ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2015:1570

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2015:1570 Rechtbank Overijssel , 25-02-2015 / C/08/151649 ha za 14-58

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2015-02-25

Zaaknummer: C/08/151649 ha za 14-58

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:1570

---

Erfrecht. Schenkingen. Onrechtmatige daad.  
         Het is niet komen vast te staan dat vader ten tijde van de volmachtverlening en bij de uitoefening van de volmacht niet in staat was zijn wil te bepalen en vader heeft bij leven geen aanleiding gezien gedaagde sub 2 ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop zij met de machtiging is omgegaan. Daaraan kan de gevolgtrekking worden verbonden dat de desbetreffende overschrijvingen en opnames met instemming van vader zijn gedaan. Op gedaagde sub 2 rust niet de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording. Er is geen sprake geweest van onrechtmatig handelen. 
         De rechtbank overweegt dat bij de berekening van legitieme porties niet alle schenkingen in aanmerkingen worden genomen, zoals volgt uit de artikelen 4:67 en 4:69 BW. Gebruikelijke giften, voor zover zij niet bovenmatig waren, worden in dit kader niet als giften beschouwd.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer:  C/08/151649 ha za 14-58 
       datum vonnis: 25 februari 2015  
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     
       
         
          [X], 
       
       wonende te [woonplaats 1], 
       eiser in conventie, verweerder in reconventie, verder te noemen: [X], 
       advocaat: mr. J.W. Stegeman te Goor, 
       en 
     
     
   
   
     
       1 
      [A], 
     wonende te [woonplaats 1], gedaagde in conventie,  verder te noemen: [A],  advocaat: mr. M.C. Dorresteijn te Zwolle, 
     
   
   
     
       2 
      [B], wonende te [woonplaats 2], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,  verder te noemen: [B], advocaat: mr. J.H. Rodenburg te Zoetermeer, 
     
   
   
     
       3 
      [C], wonende te [woonplaats 1],  gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,  verder te noemen: [C],  advocaat: mr. S.L. Geeraths te Almelo,  
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
     
     
     - de dagvaarding; 
     - de conclusie van antwoord van [A]; 
     - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van [B]; 
     - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van  [C]; 
     - het tussenvonnis van 9 april 2014; 
     - de conclusie van antwoord in reconventie; 
     - de akte overlegging producties van [B]; 
     - het proces-verbaal van comparitie van partijen; 
     - de akte na comparitie, tevens voorwaardelijk verzoek gelasten deskundigenbericht van [X]; 
     - de antwoordakte na comparitie van [A]; 
     - de antwoordakte na comparitie, tevens houdende antwoord op voorwaardelijk verzoek gelasten deskundigenbericht en wijziging eis in reconventie van [B]; 
     - de antwoordakte na comparitie van [C]; 
     - het pleidooi ter zitting van 26 januari 2015, waarbij de advocaat van [X] zich heeft bediend van een pleitnota. 
     
     
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       
       
         Partijen zijn de kinderen van [Y] (hierna te noemen: moeder) en [Z] (hierna te noemen: vader). Vader en moeder waren in gemeenschap van goederen gehuwd. 
       
     
     
       
       
         Moeder is overleden op 1 december 2008. In februari 2009 heeft vader [B]  gemachtigd om betalingen van de bankrekeningen te doen. In maart 2009 is vader opgenomen in een verzorgingstehuis. Vader is overleden op 15 augustus 2010. 
       
       
     
     
       
       
         Moeder noch vader had een testament gemaakt. De kinderen hebben de nalatenschappen zuiver aanvaard. 
       
       
     
     
       
       
         Op de dag van het overlijden van vader was bij Rabobank een betaalrekening met een saldo van € 303,89 en een spaarrekening met een saldo van € 23.867,06 . [X] had een schuld aan vader van € 2.529,25. Er is € 10.617,-- aan troostgeld ontvangen. 
       
       
     
     
       
       
         Op 28 november 2010 hebben [A], [B] en [C] een afspraak gemaakt over de verdeling van de nalatenschap.  
       
       
     
     
       
       
         Op 28 november 2010 is uit de nalatenschap € 2.000,-- aan [X] betaald en op  
         24 februari 2013 een bedrag ad € 4.000,--. 
       
       
     
     
       
       
         
          [X] had een schuld aan vader en moeder. 
       
       
         3.	Het geschil 
       
       
       
         In conventie 
       
       
       
         
           De eis in conventie van [X] 
         
       
       
       
         3.1 
          vordert, samengevat: 
       
       
       
         te verklaren voor recht dat het totaal van de beide nalatenschappen  € 84.605,37  bedraagt en  
       
       
       
         primair: 
       
       a.	de nalatenschappen van de ouders aldus te verdelen dat het aandeel daarin van [X] wordt gesteld op € 21.151,34 en het bedrag dat [X] nog te ontvangen heeft op € 12.622,09; 
       b.	[A], [B] en [C] hoofdelijk te veroordelen om aan [X] te betalen een bedrag  van € 12.622,09 te vermeerderen met wettelijke rente, waarbij deze vordering tevens wordt ingesteld voor het geval wordt geoordeeld dat [X] een aanspraak wegens onrechtmatige daad jegens [A], [B] en [C] heeft, 
       
       
         subsidiair: 
         voor recht te verklaren dat de legitimaire massa van de beide nalatenschappen € 84.605,37 bedraagt en de legitieme van [X] € 10.575,67, waarvan nog onvervuld € 2.046,42 en voor recht te verklaren dat [X] bij [B], [C] en [A] inkort voor de bedragen  € 1.382,29, € 351,24 en € 312,89 en hen tot betaling daarvan te veroordelen, 
       
       
       
         zowel primair als subsidiair vordert [X] [B], [C] en [A] te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
       
       
         
          [X] stelt daartoe, samengevat, het navolgende.  
       
       
       
         3.2 
         De saldi van de betaalrekening en de spaarrekening dienen te worden vermeerderd met de bedragen die aan de bankrekeningen van vader zijn onttrokken in de periode na het overlijden van moeder en te worden verminderd met de op de rekeningen ontvangen bedragen. Dat bedrag is door [X] becijferd op € 50.121,31. Deze opnames hebben zonder recht en derhalve onrechtmatig plaatsgevonden. Voor de opnames treedt een vordering tot terugbetaling althans schadevergoeding in de plaats. Vermeerderd met het troostgeld beloopt het totaal van deze bedragen € 84.605,37. Daarvan komt een kwart, derhalve € 21.151,34 toe aan [X]. 
       
       
       
         Indien de schuld van [X] aan vader en moeder aan [X] wordt toegedeeld kan dit bedrag in mindering strekken op zijn aanspraak. Gelet daarop en op de reeds verrichte betalingen ad  € 2.000,-- en € 4.000,-- komt [X] € 12.622,09 tekort. 
       
       
       
         3.3 
         Subsidiair geldt dat de legitieme portie € 10.575,67 beloopt en dat na aftrek van de schuld van [X] en de door hem ontvangen bedragen € 2.046,42 te vorderen resteert. De inkortingen zijn voor [B] € 1.382,29, voor [A] € 351,24 en voor [C] € 312,89. 
       
       
       
       
       
         
           Het verweer in conventie van [A] 
         
       
       
       
         3.4 
          betwist de vordering van [X] en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [X], althans tot afwijzing van zijn vorderingen met veroordeling van [X] in de kosten van het geding. De door [A] genoemde verklaringen voor recht zijn door hem niet in reconventie gevorderd. 
       
       
       
         
          [A] stelt daartoe, samengevat, het navolgende. 
       
       
       
         3.5 
         Na het overlijden van vader hebben [B], [C] en [A] de overeenkomst van  
         28 november 2010 gesloten. [X] is meer dan eens uitgenodigd om aan het overleg deel te nemen en stukken in te zien, maar [X] is niet op die uitnodigingen ingegaan. 
       
       
       
         Op vader was geen beschermingsmaatregel zoals ondercuratelestelling van toepassing. Vader was tot aan zijn overlijden volledig wilsbekwaam. 
       
       
       
         Overschrijvingen vanaf de bankrekening van vader naar de kinderen en de kleinkinderen waren giften waaraan geen inbrengverplichting ex artikel 4:229 BW is verbonden. 
       
       
       
         
          [B] beschikte over de pinpas van vader. Daar vloeit geen rechtstreekse verplichting uit voort om zich te verantwoorden voor de gedane uitgaven. Vader heeft nooit blijk gegeven van vragen of bezwaren over de overschrijvingen die [B] deed. 
       
       
       
         Er is geen sprake geweest van een onrechtmatige daad. 
       
       
       
         
          [X] had bij de verdelingsovereenkomst partij moeten zijn. Aan een verdeling waaraan niet alle deelgenoten hebben deelgenomen, verbindt artikel 3:195 BW de sanctie van nietigheid. Deze vordering dient binnen een jaar te worden ingesteld, maar in elk geval binnen drie jaar na de verdeling. Beide termijnen zijn verstreken. 
       
       
       
         Het saldo van de nalatenschap is € 33.422,06. Het deel van [X] daarin is € 8.355,52. Na aftrek van zijn schuld en de beide door hem ontvangen bedragen resteert door [X] te voldoen  € 173,73. 
       
       
       
         De legitimaire massa wordt samengesteld door de waarde van de nagelaten goederen te vermeerderen met de in aanmerking te nemen giften, verminderd met de schulden. De legitieme van [X], bij een totaal aan verdisconteerde giften ad € 42.028,--, bedraagt  
         € 9.431,25. [X] heeft reeds € 8.529,25 ontvangen, zodat [X] in dat geval nog recht heeft op  € 902,--. 
       
       
       
         
           Het verweer in conventie van [B] 
         
       
       
       
         3.6 
          betwist de vordering van [X] en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [X], althans tot afwijzing van zijn vorderingen met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.  
       
       
       
         
          [B] stelt daartoe, samengevat, het navolgende. 
       
       
       
       
         3.7 
         Bij de verhuizing van vader naar het verzorgingstehuis nam [X] verschillende spullen uit het ouderlijk huis mee. 
       
       
       
         Tijdens de bijeenkomst op 28 november 2010 toonden [A] en [C] zich tevreden over de door [B] gevoerde financiële administratie en kwamen zij een verdeling overeen. Hoewel [X] niet aanwezig was bij dit overleg, is ook zijn deel besproken. 
       
       
       
         In maart 2011 werden aan [X] een factuur van de uitvaartverzorging, een brief over de uitkering van de uitvaartverzekering en transactieoverzichten over de periode  
         12 november 2009 tot en met 23 februari 2011 gestuurd. In juni 2011 werd aan [X] een kopie toegestuurd van de overeenkomst van de Rabobank waaruit blijkt dat de spaarrekeningen van vader zijn samengevoegd tot een enkele rekening. 
       
       
       
         In het door [X] becijferde bedrag van € 50.121,31 zijn bedragen ad € 25.881,87 en € 742,35 opgenomen. Beide laatstgenoemde bedragen zijn overgemaakt naar bankrekeningen van de echtgenoot van [B], maar vrijwel direkt overgemaakt op de spaarrekening van vader. 
       
       
       
         
          [X] suggereert dat € 31.559,22 is geschonken aan [B] en/of haar echtgenoot, maar daar dient in ieder geval € 14.471,12 vanaf te worden getrokken. Van het restant ad € 17.088,10 betreft € 2.500,-- een schenking van vader aan zijn kleinzoon. Er is € 150,-- betaald aan [D], [A] en [C] wegens ‘verjaardagsgeld’. Schenkingen behoeven niet te worden ingebracht in de nalatenschap. 
       
       
       
         Het is niet zo dat de andere deelgenoten zoveel meer zouden hebben ontvangen dat aanleiding bestaat om verkrijgingen in te korten wegens schending van het wettelijk erfdeel van [X]. 
         
          [B] betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Vader had haar immers gemachtigd en [B] was alleen aan vader rekening en verantwoording verschuldigd. 
       
       
       
         
          [B] betwist dat € 49.518,23 is ‘verdwenen’. De opgenomen bedragen zijn ten goede gekomen aan vader, gedane schenkingen en de afwikkeling van de nalatenschap van vader. 
       
       
       
         Op het moment dat [B] de financiële administratie van vader ging doen (februari 2009) stond er in totaal € 44.206,47 op de bankrekeningen. Van het troostgeld resteerde na voldoening van een aantal kosten € 9.555,--. 
       
       
       
         In maart 2010 heeft [B] uitvoering gegeven aan schenkingen van vader aan directe familieleden in Nederland en in Ambon, tot een totaalbedrag van € 25.500,--. 
       
       
       
         De legitimaire massa bestaat uit € 25.500,-- + € 23.867,06 = € 49.367,06. De legitieme bedraagt € 6.170,88. [X] heeft reeds € 8.229,25 ontvangen. 
       
       
       
         In de overeenkomst van 28 november 2010 staat beschreven hoe de nalatenschap is samengesteld en hoe deze kan worden verdeeld. De waarde van de door [X] aan de nalatenschap onttrokken roerende zaken beloopt € 659,--. 
       
       
       
         Rekening houdend met één en ander beloopt de nalatenschap € 36.610,30 ofwel € 9.152,58 per kind. Gelet op wat [X] reeds heeft ontvangen dient hij € 694,67 bij te betalen. 
       
       
       
         
           Het verweer in conventie van [C]  
         
       
       
       
         3.8 
          betwist de vordering van [X] en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [X], althans tot afwijzing van zijn vorderingen met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.  
       
       
       
         
          [C] stelt daartoe, samengevat, het navolgende. 
       
       
       
         3.9 
         
          [B] heeft de financiën van vader beheerd. Op verzoek van vader heeft [B] -zo heeft [B] [C] verteld- gedurende het leven van vader gelden besteed conform de wensen van vader. [C] meent dat [B] geen rekening en verantwoording behoeft af te leggen en dat vader voldoende in staat was om zijn wil te bepalen. 
       
       
       
         
          [X] heeft bij het betrekken van een eigen woning diverse roerende zaken uit het ouderlijk huis meegenomen, onder andere recentelijk aangekocht witgoed. 
       
       
       
         
          [C] heeft inzage verkregen in de financiële administratie van vader en heeft geconstateerd dat [B] er voor heeft gekozen om de liquide middelen van vader over te boeken op haar privé-rekening, waarvan zij aansluitend de betaling heeft gedaan. 
       
       
       
         Tot de nalatenschap behoorde het banksaldo ad € 8.229,25. Van het troostgeld resteerde  € 9.555,--. Vader had een vordering op [X] van € 2.960,--. Het totaal van deze bedragen beloopt € 36.382,06. Ieder der partijen heeft recht op een kwart daarvan ofwel € 9.095,52. [X] heeft € 8.529,25 ontvangen, maar [X] heeft zich ook de inboedel van vader toegeëigend. 
       
       
       
         Uit artikel 3:195 lid 1 BW volgt dat de nietigheid van de verdeling binnen een jaar moet worden gevorderd, doch in ieder geval drie jaar na de verdeling. De vordering van [X] is te laat ingediend. 
       
       
       
         Bij de berekening van de legitieme dient rekening te worden gehouden met de giften. In totaal is € 17.962,-- aan giften uitgekeerd. De legitimaire massa bedraagt € 54.344,06 en de legitieme portie van [X] € 6.793,08. Aldus heeft [X] € 1.736,24 teveel ontvangen. 
       
       
       
         In reconventie: 
       
       
       
         
           De eis in reconventie van [B] 
         
       
       
       
          vordert in reconventie, samengevat, dat de rechtbank bepaalt dat [X] zijn rechten inzake de door hem meegenomen inboedelzaken verbeurt en dat hij gehouden is om de waarde van die zaken ad € 659,-- te vergoeden aan de overige deelgenoten en voorts het saldo van de nalatenschap vast te stellen op € 36.610,30 en de verdeling aldus vast te stellen dat [A], [B] en [C] ieder € 9.372,24 krijgen en [X] € 8.493,58, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding. 
       
       
       
         De onderbouwing van deze vordering is in conventie weergegeven. 
       
       
       
         
           De eis in reconventie van [C]  
           
         
          vordert in reconventie, samengevat, te bepalen dat de nalatenschap van moeder en vader is verdeeld en dat partijen over en weer niets meer van elkaar hebben te vorderen. 
       
       
       
         
           Het verweer van [X] in reconventie 
         
       
       
       
         
          [X] erkent dat hij de diepvries en de mini-oven heeft meegenomen. Hij betwist dat hij zich andere zaken heeft toegeëigend.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling. 
     
     
       
         In conventie  
       
     
     
     
       4.1 
       Partijen zijn het erover eens dat er op de dag van het overlijden van vader € 24.170,95 aan banktegoeden was en dat er € 10.617,-- aan troostgeld is ontvangen. 
       
        [A], [B] en [C] hebben aangevoerd dat van het troostgeld (na voldoening van  € 1.062,-- aan kosten) € 9.555,-- resteerde. [X] heeft die stelling niet weersproken, zodat de rechtbank van het bedrag ad € 9.555,-- zal uitgaan. 
       
        [B] heeft melding gemaakt van een factuur van de uitvaartverzorging en een brief over de uitkering van de uitvaartverzekering. De rechtbank neemt aan dat na het overlijden van vader geen sprake is geweest van andere (thans relevante) kosten dan bovengenoemd bedrag ad € 1.062,-- . [X] had een schuld aan (moeder en) vader. [X], [A] en [B] stellen die schuld op 
       € 2.529,25, terwijl [C] € 2.960,-- aanhoudt. Nu [C] niet toelicht waarom zij een ander bedrag hanteert, zal de rechtbank uitgaan van € 2.529,25. 
     
     
     
       4.2 
       
        [A], [B] en [C] stellen dat, met een enkele toevoeging of uitwerking, de hierboven bij 4.1 genoemde bedragen tot uitgangspunt kunnen dienen voor de verdeling tussen de erven. 
     
     
     
       
        [X] stelt evenwel primair dat € 50.121,31 aan de bankrekeningen van vader is onttrokken en dat de personen die de opnames hebben gedaan of aan wie de overboekingen hebben plaatsgevonden, zich deze bedragen hebben toegeëigend. Er bestaat, aldus [X], geen aanwijzing dat aan deze opnames toestemming van vader ten grondslag ligt of dat aan de vermogensverschuiving de wil van vader ten grondslag ligt, zodat moet worden aangenomen dat deze opnames zonder recht en derhalve onrechtmatig hebben plaatsgevonden. 
     
     
     
       
        [X] stelt dat voor deze opname van € 50.121,31 een vordering tot terugbetaling althans schadevergoeding voor dat bedrag in de plaats treedt. Het totaal van de nalatenschap(pen) komt dan, aldus [X], uit op € 84.605,37. [X] vordert een verklaring voor recht van dit laatste en vordert verdeling van de nalatenschap(pen) met dat bedrag als uitgangspunt.  
       
        [X] zou dan per saldo € 12.622,09 tegoed hebben en hij vordert hoofdelijke veroordeling van [A], [B] en [C] tot betaling aan [X] van dat bedrag. Daarnaast vordert [X] hetzelfde bedrag van [A], [B] en [C] als aanspraak uit onrechtmatige daad. 
       Subsidiair maakt [X] aanspraak op de legitieme portie. 
     
     
     
       4.3 
       Met betrekking tot het beweerdelijk onrechtmatig handelen stelt [X] dat [A], [B] en [C]  
     
     
       
         onrechtmatig jegens vader hebben gehandeld door gelden van de bankrekening(en) af te (doen) schrijven. De vordering die vader uit dien hoofde op [A], [B] en [C] heeft is, aldus [X], vererfd; 
       
       
         onrechtmatig jegens hem ([X]) hebben gehandeld door gelden van de bank-rekening(en) af te (doen) schrijven.  
       
     
     
     
       Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt. 
     
     
     
       
        [A] en [C] hebben geen betalingen van de bankrekeningen van vader gedaan. Niet valt in te zien dat [A] en [C] onrechtmatig jegens vader of jegens [X] hebben gehandeld omdat aan hen betalingen (zouden) zijn gedaan. Evenmin valt in te zien waarom zij uit dien hoofde  
       € 12.622,09 aan [X] zouden moeten betalen. 
     
     
     
       In zijn antwoordakte na comparitie en bij pleidooi heeft [X] zich in zijn stellingen omtrent onrechtmatigheid beperkt tot [B]. De rechtbank zal, gelet daarop en gelet op hetgeen in de vorige alinea werd overwogen, uitsluitend beoordelen of [B] onrechtmatig heeft gehandeld. 
     
     
     
       Bij pleidooi heeft [X] aangevoerd dat [B]  a.) inbreuk heeft gemaakt op het vermogensrecht van vader, het recht van vader als enige te beschikken over zijn banksaldo en 
       b.) heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid door misbruik te maken van de geestestoestand van vader. 
     
     
     
       4.4 
       De rechtbank overweegt dat [B] door vader gemachtigd was om betalingen van de rekeningen van vader te doen. [X] heeft niet gesteld dat vader het oneens was met enige door [B] verrichte betaling. [X] beperkt zich tot de stellingen dat er “geen aanwijzing (bestaat) dat aan deze opnames toestemming van vader ten grondslag ligt of dat aan de vermogensverschuiving de wil van vader ten grondslag ligt ”, dat “[B] niet (heeft) aangetoond dat zij over toestemming beschikte en evenmin mag domweg worden verondersteld dat vader het er wel mee eens zou zijn geweest  en “dat vader het er niet mee eens was ligt ook voor de hand”. 
     
     
     
       
        [X] stelt niet dat vader het niet eens was met de overschrijvingen en dit volgt ook niet uit de stukken.  
     
     
     
       4.5 
       Het staat vast dat vader niet onder curatele of bewind was gesteld.  
     
     
     
       Over de geestelijke toestand van vader hebben partijen verschillende standpunten ingenomen. De rechtbank vat die aldus samen: 
       
        [X] stelt dat vader dementeerde en 24 uur per dag zorg nodig had. Er dient, aldus [X], een deskundigen-onderzoek naar de geestelijke toestand en wilsbekwaamheid van vader plaats te vinden. 
     
     
     
       
        [A] heeft aangevoerd dat vader tot aan zijn overlijden volledig wilsbekwaam was en dat vader nimmer blijk heeft gegeven van vragen of bezwaren over de overschrijvingen die [B] deed.  
     
     
     
       
        [B] stelt nooit te hebben getwijfeld aan de geestvermogens van vader. 
     
     
     
       
        [C] bracht naar voren dat de dementie, zoals die is gesteld door [X], niet van dien aard was dat vader niet in staat was om zijn wil te bepalen ten aanzien van het beheer van zijn financiën. 
     
     
     
       Het staat vast dat [X], nadat vader een machtiging aan [B] had gegeven, met vader naar de bank is geweest in een poging die volmacht terug te draaien. [A], [B] en [C] leiden hier uit af dat ook [X] van oordeel was dat vader wilsbekwaam was. 
     
     
     
       4.6 
       De rechtbank staat stil bij het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2005 (LJN AS4167) waarbij [B] en [X] in de processtukken hebben stilgestaan. In dat arrest overwoog de Hoge Raad, voor zover thans van belang: 
     
     
     
     
       3.4.1 
       Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld (a) dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] ten tijde van de volmachtverleningen en bij de uitoefening van de volmachten niet in staat was zijn wil te bepalen en (b) dat hij bij leven geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtigingen is omgegaan. Daaraan heeft het hof kennelijk de gevolgtrekking verbonden dat de desbetreffende geldopnames met instemming van [betrokkene 1] zijn gedaan.  
       
     
     
       3.4.2 
       In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat op [verweerder] niet de verplichting rust tot het doen van rekening en verantwoording, aangezien de volmachtverleningen niet een rechtsverhouding hebben geschapen op grond waarvan [verweerder] jegens [betrokkene 1] gehouden is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden, en dat zulk een rechtsverhouding ook nadien niet is ontstaan, omdat [betrokkene 1] bij leven geen bezwaren heeft gehad tegen de wijze waarop [verweerder] van de volmachten heeft gebruikgemaakt en niet is gesteld dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde. 
       
       
         Deze door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten lenen zich voor toepassing op de onderhavige zaak. Het is niet komen vast te staan dat vader ten tijde van de volmachtverlening en bij de uitoefening van de volmacht niet in staat was zijn wil te bepalen en vader heeft bij leven geen aanleiding gezien [B] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop zij met de machtiging is omgegaan. Daaraan kan de gevolgtrekking worden verbonden dat de desbetreffende overschrijvingen en opnames met instemming van vader zijn gedaan.  
         Op [B] rust niet de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording. 
         Uit het bovenstaande volgt dat van onrechtmatig handelen van [B] jegens vader of jegens [X] geen sprake is geweest. Er is geen grondslag voor schadevergoeding of terugbetaling. 
       
       
     
     
       4.7 
       
         Met betrekking tot de aanspraak van [X] op de legitieme overweegt de rechtbank als volgt. Alle partijen gaan ervan uit dat tot de legitimaire massa de banksaldi per sterfdatum van vader behoren ad (in totaal) € 23.867,06. 
       
       
         
          [X] telt daarbij op de hierboven genoemde opnames ad € 50.121,31 en het troostgeld ad  € 10.617,00 en komt aldus uit op € 84.605,37. 
       
       
       
         
          [A] stelt dat de legitimaire massa € 75.450,-- bedraagt, bestaande uit € 9.555,-- aan troostgeld, de banksaldi en € 42.028,-- aan giften . 
       
       
       
         
          [B] becijfert de legitimaire massa op € 49.367,06, welk bedrag bestaat uit de banksaldi vermeerderd met € 25.500,-- aan schenkingen. 
       
       
       
         Volgens [C] bedraagt de legitimaire massa € 54.344,06, welk bedrag wordt gevormd door  € 17.962,-- aan giften, de schuld van [X] ad € 2.960,--, de banksaldi en het troostgeld ad  € 9.555,--. 
       
       
     
     
       4.8 
       
         Artikel 4:67 BW bepaalt dat bij de berekening van de legitimaire massa (onder meer) in aanmerking worden genomen giften die de erflater aan een afstammeling heeft gedaan, mits deze of een afstammeling van hem legitimaris van de erflater is. 
       
       
         
          [X] betwist dat er sprake is geweest van schenkingen . Indien die gedachte wordt gevolgd, wordt aan de banksaldi en het troostgeld niets toegevoegd. In die situatie zou de legitieme van [X] bij lange na niet zijn geschonden. 
         
           Voor het geval de overboekingen / opnames van [B] als schenkingen moeten worden gekwalificeerd, dan is -aldus [X]- met het bedrag van € 84.605,37 de legitimaire massa berekend . Van dat bedrag zou dan in dat geval een gedeelte ad € 49.817,33 zijn aan te merken als schenkingen. 
       
       
       
         
          [A], [B] en [C] merken de hierboven aangeduide bedragen ad respectievelijk  € 42.028,--, € 25.500,-- en € 17.962,-- aan als schenkingen. 
         De rechtbank overweegt dat, zoals hierboven overwogen bij 4.6, de overschrijvingen en opnames met instemming van vader zijn gedaan. Dit brengt mee dat de rechtbank [X] niet volgt in zijn stelling dat [B] geen volmacht had om schenkingen te doen. 
       
       
       
         Uit het door [X] overgelegde excel-overzicht (productie 3 bij de dagvaarding) en de stellingen daaromtrent van [A], [B] en [C] volgt dat een aantal overschrijvingen en opnames zijn aan te merken als schenkingen. 
       
       
     
     
       4.9 
       
         
           De rechtbank overweegt dat bij de berekening van legitieme porties niet alle schenkingen in aanmerking worden genomen, zoals volgt uit de artikelen 4:67 en 4:69 BW. Gebruikelijke giften, voor zover zij niet bovenmatig waren, worden in dit kader niet als giften beschouwd. Mogelijk heeft [A] daar het oog op gehad toen hij schenkingen van € 50,-- of minder buiten beschouwing liet.  
         
           De door [B] genoemde schenking van € 6.500,-- aan twee Molukse kerken en familieleden in Ambon valt evenmin onder het bereik van artikel 4:67 BW en behoeft evenmin in aanmerking te worden genomen. 
       
       
       
         De rechtbank overweegt dat niet valt in te zien dat, zoals [X] betoogt, alle door hem op het excel-overzicht vermelde bedragen -zonder nadere toelichting, die ontbreekt- als thans relevante schenking zijn aan te merken.  
       
       
     
     
       4.10 
       
         
           De rechtbank merkt op basis van het excel-overzicht, de stellingen van partijen en de omschrijving op afschrift 372, blad 0001 van rekening [xxxx] aan als giften die voor de berekening van de legitimaire massa in aanmerking worden genomen: 
         €  2.000,--	[X] 
         €  2.000,--	[A] 
         €  2.500,--	[C] 
         €  4.500,--	[D] 
         €  2.500,--	[E] 
         €  2.500,--	[F]	 
         €  2.500,--	[G] 
         €  4.500,--	[E] 
         
           €  2.500,--  +	[D] 
         € 25.500,-- 
         De rechtbank heeft bedragen van € 50,-- en lager buiten beschouwing gelaten. Van de dan resterende verdere overschrijvingen, alle aan [B] of haar echtgenoot, kan niet worden aangenomen dat het giften in de zin van artikel 4:67 BW betreft. Zoals overwogen onder 4.6 moet ervan worden uitgegaan de desbetreffende overschrijvingen en opnames met instemming van vader zijn gedaan.  
       
     
     
       4.11 
       
         
           Daarmee is de legitimaire massa aldus te bepalen: 	€ 23.867,06 	(banksaldi)  
         
           € 25.500,--   +	(schenkingen) 
         						€ 49.367,06 
       
       
       
         Het troostgeld is ontvangen na het overlijden van vader en maakt (dus) maakt geen deel uit van de legitimaire massa. De rechtbank laat de vordering op [X] ad € 2.529,25 thans buiten beschouwing en betrekt dat bedrag, zoals ook partijen hebben gedaan, in het bedrag dat [X] heeft ontvangen, te weten  € 8.529,25. 
       
       
       
         De legitieme portie van [X] bedraagt 0.125 x € 49.367,06 = € 6.170,88.  
       
       
     
     
       4.12 
       
         
           De rechtbank overweegt dat [A], [B] en [C] zich ter afwering van de aanspraken van [X] mede hebben beroepen op de afspraak die zij op 28 november 2010 met elkaar hebben gemaakt, de verrichte betaling aan [X] uit dien hoofde en het tijdsverloop sindsdien. 
         
          [X] heeft daartegenover gesteld dat die afspraak uit krachte van artikel 3:195 lid 1 BW nietig is, omdat niet alle deelgenoten aan de verdeling hebben deelgenomen.  
         De rechtbank stelt vast dat het standpunt van [X] steun vindt in de tekst van de wet en in de literatuur. Van een relevante verjaring is geen sprake. De rechtbank laat de afspraak van      28 november 2010 geheel buiten beschouwing. 
       
       
     
     
       4.13 
       
         De slotsom uit het bovenstaande dient te zijn dat de vorderingen in conventie worden afgewezen. In de omstandigheid dat partijen broers en zusters van elkaar zijn, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren en wel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         
        [B] heeft primair gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat [X] zijn rechten inzake de door hem meegenomen inboedelzaken verbeurt en dat hij gehouden is om de waarde van die zaken ad € 659,-- te vergoeden aan de overige deelgenoten en voorts het saldo van de nalatenschap vast te stellen op € 36.610,30 en de verdeling aldus vast te stellen dat [A], [B] en [C] ieder € 9.372,24 krijgen en [X] € 8.493,58, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding. Subsidiair heeft [B] gevorderd de verdeling vast te stellen zoals de rechtbank vermeent te behoren. 
       
     
     
       5.2 
       
         
        [C] heeft gevorderd te bepalen dat de nalatenschap van moeder en vader is verdeeld en dat partijen over en weer niets meer van elkaar hebben te vorderen. 
       
     
     
       5.3 
       
         De rechtbank overweegt als volgt. Na het overlijden van vader dienden partijen te verdelen: de banksaldi ad € 23.867,06 en het troostgeld ad € 9.555,--, in totaal € 33.422,06. Ieder der partijen heeft aanspraak op ¼ -gedeelte van dit bedrag ofwel € 8.355,52.  
       
       
         De rechtbank gaat voorbij aan de stelling dat [X] een bedrag verschuldigd is wegens beweerdelijk door hem meegenomen inboedelzaken. Die stelling is onvoldoende onderbouwd en leidt niet tot enigerlei aanspraak van [A], [B] of [C] op [X]. 
       
       
     
     
       5.4 
       
         De vorderingen in conventie worden toegewezen als hierna te vermelden. In de omstandigheid dat partijen broers en zusters van elkaar zijn ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren en wel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
         
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       In conventie 
     
     
     
       Wijst af de vorderingen van [X]. 
     
     
       
         Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
         In reconventie 
       
     
     
       
         Stelt het saldo van de nalatenschap vast op € 23.867,06 en bepaalt dat het troostgeld  
         ad € 9.555,--, in gelijke delen aan partijen toekomt, waardoor ieder der partijen aanspraak heeft op € 8.355,52.  
       
     
     
       Wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     
       Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers en op woensdag 25 februari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
     
   
   
      Op het moment van overlijden van vader waren er nog twee andere spaarrekeningen bij Rabobank met saldi van € 0,05 en € 0,02. 
   
   
      dagvaarding onder 7. 
   
   
      Akte na comparitie onder 13. 
   
   
      [A] houdt geen rekening met schenkingen van € 50,-- of minder. 
   
   
      conclusie van antwoord in reconventie onder 21. 
   
   
      pleitnota