ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE8185

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE8185 Parket bij de Hoge Raad , 22-11-2002 / C01/078HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-11-22

Zaaknummer: C01/078HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE8185

---

-

C 01/078 HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 27 september 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Eiseres] 
       tegen 
       Sint Willibrordus Stichting 
     
     
     In deze zaak gaat het om de geldigheid van een huurovereenkomst met betrekking tot kunstvoorwerpen in een voormalig kerkgebouw waarvan partijen niet tijdig hebben onderkend dat zij als bestanddelen van de onroerende zaak moeten worden beschouwd. Daarnaast gaat het om de eisen voor conversie. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in rov. 3.1 - 3.12 van het tussenvonnis van 31 december 1997 (zie rov. 3 van het bestreden arrest). Hieronder worden de feiten verkort weergegeven.  
     
     1.1.1. Met ingang van 3 april 1967 is de R.K. parochie van de heilige Willibrordus te Utrecht opgeheven. Het R.K. Aartsbisdom Utrecht heeft het kerkgebouw, het parochiehuis en de pastorie met bijbehorende grond op 11 april 1968 verkocht en geleverd aan [betrokkene 1].  
     
     
       1.1.2. Voorafgaand aan deze koop is tussen [betrokkene 1] en het Aartsbisdom overeenstemming bereikt over een aantal kunstvoorwerpen die zich in de kerk bevonden. De brief d.d. 19 december 1967 van het Aartsbisdom aan de vertegenwoordiger van [betrokkene 1] bevat een inventaris van goederen ("roerend of onroerend") waarvoor [betrokkene 1] een voorkeursrecht zou genieten en welke goederen volgens die brief geacht werden eigendom van het Aartsbisdom te blijven. De lijst vermeldt: 
       "1. Alle ramen van de kerk en de Willibrordkapel (...) 
       2. Het hoogaltaar. 
       3. Het Maria-altaar, H. Hartaltaar. 
       4. De communiebank. 
       5. De preekstoel. 
       6. Het triomphkruis op apostelbank. 
       7. Kruiswegstaties. 
       8. Doopvont. 
       9. Hek doopkapel. 
       10. 2 hekken Piëta-kapel. 
       11. Hek van de Maria-kapel. 
       12. Alleen het tabernakel van het hoofdaltaar. 
       13. Biechtstoelen. 
       14. De kerkbanken." 
     
     
     
       1.1.3. Op 30 juli 1971 heeft [betrokkene 1] het kerkgebouw verhuurd aan de Sint Willibrordus Stichting (thans verweerster in cassatie), die zich ten doel stelt de kerk voor de geloofsgemeenschap te behouden en te kunnen blijven gebruiken. 
       1.1.4. Op 15 augustus 1986 hebben [eiseres] (thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres]) en de Sint Willibrordus Stichting een overeenkomst gesloten met onder meer de volgende inhoud: 
       "A. [Eiseres] verkoopt aan de Sint Willibrordus Stichting het kerkgebouw staande te Utrecht aan de Minrebroederstraat 21. De koopprijs bedraagt (...) driehonderdvijfenzeventig duizend gulden (f 375.000,00). 
       B. [Eiseres] geeft aan de Sint Willibrordus Stichting in erfpacht het perceel grond gelegen aan de Minrebroederstraat te Utrecht, kadastraal bekend (enz.). 
       C. De jaarlijkse canon voor de erfpacht bedraagt f 10.000. 
       D. De jaarlijkse huur van de kunstschatten bedraagt f 25.000." 
     
     
     1.1.5. Op dezelfde datum, 15 augustus 1986, hebben partijen een schriftelijke overeenkomst gesloten met betrekking tot een aantal zich in de kerk bevindende goederen. Bij deze overeenkomst behoort een lijst A (waarop 2 schilderijen en een ingemetselde schotel in de doopkapel worden genoemd) en een lijst B (waarop dezelfde goederen voorkomen als hierboven in alinea 1.1.2 vermeld). De aanhef van deze overeenkomst vermeldt dat [betrokkene 1] eigenaar is van de goederen op lijst A en dat [betrokkene 1] de goederen op lijst B in bruikleen heeft van het Aartsbisdom Utrecht. De overeenkomst houdt in dat [betrokkene 1](1) de goederen op lijst A "tegen vergoeding in bruikleen" geeft aan de Sint Willibrordus Stichting en de goederen op lijst B voor onbepaalde tijd verhuurt aan de Sint Willibrordus Stichting. Voor de goederen vermeld op de lijsten A en B is volgens de overeenkomst een huurprijs verschuldigd van f 25.000,- per jaar, zulks met een indexeringsbeding. 
     
     1.1.6. Bij notariële akte van 12 november 1986 is het kerkgebouw door [eiseres] aan de Sint Willibrordus Stichting overgedragen en is het erfpachtsrecht gevestigd. 
     
     1.1.7. Bij brief van 31 oktober 1994 aan [eiseres] is namens de Sint Willibrordus Stichting de huurovereenkomst m.b.t. de goederen op de lijsten A en B opgezegd per 12 november 1994. [Eiseres] heeft laten antwoorden dat zij niet accoord gaat met de beëindiging van de huurovereenkomst.  
     
     1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 22 december 1995 heeft [eiseres] de Sint Willibrordus Stichting gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Zij heeft aanvankelijk betaling gevorderd van f 65.466,33, vermeerderd met wettelijke rente, ter zake van achterstallige indexering van de erfpachtscanon (f 3.179,23) en achterstallige huur voor de goederen op de lijsten A en B.  
     
     
       1.3. De Sint Willibrordus Stichting heeft de verschuldigdheid van de canon niet betwist; zij beroept zich te dien aanzien op verrekening met haar tegenvordering. Voor wat betreft de gevorderde huursom, heeft de Sint Willibrordus Stichting de volgende verweren gevoerd: 
       - De huurovereenkomst heeft nooit bestaan, althans is vernietigbaar op grond van dwaling omdat zij eerst achteraf heeft bemerkt dat alle goederen op de lijsten A en B, wellicht met uitzondering van de twee schilderijen op lijst A, onroerend zijn en door natrekking deel uitmaken van het kerkgebouw dat thans eigendom is van de Sint Willibrordus Stichting. De Sint Willibrordus Stichting kan niet huurder van haar eigen goederen zijn. 
       - Subsidiair is de huurovereenkomst vernietigbaar wegens misbruik van omstandigheden door het overwicht dat [betrokkene 1] in de onderhandelingen had; in elk geval is de huurovereenkomst rechtsgeldig door de Sint Willibrordus Stichting beëindigd. 
       In reconventie heeft de Sint Willibrordus Stichting terugbetaling gevorderd van f 225.000,- in hoofdsom (later verminderd tot f 184.000,-), als onverschuldigd aan [eiseres] betaalde huurpenningen. Ook vorderde zij een verklaring voor recht, inhoudend dat met betrekking tot de goederen op de lijsten A en B geen huurovereenkomst tot stand is gekomen respectievelijk dat deze overeenkomst nietig is. De subsidiaire vordering in reconventie heeft dezelfde inhoud, met dien verstande dat de Sint Willibrordus Stichting daarin een uitzondering maakt voor de twee schilderijen op lijst A. 
     
     
     1.4. Naar aanleiding van het verweer heeft [eiseres] bij repliek haar vordering vermeerderd. [Eiseres] heeft in dat stadium aangevoerd dat de goederen op lijst B steeds eigendom zijn gebleven van het Aartsbisdom, dat zij gehouden is die goederen te zijner tijd aan het Aartsbisdom terug te geven en dat de Sint Willibrordus Stichting in strijd met de overeenkomst en zelfs onrechtmatig jegens [eiseres] handelt door zich als eigenaar van de goederen te beschouwen en geen huur meer te betalen. Onder handhaving van haar oorspronkelijke vordering heeft [eiseres] daarom subsidiair schadevergoeding wegens wanprestatie en onrechtmatige daad gevorderd, op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft [eiseres] aangevoerd dat de Sint Willibrordus Stichting ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien het juist is dat de goederen op de lijsten A en B door natrekking eigendom van de Sint Willibrordus Stichting zijn geworden. [Eiseres] heeft uit dien hoofde schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat. 
     
     
       1.5. Bij vonnis van 31 december 1997 heeft de rechtbank een gerechtelijke plaatsopneming en een comparitie van partijen gelast. Nadat deze was gehouden(2), heeft de rechtbank bij vonnis van 3 februari 1999 de volgende beslissingen genomen: 
       - de huurovereenkomst is niet non-existent zoals de Sint Willibrordus Stichting had betoogd (rov. 2.6 Rb); 
       - tussen partijen is niet in geschil dat de twee op lijst A vermelde schilderijen in eigendom toebehoren aan [eiseres]. De ingemetselde schotel vermeld op lijst A en alle goederen vermeld op lijst B met uitzondering van de biechtstoelen moeten worden aangemerkt als bestanddelen van de onroerende zaak (het kerkgebouw); zij zijn door natrekking thans eigendom van de Sint Willibrordus Stichting (rov. 2.9-2.11 Rb);  
       - het feit dat de Sint Willibrordus Stichting eigenaar van de goederen is geworden, terwijl beide partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst ervan uitgingen dat de goederen aan haar konden worden verhuurd, houdt in dat sprake is geweest van een wederzijdse dwaling, zodat de huurovereenkomst terecht buitengerechtelijk is vernietigd (rov. 2.12 Rb); 
       - anders dan [eiseres] nog had aangevoerd, heeft [eiseres] bij de overdracht aan de Sint Willibrordus Stichting zich niet de economische eigendom van de goederen op de lijsten A en B voorbehouden (rov. 2.14 Rb); 
       - voor zover [eiseres] conversie verlangt, in die zin dat partijen een koopovereenkomst met betrekking tot deze goederen zouden hebben gesloten indien zij wegens ongeldigheid van de huurovereenkomst zouden hebben afgezien, is voor een zodanige conversie geen plaats: zodanige conversie zou onredelijk zijn jegens het Aartsbisdom, zijnde een belanghebbende die niet als partij aan de rechtshandeling heeft meegewerkt (rov. 2.15 Rb); 
       - met betrekking tot het beroep van [eiseres] op ongerechtvaardigde verrijking, is door de natrekking sprake van verrijking aan de zijde van de Sint Willibrordus Stichting, maar onduidelijk is of er sprake is van verarming aan de zijde van [eiseres] (rov. 2.16-2.20 Rb). Te dien aanzien heeft de rechtbank een nieuwe comparitie van partijen gelast. 
     
     
     1.6. Bij vonnis van 1 september 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen sprake is van verarming aan de zijde van [eiseres], zodat de vordering van [eiseres] niet op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen. Vervolgens heeft de rechtbank ook de grondslag wanprestatie/onrechtmatige daad verworpen. Nadat de rechtbank het beroep van de Sint Willibrordus Stichting op compensatie in conventie had verworpen, heeft de rechtbank de Sint Willibrordus Stichting in conventie veroordeeld tot betaling van de geïndexeerde erfpachtscanon met nevenvorderingen. Voor het overige, dus ten aanzien van de gevorderde huur, heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich zouden uitlaten over de benoeming van deskundigen om te bepalen wat een redelijke huurprijs zou zijn geweest voor de twee schilderijen op lijst A. 
     
     
       1.7. [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft haar stellingen ingrijpend veranderd en heeft berust in het oordeel van de rechtbank dat sprake is van natrekking van de voorwerpen op de lijsten A en B met uitzondering van de twee schilderijen op lijst A en de biechtstoelen op lijst B(3). Bij memorie van grieven is ook de eis in conventie gewijzigd. Naast hetgeen in eerste aanleg was gevorderd vorderde [eiseres] in appel: 
       (ii) subsidiair: een schadevergoeding wegens wanprestatie, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, groot f 25.000,- per jaar en vermeerderd met de contractueel bepaalde indexering; althans een schadevergoeding gelijk aan de waarde van de nagetrokken zaken, verminderd met f 184.000,-, deze schadevergoeding op te maken bij staat of door het hof in goede justitie te bepalen; 
       (iii) meer subsidiair en voorwaardelijk voor het geval de huurovereenkomst wegens dwaling is vernietigd: het gedeeltelijk ontzeggen van de werking aan deze vernietiging, met bepaling dat de Sint Willibrordus Stichting aan [eiseres] een vergoeding zal voldoen van f 25.000,- per jaar en vermeerderd met de contractueel bepaalde indexering, vanaf november 1994 tot de dag dat het kerkgebouw niet meer als kerk in gebruik zal zijn; althans een vergoeding gelijk aan de waarde van de nagetrokken zaken, verminderd met f 184.000,-, althans een door het hof te bepalen vergoeding; 
       (iv) meest subsidiair: de vernietiging van de gehele overeenkomst, d.w.z. de koopovereenkomst m.b.t. het kerkgebouw en de overige inventaris, de erfpachtovereenkomst en de litigieuze huurovereenkomst, alles op grond van dwaling. 
     
     
     1.8. Bij arrest van 30 november 2000 heeft het hof de grieven I t/m VIII verworpen en de vonnissen van 3 februari 1999 en 1 september 1999 in conventie bekrachtigd. Grief IX had betrekking op de beslissing van de rechtbank in reconventie. Het hof heeft overwogen dat de twee schilderijen op lijst A door [eiseres] aan de Sint Willibrordus Stichting in bruikleen zijn gegeven, dat daarom geen huurprijs verschuldigd is en dat partijen geen beslissing verlangen over een huurprijs voor de biechtstoelen (rov. 4.18). Het hof achtte de zaak daarmee rijp voor een eindbeslissing. Na vernietiging, in zoverre, van de in 1999 gewezen vonnissen van de rechtbank heeft het hof in reconventie [eiseres] veroordeeld tot (terug)betaling aan de Sint Willibrordus Stichting van f 184.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. 
     
     1.9. [Eiseres] heeft tegen dit arrest - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Sint Willibrordus Stichting heeft zich gerefereerd m.b.t. onderdeel 5 van het cassatiemiddel en voor het overige tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [eiseres] is gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 raakt de kern van het geschil zoals dit ter beslissing aan het hof werd voorgelegd. Bij memorie van grieven heeft [eiseres], kort samengevat, gesteld dat tussen partijen op 15 augustus 1986 één alomvattende overeenkomst is gesloten die uiteenviel in vier onderdelen: (a) de verkoop van de opstallen (kerk en kapel) voor f 375.000; (b) de verkoop van inventaris (niet zijnde de goederen op de lijsten A en B) voor f 300.000; (c) de uitgifte van de grond in erfpacht voor een canon van f 10.000 per jaar met indexeringsbeding en (d) de verhuur van de kunstvoorwerpen op de lijsten A en B voor een huurprijs van f 25.000 per jaar met indexeringsbeding. Ter toelichting heeft [eiseres] nader gesteld dat, naast het bedrag dat de Sint Willibrordus Stichting ineens zou moeten betalen (in totaal f 675.000), in de onderhandelingen een jaarlijkse vergoeding van f 35.000 was afgesproken. Om overdrachtsbelasting te besparen(4) is deze jaarlijkse betalingsverplichting niet volledig toegerekend aan de erfpachtscanon, maar gesplitst. Van het bedrag van f 35.000 per jaar is f 10.000 aangemerkt als erfpachtscanon en f 25.000 als huurprijs voor de kunstvoorwerpen, waarvan beide partijen destijds meenden dat deze eigendom waren en zouden blijven van [betrokkene 1] (lijst A) resp. van het Aartsbisdom (lijst B). In de memorie van grieven spreekt [eiseres] dan ook over de "zogenaamde huurovereenkomst". Volgens [eiseres] is de alomvattende overeenkomst één en ondeelbaar: wanneer de titel huurovereenkomst wegvalt omdat de kunstvoorwerpen thans eigendom van de Sint Willibrordus Stichting zijn, moet volgens [eiseres] hetzij de alomvattende overeenkomst in al haar onderdelen worden vernietigd - hetgeen niet haar voorkeur heeft en slechts uiterst subsidiair wordt gevorderd -, hetzij bij wege van conversie de erfpachtscanon worden verhoogd tot het genoemde bedrag van f 35.000 per jaar(5), hetzij een geheel nieuwe overeenkomst tot stand komen. 
     
     2.2. De Sint Willibrordus Stichting heeft dit standpunt van [eiseres] in appel bestreden. Zij heeft bevestigd dat naast de verkoop van het kerkgebouw voor f 375.000 (a) en de overige inventaris voor f 300.000 (b), een erfpacht met een canon van f 10.000 per jaar (c) is overeengekomen. Op 15 augustus 1986 zou de vertegenwoordiger van [eiseres] haar hebben overvallen met de wens tevens een huurovereenkomst met betrekking tot de kunstvoorwerpen te sluiten voor een huurprijs van f 25.000 per jaar (d). Namens de Sint Willibrordus Stichting is de overeenkomst ondertekend uitsluitend omdat [eiseres] had gedreigd dat de kunstvoorwerpen anders uit de kerk zouden worden weggehaald. Volgens de Sint Willibrordus Stichting is deze huurovereenkomst (d) niet onlosmakelijk verbonden met de drie overige overeenkomsten (a, b en c). Zij kan dus afzonderlijk worden vernietigd; in ieder geval kon zij afzonderlijk worden opgezegd. In het bijzonder betwistte de Sint Willibrordus Stichting dat een (eeuwigdurende?) jaarlijkse betalingsverplichting van f 35.000 tussen partijen is overeengekomen. Dat overeenstemming zou zijn bereikt over een betalingsverplichting van f 35.000 per jaar is volgens de Sint Willibrordus Stichting bovendien onaannemelijk: tot 1986 bedroeg de huur voor de kerk met alle inventaris inclusief de kunstvoorwerpen f 60.000 per jaar. De Sint Willibrordus Stichting zou er in augustus 1986 ernstig op achteruit zijn gegaan wanneer zij zou hebben ingestemd met een jaarlijkse betalingsverplichting van f 35.000 naast het ineens betaalde bedrag van f 675.000 en de eigenaarslasten. 
     
     2.3. Het hof heeft in rov. 4.3 beslist dat sprake is van verschillende overeenkomsten die niet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat dus niet sprake is van één overeenkomst die uit verschillende onderdelen bestaat. Subonderdeel 1.1 noemt deze beslissing onbegrijpelijk in het licht van de akte van 15 augustus 1986 (hierboven in 1.1.4 gedeeltelijk geciteerd). Volgens [eiseres] laat deze akte geen andere gevolgtrekking toe dan dat in elk geval de koop (a), de erfpacht (c) en de verhuur (d) bij één overeenkomst zijn aangegaan.  
     
     2.4. M.i. faalt de klacht. In de akte van 15 augustus 1986 worden de elementen (a), (c) en (d) inderdaad alle drie genoemd. Ter discussie stond niet of deze drie elementen bij één overeenkomst zijn aangegaan. Ter discussie stond de vraag of deze elementen zodanig met elkaar zijn verbonden dat "indien aan één van de onderdelen wordt getornd daarmee de andere onderdelen op de tocht komen te staan". Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. Gelet op de motivering die het hof in rov. 4.3 heeft gegeven, was het niet nodig dat het hof uitdrukkelijk inging op het feit dat deze drie elementen in de akte van 15 augustus 1986 waren vermeld. Subonderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag. Uit rov. 4.3 volgt dat het hof de stelling van [eiseres], dat sprake is van overeenkomsten die zodanig met elkaar samenhangen dat de vernietiging van één der overeenkomsten tot gevolg heeft dat (een of meer van) de overige overeenkomsten niet ongewijzigd in stand kunnen blijven, heeft behandeld en verworpen. 
     
     2.5. Subonderdeel 1.3 klaagt primair dat het hof een verkeerd criterium heeft aangelegd, waar het hof in rov. 4.3 de eis stelt: "indien tussen de vier overeenkomsten zodanige verbinding (bijv. door middel van schakelbepalingen) zou zijn gemaakt dat een zich in de ene overeenkomst voordoende omstandigheid ook gevolgen heeft voor de andere overeenkomsten". Of sprake is van een samenhang, als door [eiseres] gesteld, is volgens de klacht niet afhankelijk van de aanwezigheid van zodanige verbindingen in de schriftelijke overeenkomsten, maar moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het middelonderdeel verwijst naar HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 m.nt. JBMV (Jans/FCN; het bekende arrest over de koppeling van een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereenkomst). Subsidiair verbindt het subonderdeel hieraan een motiveringsklacht. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld met subonderdeel 1.4, waarin [eiseres] klaagt dat onbegrijpelijk is op welke grond het hof van oordeel is dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot de samenhang van de overeenkomsten onder a, b, c en d. 
     
     2.6. Het hof heeft in rov. 4.3 onderzocht of in de schriftelijke overeenkomsten een onderlinge verbinding is gelegd en heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daarmee was een begrijpelijk oordeel beschikbaar over de tekst van de contracten, maar dat is ingevolge het Haviltex-criterium en ook volgens de maatstaf van NJ 1999, 97 niet voldoende. Naast het antwoord op de vraag of in de contracten een onderlinge verbinding is gelegd, bevat rov. 4.3 nog twee andere gronden waarop 's hofs oordeel berust. De eerste is dat de onder 3.3 - 3.6 door de rechtbank vastgestelde feiten "veeleer" wijzen op het bestaan van verschillende overeenkomsten dan op één overeenkomst. Dat is voor het hof dus een indicatie, maar niet een zelfstandig dragende grond. De tweede grond houdt in dat "door [eiseres] overigens geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld en te bewijzen zijn aangeboden die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven". Dit zou, indien juist, wèl een zelfstandig dragende grond kunnen zijn. Met de steller van het middel ben ik van mening dat deze overweging in het licht van het uitvoerige betoog van [eiseres] bij MvG onder 9 - 23 onbegrijpelijk is. De essentie van dat betoog was dat (naast het in één keer te betalen bedrag van f 675.000) een jaarlijkse betaling van f 35.000 tussen partijen is overeengekomen en dat uitsluitend om een fiscale reden een "huurovereenkomst" tot een bedrag van f 25.000 per jaar met betrekking tot de voorwerpen op de lijsten A en B is gesloten. Als dit betoog van [eiseres] juist is - hetgeen in dit stadium van het geding geenszins vaststaat -, ontheft het wegvallen van de huurovereenkomst de Sint Willibrordus Stichting niet zonder meer van de overeengekomen betalingsverplichting van in totaal f 35.000 per jaar, althans niet zonder een nadere redengeving, welke in het bestreden arrest ontbreekt. M.i. kan het bestreden arrest niet in stand blijven en moet dit betoog alsnog worden onderzocht. Subonderdeel 1.5 bouwt voort op deze klacht en slaagt om dezelfde reden. 
     
     2.7. Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 4.7. Hier behandelt het hof de stelling van [eiseres] dat indien de Sint Willibrordus Stichting bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft gedwaald, die dwaling onverschoonbaar is omdat de Sint Willibrordus Stichting werd bijgestaan door haar boekhouder/accountant. Het hof heeft die stelling om twee zelfstandige redenen verworpen, waarvan het middelonderdeel slechts één reden aanvalt(6). [eiseres] heeft dus geen belang bij deze klacht. 
     
     2.8. Onderdeel 3 keert zich tegen de gronden waarop het hof de stelling van [eiseres] heeft verworpen, dat zij zich (bij de verkoop en levering van de juridische eigendom van de opstallen aan de Sint Willibrordus Stichting) de economische eigendom van de goederen op de lijsten A en B had voorbehouden. De rechtbank heeft overwogen dat, nu niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] uitdrukkelijk en schriftelijk de economische eigendom heeft voorbehouden, de conclusie moet zijn dat zij de economische eigendom niet heeft behouden(7). Het hof heeft in rov. 4.11 dit oordeel overgenomen en daaraan toegevoegd dat in hoger beroep (grief V, MvG 63-67) onvoldoende feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel nopen. Dit laatste impliceert dat - anders dan het middel veronderstelt - het hof zich niet uitsluitend heeft laten leiden door de omstandigheid dat [eiseres] niet een uitdrukkelijk schriftelijk eigendomsvoorbehoud heeft gemaakt. De rechtsklacht mist om die reden feitelijke grondslag. Voor het overige is de redengeving niet onbegrijpelijk. Het gaat hier om een kwalificatie die [eiseres], achteraf en subsidiair, aan het overeengekomene heeft willen geven. Het behoefde geen nadere toelichting waarom het hof tot een ander oordeel is gekomen. Het middelonderdeel verwijst nog naar de pleitnota zijdens [eiseres] in appel punt 19. Daar is voor het eerst bepleit de overeenkomst, indien nietig voor wat betreft de huur van de kunstvoorwerpen, te converteren in een economische eigendomsoverdracht van die voorwerpen. Dat was niet het onderwerp van de vijfde grief die in rov. 4.11 werd behandeld. Onderdeel 3 treft dus geen doel. 
     
     2.9. Onderdeel 4 heeft betrekking op de gestelde ongerechtvaardigde verrijking. Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking (art. 6:212 lid 1 BW). Het hof overweegt in rov. 4.13 allereerst dat de terugbetaling van de huurpenningen (zoals in reconventie gevorderd) geen ongerechtvaardigde verrijking van de Sint Willibrordus Stichting betekent, omdat er geen grond was voor huur (ook niet t.a.v. de twee schilderijen op lijst A; een kwestie die in onderdeel 5 aan de orde zal komen). Subonderdeel 4.1 maakt tegen dit oordeel bezwaar.  
     
     2.10. Deze overweging van het hof vloeit kennelijk voort uit zijn eerdere oordeel, in rov. 4.3, dat de vernietiging van de huurovereenkomst geen gevolgen behoeft te hebben voor de overige op 15 augustus 1986 gesloten overeenkomsten. Nu dat oordeel n.m.m. geen stand houdt op de gegeven motivering (zie alinea 2.6 hiervoor), kan ook de hier bedoelde overweging niet in stand blijven.  
     
     2.11. De subonderdelen 4.2 en 4.3 zijn gericht tegen de overweging dat er geen sprake is van een verarming aan de zijde van [eiseres]. In de door het hof overgenomen redenering van de rechtbank kán er geen sprake zijn van verarming aan de zijde van [eiseres]: in de eigen stellingname van [eiseres] had zij de kunstvoorwerpen op lijst B immers slechts in bruikleen van het Aartsbisdom. Volgens de rechtbank (vonnis 3 februari 1999, rov. 2.19, en eindvonnis, rov. 2.3), zou er eerst sprake kunnen zijn van een verarming wanneer [eiseres] ter zake van deze kunstvoorwerpen enig bedrag aan het Aartsbisdom verschuldigd is; daarvan is geen sprake. De subonderdelen klagen, samengevat: (i) dat het hof miskent dat het enkele verlies van een goed een verarming kan opleveren, ook al heeft de verarmde dit goed zelf gratis verkregen; (ii) dat, voor zover het hof van oordeel is dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld, dit oordeel onbegrijpelijk is omdat [eiseres] zich bij memorie van grieven (nrs. 85-86) had beroepen op het verlies van de kunstvoorwerpen die in 1968 door natrekking eigendom van [betrokkene 1] zijn geworden en thans eigendom van de Sint Willibrordus Stichting zijn; (iii) dat het hof miskent dat [eiseres] hoe dan ook schade in de zin van art. 6:212 BW lijdt omdat zij uit de gehele transactie minder opbrengst verkrijgt indien de huurovereenkomst wordt vernietigd. 
     
     2.12. Het komt mij voor dat het hof over het hoofd ziet dat de redenering van de rechtbank, die aansloot bij de stellingen die [eiseres] in eerste aanleg had ingenomen, in de fase van het hoger beroep niet zonder meer kon worden overgenomen: [eiseres] heeft haar stellingen in hoger beroep immers gewijzigd. In de memorie van grieven onder 7 en onder 85-86 heeft [eiseres] nader het standpunt ingenomen dat [betrokkene 1] reeds in april 1968 de eigendom van het kerkgebouw met de daartoe behorende onroerende zaken (de kunstvoorwerpen op lijst B, met uitzondering van de biechtstoelen die door de rechtbank als roerende zaken zijn aangemerkt) heeft verworven. Vervolgens is [eiseres] eigenaar geworden; door de overdracht thans de Sint Willibrordus Stichting. Indien de huurovereenkomst wegvalt (wanneer zij vernietigd is wegens dwaling omdat de Sint Willibrordus Stichting geen goederen kan huren die reeds haar eigendom zijn) en alle betaalde huurpenningen door [eiseres] aan de Sint Willibrordus Stichting moeten worden terugbetaald, is er volgens [eiseres] wel degelijk sprake van een verarming aan haar kant. Die stelling wordt in rov. 4.13 niet adequaat weerlegd. De klachten onder (i) en (ii) acht ik daarom gegrond. Indien het oordeel van het hof (stilzwijgend) steunt op de gedachte dat de verarming geen verband houdt met het wegvallen van de nietige huurovereenkomst, maar met de omstandigheid dat [eiseres] tegelijk met het kerkgebouw ook de vast aan dat gebouw verbonden kunstvoorwerpen aan de Sint Willibrordus Stichting heeft geleverd, gaat de klacht onder (iii) op. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 reeds aan de orde kwam, wordt in het bestreden arrest het standpunt van [eiseres] dat het wegvallen van de huurovereenkomst niet los gezien kan worden van de overige, gelijktijdig gesloten overeenkomsten onvoldoende weerlegd. 
     
     2.13. Subonderdeel 5.1 is in cassatie niet tegengesproken. M.i. is hier sprake geweest van een vergissing. De Sint Willibrordus Stichting heeft - nadat zij aanvankelijk had gesteld dat de twee schilderijen op lijst A "wellicht" roerende zaken zijn - bij gelegenheid van de gerechtelijke plaatsopneming erkend dat deze twee schilderijen eigendom van [eiseres] zijn. Bij akte ter rolle d.d. 3 juni 1998 blz. 3 heeft zij erkend voor de schilderijen huur verschuldigd te zijn, waarbij zij (tot de datum tegen welke de huurovereenkomst door haar is opgezegd) als een redelijke huurprijs een bedrag van f 2.000 per maand heeft aangehouden; zij heeft de reconventionele vordering tot terugbetaling in verband hiermee verminderd. [Eiseres] had in haar antwoordakte (uiteraard) geen bezwaar tegen de vermindering van eis in reconventie, maar vond een huurprijs van f 2.000 per maand niet voldoende(8). Zoals gezegd, heeft de rechtbank deskundigen willen benoemen om een redelijke huurprijs voor de schilderijen vast te stellen. In hoger beroep was dit geen punt van discussie. Het hof heeft dus de grenzen van de rechtsstrijd overschreden door te oordelen dat de twee schilderijen op lijst A om niet door [eiseres] aan de Sint Willibrordus Stichting in bruikleen zijn verstrekt. De klacht is gegrond. Subonderdeel 5.2 behoeft na het voorgaande geen bespreking. 
     
     2.14. De motiveringsklacht van onderdeel 6 is gericht tegen rov. 4.14. De gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt m.i. met zich mee dat, wanneer opnieuw wordt vastgesteld wat er precies tussen partijen is overeengekomen, ook opnieuw zal moeten worden onderzocht of het beroep van de Sint Willibrordus Stichting op onverschuldigde betaling van huur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In zoverre slaagt onderdeel 6. 
     
     
       2.15. Onderdeel 7 heeft betrekking op het beroep van [eiseres] op conversie, gedaan voor het geval de huurovereenkomst op grond van dwaling wordt vernietigd. Art. 3:42 BW bepaalt: 
       "Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft medegewerkt." 
     
     
     Bij conclusie van dupliek in reconventie (onder 24 resp. 25) heeft [eiseres] voor het eerst een beroep op deze bepaling gedaan. De rechtbank heeft in het vonnis van 3 februari 1999 (rov. 2.15-2.16) het beroep op conversie verworpen.  
     
     
       2.16. In hoger beroep is [eiseres] met grief VI hiertegen opgekomen. Zij heeft nader gesteld:  
       "Partijen zouden een andere oplossing hebben gekozen voor de overeengekomen jaarlijkse vergoeding, door ofwel de erfpacht te verhogen, dan wel uitdrukkelijk de economische eigendom bij [eiseres] te laten, dan wel een koopovereenkomst met betaling in termijnen, in alle gevallen met een verplichting tot teruglevering na beëindiging van de overeenkomst, dan wel enige andere, al dan niet onbenoemde overeenkomst" (MvG onder 71). 
     
     
     Het hof heeft het beroep op conversie in een ruime zin opgevat: zie rov. 4.15. In rov. 4.16 is het hof van oordeel dat [eiseres] heeft nagelaten "te onderbouwen omtrent welke overeenkomst partijen dan overeenstemming zouden hebben bereikt". Onderdeel 7 noemt deze overweging onbegrijpelijk, omdat [eiseres] in feitelijke instanties tenminste vier mogelijkheden heeft genoemd: verhoging van de erfpachtscanon, een verkoop van het kerkgebouw onder voorbehoud van de economische eigendom van de kunstvoorwerpen, een koopovereenkomst met betaling in termijnen, of een onbenoemde (gebruiks-)overeenkomst in de lijn van de huurovereenkomst.  
     
     2.17. In de bestreden overweging klinkt de rechtsopvatting door: dat het op de weg van [eiseres] lag om niet alleen te stellen, maar ook met argumenten te onderbouwen, welke overeenkomst gesloten zou zijn indien partijen zich tijdig zouden hebben gerealiseerd dat die goederen, waarvan de Sint Willibrordus Stichting reeds eigenaar was, niet aan haar verhuurd konden worden. Deze rechtsopvatting stelt m.i. te hoge eisen aan de stelplicht van de partij die zich op conversie beroept. De in art. 3:42 BW bedoelde conversie werkt van rechtswege en kan door de rechter ambtshalve worden toegepast. In het cassatiemiddel wordt terecht aangevoerd dat art. 3:42 BW op dit punt geen andere voorwaarden stelt dan dat de strekking van de nietige rechtshandeling in voldoende mate beantwoordt aan die van een andere, wel geldige rechtshandeling. Blijkens de parlementaire geschiedenis van deze bepaling, gaat het om hetgeen naar objectieve maatstaven moet worden aangenomen omtrent de inhoud en de strekking van de vervangende rechtshandeling, mede aan de hand van hetgeen door de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid wordt meegebracht. A.S. Hartkamp betoogt dat in beginsel hieraan is voldaan indien de vervangende rechtshandeling aan partijen verschaft wat zij blijkens de (nietig verklaarde) overeenkomst in economisch opzicht wilden bereiken. In dat geval worden de belangen van partijen beter gediend met een conversie dan met een nietigheid zonder meer, zodat het in beginsel redelijk is aan hen de vervangende rechtsgevolgen op te leggen. De subjectieve component ziet Hartkamp hierin: de bepaling beoogt uit te sluiten de conversie in een rechtshandeling die partijen, naar uit de omstandigheden van het geval blijkt, ook dan niet zouden hebben verricht indien zij de nietige rechtshandeling wegens haar nietigheid achterwege zouden hebben gelaten(9). Ik voeg hieraan slechts toe, dat wanneer de rechter ongevraagd een nietige rechtshandeling converteert in een geldige rechtshandeling waarover partijen zich nog niet hebben uitgesproken, de kans groot is dat de beslissing in strijd komt met de regel van hoor en wederhoor. Vanuit dat processuele oogpunt kan het wenselijk zijn dat de partij die zich op conversie beroept tijdig aangeeft naar welke vorm(en) van conversie haar gedachten uitgaan, opdat de wederpartij gelegenheid krijgt zich daarover uit te spreken. Aan dit laatste vereiste wordt door de stellingen van [eiseres] ruimschoots voldaan. In het licht van de wettelijke maatstaf voor conversie is dan ook onbegrijpelijk op welke grond het hof tot het oordeel is gekomen dat voor conversie onvoldoende is gesteld. Mijn slotsom is dat onderdeel 7 slaagt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Hoewel de overeenkomst kortweg spreekt van "[betrokkene 1]", blijkt uit de aanhef en de ondertekening, alsmede uit de wederzijdse stellingen in dit geding, dat niet [betrokkene 1] maar eiseres tot cassatie, [eiseres], als verhuurster optreedt. Kennelijk heeft [betrokkene 1], direct of indirect, op enig moment het kerkgebouw met de inventaris ingebracht in deze stichting.  
       2 Blijkens het proces-verbaal van de plaatsopneming waren inderdaad alle op lijst B vermelde goederen vast verbonden met het kerkgebouw, behalve de onder 13 genoemde biechtstoelen. 
       3 MvG onder 5. 
       4 MvG onder 19. 
       5 De kwestie van de conversie komt afzonderlijk aan de orde in onderdeel 7. 
       6 Aldus ook de s.t. namens de Sint Willibrordus Stichting onder 22. 
       7 Vonnis 3 februari 1999, rov. 2.14; de rechtbank reageert op het betoog in de CvDreconv. onder 17 en 18. Dit hield als subsidiair standpunt in dat de overeenkomsten niet erop waren gericht dat de Sint Willibrordus Stichting eigenaar van de kunstvoorwerpen zou worden. Integendeel moest deze de voorwerpen verzekeren en te zijner tijd teruggeven; hieruit moet volgens [eiseres] worden afgeleid dat tenminste de economische eigendom van de kunstvoorwerpen bij [eiseres] is gebleven. 
       8 Antwoordakte d.d. 29 juli 1998 blz. 5. 
       9 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 199; Asser-Hartkamp 4-II (2001) nr. 497; losbl. Vermogensrecht (S.A.M. de Loos-Wijker), aant. 6.3 (ambtshalve toepassing) resp. aant. 10.3 (objectief criterium) op art. 3:42 BW.