ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:8667

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:8667 Rechtbank Rotterdam , 09-11-2016 / C/10/500217 / HA ZA 16-411

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-11-09

Zaaknummer: C/10/500217 / HA ZA 16-411

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:8667

---

Franchiseovereenkomst. Betekenis van begrippen “subsidiair” en “meer subsidiair” in e-mail waarin ontbinding, subsidiair opzegging, meer subsidiair vernietiging wordt genoemd. Inspannings- of resultaatsverbintenis. Boete. Matiging. Schadestaat.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/500217 / HA ZA 16-411 
     
     
     
       
         Vonnis van 9 november 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         COFFEECLUB 2015 B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. A.P. Macro te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
           
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. M.V. van der Storm te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Coffeeclub en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 21 april 2016 met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties; 
         
         
           de brief van de rechtbank van 13 juli 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           de brief van de rechtbank van 29 augustus 2016, inhoudende een zittingsagenda; 
         
         
           de brief van mr. Van der Storm van 22 september 2016, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, met producties; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2016. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Coffeeclub exploiteert een onderneming waarin koffie en verwante producten door middel van verkoopwagens op standplaatsen worden verkocht. De door Coffeeclub geëxploiteerde standplaatsen bevinden zich (hoofdzakelijk) in Amsterdam. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] drijft een vergelijkbare onderneming met standplaatsen in Rotterdam. 
       
     
     
       2.3. 
       Vanaf het einde van 2014 zijn partijen met elkaar in overleg getreden over de mogelijkheid van samenwerking in de vorm van een franchiseovereenkomst. Op 20 februari 2015 is deze overeenkomst tot stand gekomen. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
         “16. Het is de franchisenemer [ [gedaagde] ] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de franchisegever [Coffeeclub] niet toegestaan, binnen een periode van een jaar na het einde van deze overeenkomst binnen Nederland, werkzaamheden te verrichten voor een onderneming of instelling, behorende tot dezelfde branche als die waarin de franchisegever actief is ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst, dan wel in enigerlei vorm, direct of indirect, een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van franchisegever vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven. 
         […] 
       
       24. Op 1 april 2015 worden minimaal twee additionele standplaatsen in Rotterdam in gebruik genomen door franchisenemer. Franchisegever zal deze standplaatsen realiseren waarbij franchisenemer standplaatsen mag weigeren. 
       25. Duur van deze overeenkomst is twee jaar met twee maal een optie tot verlenging van twee jaar door de franchisenemer. […] 
       26. Franchisenemer of franchisegever is van rechtswege in gebreke indien hij in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de overeengekomen afspraken handelt en zal voor iedere overtreding en voor de andere partij bestemde boete verbeuren waarvan het bedrag overeenkomt met € 2500 per overtreding en € 250 voor iedere dag dat overtreding of de niet-nakoming voortduurt, onverminderd het recht van de andere partij om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te verlangen.” 
       
     
     
       2.4. 
       Vanaf het begin van 2015 is Coffeeclub bezig geweest met pogingen om ten behoeve van [gedaagde] bij de gemeente Rotterdam vergunningen te verkrijgen voor de twee in de overeenkomst bedoelde standplaatsen. Coffeeclub is hierin niet geslaagd. 
       
     
     
       2.5. 
       In de maanden vanaf april 2015 heeft veelvuldig (e-mail-)contact tussen partijen plaatsgevonden over het achterwege blijven van de terbeschikkingstelling van twee standplaatsen en de consequenties die daaraan zouden moeten worden verbonden. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 18 september 2015 aan de bestuurder van Coffeeclub, [bestuurder van eiser] , heeft mr. Van der Storm namens [gedaagde] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         “Dientengevolge ontbindt cliënt hierbij de met [Coffeeclub] op 20 februari 2015 gesloten overeenkomst voor de toekomst wegens een (toerekenbare) tekortkoming van [Coffeeclub] in de nakoming daarvan, er uit bestaande dat [Coffeeclub] de in artikel 24 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting om twee nieuwe standplaatsen in Rotterdam aan te leveren niet (tijdig) is nagekomen. Subsidiair zegt cliënt de overeenkomst met [Coffeeclub] op dezelfde gronden met onmiddellijke ingang op krachtens het bepaalde in artikel 27.1 van de overeenkomst en meer subsidiair vernietigt cliënt de overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 6:228 BW, aangezien cliënt de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van een door u veroorzaakte onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de mogelijkheid standplaatsvergunningen te krijgen voor de oorspronkelijk beoogde standplaatsen in Rotterdam.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 9 december 2015 heeft [gedaagde] bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van Coffeeclub. De mondelinge behandeling van dit verzoek is door de rechtbank geagendeerd op 22 december 2015. [gedaagde] heeft het verzoek tot faillietverklaring op 21 december 2015 ingetrokken. [gedaagde] heeft Coffeeclub over die intrekking niet geïnformeerd. Coffeeclub heeft zich op 22 december 2015 vergeefs bij de rechtbank gemeld. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Coffeeclub vordert – samengevat – het volgende: 
       
         
           een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst tussen Coffeeclub en [gedaagde] is vernietigd; 
         
         
           veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 1.265,--; 
         
         
           veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer. Hij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Coffeeclub, met veroordeling van Coffeeclub in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] vordert – samengevat – het volgende: 
       1. primair veroordeling van Coffeeclub tot betaling van de contractuele boete van  
       € 2.500,--, te vermeerderen met € 250,-- per dag over de periode van 1 april 2015 tot 18 september 2015, in totaal € 44.750,--, althans met € 250,-- per dag over de periode van 1 april 2015 tot de dag waarop de franchiseovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot vergoeding van de schade van € 211.500,--, zulks tot een maximum van € 100.000,--, te vermeerderen met rente; 
       2. subsidiair veroordeling van Coffeeclub tot betaling van € 229.800,--, te vermeerderen met rente; 
       3. primair en subsidiair veroordeling van Coffeeclub tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 11.442,20; 
       4. veroordeling van Coffeeclub in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.4. 
       Coffeeclub voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       Ter onderbouwing van haar standpunt dat de franchiseovereenkomst is vernietigd, verwijst Coffeeclub naar de in 2.6 weergegeven e-mail die namens [gedaagde] door mr. Van der Storm aan de bestuurder van Coffeeclub is verzonden. Volgens Coffeeclub blijkt uit die e-mail dat [gedaagde] de overeenkomst heeft willen vernietigen. Nu Coffeeclub in die vernietiging heeft berust, staat daarmee vast dat de overeenkomst is vernietigd. [gedaagde] bestrijdt dit betoog en voert daartoe aan dat uit de hier relevante passage uit de e-mail, met name vanwege de daarin gebruikte bewoordingen “subsidiair” en “meer subsidiair”, blijkt dat [gedaagde] de overeenkomst slechts heeft willen vernietigen indien en voor zover de ook in die e-mail ingeroepen ontbinding en opzegging van de overeenkomst geen stand zouden houden. 
       
     
     
       4.2. 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] het gelijk aan zijn zijde. Ter toelichting op dit oordeel overweegt de rechtbank als volgt. 
       
     
     
       4.3. 
       Partijen twisten met name over de betekenis die in de opsomming van ingeroepen rechtsgevolgen (ontbinding, opzegging, vernietiging) moet worden gegeven aan de woorden “subsidiair” en “meer subsidiair”. In de conclusie van antwoord in reconventie heeft Coffeeclub betoogd dat “subsidiair” in het gewone taalgebruik niet meer dan ten tweede betekent, zoals “primair” ten eerste en “tertiair” ten derde betekenen. Dit is onjuist. Coffeeclub verwart hier klaarblijkelijk “subsidiair” met “secundair”. Volgens Van Dale’s Groot woordenboek der Nederlandse taal heeft “secundair” de betekenis van “in de tweede plaats komend”, dus de betekenis die Coffeeclub aan de e-mail van mr. Van der Storm wil geven. Het hier gebruikte “subsidiair” heeft evenwel de betekenis van “zo nodig in de plaats tredend van hetgeen in de eerste plaats verlangd wordt” en “ondergeschikt aan de hoofdvordering, voor geval de hoofdvordering niet toewijsbaar is”. In deze zin worden de begrippen “subsidiair” en “meer subsidiair” in de praktijk ook daadwerkelijk gebruikt. Het gaat hier tot op zekere hoogte om jargon uit de juridische wereld. Op zichzelf is dus denkbaar dat Coffeeclub de onderhavige opsomming in de e-mail niet in deze zin heeft begrepen. Dat dit zo is, kan echter niet uit haar stellingen worden afgeleid. Ook kan uit haar stellingen niet worden afgeleid dat zij door de uitlating van mr. Van der Storm op het verkeerde been is gezet. Coffeeclub heeft zich louter beroepen op de vermeend normale betekenis van de gebruikte bewoordingen, die echter onjuist is. 
       
     
     
       4.4. 
       Dit betekent dat de onderhavige uitlating in de e-mail van mr. Van der Storm in die zin moet worden begrepen dat [gedaagde] in de eerste plaats de overeenkomst wenst te ontbinden en dat, indien die ontbinding niet zou blijken stand te houden, voor dat geval de overeenkomst wordt opgezegd en tenslotte, voor het geval ook die opzegging geen rechtsgevolg zou blijken te hebben, voor dat geval een beroep wordt gedaan op vernietiging. 
       
     
     
       4.5. 
       Uit de beoordeling in reconventie volgt dat [gedaagde] de overeenkomst op goede grond heeft ontbonden. Dat betekent dat aan de zekerheidshalve ook ingeroepen vernietiging van de overeenkomst niet wordt toegekomen. De gevraagde verklaring voor recht kan dan ook niet worden gegeven. 
       
     
     
       4.6. 
       De vordering tot betaling van € 1.265,-- is gebaseerd op het standpunt dat [gedaagde] Coffeeclub had behoren te informeren over de intrekking van het faillissementsverzoek. Door dat niet te doen heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld, aldus Coffeeclub. De rechtbank volgt Coffeeclub niet in dit betoog. De rechtbank stelt voorop dat geen wettelijke regel de indiener van een faillissementsverzoek verplicht degene op wie dat verzoek betrekking heeft omtrent de indiening of de intrekking van het verzoek te informeren. Het achterwege laten van die informatieverstrekking kan naar het oordeel van de rechtbank pas als onrechtmatig worden beschouwd indien sprake is van bijkomende omstandigheden die tot die conclusie aanleiding geven. Te denken valt aan de situatie dat voorafgaande aan de behandeling van het faillissementsverzoek overleg plaatsvindt tussen de indiener en degene op wie het verzoek betrekking heeft. In zodanig geval ligt het in de rede dat de indiener van het verzoek zijn wederpartij over de intrekking informeert. Dit doet zich in het onderhavige geval niet voor. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat hij na de indiening van het faillissementsverzoek geen enkele reactie van Coffeeclub heeft gekregen en dat er in die periode ook geen contact geweest is tussen partijen. Ter zitting heeft de bestuurder van Coffeeclub dit bevestigd. Relevant zou kunnen zijn of [gedaagde] Coffeeclub met opzet niet over de intrekking heeft geïnformeerd. Dit heeft Coffeeclub bij dagvaarding gesuggereerd, waarna [gedaagde] deze suggestie met klem heeft weersproken. Daarop heeft Coffeeclub niet gereageerd, zodat aan die suggestie voorbij gegaan wordt. 
       
     
     
       4.7. 
       Hieruit volgt dat ook de tweede vordering van Coffeeclub zal worden afgewezen. 
       
     
     
       4.8. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal Coffeeclub worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde] . Deze worden begroot op € 288,-- voor griffierecht en € 904,-- voor advocaatsalaris. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.9. 
       De vordering van [gedaagde] is gebaseerd op het standpunt dat Coffeeclub wanprestatie heeft gepleegd door in strijd met artikel 24 van de franchiseovereenkomst per 1 april 2015 geen standplaatsen voor [gedaagde] te realiseren. De in deze bepaling opgenomen verplichting is volgens [gedaagde] een resultaatsverbintenis. Coffeeclub is daarom de in artikel 26 van de franchiseovereenkomst voorziene contractuele boete verschuldigd. Voorts heeft [gedaagde] vanwege deze wanprestatie de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden en is Coffeeclub gehouden tot vergoeding van de als gevolg van die ontbinding door [gedaagde] geleden schade, die mede de gederfde marge omvat. Hoewel deze schadevergoeding een hoger bedrag behelst, beperkt [gedaagde] zijn vordering tot € 100.000,--. 
       
     
     
       4.10. 
       Coffeeclub stelt zich op het standpunt dat artikel 24 van de franchiseovereenkomst niet meer dan een inspanningsverplichting voor Coffeeclub behelst, aan welke inspanningsverplichting Coffeeclub heeft voldaan. Er is in haar ogen dan ook geen sprake van wanprestatie. Voorts geldt volgens Coffeeclub dat [gedaagde] het in artikel 26 opgenomen boetebeding op slinkse wijze in de franchiseovereenkomst heeftt verwerkt. Ten slotte meent Coffeeclub dat een eventueel aan [gedaagde] toekomende boete of schadevergoeding dient te worden gematigd tot nihil. 
       
     
     
       4.11. 
       Partijen twisten over de uitleg van artikel 24 van de franchiseovereenkomst, meer concreet de zinsnede die inhoudt dat Coffeeclub als franchisegever twee standplaatsen “zal” realiseren. De uitleg van een contractuele bepaling moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en van de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen hebben kunnen geven. In dit verband zijn alle omstandigheden van het geval van belang, die steeds moeten worden gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In de praktijk komt bij de uitleg van contractuele bepalingen vaak groot belang toe aan de normale betekenis van de in de desbetreffende bepaling gebruikte bewoordingen. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt. 
       
     
     
       4.12. 
       De normale betekenis van de hier gebruikte bewoordingen – met name het imperatieve “zal” – wijst op het bestaan van een resultaatsverbintenis. In de tekst van de bepaling zijn geen aanwijzingen te vinden dat partijen niettemin slechts een inspanningsverbintenis voor Coffeeclub hebben beoogd overeen te komen. Anders dan Coffeeclub heeft betoogd, kan dit niet worden afgeleid uit de bepaling dat [gedaagde] het recht heeft om de door Coffeeclub te realiseren standplaatsen vervolgens te weigeren. Dit recht van [gedaagde] laat immers onverlet dat op Coffeeclub de verplichting kan rusten twee standplaatsen aan [gedaagde] aan te bieden. 
       
     
     
       4.13. 
       Coffeeclub heeft verder betoogd dat [gedaagde] zelf heel goed wist hoe moeilijk het is om vergunningen van de gemeente te verkrijgen voor het inrichten van standplaatsen. [gedaagde] wist ook, aldus Coffeeclub, dat Coffeeclub volop bezig was met overleg met de gemeente om die vergunningen te verkrijgen. De rechtbank constateert dat deze stellingen op zich niet ter discussie staan. [gedaagde] heeft zelf verklaard dat de belangrijkste reden om met Coffeeclub te gaan samenwerken was gelegen in het feit dat hij zelf had ondervonden hoe moeilijk het was om vergunningen te verkrijgen. [gedaagde] heeft in dit kader echter voorts verklaard dat het bedrijfsconcept van Coffeeclub mede gericht was op mensen ‘met een achterstand tot de arbeidsmarkt’, dat dit concept inmiddels in Amsterdam beproefd was en dat dit door middel van de samenwerking met [gedaagde] nu ook in Rotterdam zou worden opgezet. Het was in dat kader, aldus [gedaagde] , dat Coffeeclub de verplichting op zich had genomen om voor de twee standplaatsen zorg te dragen. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat [gedaagde] er vanuit  ging dat Coffeeclub vanwege genoemd concept wel in staat zou zijn de benodigde vergunningen te verkrijgen. In het licht van deze concrete toelichting op de achtergrond van de samenwerking tussen partijen, die niet door Coffeeclub is weersproken, heeft [gedaagde] de hier relevante bewoordingen in de overeenkomst in redelijkheid mogen begrijpen in overeenstemming met de normale betekenis van die bewoordingen. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen concrete omstandigheden aan te voeren die grond zouden kunnen zijn voor een andere conclusie. Dat heeft [gedaagde] echter niet gedaan. 
       
     
     
       4.14. 
       Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat artikel 24 van de franchiseovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Coffeeclub de verplichting op zich had genomen per 1 april 2015 twee standplaatsen te realiseren. 
       
     
     
       4.15. 
       Vast staat dat Coffeeclub die verplichting niet is nagekomen. [gedaagde] heeft betoogd dat ter zake die niet-nakoming geen ingebrekestelling was vereist om Coffeeclub in verzuim te doen geraken, omdat 1 april 2015 als datum voor nakoming is bepaald. Hierop heeft Coffeeclub niet gereageerd. Nu aldus niet is gebleken van een andere strekking van de in artikel 24 genoemde datum, moet aangenomen worden dat die datum een voor de nakoming bepaalde termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW behelst. Door het verstrijken van die datum is Coffeeclub dus zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. 
       
     
     
       4.16. 
       Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een overeenkomst aan haar wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] de bevoegdheid had de overeenkomst per 18 september 2015 ontbinden. De in dit verband gevraagde verklaring voor recht kan worden gegeven. 
       
     
     
       4.17. 
       
        [gedaagde] doet voorts een beroep op het boetebeding dat in artikel 26 van de franchiseovereenkomst is opgenomen. Op grond van die bepaling verbeurt de tekortschietende partij een boete van € 2.500,-- per overtreding en € 250,-- voor iedere dag dat die overtreding voortduurt. In reactie op het verweer van Coffeeclub dat [gedaagde] dit boetebeding op slinkse wijze en zonder Coffeeclub daarop te wijzen in de franchiseovereenkomst heeft doen opnemen, heeft [gedaagde] e-mail correspondentie uit de dagen voorafgaande aan de ondertekening van de franchiseovereenkomst overgelegd. Uit die e-mail correspondentie en uit hetgeen partijen daarover ter zitting hebben verklaard kan het volgende worden afgeleid: 
       
       
         
           in het oorspronkelijk door Coffeeclub opgestelde concept voor de franchiseovereenkomst was een boeteclausule opgenomen voor schending van het concurrentiebeding; 
         
         
           in dat oorspronkelijke concept ontbrak een boetebeding voor schending van andere contractuele verplichtingen; 
         
         
           op 19 februari 2015 heeft [gedaagde] aan de bestuurder van Coffeeclub bij e-mail een aangepast concept gestuurd; in de begeleidende mail heeft hij opgemerkt dat hij het boetebeding bij het concurrentiebeding heeft verwijderd en dat “punt 26 is toegevoegd op advies van de jurist voor beide partijen evenals punt 27”; 
         
         
           op diezelfde dag heeft de bestuurder van Coffeeclub laten weten dat hij het aangepaste concept heeft doorgenomen, en voorts heeft hij het volgende opgemerkt: 
         
       
       
       
         “om het stuk sluitend te krijgen is een boeteclausule een gebruikelijke en geen ongewone toevoeging, de gehanteerde clausule hanteer ik ook bij mijn medewerkers. Een aanpassing van de bedragen is uiteraard bespreekbaar.” 
       
       
       - op 20 februari 2015 heeft [gedaagde] aan de bestuurder van Coffeeclub onder andere het volgende gemaild: 
       
       
         “26 Boetebeding is akkoord, maar geldt dan wel voor beide partijen. Heb de bedragen gehalveerd zodat ze beter in verhouding staan tot mogelijke dag omzetten.” 
       
       
     
     
       4.18. 
       Coffeeclub heeft geen duidelijk rechtsgevolgen verbonden aan haar stelling dat het boetebeding op slinkse wijze in de overeenkomst is opgenomen. Voor zover zij heeft bedoeld te betogen dat de overeenkomst op dit punt niet de weergave van haar wil bevat, verwerpt de rechtbank dat standpunt. Door het plaatsen van haar handtekening onder de uiteindelijke franchiseovereenkomst heeft Coffeeclub bij [gedaagde] in beginsel het gerechtvaardigd vertrouwen doen ontstaan dat de tekst van die overeenkomst de weerslag vormt van de desbetreffende wil van Coffeeclub. Dit zou wellicht anders zijn als zou moeten worden aangenomen dat sprake is geweest van de door Coffeeclub gestelde misleiding door [gedaagde] . Uit de hiervoor weergegeven reconstructie van de totstandkoming van de overeenkomst op dit punt kan evenwel niet anders worden afgeleid dan dat de communicatie over de boeteclausule van de zijde van [gedaagde] in openheid heeft plaatsgevonden. Weliswaar is denkbaar dat in eerste instantie enige verwarring aan de zijde van Coffeeclub heeft kunnen ontstaan, omdat [gedaagde] te kennen gaf het boetebeding bij het concurrentiebeding te hebben verwijderd en [gedaagde] in het kader van de toevoeging van artikel 26 niet expliciet heeft vermeld dat daarin (ook) een boeteclausule was verwerkt, maar uit de mail van [gedaagde] aan Coffeeclub van 20 februari 2015 volgt dat [gedaagde] Coffeeclub expliciet op het in artikel 26 opgenomen boetebeding heeft gewezen. Als dit Coffeeclub niet is opgevallen, moet dat voor haar risico komen. Van het door Coffeeclub gestelde slinkse handelen van [gedaagde] is in elk geval niet gebleken. 
       
     
     
       4.19. 
       Dit betekent dat het hier bedoelde boetebeding onderdeel uitmaakt van de franchiseovereenkomst. Nu vaststaat dat Coffeeclub met de nakoming van de in artikel 24 opgenomen verplichting in gebreke is gebleven, is zij de boete in beginsel verschuldigd. 
       
     
     
       4.20. 
       Coffeeclub heeft niet aangevoerd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend (vergelijk artikel 6:92 lid 3 BW). Voor zover zij een beroep heeft willen doen op overmacht omdat een beleidswijziging bij de gemeente het moeilijker maakte een vergunning te verkrijgen, geldt dat dit beroep onvoldoende is onderbouwd. Coffeeclub heeft niet gesteld dat deze beleidswijziging werd doorgevoerd of bekend gemaakt na totstandkoming van de overeenkomst, terwijl [gedaagde] ter zitting concreet heeft verklaard dat de hier bedoelde beleidswijziging al dateert van medio 2014. In het licht van die uitlating had van Coffeeclub verwacht mogen worden haar stellingen ter zake de (betekenis van de) beleidswijziging concreet te maken. 
       
     
     
       4.21. 
       Op grond artikel 6:94 BW kan de rechter de bedongen boete matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval beslissend, waaronder de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de  omstandigheden waaronder het is ingeroepen.  
       
     
     
       4.22. 
       Tegen deze achtergrond acht de rechtbank allereerst van belang dat Coffeeclub haar beroep op matiging bij conclusie van antwoord in reconventie op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Desgevraagd heeft zij ter zitting verklaard dat de reden voor matiging is gelegen in de omstandigheid dat de boeteclausule door [gedaagde] in de overeenkomst is gezet zonder dat Coffeeclub daarvan op de hoogte was, terwijl volgens Coffeeclub voorts van belang is dat [gedaagde] geen kosten heeft gemaakt of schade heeft geleden. De rechtbank is van oordeel dat deze onderbouwing tekortschiet om het beroep op matiging te honoreren. Uit het overwogene in 4.18 volgt dat het argument van Coffeeclub ter zake de totstandkoming van het boetebeding geen reden kan zijn om tot matiging over te gaan. Verder is van belang dat het hier gaat om een contract tussen zakelijk opererende partijen, dat [gedaagde] over de hier relevante periode slechts de boete en niet tevens schadevergoeding vordert en dat voorts aannemelijk is dat [gedaagde] schade heeft geleden, zoals volgt uit het hierna overwogene. 
       
     
     
       4.23. 
       Nu de berekening van de boete (€ 44.750,--) door [gedaagde] voldoende is onderbouwd en door Coffeeclub niet is besproken, volgt uit het voorgaande dat de vordering ter zake de contractuele boete toewijsbaar is. 
       
     
     
       4.24. 
       
        [gedaagde] vordert de wettelijke (handels)rente over de boetes vanaf de dag dat deze boetes opeisbaar werden tot de dag der algehele voldoening. De handelsrente is hier niet toewijsbaar, nu het hier niet gaat om de door Coffeeclub op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigde prestatie maar om een betalingsverplichting die voortvloeit uit door Coffeeclub gepleegde wanprestatie. De (gewone) wettelijke rente is wel toewijsbaar. 
       
     
     
       4.25. 
       
        [gedaagde] vordert daarnaast schadevergoeding in de vorm van gederfde brutomarge over de periode vanaf 18 september 2015 tot de datum waarop de overeenkomst zou zijn geëindigd indien Coffeeclub geen wanprestatie zou hebben gepleegd. De rechtbank acht het aannemelijk dat [gedaagde] als gevolg van de ontbinding enige schade heeft geleden, maar zij is tevens van oordeel dat [gedaagde] de rechtbank in onvoldoende mate aanknopingspunten heeft gegeven om die schade te begroten. De rechtbank zal [gedaagde] daarom ten behoeve van de schadebegroting verwijzen naar de schadestaatprocedure. Ter toelichting wijst de rechtbank op het volgende. 
       
     
     
       4.26. 
       Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] gesteld dat de door hem geleden schade bestaat uit gederfde brutomarge ten aanzien van twee standplaatsen. [gedaagde] heeft de gestelde brutomarge bij antwoord niet onderbouwd. Pas ter voorbereiding op de comparitie van partijen heeft hij enkele stukken overgelegd, te weten een verlies- en winstrekening over 2015 en een tabel waaruit (volgens [gedaagde] ) de genormaliseerde brutowinst voor één nieuwe standplaats volgt. Desgevraagd heeft [gedaagde] de gedachtegang achter deze stukken als volgt toegelicht. Uit de verlies- en winstrekening over 2015 blijken de resultaten zoals die in dat jaar daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Onder de uitgaven staan de nodige kosten die niet aan de exploitatie van een standplaats kunnen worden toegerekend, zoals autokosten, accountantskosten en advocaatkosten. Om tot de brutomarge per standplaats te komen, moeten dergelijke kosten op de uitgaven in mindering worden gebracht. Bij de op de verlies- en winstrekening vermelde omzet moet echter de contante omzet, die buiten de boeken blijft, worden opgeteld. Deze exercitie resulteert in een brutomarge per standplaats per dag van € 75,--. 
       
     
     
       4.27. 
       Ter zitting is gebleken dat op de opstelling van [gedaagde] het nodige valt af te dingen. Zo heeft Coffeeclub naar voren gebracht dat bij de kostenopstelling geen rekening is gehouden met de (besparing van) kosten van koffiemachines en koffiekarren die onder de overeenkomst door Coffeeclub geleverd zouden worden. Bovendien is geen rekening gehouden met de franchisevergoeding die onder de overeenkomst door [gedaagde] aan Coffeeclub verschuldigd zou zijn geweest. Ten slotte heeft Coffeeclub erop gewezen dat [gedaagde] in 2015 enige tijd omzet heeft gerealiseerd met behulp van een koffiekar die door Coffeeclub ter beschikking was gesteld in het kader van pogingen van partijen om onderling tot een oplossing van het gerezen conflict te komen, hetgeen [gedaagde] ter zitting met zoveel woorden heeft erkend. Ook daarmee is geen rekening gehouden. Verder constateert de rechtbank dat op de gestelde brutomarge de zogenoemde “contante omzet (niet in de boeken)” ten gunste van [gedaagde] van substantiële invloed is. Deze gestelde omzet is op geen enkele wijze onderbouwd. Enige vorm van onderbouwing van deze stelling had wel van [gedaagde] verwacht mogen worden. Het ontbreken daarvan moet voor zijn risico blijven. 
       
     
     
       4.28. 
       Gelet hierop is de rechtbank dus niet in staat tot een begroting van de gederfde brutomarge te komen. Het enkele feit dat [gedaagde] zijn vordering heeft beperkt tot (in totaal, dus inclusief de boete) € 100.000,--, is in dit verband niet van belang. Dat ontslaat [gedaagde] als eiser immers niet van de verplichting zijn vordering deugdelijk te onderbouwen. Naar verwachting zal het voor vaststelling van de gederfde brutomarge nog benodigde debat omvangrijk zijn. Nu [gedaagde] zelf pas in een laat stadium met enige onderbouwing van deze gestelde schade is gekomen, ziet de rechtbank geen aanleiding hem nog in deze procedure in de gelegenheid te stellen deze schade alsnog te onderbouwen. Wel acht de rechtbank het aannemelijk dat [gedaagde] enige schade heeft geleden, in elk geval in de vorm van kosten die vanwege de wanprestatie van Coffeeclub vergeefs zijn gemaakt. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] in dit verband concreet gewezen op loonkosten van overtollig personeel, kosten van verwijdering van de belettering van mobiele verkooppunten en kosten van de aanschaf van een extra mobiel verkooppunt. Ter voorbereiding op de comparitie heeft [gedaagde] ter onderbouwing twee arbeidsovereenkomsten overgelegd. De hier bedoelde stellingen heeft Coffeeclub niet concreet weersproken. Omdat aldus aannemelijk is dat [gedaagde] enige schade heeft geleden als gevolg van de ontbinding, is voldaan aan de voorwaarden voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daartoe zal de rechtbank overgaan. 
       
     
     
       4.29. 
       In de schadestaatprocedure kan ook worden gedebatteerd over de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Blijkens de door [gedaagde] gegeven onderbouwing zijn deze kosten deels gemaakt in de periode voor de ontbinding van de overeenkomst en deels daarna. Het komt de rechtbank voor dat dit van belang is, omdat [gedaagde] er zelf (terecht) van uit gaat dat over de periode voorafgaande aan de ontbinding niet zowel de boete als schadevergoeding kan worden gevorderd. Partijen kunnen zich hierover in de schadestaatprocedure nader uitlaten. Voor zover Coffeeclub meent dat (ook) de schadevergoeding ter zake van gederfde gematigd dient te worden, kan ook dat debat in de schadestaatprocedure gevoerd worden. 
       
     
     
       4.30. 
       Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Coffeeclub worden veroordeeld in de proceskosten. Voor de begroting van het advocaatsalaris zal de rechtbank uitgaan van tarief IV (€ 894,--), gelet op de hoogte van het bedrag dat in deze procedure zal worden toegewezen. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vordering af; 
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt Coffeeclub in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op  
         € 1.192,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening; 
       
       
     
     
       5.3. 
       verklaar dit vonnis voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       verklaart voor recht dat [gedaagde] de franchiseovereenkomst met Coffeeclub bij e-mail van 18 september 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt Coffeeclub tot betaling van de contractuele boete van € 44.750,--, , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de vervallen boetes vanaf de dag dat deze boetes opeisbaar werden tot de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt Coffeeclub tot betaling van schadevergoeding als gevolg van de ontbinding van de franchiseovereenkomst per 18 september 2015, een en ander op te maken bij staat; 
       
     
     
       5.7. 
       
         veroordeelt Coffeeclub in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op  
         € 894,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
     
     
       5.8. 
       verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.9. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016. 
       
       
       
       
       
         1980/ 39