ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:988

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:988 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-03-2019 / 200.243.636_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-03-12

Zaaknummer: 200.243.636_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:988

---

beperkende werking redelijkheid en billijkheid

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team familie- en jeugdrecht 
     
     
       zaaknummer 200.243.636/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 maart 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. M.C.H.M. van Beurden te Waalwijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.A.M. de Kerf te Goes, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 april 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/317022/HA ZA 17-74) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         het H5-formulier d.d. 30 oktober 2018 namens [geïntimeerde] ; 
       
       
         het H14-formulier d.d. 30 oktober 2018 namens [appellant] ; 
       
       
         het H5-formulier d.d. 30 oktober 2018 namens [geïntimeerde] ; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         3.1.1. 
         Partijen hebben tussen 2001 en 2006 een affectieve relatie gehad. Zij hebben in die periode samengewoond in de aan [appellant] in eigendom toebehorende woning, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna te noemen: de woning). Op de woning rustte een recht van hypotheek ten laste van [appellant] . 
         
       
       
         3.1.2. 
         
           Bij notariële akte van 20 mei 2005 is ten behoeve van ELQ Portefeuille I B.V. (hierna te noemen: de bank) een recht van hypotheek gevestigd op de woning. Dit betrof een herfinanciering in de vorm van een aflossingsvrije hypothecaire geldlening ter grootte van € 285.000,--. [geïntimeerde] heeft haar medewerking aan deze herfinanciering gegeven. Vanaf dat moment was zij, samen met [appellant] , hoofdelijk aansprakelijk voor de financiering, terwijl zij dat voorheen niet was. 
           In hoger beroep is voorts komen vast te staan (doordat geen grieven zijn gericht tegen rov. 4.6. van het bestreden vonnis) dat partijen ten tijde van de herfinanciering in mei 2005 samenwoonden in de woning en dat een executieverkoop dreigde. Er was sprake van een belastingschuld die door [appellant] moest worden betaald. Zijn salaris was in die periode onvoldoende voor herfinanciering, terwijl als het salaris van [geïntimeerde] meegenomen zou worden herfinanciering wel mogelijk zou zijn. 
         
         
       
       
         3.1.3. 
         Na het verbreken van de affectieve relatie tussen partijen, begin 2006, heeft [geïntimeerde] de woning verlaten en is zij elders gaan wonen.  
         
       
       
         3.1.4. 
         
           
            [geïntimeerde] wil worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Zij heeft daarom [appellant] in het verleden een aantal keren gevraagd medewerking te verlenen aan haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.  
           Bij kort gedingvonnis van 1 september 2010 (zaaknummer 74511 /KG ZA10-134) van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg, is [appellant] veroordeeld de bank inkomensgegevens te verstrekken, zodat de bank kon beoordelen of [geïntimeerde] kon worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. [appellant] heeft deze gegevens verstrekt, maar de bank heeft vervolgens geweigerd om het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te verlenen. 
           Bij kort gedingvonnis van 5 juli 2011 (zaaknummer 78636 / KG ZA-1190) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen (kort gezegd tot verkoop van de woning) afgewezen omdat zij onvoldoende zou hebben gesteld om de gedwongen verkoop van de woning te rechtvaardigen. 
         
         
       
       
         3.1.5. 
         In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] [appellant] op 14 juni 2016 gedagvaard. De rechtbank heeft op 25 april 2018 eindvonnis gewezen, waarvan thans hoger beroep is ingesteld door [appellant] . 
         
       
       
         3.1.6. 
         Op 26 augustus 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard (zaaknummer C/02/348432 / KG ZA 2018-512) en – samengevat – gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen:  
         
           
             de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen; 
           
           
             een eventuele door de makelaar reeds gesloten of te sluiten verkoopovereenkomst nietig is dan wel ongedaan wordt gemaakt of opgeschort in afwachting van de uitkomst van deze procedure bij het hof; 
           
           
             (in het geval de vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet wordt geschorst:) dat de woning niet mag worden verkocht onder een verkoopopbrengst ter hoogte van € 515.000,--; 
           
           
             at eventueel door [appellant] verschuldigde dwangsommen op grond van het bestreden vonnis niet verschuldigd zijn omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de dwangsommen worden opgeheven of verminderd dan wel worden opgeschort in afwachting van de uitkomst van deze procedure bij het hof; 
           
           
             dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. 
           
         
         
       
       
         3.1.7. 
         De  voorzieningenrechter  heeft geoordeeld dat geen grond bestaat voor schorsing en heeft de vordering onder a) afgewezen. De vorderingen onder b, c en d zijn afgewezen omdat deze niet dan wel onvoldoende zijn onderbouwd. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
         
       
       
         3.1.8. 
         Op 30 augustus 2018 heeft de door de rechtbank voorgedragen makelaar (Makelaardij [makelaar 1] te [kantoorplaats] , hierna te noemen: de makelaar) zich teruggetrokken. 
         
       
       
         3.1.9. 
         
          [makelaar 2] Makelaardij (hierna te noemen: [makelaar 2] ) is thans als makelaar belast met de verkoop van de woning. [makelaar 2] heeft de waarde van de woning bepaald op € 390.000,-- à € 400.000,--. 
         
       
       
         3.1.10. 
         
          [geïntimeerde] is nog immer hoofdelijk aansprakelijk voor de hypothecaire geldlening van € 285.000,-- die rust op de woning van [appellant] . 
         
       
       
         3.2.1. 
         
           In de onderhavige procedure vordert  [geïntimeerde] , samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
           
             Primair [appellant] zal veroordelen om: 
           
         
         
           
             binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn volledige medewerking te verlenen aan het verstrekken van alle gegevens die de bank nodig heeft voor haar aanvraag tot het ontslag uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening, op verbeurte van een dwangsom; 
           
           
             binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis bewijs over te leggen van het toezenden van zijn gegevens aan de bank, zodat de bank kan beoordelen of zij kan worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, op verbeurte van een dwangsom; 
           
         
         
           Subsidiair (voor het geval [geïntimeerde] binnen drie maanden niet is ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid) [appellant] zal veroordelen om: 
         
         3. de woning te koop aan te bieden door tussenkomst van een door de rechtbank te benoemen NVM-geregistreerde makelaar tegen een reële marktconforme door de makelaar vast te stellen prijs; 
         4. binnen twee weken na die periode van drie maanden een verkoopopdracht te verlenen aan een door de rechtbank benoemde makelaar conform taxatie van deze makelaar, op straffe van een dwangsom; 
         5. de makelaar, al dan niet met potentiële kopers, toegang tot de woning te verschaffen, op straffe van een dwangsom; 
         6. de nodige medewerking te verlenen aan het opstellen en ondertekenen van de verkoopovereenkomst en/of de leveringsakte voor de woning tegen een verkoopprijs die door de makelaar acceptabel wordt geacht, op straffe van een dwangsom; 
         
           Voor zover [appellant] in gebreke blijft het onder 3 tot en met 6 te voldoen, te bepalen dat: 
         
         7. het vonnis in de plaats zal treden van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van [appellant] tot het in verkoop geven bij de onder 3 benoemde makelaar; 
         8. het vonnis in de plaats komt van de voor eigendomsoverdracht en levering van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van [appellant] ; 
         9. [appellant] de woning bij de notariële overdracht bij gelegenheid van de verkoop zal verlaten op straffe van een dwangsom; 
         
           Meer subsidiair, en voor het geval [geïntimeerde] negen maanden na het te wijzen vonnis nog niet ontslagen zou zijn uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, te bepalen dat: 
         
         10. de woning alsdan geveild zal worden conform de daartoe gebruikelijke regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; 
         
           Primair, subsidiair en meer subsidiair: 
         
         11. [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           Sinds het uiteengaan van partijen is meer dan tien jaar verstreken. Het is voor haar onwenselijk c.q. onaanvaardbaar om aansprakelijk te blijven voor de financiering van de woning van [appellant] . Deze situatie is belastend voor haar en beperkt haar daarnaast in haar financiële mogelijkheden. Voorts riskeert zij beslaglegging in geval van achterstanden bij het aflossen of de rentebetalingen van de hypothecaire geldlening. Vanaf december 2014 is sprake van een achterstand.  
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.4. 
         In het tussenvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant ( [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard te verschijnen voor de kantonrechter) van 28 september 2016 (zaaknummer 5190633 / 16-4077) heeft de kantonrechter (voor zover in hoger beroep van belang) de zaak in de stand waarin deze zich bevindt voor verdere behandeling verwezen naar de rolzitting van het team handelsrecht van de locatie Middelburg van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.  
         
       
       
         3.2.5. 
         In het tussenvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zaaknummer C/02/321448 / HA ZA 16-705) is de zaak ambtshalve doorverwezen naar de rechtbank Oost-Brabant in verband met persoonlijke omstandigheden gelegen aan de zijde van [geïntimeerde] .  
         
       
       
         3.2.6. 
         In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 22 juni 2017. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt dat deel uitmaakt van de gedingstukken. 
         
       
       
         3.2.7. 
         In het eindvonnis van 25 april 2018 heeft de rechtbank – samengevat – [appellant] veroordeeld (voor het geval [geïntimeerde] binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis niet is ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid) om: 
         
           
             de woning te koop aan te bieden door tussenkomst van een makelaar, tegen een door de makelaar vastgestelde reële marktconforme prijs, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag; 
           
           
             de makelaar, al dan niet met potentiële kopers, toegang tot de woning te verschaffen, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag; 
           
           
             de nodige medewerking te verlenen aan het opstellen en ondertekenen van de verkoopovereenkomst en/of de leveringsakte voor de woning tegen een verkoopprijs die door de makelaar acceptabel wordt geacht, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag. 
           
         
         
           Voor zover [appellant] in gebreke blijft aan het voorgaande te voldoen, heeft de rechtbank bepaald dat het vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van [appellant] tot het in verkoop geven bij de onder a) genoemde makelaar én dat het vonnis in de plaats komt van de voor eigendomsoverdracht en levering noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van [appellant] . 
           In het geval de woning verkocht is en geleverd gaat worden is bepaald dat [appellant] de woning uiterlijk op de dag voorafgaand aan de levering moet hebben verlaten op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag. 
           De rechtbank heeft voorts bepaald in alle gevallen waarin een dwangsom is opgelegd de dwangsommen gemaximeerd tot een bedrag van € 50.000,--. Geen dwangsom zal worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) gelet op de mate van verwijtbaarheid van die overtreding.  
           Ten slotte is het meer of anders gevorderde afgewezen en heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten zal dragen.  
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
           
            [appellant]
            heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           
             de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen; 
           
           
             
              [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
           
         
         
          [appellant] heeft hiertoe acht grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op: 
         
           
             het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid (grief I); 
           
           
             het onverkort voortduren van de huidige situatie en de eisen van redelijkheid en billijkheid (grief II, grief VI); 
           
           
             de beperking van de vrouw in haar eigen financieringsmogelijkheden (grief III); 
           
           
             het gevolg van betalingsachterstanden aan de zijde van [appellant] (grief IV); 
           
           
             de overwaarde van de woning (grief V); 
           
           
             de opdracht aan de makelaar (grief VII); 
           
           
             de dwangsommen (grief VIII). 
           
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
           
            [geïntimeerde]
            heeft de grieven weersproken. Zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping van het hoger beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, deze kosten te verhogen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, althans betekening daarvan, zullen zijn voldaan.  
         
       
       
         3.4.1. 
         In de memorie van grieven heeft [appellant] aangegeven er inmiddels voorstander van te zijn dat [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. Hij heeft geprobeerd de vrouw te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid, maar er was sprake van één maand achterstand in de betaling van de hypotheekrente waarvan hij niet op de hoogte was. Inmiddels heeft hij zes maanden hypotheekrente vooruit betaald (tot en met januari 2019). In januari 2019 zou hij opnieuw een aanvraag kunnen indienen via een tussenpersoon om het ontslag van [geïntimeerde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te regelen. Hij gaat er van uit dat het ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zal worden goedgekeurd.  
         
       
       
         3.4.2. 
         
           Het hof zal, teneinde te voorkomen dat wordt beslist op (inmiddels) achterhaalde informatie, [appellant] in de gelegenheid stellen het hof te informeren over de actuele stand van zaken over het door hem beoogde ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Het hof zal hiertoe de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] . [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld (uitsluitend) hierop bij antwoordakte te reageren.  
           Het hof zal, in afwachting van de akten van partijen, iedere verdere beslissing aanhouden. 
         
         
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  9 april 2019  voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] over de actuele stand van zaken over het ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, waarna [geïntimeerde] vervolgens op de rol van  7 mei 2019  een antwoordakte kan nemen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer