ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AR7341

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AR7341 Parket bij de Hoge Raad , 18-03-2005 / C03/280HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-03-18

Zaaknummer: C03/280HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AR7341

---

18 maart 2005 Eerste Kamer Nr. C03/280HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats],  VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C03/280HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 26 november 2004 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [eiseres] 
     
     tegen: 
     
     [verweerder] 
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. In het principale cassatieberoep gaat het om de vraag of de rechtbank heeft kunnen oordelen dat [eiseres] op grond van art. 7:628 BW verplicht is om aan [verweerder] zijn loon door te betalen, verminderd met de WAO-uitkering die [verweerder] terzake van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontvangt.  
     
     1.2. In het incidentele beroep is de vraag aan de orde of de rechtbank [verweerder]' vordering om [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan tantièmes over de periode 1992-1997 op deugdelijke gronden heeft afgewezen.  
     
     2. Feiten(1) 
     
     2.1. [Verweerder] is per 2 januari 1981 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [eiseres], op welke arbeidsovereenkomst de CAO voor de Metaalnijverheid van toepassing is (hierna: 'de CAO'). 
     
     2.2. [Eiseres] heeft [verweerder] in de jaren 1981 tot en met 1991 een zgn. 13e maand uitbetaald, alsmede een winstgerelateerd tantième. 
     
     2.3. Aan [verweerder] is met ingang van 3 mei 1999 een WAO-uitkering toegekend naar een arbeidsongeschiktheid van 45-55%, waarbij hoort een uitkering van 35% van het op f 271,95 gestelde dagloon. Dit komt neer op een uitkering van f 88,13 bruto per uitkeringsdag.  
     
     2.4. De Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening heeft op 9 oktober 2000 zijn toestemming onthouden aan de opzegging van het dienstverband tussen partijen. Daarbij heeft de RDA onder meer het volgende overwogen:  
     
     'Betreffende uitvoeringsinstelling (Gak) stelt desgevraagd vast dat betrokkene is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 45-55%. In technische zin zouden er bij werkgever mogelijkheden zijn. Werkgever zou, naar het oordeel van de arbeidsdeskundige van het Gak in staat moeten zijn om door te schuiven in taken om een (passende) administratieve functie voor werknemer te creëren, waarin werknemer zijn resterende verdiencapaciteit kan verzilveren. Dit mede gezien de omvang van het bedrijf en de huidige gunstige marktsituatie in de branche. Werkgever heeft niet afdoende aangetoond dat bovenstaande onjuist zou zijn. Gelet op het bovenstaande, kom ik thans tot het oordeel dat nu betrokkene geschikt is voor passend werk en werkgever niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt de herplaatsingsmogelijkheden onderzocht te hebben, in andere, passende werkzaamheden, voortzetting van het dienstverband in redelijkheid van werkgever kan worden verwacht. Op grond van het voorgaande acht ik het ontslag derhalve niet te rechtvaardigen.'(2)  
     
     3. Procesverloop 
     
     3.1. [Verweerder] heeft [eiseres] bij inleidende dagvaarding van 5 januari 1999 gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Hij heeft daarbij enkele loongerelateerde vorderingen ingesteld, waaronder de vordering tot betaling van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van verschuldigde tantièmes over de jaren 1992 tot en met 1997.  
     
     3.2. Nadat tegen [eiseres] verstek was verleend, heeft de kantonrechter bij verstekvonnis van 26 februari 1999 de vordering gedeeltelijk toegewezen. De vordering terzake van de tantièmes is evenwel afgewezen als zijnde een vordering van onbepaalde waarde.  
     
     3.3. Bij dagvaarding van 11 maart 1999 is [eiseres] tegen dit vonnis in verzet gekomen.  
     
     3.4. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft bij CvA in oppositie zijn eis vermeerderd met onder meer de vordering tot veroordeling van [eiseres] om aan hem te betalen het onder aftrek van de WAO-uitkering verschuldigde maandloon ad f 3.656,17 bruto per maand, per 3 mei 1998 tot 4 mei 2000.  
     
     3.5. [Eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis.  
     
     3.6. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 september 1999 een comparitie van partijen gelast, welke op 21 oktober en 15 december 1999 heeft plaatsgehad.  
     
     3.7. Nadat de kantonrechter [eiseres] bij tussenvonnis van 12 september 2000 een (in cassatie niet relevante) bewijsopdracht had gegeven, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 19 december 2000 [eiseres] veroordeeld om onder meer aan [verweerder] te voldoen een bedrag van f 87.748,08 bruto als aanvulling op de door [verweerder] over de periode van 3 mei 1998 tot 4 mei 2000 genoten WAO-uitkering, onder aftrek van hetgeen [eiseres] terzake reeds heeft voldaan. 
     
     
       3.8. Bij dagvaarding van 27 oktober 2000 is [eiseres] in hoger beroep gegaan tegen het tussenvonnis van 12 september 2000 en bij dagvaarding van 11 januari 2001 tegen het eindvonnis.  
       De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis d.d. 30 mei 2001 beide appelzaken gevoegd.  
     
     
     3.9. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld, waarbij hij zijn vordering, zoals weergegeven onder 3.4(3), heeft vermeerderd tot een bedrag van f 126.666,99 bruto.  
     
     
       3.10. Bij tussenvonnis van 31 juli 2002 heeft de rechtbank [eiseres] tot bewijslevering toegelaten over hetzelfde in cassatie niet meer relevante punt als in nr. 3.7 vermeld.  
       De rechtbank heeft voorts, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:  
     
     
     '12. De vierde, subsidiair aangevoerde grief, richt zich tegen de inhoud van rechtsoverwegingen 1 tot en met 4 van het vonnis van 19 december 2000 en de daarop gebaseerde beslissing. [Eiseres] stelt dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op een aanvulling van zijn WAO-uitkering omdat hij recht heeft op een WW-uitkering. Hij had dan ook zonder meer beroep moeten aantekenen tegen de negatieve beslissing op het bezwaar.  
     
     13. Ook deze grief faalt. De RDA heeft op 9 oktober 2000 een ontslagvergunning geweigerd, waarbij is overwogen dat [eiseres] in staat moet zijn een passende functie voor [verweerder] te creëren om zijn resterende verdiencapaciteit te benutten. Het dienstverband tussen partijen is dan ook niet rechtsgeldig geëindigd, zodat [verweerder] niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering. Dit betekent dat [eiseres] op grond van artikel 67 van de CAO het loon van [verweerder] gedurende een periode van twee jaar moet aanvullen. [Eiseres] kan zich in dit verband niet beroepen op een tussen partijen getroffen schikking in verband met een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Die beëindiging heeft niet plaatsgevonden en [eiseres] heeft de in de correspondentie genoemde aanvulling van de WAO-uitkering van [verweerder] niet betaald.  
     
     (...) 
     
     17. De grieven van [verweerder] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich allereerst tegen de afwijzing van de kantonrechter van zijn vordering tot betaling van tantième. 
     
     18. De kantonrechter heeft deze vordering terecht, als onbepaald, afgewezen. De vordering van [verweerder] in hoger beroep tot betaling van f 35.632,- wordt afgewezen. [Verweerder] heeft niet betwist dat de toekenning van tantièmes een bevoegdheid is van de directie. De stelling van [verweerder] dat de winstcijfers van [eiseres] geen aanleiding geven tot stopzetting van de tantièmenbetaling is, tegenover het betoog van [eiseres] dat geen enkele werknemer na 1992 nog tantième heeft uitgekeerd gekregen, voorts onvoldoende om deze vordering te kunnen dragen. Daar komt nog bij dat niet duidelijk is hoe de hoogte van de gevorderde bedragen zich verhouden tot de winstcijfers. 
     
     (...)  
     
     21. [Eiseres] meent dat zij over de periode van 3 mei 1999 tot 1 september 2001 op grond van artikel 67 van de CAO geen loon is verschuldigd aan [verweerder]. Zij voert aan dat partijen naar aanleiding van de uitspraak van de RDA bovendien hebben gesproken over de mogelijkheid om een passende functie te creëren, maar dat [verweerder] daar vooralsnog niet serieus op is ingegaan.  
     
     22. Dit standpunt wordt verworpen, gezien hetgeen hiervoor is overwogen over het feit dat [verweerder] niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering omdat zijn dienstverband niet is geëindigd. [Eiseres] heeft haar standpunt dat zij geen passende functie voor [verweerder] heeft niet nader onderbouwd. (...) 
     
     23. Uit het voorgaande volgt dat de in hoger beroep vermeerderde loonvordering te zijner tijd toewijsbaar is.'  
     
     
       3.11. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 25 juni 2003 het tussenvonnis van de kantonrechter bekrachtigd en het eindvonnis van de kantonrechter deels vernietigd en deels bekrachtigd.  
       De rechtbank heeft [eiseres], voor zover in cassatie van belang, veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 57.478,97 bruto, terzake van loon c.q. aanvulling op de arbeidsongeschiktheidsuitkering over de periode van 1 januari 1999 tot 1 september 2001, het daaruit netto resulterend bedrag te verminderen met het netto door [eiseres] reeds betaalde bedrag van € 2.858,82, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 15% en de wettelijke rente. 
     
     
     3.12. De relevante overwegingen van het eindvonnis van de rechtbank luiden:  
     
     '6. Ten aanzien van de aanvulling voor de periode van 3 mei 1998 tot 4 mei 2000 (post b zoals vermeerderd in hoger beroep) wordt het volgende overwogen. In rechtsoverweging 23 van het vonnis van deze rechtbank van 31 juli 2002 is met betrekking tot deze loonvordering, ad fl. 126.666,99 (€ 57.478,97) bruto, waarvan het netto resultaat verminderd dient te worden met de reeds netto door [eiseres] uitbetaalde fl. 6.300,-- (€ 2.858,82), al overwogen dat deze toewijsbaar is. Daarbij is het verweer van [eiseres] gebaseerd op artikel 67 CAO verworpen. Dit dekt een periode van 2 jaar, beginnend op de eerste ziektedag, dus van 3 mei 1998 tot 3 mei 2000. De loondoorbetalingsverplichting van [eiseres] berust echter ook op artikel 7:628 BW. [Verweerder] beroept zich immers er op dat hij voor zijn restcapaciteit bij [eiseres] ten onrechte niet te werk is gesteld. In het tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat [eiseres] haar verweer dat zij [verweerder] geen passend werk kon aanbieden, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarom dient [eiseres] aan [verweerder] over de gehele periode zijn loon door te betalen, verminderd met de WAO-uitkering.' 
     
     3.13. Tegen de vonnissen van 31 juli 2002 en 25 juni 2003 heeft [eiseres] - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht.  
     
     4. Inleidende opmerkingen bij het principaal beroep  
     
     4.1. Het principaal beroep heeft als (hoofd-)inzet de hoogte van loondoorbetaling door de werkgever, waarop een arbeidsongeschikt verklaarde werknemer in aanvulling op een WAO-uitkering aanspraak kan maken. Het dient beoordeeld te worden tegen de volgende achtergrond (waarbij ik aanstonds aanteken dat deze zaak zich afspeelt vóór de inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter(5)).  
     
     
       4.2. In een reeks arresten heeft de Hoge Raad de verplichting van de werkgever tot reïntegratie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaarde werknemer neergelegd.(6)  
       Zo heeft de Hoge Raad in het arrest Van Haaren/Cehave geoordeeld dat de werkgever op grond van art. 1638z (oud; thans art. 7:611) BW verplicht is de werknemer die voor de bedongen arbeid blijvend arbeidsongeschikt wordt geacht, doch zich bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten, daartoe in staat te stellen, tenzij dit in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd; en dat, indien de werkgever zonder deugdelijke grond de werknemer daartoe niet in staat stelt, de werknemer op grond van art. 1638d (oud) BW(7) recht heeft op zijn loon.(8)  
     
     
     
       4.3. Wat de omvang van deze loonaanspraak betreft, heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest bepaald dat de werknemer recht heeft op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van zijn loon, welk gedeelte door de rechter, al dan niet na het inwinnen van deskundigenbericht kan worden vastgesteld. 
       Voor het vaststellen van hetgeen de werkgever in zo'n geval verschuldigd is, is derhalve het aanbod van de werknemer richtinggevend.  
     
     
     4.4. Een en ander komt er vervolgens op neer dat, in het geval dat de werknemer een bepaalde passende functie heeft voorgesteld, de rechter, eventueel met de hulp van een (arbeids-)deskundige, moet onderzoeken welk loon daarmee correspondeert.  
     
     
       4.5. Wat geldt evenwel indien het aanbod van de werknemer onvoldoende concreet is om als richtlijn te kunnen dienen? In dat geval moet op andere wijze vastgesteld worden wat de werknemer nog met passende arbeid zou kunnen verdienen. In dit verband zou aansluiting gezocht kunnen worden (i) bij de in het kader van de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid vastgestelde restverdiencapaciteit(9), dan wel (ii) bij het aan de oorspronkelijke functie verbonden loon, minus de WAO-uitkering.  
       Het cassatiemiddel van [eiseres] zit op de lijn van het onder (i) genoemde alternatief. De rechtbank oordeelde (althans qua uitkomst) overeenkomstig het onder (ii) aangegeven alternatief.  
     
     
     
       4.6. Aan beide alternatieven kleeft, in het licht van de hoger samengevatte jurisprudentie van de Hoge Raad, het bezwaar dat zij niet volledig aansluiten bij de daadwerkelijke mogelijkheden voor de werknemer om nog arbeid te verrichten en een inkomen te vergaren.  
       Alternatief (ii), waarbij van het oorspronkelijke loon van de werknemer wordt uitgegaan, heeft in het licht van meer genoemde jurisprudentie bovendien het bezwaar dat het door de werkgever verschuldigde loon niet alleen de restcapaciteit van de werknemer, doch ook (voor een deel) zijn verloren gegane capaciteit omvat. Anders gezegd: daarmee drukt op de werkgever ook het 'gat' tussen het arbeidsongeschiktheidspercentage en het daaraan gerelateerde uitkeringspercentage.  
       Bij gebreke van een geschikter handvat, acht ik het het meest aangewezen om aan te sluiten bij de in het kader van de WAO-schatting vastgestelde restverdiencapaciteit: alternatief (i) dus. Deze maatstaf zegt, van de twee, het meest over hetgeen de werknemer, gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, nog met arbeid aan loon kan verdienen.  
     
     
     5. Bespreking van het principale cassatiemiddel 
     
     5.1. Na deze korte uiteenzetting keer ik terug naar het middel. Aan de bespreking van de onderdelen 1 en 2 van het principale middel, dient nog het volgende vooraf te gaan.  
     
     5.2. In het principale middel gaat het niet alleen om de uitleg en toepassing van art. 7:628 BW, maar is ook aan de orde een in casu (onomstreden) toepasselijke CAO-bepaling, en wel art. 67 lid 1 van de CAO voor de Metaalnijverheid. Die bepaling luidt:  
     
     'De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.'  
     
     
       5.3. Voor de beoordeling van de onderdelen 1 en 2 van het middel is het voorts dienstig te onderscheiden tussen de volgende tijdvakken die in het geschil (al dan niet) een rol spelen: 
       (A) het tijdvak van 3 mei 1998 tot 3 mei 1999, waarin [verweerder] ziek was, maar nog in de wachtperiode voor de WAO zat;  
       (B) het tijdvak van 3 mei 1999 tot 3 mei 2000, waarin [verweerder] ziek was, en de WAO-uitkering genoot;  
       (C) het tijdvak vanaf 3 mei 2000.  
     
     
     5.4. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 6 van het eindvonnis, dat [eiseres] aan [verweerder] 'over de gehele periode zijn loon' (verminderd met de WAO-uitkering) dient door te betalen, en voert aan dat de rechtbank hiermee heeft miskend dat art. 7:628 BW niet voorziet in een eventuele verplichting tot aanvulling van de WAO-uitkering tot het salaris dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, doch in een eventuele verplichting tot betaling van het met zijn restcapaciteit corresponderende loon.  
     
     
       5.5. Het zal, gelet op mijn aantekeningen in nr. 4.6 hierboven, niet verbazen dat ik dit onderdeel gegrond acht (zij het slechts deels, nl. niet voor de hierboven bedoelde perioden A en B; ik leg dat uit in nr. 5.7 hierna).  
       Ik acht onderdeel 1 (deels) gegrond omdat de rechtbank met haar oordeel in rov. 6 ofwel miskend heeft dat art. 7:628 BW in een geval als het onderhavige meebrengt dat [verweerder] - slechts - aanspraak kan maken op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van zijn loon, ofwel miskend heeft dat dit, voor zover het bij deze vaststelling als uitgangspunt te nemen aanbod van [verweerder] onvoldoende concreet is, moet worden vastgesteld aan de hand van de in het kader van de WAO-schatting bepaalde restverdiencapaciteit van [verweerder].  
     
     
     5.6. Of het aanbod van [verweerder] voldoende of onvoldoende concreet is om aan de hand daarvan het door [eiseres] verschuldigde loon te bepalen, moet na verwijzing alsnog worden onderzocht.(10)  
     
     5.7. Thans geef ik de reden waarom ik de klacht niet gegrond acht voor wat betreft de hierboven onder 5.3 aangeduide tijdvakken (A) en (B). Die reden is dat de rechtbank in rov. 6 van het eindvonnis de plicht van [eiseres] tot volledige loondoorbetaling c.q. -suppletie boven de WAO-uitkering gedurende deze tijdvakken (A) en (B) niet alleen op art. 7:628, maar ook - en zelfstandig dragend - gebaseerd heeft op art. 67 van de CAO. Over dat laatste klaagt onderdeel 1 niet. Zóu het onderdeel bedoeld hebben mede daarover te klagen, dan zou die klacht (als zij in dat geval al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv zou voldoen), m.i. reeds moeten afstuiten op het gegeven dat partijen in hun rechtsstrijd aan art. 67 van de CAO steeds de betekenis hebben toegekend dat de daar bedoelde loondoorbetalingsplicht het (laatst-)verdiende loon betreft (zonder korting gerelateerd aan mindere verdienmogelijkheden in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid)(11): [eiseres] kan niet voor het eerst in cassatie een ander standpunt innemen.  
     
     
       5.8. Onderdeel 2 stelt voorop dat de rechtbank met haar oordeel in rov. 6 heeft miskend dat in casu van art. 7:628 BW bij CAO kan worden afgeweken en dat dit gebeurd is bij art. 67, eerste lid van de toepasselijke CAO (door mij geciteerd in nr. 5.2).  
       Het onderdeel voert aan dat, voor zover de rechtbank art. 67 CAO aldus heeft uitgelegd dat de werkgever bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer langer dan gedurende het tijdvak van 24 maanden gehouden zou zijn het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, deze uitleg onjuist, onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is, gelet op (i) de duidelijke, uit de tekst van het eerste lid naar voren komende strekking van dit CAO-artikel, (ii) het feit dat partijen hieraan dezelfde betekenis hebben toegekend, en (iii) het oordeel van de rechtbank in rov. 6 (eerste helft) van het eindvonnis, dat dit artikel 'dekt een periode van 2 jaar, beginnend op de eerste ziektedag, dus van 3 mei 1998 tot 3 mei 2000' en het vergelijkbare oordeel in rov. 13 van haar tussenvonnis.  
     
     
     5.9. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. In rov. 6 van het eindvonnis valt (ook in de tweede helft van die overweging) niet te lezen dat de rechtbank haar oordeel (dat [eiseres] voor de periode ná 3 mei 2000 aan [verweerder] zijn voormalig bij arbeidsgeschiktheid geldende loon verminderd met de WAO-uitkering zou moeten doorbetalen) op art. 67 van de CAO zou hebben gebaseerd.  
     
     5.10. Onderdeel 3 betoogt dat het voorgaande ook vitieert de verwerping (in rov. 22 van het tussenvonnis van 31 juli 2002) van [eiseres]' standpunt - dat zij [verweerder] over de periode 3 mei 1999 tot 1 september 2001 op grond van art. 67 CAO geen loon verschuldigd is -, voor zover de rechtbank hier heeft geoordeeld dat [eiseres], ook voor zover [verweerder] de bedongen arbeid wegens ziekte niet heeft verricht, gehouden zou zijn tot loondoorbetaling resp. tot aanvulling van [verweerder]' WAO-uitkering over een langere periode dan het in art. 67 lid 1 CAO vermelde tijdvak van 24 maanden.  
     
     5.11. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.  
     
     5.12. Onderdeel 4 is bij schriftelijke toelichting ingetrokken, en behoeft dan ook geen bespreking.  
     
     
       5.13. Onderdelen 5, 6 en 7 bouwen voort op de voorgaande klachten en betogen dat deze ook aantasten:  
       - het oordeel van de rechtbank in rov. 23 van het tussenvonnis van 31 juli 2002, dat uit het voorgaande volgt dat de in hoger beroep vermeerderde loonvordering te zijner tijd toewijsbaar is,  
       - het oordeel van de rechtbank in rov. 13 van dit tussenvonnis, dat [eiseres] op grond van art. 67 CAO gedurende de eerste twee jaar het loon moet aanvullen, 
       - en (deels) het dictum van het eindvonnis. 
     
     
     5.14. De onderdelen bouwen voort op onderdelen 1 en 3 en delen het lot daarvan.  
     
     6. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 
     
     6.1. Het incidentele cassatiemiddel keert zich met een drietal klachten tegen rov. 18 van het tussenvonnis van de rechtbank van 31 juli 2002. Ik geef deze overweging voor het gemak nog eens weer:  
     
     '18. De kantonrechter heeft deze vordering terecht, als onbepaald, afgewezen. De vordering van [verweerder] in hoger beroep tot betaling van f 35.632,= wordt afgewezen. [Verweerder] heeft niet betwist dat de toekenning van tantièmes een bevoegdheid is van de directie. De stelling van [verweerder] dat de winstcijfers van [eiseres] geen aanleiding geven tot stopzetting van de tantièmenbetaling is, tegenover het betoog van [eiseres] dat geen enkele werknemer na 1992 nog tantième heeft uitgekeerd gekregen, voorts onvoldoende om deze vordering te kunnen dragen. Daar komt nog bij dat niet duidelijk is hoe de hoogte van de gevorderde bedragen zich verhouden tot de winstcijfers.' 
     
     
       6.2. Onderdeel 1 klaagt erover dat de rechtbank met dit oordeel de grondslag van [verweerder]' ingestelde tantièmevordering heeft miskend.  
       Hierbij wordt verwezen naar de stellingen van [verweerder](12), (i) dat hij naast zijn maandsalaris en zijn dertiende maand jaarlijks een winstgerelateerd tantième ontving, dat fluctueerde van wat meer tot wat minder dan een maandsalaris, (ii) dat [eiseres] vanaf 1992 elke tantièmebetaling volledig heeft stopgezet hetgeen in strijd met de redelijkheid was, te meer nu geen sprake was van een verliesgevende bedrijfssituatie, (iii) dat het jaarlijkse tantième van ongeveer een bruto maandsalaris hem door [eiseres] was toegezegd opdat [verweerder] er bij en door de overgang van uitzendbureau Polec in vaste dienst bij [eiseres] niet op achteruit zou gaan, (iv) dat toen [eiseres] vanaf 1992 alle tantièmebetalingen stopzette omdat de arbeidsvoorwaarden volgens [eiseres] gelijkgetrokken dienden te worden en de werknemers daartegenover een 13e maand verstrekte, [verweerder] er substantieel op achteruit ging, omdat een 13e maand al tot zijn arbeidsvoorwaardenpakket behoorde en (v) dat onder die omstandigheden de tantièmebetaling niet onverplicht werd gedaan, maar op grond van het feit, dat partijen overeengekomen waren dat deze deel uit zou maken van het loon.  
     
     
     6.3. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat, voor zover de rechtbank deze grondslag niet zou hebben miskend, doch heeft geoordeeld dat de vordering op deze grondslag moet worden afgewezen om de door de rechtbank in rov. 18 aangevoerde redenen, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, indien het tantième een bestanddeel van het loon is, resp. indien de werknemer vanwege een bestendige praktijk mag rekenen op uitkering van een jaarlijks tantième, staat het de werkgever (onder omstandigheden) niet (zonder meer) vrij de toekenning en uitkering van het tantième te beëindigen, althans is de werkgever in ieder geval beperkt in zijn mogelijkheden om het tantième niet (geheel) uit te keren, aldus het onderdeel. Een werknemer van een vennootschap kan immers aan zijn overeenkomst met die vennootschap een recht op tantième ontlenen, waaraan de door de rechtbank genoemde omstandigheden niet in de weg staan, althans behoeven te staan. 
     
     6.4. Onderdeel 3 voert ten slotte aan dat het oordeel van de rechtbank in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is de toekenning van tantièmes weliswaar een bevoegdheid van de directie, doch verdient de weerlegging van [verweerder]' stelling, dat de directie niet in redelijkheid van het ene jaar op het andere jaar toekenning en uitkering van het tantième kon stopzetten, onder de door [verweerder] gestelde omstandigheden en in verband met het in onderdeel 1 en 2 gestelde, een nadere motivering. Dat geen enkele werknemer na 1992 nog tantième kreeg uitgekeerd, vormt voorts, aldus het onderdeel, geen genoegzame motivering tegenover de stelling van [verweerder], dat hij er door het schrappen van het tantième intrinsiek op achteruit ging, omdat bij de anderen het tantième werd omgezet in een 13e maand, terwijl die 13e maand reeds tot zijn arbeidsvoorwaarden behoorde. Ten slotte verdient, volgens de klacht, ook het argument dat niet duidelijk zou zijn hoe de hoogte van de gevorderde bedragen zich verhielden tot de winstcijfers, nadere motivering. Dit argument rechtvaardigt in ieder geval niet (zonder meer) afwijzing van [verweerder]' vordering, nu [verweerder] heeft uiteengezet dat het tantième soms wat hoger, soms wat lager dan een maandsalaris was en het bovendien, subsidiair, aan de rechtbank heeft overgelaten de hoogte van het hem toekomend tantième in goede justitie te bepalen.(13) 
     
     
       6.5. Ik meen dat het middel terecht wordt voorgesteld. In het midden latend of onderdelen 1 en/of 2 doel treffen (het oordeel van de rechtbank laat zich niet eenvoudig duiden), acht ik dit oordeel in ieder geval in het licht van de hierboven door mij gecursiveerde door [verweerder] aangevoerde (essentiële) stellingen, onvoldoende gemotiveerd.  
       Het oordeel dat [verweerder] niet heeft betwist dat de toekenning van tantièmes een bevoegdheid van de directie was, is (notoir) onvoldoende om [verweerder]' betoog te weerleggen.  
       [Verweerder]' stelling dat hij er door het schrappen van het tantième intrinsiek op achteruit ging omdat de voor de andere werknemers ter vervanging dienende 13e maand, voor hem ([verweerder]) voorheen (naast het tantième) reeds tot zijn arbeidsvoorwaarden behoorde, dus dat zijn situatie niet vergelijkbaar was met die van zijn collega's, laat zich óók niet (begrijpelijk) weerleggen met het argument van de rechtbank dat na 1992 aan geen enkele werknemer tantième is uitbetaald.  
     
     
     7. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt zowel in het principale cassatieberoep als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam.  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     A-G  
     
     
       1 Ik geef slechts de feiten weer die in cassatie nog van belang zijn. Deze zijn, met uitzondering van nr. 2.4, ontleend aan rov. 2 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 12 september 2000, waarvan de rechtbank blijkens rov. 3 van het tussenvonnis van 31 juli 2002 ook is uitgegaan.  
       2 Vaststelling door de rechtbank in rov. 3 van haar tussenvonnis van 31 juli 2002.  
       3 Die kwam (over 24 maanden) neer op het door de kantonrechter toegewezen bedrag van f 87.748,08, zie 3.7 (A-G).  
       4 Het eindvonnis dateert van 25 juni 2003, de cassatiedagvaarding van 25 september 2003.  
       5 Wet van 29 november 2001, Stb. 628, in werking getreden op 1 april 2002.  
       6 Zie met name HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 m.nt. PZ (Roovers/De Toekomst), HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave) en HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). Deze jurisprudentie heeft bij de Wet verbetering poortwachter in art. 7:658a BW een vorm van codificatie gevonden. Vgl. bijv. Van der Grinten/Van der Grinten/Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, 20e druk 2002, pp. 92-93.  
       7 Het huidige art. 7:628 BW. Dit artikel bepaalt (en art. 1638d bepaalde min of meer) dat de werknemer recht op loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.  
       8 Zie ook, tamelijk recent, HR 17 januari 2003, nr C01/168HR, JAR 2003, 41 ([...]/UWV). 
       9 De restverdiencapaciteit is het loon dat de werknemer nog met algemeen geaccepteerde arbeid kan verdienen. Vgl. F.J.L. Pennings, De WAO, Mon. Sociaal Recht, nr. 21, 2e druk 2002, pp. 119-120. Vgl. ook het per 1 april 2002 in werking getreden art. 7:658a BW, lid 3.  
       10 Ik wijs alvast op de volgende stellingen van [verweerder]. Bij MvA/MvG in incidenteel appel heeft [verweerder] onder 6.3-6.8 aangevoerd dat hij bereid en in staat is passend werk te verrichten en dat dit door [eiseres] kan worden aangeboden. Op p. 13 heeft hij gesteld dat [eiseres] hem de functie van onderhoudsmonteur heeft aangeboden, welk aanbod hij in overweging heeft genomen (zie ook productie 8 bij MvA, tevens MvG in incidenteel appel) en verder dat de baan van [betrokkene 1] (een functie als technieker voor kleinere projecten) vrijkomt, waarvoor hij zich geschikt acht. Blijkens het als productie 6 bij MvA, tevens MvG in incidenteel appel overgelegde rapport van het GAK van 21 mei 1999 (onder 2.2.5), acht [verweerder] voorts terugkeer mogelijk in een buitendienstfunctie zonder grote verantwoordelijkheden en tijdsdruk.  
       11 Ik kan hiertoe verwijzen naar dezelfde vindplaatsen, waarnaar [eiseres] bij onderdeel 2 van het middel verwijst, als zij dáár betoogt dat partijen bij de uitleg van art. 67 CAO (omgekeerd) óók nimmer zijn uitgegaan van een doorwerking van de volledige loondoorbetaling/suppletie ná 24 maanden. Vgl. voorts CvA in oppositie, tevens houdende akte wijziging eis, onder 2.3, MvG, onder 18 en 46, MvA/MvG in incidenteel appel, onder 3.3, 6.1, 6.2, 6.9 en 6.11-6.13 en MvA in incidenteel appel, onder 21d. 
       12 CvA in oppositie, tevens houdende akte wijziging van eis, nr. 2.5 en MvA, tevens MvG in incidenteel appel, nrs. 4.1-4.3.  
       13 Cursiveringen in de weergave van de middelonderdelen van mij, A-G