ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:26

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:26 Gerechtshof Amsterdam , 15-01-2014 / 200.132.428/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-01-15

Zaaknummer: 200.132.428/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:26

---

OK; medezeggenschap; deelnemersraad pensioenfonds; adviesrecht; beroep niet-ontvankelijk want niet tijdig ingesteld; art. 111 en 217 Pensioenwet

beschikking   
     
     
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer:  200.132.428/01 OK 
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 15 januari 2014 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
     
       
         DE DEELNEMERSRAAD VAN DE STICHTING PENSIOENFONDS UNISYS NEDERLAND , 
       gevestigd te Schiphol-Rijk, 
       
         VERZOEKER , 
       advocaat:   mr. T.J. Zuiderman , kantoorhoudende te Nieuwegein, 
     
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       de stichting  
       
         STICHTING PENSIOENFONDS UNISYS NEDERLAND , 
       gevestigd te Schiphol-Rijk, 
       
         VERWEERSTER , 
       advocaten:   mr. J.M. van Slooten  en  mr. T. Huijg , kantoorhoudende te Amsterdam. 
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       Partijen worden hierna aangeduid als de deelnemersraad en SPUN. 
       
     
     
       1.2 
       De deelnemersraad heeft bij op 26 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, (het bestuur van) SPUN  
       a.	te verplichten om haar besluit om (de gewijzigde toeslagbepalingen in) het Unisys Pensioenreglement 12de nota van wijziging vast te stellen in te trekken, alsmede om de gevolgen van dat besluit ongedaan te maken, en 
       b.	te verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan, 
       met veroordeling van SPUN in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       1.3 
       SPUN heeft bij op 25 november 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - kort gezegd - de deelnemersraad in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen.  
       
     
     
       1.4 
       De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 december 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen, en voor de deelnemersraad tevens mr. M. Heemskerk, advocaat te Nieuwegein, de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en wat mr. Van Slooten en mr. Huijg betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Mr. van Slooten heeft desgevraagd verklaard dat (op de voet van artikel 217 lid 11 Pensioenwet) de door de deelnemersraad gemaakte kosten voor het voeren van het onderhavige rechtsgeding ten laste komen van SPUN. De deelnemersraad heeft in reactie daarop zijn verzoek om SPUN te veroordelen in de kosten van de procedure ingetrokken.  
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten  
     
     
       2.1 
       SPUN is een ondernemingspensioenfonds in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet. Het voert de pensioenregeling uit van Unisys Nederland N.V. en twee met haar verbonden ondernemingen (hierna gezamenlijk Unisys te noemen). 
       
     
     
       2.2 
       Eind 2008 was de dekkingsgraad van SPUN 92,3%. SPUN dient te beschikken over een “minimaal vereist eigen vermogen” in de zin van artikel 131 Pensioenwet van 104,1%. SPUN heeft in 2008 een herstelplan opgesteld dat erop gericht was dat SPUN uiterlijk op 31 december 2011 weer zou beschikken over het minimaal vereiste eigen vermogen. De Nederlandsche Bank heeft deze termijn op verzoek van SPUN nadien verlengd tot 30 april 2012. 
       
     
     
       2.3 
       Met een beroep op de destijds geldende financieringsovereenkomst tussen SPUN en Unisys heeft SPUN op 8 mei 2009 Unisys verzocht € 32,2 miljoen bij te storten. Unisys heeft daarop een bedrag van € 12,3 miljoen betaald en geweigerd het meerdere te betalen. Bij vonnis van 16 januari 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vordering van SPUN tegen Unisys tot betaling van het resterende bedrag van € 19,9 miljoen afgewezen. 
       
     
     
       2.4 
       Op 20 maart 2012 heeft de deelnemersraad negatief geadviseerd over een door SPUN voorgenomen besluit tot verlaging van de pensioenen per 1 mei 2012 met 9,3% en aangedrongen op nadere onderhandelingen tussen SPUN en Unisys ter oplossing van het dekkingstekort. 
       
     
     
       2.5 
       SPUN, Unisys en de ondernemingsraad van Unisys zijn vervolgens in onderhandeling getreden en hebben overeenstemming bereikt over het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (door partijen ook aangeduid als de package deal), onder meer gericht op het voorkomen van verlaging van de pensioenen. Die wilsovereenstemming hield kort gezegd in dat Unisys zich verplichtte onvoorwaardelijk € 26 miljoen te betalen in 2012 en 2013 en in 2014 voorwaardelijk (voor zover nodig ter voorkoming van een korting van de pensioenen) nog maximaal € 7,5 miljoen en dat een nieuwe uitvoeringsovereenkomst tussen Unisys en SPUN zal worden gesloten waarin, anders dan in de voordien geldende uitvoeringsovereenkomst, Unisys geen bijstortverplichting meer zal hebben. Voorts kwamen de ondernemingsraad en Unisys twee nieuwe pensioenregelingen overeen. 
       
     
     
       2.6 
       Naar aanleiding van een adviesaanvraag van 10 april 2012 over de vaststellingsovereenkomst, heeft de deelnemersraad op 13 april 2012 voorwaardelijk positief geadviseerd over het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Op 16 april 2012 is de vaststellingsovereenkomst gesloten. In het licht van de vaststellingsovereenkomst heeft De Nederlandsche Bank er mee ingestemd om de termijn van het in 2.2 genoemde herstelplan te verlengen tot 31 december 2013. 
       
     
     
       2.7 
       
         Op 7 mei 2012 heeft SPUN aan de deelnemersraad advies gevraagd over de nieuwe uitvoeringsovereenkomst. Artikel 3 lid 1 van de uitvoeringsovereenkomst luidt: 
         “ Voor de per 1 januari 2013 vastgestelde premievrije aanspraken en rechten op grond van de pensioenregelingen op basis van een uitkeringsovereenkomst die per die datum zijn beëindigd, alsmede voor de pensioenaanspraken en -rechten van gewezen deelnemers, gewezen partners geldt de volgende toeslagenregeling: 
         
           Het Bestuur van het Fonds besluit jaarlijks of een toeslag wordt verleend, rekening houdend met de financiële positie van het fonds (label B) .” 
       
       
       
         De desbetreffende adviesaanvraag houdt onder meer in: 
       
       
       
         “ Uit de onderhandelingen tussen Unisys en de ondernemingsraden volgt dat toeslagenmatrix categorie B van toepassing is op de op 31 december 2012 bestaande premievrije aanspraken, inclusief de per die datum opgebouwde eindloonaanspraken, alsmede op de pensioenuitkeringen. Er bestaat in dat geval geen doelgericht indexatiebeleid, het bestuur bepaalt jaarlijks of de financiële middelen (lees rendement) toereikend zijn om de aanspraken en uitkeringen te kunnen indexeren. 
         
           (…) 
         
         
           Het bestuur is van mening dat een oordeel over de kwaliteit van de toekomstige pensioenopbouw en het toekomstige indexatiebeleid moet worden beschouwd in het licht van de totale package deal. Met de lumpsum betaling door Unisys en een uitstel van de hersteltermijn kan mogelijk worden voorkomen dat de pensioenen moeten worden verlaagd. In de optiek van het bestuur moet (de financiering van) de nieuwe middelloonregeling in de context van de overeenkomst met Unisys worden beschouwd. Dat geldt ook voor de beoordeling van de indexatiecategorie B in vergelijking met categorie D6. ” 
       
       
     
     
       2.8 
       De in bovenstaand citaat genoemde indexatiecategorieën verwijzen naar de Beleidsregel van De Nederlandsche Bank van 26 februari 2007, houdende regels omtrent artikel 95, eerste lid, van de Pensioenwet en artikel 103, eerste lid, van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Beleidsregel toeslagenmatrix). De bijlage bij dit besluit (de toeslagmatrix) omschrijft toeslagcategorie B als “Geen doelgericht toeslagbeleid” met als kenmerken onder meer dat de eventuele toekenning van toeslag berust op jaarlijkse beslissingen van het bestuur en dat er niets gefinancierd behoeft te worden omdat er niet doelgericht toeslag verleend wordt. De toeslagmatrix omschrijft toeslagcategorie D als “Voorwaardelijke toeslagverlening gekoppeld aan een ex ante bepaalde maatstaf” met als kenmerken onder meer dat geëxpliciteerd moet worden op welke wijze wordt bepaald hoe hoog de daadwerkelijke toekenning zal zijn en dat, in geval van subcategorie D6, de voorwaardelijke toeslagverlening wordt gefinancierd uit een combinatie van overrendementen, een opslag op de reguliere premie, een vrijwillig gevormde bestemmingsreserve en/of een vrijwillig gevormde technische voorziening. 
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van 6 juni 2012 heeft de deelnemersraad advies uitgebracht over de nieuwe uitvoeringsovereenkomst en een nader advies over de vaststellingsovereenkomst. Dit advies houdt met betrekking tot de nieuwe uitvoeringsovereenkomst onder meer in: 
       
       
         “ In artikel 3 lid 1 wordt gesteld dat de toeslagenregeling voor de premievrije rechten van de toeslagen categorie D6 naar categorie B gaat. De Deelnemersraad adviseert nadrukkelijk de wijziging in de toeslag categorieën niet toe te passen. Aantasting van opgebouwde rechten, waartoe ook de toeslag clausules van de reglementen waaronder de rechten zijn opgebouwd behoren, zal leiden tot claims van betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden tenzij sprake is van gelijkblijvende of verbeterde aanspraken. 
         
           De Deelnemersraad gaat ervan uit dat het bestuur van het pensioenfonds de rechten opgebouwd in het verleden conform de daartoe strekkende huidige wetgeving onaangetast laat. De Jaarlijkse Premie zal de opgebouwde rechten moeten waarborgen. De Deelnemersraad ziet de bevestiging van het Bestuur op dit punt in haar schriftelijke reactie op dit advies tegemoet. ” 
       
       
     
     
       2.10 
       Bij brief van 11 juni 2012 heeft SPUN aan de deelnemersraad medegedeeld dat zij de uitvoeringsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst gestand zal doen en uit zal voeren. De brief houdt, als reactie op het advies van de deelnemersraad over de uitvoeringsovereenkomst, voorts onder meer in: 
       
       
         “ (…) de wijziging van de toeslagenregeling, de huidige categorie D6 wordt vervangen door B, volgt uit het arbeidsvoorwaardelijke overleg. SPUN is daarbij geen partij. In dit verband wijst het bestuur erop dat Unisys Nederland en de ondernemingsraden niet hebben afgesproken dat de zogenoemde indexatiekoopsom onderdeel uitmaakt van de kostendekkende premie noch uit de aanwezige premieruimte (…) wordt gefinancierd. Deze afspraak over de premie impliceert reeds een wijziging van de indexatiecategorie. 
         
           In het geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd (behoudens enkele toegestane wijzigingen), aldus artikel 20 Pensioenwet. Het spreekt voor zich dat SPUN zich houdt aan deze wettelijke verplichting. Anderzijds verplicht deze bepaling niet tot behoud van de opgebouwde rechten in de zin die de deelnemersraad aan dat begrip geeft .” 
       
       
     
     
       2.11 
       Bij brief van 12 juni 2012 heeft de deelnemersraad aan SPUN geschreven dat hij zal bezien of de brief van SPUN van 11 juni 2012 een adequate reactie is op het advies van de deelnemersraad en dat, indien dat niet zo zou zijn, de deelnemersraad niet akkoord kan gaan met de besluiten en in het uiterste geval beroep kan instellen bij de Ondernemingskamer. 
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 19 juni 2012 heeft de deelnemersraad aan SPUN onder meer geschreven: 
       
       
         “ De Deelnemersraad concludeert dat de reactie op zijn (…) advies (…) slechts deels adequaat is. Alles overziend, heeft de Deelnemersraad niettemin met de kleinst mogelijke meerderheid van stemmen besloten om geen beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer. 
         
           (…) 
         
         
           Voor de wijziging in toeslagverlening voor de opgebouwde rechten (van D6 naar B) verwijst het Bestuur naar sociale partners. Ook op dit punt blijft de Deelnemersraad vasthouden aan zijn standpunt dat de toeslagverlening niet zou moeten wijzigen. Kennelijk hebben de sociale partners iets anders afgesproken, waarop de Deelnemersraad verder geen invloed kan hebben. De Deelnemersraad distantieert zich nadrukkelijk van dit onderhandelingsresultaat. (…) Los hiervan zal de wijziging van de toeslagverlening te zijner tijd nog rechtsgeldig moeten worden geïmplementeerd. Het is niet ondenkbaar dat dit (juridische) hobbels zal opleveren .” 
       
       
     
     
       2.13 
       
          Op 19 maart 2013 heeft SPUN aan de deelnemersraad advies gevraagd onder meer over de 12de nota van wijziging van het Unisys pensioenreglement, dat ziet op de tot 1 januari 2013 opgebouwde pensioenaanspraken.  
         Het Unisys Pensioenreglement 11de nota van wijziging (inwerking getreden per 1 januari 2007) bevatte de volgende bepaling over het verlenen van toeslagen: 
       
       
       
         “Artikel 19. Toeslagen op ingegane en uitgestelde pensioenen 
         
           1. 	Het Bestuur is bevoegd om toeslagen te verlenen op de ingegane en medeverzekerde pensioenen van gepensioneerden, nabestaanden van (gewezen) deelnemers alsmede op ingegane arbeidsongeschiktheidspensioenen, indien het Bestuur zulks wenselijk acht en indien en voor zover de middelen van het Fonds zulks naar de mening van het Bestuur toelaten. Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken kan jaarlijks een toeslag verleend worden in de orde van de stijging van het prijsindexcijfer dat door het Centraal Bureau voor de Statistiek wordt gepubliceerd over de gezinsconsumptie (…). Het Bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. De toekenning van een eventuele toeslag is voorwaardelijk; er is geen recht op een toeslag en het is ook voor de langere termijn niet zeker of en in hoeverre een toeslag zal worden toegekend. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening worden geen gelden gereserveerd. 
         
         
           2. 	Een besluit als bedoeld in lid 1. zal op overeenkomstige wijze gelden voor de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers (…). ” 
       
       
       
         De bij de adviesaanvraag gevoegde 12de nota van wijziging van het pensioenreglement  
         bevat over het verlenen van toeslagen de volgende bepaling: 
       
       
       
         “ Artikel 19. Toeslagen op Pensioenrechten en Pensioenaanspraken 
         
           1.	Het Fonds heeft geen doelgericht toeslagenbeleid. Het Bestuur besluit elk jaar of een Toeslag wordt verleend rekening houdend met de financiële positie van het Fonds. 
         
         
           2.	De eventuele Toeslag kan worden toegekend ten aanzien van: 
         
         
           a.	een op 31 december 2012 bestaand Pensioenrecht van een Pensioengerechtigde; 
         
         
           b.	een tot en met 31 december 2012 opgebouwde Pensioenaanspraak van een op die datum Gewezen deelnemer. 
         
         
           3.	Geen Toeslag wordt verleend ten aanzien van Pensioenkapitalen en Pensioenrechten voortvloeiend uit de tot en met 31 december 2012 geldende beschikbare premieregeling (zie artikel 5A). 
         
         
           4.	Een eventueel door het Bestuur te verlenen Toeslag, wordt in beginsel op 1 januari van enig jaar toegekend. 
         
         
           5.	De toeslagverlening is uitdrukkelijk voorwaardelijk; er is geen recht op toeslagverlening. Als het Bestuur in een bepaald jaar een Toeslag heeft verleend, heeft de Pensioengerechtigde of de Gewezen Deelnemer niet meteen recht op Toeslagen in de toekomst. ” 
       
       
       
         De adviesaanvraag van 19 maart 2013 houdt onder meer in: 
       
       
       
         “ Toeslagverlening 
         
           In de uitvoeringsovereenkomst (artikel 3. Het toeslagenbeleid) is een indexatieregeling opgenomen die de gewezen deelnemers en de pensioengerechtigden raakt. De tot 1 januari 2013 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten vallen – in de terminologie van de toeslagenmatrix uit de Regeling Pensioenwet – onder categorie B. Deze indexatieregeling houdt in dat SPUN geen uitgewerkt plan heeft om de pensioenen aan te passen. Er bestaat geen formele indexatie-ambitie. Indien de financiële situatie dat mogelijk maakt, kunnen de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten worden verhoogd. SPUN moet een verhoging financieren met het behaalde beleggingsrendement. 
         
         
           Met het sluiten van de package deal heeft het bestuur ingestemd met de uitvoering van de pensioenenovereenkomsten en dus met de uitvoering van de indexatieregeling volgens categorie B. (…) 
         
         
           Met het opnemen van de indexatiecategorie B in het Unisys pensioenreglement 12e nota van wijziging geeft het bestuur uitvoering aan de package deal, de uitvoeringsovereenkomst maakt daarvan immers deel uit. Over de package deal heeft de deelnemersraad advies uitgebracht .” 
       
       
     
     
       2.14 
       In zijn advies van 15 april 2013 heeft de deelnemersraad onder meer geschreven: 
       
       
         “ Vooral de aantasting van de indexatie ambitie in de voorgenomen 12e nota van wijziging is niet acceptabel. De Deelnemersraad heeft hierover, zoals bekend, juridisch advies ingewonnen. Daarin is naar voren gekomen dat er onder meer vraagtekens moeten worden geplaatst bij de rechtsgeldigheid van de voorgenomen aantasting van de indexatie ambitie. Vervolgens heeft de Deelnemersraad het Bestuur van het pensioenfonds uitgenodigd om hierover te overleggen. Het Bestuur van het pensioenfonds heeft echter niet willen ingaan op de uitnodiging van de Deelnemersraad tot overleg over de haalbaarheid van verzet tegen de aantasting van de indexatie ambitie. Bij deze stand van zaken ziet de deelnemersraad zich genoodzaakt om op dit onderdeel een negatief advies uit te brengen .” 
       
       
     
     
       2.15 
       In reactie op dit advies van de deelnemersraad heeft SPUN bij brief van 24 mei 2013 aan de deelnemersraad geschreven: 
       
       
         “ Als voor de deelnemersraad de wijziging van de indexatieregeling niet aanvaardbaar was, had de deelnemersraad beroep kunnen instellen bij de Ondernemingskamer tegen het besluit van het bestuur om de uitvoeringsovereenkomst gestand te doen. Daarin is immers uitdrukkelijk opgenomen dat voortaan een ‘B-toeslag’ zal worden verstrekt. In de brief van 19 juni 2012 heeft de deelnemersraad echter expliciet aangegeven dat geen beroep wordt ingesteld. 
         
           (…) 
         
         
           SPUN is (…) wettelijk gehouden het pensioenreglement in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst vast te stellen. In de ‘package deal’ is dat ook nog eens expliciet vastgelegd. Het vaststellen van (…) de 12e nota van wijziging, is een direct uitvloeisel van de ‘package deal’. (…) 
         
         
           De nieuwe indexatieregeling is (...) een onderdeel van de ‘package deal’, waarmee wordt beoogd te voorkomen dat de pensioenaanspraken van (gewezen) deelnemers en de opgebouwde uitkeringen van de pensioengerechtigden moeten worden verlaagd. ” 
       
       
     
     
       2.16 
       Op 4 juni 2013 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden waarin het advies van de deelnemersraad van 15 april 2013 en de reactie daarop van SPUN van 24 mei 2013 aan de orde zijn geweest. 
       
     
     
       2.17 
       Op 3 juli 2013 heeft SPUN aan de deelnemersraad medegedeeld dat zij op 19 juni 2013 heeft besloten om (onder meer) de 12de nota van wijziging vast te stellen. Op 11 juli 2013 heeft de deelnemersraad aan SPUN aangekondigd beroep tegen dit besluit te zullen instellen bij de Ondernemingskamer. Bij brief van 18 juli 2013 heeft SPUN aan de deelnemersraad haar besluit van 3 juli 2013 nader toegelicht. 
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       De deelnemersraad heeft aan zijn verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. De wijziging van de toeslagbepaling in het pensioenreglement, in het bijzonder de vermindering van de toeslagambitie van D (voorwaardelijke toeslagverlening gekoppeld aan een ex ante bepaalde maatstaf) naar B (geen doelgericht toeslagenbeleid) is een aanmerkelijke verslechtering. SPUN heeft de betrokken belangen onvoldoende afgewogen en het besluit is in strijd met de wet en de statuten, omdat de pensioenovereenkomst van de deelnemers en de pensioengerechtigden niet (rechtsgeldig) is gewijzigd.  
       
     
     
       3.2 
       SPUN heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 
       
     
     
       3.3 
       Als eerste verweer heeft SPUN aangevoerd dat zij zich in de vaststellingsovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst heeft verplicht tot wijziging van de toeslagambitie van D naar B, dat de deelnemersraad over die wijziging destijds negatief heeft geadviseerd maar daartegen bewust geen beroep heeft ingesteld, dat het thans, bij de wijziging van het pensioenreglement, nog slechts gaat om de (juiste) formulering van de gewijzigde indexatieambitie in het reglement en dat de bezwaren van de deelnemersraad zich niet richten tegen die formulering maar tegen de wijziging van de toeslagambitie als zodanig. Dat laatste is, door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst in 2012, een gepasseerd station, aldus SPUN.  
       
     
     
       3.4 
       De deelnemersraad heeft aangevoerd dat SPUN de deelnemersraad niet buitenspel moet kunnen zetten door zich te bedienen van een salamitactiek. De deelnemersraad heeft in zijn advies van 19 juni 2012 een voorbehoud ten aanzien van de toeslagverlening gemaakt en artikel 111 lid 2 Pensioenwet voorziet in een adviesrecht over het pensioenreglement en de uitvoeringsovereenkomst afzonderlijk. Voorts acht de deelnemersraad relevant dat het pensioenreglement een andere rechtsverhouding betreft (namelijk tussen de (gewezen) deelnemers en de pensioengerechtigden enerzijds en SPUN anderzijds) dan de uitvoeringsovereenkomst (namelijk tussen SPUN enerzijds en de werkgever anderzijds). Pas in het adviestraject over de pensioenreglementen zijn feiten en omstandigheden aan de deelnemersraad bekend geworden die het instellen van beroep tegen de verlaging van de toeslagambitie noodzakelijk maken, aldus nog steeds de deelnemersraad. 
       
     
     
       3.5 
       De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.  
       
     
     
       3.6 
       Uit de onder 2 weergegeven feiten blijkt  
       - dat de adviesaanvraag van 7 mei 2013 betrekking had op de uitvoeringsovereenkomst waarin uitdrukkelijk toeslagambitie B was opgenomen en dat in die adviesaanvraag het verband tussen de verlaging van de toeslagambitie en de ‘package deal’ is toegelicht (zie 2.7); 
       - dat de deelnemersraad op 6 juni 2012 negatief heeft geadviseerd over wijziging van de toeslagambitie met het argument dat aantasting van opgebouwde rechten zal leiden tot claims van deelnemers, gewezen deelnemers en pensioengerechtigden (zie 2.9); 
       - dat SPUN in reactie daarop bij brief van 11 juni 2012 heeft gesteld dat de wijziging van de toeslagenregeling volgt uit arbeidsvoorwaardenoverleg en dat die wijziging geen wijziging van opgebouwde pensioenaanspraken is in de zin van artikel 20 Pensioenwet (zie 2.10); 
       - dat de deelnemersraad bij brief van 19 juni 2012 die reactie als niet adequaat heeft aangemerkt, zijn standpunt heeft gehandhaafd dat de toeslagverlening niet gewijzigd behoort te worden en te kennen heeft gegeven niettemin te hebben besloten geen beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer (zie 2.12). 
       
     
     
       3.7 
       Uit deze gang van zaken volgt dat de deelnemersraad destijds, in juni 2012, begreep dat het besluit ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst mede betrekking had op wijziging van de indexatieambitie van D naar B en uitdrukkelijk heeft afgezien van het instellen van beroep, nadat SPUN te kennen had gegeven de uitvoeringsovereenkomst gestand te zullen doen ondanks het negatieve advies van de deelnemersraad. De deelnemersraad kan daarom thans, in het kader van de wijziging van het pensioenreglement, niet alsnog opkomen tegen de wijziging van de indexatieambitie als zodanig. De verlaging van die ambitie ligt immers besloten in de eerdere besluitvorming en bij de thans aan de orde zijnde wijziging van het pensioenreglement gaat het, voor wat betreft de toeslagbepalingen, slechts om een juiste implementatie van de wijziging van de indexatieambitie in het reglement. 
       
     
     
       3.8 
       Anders dan de deelnemersraad heeft aangevoerd is hij niet buitenspel gezet. Niet gezegd kan worden dat als gevolg van de fasering van de besluitvorming en de daarmee samenhangende achtereenvolgende adviesaanvragen over de vaststellingsovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst en de wijziging van de pensioenreglementen, afbreuk is gedaan aan het medezeggenschapsrecht van de deelnemersraad.  
       
     
     
       3.9 
       De Ondernemingskamer volgt de deelnemersraad niet in zijn standpunt dat het beroep tijdig is omdat pas in het adviestraject over de pensioenreglementen feiten en omstandigheden aan hem bekend zijn geworden die het instellen van beroep tegen de verlaging van de toeslagambitie noodzakelijk maken. De in dat kader door de deelnemersraad aangevoerde omstandigheid dat een aantal werknemers van Unisys niet heeft ingestemd met de wijziging van de pensioenenovereenkomsten, rechtvaardigt niet dat de deelnemersraad eerst thans beroep heeft ingesteld, omdat de deelnemersraad, getuige zijn advies van 6 juni 2012 en zijn brief van 19 juni 2012, reeds in juni 2012 meende dat wijziging van de toeslagambitie zonder instemming van de individuele deelnemers niet mogelijk is en de deelnemersraad toen niettemin heeft afgezien van het instellen van beroep. Daar komt bij dat SPUN bij de mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat inmiddels alle werknemers van Unisys met de nieuwe regeling hebben ingestemd. Het standpunt van de deelnemersraad dat hij in zijn advies van 13 april 2012 en/of in zijn advies van 19 juni 2012 uitdrukkelijk een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de toeslagverlening, rechtvaardigt niet dat de deelnemersraad, nadat hij op 19 juni 2012 uitdrukkelijk had afgezien van het instellen van beroep, thans alsnog beroep kan instellen tegen het besluit tot wijziging van de toeslagambitie.  
       
     
     
       3.10 
       De door de deelnemersraad aangevoerde gronden van het beroep hebben geen betrekking op de wijze waarop de wijziging van de toeslagambitie in de 12de nota van wijziging is verwerkt. Het beroep richt zich tegen de wijziging van de toeslagambitie als zodanig. 
       
     
     
       3.11 
       De slotsom is dat de deelnemersraad niet-ontvankelijk is in zijn beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       verklaart de deelnemersraad niet-ontvankelijk in zijn beroep. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.P. Nieuwe Weme en  mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, raadsheren, en prof. dr. M.A. van Hoepen RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 januari 2014.