ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BO9549

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BO9549 Parket bij de Hoge Raad , 11-03-2011 / 09/03790

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-03-11

Zaaknummer: 09/03790

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BO9549

---

Verbintenissenrecht; beëindiging managementovereenkomst; beroep op gezag van gewijsde (art. 236 Rv). Oordeel hof dat vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande in ongeoorloofde tussentijdse opzegging afstuit op gezag van gewijsde in verband met eerdere tussen partijen gevoerde procedure over verschuldigdheid bedongen gefixeerde schadeloosstelling, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Zaaknr. 09/03790 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 24 december 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     [Verweerster]  
     
     Het cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of het hof in deze zaak een juiste toepassing heeft gegeven aan het gezag van gewijsde.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Vanaf november 1990 heeft verweerster in cassatie, [verweerster], regelmatig gebruik gemaakt van de diensten van eiser tot cassatie, [eiser], als zelfstandig gevestigd bedrijfseconoom. In de periode van 15 februari 1995 tot 1 oktober 1997 is [eiser] directeur Interne Zaken geweest. Op 24 oktober 1997 is tussen [verweerster], vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en [eiser], handelend onder de naam [B] (hierna: [B]) een overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Daarin zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen: 
     
     
       "Artikel 1 
       1.1. Gedurende het tijdvak van 1-10-1997 tot 15-10-2005 zal [B] in de persoon van [eiser] vorm en inhoud geven aan de functie van financieel directeur van opdrachtgeefster. 
       1.2. De AVA van opdrachtgeefster benoemt [eiser] met ingang van 1-10-1997 tot statutair directeur van opdrachtgeefster. 
       (...) 
       Artikel 2 
       2.1. Als honorarium voor de uitvoering van de in 1.1. van deze overeenkomst omschreven opdracht zal [B] een managementvergoeding ontvangen groot ƒ 350.000,-- (...) per jaar, te vermeerderen met B.T.W. (...) 
       2.2. [B] ontvangt bovendien over elk verstreken boekjaar een extra vergoeding, indien de geconsolideerde winst vóór vennootschapsbelasting meer bedraagt dan 3,5 % van het geconsolideerde balanstotaal van [verweerster] per einde boekjaar. 
       (...) 
       Artikel 4 
       4.1. Ingeval van ziekte/arbeidsongeschiktheid van [eiser] gedurende aaneengesloten perioden, die ieder voor zich korter zijn dan drie maanden, blijft opdrachtgeefster de managementvergoeding, genoemd in 2.1. en 2.2., aan [B] verschuldigd. 
       4.2. Ingeval van ziekte/arbeidsongeschiktheid van [eiser] gedurende een ononderbroken periode van meer dan drie maanden zal, zolang deze ziekte/arbeidsongeschiktheid voortduurt, 
       - vanaf de vierde maand de hiervoor in 2.1. en 2.2. bedoelde managementvergoedingen worden verminderd, en wel naar rato van het arbeidsongeschiktheidspercentage.  
       (...) 
       Artikel 6 
       6.1. Tussentijdse opzegging van deze overeenkomst is slechts mogelijk in de volgende gevallen: (...) 
       6.2. In het geval, bedoel[d] onder 6. l.b. [opzegging door [B] in een aantal daarin nader omschreven gevallen, W-vG] betaalt opdrachtgeefster [B] een gefixeerde schadeloosstelling. Deze - dadelijk en ineens opeisbare - schadeloosstelling is gelijk aan 80% van de managementvergoeding die [B] bij continuering van deze overeenkomst zou hebben ontvangen gedurende de tot 1-10-2005 nog resterende contractsperiode.  
       6.3. Eenzelfde gefixeerde schadeloosstelling is opdrachtgeefster aan [B] verschuldigd indien (...) deze overeenkomst op initiatief van opdrachtgeefster met ingang van een eerdere datum dan 1-10-2005 mocht worden beëindigd/eindigt. 
       (...)" 
     
     
     1.2 Op 30 mei 2002 is een appendix bij de tussen [verweerster] en [B] bestaande managementovereenkomst van 24 oktober 1997 opgemaakt en getekend door [betrokkene 1] namens [verweerster] en door [eiser] namens [B]. Hierin is bepaald: 
     
     
       "Ondergetekenden verklaren hierbij op 27 mei 2002 mondeling overeengekomen te zijn om het onder artikel 1.1. van bovengenoemde managementovereenkomst genoemde tijdvak reeds nu te verlengen. 
       Artikel 1.1 wordt gewijzigd in: 
       "Gedurende het tijdvak van 1-10-1997 tot 15-10-2010 zal [B] in de persoon van [eiser] vorm en inhoud geven aan de functie van financieel directeur van opdrachtgeefster." 
       Overige bepalingen van genoemde managementovereenkomst blijven onveranderd van kracht."  
     
     
     1.3 Bij aandeelhoudersbesluit van 12 november 2003 is [eiser] als statutair directeur ontslagen. Op 1 december 2003 is de overeenkomst door [verweerster] opgezegd tegen 31 december 2003. [Eiser] heeft een schadeloosstelling, berekend over de periode van 1 januari 2004 tot 1 oktober 2005, ontvangen van € 287.997,02 exclusief BTW. In juli 2004 heeft [eiser] nog een nabetaling van € 14.045,00 exclusief BTW ontvangen op grond van de in art. 2.2. van de overeenkomst opgenomen extra vergoeding. 
     
     1.4 [Eiser] heeft in 2005 bij de rechtbank te Zutphen een procedure aanhangig gemaakt tegen [verweerster] en [betrokkene 1], waarbij hij heeft gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen om aan hem een bedrag van € 1.020.457,- te betalen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente. [eiser] heeft aan zijn vordering - voor zover van belang - ten grondslag gelegd dat er door te weigeren om de schadeloosstelling te berekenen over de periode vanaf 1 januari 2004 met 15 oktober 2010 als einddatum sprake is van een toerekenbare tekortkoming door [verweerster] in de nakoming van de in de appendix neergelegde afspraken. 
     
     1.5 Bij vonnis van 14 september 2005 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. Voor zover van belang heeft zij daarbij onder meer als volgt overwogen: 
     
     
       "7.8. Zuiver taalkundige uitleg van de onder 2.2 opgenomen appendix brengt mee dat alleen artikel 1.1 van de managementovereenkomst wordt gewijzigd wat de duur betreft en dat de overige bepalingen ongewijzigd blijven (...). 
       7.10. Vooropgesteld wordt dat uit de getuigenverhoren blijkt dat over de inhoud van de appendix geen uitgebreide onderhandelingen zijn gevoerd en/of verslaglegging heeft plaatsgevonden aan de hand waarvan (mede) de bedoeling van partijen kan worden afgeleid. Het korte verslag van het driegesprek waarover [betrokkene 2] [de directiesecretaresse van [verweerster], W-vG] in haar verklaring spreekt, is niet in de procedure overgelegd. Tussen partijen is een verlenging in het algemeen aan de orde geweest en hierover bestond overeenstemming. De verlenging hield verband met de omstandigheid dat [eiser] in het najaar van 2001 aan [verweerster] had kenbaar gemaakt dat hij door zijn werkzaamheden voor [verweerster] te weinig tijd overhield voor het acquireren van andere opdrachten. Hierdoor liep hij het risico dat hij na afloop van de overeenkomst geen of onvoldoende nieuwe opdrachten zou hebben verkregen. Geen van de partijen heeft gesteld dat bepaalde consequenties van de verlenging onder ogen zijn gezien. Daarmee staat vast dat er sprake is [van] een leemte in de appendix. Gegeven de wijze van totstandkoming van de appendix wordt met [eiser] geoordeeld dat [verweerster] niet mocht verwachten dat hij akkoord zou gaan met verlenging van de managementovereenkomst zonder enige 'ontslagbescherming'. Het standpunt dat [eiser] inneemt, gaat evenwel verder. De verlenging van de duur van de managementovereenkomst brengt in de visie van [eiser] mee dat [verweerster] ermee instemde dat de 'ontslagbescherming' op het moment van de totstandkoming van de appendix werd uitgebreid van de resterende looptijd tot 1 oktober 2005, zijnde twee jaar en vier maanden, naar 15 oktober 2010, zijnde zeven jaar en vier en halve maand, ongeacht het moment van tussentijdse beëindiging. In geld uitgedrukt: hiermee werd de gefixeerde schadeloosstelling verhoogd met het door [eiser] gevorderde bedrag van € 1.020.457,00 exclusief BTW. De vraag die beantwoord moet worden is of [eiser] gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat [verweerster] ermee instemde dat als de tussentijdse beëindiging zou plaatsvinden op een moment vóór het aflopen van de oorspronkelijke managementovereenkomst (1 oktober 2005) verlenging van de managementovereenkomst meebracht dat [eiser] recht kreeg op vermeerdering van de gefixeerde schadeloosstelling met het door hem gevorderde bedrag. Gezien de hierboven beschreven omstandigheden waaronder de appendix tot stand is gekomen, mocht [eiser] dit redelijkerwijs niet verwachten. 
       7.11. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of de aan [eiser] uitgekeerde schadeloosstelling past binnen het kader van de managementovereenkomst en de uitleg van de appendix. Anders gezegd, mocht [verweerster] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat ondanks de overeengekomen verlenging van de managementovereenkomst zij kon volstaan met berekening van de gefixeerde schadeloosstelling tot 1 oktober 2005. 
       7.12. De strekking van een gefixeerde schadeloosstelling, zoals in artikel 6 van de managementovereenkomst vastgelegd, is de opdrachtnemer te behoeden voor een tussentijdse inkomensterugval en een financiële overbrugging te bieden voor de periode dat nog geen andere werkzaamheden zijn gevonden. Uit de getuigenverhoren blijkt dat zich tegen het einde van 2002 problemen gingen aftekenen tussen de beide directeuren van [verweerster]. De door het bestuur ondernomen pogingen om deze problemen tot een oplossing te brengen, zijn niet geslaagd. Ondanks het feit dat het functioneren van [eiser] niet ter discussie stond, mocht hij er niet zonder meer op vertrouwen dat hij als directeur gehandhaafd zou worden, omdat hij werkte voor een familiebedrijf van wie zijn mededirecteur lid van de familie was. Onder deze omstandigheden moet hij zich er in de loop van 2003 van bewust zijn geweest dat de managementovereenkomst een voortijdig einde zou nemen en dat hij zou moeten omzien naar andere werkzaamheden. In feite heeft [eiser] daarvoor twee jaar de gelegenheid gekregen uitgaande van het oorspronkelijke einde van de managementovereenkomst per 1 oktober 2005. Gesteld noch gebleken is dat de door [eiser] ontvangen schadeloosstelling over de periode van 1 januari 2004 tot 1 oktober 2005 van in totaal € 302.042,02, exclusief BTW, in zijn positie ongebruikelijk is, zodat de conclusie moet zijn dat [eiser] redelijkerwijs geen hogere ontslagvergoeding bij beëindiging per 1 januari 2004 had mogen verwachten." 
     
     
     1.6. Bij arrest van 20 juni 2006 heeft het gerechtshof te Arnhem dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Het hof heeft daarbij, voor zover van belang, het volgende overwogen: 
     
     
       "4.2 Partijen twisten over de hoogte van de [eiser] toekomende gefixeerde schadeloosstelling. Zij lijken ervan uit te gaan dat in die gefixeerde schadeloosstelling en uitsluitend daarin [eiser]s bescherming gelegen was tegen een voortijdig einde van de overeenkomst, door partijen en ook door de rechtbank aangeduid als zijn "ontslagbescherming". Daarmee zien zij evenwel over het hoofd dat die ontslagbescherming voor [eiser] primair gelegen was in de wijze waarop en de mate waarin [verweerster] beperkt was in haar bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst. Die beperking op haar beurt was primair daarin gelegen dat partijen een bepaalde looptijd waren overeengekomen, aanvankelijk tot 15 oktober 2005, bij de appendix verlengd tot 15 oktober 2010. Tot tussentijdse beëindiging hadden partijen slechts het recht voorzover de overeenkomst daarin voorzag. Voor [verweerster] betekende dat dat zij slechts eenzijdig beëindigen kon:  
       - bij permanente arbeidsongeschiktheid van [eiser] die niet van dien aard zou zijn dat de overeenkomst daardoor van rechtswege eindigde; 
       - indien [eiser] na ingebrekestelling zijn verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen.  
       Buiten deze gevallen voorzag de overeenkomst niet in de mogelijkheid van eenzijdige tussentijdse beëindiging door [verweerster] en zou deze, als zij toch beëindigde, schadeplichtig zijn. Voor dat geval werd door de oorspronkelijke overeenkomst in artikel 6.3 de verschuldigde schadevergoeding gefixeerd. 
       4.3 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 7.8 van het bestreden vonnis overwogen dat zuiver taalkundige uitleg van de appendix meebrengt dat alleen artikel 1.1 van de overeenkomst werd gewijzigd en dat de overige bepalingen ongewijzigd bleven. In rechtsoverweging 7.10 van het bestreden vonnis nam de rechtbank aan dat over de inhoud van de appendix geen uitgebreide onderhandelingen (...) zijn gevoerd en/of verslaglegging heeft plaatsgevonden, alsmede dat tussen partijen een verlenging in het algemeen aan de orde is geweest. Tegen deze overwegingen zijn geen grieven aangevoerd. [Eiser] heeft ook niet gesteld dat de vraag of ook in andere bepalingen dan artikel 1.1 de datum van 1 of 15 oktober 2005 door die van 1 of 15 oktober 2010 vervangen diende te worden, uitdrukkelijk ter sprake is geweest of dat partijen die vraag, kenbaar voor elkaar, onder ogen hebben gezien. Zijn standpunt dat die vraag bevestigend beantwoord dient te worden, grondt hij slechts daarop dat hij anders in de periode waarmee de oorspronkelijke overeenkomst verlengd werd, geen enkele ontslagbescherming meer zou hebben terwijl hij die tevoren wel had. Dat is echter, zoals voortvloeit uit het in de vorige rechtsoverweging overwogene, onjuist. Hij had in dat geval nog wel degelijk ontslagbescherming en wel in beginsel dezelfde als tevoren, slechts met dien verstande dat de fixering van de schadevergoeding kwam te vervallen. Deze verandering in de tevoren bestaande ontslagbescherming is niet zo onaannemelijk dat [eiser], ook zonder dat zulks uit de tekst van de appendix voortvloeide en zonder dat het was afgesproken of zelfs maar besproken, mocht verwachten dat die gefixeerde schadevergoeding ook in de verlenging tussen partijen zou blijven gelden." 
     
     
     1.7 [Eiser] is met ingang van 1 januari 2006 voor 100% arbeidsongeschikt. 
     
     1.8 Bij (dit geding) inleidende dagvaarding van 13 september 2007 heeft [eiser] [verweerster] wederom gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en heeft daarbij - verkort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank [verweerster] zal veroordelen om aan hem te betalen: (a) een bedrag van € 128.881,71, vermeerderd met rente; (b) een bedrag van € 17.526,19, vermeerderd met rente en (c) de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten. 
     
     
       1.9 Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tot 15 oktober 2010 verlengde managementovereenkomst door deze zonder geldige reden vroegtijdig op te zeggen, althans door deze zonder geldige reden niet langer op de juiste wijze na te komen. Het onder (a) genoemde bedrag is zijn schade over de periode 1 oktober 2005 tot 1 januari 2007, de datum waarop volgens [eiser] de overeenkomst als gevolg van zijn permanente arbeidsongeschiktheid van rechtswege zou zijn geëindigd en [verweerster], ook bij een juiste nakoming van de overeenkomst, geen managementvergoeding meer aan hem verschuldigd zou zijn.  
       Het onder (b) gevorderde bedrag betreft de managementvergoeding als bedoeld in artikel 6.2 van de overeenkomst over de periode 1 januari 2004 tot 1 oktober 2005, zijnde 80 % van de in artikel 2.1 en 2.2 genoemde vergoedingen. Volgens [eiser] is duidelijk dat partijen met artikel 6.3 hebben beoogd om hem in geval van onterechte beëindiging van de overeenkomst in een zodanige positie te brengen dat hij 80% van zijn inkomen zou behouden, bestaande uit de managementvergoeding van de art. 2.1. en 2.2.  
     
     
     1.10 [Verweerster] heeft in conventie(2) gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft zij een beroep gedaan op het gezag van gewijsde. In dat verband heeft zij aangevoerd dat er eerder is geprocedeerd over de vraag of [eiser] in het kader van de beëindiging van de overeenkomst door [verweerster] de vergoeding/schadeloosstelling heeft ontvangen die hem toekomt en hebben de rechtbank in het hiervoor onder 1.5 genoemde vonnis en het hof in het hiervoor onder 1.6 genoemde - onherroepelijke - arrest geoordeeld dat dit het geval is. Volgens [verweerster] vordert [eiser] in de onderhavige procedure in wezen hetzelfde, zij het op een andere feitelijke dan wel juridische grondslag, en biedt het arrest van het hof dan ook geen ruimte voor toewijzing van de vordering van [eiser]. Weliswaar heeft, aldus [verweerster], het hof in zijn arrest van 20 juni 2006 overwogen dat [eiser] in geval van ontslag na 1 oktober 2005 aanspraak zou hebben kunnen maken op vergoeding van de daadwerkelijk door hem geleden schade, maar doet die situatie zich niet voor nu [eiser] voor 1 oktober 2005 is ontslagen en hij van [verweerster] heeft ontvangen waar hij recht op had.  
     
     1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 28 november 2007 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 24 januari 2008.  
     
     1.12 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 13 februari 2008 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. Voor zover thans van belang heeft de rechtbank in conventie (onder meer) het door [verweerster] gedane beroep op het gezag van gewijsde verworpen (rov. 7.1). Zij overwoog (echter) dat [eiser] jegens [verweerster] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding over de periode van 15 oktober 2005 tot 15 oktober 2010, aangezien de aanvankelijke overeenkomst naar haar oordeel niet rechtsgeldig is verlengd (rov. 7.11). Ook de vraag of [eiser] over de periode van 1 januari 2004 tot 15 oktober 2005 aanspraak heeft op de extra vergoeding als bedoeld in art. 2.2 van de managementovereenkomst heeft de rechtbank ontkennend beantwoord (rov. 7.13). 
     
     1.13 [Eiser] is, onder aanvoering van tien grieven, van dit eindvonnis van 13 februari 2008 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij vernietiging van dit vonnis gevorderd en toewijzing van zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen. 
     
     1.14 [Verweerster] heeft de grieven bestreden en onder aanvoering van drie grieven incidenteel hoger beroep ingesteld, onder meer (in grief 1) tegen de verwerping door de rechtbank van het door haar gedane beroep op het gezag van gewijsde.  
     
     1.15 [Eiser] heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden, waarna partijen de zaak op 19 januari 2009 door hun advocaten hebben doen bepleiten. 
     
     1.16 Het hof heeft bij arrest van 31 maart 2009 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     
       1.17 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. 
       Tegen [verweerster] is verstek verleend. 
       [Eiser] heeft zijn cassatieberoep schriftelijk toegelicht. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     
       2.1 Het cassatiemiddel, dat uiteenvalt in twee onderdelen en enkele subonderdelen, is in de kern gericht tegen de gegrondverklaring door het hof van het beroep van [verweerster] op het gezag van gewijsde. 
       Dienaangaande heeft het hof - voor zover thans van belang - als volgt geoordeeld: 
     
     
     
       "4.5 [Eiser] stelt zich nu op het standpunt - en de eerste rechter heeft hem daarin gevolgd - dat de door hem in het eerste geding gevorderde gefixeerde schadevergoeding hem weliswaar bij het door het hof bekrachtigde vonnis van de rechtbank is ontzegd - waarin hij berust - maar dat de hem in artikel 6.1 van de overeenkomst gegeven ontslagbescherming hem ook na totstandkoming van de appendix bleef toekomen. Nu [verweerster] de overeenkomst in strijd met die ontslagbescherming tussentijds heeft beëindigd, kan hij daarom vergoeding vorderen van de dientengevolge door hem daadwerkelijk geleden schade. Die schadevergoeding was volgens hem in het eerste geding niet aan de orde en er is door de rechtbank geen beslissing over gegeven waarvan het gezag van gewijsde hem thans zou kunnen worden tegengeworpen.  
       4.6 Het hof kan echter in de stukken van het eerste geding niet lezen dat de vordering van [eiser] daar een zo beperkte strekking had als hij thans verdedigt. Het is wel waar dat hij stelde dat hem een op een bepaalde manier te berekenen gefixeerde schadeloosstelling toekwam en hij berekende het gevorderde bedrag ook overeenkomstig het schadevergoedingsbeding zoals hij meende dat dat gelezen moest worden. Dat neemt echter niet weg dat de rechtbank, als zij dat standpunt niet deelde, had te onderzoeken of aan [eiser] desondanks op grond van de door hem aangevoerde en door de rechtbank juist bevonden feiten, met name het hiervoor onder 4.2 onder a genoemde feit, het door hem gevorderde bedrag of een in goede justitie te bepalen (lager) bedrag diende te worden toegewezen. Er valt uit zijn processtukken ook niet duidelijk af te leiden dat hij dat niet wenste en dat hij slechts een oordeel wenste over de deugdelijkheid van zijn aanspraak op gefixeerde schadeloosstelling. 
       4.7 Zo heeft de rechtbank zijn vordering in elk geval ook niet verstaan. Want na rechtsoverweging 7.10, waarnaar hiervoor onder 4.4 werd verwezen, vervolgt de rechtbank met rechtsoverweging 7.11 zoals in het thans bestreden vonnis onder 2.5 weergegeven:  
       Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of de aan [eiser] uitgekeerde schadeloosstelling past binnen het kader van de managementovereenkomst en de uitleg van de appendix. Anders gezegd, mocht [verweerster] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat ondanks de overeengekomen verlenging van de managementovereenkomst zij kon volstaan met berekening van de gefixeerde schadeloosstelling tot 1 oktober 2005. 
       Anders gezegd, de rechtbank voelde zich, na te hebben beslist dat het standpunt van [verweerster] over het schadevergoedingsbeding wel onjuist was, maar dat [eiser]s primaire standpunt toch ook niet kon worden gevolgd, wel degelijk geroepen te beoordelen waarop [eiser] ter zake van de onrechtmatige tussentijdse beëindiging van de overeenkomst dan wel aanspraak had en of aan die aanspraak met de door [verweerster] gedane betaling voldaan was. En die laatste vraag heeft de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 7.12 bevestigend beantwoord door tot de conclusie te komen "dat [eiser] redelijkerwijs geen hogere ontslagvergoeding bij beëindiging per 1 januari 2004 had mogen verwachten" (sc. dan hij reeds had ontvangen). Die beslissing is dragend voor de destijds door de rechtbank op de vordering van [eiser] gegeven uitspraak en heeft gezag van gewijsde. 
       4.8 Die beslissing staat in de weg aan zijn huidige vorderingen zoals in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis onder a. en b. weergegeven(4). Deze strekken immers beide tot verdere vergoeding van de schade die [eiser] door de onrechtmatige tussentijdse beëindiging van de overeenkomst geleden heeft, dat wil zeggen tot betaling van een hogere ontslagvergoeding. Daaruit volgt dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep gegrond is en dat [verweerster] het gezag van gewijsde tegen de vorderingen van [eiser] terecht heeft ingeroepen." 
     
     
     
       2.2 Onderdeel 1, dat niet vermeldt tegen welke rechtsoverweging(en) het opkomt, bevat blijkens zijn bewoordingen een "algemene klacht", die in onderdeel 2 "nader zal worden geadstrueerd."  
       Subonderdeel 1a neemt tot uitgangspunt dat de eerste procedure die partijen hebben gevoerd strekte tot nakoming van de tussen hen overeengekomen schadeloosstelling ingeval van een voortijdig verbreken van de managementovereenkomst en dat de rechtbank en het hof daarin hebben beslist dat de overeengekomen schadeloosstelling slechts de omvang heeft van 80% van de managementvergoeding tot 15 oktober 2005. Het neemt verder tot uitgangspunt dat in de onderhavige procedure geen sprake is van een vordering tot nakoming van de overeengekomen schadeloosstelling, maar van een eis tot (aanvullende) schadevergoeding terzake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst, welke een looptijd had tot 15 oktober 2010.  
       Het subonderdeel klaagt dat op het eerste gezicht niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien waarom een beroep op het gewijsde van het oordeel dat de contractueel vastgestelde schadevergoeding geen hoger beloop had dan 80% van de managementvergoeding tot 15 oktober 2005 zou kunnen verhinderen dat [eiser] in een tweede procedure de wettelijke schadevergoeding vordert met als grondslag dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de managementovereenkomst met een verlengde looptijd tot 15 oktober 2010.  
       Volgens het subonderdeel betreft de vraag naar de omvang van de tussen partijen overeengekomen schadeloosstelling een geheel andere vraag dan de vraag of en, zo ja, hoeveel [eiser] op basis van de voortijdige verbreking van de managementovereenkomst aan wettelijke schadevergoeding kan vorderen. Het klaagt dat het hof, door anders te oordelen, derhalve blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd. 
     
     
     
       2.3 Op grond van art. 236 Rv. komt gezag van gewijsde toe aan beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, waarbij onder "rechtsbetrekking in geschil" dient te worden verstaan het geschilpunt of de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Gezag van gewijsde komt derhalve toe aan die (geschil)beslissingen in een vonnis, waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden, ongeacht of deze beslissingen zijn neergelegd in het dictum, dan wel slechts deel uitmaken van de overwegingen. In essentie strekt het leerstuk ertoe een einde te maken aan geschillen omtrent dezelfde rechtsbetrekking(5). 
       Het antwoord op de vraag of aan een beslissing in een eerder vonnis (of arrest) gezag van gewijsde toekomt, hangt (i) af van de inhoud en strekking van die eerdere beslissing en (ii) van de beoordeling van de ingestelde vordering in de volgende procedure. Het betreft derhalve een kwestie van uitleg van de desbetreffende beslissing en van de vordering. Nu deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt(6) en het onderdeel niet klaagt dat het hof enige regel van uitleg heeft miskend, faalt de rechtsklacht.  
     
     
     
       2.4 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof zijn arrest niet voldoende heeft gemotiveerd. Ik wijs er op dat niet wordt geklaagd dat het gegeven oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd.  
       De motiveringsklacht faalt nu in de hiervoor onder 2.1 geciteerde rechtsoverwegingen een uitgebreide motivering van het oordeel van het hof wordt gegeven.  
     
     
     
       2.5 Volgens subonderdeel 1b is voor een succesvol beroep op een gewijsde uit de eerdere procedure tenminste nodig dat de gegeven beslissingen in die procedure inhielden, dan wel de strekking hadden, vast te stellen dat de contractueel overeengekomen schadevergoeding de enige schadevergoeding zou zijn, die [eiser] terzake van de voortijdige beëindiging van de managementovereenkomst geldend zou kunnen maken, en dat daarin dus tevens zou zijn geoordeeld dat [eiser] naast en bovenop de forfaitair overeengekomen 80% van de resterende managementvergoeding geen schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie zou kunnen vorderen.  
       Het subonderdeel stelt vervolgens dat de beslissingen in de eerdere procedure een dergelijke inhoud niet bevatten en klaagt dat, voor zover het hof in de beslissingen uit de eerdere procedure een en ander wel heeft gelezen, zijn oordeel op zijn minst aanvullende motivering behoefde. Zonder motivering valt volgens het subonderdeel niet, en zeker niet zonder meer, in te zien dat en waarom de tweede vordering met het eerder gewijsde onverenigbaar of zelfs maar in strijd zou zijn. 
     
     
     
       2.6 Zoals hiervoor onder 2.3 vermeld, gaat het hierbij om de uitleg van de beslissing in de eerste procedure en van de vordering in de tweede procedure. 
       Met betrekkking tot het eerste element is doorslaggevend hoe het hof in rechtsoverweging 4.7 de beslissing heeft opgevat. 
       Het hof heeft in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat de rechtbank in de eerste procedure de vordering van [eiser] niet in beperkte zin heeft verstaan en dat zij wel degelijk heeft beoordeeld waarop [eiser] ter zake van onrechtmatige tussentijdse beëindiging van de overeenkomst aanspraak had en of aan die aanspraak met de door [verweerster] gedane betaling voldaan was. De rechtbank heeft, aldus het hof, die laatste vraag destijds bevestigend beantwoord door tot de conclusie te komen "dat [eiser] redelijkerwijs geen hogere ontslagvergoeding bij beëindiging per 1 januari 2004 had mogen verwachten". In dit oordeel ligt het oordeel besloten dat de rechtbank in de eerste procedure van oordeel was dat [eiser] tevens, al dan niet subsidiair, 'de wettelijke schadevergoeding' vorderde als gevolg van de tussentijdse beëindiging van de managementovereenkomst en derhalve op beide vorderingen heeft beslist, hetgeen, zo overweegt het hof in rechtsoverweging 4.8, in de weg staat aan zijn vorderingen in de onderhavige zaak. 
     
     
     
       2.7 Kern van rechtsoverweging 4.7 is het oordeel van het hof dat de rechtbank in de eerste procedure heeft geoordeeld dat [verweerster] met de betaling van het bedrag van € 302.042,02 geheel aan haar verplichtingen jegens [eiser] had voldaan.  
       Dit oordeel is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In de eerste procedure heeft [verweerster](7) aangevoerd dat zij de tussentijdse beëindiging van de managementovereenkomst in overeenstemming met de tussen partijen bestaande contractuele relatie heeft afgehandeld en dat zij thans niets meer aan [eiser] is verschuldigd(8). De rechtbank heeft dit verweer klaarblijkelijk opgevat in die zin dat [verweerster] zich op het standpunt stelde dat [eiser] slechts aanspraak kon maken op de - reeds betaalde - contractueel overeengekomen schadeloosstelling, die een gefixeerde schadeloosstelling is in de zin van art. 6:91 e.v. BW en dat naast een dergelijke gefixeerde schadeloosstelling niet ook nog eens wettelijke schadevergoeding kan worden gevorderd (art. 6:92 lid 2 BW), welk verweer de rechtbank in de eerste procedure gegrond heeft bevonden.  
     
     
     2.8 Dat de rechtbank een en ander heeft bedoeld te oordelen, kan ook worden afgeleid uit de hiervoor onder 1.5 geciteerde rechtsoverweging 7.12. Daarin heeft de rechtbank een oordeel gegeven over de strekking van de in art. 6 van de managementovereenkomst opgenomen gefixeerde schadeloosstelling. Die is "de opdrachtnemer te behoeden voor een tussentijdse inkomstenterugval en een financiële overbrugging te bieden voor de periode dat nog geen andere werkzaamheden zijn gevonden". Nu [eiser] in feite twee jaar de tijd had gekregen om om te zien naar andere werkzaamheden, mocht [eiser] naar het oordeel van de rechtbank geen hogere ontslagvergoeding bij beëindiging per 1 januari 2004 verwachten. Met de gefixeerde schadeloosstelling was de schade die hij leed door vroegtijde beëindiging vergoed; eventueel boven dit bedrag uitkomende schade vloeide naar het oordeel van de rechtbank voort uit een tekortschieten door [eiser] in zijn schadebeperkingsplicht. 
     
     2.9 In zijn thans bestreden arrest heeft het hof met zijn interpretatie van rechtsoverweging 7.10 van het vonnis van de rechtbank Zutphen in de eerste procedure, geoordeeld dat de vordering in de tweede procedure tot vergoeding van de wettelijke schadevergoeding wegens tussentijdse verbreking van de managementovereenkomst reeds besloten ligt in de uitleg van het standpunt van [eiser] met betrekking tot zijn vordering in de eerste procedure. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd nu - naar het oordeel van het hof - de rechtbank de visie van [eiser] heeft vertaald in de te beantwoorden vraag of [eiser] gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat [verweerster] ermee instemde dat als de tussentijdse beëindiging zou plaatsvinden op een moment vóór het aflopen van de oorspronkelijke managementovereenkomst op 1 oktober 2005, verlenging van de managementovereenkomst meebracht dat [eiser] recht kreeg op vermeerdering van de gefixeerde schadevergoeding met het door hem gevorderde bedrag. Dat de rechtbank aldus aan het standpunt van [eiser] over de overeengekomen 'ontslagbescherming' en 'gefixeerde schadeloosstelling' een wijdere strekking heeft gegeven, blijkt tevens uit het slot van rechtsoverweging 7.12 van het vonnis van 14 september 2005, waar de rechtbank heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat de door [eiser] ontvangen schadeloosstelling over de periode van 1 januari 2004 tot 1 oktober 2005 in zijn positie ongebruikelijk is, zodat de conclusie moet zijn dat [eiser] redelijkerwijs geen hogere ontslagvergoeding bij beëindiging per 1 januari 2004 had mogen verwachten. 
     
     2.10 Zo gelezen faalt onderdeel 1. 
     
     2.11 Gezien het voorgaande behoeft onderdeel 2, dat in vijf subonderdelen een nadere uitwerking van onderdeel 1 geeft, geen afzonderlijke bespreking meer. Niettemin behandel ik het onderdeel kort. 
     
     
       2.12 Subonderdeel 2a is gericht tegen de eerste volzin van rechtsoverweging 4.6 en klaagt dat de overweging van het hof niet begrijpelijk is, nu het hof deze overweging direct laat volgen door de overweging (tweede zin van rechtsoverweging 4.6) dat het "wel waar" is dat [eiser] stelde dat hem een op een bepaalde manier te berekenen gefixeerde schadeloosstelling toekwam, en het gevorderde bedrag ook berekende overeenkomstig het schadevergoedingsbeding, zoals hij meende dat het gelezen moest worden.  
       Volgens het subonderdeel vorderde [eiser] in het eerste geding derhalve de contractueel overeengekomen schadeloosstelling en was van een vordering om de schade te vergoeden die voor [verweerster] terzake van het plegen van wanprestatie uit de wet voortvloeide "evident geen sprake".  
     
     
     
       2.13 Subonderdeel 2b is gericht tegen het oordeel van het hof in de derde volzin van rechtsoverweging 4.6 dat de rechtbank in de eerste procedure, als zij het standpunt van [eiser] niet deelde, had te onderzoeken of aan [eiser] desondanks op grond van de door hem aangevoerde en door de rechtbank juist bevonden feiten, het door hem gevorderde bedrag of een in goede justitie te bepalen (lager) bedrag diende te worden toegewezen.  
       Het subonderdeel klaagt allereerst dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat in een geval als het onderhavige waarin terzake van een bepaald evenement een voor dat geval overeengekomen schadeloosstelling wordt gevorderd, en partijen in dat geding (slechts) twisten over de vraag hoe die contractuele schadeloosstelling moet worden berekend, de feitenrechter niet verplicht, en zelfs niet gerechtigd is ambtshalve te onderzoeken of, en te beslissen dat de eisende partij eenzelfde dan wel een lagere schadevergoeding toekomt op de in dat geding niet gestelde grondslag dat een gelijke (of een lagere) schadeloosstelling verschuldigd is als wettelijke schadevergoeding wegens wanprestatie. Daarnaast is het oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
     
       2.14 Ik behandel beide subonderdelen tezamen. 
       Subonderdeel 2a faalt omdat het uitgaat van een te beperkte lezing van de bestreden rechtsoverweging. Uit de overige inhoud van rechtsoverweging 4.6 valt af te leiden dat de door het hof gebruikte woorden "wel waar" klaarblijkelijk moeten worden gelezen als "weliswaar". Het hof overweegt immers na de weergave van de stelling van [eiser] in de tweede zin van rechtsoverweging 4.6, vervolgens in de derde zin dat dit "echter niet wegneemt" dat de rechtbank in de eerste procedure, als zij het standpunt van [eiser] niet deelde, had te onderzoeken of aan [eiser] desondanks op grond van de door hem aangevoerde en door de rechtbank juist bevonden feiten, het door hem gevorderde bedrag of een in goede justitie te bepalen (lager) bedrag diende te worden toegewezen. Voorts heeft het hof - in cassatie niet bestreden - in de slotzin van rechtsoverweging 4.6 geoordeeld dat uit de processtukken van [eiser] ook niet duidelijk valt af te leiden dat hij dat niet wenste en dat hij slechts een oordeel wenste over de deugdelijkheid van zijn aanspraak op gefixeerde schadeloosstelling. Hierop stuit ook de motiveringsklacht van onderdeel 2b af, waarbij ik voorts verwijs naar de bespreking van subonderdeel 1b. 
     
     
     2.15 Subonderdeel 2c is gericht tegen het oordeel van het hof in de eerste zin van rechtsoverweging 4.7 en klaagt dat dit oordeel en de verwijzing naar rechtsoverweging 7.11 van het vonnis van de rechtbank onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 7.11 betrekking op de uitleg van de overeengekomen schadeloosstelling en dus niet op de al dan niet toewijsbaarheid van een vordering gebaseerd op de in geval van wanprestatie wettelijk verschuldigde schadevergoeding en/of op de vraag of [eiser] recht had op een schadevergoeding op die basis.  
     
     2.16 Het subonderdeel faalt omdat het eraan voorbijziet dat het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.7 nu juist heeft overwogen dat de rechtbank de vordering van [eiser] niet heeft verstaan in die zin dat hij slechts een oordeel wenste over de deugdelijkheid van zijn aanspraak op gefixeerde schadeloosstelling.  
     
     
       2.17 Naar ik begrijp, richt subonderdeel 2d zich eveneens tegen rechtsoverweging 4.7. Het klaagt dat het hof zijn oordeel specifiek grondt op de overwegingen die de rechtbank in de eerdere procedure hanteerde, doch daarbij over het hoofd ziet dat het bij de vraag of het gezag van gewijsde aan de vorderingen van [eiser] in de onderhavige procedure in de weg staat niet, althans niet zozeer, gaat om de overwegingen van de rechtbank, maar om die van het hof, daaronder begrepen eventuele overwegingen die het hof van de rechtbank heeft overgenomen. Ik lees hierin een rechtsklacht. 
       Ter toelichting voert het subonderdeel aan dat de in het ongelijk gestelde partij tegen niet door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank niet in cassatie kan opkomen, zodat die overwegingen hem dan moeilijk als gewijsde kunnen worden tegengeworpen. Overwegingen van de rechtbank die door het hof niet zijn overgenomen, dragen de beslissing, aldus nog steeds het subonderdeel, niet, zodat ook daarom daaraan geen gezag van gewijsde kan worden ontleend.  
       Het subonderdeel betoogt verder dat de rechtsoverwegingen 7.11 en 7.12 van het vonnis van de rechtbank in de eerste procedure niet door het hof zijn overgenomen, en dat dit evident blijkt uit de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het arrest van het hof van 20 juni 2006. Het klaagt dat het bestreden arrest (ook) op dit punt nadere motivering behoefde om de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te doen zijn. 
     
     
     2.18 De rechtsklacht van het subonderdeel faalt omdat het uitgaat van een te enge interpretatie van het gezag van gewijsde. De motiveringsklacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. en faalt derhalve eveneens. 
     
     
       2.19 Subonderdeel 2e ten slotte betoogt dat "mogelijk zelfs verdedigbaar" is dat het gewijsde van het arrest van het hof in de eerste procedure in de weg staat aan het oordeel van het hof in het bestreden arrest dat [eiser] terzake van de voor- respectievelijk ontijdige beëindiging van de verlengde managementovereenkomst ook geen niet-gefixeerde schadevergoeding toekomt. Het subonderdeel verwijst hiervoor naar hetgeen het hof in zijn arrest in de eerste procedure in rechtsoverweging 4.3 heeft overwogen, te weten dat de grondslag van het standpunt van [eiser] dat de forfaitaire schadevergoeding over de gehele periode van de (verlengde) managementovereenkomst moest worden berekend, niet juist is en voorts, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.2, dat [eiser] wel degelijk ontslagbescherming had, en wel in beginsel dezelfde als tevoren, "slechts met dien verstande dat de fixering van de schadevergoeding kwam te vervallen".  
       Volgens het subonderdeel kan deze overweging redelijkerwijze niet anders worden verstaan dan dat [eiser] tegen een voortijdige beëindiging van de verlengde managementovereenkomst wel degelijk kon opkomen, alleen niet door het vorderen van de gefixeerde schadeloosstelling, berekend over die periode en kan het tegenovergestelde oordeel van het hof in het bestreden arrest in ieder geval niet juist zijn, althans is dit oordeel tegen die achtergrond onbegrijpelijk gemotiveerd. 
     
     
     2.20 Het subonderdeel stuit af op de omstandigheid dat het hof de term 'ontslagbescherming' in genoemde rechtsoverwegingen gebruikt in de zin die partijen eraan gegeven hebben. 
     
     2.21 Ik merk tot slot op dat geen cassatieklachten zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     De vordering zoals in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis onder b. weergegeven, strekt tot betaling van een bedrag gelijk aan 80% van de vergoeding overeenkomstig artikel 2.2 van de overeenkomst over de periode van 1 januari 2004 tot 1 oktober 2005. Dat bedrag had volgens [eiser] moeten worden opgenomen in de gefixeerde schadeloosstelling over de niet voltooide oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst. Met betrekking tot dit onderdeel van de vordering merkt het hof op dat het ook afgezien van het gezag van gewijsde afgewezen had moeten worden. De overeenkomst fixeert de schadeloosstelling immers op "80% van de managementvergoeding". Het ligt voor de hand dat met "managementvergoeding" hier gedoeld wordt op de reguliere vergoeding waarop [eiser] had kunnen rekenen voor de werkzaamheden die hij als gevolg van een onrechtmatig ontslag niet heeft kunnen verrichten. Die reguliere vergoeding is de vergoeding overeenkomstig artikel 2.1 van de overeenkomst. Het ligt niet voor de hand en [eiser] kon zonder bijzondere aanwijzingen daarvoor - waaromtrent niets gesteld is - niet verwachten dat in die gefixeerde schadeloosstelling ook rekening gehouden zou moeten worden met inkomsten waarop hij in het geheel niet had kunnen rekenen omdat ze afhankelijk waren van de bedrijfsresultaten. Het hof is daarom van oordeel dat in artikel 6.2 van de overeenkomst onder "managementvergoeding" slechts te verstaan is de vergoeding ingevolge artikel 2.1 en niet ook de vergoeding ingevolge artikel 2.2 van de overeenkomst." 
     
     Dit betekent dat de afwijzing van de vordering tot betaling van een bedrag van € 17.526,19 (ook) op die grond (in ieder geval) definitief is.  
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het vonnis van de rb. Zutphen van 13 februari 2008, rov. 2.1 t/m 2.7, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het arrest van het hof Arnhem van 31 maart 2009), met uitzondering van het tweede gedeelte van rov. 2.2. Zie daarover rov. 6.1 van het hof. 
       2 In reconventie heeft [verweerster] gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar voor wat betreft de ingestelde vordering tot betaling van een bedrag van € 128.881,71 in rechte te betrekken, met veroordeling van [eiser] om aan haar een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Deze vordering is thans in cassatie niet meer van belang. 
       3 De cassatiedagvaarding is op 26 juni 2009 uitgebracht. 
       4 Hiervoor onder 1.8 weergegeven. 
       5 Zie onder meer: HR 14 oktober 1988, LJN AC3786 (NJ 1989, 413 m.nt. Vranken) en HR 17 november 1995, LJN ZC1885 (NJ 1996, 283). Zie over de uitleg van de term "de rechtsbetrekking in geding" uitvoerig de conclusie van A-G Asser vóór het arrest van 14 oktober 1988 en zijn conclusie vóór HR 19 november 1993, LJN ZC1151 (NJ 1994, 175). 
       6 Zie o.a. D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, 1972, p. 37-38: "De verdere ontwikkeling van onze regel [inzake het gezag van gewijsde, W-vG] door de rechtspraak is zodoende grotendeels aan de hoven toevertrouwd. Uitbreiding van de bemoeiingen van de Hoge Raad op dit gebied zou leiden tot ongewenste repercussies op zijn vaste rechtspraak inzake uitlegging van vonnissen en gedingstukken" (p. 38).  
       7 Hiermee bedoel ik: [verweerster] en [betrokkene 1].  
       8 CvA in conventie en van eis in reconventie van 23 februari 2005, alinea 2.29.