ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:192

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:192 Gerechtshof Den Haag , 14-02-2023 / 200.302.210/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-02-14

Zaaknummer: 200.302.210/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:192

---

VvE-recht, dakterras, gemeenschappelijke gedeelten, gebruiksrecht door VvE-besluit?, artikel 5:130 lid 2 BW, gebruiksrecht door verjaring?, recht van medegenot, schadebegroting, geen grond voor werkelijke proceskosten

GERECHTSHOF DEN HAAG    
     Civiel recht 
     Team Handel 
     
     
       Zaaknummer hof	: 200.302.210/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/596223 / HA ZA 20/691  
     
     
     
     
       
         Arrest van 14 februari 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend in [woonplaats], 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. J. de Graaff, kantoorhoudend in Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , 
       beiden wonend in [woonplaats], 
       verweerders in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. R.M. van der Zwan, kantoorhoudend in Den Haag. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen: [appellant] en [geïntimeerden] 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       Partijen zijn onder- respectievelijk bovenburen van elkaar en vormen samen een VvE. Aan de achterzijde van het op de begane grond gelegen appartement van [appellant] bevindt zich een uitbouw. [geïntimeerden] gebruiken het dak van deze uitbouw als dakterras. [appellant] wil dat dit gebruik stopt en dat [geïntimeerden] al hun zaken van het dak verwijderen. [geïntimeerden] willen op hun beurt dat [appellant] de schade vergoedt die hij heeft veroorzaakt door de balustrade van het dakterras te verwijderen. Ook willen zij een vergoeding voor de door hen gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.  
     
     
       1.2 
       Het hof oordeelt dat [geïntimeerden] niet langer gebruik mogen maken van het dakterras en dat zij al hun zaken op het dakterras, zonder schade toe te brengen aan het dak, moeten verwijderen. Het hof verbindt hieraan een dwangsom. Het hof oordeelt daarnaast dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de balustrade te verwijderen en dat hij is gehouden om de schade van [geïntimeerden] te vergoeden. Het hof begroot deze schade op een bedrag van € 221,14. De buitengerechtelijke incassokosten wijst het hof af.  
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 6 september 2021 waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juni 2021 (hierna: het vonnis);   
         
         
           de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden], met bijlage; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant], met bijlage;  
         
         
           de (op voorhand bij H12-formulier ingezonden) bijlagen die [appellant] (bijlagen 23 tot en met 34) en [geïntimeerden] (bijlagen 2 en 3) ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd. 
         
       
     
     
       2.2 
       Op 15 december 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. [geïntimeerden] hebben daarbij hun (primaire) niet-ontvankelijkheidsverweer ingetrokken. 
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       
        [appellant] is sinds 1992 eigenaar van het appartement op de begane grond aan de [adres 1]. [geïntimeerden] hebben op 17 augustus 2018 de eigendom verkregen van het daarboven gelegen appartement, aan de [adres 2]. 
     
     
       3.2 
       Partijen zijn van rechtswege lid van de Vereniging van Eigenaren [adres] (hierna: de VvE). De VvE is opgericht bij notariële akte van 31 maart 1966 (hierna: de splitsingsakte) en heeft als doel het voeren van beheer over het gebouw. [appellant] was tot 11 april 2022 bestuurder en voorzitter van de VvE. Per die datum is VvE Beheer Haaglanden benoemd tot bestuurder.  
     
     
       3.3 
       In de splitsingsakte is een reglement voor splitsing vastgesteld (hierna: het splitsingsreglement). In artikel 2 van dit reglement is bepaald dat iedere eigenaar het genot zal hebben van de gemeenschappelijke gedeelten, maar dat hij de bestemming hiervan en het reglement in acht moet nemen en geen inbreuk mag maken op het recht van het medegenot van de andere eigenaren. Verder is in (artikel 1 van) de splitsingsakte vastgelegd dat het splitsingsreglement zal omvatten de Algemene Bepalingen zoals opgenomen in de notariële (model)akte van 9 april 1958 (hierna: de Algemene Bepalingen), voor zover niet gewijzigd of aangevuld in de splitsingsakte. Volgens de Algemene Bepalingen worden met de gemeenschappelijke gedeelten bedoeld de gedeelten van het gebouw die niet voor afzonderlijk gebruik zijn bestemd (artikel 1 onder d) en staat met een besluit van de vergadering van eigenaren gelijk een voorstel waarmee alle eigenaren schriftelijk hun instemming hebben betuigd (artikel 25 lid 3).  
     
     
       3.4 
       
        [appellant] beschikt over een uitbouw op de begane grond aan de achterzijde van het appartement, in de tuin (hierna: de uitbouw). [appellant] gebruikt de ruimte in de uitbouw als slaapkamer. Het dak van de uitbouw behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. [geïntimeerden] maken, net als hun rechtsvoorgangers (de heer [betrokkene 1] en daarvóór de heer [betrokkene 2]), gebruik van het dak van de uitbouw als dakterras. De rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] hebben daartoe op 28 maart 1998, respectievelijk 20 oktober 2006 met [appellant] een document ondertekend, waarin een gebruiksrecht is overeengekomen, zulks – zo staat in het document vermeld – ter vastlegging van een eerder besluit van de gezamenlijke leden van de VvE. Aan het gebruiksrecht is telkens als voorwaarde verbonden dat alle kosten met betrekking tot het onderhoud, eventuele vernieuwingen of verbeteringen van het dakterras geheel en uitsluitend voor rekening komen van de eigenaar van de bovenwoning en dat overlast voor de benedenwoning, voor zover mogelijk, moet worden voorkomen of beperkt. In de akte van 2006 is over het laatste nader opgenomen dat het dakterras kan worden gebruikt van 10.00 uur tot 22.00 uur. Verder is in beide aktes bepaald dat bij verkoop van de bovenwoning de nieuwe eigenaar toestemming moet krijgen van de huidige eigenaar van de benedenwoning om gebruik te blijven maken van het dakterras.  
     
     
       3.5 
       Op 4 februari 2018 hebben [appellant] en [geïntimeerden], laatstgenoemden op dat moment in de hoedanigheid van potentiële kopers, voor het eerst met elkaar kennis gemaakt. Zij hebben toen met elkaar gesproken over het gebruik van het dakterras.  
     
     
       3.6 
       Op 17 augustus 2018, de dag van de overdracht van de bovenwoning, hebben [geïntimeerden] een WhatsApp-bericht gestuurd aan [appellant] met daarin de vraag van de notaris of de VvE een opstalverzekering heeft.  
     
     
       3.7 
       
         Bij e-mail van 21 augustus 2018 heeft [appellant] [geïntimeerden] als volgt bericht:  
         
           “Welkom als nieuwe buren,  
         
         
           Voor onze VVE heb ik 2 bijlagen toegevoegd t.w.: 			                                            1. Factuur opstalverzekering welke uit het VVE potje betaald wordt 		           2. Gebruiksvoorwaarden gebruik van dak op uitbouw van nummer 12  
         
         
           De maandelijkse VVE bijdrage voor jullie is 50 euro, is dit al geregeld bij de ASN-bank?  
         
         
           De dakgoot aan de voorkant lekt. Misschien moeten we eerst eens kijken en ‘m schoonmaken van bladeren. 					               Het zou ook kunnen dat er een vakman bij moet komen.  
         
         
           Hebben jullie nog vragen, dan horen wij dat graag.	                                                 Zullen we na onze vakanties afspreken?” 
         
         De bij de e-mail gevoegde gebruiksvoorwaarden luiden als volgt:  
       
       
       
         
           “Voorwaarden voor gebruik van dak op uitbouw (slaapkamer) van [adres 1] t.b.v. terras voor [adres 2] 
         
       
       
       
         
           - Van toepassing wanneer er toestemming is verleend door bewoners van [adres 1] 
         
         
           - Geen belemmeringen aanbrengen die lichtinval in de keuken dan wel de tuin van [adres 1] kunnen beperken.  
         
         
           - Geen geluidsoverlast: van muziek of artikelen/meubels die geluid maken door de wind.  
         
         
           - Alleen voor eigen gebruik, geen feesten, partijen of grote groepen.  
         
         
           - Te gebruiken tussen 10.00 uur en 22.00 uur (niet vroeger en niet later) 
         
         
           - Onderhoud door schade of preventief onderhoud van het dak voor rekening van [adres 2]. Dakbedekking vervangen in 2000. 
         
         
           - Aan het gebruik kunnen geen rechten ontleend worden. 
         
       
       
       
         
           Tot slot					                                             Wanneer boven genoemde voorwaarden niet nagekomen worden komt het gebruik van de dak-ruimte van [adres 1] voor [adres 2] te vervallen.”  
         
       
     
     
       3.8 
       
         In reactie hierop hebben [geïntimeerden] [appellant] op 29 augustus 2018 als volgt bericht:  
         
           “We zitten momenteel druk in de verbouwing maar het gaat de goede kant op! 
         
         
           Maar dat is helemaal goed wij moeten alleen even kijken wanneer ivm werk en verbouwing maar we houden contact.  
         
         
           Hebben jullie voor mij alleen het bankrekening nummer voor de vve zodat ik alvast ons deel a 50,- kan overmaken. (…)” 
         
       
     
     
       3.9 
       Op 10 februari 2019 heeft een vergadering van de VvE plaatsgevonden.  
     
     
       3.10 
       Op 30 oktober 2019 hebben [geïntimeerden] bij [appellant] geïnformeerd wat zijn plannen met de uitbouw zijn. Zij hebben hierbij aangegeven dat zij in de lente het dakterras willen aanpakken. Op 1 november 2019 heeft [appellant] [geïntimeerden] geantwoord dat hij de ramen in de uitbouw wil vervangen en verduurzamen en de dakbedekking wil laten vervangen. Daarnaast geeft hij aan dat hij niet langer het gebruik van de uitbouw als dakterras duldt en hen daarom verzoekt om hun spullen op de uitbouw te verwijderen. 
     
     
       3.11 
       In januari 2020 heeft [appellant], tijdens de huwelijksreis van [geïntimeerden], de balustrade van het dakterras verwijderd.  
     
     
       3.12 
       In de (onder het dak van de uitbouw gelegen) slaapkamer en keuken van [appellant] doen zich lekkages en vochtproblemen voor. Op 11 april 2022 hebben [appellant] en [geïntimeerden] in een vergadering van de VvE besloten om offertes op te vragen voor het onderhoud van het dak op de uitbouw en de dakgoot aan de voorgevel.  
     
     
       3.13 
       Eind juli 2022 hebben [geïntimeerden] de houten vlonders op het dak van de uitbouw verwijderd en vervangen door rubberen tegels met daarboven een (kunststof) grasmat. Ook hebben zij een (nieuwe) omheining op het dak geplaatst.  
     
     
       3.14 
       Op 14 augustus 2022 heeft [appellant] [geïntimeerden] verzocht om binnen één week de op het dak van de uitbouw aangebrachte materialen en alle losse spullen te verwijderen.  
     
     
       3.15 
       Tijdens de vergadering van de VvE op 7 oktober 2022 hebben [appellant] en [geïntimeerden] de offertes voor het onderhoud van het dak op de uitbouw en de dakgoot besproken. Aanvankelijk stemden [geïntimeerden] in met deze offertes, maar die instemming hebben zij ingetrokken toen tijdens de vergadering bleek dat [appellant] niet wilde meebetalen aan het schilderwerk van de kozijnen van de bovenwoning.   
     
     
       3.16 
       Op 4 november 2022 heeft [appellant] een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, waarin hij verzoekt de door de VvE op 7 oktober 2022 genomen besluiten over het vervangen van de dakbedekking op de uitbouw en de dakgoot te vernietigen en hem vervangende machtiging te verlenen voor het laten uitvoeren van de geoffreerde werkzaamheden op kosten van de VvE. Ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof was nog niet beslist op dit verzoek.  
     
     
       3.17 
       Bij brief van 25 oktober 2022 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerden] gesommeerd om binnen veertien dagen de omheining en de grasmat op het dakterras te verwijderen en de vlonders terug te plaatsen. [geïntimeerden] hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven.  
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft [geïntimeerden] gedagvaard en – samengevat – gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat het gebruik door [geïntimeerden] van het dak van de uitbouw als dakterras in strijd is met de wet, althans de splitsingsakte en/of het splitsingsreglement, althans dat dit gebruik onrechtmatig is jegens [appellant]. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd om [geïntimeerden] te verbieden om het dak van de uitbouw te betreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en te gebieden om al hun zaken op het dak van de uitbouw te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank zodanige verdere of andere verklaringen voor recht uitspreekt en maatregelen treft als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, en dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.  
     
     
       4.2 
       
        [geïntimeerden] hebben op hun beurt gevorderd (in reconventie) – samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaart dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door het recht in eigen handen te nemen om het dakterras, althans de balustrade af te breken, en [appellant] veroordeelt tot betaling van de door [geïntimeerden] geleden en nog te lijden schade, vooralsnog begroot op een bedrag van € 3.157,83.  
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten in conventie veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerden] een schadevergoeding van € 900 te betalen.   
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     Principaal hoger beroep 
     
       5.1 
       
         
          [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren/grieven tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] wil dat het hof het vonnis vernietigt, met uitzondering van de in het dictum uitgesproken proceskostenveroordeling in het (door [geïntimeerden] opgeworpen bevoegdheids-) incident, en alsnog zijn vorderingen toewijst en de vorderingen van [geïntimeerden] afwijst en [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.  
         
           Incidenteel hoger beroep  
         
       
     
     
       5.2 
       
        [geïntimeerden] zijn ook in hoger beroep gekomen. Zij hebben hun eis in reconventie aangevuld en vorderen in incidenteel hoger beroep, naast de bekrachtiging van het vonnis, dat [appellant] tevens wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 922 aan buitengerechtelijke incassokosten en de werkelijke kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, althans de proceskosten, vermeerderd met de werkelijke kosten van het hoger beroep, althans de proceskosten, in alle gevallen met de nakosten en de wettelijke rente.  
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     Vastgestelde feiten (grief I in principaal hoger beroep)  
     
       6.1 
       
         
          [appellant] beklaagt zich er allereerst over dat de rechtbank in het vonnis geen vaststaande feiten heeft opgenomen. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang, hiervoor de feiten opnieuw vastgesteld en daarbij acht geslagen op hetgeen [appellant] in zijn memorie van grieven over de feiten heeft aangevoerd. [appellant] heeft daarom geen belang (meer) bij een verdere bespreking van deze grief.  
         
           Het dak als dakterras (grieven II, III en IV in principaal hoger beroep)  
         
       
     
     
       6.2 
       Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerden] het recht op gebruik van het dak van de uitbouw als dakterras toekomt. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. De rechtbank heeft, samengevat, geoordeeld dat sprake is van een (per e-mail van 21 augustus 2018 bevestigd) besluit van de VvE waarin toestemming is gegeven aan [geïntimeerden] voor het gebruik van het dakterras en dat, nu de VvE nog geen besluit heeft genomen over de beëindiging van het gebruik, het [geïntimeerden] nog steeds is toegestaan om gebruik te maken van het dakterras in overeenstemming met de daarvoor geldende voorwaarden. De rechtbank heeft kennelijk uit het relaas van [geïntimeerden] tijdens de mondelinge behandeling op 10 juni 2021 afgeleid dat partijen op of omstreeks 21 augustus 2018 bij elkaar hebben gezeten en toen onderwerpen hebben besproken die uitsluitend de VvE aangaan. Die bijeenkomst had daarmee het karakter van een VvE vergadering en de kennelijk toen door [appellant] verleende toestemming is volgens de rechtbank dan aan te merken als een VvE besluit. [appellant] is het met dit oordeel niet eens. Hij voert aan dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat partijen op of omstreeks 21 augustus 2018 zijn samengekomen. Dat was volgens hem niet het geval. Er kan dus ook geen sprake zijn geweest van een toen door de VvE genomen besluit. De e-mail van 21 augustus 2018 was slechts een welkomst e-mail. Voor de beëindiging van het gebruik is hoe dan ook geen VvE besluit nodig, want bij overtreding van de gebruiksvoorwaarden vervalt het gebruiksrecht automatisch, aldus [appellant].  
     
     
       6.3 
       
         Het hof stelt in dit verband voorop dat geen van partijen is opgekomen tegen het (terechte) oordeel van de rechtbank dat het dak behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten in de zin van het splitsingsreglement, dat alleen de VvE beslissingen kan nemen over de gemeenschappelijke gedeelten en dat dus moet worden beoordeeld of sprake is (geweest) van een VvE-besluit over het gebruik van het dak als dakterras door [geïntimeerden] Het hof zal dit daarom bij de beoordeling van de grieven van [appellant] tot uitgangspunt nemen. Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [geïntimeerden] de stelplicht en bewijslast rust dat sprake is (geweest) van een besluit van de VvE, aangezien zij zich beroepen op de rechtsgevolgen hiervan. 
         
           Gebruiksrecht door VvE besluit? 
         
       
     
     
       6.4 
       
        [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerden] en hij, zoals de rechtbank heeft overwogen, “bij elkaar hebben gezeten” op of omstreeks 21 augustus 2018 en dat de e-mail van 21 augustus 2018 een bevestiging vormt van hetgeen toen zou zijn besproken. [geïntimeerden] hebben niet met zoveel woorden gesteld dat aan de e-mail van 21 augustus 2018 een bijeenkomst tussen partijen is voorafgegaan en ook na de betwisting daarvan door [appellant] nemen zij dat standpunt niet in. Het hof gaat er daarom met partijen van uit dat een dergelijke bijeenkomst niet heeft plaatsgevonden en dat de e-mail daarvan dus ook geen bevestiging kan vormen. Van een in een (informele) vergadering van eigenaars genomen VvE besluit is derhalve geen sprake.  
     
     
       6.5 
       
        [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de VvE hen in augustus 2018 schriftelijk, buiten de vergadering van de leden van de VvE om, toestemming heeft verleend voor het gebruik van het dak als dakterras. Zij wijzen daarvoor op de e-mail van [appellant] van 21 augustus 2018 die als titel ‘VVE’ heeft en waarbij de voorwaarden voor gebruik van het dakterras zijn gevoegd. [geïntimeerden] hebben deze e-mail akkoord bevonden per e-mail van 29 augustus 2018. Daarmee hebben beide eigenaars schriftelijk met het gebruik ingestemd en staat deze instemming ingevolge artikel 25 lid 3 van de Algemene Bepalingen gelijk aan een besluit van de VvE, aldus [geïntimeerden] 
     
     
       6.6 
       Het hof gaat niet mee in het betoog van [geïntimeerden] Zoals [geïntimeerden] zelf ook stellen betreft de e-mail van 21 augustus 2018 van [appellant] een ‘welkomst e-mail’. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat deze e-mail was ingegeven door een vraag van de notaris naar de opstalverzekering van de VvE. Die vraag heeft [appellant] in de e-mail beantwoord. De e-mail bevat verder twee vragen, namelijk of [geïntimeerden] de maandelijkse VvE bijdrage al hebben geregeld met de bank en of zij na de vakantie met elkaar zullen afspreken. De gebruiksvoorwaarden voor het dakterras zijn blijkens de bewoordingen waarin de e-mail is gesteld slechts ter informatie meegestuurd. [appellant] schrijft in zijn e-mail immers dat de gebruikersvoorwaarden voor het dak zijn bijgesloten, terwijl in die voorwaarden staat dat zij van toepassing zijn  wanneer  er toestemming is verleend door de bewoners van [adres 1]. De e-mail bevat geen ‘voorstel’, laat staan een voorstel dat aan [geïntimeerden] ter instemming wordt voorgelegd. In de daarop gevolgde e-mail van [geïntimeerden] van 29 augustus 2018 is ook niet te lezen dat en waarmee [geïntimeerden] dan zouden instemmen. In hun e-mail reageren zij slechts op de beide door [appellant] in zijn welkomst e-mail gestelde vragen. Ook in de periode daarna is niet gebleken van een voorstel als bedoeld in artikel 25 lid 3 van de Algemene Bepalingen waarmee [geïntimeerden] (schriftelijk) zouden hebben ingestemd. Een document zoals de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] op 28 maart 1998, respectievelijk op 20 oktober 2006 naast [appellant] hebben ondertekend is achterwege gebleven.  
     
     
       6.7 
       
        [appellant] wijst er in dit verband overigens terecht op dat mede vanuit het oogpunt van rechtsbescherming niet al te gemakkelijk mag worden aangenomen dat leden van de VvE buiten de (formele) vergadering om eenstemmig een besluit hebben genomen, juist in een situatie waarin de VvE slechts twee leden kent en de rollen van eigenaar, bestuurder en lid van de VvE lastig te scheiden zijn, zoals hier het geval is. Die duidelijkheid is met name van belang in verband met de in de wet (artikel 5:130 lid 2 BW) neergelegde vervaltermijn waarbinnen een lid van de VvE een eventueel verzoek tot vernietiging van een VvE besluit moet hebben ingediend. [appellant] stelt dat hij een dergelijk verzoek had ingediend indien hij had geweten dat zijn e-mail en de reactie van [geïntimeerden] daarop zouden kwalificeren als een besluit van de VvE.  
     
     
       6.8 
       Het bewijsaanbod dat [geïntimeerden] hebben gedaan is onvoldoende concreet om hen op dit punt in de gelegenheid te stellen tot het leveren van (nader) bewijs in de vorm van het horen van getuigen en/of deskundigen. Zij hebben meer in het bijzonder geen feiten te bewijzen aangeboden die het hof, indien bewezen, tot een ander oordeel over het in augustus 2018 vermeend genomen VvE besluit zouden kunnen brengen.  
     
     
       6.9 
       
        [geïntimeerden] hebben verder betoogd dat, voor zover de VvE in augustus 2018 geen besluit heeft genomen, zij rechten kunnen ontlenen aan het besluit van de VvE zoals vastgelegd in het document van 20 oktober 2006 waarin aan hun rechtsvoorganger een gebruiksrecht is verleend. Ook die stelling faalt. Aan dat document, dat alleen is ondertekend door [appellant] en [betrokkene 2], kunnen [geïntimeerden] als derden geen rechten ontlenen. In het document staat bovendien vermeld dat bij verkoop van de bovenwoning de nieuwe eigenaar toestemming moet krijgen van de eigenaar van de benedenwoning om gebruik te blijven maken van het dakterras.   
     
     
       6.10 
       
         Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] van de VvE toestemming hebben gekregen om gebruik te maken van het dak als dakterras. Aan een beoordeling van de vraag over de beëindiging van het gebruik per VvE-besluit (grief IV) komt het hof daarom niet toe.   
         
           	Gebruiksrecht door verjaring? 
         
       
     
     
       6.11 
       
         Tussen partijen staat vast dat het dak van de aanbouw al meer dan twintig jaar als dakterras wordt gebruikt door de bewoners van het bovengelegen appartement en dat zich in dat appartement ook een toegangsdeur bevindt tot het dakterras. [geïntimeerden] maken al vanaf de aankoop van hun appartement feitelijk gebruik van het dakterras. De rechtbank heeft het door [geïntimeerden] in eerste aanleg subsidiair ingenomen standpunt dat daarom door verjaring een erfdienstbaarheid tot het hebben van een dakterras is ontstaan in het vonnis verworpen, overwegende dat de door de VvE verleende gebruikstoestemming eraan in de weg staat dat [geïntimeerden] het dakterras in ‘bezit’ hebben gehad. [geïntimeerden] hebben tegen die overweging geen (incidentele) grief gericht en zij hebben hun standpunt dat sprake is van (verkrijgende, dan wel bevrijdende) verjaring ook anderszins niet nader onderbouwd. Zij hebben meer in het bijzonder niet toegelicht dat en hoe de enkele omstandigheid dat zij het (niet tot hun privégedeelten behorende) dak enige tijd feitelijk als dakterras in gebruik hebben gehad bij hen, anders dan bij hun rechtsvoorgangers, wél tot het ‘bezit’ ervan zou hebben geleid. Hetzelfde geldt voor zover zij zich erop hebben beroepen dat de rechtsvordering van [appellant] voortvloeiende uit strijdigheid met de splitsingsstukken is verjaard. Ook dat beroep hebben zij niet (nader) toegelicht, terwijl dat gelet op hun overigens in de stukken ingenomen standpunt dat de (aan hun rechtsvoorgangers verleende) gebruikstoestemming van de VvE in overeenstemming was met de splitsingsstukken, wel van hen had mogen worden verwacht.  
         
           Gedoogsituatie? 
         
       
     
     
       6.12 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat hij slechts tijdelijk heeft ‘gedoogd’ dat [geïntimeerden] het dak na de aankoop van hun appartement als dakterras hebben gebruikt. Hij stelt dat hij het gebruik van het dak door [geïntimeerden] heeft toegelaten onder de voorwaarden die hij in de welkomst e-mail van 21 augustus 2018 heeft toegestuurd aan [geïntimeerden] Hierin staat dat het gebruik komt te vervallen als de voorwaarden niet worden nageleefd. Een van de voorwaarden houdt in dat het onderhoud door schade of preventief onderhoud van het dak van de uitbouw voor rekening van [geïntimeerden] is. Tussen partijen is niet in geschil dat het dak van de uitbouw lekt en dat herstel ervan geboden is. Op de VvE vergadering van 11 april 2022 hebben zij dan ook met elkaar afgesproken dat offertes daarvoor zouden worden opgevraagd. [geïntimeerden] hebben uiteindelijk echter geweigerd om aan het benodigde onderhoud en herstel van het dak mee te werken, door op de VvE vergadering van 7 oktober 2022 hun aanvankelijke instemming met de verstrekte offertes alsnog in te trekken. Daarmee hebben zij zich niet gehouden aan de voorwaarden waaronder zij het dak als dakterras mochten gebruiken. Dat wordt niet anders als zou worden aangenomen dat [appellant] ten onrechte niet wilde meebetalen aan het schilderen van de kozijnen van de bovenwoning van [geïntimeerden] Dat heeft immers niets met (het herstel van) het dak te maken. Dit betekent dat de gedoogsituatie op 7 oktober 2022 is geëindigd. Daarmee kan in het midden blijven of al dan niet een proefperiode van één jaar zou hebben gegolden en wat de rechtbank op dit punt heeft geoordeeld. De derde grief van [appellant], die zich richt tegen dat oordeel, behoeft daarom geen verdere bespreking.  
     
     
       6.13 
       
         Het hof concludeert dat [geïntimeerden] niet langer gerechtigd zijn om gebruik te maken van het dak als dakterras. De tweede grief van [appellant] treft doel en het vonnis van de rechtbank kan op dit punt niet in stand blijven. Het dak behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten en voor het gebruik ervan door [geïntimeerden] als dakterras is door de VvE geen toestemming verleend. Door vervolgens geen medewerking te verlenen aan het benodigde onderhoud, waardoor de lekkages vanuit het dak in de slaapkamer van [appellant] blijven aanhouden, maken [geïntimeerden] inbreuk op het aan [appellant] toekomende recht van medegenot van het dak. Dat is in strijd met (artikel 2 lid 2 van) de splitsingsakte en (artikel 2 lid 6 van) het splitsingsreglement. Dit betekent dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Het hof zal [geïntimeerden] tevens veroordelen om, zoals [appellant] heeft gevorderd, al hun zaken op het dak van de uitbouw te verwijderen en hun verbieden om (na die verwijdering) het dak te betreden. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat een termijn van drie dagen na de uitspraak van dit arrest voor de verwijderingsverplichting te kort is. Het hof zal daarom aan de verwijderingsverplichting een termijn van twee weken verbinden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en toegewezen tot een bedrag van € 50 per dag dat [geïntimeerden] niet aan deze veroordelingen voldoen, tot een maximum van € 2.500.  
         
           Het verwijderen van de balustrade (grief V in principaal hoger beroep en grief II in incidenteel hoger beroep)  
         
       
     
     
       6.14 
       
        [appellant] is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door de balustrade van het dakterras te verwijderen. Volgens [appellant] heeft hij geen inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [geïntimeerden] en heeft hij niet in strijd met de wet of de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld, omdat de balustrade geen eigendom is van [geïntimeerden] maar door natrekking eigendom is geworden van de VvE. Bovendien was verwijdering van de balustrade nodig om het achterstallige onderhoud aan het dak te kunnen uitvoeren. [geïntimeerden] weigerden hieraan mee te werken, ondanks het feit dat zij hiervoor twee maanden de gelegenheid hebben gehad en zij als appartementseigenaar op grond van het bepaalde in artikel 5:108 BW gehouden zijn om zich te gedragen conform de eisen van de redelijkheid en billijkheid en geen hinder/schade mogen veroorzaken.  
     
     
       6.15 
       Het hof volgt [appellant] hierin niet. Het is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet het recht had om eigenmachtig de (alleen) bij [geïntimeerden] in gebruik zijnde balustrade te verwijderen, terwijl die balustrade niet van hem ([appellant]) was. Mogelijk was de balustrade door natrekking gaan behoren tot de gemeenschappelijke gedeelten, maar dan nog zal hij voor het afbreken ervan toestemming hebben moeten vragen van de VvE of minst genomen van medegerechtigde [geïntimeerden] die de balustrade bij de aankoop van hun appartement immers van hun rechtsvoorgangers hadden overgenomen en als enige VvE lid in gebruik hadden. Door de balustrade zonder toestemming of (zelfs) medeweten van [geïntimeerden] af te breken heeft [appellant] jegens hen dus onrechtmatig gehandeld. Daaraan kan niet afdoen dat [geïntimeerden] geen gehoor hebben gegeven aan het verzoek van [appellant] van 1 november 2019 om hun spullen van het dak te verwijderen. Er bestonden toen immers nog geen concrete plannen voor het onderhoud van het dak, laat staan dat de VvE hierover een besluit had genomen.  
     
     
       6.16 
       
        [appellant] heeft verder nog betwist dat [geïntimeerden] door de verwijdering van de balustrade schade hebben geleden en dat tussen de schade en het beweerdelijk onrechtmatig handelen causaal verband bestaat. Daartoe voert hij aan dat de balustrade is geplaatst en betaald door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] en dat, in geval van toewijzing van zijn vorderingen, de balustrade niet mag worden teruggeplaatst. Ook dit verweer van [appellant] slaagt niet. Vaststaat dat [geïntimeerden] uit veiligheidsoverwegingen (mede in verband met hun nog jonge kind) een nieuwe balustrade hebben geplaatst. Dat is gebeurd op een moment dat nog sprake was van een door [appellant] gedoogd gebruik van het dakterras. De nieuwe balustrade hebben zij op eigen kosten geplaatst en die kosten dienen daarom door [appellant] te worden vergoed.  
     
     
       6.17 
       
        [appellant] kan zich ook niet vinden in het door de rechtbank geschatte bedrag aan herstelkosten. Volgens [appellant] is dat bedrag van € 900 veel te hoog, omdat de materiaal- en uitvoeringskosten van de balustrade hooguit € 61,14 (kosten materiaal) en € 160 (kosten manuren), bedragen, inclusief de btw.  
     
     
       6.18 
       Het hof stelt in dit verband allereerst vast dat [geïntimeerden] niet zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de door hen in het geding gebrachte factuur uit 2015 een te hoog bedrag noemt en dat de door hen op grond daarvan gevorderde kosten daarmee onvoldoende zijn onderbouwd. Daarnaast geldt dat zij de juistheid van de door [appellant] in eerste aanleg berekende en in zijn grief herhaalde bedragen, noch de deugdelijkheid van de wijze waarop [appellant] tot deze bedragen is gekomen hebben betwist. Het hof zal de schade van [geïntimeerden] daarom begroten op het door [appellant] genoemde totaalbedrag van € 221,14 (inclusief btw). Nu [appellant] reeds aan de veroordeling van de rechtbank heeft voldaan, zijn [geïntimeerden] derhalve gehouden om een bedrag van € 678,86 terug te betalen aan [appellant], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling. Voor een eerdere ingangsdatum, zoals de datum van de dagvaarding (zoals door [appellant] gevorderd), bestaat geen grond.  
     
     
       6.19 
       
        [geïntimeerden] hebben in hoger beroep alsnog gevorderd dat [appellant] op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 992 aan buitengerechtelijke incassokosten (grief II in incidenteel appel). Ter onderbouwing van deze vordering voeren [geïntimeerden] aan dat zij veelvuldig contact hebben gehad met [appellant] over het gebruik van het dakterras en juridisch advies hebben ingewonnen. [appellant] betwist dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Na zijn aanmaningsbrief van 9 april 2020 is de advocaat van [appellant] een kort geding procedure en vervolgens een bodemprocedure gestart tegen [geïntimeerden] Tussen de advocaten van partijen is vooraf niet gecorrespondeerd. Voor zover er al buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, dan zijn deze van kleur verschoten en vallen deze onder kosten ter instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 Rv, aldus [appellant].  
     
     
       6.20 
       Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden], gelet op de betwisting van [appellant], onvoldoende hebben onderbouwd dat zij buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben verricht. [geïntimeerden] lijken uit het oog te verliezen dat zij enkel en alleen aanspraak kunnen maken op een vergoeding voor werkzaamheden die zijn verricht ter inning van hun vordering tot schadevergoeding wegens het onrechtmatig verwijderen van de balustrade, en niet voor het (oplossen van het) geschil over het gebruik van het dakterras. Het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen om te onderbouwen dat zij getracht hebben hun vordering ter zake van de balustrade buitengerechtelijk te innen, bijvoorbeeld door (aanmanings)brieven van hun advocaat te overleggen. Dat hebben zij niet gedaan. Het hof zal de vordering van [geïntimeerden] daarom afwijzen.  
     
     
       6.21 
       
         Het hof concludeert dat [appellant] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [geïntimeerden] door de balustrade van het dakterras af te breken en dat hij gehouden is om daarvoor een schadevergoeding van € 221,14 te betalen aan [geïntimeerden] De door [geïntimeerden] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.  
         
           Eindconclusie en proceskosten (grief I in incidenteel hoger beroep) 
         
       
     
     
       6.22 
       Nu de grieven van [appellant] tegen de afgewezen vordering met betrekking tot het dakterras slagen zal het hof [geïntimeerden] alsnog veroordelen om op straffe van een dwangsom al hun spullen op het dakterras te verwijderen en het gebruik van het dakterras te staken. Ook zal het hof voor recht verklaren dat het gebruik van het dakterras in strijd is met de splitsingsakte en/of het splitsingsreglement. De veroordeling in reconventie zal worden vernietigd voor zover de rechtbank méér heeft toegewezen dan € 221,14. De door de rechtbank in conventie uitgesproken proceskostenveroordeling zal eveneens worden vernietigd, nu [geïntimeerden] hebben te gelden als de in conventie in het ongelijk gestelde partij. Omdat [appellant] in reconventie overwegend in het ongelijk is gesteld, zal hij alsnog worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg. In zoverre slaagt grief I van [geïntimeerden] Het hof ziet echter aanleiding om het tariefbedrag van de reconventionele vorderingen te halveren, omdat deze in zoverre voortvloeiden uit de vorderingen in conventie dat aannemelijk is dat [geïntimeerden] de vorderingen in reconventie niet hadden ingesteld als zij niet door [appellant] waren gedagvaard. 
     
     
       6.23 
       Bij de nieuw uit te spreken proceskostenveroordeling zal het hof uitgaan van de gebruikelijke, forfaitaire tarieven. Voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten, zoals [geïntimeerden] in hoger beroep ook ten aanzien van de eerste aanleg hebben gevorderd, bestaat geen grond. Dat kan immers pas aan de orde zijn als sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door [appellant]. [geïntimeerden] hebben daarvoor onvoldoende gesteld, nog daargelaten dat een dergelijke situatie zich in het licht van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot c.q. het voeren van verweer voor de rechter niet snel zal voordoen.  
     
     
       6.24 
       Het hof zal [geïntimeerden] als de zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.  
     
     
       6.25 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal het hof toewijzen zoals hierna vermeld.  
     
   
   
     
       7 Beslissing  
     Het hof: 
     
     
       
         In principaal en incidenteel hoger beroep  
       
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juni 2021, voor zover daarin de in conventie ingestelde vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en [appellant] met uitvoerbaarverklaring bij voorraad is veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak, en in zoverre opnieuw rechtdoende:  
     
     - verklaart voor recht dat het gebruik door [geïntimeerden] van het dak van de uitbouw op de begane grond van de [adres 1] te Den Haag als dakterras in strijd is met de splitsingsakte en/of het splitsingsreglement;  
     
     - gebiedt [geïntimeerden] om binnen veertien dagen na de uitspraak van dit arrest al hun zaken van het dak van de uitbouw op de begane grond van de [adres 1] te Den Haag te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 50 per dag, tot een maximum van € 2.500;  
     
     - verbiedt [geïntimeerden] met ingang van veertien dagen na de uitspraak van dit arrest het dak van de uitbouw op de begane grond van de [adres 1] te Den Haag te (laten) betreden, op straffe van een dwangsom van € 50 per dag, tot een maximum van € 2.500;  
     
     - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de proceskosten van de procedure in conventie (in de hoofdzaak) in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op  (€ 105,03 aan deurwaarderskosten plus € 304 aan griffierecht) € 409,03 aan verschotten en op € 1.126 aan salaris advocaat (2 punten à € 563 volgens tarief II), vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na 10 juni 2021 (datum vonnis);  
     
     - wijst af het in conventie (in de hoofdzaak) meer of anders gevorderde; 
     
     - bekrachtigt het vonnis voor zover in conventie gewezen voor het overige;  
     
     - vernietigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juni 2021, voor zover [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 900 en geen proceskostenveroordeling is uitgesproken, en in zoverre opnieuw rechtdoende:  
     
     
       
         veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 221,14 aan [geïntimeerden];  
       
       
         veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan [appellant] terug te betalen een bedrag van € 678,86 dat [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;  
       
     
     
     - veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de in eerste aanleg in reconventie gevoerde procedure, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 478 (2 punten  x factor 0,5 à € 478 volgens tarief I), vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [appellant] deze niet binnen veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest heeft voldaan; 
     
     - bekrachtigt het vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige;  
     
     - wijst het in (principaal of incidenteel) hoger beroep meer of anders gevorderde af; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op (€ 123,56 aan deurwaarderskosten plus € 338 aan griffierecht) € 461,56 aan verschotten en op € 2.366 aan salaris advocaat (2 punten à € 1.183 volgens tarief II), en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot de dag der algehele voldoening;   
     
     - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 836 aan salaris advocaat (2 punten x factor 0,5 à € 836 volgens tarief I) en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot de dag der algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 173, met de bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 90 in geval [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;  
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, M.E. Honée en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.