ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5246

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5246 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-11-2017 / 200.221.240_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-30

Zaaknummer: 200.221.240_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5246

---

WWZ 
         Billijke vergoeding in plaats van herstel arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 3 BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 30 november 2017 
       Zaaknummer	: 200.221.240/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 5792091 EJ VERZ 17-181 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. S.J.W.M. Vonken te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] , 
       advocaat: mr. H.J. Rosens te Veldhoven, 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 3 mei 2017. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 augustus 2017;  
         
         
           het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 22 augustus 2017;  
         
         
           het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 25 september 2017;  
         
         
           een brief van [appellant] met producties, genummerd 4 tot en met 6, ingekomen ter griffie op 23 oktober 2017; 
         
       
       - de op 1 november 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
       - [appellant] , bijgestaan door mr. Vonken,  
       - namens [de vennootschap 1] de heer [directeur van de vennootschap] , directeur en de heer [adjunct directeur van de vennootschap] , adjunct directeur, bijgestaan door mr. Rosens,  
       en hebben zowel mr. Vonken als mr. Rosens pleitaantekeningen overgelegd en heeft mr. Rosens een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 18 april 2017 in het geding gebracht;  
       
         
           de akte overlegging producties van [appellant] , ingekomen ter griffie op 8 november 2017;  
         
         
           de antwoordakte van [de vennootschap 1] , ingekomen ter griffie op 14 november 2017.  
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1956, is op 1 januari 2016 in dienst getreden van [de vennootschap 1] op basis van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd. Hij was werkzaam als audicien in de vestiging van [de vennootschap 1] aan de [adres 1] te [vestigingsplaats 1] , laatstelijk voor 30 uren per week, tegen een loon van € 3.600,- bruto per maand exclusief vakantiebijslag. 
         
         
           
            [appellant] was voor zijn indiensttreding bij [de vennootschap 1] ook werkzaam als audicien in de [adres 1] in [vestigingsplaats 1] , als vennoot van [de VOF] (hierna: [de VOF] ).  
         
       
       
       
          [de vennootschap 1] heeft op 1 januari 2016 de activa en passiva van [de VOF] overgenomen. Zowel [appellant] als zijn medevennoot [medevennoot van de VOF] zijn toen bij [de vennootschap 1] in dienst getreden. 
          [de vennootschap 1] heeft in een e-mail van 5 januari 2016 aan [de VOF] geschreven:  “(…)  Hierbij de afspraak dat de eerste 5 jaar de standplaats [standplaats] zal zijn, of in overleg met en na goedkeuring door jullie zelf een andere locatie.  (…)”.  
       
       
       
        [de vennootschap 1] heeft in een gesprek op 8 december 2016 aan [appellant] gevraagd of hij bereid was om tewerkgesteld te worden in een vestiging van [de vennootschap 1] aan het [adres 2] in [vestigingsplaats 1] , of in een vestiging van [de vennootschap 1] in [vestigingsplaats 2] . 
       
       
        [appellant] heeft in een e-mail van 20 december 2016 aan [de vennootschap 1] kenbaar gemaakt dat hij wilde blijven werken in de vestiging aan de [adres 1] in [vestigingsplaats 1] . 
       
       
        [appellant] is op 3 januari 2017 op non-actief gesteld, met behoud van loon. 
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure heeft [de vennootschap 1] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op basis van een verstoorde arbeidsverhouding, althans op basis van zodanige omstandigheden dat van [de vennootschap 1] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.  
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [appellant] heeft verweer gevoerd.  
         
       
       
         3.2.3. 
         In de beschikking van 3 mei 2017 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 juli 2017 wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW). De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.  
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, verzocht om [de vennootschap 1] te veroordelen tot: - betaling van een billijke vergoeding, te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente; - terugbetaling van hetgeen door hem ter uitvoering van de bestreden beschikking aan [de vennootschap 1] is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente;  met veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten van beide instanties.  
       
     
     
       3.5. 
       Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en de beslissing om de arbeidsovereenkomst op die grond te ontbinden. Grief 2 heeft betrekking op de billijke vergoeding, die is afgewezen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.  
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij zich neerlegt bij het einde van de arbeidsovereenkomst, maar niet bij het oordeel van de kantonrechter dat er een redelijke grond voor ontbinding was. [appellant] heeft in hoger beroep geen herstel verzocht van de arbeidsovereenkomst, maar een billijke vergoeding (art. 7:683 lid 3 BW).  
       
     
     
       3.7. 
       Volgens [de vennootschap 1] is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Eind 2016 zijn gesprekken gevoerd met [appellant] en [medevennoot van de VOF] . Daaruit is naar voren gekomen dat de verhouding tussen beiden in 2015 verstoord was en dat bleek de reden om [de VOF] te verkopen. Na de overname door [de vennootschap 1] verslechterde de verhouding tussen [appellant] en [medevennoot van de VOF] opnieuw en wel zodanig dat een verdere samenwerking onmogelijk was. Gedurende 2016 bleef de omzet achter bij de verwachtingen. Dat gold zeker voor [appellant] ; zijn aandeel bleef achter bij het niveau van 2015. [de vennootschap 1] heeft aan [appellant] voorgesteld om zijn werkzaamheden voort te zetten in een andere vestiging. [appellant] heeft vrijwel meteen laten weten dat hij dat niet wilde. Daarnaast heeft [appellant] laten blijken dat hij zich moeilijk kan vinden in de rol van werknemer. Hij stippelde meer zijn eigen koers uit dan dat hij opvolging gaf aan het beleid van zijn werkgever. Dit uitte zich onder andere in het innemen van een autoritaire houding richting directe collega’s. Die collega’s hebben dat als onplezierig ervaren. [de vennootschap 1] meende dan ook dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] ontbonden diende te worden.   
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [appellant] heeft betwist dat sprake was van een verstoorde verhouding. Volgens hem was de reden van de verkoop van [de VOF] gelegen in de veranderingen in de markt (prijsdalingen en teruglopende contracten met zorgverzekeraars).  
         Op 8 december 2016 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , de heer [directeur van de vennootschap] (algemeen directeur van [de vennootschap 1] ) en [adjunct directeur van de vennootschap] (teamleider/manager). [appellant] heeft aangegeven dat het wennen was aan de veranderingen en dat de werksfeer niet optimaal was. [directeur van de vennootschap] heeft daarop aangegeven dat hij de hoortoestellenactiviteiten wilde uitbreiden in [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 2] en heeft gevraagd of [appellant] interesse had. Het zou om “opa’s laatste kunstje” gaan. Ook [medevennoot van de VOF] zou worden gepolst, omdat [directeur van de vennootschap] de zware (lees: dure) jongens uit elkaar wilde halen. [appellant] gaf in dit gesprek aan hier geen uitdaging in te zien. Later heeft hij in een e-mail zijn keuze voor de vestiging aan de [adres 1] kenbaar gemaakt. Op 3 januari 2017 vond een vervolggesprek plaats. [appellant] heeft in dat gesprek gewezen op de e-mail van 5 januari 2016, met de afspraak dat de standplaats de eerste vijf jaar [vestigingsplaats 1] ( [adres 1] ) zou zijn, waarna het gesprek grimmiger werd. [appellant] heeft aangegeven dat hij zich had gestoord aan de opmerking “opa’s laatste kunstje”, waarop [directeur van de vennootschap] zei dat het maar beter was om afscheid van elkaar te nemen. [appellant] is toen met betaald verlof gestuurd.  
         Hij ontving op 6 januari 2017 een schrijven van de advocaat van [de vennootschap 1] , waarin voor het eerst sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie, die dus eigenlijk slaat op de verhouding tussen [appellant] en [directeur van de vennootschap] . Pas vanaf 24 januari 2017 is volgens [de vennootschap 1] ineens sprake van een verstoorde verhouding tussen [appellant] en [medevennoot van de VOF] . 
       
     
     
       3.9. 
       Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [de vennootschap 1] en [appellant] in het gesprek op 8 december 2016 hebben gesproken over de niet optimale werksfeer. Ook staat vast dat [directeur van de vennootschap] tijdens dat gesprek een voorstel aan [appellant] heeft gedaan om de werkzaamheden voort te zetten in een andere vestiging in [vestigingsplaats 1] of [vestigingsplaats 2] .  Volgens [directeur van de vennootschap] hadden twee werkneemsters van de vestiging in de [adres 1] in de zomer van 2016 opgemerkt dat het leek alsof zij twee leidinggevenden hadden, zowel [adjunct directeur van de vennootschap] als [appellant] , die zich soms autoritair opstelde. Vervolgens heeft [medevennoot van de VOF] in het najaar van 2016 aangegeven dat hij niet langer met [appellant] kon samenwerken. [directeur van de vennootschap] dacht met een oplossing te komen door [appellant] of [medevennoot van de VOF] over te plaatsen. Daarom is dat voorstel op 8 december 2016 aan [appellant] gedaan, maar daarin is [appellant] niet meegegaan. [directeur van de vennootschap] merkte in het gesprek op 3 januari 2017 dat [appellant] zich richting [adjunct directeur van de vennootschap] star gedroeg en dat hij niet wilde meewerken aan veranderingen. Toen viel voor [directeur van de vennootschap] het doek, hij heeft geen moment van heroverweging gehad. 
       
     
     
       3.10. 
       
         Naar het oordeel van het hof had het van [de vennootschap 1] op zijn minst genomen verlangd mogen worden dat zij een duidelijk gesprek had gevoerd met [appellant] over de problemen in de samenwerking en de daarmee, volgens haar, verband houdende verminderde omzet. Uit de stellingen van partijen en overgelegde stukken blijkt niet dat dit is gebeurd, integendeel. Pas in het gesprek op 8 december 2016 hebben [de vennootschap 1] en [appellant] over de werksfeer gesproken, maar slechts in algemene zin. Zo is niet komen vast te staan dat [appellant] op de hoogte is gesteld van het feit dat [medevennoot van de VOF] had meegedeeld dat hij niet langer kon samenwerken met [appellant] . Het was voor [appellant] dan ook niet duidelijk hoe urgent de situatie voor [de vennootschap 1] was. [appellant] verkeerde terecht in de veronderstelling dat hij niet op het voorstel tot overplaatsing hoefde in te gaan, maar dat hij eind 2016 ervoor kon kiezen om in de [adres 1] werkzaam te blijven. Dat voorstel was immers zowel aan hem als aan [medevennoot van de VOF] gedaan en de afspraak was dat de standplaats de eerste vijf jaar [vestigingsplaats 1] zou zijn, en pas na overleg én goedkeurig een andere locatie.  
         Dat [appellant] op 3 januari 2017 volhardde in zijn keuze voor de [adres 1] , betekent daarom nog niet dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [de vennootschap 1] op dat moment in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De door [de vennootschap 1] ervaren verminderde omzet maakt dit niet anders.  
         De grieven 1 en 2 slagen. Van zodanige (overige) omstandigheden dat van [de vennootschap 1] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren is niet gebleken. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof is daarom van oordeel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. In art. 7:683 lid 3 BW is bepaald dat het hof in dat geval in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding kan toekennen.  
       
     
     
       3.12. 
       Een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW is een vergoeding die in de plaats komt van herstel van de arbeidsovereenkomst. Verwijtbaarheid is niet van belang voor een vergoeding op basis van deze bepaling. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie (zie Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het hof zal daarom ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst schatten.  
       
     
     
       3.13. 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet toewijsbaar was omdat [appellant] niet duidelijk (genoeg) is gemaakt hoe urgent de situatie voor [de vennootschap 1] was en hij terecht in de veronderstelling verkeerde dat hij ervoor kon kiezen om in de vestiging in de [adres 1] werkzaam te blijven.  
       
     
     
       3.14. 
       Het hof is van oordeel dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst uiteindelijk niet te vermijden zou zijn geweest. [appellant] heeft erkend dat hij na de overname van [de VOF] moest wennen aan de veranderingen en dat de werksfeer niet optimaal was. Ervan uitgaande dat [de vennootschap 1] duidelijke gesprekken met [appellant] zou hebben gevoerd en hem in kennis had gesteld van de consequenties van het niet meewerken aan veranderingen zoals een overplaatsing en verbetering van de omzet, dan is het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk toch zou zijn geëindigd. Daarbij acht het hof met name relevant dat op korte termijn fricties zijn ontstaan tussen [appellant] en [medevennoot van de VOF] en - onder meer als gevolg daarvan - ook tussen [appellant] en [de vennootschap 1] . Ook acht het hof van belang dat de houding van [appellant] in de richting van [de vennootschap 1] weinig flexibel en oplossingsgericht is geweest, terwijl dat van [appellant] had mogen worden verwacht, ook in verband met de door hem gesignaleerde niet optimale werksfeer. 
     
     
       3.15. 
       
        [de vennootschap 1] heeft in maart 2017 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Het hof schat, gelet op het in de vorige alinea overwogene, in dat de arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 1] vanaf dat moment niet langer dan een periode van een jaar zou hebben geduurd, derhalve tot en met maart 2018. 
       
     
     
       3.16. 
       Alle omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof aan [appellant] een billijke vergoeding toekennen van € 11.500,- bruto. Bij dit bedrag is rekening gehouden met het loon van [appellant] bij [de vennootschap 1] tot 1 juli 2017 (€ 3.888,- bruto per maand inclusief vakantiebijslag), zijn WW-uitkering over de maanden juli, augustus en september 2017 (respectievelijk € 2.519,41, € 2.609,40 en € 2.443,71 bruto) en zijn loon bij [de vennootschap 2] vanaf 1 oktober 2017 (ca. € 2.662,- bruto per maand inclusief vakantiebijslag). Het hof heeft het bedrag afgerond, omdat slechts grof kan worden ingeschat hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd. Het hof ziet geen aanleiding om op dit bedrag de door [de vennootschap 1] genoemde bonus bij [de vennootschap 2] in mindering te brengen, nu het loon van [appellant] bij [de vennootschap 2] aanzienlijk lager is dan zijn loon bij [de vennootschap 1] en onvoldoende zekerheid bestaat in hoeverre [appellant] in aanmerking komt voor een bonus.  De verzochte wettelijke verhoging over de billijke vergoeding is niet toewijsbaar, omdat de billijke vergoeding niet kan worden aangemerkt als loon in de zin van art. 7:625 BW.  Het hof zal de wettelijke rente over de billijke vergoeding toewijzen zoals hierna te melden.  
       
     
     
       3.17. 
       Het hof zal [de vennootschap 1] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen worden vastgesteld op € 313,- wegens griffierecht en € 2.235,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten x tarief II, € 894,- per punt). 
       
     
     
       3.18. 
       
        [appellant] heeft met grief 3 betoogd dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte zijn gecompenseerd. Deze grief slaagt ook. Het hof zal [de vennootschap 1] veroordelen in de kosten van de procedure van de eerste aanleg. Deze kosten worden begroot op € 600,-. 
       
     
     
       3.19. 
       De slotsom is dat de grieven slagen. Het hof zal de door [appellant] in hoger beroep verzochte billijke vergoeding toekennen. De door [appellant] verzochte veroordeling van [de vennootschap 1] tot terugbetaling van al hetgeen door hem is voldaan ter uitvoering van de bestreden beschikking is niet weersproken en zal eveneens worden toegewezen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       veroordeelt [de vennootschap 1] om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 11.500,- bruto ter zake een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag van voldoening;  
     
     
     
       veroordeelt [de vennootschap 1] voor zoveel nodig om al hetgeen door [appellant] ter uitvoering van de beroepen beschikking is voldaan aan [de vennootschap 1] terug te betalen aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag van terugbetaling;  
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 600,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en in hoger beroep op € 313,- aan griffierecht en op € 2.235,- aan salaris advocaat;  
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, P.P.M. Rousseau en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2017.