ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU9716

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU9716 Parket bij de Hoge Raad , 03-02-2006 / C04/311HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-02-03

Zaaknummer: C04/311HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU9716

---

Geschil over de vraag of ontslagneming door de statutair directeur van een besloten vennootschap het einde van zijn arbeidsovereenkomst met deze vennootschap tot gevolg heeft (81 RO).

Zaaknummer: C04/311HR 
       Mr. Timmerman 
       Zitting d.d. 11 november 2005 
     
     
     conclusie inzake: 
     
     
       [eiser] 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap NH CORPORATE TRAINING B.V., 
       verweerster in cassatie 
     
     
     1 Feiten en procesverloop(1) 
     
     1.1 De navolgende feiten zijn door de rechtbank vastgesteld: 
     
     a. Eiser tot cassatie, nader te noemen "[eiser]" is op 1 juli 1998(2) als commercieel directeur in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie, NH Corporate Training B.V., verder te noemen "NH Corporate" (3); 
     
     
       b. met ingang van 1 september 2001 is [eiser] -tevens- benoemd tot statutair directeur van NH Corporate; 
       c. [betrokkene 1] is enig aandeelhouder van NH Corporate; 
     
     
     d. [eiser] heeft op 19 december 2003 een brief(4) geschreven aan [betrokkene 1] en onder meer aan hem medegedeeld: 
     
     "(...) Gelet op het voorgaande rest mij niets anders dan mijn functie als statutair directeur van de vennootschap per 20 december 2003 neer te leggen, hetgeen erop neer komt dat ik mijn reguliere (bedrijfsmatige) werkzaamheden wel blijf uitoefenen, echter zonder bestuurlijke verantwoordelijkheid (als gewone werknemer dus). (...)"; 
     
     e. hierop heeft [betrokkene 1] namens NH Corporate op 19 december 2003 aan [eiser] geantwoord: 
     
     "(...) In antwoord op uw brief van heden deel ik U mede het ontslag als statutair directeur van NH Corporate Training B.V. te aanvaarden. Voor zover nodig besluit ik per heden als enig aandeelhouder van NH Corporate Training B.V. u met onmiddellijke ingang te ontslaan. (...) Met onmiddellijke ingang ontzeg ik u de toegang tot alle panden die NH Corporate Training B.V. huurt. (...)" 
     
     f. [eiser] heeft vervolgens bij brief van 22 december 2003 aan [betrokkene 1] onder meer het navolgende medegedeeld: 
     
     "Naar aanleiding van uw brief van 19 december 2003 bericht ik u als volgt. Ik heb u in mijn brief van 19 december 2003 aangegeven dat ik mij beschikbaar houd voor werkzaamheden voor NH Corporate Training B.V. (de "Vennootschap"), als werknemer. Ik heb immers nog steeds een arbeidsovereenkomst met de Vennootschap. Mijn arbeidsovereenkomst met de Vennootschap brengt met zich mee dat ik mijn werkzaamheden moet blijven uitoefenen, hetgeen ik ook zal blijven doen. Ik wacht daarom nu op nadere orders van de nieuwe directeur van de Vennootschap zodat ik mijn werkzaamheden zo snel mogelijk kan hervatten. (...)";  
     
     g. het salaris van [eiser] bedroeg met ingang van 1 november 2003 € 7.984,26 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten; 
     
     h. [eiser] heeft vanaf 1 december 2003 geen salaris meer ontvangen van NH Corporate; 
     
     i. [eiser] heeft met ingang van 20 december 2003 geen werkzaamheden meer verricht voor NH Corporate. 
     
     1.2 [Eiser] heeft een voorlopige voorzieningenprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank in Breda en onder meer het verschuldigde salaris gevorderd over de periode vanaf 1 december 2003 tot en met 31 januari 2004. [Eiser] heeft aan zijn vordering het - nog immer voortduren - van een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. Hij stelt dat hij naast statutair directeur ook commercieel directeur van NH Corporate was. Bovendien is hij sinds augustus 2003 general manager van de vestiging in Amsterdam. Dit rechtvaardigt de stellingname dat ook na beëindiging van het statutair bestuurderschap er een arbeidsovereenkomst resteert als "gewone" werknemer. Hij heeft met ingang van 1 december 2003 geen salaris meer ontvangen en stelt een spoedeisend belang te hebben bij betaling hiervan. Verder vordert hij onder meer dat hij in gelegenheid wordt gesteld om de door hem bedongen arbeid als general manager te Amsterdam te verrichten. 
     
     1.3 NH Corporate voert -kort samengevat en voor zover in cassatie van belang- als verweer dat [eiser] uitsluitend als bestuurder werkzaam is geweest voor haar. NH Corporate heeft tevens een reconventionele vordering ingesteld die in cassatie niet meer van belang is en om die reden inhoudelijk onbesproken blijft. 
     
     1.4 De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft -in rechtsoverweging 3.6- geoordeeld dat tussen partijen nog altijd een arbeidsovereenkomst bestaat. Voordat [eiser] op 1 september 2001 werd benoemd tot statutair directeur bestond er een arbeidsovereenkomst, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze op enig moment rechtsgeldig is geëindigd. 
     
     1.5 Met betrekking tot de door [eiser] te verrichten werkzaamheden heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat deze door de benoeming tot statutair directeur zijn uitgebreid althans veranderd. Dit brengt met zich dat thans, dus na het ontslag van [eiser] als statutair directeur, niet duidelijk is welke werkzaamheden [eiser] in het kader van zijn nog bestaande arbeidsovereenkomst moet uitvoeren(5). 
     
     1.6 De gevorderde wedertewerkstellingsvordering is door de rechtbank afgewezen, omdat in de procedure niet duidelijk is geworden wat de standplaats van [eiser] is, waardoor de vordering onvoldoende onderbouwd wordt geacht. 
     
     1.7 De vennootschap is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft tien grieven geformuleerd. In cassatie zijn slechts de grieven 3, 4 en 5(6) van belang. Deze grieven klagen over het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsovereenkomst nog immer bestaat en de arbeidsovereenkomst als commercieel directeur nimmer rechtsgeldig is beëindigd alsmede over de door de rechtbank aanwezig geachte wijziging c.q. uitbreiding van de werkzaamheden door de benoeming tot statutair directeur. NH Corporate heeft aangevoerd dat [eiser] tot 1 september 2003 als commercieel directeur in dienst was van NH Netherlands B.V. en hij vervolgens na een activatransactie per dezelfde datum is benoemd tot statutair directeur van NH Corporate en als zodanig (uitsluitend) werkzaamheden als bestuurder verrichtte. Op 19 december 2003 is voorts rechtsgeldig tot ontslag van [eiser] besloten, hetgeen [eiser] vervolgens is medegedeeld. Daarna heeft er nog een opzegging van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004. Volgens NH Corporate zijn daarmee alle overeenkomsten tussen NH Corporate en [eiser] beëindigd. 
     
     1.8 [Eiser] heeft in hoger beroep ten aanzien van deze punten gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat hij op 1 augustus 1999 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij NH Netherlands B.V.(7), welke arbeidsovereenkomst nimmer rechtsgeldig is beëindigd. [A] B.V. (later statutair gewijzigd in NH Corporate) heeft bij overeenkomst van 17 september 2001 de activa van NH Netherlands B.V. gekocht(8). In artikel 4 van de overeenkomst is bepaald dat de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van verkoper, voor zover verbonden aan de bij de overeenkomst over te dragen activa, onder dezelfde condities met koper worden voortgezet. [Eiser] stelt dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van voornoemde overeenkomst is overgegaan op [A] B.V., thans NH Corporate(9). 
     
     1.9 Het hof heeft -m.n. rechtsoverweging 4.5.2 van het bestreden arrest is voor de cassatieprocedure van belang- vervolgens bij de gezamenlijke behandeling van de grieven 3 en 4 geoordeeld: 
     
     
       "(...) Blijkens de in eerste aanleg overgelegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiser] en NH Netherlands B.V. is [eiser] met ingang van 1 augustus 1999(10) in dienst getreden van de vennootschap als commercieel directeur. 
       Deze arbeidsovereenkomst is nimmer rechtsgeldig beëindigd. 
       (In hoger beroep is inmiddels gebleken dat de arbeidsovereenkomst tussen Corporate en [eiser], voorzover deze nog bestaat, rechtsgeldig per 1 mei 2004 is beëindigd met toestemming van de CWI, het Centrum voor Werk en Inkomen, toevoeging LT). 
       (...) Aangenomen moet worden dat de bestaande arbeidsovereenkomst met [eiser] op grond van art. 7:663 BW is overgegaan op Corporate naast zijn benoeming als statutair directeur. (...) 
       Bij brief van 19 december 2003 heeft [eiser] zijn functie als statutair directeur per 20 december 2003 neergelegd, waarbij hij te kennen gaf zijn werkzaamheden "als gewoon werknemer" voor de vennootschap te willen blijven uitoefenen. (...) Daaruit blijkt ondubbelzinnig dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet wenste te beëindigen. Vervolgens is een opzegging van de arbeidsovereenkomst door Corporate gevolgd bij brief van 27 januari 2004 met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn per 1 maart 2004. Daarvan is door [eiser] bij brief van 28 januari 2004 de nietigheid ingeroepen wegens schending van art. 2:227 lid 4 BW, en bij brief van 17 maart 2004(11) wegens het ontbreken van toestemming uit hoofde van het BBA. 
       Het hof overweegt dat voor het ontslag van [eiser] als statutair directeur deze toestemming niet was vereist op grond van de ontheffing van het bepaalde in art. 6 BBA ingevolge het Besluit van de Minister van Sociale Zaken van 21 november 1972, Stcrt. 234. Ook voor de daarmee samenhangende en in de visie van het hof onlosmakelijk daarmee verbonden functie van commercieel directeur was aldus die toestemming niet vereist, zodat Corporate met inachtneming van de arbeidsrechtelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst met [eiser] rechtsgeldig kon opzeggen bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004. (...)(12)" 
     
     
     1.10 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en kort gezegd NH Corporate veroordeeld tot betaling aan [eiser] van het loon verschuldigd met ingang van 20 december 2003 tot en met februari 2004. 
     
     1.11 [Eiser] heeft tijdig(13) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Tegen NH Corporate is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. 
     
     2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit vier onderdelen. Alvorens de cassatiemiddelen inhoudelijk te behandelen, bespreek ik eerst de recente arresten van 15 april jl. met betrekking tot dit onderwerp alsmede de verschillende publicaties over deze arresten. Op 15 april jl. heeft de Hoge Raad drie arresten(14) gewezen over de onderhavige problematiek, waarbij het arrest [B]/Ciris (Creative Interactive Television B.V.) voor deze procedure het meest van belang is(15). In de zaak [B]/Ciris had de statutair directeur, [B], eveneens zelf ontslag genomen (als directeur). De raadsman van [B] schreef aan de werkgever, Ciris, bij brief van 13 augustus 2003: 
     
     "(...) namens cliënt meld ik u wel reeds dat hij zijn ontslag neemt als bestuurder van de vennootschap, één en ander overigens met instandhouding van de arbeidsrechtelijke relatie. Ik verzoek u dan ook om cliënt per ommegaande als bestuurder uit de Kamer van Koophandel uit te schrijven. (...)" 
     
     [B] werd, in de kort gedingprocedure die hij vervolgens heeft gevoerd tot betaling van achterstallig salaris, tegengeworpen door Ciris dat hij na zijn ontslagname niet meer bij Ciris in dienst was. Voornoemde brief was door de werkgever geïnterpreteerd als een volledige beëindiging van de relatie tussen [B] en Ciris (inclusief een beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie). [B] had geen andere functie dan die van statutair directeur en daaruit had hij nu juist ontslag genomen. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het neerleggen van de functie als statutair bestuurder niet automatisch het einde meebrengt van de dienstbetrekking van [B] met Ciris. Hiertegen wordt in cassatie (ingesteld in het belang der wet) opgekomen, omdat een dergelijk oordeel in strijd wordt geacht met artikel 2:244 BW. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van deze klacht geoordeeld (in rechtsoverweging 3.5.2): 
     
     
       "Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en -zoals veelal het geval is en hier door de voorzieningenrechter is aangenomen- krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 BW lid 1 onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie HR 13 november 1992, (...) NJ 1993, 265). 
       (...) Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (...) strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, (...) NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen." 
     
     
     Vervolgens heeft de Hoge Raad zijn oordeel gericht op de eenzijdige beëindiging door de statutair bestuurder: 
     
     
       "De statutaire bestuurder van een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap kan eenzijdig zijn functie neerleggen; aanvaarding van zijn ontslagneming is geen vereiste voor de effectuering daarvan (vgl. HR 8 december 1989, (...), NJ 1990, 452). 
       (...) ook de ontslagneming door de statutaire bestuurder (heeft, toevoeging, LT) in beginsel tot gevolg (...) dat zijn dienstbetrekking eindigt. Daaruit vloeit tevens voort dat niet kan worden aanvaard dat de bestuurder, die zijn functie neerlegt, die ontslagneming eenzijdig kan beperken tot het verlies van de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap met instandhouding van de dienstbetrekking." 
     
     
     2.2 Dan nu terug naar de klachten van het cassatiemiddel. Het eerste onderdeel betoogt dat de werkgever de op grond van art. 6 van het BBA vereiste toestemming nodig heeft indien de bestuurder eenzijdig zijn vennootschapsrechtelijke positie van bestuurder heeft neergelegd en daarbij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven de arbeidsovereenkomst niet te willen beëindigen. Het tweede onderdeel bevat een herhaling van het eerste onderdeel maar dan bezien in het licht van de volgende omstandigheden: ten tijde van opzegging bezat [eiser] niet meer de hoedanigheid van statutair bestuurder; de mededeling van de werknemer is ondubbelzinnig; er is ruim een maand tijd verstreken voordat de vennootschap in actie kwam. Het derde onderdeel bevat een motiveringsklacht naar aanleiding van het oordeel van het hof dat de werkgever kon opzeggen zonder de in artikel 6 van het BBA bedoelde toestemming. 
     
     2.3 Deze drie onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De afwikkeling van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en NH Corporate heeft te maken met het beeindigen van het bestuurderschap door [eiser]. Nu art. 6 van het BBA niet van toepassing is op ontslag van een werknemer die bestuurder is, betekent dit dat toestemming van de CWI voor het arbeidsrechtelijke ontslag niet vereist is. Men kan niet door slechts het bestuurderschap op te geven onder de BBA-vleugels bescherming zoeken (onderdeel 1)(16). De in het tweede onderdeel aangevoerde omstandigheden kunnen hierin geen verandering brengen. Dat [eiser] ten tijde van het AVA-besluit geen statutair bestuurder meer was, doet niet ter zake omdat de betrokken arbeidsovereenkomst in verband stond met het bestuurderschap dat [eiser] bekleedde (onderdeel 2). Het derde onderdeel richt een klacht tegen het oordeel van het hof waarin een verwijzing naar artikel 6 van het BBA is opgenomen. De klacht wekt de suggestie dat deze verwijzing een onduidelijke oorzaak heeft, terwijl het hof kennelijk heeft geoordeeld in reactie op een eerder geuite klacht van [eiser], getuige de aanhef van rechtsoverweging 4.5.2, bladzijde 4, eennalaatste alinea, laatste zin van het bestreden arrest: 
     
     
       "(...) Daarvan is door [eiser] (...) de nietigheid ingeroepen bij brief van 17 maart 2004 wegens het ontbreken van toestemming uit hoofde van het BBA. 
       Het hof overweegt dat voor het ontslag van [eiser] als statutair directeur deze toestemming niet was vereist op grond van het bepaalde in art. 6 BBA ingevolge het Besluit van de Minister van Sociale Zaken van 21 november 1972, Stcrt. 234. (...)" 
     
     
     De betekenis van de verwijzing van het hof, die door [eiser] niet goed begrijpelijk wordt geacht, is gelegen in het feit dat het hof een door [eiser] geponeerde stelling heeft verworpen. De middelonderdelen falen.  
     
     2.4 Het vierde onderdeel klaagt met zowel een rechts- als een motiveringsklacht over het oordeel van het hof dat de functies van commercieel en statutair directeur onlosmakelijk met elkaar waren verbonden waardoor een aparte opzegging van de arbeidsovereenkomst, strekkende tot het uitoefenen van de functie van commercieel directeur, niet was vereist en de vennootschap de arbeidsovereenkomst met [eiser] rechtsgeldig kon opzeggen zonder toestemming als bedoeld in artikel 6 van het BBA. De klacht luidt dat dit oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk (of onvoldoende begrijpelijk) is gezien de vastgestelde feiten. Zonder nadere motivering is aldus de klacht niet zonder meer duidelijk dat de functie van commercieel directeur samenhing en onlosmakelijk verbonden was met de positie van statutair directeur. 
     
     2.5 Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5: 
     
     "(...) Ook voor de daarmee samenhangende en in de visie van het hof onlosmakelijk daarmee verbonden functie van commercieel directeur was aldus die toestemming (op grond van artikel 6 van het BBA, toevoeging LT) niet vereist, zodat Corporate met inachtneming van de arbeidsrechtelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst met [eiser] rechtsgeldig kon opzeggen bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004. (...)" 
     
     2.6 Witteveen heeft in zijn noot onder het arrest [B]/Ciris in de JOR(17) aandacht gevestigd op de problematiek die het middelonderdeel aan de orde stelt. Hij schrijft onder punt 7: 
     
     "Er passen wel enkele nuanceringen bij de aanvaardbaarheid van wat ik de hoofdregel (onsplitsbaarheid) zou willen noemen (onsplitsbaarheid van hoedanigheid van bestuurder en werknemer, toevoeging LT). De hoofdregel werkt (en is redelijk) in de enkelvoudige situatie waarin de bestuurder van de vennootschap daar ook in dienst is. Maar hoe nu te oordelen over in de praktijk regelmatig voorkomende situaties waarin de werknemer uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst ook bestuurder is of wordt van een of meer andere groepsvennootschappen, of na verloop van tijd wordt benoemd tot bestuurder? Ik zou menen dat door de acceptatie van (aanvullende) benoemingen (...) de bedongen arbeid ook de taak en functie van bestuurder (...) gaat omvatten. (...) als moeten worden uitgegaan van een uitbreiding van taak en functie binnen de overigens ongewijzigd gebleven arbeidsovereenkomst impliceert dan een ava-ontslag vanuit een andere groepsvennootschap het einde van de arbeidsovereenkomst? Dat lijkt geen redelijke uitkomst. (...) Anders ligt de situatie waarin de gewone werknemer na verloop van tijd bestuurder wordt, zeker als dat betekent dat zijn oorspronkelijke arbeid wegvalt en wordt vervangen door (uitsluitend) de taak en functie van bestuurder. Zonder aanvullende afspraken riskeert de aldus gepromoveerde werknemer bij een ava-ontslag het automatisch verlies van zijn dienstbetrekking zonder toetsing vooraf (het BBA is immers op de bestuurder niet van toepassing). (...)" 
     
     Ten Have maakt in dit verband de volgende opmerkingen:  
     
     ".....als functie, takenpakket en arbeidsvoorwaarden van de bestuurder nauwelijks worden gewijzigd, omdat het statutair bestuurderschap bij de uitoefening van de werkzaamheden geen werkelijke rol speelt.....komt (het, toevoeging LT) mij onredelijk voor dat ook in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst hoe dan ook eindigt en de bestuurder daardoor mogelijk aanspraak zou kunnen maken op een beeindingsvergoeding"(18) 
     
     2.7 De in het vierde middelonderdeel aangevallen overweging van het hof dient begrepen te worden in het licht van hetgeen de Hoge Raad in het Ciris-arrest heeft overwogen: een ontslagneming door de bestuurder kan niet eenzijdig beperkt blijven tot verlies van de hoedanigheid van bestuurder met instandhouding van de dienstbetrekking. Het middelonderdeel dient mijns inziens te falen. Ik maak nog enkele aanvullende opmerkingen waarbij ik nog enige aandacht aan de in 2.6 opgenomen citaten zal besteden. Als het middelonderdeel zou slagen, zou er een onderscheid gemaakt moeten worden tussen werkzaamheden die [eiser] als bestuurder verricht en die welke hij als werknemer verricht. Een dergelijke onderscheid valt mijns inziens doorgaans niet goed te maken en zal tot juridische complicaties en procedures leiden. Het ontslagrecht voor zover dat op een bestuurder betrekking heeft zal daardoor gecompliceerd worden. Bestuursfuncties hebben naar gelang van de soort van vennootschap een nogal uiteenlopende inhoud. Het is goed denkbaar dat bij de ene vennootschap iemand werkzamheden uitsluitend als werknemer verricht, terwijl een ander bij een andere vennootschap min of meer dezelfde werkzaamheden als bestuurder verricht. Op dit punt hebben de betrokken partijen vrijheid hun relatie naar eigen inzicht vorm te geven. Verburg wijst nog op een andere complicatie van het maken van splitsingen: "Mag de bestuurder een deel van zijn taken buiten het bestuurderschap brengen, dan kan hij dat van een aparte beloning voorzien en daarmee de indruk wekken dat de bestuurder een veel lager inkomen heeft dan in werkelijkheid het geval is"(19). Dit betekent mijns inziens niet dat er nooit tussen de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke positie gesplitst mag worden. In uitzonderlijke gevallen kan er wel degelijk reden voor splitsing zijn. Ik verwijs naar het citaat uit de publicatie van Ten Have met wie ik het eens ben. Ik zie in de onderhavige zaak onvoldoende aanknopingspunten voor een splitsing(20). Het enkele feit dat de bestuurder voordat hij bestuurder werd al een arbeidsovereenkomst met de vennootschap had is niet voldoende voor een splitsing. Dat is waarop in dit geding een beroep is gedaan. Ik verwijs wederom naar het citaat uit de publicatie van Ten Have die op dit punt mijns inziens terecht zwaardere eisen voor een splitsing stelt.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De procureur-generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G  
     
     
       1  Zie het (tussen-)vonnis van de rechtbank d.d. 1 augustus 2001, rov. 1.1 - 1.5 en het bestreden arrest, rov. 1. 
       2 Dit betreft dat ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst van [eiser] met AVK B.V., een andere vennootschap van [betrokkene 1] (aldaar directeur), zie productie 1 bij de brief van 1 maart 2004 (ter voorbereiding op de kort gedingzitting). 
       3 [Eiser] trad -aldus MvA blz. 5 eennalaatste al.- op 1 augustus 1999 (strookt niet met de eerder genoemde datum van 18 juli 1998, zie ad a hierboven) in dienst van NH Netherlands B.V. Dit blijkt ook uit de arbeidsovereenkomst zelf, zie productie 2 bij de brief van 1 maart 2004 (ter voorbereiding op de kort gedingzitting). Bij overeenkomst van 17 september 2001 (MvA, prod. 1) heeft [A] B.V. (later statutair gewijzigd in NH Corporate Training B.V.) de activa van NH Netherlands B.V. gekocht. Hierbij is bepaald dat werknemers van verkoper onder dezelfde condities mee overgaan op koper (overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW). 
       4 Brief d.d. 1 maart 2004, kort gedingprocedure in eerste aanleg, prod. 7. 
       5 Alsmede welk salaris daaraan gerelateerd is.  
       6 De toelichting op grief 6 in de MvG is eveneens van belang. 
       7 Er wordt verwezen naar productie 2 van de MvA voor een kopie van deze arbeidsovereenkomst, maar aldaar heb ik slechts een kopie van een visitekaartje aangetroffen. De verwijzing moet luiden: prod. 2 bij de brief van 1 maart 2004, kort gedingprocedure in eerste aanleg. 
       8 MvA, prod. 1. 
       9 MvA, blz. 5 en 6. 
       10 Datum is niet correct, zie 1.1. onder a. en noot 3. 
       11 De toestemming (om de arbeidsverhouding te mogen beëindigen) van het CWI op grond van art. 6 BBA dateert van 30 maart 2004, zie MvA, prod. 5. 
       12 De behandeling van grief 5 heb ik in het arrest niet kunnen terugvinden. 
       13 Art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv: cassatietermijn bedraagt acht weken. Het bestreden arrest is gewezen op 10 augustus 2004 en de cassatiedagvaarding dateert van 5 oktober 2004, ingediend exact acht weken later. 
       14 HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Unidek/Volumebouw B.V.); HR 15 april 2005, NJ 2005, 483 (Ciris/[B]). Het tweede Unidek Volumebouw-arrest is niet gepubliceerd maar is identiek aan het gepubliceerde arrest. 
       15 In de vakliteratuur is veel aandacht besteed aan deze arresten. De arresten zijn over het algemeen positief ontvangen. Zie onder meer L.G. Verburg, De bestuurder beschermd: effecten van dualiteit op de positie van de statutair directeur, Arbeidsrecht 2005/8/9, p. 22 ev.; J.H.M. Willems, De bestuurder bespied: effecten van onderzoek op de positie van statutair directeur, Arbeidsrecht 2005/8/9, blz. 31ev.; H.T. ten Have, Onsplitsbaarheid van het ontslag van een statutair bestuurder, Vennootschap&onderneming, 2005/9, blz. 151 ev.;  J. Pel., Ontslag is ontslag, Advocatenblad 2005, 536 e.v., F.B.J. Grapperhaus, Ondernemingsrecht  2005, p. 334-337; M.D. Ruizeveld, Sociaal recht 2005/7/8, p. 263 e.v. 
       16 Zie in dezelfde zin: Vzngr Rb Haarlem 14 september 2004, JOR 2004, 295 en Vzngr Rb Rotterdam 7 december 2004 en 14 december 2004, JOR 2005, 83. Zie ook Verburg, a.w., p. 26-27.  
       17 JOR 2005/6, blz. 1075 ev.: zie met name blz. 1077, nr. 7. 
       18 Vennootschap&Onderneming 2005, p. 152-153.  
       19 Verburg, a.w., p. 28.  
       20 Ik wijs nog op het interessante artikel van H. Koster, Enige rechtsvergelijkende opmerkingen over de statutair vennootschapsbestuurder en de raakvlakken met het arbeidsrecht, Ondernemingsrecht 2005, p. 419-423. Hij laat zien hoe in het buitenland wordt geworsteld met de hierboven aangegeven problematiek. Bestudering van deze beschouwing leerde mij dat we na de arresten van 15 april 2005 in vergelijking met onze buurlanden een betrekkelijk eenvoudige en helder stelsel van regels hebben inzake het ontslag van bestuurders.