ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2018:4319

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2018:4319 Rechtbank Midden-Nederland , 12-09-2018 / NL17.12597

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2018-09-12

Zaaknummer: NL17.12597

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:4319

---

Renteswaps. Verjaringsverweer slaagt.

VONNIS 
     
     
       
         _________________________________________________________________ _ 
       
     
     
       
         RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
       
     
     
     
       Civiel recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: NL17.12597 
     
     
     
       
         Vonnis van 12 september 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres,  advocaat L.J. Böhmer en M.M. Tak te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. , gevestigd te Utrecht, verweerster,  
       advocaat R.L. Louwen te Utrecht. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de procesinleiding 
         
         
           het verweerschrift 
         
         
           de repliek 
         
         
           de dupliek 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 14 juni 2018.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 Partijaanduiding 
     
       2.1. 
       Partijen zullen hierna worden aangeduid met [eiseres] en met Rabobank.  
       
     
     
       2.2. 
       Onder [eiseres] worden ook begrepen de volgende (klein)dochtervennootschappen van [eiseres] : [bedrijfsnaam 1] B.V., [bedrijfsnaam 2] B.V., [bedrijfsnaam 3] B.V., [bedrijfsnaam 4] B.V., [bedrijfsnaam 5] B.V., [bedrijfsnaam 6] B.V., [bedrijfsnaam 7] B.V., [bedrijfsnaam 8] B.V., [bedrijfsnaam 9] B.V. en [bedrijfsnaam 10] B.V. Deze vennootschappen hebben de vorderingen die [eiseres] in deze zaak heeft ingesteld, voor zover zij die vorderingen hadden, aan [eiseres] gecedeerd.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       
        [eiseres] exploiteert een onderneming die handelt in wand- en vloertegels en in badmeubelen en bijbehorend sanitair, en die behang- en tegellijmen produceert. [A] (hierna: [A] ) is (indirect) bestuurder van [eiseres] . [B] (hierna: [B] ), registeraccountant, heeft vanaf 2003 tot en met 31 december 2004 op projectbasis de financiële administratie van [eiseres] ondersteund en is per 1 januari 2005 in dienst getreden van het hiervoor in 2.2 genoemde [bedrijfsnaam 3] B.V. In de periode van 29 september 2006 tot en met 7 januari 2011 was [B] (indirect) bestuurder (CFO) van [eiseres] . 
       
     
     
       3.2. 
       ABN AMRO Bank was tot eind 2003 de huisbankier van [eiseres] . [eiseres] had bij ABN AMRO-Bank, ter afdekking van haar renterisico op aan haar door ABN AMRO-Bank verstrekte financieringen, drie renteswaps afgesloten: 
       
         
           een renteswap met een hoofdsom van € 3.500.000,-, een rente van 3,60% en een looptijd tot 1 juni 2008, 
         
         
           een renteswap met een hoofdsom van € 3.600.000,-, een rente van 4,74% en een looptijd tot 2 juli 2004 en 
         
         
           een renteswap met een hoofdsom van € 1.800.000,-, een rente van 4,92% en een looptijd tot 2 juli 2005. 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Rabobank is vanaf eind 2003 de huisbankier van [eiseres] en heeft toen een krediet in rekening-courant van € 10.000.000,-, een lening van € 3.000.000,- en een lening van € 12.000.000,-. aan [eiseres] verstrekt. [eiseres] is vanaf 1 januari 2004 maandelijks € 50.000,-- op elke lening, dus € 100.000,- per maand in totaal, gaan aflossen. 
       
     
     
       3.4. 
       Op 9 december 2003 hebben [C] , relatiebeheerder bij Rabobank (hierna: [C] ), [D] , treasury specialist bij Rabobank (hierna: [D] ) en aan de kant van [eiseres] (in ieder geval) [B] gesproken over het renterisico van de aan [eiseres] verstrekte financieringen, waarbij de bij ABN AMRO Bank afgesloten renteswaps aan de orde zijn gekomen. [D] en [C] hebben bij die gelegenheid aan de hand van slides een presentatie gegeven. Op een van de slides is vermeld: 
       
       
         “ Voorstel verdeling rente-instrumenten 
           7,5 mio (30%) afdekken met swaps 
           7,5 mio (30%) afdekken met een 6-8 jaars cap 
           10 mio (40%) op basis van Euribortarief zonder afdekking ” 
       
       
     
     
       3.5. 
       Rabobank heeft in 2004 de door [eiseres] bij ABN AMRO Bank afgesloten renteswap met een nominale waarde van € 3.500.000,- en een looptijd tot 1 juni 2008 van ABN AMRO Bank overgenomen. De andere twee door [eiseres] bij ABN AMRO Bank afgesloten renteswaps zijn tussentijds beëindigd.  
       
     
     
       3.6. 
       Op 1 april 2004 heeft [eiseres] bij Rabobank een rentecap afgesloten met een nominale waarde van € 10.000.000,-, een plafondrente van 4,25% en een looptijd tot 2 januari 2014. 
       
     
     
       3.7. 
       Op 23 januari 2007 is de looptijd van de renteswap met een hoofdsom van € 3.500.000,- verlengd tot 1 juni 2016, waarbij een rente van 4,15% is overeengekomen, en heeft [eiseres] bij Rabobank een nieuwe renteswap met een hoofdsom van € 6.500.000,-, een rente van 4,26% en een looptijd tot 1 april 2018 afgesloten.  
       
     
     
       3.8. 
       Op 11 maart 2009 hebben [B] , [E] , treasury specialist bij Rabobank (hierna: [E] ) en [C] gesproken over een herstructurering van de financieringen van [eiseres] en de afdekking van het renterisico. Naar aanleiding van dit gesprek hebben [E] en [C] op 26 maart 2009 een voorstel voor afdekking van het renterisico aan [B] gestuurd. 
       
     
     
       3.9. 
       Op 17 juli 2009 hebben [B] en [E] opnieuw gesproken over afdekking van het renterisico. [E] heeft vervolgens op 21 juli 2009 weer een voorstel voor afdekking van het renterisico aan [B] gestuurd.  
       
     
     
       3.10. 
       In september 2014 heeft [A] zich tijdens besprekingen en per e-mail bij de bank over de renteswaps beklaagd omdat er volgens hem tijdelijke overhedges  waren geweest.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
       4.1. 
       
         
          [eiseres] vordert: 
         I. te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [eiseres] dan wel onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiseres] , althans onzorgvuldig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot de advisering en de verkoop van de rentederivaten, 
         II. Rabobank te veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] van de door [eiseres] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, 
         III. Rabobank te veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] van een bedrag van € 6.460,35 aan buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, 
         IV. Rabobank te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Rabobank voert verweer en concludeert (samengevat) tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       
        [eiseres] legt aan haar vorderingen onder I. en II., samengevat, het volgende ten grondslag. Rabobank heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht. Rabobank heeft bij de advisering en de verkoop van de twee renteswaps (zie 3.7), in combinatie met de rentecap (zie 3.6), geen rekening gehouden met het feit dat [eiseres] maandelijks op de leningen aflost. De rentederivaten vertonen een mismatch in omvang. Hierdoor zijn overhedges ontstaan, waardoor rente is betaald over een bedrag waar geen lening tegenover stond. Rabobank heeft [eiseres] verder onvoldoende of te laat gewezen op de ontstane overhedges en het risico op het ontstaan van meer overhedges. [eiseres] heeft door de ontstane overhedges schade geleden en zal in de toekomst ook schade lijden door overhedges die nog zullen ontstaan. Rabobank is aansprakelijk voor die schade. Tot slot stelt [eiseres] dat zij met Rabobank had afgesproken om vanaf 25 januari 2007 respectievelijk 1 februari 2007 (de data waarop de twee renteswaps zijn gaan lopen) 60% van het renterisico van de financieringen af te dekken door renteswaps. Rabobank is die afspraak niet nagekomen. In verschillende periodes is een hoger percentage afgedekt. Ook hierdoor heeft [eiseres] schade geleden en lijdt zij nog steeds schade waarvoor Rabobank aansprakelijk is.   
       
     
     
       5.2. 
       Rabobank stelt onder meer het volgende. Zij heeft [eiseres] over de risico’s van de renteswaps (ook dat van een overhedge) geïnformeerd. Maar ook als zij dat niet zou hebben gedaan of niet uitdrukkelijk genoeg, valt haar niets te verwijten. De omvang van haar zorgplicht tegenover [eiseres] is namelijk beperkt. [eiseres] is een relatief grote onderneming; haar omzet bedroeg in 2003 al meer dan 40 miljoen euro. Verder is [B] , die vanaf 2003 tot 2011 verantwoordelijk was voor de financiële zaken bij [eiseres] en zich actief bemoeide met de financieringen van [eiseres] en het afdekken van het renterisico daarvan, als registeraccountant bekend met de werking van rentederivaten. [B] moet zich het risico op het ontstaan van overhedges daarom hebben gerealiseerd. In ieder geval is de rechtsvordering tot vergoeding van schade ten gevolge van overhedges verjaard. Rabobank voert vanaf 2009 het beleid om klanten zoveel mogelijk te bewegen om overhedges op te heffen. In 2007 hebben er gedurende een korte periode overhedges bij [eiseres] bestaan omdat een deel van het rekening‑courantkrediet onder de dekking van de renteswap werd gebracht en dit krediet niet volledig werd benut. Deze overhedges en het risico op het ontstaan van meer overhedges vormden de aanleiding voor de gesprekken van 11 maart 2009 en 17 juli 2009 (zie 3.8 en 3.9). De overhedges zijn toen ook, gelet op eerdergenoemd beleid, uitdrukkelijk aan de orde geweest. Rabobank heeft tijdens de zitting verklaard dat dit is gebeurd aan de hand van zogeheten hoofdsomschema’s, waarop te zien is wat de gevolgen zijn van de maandelijkse aflossingen op de hoogtes van de vaste leningen. [eiseres] is tijdens de gesprekken op 11 maart 2009 en 17 juli 2009 dus bekend geworden met de schade die zij door de overhedges had geleden. Omdat [eiseres] de verjaring van haar vordering tot vergoeding van de schade vervolgens niet binnen vijf jaar nadien heeft gestuit, is deze vordering verjaard, aldus nog steeds Rabobank. 
       
     
     
       5.3. 
       Het verjaringsverweer van Rabobank slaagt. Rabobank heeft aangevoerd dat zij vanaf 2009 het beleid voert om overhedges op te heffen en klanten zoveel mogelijk te bewegen om daarvoor maatregelen te treffen. [eiseres] heeft dit niet betwist, ook niet bij gebrek aan wetenschap. Rabobank heeft verder aangevoerd dat zij in het kader van dit beleid op 11 maart 2009 en op 17 juli 2009 met [eiseres] heeft gesproken over in het verleden ontstane overhedges en over het risico op het ontstaan van meer overhedges in de toekomst. [eiseres] heeft dit niet gemotiveerd betwist. [eiseres] heeft aangevoerd dat het tijdens deze gesprekken juist is gegaan over het bestaan van een negatieve marktwaarde en dat dit ook de aanleiding is geweest om deze gesprekken te voeren, maar daarvoor bestaat geen enkel aanknopingspunt. Integendeel: tijdens de zitting heeft Rabobank verklaard dat het bestaan van een negatieve marktwaarde alleen relevant is, en voor een klant daarom alleen dán een onderwerp van gesprek kan zijn, als een klant de renteswap tussentijds wil beëindigen. [eiseres] heeft dit niet weersproken en dat zij in 2009 van plan was om de renteswaps tussentijds te beëindigen, heeft zij niet gesteld. Dat op 17 juli 2009 is gesproken over overhedges blijkt verder uit de onbetwist gebleven stelling van Rabobank dat haar voorstel van 21 juli 2009, gedaan naar aanleiding van het gesprek op 17 juli 2009, ook voorzag in het opheffen van overhedges. Gezien het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat [eiseres] tijdens de twee gesprekken in 2009 ermee bekend is geworden dat er overhedges hadden bestaan en dat deze zich in de toekomst mogelijk weer zouden voordoen.  
       
     
     
       5.4. 
       De verjaringstermijn voor een rechtsvordering tot vergoeding van schade is vijf jaar na de dag waarop de benadeelde met haar schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Als zou moeten worden aangenomen dat Rabobank ten onrechte heeft nagelaten om [eiseres] bij het afsluiten van de rentederivaten te wijzen op het risico van het ontstaan van overhedges (dat staat niet vast), bestaat de schade van [eiseres] uit te veel betaalde rente. Op het moment dat de overhedges met [B] , registeraccountant, werden besproken, moet hij zich hebben gerealiseerd dat [eiseres] te veel rente betaalde, en in de toekomst mogelijk zou gaan betalen, als gevolg van de advisering van Rabobank. [eiseres] is dus tijdens de twee gesprekken in 2009 bekend geworden met haar schade, ook met de schade die zij in de toekomst mogelijk nog zou lijden, en de daarvoor aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vergoeding van die schade is daarom, zoals Rabobank stelt, op (in ieder geval) 18 juli 2009 gaan lopen. De e‑mail van september 2014 van [A] (zie 3.10), voor zover die al is aan te merken als een stuitingshandeling, is dus buiten de verjaringstermijn door Rabobank ontvangen. Nu niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] binnen de verjaringstermijn een stuitingshandeling heeft verricht, is de rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaard. 
       
     
     
       5.5. 
       
        [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [eiseres] en Rabobank hebben afgesproken om 60% van het renterisico van de financieringen af te dekken door renteswaps. Dat die afspraak is gemaakt volgt, anders dan [eiseres] meent, in ieder geval niet uit de onder 3.4 weergegeven slide. Op de slide staat dat het om een voorstel gaat. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] dit voorstel heeft geaccepteerd. Sterker nog, ter zitting is namens [eiseres] aangevoerd dat [eiseres] zich tot de ontvangst van het verweerschrift van Rabobank niet bewust is geweest van een afspraak om 60% van het renterisico af te dekken. Overigens blijkt uit de slide niet dat het voorstel was om 60% van het renterisico af te dekken met renteswaps, maar 30% (en 30% met een rentecap).  
       
     
     
       5.6. 
       De vorderingen moeten dus worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op: 
       - griffierecht	€	1.924,00 
       - salaris advocaat	 	1.629,00  (3,0 punten × tarief € 543,00) 
       Totaal	€ 	3.553,00 
       
     
     
       5.7. 
       De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 3.553,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.J. van den Boom, A.F. Hermans en J.A. Schuman, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2018. 
       
       
     
   
   
       Situaties waarin het totaal aan hoofdsommen van de renteswaps hoger is dan de geleende bedragen waarop de renteswaps betrekking hebben.