ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7560

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7560 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-10-2009 / HD 200.006.808

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-10-27

Zaaknummer: HD 200.006.808

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7560

---

Devolutieve werking. 
         Verklaringsprocedure.

zaaknr. HD 200.006.808 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       zesde kamer, van 27 oktober 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       1. [X.], 
       2. [Y.], 
       beiden wonende te [woonplaats],  
       appellanten bij exploot van dagvaarding van 22 april 2008, 
       advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Z.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 9 april 2008, zoals verbeterd op 25 juni 2008, tussen appellanten – [X.] c.s. - als eisers en geïntimeerde - [Z.] - als gedaagde. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 117776 /HA ZA 07- 203)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] c.s. onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] onder overlegging van producties de grieven bestreden. 
     
     2.3. [X.] c.s. heeft daarna een akte genomen. 
     
     2.4. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank onder 2.1 van het vonnis van 9 april 2008 vastgesteld. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan er nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist vast. Het hof zal hierna een opsomming van de relevante feiten geven. 
     
     
       a. [X.] c.s. heeft onder rolnummer 74372/ HA ZA 022-399 bij de rechtbank Maastricht een procedure jegens B.V. [A.] (hierna [A.]) aanhangig gemaakt. In deze procedure vordert [X.] c.s. onder meer betaling van een bedrag van € 249.929,78 van [A.]. Bij vonnis van 9 augustus 2006 (prod. 2 inl. dagv.) heeft de rechtbank Maastricht [A.] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om een bedrag van € 24.486,10, vermeerderd met rente, aan [X.] c.s. te betalen. Voorts heeft de rechtbank zowel aan [X.] c.s. als aan [A.] bewijsopdrachten verstrekt. 
       [A.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 
     
     
     
       b. [X.] c.s. heeft op 3 september 2002 conservatoir derdenbeslag gelegd onder [Z.] ten laste van [A.] ter verzekering van voornoemde vordering van [X.] c.s. op [A.] (prod. 1 inl. dagv.). De voorzieningenrechter heeft het daaraan voorafgaande verzoek van [X.] op 29 augustus 2002 toegestaan en daarbij de vordering voorlopig begroot op € 300.000,--. 
       De overbetekening van dit derdenbeslag aan [A.] heeft op 6 september 2002 plaatsgevonden. 
     
     
     c. Op grond van het hiervoor sub a) genoemde vonnis heeft [X.] c.s. op 5 oktober 2006 onder [Z.] executoriaal derdenbeslag gelegd tot verhaal van voornoemde veroordeling.  
     
     
       d. Op 2 november 2006 heeft [Z.] een verklaring, zoals bedoeld in artikel 476a Rv, afgelegd (prod. 6 inl. dagv.). Deze verklaring hield kort weergegeven in dat [Z.] geen betalingsverplichting aan [A.] had omdat het bedrag dat [Z.] van [A.] te vorderen had (minimaal € 418.543,35) verre het bedrag ad € 109.000,-- overschreed dat [A.] naar eigen zeggen – aldus [Z.] – van hem te vorderen had. 
       e. [Z.] heeft in het kader van dit executoriale beslag op 25 januari 2007 een bedrag van € 31.016,81 aan [X.] c.s. betaald. Dit bedrag komt kennelijk overeen met de hoofdsom, waartoe [A.] bij eerdergenoemd vonnis veroordeeld was, vermeerderd met de rente. 
     
     
     
       4.2 In de onderhavige procedure heeft [X.] c.s. zich op het standpunt gesteld dat voornoemde verklaring van [Z.] onjuist en onvolledig is.  
       Primair heeft [X.] c.s. in verband hiermee kort gezegd gevorderd dat de rechtbank op straffe van een dwangsom [Z.] veroordeelt om alsnog een deugdelijke verklaring af te leggen en dat de rechtbank vervolgens vaststelt welk bedrag [Z.] aan [A.] verschuldigd is. 
       Subsidiair heeft [X.] c.s. gevorderd kort gezegd een verklaring voor recht dat [Z.] een bedrag ad € 141.000,-- aan [A.] verschuldigd is en dat gelet op voornoemde betaling van € 31.016,81, een betalingsverplichting van [Z.] aan [A.] resteert van  
       € 109.983,19, vermeerderd met rente. Voorts heeft [X.] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat notaris [B.] een bedrag van € 28.000,-- ten behoeve van [Z.] onder zich houdt. 
       In beide gevallen heeft [X.] c.s. gevorderd dat [Z.] veroordeeld wordt in de kosten van deze verklaringsprocedure. 
     
     
     
       4.3 Bij conclusie van antwoord heeft [Z.] zijn eerder afgelegde verklaring inhoudelijk gewijzigd. Deze gewijzigde verklaring houdt kort gezegd in  
       - dat [Z.] nog een bedrag van € 15.172,14 ter zake van twee parkeerplaatsen en voorts een bedrag van € 94.614,91 (bestaande uit de resterende aanneemsom ad € 125.631,91 minus de betaling van € 31.017,00, zie prod. 2 cva), derhalve per saldo € 109.787,05 aan [A.] diende te betalen en  
       - dat [Z.] nog een bedrag van (€ 54.160,83 terzake van boetes wegens vertraging in de oplevering en € 12.623,76 wegens kosten van herstel appartement =) € 66.784,59 van [A.] te vorderen heeft.  
       [Z.] is volgens zijn gewijzigde verklaring per saldo nog een bedrag van (€ 109.787,05 –  € 66.784,59=) € 43.002,46 aan [A.] verschuldigd. 
       Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat [Z.] bij laatstgenoemd bedrag derhalve reeds rekening heeft gehouden met het reeds aan [X.] c.s. betaalde bedrag ad € 31.016,81. 
     
     
     
       4.4 De rechtbank is er in het beroepen vonnis van uit gegaan dat [Z.] een verklaring heeft afgelegd en heeft het eerste deel van de primaire vordering afgewezen.  
       De gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de hiervoor genoemde € 28.000,-- heeft de rechtbank afgewezen, omdat [X.] c.s. volgens de rechtbank hieraan geen gevolgen heeft verbonden. 
       Bij voormeld vonnis, zoals hersteld bij herstelvonnis van 25 juni 2008, heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [Z.] op 5 oktober 2006 aan [A.] verschuldigd is een bedrag van € 74.019,46, vermeerderd met 3,5 % rente per jaar vanaf 11 juni 2002 tot 3 september 2002, te verrekenen met de door [A.] aan [Z.] verschuldigde wettelijke rente over € 54.160,83 vanaf 15 april 2001 tot aan de dag der algehele voldoening en met dien verstande dat [Z.] van het door hem aan [A.] verschuldigde bedrag van € 74.019,46 op 25 januari 2007 uit hoofde van het doorhem gelegde derdenbeslag € 31.017,-- aan [X.] c.s. heeft betaald. 
       Ten slotte heeft de rechtbank [X.] c.s. in de kosten van de verklaringsprocedure veroordeeld. 
     
     
     
       4.5 Alleen [X.] c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [Z.] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.  
       De grieven richten zich tegen de proceskostenveroordeling van [X.] c.s., tegen de eerste en tweede alinea van onderdeel 3.2 van het vonnis, tegen hetgeen is overwogen in 3.2 sub b. en sub e. laatste regel en tenslotte tegen onderdeel 3.3.van het vonnis. 
     
     
     4.6 Geen duidelijke grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [X.] c.s. dat [Z.] alsnog een deugdelijke verklaring aflegt. Het hof zal derhalve niet verder op dit punt ingaan. 
     
     
       4.7 Het hof komt op de volgende gronden niet toe aan het beoordelen van de grieven.  
       Indien de grieven of een deel daarvan zouden slagen, zou het dictum ten nadele van [Z.] gewijzigd moeten worden. In dat geval zou het hof op grond van de devolutieve werking van het appel een door [Z.] in eerste aanleg gevoerd verweer alsnog moeten beoordelen. Het betreft hier het door [Z.] in eerste aanleg telkens primair gevoerde verweer dat [X.] c.s. geen belang heeft bij zijn vordering omdat de enige executoriale titel die [X.] c.s. heeft, die van het vonnis van 9 augustus 2006 is, en dat hiertegen hoger beroep is ingesteld en voorts dat het bedrag in die veroordeling door [Z.] ten laste van [A.] al aan [X.] c.s. is betaald. 
       Het hof begrijpt dat [Z.] hiermee een beroep doet op artikel 723 Rv, voor zover het betreft het aanvangstijdstip van de bevoegdheid van de executant als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv. 
     
     
     
       4.8 Naar het oordeel van het hof behoort dit verweer van [Z.] op de volgende gronden te slagen. 
       Op grond van artikel 720 Rv is artikel 476a Rv van overeenkomstige toepassing voor het conservatoir derdenbeslag. Dit betekent dat zowel bij executoriaal als conservatoir beslag een derdebeslagene – in casu [Z.] – kort gezegd verplicht is binnen de termijn van 4 weken na beslaglegging een verklaring af te leggen.  
       Voor zover het de betwisting van die verklaring in een zogenaamde verklaringsprocedure van artikel 477a lid 2 RV betreft, gelden echter bij conservatoir beslag andere wettelijke regels dan bij executoriaal beslag.  
       Op grond van artikel 723 Rv geldt dat de in artikel 477a bedoelde bevoegdheid van de executant – in casu [X.] c.s. – om een verklaring te betwisten niet ingaat voordat vier weken sedert de in artikel 722 Rv bedoelde betekening zijn verstreken. Deze betekening betreft de betekening van de executoriale titel in de hoofdzaak (tussen [X.] c.s. en [A.]). 
       In casu is er wel een executoriale titel in de hoofdzaak, maar die geldt slechts voor een bedrag van € 24.486,10, vermeerderd met rente, terwijl dit bedrag reeds in januari 2007 door [Z.] aan [X.] c.s. is voldaan. 
       Derhalve is het hof van oordeel dat de onderhavige procedure tot betwisting van de verklaring van [X.] c.s., voor zover deze betwisting laatstgenoemd bedrag te boven gaat, te vroeg is ingesteld. Immers, [X.] c.s. heeft tegenover de stelling van [Z.], dat er voor het overige geen executoriale titel in de hoofdzaak is, geen enkele mededeling gedaan dat dit thans anders is. 
       Ten overvloede overweegt het hof dat het hem ambthalve bekend is dat in de appelprocedure tussen [X.] c.s. en [A.] onder zaaknummer 103.004.323 nog geen eindarrest is gewezen. 
     
     
     
       4.9 Het voorgaande heeft tot gevolg dat de grieven nooit doel kunnen treffen, in die zin dat de hoofdvordering van [X.] c.s. in hoger beroep tot een hoger bedrag of anderszins toegewezen zou kunnen worden, dan reeds bij het beroepen vonnis het geval is. 
       Nu [Z.] geen incidenteel appel heeft ingesteld en bij memorie van antwoord zelfs bekrachtiging van het beroepen vonnis heeft gevraagd, heeft het voorgaande niet tot gevolg dat het vonnis voor wat betreft de hoofdvorderingen ten nadele van [X.] c.s. gewijzigd zal worden. 
       4.10 Het hof passeert de diverse bewijsaanbiedingen van partijen, nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bewijslevering niet tot een ander oordeel zou leiden. 
     
     
     
       4.11 Het voorgaande brengt mee dat [X.] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld zal worden in de kosten van het hoger beroep. 
       Met betrekking tot de kosten van de procedure in eerste aanleg geldt dat de onderhavige procedure wel bevoegdelijk is ingesteld voor zover het betreft de betwisting van de verklaring met betrekking tot het executoriale beslag. Gelet op de door [Z.] op 2 november 2006 afgelegde verklaring – kort gezegd: niets aan [A.] verschuldigd – heeft [X.] c.s. [Z.] niet voor niets in deze procedure betrokken, zij het dat [Z.] kort na het betekenen van de inleidende dagvaarding het volgens de executoriale titel door hem aan [A.] verschuldigde aan [X.] c.s. betaald heeft. 
       Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de proceskosten in eerste aanleg compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. In zoverre zal het beroepen vonnis dan ook vernietigd worden. 
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 9 april 2008, zoals verbeterd op 25 juni 2008, uitsluitend voor wat betreft de proceskostenveroordeling, en opnieuw rechtdoende:  
     
     compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     bekrachtigt voornoemd vonnis voor al het overige; 
     
     veroordeelt [X.] c.s. in de kosten van het hoger beroep, welke kosten het hof aan de zijde van [Z.] tot op heden begroot op € 303,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris advocaat. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Beekhoven van den Boezem en Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2009.