ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:347

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:347 Parket bij de Hoge Raad , 21-03-2017 / 15/04655

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-03-21

Zaaknummer: 15/04655

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:347

---

Schuldwitwassen door uit (enig) misdrijf afkomstig, op bankrekening ontvangen kinderopvangtoeslag aan vraagouders en gastouders over te maken, art. 420quater.1.b Sr. Middelen over het bestanddeel schuld, kwalificatie als schuldwitwassen en bewijs van omzetten en gebruik maken. HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 15/04449 P, 15/04453 en 15/04654 P.

Nr. 15/04655 
             Zitting: 21 maart 2017 
             
           
           
             
               Mr. E.J. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 17 september 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens “schuldwitwassen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair zestig dagen hechtenis, waarvan veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.  
       
     
     
       Er bestaat samenhang met de zaken 15/04449P, 15/04453 en 15/04654P. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen. 
       
     
     
       Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
       Het  eerste middel  klaagt dat het bestanddeel schuld, als bedoeld in art. 420quater Sr, ten aanzien van de omstandigheid dat het voorwerp van misdrijf afkomstig is, niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid. 
       
     
     
       Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:   
     
   
   
   
     “hij in de periode van 20 april 2010 tot en met 1 november 2010 te Den Haag geldbedragen heeft verworven en voorhanden gehad en overgedragen en/of omgezet, en van geldbedrag(en) gebruik heeft gemaakt, zulks terwijl hij, verdachte, redelijkerwijs moest vermoeden, dat bovenomschreven geldbedragen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.” 
   
   
   6. Naar aanleiding van een door de raadsman gevoerd verweer heeft het hof overwogen: 
   
   
     “Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte opzet noch schuld heeft gehad aan het witwassen. (…)  
   
   
   
     Het hof stelt voorop dat van een ondernemer wordt verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de voor zijn onderneming van belang zijnde wet- en regelgeving voordat daarin (nieuwe) bedrijfsactiviteiten worden ontplooid. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dit ook te hebben gedaan voordat hij zich ging bezighouden met kinderopvang. Om voor een kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) in aanmerking te komen is vereist dat een gastouderbureau (hierna: GOB) is geregistreerd in een gemeentelijk register kinderopvang, hetgeen leidt tot inschrijving in het Landelijk Register Kinderopvang. Bij de op 8 juli 2010 ingediende aanvraag tot registratie in het register kinderopvang stond bovendien nadrukkelijk vermeld dat pas met de exploitatie van het GOB mag worden begonnen indien een positieve beschikking door de gemeente is afgegeven. 
     Gelet hierop had de verdachte, toen hij merkte dat er aanzienlijke geldbedragen aan KOT door de belastingdienst op de bankrekening van de GOB van de verdachte waren gestort en wetende dat van een registratie en inschrijving nog geen sprake was, de plicht om te onderzoeken of de herkomst daarvan legaal was en bij enig nadenken redelijkerwijs moeten vermoeden dat deze gelden niet rechtmatig waren verkregen en dus afkomstig waren uit enig misdrijf. Dit geldt gelet op het vorenstaande zowel voor de periode vóór 8 juli 2010 als daarna. De verdachte had daarbij niet enkel mogen afgaan op mededelingen van de medeverdachte [medeverdachte] en van de vraagouders. Ook kan niet gezegd worden dat de verdachte aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan door bij de Belastingdienst te informeren wat hij met de gestorte geldbedragen moest doen. 
     Door deze gelden desondanks op zijn bankrekening voorhanden te hebben en over te maken naar andere rekeningen, heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan schuldwitwassen.” 
   
   
   7. Art. 420quater Sr luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:  
   “1. Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:                                                                                    a. (…):                                                                                                                                                             b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.” 
   
   8. Het hof heeft op grond van de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte door zijn buurman en medeverdachte [medeverdachte] is gevraagd om een gastouderbureau op te zetten. Met het oog daarop heeft de verdachte (als houder) vervolgens op zijn naam het gastouderbureau “ [A] ” ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Voorts heeft de verdachte een, door hemzelf op 8 juli 2010 ondertekende, aanvraag tot registratie in het register Kinderopvang gedaan door middel van een formulier waarin, zo kan uit de stukken worden afgeleid, voorgedrukt de volgende tekst was opgenomen: 
   “Het gastouderbureau mag overgaan tot exploitatie nadat de gemeente een positieve beschikking op deze aanvraag heeft afgegeven”.  
   
   9. Uit bewijsmiddel 4 blijkt dat de gemeente eerst op 2 november 2010 (kennelijk) positief op de aanvraag heeft beslist. De bewijsmiddelen 5 en 1 laten zien dat de verdachte al ruim vóór die tijd, namelijk vanaf 20 april 2010, geldbedragen door de belastingdienst liet storten op het bankrekeningnummer van gastouderbureau “ [A] ” en dat hij vervolgens deze geldbedragen – na aftrek van bureaukosten – overmaakte op de bankrekeningen van de vraagouders. 
   
   10. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bewijs voor “het redelijkerwijs moest vermoeden” in voldoende mate uit de bewijsvoering van het hof volgt. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat, anders dan de steller van het middel meent, het hof in het licht van hetgeen te dezen door de raadsman is aangevoerd, niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de verdachte aan zijn onderzoekplicht heeft voldaan door bij de Belastingdienst te informeren wat hij met de gestorte geldbedragen moest doen.  
   
   11. Het eerste middel faalt. 
   
   12. Het  tweede middel  keert zich met een beroep op het arrest van HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702,  NJ  2014/302 tegen het oordeel van het hof dat het feit kan worden gekwalificeerd als (schuld) witwassen, nu “in feite verzoeker is vervolgd voor witwassen van eigen misdrijf, en niet is vastgesteld dat er een of meer gedragingen van verzoeker gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de gelden”. 
   
   13. De rechtspraak waarop de steller van het middel ongetwijfeld het oog heeft, betreft het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan (“eigen”) misdrijf.  Die rechtspraak heeft evenwel in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het overdragen, het omzetten en het gebruikmaken, een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420quater Sr aan die begrippen toekomt, van voorwerpen. Dat wordt pas anders indien in een bijzonder geval moet worden geoordeeld dat het overdragen, gebruikmaken of omzetten van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft zich automatisch ook schuldig zou maken aan het (schuld)witwassen van die voorwerpen. Ratio achter deze nadere nuancering van de Hoge Raad is dat voorkomen moet worden dat de hier geldende regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan verwerven of voorhanden hebben. Het door de Hoge Raad bedoelde bijzondere geval doet zich hier echter niet voor. 
   
   14. Het middel faalt. 
   
     
     15. Het  derde middel  klaagt dat het omzetten en het gebruikmaken van een geldbedrag niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.  
     
     16. Zoals uit de bespreking van het eerste en het tweede middel blijkt, zijn naar mijn mening de bedoelde geldbedragen omgezet en heeft de verdachte van deze geldbedragen gebruikgemaakt. Maar zelfs als dit niet het geval zou zijn, dan nog blijft het – in zoverre in cassatie niet bestreden – overdragen staan, zodat dan gezegd kan worden dat het middel onvoldoende rechtens te respecteren belang kent om cassatie te kunnen rechtvaardigen.  
     
     17. Voor zover het middel de (deel)klacht behelst dat de termen “omzetten” en “gebruikmaken” niet voldoende feitelijke betekenis hebben en derhalve door het hof nader omschreven hadden moeten worden, vindt deze klacht geen steun in het recht. In navolging van HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:228 merk ik op dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende termen "omzetten" en "gebruikmaken” klaarblijkelijk zijn gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 420quater, eerste lid aanhef en onder b, Sr. In zijn arrest van 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1770, NJ 2015/314 zegt de Hoge Raad in zoveel woorden: 
   
   
      “3.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr in verbinding met art. 420ter, eerste lid, Sr. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de in de tenlastelegging gebezigde, aan die bepaling ontleende term "omzetten" onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, faalt het daar deze opvatting onjuist is. 
     (….) 
     4.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr in verbinding met art. 420ter, eerste lid, Sr. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de in de tenlastelegging gebezigde, aan die bepaling ontleende term "een gewoonte maken" onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, faalt het daar deze opvatting onjuist is.” 
   
   
   
     Als dan al voor “een gewoonte maken” geldt dat deze term voldoende feitelijke betekenis heeft, vermag ik niet in te zien waarom dat anders zou zijn bij de concretere term “gebruikmaken”. En voorts lijkt mij dat dit alles niet alleen van toepassing is op art. 420bis Sr in verbinding met art. 420ter Sr, maar evenzeer heeft te gelden voor art. 420quater Sr.   
   
   
     
     18. Het derde middel faalt. 
     
     19. Alle middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 
     
     20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
     
     21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
      Ik ga er gelet op de tenlastelegging en bewezenverklaring vanuit dat de steller van het middel daarbij het oog heeft op sub b en niet op sub a van art. 420quater, eerste lid, Sr.  
   
   
      Zie (onder meer) HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716. In zijn arrest van 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 verwoordt de Hoge Raad dit punt als volgt: “Ten aanzien van het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die "onmiddellijk" uit "eigen" misdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als gewoon (schuld)witwassen kunnen worden gekwalificeerd. Wanneer het gaat om gewoon (schuld)witwassen bestaande in het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.” 
   
   
      Zie HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716 en HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ 2014/500 m.nt. Keijzer.   
   
   
      Vgl. HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:174, betreffende eveneens een fraude met kinderopvangtoeslag en medeplegen van (een gewoonte maken van) witwassen. 
   
   
      De Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15 zegt het als volgt:  
     “Bij «gebruik maken» gaat het om het op een of andere wijze aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of ten behoeve van derden. Het heeft een element van profijttrekking in zich. Een voor de hand liggend voorbeeld is het op reguliere wijze – zij het met crimineel geld – bij een normaal, bonafide bedrijf kopen van dure auto’s. Men kan echter ook denken aan het gebruik van met crimineel geld gefinancierd onroerend goed voor een (schijn)onderneming, teneinde dat onroerend goed de schijn van legaliteit te geven. «Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.” Vgl. in dat verband ook HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2527,  NJ  2016/479.   
   
   
      In de feitenrechtspraak wordt in de regel gewerkt met tenlasteleggingen waarin onder meer de termen “omzetten” en “gebruikmaken” zonder nadere concretisering voorkomen. Daar is soms verweer op gevoerd, zij het tevergeefs. Zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 22 april 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM1910 (PR Invest en Palm Invest): “De verdediging heeft in dit verband als een van haar argumenten tot nietigverklaring aangevoerd dat de tenlastelegging een vrijwel letterlijke weergave van de wettekst is en dat het openbaar ministerie (hierna: OM) heeft verzuimd de daarin opgenomen wettelijke terminologie zoals ‘verhullen, verbergen, verwerven, omzetten, etc. op enigerlei wijze te concretiseren. Dit is in de visie van de verdediging niet alleen in strijd met de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld ten aanzien van het specificeren van het tenlastegelegde feit, maar op bepaalde punten ook strijdig met de richtlijnen die het OM zelf op dit gebied hanteert. Dit betoog kan naar het oordeel van de rechtbank echter geen standhouden. Allereerst blijkt uit de rechtspraak dat aan de in artikel 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) genoemde termen ‘verwerven’, ‘voorhanden hebben’ en ‘overdragen’ voldoende feitelijke betekenis toekomt, zodat het de steller van de tenlastelegging in beginsel ook is toegestaan die termen zonder nadere concretisering in de tenlastelegging op te nemen. (…). De rechtbank ziet evenmin aanleiding om in dit licht anders aan te kijken tegen de termen ‘gebruik maken’ en ‘omzetten’. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers” etc.