ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AN7550

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AN7550 Parket bij de Hoge Raad , 19-12-2003 / R03/113HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-12-19

Zaaknummer: R03/113HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AN7550

---

19 december 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R03/113HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. G.E.M. Later. 1. Het geding in feitelijke instantie...

R03/113HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 31 oktober 2003 (Wet Bopz) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verzoekster] 
     
     In deze zaak gaat het om de vraag of de hoorplicht van art. 4:7 Awb van toepassing is op de beslissing van de geneesheer-directeur over een verzoek om ontslag als bedoeld in art. 49 Wet Bopz. Zo ja, wat zijn dan de gevolgen van het niet naleven van deze hoorplicht? 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Op 8 april 2003 heeft de rechtbank te Utrecht een voorlopige machtiging verleend om thans verzoekster van cassatie (hierna: verzoekster) in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en te doen verblijven voor de duur van zes maanden, dus tot en met 8 oktober 2003. 
     
     1.2. Verzoekster is opgenomen. Op 13 mei 2003 heeft betrokkene aan de Eerste geneeskundige(1) ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis verzocht. Op 20 mei 2003 heeft de Eerste geneeskundige het ontslagverzoek afgewezen onder verwijzing naar een advies dat de behandelend psychiater [betrokkene 1] aan hem had uitgebracht.  
     
     1.3. Bij brief van 4 juni 2003 is namens verzoekster aan de officier van justitie verzocht het ontslagverzoek aan de rechtbank ter beslissing voor te leggen. Namens verzoekster is daarbij aangevoerd dat zij in strijd met art. 4:7 Awb niet tevoren door de Eerste geneeskundige is gehoord. De officier van justitie heeft het verzoek aan de rechtbank ter beslissing voorgelegd. 
     
     
       1.4. Na verzoekster, haar raadsman en twee aan de kliniek verbonden psychiaters te hebben gehoord, heeft de rechtbank bij beschikking van 25 juni 2003 het verzoek afgewezen. Met betrekking tot de gestelde schending van art. 4:7 Awb overwoog zij: 
       "De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij. De rechtbank heeft in de zich in het dossier bevindende stukken een verklaring aangetroffen van [betrokkene 2], eerste geneeskundige, waarin hij verzoekster mededeelt dat hij van de behandelaar, [betrokkene 1], psychiater, een gemotiveerd advies heeft ontvangen. Uit deze verklaring en uit de verklaring van verzoekster ter terechtzitting dat zij tweemaal met haar behandelaar [betrokkene 1] heeft gesproken, ook in verband met haar ontslagverzoek, leidt de rechtbank af dat verzoekster voldoende in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze met betrekking tot haar verzoek tot opheffing van de rechterlijke machtiging naar voren te brengen." 
     
     
     1.5. Tegen deze beschikking is namens verzoekster - tijdig - cassatieberoep ingesteld(2). 
     
     2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     2.1. De geldigheidsduur van de voorlopige machtiging is verstreken op 8 oktober 2003. Dit roept de vraag op of verzoekster nog belang heeft bij haar cassatieberoep. In zaken waarin een (voorlopige of voortgezette) machtiging is verleend, wordt in de rechtspraak aangenomen dat het belang bij een cassatieberoep ontbreekt resp. komt te vervallen wanneer de geldigheidsduur van de lopende machtiging is verstreken(3). De verzoekster is in zo'n geval hetzij reeds uit het ziekenhuis ontslagen hetzij op basis van een nieuwe machtiging tot voortgezet verblijf opgenomen. Een eventuele vernietiging op het cassatieberoep tegen de eerste machtiging en de afdoening na verwijzing tasten de tweede machtiging niet aan. Soortgelijke vragen doen zich voor bij beroepen tegen andere rechterlijke beslissingen met een beperkte geldigheidsduur, zoals de ondertoezichtstelling van minderjarigen en de gijzeling(4). Ik heb eerder het standpunt verdedigd dat ook in zo'n situatie voorstelbaar is dat een procespartij een gerechtvaardigd belang heeft bij het verkrijgen van een uitspraak over de geldigheid van de machtiging in een reeds verstreken periode, bijv. met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding, maar dat die procespartij dat belang dan wel tevoren duidelijk aan de rechter kenbaar moet maken(5). 
     
     2.2. In de onderhavige zaak gaat het echter om de beoordeling van een verzoek om ontslag uit het ziekenhuis. In afwijking van de conclusie van A-G Asser, die een niet-ontvankelijkverklaring bij gebrek aan belang had voorgesteld, heeft de Hoge Raad op 3 februari 1995 (rek.nr. 8616; niet gepubliceerd) in een dergelijk geval het cassatieberoep ontvankelijk geacht hoewel de geldigheidsduur van de lopende machtiging inmiddels was verstreken. De beschikking van 3 februari 1995 was op dit punt niet gemotiveerd. Aan de hand van de ratio van de eerder genoemde jurisprudentie, zou ik me kunnen voorstellen dat de Hoge Raad van oordeel is geweest dat na eventuele vernietiging en verwijzing wel degelijk een taak voor de rechter overblijft. Zou de rechter na verwijzing alsnog besluiten om het verzoek om ontslag uit het ziekenhuis in te willigen, dan doorbreekt die beslissing tot ontslag immers de nieuwe machtiging tot voortgezet verblijf. Hierbij ga ik ervan uit dat de rechter na verwijzing ex nunc beoordeelt of het verzoek om ontslag uit het ziekenhuis terecht is geweigerd. Zou de rechter gebonden zijn aan een beoordeling ex tunc van het besluit van de geneesheer-directeur (waarover hieronder nader), dan ligt het uiteraard anders. 
     
     2.3. In art. 49 lid 8 Wet Bopz is bepaald dat het verzoek van de officier van justitie aan de rechtbank vervalt wanneer met betrekking tot dezelfde patiënt door de officier van justitie een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf wordt gedaan. Met het eerstgenoemde "verzoek van de officier van justitie" is bedoeld: het in het derde lid genoemde verzoek van de officier van justitie aan de rechtbank om een beslissing te nemen op het verzoek (van de patiënt of een andere in het eerste lid genoemde persoon) om ontslag uit het ziekenhuis. De achterliggende gedachte van de wetgever moet zijn geweest dat een discussie over het voortduren van de gedwongen opneming op basis van de eerste machtiging betekenis verliest wanneer een rechterlijke beslissing over een nieuwe machtiging tot voortgezet verblijf ophanden is. 
     
     2.4. Hoe dan ook, in het voetspoor van de beschikking van 3 februari 1995 kan het onderhavige cassatieberoep ontvankelijk worden geacht(6). 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       3.1. Het middel bevat een rechtsklacht annex motiveringsklacht die in het kort hierop neerkomt dat de rechtbank het beroep van verzoekster op schending van art. 4:7 Awb niet van de hand had mogen wijzen, althans niet op deze grond. Ik wil deze klacht bespreken aan de hand van drie, in moeilijkheidsgraad oplopende vragen: 
       (i) treedt de geneesheer-directeur(7) hier op als een bestuursorgaan? 
       (ii) zo ja, aan welke eisen moet zijn besluit voldoen? 
       (iii) beoordeelt de rechtbank het besluit van de geneesheer-directeur of beoordeelt zij het verzoek van de patiënt om ontslag uit het ziekenhuis? 
     
     
     
       3.2. Kan de geneesheer-directeur hier worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb? Voor zover ik heb kunnen nagaan(8), is deze vraag voor het eerst aan de orde gesteld toen de Algemene wet bestuursrecht tot stand kwam en de bestaande wetgeving moest worden aangepast. De cruciale passage is te vinden in de memorie van toelichting op de voorgestelde Aanpassingswet Awb III: 
       "De Wet BOPZ kent in Hoofdstuk IV zodanige bevoegdheden toe aan de geneesheer-directeur van een psychiatrisch ziekenhuis, dat moet worden geconcludeerd dat deze ten aanzien van onvrijwillig opgenomen patiënten met openbaar gezag is bekleed en dus als bestuursorgaan moet worden aangemerkt. De betrokken beslissingen zijn dus beschikkingen in de zin van de Awb. Hetzelfde geldt voor schriftelijke beslissingen van de geneesheer-directeur of de voor behandeling verantwoordelijke persoon, als bedoeld in artikel 40. (...)  
       Onverkorte toepassing van de Awb zou derhalve het ongewenste gevolg hebben, dat over sommige beslissingen ten aanzien van psychiatrische patiënten als vanouds de burgerlijke rechter (de civiele sector van de rechtbank) zou oordelen, over andere daarentegen de administratieve rechter (de sector bestuursrecht van de rechtbank). Wij achten een dergelijke splitsing in de rechtsbescherming voor alle betrokkenen ongewenst en ondoelmatig. Wij hebben er daarom voor gekozen het rechtsbeschermingsstelsel van de BOPZ te handhaven. Het zou weliswaar denkbaar zijn geweest in alle gevallen de administratieve rechter bevoegd te maken, maar daartegen pleit in sterke mate dat binnen de civiele sectoren in decennia van rechtspraak op grond van de Krankzinnigenwet een specifieke deskundigheid is opgebouwd, die op dit gevoelige terrein node gemist zou worden. Voorts hebben wij bij onze keuze overwogen, dat de Wet BOPZ een aan het stelsel van de Awb gelijkwaardig niveau van rechtsbescherming biedt. (...)  
       Een en ander leidt er toe dat beschikkingen op grond van de Wet BOPZ in (...) dit wetsvoorstel van de mogelijkheid van beroep op de rechtbank ingevolge artikel 8.1.1.1 Awb zijn uitgezonderd. Daarnaast was een voorziening nodig om zeker te stellen dat op de klachtprocedure bij het bestuur van het ziekenhuis niet de voorschriften van hoofdstuk 6 en 7 Awb inzake bezwaarschriftprocedures van toepassing zijn. Voor het overige is de Awb wel van toepassing op krachtens de Wet BOPZ gegeven beschikkingen, met dien verstande dat een uitzondering op de hoorplicht moest worden gemaakt voor het geval een belanghebbende door de stoornis van zijn geestvermogens niet in staat is zijn wil te bepalen."(9) 
     
     
     3.3. Met de laatstgenoemde uitzondering op de hoorplicht doelde de regering op beslissingen van de geneesheer-directeur krachtens art. 40 Wet Bopz (kort gezegd: controle van post, telefoonverkeer, bezoek en bewegingsvrijheid). Het zesde lid van art. 40 bevat deze uitzondering. De andere in de MvT genoemde uitzondering is thans neergelegd in art. 41 lid 16 Wet Bopz. Dat artikellid bepaalt dat de hoofdstukken 6 en 7 van de Awb niet van toepassing zijn ten aanzien van een klacht als bedoeld in art. 41 lid 1 Wet Bopz.  
     
     
       3.4. De opvatting van de regering wordt in de vakliteratuur niet ter discussie gesteld. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de geneesheer-directeur respectievelijk de behandelaar(10) die  
       - een behandelingsplan vaststelt (art. 38),  
       - middelen of maatregelen toepast (art. 39)(11),  
       - een beslissing neemt als bedoeld in art. 40,  
       - beslist over verlof (art. 45) of over intrekking van verlof (art. 46)(12), 
       - beslist over voorwaardelijk ontslag (art. 47) of over ontslag (art. 48), 
       moet worden beschouwd als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb.  
     
     
     3.5. Art. 1:3 Awb omschrijft een besluit als: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De schriftelijke beslissing van de geneesheer-directeur op een verzoek om ontslag uit het ziekenhuis is een publiekrechtelijke rechtshandeling. Daar het hier niet gaat om een besluit van algemene strekking, is het besluit aan te merken als een beschikking. Dit stemt overeen met de zo-even geciteerde memorie van toelichting. 
     
     3.6. De tweede vraag is: aan welke vereisten moeten beschikkingen van de geneesheer-directeur omtrent verlof en ontslag voldoen? Een volledig overzicht zou het bestek van een conclusie ver te buiten gaan. Ik volsta daarom met enkele hoofdpunten, aan de hand waarvan de lezer zich globaal een indruk kan vormen, welke Awb-normen hier praktisch van belang zouden kunnen zijn(13). Hoofdstuk 2 Awb bevat regels voor het verkeer tussen burgers en bestuursorganen. Zij betreffen de bijstand door een gemachtigde, de doorzendplicht, de onpartijdigheid van het bestuursorgaan, de geheimhoudingsplicht en het gebruik van de Friese taal. Deze regels kunnen door de geneesheer-directeur en dus ook bij de beoordeling van diens besluit worden toegepast. Hoofdstuk 3 Awb geeft algemene bepalingen over besluiten. De normen van afdeling 3.2, namelijk de eis van een zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2), het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3) en het vereiste van een belangenafweging (art. 3.4 Awb), lijken in het algemeen geschikt om te worden toegepast bij beschikkingen van de geneesheer-directeur. Afdeling 3.3 heeft betrekking op adviezen aan het bestuursorgaan en is hier slechts zijdelings van betekenis. De afdelingen 3.4 en 3.5 zijn niet van toepassing. Afdeling 3.6 (Bekendmaking en mededeling) kan bij beschikkingen van de geneesheer-directeur worden toegepast met dien verstande dat de Wet Bopz in art. 48 en 49 enkele afwijkende voorschriften geeft(14). Afdeling 3.7 (Motivering) leent zich eveneens voor toepassing op beschikkingen van de geneesheer-directeur met dien verstande dat de Wet Bopz in art. 48 en 49 bijzondere voorschriften geeft voor de inhoud van de beschikking. 
     
     
       3.7. Van hoofdstuk 4 van de Awb kan afdeling 4.1.1 (De aanvraag) worden toegepast. Afdeling 4.1.2 (De voorbereiding) bevat onder meer de bepaling die in het cassatiemiddel is bedoeld. Art. 4:7 luidt: 
       "1. Voordat een bestuursorgaan een aanvraag tot het geven van een beschikking geheel of gedeeltelijk afwijst, stelt het de aanvrager in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: 
       a. de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen, en 
       b. die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt. 
       2. Het eerste lid geldt niet indien sprake is van een afwijking van de aanvraag die slechts van geringe betekenis voor de aanvrager kan zijn." 
     
     
     Art. 4:8 Awb regelt de plicht tot het horen van anderen dan de aanvrager. Art. 4:9 Awb voegt hieraan toe dat de belanghebbende zijn zienswijze naar keuze schriftelijk of mondeling naar voren kan brengen. Art. 4:11 Awb bevat de uitzonderingen op de hoorplicht, onder meer wanneer de vereiste spoed zich daartegen verzet. Afdeling 4.1.3 (Beslistermijn) kan worden toegepast op beschikkingen van de geneesheer-directeur, met dien verstande dat art. 5 EVRM ten aanzien van de beslistermijn in zaken van vrijheidsbeneming bijzondere eisen stelt. Afdeling 4.2 over subsidies is hier niet van belang, afdeling 4.3 (Beleidsregels) weer wel. Hoofdstuk 5 Awb (Handhaving) is hier niet aan de orde. De hoofdstukken 6 - 8 van de Awb zijn niet van toepassing bij beschikkingen die op de bijlage bij de Awb staan. Hoofdstuk 9 Awb (Klachtbehandeling) wordt gedeeltelijk opzij gezet door de bijzondere regels van de Wet Bopz en kan thans blijven rusten. Van hoofdstuk 10 Awb kan titel 10.1 (Mandaat en delegatie) voor de beschikkingen van de geneesheer-directeur van belang zijn(15). 
     
     3.8. Art. 8:5 Awb, in verbinding met de bijlage bij de Awb onder H, houdt in dat geen beroep als bedoeld in hoofdstuk 8 Awb kan worden ingesteld tegen een besluit genomen op grond van art. 20 lid 1 (inbewaringstelling), art. 38 (vaststellen behandelingsplan), art. 39 (middelen of maatregelen) of art. 40 Wet Bopz (zie boven) en ook niet tegen besluiten op grond van Hoofdstuk IV van de Wet Bopz (verlof en ontslag)(16). Slechts volledigheidshalve merk ik op dat rechterlijke beschikkingen tot het verlenen van een machtiging (hoofdstuk II Wet Bopz) niet behoefden te worden uitgezonderd, omdat een rechtbank geen bestuursorgaan is: zie art. 1:1 lid 2 Awb. 
     
     3.9. Ten aanzien van beschikkingen als bedoeld in de art. 38-40 Wet Bopz gelden niet de procedures van de hoofdstukken 6-7 (bezwaar) en 8 (beroep) Awb, maar bestaat alleen de mogelijkheid van een klacht op de voet van art. 41 lid 1 Wet Bopz. Op grond van het zevende lid van art. 41 kan uiteindelijk de beslissing van de (civiele) rechter over de klacht worden ingeroepen. Ten aanzien van bepaalde beschikkingen van de geneesheer-directeur omtrent verlof en ontslag (art. 45-48 Wet Bopz) volgt reeds uit de plaatsing van hoofdstuk IV Wet Bopz in de bijlage bij de Awb dat een beroep op de bestuursrechter niet mogelijk is. Bij de totstandkoming van de Aanpassingswet Awb III heeft de regering zich op het standpunt gesteld dat een beslissing van de geneesheer-directeur als bedoeld in art. 49 lid 1 Wet Bopz een beschikking in de zin van de Awb is. Niettemin heeft de wetgever bewust gekozen voor handhaving van het bestaande stelsel van rechtsbescherming in de Wet Bopz(17). Hieruit, en uit de in art. 7:1 Awb beoogde samenhang tussen de bezwaarschrift- en de beroepsprocedure in de Awb, kan worden afgeleid dat bij de geneesheer-directeur geen bezwaarschrift als bedoeld in art. 1:5 Awb behoeft te worden ingediend tegen de beschikking. Op de procedure bij de rechtbank als bedoeld in art. 49 Wet Bopz is niet het bestuursprocesrecht, maar het burgerlijk procesrecht van toepassing(18).  
     
     3.10. In de schaarse vakliteratuur is de toepasselijkheid van de Awb op beschikkingen van de geneesheer-directeur omtrent verlof en ontslag opgemerkt(19). W.J.A.M. Dijkers stelt vast dat de geneesheer-directeur optreedt als bestuursorgaan voor zover hij publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefent. Dijkers heeft het thema uitgewerkt in zijn dissertatie. Zijn inziens neemt de geneesheer-directeur hier als het terzake bevoegde bestuursorgaan de initiële beschikking en staat dit besluit centraal in de behandeling door de rechtbank(20). Op dit laatste punt wil ik nader ingaan. 
     
     3.11. De Wet Bopz heeft een hybride karakter gekregen doordat de bezwaarschriftprocedure en de beroepsprocedure van hoofdstuk 8 Awb niet van toepassing zijn op de in de bijlage bij de Awb vermelde beschikkingen van de geneesheer-directeur, maar de materiële bepalingen in de overige hoofdstukken van de Awb wel van toepassing zijn. Voor de lezer die uitsluitend afgaat op de tekst van artikel 49 Wet Bopz staat niet het besluit van de geneesheer-directeur centraal in de procedure bij de rechtbank, maar het verzoek om ontslag. Het ontslagverzoek gaat uit van de patiënt of van één van de andere in het eerste lid van art. 49 genoemde personen. De officier van justitie verzoekt aan de rechtbank om op dát verzoek een beslissing te nemen (zie art. 49 lid 5). Het "verzoek" van de officier van justitie - het verzoek aan de rechter om een beslissing te nemen - wordt per definitie door de rechtbank ingewilligd. Wat aan de rechtbank ter beslissing voorligt is dus niets anders dan het inleidende verzoek om ontslag uit het ziekenhuis. Afgezien van eventuele bevoegdheids- en ontvankelijkheidskwesties, eindigt de procedure bij de rechtbank dus met een toewijzing of een afwijzing van het ontslagverzoek. De wettelijk voorgeschreven tussenkomst van de officier van justitie vindt zijn rechtvaardiging in het zesde lid van art. 49: niet ieder ontslagverzoek behoeft aan de rechtbank te worden doorgeleid(21). 
     
     
       3.12. De moeilijkheden beginnen daar, waar de geneesheer-directeur niet beslist op een aan hem voorgelegd verzoek, maar eigener beweging een besluit neemt. Art. 46 lid 2 (intrekking verlof) en art. 47 lid 3 (intrekking voorwaardelijk ontslag) zijn zulke besluiten. De wettekst veronderstelt dat, na het besluit van de geneesheer-directeur, de patiënt (of een andere in artikel 4 lid 1 Wet Bopz genoemde persoon) aan de officier van justitie verzoekt "de beslissing van de rechter te verzoeken". Waarop beslist de rechter dan? In de vakliteratuur heeft de gedachte postgevat dat dit toch moeilijk iets anders kan zijn dan het beoordelen van de beschikking van de geneesheer-directeur. Wie aanneemt dat de rechtbank de beschikking van de geneesheer-directeur beoordeelt, stuit onmiddellijk op drie vragen: 
       a. mag de rechter de beslissing van de geneesheer-directeur in volle omvang toetsen (anders gezegd: wat vindt de rechter zelf van de intrekking van het verlof of van het voorwaardelijk ontslag?), óf moet de rechter volstaan met een toetsing van het besluit van de geneesheer-directeur aan de formele en materiële regels van de Awb, voor zover de Wet Bopz daarvan niet afwijkt, hetgeen - voor zover de geneesheer-directeur een discretionaire bevoegdheid uitoefent - ertoe leidt dat de rechter het bestreden besluit slechts marginaal toetst? 
       b. moet de rechter, zoals in het bestuursrecht gebruikelijk, volstaan met een toetsing ex tunc, d.w.z. een beoordeling naar de stand van zaken op het moment waarop de geneesheer-directeur zijn beslissing nam, óf mag de rechter rekening houden met nadien voorgevallen feiten en omstandigheden (een toetsing ex nunc)? 
       c. hoe moet het dictum komen te luiden? Als art. 8:72 Awb van toepassing was geweest, zou het duidelijk zijn: indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, vernietigt zij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk. Hoofdstuk 8 van de Awb is echter niet van toepassing. De Wet Bopz geeft de rechtbank niet de bevoegdheid om een besluit van een bestuursorgaan (de geneesheer-directeur) te vernietigen.  
     
     
     3.13. Rechtspraak en doctrine worstelen met dit vraagstuk, dat niet eerder aan de Hoge Raad is voorgelegd. De volgende rechtspraak is van belang: 
     
     
       - Rb. 's-Hertogenbosch 12 februari 1998, BJ 1998, 32 m.nt. Zuijderhoudt. De rechtbank oordeelt kennelijk ex nunc of er reden is voor ontslag en wijst zelf het ontslagverzoek af. 
       - Rb. Roermond 24 juni 1998, BJ 1998, 52 m.nt. W. Dijkers, betrof een besluit tot intrekking van een voorwaardelijk verleend ontslag. De rechtbank beschouwt de geneesheer-directeur als een bestuursorgaan en wijst het verzoek van de patiënt af. Dijkers vraagt zich af of het dictum niet beter had kunnen luiden "dat het intrekkingsbesluit terecht is genomen", omdat de rechtbank oordeelt over een vordering (naar huidig recht: een verzoek) van de officier justitie. Zie over dit laatste: alinea 3.11 hiervoor. 
       - Rb. Dordrecht 16 september 1998, BJ 1999, 13 m.nt. W. Dijkers. De rechtbank oordeelt kennelijk ex nunc of er reden is voor ontslag, maar bepaalt in het dictum dat de geneesheer-directeur "terecht het ontslagverzoek heeft afgewezen".  
       - Rb. Amsterdam 25 maart 1999, BJ 1999, 27 en Rb. Amsterdam 29 maart 1999, BJ 1999, 28 m.nt. red., betroffen telkens een intrekking van een voorwaardelijk verleend ontslag. In het eerste geval "vernietigt" de rechtbank het besluit van de geneesheer-directeur. In het tweede geval verklaart de rechtbank dat de intrekkingsbeslissing door de geneesheer-directeur terecht is genomen. De motivering van de rechtbank wijst niet op een toepassing van bestuursrechtelijke maatstaven in deze zaken. 
       - Rb. Roermond 9 juli 1999, kBJ 1999, 65 m.nt. W. Dijkers, betrof niet een besluit over verlof of ontslag, maar een klacht ex art. 41 Wet Bopz die door de klachtencommissie van de kliniek was behandeld, waarna de patiënt op de voet van art. 41 lid 11 bij de rechter een verzoek indiende ter verkrijging van diens beslissing over de klacht. De rechtbank stelt vast dat de betrokkene niet tevoren in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen m.b.t. de voorgenomen beperking van zijn bewegingsvrijheid (art. 40). Onder meer om deze reden verklaart de rechtbank de klacht gegrond. De rechtbank wijst de zaak terug naar de raad van bestuur van de desbetreffende kliniek om een nieuwe beslissing te nemen op de klacht(22).  
       - Rb. Zwolle 5 oktober 1999, BJ 2000, 18 m.nt. H.E. Bröring en G.R. Rutgers, wijst een verzoek om ontslag uit het ziekenhuis af, nadat de rechtbank het verzoek ten volle zelf heeft beoordeeld. In de noot wordt ingegaan op de parlementaire geschiedenis van art. 49 (wel of geen "intern appel" in verhouding tot de eerder afgegeven rechterlijke machtiging). 
       - In Rb. Amsterdam 4 januari 2001, BJ 2001, 54 m.nt. H.E. Bröring, had de geneesheer-directeur besloten tot intrekking van een voorwaardelijk ontslag, zonder betrokkenen tevoren in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven. Dat was in strijd met art. 4:8 Awb. De betrokkene, weer opgenomen in het ziekenhuis, verzocht de geneesheer-directeur om opheffing van het intrekkingsbesluit. Toen de geneesheer-directeur aan dit verzoek geen gehoor gaf, diende de officier van justitie een vordering in tot het verkrijgen van een rechterlijke beslissing (art. 47 lid 3 Wet Bopz). De rechtbank beoordeelt in haar overwegingen rechtstreeks het besluit tot intrekking van het voorwaardelijk ontslag. Het dictum luidt: "Laat de beslissing tot intrekking van het voorwaardelijk ontslag van betrokkene van 5 december 2000 in stand." De annotator constateert dat de rechtbank niet heeft beslist op het (inleidende) verzoek van de patiënt om opheffing van het intrekkingsbesluit, maar in feite heeft beslist als ware het een beroep tegen het intrekkingsbesluit zelf. 
       - Ook Rb. Amsterdam 9 januari 2002, BJ 2002, 24 m.nt. H.E. Bröring, betrof een geval waarin de geneesheer-directeur had besloten tot intrekking van een voorwaardelijk ontslag zonder de betrokkene tevoren te horen (art. 4:8 Awb). De rechtbank vernietigt, onder meer om die reden, de beschikking van de geneesheer-directeur tot intrekking van het voorwaardelijk ontslag. De annotator betuigt instemming met deze beslissing: zijns inziens ligt het besluit van de geneesheer-directeur ter toetsing aan de rechtbank voor. De annotator bespreekt voorts de hoorplicht van art. 4:8 Awb in het licht van het wettelijk vereiste van een zorgvuldige voorbereiding van besluiten en de vraag of het horen aan een verpleegkundige mag worden overgelaten. 
       - Rb. Assen 28 januari 2003, BJ 2003, 26 m.nt. H.E. Bröring, betrof een verzoek om ontslag uit het ziekenhuis. De rechtbank stelt voorop dat de beschikking van de geneesheer-directeur dient te voldoen aan de vereisten van de Awb, waaronder het geven van een duidelijke motivering die bij de bekendmaking van het besluit moet worden vemeld (art. 3:47 Awb). De rechtbank laat dit verder voor wat het is en kiest uitdrukkelijk voor een volledige toetsing van het ontslagverzoek: "Vanwege de aard van de beslissing tot vrijheidsbeneming heeft de rechter het laatste woord. Zij behoort ambtshalve te beoordelen of zij het verantwoord vindt dat betrokkene ontslagen wordt." Na enkele overwegingen van feitelijke aard concludeert de rechtbank: "Gelet op deze feiten voorafgaande aan en de situatie ten tijde van de beslissing van de geneesheer-directeur is op juiste gronden beslist dat de rechterlijke machtiging niet kon worden beëindigd." Dit laatste suggereert een toetsing (zelfs een toetsing ex tunc) van de beslissing van de geneesheer-directeur. De rechtbank verbindt hieraan echter het navolgende dictum: "Wijst het ontslagverzoek af".  
       De annotator legt de vinger op de zere plek: als de rechtbank consequent zou zijn geweest in de door haar beoogde ambtshalve beoordeling had zij ex nunc moeten beoordelen of zij reden zag voor ontslag uit het ziekenhuis. De annotator is evenwel van mening dat de rechtbank in haar ambtshalve beoordeling te ver is gegaan. De rechter kan weliswaar de rechtsgronden aanvullen, maar moet in beginsel afblijven van niet door de betrokkene bestreden onderdelen van het besluit. 
       - In Rb. Roermond 19 juni 2003, BJ 2003, 45 m.nt. H.E. Bröring, ging het weer om een beslissing tot intrekking van een voorwaardelijk verleend ontslag. De rechtbank constateert, naast andere gebreken, dat de betrokkene niet tevoren door de geneesheer-directeur is gehoord. In het dictum vernietigt de rechtbank met zoveel woorden de beslissing van de geneesheer-directeur. De annotator stelt vast dat de wet de rechtbank niet de bevoegdheid heeft gegeven tot vernietiging van het besluit van de geneesheer-directeur. Om praktische redenen spreekt de beslissing tot vernietiging hem echter wel aan. 
     
     
     
       3.14. Dijkers bespreekt in zijn dissertatie ook de ontslagprocedure. Hij betoogt dat zodra het verzoek ex art. 49 Wet Bopz door de officier van justitie bij de rechtbank is ingediend, de betrokkene materieel de positie van een appellant (tegen de beschikking van de geneesheer-directeur) inneemt, terwijl de officier van justitie komt te verkeren in de positie van verwerend bestuursorgaan(23). Dit is anders in de procedure tot het verkrijgen van een rechterlijke machtiging, waar de officier van justitie steeds als verzoeker optreedt. Voor wat betreft de door de rechtbank te nemen beslissing in zaken van verlof en ontslag, stelt Dijkers het volgende: 
       "De wet bepaalt niet welke beslissing de rechter in ontslagzaken zal kunnen geven. Nu de verlangde uitspraak er een is die betrekking heeft op een besluit van een bestuursorgaan (...) ligt een analogie met art. 8:77 Awb voor de hand. Als de rechtbank de beschikking onjuist oordeelt, vernietigt zij het besluit geheel of gedeeltelijk; het bestuursorgaan kan daarbij worden opgedragen een nieuw besluit te nemen, dan wel de rechtbank kan bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Indien de rechtbank de aangevochten beslissing juist acht, zal zij dat uitspreken. De bewoordingen van het dictum van de rechterlijke beslissing moeten overigens wel weer passen in het stramien van de wet, te weten dat beslist wordt op een verzoek van het openbaar ministerie." (24). 
     
     
     3.15. Voor wat betreft de omvang van de toetsing, is Dijkers van mening dat de aard van de beslissing (een oordeel over het voortduren van de vrijheidsbeneming) meebrengt dat de Bopz-rechter zich niet mag beperken tot een marginale toetsing en evenmin tot een beoordeling ex tunc(25). In de discussie over de omvang van de toetsing speelt art. 5 lid 4 EVRM een rol: het ontslagverzoek als een vorm van habeas corpus. Een ieder, wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, heeft het recht voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is(26). 
     
     3.16. Formeel is er geen sprake van een beroep bij de rechtbank tegen het besluit van de geneesheer-directeur. De uitdrukkelijk door de wetgever gewilde plaatsing van hoofdstuk IV Wet Bopz op de bijlage van de Awb sluit dit uit. De vraag is slechts, of materieel sprake is van een beroep tegen het besluit van de geneesheer-directeur en of de civiele rechter het geschil op die wijze moet beoordelen. 
     
     3.17. Indien het inleidende ontslagverzoek als objectum litis wordt gezien, doen de in alinea 3.12 onder a, b en c geschetste problemen zich niet voor. De Bopz-rechter kan dan in volle omvang beoordelen of het ontslagverzoek, zoals dit door de OvJ ter beslissing aan de rechtbank is voorgelegd, voor inwilliging in aanmerking komt. Zo ja, dan beveelt de rechtbank de beëindiging van de gedwongen opneming in het psychiatrisch ziekenhuis. Zo niet, dan wijst de rechtbank het ontslagverzoek af(27). In deze opvatting behoeft de Bopz-rechter zich niet te beperken tot een beoordeling ex tunc. De rechtbank mag - en moet - rekening houden met feiten en omstandigheden die na de afwijzende beschikking van de geneesheer-directeur bekend zijn geworden(28). Het inleidend verzoek strekt in feite tot beëindiging van de vrijheidsbeneming waarvoor de rechtbank eerder een machtiging had gegeven(29). 
     
     3.18. Indien daarentegen de beschikking van de geneesheer-directeur als objectum litis wordt gezien, volstaat de Bopz-rechter met een beoordeling van de rechtmatigheid van die beschikking. Deze toetsing geschiedt aan de hand van de formele en materiële vereisten die de Wet Bopz en de Awb aan de besluiten van de geneesheer-directeur stellen. Valt de rechtmatigheidstoetsing positief uit, dan zal de rechtbank het ontslagverzoek moeten afwijzen. Valt de toetsing negatief uit, dan is de consequentie van deze opvatting dat de rechter zelf in het benodigde rechtsherstel voorziet door de beëindiging van de gedwongen opneming te bevelen.  
     
     3.19. De in de literatuur bepleite variant komt, als ik het goed begrijp, hierop neer dat de beschikking van de geneesheer-directeur weliswaar wordt gezien als objectum litis, maar de Bopz-rechter toch steeds de vrijheid heeft om de gedwongen opneming te beëindigen. Dit laatste kan theoretisch worden gefundeerd op de gedachte dat de discretionaire vrijheid van het bestuursorgaan in zaken van vrijheidsbeneming uiterst gering is. Dit lost echter het probleem van de toetsing ex tunc niet op. Een andere fundering zou kunnen zijn dat art. 5 lid 4 EVRM vraagt om een volledige en actuele beoordeling door de rechter zelf van de rechtmatigheid van het voortduren van de detentie(30). 
     
     3.20. De in de vorige alinea omschreven variant biedt de meeste mogelijkheden voor de patiënt om de beëindiging van zijn gedwongen opneming te bewerkstelligen. Daartegenover staat, dat betwijfeld kan worden of het nu wel zo gelukkig is dat de rechtmatigheid van de beschikking van de geneesheer-directeur centraal wordt gesteld. Het kan ertoe leiden dat een opgenomen patiënt door de rechtbank huiswaarts wordt gezonden omdat de bestreden beschikking van de geneesheer-directeur niet voldoet aan één van de formele of materiële vereisten die de Awb aan de besluitvorming stelt (in dit geval: het vereiste van art. 4:7 Awb). Wanneer de rechter door het bestuursrechtelijke toetsingsmodel gedwongen wordt een beschikking van de geneesheer-directeur als onrechtmatig te beschouwen wegens een Awb-vormfout en op die grond de gedwongen opneming te beëindigen, ontstaan spanningen in gevallen waarin de rechter, zo hij zelf over het ontslagverzoek zou hebben mogen oordelen, het inleidend ontslagverzoek zou hebben afgewezen. De wetgever heeft hoofdstuk IV van de Wet Bopz juist op de bijlage van de Awb geplaatst teneinde mogelijk te maken dat de procedure volgens het model van verzoekschriftzaken gehandhaafd kon blijven. 
     
     3.21. Op de lange duur is een structurele oplossing gewenst voor de problemen die uit de hybride structuur van de Wet Bopz voortvloeien. Dijkers wijst in zijn dissertatie op het verschijnsel dat (omdat de officier van justitie in Wet Bopz-zaken zelden of nooit daadwerkelijk als procespartij bij de rechter verschijnt en de geneesheer-directeur geen procespartij is) een lacune bestaat m.b.t. het aanvoeren van argumenten die tégen de verzochte invrijheidstelling pleiten. Dit informatietekort leidt in de praktijk ertoe dat anderen - waaronder de rechter zelf - de neiging krijgen zelf deze lacune op te vullen, met alle bezwaren van dien(31). Dijkers bepleit om die reden de oprichting van een landelijk orgaan voor gedwongen behandeling. Een dergelijke structurele oplossing kan uitsluitend door de wetgever worden geboden. In afwachting daarvan, heb ik ten aanzien van ontslagverzoeken voorkeur voor een eenvoudig beslissingsmodel, zoals in alinea 3.17 beschreven. Dit sluit m.i. het meest aan bij de wettekst. De consequentie van mijn opvatting is dat de rechter geen aandacht behoeft te besteden aan de vraag of het besluit van de geneesheer-directeur tot weigering van het ontslag in overeenstemming met de Awb is genomen. Betekent dit dat de geneesheer-directeur voortaan ongestraft de voorschriften van de Awb naast zich kan neerleggen? Ik meen van niet. Afgezien van klachtmogelijkheden en de mogelijkheid van schadevergoeding wanneer de betrokkene tengevolge van de schending van een Awb-voorschrift door de geneesheer-directeur schade lijdt, heeft de rechtbank in ernstige gevallen altijd de mogelijkheid om het ontslagverzoek toe te wijzen. 
     
     3.22. Dit brengt voor de onderhavige zaak mee dat de rechtbank zelfstandig heeft mogen beslissen over de toewijsbaarheid van het inleidende ontslagverzoek. Het gestelde tekortschieten van de geneesheer-directeur in de hoorplicht van art. 4:7 Awb behoeft m.i. geen beletsel te zijn om het ontslagverzoek af te wijzen. Verzoekster heeft bovendien in de procedure bij de rechtbank gelegenheid gehad had haar bezwaren tegen het voortduren van de gedwongen opneming naar voren te brengen. 
     
     3.23. Hoewel in het cassatiemiddel niet aan de orde gesteld, dringt de vraag zich op of deze oplossing ook bruikbaar is voor procedures op grond van art. 46 lid 2 (intrekking van verlof) of art. 47 lid 3 Wet Bopz (intrekking van voorwaardelijk verleend ontslag). Van de rechterlijke beslissing op een ontslagverzoek ex art. 49 Wet Bopz kan nog worden gezegd dat het een spiegelbeeld is van de rechterlijke beslissing op het verzoek om een (voorlopige) machtiging. Bij de intrekking van een verlof of een voorwaardelijk verleend ontslag gaat die vergelijking niet op en zou kunnen worden gezegd dat het bestuurlijke karakter overheerst. Toch heeft de wetgever ook dáár gekozen voor een procedure bij de Bopz-rechter in plaats van een beroepsprocedure als bedoeld in hoofdstuk 8 Awb. Dit wijst in de richting van een volledige beoordeling door de rechter zelf, te verrichten aan de hand van de meest recente gegevens (ex nunc). Nu het, zoals gezegd, gaat om een nieuw vraagstuk dat niet eerder aan de Hoge Raad is voorgelegd, wil ik met deze opmerking volstaan.  
     
     3.24. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat de rechtsklacht faalt. Een rechtsoordeel kan niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht worden bestreden, waarmee het lot van de motiveringsklacht is gegeven. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Deze arts oefent de bevoegdheden uit die de wet aan de geneesheer-directeur toekent: zie art. 1 lid 3 Wet Bopz. 
       2 Uit de datumstempels valt op te maken dat het rekest per fax is ingekomen ter griffie op 25 september 2003 en dat op 26 september 2003 een door de cassatieadvocaat ondertekend rekest is ontvangen. 
       3 Zie HR 13 oktober 2000, kBJ 2000, 57 m.nt. red., met verdere verwijzingen naar jurisprudentie in de daaraan voorafgaande conclusie. Juist in de huidige zaak valt te betreuren dat met de indiening van het cassatierekest is gewacht tot luttele dagen voor het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende machtiging.  
       4 O.m.: HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 66; HR 13 april 2001, NJ 2002, 5 m.nt. JdB. 
       5 HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271. 
       6 Vgl. HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 359 m.nt. JdB; losbl. De Wet Bopz, aant. 4.5 op art. 49 (Dijkers). 
       7 In casu de Eerste geneeskundige. Gemakshalve spreek ik verder over: de geneesheer-directeur. 
       8 Vgl. W.J.A.M. Dijkers, Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure, diss. 2003, blz. 58. 
       9 Kamerstukken II 1992/93, 23 258, nr. 3. blz. 70-71. In de verdere parlementaire behandeling heeft dit regeringsstandpunt niet tot debat geleid. 
       10 Zie over de positie van de behandelaar: noot Dijkers onder Rb. 's-Hertogenbosch 31 mei 1999, kBJ 1999, 61. 
       11 Vgl. losbl. De Wet Bopz, algemene inleiding tot hoofdstuk III, aant. 9, en aant. 10.5 op art. 39 (T.P. Widdershoven). 
       12 Losbl. De Wet Bopz, aant. 9.2 en 9.3 op art. 45 (Dijkers). 
       13 Vgl. losbl. De Wet Bopz, aant. 9.4.3 op art. 45 (Dijkers). 
       14 Zie over de bekendmaking van de beschikking: H.E. Bröring, noot onder Rb. Roermond 19 juni 2003, BJ 2003, 45. De Rechtsmittelbelehrung van art. 3:45 Awb kan achterwege blijven omdat er geen bezwaar- of beroepsmogelijkheid openstaat. Een analoge toepassing van deze bepaling zou meebrengen dat de betrokkene wordt gewezen op de mogelijkheid om het verzoek voor te leggen aan de OvJ ter doorzending aan de rechtbank (art. 49 lid 3 Wet Bopz). 
       15 Zie over mandaat: HR 21 januari 2000, NJ 2000, 191; kBJ 2000, 1 m.nt. W. Dijkers; Dijkers, diss. 2003, blz. 245-250. Delegatie door de geneesheer-directeur komt bij gebreke van een wettelijke grondslag niet in aanmerking (art. 10:15 Awb). 
       16 Met het argument dat de opsomming onvolledig is, is recent voorgesteld de bijlage bij de Awb te wijzigen in die zin dat de gehele Wet Bopz van het beroepsrecht wordt uitgezonderd: Kamerstukken II 2002/03, 28 999, nr. 2, art. II; MvT, 28 999, nr. 3, blz. 12-13. 
       17 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 258, nr. 3, blz. 70-71. 
       18 Met uitzondering van de verplichte procesvertegenwoordiging; zie art. 72a Wet Bopz. 
       19 R.H. de Bock en W.J.A.M. Dijkers, Handleiding klachtprocedure BOPZ, Trema 1994, blz. 108 e.v.; losbl. De Wet Bopz, aant. 1.6 op art. 49 (Dijkers). 
       20 Dijkers, diss. 2003, blz. 85. 
       21 Uitgebreider over de positie van de OvJ in ontslagzaken: Dijkers, diss. 2003, blz. 147-152. 
       22 Deze innerlijke tegenstrijdigheid trok de aandacht van de annotator: de rechtbank had de klacht reeds gegrond verklaard. In het algemeen plegen rechtbanken in art. 41-procedures te volstaan met het dictum dat de klacht "gegrond" of "ongegrond" is. In het laatste geval (klacht ongegrond) volgt ook wel eens het dictum dat het verzoek (nl. het verzoek ex art. 41) wordt afgewezen. 
       23 Dijkers, diss. 2003, blz. 84-86, 152 en 352-353. 
       24 Dijkers, diss. blz. 353, zie ook noot 122 aldaar. 
       25 Dijkers, diss. 2003, blz. 355-357. 
       26 Dijkers, diss. 2003, blz. 66-68. 
       27 In gelijke zin: Rb Roermond 28 april 1999, BJ 1999, 51 m.nt. W. Dijkers. 
       28 Terzijde: ten aanzien van het verzoek om een rechterlijke machtiging is een beoordeling ex nunc vereist; zie HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 125 m.nt. JdB. 
       29 Dit laatste is trouwens ook de reden, waarom voor ontslagverzoeken een behandeling door de meervoudige kamer van de rechtbank is voorgeschreven. De wetsgeschiedenis is door Dijkers beschreven in losbl. De Wet Bopz, aant. 1.11 op art. 49 en in zijn annotaties in BJ 1998, 18 en BJ 2000, 66. 
       30 Vgl. Dijkers, diss. 2003, blz. 357. 
       31 Dijkers, diss. 2003, blz. 170-172 en 325-326.