ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ6075

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ6075 Parket bij de Hoge Raad , 02-09-2011 / 10/00007

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-09-02

Zaaknummer: 10/00007

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ6075

---

Art. 81 RO. Zakenrecht. Burenrecht. Vordering tot verwijdering overbouw waarmee inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrecht ander toewijsbaar?

10/00007 
       Mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Zitting: 20 mei 2011 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiser], 
       eiser tot cassatie, 
       adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens, 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder], 
       verweerder in cassatie, 
       adv.: mr. A.H.M. van den Steenhoven. 
     
     
     Deze zaak betreft een burengeschil over een overhangende dakgoot. In cassatie staat vast dat sprake is van inbreuk op de eigendom van het aangrenzende erf en gaat het uitsluitend om de vraag of het hof op juiste gronden heeft geoordeeld dat de vordering tot verwijdering desondanks niet voor toewijzing vatbaar is. Voorts wordt in cassatie geklaagd over de proceskostenveroordeling. 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
       Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is in 1985 eigenaar geworden van een woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Op het naastgelegen perceel heeft een omstreeks 1887 gebouwde (hoek(2))woning gestaan met het adres [b-straat 1]. Nadat deze aan verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) toebehorende woning was afgebroken, is in 2004 in het kader van herbouw ter plaatse een gebouw met daarin twee woningen gerealiseerd, die de nummers [b-straat 1 en 2] hebben gekregen. [Verweerder] heeft de (vanaf de [a-straat] gezien) voorste woning met het nummer [b-straat 2] verkocht aan [betrokkene 1]. [Verweerder] is eigenaar gebleven van het nieuwe nummer [b-straat 1], dat gezien vanaf de [a-straat] de achterste van de twee nieuwe woningen is.(3) 
     
     
     1.2 Bij inleidende dagvaarding heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank 's-Gravenhage [verweerder] gelast I) zijn overbouw, bestaande uit een dakgoot, te verwijderen en verwijderd te houden en II) zijn dakvenster en balkons (loggia's) te verwijderen en verwijderd te houden, althans deze zodanig aan te passen dat er geen strijd is met art. 5:50 BW, althans voldaan wordt aan art. 5:51 BW, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [verweerder] tot betaling van (buiten)gerechtelijke kosten. 
     
     1.3 Nadat een bij vonnis van 1 december 2004 gelaste comparitie ter plaatse was gehouden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 april 2006 de vorderingen afgewezen en [eiser] in de proceskosten veroordeeld. Zij heeft daartoe overwogen dat vorderingen voor zover die betrekking hebben op de woning van [betrokkene 1] niet kunnen worden toegewezen (rov. 3.2), dat zij begrepen heeft dat de dakgoot waarvan verwijdering wordt gevorderd deel uitmaakt van de woning van [betrokkene 1] (rov. 3.4), dat ten aanzien van het dakvenster van [verweerder] sprake is van een situatie in strijd met het bepaalde in art. 5:50 en 5:51 BW, maar het ervoor gehouden moet worden dat [eiser] met de wijze van uitvoering van het dakvenster heeft ingestemd in de zin van art. 5:50 lid 1 BW (rov. 3.5), en dat het (ene) balkon van [verweerder] weliswaar in strijd is met de bepalingen van art. 5:50 en 5:51 BW, maar [eiser] gelet op de beperkte inbreuk - er is zicht op een betrekkelijk klein gedeelte van de tuin - onvoldoende belang heeft bij zijn vordering tot het verwijderen van het balkon, terwijl niet duidelijk is welke aanpassingen [eiser] voor ogen staan in het subsidiaire deel van zijn vordering (rov. 3.7). 
     
     
       1.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage en heeft als eerste grief naar voren gebracht dat hij (in eerste aanleg) verwijdering had gevorderd van een gedeelte van 5 à 6 meter van de dakgoot die deel uitmaakt van de woning van [verweerder]. De tweede en derde grief hebben betrekking op het dakvenster respectievelijk het balkon. 
       Bij (eerste) tussenarrest van 31 mei 2007 heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op (onder meer) de stelling van [verweerder] dat hij het dakvenster en het balkon inmiddels zodanig heeft aangepast dat deze voldoen aan art. 5:50 en 5:51 BW.  
       Nadat de bij (tweede) tussenarrest van 18 november 2008 gelaste comparitie ter plaatse had plaatsgevonden, heeft het hof bij eindarrest van 25 augustus 2009 geoordeeld dat [verweerder] met de overbouw van de dakgoot (van minder dan 40 cm breed) inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser] (art. 5:21 BW) maar dat deze inbreuk niet van zodanige ernst is dat het belang van [verweerder] bij handhaving van de bestaande situatie daarvoor moet wijken, zodat de vordering op dit punt moet worden afgewezen (rov. 2-4). Ten aanzien van het dakvenster en het balkon heeft het hof geoordeeld dat als gevolg van de getroffen en door het hof waargenomen maatregelen thans geen sprake meer is van een toestand die strijdt met art. 5:50 lid 1 BW, zodat [eiser] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van zijn vorderingen ter zake (rov. 10 resp. 11). Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden, behoudens voor wat betreft de kostenveroordeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd in die zin dat iedere partij de hare draagt. Het hof heeft ook de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat iedere partij de hare draagt.  
     
     
     1.5 [Eiser] heeft van voornoemde drie(4) arresten bij dagvaarding van 25 november 2009 tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.  
     
     2. Ontvankelijkheid  
     
     2.1 In cassatie gaat het nog slechts om de vordering tot verwijdering van de overgebouwde dakgoot (middel 1) en om de proceskostenveroordeling (middel 2). 
     
     2.2 Blijkens de namens [verweerder] gegeven schriftelijke toelichting (onder 2.1 en 2.3 i.v.m. productie 1) en de conclusie van repliek (onder 1-2) staat tussen partijen vast dat [eiser] zijn woning met erf aan de [a-straat 1] heeft verkocht en daarvan sinds 7 juli 2010 geen eigenaar meer is. De cassatieprocedure is op naam van [eiser] voortgezet (art. 418a jo 225 lid 2 Rv). Anders dan namens [verweerder] lijkt te worden betoogd, staat bedoelde rechtsovergang onder bijzondere titel niet in de weg aan ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep. [Eiser] heeft bij dit beroep in elk geval belang in verband met de gegeven proceskostenveroordeling(5); de toewijsbaarheid van de vordering kan daarbij in het midden blijven.(6) 
     
     3. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       3.1 Middel 1 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4 van het eindarrest, waarin het hof, na te hebben vastgesteld dat sprake is van een overbouw van de dakgoot met een kleinere breedte dan de gestelde 40 cm (rov. 2) en te hebben geoordeeld dat [verweerder] met die overbouw inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser] (rov. 3), overweegt: 
       "4. Het hof acht deze inbreuk niet van zodanige ernst dat het belang van [verweerder] bij handhaving van de bestaande situatie daarvoor moet wijken. 
       Om die reden wordt de vordering op dit punt afgewezen."  
     
     
     Ik begrijp de (eerste) rechtsklacht (cassatiedagvaarding onder 3, 5 en 9 i.v.m. de schriftelijke toelichting onder 4) aldus dat het hof heeft miskend dat, gegeven de onrechtmatige overbouw, de vordering tot verwijdering slechts kan worden afgewezen indien tot het oordeel moet worden gekomen hetzij dat sprake is van misbruik van recht door [eiser], hetzij dat [verweerder] een geslaagd beroep doet op art. 5:54 BW, hetzij dat [eiser] geen belang heeft bij zijn vordering. Geklaagd wordt, zo begrijp ik, dat waar het hof klaarblijkelijk niet heeft geoordeeld dat [eiser] geen belang heeft bij zijn vordering (cassatiedagvaarding onder 5) noch art. 5:54 BW heeft toegepast (cassatiedagvaarding onder 8), het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of sprake is van misbruik van recht maar een andere rechtsregel heeft toegepast. Subsidiair wordt (cassatiedagvaarding onder 4) een motiveringsklacht opgeworpen inhoudende dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser].(7) Ten slotte bevat het middel nog de klacht (cassatiedagvaarding onder 8) dat indien het hof art. 5:54 BW heeft toegepast, dit rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is.  
     
     3.2 Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat tussen partijen vast staat dat [eiser] geen eigenaar meer is van de woning met erf aan de [a-straat 1]. Dit betekent dat zijn vordering tot verwijdering van de dakgoot, die gebaseerd is op inbreuk op de eigendom van dat erf (art. 5:21 lid 1 BW), niet meer voor toewijzing vatbaar is.(8) Derhalve kunnen de klachten reeds bij gemis aan belang niet tot cassatie leiden.  
     
     3.3 Volledigheidshalve merk ik op dat de klachten ook overigens geen doel treffen. 
     
     3.4 De eerste rechtsklacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. [verweerder] heeft ten verwere tegen de vordering tot verwijdering van de dakgoot onder verwijzing naar de dak- en gootconstructie gemotiveerd aangevoerd dat de kosten van verwijdering van de dakgoot 'in geen verhouding staan' tot het belang van [eiser].(9) Met betrekking tot vorderingen tot verwijdering van het dakvenster en de loggia heeft hij zich expliciet beroepen op misbruik van recht, onder meer op grond dat het belang van [eiser] 'in geen verhouding staat' tot de verwijdering van (i.c.) het balkon.(10) Mede in het licht van deze stellingen valt de overweging van het hof dat de eigendomsinbreuk als gevolg van de overgebouwde dakgoot "niet van zodanige ernst [is] dat het belang van [verweerder] bij handhaving van de bestaande situatie daarvoor moet wijken" aldus te begrijpen dat het hof van oordeel is dat [eiser], de onevenredigheid tussen zijn belang bij de uitoefening van zijn bevoegdheid amotie te vorderen en het daardoor te schaden belang van [verweerder] in aanmerking genomen, naar redelijkheid niet tot uitoefening van genoemde bevoegdheid kan komen, ofwel zijn bevoegdheid amotie te vorderen misbruikt (art. 3:13 lid 2 BW).(11)  
     
     3.5 Ook de (subsidiaire) motiveringsklacht faalt. De in het middel aangehaalde stellingen strekken alle tot betoog dat sprake is van een overbouw van de dakgoot met 40 cm. De klacht ziet eraan voorbij dat het hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat het gaat om een overbouw met een kleinere breedte dan 40 cm (rov. 2). Voorts heeft het hof deze (kleinere) ongeoorloofde overbouw bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen (rov. 3). Het oordeel dat sprake is van een zodanig geringe inbreuk dat het vorderen van amotie leidt tot misbruik van bevoegdheid is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.  
     
     3.6 Uit het voorgaande volgt dat de klachten die berusten op de lezing dat het hof art. 5:54 BW heeft toegepast (cassatiedagvaarding onder 8), falen bij gemis aan feitelijke grondslag.  
     
     3.7 Middel 2 keert zich tegen 's hofs beslissing (rov. 12 en dictum) tot compensatie van de proceskosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Volgens de eerste klacht (cassatiedagvaarding onder 10) heeft het hof miskend dat de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moet worden veroordeeld. In de tweede plaats wordt geklaagd (cassatiedagvaarding onder 10 en 12) dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de vorderingen in eerste aanleg terecht zijn afgewezen, althans, nu het hof volgens het middel heeft aangegeven dat de procedure in eerste aanleg terecht is ingesteld, ten onrechte dan wel onbegrijpelijkerwijs niet alsnog [verweerder] in de kosten van beide instanties heeft veroordeeld. Ten derde wordt geklaagd (cassatiedagvaarding onder 10) dat het hof heeft miskend dat nodeloos veroorzaakte kosten voor rekening komen van de veroorzaker. Ter onderbouwing van deze klachten wordt aangevoerd dat het hof in rov. 12 in aanmerking neemt dat vast is komen te staan dat "[verweerder] onrechtmatige toestanden in het leven heeft geroepen waaraan pas (...) na het bestreden vonnis (...) een einde is gemaakt", uit welke overweging het middel afleidt dat naar het oordeel van het hof zonder de wijziging van omstandigheden de vorderingen van [eiser] zouden zijn toegewezen en [verweerder] in de proceskosten zou zijn veroordeeld. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     3.8 Art. 237 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten wordt veroordeeld en dat de kosten geheel of gedeeltelijk mogen worden gecompenseerd indien - onder meer en voor zover thans relevant - partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De beslissing over de vraag of, en zo ja op welke wijze, de kosten zullen worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld staat ter vrije beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie dus niet op haar juistheid worden getoetst.(12) Een beslissing inzake kostencompensatie is dus slechts voor cassatie vatbaar indien zij als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt of indien compensatie zou zijn toegepast buiten de in art. 237 Rv limitatief genoemde gevallen.(13) Indien op grond van een tijdens de appelprocedure gewijzigde omstandigheid wordt geoordeeld dat de vordering niet kan worden toegewezen en dat het bestreden afwijzend vonnis dus moet worden bekrachtigd, dient ter beantwoording van de vraag welke van de partijen als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd worden onderzocht of de vordering in eerste instantie al dan niet terecht is afgewezen(14), of anders gezegd, of de tijdens het geding doelloos geworden vordering oorspronkelijk gegrond was.(15) 
     
     3.9 Het hof is, evenals de rechtbank, tot het (in cassatie tevergeefs bestreden) oordeel gekomen dat de vordering tot verwijdering van de dakgoot niet toewijsbaar is (rov. 4). Voorts deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot verwijdering van het balkon niet toewijsbaar is wegens de beperkte inbreuk op het recht van [eiser] (rov. 11). Anders dan de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de vordering tot verwijdering van het dakvenster ten tijde van het wijzen van het vonnis gegrond was (rov. 9); wegens de later getroffen maatregelen is deze vordering echter inmiddels niet meer toewijsbaar (rov. 10). Tegen deze achtergrond heeft het hof in rov. 12 kennelijk tot uitdrukking gebracht dat partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moeten worden aangemerkt als over en weer op enkele punten in het ongelijk te zijn gesteld - te weten: [eiser] ter zake van de dakgoot en het balkon en [verweerder] ter zake van het dakvenster -, nu de uiteindelijke afwijzing van (ook) de vordering ter zake van het dakvenster berust op wijziging van omstandigheden tijdens het hoger beroep. Hierin heeft het hof vervolgens aanleiding gezien de proceskosten in beide instanties te compenseren in die zin dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt. Uit het voorgaande volgt dat deze oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 237 Rv. Zij zijn voorts niet onbegrijpelijk en behoeven geen nadere motivering. De klachten falen derhalve.  
     
     3.10 Voor zover nog afzonderlijk (subsidiair) wordt geklaagd dat de uitspraak van het hof onbegrijpelijk (gemotiveerd) is in het licht van de stellingen van partijen (cassatiedagvaarding onder 10) faalt de klacht. Zij geeft geen vindplaatsen van bedoelde stellingen in de gedingstukken en voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 
     
     3.11 Nu de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, leent het cassatieberoep zich voor verwerping met toepassing van art. 81 RO.  
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Ontleend aan rov. 1 van het (eerste) tussenarrest van het hof d.d. 31 mei 2007 en rov. 1.1 t/m 1.3 van het eindvonnis van de rechtbank d.d. 12 april 2006. 
       2 Mijn toevoeging.  
       3 Zie ook de kadastrale kaart, overgelegd als prod. 1 bij schriftelijke toelichting namens [verweerder]. 
       4 Er zijn geen cassatiemiddelen gericht tegen de twee tussenarresten. 
       5 Vgl. o.m. HR 22 september 2006, LJN AX9705, NJ 2007, 188 en de in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor het arrest (onder 2.11) genoemde rechtspraak, alsmede HR 13 november 1987, LJN AC3826, NJ 1988, 941 m.nt. WLH. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 48 en 52; Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 95, en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48. 
       6 Vgl. HR 13 november 1987, LJN AC3826, NJ 1988, 941 m.nt. WLH. 
       7 In dit verband wordt verwezen naar de inleidende dagvaarding, productie 2; MvG par. 2; Akte van augustus 2007 par. 2, en Akte van december 2007 par. 2 t/m 7. 
       8 Vgl. HR 5 juni 1992, LJN ZC0620, NJ 1993, 204 m.nt. HJS; HR 6 januari 1967, LJN AB7143, NJ 1967, 382.  
       9 Akte d.d. 6 december 2007, onder 7. 
       10 MvA onder 26 en 33. 
       11 Vgl. HR 17 april 1970, LJN AC5012, NJ 1971, 89 m.nt. PhANH; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2010, nrs. 45-49; Pitlo/Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht (2006), nrs. 488-494; Zakelijke rechten (Ploeger), art. 21 aant. 3; Vermogensrecht (Den Tonkelaar), art. 13 aant. 47. 
       12 HR 22 januari 1988, LJN AD0147, NJ 1988, 415 en HR 15 oktober 1982, LJN AC4348, NJ 1983, 328. 
       13 A.W. Jongbloed, noot bij HR 15 april 2005, LJN AV7678, JBPr 2005, 50 en Burg. Rechtsvordering (Numann) art. 237 aant. 8, ad b. 
       14 HR 24 november 1995, LJN ZC1891, NJ 1996, 163; HR 27 april 1962, NJ 1962, 193. 
       15 A-G Langemeijer, conclusie voor genoemd arrest van 27 april 1962.