ECLI: ECLI:NL:CRVB:1996:ZB5872

Titel: ECLI:NL:CRVB:1996:ZB5872 Centrale Raad van Beroep , 28-03-1996 / 94/929 WW, 94/931 WW, 94/933 WW, 94/935 WW

Gerecht: Centrale Raad van Beroep

Datum uitspraak: 1996-03-28

Zaaknummer: 94/929 WW, 94/931 WW, 94/933 WW, 94/935 WW

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CRVB:1996:ZB5872

---

Overneming niet genoten ATV-dagen

94/929 WW 
     
     O. 
     
     U I T S P R A A K 
     
     in het geding tussen: 
     
     het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid, appellant, 
     
     en 
     
     
       de erven en/of rechtverkrijgenden van wijlen [betrokkene], laatstelijk gewoond 
       hebbende te Gieten, gedaagden. 
     
     
     I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING 
     
     
       Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger 
       beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Assen onder 
       dagtekening 15 juni 1994 onder meer tussen appellant en wijlen [betrokkene] 
       gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen. 
     
     
     
       Het geding is, gevoegd met de gedingen, genummerd 94/931 WW, 94/933 WW en 
       94/935 WW, behandeld ter zitting van de Raad op 15 februari 1996, waar 
       appellant - daartoe ambtshalve opgeroepen - is verschenen bij zijn gemachtigde 
       mr L.M. Kos, werkzaam ten behoeve van appellants bedrijfsvereniging. Van de 
       zijde van gedaagden is niemand verschenen. 
     
     
     In dit geding wordt afzonderlijk uitspraak gedaan. 
     
     II. MOTIVERING 
     
     
       Wijlen [betrokkene], verder te noemen: [betrokkene], is van 
       22 augustus 1988 tot en met 6 juli 1990 als opperman in dienst geweest bij 
       aannemingsbedrijf [werkgever] (verder: [werkgever]) te [vestigingsplaats]. Op vrijdag 6 juli 
       1990 is [betrokkene] met onmiddellijke ingang ontslagen, omdat [werkgever] niet langer 
       aan zijn (loon)betalingsverplichtingen kon voldoen. Met ingang van maandag 
       9 juli 1990 is [betrokkene] bij de hoofdaannemer in dienst getreden. Op 11 juli 
       1990 heeft [betrokkene] appellant verzocht om op grond van hoofdstuk IV van de 
       Werkloosheidswet (hierna: WW) betalingsverplichtingen van [werkgever] over te 
       nemen, waaronder achterstallig loon, vakantierechten en vijf niet opgenomen 
       ADV-dagen. Bij beslissing van 21 september 1990 is op dit verzoek door 
       appellant afwijzend beslist, omdat [werkgever] ten tijde van het einde van de 
       dienstbetrekking niet verkeerde in een toestand van betalingsonmacht als 
       bedoeld in hoofdstuk IV van de WW. Nadat aan [werkgever] op 8 januari 1991 
       surséance van betaling was verleend, heeft [betrokkene] op 12 januari 1991 nog- 
       maals een aanvraag ingediend voor overneming van voornoemde 
       betalingsverplichtingen. Daarop heeft appellant, van oordeel zijnde dat 
       zich hier een situatie voordeed als bedoeld in artikel 62, aanhef en onder 
       a, van de WW, alsnog de gevraagde betalingsverplichtingen overgenomen, met 
       uitzondering van de niet genoten ADV-dagen. Overneming daarvan is door 
       appellant bij het bestreden besluit van 12 december 1991 geweigerd op de 
       grond dat deze dagen geacht worden te zijn opgenomen voor de beëindiging 
       van het dienstverband. Appellant heeft hierbij gewezen op het bepaalde in 
       artikel 35, vijfde lid, van de van toepassing zijnde CAO voor het 
       Bouwbedrijf, waarin onder meer is bepaald dat niet opgenomen ADV-dagen voor 
       beëindiging van het dienstverband dienen te worden opgenomen. 
     
     
     
       De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak dit besluit vernietigd en - 
       kennelijk met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet 
       bestuursrecht (hierna: Awb) - bepaald dat [betrokkene] jegens appellant recht 
       heeft op vergoeding van de door hem geclaimde ADV-dagen. Hiertoe heeft de 
       rechtbank overwogen dat, gelet op de jurisprudentie met betrekking tot 
       artikel (thans 7A:) 1638ii van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), moet 
       worden aangenomen dat ADV-dagen dienen te worden gezien als een vervangende 
       loonaanspraak waarvoor loon is ingeleverd, met name vergelijkbaar met een 
       aanspraak op loon over vakantiedagen. Waar, gelet op het bepaalde in 
       artikel 64 sub c van de WW, het recht op uitkering op grond van hoofdstuk 
       IV van de WW mede vakantiegeld omvat, kan dat recht, aldus de rechtbank, 
       derhalve op dezelfde voet de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen 
       omvatten. Voorts was de rechtbank van oordeel dat appellant aan de tekst 
       van de CAO geen argumenten kan ontlenen voor de conclusie dat de werkgever 
       de niet opgenomen ADV-dagen in casu niet verschuldigd zou zijn, nu er geen 
       sprake is geweest van opzegging als bedoeld in de betreffende CAO-bepaling, 
       maar van een beëindiging met onmiddellijke ingang, waardoor [betrokkene] niet in 
       de gelegenheid is geweest om de resterende ADV-dagen voor beëindiging van 
       het dienstverband op te nemen. 
     
     
     
       Tegen deze uitspraak heeft appellant in hoger beroep onder meer het 
       volgende aangevoerd (waarbij voor eiser appellant dient te worden gelezen 
       en waar onder verweerders [betrokkene] is begrepen): 
       "Eiser meent dat het recht op uitkering op grond van art. 64 
       onderdeel c van de WW niet mede kan omvatten het recht op loon 
       over (niet opgenomen) ADV-dagen. Anders dan de rechtbank vindt 
       eiser, dat recht op loon over niet opgenomen ADV-dagen niet 
       vergelijkbaar is met recht op loon over niet-opgenomen 
       vakantiedagen. De ratio achter de invoering van ADV-dagen is een 
       duidelijk andere dan die van vakantiedagen. Vakantiedagen zijn 
       ingevoerd met het doel werknemers meer vrije tijd te geven, de 
       ADV-dagen met het doel een (her)verdeling van arbeid te bereiken. 
       Laatstgenoemd doel wordt gefrustreerd wanneer in plaats van het 
       opnemen van de ADV-dagen loon wordt uitgekeerd. Tegen die 
       achtergrond moet ook de bepaling van art. 35 lid 5 van de CAO 
       worden gezien. 
       Gezien het wezenlijke verschil in betekenis tussen vakantiedagen 
       en ADV-dagen acht eiser het niet op zijn plaats dat de rechtbank 
       uitbreiding geeft aan art. 64 onderdeel c van de WW door te 
       bepalen dat ook de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen 
       daaronder kan vallen. Overigens kan de vraag opgeworpen worden of 
       een dergelijke uitbreiding van recht op uitkering op grond van 
       hoofdstuk IV van de WW niet voorbehouden is aan de wetgever. 
       Eisers visie is, dat aanspraken over de ADV-dagen alleen voor 
       overname van betaling door de bedrijfsvereniging in aanmerking 
       zouden kunnen komen indien en voor zover ze zijn toe te rekenen 
       aan de in art. 64 onderdeel a en b bedoelde termijnen. In de 
       onderhavige gevallen bestaat ook daarop, naar eisers oordeel, 
       gezien het bepaalde in art. 35 lid 5 van de CAO, geen recht. 
       Bij haar oordeelsvorming gaat de rechtbank er, volgens eiser, ten 
       onrechte aan voorbij dat de vraag of verweerders bij einde 
       dienstbetrekking jegens werkgever [werkgever] aanspraak maakten op een 
       vergoeding in geld voor niet opgenomen ADV-dagen wordt beheerst 
       door de partij-afspraak die daaromtrent in de CAO is neergelegd 
       en niet, naar anologie, door art. 1638ii van het BW. 
       In art. 35 lid 5 onder a laatste volzin van de CAO, zoals die 
       gold ten tijde hier aan de orde, is bepaald dat "indien bij de 
       opzegging van het dienstverband blijkt dat de werknemer op het 
       tijdstip van beëindiging van het dienstverband recht zal kunnen 
       doen gelden op een groter aantal dan de feitelijke opgenomen 
       roostervrije dagen (=ADV-dagen), dienen deze dagen alsnog na 
       overleg met de werkgever voor de beëindiging van het 
       dienstverband te worden opgenomen". De bedoeling die uit deze 
       bepaling spreekt is, zo meent eiser, niet voor meerdere uitleg 
       vatbaar en gezien de hiervoor besproken ratio achter de invoering 
       van ADV-dagen ook zeer begrijpelijk. Wanneer bij opzegging van 
       het dienstverband nog niet alle opgebouwde ADV-dagen zijn 
       opgenomen kunnen die niet in geld worden uitbetaald, maar dienen 
       ze voor het einde van de dienstbetrekking te zijn opgenomen. Dit 
       betekent nu overigens ook weer niet dat er zich volgens eiser 
       nimmer een situatie kan voordoen waarbij een werknemer bij 
       opzegging van de dienstbetrekking jegens werkgever aanspraak kan 
       maken op loon over niet opgenomen ADV-dagen. Te denken valt 
       hierbij aan de situatie dat de werkgever met de noorderzon is 
       vertrokken en het hierdoor werknemer(s) niet mogelijk is tijdens 
       een opzegtermijn de ADV-dagen nog op te nemen. Een zodanige 
       situatie doet zich in het geval van verweerders echter niet voor.". 
     
     
     
       Dienaangaande overweegt de Raad dat hij met appellant van oordeel is 
       dat in het kader van hoofdstuk IV van de WW ADV-dagen niet gelijk 
       gesteld kunnen worden aan vakantiedagen en derhalve niet vallen onder 
       het toepassingsbereik van artikel 64 onder c van de WW. Zo [betrokkene] 
       tegenover [werkgever] aanspraak kon maken op een vergoeding terzake van 
       niet opgenomen ADV-dagen, ziet de Raad deze vergoeding als een 
       bestanddeel van het loon, vallende onder het bereik van de onderdelen 
       a en b van artikel 64 van de WW. In zoverre komt appellant terecht op 
       tegen dit onderdeel van de aangevallen uitspraak. 
     
     
     
       Door de gemachtigde van appellant is ter zitting van de Raad niet 
       ontkend dat [betrokkene], op het moment dat [werkgever] op 6 juli 1990 de 
       dienstbetrekking opzegde, jegens [werkgever] nog aanspraak had op één of 
       meer ADV-dagen. 
     
     
     
       Aan appellant kan worden toegegeven dat de ratio van meergenoemde 
       CAO-bepaling is dat die dagen, uit een oogpunt van herverdeling van 
       arbeid, ook feitelijk worden opgenomen en dat, indien die dagen in 
       geld worden vergoed, het doel van de regeling van ADV wordt gefrustreerd. 
       Anders dan appellant leidt de Raad uit de laatste volzin van 
       artikel 35, vijfde lid, van de CAO geen volstrekte verhindering af om 
       de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen uit te betalen. Overigens 
       wil de Raad niet onvermeld laten dat appellant, blijkens mededeling 
       van zijn gemachtigde, in een geval dat de werkgever met de noorderzon 
       is vertrokken, wel niet-opgenomen ADV-dagen vergoedt. 
     
     
     
       Naar het oordeel van de Raad was het voor [betrokkene] onmogelijk de ADV-dag(en) 
       alsnog voor het einde van het dienstverband op te nemen, 
       omdat het dienstverband met onmiddellijke ingang eindigde en [betrokkene] 
       aansluitend elders in dienst trad. 
     
     
     
       Nu [betrokkene] in de onmogelijkheid verkeerde om reeds opgebouwde ADV-dagen 
       op te nemen, was [werkgever], naar het oordeel van de Raad, op grond 
       van de in artikel (thans 7A:) 1638z BW neergelegde norm, die hem 
       verplicht als een goed werkgever te handelen, gehouden zijn werknemer 
       de dag(en) waarop nog aanspraak bestond, alsnog in geld te vergoeden. 
       Aangezien [werkgever] om redenen, die verband hielden met de later 
       ingetreden betalingsonmacht, niet aan die betalingsverplichting kon 
       voldoen, kon [betrokkene] daarop jegens appellant aanspraak doen gelden. 
     
     
     
       Appellant heeft derhalve ten onrechte op de in het bestreden besluit 
       neergelegde grond overneming van die dag(en) geweigerd. 
     
     
     
       Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit 
       door de rechtbank terecht is vernietigd, zij het op gronden, die de 
       Raad niet geheel kan onderschrijven. 
     
     
     
       De Raad is voorts van mening dat door de rechtbank ten onrechte 
       toepassing is gegeven aan artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. Het 
       voert de Raad in het onderhavige geval te ver om aan het feit dat 
       appellant de omvang van de claim niet had bestreden, de door de 
       rechtbank getrokken conclusie te verbinden. 
     
     
     
       Nu ter zitting de hoogte van de aanspraak van [betrokkene] niet duidelijk 
       is kunnen worden, komt het de Raad geraden voor dat appellant zich 
       hieromtrent nog nader beraadt en een nieuw besluit neemt. 
     
     
     
       Aangezien niet is gebleken dat gedaagden met betrekking tot de 
       onderhavige procedure kosten hebben gemaakt, welke op grond van 
       artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding door appellant in aanmerking 
       komen, acht de Raad geen termen aanwezig om aan voormeld artikel 
       toepassing te geven. 
     
     
     
       Uit het vorenstaande volgt dat moet worden beslist zoals hieronder 
       aangegeven. 
     
     
     III. BESLISSING 
     
     De Centrale Raad van Beroep, 
     
     Recht doende: 
     
     
       Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij ten aanzien 
       van [betrokkene] zelf is voorzien met betrekking tot de gevraagde 
       overneming van ADV-dagen; 
       Bevestigt de aangevallen uitspraak ten aanzien van [betrokkene] voor het 
       overige; 
       Verstaat dat appellant een nader besluit zal nemen met inachtneming 
       van deze uitspraak. 
     
     
     
       Aldus gegeven door mr P.H. Hugenholtz als voorzitter en  
       mr J.C.F.Talman en mr T. Hoogenboom als leden, in tegenwoordigheid van 
        mr G. Leppink-Kooistra als griffier en uitgesproken in het openbaar op  
       28 maart 1996. 
     
     
     (get.) P.H. Hugenholtz. 
     
     (get.) G. Leppink-Kooistra.