ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2010:BP8694

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2010:BP8694 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-07-2010 / HD 200.038.811 T

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-07-27

Zaaknummer: HD 200.038.811 T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BP8694

---

Invordering krachtens bestuursrechtelijke dwangsombesluiten.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH  
       Sector civiel recht  
     
        
     zaaknummer HD 200.038.811  
       
     arrest van de eerste kamer van 27 juli 2010  
        
     in de zaak van  
       
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats],  
       appellant,  
       advocaat: mr. I.M. van den Heuvel,  
     
        
     tegen:  
       
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MOERDIJK,  
       zetelende te Zevenbergen, gemeente Moerdijk,  
       geïntimeerde,    
       advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,  
     
        
     op het bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 17 juni 2009 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde – de gemeente - als gedaagde.  
        
     1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 179977/HA ZA 07-1519)   
        
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.  
              
     2.  Het geding in hoger beroep  
        
     
       2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog gegrond verklaren van het verzet en het buiten effect stellen van het door de gemeente uitgevaardigde dwangbevel.    
       2.2.  Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.  
     
        
     2.3.  Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. I.M. van den Heuvel en de gemeente door mr. Z.M. Nasir. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft de gemeente nog een (op voorhand toegezonden) productie overgelegd.  
        
     2.4.  Daarna heeft de gemeente de stukken overgelegd en hebben partijen het hof gevraagd uitspraak te doen op dat dossier en op het al ter voorbereiding van het pleidooi aan het hof door [X.] toegezonden dossier.  
       
     3.  De gronden van het hoger beroep  
        
     Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.  
       
     4.  De beoordeling  
        
     4.1.  De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 3.1. van het vonnis. Het hof gaat van die feiten uit en zal ze hierna duidelijkheidshalve herhalen.  
        
     
       4.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.  
       a) [X.] en zijn echtgenote zijn vennoten van een vennootschap onder firma die sinds 1995 aan de [vestigingsadres] in [vestigingsplaats] een onderhoudsbedrijf exploiteert.  
       b) Het destijds van kracht zijnde bestemmingsplan (prod. 4 bij CvA) kende voor dit perceel de bestemming "Bedrijven ten behoeve van plaatselijk verzorgende of ambachtelijke bedrijven, met uitzondering van detailhandel". Op grond van de planvoorschriften mocht er alleen gebouwd worden ten behoeve van een bedrijf in opslag en handel van producten voor de uitoefening van agrarische bedrijven. Het bedrijf van [X.] valt daar niet onder. Bij brief van 20 april 1995 (prod. 5 bij CvA) hebben B&W van de gemeente aan [X.] bericht: 
       "Naar aanleiding van uw verzoek d.d. 13 maart 1995 - waarin u heeft gemeld dat u voornemens bent een onderhoudsbedrijf te gaan vestigen aan de [vestigingsadres]alhier -, kunnen wij u het volgende mededelen. 
       Ons college heeft van uw voornemen kennis genomen en hiertegen bestaan geen bezwaren. (…)." 
       c) In juni 1999 hebben buren bij de gemeente geklaagd over het feitelijk gebruik van het perceel, vooral wat betreft de bewoning van twee caravans op dat perceel en de opslag van zaken, waaronder boten en containers, buiten de zich op het terrein bevindende loods.  
       d) Bij brief van 21 september 1999 aan [X.] heeft de gemeente aangekondigd dat zij van plan was een last onder dwangsom op te gaan leggen ter zake van geconstateerde overtredingen van het bestemmingsplan (prod. 7 bij CvA).  
       e) Om de activiteiten op het perceel aan de [vestigingsadres] te legaliseren heeft [X.] een vergunning aangevraagd voor de verbouw van de loods op het perceel tot een onderhouds- en klusbedrijf met inpandige woning. Tevens heeft [X.] vergunningen met een instandhoudingtermijn van 3 jaar aangevraagd voor het plaatsen van twee containers totdat de loods zou zijn verbouwd.  
       f) Bij besluit van 5 juni 2001 heeft het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant geweigerd de verklaring van geen bezwaar te verlenen voor de - voor vergunning tot verbouw van de loods - benodigde vrijstelling van het bestemmingsplan (prod. 8 bij CvA). Het door [X.] aangetekende bezwaar tegen die beslissing is ongegrond verklaard, evenals het vervolgens bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch ingestelde beroep (prod. 9 bij CvA). Bij beslissing van 11 juni 2003 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de uitspraak van de rechtbank bevestigd (prod. 10 bij CvA).  
       g) Alle bouwvergunningen zijn geweigerd en het beroep daartegen is op 4 april 2003 door de rechtbank Breda ongegrond verklaard (prod. 11 bij CvA), welke uitspraak in hoger beroep op 17 december 2003 door de Afdeling is bevestigd (prod. 12 bij CvA).  
       h) Bij besluit van 27 juni 2002 heeft de gemeente een last onder dwangsom opgelegd (prod. 14 bij CvA). Daarbij is [X.] aangeschreven om - kort gezegd - de illegaal geplaatste zaken, waaronder (1) de woonunit waarin hij woont, (2) een container, (3) een container, (4) een boot (5) een tweede boot, van het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Na bezwaar en beroep bij de rechtbank te Breda heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover de last betrekking had op de verwijdering van 3 afgemeerde boten. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De Afdeling heeft op 17 december 2003 de uitspraak van de rechtbank Breda bevestigd (prod. 18 bij CvA). De Raad van State heeft daarbij onder meer overwogen: 
       "(…) De toezegging (zie hiervoor onder b, hof) ziet echter niet op de zonder bouwvergunning opgerichte bouwwerken en het gebruik van het perceel ten behoeve van de opslag van objecten dat het gebruik ten behoeve van de normale bedrijfsactiviteiten van appellante te buiten gaat. Niet kan staande worden gehouden dat het college niet in redelijkheid de stalling van de diverse in de aanschrijving genoemde objecten niet tot de normale dagelijkse bedrijfsactiviteiten van appellante heeft kunnen rekenen, gelet op het permanente karakter ervan. (…)" 
       i) Na diverse controles heeft de gemeente aan [X.] eerst bij brief van 2 februari 2004 meegedeeld dat vanwege het geen uitvoering geven aan onder meer de punten 1 tot en met 5 van de dwangsombeschikking aanspraak werd gemaakt op € 15.306,50 vanwege verbeurde dwangsommen in de periode 18 december 2003 tot 1 februari 2004. Bij brief van 26 februari 2004 is aanspraak gemaakt op een bedrag van € 14.447,= vanwege verbeurde dwangsommen wegens het nog geen uitvoering geven aan de punten 1 tot en met 5 in de periode 2 februari 2004 tot en met 21 maart 2004 en bij brief van 21 juli 2004 is aanspraak gemaakt op een bedrag van € 27.650,= vanwege om dezelfde redenen verbeurde dwangsommen in de periode 22 maart 2004 tot en met 4 juli 2004.  
       j) Op respectievelijk 13 juli 2004, 26 oktober 2004 en 13 december 2004 zijn door de gemeente vanwege het uitblijven van betaling ter incasso van genoemde dwangsommen dwangbevelen tegen [X.] uitgevaardigd.  
       k) Tegen genoemde dwangbevelen is door [X.] verzet aangetekend. Bij vonnis van 13 juli 2005 is door de rechtbank Breda het verzet tegen het dwangbevel van 13 juli 2004 ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het hof bij arrest van 3 april 2007 dat vonnis bekrachtigd met dien verstande dat het verzet alsnog gegrond is verklaard voor een bedrag van € 759,= (prod. van de zijde van de gemeente bij pleidooi).  
     
         
     4.3.  Dit hoger beroep betreft het verzet van [X.] tegen het dwangbevel van 13 december 2004 als gevolg van het niet verwijderen van de hiervoor onder 4.2. sub h onder (1) tot en met (5) genoemde objecten. De rechtbank heeft in het vonnis, waarvan beroep, alle door [X.] aangevoerde gronden verworpen en het verzet ongegrond verklaard.    
        
     4.4.  Het hof merkt allereerst op dat met ingang van 1 juli 2009 de zogeheten Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (AWB) in werking is getreden. Krachtens artikel IV lid 1 van deze wet geldt dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, derhalve vóór 1 juli 2009, het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing is. Nu het dwangsombesluit betrekking heeft op in 2004 geconstateerde overtredingen moet de zaak worden beoordeeld aan de hand van het tot 1 juli 2009 geldende recht.  
        
     
       4.5.  Het hof ziet aanleiding om de grieven in de navolgende volgorde te behandelen.  
       Met grief II voert [X.] aan dat het dwangbevel niet rechtsgeldig is aangezien daarin niet specifiek te lezen is op grond waarvan hij dwangsommen heeft verbeurd anders dan door verwijzing naar een nummer, hetgeen onvoldoende is om te kunnen spreken van een executoriale titel die voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Deze grief faalt op grond van het volgende.  
       Artikel 5:26 lid 2 AWB (oud) bepaalt dat een dwangbevel een executoriale titel in de zin van het Tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) oplevert. Op grond van het bepaalde in artikel 430 Rv lid 2 moet een executoriale titel in executoriale vorm zijn opgemaakt (aan het hoofd de woorden “In naam des Konings” bevatten) en op grond van lid 3 van dat artikel moet het worden betekend aan de partij tegen wie de executie zich zal richten om ten uitvoer te kunnen worden gelegd. Aan [X.] kan worden toegegeven dat voor de partij tegen wie de executie zich richt duidelijk moet zijn waarom het dwangbevel wordt uitgevaardigd, maar in wet noch jurisprudentie is steun te vinden voor het betoog van [X.] dat aan het dwangbevel nadere (motiverings)eisen kunnen worden gesteld bij gebreke waarvan het dwangbevel niet zou zijn aan te merken als executoriale titel.  
       Gesteld noch gebleken is dat er meer dan één dwangsombesluit (last onder dwangsom) is, naar aanleiding waarvan controles hebben plaatsgevonden en op basis waarvan met de hiervoor onder 4.2. sub i genoemde brieven en controlerapporten aanspraak is gemaakt op verbeurde dwangsommen. Uit de last onder dwangsom blijkt welke voorschriften werden overtreden en welke maatregelen moesten worden genomen om die overtredingen te beëindigen. Bij brief van 21 juli 2004 aan [X.] heeft de gemeente gedetailleerd uiteen gezet welke onderdelen van de last onder dwangsom zijn overtreden, hoe het bedrag van € 27.650,= is berekend en welke periode het betreft. In die brief is ook de koppeling gelegd met het nummer [nummer], dat is opgenomen in het gewraakte dwangbevel. Hoewel de korte verwijzing naar het nummer [nummer] in het dwangbevel naar het oordeel van het hof niet de schoonheidsprijs verdient, is er geen sprake van dat [X.] niet wist of kon weten op grond waarvan het dwangbevel voor dit bedrag tegen hem werd uitgevaardigd.  
     
        
     
       4.6.  Met grief IV klaagt [X.] dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.10 ten onrechte heeft beslist dat de op 10 oktober 2007 door de rolrechter genomen beslissing tot afwijzing van het verzoek van [X.] om pleidooi, een procesbeslissing is waartegen (pas) in hoger beroep kan worden opgekomen. Deze klacht wordt verworpen.  
       Op grond van vaste jurisprudentie moeten beslissingen van de rolrechter die erop neerkomen dat het verzoek om pleidooi wordt geweigerd aangemerkt worden als tussenvonnissen. Tegen dergelijke tussenvonnissen staat hoger beroep open tegelijk met dat van het eindvonnis (artikel 337 lid 2 Rv). Met recht heeft de rechtbank derhalve geoordeeld dat het niet aan de rechtbank maar aan de appelrechter is om te oordelen of [X.] door deze rolbeslissing geen eerlijk proces in eerste aanleg heeft gehad.  
     
        
     
       4.7.  Voor zover [X.] met deze grief ook bedoelt te klagen dat [X.] door deze rolbeslissing in eerste aanleg een eerlijk proces is onthouden, oordeelt het hof als volgt.  
       Voorop moet worden gesteld dat partijen in procedures op grond van artikel 6 EVRM recht hebben op een “a fair and public hearing”. Artikel 134 lid 1 Rv bepaalt dan ook dat partijen desverlangd recht hebben op pleidooi voordat de rechter over de zaak beslist. Daarnaast kan de rechter -eveneens op grond van artikel 134 lid 1 Rv - bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien, indien partijen hun standpunt in een comparitie na antwoord in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten. Achterliggende gedachte bij die beperking van het recht op pleidooi is dat in het licht van de eisen die art. 6 EVRM stelt aan de civiele procedure één gelegenheid voor een mondelinge toelichting voldoende is.  
       Volgens vaste jurisprudentie dient een verzoek om pleidooi in beginsel te worden gehonoreerd, tenzij de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen heeft aangevoerd of de toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de goede procesorde, zo voert [X.] met recht aan. De rolrechter heeft dit ook niet miskend, doch geoordeeld dat toewijzing van het verzoek tot pleidooi in het onderhavige geval op dat moment tot strijd met de goede procesorde zou leiden. Het hof onderschrijft dit oordeel op grond van het navolgende.  
       Uit het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 10 oktober 2007 blijkt dat [X.] pleidooi vroeg nadat de rechtbank na beraad had besloten af te zien van een comparitie na antwoord omdat zij de zaak daarvoor niet geschikt achtte en de zaak naar de rol had verwezen voor een schriftelijke voortzetting van het debat. Op grond van artikel 131 Rv kan de rechter daartoe besluiten en staat tegen dat besluit geen hoger beroep open. Zoals blijkt uit het extract werd het verzoek van [X.] tot het houden van pleidooi op dat moment in het licht van dat besluit afgewezen, waarbij werd overwogen dat [X.] na de voltooiing van het schriftelijk debat desgewenst opnieuw pleidooi zou kunnen vragen. Vast staat dat [X.] dat pleidooi heeft gevraagd en dat zijn verzoek gehonoreerd is. Het hof constateert dat [X.] aldus alsnog zijn zaak mondeling heeft kunnen toelichten voordat de rechtbank over de zaak heeft beslist. Van strijd met artikel 6 EVRM of de wet is derhalve geen sprake geweest. Grief IV faalt mitsdien.  
     
        
     
       4.8.  Bij de behandeling van de grieven I en III stelt het hof het volgende voorop.  
       Het dwangsombesluit van 27 juni 2002 is in beginsel onaantastbaar geworden door de verwerping van het hoger beroep van [X.] bij uitspraak van de Afdeling van 17 december 2003. Volgens vaste jurisprudentie dient het hof er daarom vanuit te gaan dat het dwangsombesluit zowel wat de wijze van tot stand komen als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Voor een uitzondering op dit beginsel van de formele rechtskracht is alleen dan plaats indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de Afdeling is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel, waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (HR 7 mei 2004, AB 2004, 439). Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is geweest. Dat brengt mee dat in de onderhavige verzetprocedure niet meer ter discussie kan staan wat [X.] op grond van de brief van 20 april 1995 ten aanzien van het gebruik van zijn perceel mocht verwachten. Wat dat betreft is in de bestuursrechtelijke procedure definitief uitgemaakt dat [X.] op grond van die brief niet mocht verwachten dat behalve zijn bedrijf zelf, ook de opslag van de niet tot de bedrijfsvoering behorende objecten, waaronder de in het dwangsombesluit sub (1) tot en met (5) genoemde, werd gedoogd. 
     
     
     
       4.9.  Met grief III bestrijdt [X.] het oordeel van de rechtbank dat de gemeente heeft aangetoond dat [X.] de last onder dwangsom heeft overtreden. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.  
       Uitgangspunt is dat de bewijslast van het niet voldaan hebben aan de last rust op de gemeente. [X.] betoogt dat de controlerapporten niet als bewijs kunnen dienen nu daaruit niet blijkt wanneer er is gecontroleerd, de daarin opgenomen foto’s niet zijn gedateerd, niet blijkt dat de verschillende pagina’s van de rapporten werkelijk deel uitmaken van hetzelfde rapport en omdat verklaringen van een controleambtenaar geen bijzondere bewijskracht hebben. Dit betoog moet worden verworpen.  
       Uit de door de gemeente (als producties 19 en 20 bij CvA) overgelegde controlerapporten blijkt dat er op 2 februari 2004 en op 22 maart 2004 is gecontroleerd, waarbij foto’s zijn gemaakt die in het rapport zijn opgenomen. Dat die foto’s zelf niet van een datum zijn voorzien, maakt niet dat ze niet op de in het rapport genoemde datum kunnen zijn genomen. Verder vermelden de rapporten wie de controleurs waren en is ieder rapport ondertekend door één van de twee controleurs. Het hof heeft geen redenen om aan te nemen dat de verschillende pagina’s zoals die door gemeente zijn overgelegd niet tot de betreffende rapporten behoren. Dat geldt temeer nu [X.] niet, althans niet gemotiveerd betwist dat de foto’s de bevindingen van de rapporteurs op de betreffende datum correct weergeven. Dat niet beide controleurs de rapporten ondertekend hebben maakt het rapport niet ondeugdelijk. Dat verklaringen van controleambtenaren geen bijzondere bewijskracht hebben doet niet af aan de vrije bewijskracht van die rapporten, waarvan de waardering aan het oordeel van de rechter is overgelaten (art. 152 Rv).  
     
     
     
       4.10.  Voor zover [X.] met deze grief ook bezwaren aanvoert tegen de feitelijke constateringen blijkend uit voornoemde rapportages, oordeelt het hof als volgt. [X.] heeft in dat kader ter gelegenheid van het pleidooi de bezwaren herhaald die hij ook heeft aangevoerd in de procedure tegen de last onder dwangsom, te weten dat er nooit een woonunit op het terrein heeft gestaan, dat de punten 4 en 5 over één en dezelfde boot gaan en dat het gebruik van de twee containers door de gemeente verplicht was gesteld. Dit komt neer op het (nogmaals) aanvoeren van inhoudelijke bezwaren tegen de oorspronkelijke dwangsombesluiten. Het beginsel van formele rechtskracht staat er aan in de weg dat deze argumenten in onderhavige procedure opnieuw kunnen worden beoordeeld. In deze verzetprocedure kon de rechtbank en kan het hof slechts nog de rechtmatigheid van de invordering van de dwangsommen beoordelen.  
       Van onrechtmatige invordering zou onder meer sprake kunnen zijn indien zou moeten worden geconstateerd dat de last onder dwangsom feitelijk niet is overtreden en het dwangbevel om die reden ten onrechte is uitgevaardigd, maar gesteld noch gebleken is dat de (in de controlerapporten van de gemeente beschreven) overtredingen van de last onder dwangsom zich niet hebben voorgedaan. Het voorgaande leidt ertoe dat grief III faalt.  
     
     
     
       4.11.  Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat bijzondere omstandigheden zich er tegen verzetten dat de gemeente redelijkerwijs gebruik maakt van haar bevoegdheid tot invordering van onderhavige dwangsommen.  
       In de toelichting op de grief voert [X.] aan dat hem inmiddels duidelijk geworden is dat de gemeente al voordat zij het eerste dwangbevel heeft uitgevaardigd het voornemen had het bestemmingsplan buitengebied te wijzigen zodanig dat daarmee de gewraakte overtredingen gelegaliseerd zouden worden. In de bestuursrechtelijke procedure die [X.] voerde tegen het besluit van 27 juni 2002 (de last onder dwangsom), heeft [X.] aangevoerd dat handhaving achterwege moest blijven omdat de in de last onder dwangsom beschreven verboden situatie voor legalisering in aanmerking kon komen. Ter gelegenheid van een mondelinge behandeling bij de Afdeling echter heeft de gemeente indertijd desgevraagd nadrukkelijk meegedeeld dat legalisering niet mogelijk was, als gevolg waarvan de Afdeling in de uitspraak van 17 december 2003 heeft geoordeeld zoals zij deed. Ten onrechte heeft de rechtbank het bewijsaanbod van [X.] op dat punt gepasseerd. Inmiddels is de situatie gelegaliseerd omdat onder het nieuwe bestemmingsplan (11 juni 2005) ook dat deel van het perceel waarop zich de woonunit, containers en boten bevonden (niet alleen het bebouwde oppervlak) voor de bedrijfsvoering mag worden gebruikt. Voor de containers zijn al lang geleden bouwvergunningen aangevraagd, maar de aanvragen zijn bij de gemeente kwijtgeraakt. Inmiddels zijn de bouwvergunningen verleend. [X.] is van mening dat de gemeente niet tot handhaving had mogen overgaan omdat de situatie op zijn terrein - anders dan de gemeente bij de Afdeling betoogde - voor legalisering in aanmerking kwam.  
     
        
     
       4.12.  Dienaangaande overweegt het hof het volgende.  
       Volgens vaste jurisprudentie kan het zo zijn dat een bestuursorgaan moet besluiten om van handhavend optreden af te zien bij aanwezigheid van een voldoende concreet uitzicht op legalisering. Met legalisering wordt bedoeld dat door aanpassing van de handelwijze van de betrokkenen en/of aanpassing van de geldende regels, de aanvankelijk als onwettig te beoordelen situatie alsnog met de regels gaat sporen en dat de dan overblijvende onregelmatigheid als te gering moet worden beoordeeld om handhaving nog in aanmerking te laten komen. Daarbij gaat het echter niet om de vraag of al verbeurde dwangsommen moeten worden ingevorderd, maar om de in de eerdere fase rijzende vraag of het bestuur wel moet overgaan tot bijvoorbeeld het opleggen van een last onder dwangsom. Is eenmaal een last onder dwangsom opgelegd, dan behoort het overheidsorgaan waaraan de dwangsommen verschuldigd zijn tot invordering over te gaan, tenzij in bijzondere omstandigheden aanleiding moet worden gevonden om van invordering af te zien.  
     
        
     
       4.13.  Het betoog van [X.] nu komt erop neer dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid erin bestaande dat de gemeente ten tijde van de procedure bij de Afdeling al wist dat legalisering mogelijk was maar dat heeft verzwegen, op grond waarvan de invordering van de dwangsommen - nadat het dwangsombesluit formele rechtskracht had gekregen - als onrechtmatig beoordeeld moet worden.  
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt.  
       De stelling van [X.] dat de gemeente al ten tijde van de procedure bij de Afdeling over het opleggen van de last onder dwangsom het voornemen had om het bestemmingsplan te wijzigen is door de gemeente niet betwist. Wel wordt door de gemeente betwist dat zij iets voor de Afdeling zou hebben verzwegen. Volgens de gemeente staat het huidige bestemmingsplan geen ander/ruimer gebruik van het perceel toe dan al op grond van de brief van 20 april 1995 werd gedoogd, althans niet zodanig dat de overtredingen waar het hier om gaat daarmee tot de normale en derhalve onder het bestemmingsplan toegestane bedrijfsvoering zouden zijn gaan behoren. Dat heeft de gemeente ook bij de Afdeling meegedeeld en daarover heeft de Afdeling dus al geoordeeld, zo begrijpt het hof het verweer van de gemeente. Ter gelegenheid van het pleidooi echter kon de gemeente geen antwoord geven op de vraag van het hof of de gewraakte overtredingen inmiddels zijn gelegaliseerd en ook uit de in dit hoger beroep overgelegde stukken is dat niet op te maken. Daarnaast is het hof uit de uitspraak van het hof van 3 april 2007 (productie 3 bij CvA eerste aanleg) op het verzet tegen het eerste dwangsombevel gebleken dat [X.] op 29 januari 2007 een verzoek tot herziening van de uitspraak van 17 december 2003 bij de Afdeling heeft ingediend, maar is in dit hoger beroep niet duidelijk geworden hoe de Afdeling dat verzoek heeft beoordeeld. Ten aanzien van de stelling van [X.] dat de gewraakte overtredingen konden worden en zijn gelegaliseerd en de in verband met deze stelling nader te beantwoorden vraag of een en ander met zich brengt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die aan invordering in de weg staan, heeft het hof behoefte aan nadere informatie van partijen alvorens te kunnen beslissen. 
     
     
     4.14.  [X.] zal als eerste in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte afschrift van het sinds 11 juni 2005 geldende bestemmingsplan in het geding te brengen en om per geconstateerde overtreding (1 tot en met 5) aan te geven wanneer en op welke wijze die gelegaliseerd is. Daarnaast wordt [X.] in de gelegenheid gesteld zich - onder overlegging van de processtukken van die zaak - in die akte uit te laten over de beslissing dan wel de stand van zaken in de bij de Afdeling gevoerde herzieningsprocedure, waarnaar in het arrest van het hof van 3 april 2007 wordt verwezen. Aan de gemeente zal vervolgens gelegenheid worden geboden om daarop bij antwoordakte te reageren.  
        
     4.15.  Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.  
       
     5.  De uitspraak  
        
     Het hof:  
        
     verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2010 voor akte aan de zijde van [X.] met het hiervoor onder rechtsoverweging 4.14. omschreven doel, waarna de gemeente zich bij antwoord-akte kan uitlaten; 
     
     iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
        
     Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2010.