ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2020:6541

Titel: ECLI:NL:RBZWB:2020:6541 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 22-12-2020 / AWB- 20_803 en 20_1030

Gerecht: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 2020-12-22

Zaaknummer: AWB- 20_803 en 20_1030

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWB:2020:6541

---

WABO

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummers: BRE 20/803 WABO en 20/1030 WABO 
     
     
     uitspraak van 22 december 2020 van de enkelvoudige kamer in de zaken tussen 
     
     
       1. [eiser sub 1] te [naam woonplaats] , eiser sub 1, 
     gemachtigde: mr. I.J.H. Edelmann-Bouwman; 
     
       2. [naam eiser sub 2] , [naam eiser 2 sub 2] , [naam eiser 3 sub 2] en [naam eiser 4 sub 2] , te [naam woonplaats] ,  
     eisers sub 2 
     
     
       en 
     
     
     het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda , verweerder. 
     
     
       Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen: 
       
         
          [naam vergunninghoudster] . , te [naam woonplaats] , vergunninghoudster, 
       gemachtigde mr. A.J. Flipse. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop  
     Eisers hebben beroep ingesteld tegen de besluiten van verweerder van 16 december 2019 (bestreden besluiten) inzake de aan derde partij verleende omgevingsvergunning voor het plaatsen van een afzuigkanaal, airco units, een overkapping en het gebruiken van het terras aan de achterzijde ten behoeve van restaurant [naam restaurant 1] op de locatie [adres 1] te [naam woonplaats] . 
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 9 oktober 2020. Eiser sub 1 heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. S. Oord. Eisers sub 2 [naam eiser sub 2] , [naam eiser 2 sub 2] en [naam eiser 3 sub 2] zijn in persoon verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoor-digen door mr. F.L.M. Tijhof, ing. J. Klei en W.H. van Empel. Vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Flipse, C. Rigter en mr. M.F. Breedveld. 
     
     
     
       De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen  
     1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
     
     
       Vergunninghoudster exploiteert restaurant [naam restaurant 1] aan de [adres 1] te [naam woonplaats] . Eisers zijn woonachtig in de nabije omgeving van restaurant [naam restaurant 1] of zijn eigenaren van een woning in de nabije omgeving van restaurant [naam restaurant 1] . 
     
     
     
       Op 23 mei 2018 heeft vergunninghoudster een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend voor het plaatsen van een afzuigkanaal, airco units, een overkapping en het gebruiken van het terras aan de achterzijde ten behoeve van het restaurant op de locatie [adres 1] te [naam woonplaats] . 
     
     
     
       Op 11 december 2018 heeft de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit een negatief welstandadvies afgegeven voor wat betreft het afzuigkanaal. 
     
     
     
       Bij het primaire besluit van 4 juli 2019 heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend. 
       De omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten bouwen en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. 
       Aan de omgevingsvergunning heeft verweerder de volgende voorschriften verbonden: 
     
     - de openingstijden van het terras zijn maandag t/m zondag 12.00 uur tot 23.00 uur; 
     - er mogen maximaal 20 personen aanwezig zijn op het terras; 
     - de terrasdeuren naar het restaurant moeten gesloten blijven; 
     - er mag geen muziek en geen geluidsinstallatie aanwezig zijn op het terras; 
     - de afzuigpijp dient in een donkere kleurstelling te worden uitgevoerd. 
     
     
       Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt. Zij hebben tevens aan de voorzieningen-rechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 29 augustus 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:3886, heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen voor wat betreft de sluitingstijd van het terras. Die is bepaald op 21.30 uur. 
     
     
     
       Bij de bestreden besluiten heeft verweerder onder aanvulling van de motivering de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. 
     
     
     2. Eisers hebben in beroep aangevoerd dat het deel van de afzuiginstallatie op het dak van de aanbouw (de buizen) niet is aangevraagd en daarom ook niet vergund had mogen worden. Voorts hebben zij betoogd dat de afwijking van het bestemmingsplan ten behoeve van het terras niet vergund had mogen worden omdat die afwijking in strijd is met het Horecabeleidsplan 2011en de Structuurvisie Breda 2030. Daarnaast hebben eisers gesteld dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) omdat deze bepaling niet geldt voor bouwwerken als het afzuigkanaal. Daar komt bij dat het afzuigkanaal zichtbaar is vanaf de straat en daardoor een storend element in het beschermde stadsgezicht vormt. Daarom heeft de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit hierover negatief geadviseerd en verweerder is volgens eisers ten onrechte afgeweken van dit advies.  
     
     3. Ingevolge het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” geldt ter plaatse van het perceel [adres 1] de bestemming “Gemengd - 1”. Het pand zelf heeft de functieaanduiding ‘horeca tot en met horecacategorie 2’ (restaurant). Op het achter het restaurant liggende perceel [adres 1] , waar de overkapping en het terras zijn voorzien, is horeca van categorie 1 toegestaan. Op het perceel [adres 1] rust ingevolge het bestemmingsplan “Herziening Beschermd Stadsgezicht” ook de dubbelbestemming “Waarde - Beschermd stadsgezicht”. 
     
     
       
         Overkapping en airco units 
       
     
     
       3.1 
       
         Ter zitting is aangegeven dat de overkapping is bedoeld voor opslag ten behoeve van het restaurant en niet ten behoeve van het terras. Ook de vier airco units zijn geplaatst ten behoeve van het restaurant. Eisers sub 2 hebben op zich terecht aangevoerd dat verweerder niet gemotiveerd heeft waarom deze bouwwerken vergund zijn, maar dit gebrek kan hersteld worden. Voor het verlenen van omgevingsvergunning voor deze bouwwerken bestaat geen weigeringsgrond in het bestemmingsplan en de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit heeft hierover op 1 mei 2018 een positief welstandsadvies gegeven. De grieven van eisers, voor zover gericht tegen de overkapping en de airco units, kunnen niet slagen.  
         De rechtbank zal de bestreden besluiten op dit onderdeel vernietigen en de rechtsgevolgen in stand laten 
       
       
       
         
           Afzuiginstallatie/buizen  
         
       
     
     
       3.2 
       
         De door eisers bedoelde buizen op het dak van de aanbouw maken, evenals het afzuigkanaal op het dak, deel uit van de afzuiginstallatie van het restaurant. Anders dan eisers hebben betoogd, zijn deze buizen wel ingetekend op de bij de aanvraag behorende bouwtekening. De buizen zijn niet te zien vanaf de Ginnekenweg , waardoor de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit ze niet heeft waargenomen. Dat was ook niet nodig omdat het welstandsadvies gericht was op het wel vanaf de openbare weg zichtbare afzuigkanaal. De hele afzuiginstallatie is vergund, maar alleen het afzuigkanaal is in strijd met beide ter plaatse geldende bestemmingsplannen. 
         De stelling van eisers dat het deel van de afzuiginstallatie op het dak van de aanbouw niet is aangevraagd en daarom ook niet vergund had mogen worden, faalt. 
       
       
       
         
           Afzuigkanaal: bijbehorend bouwwerk? 
         
       
     
     
       3.3 
       Het college heeft met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en sub a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) juncto artikel 4, eerste lid, van Bijlage II van het Bor, omgevingsvergunning verleend voor de afwijking van het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” voor wat betreft de toegestane bouwhoogte van het afzuigkanaal. De afwijking van het bestemmingsplan “Herziening Beschermd Stadsgezicht” is vergund met toepassing van artikel 2.3 van de desbetreffende planregels. Deze afwijking was nodig omdat in artikel 2.2 van de planregels is bepaald dat in afwijking van het bepaalde bij de andere bestemmingen voor het bouwen van bouwwerken geldt dat het vergroten en/of veranderen van de bestaande bebouwing uitsluitend is toegestaan, indien de vergroting en/of verandering niet zichtbaar is vanaf de openbare weg. 
       
     
     
       3.4 
       Artikel 7.2.2, onder c, van de planregels van het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” bepaalt dat de goot- en bouwhoogte maximaal respectievelijk 7 en 11 meter bedragen, tenzij op de verbeelding de aanduiding 'maximum goot- en bouwhoogte' dan wel ‘maximum bouwhoogte (m)' is opgenomen; in dat geval mogen goot- en/of bouwhoogte niet meer bedragen dan aangegeven. 
       
       
         3.4.1 
         Op de verbeelding is aangegeven dat het pand [adres 1] een maximum goothoogte van 7 meter mag hebben en een maximum bouwhoogte van 9 meter. Het bovenste deel van het afzuigkanaal staat op het ongeveer 9 meter hoge platte dak en heeft een totale hoogte van 15,65 meter. Het is een ronde pijp met een diameter van ongeveer 70 centimeter die verbonden is met de ongeveer 6 meter lager gelegen afzuiginstallatie op de aanbouw aan de achterzijde. Verweerder heeft de bouwhoogte van 15,65 meter vergund met toepassing van artikel 4, eerste lid, van Bijlage II van het Bor, omdat het afzuigkanaal volgens hem als een bijbehorend bouwwerk beschouwd kan worden. Volgens eisers sub 2 is dit onterecht omdat het afzuigkanaal geen dak heeft.  
         
       
       
         3.4.2 
         De rechtbank overweegt dat bijbehorend bouwwerk in het Bor is gedefinieerd als uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak. Het ontbreken van een dak is volgens verweerder niet relevant, maar de rechtbank kan verweerder daar niet in volgen. Het vereiste van een dak is naar het oordeel van de rechtbank opgenomen om te benadrukken dat een bijbehorend bouwwerk voor mensen of dieren toegankelijk moet zijn. Omdat het afzuigkanaal niet toegankelijk is voor mensen of dieren, kan het niet worden aangemerkt als een bijbehorend bouwwerk en evenmin als een uitbreiding van het hoofdgebouw. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in rechtsoverweging 3.2 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2364.  
         
       
       
         3.4.3 
         Dit betekent dat verweerder niet bevoegd was om toepassing te geven aan artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van Bijlage II van het Bor. De beroepen van eisers zullen daarom gegrond verklaard worden en de bestreden besluiten zullen in zoverre vernietigd worden.  
         
         
           4.	De rechtbank zal hierna bezien of de rechtsgevolgen van de vernietigde delen van de bestreden besluiten in stand gelaten kunnen worden.  
         
         
         
           
             Afzuigkanaal: uitbreiding van ondergeschikte aard? 
           
         
       
     
     
       5.1 
       
         Artikel 4, vierde lid, van Bijlage II bij het Bor, biedt de mogelijkheid om af te wijken van het bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw, de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw.  
         Verweerder heeft aangegeven dat deze bepaling geen grondslag kan bieden voor het vergunnen van het afzuigkanaal omdat het niet als een bouwdeel van ondergeschikte aard kan worden aangemerkt.  
       
       
     
     
       5.2 
       De rechtbank moet partijen nageven dat met name het bovenste deel van het afzuigkanaal goed zichtbaar aanwezig is, zelfs vanaf de Ginnekenweg . Maar dat betekent niet dat een dergelijk bouwwerk niet ondergeschikt genoemd kan worden. Het afzuigkanaal heeft een totale hoogte van ongeveer 12,65 meter. Daarvan steekt ongeveer 6,65 meter uit boven het dak van het pand [adres 1] . Het overige deel is ongeveer 6,00 meter lang en is bevestigd aan de achterzijde van de eerste en tweede verdieping van het pand. De diameter van deze pijp is ongeveer 70 cm. Dit is niet ongebruikelijk voor een afzuigkanaal of een schoorsteen. Dat een afzuigkanaal of schoorsteen ongeveer 6,65 meter boven het dak uitsteekt is minder gebruikelijk, maar de totale omvang van het in geding zijnde afzuigkanaal valt in het niet in vergelijking met de totale omvang van het 9 meter hoge pand [adres 1] . Naar het oordeel van de rechtbank is een dergelijk afzuigkanaal naar zijn aard zowel bouwkundig als functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw.  
       
     
     
       5.3 
       
         Hieruit volgt dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om toepassing te geven aan de kruimelregeling, zij het dat de grondslag artikel 4, vierde lid, van Bijlage II bij het Bor moet zijn. De vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Van belang daarbij is dat artikel 2.4 van de planregels van het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” bepaalt dat bij toepassing van de planregels de bouwhoogte van een bouwwerk wordt gemeten vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen, zoals schoorstenen, antennes en naar de aard daarmee gelijk te stellen bouwonderdelen. Gegeven het oordeel dat het afzuigkanaal als een bouwdeel van ondergeschikte aard moet worden beschouwd, moet vervolgens worden vastgesteld dat dit bouwwerk niet meetelt voor de bepaling van de bouwhoogte. Afwijking van het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” is op dit punt dus niet nodig. De rechtbank zal daarom de beroepen van eisers ook in dit opzicht gegrond verklaren. De bestreden besluiten zullen in zoverre vernietigd worden en de rechtbank zal zelf voorzien in 
         de zaak door de bij het primair besluit verleende afwijking van de bouwhoogte te herroepen.  
       
       
       
         
           Afzuigkanaal en beschermd stadsgezicht 
         
       
     
     
       6.1 
       De afwijking van het bestemmingsplan “Herziening Beschermd Stadsgezicht” is vergund met toepassing van artikel 2.3, aanhef en onder a, van de desbetreffende planregels. Op grond van deze bepaling kan met een omgevingsvergunning van artikel 2.2 worden afgeweken teneinde - voor zover hier van belang - de bestaande bebouwing te vergroten en/of te veranderen, mits geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de cultuurhistorische waarde van het pand of object gelet op bouwmassa naar hoofdafmeting en onderlinge verhoudingen en dakvorm, nokrichting, dakhelling, dakoverstekken, goot- en daklijsten en schoorstenen. 
       
     
     
       6.2 
       Ingevolge artikel 2.3, onder c, van de planregels wint het bevoegd gezag schriftelijk advies in bij de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit alvorens te beslissen over de aanvraag om een omgevingsvergunning of de daaraan te stellen voorwaarden. Verweerder heeft dit advies ingewonnen en de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit heeft op 11 december 2018 negatief geadviseerd omdat het afzuigkanaal zichtbaar is vanaf de straat en daardoor een storend element in het beschermde stadsgezicht vormt. Volgens de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit is de schoorsteen qua hoogte, positie en relatieve omvang te ongebruikelijk in deze context en realisatie ervan zou daarnaast een zeer ongewenst precedent vormen.  
       
     
     
       6.3 
       Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het negatieve advies worden afgeleid dat de bouw van het afzuigkanaal volgens de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit afbreuk doet aan de cultuurhistorische waarde van het pand [adres 1] . Verweerder heeft het advies niet gevolgd en zich bevoegd geacht om toepassing te geven artikel 2.3, aanhef en onder a, van de planregels omdat hij kennelijk van mening is dat het afzuigkanaal geen onevenredige afbreuk doet aan de cultuurhistorische waarde van het pand [adres 1] . De rechtbank kan verweerder daar in volgen, gelet op het oordeel dat het afzuigkanaal als een ondergeschikt bouwdeel beschouwd kan worden in verhouding tot de bouwmassa van het pand [adres 1] . De rechtbank merkt daarbij op dat de planregels er niet aan in de weg staan dat het college – gemotiveerd – afwijkt van het advies van de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit. Nu deze motivering in het bestreden besluit ontbreekt, zal de rechtbank het besluit ook op dit punt vernietigen. Aangezien de aanvullende motivering voldoende is ter onderbouwing van het bestreden besluit, zal de rechtbank de rechtsgevolgen in stand laten. 
       
     
     
       6.4 
       
         Met betrekking tot het gebruik maken van deze afwijkingsbevoegdheid overweegt de rechtbank dat de bouwhoogte van het afzuigkanaal van 15,65 meter geurtechnisch bepaald is door de omliggende bebouwing. Uit artikel 3.103, eerste lid, aanhef en onder a, van de Activiteitenregeling wet milieubeheer vloeit voort dat afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen die naar de buitenlucht worden geëmitteerd ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing moeten worden afgevoerd. Een oplossing die minder afbreuk zou doen aan de cultuurhistorische waarde van het pand, zou het plaatsen van een ontgeuringsinstallatie zijn.  Vergunninghoudster heeft hier niet voor gekozen omdat die installatie dermate zwaar uitgevoerd zou moeten worden dat de constructie van het pand dit niet zou aankunnen. Eisers hebben in dit verband betoogd dat vergunninghoudster bij het verbouwen van het restaurant hiermee al rekening had kunnen houden door een sterkere constructie aan te brengen. Maar deze stelling gaat er aan voorbij dat het probleem van het afzuigen van dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen op dat moment nog niet bekend was. Het voorheen in het pand [adres 1] gevestigde restaurant werd (jarenlang) geëxploiteerd zonder afzuigkanaal met de juiste hoogte. Deze bestaande horecafunctie maakt voorts dat het stoppen met of het verminderen van koken en bakken niet als een redelijk alternatief gezien kan worden.  
         Anders dan eisers stellen, is er onvoldoende grond voor het oordeel dat verweerder zijn standpunt ten aanzien van een ontgeuringsinstallatie en overige alternatieven voor het afzuigkanaal op informatie van vergunninghoudster heeft gebaseerd zonder zich voldoende te kwijten van zijn ‘vergewisplicht’.  Het dossier bevat geen aanknopingspunten om aan te nemen dat verweerder zich op ontoereikende of onjuiste informatie heeft gebaseerd. 
         Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het afzuigkanaal in een donkere kleurstelling moet worden uitgevoerd, kan niet gezegd worden dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid doorslaggevend gewicht heeft kunnen toekennen aan de bedrijfsbelangen van vergunninghoudster en de noodzaak om te voldoen aan de Activiteitenregeling wet milieubeheer boven het voorkomen van visuele hinder van het hoge afzuigkanaal. 
       
       
     
     
       6.5 
       De beroepen van eisers gericht tegen de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan “Herziening Beschermd Stadsgezicht” dienen gegrond verklaard te worden. De rechtbank zal op dit onderdeel de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten. 
       
       
         
           Terras 
         
         7.	Eisers hebben betoogd dat de afwijking van het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” ten behoeve van het terras niet verleend had mogen worden omdat die afwijking in strijd is met het Horecabeleidsplan 2011 en de Structuurvisie Breda 2030. 
       
       
     
     
       7.1 
       Het terras is geprojecteerd op het perceel [adres 1] . Dit perceel heeft geen functieaanduiding zodat binnen de bestemming “Gemengd” alleen horeca 1 is toegestaan. Horeca 1 is in artikel 1 van de planregels gedefinieerd als - voor zover hier van belang - een zelfstandig winkelondersteunend daghorecabedrijf. Gebruik van het terras ten behoeve van het restaurant is derhalve in strijd met de bestemming “Gemengd”.  
       
     
     
       7.2 
       Artikel 4, negende lid, van Bijlage II bij het Bor, biedt de mogelijkheid om af te wijken van het bestemmingsplan ten behoeve van het gebruiken van bouwwerken en van bij die bouwwerken aansluitend terrein. 
       
       
         Uit artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo vloeit voort dat een omgevingsvergunning voor een dergelijke afwijking slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.  
       
       
     
     
       7.3 
       Verweerder heeft toepassing gegeven aan deze bepalingen waardoor het vergunninghoudster met de in geding zijnde omgevingsvergunning, zoals gecorrigeerd in het bestreden besluit, is toegestaan om tot 21:30 uur gasten op het terras te ontvangen. Volgens verweerder is geen sprake van strijd met een goede ruimtelijke ordening omdat de privacy van de omwonenden niet onaanvaardbaar wordt aangetast en op het gebied van geur en geluid geen overschrijdingen van de normen uit het Activiteitenbesluit wet milieubeheer zijn geconstateerd.  
       
     
     
       7.4 
       
         De rechtbank overweegt dat [naam adviesbureau] een akoestisch onderzoek naar het horecalawaai van restaurant [naam restaurant 1] heeft uitgevoerd. In dat onderzoek is de geluidsuitstraling bepaald ten gevolge van alle geluidrelevante activiteiten van de inrichting, inclusief het terras aan de achterzijde. Blijkens het desbetreffende rapport van 2 juli 2019 blijven zowel het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau als het maximale geluidsniveau op de gevels van de omliggende woningen binnen de gestelde grenswaarden voor de dag-, avond- en nachtperiode. Daarmee wordt ook voldaan aan de richtwaarden die in de VNG-publicatie “Bedrijven en milieuzonering” gelden voor een goed woon- en leefklimaat. Anders dan eisers is de rechtbank van oordeel dat daarbij op goede gronden is uitgegaan van het omgevingstype “gemengd gebied”. Het pand [adres 1] ligt in een omgeving met functiemenging en de Ginnekenweg is een ontsluitingsweg van het centrum van Breda met relatief veel verkeer. Op de meeste panden aan deze zijde van het Kerkpad rust ook de bestemming “Gemengd”. Weliswaar overheerst daar de woonfunctie, maar dat maakt niet dat de omgeving als geheel kan worden gekenschetst als type “rustige woonwijk”.  
         Ook voor het overige kleven aan het rapport van [naam adviesbureau] niet zodanige gebreken dat verweerder dit niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. De kritiek van eisers 2 op het akoestisch rapport – dat geen rekening is gehouden met 9 zitplaatsen onder de overkapping en de reflectie van geluid, dat te lage normen zijn toegepast en dat het irreëel is om te veronderstellen dat de deur naar het terras altijd dicht is – is onvoldoende om tot dit oordeel te kunnen leiden. Niet gebleken is dat het rapport uitgaat van onjuiste of onverdedigbare technische uitgangspunten. 
       
       
       
         Voorts overweegt de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat het toestaan van het terras in strijd is met het Horecabeleidsplan 2011 en de Structuurvisie Breda 2030. Deze beleidsstukken zien op de toelaatbaarheid van nieuwe horeca en daarvan is hier geen sprake. Dit is ook een kenmerkend verschil met het door eisers genoemde restaurant “ [naam restaurant 2] ”, dat is gevestigd in een pand aan de [adres 2] zonder de functieaanduiding ‘horeca tot en met horecacategorie 2’. Het pand [adres 1] heeft een bestaande horeca 2-functie en in het Horecabeleidsplan 2011 worden geen regels gesteld ten aanzien van de uitbreiding van bestaande horecabedrijven met een terras.  
       
       
       
         Ten slotte overweegt de rechtbank dat verweerder aan de omgevingsvergunning voor het terras vier voorschriften heeft verbonden. Het terras mag slechts geopend zijn van 12:00 uur tot 21:30 uur, er mogen maximaal 20 personen aanwezig zijn, de terrasdeuren naar het restaurant moeten gesloten blijven en er mag geen muziek en geen geluidsinstallatie op het terras aanwezig zijn.  
       
       
     
     
       7.5 
       Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid het terras heeft kunnen vergunnen. De beroepen van eisers, voor zover gericht tegen het afwijken van het bestemmingsplan op dit punt, dienen ongegrond verklaard te worden. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       8.1 
       Resumerend stelt de rechtbank vast dat de beroepen gegrond verklaard dienen te worden omdat verweerder niet bevoegd was om toepassing te geven aan artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van Bijlage II van het Bor. De bestreden besluiten zullen in zoverre vernietigd worden. Daarnaast worden de bestreden besluiten vernietigd op de onderdelen die betrekking hebben op de overkapping en airco units (zie rechtsoverweging 3.1) en het afzuigkanaal en het beschermd stadsgezicht (zie rechtsoverweging 6.3 en 6.5) maar de rechtsgevolgen van de vernietigde delen van de bestreden besluiten kunnen in stand blijven.  
       
     
     
       8.2 
       Verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten van eiser sub 1. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,00 en wegingsfactor 1). Niet is gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten van eisers sub 2. Voorts zal verweerder worden opgedragen het betaalde griffierecht aan eisers te vergoeden. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     De rechtbank:  
     - verklaart de beroepen gegrond;  
     - vernietigt de bestreden besluiten voor zover daarbij toepassing is geven aan  artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van Bijlage II van het Bor; 
     - vernietigt de bestreden besluiten voor zover deze betrekking hebben op afwijking van het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” ten aanzien van de bouwhoogte;  
     - herroept de bij het primair besluit verleende afwijking van de bouwhoogte; 
     - vernietigt de bestreden besluiten voor zover deze betrekking hebben op de overkapping en airco units; 
     - vernietigt de bestreden besluiten voor zover deze betrekking hebben op afwijking van het bestemmingsplan “Herziening Beschermd Stadsgezicht” ten aanzien van het afzuigkanaal; 
     - bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde gedeelten van de bestreden besluiten voor zover deze zien op de overkapping en airco units en afwijking van het bestemmingsplan “Herziening Beschermd Stadsgezicht” in stand blijven; 
     - verklaart de beroepen voor het overige ongegrond; 
     - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,-- aan elk van de eisende partijen te vergoeden; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser sub 1 tot een bedrag van € 1.050,00. 
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, rechter, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier op 22 december 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. 
     
     
     
     
     
     
     
       P.H.M. Verdonschot, griffier	G.M.J. Kok, rechter 
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.