ECLI: ECLI:NL:RBZUT:2010:BO1381

Titel: ECLI:NL:RBZUT:2010:BO1381 Rechtbank Zutphen , 15-10-2010 / 10/1305 - 10/1306

Gerecht: Rechtbank Zutphen

Datum uitspraak: 2010-10-15

Zaaknummer: 10/1305 - 10/1306

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZUT:2010:BO1381

---

B&W Apeldoorn treedt terecht op tegen oneigenlijk gebruik terrein achter horecagelegenheid als parkeerterrein. Beroep ongegrond verklaard, voorlopige voorziening afgewezen.

RECHTBANK ZUTPHEN	 
       Sector Bestuursrecht 
       Voorzieningenrechter 
     
     
     Reg.nrs.: 10/1305 (verzoek) en 10/1306 (beroep) 
     
     Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak, in het geding tussen: 
     
     
       Vennootschap onder firma [naam] v.o.f. 
       te Klarenbeek,  
       verzoekster/eiseres, hierna: eiseres, 
     
     
     en 
     
     
       het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn 
       verweerder. 
     
     
     
       [derde partij] 
       te Klarenbeek, 
       derde-partij. 
     
     
     
       1. Procesverloop 
       Bij besluit van 8 januari 2010 heeft verweerder het door de derde-partij ingediende verzoek om handhavend op te treden tegen het gebruik van de percelen - kadastraal bekend [nummer], sectie[nummer}, nummers [nummers], te Klarenbeek en plaatselijk bekend [adres] te Klarenbeek (hierna: de percelen) - als parkeergelegenheid bij een horecagelegenheid afgewezen. 
     
     
     Bij besluit van 15 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen door de derde-partij gemaakte bezwaar gegrond verklaard. Bij brief van gelijke datum is eiseres onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per week met een maximum van € 30.000,00 gelast om uiterlijk binnen 4 weken na bekendmaking van het bestreden besluit het feitelijk gebruik van de percelen als parkeerterrein ten behoeve van de horecagelegenheid van eiseres te staken en gestaakt te houden. 
     
     Namens eiseres is tegen dat besluit bij brief van 3 augustus 2010 beroep ingesteld en tevens verzocht om een voorlopige voorziening. 
     
     Het verzoek is behandeld ter zitting van 7 oktober 2010, waar [vennoten], vennoten van eiseres, zijn verschenen, bijgestaan door mr. M.I. Houben, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. W.M. van de Zedde. De derde-partij is verschenen, bijgestaan door G.J. Hingstman. 
     
     
       2. Overwegingen 
       2.1Indien de voorzieningenrechter na de behandeling ter zitting van een verzoek om een voorlopige voorziening van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij, ingevolge artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht, onmiddellijk uitspraak doen in de bij de rechtbank aanhangige hoofdzaak.  
     
     
     Van deze bevoegdheid wordt in dit geval gebruik gemaakt, waartoe de voorzieningenrechter het volgende overweegt 
     
     2.2 De voorzieningenrechter stelt vast en tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van de percelen als parkeerterreinen bij een horecagelegenheid in strijd is met de op het perceel vigerende bestemmingsplannen “Klarenbeek” en “Het Woud” en dat een zodanig gebruik in artikel 3.1, eerste lid, van het bestemmingsplan “Klarenbeek” en in artikel 3.9, eerste lid, van het bestemmingsplan “Het Woud” is verboden.  
     
     De voorzieningenrechter stelt voorts vast en tussen partijen is, zoals ter zitting is komen vast te staan, niet langer in geschil dat het gebruik van het perceel, kadastraal bekend [nummer], sectie [nummer], (het terrein achter het terrein van de Welkoop) niet wordt beschermd door het overgangsrecht in voormelde bestemmingsplannen. 
     
     2.3 In geschil is de vraag of het gebruik van het perceel, kadastraal bekend [nummer], sectie [nummer] (het terrein achter de feestzaal), (hierna: het perceel) door het overgangsrecht wordt beschermd. 
     
     2.3.1 Ingevolge artikel 3.1, tweede lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan “Klarenbeek” (hierna: planvoorschriften) is het bepaalde in het eerste lid niet van toepassing op het gebruik dat bestond ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan, zolang in de aard van dat gebruik geen wijziging wordt aangebracht, tenzij deze wijziging een vermindering van de strijdigheid van het plan inhoudt. 
     
     2.3.2 Namens eiseres is betoogd dat verweerder ten onrechte is overgegaan tot handhavend optreden jegens haar, nu het perceel reeds ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Klarenbeek”, op 11 juli 1979, als parkeergelegenheid ten behoeve van een horecagelegenheid werd gebruikt en een zodanig gebruik daarom onder het in de planvoorschriften vervatte overgangsrecht valt. 
     
     
       2.3.3 De voorzieningenrechter stelt, onder verwijzing naar vaste rechtspraak, waaronder uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 7 oktober 2009 (zaak nr. 200809453/1, LJN: BJ9503) en van 16 juni 2010 (zaak nr. 200907690/1, LJN: BM7752), voorop dat degene die zich op het overgangsrecht beroept de feiten en omstandigheden waarop dat beroep rust aannemelijk dient te maken. Voorts brengt intensivering van het gebruik een vergroting van de afwijking van het bestemmingsplan naar de aard met zich, zoals de Afdeling heeft overwogen in onder meer haar uitspraak van  
       11 april 2007 (zaak nr. 200605047/1, LJN: BA2682) en voormelde uitspraak van 7 oktober 2009. 
     
     
     
       2.3.4 De voorzieningenrechter acht de uitleg van verweerder ter zitting dat onder “aard van het gebruik” in de zin van artikel 3.1, tweede lid, van de planvoorschriften tevens moet worden begrepen: de omvang van dat gebruik, niet onredelijk. 
       2.3.5 Gelet op het voorgaande is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat het door haar gestelde gebruik in de huidige vorm, omvang en intensiviteit, reeds op 11 juli 1979 bestond. 
       2.3.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het perceel reeds op 11 juli 1979 werd gebruikt als parkeerterrein bij een horecagelegenheid noch dat de omvang van het huidige gebruik van het perceel als parkeervoorziening overeenstemt met de omvang van het gebruik ten tijde van de peildatum.  
     
     
     
       De stelling namens eiseres dat uit de toelichting bij de 2e partiële herziening van het bestemmingsplan “Klarenbeek” valt af te leiden dat het perceel destijds werd gebruikt als parkeervoorziening, kan er niet aan afdoen dat daarmee niet is aangetoond dat ook reeds op 11 juli 1979 sprake was van een gebruik dat qua aard en omvang overeenstemde met het huidige gebruik, reeds omdat deze partiële herziening van het bestemmingsplan eerst op  
       13 mei 1987, geruime tijd na inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Klarenbeek”, in werking is getreden.  
     
     
     Nu eiseres haar beroep op het overgangsrecht ook niet anderszins van een deugdelijke onderbouwing heeft voorzien, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het huidige gebruik op het perceel wordt beschermd door het overgangsrecht. Het betoog van eiseres slaagt daarom niet. 
     
     2.3.7De conclusie is dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden tegen het gebruik door eiseres van de percelen als parkeervoorziening. 
     
     2.4 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
     
     2.5 Namens eiseres is betoogd dat sprake is van concreet zicht op legalisering, omdat het op 28 januari 2010 ter inzage gelegde voorontwerpbestemmingsplan “Klarenbeek” door de raad van verweerders gemeente gewijzigd wordt vastgesteld, in die zin dat het perceel zal worden bestemd als parkeerplaats. Eiseres heeft hiertoe een overeenkomst met de raad van verweerders gemeente gesloten die strekt tot wijziging van de bestemming in vorenbedoelde zin. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
     
     
       2.5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat het ontwerpbestemmingsplan “Klarenbeek”  
       - een integrale herziening van het vigerende bestemmingsplan “Klarenbeek”-  aan de percelen (nog steeds) een agrarische bestemming toekent. Het feitelijke gebruik dat eiseres van de percelen maakt, waartegen het bestreden besluit beoogt op te treden, wordt derhalve ook door dit ontwerpbestemmingsplan niet toegestaan. 
     
     
     Namens eiseres is bij brief van 1 oktober 2010 in beroep een overeenkomst met verweerders gemeente, gedateerd 3 mei 2010, overgelegd, waarin de bereidheid is geuit om onder voorwaarden het gebruik van het perceel als parkeerterrein bij een horecagelegenheid planologisch mogelijk te maken.  
     
     
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat met het sluiten van een dergelijke overeenkomst echter geen concreet zicht op legalisering. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, waaronder een uitspraak van 27 januari 2010 (zaak nr. 200902923/1,  
       LJN: BL0724), is daarvoor ten minste vereist dat ten tijde van het besluit op bezwaar een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd. Ten tijde van het bestreden besluit was echter geen sprake van een ter inzage gelegd ontwerpbestemmingsplan waarin de parkeervoorziening bij een horecagelegenheid positief is bestemd. Aan de door eiseres ingebrachte overeenkomst met verweerders gemeente kan derhalve geen concreet zicht op legalisering van het strijdige gebruik van de percelen worden ontleend. Ook dit betoog slaagt daarom niet. 
     
     
     2.6 Eiseres heeft in beroep voorts aangevoerd dat - kort gezegd - handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze concrete situatie behoort te worden afgezien. 
     
     
       2.6.1Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de percelen niet kan worden aangemerkt als een overtreding van geringe ernst en aard. Het gebruik van de percelen als parkeergelegenheid ten behoeve van een horecagelegenheid is van een geheel andere orde dan de activiteiten die volgens de vigerende bestemmingsplannen “Klarenbeek” en “Het Woud” binnen de bestemming “Agrarisch hulpbedrijf”, “Groenstrook” en “Agrarisch Gebied” zijn toegestaan. Daarnaast kan de voorzieningenrechter er in dit verband niet aan voorbij zien dat de omwonenden (de  
       derde-partij) - een zekere mate van - overlast ervaren van het strijdige gebruik van de percelen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat eiseres in beroep heeft gesteld de door omwonenden ervaren overlast ondanks het treffen van maatregelen niet geheel te kunnen wegnemen.  
     
     
     De stelling namens eiseres dat zich gevaarlijke situaties zullen voordoen als zij gelegenheid biedt voor feesten of partijen die zo omvangrijk zijn dat de bij [naam] behorende 105 parkeerplaatsen ontoereikend zijn, als gevolg waarvan bezoekers op de openbare weg moeten parkeren indien de percelen niet als parkeergelegenheid kunnen worden gebruikt, leidt niet tot het oordeel dat verweerder reeds om die reden van handhavend optreden behoorde af te zien, nu de vraag of zich een dergelijke situatie zal voordoen samenhangt met de wijze waarop eiseres (sinds enkele jaren) haar horecagelegenheid exploiteert. Bij die situatie is dus niet alleen verweerder, maar ook eiseres betrokken. De uitkomst van een daarbij te maken belangenafweging kan niet eenzijdig voor rekening van verweerder komen, zoals namens eiseres lijkt te zijn betoogd. De voorzieningenrechter neemt hierbij voorts in aanmerking dat (de vennoten van) eiseres ten tijde van de pacht in 2006 of 2007, dan wel ten tijde van de overname van de exploitatie van de horecagelegenheid [naam] in oktober 2008 wisten, dan wel behoorden te weten, dat het gebruik van de percelen als parkeervoorziening niet paste binnen de bestemming die op de percelen lag. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat ter zitting is gebleken dat de door eiseres beoogde bestemmingswijziging van de percelen niet wordt betrokken in de thans lopende procedure tot vaststelling van het (nieuwe) bestemmingsplan “Klarenbeek”, maar dat verweerder nog steeds bereid lijkt - ook na de vaststelling van dat bestemmingsplan - medewerking aan de door eiseres beoogde wijziging te verlenen. 
     
     Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder van een dergelijk optreden behoorde af te zien. 
     
     2.7 De conclusie is dat verweerder terecht heeft besloten tot handhavend optreden jegens eiseres. 
     
     2.8 Het beroep is ongegrond. Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen komt niet voor inwilliging in aanmerking. 
     
     3. Beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       ten aanzien van de hoofdzaak: 
       - verklaart het beroep ongegrond. 
       ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening: 
       - wijst het verzoek af. 
     
     
     Deze uitspraak is gedaan door mr. R.G.J. Welbergen. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2010.