ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:2216

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:2216 Gerechtshof Amsterdam , 09-06-2015 / 200.156.123-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-06-09

Zaaknummer: 200.156.123-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:2216

---

Onrechtmatige daad bestuurder door belegde gelden niet daadwerkelijk te investeren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.156.123/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam		: C/13/548395/HA ZA 13-894 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juni 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats],  
       appellant,  
       advocaat: mr. E.D. van Tellingen te Almere,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  
      [geïntimeerde sub 1],  
     
       
         2. [geïntimeerde sub 2],   
       
       beide wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       niet verschenen.    
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en [geïntimeerden]  
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 15 september 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 augustus 2014 gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant] als één van twee gedaagden.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft daarna een memorie van grieven met producties ingediend.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] (voor zover in eerste aanleg toegewezen), met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     ( a) [appellant] was sinds de oprichting (op 8 april 2003) via zijn persoonlijke holding ([X] Holding B.V.; hierna: [X] Holding) enig aandeelhouder en statutair bestuurder van AWB Adviesgroep B.V. (hierna: AWB Adviesgroep). 
     ( b) [appellant] is sinds de oprichting (op 17 mei 2004) tevens enig aandeelhouder en statutair bestuurder van de Poolse vennootschap Green Horizon Sp.Z.O.O. (hierna: Green Horizon). 
     ( c) Volgens een door haar uitgebrachte brochure (hierna: de brochure) is (was) Green Horizon een internationaal opererende organisatie die beleggers de mogelijkheid biedt (bood) deel te nemen in duurzaam opgezette, maatschappelijk en economisch verantwoorde Robinia hardhoutprojecten. Volgens de brochure koopt de belegger het economisch eigendom van de bomen dat wordt overgedragen door middel van een overeenkomst, en zijn de rechten en plichten uit deze overeenkomst vrij verhandelbaar. AWB Adviesgroep wordt vermeld als adviseur en rechtsgeldig vertegenwoordiger van Green Horizon in Nederland. In de brochure staan vergunningnummers van Green Horizon en AWB Adviesgroep van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) vermeld: [nummer] respectievelijk [nummer]. (d) [geïntimeerden] hebben op 22 februari 2005, na telefonisch contact met [A] (hierna: [A]) van AWB Adviesgroep, een contract voor “Perceelnummer [nummer]” afgesloten met Green Horizon. Op grond van deze overeenkomst verkregen [geïntimeerden] (de “Participant”) “het recht op de verkoopopbrengst van het gekapte Robiniahout, 8 jaar na aanplant van het (…) perceel en daarmee het economisch eigendom van voormeld perceel”. Hiervoor betaalden [geïntimeerden] een bedrag van € 5.614,- (€ 5.500,- voor de “Robinia units” en € 114,- aan administratiekosten). (e) Nadat [geïntimeerden] eind 2006 opnieuw door [A] van AWB Adviesgroep waren benaderd, hebben zij op 9 november 2006 een tweede overeenkomst met Green Horizon afgesloten. Dit keer investeerden [geïntimeerden] een bedrag van € 9.625,- (en betaalden zij weer € 114,- aan administratiekosten).   
     ( f) In september 2008 hebben [geïntimeerden] met Green Horizon (vertegenwoordigd door [appellant]) twee nieuwe “Participatieovereenkomsten Groen Rendementsplan Serie A Robinia” ondertekend voor “Kavelnummer: [nummer]”, respectievelijk “Kavelnummer: [nummer]”.  (g) Bij brief van 8 maart 2009 (ondertekend door [appellant]) heeft Green Horizon aan [geïntimeerden] meegedeeld dat het goed ging met hun bomen en daarnaast het volgende: “ In de afgelopen jaren is er in Nederland veel veranderd in de wetgeving voor beleggingsproducten. Het toezicht is sterk verscherpt om investeerders beter te beschermen. Het toezicht, dat ook op Green Horizon van toepassing is, wordt uitgevoerd door de Autoriteit Financiële Markten. Dit brengt aanzienlijke kosten voor ons project met zich mee. Die kosten waren destijds voor ons niet voorzien, omdat die wetgeving er niet was in 2004 en 2005. De Autoriteit Financiële Markten kosten per jaar voor de groep klanten waartoe u behoort (…) bedragen vanaf 2006 ongeveer 35.000,00 per jaar. De Autoriteit Financiële markten kosten voor een periode van 8 jaar bedragen ongeveer 2.500 per hectare. Vanuit onze exploitatie kunnen wij deze kosten niet dragen en zijn wij noodgedwongen deze kosten naar onze klanten door te berekenen om de voortgang van het project niet in gevaar te brengen. (…) Wij verzoeken u om een storting te doen van € 495,-- van uw inleg zodat Green Horizon aan haar financiële verplichtingen voor toezichthouding van de Autoriteit Financiële markten kan voldoen. Gelieve dit bedrag voor  20 maart  te storten (…) t.n.v. Green Horizon SP z.oo.” (h) Bij brief van 26 juni 2009 worden [geïntimeerden] door [appellant] namens Green Horizon als volgt geïnformeerd: “Ik heb een treurige en vervelende mededeling. Zoals u heeft begrepen zijn we het laatste anderhalf jaar druk bezig geweest om met het bedrijf door te gaan. Er zijn een aantal redenen geweest waarom dit helaas niet gelukt is. De belangrijkste redenen zijn de nieuwe wetgeving en de naleving daarvan, wat tot grote kosten aan onze kant heeft geleid en de financiële crisis, wat ervoor heeft gezorgd dat er geen nieuwe omzet meer binnenkwam. Als er alleen maar kosten worden gemaakt en geen omzet meer is, dan gaat elk bedrijf ten onder, zo ook Green Horizon. Hieronder geef ik nog wat informatie over wat er allemaal gebeurd is; We moesten van de AFM het bedrijf staken, omdat we geen vergunning meer hadden. Deze vergunning is ingetrokken omdat Teakwood International (TWI) de samenwerking heeft opgezegd met Green Horizon.  (…) De AFM eiste dat we maatregelen zouden nemen en iets zouden doen om de lopende contracten ‘af te wikkelen’. Wij zijn niet meer in staat om de huur van de grond in Polen te betalen en wij zijn ook niet in staat om de contracten af te wikkelen zoals de AFM dat graag wil. Wij kunnen niet anders dan een faillissement aanvragen. De faillissementsaanvraag gaat inhouden dat uw belegging verloren gaat. Uw bomen stonden en staan nog steeds goed te groeien in Polen, maar wij mogen al onze klanten niet eens meer beheren van de AFM. Wij mogen niet beheren omdat we geen vergunning meer hebben. (…) Hier even een kort overzicht van de punten waarvan de AFM vereist dat ik ze aan u mededeel: 1. TeakWood International (TWI) heeft de aansluitingsovereenkomst met Green Horizon beëindigt. 2. De aansluitingsovereenkomst met TWI is per 12 maart 2009 beëindigd.” (i) Op 9 juni 2011 is aangifte van oplichting gedaan tegen [appellant]. Het openbaar ministerie heeft begin 2012 besloten [appellant] niet te vervolgen. (j) AWB Adviesgroep is op 15 februari 2012 ontbonden door de Kamer van Koophandel. 
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         
          [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd [appellant] (hoofdelijk tezamen met de in het onderhavige hoger beroep niet betrokken tweede gedaagde Interbank N.V.) te veroordelen tot betaling van (1) € 64.368,72 (schade) vermeerderd met rente, (2) € 2.715,= (buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met rente, en (3) de proceskosten, vermeerderd met rente. 
         
          [geïntimeerden] hebben ter ondersteuning  van hun vorderingen onder meer aangevoerd dat Green Horizon en AWB Adviesgroep in ieder geval in 2006, toen zij van [appellant] (een deel van) hun participaties kochten, geen vergunning hadden van de AFM uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna ook: Wfd), terwijl in de brochure van Green Horizon werd vermeld dat dit wel het geval was. Green Horizon en AWB Adviesgroep hebben daarnaast nooit de bedoeling gehad de gelden van [geïntimeerden] daadwerkelijk te beleggen in Robiniahoutplantages in Polen en zij hebben dit ook nimmer gedaan. [appellant] kan als bestuurder van Green Horizon en AWB Adviesgroep van voormeld handelen een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat hij jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld en is gehouden de schade die [geïntimeerden] hierdoor hebben geleden te vergoeden, aldus nog steeds [geïntimeerden] 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] heeft onder meer het verweer gevoerd dat de Wet financiële dienstverlening pas op 1 januari 2006 in werking is getreden, zodat Green Horizon en AWB Adviesgroep daarvóór niet vergunningplichtig ingevolge die wet waren. Eind 2005 hebben zij een voorlopige Wfd-vergunning aangevraagd en verkregen van de AFM en  die nummers werden vermeld in de brochure, zo stelt [appellant], die verder nog aanvoert (memorie van grieven 28) dat [geïntimeerden] die brochure overigens nooit hebben ontvangen. Verder betwist [appellant] dat Green Horizon en AWB Adviesgroep niet daadwerkelijk beschikten over Robiniahoutplantages in Polen; zij huurden grond waarop deze plantages zich bevonden maar deze grond is door de Poolse Staat in beslag genomen, aldus [appellant].  
       
     
     
       3.3. 
       
         De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat Green Horizon en AWB Adviesgroep onrechtmatig tegenover [geïntimeerden] hebben gehandeld door in de brochure AFM-vergunningnummers te vermelden, zonder te beschikken over definitieve Wfd-vergunningen. [appellant] valt ter zake als bestuurder van deze vennootschappen een persoonlijk ernstig verwijt te maken, zodat ook hij hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld, aldus de rechtbank. Verder heeft de rechtbank ten overvloede overwogen dat op [appellant] ter zake zijn verweer tegen de stelling van [geïntimeerden] dat Green Horizon niet daadwerkelijk in Robiniahoutplantages heeft geïnvesteerd, een verzwaarde stelplicht rust. Nu [appellant] niet aan deze verplichting heeft voldaan, is de rechtbank uitgegaan van de juistheid van voormelde stelling en heeft geoordeeld dat [appellant] ook om deze reden onrechtmatig tegenover [geïntimeerden] heeft gehandeld.  
         De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van de bedragen van € 15.353,- (deelnamebedragen en administratiekosten) vermeerderd met rente, en € 2.715,- (buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met rente, de vorderingen voor het overige afgewezen, en [appellant] veroordeeld in de proceskosten vermeerderd met rente.  
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Nu Green Horizon een vennootschap is naar Pools recht en [geïntimeerden] hun vorderingen mede baseren op de stelling dat [geïntimeerden] als bestuurder van deze vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, komt de vraag op naar welk recht deze stelling moet worden beoordeeld.   
         Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Overigens richt [appellant] geen grief tegen de (impliciete) toepassing door de rechtbank van het Nederlandse recht.  
       
       
       
         3.5.1. 
         In de inleiding van de memorie van grieven (nrs. 5-14) richt [appellant] (kennelijk) een grief tegen het (ten overvloede) oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 van het vonnis dat de juistheid van de stelling [geïntimeerden] dat Green Horizon niet daadwerkelijk in Robiniahoutplantages heeft geïnvesteerd in rechte is komen vast te staan, zodat [appellant] volgens de rechtbank ook om deze reden onrechtmatig tegenover [geïntimeerden] heeft gehandeld.  
         
       
       
         3.5.2. 
         
           De rechtbank heeft in de genoemde rechtsoverweging 4.10 geoordeeld dat op [appellant] als (vertegenwoordiger) van een beleggingsmaatschappij en effectenbemiddelaar in een geval als het onderhavige een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van zijn verweer tegen de stelling van [geïntimeerden] dat Green Horizon niet daadwerkelijk in Robiniahoutplantages heeft geïnvesteerd. Voor zover [appellant] bedoelt tegen deze overweging met betrekking tot de op hem in deze rustende verzwaarde stelplicht te grieven, heeft hij dit onvoldoende gemotiveerd gedaan. Het hof acht die overweging voor dit geval ook juist. [appellant] was (is) immers bestuurder van Green Horizon, die de investeringen moest doen. [appellant] stelt weliswaar dat Green Horizon niet meer bestaat, maar voert anderzijds aan dat Green Horizon door een gebrek aan financiële middelen niet failliet verklaard kon (kan) worden. Dit laatste lijkt er op te wijzen dat Green Horizon nog bestaat, temeer daar [appellant] niet stelt dat Green Horizon zou zijn ontbonden. In dit licht beschouwd heeft [appellant] onvoldoende uitgelegd waarom hij als (voormalig) bestuurder van Green Horizon niet meer over haar administratie beschikt. De stelling dat de stukken in Polen lagen en inmiddels vele jaren zijn verstreken, volstaat hiertoe niet.  
           Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan. [appellant] legt in hoger beroep als producties 1 en 5 (gestelde) facturen aan Green Horizon ter zake de aanplant en het onderhoud van de Robiniahoutplantages over. Hoewel deze stukken enige aanwijzing vormen voor het (doen) aanleggen en onderhouden door Green Horizon van de Robiniahoutplantages, heeft [appellant] hiermee niet aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan. [appellant] is immers in gebreke gebleven – hetgeen op zijn weg had gelegen – voldoende concreet en zo gedetailleerd mogelijk te stellen, zo veel mogelijk met bewijsstukken gestaafd, hoeveel in totaal door alle beleggers is geïnvesteerd en wat er met deze gelden, in het bijzonder de door [geïntimeerden] gefourneerde gelden, is gebeurd. Als gevolg van deze tekortkoming kan in rechte niet worden beoordeeld of het mogelijk door Green Horizon (doen) aanleggen en onderhouden van een zekere hoeveelheid Robiniahoutplantages (waarop voormelde facturen lijken te duiden) en de daarmee gemoeide kosten in verhouding staan tot het totaalbedrag dat door alle beleggers is geïnvesteerd en dat kan worden geconcludeerd tot het daadwerkelijk investeren van dit totaalbedrag in de plantages. De enkele mededeling door [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg dat de totale investering in Green Horizon ongeveer € 3.700.000,= bedroeg en dat hiervan 25% commissie aan AWB Adviesgroep werd betaald, volstaat hiertoe niet. Verder is [appellant] in gebreke gebleven stukken over te leggen waaruit blijkt dat Green Horizon eigenaar was van de grond waarop de Robiniahoutplantages zich bevonden, dan wel deze grond huurde. [appellant] legt weliswaar als productie 2 bij memorie van grieven een stuk over dat een opzeggingsbrief van de huur van deze grond in 2009 zou zijn, maar deze (gestelde) opzeggingsbrief is in het Pools opgesteld en [appellant] legt hiervan geen vertaling over. Voorts legt [appellant] van de brief van de AFM aan Green Horizon van 22 december 2006 (productie 6 memorie van grieven), betreffende het voornemen tot afwijzing van de vergunningaanvraag, slechts de eerste pagina over en niet het restant van de brief en het op de eerste pagina genoemde onderzoeksrapport van 22 december 2006. Ook door een onvolledige brief zonder de daarbij behorende bijlage te overleggen  – het onderzoeksrapport – heeft [appellant] niet aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan.  Overigens is [appellant] tevens in gebreke gebleven uit te leggen waarom Green Horizon ook bij het (slechts) huren van de grond waarop de plantages zouden worden aangelegd (en hiervan niet de eigenaar te zijn) aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] zou hebben kunnen voldoen, hoewel zij zich in de beleggingsovereenkomsten had verbonden de economische eigendom van de plantages aan hen over te dragen.   
         
         
       
       
         3.5.3. 
         Het door [appellant] niet voldoen aan zijn verzwaarde stelplicht heeft tot gevolg dat (1) [appellant] niet in de gelegenheid zal worden gesteld het (bij memorie van grieven 55) aangeboden tegenbewijs te leveren, en (2) de stelling van [geïntimeerden] dat  Green Horizon niet daadwerkelijk in Robiniahoutplantages heeft geïnvesteerd als onvoldoende gemotiveerd betwist in rechte is komen vast te staan. [appellant] heeft geen voldoende toegelichte grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het vaststaan van deze laatste stelling - welk vaststaan de rechtbank heeft aangenomen, waar het hof zich blijkens het voorgaande bij aansluit - in dit geval met zich brengt dat [appellant] als bestuurder van Green Horizon daarvoor een persoonlijk ernstig verwijt treft en daarmee jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld, welk oordeel het hof  overneemt.  Dit betekent dat de grief die besloten ligt in de nummers 5-14 van de memorie van grieven niet kan slagen.  
         
       
       
         3.5.4. 
         
           Met grief 1 en de daarop gegeven toelichting heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de overwegingen 4.8. en 4.9. van het vonnis waarvan beroep. Die overwegingen houden – kort samengevat – in dat Green Horizon en AWB adviesgroep in 2005 en 2006 (toen [geïntimeerden] hun beleggingsovereenkomsten met Green Horizon sloten) niet beschikten over een definitieve vergunning van de AFM en dat het vermelden in genoemde brochure van AFM-vergunningnummers, zonder enig voorbehoud, terwijl Green Horizon en AWB Adviesgroep niet over definitieve vergunningen van de AFM beschikten, onrechtmatig is, waardoor potentiële beleggers en ook [geïntimeerden] zijn misleid en schade hebben geleden, van welk handelen [appellant] ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.  
           Ter toelichting van deze grief heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat de Wfd pas met ingang van 1 januari 2007 in werking is getreden en dat aan Green Horizon en AWB Adviesgroep bovendien begin 2006 een voorlopige vergunning is verstrekt waarvoor door de AFM twee vergunningnummers zijn afgegeven die in de genoemde brochure staan vermeld, zodat van handelen zonder vergunning en misleiding van potentiële beleggers geen sprake is geweest. 
           Het hof is van oordeel dat [appellant] bij behandeling van deze grief geen belang heeft, aangezien ook als zou komen vast te staan dat Green Horizon en AWB Adviesgroep voor het afsluiten van de onderhavige beleggingsovereenkomsten (dan wel een of meer van die overeenkomsten) geen vergunning van de AFM behoefden dan wel daartoe in elk geval over een voorlopige vergunning beschikten, dit hetgeen hiervoor onder 3.5.2. en 3.5.3. is overwogen met betrekking tot onrechtmatig handelen van Bakker onverlet laat. Deze grief kan dus niet leiden tot een andere beslissing dan die welke de rechtbank heeft genomen.  
         
         
       
       
         3.5.5. 
         
           In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] schadevergoeding van [appellant] gevorderd, van welke vordering de rechtbank  een bedrag van € 15.353,- aan deelnamebedragen en administratiekosten heeft toegewezen. Met grief 2 heeft [appellant] daar bezwaar tegen gemaakt. Volgens hem ontbreekt causaal verband tussen de hem verweten onrechtmatige gedragingen en het verlies van genoemd bedrag van                € 15.353,-. 	 
           Die grief moet worden verworpen. Nu als onvoldoende betwist is komen vast te staan dat genoemd door [geïntimeerden] gefourneerd bedrag van € 15.353,- niet, zoals overeengekomen, in Robiniahoutplantages is geïnvesteerd en [appellant] in dit geding ook niet heeft verantwoord - hetgeen op zijn weg had geleden - wat er met dat bedrag wel is gebeurd en waarom dat thans niet meer voorhanden zou zijn, is daarmee het causaal verband tussen de onrechtmatige gedragingen van [appellant] en de schade van [geïntimeerden] als door de rechtbank toegewezen voldoende gegeven.    
           Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen toewijzing door de rechtbank van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.715,-, moet de beslissing van de rechtbank ook wat dit betreft overeind blijven.  
         
         
       
     
     
       3.6. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
         
          [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Nu [geïntimeerden] niet zijn verschenen zullen die kosten op nihil worden gesteld.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 augustus 2014, voor zover gewezen tussen [geïntimeerden] en [appellant];  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € nihil aan verschotten en op € nihil aan salaris advocaat.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, L.R. van Harinxma thoe Slooten en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2015.