ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:136

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:136 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 10-01-2017 / 200.126.814

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-01-10

Zaaknummer: 200.126.814

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:136

---

Vervolg op tussenarrest van 20 oktober 2015: 
         Aansprakelijkheid van advocaat als opdrachtgever. Maatstaf voor vaststelling daarvan en toepassing van die maatstaf. Nieuwe verweren in strijd met de twee conclusie-regel.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.126.814 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16/302462) 
     
     
     
       
         arrest van 10 januari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [appellante] ,  
       
       statutair gevestigd te [plaatsnaam] ,  
       appellante, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. R.S. Schouten, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       gevestigd te [plaatsnaam] , 
       geïntimeerde, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.B. Bruinsma. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 28 januari 2014 en 20 oktober 2015 hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       
         
           de akte van uitlating, tevens van eisvermindering van 17 november 2015 van [appellante] , 
         
         
           het verzoek ex artikel 401a Rv van 14 december 2015 van [geïntimeerde] , de reactie daarop van 24 december 2015 van [appellante] en de beslissing daarop van 12 januari 2016 van het hof, 
         
         
           de antwoordakte van 26 januari 2016 van [geïntimeerde] , met bezwaar tegen de eiswijziging, en de bij deze akte gevoegde producties, 
         
         
           de akte van 23 februari 2016 van [appellante] , met een reactie op laatstbedoelde producties, 
         
         
           het proces-verbaal van de pleitzitting van 7 september 2016, waar [geïntimeerde] de zaak heeft laten bepleiten door de advocaat mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergmann, en [appellante] door mr. Schouten voornoemd, en waar de akte vermeerdering van eis, op voorhand door [appellante] toegezonden aan het hof en aan [geïntimeerde] bij rolbericht van 1 april 2016, en de akte overlegging van een notariële akte d.d. 24 augustus 2016 (met een verklaring van [persoon 1] ), op voorhand aan het hof en aan [appellante] toegezonden bij rolbericht van 24 augustus 2016, zijn genomen.  
         
       
     
     
       1.3 
       Op de pleitzitting heeft het hof arrest bepaald op de door partijen overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal van de pleitzitting. 
     
   
   
     
       2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
       2.1 
       In het eerste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is ter zake van de schade die [appellante] heeft geleden doordat (advocaat) [geïntimeerde] zich niet heeft ingespannen om vergoeding te verkrijgen van de kosten die [appellante] heeft gemaakt voor advieswerk dat [appellante] heeft verricht ten behoeve van een cliënt van [geïntimeerde] , die verhaal zocht voor schade die hij had geleden door besmetting met een legionellabacterie. In het tweede tussenarrest is met het oog vaststelling van de door [appellante] geleden schade beslist dat [appellante] zich zal mogen uitlaten over twee verweren van [geïntimeerde] : 
       - het verweer dat [appellante] ook geen vergoeding zou hebben ontvangen indien [geïntimeerde] of de opvolgende advocaat van [geïntimeerde] bij de Stichting Tegemoetkoming Legionellaslachtoffers (hierna: STL) aanspraak zou hebben gemaakt op vergoeding van de door [appellante] gemaakte kosten omdat daarvoor onvoldoende verhaalsmogelijkheden waren (hierna: het beroep op  gebrek aan verhaalsmogelijkheden ), 
       - het verweer dat [appellante] geen schade heeft geleden doordat zij de Btw over haar vergoeding niet betaald heeft gekregen (hierna: de  Btw kwestie ). 
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] heeft in de daarop door haar genomen stukken en bij pleidooi aandacht gevraagd voor verweren, die het hof al daarvóór bij wijze van eindoordeel had verworpen. Het ziet hof onvoldoende redenen om op die eindoordelen terug te komen.  
     
     
       2.3 
       
        [geïntimeerde] heeft alsnog aangevoerd dat de door [appellante] bedoelde afspraak om te proberen een vergoeding ten behoeve van [appellante] te incasseren was uitgewerkt nadat destijds kort gedingen waren gevoerd (waarmee geen positief resultaat voor de cliënt van [geïntimeerde] was bereikt). Het hof gaat aan dit verweer voorbij, omdat het, in strijd met de twee-conclusieregel niet uiterlijk in de eerste conclusie in hoger beroep is aangevoerd waarbij [geïntimeerde] dit had kunnen doen. Bovendien heeft [geïntimeerde] het verweer te weinig uitgewerkt, nu zij zich niet beroept op afspraken tussen partijen waaruit zou blijken van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. De  eveneens nieuwe  motivering van het verweer dat advocaten geen  no cure no pay- overeenkomst met hun cliënten mogen sluiten snijdt ook al geen hout, alleen al omdat [appellante] geen cliënt van [geïntimeerde] was. 
     
     
       2.4 
       
        [appellante] heeft inmiddels haar vordering verminderd met het Btw-bedrag. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermindering, maar wel tegen een wijziging van de grondslag van de vordering. Volgens haar gaat [appellante] nu opeens uit van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. Hierbij ziet [geïntimeerde] over het hoofd dat [appellante] deze grondslag al in § 34 van de conclusie na enquête van 21 november 2012 heeft geïntroduceerd. [appellante] heeft nadien geen afstand gedaan van die grondslag. Van wijziging van de grondslag is dus geen sprake.  Op de merites van de Btw kwestie zal het hof niet nader ingaan, nu de desbetreffende schadepost niet langer deel uitmaakt van het gevorderde.  Uit de slotzin van de akte van 17 november 2015 maakt het hof op dat [appellante] onder meer haar vordering tot uitvoerbaar bij voorraad-verklaring heeft gehandhaafd. Ook [geïntimeerde] is hiervan uitgegaan, blijkens § 34 van de akte van 26 januari 2016.  
     
     
       2.5 
       Het hof heeft te beoordelen in hoeverre het bedrag van € 19.022,86 (exclusief Btw: € 15.985,60) aan [appellante] zou zijn uitbetaald indien [geïntimeerde] haar verplichting om te proberen dat bedrag bij de verzekeringsmaatschappij te incasseren was nagekomen. [appellante] heeft in de akte die zij ingevolge het laatste tussenarrest heeft genomen gewezen op rechtsoverweging 2.13. van het vonnis van 9 juni 2010 van de rechtbank Alkmaar (ECLI: NL:RBALK:2010:BM7163), waaruit blijkt dat de schadeverzekeraar Nationale-Nederlanden de maximaal verzekerde som van  f  1.000.000 heeft uitgekeerd, onder meer wegens in de onderhavige legionellazaak gemaakte ‘kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW’. Onder dergelijke kosten vallen ook kosten als gemaakt door [appellante] , immers ter vaststelling van de aansprakelijkheid van de verzekerde. 
     
     
       2.6 
       
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat uit een brief van 27 november 2015 van de advocaat mr. J.M. Beer (productie 3 bij akte van 26 januari 2016) blijkt dat STL geen vergoeding aan [appellante] zou hebben toegekend. Mr. Beer trad blijkens pagina 1 van deze brief destijds op als advocaat van de slachtoffers.  
     
     
       2.7 
       
        [geïntimeerde] heeft zich in haar laatste akte beroepen op de volgende tekst uit de brief van 27 november 2015: ‘ Onze brief van 31 maart 2010 teruglezende lijken de kosten … van vaststelling van schade in het totaal beschikbare bedrag begrepen te zijn geweest. Ik denk niet dat kosten die betrekking hadden op activiteiten buiten het collectief in dat kader ook voor vergoeding in aanmerking kwamen ’ (de bedoelde brief van 31 maart 2010 is overgelegd als bijlage bij productie 1 bij antwoordakte van 8 april 2014 en kwam reeds ter sprake in rechtsoverweging 2.3 onder e. van het tussenarrest van 20 oktober 2015).  Bij de door het hof te maken inschatting van de goede en kwade kansen dat een destijds ingediende declaratie van [appellante] zou hebben geleid tot een uitkering, is niet de mening van mr. Beer doorslaggevend, maar zal in beginsel vooral de (feitelijke) informatie waarop hij zijn mening heeft gebaseerd redengevend moeten zijn. De brief geeft daarvoor relatief weinig handvatten: wie door mr. Beer onder ‘ het collectief ’ worden begrepen, wordt in de brief niet uitgelegd. Voor de hand ligt dat hij daarmee doelt op het bijzondere karakter van de door de Consumentenbond ingestelde actie ex artikel 3:305a BW, waarin  naar bij gelegenheid van de pleidooien vast is komen te staan  gebruik is gemaakt van [appellante] ’s rapport. Mr. Beer is juist ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] vroeg naar kosten die zijn gemaakt door deskundigen wiens werk in de zaak van de Consumentenbond geen rol had gespeeld, althans daarmee moet rekening gehouden worden aangezien [geïntimeerde] in haar brief van 25 november 2015 (productie 1 bij de akte van 26 januari 2016) aan mr. Beer heeft geschreven dat het rapport van [appellante] niet wezenlijk heeft bijgedragen aan het resultaat. [geïntimeerde] mag die mening hebben, maar zij wist dat het hof bij tussenarrest van 20 oktober 2015 anders had geoordeeld. Hier komt bij dat [geïntimeerde] tevens aan mr. Beer heeft geschreven dat met [appellante] geen schriftelijke overeenkomst was gesloten, zonder daarbij te vermelden dat het hof van een mondelinge overeenkomst uitgaat. Dit betekent dat mr. Beer bij het schrijven van zijn brief kennelijk is uitgegaan van een ander feitencomplex dan het hof doet. Nu ‘ het collectief ’ succes heeft geboekt mede door een beroep te doen op het rapport van [appellante] , toont de brief van mr. Beer juist het tegendeel aan van wat [geïntimeerde] daarmee heeft willen betogen. Het ligt voor de hand dat STL [appellante] tot dat collectief zou hebben gerekend (had moeten rekenen) en haar kosten zou hebben vergoed. Ook uit de brief van mr. Beer van 31 maart 2010, die gericht is aan de slachtoffers van de legionellabesmetting, blijkt dat de factuur van [appellante] zou kunnen zijn betaald. Daarin staat immers:  ‘Het totaal beschikbare bedrag, minus de kosten van rechtsbijstand en vaststelling van schade wordt over u allen verdeeld ’ .  Voor de hand ligt dat mr. Beer daarmee ook de (wettelijk met kosten van schadevaststelling gelijkgestelde) kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid heeft bedoeld, onder welke noemer [appellante] ’s vergoeding valt. 
     
     
       2.8 
       
        [geïntimeerde] beroept zich tevens op een mailbericht van 21 januari 2016 van de voormalige voorzitter van STL, [voormalig voorzitter STL] (productie 4 bij de akte van 26 januari 2016). Zij heeft daaruit geciteerd: ‘ Mede gezien voornoemde door STL gevolgde procedure acht ik het ondenkbaar dat door STL nog additionele vergoedingen voor kosten van rechtsbijstand  waaronder begrepen kosten voor (gepretendeerde) deskundigen  zouden zijn betaald aan andere belangenbehartigers ’.  Uit de daaraan voorafgaande tekst maakt het hof op dat [voormalig voorzitter STL] met ‘ andere belangenbehartigers ’ bedoelt: anderen dan ‘ de belangenbehartiger die voor de slachtoffers is opgekomen ’ Bekend is dat de Consumentenbond voor de slachtoffers is opgekomen. Indien [voormalig voorzitter STL] inderdaad heeft bedoeld dat het geld aan de Consumentenbond is uitgekeerd, zou het gaan om de verdeling van de uitkering waarover mr. Beer al schreef. Dit strookt met de mededeling van [voormalig voorzitter STL] dat deze belangenbehartiger op het aan de slachtoffers uitgekeerde geld een ‘ aftrek voor kosten van rechtsbijstand  [heeft]  ingehouden ’. In geen geval geeft het mailbericht redenen om te betwijfelen dat STL de kosten van [appellante] zou hebben vergoed indien de rapportkosten bij STL in rekening zouden zijn gebracht. 
     
     
       2.9 
       Resumerend: de schade van de slachtoffers kon niet volledig worden vergoed uit de verzekeringsuitkering en de uitkering van de verzekeraar was in elk geval voldoende om de kosten van rechtsbijstand en van deskundigen te vergoeden, waarna een uitkering voor de slachtoffers overbleef. Voorts nog gelet op de hoogte van het bedrag dat door Nationale-Nederlanden is uitgekeerd ( f  1 miljoen, verhoogd met vertragingsrente), is het verweer van [geïntimeerde] dat er onvoldoende fonds was om de rekening van [appellante] te betalen onvoldoende feitelijk gemotiveerd. Het desbetreffende bedrag van € 19.022,86 zou naar het oordeel van het hof aan [appellante] zijn uitbetaald indien [geïntimeerde] haar verplichtingen jegens [appellante] was nagekomen. Het beroep dat [geïntimeerde] doet op de verplichting van [appellante] om haar schade te beperken door zelf een claim bij STL in te dienen, faalt, alleen al op grond dat [geïntimeerde] daarvoor moest zorgen, zodat er voor [appellante] geen aanleiding was om haar rekening in te dienen. De vordering tot vergoeding van het schadebedrag van € 15.985,60 is toewijsbaar. Grief 5 slaagt. 
     
     
       2.10 
       Met de grieven 1 tot en met 3 klaagt [appellante] over het verstrekken van bewijsopdrachten in het tussenvonnis, maar de uitkomst van de procedure zal niet anders worden indien de grieven gegrond zijn. Bij grief 4, waarin het gaat om een consequentie die in het eindvonnis is verbonden aan het oordeel dat [appellante] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd, heeft [appellante] ook al geen belang: reeds omdat grief 5 slaagt wordt het bestreden vonnis vernietigd en wordt de vordering, zoals in hoger beroep verminderd, toegewezen. 
     
     
       2.11 
       
        [geïntimeerde] heeft voor het eerst bij haar antwoordakte na het tussenarrest van 20 oktober 2015 verweer gevoerd tegen de door [appellante] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad-verklaring en heeft (subsidiair) alsnog verzocht om zekerheidsstelling te gelasten. Hierbij gaat het om een nieuw verweer, dat ook reeds bij memorie van antwoord had kunnen worden gevoerd. Gelet op de twee conclusie-regel gaat het hof aan dit nieuwe verweer voorbij: er blijkt niet van redenen om in dit geval een uitzondering op die regel te maken.  Maar ook indien het verweer tijdig zou zijn aangevoerd bestond er geen aanleiding om het te honoreren omdat het enkele (daartoe aangevoerde) feit dat [appellante] een ‘lege B.V.’ is niet betekent dat zij na ontvangst van het schadebedrag geen verhaal zal bieden voor een vordering tot terugbetaling daarvan.  
     
     
       2.12 
       
        [appellante] heeft niet toegelicht welke incassowerkzaamheden zij heeft laten verrichten. Nu [geïntimeerde] in § 44 van de conclusie van antwoord heeft betwist dat zij dergelijke werkzaamheden heeft uitgevoerd of laten uitvoeren, zal de desbetreffende nevenvordering van € 904 als ongegrond worden afgewezen. 
     
     
       2.13 
       
        [appellante] heeft bij gelegenheid van de pleitzitting bij akte haar vordering vermeerderd door de periode, waarover zij vertragingsrente in rekening brengt, uit te breiden. Aan deze eisvermeerdering moet het hof voorbijgaan nu zij in strijd is met de twee conclusie-regel. Voor het maken van een uitzondering op die regel bestaat onvoldoende reden. 
     
     
       2.14 
       In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente gehandhaafd. [geïntimeerde] heeft zich daartegen verweerd door in eerste aanleg aan te voeren dat [appellante] geen handelsonderneming is. Zij bedoelt daarmee (mede gelet op de tekst van artikel 6:119a BW) dat wettelijke handelsrente niet aan de orde is waar de hoofdvordering niet strekt tot nakoming van een verbintenis uit een handelsovereenkomst. Dit verweer slaagt: het gaat hier om betaling van vervangende schadevergoeding. Het hof zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen, in plaats van de wettelijke handelsrente.  
     
   
   
     
       3 De slotsom 
     
       3.1 
       Grief 5 is gegrond, het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en de vordering tot vergoeding van € 15.985,60 wegens geleden schade zal alsnog worden toegewezen. Bij beoordeling van de overige grieven en van het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 21 december 2011 heeft [appellante] geen belang. Ook de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van al hetgeen [appellante] aan haar heeft betaald uit hoofde van het bestreden eindvonnis blijkt gegrond.  
     
     
       3.2 
       Gelet op de uitkomst van de procedure zal [geïntimeerde] in de kosten worden veroordeeld. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om ten nadele van [geïntimeerde] van het liquidatietarief af te wijken. Toepassing van dat richtsnoer leidt tot een vergoeding voor iedere verrichting in eerste aanleg en voor bijna iedere verrichting in hoger beroep (het pleidooi wordt met één punt beloond in plaats van twee punten, omdat het maximum van drie punten is bereikt). Dit leidt tot de volgende begroting van de proceskosten: in eerste aanleg : - de explootkosten 			€      76,31 - het door [appellante] betaalde griffierecht 	€ 1.181, --   - de getuigentaxes ad in totaal 		€    783,76    (€ 16,66 en € 767,10).  (Totaal aan verschotten: 		€ 2.041,07).  - aan advocatensalaris 			€ 2.034, --     (tarief II, 4½ pt) (een dagvaarding, een comparitie, een akte van 27 februari 2012, twee getuigenverhoren en een conclusie na de getuigenverhoren) Totaal in eerste aanleg: 			 € 4.075,07 . in hoger beroep : - de explootkosten 			€      76,71 - het griffierecht 			€ 1.862, --  (totaal verschotten: 			€ 1.938,71) - aan salaris advocaat 			€ 2.682, --      (tarief II, 3 pt) Het totaal in hoger beroep:		 € 4.620,71 . 
     
     
       3.3 
       De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu het verweer daartegen te laat is aangevoerd (zie hierboven). Ook de vordering om zekerheidsstelling te verbinden aan executie van de veroordeling is te laat ingesteld. 
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 27 maart 2013 en doet opnieuw recht; 
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] het bedrag van € 15.985,60 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 21 augustus 2010 tot de dag van de betaling; 
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het (thans vernietigde) eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over de betaalde bedragen, telkens vanaf de dag van die betalingen tot de dag waarop [geïntimeerde] de bedragen zal terugbetalen; 
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties overeenkomstig het liquidatietarief, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.041,07 voor verschotten en op € 2.034 voor salaris en wat betreft het hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 1.938,71 voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.J. de Vries en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017.