ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5097

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5097 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-11-2017 / 200.098.334_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-21

Zaaknummer: 200.098.334_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5097

---

Ongeldige stampandakte; met vervolgpandakten is zelfstandig een stil pandrecht gevestigd.  Vervolg op tussenarrest waarbij ten aanzien van een beroep op verrekening van de verpande vorderingen met gecedeerde vorderingen een bewijsopdracht is verstrekt.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer  200.098.334/01 
   
   
     
       arrest van 21 november 2017 
     
   
   
     in de zaak van 
   
   
     
       
        [de Rabobank] ,  
     
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     appellante in het principaal hoger beroep, 
     geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
     verder: de Rabobank, 
     advocaat: mr. P.M. Scholtes te Heerlen, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [PZN] , 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
     appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
     verder: PZN, 
     advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen, 
   
   
     als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 juli 2013, 17 maart 2015 en 1 maart 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 141942/HA ZA 09-806 gewezen vonnis van 10 augustus 2011. 
   
   
     
       12 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
     
       
         het tussenarrest van 1 maart 2016; 
       
       
         de memorie na enquête van PZN van 12 april 2016 met de eerder overgelegde producties 3 tot en met 17; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van de Rabobank van 10 mei 2016. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna uitspraak bepaald op heden. 
     
     
   
   
     
       13 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep  
       
     
     
     
       13.1 
       Bij tussenarrest van 1 maart 2016 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor de opgave van getuigen en verhinderdata met het oog op de contra-enquête aan de zijde van de Rabobank. De Rabobank heeft afgezien van contra-enquête.  
     
     
       13.2 
       Bij tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof PZN toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat zij 
       
         
           i) op 12 november 2008 een opeisbare tegenvordering had op PLP II ter hoogte van het bedrag waarvoor zij op die dag een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht, 
         
         
           ii) en op 13 november 2008 een opeisbare tegenvordering had ter hoogte van het bedrag waarvoor zij op 16 september 2009 een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht (althans ter hoogte van in ieder geval het restant tussen het op 12 november 2008 verrekende bedrag en het thans door de Rabobank gevorderde bedrag). 
         
       
       In verband hiermee heeft PZN een aantal producties in het geding gebracht en vijf getuigen doen horen, te weten de heer M.M.H.J. Rompelberg, curator in het faillissement van PLP II en AAtax, de heren [getuige 1] en [getuige 2] , destijds indirect bestuurders van PLP II, mevrouw [getuige 3] , destijds als juriste in dienst bij Veolia Transport en mevrouw [getuige 4] , reportingmanager bij Veolia Transport. 
       
     
     
       13.3 
       
         Met betrekking tot de reikwijdte van deze bewijsopdracht heeft het hof in het tussenarrest van 1 maart 2016 overwogen, kort gezegd, dat het hierbij gaat om de van [naam 1] verkregen vorderingen en (nog) niet om andere vorderingen van PZN op PLP II (r.o. 10.2.1-3).  
         De achtergrond van de bewijsopdracht heeft het hof in dat tussenarrest als volgt samengevat: 
       
       
         10.1.1. 
         
           In deze procedure vordert Rabobank van PZN € 249.387,94 (met rente en kosten) uit hoofde van een openbaar gemaakt stil pandrecht dat zij stelde te hebben op (opeisbare) vorderingen van PLP II op PZN. Van PLP II had Rabobank naar haar stellingen opeisbaar te vorderen € 287.899,52. PLP II is op 13 november 2008 failliet verklaard. 
           Als primair verweer hiertegen heeft PZN aangevoerd dat Rabobank geen rechtsgeldig pandrecht op die vorderingen had. Uitgaande van de veronderstellingen (I) dat Rabobank inderdaad een opeisbare vordering had op PLP II op datum faillissement, (II) dat PLP II toen een opeisbare vordering op PZN had, en (IV) dat de vervolgpandaktes echt waren, heeft het  hof dit verweer verworpen. Met de eerste vijf – geregistreerde en ter gelegenheid van de memorie van grieven medegedeelde - vervolgpandakten is Rabobank inningsbevoegd geworden ten aanzien van de aan haar stil verpande vorderingen van PLP II op PZN (rov 7.4.10 en 7.4.13). 
         
       
       
         10.1.2. 
         Ten tweede verweerde PZN zich met een beroep op verrekening. PZN heeft op 12 november 2008 een verrekeningsverklaring uitgebracht met betrekking tot een op 6 november 2009 door [naam 1] aan haar gecedeerde vordering en bij conclusie van antwoord van 16 september 2009 een verrekeningsverklaring uitgebracht met betrekking tot al haar (in die conclusie vermelde) vorderingen op PLP II en haar schulden aan PLP II. In het tussenarrest heeft het hof, uitgaande van de hierboven genoemde veronderstellingen en van de veronderstelling (III) dat PZN op datum faillissement van PLP II een opeisbare (tegen)vordering op PLP II had, geoordeeld dat PZN haar vorderingen en schulden op PLP II met elkaar mocht verrekenen en heeft het hof datgene wat de Rabobank hier tegenin bracht verworpen (rov 7.6.1-7.6.6). 
       
       
         10.1.3. 
         
           Indien PZN een gelijk of hoger bedrag in verrekening kan brengen, als dat wat Rabobank thans van haar vordert, behoeft PZN niets aan Rabobank te voldoen. Daartoe heeft het hof in zijn tussenarrest allereerst de vorderingen bezien, die PZN door cessie van [naam 1] heeft verkregen. Deze cessie(s) heeft het hof rechtsgeldig geoordeeld (rov 7.6.5). PZN heeft gesteld dat het hier zou gaan om van [naam 1] verkregen vorderingen tot een bedrag van € 288.260,60. Indien dit bedrag zou komen vast te staan, zou PLP II op datum faillissement inderdaad niets meer van PZN te vorderen hebben (mede gezien de terugwerking van een verrekeningsverklaring).  
           Hiervan uitgaande zal het hof de bewijslevering bespreken. 
         
       
     
     
       13.4 
       Uit de producties 6 (e-mail van curator Rompelberg van 25 maart 2015 met crediteurenlijst van PLP II), 7 (uitdraai grootboekrekeningen PLP II), 14 (facturen [naam 1] aan PLP II) en 17 (debiteurenkaart [naam 1] ) blijkt dat de vorderingen van [naam 1] op PLP II in de administraties van beide vennootschappen op overeenstemmende wijze zijn ondergebracht. De omvang van deze vorderingen ten tijde van het faillissement van PLP II, in totaal € 287.829,=, wordt bevestigd door productie 13 (notitie mr. D. Gulpers voor curator Rompelberg).  
       
     
     
       13.5 
       
         Een en ander wordt bevestigd door de getuigenverklaringen van curator Rompelberg en mevrouw [getuige 3] . Getuige Rompelberg verklaart onder meer: 
         “Ten aanzien van de vorderingen van [naam 1] vertel ik u dat volgens de boekhouding van PLPII [naam 1] ten tijde van het faillissement inderdaad vorderingen had op PLPII. Ik wijs op productie 7 bij de akte van 14 april 2015. Op bladzijde 9 middenin staat “openstaand € 287.829,84”. Bovenaan deze productie staat [accountantskantoor] B.V. en de datum 27 september 2010. Dat is te verklaren door het feit dat accountantskantoor [accountantskantoor] (die in hetzelfde gebouw zitten als wij) op die datum genoemde stukken voor ons hebben uitgedraaid omdat wij dat zelf niet konden omdat wij geen Exact hebben. De onderliggende digitale bestanden van de grootboekadministratie van PLPII had ik direct na het faillissement veiliggesteld. Ik wijs nog op productie 6 bij akte van 14 april 2015 waar in als opschrift staat [naam 2] en de datum 13 november 2008. Dit stuk hebben wij op het bedrijf uitgedraaid op die datum en daarin vindt u bij [naam 1] Brabant B.V. hetzelfde bedrag terug. 
         Ik kwam op de hoogte van het geschil tussen PZN en de Rabobank. I[n] dat verband vroeg de advocaat van PZN mij om de onderliggende facturen uit de administratie van de grootboekrekening vermelde posten. Wij hadden de klappers waarin de administratie was opgeslagen direct na faillissement meegenomen. Ik heb de onderliggende facturen uit die klappers gehaald, gekopieerd en aan de advocaat van PZN meegegeven.  
         Mr. Roelofs houdt mij voor productie 14 bij de akte van 28 september 2015. Dat zijn de betreffende facturen.” 
         Getuige [getuige 3] verklaart onder meer: 
         “Productie 6 conclusie van antwoord in conventie: dit is een akte van cessie die ik in overleg met de advocaten van Veolia heb opgesteld. De strekking daarvan is dat de vorderingen die betrekking hebben op de regiotaxi’s in gebruik bij PLPII werden gecedeerd van [naam 1] op PZN voor een bedrag van € 162.194,40 (zie ik staan). Wat ik nog weet is dat we deze akte van cessie hebben laten registreren bij de belastingdienst. Ik herinner me nog dat ik daarvan stukken heb gezien toen ze geregistreerd terugkwamen. 
         Productie 5, conclusie van antwoord in conventie. Dit zijn de facturen met betrekking tot de huurtermijnen van de regiotaxi’s waar de akte van cessie op ziet. Bij het opstellen van de akte van cessie heb ik gecontroleerd dat die facturen nog steeds openstonden. Ik ben samen met [admimnistrateur] , die de administratie van [naam 1] deed, door de administratie gelopen.  
         Productie 14 bij akte van 28 september 2015, factuur inclusief BTW € 18.016,60, bijlage I verhuuroverzicht regiotaxi’s Limburg, Parkstad: De gebruiker die daar vermeld staat als Parkstad is PLPII. PLPII werd afgekort tot Parkstad. Dit is een overzicht op welke bussen de factuur zag. (…) Productie 8, conclusie van antwoord in conventie. Dit is ook een akte van cessie van [naam 1] aan PZN met betrekking tot huurtermijnen, nu over een andere periode. Deze akte is door mijn secretaresse ook geregistreerd. (…) Mr. Scholtes vraagt mij waarom de aktes van cessie waren opgemaakt. Dat was om er zeker van te zijn dat verrekening tussen [naam 1] en PZN mogelijk was omdat PZN het Regiotaxi vervoer had uitbesteed en betaalde terwijl [naam 1] de taxi’s verhuurde.”  
       
     
     
       13.6 
       
         Daarnaast blijkt uit de producties 9 (betaling in verband met de eerste cessie) en 10 (betaling in verband met de tweede cessie) dat PZN de desbetreffende betalingen aan [naam 1] daadwerkelijk heeft voldaan. Dit wordt bevestigd door de verklaring van getuige [getuige 4] , die hierover verklaart: 
         “Productie 9 bij akte van 14 april 2015: Dit is een bankafschrift dat ik in de administratie heb aangetroffen. Hierop is te zien dat op 28 oktober 2008 is ontvangen van PZN een bedrag van € 162.149,40. Ik weet dat dat is omdat de vordering van [naam 1] was gecedeerd aan PZN en die daarom dat bedrag moest betalen. Deze ontvangst is in de debiteurenkaart terug te vinden in het bedrag van € 179.029,54 dat op 31 oktober 2008 is geboekt. Op de bijlage bij de debiteurenkaart is te zien dat er kennelijk nog wat facturen waren van PLPII (aangeduid met [PLP X] ) die zijn verrekend en dat van de debiteur PLPII in totaal € 179.029,54 is afgeboekt. 
         Productie 10 bij akte van 14 april 2015: Dit is een bankafschrift dat ik heb aangetroffen in de administratie van [naam 1] waaruit blijkt dat op 6 november 2008 is ontvangen € 126.116,20. Ik heb begrepen dat dat het restant is van de vordering die PZN vanwege de cessie heeft overgenomen. Op de debiteurenkaart is dit terug te vinden bij de boekingen op 6 november 2008 onder de vermelding [boeking] . Als u die losse bedragen optelt komt u op dit totaalbedrag. Ik weet niet waarom het zo gedaan is, ik kan alleen zien dat het zo gedaan is, individuele facturen zijn daarmee afgeboekt.”  
         Dit relaas sluit aan bij hetgeen de twee eerder genoemde getuigen hebben verklaard. 
       
       
     
     
       13.7 
       De verklaringen van beide getuigen [getuige 1 en 2] voegen weinig toe aan de hiervoor vermelde verklaringen en producties en doen daar ook niet aan af. Uit hun verklaringen blijkt dat zij zich niet met de administratieve aspecten van de onderneming bezighielden en dat de gang van zaken in 2008 hen niet in alle opzichten helder voor de geest staat. Bij getuige [getuige 1] speelt mee dat zijn geheugen inmiddels achteruit is gegaan. 
       
     
     
       13.8 
       In haar memorie na enquête betwist de Rabobank de relevantie van de overgelegde stukken en  zij stelt dat daarmee en met de afgelegde getuigenverklaringen het gevraagde bewijs niet is geleverd. Het hof kan zich hier niet in vinden. De hiervoor vermelde producties en de verklaringen van de getuigen Rompelberg, [getuige 3] en [getuige 4] , in onderlinge samenhang bezien, bieden naar het oordeel van het hof in voldoende mate het gevraagde bewijs. Door de Rabobank zijn in haar memorie na enquête in ieder geval geen zwaarwegende argumenten naar voren gebracht om aan de juistheid van de afgelegde verklaringen of de realiteitswaarde van de overgelegde producties in twijfel te trekken. Afgezien daarvan heeft te gelden dat door de Rabobank naar aanleiding van de bewijsopdracht en het door PZN geleverde bewijs geen enkel tegenbewijs is geleverd.   
       
     
     
       13.9 
       De conclusie van dit alles is dat nu als vaststaand aangenomen dient te worden dat het bedrag aan tegenvorderingen die PZN (door middel van cessie) op PLP II had ten tijde van het faillissement van PLP II, hoger was dan het bedrag dat de Rabobank uit hoofde van een openbaar gemaakt stil pandrecht stelt te hebben op (opeisbare) vorderingen van PLP II op PZN. Dat betekent dat de vordering van de Rabobank in conventie niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof komt hiermee tot hetzelfde resultaat als de rechtbank, zodat de grieven van de Rabobank in het principaal hoger beroep worden verworpen en het vonnis van 10 augustus 2011 in conventie zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       13.10 
       In eerste aanleg heeft PZN een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld voor het geval de vordering van de Rabobank in conventie zou worden toegewezen. Op de grond dat die voorwaarde niet was vervuld is de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling daarvan toegekomen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen met veroordeling van PZN in de proceskosten in reconventie. Hiertegen richten zich de twee grieven van PZN in het incidenteel hoger beroep. De Rabobank refereert zich wat dat betreft aan het oordeel van het hof. 
       
     
     
       13.11 
       PZN heeft gelijk. De voorwaarde voor de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering was niet vervuld zodat deze niet werd behandeld. Vervolgens is evenwel ten onrechte met een afwijzing op deze vordering beslist en is een proceskostenveroordeling in reconventie uitgesproken. Deze beslissingen hadden achterwege dienen te blijven. Wat de reconventie betreft zal het vonnis van 10 augustus 2011 worden vernietigd met achterwege lating van enige beslissing in reconventie. Gelet op de referte van de Rabobank zal het hof de proceskosten in het incidenteel hoger beroep tussen partijen compenseren. 
       
     
     
       13.12 
       In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft PZN voor het geval de Rabobank zou slagen in het principaal hoger beroep dezelfde vordering ingesteld als in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie. Ook in hoger beroep is de voorwaarde niet vervuld zodat deze vordering geen bespreking behoeft en een proceskostenveroordeling achterwege kan blijven.  
       
       
     
   
   
     
       14 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal hoger beroep  
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 10 augustus 2011, voor zover in conventie gewezen; 
     
     
     
       veroordeelt de Rabobank in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van PZN begroot op € 4.713,= aan griffierecht, € 1.000,= aan getuigentaxe en € 16.315,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 10 augustus 2011, voor zover in reconventie gewezen; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in het incidenteel hoger beroep tussen partijen, in die zin dat ieder partij daarvan de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, H.A.G. Fikkers en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2017. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer