ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2015:163

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2015:163 Rechtbank Amsterdam , 14-01-2015 / C-13-579428 FT RK 15.65

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-01-14

Zaaknummer: C-13-579428 FT RK 15.65

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:163

---

Bij een beroep ex art. 67 Fw dient een beslissing van de rechter-commissaris in beginsel ex tunc beoordeeld te worden. Dat de omstandigheden thans, mogelijk mede als gevolg van die beslissing, gunstiger zijn dan destijds, kan niet tot het oordeel leiden dat de rechter-commissaris toen een beslissing een beslissing nam die de toets der kritiek niet kon doorstaan.

RECHTBANK AMSTERDAM  
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
       faillissementsnummer: C/13/12/842 F  
       beschikking 14 januari 2015 
     
     
     
     
     
       Ter griffie is op 23 december 2014 een verzoekschrift met rekestnummer C/13/579428 FT RK 15.65 ingekomen van: 
     
     
     
       
         DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF,  
       
       gevestigd te Apeldoorn,  
       advocaat: mr. J.C.G. Vestjens, 
     
     - hierna te noemen: de Ontvanger, 
     
     
       houdende beroep ex artikel 67 van de Faillissementswet (Fw) tegen de beslissing van 19 december 2014 van mr. M.J.E. Geradts, rechter-commissaris, in het op 26 november 2012 uitgesproken faillissement van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         LA PERLA INVESTMENTS B.V., 
       
       ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam onder nummer 34202210, 
       statutair gevestigd te Amsterdam, 
       vestigingsadres: 1054 ES Amsterdam, Stadhouderskade 24 B, 
       curator: mr. A.W. de Man (hierna: de curator) 
     
     - hierna te noemen: LPI. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure  
     
     
       1.1. 
       De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen: 
       
       
         
           de op 9 december 2014 tussen de curator en ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Bank) gesloten kredietovereenkomst (hierna: het oude voorstel), 
         
         
           de op 18 december 2014 door de curator ingediende aanvulling op het oude voorstel, zijnde het nieuwe voorstel (hierna: het nieuwe voorstel), 
         
         
           de beschikking van de rechter-commissaris van 19 december 2014, 
         
         
           een e-mail van de rechter-commissaris van 19 december 2014, gericht aan [naam 1] (de Ontvanger), [naam 2] en mr. J. Meuleman (vertegenwoordigers van de Bank, waarbij de rechter-commissaris haar beschikking van 19 december 2014 aan de Bank en de ontvanger heeft meegedeeld en nader heeft toegelicht , 
         
         
           het op 23 december 2014 door de Ontvanger ingediende beroepschrift ex artikel 67 Fw, 
         
         
           de mondelinge behandeling van het beroepschrift, gehouden op 14 januari 2015, alwaar zijn verschenen:  
         
       
       
       
         
           mr. A.W. de Man, curator, 
         
         
           mr. J. Postma, medewerker van de curator, 
         
         
           mr. J.C.G. Vestjens, namens de Ontvanger, 
         
         
           
            [naam 1], namens de Ontvanger, 
         
         
           
            [naam 3], namens de Ontvanger, 
         
         
           mr. J. Meuleman, namens de Bank, 
         
         
           
            [naam 2], namens de Bank, 
         
         
           
            [naam 4], namens de Bank. 
         
       
       
       
     
   
   
     
       2 De beslissing van de rechter-commissaris 
     
       2.1. 
       De rechter-commissaris heeft op 19 december 2014 haar goedkeuring verleend aan een door de curator met de Bank gesloten overeenkomst, houdende (kort weergegeven) een door de Bank aan de boedel onder voorwaarden ter beschikking te stellen boedelkrediet. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het beroep  
     
       3.1. 
       De Ontvanger kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechter-commissaris en verzoekt de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris van 19 december 2014 te vernietigen. Zij voert daartoe – kort gezegd – aan dat de door de curator met de Bank gesloten overeenkomst niet in het belang is van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers.  
       
     
     
       3.2. 
       Voorts acht de Ontvanger de door de rechter-commissaris gehanteerde maatstaf onjuist. De rechter-commissaris heeft in haar beschikking ten onrechte overwogen dat het voorstel van de curator “[..]  voldoende recht [doet] aan de posities van bank en boedel [..]”.  De rechter-commissaris diende uitsluitend te beoordelen of het voorstel in het belang van de boedel en de schuldeisers is. Het belang van de Bank als wederpartij behoort bij die afweging geen rol te spelen.  
       
     
     
       3.3. 
       De Ontvanger heeft tot slot naar voren gebracht dat er een alternatief voorhanden is. De Ontvanger heeft de curator op 28 november 2014 aangeboden een substantiële bijdrage (in de vorm van een boedelkrediet ten bedrage van € 100.000,-) te leveren. Het is in het belang van de boedel om – in plaats van of naast een boedelkrediet van de Bank – dit aanbod te benutten. De curator heeft bovendien een bedrag van ongeveer USD 600.000,- op de boedelrekening staan. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het standpunt van de curator 
     
     
       4.1. 
       De curator stelt zich – kort weergegeven – op het standpunt dat hij, gelet op de hem ter beschikking staande tijd en de opdoemende deadlines, de voor de boedel meest gunstige overeenkomst met de Bank heeft gesloten. Het boedelkrediet was nodig om schulden van dochtermaatschappijen van LPI aan de belastingdienst in Panama te voldoen. Deze dochtermaatschappijen zijn eigenaar van een aantal percelen grond in Panama (de finca’s) die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen (getaxeerde waarde USD 10 miljoen) en de belastingdienst had aangezegd de finca’s executoriaal te verkopen als de belastingschulden niet uiterlijk 31 december 2014 zouden zijn voldaan. De curator heeft vanaf augustus 2014 met de Bank onderhandeld over (de voorwaarden van) een boedelkrediet. In de voorwaarden waaronder het boedelkrediet door de Bank is verstrekt, is onder meer vastgelegd in welke verhouding de opbrengst van de verkoop van de finca’s tussen de boedel en de Bank zal worden verdeeld. Bij het vaststellen van die verhouding is rekening gehouden met het feit dat de Bank een omvangrijke vordering heeft niet alleen op LPI, maar ook op haar directe (niet failliete) dochtervennootschap Natural Synergy B.V. (hierna: NS B.V.) en moest rekening worden gehouden met veel onzekere factoren, waaronder (i) de omvang van de belastingschulden in Panama, (ii) het bestaan en de omvang van vorderingen van crediteuren van de dochtermaatschappijen in Panama en (iii) het bestaan en de omvang van vorderingen van LPI op NS B.V. en de dochtermaatschappij van NS B.V., Natural Synergy S.A. (hierna: NS S.A.). Dat met de Bank het meest gunstige (onderhandelings)resultaat is bereikt, blijkt onder meer uit het feit dat de door de Bank bedongen percentages gaandeweg de onderhandelingen steeds gunstiger voor de boedel werden (in het eerste voorstel van de Bank zou slechts 10% van de verkoopopbrengst naar de boedel gaan; in de uiteindelijke kredietovereenkomst is vastgelegd dat 22,5% van de verkoopopbrengst naar de boedel gaat) en dat ook overigens de voorwaarden voor de boedel in de uiteindelijke kredietovereenkomst gunstiger zijn dan in het eerste voorstel. Mede omdat hij door de rechter-commissaris naar aanleiding van het oude voorstel opnieuw naar de onderhandelingstafel is gestuurd, heeft hij een nog beter resultaat kunnen realiseren. De curator heeft de voorstellen van de Bank ook in de crediteurencommissie (bestaande uit de Bank en twee andere crediteuren) besproken. Een van de twee andere leden vond het nieuwe voorstel een goed voorstel; het andere lid heeft niet positief maar ook niet negatief gereageerd. Het was naar de mening van de curator principieel onjuist om het bedrag op de boedelrekening aan te wenden om de belastingschulden in Panama te voldoen, terwijl aan de curator al geruime tijd geen (voorschot op zijn) salaris was betaald en eind 2014 voor een bedrag van circa € 500.000,- aan onderhanden werk open stond. 
     
     
       4.2. 
       Het aanbod van de Ontvanger – waarom door de curator reeds in een eerder stadium herhaald en tevergeefs is gevraagd – is thans  too little too late . Dit aanbod kwam de dag na die waarop de curator en de Bank een principe akkoord hadden bereikt en het was onduidelijk onder welke voorwaarden het werd gedaan en hoe lang de aanvraagprocedure verder zou duren. De Bank heeft op grond van de door de rechter-commissaris goedgekeurde kredietovereenkomst reeds USD 263.000,- aan de Panamese belastingdienst voldaan waardoor drie van de vier finca’s thans vrij van beslagen en belastingen zijn en onderhands verkocht kunnen worden. Het boedelkrediet geeft voorts de mogelijkheid om ook ten aanzien van de vierde (grootste) finca tot een uiteindelijk positief resultaat voor de boedel te komen.  
       
       
     
   
   
     
       5 Het standpunt van de Bank als belanghebbende 
     
       5.1. 
       De Bank heeft zich – kort weergegeven – aangesloten bij het standpunt van de curator. De Bank heeft voorts bevestigd dat het nieuwe voorstel het laatste en beste voorstel van de Bank was en heeft te kennen gegeven dat de Bank niet bereid is om over te gaan tot nieuwe onderhandelingen met de curator indien de beslissing van de rechter-commissaris vernietigd zou worden.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling 6.1.	De rechtbank constateert dat het beroep tijdig is ingediend, zodat de Ontvanger daarin kan worden ontvangen.  
     
       6.2. 
       De rechter-commissaris heeft haar beslissing – na de curator naar aanleiding van het oude voorstel van 9 december 2014 terug naar de onderhandelingstafel gestuurd te hebben – uiteindelijk op 19 december 2014 genomen op basis van de omstandigheden van dat moment, zoals hiervoor weergegeven onder 4.1 (en door de Ontvanger ook niet weersproken alleen – deels – anders beoordeeld). Belangrijk onderdeel van die omstandigheden was de dreigende executoriale verkoop van de finca’s door de Panamese fiscus na 31 december 2014. Voorts was van belang dat er feitelijk geen alternatieven voorhanden waren. Het aanbod van de fiscus, dat ‘slechts’ € 100.000,- omvatte en vooraf gegaan diende te worden door een aanvraagprocedure waarvan de duur onbekend was, kon op dat moment en onder die omstandigheden niet als zodanig dienst doen. Met de curator en de rechter-commissaris is de rechtbank voorts van oordeel dat van de curator ook niet kon worden gevraagd dat hij het saldo op de boedelrekening zou aanwenden om de belastingschulden in Panama te voldoen. Dat de rechter-commissaris in haar overwegingen ook de positie van de Bank (als grote crediteur) heeft genoemd maakt haar beslissing niet onjuist. Niet gebleken is immers – en de Ontvanger heeft ook niet nader toegelicht – dat deze toevoeging betekent dat de rechter-commissaris tot een andere afweging is gekomen dan waartoe zij zonder deze toevoeging zou zijn gekomen. 
       
     
     
       6.3. 
       Dat de omstandigheden thans, mogelijk onder invloed van de bemoeienis van de Bank en het thans ter beschikking staande boedelkrediet, gunstiger zijn dan destijds, kan niet tot het oordeel leiden dat de rechter-commissaris op 19 december 2014 een beslissing nam die de toets der kritiek niet kon doorstaan.  
       
     
     
       6.4. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep van de Ontvanger ongegrond moet worden verklaard.  
       
       
     
   
   
     
       7 Nadere motivering 
     
       7.1. 
       
         Deze beslissing is op de zitting van 14 januari 2015 mondeling gegeven en op 16 januari 2015 in schriftelijke vorm aan partijen verstrekt. 
         Anders dan aan partijen ter zitting is aangekondigd heeft de rechtbank zich in deze schriftelijke beslissing niet beperkt tot een verkorte motivering, zodat geen aanvullende nadere motivering zal worden verstrekt.  
       
       
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       - verklaart het beroep ongegrond.  
     
     
     
       Gegeven door mrs. G.H. Marcus, G.W.K. van der Valk Bouman en R.A. Dudok van Heel, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2015 en schriftelijk vastgelegd op 16 januari 2015. 
     
   
   
      Tegen deze beslissing staat beroep in cassatie open binnen tien dagen na de dag van de uitspraak, door indiening ter griffie van de Hoge Raad van een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend verzoekschrift