ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:464

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:464 Parket bij de Hoge Raad , 14-05-2019 / 17/04155

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-05-14

Zaaknummer: 17/04155

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:464

---

Conclusie AG over art. 22b Sr in het licht van de motiveringsplicht van de rechter en over het oordeel van het hof dat in deze zaak het bepaalde in art. 14g.2 Sr jo art. 22b Sr in de weg staat aan omzetting van de eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf in een taakstraf. De conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak op dit onderdeel en tot terugwijzing in zoverre naar het gerechtshof.

Nr. 17/04155 
             Zitting: 14 mei 2019 
           
           
             
               Mr. E.J. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 25 augustus 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een bij vonnis van de politierechter in Midden-Nederland van 16 april 2015 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand voor een veroordeling wegens onder meer een gekwalificeerde diefstal die de verdachte heeft gepleegd op 17 oktober 2013 (parketnummer: 16-035523-15). Bij de bespreking van het tweede middel kom ik hierop terug.    
     
     
       Namens de verdachte heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  eerste middel  klaagt dat “het kennelijke oordeel van het Hof dat het ‘taakstrafverbod’ in casu aan de oplegging van een taakstraf in de weg staat, onjuist is”, althans dat ’s hofs strafoplegging gelet op het bepaalde in art. 22, derde lid, Sr nadere motivering behoeft.   
     
     
       Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:  
     
   
   
     “ Oplegging van straf en/of maatregel 
     De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. 
     Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot diefstal uit een sportschool. Dergelijk handelen veroorzaakt overlast en schade voor de slachtoffers en getuigt van disrespect voor iemands anders eigendom. Tevens veroorzaakt een feit als het onderhavige gevoelens van onrust en onveiligheid in de samenleving. 
     Het hof neemt in aanmerking dat blijkens het de verdachte betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 juli 2017 verdachte zich eerder schuldig heeft gemaakt aan (soortgelijke) strafbare feiten. Het hof overweegt dat uit dit uittreksel Justitiële Documentatie tevens volgt dat aan verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit bij onherroepelijke uitspraak wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd. Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat deze taakstraf daadwerkelijk is verricht. Ingevolge artikel 22b lid 2 Wetboek van Strafrecht is het opleggen van uitsluitend een taakstraf daardoor niet mogelijk. 
     In de rechterlijke oriëntatiepunten wordt voor inbraak uit een bedrijfspand - waarbij er sprake is van recidive - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien weken als uitgangspunt gehanteerd. Het hof houdt er rekening mee dat er in het onderhavige geval weliswaar geen sprake is van inbraak maar wel van een poging tot het in vereniging plegen van een diefstal en van recidive. Gelet op het voorgaande acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf weken passend en geboden. Het Hof legt een zwaarder straf op aan verdachte dan door de advocaat-generaal is gevorderd, nu het hof het primaire tenlastegelegde feit bewezen acht en gelet op artikel 22b lid 2 Wetboek van Strafrecht.” 
   
   
   5. Artikel 22b Sr luidt, voor zover hier van belang:  
   
     “2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien: 
     1° aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en 
     2° de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen. 
     3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.” 
   
   
   6. Allereerst meen ik dat het middel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest berust. Het hof heeft niet geoordeeld – ook niet kennelijk – dat hier sprake is van een “taakstrafverbod”. Ook heeft het hof in zijn strafmotivering (hierboven weergegeven) niet “klaarblijkelijk de oplegging van een taakstraf overwogen”, zoals de toelichting op het middel wil doen geloven. Het hof heeft enkel overwogen dat het opleggen van  uitsluitend  een taakstraf in het onderhavige geval niet mogelijk is, nu uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 juli 2017 betreffende de verdachte volgt dat aan de verdachte in de vijf jaar voorafgaand aan het door hem begane feit bij onherroepelijke uitspraak wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd en de verdachte heeft verklaard deze taakstraf te hebben uitgevoerd. Het hof is – kennelijk – tot deze overweging gekomen naar aanleiding van het voorstel van de advocaat-generaal ter zitting om in dit geval  creatief  met de strafoplegging om te gaan. Ik citeer de advocaat-generaal uit het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting van 11 augustus 2017:  
   “Ik kan mij voorstellen dat de politierechter verdachte heeft vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en heeft veroordeeld voor het subsidiaire tenlastegelegde (lokaalvredebreuk, EH). […]. Het subsidiair tenlastegelegde acht ik wettig en overtuigend bewezen. In de strafmaat worden de omstandigheden meegenomen. De straf die uiteindelijk door de politierechter is opgelegd is niet vreemd. Het probleem is dat verdachte een taakstraf heeft verricht voor een vergelijkbaar feit en dat dan artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. Eerlijk gezegd is in dit geval misschien toch enige creativiteit gewenst. Het feit waarvoor de taakstraf eerder is vervuld is niet helemaal vergelijkbaar met het onderhavige feit. Daar zit de ruimte om toch de politierechter te volgen. Dat lijkt mij in dit geval passend. Verdachte lijkt op de goede weg te zijn. Hij lijkt te hebben gebroken met zijn verleden en de eerdere strafbare feiten. Een gevangenisstraf zou deze lijn te veel doorbreken. Ik vraag om de zaak af te doen zoals door de politierechter is gedaan en een taakstraf van 60 uur op te leggen met aftrek van drie dagen voorarrest. Dat betekent dat hij nog 54 uur moet werken. Er is tevens een vordering tenuitvoerlegging aan de orde van vier weken gevangenisstraf. Deze moet in principe worden bevolen. Ik stel voor om de gevangenisstraf om te zetten in een taakstraf van 60 uur. Verdachte moet dan in totaal 120 uur - met aftrek - werken voor dit laatste delict op zijn strafblad. Hopelijk blijft het bij dit laatste feit.” 
   
   7. Voorts heeft het volgende te gelden. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden processtukken bevindt zich een uittreksel Justitiële Documentatie van 11 juli 2017 betreffende de verdachte. Dit uittreksel vermeldt onder het kopje “Volledig afgedane zaken betreffende misdrijven” onder meer dat de verdachte door de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland op 16 april 2015 (parketnummer: 16-035523-15) ter zake van (onder meer) “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels”, gepleegd op 17 oktober 2013, onherroepelijk is veroordeeld tot 180 uren taakstraf, subsidiair 90 dagen hechtenis, en 1 maand gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts blijkt uit dit uittreksel dat de verdachte de taakstraf heeft voldaan.  
   8. Op grond van het voorgaande getuigt het oordeel van het hof dat art. 22b,  tweede lid , Sr in de weg staat aan het opleggen van  uitsluitend  een taakstraf niet van een onjuiste rechtsopvatting.   
   9. Van het eerste en het tweede lid van art. 22b kan de rechter ingevolge het bepaalde in het derde lid afwijken door naast een taakstraf tevens een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel op te leggen. Het derde lid van art. 22b Sr is daarom te beschouwen als een uitzondering op het zogenoemde taakstrafverbod als bedoeld in het tweede lid. Na invoering van art. 22b Sr is overigens in de rechtspraktijk discussie ontstaan over de vraag of de onvoorwaardelijke taakstraf mag worden gecombineerd met een gevangenisstraf voor de duur van één dag.  Daarover bestaat inmiddels geen onduidelijkheid meer: volgens HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:202,  NJ  2018/219, m.nt. Kooijmans is niet vereist dat de taakstraf wordt gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van substantiële duur; de combinatie van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één dag met een taakstraf is derhalve toelaatbaar.     
   
     10. Kennelijk heeft het hof geen reden gezien van de uitzonderingsmogelijkheid als voorzien in het derde lid gebruik te maken nu het hof enkel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd (voor de duur van 5 weken) 
     11. De steller van het middel voert in de toelichting op het middel nader aan dat het hof – mede gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van 20 februari 2018 – had moeten motiveren waaróm het geen gebruik maakt van het bepaalde in art. 22b, derde lid, Sr, aangezien naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van bijvoorbeeld de dagen van voorarrest een taakstraf had kunnen worden opgelegd.  
     12. Dat zie ik anders. Art. 22, derde lid, Sr noopt enkel tot motivering pas indien de rechter  gebruik  wenst te maken van de uitzonderingsmogelijkheid.  Noch deze bepaling, noch enig ander wetsartikel brengt mee dat de rechter ook in de spiegelbeeldige situatie – de rechter ziet af van het toepassen van art. 22b, derde lid, Sr – zijn dienovereenkomstige beslissing zou moeten motiveren. Met de opvatting dat het hof had dienen te motiveren waarom het geen gebruik maakt van de uitzonderingsmogelijkheid als bedoeld in art. 22b, derde lid, Sr stelt de steller van het middel een eis die het recht niet kent. 
   
   
     13. Ten overvloede merk ik op dat het hof (anders dan de advocaat-generaal) het primair tenlastegelegde feit bewezen acht en dat daarin voor het hof een reden is gelegen om de strafduur op 5 weken te bepalen.   
     14. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen (nadere) motivering.  
     15. Het middel faalt.  
     16. Het  tweede middel  keert zich tegen het oordeel van het hof dat het bepaalde in art. 14g, tweede lid, Sr in verbinding met art. 22b Sr in de weg staat aan de omzetting van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf in een taakstraf. 
     17. Art. 14g, tweede lid, Sr luidt als volgt:  
   
   “2. In plaats van een last tot tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf te geven kan de rechter een taakstraf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel a, onder 3°, gelasten. De artikelen 22b tot en met 22k zijn van overeenkomstige toepassing.” 
   
   18. Het hof heeft ten aanzien van de vordering tenuitvoerlegging het volgende overwogen: 
   “Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Midden-Nederland van 16 april 2015 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, parketnummer 16-035523-15. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde. 
   
   
     Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast. Gelet op de overeenkomstige toepassing van artikel 22b Wetboek van Strafrecht zal het hof de gevangenisstraf niet omzetten in een taakstraf.” 
   
   
   
     19. In deze overweging van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat art. 14g, tweede lid, Sr in verbinding met art. 22b, tweede lid, Sr in de weg staat aan omzetting.  
     20. Art. 14g, tweede lid, Sr bepaalt dat de rechter in plaats van een last tot gedeeltelijke of gehele tenuitvoerlegging een taakstraf kan gelasten. Onder meer art. 22b Sr is in dat verband van overeenkomstige toepassing verklaard. De vraag die door de steller van het middel wordt opgeworpen, is of het taakstrafverbod van art. 22b, tweede lid, Sr hier van toepassing is. 
     21. De toelichting op het middel zoemt in op een onherroepelijke veroordeling van 10 april 2014 door de politierechter en meent, nu een onderbouwing voor het gewraakte oordeel van het hof ontbreekt, dat “het niet anders [kan] zijn dan dat het Hof de door de Politierechter op 10 april 2014 opgelegde taakstraf hier als blokkade ziet (16/653991-13), nader te noemen: de blokkerende straf)”. Vervolgens voert hij aan dat bestudering van het zich tussen de processtukken bevindend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 11 juli 2017 uitwijst dat die blokkerende straf is opgelegd wegens feiten die zijn gepleegd vóór inwerkingtreding van de wet van 17 november 2011  en dat door HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:186 is bepaald dat – in de woorden van de steller van het middel – “artikel 22b lid 2 Sr géén blokkerend effect kan hebben, indien de blokkerende straf is opgelegd vóór inwerkingtreding van de Wet van 17 november 2011”. 
   
   
     22. Inderdaad blijkt uit het uittreksel Justitiële Documentatie van 11 juli 2017 dat de verdachte door de politierechter in Midden-Nederland (parketnummer: 16-653991-13) op 10 april 2014 onherroepelijk is veroordeeld tot 90 uren werkstraf, subsidiair 45 dagen hechtenis, wegens een gekwalificeerde diefstal die door hem is medegepleegd in de nacht van 2 op 3 december 2011.  
     23. De wet van 17 november 2011 bevat in art. II een bepaling van overgangsrecht inhoudende dat de wet geen gevolgen heeft voor feiten die zijn begaan vóór inwerkingtreding van die wet. Anders dan de steller van het middel meent, is níet het feit dat in de nacht van 2 op 3 december 2011 is begaan van belang voor de vraag of art. II als bepaling van overgangsrecht hier van toepassing is, maar het eerdergenoemde feit ter zake waarvan het hof de tenuitvoerlegging heeft gelast (zie randnummer 1). De verdachte is door de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 16 april 2015 onherroepelijk veroordeeld tot 180 uren werkstraf, subsidiair 90 dagen hechtenis, en 1 maand gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, wegens onder meer een gekwalificeerde diefstal die de verdachte op 17 oktober 2013 heeft gepleegd (parketnummer: 15-035523-15). Het feit ter zake waarvan de verdachte tot die voorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, is dus op 17 oktober 2013 begaan en daarmee ná de inwerkingtreding van de genoemde wet van 17 november 2011. 
     24. Daarmee blijft evenwel de vraag staan of art. 22b, tweede lid, Sr van toepassing is, alsmede de vraag of het middel tot cassatie kan leiden, onbeantwoord.  
     25. Welnu, gelet op HR 19 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:255 moet onder “het door hem begane strafbare feit” als bedoeld in art. 22b, tweede lid, Sr worden verstaan het feit ter zake waarvan de verdachte is veroordeeld tot de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf waarvan de tenuitvoerlegging wordt gevorderd. In het onderhavige geval heeft het feit dat op 17 oktober 2013 is gepleegd te gelden als zo een door de verdachte begaan strafbaar feit. Het uittreksel uit de Justitiële Documentatie betreffende de verdachte houdt niet in dat aan de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan dat op 17 oktober 2013 gepleegde feit, een taakstraf is opgelegd wegens een soortgelijk feit. Weliswaar heeft de verdachte vóór 17 oktober 2013 een soortgelijk feit begaan, namelijk in de nacht van 2 op 3 december 2011, maar eerst ná 17 oktober 2013 is hem een taakstraf voor dat feit opgelegd, te weten op 10 april 2014.  
     26. Het voorgaande betekent dat art. 22b, tweede lid, Sr hier niet van toepassing is. Het kennelijke oordeel van het hof dat art. 14g, tweede lid, Sr in verbinding met art. 22b, tweede lid, Sr in de weg staat aan de omzetting van de voorwaardelijke gevangenisstraf in een taakstraf is mitsdien niet zonder meer begrijpelijk. Anders gezegd: omdat het hof aan zijn oordeel dat omzetting van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf niet mogelijk is uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat art. 22b Sr overeenkomstig van toepassing is, is de strafoplegging in zoverre onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.   
     27. Het middel slaagt.  
     28. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt. 
     29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
     30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de last tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in rechtbank Midden-Nederland op 16 april 2015 voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.  
   
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Vgl. J. van der Pijll, ‘Het taakstrafverbod in een weerbarstige rechtspraak’,  NJB  2017/421; L. Noyon, ‘De geschiedenis van het ‘taakstrafverbod’ van artikel 22b Sr: een klucht vol verwarring’,  AA  2017, p. 307-315; F.S. Bakker, ‘Het taakstrafverbod van artikel 22b Sr: is de rechter ongehoorzaam?’,  DD  2016/23. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2009/10, 32 169, nr. 3, p. 11.  
   
   
      Vgl. onderdeel 3.10 van de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Harteveld vóór HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2636 (HR: art. 81.1 RO). 
   
   
      Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven, Stb. 2012, 1 (i.w.tr. 3 januari 2012).