ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ4665

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ4665 Parket bij de Hoge Raad , 12-07-2011 / 10/01150 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-07-12

Zaaknummer: 10/01150 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ4665

---

Profijtontneming. Het Hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een misslag begaan. HR verbetert zelf.

Nr. 10/01150 P 
       Mr. Knigge 
       Zitting: 26 april 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 14 september 2009 betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 33.771,-. 
     
     1. Tegen deze uitspraak is namens de betrokkene cassatieberoep ingesteld.(1) 
     
     2. Namens betrokkene heeft mr. S. Koster, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.  
     
     3. Het eerste middel 
     
     3.1. Het middel klaagt dat de bewijsmiddelen 10 tot en met 18 onvoldoende redengevend zijn voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     
       3.2. Het middel keert zicht tegen de in de aanvulling op het verkorte arrest weergegeven overweging van het Hof inhoudende: 
       "Nadere bewijsoverweging: 
       Het hof is van oordeel dat, gelet op de veroordeling van veroordeelde voor handel in cocaïne, de inhoud van de bewijsmiddelen 1 tot en met 6, bezien in samenhang met de inhoud van de bewijsmiddelen 10 tot en met 18, de in laatstgenoemde bewijsmiddelen voorkomende getallen staan voor hoeveelheden cocaïne of voor geldbedragen." 
     
     
     
       3.3. Het verkorte arrest houdt voor zover hier van belang, het volgende in: 
       "hoeveelheid verkochte cocaïne 
       Uit de schriftelijke weergave van de telefoontaps is gebleken dat veroordeelde en [betrokkene 1] gedurende de periode waarin de telefoon van veroordeelde door de politie is afgeluisterd (van 15 maart 2006 tot en met 2 mei 2006) dagelijks cocaïne in- en/of verkochten, waaronder ook grotere hoeveelheden. Veroordeelden hebben geen inzicht gegeven in de door hen verkochte hoeveelheden cocaïne. Om een betrouwbare schatting van de verkochte hoeveelheid cocaïne te maken, heeft het hof aansluiting gezocht bij hetgeen uit de telefoontaps is gebleken over de ingekochte hoeveelheden enerzijds en bij de hoeveelheid onverkochte cocaïne die op de dag van de inbeslagneming is aangetroffen anderzijds. 
       In de periode van 15 maart 2006 tot 1 april 2006 blijkt niet van een duidelijke inkoop; het hof acht het gesprek op pagina 410 dat handelt over "500 euro" te vaag omdat onduidelijk is of de betreffende transactie is doorgegaan. Tegelijkertijd blijkt uit diverse telefoongesprekken wel van verkoop van cocaïne (bijvoorbeeld pagina's 391, 392 en 393). Omdat van deze periode onvoldoende gegevens beschikbaar zijn zal het hof de periode voor het maken van de schatting buiten beschouwing laten. 
       Uit de telefoontap op pagina 378 blijkt dat [betrokkene 1] op 1 april 2006 150 gram cocaïne bij ene [betrokkene 2] heeft besteld. Op 7 april 2006 deelt [betrokkene 1] mede dat hij 100 gram cocaïne zal gaan ophalen na een ontvangen telefoontje van [betrokkene 2] (pagina 371). Op 20 april 2006 wordt vanaf de telefoonlijn van veroordeelde 50 gram cocaïne besteld (pagina 351). Op 22 april 2006 heeft veroordeelde 100 gram cocaïne besteld bij [betrokkene 2], blijkens de telefoontap op pagina 334. Tijdens een telefoongesprek op 27 april 2006 (pagina 325F) heeft een onbekend persoon via de telefoon van veroordeelde 150 gram cocaïne besteld. Dat de gesprekken op 20 april 2006 en 27 april 2006 niet door veroordeelde of [betrokkene 1] zelf zijn gevoerd, acht het hof aannemelijk. Nu echter gebruik is gemaakt van de telefoon van veroordeelde en nu uit het dossier is gebleken (zie de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4]) dat derden wel eens hand- en spandiensten hebben geleverd voor veroordeelde, acht het hof aannemelijk dat de betreffende bestellingen zijn gedaan ten behoeve van veroordeelde. 
       Ook [betrokkene 1] heeft gebruik gemaakt van de telefoon van veroordeelde. Op 28 april 2006 (pagina 325E) heeft hij 55 gram cocaïne besteld, op 1 mei 2006 's ochtends (pagina 325C) heeft hij 60 gram cocaïne besteld en 's middags nogmaals 20 gram cocaïne."  
     
     
     3.4. De in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen 10 tot en met 18 betreffen tapverslagen van telefoongesprekken waarbij de deelnemers met elkaar in versluierende taal communiceren. Gelet op de hiervoor weergegeven overweging van het Hof, waarin met behulp van de desbetreffende dossierpagina's wordt verwezen naar enkele tot het bewijs gebezigde tapgesprekken, is 's Hofs nadere bewijsoverweging, die berust op een aan het Hof voorbehouden uitleg van deze tapgesprekken en die inhoudt dat de in de bewijsmiddelen opgenomen getallen staan voor hoeveelheden cocaïne of voor geldbedragen, niet onbegrijpelijk. 
     
     3.5. Het middel faalt. 
     
     4. Het tweede middel 
     
     4.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te responderen op een door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. 
     
     
       4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 augustus 2009, heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
       "Berekening verdediging 
       Gezien het belang dat de verdediging hecht een individuele benadering van beide veroordeelden, heb ik gemeend een nieuw overzicht te moeten produceren waar op basis van de tapgesprekken telkens per veroordeelde is gespecificeerd om welke hoeveelheid het gaat en om welke prijzen. Er is een onderscheid aangebracht met betrekking tot de inkoop en de verkoop. Bijgaand treft u genoemd overzicht aan (bijlage I). Ik heb daarbij de uit de gesprekken te destilleren informatie verwerkt. Ik merk op dat uit de tapgesprekken hier en daar duidelijk is dat cliënte dan wel haar zoon enkel als tussenpersoon fungeren in het bij elkaar brengen van koper en verkoper. Deze transacties dienen niet bij te dragen tot het wederrechtelijk verkregen voordeel zodat dit telkens gearceerd is aangegeven." 
     
     
     4.3. Het middel miskent dat het Hof de verdediging niet is gevolgd in de door haar gehanteerde wijze van berekenen. Het Hof is er immers - overeenkomstig het in de hoofdzaak bewezenverklaarde medeplegen - bij zijn berekening vanuit gegaan dat betrokkene en haar mededader nauw met elkaar samenwerkten en heeft het betoog van de raadsvrouwe dat betrokkene en haar mededader ieder voor zichzelf te werk gingen gemotiveerd verworpen. Tot meer was het Hof niet gehouden. 
     
     4.4. Het middel faalt. 
     
     5. Het derde middel 
     
     5.1. Het middel klaagt dat het Hof tot het bewijs heeft gebezigd een proces-verbaal van politie inhoudende dat bij de mededader, de zoon van de verdachte, een hoeveelheid cocaïne in beslag is genomen, terwijl de betrokkene voor het medeplegen van het aanwezig hebben van de cocaïne is vrijgesproken. Voorts klaagt het middel dat het Hof heeft verzuimd te responderen op een door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot voornoemd proces-verbaal. 
     
     
       5.2. Blijkens de toelichting doelt het middel op hetgeen de raadsvrouwe van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, voor zover inhoudende: 
       "Cliënte is in de strafzaak vrijgesproken van het (medeplegen van) het bezit van de bij [betrokkene 1] thuis aangetroffen hoeveelheid. (...) Nu cliënte is vrijgesproken terzake van de bij [betrokkene 1] aangetroffen hoeveelheid cocaïne, kan deze hoeveelheid niet gehanteerd worden bij de berekening van het door haar genoten voordeel. Dit volgt uit het Geerings-arrest." 
     
     
     
       5.3. Het middel ziet op het volgende bewijsmiddel: 
       "1. Een proces-verbaal van onderzoek Technische Recherche met het nummer 2006016718-43, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend op 15 mei 2006 door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, werkzaam bij de Regionale Technische Recherche van de politie Flevoland (dossierpagina 1224), zakelijk weergegeven inhoudende: 
       als verklaring van verbalisant: 
       Op 15 mei 2006 werd mij een hoeveelheid witte substantie ter beschikking gesteld, hetgeen was in beslaggenomen bij [betrokkene 1]. Het nettogewicht van het aangeboden materiaal was 66,5 gram. Het aangeboden materiaal werd door mij onderzocht middels een Narco-test. Ik zag dat de uitslag van de test positief was. De verkleuring van de test geeft een betrouwbare indicatie van de stof: cocaïne." 
     
     
     5.4. Dat betrokkene is vrijgesproken van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van 66,5 gram cocaïne, wil niet zeggen dat de cocaïne die bij de mededader in beslag is genomen, niet bestemd was voor de gezamenlijke handel. Het betekent evenmin dat betrokkene niet betrokken is geweest bij de verkoop van de cocaïne die, vanwege die verkoop, niet meer aanwezig was en waarop de gegeven vrijspraak dus geen betrekking had. Er is derhalve geen sprake van strijd met de onschuldpresumptie.  
     
     5.5. Gelet daarop behoefde het Hof hetgeen de raadsvrouwe van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de "bij [betrokkene 1] aangetroffen hoeveelheid cocaïne" heeft aangevoerd, niet op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 tweede volzin Sv. Het betreft immers niet een standpunt door deugdelijke argumenten is geschraagd.(2) Voor zover het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te responderen op het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
     
     5.6. Het middel faalt. 
     
     6. Het vierde middel 
     
     6.1. Het middel keert zich tegen de door het Hof toegepaste pondspondsgewijze verdeling. 
     
     
       6.2. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd: 
       "Pondsgewijze verdeling 
       Gezien het centrale uitgangspunt van de ontnemingsmaatregel dat enkel het voordeel dat daadwerkelijk is verkregen wordt ontnomen doet de pondspondsgewijze verdeling zoals de Rechtbank die in haar vonnis heeft gehanteerd geen recht aan de situatie en is niet in lijn met de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 7 december 2004, NJ 2006, 63). 
     
     
     Uit de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen (tapgesprekken, getuigenverklaringen en beslagen) blijkt dat cliënte zich lijkt te beperken tot kleinschalige straathandel, terwijl [betrokkene 1] telkens grotere hoeveelheden verhandelt. Ook valt op dat cliënte veelal als tussenpersoon fungeert waarbij geenszins duidelijk is of zij daar verdiensten mee heeft gegenereerd. Dat dit niet het geval lijkt te zijn, valt af te leiden uit de uiterst problematische financiële situatie waar cliënte in verkeert. Ik zal dit later nader toelichten. 
     
     Opvallend is verder dat alle genoemde tapgesprekken betreffende de inkoop welke ten grondslag liggen aan de berekening - zonder uitzondering - gevoerd zijn door [betrokkene 1]. De verdediging hecht er aan dat wat betreft de handel - zoveel als mogelijk - onderscheid wordt gemaakt tussen cliënte en medeverdachte [betrokkene 1] gezien het feit dat de verhandelde hoeveelheden nogal verschillen tussen beiden, hetgeen uiteraard zijn weerslag heeft op het te schatten wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     Illustratief daarvoor is dat tijdens de inval op 2 mei 2006 97,7 gram cocaïne wordt teruggevonden in het huis van medeverdachte [betrokkene 1] terwijl 2,9 gram in het huis van cliënte wordt aangetroffen. Cliënte is in de strafzaak vrijgesproken van (medeplegen van) het bezit van de bij [betrokkene 1] thuis aangetroffen hoeveelheid. Gezien het feit dat de Rechtbank daardoor uiting heeft gegeven aan het kennelijke oordeel dat geen sprake is van een nauwe en volledige samenwerking met betrekking tot die hoeveelheid, ben ik van mening dat ook bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoveel als mogelijk zal moeten worden geïndividualiseerd. Nu cliënte is vrijgesproken terzake van de bij [betrokkene 1] aangetroffen hoeveelheid cocaïne, kan deze hoeveelheid niet gehanteerd worden bij de berekening van het door haar genoten voordeel. Dit volgt uit het Geerings-arrest. 
     
     
       Berekening verdediging 
       Gezien het belang dat de verdediging hecht een individuele benadering van beide veroordeelden, heb ik gemeend een nieuw overzicht te moeten produceren waar op basis van de tapgesprekken telkens per veroordeelde is gespecificeerd om welke hoeveelheid het gaat en om welke prijzen. Er is een onderscheid aangebracht met betrekking tot de inkoop en de verkoop. Bijgaand treft u genoemd overzicht aan (bijlage I). Ik heb daarbij de uit de gesprekken te destilleren informatie verwerkt. Ik merk op dat uit de tapgesprekken hier en daar duidelijk is dat cliënte dan wel haar zoon enkel als tussenpersoon fungeren in het bij elkaar brengen van koper en verkoper. Deze transacties dienen niet bij te dragen tot het wederrechtelijk verkregen voordeel zodat dit telkens gearceerd is aangegeven. 
     
     
     In zijn algemeenheid valt op te merken dat de analyse er op duidt dat [betrokkene 1] in verhouding tot cliënte over het algemeen grotere hoeveelheden inkocht en (telkens) verkocht. Gezien de grotere hoeveelheden is de gemiddelde prijs per gram lager. Cliënte heeft één keer ingekocht, terwijl haar verkoop, welke veelvuldiger plaatsvond, telkens aanzienlijk kleinere hoeveelheden betreft." 
     
     
       6.3. De bestreden uitspraak, houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: 
       "medeplegen 
       Ten aanzien van veroordeelde is bewezenverklaard dat zij zich samen met een ander heeft schuldig gemaakt aan het handelen in cocaïne. Uit de bewijsmiddelen is gebleken dat dit haar zoon [betrokkene 1] is geweest. De rechtbank heeft overwogen dat veroordeelde een initiërende en leidinggevende rol in het geheel heeft gehad. Nu uit de telefoontaps voorts is gebleken dat veroordeelde en haar zoon nauw contact met elkaar hadden over de in- en verkoop van cocaïne, verwerpt het hof het betoog van de raadvrouw dat veroordeelde en haar zoon ieder voor zichzelf te werk gingen. 
       Voorts merkt het hof op dat de rechtbank de strafwaardigheid van veroordeelde en de mede veroordeelde gelijkelijk heeft beoordeeld door beiden een gevangenisstraf van gelijke duur op te leggen. 
       Nu uit de bewijsmiddelen geen andere verdeling van de opbrengst is gebleken en veroordeelde evenmin inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het voordeel tussen hen daadwerkelijk is verdeeld, zal het hof uitgaan van een ponds/ponds gewijze verdeling van het voordeel. Het hof merkt hierbij op dat hetgeen de raadsvrouw op dit punt heeft opgemerkt, te weten een beperktere rol dan de mede veroordeelde [betrokkene 1], niet is gebaseerd op verklaringen van veroordeelde zelf." 
     
     
     6.4. Het Hof heeft gemotiveerd uiteen gezet waarom het bij de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling. Het Hof heeft daartoe overwogen dat ten laste van betrokkene is bewezenverklaard dat zij zich samen met haar zoon heeft schuldig gemaakt aan in- en verkoop van cocaïne, dat de betrokkene een initiërende en leidinggevende rol heeft gehad, dat uit de telefoontaps is gebleken dat betrokkene en haar zoon nauw contact hadden over de in- en verkoop van de cocaïne, dat uit de bewijsmiddelen geen andere dan een pondspondsgewijze verdeling van de opbrengst is gebleken en voorts dat de betrokkene geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het voordeel tussen haar en haar zoon is verdeeld.  
     
     6.5. Het oordeel van het Hof is, ook in het licht van hetgeen door de raadsvrouwe te dien aanzien is aangevoerd, geenszins onbegrijpelijk. De betrokkene heeft immers op geen enkele wijze openheid van zaken gegeven omtrent de verdeling die tussen haar en haar mededader heeft plaatsgevonden. Bovendien is het door de raadsvrouwe van de betrokkene ingenomen standpunt dat de handel van de betrokkene en haar zoon los van elkaar stonden, in strijd met het bewezenverklaarde medeplegen. Voorts rechtvaardigt het enkele feit dat de betrokkene is vrijgesproken van het (medeplegen) van het aanwezig hebben van de bij de mededader aangetroffen cocaïne, geenszins de conclusie dat het voordeel dat de betrokkene en haar zoon hebben verkregen met de handel in cocaïne niet gelijkelijk over beiden zou moeten worden verdeeld. Te meer niet nu, naar het Hof heeft vastgesteld, de betrokkene een leidinggevende en initiërende rol in het geheel heeft gehad. 
     
     6.6. Het middel faalt derhalve. 
     
     7. Het vijfde middel 
     
     7.1. Het middel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof een tweetal tapgesprekken waaraan de betrokkene niet heeft deelgenomen tot het bewijs heeft gebezigd. 
     
     
       7.2. Het middel doelt op de bewijsmiddelen 14 en 16. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewijsmiddelen het volgende overwogen: 
       "Dat de gesprekken op 20 april 2006 en 27 april 2006 niet door veroordeelde of [betrokkene 1] zelf zijn gevoerd, acht het hof aannemelijk. Nu echter gebruik is gemaakt van de telefoon van veroordeelde en nu uit het dossier is gebleken (zie de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4]) dat derden wel eens hand- en spandiensten hebben geleverd voor veroordeelde, acht het hof aannemelijk dat de betreffende bestellingen zijn gedaan ten behoeve van veroordeelde." 
     
     
     7.3. Nu het middel niet inhoudt waarom deze motivering onbegrijpelijk is, behoeft het geen bespreking. 
     
     7.4. Het middel is ondeugdelijk. 
     
     8. Het zesde middel 
     
     8.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof een kennelijke misslag heeft begaan in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     
       8.2. Het bestreden arrest, houdt voor zover hier van belang, het volgende in: 
       "In de periode van 1 april 2006 tot en met 2 mei 2006 is derhalve in totaal tenminste 685 gram cocaïne ingekocht, waarvan 69,4 gram onverkocht is gebleven. Aannemelijk is dat in deze periode van 32 dagen in totaal 618,5 gram is verkocht. Omgerekend komt dit neer op 19,33 gram per dag." 
     
     
     
       8.3. Het middel is terecht voorgesteld. Van de 685 gram cocaïne die is ingekocht, is 69,4 gram onverkocht gebleven. Dat betekent dat in de periode van 32 dagen niet 618,5 gram is verkocht, maar 615,6 gram. Omgerekend komt dit neer op 19,24 gram per dag. Dit leidt ertoe dat in de bewezenverklaarde periode van 275 dagen in totaal 275 x 19,24 gram = 5291 gram cocaïne is verkocht. De schatting van het voordeel bedraagt dan: 
       Verkoop: 5291 x € 39,- € 206.349,- 
       Inkoop: 5291 x € 26,21 € 138.677,- 
       Vervoerskosten € 450,- 
       € 139.127,- 
       € 67.222,- 
       Voordeel (€ 67.222,- : 2):€ 33.611,- 
       De Hoge Raad kan de schatting van het totale bedrag en de daaruit voor de betrokkene voortvloeiende verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre verbeteren.(3) 
     
     
     8.4. Het middel slaagt. 
     
     9. Het eerste, het tweede, het derde en het vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het vijfde middel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen en behoeft derhalve geen bespreking. Het zesde middel slaagt. 
     
     10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
     
     11. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen doch uitsluitend voor zover het Hof het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, op € 33.771,- heeft vastgesteld, en aan betrokkene de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van dit bedrag, alsmede dat de Hoge Raad het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal bepalen op een bedrag van € 33.611,-en de betalingsverplichting zal verminderen tot dit bedrag. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.  
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     AG 
     
     
       1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [betrokkene 1] (09/03934 P), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer. 
       2 HR 11 april 2006, LJN: AU9130, NJ 2006/393, m. nt. Y. Buruma, rov. 3.7.1. 
       3 Vgl. HR 24 maart 2009, LJN: BH1474,