ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1377

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:1377 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-04-2020 / 200.266.531_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-04-21

Zaaknummer: 200.266.531_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:1377

---

Exceptie, incident of principaal verweer? Relatieve onbevoegdheid 110 Rv?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.266.531/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 april 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [de vof] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     2.  [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , 
     3.  [appellante 3] , wonende te [woonplaats] , 
     
       appellanten, 
       hierna tezamen aan te duiden als [appellanen c.s.] , en ieder afzonderlijk respectievelijk als [de vof] , [appellant 2] en [appellante 3] , 
       advocaat: mr. I.M.A. van Rooij-van Bruggen te Sittard, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       niet verschenen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2019 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 1 mei 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanen c.s.] als gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident en [geïntimeerde] als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/340705 / HA ZA 18-787) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         In eerste aanleg stelt [geïntimeerde] in de hoofdzaak dat zij voor [de vof] een methode met cursussen voor onderwijsprofessionals heeft ontwikkeld. Het geschil in de hoofdzaak draait om de financiële afwikkeling van de relatie tussen [geïntimeerde] en [de vof] . 
         
          [geïntimeerde] vordert in de hoofdzaak hoofdelijke veroordeling van [appellanen c.s.] tot betaling van een bedrag van in totaal € 41.069,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. 
         Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [de vof] haar verplichtingen niet nakomt. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Op het moment dat de zaak op de rol voor conclusie van antwoord stond heeft [appellanen c.s.] een incidentele conclusie voor alle weren genomen en gevorderd dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen tegen [de vof] . Ten aanzien van [appellant 2] en [appellante 3] heeft [appellanen c.s.] primair gevorderd dat de dagvaarding nietig zal worden verklaard en subsidiair dat [geïntimeerde] in haar vorderingen jegens [appellant 2] en [appellante 3] niet-ontvankelijk wordt verklaard. 
       
     
     
       3.3. 
       
         In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank in het incident het gevorderde afgewezen en [appellanen c.s.] in de proceskosten van het incident veroordeeld. Hiertoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.  
         De aan de vordering tot niet-ontvankelijkheid ten grondslag gelegde stellingen, te weten dat een ander partij is bij de overeenkomst, hebben betrekking op de aard van de materiële rechtsverhouding. De vordering tot niet-ontvankelijkheid is daarom geen exceptie in de zin van artikel 128 lid 3 Rv of een incident in de zin van artikel 208 Rv, maar betreft een verweer ten principale. Dit moet niet bij wege van incident opgeworpen worden maar in de hoofdzaak worden aangevoerd. De subsidiaire incidentele vordering van [appellant 2] en [appellante 3] dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard is op dezelfde grond afgewezen. 
         De primaire incidentele vordering, te weten nietigheid van de dagvaarding omdat deze onjuist is betekend, is tevens afgewezen aangezien een eventuele nietigheid op grond van artikel 122 lid 1 Rv is gedekt nu [appellant 2] en [appellante 3] zijn verschenen en niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad. Het beroep op nietigheid van de dagvaarding voor zover deze [appellant 2] en [appellante 3] betreft, omdat de dagvaarding niet de gronden van eis bevat, heeft de rechtbank verworpen. De grondslag is voldoende duidelijk nu uit de kop van de dagvaarding blijkt dat [appellant 2] en [appellante 3] zijn gedagvaard in hun hoedanigheid van vennoten van [de vof] . 
         In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat het recht om te mogen concluderen voor antwoord in de hoofdzaak is komen te vervallen omdat [appellanen c.s.] op de rol van 30 januari 2019 geen conclusie van antwoord heeft genomen, maar in plaats daarvan de incidentele conclusie voor alle weren heeft ingediend.  
         De rechtbank heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast om hen in staat te stellen om op elkaars standpunten, te weten het standpunt van [appellanen c.s.] dat verkeerde partijen zijn gedagvaard en de voorwaardelijke eiswijziging van [geïntimeerde] , te reageren. Hierbij heeft de rechtbank opgemerkt dat het debat tussen partijen zich dient te beperken tot het verweer van [appellanen c.s.] dat [geïntimeerde] de verkeerde partijen heeft gedagvaard. Nieuwe verweren worden in beginsel niet toegestaan, aldus de rechtbank. 
       
       
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft vervolgens, na bezwaar van [geïntimeerde] , het verzoek van [appellanen c.s.] tot openstellen van het hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis bij vonnis van 12 juni 2019 toegewezen.  
       
     
     
       3.5. 
       Bij brief van 7 augustus 2019 heeft de rechtbank aan partijen doorgegeven dat de zaak is geschorst en is verwezen naar de parkeerrol voor voortprocederen in afwachting van tussentijds hoger beroep. De geplande comparitie is niet doorgegaan. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellanen c.s.] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellanen c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis zodanig dat: 
       -	 primair : de zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank Oost-Brabant teneinde (opnieuw) te beslissen op het door [appellanen c.s.] opgeworpen incident terzake de nietigheid van de dagvaarding, de niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] en de relatieve bevoegdheid van de rechtbank; 
       -	 subsidiair : de incidentele vorderingen van [appellanen c.s.] , zoals ingesteld in eerste aanleg, alsnog worden toegewezen; 
       
         zowel primair als subsidiair: 
         I)	te bepalen dat aan [appellanen c.s.] in de hoofdzaak een termijn wordt verleend voor het indienen van een conclusie van antwoord, en er pas daarna een inlichtingen- en schikkingscomparitie van partijen zal worden bepaald, zonder dat [appellanen c.s.] daarbij zal worden beperkt in het voeren van verweer zoals bepaald in het bestreden tussenvonnis; 
         II)	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding, alsook [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellanen c.s.] aan haar heeft voldaan ten tijde van het in deze te wijzen arrest uit hoofde van het bestreden tussenvonnis, zulks vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling door [appellanen c.s.] tot aan de datum van terugbetaling aan [appellanen c.s.] . 
       
       
       
         
           De beslissingen van de rechtbank in het incident 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       In de eerste grief voert [appellanen c.s.] aan dat de rechtbank heeft miskend dat [appellanen c.s.] met haar incidentele conclusie een beroep heeft gedaan op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank zoals bedoeld in artikel 110 Rv. [appellanen c.s.] stelt dat [geïntimeerde] de verkeerde partij(en) heeft gedagvaard ten gevolge waarvan zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. [appellanen c.s.] heeft echter in de incidentele conclusie daaraan ook de conclusie verbonden dat de rechtbank relatief onbevoegd was om van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen en daaromtrent te beslissen, nu die bevoegdheid toekwam aan de rechtbank Limburg. Een beroep op relatieve onbevoegdheid van de rechter dient volgens artikel 110 Rv op straffe van verval te worden gedaan vóór alle weren ten gronde, hetgeen zij gedaan heeft, aldus [appellanen c.s.]  
       
     
     
       3.8. 
       
         Het hof overweegt over de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank als volgt. [appellanen c.s.] heeft in de incidentele conclusie voor alle weren noch in de kop noch in het petitum van de conclusie vermeld dat zij een beroep doet op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank. [appellanen c.s.] heeft in de kop van de conclusie alleen aangekondigd een beroep te doen op de nietigheid van de dagvaarding en niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] , hetgeen in het petitum is gevorderd. Dit heeft tot gevolg dat niet gezegd kan worden dat [appellanen c.s.] met haar conclusie de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank heeft ingeroepen. Een enkel los argument dat de rechtbank relatief onbevoegd zou zijn om van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen omdat [geïntimeerde] een verkeerde partij zou hebben gedagvaard, kan niet tot een ander oordeel leiden.  
         Kennelijk heeft de rechtbank zich impliciet bevoegd verklaard. Voor deze beslissing geldt het rechtsmiddelenverbod van artikel 110 lid 3 Rv, zodat tegen dat oordeel geen hoger beroep ingesteld kan worden. Overigens is het oordeel van de rechtbank juist nu ten tijde van de betekening van de in eerste aanleg inleidende dagvaarding twee van de drie gedaagden in Eindhoven woonden c.q. gevestigd waren. Grief 1 faalt. 
       
       
     
     
       3.9. 
       In de grieven 2 en 3 stelt [appellanen c.s.] onder meer dat de rechtbank ten onrechte en in strijd met artikel 110 Rv dan wel met artikel 209 jo 208 Rv heeft geoordeeld dat de door [appellanen c.s.] opgeworpen incidenten voor alle weren, geen incidentele verweren betreffen, maar verweren in de hoofdzaak zouden zijn, althans dat sprake zou zijn van een verplichte concentratie van verweren als bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv, zodat de conclusie van [appellanen c.s.] van 30 januari 2019 tevens aangemerkt dient te worden als een conclusie van antwoord - met beperkte strekking - in de hoofdzaak, het recht van [appellanen c.s.] om te mogen concluderen in de hoofdzaak daarmee is komen te vervallen, en het geschil slechts moet worden beoordeeld op basis van de inleidende dagvaarding van [geïntimeerde] en genoemde conclusie van [appellanen c.s.] , zodat [appellanen c.s.] zich tijdens de comparitie slechts mag uitlaten over de stelling dat [geïntimeerde] de verkeerde partij had gedagvaard. [appellanen c.s.] stelt onder meer dat zij formele verweren heeft opgeworpen die noopten tot een beslissing vooraf zoals bedoeld in artikel 110 Rv dan wel artikel 209 Rv, althans tot een beslissing vóórdat zij haar verweer ten principale pas hoefde te voeren. De rechtbank heeft echter ten onrechte een concentratie van verweren zoals bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv aangenomen en toegepast. De rechtbank heeft het wettelijk systeem van artikel 209 jo 208 Rv miskend, althans ten onrechte geoordeeld dat de door [appellanen c.s.] gevoerde weren geen incidenten zouden zijn in de zin van artikel 209 Rv. 
       
     
     
       3.10. 
       
         Het hof zal de grieven 2 en 3 - gezien hun onderlinge samenhang - gezamenlijk behandelen.  
         
          [appellanen c.s.] heeft op de datum waarop de zaak op de rol voor conclusie van antwoord stond, een processtuk - genaamd ‘incidentele conclusie voor alle weren strekkende tot nietigheid van de dagvaarding en tot niet-ontvankelijkheid van eiseres’- genomen.  
         Het hof is van oordeel dat de rechtbank in het incident terecht heeft geoordeeld dat de aan de vordering tot niet-ontvankelijkheid ten grondslag gelegde stellingen, inhoudende dat de verkeerde partij is gedagvaard omdat een andere partij de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten, betrekking hebben op de aard van de materiële rechtsbetrekking. Dit heeft tot gevolg dat de vordering tot niet-ontvankelijkheid geen exceptie is in de zin van artikel 128 lid 3 Rv of een incident in de zin van artikel 208 lid 1 Rv, maar een principaal verweer betreft. Een dergelijk verweer moet bij conclusie van antwoord worden aangevoerd. 
         Nu [appellanen c.s.] het genoemde processtuk heeft genomen op de datum waarop de conclusie van antwoord had moeten worden genomen, heeft de rechtbank dit stuk, gelet op artikel 128 lid 3 Rv, terecht aangemerkt als een conclusie van antwoord. De rechtbank heeft vervolgens op juiste gronden de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in haar vordering tegen [de vof] en de subsidiaire vordering van [appellant 2] en [appellante 3] dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen tegen hen afgewezen. 
         De rechtbank heeft de onderbouwing van die incidentele vordering terecht als principaal verweer aangemerkt waarop de rechtbank nog inhoudelijk zal gaan beslissen. 
         De tweede en derde grief falen daarmee. 
       
       
     
     
       3.11. 
       In grief 4 stelt [appellanen c.s.] dat de rechtbank ten onrechte het beroep op nietigheid van de dagvaarding heeft afgewezen, aangezien de dagvaarding in eerste aanleg onjuist zou zijn betekend en de dagvaarding niet de gronden van eis bevat ten aanzien van [appellant 2] en [appellante 3] . 
       
     
     
       3.12. 
       Met betrekking tot de primaire incidentele vordering van [appellant 2] en [appellante 3] , inhoudende dat de dagvaarding ten aanzien van hen nietig is omdat deze onjuist is betekend, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht het beroep op nietigheid heeft verworpen op grond van artikel 122 lid 1 Rv. Partijen zijn immers verschenen op de eerstdienende dag en niet gebleken is dat [appellant 2] en [appellante 3] onredelijk in hun belangen zijn geschaad. 
       
     
     
       3.13. 
       
         De verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding voor zover het [appellant 2] en [appellante 3] betreft, omdat die niet de grondslag zou bevatten waarop de vennoten persoonlijk zijn gedagvaard voor de vordering die [geïntimeerde] stelt te hebben op de [de vof] , acht het hof juist. De grondslag is immers voldoende duidelijk nu uit de kop van de dagvaarding blijkt dat [appellant 2] en [appellante 3] zijn gedagvaard in hun hoedanigheid van vennoten van [de vof] . [appellanen c.s.] is in de incidentele conclusie ook ingegaan op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant 2] en [appellante 3] .  
         Ook indien de dagvaarding ingevolge art. 111 lid 2, aanhef en sub d in samenhang met art. 120 lid 1 Rv nietig zou zijn, dient [geïntimeerde] een herstelmogelijkheid te krijgen. Van die mogelijkheid heeft zij reeds gebruik gemaakt door in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in het incident, tevens houdende een wijziging van eis haar stellingen verder te verduidelijken. 
         De vierde grief faalt derhalve ook. 
       
       
     
     
       3.14. 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven, gericht tegen afwijzing van de vorderingen in het incident, falen. De rechtbank heeft terecht de vorderingen in het incident van [appellanen c.s.] afgewezen. Dit heeft tot gevolg dat grief 5, gericht tegen de proceskostenveroordeling in het incident, ook faalt. 
       
       
         
           De beslissingen van de rechtbank in de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       
         
          [appellanen c.s.] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat alle excepties en het antwoord ten principale tegelijk naar voren moeten worden gebracht. 
         Het hof is, zoals reeds hiervoor is overwogen, van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat aan [appellanen c.s.] geen mogelijkheid meer moet worden gegeven om een (aanvullende) conclusie van antwoord te nemen, maar dit betekent nog niet dat [appellanen c.s.] op de comparitie na antwoord geen nieuwe principale verweren meer mag aanvoeren ex artikel 128 lid 3 Rv. De exceptie van niet-ontvankelijkheid is door de rechtbank gelet op de daadwerkelijke inhoud daarvan terecht aangemerkt als een principaal verweer. Hieruit volgt echter ook dat door [appellanen c.s.] inmiddels enig principaal verweer is gevoerd. Indien er in een conclusie van antwoord ten minste enig (onvolledig) principaal verweer is gevoerd, is verweerder bevoegd om in diezelfde instantie binnen de grenzen van de goede procesorde bij later processtuk of ter zitting het principaal verweer aan te vullen. 
         In het onderhavige geval heeft dit tot gevolg dat [appellanen c.s.] tijdens de door de rechtbank gelaste comparitie binnen de grenzen van de goede procesorde nog aanvullend principaal verweer kan voeren en zij dient hiertoe dan ook in de gelegenheid gesteld te worden. 
       
       
     
     
       3.16. 
       
         De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de beslissing van de rechtbank in r.o. 3.5 van het bestreden vonnis dat nieuwe verweren ter comparitie in beginsel niet worden toegestaan. Verder zal het hof de zaak in de stand waarin deze zich bevindt terugverwijzen naar de rechtbank. Omdat [appellanen c.s.] grotendeels ongelijk heeft gekregen, zal zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
         Op vordering van [appellanen c.s.] wordt dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van de beslissing van de rechtbank in r.o. 3.5 van het bestreden vonnis dat nieuwe verweren ter comparitie in beginsel niet worden toegestaan en verwijst naar het hiervoor onder 3.15. overwogene; 
     
     
     
       verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, teneinde deze verder te behandelen; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanen c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer