ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1170

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1170 Gerechtshof Amsterdam , 21-06-2012 / 23-004229-10

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-06-21

Zaaknummer: 23-004229-10

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1170

---

Art. 359a Sv. Verzuim cautieplicht leidt tot bewijsuitsluiting van aangetroffen verdovende middelen. Volgt vrijspraak

parketnummer: 23-004229-10  
       datum uitspraak: 21 juni 2012  
     
     
     TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)  
     
     
     Arrest van het gerechtshof Amsterdam, gewezen – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 28 september 2010 – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2008 in de strafzaak onder parketnummer 13-450814-08 tegen 
     
     
     
       [verdachte], 
       geboren te [geboorteplaats] op [1985],  
       adres: [adres]. 
     
     
     
     
     Procesgang 
     
     De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van de tijd die door de verdachte in verzekering is doorgebracht. 
     
     De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 24 april 2009 het vonnis vernietigd, opnieuw recht gedaan en de verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van de tijd die door de verdachte in verzekering is doorgebracht. 
     
     De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. 
     
     De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 28 september 2010 het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, deze opnieuw te berechten en af te doen. 
     
     
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van  
       18 juli 2008 en, na terugwijzing op de terechtzitting van dit hof van 7 juni 2012. 
     
     
     Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. 
     
     
     
     
     Tenlastelegging 
     
     Aan de verdachte is ten laste gelegd dat 
     
     hij op of omstreeks 14 april 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 1,53 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. 
     
     Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. 
     
     
     Vonnis waarvan beroep 
     
     Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot vrijspraak komt. 
     
     
     Vordering van het openbaar ministerie 
     
     De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken, met aftrek van de tijd die door de verdachte in verzekering is doorgebracht. 
     
     
     Vrijspraak 
     
     Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat de hierna te noemen verbalisanten ten onrechte hebben verzuimd de verdachte de cautie te verlenen. Nadat verbalisanten bij de identiteitsfouillering in de rechterjaszak van de verdachte een Mentos buisje hadden aangetroffen, hadden zij hem, alvorens hem te vragen wat er in dat buisje zat, moeten mededelen dat hij niet tot antwoorden verplicht was. De vraag van de verbalisanten stond in de omstandigheden van dit geval immers gelijk aan de vraag of zich in het Mentos buisje verdovende middelen bevonden, en gold  derhalve als een vraag naar de betrokkenheid van de verdachte bij een strafbaar feit. Nu aan de vraag van de verbalisanten geen cautie vooraf is gegaan, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim, en dient bewijsuitsluiting van het aantreffen van de cocaïne in het Mentos buisje te volgen zodat de verdachte, bij ontbreken van overig bewijs, dient te worden vrijgesproken, aldus de raadsman. 
     
     
       Uit het proces-verbaal van bevindingen [doorgenummerde pagina’s 2-3] blijkt het volgende.  
       Op 14 april 2008 zien verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op de Agatha Christiesingel te Amsterdam een auto rijden met daarin twee negroïde mannen. Op grond van de Wegenverkeerswet wordt de auto door de verbalisanten staande gehouden en wordt de bestuurder gevraagd zich te legitimeren.  
       Uit onderzoek blijkt dat de bestuurder meerdere antecedenten heeft op het gebied van de Opiumwet. De verbalisanten vermelden in het proces-verbaal van bevindingen dat sprake is van een veiligheidsrisicogebied (de Venserpolder) en dat rond de Agatha Christiesingel veelvuldig wordt gedeald, onder meer vanuit auto’s.  
       Zij vorderen eveneens van de verdachte, de passagier, dat hij zijn identiteit kenbaar maakt. De verdachte is echter niet in staat om een identiteitsbewijs te tonen omdat hij dat, naar eigen zeggen, kwijt is. Hierop wordt de verdachte onderworpen aan een zogenaamde identiteitsfouillering. Daarbij wordt geen identiteitsbewijs aangetroffen, maar wel een buisje van het merk Mentos waar normaliter kauwgum in verpakt zit. De verbalisanten vragen de verdachte wat er in het buisje zit, waarop de verdachte antwoordt “kijk maar”. In het buisje wordt vervolgens een bolletje cocaïne aangetroffen. 
     
     
     
       Het hof overweegt als volgt. 
       Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden blijkt dat de verdachte niet heeft voldaan aan de verplichting om de verbalisanten een identiteitsbewijs ter inzage aan te bieden. Op dat ogenblik ontstond objectief gezien een verdenking ter zake van het strafbare feit van artikel 447e van het Wetboek van Strafrecht. Voor de verbalisanten, die aan de verdachte vervolgvragen wilden stellen ontstond op dat moment de cautieplicht als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. 
     
     
     De vraag wat zich in het Mentos buisje bevond dient, gelet op het hiervoor overwogene, te worden aangemerkt als een verhoor in de zin van artikel 29, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Nu (kennelijk) sprake was van een verdenking – ter zake van de identificatieplicht en/of de Opiumwet – had aan daaropvolgende vragen betreffende de betrokkenheid van de verdachte bij een strafbaar feit de cautie als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering vooraf moeten gaan. Het hof stelt vast dat geen cautie is verleend.  
     
     Het gegeven dat de verbalisanten hebben nagelaten de cautie te verlenen levert een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Nu de rechtsgevolgen van dat vormverzuim niet uit de wet blijken, dient het hof te beoordelen of aan dat vormverzuim enig, en zo ja, welk rechtsgevolg dient te worden verbonden. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde wegingsfactoren.  
     
     Het zwijgrecht is een van de belangrijkste rechten die een verdachte geniet. Eén van de manieren waarop dit recht wordt gewaarborgd is door middel van de cautieplicht. Aan de eerbiediging van dit recht dient strak de hand te worden gehouden. Het hof slaat in dat verband acht op vaste rechtspraak van de Hoge Raad, ertoe strekkende dat een verklaring, afgelegd in het vooronderzoek na verzuim van de cautieplicht, in beginsel niet voor het bewijs mag worden gebezigd, indien blijkt dat de verdachte door het vormverzuim in zijn belangen is geschaad.  
     
     Gelet op het belang dat mitsdien met het geschonden voorschrift is gediend, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt – erin bestaande dat in casu het zwijgrecht van verdachte niet is gewaarborgd – is het hof van oordeel dat het aantreffen van de cocaïne als rechtstreeks gevolg van het vormverzuim in kwestie niet voor het bewijs mag worden gebezigd.  
     
     De slotsom is dat bewijsmateriaal is vergaard door overtreding van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en dat het hof aan het vormverzuim de consequentie verbindt dat de aangetroffen verdovende middelen worden uitgesloten van het bewijs.  
     
     Nu het dossier voor het overige onvoldoende wettig bewijs bevat voor hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zal de verdachte reeds daarom van het tenlastegelegde worden vrijgesproken. 
     
     Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen overigens door de raadsman is aangevoerd geen bespreking.  
     
     Aan bespreking van het voorwaardelijke verzoek van de raadsman tot het horen van de verbalisanten komt het hof niet toe, nu de daaraan door hem verbonden voorwaarde niet is vervuld. 
     
     
     
     BESLISSING 
     
     Het hof: 
     
     Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     Dit arrest is gewezen door de zesde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.M.H.P. Houben, mr. A.S. Arnold en mr. M.F.J.M. de Werd, in tegenwoordigheid van mr. M. Rasterhoff, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 juni 2012. 
     
     De jongste raadsheer en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.