ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:3715

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:3715 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-12-2021 / 200.279.796_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-12-14

Zaaknummer: 200.279.796_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3715

---

De door een internationaal vrachtwagenchauffeur gemaakte overuren zijn structureel gemaakt en de daarvoor ontvangen vergoeding, die een belangrijk onderdeel uitmaakt van de maandelijkse beloning van de werknemer, moet worden meegerekend bij de vaststelling van de hoogte van het  loon tijdens zijn vakantie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.279.796/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 december 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [besloten vennootschap ] Automotive Transport B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [werkgever] , 
       advocaat: mr. A. Oomen te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [werknemer]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [werknemer] , 
       advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 januari 2020 en 4 juni 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [werkgever] als gedaagde en [werknemer] als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7878478  19-6217) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 19 september 2019. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd; 
       
       
         de bij brief, op 21 september 2021 ter griffie ontvangen, door [werkgever] toegezonden producties 12 tot en met 14, die [werkgever] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof beschikt niet over de aantekeningen van de griffier van de zitting in eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In deze zaak ligt de vraag voor of de door een internationaal vrachtwagenchauffeur gemaakte overuren structureel zijn gemaakt en of de daarvoor ontvangen vergoeding, die een belangrijk onderdeel uitmaakt van de maandelijkse beloning van de werknemer, moet worden meegerekend bij de vaststelling van de hoogte van het loon tijdens zijn vakantie. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. 
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
       
         3.2.1 
         In overweging 2.2 tot en met 2.7 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [werknemer] , geboren op 20 januari 1969, is op 24 april 1996 bij (een rechtsvoorganger van) [werkgever] in dienst getreden in de functie van chauffeur. Tussen partijen bestond tot en met 31 juli 2020 een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week. Het laatstverdiende salaris van [werknemer] bedroeg € 2.891,55 bruto per maand exclusief emolumenten, waaronder een onregelmatigheidstoeslag en een vergoeding voor overuren. 
         
       
       
         3.2.3. 
         Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de cao).    
         
       
       
         3.2.4. 
         Bij brief van 26 februari 2019 heeft [werkgever] haar werknemers geïnformeerd over de gesprekken die cao-partijen hebben gevoerd over de waarde van de vakantiedagen. Die hebben geleid tot de volgende bepaling in de cao (art. 67a lid 9):  
         
         
           
             ‘Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen: 
           
           
             – Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag; 
           
           
             – Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de  
           
           
             Toeslagenmatrix (art. 37) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening; 
           
           
             – Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.’.  
           
         
         
       
       
         3.2.5. 
         De brief van 26 februari 2019 aan [werknemer] bevat het voorstel dat hij € 750,00 bruto ontvangt indien hij de in de brief opgenomen verklaring ondertekent waarmee hij afstand doet van zijn ‘ eventuele rechten op onvoldoende betaald vakantieloon tot 1 januari 2019 ’. [werknemer] heeft deze verklaring niet ondertekend en op 11 maart 2019 aan [werkgever] geschreven dat hij geen gebruik wenst te maken van het voorstel, omdat hij een veel groter financieel belang heeft dan het voorgestelde afkoopbedrag van € 750,00. 
         
       
       
         3.2.6. 
         Bij brief van 17 april 2019, herhaald bij brief van 7 mei 2019, heeft [werknemer] [werkgever] gesommeerd € 12.827,44 bruto aan hem uit te betalen. [werkgever] is niet tot betaling overgegaan. 
         
         
           
             De procedure bij de kantonrechter 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
           In eerste aanleg vorderde [werknemer] - samengevat en na wijziging van eis - [werkgever] te veroordelen tot betaling van € 12.442,51 bruto aan [werknemer] aan achterstallig salaris over het in de periode 2014 tot en met 2018 genoten verlof, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente, tot verstrekking aan [werknemer] van een bruto/netto specificatie op straffe van een dwangsom, en [werkgever] te veroordelen tot betaling van € 896,57 aan buitengerechtelijk incassokosten en [werkgever] te veroordelen in de proceskosten. 
           Daartoe heeft [werknemer] onder meer aangevoerd dat hij in de periode 2014-2018 structureel een vergoeding voor overuren, onregelmatigheids- en overurentoeslagen heeft ontvangen en dat die tijdens zijn vakantie doorbetaald hadden moeten worden. 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [werkgever] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. [werkgever] heeft betwist dat [werknemer] recht heeft op vergoeding van overuren- en onregelmatigheidstoeslagen gedurende de opgenomen verlofperioden en aangevoerd dat [werknemer] ten aanzien van de vordering zijn rechten heeft verwerkt, althans niet tijdig heeft geklaagd. 
         
       
       
         3.3.3. 
         
           In het tussenvonnis van 16 januari 2020 heeft de kantonrechter samengevat onder meer het volgende overwogen.  
           Het beroep van [werkgever] op rechtsverwerking wordt afgewezen. Enkel stilzitten is daarvoor onvoldoende en bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij [werkgever] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [werknemer] zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken of als gevolg waarvan de positie van [werkgever] onredelijk benadeeld of bezwaard zou worden, zijn niet aangevoerd. 
           De klachtplicht van artikel 6:89 BW is niet van toepassing op een tekortkoming die bestaat uit het niet (volledig) nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals de betaling van loon. 
           Het recht op loon tijdens verlof volgt uit (onder meer) artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de Richtlijn). Dit artikel luidt als volgt: 
           
             ‘1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.’ 
           
           Het HvJEU heeft in een arrest van 15 september 2011 (ECLI:EU:C:2011:588) overwogen (onder 20):  ‘het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes.’  Dit heeft geleid tot de beslissing dat de lijnpiloot die de zaak had aangespannen  ‘tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt  (…).’ In een arrest van 22 mei 2014 is dit doel van de loonbetaling tijdens verlof herhaald (ECLI:EU:C:2014:351). In lijn met deze arresten heeft het HvJEU op 13 december 2018 (ECLI:EU:C:2018:1018) geoordeeld dat als overuren structureel zijn, de vergoeding daarvoor moet worden meegeteld bij het bepalen van het vakantieloon, ook wanneer sprake is van gedeeltelijke werkloosheid in de referteperiode. Achtergrond hiervan is steeds dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt, omdat hij daarvan financieel nadeel ondervindt. 
           De nationale rechter moet de vraag wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan (zoals bedoeld in artikel 7:639 BW) beoordelen op basis van de in de rechtspraak van het HvJEU geformuleerde regels en criteria en in het licht van het met artikel 7 van de Richtlijn nagestreefde doel. 
           Zoals al overwogen is het uitgangspunt van het HvJEU dat de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie in een situatie moet worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Met dit uitgangspunt verhoudt zich niet dat op andere gronden daaraan afbreuk gedaan kan worden en gaat het niet aan om de financiële situatie van een werknemer in Nederland te vergelijken met de financiële situatie van een werknemer in bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk of Duitsland. 
           Als niet (gemotiveerd) weersproken staat vast dat [werknemer] als chauffeur vaak lange ritten maakt waarbij hij regelmatig ’s nachts start of moet doorrijden, dat werken in het weekend eerder regel dan uitzondering is en dat het maken van overuren direct verband houdt met ritten c.q. werkzaamheden die hem zijn opgedragen. [werkgever] heeft nog wel aangevoerd dat het doen van overwerk vrijwillig is, maar heeft ook erkend dat een chauffeur onderweg, tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden, niet kan zeggen ‘ermee te stoppen’. 
           De door [werknemer] gemaakte overuren hielden dus rechtstreeks verband met de uitoefening van zijn functie als chauffeur. Niet in geschil is dat [werknemer] in de periode 2014-2018 structureel overuren heeft gemaakt en niet weersproken is dat de vergoeding hiervan een wezenlijk onderdeel is van het maandsalaris van [werknemer] . 
           In lijn met het door het HvJEU geformuleerde doel van loonbetaling tijdens verlof kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat de in de cao opgenomen vergoeding van overuren deel moet uitmaken van het loon waarop [werknemer] recht heeft voor opgenomen vakantieverlof in de periode 2014-2018. De definitie van het loonbegrip in de cao kan er niet toe leiden dat een lager loonbegrip wordt gehanteerd dan dwingendrechtelijk geldt. Voor de uitleg van het loonbegrip in de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag kan niet worden voorbijgegaan aan het doel van deze wet. Dat de vervoersbedrijven bij de in de cao neergelegde afspraken tot 1 januari 2019 steeds ervan zijn uitgegaan dat de overuren geen onderdeel uitmaken van de beloning tijdens vakantie en de beschikbare loonruimte bij de onderhandelingen over de cao volledig is gebruikt, kan ook niet tot gevolg hebben dat de vordering moet worden afgewezen op grond van de beperkte werking van de redelijkheid en billijkheid.   
           De kantonrechter heeft [werknemer] in de gelegenheid gesteld de berekening van zijn vordering nader toe te lichten. 
         
         
       
       
         3.3.4. 
         
           In het eindvonnis van 4 juni 2020 heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [werkgever] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [werknemer] op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was om de hem opgedragen ritten te accepteren, zodat daarmee moet worden aangenomen dat de gemaakte overuren verplicht uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden. 
           De kantonrechter heeft het over de periode 2014 tot en met 2018 gevorderde bedrag van  € 12.442,51 bruto toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente. Verder heeft de kantonrechter [werkgever] veroordeeld om een schriftelijke bruto/netto specificatie van de betaling te verstrekken, om buitengerechtelijke incassokosten aan [werknemer] te betalen en [werkgever] veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
         
         
         
           
             De procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
           
            [werkgever] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [werkgever] heeft, verkort weergegeven, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [werknemer] met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten van beide instanties. 
           Met de grieven 1 tot en met 4 en een deel van de inleiding van de memorie van grieven betoogt [werkgever] dat het juridisch beslissingskader onjuist is toegepast en dat de gemaakte overuren vrijwillig zijn gemaakt, zodat het tijdens vakantie doorbetaalde loon niet hoeft te worden verhoogd met het gemiddelde van het aantal gemaakte overuren. 
           Met grief 5 komt [werkgever] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vakantiebijslag die de werkgever verplicht moet betalen niet met zich brengt dat het loonbegrip in art. 7:639 BW beperkter moet worden opgevat. 
           Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de klachtplicht niet van toepassing is en grief 7 tegen het oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking. 
           In grief 8 en in een deel van de inleiding van de memorie van grieven beroept [werkgever] zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
         
         
       
       
         3.4.2. 
         
          [werknemer] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep.  
         
         
           
             Europeesrechtelijk kader overuren in relatie tot loon tijdens vakantie – grieven 1 tot en met 4 en de inleiding van de memorie van grieven gedeeltelijk 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         Het hof stelt het volgende voorop. In art. 7:639 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking in dit artikel is toegestaan (7:645 BW). Artikel 7:639 lid 1 BW dient conform het Europese recht (artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG en de daarbij behorende jurisprudentie) te worden uitgelegd. Het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is tweeledig: het stelt de werknemer in staat enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie (zie HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1748, waarin is verwezen naar HvJEU 22 november 2011, zaak C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761 (KHS/Schulte), punt 31 en HvJEU 11 november 2015, zaak C-219/14, ECLI:EU:C:2015:745 (Greenfield/TCB), punt 26). 
         
       
       
         3.5.2. 
         
           Volgens rechtspraak van het HvJEU mag het recht op loon tijdens de vakantie niet restrictief worden uitgelegd en betekenen de woorden ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat het loon gedurende de ‘jaarlijkse vakantie’ in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Het vakantieloon dient in beginsel overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. 
           Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het normaal/gebruikelijk loon is waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. In het kader van een dergelijke analyse wordt elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. 
           Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (HvJEU 15 september 2011, C‑155/10, ECLI:EU:C:2011:588 (Williams/British Airways), punten 19 t/m 26). 
         
       
       
         3.5.3. 
         Wat de regel betreft dat overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, wijst het HvJEU erop dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet (HvJEU 13 september 2018, C‑385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm), punten 46 en 47). 
         
         
           
             De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van [werknemer] 
           
         
         
       
       
         3.5.4. 
         
           Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat in het internationaal beroepsgoederenvervoer gebruikelijk door de chauffeurs veel overuren worden gemaakt (mvg p. 1 en mva onder 32).  
           
            [werknemer] heeft aangevoerd dat het werk van een internationaal vrachtwagenchauffeur bij [werkgever] met zich meebracht dat overuren werden gemaakt en dat hij altijd circa 40 procent extra bovenop zijn salaris heeft bijverdiend met overuren. De planning hield daar rekening mee en plande tijdens ritten in het buitenland regelmatig een extra stop in wanneer de ruimte in de vrachtwagen dat toeliet. Volgens [werknemer] kregen chauffeurs een lijst met adressen die zij op een werkdag moesten bezoeken en als een chauffeur na afloop van een reguliere werkdag nog onderweg was, dan kon hij zijn werkzaamheden niet zomaar beëindigen. Het was niet mogelijk om een vrachtwagen om vijf uur aan de kant van de weg te zetten en naar huis te gaan. [werknemer] heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar voorbeelden van ‘driverinstructions’ die hij per werkdag ontving en de bijbehorende urenoverzichten zoals hij deze inleverde bij [werkgever] (mva prod. 3). Daarnaast ontving hij regelmatig extra instructies via zijn boardcomputer. De ritten werden volgens hem in de regel ‘krap’ ingepland, het was een strakke planning. Kijkend naar de planning is er niet direct sprake van overwerk, maar uit de urenstaten blijkt dat hij dagelijks overwerkte. Nadat hij zijn contracturen had gemaakt moest hij immers doorwerken om de ritten te kunnen voltooien. [werknemer] heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht dat hij een snipperdag moest opnemen indien hij eerder in zijn werkweek (bijvoorbeeld op donderdag) al meer dan 40 uur had gereden en hij later in zijn werkweek (op vrijdag) een dag vrij wilde nemen en [werkgever] heeft dit niet betwist.  
           Dat sprake was van een verplichting tot overwerk blijkt volgens [werknemer] niet alleen uit de feitelijke gang van zaken, maar ook uit de cao. Tot 1 juli 2017 gold dat een werknemer van 50 jaar of ouder niet kon worden verplicht tot het maken van overuren van meer dan 12,5 uur per week (art. 28) en vanaf 1 juli 2017 gold dat werknemers vanaf 55 jaar en ouder niet verplicht konden worden tot het maken van overuren. [werknemer] was in de periode 2014-2018 jonger dan 50 jaar, zodat hij gehouden kon worden tot het verrichten van overwerk. Dat is ook gebeurd, aldus [werknemer] . 
         
         
       
       
         3.5.5. 
         
          [werkgever] heeft betwist dat [werknemer] verplicht was om overuren te maken, volgens haar zijn de overuren vrijwillig gemaakt. Het kon voorkomen dat een rit zo was gepland dat ‘doorgewerkt’ moest worden om de rit te kunnen voltooien, maar dat was incidenteel en niet structureel het geval. De overuren waar het in casu over gaat zijn volgens [werkgever] overuren die gemaakt worden omdat chauffeurs hun maandloon willen verhogen door zoveel mogelijk overuren te maken. Een chauffeur kan aangeven geen overuren te willen maken en de planning zal daar dan rekening mee houden. Daarbij komt dat een werknemer boven de overeengekomen duur van de werkweek (40 uur), behoudens in uitzonderingsgevallen, het recht heeft om een aanbod in de vorm van een rit af te slaan. De praktijk is echter dat chauffeurs graag overuren maken om daarmee het basisloon te verhogen. Zouden de chauffeurs aangeven geen of minder overuren te willen maken, dan kan daar rekening mee worden gehouden en kunnen de overuren tot een minimum worden beperkt, aldus [werkgever] . Op de zitting in hoger beroep heeft [werkgever] toegelicht dat in de periode 2014-2018 bij haar 160 werknemers werkten en dat het merendeel daarvan overuren maakte. Het is voor de planning van ritten en het voorkomen van gaten in het rooster volgens [werkgever] nodig dat chauffeurs overuren maken. Het maken van overuren is volgens [werkgever] met name nodig bij internationale ritten. Bij sollicitatiegesprekken voor een internationaal chauffeur zit de planner van [werkgever] erbij. Op het sollicitatiegesprek geeft een chauffeur aan wat hij kan en wil en dan is het aan de planner om daar een besluit over te nemen, aldus [werkgever] . 
         
       
       
         3.5.6. 
         
           Uit het bovenstaande vloeit voort  dat de bedrijfsvoering van [werkgever] uitgaat van het maken van overuren door internationale chauffeurs. In de door [werknemer] overgelegde ‘driversinstructions’ die hij dagelijks ontving, is bepaald welke (internationale) ritten hij in welke volgorde moest uitvoeren. [werkgever] heeft niet betwist dat de planning van de ritten krap was en dat die automatisch met zich meebracht dat [werknemer] overuren maakte en heeft bevestigd dat het voor de planning van ritten en het voorkomen van gaten in het rooster nodig was dat ritten moesten worden afgemaakt, waardoor chauffeurs overuren maakten.  
           
            [werkgever] heeft [werknemer] op grond van zijn arbeidsovereenkomst als chauffeur voor internationale ritten ingeroosterd op een wijze die hem noodzaakte over te werken. Indien [werknemer] na 8 uur op een dag of na 40 uur in een week nog een rit in zijn rooster had staan, dan werd van hem in het kader van zijn arbeidsovereenkomst verwacht dat hij de ritten afrondde en stond het hem in die zin niet vrij te stoppen met zijn werkzaamheden of naar huis te gaan. Daarmee is het verrichten van overwerk onderdeel geworden van de verbintenissen die voor [werkgever] als werkgever en [werknemer] als werknemer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. 
           Voor zover [werkgever] betoogt dat uit de Duitse tekst van het arrest Hein/Holzkamm blijkt dat een verplichting alleen bestaat indien deze schriftelijk is opgenomen in de arbeidsovereenkomst (“ arbeitsvertraglich verpflichtet”) , gaat het hof daaraan voorbij. Naar Nederlands recht kunnen (arbeidsrechtelijke) verplichtingen ook voortvloeien uit overige feiten en omstandigheden van het geval. 
           Dat het [werknemer] volgens [werkgever] vrij stond om aan de planner van [werkgever] door te geven dat hij geen overuren meer wilde maken door bijvoorbeeld alleen nog ritten binnen Nederland uit te voeren, dat internationale chauffeurs bij het overwerk gebaat waren vanwege de vergoeding voor overuren en dat [werknemer] uiteindelijk vanwege onvoldoende overuren heeft gekozen voor een andere werkgever (productie 16 van [werkgever] in hoger beroep), leidt niet tot een ander oordeel. Door de bedrijfsvoering van [werkgever] , waarvan het maken van overuren onderdeel uitmaakt, en de manier waarop [werkgever] in de periode 2014-2018 een planning maakte van de ritten die [werknemer] dagelijks moest rijden, werd van [werknemer] gevergd dat hij overuren maakte. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.   
         
         
         
           
             Overuren op regelmatige basis / intrinsieke samenhang  
           
         
         
       
       
         3.5.7. 
         
           De kantonrechter heeft overwogen dat de door [werknemer] gemaakte overuren rechtstreeks verband hielden met de uitoefening van zijn functie als chauffeur, dat [werknemer] in de periode 2014-2018 structureel overuren heeft gemaakt en dat de vergoeding hiervan een wezenlijk onderdeel vormde van het maandsalaris van [werknemer] . 
           Voor zover [werkgever] met haar verweer dat doorwerken als gevolg van geplande ritten incidenteel en niet structureel voorkomt een grief heeft gericht tegen het oordeel dat de overuren structureel (en dus op regelmatige basis) zijn gemaakt, gaat het hof daaraan voorbij. Tussen partijen is niet in geschil dat het in het internationaal beroepsgoederenvervoer gebruikelijk is dat door internationale chauffeurs veel overuren worden gemaakt en dat [werknemer] in de periode 2014-2018 ook overuren maakte. Volgens [werknemer] blijkt uit de rit- en urenstaten dat hij dagelijks heeft overgewerkt en blijkt uit zijn loonstroken dat dit structureel het geval was (inleidende dagvaarding prod. 8a tot en met 9f en mva productie 3). Tijdens de zitting heeft hij toegelicht dat hij hierdoor zo’n 40% extra verdiende. [werkgever] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zonder nadere toelichting van [werkgever] , die ontbreekt, moet aan haar verweer dat uitzonderlijk en onvoorspelbaar sprake was van overuren en dat incidenteel is doorgewerkt om een rit te kunnen voltooien, worden voorbijgegaan.  
           
            [werkgever] heeft nog opgemerkt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het maken van overuren intrinsiek is aan het chauffeurswerk. Het hof gaat daaraan eveneens voorbij. De werkzaamheden die [werknemer] uitvoerde tijdens de overuren waren gelijk aan de werkzaamheden die hij uitvoerde tijdens zijn reguliere 40-urige werkweek. Daarmee bestaat tussen beide werkzaamheden inhoudelijk voldoende verband (en zelfs geen verschil).  
         
         
       
       
         3.5.8. 
         Uit het voorgaande volgt dat van [werknemer] als chauffeur bij [werkgever] werd gevergd dat hij op regelmatige basis overuren maakte en daarvoor een vergoeding heeft ontvangen die een belangrijk onderdeel vormde van zijn totale loon. Dit betekent dat de vergoeding voor overuren moet worden meegeteld voor het loon tijdens zijn vakantie.  
         
         
         
         
         
         
           
             Vakantiebijslag en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid – grieven 5 en 8 en de inleiding van de memorie van grieven gedeeltelijk 
           
         
         
       
       
         3.5.9. 
         Dat [werknemer] recht heeft op acht procent vakantiebijslag leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan [werkgever] heeft aangevoerd, gaat het er niet om dat er voldoende financiële armslag voor [werknemer] was om vakantiedagen op te nemen, maar dat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet (HvJEU 13 september 2018, C‑385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm)). Daarvan is naar het oordeel van het hof alleen sprake als de vergoeding voor de overuren van [werknemer] wordt meegeteld voor het loon tijdens zijn vakantie. Een werknemer krijgt de vakantiebijslag ook indien geen vakantie wordt opgenomen. Het vakantiegeld compenseert (daarom) niet het gemis aan inkomsten wegens het niet vergoeden van overuren tijdens vakantie. 
         
       
       
         3.5.10. 
         
           Dat het meetellen van de vergoeding voor zijn overuren voor het loon tijdens de vakantie voor [werkgever] tot een onaanvaardbaar resultaat leidt, heeft [werknemer] betwist en heeft [werkgever] naar het oordeel van het hof onvoldoende (nader) onderbouwd. Volgens [werkgever] gaat het in het onderhavige geval om een beperkt bedrag (mvg p. 3). [werkgever] heeft tijdens de zitting in hoger beroep nader toegelicht dat de discussie over deze vergoeding speelt bij nog twee medewerkers binnen haar vennootschap en nog bij één medewerker elders in het concern waartoe [werkgever] behoort. Verder zijn er nog enkele medewerkers die het voorstel van € 750,00 bruto in ruil voor afstand van een recht op deze vergoeding over de periode vóór 1 januari 2019 niet hebben geaccepteerd, maar die vooralsnog ook geen aanspraak hebben gemaakt op een dergelijke vergoeding. De gevolgen zijn voor [werkgever] in die zin te overzien, zoals ook [werkgever] zelf tijdens de zitting in hoger beroep heeft beaamd.  
           Ook de overige door [werkgever] aangedragen argumenten, waaronder het argument dat werkgevers geen rekening hebben gehouden met deze extra uitgave in de cao en dat [werknemer] wel degelijk vakantie heeft opgenomen in de periode 2014 - 2018 zodat het recuperatiebelang niet is geschonden, kunnen er niet toe leiden dat het recht van [werknemer] op behoud van loon tijdens vakantie, een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, dat niet restrictief mag worden uitgelegd, wordt beperkt.  
           Het feit dat een werknemer gebruik maakt van zijn recht op jaarlijkse vakantie kan geen rechtmatige reden zijn om het begrip beloning zo beperkt uit te leggen dat de gedurende die tijd normaliter verschuldigde betaling van overuren met toeslagen niet tot de beloning behoort. Een werknemer zou in dat geval immers financieel anders worden behandeld, al naar gelang de vraag of hij werk of vakantie heeft opgenomen, hetgeen in strijd is met de hiervoor aangehaalde Europese rechtspraak, zie ook onderdeel 80 van de conclusie van de advocaat-generaal bij het arrest Williams/British Airways (ECLI:EU:C:2011:403).  
           De grieven 1 tot en met 5 en 8 en de aanvullingen daarop in de inleiding van de memorie van grieven slagen niet. 
         
         
         
           
             Klachtplicht en rechtsverwerking - grieven 6 en 7 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         
           Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of de klachtplicht van toepassing is op de verbintenis tot het vergoeden van overuren bij het doorbetalen van loon tijdens vakantie. Ook als de klachtplicht op deze verbintenis van toepassing is, zoals [werkgever] stelt, kan dat niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen omdat de klachtplicht in dat geval naar het oordeel van het hof niet is geschonden. Daarbij neemt het hof allereerst de aard van de overeenkomst in aanmerking, waarbij de werknemer in een gezagsverhouding staat ten opzichte van zijn werkgever. Verder volgt het hof [werkgever] niet in haar standpunt dat de termijn waarbinnen [werknemer] had moeten klagen is gaan lopen in 2011 omdat de uitspraken waarop [werknemer] zijn vordering baseert dateren van 2011 en hij vanaf die datum had behoren te weten dat hij recht heeft op een vergoeding voor overuren bij het doorbetalen van loon tijdens vakantie. 
           
            [werkgever] stelt zelf dat in de loop van 2018 de mening heeft postgevat dat de praktijk, waarin de overuren op grond van de cao niet werden vergoed bij het doorbetalen van loon tijdens vakantie, strijdig is met de verplichting tot loondoorbetaling tijdens vakantie in het licht van jurisprudentie van het HvJEU en dat op 19 september 2018 overeenstemming is bereikt over de wijze waarop de waarde van een vakantiedag dient te worden berekend (art. 67a lid 9 cao). Hieruit volgt dat dit daarvoor niet duidelijk was. [werknemer] heeft vervolgens binnen één maand gereageerd op het door [werkgever] in voornoemde brief van 26 februari 2019 gedane afkoopvoorstel en uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op betaling van de onbetaald gebleven toeslagen en gemiddeld gewerkte overuren. Hij heeft daarmee naar het oordeel van het hof tijdig geklaagd. Grief 6 slaagt niet. 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         Tot slot verwerpt het hof de stelling van [werkgever] dat [werknemer] meer heeft gedaan dan alleen maar stilzitten als gevolg waarvan bij [werkgever] het vertrouwen is gewekt dat [werknemer] zijn aanspraak niet meer geldend zou maken als onvoldoende onderbouwd. Dat [werknemer] salarisspecificaties heeft ontvangen en nimmer een klacht of opmerking heeft geuit dat er iets aan het loon zou schorten, vormt naar het oordeel van het hof daarvoor geen (voldoende) onderbouwing. Grief 7 slaagt niet. 
         
         
           
             Slotsom  
           
         
         
       
     
     
       3.7. 
       De slotsom is dat geen van de grieven slaagt en het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen. Het hof zal [werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden vonnissen; 
     
     
     
       veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werknemer] op € 670,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, A.L. Bervoets en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer