ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI1424

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI1424 Parket bij de Hoge Raad , 16-06-2009 / 08/02336

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-06-16

Zaaknummer: 08/02336

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI1424

---

Conclusie AG over o.m. “als bedrijf uitoefenen” a.b.i. art. 337 Sr en het systeem van strafverzwarende omstandigheden. HR: 81 RO.

Nr. 08/02336  
       Mr. Knigge 
       Zitting: 14 april 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte](1) 
     
     1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, verdachte bij arrest van 12 september 2006 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren wegens 1. Medeplegen van: een accijnsgoed vervaardigen buiten een accijnsgoederenplaats die voor dat soort accijnsgoed als zodanig is aangewezen, opzettelijk begaan en medeplegen van: een accijnsgoed voorhanden hebben dat niet overeenkomstige de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing is betrokken, opzettelijk begaan; 2. Medeplegen van: opzettelijk vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent en medeplegen van: opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of het merk waarop een ander recht heeft, in voorraad heeft gehad, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent en medeplegen van: opzettelijk waren, op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent; 3. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Voorts heeft het Hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen en verdachte te dier zake schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader in het arrest vermeld.  
     
     2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.  
     
     3. Het eerste middel bevat de klacht dat door de wet gestelde termijnen zijn overschreden, nu het verkorte arrest van het Hof niet binnen de wettelijke termijn met de gebezigde bewijsmiddelen is aangevuld en de stukken van het geding niet binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie zijn ontvangen door de griffie van de Hoge Raad. 
     
     4. Zoals de steller van het middel in de toelichting opmerkt leidt overschrijding van de termijn voor het aanvullen van een verkort arrest, zoals gesteld in art. 365a lid 3 juncto 415 Sv, niet tot nietigheid. In onderhavige zaak is echter ook de inzendtermijn in de cassatiefase overschreden. Op 25 september 2006 is het beroep in cassatie ingesteld en eerst op 30 mei 2008 zijn de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. De klacht betreft een termijnoverschrijding van ruim een jaar, welke overschrijding tot gevolg heeft dat de behandeling van het cassatieberoep niet binnen twee jaar na het instellen daarvan wordt afgehandeld. Gelet op de aard van de sanctie en de mate waarin de redelijke termijn is geschonden, dient strafvermindering te volgen. 
     
     5. Het eerste middel slaagt. 
     
     6. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten aanzien van het onder feit 2 ten laste gelegde bewezen heeft verklaard dat verdachte het plegen van de bewezenverklaarde misdrijven als bedrijf heeft uitgeoefend, althans het onder 2 bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als het medeplegen van een aantal strafbare feiten, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, nu alleen bewezen is verklaard dat verdachte het plegen van een aantal misdrijven als bedrijf heeft uitgeoefend. Volgens de steller van het middel maakt dit dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, althans de kwalificatiebeslissing niet in overeenstemming is met de bewezenverklaring. Tevens wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte de betreffende feiten als bedrijf heeft uitgeoefend. Er zou slechts uit volgen dat verdachte een loods heeft geregeld en personen van en naar de loods heeft gereden, maar niet de feiten als bedrijf heeft uitgeoefend. 
     
     7. Ten aanzien van het onder feit 2 ten laste gelegde heeft het Hof bewezen verklaard dat: 
     
     
       "hij in de periode van 1 maart 2005 tot en met 20 juli 2005 te Hengelo (O.) en/of te Rotterdam en/of te Vlaardingen en/of te Enschede en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk 
       A. 
       vervalste en wederrechtelijk vervaardigde merken, te weten: 
       - het woord- en beeldmerk "Sovereign" en 
       - het woord- en beeldmerk "Lambert & Butler"; 
       en 
       B. 
       waren (sigaretten), die zelf of op hun verpakking valselijk voorzien waren van de handelsnaam van een ander en een merk waarop een ander recht heeft, te weten: 
       - het woord- en beeldmerk "Sovereign", tevens handelsnaam, zijnde een handelsnaam van een ander en een merk waarop een ander, te weten telkens Gallaher Limited, recht heeft, 
       en 
       - het woord- en beeldmerk "Lambert & Butler", tevens handelsnaam, zijnde een handelsnaam van een ander en een merk waarop een ander, te weten telkens Imperial Tobacco Limited, recht heeft; 
       C . 
       waren (sigaretten), op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander en een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking was nagebootst, te weten: 
       - het woord en beeldmerk "Sovereign", tevens handelsnaam, zijnde een handelsnaam van een ander en een merk waarop een ander, te weten telkens Gallaher Limited, recht heeft, 
       en 
       - het woord- en beeldmerk "Lambert & Butler", tevens handelsnaam, zijnde een handelsnaam van een ander en een merk waarop een ander, te weten telkens Imperial Tobacco Limited, recht heeft, 
       in voorraad heeft gehad, zulks terwijl hij, verdachte, het plegen van vorenomschreven misdrijven als bedrijf heeft uitgeoefend;" 
     
     
     8. Het Hof heeft het onder 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: 
     
     
       "Medeplegen van: 
       opzettelijk vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent. 
     
     
     en 
     
     
       Medeplegen van: 
       opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of het merk waarop een ander recht heeft, in voorraad heeft gehad, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent.  
     
     
     en 
     
     
       Medeplegen van: 
       opzettelijk waren, op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent." 
     
     
     9. Deze delicten zijn omschreven in art. 337 lid 1 Sr. Het derde lid van dit artikel luidt: "Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf, genoemd in het eerste lid, zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, wordt hij gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie." 
     
     10. De klacht berust als ik het goed begrijp op de opvatting dat het Hof het bewezenverklaarde ingeval van medeplegen enkel kan kwalificeren op basis van art. 337 lid 3 Sr, indien bewezen is verklaard dat alle medeplegers (schuldigen) het plegen van het misdrijf als bedrijf hebben uitgeoefend. Die opvatting is onjuist. Zij is niet rationeel: waarom zou de beroepsmatig handelende verdachte een minder zware straf verdienen indien een van zijn kornuiten nieuw in het vak is en van het bedrog nog niet zijn beroep heeft gemaakt? Zij zou de bewijslast bovendien enorm verzwaren. Van elke, mogelijk onbekend gebleven medepleger moet worden bewezen dat van beroeps- of bedrijfsmatig handelen sprake was. De opvatting strookt ten slotte niet met het systeem van strafverzwarende omstandigheden in het Wetboek van Strafrecht. Het volgende om dat te verduidelijken. 
     
     11. Art. 311 lid 1 sub 5e bepaalt dat met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar wordt gestraft "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum". Bij mijn weten heeft nog nooit iemand verdedigd dat ingeval van medeplegen vereist is dat alle schuldigen zijn ingeklommen of een vals kostuum droegen. Dat is in elk geval niet vereist. Art. 304 Sr bepaalt onder meer dat de op art. 300 Sr gestelde straf met een derde met een derde wordt verhoogd "ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder". Ook hier is het niet zo dat de strafverzwaringsgrond geen toepassing kan vinden als een meisje samen met de buurjongen haar moeder aftuigt. 
     
     12. Intussen is er wel verschil tussen art. 311 lid 1 sub 5e en art. 304 sub 1e Sr. Bij art. 311 Sr gaat het om een objectieve strafverzwarende omstandigheid, die bij alle medeplegers in aanmerking kan worden genomen. Bij art. 304 sub 1e daarentegen gaat het om een persoonlijke strafverzwarende omstandigheid die alleen in aanmerking komt ten aanzien van de dader wie zij persoonlijk betreft (art. 50 Sr). Als art. 337 lid 3 Sr een objectieve strafverzwaringsgrond is, is voor toepassing ervan voldoende dat één van de medeplegers beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld. Als het gaat om een persoonlijke strafverzwaringsgrond, is vereist dat de verdachte zelf van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt of het plegen van het misdrijf als bedrijf heeft uitgeoefend.  
     
     13. Ik meen dat de vraag of sprake is van een objectieve dan wel van een persoonlijke strafverzwarende omstandigheid, hier in het midden kan blijven. Dit omdat - anders dan de steller van het middel meent - uit de bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte zelf de onder 2 ten laste gelegde feiten als bedrijf heeft uitgeoefend. Blijkens de aanvulling op het arrest heeft het Hof bewijsmiddelen gebezigd, waaruit het kon afleiden dat de rol van verdachte meer omvatte dan het regelen van de loods (bewijsmiddel 22) en het vervoeren van personen van en naar de loods (bewijsmiddelen 13, 24). Zo blijkt uit de bewijsmiddelen van een reis van verdachte naar London Heathrow waar hij - naar het Hof aanneemt - pakjes sigaretten van de originele merken als voorbeeld heeft verkocht (bewijsmiddel 30 en verder), alsook verklaringen van verdachte zelf en van een medeverdachte waaruit afgeleid kan worden dat verdachte contactpersoon in Nederland was voor andere betrokkenen (bewijsmiddel 26) en dat hij betrokken is geweest bij de administratie van de fabriek (bewijsmiddel 31) en bij het bijhouden van hoeveel sigaretten er werden geproduceerd (bewijsmiddel 25). Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat hiervoor een fabriek is opgetuigd (bewijsmiddel 1), waar in relatief korte tijd een groot aantal sigaretten is geproduceerd (bewijsmiddel 2 en verder). De bewijsmiddelen houden dus in dat verdachte betrokken is geweest bij en (mede)verantwoordelijk was voor verschillende aspecten van de illegale sigarettenproductie en dat het hier gaat om een economische activiteit van een zekere stelselmatigheid, gericht op het verwerven van inkomsten of het maken van winst. Het oordeel van het Hof dat verdachte de desbetreffende feiten als bedrijf heeft uitgeoefend is dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 
     
     14. Het tweede middel faalt. 
     
     15. Het derde middel komt op tegen de verwijzing van verdachte in de door de benadeelde partijen gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, welke het Hof tot aan de datum van zijn uitspraak per benadeelde partij heeft begroot op € 2.500, - (bij voorschot). De steller van het middel betoogt dat ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand enkel daadwerkelijk gemaakte kosten en geen voorschot bedragen kunnen worden toegewezen. 
     
     16. Art. 592a Sv draagt de rechter op, indien een benadeelde partij zich in het geding heeft gevoegd, een beslissing te geven over "de kosten door de benadeelde partij (...) gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken." Deze beslissing heeft met name betrekking op de vraag voor wiens rekening de gemaakte kosten van rechtsbijstand in de voegingsprocedure komen,(2) inclusief toekomstige kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging.  
     
     17. Dat - zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld - alleen daadwerkelijk gemaakte kosten kunnen worden toegewezen, is onjuist. De ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten zijn per definitie toekomstige, nog niet daadwerkelijk gemaakte kosten. De kostentoewijzing heeft - zoals uit het dictum blijkt - in casu ook op die nog te maken kosten betrekking. 
     
     18. Blijkens de 'Nadere toelichting vordering' namens de benadeelde partijen, welke aan het proces-verbaal van de zitting op 29 augustus is gehecht, dienen de in het kader van de voegingsprocedure gevorderde vergoedingen als voorschot op een later in een civiele procedure te vorderen schadevergoeding. De raadsman van de benadeelde partijen heeft in deze toelichting ook uiteengezet waarop de berekening van het gevorderde bedrag van in totaal € 20.000, - ter vergoeding van de kosten van rechtsbijstand is gebaseerd. 
     
     19. Het Hof heeft hierop in zijn arrest als volgt overwogen: 
     
     "Daarnaast bestaat er grond om aan de benadeelde partijen toe te wijzen een bedrag van EUR 2.500,= (bij voorschot) voor de kosten rechtsbijstand. Er is voldoende komen vast te staan dat zij in twee instanties kosten voor rechtsbijstand hebben moeten maken ter handhaving van hun civiele rechten."  
     
     20. Uit deze overweging blijkt dat het Hof, anders dan de steller van het middel in de toelichting op het middel veronderstelt, is uitgegaan van de reeds (in de onderhavige strafzaak) gemaakte kosten van rechtsbijstand. In de toevoeging "(bij voorschot)" ligt besloten dat het Hof heeft geoordeeld dat die reeds gemaakte kosten plus de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten in ieder geval € 2.500, - bedragen. 
     
     21. Het derde middel faalt derhalve. 
     
     22. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel en derde middel falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 
     
     23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     
     24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging, tot strafvermindering naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Deze zaak hangt samen met de zaak 08/02162 waarin ik heden ook concludeer. 
       2 Melai/Groenhuijsen (Strafvordering). Aantekening 7.1 bij art. 592a Sv