ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2007:BB3446

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2007:BB3446 Rechtbank 's-Gravenhage , 27-06-2007 / 237088 / 05-538, 251251 / 05-3115 en 251253 /05-3116

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2007-06-27

Zaaknummer: 237088 / 05-538, 251251 / 05-3115 en 251253 /05-3116

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2007:BB3446

---

Share Purchase Agreement (SPA) tussen koper en verkopers. Geschil over correctie koopprijs. In SPA bepaling over aanpassen koopprijs opgenomen. Kan toepassing van deze contractsbepaling leiden tot een negatieve koopprijs? Waardering van de TLFC-positie nominaal of contant gemaakt? Onderhoudskosten ten onrechte geactiveerd?

BCP/FL 
       zaaknummer:	237088, 251251 en 251253 
       rolnummer:	05.538, 05-3115 en 05-3116 
       datum vonnis:	27 juni 2007 
     
     
     
       RECHTBANK 's-GRAVENHAGE 
       sector civiel recht - meervoudige kamer 
     
     
     Vonnis in de hoofdzaak (met zaaknummer / rolnummer: 237088 / 05-538) van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ZWANENBERG FOOD GROUP HOLDING B.V., 
       statutair gevestigd te Almelo, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       procureur: eerst mr. N.J. Surber, thans mr. H.J.A. Knijff, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.   de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       MIVERCO B.V., 
       statutair gevestigd te Boekel,  
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       procureur: mr. N.H.M. ten Bokum, 
       en 
       2.    de vennootschap naar Frans recht 
       LUISSIER S.A., 
       statutair gevestigd te Viroflay (Frankrijk), 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       procureur: eerst mr. H.C. Grootveld, thans mr. W. Heemskerk, 
     
     
     en in de vrijwaringszaken 1. en 2. (met zaaknummers / rolnummers: 251251 / 05-3115 resp. 251253 / 05-3116) van: 
     
     
       1.   de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       MIVERCO B.V., 
       statutair gevestigd te Boekel, 
       eiseres, 
       procureur: mr. mr. N.H.M. ten Bokum, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       JBR ORGANISATIE-ADVISEURS B.V., 
       statutair gevestigd te Zeist, 
       gedaagde, 
       procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 
     
     
     
       en 
       2.   de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       MIVERCO B.V., 
       statutair gevestigd te Boekel, 
       eiseres, 
       procureur: mr. mr. N.H.M. ten Bokum, 
     
     
     tegen 
     
     
       de naamloze vennootschap 
       KMPG ACCOUNTANTS N.V., 
       gevestigd te Amstelveen, 
       gedaagde 
       procureur: eerst mr. F. Waardenburg, thans mr. B.J. Korthals-van Dijk, 
     
     
     Partijen worden hierna aangeduid als Zwanenberg, Miverco, JBR en KPMG. In dit vonnis opgenomen verwijzingen naar gedingstukken betreffen, tenzij anders is aangegeven, de hoofdzaak. 
     
     1.     De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken 
     
     Het procesverloop blijkt uit de navolgende (proces)stukken: 
     
     
       in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer 237088 / 05-538: 
       -   het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken - waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
       -   het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 18 januari 2007, inclusief de daarin genoemde pleitnota's; 
       -   de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie; en 
       -   het bij brief van mr. [A] d.d. 10 januari 2007 ingezonden Waarderingsrapport Boekos Food Group B.V. opgemaakt door [B] Advies in jui 2006. 
     
     
     
       in de vrijwaringszaak 1 rolnummer 05-3116 (Miverco/KPMG): 
       -    het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken - waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
       -   het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 19 januari 2007, inclusief de daarin genoemde pleitnota's; 
       -   de ten behoeve van de comparitie door mr. [A] overgelegde verklaringen van voormalige bestuurders van Boekos Food Group B.V.; 
       -   het bij brief van mr. [A] d.d. 10 januari 2007 ingezonden Waarderingsrapport Boekos Food Group B.V. opgemaakt door [B] Advies in juni 2006; 
       -   de ter comparitie van partijen namens KPMG overgelegde uitspraak d.d. 13 november 2006 van de Raad voor Tucht voor registeraccountants en accountant-administratieconsulenten te 's-Gravenhage inzake door Miverco aangevoerde klachten tegen de heer [C]; 
       -   de brief d.d. 15 februari 2007, waarin mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk, zoals ter comparitie afgesproken, inhoudelijk reageert op genoemde schriftelijke verklaringen van voormalige bestuurders van Boekos Food Group B.V.; 
       in de vrijwaringszaak 2 rolnummer 05-3115 (Miverco/JBR): 
       -   het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken -  waarin deze rechtbank comparitie van partijen heeft gelast; 
       -   het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 13 februari 2007; 
       -   het door JBR opgemaakte voor Boekos Food Group vervaardigde business-plan en genoemd rapport van [B] Advies. 
     
     
     2.     De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken 
     
     2.1.  Op of omstreeks 7 augustus 2001 is tussen enerzijds Zwanenberg als koper en anderzijds Miverco en Luissier als verkopers de Share Purchase Agreement (hierna: "SPA", (dgv, prod. 1) tot stand gekomen ter zake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Boekos Food Group B.V. (hierna: Boekos), een holding van vleesverwerkende bedrijven. De aandelen zijn bij notariële akte van 10 september 2001 (dgv, prod. 2) door Miverco (51 %) en Luissier (49%) aan Zwanenberg geleverd. De transactie vond plaats nadat de directeur en indirect aandeelhouder van Miverco, [D], op 30 december 2000 onverwacht was overleden. Rond die tijd had de vleesverwerkende industrie te kampen en te kampen gehad met de nadelige gevolgen van de mond- en klauwzeer-epidemie en van de BSE-crisis, die daaraan was voorafgegaan. Boekos was over 1999, 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 verlies latend. Vanaf 30 juli 2001 kwamen haar resultaten voor rekening van Zwanenberg. 
     
     2.2.   Miverco is bij die transactie geadviseerd o.m. door JBR, terwijl KPMG (kantoor Eindhoven) de voorlopige jaarrekening over 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos (beide in concept) heeft opgemaakt. De voorlopige jaarrekening over 2000 (cva M prod. 6) komt uit op een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen van negatief NLG 11.787.578,00 (1999: negatief NLG 836.000,00). Ná belastingheffing (35%) c.q. buitengewone baten/lasten zijn deze bedragen negatief NLG 7.372.660,00 (2000) resp. negatief NLG 487.574,00 (1999), rekening houdend met 34% belastingheffing, op een negatief resultaat ad NLG 7.372.660,00 (1999: NLG 487.574,00). De belastinglatentie met betrekking tot het verlies, hierna ook aangeduid als de TLCF-positie, is in de balans per ultimo 2000 opgenomen als vordering voor een bedrag van NLG 4.189.000,00 (toelichting jaarrekening, cva M prod. 6 blz. 18); per ultimo 1999 gebeurde dat voor een bedrag van NLG 209.000,00. 
     
     2.3.  In de SPA is bepaald: 
     
     
       "3.1   The Purchase Price is NLG 12.000.000,00 (...), subject to any adjustments in the manner set forth in clause 4 and payable as per clause 5. 
       (...) 
       4.1   The Purchase Price will be adjusted on the basis of differences in the visible net equity between the draft Annual Accounts as attached as Annex 1 and the Annual Accounts of the Company (rechtbank: i.e. Boekos) on a first guilder basis, be it understood by the Parties that amendments in the Annual Accounts by the auditors of the Company directly caused by or due to the future plans of Purchaser (such as an adjusted valuation of the land and buildings due to a closure of certain premises) will not lead to an adjustment of the Purchase Price. Any dispute between the Parties with respect to the Annual Accounts will be settled according to clause 9 of the SPA. 
     
     
     4.2   The Purchase Price will further be adjusted according to the net results before taxes of the Company as from january 1, 2001 up till july 29, 2001 (week 30). The Parties hereby agree to accept that at Completion Date the net results before taxes up till Completion Date will be considered to amount to a loss of NLG 6,000.000.00 (six million Netherlands Guilders). In the event the net results before taxes will deviate from said amount of NLG 6,000.000.00, the Parties agree to settle the difference as soon as practible upon the establishment of the final amount of the net results before taxes by Purchaser. If Vendors do no agree on the final amount of the net results before taxes as established by Purchaser, Vendors have the right within 30 calender days after the final amount has been established by Purchaser and presented to Vendors to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants ("NIVRA") to appoint an independent chartered accountant who will establish the final amount of the net results before taxes, which establishment will be binding upon the Parties.  
     
     
       4.3  The Purchase Price will further be adjusted (upwards or downwards) to reflect the results of the due diligence investigation referred to in clause 7. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of NLG 0,5 million, Vendors shall be entitled to rescind the SPA. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of NLG 1,0 million, Puchaser shall be entitled to rescind the SPA. 
       (...) 
       5.4    Two weeks prior to Completion Date, in consultation with Puchaser's tax advisors, Vendors will make available to Purchaser an opinion letter drawn up by the tax advisors of Vendors, KPMG Meijburg in Amstelveen, the Netherlands, with respect to (i) the exact amount of the total tax loss carry forward position (the "TLCF-position") of the Company as per 31 December 2000 and (ii) one or more feasible and specific ways the TLCF-position may be used by the Company. Vendors, in consultation with Puchaser's tax advisors, will also make available to Purchaser a written confirmation of the Dutch tax authorities confirming the amount and feasible and specific way of use of the TLCF-position as soon as possible. The TLCF-position of the Company is included in the Purchase Price. (Part of) the TLCF-position will become due and payable upon incorporation of (part of) the TLCF-position in the (preliminary) tax assessments of the Company as tax compensation for profits earned by the Company after Completion Date, with a minimum amount of NLG 1,000,000.00 per annum as from 2002 (payable at the latest on july 1 of each calender year as from 2002) and continuing until the earlier of the full payment of the TLCF-position or december 31, 2005, at which point in time the remainder portion of the TLCF-position (if any) will be paid in full. The accountants of Vendors will have the right to verify the use of the TLCF-position by Purchaser in accordance with this clause 5.4. Purchaser will provide the accountants of Vendors from time to time with all information necessary to verify said use of the TLCF-position. 
       (...) 
       6.1.   The Warranties contained in Annex 4 attached hereto are correct and accurate as per the signing date of the SPA, except, however, to the extent that the Warranties are qualified by matters disclosed. and accepted as such by Purchaser, in the Disclosure Letter. (...) 
       (...) 
       6.4   The total liability of Vendors under the Warranties is restricted to an amount equal to the (amount of) the Purchase Price as finally will be received by Vendors. (...) 
       (...) 
       8.    Dissolving condition 
       Except as provided for in the clause 4.3, the SPA can not be dissolved unless the Nma notifies the Parties that a permit pursuant to the Dutch Competition Code will be required and such permit subsequently will not have been irrevocably granted by the Nma on or prior to Completion Date. 
     
     
     9.   Annual Accounts 
     
     
       9.1   Within 21 calender days after Completion Date, Vendors will draw up the Annual Accounts of the Company (.....). 
       (...) 
       9.4   If the Parties fail to reach a final understanding on the Annual Accounts, each Party has the right to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants ("NIVRA") to appoint an independent chartered accountant who will establish the Annual Accounts of the Company according to the principles described in clause 9.1, which establishment will be binding upon the Parties. 
       (...) 
       12    Dissolution 
       Except as provided for in the clause 4.3 and 8, the Parties hereto waive their right to dissolve the SPA as meant in the articles 6:265 and 6: 267 of the Dutch Civil Code. 
       (...) 
       15.   Costs 
       The costs of the transfer of the Shares by notarial deed will be paid by Purchaser. All other costs incurred by a party shall be for the account of that party, unless Parties explicitly agree otherwise." 
     
     
     
     2.4.   In het kader van artikel 5.4 SPA heeft Zwanenberg aanvaard dat in de jaarrekening per einde 2000 de TLCF nominaal werd vastgesteld op een bedrag van NLG 4.189.000,00. 
     
     
       2.5.   In aansluiting op artikel 6 SPA zijn in Annex 4 van de SPA diverse garanties van verkoperszijde uitgewerkt, onder andere betreffende de "Annual Accounts" waaromtrent § 5.1 o.m. het volgende inhoudt:  
       "The Annual Accounts of the Company will ... truly and fairly present the financial position of the Company during the financial period in question. The Annual Accounts will not materially differ from the draft Annual Accounts attached as Annex 1 ..." 
     
     
     
       2.6.   Zwanenberg heeft een fax met de hieronder vermelde inhoud aan JBR verzonden, welke is gedateerd 25 augustus 2001 (cva/eir M, prod. 2), maar pas is verzonden aan en ontvangen door JBR op 4 september 2001. Genoemde fax van Zwanenberg hield het volgende in: 
       "This writing is to inform you about the discussions on the findings of the Boekos preliminary financial due diligence. For specific details we refer to the KPMG draft report. 
       Further work is necessary to finalize the due diligence. However, a further delay is not acceptable. Boekos is losing money every day, due to a continuous low degree of capacity utilization and insufficient process control. Therefore we propose a pragmatic solution. 
       The due diligence has been concentrated on the Annual Accounts of 2000. I have discussed the KPMG-findings with Mr. [E]. Mr. [E] stated the following: ..." 
       (volgen 11 onderwerpen met het commentaar daarbij van de heer [E], één van de directeuren van Boekos met als laatste onderwerp: 
       "Auditcorrections" 
       en als resterend en aansluitend commentaar): 
       "The auditcorrections mentioned in the KPMG memo dated 30-8-2001 have been booked in 2000 and 2001. 
       Taking mr. [E] remarks into account we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA. We will review the items mentioned above in the period 7-2001 figures. 
       We propose to complete the transaction on Friday 7th september 2001." 
       Het in artikel 4.3 SPA bedoelde due diligence-onderzoek, dat werd verricht door KPMG (kantoor Enschede), is in voorlopige vorm op 27 augustus 2001 aan beide partijen uitgebracht (prod. 14 air). Het was toen nog niet afgerond. 
     
     
     
       2.7.   Naar aanleiding van de onder 2.6. weergegeven fax van Zwanenberg heeft de heer [F] (hierna: [F], directeur van JBR) op 4 september 2001 telefonisch contact gehad met Zwanenberg (de heer [G]). Daarvan heeft hij, [F], vervolgens bij een fax van die dag aan Miverco ([H]) en Luissier ([J]) als volgt verslag gedaan (cva/eir M, prod. 4): 
       "I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation. KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000-figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price. 
       Following a discussion with the Company, Purchaser has now - preliminary - concluded that this might not necessarily be the case, however. Purchaser has been informed by the Company that the several issues have been adequately taken care of during the first 7 periods of 2001. 
       Purchaser now wishes to close the transaction, latest on September 7, 2001 and to transfer the shares. However, Purchaser reserves its rights with respect to the due diligence (yet to be concluded) over the first 7 periods of 2001. The transfer will involve payments on the basis of a loss of NLG 6.546.000 over the first 7 periods (please refer to the fax of the Company of today). 
       Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1 of the SPA has been waived. With respect to the purchase price adjustment pursuant to clauses 4.2. en 4.3. matters are still under consideration by Purchaser and will remain so until due diligence has been executed. Please note that clause 4.2 provides a mechanism to deal with a situation where the shares will be transferred but the results of due diligence/losses first 7 periods are not yet known. 
       (...) 
       Finally the TLCF-position has been arranged and consequently clause 5.4 has been complied with. I understand from Purchaser that payment will follow in accordance with this clause 5.4." 
       Met 'KPMG' doelt JBR op KPMG Enschede, die Zwanenberg bijstond in het kader van o.m. het due diligence onderzoek 
     
     
     
       2.8.   Bij de levering van de aandelen, op 10 september 2001, heeft Zwanenberg aan Miverco en Luissier in totaal NLG 1.811.000,00 voldaan. In de leveringsakte wordt onder meer bepaald onder het hoofd "SURVIVING PROVISIONS": 
       "1. Unless the present deed states otherwise, the Agreement (and specially the warranties contained therein) shall remain in full force and effect between Miverco and Luissier as vendors and ZFGH &lt;=Zwanenberg, rb.&gt; as purchaser. 
       "2. Any dissolving conditions stipulated in the Agreement shall be rendered inoperative by the execution of the present deed."; 
       en voorts onder het hoofd "WAIVER OF DISSOLUTION AND ANNULMENT RIGHTS": 
       "The parties waive any right to dissolve or annul the Agreement and the agreement under property law embodied in the present deed or to demand such dissolution or annulment." 
     
     
     2.9.   Bij fax van 16 januari 2002 heeft Zwanenberg JBR er van in kennis gesteld (cva/eir M, prod.11) dat zij de tussentijdse resultaten vóór belasting van Boekos per 29 juli 2001 had vastgesteld op een verlies van NLG 14 miljoen. Zwanenberg heeft dit tussentijdse resultaat vervolgens aan Miverco en Luissier zelf ter kennis gebracht op 25 januari 2002, met het verzoek om daaromtrent hun standpunt te bepalen (dgv 6). 
     
     2.10.   Bij brief van 22 februari 2002 (cva/eir M, prod. 13) heeft de raadsman van Miverco en Luissier de voorzitter van het NIVRA verzocht een onafhankelijk registeraccount te benoemen als voorzien in artikel 4.2 SPA: te weten vaststelling van de koopprijs in verband met de werkelijke resultaten over de eerste zeven maanden van 2001. Op 7 maart 2002 heeft deze voorzitter professor drs. [K]g (hierna: [K]), werkzaam bij BDO Accountants & Adviseurs, benoemd tot bindend adviseur. 
     
     
       2.11.   Op 30 december 2002 heeft [K] partijen het eerste concept bindend advies (cva/eir M, prod 16) uitgebracht, met als uitkomst: 
       -  neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van NLG 1.026.556,00 resp. 
       - neerwaartse bijstelling van het zichtbare eigen vermogen van Boekos in de jaarrekening 2000 met een bedrag van NLG 2.048.105,00, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad NLG 3.150.931,00 en een positief belastingeffect ad NLG 1.102.826,00; en 
       - bepaling van de definitieve koopprijs op NLG 2.368.339,00. 
       Uitgangspunt daarbij was o.m. dat de latente belastingschuld (TLCF) werd gewaardeerd op de nominale waarde, waarvan ook partijen in het kader van artikel 5.4 van de SPA waren uitgegaan. 
     
     
     2.12.   Naar aanleiding van een verzoek van Zwanenberg d.d. 6 augustus 2003 (cva/eir M, prod. 23), gebaseerd op artikel 9.4 SPA, is de opdracht van de bindend adviseur uitgebreid met het vaststellen van de jaarrekening 2000 van Boekos. 
     
     
       2.13.   Op 31 december 2003 heeft [K] partijen het tweede concept bindend advies (cva/eir M, prod. 27) doen toekomen, met als uitkomst: 
       -  neerwaartse bijstelling van het eigen vermogen van Boekos, in de jaarrekening 2000, met een bedrag van NLG 4.269.558,00, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad NLG 5.171.308,00 en een positieve, zij het thans lager gestelde - want contant gemaakte - TLCF - ad NLG 901.750,00 en 
       -  neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van NLG 1.280.016,00. 
       Een en ander resulteert - aldus dat tweede concept - in een zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van NLG 9.562.914,00 en een negatief resultaat vóór belastingen over de eerste zeven maanden van 2001 ad NLG -7.837.016,00. De verlaging van de TLCF-positie werd aangebracht op verzoek van Zwanenberg. Verkopers hebben op dat punt geen reactie bij de bindend adviseur naar voren gebracht. Deze achtte waardering tegen de nominale waarde niet langer verdedigbaar, gezien "de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden" (prod. 27 M, blz. 169). 
     
     
     
       2.14.   Op 15 juli 2004 heeft [K] zijn definitieve rapport (dgv, prod. 3) aan Zwanenberg, Miverco en Luissier gezonden, inhoudend dat 
       -  het zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van Boekos per 31 december 2000 (lager) werd vastgesteld, nl. op NLG 8.715.074,00; 
       -  het negatieve resultaat van Boekos vóór belastingen over de periode van 1 januari 20001 tot en met 29 juli 2001 nader werd vastgesteld op NLG 7.850.612,00. 
     
     
     2.15.   Op 27 juli 2004 heeft [K] aan de toenmalige raadsman van Zwanenberg een addendum (dgv, prod. 5) doen uitgaan, waarin hij zijn bindend advies d.d. 15 juli 2004 bijstelt in die zin dat het eigen vermogen van Boekos per 31 december 2000 wordt vastgesteld op NLG 8.347.482,00. 
     
     2.16.   Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 6) heeft Zwanenberg Miverco verzocht binnen 14 dagen - met ingebrekestelling bij het uitblijven van betaling - € 728.211,53 aan haar te voldoen, zijnde 51% van het in Euro's weergegeven verschil tussen de voor de aandelen in Boekos overeengekomen koopsom van NLG 12.000.000,00 en - na aftrek van het bij het passeren van de akte d.d. 10 september 2001 reeds betaalde bedrag van NLG 1.811.000,00 - het eindbedrag na toepassing van prijscorrecties ingevolge artikel 4 SPA. 
     
     2.17.   Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 7) heeft Zwanenberg Luissier verzocht aan haar € 699.654,21 te voldoen, zijnde 49% van het onder 2.16. genoemde verschil tussen de koopsom en eindbedrag na toepassing van correcties. 
     
     2.18.   Bij brieven van 23 december 2004 (dgv, prod.9) heeft Zwanenberg Miverco en Luissier gesommeerd vorenbedoelde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2004, binnen 7 dagen na dagtekening aan haar over te maken. 
     
     2.19.   Partijen hebben over en weer conservatoire beslagen ten laste van de wederpartij doen leggen. Door Miverco ten laste van Zwanenberg gelegde beslagen zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 3 januari 2006 (prod. 17 air) resp. arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 31 oktober 2006 (prod. 18 air) opgeheven. 
     
     3.      Het geschil in de hoofdzaak 
     
     Vordering van Zwanenberg in conventie 
     
     
       3.1.  Zwanenberg vordert, uitvoerbaar bij voorraad, 
       primair: 
       1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 728.211,53, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 110.455,21 (51% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel € 23.712,49 (51% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); 
       2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 699.654,21, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met € 106.123,64 (49% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel met € 19.163,56 (49% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); 
       subsidiair: 
       1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 419.115,94 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met eenbedrag ad € 110.455,21 c.q. € 23.712,49 als vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten; 
       2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 402.680,02 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 106.123,64 c.q. € 19.163,56 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten; 
       voorts, zowel primair als subsidiair: 
       met veroordeling van Miverco in de kosten van het te haren laste gelegde conservatoire beslag alsmede van Miverco en Luissier hoofdelijk in de kosten van het geding. 
     
     
     Onderbouwing van Zwanenbergs vordering 
     
     3.2.  Zwanenberg legt aan die vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag. 
     
     
       Hoofdsom 
       Op grond van het bindend advies dient het eigen vermogen per 31 december 2000, zoals vastgesteld bij de (concept-)jaarrekening van Boekos over 2000, neerwaarts te worden bijgesteld met NLG 5.484.990,00. Daarnaast is het tussentijds resultaat vóór belastingen per 29 juli 2001 op basis van het bindend advies met NLG 1.293.612,00 verminderd en komt dat uit op NLG - 7.850.612,00. 
       Het totaal van deze beide bedragen, ad NLG 13.335.602,00, dient op basis van de onder artikel 4.1 en artikel 4.2 SPA overeengekomen prijscorrectiemechanismen in mindering te worden gebracht op de aanvankelijk vastgestelde, en door Zwanenberg betaalde koopprijs ad NLG 12.000.000,00. Dit leidt dan tot een negatieve koopprijs van NLG - 1.335.602,00. 
       Gegeven dat Zwanenberg ten tijde van de levering van de aandelen reeds een bedrag van NLG 1.811.000,00 betaalde, dienen de verkopers van de aandelen Boekos aan haar NLG 3.146.602,00 (€ 1.427.865,74) te betalen. Conform de destijds geldende percentages aandelenbezit dient daarvan terugbetaald te worden door Miverco (51%), dat is € 728.211,53; en door Luissier (49%), te weten € 699.654,21. 
       Dat de som der correcties meer kan zijn dan de koopprijs wordt door artikel 4 SPA niet uitgesloten. De correctiemechanismen zijn niet gelimiteerd. 
     
     
     
       Beperkte hoofdsom 
       Voor het geval slechts terugbetaling van het ten tijde van de levering van aandelen betaalde bedrag van NLG 1.811.000,00 toewijsbaar is, vordert Zwanenberg subsidiair veroordeling van Miverco en Luissier tot betaling van dit bedrag naar rato van ieders voormalig aandelenbezit (€ 419.115,94 resp. € 402.680,02), vermeerderd met de wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten als hierna aangegeven.  
     
     
     
       Wettelijke rente 
       De wettelijke rente over vorenbedoelde bedragen dient te worden berekend vanaf 1 september 2004, zijnde de datum waarop Miverco en Luissier na ingebrekestelling ten aanzien van hun betalingsverplichtingen in verzuim zijn geraakt. 
     
     
     
       Buitengerechtelijke kosten inclusief kosten bindend adviseur 
       Zwanenberg heeft door de aanzienlijke miscalculaties van Miverco en Luissier ter vaststelling van de bedragen waarmee de koopprijs diende te worden gecorrigeerd kosten moeten maken. De kosten van inschakeling van de bindend adviseur belopen € 146.775,50 en de kosten van juridische advisering komen op € 69.823,36. De totale kosten bedragen € 216.578,86. Daarvan dienen Miverco en Luissier naar rato van het aantal destijds door hen gehouden aandelen in Boekos te betalen. Subsidair vordert Zwanenberg vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten. 
     
     
     Verweren in conventie 
     
     
       3.3. Miverco en Luissier hebben tegen de vorderingen van Zwanenberg een aantal deels gelijk oplopende verweren aangevoerd: 
       I) Bij fax van 4 september 2001 is Zwanenberg akkoord gegaan met de concept-jaarrekening 2000 van Boekos. Daarmee heeft zij afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. In ieder geval is dit zo o.a. door JBR begrepen en mocht dit ook zo worden begrepen door Miverco en Luissier, die zich beide op deze afstand beroepen. 
       II) Luissier betoogt voorts - kort samengevat - het volgende. De onderhavige vordering van Zwanenberg voor zover gebaseerd op artikel 4.1 SPA, is onverenigbaar met de in artikel 4.3 SPA bedoelde bescherming voor de verkopende partijen, die hun ingeval het due diligence onderzoek zou leiden tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs met NLG 500.000,00 of meer. Zwanenberg heeft getracht die bescherming aan de verkopers te ontnemen en heeft gehandeld in strijd met redelijkheid en billijkheid. Immers, zij heeft enerzijds het op de jaarrekening van 2000 toegespitste due diligence onderzoek in september 2001 beëindigd, waardoor de verkopers van hun in artikel 4.3 SPA neergelegde ontbindingsbevoegdheid geen gebruik meer konden maken: die ontbindingsmogelijkheid is kort daarna ingevolge de leveringsakte vervallen. Zwanenberg is drie jaar later de aansprakelijkheid van de verkopers gaan inroepen op grond van die jaarrekening (artikel 4.1 SPA) in verband met kwesties die haar uit hoofde van haar due diligence onderzoek reeds vóór de levering bekend waren: alle posten van relevante omvang, als door [K] opgevoerd in zijn bindend advies, worden reeds opgesomd in het conceptrapport d.d. 27 augustus 2001 van KPMG Enschede, die voor Zwanenberg de financiële due diligence verrichtte (haar prod. 14, in het incident). Tussen de bepalingen van artikel 4 SPA bestaat samenhang, zoals ook bij de contractsonderhandelingen naar voren is gekomen. Het is niet juist dat Zwanenberg zou kunnen kiezen of zij haar claims op artikel 4.1 dan wel 4.2 SPA baseert, gegeven dat in het kader van artikel 4.1 SPA de (negatieve) resultaten fiscaal met 35% worden gemitigeerd, terwijl het resultaat onder 4.2 SPA vóór belastingen is. 
       III) Verkopers hebben nimmer beoogd eventueel aansprakelijk te zijn voor een negatieve koopprijs. Ook dit volgt - aldus Luissier - uit de ontbindingsclausule, opgenomen in artikel 4.3. SPA, ingeval het due diligence onderzoek tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs zou leiden van meer dan NLG 500.000,-. Het blijkt volgens Miverco en Luissier ook uit artikel 6.4. SPA, waarin is bepaald dat de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van de verstrekte garanties is beperkt tot hetgeen door hen als verkopers uiteindelijk als koopprijs zal worden ontvangen. 
     
     
     
       3.4. Voorts hebben zowel Miverco als Luissier gewezen op een specifiek onderdeel van het bindend advies dat volgens hen al in de overeenkomst was verdisconteerd en derhalve geen aanleiding kon geven tot verlaging van de koopprijs uit hoofde van artikel 4.1. SPA. 
       IV) Miverco wijst op de TLCF-positie. Deze is ingevolge artikel 5.4 SPA contractueel op nominale basis vastgesteld; Zwanenberg en de belastingdienst zijn daarmee accoord gegaan. Dat moet ertoe leiden dat, als het resultaat over 2000 achteraf met NLG 6.778.602,00 neerwaarts moet worden bijgesteld, de TLCF-positie daarmee - ten voordele van verkopers - evenredig en nominaal (35%) hoger dient uit te komen en niet slechts voor een beperkt gedeelte op basis van contant maken, zoals uiteindelijk door de bindend adviseur is geoordeeld (cva/eirM 45,66,67). 
       V) Luissier wijst op de in het rapport van [K] onder 2.2.2 opgenomen vermindering wegens het in 2000 ten onrechte activeren van onderhoudskosten ad in totaal NLG 1.213.391,00. Het resultaat volgens de jaarrekening over 2000 is door de bindend adviseur met dat bedrag naar beneden bijgesteld. Op basis van diezelfde omstandigheid was echter in het onderhandelingsstadium de koopprijs reeds verlaagd, en wel met NLG 2 miljoen: van NLG 14 miljoen naar NLG 12 miljoen; dit blijkt uit de fax d.d. 21 mei 2001 van JBR aan Zwanenberg (cva/eir L, prod. 1). Zwanenberg kan deze correctie - die dus reeds eerder was aangebracht - niet nogmaals in rekening brengen (cva/eir L 64/10). 
     
     
     Vorderingen van Miverco en Luissier in reconventie 
     
     3.5.  Miverco heeft bij eis in reconventie diverse vorderingen geldend gemaakt, doch heeft ter comparitie aangegeven dat zij de meeste van die vorderingen zal intrekken, aangenomen dat het debat nog zal kunnen worden voortgezet, en slechts zal handhaven haar vordering dat de rechtbank Zwanenberg veroordeelt tot betaling van de restantkoopprijs ad € 814.091,87 althans een bedrag als de rechtbank juist acht met inachtneming van redelijkheid en billijkheid, met de wettelijke rente over dit bedrag. 
     
     
       3.6.  Luissier vordert in reconventie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,  
       (i) de door Zwanenberg ter zake van de betaling van de koopsom ex artikel 5.4 SPA op 1 juli 2002 en volgende jaren onder zichzelf gelegde beslagen op te heffen; 
       (ii) Zwanenberg veroordeelt tot betaling van € 519.945,96 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2003, althans vanaf 18 oktober 2006, tot aan de dag der algehele voldoening. 
       (iii) Zwanenberg veroordeelt in kosten van de procedure in reconventie. 
     
     
     3.7.  Zwanenberg heeft tegen naar aanleiding van deze beide vorderingen bij conclusie van antwoord in reconventie verweer gevoerd. Daarbij heeft zij gewezen op de betrekkelijk korte termijn die voor die conclusie beschikbaar was. 
     
     4. Beoordeling van de hoofdzaak 
     
     (I) afstand van artikel 4.1 SPA door Zwanenberg ? 
     
     
       4.1.  Miverco en Luissier beroepen zich op dit punt op de onder 2.6. genoemde fax van Zwanenberg en de onder 2.7. genoemde fax van JBR, waarin [F] verslag doet van het telefoongesprek dat hij naar aanleiding van eerstgenoemde fax heeft gevoerd met de heer [G] van Zwanenberg ("to fully understand the matter") en waarin hij vervolgens schrijft: 
       "Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1. of the SPA has been waived". 
     
     
     4.2.  De rechtbank stelt voorop dat uit de fax van Zwanenberg niet kan worden afgeleid dat Zwanenberg daadwerkelijk afstand doet van haar rechten uit artikel 4.1 SPA. Woorden van die strekking worden in die fax immers niet gebruikt, terwijl daarin evenmin enige relatie met het prijsaanpassingsmechanisme van artikel 4.1 wordt gelegd. Daarbij valt erop te wijzen dat in de fax wordt gerefereerd aan het "KPMG draft report". Dit rapport bevatte slechts de concept-jaarrekening 2000 en niet de definitieve jaarrekening 2000, zodat de zinsnede "we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA" ook redelijkerwijs niet kan zien op de definitieve jaarrekening van 2000. 
     
     4.3.  Miverco en Luissier baseren hun standpunt dat Zwanenberg afstand van artikel 4.1 ook niet zozeer op de fax van Zwanenberg als wel op de begeleidende fax van [F] (JBR). Waar [F] optrad als adviseur van Miverco komt het echter niet zozeer aan op hetgeen Miverco en Luissier uit de toelichting van [F] hebben mogen afleiden, maar op hetgeen Zwanenberg tegenover [F] heeft verklaard en hoe [F] resp. de verkopers deze verklaringen hebben opgevat of redelijkerwijs hebben mogen opvatten. 
     
     4.4.  Hoe [F] die verklaringen heeft opgevat, is in de kern weergegeven in de onder 4.1. weergegeven passage uit diens fax van 4 september 2001. 
     
     
       4.5.  Echter, uit die fax komt niet zonder meer naar voren dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk afstand heeft gedaan van artikel 4.1 SPA. Met name de navolgende passage wijst veeleer op het tegendeel: 
        "I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation. KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000-figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price. 
       Following a discussion with the Company, Purchaser has now - preliminary - concluded that this might not necessarily be the case, however. ..." 
       Voorts houdt de onder 4.1. aangehaalde passage naar het oordeel van de rechtbank geen weergave van een mededeling van Zwanenberg in doch een gevolgtrekking van [F], die erop neerkomt dat deze kennelijk vond dat artikel 4.1 SPA - praktisch gesproken - zijn betekenis had verloren, hetgeen evenwel iets anders is dan dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk had verklaard van die bepaling afstand te doen. 
     
     
     4.6.  Voorts ligt een dergelijke afstand ligt ook niet voor de hand, gegeven dat binnen een week nadien de leveringsakte werd gepasseerd, nu deze onder het hoofd "surviving provisions" inhoudt - zoals weergegeven onder 2.8. - dat de SPA onverkort van kracht blijft, tenzij bij de leveringsakte zelf anders zou zijn bepaald. De leveringsakte houdt echter geen van artikel 4.1 SPA afwijkende bepaling in. 
     
     4.7.  Bij een en ander neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat partijen in het kader van de totstandkoming van de SPA en de leveringsakte werden bijgestaan door professionele adviseurs, die aan verkopers' zijde kennelijk geen aanleiding hebben gezien om artikel 4.1 SPA in de leveringsakte terzijde te stellen. 
     
     4.8.  De rechtbank trekt uit een en ander de volgende conclusie: het verweer van verkopers dat Zwanenberg van artikel 4.1 SPA afstand heeft gedaan, faalt. 
     
     
     (II) Staat de onderlinge samenhang van de artikelen 4.1, 4.2 en 4.3 SPA aan Zwanenbergs vordering ex artikel 4.1 SPA in de weg ? 
     
     4.9.  Na uitvoerige onderhandelingen over de correctiemechanismen op de koopprijs, zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over artikel 4 van de SPA, zoals hierboven weergegeven onder 2.3, waarbij de koper ruime mogelijkheden zijn gegeven tot prijsaanpassingen. Dit artikel bevat in drie verschillende leden drie verschillende "regimes" van prijsaanpassing; een voor aanpassing aan de hand van de jaarrekening over 2000 (art. 4.1 SPA), een voor aanpassing aan de hand van de resultaten over de eerste zeven maanden van 2001 (art. 4.2 SPA) en een voor aanpassingen aan de hand van due dilligence onderzoek (art. 4.3 SPA). Alleen ten aanzien van artikel 4.3 SPA zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over een ontbindingsmogelijkheid met een bepaalde drempel. Voor de overige leden van artikel 4 SPA zijn partijen geen ontbindingsmogelijkheid overeengekomen. 
     
     4.10.  Vastgesteld moet worden dat naar de aard van de materie de in artikel 4 SPA aangebrachte scheiding tussen de verschillende 'regimes' niet hard is. Zo zullen resultaten uit due dilligence onderzoek bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op de jaarrekening van 2000. Dat deze scheiding diffuus is volgt ook uit het feit dat Boekos (blijkens de onder 2.6. genoemde fax van [L]) het initiatief heeft genomen probleempunten betreffende de jaarrekening van 2000 op te vangen in de resultaten over het eerste deel van 2001. 
     
     4.11.  Nu enerzijds de SPA Zwanenberg de ruimte laat te kiezen tussen de diverse "regimes", terwijl anderzijds partijen bij de akte van levering zijn overeengekomen afstand te doen van de ontbindingsmogelijkheden uit de SPA, dus ook op grond van artikel 4.3 SPA, kan niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op artikel 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals Luissier onder 3.3 sub II heeft betoogd. Het had verkopers vrij gestaan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen, maar dat is niet gebeurd. 
     
     4.12.  Ook het door Luissier aangehaalde tijdsverloop kan niet tot een andere conclusie leiden. Niet valt in te zien dat Zwanenberg door het enkele tijdsverloop haar recht op inroepen van de mechanismen van prijsaanpassing, in dit geval artikel 4.1 SPA, heeft verwerkt. Dit geldt temeer daar onvoldoende gesteld of gebleken is dat van de zijde van verkopers na levering nog is aangedrongen op bijvoorbeeld voortzetting van het due dilligence onderzoek - hoewel zij uit de fax van Zwanenberg genoemd onder 2.6 wisten dat dit niet vóór de levering was afgerond - of op goedkeuring van de jaarrekening over 2000. De omstandigheid dat Zwanenberg de thans ingeroepen probleempunten al voor levering zou hebben gekend doet verder geen afbreuk aan de hierboven onder 4.9 tussen partijen overeengekomen keuzeruimte voor Zwanenberg.  
     
     (III) Negatieve koopprijs onder artikel 4 SPA ? 
     
     4.13.  Vervolgens is met betrekking tot artikel 4 SPA een vraag van uitleg aan de orde, namelijk of toepassing van deze contractsbepaling kan leiden tot een negatieve koopprijs. Aan Zwanenberg kan worden toegegeven dat de tekst van dit artikel geen maximum aan neerwaartse aanpassingen op de koopprijs vermeldt en zodoende de mogelijkheid van een negatieve koopprijs open laat. Maar enkel dit tekstuele gegeven is onvoldoende voor beantwoording van juistgenoemde vraag. Voor deze beantwoording acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang. 
     
     4.14.  De SPA is onmiskenbaar aan te duiden als een koopovereenkomst, zoals partijen steevast doen. Wezenlijk element voor een koopovereenkomst is dat koper zich verbindt voor de zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door koper echter geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van de koopovereenkomst. 
     
     4.15.  Verder is bij de onderhandelingen over de inhoud van de SPA tussen partijen, gelijktijdig met een debat over de redactie van de diverse mechanismen van prijsaanpassing, uitgebreid debat gevoerd over maximering van de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van garanties van artikel 6 SPA. Daarbij zijn verschillende bedragen genoemd, maar hebben verkopers vastgehouden aan hun eis tot maximaal de koopprijs aansprakelijkheid te accepteren, zoals uiteindelijk ook is overeengekomen. Met deze volhardendheid valt moeilijk te rijmen dat verkopers ten aanzien van artikel 4.1 SPA wel bereid zouden zijn tot bijbetaling aan verkopers als gevolg van een negatieve koopprijs. Dit is te minder aannemelijk, daar in het kader van aansprakelijkheid op grond van die garanties sprake is van een tekortkoming, terwijl daarentegen bij toepassing van artikel 4.1 SPA enige tekortkoming niet aan de orde is. 
     
     4.16.  Een en ander klemt temeer gelet op de inhoudelijk verwevenheid tussen artikel 4 en artikel 6 SPA. In laatstgenoemde bepaling wordt onder meer via Attachment 4 een garantie gegeven inzake de getrouwheid van de (voorlopige) balans over 2000, waaronder (zie r.o. 2.5.) dat het eigen vermogen van Boekos niet wezenlijk lager is dan uit die voorlopige balans valt af te leiden. Dat laatste is in feite exact de zelfde voorwaarde als geldt voor aanpassing van de koopprijs op basis van artikel 4.1 SPA. Dat ook Zwanenberg een zekere verwevenheid tussen beide bepalingen heeft aangenomen wordt voorts ondersteund door de omstandigheid dat Zwanenberg (onder 6.8 CvAir) aangeeft de in artikel 6.4 SPA opgenomen vervaltermijn voor het indienen van vorderingen uit hoofde van de garanties in acht te hebben genomen voor het indienen van haar vorderingen uit hoofde van neerwaartse aanpassing van de koopprijs op grond van artikel 4 SPA. 
     
     4.17.  De stelling van Zwanenburg dat het niet onvoorzien was dat de koopprijs negatief zou kunnen uitvallen en dat verkopers bereid waren dit risico te accepteren, gaat blijkens het voorgaande niet op: als wordt aangenomen dat ook verkopers de mogelijkheid van een negatieve koopprijs onder ogen hebben gezien, blijft dat zij dat resultaat kennelijk niet hebben gewild, gezien hun vasthouden aan de beperking van hun garantieverplichtingen tot maximaal de koopprijs. 
     
     4.18.  Onder de hierboven weergegeven omstandigheden mocht Zwanenberg redelijkerwijs aan artikel 4 SPA niet de betekenis toekennen dat een negatieve koopprijs mogelijk was en mocht Zwanenberg redelijkerwijs niet van verkopers verwachten dat zij op de verkoop van Boekos geld zouden toeleggen. Anders gezegd, verkopers mochten artikel 4 SPA redelijkerwijs aldus begrijpen dat Zwanenberg op grond daarvan aanspraak kon maken op een maximale neerwaartse aanpassing van de koopprijs tot iets meer dan nihil, bijv. ƒ 1,-. De rechtbank komt tot de conclusie dat Miverco en Luissier onder werking van artikel 4.1 SPA maximaal kunnen worden veroordeeld om hetgeen zij aan koopprijs hebben ontvangen terug te betalen minus een dergelijk symbolisch bedrag. 
     
     (IV) Waardering van de TLCF-positie: nominaal of contant gemaakt ? 
     
     4.19.  Partijen zijn het erover eens dat de TLCF-positie ingevolge artikel 5.4 SPA deel uitmaakt van de koopprijs (zie o.m. cvair 11.7). Zoals overwogen, is door Zwanenberg geen afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. Nadere beoordeling van de jaarrekening 2000 van Boekos - na september 2001 - zou kunnen meebrengen dat sprake zou zijn van een groter verlies dan bij de voorlopige jaarrekening over 2000 was becijferd, wat dan tot gevolg zou hebben dat daarmee het bedrag van Boekos' fiscale compensabele verlies zou stijgen en daarmee de koopprijs. De rechtbank gaat er van uit dat artikel 5.4 SPA aldus moet worden gelezen dat (slechts) voor zover aan Zwanenberg (als koper) op basis van die compensabele verliezen een fiscaal voordeel zal toevallen, dit voordeel door haar ter beschikking van de verkopers dient te worden gesteld. 
     
     4.20.  De bindend adviseur heeft bij zijn tweede advies geoordeeld dat het nominaal in aanmerking nemen van de TLCF niet langer verdedigbaar was, in aanmerking genomen (zie 2.11.) "de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden" (prod. 27 M, blz. 169). Daarbij heeft de bindend adviseur er tevens op gewezen dat het bij een latentie met een korte looptijd fiscaal op praktische gronden is toegestaan deze te waarderen op nominale waarde, ook indien (zoals ook bij Boekos het geval was) bij andere latenties is gekozen voor contante waarde resp. dat de realisering van het opgewaardeerde compensabele verlies over 2000 langere tijd in beslag zal gaan nemen dan door koper was voorzien bij het opmaken van de jaarrekening over 2000. 
     
     4.21.  Miverco heeft deze fiscale overwegingen van de bindend adviseur als zodanig niet bestreden. Zij komen de rechtbank echter wel cruciaal voor. De enkele omstandigheid dat partijen in 2001 uitgingen van de in de voorlopige jaarrekening over 2000 nominaal vermelde TLCF-positie, bracht niet noodzakelijkerwijs mee dat Zwanenberg zich daarmee verbond om bij andere (jaar)cijfers eveneens van een nominale TLCF uit te gaan, ook ingeval de fiscus de verliescompensatie op die wijze niet zou aanvaarden. Nu Miverco het bindend advies in zoverre niet heeft bestreden, faalt haar onder IV aangegeven argument. 
     
     (V) Onderhoudskosten ten onrechte geactiveerd (dubbeltelling ?) 
     
     4.22.  Luissier stelt dat deze kwestie reeds in mei 2001 in de onderhandelingen betrokken is geweest ten belope van NLG 2 miljoen en toen heeft geleid tot een verlaging van de koopsom met dat bedrag: van NLG 14.000.000,00 naar NLG 12.000.000,00. De fax van JBR d.d. 21 mei 2001 (haar prod. 1), waarop Luissier zich in dit verband beroept, is in het kader van dit onderwerp (activering onderhoudskosten) ook voorgelegd aan de bindend adviseur, zoals blijkt uit diens rapporten onder 2.2.2. Deze heeft naar aanleiding van die fax geconstateerd dat deze geen nadere aanduiding bevat van hetgeen daarin wordt bedoeld met 'renovation expenses'. 
     
     4.23.  Partijen zijn het erover eens dat het niet de taak van de bindend adviseur was om de koopprijs nader vast te stellen. Het onderhavige betoog van Luissier is ook niet zozeer gericht tegen de uitkomst van het bindend advies doch strekt ertoe dat het ten onrechte activeren van de onderhoudskosten niet twee maal in mindering op de koopprijs kan worden gebracht. Zwanenberg is daarop in haar antwoord in reconventie niet expliciet ingegaan en ook ter comparitie is dit onderwerp niet ter sprake geweest. 
     
     4.24.  De rechtbank gaat er van uit dat Miverco dit verweer onderschrijft en zij zal Zwanenberg gelegenheid bieden om zich daarover bij akte alsnog uit te laten. Vervolgens zullen Miverco en Luissier daarop bij antwoordakte kunnen reageren, alvorens in de hoofdzaak opnieuw vonnis kan worden gevraagd. 
     
     4.25.  In de hoofdzaak zullen alle beslissingen, ook in reconventie, worden aangehouden. 
     
     5. De vrijwaringszaken 
     
     De beoordeling van en de beslissing in de vrijwaringszaken wordt aangehouden. Het is het voornemen van de rechtbank om, op het moment dat in de hoofdzaak een eindvonnis zal worden gewezen, gelijktijdig in de vrijwaringszaken vonnis te wijzen. Hoewel de rechtbank erop aanstuurt dat het volgende vonnis in de hoofdzaak het eindvonnis zal zijn, is dat op voorhand niet met zekerheid te zeggen. Daarom wordt hierna bepaald dat, wanneer in de hoofdzaak vonnis wordt gevraagd, ook de vrijwaringszaken weer dienen te worden opgebracht, zo nodig ambtshalve, voor het vragen van vonnis. 
     
     6. De beslissing 
     
     Alvorens verder te beslissen, 
     
     verwijst de rechtbank de hoofdzaak naar de rol van 22 augustus 2007 voor een akte aan de zijde van Zwanenberg op de voet van rechtsoverweging 4.24; 
     
     en 
     
     houdt zij in de beide vrijwaringszaken iedere beslissing aan met bepaling dat, wanneer in de hoofdzaak wederom vonnis zal worden gevraagd, ook de vrijwaringszaken zullen worden opgebracht voor het vragen van vonnis. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mrs. B.C. Punt, P.E. van der Veen en J.A. van Dorp en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2007.