ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6858

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6858 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-09-2013 / KS 24-002416-11 18-9-13

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-09-18

Zaaknummer: KS 24-002416-11 18-9-13

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6858

---

Terugkeerrichtlijn en art. 197 Sr. Toetsing aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn. Toetsing ex nunc. De stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Terugkeerrichtlijn verzet zich in het onderhavige geval tegen oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, nu niet kan worden vastgesteld dat verdachte zonder geldige reden om niet terug te keren illegaal in Nederland verblijft. Toepassing 9a Sr i.v.m. vrijwillig vertrek uit Nederland en vestiging in het buitenland.

Afdeling strafrecht 
   
     Parketnummer:	24-002416-11  
     Uitspraak d.d.:	18 september 2013 
     TEGENSPRAAK 
     Promis 
   
   
     
       Verkort arrest  van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 14 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 07-199652-11 tegen 
   
   
     
      [verdachte], 
     
       geboren te [geboorteplaats] op [1989],  
       wonende te [woonplaats], [adres]. 
     
     
     
   
   
     Het hoger beroep 
     
     
       De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 4 september 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot de schuldigverklaring van verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde zonder oplegging van straf. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.  
     
     
     
       Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,  
       mr. H. Tadema, naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Het vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere beslissing met betrekking tot de strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen. 
     
     
     
   
   
     De tenlastelegging 
     
     
       Aan verdachte is tenlastegelegd dat: 
     
     
     
       hij op of omstreeks 12 maart 2011 in de gemeente [gemeente 1], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 
     
     
     
   
   
     Bewezenverklaring 
     
     
       Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig bewezen en heeft het hof de overtuiging gekregen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
     
     
     
       hij op 12 maart 2011 in de gemeente [gemeente 2] als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 
     
     
     
       Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. 
     
     
     
   
   
     Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
     
     
       Het bewezen verklaarde levert op: 
       
         als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. 
       
     
     
     
   
   
     Strafbaarheid van de verdachte 
     
     
       Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. 
     
     
     
       
         Terugkeerrichtlijn 
       
       In zijn arresten van 21 mei 2013  heeft de Hoge Raad uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie  afgeleid dat Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Terugkeerrichtlijn) zich er niet tegen verzet dat op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn op wie de bij de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. De Hoge Raad verbindt in zijn arresten van 21 mei 2013 aan het voorgaande de conclusie dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.  
     
     
     
       
         Toetsingsmoment 
       
       In de onderhavige zaak heeft de advocaat-generaal nadrukkelijk gesteld dat de vraag of de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen  ex tunc  getoetst dient te worden.  
       Het hof stelt vast dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt, wegens handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Het gaat hierbij om de vraag of een strafoplegging door de rechter de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling kan frustreren. Nu het gaat om de door de rechter op te leggen straf, is het moment waarop de rechter zich er van moet vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen ook het moment van strafoplegging. Het hof zal derhalve een toetsing  ex nunc  hanteren.  
     
     
     
       
         Stappen van de terugkeerprocedure 
       
       De eerste stap van de terugkeerprocedure, zoals die voorgeschreven wordt door de Terugkeerrichtlijn, is de uitvaardiging van een terugkeerbesluit op de voet van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn. Dit terugkeerbesluit bevat een redelijke termijn voor vrijwillig vertrek, tenzij er sprake is van een uitzondering in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn is toegekend, dan wel indien de termijn voor vrijwillig vertrek verstreken is, dient de lidstaat vervolgens de nodige maatregelen te treffen om het terugkeerbesluit uit te voeren, zijnde maatregelen gericht op verwijdering. Als laatste middel ter verwijdering kunnen dwangmaatregelen ingezet worden.  
     
     
     
       In de onderhavige zaak is er sprake van een beschikking d.d. 12 mei 2010 strekkende tot ongewenstverklaring van verdachte op grond van artikel 67 Vreemdelingenwet 2000 (oud). Op grond van artikel 67 jo. artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 (oud) kan de tot ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben en dient de tot ongewenst verklaarde vreemdeling Nederland uit eigen beweging te verlaten. De beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte bevat een verkorte vertrektermijn op grond van artikel 62, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 (oud), namelijk in het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid. De verkorte vertrektermijn komt – gebaseerd op dezelfde gronden – terug in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Op grond van het voorgaande merkt het hof de beschikking strekkende tot ongewenstverklaring aan als een terugkeerbesluit zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn, met een verkorte vertrektermijn op grond van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.  
       Uit het overzicht van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 7 augustus 2013, dat in het dossier is gevoegd, blijkt dat verdachte op 23 juli 2012 vrijwillig is vertrokken naar Guinee, met gebruikmaking van de Internationale Organisatie voor Migratie. Gezien het geslaagde (vrijwillige) vertrek van verdachte uit Nederland, zijn naar het oordeel van het hof de stappen uit de terugkeerprocedure op het moment van strafoplegging, voor zover nodig in de onderhavige zaak en zoals voorgeschreven door de Terugkeerrichtlijn, doorlopen.  
     
     
     
       
         Geldige reden 
       
       Nu hij thans niet in Nederland verblijft, kan niet worden vastgesteld dat verdachte zonder geldige reden om niet terug te keren illegaal in Nederland verblijft.  
     
     
     
       Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de Terugkeerrichtlijn zich in dit geval verzet tegen oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. 
     
     
     
   
   
     Oplegging van straf en/of maatregel 
     
     
       Verdachte verbleef op 12 maart 2011 als vreemdeling in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de vreemdelingenwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten, is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict.  
     
     
     
       Het hof heeft rekening gehouden met een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 2 juli 2013, waaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld wegens het plegen van strafbare feiten.  
     
     
     
       Voorts heeft het hof in aanmerking genomen hetgeen namens verdachte door zijn raadsman naar voren is gebracht. Verdachte is op zesjarige leeftijd naar Nederland gekomen en is in Nederland opgegroeid. Nadat verdachte in 2012 (definitief) was uitgeprocedeerd, is hij in juli 2012 met hulp en ondersteuning vanuit het gezin en de Internationale Organisatie voor Migratie vrijwillig vertrokken naar Guinee. Momenteel verblijft verdachte bij een oom in Guinee en volgt hij daar een opleiding.  
       Gelet op verdachtes vrijwillig vertrek uit Nederland en zijn vestiging in het buitenland is het hof – met de advocaat-generaal en de verdediging – van oordeel dat oplegging van een straf of maatregel thans geen redelijk doel meer dient. Gelet hierop is aanleiding om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.  
     
     
     
   
   
     Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     
       Het hof heeft gelet op de artikelen 9a en 197 van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
       Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde. 
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door 
       mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter, 
       mr. O. Anjewierden en mr. A.J. Rietveld, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van mr. J.E. van der Ploeg, griffier, 
       en op 18 september 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken. 
       Mr. O. Anjewierden is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. 
     
   
   
     
       LJN  BY3151,  LJN  BY6906,  LJN  BZ3930,  LJN  BZ3928 en  LJN  BZ 3791. 
   
   
      HvJ EU 28 april 2011, nr. C-61/11,  LJN  BQ4483 ( El Didri v. Italië ) en HvJ EU 6 december 2011, nr. C329/11,  LJN  BU8581 ( Achughbabian v. Frankrijk ).