ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2015:12714

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2015:12714 Rechtbank Den Haag , 04-11-2015 / C/09/475342 / HA ZA 14-1176

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2015-11-04

Zaaknummer: C/09/475342 / HA ZA 14-1176

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:12714

---

Provisionele eis; merkenrecht, auteursrecht; gevorderd inbreukverbod en opgave deels toegewezen.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/475342 / HA ZA 14-1176 
     
     
     
       
         Vonnis in incident van 4 november 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vennootschap naar buitenlands recht  
       
         HYGRO INTERNATIONAL PTY LIMITED , 
       gevestigd te Sydney, Australië,  
       eiseres in conventie in de hoofdzaak, 
       verweerster in reconventie in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
         FUTURECARE WORLDWIDE B.V. , 
       tevens handelende onder de naam  PG WORLDWIDE , 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 	 
     
       
         A & T IMPORT EXPORT WORLDWIDE B.V. , 
       beide gevestigd te Zoetermeer, 
       gedaagden in conventie in de hoofdzaak, 
       eiseressen in reconventie in de hoofdzaak, 
       verweersters in het incident, 
       advocaat voorheen mr. D. Knottenbelt te Rotterdam, die zich heeft onttrokken. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden aangeduid als Hygro, Futurecare en A&T. Gedaagden zullen gezamenlijk ook wel worden aangeduid als Futurecare c.s. (vrouwelijk enkelvoud). De zaak is voor Hygro inhoudelijk behandeld door de advocaat voornoemd en mr. B.P.C. Bijl, advocaat te Amsterdam.  
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis in het incident van 15 april 2015 en de daar vermelde stukken, waaronder: (i) de incidentele conclusie houdende provisionele vorderingen ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van Hygro en (ii) de incidentele vordering tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten ex artikel 224 Rv, tevens conclusie van antwoord, tevens conclusie van antwoord in het incident provisionele vorderingen ex artikel 223 Rv, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens akte houdende overlegging producties van 26 november 2014 van Futurecare c.s., met 3 producties;  
         
         
           de op 3 juni 2015 ontvangen mededeling van de advocaat van Futurecare c.s. dat hij zich als advocaat van Futurecare c.s. aan de zaak onttrekt, waarna zich voor Futurecare c.s. geen nieuwe advocaat heeft gesteld;  
         
         
           het pleidooi in het incident houdende provisionele vorderingen ex artikel 223 Rv van Hygro gehouden op 7 september 2015, waarbij Hygro haar eis heeft verminderd en een pleitnota heeft overgelegd. Futurecare c.s. is bij het pleidooi niet verschenen.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Vonnis in het incident is nader bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 Vorderingen en grondslagen in de hoofdzaak in conventie en in reconventie 
     
       2.1. 
       Zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 15 april 2015 vordert Hygro in de hoofdzaak in conventie, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Futurecare en A&T inbreuk maken op het Europese octrooi EP 0 0870 154 van Hygro, op haar Gemeenschapswoordmerken ADJUST A WINGS (registratienummer 008244204) en SUPER SPREADER (registratienummer 008244212) en op het auteursrecht van Hygro met betrekking tot bepaalde lichtarmaturen, alsmede hen op straffe van dwangsommen verbiedt inbreuk te maken op genoemde octrooi-, merk- en auteursrechten, en Futurecare en A&T beveelt opgave te doen van informatie omtrent de inbreuken en de door Hygro geleden schade te vergoeden dan wel winst af te dragen, met veroordeling van Futurecare en A&T in de kosten van de procedure conform artikel 1019h Rv. 
       
     
     
       2.2. 
       Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt Hygro – samengevat en zover hier van belang – het volgende.  
       
       
         2.2.1. 
         Hygro is een Australische onderneming die zich onder meer bezig houdt met de verhandeling van de door haar ontwikkelde Adjust-A-Wings lichtarmaturen. Deze lichtarmaturen worden in de tuinbouw (doorgaans in kassen) gebruikt om de groei van planten te verbeteren en het kweken ervan meer efficiënt te maken. De lichtarmaturen bestaan uit twee verstelbare aluminium reflectorplaten waarop aan de binnenkant een dun laagje glas met titaandioxide is aangebracht. Naargelang de hoogte waarop de lichtarmaturen boven het gewas hangen, kan de positie van de reflectorplaten alsmede die van de lamphouder worden aangepast. Hierdoor kan de spreiding in de lichtweerkaatsing van het licht worden verdeeld.  
         
       
       
         2.2.2. 
         Hygro is houdster van het Europees Octrooi EP 0 870 154 (hierna: EP 154), verleend op 26 juli 2006 op een aanvrage van 24 mei 1995 voor een ‘adjustable reflector device’. Daarnaast is zij houdster van de Gemeenschapswoordmerken “ADJUST A WINGS” (op 14 november 2009 ingeschreven onder nummer 008244204) en “SUPER SPREADER” (op 25 november 2009 ingeschreven onder nummer 008244212) voor waren in klasse 11 (hierna: gezamenlijk de Gemeenschapsmerken en afzonderlijk G-merk ADJUST A WINGS en G-merk SUPERSPREADER). Hygro maakt voorts aanspraak op auteursrechtelijke bescherming voor de vormgeving van haar Adjust-A-Wings en Superspreader lichtarmaturen en voor de vormgeving van de verpakking van deze lichtarmaturen en de gebruiksaanwijzingen van de Adjust-A-Wings lichtarmaturen.  
         
       
       
         2.2.3. 
         Futurecare drijft een groothandel in kweekmateriaal. Tot haar (voormalige) handelsnamen behoren PG Wordwide en A. [belanghebbende 2] Groothandel B.V. A&T is een groothandel die zich volgens haar inschrijving in het handelsregister onder meer bezig houdt met het importeren en exporteren en de groothandel in goederen over de hele wereld. 
         
       
       
         2.2.4. 
         Gedurende een aantal jaren heeft Hygro lichtarmaturen geleverd aan Futurecare c.s. en later aan A&T. Met het oog op deze leveringen hebben Hygro enerzijds en PG Worldwide (Futurecare ) anderzijds afspraken neergelegd in een document met als opschrift “Heads of Agreement”. Namens PG Worldwide was de Heads of Agreement in september 2009 ondertekend door haar eigenaren/bestuurders, de heren [belanghebbende 1] (hierna: [belanghebbende 1] ) en [belanghebbende 2] (hierna: [belanghebbende 2] ). Nadien is een distributieovereenkomst opgesteld, waarin Futurecare c.s. heeft verklaard zich te onthouden van inbreuk op het octrooirecht van Hygro op straffe van verbeurte van een contractuele boete van € 10.000,- per inbreukmakende gebeurtenis. Hoewel dit document door geen van partijen is ondertekend, geeft de distributieovereenkomst de bedoelingen van partijen goed weer. A&T en Futurecare zijn nauw verweven met elkaar en Hygro meende dat beide ondernemingen deel uitmaakten van hetzelfde concernverband; later bleek deze veronderstelling onjuist. 
         
       
       
         2.2.5. 
         In verband met het uitblijven van betaling van haar facturen heeft Hygro in 2013 haar leveringen aan Futurecare c.s. opgeschort.  
         
       
       
         2.2.6. 
         In een folder van december 2013 heeft Futurecare een lichtarmatuur aangeboden onder de naam “Adjust-A-Shades” die op het eerste gezicht veel overeenkomsten vertoonde met de Adjust-A-Wings van Hygro. Bij aankoop door een ‘mystery shopper’ in opdracht van Hygro werd vermeld dat het ging om een kopie van de Adjust-A-Wings. Futurecare c.s. verkocht het armatuur in een niet-originele verpakking voorzien van een oude sticker van Hygro met de benaming “Adjust-A-Wings en met daarin een kopie van een oude gebruiksaanwijzing van Hygro.     
         
       
       
         2.2.7. 
         Na daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Hygro op 8 april 2014 ten laste van Futurecare c.s. conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op 42 Adjust-A-Wings Spreaders en 36 Adjust-A-Wings fittingen.  
         
       
       
         2.2.8. 
         Nader onderzoek heeft uitgewezen dat de armaturen onder de conclusies van EP 154 vallen. Daarnaast bevatten de fittingen van de door Futurecare c.s. verhandelde lichtarmaturen en de verpakking de Gemeenschapsmerken van Hygro. De gebruiksaanwijzing is een kopie van een oude gebruiksaanwijzing van Hygro.      
         
       
     
     
       2.3. 
       Bij conclusie van 26 november 2014 heeft Futurecare c.s. een eis in reconventie ingesteld, strekkende tot vernietiging van (naar de rechtbank begrijpt) EP 154  en de Gemeenschapsmerken, met veroordeling van Hygro in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv. 
       
     
     
       2.4. 
       Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt Futurecare c.s. dat EP 154 nietig is omdat de inhoud van het octrooi toegevoegde materie bevat ten opzichte van de oorspronkelijke aanvrage en omdat het EP 154 ontbreekt aan nieuwheid en inventiviteit, gelet op een oudere Franse octrooiaanvrage. De Gemeenschapsmerken zijn volgens Futurecare c.s. nietig vanwege het (uitsluitend) beschrijvende karakter ervan met betrekking tot de waren waarvoor ze zijn ingeschreven. 
       
       
     
   
   
     
       3 De provisionele vordering ex artikel 223 Rv  
     
       3.1. 
       
         Na vermindering van eis vordert Hygro – zakelijk weergegeven – dat bij provisioneel vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Futurecare c.s. zal worden geboden:  
         I. iedere inbreuk op de Gemeenschapsmerken alsmede elke betrokkenheid daarbij te staken en gestaakt te houden, waaronder de verhandeling van producten in een verpakking voorzien van de Gemeenschapsmerken, zulks op straffe van een dwangsom; 
         II. iedere inbreuk op het auteursrecht van Hygro, alsmede elke betrokkenheid daarbij, te staken en gestaakt te houden, waaronder de verveelvoudiging en openbaarmaking van inbreukmakende verpakkingen en handleidingen, zulks op straffe van een dwangsom; 
         III. door middel van een door een onafhankelijke registeraccountant opgestelde en goedgekeurde verklaring opgave te doen, met stukken onderbouwd, van:  
         a) de namen en adressen van de leveranciers en/of de (rechts)personen die betrokken zijn geweest bij de productie en het verhandelen van de inbreukmakende armaturen, en in het bijzonder van de producent (en) en distributeur(s) van de inbreukmakende armaturen; 
         b) het totale aantal van inbreukmakende armaturen dat besteld of gekocht of geproduceerd is door of ten behoeve van Futurecare c.s., voor aflevering (in Nederland), vergezeld van facturen met de prijs die door Futurecare c.s. voor de inbreukmakende armaturen werd betaald. 
         c) het totale aantal van de door Futurecare c.s. aan haar afnemers (en mogelijke distributeurs) verkochte of afgeleverde inbreukmakende armaturen, vergezeld van facturen betreffende dergelijke verkopen en leveringen. 
         d) het totale aantal van inbreukmakende armaturen dat Futurecare c.s. in voorraad heeft of waarover zij kan beschikken in Nederland. 
         een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Futurecare c.s. in de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan deze vorderingen heeft Hygro het volgende ten grondslag gelegd. Futurecare c.s. maakte inbreuk op de octrooirechten van Hygro en maakt nog steeds inbreuk op de auteurs- en merkrechten van Hygro. Nu EP 154 sinds 24 mei 2015 verlopen is, heeft Hygro tijdens het pleidooi haar vordering terzake staking van octrooi inbreuk ingetrokken. Ook na de beslaglegging – waarbij Hygro overigens geen toegang tot alle plaatsen heeft gehad waarvoor zij het verlof had verkregen – heeft Futurecare de verkoop van inbreukmakende lichtarmaturen voortgezet. Door het inbreukmakende handelen van Futurecare c.s. heeft Hygro (inkomens- en reputatie)schade geleden, temeer omdat de door Futurecare c.s. op de markt gebrachte producten van inferieure kwaliteit zijn, waardoor Hygro een aanhoudende klachtenregen heeft ontvangen van klanten die menen een armatuur van Hygro te hebben verkregen. Hoewel Hygro heeft vernomen dat Futurecare c.s. en haar bestuurders mede in verband met een lopende strafzaak thans geen activiteiten meer ontplooien, ontvangt Hygro nog altijd signalen uit de markt over de verhandeling van inbreukmakende producten. Desgevraagd heeft [belanghebbende 1] verklaard dat hij op de hoogte is van de herkomst van de inbreukmakende producten, maar hij heeft daarover geen nadere informatie willen verschaffen. Hygro heeft daarom, en omdat deze informatie na een mogelijk faillissement van Futurecare c.s. wellicht niet meer beschikbaar is, een spoedeisend belang om te weten wie de leverancier van Futurecare c.s. is, of deze leverancier de bron is van de inbreukmakende producten en of die leverancier ook aan andere partijen levert, zodat Hygro tegen de voortdurende  inbreuk kan optreden.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in het incident ex artikel 223 Rv 
     
       4.1. 
       Voor zover de vorderingen van Hygro zijn gebaseerd op haar Gemeenschapsmerken is deze rechtbank bevoegd op grond van de artikelen 95 lid 1, 96 onder a en 97 lid 1 en 103 van Verordening (EG) 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk (hierna: GMVo) in verbinding met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk. Voor de door Hygro ingeroepen auteursrechten geldt dat de rechtbank bevoegd is reeds omdat Futurecare c.s. die bevoegdheid niet heeft bestreden.  
       
       
         
           Inbreuk Gemeenschapsmerken 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Futurecare c.s. voert als verweer dat de provisionele voorziening tot staking van merkinbreuk dient te worden afgewezen omdat de Gemeenschapsmerken nietig zijn, welke nietigverklaring Futurecare c.s. in de hoofdzaak in reconventie vordert. De merken zijn uitsluitend beschrijvend voor de waren waarvoor zij zijn ingeschreven en waarvoor Hygro bescherming inroept zoals “apparaten voor het reflecteren van kunstlicht” en “lichtarmaturen”, aldus Futurecare c.s. . Futurecare c.s. heeft hiertoe betoogd dat uit EP 154 volgt dat de kenmerkende elementen van het daarin beschreven voortbrengsel nu juist zijn dat de  vleugelvormige reflectorplaten (“wings”) verstelbaar (“adjustable”) zijn, waarbij het licht dat met de armatuur kan worden uitgestraald een zo groot mogelijk bereik kan hebben, ofwel zo veel mogelijk kan worden verspreid (“super spreader”). Bij pleidooi heeft Hygro weersproken dat haar merken uitsluitend beschrijvend en derhalve nietig zijn. 
       
     
     
       4.3. 
       Nu Futurecare c.s. in de hoofdzaak in reconventie de nietigverklaring vordert van de Gemeenschapsmerken op de gronden als hiervoor vermeld, staat artikel 99 GMVo - welk artikel overigens ziet op een bodemprocedure en in dit incident gericht op het treffen van voorlopige maatregelen niet onverkort van toepassing is - aan een inhoudelijke beoordeling van het verweer terzake de geldigheid van de Gemeenschapsmerken in dit incident niet in de weg.  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank verwerpt voorshands het verweer van Futurecare c.s. en licht dat hierna toe.  
       
     
     
       4.5. 
       Een Gemeenschapsmerk kan nietig worden verklaard als het is ingeschreven in strijd met de vereisten genoemd in artikel 7 lid 1 sub c GMVo (het teken bestaat uitsluitend uit tekens of benamingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, hoedanigheid, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst of het tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten). Het aan artikel 7 lid 1 sub c GMVo ten grondslag liggende algemeen belang is dat dergelijke tekens of benamingen voor een ieder vrij beschikbaar blijven zodat ook anderen deze tekens en benamingen ongestoord kunnen gebruiken om dezelfde kenmerken van hun eigen waren en diensten te beschrijven. Hierbij is irrelevant dat er misschien andere tekens of benamingen bestaan die gebruikelijker zijn dan die waaruit het merk bestaat, om dezelfde kenmerken van de desbetreffende waren of diensten aan te duiden. Voldoende is dat het teken of de benaming in minstens één van de potentiële betekenissen een kenmerk van de betrokken waren of diensten kan aanduiden. Een merk dat bestaat uit een woord waarvan elk bestanddeel beschrijvend is voor kenmerken van de desbetreffende waren of diensten, is zelf ook beschrijvend voor deze kenmerken, tenzij het woord merkbaar verschilt van de loutere som van zijn bestanddelen (vergelijk: HvJEG 12 februari 2004, NJ 2006, 532, r.o. 54, 56 en 100, inzake Postkantoor). Het samengestelde teken dient in zijn geheel beschouwd te worden ter beantwoording van de vraag of het beschrijvend is (vergelijk: HvJEG, 19 april 2007, IER, 60, r.o. 80, inzake Celltech). De uiteindelijke concrete beoordeling van het merk vindt plaats enerzijds in relatie tot de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven en anderzijds in relatie tot de perceptie ervan door het relevante publiek. Volgens vaste rechtspraak is een teken beschrijvend wanneer het met de betrokken waren of diensten een voldoende rechtstreeks en concreet verband heeft, waardoor het betrokken publiek hierin onmiddellijk en zonder verder nadenken een beschrijving van één van de kenmerken van de betrokken waren of diensten kan zien (vergelijk onder meer: GvEA 19 november 2009, T-234/06, r.o. 25 (Torresan/BHIM), GvEA 14 juni 2007, T-207/06, r.o. 26 (Europig/BHIM). 
       
     
     
       4.6. 
       Niet in geschil is dat het relevante publiek bestaat uit personen actief in de tuinbouw. Ook niet in geschil is dat het publiek in de EU de Engelse taal voldoende machtig is om de taalkundige betekenis van de Gemeenschapsmerken te begrijpen.  
       
     
     
       4.7. 
       Hygro heeft onweersproken aangevoerd dat G-merk ADJUST A WINGS is ingeschreven voor “reflectors; apparaten voor het reflecteren van kunstlicht voor tuinbouwkundige omgevingen waaronder kassen” en G-merk SUPER SPREADER voor “lichtarmaturen voor elektrische lampen” 
       
     
     
       4.8. 
       De voornoemde maatstaf hanterend, is de rechtbank voorshands van oordeel, zoals  Hygro stelt, dat “ADJUST A WINGS door het relevante publiek niet onmiddellijk en zonder nadenken in verband kan worden gebracht met apparaten voor het reflecteren van kunstlicht en “SUPER SPREADER” niet met “lichtarmaturen voor elektrische lampen” waarvoor de betreffende merken zijn ingeschreven. Futurecare c.s. heeft ook geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat het relevante publiek wel een zodanig verband legt.  
       
     
     
       4.9. 
       Dit leidt tot de slotsom dat naar voorlopig oordeel de Gemeenschapsmerken niet beschrijvend zijn en dus niet op die grond nietig te achten zijn zodat Hygro een beroep op die merken toekomt.  
       
     
     
       4.10. 
       Hygro heeft onweersproken gesteld dat Futurecare c.s. zonder haar toestemming de Gemeenschapsmerken heeft gebruikt op stickers (het betreft een kopie van een sticker die Hygro al enkele jaren niet meer gebruikt, overgelegd als productie 12) op de verpakkingen van door haar verhandelde lichtarmaturen en (ingedrukt) in de fittingen van die lichtarmaturen (zie productie 14). Het gaat daarbij om producten die gelijk zijn aan de waren waarvoor de merken zijn ingeschreven, ook dat is niet betwist. Zodoende is voorshands oordelend sprake van merkinbreuk als bedoeld in artikel 9 lid 1 sub a GMVo. Nu Hygro voorts onweersproken heeft gesteld dat die inbreuk nog altijd voortduurt, althans dat die dreiging bestaat, is het gevorderde provisionele stakingsbevel voor de duur van de procedure in de hoofdzaak en vooruitlopend op de beslissing in de hoofdzaak op dit punt toewijsbaar. Dit bevel zal, zoals gevorderd, worden versterkt met een dwangsom. Deze dwangsom zal, gelet ook op het verweer van Futurecare c.s. terzake wel worden gematigd en gemaximeerd. 
       
       
         
           Auteursrecht  
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Futurecare c.s. voert als verweer tegen het gevorderde bevel tot staking van auteursrechtinbreuk dat Hygro geen auteursrechtelijke bescherming toekomt op de vormgeving van de lichtarmaturen, de verpakking en de gebruiksaanwijzingen.  
       
     
     
       4.12. 
       Naar voorlopig oordeel slaagt dat verweer deels, zoals hierna zal worden toegelicht. 
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank stelt voorop dat om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, vereist is dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. De keuzes van de maker mogen niet louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. Voorts geldt dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om ‘een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk’. 
       
     
     
       4.14. 
       Naar voorlopig oordeel van de rechtbank stelt Futurecare c.s. terecht dat Hygro heeft verzuimd te onderbouwen op welke vormgeving van de lichtarmaturen zij auteursrecht claimt. Volgens Hygro bestaan haar lichtarmaturen uit een kenmerkende vleugelvorm, vederlichte constructie en draadspanners. Zij heeft evenwel geen afbeelding van haar lichtarmaturen in het geding gebracht of op andere wijze inzichtelijk gemaakt op welke concrete vormgeving zij auteursrecht claimt. Voor zover Hygro heeft bedoeld te stellen dat zij auteursrecht heeft op een armatuur met de vormgeving van het voortbrengsel weergegeven in EP 154 geldt naar voorlopig oordeel van de rechtbank dat, zoals Futurecare c.s. ook heeft betoogd, in dat geval sprake is van een vormgeving die uitsluitend bestaat uit datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, hetgeen auteursrechtelijk niet beschermd is. Dat zulks anders ligt, heeft Hygro, hoewel dat wel op haar weg lag, ook desgevraagd bij pleidooi, niet verduidelijkt. Naar voorlopig oordeel van de rechtbank rust er dan ook geen auteursrecht op de vormgeving van de lichtarmaturen van Hygro.  
       
     
     
       4.15. 
       Ook de verpakking is naar voorlopig oordeel geen auteursrechtelijk beschermd werk. De verpakking, waarvan geen afbeelding in het geding is gebracht en die pas bij pleidooi door Hygro is getoond, betreft een platte kartonnen doos met daarop een ingewerkt logo ADJUST A WINGS. Hygro heeft niet onderbouwd en dat valt ook niet zonder meer in te zien welke creatieve keuzes bij de vormgeving van de verpakking zijn gemaakt. Daarmee slaagt het verweer van Futurecare c.s. dat de vormgeving van de verpakking zodanig banaal is dat daarop geen auteursecht rust.  
       
     
     
       4.16. 
       Naar voorlopig oordeel van de rechtbank komt Hygro ten aanzien van de gebruiksaanwijzingen, die zij heeft overgelegd als productie 13, wel auteursrechtelijke bescherming toe. Bij het maken van de gebruiksaanwijzingen zijn ontegenzeggelijk bepaalde creatieve keuzes gemaakt ten aanzien van bijvoorbeeld de lay-out en de kleurstelling. De rechtbank verwerpt voorshands het niet gemotiveerde verweer van Futurecare c.s. dat ook de vormgeving van de gebruiksaanwijzingen te banaal is voor auteursrechtelijke bescherming.    
       
     
     
       4.17. 
       Futurecare c.s. heeft niet betwist dat zij de gewraakte  producten heeft verhandeld met in de verpakking een kopie van de als productie 13 overgelegde gebruiksaanwijzingen van Hygro (die zij inmiddels zelf niet meer gebruikt). Daartegen kan Hygro zich naar voorlopig oordeel op grond van haar auteursrecht verzetten. Ook hier geldt dat Hygro onweersproken heeft gesteld dat die inbreuk nog altijd voortduurt, althans dat die dreiging bestaat, zodat het gevorderde provisionele stakingsbevel voor de duur van de procedure in de hoofdzaak en vooruitlopend op de beslissing in de hoofdzaak ten aanzien van het openbaar maken en/of verveelvoudigen van de gebruiksaanwijzing toewijsbaar is, versterkt met een dwangsom, die zal worden gemaximeerd.  
       
       
         
           Opgave  
         
       
       
     
     
       4.18. 
       De onder 3.1 III sub a) gevorderde opgave is toewijsbaar. Hygro heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij de opgave van informatie omtrent leveranciers van de inbreukmakend geachte fittingen aangebracht op de door Futurecare c.s. verhandelde lichtarmaturen vooruitlopend op een beslissing in de hoofdzaak, teneinde nu reeds verdere (dreigende) inbreuken te voorkomen. De inbreukmakend geachte stickers op de verpakking en de gebruiksaanwijzingen vallen niet onder de gevorderde opgave nu deze specifiek ziet op ‘inbreukmakende lamparmaturen’. Het gaat om opgave vanaf 1 december 2013, nu Futurecare c.s. de gewraakte lichtarmaturen in een folder van december 2013 heeft aangeboden.  
       
     
     
       4.19. 
       De vordering om de opgave te doen waarmerken door een registeraccountant is toewijsbaar. Futurecare c.s. heeft zich hier ook niet tegen verweerd behalve tegen de termijn waarbinnen deze overgelegd dient te worden. De rechtbank zal die termijn op acht weken stellen, nu met het verkrijgen van een dergelijke verklaring in het algemeen enige tijd gemoeid is. 
       
     
     
       4.20. 
       De gevorderde opgave onder b) tot en met d) zal worden afgewezen, bij gebrek aan belang om een voorlopige voorziening terzake vooruitlopend op de beslissing in de hoofdzaak.  
       
       
       
       
       
         
           Slotsom; verwijzing hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       De slotsom is dat de provisionele vordering van Hygro op de hierna te vermelden wijze zal worden toegewezen. 
       
     
     
       4.22. 
       De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. 
       
     
     
       4.23. 
       De hoofdzaak zal worden verwezen naar de rol voor beraad comparitie van partijen na antwoord. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       
         in het incident ex artikel 223 Rv 
       
     
     
       5.1. 
       beveelt Futurecare c.s. om voor de duur van de procedure binnen twee dagen na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de Gemeenschapsmerken ADJUST A WINGS en SUPERSPREADER te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot de verhandeling van lichtarmaturen (en/of hun verpakking) onder één of beide merken;  
       
     
     
       5.2. 
       beveelt Futurecare c.s. om voor de duur van de procedure binnen twee dagen na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de auteursrechten van Hygro op de gebruiksaanwijzingen van haar producten (overgelegd als productie 13) te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot de openbaarmaking en verveelvoudiging van de gebruiksaanwijzingen bij het verhandeling van lichtarmaturen;  
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat Futurecare c.s. voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 en/of 5.2 bepaalde, aan Hygro een dwangsom verbeurt van € 2.500,- per product waarmee, Futurecare c.s. in strijd handelt met een van die bevelen, met een maximum van in totaal te verbeuren dwangsommen van € 100.000,-; 
       
     
     
       5.4. 
       beveelt Futurecare c.s om binnen acht weken na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Hygro, een door een onafhankelijke registeraccountant die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met Futurecare c.s. opgestelde en goedgekeurde verklaring te overleggen, voorzien van kopieën van relevante ondersteunende documenten, met opgave van de volledige namen en adressen van de leverancier(s) van de lichtarmaturen voorzien van het Gemeenschapsmerk ADJUST A WINGS en/of SUPER SPREADER aan Futurecare c.s. vanaf december 2013; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart het onder 5.1 t/m 5.4 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het incidenteel meer of anders gevorderde af; 
       
     
     
       5.7. 
       houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot de beslissing in de hoofdzaak; 
       
       
         
           in de hoofdzaak in conventie en in reconventie 
         
       
     
     
       5.8. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 november 2015 voor beraad comparitie van partijen na antwoord; 
       
     
     
       5.9. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op  
         4 november 2015. 
       
     
   
   
      Het petitum vermeldt een ander octrooinummer, te weten EP (NL) 1 244 300, maar de toelichting bevat stellingen over nietigheid van het door Hygro in conventie ingeroepen octrooi EP 154. 
   
   
     O.m. HR 30 mei 2008 ECLI:NL:HR:BC2153 (Endstra), HR 22 februari 2013 ECLI:NL:HR:2013: BY1529 (Stokke/H3) en HR 19 september 2014 ECLI:NL:HR:2014: 2737 (Rubik’s Cube).  
   
   
     HvJEU 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, Infopaq I.