ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2024:1329

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2024:1329 Gerechtshof Den Haag , 09-04-2024 / 200.316.881/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2024-04-09

Zaaknummer: 200.316.881/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2024:1329

---

Schadeclaim subsidieadviseur tegen opdrachtgever op grond van stelling dat wegens gebrekkige administratie subsidies neerwaarts zijn bijgesteld, waardoor no cure no pay-honorarium voor subsidieadviseur lager uitvalt.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Civiel recht 
     Team Handel 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.316.881/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/616698/ HA ZA 21/757  
     
     
     
       
         Arrest van 9 april 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante] Subsidieadviseurs B.V. , 
       gevestigd in Hoevelaken, 
       appellante, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend in Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 ARS Traffic & Transport Technology B.V., gevestigd in Den Haag, 
     
       2.  ARS T&TT Services B.V. , gevestigd in Den Haag 
       verweersters, 
       advocaat: mr. H.J. Dekker, kantoorhoudend in Den Haag. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna EMS, ARS en ARS Services noemen, en de laatstgenoemden gezamenlijk ook ARS c.s. 
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     EMS heeft in opdracht van ARS c.s. subsidieaanvragen verzorgd. Als honorering ontving EMS een percentage van de toegekende subsidiebedragen. Na een controle zijn de subsidies over 2014 en 2015 neerwaarts bijgesteld, onder meer vanwege een ontoereikende administratie bij ARS c.s. Over 2016 zijn na bezwaar en beroep bepaalde subsidies lager toegekend dan aangevraagd. EMS stelt dat ARS c.s. tegenover haar schadeplichtig is omdat zij tekortgeschoten is in haar verbintenissen onder de overeenkomst met EMS. 
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:  
       
         
           de dagvaarding van 22 september 2022, waarmee EMS in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 juli 2022 (hierna: het vonnis); 
         
         
           het arrest van dit hof van 29 november 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast;  
         
         
           bijlage G3 van ARS c.s.; 
         
         
           de memorie van grieven van EMS, met bijlagen 12-19; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 januari 2023; 
         
         
           de memorie van antwoord van ARS c.s., met bijlage G4; 
         
         
           de akte uitlating producties van EMS; 
         
         
           de antwoordakte van ARS c.s. 
         
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       EMS heeft een onderneming die onder meer subsidieadviezen geeft, adviseert over de opzet van projecten en het aanvragen van subsidies. De ondernemingen van ARS c.s. zijn innovatieve ICT-bedrijven, die aan onderzoek en ontwikkeling doen (speur- en ontwikkelingswerk, hierna ook: S&O), en in dat kader aanspraak (willen) maken op onderzoekssubsidies. 
     
     
       3.2 
       In 2000 is tussen de rechtsvoorganger van EMS (EMC) en ARS een overeenkomst gesloten op basis waarvan EMS voor ARS de aanvraag verzorgde voor een subsidie in het kader van de Wet vermindering afdracht (Wva). De subsidie wordt door Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) toegekend in de vorm van een vermindering van de afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen. Voorheen viel de regeling onder de WBSO (Wet bevordering speur- en ontwikkelingswerk), een term die nog wordt gebruikt in de overeenkomst en de algemene voorwaarden. De subsidies worden per halfjaar voorlopig vastgesteld, en achteraf definitief vastgesteld. RVO heeft het recht om nadien controles uit te voeren en de eerder vastgestelde subsidies met terugwerkende kracht te corrigeren. Tegen de vaststellingen staan bezwaar en beroep open. 
     
     
       3.3 
       Tot de werkzaamheden van EMS behoorden onder meer: het interviewen van de medewerkers van ARS om de projecten te beschrijven, het opstellen en indienen van de subsidieaanvragen, het voeren van correspondentie met RVO en het opstellen van de financiële rapportages (overzicht van kosten en tijdsbesteding). 
     
     
       3.4 
       De overeenkomst vermeldde onder meer (artikel 2) dat ARS voor de aangemelde projecten aan alle verplichtingen van de Wva inzake urenregistratie en projectrapportages moest voldoen, en aan EMC (later: EMS) alle voor de aanvraag en afrekening benodigde informatie correct en tijdig moest toeleveren. 
     
     
       3.5 
       De beloning van EMS werd op basis van  no cure no pay  vastgesteld. Tweemaal per jaar gaf RVO een voorlopige subsidiebeschikking af. Op basis daarvan bracht EMS aan ARS een voorschot in rekening van 5% over het bedrag van de subsidiebeschikking. Op het moment van definitieve vaststelling van de subsidie bracht EMS nogmaals 3% van het subsidiebedrag in rekening, zodat haar totale beloning 8% was, inclusief het voorschot. 
     
     
       3.6 
       In latere correspondentie is vastgelegd dat ARS Services als opdrachtgever toetrad tot de overeenkomst. De overeenkomst werd telkens jaarlijks stilzwijgend verlengd. 
     
     
       3.7 
       
         De algemene voorwaarden bij de overeenkomst bepalen onder meer het volgende: 
         
           “Artikel 9 – Honorarium 
         
         
           a. Het honorarium van EMC bestaat uit een vergoeding voor de door EMC-medewerkers bestede tijd tegen de overeengekomen tarieven en een vergoeding voor bijkomende kosten die met de uitvoering van de opdracht gepaard gaan, tenzij een andere vergoedingsregeling is overeengekomen. […] 
         
         
           c. Indien een overeenkomst voor het opstellen van een subsidie-aanvraag is aangegaan op basis van ‘no cure no pay’ gelden – tenzij schriftelijk anders is overeengekomen – de volgende aanvullende bepalingen: 
         
         
           […] 
         
           Indien de opdrachtgever in strijd handelt met de adviezen van EMC of op andere wijze de toekenning van een financieel voordeel belemmert, zal de honorering voor de werkzaamheden van EMC ter keuze van EMC niet op basis van ‘no cure no pay’ maar op basis van artikel 9, lid a van deze voorwaarden plaatsvinden.” 
       
     
     
       3.8 
       In april 2019 heeft RVO een controle gehouden bij ARS c.s. Deze controle betrof de subsidies over 2014 en 2015 en heeft geleid tot een kritisch rapport, het naar beneden bijstellen van de subsidie over genoemde jaren en het opleggen van een boete. EMS en ARS c.s. hebben voor deze jaren onderling afgerekend op basis van de in eerste instantie vastgestelde (nog niet neerwaarts bijgestelde) subsidies. 
     
     
       3.9 
       In december 2020 hebben tussen partijen gesprekken plaatsgevonden en is gecorrespondeerd over de beëindiging van de overeenkomst. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt. ARS c.s. is voor haar subsidieaanvragen vanaf 2021 overgestapt naar een andere adviseur. 
     
     
       3.10 
       Op 24 mei 2022 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) einduitspraak gedaan over door ARS c.s. aangevochten subsidiebeschikkingen voor het eerste halfjaar 2016. Dit beroep van ARS c.s. verklaarde het CBB ongegrond. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank; vorderingen in hoger beroep 
     
       4.1 
       EMS heeft ARS c.s. gedagvaard en gevorderd, samengevat: - veroordeling van ARS tot betaling aan EMS van € 169.870,50, subsidiair € 104.115, te vermeerderen met btw, rente en kosten; - veroordeling van ARS Services tot betaling aan EMS van € 30.731, subsidiair € 2.119, te vermeerderen met btw, rente en kosten. 
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van EMS in de kosten. 
     
     
       4.3 
       EMS vordert in het hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van ARS c.s. hoofdelijk in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van wat EMS ter uitvoering van het vonnis aan ARS c.s. heeft voldaan, met rente. ARS c.s. concludeert tot bekrachtiging van het vonnis. 
     
   
   
     
       5 Beoordeling in hoger beroep 
     niet of te laat aanleveren van informatie voor bezwaar- en beroepsprocedures 2016-2017 
     
       5.1 
       
         In eerste aanleg heeft EMS als feitelijke grondslag van haar vorderingen aangevoerd dat ARS c.s. zeer laat of zelfs helemaal geen informatie heeft aangeleverd in de bezwaar- en beroepsprocedures met betrekking tot de subsidieaanvragen voor 2016 en 2017 (inleidende dagvaarding, 30-34), waardoor de voortgang in de beroepsfase al diverse keren is uitgesteld en de definitieve afwikkeling van latere aanvragen ook is aangehouden, dat dit in strijd is met de overeenkomst, en dat zij (mede) hierdoor schade heeft geleden. Deze feitelijke grondslag heeft EMS in het hoger beroep niet gehandhaafd. Ten overvloede overweegt het hof dat EMS haar stellingen op dit punt, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door ARS c.s. (conclusie van antwoord, 17-18), onvoldoende heeft onderbouwd. 
         
           ondeugdelijke administratie 2014-2015 
         
       
     
     
       5.2 
       Als verdere feitelijke grondslag van haar vorderingen heeft EMS aangevoerd dat ARS c.s. geen deugdelijke (uren- en project)administratie heeft bijgehouden ten behoeve van (de controles van) de subsidieaanvragen en haar adviezen in verband met de administratie niet heeft opgevolgd. EMS verwijst naar de RVO-rapportage met betrekking tot de controle in verband met de subsidies voor 2014 en 2015 en de daaropvolgende neerwaartse bijstellingen daarvan (hiervoor, 3.8). De gebrekkige administratie levert volgens EMS een tekortkoming van ARS c.s. op onder de overeenkomst, in het bijzonder artikel 2 daarvan (hiervoor, 3.2), en strijd met herhaaldelijk door EMS aan ARS c.s. gegeven adviezen en instructies. Als primaire rechtsgrondslag van haar vorderingen noemt EMS vervangende schadevergoeding, bestaande uit een honorarium gebaseerd op volledige toekenning van WBSO-aanvragen voor de jaren 2016 tot en met 2021. Andere rechtsgrondslagen die zij noemt zijn onrechtmatige daad, nakoming van (artikel 9c van de algemene voorwaarden bij) de overeenkomst en ongerechtvaardigde verrijking. 
     
     
       5.3 
       Deze aangevoerde gronden kunnen niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Het hof licht dit als volgt toe. 
     
     
       5.4 
       Uit het RVO-rapport volgt onder meer dat uit de aan RVO beschikbaar gestelde administratie niet de aard, inhoud, voortgang en omvang van het door ARS c.s. verrichte S&O-werk op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt, en dat in die administratie niet gemaakte, niet aangevraagde en niet subsidiabele uren en niet subsidiabele kosten/uitgaven zijn verantwoord, en dat (mede) hierom de subsidies over deze jaren neerwaarts zijn bijgesteld. Naar het oordeel van het hof geeft dit blijk van  gebreken in de administratie die ten minste mede zijn te wijten aan nalatigheid van ARS c.s., en dat dit een tekortkoming van ARS c.s. opleverde onder de overeenkomst met EMS. 
     
     
       5.5 
       De vorderingen van EMS hebben geen betrekking op schade in verband met haar werkzaamheden en haar honorering daarvoor met betrekking tot de jaren 2014 en 2015. ARS c.s. heeft voor deze jaren immers met EMS afgerekend op basis van de in eerste instantie vastgestelde subsidiebedragen (vóór de neerwaartse bijstelling) (hiervoor, 3.8). EMS verwijt ARS c.s. kennelijk dat de bevindingen van RVO met betrekking tot de jaren 2014 en 2015 hun weerslag hebben op de afwikkeling van de subsidieaanvragen over de latere jaren. EMS heeft het in dit verband over (i) correcties in subsidiebeschikkingen, (ii) een zeer kritische houding van RVO in het beoordelen van lopende subsidieaanvragen en (iii) vertraging. Ook stelt EMS dat ARS c.s. haar het werken onmogelijk maakt. 
     
     
       5.6 
       Naar het oordeel van het hof heeft EMS onvoldoende onderbouwd dat de door haar gestelde tekortkoming van ARS c.s. (het gebrekkig voeren van een administratie over de jaren 2014 en 2015) de door haar gestelde schade heeft veroorzaakt. Wat betreft de gestelde correcties in subsidiebeschikkingen: EMS maakt niet concreet om welke subsidiebeschikkingen en om welke correcties het gaat, laat staan dat er een causaal verband is met de gestelde tekortkomingen van ARS c.s. met betrekking tot haar administratie over de jaren 2014 en 2015. De gestelde zeer kritische houding van RVO in het beoordelen van lopende subsidieaanvragen maakt EMS evenmin concreet, daargelaten dat zij niet toelicht dat en waarom zij tegenover ARS c.s. aanspraak zou hebben op een niet- of minder kritische houding van RVO. 
     
     
       5.7 
       EMS maakt verder onvoldoende aannemelijk dat er vertragingen zijn opgetreden bij de afwikkeling van subsidieaanvragen over de jaren vanaf 2016 ten gevolge van de gestelde tekortkomingen van ARS c.s. (met betrekking tot haar administratie over de jaren 2014 en 2015). Volgens de eigen stellingen van EMS was er al een dispuut met RVO over de jaren 2016 en 2017 vóórdat de controle over de jaren 2014 en 2015 aanving. Uit de CBB-beschikking van 24 mei 2012 blijkt dat de (gedeeltelijke) subsidieweigering van RVO voor het eerste halfjaar 2016 in eerste instantie met name verband hield met het volgens RVO niet subsidiabel zijn van uren vanwege de aard van de werkzaamheden en/of het niet toerekenbaar zijn van kosten en uitgaven aan subsidiabele werkzaamheden. Dat dít een tekortkoming van ARS c.s. tegenover EMS opleverde, heeft EMS niet aannemelijk gemaakt (zie ook hierna, 5.11). Het hof kan zich voorstellen dat dit dispuut over de subsidiabiliteit van uren, kosten en uitgaven – in bezwaar en beroep – tot vertraging in de afwikkeling van de verdere subsidieaanvragen heeft geleid, maar EMS heeft als gezegd niet aannemelijk gemaakt dat dit aan ARS c.s. is te verwijten. Daarbij komt dat EMS niet stelt dat zij ARS c.s. ervoor heeft gewaarschuwd dat zij haar aansprakelijk zou stellen voor vertraging die zou kunnen optreden door het doorzetten van bezwaar en beroep over deze kwestie. Verder acht het hof niet aannemelijk dat de vervolgens voor de jaren 2014 en 2015 geconstateerde administratieve gebreken voor merkbare extra vertraging in de afwikkeling van die latere subsidieaanvragen hebben gezorgd. Overigens maakt EMS ook niet duidelijk dat en waarom zij tegenover ARS c.s. zonder meer aanspraak zou hebben op onverwijlde afwikkeling – d.w.z. zonder ‘vertraging’ – van subsidieaanvragen door RVO. Tot slot heeft EMS ook onvoldoende toegelicht dat ARS c.s. haar het werken onmogelijk heeft gemaakt, mede tegen de achtergrond van het feit dat EMS na de geconstateerde tekortkomingen is blijven doorwerken voor ARS c.s. en daarmee zelfs wilde blijven doorgaan nadat ARS c.s. te kennen had gegeven afscheid te willen nemen (bestreden vonnis, 4.24). 
     
     
       5.8 
       
         Evenmin kan worden gezegd dat ARS c.s. in de zin van artikel 9c van de algemene voorwaarden de toekenning van een financieel voordeel heeft belemmerd door het niet opvolgen van adviezen van EMS. Dat EMS concrete adviezen heeft gegeven in relatie tot de jaren 2014-2015 die niet zijn opgevolgd, en dat daardoor de toekenning van een financieel voordeel (voor EMS) is belemmerd, heeft EMS niet concreet gemaakt of althans, in het licht van het hiervoor in 5.6-5.7 overwogene, onvoldoende onderbouwd.   
         
           aanvraag eerste halfjaar 2016 
         
       
     
     
       5.9 
       In haar akte uitlating heeft EMS verwezen naar de uitspraak van het CBB van 24 mei 2022, waarin het CBB het beroep van ARS c.s. tegen een vervangingsbesluit (dat een eerdere afwijzende beschikking op bezwaar tegen de deels afwijzende subsidiebeschikking van RVO voor het eerste halfjaar van 2016 verving) heeft verworpen, en daarbij het standpunt ingenomen dat (ook) hieruit blijkt dat ARS c.s. tegenover haar wanprestatie heeft gepleegd. 
     
     
       5.10 
       Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals EMS terecht aanvoert geeft het CBB in zijn uitspraak een uitleg aan speur- en ontwikkelingswerk gericht op programmatuur in de Wva. Het technische knelpunt en de oplossing daarvan moeten in het programmeren zelf zitten. De crux is volgens EMS dat ARS c.s. niet duidelijk heeft gemaakt welke problemen op technisch niveau moeten worden opgelost. 
     
     
       5.11 
       De uitleg van speur- en ontwikkelingswerk gericht op programmatuur in de Wva (waaronder het vereiste dat het technische knelpunt en de oplossing daarvan in het programmeren zelf moeten zitten) geeft het CBB in zijn uitspraak in een uitgebreide motivering, die onder meer ingaat op relevante wetswijzigingen en de parlementaire geschiedenis daarvan. Uit niets blijkt dat EMS ARS c.s. op dit onderdeel specifieke adviezen heeft gegeven, terwijl EMS evenmin toelicht dat en waarom ARS c.s. deze uitleg zonder meer zelf moest kennen en begrijpen. EMS had intussen wel degelijk een inhoudelijke rol bij de subsidieaanvragen in kwestie. Volgens de eigen stellingen van EMS behoorde tot haar takenpakket: het interviewen van medewerkers om projecten te beschrijven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom de afwijzing door RVO van bepaalde – door EMS begeleide – subsidieaanvragen vanwege het niet voldoen aan de specifieke vereisten van speur- en ontwikkelingswerk gericht op programmatuur in de Wva en/of omdat ARS c.s. niet duidelijk heeft kunnen maken welke problemen op technisch niveau moesten worden opgelost, voor projecten die kennelijk met bemoeienis van EMS waren of hadden moeten zijn beschreven, getuigt van wanprestatie van ARS c.s. tegenover EMS. 
     
     
       5.12 
       
         EMS beroept zich er verder op dat uit de CBB-uitspraak blijkt dat ARS c.s. niet aannemelijk heeft gemaakt dat bepaalde opgevoerde kosten en uitgaven uitsluitend dienstbaar en direct toerekenbaar waren aan te verrichten S&O-werk. EMS stelt daarbij echter niet dat in werkelijkheid sprake was van subsidiabele kosten en uitgaven. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat subsidie is misgelopen, en dus dat EMS op dit punt financieel ( no cure no pay ) voordeel is ontgaan, terwijl zij ook niet duidelijk maakt dat zij in ander opzicht mogelijk (aan ARS c.s. toerekenbare) schade heeft geleden. 
         
           aanvragen tweede helft 2016-2020 
         
       
     
     
       5.13 
       
         Ten aanzien van de periode medio 2016-2020 kan (nog) niet worden vastgesteld of er schade is (en of ARS toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen tegenover EMS). 
         
           tussenconclusie wanprestatie; onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking 
         
       
     
     
       5.14 
       
         Voor de jaren tot en met 2020 heeft EMS de mogelijkheid van schade ten gevolge van de gestelde tekortkomingen van ARS c.s. niet aannemelijk gemaakt Tegen deze achtergrond heeft zij ook haar vordering op de grondslagen onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking onvoldoende onderbouwd. 
         
           beëindiging samenwerking 
         
       
     
     
       5.15 
       Een deel van de door EMS gevorderde bedragen ziet op het jaar 2021. De overeenkomst voorziet in stilzwijgende verlenging met een jaar als niet uiterlijk drie maanden vóór aanvang van het volgende kalenderjaar bij aangetekend schrijven wordt opgezegd. Een dergelijke opzegging voor het kalenderjaar 2021 heeft niet plaatsgevonden, maar ARS c.s. heeft er evengoed voor gekozen om haar subsidieaanvragen voor dat jaar via een andere subsidieadviseur te laten verlopen. EMS maakt daarom aanspraak op (schade)vergoeding voor dat jaar. Naar het hof afleidt uit het schema dat is overgelegd als bijlage 11 bij productie 7 bij de inleidende dagvaarding, gaat het hierbij om een schadebedrag van in hoofdsom 8% (€ 120.000 + € 23.000) = € 11.440 (ex btw). ARS c.s. verweert  zich met de stelling, samengevat, dat zij  de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd in een gesprek tussen partijen op 18 december 2020, en dat zij (daarom) niets verschuldigd is in relatie tot het jaar 2021. 
     
     
       5.16 
       De gegrondheid van de vordering van EMS voor het jaar 2021 kan in het midden blijven, omdat ARS c.s. zich terecht op opschorting beroept. Deze opschorting houdt verband met een tegenvordering op EMS die ASR c.s. stelt te hebben vanwege de neerwaartse bijstelling van de subsidies voor 2014 en 2015, terwijl zij EMS op basis van de initieel vastgestelde subsidietoekenningen heeft betaald (hiervoor, 3.8). Deze vordering begroot zij op 8% over het verschil tussen de bijgestelde subsidies enerzijds en de daadwerkelijk voor 2014 en 2015 aan EMS betaalde bedragen anderzijds = afgerond € 87.644. In haar akte uitlaten heeft EMS gereageerd op bijlage G3 van ARS c.s., waarin ARS c.s. een berekening heeft verstrekt van dit bedrag. In de eerste plaats voert EMS aan dat bijlage G3 kan worden gepasseerd omdat ARS c.s. geen vordering in reconventie heeft ingesteld. Dit laatste klopt, maar niet dat daarom bijlage G3 kan worden gepasseerd: bijlage G3 betreft immers de gestelde tegenvordering van ARS c.s. die zij inroept ter onderbouwing van haar opschortingsverweer (memorie van antwoord, 12) tegen de door EMS ingestelde vordering in conventie die in dit geding centraal staat. Verder voert EMS aan dat bijlage G3 geen deel heeft uitgemaakt van het inhoudelijk debat. Hiermee miskent EMS dat ARS c.s., als gezegd, de bijlage wél in het inhoudelijk debat heeft betrokken in haar memorie van antwoord (12). Dat EMS hierop niet inhoudelijk ingaat (alleen maar procedureel), komt voor haar eigen risico. Tot slot voert EMS aan dat bijlage G3 niet bij memorie van antwoord als separate bijlage is overgelegd. Ook dat is irrelevant: de bijlage was al eerder overgelegd (ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in het hoger beroep) en de memorie van antwoord betrekt de inhoud ervan in het debat.  
     
     
       5.17 
       
         In de stellingen van EMS ligt besloten dat ARS c.s. geen opschortingsrecht heeft omdat ARS c.s. is tekortgeschoten, niet zijzelf. Dat betekent echter niet dat in het hypothetische geval dat de gestelde tekortkomingen van ARS c.s. zich niet zouden hebben voorgedaan, de subsidies voor 2014 en 2015 in het kader van de controle geheel gehandhaafd zouden blijven. Het tegendeel is aannemelijk. Uit het RVO-rapport en de daaropvolgende beschikkingen blijkt dat een belangrijk deel van de opgegeven uren, uitgaven en kosten naar hun aard niet subsidiabel waren: de uren niet omdat ze kort gezegd niet technisch genoeg waren, de kosten en uitgaven niet omdat ze niet (uitsluitend) dienstbaar en direct toerekenbaar waren aan het eigen S&O-werk van ARS c.s. Dit staat los van al dan niet correcte administratie van de uren, kosten en uitgaven als zodanig. Dat hiermee een bedrag is gemoeid (in het honorarium voor EMS voor 2014 en 2015) dat hoger ligt dan het door EMS voor 2021 geclaimde schadebedrag is aannemelijk. 
         
           conclusie en proceskosten 
         
       
     
     
       5.18 
       EMS  heeft geen bewijs aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en EMS als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 juli 2022; 
       
       
         veroordeelt EMS in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ARS c.s. begroot tot op heden op € 5.689 voor het griffierecht en € 11.080 voor het salaris van advocaat, te vermeerderen met € 178 indien EMS niet binnen twee weken na aanschrijving aan dit arrest voldoet, nog te verhogen met € 92 indien vervolgens betekening ervan plaatsvindt, deze bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van dit arrest respectievelijk, wat het bedrag van € 92 betreft, van die van de betekening 
       
       
         verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, G.C. de Heer en R.J. van Galen en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024 in aanwezigheid van de griffier.