ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:3252

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:3252 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-10-2021 / 200.278.626_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-10-26

Zaaknummer: 200.278.626_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3252

---

Vordering tot betaling van onbetaalde overuren en onbetaalde “on call duty”-uren of beschikbaarheidsuren.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       zaaknummer 200.278.626/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 oktober 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] (Polen), 
       appellant, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. G.P. Geelkerken te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       besloten vennootschap  Jupiter Uitzendbureau Westland B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna: Jupiter,  
       advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo, 
     
     
     
       op het bij dagvaardingsexploot van 31 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 5 februari 2020 tussen [appellant] als eiser en Jupiter als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (nummer 8059330\CV EXPL 19-6693)  
     
     
       Hiervoor verwijst het hof naar voornoemd vonnis en het daaraan voorafgaande mondeling vonnis waarbij de kantonrechter een mondelinge behandeling heeft gelast. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het voornoemde dagvaardingsexploot van [appellant] ;  
         
         
           het anticipatie-exploot van 11 mei 2020 van Jupiter; 
         
         
           de memorie van grieven van [appellant] ;   
         
       
       - de memorie van antwoord van Jupiter. 
       
     
     
       2.2 
       Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       In dit geding gaat het kort gezegd om een vordering tot betaling van onbetaalde overuren en onbetaalde  “on call duty” -uren (hierna: beschikbaarheidsuren). Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten hierbij het uitgangspunt. 
       
       
         3.1.1 
         Van 20 maart 2017 tot 28 juli 2017 was [appellant] voor 24 uren per week op grond van een arbeidsovereenkomst als chauffeur in dienst van Jupiter. Als zodanig heeft [appellant] uitzendkrachten of personeel van Jupiter vervoerd van en naar inleners of klanten van Jupiter, tegen een loon van aanvankelijk € 9,43 en laatstelijk € 9,51 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 
         
       
       
         3.1.2 
         Bij vonnis van 3 juli 2019 (nummer 7043186\CV EXPL 18-4288) heeft de kantonrechter: 
         - op vordering van [appellant] in conventie, samengevat:  
         
           
             Jupiter op verbeurte van een dwangsom bevolen om afschriften te verstrekken van uitdraaien, tachograafschijven en andere stukken waaruit de omvang van zijn gemaakte uren blijkt;  
           
           
             met veroordeling van Jupiter in de proceskosten; 
           
         
         - in reconventie, samengevat: 
         
           
             afgewezen de voorwaardelijke vordering van Jupiter om [appellant] te veroordelen tot betaling van contractuele boetebedragen wegens niet ingeleverde tachograafschijven; 
           
           
             Jupiter veroordeeld in de proceskosten. 
           
         
         Jupiter is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Dat hoger beroep loopt bij het hof onder nummer 200.267.509/01.  
         
       
     
     
       3.2 
       Een beknopte overzicht van de eerste aanleg luidt als volgt. 
       
       
         3.2.1 
         
           In dit met de dagvaarding van 13 september 2019 ingeleide geding heeft [appellant] in hoofdlijn gevorderd dat Jupiter zal worden veroordeeld tot: 
           I. betaling van € 3.117,85 aan onbetaalde (maar gewerkte) uren; 
           II. primair:     betaling van € 5.816,13 aan onbetaalde beschikbaarheids- 
                uren; 
           subsidiair: het op straffe van een dwangsom maken van een herberekening van  
                achterstallig loon, uitgaand van drie uren per oproep; 
           III. betaling van de wettelijke rente over I en II; 
           IV. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het loon van I en II; 
           V. betaling van de proceskosten. 
         
         
       
       
         3.2.2 
         Bij het beroepen vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen I tot en met V van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in, samengevat, de proces- en nakosten met de wettelijke rente over die kosten.  
         
       
     
     
       3.3 
       In beroep formuleert [appellant] zes grieven en concludeert [appellant] in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en de vorderingen I tot en met V (alsnog) zal toewijzen, met veroordeling van Jupiter in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep. 
       
     
     
       3.4 
       Jupiter weerspreekt het beroep en concludeert in hoofdlijn dat het hof de grieven van [appellant] zal afwijzen en [appellant] hoofdelijk zal veroordelen in de proces- en nakosten van het beroep, met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.5 
       Het hof overweegt dat dit geschil internationale aspecten heeft omdat [appellant] in Polen woont. De kantonrechter heeft echter terecht en onbestreden de Nederlandse rechter bevoegd geoordeeld. Onbestreden is ook de toepasselijkheid van Nederlands recht. Bij gebreke van partijdebat hierover behoeft dit alles geen verdere bespreking. 
       
     
     
       3.6 
       
         
          [appellant] legt aan de vorderingen I en II in de kern ten grondslag dat Jupiter tekort is geschoten door niet-nakoming van de werkgeversverplichting om het loon op tijd te betalen.  
         
          [appellant] vordert evenwel geen betaling van loon voor gewerkte uren binnen de overeengekomen arbeidsomvang van 24 uren per week.  
         Met vordering I vordert [appellant] betaling van onbetaald gebleven overuren die hij stelt als chauffeur in dienst van Jupiter te hebben gewerkt bovenop de overeengekomen arbeidsomvang van 24 uren per week.  
         Met vordering II vordert [appellant] betaling van onbetaald gebleven beschikbaarheidsuren die hij stelt -buiten de als chauffeur in dienst van Jupiter gewerkte uren- beschikbaar te hebben moeten zijn voor eventuele oproepen. 
       
       
     
     
       3.7 
       Voor de beide vorderingen I en II geldt algemeen het navolgende. 
       
       
         3.7.1 
         
           Met grief 1 keert [appellant] zich tegen de kantonrechtersoverweging die, samengevat, inhoudt dat op [appellant] de stelplicht en eventuele bewijslast rust van de ter onderbouwing van zijn vorderingen ingeroepen feiten en dat hij niet mag volstaan met een kale verwijzing naar overgelegde producties zonder duidelijk te maken welke stellingen hij precies ter beoordeling wil voorleggen en waartegen Jupiter zich precies dient te verweren. De enkele omstandigheid dat uit door [appellant] overgelegde stukken mogelijk een bepaald feit blijkt, impliceert volgens de kantonrechter niet dat [appellant] zich ter ondersteuning van zijn standpunt op dat feit beroept. Zoals de kantonrechter uiteindelijk overweegt:  
           
             “Anders gezegd, het is niet aan de rechter (of de wederpartij) om in een overvloed aan stukken op zoek te gaan naar feiten en of omstandigheden die het standpunt van degene die zich op die stukken beroept zouden kunnen onderbouwen. Het ligt juist op de weg van degene die zich op die stukken beroept om dat concreet duidelijk te maken onder verwijzing naar de plaats(en) in de overgelegde stukken waar die feiten en of omstandigheden te vinden zijn. 
           
           
             Indien, zoals in dit geval, de eisende partij dat nalaat kan de rechter de stukken bij de beoordeling van de zaak buiten beschouwing laten.”  (beroepen vonnis rov. 4.4). 
         
         
       
       
         3.7.2 
         
           Blijkens zijn toelichting maakt [appellant] met deze grief 1 geen bezwaar tegen (de juistheid van) het voornoemde kantonrechtersoordeel als zodanig, maar meent [appellant] dat dit niet geldt voor zijn verwijzing naar de (bij inleidende dagvaarding als productie 4) overgelegde urenadministratie waarop het eindtotaal met het aantal gewerkte uren is vermeld. Zoals [appellant] in zoverre betoogt: 
           
             “Dit valt bovendien vrij eenvoudig uit de producties op te maken. Het is dus niet zo dat de rechter in een overvloed aan stukken zelf de weg moest vinden, er is gewezen op dit eindgetal.”  (memorie van grieven nr. 17).  
           Het hof zal de verwijzing naar de door [appellant] overgelegde urenadministratie beoordelen in het kader van de concrete (door [appellant] te geven) onderbouwing van de vorderingen I en II. Omdat het hoger beroep niet alleen dient ter controle op door de kantonrechter gegeven beslissingen maar partijen ook de mogelijkheid biedt tot herstel, wijziging of aanvulling van wat in eerste aanleg is gedaan of nagelaten, zal het hof daarbij de hernieuwde (actuele) beoordeling geven aan de hand van de in beroep door [appellant] gegeven nadere onderbouwing.  
         
         
       
     
     
       3.8 
       Voor vordering I (onbetaalde overuren) geldt in het bijzonder ook het navolgende. 
       
       
         3.8.1 
         
           Via met name grief 2 betoogt [appellant] dat vordering I ten onrechte als onvoldoende onderbouwd is afgewezen. [appellant] stelt dat hij in het kader van de arbeidsverhouding veel meer uren heeft gewerkt dan de overeengekomen arbeidsomvang van 24 uren per week en dat Jupiter voor die overuren geen loon heeft betaald.  
           Jupiter betwist niet dat zij voor dergelijke overuren geen loon heeft betaald, zodat het geding zich in zoverre toespitst op de kwestie (of en) hoeveel overuren [appellant] als chauffeur in dienst van Jupiter -naast de overeengekomen 24 uren per week- heeft gemaakt. 
         
         
       
       
         3.8.2 
         
           
            [appellant] licht toe dat hij als chauffeur in dienst van Jupiter vaak al voor zonsopkomst begon te werken, dat hij gedurende de dag ook wel eens heeft gereden en dat hij ook in de avonduren pleegde te werken zodat:  
           
             “Dagen van ruim meer dan 10 uur aan werk waren geen uitzondering.”  (memorie van grieven nr. 7). 
           Meer concreet stelt [appellant] op grond van de overgelegde urenadministratie te hebben berekend dat hij in het kader van de arbeidsverhouding in totaal 724,45 uren heeft gewerkt, zodat Jupiter met de betaling van 444,6 uren in totaal (met de voor de laatste twee weken ingehouden 48 uren) 327,85 uren onbetaald zou hebben gelaten, wat bij een uurloon van  
           € 9,51 bruto volgens [appellant] neerkomt op de gevorderde € 3.117,85.  
           Ter verdere toelichting op de gewerkte uren stelt [appellant] dat het op de overgelegde urenadministratie vermelde eindtotaal van 594,45 uren moet worden vermeerderd met 130 gewerkte (meer)uren, omdat ook op 18 concreet genoemde (maar in die administratie ontbrekende) dagen in mei en juni 2017 zou zijn gewerkt en bovendien zou moeten worden uitgegaan van (niet de daarin weergegeven  “Drive Time”  maar) de uit die administratie blijkende begin- en eindtijden. 
         
         
       
       
         3.8.3 
         
           Ter betwisting betoogt Jupiter, samengevat, dat het bij die urenadministratie gaat om de van haar zelf afkomstige ritten- of voertuigadministratie, die in 2017 echter nog geen betrouwbaar beeld op persoonsniveau gaf en die dus geen getrouw beeld geeft van de toen door [appellant] gewerkte uren.  
           Het hof passeert dit betoog als een niet (voldoende) onderbouwde weerspreking van de nader toegelichte en gemotiveerde stellingen van [appellant] . Dit geldt nog temeer nu Jupiter in beginsel gehouden is om zelf als werkgever steeds een gespecificeerd overzicht te kunnen verstrekken van (onder meer) alle feitelijk gewerkte uren.  
           Voor zover Jupiter ter rechtvaardiging van haar onvolledige administratie aanvoert dat dit is terug te voeren tot de door [appellant] zelf wederrechtelijk meegenomen tachograafschijven, volstaat (ook) dat niet. Zonder nadere (maar ontbrekende) toelichting is dit door Jupiter gevoerde verweer moeilijk te verenigen met haar eigen betoog dat haar administratie in 2017 nog geen betrouwbaar beeld gaf van de door [appellant] gewerkte uren, omdat de chauffeurs volgens Jupiter destijds (zelfs op één dag) afwisselend in verschillende bussen reden, de toen bijgehouden administratie voertuiggebonden en niet persoonsgebonden was en destijds niet van alle voertuigen een rittenadministratie werd bijgehouden. 
           Voor het overige weerspreekt Jupiter niet (voldoende) gemotiveerd dat [appellant] op de bewuste 18 (in de administratie ontbrekende) dagen in mei en juni 2017 heeft gewerkt.  
         
         
       
       
         3.8.4 
         Het door Jupiter als verweer tegen het gebruik van de door [appellant] uit de administratie overgenomen (niet de  “Drive Time”  maar) begin- en eindtijden, volstaat ook niet. Jupiter licht namelijk toe dat niet alle geregistreerde activiteit ook  “Drive Time”  is doordat het kan bestaan uit stationaire activiteiten, zoals (laten) in- en uitstappen en laden en lossen. Hiermee is echter nog niet (voldoende) toegelicht dat en waarom de bedoelde tijd voor [appellant] als chauffeur niet als gewerkte tijd zou gelden. 
         
       
       
         3.8.5 
         Gezien het voorgaande concludeert het hof dat vanwege de onvoldoende weerspreking door Jupiter moet worden uitgegaan van de door [appellant] op basis van de overgelegde urenadministratie voor de arbeidsverhouding in totaal berekende 724,45 gewerkte uren. Verminderd met de onbestreden betaling door Jupiter van 444,6 uren, becijfert het hof de onbetaald gebleven overuren (niet op het door [appellant] berekende aantal van 327,85 maar) op 279,85 uren. Omdat [appellant] niet (voldoende) motiveert waarom deze overuren tegen het laatstelijk verdiende uurloon van € 9,51 bruto zouden moeten worden afgerekend, maakt dit vordering I op basis van een te hanteren uurloon van € 9,43 voor een totaalbedrag van € 2.638,99 toewijsbaar. Voor zover [appellant] meer bedoelt te vorderen, onderbouwt hij dat niet (voldoende). Ook zijn betoog dat hij niet met de noorderzon zou zijn vertrokken of dat de verrekening voor de laatste twee weken ingehouden 48 uren excessief of ongegrond zou zijn, brengt [appellant] niet voldoende kenbaar en onderbouwd naar voren. Zo vertelt [appellant] bijvoorbeeld niets relevants over zijn vertrek en de timing en context daarvan.  
         
       
     
     
       3.9 
       Voor vordering II (onbetaalde beschikbaarheidsuren) geldt in het bijzonder ook het navolgende. 
       
       
         3.9.1 
         
           Via met name grief 3 stelt [appellant] ter onderbouwing van vordering II dat het blijkens de overgelegde urenadministratie ging om totaal 611,58 uren  “Stop Time” , wat bij een uurloon van € 9,51 bruto zou neerkomen op de gevorderde € 5.816,13. 
           Ter verdere toelichting stelt [appellant] dat het hierbij ging om tijd die hij niet vrij kon besteden, maar beschikbaar moest blijven om bij oproepen voor Jupiter als chauffeur te werken.  
         
         
       
       
         3.9.2 
         
           Hoewel Jupiter de gestelde beschikbaarheidsdiensten betwist en de kantonrechter heeft overwogen dat hierover:  
           
             “afspraken (kunnen) worden gemaakt. In deze procedure is gesteld noch gebleken dat dat is gebeurd.”  (beroepen vonnis rov. 4.6), 
           verduidelijkt [appellant] in beroep verder niet (voldoende) dat, wanneer en/of hoe partijen daarover welke relevante afspraken zouden hebben gemaakt.  
           Voor zover [appellant] in dit verband verwijst naar wat hij ter onderbouwing van vordering I heeft gesteld, ziet dat vooral op door hem gemaakte overuren. Bij gebreke van daarvoor relevante feiten kan dat niet zonder meer dienen ter onderbouwing van naast die overuren ook nog gemaakte beschikbaarheidsuren.  
           Voor zover [appellant] verder wijst op de hoeveelheid, de tijdstippen en de (korte) duur van veel van zijn gemaakte ritten, zegt dat onvoldoende over (buiten de reguliere arbeidsuren en de overuren) gemaakte beschikbaarheidsuren.  
           Als [appellant] zich al feitelijk beschikbaar mocht hebben gehouden, ontbreken bovendien voldoende concrete aanwijzingen (waaruit kan volgen) dat hij daartoe in het kader van de arbeidsverhouding ook gehouden was.  
           Bij gebreke van in het kader van de arbeidsverhouding verrichte beschikbaarheidsdiensten, treft ook de door [appellant] ingeroepen (daarop betrekking hebbende, met name Europese) rechtspraak geen doel. 
         
         
       
       
         3.9.3 
         Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat vordering II reeds vanwege de onvoldoende onderbouwing niet toewijsbaar is. Dit geldt voor zowel onderdeel II primair als onderdeel II subsidiair, omdat [appellant] aan beide onderdelen ten grondslag legt dat sprake zou zijn geweest van in het kader van de arbeidsverhouding verrichte beschikbaarheidsdiensten. Daarvan kan in rechte echter niet worden uitgegaan.  
         
       
       
         3.9.4 
         Voor zover [appellant] blijkens grief 4 kennelijk meent dat het hof bij afwijzing van vordering II primair toch nog op vordering II subsidiair zou kunnen beslissen, kan het hof hem daarin dus niet volgen. Maar zelfs uitgaand van zijn toelichting dat [appellant] tijdens beschikbaarheidsdiensten vaak voor minder dan drie uren werd opgeroepen en kreeg betaald, kan [appellant] niet op grond van het ingeroepen artikel 7:628a BW aanspraak maken op betaling van minimaal drie uren per oproep. Anders dan het geval waar dat wetsartikel op ziet, is hier immers sprake van een eenduidige arbeidsomvang. Bovendien overstijgt de hier overeengekomen arbeidsomvang de arbeidsomvang tot 15 uren per week waar artikel 7:628a BW op ziet. 
         
       
     
     
       3.10 
       De slotsom luidt als volgt. 
       
       
         3.10.1 
         
           Alles bij elkaar concludeert het hof dat de grieven 1 (grotendeels), 3 en 4 geen doel treffen, terwijl de grieven 1 (deels) en 2 er toe leiden dat vordering I (alsnog) tot een bedrag van € 2.638,99 zal worden toegewezen. Voor zover [appellant] een hoofdelijke veroordeling vordert, is daarvoor echter geen grond gesteld of gebleken.  
           Voor zover Jupiter zich nog verweert met als ingeroepen opschortingsrecht de verrekening met een boetevordering op grond van wederrechtelijk meegenomen tachograafschijven, baat dat Jupiter hier niet. De gegrondheid van die boetevordering is in dit geding niet op eenvoudige wijze vast te stellen en bovendien onderwerp van een ander (onder nummer 200.267.509/01 bij dit hof aanhangig: zie rov. 3.1.2) geding. 
         
         
       
       
         3.10.2 
         De op de eerste vier grieven voortbouwende grief 5 slaagt alleen voor zover het de wettelijke rente en de wettelijke verhoging voor ontijdige loonbetaling (ex artikel 7:625 BW) over die toewijsbare € 2.638,99 betreft. Daarbij zal het hof de met vordering III gevorderde wettelijke rente (bij gebreke van een duidelijke eerdere verzuimdag) toekennen vanaf 1 augustus 2017. Het hof zal de met vordering IV gevorderde wettelijke verhoging van ontijdige loonbetaling beperken tot 20% en daarmee tot het hier billijk voorkomende bedrag van € 527,80. 
         
       
       
         3.10.3 
         Nu de gedeeltelijke vernietiging zijn grond vindt in een eerst in beroep door [appellant] voldoende verduidelijkte onderbouwing, verwerpt het hof grief 6 en laat het hof de daarmee aangevallen proceskostenbeslissing voor de eerste aanleg in stand. Het hof zal bepalen dat de in beroep over en weer in het ongelijk te stellen partijen ieder de eigen kosten van het hoger beroep moeten dragen. 
         
       
       
         3.10.4 
         Wat partijen verder nog aanvoeren, kan aan de te geven beslissingen niet afdoen zodat het hof gedane bewijsaanbiedingen passeert en als volgt beslist.  
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het beroepen vonnis, behoudens voor zover daarbij: 
     
     - de hiervoor onder rov. 3.2.1 bedoelde vordering I met de hierover onder III gevorderde wettelijke rente en de onder IV gevorderde wettelijke verhoging wegens ontijdige loonbetaling is afgewezen, 
     en in zoverre: vernietigt dit vonnis en doet opnieuw recht: 
     - veroordeelt Jupiter tot betaling aan [appellant] van:  
     
       a. € 2.638,99 voor overuren, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 augustus 2017 tot de dag van betaling, 
       b. € 527,80 aan wettelijke verhoging voor ontijdige loonbetaling; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van het hoger beroep draagt; 
     
     
     
       verklaart de betalingsveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 oktober 2021. 
     
     
     
     
       griffier					rolraadsheer