ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2014:5337

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2014:5337 Rechtbank Den Haag , 12-03-2014 / 418771 HA ZA 12-566

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2014-03-12

Zaaknummer: 418771 HA ZA 12-566

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:5337

---

Herrekeningsclausule uit koopovereenkomst tussen gemeente en projectontwikkelaar geschrapt?  
         Persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van de (indirect) bestuurders. Maar ook causaal verband met de door de gemeente gevorderde schade (te weten het niet ontvangen van de projectontwikkelaar van de aanvullende koopsom)?

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       
         Vonnis van 12 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/418771 / HA ZA 12-566 van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon   
       
         GEMEENTE RIJSWIJK , 
       gevestigd te Rijswijk, 
       eiseres, 
       advocaat mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
     
     
       1. MODULUS PROJECTONTWIKKELING B.V. , 
     
       2 .  MODULUS VASTGOEDONDERNEMINGEN B.V. , 
     
       3 .  MODULUS BEHEER B.V. , 
     
       4. [B&B A] BEHEER B.V. , 
     
       5. [B Beheer] B.V. , 
     alle gevestigd te Rijswijk, 
     
       6. MR. [A] , 
     wonende te [woonplaats], 
     
       7. [B] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagden, 
       advocaat mr. B.A. Beenen te Amsterdam, 
     
     
     
       en in de met die zaak gevoegde zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/434140 / HA ZA 13-1 van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon   
       
         GEMEENTE RIJSWIJK , 
       gevestigd te Rijswijk, 
       eiseres, 
       advocaat mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
     
     
       1. MODULUS RIJSWIJK B.V. , 
     
       2. MODULUS PROJECTONTWIKKELING B.V. , 
     
       3. MODULUS VASTGOEDONDERNEMINGEN B.V. , 
     
       4. MODULUS BEHEER B.V. , 
     
       5. [B&B A] BEHEER B.V. , 
     
       6. [B Beheer] B.V. , 
     alle gevestigd te Rijswijk, 
     
       7. MR. [A] , 
     wonende te [woonplaats], 
     
       8. [B] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagden, 
       advocaat mr. B.A. Beenen te Amsterdam, 
     
     
     
       Eiseres zal hierna de gemeente worden genoemd. Gedaagden worden respectievelijk Modulus Projectontwikkeling, Modulus Vastgoedondernemingen, Modulus Beheer, [B&B A] Beheer, [B Beheer], [A] en [B] genoemd. De gedaagden in de zaak 12-566 worden gezamenlijk als Modulus c.s. aangeduid en de gedaagden in de zaak 13-1 als gedaagden.  
     
     
   
   
     
       1 De procedures 
     De procedure in de zaak 12-566 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 16 april 2012;  
         
         
           de akte houdende overlegging producties van de gemeente; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 15 augustus 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; 
         
         
           de brief van 19 december 2012 van de zijde van de gemeente;  
         
         
           de brief van 8 januari 2013 van de zijde van de gemeente met het verzoek om de comparitie aan te houden; 
         
         
           de akte houdende overlegging nadere producties van de gemeente van 16 januari 2013; 
         
         
           de beschikkingen van 23 april 2013 en 13 mei 2013, waarbij een nadere datum voor de comparitie is bepaald; 
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 25 september 2013.  
         
       
       
       
         
           De procedure in de zaak 13-1 
         
       
     
     
       1.2. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 20 december 2012, tevens houdende een incidentele vordering tot voeging; 
         
         
           de akte houdende overlegging producties van de gemeente;  
         
         
           het vonnis in het incident van 13 februari 2013, waarbij beide procedures zijn gevoegd;  
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 24 april 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; 
         
         
           de beschikking van 13 mei 2013, waarbij een nadere datum voor de comparitie is bepaald; 
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 25 september 2013. 
         
       
       
       
         
           De procedure in beide zaken voorts 
         
       
       
     
     
       1.3. 
       Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Mr. Van der Werf heeft van deze gelegenheid gebruikgemaakt bij brief van 1 oktober 2013, mr. Beenen bij brief van 3 oktober 2013. Deze brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de opmerkingen van de advocaten bij het proces-verbaal.  
       
     
     
       1.4. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. De rechter voor wie de comparitie is gehouden, heeft de zaken voor vonniswijzing verwezen naar de meervoudige kamer. De griffier heeft partijen hierover geïnformeerd met een brief van 12 februari 2014.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten in beide zaken 
     
       2.1. 
       De gemeente en Modulus Projectontwikkeling hebben in februari 2002 een koopovereenkomst gesloten, waarbij de gemeente aan Modulus Projectonwikkeling een perceel nieuwbouwgrond heeft verkocht ter grootte van ongeveer 6.000 m², gelegen aan de Lange Kleiweg te Rijswijk (hierna: het perceel), ten behoeve van de realisatie van een nieuw kantoorpand (hierna: de koopovereenkomst).  
       
     
     
       2.2. 
       
         In de koopovereenkomst is onder het kopje “koopprijs” bepaald dat de koopsom  
         € 226,89 per m² te realiseren bruto vloeroppervlak (bvo) bedraagt en dat uitgaande van een bouwplan met 9.600 m² de koopsom dus € 2.178.145,04 exclusief btw is. In de koopovereenkomst is onder het kopje “herrekening koopprijs” verder bepaald dat indien na realisatie mocht blijken dat de voorgenomen oppervlakte van 9.600 m² met meer dan 1% wordt overschreden, de koopprijs zal worden herberekend op basis van € 226,89 per m² bvo (hierna: de herrekeningsclausule).  
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Aan de koopovereenkomst ligt een besluit van de raad van de gemeente 
         van 29 januari 2002 ten grondslag, waarin wordt verwezen naar de voorwaarden van de koopovereenkomst. Bij dit besluit heeft de gemeenteraad het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) tevens de bevoegdheid verleend tot het “zo nodig” verbinden van nadere voorwaarden aan de verkoop.  
       
       
     
     
       2.4. 
       
         In de akte van levering van 22 februari 2006 (hierna: de leveringsakte) staat dat de gemeente als verkoper en Modulus Rijswijk als koper worden aangemerkt en dat de gemeente het perceel aan Modulus Rijswijk heeft geleverd. In artikel 3 van de leveringsakte staat onder het kopje “herrekening koopprijs”:  
         “In afwijking van het in de koopovereenkomst bepaalde, zijn partijen overeengekomen dat deze koopprijs vast is en niet meer afhankelijk van het aantal te realiseren vierkante meter Bruto Vloer Oppervlak (BVO).” 
       
       
     
     
       2.5. 
       In de begeleidende brief bij de conceptleveringsakte die notaris mr. [notaris] (hierna: de notaris) in januari 2006 aan de gemeente stuurde, heeft hij geen melding gemaakt van de afwijking van de leveringsakte ten opzichte van de koopovereenkomst ten aanzien van de berekening van de koopprijs.  
       
     
     
       2.6. 
       B&W hebben bij besluit van 23 januari 2007 aan Modulus Rijswijk een bouwvergunning eerste fase verleend voor een kantoorgebouw met 24.461 m² verblijfsgebied.  
       
     
     
       2.7. 
       
         Per e-mail van 25 oktober 2007 heeft de heer [C] (hierna: [C]), destijds adjunct-directeur programmabureau Rijswijk-Zuid van de gemeente, het volgende aan mevrouw [D], juridisch adviseur van de gemeente, geschreven:  
         “Ik heb hier een terugkoppeling van de recherche van [notaris] zoals ik die hedenmorgen per telefoon ontvangen heb: 
         In dec 2006 heeft [A] telefonisch aan de Notaris doorgegeven dat de clausule over de gefixeerde floor-space index (9.600 BVO) en de rentebepaling over 4 jaar van 6.1 % zo dient te worden opgenomen. [notaris] heeft daar alleen maar een aantekening van gemaakt. Zijn beleving daarbij nu is dat hij er vanuit ging dat partijen daarover overeenstemming hadden. 
         Vervolgens heeft [notaris] per mail aan [E] en [C] gevraagd aan wie hij de stukken kan toezenden bij de gemeente. [C] [[C], rb] antwoordt per mail op 4 januari 2006 terug dat het dossier bij [E] [[E], rb] in behandeling is en de stukken aldus daar naar toe kunnen. Notaris geeft aan dat alle contacten vanuit het kantoor zijn geweest met [E]. Op 17 januari gaan de conceptstukken naar partijen waarbij in de oplegnotitie aandacht wordt gevraagd voor de BTW afhandeling en de bodemrapportage. 
         De notaris gaat niet in de op de floorindexclausule in die notitie. (…).”  
       
       
     
     
       2.8. 
       De gemeente heeft Modulus Vastgoedondernemingen bij brief van 23 juni 2009 laten weten dat zij op basis van de koopovereenkomst aanspraak maakt op een aanvullende koopsom.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 2 maart 2010 hebben [B] en [A], namens Modulus Projectontwikkeling, de gemeente geantwoord dat in afwijking van de koopovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat de koopsom vast is en niet meer afhankelijk van het aantal te realiseren vierkante meters.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 24 september 2010 heeft de gemeente Modulus Vastgoedondernemingen verzocht om opgave te doen van het aantal gerealiseerde vierkante meters bvo, ten behoeve van de facturering van de aanvullende koopsom. Aan dat verzoek is niet voldaan.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 4 april 2011 heeft de gemeente aan Modulus Projectontwikkeling bericht dat zij, bij gebreke van een opgave van Modulus Projectontwikkeling van het gerealiseerde aantal vierkante meters, ervan uitging dat het aantal meters dat was genoemd in de aanvraag voor de bouwvergunning was gerealiseerd, te weten 24.605 m². Daardoor was 15.005 m² meer gerealiseerd dan was voorzien in de koopovereenkomst, op grond waarvan de gemeente Modulus Projectontwikkeling verzocht om binnen twee weken een aanvullende koopsom van € 4.051.336,50 inclusief btw te voldoen.  
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 21 april 2011 heeft de advocaat van Modulus Projectontwikkeling, mr. Beenen, de gemeente bericht dat Modulus Projectontwikkeling niet aan het betalingsverzoek zal voldoen en daarbij een beroep gedaan op de vaste koopprijs zoals deze is vermeld in de leveringsakte,  
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 28 juni 2011 heeft de gemeente mr. Beenen geantwoord dat zij gerechtelijke stappen tegen Modulus Projectontwikkeling zal ondernemen.  
       
     
     
       2.14. 
       Op 17 januari 2011 en 18 januari 2012 heeft de rechtbank getuigen gehoord nadat het verzoek van de gemeente om een voorlopig getuigenverhoor jegens Modulus Projectontwikkeling bij beschikking van 22 september 2011 was ingewilligd.   
       
     
     
       2.15. 
       Bestuurder van Modulus Projectontwikkeling is Modulus Vastgoedondernemingen. Bestuurder van Modulus Vastgoedondernemingen is Modulus Beheer. Bestuurders van Modulus Beheer zijn [B&B A] Beheer en [B Beheer]. Bestuurder van [B&B A] Beheer is [A]. Bestuurder van [B Beheer] is [B]. 
       
     
     
       2.16. 
       
         
          [A] is op 17 oktober 2011 als getuige gehoord. Hij heeft – voor zover relevant – het volgende verklaard:  
         “In 2001 heeft de gemeente Modulus [de rechtbank begrijpt: Modulus Projectontwikkeling] verzocht om een bieding uit te brengen voor de ontwikkeling van de nieuwe bibliotheek. Eis van de gemeente was dat de koper ook de oude bibliotheek moest overnemen. Modulus heeft een bieding uitgebracht. De gemeente benaderde ons vervolgens met de mededeling dat ze een hogere bieding hadden ontvangen, van een Duitse partij, maar dat die de oude bibliotheek niet wilde overnemen. De gemeente vroeg ons te helpen. De gemeente hield ons voor dat wij de oude bibliotheek konden overnemen en dan vervolgens naast die locatie een woontoren konden ontwikkelen. We hebben vervolgens een overeenkomst gesloten in 2002. Deze overeenkomst zag op het verwerven van de oude bibliotheeklocatie, het kunnen verwerven van de locatie op de Lange Kleiweg en op de ontwikkelclaim om op de oude bibliotheeklocatie een woontoren te ontwikkelen. In die overeenkomst was de herrekeningsclausule opgenomen. Modulus is vervolgens voortvarend aan de slag gegaan op de locatie van de oude bibliotheek. Modulus heeft daarvoor veel kosten gemaakt, investeringen van ongeveer 1,5 miljoen euro. Vervolgens hebben wethouder [wethouder] en de heer [C] Modulus verzocht om de aanvraag voor de bouwvergunning voor de oude bibliotheeklocatie in te trekken omdat ons project als belemmerend werd ervaren door de partij die het belendende perceel in ontwikkeling had. Dit verzoek viel ons zwaar. Er heeft toen een gesprek plaatsgevonden op de kamer van wethouder [wethouder], [C] en [B] waren daar ook aanwezig. Dit gesprek vond ergens in 2005 plaats, als ik me goed herinner. Ik heb tegen [wethouder] gezegd iets in de trant van: ‘Afspraak met de gemeente in 2001 was de koop van de oude bibliotheeklocatie, de koop van de locatie Lange Kleiweg en de toezegging dat we op die eerste locatie woningen mochten bouwen. Daarbij hebben we flinke investeringen gedaan. Nu willen jullie dat we dit alles terugdraaien.’ [C] zei tegen [wethouder]: ‘Modulus heeft een punt, wij als gemeente zijn in beginsel schadeplichtig.’ Modulus wilde geen conflict met de gemeente. [wethouder] heeft voorgesteld om de herrekeningsclausule die in 2001 was overeengekomen, door te strepen, waarbij wij op onze beurt de schadeclaim vanwege de gedane investeringen en gederfde winst zouden laten vallen. De herrekeningsclausule was namelijk gekoppeld aan de oude bibliotheeklocatie. Deze afspraak is tijdens de bijeenkomst bij [wethouder] op de kamer met een handdruk bevestigd. Hiervan is, tot het moment van de leveringsakte, niets op papier gekomen. [wethouder] heeft tijdens het gesprek geen enkel voorbehoud gemaakt en ook niet gezegd dat hij met iemand moest overleggen. (…) Afspraak was dat [C] en ik de notaris zouden instrueren in verband met de op te maken leveringsakte. Ik heb de notaris, Blomaard, vlak na het gesprek [met] [wethouder] gebeld en hem op de hoogte gebracht van de gemaakte afspraak. Ik heb vanzelfsprekend geen zicht gehad op de contacten van de gemeente met de notaris en ook niet op het proces op het notariskantoor zelf. Ik ben er van uit gegaan dat Blomaard ook met de gemeente had kortgesloten dat de herrekeningsclausule volgens afspraak niet terug moest komen in de leveringsakte. (…)” 
       
       
     
     
       2.17. 
       Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de gemeente conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken en vorderingen van Modulus c.s. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in de zaak 12-566 
     
       3.1. 
       
         De gemeente vordert, althans zo begrijpt de rechtbank de vorderingen mede op grond van de ter comparitie gegeven toelichting, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: 
         I. een verklaring voor recht dat Modulus Projectontwikkeling jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst;  
         II. (voor het geval dat Modulus Projectontwikkeling geen verhaal biedt:) een verklaring voor recht dat Modulus c.s., althans [A] en [B], jegens de gemeente onrechtmatig hebben gehandeld;  
         III. Modulus Projectontwikkeling te veroordelen tot betaling aan haar van € 4.051.336,50 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 april 2011;  
         IV. (voor het geval dat Modulus Projectontwikkeling geen verhaal biedt:) Modulus c.s. te veroordelen tot betaling aan haar van € 4.051.336,50 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2005;  
         IV. Modulus c.s., althans Modulus Projectontwikkeling, te veroordelen in de proceskosten.  
       
       
       
         3.1.1. 
         
           De gemeente heeft aan haar vorderingen onder I en III – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Modulus Projectontwikkeling heeft 15.005 m² bvo méér gerealiseerd dan zij volgens het oorspronkelijke bouwplan zou doen. Op basis van de herrekeningsclausule is zij een aanvullende koopsom van 15.005 x € 226,89 =  
           € 3.404.484,45 verschuldigd (vermeerderd met btw: € 4.051.336,50). Modulus Projectontwikkeling blijft in gebreke met de betaling van dit bedrag. Aldus schiet zij toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst.  
         
         
       
       
         3.1.2. 
         Voor het geval dat Modulus Projectontwikkeling geen verhaal biedt, heeft de gemeente de vorderingen onder II en IV ingesteld. Modulus Projectontwikkeling en haar bestuurders hebben onrechtmatig gehandeld door de notaris in strijd met de waarheid opdracht te geven een van de nabetalingsverplichting afwijkende regeling in de leveringsakte op te nemen. Deze opdracht, gegeven door [A], moet worden toegerekend aan Modulus Projectontwikkeling. De (toenmalige) bestuurders van deze vennootschap valt een ernstig verwijt te maken. Door de notaris onware gegevens te verstrekken die bestemd zijn voor het opmaken van een authentieke akte, heeft [A] gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die hij jegens de gemeente in acht had moeten nemen. [A] en [B] zijn beiden verantwoordelijk voor de opdrachtverlening aan de notaris, omdat zij beiden stellen dat zij met [wethouder] en [C] hebben afgesproken dat de herrekeningsclausule zou komen te vervallen. Modulus c.s. zijn op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van de gemeente.  
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Voor zover [A] en [B] niet als bestuurder aansprakelijk zijn, geldt dat zij in hun privéhoedanigheid onrechtmatig jegens de gemeente hebben gehandeld, door in strijd met de waarheid de notaris opdracht te geven een van de nabetalingsverplichting afwijkende regeling in de leveringsakte op te nemen. De schade die het gevolg is van deze onrechtmatige daad, is gelijk aan het bedrag dat de gemeente is misgelopen, te weten  
           € 4.051.336,50.  
         
         
       
     
     
       3.2. 
       Modulus c.s. voeren gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in de zaak 13-1 
         
       
     
     
       3.4. 
       
         De gemeente vordert – samengevat – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder de voorwaarde dat de rechtbank Modulus Rijswijk aanmerkt als wederpartij bij de koopovereenkomst en niet Modulus Projectontwikkeling: 
         I. een verklaring voor recht dat Modulus Rijswijk jegens de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst;  
         II. (onder de voorwaarde dat Modulus Rijswijk geen verhaal biedt:) een verklaring voor recht dat gedaagden, althans [A] en [B], jegens de gemeente onrechtmatig hebben gehandeld;  
         III. Modulus Rijswijk te veroordelen tot betaling van een € 4.051.336,50 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 april 2011;  
         IV. (onder de voorwaarde dat Modulus Rijswijk geen verhaal biedt:) gedaagden te veroordelen tot betaling van een € 4.051.336,50 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2005;  
         VI. Modulus Rijswijk, althans gedaagden, te veroordelen in de proceskosten.  
       
       
     
     
       3.5. 
       De gemeente heeft aan haar voorwaardelijke vorderingen onder I en III – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat Modulus Rijswijk op basis van de herrekeningsclausule nog een bedrag van € 3.404.484,45 (vermeerderd met btw: € 4.051.336,50) aan de gemeente verschuldigd is. Modulus Projectontwikkeling blijft in gebreke met de betaling van dit bedrag en schiet aldus toerekenbaar tekort in de nakoming van de koopovereenkomst. Aan de vorderingen onder II en IV zijn dezelfde stellingen ten grondslag gelegd als aan de vorderingen onder II en IV in de procedure met rolnummer 12-566.  
       
     
     
       3.6. 
       Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.7. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in de zaak 12-566 
       
       
         inleiding 
       
     
     
     
       4.1. 
       Het geschil van partijen betreft in de kern de vraag of de gemeente recht heeft op betaling door Modulus Projectontwikkeling van een aanvullende koopsom van ruim vier miljoen euro op basis van een met die laatste partij gesloten koopovereenkomst. Voor het geval de rechtbank deze vraag ontkennend beantwoordt, heeft de gemeente aanvullende vorderingen ingesteld tegen de andere gedaagde partijen.  
       
       
         
           contractspartij van de gemeente 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank bespreekt eerst het meest verstrekkende verweer van Modulus c.s., inhoudende dat niet Modulus Projectontwikkeling maar Modulus Rijswijk partij is bij de koopovereenkomst.  
       
     
     
       4.3. 
       Modulus c.s. hebben dit verweer als volgt toegelicht. De koopovereenkomst is gesloten door Modulus Projectontwikkeling en de gemeente. Modulus Rijswijk is nadien opgericht. Er is nooit discussie over geweest dat Modulus Rijswijk vanaf het moment van haar oprichting als wederpartij van de gemeente bij de koopovereenkomst had te gelden. De gemeente wist dit en was hiermee akkoord. Daarom is Modulus Rijswijk ook als koper in de leveringsakte vermeld, hetgeen dwingend bewijs van die stelling oplevert.  
       
     
     
       4.4. 
       De gemeente betwist dat zij ermee heeft ingestemd dat Modulus Rijswijk de verplichtingen uit de koopovereenkomst van Modulus Projectontwikkeling zou overnemen. Er is niet voldaan aan de vereisten van contractsoverneming, subrogatie of cessie. Alleen het recht op levering is volgens de gemeente aan Modulus Rijswijk overgedragen.  
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank verwerpt het verweer van Modulus c.s. Ingevolge artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) levert een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens artikel 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. In het onderhavige geval betekent dit dat de gemeente bewijs moet leveren van feiten en omstandigheden waardoor de aanname dat Modulus Rijswijk in de positie van Modulus Projectontwikkeling, als koper, is getreden, wordt ontzenuwd.  
       
     
     
       4.6. 
       Uit de leveringsakte blijkt dat voor de notaris namens de gemeente is verschenen mr. [kandidaat-notaris], kandidaat-notaris, die handelde als gevolmachtigde van de gemeente krachtens volmacht verleend door de burgemeester van de gemeente, welke laatste op zijn beurt handelde ter uitvoering van het besluit van de gemeenteraad van 29 januari 2002. In dit besluit staat (onder meer) dat de raad heeft besloten om tot verkoop over te gaan van het  perceel aan  Modulus Projectontwikkeling  tegen de prijs en onder de voorwaarden zoals vastgelegd in de koopovereenkomst en zij B&W de bevoegdheid verleent zo nodig nadere voorwaarden te verbinden aan deze transactie.  
       
     
     
       4.7. 
       In reactie op het onder 4.4 verwoorde standpunt van de gemeente hebben Modulus c.s. geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die – indien bewezen – de conclusie kunnen dragen dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst door een cessie, subrogatie of contractsoverneming of anderszins op Modulus Rijswijk zijn overgegaan (met uitzondering, zoals gezegd, van het recht op levering). Bij deze stand van zaken acht de rechtbank het tegenbewijs geleverd. Nu Modulus c.s., zoals zojuist overwogen, hebben nagelaten de hier bedoelde concrete feiten of omstandigheden te stellen, wordt aan bewijslevering door Modulus c.s. – op wie de bewijslast rust – niet toegekomen. De conclusie luidt dan ook dat de in de leveringsakte opgenomen verklaring dat Modulus Rijswijk koper is, niet juist is en dat Modulus Projectontwikkeling ook na het sluiten van de koopovereenkomst contractspartij van de gemeente bij die koopovereenkomst is gebleven.  
       
       
         
           herrekeningsclausule geschrapt? 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Vervolgens voeren Modulus c.s. het verweer dat partijen de herrekeningsclausule hebben geschrapt. Dit verweer geldt als een bevrijdend verweer. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast daarvan. Nu Modulus c.s. zich beroepen op de rechtsgevolgen van de (gestelde) aanpassing van de koopovereenkomst, rust op hen de last die aanpassing te bewijzen. Ook hier geldt dat op grond van artikel 157 lid 2 Rv de leveringsakte dwingend bewijs oplevert dat partijen zijn overeengekomen dat de herrekeningsclausule is komen te vervallen en dat op grond van artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs open staat. Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het door Modulus c.s. op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend aangenomen bewijs erdoor wordt ontzenuwd. De vraag is of de gemeente reeds op basis van de beschikbare processtukken in het leveren van tegenbewijs is geslaagd. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.  
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank stelt voorop dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder de gelding van de Gemeentewet zoals die tot 7 maart 2002 luidde, en zoals toen wettelijk voorgeschreven, ter goedkeuring aan de gemeenteraad is voorgelegd. Op grond van artikel 160 lid 1 aanhef en onder e van de Gemeentewet, zoals die sinds 7 maart 2002 geldt, zijn B&W bevoegd tot het sluiten van privaatrechtelijke rechtshandelingen namens de gemeente. Op grond van artikel 169 lid 4 van de Gemeentewet geven B&W en ieder van de leden afzonderlijk de raad vooraf inlichtingen over de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in artikel 160 lid 1 aanhef en onder e, indien de raad daarom verzoekt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het laatste geval nemen B&W geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van dit college te brengen. Vast staat dat er geen besluit van B&W is waaruit blijkt dat zij hebben ingestemd met het schrappen van de herrekeningsclausule, laat staan een besluit waarover de raad zijn eventuele wensen of bedenkingen ter kennis van B&W heeft kunnen brengen.  
       
     
     
       4.10. 
       Modulus c.s. baseren hun stellingen dat Modulus Projectontwikkeling en de gemeente een van de (oorspronkelijke) koopovereenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt op de onder 2.16 geciteerde getuigenverklaring van [A], welke verklaring kort gezegd luidt dat [A] en [B] deze afspraak met [C] en [wethouder] hebben gemaakt ter compensatie van een schadeclaim van Modulus Projectontwikkeling jegens de gemeente. De verklaring van [A] is in essentie bevestigd door [B], die op 18 januari 2012 als getuige is gehoord. Ter comparitie heeft [A] namens Modulus c.s. ter aanvulling verklaard dat voorafgaand aan het telefoongesprek dat hij met de notaris voerde, en waarover hij als getuige heeft verklaard, een gesprek heeft plaatsgevonden op het kantoor van de notaris, waarbij naast de notaris en hij ook mevrouw [F] (senior medewerkster grondzaken van de gemeente) en [C] aanwezig waren. In dat gesprek, zo luidt de stelling van Modulus c.s., is aan de orde geweest dat de afwijking van de koopovereenkomst op het punt van de herrekeningsclausule in de akte van levering moest worden opgenomen.  
       
     
     
       4.11. 
       Tegenover de verklaringen van [A] en [B] staan echter de verklaringen van [C] en [wethouder], die beiden als getuigen zijn gehoord.  [C]  heeft verklaard dat de gemeente niet met zijn instemming of medeweten heeft ingestemd met het laten vallen van de herrekeningsclausule. Hij heeft verder verklaard dat “niemand van Modulus” met hem over het schrappen van de de herrekeningsclausule heeft gesproken en dat de notaris niet bij de gemeente heeft gemeld dat er ten aanzien van deze clausule een verschil bestond tussen de leveringsakte en de koopovereenkomst. Kern van (ook) de verklaring van  [wethouder]  is dat hij nooit met [A] of [B] over een aanpassing van de herrekeningsclausule heeft gesproken. De  notaris , eveneens als getuige gehoord, heeft de juistheid van de inhoud van het onder 2.7 vermelde e-mailbericht bevestigd, met dien verstande dat het telefoontje dat hij van [A] kreeg, in november of december 2005 plaatsvond (en niet in december 2006). De notaris heeft verder verklaard dat hij op instructie van [C] de conceptleveringsakte aan [E] (hierna: [E]) heeft gestuurd, dat hij tegenover [C] niet heeft gerept van het telefoongesprek met [A] en dat hij er geen herinnering aan heeft dat hij de informatie van [A] op een andere manier met de gemeente heeft gedeeld of bij de gemeente expliciet aandacht heeft gevraagd voor de aanpassing.  [E] , in 2006 sectiechef grond- en economische zaken van de gemeente, heeft als getuige verklaard dat met de notaris een dusdanige band bestond dat de gemeente blindelings vertrouwde op zijn handel en wandel en dat hij, [E], of zijn collega’s normaal gesproken de wijzigingen ten aanzien van de koopovereenkomst waarvoor de notaris in de begeleidende brief aandacht vraagt checkt, evenals de koopsom.  
       
     
     
       4.12. 
       De rechtbank is van oordeel dat de gemeente met de onder 4.9 en 4.11 genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, het door Modulus c.s. met artikel 3 van de leveringsakte geleverde dwingende bewijs dat de gemeente en Modulus Projectontwikkeling hebben afgesproken dat de herrekeningsclausule is komen te vervallen, voldoende heeft ontzenuwd. Zoals reeds overwogen rust de bewijslast van de gestelde afspraak dus alsnog op Modulus c.s. Desgevraagd heeft de advocaat van Modulus c.s. ter comparitie meegedeeld dat met de beschikbare processtukken al het bewijs van de stellingen van Modulus c.s. is geleverd, met dien verstande dat zij nog wel bewijs aanbieden van de ter comparitie ingenomen stellingen ten aanzien van de bijeenkomst op het notariskantoor die voorafgaand aan het telefoongesprek tussen de notaris en [A] zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank acht op grond van de processtukken het door Modulus c.s. te leveren bewijs niet geleverd en zij ziet geen aanleiding om aanvullend bewijs op te dragen. Dit wordt als volgt toegelicht. 
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank leest in de stellingen van Modulus c.s. een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW. Op grond van dit artikellid kan, indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien deze op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. Deze bepaling dient aldus te worden uitgelegd dat toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de pseudovolmachtgever (hier: B&W) niet alleen plaatsvindt als a) de schijn door toedoen van de pseudovolmachtgever is gewekt, maar ook b) wanneer de wederpartij (hier: Modulus Projectontwikkeling) gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de bevoegdheid van de pseudogevolmachtigde (hier: [wethouder] en/of [C] en/of de burgemeester) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudovolmachtgever komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Uit de rechtspraak blijkt dat slechts in bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel dat naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor risico van de gemeente komt. De bevoegdheidsverdeling in de Gemeentewet is immers onmiskenbaar. In een democratische rechtstaat komt bovendien groot gewicht toe aan een zodanige bevoegdheidsverdeling, en een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens vertrouwen dat is gewekt door een onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, is met een en ander niet gemakkelijk te rijmen (vgl. HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5420). In 4.14 wordt besproken of het onder a) bedoelde geval zich hier voordoet, in 4.15-4.18 gebeurt dat ten aanzien van het onder b) bedoelde geval.    
       
     
     
       4.14. 
       
         Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld – en evenmin zijn die gebleken – 
         op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat door toedoen van B&W de schijn bij Modulus c.s. is gewekt dat de burgemeester, [wethouder] en/of [C] bevoegd waren de gemeente te vertegenwoordigen bij en in te stemmen met het schrappen van de herrekeningsclausule.   
       
       
     
     
       4.15. 
       Het gegeven dat de burgemeester – door tussenkomst van een gevolmachtigde – de leveringsakte heeft ondertekend levert niet een omstandigheid op waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. In de leveringsakte staat immers duidelijk dat de burgemeester handelt ter uitvoering van het besluit van de gemeenteraad van 29 januari 2002 (zie 2.3). Aan dit besluit kan, zo moet op grond van de tekst daarvan ook voor Modulus Projectontwikkeling duidelijk zijn geweest, geen bevoegdheid van de burgemeester tot het nadien (ingrijpend en ten nadele van de gemeente) aanpassen van de koopprijs worden ontleend. Dat de burgemeester laatstgenoemde bevoegdheid op andere grond had, is gesteld noch gebleken.  
       
     
     
       4.16. 
       Op basis van de processtukken is niet komen vast te staan dat [wethouder] en [C] met [A] en [B] (op de werkkamer van [wethouder]) hebben afgesproken dat de herrekeningsclausule zou worden geschrapt. De verklaringen van [A] en [B], partijgetuigen in de zaak tussen de gemeente en Modulus Projectontwikkeling, zijn voor die vaststelling onvoldoende en ander bewijs is er niet.  
       
     
     
       4.17. 
       Modulus c.s. hebben (in de persoon van [A]) voor het eerst ter comparitie de stelling ingenomen dat voorafgaand aan het telefoongesprek dat [A] met de notaris voerde, een bespreking heeft plaatsgevonden op het kantoor van de notaris, waarbij behalve de notaris en hij een senior medewerkster grondzaken van de gemeente en [C] aanwezig waren. Volgens Modulus c.s. is bij die bijeenkomst aan de orde geweest dat de afwijking van de koopovereenkomst op het punt van de herrekeningsclausule in de akte van levering moest worden opgenomen. [A] heeft ter comparitie verklaard dat hij zich pas nadat de getuigenverhoren waren afgenomen, herinnerde dat deze bespreking had plaatsgevonden. De gemeente heeft betwist dat een bespreking als door Modulus c.s. gesteld heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht de (nadere) stelling van Modulus c.s., daargelaten het late stadium in de procedure waarin deze stelling is ingenomen, tegen de achtergrond van de  onder ede afgelegde verklaringen van [A], [C] en de notaris, onvoldoende toegelicht. In dit verband verwijst de rechtbank voor de inhoud van de verklaring van [A] naar 3.16 (laatste vijf regels) en voor de verklaringen van [C] en de notaris naar 4.11, waarbij nog wordt opgemerkt dat de notaris ook heeft verklaard dat [A] hem via het telefoongesprek over de nadere afspraak met de gemeente heeft geïnformeerd en dat hij, [A], dat op niet op andere wijze heeft gedaan. Aan bewijslevering door Modulus c.s. wordt niet toegekomen.  
       
     
     
       4.18. 
       Andere feiten of omstandigheden die voor risico van de gemeente komen en op grond waarvan Modulus Projectontwikkeling naar verkeersopvattingen gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de bevoegdheid van de gemeente, zijn gesteld noch gebleken. 
       
       
         
           rechtsverwerking 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       Modulus c.s. nemen het standpunt in dat de gemeente haar rechten inzake de nakoming van de nabetalingsverplichting heeft verwerkt, door haar medewerking te verlenen aan het passeren van de leveringsakte. Zij stellen hiertoe het volgende. Modulus c.s. zijn ervan uitgegaan, en mochten daarvan in redelijkheid ook uitgaan, dat de gemeente de leveringsakte heeft gecheckt alvorens zij deze heeft ondertekend. Zo al moet worden aangenomen dat de gemeente niet akkoord was met de bewuste bepaling, had het op haar weg gelegen zich te verzetten tegen de wijziging op het moment dat zij de conceptleveringsakte ter beoordeling onder ogen kreeg. Dat heeft zij nagelaten. In plaats daarvan heeft zij de akte getekend, waarmee zij een actieve handeling heeft verricht, die de gemaakte afspraken bevestigde. Daarmee heeft de gemeente haar rechten verwerkt.  
       
     
     
       4.20. 
       Van rechtsverwerking kan sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het ingeroepen recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten door een schuldeiser levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou kunnen maken. 
       
     
     
       4.21. 
       Zoals overwogen, is niet komen vast te staan dat de gemeente heeft ingestemd met het laten vervallen van de herrekeningsclausule. De rechtbank is van oordeel dat het (desondanks) tekenen van de leveringsakte door de gemeente geen blijk geeft van gedrag dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het ingeroepen recht, te minder nu het dossier vele aanwijzingen bevat dat de desbetreffende bepaling aan gemeentezijde over het hoofd is gezien bij de controle van de leveringsakte en dat deze, als de bepaling wel was opgemerkt, op dit onderdeel niet zou zijn geaccordeerd. Van rechtsverwerking is geen sprake en het verweer van Modulus c.s. faalt.  
       
       
         
           verjaring 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Het beroep van Modulus c.s. op verjaring wordt verworpen. De vordering van de gemeente jegens Modulus Projectontwikkeling betreft een vordering tot nakoming van de koopovereenkomst. Op grond van artikel 3:307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Vast staat dat het pand aan de Lange Kleiweg in oktober 2009 is gerealiseerd. De vordering tot betaling van een aanvullende koopsom op basis van de koopovereenkomst was in ieder geval vóór oktober 2009 nog niet opeisbaar. Aangezien de dagvaarding dateert van 20 april 2012, en dus binnen de vijfjaarstermijn is uitgebracht, is de vordering reeds om die reden niet verjaard.  
       
       
         
           schending klachtplicht 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Het beroep van Modulus c.s. op artikel 6:89 BW faalt ook. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” –, ziet artikel 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen als de onderhavige, waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).   
       
       
         
           schending vertrouwensbeginsel  
         
       
       
     
     
       4.24. 
       Volgens Modulus c.s. heeft de gemeente bij hen het vertrouwen gewekt dat zij akkoord was met het doorhalen van de herrekeningsclausule en brengt het vertrouwensbeginsel mee dat de gemeente niet alsnog kan terugkomen van het door haar gewekte vertrouwen. De rechtbank verwerpt dit standpunt op de grond dat, zoals hiervoor is toegelicht, niet is komen vast te staan dat de gemeente en Modulus Projectontwikkeling zijn overeengekomen dat de herrekeningsclausule zou vervallen. Voor het gestelde met betrekking tot het bij Modulus c.s. door de gemeente opgewekte (gerechtvaardigde) vertrouwen ontbreekt, bij gebreke van aangevoerde omstandigheden die het gestelde vertrouwen kunnen dragen, een deugdelijke basis.  
       
       
         
           eigen schuld gemeente en redelijkheid & billijkheid 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       Modulus c.s. betogen dat een eventuele schadevergoedingsplicht strandt omdat de omstandigheden die hebben geleid tot de tekortkoming van Modulus Rijswijk (de rechtbank begrijpt: Modulus Projectontwikkeling), volledig zijn toe te rekenen aan de gemeente. Dit betoog faalt. De vordering van de gemeente jegens Modulus Projectontwikkeling betreft een vordering tot nakoming van een verbintenis tot betaling van een koopsom, niet een vordering tot schadevergoeding. Artikel 6:101 BW is niet van toepassing. De aangevoerde omstandigheden dwingen er evenmin toe aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente onverkorte nakoming vordert van de herrekeningsclausule. 
       
       
         
           tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       Het voorgaande brengt mee dat de in 3.1 onder I en III omschreven vorderingen toewijsbaar zijn. De rechtbank zal voor recht verklaren dat Modulus Projectontwikkeling jegens de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en Modulus Projectontwikkeling veroordelen tot betaling aan de gemeente van € 4.051.336,50 inclusief btw. De vordering van de gemeente tot betaling van wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 april 2011 is op de wet gegrond en niet weersproken. Deze zal eveneens worden toegewezen. Zoals uit de hiernavolgende overwegingen zal blijken, wijst de rechtbank heden nog geen eindvonnis. De in deze paragraaf verwoorde beslissingen zullen pas bij eindvonnis in het dictum worden opgenomen.   
       
       
         
           aansprakelijkheid overige gedaagden uit onrechtmatige daad? 
         
       
       
     
     
       4.27. 
       Voor het geval dat Modulus Projectontwikkeling geen verhaal biedt, heeft de gemeente de in 3.1 onder II en IV omschreven vorderingen ingesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat Modulus Projectontwikkeling geen, althans onvoldoende, verhaal biedt voor de hierboven toewijsbaar geoordeelde vordering van de gemeente, zodat de rechtbank thans aan bespreking van de overige vorderingen toekomt.  
       
     
     
       4.28. 
       De gemeente verwijt [A] dat hij in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Modulus Projectontwikkeling in november of december 2005 aan de notaris onware gegevens heeft verstrekt (namelijk over het bestaan van een afspraak met de gemeente dat de herrekeningsclausule was geschrapt) die bestemd waren voor het opmaken van een authentieke akte en dat hij daardoor heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht die hij jegens de gemeente in acht had moeten nemen.  
       
     
     
       4.29. 
       Anders dan Modulus c.s. hebben betoogd, is de vordering van de gemeente tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad niet verjaard. De “korte” verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is van toepassing. Deze termijn van vijf jaren begint te lopen op de dag volgende op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit valt af te leiden dat de gemeente eerder dan in oktober 2007 subjectieve bekendheid had met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen. De dagvaarding is binnen de toen aangevangen vijfjaarstermijn uitgebracht. 
     
     
       4.30. 
       Zoals hiervoor is overwogen, is niet komen vast te staan dat Modulus Projectontwikkeling en de gemeente hebben afgesproken dat de herrekeningsclausule werd geschrapt. Wel staat vast dat [A] in november of december 2006 de notaris telefonisch heeft meegedeeld dat Modulus Projectontwikkeling en de gemeente inmiddels een vaste koopprijs waren overeengekomen en de notaris heeft verzocht de leveringsakte dienovereenkomstig op te maken. Evenmin is in geschil dat [A] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Modulus Projectontwikkeling contact met de notaris had. [B] heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de instructie van [A] van de notaris buiten zijn medeweten of zonder zijn instemming is gegeven, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat [B] hiervan op de hoogte was en het hiermee eens was. Uit niets blijkt dat [B] moeite heeft gedaan om de gemeente op de hoogte te brengen van de wijziging in de leveringsakte. De rechtbank acht het door Modulus Projectontwikkeling eerst informeren van de notaris over een niet-bestaande afspraak met de gemeente en het vervolgens laten passeren van de leveringsakte zonder dat zij zich ervan heeft vergewist dat de gemeente instemde met de eenzijdig voorgestelde aanpassing van de koopovereenkomst, welke aanpassing aanzienlijke nadelige financiële consequenties voor de gemeente meebracht, in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De rechtbank is van oordeel dat zowel [A] als [B] ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat zij als indirect bestuurders, in verband met de kenbare belangen van de gemeente, deze handelwijze van Modulus Projectontwikkeling hadden behoren te voorkomen. Indien [A], met instemming van [B], de notaris niet op de hier beschreven wijze had geïnstrueerd, dan wel hierover rechtstreeks contact met de gemeente had gelegd (gesteld noch gebleken is dat dit laatste is gebeurd), was de bewuste bepaling over de herrekening van de koopprijs niet in de leveringsakte opgenomen en had Modulus Projectontwikkeling zich op basis van die bepaling en de daaraan op grond van de wet toegekende bewijskracht niet (met recht) kunnen verzetten tegen betaling van de aanvullende koopprijs, zoals zij tot aan en in deze procedure heeft gedaan.  
     
     
       4.31. 
       De gemeente houdt ook Modulus Vastgoedondernemingen, Modulus Beheer, [B&B A] Beheer en [B Beheer] aansprakelijk voor het onrechtmatige handelen van Modulus Projectontwikkeling, [A] en [B] en beroept zich daarbij in het bijzonder op artikel 2:11 BW. 
     
     
       4.32. 
       Zoals hiervoor al is overwogen, hebben [A] en [B] de onrechtmatige gedragingen verricht in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van Modulus Projectontwikkeling. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de “tussenliggende vennootschappen” (Modulus Vastgoedondernemingen, Modulus Beheer, [B&B A] Beheer en [B Beheer], zie 3.15) evenzeer onrechtmatig gehandeld hebben, zulks omdat de gedragingen van [A] en [B] in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van deze vennootschappen, zodat deze vennootschappen op grond van het bepaalde in artikel 6:162 BW (zelfstandig) aansprakelijk zijn.  
       
     
     
       4.33. 
       De vraag die de rechtbank vervolgens dient te beantwoorden is of er causaal verband bestaat tussen het hiervoor beschreven onrechtmatige handelen van [A], [B] en de zojuist genoemde vennootschappen en de schade die de gemeente stelt te hebben geleden. De gemeente stelt dat de schade die het gevolg is van de onrechtmatige daad bestaat uit het bedrag dat zij is misgelopen en dat zij, indien de onrechtmatig daad niet was gepleegd, een nabetaling van € 4.051.336,50 inclusief btw zou hebben ontvangen, welke nabetaling naar de rechtbank begrijpt door Modulus Projectontwikkeling zou zijn gedaan. [A] en [B] hebben, weliswaar slechts in algemene bewoordingen, deze stellingen betwist. De rechtbank constateert dat de gemeente betaling van de aanvullende koopsom vordert van (ook) [A] en [B] omdat Modulus Projectontwikkeling geen verhaal biedt. De schade van de gemeente betreft de niet van haar wederpartij, Modulus Projectontwikkeling, ontvangen aanvullende koopsom. Deze schade houdt dus onlosmakelijk verband met het ontbreken van verhaal op Modulus Projectontwikkeling. Omdat niet voor zichzelf spreekt dat het op onrechtmatige wijze doen schrappen van de herrekeningsclausule in causaal verband staat tot de gebleken onmogelijkheid het bedrag waarop de gemeente recht heeft te verhalen op Modulus Projectontwikkeling, zal de rechtbank de gemeente in de gelegenheid stellen om zich bij akte nader uit te laten over het vereiste causaal verband tussen de aan [A], [B], Modulus Vastgoedondernemingen, Modulus Beheer, [B&B A] Beheer en [B Beheer] verweten gedragingen en de gestelde schade. Laatstgenoemde zes partijen mogen daarop bij antwoordakte reageren.    
     
     
       4.34. 
       
         In afwachting van de aktewisseling wordt iedere verdere beslissing ten aanzien van de vordering van de gemeente jegens [A] en [B], waaronder over het “eigen schuld-verweer” van [A] en [B], aangehouden. 	 
         
           in de zaak 13-1 
         
       
     
     
       4.35. 
       De vorderingen van de gemeente zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank Modulus Rijswijk aanmerkt als wederpartij van de gemeente bij de koopovereenkomst. Uit 4.7 volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld. De rechtbank komt dan ook niet toe aan beoordeling van deze vorderingen.  
       
     
     
       4.36. 
       In afwachting van de aktewisseling in de zaak 12-566 zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de zaak 12-566 
       
     
     
     
       5.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2014 voor akte uitlaten aan de zijde van de gemeente als bedoeld in 4.33;  
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan; 
       
       
         
           in de zaak 13-1 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       houdt iedere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. J.W. Bockwinkel, H.F.M. Hofhuis en H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         type: 2091