ECLI: ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0393

Titel: ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0393 Gerechtshof Arnhem , 05-09-2006 / 2005/1094

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2006-09-05

Zaaknummer: 2005/1094

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0393

---

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of zij met ingang van 21 oktober 1997 een nieuwe arbeidsovereenkomst, voor zes uur, zijn aangegaan.  Vast staat dat dit niet uitdrukkelijk – schriftelijk of mondeling – is geschied.  [appellant] stelt echter dat van een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid van acht in zes uur sprake was.  Weliswaar heeft hij vanwege zijn oogklachten bij uitzondering een of meer dagen niet kunnen werken, maar voor het overgrote deel van de periode tussen oktober 1997 en januari 2004 heeft hij zes uur per dag gewerkt.  Duidelijk was dat zes uur het maximaal haalbare was.  Hij heeft zijn restverdiencapaciteit dus volledig benut.  [appellant] wijst erop dat de aard van het werk en de arbeidsduur tezamen de “bedongen arbeid” vormen.  Een wijziging in een van beide brengt dan ook een wijziging in de bedongen arbeid en derhalve een nieuwe arbeidsovereenkomst mee.     
         Het hof overweegt ten aanzien hiervan als volgt.  Gesteld noch gebleken is dat [appellant]s werkzaamheden wezenlijk zijn veranderd, nadat hij minder dan acht uur per dag was gaan werken.  Voor partijen bestond dan ook geen aanleiding een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.  Verder kan uit hetgeen zij hebben aangevoerd en uit [appellant]s wisselende mate van arbeidsongeschiktheid worden afgeleid dat de mogelijkheid openbleef dat hij na 21 oktober 1997, in plaats van minder, meer dan zes uur per dag zou gaan werken.  Dat dit in de praktijk niet is gebeurd, doet hieraan niet af, temeer daar Kennametal zich niet gerechtigd voelde te weigeren [appellant] voor acht uur te werk te stellen, als hij weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn geweest.  Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat Kennametal [appellant]s loon en WAO-uitkering vanaf 21 oktober 1997 steeds tot het vóór die datum genoten loon heeft aangevuld – hetgeen [appellant] niet heeft bestreden – en derhalve van het voortbestaan van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor acht uur is uitgegaan.  [appellant]s stelling dat partijen stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, moet dan ook worden verworpen.

5 september 2006 
       vijfde civiele kamer 
       rolnummer 2005/1094 
     
     
     
     
     G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     
     Arrest 
     
     
     
     in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       procureur: mr. P.A.C. de Vries, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Kennametal Engineered Products B.V., 
       gevestigd te Arnhem, 
       geïntimeerde, 
       procureur: mr. L. Paulus. 
     
     
     
      1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 11 april 2005 en 11 juli 2005 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem), gewezen tussen appellant (hierna: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna: Kennametal) als gedaagde.  Laatstgenoemd vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     2.1 [appellant] is bij exploot van 11 oktober 2005 van genoemd vonnis van 11 juli 2005 in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van Kennametal voor dit hof.  Daarbij heeft hij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, het in eerste instantie gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van Kennametal in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2 Bij memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis heeft [appellant] tegen het bestreden vonnis één grief aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, drie nieuwe producties in het geding gebracht en na wijziging van eis geconcludeerd dat het hof (bij arrest) het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, al dan niet met verbetering en / of aanvulling van de gronden, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Kennametal in de kosten van beide instanties en met veroordeling van Kennametal tot terugbetaling van de aan haar op basis van het bestreden vonnis betaalde proceskosten ad € 450,-. 
     
     2.3 Bij memorie van antwoord heeft Kennametal de grief bestreden, bewijs aangeboden, twee nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, c.q. hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: het hoger beroep). 
     
     2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3 De vaststaande feiten 
     
     De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder de kop “De vaststaande feiten” feiten vastgesteld.  Daartegen zijn geen grieven of bezwaren aangevoerd.  Ook het hof zal daarom van die feiten uitgaan. 
     
     
     4 De beoordeling in hoger beroep 
     
     4.1 In het kort komt het op het volgende neer.  [appellant] is op 10 juni 1974 als frezer bij (de rechtsvoorgangsters van) Kennametal in dienst getreden.  Later was hij als frezer / draaier werkzaam.  Nadat hij op 21 oktober 1997 wegens oogklachten was uitgevallen, is hij met ingang van 22 oktober 1998 gedeeltelijk arbeidsongeschikt voor de WAO geweest, met uitzondering van enkele korte perioden van medio september 2000 tot medio november 2000 steeds voor 25-35%.  Vanaf 22 januari 2004 heeft hij vanwege een (verdere) verslechtering van zijn gezichtsvermogen geen werkzaamheden meer verricht.  Per 19 februari 2004 is hem onder toepassing van de Wet Amber een WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid toegekend.  Kennametal heeft [appellant]s loon en uitkering vanaf 21 oktober 1997 tot 100% aangevuld.  Bij brief van 13 augustus 2004 heeft zij hem meegedeeld dat zij deze aanvulling met ingang van 1 september 2004 zou beëindigen.  [appellant] vordert aan hoofdsommen betaling van € 3.732,67 bruto ter zake van loon en € 1.866,93 als wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW). 
     
     4.2 [appellant] baseert zijn vordering in het bijzonder op zijn stelling dat op 21 oktober 1997 tussen hem en Kennametal een nieuwe overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden gedurende zes uur per dag is ontstaan.  De “bedongen arbeid” in de zin van het in artikel 7:629 lid 1 BW bepaalde bestond vanaf 21 oktober 1997 dus uit het gedurende zes uur per dag als frezer / draaier werken en niet langer uit het gedurende acht uur per dag als frezer / draaier werken, zoals onder de oude overeenkomst.  Dat brengt volgens hem mee dat bij zijn volledige uitval op 22 januari 2004 een nieuwe ziekteperiode aanbrak en dat hij op grond daarvan en op basis van het in artikel 6.4 lid 6 van de toepasselijke CAO bepaalde tot 22 januari 2005 recht op aanvulling van zijn loon had.  Kennametal mocht deze aanvulling derhalve niet per 1 september 2004 beëindigen.  [appellant] is het oneens met de kantonrechter, die in het bestreden vonnis heeft overwogen dat van een wijziging van de arbeidsovereenkomst per 21 oktober 1997 niet is gebleken en dat de oorspronkelijke overeenkomst voor acht uur steeds is blijven bestaan. 
     
     4.3 Kennametal is het met de beslissing van de kantonrechter eens.  Zij voegt hieraan nog toe dat partijen met ingang 21 oktober 1997 niet alleen geen nieuwe overeenkomst zijn aangegaan, maar dat [appellant] vanaf die datum ook feitelijk niet (steeds) gedurende zes uur per dag heeft gewerkt.  Niettemin heeft zij [appellant]s WAO-uitkering, ongeacht het aantal gewerkte uren, steeds aangevuld tot het loon dat hem toekwam op basis van een achturige werkdag.  Ook zijn WAO-uitkering is in de loop van de jaren verscheidene malen herzien.  Sinds 1997 is dus sprake geweest van een wisselende toename en afname van de arbeidsongeschiktheid voortkomend uit dezelfde oorzaak. 
     
     4.4 Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of zij met ingang van 21 oktober 1997 een nieuwe arbeidsovereenkomst, voor zes uur, zijn aangegaan.  Vast staat dat dit niet uitdrukkelijk – schriftelijk of mondeling – is geschied.  [appellant] stelt echter dat van een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid van acht in zes uur sprake was.  Weliswaar heeft hij vanwege zijn oogklachten bij uitzondering een of meer dagen niet kunnen werken, maar voor het overgrote deel van de periode tussen oktober 1997 en januari 2004 heeft hij zes uur per dag gewerkt.  Duidelijk was dat zes uur het maximaal haalbare was.  Hij heeft zijn restverdiencapaciteit dus volledig benut.  [appellant] wijst erop dat de aard van het werk en de arbeidsduur tezamen de “bedongen arbeid” vormen.  Een wijziging in een van beide brengt dan ook een wijziging in de bedongen arbeid en derhalve een nieuwe arbeidsovereenkomst mee.     
     
     4.5 Het hof overweegt ten aanzien hiervan als volgt.  Gesteld noch gebleken is dat [appellant]s werkzaamheden wezenlijk zijn veranderd, nadat hij minder dan acht uur per dag was gaan werken.  Voor partijen bestond dan ook geen aanleiding een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.  Verder kan uit hetgeen zij hebben aangevoerd en uit [appellant]s wisselende mate van arbeidsongeschiktheid worden afgeleid dat de mogelijkheid openbleef dat hij na 21 oktober 1997, in plaats van minder, meer dan zes uur per dag zou gaan werken.  Dat dit in de praktijk niet is gebeurd, doet hieraan niet af, temeer daar Kennametal zich niet gerechtigd voelde te weigeren [appellant] voor acht uur te werk te stellen, als hij weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn geweest.  Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat Kennametal [appellant]s loon en WAO-uitkering vanaf 21 oktober 1997 steeds tot het vóór die datum genoten loon heeft aangevuld – hetgeen [appellant] niet heeft bestreden – en derhalve van het voortbestaan van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor acht uur is uitgegaan.  [appellant]s stelling dat partijen stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, moet dan ook worden verworpen. 
     
     4.6 Dit brengt mee dat [appellant]s vorderingen dienen te worden afgewezen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd.  Dit geldt ook voor de proceskosten.  Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in hoger beroep eveneens in de proceskosten worden veroordeeld. 
     
     
     5 De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     bekrachtigt het door de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen partijen gewezen vonnis van 11 juli 2005; 
     
     veroordeelt [appellant] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kennametal begroot op € 632,- voor salaris voor de procureur en op € 244,- voor verschotten; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Wefers Bettink, Korthals Altes en Groefsema en in tegenwoordigheid van de griffier gewezen op de openbare terechtzitting van 5 september 2006.