ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:8972

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:8972 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-11-2016 / 200.191.950

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-11-09

Zaaknummer: 200.191.950

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:8972

---

Arbeidsrecht, Wwz zaak. 
         Artikelen 7:671c lid 1, 7:671c lid 2 sub b en 7:673 lid 1 onder b sub 2 BW. 
         Het hof bekrachtigt de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst conform het verzoek van de werknemer te ontbinden met toekenning van een billijke vergoeding en van de transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Arnhem			 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof  200.191.950 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Enschede, 4734432) 
     
     
     
     
       
         beschikking van 9 november 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HQF B.V. , 
       gevestigd te	Hengelo, gemeente Hengelo,  
       verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: verweerster, 
       hierna: HQF, 
       advocaat: mr. A.J.C. van Gurp, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [plaatsnaam] , [gemeente] ,          
       verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: verzoeker, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.H. Kolenbrander. 
     
     
   
   
     
       1 
       1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Enschede) van 26 februari 2016, zoals verbeterd bij beschikking van 21 maart 2016.  
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - het beroepschrift met producties van HQF, ter griffie ontvangen op 24 mei 2016; 
       - het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift met producties van [geïntimeerde] ; - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van HQF;	 
       - de op 28 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij HQF pleitnotities heeft overgelegd.  
     
     
       2.2 
       
         Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op  
         9 november 2016.  
       
       
     
     
       2.3 
       
         HQF heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I.	de herstelbeschikking van (het hof leest:) de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Enschede) van 21 maart 2016 te vernietigen; 
         II.	de beschikking van 26 februari 2016 te vernietigen, alleen voor zover het de onder 5.2, 5.3 en 5.6 van het dictum vermelde veroordelingen betreft, en aldus opnieuw recht doende de verzoeken van [geïntimeerde] dienaangaande af te wijzen (behoudens betreffende de veroordeling ter zake van de eindejaarsbonus); 
         III.	[geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen HQF ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan HQF terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van volledige terugbetaling; 
         IV.	met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         Na wijziging/aanvulling van zijn verzoek bij brief van 18 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep verzocht bij (het hof leest:) beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 26 februari 2016, alsmede de herstelbeschikking van 21 maart 2016 te bekrachtigen, behoudens datgeen dat in incidenteel hoger beroep wordt verzocht als wijziging/aanvulling door [geïntimeerde] en wordt toegewezen.  
         Na wijziging/aanvulling van zijn verzoek in het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] verzocht: 
       
       - het dictum onder 5.3 van de beschikking van 26 februari 2016, alsmede de herstelbeschikking van 21 maart 2016 als volgt aan te vullen/te wijzigen: 
       
         “5.3. veroordeelt HQF tot betaling van het brutoloon, inclusief emolumenten, waaronder de toeslag van € 108,33, over de periode van 3 december 2015 tot 1 maart 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ad 10% vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening”; 
       
       - het dictum onder 5.4 van de beschikking van 26 februari 2016 als volgt aan te vullen/te wijzigen: 
       
         
           “5.4 veroordeelt HQF om binnen veertien dagen na 1 maart 2016 aan [geïntimeerde] een deugdelijke eindafrekening tot 1 maart 2016 te verstrekken en hetgeen daaruit voortvloeit binnen veertien dagen na 1 maart 2016 aan [geïntimeerde] te voldoen, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-, dan wel een in goede justitie vast te stellen dwangsom, per dag of gedeelte daarvan dat HQF nalatig is om (tijdig) een deugdelijke eindafrekening te verstrekken, gerekend vanaf veertien dagen na  (het hof leest:)  de in deze te wijzen beschikking tot de dag der algehele verstrekking tot HQF”; 
         en te verduidelijken dat onder  “een deugdelijke eindafrekening te verstrekken”  mede moet worden begrepen het bruto loon van € 2.935,-, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten (waaronder onder meer doch niet uitsluitend de maandelijkse toelage van 
         € 108,33) over de maand februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van deze vordering tot aan het moment dat HQF integraal aan haar betalingsverplichting heeft voldaan jegens [geïntimeerde] ; 
       
       - het dictum van de beschikking van 26 februari 2016, alsmede van de herstelbeschikking van 21 maart 2016 als volgt aan te vullen door: 
       
       
       
         • HQF te veroordelen tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de procedure in eerste aanleg van € 15.783,61, dan wel een in goede justitie te betalen vergoeding voor rechtsbijstand, te voldoen binnen tien dagen na het wijzen van deze (het hof begrijpt:) beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente voor zover HQF nalatig is om (tijdig of integraal) aan haar betalingsverplichting te voldoen; 
         • HQF te veroordelen tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de hoger beroepsprocedure van € 8.440,79, dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding voor rechtsbijstand, te voldoen binnen tien dagen na het wijzen van dit arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente voor zover HQF nalatig is om (tijdig of integraal) aan haar betalingsverplichting te voldoen. 
         In het principaal en in het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] verzocht HQF te veroordelen in de proceskosten van zowel de procedure in eerste aanleg als onderhavige procedure, te voldoen binnen tien dagen na het wijzen van het arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente over hetgeen toegewezen is voor zover HQF nalatig is om (tijdig of integraal) aan haar betalingsverplichting te voldoen.  
       
       
     
     
       2.5 
       HQF heeft in het incidenteel hoger beroep verzocht [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van de in deze te wijzen (het hof leest:) beschikking. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.   
     
     
       3.2 
       HQF verleent onder meer op het gebied van sales, consultancy, administratie, ICT en huisvesting diensten aan andere vennootschappen en ondernemingen, waaronder Best Chauffeurs & Logistiek B.V. Laatstgenoemde vennootschap exploiteert een  uitzendbureau dat gespecialiseerd is in het uitzenden en detacheren van chauffeurs en logistiek personeel in Noordoost Nederland. De enig aandeelhouder/bestuurder van HQF is de besloten vennootschap [B.V. 1] Van deze vennootschap is [aandeelhouder B.V. 1] (hierna: [aandeelhouder B.V. 1] ) de enig aandeelhouder/bestuurder. 
       
     
     
       3.3 
       
        [geïntimeerde] , geboren op 30 juli 1957, is op 1 maart 2006 in dienst getreden van WWW Haaksbergen B.V., welke vennootschap toen handelde onder de naam Best Chauffeurs & Logistiek B.V., in de functie van planner. Per 1 januari 2013 is [geïntimeerde] in dienst getreden van HQF, dat is opgericht in 2012. Bij een arbeidsomvang van 40 uur per week bedroeg zijn salaris in november 2015 € 2.935,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een beschikbaarheidstoeslag van € 108,33.  
       
     
     
       3.4 
       Op 1 september 2015, de tweede werkdag na zijn zomervakantie, is [geïntimeerde] door een collega-medewerker [collega 1] (hierna: [collega 1] ) en [personeelsfunctionaris] (hierna: [personeelsfunctionaris] ), werkzaam voor NLG Werkvermogen, aangesproken op zijn functioneren. NLG Werkvermogen is een adviesbureau dat HQF onder meer voorziet van advies over arbeidsgerelateerde zaken, zoals arbeidsomstandigheden en ziekteverzuim. [personeelsfunctionaris] functioneert als extern personeelsfunctionaris van HQF.  
       
     
     
       3.5 
       Een verslag van het gesprek van 1 september 2015 is neergelegd in de brief aan [geïntimeerde] van 1 september 2015 die is ondertekend door [collega 1] . In de brief staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
       
       
         
           “(…) Onder verwijzing naar ons gesprek van hedenmorgen 1 september 2015, waarbij aanwezig waren, u als werknemer van HQF BV, [collega 1] namens de werkgever en [personeelsfunctionaris] namens NLG Werkvermogen, delen wij u het volgende mede. 
         
       
       
       
         
           In het gesprek is u door zowel [collega 1] alsook door [personeelsfunctionaris] duidelijk gemaakt dat uw functioneren niet meer passend is in de huidige situatie bij uw werkgever. In de afgelopen 2 jaren is er een aantal keren met u over uw functioneren gesproken. Dit heeft echter niet geleid tot een structurele verbetering van uw functioneren. U erkent dat u de gesprekken heeft gevoerd, maar laat ons weten dit jaar niet te zijn aangesproken op uw functioneren. Het feit dat u dit jaar nog niet bent aangesproken op uw functioneren, wil niet zeggen dat er dit jaar geen opmerkingen zijn geweest omtrent uw functioneren.  
         
       
       
       
         
           De werkgever wil naar aanleiding van uw functioneren u een tweetal voorstellen doen. Hieronder staan de voorstellen uitgeschreven; 
         
       
       
       a.  a) U wordt per direct vrijgesteld van uw werk gedurende de periode 1 september 2015 tot en met 29 februari 2016 waarbij uw salaris volledig door uw werkgever zal worden doorbetaald. Aansluitend aan het dienstverband zal eenmalig een extra betaling plaatsvinden van één bruto maandsalaris (inclusief 8% vakantietoeslag) als schadeloosstelling voor de beëindiging van het dienstverband. Ook kunt u kiezen voor een outplacementtraject ter waarde van de voorgestelde schadeloosstelling. 
       
       
         b) Indien u er voor kiest om in dienst te blijven bij uw werkgever zal van u worden verwacht dat u gaat voldoen aan de kaders die de werkgever aan uw functioneren stelt. Geconcludeerd is dat u een achterstand hebt op het gebied van automatisering, uw werktempo is niet afdoende en tevens vertoont u veel te weinig initiatief in uw functioneren. Dit betekent dat u een aantal opleidingen extern in het kader van het optimaliseren van uw automatiseringskennis moet gaan volgen. Daarnaast zal uw direct leidinggevende u begeleiden in uw werkzaamheden zoals een goed werkgever betaamt. Uiteraard zullen de gesprekken met betrekking tot uw begeleiding schriftelijk worden vastgelegd en worden opgenomen in uw personeelsdossier. 
       
       
       
         
           De aanbieding onder punt a is niet onderhandelbaar. Indien u dit niet accepteert, wordt van u verwacht dat u uw werkzaamheden weer hervat conform de gestelde kaders genoemd onder punt b van dit schrijven. 
         
       
       
       
         
           Wij hebben afgesproken dat u deze week wordt vrijgesteld van uw werkzaamheden om een weloverwogen beslissing te nemen. Wij verwachten u aanstaande maandag 7 september 2015 om 09.00 uur om uw keuze kenbaar te maken.” 
         
       
       
       
         Bij deze brief is gevoegd een “Afsprakenlijst in het kader van het beëindigen van de Arbeidsovereenkomst tussen HQF BV en haar werknemer [geïntimeerde] ”. Deze afsprakenlijst bevat een aantal punten die tezamen een vaststellingsovereenkomst, door ondertekening waarvan de arbeidsovereenkomst tussen HQF en [geïntimeerde] per 1 maart 2016 op initiatief van HQF wordt beëindigd, vormen. Onder aan het stuk, op de tweede pagina, staan de namen van beide partijen vermeld met ruimte voor ondertekening. 
       
     
     
       3.6 
       Op 7 september 2015 heeft bij [geïntimeerde] thuis een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [personeelsfunctionaris] namens HQF. Bij die gelegenheid is de vrijstelling van werk verlengd. 
       
     
     
       3.7 
       Bij brief van 22 september 2015 heeft [geïntimeerde] bericht dat hij niet akkoord gaat met beëindiging van het dienstverband op basis van de door HQF voorgestelde vaststellingsovereenkomst. Tevens heeft hij zich beschikbaar gehouden voor de bedongen werkzaamheden. De brief van [geïntimeerde] luidt als volgt: 
       
       
         
           “Naar aanleiding van jullie brief van 1 september en ons aanvullend gesprek op 7 september jl. zend ik jullie deze brief. 
         
       
       
       
         
           Met deze brief wil ik aangeven dat ik  
           uitdrukkelijk 
            niet akkoord ben dat mijn dienstverband voortijdig komt te eindigen. Er wordt in de brief van 1 september 2015 ten onrechte gesuggereerd dat ik de afgelopen twee jaar ‘een aantal keren’ formeel zou zijn aangesproken op mijn functioneren. Dat is niet het geval. (…) 
         
       
       
       
         
           Ik kan mij niet vinden in de (weinig concrete) klachten over mijn functioneren die in de brief van 1 september 2015 worden genoemd. En voor zover deze klachten terecht zouden zijn (wat niet het geval is) dan heb ik nooit de gelegenheid gekregen van HQF om mij te kunnen verbeteren. Als er al een achterstand zou zijn op het gebied van de nieuwe computerprogrammatuur dan is dat volledig te wijten aan het feit dat ik (als enige) niet op computer cursus mocht van HQF, hoewel ik heb aangegeven daar wel interesse in te hebben. Ik moest maar bij andere collega’s mijn vragen stellen over het computerprogramma. 
         
       
       
       
         
           Ik wijs er nogmaals op dat ik weinig gecharmeerd ben van de ‘overval’-techniek die jullie bij mij hebben toepgepast op 1 september; zonder enige vooraankondiging word ik van mijn werkplek weggehaald en word ik door jullie voor een keus gesteld die grote gevolgen heeft voor mijn toekomst. (…) 
         
       
       
       
         
           Jullie hebben mij vrijgesteld van werkzaamheden om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. Ik zal deze niet ondertekenen en houd mij volledig beschikbaar om mijn werk uit te voeren. Komende maandag (28 september) zal ik weer verschijnen op kantoor om dat te kunnen doen. Graag bespreek ik met jullie hoe we de door jullie gestelde en door mij betwiste tekortkomingen in mijn functioneren kunnen oplossen. Wat mij betreft is een computer cursus een zinnig uitgangspunt. Ik stel voor om dit overleg direct komende maandag in te plannen. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Bij e-mailbericht van 23 september 2015 om 10:11 uur heeft HQF aan [geïntimeerde] het volgende meegedeeld:  
       
       
         
           “Ik heb je brief ontvangen m.b.t. jouw keuze om over te gaan tot werkhervatting. In tegenstelling tot wat jij schrijft zie ik dan ook geen enkele reden om deze hervatting uit te stellen tot a.s. maandag 28 september 2015. 
         
         
           Ik verwacht je vandaag om 11.00 uur weer terug op je werkplek in Hengelo. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.9 
       Bij e-mailbericht van 23 september 2015 om 16.52 uur heeft de advocaat van [geïntimeerde] het volgende bericht aan HQF: 
       
       
       
       
         
           “(…) Naar aanleiding van de brief d.d. 22 september2015 van cliënt aan de heren [collega 1] en [personeelsfunctionaris] heeft u cliënt per e-mail d.d. 23 september 2015 (10:11 uur) bericht dat hij zijn werk diezelfde dag om 11:00 uur diende te hervatten. Client heeft daaraan volledig voldaan en heeft zich vandaag om 11:00 uur op uw kantoor gemeld om zijn werk uit te voeren.  
         
       
       
       
         
           Ik begrijp van cliënt dat hij echter zijn werk niet heeft kunnen uitvoeren, omdat u hem direct voor een gesprek heeft ontboden. Dit gesprek heeft anderhalf uur geduurd, waarna cliënt door u naar huis is gestuurd. U heeft cliënt te kennen gegeven dat hij de komende tijd niet op kantoor hoeft te verschijnen. Client protesteert met klem tegen deze op non actiefstelling. Hij houdt zich dan ook volledig beschikbaar zijn werk te hervatten. 
         
       
       
       
         
           Cliënt heeft het gesprek van vandaag met u als intimiderend ervaren. Zo heeft u kennelijk meermalen te kennen gegeven dat u zich vanaf nu volledig zal inzetten om ‘een dossier op te bouwen’ tegen cliënt, teneinde hem op enig moment te kunnen ontslaan. U heeft daarbij kennelijk ook te kennen gegeven dat cliënt geen aanspraak op enige (transitie)vergoeding kan maken als u ‘het dossier’ van cliënt gereed heeft. Ten aanzien van de (reeds diverse malen door cliënt verzochte) computercursus heeft u direct aangegeven dat cliënt dit ‘toch’ niet aan zou kunnen. Desalniettemin heeft u cliënt al opgegeven voor een cursus volgende week, zonder alternatieven te bieden voor datgene dat cliënt in uw visie wel zou kunnen. Dat valt niet met elkaar te rijmen. Een verbetertraject is immers bedoeld om (mogelijk) verminderd functioneren, daadwerkelijk te verbeteren. (…) 
         
       
       
       
         
           Ik begrijp eveneens van cliënt dat hij, zonder enige aantoonbare reden, per direct door u wordt vrijgesteld van zijn werk ten aanzien van de telefoondienst. U heeft cliënt in dat kader gevraagd om zijn telefoon in te leveren. Ook hiertegen protesteert cliënt. (…)”  
         
       
       
     
     
       3.10 
       
         Bij e-mailbericht van 24 september 2015 om 10.16 uur heeft HQF de advocaat van [geïntimeerde] bericht dat [geïntimeerde] die dag om 13:00 uur op het kantoor in Hengelo verwacht werd waar hij weer met zijn werkzaamheden kon beginnen. [geïntimeerde] is vervolgens naar zijn werk gegaan en is, net als op de dag ervoor, door [aandeelhouder B.V. 1] voor een gesprek uitgenodigd. 
         Op 25 september 2015 is [geïntimeerde] om 08:30 uur begonnen op kantoor. Ook toen is hij door [aandeelhouder B.V. 1] voor een gesprek uitgenodigd. Niet alleen tijdens dit gesprek, maar ook tijdens de gesprekken op 23 en 24 september is gesproken over het volgen van een cursus, een verbetertraject en over het beëindigen van het dienstverband. Op 24 en 25 september 2015 heeft [aandeelhouder B.V. 1] aangegeven dat hij, in tegenstelling tot het verleden, aan dossieropbouw zou gaan doen. 
       
       
     
     
       3.11 
       Op 25 september 2015 heeft [geïntimeerde] zich ’s middags bij zijn huisarts gemeld. Vastgesteld werd dat [geïntimeerde] emotioneel was en dat zijn bloeddruk 165/100 bedroeg. [geïntimeerde] heeft zich vervolgens ziek gemeld bij HQF.  
       
     
     
       3.12 
       Bij e-mailbericht van 28 september 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerde] HQF geïnformeerd over de geestelijke en fysieke toestand van [geïntimeerde] . Tevens heeft hij verzocht op korte termijn te bespreken hoe de situatie voor [geïntimeerde] genormaliseerd kon worden, bijvoorbeeld door middel van mediation. HQF heeft laten weten niet bereid te zijn tot mediation.  
       
       
       
       
     
     
       3.13 
       Op 30 september 2015 heeft de bedrijfsarts ( [bedrijfsarts] ) met [geïntimeerde] gesproken. De bedrijfsarts heeft daarover als volgt bericht: 
       
       
         
           “(…) Er is sprake van normale spanningsklachten als een reactie op onvrede over de werksituatie, communicatie en werkgerelateerde factoren. Betrokkene geeft aan dat hij een aantal opties heeft gekregen van de werkgever en moet nu een keuze maken. Tevens geeft hij aan dat zijn advocaat nu met de werkgever bezig is om een oplossing te vinden. 
         
       
       
       
         
           Advies en mogelijkheden: 
         
         
           Betrokkene is niet arbeidsongeschikt door ziekte of gebrek. STECR werkwijze is hier van toepassing. Het is mijns inziens essentieel dat een aantal zaken geregeld moeten worden om adequaat functioneren op werk te realiseren: Communicatie dient in stand gehouden te worden; de werkgerelateerde problematiek dient verder uitgediept en opgelost te worden. Ik adviseer de werkgever en betrokkene derhalve binnen 2 weken een gestructureerd gesprek in te plannen, in de aanwezigheid van een Arbodeskundige van de arbodienst. (…)”  
         
       
       
     
     
       3.14 
       Op 5 oktober 2015 vond vervolgens op het kantoor van HQF een gesprek plaats, waarbij aanwezig waren [aandeelhouder B.V. 1] , [geïntimeerde] en de casemanager [casemanager] (verder: [casemanager] ), die in dienst is van NLG Werkvermogen. Op verzoek van [geïntimeerde] was daarbij ook zijn zwager [zwager] aanwezig. Van het gesprek is door [casemanager] een verslag opgemaakt. In dat verslag is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
       
       
         
           “(…) [geïntimeerde] geeft aan dat hij mediation wil, ik geef aan dat dit 3-gesprek door de bedrijfsarts is geadviseerd en dat dit als vertrekpunt voor verder overleg gezien kan worden. Mediation is geen vrijbrief richting verkrijgen van “zaken waar werknemer recht op heeft”. 
         
       
       
       
         
           Conclusie: 
         
         
           Er is een functioneringstraject gestart en hoewel de aftrap middels het gesprek met werknemer niet de schoonheidsprijs verdiend, is de grond waarop voor werkgever wel helder. (…) 
         
       
       
       
         
           Ik concludeer dat er sprake is van een verschil van inzicht over functioneren van [geïntimeerde] , maar zie geen grond om verdere gesprekken of mediation voor te stellen. Werkgever en werknemer kunnen van start met het inzetten van een functioneringstraject, dat zal worden begeleid door [collega 1] . (…)” 
         
       
       
     
     
       3.15 
       Bij e-mailbericht van 6 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de inhoud van het hiervoor genoemde verslag. Hij schrijft onder meer het volgende: 
       
       
         
           “(…) Er wordt in het verslag gesuggereerd dat het gesprek op 1 september jl. een functioneringsgesprek zou zijn, maar daar is echt geen sprake van. Op 1 september ben ik zonder voorafgaande waarschuwing (overval) van mijn werkplek gehaald voor een gesprek met onbekende inhoud. Pas tijdens het gesprek zelf werd duidelijk waar het over ging, te weten mijn functioneren. Ineens zou ik heel slecht functioneren, hoewel dat eerder nooit aan de orde is gekomen. Vervolgens zaten twee heren mij onder druk te zetten om akkoord te gaan met een voortijdig einde van mijn dienstverband. Tijdens dat gesprek werden er allerlei dreigementen geuit als ik niet vrijwillig akkoord zou gaan met het einde van mijn dienstverband. Nogal wiedes dat ik daarvan van slag ben. Er wordt in het rapport gezegd dat deze route van de werkgever ‘niet de schoonheidsprijs’ verdient, maar dat lijkt mij erg zwak uitgedrukt; (…) 
         
         
           Wat niet in het verslag staat, is dat [aandeelhouder B.V. 1] tijdens het gesprek een mapje naar mij ‘gooide’ met kennelijk allerlei schriftelijke negatieve functioneringsverslagen over mij. Ik ken dergelijke stukken niet, dus toen mijn zwager vroeg wanneer die verslagen zijn opgesteld, zei [aandeelhouder B.V. 1] dat hij die vorige week had gemaakt. Een nogal vreemd verhaal dat ook niet in de lijn past van de werkgever dat hij mij graag terug zou zien. Wederom is er dus sprake van ‘dossieropbouw’;  
         
       
       
       
         
           In het rapport staat ook niet dat [aandeelhouder B.V. 1] mij voor ‘oneerlijk’ heeft uitgemaakt en mij beschuldigde dat ik iets ‘naar de kloten’ zou hebben geholpen, wat hem veel geld zou hebben gekost. Het zat hem duidelijk hoog, des te meer reden om dingen uit te praten; 
         
         
           In het rapport wordt geen aandacht besteed aan het feit dat mijn huisarts heeft vastgesteld dat de situatie op werk niet goed voor mijn gezondheid is. Ook heeft mijn huisarts opgemerkt dat het zelfs ongezond voor mij is als ik weer moet werken, zonder dat er iets verandert. (…) 
         
         
           Ik wil graag in gesprek om de zaken uit te kunnen praten als echte oplossing voor de toekomst, maar wel via onafhankelijke mediator die opgeleid is om dergelijke zaken op te losen. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.16 
       Op 7 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld vanwege hoge bloeddruk, maagklachten en zware hoofdpijnen. Bij e-mail van diezelfde datum heeft HQF [geïntimeerde] bericht dat zij de mening is toegedaan dat hij zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten en dat hij die dag om 13.00 uur op het kantoor in Hengelo werd verwacht, naderhand gewijzigd in 8 oktober 2015. 
       
     
     
       3.17 
       Op 8 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] zich op het werk gemeld. Omdat hij de indruk had dat [aandeelhouder B.V. 1] hem negeerde, heeft hij hem die middag aangesproken teneinde de situatie te normaliseren. [aandeelhouder B.V. 1] gaf aan dat hij niet over de zaak wilde praten. 
       
     
     
       3.18 
       Op 13 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld en zich tot de bedrijfsarts gewend. Naar aanleiding daarvan heeft de bedrijfsarts, [bedrijfsarts] , het navolgende geadviseerd: 
       
       
         
           “(…) Betrokkene is niet arbeidsongeschikt door ziekte of gebrek. STECR werkwijze is van toepassing. Ik adviseer de werkgever en betrokkene derhalve binnen 2 weken een resultaat gericht gesprek in te plannen, in aanwezigheid van een geregistreerde mediator (…).” 
         
       
       
     
     
       3.19 
       Naar aanleiding hiervan hebben partijen op 21 oktober 2015, in gezamenlijk overleg, [mediator] te Arnhem aangewezen als mediator. De eerste bijeenkomst vond plaats op 29 oktober 2015. Op 25 november 2015 meldde de advocaat van HQF de advocaat van [geïntimeerde] , dat de mediation was beëindigd en dat [geïntimeerde] weer aan het werk kon. Op de vraag van de advocaat van [geïntimeerde] of HQF bereid was het mediationtraject te hervatten, is ontkennend geantwoord.   
       
     
     
       3.20 
       Uiterlijk op de 25e van iedere maand werd het loon uitbetaald. Op 26 november 2015 had [geïntimeerde] zijn loon over november nog niet ontvangen maar wel via de e-mail zijn loonstrook. Na tussenkomst van de advocaat van [geïntimeerde] heeft HQF het loon over  november overgemaakt op 3 december 2015. Bij e-mailbericht van 3 december 2015 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de ontvangst van het salaris bevestigd en HQF wederom de vraag gesteld of zij bereid was de situatie te normaliseren, bij voorbeeld door het hervatten van het mediationtraject.  
       
     
     
       3.21 
       Bij e-mailbericht van 3 december 2015 heeft de advocaat van HQF geantwoord dat hervatting van het mediationtraject niet zou plaatsvinden. Tevens werd gemeld dat het loon van [geïntimeerde] over de maand december niet zou worden betaald, tenzij [geïntimeerde] zijn werkzaamheden zou hervatten.  
       
     
     
       3.22 
       Op 21 december 2015 werd [geïntimeerde] door de bedrijfsarts arbeidsongeschikt geacht als gevolg van een medische aandoening. 
     
     
       3.23 
       Op 28 december 2015 heeft HQF aan [geïntimeerde] een salarisspecificatie over de maand december gezonden met vermelding van het volledige loon van € 2.178,34 netto. In januari 2016 heeft HQF een nettobedrag van € 1.032,34 aan [geïntimeerde] overgemaakt ten titel van salaris december 2015.  
       
     
     
       3.24 
       Op 11 januari 2016 heeft [geïntimeerde] het inleidend verzoekschrift ingediend. Op de vraag van zijn advocaat, of [geïntimeerde] werd vrijgesteld van zijn werkzaamheden, is ontkennend geantwoord door HQF. 
       
     
     
       3.25 
       Op 18 januari 2016 is [geïntimeerde] weer arbeidsgeschikt verklaard. Hij heeft zijn werkzaamheden niet hervat.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 
     
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       1. de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, rekening houdend met de voor HQF geldende opzegtermijn van twee maanden; 
       2. HQF te veroordelen tot het opstellen en verstrekken van een deugdelijke eindafrekening aan [geïntimeerde] binnen tien dagen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, alsmede tot betaling van hetgeen uit de eindafrekening voortvloeit binnen tien dagen na het opstellen hiervan; 
       3. HQF te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen: 
       
         I)    een transitievergoeding ter hoogte van hetgeen de wet bepaalt, 
         II)   een billijke vergoeding ter hoogte van € 20.000,-, 
         III)  een eindejaar bonus van € 940,- bruto over het jaar 2015, 
         IV)  een vergoeding voor de gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 16.747,75, 
         dit alles te voldoen binnen tien dagen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst en te vermeerderen met de wettelijke rente over de toegewezen bedragen voor zover HQF nalatig is om tijdig of integraal aan haar betalingsverplichting te voldoen; 
       
       4. HQF te veroordelen tot tijdige betaling (te weten uiterlijk de 25e dag van elke maand) aan [geïntimeerde] van het bruto loon ad € 2.935,- per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten waaronder begrepen de maandelijkse toeslag van € 108,33 vanaf  
       1 december 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; 
       5. ten aanzien van het non-concurrentiebeding: 
       
         primair het non-concurrentiebeding buiten toepassing te verklaren en te verklaren voor recht dat HQF geen beroep kan doen op het beding;  
         subsidiair het non-concurrentiebeding te vernietigen en te verklaren voor recht dat HQF geen beroep kan doen op het beding; 
       
       
       
         meer en nog meer subsidiair het non-concurrentiebeding buiten toepassing te verklaren en te verklaren voor recht dat HQF geen beroep kan doen op het beding; 
         meest subsidiair HQF te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 39.377,56 dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag; 
       
       6. HQF te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       4.2 
       
        [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van HQF de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. Volgens [geïntimeerde] bevordert HQF een onwenselijke werksfeer die er louter op is gericht [geïntimeerde] ertoe te bewegen om zijn langdurige arbeidsovereenkomst te (laten) beëindigen. Het zou [geïntimeerde] onmogelijk worden gemaakt zijn werkzaamheden uit te voeren.  
       
     
     
       4.3 
       HQF heeft verweer gevoerd tegen het door [geïntimeerde] verzochte, met uitzondering van diens verzoek met betrekking tot het non-concurrentiebeding.  
     
     
       4.4 
       
         De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de arbeidsovereenkomst tussen de partijen met ingang van 1 maart 2016 ontbonden en HQF veroordeeld om tegen behoorlijk kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 10.927,- bruto als transitievergoeding, een bedrag van € 20.000,- bruto als billijke vergoeding en een bedrag van € 940,- als eindejaarbonus, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2016 tot de dag van algehele voldoening. De kantonrechter heeft HQF voorts veroordeeld tot betaling van brutoloon, inclusief emolumenten, waaronder de toeslag van € 108,33 bruto, over de periode van 3 december 2015 tot 21 december 2015, alsmede om binnen veertien dagen na 1 maart 2016 aan [geïntimeerde] een deugdelijke eindafrekening te verstrekken en hetgeen hieruit voortvloeit binnen veertien dagen na  
         1 maart 2016 aan [geïntimeerde] te voldoen. Het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding is buiten toepassing verklaard en HQF is veroordeeld in de proceskosten, met afwijzing van het meer of anders verzochte. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep aan zijn verzoek tot ontbinding dezelfde grond ten grondslag gelegd als in eerste aanleg. Met betrekking tot die grond overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       5.2 
       Op grond van artikel 7:671c lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Verder kan de kantonrechter op grond van artikel 7:671c lid 2 onder b BW een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Op grond van artikel 7:673 lid 1 onder b sub 2 BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op verzoek van de werknemer is ontbonden.  
       
       
       
     
     
       5.3 
       Voor zover HQF bezwaren heeft aangevoerd tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, heeft HQF geen belang bij de behandeling daarvan, nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.  
       
     
     
       5.4 
       
         De kantonrechter heeft onbestreden overwogen dat het tot de taak van de werkgever behoort om, zeker indien een werknemer in de ogen van de werkgever onvoldoende functioneert, met de werknemer functioneringsgesprekken te voeren, waarin aangegeven wordt wat er schort aan het functioneren van de werknemer en welk traject in gang gezet moet worden om verbetering te brengen in het functioneren.  
         Vervolgens zal, zoals de kantonrechter ook onbestreden heeft overwogen, het functioneren gemonitord dienen te worden.  
       
       
     
     
       5.5 
       
        [geïntimeerde] heeft betwist dat hij, zoals HQF heeft gesteld, eerder dan op 1 september 2015 is aangesproken op zijn funtioneren. Het betoog van HQF, onder verwijzing naar de hiervoor in rechtsoverweging 3.5 genoemde brief van 1 september 2015, dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij eerder is aangesproken, gaat niet op. Die brief is immers afkomstig van HQF zelf, terwijl [geïntimeerde] bij zijn in rechtsoverweging 3.7 genoemde brief van 22 september 2015 als reactie op de brief van 1 september 2015 heeft geschreven dat in die brief ten onrechte wordt gesuggereerd dat hij de afgelopen twee jaar ‘een aantal keren’ formeel is aangesproken op zijn functioneren en dat dat onjuist is. Dat verslaglegging heeft plaatsgevonden, is ook niet gesteld of gebleken. Gelet op de hierna in rechtsoverweging 5.9 besproken verklaring van [aandeelhouder B.V. 1] in eerste aanleg, dat hij in tegenstelling tot het verleden aan dossieropbouw zou gaan doen, gaat het hof ervan uit dat dit niet is gebeurd. 
       
     
     
       5.6 
       Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [collega 1] niet de leidinggevende van [geïntimeerde] was. [aandeelhouder B.V. 1] heeft immers zelf ter gelegenheid van de behandeling in eerste aanleg verklaard dat hij de direct leidinggevende van [geïntimeerde] was en dat [collega 1] een collega van [geïntimeerde] was. Anders dan HQF onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat [aandeelhouder B.V. 1] het gesprek op 1 september 2015 niet had behoren over te laten aan [collega 1] . Voorts acht het hof het, met de kantonrechter, ongepast om bij een eerste gesprek over het in de ogen van de werkgever onvoldoende functioneren van de werknemer, aan de laatste direct een vaststellingsovereenkomst (productie 4 bij het inleidend verzoekschrift van [geïntimeerde] ) aan te bieden, zoals volgens [geïntimeerde] is gebeurd. HQF heeft weliswaar betwist dat dit is gebeurd, maar heeft niet toegelicht wanneer de vaststellingsovereenkomst dan wel is aangeboden, zodat het hof ervan uitgaat dat dit wel op 1 september 2015 is gebeurd. Bovendien staat vast dat bij de brief van 1 september 2015 een “Afsprakenlijst in het kader van het beëindigen van de Arbeidsovereenkomst tussen HQF BV en haar werknemer [geïntimeerde] ” was gevoegd. Deze afsprakenlijst bevatte een aantal punten die tezamen een vaststellingsovereenkomst, door ondertekening waarvan de arbeidsovereenkomst tussen HQF en [geïntimeerde] per 1 maart 2016 op initiatief van HQF zou worden beëindigd, vormden, terwijl onder aan het stuk, op de tweede pagina, de namen van beide partijen vermeld stonden met ruimte voor ondertekening.  
       
     
     
       5.7 
       Volgens HQF is bij de terugkeer van [geïntimeerde] op 23 september 2015 gesproken over het functioneringstraject dat zij zouden ingaan. [geïntimeerde] is toen gezegd dat hij was aangemeld voor een cursus op automatiseringsgebied. Volgens HQF heeft zij toen niet aangegeven of geïnsinueerd alsnog aan te sturen op beëindiging van het dienstverband en in dat kader aan dossieropbouw te zullen gaan doen. [geïntimeerde] zou haar verzocht hebben om een beter beëindigingsvoorstel te doen.  
       
     
     
       5.8 
       
         Ook al zou [geïntimeerde] HQF ter gelegenheid van één of meer van de met [aandeelhouder B.V. 1] gevoerde gesprekken hebben verzocht een beter voorstel te doen - hetgeen [geïntimeerde] zelf uitdrukkelijk betwist, evenals het betoog van HQF dat zij niet heeft aangegeven alsnog aan te sturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst - dan leidt dit niet tot een ander oordeel omtrent de aanpak van HQF na de brief van [geïntimeerde] van 22 september 2015, waarbij [geïntimeerde] duidelijk heeft gekozen voor hervatting van zijn werkzaamheden en het starten van een verbetertraject.  
         Zoals de kantonrechter heeft overwogen, had het op de weg van HQF gelegen om een verbetertraject handen en voeten te geven en te benoemen en te beschrijven hoe het verbetertraject eruit zou zien, welke begeleiding zou plaatsvinden en wanneer zou worden beoordeeld of het functioneren van [geïntimeerde] verbeterd was. [geïntimeerde] is weliswaar ingeschreven voor een computercursus - een tweedaagse cursus Excel - maar dit kan op zichzelf niet als een gestructureerd verbetertraject worden beschouwd. Bovendien heeft [aandeelhouder B.V. 1] ter gelegenheid van de behandeling in eerste aanleg verklaard dat hij bij zijn gesprekken met [geïntimeerde] heeft aangegeven in tegenstelling tot het verleden aan dossieropbouw te gaan doen, waaruit naar het oordeel van het hof geen vertrouwen in het slagen van een verbetertraject spreekt. Dat laatste geldt ook voor het feit dat [geïntimeerde] zijn werktelefoon op 23 september 2015 moest inleveren en het feit dat zijn bureau op die datum aanvankelijk ook niet meer beschikbaar voor hem was.  
       
       
     
     
       5.9 
       Op 30 september 2015 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat de werkgerelateerde problematiek verder uitgediept en opgelost diende te worden en dat hij de partijen daarom adviseerde binnen twee weken een gestructureerd gesprek in te plannen, in de aanwezigheid van een arbodeskundige van de arbodienst. Vervolgens heeft op 5 oktober 2015 het in rechtsoverweging 3.14 bedoelde gesprek plaatsgevonden. De conclusie van de casemanager luidde dat sprake is van een verschil van inzicht over het  functioneren van [geïntimeerde] , maar dat zij geen grond zag om verdere gesprekken of mediation voor te stellen. Werkgever en werknemer zouden van start kunnen met het inzetten van een functioneringstraject, dat zou worden begeleid door [collega 1] . Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat onduidelijk is op grond waarvan de casemanager tot de conclusie is gekomen dat verdere gesprekken niet nodig waren en dat werkgever en werknemer gezamenlijk afspraken konden maken, te meer nu nog geen sprake was van een duidelijk en gestructureerd verbetertraject.  
       
     
     
       5.10 
       
         Aan de door [geïntimeerde] betwiste stelling van HQF in hoger beroep dat op 8 en  
         12 oktober 2015 gesprekken tussen [collega 1] en [geïntimeerde] hebben plaatsgevonden in het kader van persoonlijke begeleiding ter verbetering van het zijn functioneren - waarmee HQF kennelijk bedoelt te stellen dat een begin was gemaakt met een verbetertraject - gaat het hof voorbij, nu gesteld noch gebleken is dat voorafgaand aan deze gesprekken samen met [geïntimeerde] een duidelijk en gestructureerd verbetertraject is afgesproken. Dat ligt ook niet voor de hand, nu op 5 oktober 2015 het in rechtsoverweging 3.14 bedoelde gesprek heeft plaatsgevonden, [geïntimeerde] op 6 oktober 2015 bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van het verslag van dat gesprek, [geïntimeerde] zich op 7 oktober 2015 ziek gemeld heeft en zich vervolgens op 8 oktober 2015 weer op het werk heeft gemeld.  
       
       
     
     
       5.11 
       Nadat vervolgens op advies van de bedrijfsarts een mediationtraject was gestart, heeft HQF na twee gesprekken, die niet tot een oplossing hebben geleid, de mediation beëindigd zonder voorafgaande kennisgeving aan [geïntimeerde] . Wat er zij van de reden van beëindiging - daarover dient vertrouwelijkheid in acht te worden genomen - het had in ieder geval op de weg van HQF gelegen alvorens tot beëindiging over te gaan, [geïntimeerde] daarvan in kennis te stellen. 
       
     
     
       5.12 
       Al met al is het hof van oordeel dat HQF ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] . Zij is niet alleen op 1 september 2015 direct na terugkeer van [geïntimeerde] van zijn vakantie en zonder voorafgaande aankondiging een harde confrontatie met hem aangegaan, maar heeft daarna ook niet laten zien serieus werk te willen maken van een verbetertraject waarvoor [geïntimeerde] had gekozen. Haar handelen wijst erop dat zij van meet af aan heeft aangestuurd op een situatie waarin [geïntimeerde] akkoord zou gaan met een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
       
     
     
       5.13 
       
        [geïntimeerde] komt dan ook een transitievergoeding toe. Ook in hoger beroep heeft HQF de hoogte van de door [geïntimeerde] verzochte en door de kantonrechter vastgestelde transitievergoeding niet bestreden. 
       
     
     
       5.14 
       Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van HQF komt [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof ook een billijke vergoeding toe. Rekening houdend met de aard en de ernst van het handelen van HQF - waartoe het hof in het bijzonder verwijst naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 5.6, 5.8, 5.9 en 5.11 - acht het hof een vergoeding van de hoogte als door de kantonrechter bepaald, € 20.000,-, op zijn plaats. Naar het oordeel van het hof staat deze in relatie tot het handelen van HQF. Dat de financiële situatie van HQF slecht is en wel zo slecht dat daarmee bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening zou moeten worden gehouden, is niet aannemelijk geworden. HQF heeft weliswaar betoogd dat, hoewel de beschikking van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de transitievergoeding en billijke vergoeding niet zijn betaald omdat zij daar geen geld voor heeft, maar dit betoog is niet nader toegelicht, zodat onvoldoende grond bestaat rekening te houden met de financiële situatie van HQF bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.  
       
     
     
       5.15 
       
         Het bezwaar van HQF tegen de veroordeling tot betaling van brutoloon, inclusief emolumenten, waaronder de toeslag van 108,33 bruto, over de periode van 3 december 2015 tot 21 december 2015 slaagt. Zoals HQF terecht heeft aangevoerd, dateerde het laatste oordeel van de bedrijfsarts van 13 oktober 2015. Volgens de bedrijfsarts was toen geen sprake van arbeidsongeschiktheid door ziekte of gebrek. [geïntimeerde] heeft geen deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd en zich evenmin opnieuw ziek gemeld.  
         Onder die omstandigheden dient het feit dat [geïntimeerde] in de periode van 3 tot 21 december 2015 geen arbeid heeft verricht voor zijn rekening te komen. In zoverre zal de bestreden beschikking dus worden vernietigd en zal het desbetreffende verzoek van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. 
       
       
     
     
       5.16 
       Het incidenteel beroep van [geïntimeerde] is gericht tegen de afwijzing van zijn verzoek tot betaling van loon over de periode van 1 februari tot 1 maart 2016 en tegen de afwijzing van zijn verzoek tot betaling van € 16.747,75, in hoger beroep beperkt tot € 15.783,61, ter zake van kosten van rechtsbijstand. 
       
     
     
       5.17 
       Het eerste bezwaar faalt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [geïntimeerde] verklaard dat hij ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek, op 11 januari 2016, aan HQF heeft gevraagd of [geïntimeerde] werd vrijgesteld zijn werkzaamheden, zodra hij weer arbeidsgeschikt zou zijn, en dat daarop ontkennend is gereageerd door HQF. Het hof is daarom van oordeel dat het feit dat [geïntimeerde] van 18 januari 2016, toen hij weer arbeidsgeschikt was, tot 1 maart 2016 geen arbeid heeft verricht voor zijn rekening dient te komen. 
     
     
       5.18 
       Het tweede bezwaar faalt ook. In de omstandigheden van het geval ziet het hof onvoldoende aanleiding om af te wijken van het toepasselijke liquidatietarief. Dat betekent dat ook het verzoek van [geïntimeerde] tot betaling van € 8.440,79 als vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in hoger beroep niet toewijsbaar is. 
       
     
     
       5.19 
       Aan het bewijsaanbod van HQF gaat het hof voorbij, nu geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden, die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
       
     
     
       5.20 
       
         Het hof zal HQF als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
         
          [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze kosten zullen tot aan deze beschikking aan de zijde van HQF worden vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1/2 x 2 punten, tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende: 
     
     
     
       
         in het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Enschede) van 26 februari 2016, met uitzondering van het dictum onder 5.3, vernietigt die beschikking in zoverre en wijst het verzoek van [geïntimeerde] tot betaling van brutoloon, inclusief emolumenten, waaronder de toeslag van € 108,33 bruto, over de periode van 3 december 2015 tot 21 december 2015 alsnog af; 
     
     
     
       veroordeelt HQF in de kosten, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
       
         
         in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten, tot aan deze beschikking aan de zijde van HQF vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomtig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       
         in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is verzocht. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en J.H. Kuiper en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
       9 november 2016.