ECLI: ECLI:NL:CBB:2016:317

Titel: ECLI:NL:CBB:2016:317 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 06-10-2016 / 16/198

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2016-10-06

Zaaknummer: 16/198

Proceduretype: Tussenuitspraak bestuurlijke lus

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2016:317

---

Tussenuitspraak. Subsidievaststelling. Subsidie in de vorm van garantstelling door de Staat voor verstrekt risicokapitaal aan MKB-onderneming. Bestuursrechter bevoegd?  
         College: De beslissing van verweerder waarbij ten behoeve van appellante, onder opschortende voorwaarden, een aanspraak is gevestigd op de verlening van een garantie als bedoeld in de Subsidieregeling, is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Die garantie is, gelet op het hier toepasselijke normatieve kader, een subsidie. De brief waarmee verweerder die aanspraak naar aanleiding van een daartoe strekkende aanvraag van appellante heeft geconcretiseerd is evenzeer een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. De mededeling van verweerder in de bestreden brief, inhoudend dat de opschortende voorwaarde van artikel 4, lid 3, van de garantstellingsovereenkomst niet is vervuld en dat de gevraagde subsidie op nihil wordt vastgesteld, moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb. Dit volgt uit het vorenstaande en uit de systematiek zoals die blijkt uit de, in onderlinge samenhang gelezen, afdelingen 4.2.3 en 4.2.5 van titel 4.2. (Subsidies) van de Awb. Het standpunt van verweerder dat artikel 4:44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb, de mogelijkheid biedt om de beslissing omtrent vaststelling van de subsidie bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36, eerste lid, (hier de garantstellingsovereenkomst) anders te regelen en buiten de reikwijdte van titel 4.2 van de Awb naar het privaatrecht te transponeren, berust op een verkeerde lezing van dat artikellid. Toepassing bestuurlijke lus. Opdracht aan verweerder om gebrek in bestreden besluit te herstellen.

tussenuitspraak  
     
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummer: 16/198 
       27300  
     
     
     tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 6 oktober 2016 in de zaak tussen 
     de Coöperatie Standard Investment Fund II Holding Coöperatief U.A., appellante 
     (gemachtigde: mr. S. van Waegeningh), 
     
     
       en 
     
     
     de minister van Economische Zaken, verweerder  
     (gemachtigde: mr. P.A. Luschen). 
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Met een ongedateerde brief (bestreden brief) heeft verweerder appellante bericht dat de kapitaalverstrekking aan Intermedium Shoes B.V. waarvoor zij in het kader van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit; verder onder meer: de Regeling) subsidie in de vorm van garantstelling door de Staat heeft aangevraagd, niet onder de garantie van de door haar met de Staat overeengekomen garantstellingsovereenkomst valt. Daarbij heeft verweerder tevens medegedeeld dat de subsidie wordt vastgesteld op nihil.    
     
     
     
       Met een brief van 9 februari 2016 (bestreden besluit) heeft verweerder het tegen de bestreden brief gerichte bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard. 
     
     
     
       Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2016. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] en [naam 2] . Namens verweerder is verder nog verschenen mr. L. de Groen. 
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     
       1.	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
     
     
     
       1.1. 
       
         Appellante is een investeringsmaatschappij die zich richt op het midden- en kleinbedrijf in Nederland en België. Bij beslissing van 17 april 2012 heeft verweerder appellante op haar aanvraag subsidie in de vorm van garantiestelling verleend onder de opschortende voorwaarde dat binnen twee maanden de bij dat besluit gevoegde garantstellingsovereenkomst, rechtsgeldig ondertekend en per pagina geparafeerd, in tweevoud is teruggestuurd. De in dat kader door appellante ingevulde en teruggestuurde garantstellingsovereenkomst, waarvan de inhoud gelijk is aan het bij ministeriële regeling daarvoor vastgestelde model, te weten bijlage 3.1 bij de destijds geldende Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, is op  
         19 april 2012 door verweerder aanvaard. Met het besluit van 17 april 2012 en de garantstellingsovereenkomst is appellante als financier toegelaten (geaccrediteerd) voor deelname aan de Regeling Groeifaciliteit. Aan appellante is sindsdien meermalen op haar aanvraag een garantie verleend voor haar financiële participaties in groeiende ondernemingen.  
       
       
     
     
       1.2. 
       De garantstellingsovereenkomst tussen de Staat der Nederlanden en appellante houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: 
       
       
         “Overeenkomst tussen: 
       
       
       
         1. De Staat der Nederlanden, hierna te noemen: de Staat, vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; 
         2. Standard Investment Fund II C.V., hierna noemen de financier;  
       
       
       
         Partijen zijn het volgende overeengekomen: 
       
       
       
         (..) 
       
       
       
         Artikel 2. Garantstelling  
       
       
       
         1 De Staat stelt zich tegenover de financier garant voor 50% van de waarde van door de financier verstrekt risicokapitaal, voor welke garantstelling de financier een provisie is verschuldigd. 
         (..) 
       
       
       
         Artikel 3. Randvoorwaarden risicokapitaal  
       
       
       
         Een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer kan onder de garantstelling van de Staat worden gebracht indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: 
         a. de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer zijn bevredigend; 
         b. in de voorafgaande periode van twaalf maanden zijn niet meer middelen ten behoeve van derden aan de onderneming onttrokken dan noodzakelijk voor een redelijk te achten bedrijfsvoering en evenmin is een verplichting tot een zodanige onttrekking aangegaan; 
         (..) 
       
       
       
         Artikel 4. Aanmelding en toetsing  
       
       
       
         1. De financier stelt de Staat in kennis van een voorgenomen verstrekking van risicokapitaal met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig een model dat als bijlage bij deze overeenkomst is gevoegd, onder bijvoeging van een kopie van de ontwerp-overeenkomst tot verstrekking van het risicokapitaal en van andere bescheiden als genoemd in het model. 
       
       
       
         2. Indien de verstrekking van risicokapitaal naar het oordeel van de Staat voldoet aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden, geldt de garantstelling op grond van deze overeenkomst voor dit risicokapitaal. De Staat bericht hierover de financier binnen drie weken na ontvangst van de aanmelding onder vermelding van de omvang en duur van de garantie. De minister kan in plaats van de provisie, genoemd in artikel 6, tweede lid, een vergoeding vaststellen, indien naar het oordeel van de minister de provisie te laag is in relatie tot het risico dat de Staat loopt. 
       
       
       
         3. De garantie wordt afgegeven onder de opschortende voorwaarde dat een dienovereenkomstige, door partijen gesloten overeenkomst aan de Staat wordt overgelegd en dat ook dan wordt voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden. De Staat bericht hierover de financier binnen 35 dagen na ontvangst van de gesloten overeenkomst onder vermelding van de omvang, duur en provisie of vergoeding van de garantie. (..) 
       
       
       
         Artikel 13. Geschillen  
       
       
       
         1. Ieder geschil ten aanzien van deze overeenkomst zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag. 
       
       
       
         2. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. 
       
       
       
         (..)” 
       
       
     
     
       1.3. 
       Appellante heeft op 23 april 2015 bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), een dienst van verweerders ministerie, verzocht om een garantie als hiervoor bedoeld voor een voorgenomen investering van € 2.000.000,- in de onderneming Intermedium Shoes B.V. (onderneming). 
       
     
     
       1.4. 
       Met een brief van 17 juni 2015 heeft RVO appellante, voor zover thans van belang, het volgende meegedeeld: 
       
       
         “Op 23 april 2015 heeft u een voorgenomen financiering aangemeld onder de 
         garantie van de Regeling Groeifaciliteit (hoofdstuk 3 van de Subsidieregeling 
         Starten, Groeien en Overdragen van ondernemingen). Het gaat hierbij om de 
         financiering voor Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding BV en 
         Standard Shoes BV. 
       
       
       
         De voorgenomen kapitaalverstrekking van € 2.000.000,- valt in principe 
         onder de garantie uit de genoemde garantstellingsovereenkomst, mits wordt 
         voldaan aan de desbetreffende voorwaarden van de garantstellingsovereenkomst 
         en de Regeling Groeifaciliteit. Daarnaast gelden de volgende voorwaarden: 
         (..) 
          Aangezien de standaard provisie niet in verhouding staat tot het risico 
         dat de Staat loopt bij deze aanvraag, verlangt de Staat voor deze 
         financiering bovenop de standaardprovisie van 3% een Equity Kicker 
         van 3% over de Risico Aandelen die Standard Investment Fund II 
         Holding Coöperatief U.A. middellijk zal houden in Intermedium Shoes BV. 
          Aanwezigheid van voldoende quotum om de financiering onder 
         garantie te brengen.  
         (..) 
         Alvorens de financiering aan Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding NL Innovatie BV en Standard Shoes BV definitief onder de Groeifaciliteit gebracht kan worden, dien ik nog de volgende stukken van u te ontvangen: 
         1. Bijgesloten ingevuld en ondertekend meldingsformulier. 
         2. Kopie definitieve aandeelhoudersovereenkomst, koopovereenkomst en 
         leningovereenkomsten welke ons dienen te conveniëren.  
         3. Kopie dagafschrift(en) waaruit uitbetaling van betreffend risicokapitaal blijkt. 
       
       
       
         Afhankelijk van uitbetaling en aflossing is de waarde van de garantiefinanciering 
         maximaal € 2.000.000,-. De omvang van de garantie bedraagt maximaal 
         € 1.000.000,-. 
       
       
       
         Na ontvangst van bovenstaande stukken, valt de geaccordeerde financiering 
         conform uitbetalingsschema onder de garantie van de Regeling Groeifaciliteit. 
       
       
       
         (..) 
         U heeft tot zes maanden na datum van deze brief gelegenheid het 
         financieringscontract af te sluiten. Binnen 35 dagen na afsluiting dient het 
         getekende financieringscontract bij RVO.nl gedeponeerd te worden met 
         bijgevoegd meldingsformulier. 
         (..)” 
       
       
     
     
       1.5. 
       Vervolgens heeft appellante op 2 juli 2015 stukken aan verweerder toegezonden, waaronder een bankafschrift “losse betaling” en afschriften van transactiedeals waaruit blijkt dat appellante het betreffende risicokapitaal aan de onderneming heeft uitbetaald. Deze stukken zijn namens verweerder op 9 juli 2015 voor gezien en akkoord geparafeerd. Op 13 augustus 2015 heeft appellante nog op enkele nadere vragen van verweerder geantwoord. 
       
     
     
       1.6 
       Op 22 september 2015 is de onderneming Intermedium Shoes B.V. in staat van faillissement verklaard. Appellante heeft dit dezelfde dag aan RVO bericht.  
       
     
     
       1.7. 
       Met de bestreden brief, die op 7 oktober 2015 door appellante is ontvangen, heeft RVO appellante het volgende meegedeeld:  
       
       
         “Op 23 april 2015 heeft u een voorgenomen financiering aangemeld onder de 
         garantie van de Regeling Groeifaciliteit (hoofdstuk 3 van de Subsidieregeling 
         Starten, Groeien en Overdragen van ondernemingen). Het gaat hierbij om de 
         financiering voor Intermedium Shoes BV via Standard Shoes Holding BV en Standard Shoes BV. 
       
       
       
         De kapitaalverstrekking van € 2.000.000 zal niet onder de garantie uit de 
         eerdergenoemde garantstellingsovereenkomst vallen. Hierbij heb ik het volgende 
         overwogen. 
       
       
       
         In artikel 4 lid 3 van de Garantstellingsovereenkomst wordt bepaald dat de 
         garantie pas kan worden afgegeven nadat voldaan is aan de opschortende 
         voorwaarde dat de overeenkomst, die de verstrekking van het risicokapitaal 
         regelt, wordt overgelegd en de Staat heeft kunnen oordelen dat nog steeds wordt 
         voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden. Op grond van 6:22 BW doet 
         het vervullen van de opschortende voorwaarde pas de werking der verbintenis 
         ontstaan. In de Toelichting bij artikel 4a, wordt ook vermeld dat de garantie eerst 
         geldig wordt nadat is geconstateerd dat nog is voldaan aan de voorwaarden zoals 
         genoemd in artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst. 
       
       
       
         De Staat moet hierover berichten binnen 35 dagen na ontvangst van de 
         overeenkomst, die de verstrekking van het risicokapitaal regelt. Zolang die 
         beoordeling nog niet kenbaar is gemaakt in de vorm van een accordering van de 
         financiering/ mededeling dat de garantie wordt afgegeven, mag de Staat alle relevante gegevens betrekken in zijn oordeelsvorming. 
       
       
       
         Een eventuele overschrijding van de 35 dagen termijn van art 4 lid 3, als gevolg 
         van bijvoorbeeld een verzoek om nadere informatie, leidt er dan ook niet toe dat 
         een garantie moet worden verstrekt. Derhalve behoeft de verstrekking van het 
         risicokapitaal aan Intermedium Shoes BV niet onder de garantstelling te worden 
         gebracht op grond van een eventuele overschrijding van deze termijn. 
       
       
       
         Aangezien ten tijde van de beoordeling van de documentatie geconstateerd is dat 
         niet meer wordt voldaan aan art. 3 lid a inzake de vereiste aanwezigheid van 
         bevredigende rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming 
         van de ondernemer, wordt niet meer voldaan aan deze opschortende voorwaarde 
         en moeten wij overgaan tot nihilvaststelling van de gevraagde subsidie inzake 
         Intermedium Shoes BV.” 
       
       
     
     
       1.8. 
       Appellante heeft tegen de bestreden brief bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft dat besluit, voor zover hier van belang doen steunen op de volgende motivering.  
       
       
         “ Er is geen besluit genomen, waartegen u bezwaar kunt maken. De mededeling in 
         de brief van 7 oktober 2015 betreft geen handeling waarmee een rechtsgevolg 
         beoogd is (artikel 1:3 Awb). Daarom is het geen besluit. Immers op grond van  
         art. 8:1 jo 7:1 Awb, kan een belanghebbende bezwaar maken tegen een besluit.  
         Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 Awb). Een rechtshandeling is publiekrechtelijk indien het bestuursorgaan de bevoegdheid daartoe ontleent aan een speciaal voor het openbaar bestuur bij of krachtens de wet geschapen grondslag. Een rechtshandeling is privaatrechtelijk van aard wanneer het bestuursorgaan een bevoegdheid hanteert die krachtens het burgerlijk recht ook door niet-bestuursorganen kan worden gebruikt.    
         De criteria voor het beoordelen of de risicokapitaalverstrekking onder de 
         garantstelling gebracht kan worden en de procedure die hiervoor gevolgd wordt, 
         zijn niet opgenomen in de Regeling, maar in de garantstellingsovereenkomst en 
         daarmee privaatrechtelijk van aard. Deze voorwaarden maken dan ook geen deel 
         uit van een publiekrechtelijk besluit. 
         (..)  
         Aangezien uw bezwaren zich richten tegen de in mijn berichtgeving van 7 oktober 
         2015 neergelegde toepassing van een voorwaarde uit de civielrechtelijke 
         garantstellingsovereenkomst, stel ik mij op het standpunt dat hiertegen geen 
         bezwaar mogelijk is. Nu geen bezwaar mogelijk is tegen mijn berichtgeving van 7 
         oktober 2015, laat ik een verdere beoordeling van uw bezwaargronden 
         achterwege.” 
       
       
     
     
       1.9 
       Vervolgens heeft appellante tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
       
       
         2. 	Het College overweegt als volgt.  
       
       
     
     
       2.1. 
       In dit geding is de volgende wet- en regelgeving van belang. 
       
       
         Artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
         1 Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.  
         2 Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.  
         (..)  
       
       
       
         Artikel 4:21, eerste lid, van de Awb 
         1 Onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. 
       
       
       
         Artikel 4:23, eerste lid, van de Awb 
         1 Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.  
       
       
       
         Artikel 4:33 van de Awb 
         Een subsidie kan niet worden verleend onder de voorwaarde dat uitsluitend het bestuursorgaan of uitsluitend de subsidie-ontvanger een bepaalde handeling verricht, tenzij het betreft de voorwaarde dat: 
         a. de subsidie-ontvanger medewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening, (..) 
       
       
       
         Artikel 4:36 van de Awb 
         1 Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten. 
         	(..) 
       
       
       
         Artikel 4:44 van de Awb 
         1 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, dient de subsidie-ontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in, tenzij:  
         (..) 
         c. de vaststelling van de subsidie bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36, eerste lid, anders is geregeld. (..) 
       
       
       
       
         Artikel 4:46 van de Awb 
         1 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 
         2 De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: 
         (..) 
         b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; 
         (..) 
       
       
       
         Artikel 30 van het Kaderbesluit EZ-subsidies 
         1. De beschikking tot verlenen van een subsidie aan een financier wordt verleend onder de opschortende voorwaarde dat binnen acht weken na de beschikking een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de Staat en de financier.  
         (..) 
         5. Bij ministeriële regeling wordt een model voor de overeenkomst vastgesteld.  
       
       
       
         Artikel 31 van het Kaderbesluit EZ-subsidies 
         De overeenkomst, bedoeld in artikel 30, bevat in ieder geval: 
         a. de bepaling dat kapitaal of zekerheid niet wordt verstrekt ten behoeve van een onderneming waarvan blijkens de geringe rentabiliteit de continuïteit voor de korte of middellange termijn in het geding is; (..) 
         f. de wijze van vaststelling van de subsidie; (..) 
       
       
       3. Verweerder heeft ter zitting het in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat de bestreden brief van 7 oktober 2015 niet een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb, in de kern samengevat, als volgt toegelicht.   
       
     
     
       3.1. 
       De publiekrechtelijke beschikking van 17 april 2012 houdt een privaatrechtelijk aanbod in tot het sluiten van een garantstellingsovereenkomst. Die overeenkomst, een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van de Awb, is op 19 april 2012 door aanvaarding tot stand gekomen. Het civiele karakter van de uitvoeringsovereenkomst blijkt, zo stelt verweerder, verder onder meer uit de toelichting bij de Regeling. Daarin is immers onder meer vermeld: “door gebruik te maken van een uitvoeringsovereenkomst kan rekening worden gehouden met het bijzondere karakter van de garantstelling. Het betreft onder meer de verplichting bepaalde provisies te betalen in het kader van de garantstelling. Deze en andere elementen van de garantstelling kunnen beter privaatrechtelijk worden vastgelegd, aansluitend aan de praktijk.”. De verleningsbeschikking “opent de beurs” van verweerder, maar daarna ontstaat een meer gelijkwaardige positie tussen verweerder en de ontvangende partij, over de invulling en uitvoering van de subsidiebeschikking. Deze voet van gelijkwaardigheid maakt dat niet langer sprake is van een louter bestuursrechtelijke, maar van een privaatrechtelijke rechtsverhouding. Door het ontbreken van de, voor een besluit zo kenmerkende, eenzijdigheid ontvalt het publiekrechtelijke karakter aan die overeenkomst. Het inhoudelijke geschilpunt – de betwisting door appellante dat verweerder in de brief van 7 oktober 2015 een juiste uitleg heeft gegeven aan een in die overeenkomst vervatte voorwaarde – brengt met zich dat er geen grondslag is voor verweerder om de hoogte van de subsidie vast te stellen. Pas als tussen partijen overeenstemming bestaat over de uitleg van de betreffende bepaling in de garantieovereenkomst, al dan niet na tussenkomst van de civiele rechter, kunnen partijen tot een uiteindelijke vaststelling komen, aldus verweerder. Het moge zo zijn dat de subsidievaststelling doorgaans bij beschikking plaats vindt, maar uit artikel 4:44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb, volgt dat partijen dat in een uitvoeringsovereenkomst anders mogen regelen. Dat hebben partijen hier gedaan. Aangezien niet aan de voorwaarde, zoals vervat in artikel 4, in samenhang gelezen met artikel 3, onder a, van de garantstellingsovereenkomst is voldaan is, aldus verweerder, de vaststelling op nul in de brief van 7 oktober 2015 niet meer dan een formaliteit. Dat in die brief wordt gesproken van een “nihilvaststelling” moet als een ongelukkige formulering worden beschouwd, die ten onrechte de indruk wekt dat sprake is van een vaststelling als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb.  
       
     
     
       3.2. 
       Subsidiair heeft verweerder ter zitting betoogd dat indien de bestreden brief wel als een besluit tot vaststelling, als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb, moet worden aangemerkt, verweerder niet was gehouden om de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast te stellen. Immers pas na de voldoening aan de voorwaarden kan appellante aanspraak maken op de subsidie. In dit geval is niet voldaan aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van bevredigende rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de betrokken onderneming. De omstandigheid dat verweerder niet binnen de in artikel 4, derde lid, van de garantstellingsovereenkomst genoemde termijn van 35 dagen heeft gereageerd, maakt niet dat verweerder de garantie moet verlenen. Er zijn immers geen bepalingen in die overeenkomst vervat die dat gevolg aan het niet tijdig berichten verbinden, aldus verweerder.  
       
       4. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en het College verzocht om gegrondverklaring van het beroep, toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus en gevraagd om verweerder te veroordelen in de door haar als gevolg van het bestreden besluit geleden schade. Appellante stelt zich op het standpunt dat de bestreden brief een besluit is tot vaststelling van de eerder aan haar verleende subsidie en dus een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, aangevoerd 
        dat de brief van 17 juni 2015 een besluit is waarmee verweerder haar met betrekking tot de onderhavige financiering subsidie heeft verleend. De bestreden brief bevat een beslissing van verweerder die deze subsidieverlening raakt, te weten dat de subsidie wordt vastgesteld op nihil. De publiekrechtelijk verleende subsidie is door de garantstellingsovereenkomst niet privaatrechtelijk geworden. De bestuursrechter is bevoegd om in het kader van de beoordeling van de subsidievaststelling tevens een oordeel te geven over de uitleg van de garantstellingsovereenkomst. De civiele rechter is daarentegen niet bevoegd om naast een oordeel over de uitleg van de garantstellingsovereenkomst tevens een oordeel te geven over de vaststelling van de subsidie. De vaststelling waar het hier om gaat is onmiskenbaar een publiekrechtelijke rechtshandeling van verweerder.  De slotsom is dat verweerder haar bezwaar dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. 
       
       5. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of in de brief van verweerder van 7 oktober 2015 een vaststelling van een subsidie als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb is vervat. Het College is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.  
       
     
     
       5.1. 
       Tussen partijen is niet in geschil – en het College sluit zich bij die opvatting aan – dat de beslissing van verweerder van 17 april 2012, waarbij ten behoeve van appellante, onder opschortende voorwaarden, een aanspraak is gevestigd op de verlening van een garantie als bedoeld in de Regeling, een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Die garantie is, gelet op het hier toepasselijke normatieve kader, een subsidie. 
       
     
     
       5.2. 
       Bij brief van 17 juni 2015 heeft verweerder die aanspraak naar aanleiding van een daartoe strekkende aanvraag van appellante geconcretiseerd. Gelet op de – hiervoor onder 1.4 weergegeven – inhoud van die brief is die beslissing evenzeer een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. 
       
     
     
       5.3. 
       Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Awb is verweerder gehouden de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast te stellen. Ingevolge artikel 4:46 tweede lid, heeft verweerder de bevoegdheid de subsidie lager vaststellen in de in dat artikellid onder a tot en met d beschreven gevallen.  
       
     
     
       5.4. 
       De mededeling van verweerder in de bestreden brief, inhoudend dat de opschortende voorwaarde van artikel 4, lid 3, van de garantstellingsovereenkomst, niet is vervuld en dat de gevraagde subsidie op nihil wordt vastgesteld, moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb. Dit volgt uit het voorgaande en uit de systematiek zoals die blijkt uit de, in onderlinge samenhang gelezen, afdelingen 4.2.3 en 4.2.5 van titel 4.2. (Subsidies) van de Awb. Zie in dit verband ook de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8295.  
       
     
     
       5.5. 
       Het door verweerder ter zitting ontwikkelde betoog, dat er in de kern op neer komt dat artikel 4:44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb, de mogelijkheid biedt om de beslissing omtrent vaststelling van de subsidie bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36, eerste lid, (hier de garantstellingsovereenkomst) anders te regelen en kennelijk aldus buiten de reikwijdte van titel 4.2 van de Awb naar het privaatrecht te transponeren, berust op een verkeerde lezing van dat artikellid. Artikel 4:44, eerste lid, aanhef, van de Awb, bepaalt immers dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven (hetgeen hier, onder een opschortende voorwaarde, het geval is), de subsidieontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie moet indienen. Het bepaalde onder c, waarop verweerder zich beroept, is slechts een van de gevallen waarin die verplichting – het indienen van een aanvraag tot vaststelling – anders kan worden geregeld. 
       
     
     
       5.6. 
       De verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 januari 2007, ECLI:NL:CBB:2007:AZ7224, kan verweerder niet baten omdat in die zaak, anders dan hier, niet een besluit tot vaststelling van een subsidie aan de orde was, maar een, niet als een besluit te kwalificeren, interpretatieve mededeling van de minister van Economische Zaken.   
       
     
     
       5.7. 
       Het betoog van appellante slaagt. Aangezien niet is gebleken van andere tot niet-ontvankelijkheid dwingende omstandigheden is de conclusie dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. 
       
       
         6. 	Het College dient aansluitend te bezien welk vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven.  
       
       
     
     
       6.1. 
       Ingevolge artikel 8:41a van de Awb dient de bestuursrechter het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit in zekere mate uitgelaten over de motieven waarom hij de opschortende voorwaarde waar het hier om gaat niet vervuld acht. Daarbij is hij evenwel onvoldoende ingegaan op hetgeen appellante in haar aanvullende bezwaarschrift  heeft aangevoerd. Appellante heeft daarin immers haar standpunt, dat de opvatting van verweerder over het antwoord op de vraag tot welk moment deze mag toetsen of de opschortende voorwaarde als vervat in artikel 4, derde lid, van de garantstellingsovereenkomst is vervuld, niet alleen gebaseerd op de stelling dat verweerder die bepaling onjuist interpreteert. Appellante heeft daarnaast ook betoogd dat verweerder door te beslissen zoals hij heeft gedaan, onder meer, het vertrouwensbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel heeft geschonden. In het licht daarvan zou het in de rede hebben gelegen dat verweerder in het bestreden besluit, daar waar hij, ondanks zijn opvatting dat het bezwaar niet-ontvankelijk was, inhoudelijk reageerde op het door appellante ingenomen standpunt met betrekking tot de betekenis van de opschortende voorwaarde waar het hier om gaat, ook aandacht zou hebben gegeven aan de wijze waarop en de bewoordingen waarin appellante en verweerder zich met elkaar hebben verstaan bij de eerdere verleningen van dit soort garanties aan appellante in hetzelfde normatieve kader. De wijze van behandeling en inhoud van hun communicatie bij die gevallen zou immers licht kunnen werpen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden hier over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het College heeft in dit geval dan ook onvoldoende aanknopingspunten  om het geschil definitief te beslechten.  
       
     
     
       6.2. 
       Het College ziet  aanleiding om met toepassing van artikel 8:51d, van de Awb toepassing te geven aan de zogenoemde bestuurlijke lus en verweerder op te dragen het hiervoor geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Verweerder zal in dat verband een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen en daarin inhoudelijk, mede gelet op het hiervoor omtrent de inhoud overwogene, op het bezwaar moeten beslissen. Het College draagt verweerder tevens op om in dat besluit aandacht te besteden aan het in beroep door appellante ingediende verzoek om schadevergoeding.  
       
     
     
       6.3. 
       Het College bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het hiervoor aangeduide gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld.  
       
       
         7. 	Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat hij over de proceskosten, het griffierecht en het in beroep ingediende verzoek om schadevergoeding nu nog geen beslissing neemt.  
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het College: 
     
     
     
       
         draagt verweerder op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van deze tussenuitspraak; 
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.R. Winter en  
       mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier.  
       De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2016. 
     
     
     
       w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. J.W.E. Pinckaers