ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:3368

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2020:3368 Rechtbank Den Haag , 15-04-2020 / C/09/574708 / HA ZA 19-602

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2020-04-15

Zaaknummer: C/09/574708 / HA ZA 19-602

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:3368

---

Omzetgarantie in service agreement. Er is sprake van contractsovername omdat partijen op dezelfde voet zijn gegaan. Vordering tot nakoming en (vervangende) schadevergoeding is afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/574708 / HA ZA 19-602 
     
     
     
       
         Vonnis van 15 april 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [B.V. I]
          te [plaats 1], 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.M. Köhne te Voorburg , 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         KONINKLIJKE BRILL N.V.  te Leiden, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. C.A. de Weerdt te Leiden. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [B.V. I] en Brill genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 7 mei 2019 met producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties, 
         
         
           het tussenvonnis van 8 april 2020, waarbij een comparitie van partijen werd bevolen, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2019, en de daarin genoemde akte overlegging producties van [B.V. I] .  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. [B.V. I] heeft bij brief van 16 december 2019 en Brill bij brief van 19 december 2019 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brieven maken onderdeel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brieven, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [B.V. I] is bestuurder en enig aandeelhouder van Microformat Group B.V. (hierna: Microformat Group). Microformat Group is de moedermaatschappij van Microformat Systems B.V. (hierna: Microformat Systems) en Analoge Dienstverlening B.V. (voorheen genaamd: Microformat Systems, hierna te noemen: Analoge Dienstverlening). De heer [A] (hierna: [A] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. I] . 
       
     
     
       2.2. 
       Brill is een academische en wetenschappelijke uitgeverij. 
       
     
     
       2.3. 
       In 2006 heeft Brill de aandelen in IDC Publishers B.V. (hierna: IDC) gekocht. IDC gaf publicaties uit, voornamelijk op microfilm en microfiche. De collectie omvatte onder andere Russische archieven, een collectie pamfletten uit de Koninklijke Bibliotheek, kerkelijke en missie-archieven uit verschillende delen van de wereld en herbaria van belangrijke botanisten. IDC beschikte over de mogelijkheid om duplicaten van de in het archief aanwezige masters van microfilms en microfiches te maken en deze aan geïnteresseerde academische instituten te verkopen (hierna: de productiefaciliteit). IDC ging in januari 2007 middels een fusie op in Brill. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 29 september 2006 heeft IDC de productiefaciliteit aan Analoge Dienstverlening verkocht. Onderdeel van de verkoop waren onder andere verschillende productiemiddelen, de voorraad positieven en negatieven van microfilms en microfiches, en personeelsleden.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 1 oktober 2006 hebben Brill en (het ‘oude’) Microformat Systems – thans Analoge Dienstverlening – een service agreement gesloten. Onderdeel van deze overeenkomst was het beheren en beschikbaar houden van het archief van Brill door Analoge Dienstverlening. Daarnaast zijn in deze overeenkomst afspraken gemaakt over de manier waarop de microfiche- en microfilmmasters konden worden opgevraagd en gedupliceerd. In de overeenkomst is verder onder andere het volgende bepaald: 
       
       
         “ 5 Betaling 
         (…) 
       
     
     
       5.2 
       MFS [thans Analoge Dienstverlening, rechtbank] zal maandelijks de geleverde prestaties factureren. Indien de maandelijkse cumulatieve gefactureerde bedragen per kwartaal naar rato meer dan 10% lager zijn dan de cumulatieve naar rato garantieomzet kan MFS een additionele factuur indienen. Deze factuur wordt gezien als een voorschotbetaling op nog te verrichten werkzaamheden. Aan het einde van het kalenderjaar vindt een finale verrekening plaats voor dat jaar. 
       
       
         (…) 
       
       
     
   
   
     
       6 Begin- en einddatum 
     (…) 
     
       6.2 
       Voor de periode 2007 t/m 2011 wordt door Brill een omzetgarantie gegeven zoals aangegeven in  bijlage E .  
       
     
     
       6.3 
       Niettegenstaande hetgeen bepaald is in artikel 6.1 is iedere partij gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbinden indien de andere partij een ernstige wanprestatie levert, dan wel in faillissement of surseance van betaling verkeert. 
       
       
         (…) 
         
           11 Algemene bepalingen 
         
       
       
     
     
       11.1 
       Geen der partijen is gerechtigd de overeenkomst over te dragen aan een derde partij zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de ander, met uitzondering van een overdracht aan een groepsmaatschappij in het kader van een interne reorganisatie.  
       
     
     
       2.6. 
       Bijlage E bij de service agreement is als volgt: 
       
       
         “De door MFS overgenomen verplichtingen omvatten: 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         Op basis van dit bedrag wordt door Brill de volgende omzetgarantie voor de periode 2007 tot en met 2011 gegeven: 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         De omzet is uitgesplitst in drie hoofdgebieden: analoog, digitaal en een restcategorie. De garantie wordt per gebied gegeven, waarbij een afwijking van 5% wordt geaccepteerd mits het totaal voor het betreffende jaar wordt gerealiseerd. 
       
       
       
         De omzet heeft betrekking op de werkzaamheden die bij Microformat Systems BV in Lisse worden verricht. Uitbesteding van activiteiten aan derden of zusterbedrijven valt niet onder de garantie. Uitbesteding van activiteiten vindt altijd in overleg met Brill plaats.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 30 augustus 2011 is Analoge Dienstverlening failliet verklaard. Mr. Aukema is als curator benoemd.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 7 september 2011 heeft mr. Aukema, als de curator van Analoge Dienstverlening, alle activa, waaronder de duurovereenkomsten, van Analoge Dienstverlening aan Microformat Systems verkocht.  
     
     
       2.9. 
       Op 16 november 2011 heeft Brill aan Microformat Systems de volgende brief verzonden: 
       
       
         “(…) Langs deze weg willen wij reageren op het concept dat wij op 4 november hebben ontvangen met uitgangspunten voor een nieuw contract tussen Brill en Microformat Systems bv. Zoals wij eerder in een email hebben aangegeven kan er wat ons betreft geen sprake zijn van een omzetgarantie als compensatie voor een discutabele claim vanwege het niet realiseren van in 2006 vastgelegde wederzijdse verplichtingen gekoppeld aan de overname van IDC personeel en bedrijfsmiddelen. Of aan de omzetgarantie al dan niet voldaan is, kan door ons niet worden vastgesteld op grond van de aangeleverde gegevens. Wel is duidelijk dat het personeel ten behoeve van wie de afspraak was gemaakt, inmiddels grotendeels is ontslagen. Belangrijker is nog dat het faillissement van Microformat Analoge Dienstverlening betekent dat een eventuele claim alleen door de curator kan worden afgehandeld.  
       
       
       
         Wij zijn van mening dat een verdere uitwisseling van standpunten tussen Brill en het nieuwe Microformat Systems bv ten aanzien van de geldigheid van een claim niet bijdraagt aan een oplossing en willen tevens voorkomen dat een en ander de toekomstige samenwerking bezwaart. 
       
       
       
         Het moge duidelijk zijn dat er wat ons betreft sprake is van een voortzetting van de samenwerking, ook in de nieuwe constellatie. (…) 
       
       
       
         Afsluitend kunnen we stellen dat een meerjaren contract voor ons geen expliciete voorwaarde is voor de samenwerking. Voor terugkerende werkzaamheden zoals het afhandelen van orders kunnen we volstaan met een service level agreement gekoppeld aan een prijsopgave van de daarbinnen te verrichten handelingen. Activiteiten met een projectmatig karakter kunnen worden aanbesteed op basis van een offerte waarin de details worden vastgelegd, zoals ook met het ''oude" Microformat werd gedaan.  
       
       
       
         Graag vullen we details van de samenwerking voor de komende periode in onderling overleg in. We hopen dat we daarmee een positieve bijdrage kunnen leveren aan de toekomst van het nieuwe Microformat Systems bv. (…)” 
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 7 december 2011 heeft Microformat Systems aan Brill de volgende brief verzonden: 
       
       
         “(…) MicroFormat Systems (MFS) heeft met belangstelling kennisgenomen van de brief van Brill van 16 november 2011 over de voorgenomen voortzetting van de samenwerking.  
       
       
       
         MFS verheugt zich op voortzetting van de samenwerking in de toekomst, maar MFS is wel van mening dat de claim van MFS uit hoofde van de destijds ondertekende Service Agreement op aanvaardbare wijze geregeld dient te worden.  
         Voor alle duidelijkheid merkt MFS op, dat de betreffende claim niet door de curator afgehandeld kan worden, omdat deze vordering tot zekerheid was verpand aan Deutsche Bank Nederland NV (voorheen ABN AMRO Bank NV).  
         Gelet op het bestaande kredietarrangement met Deutsche Bank is het zowel in het belang van de pandhouder als van MicroFormat, dat deze claim naar behoren wordt afgewikkeld.  
       
       
       
         Anders dan u stelt is bepaald geen sprake van een discutabele claim. 
         De eerdergenoemde Service Agreement voorziet in een omzetgarantie en deze is niet door Brill behaald.  
         Wat MFS betreft staan twee opties open; ofwel verkrijgt MFS een omzetgarantie voor de toekomst, ofwel wordt de betreffende vordering afgekocht tegen betaling van een nader overeen te komen vergoeding. 
       
       
       
         Nu Brill kennelijk niet in de positie is om een omzetgarantie te verstrekken zal daarom een redelijke vergoeding betaald behoren te worden.  
         Uit bijgevoegde berekening volgt, dat een bedrag groot EUR 218.668,-­ aan omzet te weinig gedeclareerd is over de periode 2007 tot en met augustus 2011. Wij verzoeken u daarom een voorstel te doen met betrekking tot de vergoeding van deze claim.  
       
       
       
         Voor wat betreft de huidige en toekomstige werkzaamheden blijft MFS bereid om het dupliceren van micrografisch materiaal en verfilmen van bronmateriaal ten behoeve van Brill te blijven uitvoeren, doch Brill dient zich ervan bewust te zijn dat deze werkzaamheden niet langer tot de core business van MFS behoren en dit gevolgen heeft voor de kostprijs c.q. de verkoopprijs.  
         Daarom is het voor MFS van groot belang dat zij als ”preferred supplier” ook in de toekomst betrokken blijft bij de aanbesteding van andere projecten van Brill.  
       
       
       
         Uiteraard ziet MFS met grote belangstelling uit naar uw voorstel betreffende een compensatie voor de claim (hetzij een omzetgarantie voor de toekomst of een afkoopregeling voor de claim) uit hoofde van de Service Agreement.  
         Het is in beider belang om op korte termijn de afwikkeling van de claim en de nieuwe afspraken voor de toekomst te maken. (…) 
       
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 14 december 2011 heeft Brill aan Microformat Systems de volgende brief verzonden: 
       
       
         “(…) De brief dd. 7 december waarin je aangeeft dat een mogelijke vordering op basis van de in 2006 getekende overeenkomst aan de Deutsche Bank is verpand heeft ons standpunt niet doen wijzigen. De overeenkomst is immers aangegaan met het failliet verklaarde Microformat Systems bv. Wanneer er in de afwikkeling van het faillissement mogelijke claims ten laste van Brill aan de orde zijn dan het is aan de curator (of de Deutsche Bank) om daar actie op te ondernemen. Wij zien een dergelijke claim met vertrouwen tegemoet. Bovendien betekent dit dat de relatie met het nieuwe MFS daarmee niet wordt belast. (…)” 
       
       
       
     
     
       2.12. 
       Op 13 juli 2012 heeft mr. Aukema aan Microformat Systems de volgende brief verzonden: 
       
       
         “(…) Voor de goede orde bevestigt ondergetekende hierbij in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Analoge Dienstverlening (v.h.o.d.n. Microformat Systems B.V.), hierna te noemen: "Analoge Dienstverlening" dat wordt ingestemd met de overdracht van het contract tussen Analoge Dienstverlening en uitgeverij Brill/IDC aan Microformat Systems B.V. (de doorstartende partij) voor zover overigens noodzakelijk.  
       
       
       
         Hierbij heeft Microformat Systems B.V. wat de boedel betreft alle rechten uit het contract - waaronder begrepen de overeengekomen afnamevolumes per jaar over de gehele contractduur en inclusief de rechten uit niet nagekomen afnames over de periode 2007 tot en met 2011 - verkregen.(…)”  
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 2 december 2016 heeft (de advocaat van) Microformat Systems aan Brill de volgende e-mail verzonden: 
       
       
         “(…) U heeft op 26 september 2006 een Service agreement gesloten met Microformat Systems B.V". Uit hoofde van de in die overeenkomst verstrekte omzetgarantie heeft cliënte van u te vorderen een bedrag van € 258.407,31 (zie bijlage). Volledigheidshalve zij vermeld dat cliënte de vordering heeft overgenomen van de curator van Analoge Dienstverlening B.V. (v/h Microformat Systems B.V.).  
       
       
       
         Hierbij sommeer ik u het bedrag ad € 258.407,31 binnen 14 dagen na heden te voldoen door overmaking naar onze derdenrekening [nummer] t.n.v. [Advocatenkantoor] te [plaats 2] o.v.v. mijn, ref. […] bij gebreke waarvan aanspraak zal worden gemaakt op de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen en op de buitengerechtelijke incassokosten. Tevens acht ik mij in dat geval vrij onverwijld en zonder nadere aankondiging tot rechtsmaatregelen over te gaan. Tenslotte deel ik u mede dat de verjaring van alle rechtsvorderingen en vorderingsrechten van cliënte jegens u ter zake uitdrukkelijk worden gestuit. (…)” 
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 29 december 2016 zijn Microformat Systems en [B.V. I] een akte van cessie overeengekomen waarin het volgende is bepaald: 
       
       
         “(…) 
         
           Overwegende dat: 
         
       
       
         
           MFS heeft van (de curator van) Analoge Dienstverlening B.V. (v/h MicroFormat Systems B.V.) - onder meer - gekocht de vordering(en) van Analoge Dienstverlening B.V. op Koninklijke Brill N.V uit hoofde van de met Koninklijke Brilt N.V. op 26 september 2006 gesloten Service agreement; 
         
         
           op 27 Januari 2014 heeft MFS de onder A. bedoelde vordering(en) “verkocht en overgedragen” aan [B.V. I] ; 
         
         
           voor het geval de overdracht op 27 januari 2014 niet rechtsgeldig mocht zijn geweest, wensen partijen de vordering(en) hierbij (alsnog/nogmaals) te cederen/over te dragen; 
         
       
       
       
         
           Komen het volgende overeen: 
         
       
       
       
         
           Ter uitvoering van de op 27 januari 2014 gesloten overeenkomst (verkoopt en) levert MFS hierbij de vordering(en) aan [B.V. I] . MFS verklaart beschikkingsbevoegd te zijn. 
         
         
           De koopsom ad € 2.500 is op 29 april 2014 betaald. 
         
         
           Beide partijen zijn bevoegd mededeling te doen van deze cessie aan Koninklijke Brill N.V. (…)”  
         
       
       
     
     
       2.15. 
       Bij brief van 12 augustus 2016 heeft Brill geweigerd om over te gaan tot betaling van het in de brief van 2 december 2016 genoemde bedrag, omdat de omzetgarantie over de gehele looptijd is gehaald en de vordering verjaard is.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [B.V. I] vordert – samengevat – veroordeling van Brill tot betaling van € 258.407,31, vermeerderd met rente en kosten. [B.V. I] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Analoge Dienstverlening en Brill hebben een serviceagreement gesloten waarin Brill een omzetgarantie voor de jaren 2007 tot en met 2011 heeft gegeven aan Analoge Dienstverlening. Deze omzetgarantie is niet gehaald waardoor Brill is gehouden om het verschil tussen de omzetgarantie en de behaalde omzet te betalen. Bij overeenkomst van 7 september 2011 heeft Microformat Systems van de curator van Analoge Dienstverlening de vordering op Brill gekocht. Deze vordering is op 29 december 2016 gecedeerd aan [B.V. I] zodat [B.V. I] vorderingsgerechtigd is.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [B.V. I] vordert primair nakoming van de omzetgarantie. De omzetgarantie houdt volgens [B.V. I] in dat indien de omzetgarantie niet wordt behaald, het tekort moet worden betaald. Dit blijkt uit artikel 5.2 van de service agreement. Subsidiair wordt schadevergoeding gevorderd. De schade als gevolg van het niet behalen van de omzetgarantie is tevens het verschil tussen de omzetgarantie en de behaalde omzet omdat alle vaste kosten doorlopen. Alleen de variabele kosten zijn minder. Er zijn echter alleen variabele kosten bij analoge werkzaamheden en de omzetgarantie bij de analoge werkzaamheden zijn steeds gehaald.  
       
     
     
       3.3. 
       Brill voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Deze zaak gaat over de omzetgarantie die door Brill is gegeven in de service agreement voor de jaren 2007 tot en met 2011. Niet in geschil is dat deze omzetgarantie niet geheel is nagekomen door Brill. Wel in geschil is of [B.V. I] recht heeft om nakoming te vorderen van de omzetgarantie dan wel of zij recht heeft op (vervangende) schadevergoeding.  
       
     
     
       4.2. 
       Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of [B.V. I] vorderingsgerechtigd is. Op grond van artikel 11 van de service agreement kon Analoge Dienstverlening de service agreement overdragen aan een derde partij indien Brill hiervoor voorafgaande schriftelijke toestemming heeft gegeven. [B.V. I] stelt dat Microformat Systems de service agreement van haar heeft overgenomen. Brill betwist dat zij schriftelijke toestemming heeft gegeven voor de contractovername door Microformat Systems.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Brill is op de hoogte gesteld van het faillissement van Analoge Dienstverlening. In het najaar van 2011 hebben besprekingen plaatsgevonden over de verdere samenwerking. Tijdens deze besprekingen heeft [A] erop aangedrongen dat partijen nieuwe afspraken zouden maken over de gehanteerde prijzen. Dit heeft Brill geweigerd. Voor het jaar 2011 zijn geen andere afspraken gemaakt. Pas voor het jaar 2012 zijn nadere afspraken gemaakt. Kort na het faillissement zijn de diensten en leveringen voorgezet. De diensten en leveringen hebben plaatsgevonden onder dezelfde condities als die vóór het faillissement golden, zoals de prijzen en de leveringstermijnen. Verder bleef de collectie onder dezelfde condities op dezelfde locatie opgeslagen. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat Brill in een brief van 16 november 2011 heeft aangegeven dat zij graag wil samenwerken met het (nieuwe) Microformat Systems. Onder deze omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dat Microformat Systems de service agreement heeft overgenomen van Analoge Dienstverlening. Dat Brill niet formeel toestemming heeft verleend voor de contractovername kan niet tot een ander oordeel leiden. Partijen zijn kennelijk in dit verband van de overeenkomst afgeweken. Nu niet in geschil is dat de vordering van Microformat Systems rechtsgeldig aan [B.V. I] is overgedragen, is [B.V. I] vorderingsgerechtigd.  
       
     
     
       4.4. 
       
        [B.V. I] vordert primair nakoming van de omzetgarantie. De omzetgarantie houdt volgens [B.V. I] in dat indien de omzetgarantie niet wordt behaald, Brill gehouden is om het verschil tussen de omzetgarantie en de behaalde omzet te betalen. Dit blijkt uit artikel 5.2 van de service agreement, aldus [B.V. I] . Brill stelt zich op het standpunt dat geen gebruik is gemaakt van de regeling van artikel 5.2 van de service agreement en dat deze regeling niet van toepassing is.   
       
     
     
       4.5. 
       Partijen verschillen dus van mening over de uitleg van artikel 5.2 van de service agreement. Dit artikel dient te worden uitgelegd volgens het criterium opgenomen in het zogenoemde Haviltex-arrest. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan op grond van genoemd arrest niet worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Hierbij kan tevens van belang zijn hoe partijen zich na het sluiten van die overeenkomst hebben gedragen.  
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank gaat niet mee in de uitleg die [B.V. I] aan artikel 5.2 van de service agreement geeft. In artikel 5.2 van de service agreement is bepaald dat indien de maandelijkse cumulatieve gefactureerde bedragen per kwartaal naar rato meer dan 10% lager zijn dan de cumulatieve naar rato garantieomzet, Microformat Systems een additionele factuur kon indienen. Deze factuur zou dan worden gezien als een voorschotbetaling op nog te verrichten werkzaamheden. Aan het einde van het kalenderjaar zou een finale verrekening plaatsvinden voor dat jaar. Gesteld noch gebleken is dat Microformat Systems gebruik heeft gemaakt van deze regeling. Deze regeling is, gezien de formulering, kennelijk bedoeld voor de situatie waarin de omzet niet gelijkmatig is verdeeld over het jaar maar de omzetgarantie over het hele jaar wel wordt gehaald. Artikel 5.2 van de service agreement geeft echter geen regeling voor de onderhavige situatie waarin de omzetgarantie jaarlijks niet of niet voor elke categorie werd behaald. [B.V. I] heeft zich niet op een andere bepaling beroepen waaruit volgt dat Brill moest “bijpassen” indien de omzetgarantie niet werd behaald. Een redelijke uitleg van de service agreement brengt derhalve met zich dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over de consequenties voor het niet behalen van de gegarandeerde omzetten. De primaire vordering van [B.V. I] tot nakoming is naar de aard van de prestatie (een garantie) dus niet mogelijk.  
       
     
     
       4.7. 
       
        [B.V. I] heeft subsidiair schadevergoeding gevorderd. De schade als gevolg van het niet behalen van de gegarandeerde omzetminima is volgens [B.V. I] (tevens) het verschil tussen het gegarandeerde omzetminimum en de feitelijk behaalde omzet omdat de vaste kosten gelijk blijven bij een hogere omzet. Alleen de variabele kosten zijn minder. Er zijn echter alleen variabele kosten bij analoge werkzaamheden en de omzetgarantie bij de analoge werkzaamheden zijn steeds gehaald, aldus [B.V. I] . Brill betwist dat [B.V. I] schade heeft geleden als gevolg het niet behalen van de omzetgarantie.   
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank overweegt als volgt. In het algemeen geldt dat de gelaedeerde zoveel mogelijk in dezelfde positie moet worden gebracht als waarin hij zou hebben verkeerd indien de contractuele wederpartij zijn verplichtingen onder de overeenkomst zou zijn nagekomen. Er dient derhalve bij de vaststelling van de geleden schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de positie van gelaedeerde in de situatie die zou hebben bestaan indien de omzetgarantie was behaald en de positie waarin gelaedeerde nu verkeert. 
       
     
     
       4.9. 
       Brill heeft gesteld dat de omzetgarantie was gebaseerd op de jaarlijkse verplichtingen die Analoge Dienstverlening overnam. Dit blijkt ook uit bijlage E van de service agreement. Brill heeft daarnaast gesteld dat zij met de omzetgarantie garandeerde dat de gekochte goederen tezamen goed waren voor het dekken van de kosten van de overgenomen activa. [B.V. I] heeft dit standpunt van Brill niet weersproken zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. Om de in r.o. 4.8 genoemde vergelijking te kunnen maken, dient derhalve te worden vastgesteld of de kosten van de overgenomen activa konden worden gedekt met de daadwerkelijk behaalde omzet. Indien dat het geval was, werd het doel van de omzetgarantie immers behaald en werd er geen schade geleden.   
       
     
     
       4.10. 
       
        [B.V. I] heeft echter geen inzicht gegeven in de kosten van de overgenomen activa gedurende de jaren 2007 tot en met 2011 (gespecificeerd per categorie). [B.V. I] heeft slechts gewezen op de kosten zoals gespecificeerd in bijlage E van de service agreement. Brill heeft echter gesteld dat de personeelskosten, die 55% van de overgenomen activa betroffen, kort na het sluiten van de service agreement aanzienlijk zijn gedaald vanwege ontslag en overlijden. [B.V. I] heeft weliswaar gesteld dat zij hiervoor ander personeel diende aan te trekken, maar [B.V. I] heeft nagelaten inzichtelijk te maken hoe hoog de personeelskosten daadwerkelijk waren gedurende de jaren 2007 tot en met 2011. Daarnaast geldt dat ook andere kostenposten gedurende de jaren kunnen zijn veranderd, zoals de posten “verbruiksmaterialen” en “onvoorzien”.  
       
     
     
       4.11. 
       Of schade is geleden als gevolg van de geschonden omzetgarantie en zo ja, hoe hoog deze schade zou zijn, kan dus niet uit de stellingen van [B.V. I] worden afgeleid. Dat er schade is geleden lijkt ook niet aannemelijk. De omzetgarantie per categorie werd weliswaar niet altijd behaald, maar de totale omzet die in de jaren 2007 tot en met 2011 is behaald bedroeg bijna € 112.000,- meer dan de omzet die was gegarandeerd.   
       
     
     
       4.12. 
       De stelling van [B.V. I] dat de schade bestaat uit het verschil tussen de omzetgarantie en de behaalde omzet, kan dus niet als vaststaand worden aangenomen, nu [B.V. I] niet inzichtelijk heeft gemaakt welke kosten zij heeft gemaakt. Dit had wel op haar weg gelegen nu op haar de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade. [B.V. I] heeft ook onvoldoende aanknopingspunten gegeven op basis waarvan de rechtbank de eventuele schade zou kunnen begroten. Daarnaast geldt dat [B.V. I] geen voldoende geconcretiseerd aanbod heeft gedaan om het bestaan en de omvang van de schade te bewijzen. De vordering van [B.V. I] moet derhalve worden afgewezen.  
       
     
     
       4.13. 
       
        [B.V. I] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Brill worden begroot op: 
       - griffierecht		€ 	4.030,00 
       - salaris advocaat		 	4.804,00  (2,0 punten × tarief € 2.402,00) 
       Totaal			€ 	8.834,00   
       
     
     
       4.14. 
       Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [B.V. I] in de proceskosten, tot op heden begroot op € 8.834,00 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 157,00 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,00 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. I.C. Kranenburg en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 15 april 2020. 
       
     
   
   
     type: 2476