ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:352

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:352 Parket bij de Hoge Raad , 29-04-2016 / 15/02275

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-04-29

Zaaknummer: 15/02275

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:352

---

Verbintenissenrecht. Geldlening of schenking? Afspraak dat de ontvanger het bedrag moet terugbetalen “wanneer hij daartoe in staat zal zijn”. Art. 7A:1798 BW; opschortende voorwaarde of tijdsbepaling? Stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van de voorwaarde en het vervuld zijn daarvan. Onverschuldigde betaling?

15/02275	 
     						mr. De Bock  
     
       Zitting 29 april 2016 (bij vervroeging)  
       
       					Conclusie inzake:  
       
       
        [eiseres]
       
       (hierna: [eiseres]) 
       eiseres tot cassatie 
       advocaat: mr. M.E. Bruning 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [verweerder]
       
       (hierna: [verweerder]) 
       verweerder in cassatie 
       								advocaat: mr. R.F. Thunnissen 
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       Het hof heeft in zijn arrest van 3 februari 2015 de volgende feiten vastgesteld (rov. 3.1 tot en met 3.7). 
     
     
     
       1.1 
       
        [eiseres] heeft op 22 december 2005 een bedrag van € 10.000,- overgemaakt naar [verweerder], haar toenmalige partner. Op het betreffende afschrift van haar rekening van 7 januari 2006 staat als omschrijving van de overschrijving vermeld: “Lening van [...]”. 
       
     
     
       1.2 
       Voordien, op 18 juli 2005, heeft [eiseres] ten behoeve van [verweerder] een bedrag van € 895,- overgemaakt naar Leaseproces B.V. 
       
     
     
       1.3 
       Op 9 juli 2006 heeft [eiseres] een bedrag van € 1.700,- overgemaakt naar [verweerder]. 
       
     
     
       1.4 
       In maart 2010 is de relatie tussen partijen beëindigd. 
       
     
     
       1.5 
       
        [verweerder] heeft vanaf 29 maart 2010 gedurende achttien maanden een bedrag van € 55,- per maand, derhalve in totaal een bedrag van € 990,-, overgemaakt aan [eiseres]. Op het rekeningafschrift van 7 april 2010 van de rekening van [eiseres] staat als omschrijving van de overschrijving vermeld: “Dank Rente”. 
       
     
     
       1.6 
       Bij brieven van 29 september en 11 oktober 2011 heeft de raadsman van [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat ter zake van het bedrag van € 10.000,- sprake is van een lening en heeft zij [verweerder] gesommeerd dit bedrag, vermeerderd met rente, terug te betalen. 
       
     
     
       1.7 
       Op 13 december 2011 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn. Na vermeerdering van eis heeft zij gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 12.595,-, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en rente. [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ter zake van de hiervoor in 1.1-1.3 genoemde bedragen van € 10.000,-, € 895,- en € 1.700,- sprake is van geldleningen en dat [verweerder] heeft toegezegd deze bedragen terug te betalen, welke afspraak hij niet is nagekomen. Voor wat betreft het bedrag van € 10.000,- heeft [eiseres] gevorderd te bepalen dat dit bedrag zal worden vermeerderd met de door ABN AMRO over het bedrag aan [eiseres] maandelijks berekende rente en zal worden verminderd met de daarop door [verweerder] reeds aan haar betaalde bedragen. 
       
     
     
       1.8 
       
        [verweerder] heeft als verweer aangevoerd dat geen sprake is van geldleningen maar van schenkingen, en dat hij de betaling van een bedrag van € 55,- per maand gedurende achttien maanden heeft gedaan uit moraal en fatsoen. In reconventie heeft hij gevorderd [eiseres] te veroordelen om aan hem te voldoen een bedrag van € 990,- wegens onverschuldigde betaling. 
       
     
     
       1.9 
       Na comparitie heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 24 oktober 2012 [eiseres] opgedragen te bewijzen dat zij de hiervoor genoemde bedragen aan [verweerder] heeft geleend en dat [verweerder] heeft toegezegd de ontvangen bedragen aan haar te zullen terugbetalen. Bij eindvonnis van 15 mei 2013 heeft de kantonrechter [eiseres] niet in dit bewijs geslaagd geacht en de vordering in conventie afgewezen. De vordering in reconventie is toegewezen. 
       
     
     
       1.10 
       Tegen beide vonnissen heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Zij heeft bij memorie van grieven de grondslag van haar eis in die zin gewijzigd dat, voor zover niet zou komen vast te staan dat sprake is van een geldlening, zij haar vordering tot betaling van de bedragen van € 10.000,-, € 895,- en € 1.700,- subsidiair baseert op onverschuldigde betaling. Voorts heeft [eiseres] de grondslag van haar eis aldus gewijzigd dat zij haar vordering tot betaling van de door haar aan ABN AMRO betaalde rente over het bedrag van € 10.000,- subsidiair baseert op de redelijkheid en billijkheid. [eiseres] heeft verder gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.158,- terzake buitengerechtelijke incassokosten alsmede hem te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 
       
     
     
       1.11 
       Bij arrest van 3 februari 2015 heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter van 24 oktober 2012 en 15 mei 2013 bekrachtigd, behoudens voor zover bij het vonnis van 15 mei 2013 de vordering in reconventie is toegewezen. Het hof heeft dit vonnis in zoverre vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering in reconventie afgewezen.  
       
     
     
       1.12 
       Bij dagvaarding van 6 mei 2015 heeft [eiseres] - tijdig  - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 3 februari 2015. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Hij heeft zijn standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. [eiseres] heeft gerepliceerd. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die alle uiteenvallen in meerdere klachten. Voordat deze klachten zullen worden besproken, volgt eerst een schets van het juridische kader van de geldleningsovereenkomst. 
       
     
     
       2.2 
       Art. 7A:1791 BW luidt: 
       
       
         “Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve.” 
         Van Schaick omschrijft verbruikleen als de overeenkomst waarbij de ene partij (de uitlener) aan de andere partij (de lener) een of meer roerende zaken overdraagt en afgeeft of een som geld verstrekt, en de andere partij zich verbindt om evenveel zaken van gelijke soort en hoedanigheid terug over te dragen respectievelijk een gelijke som geld te verstrekken.  De overeenkomst van geldlening is een bijzondere vorm van de overeenkomst van verbruikleen. 
       
       
     
     
       2.3 
       Naar huidig Nederlands recht is de overeenkomst van verbruikleen een reële overeenkomst.  Dat betekent dat voor totstandkoming van de overeenkomst alleen wilsovereenstemming niet voldoende is. De geldleningsovereenkomst komt pas tot stand indien en zodra het geld in de macht van de lener is gekomen.  Zolang de lener de gelden niet in zijn macht heeft is er geen sprake van een geldleningsovereenkomst. Art. 118 van het hierna nog te bespreken Wetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening (Aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met een nieuwe Afdeling 7.2A en met de nieuwe Titels 7.2B en 7.2C) luidt als volgt: 
       
       
         “1. De overeenkomst van geldlening is de kredietovereenkomst waarbij de ene partij, de uitlener, zich verbindt aan de andere partij, de lener, een som geld te verstrekken en de lener zich verbindt aan de uitlener een overeenkomstige som geld terug te betalen. 
         2. Indien is overeengekomen dat de kredietnemer door een enkele verklaring, een betalingsopdracht daaronder begrepen, de kredietgever kan verplichten hem een som geld te verstrekken, komt pas door deze verklaring de geldlening tot stand.” 
       
       
       
         In het nieuwe art. 118 is de geldleningsovereenkomst niet langer reëel, maar wordt deze consensueel.  Door de overeenkomst ontstaat de verplichting voor de uitlener tot het ter beschikking stellen van geld.  
       
       
     
     
       2.4 
       De hoofdverplichting van de lener van roerende zaken is de (af)levering aan de uitlener van een even grote hoeveelheid zaken van gelijke soort en hoedanigheid als hij bij het tot stand komen van de overeenkomst heeft ontvangen. De hoofdverplichting van de lener van geld is om aan de uitlener evenveel geld terug te betalen als hij heeft geleend (het nominaliteitsbeginsel).  De teruggaveplicht van de lener betreft de ‘hoofdsom’, maar het staat partijen vrij om overeen te komen dat de lener een vergoeding (rente) verschuldigd is.  De hoogte van de rente moet ingevolge art. 7A:1804 BW schriftelijk worden vastgelegd. Indien dit niet is gebeurd, moet de wettelijke rente worden betaald (art. 7A:1805 BW). Als op de partij aan wie de zaak is overgedragen of het geld is overhandigd géén teruggaveplicht rust, moet de overeenkomst gekwalificeerd worden als een schenking. In de praktijk komt het nogal eens voor dat aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van een geldsom op grond van de stelling dat het geld is uitgeleend, terwijl de ontvanger stelt dat het geld hem is geschonken. In beginsel volgt uit art. 150 Rv dat de eiser het bestaan van de verbintenis tot teruggave dient te bewijzen. 
       
     
     
       2.5 
       Indien de overeenkomst voorziet in een tijdstip voor teruggave, dan is de lener volgens art. 7A:1800 BW verplicht om het geleende op dat tijdstip terug te geven. De uitlener kan niet eisen dat het geld eerder wordt teruggegeven (art. 7A:1796 BW). Als de tijdsbepaling (mede) in het belang van de uitlener is overeengekomen, is de lener in het algemeen niet bevoegd tot vroegere teruggave.  Als de overeenkomst  niet  bepaalt op welk tijdstip de lener het geleende moet teruggeven, moet hij het op eerste aanvraag en alsdan terstond teruggeven, zie art. 6:38 BW.  Ingevolge art. 7A:1797 BW kan de rechter de lener dan echter, naar gelang van de omstandigheden, ‘enig uitstel toestaan’. Zowel ten aanzien van het verlenen van het uitstel als de duur daarvan is de rechter vrij. 
       
     
     
       2.6 
       Soms wordt bij het uitlenen van geld door partijen in het midden gelaten wanneer de lener moet terugbetalen. Het ontbreken of de vaagheid van een tijdsbepaling in een overeenkomst van verbruikleen is volgens Van Schaick een aanwijzing dat de overeenkomst bij wijze van vriendendienst is aangegaan. De meeste overeenkomsten waarbij bij wijze van vriendendienst een zaak of geld wordt uitgeleend zonder dat expliciete afspraken worden gemaakt over het tijdstip van teruggave, kunnen naar zijn mening worden uitgelegd als de overeenkomst onder de (opschortende) voorwaarde dat de schuldenaar het geleende zal teruggeven wanneer hij daartoe in staat zal zijn. De verbintenis tot teruggave wordt dan opeisbaar zodra de lener in de omstandigheid komt te verkeren dat hij het geleende aan de uitlener kan teruggeven.  Op grond van art. 150 Rv zou de uitlener dan moeten bewijzen dat de lener in staat is om zijn teruggaveplicht na te komen. Art. 7A:1798 BW bepaalt echter anders: 
       
       
         “Indien men is overeenkomen dat hij die een goed ter leen heeft ontvangen dit zal terug geven, wanneer hij daartoe in staat zal zijn, zal de rechter naar gelang der omstandigheden, den tijd der teruggave bepalen.” 
       
       
       
         De uitlener hoeft dus niet te bewijzen dat de lener in staat is terug te betalen. Art. 7A:1798 BW verplicht de rechter om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, het tijdstip van de terugbetaling te bepalen.  De rechter dient dit zonodig ambtshalve te doen, zo is af te leiden uit HR 24 november 1927.  De uitlener kan daarbij volstaan met het stellen van de inhoud van de overeenkomst en op grond daarvan teruggave vorderen of vorderen dat de rechter het tijdstip van teruggave bepaalt. Bij wijze van verweer kan de lener dan om vaststelling van een termijn of om vaststelling van een andere termijn vragen.  De rechter is vrij in het bepalen van het tijdstip van teruggave. Hij kan dus ook beslissen dat de teruggave terstond moet geschieden.  Art. 7A:1798 BW staat er niet aan in de weg dat de uitlener - al dan niet overeenkomstig een primaire vordering - wordt toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de lener al langer in staat is om zijn teruggaveplicht in te lossen. Als de uitlener in dat bewijs slaagt, kan art. 7A:1798 BW niet - ook niet subsidiair - worden toegepast. De rechter moet dan immers concluderen dat de lener al tot teruggave had moeten overgaan. In dat geval is de lener in verzuim als hij de ingebrekestelling van de uitlener heeft genegeerd, en is hij  in elk geval vanaf de dag der dagvaarding de wettelijke rente verschuldigd. 
       
       
     
     
       2.7 
       In afdeling 7.2.1 NBW, waarin de ‘verbruikleen van geld’ is geregeld (het niet ingevoerde Ontwerp Van Opstall) is art. 7A:1798 BW niet overgenomen.  In de toelichting wordt onderkend dat het voor de uitlener moeilijk kan zijn om te bewijzen dat de lener tot terugbetaling in staat is, maar opgemerkt wordt dat dat die bewijslast, ‘die hij nu eenmaal door in het beding toe te stemmen heeft aanvaard, (…) veelal wel [zal] worden verlicht door de omstandigheid dat de lener die ontkent tot teruggave in staat te zijn, die bewering behoorlijk met redenen zal hebben te omkleden.’ Van Schaick stelt dat men mag hopen dat de rechter deze opmerking ter harte zal nemen. Als de uitlener de roerende zaak bij wijze van vriendendienst, uit welwillendheid of genegenheid heeft uitgeleend, gaat het naar zijn mening ver om hem te belasten met het bewijs van de (vermogens)toestand van de lener. Hij bepleit dan ook handhaving van art. 7A:1798 BW. 
       
     
     
       2.8 
       Bij Wet van 19 mei 2011 ( Stb  2011, 246) tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van Richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66) is een nieuwe titel 2A betreffende consumentenkredietovereenkomsten in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ingevoegd. Deze wet beoogde uitsluitend te regelen wat noodzakelijk was voor de implementatie van Richtlijn 2008/48/EG. Nu op Europees niveau de regels met betrekking tot het consumentenkrediet voorlopig zijn uitgekristalliseerd, is de tijd ook rijp om gevolg te geven aan de toezegging in het verleden om de overgebleven privaatrechtelijke materie van de Wet op het consumentenkrediet alsmede de materie van de koop op afbetaling en de huurkoop in titel 7A.5A van het Burgerlijk Wetboek en in de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken tezamen in een aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek te regelen, waarbij rekening moet worden gehouden met de Implementatiewet.  Een belangrijk punt is daarbij dat zo kan worden tegemoetgekomen aan de behoefte om de op dit punt bestaande regels te verminderen of te versoepelen en beter op elkaar af te stemmen. Daarbij is vooral gestreefd naar vermindering van dwingend recht.  Voor zover van belang wil de wetgever de regeling van verbruikleen van geld moderniseren, wat tot een vermindering van regels leidt.  De artikelen met betrekking tot de geldlening zijn opgenomen in Titel 2C van het concept-wetsvoorstel. Art. 124 van het concept-wetsvoorstel handhaaft, kennelijk in navolging van Van Schaick, in beginsel art. 7A:1798 BW voor wat betreft het beding dat de lener de geldsom zal terugbetalen ‘wanneer hij daartoe in staat zal zijn’. De bepaling maakt duidelijk ‘dat het hier geen overeenkomst voor onbepaalde tijd betreft, maar één onder een - zij het vage - tijdsbepaling’ . Het beding impliceert volgens de concept-toelichting dat de lener verplicht is het nodige te doen om zich weer tot terugbetaling in staat te stellen. Uitgangpunt is voorts dat de lener op het tijdstip van de geldlening niet over voldoende middelen beschikt, maar daarover later wel zal beschikken. De bewijslast dat de lener weer tot terugbetaling in staat is, zal in beginsel op de uitlener rusten met dien verstande dat de lener verplicht zal zijn een eventuele ontkenning behoorlijk te motiveren en daartoe de gegevens te verschaffen waarover hij beschikt.  Ten opzichte van het Ontwerp van Van Opstall is het belang van art. 124 gelegen in de stelplicht: de uitlener kan – net als nu onder toepassing van art. 7A:1798 BW – volstaan met het stellen van de leenovereenkomst en de niet terugbetaling. Het is dan aan de lener om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij niet in staat is tot terugbetaling. 
       
     
     
       2.9 
       Na deze schets van het juridisch kader zullen nu de cassatieklachten worden besproken. 
       
       
         
           Onderdeel 1 
         
       
     
     
       2.10 
       Het onderdeel valt uiteen in zes klachten (onderdelen 1.1 t/m 1.6) en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6 t/m 4.9. Daarin heeft het hof als volgt overwogen (voor de goede leesbaarheid wordt ook rov. 4.5 geciteerd): 
       
       
         “4.5 [eiseres] heeft bij memorie van grieven, sub 4 en ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat zij met [verweerder] op 22 december 2006 een overeenkomst van geldlening heeft gesloten uit hoofde waarvan [verweerder] een bedrag van € 10.000,00 zou lenen, welk bedrag hij zou terugbetalen wanneer hij dat kon. [verweerder] heeft onder meer bij memorie van antwoord, sub 12 en bij pleitnota van mr. Meijer, p. 3, aangevoerd dat geen sprake was van een geldlening maar van een schenking en dat hij het bedrag slechts zou terugbetalen als hij daartoe de mogelijkheid had en dat niet bekend was of en eventueel hoe hij dit bedrag zou terugbetalen en op welke termijn.| 
       
     
     
       4.6 
       Het hof kwalificeert de aldus tussen partijen gemaakte afspraken als een overeenkomst ingevolge waarvan [eiseres] aan [verweerder] een bedrag van € 10.000,00 zou verstrekken, met de verplichting tot terugbetaling van dit bedrag onder de opschortende voorwaarde dat [verweerder] daartoe de mogelijkheid had. De stelplicht en bewijslast ter zake van de stelling dat de opschortende voorwaarde niet langer aan nakoming door [verweerder] van zijn verplichting tot terugbetaling in de weg staat, rust hierbij ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [eiseres] (HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610, NJ 2002/494). 
     
     
       4.7 
       Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] niet voldoende onderbouwd gesteld dat en wanneer het voor [verweerder] mogelijk was het bedrag van € 10.000,00 terug te betalen. De enkele mededeling van mr. Douwes ter gelegenheid van de repliek van het pleidooi in hoger beroep dat niet vaststaat dat [verweerder] nooit kan terugbetalen is hiertoe, mede gelet op het gemotiveerde betoog van [verweerder] dat hij het bedrag eerst niet wilde aannemen omdat hij wist dat hij het bedrag niet zou kunnen terugbetalen en de erkenning van [eiseres] ter gelegenheid van het pleidooi dat [verweerder] het absoluut niet wilde, niet voldoende. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof gelet hierop niet toe. Het hof heeft er derhalve vanuit te gaan dat voormelde opschortende voorwaarde niet is vervuld. Of sprake is van een overeenkomst van geldlening of van schenking kan dan ook in het midden blijven. 
       
     
     
       4.8 
       De stelling van [eiseres] dat niet vaststaat dat [verweerder] nooit kan terugbetalen dient bovendien te worden aangemerkt als een nog niet eerder in de processtukken aangevoerde nieuwe feitelijke onderbouwing van de grondslag van haar vordering die zij ingevolge de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusie regel niet later dan in haar memorie van grieven naar voren had dienen te brengen. Het hof ziet voor het aannemen van een uitzondering op deze in beginsel strakke regel geen grond. 
       
     
     
       4.9 
       Voor zover [eiseres] betoogt dat door de toezegging van [verweerder] dat hij het bedrag (onverplicht) zou terugbetalen er in ieder geval een afdwingbare verplichting tot terugbetaling is ontstaan, stuit zulks af op het hiervoor gegeven oordeel dat geen sprake is van een verplichting tot terugbetaling omdat niet vaststaat dat de opschortende voorwaarde dat [verweerder] daartoe de mogelijkheid had in vervulling is gegaan.” 
       
     
     
       2.11 
       
         Onderdeel 1.1  bevat in de eerste alinea de algemene klacht dat de oordelen in rov. 4.6 (de kwalificatie van de tussen partijen gemaakte afspraken als een overeenkomst ingevolge waarvan [eiseres] aan [verweerder] een bedrag van € 10.000,- zou verstrekken, met de verplichting tot terugbetaling van dit bedrag onder de opschortende voorwaarde dat [verweerder] daartoe de mogelijkheid had), rov. 4.7 (het oordeel dat de genoemde opschortende voorwaarde niet is vervuld omdat [eiseres] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat en wanneer het voor [verweerder] mogelijk was het bedrag van € 10.000,- terug te betalen) en rov. 4.9 (het oordeel dat er geen sprake is van een verplichting tot terugbetaling omdat niet vaststaat dat de opschortende voorwaarde dat [verweerder] daartoe de mogelijkheid had, in vervulling is gegaan) blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat overeenkomsten van geldlening worden beheerst door de specifieke regeling van de artikelen 7A:1791 t/m 7A:1801 BW, waar de overeenkomst van geldlening als bijzondere overeenkomst van verbruikleen wordt aangemerkt als een reële overeenkomst. Het enkele feit dat [eiseres] het bedrag van € 10.000,- had overgemaakt naar [verweerder], bracht mee dat laatstgenoemde verplicht was om dit bedrag aan haar terug te betalen. Het hof heeft eraan voorbij gezien dat partijen aan deze bepalingen niet hebben kunnen derogeren, nu de verplichting van een geldlener om evenveel terug te geven als hij heeft ontvangen, zich onttrekt aan de bedoelingen van partijen en dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of tussen partijen sprake is van een overeenkomst van geldlening. 
       
     
     
       2.12 
       Op te merken is dat op blz. 3 van de cassatiedagvaarding, onder het kopje “Uitgangspunten en klachten in cassatie” wordt gesteld dat veronderstellenderwijs “- bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag -” uit kan worden gegaan van de juistheid van de door [eiseres] in de feitelijke instanties aangevoerde stelling dat tussen partijen sprake is van overeenkomst van geldlening. Dit uitgangspunt is niet juist. [eiseres] heeft onder aanvoering van een aantal feiten primair aangevoerd dat sprake is van een overeenkomst van geldlening. [verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat sprake is van een schenking. Het is vervolgens aan de rechter om de overeenkomst tussen partijen te  kwalificeren  als een bepaalde overeenkomst. Dit is een rechtsoordeel. 
       
     
     
       2.13 
       Dit neemt niet weg dat [eiseres] zich terecht op het standpunt stelt dat de overeenkomst van partijen kwalificeert als een overeenkomst van geldlening. Het hof heeft aan het slot van rov. 4.7 overwogen dat het antwoord op de vraag of sprake is van een overeenkomst van geldlening of van schenking in het midden kan blijven. Het hof heeft evenwel aan het begin van rov. 4.6 overwogen dat het de tussen partijen gemaakte afspraken kwalificeert als “een overeenkomst ingevolge waarvan [eiseres] aan [verweerder] een bedrag van € 10.000,00 zou verstrekken, met de  verplichting  tot terugbetaling van dit bedrag onder de opschortende voorwaarde dat [verweerder] daartoe de mogelijkheid had.” (cursivering mijnerzijds, A-G). Daarmee is aan alle bestanddelen die worden genoemd in art. 7A:1798 BW (zie punt 2.6) voldaan. Gezien het feit dat dit artikel valt binnen Titel 14 van Boek 7A BW (bruikleen) en de overeenkomst van geldlening als een species van de bijzondere overeenkomst van bruikleen moet worden aangemerkt, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van geldlening. De overweging van het hof dat in het midden kan blijven of sprake is van een overeenkomst van geldlening of van schenking, kan dat niet anders maken. 
       
     
     
       2.14 
       In het licht van het bovenstaande slaagt het onderdeel. Nu aangenomen moet worden dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van geldlening, had het hof aan de hand van de bepalingen van Titel 14 van Boek 7A BW de rechten en verplichtingen van partijen moeten vaststellen. Zoals hierna zal blijken had het hof in dat verband ook acht moeten slaan op de bijzondere bepalingen omtrent stelplicht en bewijslast. 
       
     
     
       2.15 
       
         Onderdeel 1.2  klaagt dat het hof in het licht van de klachten van onderdeel 1.1 (of daarnaast) heeft miskend dat de door hem ten onrechte aangenomen opschortende voorwaarde niet in de weg staat aan de vordering van [eiseres] tot nakoming door [verweerder] van zijn verplichting tot terugbetaling van het aan hem betaalde bedrag van € 10.000,-. Aldus heeft het hof ten onrechte in zijn oordeelsvorming over de toewijsbaarheid van de vordering van [eiseres] betrokken (het antwoord op) de vraag of de door het hof bedoelde opschortende voorwaarde al dan niet was vervuld dan wel of vaststond dat die voorwaarde, dat [verweerder] daartoe de mogelijkheid had, in vervulling was gegaan. 
       
     
     
       2.16 
       
         Onderdeel 1.3  klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het in rov. 4.5 weergegeven verweer van [verweerder] dat hij het bedrag van € 10.000,- slechts zou terugbetalen als hij daartoe de mogelijkheid had en dat niet bekend was of en eventueel hoe hij dit bedrag zou terugbetalen en op welke termijn, zonder meer aan te merken als een opschortende voorwaarde die rechtens kan worden verbonden aan de uit de wet voortvloeiende verplichting als geldlener om evenveel geld terug te betalen. Daarmee heeft het hof miskend dat in gevallen zoals hier waar geen tijdsbepaling is gemaakt, als regel geldt dat de geldlener het te leen ontvangen geldbedrag op eerste aanvraag van de uitlener moet teruggeven, tenzij de geldlener stelt en bewijst dat partijen iets zijn overeengekomen over een later tijdstip waarop, of omstandigheden en voorwaarden waaronder, het geleende bedrag slechts kan worden teruggevorderd. Indien het hof van oordeel is dat in genoemd verweer van [verweerder] besloten ligt dat hij aldus heeft gesteld dat partijen waren overeengekomen een later tijdstip waarop, althans omstandigheden en voorwaarden waaronder [eiseres] het aan [verweerder] uitgeleende bedrag (slechts) zou kunnen terugvorderen, dan berust dit oordeel op een te ruime uitleg, omdat het verweer niet anders kan worden begrepen dan dat volgens [verweerder] partijen deze geldlening voor onbepaalde tijd dan wel zonder tijdsbepaling zijn overeengekomen. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat [eiseres] het genoemde verweer van [verweerder] en de door hem gestelde voorwaarde heeft bestreden met haar stelling dat partijen voor de geldlening hebben afgesproken dat [verweerder] na ontvangst van het door [eiseres] ter leen betaalde bedrag van € 10.000,- (tevens) de door [eiseres] aan ABN AMRO verschuldigde rente voor het afsluiten van het door haar afgesloten krediet aan [eiseres] zou vergoeden. Volgens het onderdeel nam het hof in strijd met art. 149 Rv als vaststaand feit tot uitgangspunt dat partijen de [verweerder] de door het hof bedoelde, hiervoor weergegeven opschortende voorwaarde zijn overeengekomen. Het onderdeel klaagt tot slot dat het hof met zijn oordeel in strijd met art. 24 Rv de grondslag heeft aangevuld van hetgeen [verweerder] aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd en dat het daarmee tevens een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven nu [eiseres] op de lezing van het hof van genoemd verweer van [verweerder] niet heeft kunnen reageren. Het onderdeel voert in dat verband aan dat [verweerder] louter ter adstructie van zijn verweer dat er sprake was van een schenking heeft gesteld dat hij [eiseres] toen zou hebben aangegeven dat hij geheel onverplicht het bedrag slechts zou terugbetalen als hij daartoe de mogelijkheid had en dat niet bekend was of en eventueel hoe hij dit bedrag zou terugbetalen en op welke termijn. Het onderdeel stelt dat [verweerder] de door hem gestelde voorwaarde bij ontvangst van het aan hem betaalde bedrag in de feitelijke instanties niet heeft verbonden aan diens terugbetalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] die stelling steeds zo begrepen en bestreden. 
       
     
     
       2.17 
       
         Onderdeel 1.4  klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de - aan het in rov. 4.5 weergegeven verweer van [verweerder] ontleende - stelling dat de opschortende voorwaarde niet langer aan nakoming door [verweerder] van zijn verplichting tot terugbetaling in de weg staat, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op [eiseres] rust. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat het verweer van [verweerder] dat een opschortende voorwaarde was overeengekomen die nog in de weg stond aan de nakoming van zijn verplichting tot terugbetaling van het door [eiseres] aan hem geleende bedrag, een bevrijdend verweer is en dat de stelplicht en de bewijslast daarvan op [verweerder] rust. Het onderdeel klaagt verder dat het hof met zijn oordeel dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van de zojuist genoemde stelling rust bij [eiseres], buiten (de grenzen van) de rechtsstrijd van partijen is getreden, dan wel een onbegrijpelijke lezing aan de stellingen van [eiseres] heeft gegeven, nu [eiseres] in de feitelijke instanties niet als stelling heeft aangevoerd dat de opschortende voorwaarde niet langer aan nakoming door [verweerder] van zijn verplichting tot terugbetaling in de weg staat. Het onderdeel stelt dat [eiseres] primair heeft aangevoerd dat [verweerder] in ieder geval verplicht is om het uitgeleende bedrag aan haar terug te betalen, en dat hij ook heeft toegezegd terug te betalen. 
       
     
     
       2.18 
       
         Onderdeel 1.5  keert zich tegen het oordeel in rov. 4.7 dat [eiseres] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat en wanneer het voor [verweerder] mogelijk was om het bedrag van € 10.000,- aan haar terug te betalen. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus te zware eisen heeft gesteld aan de stel- dan wel onderbouwingsplicht voor het verweer van [eiseres] tegenover het bevrijdend verweer van [verweerder] dat de door het hof in rov. 4.6 genoemde opschortende voorwaarde nog in de weg zou staan aan nakoming van de verplichting van [verweerder] tot terugbetaling van het aan hem geleende bedrag. Daarvan uitgaande klaagt het onderdeel verder dat het hof in rov. 4.7 e.v. ten onrechte heeft geconcludeerd en in zijn verdere beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen dat genoemde opschortende voorwaarde niet is vervuld. 
       
     
     
       2.19 
       De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Tot uitgangspunt kan worden genomen, mede in het licht van de stellingname van [verweerder] dat sprake is van schenking, dat partijen  niet  hebben bepaald op welk specifiek tijdstip hij het aan hem verstrekte (in het licht van het bovenstaande: geleende) bedrag aan [eiseres] diende terug te geven. Dit bracht ingevolge het hiervoor weergegeven juridisch kader in beginsel mee dat [verweerder] het door hem ontvangen bedrag van € 10.000,- op vordering van [eiseres] terstond aan haar diende terug te geven (zie hiervoor bij punt 2.6). Het hof heeft de tussen partijen gemaakte afspraken gekwalificeerd als een overeenkomst ingevolge waarvan [eiseres] aan [verweerder] een bedrag van € 10.000,- zou verstrekken, “met de verplichting tot terugbetaling van dit bedrag onder de opschortende voorwaarde dat [verweerder] daartoe de mogelijkheid had”. Dit oordeel is niet door middel van een incidenteel cassatieberoep bestreden. Zoals hiervoor tot uitgangspunt is genomen, valt de aldus weergegeven afspraak tussen partijen onder het bereik van art. 7A:1798 BW. Besproken is dat art. 7A:1798 BW de uitlener, in het geval de lener het verweer voert dat hij niet in staat is om het door hem ontvangen bedrag terug te betalen, ontslaat van de conform de hoofdregel van bewijslastverdeling op hem rustende verplichting om te bewijzen dat de lener wel in staat is om zijn teruggaveplicht na te komen. Ingevolge de genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 1927 verplicht art. 7A:1798 BW de rechter om bij een hem voorgelegd geschil over de tijd van teruggave van de ontvangen (geleende) goederen  ambtshalve  dan wel op verzoek van een partij die meent dat een beslissing omtrent dit punt met haar belangen strookt, de tijd van teruggave te bepalen (zie bij punt 2.6). Voor het onderhavige geval brengen deze regels mee dat [eiseres] kon volstaan met het stellen van de inhoud van de overeenkomst, welke inhoud het hof blijkens de eerste volzin van rov. 4.6 heeft vastgesteld, en dat zij op grond daarvan teruggave kon vorderen of kon vorderen dat de rechter het tijdstip van teruggave bepaalt. Het was vervolgens aan [verweerder] om bij wijze van verweer vaststelling van een (andere) termijn te vragen. Bij honorering van dit verweer diende het hof zelf een termijn voor terugbetaling te bepalen. Het hof heeft over het hoofd gezien dat de door hem als zodanig aangenomen verplichting tot terugbetaling van [verweerder] voortvloeide uit de wet en dat de door het hof aangenomen opschortende voorwaarde voor nakoming van die verplichting geen voorwaarde  sui generis  kon zijn waarvan het bewijs voor het vervuld zijn daarvan op [eiseres] rustte. 
       
     
     
       2.20 
       In het licht van het voorgaande slagen de meeste klachten van de onderdelen. De overige klachten behoeven gelet hierop geen afzonderlijke bespreking. 
       
     
     
       2.21 
       
         Onderdeel 1.6  klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 de stelling van [eiseres], ingenomen tijdens het pleidooi in hoger beroep, dat niet vaststaat dat [verweerder] nooit kan terugbetalen, ten onrechte heeft aangemerkt als een nieuwe stelling dan wel nieuwe feitelijke onderbouwing van de grondslag van haar vordering. Volgens het onderdeel had het hof die stelling kunnen en moeten begrijpen als een (nader) verweer tegen hetgeen [verweerder] bij wijze van bevrijdend verweer had aangevoerd, te weten dat hij - ten tijde van de behandeling in hoger beroep - nog niet de mogelijkheid had om het aan hem uitgeleende bedrag van € 10.000,- aan [eiseres] terug te betalen. Door de genoemde stelling van [eiseres] in rov. 4.8 aan te merken als een nog niet eerder in de processtukken aangevoerde nieuwe feitelijke onderbouwing van de grondslag van haar vordering die [eiseres] ingevolge de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusie regel niet later dan in de memorie van grieven naar voren had moeten brengen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het de stellingen van [eiseres] onbegrijpelijk uitgelegd.  
       
     
     
       2.22 
       Ook dit onderdeel slaagt. In het licht van de hiervoor weergegeven verdeling van de stelplicht en bewijslast, die het hof in rov 4.6, tweede volzin, heeft miskend, geeft het oordeel dat de door [eiseres] ter zitting ingenomen stelling dat niet vaststaat dat [verweerder] nooit kan terugbetalen, moet worden aangemerkt als een nieuwe stelling dan wel nieuwe feitelijke onderbouwing van de grondslag van haar vordering, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De stelling van [eiseres] moet immers worden aangemerkt als een reactie op het verweer van [verweerder] dat hij het bedrag slechts zou terugbetalen als hij daartoe de mogelijkheid had en dat niet bekend was of en eventueel hoe hij dit bedrag zou terugbetalen en op welke termijn. 
       
       
         
           Onderdeel 2 
         
       
     
     
       2.23 
       Het onderdeel valt uiteen in twee klachten.  Onderdeel 2.1  is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 en klaagt dat het hof bij de beoordeling van het hoger beroep en de toewijsbaarheid van de vordering van [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening ten onrechte dan wel onbegrijpelijk geen beslissende betekenis heeft toegekend aan (i) de door [eiseres] gestelde toezegging van [verweerder] dat hij het bedrag van € 10.000,- (onverplicht) zou terugbetalen  (rov. 4.9) en (ii) het feit dat [verweerder], na beëindiging van de affectieve relatie in maart 2010, vanaf 29 maart 2010 gedurende achttien maanden een bedrag van € 55,- per maand al had overgemaakt aan [eiseres], onder vermelding van “Dank Rente” op het rekeningafschrift. Het onderdeel klaagt dat het hof de genoemde toezegging en de termijnbetalingen ten onrechte niet met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden heeft aangemerkt als een bevestiging dat [verweerder] na de beëindiging van de affectieve relatie gehouden en bereid was en ook is overgegaan tot terugbetaling van het geleende bedrag. Dit kan volgens het onderdeel niet anders worden begrepen dan dat partijen ten aanzien van de overeenkomst van geldlening hebben afgesproken dat [verweerder] het door [eiseres] aan hem uitgeleende bedrag van € 10.000- aan haar zou (gaan) terugbetalen na beëindiging van de affectieve relatie. Het hof heeft ten onrechte geconcludeerd en verder tot uitgangspunt genomen dat er geen sprake is (was) van een verplichting tot terugbetaling omdat niet vaststond dat de opschortende voorwaarde dat [verweerder] daartoe de mogelijkheid had, in vervulling was gegaan. Uit de toezegging en de gedane termijnbetalingen na beëindiging van de affectieve relatie in 2010 had het hof behoren te concluderen dat aan de genoemde partijafspraak was voldaan, nu [verweerder] (in elk geval) toen reeds bereid en in staat was op de lening van € 10.000,- aan [eiseres] maandelijkse rentebetalingen te voldoen. Het onderdeel klaagt dat in dat licht bezien de bestreden oordelen onbegrijpelijk zijn. 
       
     
     
       2.24 
       Bij de bespreking van het onderdeel is wederom tot uitgangspunt te nemen dat de tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het betaalde bedrag van € 10.000,- moeten worden gekwalificeerd als een overeenkomst van geldlening. Hiervan uitgaande kunnen de door [verweerder] aan [eiseres] betaalde bedragen (€ 55,- per maand) niet worden aangemerkt als rentebetalingen, omdat de omvang van de bedongen rente ingevolge art. 7A:1804 BW schriftelijk moet worden vastgelegd (zie hiervoor bij punt 2.4). Dat is niet gebeurd. Terzijde: dat het zou gaan om betalingen ter delging van de door [eiseres] aan de bank verschuldigde rente, is niet door het hof vastgesteld. Uitgaande van de kwalificatie door het hof in rov. 4.6 van de tussen partijen gemaakte afspraken, te weten de  verplichting  van [verweerder] tot terugbetaling van het bedrag van € 10.000,- onder de opschortende voorwaarde dat hij daartoe de mogelijkheid had, zijn de door [verweerder] gedane betalingen (met de door [verweerder] op het afschrift in kwestie gegeven kwalificatie) aan te merken als betalingen ter delging van de schuld uit de (aangenomen) overeenkomst van geldlening. Het onderdeel klaagt terecht dat de gedane maandelijkse betalingen relevant zijn voor de kwalificatie van de overeenkomst als een overeenkomst van geldlening. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat de lening deels, zij het in geringe mate (in totaal € 990,-), is terugbetaald. Het hof heeft aan dit van belang zijnde feit in de bestreden rechtsoverwegingen geen kenbare aandacht besteed.  
       
     
     
       2.25 
       
         Onderdeel 2.2  is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.16 en 5.1. Het klaagt dat het hof ten onrechte, in navolging van de kantonrechter bij eindvonnis, heeft geoordeeld en tot uitgangspunt heeft genomen dat de maandelijkse betalingen door [verweerder] van € 55,- moeten worden gekwalificeerd als te zijn gedaan ter voldoening van een natuurlijke verbintenis als bedoeld in art. 6:3 BW. Aangezien er in cassatie (volgens het onderdeel: veronderstellenderwijs) van moet worden uitgegaan dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van geldlening, heeft het hof volgens het onderdeel in rov. 4.16 met juistheid overwogen dat [verweerder] bedoelde betalingen niet zonder rechtsgrond in de zin van art. 6:203 BW heeft verricht, omdat [verweerder] uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening tot die terugbetalingen was gehouden. Het onderdeel klaagt dat het hof in conventie bij de beoordeling van het hoger beroep en de toewijsbaarheid van de vordering van [eiseres] en, daarop voortbouwend, in zijn oordelen en beslissing in reconventie, evenwel ten onrechte ervan uit is gegaan dat [verweerder] [eiseres] heeft betaald ter voldoening van een natuurlijke verbintenis, terwijl hij uit hoofde van een overeenkomst van geldlening krachtens de wet ook tot die betalingen gehouden was (en is). 
       
     
     
       2.26 
       Ook dit onderdeel slaagt. Uitgaande van de door het hof eerder in rov. 4.6 gegeven kwalificatie kan de betaling van € 55,- per maand gedurende een behoorlijk aantal maanden in ieder geval niet worden gekwalificeerd als gedaan ter voldoening van een natuurlijke verbintenis. De betalingen zijn immers gegeven de kwalificatie niet zonder rechtsgrond verricht.  
       
       
         
           Onderdeel 3 
         
       
     
     
       2.27 
       Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof het in rov. 4.5 vermelde verweer van [verweerder] heeft kunnen uitleggen en verstaan als de opschortende voorwaarde dat hij tot terugbetaling van het door [eiseres] aan hem uitgeleende bedrag van € 10.000,- verplicht is wanneer hij daartoe de mogelijkheid heeft. Het onderdeel klaagt in algemene zin dat het hof ook in dat geval blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het in (het dictum van) zijn arrest ten onrechte in conventie heeft beslist tot bekrachtiging van het eindvonnis waarin de kantonrechter heeft beslist tot de (integrale) afwijzing van de vordering van [eiseres]. De klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 3.1 en 3.2. 
       
     
     
       2.28 
       
         Onderdeel 3.1  klaagt dat, voor zover de door het hof bedoelde opschortende voorwaarde kan en moet worden begrepen als een voorwaarde voor terugbetaling  zonder  enige tijdsbepaling, het hof de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vordering van [eiseres] niet (zonder meer) kon bekrachtigen. Ter toelichting stelt het onderdeel dat het hof in dat geval op de voet van art. 7A:1797 BW in de gegeven omstandigheden gehouden was om de vordering van [eiseres] uit hoofde van geldlening toe te wijzen, waarbij het aan [verweerder] uitstel tot betaling kon toestaan. Althans heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte deze wetsbepaling niet toegepast. 
       
     
     
       2.29 
       Hoewel toepassing door de rechter van art. 7A:1797 BW (het toestaan van enig uitstel) dan wel art. 7A:1798 BW (het naar gelang van de omstandigheden bepalen van het tijdstip van teruggave) in de praktijk niet tot verschil hoeft te leiden, is er toch enig nuanceverschil. Het onderdeel faalt in het licht van het feit dat het hof, zoals gezegd, de tussen partijen gemaakte afspraken heeft gekwalificeerd als een overeenkomst die alle bestanddelen van art. 7A:1798 BW bevat. Dit brengt mee dat art. 7A:1797 BW niet van toepassing is, zodat het verlenen van ‘enig uitstel’ niet aan de orde is (zie punt 2.5).  Het hof diende op de voet van art. 7A:1798 BW ‘naar gelang van de omstandigheden’ het tijdstip van teruggave te bepalen, zoals ook zal blijken bij de bespreking hierna van onderdeel 3.2. 
       
     
     
       2.30 
       
         Onderdeel 3.2  neemt tot uitgangspunt dat de door het hof bedoelde opschortende voorwaarde moet worden verstaan als een tijdsbepaling dat [verweerder] het aan hem geleende bedrag van € 10.000,- aan [eiseres] zal terugbetalen wanneer hij daartoe in staat zal zijn. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval heeft miskend dat het op grond van art. 7A:1798 BW de verplichting had om de tijd van teruggave ambtshalve te bepalen, “(te meer) nu tussen partijen verschil bestond over de tijd der terugbetaling omdat [verweerder] ook in hoger beroep, (al dan niet) bij wijze van bevrijdend verweer, heeft betwist tot de terugbetaling in staat te zijn”.  Door dit niet te doen en na te laten een tijd(stip) van terugbetaling te bepalen, heeft het hof volgens het onderdeel zijn taak als appelrechter miskend, aangezien het op grond van art. 7A:1798 BW daartoe ambtshalve had moeten beslissen. 
       
     
     
       2.31 
       Zoals gezegd heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 24 november 1927 beslist dat art. 7A:1798 BW een gebiedend voorschrift is dat de rechter verplicht om in het geval dat tussen partijen verschil bestaat over de tijd van teruggave, “bijvoorbeeld wanneer de uitleener de teruggave in rechten vordert stellende, dat de leener daartoe in staat is, en deze bewering door den leener wordt betwist; - maar dan ook in ieder geval, waarin tusschen partijen een verschil als voorbedoeld bestaat”, ambtshalve, hetzij op verzoek der partij, die meent, dat een beslissing omtrent dit punt met haar belangen strookt, de tijd van teruggave te bepalen. Indien de lener van mening is dat hij niet in staat is om op enig moment (iets) terug te betalen, dan is het aan hem om zulks te stellen en aan te tonen. Een dergelijke verplichting rust  niet  op de uitlener. In het onderhavige geval heeft het hof niet vastgesteld dat [verweerder] niet in staat is (zal zijn) om zijn (aangenomen) verplichting tot terugbetaling in het geheel niet na te komen. Het hof had dan ook op grond van art. 7A:1798 BW de tijd van teruggave moeten bepalen. Daarvoor was een verzoek van de kant van één van partijen niet noodzakelijk. Het onderdeel slaagt dan ook. 
       
       
         
           Onderdeel 4 
         
       
     
     
       2.32 
       Het onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12. Daarin overweegt het hof als volgt: 
       
       
         “4.11 Met betrekking tot de door [eiseres] aan [verweerder] betaalde bedragen van € 895,00 en € 1.700,00 heeft [eiseres] ter gelegenheid van het pleidooi medegedeeld dat zij deze bedragen simpelweg heeft betaald. Dit strookt met de opmerking in haar brief van 24 augustus 2011 aan [verweerder] (productie 2 bij conclusie van repliek in conventie): “(...) de proceskosten vanwege Dexia (795) heb ik óók betaald. Plus 1695 euro voor Yokogama, Maar dàt daargelaten”. [verweerder] heeft als getuige verklaard dat hij het bedrag van € 895,00 zou terugbetalen als de Dexia procedure gunstig zou verlopen en dat hij zich niet kan herinneren over het bedrag van € 1.700,00 enige afspraak te hebben gemaakt. Tussen partijen is in confesso dat de Dexia procedure voor [verweerder] niet gunstig is verlopen. Ten aanzien van deze bedragen staat naar het oordeel van het hof derhalve evenmin vast dat sprake is van een verplichting tot terugbetaling. Hierop strandt de vordering tot betaling van deze bedragen. 
       
     
     
       4.12 
       
        [eiseres] heeft het aan haar vordering tot terugbetaling van de door haar aan [verweerder] versterkte bedragen subsidiair ten grondslag gelegde beroep op onverschuldigde betaling tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] niet voldoende onderbouwd. Het betoog van zowel [eiseres] als [verweerder] komt er immers op neer dat de door [eiseres] aan [verweerder] gedane betalingen werden gerechtvaardigd door een tussen partijen bestaande rechtsverhouding, te weten een overeenkomst van geldlening dan wel een overeenkomst van schenking. Gelet hierop ontberen de betalingen geen rechtsgrond zoals bedoeld in artikel 6:203 lid 1 BW. Van onverschuldigde betaling is derhalve geen sprake.” 
       
     
     
       2.33 
       Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar heeft geacht op de in hoger beroep aangevoerde subsidiaire grondslag onverschuldigde betaling, althans dat de oordelen van het hof niet toereikend gemotiveerd zijn. Het onderdeel wordt nader uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2. 
       
     
     
       2.34 
       
         Onderdeel 4.1  stelt voorop dat het oordeel in 4.11 niet anders kan worden begrepen dan dat het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen geen sprake is van overeenkomsten van geldlening uit hoofde waarvan [verweerder] rechtens gehouden is om het door [eiseres] aan hem betaalde bedrag van € 1.700,- en het door [eiseres] ten behoeve van hem aan Leaseproces overgemaakte bedrag van € 895,- terug te betalen. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 4.11 op grond van dat oordeel heeft geconcludeerd dat daarmee voor de door [eiseres] voorgeschoten bedragen “derhalve” niet vaststaat “dat sprake is van een verplichting tot terugbetaling” en dat de vordering tot betaling van deze bedragen hierop strandt, nu voor [verweerder] “onder de gegeven feiten en omstandigheden” (ook) sprake is van een verplichting tot terugbetaling en de vorderingen toewijsbaar zijn op de door [eiseres] aan deze vordering(en) in hoger beroep ten grondslag gelegde subsidiaire rechtsgrond onverschuldigde betaling. 
       
     
     
       2.35 
       
         
           Onderdeel 4.2  klaagt dat het oordeel in rov. 4.12 onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van de volgende tussen partijen in hoger beroep vaststaande feiten en omstandigheden: 
         (i) [eiseres] heeft de bedragen van € 1.700,- en € 895,- betaald zonder dat tussen partijen sprake is geweest van een overeenkomst van geldlening uit hoofde waarvan [eiseres] zich tegenover [verweerder] had verplicht tot betaling van die bedragen (aan hem zelf respectievelijk aan Leaseproces). [verweerder] heeft niet ontkend dat hij deze geldbedragen - al dan niet indirect - van [eiseres] heeft ontvangen; 
         (ii) het bedrag van € 895,- heeft betrekking op proceskosten in een door uitsluitend [verweerder] tegen Dexia gevoerde procedure en het bedrag van € 1.700,- heeft betrekking op de afwikkeling van de huurovereenkomst met betrekking tot de door [verweerder] aan Yokogama verhuurde woning; 
         (iii) aangezien het hof in het midden heeft gelaten of tussen partijen sprake is van een overeenkomst van geldlening of van schenking, kan bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag worden uitgegaan van de juistheid van het verweer van [eiseres] dat zij genoemde bedragen niet aan [verweerder] heeft geschonken. 
         Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet (reeds) op grond van deze feiten te oordelen dat [eiseres] de door haar betaalde bedragen onverschuldigd heeft voldaan, dat [verweerder] deze bedragen op de voet van art. 6:203 BW aan [eiseres] moet terugbetalen en dat de vorderingen van [eiseres] tot betaling daarvan door [verweerder] om deze redenen toewijsbaar zijn. Volgens het onderdeel kan in het licht van genoemde feiten niet worden gezegd dat de betalingen geen rechtsgrond zoals bedoeld in art. 6:203 lid 1 BW ontbeerden, nu uit de feiten volgt dat [eiseres] de bedragen heeft voldaan zonder dat zij daartoe jegens [verweerder] of derden verplicht was. Het onderdeel klaagt verder dat in het licht van de gestelde feiten onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel dat [eiseres] de subsidiaire grondslag voor haar vordering tot betaling door [verweerder] van de genoemde bedragen onvoldoende heeft onderbouwd, aangezien zij zich ook in hoger beroep op deze feiten heeft beroepen ter onderbouwing van haar vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling.  Volgens het onderdeel hoefde [eiseres] niet meer of anders aan te voeren om te voldoen aan haar stelplicht voor toewijzing van haar vorderingen op grond van art. 6:203 BW. Het onderdeel klaagt tot slot dat het bestreden oordeel in het licht van de genoemde feiten onbegrijpelijk is, nu daaruit niet volgt dat en om welke reden het hof van oordeel is dat die feiten, (mede) in onderlinge samenhang bezien, niet meebrengen dat [verweerder] de genoemde bedragen aan [eiseres], als onverschuldigd betaald, moet terugbetalen. 
       
       
     
     
       2.36 
       De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Anders dan met betrekking tot het door [eiseres] aan [verweerder] betaalde bedrag van € 10.000,- heeft het hof  niet  vastgesteld wat precies de titel is geweest voor de betaling door [eiseres] aan dan wel ten behoeve van [verweerder] van de bedragen van € 1.700,- respectievelijk € 895,-. Het hof heeft met betrekking tot beide bedragen overwogen dat [eiseres] heeft aangevoerd dat zij deze “simpelweg heeft betaald”. Met betrekking tot het ten behoeve van [verweerder] aan Leaseproces betaalde bedrag van € 895,- heeft het hof overwogen dat [verweerder] heeft  verklaard  dat hij het bedrag aan [eiseres] zou terugbetalen indien de Dexia-procedure gunstig zou verlopen, hetgeen niet is gebeurd. Het hof heeft vervolgens overwogen dat met betrekking tot beide genoemde bedragen “derhalve” niet vaststaat dat sprake is van een verplichting tot terugbetaling. Voor wat betreft het door [eiseres] betaalde bedrag van € 895,- had het hof evenwel een oordeel moeten geven over de vraag of de hiervoor weergegeven stelling van [verweerder]  al dan niet juist is . Dit is namelijk van belang om vast te stellen of er al dan niet een verbintenis tot teruggave kan bestaan. Dat heeft het hof evenwel niet gedaan. Het hof kon derhalve zonder de vaststelling dat de stelling van [verweerder] juist is, niet tot het oordeel komen dat geen sprake is van een verplichting tot terugbetaling. In het licht van het feit dat het hof geen antwoord heeft gegeven op de vraag wat nu precies de titel is geweest voor de betaling van beide bedragen (lening, schenking of anderszins) kon het in rov. 4.12 vervolgens niet tot het oordeel komen dat de betalingen geen rechtsgrond ontberen als bedoeld in art. 6:203 lid 1 BW. De onderdelen slagen derhalve. 
       
     
     
       2.37 
       In het licht van het bovenstaande dient het bestreden arrest te worden vernietigd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       								Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
     
     
       								Advocaat-Generaal 
     
   
   
      De cassatietermijn verstreek op 3 mei 2015. Die dag was een zondag. Art. 1 Algemene Termijnenwet bepaalt dat een gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, wordt verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Maandag 4 mei 2015 (Nationale Dodenherdenking) was bij Koninklijk Besluit van 17 juni 2013 (Stcrt. 2013, nr. 19755) gelijkgesteld met een algemeen erkende feestdag in de zin van art. 3 lid 1 Algemene Termijnenwet. Dinsdag 5 mei (Nationale Bevrijdingsdag) was een algemeen erkende feestdag op grond van art. 3 lid 1 Algemene Termijnenwet. De cassatietermijn werd derhalve verlengd tot en met woensdag 6 mei 2015. 
   
   
      Zie Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/215 en 245 e.v., waaraan het juridisch kader hieronder grotendeels is ontleend. Zie over de overeenkomst van verbruikleen verder J.G. Gräler, Bruikleen, verbruikleen en geldlening (Mon. BW nr. B89), 2012/49 e.v.. 
   
   
      Tegelijkertijd is de overeenkomst van geldlening een  species  van de - niet wettelijk geregelde - kredietovereenkomst, waarbij een partij (de kredietgever) zich verbindt om aan een andere partij (de kredietnemer) koopkracht te verschaffen welke de kredietnemer op een later tijdstip moet vereffenen, zie Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/246. Voor bepaalde geldleningen door professionele kredietverstrekkers aan consumenten bevatten de art. 7:57 e.v. BW en de Wet op het consumentenkrediet (WCK) regels die afwijken van de gewone regels voor geldleningen, zie Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/251. Deze regels spelen geen rol in deze zaak. 
   
   
      Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/216; J.G. Gräler, Bruikleen, verbruikleen en geldlening (Mon. BW nr. B89), 2012/51. 
   
   
     Zie over het onderscheid tussen de consensuele en de reële overeenkomst Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/71 e.v. 
   
   
      Dit blijkt uit de wettelijke definitie van de overeenkomst van verbruikleen (‘afgeeft’ en niet: ‘zich verbindt af te geven’) en uit het feit dat de wet ervan uitgaat dat de uitlener de primaire verbintenis, het verschaffen van het goed, al bij de totstandkoming van de overeenkomst is nagekomen. Zie Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/216. 
   
   
     Consultatiedocument wetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening van 21 september 2011 (Aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met een nieuwe Afdeling 7.2A en met de nieuwe Titels 7.2B en 7.2C). 
   
   
     Zie de concept-memorie van toelichting in het Consultatiedocument wetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening van 21 september 2011 (Aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met een nieuwe Afdeling 7.2A en met de nieuwe Titels 7.2B en 7.2C). 
   
   
     Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/247. 
   
   
      Naar huidig recht moet de uitlener in alle gevallen bewijzen dat de overeenkomst een rentebeding bevat. Of de overeenkomst bepaalt dat de lener rente over de geleende som moet betalen, is een kwestie van uitleg. Zie Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/254. 
   
   
     Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/229. 
   
   
     Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/232. 
   
   
      Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/233 en J.G. Gräler, Bruikleen, verbruikleen en geldlening (Mon. BW nr. B89), 2012/61.7.5. Zie ook HR 10 juni 1927, NJ 1927, blz. 1048: “O. dat het Hof als bewezen aannemende, dat de beweerde geldleening was tot stand gekomen, daaruit terecht heeft afgeleid, dat het geleende bedrag door den leener op de vordering van den uitleener moest worden terugbetaald, nu de leener wel beweerde, maar niet te bewijzen aanbood, veel minder bewees, dat tusschen hem en de auteur der verweerders iets was overeengekomen omtrent een later tijdstip, waarop of omstandigheden en voorwaarden waaronder het geleende slechts zou kunnen worden teruggevorderd, zoodat dit onderdeel van het middel is ongegrond; (…)”.. 
   
   
     Asser-Van Schaick 7-VIII* 2012/233. 
   
   
     Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/235. 
   
   
      Asser-Van Schaik 7-VIII* 2012/234. 
   
   
     HR 24 november 1927,  NJ  1928, blz. 390 m.nt. E.M.M.: “O dat uit den aard der zaak dit gebiedend voorschrift [art. 7A:1798 BW, A-G] slechts aan den rechter is gegeven voor het geval tusschen partijen verschil bestaat over den tijd der teruggave, bijvoorbeeld wanneer de uitleener de teruggave in rechten vordert stellende, dat de leener daartoe in staat is, en deze bewering door den leener wordt betwist; - maar dan ook in ieder geval, waarin tusschen partijen een verschil als voorbedoeld bestaat, de rechter door de wet wordt verplicht hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek der partij, die meent, dat eene beslissing omtrent dit punt met hare belangen strookt, den tijd der teruggave te bepalen; (…)” 
   
   
      Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/235 verwijst in dat verband naar Hof Amsterdam 16 maart 2006,  NJF  2006/292. Zie verder J.G. Gräler, Bruikleen, verbruikleen en geldlening (Mon. BW nr. B89), 2012/61.7.5.. 
   
   
      Zie HR 17 november 1911,  W  9295. Voorts Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/235. 
   
   
     Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/235. 
   
   
      Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting Vierde Gedeelte (Boek 7), blz. 886 (Artikel 7.2.1.4). 
   
   
      Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/235. Zie in andere zin H.J. Pabbruwe, Verbruikleen, 1997, blz. 63. 
   
   
     Zo is te lezen in de concept-memorie van toelichting bij het Consultatiedocument wetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening (Aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met een nieuwe Afdeling 7.2A en met de nieuwe Titels 7.2B en 7.2C), Zie over het conceptwetsvoorstel J.G. Gräler, Geldlening in een modern jasje, WPNR 2015 (7058).  
   
   
      Consultatiedocument wetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening (, concept memorie van toelichting onder punt 1 .  
   
   
      Concept-memorie van toelichting bij het Consultatiedocument wetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening, p. 39. 
   
   
      Concept-memorie van toelichting bij het Consultatiedocument wetsvoorstel consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening, p. 139. 
   
   
     J.G. Gräler, Geldlening in een modern jasje, WPNR 2015 (7058). 
   
   
      Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding, nr. 1 e.v., de conclusie van repliek, nr. 2 e.v. (in het bijzonder de nrs. 5 en 21), de getuigenverklaring van [eiseres], opgenomen in het proces-verbaal van 17 december 2012, blz. 2, en de memorie van grieven, nrs. 4 e.v. (in het bijzonder nrs. 9, 11 en 12).  
   
   
      Het onderdeel verwijst naar het bij punt 2.6 besproken arrest HR 24 november 1927,  NJ  1928, blz. 390 m.nt. E.M.M. 
   
   
      Het onderdeel verwijst naar de conclusie van repliek, nr. 13, en de memorie van grieven, nr. 6, tegenover de conclusie van dupliek, nr. 8, en de memorie van antwoord, nr. 13. 
   
   
      Het onderdeel verwijst naar de vindplaatsen genoemd in voetnoot 30. 
   
   
      Het onderdeel verwijst naar de vindplaatsen genoemd in voetnoot 30.