ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2015:4259

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2015:4259 Rechtbank Overijssel , 19-08-2015 / C/08/142801 HA ZA 13-575

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2015-08-19

Zaaknummer: C/08/142801 HA ZA 13-575

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:4259

---

Misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW.  
         De ontwikkelaars konden, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening, en het belang dat daardoor wordt geschaad, en het feit dat het niet de bedoeling van partijen was om deze bevoegdheid in het leven te roepen, in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid komen. Het belang van ontwikkelaars bij het tegenhouden van projectontwikkeling ligt daarin dat zij, naar eigen zeggen, het deficit op dit moment niet kunnen goedmaken.  
         Alle omstandigheden in aanmerking nemende, maken de ontwikkelaars misbruik van recht door fiattering van een besluit om gronden bouwrijp te maken, tegen te houden, op de enkele grond dat zij op dit moment het deficit nog niet kunnen goedmaken.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: C/08/142801 HA ZA 13-575 
       datum vonnis: 19 augustus 2015  
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE MONTFERLAND , 
       zetelende te Didam, 
       eiseres, 
       verder te noemen: de gemeente, 
       advocaten: mrs. P.L.G. Haccou en E.I. Speelman te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde 1] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ROTIJ GRONDONTWIKKELING OOST B.V., 
       
       gevestigd te Rijssen, 
     
     
     
       gedaagden, 
       verder gezamenlijk te noemen: ontwikkelaars, 
       advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag. 
     
     
     
     
       
         Het procesverloop 
       
     
     
     
       In deze procedure is op 1 juni 2014 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarin is opgenomen. Na het tussenvonnis zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd.  
     
     
       
         het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 8 september 2014; 
       
       
         de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis d.d. 28 januari 2015 van de zijde van de gemeente, met de producties 35 en 36; 
       
       
         de conclusie van dupliek d.d. 11 maart 2015 van de zijde van ontwikkelaars, met twee producties; 
       
       
         een akte uitlating producties d.d. 25 maart 2015 van de zijde van de gemeente. 
       
     
     Daarna heeft de gemeente pleidooi gevraagd. Voorafgaand aan het pleidooi zijn door beide partijen op voorhand producties overgelegd. Tijdens het pleidooi, dat heeft plaatsgevonden op 22 mei 2015, is overgelegd: 
     
       
         de pleitnota van de gemeente, met de producties 37 en 38; 
       
       
         de pleitnota van ontwikkelaars met één productie.  
       
     
     
     
       Tot slot is vonnis gevraagd.  
     
     
     
       
         De overwegingen 
       
     
     
   
   
     
       1 feiten 
     In deze zaak staat het volgende vast.  
     
     
       1.1 
       De gemeente heeft in het begin van deze eeuw het plan opgevat om bij Didam een nieuwe wijk te ontwikkelen: Kerkwijk. Ontwikkelaars hadden (rechten op) gronden in dit gebied verworven (totaal circa 3,6 ha).  
       
     
     
       1.2 
       
         Bij overeenkomst van 28 januari 2005 heeft de gemeente deze gronden van ontwikkelaars gekocht. Eigendomsoverdracht van de onroerende zaken zou geschieden middels zogenaamde ABC-akte(n) rechtstreeks door de eigenaren-verkoper aan de gemeente. De bedoeling van partijen was om een overeenkomst te sluiten ter ontwikkeling van deze gronden. Indien een overeenkomst niet tot stand zou blijken te komen, zouden ontwikkelaars het recht hebben de gronden terug te kopen. 
         Uit de overeenkomst blijkt dat de ontwikkelaars de gronden voor een lagere prijs aan de gemeente verkochten dan waarvoor zij de gronden hadden gekocht. In artikel 2 van de overeenkomst staat hierover dat dit verschil zijn oorzaak vindt in het feit dat ontwikkelaars naar het inzicht van de gemeente de onroerende zaken hebben gekocht voor een koopprijs welke hoger is dan de marktconforme waarde van de onroerende zaken. 
       
       
     
     
       1.3 
       Op 10 juli 2006 hebben partijen een bouwclaimovereenkomst (hierna: BCO) ondertekend. In deze BCO staat onder meer het volgende (waarbij ontwikkelaars “het consortium” wordt genoemd).  
       
       
         
           Artikel 3: Organisatie van de samenwerking 
         
       
       
     
     
       
       
     
     
       3.2 
       Ten behoeve van hun samenwerking in het ontwikkelingsproces van het project stellen partijen een projectgroep in, waarin de gemeente (onder wie de voorzitter) en het consortium zijn vertegenwoordigd. In de projectgeroep worden de documenten als vermeld in artikel 4.1 besproken en voorbereid. Dit laat onverlet de bevoegdheid van de verantwoordelijke bestuursorganen tot vaststelling van de betreffende documenten. Verder is de projectgroep verantwoordelijk voor de bewaking van de planning.  
       
       
         (...) 
       
       
       
         
           Artikel 6: Civieltechnische werken 
         
       
       
     
     
       
       
     
     
       6.2 
       De gemeente zal het/de desbetreffende deelproject(en) overeenkomstig de door de projectgroep te fiatteren (deel)planningen bouw- en woonrijp (doen) maken en de daartoe nodige civiele werken aanleggen c.q.  uitvoeren, instandhouden en onderhouden. De gemeente draagt daarbij de zorg voor een adequate en tijdige bereikbaarheid van de bouwkavels/bebouwing voor het consortium en de toekomstige bewoners en gebruikers.  
       
       
         
           Artikel 7: Bouwprogramma 
         
       
       
     
     
       7.1 
       
         Bouwprogramma 
       
       
       
         A. In samenhang met de overdracht van de sub 2 van de considerans vermelde (rechten op de) onroerende zaken, heeft de gemeente de resultaatsverplichting om overeenkomstig de verdelingstekening zoals opgenomen in bijlage 4 en de overige bepaling van deze overeenkomst in totaal 153 kavels ten behoeve van grondgebonden eengezinswoningen aan het consortium te leveren (...).  
       
       
       
         (...) 
       
       
     
     
       7.2 
       De gemeente zal zich inspannen om te bereiken dat het consortium met de realisering van de woningen op de in fase 1 aan haar toebedeelde bouwkavels een aanvang kan maken in 2008, de woningen op de in fase 2 aan haar toegedeelde bouwkavels een aanvang kan maken in 2010 en de woningen op de in fase 3 aan haar toebedeelde bouwkavels een aanvang kan maken in 2012, een en ander conform de verdelingstekening opgenomen in bijlage 4.  
       
     
     
       7.3 
       De gemeentelijke leveringsverplichting van de bouwkavels aan het consortium omvat de levering van kavels overeenkomstig de planning zoals opgenomen in artikel 7.2 en de verdelingstekening zoals opgenomen in bijlage 4. Indien blijkt dat dit niet haalbaar is, rust bij de gemeente de resultaatsverplichting om het consortium conform de planning, elders binnen het plangebied bouwrijpe kavels met een in alle opzichten minimaal vergelijkbare kwaliteit aan te bieden, onverminderd het bepaalde in artikel 7.1 B en 7.4.  
       
     
     
       7.4 
       Indien ten opzichte van het tijdstip van ondertekening van deze overeenkomst veranderde (markt)omstandigheden aanleiding geven tot bijstelling van het woningbouwprogramma en/of fasering voor het plangebied, treden partijen in overleg, rekening houdend met elkaars redelijke belangen, met als doel gezamenlijk te bepalen of en in hoeverre bijstelling van de in deze overeenkomst opgenomen bouwprogramma en/of fasering wenselijk c.q. noodzakelijk is. Indien partijen niet tot overeenstemming komen, heeft de meest gerede partij het recht te handelen overeenkomstig de geschillenprocedure opgenomen in artikel 11.  
       
       
         
           Artikel 8: Financiële bepaling 
         
       
       
     
     
       
       
     
     
       8.2 
       
         
           Grondprijs, verschuldigdheid grondprijs en rente, levering en betaling 
         
         	(...) 
         C. 	De grondprijs is verschuldigd 6 (zes) maanden na schriftelijke vaststelling door gemeente en realisator dat de betreffende kavels bouwrijp beschikbaar zijn, of zoveel eerder als met de bouw in het desbetreffende cluster begonnen wordt. Vanaf het moment van verschuldigdheid van de grondprijs tot het moment van betaling daarvan is de realisator over het aan de gemeente (nog) verschuldigde een rente van 4% verschuldigd. Het consortium is verplicht om de bouwrijpe kavels binnen 2 (twee) jaar na de schriftelijke vaststelling door beide partijen dat de kavels bouwrijp beschikbaar zijn van de gemeente af te nemen. In geval door marktomstandigheden de verkoop van de woningen van het consortium stagneert, treden partijen in overleg teneinde de afnameplicht van de bouwrijpe kavels op te schuiven naar een later moment.  
       
       
       
         Als bijlage 4 bij de BCO is een kaart van het te ontwikkelingen gebied opgenomen, onderverdeeld in drie delen (drie fases).  
       
       
     
     
       1.4 
       Fase 1 is op 16 november 2009 bouwrijp gemaakt door de gemeente. Rotij (gedaagde sub 2) heeft op 30 oktober 2009 de betreffende koopovereenkomst ondertekend en geretourneerd. [gedaagde 1] heeft op 3 maart 2010 de betreffende koopovereenkomst ondertekend en geretourneerd. De bouw is op 11 maart 2010 gestart.  
       
     
     
       1.5 
       De woningen werden echter zeer moeizaam verkocht. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden en hebben besloten dat de woningen in plaats van in 3 fases, in 8 fases zouden worden uitgegeven (met dus een veel lager aantal te bouwen woningen per fase). Het project heeft daarmee een (veel) langere looptijd gekregen. 
       
     
     
       1.6 
       Er ontstond een geschil tussen partijen over de afname van de (resterende) kavels in fase 1 en 2. Nadat de gemeente ontwikkelaars had gedagvaard, hebben partijen daarover een minnelijke regeling getroffen. Partijen blijven echter van mening verschillen over de uitleg van de BCO.  
       
     
   
   
     
       2 vordering 
     
     
       De gemeente vordert daarom, na wijzigingen van eis, het volgende. 
     
     
     
       Primair: 
     
     
     
       I. 	te verklaren voor recht dat de ontwikkelaars misbruik maken van hun contractuele bevoegdheden, althans dat zij in strijd handelen met de eisen van redelijkheid en billijkheid nu zij goedkeuring aan de planning onthouden met geen ander doel dan te voorkomen dat zij kavels dienen af te nemen van de gemeente en zij op die grond hun bevoegdheid niet kunnen inroepen, althans de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich mee brengen dat de in artikel 6.2 BCO genoemde fiattering niet langer van toepassing is, dan wel dat de projectgroep haar fiat niet langer mag onthouden. Hetgeen tot gevolg heeft dat de op grond van artikel 6.2 BCO opgestelde deelplanning niet langer de goedkeuring van de projectgroep behoeft.   
       
     
     
       II. 	te verklaren voor recht dat de gemeente zich conform artikel 7.2 BCO, dient in te spannen dat de ontwikkelaars voor ten aanzien van de voor hen relevante deelprojecten(fasen) als volgt kunnen starten met de realisering van de woningen: 
       
       
         
           fase III: aanvang realisatie woningen mogelijk in 2017 
         
         
           fase I: aanvang realisatie woningen mogelijk in 2021 
         
         
           fase VI: aanvang realisatie woningen mogelijk in 2023 
         
         
           fase VII: aanvang realisatie woningen mogelijk in 2025 
         
       
       Subsidiair: 
       
     
     
       I. 	te verklaren voor recht dat de fiattering van de projectgroep, als genoemd in artikel 6.2 BCO, niet verder reikt dan de goedkeuring van de (deel)planningen voor het bouw- en woonrijp doen maken van de desbetreffende deelprojecten. De fiattering van de projectgroep niet ziet op de beslissing tot bouwrijp maken en de ontwikkelaars via artikel 6.2 BCO niet hun afnameverplichting eenzijdig kunnen beletten.  
       
     
     
       II. 	de (deel)planning als genoemd in artikel 6.2 BCO mogelijk dient te maken dat de ontwikkelaars, conform artikel 7.2 BCO, voor ten aanzien van de voor hun relevante deelprojecten(fasen) als volgt kunnen starten met de realisering van de woningen:  
       
       
         
           fase III: aanvang realisatie woningen mogelijk in 2017 
         
         
           fase I: aanvang realisatie woningen mogelijk in 2021 
         
         
           fase VI: aanvang realisatie woningen mogelijk in 2023 
         
         
           fase VII: aanvang realisatie woningen mogelijk in 2025 
         
       
       
       
         Zowel primair als subsidiair: 
       
       
     
     
       I. 	gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding te veroordelen, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening. 
       
     
     
       II. 	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten) voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131, - zonder betekening en verhoogd met € 68, - in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.  
       
     
   
   
     
       3 Standpunten van partijen.  
     
     
       
         De gemeente 
       
     
     
     
       3.1 
       Uit artikel 3.2 en 6.2 BCO volgt volgens de gemeente niet dat de projectgroep degene is die beslist wanneer een fase bouwrijp gemaakt mag worden. De fasering van het hele project staat namelijk al in artikel 7.2. De projectgroep beslist alleen nog maar over de  binnen een fase  nog benodigde planning. Als productie 35 heeft de gemeente de projectplanning overgelegd, waaruit blijkt dat drie fasen worden onderscheiden waarbinnen de werkzaamheden worden gepland.  
       
     
     
       3.2 
       Omdat partijen in een later stadium in plaats van 3 fases het project hebben opgedeeld in 8 fases, sluit artikel 7.2 BCO niet meer aan bij de afspraken van partijen. Uit artikel 7.2 BCO blijkt dat een fase telkens twee jaar in beslag neemt. De gemeente heeft er belang bij dat duidelijkheid wordt verkregen over het moment dat de verschillende fases bouwrijp gemaakt mogen worden en wanneer dus de betreffende gronden afgenomen moeten worden. In aansluiting op artikel 7.2 BCO heeft de gemeente een nieuwe tijdlijn opgesteld voor de verschillende fases waar ontwikkelaars bij zijn betrokken.  
       
     
     
       3.3 
       Het was niet de bedoeling van partijen om ontwikkelaars de mogelijkheid te geven om het bouwrijp maken van kavels eenzijdig te verhinderen. Dat zou het risico van het project volledig bij de gemeente leggen. De gemeente heeft immers de koopprijs betaald aan ontwikkelaars, terwijl zij thans verhinderen dat de gemeente de percelen kan terugverkopen aan hen. De gemeente heeft bovendien al de hogere kosten voor het ontwikkelen in 8 fases in plaats van in 3 fases voor haar rekening genomen. Het financiële nadeel voor de gemeente loopt elke maand, dat de ontwikkelaars het bouwrijp maken tegenhouden, verder op.  
       
     
     
       3.4 
       Door in de projectgroep het besluit om bouwrijp te maken, niet te fiatteren, maken ontwikkelaars misbruik van hun recht, althans handelen zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid.  
       
       
         
           Ontwikkelaars 
         
       
     
     
       3.5 
       De ontwikkelaars hebben tegen de vorderingen van de gemeente verweer gevoerd. Zij hebben daarbij onder meer aangevoerd dat uit de tekst van artikel 6.2 BCO volgt dat het bouwrijp maken wel degelijk door hen kan worden geblokkeerd. Bovendien is dat in overeenstemming met de bedoeling van partijen. Partijen hebben namelijk onderkend dat ontwikkelaars een verschil (deficit) moeten goedmaken tussen de door hen betaalde koopprijs en de door hen van de gemeente ontvangen verkoopprijs. Dit deficit kan alleen goedgemaakt worden als de woningen verkocht kunnen worden. Op dit moment is de markt echter niet goed genoeg. Voor die situatie hebben partijen juist de mogelijkheid gecreëerd dat ontwikkelaars het bouwrijp maken kunnen tegenhouden tot betere tijden.  
       
     
   
   
     
       4 Overwegingen van de rechtbank  
     
     
       4.1 
       Op grond van artikel 6.2 BCO zal de gemeente gronden bouwrijp maken. Uit artikel 8.2, onder C BCO volgt dat als de gemeente en de ontwikkelaars schriftelijk hebben vastgesteld dat de gronden bouwrijp zijn, zes maanden daarna de grondprijs verschuldigd is (of zoveel eerder als met de bouw begonnen wordt). Daarna gaat een rente van 4% lopen. Ontwikkelaars zijn verplicht om de bouwrijpe kavels binnen twee jaar na de schriftelijke vaststelling van partijen dat de kavels bouwrijp beschikbaar zijn, van de gemeente af te nemen.  
       
       
         De beslissing dat er gronden bouwrijp gemaakt gaan worden, is dus cruciaal: als die beslissing eenmaal is genomen kan de gemeente daarmee starten, en zodra de gronden daadwerkelijk bouwrijp zijn, gaat een termijn voor betaling en een termijn voor het afnemen van de kavels lopen.  
       
       
       
         De vraag die partijen verdeeld houdt is of het besluit dat gronden bouwrijp gemaakt mogen worden, door partijen gezamenlijk (in de projectgroep) genomen moet worden (waarbij één van partijen dat dus kan tegenhouden), of dat de gemeente die beslissing zelfstandig kan nemen.  
       
       
     
     
       4.2 
       In de BCO staat hierover in artikel 6.2 dat  de gemeente het desbetreffende deelproject overeenkomstig de door de projectgroep te fiatteren deelplanning bouw- en woonrijp zal maken .  
       
       
         Volgens de gemeente moet artikel 6.2 BCO aldus worden uitgelegd dat de projectgroep alleen  binnen  één van de fases nog beslissingen kan nemen over de planning. De beslissing om kavels bouwrijp te maken is dan al genomen. Dat is ook logisch want dat is de kern van de BCO: er gaat gebouwd worden. Ontwikkelaars hebben dan ook een afname plicht . 
       
       
     
     
       4.3 
       De rechtbank kan de gemeente niet volgen in deze uitleg. De formulering van artikel 6.2 BCO laat geen andere uitleg toe dan dat het besluit om kavels bouwrijp te maken,  volgt op  een beslissing in de projectgroep. Zelfs als dat een beslissing is over de planning binnen één van de fases, is daarmee tevens een besluit genomen over het feit/het moment dat een volgende fase van start gaat (door het bouwrijp maken van de kavels).  
       
     
     
       4.4 
       De gemeente vordert echter geen verklaring voor recht dat de BCO op een bepaalde wijze moet worden uitgelegd. Zij vordert een verklaring voor recht dat ontwikkelaars misbruik van recht maken door het besluit om kavels bouwrijp te gaan maken, tegen te houden. Dat impliceert dat ontwikkelaars die bevoegdheid op grond van de BCO wel hebben.  
       
       
         Om te beoordelen of ontwikkelaars misbruik van recht maken, dan wel handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, zal de rechtbank dienen te onderzoeken wat de bedoeling van partijen was bij het aangaan van de BCO.  
       
       
     
     
       4.5 
       Ontwikkelaars hebben aangevoerd dat het juist de bedoeling van partijen was dat ontwikkelaars kunnen beslissen dat kavels nog niet bouwrijp gemaakt worden. Ontwikkelaars moet namelijk het deficit dat zij heeft geleden bij de verkoop van de kavels aan de gemeente kunnen goedmaken. Het was dus expliciet de bedoeling van partijen dat ontwikkelaars de voortgang kunnen bepalen c.q. tegenhouden.  
       
       
         De rechtbank kan ook ontwikkelaars niet volgen in hun uitleg.  
         Dat het goedmaken van het deficit een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de BCO, blijkt nergens uit, met name ook niet uit de considerans.  
         In artikel 2 van de overeenkomst van 28 januari 2005 heeft de gemeente expliciet laten opnemen dat het verschil in de prijs die ontwikkelaars voor de gronden heeft betaald en de prijs die de gemeente voor die gronden betaalde, daaruit voortvloeit dat ontwikkelaars de gronden te duur hebben gekocht. Dat de gemeente dan nog, op deze wijze (een onbeperkte uitstelmogelijkheid voor ontwikkelaars) en dus op haar kosten, zou willen meewerken aan het terugverdienen van het deficit, ligt niet voor de hand.  
         Naar de stelling van de gemeente heeft zij slechts in zoverre willen meewerken dat zij meer woningen op de kavels heeft toegestaan dan normaal op 3,6 ha grond gebouwd zouden worden (circa 150 in plaats van circa 90). Dat dit volgens ontwikkelaars niet voldoende is om het hele deficit goed te maken, maakt dat niet anders.  
         De gemeente heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de gedachte destijds, bij het opstellen van de BCO, was dat het de gemeente was die tempo moest maken. In 2006 was het geen enkel probleem om nieuwbouwprojecten snel te verkopen, de beperkende factor was destijds eerder de gemeentelijke besluitvorming. Dat in die omstandigheden een noodzaak bestond om ontwikkelaars de mogelijkheid te geven om het project uit te stellen, ligt dan niet voor de hand.  
         Ook overigens is niet aannemelijk dat de gemeente willens en wetens zou hebben ingestemd met de mogelijkheid dat ontwikkelaars het project onbeperkt zouden kunnen uitstellen. Niet aannemelijk is dat de gemeente kavels heeft gekocht en betaald, met de bedoeling een woonwijk te doen ontwikkelen, maar zich volkomen afhankelijk zou stellen van een derde voor de vraag op welk moment (zelfs: of überhaupt) de woonwijk ontwikkeld zou worden. Naast het feit dat dit in strijd is met de oorspronkelijke bedoeling om een woonwijk te ontwikkelen, zou het tevens betekenen dat de gemeente de financiële risico’s draagt en blijft dragen van het veranderde economische klimaat, hetgeen evenmin de bedoeling van partijen zal zijn geweest.  
       
       
     
     
       4.6 
       De vraag blijft wat dan wel de bedoeling van partijen was, en of het gebruiken van de “slagboomfunctie” van artikel 6.2 BCO door ontwikkelaars, misbruik van recht oplevert.  
       
     
     
       4.7 
       In de situatie die nu is ontstaan, is in de BCO voorzien. In artikel 7.4 BCO staat dat indien veranderde marktomstandigheden aanleiding geven tot bijstelling van het woningbouwprogramma en/of de fasering, partijen met elkaar in overleg treden daarover. Als partijen niet tot overeenstemming komen, zal het geschil worden behandeld overeenkomstig het Minitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. Als dat niet binnen zes weken tot een oplossing leidt, mag het geschil worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter (artikel 11 BCO).  
       
     
     
       4.8 
       Partijen zijn in overleg getreden over bijstelling van het woningbouwprogramma. Dat heeft ook daadwerkelijk geleid tot een gewijzigde fasering. In plaats van 3 fases is het plan opgedeeld in 8 fases. In elke fase worden dus (aanzienlijk) minder woningen op de markt gebracht en bovendien is de looptijd van het hele project daarmee aanzienlijk verlengd.  
       
     
     
       4.9 
       Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de vraag naar de bedoeling van partijen beantwoord. De bedoeling was het in gezamenlijk overleg bepalen van een nadere fasering. Dat die fasering vervolgens nog tegengehouden kan worden, kan daarmee niet in overeenstemming worden gebracht.  
       
     
     
       4.10 
       Wat partijen echter niet hebben gedaan, is de nieuwe fasering van een tijdspad voorzien. De BCO dwingt partijen daar niet toe; ook de oorspronkelijke fasering was niet van dwingende termijnen voorzien. In artikel 7.2 BCO staat immers slechts een inspanningsverbintenis. Dat er geen tijdspad is, heeft echter tot gevolg dat ontwikkelaars gebruik kunnen maken van de mogelijkheid die artikel 6.2 BCO (naar thans vaststaat: onbedoeld) in het leven roept, namelijk het tegenhouden van verdere projectontwikkeling. 
       
     
     
       4.11 
       
         De vraag is of dat misbruik van een bevoegdheid oplevert als bedoeld in artikel 3:13 BW. 
         De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Ontwikkelaars konden, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening, en het belang dat daardoor wordt geschaad, èn het feit dat het niet de bedoeling van partijen was om deze bevoegdheid in het leven te roepen, in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid komen. Het belang van ontwikkelaars bij het tegenhouden van projectontwikkeling ligt daarin dat zij, naar eigen zeggen, het deficit op dit moment niet kunnen goedmaken. Volgens ontwikkelaars is het deficit ruim 1 miljoen euro. Volgens de gemeente is dat deficit echter ontstaan omdat zij de grond simpelweg te duur hebben gekocht.  
         De belangen van de gemeente liggen in de eerste plaats in het feit dat zij heeft besloten een woonwijk te ontwikkelen. Daarnaast heeft zij een financieel belang. Volgens de gemeente kost de herfasering haar ruim 2,8 miljoen euro en elk extra jaar dat wordt vertraagd ruim € 37.000,00 alleen al aan rentelasten.  
         De bedragen zijn over en weer betwist en ook niet, althans slechts zeer summier, onderbouwd. De rechtbank is er echter voldoende van overtuigd dat de financiële belangen van de gemeente aanmerkelijk groter zijn dan die van ontwikkelaars.  
         Al deze omstandigheden in aanmerking nemende, maken ontwikkelaars misbruik van recht door fiattering van een besluit om gronden bouwrijp te maken, tegen te houden, op de enkele grond dat zij op dit moment het deficit nog niet kunnen goedmaken.  
       
       
     
     
       4.12 
       Onder II vordert de gemeente het vaststellen van een nieuw tijdspad door de rechtbank. Deze vordering kan de rechtbank niet toewijzen. Voor het wijzigen van een overeenkomst door de rechter, gelden op grond van artikel 6:258 BW strenge eisen. Dat daaraan is voldaan, is door de gemeente niet gesteld. Van belang daarbij is ook dat ook in de oorspronkelijke BCO geen bindende data zijn vastgelegd. Partijen zullen - desgewenst - in onderhandeling moeten treden over het koppelen van een (bindende) tijdlijn aan de nieuwe fasering. De door de gemeente voorgestelde momenten komen de rechtbank niet onredelijk voor; het sluit aan bij een wel in de BCO genoemde periode van 2 jaar per fase en de looptijd van het project is in absolute termen lang te noemen (laatste fase start in 2025), maar het is aan partijen om, rekening houdend met elkaars redelijke belangen (artikel 6:2 BW) daar afspraken over te maken.  
       
     
     
       4.13 
       Ontwikkelaars hebben bezwaar gemaakt tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. De rechtbank ziet echter onvoldoende reden om dat niet toe te wijzen. Beide partijen hebben financiële belangen bij het (al dan niet) uitvoeren van dit vonnis. De rechtbank neemt in aanmerking dat uitvoering van het vonnis bovendien niet op korte termijn lijkt te kunnen plaatsvinden, omdat eerst gemeentelijke besluiten moeten worden genomen en de gemeente, volgens ontwikkelaars, niet eens beschikt over alle grond die ze wil doen ontwikkelen.  
       
     
     
       4.14 
       
         Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen ontwikkelaars worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Ontwikkelaars hebben in dat kader aangevoerd dat de kosten onnodig zijn opgelopen omdat de gemeente telkens haar eis wijzigde. De rechtbank zal om die reden de kosten van het pleidooi voor eigen rekening van de gemeente laten. Tegen de gevorderde hoofdelijkheid, wettelijke rente over proceskosten, en nakosten, is geen verweer gevoerd.  
         De kosten aan de kant van de gemeente worden dan als volgt berekend: 
       
       
       
         Salaris van de gemachtigde 
       
       
         
           dagvaarding	1 procespunt 
         
         
           akte aanvulling eis	- 
         
         
           akte vermindering van eis	- 
         
         
           bijwonen comparitie van partijen 	1 procespunt 
         
         
           conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis 	1 procespunt 
         
         
           akte uitlating producties	0,5 procespunt 
         
         
           pleidooi	-  
         
       
       Totaal: 3,5 procespunt maal € 452,00 (tarief II) is € 1.582,00. 
       
       
         Verschotten: 
       
       
         
           griffierecht € 3.715,00 
         
         
           kosten dagvaarding: twee maal € 97,38 
         
       
       Totaal: 3.909,76. 
       
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         De rechtbank: 
       
       
       
         I.	Verklaart voor recht dat de ontwikkelaars misbruik maken van hun contractuele bevoegdheden nu zij goedkeuring aan de planning onthouden met geen ander doel dan te voorkomen dat zij kavels dienen af te nemen van de gemeente en zij op die grond hun bevoegdheid niet kunnen inroepen.  
       
       
       
         II.	Veroordeelt ontwikkelaars hoofdelijk in de proceskosten van dit geding te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening. De kosten aan de zijde van de gemeente worden daarbij berekend op € 1.582,00 wegens het salaris van de gemachtigde en € 3.909,76 wegens verschotten.  
         Veroordeelt ontwikkelaars tevens hoofdelijk in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten) voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.  
       
       
       
         III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         IV.	Wijst af het anders of meer gevorderde.  
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren, en op 19 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.