ECLI: ECLI:NL:PHR:1989:AD0818

Titel: ECLI:NL:PHR:1989:AD0818 Parket bij de Hoge Raad , 17-03-1989 / 13573

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1989-03-17

Zaaknummer: 13573

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1989:AD0818

---

Onrechtmatige daad overheid. Bestuursdwang. Vertrouwensbeginsel; gesprek met overheidsfunctionaris.

AP 
   Nr. 13.573 
   Zitting 17 maart 1989 
   
   
   
   
     Mr. Franx 
     Conclusie inzake: 
     
       
         DE GEMEENTE HELMOND 
       
     
     tegen 
     
       
        [verweerder]
       
     
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   1.  De feiten en het verloop van de procedure 
   
     Op 26 oktober 1983 heeft thans eiseres tot cassatie, de Gemeente, met betrekking tot de wederpartij, [verweerder], bestuursdwang toegepast door het slopen en ontruimen van een door [verweerder] in strijd met de toepasselijke bouwvoorschriften gebouwde paardenstal op een aan hem toebehorend onroerend goed op [A] te [plaats]. Daarna heeft de Gemeente aan [verweerder] een dwangbevel doen betekenen, uitgevaardigd ter invordering van een totaal bedrag van ƒ 9604,81 wegens kosten van bedoelde sloop en ontruiming, met rente.  
     
      [verweerder] is bij inleidende dagvaarding dd. 9 december 1983 bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch in verzet gegaan tegen het dwangbevel. Hij vorderde dat de rechtbank hem goed opposant zal verklaren en het dwangbevel buiten effekt zal stellen. De rechtbank beval bij vonnis van 11 januari 1985 een comparitie van partijen en wees, nadat die comparitie had plaatsgevonden, bij vonnis van 11 april 1986 het gevorderde toe.  
     De Gemeente ging van beide vonnissen in hoger beroep. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 juli 1987 ''het vonnis waarvan beroep'' (waarmee bedoeld zal zijn: de beide vonnissen waarvan beroep) bekrachtigd.  
     De Gemeente heeft cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt 's hofs arrest met een middel, uiteenvallend in de onderdelen 1 t/m 4. [verweerder] is in cassatie niet verschenen.  
   
   
   2. Het bestreden arrest bevat de volgende gedachtengang. 
   
     2.1.  R.o. 4.1.  [verweerder] mocht er op grond van het gesprek met [de wethouder], medio augustus 1983, op vertrouwen dat de Gemeente niet tot sloop zou overgaan alvorens [verweerder] haar beslissing op zijn verzoek mee te delen en hem alsnog de gelegenheid te bieden zelf de sloop te (doen) bewerkstelligen. Bedoeld verzoek strekte ertoe de bewuste opstal na het staken van de bewoning ervan alsnog een geoorloofde bestemming te geven  zodat het niet gesloopt zou behoeven te worden . Ook deze laatste strekking van [verweerder] verzoek moet aan de wethouder — en dus aan de Gemeente — duidelijk zijn geweest. Mede doordat de wethouder hem niet meteen mondeling uitdrukkelijk aan de handhaving van de sloopplicht per uiterlijk 1 september 1983 herinnerde, heeft de Gemeente voormeld vertrouwen bij [verweerder] opgewekt.  
     2.2.  R.o. 4.2.  De Gemeente heeft onrechtmatig gehandeld, niet door het slopen zelf, maar door het ''rauwelijkse'' slopen, d.w.z. door  niet  eerst [verweerder] de afwijzende beslissing op zijn (onder 2.1, hier boven, bedoeld) verzoek mee te delen en hem de gelegenheid te bieden zelf te (doen) slopen. Aldus is de Gemeente te kort geschoten in de  zorgvuldige voorbereiding  van de door haar uitgeoefende bestuursdwang; zij heeft gehandeld in strijd met het desbetreffende algemene beginsel van behoorlijk bestuur.  
     2.3.  R.o. 4.3.  Het belang van [verweerder] bij het tijdig ontvangen van een mededeling van de Gemeente (inzake de negatieve beslissing op zijn verzoek) was niet hierin gelegen dat hij dan alsnog die beslissing zou kunnen gaan aanvechten (bijv. in kort geding of in een AROB-procedure), maar uitsluitend daarin dat hij dan alsnog de gelegenheid zou krijgen de sloop zelf te bewerkstelligen. Het ging [verweerder] er niet om de sloop alsnog te verhinderen, hij wilde alleen gebruik maken van de mogelijkheid te gaan slopen zonder dat dat hem geld zou kosten. Op grond van een en ander hoefde hij de Gemeente niet te attenderen op de voor hem bestaande mogelijkheid van kosteloze sloop voordat hij bericht had ontvangen dat sloop onvermijdelijk was.  
   
   
   3.  Onderdeel 1 , dat geen klacht bevat, formuleert een aantal feiten en omstandigheden die het onderdeel als uitgangspunten in cassatie wil doen gelden.  
   
     De omschrijving van die uitgangspunten, waarnaar ik moge verwijzen, lijkt me juist. Genoteerd moet echter worden dat de bevoegdheid van de Gemeente om tot sloop (politiedwang) over te gaan, in cassatie wel vaststaat, maar dat geen  uitgangspunt  mag zijn dat die bevoegdheid niet aan zekere voorwaarden was gebonden, t.w. dat aan de politiedwang moest voorafgaan dat de Gemeente [verweerder] op de hoogte bracht van haar afwijzende beslissing op zijn verzoek en hem in de gelegenheid stelde zelf de sloop te bewerkstelligen. Dat is immers juist het geschil dat partijen verdeeld hield en dat ook de inzet is van de cassatie.  
     Alvorens op de andere middelonderdelen in te gaan zal ik enkele algemene opmerkingen maken over de taak van de civiele rechter in zaken als de onderhavige.  
   
   
   
     4.1. Vóór de inwerkingtreding van de Wet AROB had iedere belanghebbende de mogelijkheid om de rechtmatigheid van de (aangekondigde) bestuursdwang te doen beoordelen door de burgerlijke rechter, hetzij vooraf (bijv. in kort geding) hetzij achteraf door middel van verzet tegen kostenverhaal of door een vordering uit onrechtmatige daad. Zie: H.A.W. Snijders, ''Gemeenten en bestuursdwang'' (diss. 1982), p. 76, 81; Van Wijk-Konijnenbelt, ''Hoofdstukken van administratief recht'' (1988), p. 338; Loeb-Olivier-Troostwijk. ''De Wet AROB toegepast'' (1986), p. 209; Van Ham-Wagner in ''Praktijkboek Administratief Recht'' (losbl.), Band I, sub V, p. 9-10 (nr. 2.4.1).  
     4.2. De Wet AROB bracht de rechtsbescherming tegen voorgenomen bestuursdwang bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (AR) voor de gevallen waarin daartoe een beschikking in de zin van art. 2 van die wet vereist is. De verplichte waarschuwing voorafgaande aan de bestuursdwang is zo'n beschikking (Snijders, a.w., p. 76; Van Wijk-Konijnenbelt, a.w., p. 336; Van Ham-Wagner in a.w. (p. 10-11); conclusie OM voor HR 3 april 1981, NJ 1981, 504 (MS), p. 1692, sub 1, slot). Opgemerkt zij dat een verplichting tot voorafgaande waarschuwing niet altijd bestaat; zie het rapport-ABAR (Algemene bepalingen van administratief recht, 1984), p. 347. De bevoegdheid van de AR te dezen sluit de weg naar de burgerlijke rechter in beginsel af. Zie voornoemde gegevens, alsmede: Van Wijk-Konijnenbelt, a.w., p. 338; Snijders, a.w., p. 84 onder 5 en 6. Hiermee hangt samen de leer van de formule rechtskracht van beslissingen van de AR, in het algemeen: van de administratieve rechter. De burgerlijke rechter is aan die beslissingen gebonden voor zover daaraan formele rechtskracht toekomt. Zie voor een recent voorbeeld: HR 30 januari 1987, NJ 1988, 89 (MS), r.o. 4.2 (p. 382). Vergl.: HR 11 november 1988, RvdW 1988, 193, r.o. 3.4.  
     4.3. In een verzetprocedure naar aanleiding van kostenverhaal ter zake van bestuursdwang is de burgerlijke rechter sinds de inwerkingtreding van de Wet AROB in beginsel niet meer bevoegd de rechtmatigheid van de uitgeoefende bestuursdwang als zodanig te beoordelen. Hij mag slechts toetsen of de bestuursdwang op zorgvuldige wijze werd uitgeoefend en of de opgevoerde kosten (terecht) werden gemaakt. Zie: Loeb-Olivier-Troostwijk, a.w., p. 209; Van Wijk-Konijnenbelt, a.w., p. 338; Snijders, a.w., p. 84 onder 5 en 6, p. 205; Rapport-ABAR (1984), p. 346; Duk-Loeb-Nicolaï, ''Bestuursrecht'' (1981), p. 345.  
     4.4. Nadat, zoals in de onderhavige zaak, de waarschuwing dat bestuursdwang zal worden uitgeoefend is uitgegaan, kunnen zich  nieuwe  feiten en omstandigheden voordoen die voor de rechtmatigheid van de (wijze van uitoefening van de) bestuursdwang van belang zijn. Nader overleg tussen betrokkene en de overheid kan zulke feiten en omstandigheden opleveren. Men denke aan bepaalde toezeggingen van de overheid, aan een overeenkomst over de uitoefening van de bestuursdwang, aan een bestemmingswijziging van het onroerend goed waarop de bestuursdwang betrekking heeft, enz., of aan een combinatie van zulke factoren.  
     4.5. De vraag of in de onderhavige zaak een nadere, aan AROB-beroep te onderwerpen beschikking (nl. de negatieve beslissing op de vraag van [verweerder] aan [de wethouder]) is gegeven waarvan de rechtmatigheid in dit geding voor de burgerlijke rechter niet ter beoordeling kan komen, is door het cassatiemiddel niet opgeworpen en kan thans blijven rusten. Naar 's hofs vaststelling in r.o. 4.3 (zie hier boven, onder 2.3) hadden [verweerder] stellingen in de feitelijke instanties niet de strekking de rechtmatigheid van bedoelde negatieve beslissing aan te vechten. [verweerder] heeft zich er bij neergelegd dat er gesloopt moest worden.  
     4.6. Maar had [verweerder] hetgeen hij aan [de wethouder] voorlegde, niet reeds eerder, in de administratieve rechtsgang bij de AR, naar voren kunnen en moeten brengen? Is zijn beroep op het novum niet tardief?  
     Naar mijn mening kan het beroep van [verweerder] op zijn contact met de wethouder niet als tardief, in de hier bedoelde zin, worden beschouwd. Dit is te minder het geval nu blijkens 's hofs vaststelling in r.o. 4.1 (tweede alinea) [de wethouder] aan [verweerder] te kennen heeft gegeven alsnog een onderzoek naar aanleiding van diens vraag te zullen instellen, aldus die vraag kennelijk als  niet -tardief aanmerkend. De uitspraken van de AR dd. 19 september 1979 (AB 1980, 129, m.nt. C.L.R.) en 8 maart 1982 (AB 1982, 287, m.nt. C.L.R.), waarop mr. Groen zich in zijn schriftelijke toelichting in dit verband heeft beroepen, geven m.i. geen steun aan het standpunt van de Gemeente.  
     Hierop stuit de desbetreffende klacht van  onderdeel 2  af. 
     4.7. Gelet op het voren aangetekende staat, naar het mij voorkomt, in de onderhavige procedure in beginsel ter vrije beoordeling van de burgerlijke rechter of het contact tussen [verweerder] en [de wethouder] als ''novum'' — plaats vindend na de laatste door [verweerder] ontvangen schriftelijke waarschuwing (bestuursdwang) — tot het oordeel leidt dat de ''rauwelijks'' (zonder nadere mededeling, enz., aan [verweerder]) uitgeoefende bestuursdwang onzorgvuldig en daarom onrechtmatig is.  
     Hierop lopen de stelling van  onderdeel 2 , dat voor de vraag of het de Gemeente vrijstond inderdaad tot bestuursdwang over te gaan alleen bepalend is of de Gemeente aan [verweerder] een uitdrukkelijke toezegging heeft gedaan (aldus de tweede alinea van blz. 4 van de cassatiedagvaarding), benevens de daarop in onderdeel 2 voortbouwende klachten, vast. De onzorgvuldigheid van de Gemeente hangt niet alleen af van de kwestie van de uitdrukkelijke toezegging. Ook de mogelijkerwijze bij [verweerder] door de Gemeente verwekte verwachtingen kunnen een rol spelen. De vraag is immers niet of het de Gemeente vrijstond tot bestuursdwang over te gaan, maar of het haar vrijstond dat  zonder meer  — zonder voorafgaande mededeling, enz. — te doen. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat de Gemeente het  formele  algemene beginsel van behoorlijk bestuur, dat een zorgvuldige voorbereiding van een beschikking voorschrijft (zie Van Wijk-Konijnenbelt, a.w., p. 84), heeft geschonden; zie hier boven, onder 2.2.  
   
   
   5.  Het cassatiemiddel 
   
     5.1.  Onderdeel 2  vindt ten dele reeds in het voren aangetekende zijn weerlegging. 
     5.2. Het onderdeel bestrijdt voorts de relevantie van de door het hof in r.o. 4.1 ''van bijzondere betekenis'' geoordeelde omstandigheid  
     ''dat [verweerder] reeds uitvoering had gegeven aan het eerste deel van de aanzegging door de Gemeente, te weten: het staken van de bewoning van de bewuste opstal; hij was inmiddels verhuisd naar een huis in de Dorpstraat te [plaats].'' 
     Aannemelijk is m.i. dat het hof de (''bijzondere'') betekenis van die omstandigheid hierin heeft gezien, dat [verweerder] door zijn feitelijk gedrag reeds had getoond het illegale gebruik van ''de bewuste opstal'' te willen beëindigen en te willen meewerken aan (verdere) legalisering van de feitelijke bestemming daarvan. In de gedachtengang van het hof had de Gemeente een en ander mede in aanmerking moeten nemen en haar reactie op [verweerder] vraag daarop mede moeten afstemmen.  
     In 's hofs arrest zie ik te dezen geen onjuiste rechtsopvatting en geen gebrekkige motivering. 
     5.3. Al met al kan  onderdeel 2 , naar mijn opvatting, niet slagen. 
     5.4.  Onderdeel 3  berust, ''in de eerste plaats'', op de stelling dat in de onderhavige verzetprocedure ter toetsing van de civiele rechter slechts staat of de Gemeente in redelijkheid tot het uitvaardigen van het onderhavige dwangbevel had kunnen komen. Deze stelling beoogt aansluiting aan HR 3 april 1981, NJ 1981, 504 (MS), AB 1981, 380 (J.St.) voornoemd. In die zaak (van ''de kakkerlakken'') ontbrak echter iets in de casus dat thans een essentiële rol speelt: het ingeroepen ''novum''  na  het uitvaardigen van het dwangbevel, en dat meebrengt dat thans niet de uitvaardiging van het dwangbevel maar de (''rauwelijkse'')  uitoefening  van de bestuursdwang op zorgvuldigheid (rechtmatigheid) moet worden beoordeeld. De klacht mist daarom doel.  
     5.5. ‘’In de tweede plaats’’ bevat onderdeel 3 de klacht dat het hof heeft miskend dat de Gemeente niet gehouden was [verweerder] een nadere aanzegging te doen, dan wel een uitdrukkelijk antwoord te geven op diens verzoek.  
     Ook deze klacht kan, volgens mij, geen succes hebben. Zij steunt immers op onderdeel 2 waarvoor hetzelfde geldt. 
     Hierbij moge nog het volgende worden genoteerd. 
     Naar mijn mening heeft het hof in r.o. 4.1, 4.2 (eerste alinea) en 4.3 (eerste alinea) met juistheid beslist dat [verweerder] mocht rekenen op nader bericht van de Gemeente voorafgaand aan de sloop. Rechtbank en hof hebben beide de houding en de uitlatingen van [de wethouder] tegenover [verweerder] aldus uitgelegd dat [verweerder] daaraan de verwachting heeft ontleend dat er niet zou worden gesloopt zonder nader bericht. Die uitlegging is feitelijk van aard en in het licht van de gedingstukken — waaronder het door de rechtbank gebezigde proces-verbaal van comparitie van partijen — niet onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel dat [verweerder] hier bedoelde verwachting  gerechtvaardigd  was — des dat het beschamen van die verwachting door de Gemeente jegens [verweerder] onrechtmatig was — lijkt mij niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin gebrekkig gemotiveerd. Overigens berust dat oordeel mede op afwegingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst.  
     5.6. Derhalve kan ook  onderdeel 3  niet tot cassatie leiden. 
     5.7.  Onderdeel 4  loopt vast op hetgeen in het vorenstaande over de onderdelen 1, 2 en 3 is opgemerkt, in samenhang met het volgende. 
     De verplicht voorgeschreven, aan de uitoefening van bestuursdwang voorafgaande waarschuwing strekt mede tot bescherming van het belang van de betrokkene de aangezegde maatregel (sloop) zelf te kunnen realiseren. Nu het gesprek [verweerder]-[de wethouder] in de visie van het hof als het ware schorsende werking heeft gehad met betrekking tot de bevoegdheid van de Gemeente tot het (onmiddellijk, zonder verdere voorbereiding) realiseren van de sloop, herkreeg [verweerder] na dat gesprek aanspraak op bescherming in voormeld belang. De formele, schriftelijke waarschuwing was in haar beschermende werking uitgewerkt door bedoeld gesprek. Het is daarom niet van belang of [verweerder] aan de Gemeente kenbaar had gemaakt dat hij zelf voordeliger, nl. kosteloos, kon (doen) slopen. Met die mogelijkheid had de Gemeente van meet af aan — en, na het gesprek [verweerder]-[de wethouder], opnieuw — rekening moeten houden.  
     Ook hier zie ik geen fataal motiveringsgebrek in het bestreden arrest. 
   
   
   6. Geen van de klachten van het cassatiemiddel gegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,