ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:275

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:275 Gerechtshof Amsterdam , 03-02-2015 / 200.136.172-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-02-03

Zaaknummer: 200.136.172-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:275

---

Vrouw verleent op de haar toebehorende echtelijke woning hypotheek aan Bank, ter zake van aan haar man verleende kredieten en een door hem vóór het huwelijk aangegane borgtocht. Bijzondere zorgplicht van Bank om te wijzen op risico van uitwinning van de woning ter zake van de borgtocht, ook zonder achterstand bij de betaling op de kredieten. Behoudens tegenbewijs is bewezen dat de Bank aan deze zorgplicht heeft voldaan. Toelating tot tegenbewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.136.172/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank: 192143/ HA ZA 12-237 (Noord-Holland) 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 februari 2014  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant], 
     
       2.  [appellante], 
       beiden wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. D.W. Giltay Feth te Nieuw-Vennep, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ABN AMRO N.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] en afzonderlijk [appellant] en [appellante] genoemd, geïntimeerde wordt ABN Amro genoemd. 
     
     
     
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 24 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 juni 2013 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen ABN Amro als eiseres en [appellanten] als gedaagden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 13 juni 2014 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Giltay Feth voornoemd en ABN Amro door mr. Meuleman voornoemd, mr. Giltay Feth aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van ABN Amro alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad- beslissing over de proceskosten. 
       ABN Amro heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 behelst een samenvatting daarvan. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1.(i) [appellant] is enig bestuurder van [X] Holding B.V. (hierna: [X Holding] 
       ) en houdt tezamen met een derde alle aandelen in deze vennootschap. 
       
        [X Holding] was enig aandeelhouder en bestuurder van C.D.G. Automatisering  
       B.V. [appellant] was verder, samen met een ander, bestuurder van Trias  
       Automatisering B.V., waarvan Trias Beheer B.V. (hierna: Trias Beheer) alle aandelen  
       hield. [X Holding] hield alle aandelen in Trias Beheer. Voorts was [appellant]  
       enig bestuurder van De Helpende Hand B.V. van welke vennootschap [X Holding] 
        eveneens alle aandelen hield. Met uitzondering van Trias Beheer (de  
       rechtbank merkte haar per abuis aan als in verband met de borgtocht relevante partij)  
       zullen de hier genoemde vennootschappen hierna ook gezamenlijk als de  
       kredietnemers worden aangeduid.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                
       (ii) Bij akte ‘Borgtocht’ van 28 februari 2001 heeft [appellant] zich tot een bedrag van  
       NLG 250.000,-  jegens Fortis Bank (Nederland) N.V., een rechtsvoorgangster van  
       ABN Amro (hierna met ABN Amro ook gezamenlijk aan te duiden als de Bank), borg  
       gesteld voor al hetgeen de Bank van kredietnemers alsmede van Datateam  
       Detachering B.V. (hierna: Datateam Detachering), toentertijd een eveneens door [appellant] 
        beheerste vennootschap, te vorderen zou hebben. 
       (iii) Kredietnemers zijn op 13 december 2002 met de Bank een “hernieuwde” kredietovereenkomst aangegaan in de vorm van een rekening-courantkrediet met een limiet van NLG 440.000,-. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld: 
       
         “Tot meerdere zekerheid van al hetgeen u ons op enig moment, uit dezen of welken hoofde dan ook zult blijken schuldig te zijn ontvingen wij: 
       
     
     
       - (…) Borgtocht groot EUR 113.445,06 van de heer [appellant].” 
     
     (iv) Op 22 mei 2004 is [appellant] onder huwelijkse voorwaarden met [appellante] getrouwd. 
     ( v) Kredietnemers hebben op 7 november 2007 een Algemene kredietofferte ondertekend (hierna ook: de kredietovereenkomst) voor een krediet in rekening-courant van maximaal € 600.000,-. In de kredietovereenkomst is onder “Zekerheden” onder meer het volgende vermeld: 
     
       
         “Borgtocht ad EUR 113.446,06 afgegeven door [appellant].” 
       
       (vi) Datateam Detachering is bij vonnis van 4 maart 2008 in staat van faillissement verklaard. 
       (vii) Bij notariële akte van 1 augustus 2008 heeft de Bank tot een bedrag van € 1.009.500,- een eerste recht van hypotheek verkregen op het registergoed van [appellante] aan het Wechelerveld 7 te Nieuw-Vennep. In de akte zijn als schuldenaar vermeld [appellanten] en de hypothecaire zekerheid wordt verschaft onder meer voor  “al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen of kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en /of toekomstige borgstellingen , dan wel uit welken anderen hoofde ook”  tot een bedrag van € 673.000,- te vermeerderen met rente en kosten die werden begroot op € 336.500,-. 
       (viii) De Bank heeft de onder v bedoelde kredietovereenkomst op 10 juni 2010 met onmiddellijke ingang opgezegd. Kredietnemers hebben hun schuld aan de Bank uit hoofde van deze overeenkomst niet afgelost. 
       (ix) C.D.G. Automatisering B.V. en Trias Automatisering B.V. zijn op 29 juni 2010 in staat van faillissement verklaard. 
     
     ( x) De Bank heeft vervolgens op 16 september 2010 - nadat bleek dat de vordering op kredietnemers ter hoogte van € 388.303,83 niet kon worden voldaan uit de overige door kredietnemers verstrekte zekerheden - [appellant] gesommeerd het bedrag van € 113.445,05 waarvoor hij borg staat binnen veertien dagen aan de Bank te voldoen. 
     
     
       3.2. 
       
         ABN Amro vordert in dit geding de veroordeling van [appellant] tot betaling van het onder 3.1 sub x vermelde bedrag, een verklaring voor recht dat zij die vordering kan verhalen op de door [appellante] in hypotheek verstrekte onroerende zaak en de veroordeling van [appellante] tot het gehengen en gedogen van de uitwinning van deze onroerende zaak voor bedoelde vordering alsmede de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
         De rechtbank heeft de vorderingen van ABN Amro toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] in hoger beroep met vijf grieven op. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Het betoog [appellanten] dat de oorspronkelijke borgtocht is vervallen en in 2007 een nieuwe borgtocht is aangegaan wordt verworpen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.3 heeft overwogen en sluit zich daarbij aan, met dien verstande dat de borgtocht geen betrekking heeft op eventuele schulden van Trias Beheer aan de Bank. Mede gelet op de hoogte van het vermelde bedrag en de gekozen formulering ligt voor de hand dat, zoals [appellant] ook ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, de omstreden passage in de kredietovereenkomst van 7 november 2007 slaat op de borgtocht die [appellant] in 2001 is aangegaan in het kader van de kredietrelatie van de door hem (indirect) bestuurde vennootschappen met de Bank en welke borgtocht in het kader van de verhoging van het krediet in 2007 uitdrukkelijk is gehandhaafd. Dat de vordering van de Bank op de kredietnemers in 2007 zou zijn afgelost en dat [appellant] toen een nieuwe borgtochtovereenkomst met de Bank heeft gesloten is door [appellanten] ook in hoger beroep niet (voldoende) feitelijk onderbouwd.  
         In hoeverre aan [appellante] - het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW in aanmerking genomen - met betrekking tot een nieuwe borgtocht een vernietigingsbevoegdheid zou zijn toegekomen kan derhalve in het midden blijven. 
       
       
     
     
       3.4. 
       De Bank heeft op genoegzame wijze aangetoond dat de kredietnemers (waarvan drie van de vier inmiddels failliet zijn) in de nakoming van hun uit de kredietovereenkomst jegens de Bank voortvloeiende verplichtingen zijn tekort geschoten. Het hof verwerpt het verweer van [appellanten] voor zover dat inhoudt dat de vordering van de Bank op grond van de door [appellant] verstrekte borgtocht nog niet opeisbaar is. 
       
     
     
       3.5. 
       Evenals de rechtbank verwerpt het hof voorts het door [appellanten] gevoerde verweer dat [appellante] in het kader van de hypotheekverlening heeft gedwaald. Dat zich één van de in artikel 6:228 lid 1 BW vermelde gronden voordoet vindt in het feitenmateriaal geen steun. In dit verband is van betekenis dat in de akte van hypotheekverlening van 1 augustus 2008 uitdrukkelijk is vermeld dat de hypothecaire zekerheid tevens is verstrekt voor hetgeen de Bank te vorderen heeft van de schuldenaar (zijnde [appellant] en [appellante]) uit hoofde van “tegenwoordige (…) borgstellingen”. Tegen deze achtergrond valt niet aan te nemen dat de Bank een mededelingsplicht in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW heeft geschonden, althans behoort het niet kennen van de concrete borgstelling die inzet is van het onderhavige geding voor rekening van [appellante] te blijven. 
       
     
     
       3.6. 
       Het voorgaande neemt echter niet weg dat denkbaar is dat, zoals [appellanten] betogen, de Bank [appellante] er in de gegeven omstandigheden niet (voldoende) voor gewaarschuwd heeft dat zij door een hypotheekrecht te verlenen op de aan haar toebehorende woning het risico liep dat de woning waarin zij met haar gezin woonde, ook zonder dat er sprake was van een hypotheekachterstand, zou worden uitgewonnen voor een vordering uit hoofde van de door [appellant] in 2001 aangegane (zakelijke) borgtocht en dat de Bank door dit na te laten een jegens [appellante] in acht te nemen bijzondere zorgplicht heeft geschonden. [appellanten] voeren in dit verband aan dat [appellante] niet van de onderhavige borgstelling op de hoogte was en wijzen erop dat in de door partijen ondertekende hypotheekofferte met geen woord over deze borgstelling wordt gerept. 
       
     
     
       3.7. 
       
         Het hof is van oordeel dat op grond van het feitenmateriaal voorshands de conclusie gewettigd is dat [appellante] van het bestaan van de borgstelling (en daarmee van het feit dat de hypotheek op het woonhuis mede strekte tot zekerheid voor een potentieel daaruit voortvloeiende verplichting) voldoende op de hoogte was en dat de Bank in het licht hiervan geen relevante zorgplichtschending valt te verwijten indien zij heeft nagelaten erop toe te zien dat [appellante] hierop uitdrukkelijk werd gewezen. In dit verband is niet alleen van betekenis het feit dat in de – naar onweersproken is, te voren aan [appellanten] toegezonden – als dwingend bewijs geldende hypotheekakte naar “tegenwoordige” borgstellingen wordt verwezen en wordt vermeld dat de akte is toegelicht, doch tevens dat de Bank tot aan het royement van het hypotheekrecht op de vorige woning daaraan zekerheid ontleende voor de nakoming van de verplichtingen van [appellant] uit hoofde van de borgtocht. Voorts is significant dat uit de memorie van grieven valt op de maken dat [appellante] ten tijde van het verlenen van het hypotheekrecht op de nieuwe woning zich ervan bewust was dat “de handel en wandel” van de vennootschappen van [appellant] gevolgen zou kunnen hebben voor de financiële situatie van het gezin. Dat [appellant] [appellante] niet van de onderhavige borgstelling op de hoogte heeft gesteld ligt in het licht van dit een en ander geenszins voor de hand.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              
         
          [appellanten] zullen in de gelegenheid worden gesteld het hierbedoelde vermoeden door het leveren van tegenbewijs te ontzenuwen. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Iedere verdere beslissing zal in deze fase van het geding worden aangehouden. Met name blijft thans ook rusten de kwestie welke gevolgen moeten worden verbonden aan een eventuele zorgplichtschending. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
       laat [appellanten] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat [appellante] op de hoogte was van de borgstelling en daarmee van het feit dat de hypotheek op het woonhuis mede strekte tot zekerheid voor een potentieel daaruit voortvloeiende verplichting; 
     
     
     
       beveelt een getuigenverhoor dat zal plaatshebben voor mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie aan de IJdok 20 1013 MM te Amsterdam op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  dinsdag 3 maart 2015  voor opgave door de advocaat van [appellanten] van verhinderdata aan weerszijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen in de periode februari tot en met april 2015; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015.