ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2010:BP0742

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2010:BP0742 Gerechtshof Leeuwarden , 14-12-2010 / 200.028.990

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2010-12-14

Zaaknummer: 200.028.990

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2010:BP0742

---

Woning niet aan de man verknocht, ondanks de aanpassingen, waar overigens voldoende bewijs voor ontbreekt. Geen misbruik van het recht dat de vrouw haar aandeel in de ontbonden gemeenschap opeist.

Beschikking d.d. 14 december 2010 	 
       Zaaknummer 200.028.990  
     
     						 
     HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN 
     								 
     
       Beschikking in de zaak van  
       	[naam], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	appellant in het principaal appel, 
       	geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       	hierna te noemen: de man, 
       	advocaat mr. T. Bijlsma, kantoorhoudende te Bolsward, 
     
     	 
     	tegen 
     	 
     
       	[naam], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	geïntimeerde in het principaal appel, 
       	appellante in het incidenteel appel, 
       	hierna te noemen: de vrouw, 
       	advocaat mr. B. Hiemstra, kantoorhoudende te Leeuwarden. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste aanleg 
       Bij beschikking van 17 december 2008 heeft de rechtbank Leeuwarden - voor zover hier van belang - de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek voor wat betreft de woonvergoeding en bepaald dat de voormalig echtelijke woning aan de [adres] (hierna: de woning) dient te worden verkocht door tussenkomst van makelaardij Boelens Jorritsma te Sneek, dat partijen elk gehouden zijn om ten behoeve van de verkoop en levering van de woning de helft van de makelaars- en notariële kosten te voldoen. De rechtbank heeft de ontbonden gemeenschap voor zover hier van belang als volgt verdeeld: aan partijen wordt ieder de helft van de verkoopopbrengst van de woning en de hypotheekschuld toebedeeld. Het verzoek van de man om verrekening van de van maart 2007 tot en met juni 2008 aan Solveon betaalde rente en aflossingen is door de rechtbank afgewezen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 17 maart 2009, heeft de man verzocht de beschikking van 17 december 2008 te vernietigen voor zover het de voormalig echtelijke woning betreft en de aflossing aan Solveon en opnieuw beslissende de woning aan hem toe te delen, alsmede de hypothecaire lening en te bepalen dat hij overwaarde aan de vrouw verschuldigd is, subsidiair te bepalen dat partijen ieder de onverdeelde helft van de woning en de hypothecaire schuld krijgt toebedeeld en de man het woonrecht, waarbij hij alle woonlasten voor zijn rekening blijft nemen zolang hij daar woont en zijn hoofdverblijfplaats heeft. Voort heeft de man verzocht rekening te houden met de door hem maandelijks aan Solveon betaalde aflossing en rente. 
     
     
     Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 6 mei 2009, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht het beroep van de man niet-ontvankelijk, dan wel ongegrond te verklaren. 
     
     Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 17 december 2008 te vernietigen voor zover het de gebruiksvergoeding en de verkoop van de echtelijke woning betreft en opnieuw beslissende verzocht te bepalen, dat de man aan de huwelijksgemeenschap als redelijke gebruiksvergoeding voor de woning een nader vast te stellen bedrag vergoedt en dat zij gemachtigd wordt tot het te gelde maken van de gemeenschappelijke goederen in het bijzonder de woning. 
     
     Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 juni 2009, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden. 
     
     Op 7 oktober 2009 is een comparitie van partijen gehouden. Partijen is daarbij de gelegenheid geboden om nadere inlichtingen in te winnen en om nog tot een vergelijk te komen. Daarna is meermalen door de man verzocht om aanhouding. Bij brief van 8 september 2010 heeft de vrouw verzocht om geen aanhouding meer te verlenen en om een uitspraak te geven. Bij brief van 29 september 2010 heeft het hof partijen een suggestie gedaan, hen verzocht daarop binnen een week te reageren en aangegeven dat als partijen er niet uit komen de zaak ter zitting zal worden behandeld, tenzij zij daar eenparig van afzien. Bij faxbrief van 6 oktober 2010 van heeft mr. K.O. de Jongh, kantoorgenoot van mr. Hiemstra, het hof verzocht om een uitspraak te geven. Bij faxbrief van 6 oktober 2010 heeft mr. Bijlsma verzocht om de zaak ter zitting te behandelen. 
     
     
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een 
       brief van 9 november 2010 met bijlagen van mr. Bijlsma.  
     
     
     Ter zitting van 18 november 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door mr. Bijlsma, en de vrouw bijgestaan door mr. De Jongh. Mr. Bijlsma heeft daarbij pleitnotities overgelegd. 
     
     
       De beoordeling 
       De ontvankelijkheid van het hoger beroep 
       1. De vrouw heeft gesteld dat het appelschrift van de man op 18 maart 2009 bij het hof is ingediend. Dat is één dag te laat, zodat de man in zijn beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
     
     
     2. Het hof stelt vast dat de man zijn appelschrift per fax op 17 maart 2009 heeft ingediend. Dat is binnen de wettelijke termijn. De man is ontvankelijk in zijn beroep. 
     
     
       Vaststaande feiten 
       3. Partijen zijn op 27 september 2004 in gemeenschap van goederen gehuwd. Op verzoek van de vrouw heeft de rechtbank Leeuwarden bij beschikking van 31 januari 2007 (onder meer) de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 18 april 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
     
     
     4. Tot de ontbonden huwelijkse goederengemeenschap van partijen behoort de voormalige echtelijke woning aan de [adres]. Deze woning is in maart 2001 van de verhuurder gekocht. In de voorafgaande jaren heeft de man deze woning gehuurd; partijen hebben er vanaf 1999/2000 gezamenlijk in gewoond. Op de woning rust een hypothecaire lening waaraan een levensverzekeringspolis is/was gekoppeld. Er is per saldo sprake van een overwaarde in de woning. De man wil deze woning graag uit de gemeenschap overnemen, maar heeft tot op heden niet de benodigde financiering daartoe - om de vrouw te kunnen uitkopen - kunnen realiseren. 
     
     5. Ten aanzien van de overige onderdelen van de gemeenschap bestaan tussen partijen geen geschillen (meer). 
     
     
       De standpunten en de beoordeling daarvan 
       6. De man beroept zich op verknochtheid van de echtelijke woning aan hem. Ter zitting van 18 november 2010 heeft hij dat standpunt aldus toegelicht dat hij van mening is dat de woning en de hypothecaire lening weliswaar aan hem zijn verknocht, maar dat de waarde ervan wel in de verdeling dient te worden betrokken. De verknochtheid is, aldus de man, gebaseerd op het gegeven dat hij de woning al bewoonde voordat hij een relatie kreeg met de vrouw, dat de woning vanwege zijn epilepsie aan zijn situatie is aangepast en dat een verhuizing volgens de huisarts medisch onverantwoord is. 
     
     
     7. De vrouw bestrijdt dat de woning en de hypothecaire lening aan de man verknocht zijn. Zij wijst er op dat partijen de woning, die de man eerst huurde, gezamenlijk van de verhuurder hebben gekocht en dat de man toen - of bij het aangaan van het huwelijk van partijen - de gelegenheid heeft gehad een eventuele verknochtheid bijvoorbeeld door het aangaan van huwelijkse voorwaarden tot uitdrukking te brengen, wat hij niet gedaan heeft. 
     
     8. Het hof is van oordeel dat wat de man heeft aangevoerd onvoldoende is om verknochtheid van de woning aan de man, ook in de laatstelijk door de man bepleite vorm, aan te nemen. Voor zover de woning aangepast is aan de beperkingen van de man - daarvan ontbreekt overigens voldoende bewijs - is dat, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan niet blijkt, geen doorslaggevende reden om de woning aan hem verknocht te achten, nu er mogelijkheden bestaan om andere woningen eveneens aan te passen. Het zou wel een reden kunnen zijn om de woning aan de man toe te delen, hetgeen, praktisch gezien, is wat de man met zijn laatst ingenomen standpunt ten aanzien van de verknochtheid beoogt. Ter zitting is echter (nogmaals) gebleken dat de man geen middelen kan verwerven om de woning te verwerven en de vrouw haar deel in de overwaarde ervan te vergoeden. Dat staat aan een toedeling van de woning aan de man, tegen verrekening van de overwaarde ervan met de vrouw, in de weg. 
     
     9. De man heeft subsidiair verzocht te bepalen dat ieder der partijen de onverdeelde helft van de woning (en de hypothecaire lening) krijgt toegedeeld, maar dat de man daarnaast het woonrecht krijgt toegedeeld. Daarbij heeft hij een beroep gedaan op artikel 3:178 lid 3 BW en het hof verzocht de vordering tot verdeling van deze goederen voor ten hoogste drie jaren uit te stellen. 
     
     10. De vrouw heeft zich tegen dit verzoek verzet. Zij wenst niet in een onverdeeldheid te blijven, en sinds de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand zijn al meer dan drie jaren verstreken, zodat de man inmiddels ruimschoots de tijd heeft gehad om te proberen de vrouw uit te kopen, hetgeen hem niet gelukt is. De vrouw acht het onwaarschijnlijk dat dat de man alsnog zal lukken, nu gebleken is dat hij voor het rond krijgen van de financiering de steun nodig had van zijn partner, met wie hij inmiddels niet meer samenwoont. 
     
     11. Het hof ziet geen aanleiding om van zijn (discretionaire) bevoegdheid op grond van artikel 3:178 lid 3 BW gebruik te maken. Deze regeling bevat een uitwerking van het leerstuk van misbruik van recht en daarvan is naar het oordeel van het hof in dezen geen sprake. Niet valt in te zien waarom de vrouw, nu het hof het beroep op verknochtheid verwerpt, haar aandeel in de ontbonden gemeenschap niet zou mogen opeisen. De man heeft weliswaar enig belang om in de woning te blijven wonen, maar dat belang heeft onvoldoende gewicht - met name gelet op wat hierboven onder 8. is overwogen - tegenover het belang van de vrouw om haar aandeel in de waarde daarvan te ontvangen. 
     
     12. De vrouw heeft verzocht haar te machtigen om de echtelijke woning te gelde te maken, omdat zij niet verwacht dat de man zal meewerken aan verkoop. 
     
     13. De man heeft gesteld dat een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en dat, mocht dit wel mogelijk zijn, een dergelijke bevoegdheid voor de vrouw te ver gaat. Zij kan dan de woning onder de werkelijke verkoopwaarde verkopen, wat niet in het belang van de man is, en er zijn andere mogelijkheden voor de vrouw om de man tot medewerking aan verkoop te bewegen. 
     
     14. Voor zover er in dezen sprake is van een nieuw verzoek beschouwt het hof dat als een nevenvoorziening als bedoeld in artikel 827 lid 1 onder b dan wel onder f Rv. De Hoge Raad heeft meermalen beslist dat een dergelijke nevenvoorziening voor het eerst in hoger beroep mag worden verzocht: HR 7 april 2000, NJ 2000, 377 en HR 23 februari 2001, NJ 2001, 237. De vrouw kan dus in dit verzoek worden ontvangen. 
     
     
       15. Het hof stelt vast dat de man ter zitting van 18 november 2010 heeft opgemerkt dat "ze hem er niet uit krijgen". Het hof leidt daaruit af dat de man niet bereid is de echtelijke woning te verlaten en te ontruimen, en tevens dat de man niet bereid is aan verkoop mee te werken. Deze houding rechtvaardigt naar het oordeel van het hof toewijzing van de door de vrouw verzochte machtiging, met dien verstande dat partijen eerst gedurende vier maanden, te rekenen vanaf heden, gezamenlijk de woning dienen te proberen te verkopen. De man heeft gedurende die termijn tevens de gelegenheid om alsnog te proberen een financiering rond te krijgen teneinde de vrouw te kunnen uitkopen, dan wel om vervangende woonruimte te vinden. 
       Voor de goede orde overweegt het hof nog dat de verzochte machtiging ligt binnen het toepassingsgebied van artikel 3:174 BW, reeds nu de betreffende woning nog niet verdeeld is en ook niet ingevolge deze beschikking verdeeld wordt. 
     
     
     16. De man heeft tenslotte gesteld dat, wanneer het hof zijn stellingen met betrekking tot de verknochtheid en het voorlopig onverdeeld laten van de woning en de hypothecaire lening niet volgt, partijen alsnog kunnen afwikkelen conform de afspraak die zij in de zomer van 2010 hebben gemaakt, te weten verkoop van de woning en betaling aan de vrouw van een bedrag van € 26.500,- wegens overbedeling, in welk bedrag tevens de verrekening van de premies levensverzekering, de opbrengst van de (inmiddels afgekochte) levensverzekering, de (inmiddels afgeloste) kredietrekening bij de ABN Amro met [rek.nr.] en de door de vrouw verzochte gebruiksvergoeding is verdisconteerd. De vrouw heeft zich met die wijze van afdoening akkoord verklaard. Tevens zijn beide partijen er mee akkoord gegaan dat de man rente moet vergoeden over dit bedrag zolang het niet aan de vrouw wordt uitbetaald. 
     
     17. Het hof stelt vast dat door deze overeenstemming tussen partijen - waar het hof zich bij zal aansluiten - de verdere behandeling van de wederzijdse grieven niet meer nodig is. 
     
     
       De slotsom 
       18. Het hof zal de beschikking waarvan beroep om doelmatigheidsredenen in zijn geheel vernietigen en opnieuw beslissen zoals na te melden. Daarbij zal het dictum worden aangepast overeenkomstig hetgeen partijen zijn overeengekomen zoals weergegeven onder 16. hierboven. 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt de beschikking waarvan beroep;  
     
     
       en opnieuw beschikkende: 
       1.	bepaalt dat de woning aan de [adres] zal worden verkocht door tussenkomst van makelaardij Boelens Jorritsma te Sneek; 
     
     
     2.	bepaalt dat partijen elk gehouden zijn om ten behoeve van de verkoop en levering van deze woning de helft van de makelaars- en notariële kosten te voldoen; 
     
     3.	machtigt de vrouw, voor het geval deze woning niet binnen vier maanden na heden zonder voorbehoud zal zijn verkocht, tot het te gelde maken van de woning aan de [adres]; 
     
     4.	bepaalt dat aan de vrouw wegens overbedeling en verrekening en terzake van woonvergoeding uit de opbrengst van bovenbedoelde woning een bedrag van € 26.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf heden toekomt, en aan de man de resterende opbrengst of het resterend tekort; 
     
     5.	deelt aan de man toe de bankrekeningen met de [nr. 1 en nr. 2] en de kredietrekening met [rek.nr.]; 
     
     6.	stelt vast dat partijen na voldoening aan het bovenstaande ter zake van de verdelingen verrekening van hun ontbonden huwelijkse goederengemeenschap niets meer van elkaar te vorderen hebben; 
     
     7.	verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     8.	wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte; 
     
     9.	compenseert de kosten van de procedure in prima en in appel tussen partijen aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt. 
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L Bosch, voorzitter, A.H. Garos en R. Feunekes, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van  
       14 december 2010 in bijzijn van de griffier.