ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:144

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:144 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-01-2014 / 200.100.661-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-01-14

Zaaknummer: 200.100.661-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:144

---

Huur winkelruimte in nog te (her)ontwikkelen winkelcentrum. Beroep op dwaling aangaande de maat van de lift slaagt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.100.661/01 
       (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 513683 CV EXPL 10-11614) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 14 januari 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         ASR Vastgoedontwikkeling N.V., 
       
       gevestigd te Utrecht, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  ASR , 
       advocaat: mr. J. Weermeijer, kantoorhoudend te Hoofddorp, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Action Nederland B.V., 
       
       gevestigd te Zwaagdijk-Oost, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Action , 
       advocaat: mr. J.J. de Boer, kantoorhoudend te Hoorn, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 23 maart 2011 en 21 december 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 januari 2012, 
       - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis (met producties), 
       - de memorie van antwoord, 
       - het gehouden pleidooi waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier. 
       
     
     
       2.3 
       ASR heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Action heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van ASR zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       2.4 
       
         De vordering van ASR luidt: 
         “ bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         1.	te vernietigen het vonnis op 21 december 2011(…) gewezen en, opnieuw rechtdoende, de gewijzigde vorderingen van appellante, als hierna geformuleerd, toe te wijzen: 
       
       
         2.	der partijen Huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte in het winkelcentrum ’t Circus te Almere met betrekking tot de unit 1.3 en unit 0.11, zoals omschreven in de inleidende dagvaarding onder 9 en 11, per datum van het ten deze te wijzen arrest te ontbinden; 
       
       
         3.	Action Nederland B.V, te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V., ten titel van schadevergoeding, te voldoen het bedrag van € 1.042.228,-- (…) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening dan wel een zodanig schadebedrag, op de voet van art. 6:97 BW, en met verhoging van de wettelijke rente per de datum, als Uw Hof in goede justitie zal bepalen; 
       
       
         4.	Action Nederland B.V te veroordelen in de proceskosten van beide instanties". 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het tussenvonnis van 23 maart 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten zijn, met enkele inkortingen en aanvullingen van het hof, als volgt. 
       
     
     
       3.2 
       ASR, voorheen Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V. (hierna: Fortis) is een onderneming die zich onder meer toelegt op het ontwikkelen van winkelcomplexen. 
       
     
     
       3.3 
       Op 31 januari 2007 heeft William House LIII B.V. (hierna: William House), op dat moment een 100% kleindochtervennootschap van Fortis, met Corio Nederland Retail N.V. (hierna: Corio) een zogenoemde ‘turn key’overeenkomst gesloten betreffende de herontwikkeling van winkelcentrum ’t Circus in Almere (hierna: het winkelcentrum, of ’t Circus) voor rekening en risico van William House. Daarin heeft William House de verplichting op zich genomen om het winkelcentrum uiterlijk 30 november 2008 ‘turn key’ op te leveren. In het kader van die overeenkomst heeft Fortis activiteiten ontplooid om de winkelruimten in ’t Circus te verhuren, hetgeen ertoe heeft geleid dat circa 70% van de winkelruimten is verhuurd. Nadien is William House gefuseerd met en opgegaan in Fortis oftewel ASR.  
       
     
     
       3.4 
       
         In vervolg op besprekingen op 5 mei 2008 en 23 juni 2008 heeft Fortis bij brief van 14 juli 2008 met bijlagen aan Action een voorstel gedaan voor een huurovereenkomst betreffende winkelruimten in ’t Circus. Dit voorstel hield in, voor zover van belang: 
         “ Gehuurde: 	winkelruimte met een oppervlakte van ca. 1.285 m2 B.V.O., gelegen op de 1e etage; ontsloten door een lift en trap(…) 
         
           Verhuurder:		Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V., of nader te noemen meester. 
         
         
           (…) 
         
         
           Opleveringsniveau: 	casco, conform de “Technische project- en afbouwinformatie ten behoeve van verkoopruimte in ’t Circus te Almere”(…), de winkelunit af te werken en in te richten, conform bijlage. 
         
         
           (…) ” 
         Onder de bij deze brief gevoegde bijlagen bevinden zich bouwtekeningen, een concept huurovereenkomst en de vermelde technische informatie. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         In reactie hierop heeft Action bij e-mail van 16 juli 2008 aan [makelaar], de makelaar die bij de huurovereenkomst heeft bemiddeld, een negental opmerkingen gezonden, waaronder: 
         “ Opmerkingen 
         
           1. Lift moet groot genoeg zijn voor 4 rolcontainers van 80x90 cm. 
         
         
           (…). ” 
       
       
     
     
       3.6 
       
         Bij e-mailbericht van 12 augustus 2008 heeft [makelaar] aan Action bericht, voor zover relevant: 
         “ Mijn contactpersoon bij Fortis is weer terug van vakantie. Hierbij de reactie in het ROOD op de onderstaande email. 
         
           Indien alles duidelijk is verzoek ik je vriendelijk de brief van 14 juli jl. voor akkoord te tekenen en te retourneren. Vervolgens zullen we de concept huurovereenkomst opstellen. (…) ” 
         Achter de hiervoor bij 3.5 geciteerde opmerking 1. van Action is als roodgedrukte reactie geplaatst: “ Afmeting goederenlift: 2,4 X 3 meter dit moet voldoende zijn. ” 
       
       
     
     
       3.7 
       
         Na verder overleg tussen partijen heeft Fortis aan Action op 28 augustus 2008 een schriftelijk eindvoorstel gedaan. Het eindvoorstel houdt in, voor zover van belang: 
         “ Gehuurde: 		winkelruimte unit 1,3 met een oppervlakte van ca. 1.285 m2 B.V.O. gelegen op de 1e etage; ontsloten door een goederenlift (2,4 x 3 meter), (…) ”. 
         Enkele bepalingen in het eindvoorstel zijn door Action van een handgeschreven opmerking voorzien, door enkele andere is handmatig een kruis gezet. Het eindvoorstel verwijst naar de hiervoor onder 3.4 vermelde bijlagen en is namens Action voor akkoord ondertekend. 
       
       
     
     
       3.8 
       Bij brief van 10 oktober 2008 heeft Fortis aan Action bericht dat zij akkoord is met de verhuur aan Action van winkelruimte op de eerste verdieping van ’t Circus “ met in acht name van de door u gemaakte opmerkingen ”. 
       
     
     
       3.9 
       Bij brief van 4 november 2008 heeft Fortis aan Action in drievoud de definitieve huurovereenkomst betreffende de units 1.3, 1.3/1.5 en 0.11 in ’t Circus gestuurd, met het verzoek deze te ondertekenen en te retourneren. Het gehuurde wordt hierin omschreven als  “ ontsloten door een lift en een roltrap. ”  
       
     
     
       3.10 
       
         Nadat Fortis Action bij brief van 21 november 2008 had herinnerd aan het verzoek om de definitieve huurovereenkomst te ondertekenen en te retourneren, heeft Action bij brief van 25 november 2008 de huurovereenkomsten ongetekend teruggestuurd met de mededeling:  
         “ Naar nu uit de tekeningen blijkt is de goederenlift die voor dit pand gepland is veel te klein om een filiaal van Action knap te kunnen bevoorraden. 
         
           Omdat er geen andere oplossing hiervoor te bedenken is, zien wij af van aanhuur van dit pand. ” 
       
       
       
     
     
       3.11 
       
         Bij brief van 9 december 2008 heeft Fortis aan Action bericht, voor zover van belang: 
         “ Afwijkende afmeting goederenlift 
         
           De afmetingen van de goederenlift wijken af van hetgeen partijen in het eindvoorstel hebben opgenomen. Op tekening is een  
           schacht 
           maat van 2,4 x 3 meter aangegeven. De tekening was als bijlage toegevoegd en maakt dus onderdeel uit van het eindvoorstel. De afgesproken  
           lift 
            afmeting van 2,4 bij 3 meter kan niet worden behaald en wij hebben u meegedeeld dat de afmeting in het werk 1,4 bij 2,35 meter zal bedragen. Uw voorkeur ging er echter naar uit om tegelijkertijd 4 rolcontainers in de lift te plaatsen in plaats van 2 rolcontainers. Helaas was dit niet mogelijk en hebben wij u uitgenodigd voor een gesprek om te bezien welke maatregelen we konden treffen. Helaas weigerde u hierover te komen praten. 
         
         
           Wij hebben vervolgens naar oplossingen gezocht om de overlast te beperken en u hierover geïnformeerd. De afmeting van de goederenlift is inmiddels vergroot naar de maximaal haalbare afmeting van 1,5 bij 2,66 meter. Dit heeft als gevolg dat er nu tegelijkertijd ruim 3 rolcontainers in kunnen worden geplaatst. Hierdoor wordt de overlast beperkt tot slechts vier extra liftbewegingen naast de door u gewenste 13 liftbewegingen, een en ander op basis van de door u aangegeven specificaties van circa 50 rolcontainers per dag en een afmeting per rolcontainer van 80 bij 90 centimeter. 
         
         
           Desondanks wenst u de huurovereenkomst te beëindigen op grond van het feit dat de huidige afmeting van de goederenlift niet overeenstemt met de besproken afmeting van 2,4 x 3 meter. (…) ” 
         Fortis heeft Action vervolgens gesommeerd om de bijgevoegde huurovereenkomst binnen acht dagen ondertekend te retourneren. 
       
       
     
     
       3.12 
       
         Bij brief van 16 december 2008 heeft Action aan Fortis bericht, voor zover van belang: 
         “ In alle correspondentie die we gevoerd hebben met [makelaar] van Rood winkelvastgoed en met [A] van Fortis hebben we benadrukt dat de lift groot genoeg moet zijn voor 4 rolcontainers van 80x90 cm. 
         
           Op de tekening die we ontvangen hebben waar we voor getekend hebben staat de maat van de lift 2,4 x 3 meter. Voor deze  
           liftmaat 
            hebben we getekend. Nu blijkt dat dit niet de liftmaat is, maar de maat van de liftschacht. Zowel [makelaar] als [A] hebben toegegeven dat deze tekening verkeerd was en dat hier de liftmaat en niet de schachtmaat had moeten staan. (…) ” 
       
       
     
     
       3.13 
       Nadat de raadsman van Fortis Action bij brief van 8 januari 2009 vruchteloos had gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te bevestigen dat zij de huurovereenkomst gaaf en onvoorwaardelijk nakomt en – eveneens zonder succes - een kort geding had geëntameerd teneinde Action tot nakoming te bewegen, heeft de raadsman van Action bij brief van 5 februari 2009 aan Fortis de huurovereenkomst, voor zover tot stand gekomen, ontbonden dan wel vernietigd wegens dwaling op de grond dat het gehuurde niet wordt ontsloten door een goederenlift van 2,4 bij 3 meter. 
       
     
   
   
     
       4 De vordering en beoordeling in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       ASR heeft in eerste aanleg – kort samengevat weergegeven - gevorderd om Action te bevelen het huurcontract te ondertekenen, aan oplevering van het gehuurde mee te werken, het gehuurde in gebruik te nemen, de verschuldigde huur c.a. te voldoen en mee te werken aan indeplaatsstelling van ASR als verhuurder, alles op straffe van (per vordering in hoogte variërende) dwangsommen en met veroordeling van Action in de proceskosten. 
     
     
       4.2 
       Action heeft haar verweer primair gegrond op buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling of bedrog en subsidiair op buitengerechtelijke ontbinding. 
       
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft, nadat ingevolge zijn tussenvonnis van 23 maart 2011 een comparitie van partijen had plaatsgevonden en partijen nog een akte hadden gewisseld, de vorderingen van ASR afgewezen, onder overweging - kort gezegd - dat Action terecht een beroep op dwaling heeft gedaan.  
       
     
   
   
     
       5 De grieven en beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       
         ASR heeft veertien grieven tegen het genoemde eindvonnis geformuleerd. De  grieven I tot en met XIII  richten zich tegen alle onderdelen van de motivering waarmee de kantonrechter het beroep op dwaling van Action heeft gehonoreerd,  grief XIV  komt op tegen de veroordeling van ASR in de proceskosten. 
         Al met al legt ASR het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van ASR, zoals in appel aangepast, opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van ASR en op wat Action, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd. 
       
       
     
     
       5.2 
       
         Kern van het geschil is de vraag of Action terecht een beroep op dwaling heeft gedaan. 
         Ingevolge art. 6:228 lid 1 sub a BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. 
         Dit geldt ook in het geval dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan, tenzij deze ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden (art. 6:288 lid 1 sub c BW). 
       
       
       
         
           Overeenkomst 
         
       
     
     
       5.3 
       
         ASR heeft aangevoerd dat partijen het tijdens hun tweede bespreking d.d. 23 juni 2008 op hoofdzaken eens zijn geworden en dat de maat van de lift daarbij geen rol speelde. Voor zover zij daarmee heeft willen betogen dat de overeenkomst op die datum reeds een voldongen feit was, zal het hof haar daarin niet volgen. Immers, nadien heeft zij Action nog een “voorstel” (d.d. 14 juli 2008) en een “eindvoorstel” (d.d. 28 augustus 2008) doen toekomen en intussen hebben partijen nog met elkaar over de invulling van het contract gecorrespondeerd. 
         Naar aanleiding van het vorenbedoelde voorstel heeft Action bij e-mailbericht van 16 juli 2008 nog een aantal opmerkingen gemaakt, die – in ieder geval wat de maatvoering van de lift betreft – in het eindvoorstel zijn overgenomen. Nadat Action dit eindvoorstel had ondertekend heeft Fortis bij schrijven van 10 oktober 2008 daaraan haar akkoord gegeven, “ met in acht name van de door u gemaakte opmerkingen ”. Aldus hebben partijen naar ’s hofs oordeel eerst op laatstgemelde datum volledige overeenstemming bereikt.  
       
       
       
         
           Mededeling 
         
       
     
     
       5.4 
       
         Dat Action op dat moment in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de lift 2,4 bij 3 meter groot zou zijn, staat vast. Dat zij als gevolg van een inlichting van de zijde van ASR in deze veronderstelling verkeerde, is evenmin aan twijfel onderhevig: deze maat was haar door Fortis immers op 12 augustus 2008, in het antwoord op haar e-mailbericht van 16 juli 2008, expliciet medegedeeld. Dat Action in haar e-mailbericht informeerde naar de binnenmaat van de lift (en niet die van de liftschacht), is evident: zij geeft immers aan dat er vier rolcontainers van 80x90 cm in moeten passen. Uit de beantwoording blijkt ook niet dat Fortis de vraag verkeerd heeft begrepen. Verder mocht Action ook uit het vervolgens aan haar voorgelegde eindvoorstel afleiden dat de lift aan haar wensen zou voldoen. Aldus staat niet alleen vast dat Action op basis van een inlichting van de zijde van ASR een onjuiste voorstelling had van de maat van de lift, maar ook dat dit niet onverschoonbaar is: Action heeft op dit punt immers tijdig, dat wil zeggen nog voordat de overeenkomst een feit was, navraag gedaan. 
         Dat Fortis haar daarbij bewust verkeerd heeft voorgelicht, zodat van bedrog sprake zou kunnen zijn, is niet genoegzaam gesteld en evenmin gebleken: Action plaatst weliswaar vraagtekens bij de oprechtheid van ASR maar komt daarbij niet verder dan vermoedens. Bij gebreke van een voldoende onderbouwing gaat het hof dan ook aan die suggestie voorbij.  
         Volledigheidshalve wijst het hof er op dat het feit dat de onjuiste inlichtingen te goeder trouw zijn gegeven, niet aan een beroep op dwaling in de weg staat. 
       
       
       
         
           Causaal verband en kenbaarheidsvereiste 
         
       
     
     
       5.5 
       Aangenomen moet worden dat Action, indien zij de werkelijke afmetingen van de lift zou hebben gekend, de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan en voorts dat dit voor haar wederpartij ook kenbaar was. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
       
     
     
       5.6 
       
         Action heeft onderbouwd waarom de maatvoering van de lift voor haar van belang was: voor een snelle bevoorrading van de winkel is een zo laag mogelijk aantal liftbewegingen vitaal. ASR heeft dit belang op zichzelf niet betwist, maar aangegeven dat Action het gewenste aantal liftbewegingen ook met een lift van 1,5 bij 2,66 meter kan behalen, aangezien de rolcontainers die zij gebruikt kleiner zijn dan de in het e-mailbericht van 16 juli 2008 vermelde 80x90 cm: in werkelijkheid meten de rolcontainers naar ASR stelt slechts 81x72 cm. Dit argument van ASR ziet voorbij aan het harde gegeven dat de lift niet aan de door haarzelf opgegeven maat voldeed (en deze zelfs na een aanpassing niet haalde). Verder heeft Action gemotiveerd gesteld dat zij met de afmeting van 80x90 cm diende te rekenen omdat rolcontainers in een lift niet strak tegen elkaar aan kunnen worden vervoerd. Dit wordt volgens Action veroorzaakt doordat zij in beladen toestand aan de bovenzijde uiteen neigen en bovendien enige ruimte in hun draaicirkel nodig hebben om op een behoorlijke manier in en uit de lift te kunnen worden gereden. Indien zij dicht tegen elkaar aan worden geplaatst vereist dit laatste voor de - doorgaans vrouwelijke - medewerkers van Action teveel kracht. Mede bezien in het licht van het zich bij de stukken bevindende fotomateriaal heeft ASR naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist dat de rolcontainers, eenmaal gevuld, aan de bovenzijde meer ruimte innemen dan de maat van hun bodem. Verder heeft ASR met de enkele stelling dat het personeel van Action niet alleen uit vrouwen bestaat niet genoegzaam weersproken dat de rolcontainers met het oog op een vlotte bevoorrading met onderlinge tussenruimte in de lift dienen te worden opgesteld en dat dit door zoveel mogelijk werknemers zonder buitensporige moeite moet kunnen worden gedaan.  
         Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat Action, indien zij over de juiste gegevens zou hebben beschikt (te weten: een liftschacht van 2,4 bij 3 meter maar een liftkooi van 1,4 bij 2,35 meter) het contract niet op dezelfde wijze zou zijn aangegaan. 
       
       
     
     
       5.7 
       
         ASR heeft gesteld dat niet aan het in art. 6:288 BW besloten liggende kenbaarheidsvereiste is voldaan omdat Action de maat van de lift slechts terloops te berde heeft gebracht en nimmer als voorwaarde heeft gesteld. Het eerste wordt evenwel gelogenstraft door het e-mailbericht van 16 juli 2008, waarin Action de maatvoering van de lift expliciet onder de aandacht van haar contractspartij brengt en zelfs als eerste punt bij haar opmerkingen opneemt. Dat die opmerking aan de zijde van ASR niet als “terloops” of niet ter zake doende is begrepen moge blijken uit de expliciete beantwoording ervan, het opnemen van de (onjuiste) liftmaten in het eindvoorstel en de formulering van haar akkoordverklaring van 10 oktober 2008, waarbij zij naar de door Action gemaakte opmerkingen verwijst. Aldus heeft ASR er blijk van gegeven dat zij de opmerking serieus nam en mocht Action er vanuit gaan dat de lift de door haar gewenste maten bezat, zodat er ook geen aanleiding bestond voor het stellen van voorwaarden of bedingen van garanties op dit punt. 
         Gelet op het voorgaande kan niet worden volgehouden dat de maat van de lift voor Action niet essentieel was of dat ASR mocht menen dat haar mededeling daarover de besluitvorming van Action niet zou beïnvloeden. 
       
       
       
         
           Misbruik van recht, redelijkheid en billijkheid 
         
       
     
     
       5.8 
       
         ASR heeft nog aangevoerd dat het beroep op dwaling misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
         Voor zover zij in het kader daarvan heeft opgeworpen dat Action geen redelijk belang heeft bij de omvang van de lift, stelt het hof voorop dat een zo efficiënt mogelijke bevoorrading (en daarmee: het aantal liftbewegingen) als een gerechtvaardigd ondernemersbelang moet worden aanvaard. Het standpunt van ASR dat geen redelijk handelend ondernemer om deze reden winkelruimte laat lopen wordt daarmee ondergraven, waarbij ASR bovendien nog miskent dat het aan Action is om haar winkelformule vorm te geven: indien zij daarbij het beleid wenst te voeren dat een lift een bepaald aantal rolcontainers moet kunnen vervoeren, zoals zij zegt te doen, staat haar dat vrij.  
         ASR heeft aangevoerd dat Action zich hiermee achter een beleid verschuilt dat zij de facto niet voert of in elk geval bij voortduring met voeten treedt. Zij heeft echter, naar eigen zeggen na een zoektocht door heel Nederland (en naar het hof opmerkt eerst bij pleidooi in hoger beroep), slechts één voorbeeld kunnen noemen waarbij Action genoegen neemt met een lift die plaats biedt aan minder dan vier rolcontainers, terwijl Action er ook nog op heeft gewezen dat het in dat geval een a-typische locatie betreft.  
         Aldus is onvoldoende onderbouwd dat Action zich in dit geding beroept op een onzinnige werkwijze die zij in werkelijkheid niet hanteert. Van misbruik van recht is mitsdien geen sprake en - mede gelet op de dagelijkse overlast die een te kleine lift sorteert - van een onaanvaardbaar resultaat evenmin. 
       
       
     
     
       5.9 
       Ten aanzien van de stelling van ASR dat Action haar onvoldoende gelegenheid heeft geboden om de lift alsnog op de gewenste grootte te brengen merkt het hof op, dat ASR eerst in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat dit bouwkundig nog tot de mogelijkheden behoorde. Noch in haar correspondentie, noch in het tussen partijen gevoerde kort geding heeft ASR die mogelijkheid geopperd. Sterker: in haar brief van 9 december 2008 geeft ASR onomwonden aan dat het alstoen bereikte formaat van 1,5 bij 2,66 meter het maximaal haalbare is. Onder die omstandigheid, waarbij het hof bovendien nog gewicht toekent aan het gegeven dat Action blijkens diezelfde brief aanvankelijk zelfs was medegedeeld dat het formaat slechts 1,4 bij 2,35 meter zou bedragen, kan Action niet worden tegengeworpen dat zij na november 2008 nadere gesprekken uit de weg ging en, toen bleek dat ASR haar terugtreden niet accepteerde, uiteindelijk in februari 2009 de vernietiging van de overeenkomst inriep. Dat ASR haar in de tussenliggende periode de nu gepresenteerde handreiking heeft gedaan, is gesteld noch gebleken.  
       
     
     
       5.10 
       Dat het beroep op dwaling een moedwillige manoeuvre van Action is geweest met het enkele doel om te bereiken dat zij vrij was om met een eerder gevonden derde in zee te gaan, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat Action met een derde heeft gecontracteerd voordat ASR haar had laten weten dat de bereikte liftomvang het maximaal haalbare was. Uit het enkele gegeven dat Action snel daarna andere en mogelijk goedkopere winkelruimte vond volgt zulks niet, bovendien heeft Action de stelling dat het gevonden alternatief voor haar gunstiger zou zijn gemotiveerd betwist.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       5.11 
       Uit het voorgaande volgt dat Action de overeenkomst met recht wegens dwaling heeft vernietigd, zodat de vordering van ASR niet kan worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
       
     
     
       6.2 
       
         Het hof zal ASR als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van Action worden vastgesteld op  
         € 4.961,- aan verschotten en op € 13.740,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten in tarief IV). 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 21 december 2011; 
     
     
     
       veroordeelt ASR in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Action vastgesteld op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.961,- voor verschotten; 
     
     
     
       verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. A.M. Koene en mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 januari 2014.