ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BT6396

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BT6396 Parket bij de Hoge Raad , 20-12-2011 / 10/01978 J

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-12-20

Zaaknummer: 10/01978 J

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BT6396

---

Verzuim aanmaning getuige jonger dan 16 jaar ex. artt. 290.4 jo. 216a Sv. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting niet inhoudt dat de aldaar gehoorde getuigen X en Y, die toen de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, overeenkomstig artt. 290.4 Sv jo. 216a.2 Sv zijn aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is geschied. Hoewel het niet naleven van dit voorschrift niet met nietigheid is bedreigd, moet dit verzuim toch nietigheid ten gevolge hebben, aangezien het behoort tot het wezen van het strafproces dat getuigen onder ede of belofte worden gehoord of, indien zij de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt, na de aanmaning de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen.

Nr. 10/01978 J  
       Mr. Machielse 
       Zitting 27 september 2011  
     
     
     Conclusie inzake:  
     
     [Verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 16 maart 2010 verdachte ter zake van "diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren waarvan 30 uren voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast heeft het hof, zoals in het arrest vermeld, de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van 175,50 euro en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.  
     
     2. Mr. R. Tetteroo, advocaat te Rotterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.G.A.M. Halfers, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie. Alvorens ik toekom aan de bespreking van de middelen, zal ik onder 3.1 en 3.2 eerst de bewezenverklaring en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen uiteenzetten. 
     
     3.1 Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: 
     
     
       "hij op 08 juli 2009 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een mobiele telefoon (merk Samsung) en een Ipod (merk Samsung), toebehorende aan [getuige 1], welke diefstal werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [getuige 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het  
       - vastpakken van het tasje van [getuige 1] en 
       - [getuige 1] dreigend de woorden toevoegen: "laat me in je tasje kijken", 
       althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking." 
     
     
     3.2 Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd: 
     
     1. Het proces-verbaal van aangifte van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2009237245-1, d.d. 10 juli 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: 
     
     als de op 10 juli 2009 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [getuige 1]: 
     
     "Op 8 juli 2009 omstreeks 19:15 uur zat ik met [getuige 2] op een klimrek in het Zuiderpark te Rotterdam. Ik zag dat er 2 jongens kwamen aanlopen en op een bankje tegenover het klimrek gingen zitten. Het betrof een Marokkaanse/Turkse jongen die ik dader 1 zal noemen, en een Nederlandse jongen die ik dader 2 zal noemen. Ik zag dat dader 1 naar mij toekwam en vroeg wat er in mijn tasje zat dat ik aan een koord om mijn nek droeg. lk zag dat dader 1 zijn handen uitstak om het tasje te pakken. Ik draaide mij weg van dader 1. Dader 1 pakte het tasje toch beet en maakte het koord open. Ik zag dat hij mijn mobiele telefoon van het merk Samsung, type G600 uit het tasje pakte en hoorde dat hij tegen mij zei: "Die is van mij". Hierop pakte dader 1 een zwarte Ipod uit het tasje. Dader 1 zei: "en die is ook van mij". Ik zag dat dader 1 naar [getuige 2] liep en tegen [getuige 2] zei "Geef je telefoon". Ik zag dat dader 1 [getuige 2] met een arm om zijn nek naar de grond werkte. Ik zag dat dader 2 op het klimrek bleef zitten en zat te lachen. Ik hoorde dat dader 2 tegen dader 1 riep: "pak zijn telefoon". Ik zag dat dader 1 en dader 2 wegliepen in dezelfde richting waar zij eerder vandaan kwamen." 
     
     2. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2009237245-14, d.d. 19 augustus 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: 
     
     als de op 19 augustus 2009 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [getuige 3] (getuige): 
     
     
       "Op een dag in juli 2009 omstreeks 19:00 uur kwam [getuige 1] bij ons aan de deur. Ik zag dat hij geschrokken en hevig ontdaan was. 
       lk hoorde dat hij snel ademde en bang om zich heen keek. Ik hoorde dat hij zei: "[Getuige 2] en ik zijn beroofd. Ze hebben [getuige 2] in een houdgreep genomen en zijn keel dicht geknepen". Vervolgens vertelde hij dat de beroving werd gepleegd door twee jongens." 
     
     
     3. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2009237245-16, d.d. 19 augustus 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: 
     
     als de op 19 augustus 2009 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [medeverdachte] (verdachte): 
     
     "ln het Zuiderpark achter Ahoy, het speeltuintje, was het een geplande overval. lk, [getuige 2] en [verdachte] deden mee. 's Middags hebben we het gepland, we zouden de vriend van [getuige 2] gaan beroven. We zouden de buit met z'n drieën delen. Rond 19:00 uur waren we in het Zuiderpark. Ik zei tegen die jongen dat hij zijn tasje open moest doen. Daaruit heb ik zijn telefoon en MP3 speler gehaald. Dit heb ik ook bij [getuige 2] gedaan, maar die heb ik eerst nog op de grond geduwd om het echter te laten lijken. Ik kan me voorstellen dat bij de jongen die ik beroofd heb mijn houding bedreigend overkwam. Hij was geschrokken. Ik was met [verdachte], dus met 2 man is het wel bedreigend. Met [getuige 2] hadden we eerder afgesproken dat hij zijn telefoon weer terug zou krijgen. We zouden de buit met ons drieën verdelen. De telefoon heb ik verkocht in een belzaak. Het was [getuige 2]s plan en we hebben het met z'n drieën verder uitgedacht." 
     
     4. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2009237245-26, d.d. 20 augustus 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: 
     
     als de op 20 augustus 2009 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [getuige 2] (verdachte): 
     
     
       "Op 8 juli 2009 was ik met [verdachte] en [medeverdachte] toen we op het idee kwamen om de beroving in scène te zetten. Ik, [medeverdachte] en [verdachte] zouden alle drie een derde deel krijgen als de spullen verkocht waren. lk zat met [getuige 1] op het klimrek. Op het moment dat [medeverdachte] een beweging maakte naar het tasje dat bij [getuige 1] om zijn nek hing, draaide [getuige 1] van [medeverdachte] weg. [Medeverdachte] reageerde hierop door met zijn linkerhand met enige kracht tegen de schouder van [getuige 1] te duwen. Ik zag dat [getuige 1] hierbij kort zijn evenwicht kwijt was. 
       Toen kon [medeverdachte] met zijn hand in het tasje om die spullen te pakken. [Verdachte] zei niets en stond op het klimrek te kijken." 
     
     
     5. De verklaring van de verdachte. 
     
     De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 maart 2010 verklaard - zakelijk weergegeven -: 
     
     "lk zat erbij toen er over de buit werd gesproken. Ik was er gedeeltelijk bij toen er werd gezegd dat de buit door 3 zou worden gedeeld, maar ik wist niet waar het gesprek precies over ging. lk begreep dat het over geld ging, maar wist niet wat er ging gebeuren. We waren in het Zuiderpark. [getuige 2] en het slachtoffer [getuige 1] zaten op het klimrek en [medeverdachte] en ik liepen naar hen toe. [Medeverdachte] zei tegen het slachtoffer "laat je tasje zien". lk ging op het klimrek zitten en de jongen met het tasje stond op een meter afstand van mij. Het slachtoffer gaf zijn spullen af omdat hij werd bedreigd." 
     
     4.1 Ik begrijp het eerste middel - na herhaalde lezing - aldus dat het klaagt dat niet blijkt dat het hof de ter terechtzitting gehoorde getuigen [getuige 1 en 2] heeft aangemaand als bedoeld in art. 290, tweede lid, Sv (oud)(1) in verbinding met art. 216a, tweede lid, Sv.  
     
     4.2 Art. 290, tweede lid, Sv (oud) in verbinding met art. 216a, tweede lid, Sv brengt mee dat bij minderjarige getuigen onder de zestien jaren die ter terechtzitting worden gehoord de eed wordt vervangen door een aanmaning de gehele en niets dan de waarheid te zeggen. Ter terechtzitting van het hof van 2 maart 2010 zijn de getuigen [getuige 1 en 2], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, als getuigen gehoord. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 maart 2010, waarin de verhoren van de getuigen [getuige 1 en 2] zijn gerelateerd, houdt niet in dat die getuigen voor hun ondervraging zijn aangemaand de gehele en niets dan de waarheid te zeggen. Mitsdien moet het ervoor worden gehouden dat zulks achterwege is gebleven. 
     
     4.3 Het verzuim een getuige ter terechtzitting onder ede of belofte(2) te horen, heeft, hoewel niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd, toch nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tengevolge, daar het behoort tot het wezen van het strafproces, dat ter terechtzitting getuigen worden gehoord onder ede of belofte.(3) Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin zo'n onbeëdigde verklaring voor het bewijs of voor een ander doel, bijvoorbeeld de straftoemeting wordt gebruikt, dan wel in het geheel niet wordt gebruikt. In alle gevallen geldt immers dat zo'n ter terechtzitting afgelegde verklaring ondanks het daaraan klevend defect bij de oordeelsvorming door de rechter een rol kan spelen.(4) 
     
     4.4 Het gevolg van het verzuim een minderjarige getuige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt ter terechtzitting aan te manen alvorens te horen dient met het gevolg van het verzuim een getuige ter terechtzitting onder ede of belofte te horen te worden gelijkgetrokken. Hoewel een aangemaande getuige niet kan worden vervolgd wegens meineed is het doel van de aanmaning, gelijk het doel van de beëdiging en belofte, het bevorderen van de waarheidsvinding. Het behoort dan ook tot het wezen van het strafproces dat ter terechtzitting getuigen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt voorafgaand aan het verhoor worden aangemaand de gehele en niets dan de waarheid te zeggen. Wordt dat verzuimd, dient nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting mijns inziens dan ook het gevolg te zijn. 
     
     4.5 Het eerste middel slaagt. 
     
     5.1 Ik lees het tweede middel aldus dat het klaagt dat het hof bij de bewijsvoering een door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring heeft gedenatureerd. 
     
     5.2 Het middel doelt op bewijsmiddel 5 (een op de terechtzitting in hoger beroep van 2 maart 2010 afgelegde verklaring van verdachte), en meer in het bijzonder op de navolgende passage: 
     
     "Ik ging op het klimrek zitten en de jongen met het tasje stond op een meter afstand van mij." 
     
     5.3 De hiervoor genoemde verklaring van verdachte luidt blijkens het betreffende proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep - voor zover hier van belang - als volgt: 
     
     "(...) 
     
     We waren in het Zuiderpark. [Getuige 2] en het slachtoffer zaten op het klimrek en [medeverdachte] en ik liepen naar hen toe. [Medeverdachte] zei tegen het slachtoffer "laat je tasje zien". Ik zei tegen [medeverdachte] "laat hem met rust". Ik ging op het klimrek zitten en de jongen met het tasje stond op een meter afstand van mij. Ik zei tegen [medeverdachte] "geef terug, het is een kleine jongen"; dat heb ik ook gezegd toen we wegliepen. lk vind het vervelend dat ik niet heb ingegrepen. De jongens zijn volgens mij weggelopen. Het slachtoffer gaf zijn spullen af omdat hij werd bedreigd. Ik heb hem niet bedreigd, ik heb niets gedaan. Ik zat op 3 of 4 meter afstand. (...)" 
     
     5.4 Vooropgesteld wordt dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om van een bepaalde verklaring die onderdelen te selecteren en eventueel samen te vatten die hem betrouwbaar en nuttig voorkomen om daarop zijn oordeel te baseren en andere delen van de verklaring terzijde te laten.(5) Wat in de uitspraak wordt weergegeven mag niet in strijd zijn met de bewoordingen van de originele verklaring.(6) Genoemde vrijheid vindt haar grens daar waar een verklaring, door de wijze waarop zij is weergegeven en/of door de selectie van onderdelen ervan, een betekenis zou krijgen die degene die haar heeft afgelegd daaraan niet heeft willen toekennen.(7) De rechter mag aan het gebruikte onderdeel van een verklaring dus niet een andere betekenis geven dan de betekenis die dat onderdeel in het verband van de gehele verklaring had. Dat zou neerkomen op een ontoelaatbare denaturering van de verklaring.(8) 
     
     
       5.5 In de toelichting op het middel is aangevoerd dat verdachte ter terechtzitting van het hof van 2 maart 2010 enkel heeft verklaard dat hij op 3 of 4 meter afstand zat. Volgens de steller van het middel heeft het hof bij de bewijsvoering echter gebruik gemaakt van een niet door verdachte afgelegde en dus niet bestaande verklaring, inhoudende dat hij, verdachte, een meter van het slachtoffer op het klimrek zat. Aldus heeft het hof, zo begrijp ik de toelichting op het middel, een andere feitelijke inhoud aan de verklaring van verdachte gegeven en heeft het hof de verklaring van verdachte dan ook gedenatureerd.  
       In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 maart 2010 is evenwel opgenomen dat verdachte heeft verklaard dat hij op het klimrek ging zitten en dat de jongen met het tasje op een meter afstand van hem stond. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van de terechtzitting in beginsel de enige kenbron is voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de verdachte(9), mist het middel feitelijke grondslag. 
     
     
     5.6 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 maart 2010 volgt dat verdachte heeft verklaard dat de jongen met het tasje op een meter afstand van hem stond. Vervolgens heeft de verdachte verklaard dat hij op 3 of 4 meter afstand zat. Kennelijk heeft het hof het onderdeel van de ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring waarin verdachte aangeeft dat de jongen met het tasje op een meter afstand van hem stond wel geloofwaardig geacht en het onderdeel inhoudende dat hij op 3 of 4 meter afstand zat niet. In aanmerking genomen hetgeen onder 5.4 is vooropgesteld heeft het hof daarmee de verklaring van verdachte niet gedenatureerd.  
     
     5.7 Het tweede middel faalt.  
     
     6.1 Het derde middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet wordt gedragen door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, nu hieruit niet kan volgen dat verdachte opzet heeft gehad op het, zo lees ik, in vereniging plegen van diefstal met geweldpleging. In zoverre is de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet genoegzaam met redenen omkleed. 
     
     6.2 Voor bewezenverklaring van de deelnemingsfiguur medeplegen geldt een dubbel opzetvereiste: opzet op de onderlinge samenwerking en opzet op de verwezenlijking van het grondfeit. Eén en ander ligt reeds besloten in de voor medeplegen geldende voorwaarde dat sprake moet zijn van een "bewuste en nauwe samenwerking" op het begaan van het grondfeit. 
     
     6.3 Mijns inziens blijkt in voldoende mate uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte opzet heeft gehad op het in vereniging plegen van de diefstal met geweldpleging. Verdachte, [getuige 2] en [medeverdachte] hebben 's middags de beroving van [getuige 1] gepland, zij hebben het plan met zijn drieën uitgedacht. Er zijn ook afspraken gemaakt over de verdeling van de buit: deze zou door drieën worden gedeeld (bewijsmiddelen 3, 4 en 5). 's Avonds zijn verdachte en [medeverdachte] naar het Zuiderpark gegaan (bewijsmiddelen 1 en 3). Terwijl [medeverdachte] tegen [getuige 1] zei "laat je tasje zien", het tasje vastpakte en een mobiele telefoon en een Ipod uit het tasje haalde (bewijsmiddelen 1, 3, 4 en 5), bleef verdachte op een afstand van een meter op het klimrek zitten kijken, lachte en riep naar zijn mededader "pak zijn telefoon" (bewijsmiddelen 1 en 5). Aldus is aan het hierboven onder 6.2 besproken (dubbele) opzetvereiste voldaan. Daarbij neem ik in aanmerking dat blijkens de gebezigde bewijsmiddelen verdachte zich op geen enkel moment heeft gedistantieerd van de gedragingen van medeverdachte [medeverdachte]. 
     
     6.4 Voor zover de steller van het middel wijst op de ter terechtzitting van het hof afgelegde en andersluidende (onderdelen van) verklaringen van verdachte en getuige [getuige 2], merk ik op dat de selectie en waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat deze zijn beslissing dienaangaande in het algemeen niet nader behoeft te motiveren. Kennelijk heeft het hof voornoemde andersluidende (onderdelen van de) verklaringen niet betrouwbaar geacht. Deze keuze van het hof valt binnen de grenzen van de vrijheid van de selectie en waardering die toekomt aan de rechter die over feiten oordeelt. Nu de verdediging in hoger beroep hieromtrent niets uitdrukkelijk heeft aangevoerd, behoeft deze keuze geen nadere motivering.  
     
     6.5 Het derde middel faalt. 
     
     7. Het eerste voorgestelde middel slaagt. Het tweede en derde voorgestelde middel falen en daarvan kan het tweede naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen.  
     
     8. Ambtshalve merk ik op dat thans reeds meer dan zestien maanden(10) zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. De redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is derhalve overschreden. De geconstateerde overschrijding behoeft, gelet op de aan verdachte opgelegde taakstraf waarvan het onvoorwaardelijk gedeelte minder beloopt dan honderd uren, niet te leiden tot strafvermindering. De Hoge Raad kan volstaan met de enkele constatering dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.(11) Dit punt kan evenwel onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen.(12) 
     
     9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van de bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     
     10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Art. 290, tweede lid, Sv (oud) betreft het huidige art. 290, vierde lid, Sv (i.w.tr. 1 oktober 2010). 
       2 In art. 207, derde lid, Sr is bepaald dat de belofte met de eed gelijk staat. 
       3 Bijv. HR 2 mei 1972, NJ 1974, 60 m.nt. A.L.M.; HR 12 januari 1993, NJ 1993, 531 en HR 14 november 2006, LJN AX7447. 
       4 Zie G.J.M. Corstens (bewerkt door M.J. Borgers), Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, p. 612 en voorts J.M. Reijntjes, Minkenhof's Nederlandse Strafvordering, elfde druk, p. 348. 
       5 Vgl. HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 328, rov. 5.3.; HR 5 november 2002, nr. 02299/01, rov. 5.5. (niet gepubliceerd) en HR 22 november 2005, NJ 2006, 219 m.nt. Sch, rov. 3.8. 
       6 Vgl. HR 3 oktober 2006, LJN AX7487, rov. 5.5. 
       7 Vgl. HR 5 april 2005, LJN AS7592. 
       8 Vgl. HR 8 oktober 1991, NJ 1992, 155, rov. 6.1.; HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225 en HR 16 januari 2007, LJN AY9172, rov. 4.2. en G.J.M. Corstens (bewerkt door M.J. Borgers), Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, p. 683 en 684. 
       9 Vgl. HR 22 november 2005, NJ 2006, 219 m.nt. Sch. 
       10 Het strafrecht voor jeugdigen is toegepast. Vgl. HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 m.nt. P.A.M. Mevis. 
       11 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.6.2. onder C. 
       12 Vgl. HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 m.n. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.