ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE9248

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE9248 Parket bij de Hoge Raad , 13-12-2002 / C01/125HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-12-13

Zaaknummer: C01/125HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE9248

---

-

C01/125 
       Mr. Keus 
       Zitting 11 oktober 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       Venloos Tandtechnisch Laboratorium BV 
       (hierna: VTL) 
       tegen:  
       UniqueAir Services SA  
       (hierna: UniqueAir) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Deze zaak betreft de vraag of VTL gerechtigd was een drietal overeenkomsten met betrekking tot mobiele telefonie buitengerechtelijk te ontbinden, omdat UniqueAir een verzochte abonnementswijziging niet doorvoerde en geen SIM's zou hebben verstrekt en, zo niet, of alsnog ontbinding in rechte van deze overeenkomsten zou moeten plaatsvinden. 
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1) 
       (a) Tussen UniqueAir en VTL is een drietal overeenkomsten met betrekking tot mobiele telefonie gesloten: 
       1. AB 032641 d.d. 30 oktober 1996: 39 abonnementen, 
       2. AB 032644 d.d. 29 november 1996: 98 abonnementen, 
       3. AB 55070 d.d. 31 december 1996: 488 abonnementen. 
       (b) Op deze overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing.  
       Art. 13 sub c van die algemene voorwaarden luidt:  
     
     
     "De Eindgebruiker heeft het recht om met inachtneming van een termijn van één (1) maand en tegen betaling van de toepasselijke Transferkosten het toepasselijke tarief te wijzigen van één tarief naar een ander tarief zoals door UniqueAir aangeboden in het Tarievenoverzicht."  
     
     Art. 4 sub b (aanhef) van de algemene voorwaarden luidt: 
     
     "De Eindgebruiker zal alle verschuldigde bedragen betalen door automatische incasso of middels enige andere betalingswijze die UniqueAir heeft toegestaan."  
     
     VTL is de eindgebruiker in de in deze artikelen bedoelde zin. 
     
     
       (c) Bij fax van 17 januari 1997 heeft VTL aan UniqueAir verzocht de 98 en 488 abonnementen van de hierboven in 1.2 (a) onder 2 en 3 aangeduide overeenkomsten zo spoedig mogelijk in "DataSpace" te wijzigen. 
       (d) Op 20 januari 1997 heeft UniqueAir telefonisch aan VTL meegedeeld dat de verzochte abonnementswijziging niet mogelijk was. 
       (e) Op 20 en 22 januari 1997 heeft VTL UniqueAir per fax om uitleg gevraagd. 
       (f) Op 29 januari 1997 heeft VTL UniqueAir bij aangetekend schrijven gesommeerd om binnen 3 werkdagen de bereidheid uit te spreken om: 
       1. alle 39 abonnementen van de hierboven in 1.2 (a) onder 1 aangeduide overeenkomst binnen 1 maand en 1 dag te wijzigen in "DataSpace"; indien UniqueAir hiertoe niet bereid zou zijn: om deze binnen de gestelde termijn te wijzigen in "FreeSpace"; UniqueAir zou aansprakelijk zijn voor het verschil in kosten met het eerst gevorderde; 
       2. alle 98 abonnementen van de hierboven in 1.2 (a) onder 2 aangeduide overeenkomst op 3 maart 1997 gratis te wijzigen in "DataSpace"; indien UniqueAir hiertoe niet bereid zou zijn: om uiterlijk 18 februari 1997 deze te wijzigen in "DataSpace"; UniqueAir zou aansprakelijk zijn voor het verschil in kosten met het eerst gevorderde;  
       3. alle 488 abonnementen van de hierboven in 1.2 (a) onder 3 aangeduide overeenkomst uiterlijk 18 februari 1997 te wijzigen in "DataSpace"; indien UniqueAir hiertoe niet bereid zou zijn: om op 4 april 1997 deze te wijzigen in "DataSpace"; UniqueAir zou aansprakelijk zijn voor het verschil in kosten met het eerst gevorderde; indien UniqueAir ook hiertoe niet bereid zou zijn: om deze op 4 april 1997 te wijzigen in "BudgetClass"; UniqueAir zou aansprakelijk zijn voor het verschil in kosten met het eerder gevorderde.(2) 
       (g) Bij schrijven van 5 februari 1997 heeft VTL aan UniqueAir meegedeeld dat de drie hierbovengenoemde overeenkomsten met de 625 abonnementen ontbonden werden en dat alle machtigingen tot automatische incasso werden ingetrokken. UniqueAir heeft de betreffende telefoonaansluitingen daarop buiten werking gesteld. 
       (h) Bij schrijven van 22 juli 1997 heeft VTL de bovengenoemde overeenkomsten opgezegd per eerstkomende gelegenheid. 
       (i) UniqueAir heeft in reactie hierop bij schrijven van 25 juli 1997 als einddata van de bedoelde overeenkomsten aangegeven 29 oktober 1997 (de overeenkomst, genoemd in 1.2 (a) onder 1), 28 november 1997 (de overeenkomst, genoemd in 1.2 (a) onder 2) en 30 december 1997 (de overeenkomst, genoemd in 1.2 (a) onder 3). 
       (j) Bij facturen van 5 januari 1998 heeft UniqueAir aan VTL eindafrekeningen gezonden ten belope van fl. 25.327,97 met betrekking tot de in 1.2 (a) onder 1 aangeduide overeenkomst en ten belope van fl. 73.085,92 met betrekking tot de in 1.2 (a) onder 2 en 3 aangeduide overeenkomsten.(3) 
     
     
     1.3 In de door haar bij de rechtbank Roermond tegen VTL ingeleide procedure heeft UniqueAir betaling gevorderd van de abonnements- en gesprekskosten uit hoofde van de hiervóór in 1.2 (a) genoemde overeenkomsten tot totaalbedragen van fl. 20.421,81(4), fl. 73.085,92 en fl. 25.327,97, vermeerderd met wettelijke rente en 15% incassokosten. UniqueAir heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij aan het verzoek van VTL om de abonnementen in "DataSpace"-abonnementen te wijzigen geen gevolg kon geven, omdat zij deze abonnementen niet kon aanbieden. Volgens UniqueAir was zij niet gehouden aan de sommatie van 29 januari 1997 gevolg te geven. Voorts heeft zij gesteld dat zij - onder meer bij brieven van 29 januari 1997 en 10 februari 1997(5) - voldoende duidelijk heeft gemaakt welke wijzigingen wel mogelijk zouden zijn en onder welke voorwaarden. Tot het voor haar rekening nemen van de wijzigingskosten en de hogere kosten van andere, wel aangeboden abonnementsvormen was UniqueAir niet bereid en achtte zij zich ook niet gehouden. Op deze gronden heeft UniqueAir zich op het standpunt gesteld dat VTL de overeenkomsten ten onrechte heeft ontbonden en de abonnements- en gesprekskosten derhalve tot de einddata van de overeenkomsten dient te voldoen.  
     
     1.4 VTL heeft als verweer gevoerd dat zij de drie overeenkomsten buitengerechtelijk heeft ontbonden, omdat UniqueAir ten onrechte geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van 29 januari 1997. Evenmin heeft UniqueAir gereageerd op verzoeken om informatie en uitleg, in welk verband van belang is dat haar brief van 10 februari 1997(6) op 12 februari 1997 en derhalve na de buitengerechtelijke ontbinding werd ontvangen. Volgens VTL kwam het "DataSpace"-abonnement wel degelijk in een tarievenoverzicht van UniqueAir voor en kon zij voor dat abonnement kiezen. Daarbij had zij het recht na drie maanden kosteloos van abonnementsvorm te veranderen. VTL heeft overigens betwist dat zij van UniqueAir heeft verlangd de hogere kosten die aan een "FreeSpace"- of "BudgetClass"-abonnement zouden zijn verbonden, voor haar rekening te nemen. Ten slotte heeft VTL de juistheid van de nota ten bedrage van fl. 73.085,92 en de gevorderde rente en incassokosten bestreden. In reconventie heeft VTL ontbinding gevorderd voor het geval de buitengerechtelijke ontbinding geen effect zou sorteren. In dat verband heeft VTL nog gesteld dat UniqueAir de betrokken aansluitingen op 5 februari 1997 ten onrechte buiten werking heeft gesteld, aangezien de algemene voorwaarden ook ruimte laten voor betaling anders dan door middel van een automatische incasso. 
     
     1.5 De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, in haar (eind)vonnis van 3 juni 1999(7) overwogen dat uitsluitend het door UniqueAir bij conclusie van repliek overgelegde tarievenoverzicht(8) op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing is en de stelling van VTL dat nog een of meer andere tarievenoverzichten van toepassing zijn, gepasseerd. Het toepasselijke tarievenoverzicht vermeldt niet het "DataSpace"-, maar wel het "FreeSpace"- en het "BudgetClass"-abonnement. Voor zover de sommatie van VTL van 29 januari 1997 tot omzetting van de lopende abonnementen in een "DataSpace"-abonnement strekte, is deze derhalve ten onrechte gedaan. Het subsidiaire verzoek in de sommatie tot wijziging in een andere abonnementsvorm kon volgens de rechtbank wel worden gedaan, zij het dat VTL na wijziging van de abonnementsvorm ingevolge art. 13 sub c van de toepasselijke algemene voorwaarden (de transferkosten en) de nieuwe tarieven zou zijn verschuldigd. UniqueAir heeft de sommatie aldus opgevat en ook mogen opvatten, dat VTL haar aansprakelijk stelde voor het verschil in kosten tussen de subsidiair gevraagde abonnementsvorm en het "DataSpace"-abonnement. VTL kon volgens de rechtbank echter niet op vergoeding van het bedoelde kostenverschil aanspraak maken. Daarom behoefde UniqueAir aan de sommatie geen gevolg te geven en was daarin voor VTL geen grond voor buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten gelegen. De aangezegde ontbindingen sorteerden naar het oordeel van de rechtbank geen effect. Evenmin achtte de rechtbank gronden aanwezig om alsnog tot ontbinding in rechte over te gaan.  
     
     1.6 De rechtbank heeft de door VTL (in verband met haar vordering tot ontbinding) aangevoerde stelling dat UniqueAir na ontvangst van de ontbindingsbrief van 5 februari 1997 de telefoonaansluitingen ten onrechte heeft verbroken, verworpen. Art. 4 sub b van de toepasselijke algemene voorwaarden bepaalt dat betaling door automatische incasso of door middel van een andere door UniqueAir toegestane betalingswijze plaatsvindt. Een en ander vormde onderdeel van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en kon niet eenzijdig door VTL worden gewijzigd. Voorts is niet gesteld of gebleken dat UniqueAir een andere wijze van betaling had toegestaan. Naar het oordeel van de rechtbank was UniqueAir daarom, in overeenstemming met het bepaalde in art. 9 van de algemene voorwaarden, gerechtigd haar diensten op te schorten en de apparatuur af te sluiten. 
     
     1.7 De rechtbank heeft ten slotte als volgt overwogen (p. 8, eerste alinea).  
     
     "Het bovenstaande leidt tot de conclusie, dat de onderhavige overeenkomsten pas zijn beëindigd door de door VTL op 22-7-1997 gezonden opzeggingsbrief. UniqueAir heeft bij brief d.d. 25-7-1997 hierop gereageerd en de einddata van de kontrakten aangegeven. Deze zijn niet door VTL betwist, zodat de rechtbank verder van deze data zal uitgaan." 
     
     De rechtbank heeft de vorderingen van UniqueAir grotendeels toegewezen. De factuur van fl. 73.085,92 achtte de rechtbank toewijsbaar tot een bedrag van fl. 71.676,34, omdat VTL voor in dit bedrag begrepen gesprekskosten ten belope van fl. 1.199,64 (exclusief BTW) geen specificaties had overgelegd. De vordering van VTL in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.  
     
     1.8 VTL heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld en haar eis in reconventie aangevuld ten aanzien van de in 1.2 (a) onder 2 en 3 vermelde overeenkomsten. Zij heeft mede ontbinding van deze overeenkomsten gevorderd, met rechtsgevolg per respectievelijk 2 december 1996 en 3 januari 1997, op de grond dat UniqueAir geen zogenaamde SIM's had verstrekt. Voorts heeft VTL nog de vernietiging gevorderd van een aantal in de memorie van grieven genoemde bepalingen van de toepasselijke algemene voorwaarden.(9) De grieven van VTL waren, voor zover in cassatie van belang, gericht tegen de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van het toepasselijke tarievenoverzicht, ten aanzien van de uitleg van de brief van VTL van 29 januari 1997, ten aanzien van het verbreken van de aansluitingen door UniqueAir en ten aanzien van gemaakte gesprekskosten op een aantal aansluitingen tot een bedrag van fl. 79,31. 
     
     1.9 In zijn arrest van 5 december 2000 heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat VTL geen wijziging in een "DataSpace"-abonnement kon verlangen, nu de algemene voorwaarden de wijzigingsmogelijkheid beperken tot de in het tarievenoverzicht genoemde abonnementsvormen. Daartoe behoort het "DataSpace"-abonnement niet (rov. 4.3). Om die reden heeft het hof grief I verworpen.  
     
     1.10 Grief II van VTL was gericht tegen de uitleg die de rechtbank aan de brief van 29 januari 1997 (zie hiervóór, 1.2 (f)) heeft gegeven en in het bijzonder tegen de uitleg van de zinsnede dat UniqueAir aansprakelijk zou zijn voor het verschil in kosten, wanneer zij zou overgaan tot wijziging in een andere abonnementsvorm dan VTL primair had verzocht. VTL had aangevoerd dat die zinsnede geen deel uitmaakt van de sommatie. Ook deze grief heeft het hof verworpen. Volgens het hof is de voor de hand liggende strekking van de sommatiebrief dat VTL de bestaande abonnementen op korte termijn in "DataSpace" wilde wijzigen, dan wel, indien dit op langere termijn zou geschieden of slechts een wijziging in "FreeSpace" of "BudgetClass" zou worden aanvaard, wat de kosten betreft in eenzelfde situatie wenste te worden gebracht als waarin zij zou verkeren als de omzetting in "DataSpace" wèl op korte termijn zou kunnen worden doorgevoerd (rov. 4.4 en 4.5). Iets anders behoefde UniqueAir in de brief redelijkerwijze niet te lezen. Indien VTL iets anders zou hebben bedoeld, komt het voor haar risico dat UniqueAir de voor de hand liggende lezing heeft gevolgd, te weten één samenhangende sommatie gebaseerd op de kosten van "DataSpace".  
     
     1.11 Ten aanzien van het verbreken van de aansluitingen (grief III) heeft VTL in hoger beroep aangevoerd dat de bepalingen in de algemene voorwaarden waar UniqueAir zich op baseert (art. 4 onder b en art. 9 aanhef en onder b) onredelijk bezwarend zijn en vernietigd moeten worden. Het hof oordeelde (rov. 4.6) dat de aard van de bepalingen geen aanleiding geeft deze op grond van art. 6:233a BW bij wege van reflexwerking onredelijk bezwarend te achten. UniqueAir kan zich daarom op haar algemene voorwaarden beroepen. In het kader van het verbreken van de aansluitingen heeft het hof in rov 4.6 voorts overwogen dat een door VTL reeds verrichte betaling van fl. 340.600,07 niet strekte tot betaling van de periodieke bedragen, zodat hieraan geen argument kan worden ontleend tegen het afsluiten van de apparatuur door UniqueAir.  
     
     1.12 Ook het argument dat UniqueAir zelf in verzuim was doordat zij de SIM's, benodigd voor het in gebruik stellen van de mobiele telefoons, niet (tijdig) leverde, gaat volgens het hof niet op. Er is niet gesteld of gebleken dat VTL UniqueAir op enig moment vanwege het ontbreken van de SIM's in gebreke heeft gesteld. Het argument van VTL dat UniqueAir zich niet op een opschortingsrecht kan beroepen, omdat zij zelf in gebreke was, is daarom eveneens door het hof verworpen. Overigens heeft het hof erop gewezen dat het voor de hand had gelegen dat VTL UniqueAir had kenbaar gemaakt dat de SIM's ontbraken indien zij daaraan consequenties wilde verbinden, bijvoorbeeld bij het verzoek tot omzetting of beëindiging van de abonnementen. Voorts heeft het hof in dit verband nog het volgende overwogen (rov. 4.6, p. 4, laatste alinea): 
     
     "Voor zover het door VTL voor het eerst in hoger beroep ten aanzien van het ontbreken van SIM's gestelde geacht zou moeten worden een beroep alsnog op het bepaalde in artikel 6:59 c.q. 6:60 BW in te houden, heeft VTL door haar gedragingen (in het bijzonder de beëindiging van de abonnementen tegen de vroegst mogelijke datum) haar recht daarop verwerkt."  
     
     1.13 Het hof heeft in rov. 4.6 ten slotte nog verwezen naar de overwegingen van de rechtbank op dit punt. Het hof heeft geconcludeerd dat VTL de incassomachtigingen ten onrechte heeft ingetrokken en dat UniqueAir om die reden was gerechtigd de aansluitingen te verbreken.  
     
     1.14 Grief IV had betrekking op door UniqueAir voor drie mobiele nummers in rekening gebrachte gesprekskosten. VTL heeft aangevoerd dat van een verwisseling van gegevens sprake is. Naar het oordeel van het hof heeft VTL deze stelling echter niet voldoende concreet onderbouwd, zodat ook het bewijsaanbod van VTL op dit punt moet worden gepasseerd. 
     
     1.15 Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.  
     
     1.16 VTL heeft van het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. UniqueAir heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft VTL nog van repliek gediend. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1 Middel 1 heeft betrekking op rov. 4.6. Daarin bespreekt het hof onder meer de stelling van VTL dat UniqueAir zelf in verzuim was doordat zij de SIM's, benodigd voor het in gebruik stellen van de mobiele telefoons, niet tijdig leverde. Het cassatiemiddel bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, door te overwegen dat aan deze stelling van VTL voorbij dient te worden gegaan, omdat gesteld noch gebleken is dat VTL UniqueAir vanwege het ontbreken van SIM's op enig moment in gebreke heeft gesteld. VTL voert daartoe in cassatie aan dat voor opschorting nooit ingebrekestelling is vereist en dat in casu ook voor ontbinding geen ingebrekestelling was vereist, omdat nakoming door UniqueAir blijvend onmogelijk was.  
     
     2.2 Kennelijk heeft het hof de stellingen van VTL aldus opgevat, dat VTL zich er in appel op beriep dat UniqueAir in verband met de levering van de SIM's in verzuim was: "Evenmin gaat op het argument dat thans in hoger beroep wordt aangevoerd, namelijk dat UniqueAir zelf in verzuim was doordat zij de SIM's, benodigd voor het in gebruik stellen van de mobiele telefoons, niet (tijdig) leverde" (rov. 4.6, p. 4, op één na laatste alinea). Hetgeen het hof met betrekking tot het ontbreken van een ingebrekestelling heeft overwogen ("Gesteld noch gebleken is dat VTL Uniqueair op enig moment vanwege het ontbreken van SIM's in gebreke heeft gesteld"; rov. 4.6, p. 4, op één na laatste alinea), moet naar mijn mening althans mede in dat licht worden bezien. Voorts is van belang dat het hof in aanmerking heeft genomen dat VTL UniqueAir ook niet anderszins op het niet verstrekt zijn van de SIM's heeft aangesproken, "hetgeen, indien VTL daar consequenties aan had willen verbinden, toch voor de hand gelegen zou hebben" (rov. 4.6, p. 4, laatste alinea). 
     
     2.3 Het middel betreft allereerst de (veronderstelde) verwerping door het hof van een opschortingsrecht van VTL. Daarop wijst de formulering van het middel, dat zich onder meer richt tegen "hetgeen het hof in het bestreden arrest heeft overwogen ten aanzien van VTL's beroep op haar opschortingsbevoegdheid", de toelichting (onder 1) dat "voor opschorting (...) nimmer ingebrekestelling (is) vereist" (waarmee niet anders kan zijn bedoeld dan een opschorting door VTL) en de formulering van de toelichting (onder 2), dat hetgeen het hof overigens heeft overwogen "de verwerping van VTL's beroep op haar opschortingsbevoegdheid en vordering tot ontbinding niet (kan) dragen". De aangevochten overweging betreft echter niet een verwerping van de opschortingsbevoegdheid van VTL, maar een verwerping van het standpunt van VTL dat UniqueAir zich niet op een opschortingsrecht kan beroepen. Strikt genomen mist het middel in zoverre feitelijke grondslag. 
     
     2.4 Nu kan aan VTL worden toegegeven dat het een met het ander samenhangt. Als niet-nakoming door een opschortingsbevoegdheid wordt gedekt, kan die niet-nakoming immers géén grond voor opschorting door de wederpartij vormen. Als het niet verstrekken van SIM's eraan in de weg stond dat UniqueAir zich op een opschortingsbevoegdheid beriep, dan was dat zo, omdat de intrekking van de incassomachtigingen waarop zij met het verbreken van de aansluitingen reageerde, door een opschortingsbevoegdheid van VTL werd gerechtvaardigd. Anderzijds impliceert een opschortingsbevoegdheid van UniqueAir naar aanleiding van de intrekking van de incassomachtigingen dat VTL aan die intrekking géén opschortingsbevoegdheid ten grondslag kon leggen. Het oordeel van het hof dat UniqueAir zich - in verband met het verbreken van de aansluitingen - op een opschortingsbevoegdheid kon beroepen, impliceert noodzakelijkerwijs een tegengesteld oordeel ten aanzien van een eventuele opschortingsbevoegdheid van VTL als grond voor het intrekken van de incassomachtigingen.  
     
     2.5 Aldus beschouwd mist de klacht, voor zover zij verband houdt met de opschortingsbevoegdheid van VTL, géén feitelijke grondslag. Mijns inziens kan zij echter niet tot cassatie leiden. 
     
     2.6 In de eerste plaats meen ik dat het hof met zijn vaststelling dat gesteld noch gebleken is dat UniqueAir niet in gebreke is gesteld, slechts respondeert op de eigen stellingen van VTL, die (althans in de opvatting van het hof) een verzuim van UniqueAir aan haar standpunt ten grondslag heeft gelegd. Waar voor het intreden van verzuim in de regel een ingebrekestelling is vereist, getuigt het naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof, gelet op de eigen stellingen van VTL, van belang heeft geacht of UniqueAir al dan niet in gebreke was gesteld. 
     
     2.7 In de tweede plaats heeft het hof, ook geheel los van vraag of een ingebrekestelling was vereist, betekenis toegekend aan het feit dat "VTL UniqueAir niet op het niet verstrekt zijn van de SIM's (heeft) aangesproken, hetgeen, indien VTL daar consequenties aan had willen verbinden, toch voor de hand gelegen zou hebben". Kennelijk staat ook die omstandigheid naar het oordeel van het hof aan een opschortingsbevoegdheid van VTL in de weg. Ook in zoverre getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) kunnen meebrengen dat de opschortende partij aan de ander moet mededelen op welke grond de opschorting berust.(10) Bovendien kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie (i.c. de ontbrekende SIM's) geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd (art. 6:89 BW). Als gevolg van niet tijdig protesteren verliest de schuldeiser alle rechten en bevoegdheden die hem op grond van de gebrekkigheid ten dienste stonden. Er is naar mijn mening geen reden de bepaling niet mede van toepassing te achten op de opschortingsbevoegdheid die de crediteur bij het uitblijven van een deugdelijke prestatie op grond van art. 6:262 BW toekomt. 
     
     2.8 In de derde plaats ligt aan het middel, voor zover dat is toegespitst op de betekenis van het aangevochten oordeel voor de vordering van VTL tot ontbinding, de gedachte ten grondslag dat tijdige beschikbaarstelling van de SIM's blijvend onmogelijk was geworden. Voor zover de nakoming van de verbintenis blijvend onmogelijk is, bestaat echter geen bevoegdheid tot opschorting (art. 6:54 onder b BW). Slaagt de klacht voor zover zij verband houdt met de vordering tot ontbinding, dan heeft VTL bij aantasting van het aangevochten oordeel met betrekking tot de opschortingsbevoegdheden van partijen geen belang: aan het niet bij de aanvang van de abonnementen beschikbaar stellen van de SIM's kan VTL hoe dan ook geen opschortingsbevoegdheid ontlenen, als nakoming door UniqueAir vervolgens blijvend onmogelijk was.  
     
     2.9 Het eerste middel heeft mede betrekking op de implicaties van rov. 4.6 voor de vordering van VTL tot ontbinding. VTL heeft in hoger beroep die vordering aangevuld, in dier voege, dat zij mede ontbinding van de in 1.2 (a) onder 2 en 3 vermelde overeenkomsten heeft gevorderd, met rechtsgevolg per respectievelijk 2 december 1996 en 3 januari 1997, op de grond dat UniqueAir geen SIM's zou hebben verstrekt. Ook in dit verband klaagt het middel dat het hof aan de stelling van VTL met betrekking tot het niet verstrekken van SIM's is voorbijgegaan, omdat gesteld noch gebleken is dat VTL UniqueAir op enig moment vanwege het ontbreken van SIM's in gebreke heeft gesteld. 
     
     2.10 Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft het hof de stellingen van VTL kennelijk aldus opgevat, dat VTL een met het niet verstrekken van SIM's verband houdend verzuim van UniqueAir aan haar standpunt ten grondslag heeft gelegd. Aldus opgevat sluiten de stellingen van VTL een blijvend onmogelijke nakoming uit: verzuim van de schuldenaar omvat immers niet mede het geval dat nakoming reeds blijvend onmogelijk is (art. 6:81 BW). Naar mijn mening kan niet eerst in cassatie een beroep op blijvende onmogelijkheid van de nakoming door UniqueAir worden gedaan, al was het maar omdat zodanig beroep een nader onderzoek naar aard en inhoud van de door UniqueAir te leveren prestaties en een nadere uitleg van de betrokken overeenkomsten zou vergen. 
     
     2.11 Hiervoor kwam eveneens al aan de orde, dat het hof zijn oordeel niet louter op het ontbreken van een (met het oog op de vordering tot ontbinding inderdaad niet steeds noodzakelijke(11)) ingebrekestelling heeft gebaseerd. Het hof heeft mede van belang geacht dat het op de weg van VTL lag UniqueAir op het ontbreken van de SIM's te wijzen, "als VTL daar consequenties aan had willen verbinden". Ook voor zover dit oordeel op het niet honoreren van de (in hoger beroep aangevulde) vordering tot ontbinding wordt betrokken, geeft het (in het bijzonder gelet op art. 6:89 BW) niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk. 
     
     2.12 Het eerste middel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 
     
     2.13 Middel 2 betreft eveneens rov. 4.6 en is gericht tegen het oordeel "dat VTL ten onrechte de incassomachtigingen heeft ingetrokken" (rov. 4.6, slot). Uit de aanvulling en toelichting blijkt echter dat VTL met name beoogt te klagen over het daaraan verbonden oordeel "dat UniqueAir gerechtigd was om die reden de aansluitingen te verbreken" (rov. 4.6, slot). Strikt genomen voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Het middel geeft niet aan waarom het oordeel "dat VTL ten onrechte de incassomachtigingen heeft ingetrokken", niet juist zou zijn.  
     
     2.14 Voor zover het middel aldus moet worden opgevat dat het klaagt over het oordeel dat UniqueAir was gerechtigd de aansluitingen te verbreken toen VTL de incassomachtigingen introk, geldt het volgende.  
     
     2.15 VTL betoogt met het eerste onderdeel van de aanvulling en toelichting op het middel dat het hof het beroep van UniqueAir op haar algemene voorwaarden alleen kon honoreren, door ervan uit te gaan dat voor ieder abonnement afzonderlijk een opeisbaar bedrag niet per automatische incasso was betaald. Aangezien dit laatste niet is gesteld of gebleken, heeft het hof de feitelijke grondslag van het geding ten onrechte aangevuld en is het buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, of heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.  
     
     2.16 Het hof is niet ingegaan op de vraag of VTL op het moment dat de aansluitingen werden verbroken reeds opeisbare bedragen onbetaald had gelaten. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat UniqueAir de aansluitingen mocht verbreken op de grond dat VTL de incassomachtigingen introk, ook zonder dat dit al tot het onbetaald laten van opeisbare bedragen had geleid.  
     
     2.17 VTL wijst op de art. 4 sub b en 9 aanhef en onder b van de door UniqueAir gehanteerde algemene voorwaarden. Art. 4 sub b (aanhef) luidt als volgt:  
     
     "De Eindgebruiker zal alle verschuldigde bedragen betalen door automatische incasso of middels enige andere betalingswijze die UniqueAir heeft toegestaan." 
     
     Art. 9 aanhef en onder b luidt als volgt: 
     
     
       "UniqueAir is gerechtigd van tijd tot tijd en zonder aankondiging of aansprakelijkheid de Diensten op te schorten (en ter discretie van UniqueAir de Mobiele Apparatuur af te sluiten van het Systeem) in elk van de volgende omstandigheden: (...) 
       (b) ingeval de Eindgebruiker verzuimt te handelen in overeenstemming met deze Algemene Voorwaarden (daaronder begrepen de betaling van opeisbare kosten of enige verlangde zekerheidsstelling) of ingeval de Eindgebruiker iets doet of toestaat dat iets wordt gedaan dat na(ar, LK) het redelijk oordeel van UniqueAir de werking van het Systeem of de Diensten in gevaar kan brengen, hinderen of op enige andere wijze ongunstig beïnvloeden, (...)"  
     
     
     2.18 Uit deze bepalingen volgt dat UniqueAir de apparatuur kon afsluiten als VTL niet in overeenstemming met de algemene voorwaarden zou handelen. Dit zou onder meer het geval zijn als opeisbare kosten niet waren voldaan. Buiten het onbetaald laten van opeisbare kosten zijn echter ook andere gevallen van handelen in strijd met de algemene voorwaarden denkbaar. Zo'n ander geval deed zich volgens de rechtbank en het hof voor. Het oordeel van de rechtbank (op p. 7 van haar eindvonnis), welk oordeel het hof zich door verwijzing (p. 5, derde volledige volzin, van het bestreden arrest) heeft eigen gemaakt, hield in dat VTL door intrekking van de incassomachtigingen in strijd met art. 4 sub b van de algemene voorwaarden heeft gehandeld. Met dat geenszins onbegrijpelijke oordeel is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het evenmin de feiten aangevuld. 
     
     2.19 De klacht, vervat in het tweede onderdeel van de aanvulling en toelichting, waarin VTL uitwerkt dat UniqueAir niet op grond van de onzekerheidsexceptie (de art. 6:263 en 6: 264 BW) tot het verbreken van de aansluitingen was gerechtigd, mist feitelijke grondslag. Rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat VTL door het intrekken van de machtigingen haar verplichtingen reeds daadwerkelijk schond. Op grond daarvan was UniqueAir gerechtigd de mobiele apparatuur af te sluiten. Zij handelde niet slechts uit vrees dat VTL niet aan haar verplichtingen zou voldoen. 
     
     2.20 Middel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat UniqueAir vanwege het ten onrechte intrekken van de incassomachtigingen was gerechtigd de aansluitingen te verbreken. In de aanvulling en toelichting op het middel verwijst VTL naar de overweging van het hof dat UniqueAir een bedrag van fl. 340.600,07 heeft geïncasseerd als borgsom voor hetgeen VTL voor de diverse abonnementen zou zijn verschuldigd. In verband met art. 6:55 BW zou de opschortingsbevoegdheid door deze zekerheidstelling vervallen. Voorts zouden redelijkheid en billijkheid zich tegen opschorting door UniqueAir verzetten, zolang er door de zekerheidstelling voor niet-nakoming geen gevaar zou zijn. Het hof zou zijn taak als appelrechter hebben miskend door te verzuimen rechtsgronden in deze zin aan te vullen, of door zijn oordeel in het licht van de zekerheidstelling onvoldoende te hebben gemotiveerd.  
     
     2.21 Art. 6:55 BW is in het kader van wederkerige overeenkomsten niet van toepassing en behoefde al om die reden door het hof niet in aanmerking te worden genomen. Ook overigens kan de omstandigheid dat UniqueAir een borgsom zou hebben geïncasseerd, niet afdoen aan het oordeel van het hof (en de rechtbank) dat UniqueAir contractueel was gerechtigd de aansluitingen te verbreken, omdat VTL door intrekking van de incassomachtigingen in strijd met de overeenkomsten tussen partijen handelde. Wel is denkbaar dat redelijkheid en billijkheid zich tegen opschorting door UniqueAir verzetten, voor zover opschorting in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (de art. 6:2 en 6:248 BW). Of al dan niet aan het (strenge) criterium voor beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is voldaan, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het oordeel daarover van de feitenrechter in cassatie maar in beperkte mate kan worden getoetst. Tegen die achtergrond lijkt het mij van belang dat het hof, kennelijk in navolging van UniqueAir in haar memorie van antwoord(12), tussen abonnementskosten en periodieke kosten heeft onderscheiden, en heeft aangenomen dat het betrokken bedrag niet als betaling voor de periodieke bedragen zou strekken. Dat het betrokken bedrag niet tot zekerheid van voldoening van alle kosten strekte, kan ook worden afgeleid uit het feit, dat ondanks volledige verrekening van dit bedrag, een substantiële vordering van UniqueAir restte. Dit laatste blijkt ook uit de als productie 6 bij de memorie van grieven overgelegde brief van UniqueAir aan VTL van 6 januari 1998, naar welke brief het hof in rov. 4.6 uitdrukkelijk verwijst. Kennelijk was het hof van oordeel dat het aan UniqueAir betaalde, maar niet voor een volledige voldoening van alle kosten zekerheid biedende bedrag UniqueAir niet van uitoefening van het haar contractueel toekomende opschortingsrecht als reactie op intrekking van de incassomachtigingen door VTL behoefde te weerhouden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat ook het derde middel faalt. 
     
     2.22 Middel 4 is gericht tegen rov. 4.3, waarin het hof ingaat op de vraag uit welke abonnementsvormen VTL de keuze had.  
     
     2.23 Volgens het eerste onderdeel van de aanvulling en toelichting op het middel is het oordeel dat VTL (slechts) de keuze had uit de abonnementsvormen volgens het in de algemene voorwaarden genoemde tarievenoverzicht, onbegrijpelijk. Uit de in de brief van UniqueAir van 29 januari 1997 vervatte (en in haar brief van 10 februari 1997 herhaalde) toezegging ("Het spreekt voor zich dat u vrij bent om een andere abonnementsvorm die wij voeren te nemen (...)") zou immers blijken dat VTL op alle door UniqueAir aangeboden abonnementsvormen aanspraak kon maken. Volgens VTL behoorden daartoe ook de abonnementsvormen (waaronder "DataSpace") die voorkomen in een haar door UniqueAir verstrekt overzicht van PTT Telecom.  
     
     2.24 De genoemde brieven moeten worden bezien in het licht van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. UniqueAir geeft in die brieven aan dat VTL een keuze kan maken uit de door UniqueAir aangeboden abonnementsvormen, maar dat het "DataSpace"-abonnement daartoe niet behoort. De brieven bevatten geen informatie die in strijd is met hetgeen het hof ten aanzien van de mogelijke abonnementsvormen uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft afgeleid. De omstandigheid dat het hof niet expliciet op de inhoud van de genoemde brieven is ingegaan, maakt zijn oordeel niet onbegrijpelijk.  
     
     2.25 Het tweede onderdeel van de aanvulling en toelichting, dat uitgaat van de mogelijkheid dat het hof de stellingen van VTL aldus heeft opgevat, dat ook volgens VTL haar aanspraken tot de op het tarievenoverzicht van UniqueAir vermelde abonnementsvormen waren beperkt, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de stellingen van VTL aldus verstaan dat VTL meende aanspraak te kunnen maken op alle door UniqueAir gevoerde abonnementsvormen en niet slechts op die, genoemd in het tarievenoverzicht van UniqueAir (zie rov. 4.2). Ook het vierde middel kan daarom niet tot cassatie leiden.  
     
     2.26 Middel 5 is gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof heeft geoordeeld over de gesprekskosten ad fl. 79,31, exclusief BTW, die VTL (volgens haar: ten onrechte) in verband met een drietal aansluitingen in rekening zijn gebracht en over een ter zake door VTL gedaan bewijsaanbod. 
     
     2.27 Het eerste onderdeel van de aanvulling en toelichting op het middel strekt ten betoge dat de betrokken aansluitingen (de telefoonnummers [001], [002] en [003]), anders dan het hof heeft geoordeeld, wel degelijk deel uitmaakten van overeenkomst AB032644, waarvoor (althans volgens VTL) géén SIM's waren afgegeven en waarmee dus geen gesprekskosten konden worden gemaakt. VTL acht het aangevochten oordeel onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, in welk verband zij verwijst naar de conclusie van antwoord onder 1 en de memorie van antwoord onder 34 jo productie 4 bij de conclusie van eis, pagina 136-138.  
     
     2.28 Uit de door VTL aangehaalde gedingstukken volgt dat de betrokken nummers wel degelijk deel uitmaken van de genoemde overeenkomst. Het aangevochten oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken inderdaad onbegrijpelijk. Een vernietiging op deze grond zal overigens met zich brengen dat nader zal moeten worden beslist of VTL de SIM's voor de betrokken aansluitingen al dan niet heeft ontvangen en zal mogelijk tot nadere bewijsvoering nopen.  
     
     2.29 Het tweede onderdeel van de aanvulling en toelichting op het middel klaagt over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van VTL met betrekking tot haar stelling dat UniqueAir haar ten onrechte een bedrag van fl. 79,31, exclusief BTW, aan gesprekskosten op de bovengenoemde nummers heeft berekend. De aangevochten beslissing van het hof over het bewijsaanbod kan naar mijn mening niet los worden gezien van de (onjuiste) veronderstelling van het hof dat de betrokken aansluitingen behoorden tot de aansluitingen waarvoor (onweersproken) SIM's waren verstrekt en waarmee dus gesprekskosten konden worden gemaakt. Nu de bedoelde veronderstelling onjuist is gebleken, zullen de bewijsposities in verband met het desbetreffende geschilpunt opnieuw moeten worden gewaardeerd en zal ook het bewijsaanbod van VTL opnieuw moeten worden overwogen. 
     
     2.30 Ik acht het middel gegrond. Met het oog op de in geval van vernietiging en verwijzing te treffen voorziening in de kosten teken ik nog aan dat het met het middel aan de orde zijnde geschilpunt maar een fractie van het totale geldelijke belang van de zaak vertegenwoordigt en dat UniqueAir zich in verband met het vijfde middel uitdrukkelijk aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Zie rov. 4.1 van het arrest van het hof van 5 december 2000, waarin het hof naar p. 2-3 (De vaststaande feiten) van het (eind)vonnis van de rechtbank van 3 juni 1999 verwijst.  
       2 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord. De weergave van de sommatie door de rechtbank (welke is overgenomen door het hof) is ten aanzien van de tweede overeenkomst niet volledig. Tegen die weergave zijn echter geen grieven of cassatieklachten gericht. In cassatie is een en ander overigens niet van belang.  
       3 Prod. 5 en 6 bij de conclusie van eis. 
       4 Prod. 4 bij de conclusie van eis. Het betreft een factuur van 24 februari 1997. Het totale factuurbedrag is vermeld op pagina 136/138: fl. 20.421,81. 
       5 Prod. 1 en 2 bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie. 
       6 Prod. 2 bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie.  
       7 In haar tussenvonnis van 25 juni 1998 heeft de rechtbank een comparitie na antwoord bevolen, in het bijzonder om inlichtingen te verkrijgen over de door VTL gewenste abonnementswijzigingen en de wijze waarop UniqueAir heeft gereageerd. De rechtbank is in het tussenvonnis niet inhoudelijk op de zaak ingegaan. 
       8 Prod. 5 bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie. 
       9 Deze vordering is in cassatie verder niet van belang. 
       10 Vgl. HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723. 
       11 Naast het geval dat het ontbreken van SIM's tot een blijvende onmogelijkheid van nakoming leidt, had men hier kunnen denken aan de mogelijkheid dat het niet terstond bij aanvang van de overeengekomen abonnementsperioden beschikbaar zijn van SIM's in verband met art. 6:83 onder a BW het door art. 6:265 lid 2 BW bedoelde verzuim zonder ingebrekestelling doet intreden.  
       12 Zie in het bijzonder memorie van antwoord, 23-24, waarin UniqueAir onderscheidt tussen de abonnementskosten van "BusinessClass" (tot betaling waarvan het betrokken bedrag strekte) en de andere bedragen die aan UniqueAir waren verschuldigd, zoals het basistarief, de maandelijkse servicekosten, de overige gesprekskosten en de abonnementskosten voor de "Unique!Business" en de "MultibusinessProfit" abonnementsvormen.