ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2021:80

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2021:80 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 09-03-2021 / CUR2020H00212

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2021-03-09

Zaaknummer: CUR2020H00212

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2021:80

---

derdenhypotheek – titel – dwaling – mededelingsplicht – bancaire zorgplicht – waarschuwingsplicht – bewijsaanbod.

Burgerlijke zaken over 2021				Vonnis no.: 
     Registratienummers: CUR201903302 – CUR2020H00212 
     Uitspraak: 9 maart 2021 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
     
       Vonnis in de zaak van: 
     
     
     
     
       de naamloze vennootschap  BANCO DI CARIBE N.V., gevestigd in Curaçao, 
       hierna te noemen: de bank, 
       oorspronkelijk gedaagde, thans appellant, 
       gemachtigde: mr. M.F. Bonapart, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         [Geïntimeerde], 
       
       wonend in Curaçao, 
       hierna te noemen: [Geïntimeerde], 
       oorspronkelijk eiser, thans geïntimeerde, 
       gemachtigde: mr. O.E. Kostrzewski. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 25 mei 2020 uitgesproken vonnis. 
       
     
     
       1.2. 
       De bank is bij akte van appel op 22 juni 2020 per e-mail in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 31 juli 2020 per e-mail ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij zeven grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van [Geïntimeerde]’s vorderingen, met veroordeling van [Geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
       
     
     
       1.3. [ 
       [Geïntimeerde] heeft in een memorie van antwoord, met producties, het appel bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 23 november 2020 heeft de bank per e-mail een productie ingezonden. 
       
     
     
       1.5. 
       Op 12 januari 2021, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. Bij die van de gemachtigde van [Geïntimeerde] is een productie gevoegd. 
       
     
     
       1.6. 
       Uitspraak is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De ontvankelijkheid 
     
     
       De bank is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen. 
     
     
     
   
   
     
       3 De grieven 
     
     
       Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.  
     
     
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het Hof gaat uit van de volgende feiten: 
       
       
         a. Tussen de bank enerzijds en [Naam 1] en Naam 2] (hierna: [Naam 1] en [Naam 2]) anderzijds is op 31 maart 2014 een overeenkomst van lening gesloten voor een bedrag van NAf 377.000 voor de renovatie van hun bedrijfspand aan de [Adres]. Als zekerheid voor de nakoming van de vordering van de bank is een hypotheekrecht gevestigd op hun bedrijfspand. 
         b. In 2017 hebben [Naam 1] en [Naam 2] verhoging van het krediet verzocht in verband met hun voornemen het bedrijfspand te verwijderen en nieuwbouw te plegen. De bank heeft het oorspronkelijk krediet verhoogd met NAf 500.000,- waartoe een nieuwe overeenkomst van lening met [Naam 2] en [Naam 1] is gesloten en opnieuw ter zekerheid van de nakoming van de hypothecaire verplichtingen is gevestigd op het bedrijfspand. De bank wilde voordat het krediet werd verhoogd aanvullende zekerheid. [Naam 2] en [Naam 1] hebben aan gedaagde, middels hun tussenpersoon [Naam 3], werkzaam bij de MCB (Maduro & Curiel’s Bank), meegedeeld dat [Geïntimeerde] bereid was extra zekerheid te geven. 
         c. [Geïntimeerde] is ongehuwd, zodat artikel 1:88 BW geen rol speelt. 
         d. [Geïntimeerde] is directeur geweest van de SAIBANK (South American International Bank Curaçao N.V.). 
         e. Middels twee notariële akten van 12 oktober 2017 (producties 2-3 bij inleidend verzoekschrift), behalve door de notaris ook door [Geïntimeerde], [Naam 1] en [Naam 2] en de gemachtigde van de bank ondertekend, heeft [Geïntimeerde] ten gunste van de bank een hypotheek gevestigd op zijn huizen gelegen aan de [Adres 2] en [Adres 3], met vestiging van een pandrecht op de zich in die huizen bevindende inboedel, het een en ander voor maximaal NAf 116.250,- onderscheidenlijk NAf 210.000,- inclusief renten en kosten. De zekerheden werden blijkens de notariële akten door [Geïntimeerde] (‘onderzetter’) gegeven voor de betaling van al hetgeen [Naam 1] en [Naam 2] (‘credietnemer’) aan de bank (‘credietgeefster’) ‘volgens de boeken dezer laatste thans blijkt of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn (…)’. 
         f. Het verhoogde krediet is door de bank tot een bedrag van NAf 50.000 aan [Naam 1] en [Naam 2] uitgekeerd, welk bedrag is teruggestort omdat inmiddels gebleken was dat [Naam 1] en [Naam 2] geen sloop- en bouwvergunning kregen. 
         g. [Naam 1] en [Naam 2] zijn in verzuim gekomen door bij herhaling niet (tijdig) de maandelijkse aflossingsverplichting na te komen. [Geïntimeerde] is daarvan door de bank bij brieven van 25 april 2018, 22 mei 2018 en 22 augustus 2018 op de hoogte gesteld. 
         h. Op 16 november 2018 heeft de bank aan [Naam 1] en [Naam 2] bericht dat de kredietovereenkomst wordt beëindigd en wordt tevens betaling van het op dat moment uitstaande bedrag ad NAf 533.519,72 gevorderd. Na uitblijven van die betaling heeft de bank in november 2018 de veiling aangezegd van de onroerende zaken van [Geïntimeerde], alsmede van de aan [Naam 1] en [Naam 2] toebehorende onroerende zaak (het bedrijfspand) aan de [Adres]. 
         i. In juni 2019 is de openbare veiling van het bedrijfspand van [Naam 1] en [Naam 2] aangehouden, omdat het pand niet voor de inzetprijs van NAf 250.000 werd verkocht. 
         j. Vervolgens is door de bank de voorgenomen uitwinning aangezegd middels een veiling te houden medio december 2019 van zowel voornoemd bedrijfspand als van de door [Geïntimeerde] verhypothekeerde goederen. [Geïntimeerde] heeft in verband daarmee een kort geding aangespannen. In het door het Gerecht op 30 oktober 2019 (CUR201903299) gewezen kortgedingvonnis is de vordering van [Geïntimeerde], inhoudend de bank te bevelen zich te onthouden van een veiling zolang geen onherroepelijk vonnis is gewezen in de bodemzaak, afgewezen. In het hiertegen door [Geïntimeerde] ingestelde spoedappel zijn partijen ter zitting overeengekomen de veiling aan te houden totdat door de bodemrechter vonnis is gewezen. 
         k. In het thans bestreden vonnis van de bodemrechter van 25 mei 2019 is voor recht verklaard dat de door [Geïntimeerde] gevestigde zekerheidsrechten niet rechtsgeldig zijn gevestigd. In het kort geding heeft het Hof daarom op 28 juli 2020 (CUR2019H00386), met toepassing van de zogenaamde afstemmingsregel, het kortgedingvonnis van 30 oktober 2019 vernietigd en het door [Geïntimeerde] gevorderde toegewezen. 
       
       
     
     
       4.2. 
       De grondslagen van [Geïntimeerde]’s vorderingen zijn:  
       
         
           het ontbreken van een  geldige titel  voor de vestiging van de hypotheekrechten en pandrechten, 
         
         
           subsidiair: vernietiging van de zekerheidsrechten (de hypotheek- en pandrechten) op grond van dwaling aan zijn zijde ontstaan, zo begrijpt het Hof, doordat de bank niet aan haar  mededelingsplicht  heeft voldaan, 
         
         
           meer subsidiair: aansprakelijkheid van de bank doordat deze niet aan haar bijzondere zorgplicht, met  waarschuwingsplicht , heeft voldaan. 
         
       
       
       
         
           Ontbreken titel 
         
       
     
     
       4.3. 
       Het Gerecht heeft aangenomen dat een geldige titel ontbrak. Tegen dit oordeel richt zich het hoger beroep van de bank.  
       
     
     
       4.4. 
       Voor de geldigheid van de overdracht is vereist dat de levering geschiedt krachtens een geldige titel (artikel 3:84 lid 1 BW). Deze eis geldt ingevolge artikel 3:98 BW ook voor de vestiging van beperkte rechten als pand en hypotheek. De betekenis van het woord titel in dit verband is die van rechtsverhouding die tot de vestiging van pand of hypotheek verplicht (HR 20 september 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE3381, NJ 2002/610 [ ING/Muller q.q. ]) en die de vestiging rechtvaardigt.  
       
     
     
       4.5. 
       Mogelijkerwijs gaat het om meerdere rechtsverhoudingen. In casu verzochten [Naam 1] en [Naam 2] aan de bank verhoging van hun krediet. De bank was daartoe bereid mits aanvullende zekerheid zou worden gegeven. [Geïntimeerde] is [Naam 1] en [Naam 2] te hulp geschoten door derdenzekerheidsgeving aan te bieden. Dit aanbod is overgebracht aan de bank die dit accepteerde. De acceptering door de bank is overgebracht aan [Geïntimeerde], die met [Naam 1] en [Naam 2] bij de notaris is verschenen voor de goederenrechtelijke overeenkomsten. De notariële akten, die daarop betrekking hebben, zijn door de notaris, [Geïntimeerde], [Naam 1] en [Naam 2] en de gemachtigde van de bank  ondertekend. Deze rechtsverhoudingen, tussen [Naam 1] en [Naam 2] en de bank, tussen [Geïntimeerde] en [Naam 1] en [Naam 2] en tussen [Geïntimeerde] en de bank verplichten tot en rechtvaardigen de vestiging van de derdenhypotheken en verpandingen. 
       
       
         
           Bancaire mededelings- en waarschuwingsplichten 
         
       
     
     
       4.6. 
       De grieven zien mede op de subsidiaire en in het verlengde daarvan de meer subsidiaire grondslag (zie rov. 4.2). Wat betreft de mededelings- en waarschuwingsplicht (en adviseringsplicht die in casu ten aanzien van [Geïntimeerde] niet aan de orde is) van een bank, althans financiële dienstverlener, overwoog de Hoge Raad – betreffende een overigens aanzienlijk ingewikkelder financieel product dan derdenhypotheek en zonder dat het maximale financiële risico tevoren nauwkeurig vaststond – recentelijk (HR 4 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, NJ 2020/258 [ Rentederivaat ABN AMRO II ]; op dezelfde dag gewezen als  Rentederivaat ING , ECLI:NL:HR:2019:1500, NJ 2020/259) het volgende: 
       
       
         4.2.1 
         Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 
         Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is vernietigbaar onder meer indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW).  
         Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.  
         De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken; red.) (De T. /Dexia), rov. 4.4.4 en 4.4.5.  
         De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.5 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken; red.) (De T. /Dexia), rov. 4.4.4, 4.4.5 en 4.8.4.  
         4.2.2 
         De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet voorts worden onderscheiden van een uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering. De kern van die laatste verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint.  
         4.2.3 
         Wat betreft de mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, is uitgangspunt dat daaraan ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.6.  
         4.2.4 
         Het is mogelijk dat het door de bank ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht verrichte onderzoek of de — in voorkomend geval — door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen, informatie opleveren die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de bank in het algemeen mag verwachten. In een dergelijk geval bestaat aanleiding om in zoverre van het hiervoor in 4.2.3 genoemde uitgangspunt af te wijken.  
         4.2.5 
         Uit het voorgaande volgt dat het hof diende te beoordelen of ABN AMRO, mede in het licht van hetgeen haar bekend was over de kennis en ervaring van [verweerster 1], de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat [verweerster 1] de renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.  
         (…) 
       
       
     
     
       4.7. 
       In eerste aanleg (akte ter comparitie onder 1.8-1.9 en 2.1) heeft de bank aangeboden te bewijzen dat ter gelegenheid van het verlijden van de notariële akten haar accountmanager de voorwaarden bij de verhoogde kredietfaciliteit heeft toegelicht en de financieringsvoorwaarden besproken, de uitstaande schulden op het oorspronkelijke arrangement benoemd, het verhogingsbedrag gemeld en de noodzaak van de daartoe te verstrekken additionele zekerheid heeft toegelicht. Voorts dat de accountmanager jegens [Geïntimeerde] heeft toegelicht welke consequenties aan de additionele zekerheid zijn verbonden. Ook de notaris zou voor het verlijden van de akten de gevolgen van de litigieuze hypothecaire zekerheidsstelling jegens [Geïntimeerde] hebben toegelicht.  
       
     
     
       4.8. 
       In hoger beroep heeft de bank het bewijsaanbod herhaald (memorie van grieven, onder 2.62-3.4). De bank heeft de personen genoemd die als getuigen kunnen worden gehoord, de accountmanager, de betrokken notaris en kandidaat- notaris, de procuratiehouder en de directeur van de bank. 
       
     
     
       4.9. 
       De bank krijgt de gelegenheid dit (tegen)bewijs te leveren. 
       
     
     
       4.10. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
     
     
     - laat de bank toe  te bewijzen dat ter gelegenheid van het verlijden van de notariële akten: 
     
       a. haar accountmanager de voorwaarden bij de verhoogde kredietfaciliteit heeft toegelicht en de financieringsvoorwaarden besproken, de uitstaande schulden op het oorspronkelijke arrangement heeft benoemd, het verhogingsbedrag gemeld en de noodzaak van de daartoe te verstrekken additionele zekerheid toegelicht, 
       b. haar accountmanager voorts jegens [Geïntimeerde] heeft toegelicht welke consequenties aan de additionele zekerheid zijn verbonden, en  
       c. ook de notaris voor het verlijden van de akten de gevolgen van de litigieuze hypothecaire zekerheidsstelling jegens [Geïntimeerde] heeft toegelicht; 
     
     
     - bepaalt, voor het geval de bank bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van een nader aan te wijzen lid van het Hof op  1 april 2021 om 14.00 uur  in het Kas di Korte in Curaçao; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, Th.G. Lautenbach en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 9 maart 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.