ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:443

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:443 Parket bij de Hoge Raad , 13-05-2022 / 21/03327

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-05-13

Zaaknummer: 21/03327

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:443

---

Verkoop van beleggingsobject, bestemd voor de verhuur. Non-conformiteit (art. 7:17 BW). Brandveiligheidsnormen van het toepasselijke Bouwbesluit. Overmacht?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/03327 
       
         Zitting  13 mei 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       W.L. Valk 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
      [verkoper]
     
     
     tegen 
     
     
      [koper]
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verkoper] respectievelijk [koper] . 
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     Deze zaak betreft de verkoop van een beleggingsobject. De verkoper heeft in de leveringsakte verklaard dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur. Het hof heeft vastgesteld dat acht tot het verkochte behorende appartementen ten tijde van de levering in 2004 niet voldeden aan de destijds geldende brandveiligheidsnormen voor bestaande bouw van het Bouwbesluit 2003 en is tot het oordeel gekomen dat dit in het licht van de inhoud van de koopovereenkomst non-conformiteit oplevert. Tegen dit oordeel komen de klachten van het middel mijns inziens vergeefs op. 
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) [koper] heeft op 28 juni 2004 als beleggingsobject voor een bedrag van € 1.518.405,— van [verkoper] gekocht de volgende twee appartementsrechten aan [a-straat] in [plaats] (hierna ook genoemd: het verkochte):  
         ‒ het appartementsrecht, recht gevend op het gebruik van het dubbel bovenhuis op de eerste en tweede verdieping gelegen aan [a-straat 1] te [plaats] ; 
         ‒ het appartementsrecht, recht gevend op het gebruik van een dubbel bovenhuis op de eerste en tweede verdieping met achterhuis gelegen aan [a-straat 2] te [plaats] . 
         (ii) Ten tijde van de verkoop door [verkoper] aan [koper] was het verkochte onderverdeeld in 10 appartementen die werden verhuurd (en een paar bergingen). 
         (iii) In de koopakte is bepaald dat de feitelijke levering zal geschieden met huurcontracten conform de bijlage, en dat de (toenmalige) kale huursom € 121.472,40 per jaar bedraagt. Als bijlage is een overzicht gevoegd van de 10 verhuurde appartementen, met de naam van de huurder en de huurprijs per eenheid. De koopsom van € 1.518.405,— is gebaseerd op 12½ keer de jaarlijkse huuropbrengst. 
         (iv) In de koopakte is over het verkochte verder opgenomen: ‘te gebruiken als: bovenwoningen/beleggingsobject’. In de koopakte staat onder het kopje ‘Garantieverklaringen van de verkoper’: ‘Verkoper staat ervoor in dat het verkochte die eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woning’.  
         (v) De appartementsrechten zijn geleverd op 23 juli 2004. In de leveringsakte is onder het kopje ‘Gebruik’ opgenomen: ‘Koper is voornemens de onroerende zaak, waarop het verkochte betrekking heeft te gebruiken als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur. Verkoper heeft meegedeeld:  
         ‒ dat het hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan;  
         ‒ dat het verkochte de eigenschappen bezit, die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze’. 
         (vi) [verkoper] is maar kort eigenaar geweest van de door hem aan [koper] verkochte appartementsrechten: van 16 december 2003 tot en met 23 juli 2004. Toen [verkoper] eigenaar werd, was de onderverdeling in 10 appartementen al aanwezig.  
         (vii) Eind 2009 is [koper] verbouwingswerkzaamheden gaan verrichten aan het verkochte. Naar aanleiding van een klacht van de buren is een stadsdeelinspecteur van de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) komen kijken. Op 27 november 2009 heeft de gemeente de verbouwingswerkzaamheden stilgelegd. Op 2 december 2009 heeft de gemeente in een brief aan [koper] onder meer het volgende geschreven:  
       
       
         ‘Overtreding 
          Op 27 november 2009 heeft een stadsdeelinspecteur (...) geconstateerd dat u zonder bouwvergunning, vergunningplichtige werkzaamheden bent gestart. De door u begonnen werkzaamheden zijn per direct mondeling stilgelegd omdat u deze werkzaamheden zonder bouwvergunning uitvoert. De stadsdeelinspecteur is hiertoe overgegaan om te voorkomen dat de illegale situatie verder in ernst en omvang zou toenemen. De werkzaamheden betreffen het zonder bouwvergunning maken van een constructieve doorbraak op de begane grond in het perceel [a-straat 1] en [a-straat 2] . 
          (…) 
          Pas nadat (...) door ons een bouwvergunning is verleend, dan wel wij hebben meegedeeld dat geheel of gedeeltelijk (verder) mag worden gebouwd, kan de bouw worden hervat.’ 
       
       
         (viii) In de periode daarna heeft de gemeente het volgende aan [koper] laten weten: 
         ‒ Bij brief van 21 mei 2010 schrijft de gemeente, naar aanleiding van [koper] ’s verzoek om een beginseluitspraak voor het veranderen van het verkochte in 10 appartementen, dat zijn plan niet voldoet aan het Bouwbesluit op de volgende punten: mogelijkheid tot ontvluchting, rookmelders en beheersbaarheid van brand. Zowel het bestaande gedeelte als de nieuw te bouwen onderdelen voldoen niet. 
         ‒ Bij brief van 24 september 2010 bericht de gemeente dat het door [koper] ingediende beginselplan in strijd is met het bestemmingsplan voor wat betreft het gebruik van de woningen op de begane grond en de bebouwing die zich buiten de bouwstrook bevindt. De gemeente schrijft ook dat sprake is van strijd met het Bouwbesluit omdat de brandveiligheid niet voldoende is gewaarborgd. Er wordt niet alleen niet voldaan aan de nieuwbouweisen, maar ook niet aan de eisen voor bestaande bouw. 
         ‒ Bij brief van 29 oktober 2010 laat de gemeente weten dat [koper] het gebruik van de appartementen 1, 2, 3, 6 en 7 vóór 8 november 2010 dient te staken omdat de vluchtmogelijkheden in geval van brand zeer onveilig zijn. De gemeente deelt mee dat [koper] dit kan voorkomen door voor die datum brandwerende voorzieningen te treffen. 
         ‒ Bij brief van 16 november 2010 schrijft de gemeente dat [koper] de staat van de woningen tijdelijk op het bestaande niveau van het Bouwbesluit dient te brengen. Dit om de woningen veilig te kunnen gebruiken tijdens de behandeling van de aanvraag voor een bouwvergunning. Die aanvraag is vereist omdat de woningen op dit moment illegaal zijn en deels in strijd met het van toepassing zijnde bestemmingsplan. Vervolgens somt de gemeente een reeks van maatregelen op die nodig zijn om de woningen tijdelijk op het bestaande niveau van het Bouwbesluit te brengen. 
         ‒ Bij brief van 25 november 2010 met als onderwerp ‘voornemen tot opleggen van een last onder dwangsom vanwege illegale bouw [a-straat 1] en [a-straat 2] ’ bericht de gemeente dat zij voornemens is om handhavend op te treden omdat de 10 appartementen zonder vergunning zijn gemaakt. 
         ‒ Bij besluit van 6 januari 2011 is de last onder dwangsom opgelegd om de overtreding te beëindigen. Meegedeeld wordt dat de overtreding beëindigd kan worden door de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] terug te brengen naar twee bovenwoningen. Ook wordt meegedeeld dat als [koper] een volledige aanvraag indient voor een omgevingsvergunning (hof: voorheen bouwvergunning), de dwangsom niet wordt verbeurd totdat op die aanvraag is beslist. 
         (ix) [koper] heeft na de brief van de gemeente van 29 oktober 2010 maatregelen getroffen om de brandveiligheid te waarborgen zodat de in die brief genoemde appartementen niet ontruimd hoefden te worden. 
         (x) Na het besluit van de gemeente van 6 januari 2011 heeft [koper] een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning. De vergunning is in oktober 2012 verleend. 
         (xi) Bij brief van 14 januari 2011 heeft de advocaat van [koper] aan [verkoper] laten weten dat zijn cliënt een dispuut met de gemeente heeft. Hij stelt dat [koper] de panden niet kan gebruiken voor het doel (verhuur) waarvoor hij deze beleggingsobjecten heeft aangekocht en stelt [verkoper] aansprakelijk voor de schade. 
       
     
     
       2.2 
       Bij inleidende dagvaarding van 1 mei 2012 heeft [koper] onder meer primair verklaringen voor recht gevorderd dat [verkoper] inbreuk heeft gemaakt op de in de koopovereenkomst aan [koper] verstrekte garantie inhoudende dat het verkochte geschikt is om te worden gebruikt als bovenwoning/beleggingsobject respectievelijk dat de aan [koper] geleverde appartementen niet beantwoorden aan de overeenkomst in de zin van art. 7:17 BW, alsook dat [verkoper] aansprakelijk is voor de door [koper] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, onder toekenning van een voorschot voor een bedrag van € 679.551,83, te vermeerderen met wettelijke rente.  
     
     
       2.3 
       
         Bij eindvonnis van 21 mei 2014  heeft de rechtbank onder meer: 
         ‒ voor recht verklaard dat de aan [koper] geleverde appartementen 3 t/m 10 niet beantwoorden aan de koopovereenkomst in de zin van art. 7:17 BW, alsmede dat [verkoper] jegens [koper] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen; 
         ‒ voor recht verklaard dat [verkoper] aansprakelijk is voor de door [koper] als gevolg van die tekortkoming geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en 
         ‒ [verkoper] veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. 
       
     
     
       2.4 
       
         Door [verkoper] is hoger beroep ingesteld en door [koper] incidenteel hoger beroep. Bij arrest van 4 mei 2021  heeft het gerechtshof Den Haag de vonnissen van de rechtbank van 19 december 2012, 2 oktober 2013 en 21 mei 2014 vernietigd, en opnieuw recht doende:  
         ‒ voor recht verklaard dat de appartementen 3 tot en met 10 niet beantwoorden aan de koopovereenkomst in de zin van art. 7:17 BW en dat [verkoper] hiermee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, een en ander zoals hiervoor gespecificeerd bij nr. 43 van het arrest; en 
         ‒ voor recht verklaard dat [verkoper] aansprakelijk is voor de schade die [koper] hierdoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
       
     
     
       2.5 
       
         De dragende overwegingen van het arrest van het hof – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten: 
         a. De toets die moet worden gehanteerd ter beantwoording van de vraag of de door [verkoper] aan [koper] geleverde zaak beantwoordt aan de koopovereenkomst is te vinden in art. 7:17 BW. Daarin is bepaald dat een gekochte zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (en dus non-conform is) als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, en dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan noodzakelijk zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen. (onder 20) 
         b. Partijen zijn het niet eens over de aard van de zaak die [verkoper] aan [koper] heeft verkocht. Het draait hier om de uitleg van de overeenkomst die [verkoper] en [koper] hebben gesloten. Toepassing van de Haviltex-maatstaf brengt mee dat [koper] mocht verwachten dat hij niet alleen een beleggingsobject zou krijgen, maar meer specifiek een beleggingsobject bestaande uit tien appartementen voor de verhuur. (onder 21-23) 
         c. Niet is vast komen te staan dat de appartementen 1 en 2 als woonruimte voor de verhuur aan [koper] zijn verkocht. Deze appartementen moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten, omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat [koper] niet heeft gesteld waarom deze appartementen als kantoorruimte niet aan de conformiteitseis voldeden en [koper] in hoger beroep hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt. Het hof zal de beoordeling of [koper] wel geleverd heeft gekregen wat hij mocht verwachten om die reden beperken tot de appartementen 3 tot en met 10. (onder 24-26) 
         d. Op [koper] rust de verplichting om voldoende onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat op het moment dat het verkochte aan hem werd geleverd sprake was van een illegale situatie. Het hof is van oordeel dat [koper] heeft nagelaten om zijn stellingen, mede gelet op de onderbouwde betwisting door [verkoper] , voldoende te onderbouwen dat de appartementen 3 t/m 10 buiten de brandveiligheid niet voldeden aan wat [koper] ervan mocht verwachten. [koper] heeft ook geen bewijsaanbiedingen gedaan die voldoende concreet zijn of die betrekking hebben op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. (onder 27-31) 
         e. In deze civielrechtelijke procedure is daarom niet komen vast te staan dat de door [verkoper] aan [koper] geleverde appartementen 3 tot en met 10 – buiten de brandveiligheid – op het moment van levering illegaal waren en niet verhuurd mochten worden. Dit betekent dat het beroep van [koper] op een toerekenbare tekortkoming en ook het beroep op dwaling op dit punt faalt. (onder 32) 
         f. Een gebouw moet op enig moment voldoen aan de brandveiligheidsvoorschriften van het op dat moment geldende Bouwbesluit. Dit betekent dat de onroerende zaak die [verkoper] aan [koper] heeft verkocht op het moment van levering op 23 juli 2004 moest voldoen aan de toen geldende brandveiligheidsvoorschriften van het Bouwbesluit 2003. In deze procedure moet worden uitgegaan van de brandveiligheidsnormen die het Bouwbesluit 2003 op 23 juli 2004 stelde voor bestaande, legale bouw gelijk aan het verkochte. (onder 34-35) 
         g. Het hof is van oordeel dat ook volgens die maatstaf voldoende is aangetoond dat op het moment dat [verkoper] het verkochte aan [koper] leverde, niet was voldaan aan de brandveiligheidsnormen. Uit verschillende aan [koper] gestuurde brieven blijkt dat de gemeente in 2010 heeft geconstateerd dat (ook) niet was voldaan aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw die het Bouwbesluit stelt (bedoeld is het Bouwbesluit 2003 dat toen nog gold). [verkoper] heeft weliswaar betoogd dat hij uit herinnering weet dat er rookmelders, vluchtwegen en brandcompartimenteringen waren en dat hij er serieus rekening mee houdt dat de door [koper] na 2004 uitgevoerde verbouwingen de situatie hebben verslechterd, maar dat is onvoldoende ter onderbouwing van het standpunt dat de situatie ten tijde van levering in alle opzichten voldeed aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw. Het hof wijst er daarbij op dat de gemeente in de brief van 16 november 2010 aan [koper] een opsomming geeft van tijdelijke maatregelen die [koper] moet treffen om op korte termijn te kunnen voldoen aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw (waaronder: dat de deuren en constructies van de meterkasten brandwerend dienen te worden uitgevoerd, een noodladder moet worden geplaatst, het raam op de eerste verdieping tegen brandoverslag van de woningen brandwerend dient te worden uitgevoerd en dat in de trappenhuizen extra noodverlichting moet worden aangebracht). Dat ten tijde van de levering in 2004 alleen al aan al die hoogstnoodzakelijke maatregelen was voldaan, heeft [verkoper] niet gesteld. (onder 36) 
         h. De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de omstandigheid dat het verkochte op het moment van levering in bepaalde opzichten niet voldeed aan de brandveiligheidsnormen van het Bouwbesluit 2003 (voor bestaande bouw) betekent dat sprake was van non-conformiteit. Met andere woorden: bezat het verkochte hiermee niet de eigenschappen die [koper] als koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten? (onder 37) 
         i. In de koopovereenkomst is opgenomen dat [verkoper] ervoor instaat dat het verkochte die eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik als woning. Daarnaast staat in de leveringsakte dat [koper] van plan is om het verkochte als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur, te gebruiken en dat [verkoper] hem heeft meegedeeld dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat [koper] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat het verkochte – en dus ook de appartementen 3 tot en met 10 – voldeed aan de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit 2003: een normaal gebruik van het verkochte, een beleggingsobject bestaande uit appartementen voor de verhuur, vereist dat is voldaan aan deze veiligheidseisen. Dit wordt bevestigd door het feit dat de gemeente het nodig vond om te gelasten dat een deel van de appartementen zou moeten worden ontruimd als niet voor een bepaalde datum was voldaan aan tijdelijke maatregelen die de brandveiligheid op peil zouden brengen van de eisen voor bestaande bouw: gebruik van de appartementen was anders niet geoorloofd. De conclusie is dat op het punt van de brandveiligheid sprake is van non-conformiteit. (onder 38)  
         j. [verkoper] heeft betoogd dat bij de beoordeling of hij civielrechtelijk aansprakelijk is, niet moet worden gekeken naar de eisen van het Bouwbesluit dat op het moment van levering van toepassing was, maar naar de eisen die golden op het eerdere moment dat de verbouwing heeft plaatsgevonden waarbij de appartementen zijn gerealiseerd. Als [verkoper] heeft bedoeld dat dit ook geldt op het punt van de brandveiligheidseisen, dan verwerpt het hof dat standpunt. De regelgeving houdt in dat ieder bouwwerk op enig moment moet voldoen aan de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit dat op dat moment geldt. Hiervoor is geoordeeld dat als daaraan niet is voldaan, dat aan een normaal gebruik van de geleverde wooneenheden in de weg staat en daarmee niet is voldaan aan wat [koper] in dit geval op grond van de met [verkoper] gesloten overeenkomst mocht verwachten. Het door [verkoper] aangehaalde arrest […] /‌ […] (HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383) maakt dat niet anders. (onder 39) 
         k. Uit art. 6:74 BW volgt dat de non-conformiteit meebrengt dat [verkoper] verplicht is om de schade die [koper] daardoor heeft geleden te vergoeden, tenzij deze non-conformiteit [verkoper] niet kan worden toegerekend. Anders dan [verkoper] meent, rust op hem de stelplicht en bewijslast dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat [verkoper] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat het aan [koper] , en niet aan [verkoper] moet worden toegerekend dat het verkochte niet voldeed aan de brandveiligheidseisen. (onder 41) 
         l. Voor zover [verkoper] heeft bedoeld om ook in het kader van de brandveiligheidseisen te betogen dat [koper] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de non-conformiteit kan beroepen, verwerpt het hof dat. Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [koper] zich op deze non-conformiteit beroept. (onder 42) 
       
     
     
       2.6 
       Bij procesinleiding van 3 augustus 2021 heeft [verkoper] tijdig cassatieberoep ingesteld. [koper] heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna [verkoper] heeft gerepliceerd.  
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en is in het bijzonder gericht tegen rechtsoverwegingen 36, 38, 41 en 42 van het bestreden arrest. 
     
     
       3.2 
       
         
           Onderdeel 1  richt zich tegen rechtsoverweging 38 van het arrest van het hof:  
          ‘38. In de koopovereenkomst is opgenomen dat [verkoper] ervoor instaat dat het verkochte die eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik als woning (zie hiervoor bij nr. 6). Daarnaast staat in de leveringsakte dat [koper] van plan is om het verkochte als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur, te gebruiken en dat [verkoper] hem heeft meegedeeld dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze (zie bij nr. 7). Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat [koper] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat het verkochte – en dus ook de appartementen 3 tot en met 10 – voldeed aan de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit 2003: een normaal gebruik van het verkochte, een beleggingsobject bestaande uit appartementen voor de verhuur, vereist dat is voldaan aan deze veiligheidseisen. Dit wordt bevestigd door het feit dat de gemeente het nodig vond om te gelasten dat een deel van de appartementen zou moeten worden ontruimd als niet voor een bepaalde datum was voldaan aan tijdelijke maatregelen die de brandveiligheid op peil zouden brengen van de eisen voor bestaande bouw: gebruik van de appartementen was anders niet geoorloofd. De conclusie is dat op het punt van de brandveiligheid sprake is van non-conformiteit.’ 
       
     
     
       3.3 
       
         Onder 1.1  bevat het onderdeel een rechtsklacht. Het hof zou hebben miskend dat de vraag of een zaak aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van art. 7:17 lid 2 BW – en dus ook welke eigenschappen voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen – aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moet worden beantwoord. In het bijzonder zou het hof hebben miskend dat als door de verkoper is medegedeeld dat de zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn, of dat hij daarvoor instaat, het een kwestie van uitleg is wat de aard en reikwijdte van die mededeling is. In plaats van op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, zou het non-conformiteitsoordeel van het hof berusten op een overweging  in algemene zin , volgens welke voor normaal gebruik van een beleggingsobject bestemd voor verhuur nodig is dat het object voldoet aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw volgens het op het moment van levering geldende Bouwbesluit. 
     
     
       3.4 
       Voor deze lezing van het arrest van het hof zie ik geen grond. In rechtsoverweging 23 heeft het hof met toepassing van de  Haviltex -maatstaf geoordeeld dat [koper] mocht verwachten dat hij een beleggingsobject bestaande uit tien appartementen voor de verhuur zou krijgen. In rechtsoverweging 36 heeft het hof vastgesteld dat het verkochte ten tijde van de levering in 2004 niet voldeed aan de destijds geldende brandveiligheidsnormen voor bestaande bouw van het Bouwbesluit 2003. Klaarblijkelijk was daarmee de non-conformiteitsvraag voor het hof nog niet beslist, want rechtsoverweging 37 kondigt als volgende te beantwoorden vraag aan of de omstandigheid dat het verkochte op het moment van levering in bepaalde opzichten niet voldeed aan de brandveiligheidsnormen van het Bouwbesluit 2003 (voor bestaande bouw) betekent dat sprake was van non-conformiteit, wat volgens het hof gelijkstaat aan de vraag of het verkochte niet de eigenschappen bezit die [koper] als koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Vervolgens onderzoekt het hof die vraag in de aangevallen overweging aan de hand van de inhoud van de koopovereenkomst, waaronder de mededeling van [verkoper] dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik als beleggingsobject bestemd voor de verhuur.  
     
     
       3.5 
       
         
           Onder 1.2  wijst de steller van het middel (a) op de aard van de concrete brandveiligheidseisen waar het in dit geval om ging (het ophangen van rookmelders, het brandwerend uitvoeren van meterkasten, het brandwerend uitvoeren van één raam, het aanbrengen van een noodladder, het aanbrengen van een vluchtwegaanduiding, het dicht maken van open stukken in plafonds en het aanbrengen van een doorvalbeveiliging in één appartement)  en (b) op twaalf in feitelijke aanleg door [verkoper] betrokken stellingen. In het licht van die stellingen zou het oordeel van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd zijn. De bedoelde stellingen zijn de volgende (vindplaatsen in voetnoten in de procesinleiding in cassatie). 
         i. de in de koopovereenkomst opgenomen garantie heeft alleen betrekking op normaal gebruik van het verkochte als woning, en niet op het normaal gebruik van het verkochte als beleggingsobject bestemd voor de verhuur; 
         ii. in de leveringsakte is niet gegarandeerd dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik als beleggingsobject bestemd voor de verhuur, maar dat is door [verkoper] alleen meegedeeld; 
         iii. in de leveringsakte is – direct voorafgaand aan de mededeling dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als beleggingsobject bestemd voor de verhuur – opgenomen dat het [verkoper] niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan, wat moet worden gezien als een beperking van de mededeling, die daarmee dus geen betrekking had op het niet toegestaan zijn van het gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden;  
         iv. in de leveringsakte is uitdrukkelijk opgenomen dat de afwezigheid van gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan [koper] kenbaar waren, niet zijn gegarandeerd, waarbij 'kenbaar' in dit verband een synoniem is voor 'wat bij redelijkerwijs te vergen onderzoek aan het licht zou komen': het al dan niet voldoen aan de brandveiligheidsvereisten voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit 2003 zou bij dergelijk onderzoek aan het licht zijn gekomen; 
         v. in de leveringsakte is uitdrukkelijk opgenomen dat [koper] verklaart ermee bekend te zijn dat ten tijde van de bouw van het verkochte de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld werden aanzienlijk lager waren dan bij nieuwe woningen en dat [verkoper] , tenzij hij de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, niet instaat voor de kwaliteit van (onder andere) de technische installatie(s), technische apparatuur, de vloeren en de leidingen voor elektriciteit, dit betekent dat [koper] bijvoorbeeld niet mocht verwachten dat de omkasting van een meterkast van brandwerend materiaal zou zijn;  
         vi. in de leveringsakte is uitdrukkelijk opgenomen dat [verkoper] [koper] erop heeft geattendeerd dat hij het verkochte nooit zelf feitelijk heeft gebruikt en dat hij [koper] dus niet heeft kunnen informeren over de eigenschappen c.q. gebreken aan het verkochte waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte zelf zou hebben gebruikt, en zijn partijen overeengekomen dat dergelijke eigenschappen en gebreken voor rekening en risico van [koper] komen; [verkoper] is zelf ook maar kort (minder dan een jaar) eigenaar van het verkochte geweest en heeft in die tijd geen verbouwingen aan het verkochte uitgevoerd; 
         vii. de onder v. en vi. genoemde bepalingen uit de leveringsakte hebben tot gevolg dat de verwachtingen die [koper] mocht hebben uitdrukkelijk neerwaarts bijgesteld moeten worden en dat [koper] geen hoge verwachtingen mocht hebben ten aanzien van de bouwkwaliteit; 
         viii. de wet- en regelgeving ten tijde van de levering merkte alleen de oorspronkelijke (ver)bouwer aan als overtreder; er was ten tijde van de levering feitelijk geen sanctie op het laten voortbestaan van een ‘illegale’ situatie; 
         ix. de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan het Bouwbesluit lag destijds bij de overheid en niet bij de eigenaar; 
         x. pas jaren na de levering is het overheidsbeleid gewijzigd, waardoor scherper werd toegezien op (onder andere) de brandveiligheidseisen;  
         xi. gelet op deze relevante marktomstandigheden ten tijde van de verkoop en levering kon [koper] niet verwachten dat het verkochte voldeed aan publiekrechtelijke voorschriften, zoals de brandveiligheidseisen uit het Bouwbesluit 2003;  
         xii. het verkochte is (dan ook) jarenlang ongestoord en zonder problemen gebruikt als woning en beleggingsobject: niet alleen in de decennia vóór het Bouwbesluit 2003, maar ook in de ruim zes jaar van het moment van inwerkingtreding van het Bouwbesluit 2003 tot en met eind 2009 – pas na klachten over een eind 2009 door [koper] zonder vergunning uitgevoerde verbouwing is door de gemeente een probleem met de brandveiligheidseisen geconstateerd en kon het verkochte – tijdelijk en deels – niet gebruikt worden voor bewoning. 
       
     
     
       3.6 
       
         Ik stel voorop dat de uitleg van een overeenkomst, en in verband daarmee het oordeel of een verkochte zaak wel of niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, het domein is van de rechter die over de feiten oordeelt. Ook is cassatie niet een derde feitelijke instantie. Bezie ik het oordeel van het hof met de distantie die aldus in cassatie past, dan meen ik dat de klachten van het subonderdeel geen doel kunnen treffen. Ik werk dit hierna beknopt uit: 
         a. Het hof heeft niet toegewezen de mede door [koper] gevorderde verklaring voor recht dat [verkoper] inbreuk heeft gemaakt op de in de koopovereenkomst aan [koper] verstrekte garantie. Wel heeft het hof voor recht verklaard dat de appartementen 3 tot en met 10 niet beantwoorden aan de koopovereenkomst in de zin van art. 7:17 BW (namelijk wat betreft de brandveiligheidseisen die het Bouwbesluit 2003 toen stelde aan een bestaand, verder legaal gebouw gelijk aan het verkochte ) en dat [verkoper] hiermee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Volgens art. 7:17 lid 2 BW zijn mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan medebepalend voor de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst mag verwachten. Dit geldt ook indien zulke mededelingen niet met een contractuele garantie gepaard zijn gegaan.  (naar aanleiding van stellingen sub i. en ii.) 
         b. Uit een clausule volgens welke aan de verkoper iets niet bekend is (onbekendheidsclausule), volgt nog niet dat de koper zijn verwachtingen lager dient te stellen.  Voor een zodanige uitleg bestaat mijns inziens te minder aanleiding indien, zoals het hof heeft vastgesteld, de leveringsakte de uitdrukkelijke verklaring van de verkoper bevat dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor het door de koper voorgenomen gebruik, namelijk als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur. (naar aanleiding van stelling sub iii.) 
         c. In verband met die uitdrukkelijke verklaring is het hof alleszins begrijpelijk ervan uitgegaan dat op [koper] geen onderzoeksplicht rustte. (naar aanleiding van stelling iv.) 
         d. Het hof heeft beoordeeld aan welke eisen van brandveiligheid het verkochte op 23 juli 2004 (de dag van levering) diende te voldoen als  bestaande  bouw; zie rechtsoverweging 35. Verder nog: het ligt mijns inziens geenszins voor de hand om essentiële veiligheidsaspecten van een verkochte zaak (zonder welke gebruik van de zaak niet toegelaten is) te brengen onder een beding omtrent verouderde bouwkwaliteit. (naar aanleiding van stelling v. en vii.) 
         e. Volgens het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof doet het beding volgens welke de verkoper het verkochte niet zelf heeft gebruikt, geen afbreuk aan de uitdrukkelijke mededeling van de verkoper dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur. In dit verband wijs ik erop dat in de systematiek van art. 7:17 BW de verkoper in beginsel aansprakelijk is voor het ontbreken van eigenschappen die voor normaal gebruik van de verkochte zaak nodig zijn (de verkoper die beweert dat de koper zijn verwachtingen lager diende te stellen dan voor normaal gebruik nodig, draagt in zoverre ook de bewijslast ), maar dat de verkoper daarnaast ook voor het ontbreken van nog andere eigenschappen aansprakelijk kan zijn, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat hij de koper op zulk ontbreken niet heeft gewezen (in zoverre draagt de koper de bewijslast). De door het hof (impliciet) gegeven uitleg van de koopovereenkomst volgens welke het beding niet afdoet aan de redelijke verwachtingen van [koper] als koper omtrent de geschiktheid voor het door partijen uitdrukkelijk benoemde normaal gebruik, past bij deze systematiek goed. (naar aanleiding van stelling vi. en vii.) 
         f. Zoals gezegd heeft het hof beoordeeld aan welke eisen van brandveiligheid het verkochte op 23 juli 2004 diende te voldoen. Niet onbegrijpelijk is dat het hof in dat verband niet bepalend heeft geacht de mate waarin door de overheid destijds handhavend werd opgetreden. Ook zonder zodanige handhaving kunnen publiekrechtelijke voorschriften medebepalend zijn voor wat een koper redelijkerwijs mag verwachten. Het hof heeft dit met betrekking tot de brandveiligheidseisen uit het Bouwbesluit 2003 aangenomen en dit is niet onbegrijpelijk. (naar aanleiding van stellingen viii-xi.) 
         g. Uitgaande van dit niet onbegrijpelijke oordeel is niet van belang dat de strijd met de brandveiligheidseisen voor het eerst eind 2009 actueel is geworden. (naar aanleiding van stelling xii.) 
         h. Waarom de concrete brandveiligheidseisen waar het om ging (vergelijk de weergave van het subonderdeel hiervoor 3.5) tot iets anders behoort te leiden, is mij niet duidelijk geworden. 
       
     
     
       3.7 
       
         Subonderdeel 1.3  leest in de voorlaatste volzin van rechtsoverweging 38 dat het hof bepalend heeft geacht de eisen zoals die in 2009/2010 werden gesteld, in plaats van de eisen zoals die ten tijde van de levering golden. Die lezing is niet juist. Uit onder meer rechtsoverwegingen 34 en 35 volgt met zoveel woorden dat het hof is uitgegaan van de eisen zoals die golden op 23 juli 2004 (de dag van de levering). De betekenis van de bedoelde zin is anders. Niet ieder ongemak of nadeel bij het gebruik van een zaak is onverenigbaar met het normaal gebruik ervan, zoals bedoeld in art. 7:17 lid 2 BW. Dat de door [koper] ondervonden problemen met betrekking tot de brandveiligheid wél onverenigbaar zijn met normaal gebruik wordt volgens het hof bevestigd door de ontruiming van een deel van de appartementen zoals die door de gemeente was gelast voor het geval niet op een bepaalde datum tijdelijke maatregelen zouden zijn getroffen.  
     
     
       3.8 
       Voor het overige is het subonderdeel mijns inziens een herhaling van zetten ten opzichte van subonderdeel 1.2. 
     
     
       3.9 
       
         
           Onderdeel 2  richt zich tegen rechtsoverweging 36: 
          ‘Het hof is van oordeel dat ook volgens die maatstaf voldoende is aangetoond dat op het moment dat [verkoper] het verkochte aan [koper] leverde, niet was voldaan aan de brandveiligheidsnormen. Uit verschillende aan [koper] gestuurde brieven blijkt dat de gemeente in 2010 heeft geconstateerd dat (ook) niet was voldaan aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw die het Bouwbesluit stelt [in voetnoot: Zie de brief van 24 september 2010, productie 8 bij de inleidende dagvaarding, en de brief van 16 november 2010, productie 11 bij de inleidende dagvaarding.] (bedoeld is het Bouwbesluit 2003 dat toen nog gold). [verkoper] heeft weliswaar betoogd dat hij uit herinnering weet dat er rookmelders, vluchtwegen en brandcompartimenteringen waren en dat hij “er serieus rekening mee houdt” dat de door [koper] na 2004 uitgevoerde verbouwingen de situatie hebben verslechterd, maar dat is onvoldoende ter onderbouwing van het standpunt dat de situatie ten tijde van levering in alle opzichten voldeed aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw. Het hof wijst er daarbij op dat de gemeente in de brief van 16 november 2010 aan [koper] een opsomming geeft van tijdelijke maatregelen die [koper] moet treffen om op korte termijn te kunnen voldoen aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw (waaronder: dat de deuren en constructies van de meterkasten brandwerend dienen te worden uitgevoerd, een noodladder moet worden geplaatst, het raam op de eerste verdieping tegen brandoverslag van de woningen brandwerend dient te worden uitgevoerd en dat in de trappenhuizen extra noodverlichting moet worden aangebracht). Dat ten tijde van de levering in 2004 alleen al aan al die hoogstnoodzakelijke maatregelen was voldaan, heeft [verkoper] niet gesteld.’ 
       
     
     
       3.10 
       Volgens  subonderdeel 2.1  heeft het hof aldus miskend dat het aan [koper] en niet aan [verkoper] was om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat het verkochte ten tijde van de levering niet voldeed aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit 2003. 
     
     
       3.11 
       De klacht mist feitelijke grondslag. Volgens het hof heeft [koper] voldaan aan zijn stelplicht en heeft [verkoper] het door [koper] gestelde onvoldoende betwist.  
     
     
       3.12 
       
         
           Subonderdeel 2.2  gaat alsnog uit van de juiste lezing van het oordeel van het hof, dus in de zin dat [verkoper] de stellingen van [koper] onvoldoende heeft betwist. Volgens de steller van het middel is het oordeel van het hof niet begrijpelijk (gemotiveerd). In dit verband wijst hij op de omstandigheid dat [verkoper] het verkochte zelf niet heeft bewoond en [koper] hiervan op de hoogte was. Verder wijst hij op de volgende in feitelijke instantie door [verkoper] betrokken stellingen (vindplaatsen in voetnoten in de procesinleiding in cassatie): 
         i. dat het verkochte ten tijde van de levering voldeed aan de (destijds geldende) brandveiligheidseisen voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit 2003, waarbij hij heeft toegelicht dat hij uit eigen herinnering nog weet dat er in het verkochte rookmelders aanwezig waren, er vluchtwegen waren via de twee winkels, er compartimentering plaatsvond en dat er ‘uit-bordjes’, brandhaspels en branddeuren waren; 
         ii. dat tussen het moment van levering en de constatering van de gemeente meer dan zes jaar is verstreken; 
         iii. terwijl bovendien – naar in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen – in de tussentijd door [koper] diverse ingrijpende verbouwingen zijn uitgevoerd, die mede betrekking hadden op de constructieve delen van het verkochte, waarbij dit laatste alleen al blijkt uit de omstandigheid dat [koper] in 2009 een deur heeft laten dichtmetselen en een constructieve doorbraak heeft proberen te creëren; 
         iv. dat het [verkoper] – die immers niet langer de eigenaar van het verkochte was – niet bekend is hoeveel (constructieve) wijzigingen [koper] na de levering heeft doorgevoerd; 
         v. dat daardoor niet meer met volledige zekerheid kan worden vastgesteld in welke staat het verkochte in 2004 is geleverd. 
       
     
     
       3.13 
       Het subonderdeel treft geen doel. Dat er (in de herinnering van [verkoper] ) bepaalde voorzieningen waren, is op geen enkele manier onverenigbaar met het ontbreken van andere essentiële voorzieningen (door het hof specifiek aangeduid). Ook het tijdsverloop en de beweerde constructieve aanpassingen door [koper] zijn daarmee niet onverenigbaar. Het oordeel van het hof behoefde ook geen nadere motivering. 
     
     
       3.14 
       
         
           Onderdeel 3  is gericht tegen rechtsoverweging 41 van het bestreden arrest: 
          ‘Uit artikel 6:74 BW volgt dat de non-conformiteit meebrengt dat [verkoper] verplicht is om de schade die [koper] daardoor heeft geleden te vergoeden, tenzij deze non-conformiteit [verkoper] niet kan worden toegerekend. Anders dan [verkoper] meent, rust op hem de stelplicht en bewijslast dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat [verkoper] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt [dat] het aan [koper] , en niet aan [verkoper] moet worden toegerekend dat het verkochte niet voldeed aan de brandveiligheidseisen.’ 
       
     
     
       3.15 
       
         Subonderdeel 3.1  klaagt dat het bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van een tekortkoming niet erom gaat of de tekortkoming aan de schuldeiser moet worden toegerekend, maar dat enkel van belang is of de tekortkoming aan de  schuldenaar  kan worden toegerekend.  
     
     
       3.16 
       Op zichzelf is het vertrekpunt van het subonderdeel juist: het komt aan op de vraag of de tekortkoming aan [verkoper] als schuldenaar kan worden toegerekend. Toch treft de klacht van het subonderdeel geen doel. Terecht is het hof ervan uitgegaan dat indien de omstandigheid dat het verkochte niet voldeed aan de brandveiligheidseisen op een handelen of nalaten van [koper] zou zijn terug te voeren (zoals door [verkoper] was gesuggereerd, vergelijk de door subonderdeel 2.2 vermelde stellingen), dit uitsluit dat [verkoper] toerekenbaar is tekort geschoten. Meer behoort in de overweging van het hof niet te worden gelezen.  
     
     
       3.17 
       Volgens  subonderdeel 3.2  heeft het hof miskend dat toerekening alleen plaats kan vinden op grond van schuld, krachtens de wet, krachtens rechtshandeling of op grond van in het verkeer geldende opvattingen (art. 6:75 BW), althans heeft het hof in het licht van die maatstaf zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Vervolgens bevat het subonderdeel enkele nadere klachten. Wat betreft de vraag of [verkoper] schuld treft, wordt verwezen naar de stellingen van [verkoper]  dat hij (i) niet zelf heeft gebouwd of verbouwd in het verkochte en (ii) niet wist van publiekrechtelijke gebreken. Wat betreft de vraag of de tekortkoming krachtens rechtshandeling aan [verkoper] kan worden toegerekend, verwijst de steller van het middel naar de stelling dat [verkoper] geen garantie heeft verstrekt die inhoudt dat het verkochte ten tijde van de levering voldeed aan de brandveiligheidseisen voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit 2003. Wat betreft de vraag of de tekortkoming krachtens verkeersopvattingen aan [verkoper] kan worden toegerekend, verwijst het subonderdeel ten slotte naar de stellingen dat het (i) een verborgen gebrek betreft en (ii) [verkoper] maar zeer kort eigenaar is geweest, terwijl het overheidsbeleid met betrekking tot brandveiligheid significant is gewijzigd. 
     
     
       3.18 
       Voordat ik deze klachten bespreek, iets in algemene zin over een beroep op overmacht (niet-toerekenbaarheid) in de context van non-conformiteit.  
     
     
       3.19 
       Bij overmacht is meestal te denken aan feiten en omstandigheden in de  uitvoeringsfase  van de overeenkomst die de schuldenaar verhinderen om de verschuldigde prestatie te verschaffen. Wat betreft een koopovereenkomst bijvoorbeeld het geval dat de verkochte zaak voor aflevering wordt gestolen, die zaak door buitengewone omstandigheden verloren gaat of beschadigd raakt, of een plotseling ingesteld importverbod de verkoper in de weg zit. 
     
     
       3.20 
       Het beroep op overmacht zoals dat hier door [verkoper] wordt gedaan, is van andere aard. Dat beroep betreft niet een perikel in de uitvoeringsfase van de verbintenis, maar in plaats daarvan de omstandigheid in de fase van de contractsvorming dat de verkoper onwetend was met betrekking tot het ontbreken van bepaalde eigenschappen van de zaak (zodat hij de verwachtingen van de koper omtrent die eigenschappen niet heeft kunnen temperen). Dat ook dit geval overmacht kan opleveren, is niet vanzelfsprekend. 
     
     
       3.21 
       Dat het niettemin wel mogelijk is, volgt uit een arrest uit 1998 met betrekking tot de verkoop van een rashond met (aanleg voor) heupdysplasie.  De feiten waren sprekend. De verkoopster handelde niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf, de koopprijs was  f  900,— terwijl de kosten van de operaties waarvan de koper vergoeding vorderde meer dan het drievoudige bedroegen ( f  3.240,—) en uit de stamboom van de hond volgden geen aanwijzingen voor een aanleg voor heupdysplasie. De appelrechter had het beroep op overmacht onbesproken gelaten. Dat uw Raad casseerde, betekent dat  op zichzelf  denkbaar is dat de bedoelde onwetendheid van de verkoper overmacht oplevert. Maar zoals gezegd, de feiten van de zaak met betrekking tot de rashond met heupdysplasie waren sprekend. Met betrekking tot industrieel vervaardigde producten heeft uw Raad de vuistregel aanvaard dat de tekortkoming voor rekening van de verkoper komt, ook als hij het gebrek kende noch behoorde te kennen en de zaak niet zelf heeft vervaardigd.  Intussen lijkt mij ook overigens het geval dat een ten achter blijven van de verkochte zaak bij de redelijke verwachtingen die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht hebben niet aan de verkoper behoort te worden toegerekend, een min of meer uitzonderlijk geval.  
     
     
       3.22 
       Ik keer terug naar de klachten van het subonderdeel. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het oordeel van het hof uitgesproken summier is geformuleerd. Dat oordeel houdt in feite niet meer in dan dat hetgeen door [verkoper] is aangevoerd, onvoldoende is om de tekortkoming niet aan hem toe te rekenen. Toch stel ik voor de klachten van het subonderdeel te verwerpen. Zoals gezegd, dat een verkoper niet aansprakelijk is voor het ten achter blijven van de verkochte zaak bij de redelijke verwachtingen die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht hebben, is een min of meer uitzonderlijk geval. Ook als we dit niet als een (vaste) regel formuleren, is daarmee bij de beantwoording van de vraag of de motivering van ’s hofs arrest onder de maat is wel rekening te houden. Ik wijs er verder op dat het vergeefs bestreden oordeel van het hof de non-conformiteit berust op de uitdrukkelijke mededeling van [verkoper] in de leveringsakte ‘dat het verkochte de eigenschappen bezit, die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze’, waarbij ‘op die wijze’ verwijst naar een gebruik als beleggingsobject.  
     
     
       3.23 
       Mijns inziens ligt in het licht van een en ander alleszins voor de hand dat de tekortkoming inderdaad aan [verkoper] moet worden toegerekend, hetzij omdat in de bedoelde uitdrukkelijke mededeling besloten ligt dat een eventuele tekortkoming voor zijn rekening is, hetzij omdat de verkeersopvattingen zulke toerekening meebrengen. Ik stel voor het arrest van het hof in deze laatste zin te lezen, als in zijn oordeel besloten liggend. Volgt uw Raad mij in die lezing, dan stuit het subonderdeel daarop af. 
     
     
       3.24 
       
         
           Onderdeel 4  richt zich tegen rechtsoverweging 42 van het bestreden arrest: 
          ‘Voor zover [verkoper] heeft bedoeld om ook in het kader van de brandveiligheidseisen te betogen dat [koper] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de non-conformiteit kan beroepen, verwerpt het hof dat. Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [koper] zich op deze non-conformiteit beroept.’ 
       
     
     
       3.25 
       
         Volgens het onderdeel geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende gemotiveerd, omdat [verkoper] in dit verband heeft aangevoerd (vindplaatsen in voetnoten in de procesinleiding in cassatie): 
         i. dat het gaat om een vastgoedtransactie ten aanzien van bestaande bouw, meer specifiek een beleggingsobject, waarbij zowel koper als verkoper natuurlijke personen zijn die beleggingsobjecten verwerven en exploiteren; 
         ii. dat de verdiepingen / de appartementen sinds de jaren '20 / jaren '60 probleemloos zijn bewoond; 
         iii. dat de appartementen ook na de inwerkingtreding van het Bouwbesluit 2003 en na de levering ruim vijf jaar zonder problemen zijn verhuurd en bewoond en dat het verkochte in die periode ook zonder problemen is gebruikt als beleggingsobject; 
         iv. dat de handhaving door de gemeente is uitgelokt doordat [koper] zelf ingrijpend is gaan verbouwen en daarbij een conflict heeft veroorzaakt; 
         v. dat meer dan zes jaar is verstreken tussen het moment van levering en het moment waarop [koper] [verkoper] aansprakelijk heeft gesteld; 
         vi. dat [verkoper] niet zelf heeft uitgebouwd en verbouwd; 
         vii. dat de brandveiligheidseisen uit het Bouwbesluit 2003 ten tijde van de verkoop en de levering voor [koper] kenbaar waren en dat [koper] bij redelijkerwijs te verrichten onderzoek had kunnen achterhalen of aan deze eisen werd voldaan; en 
         viii. dat [koper] lichtvaardig tot de koop is overgegaan en geen (bouwkundig) onderzoek heeft laten verrichten. 
       
     
     
       3.26 
       Voor zover het hof van oordeel is geweest dat omstandigheden als genoemd onder i-viii in een zaak als de onderhavige niet kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de koper zich op non-conformiteit beroept, heeft het hof volgens de steller van het middel miskend dat dergelijke omstandigheden dat wel kunnen meebrengen. Heeft het hof dat niet miskend, dan is zijn oordeel dat de onder i-viii genoemde omstandigheden in dit geval niet meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [koper] zich op non-conformiteit beroept, onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet heeft gemotiveerd waarom dat dan niet het geval is. 
     
     
       3.27 
       De feiten en omstandigheden waarop [verkoper] zich in het verband van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept zijn, in feite doublures van dan wel variaties op zijn stellingen zoals in het debat over de non-conformiteit betrokken. In het licht daarvan kon het hof mijns inziens volstaan met de summiere motivering die het heeft gegeven. In dit verband is van belang dat de toepasselijke maatstaf tot terughoudendheid noopt (‘onaanvaardbaar’). Dit heeft mede tot gevolg dat aan de motivering van het oordeel volgens welke een beroep op de gevolgen van een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, relatief hoge eisen behoren te worden gesteld. Omgekeerd is dan aan te nemen dat in geval van verwerping van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, een summiere motivering in de regel volstaat.  
     
     
       3.28 
       
         Onderdeel 5  bevat een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.  
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Vergelijk het arrest van het hof Den Haag van 4 mei 2021 onder 3 tot en met 13 (ECLI:NL:GHDHA:2021:1668). 
   
   
      	Niet gepubliceerd. De rechtbank Den Haag heeft voorafgaand aan het eindarrest meerdere tussenvonnissen gewezen, namelijk op 1 augustus 2012, 19 december 2012, 2 oktober 2013 en 26 februari 2014. 
   
   
      	ECLI:NL:GHDHA:2021:1668. 
   
   
      	Het onderdeel verwijst naar: conclusie van antwoord, § 2.20-2.21; antwoordakte 27 maart 2013, § 3.11, onder verwijzing naar de brieven van 16 november 2010 (productie 11) en van 25 november 2010 (productie 12). 
   
   
      	Vergelijk rechtsoverweging 43, waarnaar het dictum van het arrest van het hof verwijst.  
   
   
      	Dat de contractuele garantie wél ook zag op normaal gebruik als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur, was door [koper] wel betoogd (zie memorie van antwoord, onder 66), kennelijk mede naar aanleiding van de tekst van de leveringsakte (waarin met betrekking tot het gebruik eerst onder 1 de vermelde mededeling is opgenomen en vervolgens onder 2 de bepaling dat de verkoper ‘niet garandeert de aanwezigheid van andere eigenschappen dan die in lid 1 bedoeld’). Als ik het goed zie is dat standpunt door het hof niet uitdrukkelijk verworpen. Uit vergelijking van het dictum van het arrest van het hof met de vordering van [koper] volgt echter mijns inziens dat het hof hiervan niet is uitgegaan. 
   
   
      	Vergelijk HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4606, NJ 2000/575 m.nt. W.M. Kleijn (woonboerderij). Bij mijn weten is dit de algemene opvatting in de onroerendgoedpraktijk. Zie bijvoorbeeld art. 6.13 van het zeer bekende ‘model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model 2021)’ van diverse makelaars- en consumentenorganisaties: ‘De enkele verklaring dat verkoper niet bekend is met bepaalde feiten of omstandigheden houdt geen garantie of vrijwaring in voor koper of verkoper.’ De toelichting bij het artikel zegt over de betekenis van de bepaling: ‘Hier wordt nog eens benadrukt dat de verklaring van verkoper dat hij niet op de hoogte is van bijvoorbeeld bodemverontreiniging, niets zegt over wie het risico voor bodemverontreiniging draagt. Koper mag uit de onbekendheidsverklaring niet afleiden dat er geen sprake is van bodemverontreiniging. Hij krijgt dus geen garantie. Er is echter ook geen sprake van uitsluiting van aansprakelijkheid. Verkoper legt met een onbekendheidsverklaring het risico dus niet bij koper neer, zie de toelichting bij artikel 6.3. en 6.4.1. Risicoverdeling is een kwestie van afspraak. Bij een onbekendheidsverklaring gaat het om feitelijke wetenschap en niet om een afspraak. Je kunt nu eenmaal niet onderhandelen over de vraag of je iets wel of niet weet.’ De bedoelde toelichting op art. 6.4.1 houdt in: ‘In artikel 6.4.1. kunnen partijen hun wetenschap over het al dan niet verontreinigd zijn van de onroerende zaak aangeven. Een dergelijke clausule wordt wel een ‘(on)bekendheidsverklaring’ genoemd. Ook de artikelen 6.4.2, 6.4.3, 6.4.4, 6.7.1 en 6.7.2 zijn voorbeelden van (on)bekendheidsverklaringen. Dergelijke clausules hebben een bewijs- en een signaalfunctie. De bewijsfunctie ligt hierin dat “welles-nietes-discussies” worden voorkomen. Als koper bijvoorbeeld verklaart dat hij bekend is met de aanwezigheid van een olietank (bekendheidsverklaring), kan hij moeilijk achteraf beweren dat verkoper zijn plicht heeft verzaakt om mededeling te doen over die aanwezigheid. Uit de koopovereenkomst blijkt duidelijk dat de aanwezigheid bekend was. Andersom, als verkoper verklaart niet bekend te zijn met de aanwezigheid van een olietank (onbekendheidsverklaring), kan hij moeilijk achteraf beweren dat hij koper op de aanwezigheid van de tank heeft gewezen of dat de aanwezigheid van de tank voor koper duidelijk zichtbaar was. Er staat immers zwart op wit dat verkoper niet wist of er een ondergrondse tank was. De signaalfunctie wordt vervuld doordat partijen op het onderwerp attent worden gemaakt. Zij worden min of meer gedwongen om daar iets over vast te leggen. Daardoor wordt verkoper gestimuleerd om zijn mededelingsplicht te doen, en koper om zijn onderzoeksplicht te doen. Om ieder misverstand te voorkomen is in artikel 6.13 uitdrukkelijk bepaald dat een onbekendheidsverklaring niet bedoeld is als garantie of uitsluiting/beperking van aansprakelijkheid. Zoals hierboven reeds aangegeven gaat het spreekwoord ‘wat niet weet wat niet deert’, noch op voor koper, noch voor verkoper. Of koper verkoper kan aanspreken volgt in beginsel uit artikel 6.1 en 6.3 van de koopovereenkomst, waarbij kenbare gebreken voor risico van koper komen. Uiteraard kunnen partijen, desgewenst per onderdeel, van de standaard in de koopovereenkomst opgenomen risicoverdeling afwijken.’ Het genoemde model en de toelichting daarop zijn te vinden op onder meer het adres https://www.consumentenbond.nl/huis-kopen/koopcontract-nieuw-huis  
   
   
      	HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2852, NJ 1999/584. Vergelijk W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:17 BW. 
   
   
      	Vindplaatsen steeds in voetnoten in de procesinleiding in cassatie. 
   
   
      	Vergelijk H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: Koop 2021/302, met verwijzing naar literatuur voorafgaand het dadelijk te noemen arrest van 1998 met betrekking tot een rashond met heupdysplasie. 
   
   
      	HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2541, NJ 1998/272. 
   
   
      	HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1338, NJ 2002/231 m.nt. J. Hijma (met herbicide gecontamineerde meststof). R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk & V. Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht 2017/367 lezen in HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014/275 dat uw Raad hetzelfde heeft aanvaard voor de verkoop van onroerende zaken. Mijns inziens gaat alleen het arrest van het hof in de zaak in die richting en was de kwestie van toerekenbaarheid in cassatie niet aan de orde. 
   
   
      	De laatste alinea van het onderdeel bevat nog een nodeloze herhaling.