ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:CA3724

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:CA3724 Parket bij de Hoge Raad , 31-05-2013 / 12/02366

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-05-31

Zaaknummer: 12/02366

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:CA3724

---

Art. 81 lid 1 RO. Executoriale verkoop dressuurpaard. Non-conformiteit. Art. 7:19 BW. Misleiding of bedrog? Art. 3:44 lid 3 BW. Klachtplicht, art. 7:23 BW. Art. 6:248 lid 2 BW. Aan wie moet de klacht worden gericht ingeval van vertegenwoordiging? Klachttermijn.

Rolnr. 12/02366 
     Mr M.H. Wissink 
     Zitting: 31 mei 2013 
   
   
   conclusie inzake 
   
   
     1. [eiser 1],  
     wonende te [woonplaats], Frankrijk 
     2. S.A.R.L. HARAS DE HUS, vennootschap naar vreemd recht,  
     gevestigd te Petit Mars, Nantes, Frankrijk 
     eisers in het principaal cassatieberoep, verweerders in het incidenteel cassatieberoep 
   
   
   tegen 
   
   
     ING BANK N.V.,  
     gevestigd te Amsterdam, 
     verweerster in principaal cassatieberoep, eiseres in het incidenteel cassatieberoep 
   
   
   Deze zaak betreft de executoriale verkoop van een dressuurpaard, dat nadien kreupel blijkt te zijn en uiteindelijk wordt afgemaakt. 
   
   1. Feiten(1) 
   
   1.1 ING heeft krediet verstrekt aan Stoeterij De Keizershoeve te Kessel (hierna: De Keizershoeve). Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het aan haar verstrekte krediet had De Keizershoeve een pandrecht verstrekt aan ING op alle haar in eigendom toebehorende paarden, waaronder het dressuurpaard Poëtin II (hierna: Poëtin). De Keizershoeve bleef in gebreke met de nakoming van haar uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, waarop ING de executoriale verkoop van Poëtin aankondigde. 
   
   1.2 Op 25 augustus 2005 heeft ING Poëtin in beslag genomen bij de Pferdeklinik Kerken in Duitsland (hierna: de Pferdeklinik), waar het paard zich op dat moment bevond. Poëtin is door de Pferdeklinik afgegeven aan [betrokkene 1], die tot gerechtelijk bewaarder was benoemd. Hij werd vergezeld door de dierenarts [betrokkene 2]. De Pferdeklinik heeft Poëtin slechts willen afgeven tegen betaling van de openstaande facturen voor het verblijf en de behandeling van Poëtin aldaar. ING heeft zich voor deze betaling garant gesteld. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben afschrift ontvangen van de desbetreffende facturen, alvorens zij Poëtin afvoerden. De Pferdeklinik heeft geweigerd hen het medisch dossier met betrekking tot Poëtin ter beschikking te stellen of te laten inzien. 
   
   1.3 Op 1 september 2005 is op een door [A] B.V. (hierna: [A]) gehouden executieveiling in Nijkerk, waarbij ING als executant optrad, Poëtin verkocht voor een bedrag van € 1.125.360,-. [betrokkene 3] trad daarbij op als tussenpersoon voor [eisers]. Tijdens de veiling is meegedeeld dat Poëtin mogelijk een irritatie aan de sesamschede had. Letterlijk is aan het publiek medegedeeld:  
   
   "Verklaring van dokter [betrokkene 4] van Pferde[klinik, A-G] Kerken op 25 augustus jl. was dat Poëtin op dat moment aan het revalideren was van een lichte irritatie van de Sesam peesschede rechtsvoor."  
   
   Andere mededelingen met betrekking tot de gezondheid of gesteldheid van Poëtin zijn toen niet gedaan. Poëtin is tijdens de veiling tweemaal onder het zadel voorgesteld, waarbij zij telkens zowel de passage als galopwisselingen heeft uitgevoerd. 
   
   1.4 De Algemene Verkoopvoorwaarden, geldende bij aankoop van paarden op veilingen gehouden door [A] (hierna: Algemene Veilingvoorwaarden) luiden, voor zover relevant, als volgt: 
   
   
     "(...) Artikel 6 Conformiteit 
     1. De veiling is een verkoop in de zin van art. 7:19 BW. De veilingmeester geeft geen garanties of waarborgen, expliciet, impliciet of anderszins in welke aard dan ook met betrekking tot de op de veiling aangeboden paarden. 
     2. De paarden worden voetstoots en/of in de staat zoals zij zich bevinden te koop aangeboden en in deze staat aanvaard door de koper. Alvorens een bod uit te brengen is de koper verplicht de paarden te inspecteren en zijn eigen onderzoekingen te doen. 
     Koopt de koper zonder voorafgaand onderzoek, dan wordt de koper geacht dit op eigen risico te doen. Geen enkele verkoop zal ontbonden kunnen worden door enige tekortkoming of onjuistheid in de omschrijving van enig paard in de catalogus of beschrijving ergens anders. (...) 
     Artikel 11 Risico-overgang 
     De koper is verantwoordelijk voor en draagt het risico van de kavel direct na definitieve toewijzing van de kavel door de veilingmeester. (...)" 
   
   
   1.5 Een op 2 september 2005 opgemaakte notariële akte luidt, voor zover van belang: 
   
   
     "The undersigned, (...) Ritsema, civil law notary, (...) herewith certifies that: 
     (...) 
     at the aforementioned auction the aforementioned mare Poëtin 2 was sold to: [eiser 1], residing at[woonplaats], France, who therefore as per today is the owner of the aforementioned mare Poëtin 2." 
   
   
   1.6 Op 2 september 2005 is Poëtin naar Frankrijk vervoerd. Een verklaring van [betrokkene 5], de dierenarts die Poëtin bij aankomst in Parijs op 3 september 2005 heeft onderzocht, luidt, voor zover relevant, als volgt: 
   
   
     "1 GENERAL EXAM 
     The general status of Poetin is good. (...) 
     The horse was painfull walking with and without shoes. Hoofs were a bit warm. No digital pulse detected." 
   
   
   1.7 Bij faxbericht van 8 september 2005 heeft de toenmalige raadsvrouwe van [eiser 1] de directie van [A] het volgende geschreven: 
   
   
     "Direct na in ontvangstname van Poetin, is Poetin onderzocht in een dierenkliniek te Parijs, op deugdelijkheid e.g. conformiteit. 
     Tijdens dit onderzoek zijn vooralsnog de volgende gebreken geconstateerd: 
     - "une amyothropie thoracolombaire"; 
     - "des boulets antérieurs ronds"; 
     - "des pieds cagneux"; 
     - "arthropathie très avancé des boulets anterior". 
     In het bijzonder door het laatstgenoemde gebrek zou Poetin niet geschikt zijn voor topsport. 
     (...) In afwachting van de (verdere) resultaten van het onderzoek (...) behoud ik mij namens [eiser 1] alle rechten voor. 
     Ik ga ervan uit dat u als vertegenwoordiger van verkoper bent opgetreden. Zo niet, dan verzoek ik u deze faxbrief onverwijld aan de verkoper door te leiden, of mij te melden tot wie ik mij moet wenden." 
   
   
   1.8 Op 9 september 2005 heeft [A], bij faxbericht van haar raadsvrouwe, aan de raadsvrouwe van [eiser 1] geschreven: 
   
   
     "Op basis van deze algemene voorwaarden, die in de veilingcatalogus (die ten behoeve van de veilingskopers is opgesteld) zijn afgedrukt, is cliënte niet aansprakelijk voor ondeugdelijkheid en/of non-conformiteit. 
     Op grond van zowel de van toepassing zijn de algemene voorwaarden alsmede het bepaalde in artikel 7:19 BW, wijst cliënte op voorhand iedere aansprakelijkheid van de hand." 
   
   
   1.9 Op 13 december 2005 is Poëtin als gevolg van een zware vorm van hoefbevangenheid afgemaakt. 
   
   1.10 Bij faxbericht van 13 maart 2006 heeft de raadsvrouw van [eiser 1] aan ING geschreven: 
   
   "Ik vernietig hiermee namens mijn cliënt (...) op grond van alle bovenstaande feiten (bedrog/opzettelijke misleiding, subsidiair dwaling) de veilingkoop d.d. 1 september 2005 van de merrie Poetin II (...) alsmede de (integrale) Algemene Verkoopvoorwaarden, in het bijzonder de artt. 6 en 11. Voorts stel ik de ING hiermee op alle vorenstaande gronden aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad." 
   
   1.11 Op 30 april 2006 heeft [betrokkene 2], dierenarts te Nijkerk, een schriftelijke verklaring afgelegd waarin onder meer staat: 
   
   
     "Hierbij verklaar ik, [betrokkene 2] dierenarts, dat ik, in opdracht van de ING Bank te Amsterdam, de paarden afkomstig van [B] (= Stoeterij De Keizershoeve) te Kessel onder veterinair toezicht heb gehad (...). 
     D.d. 25/08/2005 is door mij klinisch geïnventariseerd de merrie Poetin (...) op de paardenkliniek van [betrokkene 4] (= Pferdeklinik Kerken) in Duitsland; dit paard werd door mij (en hem) voldoende geacht om getransporteerd te worden. 
     Tijdens het bezoek aan de betreffende kliniek is mij door [betrokkene 4] mondeling het volgende verklaard: 
     - De reden van verblijf in de betreffende kliniek: irritatie van het Lig. Annulare en de sesamschede van het rechter voorbeen. 
     - Poëtin is door hem in de peesschede behandeld met een cortisone-preparaat en een hyaluronzuur-preparaat. 
     
      [betrokkene 4] heeft tijdens dit bezoek geweigerd om het dossier behorend bij Poetin aan mij af te staan en derhalve heb ik geen voorgeschiedenis van dit paard in mijn bezit." 
   
   
   1.12 Op 19 september 2006 heeft [betrokkene 4], dierenarts verbonden aan de Pferdeklinik, een schriftelijke verklaring afgelegd waarin onder meer staat: 
   
   
     "Ich erklärte ihm ([betrokkene 2], A-G) im Kern kurz die Krankengeschichte und erläuterte ihm insbesondere die Behandlungen, die wir vorgenommen hatten. Dies ist mir deshalb noch besonders erinnerlich, da mich der Kollege auf den günstigen Preis unseres Hyaluronsäurepräparates (HY 50) ansprach. 
     Ich erklärte, das Pferd wäre - wie auch aus der Rechnung ersichtlich - nur im Schritt an der Hand geführt worden. Soweit erinnerlich erklärte ich auch - auf eine entsprechende Frage hin - das Pferd könne bis in die Niederlande transportiert werden. 
     Ich kann versichern, das sowohl der Trainingszustand (nämlich untrainiert) als auch die Erkrankung (Entzündung van Sehnenscheide und Fesselgelenk) Bestandteil des Gesprächs mit dem Tierarzt waren und darüber hinaus aber diese Tatsachen auch aus der [betrokkene 1] ausgehändigten Rechnung hervorgingen, die der Tierarzt eingesehen hat." 
   
   
   2. Procesverloop(2) 
   
   
     2.1 In eerste aanleg hebben [eisers] gevorderd, kort samengevat, verklaringen voor recht dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers] 
      uit hoofde van de veilingkoopovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede terugbetaling van de koopprijs en/of schadevergoeding, met nevenvorderingen. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 8 augustus 2007 de vorderingen afgewezen, omdat zij te laat hadden geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW. 
   
   
   2.2 [eisers] zijn in hoger beroep gekomen. Daarbij hebben zij hun vorderingen in die zin aangepast dat zij, zeer kort samengevat, vorderingen van dezelfde strekking als in eerste aanleg hebben ingediend en daarnaast vorderingen die erop neerkomen dat de klachttermijn niet is overschreden en/of dat ING gezien de omstandigheden van het geval geen beroep toekomt op het argument dat ING te laat zou hebben geklaagd. Daarvoor zijn diverse grondslagen aangevoerd. Zie nader de opsommingen van de gevorderde verklaringen voor recht in rov. 3.2 van het tussenarrest van 13 oktober 2009. 
   
   2.3.1 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij tussenarrest van 13 oktober 2009 (TA), kort samengevat, geoordeeld dat [eiser 1] de koper is, er geen sprake is van consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW en dat Haras de Hus geen (zelfstandig) belang heeft bij de vorderingen en deze voor zover door haar ingesteld afgewezen moeten worden (rov. 4.1).  
   
   2.3.2 Het hof onderzoekt in rov. 4.2 TA het beroep van ING op art. 7:23 BW. Het stelt vast dat de klachttermijn is gaan lopen op 3 september 2005 (rov. 4.2.2), dat de aan [A] gerichte brief van 8 september 2005 geen aan de verkoper gerichte klacht is (rov. 4.2.4) en dat de aan ING gerichte brieven van 23 januari en 13 maart 2006 te laat zijn (rov. 4.2.5). Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat Poëtin in werkelijkheid in andere conditie bleek te zijn dan [eiser 1] mocht verwachten, kan hij daarom geen beroep meer doen op de grondslagen non-conformiteit, dwaling, bedrog en onrechtmatige daad (rov. 4.2.6). 
   
   
     2.3.3 Het hof onderzoekt vervolgens of het beroep van ING op art. 7:23 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat zou het geval zijn indien ING op de hoogte was van de veterinaire toestand van Poëtin en welbewust en onrechtmatig het veilingpubliek heeft misleid door opzettelijk in strijd met de waarheid te doen voorkomen dat Poëtin in goede gezondheid was en niet meer mankeerde dan dat zij op 25 augustus 2005 aan het revalideren was van een lichte irritatie van de Sesam peesschede rechtsvoor (rov. 4.4). 
     Naast (i) deze onrechtmatige misleiding heeft [eiser 1] ook gesteld onrechtmatige handelen in verband met (ii) opzettelijk schade toebrengen aan het paard door de wijze van voorstellen ter veiling en (iii) verzuimen te waarschuwen dat het paard niet naar Frankrijk getransporteerd mocht worden, waardoor de fatale hoefbevangenheid is ontstaan (rov. 4.5). 
   
   
   
     2.3.4 Het hof draagt in verband met deze verwijten van onrechtmatig handelen aan [eiser 1] bewijs op van de feitelijke stellingen genoemd in rov. 4.6, te weten: 
     a. Ten tijde van de veiling leed Poëtin aan ernstige artrose en ontstekingen in het [kogelgewricht, zo blijkt uit de verbetering in rov. 2.2 van het eindarrest, A-G], alsmede aan peesontsteking, beide in het rechter voorbeen, ernstige kreupelheid ten gevolge hebbend, waaraan zij reeds geruime tijd werd behandeld.  
     b. De symptomen van deze aandoeningen werden gemaskeerd door aan Poëtin toegediende medicatie en door het gebruik van therapeutisch beslag.  
     c. ING was ten tijde van de veiling van de sub a. en b. bedoelde omstandigheden op de hoogte.  
     d. De wijze waarop Poëtin tijdens de veiling is voorgesteld - tweemaal presentatie onder het zadel, met passage en galopwisselingen - heeft ernstige schade aan de gezondheid van het paard, te weten hoefbevangenheid, veroorzaakt.  
     e. Het transport van Poëtin naar Frankrijk heeft ernstige schade aan de gezondheid van het paard, te weten hoefbevangenheid, veroorzaakt.  
     f. ING heeft ten tijde van de veiling de sub d. en e. bedoelde omstandigheden voorzien, althans redelijkerwijs behoren te voorzien, gelet op de sub a. bedoelde omstandigheden.  
     De wetenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] moet aan ING worden toegerekend (rov. 4.7). 
   
   
   2.4. Nadat getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, onderzoekt het hof in zijn eindarrest van 6 december 2011 (EA) allereerst de te bewijzen opgedragen stellingen in verband met het verwijt van opzettelijke misleiding (rov. 2.3.1 t/m 2.3.12). Het hof concludeert dat de relevante feitelijke stellingen niet zijn bewezen (rov. 2.4) zodat de vorderingen geen doel kunnen treffen voor zover deze zijn gebaseerd op het verwijt van opzettelijke misleiding (rov. 2.5). Uit een en ander volgt ook dat de andere twee verwijten niet zijn bewezen (rov. 2.6). Nu [eisers] niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd, heeft het hof het vonnis bekrachtigd.  
   
   2.5 [eisers] zijn tijdig bij dagvaarding van 6 maart 2012 in cassatie gekomen van het tussenarrest en het eindarrest. ING heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd. ING heeft gedupliceerd.  
   
   3. Bespreking van het principale middel 
   
   3.1 In het principale cassatieberoep van [eisers] wordt één cassatiemiddel voorgedragen, met daarin zes onderdelen die (deels) subonderdelen bevatten. Ik behandel de onderdelen in de volgorde 5 (opzettelijke misleiding) en 4 (bedrog), 3 (klacht aan [A]) en 2 (te laat geklaagd), 6 (andere verwijten van onrechtmatig handelen) en als laatste 1 (belang Haras de Hus). 
   
   Opzettelijke misleiding; bedrog 
   
   3.2 Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is een centrale kwestie of ING het veilingpubliek opzettelijk heeft misleid. Onderdeel 5 klaagt over de maatstaf die het hof in rov. 4.4 en 4.6 TA heeft aangelegd en in rov. 2.3.1-2.5 EA heeft toegepast bij de beantwoording van de vraag of [eisers] waren geslaagd in het bewijs dat sprake was van opzettelijke misleiding in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW.  
   
   
     3.3 Op de keper beschouwd, neemt het onderdeel ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof in de aangevallen rechtsoverwegingen art. 3:44 lid 3 BW (onjuist) heeft toegepast, dan wel dat artikel had moeten toepassen. Het hof oordeelde in deze rechtsoverwegingen immers niet of de vorderingen op grond van bedrog toewijsbaar waren, maar of een beroep op art. 7:23 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Ik meen echter dat de klachten van het onderdeel niet om deze reden dienen te falen. 
     Het principale middel neemt blijkens onderdeel 5, aanhef, (terecht) aan, dat het verwijt van opzettelijke misleiding dat het hof heeft beoordeeld in rov. 4.4 en 4.6 TA en rov. 2.3.1-2.5 EA door [eisers] ook ten grondslag is gelegd aan hun vorderingen voor zover deze waren gebaseerd op bedrog. Onderdeel 4 stelt de toepassing van art. 7:23 BW bij bedrog aan de orde. Indien de klachten van onderdeel 5 falen, is dat van invloed op de beoordeling van onderdeel 4. Om deze redenen bezie ik de klachten van onderdeel 5 naar hun strekking. Zij stellen de kwestie van het al dan niet bewezen zijn van opzettelijke misleiding aan de orde. 
   
   
   3.4 De klacht van onderdeel 5 is uitgewerkt in vier subonderdelen. De klachten van drie subonderdelen komen er met name op neer dat het hof heeft miskend dat ook in het licht van de wel medegedeelde klachten aan de peesschede (zie hierboven bij 1.3) opzettelijke verzwijging van bekende veterinaire gegevens (op de rekeningen van de Pferdeklinik en in het innamerapport) tot bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW kan leiden (subonderdelen 5.1 en 5.2) en dat het hof stellingen van [eisers] niet of onvoldoende kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken (subonderdeel 5.4).  
   
   
     3.5 Deze klachten falen naar mijn mening. Het hof heeft in rov. 4.4 TA overwogen dat de stellingen van [eisers] dat het bepaalde in artikel 6:2 en 6:248 BW meebrengen dat ING geen beroep toekwam op artikel 7:23 lid 1 BW in het licht van de gestelde feiten en omstandigheden, te onbepaald waren. Blijkens de toelichting op p. 87 van de memorie van grieven, betrof het immers "alle ten processe naar voren gebrachte feiten als weergegeven in de overgelegde processtukken" (overigens gevolgd door een ruime, weinig gespecificeerde opsomming van vindplaatsen). Het hof heeft geoordeeld dat de genoemde stukken, zo niet al elk voor zich, dan toch alle tezamen, als omvangrijk mogen worden gekenschetst en dat daarom niet aanstonds duidelijk is op welke feiten en omstandigheden [eiser 1] in het bijzonder het oog heeft. 
     Het hof heeft uit al deze stellingen (die terugverwezen naar al hetgeen [eisers] eerder hadden gesteld en daarom niet alleen zagen op het beoordelingskader van art. 6:248 lid 2 BW) een verwijt van opzettelijke misleiding afgeleid, zoals geformuleerd in rov. 4.4, vierde volzin, namelijk dat "ING op de hoogte was van de veterinaire toestand van Poëtin en welbewust en onrechtmatig, het veilingpubliek, waaronder (de vertegenwoordiger van) [eiser 1], heeft misleid door opzettelijk in strijd met de waarheid te doen voorkomen dat Poëtin in goede gezondheid was en niet meer mankeerde dan dat zij op 25 augustus 2005 aan het revalideren was van een lichte irritatie van de Sesam peesschede rechtsvoor". Voor de beoordeling hiervan waren volgens het hof de in rov. 4.6 onder a-c bedoelde feitelijke stellingen relevant waren. Het hof heeft vervolgens [eisers] toegelaten tot bewijs van die stellingen.  
     Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat een afzonderlijk verwijt als bedoeld in de subonderdelen met betrekking tot opzettelijke misleiding niet of niet voldoende duidelijk aan de stellingen ten grondslag is gelegd. Dat oordeel is aan de feitenrechter voorbehouden en is m.i. niet onbegrijpelijk in het licht van de klachten van de subonderdelen. 
     De stellingen met betrekking tot de spreekplicht waarop in het bijzonder de subonderdelen 5.1 en 5.2 doelen, komen er in de kern op neer dat ING de (informatie in) de rekeningen van de Pferdeklinik en het innamerapport had moeten mededelen en dat het niet mededelen daarvan bedrog oplevert. Nu bij de veiling een mededeling is gedaan, kennelijk, naar aanleiding van deze informatie heeft het hof kunnen oordelen dat deze stellingen als zodanig te weinig waren om afzonderlijk onderzoek naar de mogelijkheid van opzettelijke misleiding te rechtvaardigen. Hierop zien ook de stellingen a-d genoemd in subonderdeel 5.4.  
     Anders dan subonderdeel 5.4 aanneemt, is het hof ingegaan op de onder g genoemde stelling (die overigens ook door ING is bestreden, zoals wordt opgemerkt in de schriftelijke dupliek nr. 1.3). In haar memorie na enquête op p. 3-4 en 15-16 hebben [eisers] deze stelling behandeld in verband met het probandum onder a-c, waarop door ING is gereageerd in haar antwoordmemorie na enquete nrs. 31-32. Het hof heeft deze stelling kennelijk mede behandeld in verband met het probandum onder a-c. De in subonderdeel onder e-f en h bedoelde stellingen heeft het hof mede beoordeeld in rov. 2.6 EA met betrekking tot het probandum onder d-f. 
   
   
   3.6 Daarnaast wordt geklaagd in subonderdeel 5.3 (en subonderdeel 5.4 met de stelling onder i) dat het oordeel van het hof dat [eisers] niet zijn geslaagd in het bewijs van misleiding met betrekking tot een andere aandoening onbegrijpelijk is (rov. 2.4-2.5 EA), omdat het hof tot het oordeel komt dat ING ([betrokkene 2]) bekend was met een tweede aandoening, te weten 'strictuur van het ligamentum annulare' (rov. 2.3.5 EA), ING daarover niets had meegedeeld en [eisers] hadden gesteld dat een mededeling daarover belangrijk was voor de veilingkopers omdat het een aandoening is die een paard ongeschikt kan maken voor sportbeoefening.(3) 
   
   3.7 Het hof heeft naar aanleiding van de stellingen van [eisers] in verband met de opzettelijke misleiding blijkens rov. 4.6 TA aan [eiser 1] bewijs opgedragen van de hierboven bij 2.3.4 onder a-c genoemde stellingen en daarbij de kennis van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan ING toegerekend (rov. 4.7 TA en rov. 2.3 EA). Het hof heeft geconcludeerd dat deze stellingen niet bewezen zijn (rov. 2.4 EA). Slechts is komen vast te staan dat ING ([betrokkene 2]) ervan op de hoogte was dat Poëtin bij de kliniek werd behandeld voor twee aandoeningen in het rechtervoorbeen, te weten een peesschedeontsteking en een zich in/rond het kogelgewricht manifesterende 'strictuur van het ligamentum annulare' ofwel 'kogeltunnelsyndroom' (rov. 2.3.5, 2.3.6, derde en vierde volzin, en 2.3.9, vierde volzin, EA). ). Het hof heeft uitgebreid aandacht besteed aan deze laatste aandoening in rov. 2.3.3.-2.3.9. Volgens het hof hingen deze twee aandoeningen in het rechtervoorbeen van Poëtin in hoge mate met elkaar samen (rov. 2.3.5). Waar het hof overweegt dat [eisers] niet zijn geslaagd in het bewijs van misleiding met betrekking tot een andere aandoening (rov. 2.4-2.5 EA), heeft het dus geoordeeld dat de aandoening strictuur van het ligamentum annulare gezien de hoge mate van samenhang met de peesschedeontsteking niet kon worden beschouwd als een andere aandoening in de zin van het probandum. Dat oordeel is feitelijk van aard en aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.  
   
   3.8 Onderdeel 5 dient naar mijn mening te falen.  
   
   3.9 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 4.2.6, tweede volzin, TA blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 7:23 lid 1 BW ook het lot bepaalt van de rechtsvorderingen op grond van bedrog en de daarmee verband houdende onrechtmatige daad (hierna kortweg bedrog).  
   
   
     3.10.1 Het middel snijdt daarmee een vraag aan waarover in de literatuur verschillend wordt gedacht en waarover Uw Raad nog geen uitdrukkelijke uitspraak heeft gedaan.(4) Er dienen zich verschillende denkrichtingen aan. 
     (a) Volgens het principale middel ziet art. 7:23 lid 1 BW niet op bedrog. 
     (b) Het hof is er kennelijk vanuit gegaan dat art. 7:23 lid 1 BW wel ziet op bedrog, voor zover een daarop gebaseerde rechtsvordering feitelijk is gegrond op het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst,(5) maar dat in het geval van opzettelijke misleiding zoals in dit geval gesteld een beroep op art. 7:23 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
     (c) De opvatting van het hof wordt bestreden door subonderdeel 3.1 van het voorwaardelijk incidentele middel, dat bepleit dat opzettelijke misleiding niet reeds meebrengt dat het beroep op art. 7:23 lid 1 BW afstuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
     (d) Hierbij kan nog worden opgemerkt dat blijkens de rechtspraak van Uw Raad "de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. (...) In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen."(6) Nu ziet deze overweging op het gebrek in de prestatie, maar men zou hierin een aanwijzing kunnen lezen dat, indien of voor zover het in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde rechtsverlies zich uitstrekt tot de grondslag bedrog (of dat zo is, laat ik nu in het midden), de ernst van de situatie kan meebrengen dat de schuldenaar zijn schuldeiser geen nalatigheid ter zake van zijn klachtplicht kan tegenwerpen.(7) In deze constructie wordt niet toegekomen aan het oordeel dat te laat is geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, zodat toepassing van art. 6:248 lid 2 BW als correctief op het rechtsgevolg van art. 7:23 lid 1 BW niet aan de orde komt. Deze constructie wijkt technisch af van die onder (b), maar berust materieel op eenzelfde benadering. 
   
   
   
     3.10.2 In de discussie spelen argumenten van verschillende aard: morele (komt een bedrieger de bescherming van art. 7:23 BW toe?), systematische (berust de grondslag bedrog op andere feiten dan de grondslag non-conformiteit?), praktische (moet een rechter nog een onderzoek doen naar gesteld bedrog wanneer hij oordeelt dat te laat is geklaagd?) en rechtsvergelijkende (wat is de oplossing van bijvoorbeeld het DCFR?).  
     Wat betreft het praktische argument merk ik op dat, wanneer ter zake voldoende door de koper is gesteld, in het licht van de rechtspraak van Uw Raad niet goed voorstelbaar lijkt dat de rechter tot het oordeel komt dat te laat is geklaagd dan wel dat de verkoper dit aan de koper kan tegenwerpen, zonder dat de rechter zich heeft verdiept in de betreffende stellingen van de koper.  
   
   
   3.11 Het is echter niet nodig thans op deze discussie in te gaan. Met het falen van onderdeel 5 staat in cassatie vast dat het hof kon oordelen dat de opzettelijke misleiding niet is bewezen. Nu opzettelijke misleiding niet vaststaat, betekent dat, in de redenering van het hof, dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW faalt. Het betekent ook dat het bedrog, waaraan deze opzettelijke misleiding door [eisers] ten grondslag is gelegd (zie bij 3.3), niet is komen vast te staan. Nu het verwijt van bedrog (opzettelijke misleiding) door de rechter is onderzocht en niet is komen vast te staan, behoeft de vraag naar de verhouding tussen bedrog c.q. een daarmee verband houdende onrechtmatige daad en art. 7:23 lid 1 BW geen beantwoording. Onderdeel 4 faalt bij gebrek aan belang. 
   
   Klacht aan vertegenwoordiger; klachttermijn 
   
   
     3.12 Een volgende kwestie is of het hof kon oordelen dat de klachttermijn van art. 7:23 BW was verlopen. Daarmee komen de onderdelen 2 en 3 in beeld. Ik merk vooraf daarover het volgende op. 
     Bij de bespreking van deze onderdelen moet in cassatie worden aangenomen dat geen sprake is van opzettelijke misleiding of bedrog (en een daarop geënte onrechtmatige daad). Rov. 4.2.6 spreekt over het beroep op bedrog. Het hof heeft de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde stelling van opzettelijke misleiding in rov. 4.4 e.v. onderzocht in het kader van art. 6:248 lid 2 BW en nadien onjuist bevonden. Daaruit blijkt dat zijn waardering van de omstandigheden van het geval, die hebben geleid tot de conclusie in rov. 4.2.6 TA dat [eiser 1] niet tijdig heeft geklaagd, niet mede berustte op de aanwezigheid van opzettelijke misleiding. 
     Zouden de klachten van de onderdelen 2 of 3 slagen, dan komt het beroep op non-conformiteit en dwaling weer in beeld (van bedrog en een daarop geënte onrechtmatige daad is, als gezegd, geen sprake). Art. 7:19 BW bepaalt dat bij een veilingkoop als de onderhavige de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst, tenzij de verkoper dat wist (de uitzondering voor consumentkoop speelt in deze zaak niet). Het moet dus gaan om eigenschappen waarvan de verkoper op de hoogte was, maar die hij niet aan de koper heeft medegedeeld (bij wel medegedeelde eigenschappen beantwoordt de zaak immers aan de overeenkomst). Het hof heeft vastgesteld wat ING wist (zie bij 3.7) en welke mededeling is gedaan ter veiling (zie bij 1.3). De vraag kan rijzen of daarmee nog ruimte resteert voor een beroep op non-conformiteit. Eveneens kan de vraag rijzen of de beperking die art. 7:19 BW stelt aan een geslaagd beroep op non-conformiteit ook ziet op een beroep op dwaling dat op hetzelfde feitencomplex wordt gebaseerd. In de overwegingen van het hof en in het debat in cassatie heeft een en ander geen rol heeft gespeeld. Nu de klachten van de onderdelen 2 en 3 m.i. falen, zal ik deze punten verder laten rusten.  
   
   
   3.13 Onderdeel 2 komt met een aantal klachten op tegen rov. 4.2.2-4.2.6 van het tussenarrest waarin het hof tot het oordeel komt dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd en daarom geen beroep meer kunnen doen op non-conformiteit. 
   
   3.14 Volgens de eerste klacht heeft het hof bij de vraag of [eisers] tijdig hebben geklaagd niet kenbaar alle betrokken belangen en alle door het onderdeel in (a) t/m (g) opgesomde (categorieën van) mogelijk relevante omstandigheden meegewogen.  
   
   
     3.15 Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.2.2 van het tussenarrest overwogen dat de rechtbank tot het oordeel was gekomen dat de klachttermijn, zoals in artikel 7:23 lid 1 BW, is aangevangen bij aankomst van Poëtin te Petit Mars op 3 september 2005, dat tegen die overweging geen grief gericht was en dat de klachttermijn dus inderdaad op die datum was aangevangen. Voor zover de in het middel bedoelde omstandigheden de onderzoeksplicht van de koper betreffen, miskent de klacht dat het hof niet heeft geoordeeld dat [eiser 1] haar onderzoeksplicht heeft verzaakt.  
     Voor zover de in het middel bedoelde omstandigheden de termijn waarbinnen de koper moet klagen betreffen door te betogen dat het hof alleen acht heeft geslagen op het tijdsverloop na 3 september 2005, faalt het middel omdat het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het middel verzuimt immers om aan te geven, onder vermelding van de vindplaatsen in de stukken van het geding in feitelijke instanties, op welke omstandigheden waarop het hof had dienen in te gaan [eisers] zich in dit verband zouden hebben beroepen. 
   
   
   3.16 De tweede klacht van het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het tussenarrest valt niet af te leiden dat het hof een 'standaard' termijn van 2 maanden heeft gehanteerd. Dat wordt niet anders doordat de rechtbank in rov. 5.4 van diens eindvonnis nog overwoog: "De jurisprudentie hanteert in het licht van de wetsgeschiedenis veelal een termijn van twee maanden." Nergens blijkt immers dat het hof die overweging heeft overgenomen. Dat zou ook onjuist zijn geweest, nu van een dergelijke termijn niet kan worden uitgegaan, zoals o.m. blijkt uit HR 8 februari 2013, LJN BY4600, rov. 4.2.3. 
   
   3.17 Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.2.4 TA, waarin het hof heeft geoordeeld dat de fax van 8 september 2005 van de toenmalige advocaat van [eisers] aan [A] niet kan worden aangemerkt als klacht gericht aan de verkoper zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW. Het onderdeel is nader uitgewerkt in subonderdelen 3.1 - 3.3.  
   
   
     3.18 Het hof heeft, aldus de klacht in onderdeel 3, aanhef, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te hanteren dat de kennisgeving van de koper steeds rechtstreeks gericht moet zijn aan de verkoper.  
     Het hof overweegt in rov. 4.2.4 dat de fax niet te beschouwen is als klacht, gericht aan de verkoper, omdat het niet is verzonden aan ING. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, ligt daarin niet het oordeel besloten dat artikel 7:23 lid 1 BW voorschrijft dat een koper steeds (rechtstreeks) moet klagen bij de verkoper. Uit de rechtsoverweging valt bijvoorbeeld af te leiden dat het hof niet uitsluit dat een klager zich wendt tot de gevolmachtigde van de verkoper. Alleen was dat naar het oordeel van het hof hier niet aan de orde, omdat de volmacht van [A] geëindigd zou zijn. De klacht mist dus feitelijke grondslag.  
   
   
   
     3.19 Het hof heeft, aldus subonderdeel 3.1, miskend dat de (schriftelijke) kennisgeving vormvrij is, wat (in een situatie als deze) betekent dat de kennisgeving ook aan een derde als gevolmachtigde van de verkoper mag worden gericht.  
     Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat een kennisgeving niet aan een gevolmachtigde zou mogen plaatsvinden, maar slechts dat [A] niet meer als gevolmachtigde gold. Het 'vormvrij' zijn van de klacht staat verder los van de vraag aan wie deze moet worden gericht. 
   
   
   3.20 Subonderdeel 3.2 klaagt over het oordeel in rov. 4.2.4, vierde volzin, dat bij gebreke van voldoende aanwijzingen in andere zin, het er voor moet worden gehouden dat de genoemde volmacht was geëindigd en dat dat duidelijk moet zijn geweest voor [eisers] Het betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat twee essentiële stellingen van [eisers] zijn gepasseerd: (a) dat [A] een maand na de executieveiling ING nog steeds vertegenwoordigde bij de verdere financiële afwikkeling en (b) dat het op alle paardenveilingen volgens de verkeersopvattingen te doen gebruikelijk is bij het veilinghuis, als gevolmachtigde vertegenwoordiger van de verkoper, te klagen. 
   
   
     3.21 Het middel verwijst in noot 3 naar de Akte uitlating producties in appel p. 3-4, waarmee kennelijk wordt gedoeld op Akte uitlating producties d.d. 12 juni 2008.(8) Het hof verwijst in rov. 1 TA naar een akte waarin [eisers] zich hebben uitgelaten omtrent een door ING overgelegde productie. Gezien de datum moet het hof het oog hebben op de akte van 12 juni 2008. 
     ING betoogt dat deze akte door het hof is geweigerd (zie onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele middel van cassatie en het als productie 1 daarbij overgelegde roljournaal alsmede de s.t. van ING nr. 5.3.5). In haar s.t. nr. 78 hebben [eisers] dit niet bestreden, maar aangevoerd dat ING belang mist bij dit incidentele onderdeel, omdat de in de akte aangevoerde stellingen aangaande de voortgezette bevoegdheid van [A] na de veiling als zodanig en met zoveel woorden zijn herhaald bij pleidooi in hoger beroep (waarbij wordt verwezen naar p. 3).  
     Het moet ervoor worden gehouden dat de Akte uitlating producties d.d. 12 juni 2008 geen deel uitmaakt van de processtukken. In cassatie kan daarop gezien art. 419 lid 2 Rv geen acht worden geslagen.  
   
   
   3.22 De vindplaatsen die verder worden vermeld bij subonderdeel 3.2 hebben m.i. niet de strekking die daaraan wordt toegeschreven. In MvG, p. 17-19 wordt wel ingegaan op volmachten en klachtmogelijkheid, maar niet op de in het subonderdeel genoemde wijze (op deze pagina's zijn de grieven 15-23 opgenomen, welke het hof in rov. 4.3 TA verwerpt). MvG, p. 8-9 en 40 gaan slechts over de afhandeling van de verkoop direct na de veiling (en dus in zekere in de veiling zelf). De pleitaantekeningen van [eisers] in appel, p. 6-7, bespreken wel verkeersopvattingen in de paardenhandel, echter niet in verband met het voortduren van de volmacht van veilinghuizen, maar de mededelingsplicht. De overige vindplaatsen betreffen overwegend geheel andere onderwerpen. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.  
   
   
     3.23 De pleitaantekeningen van [eisers] in appel, p. 3, vermelden, kort gezegd, dat de koopprijs is betaald aan [A], dat [betrokkene 1] en [A] de gehele afwikkeling verzorgden, dat de verklaring van ontvangst van het paardenpaspoort is afgedrukt op briefpapier van [A], dat [A] op 2 september 2005 het paardenpaspoort gaf en dat ING de uitlevering van de kavels en de administratieve afwikkeling in de maanden erna overliet aan haar vertegenwoordigers.  
     Hier gaat het dus voor een deel om de afhandeling van de verkoop direct na de veiling. Wat [A] nadien nog heeft gedaan, blijkt niet uit die stellingen. Dat zij de koopprijs heeft ontvangen, blijkt daaruit wel maar niet wanneer dat gebeurde. Het zijn van betaaladres sluit niet uit dat de door het hof bedoelde last en volmacht is geëindigd. Dat "[A] een maand na de executieveiling ING nog steeds vertegenwoordigde bij de verdere financiële afwikkeling" behoefde het hof (ook) uit deze stellingen niet af te leiden. 
   
   
   3.24 In het licht hiervan kan de stelling in subonderdeel 3.2 dat er een voldoende specifiek bewijsaanbod zou zijn gedaan over dit onderwerp ook geen stand houden, nog daargelaten dat bedoelde bewijsaanbiedingen niet op de door subonderdeel 3.2 bedoelde onderwerpen zien.  
   
   3.25 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof niet is ingegaan op het subsidiaire betoog van [eisers], dat na het einde van de volmacht van [A] het aan ING toerekenbaar is dat [A] bij de afwikkeling van de veilingverkoop de schijn is blijven wekken ING bevoegdelijk te vertegenwoordigen. Het subonderdeel wijst op de reactie van [A] op de faxbrief van 8 september 2005. 
   
   3.26 De afwijzende reactie van (de raadsvrouwe van) [A] bij fax van 9 september 2005 op de faxbrief van 8 september 2005 (rov. 2 sub i TA) heeft het hof kennelijk niet gelezen als een omstandigheid die wijst op wekken van schijn van het voortbestaan van een volmacht. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het betoog dat het voor [eisers] niet duidelijk was voor welke nader te noemen meester [A] optrad en dat van hen geen nadere actie kon worden verwacht na ontvangst van de fax van 9 september 2005 heeft het hof behandeld in rov. 4.2.4 TA. Deze feitelijke oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk in het licht van de briefwisseling op 8 en 9 september 2005. 
   
   3.27 Aansluitend op subonderdeel 3.3 hebben [eisers] een voortbouwende klacht geformuleerd. Gegrondbevinding van één van de voorgaande klachten vitieert ook rov. 4.2.6 eerste volzin en rov. 4.3 van het tussenarrest en rov. 3 van het eindarrest, aldus de klacht. Nu de voorgaande klachten m.i. dienen te falen, geldt hetzelfde voor de voortbouwende klacht.  
   
   Overige klachten  
   
   3.28 Onderdeel 6 klaagt over rov. 2.6-2.7 EA. Hierin verwerpt het hof de de bij 2.3.3 sub (ii) en (iii) bedoelde verwijten. Rov. 2.6 EA komt erop neer dat niet bewezen is dat ING zodanige wetenschap had dat zij het dier niet ter veiling onder het zadel mocht voorstellen of dat zij had moeten waarschuwen dat het paard niet naar Frankrijk getransporteerd mocht worden. 
   
   3.29 Subonderdeel 6.1 faalt in het verlengde van onderdeel 5. Het hof heeft de wetenschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan ING toegerekend (rov. 4.7 TA en rov. 2.3 EA). Het middel maakt niet duidelijk welke afzonderlijke wetenschap van [A] daarnaast nog relevant zou zijn geweest waaraan het hof in dit verband afzonderlijke aandacht had moeten besteden. 
   
   3.30 Subonderdeel 6.2 klaagt dat de schade niet bestond uit het feit dat het paard op 13 december 2005 moest worden afgemaakt in verband met de hoefbevangenheid, maar dat de schade was dat het paard bij aankomst in Parijs met en zonder hoefbeslag kreupel bleek te zijn, waarvoor zij al eerder onder behandeling was bij de Pferdeklinik. Als (de hulppersonen van) ING niet hadden geadviseerd om het paard direct na de veiling te vervoeren, hadden [eisers] Poëtin niet hebben vervoerd, aldus de klacht.  
   
   3.31 Voor zover is bedoeld te klagen dat het hof ten onrechte als schade heeft aangeduid het feit dat het paard uiteindelijk moest worden afgemaakt en niet de schade die is veroorzaakt door het vervoeren, miskent de klacht dat het hof er in de rechtsoverweging kortheidshalve van uit gaat dat het een (mede) het gevolg was van het ander. Voor zover is bedoeld te klagen dat het hof bespreekt dat ING na de veiling niet zou hebben gewaarschuwd dat transport mogelijk gevolgen zou hebben, terwijl [eisers] zouden hebben gesteld dat [betrokkene 1] (als hulppersoon van ING) zou hebben geadviseerd het paard direct te vervoeren, voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat het geen vindplaats vermeldt voor de laatstbedoelde stelling. Daarnaast is het onderscheid tussen adviseren en niet waarschuwen hier niet relevant, omdat de strekking van het oordeel van het hof was dat ING (en haar hulppersonen) niet over kennis beschikten die mee zou brengen dat Poëtin in een toestand verkeerde dat hij niet vervoerd mocht worden. 
   
   3.32 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.1 TA, waarin het hof oordeelt dat de vorderingen, voor zover ingesteld door Haras de Hus, voor afwijzing gereed liggen nu zij niet als koper geldt en geen rechtstreeks belang heeft bij de vorderingen. Nu de onderdelen 2-6 falen, ontbreekt belang bij onderdeel 1, zodat dit ook faalt. 
   
   3.33 De klachten van het principale middel dienen m.i. te falen. 
   
   4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 
   
   4.1 Het incidentele cassatieberoep bevat één middel met vier onderdelen. Het middel geeft per onderdeel aan onder welke voorwaarde(n) het is ingesteld. Ik loop deze hieronder na. 
   
   4.2 Onderdeel 1 is ingesteld onder de voorwaarden (i) dat een klacht van het principale middel slaagt en (ii) dat Uw Raad daartoe als feitelijke grondslag in aanmerking neemt de akte uitlating producties van [eisers] bedoeld in onderdeel 1 van het incidentele middel. Hieraan is niet voldaan. 
   
   4.3 Onderdeel 2 is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht van onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel "feitelijke grondslag mist omdat het hof in TA rov. 4.2.4 tot uitgangspunt heeft genomen dat indien een verkoper bij de verkoop wordt vertegenwoordigd, een kennisgeving als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW aan de opgetreden vertegenwoordiger steeds geldt als kennisgeving aan de verkoper." Hieraan is niet voldaan. 
   
   4.4 Onderdeel 3 is ingesteld onder de voorwaarden (i) dat de klachten van onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel falen en (ii) dat een klacht van onderdeel 5 van het principale cassatiemiddel slaagt. Hieraan is niet voldaan 
   
   4.5 Onderdeel 4 is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht van het principale cassatiemiddel tot cassatie leidt. Hieraan is niet voldaan. 
   
   4.6 Het voorwaardelijk incidentele middel behoeft geen bespreking. 
   
   Conclusie 
   
   De conclusie strekt tot verwerping. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de  
     Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   A-G 
   
   
     1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2 van het arrest van het hof Amsterdam van 13 oktober 2009. 
     2 Zie het tussenarrest van 13 oktober 2009, rov. 3.1-3.3, en het eindarrest van het hof Amsterdam van 6 december 2011, LJN BU7787, rov. 1.2.1-4. 
     3 Het middel verwijst in noot 26 naar de Akte uitlating producties in appel p. 6-7. In de Akte uitlating productie d.d. 26 april 2011 vond ik een dergelijke verwijzing niet (of het zou moeten zijn dat in deze akte in de tweede alinea op p. 5 wordt gesproken van een "Fesselgelenkentzündung"). Mogelijk is beoogd te verwijzen naar de verklaring van [betrokkene 6] in de memorie na enquête p. 7-8. De Akte uitlating producties d.d. 12 juni 2008 maakt geen deel uit van de processtukken (zie hierna bij 3.21). Ten overvloede: ook daarin vond ik de verwijzing niet. 
     4 Zie het overzicht in GS Vermogensrecht (Jac. Hijma), art. 3:44 lid 1, aant. 45a, waaraan kan worden toegevoegd Asser/Hijma 7-I* 2013/549-549a; H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties Koop, 2012, nrs. 441 en 443; GS Bijzondere Overeenkomsten (M.M. van Rossum), art. 23, aant. 1 en 14. Bij de bijdrage van H.N. Schelhaas, 'Klagen over bedrog', NTBR 2013/6 zij opgemerkt dat de auteur advocaat van ING was in de feitelijke behandeling van de onderhavige zaak (de bijdrage vermeldt de betrokkenheid van de auteur). 
     5 Zie voor deze formulering HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552, JBPr 2008/40 (Ploum/Smeets I), rov. 4.8.2. 
     6 HR 8 februari 2013, LJN BY4600, RvdW 2013/253 (X./Rabobank Noord-Holland Noord), rov. 4.2.4 met verwijzing naar HR 25 maart 2011, LJN BP8991, NJ 2013/5 m.nt. Jac. Hijma; JM 2011/78 m.nt. Bos; MENR 2011/169 m.nt. Warendorf (Ploum/Smeets en Geelen II), rov. 3.3.2. 
     7 Indien bedrog aanwezig is, zal art. 7:23 lid 1, tweede volzin, BW de onderzoeksplicht uitschakelen. 
     8 Deze akte bevindt zich wel in het dossier van [eisers], niet in het dossier van ING.