ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2022:2683

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2022:2683 Rechtbank Noord-Nederland , 27-07-2022 / C/17/184668 / KG ZA 22-116

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2022-07-27

Zaaknummer: C/17/184668 / KG ZA 22-116

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2022:2683

---

Verstekvonnis in kort geding; schorsing executie vonnis in bodemprocedure.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Locatie Leeuwarden 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/17/184668 / KG ZA 22-116 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 27 juli 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ROTAPANEL LED DISPLAYS B.V. , 
       gevestigd te Leeuwarden, 
       eiseres, 
       advocaat mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar het recht van Nigeria 
       
         COCOON SERVICES WORLDWIDE NIG LTD , 
       gekozen woonplaats te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       niet verschenen. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Rotapanel en Cocoon genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de brief van mr. B. Horenblas van 22 juli 2022 namens Cocoon, enkel voor zover daarin is 	aangekondigd dat Cocoon verstek zou laten gaan 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
       
       - de verstekverlening op zitting. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 21 juni 2018 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan Cocoon een groot led-scherm van Rotapanel heeft gekocht tegen betaling van een koopprijs van USD 591.000,00 plus een bedrag van USD 54.000,00 voor een ‘credit facility’ (hierna: koopovereenkomst 1). 
       
     
     
       2.2. 
       Op koopovereenkomst 1 zijn de algemene voorwaarden (hierna: AV) van Rotapanel van toepassing. Deze vermelden - voor zover hier van belang- het volgende: 
       
     
   
   
     
       7 Delivery 
     
       (…) 
       b.	If the Purchaser fails to pay the full price for the product 18 months after having concluded the agreement, and the product has therefore not yet been delivered then the Seller has the right to dissolve the agreement by way of a written or electronic statement, without the Purchaser being entitled to repayment of any sums already paid. (…) 
     
     
   
   
     11 Payment 
     
       (…) 
       	b.	Buyer is required to make a non-refundable deposit upon acceptance of the offer. 
       	(…) 
     
     
   
   
     
       12 (…) 
     
       	(…) 
       	f 	In case Buyer does not or not fully fulfill its obligations towards Seller and in case of rescission of the agreement for whatever reason Seller has the right to repossess any products subject to reservation of title without any notice of default or intervention by a court of law being required, without prejudice to the right of Seller tot full damages.  
     
     
     
       2.3. 
       Op 22 oktober 2018 heeft Cocoon een bezoek gebracht aan Rotapanel. Tijdens het bezoek kwamen Rotapanel en Cocoon overeen dat de oorspronkelijke koop niet door zou gaan en dat Cocoon een ander - even groot - scherm zou kopen (hierna: scherm 2) voor de lagere prijs van USD 475.000,00. Het verschil met het eerdere scherm was dat het 7500 (dus minder) leds per vierkante meter zou bevatten. De overeenkomst die voor de koop van dit led-scherm is opgesteld (hierna: koopovereenkomst 2) vermeldt voor zover van belang: 
       
       
         Terms and conditions: 
         	(…) 
         Payment : 50% at order and 50% before transport. The amount of 161.250 USD is already paid.  
       
       
       
         	By signing this new final quotation, it will replace your order with number 16984. 
         Also the undersigned declares having received, read and accepted our General Terms of Delivery. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 22 en 23 oktober 2018 betaalde Cocoon een bedrag van in totaal USD 125.000,00 aan Rotapanel. De totale aanbetaling bedroeg daarmee USD 286.250,00. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 28 maart 2019 heeft Rotapanel aan Cocoon bericht dat het led-scherm klaar was om te worden verscheept naar Nigeria. In verband daarmee verzocht zij Cocoon om het resterende bedrag van de koopsom te betalen. 
       
     
     
       2.6. 
       Per e-mails van 14 mei 2019 en 21 augustus 2019 heeft Cocoon betalingsregelingen voorgesteld voor het resterende bedrag. Rotapanel heeft per e-mail van 26 augustus 2019 bericht hiermee niet akkoord te gaan. Cocoon heeft het resterende bedrag niet betaald. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 13 mei 2020 van de advocaat van Rotapanel heeft Rotapanel de overeenkomst met Cocoon ontbonden. De brief vermeldt, voor zover van belang: 
       
       
         (...) Rotapanel hereby dissolves the agreement. As a result, you lose all rights 
         and claims. The display will not be delivered and deposits are non-refundable. 
         Rotapanel will claim further (additional) compensation at a later stage. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 3 juni 2020 schreef de toenmalige advocaat van Cocoon aan Rotapanel dat Cocoon USD 48.750,00 meer had betaald dan de in koopovereenkomst 2 afgesproken 50% en dat dit meerdere in elk geval niet viel onder het bereik van artikel 11 sub c AV en daarmee ‘refundable’ was. Cocoon sommeerde Rotapanel het bedrag van USD 48.750,00 terug te betalen. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 11 juni 2020 antwoordde de advocaat van Rotapanel dat Rotapanel niet aan de sommatie zou voldoen omdat de schade die Rotapanel leed als gevolg van de ontbinding het bedrag dat Cocoon had betaald ruimschoots oversteeg.  
       
     
     
       2.10. 
       
         Cocoon heeft bij brief van 2 juli 2020 aan Rotapanel bericht koopovereenkomst 1 en  
         - voor zover mogelijk - ook koopovereenkomst 2 te vernietigen. 
       
       
     
     
       2.11. 
       Bij vonnis van 2 maart 2022 (zaak- en rolnummer C/17/175918 / HA ZA 20-248) heeft deze rechtbank op vordering van Cocoon Rotapanel veroordeeld tot betaling van USD 48.750,00 aan Cocoon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2020, en Rotapanel veroordeeld in de proceskosten van Cocoon ad € 6.223,99. In het vonnis heeft de rechtbank - voor zover van belang - het volgende overwogen: 
       
     
     
       4.27. 
       De slotsom is dat artikelen 7 en 11 AV niet in strijd zijn met de wet. 
       
     
     
       4.28. 
       Cocoon beroept zich tot slot nog op de vernietiging van de bedingen omdat ze onredelijk bezwarend zijn. (…) 
       
     
     
       4.29. 
       Rotapanel heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Cocoon geen consument en ook geen kleine ondernemer is, zodat het beroep op de grijze lijst aan Cocoon niet toekomt. (…) Met deze algemene voorwaarden beschermt Rotapanel zich tegen verhaalsproblemen in het geval van een ontbinding. Bovendien fixeert zij met de bedingen haar schade. Gelet op het doel ervan zijn de bedingen niet onredelijk bezwarend. Rotapanel heeft daarnaast aangevoerd dat zij in dit specifieke geval ook grote schade heeft geleden. Ter onderbouwing daarvan heeft Rotapanel stukken overgelegd waaruit moet blijken dat zij pogingen heeft ondernomen de schermen te verkopen maar dat de schermen onverkoopbaar zijn gebleken. 
       
     
     
       4.30. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. Rotapanel heeft terecht aangevoerd dat aan Cocoon geen beroep op de grijze lijst toekomt. Dit neemt niet weg dat het beding dat aanbetalingen niet worden terug betaald in sterke mate bezwarend is. Terecht heeft Cocoon aangevoerd dat zij een groot bedrag heeft betaald waarvoor zij niets heeft terug ontvangen. Met termen als ‘uitbuiting’ miskent zij echter dat ook Rotapanel – die dat voldoende en overtuigend heeft onderbouwd –grote verliezen heeft geleden (€ 358.000), verliezen die door de inhouding van de aanbetaling slechts gedeeltelijk worden gecompenseerd. Rotapanel heeft aangetoond dat zij pogingen heeft ondernomen het scherm – al dan niet in delen – te verkopen maar dat het scherm nog onverkocht in haar vestiging aanwezig is. De vraag of Rotapanel daadwerkelijk grote schade heeft geleden is echter geen omstandigheid die meeweegt in de beoordeling of het beding onredelijk bezwarend is. 
       
     
     
       4.31. 
       
         Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rotapanel voldoende onderbouwd wat het belang is van de bedingen voor haar bedrijf, dat zich op deze zeer specifieke internationale markt begeeft en dat de bedingen in het licht van de risico’s zie zij daarmee neemt, niet onredelijk zijn. Daar komt bij dat Rotapanel ook zonder het beding haar schade met de aanbetaling had kunnen verrekenen. Gelet op dit alles zijn art. 7 en 11 AV niet onredelijk bezwarend en slaagt het beroep op vernietiging niet. 
         	(…) 
       
     
     
       4.33. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat Cocoon USD 48.750 meer heeft overgemaakt dan de eerste termijn van 50% voor scherm 2. Rotapanel stelt dat de aanbetaling van 50% gebruikelijk is in het geval geen goederenkrediet wordt overeengekomen en dat zij door het non-refundable maken van de aanbetaling haar schade fixeert. Daarbij past niet dat Rotapanel het meerdere dat Cocoon heeft betaald boven de non-refundable aanbetaling mag behouden. Rotapanel heeft immers niet bedongen dat zij naast de non-refundable aanbetaling ook schadevergoeding kan vorderen. De rechtbank zal Rotapanel veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van USD 48.750,-. 
       
     
     
       2.12. 
       Cocoon heeft het vonnis op 30 juni 2022 aan Rotapanel betekend met bevel om binnen twee dagen aan het vonnis te voldoen. 
       
     
     
       2.13. 
       Rotapanel heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Rotapanel vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad  
       1. de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 	2 maart 2022 zal schorsen, totdat daarop bij eindarrest in hoger beroep is beslist, 
       2. Cocoon zal veroordelen in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Rotapanel heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Rechtsoverweging 4.33 en de daarop gebaseerde veroordeling tot betaling van USD 48.750,00 in het vonnis van 2 maart 2022 kwalificeren als een kennelijke juridische misslag. Cocoon heeft weliswaar USD 48.750,00 méér overgemaakt dan de eerste termijn van 50% voor scherm 2, maar niet valt in te zien waarom dit meerdere geen "any sums already paid" zou zijn, als bedoeld in artikel 7 sub b AV. Partijen zélf hebben deze discussie bovendien niet gevoerd. In zoverre is ook sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing: de status van de "betaling van het meerdere" is geen voorwerp van partijdebat geweest, terwijl het wel een wezenlijk element is dat ten grondslag ligt aan de uiteindelijk beslissing. Daarbij komt nog dat Rotapanel helemaal niet heeft gesteld dat zij haar schade heeft gefixeerd. Opmerkingen van die strekking zijn door de rechtbank in een andere context geplaatst dan het partijdebat daaromtrent. Rotapanel heeft in haar AV bedongen dat zij aanspraak heeft op vergoeding van alle schade, ongeacht de omvang van de gedane (aan)betalingen. Artikel 12 sub f AV is daarover duidelijk: "full damages". Dat de rechtbank de "labeling" van het bedrag van USD 48.750,00 van belang vond, had aanleiding moeten zijn partijen op te dragen zich daarover uit te laten. Die mogelijkheid is Rotapanel ontnomen. Onder de gegeven omstandigheden is sprake van misbruik van executiebevoegdheid. Ook de belangenafweging die volgens de Hoge Raad in het kader van een executiegeschil moet plaatsvinden dient in het voordeel van Rotapanel uit te vallen. Niet alleen vanwege de misslag in het vonnis van 2 maart 2022, maar ook vanwege het enorme restitutierisico. In het incident tot zekerheidstelling van Cocoon stelde zij in betalingsonmacht te verkeren en haar eigen advocaat niet te kunnen betalen, wat erop duidt dat haar financiële situatie zeer slecht is.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         Nu Cocoon een rechtspersoon is die naar buitenlands recht is opgericht en de zaak om die reden een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend op grond van artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), omdat Cocoon woonplaats gekozen heeft in Nederland. Dit executiegeschil zal worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht, nu het gaat om een executie die in Nederland plaatsvindt op grond van een vonnis van een Nederlandse rechter. 
         Los daarvan overweegt de voorzieningenrechter dat in artikel 16 AV is bedongen dat Nederlands recht van toepassing is op geschillen die voortvloeien uit de koopovereenkomst en dat de rechter van de woonplaats van Rotapanel bevoegd is om over die geschillen te oordelen. Cocoon heeft de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden aanvaard, zodat de rechtsmacht van de voorzieningenrechter en de toepasselijkheid van Nederlands recht ook voortvloeien uit deze forum- en rechtskeuze in de algemene voorwaarden. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Het spoedeisend belang volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de stellingen van Rotapanel en is ook niet bestreden.  
       
     
     
       4.3. 
       Tegen Cocoon is verstek verleend, zodat in beginsel de vordering voor toewijzing gereed ligt, als de vordering de voorzieningenrechter niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. In het kader van die toetsing stelt de voorzieningenrechter voorop dat uitgangspunt in een executiegeschil als het onderhavige is, dat een uitgesproken veroordeling, hangende een daartegen ingesteld rechtsmiddel, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de verkregen veroordeling ten uitvoer kan leggen. Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep moet buiten beschouwing worden gelaten. Wel kan de voorzieningenrechter in zijn oordeelsvorming betrekken of het ten uitvoer te leggen vonnis berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag (zie Hoge Raad, 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). 
       
     
     
       4.4. 
       De voorzieningenrechter stelt vast dat in de bodemprocedure die heeft geleid tot het gewraakte vonnis van 2 maart 2022 niet in geschil was dat Cocoon USD 48.750,00 meer heeft overgemaakt dan de eerste termijn van 50% voor scherm 2. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat Rotapanel in onderhavig kort geding onbestreden heeft gesteld dat Cocoon in die bodemprocedure niet heeft gesteld dat dit meer betaalde bedrag niet valt onder "any sums already paid" als bedoeld in artikel 7 sub b AV en daarom terugbetaald zou moeten worden en dat dit ook overigens geen onderwerp van het partijdebat is geweest in die bodemprocedure. Voorts heeft Rotapanel onbestreden gesteld dat zij, anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.33 van het vonnis van 2 maart 2022 heeft overwogen, in de bodemprocedure niet heeft gesteld dat zij haar schade heeft gefixeerd en dat opmerkingen van die strekking door de rechtbank in het vonnis van 2 maart 2022 in een andere context zijn geplaatst dan het partijdebat daaromtrent. Het ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet in de rede dat Rotapanel in de bodemprocedure heeft gesteld dat zij haar schade heeft gefixeerd (op de eerste termijn van 50% voor scherm 2), nu Rotapanel in diezelfde bodemprocedure - volgens de rechtbank voldoende en overtuigend onderbouwd - heeft gesteld grote verliezen te hebben geleden (€ 358.000,00) die door de inhouding van de aanbetaling slechts gedeeltelijk worden gecompenseerd. Bovendien is in artikel 12 van de AV bovendien vastgelegd, zoals Rotapanel in dit kort geding onbestreden heeft gesteld, dat zij in het geval van ontbinding recht heeft op volledige schadevergoeding.   
       
     
     
       4.5. 
       Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands voldoende vast staat dat rechtsoverweging 4.33 en de daarop gebaseerde veroordeling tot betaling van USD 48.750,00 in het vonnis van 2 maart 2022 kwalificeren als een kennelijke juridische misslag, omdat de rechtbank bij haar motivering van de beslissing in rechtsoverweging 4.33 buiten het partijdebat is getreden en deze beslissing ook heeft gebaseerd op een onjuiste lezing van de stellingen van Rotapanel. Als die onjuiste lezing buiten beschouwing wordt gelaten, is rechtsoverweging 4.33 niet begrijpelijk in het licht van de overige overwegingen in het vonnis en de inhoud van artikel 7 sub b AV ("any sums"). Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat Rotapanel ook onbestreden heeft gesteld dat aan de zijde van Cocoon sprake is van een enorm restitutierisico. Dit alles maakt dat Rotapanel op goede gronden heeft gesteld dat de door de voorzieningenrechter in het kader van dit executiegeschil te maken belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen. De vordering komt de voorzieningenrechter daarom niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal worden toegewezen.  
       
     
     
       4.6. 
       
         Cocoon zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Rotapanel worden vastgesteld op  
         dagvaarding 	€ 	103,33 
         griffierecht 	€ 	676,00 
         
           salaris advocaat	€ 	656,00 
         
         totaal	€ 	1.435,33 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       
         schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 2 maart 2022, tussen partijen gewezen onder zaak- en rolnummer C/17/175918 / HA ZA  
         20-248, totdat daarop bij eindarrest in hoger beroep is beslist, 
       
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Cocoon in de proceskosten aan de zijde van Rotapanel tot op heden vastgesteld op € 1.435,33, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
         fn: 445