ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:7123

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:7123 Rechtbank Rotterdam , 16-07-2021 / C/10/619104 / KG ZA 21-408

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-07-16

Zaaknummer: C/10/619104 / KG ZA 21-408

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:7123

---

Kort geding. Geschil over intrekking aanbestedingsprocedure. Gemeente heeft reden voor besluit tot intrekking medegedeeld. Toetsing aan Müller-criteria. Sprake van een overheidsopdracht voor werken, die Europees had moeten worden aanbesteed.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/619104 / KG ZA 21-408 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 16 juli 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         PURE DEVELOPMENT B.V. , 
       gevestigd te Voorschoten, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         WAYLAND REAL ESTATE B.V. , 
       gevestigd te Bergschenhoek, 
       eiseressen, 
       advocaat mr. J.W. Fanoy te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE DORDRECHT , 
       zetelend te Dordrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. D. van Leersum te Dordrecht. 
     
     
     
     
       Eiseressen worden hierna tezamen de Combinatie genoemd. 
       Gedaagde wordt hierna de gemeente genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 28 mei 2021, 
         
         
           de akte overlegging producties van de Combinatie, met producties 1 tot en met 6, 
         
         
           de producties 1 tot en met 4 van de gemeente, 
         
         
           de mondelinge behandeling, gehouden op 29 juni 2021, 
         
         
           de eisvermindering van de Combinatie, 
         
         
           de pleitnota van mr. Fanoy, 
         
         
           de pleitnota van mr. Van Leersum. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       Op 15 juni 2020 heeft de gemeente via TenderNed de aankondiging gedaan van een nationale niet-openbare aanbesteding van de opdracht “180147GDD Vlijweide” (hierna: de opdracht). De opdracht betreft de ontwikkeling en realisatie van een woonbuurt, met inbegrip van een zoetwatergetijdelandschap, in het gebied tussen de Vlij, de Vlijhaven, de Noordendijk en de Nagtegaalplaats in Dordrecht (het project Vlijweide). 
       
     
     
       2.2. 
       De aanbestedingsdocumentatie bestaat uit een bouwenvelop en een aanbestedingsleidraad met bijlagen alsmede de nota’s van inlichtingen. De bouwenvelop bevat informatie over het project, stedenbouwkundige criteria en programmatische, procesmatige en technische randvoorwaarden. In de aanbestedingsleidraad is procesinformatie over de selectie- en de gunningsfase van de aanbesteding opgenomen. 
       
     
     
       2.3. 
       In paragraaf 3.1 van de bouwenvelop staat, voor zover van belang, vermeld: 
       
       
         “Voor dit plangebied wordt een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte opgesteld. Dit  
         is een nieuwe planvorm op grond van de Crisis- en herstelwet vooruitlopend op de Omgevingswet. Binnen globale planologische kaders zal de ontwikkeling van dit gebied juridisch mogelijk worden gemaakt. Concreet gedefinieerde bouwvlakken ontbreken. Wel zullen de regels eisen bevatten, waaronder eisen uit deze bouwenvelop. Deze zullen via een vergunningensysteem doorwerken. (…)” 
       
       
     
     
       2.4. 
       In paragraaf 1.5 van de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de “economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding”. Daar staat verder dat er op het punt van de prijs een vast grondbod geldt van € 6.300.000,00, te vermeerderen met btw. In het kader van de gunning wordt de kwaliteit van de inschrijving getoetst op: 1) stedenbouwkundige aandachtspunten, 2) natuurlijke en landschappelijke omgeving, 3) kwaliteit van de openbare ruimte, 4) bereikbaarheid en 5) geluid. 
       
     
     
       2.5. 
       Na definitieve gunning van de opdracht sluit de gemeente met de winnende inschrijver oftewel de ontwikkelaar een ontwikkelovereenkomst. Als bijlage B bij de aanbestedingsleidraad is een concept ontwikkelovereenkomst gevoegd. Daarin is opgenomen dat de ontwikkeling en realisatie van het project door de ontwikkelaar wordt uitgevoerd op basis van een globale (schetsmatige) vertaling van het (concept) bestemmingsplan (‘Schetsontwerp Plus’). Daarnaast bepaalt artikel 6: 
       
       
         “1.	De Gemeente houdt Het Verkochte [vzr: de bouwgrond] vanaf Aanvangsdatum gedurende maximaal 52 weken en binnen de in de Overeenkomst gestelde voorwaarden vrij voor de Ontwikkelaar voor de realisatie van het Project, tenzij sprake is van vertraging zoals bepaald in artikel 9 lid 6. 
       
       2. Voor de Grondreservering is de Ontwikkelaar per Aanvangsdatum aan de Gemeente een vergoeding verschuldigd van 4% van € 6.300.000,- (prijspeil 2020),exclusief omzetbelasting, zijnde € [xxx], te vermeerderen met omzetbelasting, derhalve een bedrag van in totaal € [xxx]. De Ontwikkelaar zal de Reserveringsvergoeding betalen bij ondertekening van de Ontwikkelovereenkomst.  
       3. Indien Partijen overgaan tot gronduitgifte middels het aangaan van een Verkoop- en Realisatieovereenkomst, wordt de Reserveringsvergoeding - zonder rente en naar rato -terugbetaald op het moment van de juridische levering van (een gedeelte van) Het Verkochte.  
       4. Indien geen Verkoop- en Realisatieovereenkomst tussen Partijen wordt gesloten, vervalt de Reserveringsvergoeding - inclusief de gekweekte rente - aan de Gemeente.  
       5. De ontwikkeling van het Project geschiedt voor rekening en risico van de Ontwikkelaar. Dit betekent onder meer, dat in geval de Grondreservering eindigt en geen gronduitgifte volgt, de Ontwikkelaar geen enkele aanspraak kan maken op vergoeding van reeds gemaakte kosten en van schade als gevolg van het niet doorgaan van het Project.” 
       
     
     
       2.6. 
       Bijlage B bij de aanbestedingsleidraad bevat voorts een concept verkoop- en realisatieovereenkomst. Daarin staat, voor zover van belang, vermeld: 
       
       
         “(…) 
       
       
       
         
           Artikel 6	Taken en verantwoordelijkheden Ontwikkelaar 
         
       
       1. De Ontwikkelaar heeft de volgende taken en verantwoordelijkheden, op de wijze en overeenkomstig de voorwaarden zoals omschreven in deze Overeenkomst: 
       a. De Ontwikkelaar draagt voor eigen rekening en risico zorg voor de realisatie van het Project op de Onroerende Zaak en daarmee voor alle daartoe benodigde werkzaamheden, waarvan de volgende worden genoemd, zonder dat de opsomming uitputtend is: 
       
         
           de sloop van de bestaande scholen, de sanering van de grond, de realisatie van zoetwatergetijgebied en het verplaatsen van een trafo;  
         
         
           indienen van de voor verlening vatbare aanvragen voor een Omgevingsvergunning om te slopen, bouwen en te gebruiken; 
         
         
           afstemming met Gemeente en K&L beheerders omtrent van het aanvragen en het verkrijgen van aansluitingen van kabels en leidingen op de nieuwbouw, alsmede het aanleggen evenals het verleggen van kabels en leidingen in het Openbaar Gebied, alsmede ook huisaansluitingen met eventuele uitleggers; 
         
         
           realiseren van het Bouwplan; 
         
         
           het realiseren van de benodigde parkeervoorziening(en); 
         
         
           de aanleg van het Openbaar Gebied, waarna deze na voltooiing van het Project om niet zal worden terug geleverd aan de Gemeente. 
         
       
       (…) 
       
       
         
           Artikel 24 	Omgevingsvergunning, bebouwingsvoorschriften, terugkoop 
         
         (…) 
       
       2. Met de bebouwing van de Onroerende zaak [vzr: de bouwgrond] moet de Koper een aanvang maken binnen 4 weken nadat: 
       a.	sprake is van een onherroepelijke omgevingsvergunning voor het bouwen; en 
       b.	de Ontwikkelaar de juridische eigendom heeft verkregen van alle gronden benodigd voor realisatie van het Bouwplan en het Openbaar gebied van de betreffende fase. 
       (…) 
       5. Het Project moet voltooid en gebruiksklaar zijn binnen 36 maanden nadat hiermee een aanvang is gemaakt. Indien daartoe aanleiding bestaat, kan deze termijn door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht worden verlengd, aan welke verlenging zij aanvullende (financiële) voorwaarden kan verbinden. 
       (…) 
       8. Indien binnen 52 weken na afgifte van een onherroepelijke omgevingsvergunning voor het bouwen nog geen aanvang is gemaakt met de bouw van het Project conform het Bouwplan, heeft de Gemeente het recht de Overeenkomst te ontbinden voor het deel dat nog niet nagekomen is en kan de Gemeente de Onroerende zaak tegen de in deze Overeenkomst genoemde koopprijs minus tien procent (10%) terug kopen, zonder vergoeding van de door de Koper betaalde kosten, belastingen, verschuldigde rente. De Koper is verplicht aan deze terugkoop en aan de juridische teruglevering medewerking te verlenen. (…). 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 30	Aanleg en beheer Openbaar Gebied	 
         
       
       1. Ontwikkelaar draagt zorg voor de aanleg van het (toekomstig) Openbaar Gebied. 
       2. De aard en de kwaliteit van het aan te leggen Openbaar Gebied en de voorzieningen van openbaar nut dienen onder andere voldoen aan het bepaalde in onder meer de navolgende documenten: 
       a.	Handboek Civiel- en cultuurtechnische details van de gemeente Dordrecht, versie 2016; 
       b.	Handboek ontwikkelen en aanleggen openbare ruimte in de gemeente Dordrecht, locatie Vlijweide, versie februari 2019; 
       c.	Voorwaarden voor wegafsluiting Dordrecht 'WIU-Dordrecht' (versie 2018); 
       d.	Toetsing- en opleverprotocol Vlijweide; 
       e.	Beheer en onderhoud projectgebied Vlijweide Programma van eisen voor ontwerp en aanleg van openbare verlichtingsinstallaties in de gemeente Dordrecht, versie 1-2-2019; 
       f.	Technische specificatie pompinstallaties, afdeling Gemalen, gemeente Dordrecht, versie 1.2 (10-07-2018) incl. bijlage standaard configuratie voor PLC's van de afdeling Gemalen Dordrecht; 
       g. 	Speelruimtebeleid Dordrecht 2013-2022 (19-10-2012); 
       h.	Beweegplekken voorwaarden inrichting; 
       i.	Handboek bomen 2018, Normen Instituut Bomen, tegen betaling verkrijgbaar bij het Normeninstituut bomen: www.normeninstituutbomen.nl; 
       j.	Standaard RAW Bepalingen 2015 incl. aanvullingen; 
       k.	U.A.V. 2012; 
       l.	Gedragscode Ruimtelijke Ontwikkeling, Stadswerk. 
       
       
         (…)” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 27 januari 2021 heeft de Combinatie ingeschreven op de opdracht. 
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 18 maart 2021 heeft de gemeente aan de Combinatie laten weten dat zij vier inschrijvingen had ontvangen en dat de inschrijving van de Combinatie als economisch meest voordelige inschrijving was geëindigd. Daarbij is opgemerkt dat de gemeente voornemens was om de gronduitgifte aan de Combinatie te gunnen. 
       
     
     
       2.9. 
       De drie afgewezen inschrijvers zijn nadien ieder afzonderlijk in kort geding opgekomen tegen de voorgenomen gunning aan de Combinatie. 
       
     
     
       2.10. 
       Tijdens een telefoongesprek op 30 april 2021 heeft de advocaat van de gemeente aan de advocaat van de Combinatie laten weten dat de gemeente had besloten om de aanbestedingsprocedure stop te zetten. Vervolgens heeft zij per e-mail aan de advocaten/gemachtigden van de vier inschrijvers bericht: 
       
       
         “Zoals zojuist telefonisch met u besproken bevestig ik hierbij namens cliënte, gemeente Dordrecht, dat zij vandaag heeft besloten de aanbestedingsprocedure Vlijweide, definitief in te trekken. De reden hiervoor is dat de Europese procedure had moeten worden gevolgd. Het doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd. Met de door de gemeente gevoerde nationale procedure, was hiervan geen sprake. Vanuit haar rol van zorgvuldige overheid rest de gemeente niets anders dan de procedure te staken. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         Ik heb begrepen dat cliënte voornemens is de aanbesteding Vlijweide opnieuw, en op een juiste wijze, in de markt te zetten. Ook hiervoor verwijst cliënte naar de berichtgeving te zijner tijd op Tenderned. 
       
       
       
         (…)” 
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 3 mei 2021 heeft de gemeente de intrekking van de aanbestedingsprocedure op TenderNed gepubliceerd. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 6 mei 2021 heeft de gemeente aan de Combinatie bericht in verband met de intrekking een vergoeding van € 7.500,00 aan de vier inschrijvers te verstrekken. 
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         De Combinatie vordert – na vermindering van eis – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
         
           primair: 
         
         de gemeente gebiedt de intrekkingsbeslissing ongedaan te maken en de aanbestedingsprocedure te hervatten, 
         
           subsidiair: 
         
         de voorziening treft die zij passend acht en die recht doet aan de belangen van de Combinatie, 
         
           in alle gevallen: 
         
         de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na het vonnis en, voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de Combinatie in de kosten van het geding.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. 
       
     
     
       4.2. 
       Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst als de gemeente niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Dit laat evenwel onverlet dat de aanbestedende dienst verplicht is om de redenen voor een besluit tot intrekking van een aanbestedingsprocedure aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in die procedure een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Het besluit moet door de rechter integraal kunnen worden getoetst om zo te voldoen aan het doel dat daartegen op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels zijn geschonden. 
       
     
     
       4.3. 
       De Combinatie stelt dat de gemeente de intrekkingsbeslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat daarin niet is aangegeven waarom de opdracht Europees had moeten worden aanbesteed. Volgens de Combinatie heeft de gemeente daarmee in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en de schijn gewekt van favoritisme en willekeur. Daar heeft zij daar nog aan toegevoegd dat er geen reden is om aan te nemen dat de waarde van de gronduitgifte de Europese drempelwaarde van € 5.350.000,00 overstijgt, omdat de waarde van de gronduitgifte niet gelijkstaat aan de waarde van het perceel van € 6.300.000,00.  
       
     
     
       4.4. 
       
         Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente toegelicht dat met een vast grondbod van € 6.300,000,00 Europees had moeten worden aanbesteed, omdat het Europees drempelbedrag waarboven de Europese procedure moet worden gevolgd, is vastgesteld op  
         € 5.350.000,00. Daarbij heeft de gemeente te kennen gegeven dat bij de bepaling van de waarde van de opdracht uit dient te worden gegaan van de in de documenten opgenomen koopsom. Dat is, zo stelt de gemeente onbetwist, ook de residuele waarde die overblijft na de residuele grondwaardeberekening waarmee alle inschrijvers, ook de Combinatie, in hun inschrijving rekening hebben gehouden en op uit komen. 
         Uit het betoog van de gemeente volgt dat de reden voor het intrekken van de aanbestedingsprocedure is gelegen in de overschrijding van de Europese drempelwaarde van € 5.350.000,000. Daarover heeft de advocaat van de gemeente opgemerkt dat zij, voorafgaand aan het formele intrekkingsbesluit van de gemeente, alle gemachtigden van de betrokken inschrijvers telefonisch heeft geïnformeerd over de reden van de intrekking. Volgens de advocaat heeft zij in die gesprekken meegedeeld dat de opdracht Europees had moeten worden aanbesteed, omdat de waarde van de opdracht boven de Europese drempelwaarde ligt. De advocaat van de Combinatie heeft dit tijdens de mondelinge behandeling bevestigd. De voorzieningenrechter begrijpt daaruit dat de gemeente de reden voor het besluit tot intrekking van een aanbestedingsprocedure aan de Combinatie heeft medegedeeld. Dit leidt tot de conclusie dat de reden voor intrekking genoegzaam bekend gemaakt is en de gemeente niet in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel. 
       
       
     
     
       4.5. 
       Tussen partijen is voorts in geschil of sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. De Combinatie stelt dat dit niet het geval is, omdat de opdracht enkel ziet op gronduitgifte. Volgens de gemeente betreft de opdracht echter een vermenging van publieke en private objecten en moet deze daarom worden aanbesteed. 
       
     
     
       4.6. 
       Vooropgesteld wordt dat alleen de verkoop van een stuk grond door een aanbestedende dienst geen overheidsopdracht voor werken is. Uit het arrest Helmut Müller van het Europese Hof van Justitie (HvJEU 24 maart 2010, ECLI:EU:2010:168, C-451/08) volgt dat overheidsopdrachten voor werken schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel zijn. Er is sprake van een bezwarende titel, indien aan drie cumulatieve vereisten is voldaan: 1) de aannemer verbindt zich direct of indirect tot uitvoering van het werk en de uitvoering van deze verbintenis moet in rechte afdwingbaar zijn, 2) het werk moet in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd en 3) de aanbestedende dienst moet de kenmerken van het werk hebben gedefinieerd of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uitoefenen. 
       
     
     
       4.7. 
       
         De Combinatie stelt dat de gronduitgifte door de gemeente geen bouwplicht voor de Combinatie bevat. Volgens de Combinatie krijgt de winnende inschrijver onder de ontwikkelovereenkomst enkel de mogelijkheid om een plan uit te werken voor de ontwikkeling van de bouwgrond en kan pas na de uitwerking van het definitief ontwerp een verkoop- en realisatieovereenkomst worden gesloten. Ook op dat moment ontstaat volgens de Combinatie geen bouwplicht, omdat de gemeente het recht heeft om de overeenkomst te ontbinden als de ontwikkelaar niet binnen 52 weken na afgifte van een onherroepelijke omgevingsvergunning is gestart met de bouw en de ontwikkelaar in dat geval verplicht is om medewerking te verlenen aan de teruglevering van de grond aan de gemeente. 
         De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 6 lid 3 van de concept ontwikkelovereenkomst bepaalt dat tot gronduitgifte wordt uitgegaan middels het aangaan van de verkoop- en realisatieovereenkomst. Anders dan de Combinatie stelt, gebeurt dit dus niet bij het sluiten van de ontwikkelovereenkomst. Uit de concept verkoop- en realisatieovereenkomst volgt dat de aannemer zich met het sluiten van die overeenkomst verbindt tot zowel de bouw van woningen als de aanleg van openbaar gebied. In artikel 6 zijn de taken en verantwoordelijkheden van de aannemer vastgelegd, terwijl in artikel 24 is opgenomen binnen welke termijnen daartoe dient te worden overgegaan. De gronduitgifte bevat daarmee wel degelijk een bouwplicht voor de Combinatie. Verder blijkt uit de concept verkoop- en realisatieovereenkomst dat de uitvoering van het werk in rechte door de gemeente kan worden afgedwongen. Anders dan de Combinatie stelt, blijkt uit artikel 24 lid 8 van de concept verkoop- en realisatieovereenkomst niet van een terugleververplichting. Het daarin opgenomen recht voor de gemeente om de overeenkomst te ontbinden en de bouwgrond terug te kopen is facultatief en laat onverlet dat zij nakoming van de overeenkomst kan afdwingen. Het staat de gemeente in het geval van een tekortkoming aan de zijde van de Combinatie vrij om voor ontbinding dan wel nakoming te kiezen. 
       
       
     
     
       4.8. 
       
         De Combinatie stelt voorts dat de gemeente geen rechtstreeks economisch belang heeft bij de uitvoering van het werk. Volgens de Combinatie is de bouwgrond met name bedoeld voor woningbouw en wordt de gemeente geen eigenaar van de woningen. 
         De voorzieningenrechter volgt de gemeente in haar stelling dat de opdracht meer omvat dan het afnemen van grond en het bouwen van woningen daarop. Uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt immers dat de opdracht de ontwikkeling en realisatie van een woonbuurt betreft en dat ook het aanleggen van openbaar gebied daar onderdeel van uitmaakt. Zo zijn de inschrijvingen onder meer getoetst op de natuurlijke en landschappelijke omgeving en de kwaliteit van de openbare ruimte (zie 2.4.). In verband hiermee heeft de gemeente gewezen op artikel 6 lid 1 sub a laatste gedachtestreepje van de concept verkoop- en realisatieovereenkomst (zie 2.6.), waarin staat dat het openbaar gebied (onder meer bestaande uit een zoetwatergetijdenlandschap en wegen) na voltooiing van het project om niet terug wordt geleverd aan de gemeente. Derhalve is bepaald dat de aanbestedende krachtens een rechtstitel over een deel van het uit te voeren werk zal beschikken met het oog op de openbare bestemming daarvan. Het rechtstreeks economisch belang van de gemeente bij de uitvoering van het werk is daarmee gegeven. 
       
       
     
     
       4.9. 
       
         Ten slotte stelt de Combinatie dat de gemeente geen beslissende invloed heeft op de kenmerken van de bebouwing of het ontwerp. Volgens de Combinatie heeft de gemeente inschrijvers uitgenodigd om een plan in te dienen dat zij naar eigen inzicht mogen opzetten en bij winst mogen uitvoeren. Daaraan heeft de Combinatie nog toegevoegd dat de gemeente moet instemmen met het definitieve plan van de aannemer. 
         Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente toegelicht dat in het ‘(ontwerp) bestemmingsplan Vlijweide Scholenlocatie Noordendijk’ uitnodigingsplanologie in plaats van toelatingsplanologie centraal staat en dat het kader waaraan de omgevingsvergunning wordt getoetst, wordt bepaald door de regels die in dat bestemmingsplan zijn opgenomen. Dit laat volgens de gemeente evenwel onverlet dat zij aanvullende eisen kan stellen. De gemeente stelt dat zij dit ook heeft gedaan. In dat kader heeft zij verwezen naar de eisen in de bouwenvelop en artikel 30 van de concept verkoop- en realisatieovereenkomst. 
         Hoewel de gemeente het bestemmingsplan niet heeft overgelegd, heeft de Combinatie onvoldoende weersproken dat de eisen waar de gemeente naar heeft verwezen ook zijn terug te vinden in het bestemmingsplan. Daarmee acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de gemeente buiten haar publiekrechtelijke bevoegdheden aanvullende eisen aan het (ontwerp van het) werk heeft gesteld. Derhalve is ook voldaan aan het vereiste dat de gemeente de kenmerken van het werk moet hebben gedefinieerd. 
       
       
     
     
       4.10. 
       Het vorenstaande leidt ertoe dat aan de vereisten voor het bestaan van een bezwarende titel is voldaan en dat daarmee sprake is van een overheid opdracht voor werken. Daarmee dient de opdracht door de gemeente te worden aanbesteed. 
       
     
     
       4.11. 
       Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Hoewel de Combinatie stelt dat de gemeente met de aanbestedingsprocedure feitelijk een nationale Europese aanbestedingsprocedure heeft doorlopen, heeft de gemeente belang bij het rechtzetten van haar fout. De omstandigheid dat dit de Combinatie geld kost, doet daar niet aan af. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat een nieuwe aanbestedingsprocedure de gemeente ook geld kost en dat de Combinatie haar eerdere inschrijving kan gebruiken om aan de nieuwe Europese aanbestedingsprocedure deel te nemen. 
       
     
     
       4.12. 
       
         De Combinatie wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 1.683,00  
         (€ 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat). 
       
       
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.683,00, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2021. 
         [2971/2009]