ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:1866

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:1866 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-03-2020 / 200.232.336

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-03-03

Zaaknummer: 200.232.336

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:1866

---

Erfdienstbaarheid ontstaan onder het oude recht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.232.336 
       (zaaknummer rechtbank C/16/401348 / HA ZA 15-797) 
     
     
     
       
         arrest van 3 maart 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. M.M.W.H. Holtackers, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde1]
         , 
       wonende te [B] , 
       en 
       
         
          [geïntimeerde2]
         
       
       wonende te [C] , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: eiseressen, 
       advocaat: mr. P. van Lingen. 
     
     
     
       Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde1] , geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde2] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] c.s. worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 30 april 2019. 
     
     
       1.2 
       
         Het verdere verloop blijkt uit:  
         - het verzoek van partijen zonder zitting arrest te wijzen. 
       
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       Het geschil tussen partijen ziet op de toegang tot de achterzijde van een winkelpand en een opslagruimte. Het winkelpand en de opslagruimte waren – tot na het vonnis in eerste aanleg – gezamenlijk eigendom van [geïntimeerden] c.s., maar thans is alleen [geïntimeerde1] de eigenaar van beide percelen. 
     
     
       2.2. 
       Percelen 2476 en 2544 zijn de winkel en opslagruimte en ruimte voor laden en lossen (thans) eigendom van [geïntimeerde1] . Perceel 2547 is eigendom van [appellant] en bestaat uit een binnenplaats, gedeeltelijk bebouwd met garageboxen. Auto’s kunnen van de binnenplaats naar de Jan Steenstraat rijden. 
       
     
     
       2.3. 
       Op de kadastrale kaart is de situatie als volgt weergegeven: 
       
       
         
           
         
       
       
         (Het hof heeft, ter verduidelijking, een horizontale lijn die geen erfgrens aanduidt verwijderd.) 
       
       
     
     
       2.4. 
       De bebouwing is – met uitzondering van de garageboxen – grotendeels gerealiseerd begin jaren 60 van de vorige eeuw. In 1959 heeft Bouwbedrijf L. Schippers & Zoon V.O.F. (hierna: Schippers) de destijds nog ongesplitste percelen als bouwperceel verworven. Schippers heeft de percelen gesplitst en verschillende winkelpanden en (boven-)woningen gerealiseerd die vervolgens zijn verkocht. 
       
     
     
       2.5. 
       De binnenplaats was een onderdeel van de bouwplannen. In de bouwvergunning staat daarover geschreven: “ Hoewel voormeld College haar goedkeuring niet aan dit plan heeft onthouden, heeft dit College zich echter wel afgevraagd, of bij een intensievere bebouwing van het binnenterrein, benodigd voor bergingen van de geprojecteerde winkels, het niet wenselijk is om de in en uitrit aan de Jan Steenstraat breder te maken dan was aangegeven ”. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij verkoop van Schippers aan P. de Gruyter en Zoon B.V. (hierna: de Gruyter) van een gedeelte van het bouwterrein waarop Schippers het winkelpand ten behoeve van De Gruyter zou realiseren is opgenomen: “ Na voltooiing van de op het bij deze verkochte perceel grond te stichten opstallen en van de daarnaast in aanbouw zijnde opstallen zullen zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten worden gevestigd, welke nodig zullen blijken te zijn voor het eventueel met voertuigen, al dan niet gemotoriseerd, gaan naar en komen van de openbare weg en de op het bij deze verkochte perceel grond te stichten opstallen. ” 
     
     
       2.7. 
       In 1998 leverde de vader van [appellant] aan [appellant] (onder meer) “ 10 garageboxen met ondergrond en verder toebehoren  […]  kadastraal bekend  […]  nummer 2547  […].” In de akte staat ook: “ voorts aanvaardt de koper  [ [appellant] , hof]  uitdrukkelijk die erfdienstbaarheden ten laste van het verkochte die niet zijn ingeschreven in vorengenoemde openbare registers, maar voor koper kenbaar zijn uit de feitelijke situatie  […].” 
       
     
     
       2.8. 
       
        [appellant] heeft in december 2013 een hek geplaatst op de grens tussen perceel 2544 en 2547, zodat gebruikers van het winkelpand (perceel 2476) niet langer via perceel 2544 toegang hebben tot de binnenplaats. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerden] c.s. heeft in eerste aanleg (na wijziging van eis) – samengevat – gevorderd: 
       
         
           (primair) te verklaren voor recht dat ten laste van het perceel van [appellant] (kadastraal bekend gemeente [D] , Sectie A, nummer 2547) en ten gunste van het perceel met opstallen van [geïntimeerden] c.s. (kadastraal bekend gemeente [D] , nummers 2476 en 2544) een recht van erfdienstbaarheid aanwezig is; 
         
         
           (subsidiair) het perceel van [appellant] aan te wijzen als buurweg of als noodweg; 
         
         
           (meer subsidiair) te verklaren voor recht dat [appellant] onrechtmatig handelt of misbruik maakt van bevoegdheid, doordat hij een behoorlijke exploitatie van het winkelpand van [geïntimeerden] c.s. onmogelijk maakt; 
         
         
           (primair, subsidiair en meer subsidiair) [appellant] te gebieden het hek geheel (of gedeeltelijk) te verwijderen en verwijderd te houden en hem te verbieden enige (andere) belemmering te creëren of het anderszins (gedeeltelijk) onmogelijk te maken dat [geïntimeerden] c.s. en/of haar huurders en/of haar bezoekers en/of andere derden met toestemming van eisers om lopend of met voertuigen, al dan niet gemotoriseerd, te komen van en te gaan naar de openbare weg (Jan Steenstraat) over het perceel dat kadastraal bekend staat als gemeente [D] , sectie A, nummer 2547, onder last van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat [appellant] zich niet aan dit gebod en verbod houdt; 
         
         
           veroordeling van [appellant] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 18 oktober 2017 de primaire vordering toegewezen. De buitengerechtelijke kosten zijn eveneens toegewezen, de rente daarover niet. 
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       
        [appellant] vordert dat het vonnis vernietigd wordt en dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan en met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties.  
       
     
     
       4.2. 
       Daarbij gaat het allereerst om de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid van overpad/weg, met het perceel 2547 van [appellant] , hierna ook te noemen de binnenplaats) als dienend erf en de percelen 2476 en 2544 (van [geïntimeerden] c.s.) als heersend erf  
     
     
       4.3. 
       
        [appellant] heeft vier grieven geformuleerd. Als eerste grief (tegen de vastgestelde feiten) voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen (r.o. 2.3.) “ Aan de achterzijde van haar winkelpand heeft [geïntimeerde1] c.s. een uitgang die uitkomt op genoemde binnenplaats .” Het hof overweegt als volgt. Juist is dat de aan de achterzijde van de winkel gesitueerde grote openslaande deur zelf niet rechtstreeks grenst aan perceel 2547 van [appellant] (de binnenplaats). Aan de achterzijde van het winkelpand van [geïntimeerde1] zit immers nog een kleine strook grond die behoort tot het perceel (perceel 2544) van eveneens [geïntimeerde1] . Die strook grond op het perceel van [geïntimeerde1] vormt echter samen met de deur in de achterzijde van het winkelpand de uitgang die uitkomt op de binnenplaats. Percelen 2544 en 2476 vormen immers samen een eenheid: winkel en opslag ten behoeve van de winkel. De relatief smalle strook grond tussen perceel 2476 en de binnenplaats is (anders dan door de winkel) alleen te bereiken via de binnenplaats. De grief hoeft verder niet besproken te worden. 
       
     
     
       4.4. 
       Grief twee richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat een erfdienstbaarheid is ontstaan. Het hof overweegt als volgt. Zoals de rechtbank terecht overwoog was op basis van het recht zoals dat gold voor 1992 voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming, herleving of verjaring vereist dat het ging om voortdurende en (in de huidige spelling) zichtbare erfdienstbaarheden. [appellant] betwist dat aan die vereisten is voldaan. 
       
       
         
           Zichtbare erfdienstbaarheid? 
         
       
     
     
       4.5. 
       
         Artikel 725 BW [oud] definieert een zichtbare erfdienstbaarheid als een erfdienstbaarheid die “ door uitwendige werken blijkt, gelijk eene deur ”. De feitelijke situatie is dat een grote deur in de achterwand van het winkelpand uitkomt op een circa twee meter brede strook van het perceel van [geïntimeerde1] . Daarachter begint de binnenplaats, die toegang biedt tot de openbare weg. Het gedeelte van het perceel van [geïntimeerde1] tussen winkelpand en binnenplaats vervulde, zo blijkt genoegzaam uit het dossier, van aanvang af vooral de functie bevoorrading en was (vóór het plaatsen van het hek door [appellant] ) alleen bereikbaar via de binnenplaats. Het gaat hier om grote deuren in een winkelpand, zodat ook duidelijk is dat die voor de bevoorrading dienden. Onder die omstandigheden is de gestelde erfdienstbaarheid een zichtbare erfdienstbaarheid  
         
           Voortdurende erfdienstbaarheid? 
         
       
     
     
       4.6. 
       Artikel 724 BW [oud] definieert een niet voortdurende erfdienstbaarheid als een erfdienstbaarheid waarvoor de uitoefening (steeds) een menselijke handeling vereist is en het artikel noemt als voorbeeld “het regt van overgang”. Een erfdienstbaarheid om over de binnenplaats te mogen komen en gaan is daarom in beginsel geen “voortdurende” erfdienstbaarheid. De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 augustus 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2147) daarop een beperkte uitzondering geaccepteerd. In die zaak was – kort gezegd – een kelder van een woning alleen toegankelijk via een deur vanaf het dienende erf en was die kelderdeur voor de eigenaar van het heersende erf alleen bereikbaar door een andere deur die eveneens op het dienende erf uitkwam. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4.): “ De erfdienstbaarheid wordt  […]  dan ook veeleer gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van de deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard gaat. ” Het hof is van oordeel dat die uitzondering ook voor dit geval opgaat. [appellant] moet de permanente aanwezigheid van de toegang tot de binnenplaats (in dit geval: de achterdeuren van het winkelpand) dulden en daarom ook dat zijn perceel wordt gebruikt voor de bevoorrading van het winkelpand. Daartoe acht het hof ook het volgende redengevend. 
       
     
     
       4.7. 
       Het winkelpand is gebouwd door Schippers op wat nu verschillende percelen zijn, tegelijkertijd met verschillende andere bedrijfspanden en woningen, waardoor de binnenplaats is ontstaan. Die winkels hadden allemaal grote openslaande deuren aan de achterzijde voor de bevoorrading. De deuren van het winkelpand komen weliswaar uit op een stukje dat behoort tot een ander perceel van [geïntimeerde1] , maar dat feitelijk grensde aan en optisch deel uitmaakte van de binnenplaats. Dat was ook de oorspronkelijke situatie bij de andere winkelpanden, maar daar zijn sindsdien de panden veelal uitgebouwd tot aan de erfgrens met de binnenplaats. Anders dan [appellant] betoogt, is het feit dat er nog een strook eigen grond (van ongeveer twee meter breed) is tussen de deur en de aan [appellant] toebehorende binnenplaats, niet doorslaggevend. Die strook grond is op zichzelf namelijk vrijwel nutteloos voor de bevoorrading van het winkelpand of voor toegang tot de opslagruimte, omdat de strook grond alleen via de binnenplaats met gemotoriseerd vervoer bereikbaar is. De strook grond heeft ook nooit een eigen economisch doel gehad (zoals bijvoorbeeld opslagruimte), wat ook blijkt uit het feit dat de strook grond – totdat [geïntimeerden] c.s. het hek plaatste – niet afgesloten kon worden en optisch een geheel vormde met de binnenplaats. Niet valt in te zien waarom dubbele deuren in het winkelpand zouden zijn aangebracht als die op het moment van bouwen al uit zouden komen op een strook verder vanaf de openbare weg onbereikbare grond. Dat wil zeggen dat die deuren samen met de strook grond de toegang aan de achterzijde van het winkelpand vormt, die uitkomt op de binnenplaats. [appellant] heeft die voortdurende feitelijke situatie te dulden.  
       
     
     
       4.8. 
       Dat wil zeggen dat onder het oude recht een erfdienstbaarheid is ontstaan. Grief twee faalt en het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. 
       
     
     
       4.9. 
       Grief drie richt zich tegen de verwijzing in rechtsoverweging 4.9. van het vonnis naar de akte uit 1998 (zie hiervoor onder 2.7). Die grief faalt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank bij de beoordeling of een erfdienstbaarheid is ontstaan terecht mede belang toegekend aan de omstandigheid dat bij de notariële akte tot levering van de tien garageboxen (staande en gelegen op perceel 2547) is vermeld dat deze zijn gekocht onder de uitdrukkelijke aanvaarding door de koper, lees [appellant] , van die erfdienstbaarheden ten laste van het verkochte die niet zijn ingeschreven in (voorgenomen) openbare registers, maar voor koper kenbaar zijn uit de feitelijke situatie en/of voor koper geen wezenlijk zwaardere belasting vormen. Dat sterkt ook het hof in de overtuiging dat het ten tijde van de bebouwing van de percelen door Schippers al de bedoeling van alle betrokkenen was erfdienstbaarheden te vestigen ten laste van perceel 2547 en dat daarna in elk geval feitelijk dienovereenkomstig gebruik is gemaakt van het dienende erf. 
       
     
     
       4.10. 
       Grief vier ziet onder meer op de buitengerechtelijke kosten, onder verwijzing naar het in eerste aanleg daartegen gevoerde verweer. Het hof overweegt dat uit het dossier voldoende blijkt dat namens [geïntimeerden] c.s. buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, die zien op voldoening buiten rechte. De hoogte van de vordering is niet betwist, zodat deze kosten toewijsbaar zijn en de grief in zoverre faalt. Voor het overige heeft grief vier geen zelfstandige betekenis en faalt daarom eveneens. 
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1. 
       De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.  
     
     
       5.2. 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 318,00 
       - salaris advocaat		€ 1.074,00 (1 punt × tarief II) 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank (Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 18 oktober 2017;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 318,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2020.