ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:187

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:187 Parket bij de Hoge Raad , 17-03-2017 / 16/01259

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-03-17

Zaaknummer: 16/01259

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:187

---

Art. 81 lid 1 RO. Insolventierecht; goederenrecht. Zaaksvermenging; verrekeningsbevoegdheid jegens curator; retentierecht.

16/01259  
     mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 17 maart 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     1.  Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. 
     
       2.  [eiseres 2] , 
       eiseressen tot cassatie, 
       verweersters in het incidenteel cassatieberoep,  
       (hierna: Sortiva resp. [eiseres 2] ) 
       adv.: mr. K. Aantjes 
     
     
     tegen 
     
     
       
         mr. Terry Steffens , in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van VAOP Oud Papier B.V. (hierna: VAOP) en Coöperatieve Vereniging VAOP U.A. (hierna: de coöperatie), 
       verweerder in cassatie,  
       eiser in het incidenteel cassatieberoep, 
       (hierna: de curator) 
       adv.: mr. J.P. Heering 
     
     
     
       In deze zaak spreekt de curator Sortiva en [eiseres 2] , die zich bezig houden met de inzameling en verwerking van oud papier en karton (OPK), aan tot vergoeding van de schade die VAOP stelt te hebben geleden doordat Sortiva en [eiseres 2] zonder toestemming van VAOP een haar in eigendom toebehorende voorraad papier hebben verkocht. In cassatie klagen Sortiva en [eiseres 2] over het oordeel van het hof dat VAOP mede-eigenaar is van de voorraad papier in de zin van art. 5:15 jo 5:14 lid 2 BW en over de afwijzing van het beroep op verrekening van een vordering van [eiseres 2] wegens verrichte werkzaamheden. Het incidentele cassatieberoep van de curator strekt tot betoog dat Sortiva geen retentierecht kon uitoefenen op het aandeel van VAOP in de voorraad papier en dat het beroep op verrekening van Sortiva moet worden afgewezen op grond van art. 6:135, aanhef en sub b, BW.  
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 
         (i) De coöperatie was (indirect) enig aandeelhouder van VAOP. De leden van de coöperatie waren ongeveer 150 Nederlandse gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten. De activiteiten van VAOP bestonden uit in- en verkoop van OPK. 
         (ii)	VAOP is op 11 juli 2011, onder intrekking van de op 24 juni 2011 verleende surseance van betaling, failliet verklaard met benoeming van mr. Steffens tot curator. Op 23 september 2011 is de coöperatie failliet verklaard, eveneens met benoeming van mr. Steffens tot curator. 
         (iii)	Sortiva en [eiseres 2] zijn gevestigd op hetzelfde adres in Wognum. Sortiva houdt zich bezig met een groothandel in en de verwerking van alle recyclebare afvalstromen. [eiseres 2] houdt zich onder meer bezig met een groothandel in en de inzameling van alle soorten recyclebare afvalstromen, met name papier en kunststoffen. Sortiva en [eiseres 2] hebben werkzaamheden verricht voor VAOP. 
         (iv)	VAOP kocht OPK van de gemeenten die (indirect) lid waren van de coöperatie. VAOP verkocht nagenoeg al het ingezamelde papier aan de papierfabriek Stora Enso in België en het ingezamelde karton aan handelaren. 
         (v)	Bij brief van 31 mei 2011  hebben Sortiva en [eiseres 2] aan VAOP meegedeeld dat zij de leveringen aan de afnemers van VAOP hadden gestaakt en dat zij de goederen onder zich zouden houden als zekerheid voor de betaling van de nog openstaande nota’s. 
         (vi)	Na de faillietverklaring van VAOP heeft de curator bij faxbrief van 12 juli 2011  aan [eiseres 2] meegedeeld dat uit de voorraadadministratie van VAOP blijkt dat [eiseres 2] nog een voorraad van VAOP onder zich heeft, dat zij deze niet mag vervreemden zonder toestemming van de curator en dat zij opgave moet doen van de aard en omvang van de voorraad. 
         (vii)	Bij brief van 5 augustus 2011  heeft [betrokkene 1] op briefpapier van Sortiva aan de curator onder meer het volgende meegedeeld:  
       
       
       
         
           “Wij zamelden in opdracht van VAOP papier in. Na de inzameling bewerkten we dit materiaal en leverden dit namens VAOP aan de afnemers. Uit hoofde van deze activiteiten stonden er per 14 juni jl. de volgende bedragen open: 
         
       
       
       
         
           - € 207.047,52 ten gunste van [eiseres 2] 
         
         
           - € 129.137,41 ten gunste van Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. 
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           U geeft in uw brief aan dat er bij ons nog voorraadgoederen aanwezig zouden zijn. Dit was inderdaad het geval. Het papier wordt door ons echter collectief (voor alle gemeentes en instanties waar wij voor inzamelen) in een grote loods opgeslagen, waardoor niet meer zichtbaar is welk papier voor welke partij wordt gehouden. Hierdoor is sprake van vermenging, waardoor VAOP geen aanspraak kan maken op het door u aangegeven eigendomsrecht, voor zover VAOP een eigendomsrecht zou hebben, hetgeen niet zonder meer erkend wordt. Vanzelfsprekend wordt door ons wel bijgehouden hoeveel papier er ten behoeve van de diverse partijen aanwezig is. Voor VAOP is dit tot 14 juni jl. 3.312.802 kg geweest. (...) Nadien, derhalve per 14 juni 2011, hebben wij een opdracht van HVC te Alkmaar om namens haar het papier in te zamelen. Vanaf dat moment is er derhalve geen voorraad meer opgebouwd ten behoeve van VAOP.  
         
       
       
       
         
           Het papier hebben wij enige tijd onder ons gehouden omdat ons al begin juni bekend was dat VAOP haar faillissement zou aanvragen. Hiertoe waren wij gerechtigd op grond van ons retentie- en opschortingsrecht. Omdat oi papier 
           
            binnen een relatief korte periode uitgeleverd dient te worden in verband met de ‘houdbaarheid’, is het papier inmiddels door ons verkocht. De verkoopopbrengst was € 543.615,07. Na verrekening met onze voornoemde vordering resteert er nog € 207.430,14. Door het faillissement van VAOP hebben wij evenwel ook diverse kosten gemaakt (externe advisering, interne kosten etc.) Deze begroten wij voorlopig op € 15.000,00. Na verrekening resteert derhalve op dit moment  
           € 192.430,14. 
         
       
       
       
         
           Graag verneem ik van u op welk rekeningnummer dit bedrag overgemaakt kan worden. Alvorens het bedrag over te maken, wil ik wel graag weten dat u akkoord gaat met het voorstel en bereid bent in te stemmen met een finale kwijting aan alle genoemde vennootschappen.(...)” 
         
       
       
       
         (viii)	Bij brief van 23 augustus 2011  heeft de curator hierop gereageerd en onder meer het volgende aangevoerd. 
       
       
       
         
           “ 
           Retentierecht/vermenging 
         
         
           (...) 
         
         
           Anders gezegd, of nu sprake is van vermenging of niet en of sprake is van verlies van eigendom of niet, u kunt thans geen retentierecht inroepen. Overigens is het juridisch niet mogelijk dat zowel Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. (...) als [eiseres 2] (...) beiden (gelijktijdig) een retentierecht inroepen ten aanzien van dezelfde voorraad. 
         
       
       
       
         
           Verkoop en verrekening 
         
       
       
       
         Verkoop 
         
           U geeft aan dat de voorraad die aan VAOP Papier toekwam door u is verkocht voor een bedrag van EUR 543.615,07 ex BTW. Ook stelt u dat deze opbrengst (deels) door u is verrekend met de vorderingen van zowel Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. als [eiseres 2] op VAOP Papier. 
         
       
       
       
         Verrekening 
         
           De vorderingen die Sortiva en [eiseres 2] stellen te hebben dateren beide van vóór datum faillissement. De vordering die zou zijn ontstaan door verkoop van de voorraad aan een derde, is ontstaan ná datum faillissement. Op grond van artikel 53 Faillissementswet (...) is verrekening dan  
           niet 
            mogelijk. 
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           Op basis van het bovenstaande meent de curator dat u in ieder geval de gehele koopprijs van EUR 543.615,07 dient te voldoen aan de boedel, onverminderd de aanspraken van de boedel op (aanvullende) schadevergoeding. Ook kunt u geen retentierecht doen gelden ten aanzien van die opbrengst. De opbrengst is immers niet door de curator ex artikel 60 Fw verkocht met behoudt van een voorrecht op de opbrengst.” 
         
       
       
       
         (ix)	In reactie hierop is door Sortiva en [eiseres 2] bij e-mail van 29 augustus 2011  aan de curator bericht dat zij de voorraad reeds vóór faillissement hebben verkocht, mede uit hoofde van zaakwaarneming, en dat zij gerechtigd waren tot verrekening van hun vorderingen op VAOP met de verkoopopbrengst. 
         (x)	Vervolgens hebben partijen nog met elkaar gecorrespondeerd waarbij zij ieder hun standpunt hebben gehandhaafd. 
         (xi)	Op enig moment heeft de curator in de boedel van Sortiva en [eiseres 2] een bedrag ontvangen van € 192.430,15. 
       
       
     
     
       1.2 
       
         De curator heeft Sortiva en [eiseres 2] op 27 maart 2013 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland en gevorderd – samengevat –  primair  hoofdelijke veroordeling van Sortiva en [eiseres 2] tot betaling van € 352.184,93 (zijnde het totale op de verkoopopbrengst in verrekening gebrachte bedrag), vermeerderd met rente en kosten,  subsidiair  veroordeling van Sortiva tot betaling van het in verrekening gebrachte bedrag ad € 129.137,41, veroordeling van [eiseres 2] tot betaling van het in verrekening gebrachte bedrag ad € 207.047,52 alsmede hoofdelijke veroordeling van Sortiva en [eiseres 2] tot betaling van het in verrekening gebrachte bedrag ad € 15.000,--, alle bedragen vermeerderd met rente en kosten.  
         	De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Sortiva en [eiseres 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig jegens (de boedel van) VAOP hebben gehandeld door onbevoegdelijk een voor VAOP gehouden voorraad papier te verkopen althans zich door middel van verrekening op de verkoopopbrengst ervan te verhalen.   
         	Sortiva en [eiseres 2] hebben verweer gevoerd en op hun beurt een vordering in voorwaardelijke reconventie ingediend. De reconventionele vordering is in cassatie niet van belang en blijft hierna buiten beschouwing.  
       
       
     
     
       1.3 
       
         Bij vonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland de vorderingen van de curator afgewezen.   
         		De rechtbank oordeelde daartoe – kort samengevat – als volgt. Reeds vanaf het ophalen, namelijk bij het inladen van het oud papier en karton (OPK) in de vrachtwagens, was niet langer sprake van de eigendom van het OPK van VAOP. De eigendom was door (oneigenlijke) vermenging teniet gegaan, zulks ondanks het feit dat VAOP met haar klanten had afgesproken dat de eigendom van het OPK juist op het moment van inladen op VAOP zou overgaan. Voorafgaand aan het faillissement had VAOP op Sortiva dus “slechts” tegen betaling een vordering tot afgifte van een naar soort en gewicht bepaalde hoeveelheid oi en karton, waarvan (behoudens bewijs van het tegendeel, wat niet is aangeboden en waarvan niet is gebleken) op dat moment moest worden uitgegaan dat deze eigendom van Sortiva was. (rov. 4.3) 
         	De door Sortiva en [eiseres 2] betwiste stelling van de curator dat Sortiva en [eiseres 2] het OPK van VAOP separaat opsloegen is feitelijk onjuist. Gelet hierop kan geen sprake zijn geweest van een door Sortiva en/of [eiseres 2] uitgeoefend retentierecht. Wél kon de verplichting tot afgifte onder omstandigheden worden opgeschort. De opschorting door Sortiva was terecht, zodat vanaf 31 mei 2011 de verplichting van Sortiva tot afgifte van het papier aan VAOP niet langer opeisbaar was. Sortiva is hierdoor niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, laat staan dat zij hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld. (rov. 4.4) 
         	Op grond van de vermelde feitelijke gang van zaken bij de verwerking van OPK was er bij Sortiva nimmer een fysiek aanwijsbare voorraad papier of karton die van VAOP was, of voor VAOP werd gehouden. Wél was er, zoals gezegd, een vorderingsrecht van VAOP tot aflevering van een bepaalde hoeveelheid gesorteerd papier - de zogenaamde administratieve voorraad. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat Sortiva en/of [eiseres 2] door over te gaan tot verkoop aan Stora van een hoeveelheid papier gelijk aan de administratieve voorraad van VAOP een inbreuk heeft gemaakt op dit vorderingsrecht. De rechtbank merkt daarbij op dat gesteld noch gebleken is dat sinds de brief van 31 mei 2011 VAOP en/of de boedel bij gedaagden aanspraak hebben gemaakt op nakoming hiervan. (rov. 4.5) 
         	Ten aanzien van het beroep op verrekening zijdens Sortiva en [eiseres 2] heeft de curator terecht opgemerkt dat de verplichting van VAOP tot betaling aan Sortiva en [eiseres 2] niet beantwoordde aan de verplichting van Sortiva tot afgifte van een voor VAOP gehouden hoeveelheid gesorteerd papier, zodat verrekening ingevolge artikel 6:127, tweede lid, BW niet mogelijk was. Sortiva en [eiseres 2] stellen zich echter niet op het standpunt dat het recht tot afgifte van VAOP is teloorgegaan. In dat licht kwam de verkoopopbrengst van de bewuste levering door Sortiva aan Stora VAOP (of de boedel) niet toe. Door hun handelwijze hebben gedaagden dan ook geen inbreuk gemaakt op de rechten van de boedel. Het staat de curator nog altijd vrij om onder terugbetaling aan gedaagden van € 192.430,15 afgifte te verlangen van - naar de rechtbank begrijpt - ruim 2,7 miljoen kilo oi papier en 6 ton karton. (rov. 4.7) 
       
       
     
     
       1.4 
       De curator is van het vonnis in conventie in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam met conclusie dat, na vernietiging, zijn oorspronkelijke vorderingen alsnog worden toegewezen. 
       
     
     
       1.5 
       Bij arrest van 8 december 2015  heeft het hof het vonnis, voor zover in conventie tussen de curator en Sortiva gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Sortiva veroordeeld om een bedrag van € 222.047,52 (vermeerderd met wettelijke rente) aan de curator te betalen, met bekrachtiging voor al het overige. Het hof oordeelde daartoe, voor zover in cassatie relevant, als volgt: 
       
       
         “3.5	De grieven 3 en 4 stellen – ter betwisting van het oordeel van de rechtbank dat door (oneigenlijke) vermenging de eigendom van het OPK van VAOP teniet is gegaan – de verwerking van het ingezamelde OPK, in het bijzonder het ontinktingspapier (hierna: het papier), aan de orde. De curator betwist met grief 3 in algemene zin dat het papier via een lopende band direct naar de laadruimte werd gevoerd, waar het via trechters werd geladen in de vrachtwagens voor vervoer naar de fabriek, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.8 heeft vastgesteld. Dat die werkwijze is gevolgd, is niet genoegzaam door [eiseres 2] en/of Sortiva aangetoond en gegeven de betwisting dus niet komen vast te staan, aldus de curator. Met grief 4 betwist de curator dat het opgehaalde OPK reeds bij het inladen werd vermengd. [eiseres 2] en Sortiva stellen daar tegenover dat de door hen gestelde werkwijze zeer duidelijk is besproken tijdens de comparitie van partijen, onder meer aan de hand van de foto’s die als productie 27 bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd. De curator heeft daar toen geen opmerkingen over gemaakt. Dienaangaande geldt het volgende. 
       
       
     
     
       3.6 
       Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 20 november 2013, heeft [betrokkene 2] , directielid van [eiseres 2] , onder meer verklaard dat op een ophaaldag met verschillende wagens OPK wordt opgehaald. Bij het ophalen wordt in de auto per klant (waaronder VAOP) geadministreerd welke hoeveelheid is opgehaald. Een container bij een school/bedrijf wordt eerst gewogen op de wagen alvorens de inhoud in de wagen geleegd wordt en vermengd wordt met het eerder opgehaalde OPK. Zo kan per klant toch de voorraad worden bijgehouden en gefactureerd, aldus [betrokkene 2] . Mr. Hartog heeft op de comparitie onder meer verklaard dat de vermenging van het OPK van VAOP met dat van andere klanten feitelijk al plaatsvindt in de vrachtwagens. Vervolgens wordt alles in Wognum op één grote hoop gestort en vindt de splitsing plaats tussen papier en karton. Het papier gaat vervolgens direct via de lopende band naar de laadruimte. Mr Hartog heeft benadrukt dat het uitsluitend een administratieve voorraad betreft die voor VAOP is aangehouden: dat het niet mogelijk was om de voorraad van VAOP te separeren. De vermenging had in de auto al plaatsgevonden of anders op de werkvloer. [betrokkene 3] , algemeen directeur van Sortiva, heeft in gelijke zin verklaard. De curator heeft ter comparitie verklaard dat op basis van wat er is aangevoerd maar moet worden aangenomen dat alles inderdaad op één grote hoop terecht is gekomen. 
       
     
     
       3.7 
       
         Het hof is van oordeel dat, in het licht van genoemde verklaringen en de in het 
         geding gebrachte foto’s, de curator in hoger beroep niet kon volstaan met de enkele betwisting in algemene zin van het door Sortiva en [eiseres 2] gestelde en in r.o. 2.8 van het bestreden vonnis als vaststaand aangenomen verwerkingsproces. Het had op zijn weg gelegen nader aan te geven in hoeverre die gang van zaken niet klopte. Nu de curator dat heeft nagelaten, staat ook in hoger beroep de beschreven gang van zaken als onvoldoende betwist vast. Ook de vermenging bij het inladen van OPK heeft de curator in het licht van die verklaringen onvoldoende gemotiveerd betwist. De grieven 3 en 4 falen. 
       
       
     
     
       3.8 
       Grief 5 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat – gelet op het vastgestelde verwerkingsproces – de eigendom van het OPK van VAOP vanaf het inladen door (oneigenlijke) vermenging teniet was gegaan en dat VAOP voorafgaand aan haar faillissement op Sortiva dus ‘slechts’ tegen betaling een vordering tot afgifte van een naar soort en gewicht bepaalde hoeveelheid papier en karton had, waarvan de eigendom inmiddels bij Sortiva was komen te liggen. Sortiva en [eiseres 2] menen daartegenover dat de rechtbank op basis van de gang van zaken bij de inzameling en verwerking van het OPK niet anders heeft kunnen concluderen dan dat de eigendom van VAOP door vermenging te niet is gegaan. Dienaangaande geldt het volgende. 
       
     
     
       3.9 
       Uit de wijze waarop het ingezamelde papier is verwerkt, volgt dat partijen papier van verschillende eigenaars zijn vermengd. Door de vermenging hebben de afzonderlijke partijen papier hun zelfstandigheid verloren en is er een nieuwe zaak ontstaan die op basis van hoeveelheid/gewicht verhandelbaar is. Het gevolg van de vermenging wordt bepaald door de regels van natrekking (art. 5:14 lid 2 juncto art. 5:15 BW). Nu geen van de oorspronkelijke partijen papier als hoofdzaak valt te bestempelen, leidt de vermenging tot het ontstaan van mede-eigendom van de door de vermenging ontstane nieuwe zaak. Er is geen sprake van oneigenlijke vermenging omdat bij oneigenlijke vermenging de zaken van verschillende eigenaren, bijvoorbeeld containers of effecten aan toonder, weliswaar zodanig dooreen zijn geraakt dat niet meer aangewezen kan worden welke zaken voordien aan welke eigenaar toebehoorden, maar niet tot één zaak zijn verenigd. De vermengde zaken hebben in geval van oneigenlijke vermenging hun zelfstandigheid behouden. 
       
     
     
       3.10 
       Uit het vorenstaande volgt dat VAOP als gevolg van vermenging in de zin van art. 5:15 jo. art. 5:14 lid 2 BW mede-eigenaar is geworden van de bij Sortiva opgeslagen hoeveelheid papier. Voor zover [eiseres 2] en Sortiva betogen dat de curator recht heeft op afgifte van een gelijke hoeveelheid administratief aangehouden voorraad, dat hij nooit om afgifte van de administratieve voorraad heeft verzocht, maar dat de curator dat nog steeds kan doen, gaat het hof daaraan voorbij. Sortiva heeft bij brief van 5 augustus 2011 aan de curator bericht dat zij (het aandeel in) de voorraad papier van VOAP van 3.312.802 kg voor een bedrag van € 543.615,07 heeft verkocht en bij e-mail van 29 augustus 2011 dat zij dat vóór het faillissement van VOAP heeft gedaan. 
       
     
     
       3.11 
       Sortiva heeft aldus zonder toestemming van VAOP beschikt over de mede-eigendom van VAOP en daarmee onrechtmatig jegens VAOP gehandeld. In het verlengde daarvan moet zij in beginsel de dientengevolge geleden schade aan de boedel vergoeden, door de curator begroot op de opbrengst van dat aandeel van € 543.615,07. 
       
     
     
       3.12 
       Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [eiseres 2] en Sortiva bevoegd zijn hun vorderingen op VAOP ten bedrage van respectievelijk € 129.137,41 en € 207.047,52 te verrekenen met de vordering van de curator tot schadevergoeding. 
       
     
     
       3.13 
       Nu Sortiva zonder toestemming van VAOP heeft beschikt over de mede-eigendom van VAOP, heeft alleen Sortiva (en niet [eiseres 2] ) onrechtmatig jegens VAOP gehandeld en heeft de boedel dus alleen een vordering op Sortiva en dus niet op [eiseres 2] . Reeds daarop strandt de vordering van de curator tegen [eiseres 2] en behoeft het beroep op verrekening van [eiseres 2] in verband met haar vordering op VAOP van € 207.047,52 geen bespreking. 
       
     
     
       3.14 
       
         Wat betreft het beroep op verrekening van Sortiva met haar vordering op VAOP van € 129.137,41 oordeelt het hof als volgt. 
         Niet is in geschil dat Sortiva voorafgaand aan het faillissement bevoegdelijk een retentierecht heeft uitgeoefend op het aandeel van VAOP in de voorraad papier tot zekerheid van door VAOP onbetaald gelaten facturen. Ingevolge art 60 Fw zou het faillissement van VAOP niet hebben geleid tot verlies van dat recht en zou Sortiva onverminderd het faillissement zich op de voet van art. 3:292 BW met voorrang op de opbrengst van dat aandeel hebben kunnen verhalen. De curator erkent (zie zijn pleitnotities onder 35), dat de waarde van oud papier snel afneemt. Sortiva was vanwege de korte houdbaarheid van het papier genoodzaakt het papier (af) te leveren aan de fabriek en haar retentierecht prijs te geven. Indien Sortiva niet zou mogen verrekenen, zou de boedel als gevolg van de korte houdbaarheid van het papier zijn bevoordeeld. Die korte houdbaarheid staat immers in de weg aan de uitoefening van het retentierecht door Sortiva. Bovendien zou het papier, indien Sortiva het met het oog op haar retentierecht niet tijdig had verkocht, sterk in waarde zijn gedaald en zou de boedel zijn benadeeld. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat het beroep op verrekening van Sortiva dient te worden gerespecteerd, in dier voege dat de vordering van de curator van € 352.184,93 moet worden verminderd met de onbetaald gebleven vordering van Sortiva op VAOP van € 129.137,41 waarvoor Sortiva het retentierecht uitoefende, zodat per saldo resteert een toewijsbaar bedrag waar het Sortiva aangaat van € 222.047,52.” 
       
       
     
     
       1.6 
       Sortiva en [eiseres 2] hebben tijdig  cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. Sortiva en [eiseres 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben elk de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het principale cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het middel bestaat uit twee onderdelen (1 en 2), waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in twee subonderdelen (1a en 1b).  
       
     
     
       2.2 
       
         Subonderdeel 1a  richt zich tegen rov. 3.10-3.11 van het arrest, waarin het hof zakelijk weergegeven heeft geoordeeld dat VAOP als gevolgd van vermenging in de zin van art. 5:15 BW mede-eigenaar is geworden van de bij Sortiva opgeslagen hoeveelheid papier. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof in rov 3.6 vastgestelde feitelijke gang van zaken en de stelling van Sortiva en [eiseres 2] dat sprake is van een continu proces waarbij het ingezamelde papier direct weer wordt afgevoerd. Dat zo zijnde is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.10 en 3.11 uit gaat van een “opgeslagen hoeveelheid papier” waarover Sortiva zonder toestemming van VAOP zou hebben beschikt.  
       
     
     
       2.3 
       Ik stel vast dat door Sortiva en [eiseres 2] geen (rechts)klacht wordt gericht tegen het oordeel van het hof dat de vastgestelde verwerkingswijze – wanneer zich in het bedrijf van Sortiva een hoeveelheid ingezameld OPK bevindt – leidt tot het ontstaan van mede-eigendom van een door vermenging ontstane nieuwe zaak op de voet van art. 5:15 jo 5:14 lid 2 BW (rov. 3.9), noch tegen het oordeel dat VAOP moet worden gekwalificeerd als mede-eigenaar in de zin van die bepalingen (rov. 3.10).  
       
     
     
       2.4 
       Het middelonderdeel klaagt, in de kern genomen, uitsluitend over onbegrijpelijkheid van ’s hofs veronderstelling dat sprake is van een bij Sortiva  opgeslagen hoeveelheid papier.  Van een opgeslagen voorraad is volgens het onderdeel gelet op de feitelijke gang van zaken geen sprake.  
       
     
     
       2.5 
       Dit middelonderdeel faalt. In rov. 3.5-3.7 heeft het hof de rechtbank gevolgd in haar met de grieven 3 en 4 bestreden vaststelling (vonnis, rov. 2.8 resp. 4.3) van het verwerkingsproces van het OPK. Dit houdt, samengevat, het volgende in: (i) per vrachtwagen wordt door [eiseres 2] voor meerdere klanten OPK opgehaald, (ii) het papier van die klanten raakt bij het inladen in de vrachtwagen vermengd, (iii) bij Sortiva aangekomen wordt het door de verschillende vrachtwagens opgehaalde papier op een grote hoop gestort, (iv) vervolgens vindt een sorteerproces plaats waarbij het papier en het karton worden gescheiden, (v) het papier wordt direct via de lopende band naar de laadruimte gevoerd en aldaar in vrachtwagens geladen voor vervoer naar de fabriek. Dat hierbij sprake is van een continu proces – in het kader waarvan (mogelijk: gelijktijdig) papier wordt aangevoerd en papier wordt afgevoerd en het ten behoeve van een individuele opdrachtgever zoals VOAP opgehaalde papier wellicht slechts (zeer) korte tijd in het bedrijf van Sortiva verblijft – maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Waar het hof uitgaat van een “bij Sortiva opgeslagen hoeveelheid papier” heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het oog op de hoeveelheid papier zoals zich die tijdens dat proces op enig moment onder Sortiva bevindt. Voor zover het middelonderdeel tot uitgangspunt neemt dat een dergelijke voorraad papier niet onder Sortiva aanwezig was, mist het feitelijke grondslag. Dat volgt tevens uit het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.10 (dat het hof voorbij gaat aan de stelling dat de curator nog steeds aanspraak kan maken op afgifte van een administratief aangehouden hoeveelheid nu Sortiva bij brief van 5 augustus 2011 aan de curator heeft bericht dat zij (het aandeel in) de voorraad papier van VOAP van 3.312.802 kg  voor een bedrag van € 543.615,07 heeft verkocht en bij e-mail van 29 augustus 2011 dat zij dat vóór het faillissement van VOAP heeft gedaan), welk oordeel in cassatie niet met een specifieke klacht is bestreden. 
       
     
     
       2.6 
       
         Subonderdeel 1b  bouwt voort op voorgaand subonderdeel en deelt dus het lot daarvan. 
       
     
     
       2.7 
       
         Middelonderdeel 2  richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.13, 3.14 en 3.15, alsmede het dictum van het arrest, voor zover het hof de verrekening van [eiseres 2] in verband met haar vordering op VAOP ad € 207.047,52 niet in aanmerking heeft genomen. Met juistheid heeft het hof in rov. 3.13 overwogen en beslist dat [eiseres 2] niet onrechtmatig jegens VAOP heeft gehandeld, maar rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is de overweging en beslissing dat het beroep op verrekening van [eiseres 2] in verband met haar vordering op VAOP van € 207.047,52 geen bespreking meer behoeft en dat die vordering niet (tevens) in mindering is gebracht op de vordering van de curator ad € 352.184,93. Daartoe wordt aangevoerd, samengevat, (i) dat ook [eiseres 2] als houder een retentierecht had, en (ii) dat indien alleen Sortiva houder was, zij mede namens [eiseres 2] hield, een retentierecht heeft ingeroepen, de voorraad heeft verkocht en de vordering van [eiseres 2] in verrekening heeft gebracht. Door zulks niet in zijn oordeel te betrekken en niet op deze grond tevens de vordering van [eiseres 2] op VAOP op de vordering van de curator in mindering te brengen, is het hof derhalve hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is zijn desbetreffende beslissing onbegrijpelijk, aldus de klacht. 
       
     
     
       2.8 
       Dit middelonderdeel – dat blijkens de toelichting kennelijk is ingesteld voor het geval het eerste middelonderdeel niet slaagt  – faalt. Voor verrekening is vereist dat degene die zich op verrekening beroept niet alleen een vordering heeft op, maar ook een schuld heeft aan zijn schuldenaar. Nu het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld dat [eiseres 2] geen schuld aan VAOP had, is er geen schuld waarmee [eiseres 2] haar vordering op VAOP zou kunnen verrekenen.  Voor zover het middel bedoelt te betogen dat het hof de vordering van [eiseres 2] in mindering had moeten brengen op de vordering van de curator jegens Sortiva, valt niet in te zien op welke grond de vordering van [eiseres 2] door Sortiva in verrekening zou kunnen worden gebracht. Dit wordt niet anders indien zou worden aangenomen dat [eiseres 2] een retentierecht op het papier heeft gehad of indien Sortiva – in de correspondentie met de curator optredend mede namens [eiseres 2] – (ook) de vordering van [eiseres 2] in verrekening zou hebben willen brengen. Ten slotte berust het middelonderdeel op een onjuiste lezing van het arrest voor zover het er vanuit gaat dat het hof in rov. 3.14 uitgaat van een retentierecht van Sortiva op een puur administratief aangehouden voorraad papier (dat volgens het middelonderdeel ook aan [eiseres 2] zou toekomen). 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 
     
     
       3.1 
       Het incidentele middel van de curator is gericht tegen rov. 3.14, waarin het hof tot het oordeel komt dat Sortiva haar vordering wegens verrichte werkzaamheden mag verrekenen met de vordering van de curator op Sortiva wegens de door Sortiva gepleegde onrechtmatige daad. Het valt uiteen in twee onderdelen (1.1 en 1.2).  
       
     
     
       3.2 
       
         Middelonderdeel 1.1  keert zich tegen het in rov. 3.14 gehanteerde uitgangspunt dat  niet in geschil is dat Sortiva voorafgaand aan het faillissement bevoegdelijk een retentierecht heeft uitgeoefend op het aandeel van VAOP in de voorraad papier.  Ten eerste wordt geklaagd dat het hof miskent (i) dat een retentierecht alleen kan worden uitgeoefend over een zaak en niet over een vermogensrecht zoals het aandeel c.q. de mede-eigendom van VAOP in de voorraad papier, en (ii) dat het aandeel van VAOP niet te onderscheiden was van het aandeel van de andere (mede)eigenaars, zodat Sortiva tegenover deze derden geen retentierecht uit de relatie met VAOP kon inroepen. Ten tweede wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door voorbij te gaan aan de essentiële stelling van de curator dat een beroep op vermenging en een beroep op een retentierecht innerlijk tegenstrijdig zijn.   
       
     
     
       3.3 
       Dit middelonderdeel faalt. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat het aandeel c.q. de mede-eigendom van VAOP in de voorraad papier een vermogensrecht is, maar daarbij moet worden aangetekend dat dit wel een vermogensrecht is van gelijke aard als het recht dat de deelgenoten gezamenlijk uitoefenen (in dit geval het eigendomsrecht op de voorraad papier).  Deze kwalificatie is echter niet doorslaggevend. Het retentierecht is de bevoegdheid van een schuldeiser om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW). Bij de regeling van het retentierecht in Boek 3 BW is het uitgangspunt het bestaan van een verbintenis of andersoortige  verplichting die strekt tot afgifte van een zaak , waarvan de nakoming jegens de  schuldenaar  kan worden opgeschort.  Voor het bestaan van een retentierecht als zodanig is de positie van de schuldenaar ten opzichte van de zaak – eigendom of mede-eigendom – niet relevant. Onder zaak valt te verstaan stoffelijk object, waaronder ook een bestanddeel van een stoffelijk object.  Gelet op de gang van zaken in het onderhavige geval moet het er voor worden gehouden dat sprake was van een permanent vlottende gemeenschap van een hoeveelheid vermengd papier ten aanzien waarvan met instemming van de deelgenoten continu – namelijk bij elke uitlevering van een door Sortiva te individualiseren hoeveelheid papier – partiële verdelingen plaatsvonden. Als mede-eigenaar had ook VAOP jegens Sortiva een zakelijke aanspraak op (uit)levering c.q. afgifte van een stoffelijke hoeveelheid papier – een zaak – die correspondeerde met haar aandeel in de voorraad papier.   Sortiva had derhalve jegens haar schuldenaar VAOP een verplichting tot afgifte van een zaak. Deze kon zij opschorten totdat VAOP haar schuld voldeed. Deze opschorting laat de mogelijkheid van uitlevering aan andere mede-eigenaren onverlet.  
       
     
     
       3.4 
       
         Middelonderdeel 1.2  betoogt dat voor zover het hof zijn oordeel dat het beroep van Sortiva op verrekening moet worden gerespecteerd doet steunen op de omstandigheid dat  het papier, indien Sortiva dat niet tijdig had verkocht, sterk in waarde zou zijn gedaald en de boedel zou zijn benadeeld , dat oordeel eveneens onjuist is. Het hof miskent in dat geval dat, naar de curator heeft aangevoerd, artikel 6:135, aanhef en sub b, BW verrekening door een schuldenaar uitsluit ingeval zijn verplichting “strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht”. De wederrechtelijke verkoop door Sortiva en het daaropvolgende beroep op verrekening is volgens de wetsgeschiedenis het schoolvoorbeeld van eigenrichting waartegen artikel 6:135, aanhef en sub b, BW bedoelt te beschermen: 
       
       
         “De eigenrichting die hier vanouds gevreesd wordt is dat de schuldeiser zodanige zaken eenvoudig verkoopt of zich toeëigent, teneinde zich aldus door middel van verrekening met de vordering tot schadevergoeding op hemzelf betaling te verschaffen voor zijn vordering, (...)” 
       
       
       
         Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Sortiva de schade niet  opzettelijk  heeft toegebracht wegens de korte houdbaarheid van papier en de kennelijk lastige positie waarin dit Sortiva zou hebben gebracht, is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het uitgangspunt dat Sortiva door de verkoop geen opzettelijke schade heeft toegebracht aan de boedel, is zonder nadere motivering niet te rijmen met de eerdere overweging dat Sortiva onrechtmatig jegens VAOP heeft gehandeld door de voorraad papier zonder toestemming van VAOP te verkopen (rov. 3.11), aldus het onderdeel.  
       
       
     
     
       3.5 
       Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat wegens de korte houdbaarheid van het papier – ook ter voorkoming van benadeling van de boedel – er een reden was voor Sortiva om haar retentierecht (op basis waarvan zij zich naar het oordeel van het hof ook tijdens faillissement van VAOP op voet van art. 3:292 BW met voorrang op de opbrengst van het aandeel zou hebben kunnen verhalen) op te geven en over te gaan tot (af)levering van het papier aan de fabriek, waardoor niet kan worden gezegd dat Sortiva opzettelijk schade heeft toegebracht in de zin van art. 6:135, aanhef en sub b, BW. Anders dan het onderdeel betoogt, is dat oordeel niet onverenigbaar met het oordeel dat Sortiva zonder toestemming van VAOP heeft beschikt over de mede-eigendom van VAOP en onrechtmatig heeft gehandeld, nu niet elk onrechtmatig handelen het opzettelijk toebrengen van schade impliceert.  ’s Hofs oordeel is niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, waarbij ik nog aanteken dat art. 6:135, aanhef en sub b, BW naar de bedoeling van de wetgever  niet  strekt tot bescherming van de schuldeisers van de gelaedeerde (i.c. VAOP) tegen verrekening door de laedens. 
       
     
   
   
     
       4 Conclusie  
     
     
       De conclusie strekt zowel in het principale als het incidentele beroep tot verwerping. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Ontleend aan rov. 3.1.1-3.3.1.11 van het arrest van het hof Amsterdam van 8 december 2015. 
   
   
      Volgens weergave van het hof. De vonnissen vermelden als datum van faillietverklaring 12 juli 2011 resp. 27 september 2011. 
   
   
      Prod. 7 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      Prod. 8 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      Prod. 11 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      ‘Oi papier’ betekent: ontinktingspapier. 
   
   
      Prod. 12 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      Prod. 13 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      Hof Amsterdam 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5162, INS Updates 2016/0228. 
   
   
      De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 maart 2016.  
   
   
      Voor zover het middelonderdeel in de schriftelijke toelichting van Sortiva en [eiseres 2] onder 11-18 wordt uitgebreid, is zulks tardief. De curator heeft zich tegen deze uitbreiding verzet (dupliek, nr. 4). 
   
   
      De pleitnota zijdens Sortiva en [eiseres 2] d.d. 18 maart 2015, nr. 3, spreekt van ‘enkele uren’. 
   
   
      Zie de brief van 5 augustus 2011 (rov. 3.1.7): dit was de hoeveelheid OPK die voor VAOP geregistreerd stond per 14 juni 2011 en die nadien niet meer is aangevuld.  
   
   
      Schriftelijke toelichting, nr. 19; nota van repliek, nr. 7. 
   
   
      Indien het onderdeel, (subsidiair) wijzend op de verkoop van de voorraad door Sortiva  namens  [eiseres 2] , bedoelt te betogen dat ook [eiseres 2] onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde een verrekenbare schuld aan de boedel heeft, is dat in strijd met het uitgangspunt van het middelonderdeel dat het hof in rov. 3.13 met juistheid heeft beslist dat [eiseres 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld.   
   
   
      Zie ook hierboven onder 2.5. 
   
   
      Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012, nr. 412. 
   
   
      MvA II, PG Boek 6, p. 881. 
   
   
      Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012, nr. 944. 
   
   
      Vgl. Asser/Perrick 3-V 2015/23 en de noot van W.M. Kleijn (onder 2 en 3) onder HR 10 februari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC1257, NJ 1979/338 (Nieuwe Matex). 
   
   
      MvA II Inv., PG Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1329.  
   
   
      N.E.D. Faber, Verrekening, diss. 2005, p. 108-109 stelt dat voor opzet in de zin van art. 6:135, aanhef en sub b, BW voorwaardelijk opzet voldoende is, maar grove schuld of bewuste roekeloosheid niet.  
   
   
      MvA II Inv., PG Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1330.