ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:378

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:378 Parket bij de Hoge Raad , 09-05-2014 / 14/01749

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-05-09

Zaaknummer: 14/01749

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:378

---

Wet Bopz. Voorlopige machtiging. Motivering indien betrokkene niet bereid is zich te doen horen (HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8128).

14/01749	 
     				Mr. F.F. Langemeijer 
     9 mei 2014  
     
     					Conclusie inzake: 
     
     						[betrokkene] 
     
     						tegen 
     
     						Officier van Justitie Limburg 
     
     
     
       In deze Bopz-zaak is een voorlopige machtiging verleend zonder dat de betrokkene is gehoord. Achteraf is gebleken dat hij uit anderen hoofde gedetineerd was. 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Op 23 december 2013 heeft de officier van justitie in het arrondissement Limburg aan de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) te doen opnemen en verblijven in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 2 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift was de vereiste geneeskundige verklaring gevoegd. 
       
     
     
       1.2. 
       Op 2 januari 2014 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld . De rechtbank heeft de raadsman van betrokkene, de behandelend psychiater en de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige gehoord. Betrokkene zelf is niet gehoord . Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de duur van zes maanden. De rechtbank heeft overwogen dat betrokkene, na behoorlijke oproeping, niet is verschenen. Nu de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige ter zitting heeft aangegeven dat betrokkene van de zitting op de hoogte was , verstaat de rechtbank dat betrokkene niet bereid is zich te laten horen. 
       
     
     
       1.3. 
       
         Namens betrokkene is − tijdig  − beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd. 
         2.  Bespreking van het cassatiemiddel 
       
       
     
     
       2.1. 
       Onderdeel I van het middel gaat over de vraag of betrokkene behoorlijk is opgeroepen voor de mondelinge behandeling. De onderdelen II en III bestrijden het oordeel van de rechtbank dat betrokkene niet bereid was zich te laten horen. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Voor het antwoord op de vraag wanneer de patiënt niet bereid is zich te doen horen, is in de rechtspraak het volgende criterium ontwikkeld : 
         “Art. 8 lid 1 Bopz bepaalt dat de rechter, alvorens op de vordering tot voorlopige machtiging te beschikken, degene ten aanzien van wie de machtiging is gevorderd, hoort, tenzij hij vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Het gaat hier om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld.  
         Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop hij zich heeft gedragen, in het bijzonder ook bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene te zijnen huize te horen op de voet van art. 8 lid 1, tweede zin. Indien naar het feitelijk oordeel van de rechter deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de voormelde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene vervolgens behoorlijk ter zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen.” 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Onderdeel I  bestrijdt de premisse dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen. De klacht houdt in, kort samengevat, dat de rechtbank heeft gehandeld in strijd met de bepalingen over de oproeping van de gerekestreerde (art. 271 – 276 Rv), nu uit de bestreden beschikking niet blijkt dat de oproeping voor een mondelinge behandeling op 2 januari 2014 tijdig is geschied en uit de oproeping het te bespreken onderwerp niet voldoende duidelijk blijkt. Volgens de toelichting had de rechtbank rekening moeten houden met de feestdagen (Kerstmis en nieuwjaar) in de periode waarin de oproeping plaatsvond en met de traagheid van postbezorging in die periode.  
       
     
     
       2.4. 
       Ingevolge art. 261 in verbinding met art. 272-276 Rv geschiedt de oproeping voor de zitting door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt in een algemene of bijzondere instructie aan de griffier. In Bopz-zaken komt het, mede in verband met de beslistermijn, dikwijls voor dat de rechter een andere wijze van oproepen bepaalt . Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om uit te maken welke wijze van oproeping in het gegeven geval of, bij een algemene instructie, in de gegeven groep gevallen, de voorkeur verdient. In het oordeel van de rechter dat de betrokkene behoorlijk is opgeroepen, ligt in beginsel besloten dat de oproeping heeft plaatsgevonden overeenkomstig art. 272 Rv dan wel overeenkomstig zijn instructie .  
       
     
     
       2.5. 
       Wat betreft de termijn van oproeping: oproepingen worden zo spoedig mogelijk en ten minste een week vóór de zittingsdag verzonden, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 276 lid 1 Rv). Van een behoorlijke oproeping is sprake indien de oproep tijdig voor de behandeling aan het juiste adres is verzonden en voldoende duidelijk plaats, dag, uur en onderwerp van de behandeling vermeldt . Aan deze maatstaven is voldaan. Kennelijk is de rechtbank van oordeel dat de oproep, die acht dagen voor de zitting is verzonden, tijdig is geschied en voldoende duidelijk het onderwerp vermeldde. Dit oordeel is feitelijk van aard en behoefde geen verder gaande motivering dan de rechtbank heeft gegeven. Tussen de datum van verzending en de datum van de zitting waren volgens het cassatierekest vier dagen gelegen waarop postbezorging kon geschieden. Voor de geldigheid van een oproeping is beslissend of deze op de voorgeschreven wijze is geschied, niet of het stuk de betrokkene daadwerkelijk heeft bereikt . Als onderwerp van bespreking is in de oproepingsbrief vermeld dat een verzoek was ingediend tot het verlenen van een voorlopige machtiging en in de kop van de oproepingsbrief staat: “Bopz”. Mede gelet op de omstandigheid dat betrokkene kort vóór de oproeping persoonlijk door een niet bij de behandeling betrokken psychiater was onderzocht ten behoeve van de geneeskundige verklaring, is het (impliciete) oordeel dat de oproepingsbrief voldoende duidelijk het onderwerp aangeeft niet onbegrijpelijk. Onderdeel I faalt.         
       
     
     
       2.6. 
       
         Onderdeel II  komt neer op de klacht dat (achteraf gebleken is dat) betrokkene van 27 december 2013 tot 14 januari 2014 gedetineerd is geweest in het kader van de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin vervangende hechtenis was opgelegd. Volgens de klacht had het op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om de rechtbank van dit feit op de hoogte te stellen. Nu dat niet is gebeurd, acht betrokkene zich in zijn verdedigingsbelang geschaad: ter zitting heeft de raadsman aangegeven geen contact met zijn cliënt te hebben kunnen krijgen. In verband hiermee klaagt  onderdeel III  dat de rechtbank in strijd met art. 8 Wet Bopz de verzochte machtiging heeft verleend zonder dat betrokkene persoonlijk door de rechtbank is gehoord, althans dat onbegrijpelijk is waarop het oordeel is gebaseerd dat betrokkene niet bereid was zich te laten horen.  
       
     
     
       2.7. 
       In de Wet Bopz is geen bijzondere regel opgenomen voor gevallen waarin de betrokkene uit andere hoofde gedetineerd is. Ook in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontbreekt een regel hieromtrent. In het strafprocesrecht, waarin deze situatie zich menigmaal voordoet, is wel een voorziening getroffen. Art. 588, lid 1 onder a, Sv bepaalt dat een gerechtelijke mededeling  in verband met de strafzaak waarop de uit te reiken mededeling betrekking heeft  moet worden uitgereikt  in persoon  aan degene aan wie in Nederland rechtens de vrijheid is ontnomen. Dezelfde regel geldt in bij AMvB bepaalde gevallen. Art. 2 lid 1 van het Besluit kennisgeving gerechtelijke mededelingen  schrijft voor dat uitreiking in persoon ook moet geschieden ingeval aan de verdachte een  dagvaarding of oproeping om ter terechtzitting te verschijnen  wordt betekend en na raadpleging van de strafrechtsketendatabank blijkt dat aan deze in Nederland rechtens de vrijheid is ontnomen. Een uitzondering is gemaakt voor strafzaken bij de kantonrechter. Hierdoor is het Openbaar Ministerie verplicht om, voorafgaand aan het versturen van een dagvaarding of oproeping in een strafzaak bij de rechtbank, standaard te controleren of de verdachte gedetineerd is. Het voorschrift van art. 588, lid 1 onder a, Sv hangt samen met het recht om geïnformeerd te worden over de beschuldiging, als bedoeld in art. 6, lid 3 onder a, en met art. 6 lid 1 EVRM. In de memorie van toelichting merkte de regering op dat het weinig moeite kost om de strafrechtsketendatabank te raadplegen en “dat, waar het gaat om wettelijke vrijheidsberoving en waar inmiddels een systeem voorhanden is waarin de meeste gedetineerden kunnen worden getraceerd, het redelijk is om van de overheid te verlangen dat zij dat systeem raadpleegt met het oog op de adressering van dagvaardingen” .  
       
     
     
       2.8. 
       In Bopz-zaken is geen sprake van een dagvaarding of oproeping door of vanwege het Openbaar Ministerie, maar van een oproeping door de griffier. De regeling van het Wetboek van Strafvordering kan om die reden niet zonder meer worden overgenomen. Het ware te overwegen, in een wettelijke regeling mogelijk te maken dat de officier van justitie, alvorens zijn verzoek aan de rechtbank te zenden, of dat de griffier, alvorens de oproeping voor een Bopz-zitting te verzenden, de strafrechtsketendatabank raadpleegt. Overigens zou een dergelijke raadpleging betrokkene in dit geval niet hebben geholpen: op 24 december 2013, de dag van verzending van de oproeping, was hij nog niet gedetineerd en is de oproeping terecht naar het huisadres van betrokkene verzonden. De klacht onder II faalt. 
       
     
     
       2.9. 
       In strafzaken waarin de dagvaarding of oproeping in persoon is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter – behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. De mogelijkheid bestaat echter, dat achteraf wordt vastgesteld dat aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte tekort is gedaan doordat de verdachte ten tijde van de terechtzitting voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en onvrijwillig in een politiebureau verbleef zonder dat dit aan de rechter bekend was . Daarbij komt geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheid dat de verdachte in persoon is gedagvaard. In aanmerking genomen het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, dient de verdachte ook in dat geval de mogelijkheid te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen .  
       
     
     
       2.10. 
       Uit de omstandigheid dat betrokkene, drie maanden later, een beslissing in cassatie verzoekt maak ik op dat hij een oordeel achteraf verlangt over de gevolgtrekking van de rechtbank dat hij niet bereid was zich te laten horen. In Bopz-zaken betreffende een voorlopige machtiging is hoger beroep uitgesloten. De wetgever heeft, toen hij de mogelijkheid van hoger beroep uitsloot, in aanmerking genomen dat de patiënt na een opneming ter uitvoering van een voorlopige machtiging steeds een verzoek tot ontslag uit het ziekenhuis (invrijheidstelling) tot de geneesheer-directeur kan richten; zie art. 49 Wet Bopz. Via de officier van justitie kan een zodanig verzoek aan de rechtbank worden voorgelegd, die dan in een meervoudige kamer over het verzoek oordeelt . Langs die weg is voorzien in rechtsbescherming op korte termijn voor gevallen als het onderhavige, waarin de betrokkene door een detentie uit anderen hoofde niet in de gelegenheid is geweest bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn . 
       
     
     
       2.11. 
       Zoveel mogelijk moet worden gewaarborgd dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Over de wens van betrokkene om wel of niet te worden gehoord was in dit geval weinig bekend. Betrokkene heeft niet door zijn verklaring noch door een uitdrukkelijke gedraging (zoals een gebaar of door weg te lopen) te kennen gegeven dat hij niet door de rechter wilde worden gehoord. De enkele omstandigheid dat de betrokkene behoorlijk is opgeroepen maar niet is verschenen, kan de gevolgtrekking dat betrokkene niet wil worden gehoord niet dragen . Indien vaststaat dat de betrokkene feitelijk de oproeping heeft ontvangen, maar niettemin niet voor de rechter verschijnt, bijvoorbeeld indien de betrokkene zich in zijn woning verschuilt of bij de mondelinge behandeling niet komt opdagen, kan de rechter die over de feiten oordeelt deze feiten opvatten als een gedraging waaruit een bewuste keuze blijkt om weg te blijven. De rechter moet onderzoek hiernaar doen. Dan is onder meer van belang of de betrokkene in staat moet worden geacht de strekking van een oproeping voor een mondelinge behandeling te begrijpen. De rechter mag niet te gemakkelijk afgaan op mededelingen van derden over de wensen van de betrokkene; deze voorzichtigheid is geboden omdat een derde een eigen belang kan hebben bij de onvrijwillige opneming. Evenals in gevallen waarin niet op voorhand duidelijk is of de betrokkene in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake (art. 7:450 BW), zal de rechter moeten onderzoeken of de betrokkene wenst te worden gehoord.  
       
     
     
       2.12. 
       Buiten de mededeling van de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige dat betrokkene op de hoogte was van de zitting en het feit dat betrokkene thuis niet werd aangetroffen, vermeldt de bestreden beschikking geen feiten waarop de rechtbank de gevolgtrekking baseert dat betrokkene niet gehoord wilde worden. Wel lag er een contra-indicatie, te weten de mededeling van de raadsman dat het hem niet was gelukt, contact met zijn cliënt te krijgen. Het komt mij voor dat de motivering niet toereikend is voor de gevolgtrekking dat betrokkene niet bereid was zich te laten horen. De motiveringsklacht van onderdeel III slaagt. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Limburg. 
     
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       									a. - g. 
     
     
     
   
   
      	De rechter heeft zich daartoe naar de woning van betrokkene begeven (vgl. art. 802 Rv). Blijkens het proces-verbaal deed betrokkene niet open, ondanks herhaaldelijk geklop en gebonk op zijn voordeur. 
   
   
      	De oorspronkelijke beschikking vermeldde abusievelijk dat betrokkene is gehoord; bij herstelbeschikking van 31 januari 2014 is deze misslag verbeterd. 
   
   
      	De oorspronkelijke beschikking vermeldde dat ook de raadsman ter zitting heeft verklaard dat betrokkene van de zitting op de hoogte was; bij genoemde herstelbeschikking van 31 januari 2014 heeft de rechtbank dit geschrapt. 
   
   
      	Een faxcopie van het cassatieverzoekschrift is ter griffie ingekomen op 2 april 2014, twee dagen later gevolgd door het door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende origineel. 
   
   
      	HR 14 februari 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2283), NJ 1997/378 m.nt. J. de Boer. 
   
   
     Zie ook:HR 20 juni 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2400), NJ 1997/625; HR 24 september 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2973), NJ 1999/752; HR 8 juli 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT8128), BJ 2005/25 m.nt. W. Dijkers; HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7892, NJ 2010/596, BJ 2011/1 m.nt. E.J. van Keken; HR 8 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3590), NJ 2013/158. 
   
   
      	In de noot van W. Dijkers in BJ 2005/25 wordt een overzicht gegeven van de praktijk. Volgens hem worden reeds in het psychiatrisch ziekenhuis opgenomen patiënten gewoonlijk door het ziekenhuispersoneel (niet: schriftelijk door de griffier van de rechtbank) in kennis gesteld van plaats en tijd van het verhoor; thuiswonende patiënten ontvangen schriftelijk bericht van de griffier.  
   
   
      	Zie HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2283, NJ 1997/378 m.nt. J. de Boer en HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8128, BJ 2005/25 m.nt. W. Dijkers, reeds aangehaald.    
   
   
      	HR 6 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4788, NJ 1985/400 m. nt. F.H.J. Mijnssen, rov. 3.3. Zie voorts de noot van W. Dijkers in BJ 2005/25 onder 3; HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:902.  
   
   
      	Vgl. HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2283, NJ 1997/378 m. nt. J. de Boer, rov. 3.4. 
   
   
      	KB van 17 oktober 2005, Stb. 497, nadien gewijzigd. 
   
   
      	Kamerstukken II 2004-2005, 29 805, nr. 3, blz. 10. Verwezen werd naar het rapport van de ECRM in de zaak Menckeberg/Nederland (rapport van 16 oktober 1996, appl. no. 25514/94). 
   
   
      	Zie HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984, NJ 2013/72 rov. 2.3 - 2.4; HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3490, NJ 2006/662 m.nt. T.M. Schalken, rov. 3.3 en 3.6; HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 m.nt. T.M. Schalken 3.33 - 3.34.  
   
   
      	Een soortgelijk probleem kan zich voordoen wanneer de verdachte ten tijde van de zitting in het buitenland gedetineerd is. Zie bijv. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:707, NJ 2014/574.  
   
   
      	Art. 49 lid 9 Wet Bopz. Zie voor de achtergrond van deze bepaling: de brief van de staatssecretaris van 16 oktober 1991, Kamerstukken II 1991-1992, 21 239, nr. 20, blz. 5 - 6. 
   
   
      	In het voorstel voor een Wet verplichte ggz is wel voorzien in de mogelijkheid van hoger beroep: zie de MvT, Kamerstukken II 2009-2010, 32 399, nr. 3, blz. 27; Nota van wijziging, Kamerstukken II 2013-2014, 32 399, nr. 10, blz. 97. 
   
   
      	HR 14 februari 1997, NJ 1997/378, reeds aangehaald, rov. 3.5.