ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:386

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:386 Parket bij de Hoge Raad , 04-04-2023 / 23/00278

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-04-04

Zaaknummer: 23/00278

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:386

---

Conclusie AG. Herziening o.g.v. art. 457, eerste lid aanhef en onder b, Sv. EHRM heeft in uitspraak schending vastgesteld van het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht van de aanvrager om belastende getuigen te ondervragen. Conclusie strekt tot gegrondverklaring van de herzieningsaanvraag op grond van art. 457, eerste lid aanhef en onder b, Sv en tot verwijzing naar een ander gerechtshof.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
   
     BIJ DE 
   
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
   
   
   
     
       Nummer	 23/00278 H 
     
       Zitting 	4 april 2023 
   
   
   
   
     CONCLUSIE 
   
   
   
     E.J. Hofstee 
   
   
   
   
     In de zaak 
   
   
   
     
      [aanvrager] , 
     geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, 
     hierna: de aanvrager 
   
   
   
     
       De uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd 
     
     
       
         De aanvrager is bij arrest van 2 oktober 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “oplichting” en 2. “in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis. 
       
       
         De Hoge Raad heeft bij arrest van 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:768 het cassatieberoep tegen bovengenoemd arrest verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Daarmee is de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd in kracht van gewijsde gegaan.  
       
     
     
   
   
     II.	 De aanvraag tot herziening 
     3. De herzieningsaanvraag is namens de aanvrager ingediend door M. Berndsen, advocaat te Amsterdam. 
     4. In de aanvraag wordt als grond aangevoerd dat zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder b, Sv, nu het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaak van de aanvrager een uitspraak heeft gedaan waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) is geschonden in de procedure die tot de veroordeling van de aangever heeft geleid en herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. 
     5. Bij de aanvraag is een uitspraak van het EHRM gevoegd van 10 januari 2023, nr. 61125/19 ( [aanvrager] /Nederland). Deze uitspraak betreft inderdaad de strafprocedure zoals hierboven onder I. beknopt is uiteengezet. Blijkens een begeleidend schrijven van het EHRM is de uitspraak definitief.  
     6. De aanvraag tot herziening is op 25 januari 2023 ingekomen en is dus ruim binnen de in art. 465, tweede lid, Sv gestelde termijn van drie maanden ingediend. Nu aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, is de aanvraag ontvankelijk. 
     
   
   
     III.	 De uitspraak van het EHRM in de zaak van de aanvrager tegen Nederland 
     7. De aangever heeft zich tot het EHRM gewend met de klacht dat hij geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om de getuigen [getuigen 1] , [getuigen 2] en [getuigen 3] te ondervragen, terwijl het bewijs voor de bewezenverklaarde feiten door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in beslissende mate is ontleend aan de verklaringen van deze drie getuigen. In hoger beroep was namens de aangever tweemaal een verzoek gedaan tot het horen van deze getuigen. Het eerste verzoek werd afgewezen omdat het niet was gedaan bij appelschriftuur binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep, maar eerst op 8 september 2017 per faxbrief aan de advocaat-generaal. Het tweede verzoek volgde later, en wel op de terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2017, maar werd afgewezen omdat volgens het hof de noodzaak van het horen van deze getuigen niet was gebleken; het hof had geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen, mede gelet op de steun die deze verklaringen in de overige bewijsmiddelen vonden. Het hof oordeelde dat aan de eisen van een eerlijk proces was voldaan, daar de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid had gehad om de getuigen te ondervragen, maar daarvan niet tijdig gebruik had gemaakt, en er geen sprake was van een situatie waarin de door de getuigen afgelegde verklaringen als ‘sole or decisive’ bewijs hadden te gelden. 
     8. Het EHRM heeft, onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraken in respectievelijk (en kort gezegd) de zaken Al-Khawaja and Tahery van 20 januari 2009 (nrs. 26766/05 en 22228/06, §§ 118-147), Schatschaschwili van 15 december 2015 (no. 9154/10, §§ 38-51)  en Keskin van 19 januari 2021 (no. 2205/16, §§ 38-51) unaniem geoordeeld dat in de voorliggende zaak sprake is van schending van art. 6, eerste lid en derde lid, EVRM. Met toepassing van de bekende ‘three-step approach’ overweegt het EHRM met betrekking tot de voorliggende zaak het volgende:  
     
       “A. Whether there was good reason for the non-attendance of the witnesses at trial  
     
     
     
       10. As to whether there was good reason for the non-attendance of the witnesses at trial and, consequently, for the admission of the absent witnesses’ untested statement in evidence, the Court notes that the rejection of the request to cross-examine the witnesses was based on the fact that the applicant’s counsel had not submitted it in time and because there was no reason to doubt the accuracy of the witness statements.  
       11. The Court reiterates that if the prosecution has decided that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial, and that testimony is used to support a conviction, it must be presumed that his or her appearance and questioning are necessary (see Keskin, cited above, § 56).                  
       12. Regarding the foregoing, it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of the prosecution witnesses. 
       
         B. Whether the evidence ofthe absent witnesses was “sole or decisive”  
       
       13. As to whether the evidence of the absent witnesses was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction:  
       The statements made by the three witnesses were not the sole basis for the defendant’s conviction. The Court of Appeal did use other evidence (the tenancy agreement and by a police report confirming that the house was the property of the housing association). However, having regard to the considerations in relation to the evidence employed by the appellate court, the Court considers that the evidence of the absent witnesses was of such significance or importance as is likely to have been determinative of the outcome of the case.  
       
         C. Whether there were sufficient counterbalancing factors to compensate for the handicaps under which the defence laboured 
       
     
     
     
       14. As to whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps faced by the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, assessed as a whole, was fair: 
       In the judgment of the Court of Appeal the statements by the three witnesses were listed along with the other evidence substantiating the applicant’s guilt. There is no indication that the Court of Appeal was aware of the reduced evidentiary value of the untested witness statements. Further, one of the reasons given by the Court of Appeal in rejecting the applicant’s request to examine the witnesses was that there was no reason to doubt the accuracy of their statements. However, it does not transpire from the minutes of the hearing or from the reasoning in its judgment why the Court of Appeal considered that evidence to be reliable. As stated above, there was additional incriminating evidence supporting the witness statements. As for procedural measures aimed at compensating the lack of an opportunity to directly cross-examine the witnesses at trial, it should be noted that the applicant did have the opportunity to give his own version of events during the trial. However, the Court considers that an opportunity to challenge and rebut absent witnesses’ statements is of limited use in a situation where a defendant has been denied the possibility to cross-examine the witnesses, and moreover it has repeatedly held that such an opportunity cannot, of itself, be regarded as a sufficient counterbalancing factor to compensate for the handicap for the defence created by the witnesses’ absence (see Keskin, cited above, § 68). No other procedural measures were taken. Having regard to the above, the Court finds that it cannot be said that there were sufficient counterbalancing factors to compensate for the handicaps under which the defence laboured.  
       15. In those circumstances, the lack of an opportunity for the applicant to cross-examine the prosecution witnesses or have them examined at any stage of the proceedings rendered the trial as a whole unfair.  
       16. There has accordingly been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 of the Convention.” 
     
     
   
   IV.De beoordeling van de aanvraag 
   9. Op de Staat rust de verplichting tot het bieden van rechtsherstel als het EHRM in een uitspraak een schending van een verdragsregel heeft vastgesteld. Dit rechtsherstel kan geheel of gedeeltelijk plaatsvinden door middel van herziening van de strafzaak waarin die schending zich heeft voorgedaan.  De in art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv opgenomen grond, waarop de voorliggende aanvraag stoelt, strekt ertoe die mogelijkheid tot herziening te bieden. Deze bepaling luidt, voor zover relevant: 
   
     “1. Op aanvraag van de procureur-generaal of van de gewezen verdachte te wiens aanzien een vonnis of arrest onherroepelijk is geworden, kan de Hoge Raad ten voordele van de gewezen verdachte een uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling herzien: 
     […] 
     b. op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid of een beslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens die daarmee kan worden gelijkgesteld, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag; 
     […]” 
   
   10. Daaruit volgt allereerst dat voor herziening enkel gevallen in aanmerking komen waarin het EHRM in een uitspraak heeft vastgesteld dat het EVRM of een protocol bij dit verdrag is geschonden in een procedure die heeft geleid tot een veroordeling. Daarvan is zoals gezegd in het voorliggende geval sprake. 
   
     10.1 
     Voorts geldt dat herziening noodzakelijk moet zijn met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. Van die noodzaak kan sprake zijn in het geval dat de oorzaak van de schending is gelegen in de beslissing van de rechter om een getuige niet te horen.  Aan het vereiste van noodzakelijkheid is hier voldaan, nu in dit geval slechts door heropening van de zaak de geconstateerde schending van art. 6 EVRM door de feitenrechter kan worden gerepareerd. Daarbij zij nog opgemerkt dat herstel van een schending van het ondervragingsrecht in een nieuw strafproces niet altijd mogelijk zal blijken, bijvoorbeeld doordat de niet-ondervraagde ‘belastende getuige’ (inmiddels) onvindbaar of overleden is of zich (nog steeds) op zijn verschoningsrecht beroept. In zo een geval kan het hof waarnaar de zaak is verwezen in zijn beoordeling aansluiten bij de drie stappen die het EHRM in met name de zaken ‘Al-Khawaja en Tahery’ en ‘Schatschaschwili’  heeft geformuleerd ter beantwoording van de vraag of in een geval waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. 
     11. Nu aan de voorwaarden voor herziening in de zin van art. 457, eerste lid, onder b, Sv is voldaan, ligt het in het licht van een goede rechtsbedeling (met name voor zover het gaat om een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen) in de rede dat de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoet, maar verwijst naar een gerechtshof dat zelfstandig het feitenonderzoek kan doen met inachtneming van het in art. 6, eerste lid en derde lid, EVRM neergelegde ondervragingsrecht.  De kwestie waarvan hier sprake is, laat zich immers niet eenvoudig beoordelen. Dat leid ik ook af uit de overwegingen van het EHRM in de voorliggende zaak, dat “ the evidence of the absent witnesses was of such significance or importance as is likely to have been determinative of the outcome of the case ” (§ 13) en dat “ a new trial or the reopening of the domestic proceedings at the request of the interested person ” de meest aangewezen weg is voor rechtsherstel (§ 19). 
     12. De Hoge Raad zal na gegrondverklaring van de herzieningsaanvraag de zaak verwijzen naar een hof dat daarvan nog geen kennis heeft genomen (art. 472, eerste lid, Sv in verbinding met art. 471, eerste lid, Sv). Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zal dan moeten verzekeren dat de uit het EVRM voortvloeiende rechten worden nageleefd. Daarbij zal in de voorliggende zaak in het bijzonder aandacht moeten worden besteed aan de naleving van het uit art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM voortvloeiende recht van de aanvrager op een effectieve en behoorlijke mogelijkheid om (kort gezegd) de bedoelde ‘belastende getuigen’ te ondervragen. 
     
   
   
     V.	 Slotsom 
     
       13. De aanvraag tot herziening is gegrond. 
       13. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag tot herziening gegrond zal verklaren, daarbij voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het in randnummer 1 vermelde arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de strafzaak van de aanvrager zal bevelen, en de zaak op de voet van art. 472, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 471, eerste lid, Sv, zal verwijzen naar een ander gerechtshof, opdat de zaak opnieuw zal worden berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       AG 
     
   
   
      	Ik vermoed dat dit een verschrijving is en dat het EHRM §§ 100-131 voor ogen had.   
   
   
      	Zie HR 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1884,  NJ  2022/12 en HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858,  NJ  2007/453. 
   
   
      	Aldus de Hoge Raad in het arrest van 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1884,  NJ  2022/12 (rov. 4.2.1). In dezelfde zin de wetsgeschiedenis:  Kamerstukken II  2001/02, 27 726, nr. 3, p. 5. Vgl. voorts de conclusie van procureur-generaal Bleichrodt van 2 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1032 (randnummer 14), voorafgaand aan HR 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1884,  NJ  2022/12. 
     
   
   
      	EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06 ( Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk ), § 118-147; EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 ( Schatschaschwili/Duitsland ), § 100-131. Vgl. ook EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 ( Keskin/Nederland ), § 38-51. 
   
   
      	Deze stappen betreffen (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Zie ook HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,  NJ  2021/173, m.nt. Reijntjes (rov. 2.12.1-2.12.2).  
   
   
     Vgl. HR 14 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1884,  NJ  2022/12, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1782,  NJ  2013/333 ( Vidgen)  en randnummer 14 van de conclusie van ambtgenoot Aben vóór HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:632,  NJ  2020/190.