ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2008:BE9678

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2008:BE9678 Gerechtshof Amsterdam , 28-08-2008 / 200.004.919/01 SKG

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2008-08-28

Zaaknummer: 200.004.919/01 SKG

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2008:BE9678

---

Nader onderzoek is vereist om de vraag te beantwoorden of een eerder bij rechterlijke uitspraak gegeven verbod daadwerkelijk is overtreden en daardoor dwangsommen zijn verbeurd. Nu het bovendien gaat om de executoriale verkoop van een woonhuis en in de bodemprocedure in hoger beroep op betrekkelijk korte termijn uitspraak wordt verwacht over het opgelegde verbod, is het beroep tegen de schorsing van de executie afgewezen

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       X en Y, 
       APPELLANTEN, 
       procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       Z,  
       GEÏNTIMEERDE, 
       procureur: mr. H.J. Bos. 
     
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     De partijen worden hierna X en Y alsmede Z genoemd. 
     
     1.1 Bij dagvaarding van 9 april 2008 zijn X en Y in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 13 maart 2008 met het nummer 390437 / KG ZA 08-217 AB/MV, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen X en Y als gedaagden in conventie/eisers in reconventie en Z als eiser in conventie/verweerder in reconventie. De appel-dagvaarding bevat de grieven. 
     
     1.2 X en Y hebben bij memorie overeenkomstig de appeldagvaarding zeven grieven (waaronder tweemaal grief VI) geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, de (conventionele) vorderingen van Z zal afwijzen en hun (reconventionele) vorderingen zal toewijzen, met kosten. 
     
     1.3 Daarop heeft Z geantwoord en beschei¬den in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met kosten. 
     
     1.4 De partijen hebben de zaak op 13 augustus 2008 doen bepleiten, X en Y door mr. J.S. Staijen, advocaat te Deventer, Z door zijn procureur, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben X en Y nog één productie in het geding ¬ge¬bracht. 
     
     1.5 Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     2. Beoordeling 
     
     2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 (in het vonnis staat in plaats van “2.6” “2.2”), een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat deze feiten het hof tot uitgangspunt dienen.   
     
     
       2.2 Zeer kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 
       a. In 1999 is A vermoord. Een zekere B is voor die moord strafrechtelijk veroordeeld. Z heeft in woord en geschrift uitgedragen dat B onschuldig is en dat X deze moord heeft gepleegd met Y als medeplichtige. 
       b. Bij kortgedingvonnis van 22 december 2006 heeft de voorzieningenrechter Z verboden om X op welke wijze dan ook in het openbaar als moordenaar van of verdachte van de moord op A aan te wijzen.  
       c. In de bodemprocedure heeft de rechtbank, bij vonnis van 25 april 2007, onder meer aan Z een verbod opgelegd X en Y in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, in het openbaar waaronder tevens te verstaan via internet, websites of weblog in verband te brengen met de moord op A, op straffe van een dwangsom van € 5.000,   voor iedere overtreding met een maximum van € 250.000,-- (hierna: het verbod). X en Y hebben het vonnis op 27 april 2007 aan Z doen betekenen. Z heeft bij dit hof beroep ingesteld van dit vonnis. Het pleidooi in die zaak is bepaald op 16 oktober 2008. 
       d. Op verzoek van X en Y heeft H.J. Jansen, gerechtsdeurwaarder te Deventer, op 9, 11 en 12 oktober 2007 een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt en daarin in totaal 113 schermkopieën van internetpagina’s opgenomen afkomstig van de internetadressen x.nl en y.nl. Hij heeft op verzoek van de advocaat van X en Y in die kopieën tekstgedeelten blauw gearceerd. 
       e. Op 15 november 2007 heeft de deurwaarder Z aangezegd dat hij minimaal vijftigmaal het verbod heeft overtreden en hem bevel gedaan € 250.000,-- aan verbeurde dwangsommen te betalen. Z heeft niet aan dat bevel voldaan, waarna de deurwaarder executoriaal beslag heeft gelegd op aan Z in eigendom toebehorende registergoederen, waaronder diens woonhuis. 
     
     
     2.3 In onderhavige zaak vorderde Z in conventie –kort gezegd- staking van de executie en opheffing van het beslag. X en Y vorderden in reconventie –zeer kort samengevat- verhoging van de in de bodemprocedure opgelegde dwangsommen tot € 50.000,-- per overtreding met een maximum van € 2.500.000,--. 
     
     2.4 De voorzieningenrechter heeft in conventie de aangevangen executie van het vonnis van 25 april 2007 geschorst totdat in een door X en Y aan te spannen bodemprocedure zal zijn beslist dat Z op grond van voormeld vonnis dwangsommen heeft verbeurd. De reconventionele vordering heeft de voorzieningenrechter afgewezen. 
     
     2.5 X en Y hebben zes grieven geformuleerd tegen de uitspraak in conventie en de gronden waarop deze berust, welke zich voor gezamenlijke behandeling lenen, en één grief tegen de uitspraak in reconventie. 
     
     2.6 In een executiegeschil dat betrekking heeft op de vraag of dwangsommen zijn verbeurd dient de kortgedingrechter allereerst na te gaan wat de inhoud en de omvang is van het opgelegde verbod. Vervolgens komt de vraag aan de orde of dat verbod daadwerkelijk is overtreden. Ten slotte dient de vraag aan de orde te komen of er, door degene die zich tegen executie verzet te stellen en aannemelijk te maken omstandigheden zijn, waardoor de executie moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. 
     
     
       2.7 De voorzieningenrechter heeft overwogen (rov. 4.2) dat het verbod, gelet op het dictum van het vonnis van 25 april 2007 en rechtsoverweging 5.11 daarvan, waaraan in het dictum wordt gerefereerd, niet beoogt verder te strekken dan het in het kortgedingvonnis van 22 december 2006 opgelegde verbod, en dat (rov. 4.7) dat het verbod beperkt moet worden uitgelegd in die zin dat vaststaande feiten er niet onder vallen, maar dat uitlatingen die vóór 25 april 2007 zijn verschenen en daarna nog op internet zijn te vinden er wel onder vallen, evenals uitlatingen van derden die op de websites van Z zijn blijven staan of daarna zijn gedaan.  
       Naar het voorlopig oordeel van het hof is de uitleg door de voorzieningenrechter van de omvang van het verbod  juist. In hoger beroep zijn geen feiten gesteld of gebleken die vooralsnog tot een ander oordeel nopen, zodat de grieven in zoverre tevergeefs zijn opgeworpen. 
     
     
     
       2.8 De grondslag voor de incasso van de dwangsommen is, zo blijkt ook uit § 52 van de appeldagvaarding, de processen-verbaal van constatering van de deurwaarder waarin in totaal 113 schermkopieën zijn opgenomen. Volgens X en Y blijken uit die kopieën evenzovele overtredingen door Z van het opgelegde verbod.  
       Z heeft aangevoerd dat hij naar beste kunnen het verbod heeft nageleefd. Hij heeft zijn websites nagelopen en pagina’s die volgens hem mogelijk een overtreding van het verbod opleverden, verborgen. Nadien is gebleken dat het toch mogelijk was die verborgen, dus niet langer openbare, pagina’s te bereiken. Hij heeft dadelijk nadat hem dat was gebleken opdracht gegeven die pagina’s beter te verbergen. Z heeft voorts gesuggereerd dat de schermkopieën die de deurwaarder op de door deze opgegeven dagen heeft gemaakt niet afkomstig waren van het web maar uit het cache-geheugen van diens computer. 
       X en Y erkennen dat de verborgen pagina’s thans niet meer door derden zijn te raadplegen, maar voegen daar aan toe dat Z in de periode 9 tot en met 12 oktober 2007 in ieder geval 26 uitlatingen op het niet-verborgen deel van zijn websites had staan die in strijd waren met het verbod. Z heeft dus tenminste € 130.000,-- aan dwangsommen verbeurd, zodat er in ieder geval in zoverre geen plaats is voor schorsing van de executie. 
     
     
     
       2.9 Het antwoord op de vraag of het verbod inderdaad niet is overtreden, zoals Z stelt, dient in dit geval alleen te worden gegeven aan de hand van de 113 schermkopieën die X en Y hebben overgelegd en hetgeen partijen dienaangaande hebben opgemerkt. Andere mogelijke overtredingen van het verbod zijn in verband met het verbeurd zijn van dwangsommen, thans niet aan de orde. 
       Het gaat daarbij, gelet op de stellingen en weren van partijen, ook om de vraag of en zo ja, welke, pagina’s van de websites van Z na betekening van het vonnis van 25 april 2007 nog steeds openbaar waren  dat wil zeggen door de gemiddelde, geïnteresseerde webgebruiker konden worden bereikt  en om de vraag of de schermkopieën die de deurwaarder heeft gemaakt in de periode 9 tot 12 oktober 2007 rechtstreeks van het web zijn gemaakt, of dat deze pagina’s zich reeds bevonden in het cache-geheugen van het computersysteem van de deurwaarder. Daarbij verdient opmerking dat de 26 uitingen die X en Y in hun appeldagvaarding hebben genoemd, alle zijn gedaan vóór het vonnis van 25 april 2007.  
       Deze  vragen vereisen nader onderzoek  ook al omdat X en Y op zodanig laat tijdstip dat Z zich daarover niet meer kon uitlaten, een verklaring van een deskundige ter zake hebben overgelegd- waarvoor dit geding zich niet leent. Die nog bestaande onzekerheid gekoppeld aan de omstandigheid dat het hier gaat om de executie van het huis waarin Z met zijn gezin woont, hetgeen toch als zeer ingrijpend moet worden bestempeld, terwijl bovendien naar verwachting op betrekkelijk korte termijn een uitspraak van dit hof in de bodemprocedure zal worden verkregen over onder meer het opgelegde verbod, brengt ook het hof tot het oordeel dat de aangevangen executie dient te worden geschorst. Ook in zoverre treffen de grieven dus geen doel. 
     
     
     2.10 X en Y voeren verder aan dat de voorzieningenrechter hen ten onrechte heeft opgedragen een bodemprocedure te beginnen teneinde te laten vaststellen dat het verbod is overtreden. Volgens hen heeft de voorzieningen-rechter aan de hand van de processen-verbaal van de deurwaarder exact kunnen vaststellen welke overtredingen op welke datum door de deurwaarder zijn geconstateerd. Uit het hiervoor overwogene volgt dat bedoelde processen-verbaal zonder nader onderzoek niet toereikend zijn om overtreding van het verbod vast te stellen. Nu echter voor de hand ligt dat het hoger beroep in de bodemzaak meer klaarheid zal verschaffen, zal het hof de schorsing van de executie beperken tot het einde van de bodemzaak zonder dat het daarin te wijzen arrest kracht van gewijsde zal hoeven te hebben gekregen. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. 
     
     
       2.11 Tot slot hebben X en Y wederom gevorderd dat de dwangsommen zullen worden verhoogd. Volgens hen doet Z op zijn website weer allerhande onrechtmatige uitlatingen en meent hij de handen vrij te hebben zolang hij X maar geen moordenaar noemt. Bovendien is het verbod uitgewerkt omdat alle dwangsommen zijn verbeurd. 
       Volgens Z houdt hij zich wel aan het verbod. 
     
     
     2.12 Het staat nog niet staat vast dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd, zodat evenmin vaststaat dat het verbod is uitgewerkt. Bovendien verdient opmerking dat naar het voorlopig oordeel van het hof Z alleen dwangsommen verbeurt indien hij handelt in strijd met het verbod zoals dat beperkt door de voorzieningenrechter is uitgelegd. X en Y hebben tegen die achtergrond onvoldoende aangedragen om tot de conclusie te kunnen komen dat Z thans op andere wijze dan door de deurwaarder reeds zou zijn geconstateerd, het verbod overtreedt. Voor het treffen van een voorziening als door X en Y gevorderd is dan geen plaats. 
     
     
     3. Slotsom en kosten 
     
     De grieven slagen alleen voor zover het de duur van de schorsing betreft. Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Voor het overige falen zij of behoeven zij geen bespreking, zodat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. X en Y worden in hoger beroep voor het overgrote deel in het ongelijk gesteld, zodat zij de kosten daarvan moeten dragen. 
     
     
     4. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep met betrekking tot de beslissing onder 5.1 voor zover daarin staat “totdat in een door hen aan te spannen bodemprocedure zal zijn beslist dat Z op grond van dit vonnis dwangsommen heeft verbeurd”; 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     bepaalt dat de schorsing van de door X en Y aangevangen executie van het vonnis van 25 april 2007 duurt totdat in de bij dit hof tussen partijen aanhangige procedure met het zaaknummer 106.006.936/01 eindarrest zal zijn gewezen; 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     verwijst X en Y in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van Z gevallen, op € 371,32 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de procureur; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. W.J.J. Los en mr. H.F. Doeleman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2008.