ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2019:632

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2019:632 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 27-09-2019 / UA201902932

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2019-09-27

Zaaknummer: UA201902932

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2019:632

---

Kort Geding. Ontslag op staande voet rechtsgeldig. Artikel 7A:1615p lid 2 sub k BW.

Vonnis van 27 september 2019 
     Behorend bij K.G. nr. AUA201902932 
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       VONNIS IN KORT GEDING 
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [Eiseres] ,  
       wonende in Aruba,  
       hierna ook te noemen: eiseres, 
       gemachtigde: de advocaat mr. R.J. Kock, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         BOULEVARD HOTEL N.V. h.o.d.n. RENAISSANCE ARUBA BEACH RESORT & CASINO ,  
       gevestigd in Aruba, 
       hierna ook te noemen: gedaagde,  
       gemachtigde: de advocaat mr. A.E. Barrios. 
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties, ingediend op 29 augustus 2019; 
       - de brieven met producties van partijen, ingediend op 12 september 2019; 
       - de pleitaantekeningen van partijen; 
       - de behandeling ter zitting op 13 september 2019, waarbij zijn verschenen eiseres in persoon bijgestaan door haar gemachtigde en gedaagde bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede dhr. [general manager] ( general manager ), mw. [director of room] ( director of rooms ) en mw. [human resources manager] ( human resources manager ). 
       
     
     
       1.2 
       Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis wordt gewezen. 
       
     
   
   
     
       2 DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
       2.1 
       Eiseres is met ingang van 30 januari 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij gedaagde in dienst getreden. Eiseres is bij gedaagde tewerkgesteld in de functie van  manager on duty . Haar laatst genoten salaris bedraagt Afl. 5.000,- bruto per maand. 
       
       
       
     
     
       2.2 
       
         Uit de functieomschrijving van een  manager on duty  (productie 2 gedaagde) blijkt, onder meer het volgende: 
         “ Basic Function 
         
           Responsible for smoothly, safe and well-running operations within the Renaissance Aruba Resort & Casino. The Manager on Duty is responsible for assisting guests and employees at all times and in any way, handling complaints and special requests with professionalism and solving all problems occurring properly. Make sure that all work performed is conform the policies & procedures and conform the standards of performance of the Renaissance Aruba Resort & Casino. ” 
       
       
     
     
       2.3 
       
         In het Employee Handbook (productie 5 gedaagde) is onder meer het volgende bepaald: 
         
           “The following circumstances are viewed by the company to constitute urgent reasons fo immediate termination of an employee (…) 
         
         
           3. The use, possession, distribution or sale of alcohol (…) or being under the influence of drugs or alcoholic beverages while on hotel property or while conducting hotel business.” 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         In het personeelshandboek ( Expectation Guide ) (productie 6 gedaagde) staat in Appendix I, voor zover van belang:  
         “ I.1 Managers, Directors, General Managers, and President (Department Heads) 
         
           Managers may come to any property to eat. 
         
         
           The Sales & Marketing Director, F&B Director, Director of Events, Sales Managers, Event Managers, Casino Executive Hosts, and Casino Hosts may drink alcohol [up to two (2) drinks] when entertaining Casino guests at a venue on or off property. 
         
         
           Managers and above may moderately drink alcohol while dining at the LGS or at the property’s fine dining restaurant. ” 
       
       
     
     
       2.5 
       Eiseres is op 19 augustus 2019, hangende een onderzoek, geschorst met behoud van loon. 
       
     
     
       2.6 
       
         In de ontslagbrief van 22 augustus 2019 (productie 4 eiseres) staat, voor zover van belang:  
         “ (…) 
         
           We have concluded our investigation and have established that you have grossly violated your obligations arising from your labor agreement with yor actions of August 16, 2019, where you: 
         
         
           -As the assigned Manager on Duty from 4PM to 1AM you left the hotel at 9:45PM, without a valid reason and without authorization; 
         
         
           -Instructed a supervisor to fill in the Manager on Duty Report under your name, thereby creating the impression you would have completed your MOD shift; 
         
         
           -Consumed alcohol while on duty after having asked a subordinate to pour the wines in water glasses; 
         
         
           -Registered the consumption(s) of the person dining with you under the house account, while that consumption should have been paid for and/or registered under your personal account, since the person in question was e personal acquaintance. 
         
         
           The above mentioned infractions are considered even more serious, when we take into account that as the Manager on Duty you have an exemplary position towards our employees, where you should be enforcing our rules and regulations instead of instructing employees to facilitate you violating our rules concerning attendance, and/or consumption registered and/or consumption of alcohol while on duty. 
         
         
           We have reviewed your file and established this is not the first time you seriously violated our procedures. On May 11, 2019, you received a disciplinary suspension of seven days following a serious altercation with a guest. In July of 2018, our general manager also met with you after receiving a complaint about your behavior towards several employees, where you instructed an employee to valet park your car – knowing this is against procedures – and later on screamed at an employee when your car keys could not be found. Furthermore, on July 11, 2018, your manager also had a discussion with you regarding you complaints on your attitude, such as gossiping about the personal life of employees, which was causing unrest on the work floor and considered unacceptable, especially coming from a manager. 
         
         
           Your actions of August 16, 2019 as described above, both individually and jointly, in itself as well as in connection with the previous incidents of May 11, 2019, as well as July 2018 as mentioned above, have caused us to lose all trust in you and, individually and jointly, on its own as well as in connection with the incident of May 11, 2019, constitute an urgent reason for the immediate termination of your labor agreement as per today, August 22, 2019. (…).” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Op 23 augustus 2019 heeft eiseres zich ziek gemeld. 
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 25 augustus 2019 heeft eiseres, door tussenkomst van haar gemachtigde, de nietigheid van het ontslag ingeroepen en gedaagde gesommeerd het achterstallig loon te voldoen en eiseres weder te werk te stellen. 
       
     
     
       2.9 
       Bij ontslagbrief van 29 augustus of 5 september 2019 is eiseres nogmaals op staande voet ontslagen, voor het geval de ontslagbrief van 22 augustus 2019 geen stand houdt, omdat er meer incidenten aan het licht zijn gekomen die voor gedaagde een dringende reden opleveren (hierna: de tweede ontslagbrief). 
       
     
   
   
     
       3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
       3.1 
       Eiseres vordert dat het gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: - gedaagde veroordeelt tot doorbetaling van haar loon vanaf 22 augustus 2019 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op regelmatige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de vertragingsrente en de wettelijke rente;  
       - gedaagde beveelt eiseres tot het werk toe te laten; 
       - met veroordeling van gedaagde tot betaling van de proceskosten. 
       
     
     
       3.2 
       Eiseres grondt de vordering erop dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat de door gedaagde aangevoerde feiten en omstandigheden geen dringende redenen opleveren voor een ontslag op staande voet. Daartoe voert zij aan dat zij op 16 augustus 2019 in de veronderstelling was dat zij haar shift zonder toestemming van haar directe superieur mw. [director of room] mocht wisselen aangezien dergelijke wisselingen in het verleden onder leiding van haar vorige directe superieur op deze manier toegestaan waren en dat zij om die reden onder de veronderstelling was dat zij  off duty  was toen zij met haar gast bij Aquarius is gaan dineren. Haar collega heeft het MOD rapport aan het einde van de shift per abuis niet op eigen naam ingeleverd. Eiseres erkent dat zij verwijtbaar heeft gehandeld door haar gast, die geen relatie is van het hotel, op rekening van gedaagde te laten dineren, maar zij stelt dat dit niet voldoende is voor een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Ten aanzien van de incidenten van vóór 16 augustus 2019 stelt eiseres dat deze incidenten niet aan het ontslag ten grondslag mogen worden gelegd. 
       
     
     
       3.3 
       Gedaagde voert verweer en verzoekt het gerecht eiseres niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar vordering af te wijzen en eiseres te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 
       
     
     
       3.4 
       Gedaagde grondt haar verweer erop dat eiseres haar shift slechts mocht wisselen door een daarvoor bestemd formulier in te vullen en met toestemming van haar directe leidinggevende mw. [director of room]. Omdat deze procedure niet was gevolgd, was eiseres niet  off duty  toen zij met de gast, die geen relatie is van het hotel, bij Aquarius is gaan dineren, alcoholische dranken heeft genuttigd en in strijd met de huisregels de gast op rekening van gedaagde consumpties heeft laten gebruiken. Door dit gedrag, in samenhang bezien met het eerder verwijtbaar gedrag, was er volgens gedaagde sprake van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. 
       
     
   
   
     
       4 DE BEOORDELING 
     
       4.1 
       Het spoedeisend belang van eiseres bij haar vordering volgt uit de aard van die vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen. 
       
     
     
       4.2 
       In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek en bewijslevering, worden beoordeeld of het verzoek, om onder meer het loon door te betalen, in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van het verzochte gerechtvaardigd is. 
       
       
         
           Onverwijldheidseis 
         
       
     
     
       4.3 
       Eiseres stelt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld aan haar is gegeven. In dit verband heeft zij aangevoerd dat het incident op vrijdag 16 augustus 2019 heeft plaatsgevonden, dat zij tijdens een vergadering op maandag 19 augustus 2019 op haar gedrag is aangesproken en op diezelfde dag, hangende het onderzoek, met behoud van loon is geschorst. Verder heeft zij aangevoerd dat zij zich op vrijdag 23 augustus 2019 heeft ziekgemeld en dat zij de ontslagbrief van 22 augustus 2019 pas op zaterdag 24 augustus 2019 in haar postbus heeft getroffen. Volgens eiseres had de ontslagbrief van 22 augustus 2019 aangetekend dienen te worden verstuurd. 
       
     
     
       4.4 
       Volgens vaste jurisprudentie moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling de geadresseerde heeft bereikt indien de mededeling is aangekomen op een adres waarvan de verzender redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde daar door hem kon worden bereikt (HR 14 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391, rov. 3.3.2. en HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704, NJ 2017/113, rov 3.5.2). Uit de door gedaagde overgelegde stukken van QF Messenger blijkt dat de ontslagbrief van 22 augustus 2019 op 23 augustus 2019 in de postbus van eiseres is achtergelaten. Gebleken is dat de ontslagbrief op het juiste adres is afgegeven nu eiseres deze, zoals zij zelf stelt, de volgende dag in haar postbus heeft getroffen. Dat eiseres haar postbus niet elke dag controleert en daardoor de ontslagbrief een dag later heeft aangetroffen, dient voor haar eigen rekening te komen. Bovendien is gebleken dat eiseres meerdere keren door de koerier is gebeld met betrekking tot de brief, maar dat zij niet opnam.  
       
     
     
       4.5 
       Onbetwist is gesteld dat de leidinggevende van eiseres op maandag 19 augustus 2019 op de hoogte is geraakt van de (gestelde) onregelmatigheden die door eiseres zouden zijn begaan. Eiseres is toen terstond geschorst, hangende een nader onderzoek. Na afronding van dit onderzoek is direct tot het ontslag op staande voet overgegaan. De tijdspanne tussen 16 en 23 augustus 2019 is, gelet op het vorenstaande en gelet op de omstandigheden in dit geval, niet zodanig lang dat niet meer gesproken kan worden van een onverwijld gegeven ontslag op staande voet. Om die reden kan worden aangenomen dat de schriftelijke bevestiging van het ontslag bij brief van 22 augustus 2019 eiseres heeft bereikt en het ontslag onverwijld aan eiseres is gegeven. 
       
       
         
           Opzegverbod 
         
       
     
     
       4.6 
       Eiseres stelt verder dat zij – naar het gerecht begrijpt – op grond van artikel 7A:1615h BW door gedaagde niet gedurende haar arbeidsongeschiktheid op staande voet had mogen worden ontslagen nu zij ten tijde van het treffen van de brief op 24 augustus 2019 reeds arbeidsongeschikt was. Deze stelling wordt verworpen. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium waarmee de bepalingen met betrekking tot de opzegtermijn en de dag waartegen mag worden opgezegd, maar waarbij ook de ontslagverboden opgenomen in artikel 7A:1615h BW niet gelden. De werkgever heeft in dat geval ook geen toestemming nodig van de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek, zoals ingevolge artikel 7 jo. artikel 4 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten vereist is voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. 
       
       
         
           Dringende reden 
         
       
     
     
       4.7 
       De werkgever is ingevolge artikel 7A:1615o BW bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen indien er sprake is van een dringende reden, die gelijktijdig is medegedeeld aan de werknemer. Als dringende redenen worden ingevolge artikel 7A:1615p lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals haar leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar zou hebben. 
       
     
     
       4.8 
       Artikel 7A:1615p lid 2, onder k, BW bepaalt dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem of haar oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of dat in onderhavig geval aan de orde is, is het volgende van belang. 
       
     
     
       4.9 
       Gedaagde stelt dat het ruilen van een shift zonder toestemming niet is toegestaan en verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar drie  vacation/time back/leave of absence request  formulieren die door eiseres in het verleden zijn ingevuld en waaruit volgens gedaagde blijkt dat toestemming vereist is en dat eiseres daarvan op de hoogte was. De laatste daarvan dateert van gedurende de kerstdagen en jaarwisseling van afgelopen jaar. Ter betwisting van dit standpunt heeft eiseres verwezen naar door haar overgelegde e-mailberichten van 25 juni 2019 tussen [A] en [B], van 23 juli 2019 tussen [B] en eiseres, van van 9 augustus 2019 tussen eiseres en [D], waarin mw. [director of room] niet werd gekopieerd en waaruit volgens eiseres blijkt dat shifts onderling zonder toestemming werden gewisseld. De stelling van gedaagde, dat het zonder toestemming van een direct leidinggevende niet is toegestaan om shifts te wisselen, is aldus door eiseres gemotiveerd betwist. Zonder nadere bewijslevering (waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is) kan voorshands niet worden geoordeeld dat het niet was toegestaan om zonder toestemming een shift te wisselen. Daarmee is voorshands aannemelijk dat eiseres er na de shift wisseling met een collega ervan uit mocht gaan dat zij  off duty  was en wel vanaf 09:45 uur zoals door eiseres zelf is gesteld. 
       
     
     
       4.10 
       Ten aanzien van het op 16 augustus 2019 ingediend  end of day  rapport (hierna: MOD rapport) stelt eiseres dat de collega die de shift van haar overnam per abuis haar naam aan het einde van het MOD rapport niet heeft verwijderd, waardoor de indruk wordt gewekt dat zij het MOD rapport zelf heeft opgesteld en ingediend, maar dat dat niet haar bedoeling was. Gedaagde heeft deze stelling van eiseres gemotiveerd betwist door te verwijzen naar het MOD rapport van 16 augustus 2019 en de verklaringen van de heer [X] ( food and beverage supervisor on duty ) en mw. [D], waaruit blijkt dat het MOD rapport door de heer Goedgedrag op verzoek van eiseres via haar e-mailadres is ingediend en dat eiseres zich daarvan bewust was. Uit de  Email Usage Policies  blijkt dat het verboden is om via andermans e-mailadres e-mails te versturen. Eiseres was ten tijde van incident van deze regel op de hoogte. Om die reden staat voorshands vast dat eiseres op bedoelde dag bewust een collega vroeg om, in strijd met de  Email Usage Policies,  het MOD rapport via haar e-mailadres in te leveren. 
       
     
     
       4.11 
       Eiseres heeft erkend dat zij drie alcoholische dranken heeft genuttigd en deze in waterglazen heeft laten inschenken. Verder heeft eiseres erkend dat haar gast geen relatie is van het hotel en dat zij haar gast in strijd met de regels op rekening van  gedaagde consumpties heeft laten gebruiken. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat eiseres op 16 augustus 2019 vanaf 20:00 uur heeft gedineerd (productie 13 gedaagde) en derhalve op een tijdstip dat zij ook volgens haar eigen stellingen nog  on duty  was. Gedaagde heeft onbetwist gesteld dat het door haar gevoerde beleid inhoudt dat medewerkers tijdens diensttijd geen alcohol mogen gebruiken en dat het in strijd handelen met deze regel volgens het handboek een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. 
       
     
     
       4.12 
       Naar het oordeel van het gerecht is daarmee voorshands aannemelijk geworden dat eiseres ernstig verwijtbaar gehandeld, nu zij die bewuste avond meerdere keren bewust in strijd met de regels heeft gehandeld. Bij dit oordeel speelt mee dat eiseres als  manager on duty  in de avonduren verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering van het hele hotel en alle medewerkers die gedurende haar dienst aan het werk zijn. Eiseres vervult gezien haar functie een bijzondere voorbeeldfunctie naar alle medewerkers van gedaagde, terwijl uit de functieomschrijving van eiseres blijkt dat zij er juist op moet toezien dat de aan haar ondergeschikte medewerkers zich aan de regels houden.  
       
     
     
       4.13 
       Uit de ontslagbrief van 22 augustus 2019 blijkt dat eiseres in een relatief korte periode van anderhalf jaar meermalen op haar presteren is aangesproken. In de ontslagbrief wordt verwezen naar een incident op 11 mei 2019 waarvoor eiseres zeven dagen is geschorst en naar gesprekken tussen haar en haar superieurs in juli 2019 naar aanleiding van klachten over haar gedrag. Eiseres is niet tegen de geldigheid van de opgelegde maatregel en verwijten ingegaan. Om die reden dient voorshands van de geldigheid van de opgelegde maatregel en verwijten te worden uitgegaan.  
       
     
     
       4.14 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leidt het complex van voornoemde feiten en omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, tot het oordeel  dat eiseres haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst grovelijk heeft verwaarloosd. Dit betekent dat voorshands sprake is van een dringende reden ingevolge artikel 7A:1615p, lid 2, onder k, BW. Voorshands is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat het bij brief van 22 augustus 2019 gegeven ontslag heeft geleid tot een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Enige beslissing omtrent de geldigheid van de tweede ontslagbrief kan om die reden achterwege blijven. 
       
     
     
       4.15 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal eiseres worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagde. 
       
     
   
   
     
       5 DE BESLISSING 
     De rechter in dit gerecht: 
     
     
       5.1 
       wijst de verzoeken van eiseres af; 
       
     
     
       5.2 
       veroordeelt eiseres in de kosten van deze procedure, aan de zijde van gedaagde  tot op heden begroot op Afl. 1.000,- aan gemachtigdensalaris. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 27 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.