ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AE9398

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AE9398 Parket bij de Hoge Raad , 10-01-2003 / C02/031HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-10

Zaaknummer: C02/031HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AE9398

---

-

C02/031 
       Mr. Keus 
       Zitting 25 oktober 2002 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     
       Volta Limburg B.V. 
       (hierna: Volta) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 In deze zaak vordert [eiseres] terugbetaling van de omzetbelasting die Volta haar voor de huur van een cv-ketel in rekening heeft gebracht en die zij aan Volta heeft betaald. 
     
     1.2 Van 1 november 1989 tot 1 december 1994 huurde [eiseres] van Volta een cv-ketel, staande in de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Over deze periode is haar omzetbelasting over het huurbedrag in rekening gebracht. [Eiseres] heeft de haar in rekening gebrachte bedragen aan Volta voldaan.(1) 
     
     
       1.3 Bij arrest van 8 september 1993(2) sauveerde de Hoge Raad het oordeel dat de verhuur, de installatie en het onderhoud van cv-ketels welke dienen tot gebruik in woningen waarmee zij na installatie aard- en nagelvast zijn verbonden, moeten worden gezien als verhuur van onroerende goederen als genoemd in art. 11 lid 1 letter b (tekst 1989) Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). 
       Het hof Arnhem heeft in 1995 ten aanzien van (centrale) geisers of boilers in gelijke zin geoordeeld(3). 
     
     
     
       1.4 Bij dagvaarding van 25 februari 2000 heeft [eiseres] Volta gedagvaard voor de kantonrechter Heerlen. Primair heeft [eiseres] gevorderd Volta te veroordelen tot terugbetaling van het (volgens haar) onverschuldigd betaalde bedrag van ƒ 726,44(4), alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, tot op de dag van de dagvaarding begroot op ƒ 3.000,--, beide bedragen vermeerderd met rente en proceskosten. Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd dat, indien mocht komen vast te staan dat zij niet onverschuldigd heeft betaald, de kantonrechter de gevolgen van de overeenkomst uit hoofde van dwaling wijzigt, in dier voege, dat het betaalde bedrag van ƒ 726,44(5), vermeerderd met de primair gevorderde kosten en rente, aan haar wordt terugbetaald.  
       [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Volta als gevolg van het onder 1.3 genoemde arrest van de Hoge Raad over de periode 1989-1994 geen omzetbelasting behoefde af te dragen en haar daarom ten onrechte omzetbelasting in rekening heeft gebracht.  
       Volta heeft zich op verjaring van de vordering van [eiseres] beroepen en ook overigens verweer gevoerd. Bij conclusie van antwoord heeft zij een brief van 2 april 1998 van de Belastingdienst Grote Ondernemingen aan de NV Maatschappij voor elektriciteit en gas Limburg overgelegd(6). Uit deze brief citeer ik: 
     
     
     "Op 24 maart 1998 heeft de Staatssecretaris, kenmerk VB 97/3035, nader beleid geformuleerd inzake de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet O.B.) bij de verhuur van CV-ketels, boilers en geisers die geplaatst zijn in woningen. 
     
     
       Verhuur CV-ketels, boilers en geisers 
       Op grond van jurisprudentie (Hoge Raad 8 september 1993, nr. 28 993 en Gerechtshof Arnhem 27 september 1995, nr. 94/0937) worden door het aanbrengen van CV-ketels, boilers en geisers in een onroerende zaak, deze goederen aangemerkt als een bestanddeel van de onderhavige onroerende zaak. 
       De verhuur van onroerende zaken is op grond van artikel 11, lid 1, letter b van de Wet O.B. vrijgesteld van heffing omzetbelasting. 
       Gelet op vorenstaande is de verhuur van de CV-ketels, boilers en geisers ook vrijgesteld van heffing omzetbelasting. De aan deze verhuur toe te rekenen aftrekbare voorbelasting komt dus ook niet voor aftrek in aanmerking. 
     
     
     
       Geconstateerd is dat energiedistributiebedrijven, die deze apparaten verhuren, ook na deze jurisprudentie in een aantal gevallen ter zake van deze verhuur omzetbelasting in rekening blijven brengen. De gevolgen van dit handelen is dat de in rekening gebrachte omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet O.B. wél verschuldigd is maar dat er géén recht op aftrek van de in rekening gebrachte voorbelasting bestaat. 
       Indien deze problematiek zich ook binnen uw onderneming voordoet dient vanaf 24 maart 1998 de Wet O.B. op juiste wijze te worden toegepast. Op het verleden zal dan niet worden teruggekomen. Wordt bij controle geconstateerd dat ook na 24 maart 1998 nog omzetbelasting ter zake van de verhuur van deze apparaten in rekening wordt gebracht, zal aan correctie hierop niet kunnen worden ontkomen." 
     
     
     
       1.5 Bij vonnis van 10 januari 2001 heeft de kantonrechter het beroep van Volta op verjaring van de vordering verworpen. Volgens de kantonrechter staat als onweersproken vast dat [eiseres] in september 1999 bekend is geworden met het bestaan van haar vordering en dat zij binnen drie jaar na ontdekking van de dwaling aanpassing van de overeenkomst heeft verzocht. 
       Niettemin heeft de kantonrechter de vordering van [eiseres] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen: 
     
     
     "Gezien de strekking van deze brief (de onder 1.4 geciteerde brief; LK) kan de kantonrechter niet anders concluderen dan dat tot die datum (24 maart 1998; LK) door deze bedrijven wel nog BTW was verschuldigd, zodat door [eiseres] niet gesteld kan worden dat voor 24 maart 1998 in rekening gebrachte BTW door haar onverschuldigd is betaald of dat bij het aangaan van de ten processe bedoelde overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken zou zijn gegeven." 
     
     1.6 Tegen dit vonnis heeft [eiseres] onder aanvoering van acht grieven hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Maastricht. Volta heeft de grieven weersproken. Nadat de zaak was bepleit, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 oktober 2001 het vonnis van de kantonrechter - voor zoveel nodig met aanvulling van gronden - bekrachtigd.  
     
     1.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie van het vonnis van de rechtbank ingesteld. Haar cassatiemiddel omvat vijf genummerde onderdelen. Volta heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk door hun advocaten doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     Inleiding 
     
     
       2.1 De vragen die in het geschil tussen [eiseres] en Volta aan de orde zijn, vertonen een zekere gelijkenis met die welke speelden in het geschil tussen Kruit c.s. en de gemeente Zuidwolde, dat leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 15 november 1996, NJ 1997, 160, m.nt. MS (hierna ook: het arrest Zuidwolde)(7). De aan het laatste geschil ten grondslag liggende feiten laten zich als volgt samenvatten.  
       Nadat de Hoge Raad op 21 november 1990 in het arrest Sint-Oedenrode(8) had beslist dat over de levering van onbebouwde, maar tot bebouwing bestemde grond slechts omzetbelasting is verschuldigd als de grond bouwrijp is gemaakt, kochten Kruit c.s. op 17 december 1990 van de gemeente Zuidwolde een perceel grond tegen een koopsom van ƒ 31.075,-, bij welke koopsom een bedrag van ƒ 4.851,- aan omzetbelasting was inbegrepen. De gemeente, die dit bedrag bij wege van voldoening op aangifte had voldaan, had de termijn voor het maken van bezwaar ongebruikt laten verstrijken. Kruit c.s. stelden dat de grond niet bouwrijp was, dat de gemeente ingevolge het arrest Sint-Oedenrode geen omzetbelasting was verschuldigd en dat zij derhalve ten onrechte omzetbelasting in rekening had gebracht. Kruit c.s. vorderden het betrokken bedrag terug, zowel op grond van onverschuldigde betaling als op grond van dwaling. In de rov. 3.5 en 3.6 overwoog de Hoge Raad: 
     
     
     
       "Alle voormelde onderdelen falen. Voor zover zij de gedachtengang van het Hof anders opvatten dan hiervoor is weergegeven, missen zij feitelijke grondslag. Voorts miskennen zij dat het Hof heeft geoordeeld dat de vraag wat heeft te gelden ter zake van het in rekening brengen door de Gemeente aan Kruit c.s. van een bedrag ter zake van omzetbelasting, moet worden beantwoord aan de hand van de tussen Kruit c.s. en de Gemeente gesloten koopovereenkomst. Het in het kader van de uitleg van deze overeenkomst gegeven oordeel van het Hof dat onder "volgens de wet verschuldigde omzetbelasting" ook valt omzetbelasting die verschuldigd is gebleven omdat geen gebruik is gemaakt van de tegen de heffing daarvan openstaande administratieve rechtsgang, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel, dat verweven is met feitelijke waarderingen, is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is van belang dat in dit geding niet is aangevoerd dat de Gemeente ten tijde van de betaling van de omzetbelasting had behoren te beseffen dat deze niet verschuldigd was dan wel dat de Gemeente vóór het verstrijken van de termijn waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt, tot het besef is gekomen of had behoren te komen dat een zodanig bezwaar een redelijke kans op succes zou hebben. Een uitleg van het beding dat de Gemeente ook in deze gevallen gerechtigd zou zijn geweest tot doorberekening van het door haar betaalde, zou immers inderdaad onbegrijpelijk zijn geweest. 
       (...) 
       3.6 Het vijfde onderdeel richt zich tegen 's Hofs rov. 9 waarin het Hof het beroep van Kruit c.s. op dwaling heeft verworpen. Ook dit onderdeel faalt. Nu het Hof de koopovereenkomst aldus heeft uitgelegd dat Kruit c.s. het hun door de Gemeente in rekening gebrachte bedrag ter zake van omzetbelasting, verschuldigd waren, ongeacht of de heffing overeenkomstig de maatstaven van HR 21 november 1990, BNB 1991/19, was geschied, kan een beroep op dwaling ter zake van de eventuele onverschuldigdheid van de omzetbelasting indien het tot tijdige toepassing van die maatstaven was gekomen, Kruit c.s. niet baten." 
     
     
     De Hoge Raad is van deze beslissing, die in de literatuur niet zonder kritiek is gebleven(9), niet teruggekomen. Daarom moet het middel in de onderhavige zaak mede tegen de achtergrond van het arrest Zuidwolde worden beoordeeld. 
     
     Onderdeel 1 
     
     2.2 Het eerste onderdeel bevat een inleiding en behoeft geen bespreking. 
     
     Onderdeel 2 
     
     2.3 Volgens onderdeel 2 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] uit hoofde van onverschuldigde betaling ten onrechte afgewezen. Het onderdeel richt zich tegen hetgeen de rechtbank daartoe in r.o. 4.2 heeft overwogen: 
     
     "Ten aanzien van de eerste vraag overweegt de rechtbank dat vast staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, dat hetgeen door Volta aan [eiseres] aan huurpenningen in rekening werd gebracht en hetgeen door [eiseres] aan Volta als zodanig werd betaald overeenstemde met hetgeen terzake - al dan niet stilzwijgend - door partijen was overeengekomen. Het afgesproken bedrag werd door Volta in rekening gebracht en door [eiseres] betaald. Het doet daarbij naar het oordeel van de rechtbank verder niet ter zake, hoe dat bedrag precies was opgebouwd en of daar al dan niet BTW bij was inbegrepen. Het betalen van die huurprijs berustte op een verbintenis die [eiseres] bij het aangaan van de huurovereenkomst op zich had genomen en kan alleen daarom al niet als onverschuldigd worden aangemerkt: deze verbintenis uit de huurovereenkomst vormde de rechtsgrond voor het verrichten van de betaling van de overeengekomen huur." 
     
     2.4 [Eiseres] betoogt dat de prijs die zij aan Volta betaalde, uit twee elementen bestond: "de huurprijs en de in zijn algemeenheid uit hoofde van de wet verschuldigde omzetbelasting". Zij stelt dat de verbintenis tot het betalen van omzetbelasting met HR 8 september 1993, BNB 1993, 308, door vernietiging is getroffen en dat zij daarom de bedragen die zij aan omzetbelasting heeft voldaan, op grond van onverschuldigde betaling kan terugvorderen.  
     
     2.5 Art. 6:203 lid 1 BW luidt: 
     
     "Degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, is gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen." 
     
     De Toelichting Meijers op het aan deze bepaling ten grondslag liggende ontwerp (art. 6.4.2.1)(10) vermeldt:  
     
     
       "Het onderhavige artikel spreekt van "zonder rechtsgrond" geven van een goed, welke term beter dan "onverschuldigd" doet uitkomen, dat het er om gaat of al dan niet een "causa" een feit dat het geven rechtvaardigt, aanwezig is. (...) 
       Een geven zonder rechtsgrond doet zich voor wanneer de rechtsgrond van de aanvang af ontbreekt, b.v. in het geval dat ten onrechte het bestaan van een schuld wordt aangenomen, of dat betaald wordt uit hoofde van een nietige overeenkomst. Mogelijk is ook dat na de betaling de rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling komt te ontvallen doordat de overeenkomst, ter nakoming waarvan werd betaald, met terugwerkende kracht wordt vernietigd, of doordat de rechter, met terugwerkende kracht, een wijziging aanbrengt in een overeenkomst, waartoe artikel 6.5.3.11 (6:258, LK) hem in bepaalde omstandigheden bevoegd verklaart. (...)" 
     
     
     
       2.6 Kennelijk heeft de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegd dat de tussen partijen gesloten overeenkomst de "causa" vormde voor de door [eiseres] verrichte betalingen, ook voor zover deze de haar ter zake van omzetbelasting in rekening gebrachte bedragen omvatten. Deze "causa" is door het arrest van de Hoge Raad van 8 september 1993, BNB 1993, 308, niet getroffen of aangetast. Het middelonderdeel dat van een andere opvatting uitgaat, faalt. 
       De door de rechtbank gevolgde benadering stemt intussen overeen met die welke de Hoge Raad in de zaak Zuidwolde sauveerde. Ook in de zaak Zuidwolde werd geoordeeld "dat de vraag wat heeft te gelden ter zake van het in rekening brengen door de Gemeente aan Kruit c.s. van een bedrag ter zake van omzetbelasting, moet worden beantwoord aan de hand van de tussen Kruit c.s. en de Gemeente gesloten koopovereenkomst." Voorts bracht ook in de zaak Zuidwolde rechtspraak van de Hoge Raad die een ander licht wierp op de verschuldigdheid van omzetbelasting in verband met de aard van de betrokken transactie, niet met zich dat de door de afnemer aan de belastingplichtige betaalde omzetbelasting onverschuldigd was voldaan.  
     
     
     Onderdeel 3 
     
     2.7 Onderdeel 3 klaagt over onbegrijpelijkheid van het (eveneens in rov. 4.2 vervatte) oordeel dat niet ter zake doet hoe het door Volta in rekening gebrachte bedrag was opgebouwd en of daar al dan niet BTW bij was inbegrepen. Volgens het onderdeel houdt de rechtbank hiermee "te zeer vast(...) aan het begrip 'de prijs' en miskent (zij) dat ten onrechte aan particulieren, als [eiseres], berekende omzetbelasting, niets anders dan een te hoge prijs inhoudt, omdat particulieren omzetbelasting niet kunnen verrekenen".  
     
     
       2.8 Het aangevochten oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft de rechtbank de overeenkomst tussen partijen aldus opgevat, dat [eiseres] zich daarbij had verbonden tot betaling van een bepaalde "all-in" prijs, die (eventueel) verschuldigde omzetbelasting mede zou omvatten. In deze opvatting heeft het al dan niet verschuldigd zijn van omzetbelasting door Volta contractueel inderdaad géén consequenties voor de door [eiseres] verschuldigde prijs. 
       De uitleg van de rechtbank wijkt af van die welke in de zaak Zuidwolde aan de prijsclausule van de daarin aan de orde zijnde koopovereenkomst werd gegeven. Het desbetreffende beding werd in die laatste zaak aldus uitgelegd dat de gemeente aan Kruit c.s. slechts de omzetbelasting die "door haar volgens de wet verschuldigd is" in rekening mocht brengen (zie rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad). Ook in de aldus aan de wettelijk verschuldigde omzetbelasting gerelateerde koopprijs werkte de door Kruit c.s. ingeroepen rechtspraak van de Hoge Raad over het "vrijgestelde" karakter van de betrokken grondtransactie echter niet door. Daaraan stond in de weg dat als volgens de wet verschuldigde omzetbelasting mede had te gelden de door de gemeente op aangifte voldane omzetbelasting die bij een juiste toepassing van de toepasselijke rechtsregels weliswaar niet was verschuldigd, maar tegen de heffing waarvan bij wege van voldoening op aangifte de gemeente geen rechtsmiddel had aangewend (formele rechtskracht).(11) In het arrest Zuidwolde wees de Hoge Raad een (contractuele) kwalificatie van zulke, met formele rechtskracht bij wege van voldoening op aangifte geheven omzetbelasting als "volgens de wet verschuldigde omzetbelasting" slechts af in het geval  
     
     
     "dat de Gemeente ten tijde van de betaling van de omzetbelasting had behoren te beseffen dat deze niet verschuldigd was dan wel dat de Gemeente vóór het verstrijken van de termijn waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt, tot het besef is gekomen of had behoren te komen dat een zodanig bezwaar een redelijke kans op succes zou hebben." 
     
     Dat dit geval zich zou voordoen, was in de zaak Zuidwolde niet gesteld. In de onderhavige zaak, waarin volgens de rechtbank een verband tussen de door [eiseres] te betalen prijs en de wettelijk verschuldigde omzetbelasting ontbrak, heeft [eiseres] echter het standpunt ingenomen dat Volta ten tijde van de (beweerdelijk) onverschuldigde betaling behoorde te beseffen dat deze niet was verschuldigd.(12) 
     
     Onderdeel 4 
     
     2.9 Onderdeel 4 klaagt, dat, als de rechtbank de brief van 2 april 1998 van de Belastingdienst aan de rechtsvoorgangster(13) van Volta aldus heeft opgevat dat hij niet slechts de "sanctie" van art. 37 Wet OB 1968 betreft, de rechtbank daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven, althans in dat opzicht onbegrijpelijk heeft geoordeeld. 
     
     2.10 De rechtbank heeft in r.o. 4.4 het volgende overwogen: 
     
     "Ten aanzien van de tweede vraag overweegt de rechtbank dat op grond van wat door [eiseres] is aangevoerd niet kan worden geconcludeerd dat zij ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van BTW over de huur van de CV-ketel. Uit niets is gebleken dat die vraag op dat moment zelfs maar aan de orde is geweest of bij de overwegingen van [eiseres] een rol heeft gespeeld. Daaraan doet niet af hetgeen later op dit punt ter discussie is gekomen, in jurisprudentie is vastgesteld, of uiteindelijk in nieuw beleid van de Staatssecretaris van Financiën is neergelegd. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen [eiseres] en Volta was dat alles nog toekomst. En een onjuiste inschatting van dergelijke toekomstige ontwikkelingen, zo daarvan al sprake is geweest, kan in geen geval grond voor vernietiging, c.q. wijziging van de inhoud van de overeenkomst opleveren." 
     
     De geciteerde passage biedt geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte, dat de rechtbank ook maar enige betekenis aan de genoemde brief heeft toegekend, laat staan die brief in de door het onderdeel gewraakte zin heeft opgevat. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.  
     
     Onderdeel 5 
     
     2.11 Onderdeel 5 valt uiteen in twee subonderdelen.  
     
     2.12 Het eerste subonderdeel, dat is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.4, klaagt dat de rechtbank de vordering van [eiseres] uit hoofde van dwaling ten onrechte heeft afgewezen. Volgens het subonderdeel heeft het arrest van de Hoge Raad van 8 september 1993, BNB 1993, 308, betrekking op de periode dat [eiseres] de cv-ketel huurde. [Eiseres] had daarom bij het aangaan van de huurovereenkomst wel degelijk een verkeerde voorstelling van zaken met betrekking tot het al dan niet verschuldigd zijn van omzetbelasting.  
     
     
       2.13 Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat niet duidelijk is waarom de rechtbank de door [eiseres] beweerde dwaling aan het slot van rov. 4.4 met een "onjuiste inschatting van (...) toekomstige ontwikkelingen, zo daarvan al sprake is geweest" in verband heeft gebracht. Voor zover de stellingen van [eiseres] al impliceerden dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, betrof die onjuiste voorstelling van zaken het al dan niet verschuldigd zijn van omzetbelasting. Dat was niet "een uitsluitend toekomstige omstandigheid" in de zin van art. 6:228 lid 2 BW, waaraan de rechtbank kennelijk heeft gerefereerd. Weliswaar waren de door de rechtbank in rov. 4.4 bedoelde ontwikkelingen, te weten dat "hetgeen later op dit punt ter discussie is gekomen, in jurisprudentie is vastgesteld, of uiteindelijk in nieuw beleid van de Staatssecretaris van Financiën is neergelegd", op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen [eiseres] en Volta nog "toekomst" (rov. 4.4, op twee en op één na laatste volzin). [Eiseres] heeft de bedoelde ontwikkelingen echter slechts aangevoerd om haar gelijk op het punt van het niet verschuldigd zijn van omzetbelasting te staven en niet omdat haar dwaling die ontwikkelingen zelf zou hebben betroffen. 
       Toch kan het subonderdeel naar mijn mening niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft het beroep van [eiseres] op dwaling immers niet slechts afgewezen op de grond dat die dwaling een (uitsluitend) toekomstige omstandigheid zou hebben betroffen. De rechtbank heeft aan haar oordeel althans mede ten grondslag gelegd dat uit niets is gebleken dat (i) [eiseres] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst een verkeerde voorstelling van zaken over de verschuldigdheid van omzetbelasting had en (ii) die verschuldigdheid zelfs maar aan de orde is geweest of (iii) bij de overwegingen van [eiseres] een rol heeft gespeeld (rov. 4.4, eerste en tweede volzin). In zoverre sluit het in rov. 4.4 vervatte oordeel geheel aan op dat in rov. 4.2, waarin de rechtbank de tussen partijen gesloten overeenkomst kennelijk aldus heeft uitgelegd dat [eiseres] zich had verbonden tot betaling van een bepaald ("all-in") bedrag met inbegrip van (eventueel) verschuldigde omzetbelasting, in welk verband verder niet ter zake deed hoe dit bedrag was opgebouwd en of daarbij al dan niet omzetbelasting was inbegrepen. Volgens deze benadering was, evenals in de door de Hoge Raad gevolgde benadering in het arrest Zuidwolde, het onjuiste gegeven reeds in de overeenkomst verdisconteerd(14), zodat dit niet aan een beroep op dwaling ten grondslag kon worden gelegd.  
     
     
     
       2.14 Het tweede subonderdeel is gericht tegen de volgens [eiseres] onbegrijpelijke overweging van de rechtbank in rov. 4.4 dat "(u)it niets is gebleken dat die vraag (het al dan niet verschuldigd zijn van omzetbelasting; LK) op dat moment zelfs maar aan de orde is geweest of bij de overwegingen van [eiseres] een rol heeft gespeeld". Volgens het subonderdeel heeft de rechtbank miskend dat [eiseres] al vanaf de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat zij de overeenkomst "uiteraard" niet zou zijn aangegaan als zij zou hebben geweten dat zij ten onrechte ook omzetbelasting aan Volta zou moeten betalen. 
       Dat een partij in geval van positieve wetenschap omtrent een bepaalde omstandigheid een eerder totstandgekomen overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, impliceert niet noodzakelijkerwijs dat zij dus van een onjuiste voorstelling van die omstandigheid is uitgegaan. Denkbaar is immers ook dat zij over die omstandigheid twijfelde(15) of dat (zoals de rechtbank kennelijk heeft aangenomen) die omstandigheid haar indifferent liet, zolang zij niet over positieve wetenschap daaromtrent beschikte. Tegen die achtergrond is het aangevochten oordeel in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. 
     
     
     3. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Zie het vonnis van de kantonrechter van 10 januari 2001, eerste alinea onder MOTIVERING, en rov. 3.1 van het bestreden vonnis van de rechtbank. 
       2 HR 8 september 1993 (nr. 28 993), BNB 1993, 308. 
       3 Hof Arnhem, 27 september 1995, nr. 94/0937, Vakstudie Nieuws 1995, 4423. 
       4 Aanvankelijk vorderde [eiseres] een bedrag van ƒ 1.369,69. Bij conclusie van repliek heeft zij haar eis verminderd. 
       5 Zie voetnoot 4. 
       6 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord.  
       7 De Hoge Raad heeft op 15 november 1996 nog twee andere arresten in gelijke zin gewezen: HR 15 november 1996 (Potjer/Gemeente Eelde), BNB 1997, 157 c en HR 15 november 1996, nr. 16 107 (Adema/Gemeente Dalen), n.g.. 
       8 HR 21 november 1990 (Sint-Oedenrode), BNB 1991, 19. 
       9 Zie onder meer M. Scheltema, die zich in zijn NJ-noot op het standpunt stelt dat in het arrest wel een heel zwaar accent op de interpretatie van de overeenkomst wordt gelegd; P.J. Wattel in (nr. 3) van zijn noot bij HR 8 juli 1996, NJ 1997, 277; O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht (diss. 2001), p. 567-576, in het bijzonder p. 570-575. Wattel acht in zijn genoemde noot de beslissing overigens niet onredelijk, terwijl ook Haazen (o.c., p. 575), signaleert dat "(m)et het veelal bereikte resultaat - afwijzing van de terugvorderingsactie - (...) men wel (heeft) kunnen instemmen, (maar) met de gekozen benaderingen wat minder." B.G. van Zadelhoff noemt in zijn noot bij HR 15 november 1996 (Potjer/Eelde), BNB 1997, 157, de uitkomst van die zaak "bevredigend". 
       10 Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen Gedeelte van het Verbintenissenrecht, 1981, blz. 805-806. 
       11 Vgl. in dit verband ook HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638, m.nt. MS. De formele rechtskracht van de belastingheffing bij wege van voldoening op aangifte blijft in stand, zelfs als naar aanleiding van het beroep van de belastingplichtige met betrekking tot een eerdere belastingperiode de onverbindendheid van de betrokken belastingverordening is vastgesteld. 
       12 Conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis, nr. 13; met het bedoelde standpunt stemt intussen niet overeen dat [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden dat Volta, "ook in 1993 reeds", van de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting wist (pleitnotities in hoger beroep, nr. 3, slot). Daarmee refereert [eiseres] kennelijk aan het arrest van de Hoge Raad van 8 september 1993 (nr. 28 993), BNB 1993, 308. Volgens de geciteerde overweging uit het arrest Zuidwolde is echter het moment waarop uiterlijk bezwaar tegen de heffing bij wege van voldoening op aangifte had kunnen worden gemaakt, beslissend. Dat is van belang, nu het geschil betrekking heeft op de verschuldigdheid van omzetbelasting, die over de periode van november 1989 tot en met november 1994 in rekening werd gebracht.  
       13 Middelonderdeel 4 spreekt over NV Maatschappij voor elektriciteit en gas Limburg als de rechtsvoorganger van Volta. In haar conclusie van antwoord (sub 8), waarbij de brief is overgelegd, noemt Volta de NV haar vennootschapsrechtelijke moeder. De rechtbank maakt geen melding van de NV. De kantonrechter (p. 2, vierde tekstblok) duidt de NV als vennootschapsrechtelijke moeder van Volta aan. 
       14 De terminologie is ontleend aan O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht (diss. 2001), p. 573, die zich overigens kritisch over het arrest Zuidwolde uitlaat. 
       15 Veelal wordt aangenomen dat wie in twijfel handelde, niet dwaalde; zie bijv. Asser-Hijma 5-1 (2001), nr. 226.