ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2018:125

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2018:125 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 24-07-2018 / EJ 83728/2017 - H 48/18 en CUR201703787 - CUR2018H00096

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2018-07-24

Zaaknummer: EJ 83728/2017 - H 48/18 en CUR201703787 - CUR2018H00096

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2018:125

---

Curaçao. Ontslag financieel adviseur/financieel directeur van een nachtclub.

Burgerlijke zaken over 2018					Beschikking no.: 
     Registratienummers: 	EJ 83728/2017 - H 48/18 
     				CUR201703787 - CUR2018H00096 
     Uitspraak: 24 juli 2018 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       B E S C H I K K I N G 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         RECTOUR CORPORATION N.V., 
       
       gevestigd in Curaçao, 
       oorspronkelijk verweerster in conventie, verzoekster in reconventie, 
       thans appellante,  
       gemachtigde: mr. S.A. Hortencia, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         [GEÏNTIMEERDE], 
       
       wonende in Curaçao, 
       oorspronkelijk eiser in conventie, verweerder in reconventie,  
       thans geïntimeerde,  
       procederende in persoon. 
     
     
     
     
       De partijen worden hierna Rectour en [geïntimeerde] genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Bij beroepschrift van 18 december 2017 is Rectour in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 8 november 2017 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA). Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen, het aan [geïntimeerde] door te betalen loon op nihil zal stellen, [geïntimeerde] zal bevelen bepaalde beslagen op te heffen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van NAf 20.366,46, met wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.  
       
     
     
       1.2 
       Een verweerschrift in hoger beroep is niet ingediend.  
       
     
     
       1.3 
       Op 12 juni 2018 is de zaak mondeling behandeld. Mr. Hortencia is verschenen en heeft de zaak bepleit aan de hand van pleitaantekeningen, waarvan een exemplaar is overgelegd. Daarbij is het verzoek om [geïntimeerde] te bevelen beslagen op te heffen, ingetrokken, omdat de beslagen inmiddels opgeheven zijn. Zijdens Rectour is [betrokkene 1], financieel-economisch directeur, verschenen en gehoord. Ook [geïntimeerde] is verschenen en gehoord. Beschikking is aangezegd en bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1 
       Tussen partijen staat het volgende vast. 
       
       
         2.1.1 
         Rectour exploiteert nachtclub Campo Alegre in Curaçao. 
         
       
       
         2.1.2 [ 
         geïntimeerde] is geboren in 1993. Op 12 augustus 2015 is hij in tijdelijke dienst van Rectour getreden in de functie van financieel adviseur tegen een bruto maandloon van NAf 4.500,00.  
         
       
       
         2.1.3 
         
           Op 16 maart 2016 is [geïntimeerde] in vaste dienst getreden. Het brutoloon bleef gelijk, de functieaanduiding werd "financieel adviseur/general controle".  
           Het arbeidscontract is aan de zijde van Rectour ondertekend door [betrokkene 2], die kennelijk (bevoegdelijk of onbevoegdelijk) optrad als bestuurder van Rectour.  
         
         
       
       
         2.1.4 
         Op 25 april 2016 heeft [betrokkene 2], kennelijk opnieuw optredend als bestuurder van Rectour, [geïntimeerde] ingeschreven als bestuurder met de titel "financial director" met ingang van 18 januari 2016. 
         
       
       
         2.1.5 
         Bij vonnis van 30 januari 2017, zaaknummer AR 73872/15, gewezen tussen Nordic Venture Capital B.V. enerzijds en [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] anderzijds, heeft het GEA beslissingen genomen in een geschil over de vraag wie de rechten kan uitoefenen die verbonden zijn aan het aandeelhouderschap van Rectour. 
         
       
       
         2.1.6 
         Bij brief van 11 april 2017 is [geïntimeerde] op non-actief gesteld. 
         
       
       
         2.1.7 
         Bij brief van 14 april 2017 is [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang ontslagen. De papiamentstalige ontslagbrief vermeldt (vrij vertaald en zakelijk weergegeven door het Hof): 
         
         
           Hierbij deelt het bestuur van Rectour u mede dat met ingang van heden 14 april 2017 uw arbeidsrelatie met Rectour eindigt. 
           De reden hiervoor is dat het GEA bij vonnis van 30 januari 2017 heeft beslist dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] geen aandeelhouders van Rectour zijn, en dat iedere aandelenoverdracht op hun naam onrechtmatig ("illegal") was. Verder wordt in het vonnis overwogen dat iedere door [betrokkene 4] of [betrokkene 5] genomen beslissing onrechtmatig is. Dit brengt mee dat hun in januari 2015 genomen beslissing om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tot bestuurders van Rectour te benoemen, onrechtmatig was en dat daarom hun beslissingen om contracten te ondertekenen om werknemers in dienst te nemen, ook onrechtmatig waren. Hetzelfde geldt voor iedere door u genomen beslissing, nu u door [betrokkene 4] of [betrokkene 5] tot bestuurder bent benoemd. 
         
         
         
           Op het moment van overdracht van de inhoud van de kluizen van Campo is vastgesteld kunnen worden dat de mappen die de waarborgsommen moesten bevatten van de 118 dames die op dat moment in Campo waren, geheel leeg waren. Dus een totaalbedrag van US$ 35.400,00 aan waarborgsommen van de dames was niet aanwezig. Pogingen om telefonisch contact met u op te nemen om u in de gelegenheid te stellen rekening en verantwoording af te leggen, bleken vruchteloos. In opdracht van de eigenaren is aangifte bij de recherche tegen u gedaan wegens verduistering. Het onderzoek loopt nog. 
         
         
         
           Met ingang van heden is het u voor de duur van één jaar verboden Campo Alegre Resort te betreden. Daarna zal het bestuur beoordelen of u weer tot Campo Alegre Resort zult worden toegelaten. 
         
         
         
           Het bestuur betreurt dat het heeft moeten besluiten u met onmiddellijke ingang te ontslaan en wenst u alle succes met het snel vinden van een nieuwe betrekking. 
         
         
         
           Het huidige bestuur bestaat uit [betrokkene 6] als algemeen directeur en [betrokkene 1], die met ingang van 23 maart 2017 rechtsgeldig opnieuw is benoemd tot  
           financieel-economisch directeur. 
         
         
       
       
         2.1.8 
         Bij brieven van 11 en 18 juli 2017 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard de arbeid te hervatten. 
         
       
     
     
       2.2 
       
         In dit geding heeft [geïntimeerde] primair loondoorbetaling verzocht, met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente, op grond van zijn stelling dat het op 14 april 2017 gegeven ontslag nietig is. Het GEA heeft voor recht verklaard dat het ontslag nietig is en Rectour veroordeeld het loon van NAf 4.500,- bruto per maand door te betalen totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met tot 10% gematigde wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
         In reconventie heeft Rectour de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Dit verzoek heeft het GEA (voorwaardelijk) toegewezen zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding. 
       
       
     
     
       2.3 
       Het hoger beroep van Rectour richt zich tegen de nietigverklaring van het gegeven ontslag. In het beroepschrift heeft Rectour zich op doorbrekingsjurisprudentie beroepen. Een rechterlijke beslissing tot nietigverklaring van een ontslag is echter niet aan enig wettelijk rechtsmiddelenverbod onderworpen, zodat Rectour ontvankelijk is in het hoger beroep zonder een doorbrekingsgrond te hoeven stellen. 
       
     
     
       2.4 
       Ter beoordeling staat of de ontslaggronden die Rectour in de ontslagbrief heeft genoemd, het op staande voet gegeven ontslag kunnen dragen. 
       
     
     
       2.5 
       
         De eerste ontslaggrond die in de brief wordt genoemd, is dat [geïntimeerde] is benoemd door iemand die op zijn beurt als bestuurder is benoemd door iemand die geen aandeelhoudersrechten kon uitoefenen, en dat daarom iedere beslissing die [geïntimeerde] heeft genomen onrechtmatig is. 
         Deze ontslaggrond houdt geen stand. Uit de ontslaggrond zoals in de ontslagbrief verwoord, kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] enig verwijt wordt gemaakt van de gestelde onrechtmatige (of onbevoegdelijk gedane) benoemingshandelingen van  [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 2]. Met name wordt hem niet voldoende duidelijk verweten dat hij wist of moest weten dat hij in dienst is genomen door iemand die niet bevoegd was namens Rectour werknemers in dienst te nemen. 
         Ook kan deze ontslaggrond niet worden aangemerkt als onverwijld medegedeeld, niet indien men begint te tellen bij de benoeming van [geïntimeerde] in loondienst (in augustus 2015 of maart 2016) of als bestuurder (in januari of april 2016) en evenmin indien men begint te tellen op de datum van uitspraak van het ingeroepen vonnis (op 30 januari 2017). 
         Voor zover het standpunt van Rectour aldus moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde] nooit rechtsgeldig in haar dienst is getreden, omdat Rectour bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onbevoegdelijk vertegenwoordigd is geweest, geldt dat het GEA heeft geoordeeld dat Rectour wel bevoegdelijk werd vertegenwoordigd (rov. 4.3). Hiertegen is in hoger beroep geen grief gericht. Aan de stelling van Rectour in hoger beroep dat sprake was van een schijnconstructie zijn andere omstandigheden ten grondslag gelegd. Het Hof ziet geen aanleiding om ambtshalve de bevoegdheid van  vertegenwoordiging van Rectour bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst te beoordelen. 
       
       
     
     
       2.6 
       
         De tweede ontslaggrond is verduistering. Het GEA heeft overwogen dat niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van verduistering  
         (rov. 4.7). Hierover is in hoger beroep niets gesteld. Ook deze ontslaggrond houdt dus geen stand. 
       
       
     
     
       2.7 
       Het Hof verenigt zich daarom met het oordeel van het GEA dat het gegeven ontslag op staande voet nietig moet worden geacht.  
       
     
     
       2.8 
       
         Het staat vast dat [geïntimeerde] wel steeds financieel-administratief werk voor Rectour heeft verricht. De omstandigheid dat hij voor dat werk wel, maar voor het directeurschap evident niet gekwalificeerd was, is onvoldoende reden om het loon geheel of gedeeltelijk te matigen. Aan de door het GEA gebruikte 
         – wellicht wat te zwaar aangezette – kwalificatie "schijnconstructie" is het Hof niet gebonden.  
       
       
     
     
       2.9 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de veroordeling tot doorbetaling van loon in stand dient te blijven en dat er geen grondslag is voor een veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van enig bedrag. 
       
     
     
       2.10 
       Bij de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven het niet eens te zijn met de door het GEA uitgesproken ontbinding zonder vergoeding. Dienaangaande geldt echter een wettelijk appelverbod. [geïntimeerde] heeft geen gronden gesteld die dit verbod zouden kunnen doorbreken. Deze beslissing van het GEA is dus niet aan het oordeel van het Hof onderworpen en blijft derhalve in stand.  
       
     
     
       2.11 
       In het midden kan verder blijven in hoeverre de overwegingen van het GEA in verband met de beoordeling van de geldigheid van het ontslag te rijmen zijn met de overwegingen van het GEA in verband met het toegewezen ontbindingsverzoek. Overigens verdient opmerking dat het op zichzelf mogelijk is dat een machtswisseling bij een werkgever tot een verandering van omstandigheden leidt die geen ontslag op staande voet rechtvaardigt, maar wel een ontbinding. 
       
     
     
       2.12 
       De beschikking waarvan beroep zal, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, worden bevestigd. Rectour zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, die echter aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil worden begroot.  
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       
         bevestigt de beschikking waarvan beroep, voor zover onderworpen aan het oordeel van het Hof; 
       
       
       
         veroordeelt Rectour in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op nihil. 
       
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, H.J. Fehmers en  
         F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 24 juli 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.