ECLI: ECLI:NL:HR:2016:2578

Titel: ECLI:NL:HR:2016:2578 Hoge Raad , 11-11-2016 / 16/00347

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-11-11

Zaaknummer: 16/00347

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2016:2578

---

Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen tussenarrest van ondernemingskamer in uittredingsprocedure (art. 2:343, art. 2:339 lid 1 BW en art. 401a lid 2 Rv). Niet-ontvankelijkverklaring na ‘selectie aan de poort’ (art. 80a RO)? Doorbreking van rechtsmiddelenverbod tegen deskundigenbenoeming (art. 2:339 lid 1 BW)?

11 november 2016 
     Eerste Kamer 
     16/00347 
     LZ 
     
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
       
     in de zaak van: 
     
     
       1. JKS HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam,  
       2. DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V., gevestigd te Haarlem,  
       3. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M., gevestigd te Haarlem,  
       EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,  
       advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, 
       
       
     
     
       		t e g e n 
       
       
     
     
       
        [verweerder] , wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten,  
       VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,  
       advocaat: mr. F.E. Vermeulen. 
       
     
     Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als JKS, DEM en STAK en gezamenlijk als JKS c.s. en verweerder als [verweerder] . 
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
     a.	de vonnissen in de zaak C/15/205972/HA ZA 13-418 van de rechtbank Noord-Holland van 16 oktober 2013, 9 juli 2014, 5 november 2014 en 25 maart 2015; 
     b.	de arresten in de zaak 200.172.765/01 OK en 200.172.768/01 OK van het gerechtshof Amsterdam van 24 november 2015 en 15 december 2015.  
     	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     
       	Tegen het arrest van het hof van 24 november 2015 hebben JKS c.s. beroep in cassatie ingesteld.  [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
       	[verweerder] heeft voorts geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping. 
       	JKS c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van het (preliminaire) beroep op niet-ontvankelijkheid en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van JKS c.s. in hun cassatieberoep. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 
     
       3.1 
       Voor het verloop van de procedure in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.11. Dit procesverloop komt, kort samengevat, op het volgende neer. 
       (i)	[verweerder] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd: 
       
            I.	JKS en DEM op de voet van art. 2:343 BW te         veroordelen tot overname van de aandelen van [verweerder] in DEM, en [verweerder] te veroordelen tot levering van die aandelen aan JKS en DEM, tegen gelijktijdige betaling door JKS en DEM aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs; 
           II.	benoeming van een of meer deskundigen die schriftelijk bericht zullen uitbrengen over de prijs van de aandelen. 
         (ii)	In haar vonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank overwogen dat het onder I gevorderde zal worden toegewezen en dat zij op de voet van art. 2:343 lid 2 BW in verbinding met art. 2:339 BW een deskundigenbericht zal gelasten, zoals gevorderd onder II (rov. 4.12).  De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden. 
         (iii)	Bij vonnis in incident van 5 november 2014 heeft de rechtbank STAK toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van JKS en DEM te voegen. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen. 
         (iv)	De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 maart 2015, voor zover in cassatie van belang, een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van een drietal vragen en een deskundige benoemd. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
       (v)	JKS en DEM hebben hoger beroep ingesteld van het vonnis van 25 maart 2015. STAK heeft afzonderlijk hoger beroep ingesteld van dat vonnis. 
       
         (vi)	De ondernemingskamer heeft DEM c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep van het vonnis van 25 maart 2015. 
         (vii)	Bij brief van 21 maart 2016 heeft de secretaris van de ondernemingskamer aan DEM c.s. en [verweerder] laten weten dat de ondernemingskamer het verzoek van DEM c.s. om op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van de ondernemingskamer open te stellen, heeft afgewezen. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         Het principaal cassatieberoep komt op tegen de beslissing van de ondernemingskamer om DEM c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep. 
         	[verweerder] heeft eerst en vooraf een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. in hun cassatieberoep. 
       
       
       
         3.3.1 
         DEM c.s. hebben aangevoerd dat de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad slechts één moment kent waarop vroegtijdig de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep kan worden uitgesproken, te weten bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan het bepaalde in art. 80a RO (‘selectie aan de poort’). Nu op de rolzitting van de Hoge Raad van 12 februari 2016 is beslist dat in deze zaak art. 80a RO niet voor toepassing in aanmerking komt en dat zal worden voortgeprocedeerd, dient de zaak inhoudelijk te worden behandeld en kan de Hoge Raad niet meer afzonderlijk en voorafgaand beslissen op het beroep op niet-ontvankelijkheid van [verweerder] , aldus DEM c.s. 
         
       
       
         3.3.2 
         Dit betoog vindt geen steun in het recht.  De Hoge Raad kan in elke stand van het geding, ambtshalve dan wel naar aanleiding van een daarop gericht beroep van een partij, beslissen dat de eiser dan wel de verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. Daaraan staat niet in de weg dat in een eerder stadium van de behandeling van de zaak is beslist dat art. 80a RO niet voor toepassing in aanmerking komt en dat zal worden voortgeprocedeerd. 
         
       
       
         3.4.1 
         Het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2015 is een tussenvonnis. In het dictum van dat vonnis heeft de rechtbank immers louter een deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Aldus heeft de rechtbank niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding gemaakt. Onder het gevorderde in deze zin is te verstaan de (hiervoor in 3.1 onder (i) achter I weergegeven) vordering van [verweerder] die inzet van het geding is; daartoe behoort niet de (hiervoor in 3.1 onder (i) achter II weergegeven) vordering van [verweerder] tot benoeming van een of meer deskundigen, nu laatstgenoemde (door de rechtbank toegewezen) vordering slechts betrekking heeft op de aan de rechter voorbehouden instructie van de zaak (vgl. HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, NJ 2011/269; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264, NJ 2013/288). 
         
       
       
         3.4.2 
         Het arrest van de ondernemingskamer is een tussenarrest. In het dictum van dat arrest heeft de ondernemingskamer immers louter DEM c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep van het tussenvonnis van 25 maart 2015 (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)). Naar vaste rechtspraak is een uitspraak waarin uitsluitend een tussenuitspraak van de rechter in vorige instantie wordt bekrachtigd of vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar de rechter in vorige instantie, eveneens een tussenuitspraak (vgl. HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:725). Ook een uitspraak waarin uitsluitend de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van een tussenuitspraak wordt uitgesproken, is zelf een tussenuitspraak (vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3648, NJ 2015/34). 
         
       
       
         3.4.3 
         Beroep in cassatie van het tussenarrest van de ondernemingskamer kan ingevolge art. 401a lid 2 Rv slechts tegelijk met dat van het in deze te wijzen eindarrest worden ingesteld, aangezien de ondernemingskamer niet anders heeft bepaald (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)) en de andere in art. 401a lid 2 Rv vermelde uitzondering evenmin van toepassing is. 
         
       
       
         3.4.4 
         DEM c.s. moeten derhalve in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk worden verklaard. 
         
       
     
     
       3.5 
       Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat DEM c.s. ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep. Aangezien deze voorwaarde niet is vervuld, behoeven de klachten in het incidentele beroep geen behandeling. 
       
     
     
       3.6 
       
         Opmerking verdient dat ingevolge art. 2:339 lid 1, laatste volzin, BW tegen de deskundigenbenoeming op de voet van art. 2:343 lid 2 in verbinding met art. 2:339 lid 1 BW geen hogere voorziening openstaat. De beslissing om een deskundige te benoemen heeft betrekking op de instructie van de zaak (zie hiervoor in 3.4.1) en verzet zich naar haar aard ertegen dat het daarop betrekking hebbende rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken met een beroep op een van de doorbrekingsgronden. 
         	Het voorgaande staat overigens niet eraan in de weg dat in het hoger beroep van het eindvonnis waarin op de voet van art. 2:340 lid 1 BW de prijs van de aandelen is bepaald, wordt aangevoerd dat het deskundigenbericht, mede gelet op art. 6 EVRM, niet aan de beslissing ten grondslag had mogen worden gelegd, bijvoorbeeld wegens omstandigheden die verband houden met de persoon van de deskundige. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       	De Hoge Raad: 
       	verklaart DEM c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep; 
       	veroordeelt DEM c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 390,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. 
     
     
     
       	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op  11 november 2016 .