ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:3969

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:3969 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-10-2019 / 200.264.093_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-10-29

Zaaknummer: 200.264.093_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:3969

---

ICT-overeenkomst. Migratie. Overeenkomst voor 5 jaar? Belangenafweging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.264.093/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 oktober 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Stichting Lumens , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. D.J.J. Folgering te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Acknowledge Benelux B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. I. Soetens te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) gewezen vonnis in kort geding van 18 juli 2019 tussen appellante (hierna Lumens ) als eiseres en geïntimeerde (hierna Acknowledge) als gedaagde.  
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/01/348073 \ KG ZA 19-396) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep, met grieven en producties; 
     - de memorie van antwoord (en van grieven in incidenteel appel), met producties; 
     - de pleitnota’s overgelegd bij pleidooi, aan de zijde van Lumens met producties 31-42, productie 43 en enkele aanvullende producties (rolbericht van 4 oktober 2019). 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast. 
       
       
         
           Lumens is een welzijnsorganisatie die zich inzet voor de leefbaarheid van de samenleving en zelfredzaamheid van mensen. 
         
         
           Acknowledge is een ICT-dienstverlener die organisaties ondersteunt door ICT-oplossingen en -diensten aan te bieden en te begeleiden. Acknowledge is onder meer actief binnen de zorg, het onderwijs, de overheid en de zakelijke markt. 
         
         
           Tussen Acknowledge en Lumens is eind 2015 een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het op structurele basis verrichten van bepaalde ICT-diensten door Acknowledge voor Lumens . De uitvoering van die diensten is opgestart en voornoemde overeenkomst is uiteindelijk vastgelegd in een Service Level Agreement (SLA, hierna ook: de overeenkomst) die is ondertekend op 10 november 2016 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). In artikel 5.1 en artikel 5.2 van de SLA staat dat de overeenkomst “wordt aangegaan voor 3 jaar” vanaf 1 april 2016 en dat de overeenkomst stilzwijgend wordt verlengd telkens met 1 jaar, tenzij tenminste 3 maanden voor het einde van de contractperiode de overeenkomst schriftelijk wordt opgezegd. De dienstverlening was al ruim vóór november 2016 opgestart. Onderdeel van de SLA is bijlage A, een bijlage die betrekking heeft op de Dienstbeschrijvingen (productie 4 bij inleidende dagvaarding). In deze bijlage onder 7 staat dat [service manager bij geintimeerde] , Service Manager bij Acknowledge, communiceert met [medewerker van de stichting 1] van Lumens . In Bijlage A, blz. 5 en 26, staat verder dat de looptijd van het contract “2 jaar en 9 maanden (1 april 2016 tot en met 31 december 2019) [is], met de optie van 2 x 1 jaar verlenging”. 
         
         
           Een nieuw bestuur van Lumens is aangetreden in september 2017. 
         
         
           Bij e-mail van 8 mei 2018 heeft Lumens ( [medewerker van de stichting 2] ) aan Acknowledge ( [service manager bij geintimeerde] ) opheldering gevraagd over de einddatum van het lopende contract. Volgens Lumens is die datum 31 december 2018 en niet 31 december 2019. Acknowledge ( [service manager bij geintimeerde] ) heeft bij e-mail van diezelfde datum geantwoord dat de einddatum van het contract inderdaad 1 januari 2019 is (productie 13 bij inleidende dagvaarding).   
         
         
           Lumens ( [medewerker van de stichting 2] ) heeft bij e-mail van 29 mei 2018 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) het volgende geschreven aan Acknowledge ( [service manager bij geintimeerde] ): 
         
       
       
         “Momenteel zijn wij bezig met de aanbesteding van een nieuw ICT contract. Op dit moment is niet bekend met welke partij wij in de toekomst zaken gaan doen. 
         
         Daarom zeggen wij bij dezen het (SLA) contract met bijbehorende dienstverlening met jullie op, met ingang van einde contractdatum (te weten 31 december 2018).  
         
         In het contract staat vermeld dat na einde contractdatum er een mogelijkheid is gebruik te maken van 2 x 1 jaar uitbreiding. Aangezien wij voor het aangaan van een nieuw contract alles gedegen uit willen zoeken, willen wij graag de mogelijkheid hebben om, indien nodig, het contract te verlengen met perioden van een maand met een opzegtermijn van een maand. 
         
         Voor vragen kunt u contact opnemen met ondergetekende (…). 
         
         Graag ontvangen wij een bevestiging van deze opzegging. Daarnaast vernemen wij graag of wij van de maandelijkse verlenging gebruik kunnen maken. 
         
         Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.” 
       
       In een begeleidende mail van 29 mei 2018 met als onderwerp ‘Beëindiging contract’ (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft Lumens ( [medewerker van de stichting 2] ) aan Acknowledge ( [service manager bij geintimeerde] ) geschreven: 
       
         “Bijgaand de brief m.b.t. de opzegging. 
         
         Is dit zo voldoende of dien ik deze nog aangetekend te verzenden naar jullie? 
         
         Ik hoor het graag van je.” 
       
       Acknowledge ( [service manager bij geintimeerde] ) heeft dezelfde dag nog bij e-mail aan Lumens ( [medewerker van de stichting 2] ) geschreven (productie 6 bij inleidende dagvaarding): 
       
         “Bij deze de bevestiging dat dit voldoende is. Ik zal e.e.a. intern verder oppakken. 
         
         Daarnaast bevestig ik je hierbij ook graag dat na einde contractdatum het mogelijk is het contract per maand op te zeggen. 
         
         Is dit voor jou voldoende of wil je dit nog graag op een andere manier bevestigd hebben?” 
       
       i. Lumens heeft bij e-mail van 18 januari 2019 Acknowledge uitgenodigd voor ‘de ICT inspiratie sessie voor Lumens .’ In de bijlage bij deze e-mail (productie 18 van Lumens in eerste aanleg) staat onder meer het volgende: 
       
         “Wij zijn op zoek naar een partner die het volledige beheer van ICT kan verzorgen. Daarbij sterk rekening houdend met het feit dat we een maatschappelijke welzijnsorganisatie zijn waarbij onze mensen weinig affiniteit met ICT hebben en in de basis ontzorgd willen worden op het gebied van ICT zodat zij alle aandacht aan onze doelgroep kunnen besteden. 
         
         Voordat wij op de klassieke manier een programma van eisen uitzetten in dit selectietraject, willen we geïnspireerd en verrast worden door een aantal partijen, waar u er een van bent.” 
       
       
          Acknowledge ( [service manager bij geintimeerde] , [medewerker van geintimeerde 1] en [medewerker van geintimeerde 2] ) heeft bij Lumens een presentatie gegeven. Lumens is niet verder gegaan met Acknowledge in dit traject. 
          Lumens heeft vier andere partijen gevraagd een offerte uit te brengen. Die partijen hebben vragen gesteld. Lumens heeft die vragen doorgeleid aan Acknowledge (productie 20 in eerste aanleg). Acknowledge ( [service manager bij geintimeerde] ) heeft de vragen beantwoord bij e-mail van 18 maart 2019 aan Lumens ( [medewerker van de stichting 2] ) (productie 24 in eerste aanleg). 
          Lumens heeft in mei 2019 gekozen voor Skysource (één van de partijen die een offerte hadden uitgebracht). 
          Skysource ( [medewerker van Skysource] ) heeft bij e-mail van 3 juni 2019 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) aan Acknowledge ( [medewerker van geintimeerde 3] ) geschreven: 
       
       
         “Donderdag 6 juni ’19 worden de contracten getekend tussen Lumens en Skysource. Daarna zal direct een intensieve samenwerking gestart worden tussen Lumens , Acknowledge en Skysource. Hierbij dienen onze Serviceorganisaties nauw samen te werken om een correcte migratie van Acknowledge Lumens omgeving naar Skysource Private Cloud datacenters Skysource te borgen. 
         
         Zoals aangegeven kom ik deze week graag persoonlijk een bakkie koffie drinken bij jullie op kantoor in [vestigingsplaats] .” 
       
       
          Acknowledge ( [service manager bij geintimeerde] , cc [medewerker van geintimeerde 2] en [medewerker van geintimeerde 3] ) heeft hierop bij e-mail van 3 juni 2019 gereageerd (productie 8 bij inleidende dagvaarding): “Ik heb inderdaad begrepen dat Skysource de opdracht gegund. Gefeliciteerd! Inmiddels ben ik bijna 11 jaar Service Manager voor Lumens en ik ben graag aanwezig bij een eerste gesprek over de migratie van Lumens . Daarbij laat ik ook graag de huis engineer en een pre-sales consultant aanschuiven zodat we vervolgens de juiste informatie aan kunnen leveren om de migratie in gang te zetten.” 
          Acknowledge ( [de bestuurder van geintimeerde] , bestuurder) heeft vervolgens de geplande afspraak van 11 juni 2019 een uur van tevoren geannuleerd. Acknowledge heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan een migratie naar Skysource. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Lumens heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter Acknowledge gebiedt, op eerste verzoek van Lumens of een door haar ingeschakelde derde, binnen redelijke termijnen alle nodige medewerking te verlenen aan de migratie en al hetgeen te doen en na te laten dat voor een succesvolle migratie noodzakelijk is, waaronder begrepen (maar niet daartoe beperkt) de in productie 14 bij inleidende dagvaarding opgesomde werkzaamheden, een en ander tegen betaling voor deze werkzaamheden volgens de gebruikelijke tarieven, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
         Lumens heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij de tussen haar en Acknowledge bestaande overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en dat Acknowledge op grond van de overeenkomst en op grond van artikel 7:401 BW verplicht is om mee te werken aan de migratie van Lumens naar Skysource. 
         Acknowledge heeft verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld: 
       
         
           dat uit een brief van Lumens van 3 november 2015 aan Acknowledge voortvloeit dat partijen in afwijking van de bewoordingen van de SLA zijn overeengekomen dat de SLA (in beginsel) een looptijd zal hebben van 5 jaar; 
         
         
           dat die periode van 5 jaar nog niet verstreken is vanaf het moment dat partijen de destijds al bestaande samenwerking hebben voortgezet op basis van de afspraken in de SLA; 
         
         
           dat de migratie daarom voorlopig nog niet aan de orde is. 
         
       
       Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter het gevorderde afgewezen en Lumens veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Lumens heeft elf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot gehele toewijzing van het gevorderde en tot veroordeling van Acknowledge tot terugbetaling van al hetgeen Lumens op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan. 
         Acknowledge heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Acknowledge heeft ook incidenteel appel ingesteld. Zoals mr. Soetens tijdens het pleidooi heeft verklaard, gaat het hierbij om het standpunt dat het vereiste spoedeisende belang (dat de voorzieningenrechter heeft aangenomen) ontbreekt (memorie van antwoord punt 16). Het was niet nodig op dit punt incidenteel appel in te stellen. Acknowledge is immers geheel in het gelijk gesteld in het dictum van het bestreden vonnis. Het hof zal dit standpunt hieronder bespreken en het incidenteel appel buiten beschouwing laten. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Het geschil spitst zich in hoger beroep in de eerste plaats toe op de vraag of Lumens voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Acknowledge heeft uitvoerig betoogd dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Acknowledge heeft gewezen op de nieuwe overeenkomst met Skysource: Acknowledge meent dat Lumens op verschillende gronden de vrijheid heeft die overeenkomst voorlopig niet na te komen en de overeenkomst met Acknowledge wel na te komen. Acknowledge meent dat haar dienstverlening in orde is en dat er geen risico’s zijn voor de informatievoorzieningen van Lumens . Acknowledge is, naar zij stelt, bereid en in staat om de overeenkomst gedurende de volle looptijd na te komen. Lumens zal volgens haar geen nadeel lijden indien partijen de afspraken volledig nakomen. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof is van oordeel dat Lumens voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Dit vloeit naar het oordeel van het hof al voort uit de aard van de vorderingen. Lumens stelt dat zij de overeenkomst met Acknowledge rechtsgeldig heeft beëindigd en dat zij, nadat Acknowledge had laten weten die opzegging te accepteren, een overeenkomst is aangegaan met een nieuwe ICT-leverancier (Skysource). Lumens wenst daarom haar ICT-diensten onverwijld over te hevelen van Acknowledge naar Skysource. Volgens Lumens is zij daartoe ook jegens Skysource verplicht op grond van de met die partij gesloten overeenkomst. Dit rechtvaardigt al de beoordeling van de door Lumens gevorderde voorzieningen in kort geding. 
       
     
     
       3.7. 
       Het volgende geschilpunt is dat de zaak zich volgens Acknowledge niet leent voor behandeling in kort geding omdat het gaat om complexe feiten (en afspraken) die niet vast staan en voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof is voorshands van oordeel dat in dit stadium voldoende feiten vast staan, waarnaar geen nader onderzoek vereist is, om de beslissing hierna – als voorlopige voorziening – te rechtvaardigen. Die feiten komen hierna aan de orde. 
       
     
     
       3.8. 
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       3.9. 
       Bij de beoordeling of Lumens de overeenkomst met Acknowledge rechtsgeldig heeft opgezegd is allereerst de vraag wat - naar voorshands moet worden aangenomen -  de looptijd is van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Geldt een termijn van drie jaar tot 1 januari 2019, zoals Lumens stelt? Of vijf jaar tot april 2021, zoals Acknowledge betoogt? 
       
     
     
       3.10. 
       De bewoordingen van de tussen partijen gesloten overeenkomst wijzen er naar het oordeel van het hof zonder meer op dat de looptijd van de overeenkomst drie jaar was, en dat het Lumens vrij stond om de overeenkomst tegen het einde van die looptijd met een opzegtermijn van drie maanden op te zeggen. Het hof leidt dat af uit de SLA (3.1 c hiervoor): het staat er met zoveel woorden. Dit is het bindende contractuele document dat partijen hebben ondertekend. Acknowledge heeft daar voorshands onvoldoende tegen ingebracht. Acknowledge wijst op een e-mail van 3 november 2015 van de oud-bestuurder van Lumens [de oud-bestuurder van de stichting] ) (productie 5 van Acknowledge in eerste aanleg) en verklaringen van [de oud-bestuurder van de stichting] (1 juli 2019 en 6 augustus 2019, producties 7 in eerste aanleg en 15 bij antwoord van Acknowledge) en [de manager bij geintimeerde] (manager bij Acknowledge, productie 8 van Acknowledge in eerste aanleg). Als wordt uitgegaan van de inhoud van deze stukken dan volgt daaruit dat [de oud-bestuurder van de stichting] in november 2015 aan Acknowledge heeft geschreven uitsluitend geen gebruik te zullen maken van de verlengingen (2x 1 jaar) ingeval van “aantoonbare financiële of organisatorische problemen” binnen Lumens . Lumens heeft de authenticiteit van de e-mail betwist. Ook als de e-mail echt is, legt zij voorshands onvoldoende gewicht in de schaal. Partijen hebben ervoor gekozen de inhoud van de e-mail niet vast te leggen in de getekende contractuele documentatie (de SLA). Dat is voorshands een aanwijzing dat de e-mail niet meer was dan een informeel commitment om te zijner tijd de situatie te bezien, of een (voorlopige, niet-bindende) intentie om nog twee jaar met Acknowledge door te gaan, na verloop van de contractperiode van drie jaar. Ook mogelijk is dat de e-mail enige tijd later, bij het aangaan van de afspraken (SLA), achterhaald was. In dit kader is naar het voorlopig oordeel van het hof doorslaggevend dat de door Acknowledge gestelde afspraak, dat Lumens uitsluitend geen gebruik zou maken van de verlengingen (2x 1 jaar) ingeval van “aantoonbare financiële of organisatorische problemen”, niet is neergelegd in de uiteindelijk door partijen gesloten overeenkomst. Indien partijen bij het aangaan van de SLA nog steeds de genoemde afspraak wilden maken, zou het voor de hand hebben gelegen dat zij die belangrijke afspraak daadwerkelijk in de overeenkomst hadden opgenomen. Aangezien dat niet is gebeurd, hoefde Lumens naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan te nemen dat zij, in strijd met de bewoordingen van de overeenkomst, de overeenkomst niet gewoon tegen het einde van de eerste periode van drie jaar mocht beëindigen. In elk geval mocht Acknowledge naar het oordeel van het hof voorshands redelijkerwijs niet uitgaan van een contractperiode van vijf jaar of een verbintenis van Lumens om zonder meer de SLA twee keer met een jaar te verlengen, behoudens financiële of organisatorische problemen. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof ziet in de (door Acknowledge aangevoerde) achtergronden en totstandkoming van de SLA geen grond voor een ander oordeel. Acknowledge voert ook aan dat zij rond 2015 het oude contract tussen partijen op verzoek van Lumens heeft opengebroken en daarbij ten gunste van Lumens flinke besparingen heeft gerealiseerd en dat Lumens daarom een contractperiode van vijf jaar heeft aanvaard. Acknowledge wijst ook op een verklaring van Lumens dat zij eens in de vijf of zes jaar ICT-diensten inkoopt (waaruit Acknowledge afleidt dat het ook hier gaat om een contract voor vijf jaar). Het hof verwerpt deze standpunten. Het hof heeft hiervoor voorshands al geoordeeld dat Lumens zich niet heeft verbonden tot een samenwerking van vijf jaar. Het hof ziet in de aangevoerde achtergronden en onderhandelingen, die hebben geleid tot de SLA, voorshands onvoldoende grond om de duidelijke bewoordingen van de SLA anders te lezen.  
       
     
     
       3.12. 
       Het debat tussen partijen over de aanvang van de contractperiode van drie jaar – 1 januari of 1 april 2016 – kan verder in dit kort geding in het midden blijven. Voorshands mocht Lumens in de gegeven omstandigheden aannemen dat de eerste periode per 1 januari 2019 zou eindigen. Dat volgt niet alleen uit het gestelde op blz. 26 van bijlage A bij de SLA (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) maar ook uit de hiervoor in rov. 3.1 genoemde e-mailwisseling van 8 mei 2018 en de e-mail van [service manager bij geintimeerde] van 29 mei 2018 (3.1 e tot en met h hiervoor). 
       
     
     
       3.13. 
       Het hof behandelt vervolgens de vraag of Lumens de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. Ook hier heeft Lumens naar het oordeel van het hof voorshands het gelijk aan haar zijde. Het hof merkt voorshands de berichten gericht aan [service manager bij geintimeerde] (3.1 f en g hiervoor) aan als rechtsgeldig aan Acknowledge toegezonden. Daar komt bij dat [service manager bij geintimeerde] de opzegging heeft bevestigd (3.1 h hiervoor) en dat verschillende betrokkenen bij Acknowledge (naar voorshands moet worden aangenomen) geruime tijd van de opzegging zijn uitgegaan (3.1 j, k en n hiervoor). Acknowledge voert aan dat haar bestuur niets wist van deze correspondentie en contacten en hierover niet is geïnformeerd (tot kort voor de afgezegde afspraak), maar als dat zo is, dan is dat naar het oordeel van het hof voorshands een omstandigheid die voor rekening van Acknowledge komt en niet aan Lumens kan worden tegengeworpen. [service manager bij geintimeerde] was immers, zoals Lumens onvoldoende weersproken stelt, haar contactpersoon bij Acknowledge. [service manager bij geintimeerde] was ook als contactpersoon aangewezen in Bijlage A bij de SLA (onder 7; onder 21.3 staat dat zij vertegenwoordigingsbevoegd is “in het kader is van de uitvoering”, maar dat leidt voorshands niet tot een ander oordeel over de communicatie). Lumens mocht daaruit redelijkerwijs afleiden dat communicatie met Acknowledge mocht plaatsvinden met [service manager bij geintimeerde] . Acknowledge mocht, anders dan zij beweert, redelijkerwijs niet aannemen dat communicatie over de overeenkomst en de toekomstige relatie uitsluitend tussen de besturen onderling mocht plaatsvinden. Dat geldt ook in het licht van de (door Acknowledge aangevoerde) omstandigheid dat de besturen onderling contact of zelfs intensief overleg hebben gehad over de (toekomstige) relatie. Dat contact sluit immers communicatie met de contactpersoon [service manager bij geintimeerde] geenszins uit. Het hof is voorshands van oordeel dat Lumens de overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. 
       
     
     
       3.14. 
       Bij deze stand van zaken wegen naar het oordeel van het hof op dit moment de belangen van Lumens bij een onverwijlde migratie zwaarder dan de belangen van Acknowledge bij het voorzetten van haar dienstverlening. Daarbij is met name van belang dat het standpunt van Acknowledge dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, voorshands onjuist moet worden geacht. Lumens heeft er belang bij dat zij daadwerkelijk uitvoering kan gaan geven aan de overeenkomst die zij is aangegaan met Skysource. De belangen van Acknowledge moeten daarvoor naar het oordeel van het hof nu wijken, omdat het door haar ingenomen standpunt voorshands onjuist moet worden geacht. 
       
     
     
       3.15. 
       Acknowledge voert nog aan dat zij ernstig in haar verweer is geschaad doordat Lumens de overeenkomst met Skysource niet volledig in het geding heeft gebracht en de kennisneming daarvan heeft beperkt tot de raadsman van Acknowledge. Het hof verwerpt dit standpunt. Deze overeenkomst doet er immers in wezen niet toe. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Lumens het vereiste spoedeisend belang bij haar vorderingen. 
       
     
     
       3.16. 
       Het voorgaande brengt mee dat Lumens voorshands mag verlangen dat Acknowledge onverwijld meewerkt aan de migratie naar Skysource. Dit betekent dat het gevorderde in zoverre alsnog moet worden toegewezen. 
       
     
     
       3.17. 
       Lumens heeft tot slot vergoeding gevorderd van haar volledige kosten van rechtsbijstand. Lumens stelt dat Acknowledge standpunten inneemt die – naar zij weet – niet houdbaar zijn, dat Acknowledge de migratie tracht te frustreren en dat Acknowledge misbruik maakt van haar sterke positie als zittende ICT-leverancier en de afhankelijke positie van Lumens . Acknowledge heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.18. 
       Het hof overweegt dat de vordering tot vergoeding van alle door Lumens in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, slechts toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. 
       
     
     
       3.19. 
       Het hof is van oordeel dat de vordering moet worden afgewezen. De stellingen van Lumens zijn onvoldoende voor de conclusie dat Acknowledge misbruik van procesrecht heeft gemaakt en op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld. Dat Acknowledge op voorhand had moeten begrijpen dat zij een kansloos standpunt innam wordt gelogenstraft door het feit dat zij bij de voorzieningenrechter het gelijk aan haar zijde kreeg. 
       
     
     
       3.20. 
       De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd als na te melden, de vordering van Lumens moet worden toegewezen als na te melden (met inbegrip van haar vordering tot terugbetaling van hetgeen is betaald op grond van het bestreden vonnis) en het meer of anders gevorderde moet worden afgewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum verbonden, als na te melden. Acknowledge zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende 
     
     
     
       gebiedt Acknowledge, op eerste verzoek van Lumens of een door haar ingeschakelde derde, binnen redelijke termijnen alle nodige medewerking te verlenen aan de migratie en al hetgeen te doen en na te laten dat voor een succesvolle migratie noodzakelijk is, waaronder begrepen (maar niet daartoe beperkt) de in productie 14 bij inleidende dagvaarding opgesomde werkzaamheden, een en ander tegen betaling voor deze werkzaamheden volgens de gebruikelijke tarieven; 
     
     
     
     
     
       veroordeelt Acknowledge tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat Acknowledge nalaat om aan het zojuist genoemde gebod te voldoen, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat boven een bedrag van € 250.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd; 
     
     
     
       veroordeelt Acknowledge tot terugbetaling van al hetgeen Lumens op grond van dit arrest aan Acknowledge heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der terugbetaling; 
     
     
     
       veroordeelt Acknowledge in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Lumens op € 99,01 aan dagvaardingskosten, op € 639,00 aan griffierecht en op € 980,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op  € 81,83 aan dagvaardingskosten, op € 741,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, L.S. Frakes en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer