ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:5251

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:5251 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-12-2018 / 200.248.859_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-12-13

Zaaknummer: 200.248.859_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:5251

---

Bekrachtiging weigering toelating tot de schuldsaneringsregeling ex artikel 288 lid 1 aanhef sub c FW nu onvoldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal (kunnen) nakomen en zich zal (kunnen) inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven met aanvulling van de gronden ex artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw nu schuldenaar ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de periode van vijf jaar voorafgaande aan het toelatingsverzoek niet te goeder trouw is geweest.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 13 december 2018 
       Zaaknummer	: 200.248.859/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/253364 / FT RK 18/667 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. B.H.A. Augustin te Gulpen, gemeente Gulpen-Wittem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 16 oktober 2018. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 oktober 2018, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, rechtdoende in hoger beroep, te beslissen dat zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling alsnog wordt toegewezen.  
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 december 2018. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. Augustin, gehoord. 
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 26 september 2018; 
       - het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 16 november 2018. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 174.191,18. Daaronder bevindt zich een preferente schuld aan de Belastingdienst van € 109.867,80. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.  
         De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           “2.2. 	De rechtbank zal het verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet honoreren. 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Redengevend daarvoor is in de eerste plaats de sociale rapportage, zoals opgesteld door de Kredietbank Limburg. Onder "Dagbesteding" is daar het volgende vermeld:  
       
       
       
         
           "Meneer is in loondienst bij kapsalon [kapsalon] . Dit is de zaak van zijn huidige vrouw en hij voert hier nog steeds zijn eigen werkzaamheden in document- management uit. Zijn contract is voor 25 uur per week in vaste dienst. Deze constructie is bedacht zodat meneer wel geholpen kon worden door de KBL. Hij werkt wel nog gewoon met zijn eigen opdrachtgevers. Hij heeft nu werk t/m 2018 met kans op een uitbreiding naar 2021. Hoewel dit niets uitmaakt omdat hij officieel gewoon in loondienst werkt. Mevrouw heeft een kapsalon, haar gemiddelde maandinkomen is € 800 per maand."  
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Nu hier wordt gezinspeeld op een gefingeerd dienstverband teneinde via de Kredietbank in de schuldsanering te komen, heeft de rechtbank deze kwestie ter zitting aan de orde gesteld. Verzoeker heeft ter zitting - onder meer - verklaard dat hij "in dienst (moest) zijn". 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij brief van 1 oktober 2018 heeft de griffier aan verzoeker alsnog verzocht om (gestaafd met bescheiden) uit te leggen: 
       
       
       
         
           hoe - en op wiens initiatief - het dienstverband met [kapsalon] tot stand is gekomen; of verzoeker daadwerkelijk arbeid voor [kapsalon] verricht en daarvoor salaris ontvangt;  
         
         
           hoe zich dit verhoudt tot de werkzaamheden die hij verricht als zelfstandige (voorheen: via de eenmanszaak [eenmanszaak] , opgeheven per 21 april 2017);  
         
         
           op welke wijze aan de opdrachtgevers wordt gedeclareerd en op welke wijze en aan wie deze opdrachtgevers betalen. 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij brief van 3 oktober 2018 - ingekomen op 8 oktober 2018 - heeft verzoeker daarop gereageerd onder toezending van een aantal bijlagen (onder meer afschrift van de arbeidsovereenkomst, loonstroken, facturen). In de brief vermeldt verzoeker dat hij zich in zijn functie - naar de rechtbank begrijpt: bij [kapsalon] - ook bezighoudt "met accountancy, inkoop, management en rechterhand (is) van de direct leidinggevende." De wijze van declareren en betalen zou uit de overgelegde facturen duidelijk worden.  
       
       
     
     
       2.7. 
       
         De rechtbank vindt dit niet toereikend om haar twijfels over de echtheid van het dienstverband van verzoeker bij [kapsalon] weg te nemen. Het dienstverband was nodig om de hulp van de Kredietbank te kunnen inroepen. De werkzaamheden die verzoeker verricht als zelfstandige zijn daardoor niet veranderd. Niettemin zou er werk zijn voor verzoeker bij [kapsalon] dat wordt beloond met een netto salaris van € 1.445,-, terwijl de eigenaresse van deze kleine eenmanszaak er slechts een inkomen van € 800,- aan overhoudt. De rechtbank vindt dit - zonder duidelijke uitleg, die ontbreekt - niet geloofwaardig.”  
       
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. In het onderhavige geval is sprake van een daadwerkelijk bestaande werkgever en daadwerkelijk verrichte arbeid tegen welke arbeid een marktconform salaris is gesteld.  
         Conclusie is derhalve dat de rechtbank in het bestreden besluit ten onrechte is uitgegaan van een gefingeerde arbeidsovereenkomst en dat de daaruit voortvloeiende gevolgtrekkingen van de rechtbank niet in stand kunnen blijven. Uit vaste rechtspraak blijkt dat de rechtspraak terughoudend moet zijn alvorens een arbeidsovereenkomst aan te duiden als een gefingeerde arbeidsovereenkomst. Sterker nog, bewijstechnisch wordt een getekende arbeidsovereenkomst gezien als dwingend bewijs. Daarnaast heeft de gemeente [gemeente] in het dossier een tweetal fouten gemaakt. Allereerst is er reeds geruime tijd een roep vanuit zowel de praktijk alsook de rechterlijke macht dat ook zelfstandigen toegang moeten krijgen tot de schuldsaneringsregeling, althans wanneer een zelfstandige een stabiel inkomen genereert deze inkomstenstroom niet onderbroken moet worden. Ten tweede, zelfs wanneer de gemeente [gemeente] deze toegang niet wenst voor zelfstandigen, dan hadden zij [appellant] dienen te wijzen op de mogelijkheid van een BBZ-krediet. In dat geval was door een erkend onderzoeksbureau de levensvatbaarheid van de onderneming van [appellant] vastgesteld en was op basis daarvan een saneringsplan tot stand gekomen. De gemeente [gemeente] heeft er echter voor gekozen [appellant] zonder enige verdere toelichting buiten de deur te zetten.  
       
       
     
     
       3.5. 
       Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] geeft aan dat hij vanwege zijn medische situatie (o.m. artritis) niet meer dan 25 uur per week kan werken. Stukken waaruit zijn actuele medische situatie en (eventueel) ook zijn mate van arbeidsongeschiktheid zouden kunnen worden afgeleid heeft hij echter niet voorhanden, althans in eerste aanleg noch hoger beroep overgelegd. Voorts geeft [appellant] aan dat hij in de kapperszaak van zijn echtgenote, naast het in de vorm van eenmanszaak verrichten c.q. continueren van werkzaamheden op het gebied van documentbeheer, ook hand-en-spandiensten verricht. Hij erkent dat hij daarbij een salaris ontvangt dat bijna dubbel zo hoog is als dat van zijn werkgeefster, zijn echtgenote. [appellant] geeft aan zich min of meer gedwongen te hebben gevoeld tot deze ongebruikelijke constructie omdat de gemeentelijke kredietbank hem als zelfstandige anders geen schuldhulp zou hebben verleend. Hij moest dus wel, althans op papier, in loondienst treden. Daar komt bij dat [appellant] van mening is dat hij uitsluitend door toedoen van een enkele schuldeiser, zijn ex-echtgenote, in deze netelige positie terecht is gekomen. Zij blijft hem voortdurend opjagen en daarbij de duimschroeven maximaal aandraaien. Zo moet [appellant] dividendbelasting betalen over de afdrachten welke hij vanuit zijn beheer BV aan zijn ex-echtgenote verricht en heeft zijn ex-echtgenote ook al op voorhand beslag gelegd op zijn eigen woning voor het moment dat die hypothecair bezien niet langer onder water zal staan. Indien hij niet tot de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten zal het ook een kwestie van tijd zijn tot zijn ex-echtgenote zijn faillissement gaat aanvragen. Desgevraagd geeft [appellant] aan dat hij geen bezwaar heeft ingediend tegen de berekening van de WOZ-waarde van deze woning welke € 10.000,00 hoger is dan de actuele taxatiewaarde. Voorts geeft [appellant] aan dat hij met betrekking tot zijn eenmanszaak niet over recente jaarstukken beschikt omdat het hem aan financiële middelen ontbreekt om deze door een boekhouder op te laten stellen. De omzet in 2016 schat hij op circa € 16.000,00. Voorts erkent [appellant] dat hij naast zijn salaris ook andere gelden uit de kapperszaak van zijn echtgenote ontvangt. Het zou hier terugbetalingen op een door zijn beheer BV aan de kapsalon verstrekte lening betreffen. Overigens heeft [appellant] deze lening “aflossingsvrij” gemaakt omdat het de kapperszaak op dit moment ontbreekt aan financiële middelen om op deze lening af te lossen.  
       
     
     
       3.6. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         3.6.1. 
         
           Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. 
           Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         Uit de door [appellant] in het kader van zijn toelatingsverzoek overgelegde schuldenlijst blijkt dat er sprake is van een aanzienlijke preferente belastingschuld. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens, een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting dient ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken en welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan.   Het hof merkt daarbij op dat deze belastingschuld voor [appellant] , gelet op de door hem gekozen wijze van het voldoen van betalingen aan zijn ex-echtgenote wegens het haar toekomende deel van het vermogen in het kader van de verdeling na echtscheiding vanuit zijn beheer B.V., voorzienbaar moet zijn geweest. Dat [appellant] redelijkerwijs mocht verwachten dat de door [appellant] klaarblijkelijk één op één aan zijn echtgenote doorgesluisde bedragen als in de beheer bv maandelijks ontvangen wegens verkoop van zijn positie in zijn oorspronkelijke bedrijf (medeaandeelhouder) zonder fiscale consequenties zouden blijven, is in het geheel niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt. [appellant] had dan ook een deel van de in de beheer bv ontvangen bedragen moeten reserveren voor fiscale verplichtingen , zowel van de beheer bv als van hemzelf, maar hij heeft dit nagelaten.  
         
         
           Het moge verder zo zijn dat [appellant] ervaart dat zijn voormalige echtgenote hem financieel bezien na op de huid zit,maar voor zover het hof op basis van de door [appellant] overgelegde stukken kan bezien, maakt zij evenwel uitsluitend alsmede optimaal gebruik van de mogelijkheden welke de afspraken zoals die in het kader van de echtscheiding door haar en [appellant] zijn gemaakt en vastgelegd, haar bieden. 
         
         
         
       
       
         3.6.3. 
         Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] (nogmaals) erkend dat hij bij zijn (huidige) echtgenote in loondienst is getreden omdat hij anders, als zelfstandige, geen beroep op de gemeentelijke schuldhulpverlening zou kunnen doen. Het hof is van oordeel  dat de daartoe opgestelde arbeidsovereenkomst als een schijnconstructie moet worden aangemerkt. Daarbij acht het hof in de context van de onderhavige procedure niet van belang dat tussen [appellant] en zijn echtgenote de schriftelijke overeenkomst mogelijk dwingend bewijs zou opleveren; het gaat immers om de vraag wat zich in werkelijkheid voordoet in het kader van inkomen vergaren en schulden betalen (of niet). Nog los van het feit dat deze overeenkomst, zoals door [appellant] ook erkend is, puur ter verkrijging van gemeentelijke schuldhulpverlening -wat daarvan over de houding aan de kant van de Kredietbank, respectievelijk verantwoordelijke gemeente ook gedacht kan worden- in het leven geroepen is voert [appellant] werkzaamheden (o.m. documentbeheer) uit die in beginsel in het geheel niet passen binnen de reguliere bedrijfsvoering (kappersbedrijf annex uitvaartverzorging) van de onderneming van zijn echtgenote, is hij gehuwd met zijn werkgever en verdient hij daarbij als werknemer ook nog eens netto nagenoeg het dubbele van wat zijn werkgever verdient. Dat voorts daadwerkelijk sprake is van enige gezagsverhouding tussen zijn echtgenote en [appellant] is verder niet aannemelijk geworden.  
         
       
       
         3.6.4. 
         Nog daargelaten hetgeen hierboven met betrekking tot de aard en inhoud van de huidige arbeidsovereenkomst door het hof is overwogen, [appellant] heeft zijn werkzaamheden als eenmanszaak binnen het bedrijf van zijn echtgenote gecontinueerd. [appellant] heeft verzuimd om ex artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriften insolventiezaken rechtbanken in ieder geval de jaarstukken met betrekking tot de door hem tot 21 april 2017 als natuurlijk persoon gedreven onderneming over te leggen zodat geen, of althans onvoldoende, inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten zijn betaald en waaraan de omzet van de eenmanszaak is besteed. Dat [appellant] mogelijk om financiële redenen geen jaarstukken heeft laten opmaken ontslaat hem enerzijds niet van de op hem rustende verplichting dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend (vgl. art. 3:15i BW), terwijl anderzijds door het gebrek aan bepaalde jaarstukken men geen goed althans een minder overzicht heeft van het financiële reilen en zeilen van een onderneming.  Evenmin zijn de stukken overgelegd die in eerste aanleg blijkbaar wel zijn getoond aangaande de voortzetting van zijn eenmanszaak in [kapsalon] , en de in dat kader verstuurde declaraties en gerealiseerde omzet. Aan de hand van dergelijke stukken zou het hof zich een deugdelijk en inzichtelijk beeld kunnen vormen met betrekking tot het reilen en zeilen van de onderneming, alsook met name met betrekking tot de vraag, of voldoende aannemelijk is gemaakt dat de schulden gedurende een periode van vijf jaar voorafgaand aan indiening van het verzoekschrift te goeder trouw zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten.  
         
       
       
         3.6.5. 
         Voorts heeft [appellant] eveneens verzuimd de door hemzelf gestelde verminderde arbeidsgeschiktheid middels keuringsrapportages dan wel medische verklaringen te onderbouwen. Het hof kan derhalve niet nagaan of [appellant] in de periode voorafgaand aan zijn toelatingsverzoek daadwerkelijk een maximale inspanning heeft geleverd om zijn schuldenlast zoveel mogelijk te beperken en, indien mogelijk, hierop af te lossen. Daar komt bij dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend heeft dat hij ondanks zijn benarde financiële positie via zijn beheer BV gelden aan zijn huidige werkgever, tevens echtgenote, heeft geleend waarvan hij thans geen terugbetaling meer vordert. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] ook ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden niet volledig te goeder trouw is geweest en het daarbij ook niet voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal gaan nakomen en zich alsdan wel zal gaan inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
         
       
       
         3.6.6. 
         Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen, zoals ook reeds door de rechtbank is beslist. 
         
       
     
     
       3.7. 
       Het vonnis waarvan beroep zal - onder aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en S.D.M. Michael en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2018.