ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2007:BA5930

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2007:BA5930 Rechtbank 's-Gravenhage , 27-04-2007 / AWB 06/46168

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2007-04-27

Zaaknummer: AWB 06/46168

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2007:BA5930

---

Middelenvereiste / onregelmatigheidstoeslag / duurzaamheid 
         In geschil is of verweerder de middelen van bestaan van referent terecht niet als duurzaam in de zin van artikel 3.75, eerste lid, van het Vb 2000 heeft aangemerkt. Referent heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met wisselende werktijden, maar een gegarandeerd netto loon. De rechtbank acht de motivering dat deze arbeidsovereenkomst niet duurzaam is, ontoereikend. Uit de stukken blijkt niet dat sprake is van een flexibele arbeidsovereenkomst, die in het beleid van verweerder (B1/2.2.3.2 van de Vc 2000) niet als duurzaam wordt aangemerkt. In het voornoemde beleid van verweerder is immers aangegeven dat eigen aan flexibele arbeidsovereenkomsten is dat de hoogte van de inkomsten onregelmatig kan zijn. In de arbeidsovereenkomst van referent is daarentegen een vaste beloning afgesproken. Verweerder heeft nog gewezen op paragraaf B1/2.2.3.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 waarin is neergelegd dat, indien de bescheiden - voor zover nodig voor de beoordeling van het middelenvereiste - niet zijn overgelegd, of indien deze naar het oordeel van de Minister op relevante onderdelen inconsistenties, tegenstrijdigheden, hiaten of ongerijmdheden vertonen - ongeacht de gestelde hoogte en duurzaamheid van de inkomsten - niet is aangetoond dat aan het middelenvereiste wordt voldaan. Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank dat noch in de bepalingen van de Vw 2000 noch in die van het Vb 2000, meer in het bijzonder artikel 16 van de Vw 2000 en artikel 3.75 van het Vb 2000, is neergelegd dat verweerder beleidsruimte of beoordelingsruimte toekomt bij de beantwoording van de vraag of betrokkene heeft aangetoond aan de voorwaarden te voldoen. Dit betekent dat voornoemd beleid geen andere status heeft dan een voor verweerder bindende interne richtlijn van bewijstechnische aard.

Rechtbank 's-Gravenhage 
     zittinghoudende te Amsterdam 
     enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken 
     Uitspraak 
     artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
     jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) 
     reg. nr.: AWB 06/46168 
     V-nr.: [nummer] 
     inzake: [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1985, van Pakistaanse nationaliteit, wonende te Pakistan, eiseres, 
     gemachtigde: mr. M. de Miranda, advocaat te Amsterdam, 
     tegen: de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder, 
     gemachtigde: mr. T. Hartsuiker, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie. 
     I. PROCESVERLOOP 
     1. Op 14 februari 2006 heeft eiseres bij de Nederlandse ambassade te Islamabad een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel “verblijf bij echtgenoot [echtgenoot]” (hierna: referent). Bij besluit van 31 mei 2006 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij bezwaarschrift van 12 juni 2006 heeft eiseres tegen dit besluit gemotiveerd bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij besluit van 25 augustus 2006 ongegrond verklaard. 
     2. Bij beroepschrift van 21 september 2006 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 26 september 2006. Op 10 oktober 2006 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder aan de griffie verzonden. In het verweerschrift van 12 januari 2007 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 
     3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2007. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was referent ter zitting aanwezig. 
     4. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
     II. STANDPUNTEN PARTIJEN 
     1. Verweerder stelt zich - zakelijk weergegeven - in het bestreden besluit op het standpunt dat eiseres niet in aanmerking komt voor verlening van de verzochte mvv. 
     Niet kan worden vastgesteld dat referent aan de op hem toepasselijke inkomenseis voldoet. De inhoud van de overgelegde arbeidsovereenkomst roept vragen op, nu hieruit lijkt voort te vloeien dat het om een oproepovereenkomst gaat, terwijl referent stelt dat het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft. Hoewel in de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat referent een vast nettosalaris van € 1400,-- per maand ontvangt, kan het niet zo zijn dat referent voor niet gewerkte uren in een bepaalde maand wel wordt uitbetaald. Referent moet een salaris verdienen dat iedere maand aan de geldende norm voldoet en dat hij heeft verdiend met daadwerkelijk in die maand verrichte arbeid (en niet in maanden daarvoor of daarna). 
     Verweerder merkt de arbeidsovereenkomst van referent aan als een flexibele arbeidsovereenkomst en beoordeelt de duurzaamheid van het inkomen derhalve op basis van artikel 3.75, derde lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000. Omdat referent heeft verzuimd een kopie van alle loonstroken van de afgelopen drie jaar te overleggen, kan niet worden nagegaan of referent in die periode een inkomen uit arbeid heeft verworven dat ten minste gelijk is aan de toepasselijke norm. 
     Er bestaat geen aanleiding tot gebruikmaking van de hoorplicht. 
     2. Eiseres heeft - zakelijk weergegeven - in beroep aangevoerd dat referent gelet op zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en zijn netto maandsalaris van € 1400,-- aan de inkomensnorm voor gezinsvorming voldoet. Om die reden kan worden volstaan met het overleggen van de loonstroken van de drie maanden voorafgaand aan de ingediende aanvraag. Verweerder dient de arbeidsverhouding tussen referent en zijn werkgever slechts marginaal te toetsen. Het netto-inkomen dat door referent en zijn werkgever is overeengekomen is van doorslaggevend belang. Het is het recht van referent en zijn werkgever om de eerste arbeidsovereenkomst te wijzigen door het woord ‘oproepkracht’ daaruit te verwijderen en de arbeidsovereenkomst te antedateren. 
     Nu hierover niettemin onduidelijkheid bij verweerder bestaat, had het op de weg van verweerder gelegen om gebruik te maken van de hoorplicht, te meer nu in het bestreden besluit niet wordt ingegaan op de stellingen van eiseres ten aanzien van de overgelegde arbeidsovereenkomst. 
     III. OVERWEGINGEN 
     1. Het bestreden besluit is een besluit omtrent de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000. 
     2. Een aanvraag tot het verlenen van een mvv wordt getoetst aan dezelfde criteria als die gelden bij een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000. 
     3. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan. 
     4. Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming, verleend aan het in artikel 3.14 genoemde gezinslid van de in artikel 3.15 bedoelde hoofdpersoon, indien wordt voldaan aan alle in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 genoemde voorwaarden. In de overige gevallen kan de in het eerste lid bedoelde verblijfsvergunning worden verleend. 
     5. Ingevolge artikel 3.22, eerste lid, van het Vb 2000 wordt, voor zover hier van belang, de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over een netto-inkomen als bedoeld in artikel 3.74, aanhef en onder d, van het Vb 2000. 
     6. Ingevolge artikel 3.74, aanhef en onder d, van het Vb 2000 zijn de in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan - in geval van gezinsvorming - voldoende, indien het netto-inkomen gelijk is aan 120 procent van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, en artikel 14 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van die wet. 
     7. Ingevolge artikel 3.75, eerste lid, van het Vb 2000 zijn de in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan duurzaam, indien zij nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. 
     8. In geschil is in de eerste plaats de vraag of verweerder de middelen van bestaan van referent terecht niet als duurzaam in de zin van artikel 3.75, eerste lid, van het Vb 2000 heeft aangemerkt. Referent heeft om zijn middelen van bestaan aan te tonen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met schoonmaakbedrijf [bedrijfsnaam] bv, een werkgeversverklaring en diverse salarisstroken overgelegd. Tevens heeft verweerder inlichtingen ingewonnen bij de werkgever van referent. Uit deze gegevens volgt niet dat het inkomen dat referent genereert niet als duurzaam kan worden aangemerkt. Referent heeft immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de overgelegde bescheiden en ingewonnen inlichtingen evenmin dat sprake is van een flexibele arbeidsovereenkomst, die in het beleid van verweerder, zoals neergelegd in paragraaf B1/2.2.3.2 van de Vreemdelingencirculaire (hierna: Vc) 2000, gelet op het onzekere karakter niet als duurzaam wordt aangemerkt. In het voornoemde beleid van verweerder is immers aangegeven dat eigen aan flexibele arbeidsovereenkomsten is dat de hoogte van de inkomsten onregelmatig kan zijn. In de arbeidsovereenkomst van referent is daarentegen een vaste beloning afgesproken. 
     Verweerder stelt zich weliswaar op het standpunt dat de overgelegde arbeidsovereenkomst twijfels oproept omdat in de aanvankelijk overgelegde arbeidsovereenkomst stond vermeld “Arbeidsovereenkomst oproepkracht”, maar daaraan kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aangezien die woorden kennelijk ten onrechte in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, zoals blijkt uit de aangepaste arbeidsovereenkomst en de door de werkgever daarbij schriftelijk gegeven toelichting, waarin uitdrukkelijk is aangegeven dat de aard van het dienstverband van onbepaalde tijd is, niet zijnde op oproepbasis. 
     Verweerder heeft verder betoogd dat artikel 5 van de overgelegde arbeidsovereenkomst erop wijst dat sprake is van een oproepcontract. In genoemd artikel is bepaald dat de normale arbeidsduur 38 werkuren per week bedraagt en dat de werkgever het recht heeft met betrekking tot de uren boven het maximum de werknemer werkzaamheden op te dragen indien en voor zover daartoe in het bedrijf behoefte bestaat alsmede dat de werknemer verplicht is aan een oproep van de werkgever gehoor te geven, tenzij de werknemer al meer dan 38 uur per week heeft gewerkt. Ter zitting heeft referent verklaard dat voornoemd artikel betrekking heeft op zijn rooster en de werktijden. Hoewel deze verklaring niet onbegrijpelijk is, laat het onverlet dat de bepaling het mogelijk maakt dat referent in een bepaalde week minder werkt dan 38 werkuren. Dat eiser de éne week meer werkt dan de andere, blijkt ook uit de door verweerder bij de werkgever ingewonnen inlichtingen. In zoverre is inderdaad sprake van een oproepcontract. Niet gebleken is echter dat het onderhavige oproepcontract niet als duurzaam als bedoeld in wet en beleid kan worden aangemerkt, nu zoals hiervoor is overwogen niet sprake is van onregelmatige inkomsten. 
     Aan verweerder moet in dit verband worden toegegeven dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst van referent ongebruikelijk is nu daarin een vast nettosalaris van € 1400,-- is bedongen bij een wisselend brutosalaris, maar dat neemt niet weg dat de arbeidsovereenkomst duurzaam is namelijk voor onbepaalde tijd en wat betreft de netto beloning niet flexibel. 
     Verweerders stelling dat referent een salaris moet verdienen dat iedere maand aan de geldende norm voldoet en dat hij heeft verdiend met daadwerkelijk in die maand verrichte arbeid (en niet in maanden daarvoor of daarna), vindt geen steun in de wet- en regelgeving. 
     Dat referent ook feitelijk een inkomen van € 1400,-- verdient, blijkt uit de overgelegde salarisstroken over de maanden maart, april en mei van 2005. Weliswaar heeft bij de salarisbetaling verrekening plaatsgevonden met eerder aan referent verstrekte voorschotten, maar deze omstandigheid is niet ongebruikelijk en op zichzelf genomen onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de door eiser overgelegde arbeidsovereenkomst. 
     9. In het verweerschrift heeft verweerder nog gewezen op paragraaf B1/2.2.3.1 van de Vc 2000 waarin als beleidsregel van verweerder is neergelegd dat, indien de bescheiden - voor zover nodig voor de beoordeling van het middelenvereiste - niet zijn overgelegd, of indien deze naar het oordeel van de Minister op relevante onderdelen inconsistenties, tegenstrijdigheden, hiaten of ongerijmdheden vertonen - ongeacht de gestelde hoogte en duurzaamheid van de inkomsten - niet is aangetoond dat aan het middelenvereiste wordt voldaan. 
     Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank dat noch in de bepalingen van de Vw 2000 noch in die van het Vb 2000, meer in het bijzonder artikel 16 van de Vw 2000 en artikel 3.75 van het Vb 2000, is neergelegd dat verweerder beleidsruimte of beoordelingsruimte toekomt bij de beantwoording van de vraag of betrokkene heeft aangetoond aan de voorwaarden te voldoen. Dit betekent dat voornoemd beleid geen andere status heeft dan een voor verweerder bindende interne richtlijn van bewijstechnische aard. De rechtbank is hieraan niet gebonden en acht zoals hiervoor is overwogen – wat er ook zij van de vraag of er sprake is van inconsistenties, tegenstrijdigheden, hiaten of ongerijmdheden – dat uit de overgelegde bescheiden en ingewonnen inlichtingen niet volgt dat het inkomen van referent niet duurzaam is. 
     10 Uit het voorgaande volgt dat verweerder diens standpunt dat het inkomen van referent niet voldoet aan het middelenvereiste, omdat het niet duurzaam is als bedoeld in artikel 3.75, eerste lid, van het Vb 2000, onvoldoende heeft onderbouwd. 
     11. Met betrekking tot de beroepsgrond van eiser dat hij niet op zijn bezwaarschrift is gehoord, overweegt de rechtbank het volgende. 
     De vraag of in bezwaar al dan niet een hoorplicht bestaat, wordt beheerst door het bepaalde in hoofdstuk 7 van de Awb. Uitgangspunt is dat er een hoorplicht bestaat, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 7:3 van de Awb zich voordoet. Er is sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren van de indiener ongegrond zijn en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat het bezwaar, waarin was aangevoerd dat de inkomsten van referent voldoende en duurzaam waren, niet kennelijk ongegrond was. 
     12. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12 van de Awb, alsmede met artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard, het bestreden besluit worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, behoeft thans geen bespreking. 
     13. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 ,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1). 
     14. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht. 
     IV. BESLISSING 
     De rechtbank: 
     1. verklaart het beroep gegrond; 
     2. vernietigt het bestreden besluit; 
     3. bepaalt dat verweerder binnen 6 weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak; 
     4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644 ,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser; 
     5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 141,-- (zegge: honderdeenenveertig euro). 
     Deze uitspraak is gedaan op 27 april 2007 door mr. S.M. Schothorst, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. E.E. van Wiggen – van der Hoek, griffier, en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.