ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:2676

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:2676 Gerechtshof Amsterdam , 26-07-2018 / 200.242.856/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-07-26

Zaaknummer: 200.242.856/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:2676

---

OK; Enquête; noodzaakfinanciering; afwijzing verzoek onmiddellijke voorzieningen; aanhouding overige beslissingen; 2:349a lid 3 BW

beschikking 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.242.856/01 OK  
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       de rechtspersoon naar het recht van Brazilië 
       
         
          [A]
         , 
       gevestigd te [....] , 
       
         VERZOEKSTER , 
       advocaat:  mr. H.H. Tan  en  mr. J.P. Meyer , beiden kantoorhoudende te Utrecht, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MOCOFFEE COMPANY B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       
         VERWEERSTER , 
       advocaat:  mr. A. Schennink  en  mr. S. Stephenson , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     
       e n  t e g e n  
     
     
     
     
       
         
          [B]
         , 
       wonende te [....] , 
       
         BELANGHEBBENDE , 
       advocaat:  mr. L.Z. Bosman  en  mr. J. Verstoep , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     
     
     
       e n  t e g e n 
     
     
     
     
       de rechtspersoon naar het recht van Portugal 
       
         MOCOFFEE EUROPE UNIPESSOAL LDA , 
       gevestigd te Lissabon, Portugal,  
       
         BELANGHEBBENDE , 
       niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       In het vervolg worden partijen aangeduid als [A] , Mocoffee Company, [B] en Mocoffee Europe.  
       
     
     
       1.2 
       
        [A] heeft bij op 19 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Mocoffee Company (met aanhouding van de aanwijzing van de onderzoeker). [A] heeft tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, waar nodig in afwijking van de statuten van Mocoffee Company en het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst van Mocoffee Company:  
       
       A.  primair  te bepalen dat:  
       
         het bestuur van Mocoffee Company, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) noodzakelijk is, bevoegd is tot:  
         a) uitgifte van maximaal 640.000 gewone aandelen in het kapitaal van Mocoffee Company aan [A] tegen een uitgiftekoers van € 2,50 per aandeel, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en onder de voorwaarde dat de statuten worden gewijzigd, zoals hieronder verzocht;  
         b) wijziging van de statuten door buitenwerkingstelling van artikel 18.6, 18.7 (besluitvorming door raad va commissarissen) en 27.3 (besluitvorming door de AVA) en wijziging van 17.2 (benoeming commissarissen) en 27.2 (besluitvorming door de AVA) zoals nader gespecificeerd in het verzoekschrift;   
         
           subsidiair  te bepalen dat: 
         i. het stemrecht op de door [B] gehouden aandelen in Mocoffee Company te schorsen, althans in zoverre het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen onder uitsluiting van enige voorkeursrecht en de wijziging van de statuten zoals geagendeerd voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: BAVA) van Mocoffee Company op 2 augustus 2018; 
         ii. artikel 27.2 van de statuten en artikel 10.1 van de aandeelhoudersovereenkomst buiten werking worden gesteld voor zover daarin een quorum of meerderheid is voorgeschreven ten aanzien van besluitvorming over de uitgifte van aandelen onder uitsluiting van enige voorkeursrecht en de wijziging van de statuten zoals geagendeerd voor de BAVA van Mocoffee Company op 2 augustus 2018; 
         
           meer subsidiair , indien de datum van 2 augustus 2018 reeds verstreken is, te bepalen dat: 
         i. het bestuur in afwijking van de wettelijke oproepingstermijn binnen twee dagen een AVA bijeen kan roepen en kan besluiten over de uitgifte van aandelen onder uitsluiting van enige voorkeursrecht en de wijziging van de statuten zoals geagendeerd voor de BAVA van Mocoffee Company op 2 augustus 2018; 
         ii. het stemrecht op de door [B] gehouden aandelen in Mocoffee Company te schorsen, althans voor zover het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen onder uitsluiting van enige voorkeursrecht en de wijziging van de statuten zoals geagendeerd voor de BAVA van Mocoffee Company op 2 augustus 2018; 
         iii. artikel 27.2 van de statuten en artikel 10.1 van de aandeelhoudersovereenkomst buiten werking worden gesteld voor zover daarin een quorum of meerderheid is voorgeschreven ten aanzien van besluitvorming over de uitgifte van aandelen onder uitsluiting van enige voorkeursrecht en de wijziging van de statuten zoals geagendeerd voor de BAVA van Mocoffee Company op 2 augustus 2018; 
       
       
       primair [A] en subsidiair [A] , Mocoffee Europe en Mocoffee Company gezamenlijk te machtigen door middel van een addendum (eenzijdig) de aandeelhoudersovereenkomst van Mocoffee Company te wijzigen zoals nader gespecificeerd in het verzoekschrift; 
       
       
        [B] te verbieden om enige AVA van Mocoffee Company bijeen te roepen, voordat uitvoering is gegeven aan de uitgifte van aandelen in het kapitaal van Mocoffee Company onder uitsluiting van enige voorkeursrecht en de wijziging van de statuten zoals deze geagendeerd waren voor de BAVA van Mocoffee Company van 2 augustus 2018 en de wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst;  
       
       dan wel die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. 
       
       
         
          [A] heeft voorts verzocht [B] te veroordelen in de kosten van het geding en daarbij te bepalen dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen na het wijzen van de beschikking zijn betaald, vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is. 
       
       
     
     
       1.3 
       Bij e-mail van 23 juli 2018 heeft de bestuurder van Mocoffee Europe, [C] (hierna: [C] ), de Ondernemingskamer bericht dat Mocoffee Europe niet in de procedure zal verschijnen.  
       
     
     
       1.4 
       Mocoffee Company heeft bij op 24 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [A] toe te wijzen althans een zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.  
       
     
     
       1.5 
       
        [B] heeft bij op 24 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [A] en bij wijze van (deels voorwaardelijk) tegenverzoek verzocht – naar de Ondernemingskamer begrijpt bij wijze van onmiddellijke voorzieningen – zakelijk weergegeven: 
       
         
           partijen op te dragen de onderhandelingen over een minnelijke regeling ten minste in de komende twee weken voort te zetten, eventueel onder begeleiding van een door de Ondernemingskamer te benoemen derde; en 
         
         
           te bepalen dat, indien [B] er op 3 augustus 2018 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen moment, niet in slaagt de financiering te verkrijgen ter vervanging van de Lening (zie hierna onder 2.10) de uitgifteprijs van de door Mocoffee Company uitgegeven aandelen zal worden vastgesteld op € 6,80 per aandeel; 
         
       
       een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.  
       
     
     
       1.6 
       Het verzoek – voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen – is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen.  [A] heeft op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.  
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Mocoffee Company is op 14 januari 2015 opgericht en droeg tot 7 juni 2016 de naam C2W B.V. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Mocoffee Company worden thans gehouden door: 
       - [A] (40%); 
       - [B] (50%); 
       - Mocoffee Europe (10%).  
       
     
     
       2.2 
       Het bestuur van Mocoffee Company wordt gevormd door [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ). Beiden zijn in dienst van het trustkantoor Vistra Netherlands B.V.  
       
     
     
       2.3 
       De raad van commissarissen (hierna: RvC) van Mocoffee Company bestaat volgens het Handelsregister uit [B] , [C] [A] en [G] . Tijdens een aandeelhoudersvergadering van Mocoffee Company op 20 april 2016 is [A] teruggetreden als commissaris en vervangen door [H] . 
       
     
     
       2.4 
       Mocoffee Company houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Mocoffee Europe, die op haar beurt alle aandelen in Mocoffee AG houdt. [C] is enig bestuurder van Mocoffee Europe en Mocoffee AG. Mocoffee Europe drijft een onderneming in koffiecapsules en koffiezetapparaten. Mocoffee AG is houder van intellectuele eigendomsrechten. 
       
     
     
       2.5 
       
        [A] is de persoonlijke houdstermaatschappij van [C] [A] . 
       
     
     
       2.6 
       Op 31 januari 2015 hebben de vier toenmalige aandeelhouders van Mocoffee Company (W2W E-Commerce de Vinhos SA (hierna: W2W), [B] , [A] en [I] (hierna: [I] )) een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. De aandeelhoudersovereenkomst houdt onder meer het volgende in: 
       
       
         
           Indien naast de in de aandeelhoudersovereenkomst genoemde financiering door middel van agiostortingen (artikel 2.6) Mocoffee Company behoefte heeft aan nadere financiering, zal daarin zo mogelijk worden voorzien door externe financiering (artikel 4.1).  
         
         
           Indien externe financiering niet mogelijk is, kan Mocoffee Company nieuwe aandelen uitgeven waarop de aandeelhouders  pro rata parte  kunnen inschrijven. De uitgifte van nieuwe aandelen zal plaatsvinden in overeenstemming met een tussen de aandeelhouders overeen te komen waardering (artikel 4.2.1).  
         
         
           Indien de aandeelhouders geen overeenstemming bereiken over de onderliggende waardering, zal de bij de uitgifte van nieuwe aandelen te hanteren waardering bindend worden vastgesteld door een deskundige (artikel 4.2.2). 
         
       
       
     
     
       2.7 
       De statuten van Mocoffee Company zijn laatstelijk gewijzigd op 7 juni 2016. Daarin zijn, verkort weergegeven, onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
       
       
         
           “ 
           17 	Commissarissen 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       17.2 
       
         
           Commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering uit een  
         
         
           voordracht op te maken:  
         
         
           (a) 	voor wat betreft twee commissarissen: van wie er een zal fungeren als voorzitter van de raad van commissarissen, door de soortvergadering van houders van de aandelen genummerd 1 tot en met 400.000  [gehouden door [B] , toev. OK] ;  
         
           (b) 	voor wat betreft twee commissarissen: door de soortvergadering van houders van de aandelen genummerd 400.001 tot en met 800.000;  [in meerderheid gehouden door [A] , toev. OK]  en   
         
           (c) 	voor wat betreft een commissaris: door de soortvergadering van FS-Aandeelhouders  [ [A] en Mocoffee Europe, toev. OK] .  
       
       
     
   
   
     
       27 Besluitvorming  
     (…) 
     
       27.2 
       
         
           Besluiten van de algemene vergadering strekkende tot:  
         
         
           (a) 	een wijziging van de statuten als bedoeld in artikel 29: 
         
         
           (…)  
         
         
           worden genomen met een meerderheid van (…) 85% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tenminste (…) 85% van het gehele geplaatste kapitaal van de vennootschap aanwezig of vertegenwoordigd is.  
         
         
           Besluiten van de algemene vergadering strekkende tot:  
         
         
           (a) 	uitgifte van aandelen als bedoeld in artikel 7;  
         
         
           (b) 	het uitsluiten of beperken van het voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen als bedoeld in artikel 7;  
         
         
           (c) 	het overdragen van de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen als bedoeld in artikel 7;  
         
         
           (…) kunnen niet worden genomen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de WT-aandeelhouders  [zijnde [B] en [A] , toev. OK]  en dienen te worden genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin de WT- aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Voor zover de wet of deze statuten geen grotere meerderheid voorschrijven, worden alle overige besluiten van de algemene vergadering genomen met meer dan de helft van de uitgebrachte stemmen. 
         
            (…) 
         
       
     
     
       27.6 
       
         Voor aandelen die toebehoren aan (…) een dochtermaatschappij (…) kan in de algemene vergadering geen stem worden uitgebracht.” 
       
       
     
     
       2.8 
       Op 27 juni 2017 heeft W2W haar aandelenbelang van 40% in Mocoffee Company verkocht aan [B] voor € 1.000.000, te betalen in vijf termijnen tot en met 31 januari 2021. Op 15 september 2017 zijn de aandelen aan [B] overgedragen.   
       
     
     
       2.9 
       Op 13 september 2017 heeft [A] via een  letter of credit  een garantie (hierna: de Garantie) afgegeven ten behoeve van een door Banco Santander Totta S.A. (hierna: Santander) te Brazilië aan Mocoffee Europe te verschaffen lening van € 700.000. De  letter of credit  is geldig tot 24 augustus 2018. 
       
     
     
       2.10 
       Op 2 oktober 2017 heeft Santander aan Mocoffee Company een lening verstrekt van € 700.000 met een looptijd tot 24 juni 2018 (hierna: de Lening). 
       
     
     
       2.11 
       Op 24 oktober 2017 heeft [I] zijn aandelenbelang van 10% in Mocoffee Company overgedragen aan Mocoffee Europe tegen betaling van € 250.000.  
       
     
     
       2.12 
       Bij overeenkomst van 24 november 2017 heeft [A] de helft van haar aandelenbelang in Mocoffee Company (20% van het geplaatste kapitaal) verkocht aan Pt. Kapal Api Global (hierna: Kapal Api) tegen een koopsom van € 500.000. Aan de koopovereenkomst is geen uitvoering gegeven.  
       
     
     
       2.13 
       Op 13 maart 2018 is tussen Mocoffee Europe (vertegenwoordigd door [B] en [C] ) en Galvão e Noronha Lda (hierna: Kaffa) een overeenkomst gesloten tot levering door Kaffa van koffiecapsules voor de duur van 10 jaar, met een minimale afnameverplichting oplopend van 10 miljoen capsules in het eerste jaar, en 15 miljoen capsules in het tweede jaar tot 20 miljoen capsules vanaf het zevende jaar. 
       
     
     
       2.14 
       Op 15 en 16 mei 2018 hebben [A] en [B] gesproken over het tussen hen bestaande verschil van inzicht voor wat betreft de toekomst van de Mocoffee Groep. [A] heeft in dat kader aan [B] voorgesteld over te gaan tot uitgifte van aandelen in het kapitaal van Mocoffee Company aan [A] die daardoor meerderheidsaandeelhouder zou worden. Ook is bij wijze van alternatief gesproken over het doen van een investering door [B] , waarbij [B] de verplichtingen van [A] onder de Garantie zou overnemen en de aandelen van [A] zou kopen.  
       
     
     
       2.15 
       Op 8 juni 2018 heeft [B] met onmiddellijke ingang ontslag genomen als bestuurder van Mocoffee AG.  
       
     
     
       2.16 
       Op 21 juni 2018 heeft Mocoffee Company een vergadering van de RvC en een BAVA beide te houden op 4 juli 2018 bijeengeroepen  “to discuss the current and future financial situation of Mocoffee Europe as well as the measures that need to be taken by Mocoffee Europe and the shareholders of the Company in order to continue the activities of the Mocoffee Europe and the Company.” 
       
     
     
       2.17 
       Op 27 juni 2018 heeft op verzoek van het bestuur een vergadering van de RvC van Mocoffee Company plaatsgevonden. [C] heeft ter toelichting van de financiële situatie van Mocoffee Europe een presentatie gegeven waarin hij onder meer naar voren heeft gebracht dat Mocoffee Europe een liquiditeitstekort van circa € 1.000.000 voorziet in december 2018.  
       
     
     
       2.18 
       Op 4 juli 2018 heeft een BAVA van Mocoffee Company plaatsgevonden. Het bestuur heeft toen te kennen gegeven dat het, in verband met het lopende aandeelhoudersgeschil en het feit dat het conflict en de mogelijke discontinuïteit van Mocoffee Europe niet in de jaarrekening zijn opgenomen, niet bereid is de jaarrekening over 2017 van Mocoffee Company te ondertekenen. Het bestuur heeft [B] en [A] voorafgaand aan de vergadering verzocht met voorstellen te komen ten einde hun aandeelhoudersconflict op te lossen. In dat kader heeft [A] kort gezegd voorgesteld dat ofwel ( Proposal A ) [B] de door [A] verstrekte Garantie overneemt dan wel de Lening aflost, in welk geval [A] bereid is haar aandelen in Mocoffee Company voor € 4.000 over te dragen aan [B] , dan wel ( Proposal B ) dat Mocoffee Company 640.000 aandelen uitgeeft aan uitsluitend [A] tegen storting van € 1,6 miljoen en dat een aantal bepalingen in de aandeelhoudersovereenkomst en in de statuten zullen worden gewijzigd. [A] heeft daaraan toegevoegd dat hij slechts akkoord is met  Proposal A  indien [B] zich op voorhand akkoord verklaard met  Proposal B  voor het geval hij niet in staat blijkt om tijdig aan zijn verplichtingen volgens  Proposal A  te voldoen. 
       
     
     
       2.19 
       Tussen [A] en [B] is tot 18 juli 2018 over deze voorstellen onderhandeld, onder meer aan de hand van een concept vaststellingsovereenkomst. [A] heeft op 18 juli 2018 de onderhandelingen beëindigd. 
       
     
     
       2.20 
       Op 6 juli 2018 heeft Santander, ter vervanging van de Lening van € 700.000, aan Mocoffee Europe een lening verschaft van € 500.000 met een looptijd tot 24 juli 2018 (hierna ook de Lening). Mocoffee Europe heeft € 200.000 op de oorspronkelijke lening afgelost.  
       
     
     
       2.21 
       In reactie op een verzoek van 10 juli 2018 van Mocoffee Company om een toelichting op de financiële situatie van Mocoffee Europe heeft [C] op 11 juli 2018 onder andere, en zakelijk weergegeven, bevestigd dat de Lening van € 500.000 uiterlijk 24 juli 2018 opeisbaar zal zijn en dat Santander uitsluitend bereid is de looptijd van de Lening verder te verlengen indien een nieuwe garantiestelling wordt afgegeven omdat de huidige garantiestelling op 24 augustus 2018 verloopt.  
       
     
     
       2.22 
       Op 19 juli 2018 heeft het bestuur van Mocoffee Company een BAVA uitgeschreven te houden op 2 augustus 2018. De agenda luidt – verkort weergegeven – als volgt: 
       
       
         
           “1. The financial situation and continuity of the Company and its subsidiaries; 
         
         
           2. the issue of 640,000 ordinary shares in the share capital of the Company, with a nominal value of € 0.0001 per share (…) (“Shares”), subject to the amendment of the articles of association effectuated as described under item 3. and subject to the following conditions: 
         
         
           a. the Shares will be issued to [A] ; 
         
         
           b. the pre-emption rights in connection with the issuance of the Shares are excluded; 
         
         
           c. the Shares shall be issued at the rate of € 2.50 per share, so the aggregate contribution amounts to € 1,600,000; 
         
         
           d. payment of the contribution amount shall be made in cash; 
         
         
           e. any payment on the Shares in excess of the nominal value shall qualify as share premium. 
         
         
           3. the exclusion of any and all pre-emptive rights that Shareholders may have in connection with the issue of the Shares; 
         
         
           4. the amendment of the articles of association of the Company as follows: (…) 
         
         
           6. to revoke the power of attorney that [B] holds to act on behalf of the Company and to instruct the Company’s management board to take all necessary actions to revoke such power of attorney; 
         
         
           7. ratification and confirmation of the resignation of [F] as member of the Supervisory Board of the Company effective as per the date of the 20th of April 2016 and to grant him discharge in respect to all acts carried out during and all matters arising from the period of his membership of the Supervisory Board of the Company; 
         
         
           8. ratification and confirmation of the appointment of [H] as member of the Supervisory Board of the Company effective as per the date of the 20th of April 2016.” 
         
       
       
     
     
       2.23 
       Mocoffee Europe heeft op 24 juli 2018 de Lening niet afgelost.  
       
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Mocoffee Company en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht: 
       - Mocoffee Groep heeft dringend behoefte aan (nieuw) kapitaal en de enige mogelijkheid daartoe wordt als gevolg van een impasse tussen de aandeelhouders van Mocoffee Company geblokkeerd, waarbij [B] de besluitvorming frustreert en vertraagt, waardoor een faillissement onafwendbaar lijkt te worden; 
       - [B] heeft tijdelijk het functioneren van Mocoffee AG stilgelegd door onaangekondigd ontslag te nemen als bestuurder van Mocoffee AG zonder redelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om de bedrijfsvoering zoveel als mogelijk te garanderen; 
       - [B] heeft de onderneming van Mocoffee Groep laten betalen voor persoonlijke uitgaven.  
       
     
     
       3.2 
       Mocoffee Company ondersteunt het verzoek van [A] en heeft in dat kader en ter aanvulling op hetgeen in het verzoekschrift staat vermeld nog aangevoerd dat op basis van de haar bekende informatie Mocoffee Groep in acute financiële problemen verkeert en aanvullende financiering noodzakelijk is. Anders dan [A] heeft [B] volgens Mocoffee Company niet aannemelijk gemaakt dat hij bereid c.q. in staat is Mocoffee Groep van de benodigde financiële middelen te voorzien. Gelet op het feit dat de Lening – voor zover Mocoffee Company bekend – uiterlijk op 24 juli 2018 moet worden terugbetaald, heeft Mocoffee Company besloten de op 2 augustus 2018 te houden BAVA bijeen te roepen waarbij (de besluitvorming omtrent) de aandelenuitgifte aan [A] geagendeerd staat.   
       
     
     
       3.3 
       
        [B] heeft aangevoerd dat partijen op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt over  Proposal A  en  Proposal B , dat hij doende is financiering te verkrijgen ter uitvoering van  Proposal A  en dat [A] de onderhandelingen ten onrechte heeft afgebroken. [B] betwist voorts dat sprake is van een financiële noodsituatie. Naar zijn oordeel zijn de mogelijkheden van externe financiering, waartoe de aandeelhoudersovereenkomst verplicht, nog onvoldoende onderzocht. Indien een emissie toch noodzakelijk zou zijn, dan is dat slechts mogelijk tegen een uitgifteprijs die in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst wordt vastgesteld, dat wil zeggen met inachtneming van een waardering. De door [A] beoogde emissieprijs van € 2,50 per aandeel is niet juist. Uit een  impairment test  uitgevoerd door KPMG volgt dat de uitgifteprijs € 6,80 per aandeel zou moeten zijn. Hoe dan ook is er geen aanleiding om de aandeelhoudersrechten van [B] aan te tasten door wijziging van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. 
       
     
     
       3.4 
       De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 
       
     
     
       3.5 
       De door [A] verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken ertoe dat Mocoffee Company uitsluitend aan [A] 640.000 aandelen zal uitgeven tegen een prijs van € 2,50 per aandeel, in combinatie met wijziging van een aantal statutaire bepalingen ter verruiming van de zeggenschap van [A] en vermindering van die van [B] . De beoogde emissie zou leiden tot een toename van het belang van [A] tot 63,4% van het geplaatste kapitaal en een verwatering van het belang van [B] tot 30,5% en doorslaggevende zeggenschap van [A] . De gevraagde voorzieningen zijn naar hun aard verstrekkend en zullen feitelijk leiden tot een onomkeerbare wijziging van de vennootschappelijke verhoudingen. Dit staat op zichzelf niet aan toewijzing in de weg, maar noopt wel tot terughoudendheid. 
       
     
     
       3.6 
       Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan thans niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat het treffen van de door [A] verzochte onmiddellijke voorzieningen in het belang van Mocoffee Company noodzakelijk is. Ten eerste bestaat onvoldoende duidelijkheid over de precieze financiële situatie waarin Mocoffee Company en haar dochtervennootschappen zich bevinden. De (geconsolideerde) concept-jaarrekening 2017 is niet in het geding gebracht en partijen verschillen van mening over de omvang van de thans benodigde financiering. [B] heeft ter zitting verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de meest recente cashflow prognoses en heeft aangevoerd dat die prognoses geen of onvoldoende rekening houden met te verwachten inkomsten. 
       
     
     
       3.7 
       Weliswaar is voldoende aannemelijk dat Mocoffee Company op korte termijn behoefte heeft aan aanvullende liquiditeit, maar niet gebleken is dat een emissie op de door [A] beoogde voorwaarden – met uitsluiting van het voorkeursrecht van [B] en met wijziging van de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst – daartoe op dit moment de enige mogelijkheid is. 
       
     
     
       3.8 
       Daarbij komt dat [A] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar beoogde uitgifteprijs van € 2,50 per aandeel correspondeert met de huidige waarde van de onderneming. De omstandigheid dat W2W op 25 juni 2017 en Schlitter op 24 oktober 2017 hun aandelen hebben verkocht voor een prijs die correspondeert met € 2,50 per aandeel en dat diezelfde prijs ten grondslag lag aan de niet uitgevoerde koopovereenkomst tussen [A] en Kapal Api van 24 november 2017, is daartoe niet voldoende. Een waarderingsrapport is niet overgelegd. Voorts heeft [B] in dit verband gewezen op een kennelijk door KPMG op 16 mei 2018 toegezonden “ impairment test”  waarin de “ enterpise value ” wordt gesteld op € 6.798.000 en de “ equity value ” op € 6.037.00 (hetgeen correspondeert met een waarde van € 6,80 respectievelijk € 6,04 per aandeel.   
       
     
     
       3.9 
       Ter zitting is naar voren gekomen dat [B] mogelijk bereid is deel te nemen aan een emissie. Enige besluitvorming over een emissie door de AVA van Mocoffee Company heeft nog niet plaatsgevonden. 
       
     
     
       3.10 
       In het licht van het bovenstaande ligt het, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, in de rede dat partijen de mogelijkheden onderzoeken van een emissie zonder uitsluiting van het voorkeursrecht van [B] en – voor het geval [A] en [B] niet  pro rata parte  deelnemen aan de emissie – tegen een uitgifteprijs die ofwel berust op overeenstemming tussen partijen dan wel op een bindende vaststelling door een deskundige, zoals overeengekomen in de aandeelhoudersovereenkomst. Partijen kunnen in dat kader tevens bespreken – voor het geval de uitkomst van de emissie zou zijn dat [A] meerderheidsaandeelhouder wordt en [B] minderheidsaandeelhouder – op welke wijze de statuten en/of de aandeelhoudersovereenkomst aanpassing behoeven teneinde te bewerkstelligen dat enerzijds [A] als aandeelhouder een mate van zeggenschap verkrijgt die strookt met zijn alsdan bestaande meerderheidsbelang en anderzijds [B] als minderheidsaandeelhouder voldoende wordt beschermd in zijn gerechtvaardigde belangen. 
       
     
     
       3.11 
       Met betrekking tot de verzoeken van [B] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer dat [A] ter zitting te kennen heeft gegeven niet verder te willen onderhandelen over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot  Proposal A  en  Proposal B . De vraag of [A] daartoe niettemin verplicht is, behoort tot de bevoegdheid van de gewone burgerlijke rechter, niet tot die van de Ondernemingskamer. Voor zover het verzoek van [B] ertoe strekt te bepalen dat de uitgifteprijs in geval van een emissie zal worden gesteld op € 6,80 per aandeel, acht de Ondernemingskamer het verzoek niet toewijsbaar, reeds omdat aan de hand van het door [B] overgelegde stuk dat kennelijk afkomstig is van KPMG niet is vast te stellen dat die uitgifteprijs de waarde van de onderneming reflecteert. 
       
     
     
       3.12 
       Bovenstaande leidt tot de slotsom dat de verzoeken van [A] en [B] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden, ook met betrekking tot de kosten van het geding. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       wijst de verzoeken van [A] en [B] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer, mr. M.M.M. Tillema, raadsheren,  mr. drs. B.M. Prins,  drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins en N.P.W. Geven, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018.