ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2020:7155

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2020:7155 Rechtbank Noord-Holland , 06-08-2020 / 8434997 AO VERZ 20-54

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2020-08-06

Zaaknummer: 8434997 AO VERZ 20-54

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2020:7155

---

Bodemzaak in ECLI:NL:RBNHO:2020:5488. Ontbinding arbeidsovereenkomst op de g-grond. Situatieve arbeidsongeschiktheid (Mak/SGBO-arrest en artikel 7:628 BW). Loon is niet onverschuldigd betaald. Geen sprake van opvolgend werkgeverschap.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     Handel, Kanton en Insolventie 
     locatie Haarlem 
     
     
       Zaaknr./repnr.: 8434997 AO VERZ 20-54 
       Uitspraakdatum: 6 augustus 2020 
     
     
     
       
         Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap  [verzoekster] 
       gevestigd te [plaats] 
       verzoekster 
       verder te noemen: [verzoekster] 
       gemachtigde: mr. M.J. van Buren 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         
          [werknemer]
         
       
       wonende te [plaats]  
       verweerder  
       verder te noemen: [werknemer] 
       gemachtigde: mr. R.E. Verkerke 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1. 
       
        [verzoekster] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 
     
     
       1.2. 
       Op 12 juni 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Vanwege het beleid van de rechtbank om ter bestrijding van de verspreiding van het Covid-19 (Corona) virus fysieke zittingen en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid van contact tussen procesdeelnemers zoveel mogelijk te vermijden, heeft de zitting via skype plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [verzoekster] heeft ook pleitaantekeningen overgelegd.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [verzoekster] is een architectenbureau gespecialiseerd in het ontwerpen van luxe motorjachten. [verzoekster] verzorgt het ontwerp (design) en de techniek (engineering) van unieke superjachten. Daarnaast richt zij zich op het onderzoeken en ontwikkelen van nieuwe technologieën en toepassingen voor superjachten en biedt zij service nadat de jachten zijn opgeleverd. 
     
     
       2.2. 
       
        [verzoekster] maakt onderdeel uit van een samenwerkingsverband die door    de twee Nederlandse scheepswerven Royal Van Lent B.V. en Koninklijke De Vries Scheepsbouw B.V. is opgericht, tezamen handelend onder de naam ‘Feadship’ (First Export Association of Dutch SHIPbuilders).    
     
     
       2.3. 
       
        [werknemer] is 1 oktober 2012 tot en met september 2016 als Senior Engineer bij [rechtspersoon A] werkzaam geweest. [rechtspersoon A] maakt onderdeel uit van een groep van ondernemingen die onder de moedermaatschappij Beheersmaatschappij De Vries Scheepsbouw B.V. valt. [rechtspersoon A] is een 100% dochtervennootschap van De Vries Onroerend Goed Aalsmeer B.V., die op haar beurt een dochter is van Beheersmaatschappij De Vries Scheepsbouw B.V.  
     
     
       2.4. 
       
        [werknemer] , geboren [in 1983] , is sinds 1 maart 2017 voor onbepaalde tijd in dienst bij [verzoekster] . De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van Project Engineer op de afdeling Werktuigbouw, tegen een laatstelijk bruto maandsalaris van € 4.792,00 exclusief vakantietoeslag op basis van 40 uur per week. 
     
     
       2.5. 
       
        [werknemer] is in de maanden januari tot en met maart 2019, behoudens enkele werkdagen, met betaald verlof geweest in verband met de verbouwing van zijn woning. 
     
     
       2.6. 
       
         Op 5 april 2019 heeft, tussen [HR adviseur] (Senior HR Advisor bij [verzoekster] ) en [teamleider] (voormalig teamleider van [werknemer] ) aan de ene kant en [werknemer] aan de andere kant, een gesprek plaatsgevonden waarin partijen overeengekomen zijn dat  [werknemer] zijn (onbetaalde) verlofperiode tot juli 2019 zal verlengen. In de gespreksbevestiging staat het volgende: ‘’Wij willen graag bevestigen wat we met elkaar hebben afgesproken rondom jouw langdurig verlof. 
         
           Gezien de huidige rustigere periode binnen de afdeling Mechanical heeft [teamleider] , TL Mechanical gevraagd of je welwillend tegenover een periode verlof staat. 
         
       
       
       
         
           Je hebt aangegeven hier in mee te willen denken. Omdat je reeds een langere periode van vakantieverlof hebt opgenomen, zijn wij tot het voorstel gekomen van onbetaald verlof, mits je daar niet op werkgeverslasten toe hoeft te leggen. Daarnaast heb je aangegeven graag nog 2 weken vakantieverlof over te hebben voor later in het jaar. 
         
         
           Wij zijn een onbetaald verlofperiode overeengekomen vanaf 1 april 2019 tot 1 juli 2019. 
           
           (…) 
           
           
            [werknemer] , wij bedanken je voor je flexibiliteit in deze en zien je graag weer op maandag 1 juli aanstaande!’ 
         
       
     
     
       2.7. 
       Met ingang van 1 juli 2019 heeft [werknemer] zijn werkzaamheden weer opgepakt. Kort hierna hebben [werknemer] en [HR adviseur] (hierna: [HR adviseur] ) afgesproken dat [werknemer] zijn onbetaalde verlofperiode tot 1 september 2019 zal verlengen. 
     
     
       2.8. 
       
        [werknemer] heeft zich op 23 september 2019 ziekgemeld met stress gerelateerde klachten. 
     
     
       2.9. 
       Op 25 oktober 2019 is door de bedrijfsarts van Arbo Concern een probleemanalyse opgesteld, waarin het volgende is opgenomen: ‘’Op basis van de aard en ernst van de beperkingen acht ik werknemer tijdelijk verminderd belastbaar voor eigen werk, ik acht werknemer wel belastbar voor het voeren van probleemoplossende gesprekken. Werknemer schetst de situatie waarbij hij aangeeft gedurende langere tijd onduidelijkheid in zijn functie (en de toekomst ervan) te ervaren. Hierover zouden met werkgever al meerdere gesprekken zijn gevoerd, met een voor werknemer niet-werkbare uitkomst. Dit heeft voor werknemer geleid tot het ontstaan van klachten en beperkingen, welke feitelijk niet voortkomen uit ziekte of gebrek, mar desalniettemin aanwezig zijn, waardoor hij momenteel beperkt belastbaar is. Met werknemer heb ik besproken dat hij m.i. alleen tot herstel kan komen indien voor deze werkgerelateerde zaken een structurele oplossing wordt gevonden. Mijn advies hierin is dan ook dat werkgever en werknemer z.s.m. met elkaar in gesprek dienen te treden inzake de problematiek en dienen te kijken naar of (en hoe) met elkaar verder? (voorwaarde voor een succesvolle re-integratie is een duidelijke functieomschrijving en- invulling aan de hand waarvan werknemer duurzaam kan hervatten in zijn werkzaamheden.)’ 
     
     
       2.10. 
       Naar aanleiding hiervan heeft op 15 november 2019 tussen [HR adviseur] , [teamleider] en [werknemer] een gesprek over werkhervatting plaatsgevonden. De gezamenlijk gemaakte afspraken hieromtrent zijn in een plan van aanpak vastgelegd, waarin staat dat partijen in ieder geval eens in de twee weken probleemoplossende gesprekken met elkaar zullen voeren. Ook is daarin opgenomen dat zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsrelatie goed ervaren en de onderlinge relatie niet een succesvolle re-integratie in de weg zal staan.  
     
     
       2.11. 
       Op 29 november 2019 heeft tussen Moenis en [werknemer] een gesprek plaatsgevonden, waarbij over een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gesproken. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
     
     
       2.12. 
       Naar aanleiding van de beëindigingsonderhandelingen is [werknemer] op 17 december 2019 bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts geeft de volgende terugkoppeling: ‘’Belanghebbende heeft verzuimd vanwege beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Zoals eerder vermeld, zijn deze beperkingen ontstaan en worden ze nog in  stand gehouden door werkgerelateerde factoren, waarbij geen sprake is van een ziekte en/of gebrek. De verwachting is dan ook dat de beperkingen direct zullen herstellen, nadat de werkgerelateerde factoren zijn opgelost. Derhalve adviseer ik u de werkgerelateerde factoren spoedig verder op te lossen en tot een afronding te komen, waarbij een hersteld melding afgesproken kan worden.’ 
     
     
       2.13. 
       Bij e-mail van 20 december 2019 heeft [HR adviseur] een concept-vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar [werknemer] verzonden.  
     
     
       2.14. 
       Eind december 2019 is uitvoerig gemaild tussen [HR adviseur] en [werknemer] over de  concept-vaststellingsovereenkomst. Op 24 december 2019 heeft [HR adviseur] aan [werknemer] verzocht uiterlijk op 31 december 2019 vóór 16.00 uur te reageren op het laatste voorstel, waarna [werknemer] schrijft dat alvorens hij instemt met de vaststellingsovereenkomst hij juridisch advies zal inwinnen. [HR adviseur] heeft hierna [werknemer] nadrukkelijk verzocht om uiterlijk op 14 januari 2020 op het voorstel te reageren.   
     
     
       2.15. 
       De gemachtigde van [werknemer] heeft bij e-mail van 14 januari 2020 contact opgenomen met [HR adviseur] , waarin hij bericht dat hij de concept-vaststellingsovereenkomst heeft ontvangen en na overleg met zijn cliënt hierop inhoudelijk zal reageren.  
     
     
       2.16. 
       De dag hierna heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan de gemachtigde van [werknemer] wederom nadrukkelijk verzocht om uiterlijk 17 januari 2020 inhoudelijk te reageren op het gedane voorstel. 
     
     
       2.17. 
       Bij e-mail van 16 januari 2020 heeft de gemachtigde van [werknemer] aangegeven dat een inhoudelijke reactie op het beëindigingsvoorstel niet eerder lukt dan in de week van 20 tot en met 26 januari 2020.  
     
     
       2.18. 
       De gemachtigde van [verzoekster] antwoordt bij e-mail van 17 januari 2020 hierop als volgt:  ‘’Cliënte benadrukt dat zij het voorstel, welk voorstel op verzoek van uw cliënt zelf is gedaan, reeds op 20 december 2019 aan uw cliënt heeft doen toekomen. Uw cliënt is vervolgens verzocht uiterlijk 31 december 2019 op het voorstel te reageren, waarna uw cliënt op zijn verzoek uitstel is gegeven tot en met 14 januari jl. Inmiddels is bijna een maand verstreken sinds het voorstel is gedaan. Het is voor cliënte nog steeds onduidelijk of uw cliënt bereid is het voorstel te aanvaarden, en zo nee, welk voorstel hij zelf in gedachte heeft.  (…) Bij hoge uitzondering is cliënte bereid om uw cliënt hiervoor tot maandag 20 januari a.s. 12.00 uur de tijd te geven. Mocht cliënte vóór dit moment niets van uw cliënt hebben vernomen, dan zal cliënte ervan uitgaan dat uw cliënt niet meer geïnteresseerd is in een beëindiging van de arbeidsrelatie met wederzijds goedvinden. Uw cliënt zal dan worden uitgenodigd voor een gesprek om te komen tot een duidelijke functieomschrijving en –invulling, zoals de bedrijfsarts dit heeft geadviseerd. De bedrijfsarts heeft overigens geadviseerd dat geen sprake is van ziekte en/of gebleken aan de zijde van uw cliënt. De stelling dat uw cliënt arbeidsongeschikt zou zijn wegens ziekte is dan ook onjuist.’ 
     
     
       2.19. 
       Bij e-mail van 20 januari 2020 heeft [werknemer] [verzoekster] laten weten dat hij een deskundigenoordeel bij het UWV gaat aanvragen. 
     
     
       2.20. 
       Wegens het uitblijven van een reactie op het beëindigingsvoorstel, heeft [verzoekster] dit voorstel bij e-mail van 21 januari 2020 ingetrokken en [werknemer] uitgenodigd voor een probleemoplossend gesprek over de functieomschrijving en –invulling op 24 januari 2020.  
     
     
       2.21. 
       
        [werknemer] is niet op deze uitnodiging ingegaan. Bij e-mail van 23 januari 2020 heeft zijn gemachtigde aangegeven dat een gesprek gezien de arbeidsongeschiktheid te belastend is voor [werknemer] , en bovendien niet urgent is, aangezien [werknemer] door ziekte toch niet kan werken.  
     
     
       2.22. 
       Diezelfde dag heeft Arbo Concern met [verzoekster] contact opgenomen naar aanleiding van het verzoek van [werknemer] om een mediationtraject te starten. 
     
     
       2.23. 
       Op 24 januari 2020 heeft [HR adviseur] aan [werknemer] het volgende geschreven: ‘’Helaas moeten wij vaststellen dat jij niet bent verschenen op onze afspraak vandaag om 14.00 uur. Dat vinden wij erg jammer omdat wij graag met jou hadden willen praten. (…) De bedrijfsarts heeft reeds op 25 oktober 2019 aangegeven dat jij in staat bent om probleemoplossende gesprekken met ons te voeren. Zoals gezegd, hebben wij tot en met december gesprekken met elkaar gehad om te komen tot een oplossing. Die gesprekken willen wij graag met jou voortzetten. Wij zijn het niet met jou eens dat jij medisch gezien niet in staat zou zijn om in gesprek met ons te gaan. Dat verhoudt zich wat ons betreft niet met jouw voorstel om onder begeleiding van een mediator met elkaar in gesprek te gaan. Wij beschouwen jouw afwezigheid op het gesprek vandaag dan ook als ongeoorloofde afwezigheid. (…) Jij hebt aangegeven dat jij onder begeleiding van een mediator met ons in gesprek wilt gaan. Hoewel wij van mening zijn dat wij de kwestie over de functieomschrijving en –invulling onderling met elkaar kunnen oplossen, zijn wij bereid om daar aan mee te werken. Wij verwachten dan wel van jou dat jij serieus bereid bent met ons tot een oplossing te komen. Door jouw gedrag de laatste weken is bij ons helaas namelijk het beeld ontstaan dat jij maar één oplossing voor ogen hebt, te weten een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een hoge ontslagvergoeding.’ 
     
     
       2.24. 
       Nadat partijen over en weer een door hen voorgestelde mediator hebben afgewezen, heeft [verzoekster] in een e-mail van 30 januari 2020 aan [werknemer] de keuze gelaten tussen twee alternatieve mediators, met het verzoek uiterlijk 31 januari 2020 om 12.00 uur zijn voorkeur kenbaar te maken.   
     
     
       2.25. 
       
         Aangezien de reactie hierop uitbleef, heeft [verzoekster] [werknemer] op 31 januari 2020 om 15:41 uur als volgt bericht:  ‘’Tot op heden hebben wij geen reactie op onderstaande mail van jou mogen ontvangen. Wij maken hier uit op, dat je geen prijs meer stelt op mediation. 
         
           Er is geen sprake van ziekte of gebrek, je wordt in staat geacht oplossend met ons in gesprek te gaan, je reageert niet op onderstaande dus verwachten wij je aanstaande dinsdag 4 februari aanstaande om 09.00 uur weer op kantoor om het gesprek en je werkzaamheden te hervatten. 
         
         
           Indien jij hier geen gehoor aan geeft, zijn wij genoodzaakt vanaf dat moment jouw afwezige dagen als vakantieverlof aan te merken.’ 
         
       
     
     
       2.26. 
       In reactie op het bovenstaande heeft de gemachtigde van [werknemer] dezelfde dag om 18:10 uur geschreven: ‘’Ik kijk er zsm naar. Vermoedelijk zal cliënt met een van de twee voorgestelde mediators akkoord gaan.’  
     
     
       2.27. 
       Bij e-mail van 3 februari 2020 schrijft de gemachtigde van [werknemer] aan [verzoekster] : ‘’Client kiest dan voor [mediator] . Ik neem aan dat de mediator op uw instructie contact met cliënt zal opnemen voor het maken van een eerste afspraak.’ 
     
     
       2.28. 
       
        [werknemer] heeft geen gehoor gegeven aan de uitnodiging voor het gesprek op 4 februari 2020. 
     
     
       2.29. 
       
         Naar aanleiding van deze afwezigheid heeft de gemachtigde van [verzoekster] de volgende e-mail op 5 februari 2020 verstuurd: ‘’Van cliënte heb ik begrepen dat uw cliënt gisteren (4 februari 2020) niet op het werk is verschenen. Dit ondanks het uitdrukkelijke verzoek afgelopen vrijdag (31 januari) aan uw cliënt om vanaf dinsdag 09.00 uur zijn werkzaamheden te hervatten. Cliënte was voornemens gisteren tevens toe te lichten wat de komende periode precies van hem wordt verwacht qua werkzaamheden daar uw cliënt op dit punt onduidelijkheid zou ervaren.   Uw cliënt heeft bovendien niet aangekondigd dat hij thuis zou blijven. Wel heb ik begrepen dat u maandag (3 februari) aan het einde van de middag in een kort bericht hebt aangegeven dat uw cliënt kennelijk alsnog zou willen gaan mediaten en dat zijn voorkeur zou uitgaan naar [mediator] als mediator (één van de vorige week door cliënte voorgestelde mediators). Uw cliënt was echter verzocht uiterlijk vóór vrijdag 31 januari om 12.00 uur aan te geven welke van de voorgestelde mediators de voorkeur van uw cliënt heeft. Vervolgens heeft uw cliënt helemaal niets van zich laten horen. Uw cliënt heeft niet aangegeven welke mediator zijn voorkeur had een heeft ook niet anderszins gereageerd op het voorstel van cliënte. Afgelopen vrijdag heeft cliënte dan ook aangegeven dat uw cliënt kennelijk geen prijs meer stelt op mediation en uw cliënt verzocht zijn werk op dinsdag 4 februari te hervatten. (….) Door het gedrag van uw cliënt heeft cliënte er geen vertrouwen in dat uw cliënt op dit moment serieus bereid is om met cliënte tot een oplossing te komen. Cliënte ziet dan ook niet in wat uw cliënt meent te willen bereiken via mediation. Dit los van het feit dat tussenkomst van een mediator voor de kwestie over de functie-inhoud wat cliënte betreft niet nodig is. Cliënte is bevoegd werkinstructies te geven en zal dat ook doen. 
         
           Inmiddels verricht uw cliënt al sinds 25 september 2019, dus ruim 4 maanden, geen werkzaamheden. Dit terwijl uw cliënt medisch gezien in staat is zijn werkzaamheden te hervatten. Zie in dat kader de adviezen van de bedrijfsartsen van 25 oktober en 17 december 2019. Cliënte heeft de afgelopen maanden veel inspanningen verricht om in goed overleg met uw cliënt tot een oplossing te komen van de door uw cliënt ervaren onduidelijkheid aangaande zijn functie. Cliënte is er veel aan gelegen dat uw cliënt spoedig weer aan het werk gaat. 
         
       
       
       
         
           Uw cliënt dient dan ook zijn werkzaamheden te hervatten. Daartoe is hij medisch gezien in staat. Cliënte zal uw cliënt helpen bij het verduidelijken van de door hem te verrichten werkzaamheden. Uw cliënt wordt volgende week dinsdag (11 februari a.s. om 09.00 uur) verwacht op het werk (bij de Control Room). De werkinstructies zullen dan door zijn leidinggevende worden toegelicht, waarbij uw cliënt de gelegenheid zal hebben zo nodig vragen te stellen over de werkzaamheden. 
         
       
       
       
         
           Verschijnt uw cliënt wederom niet op het werk, dan zal cliënte de loondoorbetaling stopzetten. Cliënte is namelijk geen loon verschuldigd voor de tijd waarin uw cliënt geen werkzaamheden verricht. Gezien het bovengenoemde komt de omstandigheid dat uw cliënt geen werk verricht bovendien in redelijkheid voor rekening van uw cliënt. 
           
           (…)’   
         
       
     
     
       2.30. 
       
        [werknemer] heeft wederom geen gehoor gegeven aan de oproep om 11 februari 2020 op het werk te verschijnen. Dezelfde dag heeft de gemachtigde van [werknemer] aan de gemachtigde van [verzoekster] onder meer het volgende geschreven: ‘’Cliënt stelt vast dat hij op dit moment arbeidsongeschikt is. Cliënt wil en kan dan ook geen gehoor geven aan een oproep van uw cliënt om weer op het werk te verschijnen. (…) Cliënt vindt dat uw cliënt zich onredelijk opstelt. Ook de aangekondigde loonstop is onredelijk. Cliënt meent dat uw cliënt de re-integratie frustreert door de mediation op oneigenlijke gronden af te zeggen. Cliënt wil nog steeds zaken onderling overleg regelen via een mediation. Mocht uw cliënt daartoe niet bereid zijn dan instrueert cliënt mij om de zaak voor te leggen aan de kantonrechter.’ 
     
     
       2.31. 
       Bij e-mail van 13 februari 2020 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan de gemachtigde van [werknemer] medegedeeld dat de loonbetaling met ingang van 11 februari 2020 is stopgezet omdat [werknemer] niet op het werk is verschenen, terwijl hij volgens de bedrijfsarts wel in staat is om probleemoplossende gesprekken te voeren. Daarbij stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat mediation in dit stadium niet meer nodig is en dat zij uit het uitblijven van een reactie van [werknemer] heeft geconcludeerd dat hij kennelijk geen prijs meer stelde op mediation. 
     
     
       2.32. 
       Op 20 februari 2020 heeft de gemachtigde van [werknemer] [verzoekster] gesommeerd om het salaris van [werknemer] door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met het verzoek om binnen 5 werkdagen schriftelijk te bevestigen dat aan de sommatie zal worden voldaan.   
     
     
       2.33. 
       In reactie op het bovenstaande heeft de gemachtigde van [verzoekster] laten weten dat de loondoorbetaling zal worden hervat op het moment dat [werknemer] zich weer bereid verklaart om zijn werkzaamheden te hervatten. In dit kader zal [verzoekster] opnieuw een afspraak inplannen met [werknemer] om de functieomschrijving en- invulling te concretiseren.  
     
     
       2.34. 
       De gemachtigde van [werknemer] heeft als volgt geantwoord: ‘’(…)Cliënt vindt de houding van uw cliënte niet probleem oplossend omdat zij mediation uit de weg gaat, nadat zij eerder had toegezegd dat wel te willen.  Cliënt kan uw cliënte echter niet dwingen tot mediation. Cliënt kiest er dan voor om het gesprek aan te gaan met mevrouw [HR adviseur] , maar omdat hij stress heeft over de situatie wil hij dat graag op neutraal terrein doen.(…)’ 
     
     
       2.35. 
       Bij e-mail van 28 februari 2020 heeft [verzoekster] [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek op 4 maart 2020, waarin onder meer staat:  ‘’Het gesprek dinsdag a.s. zal plaatsvinden bij cliënte op kantoor te [plaats] . Het is wat cliënte betreft onnodig om bij La Place te [plaats] af te spreken. De gesprekken in oktober, november en december hebben allemaal plaatsgevonden op kantoor van cliënte.’ 
     
     
       2.36. 
       Bij e-mail van 29 februari 2020 heeft de gemachtigde van [werknemer] hierop als volgt geantwoord:  ’’Ik heb u telefonisch reeds uitgelegd dat cliënt met een behoorlijke mate van stress te kampen heeft, vanwege een burn-out. Het is louter om die reden dat zijn voorkeur er naar uitgaat om op neutraal terrein af te spreken. Aan de andere kant kan het redelijkerwijs voor uw cliënt niet bezwaarlijk zijn om naar de door cliënt voorgestelde locatie te reizen. Immers, ligt die locatie slechts op 5 minuten fietsen van het kantoor van uw cliënt.’ 
     
     
       2.37. 
       Partijen hebben elkaar op 4 maart 2020 niet getroffen omdat zij beiden op een andere locatie waren. 
     
     
       2.38. 
       Bij e-mail van 12 maart 2020 is [werknemer] gewaarschuwd uiterlijk 16 maart 2020 schriftelijk aan [verzoekster] te bevestigen dat hij zijn werkzaamheden hervat, bij gebreke waarvan ontslag zal volgen wegens het ontbreken van een vruchtbare basis voor een verdere samenwerking. 
     
     
       2.39. 
       
        [werknemer] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. 
     
     
       2.40. 
       Bij deskundigenoordeel van 20 april 2020 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoekster] voldoende medewerking heeft verleend aan de re-integratie van [werknemer] . 
     
     
       2.41. 
       Bij voorlopige voorziening heeft deze rechtbank in haar vonnis van 28 april 2020 (8423049 VV EXPL 20-56) de loonvordering van [werknemer] toegewezen.  
     
     
       2.42. 
       
        [werknemer] en [verzoekster] hebben in de periode van 4 mei tot 2 juni 2020 een mediationtraject gevolgd, hetgeen niet tot overeenstemming heeft geleid.  
     
   
   
     
       3 Het verzoek de grondslag ervan 
     
       3.1. 
       Het verzoek van [verzoekster] strekt ertoe de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), dan wel een combinatie van redelijke gronden (artikel 7:669 lid 3 sub i BW), zonder toekenning van een transitievergoeding en zonder dat de opzegtermijn in acht wordt genomen. [verzoekster] verzoekt bij toekenning van een transitievergoeding in de gelegenheid te worden gesteld om het ontbindingsverzoek weer in trekken. 
     
     
       3.2. 
       Verder verzoekt [verzoekster] om [werknemer] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 19.662,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2020 respectievelijk 1 juni 2020 voor het onverschuldigd betaalde loon over de periode van 11 februari 2020 tot en met 30 juni 2020. Dit alles met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten van € 971,63 te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 4 juni 2020. 
     
     
       3.3. 
       
        [verzoekster] heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. Het herhaaldelijk weigeren de bedongen werkzaamheden te verrichten, is in de zin van artikel 7:660a BW aan te merken als (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten. [werknemer] is herhaaldelijk voor een gesprek opgeroepen om zijn functie-inhoud te verduidelijken, namelijk op 24 januari, 4 februari, 11 februari en 4 maart 2020, maar is zonder enig afmeldingsbericht niet verschenen. [werknemer] heeft geen enkele gegronde reden gehad om de herhaaldelijke uitnodigingen en instructies naast zich neer te leggen. De bedrijfsarts heeft uitdrukkelijk geadviseerd om een duidelijke functieomschrijving en –invulling te bewerkstelligen en hiervoor gesprekken tussen partijen te laten plaatsvinden. De verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen staat vast nu [werknemer] eveneens een ontbindingsverzoek op basis van deze grond heeft ingediend. Partijen hebben geen vertrouwen meer in een constructieve samenwerking met elkaar. Indien om welke reden dan ook geen sprake zou zijn van een voldragen e- of g-grond, stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat sprake is van een combinatie van omstandigheden, die zodanig is dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
     
     
       3.4. 
       Ten aanzien van het onverschuldigd betaalde loon stelt [verzoekster] het volgende. [werknemer] heeft op grond van artikel 7:629 lid 1 BW geen recht op loon, aangezien [werknemer] niet arbeidsongeschikt is geweest wegens ziekte of gebrek, hetgeen onderschreven is door twee verschillende bedrijfsartsen. [werknemer] heeft tot kort voor de zitting geen deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd, waardoor het voor zijn eigen rekening en risico komt dat hij op grond van artikel 7:629 lid 1 BW geen aanspraak op loon maakt. [werknemer] heeft evenmin recht op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:628 lid 1 BW, aangezien hij niet aan de vereisten uit het Mak/SGBO-arrest voldoet. Aan het eerste vereiste wordt niet voldaan omdat de bedrijfsarts in zijn advies van 25 oktober 2019 heeft geoordeeld dat [werknemer]  ‘tijdelijk verminderd belastbaar is’ voor zijn eigen werk en dus niet volledig onbelastbaar. Verder betwist [verzoekster] dat voldaan zou zijn aan de tweede in Mak/SGBO gestelde voorwaarde, nu [werknemer] op geen enkele gespreksuitnodiging van [verzoekster] is ingegaan. De conclusie is dan ook dat [werknemer] geen recht heeft op loon over de periode vanaf 11 februari 2020 tot einde dienstverband. 
     
   
   
     
       4 Het verweer en het tegenverzoek 
     
       4.1. 
       
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [werknemer] betwist dat hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Hij erkent dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, maar hij meent dat die verstoring door toedoen van [verzoekster] is ontstaan. Het toewijzen van het ontbindingsverzoek ex artikel 7:671b lid 1 BW is in strijd met artikel 7:669 BW. Volgens [werknemer] is het niet de bedoeling van de wetgever dat een arbeidsovereenkomst op werkgeversverzoek wordt ontbonden, terwijl de werkgever degene is geweest die de arbeidsrelatie opzettelijk heeft verstoord. Ook ontbinding op de i-grond is niet aan de orde, omdat geen van de aangevoerde gronden de verzochte ontbinding kunnen dragen. 
     
     
       4.2. 
       Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] de kantonrechter om rekening te houden met de geldende opzegtermijn en om toekenning van de transitievergoeding van € 15.048,69, een billijke vergoeding € 45.621,28 bruto en een extra vergoeding (de helft van de transitievergoeding) indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. [werknemer] betwist de hoogte van de transitievergoeding die door [verzoekster] is overgelegd, nu sprake is van opvolgend werkgeverschap.  
     
     
       4.3. 
       
        [werknemer] verzoekt daarnaast om de terugbetaling van het loon over de periode van 11 februari 2020 tot en met 30 juni 2020 af te wijzen. [werknemer] was primair gerechtigd tot het loon vanaf 11 februari 2020 omdat hij arbeidsongeschikt was, hetgeen voortvloeit uit de brief van Arboconcern van 25 oktober 2019. [werknemer] heeft aan het UWV een deskundigenrapport gevraagd met betrekking tot de vraag of hij al dan niet in staat was om de arbeid te verrichten. [werknemer] verzoekt om de zaak op dit punt aan te houden totdat duidelijk is geworden wat het deskundigenrapport oplevert. [werknemer] was subsidiair gerechtigd tot het loon vanaf 11 februari 2020 op grond van artikel 7:628 BW en Mak/SGBO. [werknemer] heeft in deze periode wel degelijk getracht om met [verzoekster] , via mediation of middels gesprekken, afspraken te maken over de inhoud van zijn functie. [verzoekster] heeft ervoor gekozen om de voorgestelde mediation af te blazen en op de uitnodiging van [werknemer] om in gesprek te gaan buiten kantoor niet in te gaan.  
       
     
     
       4.4. 
       
        [werknemer] heeft ook bij wijze van tegenverzoek verzocht om de bestaande arbeidsovereenkomst per 1 september 2020 te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW met veroordeling van [verzoekster] tot betaling van het loon tot 1 september 2020, de transitievergoeding van € 15.048,69 bruto, de billijke vergoeding van € 45.621,28 bruto en de proceskosten. Ook verzoekt [werknemer] bij geheel of gedeeltelijke afwijzing van de vergoedingen de gelegenheid te krijgen om het ontbindingsverzoek weer in te trekken.  
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     het verzoek en het tegenverzoek 
     
       5.1. 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). 
     
     
       5.2. 
       Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Het contact tussen partijen heeft niet geleid tot constructieve gesprekken met het oog op herstel van de arbeidsrelatie. Partijen hebben geen vertrouwen meer in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband. Vooropgesteld wordt dat voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist is dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg (Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).  
     
     
       5.3. 
       Nu [werknemer] heeft erkend dat de arbeidsverhouding verstoord is en partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is, en herplaatsing van de werknemer niet meer mogelijk moet worden geacht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden.  
     
     
       5.4. 
       De kantonrechter onderkent dat [verzoekster] ook heeft verzocht om ontbinding wegens verwijtbaar handelen dan wel een combinatie van omstandigheden, die zodanig zijn dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Er is echter geen reden om daarover een beslissing te nemen, omdat de arbeidsovereenkomst al wordt ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding.  
     
     
       5.5. 
       De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de verstoring van de arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [werknemer] .  Dat is immers van belang voor de vraag op welke termijn de ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te geschieden en of [werknemer] in aanmerking komt voor een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Indien geconcludeerd wordt dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wordt de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn ontbonden en kan hij geen aanspraak maken op een transitievergoeding. Is daarvan geen sprake, dan zal aan [werknemer] een transitievergoeding worden toegekend en dient de opzegtermijn in acht te worden genomen bij bepaling tegen welke datum de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. Indien wordt geoordeeld dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, komt aan [werknemer] daarnaast nog een billijke vergoeding toe. 
     
     
       5.6. 
       Tegen deze achtergrond overweegt de kantonrechter als volgt. 
     
     
       5.7. 
       
        [verzoekster] stelt dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met artikel 7:660a BW, na uitnodiging daartoe zonder afmelding niet te verschijnen om in gesprek te gaan op 24 januari, 4 februari, 11 februari en 4 maart 2020.  
     
     
       5.8. 
       Ten aanzien van het gesprek op 24 januari 2020 merkt de kantonrechter het volgende op. De gemachtigde van [werknemer] heeft op 23 januari 2020 per e-mail aan [verzoekster] laten weten dat het gesprek voor [werknemer] vanwege zijn arbeidsongeschiktheid voor hem te belastend is. [werknemer] treft voor zijn afwezigheid geen verwijt, nu hij zich op deze wijze voor het gesprek heeft afgemeld. [werknemer] heeft zich hierna proactief opgesteld door op 24 januari 2020 voor te stellen om in aanwezigheid van een mediator alsnog met [verzoekster] in gesprek te gaan. Het is niet ongebruikelijk om in dergelijke situaties een mediator in te schakelen. [verzoekster] leek hier aanvankelijk ook voor open te staan, maar heeft deze bereidwilligheid alweer snel ingetrokken, omdat zij vond dat [werknemer] te laat heeft gereageerd op een voorstel van [verzoekster] waarin aan [werknemer] de keuze tussen twee mediators werd gegeven. De gemachtigde van [werknemer] heeft een aantal uren na het verstrijken van de deadline aangegeven dat [werknemer] waarschijnlijk met één van de voorgestelde mediators akkoord zou kunnen gaan. Ondanks dat de gemachtigde van [werknemer] op 3 februari 2020 de keuze voor de mediator heeft doorgegeven, blijft [verzoekster] bij haar standpunt dat zij van [werknemer] verwacht dat hij de volgende dag zonder aanwezigheid van een mediator op gesprek komt. Eveneens wordt van [werknemer] verlangd dat hij op 11 februari 2020 op kantoor komt om in gesprek te gaan. [werknemer] heeft aangegeven dat hij een drempel ervaart om naar kantoor te komen, aangezien hij dan collega’s onder ogen kan komen, reden waarom hij heeft voorgesteld om buiten kantoor (op een locatie op 5 minuten afstand) het gesprek te laten plaatsvinden. Door hiermee ook niet akkoord te gaan, heeft [verzoekster] het bereiken van een oplossing (en daarmee werkhervatting) aanzienlijk bemoeilijkt.  
     
     
       5.9. 
       
         Het voorgaande betekent dat onvoldoende is gebleken dat [werknemer] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Er bestaat daarom geen aanleiding om de gevraagde ontbinding met onmiddellijke ingang toe te wijzen. De arbeidsovereenkomst zal dan ook per 1 oktober 2020 worden ontbonden. 
         
           Transitievergoeding 
         
       
     
     
       5.10. 
       Partijen zijn het erover eens dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding, maar partijen verschillen van mening over de hoogte daarvan.  
     
     
       5.11. 
       
        [werknemer] heeft de hoogte van de transitievergoeding, primair, berekend op een bedrag van € 15.048,69 bruto. [werknemer] heeft gesteld dat bij de berekening van de transitievergoeding ervan uitgegaan dient te worden dat de arbeidsovereenkomst op 1 oktober 2012 is aangevangen, aangezien hij op deze datum bij [rechtspersoon A] in dienst is getreden en sprake is van opvolgend werkgeverschap.  
     
     
       5.12. 
       Volgens [werknemer] is sprake van opvolgend werkgeverschap om de volgende redenen. Zowel [rechtspersoon A] als [verzoekster] maken onderdeel uit van het samenwerkingsverband Feadship en verlenen onder deze naam hun diensten. Dat de ondernemingen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, blijkt uit het feit dat bovenaan het briefpapier van [verzoekster] ‘Feadship Royal Dutch Shipyards’ staat en [verzoekster] in het kader van haar herplaatstingsverplichting ook binnen de aan Feadship verbonden bedrijven heeft gezocht naar een nieuwe functie voor [werknemer] . De arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [rechtspersoon A] is op 31 augustus 2016 geëindigd. Na terugkomst van een project in India als ZZP’er, eveneens in opdracht van de Feadship, is [werknemer] zijn oud-leidinggevende [oud-leidinggevende] tegengekomen die aan hem heeft voorgesteld om bij [verzoekster] te gaan werken. [oud-leidinggevende] was in dienst bij Akerboom, maar zat geregeld op het kantoor van [verzoekster] . [verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. 
     
     
       5.13. 
       Naar het oordeel van de kantonrechter is [werknemer] niet geslaagd in het leveren van bewijs ten aanzien van zijn stelling dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
     
     
       5.14. 
       Onder het samenwerkingsverband van Feadship vallen tal van ondernemingen. Feadship is dan ook één van de grootste spelers op de markt van het ontwerpen en bouwen van luxe jachten. Dat [werknemer] werkzaam is geweest bij twee ondernemingen die beide onder Feadship vallen, betekent nog niet dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Bij het vaststellen van opvolgend werkgeverschap is een beslissende voorwaarde dat de overgang van [werknemer] geïnitieerd moet zijn door de werkgever. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] bij [rechtspersoon A] op zijn eigen initiatief is geëindigd. [werknemer] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [oud-leidinggevende] ervoor heeft gezorgd dat [werknemer] bij [verzoekster] is gaan werken. Daar komt bij dat [oud-leidinggevende] werkzaam was bij [rechtspersoon A] B.V en niet bij [verzoekster] . De stelling van [werknemer] ‘dat het één pot nat was’, wordt door hem niet nader onderbouwd.     
     
     
       5.15. 
       De kantonrechter concludeert dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, zodat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding slechts de duur van het dienstverband bij [verzoekster] dient te worden meegenomen. Niet is weersproken dat de transitievergoeding, aldus berekend, € 5.606,64 bruto bedraagt. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.  
     
     
       5.16. 
       
         Omdat aan de ontbinding een transitievergoeding wordt verbonden, krijgt [verzoekster] de gelegenheid om het verzoek in te trekken. 
         
           Billijke vergoeding 
         
       
     
     
       5.17. 
       
        [werknemer] stelt dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, aangezien [verzoekster] zonder ontslaggrond zich wenst te ontdoen van een arbeidsongeschikte werknemer en zij ten onrechte per 11 februari 2020 een loonstop heeft toegepast.  
     
     
       5.18. 
       De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt ( Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.  
     
     
       5.19. 
       Zoals hiervoor is geoordeeld, is sprake van een redelijke ontslaggrond die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dragen. Vast staat dat [verzoekster] niet heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] . Naar het oordeel van de kantonrechter kan aan het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding geen van de partijen een (ernstig) verwijt worden gemaakt. De kantonrechter deelt de stelling van [werknemer] niet dat het langdurige verlof en de teruglopende werkzaamheden ertoe hebben geleid dat tussen partijen frictie is ontstaan. Vast staat voorts dat het langdurig verlof tussen januari 2019 en september 2019 [werknemer] ook goed uitkwam, vanwege een niet afgeronde verbouwing van zijn woning. Na datum ziekmelding per 23 september 2019 is overeenstemming bereikt over aanvankelijk minder uren werken en uiteindelijk volledig stoppen met werken in oktober 2019. Vast staat dat vanaf datum ziekmelding er adequate contactmomenten hebben plaatsgevonden waarbij tussen [verzoekster] en [werknemer] goed contact was. Ten tijde van het opstellen van een plan van aanpak op 15 november 2019 hebben zowel [verzoekster] als [werknemer] aangegeven dat zij de arbeidsrelatie als goed ervaarden. De arbeidsverhouding is verstoord geraakt op het moment dat tussen partijen gesproken is over een vaststellingsovereenkomst, waarbij telkens niet tot inhoudelijke overeenstemming werd gekomen. De onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst hebben geleid tot ontwrichting van de arbeidsrelatie. De kantonrechter leidt uit alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden af dat de standpunten van [werknemer] en [verzoekster] bij de beëindigingsonderhandelingen te ver uit elkaar lagen. Ook reageerde [werknemer] volgens [verzoekster] op haar voorstellen niet snel genoeg. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat voldoende aannemelijk is dat de wederzijdse frustratie voort is gekomen uit de vier maanden durende onderhandelingen om tot overeenstemming te komen, hetgeen ertoe heeft geleid dat partijen steeds verder van elkaar verwijderd zijn geraakt.  
     
     
       5.20. 
       
        [werknemer] heeft tevens gesteld dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, aangezien zij ten onrechte per 11 februari 2020 een loonstop heeft toegepast. De kantonrechter deelt zijn standpunt niet, nu [verzoekster] zich aan de voorwaarde van artikel 7:629 lid 7 BW heeft gehouden, hetgeen inhoudt dat de werkgever alvorens hij overgaat tot loonopschorting de werknemer hiervan op de hoogte stelt. Vast staat dat [verzoekster] hieraan heeft voldaan door op 5 februari 2020 aan te geven dat als [werknemer] niet op het gesprek van 11 februari 2020 zou verschijnen, [verzoekster] de loondoorbetaling zou stopzetten. Tevens heeft [verzoekster] niet direct een loonstop toegepast, maar is zij hiertoe pas overgegaan nadat [werknemer] voor de derde keer niet op een gespreksuitnodiging was verschenen. De handelswijze van [verzoekster] met betrekking tot de loonstop vindt de kantonrechter niet onbegrijpelijk in het licht van de adviezen van de bedrijfsartsen en het deskundigenoordeel van het UWV waarin achteraf is onderschreven dat [verzoekster] zich voor de re-integratie voldoende heeft ingespannen. De kantonrechter wijst het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding dan ook af.  
     
     
       5.21. 
       
         
          [werknemer] heeft ter zitting een bewijsaanbod gedaan om [teamleider] als getuige te laten horen over de vermeende uitgeholde functie van [werknemer] en de verwijtbaarheid van [verzoekster] hierin. De kantonrechter gaat aan dat aanbod voorbij, aangezien onvoldoende duidelijk is gemaakt wat de getuigenis zou kunnen toevoegen nu [werknemer] bij zijn verweerschrift reeds een gedetailleerde verklaring van [teamleider] over het bovenstaande heeft overgelegd. 
         
           Loonvordering 
         
       
     
     
       5.22. 
       In artikel 7:629 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer gedurende 104 weken recht op 70% van het loon behoudt indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. Ziekte in de zin van deze bepaling is een lichamelijke of psychische toestand (daaronder begrepen een gebrek), die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. De beperkingen als gevolg waarvan de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten, moeten dus medisch objectiveerbaar zijn. 
     
     
       5.23. 
       Naar het oordeel van de kantonrechter is hier geen sprake van, nu de Arbo-arts in het oordeel van 17 december 2019 heeft aangegeven dat er weliswaar beperkingen zijn, maar dat geen sprake is van een ziekte en/of gebrek. [werknemer] heeft in zijn e-mail van 23 december 2019 te kennen gegeven dat hij op de hoogte is van het feit dat [verzoekster] zich conformeert  aan het advies van Arbo Concern en dat het aan [werknemer] is om hieromtrent een deskundigenoordeel aan te vragen. Bij e-mail van 20 januari 2020 heeft [werknemer] aangegeven dat hij een deskundigenoordeel zou aanvragen. Nu ten tijde van de zitting naar voren is gekomen dat [werknemer] pas kort voor de zitting, op 5 juni 2020, een deskundigenoordeel heeft aangevraagd, kan de kantonrechter niet anders oordelen dan dat deze omstandigheid voor rekening en risico van [werknemer] komt. De kantonrechter zal uitgaan van de juistheid van het oordeel van de Arbo-arts. 
     
     
       5.24. 
       Wanneer de werknemer niet werkt als gevolg van werkgerelateerde factoren zonder dat sprake is van medische beperkingen – zogenoemde situatieve arbeidsongeschiktheid –, moet aan de hand van artikel 7:628 BW worden beoordeeld of de werkgever gehouden is het loon door te betalen (Mak/SGBO-arrest, Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669).  
     
     
       5.25. 
       Bij de beoordeling wordt het volgende als uitgangspunt genomen. De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal aan de volgende twee voorwaarden moeten voldoen. Een werknemer dient te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat de arbeidsomstandigheden zodanig zijn dat met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van de werknemer, redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij zijn werkzaamheden verricht en de oorzaak van het niet kunnen werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. Daarbij is de werknemer in beginsel gehouden alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon.  
     
     
       5.26. 
       In artikel 7:628 lid 1 BW (gewijzigd sinds 1 januari 2020) is bepaald dat de werknemer recht heeft op loon ‘indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’. De hoofdregel luidt thans dus dat de werkgever het loon ook moet voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Dat is alleen anders als de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor zijn risico moet komen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij de wijziging van artikel 7:628 lid 1 BW voor ogen stond dat de werkgever bij situatieve arbeidsongeschiktheid niet gehouden is het loon te betalen als de schuld uitsluitend of in hoofdzaak bij de werknemer ligt. Als beiden schuld treft, zal de werkgever gehouden zijn het loon te betalen (Kamerstukken II 2013/14 33818, nr. 7, p. 129). Dat leidt in deze kwestie tot het volgende. 
     
     
       5.27. 
       
        [verzoekster] verzoekt om [werknemer] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 19.662,52 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2020 respectievelijk 1 juni 2020 voor het onverschuldigd betaalde loon over de periode van 11 februari 2020 tot en met 30 juni 2020. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen:  A) loon vanaf 11 februari 2020 ten bedrage van € 3.475,11; B) loon over de maand maart 2020 ten bedrage van € 4.792,00; C) loon over de maand april 2020 ten bedrage van € 4.792,00; D) loon over de maand mei 2020 ten bedrage van € 4.792,00; en  E) vakantiebijslag vanaf 11 februari t/m 30 juni 2020 ten bedrage van € 1.811,45. 
     
     
       5.28. 
       De kantonrechter volgt het oordeel van de voorzieningenrechter in haar vonnis van 28 april 2020 ten aanzien van de loonvordering over de periode van 11 februari tot en met 30 april 2020. Zoals in rechtsoverweging 5.8 is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] de arbeidsverhouding onnodig op scherp heeft gezet door haar toezegging van het mediationtraject in te trekken. Daarnaast had het op de weg van [verzoekster] gelegen om op het verzoek van [werknemer] in te gaan en het probleemoplossend gesprek op 5 minuten afstand van het werk te laten plaatsvinden.   
     
     
       5.29. 
       Ten aanzien van de loonvordering vanaf 1 mei tot en met einde dienstverband overweegt de kantonrechter als volgt. Zoals eerder aangehaald, vloeit uit de wetsgeschiedenis voort dat de werkgever bij situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is het loon te betalen, tenzij de schuld uitsluitend of hoofdzakelijk bij de werknemer ligt. Niet is vast komen te staan dat dit het geval is. Daarbij komt dat [verzoekster] na afronding van het mediationtraject, dat tussen 4 mei 2020 en 2 juni 2020 heeft plaatsgevonden, heeft nagelaten om [werknemer] op te roepen op het werk te verschijnen. Niet gesteld of gebleken is dat [werknemer] vanaf 1 mei 2020 niet heeft meegewerkt aan inspanningen van de werkgever die gericht zijn op het wegnemen van de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid. Het verzoek van [verzoekster] om [werknemer] te veroordelen om zijn loon vanaf februari 2020 terug te betalen wegens onverschuldigde betaling zal worden afgewezen. 
     
     
       5.30. 
       Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van één van beide partijen, ziet de kantonrechter aanleiding om te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen. 
     
     
       5.31. 
       Aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt een transitievergoeding verbonden. [verzoekster] krijgt daarom op grond van artikel 7:686a lid 6 BW de mogelijkheid het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. 
     
     
       5.32. 
       In geval [verzoekster] het verzoek intrekt, zal [verzoekster] de proceskosten van [werknemer] dienen te betalen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [werknemer] worden vastgesteld op € 720,00. 
     
     
       5.33. 
       
        [verzoekster] heeft voorts een bedrag van € 971,63, aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. [verzoekster] heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecifieerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter zal de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten dan ook afwijzen. 
     
     
       5.34. 
       Nu het ontbindingsverzoek van [verzoekster] wordt toegewezen, zal niet meer worden toegekomen aan het tegenverzoek Van [werknemer] .  
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
       De kantonrechter:  
       
         het verzoek en het tegenverzoek 
       
     
     
       6.1. 
       bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoekster] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van) de wederpartij, zal lopen tot en met 21 augustus 2020; 
     
     
       6.2. 
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2020; 
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [verzoekster] om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 5.606,64 bruto, uiterlijk een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;  
     
     
       6.4. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt; 
     
     
       6.5. 
       wijst de verzoeken voor het overige af; 
     
     
       6.6. 
       
         verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
         Deze beschikking is gewezen door mr. M.Y.H.G. Erkens en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. L.M. de Vries op bovengenoemde datum, in aanwezigheid van de griffier.  
       
       
       
         De griffier																												De kantonrechter