ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:117

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:117 Parket bij de Hoge Raad , 12-07-2013 / 13/01403

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-07-12

Zaaknummer: 13/01403

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:117

---

Familieprocesrecht. Wijziging omgangsregeling (art. 1:263b BW) en vervangende toestemming voor medische behandeling minderjarige (art. 1:264 BW). Rechter stelt, alvorens te beslissen, minderjarige in de gelegenheid te worden gehoord; uitzonderingen; art. 809 Rv, art. 802 Rv. Aannemelijkheid dat minderjarige niet wil of kan worden gehoord. Belang van de minderjarige zijn mening kenbaar te maken, art. 12 IVRK.

Rolnr. 13/01403	 
     				Mr M.H. Wissink 
     Zitting: 12 juli 2013	 
     
     			conclusie inzake 
     
     
       
         
          [de vader]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       verzoeker tot cassatie 
     
     
     
       							tegen 
     
     
   
   
     
       1 De Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden, 
     gevestigd te ’s-Gravenhage 
     
     
       en  
     
     
   
   
     
       2 
      [de moeder], 
     wonende te [woonplaats] 
     
     1. Bij verzoekschrift van 19 maart 2013, door de Hoge Raad ontvangen op die datum, is tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 19 december 2012. In het verzoekschrift is het recht voorbehouden om na ontvangst van het proces-verbaal van de behandeling bij het hof een aanvullend verzoekschrift in te dienen. Dit is gebeurd op 14 mei per fax en op 15 mei 2013 in origineel. Er zijn geen verweerschriften ingediend. Evenmin is verzocht om uitstel voor het indienen van een verweerschrift tot na de uitkomst van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoekschrift op de voet van art. 80a RO. Het dossier is dus compleet.  
     
     2. Ter zitting van heden, 12 juli 2013, heb ik mondeling doen aangeven dat de zaak zich m.i. niet leent voor afdoening op basis van art. 80a RO. De reden daarvoor is de vraag die aan de orde wordt gesteld in onderdeel 1.1 van het verzoekschrift. Nu het dossier compleet is, kan ik wel met het oog op de voortgang van de zaak een conclusie nemen zonder dat daarvoor nog eerst een afzonderlijke datum behoeft te worden bepaald. 
     
     3. Uit het dossier blijkt dat het huwelijk tussen [de vader] (hierna: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder) is ontbonden en dat zij een zoon hebben, [de minderjarige], die op [geboortedatum] 1998 is geboren. Bij beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 26 oktober 2011 (nr. 200.065.095/01) heeft het hof een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) vastgesteld. Bij een andere beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 26 oktober 2011 (nr. 200.092.751/01) is [de minderjarige] onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Haaglanden (hierna: BJZ) tot 26 oktober 2012 om, kort gezegd, psychodiagnostisch onderzoek mogelijk te maken om te zien welke hulp en ondersteuning hij nodig heeft. 
     	Op verzoeken van BJZ heeft de rechtbank ’s-Gravenhage bij beschikking van 17 februari 2012 de zorgregeling geschorst tot 28 februari 2012 (nadien verlengd tot 6 maart 2012 en daarna tot 12 april 2012) en heeft zij bij beschikking van 10 april 2012, uitvoerbaar bij voorraad, de zorgregeling gewijzigd en bepaald (a) dat de vader nog eenmaal per maand begeleide omgang met [de minderjarige] mag hebben en (b) vervangende toestemming gegeven voor astmaonderzoek en behandeling en psychodiagnostisch onderzoek en behandeling. In zijn in cassatie bestreden beschikking heeft het hof de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 april 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.  
     
     4. Ter zitting van het hof waren de vader en zijn advocaat en BJZ aanwezig (de moeder en haar advocaat hadden bericht niet te zullen komen). [de minderjarige] was door het hof uitgenodigd zijn mening mondeling kenbaar te maken maar daarvan is geen gebruik gemaakt. Ter zitting bleek dat BJZ een dergelijk kinderverhoor te belastend vond voor [de minderjarige], dat BJZ [de minderjarige] in die beslissing niet heeft gekend en dat [de minderjarige] geen kennis heeft genomen van de uitnodiging van het hof. Het hof overweegt daarover in rov. 4: 
     
     
       “Hoewel de mening van de minderjarige – gelet op hetgeen hierna wordt overwogen – niet tot een andere beslissing zou hebben geleid, laat dit onverlet dat Jeugdzorg niet zonder meer had mogen beslissen de minderjarige niet op gesprek te laten komen bij de rechter zonder de minderjarige zelfs maar in kennis te stellen van de uitnodiging daartoe. Jeugdzorg heeft, hierop ter zitting gewezen, erkend dat deze handelwijze ongelukkig is geweest.” 
     
     
     5. Tegen deze overweging richt het verzoekschrift klachten. 
     
     6. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat het gaat om een zaak van ondergeschikt belang (art. 809 lid 1, eerste volzin, slot, Rv) dan wel een spoedeisende zaak (art. 809 lid 3 Rv) waarin het horen van de minderjarige niet is voorgeschreven (zie het  verzoekschrift nr. 1.1, behoudens de eerste en laatste alinea ). Het hof heeft dat niet beslist en het middel faalt in zoverre. 
     
     7. Het oordeel van het hof dat de mening van de minderjarige – gelet op hetgeen voorts door het hof wordt overwogen – niet tot een andere  beslissing zou hebben geleid, is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het wordt dat ook niet in het licht van de in het middel geopperde, maar verder niet onderbouwde, theoretische mogelijkheid dat een verklaring van [de minderjarige] het hof op andere gedachten zou hebben gebracht ( verzoekschrift nr. 1.2 ). Het middel faalt in zoverre. 
     
     
       8.1 
       In de kern klaagt het middel dat het hof gezien art. 809 Rv respectievelijk de eisen van een goede procesorde [de minderjarige] alsnog de mogelijkheid had moeten bieden om gehoord te worden en de zaak had moeten aanhouden om [de minderjarige] alsnog in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken ( verzoekschrift nr. 1.1, eerste en laatste alinea ). 
       
     
     
       8.2 
       
         De wet schrijft in art. 809 lid 1 Rv voor dat in zaken als de onderhavige de rechter niet beslist dan na minderjarigen van 12 jaar en ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hun mening kenbaar te maken (een en ander behoudens in de wet voorziene uitzonderingen, die hiervoor al ter sprake kwamen).  De minderjarige kan zijn mening mondeling kenbaar maken (hetgeen geschiedt buiten de mondelinge behandeling van zaak om) of schriftelijk; hij hoeft dat niet te doen. De rechter deelt de zakelijke inhoud van de mening van de minderjarige aan partijen mee.  
         Indien de minderjarige geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om zijn mening kenbaar te maken, kan de rechter een nadere dag bepalen, waarop hij voor hem gebracht zal worden. Verschijnt de minderjarige alsdan wederom niet, dan kan de zaak zonder hem worden behandeld, aldus het vierde lid van art. 809 Rv. Deze op voorgeleiding gerichte bepaling ziet vooral op het geval dat de rechter de minderjarige alsnog wenst te horen. Er kan ook uit worden afgeleid, dat de rechter de bevoegdheid heeft de minderjarige al dan niet nogmaals in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken.  
       
       
     
     
       8.3 
       
         In het onderhavige geval is [de minderjarige] door het hof in de gelegenheid gesteld zijn mening te geven doordat daartoe een uitnodiging is verzonden. Op zichzelf is aan het procedurele voorschrift van art. 809 lid 1 Rv door het hof voldaan. 
         
          [de minderjarige] heeft van die uitnodiging feitelijk geen gebruik kunnen maken. BJZ heeft ter zitting aangegeven met de ouders overleg te hebben gehad over het horen van [de minderjarige]. BJZ heeft voorts uitgelegd dat het de keuze om zijn mening al dan niet kenbaar te maken niet aan [de minderjarige] heeft voorgelegd in verband met de angststoornis van [de minderjarige] en het in de war raken wanneer hij wordt geconfronteerd met een keuze. Zie voor een en ander de verklaring van BJZ op p. 4 van het p.-v. van de behandeling bij het hof op  31 oktober 2012. Gegeven deze, naar het hof opmerkt,  ongelukkige handelwijze stond het hof voor de vraag of het [de minderjarige] nogmaals in de gelegenheid zou stellen zijn mening kenbaar te maken. 
         Het hof heeft daarbij, zo blijkt, een praktische afweging gemaakt. [de minderjarige] was door de kinderrechter gehoord. Het hof heeft zich gemotiveerd aangesloten bij de visie van de kinderrechter. Het hof heeft aangegeven dat de mening van [de minderjarige] het hof niet tot een ander oordeel zou hebben gebracht (van de juistheid waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, gezien hetgeen hierboven bij nr. 7 is geconcludeerd). In de omstandigheden van het onderhavige geval valt de keuze van het hof m.i. te billijken nu met het opnieuw oproepen van [de minderjarige] klaarblijkelijk geen redelijk doel zou worden gediend. Gezien hetgeen BJZ ter zitting had opgemerkt, was ongewis of [de minderjarige] inderdaad alsnog zijn mening kenbaar zou maken indien hij daartoe weer in de gelegenheid zou worden gesteld. Tot een andere uitkomst zou dat echter niet hebben geleid. De klacht faalt mitsdien. 
       
       
       9. Het  aanvullend verzoekschrift  richt klachten tegen rov. 7, waarin het hof overweegt, kort gezegd, dat het van oordeel is dat de kinderrechter op goede gronden heeft beslist tot begeleide omgang eens per maand.  
       
       10. Het aanvullend verzoekschrift voert in de eerste plaats aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is:  
       a) voor zover het is gebaseerd op de weigering van de vader om de veiligheidslijst in te vullen, nu hij ter zitting van het hof heeft aangevoerd daartoe niet gehouden te zijn maar wel bereid te zijn BJZ de daartoe benodigde mondelinge informatie te verschaffen en 
       b) voor zover het is gebaseerd op de weigering van de vader contact te onderhouden met BJZ, nu hij ter zitting van het hof heeft aangegeven bereid te zijn tot overleg met BJZ en dat hij openstaat voor adviezen van hulpverleners. 
       
       Deze klachten falen. Het oordeel van de kinderrechter en het oordeel van het hof zijn mede gebaseerd op een inschatting van de effecten van de opstelling van de vader in de achterliggende periode. Met de mogelijkheid van een verandering van die opstelling heeft het hof blijkens rov. 8, slot, rekening gehouden. Kennelijk heeft het hof in het verhandelde ter zitting onvoldoende aanleiding gezien om reeds op basis daarvan af te zien van verdere begeleide omvang. Dat oordeel berust op waarderingen van feitelijke aard en is in zoverre aan het hof overgelaten. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. 
       
       11. Het aanvullend verzoekschrift voert ten slotte aan dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De begeleide omvang wordt door het hof, evenals de kinderrechter deed, mede gebaseerd op de labiele toestand van [de minderjarige]. De kinderrechter noch het hof hebben in dat verband enige overweging gewijd aan suïcidale neigingen. Uit rov. 11 blijkt voorts dat het hof van oordeel is dat de vervangende toestemming voor het psychodiagnostisch onderzoek wordt gegrond op de ernstige zorgen die er over de minderjarige bestaan. Van tegenstrijdigheid is geen sprake. 
       
       12. Het cassatieberoep dient m.i. te worden verworpen. Daarbij zou Uw Raad naar mijn mening kunnen volstaan met een verkorte motivering op de voet van art. 81 lid 1 RO. 
       
       
         
           Conclusie 
         
         De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
       
       
       
         De Procureur-Generaal bij de  
         Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
         A-G 
       
       
     
   
   
     Vgl. hierover de conclusie van A-G Langemeijer nrs. 2.3-2.4 voor HR 11 februari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO9615 (art. 81 RO); GS Burgerlijke Rechtsvordering (J.E. Doek), art. 809, aant. 1.