ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BT2211

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BT2211 Gerechtshof Arnhem , 06-09-2011 / 200.074.042

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-09-06

Zaaknummer: 200.074.042

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BT2211

---

Heeft jurist, in dienst van De Unie, gehandeld als redelijk bekwaam vakgenoot?

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.074.042 
       (zaaknummer rechtbank 189112/HA ZA 09-1548) 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 6 september 2011 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.J.A. van de Laar, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de vereniging  
       De Unie vakbond voor industrie en dienstverlening, 
       gevestigd te Culemborg, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 november 2009 en 25 augustus 2010 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: De Unie) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellant] heeft bij exploot van 16 september 2010 De Unie aangezegd van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 28 juni 2010, tussen [appellant] als eiser en De Unie als gedaagde onder rolnummer 189112/HA ZA 09-1548 gewezen, in hoger beroep te komen, met dagvaarding van De Unie voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven tevens houdende akte rectificatie heeft [appellant] rectificatie verzocht van de datum van het vonnis waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld en wel zo, dat daarvoor wordt gelezen “25 augustus 2010”. Hij heeft verder een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat De Unie de in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg aangegeven fout heeft gemaakt en/of haar ondergeschikte niet heeft gehandeld als een behoorlijk handelend juridisch adviseur betaamt en De Unie schadeplichtig is en zal bepalen dat de schade bij staat zal worden opgemaakt en zal worden vereffend volgens de wet en De Unie zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft De Unie de grief bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitspraak waarvan hoger beroep zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of wijziging van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep. 
     
     2.4	Daarna heeft [appellant] akte verzocht van een schriftelijke verklaring, waarop De Unie bij antwoordakte heeft gereageerd.  
     
     2.5	Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     3.	De grief 
     
     [appellant] heeft de volgende grief aangevoerd. 
     
     
       Grief 
       Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis van 25 augustus 2010 overwogen dat op mr. [A.] van De Unie niet de verplichting rustte om [appellant] in het gesprek of de brief van 13 mei 2002 of op een ander tijdstip uitdrukkelijk te wijzen op de fatale termijn van opzegging. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat mr. [A.] gegeven de omstandigheden als redelijk handelend en redelijk bekwaam rechtshulpverlener heeft gehandeld. 
     
     
     4.	De vaststaande feiten 
     
     Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten. Daaraan voegt het hof nog de volgende vaststaande feiten toe. 
     
     4.1	In het huishoudelijk reglement van De Unie wordt wat juridisch advies en/of juridische bijstand betreft onderscheid gemaakt tussen eenmalige adviezen van juridische aard, waarop recht bestaat vanaf de datum van de aanvang van het lidmaatschap van de Unie, en bijstand van een medewerker in dienst van De Unie bij arbeidsgeschillen en geschillen betreffende werknemersverzekeringen, waarop recht bestaat bij een lidmaatschap van langer dan drie respectievelijk zes maanden.  
     
     
       4.2	Bij brief van 24 april 2002 heeft mr. [B.], werkzaam bij De Unie, het volgende meegedeeld aan de gemachtigde van de toenmalige werkgever (verder: [C.]) van [appellant]: 
       “(…) Client deelde mij mede dat hij op staande voet ontslagen is door uw cliënte, (…). De reden voor het ontslag op staande voet zou zijn, ongeoorloofd verzuim.  
       Die reden kan het ontslag op staande voet niet dragen aangezien client wegens ziekte op de bewuste vrijdag 19 april jl. niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. Een bewijs daarvan gaat hierbij, namelijk een verklaring van diens huisarts de heer [D.]. 
       Het is om die reden dat client het ontslag op staande voet aanvecht en aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon en emolumenten. (…) 
       Mocht uw cliënte het voornemen hebben de arbeidsverhouding met client op een reguliere wijze te willen beëindigen dan verneem ik zulks gaarne vandaag nog. (…)” 
     
     
     
       4.3	Na bij brief van 26 april 2002 aan mr. [B.] te hebben bericht dat het ontslag op staande voet werd gehandhaafd, heeft de gemachtigde van [C.] bij brief van 3 mei 2002 het volgende aan mr. [B.] meegedeeld: 
       “(…) Cliënte kan niet anders dan concluderen dat zij meent dat het ontslag op staande voet in rechte stand zal houden. (…) 
       Ondanks alles heb ik cliënte kunnen bewegen tot het doen van een schikkingsvoorstel: dit heeft slechts een praktische reden. (…) 
       Voordeel van dit voorstel is dat uw cliënt zo waarschijnlijk WW rechten kan doen gelden (zonodig) en bovendien, dat hij is bevrijd van de schadevergoedingsclaim van cliënte. (…)  
       Om dit voorstel van cliënte te kunnen beoordelen lijkt mij voorts van belang dat uw cliënt als docent mijns inziens valt onder de regeling van artikel 2 lid 1 sub b BBA 1945 en daarbij rechtsbescherming ingevolge het BBA ontbeert. Cliënte kan de arbeidsovereenkomst dus opzeggen zonder dat daarvoor een toestemming van de functionaris juridische zaken van het CWI is vereist. Voor zover nodig en dus geheel voorwaardelijk - namelijk voor het geval dat het ontslag op staande voet nietig zou zijn, alsmede onder de voorwaarde dat de uitzondering van artikel 2 lid 1 sub b BBA in dit geval gelding zou toekomen - zeg ik namens cliënte hierbij de arbeidsovereenkomst tussen partijen, met inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn, een maand, inclusief aanzegtermijn, aldus tegen 1 juli 2002. 
       (…)” 
     
     
     
       4.4	De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.4 genoemde brief van Mr. [A.], toen werkzaam bij De Unie, van 13 mei 2002 luidt als volgt: 
       “(…) Zoals heden besproken, zal De Unie u geen juridische bijstand verlenen in de door u aangemelde kwestie. 
       Ik heb u ter zake gewezen op artikel 41 Huishoudelijk Reglement waarvan ik u een exemplaar heb verstrekt.  
       Gezien de aard van de kwestie adviseer ik u zich op korte termijn in genoemde kwestie juridisch te doen bijstaan. Mocht uw gemachtigde met betrekking tot de kwestie nadere informatie wensen dan ben ik bereid deze informatie te verstrekken. 
       Tenslotte merk ik op dat gemachtigde van [C.], mevrouw [E.] recent heeft aangegeven uw reactie op haar schrijven d.d. 3 mei jl. uiterlijk op 17 mei 2002 te vernemen. 
       Gezien bovenstaande zal ik overgaan tot sluiting van het dossier. (…)” 
       Deze brief heeft mr. [A.] op 13 mei 2002 aan [appellant] overhandigd. Bij die gelegenheid heeft mr. [A.] namen van advocaten genoemd, die [appellant] zou kunnen benaderen voor verdere bijstand. [appellant] heeft vervolgens een afspraak gemaakt met een advocaat, die hij op 16 mei 2002 heeft gesproken.  
     
     
     
       4.5	Bij een tussen [appellant] en [C.] gewezen vonnis van 19 februari 2004 heeft de kantonrechter te Eindhoven geoordeeld dat  
       - een dringende reden voor het ontslag op staande voet op 19 april 2002 ontbrak,  
       - [appellant] in de periode van 19 april 2002 tot 1 juli 2002 arbeidsongeschikt is geweest,  
       - [appellant] aanspraak had op loon c.a. tot 1 juli 2002 en  
       - de arbeidsovereenkomst door de opzegging bij de hiervoor onder 4.3 genoemde brief van 3 mei 2002 rechtsgeldig is geëindigd per 1 juli 2002.  
       Dit oordeel heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 19 september 2006 onderschreven.  
     
     
     4.6	Bij brief van 11 augustus 2005 heeft [appellant] De Unie aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade ten gevolge van een volgens hem door mr. [A.] als ondergeschikte van De Unie gemaakte fout, bestaande uit het niet handelen als een behoorlijk handelend juridisch adviseur. Bij brief van 25 augustus 2005 heeft De Unie aansprakelijkheid afgewezen. 
     
     4.7	Bij brief van 6 april 2007 heeft de advocaat van [appellant] zich tot De Unie gewend en haar meegedeeld dat zij [appellant] had moeten informeren dat hij binnen twee maanden een beroep op de nietigheid van het aangezegde ontslag had moeten doen en dat zij, nu zij dat niet heeft gedaan, aansprakelijk en schadeplichtig is. 
     
     
       4.8	Bij brief van 20 april 2007 heeft De Unie het volgende aan de advocaat van [appellant] meegedeeld: 
       “(…) De Unie heeft bij brief van 13 mei 2002 naar aanleiding van een mondeling onderhoud bevestigd dat De Unie geen (verdere) juridische bijstand zal verlenen. In deze brief is duidelijk aangegeven: “Gezien de aard van de kwestie adviseer ik u zich op korte termijn in genoemde kwestie juridisch te doen bijstaan”. De beslissing van De Unie was ingegeven door het Huishoudelijk Reglement wat expliciet aangeeft wanneer een lid recht heeft op rechtsbijstand. Het lidmaatschap van uw cliënt bedroeg op dat moment 2 maanden waardoor er géén recht bestond op “Bijstand van medewerkers bij arbeidsgeschillen en geschillen betreffende de werknemersverzekeringen” en Juridische bijstand” in de vorm van bijstand in een gerechtelijke procedure. (…) 
       Voor zover ik uw grieven goed heb begrepen richt uw schrijven de dato 6 april 2007 zich ook niet tegen de beslissing van De Unie om geen verdere rechtsbijstand te verlenen maar tegen het achterwege laten van de opmerking dat cliënt binnen twee maanden tegen de voorwaardelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst zou moeten protesteren en de nietigheid zou moeten inroepen. (…) 
       Voor alle duidelijkheid vind ik het belangrijk om de volgende feiten en omstandigheden nogmaals onder uw aandacht te brengen. De termijn voor het inroepen van de nietigheid bedroeg 2 maanden. Schriftelijk en mondeling is uw cliënt op de hoogte gesteld c.q. dringend aangeraden, op korte termijn een andere rechtskundig adviseur in te schakelen. Door uw cliënt schriftelijk en mondeling te wijzen op de urgentie van de zaak, kan ik niet anders concluderen dat de toenmalige rechtshulpverlener van De Unie correct heeft gehandeld en zich als een goed handelend adviseur heeft gedragen en op de juiste gronden besloten heeft geen (verdere) bijstand te verlenen.  
       Uit het dossier blijkt tevens dat uw cliënt inderdaad een andere rechtskundig adviseur heeft geraadpleegd. (…)” 
     
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     5.1	Op 28 juni 2010, de in het exploot van dagvaarding in hoger beroep vermelde datum van het vonnis waartegen hoger beroep werd ingesteld, is een comparitie van partijen gehouden. Toen is geen vonnis uitgesproken. Gelet op het in het exploot vermelde zaaknummer van het vonnis, waartegen het hoger beroep was gericht, en op de rectificatie bij de memorie van grieven en de bij die memorie geformuleerde grief, is voldoende duidelijk dat het daarbij gaat om het tussen de partijen gewezen vonnis van 25 augustus 2010. De Unie is daar ook van uitgegaan. 
     
     5.2	Beoordeeld dient te worden, of mr. [A.] als werknemer van De Unie de belangen van [appellant] in het geschil met [C.] in de gegeven omstandigheden als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot heeft behartigd en zo niet, of [appellant] dientengevolge schade heeft geleden waarvoor De Unie jegens hem aansprakelijk is. 
     
     5.3	De partijen zijn het er op zichzelf over eens dat [appellant], die in april 2002 minder dan drie maanden lid was van De Unie, slechts aanspraak kon maken op dienstverlening van beperkte omvang, namelijk een (eenmalig) juridisch advies als bedoeld in (toen) artikel 41, lid 2 van het Huishoudelijk Reglement van De Unie. 
     
     5.4	Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat mr. [A.] hem bij het einde van de dienstverlening, bij het gesprek en/of in de brief van 13 mei 2002 of later, erop had moeten wijzen dat hij binnen twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep diende te doen op de vernietiging van de opzegging wegens strijd met het verbod van opzegging tijdens ziekte of zelf de vernietigbaarheid van de opzegging had moeten inroepen als reactie op de brief van de gemachtigde van [C.] van 3 mei 2002. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
     
     5.5	Zoals De Unie terecht heeft aangevoerd, waren er in de situatie van [appellant] meer mogelijkheden: het voorstel van [C.] kon (alsnog) worden aanvaard, er kon een tegenvoorstel worden gedaan, [appellant] had een rechtsvordering kunnen instellen op grond van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging (binnen zes maanden na de opzegging) en hij had een beroep kunnen doen op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens schending van het opzegverbod tijdens ziekte (binnen twee maanden na de opzegging). Het was aan [appellant] deze opties te bespreken met een door hem - zoals hem was geadviseerd: op korte termijn - in te schakelen juridisch adviseur en vervolgens daaruit te kiezen. Onder deze omstandigheden behoefde mr. [A.] ook niet met een (kort) briefje te protesteren tegen de opzegging, zoals [appellant] heeft aangevoerd. Immers de wijze, waarop diende te worden gereageerd maakte deel uit van de door de opvolgend juridisch adviseur in overleg met [appellant] te bepalen strategie en keuze uit de opties. 
     
     5.6	Door [appellant] bij het einde van de dienstverlening te adviseren op korte termijn een juridisch adviseur in te schakelen met het oog op de te kiezen reactie op de brief van 3 mei 2002, waarbij nog is vermeld dat die reactie uiterlijk 17 mei 2002 diende te worden gegeven, heeft mr. [A.] naar het oordeel van het hof de belangen van [appellant] als een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot behandeld. 
     
     5.7	Bovendien heeft [appellant] na het gesprek en de brief van 13 mei 2002 zich daadwerkelijk gewend tot een advocaat, met wie hij, zoals hij ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard en zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, al op 16 mei 2002 een gesprek heeft gehad en aan wie hij bij die gelegenheid de brief van de gemachtigde van [C.] van 3 mei 2002 heeft laten lezen. Het betoog van [appellant] dat hij psychische problemen had, waarvan mr. [A.] naar zijn zeggen op de hoogte was, en in een bijzonder moeilijke positie verkeerde, waardoor hij niet meer goed kon overzien hoe te handelen, gaat dan ook niet op. 
     
     5.8	Ook wanneer ervan wordt uitgegaan, dat [appellant] schade heeft geleden doordat de vernietigbaarheid van de opzegging niet tijdig is ingeroepen, kan, gelet op hetgeen hier boven is overwogen, niet worden geoordeeld dat die schade een gevolg is van het handelen van mr. [A.]. De vorderingen van [appellant] zijn dan ook niet toewijsbaar. 
     
     De slotsom 
     
     5.9	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
     
     5.10	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     6.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 augustus 2010;  
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Unie begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht; 
     
     verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2011.