ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:385

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:385 Parket bij de Hoge Raad , 16-04-2019 / 18/03778

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-04-16

Zaaknummer: 18/03778

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:385

---

Conclusie AG. OM-cassatie. Profijtontneming. Heeft het hof bij het in mindering brengen van de toegewezen vorderingen bp miskend dat dit alleen kan geschieden tot het bedrag van het voordeel dat uit het onderliggende strafbare feit is verkregen? De conclusie strekt tot vernietiging.

Nr. 18/03778 P 
             Zitting: 16 april 2019 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 24 november 2017 de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de verplichting tot betaling aan de Staat vastgesteld op nihil.  
     
     
       Het openbaar ministerie heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  middel  behelst de klacht dat het hof de in het arrest in de strafzaak toegekende vorderingen van de benadeelde partijen ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, in mindering heeft gebracht op het totale wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting. 
     
     
       Het hof heeft het volgende overwogen over de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel: 
     
   
   “De feiten, waarop de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd. 
   
   
     De verdachte is bij arrest van dit hof van 10 november 2017 in de strafzaak onder parketnummer 21-003301-15 ter zake van (onder meer) de in de zaak met parketnummer 08-955140-14 onder 1 tot en met 5 bewezen verklaarde 22 diefstallen veroordeeld tot straffen. 
   
   
   
     Er zijn voldoende aanwijzingen dat verdachte voordeel heeft verkregen door middel van en/of uit de baten van deze strafbare feiten en dat dit voordeel dient te worden ontnomen. 
   
   
   
     De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat. 
   
   
   
     De advocaat-generaal heeft een herberekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gemaakt en deze op voorhand aan het hof en de raadsvrouw doen toekomen. De uitkomst daarvan betreft een bedrag van € 1.209,- aan wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdachte en diens raadsvrouw hebben ter zitting van het hof deze herberekening en de uitkomst daarvan niet bestreden. 
   
   
   
     Ook het hof verenigt zich met dit door de advocaat-generaal herberekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     In genoemde strafzaak heeft het hof de vorderingen van 4 benadeelde partijen die betrekking hebben op 4 van genoemde 22 diefstallen toegewezen tot een totaalbedrag van € 1.282,=, op welk bedrag ook de advocaat-generaal in zijn herberekening was uitgekomen. Het hof zal dit toegewezen bedrag in mindering brengen op voormeld bedrag van € 1.209,-, zodat het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel daardoor op nihil dient te worden gesteld.”  
   
   5. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 27 oktober 2017 blijkt dat de door het hof in zijn uitspraak genoemde herberekening aan de betrokkene is voorgehouden. Deze herberekening is tevens als bijlage bij de cassatieschriftuur van de advocaat-generaal gevoegd en ziet er – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – als volgt uit: 
   
     “Herberekening wederrechtelijk verkregen voordeel [verdachte] 
     parketnummer 21-003302-15 
     zitting hof Leeuwarden 27 oktober 2017 
     AG mr. H. Dijkstra 
   
   
   
     (…) 
   
   
   
     
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           
             Naam 
           
           
             Waarde telefoon 
           
           
             Opbrengst VE 
           
           
             Contant geld 
           
           
             Toegewezen BP 
           
           
             Voordeel VE 
           
           
             opmerkingen 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 1]
             
           
           
             Nvt 
           
           
             - 
           
           
             € 29,00 
           
           
             - 
           
           
             € 29,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 2]
             
           
           
             € 300,00 
           
           
             - 
           
           
             € 2,00 
           
           
             - 
           
           
             € 2,00 
           
           
             Telefoon terug AAB 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 3]
             
           
           
             € 700,00 tot € 800,00 
           
           
             150,00 
           
           
             € 20,00 
           
           
             - 
           
           
             € 170,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 4]
             
           
           
             € 129,95 
           
           
             - 
           
           
             € - 
           
           
             - 
           
           
             - 
           
           
             Telefoon terug AAB 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 5]
             
           
           
             ? 
           
           
             - 
           
           
             € 20,00 
           
           
             - 
           
           
             € 20,00 
           
           
             Telefoon terug AAB 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 6]
             
           
           
             ? 
           
           
             - 
           
           
             € 20,00 
           
           
             - 
           
           
             € 20,00 
           
           
             Telefoon terug AAB 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 7]
             
           
           
             € 375,00 
           
           
             - 
           
           
             € 10,00 
           
           
             - 
           
           
             € 10,00 
           
           
             Telefoon terug AAB 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 8]  
           
           
             € 395,05 
           
           
             - 
           
           
             € 23,00 
           
           
             - 
           
           
             € 23,00 
           
           
             Telefoon terug AAB 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 9]
             
           
           
             ? 
           
           
             - 
           
           
             € - 
           
           
             - 
           
           
             - 
           
           
             Telefoon terug AAB 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 10]  
           
           
             € 350,00 
           
           
             75,00 
           
           
             € 125,00 
           
           
             - 
           
           
             € 200,00 
           
           
             Is dezelfde als nummer 16 
           
         
         
           
             
              [betrokkene 11]  
           
           
             Nvt 
           
           
             - 
           
           
             € - 
           
           
             - 
           
           
             - 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 12]
             
           
           
             € 400,00 
           
           
             100,00 
           
           
             € 10,00 
           
           
             - 
           
           
             € 110,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 13]
             
           
           
             € 500,00 
           
           
             100,00 
           
           
             € 50,00 
           
           
             - 
           
           
             € 150,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 14]
             
           
           
             € 350,00 
           
           
             75,00 
           
           
             € - 
           
           
             - 
           
           
             € 75,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 15]
             
           
           
             € 450,00 
           
           
             100,00 
           
           
             € 10,00 
           
           
             - 
           
           
             € 110,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 16]
             
           
           
             € 350,00 
           
           
             100,00 
           
           
             € - 
           
           
             - 
           
           
             € 100,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 17]
             
           
           
             € 180,00 
           
           
             50,00 
           
           
             € - 
           
           
             € 42,00 
           
           
             € 8,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 18]
             
           
           
             € 379,00 
           
           
             100,00 
           
           
             € - 
           
           
             € 350,00 
           
           
             € - 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 19]
             
           
           
             Nvt  
           
           
             - 
           
           
             € 40,00 
           
           
             - 
           
           
             € 40,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 20]
             
           
           
             € 600,00 
           
           
             100,00 
           
           
             - 
           
           
             € 600,00 
           
           
             - 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 21]
             
           
           
             Nvt 
           
           
             - 
           
           
             € 117,00 
           
           
             - 
           
           
             € 117,00 
           
           
             
           
         
         
           
             
              [betrokkene 22]
             
           
           
             Nvt 
           
           
             100,00 
           
           
             - 
           
           
             € 290,00 
           
           
             - 
           
           
             Gouden ketting 
           
         
         
           
             TOTAAL 
           
           
             
           
           
             1.050,00 
           
           
             € 501,00 
           
           
             € 1.282,00 
           
           
             € 1.209,00 
           
           
             
           
         
       
     
   
   “ 
   6. Art. 36e, achtste lid, (oud) Sr luidt als volgt: 
   “Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.” 
   7. Ingevolge art. 36e, achtste lid, (oud) Sr dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat.  Alleen materiële schade komt in aanmerking voor vermindering op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sv. 
   8. Als het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen uit verschillende strafbare feiten, moet daarmee rekening worden gehouden bij het in mindering brengen van de aan benadeelde partijen in rechte toegekende schadevergoeding. Het in mindering brengen van toegewezen schadevergoeding kan in dat geval geschieden tot het bedrag van het voordeel dat uit het onderliggende strafbare feit is verkregen. 
   9. Uit de uitspraak van het hof in de onderhavige zaak blijkt dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld wegens 22 diefstallen. Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van en / of uit de baten van deze strafbare feiten. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep een herberekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel doen toekomen aan het hof. Uit de uitspraak blijkt dat de betrokkene en zijn raadsvrouw de herberekening niet hebben bestreden en dat het hof zich hiermee heeft verenigd. Er is geen reden om eraan te twijfelen dat de in hoger beroep overgelegde herberekening dezelfde is als de herberekening die bij de cassatieschriftuur is gevoegd. De in de herberekening opgenomen bedragen worden in cassatie niet bestreden. Daarvan moet in cassatie worden uitgegaan. Uit de herberekening blijkt dat zich in de strafzaak vier benadeelde partijen hebben gevoegd, wier vorderingen tot schadevergoeding (tot de in de herberekening genoemde bedragen) zijn toegewezen. De advocaat-generaal heeft de toegewezen schadevergoeding volgens de in HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,  NJ  2013/506 voorgeschreven methode in mindering gebracht op de door hem geschatte omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft immers telkens de toegewezen bedragen aan schadevergoeding in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het met die schade corresponderende strafbare feit. Hij is vervolgens uitgekomen op een bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van € 1209,-.  
   10. Het hof heeft in zijn uitspraak het in de herberekening genoemde bedrag van € 1209,- aan wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt genomen en daarop het totale bedrag aan toegewezen schadevergoeding (€ 1282,-) in mindering gebracht. Het hof heeft vervolgens de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de verplichting tot betaling aan de Staat vastgesteld op nihil. Door de toegewezen bedragen aan schadevergoeding geheel in mindering te brengen op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat aan de betrokkene moet worden toegerekend, heeft het hof een onjuiste uitleg gegeven van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr. Het had immers moeten bepalen welk bedrag aan schadevergoeding correspondeert met welk gedeelte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en aldus de desbetreffende bedragen in mindering moeten brengen indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. Het hof is kennelijk uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 
   11. Het hof heeft voorts miskend dat in de herberekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de toegewezen bedragen op het wederrechtelijk verkregen voordeel reeds in mindering waren gebracht.  De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is aldus niet begrijpelijk gemotiveerd.  
   
     12. Het middel slaagt. 
     13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
   
   
   14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad passend voorkomt. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Het hof heeft niet vastgesteld dat de veroordeling in de strafzaak onherroepelijk is geworden. Dat was ten tijde van de uitspraak in de ontnemingszaak ook niet het geval, want de uitspraak in de strafzaak is gedaan op 10 november 2017, zodat de beroepstermijn liep tot en met 24 november 2017. De uitspraak in de ontnemingszaak is gedaan op 24 november 2017. Ook als de beslissing op de vorderingen van benadeelde partij nog niet onherroepelijk is, mag de ontnemingsrechter de toegekende schadevergoeding echter in mindering brengen. Zie hierover J.W. Fokkens in Noyon/Langemeijer/Remmelink,  Het Wetboek van Strafrecht,  aant. 18 bij art. 36e (actueel t/m 1 oktober 2016) . 
   
   
      Vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269, rov. 2.3, HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2458, rov. 2.3, HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3097,  NJ  2014/516, rov. 3.4, HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:535, rov. 2.4, HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,  NJ  2013/506 m.nt. Borgers, rov. 2.3, HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,  NJ  2011/283, rov. 2.5 en HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,  NJ  2000/590 m.nt. De Hullu, rov. 4.2 en 4.6. 
   
   
      Vgl. HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3307,  NJ  2013/506 m.nt. Borgers. Zie in dit verband ook HR 23 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2607,  NJ  2004/256. Aan te nemen valt dat hetzelfde geldt indien de uitspraak in de strafzaak nog niet onherroepelijk is geworden.  
   
   
      Overigens evenals de advocaat-generaal bij het hof zelf, die daarmee afweek van zijn eigen herberekening. Zie het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 oktober 2017, p. 2.