ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:3375

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:3375 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-05-2015 / 200.122.064

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-05-12

Zaaknummer: 200.122.064

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:3375

---

Pensioenverevening; Ingangsdatum uitkering pensioen DGA in eigen beheer opgebouwd; Redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.122.064			 
       (zaaknummer rechtbank Utrecht 304698) 
     
     
     
       
         arrest van de vierde kamer van 12 mei 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         ,  
       wonende te [plaatsnaam], 
       appellante, 
       hierna: de vrouw, 
       advocaat: mr. M.H.E. Janssen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde sub 1], 
     
       wonende te [plaatsnaam], 
       
         2.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Insight Management Services B.V. , 
       gevestigd te Maarn, gemeente Utrechtse Heuvelrug, 
       geïntimeerden, 
       hierna: de man en IMS, 
       niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2013 hier over. 
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de memorie van grieven. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft de vrouw de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, voor zover thans van belang: 
     
     a. Partijen zijn op [datum] in gemeenschap van goederen gehuwd. 
     Het huwelijk is ontbonden op 28 mei 2003 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Utrecht van 29 januari 2003 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
     
     b. De man, geboren op [geboortedatum], is enig aandeelhouder en statutair directeur van de besloten vennootschap [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]).   
     
       Bij pensioenbrief van 14 december 1993(productie 1 bij akte van 12 oktober 2011) zijn door [de vennootschap] aan de man pensioentoezeggingen gedaan. De pensioenregeling is in eigen beheer uitgevoerd. In de pensioenbrief is onder meer het volgende vermeld: 
       
         “(…) De vennootschap verleent vanaf de datum van de indiensttreding  (hof: 15 januari 1992)  aan de werknemer de navolgende pensioen aanspraken, omvattende een ouderdoms- en weduwenpensioen, alsmede een overbruggingspensioen, zoals hierna omschreven (…) 
       
         Ouderdomspensioen 
       
       
         Een levenslang ouderdomspensioen, ingaande 30 maart 2007 hierna te noemen de pensioendatum.(…) 
       
       
         Overbruggingspensioen 
       
       
         Een overbruggingspensioen ter grootte van de op het levenslang ouderdomspensioen in mindering gebrachte franchise voor de AOW vermeerderd met de premies voor de volksverzekeringen die tengevolge van de pensioenen verschuldigd zijn, ingaande op de pensioendatum en uit te keren tot uiterlijk de eerste van de maand waarin de werknemer 65 jaar wordt. 
       
       
         Uitstel 
       
       
         Indien de werknemer op de pensioendatum nog als directeur aan de vennootschap verbonden is, kunnen het ouderdoms- en het overbruggingspensioen niet eerder ingaan dan na beëindiging van deze functie. (…)”. 
       
       
        [de vennootschap] heeft op haar beurt een kapitaal van  f  564.858,- bij Avero Achmea (voorheen: Prudential Leven N.V.) verzekerd. Het betreft hier een polis met een zogenaamde pensioenclausule (nummer [polisnummer]). 
     
     
     c. Bij dagvaarding van 5 augustus 2008 heeft de vrouw, geboren op [geboortedatum], de procedure met zaaknummer 254022 / HA ZA 08-1760 bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt. In die procedure heeft zij gevorderd bij vonnis – voor zover thans van belang en  samengevat – de man en [de vennootschap] te veroordelen tot afstorting van de helft van het binnen [de vennootschap] opgebouwde ouderdoms- en overbruggingspensioen.  
     
     d. Op 14 oktober 2008 heeft de man IMS opgericht. De man is enig aandeelhouder en statutair directeur van deze vennootschap. In de tussen de man en IMS is op diezelfde datum een aanvullende arbeidsovereenkomst gesloten, waarin de volgende bepaling is opgenomen: 
     
       
         “(…)  
         ARTIKEL 5: INGANGSDATA VAN DE VERSCHILLENDE PENSIOENEN 
       
       
         1.Ouderdomspensioen 
       
       
         A. De dienstbetrekking is nog in stand: 
       
     
     
       a. Indien de dienstbetrekking op pensioendatum nog in stand is, gaat het pensioen in op pensioendatum. 
     
     
       b. In afwijking hiervan kunnen werknemer en werkgever in onderling overleg bepalen dat het pensioen uiterlijk ingaat op het moment dat de dienstbetrekking eindigt, dan wel zoveel eerder als zij zijn overeengekomen. 
     
     
       c. Indien het ouderdomspensioen echter 100% komt te bedragen van het pensioengevend loon voor de 65-jarige leeftijd, mag pensioen ook ingaan uiterlijk op het tijdstip waarop werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt.(…) 
     
     
       e. Indien het ouderdomspensioen echter 100% komt te bedragen van het pensioengevend loon op of na de 65-jarige leeftijd, moet het pensioen ook ingaan uiterlijk op dat tijdstip. 
     
     
       f. Het pensioen kan nooit later ingaan dan het moment waarop werknemer de 70-jarige leeftijd bereikt. (…)”. 
     
     
     e. Op of omstreeks 1 februari 2009 heeft de man, dan wel [de vennootschap], Avero Achmea een bedrag van € 326.623,42 laten overmaken naar een bankrekening van IMS. Tijdens de procedure ter zake de pensioenverevening is dit niet aan de vrouw kenbaar gemaakt.  
     
     f. In het tussenvonnis van 16 juni 2010 heeft de rechtbank Utrecht (zaaknummer 254022, productie 8 achter tabblad 4) onder  4.25. overwogen: 
     
       
         “(…)Dit betekent dat het overbruggingspensioen niet kan worden aangemerkt als een tijdelijk pensioen als bedoeld in artikel 1 lid 3 WVPS dat van verevening is uitgezonderd, maar dat de tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde overbruggingspensioenrechten voor verevening in aanmerking komen.(…)” . 
       Onder 4.39. van hetzelfde tussenvonnis heeft de rechtbank met betrekking tot de ingangsdatum overwogen: 
       
         “(…) De inhoud van de pensioenbrief, waarin de pensioenaanspraken zijn geregeld, dient als uitgangspunt voor de berekening van het kapitaal dat nodig is ter nakoming van de pensioenaanspraken. Echter, in afwijking van de inhoud van de pensioenbrief dient met betrekking tot de ingangsdatum inzake het overbruggingspensioen te worden uitgegaan van de datum van 1 april 2012 (zijnde de eerste maand volgend op de maand waarin [geïntimeerde sub 1] 65 jaar is geworden), en met betrekking tot de pensioendatum inzake het ouderdomspensioen te worden gegaan van de pensioendatum van 1 april 2017 (zijnde de eerste maand volgen op de maand waarin [geïntimeerde sub 1] 70 jaar is geworden), zoals [geïntimeerden] heeft gesteld en [appellante] niet heeft betwist. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat het uitstellen van de pensioendatum is strijd is met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst.(…)” 
       
     
     
     g. In het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 29 december 2010 (zaaknummer 254022, productie 9.2.2. bij conclusie van antwoord/eis in reconventie) heeft de rechtbank onder 2.4 overwogen: 
     
       
         “(…)Nu partijen het erover eens zijn, dus ook [de vennootschap] en [geïntimeerde sub 1] onderling, dat gelet op de fiscale wetgeving en de omstandigheid dat de pensioendatum als bedoeld in de pensioenbrief is uitgesteld, in de zin dat de pensioendatum thans is bepaald op 1 april 2017, het overbruggingspensioen moet worden omgezet in ouderdomspensioen, zal de rechtbank bij haar verdere beoordeling c.q. berekening van het kapitaal dat nodig is ter verzekering van het aan [appellante] toekomend vereveningsdeel van de pensioenaanspraak ex artikel 2 WVPS van [geïntimeerde sub 1] jegens [de vennootschap], de omzetting van het overbruggingspensioen in het ouderdomspensioen als een van de uitgangspunten nemen. (…)”. 
       
       Vervolgens heeft de rechtbank de man en [de vennootschap] onder meer veroordeeld om in het kader van de pensioenverevening onder een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij zorg te dragen voor afstorting van € 185.489,36, vermeerderd met € 618,- per maand met ingang van 1 november 2010 tot de datum waarop het bedrag van € 185.489,36, inclusief de maandelijkse verhogingen, onder de verzekeringsmaatschappij is afgestort. Voorts zijn de man en [de vennootschap] veroordeeld om binnen twee weken aan de externe pensioenverzekeraars onherroepelijke volmachten te verstrekken inhoudende dat deze pensioenverzekeraars vanaf de ingangsdatum van het ouderdomspensioen, maandelijks aan de vrouw dienen uit te keren het aandeel van het ouderdomspensioen van de man waarop de vrouw recht heeft. 
       Het vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. 
     
     
     h. De man heeft op 4 januari 2011 de concept-volmachten ter beoordeling aan de toenmalige advocaat van de vrouw gestuurd. Uit de volmacht aan Avero Achmea is op dat moment gebleken dat de waarde van de polis op 3 februari 2009 was overgedragen aan IMS.  
     
     i. Ter uitvoering van het vonnis heeft de man dan wel [de vennootschap] of IMS door tussenkomst van de deurwaarder € 187.004,- afgestort op polisnummer [polisnummer] bij ASR Levensverzekering N.V. 
     
     j. Ter comparitie van partijen op 20 september 2011 hebben partijen nadere afspraken gemaakt over – kort gezegd – de inrichting van de polis en het aanhangsel voor wat betreft de afkoopmogelijkheid en de onherroepelijkheid van de begunstiging. Partijen hebben voorts hun geschil beperkt tot de ingangsdatum van het pensioen. 
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       
         Bij inleidende dagvaarding heeft de vrouw in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de man en IMS te veroordelen om – kort gezegd – afstorting van het haar toekomende deel van het ten tijde van het huwelijk van partijen opgebouwde pensioen bij een door haar aan te wijzen verzekeringsmaatschappij.  
         Ter comparitie van 20 september 2011 zijn de man en IMS in de gelegenheid gesteld hun vordering aan te passen en is de vrouw in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Bij akte wijziging van eis in reconventie hebben de man en IMS hun vordering aangepast in die zin dat zij een verklaring van recht vragen dat de vrouw gerechtigd is tot een pensioenuitkering ten laste van  de man en IMS met ingang van 1 april 2017. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij heeft haar eis in conventie niet gewijzigd. Bij vonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de vrouw gerechtigd is tot een pensioenuitkering ten laste van de man en IMS met ingang van 1 april 2017 en de kosten van de procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.  
       
       
     
     
       3.2 
       
         Bij dagvaarding in hoger beroep vordert de vrouw het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de vrouw gerechtigd is tot een pensioenuitkering ten laste van de man en IMS met ingang van 1 april 2012, met veroordeling van de man en IMS in de kosten van beide instanties.   
         Bij memorie van grieven heeft de vrouw haar eis zoals geformuleerd in de dagvaarding in hoger beroep gewijzigd. Zij vordert thans om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende, te verklaren voor recht dat de vrouw gerechtigd is tot een pensioenuitkering ten laste van de man en/of IMS (althans [de vennootschap]) met ingang van 1 februari 2011 ten aanzien van de ingegane polis bij ASR met nummer [polisnummer], alsook gerechtigd is tot een pensioenuitkering ten laste van de man en/of IMS (althans [de vennootschap]) voor wat betreft het overige aanvullende pensioen dat is opgebouwd door IMS (althans diens rechtsopvolger althans [de vennootschap]) en was ondergebracht bij Avero Achmea tot medio oktober/november 2008, met veroordeling van de man en IMS in de kosten van de procedure in beide instanties.  
       
       
     
     
       3.3 
       Ten aanzien van de vordering in het petitum van de memorie van grieven overweegt het hof als volgt. In samenhang gelezen met de (door het hof uit de memorie gedestilleerde) grieven en de akte van 9 november 2011 begrijpt het hof de vordering van de vrouw aldus, dat zij een verklaring voor recht vordert dat zij met ingang van 1 februari 2011 gerechtigd is tot een uitkering ten laste van de man en/of IMS van het inmiddels bij ASR afgestorte ouderdomspensioen, waaronder begrepen het overbruggingspensioen van de man. Gezien het navolgende zal de vraag of de eis toelaatbaar is ex artikel 130, lid 3 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) in samenhang met artikel 353, lid 1 Rv in het midden worden gelaten. Wat betreft het overbruggingspensioen verwijst  het hof naar hetgeen daaromtrent in het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht 29 december 2010 onder 2.4. is overwogen, waaruit voortvloeit dat het overbruggingspensioen is opgegaan in het ouderdomspensioen. Dat sprake is van een “overig aanvullend pensioen” dat is opgebouwd door IMS, althans diens rechtsopvolger, althans [de vennootschap], is op geen enkele wijze door de vrouw onderbouwd. In zoverre zal haar vordering worden afgewezen. 
       
     
     
       3.4 
       De vrouw heeft een aantal niet genummerde grieven aangevoerd. Het hof onderscheidt drie grieven: 
       1. De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan het beroep van de vrouw op de Haviltexnorm ten aanzien van de ingangsdatum van de pensioenuitkering. Zij stelt dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de man op 60-jarige leeftijd zou stoppen met werken en dat op 30 maart 2007 het overbruggingspensioen zou ingaan, alsook het stamrecht, gevolgd door een levenslang ouderdomspensioen.  
       2. De rechtbank had de ingangsdatum van het pensioen niet op 1 april 2017 mogen stellen. De vrouw stelt dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat de man de ingangsdatum van de pensioenen kan uitstellen zonder toestemming en medeweten van de vrouw. 
       3. De rechtbank had moeten onderzoeken of de man, gelet op de fiscale wetgeving, gerechtigd was om het pensioen uit te stellen. De vrouw stelt dat de man, gelet op de fiscale wetgeving, de uitkering van het ouderdomspensioen niet kan uitstellen tot 1 april 2017, omdat hij is gestopt met zijn zelfstandig ondernemerschap en er ook geen sprake is van een pensioengat, althans dat het pensioen inmiddels 100 % van het pensioengevend loon bedraagt. Zij verwijst voorts naar hetgeen zij in haar akte van 9 november 2011 onder stelling II naar voren heeft gebracht.  
       Het hof ziet aanleiding om de grieven gezamenlijk te behandelen. 
       
     
     
       3.5 
       In overweging 2.6 van het bestreden vonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank overwogen dat het vereveningsrecht een afhankelijk recht is, hetgeen onder meer met zich brengt dat het recht afhankelijk is van de pensioenregeling van de man. Het vereveningsdeel komt pas tot uitkering als het pensioen van de man ingaat. Als de pensioenregeling het mogelijk maakt om de ingang van het pensioen uit te stellen en de man hiervan gebruik maakt, dan wordt het vereveningsdeel ook later uitgekeerd. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de nadere pensioenafspraken tussen de man en zijn onderneming over de ingangsdatum niet rechtsgeldig zijn. Het hof acht die overweging juist, maakt die tot de zijne en zal deze als uitgangspunt hanteren voor de verdere beoordeling. Voorts stelt het hof het volgende voorop. De rechtsverhouding van voormalige echtgenoten wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Op grond daarvan behoren de man en de vrouw over en weer rekening te houden met het gerechtvaardigde belang van de ander. Hierbij moet echter niet uit het oog verloren worden dat het pensioenvereveningsrecht van de vrouw slechts een afhankelijk recht is en haar recht op betaling in beginsel pas ontstaat als aan de man het ouderdomspensioen wordt uitgekeerd.  
       
     
     
       3.6 
       Het hoger beroep biedt een herkansing om eigen misslagen/ommissies en die van de rechtbank te herstellen. Op zich is het juist dat de rechtbank niets heeft overwogen omtrent hetgeen de vrouw heeft aangevoerd over de bedoelingen van partijen ten tijde van het huwelijk met betrekking tot de ingangsdatum van het pensioen. Wat daar ook van zij, dit brengt naar het oordeel van het hof nog niet met zich dat van de door de vrouw gestelde ingangsdatum 1 februari 2011 moet worden uitgegaan.  
       
     
     
       3.7 
       Uit de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 16 juni 2010 (rechtsoverweging 4.39) en 29 december 2010 (r.o.2.4.), zoals hiervoor onder 2. sub f. en g. is weergegeven, bestond tussen enerzijds de vrouw en anderzijds de man en [de vennootschap] in die procedure overeenstemming dat de pensioendatum op 1 april 2017 diende te worden bepaald. De rechtbank heeft daarbij in het bestreden vonnis aangesloten. In het licht van die overeenstemming over deze ingangsdatum tussen de vrouw en de man, is het hof van oordeel dat de bedoeling van partijen ten tijde van het huwelijk ten aanzien van de ingangsdatum van het pensioen niet langer relevant is. Bovendien is de beslissing in rechtsoverweging 2.4. in het vonnis van 29 december 2010 tussen de vrouw en de man in kracht van gewijsde gegaan. Gelet op die overeenstemming en hetgeen de rechtbank in het vonnis van 16 juni 2010 (zaaknummer 254011) onder rechtsoverweging 4.39 heeft overwogen (dat gesteld noch gebleken is dat het uitstellen van de pensioendatum in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst), kan een beroep op de redelijkheid en billijkheid de vrouw evenmin baten.  
       
     
     
       3.8 
       Nu tussen de man en de vrouw overeenstemming bestond omtrent de ingangsdatum van de pensioenuitkering en de rechtbank in het vonnis van 29 december 2010 thans onherroepelijk heeft beslist door bij deze datum aan te sluiten, is er geen rechtsgrond aanwezig op grond waarvan de vrouw de man in hun onderlinge verhouding kan dwingen om de pensioenrechten eerder dan 1 april 2017 tot uitkering te laten komen. Daaraan doet niet af of er binnen [de vennootschap] nog activiteiten worden verricht. De man is immers nog steeds directeur van die onderneming en overeenkomstig het bepaalde in de pensioenbrief van 14 december 1993 kunnen het ouderdoms- en het overbrugginspensioen niet eerder ingaan dan na beëindiging van deze functie. Gesteld, noch gebleken is dat hij inmiddels zijn functie als directeur bij [de vennootschap]/IMS heeft neergelegd en [de vennootschap]/IMS is geliquideerd. De stelling dat de man geen pensioengat heeft, althans zijn pensioen inmiddels 100 % van het pensioengevend loon bedraagt is niet, althans onvoldoende door de vrouw onderbouwd. De brief van [naam] van 7 november 2011 en de daarbij gevoegde bijlagen (productie 9 bij akte van 9 november 2011) geven hierover immers geen uitsluiting. Het hof wijst in dit kader voorts op hetgeen [naam] namens de man heeft gesteld in zijn reactie op de conclusie van antwoord in reconventie (productie G 11), en dan met name onder 2. daar waar [naam] stelt dat een verzekeraar slechts zal meewerken aan waardeoverdracht indien aan de daarvoor vereiste fiscale voorwaarden is voldaan. Het hof gaat dan ook aan de stellingen van de vrouw voorbij.  
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       4.1 
       De grieven falen, zodat  het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       4.2 
       Gelet op de omstandigheid dat partijen voormalige echtelieden zijn en het geschil uit hun voormalige huwelijkse relatie voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 12 september 2012;  
     
     
     
       compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.