ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4883

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4883 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-11-2018 / 200.207.572_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-11-27

Zaaknummer: 200.207.572_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4883

---

aannemingsovereenkomst

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.207.572/01 
     
     
     
       
         arrest van 27 november 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [Betonboor- & Zaagwerken] Betonboor- & Zaagwerken B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       appellante, 
       verder: [appellante] , 
       advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       verder: [geïntimeerde] , 	 
       advocaat: mr. E. Beele te Tlburg, 
     
     
     
       als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 21 maart 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer/rolnummer C/02/306524 HA ZA 15-699 tussen partijen gewezen vonnissen van 8 juni 2016 en 21 december 2016. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 21 maart 2017; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 1 mei 2017, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt; 
       
       
         de memorie van grieven van [appellante] van 11 juli 2017 met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 19 september 2017. 
       
     
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 21 maart 2017 en de stukken van de eerste aanleg 
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1 
       Tegen het tussenvonnis van 8 juni 2016 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden. 
       
     
     
       6.2 
       De rechtbank heeft in het eindvonnis van 21 december 2016 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt (met verbetering van twee verschrijvingen): 
       
         
           Tussen [geïntimeerde] en [opdrachtgever] is een overeenkomst van aanneming gesloten voor uitbreiding van de woning van [opdrachtgever] aan het [adres] te [woonplaats] (de woning). Onderdeel van de uit te voeren werkzaamheden betrof het slopen van de bestaande uitbouw van de woning. 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft de sloop van de bestaande uitbouw via een mondelinge overeenkomst van onderaanneming uitbesteed aan [appellante] (de Overeenkomst). Voorafgaand daaraan hebben [medewerker van geintimeerde] , destijds werkzaam bij [geïntimeerde] , en [medewerker van appellante] , werkzaam bij [appellante] , het werk gezamenlijk bekeken. Er zijn door [geïntimeerde] geen tekeningen verstrekt aan [appellante] of instructies gegeven. 
         
         
           Op 19 augustus 2014 heeft [appellante] een aanvang gemaakt met de sloop van de uitbouw door de zijmuur van de uitbouw te verwijderen. In de bovenzijde van de uitbouw bevond zich een betonbalk die tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden is gaan doorhangen/schuiven. Hierdoor is de uitbouw is ingestort en is schade veroorzaakt aan de woning. 
         
         
           Op 19 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade. 
         
         
           Adviesbureau [adviesbureau] heeft een constructief toezichtrapport uitgebracht. De in dit rapport voorgestelde werkzaamheden zijn uitgevoerd door [geïntimeerde] . 
         
         
           Volgens een schadeopstelling van [geïntimeerde] bedraagt het schadebedrag € 31.569,34. [geïntimeerde] heeft voor dat bedrag aan [appellante] op 22 december 2015 een factuur gezonden. De betalingstermijn van deze factuur bedraagt 30 dagen. 
         
         
           
            [appellante] heeft niets aan [geïntimeerde] betaald. 
         
         
           
            [appellante] heeft in september en november 2014 facturen verzonden aan [geïntimeerde] . De factuur van 11 november 2014 ziet op werkzaamheden die zijn uitgevoerd op het adres [adres] te [woonplaats] , de twee facturen van 29 september 2014 zien op werkzaamheden die zijn uitgevoerd aan de woning. De uiterste betaaldatum van de facturen is respectievelijk 25 november 2014 en 13 oktober 2014. 
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft deze facturen niet aan [appellante] voldaan. 
         
       
       
     
     
       6.2 
       Bij dagvaarding van 19 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat [appellante] de sloop ondeskundig heeft uitgevoerd, waardoor aan de woning schade is ontstaan. In verband hiermee heeft zij kosten moeten maken waarvoor [appellante] aansprakelijk is, aldus [geïntimeerde] . Deze kosten zijn opgenomen in de factuur van 22 december 2015, in totaal € 31.569,34, en dienen volgens [geïntimeerde] door [appellante] betaald te worden. Op grond hiervan vorderde [geïntimeerde] in conventie, samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van het bedrag van € 31.569,34 met omzetbelasting, rente en kosten. 
       
     
     
       6.3 
       
        [appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden. Volgens haar kan de ontstane schade niet aan haar worden toegerekend en heeft [geïntimeerde] nagelaten de schade te beperken. Verder betwist [appellante] (de hoogte van) de posten die in de factuur van 22 december 2015 zijn opgenomen. Ten slotte beroept [appellante] zich op verrekening met haar openstaande facturen ten bedrage van in totaal € 17.994,04. Betaling van deze facturen vordert [appellante] in reconventie. [geïntimeerde] heeft deze reconventionele vordering op haar beurt betwist. 
       
     
     
       6.4 
       Bij incidenteel vonnis van 30 maart 2016 heeft de rechtbank een vordering van [appellante] tot verwijzing naar de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit incident. Een vordering van [appellante] tot oproeping in vrijwaring is toegewezen, met compensatie van kosten.  
       
       
         Bij tussenvonnis van 8 juni 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 23 september 2016 heeft plaatsgevonden.  
         Bij eindvonnis van 21 december 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van de sloopwerkzaamheden is ontstaan. De hoogte van de schade is door de rechtbank geschat op een bedrag van € 30.000,=. Dit bedrag is toewijsbaar geoordeeld, zodat met verrekening van het openstaande factuurbedrag van € 17.994,04 in conventie een bedrag van € 12.055,96 is toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 augustus 2014, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde. In reconventie is de vordering van [appellante] als reeds verrekend afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten. 
       
       
     
     
       6.5 
       Tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering in conventie heeft [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd zodat in dit hoger beroep haar vordering alleen aan de orde is voor zover deze door de rechtbank is toegewezen. 
       
     
     
       6.6 
       De eerste grief van [appellante] betreft de hiervoor in 6.2 weergegeven vaststelling van de feiten. Volgens [appellante] heeft de rechtbank hierbij ten onrechte een aantal stellingen die zijn verwoord in de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie en die volgens [appellante] door [geïntimeerde] niet zijn betwist, niet als vaststaand feit vermeld. [geïntimeerde] betwist dat de desbetreffende stellingen van [appellante] onbestreden zijn gebleven, maar afgezien daarvan heeft te gelden dat de juistheid van de door de rechtbank vermelde feiten niet is betwist en dat ook indien daarnaast andere feiten als vaststaand hadden kunnen worden vermeld, dit op zich niet tot een andere beslissing leidt zodat grief 1 wordt verworpen.    
       
     
     
       6.7 
       De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat het niet de bedoeling was van partijen dat de uitbouw zou inzakken tijdens de sloopwerkzaamheden en dat nu dat wel gebeurd is, in zoverre sprake is van een tekortkoming van [appellante] in de nakoming in de nakoming van haar verplichtingen (r.o. 4.3). Hiertegen is grief 2 gericht. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat partijen op voorhand afspraken hebben gemaakt en met name de afspraak dat de uitbouw niet zou mogen inzakken. Volgens [appellante] is sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en niet van een tekortkoming van haar kant.  
       
     
     
       6.8 
       Deze grief wordt verworpen aangezien in de bestreden rechtsoverweging niet kan worden gelezen dat partijen vooraf bepaalde afspraken zouden hebben gemaakt. De opdracht aan [appellante] was om de uitbouw te slopen en het spreekt vanzelf dat dit zou moeten gebeuren zonder onbedoelde instortingen en schade aan de rest van de woning. Daar is geen afzonderlijke afspraak voor nodig. Dat voor de hand liggende resultaat heeft [appellante] niet bewerkstelligd zodat, zoals de rechtbank terecht overweegt, in zoverre sprake is van een tekortkoming. 
       
     
     
       6.9 
       Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank dat de tekortkoming voor rekening van [appellante] komt (r.o. 4.6). Volgens [appellante] is haar door [geïntimeerde] een lichte, eenvoudige sloopopdracht verstrekt die binnen beperkte tijd moest worden uitgevoerd en zijn beide partijen bij de visuele inspectie tot de conclusie gekomen dat er geen bijzonderheden waren en dat geen extra voorzorgsmaatregelen nodig waren. Tekeningen zijn haar niet verstrekt. Onder deze omstandigheden is haar beroep op overmacht ten onrechte niet gehonoreerd, aldus [appellante] . [geïntimeerde] is het daar niet mee eens. Volgens haar is schuld aan de kant van [appellante] aanwezig nu zij niet de gebruikelijke werkwijze heeft gehanteerd (van boven naar onder) maar met de sloop van de muren is begonnen met het risico op de aanwezigheid van een niet zichtbare betonbalk die kon leiden tot een instorting zoals zich heeft voorgedaan. [appellante] diende het sloopwerk op deskundige wijze uit te voeren en tot die deskundigheid behoort het rekening houden met de aanwezigheid van een balk die niet op voorhand te zien was.   
       
     
     
       6.10 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming aan de schuldenaar niet kan worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. [appellante] diende zich er bij de uitvoering van de opdracht van te vergewissen dat de door haar toegepaste methode van slopen deugdelijk en veilig was. Ook indien de opdrachtgever van mening is dat een visuele inspectie volstaat en niet uit zichzelf tekeningen van de uitbouw verschaft, zoals hier het geval is, ontslaat dat de opdrachtnemer niet van die verplichting. De opdrachtnemer is immers degene die moet zorgdragen voor een deugdelijke en deskundige uitvoering van de opdracht en die daarom vooraf een goed beeld moet hebben van de situatie waarin hij aan het werk gaat. [appellante] is in dit geval ingeschakeld als deskundige partij om het sloopwerk uit te voeren en heeft dat niet adequaat gedaan. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:75 BW biedt hetgeen [appellante] in dit verband heeft aangevoerd onvoldoende grond, zodat grief 3 wordt verworpen. 
       
     
     
       6.11 
       Grief 8 betreft de verwerping van het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om de schade te beperken doordat [geïntimeerde] geen CAR-verzekering heeft afgesloten waar de onderhavige schade onder gebracht had kunnen worden. De rechtbank heeft dit verweer van [appellante] verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank kon van [geïntimeerde] niet worden verlangd dat zij ook een verzekering sloot die de tekortkoming van [appellante] dekte, terwijl een CAR-verzekering verschillende modaliteiten kent en de door [appellante] veroorzaakte schade niet zonder meer gedekt is. [appellante] heeft niet geïnformeerd naar de verzekering van [geïntimeerde] en had zelf ok een verzekering afgesloten (r.o. 4.11). Aan dit laatste kan worden toegevoegd dat [appellante] die verzekering ook heeft aangesproken.  
       
     
     
       6.12 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Door [appellante] is niet voldoende onderbouwd op grond waarvan op [geïntimeerde] de verplichting zou rusten om een verzekering af te sluiten die dekking zou bieden voor de ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden door [appellante] . Evenmin is door [appellante] aannemelijk gemaakt dat, hoe en wanneer [geïntimeerde] jegens [appellante] de verwachting heeft gewekt dat een dergelijke verzekering zou zijn afgesloten. Voor het overige kan het hof zich vinden in de bestreden rechtsoverweging van de rechtbank en sluit zich daarbij aan. Grief 8 wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       6.13 
       De grieven 9, 10 en 11 hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat deze eerst na de bespreking van de resterende kwestie, de omvang van de schade, aan de orde zullen komen.  
       
     
     
       6.14 
       Op de omvang van de schade zien de grieven 4 tot en met 7. Het hof gaat er bij de bespreking hiervan op grond van het vorenstaande van uit dat [appellante] haar opdracht op ondeugdelijke wijze heeft uitgevoerd, dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [geïntimeerde] en dat [appellante] geheel aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Dat er grond zou zijn voor beperking van die aansprakelijkheid  (zoals artikel 6:101 BW of de geringe omvang en/of de kwetsbaarheid van haar onderneming) is door [appellante] onvoldoende onderbouwd. In zoverre bevat dit arrest eindbeslissingen.    
       
     
     
       6.15 
       
        [appellante] stelt zich op het standpunt dat voor de werkzaamheden die zijn voorzien in het toezichtrapport van 20 augustus 2014 van Adviesbureau [adviesbureau] , hiervoor in 6.2 vermeld onder e), een bedrag van € 10.293,47 volstaat. [appellante] baseert zich hierbij op een calculatie van de heer [calculator] die zij bij haar memorie van grieven heeft overgelegd. [geïntimeerde] trekt de betekenis van deze calculatie in haar memorie van antwoord in twijfel. Wat daar ook van zij, in hoger beroep heeft [appellante] in de toelichting op de verschillende grieven die aan deze kwestie zijn gewijd een zodanige nadere onderbouwing van haar verweer tegen de kostenopgave van [geïntimeerde] naar voren gebracht dat het hof het wenselijk acht over een deskundigenbericht te beschikken met betrekking tot de vraag welke kosten naar algemene maatstaven gemoeid zijn met het herstel van de door [appellante] bij haar sloopwerkzaamheden veroorzaakte schade, uitgaande van het toezichtrapport van 20 augustus 2014 van Adviesbureau [adviesbureau] 
       
     
     
       6.16 
       Het hof is voornemens ter beantwoording van deze vraag één deskundige te benoemen. Partijen kunnen zich bij akte gelijktijdig uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Voor enig ander doel zijn de aktes niet bestemd. Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.  
       
     
     
       6.16 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. Het hof geeft partijen in overweging om, op basis van hetgeen tot dusver is beslist, te bezien of een onderlinge regeling van het geschil alsnog kan worden bewerkstelligd. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 8 juni 2016; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 januari 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen  gelijktijdig  met het hiervoor in 6.15 vermelde doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2018. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer