ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2008:BF9980

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2008:BF9980 Gerechtshof 's-Gravenhage , 14-10-2008 / 105.005.464/01 / 06/1252 (oud)

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2008-10-14

Zaaknummer: 105.005.464/01 / 06/1252 (oud)

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2008:BF9980

---

Telkens opgeschoven fatale termijn voor nakoming overeenkomst. Contractsbeëindiging.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector handel 
     
     
     
       Zaaknummer		: 105.005.464/01 
       Rolnummer (oud)	: 06/1252 
     
     
     Rolnummer rechtbank	: 219744 / HA ZA 04-1868 
     
     arrest van de eerste civiele kamer d.d. 14 oktober 2008 
     
     inzake 
     
     
       de vennootschap naar Duits recht [...] Mauell GmbH, 
       gevestigd te Velbert, Duitsland, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Mauell, 
       advocaat: mr. W. Heemskerk te ‘s-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       de Gemeente Rotterdam, in het bijzonder de Rotterdamse Elektrische Tram, 
       zetelend te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de RET, 
       advocaat: mr. H.J.A. Knijff te ‘s-Gravenhage. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 22 juni 2006 is Mauell in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 29 maart 2006. Bij memorie van grieven heeft zij twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft de RET de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 8 september 2008 doen bepleiten, Mauell door mr. J.A. Spigt, advocaat te Utrecht, en de RET door mr. R.W. van Harmelen, advocaat te Rotterdam. Daarna hebben zij de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1.	Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.  
     
     1.1	Partijen hebben op 4 augustus 2000 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) volgens welke Mauell aan de RET een BedrijfsMeldSysteem (hierna: BMS) zou leveren dat zou voldoen aan het door de RET opgestelde Programma van Eisen.  
     
     
       1.2	De offerte van Mauell van 30 mei 2000, die verwijst naar de (concept) overeenkomst, vermeldt: 
       “Art. 7.1 Boeteclausule 
       Overeengekomen is 7,5 %, echter alleen op de eindoplevering van 1-9-2000 (het hof leest: 2001). Mauell geeft een inspanningsverplichting om op 30-6-2001 gereed te zijn.” 
     
     
     
       1.3	De artikelen 3 en 7 van de overeenkomst bepalen: 
       “Artikel 3   Tijdsbepalingen 
       3.1  De projectplanning voor verplichtingen is opgenomen in bijlage 3 en maakt deel uit van de overeenkomst. 
       3.2  In de projectplanning genoemd in het voorgaande lid is een aantal fatale termijnen genoemd waarin de daarmee samenhangende verplichtingen gerealiseerd moeten zijn. 
       3.3  Als fatale termijn zullen in ieder geval worden aangemerkt: 
         a. De uiterste datum waarop het prototype van de MMI voor testen gereed is. 
         b. De uiterste data waarop het Systeem of delen daarvan gereed voor Fabriekscontrole dient te zijn. 
         c. De uiterste data waarop het Systeem of delen daarvan bedrijfsgereed voor Afname dient te zijn. 
         d. De uiterste data waarop het Systeem of delen daarvan dient te zijn afgenomen. 
         (…) 
       3.4  De leverancier spant zich tot het uiterste in om het systeem op 30 juni 2001 voor afname gereed te hebben. 
     
     
     
       Artikel 7   Boete 
       7.1  Indien het opleveringsdocument van de zaken en/of goederen genoemd in artikel 3.3 sub c, d, e, f niet op de in de projectplanning vermelde uiterste datum van Afname (of andere gemaakte tijdafspraken) kan worden ondertekend is de leverancier aan de RET een boete verschuldigd van HFL. 3.000,- per dag dat de overschrijding voortduurt met een maximum van 7,5% van de totale orderprijs exclusief BTW. De boete is onmiddellijk, zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbaar en verrekenbaar. 
       7.2  (…)” 
     
     
     
       1.4	De projectplanning in bijlage 3 vermeldt: 
       “Fase 1: (…)  
       - een Functioneel Ontwerp document, indien dit is goedgekeurd hierop volgend het Technisch Ontwerp document, parallel hieraan bouw van: 
       - een MMI-prototype, 
       - een prototype I/O-unit. 
       Fase 2: 
       (…) In principe betreft dit de bouw, levering, installatie en inbedrijfname van: 
       - 14 (16)	Terminals en het systeem voor Beheer en Onderhoud, 
       - 3	Apparatuurkasten met het centraal systeem voor de CVL, 
       - 45	I/O-units (1 stuks gereed als proto).  
       (…) 
       Bijgaand de planning van de (…) globale projectfasering. 
       (…)  
       Fase 1:  5-6 maanden doorlooptijd. (…) 
       Fase 2:  9-10 maanden doorlooptijd. (…)” 
     
     
     
       1.5	Artikel 18 van de overeenkomst bepaalt:  
       “De RET is bevoegd deze overeenkomst zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst of nadere ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk te beëindigen wanneer: 
       (…) 
       c. Door een tekortkoming van de leverancier van een of meer overeengekomen uiterste data, zoals opgenomen in de projectplanning met meer dan 6 maanden wordt overschreden. 
       d. De leverancier zich overigens schuldig maakt aan grove tekortkomingen welke hem kunnen worden toegerekend.” 
     
     
     1.6	Tegelijk met de ondertekende overeenkomst heeft Mauell van de RET een bestelorder ontvangen, waarmee het BMS is besteld. Daarop staat: “Gelieve te leveren (…) een BedrijfsMeldSysteem (…) Leverdatum 01-07-2001”  
     
     1.7	Vervolgens heeft Mauell, in overleg en samenwerking met de RET, werkzaamheden verricht om het overeengekomen systeem en meerwerk te ontwikkelen. De RET heeft € 1.147.437,50, zijnde de helft van de koopprijs, aan Mauell betaald. 
     
     1.8 	In 2002 heeft Mauell nog geen BMS geleverd. Op 18 december 2002 zijn partijen overeengekomen dat Mauell in juni 2003 een werkend systeem aan de RET zal leveren. Dit laatste is niet gebeurd. 
     
     1.9	 Bij brief van 16 september 2003 heeft de RET aan Mauell medegedeeld dat zij zich gedwongen ziet, bij deze, de overeenkomst met gebruikmaking van artikel 18 van de overeenkomst middels ontbinding te beëindigen, omdat Mauell de overeengekomen uiterste data voortdurend heeft overschreden en overschrijdt. 
     
     1.10	Daarna heeft de RET een drietal bankgaranties ingeroepen, vertegenwoordigende € 1.147.437,50. 
     
     2.1	De RET heeft Mauell gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en (in conventie) gevorderd een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en de bankgaranties rechtsgeldig heeft ingeroepen. Voorts heeft zij schadevergoeding gevorderd. Mauell heeft deze vordering betwist en in reconventie gevorderd betaling van de koopsom (€ 2.294.875,-) en van het door Mauell geleverde meerwerk en voorts van schadevergoeding. 
     
     2.2	Bij (tussen)vonnis van 29 maart 2006 heeft de rechtbank overwogen dat de RET op 16 september 2003 het recht toekwam de overeenkomst(en) te ontbinden zonder verdere termijnen aan Mauell toe te staan, zodat de verklaringen voor recht toewijsbaar zijn. De rechtbank heeft tevens overwogen dat dit meebrengt dat er geen rechtsgrond bestaat voor de vordering in reconventie van Mauell. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven over (de hoogte van) concrete schade te debatteren.  
     
     2.3	De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van het vonnis opengesteld en Mauell heeft daar tijdig gebruik van gemaakt. 
     
     
       3.1	Met haar eerste grief is Mauell opgekomen tegen het oordeel dat de overeenkomst op 16 september 2003 rechtsgeldig is ontbonden.  
       De tweede en zevende grief richten zich tegen de overweging dat Mauell geen opgaven aan de RET heeft verstrekt van consequenties van aanpassingen en meerwerk voor de doorlooptijd. Mauell heeft aangevoerd dat zij met haar planningen (waaronder één op 6 augustus 2001 en één op 25 januari 2002) er nadrukkelijk op heeft gewezen welke termijnen voor welke prestaties van toepassing waren. Zij biedt aan dit te bewijzen.  
       Met haar derde grief heeft Mauell aangevoerd dat 4 maart 2002 geen fatale datum was, omdat partijen nimmer fatale termijnen als bedoeld in artikel 3.3 van de overeenkomst zijn overeengekomen, onder meer omdat de in de projectplanning omschreven fasen slechts bij benadering, dus variabel, waren vastgesteld en Mauell bij het doorlopen van die fasen afhankelijk was van het handelen van de RET. Ook de vijfde grief richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde datum voor ontbinding, 4 maart 2002. Mauell wijst er hier ook op dat de RET van deze datum voor ontbinding geen gebruik heeft gemaakt. 
       De vierde grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank over de brief van 18 januari 2002, die volgens Mauell onjuiste gegevens bevat en ten onrechte een ingebrekestelling inhoudt voor zaken waartoe Mauell niet gehouden was. 
       Met haar zesde grief heeft Mauell aangevoerd dat de RET haar geen gelegenheid heeft gegeven om aan het einde van de maand april 2002 de fabriekskeuringen (FAT) af te ronden, zodat zij haar werk niet kon voortzetten en er geen tekortkomingen aan Mauell te wijten zijn. 
       De achtste grief richt zich tegen de verwerping van het verweer dat Mauell niet tijdig kon leveren doordat de RET het Functioneel Ontwerp (FO) niet accordeerde. Mauell wijst er op dat zij het project niet kon voortzetten toen de RET aan het einde van april 2002 de FAT eenzijdig beëindigde, waarna overleg heeft plaatsgevonden en op 18 december 2002 een nadere overeenkomst is gesloten met een nieuw functioneel en technisch ontwerp. 
       De negende grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat de RET na 30 juni 2003 tot 16 september 2003 met ontbinden heeft gewacht niet aan haar ontbindingsrecht kan afdoen en dat bovendien niet is gesteld of gebleken dat Mauell in die periode zodanige voortgang in de ontwikkeling van het BMS had geboekt dat zij de RET inmiddels kon garanderen dat zij op zeer korte termijn alsnog deugdelijk zou kunnen presteren. Volgens Mauell was er de afspraak om (pas) aan het einde van de FAT-periode te kiezen tussen het installeren van het BMS systeem danwel het in gebreke stellen van de leverancier en een garantie hoefde Mauell volgens haar niet te geven. Zij heeft aangeboden de gang van zaken in de periode mei tot en met september 2003 te bewijzen. 
       De tiende, elfde en  twaalfde grief zien op de verwerping door de rechtbank van Mauells reconventionele vordering tot schadevergoeding. 
     
     
     3.2	Het hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de RET de overeenkomst(en) rechtsgeldig heeft ontbonden met een beroep op artikel 18, eerste lid onder c, van de overeenkomst. Uit de grieven volgt dat er volgens Mauell geen uiterste data zoals bedoeld in dat artikel waren overeengekomen aangezien de overeenkomst met bijlagen geen fatale data noemt, dat geen overeengekomen data met meer dan zes maanden overschreden waren en dat de gestelde overschrijding ook niet was te wijten aan een tekortkoming van Mauell. Bovendien is het volgens Mauell de vraag of de ontbinding rechtsgeldig is gelet op de in de loop van het werkproces gemaakte afspraken. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     4.1	Het hof verwerpt het betoog van Mauell dat er geen fatale data zijn overeengekomen. Weliswaar worden geen fatale data genoemd, maar in de overeenkomst is in artikel 3.2 wel uitdrukkelijk opgenomen dat de projectplanning een aantal fatale termijnen noemt en in artikel 3.3 waarvoor in ieder geval een fatale termijn geldt. In de projectplanning zijn vervolgens doorlooptijden van 5 6 en 9-10 maanden genoemd (bijlage 3). Dit zijn termijnen. Elke termijn heeft een laatste datum. Dat die fataal is, volgt niet alleen uit artikel 3.2 en 3.3, maar ook uit het feit dat in de overeenkomst is bepaald dat op overschrijding van de eindopleveringsdatum 1 9 2000 een boete staat. Een eindopleveringsdatum waarop een boete staat moet, behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld en waarvan ook niet is gebleken, als fataal worden aangemerkt. 
     
     4.2	Mauell heeft er op gewezen dat de offerte, die van de overeenkomst deel uitmaakt, op p.6 vermeldt dat de afgegeven planning geen absolute data heeft. Naar het oordeel van het hof doet dit niet af aan het overeengekomen zijn van fatale termijnen in de projectplanning. Partijen hebben ter zitting bij het hof de projectplanning uit 2000 getoond. Deze bevindt zich niet bij de overgelegde gedingstukken, maar daarbij bevindt zich wel een latere planning van 6 augustus 2001, welke er (ook volgens partijen) soortgelijk uitziet en waarnaar partijen eveneens hebben verwezen. In deze planning staan periodes vermeldt waarin werkzaamheden plaatsvinden. Door grijze blokken en verticale strepen zijn daarin de weken waarop aan de diverse onderdelen gewerkt zal worden (en waarna ze klaar zullen zijn) zichtbaar. De grijze blokken bestrijken vaak meerdere weken en losse data worden niet genoemd, zodat de verschillende onderdelen niet op absolute data kunnen worden geplaatst. Dat doet er echter niet aan af dat uit de planning wel de datum blijkt voor de oplevering aan het eind van fase 2, zoals genoemd in artikel 3 met bijlage 3 en de boeteclausule. Zo vermeldt de overgelegde planning van 6 augustus 2001 dat oplevering plaatsvindt in de derde week van projectmaand 12, december 2001. Hieruit blijkt duidelijk dat het einde van de termijn (toen) eind december 2001 was. Dat was dus de uiterste datum voor de oplevering (ten tijde van die planning), waarna de RET op grond van artikel 18 na zes maanden bij niet levering een ontbindingsrecht heeft. 
     
     
       4.3	Uit de gedingstukken blijkt dat de termijn voor eindoplevering (waarna boetes verbeuren en waarna het ontbindingsrecht van artikel 18 ontstaat indien zes maanden zijn verstreken) in verband met opgedragen meerwerk is opgeschoven. Volgens de telefax van Mauell van 7 augustus 2000 betekent integratie van de bediening van het CCTV-systeem in BMS een extra maand looptijd voor de Functionele Ontwerpfase en een extra bouwtijd van circa drie maanden en Mauell zou daarvoor een aangepaste planning opsturen. Ook gaande het project is de planning meermalen aangepast. 
       Het aanpassen van de planning brengt echter, anders dan Mauell wil, niet mee dat de   opgeschoven – uiterste datum voor eindoplevering niet meer als een uiterste eindopleveringsdatum heeft te gelden. Dat de latere planningen andere en latere, opleveringsperioden aangeven dan de planning die er in 2000 bij het sluiten van de overeenkomst lag, doet namelijk op zichzelf geen afbreuk aan het bepaalde in artikel 18 dat de RET bevoegd is de overeenkomst te ontbinden als “een uiterste datum zoals opgenomen in de projectplanning met meer dan zes maanden wordt overschreden”. Voor de fatale termijnen verwijst de overeenkomst immers naar de planning. De artikelen 3 met bijlagen, 7 en 18 van de overeenkomst zijn bij alle nieuwe planningen blijven bestaan. Aldus werd met een latere planning wel een nieuwe planning overeengekomen en daardoor een nieuwe eindopleveringsdatum, maar niet aan die (nieuwe) einddatum het fatale karakter ontnomen. 
     
     
     4.4	Mauell had ook kunnen en moeten begrijpen dat de termijnen voor de verschillende fasen, waaronder de uiterste datum waarop het BMS zou moeten zijn afgenomen, fataal bleven. Reeds bij brief van 18 januari 2002 heeft de RET, met verwijzing naar de (toen) laatste planning waarin een basisversie op 14 januari 2002 zou worden geleverd nadat de RET tussentijds fabriekskeuringen (FAT) zou doen voor delen van de levering, geschreven dat zij vaststelde dat de leveringsdatum wederom niet werd gehaald (de FAT vonden pas later, eerst in februari/maart 2002, plaats) en heeft de RET Mauell gesommeerd tot onder meer het leveren van de nader afgesproken werkende basisversie voor 15 februari 2002, bij gebreke waarvan de RET Mauell aansprakelijk stelde voor alle schade en zou overwegen om de toepasselijke boete te effectueren. Het kan zijn dat deze brief bij Mauell onverwacht hard aankwam, dat neemt niet weg dat Mauell hierdoor wist, althans had moeten begrijpen, dat de RET zich op de uiterste datum van levering beriep, waarna zij na zes maanden van haar ontbindingsrecht van artikel 18 gebruik zou kunnen maken.  
     
     
       4.5	Vervolgens is er een bespreking op 25 januari 2002 geweest. Daarin is, volgens het verslag waarnaar Mauell verwijst, besproken dat een (basis) BMS systeem niet voor 18 februari 2002 kan worden verwacht en waarin is afgesproken dat het systeem in week 9 (eind februari / begin maart 2002) zal worden geïnstalleerd en in bedrijf gesteld. Dat deze planning bestond, wordt door de RET niet (voldoende) betwist, zodat dit vast staat en het hof aan het bewijsaanbod van Mauell dienaangaande niet toekomt. 
       Overeengekomen planningen met latere uiterste data zijn niet overgelegd en evenmin concreet gesteld of uit de stukken gebleken. Over een planning van Mauell van 22 augustus 2002 heeft de RET uitdrukkelijk geschreven dat die voor haar onacceptabel was omdat dan pas in augustus 2004 zou worden geleverd.  
       Een en ander brengt mee dat de laatste dag van de leveringstermijn zoals besproken op 25 januari 2002, dus begin maart 2002, de einddatum is gebleven waarna de RET op grond van artikel 18 gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden als zes maanden zonder levering waren verstreken. 
     
     
     4.6	Het hof stelt vast dat de RET niet meteen na zes maanden van haar ontbindingsrecht gebruik heeft gemaakt. De overeenkomst is immers niet in de loop van 2002 ontbonden. Tussen partijen staat vast dat de RET in 2002 enkel bereid was af te zien van contractbeëindiging indien een externe projectleider zou worden aangesteld die erop zou toezien dat binnen de kortst mogelijke termijn een minimale basisversie van het BMS bedrijfsklaar zou kunnen worden geïnstalleerd. Vervolgens zijn partijen op 18 december 2002 overeengekomen dat Mauell in juni 2003 een werkend, operationeel systeem zal leveren.  
     
     4.7	Het voorgaande brengt mee dat Mauell kon en moest verwachten dat de RET, indien er in juni 2003 geen werkend, operationeel systeem zou zijn, op dat moment alsnog tot contractsbeëindiging zou overgaan door de overeenkomst op grond van artikel 18 te ontbinden. De RET was hiertoe gerechtigd omdat de leveringstermijn tot begin maart 2002 (zie overweging 4.5) met meer dan zes maanden was overschreden en ook de nader overeengekomen datum waarvóór niet zou worden ontbonden (30 juni 2003) was gepasseerd. 
     
     5.1	Mauell heeft tegen het ontbindingsrecht voorts aangevoerd dat zij conform de projectplanning op 15 september 2000 het Functioneel Ontwerp (FO) aan de RET heeft doen toekomen, welk ontwerp nimmer door de RET is geaccordeerd, evenals andere documenten, en dat bovendien de RET ingrijpende wijzigingen in de overeenkomst wilde en meerwerk opdroeg. Daardoor werd het doorlopen van de fasen volgens Mauell illusoir. Dit betoog kan Mauell niet baten. Na 15 september 2000, de datum waarna de RET volgens Mauell het FO moest accorderen, en nadat wijzigingen in het te ontwerpen BMS zijn overeengekomen, zijn nieuwe projectplanningen gemaakt. Bij geen van deze planningen heeft Mauell aangegeven dat zij niet verder kon werken of opleveren zolang het FO niet was geaccordeerd. Integendeel, Mauell heeft ondanks het gestelde gebrek aan accordering, werkzaamheden verricht en nieuwe projectplanningen gemaakt met de periodes waarin de diverse (volgende) werkzaamheden en de eindoplevering zouden plaatsvinden. Bij deze nieuwe projectplanningen heeft Mauell nimmer aangegeven dat die nietszeggend waren omdat zij zich vanwege wijzigingen of meerwerk niet aan die planningen kon houden. Een mededeling van de RET dat zij een ‘koninklijke weg’ wilde volgen, doet niets aan de planningen af. 
     
     5.2	Mauell heeft verder gesteld dat de RET haar geen gelegenheid heeft gegeven om aan het einde van de maand april 2002 de FAT af te ronden. Het hof gaat hieraan voorbij, nu deze stelling vaag is in het licht van het feit dat Mauell in eerste aanleg heeft aangevoerd dat de FAT volgens het afgesproken schema volledig was doorgevoerd en op 6 juni 2003 was geëindigd. Indien Mauell heeft bedoeld te stellen dat de FAT ook op dat moment in 2003 nog moest worden voortgezet, gaat deze stelling niet op omdat Mauell heeft erkend dat er toen nog, van de 567 door de RET gemaakte opmerkingen 10%, werkelijke problemen waren. Het bekend zijn van werkelijke problemen (naast kleine wijzigingen en extra wensen) betekent dat de FAT had uitgewezen dat het BMS op dat moment nog niet als een deugdelijk systeem kon worden geïnstalleerd, zoals overeengekomen. Zonder nadere motivering, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom een verdere FAT (voordat de problemen waren opgelost) dan zinvol was. 
     
     
       5.3	Mauell heeft tevens gesteld dat er na juni 2003 een afspraak is gemaakt om een definitieve FAT te starten en op zijn vroegst pas aan het einde van die FAT-periode de overeenkomst te ontbinden. Daartoe heeft zij verwezen naar een brief van 13 oktober 2003, waarin de projectmanager schrijft dat de RET en Mauell na de voorlaatste FAT uit de periode mei-juni 2003 zijn overeengekomen om een definitieve FAT aan te vangen en aan het einde van de FAT periode de definitieve balans op te maken en dat deze FAT gedurende circa vier weken aan de gang was toen de RET de overeenkomst beëindigde. Zij heeft aangeboden dit te bewijzen. 
       Het hof zal haar niet tot bewijslevering van deze afspraak toelaten, want ook indien vaststaat dat deze afspraak is gemaakt, baat zij Mauell niet. De RET heeft onbetwist aangevoerd dat bij de start van de definitieve FAT in augustus/september 2003 bleek dat er (nog steeds) fouten waren. Bij die constatering kan geconcludeerd worden dat het BMS niet voor levering gereed was. Daarmee kan de FAT beëindigd worden (normaliter teneinde eerst de problemen op te gaan lossen alvorens met nieuwe testen te beginnen). Uit niets volgt dat de RET deze FAT-periode niet mocht beëindigen toen er nog steeds fouten bleken te zijn. Dit volgt in elk geval niet uit de door Mauell gestelde “gunstige vooruitzichten” (wat daar verder van zij) voor het in gebruik nemen van het systeem tijdens de door de RET beëindigde FAT-testen, omdat het op dat moment (2,5 maanden na 30 juni 2003 en vier weken na aanvang FAT) niet meer om toekomstige vooruitzichten ging, maar om een directe deugdelijke levering.  
       De RET kon dus de FAT beëindigen en er toen, de balans opmakend, voor kiezen om de overeenkomst te beëindigen. 
     
     
     6.	Tussen partijen staat niet ter discussie dat Mauell geen BMS heeft geleverd dat voldeed aan de gestelde eisen. Dat er sprake was van een tekortkoming van Mauell behoeft dan ook geen (verdere) bespreking. 
     
     7.	Uit het voorgaande volgt dat de grieven ongegrond zijn. Zij behoeven geen afzonderlijke of verdere bespreking. Het (tussen)vonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd. Mauell moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
     
     
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - bekrachtigt het bestreden vonnis van 29 maart 2006; 
     
     - veroordeelt Mauell in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de RET vastgesteld op € 5.834,- aan verschotten en € 13.740,- aan salaris van de advocaat; 
     
     -  wijst de zaak in de stand waarin zij zich thans bevindt terug naar de rechtbank Rotterdam voor de verdere afdoening ervan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en A.R. Sturhoofd en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.