ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:943

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:943 Parket bij de Hoge Raad , 15-09-2017 / 16/05311

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-09-15

Zaaknummer: 16/05311

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:943

---

Pensioenrecht. Vervolg op HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906, NJ 2015/414. Vraag of gratificatie meetelt voor bepaling pensioengrondslag. Niet kenbaar behandeld argument.

Zaaknr:	 16/05311 
      mr. F.F. Langemeijer 
     Zitting:	 15 september 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     Stadstoezicht Almelo B.V. 
     
     tegen 
     
     
      [verweerder]
     
     
     
     
       In deze zaak, na verwijzing in HR 2 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2906, NJ 2015/414), gaat het om de uitleg van de uiteindelijke veroordeling. Op welke grondslag moet de toewijsbaar geachte schadevergoeding worden bepaald? 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest  onder 2.1: 
       
         1.1.1. 
         De gemeente Almelo heeft Stadstoezicht Almelo B.V. (eiseres tot cassatie, hierna te noemen: Stadstoezicht) opgericht op 25 juni 1999, met benoeming van gedaagde in cassatie [verweerder] (hierna: de werknemer) tot directeur. De gemeente is enig aandeelhouder van Stadstoezicht. 
       
       
         1.1.2. 
         Aan Stadstoezicht is met ingang van 1 september 1999 de B-3-status toegekend. Daardoor werd de directeur een overheidswerknemer in de zin van de Wet Privatisering ABP. Op grond van art. 21 lid 1 van die wet zijn overheidswerknemers in de zin van die wet verplicht deelnemer als bedoeld in het pensioenreglement van het ABP.  
       
       
         1.1.3. 
         
           Op 25 januari 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht besloten de werknemer met ingang van 1 september 1999 aan te stellen als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week en zijn salaris en arbeidsvoorwaarden vastgesteld. Op 26 september 2001 heeft zij eenzelfde besluit genomen, ditmaal met ingang van 1 augustus 2001. Bij brief van 26 september 2001 heeft de directeur van de dienst Stadswerk namens het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente Almelo aan de werknemer geschreven: 
           “Bij besluit d.d. 25 januari 2000 van de algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap Stadstoezicht Almelo BV bent u aangesteld in de functie van directeur in vaste dienst voor 20 uur per week van genoemde BV. 
           Hoewel u volledig werkzaam bent binnen de functie van directeur heeft ontslag bij de dienst Stadswerk Almelo tot op heden nog niet plaatsgevonden. 
           Gezien de bijzondere (netto) salarisafspraken die u in 1998 met mijn voorganger hebt gemaakt en het feit dat u op grond van een besluit van het USZO voor 56% arbeidsgeschikt bent verklaard vraagt ontslag uit gemeentedienst een afwijkende uitwerking. Middels deze brief geef ik daaraan invulling. 
           Uit de aan mij beschikbaar gestelde stukken heb ik moeten concluderen dat er in 1998 tussen u en mijn voorganger, [betrokkene], hoewel ongebruikelijk, netto salarisafspraken zijn gemaakt. Uitgangspunt daarbij is geweest dat hoewel u de werkzaamheden als gevolg van het USZO besluit voor 56% uitvoert u wel de volledige einderverantwoordelijkheid als directeur draagt. 
           Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht. 
           Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen bij wijze van gratificatie aan u toe te kennen (...)” 
         
         
       
       
         1.1.4. 
         De werknemer is met ingang van 1 maart 2004 op zijn verzoek met FPU-ontslag gegaan. Hij ontvangt sedert 1 december 2007 pensioen.  
       
       
         1.1.5. 
         Bij brief van 3 februari 2005 heeft de werknemer bij Stadstoezicht aanspraak gemaakt op vaststelling van zijn FPU-aanspraken en pensioenaanspraken met inachtneming van de hiervoor onder 1.1.3 aangeduide ‘gratificatie’ en op nabetalingen. Stadstoezicht heeft dit verzoek afgewezen.  
         
       
     
     
       1.2. 
       In dit geding vordert de werknemer dat voor recht wordt verklaard dat zijn FPU-aanspraken over de periode van 1 maart 2004 tot 1 december 2007 en zijn pensioenaanspraken vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld als waren in de periode tot 1 maart 2004 pensioenaanspraken opgebouwd over de gratificatie(s) en nabetalingen, met veroordeling van Stadstoezicht tot het doen van uitkering volgens die aanspraken, mits fiscaal verantwoord, vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
     
     
       1.3. 
       
         Bij vonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank Almelo de vordering van de werknemer geheel toegewezen. Het dictum van het vonnis luidde: 
         I. “Verklaart voor recht dat de FPU-aanspraken van [de werknemer] in de periode 1 maart 2004 tot 1 december 2007 mede worden vastgesteld als ware in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd. 
         II. Veroordeelt Stadstoezicht om de aldus vastgestelde aanspraken, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de tijdstippen dat [de werknemer] daarop bij afdracht van pensioenpremies door Stadstoezicht aanspraak had kunnen maken, binnen twee maanden na dit vonnis uit te keren op een door [de werknemer]  aan te geven wijzen, mits fiscaal verantwoord.  
         III. Verklaart voor recht dat de pensioenaanspraken van [de werknemer] vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld als ware in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd. 
         IV. Veroordeelt Stadstoezicht om de aldus vastgestelde aanspraken, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de tijdstippen dat [de werknemer] daarop bij afdracht van pensioenpremies door Stadstoezicht aanspraak had kunnen maken, binnen twee maanden na dit vonnis uit te keren op een door [de werknemer] aan te geven wijze, mits fiscaal verantwoord.  
         V. Veroordeelt Stadstoezicht in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer]  begroot op € 342,93 wegens verschotten en op € 2.842,-- wegens salaris advocaat.  
         VI. Wijst af het meer of anders gevorderde. 
         VII. Verklaart de onderdelen II, IV en V van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.” 
       
       
     
     
       1.4 
       Stadstoezicht heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit  hof heeft bij arrest van 11 maart 2014 het beroepen vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het hof stelde vast dat Stadstoezicht als werkgeefster gehouden is pensioenpremie af te dragen aan het ABP over het pensioengevend inkomen van de werknemer en verwierp grief 1 (rov. 5.6). Anders dan Stadstoezicht in grief 2 had aangevoerd, behoorden de betalingen die door partijen als ‘gratificaties’ zijn aangeduid tot het pensioengevend inkomen van de werknemer (rov. 5.7 - 5.14). Het hof achtte het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer − die door de netto gratificaties een hoger salaris heeft ontvangen dan waarop hij bij een juiste gang van zaken aanspraak had kunnen maken, en die als directeur van Stadstoezicht deze gratificaties niet als pensioengevend inkomen bij het ABP heeft gemeld − aan Stadstoezicht onrechtmatig handelen of wanprestatie verwijt. Om die reden achtte het hof de vorderingen van de werknemer niet toewijsbaar (rov. 5.20). 
       
     
     
       1.5 
       In grief 3 had Stadstoezicht de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding bestreden. Het hof Arnhem-Leeuwarden besloot dat Stadstoezicht geen belang had bij behandeling van deze grief (rov. 5.21). 
       
     
     
       1.6 
       De Hoge Raad heeft bij eerder genoemd arrest van 2 oktober 2015 het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd, kort gezegd omdat het hof de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet vrij stond, nu Stadstoezicht daarop niet tijdig in het geding een beroep had gedaan (rov. 3.5 en 3.6 HR). De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor de behandeling van grief 3 (rov. 3.7 HR). 
       
     
     
       1.7 
       In zijn arrest van 26 juli 2016 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 2.5 – in cassatie onbestreden − vastgesteld dat in rechte is komen vast te staan dat Stadstoezicht pensioenpremie had moeten afdragen over de gratificaties en dat zij gehouden is de schade te vergoeden die de werknemer lijdt doordat die pensioenpremies niet zijn afgedragen.  
       
     
     
       1.8 
       Het hof constateerde vervolgens in rov. 2.8 dat in het dictum van het vonnis van de rechtbank niet een concreet schadebedrag was toegewezen; de werknemer had ook geen concreet bedrag gevorderd. Volgens het hof strekt de onderhavige procedure slechts ertoe, de grondslag van de aansprakelijkheid van Stadstoezicht voor de schade vast te stellen; niet (ook) de omvang van de te vergoeden schade te bepalen. Daar waar de werknemer in zijn gedingstukken een concreet schadebedrag heeft genoemd, was dat kennelijk slechts bedoeld om zijn uiteindelijke aanspraak te duiden. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen zoals gevorderd. Na verwijzing ligt, volgens het hof, dan ook niet een concreet schadebedrag ter beoordeling aan de rechter voor.  
       
     
     
       1.9 
       Het hof heeft in rov. 2.9 hieraan toegevoegd dat rov. 4.16 van het vonnis van de rechtbank niet (meer) juist is voor zover deze overweging inhield dat Stadstoezicht de gestelde schade niet heeft betwist. Stadstoezicht heeft in hoger beroep, grief 3, immers aangevoerd dat voor zover er al sprake is van schade, het door de werknemer gestelde bedrag te hoog is. Zonder deskundige (actuariële en fiscale) voorlichting kan het hof niet vaststellen welk concreet bedrag Stadstoezicht dient uit te keren, nog daargelaten dat deze vraag nu niet ter beoordeling voorligt. In zoverre is grief 3 gegrond, al leidt dit niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.  
       
     
     
       1.10. 
       Stadstoezicht heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is verstek verleend tegen de werknemer. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       
         
           Onderdeel 1  van het middel noemt het oordeel in rov. 2.8 – 2.10 dat de werknemer niet een concreet schadebedrag heeft gevorderd en dat de rechtbank (dus) ook geen concreet schadebedrag heeft toegewezen, onbegrijpelijk. Deze motiveringsklacht is uitgewerkt in drie subonderdelen, kort samengevat: 
         (i)	De werknemer heeft in de inleidende dagvaarding gewezen op een door hem op 3 februari 2005 aan Stadstoezicht toegezonden en bij de dagvaarding gevoegde schadeberekening. Deze berekening hield in dat hij per februari 2005 recht had op € 46.561,85 (wegens gederfde FPU-aanspraken) en € 85.984,87 (wegens nadien ontstane pensioenaanspraken). De stellingen van de werknemer kunnen redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat hij (in ieder geval) deze concrete bedragen (€ 46.561,85 en € 85.984,87) vorderde. Ook de rechtbank heeft de vordering zo opgevat (in rov. 4.16 Rb). Weliswaar heeft de werknemer in eerste aanleg aangegeven dat hij volstaat met het duiden van de grondslag van zijn vordering, omdat de exacte bedragen waarop hij recht meent te hebben telkens wijzigen met het voortschrijden van de tijd (vanaf februari 2005), maar bij repliek heeft hij zich op de berekening uit 2005 beroepen en gesteld dat de juistheid daarvan nooit ter discussie heeft gestaan, zodat hij ‘dat bedrag’ claimt. 
         (ii) 	In het oordeel van het hof ligt besloten dat de schade moet worden vastgesteld zonder dat daarop in mindering moet worden gebracht – zoals Stadstoezicht in grief 3 had bepleit – de vermindering van de herplaatsingstoelage en van de WAO-uitkering van eiser. Het oordeel dat grief 3 niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, is daarom onbegrijpelijk. 
         (iii)	Het hof miskent de verwijzingsopdracht in het arrest van de Hoge Raad. Volgens het middel kan deze niet anders worden begrepen dan dat alsnog dient te worden beslist of de door de rechtbank bepaalde schade te hoog is. 
       
       
     
     
       2.2 
       Alvorens deze motiveringsklachten te bespreken, verdient opmerking dat een benadeelde die vergoeding vordert van door hem geleden vermogensschade, de keuze heeft uit verschillende mogelijkheden. Hij kan betaling van een concreet bedrag vorderen als schadevergoeding. Hij kan vorderen dat de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om de schade te begroten (zie art. 6:97 BW). Voor zover begroting van de schade in het vonnis niet mogelijk is, kan de rechter een veroordeling uitspreken tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dan volgt een schadestaatprocedure (art. 612 e.v. Rv). 
       
     
     
       2.3 
       In de onderhavige zaak heeft de werknemer zijn vorderingen gebaseerd op de stelling dat Stadstoezicht zich jegens hem heeft verbonden om pensioenpremies af te dragen over de (extra) bedragen die als zogenaamde ‘gratificatie’ aan de werknemer werden uitgekeerd. In dit stadium van het geding staat onherroepelijk vast dat Stadstoezicht pensioenpremie had moeten afdragen over de gratificaties en dat zij gehouden is de schade te vergoeden die de werknemer lijdt doordat die pensioenpremies niet zijn afgedragen. 
       
     
     
       2.4 
       
         De rechtbank overwoog naar aanleiding van deze vorderingen: 
         “4.16. [De werknemer] heeft deze bedragen per februari 2005 becijferd op respectievelijk € 46.561,85 wegens gederfde FPU-aanspraken en op € 85.984,87 wegens nadien ontstane pensioenaanspraken en heeft bij dagvaarding gesteld dat hoewel op 3 februari 2005 een exacte berekening was overgelegd, hij in deze procedure heeft volstaan met het duiden van de grondslag van zijn vordering, nu de exacte bedragen - telkens wijzigend met de voortschrijdende duur van de procedure - op basis van deze grondslag zijn te berekenen. Voorts heeft [de werknemer] bij repliek onbetwist gesteld dat de juistheid van de berekening van de actuaris van Deloitte & Touche nooit ter discussie heeft gestaan, zodat voornoemde bedragen worden gevorderd, vermeerderd met de intussen ontstane wettelijke rente, waartegen Stadstoezicht evenmin verweer heeft gevoerd.” 
       
       
     
     
       2.5 
       De berekening was overgelegd als productie 9 bij de inleidende dagvaarding. Bij dagvaarding (punt 11) heeft de werknemer gesteld dat bij productie 9 een exacte berekening is overgelegd, maar in deze procedure wordt volstaan met het duiden van de grondslag van zijn vordering omdat de exacte bedragen met het voortschrijden van de procedure telkens wijzigen en op basis hiervan kunnen worden berekend. In de vordering (het  petitum ) zijn inderdaad geen concrete bedragen opgenomen, noch is daar uitdrukkelijk een koppeling gemaakt met de berekening uit 2005. Het dictum van het vonnis is in overeenstemming met de vordering  in de dagvaarding.  
       
     
     
       2.6 
       De vordering strekte tot “vaststelling” van de FPU-aanspraken, onderscheidenlijk de aanspraken op pensioen, in de vorm van een verklaring voor recht, gevolgd door een veroordeling om “de aldus vastgestelde aanspraken” aan eiser uit te keren. Wat betreft het eerste gedeelte van deze vordering, achtte de rechtbank het mogelijk om in de rechtsverhouding tussen de werknemer en Stadstoezicht vast te stellen welke de aanspraken van de werknemer op een FPU-uitkering respectievelijk op een pensioen zijn (rov. 4.8 Rb). Wat betreft het tweede gedeelte van het petitum – de gevorderde veroordeling om de aldus vastgestelde aanspraken aan eiser uit te keren − deed en doet zich de moeilijkheid voor, dat dit bezwaarlijk kon worden verstaan als een vordering van de werknemer tot nakoming door de werkgeefster van haar verplichting om alsnog pensioenpremie over de gratificaties en nabetalingen aan het ABP af te dragen. De werkgever doet een pensioentoezegging; de toezegging wordt uitgevoerd door het desbetreffende pensioenfonds. De rechtbank heeft in rov. 2.2.4 geconstateerd dat primair wanprestatie aan de vordering ten grondslag was gelegd en subsidiair onrechtmatige daad. Kennelijk heeft de rechtbank dit gedeelte van het  petitum  beschouwd als een vordering tot schadevergoeding. 
       
     
     
       2.7 
       
         In haar memorie van grieven (in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) heeft Stadstoezicht als grief 3 (“Onjuistheid van de gestelde schade”) het volgende aangevoerd: 
         “44. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.16 en verder de hoogte van de schadevergoeding als onbetwist ter hoogte van het gevorderde bedrag vastgesteld. 
       
       
       
         45. Daarmee heeft de rechtbank naar het oordeel van appellante miskend dat het door geïntimeerde gestelde bedrag dat hij aan schade heeft geleden, zo daarvan al sprake zou zijn, te hoog is. Als appellante pensioenpremie over de aanvullende gratificaties had afgedragen dan had dit tot verlaging, zo niet beëindiging van de WAO-uitkering en de herplaatsingstoelage geleid. Daarom dienen, bij toewijzing van de vordering, de gevolgen daarvan voor de overige inkomstencomponenten in acht te worden genomen. Deze leiden immers tot verlaging van de daadwerkelijk geleden schade. 
       
       
       
         46. Geïntimeerde heeft daarover gesteld dat uit de nettosalarisafspraak die hij met appellante had, volgt dat hij geen inkomensverlaging kon ondervinden door een verlaging van een der inkomstencomponenten. Elke verlaging daarvan, zo redeneert geïntimeerde, verleent hem een aanspraak op een overeenkomstige verhoging van de aanvullende gratificatie. 
       
       
       
         47. Deze redenering gaat natuurlijk niet op, want geïntimeerde gaat daarmee voorbij aan de voorwaarde die aan de nettosalarisaanspraak was verbonden, namelijk dat over de gratificatie geen pensioenpremie zou worden afgedragen. Als wel pensioenpremie werd afgedragen, zou de basis onder de afspraak wegvallen, omdat ABP en UWV daarmee geïnformeerd zouden worden over geïntimeerdes salarisverhoging. Anders gezegd: appellante(s rechtsvoorganger) was met de constructie nooit akkoord gegaan als de aanvullende gratificaties pensioengevend waren geweest, zodat de voorwaarde dat geen pensioenpremie zou worden afgedragen over de aanvullende gratificatie een dwingende voorwaarde was voor het ontstaan van de nettosalarisafspraak. 
       
       
       
         48. Bij toewijzing van de schade dient dan ook acht te worden geslagen op de daling van de overige inkomenscomponenten als gevolg van de verruimde pensioengrondslag.” 
       
       
     
     
       2.8 
       
         Bij memorie van antwoord heeft de werknemer in reactie op de eerste grief van Stadstoezicht gesteld dat hij “nakoming” vordert van de aanspraken die hij rechtstreeks op Stadstoezicht heeft uit zijn arbeidsovereenkomst. Verderop in dezelfde alinea stelt de werknemer dat hetgeen hij in deze procedure heeft gedaan, is: “zijn werkgever – binnen het civiele recht – aansprakelijk stellen voor het niet-nakomen van diens pensioenverplichtingen”. 
         In reactie op de zo-even geciteerde grief 3 heeft de werknemer gesteld dat voor hem één ding centraal staat: het netto salaris, zoals hem dat bij brief van 26 september 2001 was toegekend. Hij mocht ervan uitgaan dat de gemeente (in haar hoedanigheid van enig aandeelhoudster van Stadstoezicht) en door Stadstoezicht dit netto-inkomen zou worden gerealiseerd. Het argument van Stadstoezicht dat indien dit hogere netto-salaris bij het UWV bekend zou zijn geworden, andere inkomenscomponenten zouden zijn gedaald (want de herplaatsingstoelage en de WAO-uitkering van de werknemer zouden dan wegvallen of ‘slapend’ worden gemaakt), maakt dit volgens de werknemer niet anders omdat hij onder alle omstandigheden jegens Stadstoezicht aanspraak had op het toegezegde netto-salarisbedrag. 
       
       
     
     
       2.9 
       Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is, zoals gezegd, aan dit geschilpunt niet toegekomen. Het ging ervan uit dat de werknemer Stadstoezicht als werkgeefster heeft aangesproken tot nakoming van de tussen hen geldende pensioenregeling, althans wegens wanprestatie en subsidiair onrechtmatige daad (rov. 5.6). Na verwijzing heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch vooropgesteld dat vaststaat dat Stadstoezicht gehouden is de schade vergoeden die de werknemer lijdt doordat geen pensioenpremie is afgedragen over de gratificaties. Het hof is van oordeel dat het niet kan vaststellen of de schadeberekening, zoals door de werknemer als productie 9 in eerste aanleg overgelegd, juist is. Wel acht het hof de mogelijkheid van schade aannemelijk. Daarmee heeft de werknemer volgens het hof voldoende belang bij de gevorderde verklaringen voor recht.  
       
     
     
       2.10 
       Uit het voorgaande blijkt al waar het pijnpunt zit: volgens Stadstoezicht gaat het in dit geding om een vordering tot schadevergoeding. Daarbij past haar verweer omtrent de omvang van de schade en het oorzakelijk verband: indien Stadstoezicht de gestelde verplichting tot afdracht aan het ABP van pensioenpremie over de zogenaamde gratificaties zou zijn nagekomen, zou dit hebben geleid tot bekendheid van de uitkeringsinstanties met dit extra inkomen van de werknemer en, dientengevolge, tot vermindering van het netto-inkomen van de werknemer (door vermindering of ‘slapend’ maken van zijn WAO-uitkering en/of zijn herplaatsingstoelage). Voor het bepalen van vermogensschade door derving van inkomen is het nodig een vergelijking te maken tussen enerzijds het netto-inkomen dat de werknemer zou hebben genoten indien Stadstoezicht pensioenpremies over de zogenaamde gratificaties zou hebben afgedragen aan het ABP en, anderzijds, het netto-inkomen dat de werknemer van 1 maart 2004 tot 1 december 2007 (FPU), respectievelijk vanaf 1 december 2007 (pensioen), in werkelijkheid heeft genoten.  
       
     
     
       2.11 
       In de redenering van de werknemer doet dit argument van Stadstoezicht niet ter zake, omdat de vordering strekt tot nakoming van een door Stadstoezicht verleende netto-inkomensgarantie: al zou sprake zijn van een vermindering van het netto-inkomen uit andere bronnen (WAO, herplaatsingstoelage enz.), dan zou Stadstoezicht volgens de werknemer het aldus verminderde netto-inkomen hebben moeten aanvullen tot 100% van het netto salaris in deze salarisschaal. 
       
     
     
       2.12 
       De motiveringsklacht onder (ii) slaagt mijns inziens. Weliswaar heeft het hof met juistheid overwogen dat in deze procedure niet betaling van een concreet geldbedrag als schadevergoeding was gevorderd – in zoverre faalt de motiveringsklacht onder (i) −, maar dit neemt niet weg dat Stadstoezicht in grief 3 uitdrukkelijk de vraag aan de orde stelde of bij de vaststelling van de schade acht dient te worden geslagen “op de daling van de overige inkomenscomponenten als gevolg van de verruimde pensioengrondslag” (zie het citaat in alinea 2.7 hiervoor). Over die grief heeft het hof geen inhoudelijk oordeel gegeven, anders dan de – weliswaar juiste, maar  in dit verband  niet ter zake dienende – vaststelling dat de werknemer geen betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding had gevorderd. 
       
     
     
       2.13 
       Mogelijk ligt aan de bestreden beslissing de gedachte ten grondslag dat de vordering (het  petitum ) zodanig was geformuleerd dat zij kan worden toegewezen zonder dat de rechter enige uitspraak behoeft te doen over de (in grief 3 aan de orde gestelde) grondslag waarop de schade zal moeten worden berekend: wel of niet rekening houdend met het wegvallen van andere inkomenscomponenten. Indien dit de achterliggende gedachte is geweest, acht ik deze rechtens onjuist. Het vonnis van de rechtbank laat geen andere lezing toe dan dat de veroordelingen onder II en onder IV betrekking hebben op de vastgestelde aanspraken ter zake van FPU respectievelijk pensioen alsof in de periode tot 1 maart 2004 pensioenaanspraken waren opgebouwd over (ook) de gratificaties en nabetalingen. Daarmee is uitgesloten dat de aanspraken onderscheidenlijk de schadevergoeding alsnog wordt vastgesteld op een bedrag dat lager is dan die aanspraken, zoals Stadstoezicht blijkens grief 3 voor ogen stond. 
       
     
     
       2.14 
       De motiveringsklacht van onderdeel I onder (iii) behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. 
       
     
     
       2.15 
       
         Onderdeel 2 , gericht tegen het dictum van het bestreden arrest, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. In het kort houdt de klacht in dat, nu het hof in rov. 2.9 zelf overweegt dat grief 3 gedeeltelijk slaagt (in zoverre dat de hoogte van de schade niet onbetwist vaststaat), onbegrijpelijk is waarom het hof het beroepen vonnis in stand heeft gelaten. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. 
       
     
     
       2.16 
       Het komt mij voor dat de zaak niet kan worden afgedaan zonder een nieuwe beoordeling van grief 3 door de feitenrechter. Art. 423 Rv biedt de mogelijkheid de zaak terug te verwijzen naar het rechterlijk college waarvan de uitspraak vernietigd is . 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. 
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       plv. 
     
   
   
      	Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3256. 
   
   
      	Repliek in eerste aanleg, nr. 3 onder m. 
   
   
      	Memorie van antwoord, blz. 2 – 3. 
   
   
      	Memorie van antwoord, blz. 9. 
   
   
      	Vgl. Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen, 7, 2015/303 en 304.