ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1208

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1208 Gerechtshof Amsterdam , 31-08-2006 / 26/06

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2006-08-31

Zaaknummer: 26/06

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1208

---

Herstelmogelijkheid van wisselbepaling verzet zich ertegen dat procedure welbewust met verkeerd processtuk wordt ingeleid omdat het betekenen van een dagvaardingsexploot binnen de appèltermijn feitelijk niet meer mogelijk is. Misbruik van procesrecht.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     BESCHIKKING 
     
     in de zaak van: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       [appellante], 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       APPELLANTE, 
       procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       ACTIVA ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVISEURS BV, 
       gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 
       VERWEERSTER. 
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     Partijen worden hierna [appellante] en Activa genoemd. 
       
     [Appellante] heeft ter griffie van dit hof op 5 januari 2006 een verzoekschrift ingediend ertoe strekkende in hoger beroep te komen van het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 5 oktober 2005, in deze zaak onder zaak/rolnr. 267057/CV EXPL 05-2595 gewezen tussen [appellante] als gedaagde en Activa als eiseres. Bij dit vonnis is [appellante] veroordeeld, kort gezegd, tot betaling aan Activa van een bedrag van € 4.337,18, te vermeerderen met wettelijke rente. 
     
     In het beroepschrift verzoekt [appellante] het hof, onder verwijzing naar art. 69 Rv, een termijn te bepalen waarbinnen zij het verzoekschrift kan verbeteren of aanvullen. Het beroep strekt er voorts toe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van Activa alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Activa in de kosten van de procedure in beide instanties.  
     
     [Appellante] heeft bij faxbericht van 6 januari 2006 het vonnis waarvan beroep overgelegd.  
     
     Op 29 juni 2006 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft mr. L.F. Jansen, advocaat te Hoofddorp, namens [appellante] het woord gevoerd. Activa heeft zich ter zitting laten bijstaan door mr. D.J. Maagdelijn, deurwaarder.  
     
     Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. 
     
     2. De beoordeling 
     
     2.1. Op grond van art. 343 jº 111 Rv moet het hoger beroep tegen een vonnis worden ingesteld met een dagvaardingsexploot. Nu het hoger beroep met een verzoekschrift in plaats van met een dagvaarding is ingeleid, ligt allereerst de vraag voor of toepassing moet worden gegeven aan het bepaalde in art. 69 Rv. Ingevolge die bepaling beveelt de rechter, indien een verkeerd procesinleidend stuk is gebruikt, de aanlegger het stuk waarmee de procedure is ingeleid, te verbeteren of aan te vullen en beveelt hij voorts, zonodig met verwijzing naar een andere kamer, dat de procedure in de stand waarin deze zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de betreffende procedure. 
     
     2.2. In het beroepschrift is vermeld dat [appellante] het hoger beroep heeft ingeleid met een verzoekschrift ter sauvering van de beroepstermijn. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [appellante] toegelicht dat zij welbewust heeft gekozen voor deze weg, omdat het uitbrengen van een dagvaardingsexploot op 5 januari 2005, de laatste dag van de appèltermijn, gelet op het tijdstip, te weten na acht uur ‘s avonds, niet meer mogelijk was.   
     
     2.3. Activa betoogt dat [appellante] misbruik van procesrecht maakt door zich te beroepen op art. 69 Rv en derhalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar beroep. Activa voert daartoe onder meer aan dat [appellante] bewust voor het verkeerde processtuk heeft gekozen, zodat van een vergissing geen sprake is, en dat het beroepschrift voorts niet de gronden van het beroep bevat zoals voorgeschreven door art. 359 jº 278 eerste lid Rv. 
       
     2.4. Het hof overweegt als volgt. De strekking van art. 69 Rv houdt in dat een gemaakte fout of vergissing op eenvoudige wijze kan worden hersteld. Op deze wijze behoeft een verkeerde keuze van het procesinleidend stuk in beginsel niet fataal te zijn in die zin dat de aanlegger aanstonds niet-ontvankelijk zou zijn. Naar het oordeel van het hof is genoemde wisselbepaling derhalve bedoeld om vergissingen en verzuimen te herstellen. De strekking van genoemd artikel verzet zich ertegen dat de procedure welbewust met een verkeerd processtuk wordt ingeleid omdat, zoals in de onderhavige zaak, het betekenen van een dagvaardingsexploot binnen de appèltermijn feitelijk niet meer mogelijk is, mede gelet op art. 64 Rv. Door zo te handelen, maakt [appellante] misbruik van procesrecht. 
     
     2.5. Het vorenstaande betekent - nog daargelaten welke gevolgen zouden moeten worden verbonden aan het niet-vermelden van de beroepsgronden in het beroepschrift – dat geen toepassing kan worden gegeven aan art. 69 Rv. Dit leidt ertoe dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep.  
     
     2.6. Voor een proceskostenveroordeling biedt de wet in de onderhavige procedure geen rechtstreeks aanknopingspunt zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen. 
     
     3. De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep; 
     
     wijst het verzoek [appellante] te veroordelen in de proceskosten af.  
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, J.C.W. Rang en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 augustus 2006.