ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3004

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3004 Gerechtshof Amsterdam , 08-03-2019 / 23-004301-16

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-03-08

Zaaknummer: 23-004301-16

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3004

---

Vrijspraak diefstal. De verdediging heeft geen gebruik kunnen maken van het recht getuigen te ondervragen, zodat hun verklaringen (waarop het bewijs in beslissende mate steunt) niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Strafmaatoverweging PO.

afdeling strafrecht 
     parketnummer: 23-004301-16  
     datum uitspraak: 8 maart 2019  
   
   
     TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) 
   
   
     Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 9 november 2016 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-703026-16 en 13-702736-16 tegen 
   
   
     
       
        [verdachte]
       , 
     geboren te [geboorteplaats] (Roemenië) op [geboortedag] 1983,  
     adres: [adres]. 
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 februari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Tenlastelegging 
     
     
       Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 
       Zaak met parketnummer 13-703026-16: 
     
     
     
       1: hij op 01 november 2016 te 17.15 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 en/of 2.6B van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied (DOG) 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (OH 24 september 2016).  
     
     
     
       Zaak met parketnummer 13-702736-16 (gevoegd): 
     
     
     
       1: hij op of omstreeks 26 september 2016 te Amsterdam, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 2016/3626, gedaan krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door de burgemeester van gemeente Amsterdam, in elk geval een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 Wetboek van Strafrecht, eerste en/of tweede lid, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 10 september 2016 tot en met 09 december 2016 niet mocht bevinden in/op overlastgebied 1 Centrum, immers bevond hij, verdachte, zich op 26 september 2016 omstreeks 04:15 uur, opzettelijk in/op de Nieuwe Brugsteeg, althans op een openbare weg of plaats gelegen in voornoemd gebied. 
     
     
     
       2: hij op of omstreeks 26 september 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een mobiele telefoon, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte. 
     
     
     
       Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. 
     
     
   
   
     Vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de bewijsvragen tot een andere beslissing komt dan de politierechter. 
     
     
     
       
         Vrijspraak van het in de zaak met parketnummer 13-702736-16 onder 2 ten laste gelegde 
       
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van dit feit en heeft zich daarbij gebaseerd op de verklaringen van de aangever [benadeelde] en de getuige [getuige]. Zij zijn weliswaar niet door de verdediging gehoord, maar de verklaringen sluiten nauw op elkaar aan en staan niet op zichzelf; de verdachte was immers op de plaats van het delict en hij staat met [benadeelde] op een foto die door [getuige] met zijn telefoon is gemaakt. 
     
     
     
       De raadsman heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het gebruik van de verklaringen van de getuigen [benadeelde] en [getuige] als bewijsmiddel in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat zij slechts buiten de aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en de verdediging geen effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft gehad. Steunbewijs ontbreekt nu de verdachte niet ontkent dat hij ter plaatse was en dat er door [getuige] een foto van hem en aangever [benadeelde] is gemaakt. Zonder de verklaringen van de getuigen is er, gelet op de ontkennende verklaring van de verdachte, onvoldoende bewijs om tot een bewezenverklaring te komen. 
     
     
     
       Het hof overweegt als volgt. 
     
     
     
       De verdachte wordt verweten dat hij zich op 26 september 2016 te Amsterdam schuldig heeft gemaakt aan de diefstal van de mobiele telefoon van [benadeelde]. [benadeelde] heeft, net als [getuige], op 26 september 2016 ten overstaan van de politie een verklaring afgelegd die voor de verdachte belastend is. Ter terechtzitting in hoger beroep op 12 mei 2017 heeft de verdediging verzocht [benadeelde] en [getuige] als getuige te horen. Het hof heeft deze verzoeken toegewezen en heeft de zaak daartoe verwezen naar de raadsheer-commissaris. Naar aanleiding van deze verwijzing is op 24 augustus 2017 een rechtshulpverzoek verzonden aan de autoriteiten van Israël. Op 26 april 2018 heeft de griffier van het kabinet raadsheer-commissaris een e-mail ontvangen van de rechtbank Jerusalem, inhoudende dat [benadeelde] was opgeroepen te verschijnen voor de rechter op 24 april 2018, maar dat hij daaraan geen gevolg heeft gegeven en dat de verblijfplaats van [getuige] niet achterhaald is. Op 28 augustus 2018 heeft de griffier van het kabinet de beslissing van de Israëlische rechter ontvangen dat het rechtshulpverzoek niet kon worden uitgevoerd. De raadsheer-commissaris heeft vervolgens bij beslissing van 23 oktober 2018 afgezien van het ondernemen van verdere pogingen om een verhoor van getuigen [benadeelde] en [getuige] te realiseren. 
     
     
     
       Duidelijk is dat de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de getuigen [benadeelde] en [getuige] vragen te stellen. Het hof komt tot het oordeel dat het bewijs dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal van de telefoon van [benadeelde] in beslissende mate steunt op de verklaringen van [benadeelde] en [getuige]. Dat de verdachte op de plaats van het delict aanwezig was en met [benadeelde] op de foto staat, vormt in het onderhavige geval onvoldoende steunbewijs, nu dit geen betrekking heeft op onderdelen van de de verdachte belastende verklaring die hij betwist. Dat de verdediging geen gebruik heeft kunnen maken van het recht [benadeelde] en [getuige] te ondervragen, staat onder deze omstandigheden dan ook in de weg aan het gebruik van hun verklaring voor het bewijs, waaraan niet afdoet de omstandigheid dat de verklaring van [benadeelde] bevestiging vindt in de verklaring van [getuige]. Het voorgaande leidt ertoe dat de verdachte moet worden vrijgesproken. 
     
     
   
   
     Bewezenverklaring 
     
     
       Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer  13-703026-16 en in de zaak met parketnummer 13-702736-16 onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:  
     
     
     
       Zaak met parketnummer 13-703026-16: hij op 1 november 2016 te 17.15 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 namens de burgemeester van Amsterdam, zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied (DOG) 1 Centrum te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (OH 24 september 2016).  
     
     
     
       Zaak met parketnummer 13-702736-16: 
       1. hij op 26 september 2016 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, gedaan krachtens artikel 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, door de burgemeester van gemeente Amsterdam, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 10 september 2016 tot en met 09 december 2016 niet mocht bevinden in overlastgebied 1 Centrum, immers bevond hij zich op 26 september 2016 omstreeks 04:15 uur opzettelijk op de Nieuwe Brugsteeg. 
     
     
     
       Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. 
     
     
     
       Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. 
     
     
   
   
     Strafbaarheid van het bewezen verklaarde 
     
     
       Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. 
     
     
     
       Het in de zaak met parketnummer 13-703026-16 bewezen verklaarde levert op: 
       
         opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, terwijl sinds het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden. 
       
     
     
     
       Het in de zaak met parketnummer 13-702736-16 onder 1 bewezen verklaarde levert op: 
       
         opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast. 
       
     
     
   
   
     Strafbaarheid van de verdachte 
     
     
       Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. 
     
     
   
   
     Oplegging van straf 
     
     
       De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg in de zaak met parketnummer 13-703026-16 en in de zaak met parketnummer 13-702736-16 onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Daarbij heeft de politierechter een aantal bijzondere voorwaarden gesteld. 
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren. Daarbij heeft de advocaat-generaal een aantal bijzondere voorwaarden gevorderd. 
     
     
     
       De raadsman heeft verzocht een gevangenisstraf op te leggen gelijk aan de duur van de voorlopige hechtenis. Daartoe heeft hij gewezen op het tijdsverloop, de door hem bepleite vrijspraak van de ten laste gelegde diefstal en de omstandigheid dat de verdachte met succes een detoxbehandeling heeft afgerond en hij intrinsiek gemotiveerd is voor het ondergaan van een behandeling. 
     
     
     
       Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich tweemaal niet gehouden aan een hem gegeven bevel zich niet te begeven in een aangewezen gebied in de Amsterdamse binnenstad. Door dergelijke bevelen, die zijn gegeven met het oog op de openbare orde, te negeren heeft de verdachte er blijk van gegeven zich niets gelegen te laten liggen aan een door het bevoegd gezag genomen besluit.  
     
     
     
       Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 5 februari 2019 is hij eerder veelvuldig voor soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt. 
     
     
     
       Gelet op de ernst van de feiten en de herhaalde recidive is er in beginsel alle aanleiding een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voor de duur van twee maanden op te leggen. In de persoonlijke omstandigheden van de verdachte ziet het hof echter aanleiding hiervan af te wijken. Uit een e-mail van de reclassering van 11 februari 2019 blijkt namelijk dat de verdachte sinds december 2018 in een kliniek te [plaats] verblijft, dat hij goed door de detox-periode is heengekomen en dat hij geen drugs meer heeft gebruikt, dat verwacht wordt dat de diagnostiek eind februari/begin maart zal worden afgerond en dat de verdachte daarna graag wil werken in een fabriek in [plaats], wat ook mogelijk zal zijn. Volgens de reclassering is de verdachte zeer gemotiveerd voor het traject. Het hof acht het niet wenselijk dat deze positieve ontwikkeling wordt doorkruist door een strafoplegging die (hernieuwde) vrijheidsbeneming met zich brengt. Daarom zal de gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm worden opgelegd. Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen meerwaarde in het stellen van bijzondere voorwaarden, nu deze al in de zaak met parketnummer 13-121444-18 zijn gesteld. 
     
     
     
       Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend en geboden. 
     
     
   
   
     Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     
       De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63 en 184 van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
       Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. 
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-702736-16 onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-703026-16 en in de zaak met parketnummer 13-702736-16 onder 1 ten laste gelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het in de zaak met parketnummer 13-703026-16 en in de zaak met parketnummer 13-702736-16 onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Veroordeelt de verdachte tot een  gevangenisstraf  voor de duur van  2 (twee) maanden . 
     
     
     
       Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van  2 (twee) jaren  aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. 
     
     
     
       Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.M.J. Quaedvlieg, mr. A.E. Kleene-Krom en mr. M.C.A.E. van Binnebeke, in tegenwoordigheid van mr. C.J.J. Kwint, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 maart 2019. 
     
     
     
       Mr. van Binnebeke is niet in de gelegenheid dit arrest mede te ondertekenen.