ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1936

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1936 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-07-2007 / C0600697-HE

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2007-07-24

Zaaknummer: C0600697-HE

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1936

---

Werkneemster wordt door werkgever geregeld opgeroepen als invalkracht. Zij wordt ziek en vordert in kort geding doorbetaling van 100% loon gedurende de eerste zes maanden van ziekte overeenkomstig de CAO voor het motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf alsmede doorbetaling van loon na ziekte, een en ander overeenkomstig het gemiddelde loon dat zij in de drie maanden voorafgaand aan ziekte heeft genoten. Werkgever acht zich niet gehouden tot doorbetaling van loon. Volgens werkgever is er sprake van een voorovereenkomst, waarbij iedere keer een arbeidsovereenkomst ontstaat als zij een dienst overneemt. Volgens werkneemster is er sprake van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. 
         De kantonrechter wijst de vorderingen toe. 
         Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter en oordeelt dat op grond van artikel 7: 668a BW aangenomen moet worden dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Deze houdt in dat werkgeefster gehouden is werkneemster op te roepen (naar voorlopig op grond van artikel 7: 610 b BW is vastgesteld voor minimaal het aantal in de laatste drie maanden gewerkte uren) en dat werkneemster gehouden is aan die oproepen gehoor te geven.

C0600697/HE 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       achtste kamer, van 24 juli 2007, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [X.] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante bij exploot van dagvaarding van 30 mei 2006, 
       procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       procureur: mr. A. Tel, 
     
     
     op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gegeven voorlopige voorziening van 4 mei 2006 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiseres. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 446948 rolnr VV 06-3274).  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.], tot terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het vonnis waarvan beroep heeft betaald en tot veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 
     
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.1.1. [X.] is een autobedrijf te [vestigingsplaats]. In dit bedrijf zijn 13 mensen werkzaam. Aan het autobedrijf is een tankstation verbonden. In 2005 waren er gemiddeld 5 pompbedienden werkzaam, waarvan 2 fulltime. 
     
     4.1.2. [Y.] verricht sinds 1 maart 2004 werkzaamheden voor [X.] als pompbediende. 
     
     4.1.3. Tussen partijen is in verband met die werkzaamheden een schriftelijke overeenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is vermeld: 
     
     "Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd 
     
     
       werkgever: [X.] (…) 
       en 
       werknemer: [Y.] (…) 
       zijn overeengekomen dat werknemer met ingang van 01-03-2004 bij werkgever in dienst treedt en dat op hun arbeidsovereenkomst de volgende bepalingen en bedingen van toepassing zullen zijn. 
       (…) 
       Werknemer is in dienst van werkgever in de functie pompbediende. Zij is gehouden alle in zijn functie opgedragen werkzaamheden naar beste weten en kunnen te verrichten; daarbij zal hij rekening moeten houdend met de aanwijzingen, welke door of vanwege de werkgever zijn of worden gegeven. 
       (…) 
       De arbeidsovereenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd, met een proeftijd van twee maanden. 
       (…) 
       De werknemer zal een salaris genieten van € 10 bruto per uur, exclusief vakantietoeslag en inclusief vakantiedagen, betaalbaar op de laatste dag van iedere kalendermaand 
       (…) 
       De werknemer heeft slechts recht op salaris indien en voor zover de werknemer daadwerkelijk voor de werkgever werkzaam is geweest. 
       (…) 
       De werkgever roept steeds zo tijdig mogelijk werknemer op voor de door hem als oproepkracht te verrichten werkzaamheden. 
       (…)" 
     
     
     4.1.4. [Y.] is op 14 oktober 2005 arbeidsongeschikt geworden. 
     
     4.2.1. [Y.] heeft jegens [X.] aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon tijdens ziekte, en [X.] middels een brief van haar rechtsbijstandverzekeraar van 4 januari 2006 gesommeerd om het gemiddelde salaris over de laatste drie maanden waarin zij heeft gewerkt te voldoen, te weten € 574,20 bruto per maand.  
     
     4.2.2. [X.] heeft dit geweigerd, stellende dat zij daartoe niet is gehouden. 
     
     
       4.2.3. [Y.] heeft [X.] in kort geding gedagvaard en bij wijze van voorlopige voorziening doorbetaling van loon tijdens ziekte gevorderd over de periode 1 oktober 2005 tot en met maart 2006, vermeerderd met de wettelijke verhoging en doorbetaling van het loon na 1 april 2006 al dan niet bij ziekte totdat er een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst zal zijn gekomen, alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.  
       [X.] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
     
     
     
       4.2.4. De kantonrechter heeft geoordeeld, kort gezegd dat er sprake is van een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen voor onbepaalde tijd, namelijk een oproepovereenkomst, waarbij tussen partijen is afgesproken dat [Y.] komt werken als zij daartoe wordt opgeroepen. [Y.] heeft op grond van artikel 7:629 BW recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte en ingevolge het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW heeft [Y.] recht op doorbetaling van haar salaris van € 545,80 bruto per maand (gemiddeld 54,58 uren per maand x € 10,- per uur) vanaf 14 oktober 2005. 
       Voor de periode na 1 april 2006 oordeelt de kantonrechter dat het op grond van artikel 7: 628 lid 1 jo lid 5 BW niet toegestaan is om na de eerste zes maanden van het dienstverband geen loon door te betalen gedurende de tijd dat de werknemer niet wordt opgeroepen. Op die grond wordt de vordering tot betaling van loon na 1 april 2006 eveneens toegewezen. Bij gebreke van verweer worden ook de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente toegekend. De buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter afgewezen. 
     
     
     
       4.3.1. Grief I is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat tussen partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat. 
       Grief II betreft de - volgens [X.] onvoldoende gemotiveerde - vaststelling door de kantonrechter dat tussen partijen is afgesproken dat [Y.] komt werken wanneer zij daarvoor wordt opgeroepen en grief III de vaststelling door de kantonrechter dat in artikel 6 van de overeenkomst is omschreven dat partijen een oproepovereenkomst hebben gesloten. 
     
     
     
       [X.] licht deze als volgt toe. Volgens haar is tussen partijen slechts een voorovereenkomst gesloten. [X.] acht het feit dat er een overeenkomst ligt met de titel arbeidsovereenkomst onvoldoende om aan te nemen dat er tussen partijen ook daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst bestaat. De intentie van partijen was dat [Y.] incidenteel werkzaamheden zou verrichten wanneer door ziekte of verlof van het vaste personeel een dienst open viel en deze niet door het overige personeel onderling kon worden opgevangen. 
       Met [Y.] is niet overeengekomen dat [X.] verplicht is haar een open gevallen dienst aan te bieden en [Y.] was niet verplicht om de aangeboden diensten te draaien. Volgens [X.] is door [Y.] niet gesteld dat zij verzoeken van [X.] om te komen werken niet mocht weigeren. [X.] verwijst hier naar de in eerste aanleg overgelegde getuigenverklaringen van de overige werknemers, waaruit blijkt dat [Y.] verzoeken om te komen werken afwees om allerlei willekeurige redenen. Onjuist is de stelling van [Y.] dat zij alleen weigerde als zij voor controle naar het ziekenhuis moest. 
       Uit artikel 6 van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de feiten zoals hiervoor vermeld volgt volgens [X.] dat de oproepovereenkomst met [Y.] ontstaat op het moment dat zij komt werken. In artikel 6 valt slechts te lezen dat [Y.] tijdig moet worden opgeroepen. 
     
     
     
       4.3.2. [Y.] voert hiertegen het volgende aan: 
       Partijen heeft wel degelijk het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor ogen gestaan. Daarom is die overeenkomst ook aangeduid als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
       Er is voldaan aan de voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst essentiële voorwaarden, te weten de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten, tegen betaling van loon en het bestaan van een gezagsverhouding, zoals onder punt 1 van de arbeidsovereenkomst is vermeld. 
       Er is volgens [Y.] sprake van een arbeidsovereenkomst met een uitgestelde prestatieplicht. 
       Op grond van artikel 7:610b BW bestaat het vermoeden dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het gemiddeld aantal uren dat in de afgelopen drie maanden is gewerkt. 
       [Y.] is met grote regelmaat opgeroepen door [X.], waarbij zij in beginsel wekelijks voor [X.] werkte. 
       Volgens [Y.] was zij verplicht gehoor te geven aan een oproep. Van haar werd verwacht dat zij hieraan gehoor zou geven en dat heeft zij ook steeds gedaan, behoudens enkele incidentele gevallen.  
     
     
     4.4. Het hof overweegt als volgt. 
     
     4.4.1. Gelet op de aard van de vordering van [Y.] hebben partijen een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening. [X.] is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep. 
     
     
       4.4.2. Met betrekking tot de grieven I en III is het hof voorshands van oordeel dat ook indien het standpunt van [X.] zou worden overgenomen, en het partijen aanvankelijk slechts voor ogen heeft gestaan een schriftelijke voorovereenkomst te sluiten, dit betekent dat ieder keer dat [Y.] werd opgeroepen, er steeds opnieuw een arbeidsovereenkomst voor een korte bepaalde tijd ontstond. Dit heeft op grond van artikel 7: 668a lid 1 aanhef en sub b BW tot gevolg dat wanneer er meer dan drie oproepen (en derhalve in de visie van [X.], “arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd") hebben plaatsgevonden met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.  
       Indien al zou kunnen worden aangenomen dat de grieven I respectievelijk III terecht zouden zijn opgeworpen omdat de arbeidsovereenkomst zoals deze thans krachtens de wet is komen vast te staan niet schriftelijk is aangegaan, respectievelijk artikel 6 van de arbeidsovereenkomst inderdaad slechts betrekking heeft op de tijdigheid van het oproepen, kunnen deze grieven, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet leiden tot een andere uitkomst van het geding. Uit de door [Y.] in eerste aanleg in het geding gebrachte loonstroken blijkt immers dat zij in de periode van 1 maart 2004 tot 1 oktober 2005 vrijwel wekelijks en gemiddeld minimaal 20 uren per maand voor [X.] werkte, behoudens vakantie- of ziekteperioden. Er is derhalve voldaan aan het criterium van artikel 7:668a lid 1 aanhef en sub b BW en de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient dan ook te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit houdt in dat [X.] gehouden is [Y.] op te roepen (naar voorlopig op grond van artikel 7: 610 b BW reeds door de kantonrechter is vastgesteld voor minimaal 54,58 uur per maand) en dat [Y.] gehouden is aan die oproepen gehoor te geven.  
     
     
     4.4.3. Ten aanzien van grief II oordeelt het hof voorlopig dat de bij de aanvang van het dienstverband gemaakte afspraak tussen partijen in dezen niet meer doorslaggevend is, gelet op de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:668a lid 1 aanhef en sub b BW. Ook indien er geen afspraak zou zijn gemaakt over het door [Y.] gevolg moeten geven aan een oproep, heeft immers toch te gelden dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is gaan inhouden dat [Y.] dient te komen werken als zij daarvoor wordt opgeroepen. Het hof verwijst hier naar hetgeen onder 5.4.2. is overwogen en beslist. Het eventueel slagen van grief II leidt dan ook evenmin tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
     
     4.4.4. [X.] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.]. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt onder aanvulling en verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [X.] in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [Y.], welke tot op heden worden vastgesteld op € 248,- ter zake verschotten en op € 632,- ter zake salaris procureur. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 juli 2007.