ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV3353

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV3353 Gerechtshof Amsterdam , 07-02-2012 / 200.068.357

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-02-07

Zaaknummer: 200.068.357

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BV3353

---

Artikel 27 Faillissementswet is van overeenkomstige toepassing in een geval waarbij de oorspronkelijke eiser nadat de zaak in eerste aanleg in staat  van wijzen is geraakt en voordat het vonnis in eerste aanleg is uitgesproken failliet wordt verklaard en waarbij vervolgens tegen het toewijzend vonnis door de oorspronkelijke gedaagde een rechtsmiddel wordt aangewend. 
         Niet voldoende is dat de dagvaarding in hoger beroep jegens de failliet is betekend aan de curator. Het is wel aannemelijk dat de dagvaarding de failliet heeft bereikt. Hof biedt appellant gelegenheid tot herstel overeenkomstig HR 9 mei 2003, NJ 2003, 469.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht					 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.068.357 
       (zaaknummer rechtbank 252162) 
     
     
     arrest van de tweede kamer van 7 februari 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. de vennootschap onder firma [naam VOF] 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       2. appellante sub 2, 
       wonend te [woonplaats], 
       3. appellante sub 3, 
       wonend te [woonplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. J. van Andel, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       Bapero Business Group B.V., 
       gevestigd te Enschede, 
       2. mr. J.T. Stekelenburg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bapero Business Group B.V., 
       kantoorhoudend te Enschede, 
       geïntimeerden, 
       in hoger beroep niet verschenen. 
     
     
     Partijen zullen hierna [appellanten] (appellanten gezamenlijk, in enkelvoud), Bapero en de curator worden genoemd. 
     
     1 Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 september 2008 en 24 februari 2010 die de rechtbank Utrecht tussen [appellanten] als gedaagde en Bapero als eiseres heeft gewezen. Van het eindvonnis van 24 februari 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 mei 2010, 
       - de memorie van grieven.  
     
     
     2.2 Vervolgens heeft [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     3.1 Bapero heeft bij inleidende dagvaarding van 7 juli 2008 gevorderd - kort samengevat - dat [appellanten] wordt veroordeeld om aan haar te voldoen een bedrag van € 21.494,84, te vermeerderen met rente en kosten. Nadat [appellanten] verweer had gevoerd en een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank ter rolle van 8 juli 2009 vonnis bepaald. Op 9 december 2009 is Bapero in staat van faillissement verklaard. Op 24 februari 2010 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen waarbij de vordering van Bapero grotendeels is toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [appellanten] hoger beroep ingesteld. De dagvaarding in hoger beroep is gericht tegen zowel Bapero als de curator. Blijkens het exploot van dagvaarding is de dagvaarding (uitsluitend) betekend ten kantore van de curator.   
     
     3.2 Mede gelet op hetgeen is geoordeeld door de Hoge Raad in onder meer HR 26 april 1996 (NJ 1996, 609) en HR 22 juni 1990 (NJ 1991, 606), moet in een geval als het onderhavige, waarbij de oorspronkelijk eiser nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is geraakt en voordat het vonnis in eerste aanleg is uitgesproken failliet wordt verklaard en waarbij vervolgens tegen het toewijzend vonnis door de oorspronkelijk gedaagde een rechtsmiddel wordt aangewend, artikel 27 van de Faillissementswet (hierna: Fw) van overeenkomstige toepassing worden geacht. Artikel 27 Fw biedt de mogelijkheid om het geding tegen de gefailleerde, buiten bezwaar van de boedel, voort te zetten en geeft de curator - al dan niet daartoe opgeroepen - de mogelijkheid om het proces over te nemen.  
     
     3.3 De dagvaarding in hoger beroep is aan de curator betekend maar de curator is daarop niet in de procedure verschenen. Hij kan derhalve niet geacht worden de procedure te hebben overgenomen. Wat betreft het hoger beroep tegen Bapero is niet gebleken dat het exploot van dagvaarding in hoger beroep op de wijze zoals bepaald in artikel 50 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) aan Bapero is betekend; het exploot is uitsluitend betekend aan de curator. Daarmee is het exploot van dagvaarding in hoger beroep ingevolge het bepaalde in artikel 120 lid 1 Rv nietig. Nu het exploot wel is betekend aan de curator is, mede gelet op het bepaalde in de artikelen 14 en 99 Fw, aannemelijk dat het exploot Bapero heeft bereikt (zie ook HR 9 mei 2003, NJ 2003, 469). Het hof zal derhalve op de voet van artikel 121 lid 2 Rv [appellanten] in de gelegenheid stellen het hiervoor genoemde gebrek te herstellen.  
     
     4 De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2012; 
     
     beveelt [appellanten] de dagvaarding in hoger beroep bij herstelexploot te doen betekenen aan Bapero op de wijze voorgeschreven in artikel 50 of 54 Rv, met aanzegging van de hiervoor vermelde rechtsdag;  
     
     bepaalt dat de kosten van deze betekening en aanzegging ten laste komen van [appellanten].  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, K.J. Haarhuis en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2012.