ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5251

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5251 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-11-2017 / 200.221.442_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-30

Zaaknummer: 200.221.442_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5251

---

WWZ 
         Ontslag op staande voet; bewijsopdracht dringende reden; samenloop verzoek herstel arbeidsovereenkomst met voorwaardelijk verzoek tot ontbinding in hoger beroep

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 30 november 2017 
       Zaaknummer	: 200.221.442/01 
       Zaaknummers eerste aanleg	: 6007924 / AZ VERZ 17-100	 
       	  6089641 / AZ VERZ 17-120 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       verweerder in incidenteel hoger beroep, 
       eiser in het incident, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. L.A.M. Plantaz te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       verweerster in het incident, 
       hierna aan te duiden als [de vennootschap] , 
       advocaat: mr. A.J.A. Tesson te Enschede. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 21 juli 2017. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 17 augustus 2017; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 7 september 2017; 
         
         
           het verweerschrift met een zelfstandig voorwaardelijk verzoek en producties, ingekomen ter griffie op 6 oktober 2017; 
         
         
           een akte verzoek tot wijziging van eis, ingekomen ter griffie op 23 oktober 2017; 
         
         
           het verweerschrift tegen het zelfstandig voorwaardelijk verzoek met een productie, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2017; 
         
       
       - de op 8 november 2017 gehouden mondelinge behandeling waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd; bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - [appellant] , bijgestaan door mr. Plantaz; 
       - [vestigingsmanager bij de vennootschap] namens [de vennootschap] , bijgestaan door mr. Tesson. 
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op 1 februari 2001 bij [de vennootschap] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van medewerker schoonmaakonderhoud industrieel III tegen een loon van € 12,85 bruto per uur voor 38 uur per week exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de cao schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing.  
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [appellant] was op zondag 26 januari 2017 bij [de bierbrouwerij] te [vestigingsplaats] , een relatie van [de vennootschap] . Voor het bezoek aan [de bierbrouwerij] heeft [appellant] gebruik gemaakt van een bedrijfsauto. Het bezoek aan [de bierbrouwerij] stond niet op de werkplanning van [appellant] bij [de vennootschap] .  
         
       
       
         3.1.3. 
         Op 28 maart 2017 is [appellant] op staande voet ontslagen. 
         
       
       
         3.2.1. 
         
           
            [appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht dat de kantonrechter primair 
           het ontslag op staande voet vernietigt, [de vennootschap] verplicht om hem weer toe te laten tot de werkzaamheden op straffe van een dwangsom en [de vennootschap] veroordeelt tot betaling van het loon, en subsidiair, [de vennootschap] veroordeelt tot betaling van de transitievergoeding en de eindafrekening. Daarnaast heeft [appellant] de kantonrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van het geding, die erin bestaat dat [de vennootschap] het loon aan hem doorbetaalt vanaf de datum van het ontslag.  
         
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [de vennootschap] heeft een verweerschrift ingediend. Op dezelfde dag heeft zij een verzoekschrift ingediend en, kort gezegd, verzocht dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt voor het geval de arbeidsovereenkomst niet al op 28 maart 2017 is geëindigd door het ontslag op staande voet. Verder heeft zij de kantonrechter verzocht, indien enige voorwaardelijke vergoeding wordt toegekend, te bepalen dat die vergoeding pas opeisbaar is als onherroepelijk is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst niet al op 28 maart 2017 is geëindigd.  
         
       
       
         3.2.3. 
         De kantonrechter heeft deze verzoeken van beide partijen gevoegd behandeld en bij beschikking van 21 juli 2017, samengevat, het volgende beslist: 
         - het ontslag op staande voet is rechtsgeldig gegeven; 
         - [appellant] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld; 
         - [appellant] heeft recht op een deugdelijke eindafrekening; 
         - de voorwaarde waaronder ontbinding is gevraagd van de arbeidsovereenkomst doet zich niet voor. 
         De kantonrechter heeft op grond daarvan: 
         - het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet, tot toelating van [appellant] tot de arbeid en tot veroordeling van [de vennootschap] om loon te betalen, afgewezen; 
         - het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding afgewezen; 
         - [de vennootschap] veroordeeld tot het opmaken en uitbetalen van een deugdelijke eindafrekening onder afgifte van een bruto/netto specificatie, met dien verstande dat op de veroordeling in mindering strekt hetgeen reeds aantoonbaar door [de vennootschap] is voldaan; 
         - het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen afgewezen; 
         - het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding afgewezen; 
         - [appellant] veroordeeld in de proceskosten; 
         - de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         
       
       
         3.3.1. 
         
           
            [appellant] heeft na eiswijziging, kort samengevat, verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en verder verzocht: 
           
             bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding:  
           
         
         - [de vennootschap] te veroordelen om het loon aan hem te betalen; 
         - [de vennootschap] te veroordelen om hem in staat te stellen de bedongen werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom; 
         - [de vennootschap] te veroordelen in de proceskosten; 
         
           in de hoofdzaak voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig wordt geacht: 
         
         - [de vennootschap] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 28 maart 2017, althans een door het hof te bepalen datum, onder dezelfde voorwaarden als vóór 28 maart 2017; 
         - [de vennootschap] te verplichten om [appellant] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden op straffe van een dwangsom; 
         - [de vennootschap] te veroordelen om het loon te betalen, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente; 
         - [de vennootschap] te veroordelen in de proceskosten; 
         
           in de hoofdzaak voor het geval het ontslag op staande voet in stand blijft (hof: bedoeld zal zijn voor het geval het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig wordt geacht): 
         
         - [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding; 
         - [de vennootschap] te veroordelen om aan hem te voldoen hetgeen zij volgens de eindafrekening aan hem verschuldigd is, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
         - [de vennootschap] te veroordelen om een correcte bruto/netto specificatie te verstrekken op straffe van een dwangsom; 
         - [de vennootschap] te veroordelen in de proceskosten. 
         
       
       
         3.3.2. 
         Zoals hiervoor is vermeld heeft [appellant] zijn verzoek gewijzigd. Aanvankelijk had hij in de hoofdzaak, voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig wordt geacht, verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen. Dat heeft hij, gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW gewijzigd in een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. [de vennootschap] heeft tegen deze wijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de wijziging van dat verzoek ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op het gewijzigde verzoek. 
         
       
       
         3.3.3. 
         
          [de vennootschap] heeft verweer gevoerd en daarbij een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan. Zij heeft, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld (het hof begrijpt dat zij bedoelt voor het geval zij daartoe wordt veroordeeld), verzocht de overeenkomst per de eerst mogelijke datum te ontbinden en indien wordt ontbonden dat dan de transitievergoeding wordt bepaald op € 19.613,44 bruto, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Dit voorwaardelijk verzoek heeft zij primair gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair op sub g van die bepaling en meer subsidiair op grond van sub h van die bepaling (de vermelding van de g-grond als meer subsidiaire grondslag in het petitum acht het hof een verschrijving). 
         
       
       
         3.3.4. 
         
          [appellant] heeft daartegen een verweerschrift ingediend en voor het geval het hof aan het verzoek toekomt en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaat, heeft hij verzocht dat de transitievergoeding wordt bepaald op € 20.758,- bruto en dat het hof aan hem een billijke vergoeding toekent van € 25.000,- bruto, dan wel door het hof vast te stellen bedragen, met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten. 
         
         
           
             ontslag op staande voet 
           
         
         
       
     
     
       3.4. 
       
         Zoals hiervoor al is vermeld, is [appellant] op 28 maart 2017 op staande voet ontslagen. [de vennootschap] heeft de redenen voor het ontslag op staande voet in een zeer uitvoerige brief van die datum beschreven. [appellant] heeft in zijn beroepschrift deze redenen zelf als volgt samengevat: 
         1) het verrichten van vloerenonderhoud bij [de bierbrouwerij]  en  het daarvoor ontvangen van geld; 
         2) het gebruik van de aan hem ter beschikking gestelde leaseauto voor privédoeleinden. 
         
          [appellant] gaat er dus vanuit dat dit de redenen zijn die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd door [de vennootschap] . Uit hetgeen [de vennootschap] naar voren heeft gebracht blijkt dat [de vennootschap] ook ervan uitgaat dat dit de redenen zijn voor het ontslag op staande voet, zij het dat zij heeft benadrukt dat die redenen zowel samen als ook ieder afzonderlijk aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggen, en dat het er bij het vloerenonderhoud om gaat dat [appellant] dit voor eigen rekening heeft verricht en daarmee de gedragscode van [de vennootschap] heeft overtreden. 
         Het hof is van oordeel dat deze redenen zowel in samenhang als ieder voor zich het ontslag op staande voet kunnen dragen, mits die redenen komen vast te staan en mits [appellant] voldoende is gewaarschuwd niet zonder toestemming de auto privé te gebruiken (zie hierover nader in 3.15 en 3.16). 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         De grieven I en III hebben betrekking op het beweerdelijke vloerenonderhoud bij [de bierbrouwerij] . Grief I is gericht tegen rov. 4.5 van de bestreden beschikking. Deze overweging luidt als volgt: 
         
           ‘ [de vennootschap] heeft de dringende reden, inhoudende dat [appellant] voor eigen rekening werkzaamheden bij [de bierbrouwerij] heeft verricht, gebaseerd op een mondelinge verklaring van 24 maart 2017 van [manager bij de bierbrouwerij] (manager bij [de bierbrouwerij] ) aan [objectleider bij de vennootschap] (objectleider bij [de vennootschap] ). [objectleider bij de vennootschap] heeft hiervan melding gemaakt aan [vestigingsmanager bij de vennootschap] (vestigingsmanager bij [de vennootschap] ), waarna hij de blackbox in de leaseauto van [appellant] geraadpleegd heeft. Hieruit is gebleken dat [appellant] op 26 februari 2017 tussen 8.04 uur en 12.10 uur aanwezig was bij [de bierbrouwerij] . Vervolgens is [appellant] op non-actief gesteld, teneinde nader onderzoek te verrichten. [vestigingsmanager bij de vennootschap] heeft op 27 maart 2017 telefonisch contact opgenomen met [manager bij de bierbrouwerij] , die zijn eerdere verklaring aan [objectleider bij de vennootschap] nogmaals heeft bevestigd.’. 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Volgens de grief kan niet juist zijn dat [manager bij de bierbrouwerij] zich in de hiervoor vermelde zin heeft uitgelaten en [appellant] heeft dat bij gebrek aan wetenschap betwist. Het hof constateert dat de kantonrechter die betwisting in de beoordeling heeft betrokken. De kantonrechter heeft immers in rov. 4.6 geoordeeld:  ‘ [appellant] heeft echter een verklaring van [manager bij de bierbrouwerij] overgelegd waaruit blijkt dat hij op 26 januari 2017  [hof: bedoeld zal zijn 26 februari 2017]  geen vloerenonderhoud of andere werkzaamheden bij [de bierbrouwerij] heeft verricht, maar enkel advies heeft gegeven en daar geen geld voor heeft ontvangen. Met betrekking tot de duur van de aanwezigheid heeft [appellant] ter zitting verklaard na het geven van advies nog een rondleiding bij [de bierbrouwerij] gekregen te hebben.’.  
         Verder heeft de kantonrechter in rov. 4.11 overwogen:  ‘Gelet op de verschillende verklaringen van [manager bij de bierbrouwerij] is onduidelijk of [appellant] op 26 februari 2017 voor eigen rekening werkzaamheden bij [de bierbrouwerij] heeft verricht. De kantonrechter is daarom van oordeel dat hierin geen dringende reden voor een ontslag op staande voet kan worden gevonden.’  Grief III is gericht tegen de eerste zin van deze overweging met als toelichting dat [appellant] niet bekend is met verschillende verklaringen.  
         Voor beide grieven geldt dat deze op zichzelf niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden, omdat de kantonrechter rekening heeft gehouden met hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd en tot het oordeel is gekomen dat de onderhavige reden niet is komen vast te staan.  
         Gelet echter op hetgeen het hof hierna overweegt over het privégebruik van de leaseauto, acht het hof het noodzakelijk nader onderzoek te doen naar deze reden (zie 3.15 en 3.16). 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Volgens vaste rechtspraak rust op de werkgever de bewijslast van het bestaan van de dringende reden. [appellant] heeft betwist dat hij op 26 februari 2017 vloerenonderhoud heeft verricht bij [de bierbrouwerij] en hij heeft ook betwist dat hij daarvoor betaling heeft ontvangen. [de vennootschap] heeft hierover onder meer aangevoerd dat [appellant] tijdens het gesprek dat zij met hem hierover op 28 maart 2017 heeft gevoerd, heeft toegegeven dat hij een grote fout heeft gemaakt. Voor zover [de vennootschap] heeft bedoeld te stellen dat [appellant] deze reden voor het ontslag op staande voet heeft erkend, geldt het volgende. [appellant] heeft hierover verklaard dat hij tijdens het gesprek inderdaad heeft gezegd dat hij een fout had gemaakt, maar dat hij daarmee bedoelde dat het fout was dat hij [vestigingsmanager bij de vennootschap] er niet van op de hoogte had gesteld dat hij [de bierbrouwerij] ging bezoek om te adviseren over het reinigen van de vloer. Het hof kan niet uitsluiten dat [vestigingsmanager bij de vennootschap] tijdens het gesprek op 27 maart 2017 de door [appellant] toegegeven ‘fout’ verkeerd heeft opgevat. Maar zelfs als [vestigingsmanager bij de vennootschap] dat wel op juiste wijze heeft opgevat, dan volgt daaruit nog niet zonder meer dat [appellant] de vloeren bij [de bierbrouwerij] tegen betaling heeft gereinigd. 
         Het hof zal [de vennootschap] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [appellant] op 26 februari 2017 tegen betaling vloerenonderhoud heeft verricht bij [de bierbrouwerij] .  
       
       
     
     
       3.8. 
       De grieven II, IV en V hebben betrekking op het privégebruik van de leaseauto. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
       
     
     
       3.9. 
       
        [appellant] gebruikte een leaseauto. Volgens [de vennootschap] mocht hij die auto niet voor privédoeleinden gebruiken. Wel heeft [de vennootschap] hem dat incidenteel toegestaan, maar daarvoor moest [appellant] uitdrukkelijk toestemming vragen en krijgen, aldus [de vennootschap] . [de vennootschap] heeft in dit verband verwezen naar de volgende documenten:  
       a. a) haar arbeidsvoorwaardenregeling; 
       b) de arbeidsovereenkomst van 9 juni 2005; 
       c) een brief van 14 februari 2007; 
       d) een brief van 6 augustus 2013; 
       e) een ‘verklaring geen privégebruik auto’ van de belastingdienst van 3 november 2015; 
       f) een mobiliteitsregeling behorende bij de leaseregeling van [de vennootschap] .  
       
     
     
       3.10. 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat hij de auto altijd ook privé heeft gebruikt en dat hij daarvoor toestemming heeft gekregen van [vestigingsmanager bij de vennootschap] . Volgens [appellant] kwam het vaker voor dat hij uit beleefdheid aan [vestigingsmanager bij de vennootschap] een sms of whatsapp bericht stuurde wanneer hij graag naar een (verre) bestemming wilde rijden en dit werd vervolgens door [vestigingsmanager bij de vennootschap] goedgekeurd. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium is en dat [de vennootschap] had kunnen volstaan met een minder vergaande sanctie, zoals het invorderen van de auto. Over de door [de vennootschap] genoemde documenten heeft [appellant] aangevoerd dat deze van te lang geleden zijn (ten aanzien van b en c), dat er geen sanctie wordt vermeld (ten aanzien van b), dat hij mondeling bezwaar heeft gemaakt (ten aanzien van c) en dat hij deze niet heeft ontvangen (ten aanzien van d).  
       
     
     
       3.11. 
       Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat hij zonder meer toestemming had om de auto ook privé te gebruiken. Dat betoog rijmt immers niet met de hiervoor genoemde documenten, terwijl als onbetwist vast staat dat de gebruikte auto een zogenaamd grijs kenteken had. Verder is het hof van oordeel dat het feit dat [appellant] berichtjes stuurde aan [vestigingsmanager bij de vennootschap] dat hij de auto privé ging gebruiken zich niet verdraagt met het hebben van toestemming voor het gebruik van de auto. 
       
     
     
       3.12. 
       Dat [appellant] wel eens berichtjes stuurde aan [vestigingsmanager bij de vennootschap] om de auto privé te gebruiken staat vast. Hij heeft dat zelf aangevoerd en [vestigingsmanager bij de vennootschap] heeft dat erkend. Dat hoeft dus niet bewezen te worden. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] op dit onderdeel. 
       
     
     
       3.13. 
       
        [appellant] heeft de ontvangst van de brief van 6 augustus 2013 betwist (document d). Deze brief betreft een gespreksverslag van een op 5 augustus 2013 gevoerde bespreking over het privégebruik van de auto. In die brief is vermeld dat is besproken dat het absoluut niet is toegestaan om de auto privé te gebruiken, dat [de vennootschap] een ontslag op staande voet heeft overwogen en dat [de vennootschap] heeft besloten een laatste kans te geven aan [appellant] . Verder wordt in die brief aangekondigd dat [appellant] alsnog op staande voet zal worden ontslagen wanneer hij de bedrijfsauto nogmaals privé rijdt.  
       
     
     
       3.14. 
       Het hof zal [de vennootschap] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [appellant] deze brief heeft ontvangen, dan wel dat de hiervoor vermelde inhoud van deze brief is besproken met [appellant] .  
       
     
     
       3.15. 
       Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat de waarschuwing te lang geleden is gegeven. Gelet op de inhoud van deze brief moest het [appellant] duidelijk zijn dat [de vennootschap] het privégebruik van de auto hoog opnam. Daartoe acht het hof mede van belang hetgeen hiervoor in 3.11 is overwogen. Evenmin behoefde [de vennootschap] te volstaan met het opleggen van een boete. Het hof is van oordeel dat [de vennootschap] mocht overgaan tot het geven van ontslag op staande voet, mits komt vast te staan dat zij dat eerder heeft aangekondigd, dus dat het gesprek daarover is gevoerd op 5 augustus 2013 en/of dat [appellant] de brief van 6 augustus 2013 heeft ontvangen. Dan was immers sprake van een herhaalde overtreding van het uitdrukkelijke verbod en van het uitvoeren van de aangekondigde sanctie. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat [de vennootschap] de auto had kunnen innemen.  
       
     
     
       3.16. 
       Het hof zal [de vennootschap] dus in de gelegenheid stellen tot bewijslevering. Het hof is van oordeel dat beide redenen ieder afzonderlijk het ontslag op staande voet kunnen dragen. Indien [de vennootschap] slechts slaagt in de bewijslevering van één van deze bewijsopdrachten, dan is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [de vennootschap] een dringende reden had die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. De door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden (leeftijd, duur van het dienstverband, alleenverdiener) staan daar niet aan in de weg. [de vennootschap] heeft immers gewezen op de gunstige positie van [appellant] op de arbeidsmarkt hetgeen [appellant] onvoldoende heeft betwist (zie hierna in 3.26). In dat geval is het hof tevens met de kantonrechter van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat in dat geval geen recht bestaat op een transitievergoeding. 
       
       
         
           ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       
        [de vennootschap] heeft in eerste aanleg in haar verweerschrift niet haar tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst opgenomen. Zij heeft dat verzoek in een apart document vastgelegd, maar dat heeft zij wel op dezelfde dag ingediend. Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter deze verzoeken gevoegd en gelijktijdig behandeld en daarop in één beschikking beslist. Weliswaar worden in de kop van die beschikking twee zaaknummers vermeld, maar in het dictum van die beschikking is geen onderscheid gemaakt tussen de verzoeken. Het verzoek van [de vennootschap] is dus als tegenverzoek behandeld. Om die reden ziet het hof in de laatste zinsnede van artikel 362 Rv geen belemmering in de ontvankelijkheid van het tegenverzoek van [de vennootschap] in hoger beroep.   
       
     
     
       3.18. 
       
        [de vennootschap] heeft aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dezelfde redenen ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet. Daarnaast heeft zij nog aangevoerd  
       - dat [appellant] zich in april 2004 niet heeft gehouden aan de binnen [de vennootschap] geldende regels over ziekmelding; 
       - dat [appellant] in september 2006 is gewezen op ongeoorloofd gedrag voor wat betreft bedrijfseigendommen van een klant van [de vennootschap] ; 
       - dat zij [appellant] in april 2013 erop heeft gewezen dat hij alleen opdrachten mag uitvoeren die [de vennootschap] heeft gegeven met de door [de vennootschap] aangewezen collega’s; 
       - dat zij [appellant] in januari 2016 heeft gewaarschuwd dat hij zich aan de overeengekomen werktijden diende te houden.  
       
        [de vennootschap] heeft deze stellingen onderbouwd met stukken (productie 11 bij het verzoekschrift in eerste aanleg).  
       
     
     
       3.19. 
       Uit het voorgaande blijkt dat [appellant] de twee belangrijkste redenen heeft betwist. De overige redenen heeft hij (deels) ook betwist en daarover voorts opgemerkt dat het gaat om feiten die te lang geleden zijn om een ontbinding te rechtvaardigen, en dat [de vennootschap] er zelf geen consequenties aan heeft verbonden.  
       
     
     
       3.20. 
       Nu de belangrijkste redenen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet vaststaan, zal het hof de beoordeling van dit verzoek aanhouden tot na de bewijslevering.  
       
       
         
           het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst en het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       3.21. 
       Wanneer [de vennootschap] faalt in de bewijslevering en het hof tot het oordeel komt dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag ligt, dan dient het hof het verzoek tot (veroordeling tot) herstel van de arbeidsovereenkomst te beoordelen. Het hof zal in dat stadium van de procedure het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inhoudelijk beoordelen. 
       
     
     
       3.22. 
       In dat geval kan zich het volgende voordoen. In het principaal hoger beroep kan het verzoek van [appellant] toewijsbaar zijn, in die zin dat [de vennootschap] kan worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. In het incidenteel hoger beroep kan het verzoek van [de vennootschap] toewijsbaar zijn, in die zin dat het hof de arbeidsovereenkomst kan ontbinden, althans een einddatum van de arbeidsovereenkomst kan vaststellen. Met andere woorden, in dat geval kan zich de mogelijkheid voordoen dat het hof de arbeidsovereenkomst (vanwege het ontbreken van een dringende reden) zal herstellen en in diezelfde beschikking de arbeidsovereenkomst ook weer zal ontbinden, althans een einddatum zal vaststellen. Het hof acht in dat geval een herstel van de arbeidsovereenkomst weinig zinvol. Daarom zal het hof in dat geval in overweging nemen om, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, een billijke vergoeding toe te kennen. In dat geval komt het hof aan het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding niet toe. Partijen kunnen desgewenst zich in hun memories na enquête uitlaten over dit (eventuele) voornemen van het hof. 
       
     
     
       3.23. 
       Het hof zal na bewijslevering eerst tot bewijswaardering overgaan. Indien zich dan de hiervoor in 3.22 geschetste situatie voordoet, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de hoogte van die eventuele billijke vergoeding. Partijen dienen dan hun standpunten daarover zoveel mogelijk met stukken te onderbouwen. Partijen kunnen zich dan ook uitlaten over het feit dat [de vennootschap] reeds in eerste aanleg een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding heeft ingediend en wat daarvan de gevolgen dienen te zijn voor de hoogte van die eventuele billijke vergoeding. Voor de goede orde merkt het hof hierover op dat het daarbij gaat om de billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, dus de billijke vergoeding die in de plaats komt van een herstel van de arbeidsovereenkomst.  
       
       
         
           voorlopige voorziening 
         
       
       
     
     
       3.24. 
       
        [appellant] heeft gevorderd [de vennootschap] voor de duur van het geding te veroordelen tot betaling van het loon. Het hof zal deze vordering (die moet worden beschouwd als een vordering in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW) afwijzen om de navolgende redenen. 
       
     
     
       3.25. 
       
         Het hof acht van belang dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van de opzegging heeft afgewezen. Het hof kan die beslissing niet vernietigen. Hooguit kan het hof [de vennootschap] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Wanneer het hof overgaat tot herstel, zal [de vennootschap] loon verschuldigd zijn, maar thans is onzeker per welke datum zij dan het loon zal moeten betalen. Herstel hoeft immers niet plaats te vinden met ingang van de datum van de opzegging. Dat kan ook met ingang van een later moment. 
         Hiervoor heeft het hof echter al overwogen dat partijen er rekening mee moeten houden dat het hof niet zal overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst maar in plaats daarvan een billijke vergoeding zal toekennen. 
       
       
     
     
       3.26. 
       Voorts acht het hof van belang dat [appellant] niet van inkomen verstoken is, hoewel dat inkomen wel aanzienlijk lager is (bijstandsniveau) dan het loon dat [de vennootschap] betaalde. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico, niet alleen omdat het gaat om levensonderhoud zodat [appellant] dat loon volledig zal ‘verbruiken’, maar ook omdat [de vennootschap] - onbetwist - heeft aangevoerd dat [appellant] een budgetcoach nodig had. Ook is van belang dat [de vennootschap] heeft aangevoerd dat de arbeidsmarkt goed is voor [appellant] gelet op het feit dat hij in bezit is van een VCA certificaat. Volgens [appellant] heeft hij sollicitaties verricht, maar wordt hij vanwege zijn leeftijd afgewezen. [appellant] heeft echter geen stukken overgelegd waaruit dat blijkt.  
       
     
     
       3.27. 
       Het hof is daarom van oordeel dat het belang van [de vennootschap] bij afwijzing van deze vordering zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij toewijzing daarvan. 
       
       
         
           slotsom 
         
       
       
     
     
       3.28. 
       Uit het voorgaande volgt dat het hof nog niet definitief kan beslissen op de grieven I tot en met V. Dat geldt ook voor grief VI, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Rest grief VII waarmee [appellant] heeft aangevoerd dat de eindafrekening nog niet kan worden opgemaakt, omdat het dienstverband nog niet is geëindigd. Deze grief is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat het hof kan overgaan tot vernietiging van de opzegging. Nadat [appellant] het beroepschrift heeft ingediend, heeft hij dat onderkend. Daaruit volgt dat de grief faalt. Verder heeft [appellant] , voor het geval het ontslag op staande voet rechtsgeldig wordt geacht, verzocht om [de vennootschap] te veroordelen tot het opmaken van een eindafrekening en tot betaling daarvan over te gaan. [de vennootschap] heeft daar onbetwist tegenover gesteld dat zij dat al heeft gedaan. Zij heeft een betalingsbewijs in het geding gebracht. Het hof zal dit verzoek van [appellant] daarom afwijzen.  
       
     
     
       3.29. 
       Het hof zal [de vennootschap] in de gelegenheid stellen tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aanhouden, behoudens de beslissing op de vordering om een voorlopige voorziening te treffen.  
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident:  
       
     
     
     
       4.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       4.2. 
       houdt de beslissing over de proceskosten aan; 
       
       
         
           in de hoofdzaak: 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       laat [de vennootschap] toe te bewijzen 
       a. a) dat [appellant] op 26 februari 2017 tegen betaling vloerenonderhoud heeft verricht bij [de bierbrouwerij] ; 
       b) dat [appellant] de brief van 6 augustus 2013 (productie 3 verweerschrift eerste aanleg) heeft ontvangen, dan wel dat de inhoud van die brief, zoals samengevat is weergegeven in rov. 3.13, is besproken met [appellant] ;  
       
     
     
       4.4. 
       bepaalt, voor het geval [de vennootschap] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
       
     
     
       4.5. 
       bepaalt dat [de vennootschap] uiterlijk 28 december 2017 schriftelijk opgave zal doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van deze beschikking; 
       
     
     
       4.6. 
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde opgave dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
       
     
     
       4.7. 
       bepaalt dat de advocaat van [de vennootschap]  tenminste zeven dagen voor het verhoor  de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
       
     
     
       4.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2017.