ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:492

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:492 Gerechtshof Den Haag , 23-03-2021 / 200.259.365/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-03-23

Zaaknummer: 200.259.365/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:492

---

Octrooirecht; geen inbreuk op voortbrengsel- en werkwijzeconclusies; schorsing nietigheidszaak in afwachting beslissing van de Technische Kamer van Beroep

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.259.365/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/460541/ HA ZA 14-250 en C/09/527084/ HA ZA 17-176 
     
     
     
       
         arrest van 23 maart 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         PlantLab Groep B.V. , 
       gevestigd te Eindhoven, 
       appellante in principaal beroep, 
       verweerster in incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: PlantLab, 
       advocaat: mr. R.M. van der Velden te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Certhon Build B.V., 
       
       gevestigd te Westland, 
       geïntimeerde in principaal beroep, 
       appellante in incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: Certhon, 
       advocaat: mr. D.F. de Lange te Amsterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dossiers van de procedures in eerste aanleg, waaronder het in beide zaken tussen partijen gewezen vonnis van 30 mei 2018 van de rechtbank Den Haag; 
         
         
           de dagvaarding in hoger beroep van 29 augustus 2018; 
         
         
           het anticipatie-exploot van Certhon van 6 mei 2019; 
         
         
           de memorie van grieven, met producties;  
         
         
           de memorie van antwoord, tevens vermeerdering van eis, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep, met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel beroep, tevens bezwaar tegen eisvermeerdering; 
         
         
           de akte houdende overlegging nadere producties, tevens verzoek om vaststelling vertrouwelijkheidsregime van PlantLab, met producties 78-84; 
         
         
           de akte houdende overlegging nadere producties van Certhon, met producties 51-56; 
         
         
           de pleitnota’s van partijen ten behoeve van het pleidooi van 30 november 2020. 
         
       
     
     
       1.2. 
       Tijdens het pleidooi is een datum voor het arrest bepaald. De datum voor arrest is nader bepaald op heden. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
       
     
     
       2.2. 
       PlantLab, dat is opgericht in 2010, richt zich op de ontwikkeling van plantengroeiconcepten, alsmede de ontwikkeling en vervaardiging van inrichtingen voor het kweken van gewassen. Zij is voortgekomen uit het ingenieursbureau Croppings B.V. (hierna: Croppings), dat zich sinds 2003 bezighield met onderzoek naar de groei van planten en de optimalisering daarvan. Op basis van dit onderzoek heeft Croppings een teeltmethode ontwikkeld waarbij wordt geteeld onder gebruikmaking van onder meer LED-verlichting en koellamellen. Deze methode maakt het mogelijk meerlaags en zonder daglicht (bijvoorbeeld ondergronds of in een gebouw) te telen. In dit verband wordt ook wel gesproken over ‘ city farming ’ of ‘ vertical farming ’. 
       
     
     
       2.3. 
       Op basis van een op 13 oktober 2008 ingediende aanvrage heeft het Octrooicentrum Nederland (OCNL) Croppings op 14 april 2010 onder nummer NL 2002091 (NL 091) een Nederlands octrooi verleend voor een ‘Systeem en werkwijze voor het telen van een gewas in een althans ten dele geconditioneerde omgeving’. Croppings heeft dit octrooi overgedragen aan PlantLab, zodat PlantLab daarvan thans de houdster is. De conclusies van NL 091 luiden als volgt: 
       
       
         1. Systeem voor het telen van een gewas in een althans ten dele geconditioneerde omgeving omvattende een teeltbasis om een teeltbodem met daarin een wortelstelsel van het gewas te ontvangen, worteltemperatuurbeheersingsmiddelen die in staat en ingericht zijn om een vooraf bepaalde worteltemperatuur aan het wortelstelsel op te leggen en omvattende verlichtingsmiddelen die in staat en ingericht zijn om blad van het gewas bloot te stellen aan actinisch kunstlicht met het kenmerk dat bladverwarmingsmiddelen zijn voorzien die in staat en ingericht zijn om een van de omgevingstemperatuur afwijkende bladtemperatuur aan het blad van het gewas op te leggen. 
       
       
       
         2. Systeem volgens conclusie 1 met het kenmerk dat de verlichtingsmiddelen in staat en ingericht zijn tot het afgeven van een verlichtingsspectrum dat afstembaar is op een beoogde fotosynthese en/of groeiwijze van het te telen gewas. 
       
       
       
         3. Systeem volgens conclusie 2 met het kenmerk dat de verlichtingsmiddelen een verzameling van licht emitterende diodes omvat, welke diodes in staat en ingericht zijn tot het uitzenden van straling bij verschillende golflengten en al of niet groepsgewijs afzonderlijk aanstuurbaar zijn. 
       
       
       
         4. Systeem volgens één of meer der voorgaande conclusies met het kenmerk dat de bladverwarmingsmiddelen ten minste één warmtebron omvatten die in staat en ingericht is tot het aanstralen van het blad met infrarood straling. 
       
       
       
         5. Systeem volgens conclusie 4 met het kenmerk dat de verlichtingsmiddelen en de warmtebron in van elkaar gescheiden armaturen zijn ondergebracht. 
       
       
       
         6. Systeem volgens één of meer der voorgaande conclusies met het kenmerk dat de worteltemperatuurbeheersingsmiddelen een gesloten leidingstelsel omvatten om daarin, gedurende bedrijf, een vloeistofstroom met een gecontroleerde temperatuur te ontvangen, waarbij het leidingstelsel in staat en ingericht is om in warmte uitwisselend contact met de teeltbodem te treden. 
       
       
       
         7. Systeem volgens één of meer der voorgaande conclusies met het kenmerk dat tussen de bladverwarmingsmiddelen en worteltemperatuurbeheersingsmiddelen een regeling is voorzien die een onderlinge afhankelijkheid aan de bladtemperatuur en de worteltemperatuur oplegt. 
       
       
       
         8. Werkwijze voor het althans ten dele geconditioneerd telen van een gewas waarbij actinisch licht aan het gewas wordt aangeboden en waarbij een worteltemperatuur van een wortelstelsel van het gewas op een gewenste waarde wordt gehandhaafd met het kenmerk dat tevens een koolzuurassimilatiehuishouding van een bladstelsel van het gewas wordt beïnvloed en dat een aanbod van actinisch licht, de worteltemperatuur en de koolzuurassimilatiehuishouding op elkaar worden afgestemd. 
       
       
       
         9. Werkwijze volgens conclusie 8 met het kenmerk dat de koolzuurassimilatiehuishouding wordt beïnvloed door een bladtemperatuur van het bladstelsel afwijkend te regelen ten opzichte van een omgevingstemperatuur. 
       
       
       
         10. Werkwijze volgens conclusie 9 met het kenmerk dat het lichtaanbod, de worteltemperatuur en de bladtemperatuur gewasafhankelijk op elkaar worden afgestemd. 
       
       
       
         11. Werkwijze volgens conclusies 8, 9 of 10 met het kenmerk dat actinisch kunstlicht wordt aangeboden met een spectrum dat is afgestemd op een beoogde fotosynthese en/of groeiwijze van het gewas. 
       
       
       
         12. Werkwijze volgens conclusie 11 met het kenmerk dat het kunstlichtspectrum, een bladtemperatuur van het blad en de worteltemperatuur afzonderlijk van elkaar doch in onderling verband gewasafhankelijk worden beheerst. 
       
       
     
     
       2.4. 
       De octrooi-aanvrage voor NL 091 heeft tevens gediend als prioriteitsdocument voor een op 13 oktober 2009 door Croppings ingediende PCT-aanvrage. Deze aanvraag (publicatienummer WO 2010/044662) is onder meer omgezet in een aanvrage voor de Verenigde Staten (US 2011/0252705) en voor Europa (EP 2 348 814). Deze aanvragen zijn eveneens overgenomen door PlantLab. 
       
     
     
       2.5. 
       Op basis van de Europese aanvrage heeft het Europees Octrooibureau (EOB) op 1 april 2015 aan PlantLab Europees octrooi EP 2 348 814 (hierna: EP 814) verleend voor een ‘ system and method for growing a plant in an at least partly conditioned environment ’. De conclusies en de beschrijving van EP 814 zoals verleend waren daarbij gelijkluidend aan die van NL 091, met dien verstande dat de conclusies 8 en 9 van NL 091 in EP 814 waren samengevoegd tot een nieuwe conclusie 8 en de daaropvolgende conclusies overeenkomstig waren hernummerd. 
       
     
     
       2.6. 
       Tegen deze verlening is door een rechtsvoorganger van Certhon en Philips oppositie ingesteld. In de oppositieprocedure heeft PlantLab vijf hulpverzoeken ingediend. Bij beslissing van 21 juni 2017 heeft de Oppositieafdeling van het EOB EP 814 in de volgende, gewijzigde vorm in stand gelaten: 
       
       
         1. System for growing a plant (1) in an at least partly conditioned environment, comprising a cultivation base (2) for receiving a culture substrate (3) with a root system (4) of the plant therein, root temperature control means (12) which are able and adapted to impose a predetermined root temperature on the root system, and comprising lighting means (20) which are able and adapted to expose leaves of the plant to actinic artificial light, characterized in that leaf heating means (30) are provided which are able and adapted to impose on the leaf of the plant a leaf temperature varying from an ambient temperature, and in that a control is provided between the leaf heating means and root temperature control means which impose a mutual dependence on the leaf temperature and the root temperature. 
       
       
       
         2. System as claimed in claim 1, characterized in that the lighting means (20) are able and adapted to emit a lighting spectrum which can be adapted to an intended photosynthesis and/or mode of growth of the plant to be cultivated. 
       
       
       
         3. System as claimed in claim 2, characterized in that the lighting means comprise a set of light-emitting diodes (21), these diodes being able and adapted to emit radiation at different wavelengths and being individually controllable, optionally in groups. 
       
       
       
         4. System as claimed in one or more of the foregoing claims, characterized in that the leaf heating means (30) comprise at least one heat source able and adapted to irradiate the leaf with infrared radiation. 
       
       
       
         5. System as claimed in claim 4, characterized in that the lighting means and the heat source are accommodated in mutually separated fittings. 
       
       
       
         6. System as claimed in one or more of the foregoing claims, characterized in that the root temperature control means (12) comprise a closed conduit system for receiving therein during operation a liquid flow with controlled temperature, wherein the conduit system is able and adapted to enter into heat-exchanging contact with the culture substrate. 
       
       
       
         7. Method for growing a plant in an at least partly conditioned manner, wherein actinic light is supplied to the plant, wherein a root temperature of a root system of the plant is maintained at a desired value, and wherein a carbon dioxide assimilation management of a leaf of the plant is influenced, and a supply of actinic light, the root temperature and the carbon dioxide assimilation management are adapted to each other, characterized in that the carbon dioxide assimilation management is influenced by regulating a leaf temperature of the leaf system so that it differs from an ambient temperature. 
       
       
       
         8. Method as claimed in claim 7, characterized in that the supply of light, the root temperature and the leaf temperature are adapted to each other depending on the plant. 
       
       
       
         9. Method as claimed in claim 7 or 8, characterized in that actinic artificial light is supplied with a spectrum adapted to an intended photosynthesis and/or mode of growth of the plant. 
       
       
       
         10. Method as claimed in claim 9, characterized in that the artificial light spectrum, a leaf temperature of the leaf and the root temperature are controlled individually of each other but in mutual relation, depending on the plant. 
       
       
       
         PlantLab en de twee opposanten hebben beroep ingesteld tegen de beslissing van de Oppositieafdeling. De Technische Kamer van Beroep heeft nog niet beslist op het beroep. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Na het indienen van de aanvrage voor NL 091 hebben Croppings en nadien PlantLab enige tijd samengewerkt met [de V.O.F.] en Deliscious B.V. (hierna samen: [VOF c.s.] ), die zich bezig houden met het kweken van gewassen, waaronder sla. In dat kader is in de bedrijfsruimte van [VOF c.s.] een experimentele, daglichtvrije teeltruimte gerealiseerd ten behoeve van de teelt van slaplanten. In deze teeltruimte werd onder meer gebruik gemaakt van LED-verlichting. De samenwerking is in 2011 beëindigd. 
       
     
     
       2.8. 
       
        [VOF c.s.] heeft hierna in samenwerking met Certhon een daglichtvrije klimaatcel voor het kweken van sla ontwikkeld en gebouwd. Deze klimaatcel, die op 18 maart 2012 door [VOF c.s.] in gebruik is genomen, bestaat uit meerdere teeltlagen waarboven van Philips afkomstige, voor deze toepassing ontwikkelde LED-lampen zijn aangebracht. Boven deze lampen, op enige afstand van de volgende teeltlaag, bevinden zich koellamellen. Een en ander ziet er als volgt uit: 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.9. 
       PlantLab heeft [VOF c.s.] in maart 2011 aangeschreven. In deze brief heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de klimaatcel onder de beschermingsomvang van NL 091 valt en [VOF c.s.] een licentie onder dit octrooi aangeboden. In december 2012 heeft PlantLab een brief van gelijke strekking aan Certhon gestuurd. [VOF c.s.] en Certhon hebben het licentieaanbod afgewezen omdat de klimaatcel volgens hen geen inbreuk maakt op het octrooi. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij beschikking van 21 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag PlantLab verlof verleend voor het leggen van bewijsbeslag en het maken van een beschrijving onder [VOF c.s.] en Certhon. Op basis daarvan heeft PlantLab op 25 juni 2013 zowel onder [VOF c.s.] als onder Certhon bewijsbeslag gelegd en beschrijvingen laten maken. Het in beslag genomen materiaal en de beschrijvingen zijn vervolgens in gerechtelijke bewaring gegeven. 
       
     
     
       2.11. 
       
        [VOF c.s.] heeft bij dagvaarding van 24 oktober 2013 PlantLab in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en opheffing van het ten laste van [VOF c.s.] gelegde beslag gevorderd. Bij vonnis van 22 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen. 
       
     
     
       2.12. 
       Op verzoek van een rechtsvoorganger van Certhon heeft het OCNL op de voet van artikel 84 Rijksoctrooiwet 1995 (hierna: Row) op 10 juli 2015 advies uitgebracht omtrent, kort gezegd, de geldigheid van NL 091. Dit advies luidt als volgt: 
       
       
         - dat de aangevoerde nawerkbaarheidsbezwaren geen doel treffen; 
         - dat bij een letterlijke benadering van het in de conclusies vereiste temperatuurverschil tussen omgeving en blad: 
         • de conclusies 1, 4, 6, 8, 11 en 12 van het octrooi niet nieuw zijn; 
         • de conclusies 1 en 4 van het hulpverzoek niet nieuw zijn; 
         - dat bij een doelgerichte benadering van het in de conclusies vereiste temperatuurverschil tussen omgeving en blad: 
         • de conclusie 8, 11 en 12 van het octrooi niet nieuw zijn; 
         • de conclusies 1-7, 9 en 10 van het octrooi niet inventief zijn; 
         • de conclusies 1-8 van het hulpverzoek niet inventief zijn; 
         - dat de aangevoerde bezwaren ten aanzien van toegevoegde materie in het hulpverzoek geen doel treffen. 
       
       
     
     
       2.13. 
       In juli 2017 heeft PlantLab met [VOF c.s.] een regeling getroffen, die erop neerkomt dat [VOF c.s.] de octrooien NL 091 en EP 814 erkent en (alsnog) een gebruikslicentie onder deze octrooien neemt ter zake de door [VOF c.s.] in gebruik genomen klimaatcel. Als onderdeel van deze regeling heeft [VOF c.s.] PlantLab inzage verleend in het materiaal dat onder [VOF c.s.] in (bewijs)beslag was genomen. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       In eerste aanleg heeft PlantLab in zaak 14-250 gevorderd – samengevat – een verbod op (betrokkenheid bij) inbreuk op NL 091 en EP 814, met nevenvorderingen en een bevel tot afgifte van diverse documenten, waaronder het bewijsmateriaal waarop PlantLab beslag heeft gelegd alsmede de opgemaakte beschrijvingen. De afgiftevordering heeft PlantLab tevens als incidentele vordering naar voren gebracht. Bij vonnis in incident van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank deze incidentele vordering afgewezen. Bij arrest van 28 juni 2016 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd.  
       
     
     
       3.2. 
       In zaak 17-176 heeft Certhon in eerste aanleg gevorderd – samengevat – vernietiging van NL 091, met veroordeling van PlantLab in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij vonnis van 30 mei 2018 heeft de rechtbank in zaak 14-250 (de inbreukprocedure) de vorderingen van PlantLab afgewezen en in zaak 17-176 (de nietigheidsprocedure) NL 091 vernietigd, in beide zaken met veroordeling van PlantLab in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank is de in conclusie 8 van NL 091 geclaimde werkwijze niet nieuw en zijn de in conclusies 1 tot en met 7 geclaimde systemen en de in de conclusies 9 tot en met 12 geclaimde werkwijzen niet inventief. De hulpverzoeken van PlantLab voegen naar het oordeel van de rechtbank geen inventiviteit toe. Gelet daarop kon NL 091 geen basis vormen voor de vorderingen van PlantLab en slaagde het nietigheidsverweer ten aanzien van EP 814, dat nagenoeg gelijkluidend is aan NL 091. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat de klimaatcel van Certhon ook niet valt onder de beschermingsomvang van NL 091 en EP 814. 
       
     
     
       3.4. 
       In principaal beroep vordert PlantLab dat het hof het vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende haar vorderingen in zaak 14-250 alsnog toewijst en de vorderingen van Certhon in zaak 17-176 alsnog afwijst, met veroordeling van Certhon in de proceskosten van beide instanties en veroordeling van Certhon tot terugbetaling van wat PlantLab ter voldoening aan het vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente. In dat kader voert PlantLab vijf grieven aan tegen het vonnis. Zij beoogt daarmee het geschil in volle omvang voor te leggen aan het hof. 
       
     
     
       3.5. 
       Certhon bestrijdt de grieven. Certhon heeft haar eis vermeerderd en incidenteel beroep ingesteld. Zij vordert dat het hof ook het Nederlandse deel van EP 814 vernietigt en PlantLab veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten van de eerste aanleg voor zover de rechtbank die niet heeft toegewezen, met veroordeling van PlantLab in de proceskosten van het hoger beroep. Zij heeft één grief geformuleerd.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         eisvermeerdering  
       
     
     
     
       4.1. 
       Het hof verwerpt het bezwaar van PlantLab tegen de uitbreiding van de eis van Certhon met de vordering tot vernietiging van het Nederlandse deel van EP 814. Die eisvermeerdering is niet in strijd met de goede procesorde, gelet op het feit dat EP 814 vrijwel gelijkluidend is aan NL 091 en het debat over de geldigheid van EP 814 volledig overlapt met dat over de geldigheid van NL 091. PlantLab heeft ook voldoende gelegenheid gehad om zich tegen de nieuwe eis te verdedigen. 
       
       
         
           octrooien zoals verleend  
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Tijdens de zitting in hoger beroep heeft PlantLab verklaard en na vragen van het hof nog eens bevestigd dat zij haar Europees en Nederlands octrooi alleen nog verdedigt op basis van de hulpverzoeken, en niet meer op basis van de octrooien zoals verleend, op voorwaarde dat het hof oordeelt dat geen sprake is van toegevoegde materie in hulpverzoek I (zie pleitnota PlantLab in hoger beroep, par. 4.2 e.v.). Zoals het hof hierna zal toelichten is aan de gestelde voorwaarde voldaan. Omdat Certhon de geldigheid van de octrooien zoals verleend bestrijdt en PlantLab de geldigheid daarvan onder die voorwaarde niet verdedigt, moet het hof ervan uitgaan dat de octrooien zoals verleend geen basis kunnen vormen voor de vorderingen van PlantLab. De navolgende beoordeling richt zich daarom op de hulpverzoeken (zoals overgelegd door PlantLab als productie 71 in hoger beroep). 
       
       
         
           gemiddelde vakman 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Het hof gaat er bij de onderstaande beoordeling vanuit dat de gemiddelde vakman een team is dat bestaat uit een professionele teler en een leverancier van teeltinrichtingen. Certhon heeft dat uitdrukkelijk zo bepleit en PlantLab sluit zich daar bij aan, zo begrijpt het hof de stellingname van PlantLab in hoger beroep (pleitnota van PlantLab in hoger beroep, paragrafen 5.2 en 5.3).  
       
       
         
           geen toevoegde materie hulpverzoek I 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Het betoog van Certhon dat door de toevoeging van – samengevat – het kenmerk ‘daglichtvrij’ in de conclusies van hulpverzoek I het onderwerp daarvan niet meer wordt gedekt door de inhoud van de octrooiaanvraag in de zin van de artikelen 28 lid 3 Row en 123 lid 2 EOV kan niet slagen. 
       
     
     
       4.5. 
       Anders dan Certhon betoogt, openbaren de octrooiaanvragen daglichtvrije teelt niet uitsluitend in het kader van een specifiek uitvoeringsvoorbeeld (p. 8, r. 21-22 van de Nederlandse aanvrage en p. 8 r. 9-10 van de Europese aanvrage). De beschrijving van de octrooiaanvragen meldt al in de algemene inleiding dat om aan de nadelen van klassieke glastuinbouw het hoofd te bieden ‘wordt gespeurd naar daglichtarme, in het bijzonder ondergrondse, daglichtvrije en meerlaagse oplossingen’. Daarna wordt beschreven dat de uitvinding zich onder meer ten doel stelt te voorzien in een systeem en werkwijze voor het telen in een althans ten dele geconditioneerde omgeving die een verdere efficiencyverbetering mogelijk maakt (p. 2, tweede en derde alinea van zowel de Nederlandse als de Europese aanvrage). Al daaruit leert de gemiddelde vakman direct en ondubbelzinnig dat toepassing van de geopenbaarde uitvinding op zijn minste mede in hoofdzaak daglichtvrije toepassingen omvat. De gemiddelde vakman wordt daarin bevestigd door de passage aan het eind van de aanvragen waarin staat dat de uitvinding ‘ook kan worden toegepast bij geheel of gedeeltelijk daglicht’ (p. 9, r. 26-27 van de Nederlandse aanvrage en p. 9 r. 12-13 van de Europese aanvrage)’. Mede gelet op de hiervoor genoemde inleiding zal de gemiddelde vakman die passage zo begrijpen dat daglichtvrije toepassing van de uitvinding het uitgangspunt is. 
       
     
     
       4.6. 
       Dat geen sprake is van toegevoegde materie in hulpverzoek I wordt ook bevestigd door het advies van OCNL (productie 30g bij conclusie van repliek in eerste aanleg), dat tot hetzelfde oordeel is gekomen.   
       
     
     
       4.7. 
       Voor zover Certhon heeft bedoeld te betogen dat hulpverzoek I ook op andere punten toegevoegde materie bevat, moet dat betoog vanwege een gebrek aan voldoende toelichting worden verworpen. Certhon heeft volstaan met een algemene verwijzing naar haar argumentatie in de adviesprocedure bij Octrooicentrum Nederland. In het licht van hetgeen PlantLab daartegen heeft ingebracht is dat niet voldoende, mede gelet op het feit dat OCNL de argumentatie van Certhon gemotiveerd heeft verworpen. 
       
       
         
           geen inbreuk op systeemconclusies van de hulpverzoeken 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Certhon maakt met haar klimaatcel geen inbreuk op de systeemconclusies van de hulpverzoeken. Daargelaten dat Certhon betwist dat zij alle volgens PlantLab relevante onderdelen van de klimaatcel aanbiedt, verkoopt en levert, valt die klimaatcel niet onder de beschermingsomvang van de systeemconclusies van de hulpverzoeken. De klimaatcel bevat niet ‘bladverwarmingsmiddelen die in staat en ingericht zijn om een van een omgevingstemperatuur afwijkende bladtemperatuur aan het blad van het gewas op te leggen’. 
       
     
     
       4.9. 
       De bewoordingen van de conclusies maken voor de gemiddelde vakman duidelijk dat met dit kenmerk wordt gedoeld op middelen die in staat en ingericht zijn om door verwarming van het blad een van een omgevingstemperatuur afwijkende temperatuur aan het blad van het gewas op te leggen. Dat het daarbij moet gaan om blad verwarming  volgt al uit de aanduiding van de middelen als blad verwarming smiddelen. Die uitleg wordt, zoals PlantLab ook zelf heeft opgemerkt (memorie van grieven, paragraaf 6.31) bevestigd door de beschrijving, waarin de middelen worden omschreven als een vorm van ‘bijverwarming’, met als doel de bevordering van de toetreding van koolzuur tot het blad en de verdamping van vocht uit het blad (p. 3, r. 24-26 van NL 091 en p. 3, kolom 3, r. 7-9 van EP 814).  
       
     
     
       4.10. 
       Daarnaast maken de bewoordingen van de conclusies duidelijk dat niet volstaat dat er middelen zijn die in staat zijn door verwarming van het blad een temperatuur op te leggen aan het blad. De conclusies vereisen dat die middelen ook ingericht zijn voor dat doel. De gemiddelde vakman zal dat zo begrijpen dat een middel niet voldoet aan dit conclusiekenmerk als het middel op zich in staat is het blad te verwarmen, maar het systeem zodanig is ingericht dat het middel het blad niet zal verwarmen. Als bijvoorbeeld een lamp als zodanig in staat is om het blad van gewas te verwarmen door middel van infraroodstraling, maar het systeem die stralingswarmte afvoert, is de lamp niet een bladverwarmingsmiddel dat is ingericht om een van een omgevingstemperatuur afwijkende bladtemperatuur aan het blad van het gewas op te leggen. In die situatie bewerkstelligt de lamp ook niet het effect dat blijkens de beschrijving wordt beoogd met de maatregel, te weten de bevordering van de toetreding van koolzuur tot het blad en de verdamping van vocht uit het blad. 
       
     
     
       4.11. 
       De hiervoor gegeven uitleg wordt ondersteund door (een element van) de door PlantLab gepresenteerde uitvindingsgedachte. PlantLab heeft uiteengezet dat in de stand van de techniek warmtestraling werd beschouwd als een ongunstige factor die diende te worden vermeden. PlantLab wijst in dat verband onder meer op het  Plant Growing Chamber Handbook  dat leert dat ‘ infrared radiation must be dissipated ’ en dat hitte uit de klimaatcel moet worden verwijderd, bijvoorbeeld door de warmte weg te koelen (productie 30 van Certhon, p. 11). Volgens PlantLab zijn de uitvinders tegen deze leer ingegaan. Zij hebben ingezien dat warmtestraling juist nodig is om goede teeltresultaten te bereiken. Daarmee is niet verenigbaar dat ‘bladverwarmingsmiddelen’ zo uitgelegd zou worden dat voldoende is dat er middelen zijn die in staat zijn het blad te verwarmen. Deze waren immers reeds bekend uit de stand van de techniek.  
       
     
     
       4.12. 
       Ten slotte is de hiervoor gegeven uitleg in overeenstemming met de uitleg die PlantLab zelf naar voren heeft gebracht ter verdediging van de geldigheid van haar octrooien in de oppositieprocedure en de onderhavige procedure. In dat kader heeft zij bepleit dat lichtbronnen die warmtestraling produceren niet kunnen worden gezien als bladverwarmingsmiddelen in de zin van het octrooi als de lichtbronnen door koeling geen merkbaar effect op de bladtemperatuur hebben. In de woorden van PlantLab (Response to the Grounds of Appeal, productie 72 van PlantLab, p. 28): 
       
       
         
           [H]eat generated by light sources is removed by heat exchange, using cold air from a cooler. The light sources will in that case have no noticeable effect on the leaf temperature and certainly will not be able and adapted to impose a temperature on the leaf system. The light sources, on the contrary are indeed adapted in order to avoid such influence by the addition of a cooler that, according to D10, removes all heat .  
       
       
     
     
       4.13. 
       Uitgaande van de hiervoor gegeven uitleg bevat het systeem van Certhon geen bladverwarmingsmiddelen die in staat en ingericht zijn om een van een omgevingstemperatuur afwijkende bladtemperatuur aan het blad van het gewas op te leggen in de zin van het octrooi.  
       
     
     
       4.14. 
       In eerste aanleg nam PlantLab het standpunt in dat de LED-lampen in de klimaatcel van Certhon zowel verlichtingsmiddelen als bladverwarmingsmiddelen in de zin van het octrooi zijn. In hoger beroep heeft zij dat standpunt verlaten. Zij betoogt nu dat bij Certhon sprake is van afzonderlijke verlichtingsmiddelen en bladverwarmingsmiddelen. De LED-lampen zijn volgens PlantLab verlichtingsmiddelen, de armaturen zijn bladverwarmingsmiddelen. Die kwalificatie van de armaturen is onhoudbaar. Het staat buiten kijf dat armaturen als zodanig, dat wil zeggen los van de lampen, geen warmtebron zijn en dus niet in staat zijn door verwarming een van een omgevingstemperatuur afwijkende bladtemperatuur aan het blad van het gewas op te leggen.  
       
     
     
       4.15. 
       Als PlantLab zou hebben betoogd dat (de armaturen in combinatie met) de LED-lampen moeten worden aangemerkt als bladverwarmingsmiddelen, zou dat overigens niet hebben geleid tot een andere uitkomst. Ook de LED-lampen in de klimaatcel van Certhon zijn om de volgende redenen geen bladverwarmingsmiddelen die in staat en ingericht zijn om een van een omgevingstemperatuur afwijkende bladtemperatuur aan het blad van het gewas op te leggen. Zoals hierna zal worden toegelicht, duiden de keuze voor LED-lampen en de wijze waarop die zijn ingericht in de klimaatcel van Certhon er juist op dat Certhon warmtestraling zoveel mogelijk heeft willen uitsluiten, zoals gebruikelijk in de stand van de techniek waarvan de octrooien zich volgens PlantLab onderscheiden (zie r.o. 4.11 hiervoor). 
       
     
     
       4.16. 
       Niet ter discussie staat dat elke lamp warmte, waaronder stralingswarmte, in het infraroodbereik afgeeft, maar vast staat dat de hoeveelheid warmtestraling die de in de klimaatcel van Certhon geplaatste LED-lampen afgeven relatief beperkt is en dat de overige warmte die de LED-lampen genereren goed af te voeren is. Dat heeft Certhon onderbouwd met onder meer een deskundigenverklaring, waarin de verkoopbrochure van de lampen wordt aangehaald die beschrijft dat door de LED-technologie en het optimale thermische ontwerp de desbetreffende lampen ‘zeer weinig warmte naar de planten uitstralen’ (opinie van Ard Ellens, productie 1 bij conclusie van antwoord in het incident in eerste aanleg, p. 4) en een KEMA-rapport waarin de ‘koude lichtstraal’ van LED-lampen als een voordeel van gebruik van die lampen in de tuinbouw wordt gepresenteerd (productie 35 van Certhon, p. 41). Dat LED-lampen in vergelijking met andere lampen weinig stralingswarmte produceren en daarom bekend staan als ‘koud licht’, heeft PlantLab niet betwist. Het tegendeel volgt ook niet uit de metingen die PlantLab heeft gedaan aan de in het klimaatcel gebruikte GreenPower LED-modules (productie 8 van PlantLab), al omdat daarbij niet is vergeleken met andere lampen. 
       
     
     
       4.17. 
       Daarnaast staat vast dat het systeem van Certhon is ingericht om de warmte die de LED-lampen genereren, af te voeren door middel van zowel koellamellen als een luchtstroom. Zoals ook PlantLab zelf heeft uiteengezet, absorberen de koellamellen die warmte en zorgen ‘luchtwanden’ voor een gedoseerde verdeling en circulatie van luchtstromen over de LED-lampen om te koelen en te ventileren (memorie van grieven, paragrafen 5.41 en 5.42). Dat duidt erop dat de LED-lampen in de klimaatcel van Certhon, net als in de systemen uit de stand van de techniek waarvan de octrooien afbakenen, zijn ingericht om de warmtestraling af te voeren. Dat wordt ook bevestigd door de door PlantLab aangehaalde uitlatingen van Certhon en [VOF c.s.] over hun klimaatcel in de media (inleidende dagvaarding, paragraaf 26), waarin Certhon en [VOF c.s.] spreken over hun doelstelling om de door de LED-verlichting geproduceerde warmte ‘allemaal’ weg te koelen. 
       
     
     
       4.18. 
       Dat de LED-lampen in de klimaatcel van Certhon functioneren als bladverwarmingsmiddelen in de zin van het octrooi wordt ook niet ondersteund door de stellingen van PlantLab over de bladtemperatuur in de klimaatcel van Certhon. PlantLab stelt dat in die klimaatcel de omgevingstemperatuur 21⁰C bedraagt en de bladtemperatuur 19⁰C. De bladtemperatuur is dus  lager  dan de omgevingstemperatuur. Dat blijkt ook uit de metingen die de door PlantLab ingeschakelde deskundige heeft verricht aan een proefopstelling die volgens PlantLab overeenstemt met de klimaatcel van Certhon (rapport IRIS Thermovision, productie 31 van PlantLab). De daarin gerapporteerde metingen van de bladtemperatuur bij verschillende temperaturen van het koelwater in de lamellen tonen dat de bladtemperatuur in alle gevallen lager is dan de omgevingstemperatuur. Op basis van deze stellingen en gegevens kan niet worden geconcludeerd dat in de klimaatcel van Certhon de LED-lampen het blad van het gewas verwarmen en een van de omgevingstemperatuur afwijkende temperatuur opleggen aan het blad. Het betoog dat de lagere temperatuur samenhangt met verdamping en dat de van de omgevingstemperatuur afwijkende temperatuur ook een lagere temperatuur kan zijn, dat PlantLab bij pleidooi in hoger beroep in repliek naar voren heeft gebracht, kan niet leiden tot een ander oordeel. Het punt blijft dat de bladtemperatuur moet worden opgelegd door bijverwarming van de bladeren. Die bijverwarming volgt niet uit de bedoelde stellingen en metingen van PlantLab.  
       
     
     
       4.19. 
       De verwijzing door PlantLab naar de website van Certhon (productie 73 van PlantLab) kan ook niet leiden tot een andere conclusie. Op die website staat:  
       
       
         Ook ‘conventiewarmte’ bij LED-groeilicht 
         Belangrijk voordeel van LED-groeilicht is ook dat armaturen ‘convectiewarmte’ produceren: eerst wordt de lucht verwarmd, daarna de plant.  
       
       
       
         Die zin is in overeenstemming met de uitleg van Certhon dat de LED-lampen en het koelsysteem met name de omgevingstemperatuur beïnvloeden. Dat de temperatuur van de bladeren zich vervolgens richt naar die omgevingstemperatuur, is niet relevant. Zoals ook PlantLab zelf heeft opgemerkt, is geen sprake van het opleggen van een van de omgevingstemperatuur afwijkende temperatuur aan het blad als een middel eerst de omgevingstemperatuur verhoogt en daarna – indirect, door middel van die omgevingstemperatuur – pas de temperatuur van het gewas (pleitnota PlantLab, paragraaf 5.24), nog daargelaten dat dit geen (bijverwarmde) afwijkende bladtemperatuur zal opleveren. 
       
       
     
     
       4.20. 
       De stelling van PlantLab dat de gebruiker van de klimaatcel de temperatuur in de lamellen kan kiezen en dat [VOF c.s.] ervoor heeft gekozen die temperatuur te verhogen als de LED-lampen aangaan, kan niet leiden tot een andere conclusie. Ten eerste is gesteld noch gebleken dat de lamellen bij die hogere temperatuur geen bijdrage meer leveren aan de koeling van de LED-lampen. Ten tweede worden de LED-lampen niet alleen gekoeld door de lamellen, maar ook door de luchtwanden. Ook als de lamellen geen of slechts een beperkte bijdrage aan de koeling zouden leveren, staat daarmee dus nog niet vast dat de LED-lampen bladverwarmingsmiddelen zijn die in staat en ingericht zijn om een van de omgevingstemperatuur afwijkende temperatuur op te leggen aan het blad. Ten derde kan uit het feit dat wordt gekozen voor een hogere temperatuur in de lamellen niet zonder meer worden afgeleid dat wordt gekozen voor het opleggen van een bladtemperatuur die afwijkt van de omgevingstemperatuur. De temperatuur in de lamellen heeft namelijk ook een effect op de omgevingstemperatuur. 
       
       
         
           geen inbreuk op de werkwijzeconclusies van de hulpverzoeken 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Om dezelfde redenen dat Certhon geen inbreuk maakt op de systeemconclusies van de hulpverzoeken, is ook geen sprake van inbreuk op de werkwijzeconclusies van de hulpverzoeken. Element van die werkwijzeconclusies is het kenmerk dat ‘de koolzuurassimilatie-huishouding wordt beïnvloed door een bladtemperatuur van het bladstelsel te regelen zodanig dat deze afwijkt van een omgevingstemperatuur’. Volgens PlantLab geschiedt dit regelen van de bladtemperatuur bij Certhon door middel van de warmte die wordt afgegeven door de armaturen (memorie van grieven, paragraaf 5.49). Zoals hiervoor is geoordeeld, kan niet worden aangenomen dat de warmte die de combinatie van de LED-lampen en de armaturen in de klimaatcel van Certhon afgeeft wordt gebruikt om de bladtemperatuur te regelen.     
       
     
     
       4.22. 
       Daar komt bij dat Certhon ook geen directe inbreuk op de werkwijzeconclusies van de hulpverzoeken maakt omdat Certhon in of voor haar bedrijf geen gewassen teelt en dus geen werkwijze voor het telen van een gewas toepast (of uit teelt verkregen producten verhandelt). Zoals PlantLab zelf heeft aangevoerd, vervaardigt en verhandelt Certhon klimaatcellen die anderen, zoals [VOF c.s.] , gebruiken in hun bedrijf (inleidende dagvaarding, paragraaf 14). De stelling van PlantLab dat Certhon de klimaatcel bij oplevering test, moet worden gepasseerd, al omdat gesteld noch gebleken is dat bij de test gewassen worden geteeld. 
       
     
     
       4.23. 
       Van een indirecte inbreuk in de zin van artikel 73 Row is ook geen sprake. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet het betoog van PlantLab dat Certhon weet of dat gezien de omstandigheden duidelijk is dat de door haar geleverde klimaatcel bestemd is voor toepassing van de geclaimde werkwijze worden verworpen. 
       
       
         
           geen equivalentie 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       Het hof verwerpt ook het beroep van PlantLab op equivalentie. Dat beroep is gebaseerd op de veronderstelling dat de armaturen in de klimaatcel van Certhon een van de omgevingstemperatuur afwijkende bladtemperatuur opleggen. Zoals het hof hiervoor al heeft vastgesteld, is die veronderstelling ongegrond. In dat licht kan niet worden aangenomen dat de klimaatcel van Certhon of het gebruik daarvan het probleem dat het octrooi beoogt op te lossen, ook oplost en dat de armaturen in dat kader dezelfde functie vervullen als de geclaimde bladverwarmingsmiddelen.  
       
       
         
           conclusie principaal beroep 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het hof het eindoordeel van de rechtbank deelt dat Certhon geen inbreuk maakt op de octrooien en dat Certhon ook niet onrechtmatig betrokken is bij inbreuken. De op die inbreuken gebaseerde verbodsvorderingen en nevenvorderingen van PlantLab moeten dus worden afgewezen. Dat geldt ook voor de inzagevordering van PlantLab. In het licht van wat hiervoor is overwogen heeft PlantLab de gestelde inbreuk ook onvoldoende aannemelijk gemaakt voor toewijzing van een inzagevordering. Daarbij weegt mee dat PlantLab wel al inzage heeft gehad in het bij [VOF c.s.] in beslag genomen bewijsmateriaal met betrekking tot de door Certhon geleverde klimaatcel en de door de deurwaarder opgemaakte gedetailleerde beschrijving van die klimaatcel. PlantLab heeft dus al veel bewijsmateriaal over de klimaatcel van Certhon en heeft niet gesteld, laat staan voldoende aannemelijk gemaakt dat Certhon aan andere afnemers dan [VOF c.s.] andere klimaatcellen aanbiedt of levert. Het hof ziet ook geen aanleiding een deskundige te benoemen om nader bewijs te leveren van de gestelde inbreuk, mede gelet op het feit dat PlantLab al rapporten van deskundigen heeft overgelegd. De grieven tegen het vonnis voor zover gewezen in de inbreukzaak (14-250) zijn dus ongegrond of treffen geen doel. Het hof zal het vonnis in zoverre daarom bekrachtigen. 
       
     
     
       4.26. 
       De behandeling van het beroep tegen de beslissing van de rechtbank in de nietigheidszaak (17-176) en de vordering tot vernietiging van EP 814 zal het hof schorsen totdat de Technische Kamer van Beroep uitspraak heeft gedaan in de beroepsprocedure tegen de beslissing van de Oppositieafdeling over EP 814. Op die manier worden eventuele tegenstrijdige beslissingen voorkomen over de geldigheid van EP 814 en het vrijwel gelijkluidende NL 091 conform het hoofdverzoek of een van de hulpverzoeken. De aanhouding is overeenkomstig de wens van PlantLab, die uitdrukkelijk heeft verzocht de procedure te schorsen als het hof zou menen dat de octrooien mogelijk ongeldig zijn of zou twijfelen over de wijze waarop EP 814 in stand zal worden gehouden door de Technische Kamer van Beroep. Gegeven de uitkomst in de inbreukzaak valt ook niet in te zien welk belang Certhon heeft bij een beslissing op haar nietigheidsvorderingen vooruitlopend op de beslissing van de Technische Kamer van Beroep. 
       
     
     
       4.27. 
       Voor toewijzing van de provisionele bevelen die PlantLab vordert bij schorsing van de procedure, bestaat geen grond. Ook die provisionele vorderingen zijn namelijk gebaseerd op het hiervoor al verworpen betoog dat Certhon inbreuk maakt op de octrooien of onrechtmatig betrokken is bij inbreuken op die octrooien. 
       
       
         
           incidenteel beroep 
         
       
       
     
     
       4.28. 
       Het hof verwerpt het incidentele beroep van Certhon tegen de afwijzing van een deel van haar vordering tot vergoeding van proceskosten. PlantLab heeft aangevoerd dat de totale in eerste aanleg gevorderde kosten van Certhon niet redelijk en evenredig zijn. De juistheid van dat betoog heeft Certhon niet bestreden en wordt ondersteund door de indicatietarieven die de rechtbank Den Haag inmiddels hanteert bij de beoordeling van de redelijkheid en evenredigheid van proceskostenvergoedingen. Die tarieven gaan uit van een bedrag van € 75.000,- voor een normale bodemzaak, zoals de zaak in eerste aanleg. Dat dat tarief een goede indicatie geeft van redelijke en evenredige kosten in deze zaak wordt ondersteund door het feit dat partijen zijn overeengekomen de proceskosten in hoger beroep conform hetzelfde indicatietarief te begroten. De door Certhon gevorderde kosten van haar advocaten en octrooigemachtigde liggen daar ruim boven. Certhon heeft de omvang van de door haar gevorderde proceskostenvergoeding ook niet toegelicht. De incidentele grief van Certhon treft daarom geen doel. Het hof zal het vonnis in zaak 14-250 daarom ook wat betreft de proceskostenveroordeling bekrachtigen. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof 
     
     
     
       5.1. 
       bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 30 mei 2018 voor zover het betrekking heeft op zaak 14-250; 
       
     
     
       5.2. 
       schorst de procedure voor het overige totdat de Technische Kamer van Beroep uitspraak heeft gedaan in het beroep tegen de beslissing van de Oppositieafdeling met betrekking tot EP 814 of die procedure anderszins tot een einde is gekomen; 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat Certhon de zaak weer kan opbrengen als de Technische Kamer van Beroep uitspraak heeft gedaan in het beroep tegen de beslissing van de Oppositieafdeling met betrekking tot EP 814 of die procedure anderszins tot een einde is gekomen; 
       
     
     
       5.4. 
       houdt iedere verder beslissing aan. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, R. Kalden en M. Bronneman en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 23 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.