ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:3412

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:3412 Gerechtshof Amsterdam , 15-10-2013 / 200.108.655-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-10-15

Zaaknummer: 200.108.655-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:3412

---

Arbeidsovereenkomst. Ontslag op staande voet van winkelmedewerkster wegens o.a. diefstal. De werkneemster ondertekent een schuldbekentenis ter zake van de schade. Misbruik van omstandigheden. Schatting van de omvang van de schade.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.108.655/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 494317/HA ZA 11-2071 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         V&D B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat:  mr. E.L. Polak  te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [GEÏNTIMEERDE]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat:  mr. B.A. Zevenbergen  te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna V&D en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       V&D is bij dagvaarding van 26 april 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, van 1 februari 2012, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen V&D als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
       Het hof heeft daarop bij arrest van 3 juli 2012 een comparitie van partijen gelast. 
     
     
     
       De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 september 2012. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal is bij de stukken gevoegd. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermindering van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties; 
     - akte uitlating producties. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       V&D heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerde] zal veroordelen aan haar te voldoen een bedrag van €120.116,97,-, met de wettelijke rente over een bedrag van €115.500,- vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, althans (na wijziging/vermindering van eis) te veroordelen tot betaling van een bedrag van €36.448,-, althans €15.848,-, althans €14.266,-, althans een door het hof te begroten of schatten bedrag, althans een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, met verwijzing van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en daarom zal ook het hof daarvan uitgaan.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende. 
         
          [geïntimeerde] was sinds 20 oktober 2008 als verkoopster bij V&D werkzaam. In september 2010 heeft V&D een onderzoek naar [geïntimeerde] gestart omdat zij haar verdacht van diefstal. Daartoe zijn onder meer camera’s geplaatst in twee magazijnen van de vestiging in Amstelveen. Op 21 oktober 2010 is zij ontboden bij bedrijfsleider [X] en bedrijfsrechercheur [Y]. Zij hebben haar geconfronteerd met het feit dat zij goederen had verduisterd. In het gesprek dat volgde en dat ongeveer een kwartier duurde, heeft [geïntimeerde] diverse verduisteringen bekend. Er is aan de hand van haar verklaringen berekend welk bedrag hier in totaal mee gemoeid was. Dit bedrag werd vastgesteld op €115.000,-. [geïntimeerde] heeft aan het eind van het gesprek een schuldbekentenis ondertekend voor dat bedrag. Zij is hierna op staande voet ontslagen. Bij brief van 28 januari 2011 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] de schuldbekentenis vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. 
       
       
     
     
       3.2. 
       V&D heeft in eerste aanleg betaling van - kort gezegd - de €115.000,- gevorderd, met wettelijke rente tot 1 juni 2011 en buitengerechtelijke kosten, tezamen uitkomend op €120.116,97. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en daartoe overwogen dat [geïntimeerde] terecht de schuldbekentenis heeft vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. In dat verband achtte de rechtbank de volgende omstandigheden relevant. [geïntimeerde] is onvoorbereid het gesprek ingegaan. Een werkgever heeft daarbij in het algemeen al een overwicht ten opzichte van een werknemer, maar in dit geval des te meer, nu [geïntimeerde] bij het gesprek alleen was en van de zijde van V&D twee personen aanwezig waren, die bovendien in hiërarchie hoger stonden dan [geïntimeerde]. Zij bevond zich voorts in een benarde positie omdat zij werd geconfronteerd met door haar gepleegde misdrijven. Weliswaar kan V&D niet worden verweten dat zij [geïntimeerde] een bekentenis heeft laten tekenen voor de door haar gepleegde misdrijven, maar wel kan haar worden aangerekend dat zij [geïntimeerde] in het korte tijdbestek na haar bekentenis de schuldbekentenis heeft laten tekenen voor de door haar verschuldigde schadevergoeding. Deze had door de wijze waarop zij was opgesteld verstrekkende gevolgen voor haar. Het had op de weg van V&D gelegen [geïntimeerde] te informeren over de (juridische) gevolgen van de ondertekening. [geïntimeerde] stond dus in een zeer ongelijkwaardige positie tegenover V&D toen zij in het gesprek akkoord ging met het schadebedrag van €115.000,-. Aannemelijk is dat zij toen een voor zichzelf nadelige beslissing heeft genomen, die zij bij een voor een dergelijke beslissing normaal te achten voorbereiding (waaronder het inwinnen van deskundig advies) niet zou hebben genomen. V&D had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] niet zou hebben ingestemd met het schadebedrag van €115.000,- wanneer zij de tijd had gekregen zich te beraden en advies in te winnen. Bij een en ander speelt een rol dat het volstrekt onduidelijk is of V&D daadwerkelijk genoemd bedrag aan schade heeft geleden en dat het voor V&D vrijwel onmogelijk is om de daadwerkelijk geleden schade vast te stellen. Aldus de rechtbank. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt V&D met haar grieven op. 
       
       
         3.3.1. 
         V&D klaagt met  grief I  over het oordeel van de rechtbank dat V&D kan worden aangerekend dat zij [geïntimeerde] in het korte tijdbestek na haar bekentenis de schuldbekentenis heeft laten tekenen voor de door haar verschuldigde schadevergoeding. In haar toelichting betoogt V&D dat de ondertekening [geïntimeerde] na haar bekentenis niet in een nadeliger positie heeft gebracht, terwijl er evenmin sprake is van misbruik van omstandigheden aan de zijde van V&D. Er was geen sprake van een noodtoestand of dwangpositie, noch misbruik van een geestelijk overwicht. Uit de verklaring van voornoemde [Y], die als productie is ingebracht, volgt ook geenszins dat [geïntimeerde] onder druk is gezet. Zij heeft spontaan verklaard en heeft voldoende tijd voor bezinning gehad. 
         
       
       
         3.3.2. 
         Deze grief miskent dat de rechtbank haar oordeel dat sprake is van misbruik van omstandigheden kennelijk vooral heeft gegrond op de afhankelijkheid en onervarenheid van [geïntimeerde] en haar mede in dat verband ongelijkwaardige positie ten opzichte van V&D. Dat de schuldbekentenis [geïntimeerde] niet in een nadeliger positie zou hebben gebracht is, mede gezien de eigen (subsidiaire) stellingen van V&D dat zij haar schade niet kan vaststellen, maar deze begroot op (maximaal) €36.448,- niet alleen onvoldoende onderbouwd, maar ook niet geloofwaardig. Het hof sluit zich aan bij de hiervoor onder 3.2. weergegeven overwegingen van de rechtbank. Onder de geschetste omstandigheden had V&D zich ervan behoren te weerhouden op dat moment de ondertekening door [geïntimeerde] van de schuldbekentenis voor de schadevergoeding te bevorderen. Dat V&D zelf op dat moment geen enkele indicatie had van de hoogte van de door haar geleden schade weegt daarbij in belangrijke mate mee. De grief faalt. 
         
       
       
         3.4.1. 
         
           Grief II  richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat de schuldbekentenis verstrekkende gevolgen heeft, nu deze dwingende bewijskracht heeft en dat het dan ook op de weg van V&D had gelegen [geïntimeerde] te informeren over de (juridische) gevolgen van ondertekening. Volgens de toelichting op de grief verliest de rechtbank uit het oog dat het vereiste van “goedschrift” bescherming beoogt tegen ondoordachte ondertekening en dat niet is vereist dat de schuldeiser de schuldenaar wijst op de gevolgen van zo’n schuldbekentenis. 
         
       
       
         3.4.2. 
         Ook deze grief kan niet slagen. Zoals hiervoor overwogen had V&D niet (vrijwel) onmiddellijk nadat [geïntimeerde] haar misdrijven had bekend ertoe mogen overgaan haar te bewegen de schuldbekentenis betreffende de schade te ondertekenen. Dat de schuldbekentenis een “goedschrift” bevatte, doet daar niet aan af. V&D had dus voorafgaande aan die ondertekening enig initiatief moeten nemen dat ertoe had geleid dat [geïntimeerde] deze rechtshandeling op een (meer) weloverwogen wijze zou verrichten. Zo’n initiatief had kunnen bestaan uit het [geïntimeerde] wijzen op de (juridische) gevolgen van ondertekening. 
         
       
       
         3.5.1. 
         
           Grief III  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat volstrekt onduidelijk is gebleven of V&D daadwerkelijk €115.000,- schade heeft geleden, omdat V&D mocht uitgaan van de door [geïntimeerde] opgegeven en geschatte schade. 
         
       
       
         3.5.2. 
         Deze grief treft evenmin doel. Gelet op de verhouding tussen V&D en [geïntimeerde] en de overige omstandigheden waarvan sprake was, had het op de weg gelegen van V&D, alvorens [geïntimeerde] te bewegen over te gaan tot ondertekening van een schuldbekentenis, zelf ook deze schade te begroten op basis van eigen uitgangspunten en gegevens, waar nodig gecombineerd met hetgeen door [geïntimeerde] was verklaard. Dat de uiteindelijk aldus door V&D begrote schade bij aanvulling/vermindering van eis uitkomt op (maximaal) €36.448,- benadrukt wel het belang daarvan.  
         
       
       
         3.6.1. 
         V&D betoogt met  grief IV  dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat V&D had behoren te begrijpen dat [geïntimeerde] niet zou hebben ingestemd met het schadebedrag van €115.000,- wanneer zij de tijd had gekregen zich te beraden en advies in te winnen. V&D herhaalt in haar toelichting dat de verklaring vrijwillig en zonder druk tot stand is gekomen en voert aan dat [geïntimeerde] nog voor een tweede gesprek is uitgenodigd, waarin zij haar bezwaren had kunnen uiten, maar dat zij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Deze grief heeft in het licht van hetgeen in de andere grieven is aangevoerd onvoldoende zelfstandige betekenis en moet gelet op het vorenoverwogene het lot van de overige grieven delen. 
         
       
       
         3.7.1. 
         
           V&D heeft subsidiair haar eis verminderd en daaraan de grondslag toegevoegd dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door goederen weg te nemen, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden. Deze schade bestaat volgens V&D uit gederfde omzet, althans de daaruit gederfde winst, althans uit de inkoopwaarde van de door haar ingekochte en door [geïntimeerde] weggenomen goederen. 
           Zij begroot deze schade, onder verwijzing naar door haar overgelegde producties, op €36.448,- aan gederfde omzet, op €15.848,- aan gederfde winst en op €14.266,- aan inkoopwaarde. Voor het geval het hof deze schadeberekening niet volgt, verzoekt V&D de schade naar redelijkheid en billijkheid te begroten, althans de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. 
         
         
       
       
         3.7.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd. Het hof komt daarop hierna terug.  
         
       
       
         3.7.3. 
         Niet in geschil is dat V&D door onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] schade heeft geleden. [geïntimeerde] is gehouden tot vergoeding daarvan. V&D heeft aangevoerd dat zij het schadebedrag niet exact kan berekenen. Zij heeft daarvan een schatting gemaakt op basis van enerzijds de verklaring van [geïntimeerde] als weergegeven in de schuldbekentenis en anderzijds cijfermatige gegevens betreffende onder meer de verhouding in de verkoop tussen artikelen die V&D voor zichzelf in voorraad houdt en artikelen van “shop(s) in shop(s)”, de gemiddelde verkoopprijs per artikel en de “shop in shop” fee. Ook [geïntimeerde] heeft de schade niet nauwkeurig kunnen begroten. Een en ander leidt er toe dat deze door het hof zal worden geschat met inachtneming van hetgeen hieronder is vermeld.  
         
       
       
         3.7.4. 
         Met [geïntimeerde] acht het hof het onjuist om bij zijn schatting de verklaring van [geïntimeerde] zoals vermeld in de schuldbekentenis te hanteren, nu deze door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Daarom zullen voor een groot deel de door [geïntimeerde] in deze procedure betrokken stellingen tot uitgangspunt worden genomen, te weten: 
         
         a. De verklaring van [geïntimeerde] zoals weergegeven in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg van 3 november 2011, voor zover inhoudende  -zakelijk weergegeven- : 
         
           “Ik moest vertellen hoe lang ik dat al deed. Ik zei dat het al zes maanden aan de gang was. Ik heb een deel van de spullen verkocht, ik vroeg 1/3 van de winkelprijs.” 
         
         
         
           Van deze verklaring kan worden aangenomen dat deze in voldoende mate in vrijheid tegenover V&D is afgelegd en op waarheid berust. Uit het proces-verbaal volgt immers dat [geïntimeerde] alleen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat als haar verklaring in de schuldbekentenis is opgenomen dat de verduisteringen al een jaar aan de gang waren. Volgens [geïntimeerde] was dat haar in de mond gelegd. De periode van zes maanden heeft zij echter naar eigen zeggen destijds wel zelf tegen V&D genoemd. 
         
         
         b. De stellingen van [geïntimeerde] als weergegeven in de memorie van antwoord in eerste aanleg onder 5, te weten dat zij ongeveer drie maanden voor haar ontslag op grote schaal met het ontvreemden van goederen is gestart, dat zij daarvóór zo nu en dan iets mee nam en dat het in de laatste drie maanden meestal twee keer per week drie tassen met goederen betrof, maar soms ook twee of vier tassen. 
         
         c. De door [geïntimeerde] in hoger beroep in het geding gebrachte productie 1, inhoudende een brief van haar aan haar advocaat van 14 april 2011. 
         
           Deze brief houdt onder meer in: 
           
             Bijgehouden verdiensten: 
           
           
             04-08-2010	150,- 
           
           
             06-08-2010	162,- 
           
           
             13-08-2010	 90,- 
           
           
             09-09-2010 	250,- 
           
           
             10-09-2010	100,- 
           
           
             28-09-2010	125,- 
           
           
             16-10-2010	 60,- 
           
           
             20-10-2010	160,- 
           
           
             Ik heb ook een keer 240,-, 350,- en 30,- euro gekregen, maar heb daar geen data van. Als u de bedragen drie keer doet heeft u ongeveer het gehele bedrag van de bestelling.   
           
         
         
       
       
         3.7.5 
         Het hof leidt (schattenderwijs) uit een en ander het volgende af. 
         
         a. [geïntimeerde] heeft gedurende een periode van zes maanden, voor zichzelf en op bestelling, goederen ontvreemd van V&D.  
         
         b. Haar gemiddelde eigen verdiensten per bestelling bedroegen (de som van de bedragen als genoemd onder 3.7.4. sub c, gedeeld door het aantal, zijnde €1717,- : 11 =)  €156,-.  
         
         c. De winkelprijs van de door haar op bestelling ontvreemde goederen bedroeg (3 x €156,-  =) €468,-. 
         
         d. Niet gesteld of gebleken is dat wanneer zij goederen voor zichzelf wegnam de winkelprijs daarvan gemiddeld lager lag. Voornoemd bedrag wordt daarom voor de berekening als uitgangspunt genomen. 
         
         
           Gelet op het feit dat door [geïntimeerde] per keer gemiddeld drie tassen met kleding werden weggenomen, waaronder volgens haar stellingen ook veelal A-merken, is het ook overigens voldoende aannemelijk dat zij per keer kleding wegnam met een winkelprijs van gemiddeld €468,-. 
         
         
         e. Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] gedurende de eerste drie van de zes maanden gemiddeld één keer per week (=zo nu en dan) goederen ontvreemdde en gedurende de laatste drie maanden gemiddeld twee keer per week (=op grote schaal). Het totaal komt dan op 39 keer (per keer waren dit dan drie tassen). Zoals hierboven vermeld bedroeg de gemiddelde winkelprijs van het ontvreemde €468,- per keer. De totale winkelprijs van de weggenomen kleding komt dan uit op (39 x €468,- =) 18.252,-. 
         
         
           3.7.6.1. Uit de stellingen van V&D volgt dat dit bedrag niet geheel als schade van V&D kan worden aangemerkt. In zoverre moet daarmee ten voordele van [geïntimeerde] rekening mee worden gehouden. V&D heeft immers het volgende naar voren gebracht. Zij verkoopt goederen die zijzelf inkoopt en derhalve zelf in voorraad heeft, de zogenoemde V&D voorraad. Daarnaast bestaan binnen V&D zogenaamde “shop(s) in shop(s)” die binnen een V&D vestiging ruimte huren en een gedeelte van hun omzet, te weten 24 %, afstaan aan V&D. De verhouding tussen de verkochte artikelen die V&D zelf in voorraad houdt en de verkoop van de “shop in shop” artikelen is 74:26.  
         
         
         
           3.7.6.2. [geïntimeerde] heeft die uitgangspunten bestreden omdat deze onvoldoende zouden zijn onderbouwd, terwijl volgens haar evenmin in aanmerking is genomen dat zij vooral A-merken wegnam. Kennelijk bedoelt [geïntimeerde] hiermee dat die A-merken vooral door “shop(s) in shop(s)” werden verkocht zodat deze “shop(s)” naar verhouding een hogere schade hebben geleden dan V&D. Het hof gaat hieraan voorbij. De waarde van de kleding die [geïntimeerde] uit de voorraad die in het desbetreffende V&D filiaal aanwezig heeft weggenomen heeft het hof hiervoor geschat op €18.252,-. Indien dan uit de stellingen van V&D volgt dat dit bedrag op grond van een aantal omstandigheden, in het bijzonder de aanwezigheid van “shop in shop” voorraad, bij de vaststelling van haar schade naar beneden moet worden bijgesteld, ligt het op de weg van [geïntimeerde] voldoende te onderbouwen op grond waarvan een nog verdere neerwaartse bijstelling moet plaatsvinden en tot welke concrete uitkomst dat moet leiden. [geïntimeerde] heeft dat nagelaten. Het hof zal daarom bij het schatten van de schade hetgeen door V&D is aangedragen ook tot uitgangspunt nemen. 
         
         
         
           3.7.6.3. Het hof gaat er van uit dat de verhouding V&D artikelen versus “shop in shop” artikelen ook wordt weerspiegeld in de hoeveelheid door [geïntimeerde] ontvreemde kleding. Dit betekent dan dat zij kleding ter waarde van afgerond €13.506,- (=74% van €18.252,-) uit de voorraad van V&D heeft weggenomen. Rekening houdend met 19 % BTW komt dit uit op een netto bedrag van €11.349,-. Dit laatste bedrag moet gelet op de gederfde inkoopwaarde en de gederfde winst ten minste geacht worden de schade te zijn met betrekking tot de goederen die V&D voor zichzelf in voorraad had.  
         
         
         
           3.7.6.4. Vervolgens was 26% van €18.252,-, zijnde afgerond €4.745,-, het aandeel van de door [geïntimeerde] weggenomen “shop in shop” artikelen. Bij verkoop daarvan zou V&D een percentage van 26% hebben ontvangen als zogenaamde fee, zijnde €1.233,-.  
         
         
         
           3.7.6.5. De schade die V&D heeft geleden wegens gederfde inkoopwaarde en gederfde winst moet dan worden geschat op de som van €11.349,- en €1.233,-. Die som bedraagt €12.582,-.   
         
         
       
     
     
       3.8. 
       De slotsom is dat de grieven falen maar dat de subsidiaire eis voor toewijzing gereed ligt. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden vernietigd. Het hof ziet in de verhouding tussen het door V&D gevorderde geldbedrag en het bedrag dat is toegewezen, aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan V&D te voldoen een bedrag van €12.582,- euro, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, 24 juni 2011, tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.