ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7540

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7540 Gerechtshof Leeuwarden , 05-06-2012 / 200.083.841/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2012-06-05

Zaaknummer: 200.083.841/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7540

---

Werkbegrip auteursrecht; uitleg functioneel en technisch bepaald. Geen slaafse nabootsing nu onderscheidend vermogen en eigen plaats op de markt niet is onderbouwd.

Arrest d.d. 5 juni 2012 
       Zaaknummer 200.083.841/01 
       (zaaknummer rechtbank: 109413/HA ZA 09-349) 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       1.	[appellant 1], 
       	gevestigd te Sneek, 
       hierna te noemen: [appellant 1], 
       2.	Score B.V., 
       	gevestigd te Tolbert, 
       hierna te noemen: Score, 
     
     
     
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. C. Beijer, kantoorhoudende te Utrecht, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde 1], 
       	wonende te [woonplaats], 
       hierna te noemen: [geïntimeerde 1], 
       2.	[geïntimeerde 2], 
       	wonende te [woonplaats], 
       hierna te noemen: [geïntimeerde 2], 
     
     
     
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. D.J. Mensink, kantoorhoudende te Groningen. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 juli 2010 door de rechtbank Groningen. 
     
     
       
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 30 augustus 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 15 maart 2011. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     
       "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: 
                   1.   het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 7 juni 2010 met kenmerk 109413/HA   
                         ZA 09-349 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellanten           
                         -  waaronder die tot veroordeling in de proceskosten - als weergegeven in de  
                         dagvaarding in eerste aanleg toe te wijzen; 
                   2.   geïntimeerden te veroordelen in de kosten van deze procedure." 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     
       "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant 1] / Score niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, het beroep te verwerpen en het vonnis van de Rechtbank Groningen van 7 juli 2010, gewezen onder rolnummer 109413 / HA ZA 09-349, waarvan beroep, te bevestigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden; 
       [appellant 1] / Score te veroordelen in de volledige kosten van beide instanties." 
     
     
     Ten slotte hebben beide partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De beoordeling 
       	De feiten 
       1.	De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 juli 2010 onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In dit hoger beroep kan, mede gelet op hetgeen overigens in deze procedure is gesteld en onweersproken is gebleven, van het volgende worden uitgegaan.  
       1.1	Op 1 oktober 1982 zijn [geïntimeerden] de firma Score VOF gestart, die op 5 juni 1989 in de door [geïntimeerden] opgerichte vennootschap Score B.V. is ingebracht. Op  
       29 november 1994 is de statutaire naam van Score B.V. gewijzigd in Score Beheer B.V. en is als werkmaatschappij een nieuwe vennootschap Score B.V. opgericht.  
       1.2	Score B.V. is een onderneming die zich richt op het ontwerpen, fabriceren en verhandelen van (ergonomische) zitmeubelen en aanverwante artikelen.  
       1.3	Score B.V. heeft aan Werner Schulze-Bahr de opdracht verstrekt een voetenplank ten behoeve van een voetensteun te ontwerpen. De ontworpen zwarte voetenplank met acht ronde hoeken en zeventien in een brede V lopende lijnen bovenop, welke lijnen in de zijkanten doorlopen, is gebruikt in een product van Score B.V., te weten de (eenvoudig) in hoogte verstelbare voetensteun (zie onderstaande afbeelding, hierna: de voetensteun). In 1992 heeft Score B.V. de voetensteun op de markt gebracht.  
     
       
     
     
       1.4	Op 28 april 1997 hebben [appellant 1] en Score Beheer B.V. een 'letter of intent' gesloten, inhoudende dat Score Beheer B.V. haar aandelen in de vennootschap Score B.V. aan [appellant 1] zou overdragen. In bijlage 2 van deze 'letter of intent', getiteld 'Garanties en verklaringen', is onder andere het volgende opgenomen:  
       "40. De vennootschap is de volledige en onbeperkt gerechtigde tot de door haar thans gevoerde handelsna(a)m(en) en de door haar thans gevoerde handelsmerk(en) en de vennootschap is voorts de volledig en onbeperkt gerechtigde tot alle rechten van industriële en intellectuele eigendom die zij nodig heeft bij de uitoefening van haar bedrijf en de vennootschap maakt geen inbreuk en heeft geen inbreuk gemaakt op de rechten van intellectuele en industriële eigendom van anderen".  
       1.5	Op 1 december 1997 heeft een aandelenoverdracht plaatsgevonden, waarbij [appellant 1] van Score Beheer B.V. alle aandelen in de vennootschap  
       Score B.V. geleverd heeft gekregen.  
       1.6	Op 30 juni 2005 is Score Beheer B.V. geliquideerd.  
       1.7	Medio 2007 is Score B.V. geconfronteerd met op de voetensteun inbreukmakende producten afkomstig van de vennootschappen [naam] Kantoormeubelen B.V. en Rodachair International B.V. 
       1.8	Bij in kort geding gewezen vonnis tussen Score B.V en [naam] Kantoormeubelen B.V. en Rodachair International B.V. van 16 mei 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad is de vordering van  
       Score B.V., inhoudende dat voornoemde vennootschappen elke inbreuk op het (auteurs)recht van Score B.V. op de voetensteun dienen te staken en gestaakt dienen te houden, voor zover de vordering is gebaseerd op het aan haar toebehorende auteursrecht op de voetensteun, afgewezen omdat Score B.V. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het auteursrecht had verkregen, en voor zover de vordering is gebaseerd op slaafse nabootsing, is deze toegewezen.  
       1.9	Op 19 respectievelijk 29 januari 2009 hebben Werner Schuize-Bahr en [geïntimeerde 1] een 'Verklaring tevens akte' opgesteld. In deze akte is onder andere het volgende opgenomen:  
       "1. Ik heb in opdacht van de heer [geïntimeerde 1], wonende in de gemeente [woonplaats], althans zijn toenmalige onderneming, in de periode 1991-1993 een voetenplank t.b.v. diverse voetensteunen, de zitting- en het rugdeel van een stoel alsmede een stahulp zitting ontworpen;  
       8. Op de voetenplank, zitting- en rugdeel van de stoel en stahulp zitting (eventueel) rustende auteursrechten zijn niet door middel van een akte aan de heer [geïntimeerde 1] en/of zijn onderneming overgedragen en derhalve door mij (voor)behouden;  
       9. Door ondertekening van deze akte draag ik de eventuele auteursrechten op de in deze verklaring, tevens akte, genoemde zaken over aan de heer [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats] aan de Nienoordhaven 35 (9351 AW), zulks tegen betaling door de heer [geïntimeerde 1] van €1,-- (zegge: één euro)" 
       1.10. Op 4 februari 2009 hebben [geïntimeerde 1] en United Seating International co, LTD een licentieovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde 1] aan United Seating International co, LTD het recht heeft verleend de voetenplank exclusief aan Roessink Kantoormeubelen B.V. te verkopen.  
       1.11	Bij in kort geding gewezen arrest tussen Score B.V en [naam] Kantoormeubelen B.V. en Rodachair International B.V. van 2 maart 2010 heeft het gerechtshof Leeuwarden de beslissing van de voorzieningenrechter van 16 mei 2008 bekrachtigd. Naar het voorlopige oordeel van het hof kan met betrekking tot de voetensteun vanwege de beperkte persoonlijke keuzes van de ontwerper niet gesproken worden van een werk met een eigen oorspronkelijk karakter met het persoonlijke stempel van de maker.  
     
     
     
       Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
       2.	[appellanten] hebben [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en hebben primair gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens [appellanten] uit hoofde van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de aandelenoverdracht d.d. 1 december 1997 en mitsdien aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen bij wet. [appellanten] hebben subsidiair gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld en om die reden aansprakelijk zijn voor de  dientengevolge door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, eveneens nader op te maken bij staat en te vereffenen bij wet. Aan deze subsidiaire vordering hebben [appellanten] ten grondslag gelegd dat  
       [geïntimeerden] door het verlenen van een exclusieve licentie aan United Seating International co, LTD onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld. Beide vorderingen zijn gestoeld op de opvatting dat de voetensteun auteursrechtelijke bescherming geniet.  
     
     
     3.	[geïntimeerden] hebben betwist dat de voetensteun auteursrechtelijk is beschermd. [geïntimeerden] hebben daarnaast, voor het geval de voetensteun wel auteursrechtelijke bescherming zou genieten, aangevoerd dat bij de aandelenoverdracht niet is overeengekomen dat de auteursrechten aan [appellanten] zouden worden geleverd. Ten slotte hebben [geïntimeerden] zich erop beroepen dat het beroep van [appellanten] op de garanties in de overeenkomst tardief is. [geïntimeerden] hebben de rechtbank verzocht om opheffing van de door [appellanten] gelegde beslagen op, kort gezegd, de appartementsrechten en bankrekeningen van [geïntimeerden]  
     
     4.	De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juli 2010 vastgesteld dat het auteursrechtelijke geschil beperkt is tot de voetenplank. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze voetenplank niet oorspronkelijk is en om die reden niet auteursrechtelijk is beschermd, waarmee de grondslag aan de (primaire en subsidiaire) vordering is komen te ontvallen. De rechtbank heeft ten overvloede overwogen dat er evenmin sprake is van slaafse nabootsing. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en de beslagen opgeheven.  
     
     
       Met betrekking tot de grieven 
       5.	De grieven beogen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Uit de toelichting op de grieven begrijpt het hof dat [appellanten] de gronden voor haar subsidiaire vordering wensen aan te vullen in die zin dat het handelen van [geïntimeerden] ook onrechtmatig is indien komt vast te staan dat er geen auteursrechten op de voetenplank rusten. Met hun grieven 1 en 6 beklagen [appellanten] zich erover dat de rechtbank heeft miskend dat de verwijten en inbreuken die [appellanten] aan [geïntimeerden] tegenwerpen een ruimere beoordeling noodzakelijk maken dan alleen maar de beoordeling of er sprake is van een auteursrecht en de daaraan gekoppelde garantie. Volgens [appellanten] handelen [geïntimeerden] ook door het faciliteren van een nodeloze slaafse nabootsing van de voetenplank onrechtmatig tegenover [appellanten]  
     
     
     6.	Nu [appellanten] hun vordering primair hebben gebaseerd op een auteursrecht op de voetensteun, ziet het hof aanleiding om eerst in te gaan op de grieven 2 tot en met 5 (eerste onderdeel) die alle zien op het oordeel van de rechtbank dat de ten processe bedoelde voetenplank geen werk is in de zin van de Auteurswet. Tegen de vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het vonnis dat het door [appellanten] aan hun (primaire) vordering ten grondslag gelegde veronderstelde auteursrecht enkel ziet op de door Werner Schulze-Bahr in opdracht van Score B.V. ontworpen voetenplank, te weten het bovenste gedeelte van de voetensteun en niet de voetensteun als geheel, is niet gegriefd, zodat ook in hoger beroep van die vaststelling dient te worden uitgegaan.  
     
     
       Auteursrechtelijk werk? 
       7.	Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of de voetenplank te beschouwen is als een werk in de zin van de Auteurswet, berust op een juridische kwalificatie van feiten die zich als zodanig niet leent voor bewijslevering door partijen. Het gaat derhalve om de beoordeling van de concrete feiten en omstandigheden die door [appellanten] naar voren zijn gebracht ter onderbouwing van de stelling dat de voetenplank voldoende oorspronkelijk is.  
     
     
     
       8.	Verder geldt dat het auteursrecht slechts kan gelden met betrekking tot materiaal dat oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan (Hof van Justitie EU 16 juli 2009, NJ 2011, 288, Infopaq). Er is sprake van een eigen intellectuele schepping van de auteur wanneer zij de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid. Dat is het geval wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve werkzaamheden in het werk tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen (Hof van Justitie EU 1 december 2011, Eva Maria Painer, C-145/10). Aan het oorspronkelijkheidscriterium is niet voldaan wanneer de uitdrukking van de onderdelen van een werk door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking daarvan (Hof v Justitie 22 december 2010, LJN: BP0405, NJ 2011, 289). De hier bedoelde begrenzing laat evenwel onverlet dat ook indien de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze, er sprake kan zijn van een eigen, intellectuele schepping van de auteur. Hiervoor is niet vereist, anders dan [geïntimeerden] betogen, dat één of meerdere belangrijke sier- of fantasie-elementen aan de vorm moeten worden toegevoegd. Aan gebruiksvoorwerpen worden immers geen eisen gesteld die zwaarder zijn dan de eisen die aan andere werken van letterkunde, wetenschap of kunst worden gesteld (Benelux Gerechtshof, 22 mei 1987,  
       LJN: AK1803, NJ 1987, 881 en Hoge Raad, 15 januari 1988, LJN: AG5738, NJ 1988, 376). Wanneer de vorm van het product echter 'te zeer' het resultaat is van technisch bepaalde keuzes, valt het voortbrengsel buiten de genoemde grens en mist het de bescherming van de Auteurswet.  
     
     
     9.	Het eigen karakter van de schepping moet worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van het tot stand komen van het voortbrengsel. Door middel van een uitwendige inspectie van het waargenomen werk moet worden vastgesteld of het voldoende subjectieve keuzes bevat om het tot een werk te stempelen. Anders dan [appellanten] betogen, is het bij de uitvoering van deze subjectiviteitstest niet van belang of voor het waargenomen werk alternatieve ontwerpen mogelijk zijn. Het enkele feit dat er in het "Umfeld" alternatieve vormen voor een voetensteun bestaan, sluit immers niet uit dat de hier bedoelde voetenplank functioneel is bepaald.  
     
     10.	Vaststaat dat het hier gaat om een gebruiksvoorwerp dat bestemd is om in werksituaties te worden gebruikt. Volgens DIN 4556 dient de voetenplank bepaalde afmetingen te hebben. Uit de door [appellanten] overgelegde verkoopbrochures blijkt verder dat de voetenplank ter wille van duurzaamheid wordt vervaardigd uit slijtvast hoogwaardige kunststof (zie producties 4 en 8 bij inleidende dagvaarding).  
     
     
       11.	[appellanten] stellen zich op het standpunt dat de voetenplank voldoet aan de eisen voor een auteursrechtelijk werk. Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen [appellanten] naar de bij productie 7 bij de memorie van grieven overgelegde brieven van branchegenoten waarin, kort gezegd, wordt bevestigd dat de hier bedoelde voetensteun onlosmakelijk met Score is verbonden.  
       [appellanten] bestrijden dat het ontwerp voor de voetenplank technisch is bepaald. Ter ondersteuning van hun stelling dat de voetenplank niet technisch is bepaald, wijzen zij op het bestaan van functioneel gelijkwaardige alternatieve vormen. [geïntimeerden] bestrijden het standpunt van [appellanten] Daartoe voeren zij,  
       kort gezegd, aan dat het uiterlijk van de voetenplank zo zeer het resultaat is van keuzes die bepaald zijn door de gebruiksbestemming van de voetensteun en daarmee verband houdende eisen van functionele en technische aard dat de voetensteun niet als een werk in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt.  
     
     
     
       12.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat alle door [appellanten] gestelde beschermende subjectieve elementen van de voetenplank, te weten (i) de afmeting (ii) de afgeronde hoeken en de (daarmee verkregen) achthoekige vorm, (iii) de  
       17 lijnen in de vorm van een soort brede V, (iv) de materiaalkeuze en (v) de kleur, in overwegende mate zijn ingegeven door de aan een voetensteun te stellen functionele en technische eisen waardoor het idee samenvalt met de uitdrukking daarvan. Daartoe is het volgende redengevend.  
     
     
     13.	Zoals hiervoor reeds is overwogen staat vast dat de afmetingen van de voetenplank worden voorgeschreven door de DIN 4556. Ook uit de hiervoor genoemde verkoopbrochure van [appellanten] kan worden opgemaakt dat de afmeting van de voetenplank is ingegeven door het gebruik dat er van wordt gemaakt. In de brochure wordt immers meegedeeld dat de compacte vorm, het lichte gewicht en de eenvoudige bediening van de voetensteun in grote mate bijdragen tot een gezonde zithouding van de mens op de werkplek. Het hof kan in de afmetingen van de plank dus geen eigen intellectuele schepping van de auteur ontdekken.  
     
     
       14.	In de achthoekige vorm van de plank kan het hof evenmin een eigen intellectuele schepping van de auteur ontdekken. Dit geldt temeer nu door [appellanten] niet is weersproken de stelling van [geïntimeerden] dat de afronding van de hoeken voorkomt dat men (bij het gebruik van de voetensteun) benen en voeten bezeert (vgl. sub 18 conclusie van dupliek). Voor zover [appellanten] ingang wensen te doen vinden dat hiermee nog niet vaststaat dat de achthoekige vorm technisch is bepaald, overweegt het hof dat [appellanten] met deze stelling miskennen dat niet alleen technische eisen maar ook functionele eisen, waaronder ergonomische eisen, de ontwerpvrijheid van de auteur op een wijze beperken als bedoeld in de hiervoor onder 8. geciteerde rechtspraak.  
       15.	Uit de door [appellanten] overgelegde brochure (zie productie 4 bij de inleidende dagvaarding) is voorts op te maken dat het profiel op de bovenkant van de plank er voor zorgt dat de voeten niet van de plank wegglijden. Door [appellanten] is niet weersproken dat de lijnen (in een V) omhooglopen teneinde te voorkomen dat de voeten bij het instellen van de juiste hellingshoek van de steun afglijden. In het licht van deze functionele vereisten, hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt waaruit de subjectieve keuzes bestaan die de voetenplank een oorspronkelijk karakter verlenen.  
     
     
     16.	Ook de materiaalkeuze is, anders dan [appellanten] stellen, voornamelijk functioneel bepaald. Dit leidt het hof af uit de door [appellanten] overgelegde prijslijst (zie productie 8 bij de inleidende dagvaarding, blz. 9) waarin met zoveel woorden is opgenomen dat de bovenzijde (van de voetensteun) bestaat uit een slijtvaste plank van hoogwaardige kunststof. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de kleur van de voetenplank, zwart, eveneens functioneel is bepaald. Donkere kleuren vallen onder een bureau minder op, terwijl vuil en strepen van schoenzolen minder zichtbaar zijn.  
     
     17.	Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat het doorlopen van de verticale profielen in de zijkant van de plank getuigt van een subjectieve keuze. Binnen het gehele ontwerp is dit aspect echter van zodanig ondergeschikte aard dat het niet een eigen auteursrechtelijk relevante inbreng teweegbrengt. De omstandigheid dat branchegenoten de hier bedoelde voetensteun herkennen als een voetensteun afkomstig van Score, doet hieraan niet af. Het herkomstcriterium speelt bij de beoordeling of iets te beschouwen is als een werk in de zin van de Auteurswet immers geen rol.  
     
     18.	De conclusie van het hof is dat vorm van de voetenplank van [appellanten] te zeer het resultaat is van door bepaalde functionele en technische uitgangspunten beperkte keuzes en dus niet kan worden beschouwd als een auteursrechtelijk werk in de zin van artikel 10 van de Auteurswet. Nu [appellanten] hun vordering primair hebben gebaseerd op de overdracht van auteursrechten, is de vordering door de rechtbank op de primaire grondslag terecht afgewezen.  
     
     
       Slaafse nabootsing? 
       19.	Met grief V, tweede onderdeel komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat er evenmin sprake is van slaafse nabootsing nu de gestelde overeenstemming tussen de onderhavige voetenplank en de voetenplanken van concurrenten in overwegende mate is ingegeven door de technische en functionele kenmerken waaraan een voetensteun dient te voldoen. Volgens [appellanten] is de rechtbank uitgegaan van een onjuist criterium. [geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer, waarvan het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerden] inhoudt dat er geen plaats is voor slaafse nabootsing nu de vorm van de voetenplank hoofdzakelijk technisch en functioneel is bepaald.  
     
     
     20.	In dit verweer kan [geïntimeerden] niet worden gevolgd. Naar het oordeel van het hof wordt daarmee geen recht wordt gedaan aan de in rechtspraak ontwikkelde bescherming tegen slaafse nabootsing van stoffelijke producten. Het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk van ongeoorloofde nabootsing betreft immers juist ook technisch en functioneel bepaalde producten, zoals raamuitzetters, koppelingen voor bouwsteigers, klerenhangers, stapelschalen en lego steentjes. Uit de rechtspraak volgt dat nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom in beginsel weliswaar vrijstaat, maar dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (HR 20 november 2007, LJN: BJ6999, NJ 2011, 302, Lego). Om tegen (onnodig verwarringwekkende) nabootsing te worden beschermd, moet het product een zeker onderscheidend vermogen, een eigen plaats op de markt hebben, zonder dat het product nieuw of oorspronkelijk of door de eisende concurrent zelfontworpen behoeft te zijn (vgl. HR 21 december 1956, NJ 1960, 414, Drukasbak, HR 8 januari 1960, NJ 1960, 415, HR 15 maart 1968, NJ 1968, 268, Plastic Stapelschalen).  
     
     21.	[appellanten] stellen zich op het standpunt dat het bewezen succes van de voetensteun aannemelijk maakt dat sprake is van een product met een eigen plaats op de markt en een voldoende onderscheidend vermogen (vgl. sub 43 memorie van grieven). Zij motiveren of onderbouwen hun stelling verder niet. [geïntimeerden]  betwisten dat de voetensteun onderscheidend vermogen bezit ten opzichte van de andere in de handel verkrijgbare soortgelijke producten omdat de voetenplank technisch/functioneel is bepaald (vgl. sub 13 conclusie van antwoord). 
     
     22.	Het hof is van oordeel dat [appellanten], in het licht van de daartegenover gestelde betwisting van [geïntimeerden], onvoldoende hebben onderbouwd op welke wijze hun voetensteun een eigen plaats in de markt heeft. Nu [appellanten] hiervan ook geen bewijs hebben aangeboden - het onder sub 64 van de memorie van grieven geformuleerde algemene bewijsaanbod is onvoldoende gespecificeerd en concreet - concludeert het hof dat niet is komen vast te staan dat de voetensteun van [appellanten] op de relevante markt wat vormgeving betreft een eigen plaats inneemt en voldoende onderscheidend vermogen heeft. Bij gebreke van dit onderscheidend vermogen, behoeven de overige aspecten van de slaafse nabootsing, waaronder het gestelde verwarringsgevaar, geen nadere bespreking.  
     
     23.	Gelet op hetgeen hiervoor onder 7 tot en met 22 is overwogen, falen de grieven 2 tot en met 5.  
     
     
       Anderszins onrechtmatig handelen? 
       24.	Met grief 6 wensen [appellanten] ingang te doen vinden dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelen tegenover [appellanten] door een producent van een directe concurrent van [appellanten] een licentie met betrekking tot de voetensteun te verstrekken terwijl het gezien de bedoelingen van partijen, zoals die blijken uit de overeenkomst van 1 december 1997, duidelijk was dat [appellanten] daarover zonder enige belemmering zou moeten (kunnen) beschikken. [geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer.  
     
     
     
       25.	Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat nu is komen vast te staan dat de voetenplank niet door een absoluut recht van intellectuele eigendom wordt beschermd, niet valt in te zien hoe [geïntimeerden] door het enkele verstrekken van de licentie onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [appellanten]  
       Dit geldt temeer nu niet is gebleken dat [appellanten] daardoor niet zonder enige belemmering over de voetensteun zouden kunnen beschikken. 
     
     
     
       26.	De door [appellanten] in de memorie van grieven onder sub 56 gestelde bijkomende omstandigheden spelen bij de beoordeling van het handelen van  
       [geïntimeerden] geen rol, nu al die omstandigheden tot uitgangspunt hebben dat de voetenplank auteursrechtelijk is beschermd. De in sub 57 van de memorie van grieven opgenomen verwijzing naar lagere rechtspraak is evenmin relevant nu niet concreet onderbouwd is gesteld, noch is gebleken dat [geïntimeerden] tekeningen en knowhow met betrekking tot de voetensteun aan United Seating International co, LTD hebben verstrekt. Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan, dat [geïntimeerden] [appellanten] welbewust hebben willen dwarsbomen ([geïntimeerden] betwisten dat), dan nog kan dit enkele feit in de gegeven omstandigheden niet tot toewijzing van de door [appellanten] geformuleerde vordering leiden. Hiermee falen ook grieven 6 en 7.  
     
     
     
       De slotsom 
       27.	Nu alle opgeworpen grieven tegen het bestreden vonnis falen, zal het hof genoemd vonnis bekrachtigen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Nu geen der partijen aanspraak maakt op een volledige proceskosten vergoeding op de voet van art. 1019h Rv., worden de kosten krachtens het "normale" liquide tarief vergoed (1 punt in tariefgroep II). 
     
     
       
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
     
     	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, L. Groefsema en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juni 2012 in bijzijn van de griffier.