ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2011:BR3405

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2011:BR3405 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 26-07-2011 / 232446 - KG ZA 11-434

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-07-26

Zaaknummer: 232446 - KG ZA 11-434

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2011:BR3405

---

Executiegeschil. Executant maakt misbruik van bevoegdheid door aan te sturen op executie van de woning door de bank, nu er na aflossing van de hypotheekschuld voor haar niets zal overblijven. Terwijl er groot belang is aan de zijde van de eigenaar van de woning.

vonnis 
       RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 232446 / KG ZA 11-434 
     
     
     Vonnis in kort geding van 26 juli 2011 
     
     
     in de zaak van 
     
     
     
       1. [eiseres], en, 
       2. [eiser], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       eisers, 
       advocaat mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       BOWIE BETON B.V., 
       gevestigd te Landhorst, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [eiser], [eiseres] en Bowie Beton genoemd worden. 
       
     
       1. De procedure 
       1.1. Bij exploot van 17 juni 2011 is Bowie Beton door [eiseres] en [eiser] gedagvaard om op 30 juni 2011 te verschijnen ter terechtzitting in kort geding. 
     
     
     1.2. Voorafgaand aan de behandeling ter zitting hebben beide partijen meerdere producties overgelegd. Bij brief van 28 juni 2011 heeft mr. Kemps aangekondigd dat hij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ter zitting de eis zal wijzigen. 
     
     1.3. Ter zitting heeft mr. Kemps namens eisers de eis – overeenkomstig de aankondiging in de brief van 28 juni 2011 – gewijzigd en hebben beide partijen hun standpunt, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities, toegelicht. 
     
     1.4. Naar aanleiding van een (hierna te bespreken) opmerking ter zitting van de zijde van [eiser] en [eiseres], met  betrekking tot het standpunt van de Rabobank inzake onderhavig executiegeschil heeft de voorzieningenrechter [eiser] en [eiseres] in de gelegenheid gesteld om na de behandeling ter zitting een bericht van de Rabobank te overleggen. 
     
     1.5. Bij faxbericht van 6 juli 2011 hebben [eiser] en [eiseres] het bedoelde bericht van de Rabobank overgelegd. Daarop is door Bowie Beton nog bij brief van 7 juli 2011 gereageerd.  
     
     1.6. Beide partijen hebben nog een schrijven aan de rechtbank gezonden op 8 juli 2011, waarna de griffier namens de voorzieningenrechter heeft bericht dat op 26 juli 2011 vonnis zou worden gewezen.  
     
     
     
       2. De feiten 
       2.1. [eiser] en [eiseres] zijn op 15 juni 1990 met elkaar gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. Zij hebben op 2 augustus 1994 tezamen, ieder voor de onverdeelde helft, de eigendom verworven van [de woning]. 
     
     
     2.2. Na de echtscheiding heeft [eiser] bij akte van verdeling en levering van 12 februari 2009 zijn aandeel in de woning aan [eiseres] toegescheiden en geleverd. 
     
     2.3. De woning wordt thans bewoond door [eiseres] en de twee kinderen van [eiseres] en [eiser] die respectievelijk 16 en 18 jaar zijn. [eiseres] oefent in de woning haar bedrijf uit.  
     
     2.4. Bij vonnis van 27 april 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel, is [eiser] veroordeeld om aan Bowie Beton een bedrag van € 164.623,82 te voldoen. Voorts zijn [eiser] en [eiseres] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de proceskosten ter hoogte van een bedrag van € 7.107,75. 
     
     2.5. In ditzelfde vonnis heeft de rechtbank (in vervolg op hetgeen zij in het tussenvonnis van 29 december 2010 reeds had overwogen) het beroep van Bowie Beton op de pauliana gehonoreerd en de door [eiseres] en [eiser] verrichte rechtshandelingen strekkende tot toebedeling en levering aan [eiseres] van het onverdeeld aandeel van [eiser] in de woning  (ten opzichte van Bowie Beton) vernietigd met toepassing van artikel 3:45 e.v. BW, en bepaald dat Bowie Beton bevoegd is om de geldvordering die zij op [eiser] heeft op het onverdeeld aandeel van [eiser] in de woning te verhalen. 
     
     2.6. [eiser] en [eiseres] hebben tegen het vonnis van 27 april 2011 alsmede tegen het tussenvonnis van 29 december 2010, hoger beroep ingesteld. 
     
     2.7. Bij exploot van 9 mei 2011 heeft Bowie Beton uit kracht van het op 27 april 2011 gewezen vonnis ten laste van [eiser] executoriaal beslag gelegd op de onverdeelde helft van [eiser] in de woning te [adres] voor verhaal van een bedrag van  € 182.077,79 plus kosten. 
     
     2.8. Op 23 mei 2011 heeft [eiseres] de door Bowie Beton gemaakte proceskosten voldaan, waarna Bowie Beton het executoriaal beslag dat zij ten laste van [eiseres] op haar onverdeelde aandeel had gelegd, heeft opgeheven. 
     
     2.9. De woning is belast met ten gunste van de Rabobank Nederland gevestigde hypotheken, die, volgens de brief van 28 juni 2011 van de hypotheekhouder (Rabobank Nederland) op 28 juni 2011 een bedrag van in totaal € 372.000,00 bedroegen. [eiseres] en [eiser] zijn hun financiële verplichtingen met betrekking tot deze hypothecaire leningen tot op heden correct nagekomen. 
     
     2.10. De Rabobank heeft bij brief van 18 mei 2011 aan de Gerechtsdeurwaarders Janssen en Janssen c.s. bericht dat zij krachtens artikel 509 lid 1 Rv. de executie van de woning overneemt. 
     
     2.11. Blijkens het op 6 juli 2011 aan de rechtbank toegezonden bericht heeft de Rabobank laten weten dat wanneer de voorzieningenrechter in dit kort geding mocht oordelen dat de beslaglegger (Bowie Beton, vzr.) geen belang heeft bij de executie van [de woning] zij, de Rabobank, de executie niet zal voortzetten. 
     
     3. Het geschil 
     
     3.1. [eiser] en [eiseres] vorderen thans   samengevat – primair opheffing van het ten laste van [eiser] gelegde executoriale beslag op de onverdeelde helft van de woning en subsidiair Bowie Beton te gebieden om de executie van de woning te staken en gestaakt te houden op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom, met veroordeling van Bowie Beton in de kosten van de procedure. 
     
     
       3.1.1. [eiser] en [eiseres] hebben – zakelijk weergegeven – aan de vordering ten grondslag gelegd dat Bowie Beton misbruik maakt van haar executiebevoegdheid door aan te sturen op executie van de woning door de Rabobank zonder dat zij daarbij een rechtens te respecteren belang heeft.  
       3.1.2. Ter onderbouwing hiervan hebben [eiser] en [eiseres] gesteld dat op de woning hypothecaire schulden rusten van in totaal € 372.300,-, terwijl de getaxeerde executiewaarde € 384.000,- bedraagt. Bij een executieverkoop van de woning zal er, na aftrek van de hypothecaire schulden en de executiekosten nagenoeg niets zal overblijven, waarop Bowie Beton ook nog maar slechts voor de helft aanspraak kan maken. 
       3.1.3. Ter zitting hebben [eiser] en [eiseres] nog aangevoerd dat de Rabobank heeft verklaard de executoriale verkoop van de woning niet door te zetten in het geval het Bowie Beton niet wordt toegestaan de executie voort te zetten. [eiser] en [eiseres] zijn door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld dit aan te tonen. Zij hebben na de zitting, op 6 juli 2011, een faxbericht met als bijlage een bericht van de Rabobank ter griffie ingezonden. 
       3.1.4. Tot slot hebben [eiser] en [eiseres] erop gewezen dat [eiseres] momenteel in de woning woont met haar twee kinderen die in de woning zijn geboren en getogen en dat zij in de woning ook haar bedrijf uitoefent. Door voortzetting van de executie wordt [eiseres] (die niets te maken heeft met de vordering die Bowie Beton op [eiser] heeft) onevenredig in haar belangen getroffen. 
     
     
     
       3.2. Bowie Beton voert verweer en stelt – zakelijk weergegeven – dat de door [eiser] en [eiseres] ingediende vordering een verkapt hoger beroep in houdt tegen het oordeel van de bodemrechter; de bodemrechter heeft zich al uitgesproken over de vraag of Bowie Beton zich mag verhalen op het aandeel van [eiser] in de woning en de voorzieningenrechter dient zich naar dit oordeel te richten.  
       3.2.1. Verder stelt Bowie Beton dat niet gebleken is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in het vonnis van de rechtbank en evenmin is gebleken van na het gewezen vonnis voorgevallen feiten of omstandigheden die maken dat bij het doorzetten van de executie aan de zijde van [eiser] een noodsituatie zou ontstaan. 
       3.2.2. De stelling van [eiser] en [eiseres] dat de woning geen overwaarde zou hebben is volgens Bowie Beton onverenigbaar met hetgeen [eiser] en [eiseres] in de bodemprocedure hebben gesteld en met de (over)waarde die in de tussen [eiser] en [eiseres] begin 2009 opgemaakte akte van verdeling is opgenomen. 
       3.2.3. Tot slot stelt Bowie Beton dat [eiser] en [eiseres] geen belang hebben bij toewijzing van de subsidiaire vordering, aangezien de Rabobank de executie heeft overgenomen. 
     
     
     
       4. De beoordeling 
       4.1. Het gaat in dit kort geding om een executiegeschil en in een dergelijk geschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant   mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan (met andere woorden misbruik van bevoegdheid cf 3:13 BW zou maken). Daarvan zal in het algemeen sprake kunnen zijn indien zich de omstandigheden voordoen zoals door Bowie Beton aangevoerd en weergegeven onder 3.2.1. in dit vonnis, maar nodig is dat niet en misbruik van bevoegdheid is niet beperkt tot die omstandigheden.  
     
     
     4.2. Dat de bevoegdheid tot verhaal op het onverdeelde aandeel van [eiser] in de woning te principale bestaat moet vooralsnog (nu er nog geen beslissing ter zake in gewijsde is gegaan)  op basis van het genoemde vonnis van de rechtbank worden aangenomen. Dat staat echter geheel los van de vraag of die bevoegdheid in een concreet geval wordt misbruikt. Al hetgeen Bowie Beton heeft opgeworpen ter zake de merites van het vonnis van de rechtbank gaat derhalve langs het beslispunt in dit kort geding heen. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat over een mogelijk misbruik van bevoegdheid door de rechtbank in haar vonnis geen uitspraak is gedaan.  
       
     
       4.3. [eiser] en [eiseres] hebben hun standpunt, dat de waarde van de woning bij een executoriale verkoop door de bank, na aftrek van de hypothecaire leningen onvoldoende zal zijn voor Bowie Beton om haar vordering op [eiser] te verhalen, onderbouwd met een taxatierapport van Olav Veldhuizen Makelaardij, opgemaakt op 25 november 2010. In dit taxatierapport wordt de marktwaarde van de woning op 25 november 2010 getaxeerd op  
       € 512.000,- en de executiewaarde van de woning op die datum op € 384.000,-. 
       Het taxatierapport is opgesteld door een gecertificeerd makelaar en is van een recente datum en de voorzieningenrechter heeft geen reden om aan de juistheid van dat rapport te twijfelen. Nu Bowie Beton het rapport onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en ook geen stukken heeft overgelegd (zoals een recent taxatierapport van een andere makelaar) die een ander licht op de waarde van de woning zouden kunnen werpen, gaat de voorzieningenrechter uit van de door het [eiser] en [eiseres] overgelegde rapport genoemde verkoopwaarden.  
       Dat [eiser] en [eiseres] in hun stellingname in de bodemprocedure een (wellicht te) rooskleurig beeld hebben willen schetsen door te stellen dat de woning een aanzienlijke overwaarde vertegenwoordigt leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat daar om een niet nader onderbouwde stelling, die aan de stukken die thans zijn overgelegd, geen afbreuk doet. 
     
     
     
       4.4. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de woning, in het geval van een executoriale verkoop, voor Bowie Beton weinig tot niets zal opbrengen. Uitgaande van de geschatte executieopbrengst van € 384.000,- zou er, na aftrek van de hypothecaire leningen ter hoogte van € 372.000,- een bedrag van € 12.000,- overblijven, waarvan dan nog de kosten van de vervroegde beëindiging van de hypotheeklening moeten worden afgetrokken. 
       Voor Bowie Beton resteert dan nog ten hoogste een bedrag van enkele duizenden euro’s,  waarvan de kosten van de executie moeten worden afgetrokken, zodat er uiteindelijk (nagenoeg) niets zal overblijven.  
     
     
     4.5. Gelet op het zeer geringe belang van Bowie Beton om dat “(nagenoeg) niets” binnen te halen staat het grote belang van [eiseres] en haar kinderen (relatieve buitenstaanders) om in de woning te kunnen blijven wonen. Dat overziende is de voorzieningenrechter van oordeel dat Bowie Beton inderdaad misbruik van bevoegdheid maakt door de executie voort te zetten. 
     
     4.6. Hier doet zich de complicatie voor dat niet Bowie Beton zelf nog de executant is, maar de Rabobank. Het staat de Rabobank geheel vrij die executie niet voort te zetten. Nu de Rabobank het bericht heeft gezonden als boven in dit vonnis onder 2.11 weergegeven, moet worden aangenomen dat het bevel aan Bowie Beton de executie te staken en de opheffing van het door Bowie Beton gelegde executoriaal gelegde beslag tot het door [eiser] en [eiseres] gewenste gevolg (afzien van executie van de woning)  zal leiden.  [eiser] en [eiseres] hebben dus belang bij toewijzing van hun primaire vordering, zodat deze, mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen, zal worden toegewezen.  
     
     4.7. Uit proceseconomische redenen zal de voorzieningenrechter het op de onverdeelde helft van de woning gelegde beslag zelf opheffen, waarbij Bowie Beton zal worden veroordeeld op straffe van de hierna te bepalen dwangsom aan de deurwaarder op te dragen het beslag in de openbare registers door te halen. 
     
     
       4.8. Bowie Beton zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] en [eiseres] worden begroot op: 
       - dagvaarding			€ 	    96,17 
       - vast recht			€	   258,00 
       - salaris advocaat		€ 	   816,00 
       Totaal			€	1.170,17 
     
     				 
     
       5. De beslissing 
       De voorzieningenrechter, 
     
     
     5.1. beveelt Bowie Beton alle executiehandelingen ten nadele van [eiser] en [eiseres] na te laten en heft op het op de onverdeelde helft van de onroerende zaak te [adres] ten laste van [eiser] gelegde beslag; 
     
     5.2. veroordeelt Bowie Beton om – binnen een week na betekening van dit vonnis – aan de deurwaarder op te dragen het beslag op de onverdeelde helft van de in 5.1 genoemde onroerende zaak op de voet van het bepaalde in artikel 513a Rechtsvordering in de openbare registers te doen doorhalen; 
     
     5.3. veroordeelt Bowie Beton tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Bowie Beton in gebreke blijft aan de in 5.1 en/of 5.2 uitgesproken veroordeling te voldoen; 
     
     5.4. bepaalt dat de onder 5.3 genoemde dwangsommen vatbaar zullen zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 
     
     5.5. veroordeelt Bowie Beton in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] en [eiseres] tot op heden begroot op € 1.170,17; 
     
     5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op  
       26 juli 2011.