ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1937

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1937 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-05-2016 / 200.162.247_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-05-17

Zaaknummer: 200.162.247_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1937

---

Bewijsopdracht m.b.t. het geven van een opdracht of het doen van een betalingstoezegging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.162.247/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 mei 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 De vennootschap onder firma 
     
       
        [appellante 1] V.O.F., 
       gevestigd te [plaats 1] , 
     2.  [appellant 2] , wonende te [plaats 1] , 
     3.  [appellante 3] , wonende te [plaats 1] , 
     
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] , 
       advocaat: mr. drs. J.P. de Man te Rosmalen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] h.o.d.n. [handelsnaam] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 september 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2880081/303/14-2573) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven tevens akte uitbreiding gronden met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de akte van [appellanten] d.d. 7 juli 2015; 
       
       
         de akte in het geding brengen productie d.d. 7 juli 2015 van [geïntimeerde] ; 
       
       
         de akte uitlaten en akte in het geding brengen stukken d.d. 4 augustus 2015 van [geïntimeerde] . 
       
     
     De akte van 7 juli 2015 van [appellanten] is, met verwerping van het bezwaar dat tegen die akte door van [geïntimeerde] was gemaakt, door de rolraadsheer toegelaten. [geïntimeerde] heeft in zijn akte van 4 augustus 2015 gereageerd op de inhoud van de betreffende akte van [appellanten] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       De volgende vaststaande feiten vormen in hoger beroep het uitgangspunt. 
       a. a)	[appellant 2] en [appellante 3] zijn de vennoten van [appellante 1] v.o.f.   
       b)	[geïntimeerde] exploiteert een loodgietersbedrijf en heeft in dat verband (ook) zaken gedaan met de besloten vennootschap Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V. (hierna te noemen: [Bouwbedrijf] ).  
       c) 	Tussen [appellanten] , [geïntimeerde] en [Bouwbedrijf] is in 2010 contact geweest over het verrichten van werkzaamheden door [Bouwbedrijf] in een loods van [geïntimeerde] gelegen te [plaats 2] (hierna: de loods). Onderdeel van die werkzaamheden betrof het leveren en aanbrengen van stalen spanten. [appellanten] heeft voor laatstgenoemde werkzaamheden op verzoek van [Bouwbedrijf] aan [Bouwbedrijf] een offerte uitgebracht.  
       d)	[appellanten] heeft omstreeks augustus/september 2010 de spanten geleverd en in de loods geplaatst.  
       e) 	[appellanten] heeft hiervoor op 28 september 2010 aan [geïntimeerde] een factuur gezonden voor een bedrag van €  5.356,00 excl. BTW (€ 6.373,64 incl. BTW). Nadat [geïntimeerde] deze factuur had betwist, heeft [appellanten] op verzoek van [geïntimeerde] de factuur op naam van [Bouwbedrijf] gesteld. [appellanten] heeft vervolgens op 12 oktober 2010 het bedrag van €  5.356,00 aan [Bouwbedrijf] gefactureerd. De factuur ziet op de ‘levering van de staalconstructie’ ad €  3.735,00 excl. BTW, de ‘meerprijs kleur’ ad € 347,50 excl. BTW, de ‘montage’ ad € 900,00 excl. BTW en de ‘levering van 1 spant volgens afspraak’ ad € 373,50 excl. BTW. De factuur bevat de mededeling dat de BTW is verlegd. [Bouwbedrijf] heeft de factuur niet betaald. 
       f) 	Tussen [Bouwbedrijf] en [geïntimeerde] is een geschil ontstaan, welk geschil heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch. De door [Bouwbedrijf] in die procedure jegens [geïntimeerde] in reconventie ingestelde vordering tot betaling van de door [appellanten] geleverde spanten is door de rechtbank afgewezen. In de daarop volgende hoger beroepprocedure heeft dit hof bij arrest van 4 maart 2014 het vonnis van de rechtbank (op dit punt) vernietigd en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [Bouwbedrijf] van het bedrag van €  5.356,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.  
       g)	[Bouwbedrijf] is op 29 oktober 2013 in staat van faillissement verklaard. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van de hiervoor bedoelde veroordeling tot betaling aan [Bouwbedrijf] een regeling getroffen met de curator van [Bouwbedrijf] , waarbij overeengekomen is dat [geïntimeerde] een gedeelte van het verschuldigde bedrag (te weten een bedrag van €  4.700,00) aan de curator zal voldoen.  
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert [appellanten] betaling door [geïntimeerde] van de hiervoor onder e) bedoelde factuur van 28 september 2010.  
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [appellanten] in de dagvaarding in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat [appellanten] aan [geïntimeerde] “heeft verkocht en geleverd een aantal spanten met bijlevering van verder materiaal en montage”.  
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.1. 
         In het bestreden vonnis van 18 september 2014 heeft de kantonrechter de vordering van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft hiertoe, samengevat, overwogen dat het leveren en plaatsen van de bewuste spanten onderdeel uitmaakt van een tussen [geïntimeerde] en [Bouwbedrijf] gesloten aannemingsovereenkomst, terwijl de vordering van [appellanten] is gegrond op een koopovereenkomst die zou zijn gesloten tussen [appellanten] en [geïntimeerde] . Tegenover de gemotiveerde betwisting van het bestaan van een overeenkomst tussen laatstgenoemde partijen heeft [appellanten] geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft hierbij mede overwogen dat [appellanten] tijdens de comparitie van partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat hij na het uitbrengen van de offerte niets meer van [Bouwbedrijf] had gehoord, dat hij vervolgens overleg heeft gehad met [geïntimeerde] en dat tussen hen expliciet is afgesproken dat [geïntimeerde] garant zou staan voor de betaling van de spanten. Deze stelling strookt volgens de kantonrechter niet met hetgeen in de dagvaarding als grondslag van de vordering is aangevoerd, maar ondersteunt juist het standpunt van [geïntimeerde] dat er geen koopovereenkomst tussen partijen is gesloten. Voor zover [appellanten] met zijn nadere stelling ter comparitie heeft beoogd de grondslag van zijn vordering te wijzigen, heeft de kantonrechter de eiswijziging buiten beschouwing gelaten, omdat wijziging van de grondslag van de eis schriftelijk dient te gebeuren.   
         
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellanten] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.  
         De grieven III en IV betreffen het bezwaar van [appellanten] tegen het buiten beschouwing laten van zijn als aanvullende/gewijzigde grondslag voor zijn vordering aangevoerde (subsidiaire) stelling dat [geïntimeerde] hem heeft gegarandeerd dat hij hoe dan ook de koopprijs/aanneemsom betaald zou krijgen. Nu [appellanten] in hoger beroep de grondslag van zijn vordering met deze stelling heeft uitgebreid, zal deze stelling in de beoordeling worden betrokken en heeft [appellanten] geen belang bij een afzonderlijke behandeling van deze grieven.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellanten] heeft in hoger beroep als primaire grondslag voor zijn vordering zijn standpunt gehandhaafd dat er sprake is van een overeenkomst tussen hem en [geïntimeerde] waarbij [geïntimeerde] hem opdracht heeft gegeven tot het leveren en plaatsen van dakspanten voor het bedrag van €  5.356,00 vermeerderd met 19% BTW.  
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellanten] heeft daartoe aangevoerd, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellanten] , dat het aanvankelijk de bedoeling was dat er een aannemingsovereenkomst voor het leggen van een verdiepingsvloer in de loods zou worden gesloten tussen [geïntimeerde] als opdrachtgever en [Bouwbedrijf] als (hoofd)aannemer, waarbij [appellanten] als onderaannemer de daarvoor benodigde spanten zou leveren en aanbrengen. Vanwege een ruzie tussen [geïntimeerde] en [Bouwbedrijf] en het als gevolg daarvan verbreken van hun relatie in mei 2010, is de aannemingsovereenkomst tussen die partijen niet daadwerkelijk gesloten, waarna [geïntimeerde] de opdracht tot het leveren en aanbrengen van de spanten zelf rechtstreeks aan [appellanten] heeft verstrekt. De overige werkzaamheden voor het aanbrengen van de verdiepingsvloer zijn aangenomen en uitgevoerd door een andere aannemer dan [Bouwbedrijf] .  
       
     
     
       3.7. 
       Subsidiair stelt [appellanten] zich op het standpunt dat [geïntimeerde] hem heeft gegarandeerd dat hij ‘hoe dan ook’ betaald zou krijgen voor het leveren en aanbrengen van de spanten. Wanneer [Bouwbedrijf] niet zou betalen of zou kunnen betalen, zou hij, [geïntimeerde] , dit zelf doen, zo verzekerde [geïntimeerde] hem, aldus [appellanten] . 
       
     
     
       3.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat de subsidiaire grondslag ‘schuurt’, omdat de stelling dat [geïntimeerde] een garantie tot betaling heeft afgegeven voor het geval [Bouwbedrijf] niet zou (kunnen) betalen niet te rijmen valt met de stelling dat [geïntimeerde] opdracht zou hebben gegeven voor de levering en plaatsing van de spanten (mva onder 4.1). Het hof gaat aan deze opmerking voorbij, omdat een eiser die een primaire en subsidiaire vordering heeft ingesteld, zijn subsidiaire vordering mag motiveren met stellingen die tegenstrijdig zijn aan de stellingen behorend bij zijn primaire vordering (HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR: 1997:ZC2379). 
       
     
     
       3.9. 
       
        [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellanten] gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde] heeft hij de aannemingsovereenkomst voor het leggen van de verdiepingsvloer wel daadwerkelijk met [Bouwbedrijf] gesloten en heeft [Bouwbedrijf] in dat verband de opdracht tot levering en plaatsing van de spanten aan [appellanten] verstrekt. [appellanten] heeft de spanten eind augustus/begin september 2010 geleverd en geplaatst. [geïntimeerde] en [Bouwbedrijf] zijn pas eind oktober 2010 gebrouilleerd geraakt. [geïntimeerde] heeft de voltooiing van het met [Bouwbedrijf] overeengekomen werk eerst aan een derde aannemer opgedragen nadat hij [Bouwbedrijf] daartoe bij brief van 20 oktober 2010 in gebreke had gesteld en [Bouwbedrijf] de termijn die daarvoor was gesteld had laten verlopen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen onder meer de voor akkoord getekende offerte d.d. 21 juni 2010 van [Bouwbedrijf] voor de verdiepingsvloer in het geding gebracht (prod. 7 mva), alsmede een brief, gedateerd 12 oktober 2010, waarin [Bouwbedrijf] de samenwerking met [geïntimeerde] heeft opgezegd (prod. 1 mva). Hieruit blijkt volgens [geïntimeerde] dat de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] zelf de opdracht aan [appellanten] heeft verstrekt omdat de relatie met [Bouwbedrijf] verbroken was, onjuist is. [geïntimeerde] betwist uitdrukkelijk dat hij buiten [Bouwbedrijf] om aan [appellanten] de opdracht heeft gegeven tot levering en plaatsing van de spanten. Voorts betwist [geïntimeerde] dat hij enige betalingsgarantie heeft gegeven. Subsidiair, voor het geval zou worden geoordeeld dat [geïntimeerde] wel heeft in te staan voor de nakoming door [Bouwbedrijf] , heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellanten] het recht om hem op de gestelde betalingsgarantie aan te spreken heeft verloren, omdat [appellanten] zich in dat geval onvoldoende heeft ingespannen om [Bouwbedrijf] tot betaling te bewegen. Volgens [geïntimeerde] komt de door [appellanten] gestelde garantie juridisch beschouwd neer op een overeenkomst van borgtocht.  
       
     
     
       3.10. 
       Nu [geïntimeerde] de stellingen van [appellanten] aldus voldoende gemotiveerd heeft betwist, rust op [appellanten] , overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast van zijn stelling dat hij de spanten in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] heeft geleverd en geplaatst, dan wel dat [geïntimeerde] hem heeft toegezegd dat, indien [Bouwbedrijf] niet zou betalen, hij, [geïntimeerde] , [appellanten] zou betalen.  Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] dit bewijs nog niet geleverd aangezien de door [appellanten]   overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige 1] en de schriftelijke verklaring van [getuige 3] (nog) niet het bewijs voor de gestelde opdracht en/of toezegging tot betaling opleveren. Gelet op het door [appellanten] gedane bewijsaanbod, zal het hof [appellanten] in de gelegenheid stellen tot het leveren van bewijs door het horen van getuigen. De hiervoor bedoelde verklaringen van [getuige 1] en van [getuige 3] kunnen vervolgens nog wel een rol spelen bij de bewijswaardering.  
       
     
     
       3.11. 
       
         Indien [appellanten] slaagt in het eerste deel van de bewijsopdracht, zal zijn vordering worden toegewezen.   
         Voor het geval [appellanten] niet slaagt in het eerste deel van de bewijsopdracht maar wel in het tweede, zal [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld te reageren op het verweer van [geïntimeerde] dat [appellanten] zich onvoldoende heeft ingespannen om [Bouwbedrijf] tot betaling te bewegen. Die gelegenheid zal in een aansluitend aan de getuigenverhoren te houden comparitie worden geboden. In dat verband wenst het hof ook nader te worden geïnformeerd over het antwoord op de vraag of  [appellanten] al dan niet een vordering strekkende tot betaling van de spanten bij de curator in het faillissement van [Bouwbedrijf] heeft ingediend. Tijdens de comparitie kan ook een minnelijke regeling worden beproefd.  
         Indien [appellanten] noch in het eerste noch in het tweede deel van de bewijsopdracht slaagt, zal zijn vordering worden afgewezen.  
       
       
     
     
       3.12. 
       Het hof verzoekt partijen in verband met de hierna vermelde bewijsopdracht en de te houden comparitie in onderling overleg te treden over de vraag of partijen het gewenst vinden om het horen van getuigen in een eventuele contra-enquête op dezelfde dag als de enquête te laten plaatsvinden.  
       
     
     
       3.13. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellanten] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt  
     
     
       
         dat hij de spanten in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] heeft geleverd en geplaatst, dan wel  
       
       
         dat [geïntimeerde] hem heeft toegezegd dat hij, [geïntimeerde] , [appellanten] zou betalen indien [Bouwbedrijf] niet zou betalen; 
       
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. G.A.M. Peper als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ‘s-Hertogenbosch op een nader door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verstaat, voor het geval beide partijen wensen dat de enquête en de contra-enquête op één dag zullen worden gehouden, dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen  en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellanten] – en indien partijen wensen dat de enquête en contra-enquête op een dag kunnen plaats vinden ook de advocaat van [geïntimeerde] - ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       bepaalt dat na sluiting van de getuigenverhoren en aansluitend daaraan partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor de hiervoor genoemde raadsheer-commissaris, met de hiervoor onder rechtsoverweging 3.11 vermelde doeleinden; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.F.M. Pols en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer