ECLI: ECLI:NL:GHARN:2006:AY5784

Titel: ECLI:NL:GHARN:2006:AY5784 Gerechtshof Arnhem , 18-07-2006 / 2005/1005

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2006-07-18

Zaaknummer: 2005/1005

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AY5784

---

Vervolgens is van belang of [appellant] op of omstreeks 17 mei 2002 bij [geïntimeerde] of diens vertegenwoordiger [A.] heeft geklaagd over de op de leveringsbon van 16 mei 2002 vermelde samenstelling van de geleverde potgrond. De rechtbank heeft, na het horen van getuigen, geoordeeld dat [appellant] in het bewijs van die stelling niet is geslaagd. Hetgeen [appellant] in grief II aanvoert, komt naar het hof en [geïntimeerde] [..] begrijpen niet op tegen de bewijswaardering door de rechtbank leidend tot het oordeel dat [appellant] niet op of omstreeks 17 mei 2002 bij [geïntimeerde] of diens vertegenwoordiger [A.] heeft geklaagd over de op de leveringsbon van 16 mei 2002 vermelde samenstelling van de geleverde potgrond. Zie ook de pleitnota in hoger beroep van [appellant] onder 9 (“Het is immers niet bewezen.”). Vast staat dus dat [A.] niet op 17 mei 2002 tegen [appellant] heeft gezegd dat 3% baraklei overeenkomt met 40 kilogram baraklei per m3.

18 juli 2006 
       derde civiele kamer 
       rolnummer 2005/1005 
     
     
     
     
     		G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M  
     
     
     
     Arrest 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
       1. de vennootschap onder firma [appellant sub 1], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       2. [appellant sub 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 3], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellanten,  
       procureur: mr J.H. van Vliet, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de vennootschap naar Duits recht 
       [geïntimeerde], 
       gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), 
       geïntimeerde, 
       procureur: mr J.M. Bosnak. 
     
     
      1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 17 maart 2004, 26 mei 2004, 8 december 2004 en 15 juni 2005 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen, in mannelijk enkelvoud: [appellant]) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van de vonnissen van 8 december 2004 en 15 juni 2005 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellant] heeft [geïntimeerde] bij exploot van 14 september 2005 aangezegd van de vonnissen van 8 december 2004 en 15 juni 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Uit de akte op grond van artikel 10 van de Europese Betekeningsverordening (EG nr. 1348/2000) van 27 september 2005 blijkt dat kennisgeving daarvan aan [geïntimeerde] op 23 september 2005 heeft plaatsgevonden. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] ten bedrage van € 544,635,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 juni 2003, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
                
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 15 juni 2005 zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure (naar het hof begrijpt:) in hoger beroep.  
     
     2.4	Ter zitting van 17 mei 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr F.W. van Dijk, advocaat te Wageningen, en [geïntimeerde] door de mrs. W.P. Wijers en J.P.D. van de Klift, advocaten te Amsterdam; de pleiters aan beide zijden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
     
     2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     3	De grieven 
     
     Voor de inhoud van de drie grieven van [appellant] verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 december 2004 onder 1.1 tot en met 1.11 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
     
     5	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     5.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] exploiteert een bedrijf dat gespecialiseerd is in het stekken en opkweken van coniferen. Op 21 november 2001 hebben [appellant] en [geïntimeerde] contact gehad over de levering van een door [appellant] samengesteld potgrondmengsel met (onder andere) baraklei. Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde] aan [appellant sub 2] per faxbrief een offerte gezonden waarin zij een potgrondmengsel aanbiedt voor € 49,- per m3. In de offerte is over de samenstelling vermeld dat het mengsel “3% Bara-Ton (fein)” bevat. [appellant] is niet op deze offerte ingegaan. Bij faxbrief van 12 april 2002 heeft [geïntimeerde] opnieuw een offerte voor de levering van een potgrondmengsel aan [appellant sub 2] gezonden, nu voor een prijs van € 41,74 per m3. In de offerte is over de samenstelling vermeld dat het mengsel “40 kg Baraklei” bevat. [appellant] heeft met deze offerte ingestemd. Op 17 mei 2002 heeft [geïntimeerde] de eerste vracht potgrond (van 69,7 m3) op het bedrijf van [appellant] afgeleverd. In de door [appellant sub 2] ondertekende ‘Lieferschein’ staat over de samenstelling van de potgrond “3% Bara-Ton fein”. In de periode van 22 mei 2002 tot 1 juni 2002 heeft [geïntimeerde] nog zes vrachten potgrond van telkens ongeveer 80 m3 afgeleverd op het bedrijf van [appellant]. De daarbij behorende ‘Lieferscheinen’ vermelden over de samenstelling van de potgrond telkens “3% Bara-Ton fein”.  Op 1 juli 2002 heeft [appellant] contact opgenomen met [A.], een vertegenwoordiger van [geïntimeerde], omdat de coniferen met de door [geïntimeerde] geleverde potgrond groeistoornissen vertoonden (bruine naalden en afstervende topjes). [appellant] stelt dat de geleverde potgrond niet voldoet aan hetgeen is overeengekomen (40 kg klei per m3) en vordert uit dien hoofde door hem gestelde schade wegens vernietiging van de daarop gekweekte coniferen. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
     
     5.2	De rechtbank heeft geoordeeld dat het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van het Weens Koopverdrag en dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen, omdat - kort gezegd - [appellant] niet binnen een redelijke termijn in de zin van artikel 39 lid 1 Weens Koopverdrag op of na 17 mei 2002 heeft geklaagd over de gestelde non-conformiteit. Hiertegen richten zich de grieven van [appellant], die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. 
     
     5.3	Het hof stelt voorop, dat de rechtbank met recht heeft geoordeeld, en partijen niet hebben betwist, dat op het onderhavige geschil het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 apil 1980, Trb. 1986, 61 (hierna te noemen: het Weens Koopverdrag) van toepassing is. 
     
     5.4	In artikel 35 lid 1 van het Weens Koopverdrag staat dat de verkoper zaken dient af te leveren waarvan – voor zover thans van belang - de omschrijving (‘description’) voldoet aan de in de overeenkomst gestelde eisen. Tussen partijen is overeengekomen (door aanvaarding door [appellant] van de offerte van [geïntimeerde] van 12 april 2002) dat het potgrondmengsel  “40 kg Baraklei” bevat. De afleverbon van de eerste afgeleverde hoeveelheid potgrond vermeldt over de samenstelling (onder meer) dat daarin “3% Bara-Ton fein” voorkomt. Hiermee is in beginsel gegeven dat de afgeleverde zaak (de potgrond) niet voldoet aan de overeengekomen omschrijving, tenzij [appellant] dacht en ook mochten denken dat “3% Bara-Ton fein” overeenkomt met  “40 kg Baraklei” (per m3). [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist.   
     
     5.5	Indien [appellant] niet dacht en mocht denken dat “3% Bara-Ton fein” overeenkomt met “40 kg Baraklei” (per m3), dan had [appellant] op de dag van aflevering (17 mei 2002), toen hij blijkens zijn ondertekening van de afleveringsbon dit verschil heeft ontdekt of in ieder geval had moeten ontdekken, althans binnen enkele dagen daarna, de verkoper ([geïntimeerde]) in kennis moeten stellen van dit verschil in omschrijving van hetgeen is overeengekomen en hetgeen is afgeleverd, bij gebreke waarvan [appellant] als koper het recht verliest zich te beroepen op non-conformiteit (artikel 39 lid 1 Weens Koopverdrag).  
     
     5.6	Een redelijke klachttermijn voor [appellant] houdt in het onderhavige geval in dat [appellant] op of omstreeks de dag van het constateren of kunnen constateren van het verschil in de overeengekomen omschrijving en de afgeleverde zaak (als omschreven) moet klagen en niet anderhalve maand later op 1 juli 2002. [appellant] heeft het verschil in de overeengekomen omschrijving en de afgeleverde omschrijving geconstateerd, althans moeten constateren, op de dag dat hij de eerste afleverbon in handen heeft gekregen (en heeft ondertekend): 17 mei 2002. Niet is vereist, zoals [appellant] stelt (memorie van grieven onder 9), dat voor het ingaan van de klachttermijn hij tevens wist of behoorde te weten dat de tekortkoming zou hebben geleid of hebben kunnen leiden tot de gestelde schade. Het enkele weten of behoren te weten van de non-conformiteit is voldoende om de klachtplicht te doen ontstaan. [appellant] had niet, zoals hij stelt (memorie van grieven, p. 12 onder 4) mogen afwachten of het verschil tussen 3% baraklei en 40 kilogram baraklei per m3  daadwerkelijk problemen zou opleveren. Aan het bestaan van de klachtplicht van [appellant] doet ook niet af, zoals [appellant] heeft gesteld (pleitnota in hoger beroep onder 4) en [geïntimeerde] heeft betwist, dat er in het door [geïntimeerde] geleverde potgrondmengsel veel minder klei zat. Het door [appellant] te constateren verschil tussen de overeengekomen hoeveelheid baraklei in de potgrond en de omschrijving van de hoeveelheid baraklei in de geleverde potgrond geeft reeds aanleiding tot het ontstaan van een klachtplicht. 
     
     5.7	Bij de vaststelling van de lengte van de klachttermijn is in het bijzonder van belang, dat [appellant] de potgrond na aankomst op zijn bedrijf vrijwel onmiddellijk verwerkt (memorie van grieven, p. 12 onder 6, pleitnota in hoger beroep van [appellant] onder 12, derde alinea alsmede de tijdens het pleidooi door [appellant sub 2] verstrekte inlichtingen), hetgeen (tegen)bewijslevering ter zake van het ontbreken van een tekortschieten of ontbreken van causaal verband kan bemoeilijken. Dit noopt tot een spoedig klagen. [appellant] heeft gesteld (memorie van grieven, p. 12 onder 5), dat hij [geïntimeerde] de gelegenheid heeft geboden de geleverde potgrond te inspecteren, zich een oordeel te vormen over de gegrondheid van de klacht van [appellant] en bewijsmateriaal te dien aanzien te verzamelen, maar [appellant] stelt niet dat hij dit heeft gedaan op het relevante moment: op of omstreeks 17 mei 2002 (de dag van de eerste leverantie). Kennelijk stelt [appellant] dat hij dit heeft gedaan op 1 juli 2002, het moment dat hij van de groeigebreken in de coniferen heeft kennisgenomen (pleitnota in hoger beroep onder 12). Het hof overweegt voorts dat bij voldoening aan de klachtplicht verdere non-conforme leveringen, van welke vervolgleveranties [appellant] weet had, mogelijk hadden kunnen worden voorkomen. [appellant] heeft niet gesteld dat, indien zij tijdig (op of kort na 17 mei 2002) had geklaagd over het (mogelijke) verschil tussen de overeengekomen hoeveelheid en hoeveelheid baraklei in het afgeleverde potgrondmengsel als vermeld op de afleverbon, [geïntimeerde] de samenstelling van de nadien aan [appellant] te leveren potgrond (waarschijnlijk) niet zou hebben gewijzigd. Evenmin heeft [appellant] gesteld dat als hij hierover had geklaagd, [geïntimeerde] hem zou hebben medegedeeld dat “3% Bara-Ton fein” overeenkomt met 40 kilogram baraklei per m3. De klachtplicht van artikel 39 Weens Koopverdrag beoogt de geschetste moeilijkheden (bewijsproblemen, het treffen van maatregelen met het oog op verdere leveranties) te voorkomen, waarbij niet relevant is of zich die problemen daadwerkelijk hebben voorgedaan. Voorts is bij de vaststelling van de redelijkheid van de [appellant] ten dienste staande klachttermijn van belang dat [appellant] een professionele en – mede gelet op de omvang van de gevorderde schade – niet-kleine onderneming drijft (zie inleidende dagvaarding onder 1).  
     
     5.8	De stelplicht en bewijslast dat de koper tijdig en op de juiste wijze aan de klachtplicht heeft voldaan, rust op de koper ([appellant]).  
     
     5.9	[appellant] heeft gesteld (inleidende dagvaarding onder 2-9) dat hij in de periode 1998-2000 problemen heeft gehad met de teelt van coniferen (groeistoornissen, bruine naalden en afstervende topjes), dat hij heeft geconstateerd dat de oorzaak van de groeiproblemen ligt in de samenstelling van de potgrond en dat “vooral het aandeel baraklei in het potgrondmengsel (…) daarbij van doorslaggevend belang” is, dat op grond van een door [appellant] omschreven experiment met baraklei en zijn ervaring gebruik van potgrond waarin 40 kilogram baraklei per m3 is verwerkt groeistoornissen voorkomt, welke vereiste hoeveelheid baraklei is bevestigd door uitgebreide proeven in 2000 en 2001 van het collegabedrijf [...] Potplanten Cultures B.V. alsmede een op 20 november 2001 gehouden symposium.  [appellant] heeft voorts gesteld (inleidende dagvaarding onder 10-12) dat deze constateringen en ervaringen voor hem aanleiding zijn geweest om in 2002 voor het opkweken van coniferen uitsluitend potgrondmengsels te gebruiken “waaraan ten minste 40 kilogram baraklei per m3 is toegevoegd”, dat hij naast [geïntimeerde] ook offertes heeft gevraagd voor levering van potgrondmengsels met baraklei bij twee andere leveranciers en dat hij “met alle drie de leveranciers uitdrukkelijk (heeft) afgesproken dat in het potgrondmengsel tenminste 40 kilogram per m3 (…) moet worden bijgemengd.” 
     
     
       5.10	Op 22 november 2001 ontvangt [appellant] een eerste offerte van [geïntimeerde], waarin staat dat het potgrondmengsel (onder meer) 3% baraklei bevat. [appellant] stelt (inleidende dagvaarding onder 15) dat hij niet tevreden is met het door [geïntimeerde] aangegeven aandeel baraklei in het potgrondmengsel, dat naar aanleiding hiervan in de periode van 22 november 2001 tot 11 april 2002 tussen [appellant] en [geïntimeerde] nader wordt gesproken over de samenstelling van het potgrondmengsel en in het bijzonder het aandeel baraklei en dat [appellant] in die periode zeer duidelijk heeft gemaakt dat het aandeel baraklei voor hem “van doorslaggevend belang” is. In de offerte van [geïntimeerde] aan [appellant] van 12 april 2002 staat, overeenkomstig de wens van [appellant], dat het potgrondmengsel (onder meer) 40 kilogram baraklei per m3 bevat. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen verklaart [appellant sub 2] te dien aanzien: 
       “Naar aanleiding van het overleg met [A.] heeft [geïntimeerde] haar eerste offerte van 22 november 2001 uitgebracht. Daarin was drie procent Baraklei opgenomen. Naar aanleiding van die offerte heb ik [A.] gevraagd alsnog expliciet 40 kg per m3 te vermelden. Een percentage is een volumepercentage en dat kan wat anders zijn dan kilo’s. Ik wilde elk misverstand uitsluiten.” 
     
     
     5.11	Uit de onder 5.9 en 5.10 beschreven totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst tot levering van potgrond van 12 april 2002, waarin staat dat die 40 kilogram baraklei per m3 moet bevatten, blijkt dat dit gewicht per m3 voor [appellant], naar hij zich door eigen en andermans onderzoek en ervaring bewust was, een essentiële eigenschap was die ertoe heeft geleid dat de aanvankelijke offerte van [geïntimeerde] aan [appellant] waarin een percentage baraklei van 3% stond vermeld op  uitdrukkelijk verzoek van [appellant] is gewijzigd in een (aanvaarde) offerte waarin staat dat het moet gaan om 40 kilogram baraklei per m3. Hieruit blijkt dat [appellant] zich ervan bewust was dat 3% baraklei weleens niet hetzelfde zou kunnen zijn als 40 kilogram baraklei per m3. [appellant sub 2] verklaart dit ook uitdrukkelijk bij de comparitie van partijen: een percentage is een volumepercentage en dat kan wat anders zijn dan gewicht (kilo’s); hij wilde met de opname van 40 kilogram baraklei per m3 in de offerte in plaats van 3% baraklei elk misverstand uitsluiten. Het vorenstaande past bij het gegeven dat, behalve de ‘Baltischer Weisstorf 10-22 mm, ‘50 g Spurenelemente’ en ‘2 kg Osmocote Low Start 8-9 M’, de volgende in de twee offertes genoemde bestanddelen van het potgrondmengsel niet overeenkomen (tussen haakjes staat hetgeen is vermeld in de offerte van 12 april 2002, zonder haakjes staat vermeld hetgeen staat in de offerte van 22 november 2001): 30% Irischer Weisstorf 5-25 mm (30% Iers 0-25), 30% Baltischer Weistorff 0-40 mm (33% Baltisch 0-35), 7% Cocopor (4% Cocopor) en 2 kg Osmocote 8-9 Exact Standard (-). Hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat 3% baraklei hetzelfde is als 40 kilogram baraklei per m3.  
     
     5.12	Naar het oordeel van het hof is voorts niet komen vast te staan dat (namens) [geïntimeerde] eerder dan 17 mei 2002 aan [appellant] is gezegd dat 3% hetzelfde is als 40 kilogram baraklei per m3. Deze kwestie is tijdens de getuigenverhoren aan de orde geweest (aldus ook [appellant] in zijn memorie van grieven onder 5). Behalve [A.], die die mededeling plaatst tussen het moment van de eerste offerte (22 november 2001) en de tweede offerte (12 april 2002), plaatsen alle andere getuigen de mededeling door of namens [geïntimeerde] dat 40 kilogram hetzelfde is als 3% op 17 mei 2002. [appellant] heeft in hoger beroep te dien aanzien geen (nader) bewijsaanbod gedaan. Het hof wijst ter onderbouwing van zijn oordeel op de volgende getuigenverklaringen aan de zijde van [appellant].  
     
     
     5.12.1	[appellant sub 2] heeft tijdens de comparitie van partijen verklaard: 
     
     “Toen deze (eerste levering potgrond, hof) was gearriveerd en ook al was gelost zag ik op de leveringsbon dat daarop niet 40 kg maar 3% aan klei was vermeld. Ik heb toen direkt met [A.] getelefoneerd en hem daarop attent gemaakt.” 
     
     [appellant sub 2] heeft deze verklaring als getuige bevestigd 
     
     5.12.2	[B.], directeur van [appellant sub 3], heeft als getuige verklaard dat [appellant sub 2] hem op 18 mei 2002 een vrachtbrief heeft laten zien, dat het hem direct opviel dat in plaats van 40 kilogram per m3 als hoeveelheid 3% was vermeld, dat [appellant] hem heeft verteld dat hij een dag daarvoor met [A.] had getelefoneerd die hem toen had gezegd dat 3% gelijk was aan 40 kilogram. 
     
     5.12.3	[C.], als bedrijfsleider in dienst van [appellant], heeft als getuige verklaard dat bij de eerste leverantie [appellant] met de leveringsbon naar hem toekwam, dat [appellant] [C.] vroeg of [C.] snapte dat er 3% stond, dat [C.] dat niet kon verklaren, dat [appellant] hem zei dat hij even ging bellen om opheldering te krijgen, dat [appellant] na enige tijd terug kwam en zei dat het in orde was en dat [appellant] had gehoord dat 3% hetzelfde is als 40 kilogram. 
     
     5.12.4	[A.], vertegenwoordiger in dienst van [geïntimeerde], heeft als getuige verklaard dat in de offerte van 22 november 2001 een percentage van 3% staat, dat [appellant] aan baraklei een toevoeging wilde van 40 kilogram baraklei per m3, dat dat een andere omschrijving was dan in de offerte van 22 november 2001, dat [A.] daarover contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] in Duitsland, dat men hem heeft gezegd dat 3% ongeveer hetzelfde was als 40 kilogram per m3, dat hij dat met [appellant] heeft besproken en dat gewicht in de offerte van 12 april 2002 heeft opgenomen.  
     
     5.13	Tussenconclusie is dat op het moment van de eerste aflevering [appellant] niet reeds dacht of mocht denken dat 3% overeenkomt met 40 kilogram per m3. Zoals eerder geoordeeld, had dit verschil voor [appellant] aanleiding moeten vormen om terstond of binnen enkele dagen na de aflevering van de eerste partij potgrond (waar uit de afleveringsbon bleek dat de geleverde partij 3% baraklei bevatte in plaats van 40 kilogram per m3) hierover contact met (een vertegenwoordiger van) [geïntimeerde] op te nemen, hetgeen – naar vast staat (zie onder 5.15) – [appellant] heeft nagelaten. 
     
     5.14	Vervolgens is van belang of [appellant] op of omstreeks 17 mei 2002 bij [geïntimeerde] of diens vertegenwoordiger [A.] heeft geklaagd over de op de leveringsbon van 16 mei 2002 vermelde samenstelling van de geleverde potgrond. De rechtbank heeft, na het horen van getuigen, geoordeeld dat [appellant] in het bewijs van die stelling niet is geslaagd. Hetgeen [appellant] in grief II aanvoert, komt naar het hof en [geïntimeerde] (memorie van antwoord onder 18) begrijpen niet op tegen de bewijswaardering door de rechtbank leidend tot het oordeel dat [appellant] niet op of omstreeks 17 mei 2002 bij [geïntimeerde] of diens vertegenwoordiger [A.] heeft geklaagd over de op de leveringsbon van 16 mei 2002 vermelde samenstelling van de geleverde potgrond. Zie ook de pleitnota in hoger beroep van [appellant] onder 9 (“Het is immers niet bewezen.”). Vast staat dus dat [A.] niet op 17 mei 2002 tegen [appellant] heeft gezegd dat 3% baraklei overeenkomt met 40 kilogram baraklei per m3. Met grief II voert [appellant] kennelijk alleen aan, dat op grond van de getuigenverklaringen moet worden aangenomen dat [appellant] ten tijde van de aflevering van de eerste leverantie potgrond er niet aan behoefde te twijfelen dat 3% baraklei overeenkwam met 40 kilogram baraklei per m3 (memorie van grieven, p. 9-10 onder 5-8). Het hof heeft die bewijswaardering verworpen in 5.12.   
     
     5.15	[appellant] heeft zich er niet op beroepen dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten van de non-conformiteit (artikel 40 Weens Koopverdrag), hetgeen aan een beroep door de verkoper op artikel 39 Weens Koopverdrag in de weg kan staan. [appellant] heeft zich er evenmin op beroepen dat hij een redelijke verontschuldiging heeft voor het feit dat hij de vereiste kennisgeving niet heeft gedaan, hetgeen zijn bevoegdheid tot prijsverlaging en tot het vorderen van schadevergoeding (niet bestaande uit gederfde winst) onverlet laat (artikel 44 Weens Koopverdrag). 
     
     5.16	Onder 13 van zijn pleitnota in hoger beroep heeft [appellant] nog aangevoerd dat, nu partijen hebben getracht tot een minnelijke regeling te komen en [geïntimeerde] niet eerder dan in dit geding een beroep heeft gedaan op het niet-voldoen door [appellant] aan de klachtplicht als vermeld in artikel 39 Weens Koopverdrag, dit beroep van [geïntimeerde] in strijd is met de goede trouw van artikel 7 Weens Koopverdrag. Naar het oordeel van het hof gaat het om een nieuwe grief bij pleidooi, waar - voor zover van belang - [geïntimeerde] niet ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat die alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Hierop stuit de onderhavige klacht van [appellant] reeds af.   
     
     5.17	Op grond van het vorenstaande falen de grieven of behoeven zij geen behandeling meer. 
     
     6	Slotsom 
     
     De grieven falen. De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten daarvan. 
     
     7	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     - bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Arnhem van 8 december 2004 en 15 juni 2005; 
     
     - veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.731,- aan verschotten en € 11.685,- voor salaris; 
     
     - verklaart vorenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs Tjittes, Strens-Meulemeester en Steenberghe en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2006.