ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:5496

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:5496 Gerechtshof Amsterdam , 20-12-2016 / 200.181.521/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-12-20

Zaaknummer: 200.181.521/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:5496

---

Appel van ECLI:NL:RBAMS:2015:6178. Activatransactie met groepsvennootschappen voorafgaand aan faillissement. Evenals de eerste rechter oordeelde, geen bestuurdersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.181.521/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/574454 /  HA ZA 14-1013 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [curator] , 
       
       in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WHERMO B.V., 
       kantoorhoudend te [plaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. F.N. Jorritsma te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [geïntimeerde sub 1] B.V.,  statutair gevestigd te [plaats] , 
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [geïntimeerde sub 2] B.V. , 
     statutair gevestigd te [plaats] , 
     3.  [geïntimeerde sub 3] ,  wonende te [woonplaats] , 
     4.  [geïntimeerde sub 4] ,  wonende te [woonplaats] ,  
     
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. R.A. Oskam te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna de curator en [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerden afzonderlijk zullen respectievelijk Holding, [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] worden genoemd. 
     
     
     
       De curator is bij dagvaarding van 28 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de curator als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. Bij exploot van 6 november 2015 hebben [geïntimeerden] aan de curator een vervroegde rechtsdag aangezegd. 
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord met producties; 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 oktober 2016 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en na eiswijziging gevorderd dat het hof opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: 
     
     
     
       
         Primair ten aanzien van Holding, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] 
       
     
     
     
       
         Pauliana 
       
       Primair 
     
     a. (a) zal verklaren voor recht dat (het samenstel van) de rechtshandelingen die hebben geleid tot de Koopovereenkomst vernietigbaar (is) zijn op grond van artikel 42 Fw in samenhang met 43 Fw; 
     ( b) zal verklaren voor recht dat de verplichtingen tot teruglevering van de uit hoofde van de Koopovereenkomst geleverde Lopende Contracten en Goodwill — die ontstaan indien de Curator de Koopovereenkomst vernietigt — verplichtingen zijn die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt als bedoeld in artikel 3:53 lid 2 BW; 
     ( c) zal verklaren voor recht dat de waarde die moet worden toegekend aan de Lopende Contracten en de Goodwill EUR 1.262.480 (zegge: een miljoen tweehonderdtweeënzestigduizend en vierhonderdtachtig euro) bedraagt; 
     
     
       Subsidiair 
     
     ( d) zal verklaren voor recht dat de waarde die moet worden toegekend aan de Lopende Contracten en Goodwill EUR 266.666,67 (zegge: tweehonderdzesenzestigduizend en zeshonderdzesenzestig euro en zevenenzestig cent) bedraagt; 
     
     
       
         Artikel 2:9 BW 
       
     
     b. zal verklaren voor recht dat Holding, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] uit 
     
       hoofde van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in 
       artikel 2:9 BW in samenhang met 2:11 BW aansprakelijk zijn voor de als gevolg 
       hiervan door Whermo geleden schade; 
     
     
     c. Holding, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] hoofdelijk, des de één betalende 
     
       de anderen zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling aan de curator van deze schade, thans te begroten op een bedrag van EUR 1.649.712,50 (zegge: een miljoen zeshonderdnegenenveertigduizend zevenhonderdtwaalf euro en vijftig cent), althans een bedrag van EUR 653.899,17 (zegge: zeshonderddrieënvijftigduizend achthonderdnegenennegentig euro en zeventien cent) te vermeerderen met 
       het door de Rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, althans een door dit hof in goede justitie te bepalen bedrag, althans dat het hof zal bepalen dat deze schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; 
     
     
     
       
         Subsidiair ten aanzien van Holding, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] 
       
     
     d. zal verklaren voor recht dat Holding, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade geleden door Whermo en haar crediteuren; 
     e. Holding, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] hoofdelijk, des de één betalende de anderen zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling aan appellante van deze schade, thans te begroten op een bedrag van EUR 1.649.712,50 (zegge: een miljoen zeshonderdnegenenveertigduizend zevenhonderdtwaalf euro en vijftig cent), althans een bedrag van EUR 653.899,17 (zegge: zeshonderddrieënvijftigduizend achthonderdnegenennegentig euro en zeventien cent) te vermeerderen met het door de Rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, althans een door dit hof in goede justitie te bepalen bedrag, althans dat het hof zal bepalen dat deze schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; 
     
     
       
         Ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] 
       
     
     
     f. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 2] uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door Whermo en haar crediteuren; 
     g. [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen tot betaling aan de curator van deze schade, thans te begroten op een bedrag van EUR 1.649.712,50 (zegge: een miljoen zeshonderdnegenenveertigduizend zevenhonderdtwaalf euro en vijftig cent) althans een bedrag van EUR 653.899,17 (zegge: zeshonderddrieënvijftigduizend achthonderdnegenennegentig euro en zeventien cent) te vermeerderen met het door de Rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, althans een door dit hof in goede justitie te bepalen bedrag, althans dat het hof zal bepalen dat deze schade nader 
     dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; 
     
     
       
         Ten aanzien van alle geïntimeerden 
       
     
     
     h. [geïntimeerden] hoofdelijk, des de één betalende de anderen zijn bevrijd, 
     zal veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties, te voldoen binnen zeven dagen na wijzen van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente zal zijn verschuldigd; 
     i. [geïntimeerden] hoofdelijk, des de één betalende de anderen zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van het conservatoir beslag. 
     
     
       
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep, inclusief nakosten. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Whermo B.V. (hierna: Whermo) dreef een detacheringsbureau voor verpleegkundig en paramedisch personeel. De opdrachtgevers waren met name ziekenhuizen. De bedrijfsactiviteiten van Whermo bestonden uit vier onderdelen, te weten (1) het bemiddelen van ambulancemedewerkers, (2) het bemiddelen van ZZP’ers en oproepkrachten op verpleegkundig en paramedisch vlak, (3) het bemiddelen van verpleegkundigen en (4) het bemiddelen van paramedici. 
       
     
     
       2.2. 
       Holding is alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van Whermo. [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] zijn beiden alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van Holding.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [geïntimeerde sub 2] is enig aandeelhouder van Whermo. [geïntimeerde sub 2] is ook enig aandeelhouder van een aantal andere (groeps)vennootschappen (hierna: de groepsvennootschappen). 
       
     
     
       2.4. 
       ABN AMRO bank (hierna: de bank) was de huisbankier van Whermo. Op basis van een zogenoemde compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst waren alle vorderingen van Whermo aan de bank verpand.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 18 juni 2013 heeft Whermo met een aantal groepsvennootschappen (waaronder ook [geïntimeerde sub 2] ) een “activa overeenkomst” (hierna: de activaovereenkomst) gesloten. Daarbij heeft Whermo haar voorraad en haar inventaris verkocht aan [geïntimeerde sub 2] voor € 48.300,-, welk bedrag aan Whermo is voldaan. Alle intellectuele eigendomsrechten zijn daarbij verkocht aan Holding voor € 25.000,-, welk bedrag eveneens aan Whermo is voldaan. De lopende contracten en de goodwill van Whermo zijn op grond van de activaovereenkomst overgedragen aan vier andere groepsvennootschappen. De koopsommen hiervoor bedroegen respectievelijk € 378.744,-, € 252.496,-, € 441.868,- en € 189.372,- (in totaal € 1.262.480,-). 
       
     
     
       2.6. 
       
         De activaovereenkomst houdt, voor zover hier van belang het volgende in: 
         
           (…) 
         
         
           5.6 
         
         
           Verkoper en de Kopers (…) komen overeen dat de in 5.5 genoemde koopsom door de desbetreffende Koper pas opeisbaar is en (geheel of gedeeltelijk) betaald hoeft te worden zodra en pas indien de liquiditeitspositie van de desbetreffende Koper dat toelaat. Pas op het moment dat de desbetreffende Koper in dat kader de koopsom die haar aangaat geheel of gedeeltelijk aan Verkoper is verschuldigd is de desbetreffende Koper een rentepercentage van 3% per jaar verschuldigd over het bedrag terzake waarvan zij dan in verzuim is.  
         
         
           (…) 
           
           5.8 
         
         
           Verkoper verplicht zich de betalingen die zij van de desbetreffende Kopers uit hoofde van deze Activa Overeenkomst ontvangt te zullen aanwenden om haar huidige crediteuren te betalen en geen dividenduitkeringen te zullen doen of betalingen aan gelieerde (rechts)personen, totdat de huidige crediteuren van Verkoper zijn voldaan, gelijk Kopers zich zullen verplichten geen dividenduitkeringen te zullen doen, totdat zij voor wat betreft het door hen op basis van deze Activa Overeenkomst aan Verkoper verschuldigde hebben voldaan.  
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij vonnis van 28 januari 2014 heeft de rechtbank Amsterdam, op eigen aangifte, het faillissement van Whermo uitgesproken. De curator is daarbij als zodanig benoemd.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 3 september 2014 heeft de curator Holding, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] op basis van artikel 2:248 in samenhang met 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk gesteld als (indirect) bestuurder van Whermo voor het tekort in het faillissement. 
       
     
     
       2.9. 
       Na daartoe bij beschikking van 23 september 2014 verleend verlof tot beslaglegging heeft de curator ten laste van [geïntimeerden] 35 conservatoire beslagen gelegd. Bij vonnis van 4 november 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam na een daartoe door [geïntimeerden] ingestelde vordering de beslagen opgeheven. De curator heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 21 juli 2015 van dit hof is het vonnis van 4 november 2014 bekrachtigd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met tien grieven op. 
       
     
     
       3.2 
       De curator heeft in hoger beroep haar vordering voor zover gebaseerd op artikel 2:248 BW laten vallen. Zij vordert dan ook niet langer vergoeding van het tekort in het faillissement. Het hof zal hierna de vordering van de curator bespreken, zoals die na eiswijziging in hoger beroep is vormgegeven. Die komt er kort gezegd op neer dat de curator het aangaan door Whermo van de activaovereenkomst als paulianeus kwalificeert, zodat deze overeenkomst volgens haar vernietigbaar is. Zij stelt Holding, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] als (indirect) bestuurders aansprakelijk voor de daaruit voor de boedel ontstane schade. Zij verwijt hun een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, waardoor zij op grond van artikel 2:9 in samenhang met 2:11 BW schadeplichtig zijn. Subsidiair grondt de curator haar schadevergoedingsvordering op artikel 6:162 BW. [geïntimeerde sub 2] wordt als aandeelhouder - op grond van het zelfde feitencomplex - onrechtmatig handelen verweten, hetgeen op grond van 6:162 BW tot schadeplichtigheid leidt. Haar wordt verweten dat zij een riskante concernstructuur heeft opgezet en in stand gehouden. Daarmee ontstond voor [geïntimeerde sub 2] de zorgplicht om te voorkomen dat de schuldeisers van Whermo schade zouden lijden als gevolg van de verwezenlijking van de door haar gecreëerde risico’s. Die zorgplicht heeft [geïntimeerde sub 2] verzaakt, aldus de curator. 
       
     
     
       3.3 
       
         Met betrekking tot het paulianeus handelen heeft de curator het volgende aangevoerd. Ten tijde van het sluiten van de activaovereenkomst wisten de bestuurders dat Whermo een grote schuldenlast had en dat geen reëel uitzicht bestond op voldoening van die schulden. Een betalingsregeling met de Belastingdienst (naast de bank de grootste schuldeiser) leek niet haalbaar. Door het aangaan van de activaovereenkomst zou Whermo niet langer over een onderneming en over activa beschikken en daarmee geen mogelijkheid hebben om inkomsten te genereren waarmee de schuldeisers konden worden voldaan. Omdat voor de verkoop van de activa (lopende contracten en goodwill) geen koopprijs is betaald of zal worden betaald, is het vermogen van Whermo ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers verminderd. Daarnaast is de vordering tot betaling van de koopsom voor die activa  aan de bank verpand, zodat de andere schuldeisers ten opzichte van de bank in hun verhaalsmogelijkheden werden benadeeld. De curator stelt zich op het standpunt dat de verplichtingen uit de activaovereenkomst (ten aanzien van de geleverde lopende contracten en goodwill) bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De hieraan door haar toegekende waarde wordt als schade gevorderd. 
         Voorts is tussen Whermo en de groepsvennootschappen een regeling getroffen met betrekking tot de doorbelasting aan de kopers van ongeveer 70% van de (personeels)kosten. De overige kosten zijn ten laste van Whermo gebleven. Volgens de curator hadden de bestuurders 100% van de kosten moeten doorbelasten en hebben zij de schuldeisers benadeeld door dat niet te doen. De bedrijfsvoering van Whermo was als gevolg van deze regeling immers niet langer kostendekkend. Volgens de curator kan de bestuurders hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt.  
       
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerden] hebben betwist dat de gezamenlijke crediteuren als gevolg van de activaovereenkomst in een nadeliger positie zijn geraakt. De verpande inventaris, voorraad, domeinnamen en beeldmerken e.d. zijn tegen reële en getaxeerde waarden verkocht en de koopsommen zijn meteen voldaan. De goodwill (inclusief knowhow en contracten) is verkocht en geleverd aan zustervennootschappen, zodat in feite de onderneming in stand bleef. Ook het overgrote deel van het personeel is overgenomen door deze vennootschappen. De door de curator aangedragen alternatieven voor de activaovereenkomst worden bestreden. Verkoop van de onderneming aan een derde was geen reële optie vanwege de slechte financiële cijfers van Whermo. Bij een op dat moment aangevraagd faillissement zouden de crediteuren bovendien niet beter af zijn geweest. Door de activaovereenkomst is Whermo daarentegen verlost van een verliespost van ongeveer een € 1.000.000,-, aldus [geïntimeerden] Voorts stellen [geïntimeerden] dat een volledige loondoorbelasting niet gerechtvaardigd zou zijn geweest. Binnen Whermo vonden na de overdracht van de activa nog activiteiten plaats, hoewel deze werden afgebouwd. De aan deze activiteiten gerelateerde kosten konden niet aan de zustervennootschappen worden doorbelast, maar zijn aan Whermo toegerekend. 
       
     
     
       3.5 
       
         De grondslag van de vordering van de curator is aldus de door haar gestelde benadeling van de schuldeisers als gevolg van het sluiten van de activaovereenkomst en – daarmee samenhangend – het aangaan van de kostendoorberekeningsregeling. De curator begroot de schade die daaruit voortvloeit op een bedrag gelijk aan de onbetaald gebleven koopsommen en de vorderingen die materieel zijn ontstaan na het sluiten van de overeenkomst, en voorts op het bedrag aan niet doorbelaste kosten.  
         Om te kunnen beoordelen of de schuldeisers zijn benadeeld, dient de bestaande vermogenssituatie te worden afgezet tegen de hypothetische situatie die zou hebben bestaan als de activaovereenkomst en de doorbelastingsregeling niet waren gesloten.  
       
       
     
     
       3.6 
       Van de curator had ten behoeve van een dergelijke vermogensvergelijking een heldere beschrijving verwacht mogen worden van de (al dan niet opeisbare) vorderingen die zich thans in de boedel bevinden, waaronder de vorderingsrechten uit de activaovereenkomst, vergezeld van een deugdelijk onderbouwde waardering daarvan. Zij had bovendien inzicht moeten verschaffen in de kosten van de boedel, opdat het saldo kan worden vergeleken met de hypothetische situatie. Het hof stelt vast dat een dergelijk overzicht ontbreekt.  
       
     
     
       3.7 
       De curator heeft voorts geen duidelijk standpunt ingenomen over de hypothetische situatie. Zij heeft in eerste aanleg drie alternatieve scenario’s beschreven, waarvan zij er in hoger beroep twee heeft gehandhaafd, te weten de verkoop van de activa aan een derde en het aanvragen door Whermo van het eigen faillissement. Zij heeft evenwel verzuimd duidelijk inzicht te verschaffen in de vermogenssituatie van de beide scenario’s. Het hof kan bij gebreke van een deugdelijke vermogensvergelijking dan ook uit de stellingen van de curator niet afleiden dat de schuldeisers bij het achterwege blijven van de activaovereenkomst daadwerkelijk in een voordeliger positie zouden hebben verkeerd dan waarin zij thans verkeren.  
       
     
     
       3.8 
       Voor zover de curator stelt dat de enkele omstandigheid dat niet is betaald voor de lopende contracten en de goodwill voldoende zou zijn voor de conclusie dat benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden, kan zij daarin niet worden gevolgd. Immers, mede gelet op de door de curator ingenomen stelling dat Whermo ten tijde van het sluiten van de activaovereenkomst technisch failliet was, is voor een dergelijke conclusie relevant wat op dat moment de waarde van die vermogensbestanddelen was. Dat die vermogensbestanddelen op dat moment waarde vertegenwoordigden - en welke - heeft de curator evenwel niet onderbouwd. De omstandigheid dat de kopers bereid waren hiervoor een significante koopsom te betalen is daarvoor niet redengevend, reeds nu de opeisbaarheid van die koopsom afhankelijk werd gesteld van te genereren winst. Door de curator is niet - althans onvoldoende gemotiveerd -weersproken dat van winstgevendheid in de bewuste periode - en tot op heden - geen sprake was. Volgens de eigen stellingen van de curator was Whermo immers reeds enkele jaren structureel verlieslatend en bedroeg het netto bedrijfsresultaat ook in 2013 nog ruim € 1.000.000,00 negatief. Dat in het faillissement van een andere groepsvennootschap een bedrag is betaald voor haar activiteiten kan niet als een voldoende onderbouwing gelden voor de waarde van de hier aan de orde zijnde vermogensbestanddelen. Zeker niet nu dit bedrag is betaald door een vennootschap die gelieerd is aan [geïntimeerden] nadat verkoop aan een derde niet mogelijk bleek. 
       
     
     
       3.9 
       Aldus heeft de curator onvoldoende gesteld om te concluderen dat van benadeling als gevolg van de activaovereenkomst sprake is geweest. Nu de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat en welke waarde de verkochte activa hadden ten tijde van het aangaan van de activaovereenkomst, kan evenmin geconcludeerd worden dat de overige schuldeisers van Whermo ten opzichte van de bank in hun verhaal zijn benadeeld.  
       
     
     
       3.10 
       
         Ten aanzien van de regeling met betrekking tot de doorbelasting van de loonkosten heeft de curator allereerst onvoldoende gesteld om te concluderen dat de bestuurders in dit verband aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW. Van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is alleen sprake als de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal slechts sprake kunnen zijn indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden slechts 70% van de kosten zou hebben doorbelast. De curator heeft evenwel niet inzichtelijk gemaakt waarop de niet doorbelaste loonkosten van Whermo betrekking hadden; in het bijzonder heeft zij niet onderbouwd dat die kosten zijn gemaakt ten bate van de kopers, zodat doorbelasting daarvan gerechtvaardigd zou zijn geweest. Dit had wel van de curator mogen worden verlangd. Immers, niet valt in te zien op grond waarvan de kopers gehouden zouden kunnen worden tot betaling van kosten die niet te hunnen bate zijn gemaakt, zodat niet kan worden geconcludeerd dat een redelijk handelend bestuurder een dergelijke doorbelasting zou hebben bedongen. 
         Voorts geldt dat de regeling van doorberekening in samenhang met de activaovereenkomst moet worden beschouwd. Nu een inzichtelijk overzicht ontbreekt van de situatie met en zonder de door de bestuurders gemaakte afspraken, is de stelling dat hierdoor de schuldeisers zijn benadeeld onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Aangezien het bewijsaanbod van de curator ziet op stellingen die niet terzake dienend zijn, zal het hof dit passeren. 
       
       
     
     
       3.11 
       Aangezien voor de vereiste benadeling van schuldeiseres onvoldoende is gesteld, kunnen de gevorderde verklaringen voor recht (onder het kopje Pauliana) ten aanzien van de vernietigbaarheid van de rechtshandelingen die hebben geleid tot de activaovereenkomst, alsmede de uit die vernietiging voortvloeiende gevolgen reeds daarom niet worden toegewezen. 
       
     
     
       3.12 
       Evenmin kan worden vastgesteld dat het aangaan van de activaovereenkomst als onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers moet worden gekwalificeerd, nu immers niet is komen vast te staan dat dat handelen tot benadeling heeft geleid. De daarop betrekking hebbende verklaring voor recht zal dan ook eveneens moeten worden afgewezen. 
       
     
     
       3.13 
       De (onder het kopje artikel 2:9 BW) gevorderde verklaring voor recht dat de bestuurders uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Whermo geleden schade, strandt reeds op hetgeen hierboven is overwogen, nu die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling eveneens zou bestaan in het gestelde - en hierboven besproken - paulianeus handelen.  
       
     
     
       3.14 
       De vordering op [geïntimeerde sub 2] als aandeelhouder, op grond van onrechtmatig handelen, is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex bestaande uit het aangaan van de activaovereenkomst en deelt reeds daarom hetzelfde lot.  
       
     
     
       3.15 
       Nu de vorderingen van de curator niet kunnen worden toegewezen, behoeven de grieven geen afzonderlijke bespreking meer. Zij kunnen immers niet tot een ander dictum leiden dan in het bestreden vonnis is vermeld. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en L.W. Louwerse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.