ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT8244

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AT8244 Parket bij de Hoge Raad , 21-10-2005 / C04/273HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-10-21

Zaaknummer: C04/273HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AT8244

---

Arbeidsgeschil, aanspraak werknemer op suppletie door werkgever van AAW/WAO-uitkering, toetsing aan de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW, beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid, objectieve rechtvaardigingsgrond, “Agfa-criterium”, 81 RO.

C04/273HR 
       mr. Keus 
       Zitting 17 juni 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [eiser] 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [verweerster] 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Het gaat in deze zaak om de vraag onder welke voorwaarden het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid met zich brengt dat op suppletie van een AAW/WAO-uitkering aanspraak kan worden gemaakt. 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) [Eiser] is op 1 november 1981 bij [verweerster] in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam als administrateur tegen een salaris van ƒ 5.243,- bruto per maand. 
       (ii) [Eiser] is op 11 augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. 
       (iii) Per 12 augustus 1997 is hem een uitkering krachtens de AOW/AWW(2) op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% toegekend. 
       (iv) Op 17 juli 1998 is het uitkeringspercentage(3) per 2 augustus 1998 vastgesteld op 65-80%. 
       (v) Met ingang van 10 september 1998 heeft [eiser] zijn werkzaamheden voor 20 uur per week hervat. [Verweerster] heeft aan [eiser] salaris betaald voor de door hem gewerkte uren. 
       (vi) Op het daartoe strekkende verzoek van [eiser] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 oktober 1999, onder toekenning van een vergoeding van ƒ 43.707,60 bruto. 
       (vii) Over de periode van 12 augustus 1997 tot 1 oktober 1999 heeft [verweerster] de door [eiser] ontvangen uitkering, vermeerderd met het loon voor de 20 uren werk per week, niet aangevuld tot 100% van [eiser]'s laatstgenoten salaris(4). 
       (viii) [Verweerster] heeft [eiser] ter zake van salaris, vakantiegeld, vakantiedagen en ontbindingsvergoeding (onder verrekening van reeds ontvangen salaris en vakantiegeld) een nettobedrag van ƒ 15.623,34 betaald. 
       (ix) Bij [verweerster] is als productiemedewerker een zekere [betrokkene 1] in dienst. [Betrokkene 1] is op 12 juni 1992 arbeidsongeschikt geworden en hem is op 17 juni 1993 een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% toegekend. Het arbeidsongeschiktheidspercentage is nadien verminderd, eerst tot 65-80% en daarna tot 35-45%(5). [Verweerster] is [betrokkene 1] steeds zijn volledige salaris blijven betalen. 
       (x) Op de arbeidsovereenkomsten van [verweerster] met haar werknemers is geen CAO van toepassing. In de arbeidsovereenkomsten van [verweerster] met haar werknemers is niet bepaald dat [verweerster] tot enige aanvulling van een WAO-uitkering is gehouden. 
     
     
     
       1.2 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij dagvaarding van 27 september 2001 de onderhavige procedure bij de kantonrechter Amsterdam aanhangig gemaakt en gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot (i) overlegging van een betalingsspecificatie waaruit het bruto-equivalent van het aan [eiser] betaalde nettobedrag van ƒ 15.623,34 kan worden afgeleid en (ii) betaling aan [eiser] van ƒ 38.584,97 ter zake van aanvulling van de WAO-uitkering over de periode van 12 augustus 1997 tot 1 oktober 1999, te vermeerderen met  
       - de wettelijke verhoging,  
       - het verschil tussen ƒ 15.623,34 en het bruto-equivalent daarvan en 
       - wettelijke rente en kosten. 
     
     
     
       1.3 [Eiser] heeft aan zijn eerste vordering en aan de daarmee verband houdende vordering met betrekking tot de betaling van het verschil tussen ƒ 15.623,34 en het bruto-equivalent daarvan ten grondslag gelegd dat de ontbindingsvergoeding op uitdrukkelijk verzoek van [eiser] en volgens tussen partijen gemaakte afspraken als brutobedrag ten behoeve van een lijfrentepolis bij een door [eiser] aangewezen levensverzekeraar zou worden afgestort. Aan zijn tweede vordering, voor zover betrekking hebbende op de aanvulling van de WAO-uitkering, heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij anders is behandeld dan een andere werknemer van [verweerster], [betrokkene 1], die ook arbeidsongeschikt is geweest, maar wel steeds 100% van zijn laatstverdiende loon door [verweerster] uitbetaald heeft gekregen. Deze andere behandeling is, naar [eiser] stelt, op de voet van het bepaalde in art. 7:611 BW rechtens onaanvaardbaar. 
       Met betrekking tot de eerste vordering heeft [verweerster] zich niet (concreet) uitgelaten. Ten aanzien van de tweede vordering heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat op de arbeidsverhouding geen CAO van toepassing is en dat ook de individuele arbeidsovereenkomst [verweerster] niet verplicht een WAO-uitkering tot 100% van het laatstgenoten loon aan te vullen. Dat [betrokkene 1] wel zijn volledige loon heeft ontvangen terwijl hij arbeidsongeschikt was, is volgens [verweerster] gerechtvaardigd, nu in de bijzondere situatie waarin [betrokkene 1] verkeerde, andere omstandigheden een rol speelden. 
     
     
     1.4 De kantonrechter Amsterdam (inmiddels de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam) heeft bij vonnis van 30 augustus 2002 de eerste vordering als niet bestreden door [verweerster] toegewezen en de tweede vordering afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat als beginsel heeft te gelden dat in de wettelijke regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van hetgeen een goed werkgever dient te doen en na te laten, ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de andere partij toekent, zodat er daarnaast voor toetsing aan art. 7:611 BW geen plaats is. Genoemd beginsel brengt mee dat niet nog eens in een volgende procedure wegens strijd met goed werkgeverschap een vergoeding kan worden gevorderd (rov. 5). 
     
     1.5 [Eiser] heeft bij appeldagvaarding van 28 november 2002 van het vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 2002 hoger beroep ingesteld. Tegen dat vonnis heeft hij één grief geformuleerd. 
     
     
       1.6 Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 29 april 2004 het bestreden vonnis - zij het met verbetering van gronden - bekrachtigd.  
       Het hof heeft geoordeeld dat de vergoeding die bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, in dit geval niet in de weg staat aan een procedure als de onderhavige waarin (achterstallig) loon uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wordt gevorderd. Deze vordering vloeit immers voort uit aanspraken van [eiser] die zijn ontstaan tijdens zijn dienstverband, betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de wijze van beëindiging en de gevolgen daarvan (rov. 4.4). In zoverre slaagt de grief van [eiser]. 
       Vervolgens heeft het hof - ondanks het subsidiaire verzoek van [verweerster] tot terugverwijzing in geval van vernietiging van het bestreden vonnis - de zaak niet terugverwezen, maar de vordering zelf inhoudelijk beoordeeld (rov. 4.5).  
       Volgens het hof moet de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden en suppletie van de WAO-uitkering als [betrokkene 1] en derhalve of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid, worden beoordeeld aan de hand van de vaststelling van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW. Naast het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke gevallen in gelijke omstandigheden op gelijke wijze dienen te worden beloond tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een afwijkende beloning toestaat, dienen ook andere omstandigheden van het concrete geval te worden betrokken in de afweging of [verweerster] in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld, terwijl voor een bevestigende beantwoording van deze vraag is vereist dat de ongelijke behandeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.7). 
       Het hof heeft vervolgens belang gehecht aan de omstandigheid dat het bij [verweerster] slechts gaat om twee werknemers, [eiser] en [betrokkene 1], op een personeelsbestand van gemiddeld dertien personen, die verschillend zijn behandeld. Voorts geldt weliswaar dat in beide gevallen sprake is van arbeidsongeschiktheid, maar tevens dat de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] zich in een andere, eerdere periode afspeelde dan die van [eiser], terwijl hetgeen waartoe [verweerster] in een eerdere periode jegens één werknemer bereid was, niet zonder meer doorslaggevend is voor hetgeen waartoe [verweerster] in een andere periode jegens een ander werknemer verplicht is. Deze omstandigheden in aanmerking nemende, oordeelde het hof dat de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (rov. 4.8). 
     
     
     1.7 [Eiser] heeft tijdig(6) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       Eisen van goed werkgeverschap en het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid 
       2.1 De Hoge Raad heeft zich in het Agfa-arrest (HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. PAS) uitgesproken over de eisen van goed werkgeverschap in samenhang met het beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond. In de Agfa-zaak was de vraag aan de orde of Agfa in strijd handelde met haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen door een werkneemster, die al gedurende vele jaren bij Agfa werkzaam was, afwisselend via een uitzendbureau en in tijdelijke dienst op basis van een "0-uren-contract", te beschouwen en te belonen als tijdelijke kracht op uurloonbasis, terwijl zij in feite op dezelfde voet als de werkneemsters in vaste dienst voltijds voor Agfa werkzaam was. 
       De werkneemster vorderde een verklaring voor recht dat tussen haar en Agfa sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, op condities zoals die voortvloeien uit de Agfa-arbeidsvoorwaarden voor vaste krachten, en voorts betaling van achterstallig loon en emolumenten over de afgelopen vijf jaar. De kantonrechter en, in hoger beroep, de rechtbank, wezen de vordering van de werkneemster grotendeels toe. 
       De rechtbank overwoog daartoe onder meer dat het oorspronkelijke (tijdelijke) karakter van de arbeidsverhouding tussen Agfa en de betrokken werkneemster verloren was gegaan en dat tussen hen een arbeidsverhouding was ontstaan die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets van arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel met Agfa onderscheidde. De arbeidsverhouding tussen de betrokken werkneemster en Agfa diende naar het oordeel van de rechtbank dan ook op één lijn te worden gesteld met de arbeidsverhouding tussen Agfa en het personeel in vaste dienst, ook al was tussen Agfa en de betrokken werkneemster formeel niet een wekelijks vast aantal arbeidsuren op vastgestelde tijden overeengekomen. Voorts achtte de rechtbank Agfa op grond van art. 1638z (oud) BW(7) verplicht om ook ten aanzien van de betrokken werkneemster de Agfa-voorwaarden met betrekking tot de honorering toe te passen, waarbij de rechtbank mede in aanmerking nam het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel dat werknemers recht hebben op een billijke beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat, behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond, gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden gehonoreerd. 
     
     
     2.2 In cassatie heeft de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank in stand gelaten. Met betrekking tot de klacht dat art. 1638z (oud) BW geen toepassing kan vinden op de verplichting tot loonbetaling, althans niet kan leiden tot de verplichting meer loon te betalen dan is overeengekomen, overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4 het volgende: 
     
     "3.4 (...) Het onderdeel miskent dat de Rechtbank heeft overwogen dat de arbeidsverhouding tussen Agfa en Schoolderman op één lijn moet worden gesteld met de arbeidsverhouding tussen Agfa en haar personeel in vaste dienst, dat er geen goede reden is waarom Agfa Schoolderman als tijdelijke kracht op uurloonbasis is blijven behandelen en dat Agfa voor haar personeel in vaste dienst geen uitzondering maakt op honorering volgens de Agfa-voorwaarden. Door te oordelen dat in deze omstandigheden Agfa op grond van de in art. 1638z neergelegde norm die haar verplicht als een goed werkgever te handelen, gehouden was Schoolderman op dezelfde wijze te honoreren als het personeel in vaste dienst, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (...)" 
     
     In rov. 3.5 kwam de Hoge Raad toe aan beoordeling van de klacht dat de rechtbank had miskend dat het gelijkheidsbeginsel als neergelegd in art. 1 Grondwet, geen horizontale werking heeft. De Hoge Raad oordeelde dat die klacht feitelijke grondslag mist: 
     
     "3.5 (...) De Rechtbank heeft immers slechts het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objektieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, bij haar beoordeling "in aanmerking genomen". Tot dit laatste was de Rechtbank ingevolge art. 3:12 BW ook bij de toepassing van art. 1638z verplicht, nu dit artikel in een op de daar bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven." 
     
     Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het bestaan erkent van het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond(8) en dat een rechter dit beginsel in aanmerking dient te nemen bij de beoordeling van de vraag of van strijd met de eisen van goed werkgeverschap in de zin van art. 1638z (oud) BW, thans art. 7:611 BW, sprake is(9).  
     
     2.3 Bij gebrek aan een nadere precisering van de gelding en de reikwijdte van het in het Agfa-arrest erkende beginsel, heeft daarover sinds het wijzen van dat arrest de nodige onzekerheid bestaan. Een tweetal arresten dat aan het Agfa-arrest voorafging (HR 20 april 1990, NJ 1992, 636, m.nt. EAA, en HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259, m.nt. EAA)(10) en waarin ter beoordeling voorlag of art. 7 IVESC rechtstreekse werking heeft, maakte immers reeds duidelijk dat de Hoge Raad het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond te algemeen vindt om zonder nadere uitwerking in de rechtsorde te functioneren, maar daarin wel een doelstelling ziet waarnaar dient te worden gestreefd(11).  
     
     
       2.4 Tegen deze achtergrond heb ik in mijn conclusie (onder 2.8-2.10) voor het arrest inzake Parallel Entry (HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 26) betoogd dat uit het Agfa-arrest niet te vergaande conclusies mogen worden getrokken ten aanzien van de gelding en reikwijdte van het beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond.  
       Ook in de literatuur is terughoudend op het Agfa-arrest gereageerd. Zo stelt M.G. Rood aan het slot van zijn annotatie in TVVS(12): "Maar ik betwijfel of een algemeen rechtsbeginsel geldt dat gelijke arbeid in beginsel gelijk gehonoreerd moet worden. De contractsvrijheid van o.m. cao-partijen, om anders af te spreken, stuit op zo'n 'beginsel' alleen af als het om een M/V-kwestie gaat, zou ik denken." P.A. Stein(13) is eveneens voorzichtig: "Ik zou het niet als een gunstige ontwikkeling beschouwen als de bevoegdheid zou worden erkend in al deze gevallen een eis tot verhoging van het loon bij de kantonrechter aanhangig te maken op grond van het eerder genoemde rechtsbeginsel; dat zal ook niet het oogmerk zijn van het vorenstaande arrest." Zie daarentegen Grapperhaus(14), die meent dat het beginsel wel gelding heeft en daarbij onder meer naar art. 7 IVESCR verwijst. 
       De lagere rechtspraak zoals die zich na het Agfa-arrest heeft ontwikkeld, vertoont een wisselend beeld van de toepassing van het beginsel dat, behoudens een objectieve rechtvaardiging, gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden gelijk moet worden beloond(15).  
     
     
     2.5 In het Parallel Entry-arrest (HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 26)(16) heeft de Hoge Raad de in het Agfa-arrest ontwikkelde regels verder uitgewerkt. De zaak had betrekking op de vraag of KLC-vliegers op grond van het Agfa-arrest met betrekking tot salaris en senioriteit op dezelfde arbeidsvoorwaarden als KLM-vliegers aanspraak kunnen maken(17). De kantonrechter en de rechtbank wezen de vordering af op de grond dat van gelijke arbeid geen sprake is.  
     
     
       2.6 In cassatie wijdde de Hoge Raad in rov. 3.3 een aantal algemene overwegingen aan de plaats en de betekenis van de in het Agfa-arrest ontwikkelde regels.  
       Daarbij stelde de Hoge Raad voorop dat het in verband met de aanspraak op gelijke beloning voor gelijke arbeid niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden(18), zodat de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid slechts kan worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW, voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. 
       Voorts herinnerde de Hoge Raad eraan dat bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap inhouden, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, "in aanmerking moet worden genomen". Dit laatste betekent volgens de Hoge Raad: 
     
     
     " 3.3 (...) dat dit beginsel - waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend - niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is.(...)" 
     
     2.7 Uit het Agfa-arrest en het Parallel Entry-arrest kan voor gevallen als het onderhavige, waarin binnen een arbeidsrelatie wordt opgekomen tegen een vermeende ongelijke beloning voor gelijke arbeid die niet valt onder een bij wet of direct werkende verdragsbepaling verboden onderscheid, mijns inziens het volgende toetsingsmodel worden afgeleid: 
     
     
       - Het toetsingskader wordt gevormd door de eisen van goed werkgeverschap ingevolge art. 7:611 BW. 
       - De vermeende schending van het beginsel dat gelijke arbeid, behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond, gelijk dient te worden beloond, zal binnen dat kader, naast de andere omstandigheden van het geval, moeten worden beoordeeld.  
       - Alleen indien sprake is van een ongelijke beloning zonder objectieve rechtvaardigingsgrond die mede gelet op de overige omstandigheden van het geval als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, is van een ontoelaatbare en met de norm van art. 7:611 BW strijdige ongelijkheid sprake. De in dit verband te verrichten toetsing is van gelijke aard als die welke bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW plaatsvindt, althans voor zover een overeengekomen(19) ongelijkheid in beloning aan de orde is. 
     
     
     
       Het Parallel Entry-arrest is in de literatuur als een welkome verduidelijking van het Agfa-arrest ontvangen(20). Wel is door sommigen gewezen op de schijnbare spanning in het oordeel van de Hoge Raad tussen enerzijds de zware toets die art. 6:248 lid 2 BW voorschrijft en anderzijds het "zware gewicht" dat uit het grondrechtelijke karakter van het gelijkheidsbeginsel volgt(21). Blokzijl en Van Coevorden(22) menen dat die spanning er niet is: door het "in aanmerking moeten nemen" wordt aan het zwaarwegend karakter van het beginsel (voldoende) uitdrukking gegeven. 
       Heerma van Voss en Van Slooten hebben naar aanleiding van het arrest, en in het bijzonder naar aanleiding van het oordeel dat de terughoudende toets van art. 6:248 lid 2 BW van toepassing is, de vraag opgeworpen hoe dat oordeel zich verhoudt tot de ruimere opvatting van de wetgever als het gaat om de doorwerking van grondrechten. Dat de wetgever een ruimere opvatting aanhangt, baseren de schrijvers op het volgende citaat uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs(23): 
     
     
     "Wie in rechte wil opkomen tegen discriminatie, die niet uitdrukkelijk bij de wet verboden is, kan zijn toevlucht nemen tot een rechtstreeks beroep op de doorwerking van de grondrechten die zijn vervat in de Grondwet en in internationale verdragen (artikel 26 BUPO). Zo'n doorwerking in de private rechtssfeer wordt horizontale werking genoemd. In de praktijk zal een soort gelijke actie wegens discriminatie op grond van handicap meestal ingeroepen worden op basis van een onrechtmatige daad of het goedwerkgeversbeginsel. Men kan ervan uitgaan, dat de vorengenoemde, nog niet door wetgeving bestreken gronden van onderscheid ontoelaatbaar zijn, als ze niet objectief te rechtvaardigen zijn." 
     
     Mijns inziens kan op grond van dit citaat niet zonder meer worden aangenomen dat de wetgever meer ruimte voor doorwerking laat dan de Hoge Raad. De "vorengenoemde gronden" zoals bedoeld aan het slot van het citaat verwijzen naar discriminatie van gehandicapten en leeftijdsdiscriminatie(24). Die vormen van discriminatie houden, anders dan in het Parallel Entry-arrest aan de orde was, verband met persoonsgebonden kenmerken. Voorts moet worden bedacht dat de Hoge Raad in het Parallel Entry-arrest juist voorop heeft gesteld dat het in die zaak aan de orde zijnde onderscheid in beloning niet door de Grondwet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden en dat bij die stand van zaken de private doorwerking van een (in de Grondwet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling verankerd) grondrecht uiteraard niet aan de orde kan zijn(25). 
     
     
       Behandeling van de onderdelen 
       2.8 Het middel bestaat uit negen onderdelen. Het wordt ingeleid door de onderdelen 1-3, die geen klachten bevatten. De onderdelen 4-8 richten zich tegen de rov. 4.7-4.8(26) met de klacht dat het hof een verkeerde norm heeft toegepast bij de beoordeling van de vraag of [verweerster] heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW. Onderdeel 9 bevat geen klacht. 
     
     
     2.9 In rov. 4.7 heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat partijen geen feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan het hof ambtshalve algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen in aanmerking zou moeten nemen, als volgt overwogen: 
     
     "(...) De beoordeling van de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden en suppletie van de WAO-uitkering als [betrokkene 1] en derhalve of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dient daarom te geschieden aan de hand van de vaststelling van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van artikel 7:611 BW. Naast het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke gevallen in gelijke omstandigheden op gelijke wijze dienen te worden beloond tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een afwijkende beloning toestaat, dienen ook andere omstandigheden van het concrete geval (te) worden betrokken in de afweging of [verweerster] heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, terwijl voor een bevestigende beantwoording van deze vraag is vereist dat de ongelijke behandeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is." 
     
     In rov. 4.8 heeft het hof de in rov. 4.7 geformuleerde maatstaf toegepast: 
     
     "In dezen acht het hof van belang dat het bij [verweerster] slechts gaat om twee werknemers, [eiser] en [betrokkene 1], op een personeelsbestand van gemiddeld dertien personen, die verschillend zijn behandeld. Voorts geldt weliswaar dat in beide gevallen sprake is van arbeidsongeschiktheid maar tevens dat de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] zich in een andere, eerdere periode afspeelde dan van [eiser], terwijl hetgeen waartoe [verweerster] in een eerdere periode jegens één werknemer bereid was niet zonder meer doorslaggevend is voor hetgeen waartoe [verweerster] in een andere periode jegens een andere werknemer verplicht is. Deze omstandigheden in aanmerking nemende oordeelt het hof dat de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is." 
     
     2.10 Onderdeel 4 stelt dat het hof de norm waaraan moest worden voldaan heeft geformuleerd als: gelijke gevallen dienen in gelijke gevallen gelijk te worden beloond, tenzij hiervoor(27) een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Deze regel komt naar voren in het Agfa-arrest, aldus het onderdeel. De onderdelen 5-8 vervolgen met het betoog dat het hof de regel als bedoeld in onderdeel 4 ongeoorloofd heeft aangevuld door te overwegen dat bij de beoordeling of [verweerster] heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, naast het gelijkheidsbeginsel ook andere omstandigheden van het concrete geval moeten worden betrokken.  
     
     2.11 Bij de beoordeling van de onderdelen 5-8 stel ik voorop dat het hof in rov. 4.7 niet het gelijkheidsbeginsel als maatstaf heeft genomen, maar de eisen van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW. Laatstbedoelde maatstaf is (zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 5 aan de orde zal komen) ruimer en biedt het toetsingskader waarbinnen weliswaar in aanmerking moet worden genomen dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, maar ook andere omstandigheden bij de beoordeling dienen te worden betrokken. 
     
     2.12 Onderdeel 5 klaagt dat het hof met zijn "aanvulling" dat ook andere omstandigheden van het concrete geval in de beoordeling moeten worden betrokken, heeft gerefereerd aan uitspraken van de Hoge Raad in geschillen over functiewaardering en -indeling, kwesties ten aanzien waarvan de werkgever een zekere beleidsvrijheid heeft. Nu deze kwesties in het onderhavige geval niet aan de orde zijn, dient bij een direct beroep op het gelijkheidsbeginsel - zoals ook in het Agfa-arrest gebeurde - volgens het onderdeel slechts aan dat beginsel te worden getoetst. Ter ondersteuning voert het onderdeel nog aan dat de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel voor wat betreft de norm van het goed werkgeverschap een zelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven. 
     
     
       2.13 De klacht berust op een verkeerde lezing van het Agfa-arrest. In dat arrest is niet direct aan het gelijkheidsbeginsel getoetst. De rechtbank heeft in die zaak het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, bij haar beoordeling in aanmerking genomen. De Hoge Raad heeft deze wijze van beoordelen in stand gelaten en bepaald dat de rechtbank tot dat laatste ("in aanmerking nemen") ingevolge art. 3:12 BW ook bij de toepassing van art. 1638z (oud), thans 7:611 BW verplicht was, nu art. 1638z (oud) BW in een op de daar bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven. 
       De door het onderdeel bedoelde "aanvulling" van het hof is geen aanvulling maar een uitwerking ten aanzien van de gelding en reikwijdte van het Agfa-criterium, zoals door de Hoge Raad in het Parallel Entry-arrest gegeven. In dat arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat indien geen sprake is van een door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling verboden (en veelal op persoonsgebonden kenmerken berustend) onderscheid, geen directe toetsing plaatsvindt aan het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond. De toepasselijke maatstaf is dan "goed werkgeverschap" in de zin van art. 7:611 BW. Binnen dat kader kan wel getoetst worden aan het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid en kan aan dat beginsel zelfs een zwaar gewicht worden toegekend, maar is dat beginsel niet doorslaggevend: het dient (ook volgens de Hoge Raad) immers naast andere omstandigheden van het geval te worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld. 
       Gezien de algemene bewoordingen waarin het criterium en de uitwerking daarvan zijn gesteld, is mijns inziens evident dat de Hoge Raad de toepassing daarvan niet heeft willen beperken tot gevallen van ongelijkheid bij functiewaardering en -indeling. 
     
     
     2.14 Ook de ter ondersteuning aan het slot van onderdeel 5 aangevoerde stelling dat de Hoge Raad met betrekking tot een direct beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel voor wat betreft de norm van goed werkgeverschap een zelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven, berust op een onjuiste lezing van het Agfa-arrest. Kennelijk heeft het onderdeel hier het oog op rov. 3.5 van dat arrest, waarin de Hoge Raad overwoog dat de rechtbank het beginsel in aanmerking had genomen en daartoe "ook bij de toepassing van art. 1638z verplicht (was), nu dit artikel in een op de daar bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven." In de gedachtegang van de Hoge Raad brengt art. 1638z (oud), thans 7:611 BW - en niet het gelijkheidsbeginsel, zoals het onderdeel veronderstelt - dezelfde norm tot uitdrukking die in het algemeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven.  
     
     2.15 Onderdeel 6 klaagt dat zich op grond van de formulering van het hof de situatie kan voordoen dat een ongelijke beloning van gelijke gevallen waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, toch niet ongeoorloofd is, wanneer de ongelijke behandeling op grond van bijkomende omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. 
     
     2.16 Zo deze klacht al kan worden opgevat als een zelfstandige klacht die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet, kan zij niet tot cassatie leiden, nu de in dit onderdeel bedoelde consequentie geenszins door het Agfa-arrest en het Parallel Entry-arrest wordt uitgesloten en door de Hoge Raad zelfs uitdrukkelijk is aanvaard, waar de Hoge Raad in rov. 3.3 van het Parallel Entry-arrest overwoog: 
     
     "3.3 (...) Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is."  
     
     2.17 De onderdelen 7 en 8 bouwen voort op dan wel bevatten een herhaling van de klachten in de onderdelen 4- 6, zodat zij het lot van die onderdelen moeten delen. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Rov. 3 van het bestreden arrest jo rov.1.A-D van het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 30 augustus 2002. 
       2 De kantonrechter spreekt onder 1.A van zijn vonnis abusievelijk van een uitkering krachtens de AOW/AWW; op grond van de gedingstukken moet worden aangenomen dat het gaat om een uitkering krachtens de AAW/WAO. 
       3 Bedoeld zal zijn het arbeidsongeschiktheidspercentage, dat per genoemde datum inderdaad op 65-80% is vastgesteld, terwijl het daarbij behorende uitkeringspercentage 50,75% bedraagt (prod. 2 bij de inleidende dagvaarding). 
       4 De kantonrechter heeft dit feit niet expliciet vermeld, maar het kan m.i. uit de wel vermelde feiten worden afgeleid. 
       5 In rov. 1.C van het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 30 augustus 2002 wordt als ingangsdatum van beide percentages 1 februari 1996 genoemd. In de inleidende dagvaarding onder 7 wordt echter gesproken van een vermindering tot 65-80% op of omstreeks september 1994 en van een vermindering tot 35-45% per 1 februari 1996. 
       6 Het bestreden arrest dateert van 29 april 2004; de cassatiedagvaarding is op 7 juli 2004 uitgebracht.  
       7 Thans: art. 7:611 BW. 
       8 Die conclusie wordt ook getrokken door de minister in haar notitie Ontwikkelingen in het arbeidsovereenkomstenrecht, TK 1996/1997, 25 426, nr. 1, p. 14. 
       9 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid (2005), p. 266-267; G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst (losbl.), Afd. 1 Algemene bepalingen, art. 7:611, aant. 2.7, p. 61. 
       10 Zie van deze arresten de rov. 3.1-3.2 resp. 3.4. Zie voor een meer uitgebreide bespreking van beide arresten mijn conclusie voor HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 26, onder 2.8. 
       11 Zie echter D.J.B. de Wolff, Gelijk loon voor gelijke arbeid: de toepassing van een beginsel in de rechtspraktijk, SR 2003/4, p. 105-110, in het bijzonder p. 106, die meent dat de Hoge Raad in het arrest van 1993 en het Agfa-arrest reeds de door het arrest van 1990 verlangde nadere uitwerking van het beginsel heeft gegeven door het leerstuk van de objectieve rechtvaardiging van toepassing te verklaren en het beginsel via art. 3:12 BW en art. 7:611 BW in de arbeidsrelatie te laten doorwerken.  
       12 TVVS 1994, p. 219 e.v. 
       13 Zie het slot van diens noot onder NJ 1994, 704. 
       14 F.B.J. Grapperhaus, De uitzendkracht en gelijke beloning, SMA 2003, p. 6-14, in het bijzonder § 2. 
       15 Zie voor een overzicht van die rechtspraak A.R. Blokzijl en R.S. van Coevorden, Niet elke 'gelijke behandeling' wordt gelijk behandeld, AR 2004/6/7, p. 37-43; D.J.B. de Wolff, a.w., p. 105-110; P.C. Vas Nunes, Geen gez..., iedereen gelijk, AR 2000/10, p. 22-29. 
       16 Zie over dit arrest: G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2004/10, p. 497-498; A.R. Blokzijl en R.S. van Coevorden, a.w., p. 37-43; M. van Eck, Gelijke arbeid, gelijk loon?, ArA 2004/2, p. 63-83, in het bijzonder p. 73. 
       17 Zowel de KLC-vliegers (KLC staat voor KLM Cityhopper) als de KLM-vliegers zijn in dienst van de KLM; zij zijn echter voor verschillende bedrijfsonderdelen werkzaam, terwijl ook verschillende CAO's van toepassing zijn. 
       18 De Hoge Raad noemt als voorbeelden van onderscheid dat wel door de wet of een rechtstreeks werkende bepaling wordt verboden: het ingevolge art. 5 Algemene wet gelijke behandeling verboden onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, het door art. 7:646 BW en art. 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden onderscheidenlijk het loon verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen en het ingevolge art. 7:648 en 7:649 BW verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur of van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. 
       19 Vgl. rov. 3.3 van het Parallel Entry-arrest. Naar mijn mening is nog niet geheel duidelijk of en zo ja, hoe het al dan niet overeengekomen zijn van een ongelijkheid in beloning in de te verrichten toetsing doorwerkt en (vooral) wanneer een ongelijkheid in beloning geacht kan worden te zijn overeengekomen. Het cassatiemiddel stelt deze aspecten echter niet aan de orde. 
       20 G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, a.w., p. 497-498; A.R. Blokzijl en R.S. van Coevorden, a.w., p. 37-43; M. van Eck, a.w., p. 63-83, in het bijzonder p. 73. 
       21 G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, a.w., p. 497-498; M. van Eck, a.w., p. 63-83, in het bijzonder p. 73. 
       22 A.R. Blokzijl en R.S. van Coevorden, a.w., p. 37-43, in het bijzonder p. 42, r.k.. 
       23 TK 1996/1997, 25 264, nr. 5, p. 14. 
       24 Zoals blijkt uit de zinnen die voorafgaan aan, maar niet zijn opgenomen in het citaat: "De Wet Gelijke Behandeling omvat niet elke vorm van ongelijke behandeling. Zo vallen discriminatie van gehandicapten of leeftijdsdiscriminatie er bijvoorbeeld niet onder." Overigens zijn deze vormen van onderscheid inmiddels in een "eigen" wet verboden: de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte van 3 april 2003, Stb. 2003, 206, kamerstukken 28 169, in werking getreden op 1 december 2003 en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid van 17 december 2003, Stb. 2004, 30, kamerstukken 28 170, in werking getreden op 1 mei 2004. 
       25 Zie ook mijn conclusie voor HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117, m.nt. GHvV, voetnoot 13. 
       26 Volgens het middel (cassatiedagvaarding p. 3, derde tekstblok) wordt ook rov. 4.6 bestreden, maar uit de toelichting op de klacht blijkt dat deze zich slechts tegen de rov. 4.7-4.8 richt. 
       27 Klaarblijkelijk is bedoeld: tenzij voor een afwijkende beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.