ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:3910

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:3910 Gerechtshof Amsterdam , 22-09-2015 / 200.087.709/02

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-09-22

Zaaknummer: 200.087.709/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:3910

---

Ontbinding, persoonlijk karakter vorderingsrecht

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF 
     
     
     
       zaaknummer						: 200.087.709/02 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Alkmaar		: 120666/ HA ZA 10-558 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2015 
       
     
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       de vennootschap onder firma  ROJAFIT NEDERLAND V.O.F. ,  
       gevestigd te Purmerend, 
       appellante, 
       advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. [X] (voorheen h.o.d.n. [Y] handelsagenten-verkoopadviezen-trainingen), 
       
       wonende en zaak doende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P. van Lingen te Alkmaar. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
       1.1 
       Partijen worden hierna Rojafit en [geïntimeerde] genoemd. 
       
     
     
       1.2 
       Rojafit is bij dagvaarding van 18 april 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 19 januari 2011, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Rojafit als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. 
       
     
     
       1.3 
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
       
         
           memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties; 
         
         
           akte overlegging producties, tevens vermeerdering van eis, met producties; 
         
         
           memorie van antwoord tevens antwoordakte vermeerdering van eis. 
         
       
     
     
       1.4 
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 mei 2015 doen bepleiten. Rojafit door mr. Keuchenius voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Van Lingen voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
       
       
         Tenslotte is arrest gevraagd. 
       
       
     
     
       1.5 
       
         Rojafit heeft – na vermeerdering van eis – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal  vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de navolgende vorderingen van appellante (alsnog) zal toewijzen: 
         a. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 1 juli 2008 (hierna: de overeenkomst); 
         b. de overeenkomst  te ontbinden voor zover deze betreft de overdracht van activa genoemd in artikel 1.1. onder a t/m h, artikel 3 en bijlage 1a en 1b (voorraden, exclusieve rechten op de merken Erlina, Cimi Beauty Bags, Natura House, Credo en Martini en daarbij behorende handelsnaam, knowhow en goodwill) wat bijlage 1b betreft voor het deel dat is toe te rekenen aan het merkrecht Safety Five, dit laatste te stellen op € 20.000,-; 
         c. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan Rojafit van hetgeen ter zake van de genoemde exclusieve rechten op grond van het bodemvonnis is voldaan, te weten € 88.941,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2011 ; 
         d. te bepalen dat de ontbinding voor zover deze ziet op de overdracht van activa genoemd in artikel 1.1 onder a en bijlage 1 (voorraad) in die zin wordt beperkt dat de koopprijs wordt verminderd tot een bedrag van € 16.744,84 en [geïntimeerde] te veroordelen aan Rojafit terug te betalen het door haar onverschuldigd bedrag van € 27.913,06 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2010; 
         e. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Rojafit van de door haar geleden schade van: 
         a. € 9.861,45 ter zake van kosten aan vergeefs ingekochte materialen voor het product Safety Five; 
         b. € 18.000,- ter zake van de misgelopen marge voor een order van Douglas die door Cimi niet werd geleverd (alinea 52); 
         c. 78.159,60 ter zake van een order van Vroom en Dreesman die niet werd geleverd (alinea’s 53 t/m 54); 
         d. alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2010 ; 
         f. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] 14 (veertien) maal het voor hem geldende concurrentiebeding uit artikel 5 van de overeenkomst heeft overtreden en hem deswege te veroordelen tot betaling aan Rojafit van 14 x € 10.000,- = € 140.000,-, met de handelsrente daarover vanaf de respectieve data van overtreding; 
         g. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten voor het verzoeken en leggen van de conservatoire (derden)beslagen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, voor wat betreft de kosten van het geding in eerste aanleg te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van (onverschuldigde) betaling en voor wat betreft de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente indien [geïntimeerde] deze kosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest aan Rojafit voldoet.  
       
       
     
     
       1.6 
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Rojafit in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
     
       1.7 
            Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.   
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een weergave daarvan, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van producties zijn komen vast te staan.  
     
   
   
     
       3 Beoordeling  
     
     
       3.1	( 
       i) Bij overeenkomst van 1 juli 2008  heeft [geïntimeerde] de navolgende activa van zijn eenmanszaak voor een totaal bedrag van € 231.111,65 aan Rojafit verkocht: 
       
       
         a. de voorraden en het onderhanden werk zoals vermeld in bijlage 1 ter waarde van € 61.111,65; 
         b. de exclusieve rechten voor de Benelux van de merken Erlinda, Cimi beauty bags, Natura House, Credo en Martini  ter waarde van € 130.000,-; 
         c. de eigendomsrechten van 2 producten Safety Five en Cleani-Kid ter waarde van € 40.000,- ; 
         d. het klantenbestand; 
         e. het recht op het gebruik van de handelsnaam “ [naam geïntimeerde] Im- en Export”. 
         f. alle knowhow; 
         g. alle boeken en bescheiden van [naam geïntimeerde] Im- en & Export” horend bij of relevant voor haar bedrijf per de Leveringsdatum; 
         h. de goodwill verbonden aan  [naam geïntimeerde] Im- & Export.  
       
       
       
         (ii) Artikel 2.1 van de overeenkomst luidt als volgt: 
         	De levering van de aan koper krachtens deze overeenkomst verkochte activa zal plaatsvinden op 1 juli 2008 (de “Leveringsdatum”) danwel – voor – zover dit niet mogelijk is – zo spoedig mogelijk na de Leveringsdatum op de wijze zoals in de wet voorgeschreven. 
       
       
       
         (iii) Artikel 3.1 van de overeenkomst luidt als volgt: 
         Verkoper verklaart te zullen overdragen aan Koper en Koper verklaart over te zullen nemen en te zullen aanvaarden de overeenkomsten als genoemd in de bijlage 1 t/m 3 (de “Overeenkomsten”) onder dezelfde voorwaarden als nu gelden tussen Verkoper en haar wederpartijen. Andere overeenkomsten of verplichtingen, zal Koper niet overnemen.	 
       
       
       
         (iv) Artikel 5 van de overeenkomst bevat een concurrentiebeding voor de duur van 5 jaar. 
       
       
       
         (v) Blijkens de inschrijving in het Benelux Merkenregister was de Deense vennootschap Safety Five International ApS rechthebbende op het merk Safety Five ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Op 1 september 2010 heeft [geïntimeerde] het merk gedeponeerd bij het Merkenregister. Rojafit is op 7 augustus 2008 als houder van het merk Cleani-Kid geregistreerd. 
       
       
       
         	(vi) In artikel 8 van de overeenkomst zijn partijen een adviesovereenkomst aangegaan waarbij [geïntimeerde] gedurende een periode van minimaal drie jaar Rojafit terzijde zal staan voor het geven van verkooptechnische adviezen en introductie van de vertegenwoordigers van Rojafit bij zijn oude relaties tegen een vergoeding van – kort samengevat – reis en verblijfkosten en 20% van de door [geïntimeerde] gerealiseerde omzet. 
       
       
       
         	(vii) Rojafit heeft een bedrag van € 68.058,51 voor de door [geïntimeerde] op basis van artikel 8 van de overeenkomst verrichte diensten betaald. 
       
       
       
         	(viii) Bij brief van 2 juli 2010 aan [geïntimeerde] heeft Rojafit de in artikel 8 van de tussen partijen gesloten adviesovereenkomst beëindigd met onmiddellijke ingang, dan wel per eerst mogelijke ingangsdatum, wegens het niet leveren van de overeengekomen exclusiviteitsrechten. 
       
       
       
         	(ix) Bij vonnis van 24 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter Rojafit en haar vennoten onder meer veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 23.299,82 ter zake van het restant handelsvoorraad en een bedrag van € 20.000,- ter zake van het merk Cleani-Kid. Rojafit heeft deze bedragen voldaan.	 
       
       
       
         (x) Rojafit heeft na verkregen verlof daartoe op 30 juli 2014 conservatoir (derden)beslagen gelegd.  
       
       
     
     
       3.2 
       
         Rojafit heeft in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst en de overeenkomst te ontbinden voor wat betreft de koopprijs van € 130.000,- . Voorts heeft zij gevorderd de overeenkomst ten aanzien van de rechten op Safety Five en Cleani-Kid en de overgenomen handelsvoorraad te ontbinden, in die zin dat de koopprijs ten aanzien van bedoelde rechten wordt verminderd met een bedrag van € 40.000,- en ten aanzien van de handelsvoorraad met een bedrag van € 35.087,53,- en met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van een bedrag van € 9.570,37. Tenslotte heeft Rojafit gevorderd een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van ten minste € 72.987,82 aan schadevergoeding en voor het overige nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
         
          [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd, kort weergegeven, Rojafit te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst en tot betaling van het restant van de koopsom en een schadevergoeding wegens niet nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit artikel 8 van de overeenkomst.  
       
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst met betrekking tot de door hem over te dragen exclusieve rechten op de producten van Martinispa en Credo en de overeenkomst ontbonden voor zover deze ziet op de merkrechten betreffende Safety Five. In reconventie heeft de rechtbank Rojafit veroordeeld tot betaling van (de koopprijs van € 130.000,- verminderd met € 41.058,33 =) € 88.941,67, te vermeerderen met de contractuele rente alsmede tot betaling van € 29.573.73 uit hoofde van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden in de zin van artikel 8 van de overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met compensatie van de proceskosten. 
       
     
     
       3.4 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Rojafit met dertien grieven op en heeft zij haar eis vermeerderd met een tweetal vorderingen (zie hiervoor onder 1.5 sub c en f). 
       
     
     
       3.5 
       Nu [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis in hoger beroep en deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde gaat het hof uit van deze vermeerderde eis. 
       
     
     
       3.6 
       
         Het gaat in de onderhavige procedure in de kern over de vraag of [geïntimeerde] hem toekomende exclusieve rechten betreffende de verkoop respectievelijk de merkrechten op de hiervoor onder sub 3.1 sub (i) onder sub b en c genoemde producten en tekens aan Rojafit heeft overgedragen. 
         Rojafit stelt dat met uitzondering van het merkrecht op Cleani-Kid deze rechten niet aan haar overgedragen zijn, dat zij mitsdien gerechtigd is de overeenkomst partieel te ontbinden en de terzake betaalde koopsom als zijnde onverschuldigd terug te vorderen. Rojafit voert in dat verband onder meer aan dat [geïntimeerde] , met uitzondering van producten met het merk Erlinda, niet beschikt over schriftelijke overeenkomsten met de desbetreffende leveranciers.  
         
          [geïntimeerde] betwist dat hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. [geïntimeerde] erkent dat er, met uitzondering van producten met het merk Erlinda, geen schriftelijke overeenkomsten waren. Hij had echter een zeer goed contact met de leveranciers opgebouwd. Ter zitting in hoger beroep herhaalde hij dat sprake was van gentlemen’s agreements  met de leveranciers op basis waarvan er exclusief aan hem werd geleverd. Volgens [geïntimeerde] is deze exclusieve levering nooit in discussie geweest en is er in al die jaren geen sprake van geweest dat er aan andere leveranciers dan [geïntimeerde] is geleverd en dat de continuïteit voor de afnemers daarmee in gevaar werd gebracht.  
         Dienaangaande geldt het volgende.  
       
       
     
     
       3.7 
       Uit de gehanteerde term gentlemen’s agreement en hetgeen [geïntimeerde] verder naar voren brengt, leidt het hof af dat hij met de leveranciers geen in rechte afdwingbare exclusiviteit is overeengekomen. Dat laat onverlet dat tot 1 juli 2008 als gevolg van de jarenlange samenwerking van [geïntimeerde] met de leveranciers mogelijk feitelijk sprake is geweest van exclusiviteit, een exclusiviteit die onlosmakelijk was verbonden met de persoon van [geïntimeerde] . De conclusie is dat [geïntimeerde] niet aan zijn verplichting tot overdracht  van de exclusieve rechten betreffende de verkoop van de merkproducten Cimi, Natura House, Credo en Martini heeft kunnen voldoen, noch daargelaten dat van de daartoe vereiste akte en medewerking van de desbetreffende leveranciers niet is gebleken.  
       
     
     
       3.8 
       Aannemende dat de met de leverancier van het merk Erlinda gesloten overeenkomst van 1 december 1997 geldig is, geldt het volgende. In die overeenkomst is het recht op exclusiviteit opgenomen. Op grond van het bepaalde in artikel 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst ( [geïntimeerde] ) haar rechtsverhouding tot de wederpartij (de leverancier van Erlinda) bij akte overdragen aan een derde (Rojafit). Voorwaarde is wel dat die wederpartij, de leverancier van het merk Erlinda, aan de overdracht meewerkt. Dat de leverancier van Erlinda aan de overdracht van de overeenkomst van 1 december 1997 heeft meegewerkt blijkt nergens uit. In tegendeel vaststaat dat Erlinda na 1 juli 2008 zelf haar producten op  diverse beurzen in de Benelux aanbiedt en niet reageert op vragen die Rojafit in dat verband stelt. Voorts wijst het hof op de e-mail van 22 februari 2010 waarin Erlinda schrijft dat zij jammer genoeg niet kan instemmen met de overdracht van het ‘Alleinvertriefsrechte’. Het hof komt dan ook tot de slotsom  dat [geïntimeerde] ook met betrekking tot het merk Erlinda niet geacht kan worden aan zijn verplichting tot overdracht van vorenbedoeld recht op exclusiviteit te hebben voldaan.  
       
     
     
       3.9 
       Ten aanzien van het ontbreken van schriftelijke overeenkomsten heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de klachtplicht, zoals neergelegd in artikel 6:89 BW. [geïntimeerde] betoogt dat Rojafit niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het gebrek - het ontbreken van schriftelijke overeenkomsten - heeft geklaagd. Dit betoog faalt reeds omdat mede op grond van de door Rojafit aan [geïntimeerde] gerichte e-mails van 20 juni 2008 en 7 november 2008 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) moet worden aangenomen dat voor [geïntimeerde] reeds in 2008 voldoende duidelijk was dat Rojafit de overlegging van schriftelijke contracten verlangde en de afwezigheid daarvan als probleem zag. Daarbij komt dat het tekortschieten van [geïntimeerde] niet zo zeer ziet op het ontbreken van schriftelijke overeenkomsten, als wel op het niet aan Rojafit (kunnen) overdragen van een in rechte afdwingbaar recht op alleenverkoop. Dat [geïntimeerde] enig nadeel heeft ondervonden doordat Rojafit eerst per e-mail van 5 maart 2010 schriftelijk heeft gereclameerd met betrekking tot het niet overdragen van het recht op exclusiviteit vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Het beroep op artikel 6:89 faalt derhalve. 
       
     
     
       3.10. 
       Het hof is van oordeel dat het in het geheel niet voldoen aan de overeengekomen overdracht van exclusieve verkooprechten een dermate ernstige tekortkoming oplevert dat dit de door Rojafit gevorderde partiële ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Dat partijen in de tussen hen gesloten overeenkomt hebben voorzien in een vermindering van de koopprijs indien een overeenkomst met een leverancier niet of niet op dezelfde wijze zou kunnen worden voortgezet, leidt niet tot een ander oordeel; aangenomen moet worden dat de desbetreffende bepaling (artikel 4.7) niet ziet op de situatie dat in het geheel geen exclusieve rechten als bedoeld in artikel 1.1 sub b van de overeenkomst zouden worden overgedragen.  
       
     
     
       3.11 
       Nu [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld staat in rechte tussen partijen vast dat Rojafit geen rechthebbende op het merk Safety Five is geworden.  
       
     
     
       3.12 
       Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 6 (gedeeltelijk) slagen. De grieven 10 en 11 kunnen in het licht hiervan onbesproken blijven. Dit betekent dat de onder 1.5 sub a gevorderde verklaring voor recht en de onder 1.5 sub b gevorderde partiële ontbinding van de overeenkomst (behoudens voor zover het betreft de overdracht van het merk Cleani-Kid) toewijsbaar zijn, evenals de vordering vermeld onder 1.5 sub c tot terugbetaling van het door de rechtbank toegewezen bedrag ten belope van € 88.941.67. 
       
     
     
       3.13 
       In het kader van de partiële ontbinding van de overeenkomst voor zover die de handelsvoorraad betreft heeft Rojafit aangevoerd dat de handelsvoorraad als gevolg van het ontbreken van exclusiviteit voor een deel onverkoopbaar is gebleken. In het licht van de in de memorie van grieven onder 156 e.v. vermelde omzet gegevens over de periode 1 juli 2008 tot en met 18 oktober 2010 heeft Rojafit deze stelling echter onvoldoende toegelicht en zal daaraan een waarde conform de destijds overeengekomen prijs worden toegekend.  
       
     
     
       3.14 
       Rojafit vordert verder nog € 9.861,45 ter zake van kosten aan vergeefs ingekochte materialen voor het product Safety Five (zie hierover onder 1.5 sub e onder a). Gezien de samenhang van het gevorderde bedrag terzake van tevergeefs gemaakte kosten en de aan [geïntimeerde] verweten tekortkoming op dit punt (het niet overdragen van het merkrecht) op grond waarvan de rechtbank tot partiële ontbinding van de overeenkomst is overgegaan, is die vordering toewijsbaar. Daarnaast vordert Rojafit betaling van een schadebedrag van € 18.000,- (onder 1.5 sub e onder b) en een schadebedrag van € 78.159,60 (onder 1.5 sub e onder c). Ter toelichting hierop voert Rojafit aan dat deze schadeposten misgelopen marges betreffen respectievelijk voor een order die zij bij Cimi had geplaatst (voor Douglas) en een order die zij (voor Vroom en Dreesman) bij Cimi had willen plaatsen, doch die beide niet meer zijn geëffectueerd vanwege het ontbreken van exclusiviteit in de relatie met Cimi. Het hof acht de hierop betrekking hebbende feitelijke toelichting echter ontoereikend om het vereiste causaal verband tussen de aan [geïntimeerde] verweten tekortkoming betreffende het niet overdragen van een alleenverkooprecht en het door Rojafit niet kunnen leveren van Cimi producten aan Douglas respectievelijk Vroom en Dreesman te kunnen aannemen: deze schadeposten acht het hof derhalve niet toewijsbaar.  Uit het vorenstaande volgt dat grief 8 slaagt en grief 9 geen doel treft. Voor een (overigens in hoger beroep niet gevorderde) verwijzing naar een schadestaat procedure ziet het hof geen aanleiding. 
       
       
     
     
       3.15 
       Hoewel het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding in beginsel niet wordt geraakt door de partiële ontbinding van de overeenkomst, leidt die ontbinding (die onder meer ziet op de alleenverkooprechten, het klantenbestand en de goodwill) ertoe dat bij de handhaving van dit beding geen belang meer bestaat en voorts de koopsom in feite wordt teruggebracht van een bedrag van € 231.111, 65 tot een bedrag van € 81.111,65 (€ 61.111,65 i.v.m. handelsvoorraad en € 20.000,- i.v.m. merkrechten op Cleani-Kid).  In het licht hiervan acht het hof het beroep van Rojafit op het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De daarop bij vermeerdering van eis onder 1.5 sub f gebaseerde vorderingen zullen worden afgewezen. 
       
     
     
       3.16 
       Rojafit betoogt met grief 12 dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op een beloning als bedoeld in artikel 7:435 BW. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de beloning vastgesteld op de door [geïntimeerde] gefactureerde onkosten over de maand mei van € 111,89, de gefactureerde provisie over de maanden april en mei van € 2.621,78 en gedurende 13 maanden een bedrag van  € 2.064,62 is € 26.840,06, derhalve in totaal € 29.573,73. Het hof acht het bedrag van de door [geïntimeerde] gefactureerde onkosten over de maand mei 2010 ten bedrage van € 111,89 en de door hem gefactureerde provisie over de maanden april en mei 2010 ten bedrage van € 2.621,78, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar, nu als onbetwist is komen vast te staan dat [geïntimeerde] deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en de overeengekomen werkzaamheden in de desbetreffende periode heeft verricht. Het hof acht het gegeven dat Rojafit vanaf omstreeks juni 2010 feitelijk geen gebruik meer heeft gemaakt van de aangeboden diensten van [geïntimeerde] een omstandigheid die in het licht van de door [geïntimeerde] gepleegde wanprestatie die leidt tot partiële ontbinding van de overeenkomst als hiervoor besproken niet voor rekening van Rojafit komt. Dit leidt tot het oordeel dat de vordering tot betaling van een provisievergoeding voor de resterende 13 maanden van € 26.840,06 niet toewijsbaar is en dat  Rojafit ter zake van beloning een bedrag van (€ 29.573,73 - € 26.840,06 =) € 2.733,67 aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Grief 13, die strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van Rojafit op matiging van de beloning geen doel treft, behoeft gezien het veel lagere bedrag dat in hoger beroep wordt toegewezen geen behandeling. 
       
     
     
       3.17 
       Aan de behandeling van het subsidiair door Rojafit gedane beroep op dwaling komt het hof gelet op het vorenstaande niet toe. 
       
     
     
       3.18 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties waaronder de beslagkosten die door Rojafit zijn gemaakt.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep  
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen op 1 juli 2008 gesloten overeenkomst; 
     
     
     
       ontbindt deze overeenkomst voor zover deze betreft de overdracht van de activa genoemd in artikel 1.1 onder a t/m h, artikel 3 en bijlage 1a en 1b en behoudens voor zover de overeenkomst betreft de overdracht van het merkrecht op Cleani-Kid; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan Rojafit van het ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg voldane bedrag van € 88.941,67 , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rojafit van een bedrag van € 9.861,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Rojafit tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.733,67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 augustus 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van  Rojafit begroot op € 336,89 aan verschotten en € 904,- voor salaris in conventie en € 452,- voor salaris in reconventie en in hoger beroep tot op heden op € 732.21 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris alsmede op € 131,- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, alsmede met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.075,82 aan verschotten en € 452,- aan salaris; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken- Roëll, M.P. van Achterberg en A.M.P. Geelhoed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015