ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA7307

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA7307 Parket bij de Hoge Raad , 03-10-2000 / 01753/00 U

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-10-03

Zaaknummer: 01753/00 U

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA7307

---

-

Nr. 01753/00 U 
       zitting 25 juli 2000 
       mr N. Keijzer 
     
     
     
       conclusie inzake 
       [De opgeëiste persoon] 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     
       1. Bij uitspraak van 9 maart 2000 heeft de Arrondissementsrechtbank te Haarlem  
       het verzoek van het Justizministerium van de Duitse deelstaat Nordrhein- 
       Westfalen tot uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Bondsrepubliek  
       Duitsland, ter strafvervolging wegens de in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde  
       Haftbefehl vermelde feiten, toelaatbaar verklaard. 
     
     
     
       2. Tegen deze uitspraak heeft [de opgeëiste persoon] cassatieberoep ingesteld. 
       Namens hem hebben mr G.P. Hamer en mr A.M. Kengen, advocaten te  
       Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
     
       3. Het eerste middel houdt de klacht in dat de Rechtbank het verweer dat de  
       feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft naar Nederlands recht niet  
       strafbaar zijn op ontoereikende grond heeft verworpen. 
     
     
     
       4. De bedoelde feiten zijn in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde Haftbefehl als  
       volgt omschreven: 
       "Im Zeitraum vom 6. August 1998 bis zum 8. August 1998 entlieh der  
       Beschuldigte [de opgeëiste persoon] in vier Fällen bei verschiedenen  
       Autoverleihfirmen Kraftfahrzeuge und brachte diese nicht zurück. Im einzelnen  
       handelt es sich um folgende Fälle: 
     
     
     
       1. Am 6. August 1998 entlieh der Beschuldigte bei der "Kölner Flitzer Auto  
       Vermietung" in Köln einen Ford Transit, amtliches Kennzeichen: [01] (Wert:  
       35.000,00 Deutsche Mark). Das Fahrzeug sollte am 10. August 1998  
       zurückgebracht werden, was jedoch nicht geschah. Dem Beschuldigten war  
       bereits bei Anmietung des Fahrzeugs bewusst, dass er dieses nicht  
       zurückbringen werde. 
     
     
     
       2. Ferner mietete der Beschuldigte am 6. August 1998 bei der Autovermietung 
       "Colonia"1 einen Daimler-Benz, Typ: Sprinter 210, amtliches Kennzeichen [02] 
       (Wert 50.000,00 Deutsche Mark) an und lieferte das Fahrzeug nicht wie vereinbart 
       zurück. 
     
     
     
       3. Bei der Firma Europcar" in Köln-Bickendorf mietete der Beschuldigte am 9. 
       August 1999 einen Mercedes Kastenwagen mit dem amtlichten Kennzeichen [03]  
       (Wert: 30.000,00 Deutsche Mark) und brachte diesen nicht wie vereinbart am 11.  
       August 1999 an die Autovermietung zurück. 
     
     
     
       4. Am Abend des 6. August 1999 entlieh er bei der "Duo Car 
       Kraftfahrzeugvermietung GmbH" in Köln einen Volkswagen ZD 8 (Caravelle) mit  
       dem amtlichen Kennzeichen [04] (Wert: 54.000,00 Deutsche Mark) und brachte  
       ihn nach dem vereinbarten Mietfristende nicht zurück." 
     
     
     
       5. Deze feiten zijn in het Haftbefehl aangemerkt als: Vergehen, strafbar  
       gemä$(Paragraphen 263 Absatz 1, 53 des deutschen Strafgesetzbuches.  
       Eveneens volgens het Haftbefehl heeft § 263 StGB betrekking op Betrug. 
     
     
     
       6. Blijkens de zich bij de stukken bevindende pleitnota, waarvan volgens het  
       proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank de inhoud als aldaar ingelast moet  
       worden beschouwd, heeft de raadsvrouw aldaar het volgende verweer gevoerd: 
       "Bijgaand overleg ik uw rechtbank een arrest van de Hoge Raad van 7 april 1998,  
       nr. 108.180 U, waarin in een vergelijkbaar feitencomplex geoordeeld werd dat er bij  
       het Nederlandse feit Oplichting artikel 326 (het equivalent van het Duitse en  
       Oostenrijkse Betrug) sprake moet zijn van "een valse hoedanigheid" en waarbij in  
       de Conclusie van A-G mr Fokkens (onder 7) herhaald wordt dat "de enkele  
       omstandigheid dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als een koper van  
       onroerend goed die bereid en in staat is de koopsom daarvan bij of op korte tijd na  
       de overdracht te voldoen" niet een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326  
       oplevert.2 Mijn cliënt heeft huurauto's gehuurd, op zijn naam, met zijn rijbewijs en  
       op zijn paspoort, er is borg betaald, dit levert mijns inziens evenmin een valse  
       hoedanigheid op in de zin van artikel 326 Sr." 
     
     
     7. De uitspraak van de Rechtbank houdt dienaangaande in: 
     
     
       "De rechtbank is van oordeel dat de feiten zoals deze in het Haftbefehl zijn  
       uiteengezet, met daarbij gevoegd de uiteenzetting van de feiten zoals vermeld in 
       voormeld "Vernehmungsprotokoll" naar Nederlands recht strafbare feiten  
       opleveren, die telkens zijn te kwalificeren als oplichting dan wel verduistering.  
       Daarvoor kan eveneens (telkens) een vrijheidsstraf van tenminste 1 jaar worden  
       opgelegd." 
     
     
     
       8. Het genoemde "Vernehmungsprotokoll" bevindt zich bij de stukken en houdt  
       voorzover te dezen van belang als verklaring van [de opgeëiste persoon] (met  
       betrekking tot merendeels andere auto's) in:  
     
     
     
       "Ich wollte diese Fahrzeuge nicht mehr zurückgeben, sondern sie nach  
       Joegoslavien schaffen und dort verkaufen (...) Es war mir bewu(t, da( ich damit  
       einen Betrug begehe." 
     
     
     
       9. Evenals de stellers van het middel meen ik dat de Rechtbank, nu uitdrukkelijk  
       een beroep is gedaan op HR 7 april 1998, NJ 1998, 498 (in dat arrest heeft Uw  
       Raad onder meer overwogen dat de enkele omstandigheid dat men zich in strijd  
       met de waarheid voordoet als een koper die van plan en in staat is de koopprijs  
       van een goed te betalen, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid)3  
       ingevolge art. 28, eerste lid, tweede volzin, UW gehouden was tot nadere  
       motivering van haar verwerping van het verweer dat de bedoelde feiten naar  
       Nederlands recht niet als oplichting kunnen worden gekwalificeerd. In het licht van  
       HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497 m.nt. JdH, in welk arrest Uw Raad kennelijk  
       beslissend achtte dat de verdachte op bedrieglijke wijze gebruik had gemaakt van  
       een in het maatschappelijk verkeer geldend patroon, komt het oordeel dat de in  
       het Haftbefehl omschreven feiten wel als oplichting kunnen worden gekwalificeerd  
       mij zelfs onjuist voor; van zodanig bedrieglijk gebruik maken is immers in de  
       overgelegde stukken geen sprake.  
     
     
     
       10. Het voorgaande behoeft echter niet tot cassatie te leiden, aangezien de  
       Rechtbank heeft geoordeeld dat die feiten "telkens zijn te kwalificeren als  
       oplichting dan wel verduistering". Het in cassatie niet aangevochten oordeel dat  
       het hier - zo niet om oplichting - om verduistering gaat geeft mijns inziens geen  
       blijk van een verkeerde rechtsopvatting,4 in aanmerking genomen dat de  
       Rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat de autoriteiten  
       van de verzoekende staat door bijvoeging van het "Vernehmungsprotokoll" bedoeld  
       hebben te stellen dat alle in het Haftbefehl bedoelde auto's naar Joegoslavië zijn  
       verkocht. Dat oordeel draagt de verwerping van het verweer zelfstandig. 
     
     
     11. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 
     
     
       12. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door de Rechtbank van het  
       verweer dat de gevraagde uitlevering moet afstuiten op het ne bis in idem beginsel  
       omdat, naar gesteld werd, [de opgeëiste persoon] voor de feiten waarop het  
       uitleveringsverzoek betrekking heeft reeds door de Oostenrijkse rechter is berecht. 
     
     
     
       13. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank (pleitnota) is  
       aldaar het verweer gevoerd dat de Rechtbank in haar uitspraak als volgt heeft  
       weergeven: 
     
     
     
       "De raadsvrouwe heeft voorts betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar verklaard  
       dient te worden, aangezien er sprake is van schending van "ne bis in idem".  
       Immers, in het Oostenrijkse vonnis van 2 oktober 1998 is voor het bewijs van het  
       strafverzwarende ("Erschwerend") "Tatwiederholung im Rahmen der  
       Gewerbsmässigheit" gebruik gemaakt van de verklaring van de verdachte, dat hij -  
       onder meer - de feiten, in verband waarmee thans uitlevering wordt gevraagd, heeft  
       gepleegd." 
     
     
     14. De Rechtbank heeft dienaangaande overwogen en beslist: 
     
     
       "De rechtbank verwerpt dit verweer, aangezien haar uit het Haftbefehl, noch uit het  
       overgelegde Oostenrijkse vonnis of anderszins is gebleken, dat de opgeëiste  
       persoon bij genoemd vonnis is veroordeeld voor de feiten waarvoor thans de  
       uitlevering wordt verzocht. 
       Voorts gaat de rechtbank er op grond van het tussen Nederland en Duitsland  
       geldende vertrouwensbeginsel van uit dat, indien te zijner tijd bij de berechting in  
       Duitsland ter zake van de onderhavige feiten blijkt, dat de opgeëiste persoon  
       hiervoor reeds door een rechter tot een onherroepelijk vonnis is veroordeeld, hij  
       daarvoor - gelet op het "ne bis in idem" beginsel - niet nogmaals zal worden  
       veroordeeld." 
     
     
     
       15. Alvorens de klachten van het middel aangaande de eerste volzin van deze  
       overweging te bespreken zij reeds opgemerkt dat het in de tweede volzin vervatte  
       oordeel mij onbegrijpelijk voorkomt. Allereerst laat de Rechtbank in het ongewisse  
       waarom de voorspelde toepassing van het ne bis in idem beginsel door de Duitse  
       rechter bepalend zou zijn voor het oordeel van de Nederlandse uitleveringsrechter  
       omtrent de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering. Voorts kan het oordeel  
       dat naar Duits recht eerdere berechting in een vreemde staat aan berechting in de  
       weg staat naar ik meen niet volgen uit het vertrouwensbeginsel. Dat beginsel,  
       waarvan de Rechtbank niet vermeldt wat zij eronder verstaat, kan worden opgevat  
       als inhoudende dat een aangezochte Staat, indien er geen overtuigende  
       aanwijzingen zijn voor het tegendeel, ervan dient uit te gaan dat de verzoekende  
       Staat heeft gehandeld en zal handelen volgens de daartoe geldende regels.5 Dat  
       de in Duitsland op het onderhavige punt geldende regels meebrengen dat de  
       opgeëiste persoon, indien blijkt dat hij ter zake van de onderhavige feiten door de  
       Oostenrijkse rechter reeds bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld, daarvoor niet  
       nogmaals zal worden veroordeeld, heeft de Rechtbank niet vastgesteld. (Dat  
       verbaast op zichzelf niet, aangezien § 51 van het Duitse Strafgesetzbuch op het  
       tegendeel wijst, en Duitsland bij art. 54 van de Uitvoeringsovereenkomst van  
       Schengen een voorbehoud heeft gemaakt.) Voorzover het middel over dit oordeel  
       van de Rechtbank klaagt is het gegrond. 
     
     
     16. Thans bespreek ik het eerste onderdeel van de evenaangehaalde motivering. 
     
     
       17. De vraag of eerdere berechting in een derde staat aan uitlevering in de weg  
       staat wordt voor wat betreft de betrekking tussen Nederland en Duitsland beheerst  
       - niet door art. 9 van het Europees uitleveringsverdrag, want dat heeft het oog op  
       eerdere berechting in de aangezochte staat, noch door art. 2 van het Aanvullend  
       Protocol bij dat Verdrag, want bij dat Protocol is Duitsland geen partij, maar - door  
       het Nederlandse voorbehoud bij art. 9 EUV, welk voorbehoud luidt: 
     
     
     
       "The Netherlands government will not grant extradition if it is satisfied that final  
       judgment for the offence for which extradition is requested has been passed on  
       the person claimed by the competent authorities of a third State and, in the event  
       of conviction for that offence, the convicted person is serving his sentence, has  
       already served it or has been dispensed from serving it." 
     
     
     
       18. Gelet op dit voorbehoud kan het in casu gevoerde verweer slechts slagen  
       indien komt vast te staan dat aan twee voorwaarden is voldaan, namelijk (a) dat  
       het Oostenrijkse vonnis ook voorzover daarin sprake is van in Duitsland gehuurde  
       auto's als final judgment kan worden aangemerkt, en (b) dat dit final judgment  
       betrekking heeft op de auto's die in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde  
       Haftbefehl zijn genoemd.  
     
     
     
       19. De Rechtbank heeft volstaan met te oordelen dat aan de tweede genoemde  
       voorwaarde niet is voldaan. Dat oordeel acht ik echter ontoereikend gemotiveerd.  
       In de eerste plaats behoeft niet beslissend te zijn wat blijkt uit het overgelegde  
       vonnis zelf; ook uit andere stukken, waarnaar in het vonnis wordt verwezen, zou  
       kunnen blijken op welke gedragingen de veroordeling betrekking heeft. Hierbij  
       merk ik op dat, anders dan in Nederland gebruikelijk is, in het Oostenrijkse  
       vonnis, dat zich in kopie bij de stukken bevindt, de telastelegging en de gebezigde  
       bewijsmiddelen niet zijn uitgespeld. Voorts sluit de enkele omstandigheid dat niet  
       blijkt dat bij de veroordeling handelingen aangaande dezelfde auto's in aanmerking  
       zijn genomen als waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft - op die  
       omstandigheid heeft de Rechtbank kennelijk het oog - niet uit dat het feit waarvoor  
       [de opgeëiste persoon] door de Oostenrijkse rechter is veroordeeld toch kan  
       worden aangemerkt als hetzelfde feit als waarop het uitleveringsverzoek  
       betrekking heeft, namelijk indien tussen die beide een zodanig verband bestaat  
       met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke  
       samenhang in het handelen en de schuld dat moet worden aangenomen dat [de  
       opgeëiste persoon] ook voor het laatstbedoelde feit reeds door de Oostenrijkse  
       rechter onherroepelijk is berecht.6 Dat een zodanig verband zich niet voordoet  
       heeft de Rechtbank niet vastgesteld. 
     
     
     
       20. De Rechtbank heeft het verweer derhalve verworpen op gronden welke die  
       beslissing niet kunnen dragen. Het tweede middel, dat daarover klaagt, acht ik  
       daarom terecht voorgesteld. 
     
     
     
       21. Het voorgaande brengt mee dat de bestreden uitspraak voor wat betreft de  
       verwerping door de Rechtbank van het ne bis in idem verweer niet in stand kan  
       blijven en de Hoge Raad zal hebben te doen wat de Rechtbank had behoren te  
       doen. 
     
     
     
       22. Bij de stukken bevindt zich een kopie van een vonnis van het Landesgericht für  
       Strafsachen Wien, van 2 oktober 1998, waarbij ten laste van [de opgeëiste  
       persoon] is bewezenverklaard dat hij op 12 augustus 1998 in Wenen drie  
       benadeelden telkens door misleiding heeft bewogen tot afgifte van een vrachtauto,  
       en [de opgeëiste persoon] daarvoor wegens gewerbsmä(igen schweren Betrug,  
       strafbaar gesteld bij § 146 jo. § 147 jo. § 148 van het Oostenrijkse  
       Strafgesetzbuch, is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van 18 maanden. Blijkens  
       een daarop geplaatst stempel, gedateerd 17 november 1998, staan tegen dat  
       vonnis geen rechtsmiddelen open. Ter terechtzitting van Rechtbank Haarlem heeft  
       de raadsvrouw medegedeeld dat [de opgeëiste persoon] de bij het Oostenrijkse  
       vonnis aan hem opgelegde straf van 18 maanden heeft ondergaan. Die mededeling  
       is ter zitting niet weersproken. De juistheid ervan is door de Rechtbank kennelijk  
       aanvaard. De Hoge Raad kan van die juistheid uitgaan. 
     
     
     23. Het vonnis houdt onder meer in: 
     
     
       "Die Gewerbsmä(igkeit ergibt sich aus der schlechten finanziellen Situation des  
       Angeklagten im Zusammenhalt mit der Tatsache, da( neben der Mehrzahl der  
       betrügerischen Anmietungen in Österreich nach der eigenen Verantwortung des  
       Angeklagten bereits in Holland und Deutschland auf gleiche Art und Weise  
       betrügerisch Fahrzeuge herausgelockt und nach Jugoslavien verschoben wurden,  
       soda( nur der Schlu( gezogen werden kann, da( die betrügerischen Anmietungen  
       durch [de opgeëiste persoon] erfolgten, um sich durch die wiederkehrende  
       Begehung eine fortlaufende Einnahme durch Erlangung von Belohnungen für die  
       Anmietung zu verschaffen." 
     
     
     
       24. De hiervoren onder (a) bedoelde vraag, of het Oostenrijkse vonnis, volgens  
       hetwelk het oordeel dat gewerbsmässig is gehandeld steunt op een verklaring van  
       [de opgeëiste persoon] omtrent onder meer in Duitsland gehuurde auto's, met  
       betrekking tot het verduisteren van die auto's als final judgment kan worden  
       aangemerkt, moet naar ik meen, in het licht van HR 19 november 1996, NJ 1997,  
       155, bevestigend worden beantwoord. In dat arrest, dat eveneens over toepassing  
       van de ne bis in idem regel in verband met uitlevering handelde, heeft Uw Raad  
       immers geoordeeld dat over een bepaalde gedraging mede was geoordeeld omdat  
       die gedraging weliswaar niet was vermeld in de telastelegging maar wel was  
       betrokken in de bewijsvoering. Weliswaar gaat het in casu om de bewijsvoering  
       niet aangaande het grondfeit maar met betrekking tot een strafverzwarende  
       omstandigheid, maar dat verschil heeft mijns inziens in het onderhavige verband  
       geen consequenties. Vgl. het arrest van het EHRM inzake Gradinger7 (geen  
       nieuwe vervolging ter zake van rijden onder invloed van alcohol na eerdere  
       berechting ter zake van dood door schuld na gebruik van alcohol). 
     
     
     
       25. Ook de onder (b) bedoelde vraag moet mijns inziens bevestigend worden  
       beantwoord. In aanmerking genomen dat een zich bij de stukken bevindend  
       Bericht van de Bundespolizeidirektion Wien van 5 november 1998 inhoudt dat [de  
       opgeëiste persoon] bij zijn aanhouding op 14 september 1998 onder meer heeft  
       verklaard in Duitsland vier auto's te hebben gehuurd en deze vervolgens naar  
       Joegoslavië te hebben overgebracht, moet aannemelijk worden geacht dat de  
       geciteerde overweging van het Oostenrijkse vonnis voor wat gedragingen in  
       Duitsland betreft op die vier auto's betrekking heeft. De volgens dat Bericht door  
       [de opgeëiste persoon] genoemde auto's zijn een VW-Caravelle en een Mercedes  
       Sprinter bij de Fa. Colonia te Keulen, een Mercedes Vito bij Europcar en een Ford  
       Transit. Weliswaar heeft [de opgeëiste persoon] volgens dat Bericht ten aanzien  
       van de Volkswagen een andere benadeelde genoemd dan is vermeld in het  
       Haftbefehl, maar dat kan op een vergissing berusten en daartegenover staat dat  
       het kenteken van de volgens het Haftbefehl bij Europcar gehuurde Mercedes  
       hetzelfde is als dat van de Mercedes Vito waarvan sprake is in het Bericht. Al met  
       al meen ik dat er voldoende grond is om aannemelijk te achten dat de in het  
       Oostenrijkse vonnis bedoelde in Duitsland gehuurde auto's dezelfde zijn als die  
       waarop het Haftbefehl betrekking heeft. 
     
     
     
       26. Om deze redenen meen ik dat het verweer gegrond is en dat Uw Raad  
       daarom, zonder [de opgeëiste persoon] daarover nog te behoeven te horen, de  
       uitlevering ontoelaatbaar dient te verklaren. 
     
     
     
       27. Ik concludeer dan ook dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en,  
       doende wat de Rechtbank had behoren te doen, de gevraagde uitlevering  
       ontoelaatbaar zal verklaren. 
     
     
     
       				                          Voor de Procureur-Generaal 
       				                          bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     				                            Waarnemend Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Kennelijk en niet onbegrijpelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat ook dit feit 
       zich zou hebben afgespeeld in Keulen. Bij de stukken bevindt zich namelijk een 
       aangifte door Autovermietung Colonia, vertreten durch ihren Geschäftsführer, [..]. 
       2 Dat arrest is gepubliceerd in NJ 1998, 498, m.nt. JdH. 
       3 Aldus ook HR 15 december 1998, NJ 1999, 182. Zie voorts conclusie A-G  
       Wortel voor HR 7 maart 2000, zaaknummer 112.745. 
       4 Vgl. HR 8 januari 1991, NJ 1991, 344 m.nt. ThWvV. 
       5 Vgl. Remmelink, Uitlevering (NLR ****), blz. 73; Swart, Nederlands  
       uitleveringsrecht (1986), blz. 28. 
       6 Vgl. HR 25 april 1989, NJ 1989, 790; HR 10 september 1996, DD 97.001; HR 19  
       november 1996, NJ 1997, 155 (besproken door W.F. van Hattum in DD 1999, blz.  
       941 e.v.); HR 2 maart 1999, NJ 1999, 331. 
       7 EHRM 23 oktober 1995, A 328 (r.o. 55), besproken door H.G.M. Krabbe en  
       W.F. van Hattum, Delikt en Delinkwent 2000, blz. 6-20. Het 7e Protocol bij het  
       EVRM. waarop dit arrest betrekking heeft, is door Nederland niet geratificeerd.