een beginselplicht tot handhaving. Als een derde om handhaving verzoekt, zal de gemeente Enschede daar aan moeten voldoen.  
       
     
     
       4.14. 
       De rechtbank volgt de gemeente Enschede in haar betoog. Het is [eiser] zelf die heeft gebouwd (althans voor wiens risico is gebouwd) in afwijking van de vergunning. Dat is niet aan de gemeente Enschede te verwijten. Dat [eiser] daardoor in de problemen is gekomen, kan dan ook evenmin aan de gemeente Enschede worden toegerekend.  
       
     
     
       4.15. 
       De gemeente Enschede heeft [eiser] voorgesteld dat [eiser] met de welstandscommissie zou praten om te zien of er een oplossing mogelijk was waarbij de dakkapel niet geheel afgebroken hoefde te worden. De welstandscommissie kon instemmen met een dakkapel die groter was dan in eerste instantie was vergund, maar nog wel kleiner dan zoals de dakkapel was gerealiseerd. De gemeente Enschede heeft dat goedgekeurd (door op 14 april 2008 een nieuwe bouwvergunning af te geven voor een dakkapel met grotere maten). In zoverre heeft de gemeente Enschede zich de problemen van [eiser] wel aangetrokken en bezien of legalisatie mogelijk was. Dat dit ook geen oplossing voor [eiser] was, maakt niet dat de gemeente Enschede dan gehouden was om de dakkapel, zoals die is gerealiseerd, toch te legaliseren. Een positief welstandsadvies was een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen verlenen van een bouwvergunning. Zolang deze er niet is, kan de gemeente de bestaande situatie niet legaliseren.  
       
     
     
       4.16. 
       Voor zover [eiser] stelt dat de gemeente Enschede in de gegeven omstandigheden dient toe te zeggen dat ze definitief van handhaving zal afzien (of onrechtmatig handelt door dat niet te doen), overweegt de rechtbank het volgende. Een gemeente heeft een beginselplicht tot handhaving. Als er een verzoek tot handhaving wordt gedaan, dient de gemeente dat in beginsel te honoreren. Van handhaving kan alleen worden afgezien indien er concreet zicht bestaat op legalisatie (hetgeen hier niet het geval is) of indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien. Een gemeente moet dit dus in een concreet geval afwegen. De afweging is afhankelijk van de belangen van degene die het verzoek om handhaving doet, ten opzichte van de belangen van (in dit geval) [eiser] . Dat de gemeente Enschede niet in zijn algemeenheid wil toezeggen dat die afweging in het voordeel van [eiser] zal uitvallen, acht de rechtbank te billijken - het gaat immers om een concrete afweging van belangen - en niet in strijd met de van de gemeente te verwachten zorgvuldigheid. De gemeente Enschede handelt niet onrechtmatig door deze toezegging niet te doen.  
       
       
         
           Afwijzen vorderingen 
         
       
     
     
       4.17. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente Enschede onrechtmatig gehandeld heeft, niet kan worden toegewezen. De vraag of [eiser] schade heeft geleden en tot welk bedrag, komt dan ook niet meer aan de orde. 
         Evenmin kan de rechtbank de gemeente Enschede, gelet op het voorgaande, veroordelen te verklaren dat onvoorwaardelijk wordt afgezien van aanpassing of verwijdering van de dakkapel, danwel dat de dakkapel wordt gelegaliseerd althans definitief van handhaving wordt afgezien, zodat ook deze vordering moet worden afgewezen.  
       
       
       
         
           Proceskostenveroordeling 
         
       
     
     
       4.18. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten worden aan de zijde van de gemeente Enschede als volgt begroot: 
       
         
           salaris van de advocaat: € 904,00 (twee procespunten maal € 452,00); 
         
         
           verschotten: griffierecht ad € 613,00. 
         
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       I.	Wijst het gevorderde af.  
       
     
     
       II.	Veroordeeld [eiser] in de kosten van de gemeente Enschede, tot op heden begroot op € 904,00 wegens het salaris van de advocaat en € 613,00 wegens verschotten.  
       
     
     
       III.	Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2017 
       
     
   
   
      [.] 
   
   
      [.]  
   
   
      [.] 
   
   
      [.]  
   
   
      [.]  
   
   
      [.] 
   
   
      [.]  
   
   
      [.]  
   
   
      [.]  
   
   
      [.]  
   
   
      [.]  
   
   
      [.] 
   
   
      [.] 
   
   
      [.] 
   
   
      [.] 
   
   
      [.] 
   
   
      [.] 
   
   
      [.] 
   
   
      [.]  
   
   
     
      [.]