ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2016:7156

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2016:7156 Rechtbank Gelderland , 14-09-2016 / C/05/288802 / HZ ZA 15-387

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2016-09-14

Zaaknummer: C/05/288802 / HZ ZA 15-387

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2016:7156

---

Samenwerkingsovereenkomst projectontwikkelaar en aannemer inzake een appartementencomplex. In de overeenkomst is schematisch vastgelegd welk deel van de verkoopopbrengst per appartement aan de aannemer en aan de projectontwikkelaar toekomt. Partijen hebben de vraag wie het risico draagt van het onverkocht blijven van een of meerdere appartementen niet expliciet geregeld. Uit het doel en de strekking van de samenwerkingsovereenkomst leidt de rechtbank af dat dit risico door de projectontwikkelaar gedragen moet worden. Gelet daarop is de projectontwikkelaar jegens de aannemer toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, nu zij hypotheken heeft gevestigd ten behoeve van de bank waardoor de aannemer de aanneemsom niet meer vergoed kan krijgen uit de verkoopopbrengst. De projectontwikkelaar is verplicht de schade die de aannemer hierdoor lijdt te vergoeden. Ook de bank is aansprakelijk. Anders dan de bank stelt is de aannemer in dit geval geen “gewone” derde-schuldeiser die door het hypotheekrecht in zijn verhaalsmogelijkheden wordt beperkt. De aannemer heeft in dit geval te gelden als een nauw betrokken derde, met wiens belangen de bank rekening had behoren te houden. Door het vestigen van het hypotheekrecht op (onder meer) het onverkocht gebleven appartement handelt de bank in strijd met de op haar rustende zorgplicht.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zutphen 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/288802 / HZ ZA 15-387 
     
     
     
       
         Vonnis van 14 september 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         AANNEMINGSBEDRIJF A.J. BESSELS B.V. , 
       gevestigd te Voorst, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. J.T. Stekelenburg te Holten, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DU SOLEIL ZUTPHEN B.V. , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. J. Pellikaan te Amersfoort, 
     
     2. de coöperatie  COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. , 
     
       statutair gevestigd te Utrecht, 
       als gevolg van fusie rechtsopvolger onder algemene titel van de oorspronkelijk gedaagden sub. 2 en 4, Coöperatieve Rabobank Apeldoorn en Omgeving en Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., 
       gedaagde in conventie, 
       advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam. 
     
     3. de naamloze vennootschap  RABOHYPOTHEEKBANK N.V. , 
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Bessels, Du Soleil en gedaagden sub. 2 en 3 tezamen Rabobank genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 13 april 2016 
         
         
           de akte wijziging respectievelijk verduidelijking/herformulering van eis van Bessels 
         
         
           de antwoordakte naar aanleiding van akte wijziging respectievelijk verduidelijking/herformulering van eis van Du Soleil 
         
         
           de akte uitlating wijziging van eis van Rabobank. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     in conventie 
     
       2.1. 
       In het tussenvonnis van 13 april 2016 is Bessels in de gelegenheid gesteld het petitum te verduidelijken en/of te herformuleren. In haar laatste akte heeft Bessels haar eis gewijzigd, aldus dat zij vordert: 
       
       
         Wat betreft Du Soleil: 
       
       
       
         I. gedeeltelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomsten d.d. 19 september 2006, 2 november 2006 en 18 december 2006 tussen Bessels en Du Soleil voor zover de verbintenissen uit deze overeenkomsten nog niet nagekomen zijn; 
         II. Du Soleil te veroordelen tot vergoeding van de schade die Bessels lijdt doordat gedeeltelijk geen wederzijdse nakoming, doch gedeeltelijke ontbinding van deze samenwerkingsovereenkomst plaatsvindt en/of doordat Bessels  [bedoeld zal zijn Du Soleil, rechtbank]  een onrechtmatige daad gepleegd heeft jegens Bessels als vermeld respectievelijk voortvloeiend uit het fundementum petendi van de dagvaarding, en aldus Du Soleil veroordeelt tot betaling aan Bessels van een bedrag van in hoofdsom € 368.564,00, althans tot een door Uw Rechtbank in goede justitie vast te stellen (hoofdsom)bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening (zie hierna ook bij IV) 
         Wat betreft Du Soleil en Rabobank 
         III. a. dat de rechtbank vernietigt de rechtshandeling(en) waarbij (telkens) het recht van hypotheek resp. de rechten van hypotheek ten behoeve van de oorspronkelijk gedaagden 2., 3. en 4. op het betreffende appartement/appartementsrecht (Zaadmarkt 91H te Zutphen) gevestigd is (zijn); 
         b. voor het geval dat de rechtbank oordeelt dat deze rechtshandeling(en) door Du Soleil verplicht zou (zouden) zijn aangegaan, dat de rechtbank tevens vernietigt de rechtshandeling(en) voor zover Du Soleil zich daarbij (telkens) verplicht heeft om op het betreffende appartement/appartementsrecht een recht van hypotheek resp. rechten van hypotheek te (laten) vestigen; alsmede 
         c. dat de rechtbank bepaalt dat overeenkomstig art. 3:300 BW het vonnis dezelfde rechtskracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Rabobank voor elke rechtshandeling die nodig is voor doorhaling van hun hypothecaire zekerheden op de kadastrale objecten Zutphen F 11374 A 21 en Zutphen F 11374 A 33; 
       
       
       
       
         IV. voor het geval het geëiste als geformuleerd bij III afgewezen zou worden dat de rechtbank, zoveel mogelijk hoofdelijk, veroordeelt Du Soleil (in zoverre zij de hiervóór bij II geformuleerde eis veranderd/vermeerderd) en Rabobank om aan Bessels te betalen een bedrag van in hoofdsom € 368.564,00, zijnde schade aan de zijde van Bessels, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, en 
         V. Du Soleil en Rabobank (zo mogelijk: hoofdelijk) veroordeelt in de kosten van het geding alsmede in de kosten van de gelegde conservatoire beslagen, het nasalaris, proceskosten vermeerderd met de rente daarover als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.  
       
       
     
     
       2.2. 
       Du Soleil en Rabobank hebben bezwaar gemaakt tegen het feit dat de rechtbank Bessels in de gelegenheid heeft gesteld haar eis aan te passen en te verduidelijken. Rabobank stelt in dat verband dat het geen pas geeft dat de rechtbank Bessels souffleert over de wijziging van haar eis, maar verbindt aan die stelling geen rechtsgevolg zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. Du Soleil stelt dat het niet zo kan zijn dat Bessels, daartoe aangezet door de rechtbank, eisen gaat herformuleren, wijzigen of vermeerderen en verzoekt de rechtbank voorbij te gaan aan de akte wijziging respectievelijk verduidelijking/herformulering van eis van Bessels. Dit bezwaar van Du Soleil richt zich tegen de beslissing van de rechtbank. Het staat Bessels echter, gelet op artikel 130 Rv, in beginsel vrij om, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, haar eis te wijzigen of te vermeerderen. Het bezwaar van Du Soleil tegen de beslissing van de rechtbank is dan ook geen reden om de laatste akte van Bessels buiten beschouwing te laten.     
       
     
     
       2.3. 
       Zowel Du Soleil als Rabobank stellen dat de wijziging van eis in strijd is met de goede procesorde (art. 130 Rv) nu zij daar nog slechts bij een akte van beperkte omvang op hebben kunnen reageren en de gegeven termijn kort was. De rechtbank passeert deze bezwaren; Bessels heeft haar eis slechts op enkele punten aangepast teneinde deze beter te doen aansluiten op de reeds in (het lichaam van) de dagvaarding genoemde vorderingen. Het processuele debat tussen partijen is voorafgaand aan het tussenvonnis van 13 april 2016 al gevoerd op basis van die vorderingen. Het valt dan ook niet in te zien dat de wijziging van eis leidt tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding en dat Du Soleil en Rabobank meer tijd en ruimte nodig zouden hebben dan aan hen is gegeven.  
       
       
         
           ten aanzien van de vorderingen    
         
       
       
       
         
           vordering I 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       In het tussenvonnis van 13 april 2016 is door de rechtbank reeds overwogen (bij de randnummers 4.5., 4.6., 4.7. en 4.15) dat Du Soleil toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst met Bessels en dat het feit dat de verkoop en levering van appartement 9 geen doorgang heeft gevonden, niet afdoet aan dat tekortschieten, zodat een gehele of gedeeltelijke ontbinding gerechtvaardigd is. De rechtbank ziet geen aanleiding om op dat oordeel terug te komen. Derhalve ligt de bij I gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, namelijk voor zover de verbintenissen uit deze overeenkomst nog niet zijn nagekomen, voor toewijzing gereed.  
       
       
         
           vordering II 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Nu de tekortkoming aan Du Soleil kan worden toegerekend, volgt uit het bepaalde in artikel 6:277 lid 1 BW dat Bessels recht heeft op schadevergoeding. Het bij II gevorderde ligt dan ook op na te melden wijze voor toewijzing gereed. De verschuldigde schadevergoeding dient op grond van artikel 6:277 lid 1 BW te worden begroot door een vergelijking van twee vermogenssituaties: enerzijds die welke zou zijn ontstaan na een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de uit die ontbinding voortvloeiende restitutieverplichtingen. Door Bessels wordt in dit verband gevorderd het op het VON-schema gebaseerde bedrag van de aanneemsom, groot  
         € 368.564,00, of een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. Zoals in voornoemd tussenvonnis is overwogen (randnummer 4.15) houdt de samenwerkingsovereenkomst in dat Du Soleil het ontwikkelingsrisico draagt en dat van de verkoopopbrengst eerst aan Bessels de haar volgens het VON-schema toekomende aanneemsom dient te worden vergoed. In haar laatste akte heeft Du Soleil (nogmaals) gesteld dat Bessels ingevolge de samenwerkingsovereenkomst helemaal geen vordering op haar heeft maar op de kopers, maar die stelling gaat er aan voorbij dat het tekortschieten van Du Soleil mede gelegen is in het vestigen van een recht van hypotheek op het pand waardoor Rabobank zich met voorrang kan verhalen op de verkoopopbrengst. Een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming van de overeenkomst hield in dat Du Soleil zich rekenschap had dienen te geven van het belang van Bessels om zich voor betaling van de aanneemsom te kunnen verhalen op de verkoopopbrengst. Door op het pand een recht van hypotheek ten behoeve van Rabobank te vestigen, waardoor de bank zich met voorrang op de opbrengst uit de verkoop kan verhalen, hetgeen de bank heeft gesteld ook te zullen doen, heeft Du Soleil het voor Bessels onmogelijk gemaakt om de aanneemsom vergoed te krijgen. Du Soleil heeft met zoveel woorden erkend dit het voor Bessels uit de vestiging van hypotheek voortvloeiende gevolg is. Het staat dan ook vast dat Bessels schade heeft geleden, zij het dat de omvang van de schade afhangt van de verkoopopbrengst van appartement 9 (dat volgens partijen nog niet is verkocht). De aan Bessels toekomende schadevergoeding bedraagt derhalve de ingevolge het VON-schema bepaalde aanneemsom, groot € 368.564,00 dan wel het verschil tussen dat bedrag en de verkoopprijs indien appartement 9 voor een lager bedrag dan die aanneemsom wordt verkocht.   
       
       
     
     
       2.6. 
       De vordering bij II is tevens gebaseerd op een onrechtmatige daad van Du Soleil doch gesteld noch gebleken is dat daaraan, naast de vordering tot schadevergoeding op grond van ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, een zelfstandig belang toekomt. Een beoordeling daarvan kan derhalve achterwege blijven.   
       
       
         
           vordering III 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       De vorderingen bij III worden ingesteld tegen zowel Du Soleil als Rabobank en beogen vernietiging van de rechtshandeling(en) tot het vestigen van hypotheek op appartement 9. Door Bessels is daaraan ten grondslag gelegd dat die rechtshandelingen, zowel van Du Soleil als van Rabobank, op grond van de pauliana ex artikel 3:45 BW vernietigd dienen te worden. Du Soleil en Rabobank hebben verweer gevoerd, zoals weergegeven in het tussenvonnis van 13 april 2016 en voorts verder toegelicht in hun laatste aktes.  
       
     
     
       2.8. 
       Het bepaalde in artikel 3:45 BW houdt in dat vernietigbaar is de rechtshandeling van een schuldenaar die onverplicht is verricht en waarvan de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Voor toepassing van deze bepaling dient eerst beoordeeld te worden of de betreffende rechtshandelingen tot het vestigen van een recht van hypotheek op het pand en/of op appartement 9 onverplicht zijn verricht. Du Soleil en Rabobank hebben gesteld dat reeds ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst (19 september, 2 november en 18 december 2006) op het pand een recht van hypotheek rustte ten gunste van Rabobank. Du Soleil heeft in dat verband verwezen naar de als productie 1 bij conclusie van antwoord door haar overgelegde akte van hypotheek van 8 april 2003 (door Rabobank als productie 7 bij de comparitie van partijen overgelegd). Du Soleil en Rabobank hebben er voorts op gewezen dat op grond van de Algemene Bankvoorwaarden, die op de hypotheekovereenkomst van toepassing zijn verklaard, (onder andere) Du Soleil zich heeft verbonden om op eerste verzoek en tot genoegen van de bank (aanvullende) zekerheid te stellen. Verwezen is naar pagina 4 van productie 1 in de conclusie van antwoord van Du Soleil en productie 10 bij akte uitlating wijziging van eis van Rabobank. Tegenover deze stellingen en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, heeft Bessels onvoldoende gesteld teneinde aan te tonen dat er sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Derhalve moet er van uit worden gegaan dat Du Soleil zich jegens Rabobank had verplicht om, op eerste verzoek van de bank, een al dan niet aanvullend recht van hypotheek te verstrekken. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 3:45 BW dat er sprake moet zijn van een onverplichte rechtshandeling. Reeds om die reden is er geen grond voor vernietiging van de rechtshandeling waarbij hypotheek werd gevestigd.  
       
     
     
       2.9. 
       Bessels vordert bij III b. in haar eis dat, voor zover de rechtbank oordeelt dat de rechtshandelingen door Du Soleil verplicht zouden zijn aangegaan, vernietigd worden de rechtshandelingen voor zover Du Soleil zich daarbij  verplicht heeft om op het betreffende appartement rechten van hypotheek te laten vestigen. Nog daargelaten dat deze vordering onvoldoende specifiek is ten aanzien van de rechtshandelingen die Bessels vernietigd wenst te zien, zoals door Rabobank terecht is gesteld in haar laatste akte, is aannemelijk dat Bessels hier doelt op rechtshandelingen die zijn verricht voordat er sprake was van een samenwerkingsovereenkomst tussen Bessels en Du Soleil. In dat geval is gesteld noch gebleken dat er sprake is geweest van enige wetenschap van benadeling van Bessels bij Du Soleil of Rabobank. Over eventuele benadeling van andere schuldeisers is in dit verband het geheel niets gesteld.  
       
     
     
       2.10. 
       Voorgaande brengt mee dat de vorderingen bij III voor afwijzing gereed liggen.  
       
       
         
           vordering IV 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       De vordering tot vergoeding van de schade van Bessels is gebaseerd op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking en is voorwaardelijk ingesteld, te weten voor zover de vordering bij III wordt afgewezen. Die voorwaarde is vervuld, zodat de rechtbank aan een behandeling van deze vordering toekomt. 
       
     
     
       2.12. 
       De vordering is ingesteld tegen zowel Du Soleil als Rabobank. Wat betreft Du Soleil geldt hetzelfde als hiervoor, bij randnummer 2.6. is overwogen, zodat een beoordeling achterwege kan blijven. 
       
     
     
       2.13. 
       Door Bessels is gesteld dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar door, ondanks de wetenschap van de tussen Du Soleil en Bessels gemaakte afspraken, hypotheek op appartement 9 te vestigen zonder daarbij rekening te houden met de aanspraken van Bessels. Aldus heeft Rabobank het voor Bessels onmogelijk gemaakt om de aanneemsom uit de verkoopopbrengst vergoed te krijgen, aangezien de bank tot uitwinning van de hypotheek is overgegaan en zich met voorrang op de volledige opbrengst van appartement 9 zal kunnen verhalen. Nu Rabobank ten tijde van het vestigen van de (aanvullende) zekerheid op de hoogte was van de samenwerkingsovereenkomst, had zij het hypotheekrecht moeten beperken tot maximaal het aan Du Soleil toekomende vaste gedeelte van de verkoopopbrengst. Door dit niet te doen heeft, zo stelt Bessels, Rabobank gehandeld in strijd met de op haar jegens derden rustende zorgplicht. Voorts heeft Rabobank geprofiteerd van de wanprestatie van Du Soleil jegens Bessels, welke wanprestatie er in heeft bestaan, zo leest de rechtbank de stellingen van Bessels, dat Du Soleil heeft nagelaten in de hypotheekakte een voorziening op te nemen waarmee gewaarborgd werd dat Bessels haar aanspraak op de aanneemsom zou behouden. 
       
     
     
       2.14. 
       Rabobank heeft in aanvulling op haar verweer, zoals weergegeven in het tussenvonnis van 13 april 2016, in haar laatste akte gesteld dat van een bijzondere, op haar rustende zorgplicht jegens Bessels geen sprake is. Bessels was in dit dossier voor Rabobank slechts een schuldenaar van Du Soleil en was geen nauw gerelateerde derde ten aanzien van wie in uitzonderlijke gevallen een bijzondere zorgplicht voor de bank kan bestaan. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank op enigerlei wijze betrokken was bij de samenwerkingsovereenkomst en er dus rekening mee had moeten houden dat Bessels door vestiging van de hypotheek gedupeerd zou worden. Het recht van hypotheek bestond al voordat de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen zodat ook niet valt in te zien dat Rabobank bij vestiging van de hypotheek al rekening diende te houden met een belang van Bessels. Voor zover het de aanvullende zekerheden betreft geldt, aldus Rabobank, dat het voor haar onbekend was dat ten tijde van het verstrekken daarvan voor Bessels nadeel dreigde. Ook al zou Rabobank van de samenwerkingsovereenkomst op de hoogte zijn geweest, dan kan dat nog niet tot de conclusie leiden dat Rabobank het vestigen van aanvullende zekerheden had moeten nalaten.  
       
     
     
       2.15. 
       De maatschappelijke functie van banken kan een bijzondere zorgplicht meebrengen, niet alleen jegens de cliënten van de bank maar ook jegens derden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. In dat verband is het volgende van belang. Tussen partijen staat vast dat Rabobank een hypotheekrecht heeft op appartement 9 en dat zij, als separatist, als eerste aanspraak heeft op de verkoopopbrengst in geval van verkoop. Voorts is niet weersproken dat bij inlossing van de hypotheek de gehele opbrengst van appartement 9 aan Rabobank toevalt en daardoor niet wordt toegekomen aan een vergoeding van de aan Bessels ingevolge het VON-schema vastgestelde aanneemsom. Onweersproken is voorts dat Rabobank inmiddels tot inlossing van het recht van hypotheek is overgegaan of dat zal gaan doen. Rabobank heeft gesteld (conclusie van antwoord bij randnummer 22) dat zij niet op de hoogte was van de afspraken voortvloeiend uit de samenwerkingsovereenkomst maar wel van de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst. Uit die samenwerkingsovereenkomst en de daaraan gehechte bijlage 5 (het VON-schema) volgt, zoals in het tussenvonnis van 13 april 2016 is overwogen, dat de aan Bessels toegekende aanneemsom uit de verkoopopbrengst zou worden vergoed. In het tussenvonnis is voorts bepaald dat het ontwikkelingsrisico bij Du Soleil ligt en dat Bessels, in de relatie tot Du Soleil, niet het nadeel draagt van het feit dat de verkoopopbrengst niet zou volstaan om zowel Bessels als Du Soleil (wat betreft de “gebouwkosten”) te vergoeden. Gelet daarop wist of had Rabobank in ieder geval kunnen weten dat het voor de vergoeding van de aanneemsom aan Bessels noodzakelijk was een deel van de verkoopopbrengst te reserveren. Bessels was voor betaling van de aanneemsom afhankelijk van de verkoopopbrengst. Door Rabobank is erkend dat zij de afspraken uit de samenwerkingsovereenkomst kende. Derhalve had Rabobank ten minste vanaf de datum dat zij op de hoogte was van de samenwerkingsovereenkomst, rekening moeten houden met dat belang van Bessels. Voor zover zij dat niet heeft gedaan en daarentegen door het vestigen van hypotheek Bessels aanspraak op (geheel of gedeeltelijke) vergoeding van de aanneemsom illusoir heeft gemaakt, heeft Rabobank jegens Bessels gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en is zij aansprakelijk voor de schade die Bessels daardoor lijdt of zal lijden.  
       
     
     
       2.16. 
       In het kader van een beoordeling van de aansprakelijkheid van Rabobank is, gelet op voorgaande rechtsoverweging, van belang dat meer duidelijkheid wordt verschaft over het hypotheekrecht van Rabobank op appartement 9 voor zover dat gevestigd is vóór 18 december 2006 (totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst), met name in hoeverre dat hypotheekrecht reeds in de weg stond aan de mogelijkheid voor Bessels om de aanneemsom uit de verkoopopbrengst vergoed te krijgen. Rabobank heeft immers gesteld dat, wat er ook zij van de aanvullende hypotheek in 2009, er reeds ten tijde van de samenwerkingsovereenkomst een recht van hypotheek op “het pand” was gevestigd. Voor zover dat eerder gevestigde recht van hypotheek meebrengt dat Rabobank zich bij voorrang op de verkoopopbrengst van appartement 9 kan verhalen, kan niet gezegd worden dat dit een nadeel is dat te wijten is aan onrechtmatig handelen van Rabobank jegens Bessels. Immers, het vestigen van een hypotheekrecht voorafgaand aan de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst zal niet onrechtmatig zijn in verband met schade aan aanspraken die Bessels (nadien) aan die samenwerkingsovereenkomst zou kunnen ontlenen.  Rabobank wordt in de gelegenheid gesteld, bij akte, zich hierover uit te laten waarna Bessels de gelegenheid krijgt bij antwoordakte daarop te reageren.  
       
     
     
       2.17. 
       Ten aanzien van de meer subsidiair aan deze vordering ten grondslag gelegde ongerechtvaardigde verrijking geldt dat, ingevolge artikel 6:212 BW, er in de eerste plaats sprake moet zijn van een verrijking bij Rabobank. Bessels heeft daarover gesteld dat de waarde van het zekerheidsobject door de door Bessels uitgevoerde bouwwerkzaamheden is gestegen. Rabobank heeft daarentegen gesteld dat er van verrijking aan haar zijde geen sprake is, nu zij door het hypotheekrecht enkel een deel van het geld dat zij aan Du Soleil in krediet heeft verstrekt, retour krijgt. Voor verrijking in de hier bedoelde zin is nodig dat er sprake is van een vermogensvermeerdering bij de Rabobank. Nu, zoals Rabobank terecht stelt, het recht van hypotheek ertoe strekt de door de bank verleende kredieten te verzekeren is niet, althans niet zonder nadere toelichting, duidelijk dat stijging van de waarde van het onderpand leidt tot een verrijking bij Rabobank. Het terugvloeien aan Rabobank van het door haar verstrekte krediet kan niet zonder meer als een verrijking van Rabobank worden gezien. Bessels heeft dan ook onvoldoende gesteld waaruit de verrijking van Rabobank bestaat zodat reeds op deze grond het beroep op ongerechtvaardigde verrijking faalt.    
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       2.18. 
       Nu uit de beoordeling in conventie volgt dat Bessels jegens Du Soleil aanspraak heeft op vergoeding van haar schade, kan niet gezegd worden dat het door Bessels onder de notaris gelegde beslag vexatoir is. De vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed en Du Soleil zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.   
       
     
     
       2.19. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       3.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  28 september 2016  voor het nemen van een akte door Rabobank over hetgeen is vermeld onder 2.16, waarna Bessels op de rol van 2 weken daarna een antwoordakte kan nemen, 
       
     
     
       3.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op  
         14 september 2016. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         PB/ON