ECLI: ECLI:NL:PHR:1996:27

Titel: ECLI:NL:PHR:1996:27 Parket bij de Hoge Raad , 13-12-1996 / 16.197

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1996-12-13

Zaaknummer: 16.197

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1996:27

---

Wrongful birth.

Rolnummer 16.197 
   Zitting 13 december 1996 
   
   
   
   
     
       Mr Vranken 
     
     Conclusie inzake 
     
       
        [de vrouw]
       
     
     tegen 
     
       
        [de arts]
       
     
   
   
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
   
     
       Het geschil in cassatie 
     
   
   
   1. De onderhavige zaak betreft een geval van ‘’wrongful birth’’. Heeft [de vrouw], die door een beroepsfout van haar behandelend gynaecoloog ongewenst zwanger is geworden en een (gezond) kind ter wereld heeft gebracht, recht op vergoeding van schade, bestaande uit de kosten van verzorging en opvoeding van het kind tot zijn achttiende jaar, inkomensderving en immateriële schade?  Het is voor het eerst dat de Hoge Raad geroepen wordt zich ten principale over deze vraag uit te spreken. 
   
   2. In cassatie staat het volgende vast (r.o. 1–3 arrest j° r.o. 1 vonnis). [de arts], als gynaecoloog verbonden aan een ziekenhuis in [plaats], heeft [de vrouw] vanaf 1984 behandeld. In dat jaar heeft hij bij haar een IUD (nova T), ook wel genoemd spiraaltje, geplaatst. Bij een operatie in maart 1986 heeft hij het spiraaltje verwijderd en, naar later is gebleken, niet teruggeplaatst. [de arts] heeft [de vrouw] niet op de hoogte gesteld van het feit dat het spiraaltje niet was teruggeplaatst. Hij heeft erkend dat hij hierdoor, althans door het achterwege laten van waarschuwingen c.q. mededelingen daaromtrent aan [de vrouw], een beroepsfout heeft gemaakt.  
   
   3 [de vrouw], die is gehuwd, bleek in augustus 1986 zwanger te zijn. Het kind is op [geboortedatum] 1987 geboren. Voor zover uit de stukken is af te leiden, is het kind normaal en gezond. Ten tijde van de geboorte van het kind had het echtpaar reeds twee kinderen. Het ene was toen ruim 11 jaar en het andere bijna 6 jaar oud. Het echtpaar leeft van een RWW-uitkering, toegekend aan de man. De assuradeur van [de arts] heeft in beginsel de aansprakelijkheid van [geboortedatum] erkend en als voorschot onder algemene titel een bedrag van ƒ 10.000,- uitgekeerd.  
   
   4. De rechtbank heeft de gevorderde vergoeding van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind tot zijn achttiende jaar toegewezen. De posten inkomensderving en immateriële schade heeft zij afgewezen.  
   
   5. In appel heeft het hof, anders dan de rechtbank, in een tussenarrest overwogen dat voor een vergoeding van de kosten van opvoeding en verzorging van het kind tot zijn achttiende jaar alleen in bijzondere omstandigheden plaats kan zijn. Het heeft partijen in de gelegenheid gesteld uiteen te zetten of zich in het onderhavige geval dergelijke bijzondere omstandigheden voordoen. In cassatie wordt deze beslissing bestreden in  onderdeel 1 . Ten aanzien van de schadeposten inkomensderving en immateriële schade heeft het hof bij wege van bindende eindbeslissingen het oordeel van de rechtbank onderschreven. Deze beslissingen worden in cassatie bestreden in de  onderdelen 2 resp. 3 .  
   
   6. Het cassatieberoep van [de vrouw] tegen het tussenarrest van het hof is tijdig ingesteld. [de arts] heeft tot verwerping geconcludeerd. De zaak is door de advocaten van partijen schriftelijk toegelicht. Er is gere- en gedupliceerd.  
   
   
   
     
       Bespreking van het cassatiemiddel 
     
   
   
   
     
       A. Algemene beschouwingen 
     
   
   
   
     
       Terminologie 
     
   
   
   7. Ik begin met een terminologische opmerking. Internationaal is ingeburgerd dat met ‘’wrongful birth’’ wordt gedoeld op een vordering tot schadevergoeding van de ouder(s) van een niet gewenst of niet gepland kind. De vordering wordt ingesteld tegen een derde die voor de geboorte van dat kind civielrechtelijk aansprakelijk wordt gehouden. Vaak zal de derde een arts zijn, bijvoorbeeld omdat deze een mislukte operatie heeft uitgevoerd (sterilisatie, abortus), een verkeerde diagnose heeft gesteld of zijn patiënte niet tijdig heeft geïnformeerd. Ook apothekers die in plaats van een voorbehoedmiddel een ander medicijn hebben verstrekt, fabrikanten die een ondeugdelijk produkt op de markt hebben gebracht of — om een voorbeeld uit een geheel andere sfeer te noemen — verkrachters kunnen derden zijn in de hier bedoelde zin. Voor nog meer voorbeelden verwijs ik naar Kruithof, Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?, RW 1987, p. 2738–2740; Weber, Artzhaftpflicht für Nachkommenschaftsschäden?, diss. 1980, p. 7–17 en naar Picker, Schadensersatz für das unerwünschte Kind (‘’Wrongful birth’’). Medizinischer Fortschritt als zivilisatorischer Rückschritt?, AcP 1995, p. 484 e.v. (491).  
   
   8. Met ‘’wrongful life’’ wordt gedoeld op een vordering tot schadevergoeding van een kind dat (ernstig) gehandicapt ter wereld is gekomen en dat daarvoor zijn ouder(s) en/of een derde aansprakelijk stelt. In het onderhavige geval doet zich deze situatie niet voor, maar als vergelijkingscasus zal ik er wel enige aandacht aan besteden. Hier merk ik reeds op dat voor zover ik uit de beschikbare Nederlandse en buitenlandse literatuur en rechtspraak heb kunnen afleiden, een ‘’wrongful life’’-vordering (nagenoeg) algemeen wordt afgewezen. Zie, meestal met vermelding van rechtsvergelijkende gegevens, onder meer Kruithof, RW 1987, p. 2746–2755; Schut, Wrongful life, RM Themis 1987, p. 1–4; Schoordijk, Wrongful life acties en het belang van het kind, in: Met het oog op het belang van het kind (bundel Rood-de Boer), 1988, p. 129–143; Weber, 1988, p. 50–56; Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Deliktsrecht, diss. 1989, p. 164–191; Linssen, Aids in het burgerlijk recht, in: Gevers e.a., Aids in het recht, 1990, p. 42–54; Stoll, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht. Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, 1993, p. 280–286; Stolker, Wrongful life: the limits of liability and beyond, ICLQ, 1994, p. 521–536; Deutsch, Das Kind oder sein Unterhalt als Schaden. Eine methodische Grundfrage des geltenden Rechts, Versicherungsrecht 1995, p. 609–616 en, heel uitvoerig, het onlangs verschenen boek van Picker, Schadensersatz für das unerwünschte eigene Leben (‘’Wrongful life’’), 1995.  
   
   
   
     
       Nederland 
     
   
   
   9. Vergeleken met verschillende andere landen is in Nederland weinig geschreven over ‘’wrongful birth’’-acties. Het meest uitvoerig is Stolker, Aansprakelijkheid van de arts in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, diss. 1988, die daarin voortbouwt op een publicatie onder dezelfde titel van 1986. Zie voorts Schoonenberg, Zijn ‘’wrongful birth’’ en ‘’wrongful life’’ acties naar Nederlands recht toewijsbaar?,  in : Gevers en Leenen (red.), Rechtsvragen rond voortplanting en erfelijkheid, 1986, p. 61–78. Beide auteurs erkennen de vordering, maar Stolker is veel terughoudender dan Schoonenberg. Vergelijk zijn p. 118–119 en 151–152 met de slotconclusie van Schoonenberg. In het preadvies van Sluyters voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, De aansprakelijkheid van arts en ziekenhuis, 1984, wordt de problematiek alleen maar kort aangestipt (blz. 29–31).  
   
   10. De gepubliceerde lagere rechtspraak laat het volgende beeld zien:  
   - rb Arnhem, 28 november 1974 en 26 februari 1976, NJ 1977, 281 (mislukte sterilisatie man). Toegewezen: extra kosten voor de baby en een vergoeding voor de financiële achteruitgang; niet de kosten van verzorging en opvoeding.  
   - rb Maastricht, 22 november 1979, NJ 1980, 655 (slechts gedeeltelijke sterilisatie vrouw). De rb vraagt nadere inlichtingen aan partijen over de (aard en omvang van de) schadeposten. Geen specificatie van de schadeposten.  
   - hof Den Bosch, 17 mei 1983, NJ 1984, 240 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: kosten van verzorging en opvoeding (omvang niet bekend), inkomstenderving en immateriële schade.  
   - rb Leeuwarden, 1 maart 1984, NJ 1986, 334 (mislukte sterilisatie vrouw). Vordering afgewezen.  
   - rb Arnhem, 14 december 1989, NJ 1990, 362 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: kosten van verzorging en opvoeding totdat het kind 18 is (ƒ 31.000,-). In der minne waren de kosten voor de baby-uitzet en voor het inrichten en opknappen van de baby-kamer reeds betaald.  
   - rb Arnhem, 4 juni 1992, NJ 1992, 614 met vervolg in rb Arnhem, 19 januari 1995, Nemesis 1995, p. 5–10 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: ƒ 2.756,10 materiële kosten (niet gespecificeerd) en ƒ 15.000,-- immateriële schade. Buitengerechtelijke kosten afgewezen.  
   - rb Den Bosch, 8 april 1994, TvG 1994, p. 437–441 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: algemeen aanvaarde kosten van verzorging en opvoeding totdat het kind 18 is (NIBUD-normen). Ook de kosten van oppas en hulp in de huishouding zijn voor toewijzing vatbaar geoordeeld, tenzij ze begrepen zijn onder de NIBUD-normen.  
   - rb Utrecht, 27 april 1994, NJ 1995, 295 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: kosten van verzorging en opvoeding totdat het kind 18 jaar is, maar ten aanzien van de omvang is terughoudendheid geboden. Daarom sluit de rb aan bij de NIBUD-normen. Geen extra schadevergoeding voor diverse kosten als bijv. kleding, voedsel, schoolgeld enz. Inkomensderving gedurende een jaar wel toewijsbaar, mits het causaal verband kan worden aangetoond. Kosten expertise-bureau (ƒ 5.000,-).  
   - rb Maastricht, 12 januari 1995, NJKort 1995, 21 met vervolg in hof Den Bosch, 18 maart 1996, NJKort 1996, 37 (mislukte sterilisatie vrouw). Toegewezen: kosten van verzorging en opvoeding totdat het kind 18 is (NIBUD-normen), met uitzondering van het deel dat ten laste van de man komt die niet in de procedure was betrokken. Ook toewijsbaar de bespaarde kosten van een oppas doordat de vrouw ervoor gekozen heeft het kind zelf te verzorgen, mits de kosten niet reeds begrepen zijn in de NIBUD-normen. Immateriële schadevergoeding van ƒ 5.000,- voor ongemakken tweede sterilisatie.  
   
   
   
     
       Rechtsvergelijking 
     
   
   
   11. In Nederland hebben zich tot nu toe in de discussie over ‘’wrongful birth’’-vorderingen geen principiële tegenstanders gemeld. Er zijn slechts meer of minder genuanceerde voorstanders. Geheel anders was c.q. is de situatie in met name de Verenigde Staten, Engeland en Duitsland. Het lijkt goed hieraan in deze conclusie aandacht te besteden, niet om de daar gevonden oplossingen over te nemen — het aansprakelijkheidsrecht in de genoemde landen is op onderdelen soms wezenlijk verschillend —, maar om mij te scherpen aan de argumenten die gewisseld zijn. Wel zal ik mij tamelijk rigoreuze beperkingen moeten opleggen, omdat het materiaal zo overvloedig is dat deze conclusie de omvang van een boekwerk zal aannemen, indien ik op alles inga. Daarom kan ik niet stap voor stap uitwerken hoe de ontwikkeling in de diverse landen is verlopen, maar moet ik volstaan met een betrekkelijk kort en dus globaal overzicht (nr. 20–22). Ik besef — en voor de lezer is dit tegelijk een waarschuwing — dat hiermee allerlei relevante nuances (kunnen) wegvallen en dat grote lijnen (kunnen) worden overbelicht, maar ik geef hieraan de voorkeur boven het afzien van rechtsvergelijking. Alleen wat betreft Duitsland ben ik preciezer, althans voor de situatie vanaf 1993.  
   In dat jaar heeft het Bundesverfassungsgericht een uitspraak gewezen die lijnrecht in strijd lijkt met de tot dan gevestigde rechtspraak van het Bundesgerichtshof. De, soms zeer felle, reacties die deze uitspraak heeft opgeroepen in literatuur en rechtspraak, zijn zodanig instructief voor de ‘’wrongful birth’’-problematiek dat ik er uitvoerig bij zal stilstaan en er ook mee zal beginnen (nr. 12–19).  
   
   12. In een vaste rechtspraak vanaf begin 1980 heeft het BGH de vordering tot vergoeding van de kosten van verzorging en opvoeding van het niet geplande kind in beginsel toewijsbaar geoordeeld. De nadruk ligt op het niet gepland zijn van het kind, beter: op de doorkruising van de gezinsplanning van de ouders en op de daardoor veroorzaakte onderhoudskosten voor het kind. De onderhoudskosten komen niet volledig voor vergoeding in aanmerking, maar worden beperkt tot wat gemiddeld voor de verzorging en opvoeding van een kind nodig is. Aansluiting wordt gezocht bij wat de vader van een buitenechtelijk kind moet betalen (art. 1615f BGB), aangevuld met een toeslag en in geval van een gehandicapt kind ook met het door de handicap bepaalde ‘’Unterhaltsmehrbedarf’’. Als leeftijdsgrens wordt 18 jaar aangehouden. Zie voor een en ander BGH 18 maart 1980, NJW 1980, p. 1450 e.v.; BGH 18 maart 1980, VersR 1980, p. 558–56; NJW 1980, p. 1452 e.v.; BGH 28 februari 1984, NJW 1984, p. 1807 e.v.; BGH 19 juni 1984, NJW 1984, 2625 e.v., sedertdien vele malen herhaald. Voor verdere en meer gedetailleerde gegevens verwijs ik naar onder meer Deuchler, Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes (‘’Wrongful birth’’), 1984, p. 66–89; Weber, 1988, p. 26–50 en 59–70; Stieglitz, 1989, p. 115–163; Dannemann, Arzthaftung für die unerwünschte Geburt eines Kindes, VersR 1989, p. 676–683; Stoll, 1993, p. 274–279; Picker, AcP 1995, p. 492–496 en p. 505–506, die tevens vermeldt dat de lagere rechtspraak en de literatuur zich na verloop van tijd in meerderheid en soms met tegenzin bij de rechtspraak van het BGH hebben aangesloten.  
   
   13. Daarmee was in Duitsland tegen het einde van de jaren tachtig de problematiek van ‘’wrongful birth’’ in betrekkelijk rustig vaarwater terechtgekomen. Die rust is verstoord doordat het BVerfG in zijn zgn. abortus-uitspraak van 28 mei 1993, NJW 1993, p. 1751–1779 de rechtspraak van het BGH als ‘’Uberprüfungsbedürftig’’ heeft aangemerkt. Ik geef kort de kernoverweging van het BVerfG weer (zie r.o. D, V sub 6; NJW 1993, p. 1763/1764). Overeenkomsten met een arts tot het uitvoeren van een abortus die niet strafbaar is, zijn niet nietig, aldus het BVerfG. Daarom moet de arts die zijn taak uit hoofde van zo'n overeenkomst niet goed vervult, civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. De aansprakelijkheid betreft niet alleen de overeengekomen vergoeding voor de ingreep, maar ook de immateriële belasting die voor de vrouw uit het mislukken van de abortus of uit de geboorte van een gehandicapt kind voortvloeit. Echter:  
   ‘’Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt hingegen von Verfassungs wegen (Art. 1, I GG) nicht in Betracht. Die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt, jeden Menschen in seinem Dasein um seiner selbst willen zu achten, (…), verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Haftung für ärztliche Beratungsfehler oder für fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche (.... oder Sterilisation ...) , ist im Blick darauf der Ueberprüfung bedürftig.’’  
   
   14. Het BGH heeft al spoedig de gelegenheid gekregen te antwoorden op de kritiek van het BVerfG. Het geval betrof een echtpaar dat in 1982 een dubbelgehandicapt kind had gekregen. De man en vrouw lieten zich onderzoeken of de afwijkingen erfelijk waren bepaald. Het advies van de geconsulteerde arts luidde dat dit naar alle waarschijnlijkheid niet het geval was. Het tweede kind dat in 1985 geboren werd, bleek echter dezelfde dubbele handicap als het eerste kind te hebben. In zijn uitspraak van 16 november 1993, BGHZ 124, p. 128–146 (NJW 1994, p. 788 e.v.) bevestigde het BGH het oordeel van de appelrechter dat het advies van de arts onjuist en ontoereikend was geweest. Wat betreft de door het echtpaar gevorderde materiële en immateriële schadevergoeding, verwees het naar zijn eerdere vaste rechtspraak over deze kwestie, maar liet onmiddellijk daarop volgen dat intussen het BVerfG tegen die rechtspraak bezwaren had geuit, welke bezwaren, ‘’eine neuerliche eingehende Prüfung erforderlich’’ maakten.  
   
   
     Het BGH liet in het midden of de bezwaren van het BVerfG voor hem bindend waren. In de abortus-uitspraak was de grondwettigheid van abortus inzet van het geding. De uitspraak daarover heeft bindende kracht. De overweging omtrent de opvoedingskosten van het niet geplande kind als schade was geen inzet van het geding. Om die reden vonden twee rechters van het BVerfG in een dissenting opinion de overweging van het BVerfG omtrent deze kwestie niet nodig. Zij spraken van een obiter dictum (NJW 1993, p. 1778 supra). In BGH 28 maart 1995, NJW 1995, p. 1609–1611 is bindende kracht met zoveel woorden afgewezen.  
   
   
   15. De heroverweging heeft er niet toe geleid dat het BGH op zijn eerdere rechtspraak is teruggekomen. Ik geef kort zijn gedachtengang weer. Het BGH deelt het oordeel van het BVerfG dat de Grondwet verbiedt het bestaan van een kind als schade aan te merken. Naar eigen zeggen heeft het dat in zijn rechtspraak ook nooit gedaan (BGHZ 124, p. 139 ad a1). Wat het gedaan heeft, is het toekennen van een vergoeding voor de kosten van verzorging en opvoeding van een kind dat door een fout van een derde in strijd met de gezinsplanning van de ouders, geboren is. Dat is de consequentie van de opvatting die ook het BVerfG huldigt, te weten dat wanneer een arts een geldige overeenkomst tot het vermijden van de geboorte van een (gehandicapt) kind niet deugdelijk nakomt, hij civielrechtelijk aansprakelijk is (BGHZ 124, p. 137–139). Het BGH verwerpt het verwijt dat op deze manier een kunstmatig onderscheid wordt aangebracht tussen het bestaan van een kind en zijn waarde als persoon enerzijds en de opvoedingskosten als schade anderzijds. Zijns inziens is dit onderscheid juist in overeenstemming met een schadevergoedingsrechtelijke benaderingswijze.  
   De schade wordt niet vastgesteld door een vergelijking van de economische situatie van de ouders met en zonder kind, waarbij ‘’die Nichtexistenz des Kindes als positiver, seine Existenz als negativer Vermögensfaktor zu berücksichtigen wäre’’. De vergelijking betreft slechts de economische situatie van de ouders met en zonder opvoedingskosten voor het kind (BGHZ 124, p. 140–141). Het BGH miskent hierbij naar eigen zeggen niet dat de economische belasting wordt veroorzaakt door de ‘’Existenz’’ van het kind, maar meent dat het zich in zoverre ‘’lediglich um einen naturwissenschaftlichen Kausalzusammenhang (handelt), der für sich genommen wertfrei ist.’’ Immers ook kinderen die wèl gewenst en gepland zijn, kosten geld zonder dat dit de verhouding tussen ouders en kinderen in negatieve zin belast (BGHZ 124, p. 141 jo p. 142–143). Het voorgaande ligt volgens BGH alleen anders bij de vraag of ouders recht hebben op een vergoeding van immateriële schade wegens aantasting van hun persoonlijkheidsrecht op gezinsplanning (meer over deze kwalificatie van gezinsplanning als onderdeel van het persoonlijkheidsrecht bij Stieglitz, 1989, p. 129–138 en Stoll, 1993, p. 276–279. JBMV). Dat recht hebben ze niet, omdat de vaststelling van de immateriële schade niet kan geschieden zonder het kind als een ‘’Negativum’’ te beschouwen en dat is in strijd met de Grondwet (BGHZ 124, p. 141–142). Ook wat betreft de omvang van de schadevergoeding ziet het BGH in de uitspraak van het BVerfG geen aanleiding op zijn eerdere rechtspraak terug te komen. Het herhaalt dat de schade bij een gehandicapt kind niet slechts het door de handicap veroorzaakte ‘’Unterhaltsmehrbedarf’’ omvat, maar ook de gemiddelde normale kosten (BGHZ 124, p. 145–146).  
   
   16. Het BGH heeft zijn standpunt ten dele nagenoeg letterlijk herhaald in een uitspraak van 27 juni 1995, NJW 1995, p. 2407–2410. Het geval betrof de geboorte van een gezond kind na een sterilisatie van een man, waarbij de arts de man onvoldoende had gewaarschuwd dat pas een spermaonderzoek, vier weken na de ingreep, zekerheid zou verschaffen over de vraag of de sterilisatie was gelukt. Wel heeft het hof in aanvulling op zijn uitspraak van november 1993 bepaald dat de vrouw in een dergelijk geval recht heeft op immateriële schadevergoeding wegens schending van haar lichamelijke integriteit. In zijn eerdere rechtspraak had het BGH overigens niet anders beslist, zodat vastgesteld kan worden dat ook in dit opzicht het BVerfG geen omslag in de jurisprudentie van het BGH heeft teweeggebracht.  
   Een dergelijke omslag is alleen gelukt bij overeenkomsten tot het uitvoeren van een abortus die, hoewel niet strafbaar, toch onrechtmatig is omdat niet voldaan is aan de door het BVerfG gestelde eisen: zie BGH 28 maart 1995, NJW 1995, p. 1609–1611. Het BGH heeft in het concrete geval de beslissing van de appelrechter in stand gelaten dat in dergelijke gevallen de aansprakelijkheid van de arts bij een gezond kind zich beperkt tot het terugbetalen van de vergoeding voor de ingreep en tot het schadeloosstellen van de vrouw voor de mislukte abortus (waarmee, denk ik, gedoeld wordt op eventueel letsel van de vrouw bij de ingreep of bij de geboorte). Zijn motivering om de kosten van verzorging en opvoeding van het kind niet te vergoeden is dat, indien dit wel zou gebeuren, vermogensrechtelijk zou worden bereikt wat de rechtsorde afwijst.  
   
   17. Het door het BGH gemaakte onderscheid tussen het bestaan van een kind en zijn waarde als persoon enerzijds en de onderhoudskosten als schade anderzijds wordt in de literatuur als onhoudbaar aangemerkt, niet alleen door auteurs die de rechtspraak van het hof principieel verwerpen, zoals Picker, AcP 1995, p. 483 e.v., maar ook door auteurs die de rechtspraak qua resultaat onderschrijven. Zie onder meer Stoll, 1993, p. 274 die erop wijst dat bijna de gehele buitenlandse rechtspraak die hij onderzocht heeft, zich tegen een dergelijk onderscheid keert. In feite, zo zegt Stoll, is ook het BGH niet consequent, omdat het niet de gehele onderhoudskosten ten laste van de derde brengt, maar in beginsel slechts de kosten als bedoeld in art. 1615f BGB. Dat lijkt op wat in de Amerikaanse rechtspraak in het kader van de ‘’benefit-rule’’ (o.m. Deuchler, 1984, p. 149–154 en Stolker 1988, p. 103–105) wordt gedaan: tegenover de lasten van het kind staan ook voordelen. In vergelijkbare zin als Stoll Deutsch, VersR 1995, p. 611. Ook Roth, Kindesunterhalt als Schaden, NJW 1995, p. 2399–2340 verwijt het hof inconsequent te zijn geweest in zijn uitspraak van 28 maart 1995: de abortus, dit wil zeggen het vermijden van het bestaan van een kind, moge in dat geval door de rechtsorde afgewezen zijn, de afwijzing geldt niet het vermijden van de economische belasting van het kind. Bij een strikt volgehouden onderscheiding had het BGH de aanspraak op onderhoudskosten dan ook moeten toewijzen, aldus Roth.  
   
   18. De rechtspraak van het BGH is ook in andere opzichten inconsequent. Ik kom daar nog op terug (nr. 23 e.v.). Eerst wil ik iets van de bezwaren schetsen die Picker in zijn AcP-artikel van 1995 tegen de rechtspraak van het BGH heeft aangevoerd. Het artikel is geschreven met een felheid die voor Nederlandse begrippen ongewoon en niet altijd invoelbaar is , maar waardoor de kwestie wel op scherp komt te staan. De bezwaren van Picker richten zich tegen het kernelement in de rechtspraak van het BGH, te weten het onderscheid tussen het bestaan van het kind en zijn waarde als persoon enerzijds en de opvoedingskosten als schade anderzijds. Met een veelheid aan dogmatische, principiële en praktische  argumenten draagt hij in steeds andere bewoordingen zijn diepe overtuiging uit dat dit onderscheid onhoudbaar is, omdat het toekennen van een schadevergoeding voor de opvoedingskosten van het niet geplande kind, hoe men het ook wendt of keert of noemt, alleen kan door direct of indirect een negatief waardeoordeel uit te spreken over het kind en dat is in flagrante strijd met de unieke waarde van ieder mens. Het bijzondere bij ‘’wrongful birth’’-vorderingen is volgens Picker derhalve dat tussen oorzaak (het foutieve handelen van de derde) en schade (de opvoedingskosten) de geboorte van een mens staat. Pas door de geboorte van het kind ontstaan opvoedingskosten. Beschouwt men de opvoedingskosten als een schadepost, dan impliceert dit dat ook het bestaan van het kind als zodanig een schadepost is.  
   
   19. Anders uitgedrukt: schadevergoeding is gericht op het herstellen van de oorspronkelijke waarde van iets. Dat kan een object zijn dat beschadigd is, dat kunnen ook de gezondheidstoestand of de levenskansen van een mens zijn die letsel heeft opgelopen. Het object, de gezondheid of de levenskansen van de mens worden hierbij als intrinsiek waardevol én als juridisch beschermenswaardig vooropgesteld. Juist daarin is de rechtvaardiging gelegen voor het toekennen van een vergoeding voor hun herstel: de schadevergoeding komt ten goede aan iets dat waardevol is en probeert die waarde zoveel mogelijk weer op het nivo van vóór de schadetoebrengende handeling of gebeurtenis te brengen. Bij ‘’wrongful birth’’-vorderingen ontbreekt dit alles. De oorspronkelijke waarde is een leven zonder het niet geplande kind. Op zichzelf is dit een intrinsiek waardevol en juridisch beschermenswaardig iets, maar niet meer als het kind er eenmaal is. Dan immers is de oorspronkelijke toestand alleen voor herstel vatbaar, zij het in natura, zij het in geld, indien men het kind wegdenkt, althans indien men het kind uitsluitend beschouwt in termen van kosten c.q. van een kosten-baat analyse. In een rechtsorde die de waarde van de mens hoog in het (grondwettelijk) vaandel houdt, kan een dergelijk wegdenken of relativeren nooit gerechtvaardigd zijn. Dientengevolge gaat het bij een ‘’wrongful birth’’-vordering tot vergoeding van de opvoedingskosten van een kind niet alleen om de belangen van de arts en van (het recht op gezinsplanning van) de ouders, maar tevens om de unieke waarde van het kind als mens. Dat is een waarde die niet ter vrije beschikking staat, noch van de ouders, noch van de arts, noch van het recht (in deze zin ook Roth, NJW 1995, p. 2340 slot. JBMV). Het civiele aansprakelijkheidsrecht heeft op dit terrein dan ook niets te zoeken, aldus parafraseer ik Picker.  
   
   
     De inconsequenties die Picker bespeurt in de rechtspraak van het BGH, komen hierna in nr. 23 e.v. ter sprake. Ze worden daar afgezet tegen de nadelen/ongerijmdheden die naar mijn mening aan de opvatting van Picker kleven.  
   
   
   20. Tot zover de situatie in Duitsland. Wat betreft de Verenigde Staten heeft onder meer Stolker in zijn dissertatie van 1988, p. 97–119 de bezwaren gerubriceerd die tot dan toe waren aangevoerd tegen de vergoeding van de opvoedingskosten van het niet gewenste kind. In minder gesystematiseerde vorm zijn deze bezwaren ook te vinden bij Deuchler, 1984, p. 22–55; Stieglitz, 1989, p. 29–38 en in de overzichten van Kruithof, RW 1987, p. 2755–2766; Symmons, Policy Factors in Actions for Wrongful Birth, MLR 1987, p. 269–306 en Stoll, 1993, p. 266–279. Ik noem ze achtereenvolgens:  
   a. toekenning van een vergoeding zou in strijd zijn met public policy. Deze term dekt verschillende ladingen, variërend van de waarde van het kind als mens (zie ook de Duitse discussie) tot het argument dat het ‘’not done’’ is om voor het krijgen van een kind schadevergoeding te vragen;  
   b. de overriding benefit-rule, inhoudende dat een kind zoveel vreugde en zegeningen brengt dat de onderhoudskosten hiertegen ruimschoots opwegen. Er is in deze benadering derhalve in het geheel geen schade;  
   c. nauw verwant met het voorgaande, en soms daarvan niet te onderscheiden (o.m. Kruithof, RW 1987, p. 2763) is de voordeelstoerekening. Tegenover nadelen van de geboorte staan materiële en immateriële voordelen die ook in de berekening moeten worden betrokken;  
   d. voor zover de vrouw abortus had kunnen laten plegen en het niet gedaan heeft, moet haar dit in het kader van de schadebeperking worden toegerekend;  
   e. hetzelfde geldt voor het na de geboorte niet afstaan van het kind; 
   f. schadevergoeding past niet in het systeem van de wet, omdat daardoor een derde de op de ouders rustende wettelijke onderhoudsplicht voor het kind overneemt;  
   g. schadevergoeding leidt tot psychische schade voor het kind als dit later verneemt dat zijn komst ongewenst was en dat zijn ouders deswege schadevergoeding hebben gevraagd (‘’the emotional bastard problem’’);  
   h. andere dan financiële motieven van de ouders voor het vermijden van de geboorte van een kind kunnen niet tot schadevergoeding leiden;  
   i. de vrees voor een excessieve toename van, al dan niet fictieve, claims met alle gevolgen vandien voor (de verzekerbaarheid van) medisch handelen en voor de druk om abortus te plegen. Zie ook Picker, hierboven in noot 4;  
   j. de moeilijkheid om de schade te berekenen. 
   
   21. Uit de overzichten van Kruithof, Symmons en Stoll blijkt dat de genoemde bezwaren ook in Engeland, Frankrijk en Zwitserland worden gehanteerd. Hetzelfde is het geval in Zuid-Afrika, zoals ik bij toevallige kennisname van de eerste uitspraak aldaar over een ‘’wrongful birth’’-vordering heb kunnen constateren: de bezwaren worden heel precies één voor één besproken en weerlegd (ICLQ 1991, p. 437–442). De rechtspraak in Frankrijk en Zwitserland staat, aldus Stoll 1993, p. 273 onder verwijzing naar uitspraken uit de jaren tachtig, geheel afwijzend tegenover een vordering tot vergoeding van opvoedingskosten voor een ongewenst kind. Ik heb geen recentere uitspraken gevonden die een omslag inhouden of daarop wijzen. In België heeft het Hof van Cassatie zich bij mijn weten nog nooit over de kwestie uitgesproken. Ook de lagere rechtspraak is uiterst schaars: zie Kruithof, RW 1987. In het overzicht over de Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1985–1993) in TPR 1995, p. 1115 e.v. heeft het onderwerp geen plaats gekregen.  
   
   22. In de Verenigde Staten en Engeland wordt de vordering wel toegewezen, maar er is ook afwijzende rechtspraak. Zie onder meer Deuchler, 1984; Symmons, 1987; Stolker, 1988 en Stieglitz, 1989. De verhouding van toe- en afwijzing heb ik niet kunnen vaststellen. Recente rechtspraak in de  Verenigde Staten  die het voorgaande wijzigt, is er, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet. Er zijn twee uitspraken waarin gerefereerd is aan een schadeclaim voor ‘’emotional distress’’ als gevolg van een wrongful birth — US Court of Appeals Columbia in Mackey v. US (1993), 8 F.3d 826 en US Court of Appeals for the Fourth Circuit in Ney v. Landmark Education Corporation en Zeller (1993), gevonden in 1994 US App. Lexis 2373 — en één uitspraak waarin de wettelijke regeling in Georgia tot uitsluiting van een wrongful birth-vordering tevergeefs is bestreden als in strijd met het 14e Amendement. In deze laatste uitspraak is, met bronverwijzing, vermeld dat in 19 staten de situatie anders is: US Court of Appeals for the Eleventh Circuit in Campbell v. US (1992), 962 F.2d 1579.  
   Wat betreft het  Verenigd Koninkrijk  noem ik Allen v Bloomsbury Health Authority (1993), 1 All ER 651, waarin — onder aantekening dat de Court of Appeal ‘’all the considerations which moral philosophers or theologians might regard as relevant’’ uitsluit — een overzicht is gegeven van de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen bij de toekenning van schadevergoeding wegens wrongful birth. Hierbij is onderscheiden tussen personal injury en economic loss (inkomensderving en opvoedingskosten). Voorts is onderzocht welke maatstaf de rechtspraak hanteert bij de berekening van de opvoedingskosten van het kind. Hoewel niet in alle opzichten even duidelijk, wordt als norm genomen dat voor vergoeding in aanmerking komen alle in de omstandigheden van het geval redelijke kosten. In Walkin v South Manchester Health Authority (1995) 4 All ER 132 is geoordeeld dat zowel de vordering tot vergoeding van personal injury als die tot vergoeding van economic loss (opvoedingskosten) voor de verjaring moeten worden aangemerkt als vorderingen uit ‘’personal injury’’. In het concrete geval was de termijn al verstreken. In de Schotse zaak Allan v Greater Glasgow Health Board (1993) 17 BMLR 135 waren dezelfde twee schadeposten aan de orde. Geoordeeld is dat de public policy zich niet tegen toewijzing verzet en dat dit evenmin het geval is op grond van de idee van de overriding benefits. De omvang van de schade is berekend aan de hand van wat in de concrete omstandigheden van het geval als redelijk is te beschouwen. Iets minder geprononceerd, maar ook uitsluitend betrekking hebbend op de omvang van de schade was de eerdere uitspraak inzake Salih v Enfield Health Authority (1991) 3 All ER 400.  
   
   
   
     
       Standpuntbepaling 
     
   
   
   23. In het voorgaande heb ik al aangegeven dat de absoluutheid van het standpunt van Picker dat de opvoedingskosten van het niet gewenste of niet geplande kind nooit voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, mij te ver gaat. Anderzijds spreekt een louter schadevergoedingsrechtelijke benadering mij evenmin aan: tussen de fout van de derde, in casu de arts, en de schade (de opvoedingskosten) staat nu eenmaal de geboorte van een kind. Het door het BGH gemaakte onderscheid tussen het bestaan van het kind en zijn waarde als persoon enerzijds en de opvoedingskosten als schade anderzijds wordt m.i. daarom terecht in de literatuur als onhoudbaar verworpen. Om deze reden vind ik het ook moeilijk om voor het hier aan de orde zijnde onderwerp aan te sluiten bij de thans algemeen in de civiele rechtspraak — zeker niet alleen in Nederland — gangbare benaderingswijze van de belangenafweging. Het minst bevredigend, m.i. zelfs ronduit onjuist, is het wanneer men de oplossing zou willen zoeken op het niveau van de dogmatiek, bijvoorbeeld in het begrip schade of in de gezinsplanning als persoonlijkheidsrecht. Dogmatiek is niet meer dan de inkadering van de initiële keuze in het bestaande systeem. De rechtvaardiging van de initiële keuze ligt elders. Op dat niveau moet zich dan ook de argumentatie bewegen.  
   
   24. Met het oog daarop kan het verhelderend zijn twee uitersten met elkaar te vergelijken. Het ene wordt gevormd door een optie als die van Picker, hierboven geschetst. Het andere door een louter schadevergoedingsrechtelijk standpunt: een fout van een derde  verplicht tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade en die schade omvat mede de opvoedingskosten van het kind.  
   
   25. In de tweede optie is moeilijk te plaatsen waarom naar heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verschillende landen  
   - de schade beperkt blijft tot de gemiddelde opvoedingskosten van een kind (bovendien slechts totdat het 18 jaar is, terwijl, in ieder geval in Nederland, de ouders ook voor jongmeerderjarigen tot 21 jaar onderhoudsplichtig blijven: zie art. 1:395a BW);  
   - van de vrouw niet verlangd kan worden dat zij, hoewel zij het kind niet wil, haar schade beperkt, met name door het kind te laten aborteren of, na de geboorte, af te staan;  
   - de schade voortduurt totdat het kind 18 jaar is, ongeacht of het kind na de geboorte gewoon is geaccepteerd en met evenveel liefde en zorg wordt omringd als een wel gewenst kind;  
   - de vrouw geen immateriële schadevergoeding kan vorderen voor het ongenoegen dat zij een kind moet verzorgen dat zij niet gewenst heeft, met alle negatieve gevolgen die dat heeft voor de wijze waarop zij zonder dit kind haar leven had willen inrichten (studie, beroep, vrijwilligerswerk, reizen). Waarom wordt deze immateriële schadevergoeding wel in strijd geacht met de waarde en waardigheid van het kind als mens en de vordering betreffende de opvoedingskosten niet?;  
   - het kind zelf geen wrongful life-vordering toekomt, omdat dit alleen kan door zijn bestaan als een schadefactor te beschouwen en dat in strijd wordt geacht met zijn waarde en waardigheid als mens. Wat is het verschil met een wrongful birth-vordering tot vergoeding van opvoedingskosten?  
   
   26. In een optie als die van Picker is moeilijk te plaatsen  
   - waarom er ook bij verkrachting geen schadevergoedingsrechtelijke aanspraak kan bestaan op een vergoeding van opvoedingskosten (de alimentatierechtelijke verplichting van een verkrachter is in Nederland voorzien in art. 1:394 BW, maar dit artikel mist toepassing indien de vrouw gehuwd is of wanneer een andere man het kind heeft erkend);  
   - waarom geen vergoeding voor de extra opvoedingskosten van het kind kan worden toegekend indien het kind gehandicapt is; 
   - waarom er geen grond kan zijn voor een vergoeding van materiële kosten, zoals die welke voortvloeien uit het bouwen van een extra kinderkamer, het moeten verhuizen naar een groter huis, het moeten aantrekken van hulp in de huishouding of van een oppas, bijvoorbeeld omdat de vrouw werkt of door de geboorte ziek is geworden, de ziekte- en bevallingskosten van de vrouw, inkomstenderving omdat de vrouw (c.q. haar partner) het kind de eerste tijd of, bij een gehandicapt kind, gedurende een reeks van jaren zelf verzorgt;  
   - waarom er geen grond kan zijn voor het toekennen van immateriële schadevergoeding wanneer de vrouw een abnormaal zware zwangerschap en bevalling heeft gehad of wanneer zij door de zwangerschap en bevalling zodanig letsel heeft opgelopen dat zij niet meer naar behoren of zoals zij gewend was, kan functioneren in huishouden en/of beroep;  
   - waarom zelfs indien het gezin waarin het kind geboren wordt, in een financieel buitengewoon armlastige situatie komt te verkeren, er geen grond kan bestaan voor een vergoeding van of een bijdrage in de opvoedingskosten van het kind. In landen met een hoog sociaal vangnet zal zich deze situatie minder gauw voordoen, maar uitgesloten is zij allerminst. Recente publicaties in Nederland over het armoedeprobleem hebben dit opnieuw duidelijk gemaakt.  
   
   27. Uit bovenstaande schets volgt dat m.i. geen van beide opties in alle consequenties verdedigbaar of houdbaar is. Een louter schadevergoedingsrechtelijke benadering is pragmatisch, maar ontkomt niet aan principiële vragen. Een louter principiële benadering leidt door haar rechtlijnigheid tot eenzelfde liefdeloze hardvochtigheid als waarmee bijvoorbeeld in vroeger tijden overspelige en bloedschennige kinderen buiten het recht werden geplaatst. Desalniettemin is duidelijk dat er belangen op het spel staan die het individuele zelfbeschikkingsrecht van de vrouw c.q. van het (echt)paar om geen kinderen (meer) te wensen, te boven gaan: er ís een kind. Wat betekent dit voor het aansprakelijkheidsrecht? Dienen de normale regels, uitgangspunten en beginselen van het aansprakelijkheidsrecht in dit soort gevallen niet c.q. slechts in beperkte(re) mate toepasselijk te zijn of gelden ze onverkort? In het eerste geval: waar moeten de beperkingen worden aangebracht?  
   
   28. Op de achtergrond staat de veel bredere vraagstelling naar de verhouding van ethiek en recht. Nergens treedt de spanning die deze verhouding kenmerkt, scherper aan de dag dan in het gezondheidsrecht (euthanasie, de medische techniek, met name betreffende de voortplanting en orgaantransplantaties) en in het personen- en familierecht. Om mij tot het gezondheidsrecht te beperken: is wat technisch kan, ook ethisch-sociaal toelaatbaar? Verdient wat technisch kan en ethisch-sociaal toelaatbaar is, ook juridische normering en sanctionering? Ongetwijfeld past op beide vragen een ontkennend antwoord, maar waar de grenzen liggen is vaak niet duidelijk. Bovendien is het zo dat ook wanneer men besluit tot een juridische normering en sanctionering, dit vanuit geheel verschillende invalshoeken kan plaatsvinden, variërend, kort gezegd, van het zelfbeschikkingsrecht en de eigen keuze van de betrokkene tot het opleggen en afdwingen van zekere waarden die men als het cement van de samenleving beschouwt.  
   
   29. Ik kan dit in deze conclusie niet allemaal uitwerken — zie over de verhouding van recht en ethiek in het gezondheidsrecht onder meer Van der Burg en Ippel, De Siamese tweeling, 1994 —, maar moet proberen voor het onderhavige geval tot een keuze te komen. Is de arts die een beroepsfout heeft gemaakt in beginsel wel of niet aansprakelijk voor de opvoedingskosten van een niet gewenst of niet gepland kind totdat het kind 18 jaar is? Ik kies, heel overtuigd en bewust tegen de heersende tenders in, voor een terughoudende opstelling: in beginsel neen, tenzij. Voor een invulling van dit ‘’tenzij’’ verwijs ik naar nr. 26. Wat ik daar in de vorm van waarom-vragen heb opgeworpen, zijn voor mij evenzovele potentiële uitzonderingen op de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wegens ‘’wrongful birth’’.  
   
   30. Een nadere motivering voor mijn keuze, anders dan wat ik er hierboven al over heb gezegd of heb laten doorklinken, is niet eenvoudig. Ongetwijfeld spelen allerlei, niet of moeilijk rationaliseerbare overtuigingen en waarden mee. Overigens geldt dat niet alleen voor mij, maar voor iedereen die in deze materie een standpunt inneemt. Laat ik desondanks een nadere motivering proberen. Het floodgate-argument en het risico van een te grote aansprakelijkheidslast voor artsen overtuigen mij niet, omdat nergens uit blijkt, en allerminst in de rede ligt, dat deze last alleen of hoofdzakelijk wordt veroorzaakt door eventuele ‘’wrongful birth’’-vorderingen. De gedachte dat het voor een kind ondraaglijk moet zijn te weten dat zijn ouders hem niet hebben gewild en voor zijn bestaan zelfs geld hebben gevraagd, kan ik wel navoelen, maar onvoldoende inschatten. Public policy vind ik te vaag. Het betrachten van terughoudendheid bij de berekening van de schade is reeds voorbij het principiële punt waar het volgens mij om gaat: het kind wordt als schadepost opgevoerd. Ik kan mij van dit principiële punt niet losmaken. Zie hierboven nr. 19. Ik word hierin gesteund doordat ook in de schadevergoedingsrechtelijke benaderingswijze dit punt voortdurend door alles heensijpelt en ik met de oplossing die dan gekozen wordt, geheel instem (nr. 25): ook ik vind dat een vrouw niet bij wege van schadebeperking tot abortus of tot het afstaan van haar kind kan worden verplicht, en ook ik vind dat zij geen recht heeft op immateriële schadevergoeding, voor zover dat stoelt op haar ongenoegen een kind te moeten opvoeden.  
   
   31. Daarom kies ik ervoor dit principe tot uitgangspunt te nemen en — in het door Picker gevoede besef dat rechtlijnigheid tot onhoudbare consequenties leidt — van daaruit te zoeken naar gerechtvaardigde uitzonderingen. De uitzonderingen die ik in nr. 26 heb genoemd, behoren volgens mij daartoe. Er blijkt uit dat ik verschil maak of het kind al dan niet normaal en gezond is en voorts dat ik direkt met de zwangerschap en bevalling samenhangende kosten — inkomstenderving gedurende zekere tijd inbegrepen —, voor vergoeding in aanmerking laat komen. Hetzelfde geldt voor direkt uit de zwangerschap en bevalling voortvloeiende immateriële schade, mits dienaangaande aan de in Nederland gebruikelijke zware eisen is voldaan.  
   
   32. Desalniettemin: degene die zegt dat ik hiermee geen sluitend, door éénduidige gezichtspunten bepaald systeem schep, zal ik niet tegenspreken. Ik slaag er niet in een scherpe grens te trekken tussen enerzijds de erkenning van de waarde van het kind en anderzijds het onloochenbare feit dat de arts inbreuk heeft gemaakt op het recht van de vrouw haar leven naar eigen inzicht in te richten. Ook de overvloedige literatuur heeft mij in dit opzicht niet op ideeën gebracht. Misschien zijn ze er niet en behoort de ‘’wrongful birth’’-problematiek tot de soort waarin altijd tot op zekere hoogte geschipperd moet worden tussen principe en werkelijkheid. Dat geldt overduidelijk ook en misschien nog wel meer voor de schadevergoedingsrechtelijke aanpak, zowel naar huidig recht als, zeker, naar oud recht waarin een algemene matigingsbevoegdheid ontbrak (o.m. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 140).  
   
   
   
     
       B. Het cassatiemiddel 
     
   
   
   33. Na het voorgaande kan ik over het cassatiemiddel betrekkelijk kort zijn.  Onderdeel 1  keert zich tegen de beslissing van het hof dat de kosten van verzorging en opvoeding van het kind voortvloeien uit de natuurlijke en door de wet erkende plicht van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden en dat ze daarom slechts in bijzondere omstandigheden voor vergoeding als schade in aanmerking komen. Het onderdeel verwijt het hof een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kosten het gevolg zijn van een beroepsfout van de arts en reeds daarom zijn aan te merken als rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade.  
   
   34. Het onderdeel faalt. Daargelaten de motivering van het hof, volgt uit hetgeen ik hierboven heb geschreven dat ik het eens ben met het resultaat van de beslissing. Ook ik meen dat slechts in bijzondere omstandigheden recht bestaat op vergoeding als schade van de opvoedingskosten van een niet gewenst kind. Hierbij teken ik aan dat het hof, terecht, heeft opengelaten wat rechtens is indien het kind niet normaal of niet gezond zou zijn geweest (r.o. 7 en 9). De in het onderdeel verdedigde stelling miskent dat tussen de fout van de arts en de geclaimde schade de geboorte van het kind staat. Ik heb dat reeds enkele malen gezegd en behoef dat op deze plaats niet meer uit te werken. Zie de nrs. 18, 19, 23, 27 en 30.  
   
   35.  Onderdeel 2  bestrijdt de beslissing van het hof tot afwijzing van de door [de vrouw] gevorderde inkomensschade gedurende 10 jaar na de geboorte van het derde kind. Bij het eerste kind had zij na vijf jaar weer betaald werk buitenshuis aanvaard. Ook bij het tweede kind had zij vijf jaar gewacht alvorens opnieuw te gaan solliciteren. Zij was bezig met solliciteren toen zij opnieuw zwanger bleek te zijn. Na het derde, niet gewenste kind wil ze 10 jaar wachten alvorens betaald werk buitenshuis te zoeken, omdat het volgens haar ingrijpender is om met drie kinderen te gaan werken dan met twee (conclusie van repliek, nr. 21). De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij is ervan uitgegaan dat, gelet op het arbeidsverleden van [de vrouw], voldoende aannemelijk is dat [de vrouw] voornemens was weer aan het arbeidsproces te gaan deelnemen. De rechtbank heeft evenwel in de geboorte van het derde kind geen beletsel gezien dit voornemen uit te voeren, omdat de man, die werkloos is en volgens de vrouw geen reële vooruitzichten heeft op werk, voor het kind kan zorgen gedurende de tijd dat de vrouw werkt. Het feit dat de man lijdt aan een chronische darmziekte staat hieraan niet in de weg, aldus de rechtbank.  
   
   36. De vrouw heeft deze beslissing bestreden in de grieven I–V, waarbij haar bezwaren vooral gericht zijn tegen het, wat zij noemt, afwentelen van de fout van de arts op haar echtgenoot. Het hof heeft daarop de beslissing van de rechtbank bekrachtigd op de gronden als vermeld in r.o. 12–15:  
   a. in het algemeen staat het opvoeden van een kind niet in de weg aan het vervullen van een (volledige) werkkring; 
   b. [de vrouw] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarom dit in haar geval anders zou zijn. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat ook de man verplicht is tot verzorging en opvoeding van het kind en [de vrouw] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij daartoe in het geheel niet in staat is dan wel zal zijn. 
   
   37. Onderdeel 2 sub a acht de door het hof gehanteerde ervaringsregel dat het opvoeden van een kind in het algemeen niet in de weg staat aan het vervullen van een (volledige) werkkring, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. De klacht faalt. Ervaringsregels zijn in cassatie slechts beperkt toetsbaar (Veegens-Korthals Altes-Groen, cassatie, 1989, nr. 108).  
   In casu is de ervaringsregel die het hof heeft gehanteerd niet evident onjuist. Voor het overige heeft [de vrouw] in de procedure geen feiten en omstandigheden genoemd die in haar situatie een ander oordeel zouden rechtvaardigen. Wel heeft zij zich op de ziekte van haar man beroepen, maar waarom haar man daardoor niet inzetbaar kan zijn als verzorger van het kind gedurende de tijd dat zij werkt, heeft zij niet toegelicht c.q. niet voldoende aannemelijk gemaakt.  
   
   38. Ook de onderdelen 2 sub b en c falen, omdat de overweging van het hof dat [de vrouw] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waarom zij 10 jaar lang niet aan het arbeidsproces zou kunnen deelnemen als gevolg van de geboorte van het derde kind, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en, voor zover al toetsbaar in cassatie, onjuist noch onbegrijpelijk is. Het is uitermate mager wat de vrouw in de stukken ter motivering van haar vordering heeft aangevoerd. Als gezegd heeft zij zelfs het niet kunnen inschakelen van de man bij de verzorging en opvoeding van het kind niet toegelicht, dit terwijl de andersluidende beslissing van de rechtbank daartoe toch bepaald uitnodigde, zo niet noopte.  
   
   39. Ik voeg, mede onder verwijzing naar hetgeen ik hierboven in de Algemene beschouwingen geschreven heb, aan het voorgaande toe dat ik in beginsel een recht op inkomensschade van de vrouw bij een ‘’wrongful birth’’ erken en dat indien zij in het onderhavige geval inkomensschade voor bijvoorbeeld een periode van 1 of 1,5 jaar had gevorderd — de zwangerschap en enige tijd daarna —, wat mij betreft de vordering heel wat meer kans van slagen zou hebben gehad.  
   
   40.  Onderdeel 3  keert zich tegen de beslissing van het hof tot afwijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding. Het hof heeft impliciet een ruim toepassingsgebied van schadevergoeding wegens geestelijk letsel bij ‘’wrongful birth’’ aangenomen: niet alleen als gevolg van de zwangerschap en de geboorte, maar ook als gevolg van de opvoeding van het kind en van de daarmee in verband staande omstandigheid dat de vrouw niet op een door haar beoogd tijdstip weer aan het arbeidsproces kan deelnemen. Ik zou de laatste omstandigheden bij een normaal en gezond kind niet als redengevend voor een vordering tot immateriële schadevergoeding willen beschouwen (zie nr. 26). In zoverre ben ik het geheel eens met de rechtspraak van het BGH. Wat betreft de zwangerschap en de geboorte erken ik in beginsel wel een vordering tot immateriële schadevergoeding. De vordering is toewijsbaar indien voldaan is aan de zware eisen die in Nederland worden gesteld. Dit houdt in dat de pijn, de last en psychisch onbehagen van de zwangerschap en de geboorte de grenzen van het normale moeten overschrijden. Zie onder meer HR 13 januari 1995, RvdW 1995, 29 met verdere gegevens in de conclusie sub nr. 45–46. Het hof heeft deze maatstaf ook aangelegd en derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch zijn beslissing tegenover de, in dit opzicht bepaald magere, stellingen van [de vrouw] onvoldoende gemotiveerd.  
   
   
   
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   
      In de procedure niet omstreden, en aan de vrouw reeds uitgekeerd, is een bedrag van f 10.000,- als vergoeding voor kosten van baby-uitzet, verbouwen en inrichten van de baby-kamer en extra uitgaven rond zwangerschap en bevalling. Daarnaast heeft [de vrouw] nog vergoeding gevorderd van de kosten voor een schade-expert en van de kosten voor buitengerechtelijke rechtsbijstand. Over de eerste post moet het hof nog beslissen, de tweede is reeds door de rechtbank toegewezen. 
   
   
      De puntjes staan voor verwijzingen van het BverfG naar rechtspraak van het BGH. 
   
   
      Picker schrijft wel vaker uiterst fel. Ik noem zijn oratie Richterrecht oder Rechtsdogmatik – Alternativen der Rechtsgewinnung?, JZ 1988, p. 1-12, waarin hij bij de aanvaarding van de ‘’Lehrstuhl Esser’’ de gehele door Esser verdedigde rechtsvindingstheorie naar de prullenmand heeft verwezen. Ik heb hierover geschreven in de Jan Leijten-bundel Met hoofd en hart, 1991, p. 51-64 (53-55 en 57). 
   
   
      Als praktisch argument voor zijn standpunt voert hij o.m. aan dat de arts er een groter belang bij heeft een kind niet geboren te laten worden dan om het wel geboren te laten worden. Dat leidt volgens hem tot een aansprakelijkheidsrecht dat niet meer de ‘’Lebensserhaltung’’ dient, maar het vermijden van schade (p. 519-521). Zie over dit argument ook hierna nr. 20 sub i.  
   
   
      Hetzij uit contract hetzij uit onrechtmatige daad. Dat maakt geen relevant verschil. Ook niet in het buitenland, aldus bijvoorbeeld Symmons, MLR 1987, p. 305.