ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:4075

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:4075 Rechtbank Rotterdam , 03-06-2016 / 4654407

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-06-03

Zaaknummer: 4654407

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:4075

---

Koopovereenkomst woning uit 1901. Beroep op non conformiteit en dwaling. Ouderdomsclausule in koopovereenkomst. Vorm ingebrekestelling. Schade schattenderwijs begroot.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 4654407 / CV EXPL 15-53108 
     
     
     
       uitspraak: 3 juni 2016 
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       eiser bij exploot van dagvaarding van 30 november 2015,  
       gemachtigde: mr. L.T. Kleine, te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats 2] , 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. M.L.J. Noldus, SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer.  
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ” en “ [gedaagde] ”. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: 
     
       
         het exploot van dagvaarding van 30 november 2015, met producties; 
       
       
         de conclusie van antwoord, met producties;  
       
       
         het vonnis van 3 februari 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald; 
       
       
         de brief van 29 maart 2016 namens [eiser] met producties; 
       
       
         het proces-verbaal van de op 6 april 2016 gehouden comparitie van partijen.  
       
     
     
     
       De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen, voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven, het volgende vast. 
     
     
       2.1 
       Bij schriftelijke overeenkomst van 12 juni 2014 heeft [eiser] de in 1901 gebouwde woning staande en gelegen aan de [straatnaam en huisnummer] te ( [postcode] ) [plaatsnaam] (verder de woning), gekocht van [gedaagde] voor een bedrag van  € 152.500,00. De akte van levering zou aanvankelijk op 31 oktober 2014 gepasseerd worden. Dit heeft op verzoek van [gedaagde] plaatsgevonden op 25 november 2014. 
       
       
     
     
       2.2 
       De onder 2.1 bedoelde koopovereenkomst houdt voor zover van belang de volgende bepalingen in: 
       
       
         “ Artikel 6. Staat van de onroerende zaak. Gebruik 
       
     
     
       6.1 
       
          De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, (…) 
       
     
     
       6.3 
       
         
           De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als:  
           woonhuis 
         
         
           Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn.  
         
         
           Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.  
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       6.5 
       
         
           Koper heeft het recht om direct voorafgaand aan het passeren van de akte van levering de onroerende zaak van binnen en van buiten te inspecteren. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       6.13 
       
         
           De enkele verklaring dat verkoper niet bekend is met bepaalde feiten of omstandigheden houdt geen garantie of vrijwaring in voor koper of verkoper.  
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       12.2 
       
         
           Ouderdomsclausule 
         
         
           Ouderdomsclausule 
         
         
           Het is koper bekend dat de onroerende zaak dateert van voor of rond 1900, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 5.3  (bedoeld zal zijn 6.3: opmerking kntr)  van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper. 
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.3 
       
        [gedaagde] was sinds 1998 eigenaar van de woning. Hij heeft de woning van 1998 tot 2009 zelf bewoond. Vanaf 2009 tot aan de verkoop aan [eiser] is de woning door [gedaagde] verhuurd via [woningverhuur bedrijf] .  
       
     
     
       2.4 
       In 2014 stond de woning al een paar jaar in de verkoop. Alvorens tot koop van de woning over te gaan heeft [eiser] de woning diverse malen bezichtigd.  
       
     
     
       2.5 
       Eén bezichtiging heeft plaats gevonden samen met een bevriende aannemer, de heer  [H.] van Bouwbedrijf  J. van Huizen B.V. (verder Van Huizen), waarbij Van Huizen de woning tevens heeft gekeurd. Tijdens deze bezichtiging hebben [eiser] noch Van Huizen gebreken aan de woning waargenomen, anders dan een gebrek aan de dakkapel. Het hout daarvan was rot, hetgeen de makelaar van [gedaagde] tijdens de bezichtigingen aan [eiser] heeft gemeld.   
       
     
     
       2.6 
       Partijen hebben op 30 oktober 2014 een sleutelverklaring getekend, omdat [eiser] alvast kluswerkzaamheden wilde verrichten. [eiser] heeft toen de sleutels van de woning van [gedaagde] ontvangen en heeft, boven de reeds door hem op grond van de koopovereenkomst betaalde waarborgsom, als extra zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen een bedrag van € 15.250,00 voldaan.  
       
     
     
       2.7 
       Na sleuteloverdracht heeft [eiser] de hele woning gestript. De betimmering werd verwijderd en de bovenverdieping werd ontdaan van isolatie.  
       
       
     
     
       2.8 
       
         Op 11 november 2014 heeft in opdracht van [eiser] een visuele inspectie van de woning plaatsgevonden door Bouw Techno Keuring B.V (verder Bouw Techno Keuring). Bouw Techno Keuring heeft op 14 november 2014 een rapport uitgebracht waarin, voor zover relevant, staat: 
         
           “(…) 
         
         
           Inleiding 
         
         
           Het betreft ernstige gebreken na het verwijderen van aftimmeringen, schoorsteen aftimmering, beplatingen, wand en plafond afwerkingen. Recent is bij timmerwerk (plaatselijk nieuw houtwerk) verricht waarbij verrotte delen, kieren en naden zijn dicht gepurd. Tevens zijn beide goten recentelijk dicht gesmeerd met reparatiemiddel. 
         
       
       
       
         
           1:Schuin Dak, hellend vlak 
         
         
           Door langdurige vochtbelasting zijn diverse houten balken, spanten en delen sterk aangetast en plaatselijk vergaan. Muuropleggingen zijn plaatselijk geheel weggerot. Gordingen zijn instabiel, door sterke doorbuiging en aantasting door houtworm. Diverse lekkages zijn ontstaan door beschadigde pannen, ongelijk pannenvlak, losse vorsten, dakgoot lekkages en gevel vochtdoorslag.  
         
         
           (…) 
         
         
           2:Verdiepingsvloer 
         
         
           Als gevolg van langdurige vochtbelasting zijn enkele vloerbalken en delen ter plaatse van de verdiepingsvloer gedeeltelijk weggerot en daardoor instabiel.  
         
         
           (…) 
         
         
           3:Platdak Aanbouw 
         
         
           Het oorspronkelijke dak is door lekkages, sterk door houtrot aangetast. Hier overheen is direct een geheel geisoleerd dak (dakbalken, dakvloer met bitumen) aangebracht. Dus een compleet dubbel dak. Als gevolg van lekkages van dit dak en/of inwendige condensatie is het oorspronkelijke dak sterk aangetast en daardoor plaatselijk instabiel geworden.  
         
       
       
       
         
           4:Schoorstenen, 2 stuks 
         
         
           De schoorsteen voorzijde vertoont ernstige gebreken, vocht, roet en rook schade als gevolg van “open” kanalen en verbindingen van dit kanaal. Een stalen pijp is bevestigd op een gemetseld rookkanaal waarop een eterniet pijp staat. Aan alle kanten is roet, rook en vocht lekkage aangetroffen. Bovendaks is het gemetselde kanaal poreus, losse voeg/metselwerk/loodwerk en instabiel. De schoorteen achterzijde is niet in gebruik, maar bovendaks dient het voeg/metselwerk gerepareerd te worden. 
         
       
       
       
         
           5:doorgehangen en uitgedrukte lateien 
         
         
           Ter plaatse van de achtergevel is destijds een opening in het steens metselwerk aangebracht, in verband met de aanbouw. Hierbij zijn constructief te geringe lateien gebruikt welke nu  
           +  
           20-25 mm doorbuiging vertonen en daardoor een open/voeg door instabiliteit zichtbaar is. (…) Deze constructie dient versterkt te worden middels dubbele stalen hoeklijnen (…). 
         
       
       
       
         
           Advies (…) 
         
         
           1:Bestaand dak vervangen:(…) 
         
         
           2:Houten verdiepingsvloer ter plaatse van door vocht aangetaste delen vervangen.(…) 
         
         
           3:Dubbel dakaanbouw, bitumen, isolatie + aftimmeringen + plafonds geheel vervangen. (…) 
         
         
           4:Rookkanaal ter plaatse van houtkachel aanpassen + metselwerk vervangen. Plaatselijk repareren. (…) 
         
         
           5:Lateien ter plaatse van aanbouw constructief aanpassen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Een e-mailwisseling tussen Bouw Techno Keuring en [eiser] en/of  zijn gemachtigde houdt, voor zover van belang, het volgende in: 
       
       
         
           e-mail 20 februari 2015 van Bouw Techno Keuring: 
         
       
       
       
         
           “Betreffende gebreken van de woning (…) kunnen wij u melden dat de vorige bewoner c.q. eigenaar op de hoogte moeten zijn geweest van genoemde gebreken.” 
         
       
       
       
         
           e-mail 18 juni 2015 van gemachtigde [eiser] : 
         
         
           “(…) Wij hebben gesproken over uw conclusie, zoals verwoord in uw email d.d. 20 februari 2015 (…) 
         
       
       
       
         
           Desgevraagd gaf u aan dat u tot deze conclusie was gekomen, aangezien er in het verleden reparaties zijn uitgevoerd aan onderdelen van de woning die verrot zijn. Nu deze reparaties niet ouder dan 15 jaar zouden zijn, had de vorige eigenaar hier volgens u van moeten weten, des te meer nu er gipsplaten of andere beplatingen tegen het verrotte hout waren aangebracht en kieren en naden zijn dicht gepurd.  
         
       
       
       
         
           Kunt u mij aangeven of ik ons telefoongesprek zo goed heb samengevat? (…) 
         
       
       
       
         
           Email 24 juni 2015 van Bouw Techno Keuring: 
         
       
       
       
         
           “(…) Hieronder is akkoord (…)” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       
         Op 21 november 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] , onder verwijzing naar het rapport van Bouw Techno Keuring, geschreven dat [gedaagde] op de hoogte was van de geconstateerde gebreken en die kennis had moeten delen met [eiser] , maar dat een en ander voor [eiser] geen reden was om zijn medewerking te onthouden aan de levering van de woning op 24 november 2014.  
         Voorts is meegedeeld dat [eiser] zich alle rechten voorbehoudt, in het bijzonder doch niet beperkt tot zijn recht tot het vorderen van herstel van en het verkrijgen van schadeloosstelling als gevolg van de gebreken en dat de hiervoor te maken kosten voor rekening van [gedaagde] zijn.  
       
       
     
     
       2.11 
       
         Bij brief van 6 juli 2015 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] geschreven dat hij aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de gebreken aan de woning en hem de keuze voorgelegd uit twee opties, te weten (1) herstel door een professionele partij van de gebreken aan het schuine dak vóór 1 september 2015 of (2) een financiële regeling door betaling van een bedrag van € 15.000,00 vóór 1 augustus 2015. 
         Voorts is meegedeeld dat wanneer een antwoord uitblijft dan wel indien niet akkoord gegaan wordt met een van de voorstellen de gemachtigde [eiser] zal adviseren een gerechtelijke procedure te starten, waarbij alle kosten op [gedaagde] verhaald zullen worden en daarnaast aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.099,51.  
       
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1 
       
         
          [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  
         primair:  
         
          [gedaagde] te veroordelen om aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 25.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
         subsidiair:  
       
       a. a) de gevolgen van de koopovereenkomst d.d. 12 juni 2014 tussen partijen ingevolge artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen, in die zin dat de overeengekomen prijs wordt verminderd met  € 25.000,00; 
       b) [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, 
       zowel primair als subsidiair met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten inclusief de nakosten. 
       
     
     
       3.2 
       Aan zijn vordering heeft [eiser] , naast de vaststaande feiten -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- het volgende ten grondslag gelegd.   
       
     
     
       3.3 
       Kort na aankoop van de woning heeft [eiser] bij het verwijderen van de aftimmeringen in de woning diverse ernstige gebreken geconstateerd. Gezien de bevindingen van Bouw Techno Keuring en de inhoud van de bij dagvaarding overgelegde verklaringen van omwonenden moet [gedaagde] op de hoogte zijn geweest van die gebreken. [gedaagde] heeft geen mededeling over de gebreken gedaan aan [eiser] , hoewel hij daartoe als verkoper verplicht was. Ter zake een aan hem bekend gebrek aan de woning behoudt [gedaagde] die mededelingsplicht, ondanks de ouderdomsclausule in de koopovereenkomst.  
       
     
     
       3.4 
       
        [eiser] beroept zich primair op non-conformiteit ex artikel 7:17 lid 2 BW en subsidiair op dwaling ex artikel 6:228 BW. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die [eiser] naar aanleiding van het schenden van de mededelingsplicht door [gedaagde] heeft geleden.  
       
     
     
       3.5 
       
        [eiser] is zelf tot herstel overgegaan van de gebreken aan de schoorstenen, het platte dak van de aanbouw, de verdiepingsvloer en de doorgehangen en uitgedrukte lateien. De kosten voor de materialen daarvoor bedragen € 8.000,00. Het herstel van het schuine dak is door Duurland Bouw begroot op € 24.450,82, maar de herstelwerkzaamheden zijn door [eiser] met familie en vrienden zelf uitgevoerd en worden door hem ex artikel 6:97 BW begroot. Aldus bedraagt de schade een bedrag van  € 32.450,82. Uit proceseconomische redenen beperkt [eiser] zijn vordering zowel primair als subsidiair tot € 25.000,00 en doet hij uitdrukkelijk afstand van het meerdere.   
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1 
       
        [gedaagde] heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn vordering althans tot afwijzing daarvan en heeft daartoe het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd.  
       
     
     
       4.2 
       
        [eiser] heeft geen bouwkundig onderzoek laten uitvoeren alvorens tot de koop van de in casu zeer oude woning over te gaan. Aldus heeft hij niet voldaan aan de in geval van een zeer oude woning verzwaarde onderzoeksplicht. Hij kan dan ook geen beroep doen op non conformiteit.  
       
     
     
       4.3 
       
         Op grond van de ouderdomsclausule (artikel 12.2) in de koopovereenkomst is de aansprakelijkheid voor de staat van onderhoud van dak, schoorstenen en dergelijke uitgesloten. Een en ander was simpelweg aan vervanging toe en afgeschreven.  
         De matige staat van de schoorstenen was voor [eiser] visueel waarneembaar blijkens de bij dagvaarding overgelegde verklaring van [L.] . Op de lekkages bij de dakkapel heeft de makelaar [eiser] gewezen.  
         
          [gedaagde] was verder niets bekend over de staat van de woning. De woning is door zijn rechtsvoorganger in 1994/1995 opgeknapt en aan de binnenzijde geheel afgetimmerd. In 2007 heeft [gedaagde] zijn buurman, de heer [P.] , een nieuw plat dak op diens advies over het oude dak, laten plaatsen. Ten tijde van zijn bewoning ondervond hij geen hinder van gebreken en tijdens de verhuur heeft hij geen commentaar van de huurders ontvangen. 
       
       
     
     
       4.4 
       De noodzaak tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de schoorstenen, het platte dak van de aanbouw, de verdiepingsvloer en de lateien wordt betwist. De woning was gedateerd maar gewoon bewoonbaar.  
       
     
     
       4.5 
       Ten aanzien van de onder 4.4 genoemde herstelwerkzaamheden heeft [eiser] [gedaagde] niet in gebreke gesteld, waardoor [gedaagde] niet in verzuim is komen te verkeren. Primair is er dan ook geen grond om de kosten van herstel te verhalen op [gedaagde] . Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat er toch aansprakelijkheid is voor [gedaagde] ondanks dat hij niet in gebreke is gesteld, geldt dat [eiser] vanwege de ouderdomsclausule rekening diende te houden met de aanwezigheid van de gebreken, die deels ook zichtbaar waren. [eiser] heeft niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan. Rekening houdend met een nieuw voor oud aftrek ex artikel 6:90 BW is er ook geen grond voor vergoeding. 
       
     
     
       4.6 
       De noodzaak tot herstel alsmede de gestelde kosten voor herstel van het schuine dak worden betwist. De aansprakelijkheid voor de kosten van vervanging van een oud dak zijn door de ouderdomsclausule uitgesloten. Omdat [eiser] geen bouwkundig onderzoek heeft laten uitvoeren heeft hij niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht en kan hij geen beroep doen op vergoeding van de kosten van herstel. Ook is er geen grond voor vergoeding vanwege de nieuw voor oud aftrek.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de vordering 
     
       5.1 
       
         Op grond van artikel 7:17 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden, dat wil zeggen dat de zaak, mede gelet op de aard daarvan en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.  
         
          [gedaagde] heeft in artikel 6.3 van de koopovereenkomst -een standaard NVM koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning- gegarandeerd dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woning.  
       
       
     
     
       5.2 
       
         Uit het rapport van Bouw Techno Keuring (hiervoor onder 2.8), blijkt dat er sprake is van een aantal gebreken aan de woning. [gedaagde] heeft de inhoud van dit rapport niet betwist. In deze procedure staan deze gebreken daarmee vast.  
         De kantonrechter is van oordeel dat de (deels) weggerotte, door vochtbelasting sterk aangetaste en plaatselijk vergane houten balken van de daken en de verdiepingsvloer, waardoor deze plaatselijk instabiel zijn, eigenschappen van de woning betreffen waarvan de aard van deze gebreken op zich al tot de conclusie leidt dat deze gebreken het normale gebruik van de woning in de weg staan. Dat dit ook geldt voor de door Bouw Techno Keuring geconstateerde gebreken aan de schoorstenen en de lateien ter plaatse van de aanbouw is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vast te stellen. [eiser] had zijn stellingen op dit punt dienen te concretiseren en nader dienen te onderbouwen. Door dit na te laten heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan en wordt niet aan bewijslevering toegekomen. De gebreken aan de schoorstenen en de lateien leveren derhalve geen non conformiteit op. Het verweer van [gedaagde] dat de gebreken aan de schoorstenen zichtbaar waren en derhalve kenbaar voor [eiser] , behoeft in dit kader, gelet op dat oordeel, geen verdere bespreking.   
       
       
     
     
       5.3 
       Hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het schuine dak, de verdiepingsvloer en het platte dak van de aanbouw betekent dat [gedaagde] gehandeld heeft in strijd met de garantiebepaling in de koopovereenkomst (hij heeft gegarandeerd dat de woning geschikt was voor normaal gebruik, terwijl dat niet het geval blijkt te zijn) en tevens dat de gebreken daaraan non conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW opleveren. Of [gedaagde] een verwijt valt te maken in die zin dat hij bekend was met de betreffende gebreken en hij deze desondanks niet heeft gemeld aan [eiser] , doet gelet op voorgaand oordeel niet ter zake, nu de bepaling van artikel 7:17 BW schending van de mededelingsplicht van de verkoper niet als vereiste stelt.  
       
     
     
       5.4 
       Voor zover [gedaagde] met zijn onder 4.2 weergegeven verweer een beroep doet op artikel 7:17 lid 5 BW wordt zijn verweer verworpen.  Ingevolge deze bepaling komt een koper geen beroep toe op non conformiteit als het gebrek hem ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs kon zijn. Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn legt op de koper geen onderzoeksplicht -zoals in het onderhavige geval een verplichting tot het laten uitvoeren van een bouwkundig onderzoek-, maar voorkomt dat de koper zich erop beroept dat het gebrek hem onbekend was, terwijl het hem onmogelijk kon zijn ontgaan. (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr 3 p. 18; HR 21 mei 2010, LJN BL8295, NJ 2010/275). Niet gesteld of gebleken is dat de gebreken aan de daken en de verdiepingsvloer [eiser] onmogelijk konden zijn ontgaan. De enkele omstandigheid dat het in casu gaat om een woning met bouwjaar 1901 maakt dit, zonder meer, niet anders.  
       
     
     
       5.5 
       Ter afwering van de vordering heeft [gedaagde] zich voorts beroepen op de ouderdomsclausule in artikel 12.2 van de koopovereenkomst tussen partijen. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 6.3 een algemene garantiebepaling is en artikel 12.2 een exoneratie is voor het ontbreken van eigenschappen voor normaal gebruik als woonhuis in verband met de ouderdom van de uit 1901 daterende woning.  
       
     
     
       5.6 
       Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] de ouderdomsclausule inroept, nu de gebreken een gevolg zijn van ondeugdelijk onderhoud en [gedaagde] niet aan zijn mededelingsplicht met betrekking tot de gebreken heeft voldaan. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat het om een 115 jaar oude woning gaat, hij niet op de hoogte was van de gebreken, deze niet zichtbaar waren en er bovendien geen bouwkundig onderzoek was geweest.  
       
     
     
       5.7 
       Indien komt vast te staan dat [gedaagde] bekend was met de gebreken aan de daken en de verdiepingsvloer is het ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij ter afwering van zijn aansprakelijkheid een beroep doet op de ruim geformuleerde exoneratie van artikel 12.2. 
       
     
     
       5.8 
       
        [gedaagde] heeft betwist dat hij bekend was met de gebreken. Zijn betwisting is echter summier. Zo gaat hij geheel voorbij aan de passage in het rapport van Bouw Techno Keuring  “Recent is bij timmerwerk (plaatselijk nieuw houtwerk) verricht waarbij verrotte delen, kieren en naden zijn dichtgepurd.“  dat duidt op het tegendeel. De gedetailleerde verklaring van de heer [P.] (productie 10 bij dagvaarding) doet [gedaagde] kortweg af met de stelling dat deze onjuist is, terwijl hij de verklaring van [L.] (productie 11 bij dagvaarding) en diens aansprakelijkstelling (productie 12 bij dagvaarding) onweersproken laat. Hiertegen wegen niet op de door [gedaagde] bij antwoord in het geding gebrachte verklaringen die grotendeels momentopnames betreffen en geen blijk geven van onderzoek in de woning.  
       
     
     
       5.9 
       De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [gedaagde] moet hebben geweten van de gebreken aan de daken en de verdiepingsvloer. Hem komt ten aanzien van deze gebreken geen beroep toe op de ouderdomsclausule.  
       
     
     
       5.10 
       De non conformiteit impliceert dat [gedaagde] als verkoper tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. De tekortkoming kan hem worden toegerekend, nu hij geacht wordt bekend te zijn geweest met de gebreken. Daarnaast is in een geval als het onderhavige, waarbij de ondeugdelijke nakoming te herstellen is (de gebreken kunnen immers worden gerepareerd), ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW in beginsel eerst sprake van een op schadevergoeding recht gevende tekortkoming wanneer de schuldenaar in verzuim is komen te verkeren. Verzuim treedt in nadat correcte nakoming uitblijft binnen de daarvoor aan de schuldenaar gestelde termijn (artikel 6:82 BW). De ingebrekestelling heeft niet tot functie het verzuim vast te stellen, maar strekt ertoe de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te gunnen. Het gaat er dan om of de schuldenaar voldoende is gewaarschuwd en in staat is gesteld alsnog deugdelijk te presteren, waarbij het niet zozeer aankomt op de vorm waarin dit gebeurt. (zie prof. mr. F.B. Bakels in  Monografieën BW, nr. B58, 2011/30 pagina 5).   
       
     
     
       5.11 
       
        [gedaagde] heeft betwist dat hij schadeplichtig is voor de thans nog te beoordelen gebreken aan het platte dak van de aanbouw en de verdiepingsvloer, omdat hij daarvoor niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is komen te verkeren. Hierbij gaat [gedaagde] er aan voorbij dat [eiser] in de onder 2.10 bedoelde brief hem te verstaan heeft gegeven de gebreken aan de woning niet zonder meer te accepteren en zijn recht op onder meer herstel en schadeloosstelling zich heeft voorbehouden. Met deze brief heeft [eiser] [gedaagde] de mogelijkheid geboden om alsnog deugdelijk te presteren. De brief van  21 november 2014 moet dan ook worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Het verweer van [gedaagde] wordt verworpen.  
       
     
     
       5.12 
       
         Door geen gevolg te geven aan de geboden mogelijkheid de gebreken te herstellen of anderszins alsnog deugdelijk te presteren is [gedaagde] in verzuim gekomen.  
         
          [gedaagde] is jegens [eiser] dan ook schadeplichtig met betrekking tot de gebreken aan de daken en de verdiepingsvloer.  
       
       
     
     
       5.13 
       Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke schade [eiser] heeft geleden als gevolg van de non conformiteit van de daken en de verdiepingsvloer. Deze schade kan niet nauwkeuring worden vastgesteld omdat [eiser] de herstelwerkzaamheden in eigen beheer heeft uitgevoerd. Bovendien geldt dat rekening moet worden gehouden met “nieuw voor oud” zoals door [gedaagde] onbetwist is gesteld.  
       
     
     
       5.14 
       De kantonrechter zal de schade daarom op de voet van artikel 6:97 BW schattenderwijs begroten. Voor de hoogte van de schade in de zin van herstelkosten kan aansluiting worden gezocht bij het kostenoverzicht van Bouw Techno Keuring in haar rapport van 14 november 2015, met dien verstande dat de kosten van vervanging van de goten -kennelijk als optie na overleg met de buren- en van vervanging van de plafonds (gesteld op totaal € 1.600,00) buiten beschouwing blijven. Immers is niet gesteld of gebleken dat deze goten gebrekkig en non conform zijn. Met een “nieuw voor oud” correctie van 40% wordt de schade vastgesteld op een afgerond bedrag van € 12.000,00. [gedaagde] zal worden veroordeeld dit bedrag aan [eiser] te betalen.  
       
     
     
       5.15 
       Voor zover [eiser] zijn vordering, waarmee hij op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW een financiële compensatie wenst te bewerkstelligen, subsidiair baseert op dwaling kan deze grondslag, bij gebreke van enige onderbouwing, niet tot toewijzing leiden. 
       
     
     
       5.16 
       Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.  
       
       
     
     
       5.17 
       Hetgeen partijen voor het overige nog hebben aangevoerd behoeft geen verdere bespreking en beslissing, nu dat niet tot een ander oordeel leidt.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 12.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       362