ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2017:3335

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2017:3335 Rechtbank Gelderland , 31-05-2017 / 304793

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2017-05-31

Zaaknummer: 304793

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2017:3335

---

Concurrentiebeding. Vervolg op ECLI:NL:RBGEL:2017:1519. Door ontoelaatbaar concurrerend handelen geleden schade.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/304793 / HA ZA 16-335 
     
     
     
       
         Vonnis van 31 mei 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ALTHI B.V. , 
       gevestigd te [woonplaats] , 
     
     2.	 [eiser sub 2] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         COVOIP INTERNATIONAL B.V. , 
       gevestigd te [woonplaats eis 3] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. J.P.J. Botterblom te Nijkerk Gld, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ARTEP BEHEER B.V. , 
       gevestigd te [woonplaats ged 1] , 
     
     2.	 [gedaagde sub 2] , 
     
       wonende te [woonplaats ged 1] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook als respectievelijk Althi, [eiser sub 2] en coVoIP, tezamen Althi c.s.,  Artep en [gedaagde sub 2] aangeduid worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 8 maart 2017 
         
         
           de akte in conventie van Althi c.s. 
         
         
           de antwoordakte in conventie van Artep. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     in conventie 
     
       2.1. 
       In het tussenvonnis van 8 maart 2017 is beslist dat de aandeelhoudersovereenkomst Althi, [eiser sub 2] , Artep en [gedaagde sub 2] bindt (tussenvonnis onder 4.10) en dat de in overweging 3.1 onder a) van dat vonnis genoemde vordering in beginsel toewijsbaar is (4.11). Vervolgens heeft de rechtbank de gestelde concurrerende activiteiten beoordeeld. Dit leidt tot afwijzing van de vordering ten aanzien van de onderdelen [belanghebbende] (4.18) en [belanghebbende] (4.22). Voor het overige dienden partijen zich nog over een aantal kwesties uit te laten. 
       
     
     
       2.2. 
       Onder 4.38 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat een boete van € 100.000,00 verschuldigd is, terwijl de vastgestelde overtreding tenminste op één terrein voortduurt, zodat ook de gevorderde boete van 512 maal € 1.000,00 in beginsel toewijsbaar is. In verband hiermee diende Althi c.s. zich nog uit te laten over de in de overwegingen 4.25 en 4.31 genoemde vragen, waarbij zij op de berekening van het boetebedrag kon ingaan.  
       
     
     
       2.3. 
       Van belang is hierbij dat de formulering van art. 10 lid 4 van de aandeelhouders-overeenkomst kennelijk uitgaat van een eenmalig verbeurde boete van € 100.000,00 bij gebleken overtreding(en), te vermeerderen met € 1.000,00 per dag voor de periode dat de overtreding(en) voortduurt/-duren. Er moet dan per periode waarin overtreden is geteld worden en niet per overtreding, hetgeen tot een veel hoger bedrag aan verbeurde boetes zou leiden. Hierna zal blijken dat deze kwestie weinig tot geen feitelijk belang heeft voor de in deze zaak te nemen beslissing (zie 2.5 en 2.6). 
       
     
     
       2.4. 
       In overweging 4.25 van het tussenvonnis informeert de rechtbank naar het mogelijk voortduren van de overgang naar [belanghebbende] in verband met overtreding van het concurrentiebeding ten aanzien van [belanghebbende] . Althi c.s. stelt dat [belanghebbende] vanaf 1 maart 2016 door [belanghebbende] wordt bediend (tussenvonnis onder 4.23) en dat deze overtreding van het concurrentiebeding nog voortduurt. Kennelijk zijn Artep en [gedaagde sub 2] het niet eens met de desbetreffende overwegingen in het tussenvonnis, maar wat zij thans stellen betekent niet dat de daarin gevolgde redenering onjuist is. De rechtbank blijft dan ook bij hetgeen in het tussenvonnis ten aanzien van dit onderwerp is beslist en stelt nu vast dat de overtreding voortduurt.  
       
     
     
       2.5. 
       De conclusie van Althi c.s. dat aan boete de hoofdsom van € 100.000,00 is verbeurd vermeerderd met een bedrag van € 668.000,00 voor de 668 dagen dat de overtreding voortduurt, deelt de rechtbank, los van de vraag of de bedragen overlappen met de onder 2.2 bedoelde. 
       
     
     
       2.6. 
       Met het voorgaande staat vast dat alleen al boete is verbeurd voor meer dan het ter zake gevorderde bedrag van € 616.490,00 (tussenvonnis onder 3.1 sub c). De rechtbank zal dus dit bedrag toewijzen en het verbeurd zijn van boetes voor het overige onbehandeld laten omdat belang bij behandeling, gelet op de vordering voor zover deze de boete betreft, ontbreekt. Dit betreft in het bijzonder de in overweging 4.31 van het tussenvonnis gestelde vraag naar de duur van de relatie tussen [gedaagde sub 2] en [belanghebbende] . 
       
     
     
       2.7. 
       Partijen dienden zich tevens uit te laten over het in overweging 4.41 van het tussenvonnis aangegeven onderwerp, de onderbouwing en specificatie van de vordering tot schadevergoeding door Althi c.s. Dit betreft inderdaad, zoals Althi c.s. stelt, niet [belanghebbende] , omdat de rechtbank ten aanzien daarvan in het tussenvonnis (4.18 respectievelijk 4.22) heeft overwogen dat er geen sprake is geweest van ontoelaatbare concurrerende activiteiten. 
       
     
     
       2.8. 
       Het gaat nu allereerst om de schade als gevolg van de wanprestatie geleden door de partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst, Althi en [eiser sub 2] . Schade van hen is slechts opgevoerd door Althi c.s. in verband met [belanghebbende] Het gaat hierbij echter, stelt Althi c.s., om schade van [belanghebbende] en ‘daardoor de (achterliggende) aandeelhouders’. Schade geleden door een b.v. vormt echter op zichzelf nog geen schade van haar aandeelhouder(s). Dit kan onder omstandigheden anders zijn, maar zulke omstandigheden stelt Althi c.s. niet. Dat de schade is ontstaan door handelen dat contractueel niet toegelaten was tegenover Althi en [eiser sub 2] is hiervoor zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende. De slotsom moet dan ook zijn dat, als er al schade geleden is, dit schade is van [belanghebbende] , die geen partij is in deze zaak. Daarom zal op dit onderdeel de vordering tot schadevergoeding worden afgewezen. 
       
     
     
       2.9. 
       Ten aanzien van [belanghebbende] is geen schade gesteld en gevorderd. 
       
     
     
       2.10. 
       Voor het overige stelt Althi c.s. slechts dat er schade is geleden door [belanghebbende] . Deze is wel partij in deze procedure, maar niet bij de aandeelhoudersovereenkomst. De rechtbank heeft daarom in het tussenvonnis (onder 4.42) overwogen dat, voor zover de in overweging 3.1 van dat vonnis onder c) en d) bedoelde vorderingen ten behoeve van [belanghebbende] zijn ingesteld, ze gebaseerd zijn op onrechtmatig handelen jegens [belanghebbende] waarvan naar het toen gegeven oordeel van de rechtbank geen sprake was, gelet zowel op de aard van de verweten gedragingen als op het gegeven dat [belanghebbende] bestond op het moment dat de partijen in dit geschil gingen samenwerken en Althi c.s. wist althans op de hoogte kon zijn van de diverse activiteiten die Artep en [gedaagde sub 2] ontplooiden. Het louter concurrerend optreden levert op zichzelf immers nog geen onrechtmatig handelen op.  
       
     
     
       2.11. 
       Inmiddels echter hebben partijen de situatie ten aanzien van de schade in hun aktes nader toegelicht. De rechtbank komt op grond daarvan in zoverre terug op wat zij in het tussenvonnis onder 4.42 zonder voorbehoud heeft overwogen, dat ervan uitgegaan moet worden dat als Artep en [gedaagde sub 2] wisten of behoorden te weten dat de schade die het gevolg was van hun tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst tegenover Althi en [eiser sub 2] , geleden zou worden door [belanghebbende] , zij door het overtreden van het concurrentieverbod tevens onrechtmatig handelden tegenover [belanghebbende] als door hun wanprestatie direct benadeelde. 
       
     
     
       2.12. 
       Uit de aktes blijkt dat beide partijen zich bewust waren van de situatie van [belanghebbende] bij de handelingen van Artep en [gedaagde sub 2] die inmiddels door de rechtbank zijn gekwalificeerd als strijdig met het concurrentieverbod. Gevoegd bij wat onder 2.11 is overwogen, leidt dit tot het volgende. 
       
     
     
       2.13. 
       Ten aanzien van [belanghebbende] heeft de rechtbank in het tussenvonnis de ontoelaatbare concurrentie vastgesteld. Bij dagvaarding is impliciet gesteld dat er schade is geleden en wordt bij akte aangevoerd (24): ‘Hierdoor is [belanghebbende] de nodige omzet misgelopen welke eisers in conventie niet kunnen kwantificeren.’ Hieruit moet de rechtbank concluderen dat er mogelijk schade geleden is, maar dat dit niet zo aannemelijk gemaakt is dat het verwijzing naar een schadestaatprocedure rechtvaardigt. De opmerking dat het ‘om veel geld’ zou gaan, verandert hieraan niets. Op dit onderdeel zal de vordering tot schadevergoeding worden afgewezen. 
       
     
     
       2.14. 
       De schade die geleden zou zijn doordat de internetverbindingen bij [belanghebbende] zijn overgezet naar [belanghebbende] , wordt in de dagvaarding (42) geschat door te wijzen op een omzetverlies, berekend naar 3.500 stuks, van ongeveer € 70.000,00 met een winstmarge van 15%, neerkomend, als de rechtbank het goed ziet, op € 10.500,00. Hierbij is uitgegaan van een contractperiode van een jaar. In de nadere onderbouwing bij akte wordt zonder dat uitgelegd wordt waarom Althi c.s. aanvankelijk een zo volkomen ander beeld van de schade had, uitgegaan van een andere contractperiode, een andere omzetopbouw en een andere winstopbouw, waarmee de omzet op € 2.775.733,33 komt en de gederfde winst op € 610.400,00. 
       
     
     
       2.15. 
       Terecht stellen Artep en [gedaagde sub 2] dat de nadere schadeberekening zonder toelichting uitgaat van veronderstellingen waardoor niet kan worden vastgesteld of het hier gaat om de winst die redelijkerwijs door [belanghebbende] zou zijn gemaakt bij uitblijven van de schade toebrengende gebeurtenis. Het betoog bij akte is onvoldoende om schadevergoeding tot het gevorderde bedrag toe te wijzen of aannemelijk te achten dat schade tot het bedoelde bedrag, € 610.400,00, is geleden en te verwijzen naar een schadestaatprocedure. 
       
     
     
       2.16. 
       Het oorspronkelijk gestelde bedrag, de hierboven genoemde € 10.500,00 was summier, maar logisch onderbouwd. De schadeberekening die hieraan ten grondslag lag, is door Artep en [gedaagde sub 2] noch bij antwoord noch bij antwoordakte bestreden. De rechtbank zal ten aanzien van [belanghebbende] dan ook een schadevergoeding ad € 10.500,00 toewijzen. 
       
     
     
       2.17. 
       Ten aanzien van de nummerportering [belanghebbende] is bij dagvaarding zonder nadere onderbouwing gesteld dat [belanghebbende] hierdoor winst misgelopen heeft. Bij akte is deze door Althi c.s. berekend op € 11.488.046,14. Centraal staat de vraag welke winst redelijkerwijs door [belanghebbende] zou zijn gemaakt bij uitblijven van de schade toebrengende gebeurtenis. Dit komt echter niet naar voren als uitgangspunt voor de berekening die Althi c.s. aan het hier genoemde bedrag ten grondslag legt. Deze gaat uit van een in oktober 2014 gegeven indicatie van het mogelijk inkomende verkeer per maand, geëxtrapoleerd naar de sedertdien verlopen 29 maanden, vermeerderd met een niet onderbouwde schatting van het aantal uitgaande gesprekminuten. Vervolgens worden hierbij gesprekvolumes volgens een opgave of schatting van [gedaagde sub 2] uit april 2014 betrokken om te komen tot een berekening, waarvan de herkomst onduidelijk is, die uitkomt op € 11.488.046,14. Uit de akte en de bijgevoegde productie 35 valt niet sluitend af te leiden of dit omzet of winst betreft. 
       
     
     
       2.18. 
       Gelet op deze onzekerheden kan ten aanzien van [belanghebbende] niet worden vastgesteld of het bij de onder 2.17 bedoelde berekeningen gaat om de winst die redelijkerwijs door [belanghebbende] zou zijn gemaakt bij uitblijven van de onrechtmatige daad. Het betoog bij akte is onvoldoende om schadevergoeding tot het gevorderde bedrag toe te wijzen of aannemelijk te achten dat schade tot het bedoelde bedrag, € 11.488.046,14, is geleden. Enig ander aanknopingspunt voor mogelijk geleden schade is niet aangevoerd. Op dit onderdeel zal de vordering tot vergoeding van schade en verwijzing naar de schadestaat worden afgewezen. 
       
     
     
       2.19. 
       Het voorgaande betekent in de eerste plaats dat de subsidiaire vordering weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1 sub A) tegenover [belanghebbende] toewijsbaar is ten aanzien van [belanghebbende] , [belanghebbende] en [belanghebbende] .  
       
     
     
       2.20. 
       Verder betekent het voorgaande wat betreft de subsidiaire vordering weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1 sub B) dat tegenover [belanghebbende] € 10.500,00 met rente aan schadevergoeding wordt toegewezen. Nu deze schadevergoeding toewijsbaar is gebleken en voor het overige schade onvoldoende aannemelijk is geworden, zal de rechtbank, zoals reeds overwogen, de vordering voor zover gericht op verwijzing naar de schadestaatprocedure afwijzen. 
       
     
     
       2.21. 
       Althi c.s. vordert Artep en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.129,75 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00). 
       
     
     
       2.22. 
       Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. De rechtbank ziet hierin tevens aanleiding geen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       2.23. 
       In het tussenvonnis is overwogen dat de beslagen niet zonder grond gelegd zijn en dat dit leidt tot afwijzing van de vorderingen in overweging 3.4 bedoeld onder i) en ii). 
       
     
     
       2.24. 
       De stelling van Artep en [gedaagde sub 2] dat zij zeker van een toewijzend vonnis in conventie in beroep zullen komen en dat executie van een toewijzend vonnis hun faillissement mee zal brengen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen leiden tot zekerheidstelling als bedoeld in de vordering die in het tussenvonnis onder 3.4 sub iii) is weergegeven. Dat Artep en [gedaagde sub 2] hoger beroep kunnen instellen, is hun goed recht, maar een uitspraak in eerste aanleg wordt niet gegeven in de veronderstelling dat deze in hoger beroep vernietigd zal worden. Dat Artep en [gedaagde sub 2] het risico van een faillissement lopen is – daargelaten dat de stelling pas in het dictum is geponeerd en niet onderbouwd wordt – niet anders dan het betoog dat zij onvoldoende geld hebben om aan een veroordeling te voldoen. Dit verweer is niet relevant. 
       
     
     
       2.25. 
       Artep en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Althi c.s. worden begroot op € 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00). 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       3.1. 
       verklaart voor recht dat tussen Althi en [eiser sub 2] enerzijds en Artep en [gedaagde sub 2] anderzijds een aandeelhoudersovereenkomst is gesloten, uit hoofde waarvan het partijen alsmede hun achterliggende aandeelhouders is verboden om in het gebied waar de werkmaatschappijen van [belanghebbende] te weten [belanghebbende] ., [belanghebbende] en [belanghebbende] , actief zijn of kenbare plannen hebben actief te worden, zowel gedurende de aandeelhoudersovereenkomst als gedurende de periode van twee jaar nadat de aandeelhoudersovereenkomst ten aanzien van de betreffende partij is geëindigd, zelfstandig of anderszins, direct of indirect, al dan niet voor derden, werkzaamheden te verrichten die concurreren met de werkzaamheden van voornoemde werkmaatschappijen van [belanghebbende] , dan wel op andere wijze bij die concurrerende werkzaamheden rechtstreeks of zijdelings (financieel) betrokken te zijn, 
       
     
     
       3.2. 
       verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] en Artep tegenover [eiser sub 2] en Althi toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de onder 3.1 bedoelde overeenkomst, meer in het bijzonder van het daarin vervatte concurrentiebeding, door concurrerende activiteiten te ontplooien zoals in het vonnis in deze zaak van 8 maart 2017 omschreven onder 4.25, 4.27, 4.30, 4.34 en 4.37, 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt Artep en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Althi en [eiser sub 2] te betalen een bedrag van € 616.490,00 (zeshonderdzestienduizendvierhonderdnegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 29 juni 2016 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.4. 
       verklaart voor recht dat Artep en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [belanghebbende] hebben gehandeld, door jegens haar concurrerende activiteiten te ontplooien zoals in het in deze zaak op 8 maart 2017 gewezen vonnis omschreven onder 4.30, 4.34 en 4.37, 
       
     
     
       3.5. 
       veroordeelt Artep en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [belanghebbende] te betalen een bedrag van € 10.500,00 (tienduizendvijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 29 juni 2016 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.6. 
       veroordeelt Artep en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten aan de kant van Althi c.s., tot op heden begroot op € 3.709,75, 
       
     
     
       3.7. 
       verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de veroordelingen onder 3.3, 3.5 en 3.6 uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.8. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       3.9. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.10. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       3.11. 
       veroordeelt Artep en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van Althi c.s. tot op heden begroot op € 452,00. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017.