ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:1324

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:1324 Gerechtshof Den Haag , 04-06-2019 / 200.238.136/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-06-04

Zaaknummer: 200.238.136/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1324

---

Bewijsopdracht t.z.v. vaststellingsovereenkomst. Uitlating.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 200.238.136/01         
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Den Haag: 6111982 CV EXPL 17-2948 
     
     
     
       
         arrest van 4 juni 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. H.J. Hagemans te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: onttrokken (voorheen: mr. C.A.M.H. Vink te Den Bosch). 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als [appellante] en [geïntimeerde]. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 23 april 2018 (met producties) in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Leiden) van 18 oktober 2017 (hierna: het tussenvonnis) en 24 januari 2018 (hierna: het eindvonnis), gewezen tussen haar als eisende partij in oppositie en [geïntimeerde] als gedaagde partij in oppositie. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
     
     
     
       Bij arrest van 15 mei 2018 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden. 
     
     
     
       Op verzoek van [appellante] is de procedure in verband met de faillietverklaring van [geïntimeerde] geschorst op de voet van art. 27 Faillissementswet (Fw). Bij exploot van 26 september 2018 heeft [appellante] de curator in het faillissement van [geïntimeerde] doen oproepen teneinde verder te procederen in de stand waarin het geding zich ten tijde van de schorsing bevond. De curator is niet verschenen.  
     
     
     
       Ter rolle van 29 januari 2019 heeft mr. Vink zich onttrokken als procesvertegenwoordiger van [geïntimeerde]. Uit de omstandigheid dat [appellante] de stukken voor vonnis heeft gefourneerd, begrijpt het hof dat zij de procedure op de voet van art. 27 lid 2 Fw buiten bezwaar van de boedel tegen [geïntimeerde] wil voortzetten. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de genoemde vonnissen zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering in verzet alsnog zal toewijzen, subsidiair zal bepalen dat [geïntimeerde] het teveel betaalde aan haar moet terugbetalen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente). 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 2 (2.1 t/m 2.12) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellante] in augustus 2016 werkzaamheden voor [appellante] uitgevoerd, waaronder het opstellen van een memorandum, marketingactiviteiten en transactiebegeleiding. Voor deze werkzaamheden heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur, gedateerd 23 augustus 2016, gezonden ten bedrage van € 9.075,- inclusief btw. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van € 10.384,46 (het voornoemde bedrag van € 9.075,- vermeerderd met € 480,71 wegens wettelijke rente t/m 5 mei 2017 en met € 828,75 wegens buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met wettelijke handelsrente over de hoofdsom van € 9.075,- vanaf 6 mei 2017, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten (met wettelijke rente). 
       
     
     
       3.3. 
       Bij verstekvonnis van 31 mei 2017 heeft de kantonrechter deze vordering toegewezen. 
       
     
     
       3.4. 
       Nadat [appellante] van dat vonnis in verzet was gekomen, heeft de kantonrechter [geïntimeerde] bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld stukken over te leggen. 
       
     
     
       3.5. 
       Na aktewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis het vonnis waarvan verzet bekrachtigd en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De kantonrechter heeft daartoe het volgende, samengevat, overwogen. De overgelegde stukken bieden geen steun voor de door [appellante] betrokken stelling dat partijen overeenstemming omtrent finale kwijting hebben bereikt. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW is terecht gedaan, zodat [appellante] zich niet meer kan beroepen op enig gebrek in de prestatie van [geïntimeerde]. Ook is geen sprake van het vereiste verzuim. [appellante] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen ter ondersteuning van haar standpunt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. Hetgeen [appellante] subsidiair heeft aangevoerd met betrekking tot opzegging van de opdrachtovereenkomst blijft verder buiten bespreking. Nu de initiële vordering niet is verminderd en evenmin een vordering in reconventie is ingesteld, gaat de kantonrechter voorbij aan de stelling van [appellante] dat het bij verstekvonnis toegewezen bedrag inmiddels is geïncasseerd zonder rekening te houden met de door [appellante] reeds betaalde € 5.000,-. 
       
     
     
       3.6. 
       Tegen deze beslissing komt [appellante] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellante] heeft zich ter afwering van de vordering van [geïntimeerde] allereerst beroepen op een volgens haar tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst (gesloten nadat de inleidende dagvaarding op 15 mei 2017 was betekend). Die vaststellingsovereenkomst hield volgens [appellante] in dat, kort gezegd, zij € 5.000,- zou betalen aan [geïntimeerde] tegen finale kwijting en dat daarmee het geschil tussen partijen omtrent de kwaliteit van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden zou zijn beëindigd. [appellante] heeft € 5.000,- betaald aan [geïntimeerde] en bij e-mail van 18 mei 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht 
       
       
         (…) 
         Dank voor je bericht. 
         Ik heb vandaag 5000 euro overgemaakt op jullie bankrekening. 
         Fijn dat het zo is opgelost. 
       
       
       
         Dossier is gesloten. Scheelt een boel kosten en gedoe. 
       
       
     
     
       3.8. 
       De kantonrechter heeft bij tussenvonnis overwogen dat de door [appellante] gestelde finale kwijting enige steun vindt in deze e-mail. Zij heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld een e-mailbericht van 23 mei 2017 alsmede een transscript van een telefoongesprek over te leggen. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat uit de transscriptie blijkt dat tussen partijen geen overeenstemming was bereikt over betaling door [appellante] van € 5.000,- tegen finale kwijting en dat daaruit niet valt af te leiden dat [geïntimeerde] onder een eerder gemaakte afspraak trachtte uit te komen. De kantonrechter heeft het op de gestelde vaststellingsovereenkomst gebaseerde verweer van [appellante] daarom verworpen. 
       
     
     
       3.9. 
       De grieven 1 en 2 hebben betrekking op deze kwestie. Geklaagd wordt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat uit de overgelegde transscriptie blijkt dat geen overeenstemming was bereikt over betaling door [appellante] van € 5.000,- tegen finale kwijting en dat de overgelegde stukken geen steun bieden voor de stelling dat bij een eerdere bespreking de gestelde overeenstemming omtrent finale kwijting wel zou zijn bereikt. [appellante] heeft bewijs aangeboden van onder andere de inhoud van de tussen partijen gevoerde telefonische gesprekken. 
       
     
     
       3.10. 
       Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen en de door hen in het geding gebrachte stukken kan niet worden uitgegaan van de juistheid van het verweer van [appellante] dat partijen de door haar gestelde vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. [geïntimeerde] heeft, in eerste aanleg, gemotiveerd betwist dat zij een daartoe strekkend voorstel van [appellante] heeft aanvaard. De bewijslast ter zake rust op [appellante]. Nu [appellante] bewijs heeft aangeboden op dit punt, zal zij worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, inhoudende dat [appellante] € 5.000,- zou betalen aan [geïntimeerde] tegen finale kwijting. In afwachting van de bewijslevering laat het hof de argumenten die partijen hebben aangevoerd ter ondersteuning van de door ieder van hen gestelde gang van zaken thans onbesproken. Deze argumenten zullen te zijner tijd worden betrokken bij de waardering van het bewijs. 
       
     
     
       3.11. 
       In grief 3 komt [appellante] op tegen de overweging in het bestreden vonnis dat haar stelling dat zij [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft aangesproken op een ontoereikende kwaliteit van het memorandum geen steun vindt in de stukken. 
       
     
     
       3.12. 
       De kantonrechter heeft het aldus bestreden oordeel gegeven naar aanleiding van het door [appellante] in eerste aanleg subsidiair gevoerde verweer dat zij herhaaldelijk over de kwaliteit van de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden heeft geklaagd en [geïntimeerde] de mogelijkheid tot herstel heeft gegeven, waaraan [geïntimeerde] echter geen gehoor heeft gegeven. 
       
     
     
       3.13. 
       Aan dit verweer ligt kennelijk de stelling van [appellante] ten grondslag dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van de uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen (in eerste aanleg heeft [appellante] verwezen naar e-mails van 21 en 27 maart 2017, waarin zij als reden voor het niet betalen van de factuur heeft genoemd dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft geleverd). [appellante] heeft echter niet toegelicht in welk opzicht de kwaliteit van het werk van [geïntimeerde] in haar visie onvoldoende is geweest, zoals de kantonrechter met juistheid heeft overwogen. Zij heeft dat ook in hoger beroep niet gedaan. Reeds hierom heeft grief 3 geen succes. 
       
     
     
       3.14. 
       De kantonrechter is voorbijgegaan aan het verweer van [appellante] dat zij reeds € 5.000,- aan [geïntimeerde] heeft betaald zodat [geïntimeerde] haar vordering met dat bedrag zou moeten verminderen en dat het bij verstekvonnis toegewezen bedrag inmiddels is geïncasseerd zonder daarbij rekening te houden met het reeds betaalde bedrag. Zij heeft daartoe overwogen dat de initiële vordering niet is verminderd terwijl evenmin een vordering in reconventie is ingesteld. Hiertegen is grief 5 gericht. 
       
     
     
       3.15. 
       Deze grief slaagt. Het staat vast dat [appellante] (op 18 mei 2017) € 5.000,- aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter uitvoering van de door [appellante] gestelde vaststellingsovereenkomst. Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat die vaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen tussen partijen, bestond geen goede grond om bij de beoordeling van het verzet van [appellante] die betaling van € 5.000,- buiten beschouwing te laten. Het lag in de rede die betaling in elk geval bij wijze van verrekening in mindering te brengen op de vordering van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       3.16. 
       In het eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] ter comparitie had meegedeeld dat het verstekvonnis is ten uitvoer gelegd en dat de gehele vordering is voldaan. Het hof gaat uit van de juistheid hiervan. Dit brengt mee dat ook indien [appellante] niet slaagt in de bewijslevering (en de grieven 1 en 2 daarom zouden falen), in elk geval toewijsbaar is de subsidiaire vordering van [appellante] die ertoe strekt dat het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] het teveel betaalde (€ 5.000,- ) moet terugbetalen. 
       
     
     
       3.17. 
       Grief 4 en de zesde grief (abusievelijk aangeduid als grief 9) missen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. 
       
     
     
       3.18. 
       De conclusie luidt als volgt. De behandeling van de grieven 1 en 2 wordt aangehouden. Grief 5 slaagt. Grief 3 faalt. Grief 4 en de zesde grief missen zelfstandige betekenis. 
       
     
     
       3.19. 
       Het volgende verdient nog opmerking. Het resterende geschil beloopt (in hoofdsom) een bedrag van € 9.075,-. Het financiële belang voor [appellante] bij voortprocederen is in zoverre relatief beperkt. [geïntimeerde] is in staat van faillissement verklaard. Voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] in dit hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen, resulteert daaruit een vordering van [appellante] uit hoofde van onverschuldigde betaling. Er is immers reeds uitvoering gegeven aan het verstekvonnis (waarbij geen rekening is gehouden met het door [appellante] eerder aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 5.000,-). Zodanige vordering zal (slechts) een concurrente vordering van [appellante] in het faillissement opleveren. Ten slotte zal eventueel verder procederen buiten bezwaar van de boedel plaatshebben nu de curator niet is verschenen in hoger beroep. Een eventuele veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten zal daardoor niet door de boedel hoeven te worden vergoed. In het licht van een en ander geeft het hof [appellante] in overweging te bezien of verder procederen voor haar wel voldoende zinvol zal kunnen zijn. Het hof zal daarom niet aanstonds een getuigenverhoor bevelen maar de zaak naar de rol verwijzen opdat [appellante] zich bij akte zal kunnen uitlaten over de vraag of zij inderdaad wenst dat getuigen worden gehoord dan wel daarvan om praktische redenen afziet. Indien zij getuigenverhoor wenst, dient zij opgave te doen van de namen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van alle betrokkenen (daaronder begrepen de getuigen) in september t/m november 2019. 
       
     
     
       3.20. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  2 juli 2019  voor het nemen van een akte door [appellante] tot het hiervoor onder 3.19 omschreven doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, F.R. Salomons en G.C. de Heer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.