ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:3621

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:3621 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 13-04-2021 / 200.281.940/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-04-13

Zaaknummer: 200.281.940/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:3621

---

Vordering tot herroeping niet-ontvankelijk verklaard omdat het arrest van het hof nog niet onherroepelijk is. Er loopt namelijk nog beroep in cassatie. Ook de vordering om alsnog een dwangsom te verbinden aan de veroordeling, is niet-ontvankelijk verklaard.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Leeuwarden 
     afdeling civiel recht, handel 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.281.940/01 
     
     
     
       
         arrest van 13 april 2021 op vordering tot herroeping ex art. 382 Rv tevens tot wijziging ex art. 611d Rv van het arrest van het hof van 21 januari 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
     
       
         Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V., 
       
       gevestigd te Huizen, 
       verzoekster, 
       hierna:  TGVS , 
       advocaat: mr. A.C. Beijering-Beck, kantoorhoudend te Zwolle,  
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 Gemeente Blaricum, 
     gevestigd te Blaricum, 
     2. Gemeente Eemnes, 
     gevestigd te Eemnes, 
     3. Gemeente Gooise Meren, 
     gevestigd te Bussum, 
     4. Gemeente Hilversum, 
     gevestigd te Hilversum, 
     5. Gemeente Huizen, 
     gevestigd te Huizen, 
     6. Gemeente Laren, 
     gevestigd te Laren, 
     7. Gemeente Weesp, 
     gevestigd te Weesp, 
     8. Gemeente Wijdemeren, 
     
       gevestigd te Loosdrecht, 
       verweerders, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  de gemeenten , 
       advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck, kantoorhoudend te Leiden. 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1 
       Op 21 januari 2020 heeft het hof arrest gewezen in het kort geding tussen partijen. 
       
     
     
       1.2 
       Op 7 augustus 2020 heeft TGVS een exploot uitgebracht, inhoudende een verzoek tot herroeping van het arrest op grond van art. 382 Rv, tevens verzoek tot wijziging van het arrest op grond van art. 611d Rv. 
       
     
     
       1.3 
       Op 18 augustus 2020 is het exploot (met bijlagen) aangebracht bij het hof. 
       
     
     
       1.4 
       In een brief van 18 augustus 2020 heeft de rolraadsheer aan de advocaat van TGVS vragen gesteld over de ontvankelijkheid en de toewijsbaarheid van de verzoeken. Een kantoorgenoot van haar, mr. J.G. Sijmons, heeft hierop namens TGVS gereageerd in een brief van 21 augustus 2020. 
       
     
     
       1.5 
       Namens de gemeenten heeft hun advocaat gereageerd op deze correspondentie in een faxbericht van 7 september 2020. 
       
     
     
       1.6 
       De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor arrest over de ontvankelijkheid, te wijzen op het griffiedossier. 
       
       
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep 
     
       2.1 
       
         Het gaat in deze zaak over huishoudelijke hulp in de zin van de  
         Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015). TGVS levert huishoudelijke hulp aan ouderen. De gemeenten kopen huishoudelijke hulp in via hun samenwerkingsverband, genaamd Regio Gooi en Vechtstreek (hierna: de Regio). 
       
       
     
     
       2.2 
       Sinds 2007 levert (de rechtsvoorganger van) TGVS thuiszorg in de Regio. In 2016 hebben de gemeenten een zogenaamde Open House procedure gevoerd voor de inkoop van huishoudelijke hulp. In het toelatingsdocument van 13 juni 2016 zijn als tarieven vermeld: € 24,97 voor HH-basis en € 26,31 voor HH-plus met een jaarlijkse indexering die voor het eerst op 1 januari 2018 zou plaatsvinden. De gemeenten hebben zich daarbij het recht voorbehouden om de indexering te maximeren op 2%. 
       
     
     
       2.3 
       TGVS was het niet eens met deze prijzen en is een kortgedingprocedure begonnen. De vordering van TGVS om de gemeenten te verplichten hogere prijzen te hanteren, is afgewezen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (vonnis van 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4807). TGVS heeft vervolgens alsnog ingeschreven op de Open House Procedure en zij heeft met de gemeenten een overeenkomst gesloten voor de jaren 2017-2018. 
       
     
     
       2.4 
       
         In augustus 2018 is de Regio een Open House procedure gestart voor de jaren  
         2019-2020. In het toelatingsdocument zijn als tarieven vermeld: € 25,20 voor HH-basis en € 26,40 voor HH-plus met een jaarlijkse indexering die voor het eerst op 1 januari 2019 zou plaatsvinden. De gemeenten hebben zich daarbij het recht voorbehouden om de indexering te maximeren op 2%. 
       
       
       
     
     
       2.5 
       TGVS heeft de gemeenten op 14 september 2018 gevraagd om rekening te houden met kostenverhogingen (invoering HbH schalen, loonstijging CAO en periodieke verhogingen) en TGVS heeft bezwaar gemaakt tegen de maximale indexering van 2%. De gemeenten hebben hierop nog dezelfde dag afwijzend gereageerd. 
       
     
     
       2.6 
       
         TGVS heeft het addendum bij de onder 2.3 bedoelde overeenkomst op  
         6 december 2018 ondertekend, waardoor de overeenkomst tussen TGVS en de gemeenten is verlengd tot 1 januari 2021. 
       
       
     
     
       2.7 
       Inzet van het kort geding in eerste aanleg waren de vorderingen van TGVS om (1) de gemeenten ertoe te veroordelen een reële prijs vast te stellen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, en (2) een accountant een kostenonderzoek te laten uitvoeren naar het prijspeil 2019. De vorderingen zijn erop gebaseerd dat de prijzen die de gemeenten hanteren, niet in overeenstemming zijn met het Besluit van 10 februari 2017, houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit van de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener (hierna: AMvB Reële prijs Wmo 2015 of: de AMvB). Deze AMvB is op 1 juni 2017 in werking getreden en heeft een nieuw artikel (art. 5.4) toegevoegd aan het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015. Dat artikel 5.4 heeft ten doel dat een gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. 
     
     
       2.8 
       Bij vonnis van 15 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van TGVS afgewezen. 
       
     
     
       2.9 
       Dat vonnis is door het hof bij het arrest van 21 januari 2020 vernietigd. (ECLI:NL:GHARL:2020:437). De gemeenten zijn veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van dit arrest een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek op het prijspeil 2019 voor tarieven 2019 in de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB Reële prijs Wmo 2015.Verder zijn de gemeenten hoofdelijk veroordeeld om aan TGVS terug te betalen wat zij ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan de gemeenten heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente. Ten slotte zijn de gemeenten veroordeeld tot betaling van de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente. Wat meer of anders was gevorderd, heeft het hof afgewezen. 
       
     
     
       2.10 
       De gemeenten hebben beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 21 januari 2020, welk beroep bij de Hoge Raad is geregistreerd onder nummer 20/01013. De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft in die zaak op 26 februari 2021 zijn conclusie genomen (ECLI:NL:PHR:2021:181), welke is gepubliceerd op 25 maart 2021. 
       
       
     
   
   
     
       3 De ontvankelijkheid van de vordering ex art. 382 Rv 
     
       3.1 
       TGVS heeft aangevoerd dat zij in het geding bij het hof heeft gevorderd dat de veroordelingen van de gemeenten zouden worden versterkt met dwangsommen. In rechtsoverweging 5.21 van het arrest van 21 januari 2020 heeft het hof geoordeeld hiervoor geen aanleiding te zien, omdat "gemeenten rechtelijke uitspraken plegen te respecteren". Inmiddels is volgens TGVS gebleken dat de gemeenten niet bereid zijn het arrest vrijwillig na te leven. De gemeenten hebben nog niet voldaan aan de veroordeling het kostprijsonderzoek te laten uitvoeren. TGVS verwijt de gemeenten dat zij in de procedure bij het hof hebben aangegeven dat zij vrijwillig tot naleving van het arrest zullen overgaan. Inmiddels is anders gebleken, aldus TGVS, zodat de gemeenten in het geding bij het hof bedrog hebben gepleegd als bedoeld in art. 382, aanhef en onder a Rv. Dat geeft aanleiding tot herroeping van het arrest van 21 januari 2020 door alsnog dwangsommen aan de veroordelingen te verbinden, aldus tot zover TGVS. 
       
     
     
       3.2 
       Op grond van art. 382 Rv kan een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij worden herroepen op een drietal in die bepaling genoemde gronden, waaronder bedrog dat door de wederpartij in het geding is gepleegd.  
       
     
     
       3.3 
       Uit de hierboven weergegeven feiten blijkt dat tegen het arrest van het hof van 21 januari 2020 beroep in cassatie is ingesteld (zie 2.10). De cassatiemiddelen zijn gericht tegen de afwijzing door het hof van het beroep van de gemeenten op rechtsverwerking, tegen het oordeel dat de AMvB ook van toepassing is op inkoop via een Open House procedure en tegen het oordeel dat de door de gemeenten gehanteerde prijzen geen ‘reële prijzen’ zijn. 
       
     
     
       3.4 
       Volgens TGVS staat dat niet aan de ontvankelijkheid van de vordering tot herroeping in de weg, omdat in cassatie geen vernietiging van het arrest van het hof kan worden verkregen vanwege het bedrog dat volgens TGVS door de gemeenten zou zijn gepleegd. De gemeenten hebben dit standpunt bestreden met de stelling dat het arrest van het hof van 21 januari 2020 nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, omdat het cassatieberoep daartegen nog loopt. 
       
     
     
       3.5 
       Anders dan door TGVS is bepleit, kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan de tekst van art. 382 Rv. Naar het oordeel van het hof is TGVS in het verzoek tot herroeping op grond van die bepaling niet-ontvankelijk, omdat tegen het arrest (van 21 januari 2020) waarvan de herroeping wordt gevorderd, een gewoon rechtsmiddel (cassatie) is aangewend en het cassatieberoep nog aanhangig is. Het arrest van het hof van 21 januari 2020 is hierdoor niet onherroepelijk geworden. Weliswaar kan aan TGVS worden toegegeven dat in de literatuur wordt bepleit dat de samenloop van een vordering tot herroeping en cassatie niet in alle gevallen ondenkbaar is. Daar staat tegenover dat wanneer het cassatieberoep van de gemeenten geheel of gedeeltelijk slaagt, het belang mogelijk aan de vordering tot herroeping komt te ontvallen. Gelet hierop, en omdat de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis daarvoor onvoldoende aanknopingspunten bieden, kan TGVS niet in haar standpunt worden gevolgd. Bovendien stond en staat TGVS niet met lege handen. Zij kon en kan in kort geding vragen alsnog een dwangsom te verbinden aan de uitgesproken veroordeling. Zoals het hof hierna zal uitleggen, kan dat in deze procedure echter niet. 
       
       
     
   
   
     
       4 De ontvankelijkheid van de vordering ex art. 611d Rv 
     
       4.1 
       Onder verwijzing naar haar in 3.1 weergegeven standpunt baseert TGVS haar subsidiaire vordering om alsnog dwangsommen te verbinden aan de veroordelingen van de gemeenten in het arrest van het hof van 21 januari 2020 op art. 611d Rv, in combinatie met art. 6:248 lid 1 BW. Verwezen wordt hierbij naar het arrest Quint/Te Poel (HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600). 
       
       
     
     
       4.2 
       Op grond van art. 611d lid 1 Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd de dwangsom opheffen dan wel de modaliteiten ervan aanpassen. Dat kan hij doen op vordering van de veroordeelde. Dan moet er wel een veroordeelde zijn. Die is er niet: de gemeenten zijn immers door het hof, gemotiveerd, juist niet veroordeeld tot betaling van een dwangsom. Dat staat aan toewijzing van de nu besproken vordering in de weg. Daarbij komt dat de tekst van artikel 611d Rv geen ruimte biedt om de dwangsom aan te passen op vordering van de wederpartij (TGVS) van de (potentieel) veroordeelde (de gemeenten). 
       
     
     
       4.3 
       TGVS heeft gesteld dat die ruimte er wel is indien het arrest Quint/Te Poel analogisch wordt uitgelegd en indien daarbij artikel 6:248 lid 1 BW betrokken wordt. Het gesloten stelsel van het procesrecht laat de voorgestelde uitleg echter niet toe. Zoals hiervoor al opgemerkt, kon en kan TGVS in kort geding alsnog om oplegging van een dwangsom verzoeken. 
       
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
       5.1 
       TGVS zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal TGVS worden veroordeeld tot betaling van de kosten van deze herroepingsprocedure. De kosten van dit geding worden aan de zijde van de gemeenten vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat (1 punt in tarief II) en € 760,- voor griffierecht. 
       
       
       
         
           De beslissing  
         
         Het hof: 
       
       
       
         verklaart TGVS niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 
       
       
       
         veroordeelt TGVS in de proceskosten van deze herroepingsprocedure en stelt deze kosten aan de zijde van de gemeenten tot op heden vast op € 1.114,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 760,- voor griffierecht;  
       
       
       
         wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, W.P.M. ter Berg en J. Smit, en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  13 april 2021.