ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:1455

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:1455 Gerechtshof Amsterdam , 23-04-2019 / 200.215.846/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-04-23

Zaaknummer: 200.215.846/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:1455

---

OR adviseert in september 2008 positief over harmonisatie arbeidsvoorwaarden na voorgenomen juridische fusie binnen concernverband, waarbij in afwijking van 7:664 BW de verzekerde pensioenovereenkomst van de verdwijnende werkgever in stand zal blijven voor de werknemers die van rechtswege overgaan. Kort daarna, maar voor de fusiedatum, komt de nieuwe werkgever terug op zijn keuze en vraagt de OR aanvullend advies over het aanbieden van zijn bestaande door zijn ondernemingspensioenfonds uitgevoerde pensioenovereenkomst aan de overkomende werknemers. Gegeven de tijdsdruk die goed onderzoek onmogelijk maakt adviseert de OR positief, maar onder voorwaarde dat de gevolgen die de overgang heeft voor personeel op een later moment zullen worden onderzocht en geïnventariseerd en de verschillen later met ‘plussen en minnen’ zullen worden geregeld. Na langdurig overleg over gevolgen en eventuele compensatie van plussen en minnen vraagt de OR in 2012 ex artikel 36 WOR bemiddeling van de bedrijfscommissie. De bedrijfscommissie komt tot de conclusie dat sprake was van een instemmingsplichtig besluit volgens artikel 27, lid 1 onder a WOR. Het Hof Amsterdam heeft in 2014 in hoger beroep onder meer voor recht verklaard dat de besluitvorming over de gevolgen van de pensioenregeling nog niet is afgerond en dat de werkgever alsnog een 
         (voorgenomen) besluit over de gevolgen van de aangeboden pensioenregeling en eventuele compensatie ter instemming aan de OR dient voor te leggen. Nadat de OR het in 2015 ter instemming voorgelegde voorgenomen besluit had afgewezen heeft de werkgever zijn voorgenomen besluit ingetrokken. Deze procedure gaat over de vraag of de werkgever daarmee in strijd handelt met de beschikking van het hof en alsnog een nieuw voorgenomen besluit moet nemen of alsnog vervangende instemming van de kantonrechter had moeten vragen om zijn voorgenomen besluit uit te voeren. De werkgever moet van het hof een (aangepast) voorgenomen besluit als eerder bedoeld door het hof in 2014 ter instemming aan de OR voorleggen waarbij ten opzichte van het ingetrokken voorgenomen besluit alsnog rekening wordt gehouden met de door de OR gestelde voorwaarden, dan wel daarvan gemotiveerd af te wijken, en gelast de werkgever om in het geval de OR ook dan niet instemt met dat voorgenomen besluit de kantonrechter te verzoeken om vervangende toestemming te verlenen. Alternatief kan de werkgever er voor kiezen om de kantonrechter direct te verzoeken om vervangende toestemming op het ingetrokken voorgenomen besluit van 2015 te verlenen. 
       
         
       
         Relevante wetgeving 
         Artikelen 662 t/m 665 Boek 7 BW,  25-1-a, 27-1-a, 36 WOR

beschikking 
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 					: 200.215.846/01 
     
     
     
       zaaknummer/repnummer rechtbank Noord-Holland	: 5117804 \ EJ VERZ 16-202 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         ONDERNEMINGSRAAD DHL GLOBAL FORWARDING 
       
       gevestigd te Hoofddorp, 
       appellant, 
       advocaat: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         DHL GLOBAL FORWARDING (NETHERLANDS) B.V.  
       
       gevestigd te Hoofddorp, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. de Jong te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop 
     
     
       Partijen worden hierna de OR en DHL genoemd.  
     
     
     
       De OR is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 17 mei 2017, onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen van de onder bovengenoemd zaaknummer/repnummer gegeven beschikking van de rechtbank Noord‑Holland (locatie Haarlem) van 17 februari 2017. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad DHL zal gelasten om binnen 4 weken na de in deze zaak te wijzen beschikking een (voorgenomen) besluit zoals bedoeld onder 3.11 van de beschikking van het hof Amsterdam van 11 februari 2014 te nemen dat voldoet aan de voorwaarden die de OR daar op 24 juni 2015 aan heeft gesteld, hetzij de kantonrechter overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 7 WOR om vervangende toestemming zal vragen voor het (voorgenomen) besluit dat zij de OR 16 januari 2015 ter instemming heeft voorgelegd, of enig ander besluit dat DHL redelijk acht ter compensatie van de gevolgen die overgang van de pensioenregeling heeft, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat DHL in gebreke blijft om aan de in de zaak te wijzen beschikking te voldoen.  
     
     
     
       Op 10 juli 2017 is van de zijde van DHL ter griffie van het hof een verweerschrift, met producties, ingekomen. DHL heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de OR, dan wel tot afwijzing van de verzoeken van de OR. Verder heeft DHL bij tegenverzoek het hof verzocht te bepalen dat na het in kracht van gewijsde gaan van de in deze procedure te wijzen beschikking door het hof volgende kosten die de OR maakt in het kader van de pensioenovergang worden beschouwd als kosten die redelijkerwijs niet noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de OR en niet meer voor rekening van DHL komen.  
     
     
     
       Op 8 december 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij is namens de OR [A] , zijn voorzitter, verschenen, bijgestaan door mr. Domela Nieuwenhuis voornoemd, die het beroepschrift heeft toegelicht aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie. Namens DHL zijn verschenen, [B] , haar HR directeur , en [C] , CFO, bijgestaan door mr. De Jong voornoemd, die verweer heeft gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie.   
     
     
     
       Vervolgens is uitspraak bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. 
       
     
     
       2.2 
       DHL legt zich toe op logistieke dienstverlening in de breedste zin van het woord. 
       
     
     
       2.3 
       De OR is ingesteld ten behoeve van de door DHL in stand gehouden onderneming. 
       
     
     
       2.4 
       
         Per 1 januari 2009 zijn DHL Danzas Air & Ocean (DHL Danzas) en Exel Freight 
         Management (EFM) gefuseerd, waarna de naam van de onderneming is gewijzigd in DHL Global Forwarding.   
       
       
     
     
       2.5 
       EFM had de uitvoering van haar pensioenregeling ondergebracht bij Aegon/Avero. DHL Danzas had de uitvoering van haar pensioenregeling ondergebracht bij het ondernemingspensioenfonds van DHL, de Pensioen Stichting Transport (PST). 
       
     
     
       2.6 
       Na een akkoord over de gezamenlijke arbeidsvoorwaarden na de fusie tussen CAO partijen, met instandhouding van de bestaande pensioenovereenkomsten van EFM en DHL en de uitvoering daarvan door Aegon respectievelijk PST, heeft de gezamenlijke OR van DHL en EFM op 7 september 2008 positief geadviseerd over het fusievoorstel. In de adviesaanvraag is vermeld dat de fusie geen personele of arbeidsvoorwaardelijke gevolgen heeft.  
       
     
     
       2.7 
       Op 26 september 2008 is aan de gezamenlijke ondernemingsraden van DHL Danzas en EFM schriftelijk advies gevraagd over het voorgenomen besluit van DHL tot overgang van de (oud) werknemers van EFM van de pensioenregeling van EFM naar die van DHL.  
       
     
     
       2.8 
       In oktober 2008 heeft de OR in zijn reactie op de aanvullende adviesaanvraag een aantal vragen gesteld over de gevolgen die de overgang van de pensioenregeling heeft voor de werknemers van EFM. De OR verzocht DHL met ‘plussen en minnen’ in kaart te brengen of compensatie nodig is, een en ander vergelijkbaar met het door de uitkomsten van het door de vakbonden gevoerde overleg over de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden. De OR vraagt tevens om toestemming om zich bij de behandeling daarvan te laten bijstaan door een onafhankelijk extern deskundige.   
       
     
     
       2.9 
       Op de door de OR gestelde vragen heeft DHL niet tijdig geantwoord. In verband met het beoogde tijdstip van de juridische fusie en overgang van medewerkers van EFM naar de pensioenregeling van DHL, is de OR eind 2008 op verzoek van DHL mondeling akkoord gegaan met de overgang, dit onder de gelijktijdige (mondelinge) afspraak dat de gevolgen die de overgang heeft voor personeel op een later moment zullen worden onderzocht en geïnventariseerd en de verschillen later met ‘plussen en minnen’ zullen worden geregeld.  
       
     
     
       2.10 
       Het pensioencontract met Aegon is per ultimo december 2008 van rechtswege geëindigd. Per 1 januari 2009 zijn de werknemers van EFM overgegaan naar PST. 
       
     
     
       2.11 
       In de periode 2009 tot en met 2011 is tussen partijen overleg gevoerd over de overgang van de pensioenregeling en de vraag of en zo ja op welke wijze de gevolgen die de overgang heeft gehad voor de medewerkers moet worden opgevangen. Partijen zijn niet tot een akkoord gekomen.  
       
     
     
       2.12 
       In 2012 heeft de OR de bedrijfscommissie op grond van artikel 36 WOR gevraagd te bemiddelen. In zijn advies stelt de bedrijfscommissie dat de kwestie een onderwerp betreft dat conform artikel 27 lid 1 sub a WOR ter instemming aan de OR had moeten worden voorgelegd, hetgeen niet gebeurd is, dat de informatiestroom naar de OR niet volledig is geweest, dat de OR relatief laat een deskundige heeft ingeschakeld en dat het traject aldus niet - althans niet voor beide partijen - volledig is afgerond.  
       
     
     
       2.13 
       
         De OR heeft in juli 2012 een procedure bij de rechtbank Noord-Holland, afdeling 
         privaatrecht, sectie kanton, locatie Haarlem aanhangig gemaakt over het besluit tot overgang van de pensioenregeling van de werknemers van EFM. De kantonrechter heeft bij beschikking van 17 januari 2013 de OR niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken. De OR is vervolgens tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. 
       
       
     
     
       2.14 
       
         Het hof heeft in zijn beschikking van 11 februari 2014 voor zover relevant 
         overwogen: 
         
           “3.8. Thans staat vast dat de pensioenovergang heeft plaatsgevonden en dat de OR het 
         
         
           besluit daartoe niet (meer) kan aanvechten, nu de OR daarvan niet overeenkomstig artikel 27 lid 5 WOR de nietigheid heeft ingeroepen. (…) 
         
       
     
     
       3.10. 
       
         In het licht van het vorenstaande had DHL (tevens) een besluit met betrekking tot de inventarisatie van de gevolgen van de pensioenovergang, althans het al dan niet compenseren van eventuele nadelige gevolgen daarvan op grond van artikel 27 lid 1, aanhef en sub a, WOR ter instemming aan de OR moeten voorleggen nu dat betrekking heeft op een aan de instemming met dat besluit tot pensioenovergang verbonden voorbehoud.  
       
     
     
       3.11. 
       
         
           Tot een dergelijk besluit is het echter (nog) niet gekomen, omdat een definitieve 
         
         
           inventarisatie van de gevolgen van de pensioenovergang (nog) niet heeft plaatsgevonden. 
         
         
           (..) Gelet op het voorgaande dient het door partijen afgesproken traject tot het in kaart 
         
         
           brengen van de gevolgen van de pensioenovergang alsnog te worden afgerond, hetgeen kan inhouden dat een (aanvullend) onderzoek zal plaatsvinden, en dient DHL op basis daarvan een (voorgenomen) besluit als hiervoor bedoeld ter instemming aan de OR voor te leggen. 
         
         
           Het hof merkt hierbij op dat daarbij dient te worden uitgegaan van de uitkomst van de voor - en nadelen van de PST-pensioenregeling ten opzichte van de pensioenregeling die Aegon/Avero in de periode vanaf 1 januari 2009 zou aanbieden. 
         
       
     
     
       3.12. 
       
         
           Anders dan de OR heeft betoogd is niet voldoende aannemelijk geworden dat partijen zijn overeengekomen, althans dat door DHL is toegezegd dat eventuele nadelige gevolgen van de pensioenovergang door DHL (volledig) zouden worden gecompenseerd.” 
         
         Het gerechtshof heeft vervolgens onder meer voor recht verklaard dat de besluitvorming over de gevolgen van de pensioenregeling nog niet is afgerond en dat DHL alsnog een 
         (voorgenomen) besluit als onder 3.11. bedoeld ter instemming aan de OR dient voor te 
         leggen. 
       
       
     
     
       2.15 
       DHL heeft na deze uitspraak de gevolgen van de overgang van de pensioenregeling in 2014 (nader) in kaart laten brengen door het pensioenadviesbureau [X] & [Y] . Daarbij zijn de voor- en nadelen van de PST-pensioenregeling ten opzichte van de pensioenregeling van Aegon vanaf 1 januari 2009 betrokken. De OR is op de hoogte gesteld van dit advies. 
       
     
     
       2.16 
       
         De OR heeft zijn eigen deskundige, adviesbureau LNBB, ingeschakeld en het advies van [X] & [Y] laten toetsen. LNBB heeft op 7 oktober 2014 commentaar op dit advies uitgebracht, welk commentaar op 9  
         november 2014 aan DHL is gezonden. 
       
       
     
     
       2.17 
       Op 1 december 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen de OR en DHL met beider adviseurs.  
       
     
     
       2.18 
       Op 16 januari 2015 heeft DHL vervolgens een voorgenomen besluit strekkende tot opvang van die gevolgen voor haar medewerkers aan de OR ter instemming voorgelegd, waarbij is ingegaan op de bevindingen van beide adviseurs en een voorstel tot compensatie is gedaan. DHL heeft de OR verzocht voor 15 februari 2015 te reageren op dit voorgenomen besluit. 
       
     
     
       2.19 
       Partijen hebben vervolgens op 30 april 2015 in het bijzijn van hun adviseurs overleg gevoerd over de berekeningsgrondslagen van de beide adviezen en DHL heeft bij die gelegenheid het instemmingsverzoek van 16 januari 2015 nader toegelicht. Naar aanleiding van dit overleg heeft DHL in een memorandum van 8 mei 2015 de OR meegedeeld wijzigingen te willen aanbrengen in de uitgangspunten en bereid te zijn tot compensatie. Zij heeft de OR voor de keuze gesteld een nieuwe pakketvergelijking te maken op basis van een beperkt aantal berekeningsgrondslagen, waarmee DHL het instemmingsverzoek zal aanpassen, hetzij de pakketvergelijkingen van [X] & [Y] te onderschrijven. 
       
     
     
       2.20 
       
         De OR heeft naar aanleiding van de bijeenkomst van 30 april 2015 en het 
         memorandum in een brief van 24 juni 2015 DHL meegedeeld niet in te stemmen met de door DHL voorgenomen (aangepaste) wijze van opvang van de gevolgen van de pensioenovergang. De OR heeft een tegenvoorstel gedaan voor wat de compensatie betreft.  
       
       
     
     
       2.21 
       De bestuurder van DHL - Z. Rezsek - heeft het tegenvoorstel gemotiveerd van de hand gewezen in een memorandum van 29 juli 2015.  
       
     
     
       2.22 
       Vervolgens is het voorgenomen besluit op initiatief van DHL op de overlegvergadering van 20 augustus 2015 besproken. Op deze vergadering heeft de OR wederom niet ingestemd met het voorgenomen besluit, waarop DHL het voorgenomen besluit heeft ingetrokken. 
       
     
     
       2.23 
       De gemachtigde van de OR heeft DHL namens de OR in een brief van 9 september 2015 meegedeeld dat DHL gehouden is de besluitvorming over de overgang van de pensioenregeling af te ronden met een nader besluit. Voor het geval het intrekken van het voorgenomen besluit als een besluit moet worden opgevat heeft hij namens de OR de nietigheid van dat besluit ingeroepen. 
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       De OR heeft verzocht - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad -  (primair) DHL te gelasten om binnen vier weken na de in deze zaak te wijzen beschikking een (voorgenomen) besluit zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.11 van de beschikking van het hof Amsterdam van 11 februari 2014 te nemen waarin tegemoet wordt gekomen aan de voorwaarden die de OR daaraan stelt, hetzij (subsidiair) de kantonrechter overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 WOR om vervangende toestemming te vragen voor het (voorgenomen) besluit dat DHL de OR op 16 januari 2015 ter instemming heeft voorgelegd, althans (meer subsidiair) een ander besluit zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.11 van de beschikking van het hof Amsterdam, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat DHL in gebreke blijft om aan de in deze zaak te wijzen beschikking te voldoen. De OR heeft aan dit verzoek – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat DHL gelet op de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 11 februari 2014 gehouden is alsnog een besluit te nemen. Omdat DHL na de weigering van de OR om in te stemmen met het aan haar voorgelegde besluit vervolgens heeft afgezien van het nemen van een besluit, moet DHL dit besluit alsnog nemen.  
       
     
     
       3.2 
       DHL heeft zich daartegen verweerd en daartoe - kort samengevat - het volgende aangevoerd. Het verzoek van de OR is zowel in strijd met de WOR als in strijd met de beschikking van het hof Amsterdam van 11 februari 2014. Artikel 36, tweede lid WOR biedt geen enkele basis voor het verzochte.  
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft het verzoek van de OR afgewezen en daartoe - kort gezegd - het volgende overwogen. DHL heeft het traject tot het in kaart brengen van de gevolgen van de pensioenovergang naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam afgerond en DHL heeft daarmee ook voldaan aan de eisen die het gerechtshof heeft gesteld. DHL is verder niet gehouden om na de weigering van de OR in te stemmen met het voorgenomen besluit van 16 januari 2015 een nieuw voorgenomen besluit te nemen, waarin tegemoet wordt gekomen aan de voorwaarden die de OR stelt. Aan dit verzoek ontbreekt iedere rechtsgrond. Evenmin is DHL gehouden, het voorgenomen besluit van 16 januari 2015, dan wel een ander besluit als bedoeld in rechtsoverweging 3.11 van de beschikking van het hof, ter vervangende toestemming voor te leggen aan de kantonrechter. DHL heeft de keuze om een vervangend besluit aan de kantonrechter voor te leggen. DHL heeft evenwel berust in de weigering van de OR in te stemmen met haar voorgenomen besluit van 16 januari 2015 en daartoe is zij gerechtigd. Een juridische grondslag voor het door de OR meer subsidiair verzochte ontbreekt. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.  
       
     
     
       3.4 
       De grief van de OR richt zich tegen deze afwijzing door de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. DHL heeft de grief bestreden. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.  
       
     
     
       3.5 
       De OR heeft - kort samengevat - het volgende aangevoerd. In feite hebben partijen een geschil over de vraag hoe de beslissing van het hof van 11 februari 2014 moet worden uitgelegd. De kantonrechter lijkt van oordeel dat het gerechtshof slechts zou hebben bepaald dat DHL een besluit ter instemming aan de OR moet voorleggen en dat daaruit niet voortvloeit dat DHL een besluit moet nemen. De kantonrechter miskent dat het hof heeft vastgesteld dat de besluitvorming nog niet is afgerond. Het hof heeft bedoeld dat de besluitvorming moet worden afgerond  door middel van een nader besluit. Het verzoek van de OR om DHL te gelasten te handelen, is niet gebaseerd op artikel 27 WOR, maar op artikel 36 WOR lid 2, namelijk tot nakoming van een tussen partijen gemaakte afspraak. Deze afspraak houdt in dat besluitvorming over de gevolgen die de overgang van de pensioenregeling heeft op een later moment dan 1 januari 2009 zou worden afgerond. 
       
     
     
       3.6 
       DHL heeft samengevat het volgende aangevoerd. Het hof heeft in zijn arrest van 11 februari 2014 geoordeeld dat de besluitvorming over de gevolgen van de overgang van de pensioenregeling ten tijde van de procedure bij het gerechtshof nog niet was afgerond. Verder staat in het arrest dat het traject tot het in kaart brengen van de gevolgen van de pensioenovergang alsnog dient te worden afgerond en dat vervolgens op basis daarvan een (voorgenomen) besluit aan de OR ter instemming dient te worden voorgelegd door DHL. De gevolgen van de pensioenovergang zijn op de in de beschikking gegeven wijze nader in kaart gebracht en vervolgens is op basis daarvan een voorgenomen besluit ter instemming aan de OR voorgelegd. Door het stopzetten van het overleg na de weigering van de OR om met het voorgenomen besluit in te stemmen, heeft DHL in juridische zin noch de WOR, noch enige afspraak met de OR, noch de beschikking van het hof geschonden. DHL heeft gehandeld conform de beslissing van het gerechtshof Amsterdam en de verzoeken van de OR moeten dus worden afgewezen. De OR heeft geen instemming verleend aan het voorstel van DHL. DHL heeft het voorgenomen besluit vervolgens ingetrokken. Daarmee moet de conclusie volgens DHL zijn dat het traject - de besluitvorming - is afgerond. Verdere verplichtingen rusten er niet op DHL.  
       
       
         DHL heeft verder een tegenverzoek gedaan. DHL en de OR zijn al tien kalenderjaren in debat over de pensioenovergang. Op kosten van DHL voert de OR procedure na procedure. Voor DHL is thans het moment bereikt dat er een einde aan het dispuut van de pensioenovergang dient te komen. DHL verzoekt het gerechtshof daarom te bepalen dat na het in kracht van gewijsde gaan van de in deze procedure te wijzen beschikking door het gerechtshof volgende kosten die de OR maakt in het kader van de pensioenovergang worden beschouwd als kosten die redelijkerwijs niet noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad en niet meer voor rekening van DHL komen.  
       
       
     
     
       3.7 
       Het hof oordeelt als volgt. De thans voorliggende vraag is of DHL op juiste wijze invulling heeft gegeven aan inhoud en strekking van de uitspraak van dit hof d.d. 11 februari 2014. Die uitspraak strekte tot uitleg van de overeenkomst tussen partijen van eind 2008, toen de fusie van DHL en EFM onder zodanige tijdsdruk stond dat de toenmalig ondernemers en rechtsvoorgangsters van DHL de wettelijke verplichtingen jegens de (gecombineerde) OR niet op deugdelijke wijze zijn nagekomen. In die periode is door partijen overeengekomen dat door DHL een nader voorgenomen besluit zal worden genomen, nadat het onderzoek naar de pakketvergelijking zal zijn afgerond. Over de inhoud van dat besluit is toen door DHL aan de OR geen zekerheid geboden, in de zin van volledige compensatie van de nadelen, maar wel dat de ‘plussen en minnen‘ in het besluit zullen worden betrokken. In de uitleg van de eerdere uitspraak van het hof zal daarom mede betrokken dienen te worden hetgeen partijen op basis van de in ov. 2.9 genoemde, eind 2008 gemaakte afspraak over en weer onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De OR kan thans nog steeds nakoming van die in 2008 gemaakte afspraak vragen.  
       
     
     
       3.8 
       De uitspraak van het hof van 11 februari 2014 strekt er toe dat het door DHL in het fusietraject eind 2008 niet afgeronde besluitvormingstraject over de wijziging van de pensioenovereenkomst met de werknemers van EFM alsnog wordt afgerond doordat DHL alsnog het vergelijkingsonderzoek zal afronden en op basis daarvan een voorgenomen besluit aan de OR zal voorleggen. Dit oordeel betreft de uitleg door het hof van een verplichting van DHL op basis van de overeenkomst die eind 2008 tussen DHL en de OR tot stand is gekomen, op welk moment de OR – als de OR en DHL zich zouden hebben gerealiseerd dat sprake was van een instemmingsplichtig besluit - nog het vernietigingsrecht had ten aanzien van het besluit van DHL waarbij de pensioengevolgen voor de werknemers van EFM niet met instemming van de OR waren geregeld. Bij de uitleg van de overeenkomst dient betekenis toegekend te worden aan het door DHL veroorzaakte feit dat de wijziging van de pensioenovereenkomst van de werknemers van EFM zonder de wettelijk vereiste instemming – en in afwijking van het positieve advies onder voorwaarden op de adviesaanvrage van DHL – van de OR heeft plaatsgevonden. Op basis van deze verplichting, door het hof in zijn uitspraak van 2014 uitgelegd en bevestigd, diende DHL alsnog het WOR-traject af te ronden door alsnog een voorgenomen besluit ter instemming aan de OR voor te leggen. Een dergelijk voorgenomen besluit krijgt dan ofwel de instemming van de OR, dan wel bij gebreke van instemming dient DHL de kantonrechter te benaderen tot het verkrijgen van vervangende toestemming. Het stelsel van de WOR voorziet daarmee in een inhoudelijke rechterlijke beoordeling van het voorgenomen besluit. Het voorleggen en vervolgens intrekken van het voorgenomen besluit zonder enig besluit te nemen is naar het oordeel van het hof geen correcte nakoming van inhoud en strekking van de afspraak uit 2008, noch van de uitspraak van het hof van 2014. DHL heeft immers ingestemd met de voorwaarde die de OR had gesteld aan haar positieve advies dat de gevolgen daarvan voor de werknemers van EFM zouden worden geïnventariseerd en partijen in overleg zouden treden over eventuele nadelige gevolgen daarvan en is op basis van de uitspraak van het hof van 2014 gehouden om de OR niet alleen om instemming te vragen met een voorgenomen besluit, maar om bij gebreke van die instemming de kantonrechter te benaderen voor vervangende toestemming voor dat voorgenomen besluit. Het besluitvormingstraject dient daarmee te worden afgerond. Slechts op deze wijze kan recht worden gedaan aan inhoud en strekking van het stelsel van de WOR, waarin een wijziging van een pensioenovereenkomst slechts met instemming van de OR dan wel met vervangende toestemming van de kantonrechter kan plaatsvinden. Door het voorgenomen besluit in te trekken en geen nader besluit te nemen handelt DHL in strijd met haar verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de afspraak met de OR van eind 2008 en uit de uitspraak van het hof van 2014. Het verzoek van de OR dient daarom te worden toegewezen, zoals hieronder nader bepaald. De inhoud van het te nemen besluit dient recht te doen aan de  instemming van DHL eind 2008 met de voorwaarde van de OR dat ten aanzien van de plussen en minnen een nader besluit zal worden genomen. Het hof heeft in 2014 reeds beslist dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat partijen zijn overeengekomen, althans dat door DHL is toegezegd dat eventuele nadelige gevolgen door DHL (volledig) zouden worden gecompenseerd. DHL is daarbij, zoals zij terecht betoogd, geenszins gehouden om akkoord te gaan met het tegenvoorstel van de OR, maar kan zich ook niet aan de toegezegde besluitvorming onttrekken door in het geheel geen besluit te nemen. In die zin beroept DHL zich ten onrechte op het woord “kan” in de beschikking van het hof. 
       
     
     
       3.9 
       
         De termijn waarbinnen DHL een nader voorgenomen besluit dient te nemen zal billijkheidshalve worden gesteld op 2 maanden na heden. Tevens zal DHL worden gelast om bij gebreke van verkregen instemming van de OR binnen 2 maanden na ontvangst van die beslissing van de OR de kantonrechter om vervangende toestemming te verzoeken. 
         Aan de uitvoering van deze beschikking zal een dwangsom worden verbonden, die vooralsnog gemaximeerd zal worden op Euro 100.000. De bestreden beschikking zal worden vernietigd.  
       
       
     
     
       3.10 
       Voor het onder 3.6 vermelde tegenverzoek van DHL is, gelet op vorenstaande beoordeling en beslissing, onvoldoende grond gebleken, zodat dit verzoek zal worden afgewezen. 
       
     
     
       3.11 
       Voor een kostenveroordeling van DHL ziet het hof geen termen, nu de kosten van de OR door DHL worden gedragen. Het hof zal de kosten van partijen in die zin compenseren dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing  
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende; 
     
     
     
       gelast DHL om:  
       A	hetzij binnen 2 maanden na heden een (aangepast) voorgenomen besluit als bedoeld in 3.11 van de beschikking van dit hof d.d. 11 februari 2014 ter instemming aan de OR voor te leggen waarbij ten opzichte van het voorgenomen besluit van 16 januari 2015 alsnog rekening wordt gehouden met de op 24 juni 2015 door de OR gestelde voorwaarden, dan wel daarvan gemotiveerd wordt afgeweken, en gelast DHL om binnen 2 maanden na ontvangst van het bericht van de OR waarbij de gevraagde instemming met dat voorgenomen besluit wordt onthouden de kantonrechter te verzoeken om vervangende toestemming op dat voorgenomen besluit te verlenen; 
       B	dan wel binnen 2 maanden na heden de kantonrechter te verzoeken om vervangende toestemming op het voorgenomen besluit van 16 januari 2015 te verlenen; 
     
     
     
       veroordeelt DHL tot betaling van een dwangsom van Euro 500 per dag voor iedere dag dat zij in gebreke blijft om na betekening van deze beschikking aan de inhoud daarvan te voldoen, met een maximum aan verbeurde dwangsommen van Euro 100.000;  
     
     
     
       wijst af het tegenverzoek van DHL; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, H.T. van der Meer, A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019