ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:895

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:895 Parket bij de Hoge Raad , 03-09-2024 / 22/04115

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-09-03

Zaaknummer: 22/04115

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:895

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Klachten (en beschouwingen) over het ontnemen van voordeel dat (ogenschijnlijk) onder een rechtspersoon is gevallen aan een natuurlijke persoon. Heeft hof toereikend geoordeeld dat het voordeel van een rechtspersoon bij de economisch eigenaar kan worden ontnomen? Motiveringsklacht over het oordeel dat het voordeel (nog) niet aan de natuurlijke persoon is komen te ontvallen. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Samenhang met 22/04083.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer22/04115 P 
     
       Zitting 	3 september 2024 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.C. Aben 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene ] ,  
       geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, 
       hierna: de betrokkene 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
     1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 1 november 2022 de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 580.121,29 aan de staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op drie jaren.  
     
     2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/04083 P. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
     
     3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Het eerste middel ziet op de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een rechtspersoon bij een natuurlijk persoon. Het tweede middel komt op tegen ’s hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene (en zijn medebetrokkene) was komen te ontvallen, alsmede tegen de verwerping van het verweer dat de oplegging van de maatregel ‘dubbele ontneming’ tot gevolg heeft. 
     
   
   
     De strafzaak en de ontnemingszaak 
     
     5. In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak heeft het hof de betrokkene wegens “ medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft ” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.  
     Voor de uitvoering van de bewezen verklaarde verduistering hebben de betrokkene en een medebetrokkene een vennootschappelijk doolhof gecreëerd waarin het gemakkelijk verdwalen is.  
     
     6. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof (p. 3-7 van het bestreden arrest, met weglating van voetnoten) het volgende overwogen: 
     
     
       
         “ 
         De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel  
       
     
     
     
       
         A.  
       
       
         De betrokkene is bij arrest van dit hof van 3 december 2019  (parketnummer 20-003369-13)  ter zake van "medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft” veroordeeld tot straf.  
     
     
     
       
         Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.  
       
       
         De voor de beoordeling door het hof relevante in voornoemd arrest weergegeven feiten en/of omstandigheden zijn (onder meer) de navolgende:  
       
       
         - 	de veroordeelde en de medeveroordeelde hebben, in hun hoedanigheid als bestuurders van Stichting [A] , bewerkstelligd dat kantoorpanden in Barendrecht (hierna: de kantoorpanden) in eigendom werden overgedragen aan en op naam werden gesteld van [B] B.V.;  
       
       
         - 	hiertoe hebben zij op 26 november 2001 een geldbedrag overgemaakt van Stichting [A] naar [C] , welk bedrag vervolgens - via Costa Rica - op 17 december 2001 op de derdengeldrekening van notaris [betrokkene 1] terecht is gekomen;  
       
       
         - 	deze gelden zijn later gebruikt voor de aankoop van kantoorpanden in Barendrecht, immers bij notariële akte van 7 maart 2002, gepasseerd door notaris [betrokkene 1] , zijn de kantoorpanden geleverd aan [B] B.V. met betrokkene en de medebetrokkene als vertegenwoordigers daarvan. Op 11 en 12 maart 2002 zijn van de rekening van notaris [betrokkene 1] bedragen afgeschreven in verband met de koop van de kantoorpanden, waarvan het verduisterde bedrag deel uitmaakte.  
       
     
     
     
       
         Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en schat dat voordeel op een bedrag van € 606.297,48 (zijnde de helft van het door de betrokkene en zijn medebetrokkene verduisterde en uiteindelijk - na aftrek van transactiekosten - op de derdengeldrekening van notaris [betrokkene 1] bijgeschreven en voor de aankoop van de kantoorpanden aangewende bedrag van € 1.212.594,97).  
       
     
     
     
       
         Dat betrokkene zich voornoemd bedrag van in totaal € 606.297,48 wederrechtelijk heeft toegeëigend, blijkt uit de in het arrest van 3 december 2019 opgenomen bewezenverklaring van dit feit en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen.  
       
     
     
     
       
         B.  
       
       
         De raadsman heeft primair ten verweer gevoerd dat er geen sprake van enig te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel is, nu nergens uit blijkt dat ook maar een fractie van het verduisterde bedrag bij de veroordeelde in persoon terecht is gekomen. Dat de veroordeelde en de medeveroordeelde tezamen de bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap waren, waar het verduisterde bedrag naar toe is overgemaakt, is onvoldoende om te komen tot de gevolgtrekking dat dit bedrag als wederrechtelijk voordeel aan hen in privé kan worden toegerekend. Het vermogen van een vennootschap kan niet zonder meer worden vereenzelvigd met dat van haar aandeelhouders/bestuurders. Om wederrechtelijk verkregen voordeel bij natuurlijke personen te kunnen aannemen moet vaststaan dat zij de gelden van de vennootschap vrijelijk te eigen bate kunnen aanwenden en daarvan is in onderhavige kwestie geen sprake. Aldus de raadsman. 
       
     
     
     
       
         Het hof volgt de raadsman niet in zijn betoog. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat betrokkene van het wederrechtelijk verkregen geldbedrag ook daadwerkelijk voordeel heeft genoten, nu hij de feitelijke beschikking had over dat geldbedrag en hij dat geldbedrag naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed voor de (gedeeltelijke betaling van de) aankoop van de kantoorpanden door [B] B.V..  
       
     
     
     
       
         Door deze transactie is de vermogenspositie van [B] B.V. verbeterd. Uit de notariële akte van 7 maart 2002 betreffende de levering van de panden aan [B] B.V. volgt dat [B] B.V. via respectievelijk [D] B.V., [E] B.V. en [F] B.V.B.A. werd bestuurd door de betrokkene en zijn medebetrokkene. Voorts heeft de FIOD aan de hand van diverse uittreksels van de Kamer van Koophandel van de diverse ondernemingen en de verklaringen van de betrokkene en zijn medebetrokkene vastgesteld dat zij door middel van diverse vennootschappen 100% aandeelhouder zijn van [B] B.V. Overigens heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep in deze ontnemingszaak de vraag of [B] B.V. “ eigenlijk de veroordeelde en de medeveroordeelde waren ” bevestigend beantwoord.  
     
     
     
       
         Aangezien de gerealiseerde verbetering van de vermogenspositie van [B] B.V. bijdraagt aan een stijging van de waarde van de aandelen van die B.V. en aangezien de veroordeelde en de medeveroordeelde van deze B.V. directeur en de enige aandeelhouder waren, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat het verkregen voordeel (de waardevermeerdering van de aandelen van de B.V.) heeft gestrekt ten voordele van veroordeelde en zijn medeveroordeelde en was dat voordeel voor hen ook (latent) beschikbaar. Dat voordeel dient voorts veroordeelde en zijn medeveroordeelde te worden toegerekend nu zij daadwerkelijk alle relevante beslissingen hebben genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus ook tot de verbetering van die vermogenspositie hebben geleid.  
       
     
     
     
       
         Aan de stelling van de verdediging dat de betrokkene in privé nooit iets ontvangen heeft vanuit [B] B.V. gaat het hof dan ook voorbij. Hem behoorde immers - indirect - de helft van de aandelen in die B.V. in privé toe. Bijzondere omstandigheden, waaruit zou kunnen volgen dat de veroordeelde de waarde van die aandelen niet ten gelde zou kunnen maken, zijn gesteld noch gebleken. Overigens merkt het hof nog op dat de stelling van de raadsman zou betekenen dat, indien wederrechtelijk verkregen voordeel tot het vermogen van een B.V. behoort, dit nimmer zou kunnen worden ontnomen, hetgeen een rechtens niet houdbaar standpunt is.  
       
     
     
     
       
         De verdediging heeft nog aangevoerd dat de veroordeelde [B] B.V. voor een ander hield, maar het hof gaat aan deze niet onderbouwde, en reeds in het arrest van het hof van 3 december 2019 verworpen, stelling voorbij. Voor zover nodig dient hetgeen het hof dienaangaande heeft overwogen in voornoemd arrest als oordeel van het hof in onderhavige zaak als herhaald en ingelast te worden beschouwd.  
       
     
     
     
       
         Het primaire verweer wordt verworpen. 
       
     
     
     
       
         C.  
       
       1. Inleiding  
     
     
     
       
         Alvorens het hof tot de bespreking van het subsidiair en meer subsidiair gevoerde verweer overgaat zal het hof de voor de beoordeling daarvan relevante feiten en/of omstandigheden weergeven:  
       
       
         - 	op 5 juli 2002 is in Curaçao [G] opgericht (hierna: [G] ). Het hof gaat er, in het voordeel van de veroordeelde en de medeveroordeelde, van uit dat de oprichtersbevoegdheden van die [G] aan de veroordeelde en de medeveroordeelde toebehoorden en dat zij ook de UBO’s (Ultimate Beneficial Owners) van die [G] waren. Indien zij dat niet zouden zijn, zou het hof immers niet aan de bespreking van het subsidiair en meer subsidiaire verweer toekomen;  
       
       
         -	op 4 april 2003 (derhalve om en nabij 13 maanden na de levering van de bedrijfspanden aan [B] B.V. en de betaling van de koopsom) heeft [B] B.V. een hypothecair zekerheidsrecht (hierna ook: de hypotheek) aan [G] verstrekt. Blijkens de hypotheekakte geschiedde dit voor al hetgeen de hypotheeknemer - [G] - blijkens haar administratie van [B] B.V. te vorderen heeft of te zijner tijd te vorderen mocht hebben;  
       
       
         - 	[G] had ten tijde van het vestigen van die hypotheek geen eigen vermogen en geen bankrekeningen;  
       
       
         - 	op 24 mei 2006 is Stichting [H] , voorheen Stichting [A] , in staat van faillissement verklaard. Het boedeltekort is door de curator begroot op € 25.000.000,00 en hij heeft de veroordeelde en de medeveroordeelde op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort;  
       
       
         - 	de curator heeft in Curaçao een procedure jegens [G] aanhangig gemaakt wegens ongerechtvaardigde verrijking, nu een recht van hypotheek door [B] B.V. aan [G] was verstrekt zonder dat laatstgenoemde een vordering op eerstgenoemde had. Bij vonnis van 21 mei 2012 heeft GEA vastgesteld dat [G] haar medewerking heeft gegeven aan een opzet waarin, zonder mogelijkheid tot verhaal voor schuldeisers, gelden aan het vermogen van Stichting [H] (voorheen Stichting [A] ) zijn onttrokken en is [G] veroordeeld om aan de curator naast rente en proceskosten de verduisterde gelden (€ 1.247.859,59, zijnde het bedrag van de initieel aan Stichting [A] onttrokken bedragen) te betalen;  
       
       
         - 	de curator heeft vervolgens het hypotheekrecht van [G] op een veiling voor een bedrag van € 225.000,00 verkocht aan een derde en middels derdenbeslag een bedrag van € 42.352,39 geïnd. In totaal is derhalve een geldbedrag van € 267.352,39 bijgeschreven op de boedelrekening van Stichting [H] , voorheen Stichting [A] ;  
       
       
         - 	op 26 mei 2015 is tussen de curator enerzijds en de veroordeelde en diens medeveroordeelde anderzijds in een vaststellingsovereenkomst door betaling van een geldbedrag van € 500.000,00 tegen finale kwijting een einde gemaakt aan de tussen hen bestaande geschillen, hetgeen onder meer inhield de stopzetting van de door de curator aanhangig gemaakte bodemprocedure waarin de veroordeelde en de medeveroordeelde als bestuurder van Stichting [H] (voorheen Stichting [A] ) aansprakelijk werden gesteld voor het boedeltekort.  
       
     
     
     
       2. Juridisch kader  
     
     
     
       
         Op grond van artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) worden bij de bepaling van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, in mindering gebracht. Het doel van artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) Sr is te voorkomen dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen - aan verschillende (rechts)personen - moet worden terugbetaald. Daarom komt voor verrekening slechts in aanmerking de onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat.  
       
     
     
     
       
         Naast artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) Sr kan ook de toepassing van artikel 36e lid 5 (lid 4 oud) Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat de betrokkene meermalen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten terugbetalen. Op grond van dat voorschrift kan de rechter het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens de betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien de beslissing van de rechter afwijkt van een door de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dient de rechter bovendien op grond van artikel 359 lid 2 jo. artikel 511e lid 1 van het Wetboek van Strafvordering in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. 
       
     
     
     
       3. De beoordeling van het subsidiaire verweer 
     
     
     
       
         De vraag die ter beoordeling voorligt is of de in het vonnis van GEA toegekende vordering van de curator strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of aan de betrokkene en de medebetrokkene door betaling van die vordering het wederrechtelijk verkregen voordeel is komen te vervallen. 
       
     
     
     
       
         Het hof is van oordeel dat voornoemde toegekende vordering inderdaad strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt. Aan de toewijzing van de vordering ligt blijkens voornoemd vonnis immers ten grondslag de poging van de veroordeelde en de medeveroordeelde om de verduisterde gelden middels een schijnconstructie (te weten het vestigen van een hypothecaire zekerheid zonder dat daaraan een vorderingsrecht ten grondslag lag) voor hen zeker te stellen. Anders gezegd: indien daadwerkelijk ten laste van [G] (eenvoudig gezegd: ten laste van veroordeelde en diens medeveroordeelde) een bedrag gelijk aan de omvang van de verduisterde gelden terug in de boedel van Stichting [H] (voorheen [A] ) was gevloeid, zou er aan de zijde van de veroordeelde en zijn medeveroordeelde geen te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel bestaan. Dat voordeel zou in dat geval aan hen ontnomen zijn en er zou, zoals door de raadsman is aangevoerd, een herstel van de rechtmatige toestand hebben plaatsgevonden.  
       
     
     
     
       
         Het hof stelt evenwel voorop dat weliswaar een vordering op [G] in de boedel van Stichting [H] B.V. (voorheen Stichting [A] ) is gevloeid, maar dat niet is vastgesteld kunnen worden dat behoudens het door de curator middels derdenbeslag geïnde geldbedrag van € 42.352,39 ten laste van [G] (en derhalve ten laste van de veroordeelde en medeveroordeelde) het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene en de medebetrokkene is komen te ontvallen. Dat laatste geldt evenzeer ten aanzien van het door de curator van een derde, en derhalve niet van betrokkene en de medebetrokkene, ontvangen bedrag van € 225.000,00. Anders gezegd: middels de waarde in de aandelen van [B] B.V. beschikten de veroordeelde en de medeveroordeelde nog steeds over de verduisterde gelden en zijn zij, behoudens voornoemd bedrag van € 42.352,39, niet daadwerkelijk verarmd.  
       
     
     
     
       
         De raadsman heeft voorts betoogd dat het verduisterde bedrag in 2003 is omgezet in een recht van hypotheek van [G] als gevolg waarvan dat recht in de boedel van de van Stichting [H] is terechtgekomen en het vervolgens een eigenstandige beslissing van de curator is geweest om deze hypotheek via een openbare verkoop met een gigantisch verlies te verkopen, hetgeen niet voor rekening en risico van de veroordeelde dient te komen.  
       
     
     
     
       
         Het hof volgt de raadsman niet in dit betoog. Anders dan GEA in het vonnis heeft overwogen stelt het hof vast dat door het vestigen van een hypotheekrecht op de kantoorpanden ten laste van [B] B.V. ten gunste van [G] niet een geldvordering van [G] op [B] B.V. is ontstaan. Uit de hypotheekakte blijkt immers dat de hypothecaire zekerheid is gevestigd voor  hetgeen [G] blijkens haar administratie van [B] B. V. te vorderen heeft of te zijner tijd te vorderen mocht hebben (arcering hof) . Ten tijde van het vestigen van de hypotheek was die vordering nihil. [G] had immers geen eigen vermogen en derhalve ook geen vordering op [B] B.V.. Het hof stelt vast dat ook de verdediging op geen enkele wijze heeft aangetoond dat een dergelijke vordering alstoen bestond. Hieruit volgt dat door het vestigen van de hypotheek het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen, eenvoudig gezegd: zij beschikten nog steeds over de verduisterde gelden.  
       
         Het hof houdt het ervoor dat het vestigen van de hypotheek heeft plaatsgevonden om te eniger tijd de verduisterde gelden van [B] B.V. naar [G] in Curaçao over te hevelen. Dat volgt ook uit hetgeen de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep in deze ontnemingsprocedure heeft verklaard: “ de hypotheek werd gevestigd om zekerheid te hebben dat het geld ( hof: het verduisterde geld ) terug zou komen ”.  
     
     
     
       
         Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen (dit behoudens voornoemd bedrag van € 42.352,39). Namens de veroordeelde is verklaard dat de hypothecaire zekerheid door de derde, die deze op een veiling heeft gekocht, voor meer dan € 1.200.000,00 te gelde is gemaakt, maar dit is op geen enkele wijze onderbouwd.  
       
       
         Overigens ook al zou dit het geval zijn geweest, dan nog valt niet in te zien dat daaraan een vordering van [G] op [B] B.V. ten grondslag lag die enig verband houdt met de verduistering van de gelden en om die reden in mindering zou moeten strekken op het te ontnemen bedrag. 
       
     
     
     
       
         Het subsidiaire verweer wordt verworpen. 
       
     
     
     
       4. De beoordeling van het meest subsidiaire verweer  
     
     
     
       
         In het kader van het meest subsidiaire verweer ligt de vraag ter beantwoording voor of het door de veroordeelde en diens medeveroordeelde aan de curator betaalde bedrag in het kader van de vaststellingsovereenkomst in mindering dient te worden gebracht op het te ontnemen wederrechtelijk verkregen oordeel. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.  
       
     
     
     
       
         Partijen hebben de overeenkomst in 2015 gesloten ter beëindiging van de alsdan nog tussen hen bestaande geschillen waarover procedures werden gevoerd, waaronder het geschil over de bestuurdersaansprakelijkheid van de veroordeelde en diens medeveroordeelde voor het alsdan nog bestaande boedeltekort. Aan het geschil over de verduisterde gelden was alstoen reeds door het GEA vonnis een einde gekomen.  
       
     
     
     
       
         Het meest subsidiaire verweer wordt verworpen.” 
       
     
     
   
   
     Het eerste middel 
     
     7. Het eerste middel komt op tegen het oordeel dat het door de betrokkene verduisterde bedrag (volledig) als wederrechtelijk verkregen voordeel van hem persoonlijk kan worden aangemerkt. 
     
     8. In de toelichting op het middel wordt door de stellers ervan benadrukt dat het hof zou hebben miskend dat een waardestijging van aandelen van een vennootschap “ niet één op één gelijk kan worden getrokken ” met een bedrag dat direct of indirect ten goede komt aan die vennootschap. 
     
     
       
         Het beoordelingskader: ontneming van voordeel van een rechtspersoon bij een natuurlijke persoon 
       
     
     
     9. Vanwege het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, moet bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.  Daarbij mag onder omstandigheden door juridische constructies heen worden gekeken. Transparantie is bijvoorbeeld toegestaan wanneer juridische constructies (zijn beoogd om te) verhullen dat de betrokkene van een vermogensbestanddeel de economisch eigenaar (‘ beneficial owner ’) is en hem feitelijk de zeggenschap daarover en het genot daarvan toekomt. In zo’n geval moet de schijn plaatsmaken voor de werkelijkheid. Vermeden moet worden dat wederrechtelijk voordeel door de toepassing van schijnconstructies buiten het bereik van een ontnemingsmaatregel wordt gehouden. 
     
     10. ‘ ‘Rechtspersoonlijkheid’ betreft een ‘juridisch construct’, of een ‘juridische realiteit’,  waarin een als ‘rechtspersoon’ aangemerkte entiteit als zelfstandige drager van rechten en verplichtingen deelneemt aan het maatschappelijk verkeer en als zodanig beschikt over een eigen vermogen dat is afgescheiden van dat van de natuurlijke personen die het beleid van de rechtspersoon kunnen bepalen en tot het vermogen ervan gerechtigd zijn. Ook in het (strafrechtelijk) sanctierecht wordt de rechtspersoon als zodanig erkend. Bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dus – als hoofdregel – terughoudendheid bij het optillen van de vennootschappelijke sluier en bij het vereenzelvigen van (het vermogen van) de rechtspersoon met (dat van) de natuurlijke persoon die achter de rechtspersoon schuilgaat en die deze rechtspersoon bestuurt en/of bezit. 
     
     11. Ook met inachtneming van deze hoofdregel bestaat evenwel de mogelijkheid dat voordeel dat als het resultaat van een berispelijke bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid – indirect – ten deel valt aan degene die (overheersende) zeggenschap heeft over het handelen van de rechtspersoon, zoals een directeur-grootaandeelhouder van een bv. Onder omstandigheden zijn ook deze baten op de voet van artikel 36e Sr voor ontneming vatbaar. Dit kan zich voordoen wanneer het wederrechtelijke voordeel waarmee het vermogen van de rechtspersoon is vermeerderd de directeur-grootaandeelhouder in de vorm van loonsverhogingen of dividenduitkeringen wordt toegekend. Zo’n geval kan zich ook voordoen wanneer de vennootschap aan de directeur-grootaandeelhouder leningen verstrekt waarop hij de facto niet of nauwelijks aflost en die dus ook als uitdelingen moeten worden aangemerkt.  Bovendien bestaat de mogelijkheid dat het voordeel van de vennootschap aan de aandeelhouder in latente vorm beschikbaar komt, namelijk doordat zijn aandelen in de vennootschap in waarde toenemen als gevolg van voordeel dat wederrechtelijk in het vermogen van de bv is gevloeid. Overigens mag m.i. niet zonder meer worden aangenomen dat de bedoelde waardestijging van de aandelen gelijkstaat aan de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Indien het voordeel tot de activa van die rechtspersoon is gaan behoren, staat niet zonder meer vast dat het eigen vermogen van de rechtspersoon met datzelfde bedrag is toegenomen. 
     
     12. Van de hiervoor genoemde hoofdregel wordt afgeweken wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die meebrengen dat een rechtspersoon moet worden vereenzelvigd met de natuurlijke persoon die het beleid van de rechtspersoon kan bepalen en tot het vermogen ervan gerechtigd is. ‘Vereenzelviging’ betreft een uit het ondernemingsrecht stammend leerstuk, maar er is geen dogmatische reden waarom de toepassing ervan tot dat rechtsgebied beperkt zou moeten blijven. Bij vereenzelviging wordt het verschil in identiteit tussen de rechtspersoon en de daarbij betrokken natuurlijke persoon genegeerd en worden formeel te onderscheiden entiteiten als één geheel beschouwd.  Vereenzelviging kan berusten op misbruik van rechtspersonenrecht, maar onder omstandigheden bijvoorbeeld ook op concernverhoudingen. Het enkele feit dat de natuurlijke persoon alle aandelen in een rechtspersoon bezit, biedt voor een vereenzelviging onvoldoende grondslag.  Bij toepassing van dit leerstuk in het sanctierecht wordt voordeel dat in de rechtspersoon valt, geacht ook – en wel onmiddellijk – te zijn toegekomen aan de natuurlijke persoon met wie die rechtspersoon wordt geïdentificeerd. 
     
     13. Ten slotte is er een (derde) categorie van gevallen die trekken heeft van de beide hiervoor genoemde categorieën. Het gaat om gevallen waarin het vermogen van de rechtspersoon  niet  wordt vereenzelvigd met dat van de natuurlijke persoon, maar waarin op feitelijke gronden wordt aangenomen dat het voordeel dat ogenschijnlijk de vermogenspositie van de rechtspersoon heeft verbeterd in werkelijkheid rechtstreeks de achterman heeft verrijkt.  Er is bijvoorbeeld, om de identiteit van de werkelijke begunstigde te verhullen, een valse factuur opgesteld op naam van een rechtspersoon en er is bij de betaling daarvan – bij wijze van doorgeefluik – gebruikgemaakt van een bankrekening op naam van de rechtspersoon, terwijl het voordeel voortvloeit uit strafbare feiten die (mede) zijn begaan door een natuurlijke persoon die zonder meer en volledig is komen te beschikken over de vermogensbestanddelen die het voordeel vertegenwoordigen. 
     
     14. Evenals bij de twee hierboven beschreven categorieën van gevallen, is de vennootschappelijke zeggenschapsstructuur bij deze derde categorie van betekenis, maar niet doorslaggevend. 
     
     15. Deze derde categorie van gevallen onderscheidt zich van de eerste, hierboven onder 11 besproken categorie van gevallen doordat het hier niet gaat om indirecte voordeelverkrijging, te weten door tussenkomst van een als zodanig erkende rechtspersoon. De tussenkomst van de rechtspersoon behelst in de thans besproken (derde) categorie immers niets meer dan een schijnhandeling (simulatie).  
     
     16. Deze derde categorie van gevallen onderscheidt zich van de tweede, hierboven onder 12 besproken categorie doordat niet het verschil in identiteit van de rechtspersoon en de natuurlijke persoon wordt weggedacht; genegeerd wordt de  rol  van de rechtspersoon bij het realiseren van de bevoordeling aangezien die er louter toe strekte om de werkelijkheid te verhullen. Hier is dus geen sprake van vereenzelviging, maar van de vaststelling dat het voordeel ogenschijnlijk via de rechtspersoon, maar in werkelijkheid zonder meer en volledig ter beschikking is gekomen van een natuurlijke persoon die dit voordeel vrijelijk te eigen bate kan aanwenden. 
     
   
   
     De bespreking van het eerste middel 
     
     17. In het bestreden arrest verwijst het hof naar het veroordelend arrest in de strafzaak tegen de betrokkene. Daarin is bewezen verklaard dat: 
     
     
       
         “hij in de periode van 17 december 2001 tot en met 12 maart 2002 te Barendrecht tezamen en in vereniging met (een) ander(en) opzettelijk een geldbedrag (beleggingsgelden) dat geheel toebehoorde aan Stichting [A] en welk geldbedrag verdachte en zijn mededader uit hoofde van hun beroep, te weten in hun hoedanigheid als (middellijk) bestuurders van Stichting [A] , anders dan door misdrijf onder zich hadden (doordat deze beleggingsgelden op de bankrekening van Stichting [A] waren gestort), wederrechtelijk zich hebben toegeëigend.” 
       
     
     
     18. In de ontnemingszaak heeft het hof (in cassatie onweersproken) vastgesteld dat dit bedrag van € 1.212.594,97 (minus transactiekosten) door de betrokkene en zijn medebetrokkene is overgemaakt van de rekening van Stichting [A] , “ via Costa Rica ”, naar (uiteindelijk) de derdengeldrekening van een notaris en dat dit bedrag in opdracht van de betrokkene en de medebetrokkene vervolgens is gebruikt ter aankoop van kantoorpanden op naam van [B] B.V. De betrokkene en de medebetrokkene hadden in zowel de genoemde stichting als de genoemde bv volledige zeggenschap en toegang tot het (afgescheiden) vermogen. 
     
     19. Bovendien heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene de feitelijke beschikking had over (zijn helft van) dat geldbedrag (dat is € 606.297,48) en dat hij (zijn helft van) dat geldbedrag naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed voor (de gedeeltelijke betaling van) de aankoop van de kantoorpanden door [B] . Opmerking verdient in dit verband tevens dat het hof – op de gronden die zijn opgenomen in het veroordelend arrest – voorbijgaat aan de door de verdediging ingenomen stelling dat de betrokkene de bv [B] (ik begrijp: als tussenpersoon) ‘voor een ander hield’. In dat strafarrest had het hof overwogen:  
     
     
       
         “Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de lezing van de verdachte en medeverdachte [betrokkene 5] dat het geldbedrag van fl. 2.750.000 het eerste winstvoorschot betrof voor [betrokkene 3] in verband met de werkzaamheden die hij via [betrokkene 4] voor [C] heeft verricht en dat [betrokkene 3] de uiteindelijk gerechtigde was van [B] , niet aannemelijk is geworden en hiervoor geen aanwijzingen van doorslaggevende betekenis voorhanden zijn in het dossier. De enkele verklaring van [betrokkene 3] hieromtrent wordt niet ondersteund door het dossier en het hof schuift deze verklaring dan ook terzijde. Gelet hierop acht het hof de dienaangaande verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig en derhalve worden ook die verklaringen van de verdachte terzijde geschoven.”  
       
     
     
     20. Hieruit kan worden opgemaakt dat de betrokkene en zijn medebetrokkene naar het oordeel van het hof als enigen ‘achter’ [B] schuilgingen. In de door het hof geciteerde woorden van de betrokkene: de betrokkene en zijn medebetrokkene “ waren ” [B] . 
     
     21. In de kern worden deze vaststellingen in cassatie niet bestreden. Ik neem deze vaststellingen van het hof hier dus tot uitgangspunt.  
     
     22. Thans kom ik toe aan de in cassatie aan de orde gestelde vraag of op basis van de vaststellingen van het hof mag worden aangenomen dat de betrokkene door middel van of uit de baten van (het medeplegen van) verduistering voor een bedrag van € 606.297,48 is bevoordeeld. 
     
     23. Welke lijn van redeneren het hof in dit verband heeft gekozen, is niet onmiddellijk geheel inzichtelijk, omdat het hof wat dit betreft op twee sporen lijkt te zitten.  
     
     24. De woordkeuze in de overwegingen in de twee bovenste alinea’s van p. 4 van het bestreden arrest wijst erop dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak waarnaar ik heb verwezen bij de bespreking van de derde categorie van gevallen waarin het door een rechtspersoon genoten voordeel bij een natuurlijke persoon kan worden ontnomen, en dat betreft de gevallen waarin een rechtspersoon het voordeel slechts op papier heeft genoten, terwijl de bestuurder van de rechtspersoon het voordeel in werkelijkheid (als ‘ beneficiary ’) voor zichzelf heeft gerealiseerd. Het hof stelt immers vast dat de betrokkene “ de feitelijke beschikking had over dat geldbedrag en hij dat geldbedrag naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed voor de aankoop van de (…) kantoorpanden. ” 
     
     25. Enigszins verwarrend is dat het hof vervolgens (p. 4, tweede alinea) de verbetering van de vermogenspositie van [B] aan de orde stelt (want dat is dan niet meer relevant).  Ook verwarrend is dat het hof met zijn overwegingen in de derde en vierde alinea van p. 4 van het bestreden arrest op het spoor komt van de eerste hierboven door mij besproken categorie van gevallen waarin voordeel kan worden ontnomen, te weten het geval waarin een bestuurder-aandeelhouder (uitsluitend) indirect deelt in het door een rechtspersoon verworven voordeel, namelijk via de waardevermeerdering van de door hem in die rechtspersoon gehouden aandelen.  
     
     26. Hoewel ik me heb afgevraagd of het voorgaande afbreuk doet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel, meen ik toch dat cassatie uiteindelijk niet nodig is. Het hof heeft immers in de kern genomen vastgesteld dat het voordeel slechts ogenschijnlijk via [B] , maar in werkelijkheid zonder meer en volledig ter beschikking is gekomen van de betrokkene. Dát oordeel is, zoals gezegd, in cassatie niet of nauwelijks weersproken. Volgens de onweersproken vaststelling van het hof heeft de betrokkene dit voordeel vrijelijk te eigen bate kunnen aanwenden. Dat is voldoende. 
     
     27. Daaraan doen de op zichzelf terecht voorgestelde klachten over de overwegingen in de derde en vierde alinea van p. 4 van het bestreden arrest (over de waardevermeerdering van de door de betrokkene gehouden aandelen in [B] ) niet af. Indien de Hoge Raad deze passages met mij aanmerkt als overwegingen ten overvloede, kan daaraan in cassatie voorbij worden gegaan aangezien de overwegingen die de beslissing dragen, standhouden. 
     
     28. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld. 
     
   
   
     Het tweede middel 
     
     29. Het middel komt met uitsluitend motiveringsklachten op tegen het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene en zijn medebetrokkene was komen te ontvallen en tegen de verwerping van het verweer dat de oplegging van de maatregel ‘dubbele ontneming’ tot gevolg heeft.  
     
     30. Het hof heeft in (onderdeel C van) zijn overwegingen omtrent de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verweren van de verdediging geplaatst in de sleutel van de verrekeningsbepaling van artikel 36e lid 6 (oud) Sr en de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 4 (oud) Sr. Om duidelijk te maken hoe het hof – kennelijk – heeft geredeneerd en waarover in cassatie nu wél en (vooral ook)  niet  wordt geklaagd, geef ik eerst een overzicht van rechtspraak over de verrekeningsbepaling van artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) Sr. 
     
     
       
         Het beoordelingskader: de verrekeningsbepaling van (thans) artikel 36e lid 9 Sr en (kort) de matigingsbevoegdheid van (thans) artikel 36e lid 5 Sr 
       
     
     
     31. Vóór 1 juli 2011 luidde artikel 36e lid 6 Sr, en met ingang van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 luidde artikel 36e lid 8 Sr: 
     
     
       
         “Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.” 
       
     
     
     32. Met ingang van 1 januari 2014 is deze verrekeningsbepaling gewijzigd en heeft de wetgever het toepassingsbereik ervan beperkt.  Op het voordeelbedrag worden de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht, doch thans (slechts) “ voor zover die  [vorderingen]  zijn voldaan ”.  Deze wetswijziging heeft betrekking op regels van het sanctierecht, zodat op grond van artikel 1 lid 2 Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling moet worden toegepast.  De meest gunstige bepaling betreft de vóór 1 januari 2014 geldende bepaling.  
     
     33. Hierop kom ik terug. Eerst bespreek ik de verrekeningsbepaling van (thans) artikel 36e lid 9 Sr meer in algemene zin. 
     
     34. Het voorschrift van artikel 36e lid 9 Sr houdt kort gezegd in dat met het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, het in die bepaling bedoelde bedrag aan schadevergoeding (voor zover dat door de betrokkene is voldaan) wordt verrekend. Omtrent de ratio van deze bepaling merkt de Hoge Raad steevast op dat met dit voorschrift wordt beoogd te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen.  Hieruit leidt de Hoge Raad af dat “ bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. ” 
     
     35. Deze passage bevat in de kern drie beperkingen in het toepassingsbereik van deze bepaling. Naast (a) de eis van ‘toekenning in rechte’, en – met ingang van 1 januari 2014 voor wat betreft feiten van op of na die datum bovendien – (b) de eis dat ‘de vordering is voldaan’, is de verplichting tot verrekening van de vordering van de benadeelde met het geschatte voordeelbedrag onderworpen aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden (hierna ‘preciseringen’ genoemd): 
     
       (1) 	de toekenning (van de vordering) in rechte is onherroepelijk, 
       (2) 	de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt,  en  
       (3) 	verrekening komt alleen in aanmerking indien en voor zover de vordering strekt tot vergoeding van schade waartegenover een daarmee corresponderend voordeel staat.  Vorderingen tot vergoeding van immateriële schade,  letselschade, herstelkosten  en dergelijke komen dus vanwege de derde precisering niet in aanmerking voor verrekening. Tegenover dergelijke schade staat immers geen spiegelbeeldig voordeel.  De vordering tot vergoeding van wettelijke rente en de vordering tot vergoeding van proceskosten lenen zich bij wijze van uitzondering niettemin (van oudsher) wél voor aftrek. 
     
     
     36. Indien méér strafbare feiten aan de voordeelsontneming ten grondslag liggen, wordt een in rechte toegekende vordering van een – door één of meer van die feiten – benadeelde derde slechts in mindering gebracht op het voordeel uit het schadeveroorzakende feit, indien en voor zover tegenover de desbetreffende schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Met voordeel corresponderend nadeel kan dus ten hoogste tot het bedrag van het geschatte voordeel uit het schadeveroorzakende feit in mindering worden gebracht en bovendien niet in mindering worden gebracht op voordeel uit een ander strafbaar feit dan het schadeveroorzakende feit. Indien het voordeel alleen door middel van een abstracte berekeningsmethode is geschat (en voor het schadeveroorzakende feit dus niet het bedrag is vastgesteld waarop het daardoor verkregen voordeel wordt geschat), blijft verrekening buiten toepassing. 
     
     37. Wanneer de vordering van de benadeelde aan meer mededaders hoofdelijk is toegewezen, kan dat reden zijn om (niet meer dan) een evenredig gedeelte van de vordering in mindering te brengen op het aan de betrokkene toegerekende voordeel. Wanneer een van de (hoofdelijk veroordeelde) mededaders de vordering van de benadeelde heeft voldaan, bestaat geen verplichting om (een evenredig deel van) de aan de benadeelde toegekende en door die mededader betaalde vordering in mindering te brengen op het geschatte voordeel. Verrekening behoort niettemin tot de mogelijkheden wanneer de betrokkene zijn aandeel in de schuld aan de benadeelde derde heeft betaald aan de betreffende medeschuldenaar. In dat geval kan het bedrag dat de betrokkene daadwerkelijk heeft bijgedragen aan de voldoening van de vordering van de benadeelde derde wel in mindering worden gebracht. “ De betaling aan de medeschuldenaar heeft dan immers tot gevolg dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem komt te ontvallen ”, aldus lichtte de Hoge Raad toe bij arrest van 23 november 2021. 
     
     38. Ten slotte nog dit. In artikel 36e lid 9 Sr (en dientengevolge ook in de rechtspraak) blijft voor de toepassing van die bepaling onbelicht dat degene aan wie het voordeel wordt ontnomen (de ‘betrokkene’ c.q. de ‘veroordeelde’) dezelfde persoon moet zijn als degene ten laste van wie de vordering tot schadevergoeding in rechte is toegekend. Normaliter betreft dat een vanzelfsprekendheid die geen nadere aandacht behoeft. Binnen concernverhoudingen ligt dat mogelijk complexer en kan de vraag naar de vereenzelviging van een rechtspersoon met de daarbij betrokken natuurlijke persoon opkomen. 
     
     39. Naast artikel 36e lid 9 Sr kan ook toepassing van de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat de betrokkene meermalen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten terugbetalen. Op grond van dat voorschrift kan de rechter de betalingsverplichting op een lager bedrag stellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens de betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien de beslissing van de rechter afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ter terechtzitting door of namens de betrokkene is ingenomen, dient de rechter – ingevolge het ook in ontnemingszaken toepasselijke artikel 359 lid 2 Sv – in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. 
     
   
   
     De bespreking van het tweede middel 
     
     40. Het hof heeft het volgende vastgesteld. De curator van de gefailleerde stichting [H] (voorheen Stichting [A] ) heeft als zodanig (voor het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao) een civiele procedure aangespannen tegen [G] . Op de aan [B] toebehorende kantoorpanden was ten gunste van [G] een hypotheekrecht gevestigd als zekerheid voor (toekomstige) vorderingen van [G] op [B] . Er bestonden geen vorderingen van [G] op [B] . [G] beschikte niet over eigen vermogen en bezat geen bankrekeningen. Achter [G] gingen de betrokkene en zijn medebetrokkene (als oprichters en als  ultimate beneficial owners ) schuil.  
     
     41. Het boedeltekort van Stichting [H] is door de curator begroot op € 25 miljoen. Hij heeft de betrokkene en de medebetrokkene als bestuurders aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort.  Bij vonnis van 21 mei 2012 heeft het Gerecht in eerste aanleg vastgesteld dat [G] haar medewerking heeft gegeven aan een opzet waarin, zonder mogelijkheid tot verhaal voor schuldeisers, gelden aan het vermogen van Stichting [H] zijn onttrokken. Bij dit vonnis is [G] veroordeeld om aan de curator naast rente en proceskosten de verduisterde gelden terug te betalen. De curator heeft vervolgens het hypotheekrecht van [G] op een veiling voor een bedrag van € 225 duizend verkocht aan een derde en middels derdenbeslag een bedrag van € 42.352,39 geïnd. Beide bedragen zijn bijgeschreven op de boedelrekening van de Stichting [H] .  Vervolgens is in een vaststellingsovereenkomst tussen de curator enerzijds en de betrokkene en medebetrokkene anderzijds door betaling van een geldbedrag van € 500 duizend tegen finale kwijting een einde gemaakt aan de tussen hen bestaande geschillen, hetgeen onder meer inhield de beëindiging van de door de curator aanhangig gemaakte bodemprocedure waarin de betrokkene en de medebetrokkene als bestuurders van Stichting [H] aansprakelijk werden gesteld voor het boedeltekort.  
     
     42. Aan de orde is nu de vraag of het hof de genoemde geldbedragen op de voet van artikel 36e lid 6 (oud) Sr  (thans lid 9) of artikel 36e lid 4 (oud) Sr  (thans lid 5) in mindering had moeten brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, respectievelijk op de betalingsverplichting. Het hof heeft uitsluitend het bedrag van € 42.352,39 verrekend, maar dus niet de bedragen van € 225 duizend en € 500 duizend in mindering gebracht op het voordeelbedrag, en evenmin de betalingsverplichting dienovereenkomstig gematigd.  
     
     43. Hieraan heeft het hof – als ik het goed begrijp – de volgende redenering ten grondslag gelegd.  
     
       (1) 	[G] kan vereenzelvigd worden met de betrokkene en de medebetrokkene. Dit oordeel blijkt uit de volgende overweging van het hof (p. 6 onderaan, ik herhaal): “ indien daadwerkelijk ten laste van [G] (eenvoudig gezegd: ten laste van veroordeelde en diens medeveroordeelde) een bedrag gelijk aan de omvang van de verduisterde gelden terug in de boedel van Stichting [H] (voorheen [A] ) was gevloeid, zou er aan de zijde van de veroordeelde en zijn medeveroordeelde geen te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel bestaan. ” 
       (2) 	De betrokkene en de medebetrokkene zijn aandeelhouders in [B] , de eigenaar van de kantoorpanden.  
       (3) 	De door het Gerecht in eerste aanleg toegekende vordering van Stichting [H] ten laste van [G] strekt (naast betaling van rente en proceskosten) tot terugbetaling van de verduisterde gelden en (daarmee) tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt. 
       (4) 	Echter, er is géén bedrag gelijk aan de omvang van de verduisterde gelden teruggevloeid in de boedel van Stichting [H] . Middels de waarde in de aandelen van [B] B.V. beschikten de betrokkene en de medebetrokkene nog steeds over de verduisterde gelden en zijn zij, behoudens voornoemd bedrag van € 42.352,39, niet daadwerkelijk verarmd. Bovendien was er geen vordering van [G] op [B] : de hypothecaire zekerheid werd gevestigd zonder dat daaraan een vorderingsrecht ten grondslag lag. Het hof overweegt dan ook dat “ het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen ” c.q. “ op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen ”. 
       (5) 	Met de finale kwijting die volgt uit de vaststellingsovereenkomst en de betaling van een bedrag van € 500 duizend is een einde gekomen aan het geschil over de bestuurdersaansprakelijkheid van de betrokkene en de medebetrokkene voor het alsdan nog bestaande boedeltekort. Aan het geschil over de verduisterde gelden was alstoen reeds door het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg een einde gekomen. 
     
     
     44. In cassatie wordt uitsluitend opgekomen tegen de begrijpelijkheid van het door mij onder 4 gerubriceerde oordeel. Dat brengt mee dat in cassatie de onder 1 tot en met 3 en 5 gerubriceerde vaststellingen tot uitgangspunt kunnen worden genomen.  
     
     45. In cassatie wordt de volgende kwestie  niet  aan de orde gesteld. Daardoor blijft thans onbesproken of het hof niet – reeds op basis van zijn onder 1 en 3 gerubriceerde vaststellingen – de door het Gerecht in eerste aanleg (vermoedelijk: onherroepelijk) toegekende vordering van de benadeelde Stichting [H] ten laste van [G] (lees: de betrokkene en de medebetrokkene) in mindering had moeten brengen op het geschatte voordeel, zulks op grond van artikel 36e lid 6 (oud) Sr. Die bepaling stelde immers niet de eis dat ‘de vordering is voldaan’.  
     
     46. Onbesproken blijft om diezelfde reden de vraag of ’s hofs overweging dat “ het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen ” ten onrechte aansluiting zoekt bij de bewoordingen van een (hierboven geciteerde) passage uit HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1744 (“ De betaling aan de medeschuldenaar heeft dan immers tot gevolg dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem komt te ontvallen ”). Dat arrest van de Hoge Raad heeft immers betrekking op het vigerende artikel 36e lid 9 Sr. Volgens deze bepaling komt verrekening alleen in aanmerking voor zover de vordering tot schadevergoeding – feitelijk – is voldaan. Een dergelijke eis mag echter, zoals gezegd, niet worden gesteld aan vorderingen die strekken tot vergoeding van schade die het gevolg is van strafbare feiten die voorafgaande aan 1 januari 2014 zijn begaan (zoals in casu).  
     
     47. Thans staat dus uitsluitend ter toetsing de begrijpelijkheid van het oordeel dat “ het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen ”, wat er ook zij van de relevantie van dit oordeel. 
     
     48. In dat verband merk ik allereerst op dat op basis van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg in de ontnemingsprocedure vaststaat dat Stichting [H] in rechte een vordering op [G] is toegekend. Die vordering strekt, zo staat in de ontnemingsprocedure eveneens vast, tot terugbetaling van de verduisterde gelden (en tot de betaling van rente en proceskosten). Dit heeft het hof blijkens de door mij onder 3 gerubriceerde vaststelling niet miskend.  Voor het overige is de ontnemingsrechter m.i. bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, niet gebonden aan overwegingen van de civiele rechter in een procedure tussen Stichting [H] en [G] , ook niet ingeval [G] in dit verband moet worden vereenzelvigd met de betrokkene en zijn medebetrokkene. De ontnemingsrechter komt in zoverre bij de vaststelling van de relevante feiten een eigen taak en verantwoordelijkheid toe.  
     
     49. Wat betreft de verrekening van het bedrag van € 500 duizend dat in een vaststellingsovereenkomst tussen de curator enerzijds en de betrokkene en medebetrokkene anderzijds is vastgelegd en waarvan de betaling strekt tot finale kwijting en een einde maakt aan alle tussen de partijen bestaande geschillen, acht ik ’s hofs oordeel dat artikel 36e lid 6 Sr buiten toepassing moet blijven niet onbegrijpelijk. Naar in cassatie als onweersproken moet worden aangenomen (zie vaststelling 5), strekt deze betaling immers tot de beëindiging van alle geschillen tussen de curator van de boedel van Stichting [H] enerzijds en de betrokkenen anderzijds over de bestuurdersaansprakelijkheid van de betrokkene en de medebetrokkene voor het alsnog bestaande boedeltekort (dat door de curator aanvankelijk is gesteld op € 25 miljoen), en  niet  tot de beëindiging van het geschil over de verduisterde gelden. Zoals in het beoordelingskader hierboven uiteengezet, ziet artikel 36e lid 6 (oud) Sr niet op een dergelijke kwijting.  In cassatie is verder niet aangevoerd dat en waarom deze betaling het hof zo niet tot verrekening met het voordeelbedrag, dan wél op de voet van artikel 36e lid 4 (oud) Sr tot matiging van de betalingsverplichting aanleiding had moeten geven. 
     
     50. Wat betreft de verrekening van het bedrag van € 225 duizend heeft het hof vastgesteld dat [G] géén vordering had op [B] . De hypothecaire zekerheid ten gunste van [G] werd gevestigd zonder dat daaraan een vorderingsrecht ten grondslag lag. De overdracht van dit zekerheidsrecht aan een derde (tegen betaling van € 225 duizend door die derde) heeft dus op zichzelf niet meegebracht, zo begrijp ik het hof, dat er bestanddelen uit het vermogen van [G] zijn gevloeid naar de Stichting [H] . Bij die stand van zaken acht ik ’s hofs oordeel dat “ het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen ” niet onbegrijpelijk. Verder reikt de toets in cassatie niet. 
     
     51. Het tweede middel is eveneens tevergeefs voorgesteld. 
     
   
   
     Slotsom 
     
     52. Beide middelen falen. 
     
     53. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     54. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      Vaste rechtspraak, zie bijv. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,  NJ  1998/242 m.nt. Reijntjes, HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721,  NJ  2005/133, en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364,  NJ  2016/10. 
   
   
      Zie over rechtspersoonlijkheidstheorieën: M.J. Kroeze (m.m.v. H. Beckman & M.A. Verbrugh),  Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel I. De rechtspersoon , Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 3-8 (welke tekst voornamelijk nog van de hand is van prof. mr. P. Scholten uit de eerste druk van 1940). 
   
   
      Zie HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522,  NJ  2001/507 m.nt. Buruma; HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645,  NJ  2012/348: “ Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder / enig aandeelhouder, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. ” Zie voorts HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:763, rov. 2.4.1. 
   
   
      Zie bijv. HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8074,  NJ  2005/17, met daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wortel. In die zaak was een bv de enige beherend vennoot van een cv. De bv was met de commanditair een winstdelingsregeling overeengekomen. Het wederrechtelijk voordeel van de cv bestond uit de besparing van kosten door het begaan van milieudelicten. Door dat voordeel was volgens het hof ook de bv gebaat. Een verbetering van de vermogenspositie van de bv draagt bij aan een stijging van de waarde van die bv. De waardevermeerdering van de bv heeft, zij het indirect, kunnen strekken ten voordele van de (veroordeelde) directeur en enig aandeelhouder, aldus oordeelde het hof. Het voordeel realiseerde zich doordat hem leningen werden verstrekt die – onder de omstandigheden van het geval – als uitdelingen moesten worden aangemerkt. De Hoge Raad liet dit oordeel intact en overwoog onder meer: “ Voorzover het middel berust op de stelling dat het Hof heeft geoordeeld dat het door de rechtspersonen wederrechtelijk verkregen voordeel zonder meer heeft te gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft immers blijkens zijn met C2 en C3 aangeduide overwegingen onderzocht of en zo ja in hoeverre de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit de door de rechtspersonen en hemzelf begane strafbare feiten. Ook overigens slaagt het middel niet. Het uiteindelijke oordeel van het Hof dat van een dergelijk daadwerkelijk voordeel van de verdachte sprake is geweest, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. ” 
   
   
      Zie bijvoorbeeld HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522,  NJ  2001/507, met daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wortel, in welk geval op het door de bv genoten voordeel vennootschapsbelasting in aftrek werd gebracht. Zie voor de bespreking van het ‘fiscale mechanisme’: HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1,  NJ  2021/89 (Klimop). 
   
   
      HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480,  NJ  2000/698 (Rainbow), rov. 3.5. Zie ook HR 26 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2032,  NJ  1994/545 (Heuga); HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1865,  NJ  1996/215 (Roco), rov. 4.4.2 (met de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Mok); HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1752,  NJ  1996/213 (Citco). Ook spreekt de Hoge Raad wel van vereenzelviging als gedragingen van de één aan de ander kunnen worden toegerekend met voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen de rechtspersoon en de natuurlijke persoon.  
     Zie verder G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme,  Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap , Deventer: Wolters Kluwer 2009, nr. 835, p. 1065-1068 (in afwachting van de (langverwachte) verschijning van Asser-serie, Rechtspersonenrecht, deel 2-IIc, heb ik moeten teruggrijpen op een druk uit 2009). Zie voorts: L. Timmerman, ‘Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures’,  Ondernemingsrecht  2001, afl. 10, p. 294-300; de recente conclusie van A-G Assink van 14 juni 2024, ECLI:NL:PHR:2024:645. Over de (mogelijke) toepassing van ‘vereenzelviging’ in het sanctierecht: conclusie A-G Wortel voor HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522,  NJ  2001/507, conclusie van Machielse voor HR 4 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7294, en conclusie A-G Wortel voor HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6695. 
   
   
      HR 15 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2823,  NJ  1999/573 (Gipstein/Erato). 
   
   
      Als ik het goed zie, deed zo’n geval zich voor in de zaak die kenbaar is via mijn conclusie d.d. 13 januari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:197, voor HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:1080 (81 RO). Daarin had het hof vastgesteld dat de rechtspersoon niets meer inhield dan een lege bv en slechts een ‘vehikel betrof dat louter werd gebruikt voor het ontvangen van de gelden’ die door de veroordeelde en haar medeveroordeelde werden ontvangen voor het plegen van strafbare feiten, en dat het ‘alleen de veroordeelde en haar medeveroordeelde waren die (in concreto) beschikten en konden beschikken over deze gelden’. Evengoed laat de uitspraak van de Hoge Raad zich echter begrijpen als een geval van de hieronder te bespreken derde categorie. 
   
   
      HR 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3658: “ Kennelijk heeft het Hof de daartoe gebezigde bewijsmiddelen (…) in die zin verstaan dat het in feite de betrokkene was die bevoordeeld is door de overboekingen naar [de nv] en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en leent zich vanwege zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie. 
     
       Voorzover het middel ziet op de onder post 6) genoemde bedragen is niet meer aangevoerd dan dat de betrokkene niet met [GmbH] is te vereenzelvigen. Aldus steunt het middel op de opvatting dat reeds de enkele omstandigheid dat de aldaar bedoelde bedragen waren gestort op de rekening van die rechtspersoon meebrengt dat deze bedragen niet kunnen gelden als voordeel in de zin van art. 36e Sr dat door de betrokkene is verkregen. Die opvatting is in haar algemeenheid echter onjuist .” 
   
   
      HR 14 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:840,  NJ  2022/280 m.nt. Reijntjes, rov. 2.4.3: “ In het geheel van de onder 2.3 aangeduide vaststellingen van het hof ligt als oordeel besloten dat met de voltooiing van de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van de door hem aangenomen en ontvangen giften, omdat de betrokkene volledig over het bedrag van de voor hem bestemde giften heeft kunnen beschikken. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De betrokkene heeft er immers voor gekozen een deel van die giften niet op zijn privérekening te doen uitkeren, maar op de rekening van [A] B.V., waarbij die wijze van betaling – waarvoor de betrokkene heeft gebruikgemaakt van valse facturen die hij op naam van [A] B.V. had gesteld – door de betrokkene is gekozen om te verhullen dat sprake was van het door de betrokkene als ambtenaar ontvangen van giften. Het hof heeft met “het door [A] verkregen voordeel” kennelijk ook niets anders op het oog gehad dan de giften die via de bankrekening van [A] B.V., daartoe gebruikmakend van valse facturen, aan de betrokkene zelf zijn gedaan en waarover de betrokkene volledig kon beschikken. ”  
     In dat geval kan het ‘fiscale mechanisme’ buiten beschouwing blijven, aldus rov. 2.4.4: “ In het licht hiervan is – anders dan in het geval dat ten grondslag lag aan het in de toelichting op het cassatiemiddel genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1 – de vraag naar de toepasbaarheid van het fiscale mechanisme in deze zaak niet aan de orde, omdat de mogelijkheid dat [A] B.V. winstbelasting verschuldigd zou worden en een uitkering aan de betrokkene tot heffing van vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting zou kunnen leiden, irrelevant is voor de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk met de voltooiing van de bewezenverklaarde feiten verkregen voordeel. ” 
   
   
      HR 4 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7294: “ Voorzover het middel ervan uitgaat dat het Hof zijn oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, enkel heeft gegrond op de omstandigheid dat de betrokkene eigenaar en grootaandeelhouder is van de rechtspersonen, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof onderzocht of de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit de strafbare feiten die zijn gepleegd door de criminele organisatie, waarvan hij de bestuurder was en die verder bestond uit evenbedoelde rechtspersonen en enkele natuurlijke personen. 's Hofs oordeel dat aannemelijk is geworden dat zulks het geval is, is feitelijk en ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. ” 
     Vgl. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645,  NJ  2012/348: “ Voor zover het Hof heeft onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft doch aannemelijk heeft geacht dat de veroordeelde desalniettemin zonder meer en tot het volledig bedrag kan beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk .” 
     Zie ook de conclusie van A-G Bleichrodt van 28 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1483, voor HR 23 januari 2018 ECLI:NL:HR:2018:86 (81 RO), en van 9 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:528, voor HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1160,  NJ  2018/346 (81 RO wat betreft het betreffende middel).  
     HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:763/764: “ 2.4.1. Het oordeel van het hof dat het bedrag van € 1.125 dat is overgeschreven van de bankrekening van [A] naar de bankrekening van de stichting [B] kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Dit volgt niet zonder meer uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de betrokkene en [C] bestuurder waren van die stichting aangezien het vermogen van de stichting niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van haar bestuurder(s) en niet vaststaat dat de betrokkenen dit vermogen vrijelijk te eigen bate konden aanwenden (vgl. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645 met betrekking tot het vermogen van de bestuurder/enig aandeelhouder van een besloten vennootschap). ” 
   
   
      Aan deze bepaling is ook de verplichting tot het in mindering brengen van het bedrag van een maatregel ex art. 36f Sr toegevoegd, en in die zin is het toepassingsbereik van deze bepaling  verruimd . Ik laat de schadevergoedingsverplichting ex art. 36f Sr in deze conclusie onbesproken omdat de zaak daarop niet is toegesneden. Overigens is alle hieronder opgenomen rechtspraak (voor zover betrekking hebbend op de vigerende verrekeningsbepaling) mutatis mutandis van toepassing op de schadevergoedingsverplichting. 
   
   
      Deze bepaling is gewijzigd bij wet van 26 juni 2013 ( Stb.  2013, 278). Deze wet is op 1 januari 2014 in werking getreden ( Stb.  2013, 336). Deze nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in artikel 36e lid 8 Sr en met ingang van 1 januari 2015 is opgenomen in artikel 36e lid 9 Sr, luidt als volgt:  "Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in art. 36f  voor zover die zijn voldaan , in mindering gebracht ." Zie hierover HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496,  NJ  2017/401, rov. 2.3.1-2.3.2. 
   
   
      HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496:  "2.3.3. De in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde oplichting, meermalen gepleegd, is begaan in de periode van 19 januari 2012 tot en met 28 november 2012. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Art. 36e, (thans) negende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast.”  
     Met betrekking tot de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr heeft de Hoge Raad in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,  NJ  2020/409, meer in het algemeen het volgende overwogen: “ Vooropgesteld dient te worden dat voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt, alsmede dat eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 15 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en - voor zover van toepassing - artikel 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Indien dat laatste niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten (...) .” 
   
   
      HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1744,  NJ  2022/33, rov. 2.4.1. Zie ook: HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,  NJ  2000/590 m.nt. De Hullu; HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7108; HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5162; HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,  NJ  2011/283; HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2458; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:124,  NJ  2020/173; HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127,  NJ  2020/261.  
   
   
      HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127,  NJ  2020/261. Zie ook: HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,  NJ  2000/590 m.nt. De Hullu; HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7108; HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5162; HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,  NJ  2011/283; HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,  NJ  2013/506 m.nt. Borgers; HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:535; HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3097,  NJ  2014/516; HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2458; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496,  NJ  2017/401, rov. 2.3.4; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900,  NJ  2019/257. 
   
   
      Indien de vordering van de benadeelde ten tijde van de bestreden uitspraak nog niet onherroepelijk is toegekend, is de ontnemingsrechter  niet verplicht , maar staat het hem wél vrij om de som die aan de benadeelde is verschuldigd in mindering te brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Zie HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559,  NJ  1998/90; HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518; HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0299,  NJ  2011/126; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900,  NJ  2019/257. 
   
   
      Het van de betrokkene ontnomen voordeel enerzijds en het door de benadeelde ondervonden nadeel anderzijds moeten dus het gevolg zijn van hetzelfde strafbare feit. Voor precisering 2 is steun te vinden in de wetsgeschiedenis, zie  Kamerstukken II  1989/90, 21 504, nr. 3, p. 67: “ Het feit dat in het zesde lid wordt gesproken van «benadeelde» derden en niet van derden zonder meer duidt er op, dat alleen de vorderingen van degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld, in aanmerking komen om in mindering te brengen op het voordeel. Het gaat dus niet om vorderingen die andere derden crediteuren uit andere hoofde nog op de betrokkene mochten hebben. ” Zie HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2459, waarin de ontnemingsvordering niet (mede) steunde op het bewezen verklaarde feit dat de schade had veroorzaakt (tot vergoeding waarvan de in rechte toegekende vordering strekte).  
   
   
      Alleen de vordering tot vergoeding van de met voordeel corresponderende schade hoeft dus in mindering hoeft te worden gebracht. Zie M.J. Borgers,  De ontnemingsmaatregel  (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 370. Borgers was 23 jaar geleden van precisering 2 wél en van precisering 3 géén voorstander. Hij wijst erop dat ook vergoeding van bijvoorbeeld immateriële schade die het gevolg is van het delict waarop de maatregel is gegrond in effect de ontneming van voordeel teweegbrengt. A-G Machielse besprak deze problematiek voorafgaande aan HR 23 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2607,  NJ  2004/256. Zie ook: B.F. Keulen,  Crimineel vermogen en strafrecht. Een commentaar op de ontnemingswetgeving,  Deventer: Gouda Quint 1999, p. 99 e.v. 
   
   
      HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,  NJ  2000/590 m.nt. De Hullu. 
   
   
      HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3254. 
   
   
      Verrekening is dus alleen verplicht indien en voor zover het door een feit veroorzaakte nadeel correspondeert met het door dat feit gegenereerde voordeel. 
   
   
      Zie HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559,  NJ  1998/90, rov. 6.4: “ Uit het vorenoverwogene volgt dat naar het oordeel van de wetgever de belangen van de derde die door het desbetreffende feit is benadeeld door het opleggen van de maatregel niet mogen worden geschaad. Gelet daarop moet worden aangenomen dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook rekening moet worden gehouden met een eventueel ten gunste van die derde uitgesproken onherroepelijke veroordeling van de betrokkene tot betaling van de wettelijke rente - voorzover het bedrag daarvan kan worden bepaald - en de proceskosten. ”  
     Zie HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1518,  NJ  2001/456; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF8845,  NJ  2009/17; HR 14 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2786; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2925 (t.a.v. wettelijke rente); HR 24 november 2019, ECLI:NL:HR:2015:3359: “ In geval van onherroepelijkheid dient de rechter bij het bepalen van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, ook rekening te houden met een ten gunste van de benadeelde derde uitgesproken veroordeling van de betrokkene tot betaling van de proceskosten, voor zover het bedrag daarvan kan worden bepaald (…). Ook indien er ten tijde van de bestreden uitspraak nog geen sprake was van een onherroepelijke toekenning, stond het aan het Hof vrij op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sr de aan de benadeelde derde verschuldigde som op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel werd geschat, in mindering te brengen. Redelijke wetsuitleg brengt mee dat indien de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering, hij in dat geval verplicht is ook de ter zake daarvan ten gunste van de benadeelde derde toegewezen proceskosten in mindering te brengen. ”  
     Deze uitzondering voor wettelijke rente en proceskosten verhoudt zich m.i. slecht met de derde precisering. De ratio van deze uitzondering (belangen van de benadeelde) gaat immers ook op voor toegekende vorderingen die niet in aanmerking komen voor verrekening, zoals vorderingen tot vergoeding van letselschade, herstelkosten en immateriële schade. 
   
   
      Zie HR 23 maart 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO2607,  NJ  2004/256: “ De onderhavige zaak wordt daardoor gekenmerkt dat de ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel hetwelk is voortgevloeid uit meerdere strafbare feiten, en dat per afzonderlijk feit het bedrag is vastgesteld waarop het daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Het Hof heeft geoordeeld dat in een dergelijk geval de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden in mindering moeten worden gebracht op dat per feit geschatte bedrag. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr. ”; HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,  NJ  2013/506 m.nt. Borgers: “ Gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen, kan in het onderhavige geval aftrek van de vordering van de benadeelde partij slechts plaatsvinden tot maximaal het bedrag van het daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene. ”; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:900,  NJ  2019/257: “ Het Hof heeft daarbij miskend dat, gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen, in een dergelijk geval de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts in mindering kunnen worden gebracht op het per feit geschatte bedrag, indien en voor zover tegenover de desbetreffende schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. ” 
   
   
      HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127,  NJ  2020/261, en de daaraan voorafgaande conclusie van Bleichrodt van 19 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1172. Zie ook de noot van Borgers onder HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,  NJ  2013/506, randnummer 4. 
   
   
      Vgl. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3021,  NJ  2008/420 (m.nt. Borgers onder  NJ  2008/421): “ 4.4.1. Op de voet van art. 36e, zesde lid, Sr is de rechter bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat verplicht aan benadeelde derden onherroepelijk in rechte toegekende vorderingen in mindering te brengen. In de (...) uitspraak in de hoofdzaak heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij (...) jegens de betrokkene toegewezen, in dier voege dat de betrokkene tezamen met zijn beide mededaders voor deze prestatie hoofdelijk is verbonden. 4.4.2. Het Hof heeft bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel enerzijds ermee rekening gehouden dat de opbrengst uit het desbetreffende strafbare feit pondspondsgewijs tussen de drie mededaders is verdeeld en, anderzijds, een bedrag van € 2.042,01, zijnde het derde gedeelte van de schuld aan (...), in mindering gebracht. Dat oordeel berust hierop dat, indien de betrokkene aan de benadeelde partij de gehele vordering heeft voldaan, ieder van de beide hoofdelijk verbonden mededaders voor een derde gedeelte verplicht is in de schuld bij te dragen. 4.4.3. 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. " 
     Zie tevens HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR0400,  NJ  2012/98: “ 2.3. Ingevolge art. 36e, zesde lid, Sr wordt bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering in mindering gebracht. 2.4. In het geval dat de betrokkene hoofdelijk veroordeeld is tot betaling van het aan een benadeelde derde toekomende bedrag, is de rechter niet verplicht dat gehele bedrag op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen. Indien de betrokkene aan de benadeelde derde de gehele vordering heeft voldaan, zijn de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren immers verplicht, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, in de schuld bij te dragen (vgl. HR 7 december 2004, LJN AR3021, NJ 2008/420). Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, faalt het .” 
     HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8,  NJ  2017/92 m.nt. Reijntjes: “ Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de onder 3.3 weergegeven wijziging van het voorschrift van thans art. 36e, negende lid, Sr – mede gelet op de door de wetgever beoogde bescherming van de belangen van de benadeelde – met zich brengt dat, ook indien sprake is van hoofdelijke verbondenheid in de verplichting tot vergoeding van schade, het volledige bedrag van de vordering van de benadeelde derde of het ten behoeve van het slachtoffer aan de Staat te betalen bedrag in mindering moet worden gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Die opvatting vindt evenwel geen steun in de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis. ” 
   
   
      HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1744,  NJ  2022/33. Zie ook HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:124,  NJ  2020/173. 
   
   
      Vgl. HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127,  NJ  2020/261, rov. 2.3.2. 
   
   
      Art. 36e lid 6 (oud) Sr luidt zoals gezegd: “ Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht .” 
   
   
      Art. 36e lid 4 (oud) Sr luidt voor zover relevant: “ (…). De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel .” 
   
   
      Het hof herhaalt een soortgelijke overweging op p. 7, tweede alinea, van het bestreden arrest.