ECLI: ECLI:NL:GHARN:2012:BV7223

Titel: ECLI:NL:GHARN:2012:BV7223 Gerechtshof Arnhem , 28-02-2012 / 200.079.184/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2012-02-28

Zaaknummer: 200.079.184/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2012:BV7223

---

Geen overeenkomst tot stand gekomen tussen ziekenhuis en opleidingsinstituut.

Arrest d.d. 28 februari 2012 
       Zaaknummer 200.079.184/01 
       (Zaaknr. rechtbank Zwolle-Lelystad: 160869/HA ZA 09-1120) 
     
     
       
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       Stichting Flevoziekenhuis, 
       gevestigd te Almere, 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       tevens eiseres in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Flevoziekenhuis, 
       advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Almere, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Havesathe Laarwoud B.V., 
       gevestigd te Deventer, 
       geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, 
       tevens verweerster in het incident, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: Avicenna, 
       advocaat: mr. A.B. Lever, kantoorhoudende te Apeldoorn. 
     
     
     
     De inhoud van het tussenarrest d.d. 19 juli 2011 wordt hier overgenomen. 
     
     Het verdere procesverloop 
     
     Flevoziekenhuis heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. 
     
     Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnota's. Van de zijde van Avicenna zijn daarbij verklaringen van [betrokkene1] en [betrokkene 2] d.d. 6 december 2011 overgelegd. 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     De verdere beoordeling 
     
     De feiten 
     
     1.	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staan, voor zover van belang, de hierna te noemen feiten tussen partijen vast. Tenzij anders is aangegeven hebben alle hierna te noemen feiten zich voorgedaan in het jaar 2008. 
     
     
       1.1.	Avicenna is een instituut dat tot doel heeft het samenstellen, ontwikkelen, verzorgen en uitvoeren van opleidingen, trainingen en cursussen voor met name de sector gezondheid. 
       1.2.	Flevoziekenhuis heeft een bestuursstructuur die wordt gevormd door een Raad van Bestuur en een Raad van Toezicht. Mevrouw [voorzitter Raad van Bestuur] (verder te noemen: [voorzitter Raad van Bestuur]) is sinds 1 maart 2008 voorzitter van de Raad van Bestuur.  
       1.3.	Zij is enig bestuurder van Flevoziekenhuis met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, die ten tijde van de onderhavige gebeurtenissen haar alleen toekwam. 
       1.4.	Mevrouw [directeur financiën] (verder te noemen: [directeur financiën]) was directeur financiën, marketing en verkoop bij Flevoziekenhuis. Tevens nam zij tot 1 juni 2008 de portefeuille personeel en organisatie waar.  
       1.5.	Op 27 mei heeft een gesprek plaatsgevonden, waarbij de heer [betrokkene1], directeur van Avicenna (verder te noemen: [directeur van Avicenna]), [voorzitter Raad van Bestuur] en mevrouw [zelfstandig management consultant] (zelfstandig management consultant) aanwezig waren. Tijdens dat gesprek heeft [voorzitter Raad van Bestuur] een intentie uitgesproken tot samenwerking met Avicenna in het kader van een door Avicenna te ontwikkelen zogenaamd MD-traject ten behoeve van medewerkers van Flevoziekenhuis en heeft zij aangegeven dat [directeur van Avicenna] hiervoor contact kon opnemen met [directeur financiën].  
       1.6.	In juni of juli heeft in vervolg hierop een gesprek plaatsgevonden tussen [directeur van Avicenna] en [directeur financiën]. 
       1.7.	Op 1 juni is de heer [directeur HR] (hierna: [directeur HR]) als directeur HR in dienst getreden bij Flevoziekenhuis.  
       1.8.	Op 23 juni wordt een bespreking gepland voor 11 augustus tussen onder meer functionarissen van Flevoziekenhuis en Avicenna, welke bespreking later is verplaatst naar 17 september. 
       1.9.	In juli heeft Avicenna interviews gehouden met medewerkers van Flevoziekenhuis (waaronder [directeur HR]) ter voorbereiding op een door haar te ontwikkelen plan voor een MD-traject.   
       1.10.	Eind juli heeft [directeur van Avicenna] een schriftelijke opzet voor een te houden MD traject verzonden aan [voorzitter Raad van Bestuur] en [directeur financiën]. Partijen verschillen van mening over de aard en inhoud van dit stuk. In ieder geval bevatte dit stuk nog geen financiële paragraaf. 
       1.11.	Dit stuk is half augustus besproken in een overleg  tussen, in ieder geval, de heer [directeur Avicenna 2], een andere directeur van Avicenna (hierna: [directeur Avicenna 2]), [directeur financiën] en [voorzitter Raad van Bestuur]. 
       1.12.	Op 4 en 5 september heeft [voorzitter Raad van Bestuur] aan [directeur financiën] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst per 1 oktober beëindigd wordt. Ook op 9 september is daarover tussen hen beide gesproken. 
       1.13.	Op  4 september heeft Avicenna aan [directeur financiën] toegezonden een “conceptvoorstel voor het Integraal Leidersprogramma Succesvol pionieren is leveren vanuit klantwensen”. Dit concept (hierna te noemen: voorstel) is voorzien van een financiële paragraaf. De geoffreerde prijzen bedragen € 195.900,- voor het jaar 2008 en € 388.850,- voor het jaar 2009. De laatste bladzijde van het voorstel bevat de tekst: “(…) Indien u wilt overgaan tot opdracht, verzoeken wij u beide exemplaren te paraferen en de laatste pagina te ondertekenen (…)”, met daaronder onder meer, onder het kopje “Namens Flevoziekenhuis” een stippellijn, met daaronder “datum” en daaronder een stippellijn met daaronder de tekst: “handtekening drs. [voorzitter Raad van Bestuur] MHA Voorzitter Raad van Bestuur”. 
       1.14.	Op 9 september heeft [directeur van Avicenna] per e-mail een andere versie van genoemd voorstel verzonden aan [directeur financiën]. Aan de betwisting van de authenticiteit van de overgelegde uitdraai van deze e-mail met bijlage gaat het hof als onvoldoende gemotiveerd voorbij, temeer nu Flevoziekenhuis zelf stelt dat [directeur financiën] deze e-mail op 17 september aan [directeur HR] zou hebben doorgezonden (mvg 34). De bewuste e-mail luidt voor zover van belang als volgt: 
       “Bijgaand tref je volgens afspraak het hernieuwd voorstel aan, inclusief een financiële paragraaf. (…) Aanpassingen kan ik desgewenst morgen nog doorvoeren voor de bestuursvergadering van aanstaande donderdag.” 
       1.15.	Op donderdag 11 september heeft bij het Flevoziekenenhuis een bestuursvergadering plaatsgevonden, waarbij het MD-traject niet aan de orde is gekomen. 
       1.16.	Op 11 september, haar laatste werkdag, heeft [directeur financiën] in de avond een e-mail aan [directeur van Avicenna] verzonden, met – voor zover van belang – de volgende inhoud: 
       “Zoals vandaag telefonisch besproken bevestig ik hierbij ook per mail, gezien ik vanaf maandag 15 september as drie weken met vakantie ben, dat jouw hernieuwd voorstel (…) wat op ons verzoek is aangepast, met [voorzitter Raad van Bestuur] (hof: [voorzitter Raad van Bestuur]) heb besproken. [voorzitter Raad van Bestuur] was zeer enthousiast en gaat akkoord met de hernieuwde voorstel en wij gaan starten.” 
       1.17.	Op 17 september heeft het hiervoor onder 1.8 bedoelde gesprek plaatsgevonden tussen [directeur HR] en [directeur van Avicenna] en een aantal andere personen. 
       1.18.	Op 1 oktober heeft [directeur van Avicenna] ter attentie van [directeur HR] een aangepast voorstel aan Flevoziekenhuis verzonden. De inhoud van deze brief luidt voor zover van belang als volgt: 
       “(…) Bijgaand tref je het voorstel Integraal Leiderschapsprogramma aan dat ik je vorige week reeds per e-mail heb toegezonden. Ik hoop dat het voorstel positief wordt ontvangen. Uiteraard ben ik bereid op resterende vragen en opmerkingen in te gaan. 
       Indien je akkoord gaat met het voorstel dan ontvangen wij beide exemplaren voorzien van paraaf en handtekening, graag retour. (…).” 
       Het bij deze brief gevoegde voorstel bevat op pagina 17 dezelfde tekst als hiervoor onder 1.13 genoemd, met ruimte voor de handtekening van [voorzitter Raad van Bestuur]. 
       1.19.	Op 9 oktober heeft een bestuursvergadering bij Flevoziekenhuis plaatsgevonden, waarbij het MD traject is besproken. In de notulen van die vergadering staat vermeld: “besloten wordt in overleg te treden met Avicenna en een andere partij te benaderen zodat er twee offertes naast elkaar gelegd kunnen worden.” 
       1.20.	Op 10 en 14 oktober heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [directeur HR] en [directeur van Avicenna]. Daarbij is aan [directeur van Avicenna] te kennen gegeven dat Flevoziekenhuis voor het MD-traject (waarschijnlijk) geen gebruik wenst te maken van de diensten van Avicenna. 
       1.21.	Op 17 november heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [directeur HR], [directeur van Avicenna] en [arts] (arts verbonden aan Flevoziekenhuis), waarbij [directeur van Avicenna] het e-mailbericht van [directeur financiën] aan hem van 11 september heeft getoond en zich op het standpunt heeft gesteld dat op grond daarvan een overeenkomst tussen Avicenna en Flevoziekenhuis tot stand is gekomen. 
       1.22.	Flevoziekenhuis heeft bestreden dat van een overeenkomst tussen haar en Avicenna sprake is.  
       1.23.	Op verzoek van Avicenna hebben voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij verklaringen zijn afgelegd door [directeur van Avicenna], [directeur financiën], [arts] en [directeur Avicenna 2]. Door Flevoziekenhuis zijn schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van [voorzitter Raad van Bestuur], [directeur HR] en [betrokkene 3]. Door Avicenna is een schriftelijke verklaring van [zelfstandig management consultant] en [directeur financiën] overgelegd. 
     
     
     
       Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
       2.	Avicenna heeft Flevoziekenhuis gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en, op de hierna te bespreken gronden, onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat Flevoziekenhuis jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst en dat Flevoziekenhuis zal worden veroordeeld tot betaling van € 241.037,31 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. Na dupliek heeft zij deze eis wat betreft de schadevergoeding gewijzigd in een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.  
       De eiswijziging 
       3.	In hoger beroep heeft Avicenna haar eis in zoverre gewijzigd dat zij wederom veroordeling vraagt tot betaling van een concreet schadebedrag, een en ander zoals verwoord in het tussenarrest van 19 juli 2011. In dat arrest heeft het hof het bezwaar van Flevoziekenhuis tegen deze eiswijziging ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Bespreking van de grieven 
       4.	Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Nu het hof hiervoor zelf de in het hoger beroep relevante feiten heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met de door Flevoziekenhuis aangevoerde bezwaren, behoeft de onderhavige grief geen afzonderlijke bespreking. 
     
     
     5.	De overige grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.  
     
     6.	Tussen partijen is in geschil of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat Avicenna in opdracht van Flevoziekenhuis een MD-traject zal verzorgen.  
     
     7.	Volgens Avicenna is een overeenkomst van die strekking tot stand gekomen doordat op 11 september 2008 [directeur financiën] in naam van Flevoziekenhuis een daartoe strekkend aanbod heeft aanvaard (telefonisch en bevestigd per e-mail). Avicenna stelt zich daarbij op het standpunt dat [directeur financiën] volmacht had om Flevoziekenhuis te vertegenwoordigen en, subsidiair, dat zij hierop gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van omstandigheden die door toedoen van Flevoziekenhuis in het leven zijn geroepen, althans voor haar risico komen. Het hof stelt aldus vast dat door Avicenna niet als grondslag voor haar vordering is aangevoerd dat de vertegenwoordigingsbevoegde [voorzitter Raad van Bestuur] met het aanbod van 9 september 2008 heeft ingestemd en dat zij aan [directeur financiën] heeft gevraagd  (als bode) die instemming aan Avicenna over te brengen, zodat aldus het aanbod als aanvaard zou hebben te gelden. 
     
     8.	Flevoziekenhuis heeft zowel de totstandkoming van de overeenkomst als de bevoegdheid van [directeur financiën] en het beroep op artikel 3: 61 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) gemotiveerd betwist. 
     
     9.	Aldus is de  eerste in dit geding te beantwoorden vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Het antwoord op die vraag hangt af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. 
     
     10.	Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt het daarbij op de weg van Avicenna om feiten te stellen en bij afdoende betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat tussen partijen een overeenkomst in de door haar gestelde zin tot stand is gekomen. 
     
     11.	Avicenna heeft daartoe gesteld dat zij door middel van de e-mail van 9 september 2008 gericht aan [directeur financiën] aan Flevoziekenhuis een aanbod heeft gedaan, dat door [directeur financiën]  in naam van Flevoziekenhuis op 11 september 2008 is aanvaard door middel van haar e-mail van die datum en een daaraan voorafgaand telefoongesprek, dat volgens Avicenna van gelijke inhoud en strekking was als bedoelde e-mail.  
     
     12.	Het hof overweegt dat van de zijde van Flevoziekenhuis niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist dat de e-mail van 9 september 2008 met als bijlage het, van een financiële paragraaf voorziene, voorstel als aanbod valt aan te merken, zodat het hof daarvan zal uitgaan.  
     
     13.	De vraag is vervolgens of dit aanbod is aanvaard op de wijze zoals door Avicenna is gesteld.  
     
     14.	Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat als gesteld en niet voldoende betwist vaststaat dat Avicenna bekend was met de organisatie van zorginstellingen in het algemeen en de organisatie van Flevoziekenhuis in het bijzonder. Zij moet dus op de hoogte zijn geweest van de bestuursstructuur en de verschillende geledingen binnen het ziekenhuis die bij belangrijke projecten in het overleg en de besluitvorming participeren. Uit de e-mail van [directeur van Avicenna] van 9 september 2008 volgt ook dat hij er zich van bewust moet zijn geweest dat zijn voorstel in de bestuursvergadering besproken zou worden. De andere uitleg die Avicenna hieraan geeft (namelijk dat met bestuursvergadering werd gedoeld op overleg tussen [voorzitter Raad van Bestuur] en [directeur financiën]) acht het hof onvoldoende onderbouwd. 
     
     15.	Voorts is van belang dat Avicenna in juli 2008 interviews heeft gehouden met diverse functionarissen binnen Flevoziekenhuis, waaronder [directeur HR], die toen in dienst was als directeur HR. Zij moet dus geweten hebben dat [directeur HR] per 1 juni 2008 was aangetreden als directeur HR en dat de tijdelijke waarneming van die portefeuille door [directeur financiën] was geëindigd. Vaststaat dat vóór 11 september 2008 tussen Avicenna en [directeur HR] geen inhoudelijk overleg heeft  plaatsgevonden over het MD-traject. Tot genoemde datum heeft slechts eenmaal een bespreking tussen partijen plaatsgevonden (die tussen [directeur Avicenna 2], [directeur financiën] en [voorzitter Raad van Bestuur]), waarbij echter op dat moment nog geen financiële paragraaf voorlag. 
     
     16.	Verder is van belang dat het hier gaat om een overeenkomst, waaruit voor Flevoziekenhuis aanzienlijke en meerjarige financiële verplichtingen voortvloeien (ter waarde van bijna 6 ton). De ervaring leert dat zakelijke partijen als de onderhavige bij het sluiten van dergelijke overeenkomsten niet over één nacht ijs plegen te gaan en dat deze overeenkomsten doorgaans schriftelijk tot stand komen door ondertekening van een contract door de daartoe bevoegde functionarissen. Bij dit ervaringsgegeven sluit aan dat Avicenna in al haar voorstellen verzoekt om ondertekening daarvan door [voorzitter Raad van Bestuur]. Hieraan doet niet af de stelling van Avicenna dat in het verleden overeenkomsten tussen partijen niet schriftelijk zijn vastgelegd, nu Flevoziekenhuis, nog afgezien van enkele andere verweren tegen deze stelling, onweersproken heeft aangevoerd dat deze overeenkomsten slechts een belang van enkele duizenden euro’s vertegenwoordigden (conclusie van dupliek onder 73). 
     
     17.	Mede in het licht van al het vorenstaande moet worden beoordeeld welke waarde Avicenna redelijkerwijs mocht hechten aan de e-mail van 11 september 2008 en het beweerdelijke daaraan voorafgaand telefoongesprek van dezelfde strekking. In genoemde e-mail staat dat [directeur financiën] het voorstel met [voorzitter Raad van Bestuur] heeft besproken, dat deze daarmee akkoord gaat en dat “wij gaan starten”. Er staat niets vermeld over de uitkomst van een bestuursvergadering en over ondertekening van het contract. Ook staat er niet dat [directeur financiën] namens Flevoziekenhuis akkoord gaat met de offerte, of woorden van gelijke strekking. Van een aanvaarding door [directeur financiën] van een aanbod in naam van Flevoziekenhuis is feitelijk dan ook geen sprake. Van een optreden als vertegenwoordiger dus evenmin. Zij vertolkt slechts de door haar zo begrepen instemming van de bestuursvoorzitter met het voorstel en verbindt daar als haar conclusie aan dat “we gaan starten”. In het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden mocht Avicenna naar het oordeel van het hof deze mededelingen redelijkerwijs niet opvatten als een aanvaarding van haar aanbod door [directeur financiën] in naam van Flevoziekenhuis. Het gegeven dat [voorzitter Raad van Bestuur] [directeur financiën]  naar voren had geschoven als contactpersoon, dan wel “trekker” van het MD-project en als degene aan wie Avicenna een voorstel met financiële paragraaf kon toezenden maakt dit alles niet anders.  
     
     18.	Niet alleen mocht Avicenna de e-mail van 11 september redelijkerwijs niet opvatten als aanvaarding van haar aanbod door [directeur financiën] in naam van Flevoziekenhuis, aangenomen moet worden dat zij dit feitelijk ook niet heeft gedaan. Dit volgt uit het gegeven dat na genoemde datum door Avicenna met de heer [directeur HR] is gesproken over de verdere invulling van het voorstel. Avicenna stelt wel dat het hierbij ging om een aanpassing van een bestaande overeenkomst, maar die stelling is onvoldoende onderbouwd in het licht van het feit dat op 1 oktober 2008 door haar een “aangepast voorstel” aan Flevoziekenhuis wordt verzonden, waarbij in de begeleidende e-mail Avicenna de hoop uitspreekt dat het voorstel positief zal worden ontvangen en wordt gevraagd om ondertekening van het voorstel indien akkoord wordt gegaan. Er staat in het voorstel niets vermeld omtrent wijziging of aanpassing van een bestaande overeenkomst. Voorts is van belang dat eerst in november 2008 Avicenna, met een beroep op de e-mail van 11 september 2008, zich jegens Flevoziekenhuis op het standpunt heeft gesteld dat er een overeenkomst was gesloten. 
     
     19.	De vraag of [directeur financiën]  bevoegd was Flevoziekenhuis bij het sluiten van de gestelde overeenkomst te vertegenwoordigen en, zo nee, of de schijn daarvan was gewekt door feiten die op een toedoen van Flevoziekenhuis zijn terug te voeren althans voor risico van Flevoziekenhuis komen, kan in het midden blijven, nu hiervoor is vastgesteld dat [directeur financiën] niet een overeenkomst als gesteld in naam van Flevoziekenhuis met Avicenna is aangegaan.  
     
     20.	Avicenna heeft nog gesteld dat er uitvoering is gegeven aan de overeenkomst doordat mevrouw Omtzigt een zogenaamde worldclass heeft bijgewoond en het deelnemen aan die wordclass door functionarissen binnen Flevoziekenhuis een onderdeel van de overeenkomst vormde. Hieruit volgt volgens Avicenna dat de overeenkomst tot stand is gekomen. De prijs voor het volgen daarvan zou op verzoek van Flevoziekenhuis zijn “verweven’ in andere prijzen, zodat deze niet afzonderlijk zichtbaar was. Flevoziekenhuis heeft betwist dat het deelnemen aan een worldclass onderdeel vormde van de overeenkomst. Zij heeft voorts onweersproken gesteld dat deze activiteit ook als op zichzelf staand product door Avicenna wordt aangeboden (op niet exclusieve basis, met een open inschrijving voor alle organisaties) en dat de worldclass separaat aan haar is gefactureerd.  
     
     
       21.	Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Ook al zou de bedoeling van partijen zijn geweest om het deelnemen aan de wordclass onderdeel van de overeenkomst te laten zijn, dan nog mocht Avicenna uit het enkele laten deelnemen aan een worldclass door een medewerker van Flevoziekenhuis nog niet afleiden dat de overeenkomst een feit was, temeer nu vaststaat dat de worldclass ook afzonderlijk door Avicenna als product wordt aangeboden en de gevolgde worldclass door haar afzonderlijk aan Flevoziekenhuis is gefactureerd.  
       22.	De grieven slagen in zoverre deze ertoe strekken dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen (dit geldt in het bijzonder ten aanzien van grief 5). Voor het overige behoeven de grieven geen bespreking.  
     
     
     23.	Door Avicenna is bewijs aangeboden. Zij biedt onder meer aan te bewijzen dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling dat een overeenkomst tot stand is gekomen evenwel geen andere feiten en omstandigheden aangedragen dan die hiervoor ongenoegzaam zijn bevonden om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Het bewijsaanbod is dan ook niet ter zake dienende. Voorts heeft te gelden dat, waar door Avicenna is aangeboden getuigen te horen die reeds zijn gehoord en waarvan schriftelijke verklaringen zijn overgelegd, door Avicenna niet is aangegeven wat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij hebben gedaan. Dit had wel op haar weg gelegen (HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 en HR 11-03-2011, LJN BO9624). 
     
     24.	Gelet op de beslissing in het principaal appel faalt het incidenteel appel, dat tot inzet heeft toewijzing van een concreet bedrag aan schadevergoeding (€ 375.235,14) in plaats van de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding op te maken bij staat. 
     
     
       De slotsom 
       25.	Het principaal appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Avicenna zullen alsnog worden afgewezen. Het incidenteel appel faalt. Avicenna zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van beide instanties (tarief VI, eerste aanleg 3 ½ punten, principaal appel 3 punten, incidenteel appel 1 ½ punt), met uitzondering van die van het incident (tarief VI, 1 punt). De kosten daarvan komen voor rekening van Flevoziekenhuis, nu zij in zoverre in het ongelijk is gesteld.  
     
     
     26.	De restitutievordering van Flevoziekenhuis strekkende tot betaling van € 13.368,55 dat zij stelt uit hoofde van de veroordeling in eerste aanleg aan Avicenna te hebben voldaan, zal als niet afzonderlijk weersproken eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat slechts de subsidiair gevorderde wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijsbaar is, nu voor de primair gevorderde wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW geen grondslag is gesteld of gebleken.  
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het vonnis van 15 september 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad waarvan beroep 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van Avicenna af; 
     
     
       veroordeelt Avicenna in de kosten van het geding in beide instanties (met uitzondering van die in het incident in hoger beroep) en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Flevoziekenhuis: 
       in eerste aanleg op € 3318,- aan verschotten en € 7.000,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, 
       in het principaal appel op € 736,93 aan verschotten en € 9.789,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
       in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 4.894,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     
     veroordeelt Flevoziekenhuis in de kosten van het incident in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Avicenna op nihil aan verschotten en € 4.894,50,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, 
     
     	veroordeelt Avicenna tot restitutie van het door Flevoziekenhuis ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan haar betaalde bedrag van € 13.368,55, vermeerderd met de  wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de dag der betaling tot aan de dag der ontvangst van de terugbetaling; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen; 
     
     	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, R.A. van der Pol en M. Wolters en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 februari 2012 in bijzijn van de griffier.