ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2009:BG8784

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2009:BG8784 Rechtbank 's-Gravenhage , 05-01-2009 / 324556 / KG ZA 08-1491

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2009-01-05

Zaaknummer: 324556 / KG ZA 08-1491

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2009:BG8784

---

Partijen zijn verdeeld over de wijze waarop de bezuiniging van € 110 miljoen voor 2009 gerealiseerd kan en moet worden. Kern van het geschil betreft de vraag of het laten vervallen van het bonus-malussysteem en het afzien van de invoering van weektarieven op gespannen voet staat met eerder gemaakte afspraken en onrechtmatig is wegens strijd met de beginselen van zorgvuldigheid, evenredigheid en het verbod op willekeur. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verdraagt de bestreden maatregel zich bij deze stand van zaken niet met beginselen van zorgvuldigheid, evenredigheid en het verbod op willekeur. Immers de maatregel straft de instellingen die juist in 2008 een ook door de Staat beoogde en in 2009 doorwerkende volumebeperking hebben gerealiseerd, terwijl de instellingen die dat niet gedaan hebben bevoordeeld worden. Dit voert tot de slotsom dat de onrechtmatigheid ervan in dit kort geding in voldoende mate kenbaar is. Nu geoordeeld is dat de vorderingen voor zover gebaseerd op de door eiseressen gestelde afspraken afgewezen behoren te worden, doch het achterwege laten van het bonus-malussysteem voor 2009 onrechtmatig is, zal de primaire vordering toegewezen worden. De voorzieningenrechter verbiedt de Staat om artikel 3 onderdeel 0 van de aanwijzing van 13 november 2008 te effectueren, voor zover daarin niet de bonus-malusregeling voor de persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding voor 2009 gehandhaafd wordt als voor 2008 gehanteerd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE 
     
     Sector civiel recht - voorzieningenrechter 
     
     
       Vonnis in kort geding van 5 januari 2009, 
       gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 324556 / KG ZA 08-1491 van: 
     
     
     
     
       1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ActiZ, 
       gevestigd te Utrecht,  
       2. de stichting Stichting Careyn, 
       gevestigd te Schiedam, 
       3. de stichting Stichting Zuidzorg, 
       gevestigd te Veldhoven, 
       4. de stichting Stichting Florence, 
       gevestigd te Rijswijk (ZH), 
       5. de stichting Stichting Thuiszorg West Brabant, 
       gevestigd te Roosendaal, 
       eiseressen, 
       advocaat mr. J.G. Sijmons te Zwolle, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), 
       zetelende te 's-Gravenhage, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. A.C. de Die te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     1.  De relevante regelgeving 
     
     1.1. De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) is een volksverzekering in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv).  
     
     1.2. De AWBZ biedt alle ingezetenen van Nederland aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Tot de zorg behoren voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid of strekkende tot verbetering van levensomstandigheden, en maatschappelijke dienstverlening. Verzekerden hebben geen recht op vergoeding van kosten, maar recht op de zorg zelf. 
     
     1.3. Aanspraak op AWBZ gerelateerde zorg bestaat slechts indien daarvoor een indicatie is (artikel 9b lid 1 AWBZ). Deze indicatie wordt voor een belangrijk deel afgegeven door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ). 
     
     1.4. De zorgverzekeraars dragen er zorg voor dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken op zorg tot gelding kunnen brengen (artikel 6 lid 3 AWBZ).  
     
     1.5. Uit hoofde van artikel 4.2 van het Besluit Wfsv (Stb. 2005, 585) krijgen zorgverzekeraars jaarlijks hun kosten van verstrekkingen en vergoedingen op basis van werkelijke kosten vergoed uit het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten (AFBZ). Het AFBZ wordt gevoed met (a) door verzekerden opgebrachte premies, (b) de inkomsten die voortvloeien uit internationale overeenkomsten, (c) de eigen bijdragen van verzekerden, (d) de bijdragen in de kosten van heffingskortingen en (e) een rijksbijdrage (artikel 90 lid 1 Wfsv). 
     
     1.6. Bij de uitvoering van hun taak ingevolge de AWBZ maken de zorgverzekeraars gebruik van aparte rechtspersonen, in het spraakgebruik 'zorgkantoren' geheten, die daarvoor door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) zijn aangewezen. Voor de aanwijzing van deze zorgkantoren door de Minister is Nederland in 32 zorgkantoorregio's verdeeld. 
     
     1.7. De zorgkantoren sluiten met zorgaanbieders overeenkomsten voor het leveren van zorg. Een zorgverzekeraar is in beginsel verplicht met iedere zorginstelling op haar verzoek een overeenkomst te sluiten, tenzij hij daartegen ernstige bezwaren heeft (artikel 16b lid 1 AWBZ). 
     
     1.8. De AWBZ stelt minimumeisen aan de inhoud van deze overeenkomst, onder meer ten aanzien van de aard, omvang en prijs van de zorg (artikel 16 lid 1 AWBZ). 
     
     1.9. De Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) verbiedt zorgverzekeraars en zorgaanbieders om ten aanzien van de prijs af te wijken van de door de NZa vastgestelde tarieven (artikel 35 Wmg). 
     
     1.10. Voor de tariefstelling heeft de raad van bestuur van de NZa beleidsregels ontwikkeld. Deze beleidsregels voorzien er onder meer in dat per zorgkantoorregio vooraf een maximum wordt gesteld aan de bedragen waarvoor zorgkantoren in een bepaald jaar zorg kunnen contracteren met zorgaanbieders (contracteerruimte).  
     
     1.11. Ook zijn in de beleidsregels van de NZa de omvang en de geldigheidsduur van de door het CIZ afgegeven indicaties uitgewerkt. De omvang van de zorg zonder verblijf wordt uitgedrukt in een klasse. De klasse wordt bepaald op basis van het gemiddeld aantal benodigde uren zorg per week. De klassen kennen steeds een bandbreedte in uren. De functies persoonlijke verzorging (afgekort: PV) en ondersteunende begeleiding (afgekort: OB) kennen acht klassen, van klasse 1: 0-1,9 uur per week tot klasse 8: 20-24,9 uur per week. 
     
     1.12. De Minister kan de NZa aanwijzingen geven die bij het vaststellen van beleidsregels in acht moeten worden genomen (artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wmg).  
     
     
     2. De feiten 
     
     Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 december 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     2.1. Eiseres sub 1 (hierna: ActiZ) is een brancheorganisatie van zorgaanbieders. De overige eiseressen zijn zorgaanbieders die extramurale AWBZ-zorg verlenen.  
     
     2.2. De toelichting op de begroting 2008 van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) vermeldt onder meer dat als gevolg van de snel oplopende AWBZ-uitgaven een aantal maatregelen wordt doorgevoerd die een besparing genereren van € 350 miljoen in 2008, oplopend tot € 795 miljoen in 2011 (Kamerstukken II, 2007/08, 31 200 hoofdstuk XVI, nr. 6, p. 155). Volgens de toelichting zal hiervan in 2008 € 115 miljoen en doorwerkend in 2009 € 110 miljoen op de ondersteunende begeleiding en de persoonlijke verzorging worden bespaard. 
     
     2.3. Bij brief van 19 september 2007 heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Staatssecretaris) aan de Tweede Kamer bericht dat zij voornemens is om de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), welke aanwijzing ertoe strekt om de financiële contracteerruimte AWBZ voor 2008 vast te leggen. De brief vermeldt verder dat door de invoering van een financieringsysteem op basis van een nader te bepalen vaste vergoeding per week bij ondersteunende begeleiding en persoonlijke verzorging een besparing ('ombuiging') van € 115 miljoen gerealiseerd kan worden. Volgens de Staatssecretaris worden instellingen hierdoor gedwongen efficiënter met de zorguren om te gaan. 
     
     2.4. In antwoord op een vraag van het Tweede Kamerlid Miltenburg (VVD) over onder meer de korting op het OB-tarief heeft de Staatssecretaris in een brief van 15 november 2007 geantwoord: 
     
     "In de begroting heeft het kabinet aangegeven, dat de tariefstructuur van de functies Ondersteunende Begeleiding en Persoonlijke verzorging zal worden aangepast door het introduceren van vaste weektarieven. Dat zou gelden voor alle grondslagen waarop deze functies worden vastgesteld. De NZa heeft aangegeven, dat introductie van vaste weektarieven uitvoeringstechnisch pas mogelijk is vanaf 2009. Dat geldt ook voor de huishoudelijke zorg in het kader van het volledig pakket thuis, wat nog een jaar door de gemeenten zal gebeuren. Voor het jaar 2008 heb ik als een mogelijk alternatief overwogen om een verlaging door te voeren van het maximumtarief van OB voor de overige grondslagen (inclusief ondersteuning voor de GGZ-populatie) met 10%. Daarmee komt wel een extra accent op de OB te liggen. Alle uitvoeringmodaliteiten overwegende, kies ik er uiteindelijk voor om, zo dicht mogelijk bij het oorspronkelijke voorste [bedoeld zal zijn: voorstel; toevoeging voorzieningenrechter], het maximumtarief voor zowel de ondersteunende begeleiding (voor de overige grondslagen) als voor de persoonlijke verzorging te verlagen met 7%." 
     
     2.5. ActiZ heeft bezwaar gemaakt tegen de aanpassing van de tariefstructuur voor de functies ondersteunende begeleiding en persoonlijke verzorging door het introduceren van vaste weektarieven en zij heeft de Staatssecretaris een alternatief voorgesteld. Het overleg hierover tussen ActiZ en de Staatssecretaris heeft op 29 november 2007 geleid tot afspraken, waarbij de kortingsmaatregel van 7% is aangepast. De overeengekomen alternatieve maatregel houdt (kort gezegd) het volgende in. In 2008 wordt vooraf een tariefkorting van 3,5% op het maximumtarief voor persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding doorgevoerd, ongeveer gelijk aan de te verwachten loon- en prijsbijstelling, zodat de tarieven materieel nominaal ongeveer gelijk blijven aan het niveau voor 2007. Zorgaanbieders die voldoen aan de te formuleren prestatienorm krijgen een 'bonus' van 3,5%, waarmee zij achteraf (bij de nacalculatie) de tariefkorting weer ongedaan kunnen maken. Zorgaanbieders die niet voldoen aan de prestatienorm, ontvangen achteraf een 'malus' van 3,5% extra tariefkorting, zodat voor hen de tariefkorting alsnog op 7% uitkomt. De afspraken luiden voorts, voor zover van belang: 
     
     
       "1. Doel van de maatregel in zijn oorspronkelijke opzet is het beheersen van het volume binnen de bandbreedte van de voor de cliënt geïndiceerde klasse. De opbrengst van deze maatregel is begroot op 115 miljoen euro. 
       (...) 
       3. De besproken maatregel geldt uitsluitend voor 2008. Vanaf 2009 zal invulling worden gegeven op de manier zoals oorspronkelijk bedoeld. De voor 2008 genomen maatregel wordt als dan te niet gedaan. 
       (...) 
       5. Beide partijen zijn na overleg van mening dat het voorstel om invulling te geven door middel van een tariefskorting van 7% op afstand staat van de oorspronkelijke bedoeling van volumebeheersing binnen de klassebandbreedte. 
       6. Beide partijen zijn van mening dat aanbieders de gelegenheid moeten hebben om conform de oorspronkelijke doelstelling te presteren en aldus bij te dragen aan de geaccepteerde besparing. 
       7. Beide partijen erkennen dat zonder regelgeving die dat presteren daadwerkelijk borgt er risico's verbonden zijn aan het behalen van de financiële doelstelling. 
       (...) 
       13. Alle andere aangekondigde maatregelen staan los van deze afspraken en blijven onverkort van kracht." 
     
     
     2.6. In reactie op een aantal aanvullende voorstellen van ActiZ heeft de Directeur-Generaal Gezondheidszorg van VWS bij brief van 6 december 2007 aan ActiZ onder meer bericht: 
     
     "Uw tweede voorstel gaat in op de onderuitputting die jaarlijks wordt gerealiseerd bij de AWBZ-uitgaven in het kader van de contracteerruimte. U stelt voor om de nu ingezette ombuigingsmaatregelen te beperken indien blijkt dat de AWBZ-uitgaven meevallen in 2008. 
     
     
       Ik deel uw visie dat er alle reden is om opnieuw naar de ombuigingsmaatregelen te kijken indien de uitgaven van de AWBZ een gunstige ontwikkeling laten zien. Daarbij moet echter ook de uitgavenontwikkeling buiten de contracteerruimte worden betrokken. De NZa zal net als in 2007 in het voorjaar een analyse uitbrengen hoe de zorgvraagontwikkeling in 2008 zich verhoudt tot de beschikbare middelen. Op dat moment bestaat er ook meer zicht op de ontwikkeling van het aantal pgb's. Tevens kan een eerste indruk worden opgedaan van de effecten van de ombuigingsmaatregelen. 
       Overigens is ook de 1% margeregeling van kracht. Indien na afloop van 2008 blijkt dat de contracteerruimte niet volledig is benut, dan kan de staatssecretaris besluiten om een bedrag van maximaal 1% van de contracteerruimte 2008 toe te voegen aan de contracteerruimte 2009." 
     
     
     2.7. De Staatssecretaris heeft de in 2.5 vermelde afspraken opgenomen in de Aanwijzing inzake Contracteerruimte AWBZ 2008 (Stcrt 24 december 2007, nr. 249, p. 32). Deze aanwijzing is door de NZa in Beleidsregel CA-289 Extramurale zorg als volgt uitgewerkt: 
     
     "4.3 Maatregel OB (exclusief OB op somatische grondslag) en PV  
     
     In aanvulling op het bovenstaande geldt met betrekking tot de prestaties die vallen onder de functies OB (exclusief OB op somatische grondslag) en PV het volgende. Bij de nacalculatie (op de gerealiseerde productie) 2008 van deze prestaties zal de NZa de door de Staatssecretaris van VWS vastgestelde prestatienorm betrekken. Deze norm is vastgesteld op 35% van het aantal uren dat gemiddeld door een zorgaanbieder binnen de geïndiceerde klassenbreedte wordt geleverd. Deze norm en de bijbehorende korting is van toepassing op het basisgedeelte van de prestaties die vallen onder de functies OB (exclusief OB op somatische grondslag) en PV. Op de toeslagen op dit basisgedeelte, in de vorm van modules, is de prestatienorm niet van toepassing. Bij de berekening van de malus worden deze modules dan ook buiten de berekening gehouden.  
     
     Zorgaanbieder en zorgkantoor geven bij de nacalculatie (op geleverde productie) 2008 aan of de prestatienorm is behaald. De zorgaanbieder kan de bonus ontvangen indien aan de prestatienorm is voldaan én de nacalculatie (op geleverde productie) 2008 door zowel de zorgaanbieder als het zorgkantoor ondertekend is. Indien aangegeven wordt dat de prestatienorm niet behaald is, wordt de malus toegekend.  
     
     
       De prestatienorm van 35% geldt op functieniveau, er wordt geen onderscheid gemaakt naar prestaties binnen een functie. Het aantal gedeclareerde uren zorg per functie, wordt afgezet tegen de norm per functie die behoort bij de prestatienorm van 35%. Voor de uiteindelijke berekening van het bonus- dan wel malusbedrag, wordt het prestatieniveau gehanteerd.  
       Bij het vaststellen of aan de prestatienorm is voldaan wordt uitgegaan van het bij de NZa opgegeven gedeclareerde aantal uren zorg.  
     
     
     Indien een aanbieder bij de opgave van de gedeclareerde productie 2008 wel voldoet aan de norm en de aanvraag gepaard gaat met een tweezijdig verzoek, krijgt de zorgaanbieder een bonus (zie onderstaand schema). Deze bonus is gelijk aan het op voorhand gekorte bedrag (de 3,5% korting op grond van de Aanwijzing contracteerruimte 2008) op de prestaties OB en PV. 
     
     Het bonusbedrag zal op prestatieniveau worden berekend door de NZa en ambtshalve als lumpsumbedrag (gerealiseerde q maal het bonusbedrag) in de aanvaardbare kosten 2008 van de zorgaanbieder worden ingecalculeerd.  
     
     (...) 
     
     Indien een aanbieder bij de opgave van de gedeclareerde productie 2008 niet voldoet aan de gestelde prestatienorm van 35% zal de NZa op het basisgedeelte van de tarieven OB en PV een korting toepassen. Deze korting behelst een aanvullende korting bovenop de in de beleidsregel opgenomen 3,5%-korting op de prestaties OB en PV.  
     
     De malus wordt berekend op basis van het afgesproken tarief. Omdat de korting alleen van toepassing is op het basisgedeelte wordt het afgesproken tarief verminderd met de maximale beleidsregelwaarde van de module. De NZa zal het tarief korten met het verschil tussen het afgesproken tarief (exclusief de module) en onderstaande waarden. Het totale kortingsbedrag zal door de NZa ambtshalve als lumpsumbedrag (gedeclareerde q maal het afgesproken tarief (exclusief de module) minus onderstaande waarden) in mindering worden gebracht op de aanvaardbare kosten 2008. 
     
     Indien het afgesproken, vastgestelde tarief (exclusief de maximale beleidsregelwaarde van de module) reeds minder bedraagt dan onderstaande waarden zal de NZa geen korting toepassen. 
     
     Ondergrens Prestaties					per uur 
     
     
       Prestaties vallend onder de functie PV				€ 40,60 
       Prestaties vallend onder de functie OB	 			€ 43,60" 
     
     
     2.8. Op 16 juli 2008 heeft een vergadering van de Adviescommissie Zorgmarkten Care van de NZa plaatsgevonden. Hierbij waren vertegenwoordigers van diverse maatschappelijke organisaties op het terrein van de zorg aanwezig, waaronder ActiZ. Onderwerpen van gesprek waren onder meer de bonus-malusregeling en de invoering van weektarieven in de extramurale AWBZ-zorg. 
     
     2.9. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft de NZa, mede onder verwijzing naar voormelde vergadering van 16 juli 2008, aan de Staatssecretaris bericht definitief af te zien van de introductie van weektarieven in de extramurale AWBZ-zorg. Als reden is vermeld dat niet kan worden voldaan aan de belangrijkste voorwaarde voor deze systeemwijziging, te weten dat de regels met betrekking tot de eigen bijdrage, zoals vastgelegd in het Bijdragebesluit Zorg, op korte termijn worden aangepast.  
     
     2.10. Bij brief van 11 augustus 2008 heeft de NZa de Staatssecretaris er onder meer op gewezen dat het onzeker is of de bezuiniging van € 115 miljoen voor 2008 wordt gerealiseerd. Voorts adviseert de NZa in de brief de Staatssecretaris met klem de bonus-malusregeling in 2009 niet te continueren. Volgens de NZa staat de bureaucratie en de administratieve last die ontstaat als gevolg van de toepassing van de bonus-malusregeling, niet in verhouding tot de eventuele opbrengst van de regeling.  
     
     2.11. Bij brief van 26 september 2008 heeft de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer bericht dat zij voornemens is om de NZa een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wmg, welke aanwijzing ertoe strekt om de financiële contracteerruimte AWBZ voor 2009 vast te leggen. In de toelichting is onder meer vermeld: 
     
     "Vorig jaar heb ik als overgangsmaatregel naar weektarieven in de extramurale zorg de zogenoemde "bonus/malusregeling" geïntroduceerd bij persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding. Recent adviseerde de NZa mij af te zien van de introductie van bekostiging op basis van weektarieven. Een van de redenen voor dit besluit is mijn voornemen in 2011 extramurale zorgpakketten (EZP's) in te voeren, waardoor de tussenliggende periode te kort wordt om weektarieven in te voeren. Daarnaast adviseert de NZa mij de bonus/malusregeling niet te continueren, omdat de toepassing ervan leidt tot een onevenredige bureaucratie en administratieve last. Ik neem deze adviezen van de NZa over, doch ik handhaaf de met de bonus/malusregeling in 2008 ingevoerde tariefverlaging van 3,5% op de functies Persoonlijke Verzorging en Ondersteunende Begeleiding. Hetzelfde geldt voor de korting van € 10 per uur op activiteiten in het kader van ondersteunende begeleiding algemeen (somatische grondslag)." 
     
     2.12. Met een brief aan ActiZ van 3 november 2008 heeft de Staatssecretaris de voorgenomen aanwijzing nader toegelicht. De brief luidt onder meer als volgt: 
     
     "Dit jaar heeft de NZa samen met betrokken partijen in de commissie Care van de Nza gekeken naar de uitvoerbaarheid van deze regeling. De NZa is - mede door de inbreng van deze partijen - tot de conclusie gekomen dat het bonus-malussysteem zeer moeilijk uitvoerbaar is. Voor zorginstellingen worden hoge eisen gesteld aan de registratie en in de praktijk blijkt dat velen hier (nog)  niet toe in staat zijn. Ook blijkt uit de praktijk dat er druk op de indicatiestellers van het CIZ ontstaat om cliënten in een hogere klasse te indiceren. Voorts levert de maatregel ook de nodige onzekerheid op bij zorgaanbieders over de vraag of de bonus wordt toegekend. In de systematiek van afrekening, krijgen instellingen pas na een half jaar na het uitvoeringsjaar hierover duidelijkheid (medio 2009 over de realisatie 2008) Een maatregel die in eerste instantie was bedoeld als vereenvoudiging en moest prikkelen tot doelmatigheid, blijkt in de praktijk het tegenovergestelde effect te sorteren. Ook laat het instellingen te lang wachten over de vraag of de bonus wordt toegekend. Zeker in deze periode van diverse maatregelen met financiële effecten voor de extramurale zorg, is het van belang zoveel mogelijk tijdig duidelijkheid te verschaffen. 
     
     Handhaven van het bonus-malussysteem voor 2009 wordt door de NZa afgeraden. In de visie van de NZa is echter ook de introductie van een weeksysteem in de bekostiging in 2009 niet realiseerbaar omdat nog geen aanpassing heeft plaatsgevonden van de eigen bijdragesystematiek. Voorts wordt binnen VWS gewerkt aan de voorbereiding van de invoering van extramurale zorgzwaartepakketten. 
     
     Gezien de uitvoeringsproblemen, de effecten in de praktijk en de vele veranderingen die in 2009 van toepassing zijn, heb ik de adviezen van de NZa overgenomen. In plaats van de beoogde vereenvoudiging wordt immers de financiering gecompliceerd. Ook voor uw leden acht ik dit ongewenst. 
     
     
       Het vervallen van het bonus-malussysteem betekent echter dat een alternatieve invulling moet worden gevonden voor de taakstelling van € 110 mln. die in 2009 is verbonden aan de herziening van extramurale financiering. 
       Het voornemen is om de verlaging van de tarieven voor persoonlijke verzorging en (ondersteunende) begeleiding in 2009 te continueren en alleen onder invloed van de nominale ontwikkeling een indexatie door te voeren. 
       Voor een aantal van uw leden zal dit negatief uitpakken. Andere zorgaanbieders zullen echter voordeel ondervinden van deze maatregel, omdat ook de aanvullende malus van 3,5% komt te vervallen. 
     
     
     De maatregel is ook verdedigbaar, omdat naast de tariefmaatregel in 2009 aanvullende middelen aan de sector beschikbaar worden gesteld. Dit betreft primair een bedrag van ca. € 0,6 mld. om de volumegroei te kunnen opvangen. Daarnaast zijn ook extra middelen beschikbaar gesteld in de verpleeghuiszorg (vanaf 2008) om de kwaliteit van de zorg te verbeteren." 
     
     2.13. De vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft op 13 november 2008 een algemeen overleg gevoerd met de Staatssecretaris over de voorgenomen aanwijzing (Kamerstukken II, 2008/09, 30 597, nr. 42). Op een vraag van het Tweede Kamerlid De Vries (CDA) over de bonus-malusregeling en de visie van ActiZ dat het onrechtvaardig is om de sector opnieuw met een prijskorting te confronteren heeft de Staatssecretaris geantwoord: 
     
     
       "De heer De Vries heeft een vraag gesteld over de bonus/malusregeling en de visie van ActiZ dat het onrechtvaardig is om de sector opnieuw met een prijskorting te confronteren. Ik deel deze visie niet, want de maatregel beoogt het vorig jaar ingezette beleid te continueren. Bij de begroting 2008 heb ik met de Kamer overleg gevoerd op welke wijze een oplossing gevonden kon worden voor de onvoorziene toename in de AWBZ-uitgaven. Onderdeel van deze maatregel was een structurele aanpassing van de tarieven op OB en PV met een opbrengst van 115 mln. Er is dus ook geen sprake van een aanvullende prijskorting. Bij de continuering van de prijsstelling uit 2008 is rekening gehouden met de verwachting dat de helft van de instellingen een volumereductie in die klasse heeft weten te realiseren. Bij de afrekening in 2008 zal blijken in hoeverre men daarin geslaagd is. Het is positief dat ActiZ aangeeft dat een aantal instellingen zich heeft ingezet om de doelmatige zorgleverantie in de klasse te bezien, zeker gezien de eerdere signalen uit het veld dat dit moeilijk realiseerbaar zou zijn. Het is mijns inziens echter te vroeg om op basis van een door ActiZ gehouden steekproef te constateren dat alle instellingen aan de voorwaarden hebben voldaan. Daarvan wil ik eerst de afrekeningen ontvangen. De afspraak is gemaakt voor een jaar, eventueel te continueren in 2009. Echter, nu zowel het bonus/malussysteem als het systeem van de weektarieven door de NZa als niet uitvoerbaar worden gekenschetst, zijn er geen alternatieven voorhanden dan een continuering van 
       de prijsaanpassing van 3,5%. 
       Naar aanleiding van het advies van de NZa en de noodzaak om een invulling te vinden voor de structureel overeengekomen ombuiging is ook meermalen overleg geweest in het technisch overleg ter voorbereiding van de Advies Commissie Care van de NZa, waarbij zowel ActiZ als het ministerie van VWS aanwezig waren. Tijdens het overleg zijn geen andere werkbare alternatieven naar voren gekomen dan het continueren van de tariefskorting van 3,5% uit 2008. Ook de zorgverzekeraars en de 
       aanbieders, die vertegenwoordigd waren door de VGN en GGZ Nederland, hebben in de commissie CIR aangegeven het advies van de NZa te steunen om de bonus/malusregeling per 1 januari 2009 te beëindigen. Ik kan mij dan ook niet herkennen in de uitspraak van ActiZ." 
     
     
     2.14. Op 13 november 2008 heeft de Staatssecretaris de voorgenomen aanwijzing aan de NZa vastgesteld (Stcrt. 26 november 2008, nr. 966). Artikel 3 onderdeel 0 van de aanwijzing luidt: 
     
     "De taakstelling 2008 inzake de korting van 3,5% van de maximale beleidsregelwaarden van het basisgedeelte van de prestaties persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding exclusief ondersteunende begeleiding op somatische grondslag, wordt gecontinueerd. De verlaging van de maximale beleidsregelwaarde van de prestatie ondersteunende begeleiding op basis van de somatische  grondslag met €10,- per uur in 2008, wordt eveneens gecontinueerd. De verlaging van de maximale beleidsregelwaarde met € 10,- per uur van de prestatie ondersteunende begeleiding op basis van de somatische grondslag geldt niet voor cliënten met CIZ-indicatie voor palliatieve zorg zonder verblijf." 
     
     2.15. ActiZ heeft in december 2008 de uitkomst bekend gemaakt van een onder 430 van haar leden gehouden enquête waarin deze konden aangeven of men wel of niet in 2008 in aanmerking komt voor de bonus. Het bericht waarmee ActiZ de uitkomst bekend heeft gemaakt, vermeldt onder meer: 
     
     "In totaal hebben 120 lidorganisaties de vragen beantwoord. De response is verrassend hoog te meer daar een beperkt deel van de leden (niet meer dan 100) vanwege hun relatief grote extramurale zorgvolume een groot belang hebben bij dit onderwerp (te weten, de vanouds opererende thuiszorginstellingen al dan niet gefuseerd met intramurale organisaties). 
     
     Van de 120 organisaties gaven 19 aan dat hun organisatie geen dan wel zeer beperkte omvang extramurale zorg levert waardoor de bonus-malusregeling niet of nauwelijks een rol speelt. 
     
     Van de resterende 101 organisaties melden 86 organisaties dat zij in aanmerking zullen komen voor de bonus en 15 verwachten niet in aanmerking te komen. 
     
     Organisaties die niet in aanmerking komen voor de bonus zijn vooral intramurale organisaties met een doorgaans relatief geringe omvang op het terrein van extramurale zorg." 
     
     
     3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 
     
     
       3.1. Eiseressen vorderen, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:  
       I. - primair de Minister en de Staatssecretaris te verbieden de aanwijzing van 13 november 2008, meer in het bijzonder artikel 3 onder 0 van deze aanwijzing, te effectueren, inhoudende een (structurele) korting van 3,5% in de maximumtarieven voor persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding op te leggen aan de AWBZ-instellingen in 2009 van € 110 miljoen, 
       - en de aanwijzing buiten werking te stellen; 
       en 
       II. - de Minister en de Staatssecretaris te gebieden de bonus/malusregeling voor de persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding hetzij integraal te handhaven voor 2009 als voor 2008 gehanteerd, hetzij de taakstelling op te schorten tot tevens een systeem van weekvergoedingen wordt ingevoerd; 
       of - subsidiair -  
       III. - de Minister en de Staatssecretaris te gebieden een (nader) onderzoek uit te voeren naar de effecten van de bonus/malusregeling 2008; 
       - en de Minister en de Staatssecretaris te gebieden in afwachting van de resultaten van dat onderzoek geen uitvoering te geven aan de aanwijzing, aldus hun te verbieden al in dit stadium voor het jaar 2009 middels een aanwijzing aan de NZa een tariefkorting aan de AWBZ-instellingen op te leggen van 3,5% in de tarieven voor persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding (taakstellend geschat op € 110 miljoen); 
       of - meer subsidiair -  
       IV. de Minister en de Staatssecretaris te gebieden door te onderhandelen met ActiZ over een alternatieve oplossing voor de taakstelling voor het jaar 2009 gelegen in een andere maatregel dan de voorziene tariefkorting voor persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding c.q. de aanwijzing; 
       althans - uiterst subsidiair - 
       V. een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht. 
     
     
     
       3.2. Daartoe voeren eiseressen het volgende aan.  
       De aanwijzing van 13 november 2008 is in de eerste plaats een schending van de afspraken van 29 november 2007. In deze afspraken is vastgelegd dat de bezuiniging niet losgekoppeld zou worden van de invoering van de weektarieven, die de opbrengst van € 110 miljoen voor 2009 moeten opleveren. De tariefverlaging van 3,5% met bonus-malussysteem is niet meer dan een overgangsregeling naar het systeem met weektarieven. Verreweg het grootste deel van de instellingen heeft zich door efficiency aan de volumekant ingesteld op het halen van de prestatienorm hetgeen in 2008 tot een bonus leidt en in 2009 binnen de weektarieven (waarin de prestatienorm zou zijn verwerkt) zou passen. Het is in strijd met de afspraken van 29 november 2007 om nu af te zien van de invoering van weektarieven en terug te vallen in een optie van vóór het overleg van november 2007, namelijk een 'recht toe recht aan' korting van 3,5%. 
       Onderdeel van de afspraken is verder dat de taakstelling wordt heroverwogen indien de AWBZ-uitgaven een gunstige ontwikkeling zouden laten zien, zo volgt uit de brief van de Directeur-Generaal Gezondheidszorg van VWS van 6 december 2007. In 2007 zijn de AWBZ-uitgaven met € 73,2 miljoen onderschreden, maar desondanks heeft geen heroverweging van de taakstelling voor 2008 en 2009 plaatsgevonden. De noodzaak van de taakstelling is tenminste grotendeels daaraan komen te ontvallen. 
       De aanwijzing is in de tweede plaats onrechtmatig. In elk geval handelt de Staatssecretaris in strijd met de afspraken van 29 november 2007, waarmee het vertrouwensbeginsel is geschonden. Op zijn minst mochten ActiZ en haar leden aan de uitkomst van het betreffende overleg het vertrouwen ontlenen dat inzet voor doelmatigheid in de tarieven zou worden beloond, in 2008 met de bonus en vanaf 2009 met efficiency honorerende weektarieven. Ook is de Staatssecretaris de toezegging niet nagekomen de taakstelling te heroverwegen in het licht van de onderschrijding van de AWBZ-uitgaven in 2007 van € 73,2 miljoen. 
       Daarnaast is het eenzijdig neerleggen van de vaste tariefkorting van 3,5% bij de instellingen onzorgvuldig, onevenredig en willekeurig. De Staatssecretaris houdt er ten onrechte geen rekening mee dat de bonus-malusregeling in 2008 gevolgen heeft voor 2009. De bonus kan alleen worden verkregen indien de zorgaanbieders in 2008 hun werkwijze structureel hebben aangepast aan de prestatienorm. De alsdan gerealiseerde nieuwe efficiëntere werkwijze werkt door in 2009: wie aan de prestatienorm voldoet in 2008, zal in beginsel en gemiddeld ook in 2009 de prestatienorm halen. Uit de enquête van ActiZ blijkt dat het overgrote deel van de instellingen die extramurale AWBZ-zorg leveren de prestatienorm haalt en in aanmerking komt voor de bonus. Vrijwel al deze instellingen hebben ingezet op het terugbrengen van zorguren en op efficiency. Hiermee wordt een volumebeperking bereikt van ongeveer 7% en wordt aldus de voor 2008 begrote besparing van € 115 miljoen gehaald. Deze efficiencyslag werkt door in 2009, zodat ook de voor dat jaar begrote besparing van € 110 miljoen gehaald zal worden zonder dat hiervoor een nieuwe bezuinigingsmaatregel nodig is. De in de aanwijzing neergelegde vaste tariefverlaging van 3,5% zonder een mogelijkheid om deze korting met een bonus ongedaan te maken, komt dus neer op een extra korting van 3,5% voor de zorgaanbieders die hun werkwijze aan de prestatienorm hebben aangepast. Instellingen die hebben verzuimd hun werkwijze in 2008 aan te passen, gaan er daarentegen 3,5% op vooruit omdat zij niet langer een malus krijgen. 
       De argumenten van de Staatssecretaris voor invoering van de bestreden maatregel houden geen stand. De administratieve last van het bonus-malussysteem weegt niet op tegen de voordelen van dit systeem. Daarnaast laat zich slecht inzien dat er druk op de indicatiestellers van het CIZ zou ontstaan om cliënten in een hogere klasse te indiceren. Het CIZ is immers onafhankelijk en laat zich niet leiden door financiële motieven van thuiszorginstellingen. Feiten en gegevens die deze druk op het CIZ zouden kunnen staven, ontbreken. Voorts is de door de Staatssecretaris veronderstelde onzekerheid bij de zorgaanbieders of de bonus wordt toegekend relatief, omdat deze zorginstellingen zelf als eerste weten of zij de prestatienorm halen. Dat zij pas bij de nacalculatie over de bonus beschikken, doet aan die wetenschap en aanspraak niet af. Het nadeel van een eventuele onzekerheid valt echter in het niet bij het überhaupt niet verkrijgen van de bonus. 
       Eiseressen hebben een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Van de instellingen kan niet worden gevergd te wachten op de tariefbeschikkingen van de NZa (te verwachten eind april/mei 2009) om vervolgens tijdens bezwaar en beroep bij het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de voorzieningenrechter van het CBb pas dan om een voorlopige voorziening te kunnen vragen. Indien de instellingen maatregelen moeten nemen, hebben zij geruime tijd nodig om deze te kunnen effectueren, zoals het ingrijpen in hun personeelsbestand en het reorganiseren van taken. Nu de aanwijzing onrechtmatig is, is een langdurige onzekerheid daarover, te meer gelet op de omvang van het bedrag (€ 110 miljoen) dermate schadelijk voor eiseressen en de overige leden van ActiZ, dat de vorderingen spoedeisend moeten worden geacht. Daarbij komt dat de contracteerruimte 2009 voor zorginkoop door zorgverzekeraars (zorgkantoren) bij instellingen rechtstreeks wordt beïnvloed door de aanwijzing. Bij de uitvoering van de aanwijzing moeten zorgkantoren binnen de grenzen van het macrobudget blijven en kunnen zij minder zorg bij de instellingen inkopen. 
     
     
     3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
     
     
     4. De beoordeling van het geschil 
     
     4.1. Eiseressen leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de Staat een overeenkomst naar burgerlijk recht schendt en jegens hen onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven. Eiseressen zijn in hun vorderingen ook ontvankelijk. Zij keren zich tegen een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift inhoudt. Voor hen staat geen andere rechtsgang open voor het bereiken van hetgeen zij met hun vorderingen beogen.  
     
     4.2. Voor wat betreft ActiZ is ook voldaan aan de eisen van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek. De Staat heeft dit ook niet betwist. ActiZ is ook in dit opzicht dus ontvankelijk in haar vorderingen.  
     
     4.3. Volgens de Staat hebben eiseressen geen spoedeisend belang bij hun vorderingen. De Staat heeft daarbij gewezen op de bestuursrechtelijke rechtsgang bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) waarin de belanghebbende eiseres kan opkomen tegen tariefbeschikkingen van de NZa en in dat verband aan de bestuursrechter een oordeel kan vragen over de daaraan ten grondslag liggende regelgeving. Dit verweer wordt verworpen. Deze procedure leidt noch bij honorering van het beroep noch bij verwerping daarvan op korte termijn tot een inhoudelijk oordeel van het CBb over de kwestie die in dit kort geding centraal staat. 
     
     4.4. De burgerlijke rechter past grote terughoudendheid bij de beoordeling van de vorderingen van eiseressen. De vorderingen zijn gericht tegen een maatregel die is getroffen op grond van financieel-economische overwegingen, tegen de achtergrond van stijgende kosten van de AWBZ-gerelateerde zorg. De Staat heeft de vrijheid om de kosten van de gezondheidszorg te beteugelen; kostenbeheersing is een publieke, in de wetgeving verankerde taak. In de keuze van de bestuurlijke en juridische middelen zijn de betrokken overheidsorganen, in dit geval de Staatssecretaris, in hoge mate vrij. De vaststelling van een aanwijzing aan de NZa, een voorwerp van materiële wetgeving, is een bevoegdheid van de Minister die, zoals ook in dit geval, is onderworpen aan politieke controle. Voor ingrijpen van de voorzieningenrechter kan slechts plaats zijn als de maatregel onmiskenbaar onrechtmatig is.  
     
     4.5. In dit kort geding staat de bezuiniging van € 110 miljoen voor 2009 niet ter discussie. Partijen zijn verdeeld over de wijze waarop deze bezuiniging gerealiseerd kan en moet worden. Kern van het geschil betreft de vraag of het laten vervallen van het bonus-malussysteem en het afzien van de invoering van weektarieven op gespannen voet staat met eerder gemaakte afspraken en onrechtmatig is wegens strijd met de beginselen van zorgvuldigheid, evenredigheid en het verbod op willekeur. Eiseressen beantwoorden deze vraag op beide onderdelen bevestigend, de Staat bepleit het tegendeel. 
     
     4.6. Allereerst is aan de orde of partijen op 29 november 2007 zijn overeengekomen dat de besparingen op de tarieven voor ondersteunende begeleiding en persoonlijke verzorging niet losgekoppeld zouden worden van de invoering van weektarieven. In de loop van 2007 bleek dat de voor 2008 voorziene invoering van weektarieven op problemen stuitte. De invoering werd op dat moment uitvoeringstechnisch pas mogelijk geacht vanaf 2009. Dit bracht de Staatssecretaris aanvankelijk tot de keuze om, gegeven de voor 2008 begrote besparing van € 115 miljoen, de tarieven voor ondersteunende begeleiding en persoonlijke verzorging te verlagen met 7%. Op voorstel van ActiZ is vervolgens de tariefverlaging van 3,5% met bonus-malussysteem in het leven geroepen en deze is vastgelegd in de afspraak van 29 november 2007. Doel was om de zorgaanbieders vooruitlopend op de invoering van weektarieven te prikkelen om het volume van de geleverde zorg binnen de betreffende klassenbandbreedte te beheersen. In de afspraak, bedoeld als overgangsmaatregel, staat ondubbelzinnig vermeld dat de maatregel uitsluitend geldt voor 2008 en dat vanaf 2009 invulling zal worden gegeven op de manier zoals oorspronkelijk bedoeld. Op zichzelf ligt in de rede dat partijen met "de manier zoals oorspronkelijk bedoeld" de invoering van weektarieven voor ogen hebben gehad. De bewoordingen van de afspraak en de overige documentatie in dit kort geding (zie bijvoorbeeld het antwoord van de Staatssecretaris als geciteerd onder 2.4) bieden voldoende aanknopingspunten voor deze, door eiseressen bepleite uitleg. Op dat moment (29 november 2007) was de voorgenomen invoering van weektarieven vanwege uitvoeringstechnische problemen nog in voorbereiding bij de NZa. Hieruit kan echter niet de conclusie worden getrokken dat de invoering van weektarieven met ingang van 2009 zonder meer vaststond, mede in aanmerking genomen de aard van deze problemen die niet door eiseressen zijn weersproken. In de loop van 2008 moest de NZa constateren dat (definitief) niet kon worden voldaan aan de belangrijkste voorwaarde voor de invoering, namelijk de aanpassing van de regels met betrekking tot de eigen bijdrage. Ook werd de periode tot aan de invoering van de extramurale zorgpakketten in 2011 te kort geacht voor het invoeren van weektarieven. De keuze van de Staatssecretaris om op basis van deze gewijzigde inzichten en overeenkomstig het advies van de NZa af te zien van de invoering van weektarieven, staat weliswaar op gespannen voet met de afspraak van 29 november 2007, maar naar voorlopig oordeel heeft zij daarmee niet de grenzen van de haar toekomende en in 4.4 beschreven beleidsvrijheid overschreden. In zoverre kan het achterwege laten van weektarieven daarom niet, en in elk geval niet onmiskenbaar, onrechtmatig worden geacht.   
     
     4.7. Dat er thans aanleiding is voor een (volgens eiseressen: overeengekomen) heroverweging van de taakstelling voor 2008 en 2009 omdat de noodzaak hieraan is komen te ontvallen, is niet aannemelijk geworden. Eiseressen baseren hun stelling dat in 2007 sprake is van een onderschrijding van de AWBZ-uitgaven voor een bedrag van € 73,2 miljoen kennelijk op een verrekening van de onderproductie in 2007 van € 176,8 miljoen en de overproductie in 2007 van € 103,6 miljoen. De Staat heeft evenwel genoegzaam toegelicht dat deze berekening in het licht van de financieringssystematiek van de AWBZ niet juist is, omdat hierbij ten onrechte geen rekening wordt gehouden met andere relevante factoren zoals de kapitaallasten en de zorguitgaven buiten de contracteerruimte. Eiseressen hebben voorts niet weersproken dat onveranderd sprake is van een toenemende zorgvraag die binnen de gegeven budgettaire kaders van de AWBZ moet worden bekostigd. Ook dit maakt de door eiseressen bedoelde gunstige ontwikkeling van de AWBZ-uitgaven niet waarschijnlijk. 
     
     4.8. Aan de orde is dan de invoering van een vaste tariefkorting van 3,5% zonder bonus-malussysteem, zoals opgenomen in artikel 3 onderdeel 0 van de bestreden aanwijzing aan de NZa. Volgens eiseressen is deze maatregel in strijd met de beginselen van zorgvuldigheid, evenredigheid en het verbod op willekeur en leidt deze tot een onrechtmatige extra bezuiniging bovenop de begrote € 110 miljoen. 
     
     4.9. Partijen zijn het erover eens dat de tariefkorting van 3,5% mét bonus-malusregeling in 2008 heeft geleid tot meer efficiency bij zorginstellingen en dat deze efficiency doorwerkt in 2009. Wie aan de prestatienorm voldoet in 2008, zal in beginsel en gemiddeld ook in 2009 de prestatienorm halen, zo heeft ook de Staat ter zitting erkend. Partijen verschillen echter van mening over het aantal instellingen dat in 2008 de prestatienorm heeft gehaald.  
     
     4.10. Eiseressen stellen dat vrijwel alle instellingen die extramurale AWBZ-zorg aanbieden hun werkwijze hebben aangepast en de prestatienorm halen. Volgens eiseressen wordt aldus een volumebeperking van 7% gehaald en daarmee de voor 2008 begrote besparing van € 115 miljoen. Zij baseren zich daarvoor op de uitkomst van een door ActiZ onder haar leden gehouden enquête (zie hiervoor 2.15). Vanwege de doorwerking van de in 2008 genomen efficiencymaatregelen zal de volumebeperking van 7% ook in 2009 worden gehaald, zodat de instellingen er zonder meer in zullen slagen om de voor dat jaar begrote besparing van € 110 miljoen te realiseren, aldus eiseressen.  In hun visie betekent het laten vervallen van de bonus van 3,5% in 2009 dus een onnodige extra korting bovenop de vaste tariefkorting van 3,5%, waardoor de Staatssecretaris per saldo meer zal gaan bezuinigen dan de € 110 miljoen die zij zelf heeft begroot. 
     
     4.11. De Staat heeft de representativiteit van de uitkomst van de door ActiZ gehouden  enquête in twijfel getrokken en schat in dat hooguit de helft van de zorginstellingen de prestatienorm zal hebben gehaald. Volgens de Staat is nog onzeker of de besparing van € 115 miljoen daadwerkelijk door de instellingen wordt gehaald, maar in dat geval voorziet hij dat deze besparing zal worden verdiend doordat enerzijds de helft van de zorginstellingen de prestatienorm heeft gehaald met een volumebeperking van 3,5% als gevolg en anderzijds dat de andere helft van de zorginstellingen de prestatienorm niet heeft gehaald en daarom een malus van 3,5% is verschuldigd. De Staat becijfert de doorwerking van de in 2008 genomen efficiencymaatregelen op een volumebeperking van 3,5% in 2009. Opgeteld bij de vaste tariefkorting van 3,5% zou zo in dat jaar een reductie worden bereikt van 7% (de volumebeperking en de korting/bonus/malus uitgedrukt in procenten zijn in de berekeningen van zowel eiseressen als de Staat uitwisselbaar) en daarmee een besparing van niet meer dan € 110 miljoen zoals begroot, aldus de Staat.  
     
     4.12. Bij hun berekeningen baseren partijen zich elk op hun eigen - sterk uiteenlopende - verwachtingen. Definitieve cijfers over 2008 ontbreken echter nog. Binnen het beperkte bestek van dit kort geding kan niet worden vastgesteld welk van deze prognoses het meest reëel is en dus ook niet of sprake is van een extra bezuiniging bovenop het voor 2009 begrote bedrag van € 110 miljoen. Wel is duidelijk dat de nieuwe maatregel, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de prognoses van de Staat, in 2009 bijzonder nadelig zal uitpakken voor instellingen die zich in 2008 overeenkomstig de doelstelling van de afspraak van 29 november 2007 en de beleidsregel 2008 met succes hebben ingespannen om hun werkprocessen aan te passen aan de door de NZa in opdracht van de Staatssecretaris opgelegde prestatienorm. Deze goed presterende instellingen verliezen immers de mogelijkheid om de vaste tariefkorting van 3,5% met een bonus van 3,5% terug te verdienen. Tegelijkertijd ontvangen instellingen die hun werkprocessen in 2008 niet of onvoldoende aan de prestatienorm hebben aangepast, een voordeel: zij worden niet langer geconfronteerd met de extra strafkorting (malus) van 3,5%, maar slechts met de voor elke zorginstelling gelijke tariefkorting van 3,5%. De Staatssecretaris erkent in haar brief aan ActiZ van 3 november 2008 dat de maatregel in de praktijk dit opmerkelijke effect zal hebben. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt verder niet goed in te zien waarom handhaving van de bonus-malusregeling, gegeven ook de gebleken stimulans tot efficiency, een onbegaanbare weg is, ook als overgangsmaatregel naar de voorgenomen invoering van extramurale zorgpakketten in 2011. Het betoog van de Staat dat overwegend gebaseerd is op praktische bezwaren tegen handhaving van het bonus-malussysteem, is door eiseressen uitvoerig weersproken, waarna de Staat zich in hoofdzaak beperkt heeft tot de mededeling van de NZa ter zake zonder op het betoog van eiseressen verder in te gaan. Van belang is voorts dat op dit moment geenszins valt uit te sluiten dat de prognose van eiseressen voor 2009, onderbouwd met de recent in het werkveld gehouden enquête van ActiZ, juist zal blijken te zijn, in welk geval inderdaad in 2009 meer lijkt te worden bezuinigd dan begroot. 
     
     4.13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verdraagt de bestreden maatregel zich bij deze stand van zaken niet met beginselen van zorgvuldigheid, evenredigheid en het verbod op willekeur. Immers de maatregel straft de instellingen die juist in 2008 een ook door de Staat beoogde en in 2009 doorwerkende volumebeperking hebben gerealiseerd, terwijl de instellingen die dat niet gedaan hebben bevoordeeld worden. Dit voert tot de slotsom dat de onrechtmatigheid ervan in dit kort geding in voldoende mate kenbaar is.  
     
     4.14. Nu in het voorgaande geoordeeld is dat de vorderingen voor zover gebaseerd op de door eiseressen gestelde afspraken afgewezen behoren te worden, doch het achterwege laten van het bonus-malussysteem voor 2009 onrechtmatig is, zal de primaire vordering toegewezen worden op de na te melden wijze. 
     
     4.15. De Staat zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.  
     
     
     5. De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     
     - verbiedt de Staat om artikel 3 onderdeel 0 van de aanwijzing van 13 november 2008 te effectueren, voor zover daarin niet de bonus-malusregeling voor de persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding voor 2009 gehandhaafd wordt als voor 2008 gehanteerd; 
       
     - veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseressen begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten; 
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2009.  
     
     mlh