ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6649

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6649 Gerechtshof 's-Gravenhage , 20-02-2008 / 409-R-07

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2008-02-20

Zaaknummer: 409-R-07

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6649

---

Gerechtelijke vaststelling vaderschap t.a.v. inmiddels overleden vader. Relatie tussen EVRM en toepasselijk recht.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE 
       Familiesector 
     
     
     
     
       Uitspraak 		: 20 februari 2008 
       Rekestnummer.	: 409-R-07 
       Rekestnr. rechtbank	: F1 RK 06-436 
     
     
     
     
       1.	[Verzoeker sub 1], 
       2.	[verzoeker sub 2], 
       3.	[verzoeker sub 3], 
       4.	[verzoeker sub 4], 
       allen wonende te [woonplaats in het buitenland], 
       verzoeksters in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de erven, 
       procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 
     
     
     tegen 
     
     
       [de verweerder],  
       wonende te [woonplaats], 
       verweerder in hoger beroep, 
       hierna te noemen: [de verweerder], 
       procureur mr. A. Morijn. 
     
     
     
     HET VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP 
     
     Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van 11 juli 2007, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bij die beschikking heeft het hof de erven niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, heeft het hof overwogen dat de erven eveneens geen belang hebben bij hun aanvullend verzoek tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv, en is voorts bepaald dat de behandeling ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een later tijdstip. 
     
     Op 20 september 2007 is van de zijde van [de verweerder] een verweerschrift ingekomen.  
     
     Het openbaar ministerie heeft het hof op 15 januari 2008 op voorhand een schriftelijke conclusie doen toekomen. 
     
     
       Op 16 januari 2008 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Verschenen zijn: de advocaat van de erven, mr. W.A. van der Stroom-Willemsen en [de verweerder], bijgestaan door zijn procureur. Het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal  
       mr. S.A. Minks, heeft het woord gevoerd overeenkomstig de voormelde schriftelijke conclusie. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
     
     
     VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG 
     
     Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking van de rechtbank te Rotterdam. Bij die beschikking is gerechtelijk vastgesteld het vaderschap van [persoon A], hierna [persoon A], geboren [in] 1925 op [woonplaats in het buitenland] en overleden [in] 2001 op [woonplaats in het buitenland], van [de verweerder], geboren [in] 1950 te [woonplaats in het buitenland] en is de griffier gelast een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage. Daarbij is deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.  
     
     
     BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
     
     1. In geschil is thans nog de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de overleden [persoon A] van [de verweerder]. 
     
     2. De erven verzoeken de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarbij het verzoek tot vaststelling van het vaderschap (van [persoon A]) van [de verweerder] is toegewezen en, opnieuw beschikkende, [de verweerder] in zijn inleidend verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen, zoals door de erven in eerste aanleg is verzocht. Voorts verzoeken de erven [de verweerder] in de proceskosten in beide instanties te veroordelen. 
     
     3. [De verweerder] heeft verweer gevoerd. 
     
     
       4. In hun beroepschrift hebben de erven in hun eerste grief gesteld dat de rechtbank Rotterdam ten onrechte hun verweer heeft opgevat als een verzoek waarop de rechtbank bij beschikking van 21 december 2006 (F1 RK 06-2890) en herstelbeschikking van 5 februari 2007 heeft beslist. De erven verzoeken hetgeen de rechtbank als verzoek van de erven heeft opgevat als verweer in de onderhavige procedure aan te merken. 
       In hun tweede grief voeren de erven aan dat de rechtbank ten onrechte geen niet-ontvankelijkheid van [de verweerder] heeft uitgesproken. Over de afstamming is reeds geprocedeerd voor het Gerecht van Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (hierna: GEA) en voor het Gemeenschappelijke Hof van Justitie (hierna: GH). Het GEA heeft een onherroepelijke uitspraak gedaan met betrekking tot de gevorderde “gedwongen erkenning” en het GH heeft onherroepelijk beslist over de biologische afstamming. Deze beslissingen komen zonder enige vorm van toetsing voor erkenning in Nederland in aanmerking. De door [de verweerder] thans verzochte gerechtelijke vaststelling van het vaderschap komt overeen met de op de Antillen gevorderde “gedwongen erkenning”, welke door het GEA is afgewezen. De behandeling door de rechtbank houdt in dat opnieuw over dezelfde zaak wordt geprocedeerd, en de erven achten dit in strijd met de goede procesorde. Daaraan voegen de erven toe dat [de verweerder] op grond van artikel 3:303 BW geen belang heeft bij zijn verzoek. 
       In hun derde grief brengen de erven naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Antilliaanse recht in strijd is met artikel 8 jo 14 EVRM, althans dat uit artikel 8 jo 14 EVRM voortvloeit dat een kind recht heeft op de vestiging van familierechtelijke betrekkingen met degene van wie is vastgesteld dat hij zijn verwekker is.  
     
     
     
       In grief 4 stellen de erven dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat het verzoek voor inwilliging in aanmerking komt. Indien al het Antilliaanse recht in strijd is met het EVRM, betekent dat geenszins dat het buiten toepassing moet blijven. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk in dit soort kwesties geoordeeld dat aan de Nederlandse rechter geen rechtsvormende taak toekomt.  
       In hun vijfde grief vermelden de erven dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het vastgestelde vaderschap terugwerkt tot aan de geboorte. Niet duidelijk is waarom het Antilliaanse recht gelijkvormig zou moeten zijn aan het Nederlandse recht. 
       In grief zes stellen de erven dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de gerechtelijke vaststelling tot gevolg heeft dat er geen grond bestaat voor het maken van onderscheid tussen [de verweerder] en de later uit het huwelijk van [persoon A] geboren kinderen. Aan de rechtbank komt volgens de erven geen bevoegdheid toe om op voorhand te bepalen dat deze gelijke behandeling absoluut is. 
       In hun zevende grief voeren de erven aan dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de moeder van [de verweerder] als getuige heeft verklaard dat [persoon A] de vader is van [de verweerder]. De moeder is niet door de rechtbank gehoord in de betreffende procedure, wel in de Antilliaanse procedure. In grief acht stellen de erven dat de bestreden beschikking ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
     
     
     
       5. [De verweerder] heeft in zijn verweerschrift de grieven bestreden. Ten aanzien van de eerste grief van de erven merkt hij op dat de rechtbank ten overvloede heeft gereageerd op het verweer van appellanten door het ingediende stuk als een verzoekschrift te beschouwen, terwijl zij niet als belanghebbenden in de door hem geëntameerde procedure konden worden aangemerkt. Ook hebben de erven door de gevoegde behandeling van beide appelzaken door dit hof geen belang meer bij hun grief. Ten aanzien van de tweede grief verwijst [de verweerder] naar het tussenvonnis van het GEA van 19 juni 2007 in de procedure tussen [de verweerder] en de erfgenamen van [persoon A] over toelating van [de verweerder] tot de nalatenschap van [persoon A]. In de rechtsoverwegingen. 3.6 en 3.7 wordt dezelfde materie als in deze grief aan de orde gesteld. Uit deze overwegingen blijkt volgens [de verweerder] dat de erven zich nu niet op enig gezag van gewijsde van de uitspraak van 28 november 2000 kunnen beroepen. Volgens [de verweerder] zijn partijen op 21 december 2001 overeengekomen dat er slechts geprocedeerd zou worden over het biologische vaderschap van [persoon A]. Daarbij was het volgens [de verweerder] de bedoeling van partijen, zo blijkt ook uit de expliciete vermelding hieromtrent, dat het [de verweerder] vrij zou staan om later alsnog omtrent de erkenning te procederen. Ook heeft te gelden dat vaststelling van het biologische vaderschap en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap twee verschillende zaken zijn. 
       Over de derde grief stelt [de verweerder] dat er door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap familierechtelijke betrekkingen ontstaan tussen de vader en het kind. Nu vaststaat dat [persoon A] de biologische vader is van [de verweerder] is daaraan het rechtsgevolg verbonden dat er familierechtelijke betrekkingen zijn ontstaan. Ten aanzien van grief vier stelt [de verweerder] in zijn verweerschrift dat het EVRM prevaleert boven het nationale recht, indien dit laatste in strijd is met het EVRM. Dat heeft de rechtbank terecht overwogen. Over grief vijf en zes brengt [de verweerder] – kort weergegeven – naar voren dat volgens hem Nederlands recht van toepassing is, dat daarom het vaderschap terugwerkt tot aan de geboorte, er familierechtelijke betrekkingen ontstaan en er geen grond bestaat voor het maken van onderscheid voor wat betreft de rechtspositie ten opzichte van hun vader tussen [de verweerder] en de erven. Ten aanzien van grief zeven stelt [de verweerder] dat de rechter in een verzoekschriftprocedure zonder meer een verklaring afgelegd voor een andere rechter ten grondslag kan leggen aan zijn beschikking. Grief acht acht [de verweerder] reeds weerlegd door de beschikking van 11 juli 2007. 
     
     
     
       5. Het hof overweegt als volgt.  
       6. Ten aanzien van de eerste grief van de erven is het hof van oordeel dat deze doel treft op de gronden zoals gebezigd in de heden eveneens uitgesproken beschikking van dit hof met rekestnummer 410-R-07. Het hof zal het door de erven in eerste aanleg ingediende verweerschrift dan ook opvatten als verweerschrift in de zaak die met het verzoekschrift van [de verweerder] is ingeleid. 
     
     
     
       7. Wat betreft de tweede grief oordeelt het hof als volgt. [De verweerder] heeft in eerste aanleg bij het GEA verzocht om voor recht te verklaren dat [persoon A] zijn (natuurlijke) vader is en voorts [persoon A] te bevelen hem ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand te erkennen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [persoon A] in de kosten van het geding. Het GEA heeft bij vonnis van 28 november 2000 het gevorderde afgewezen en [de verweerder] veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [persoon A]. [De verweerder] is daarvan in hoger beroep gekomen bij het GH en heeft in zijn appelschrift verzocht om het vonnis van het GEA te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn (gewijzigde) vordering toe te wijzen en de erven in de proceskosten te veroordelen. In die procedure is ter comparitie van 21 december 2001 door partijen overeengekomen dat de erkenning door [persoon A] van [de verweerder] in die procedure niet aan de orde is en geacht wordt nimmer aan de orde te zijn geweest. Tevens is overeengekomen dat die procedure zich dient te beperken tot de vraag of [persoon A] de biologische vader is van [de verweerder], opdat [de verweerder], indien in rechte komt vast te staan dat [persoon A] zijn biologische vader is, zich nader kan beraden over de vraag of hij erkenning wenst en welke weg of rechtsingang hij daarvoor moet kiezen. Die procedure is uiteindelijk afgerond met het onherroepelijke vonnis van het GH waarbij is verstaan dat in het aanvullend deskundigenrapport van 5 augustus 2005 van het Nederlands Forensisch Instituut van het Nederlandse Ministerie van Justitie is geconcludeerd dat er een zeer sterke aanwijzing is dat [de verweerder] een biologische zoon is van [persoon A].  
       Uit een en ander volgt naar het oordeel van dit hof dat geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak over gedwongen erkenning die zich leent om als gezag van gewijsde in deze procedure te worden ingeroepen. De partijen in deze procedure zijn immers in de procedure voor de Antilliaanse rechter overeengekomen dat in de daar gevoerde procedure de erkenning door [persoon A] voor [de verweerder] nimmer aan de orde is geweest. Nog daargelaten dat het de vraag is of het verstaansdictum uit het vonnis van het GEA van 28 oktober 2005 als gezag van gewijsde kan worden aangemerkt, houdt dit dictum geen onherroepelijke beslissing over biologische afstamming in. Het is immers slechts de vaststelling van de uitkomst van een DNA-onderzoek. Een en ander betekent dat de grief bij gebreke van feitelijke grondslag wordt verworpen. 
     
     
     
       8. Het hof zal de derde en de vierde grief gezamenlijk behandelen. In hun derde grief stellen de erven dat uit artikel 8 EVRM voortvloeit dat iemand recht heeft om vastgesteld te zien dat er sprake is van biologische verwantschap, maar dat dit niet een recht inhoudt op vaststelling van familierechtelijke betrekkingen. Grief vier houdt in dat ook al zou het toepasselijke Antilliaanse recht, in het licht van het EVRM en de aanspraken die het EVRM [de verweerder] biedt, gebrekkig zijn, zulks nog geen basis vormt voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, daar dit de grenzen van de rechtvormende taak van de Nederlandse rechter te buiten gaat en dat om die reden de rechtbank te Rotterdam ten onrechte tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is overgegaan. Het hof is van oordeel dat deze opvatting onjuist is. Het EVRM biedt immers aanspraak op “determination of the legal relationship between a child  born out of wedlock and his natural father”.  
       De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap komt in wezen neer op vaststelling van de afstammingsband zoals in het EVRM voorzien en het is de wet, in casu de Antilliaanse wetgeving, die aan dit afstammingsverband de rechtsgevolgen verbindt. Immers (enkel) het vaderschap in juridische zin staat vast. 
     
     
     
       9. De vijfde grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap terugwerkt tot de geboorte van [de verweerder]. Deze overweging is, evenmin als de overweging dat voor het maken van onderscheid tussen [de verweerder] als buiten huwelijk geboren kind en een later uit een huwelijk van [persoon A] geboren kind geen grond bestaat, niet een overweging waarop het dictum berust en met deze overweging wordt evenmin ingegaan op enig door [de verweerder] bij de rechtbank als zodanig ingediend verzoek. 
       Het hof is van oordeel dat voor  vaststelling van de reikwijdte van de rechtsgevolgen van het in de onderhavige procedure vastgestelde vaderschap in deze procedure geen plaats is. In zoverre is grief vijf en is ook grief zes gegrond, doch dit leidt niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. 
     
     
     10. Met de zevende grief keren de erven zich tegen de overweging dat de moeder van [de verweerder] als getuige heeft verklaard dat [persoon A] de vader is van [de verweerder]. Deze grief is in zoverre juist dat deze verklaring niet in de onderhavige procedure is afgelegd en dat aan die verklaring dan ook niet de status van getuigeverklaring kan worden toegekend, doch dit doet niet af aan de vatbaarheid van deze verklaring als in deze procedure overgelegd processtuk voor gebruik als bewijsmiddel met vrije bewijskracht. Ook deze grief leidt derhalve niet tot vernietiging. 
     
     11. Ten aanzien van de achtste grief overweegt het hof dat, gelet op de beslissing van dit hof van 11 juli 2007 omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, deze grief thans slaagt. 
     
     12. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd met uitzondering van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Enkel in dat opzicht zal de beschikking worden vernietigd. 
     
     13. Gelet op de familierelatie tussen partijen zal het hof de kosten in beide instanties compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. 
     
     
     BESLISSING OP HET HOGER BEROEP 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de uitvoerbaarverklaring bij voorraad betreft en wijst het inleidende verzoek voorzover dat ertoe strekt de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren af; 
     
     bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; 
     
     compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. 
     
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. Bouritius, Van Leuven en Fockema Andreae-Hartsuiker, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2008.