ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2011:BR2616

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2011:BR2616 Rechtbank Utrecht , 20-04-2011 / 286128 / HA ZA 10-1041

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2011-04-20

Zaaknummer: 286128 / HA ZA 10-1041

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2011:BR2616

---

ontbinding koopovereenkomst

vonnis 
       RECHTBANK UTRECHT 
     
     
     Sector Civiel, handelskamer 
     
     zaaknummer / rolnummer: 286128 / HA ZA 10-1041 
     
     Vonnis van 20 april 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser] 
       wonende te [woonplaats] 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. F.S.P. van der Wal, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [gedaagde]., 
       gevestigd te [woonplaats] 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. H.G.R. Meulmeester. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [gedaagde] en [gedaagde] worden genoemd. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 18 augustus 2010; en 
       -	het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2011. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[eiser] is in 2006 eigenaar geworden van een aantal (percelen met) panden aan de [adres] te [woonplaats] (hierna gezamenlijk: de panden). Nummer [nummer] betreft een kelder die grotendeels onder de panden is gelegen.  
     
     
     2.2.	Voornoemde kelder is in 1962 aangelegd. De toenmalige verkoper, de heer [A], heeft daarbij bedongen dat hij de kelder mag huren van de koper/eigenaar voor fl. 1,- per jaar met het recht van onderhuur, waarbij de huurovereenkomst niet opzegbaar is maar voortduurt tot het overlijden van zijn laatste kind of aangehuwd kind. 
     
     2.3.	Door de gemeente Utrecht is aan de kelder een horecabestemming toegekend. De kelder wordt sinds 2003 door de erfgenamen van [A] onderverhuurd aan Horex B.V., die de kelder exploiteert als discotheek. De programmering van de discotheek bestaat uit elektronische muziek, gericht op onder andere techno en hardcore. Er zijn in de kelder geen isolatiemaatregelen genomen. 
     
     2.4.	De bovenliggende panden werden voorheen gebruikt als kantoren en winkels (met aan die exploitatie gelieerde sluitingstijden). Bij brief van 27 maart 2007 heeft [eiser] de gemachtigde van de erfgenamen van [A] verzocht de nodige isolatiemaatregelen te nemen. Deze maatregelen werden noodzakelijk toen [eiser] voornemens was de tweede verdieping van de bovenliggende panden te verhuren aan de Landelijke Studentenvakbond, die de ruimte onder andere wenste te gebruiken voor overnachtingen. In reactie op deze brief hebben de erfgenamen van [A] zich op het standpunt gesteld dat het aan [eiser] als eigenaar is om aan de (onder)huurders rustig huurgenot te verlenen. Er zijn door de (onder)huurders daarom geen isolatiemaatregelen genomen. 
     
     2.5.	Met ingang van 1 oktober 2007 is in de gemeente Utrecht nieuw beleid in werking getreden, waarbij ruimte is geboden om nieuwe horecagelegenheden te exploiteren in (onder meer) de [adres] Daardoor zou de begane grond van de verschillende panden kunnen worden geëxploiteerd als restaurant. 
     
     2.6.	Eind 2007/begin 2008 heeft [eiser] met [gedaagde] onderhandelingen gevoerd over de (ver)koop van de panden. Er heeft een bezichtiging van de panden plaatsgevonden, waarbij naast [eiser] en [gedaagde] ook twee beoogd huurders voor de panden met nummers 6 en 8 aanwezig waren, die in deze panden een restaurant wilden exploiteren. Bij deze bezichtiging is gesproken over trillende vloeren als gevolg van de in de kelder aanwezige discotheek.  
     
     
       2.7.	Op 10 januari 2008 heeft [gedaagde] via e-mail het volgende aan [eiser] bericht: 
       Naar aanleiding van ons prettige gesprek van hedenochtend de uitgangspunten van onze overeenkomst nog even op de mail.  
       1.	Koopsom 7.000.000 euro 
       2.	Transportdatum 15 jan 2009, eerder of later wanneer beide partijen dit overeenkomen 
       3.	Opleveringsnivo voor gemeenschappelijke ruimte ingang kantoren gerenoveerd. Buitengevel geschilderd 
       4.	Tot een bedrag van 50.000 euro betaalt verkoper mee aan bouwkundige wensen eisen van de mogelijke huurder op begane grond 
       Onder de voorwaarde van inzage huurovereenkomsten met de daarbij volgende huur: 
       (…) 
     
     
     2.8.	Op 19 maart 2008 is de door de notaris opgestelde koopovereenkomst met betrekking tot de panden ondertekend door [eiser] als verkoper en [gedaagde] en [B] Consultancy B.V. (hierna: [B]) als kopers. In de koopovereenkomst is als transportdatum 15 januari 2009 opgenomen.  
     
     
       2.9.	In artikel 5.2 van de koopovereenkomst staat vermeld: 
       Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten, die nodig zijn voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven; hieraan in de weg staande gebreken komen voor risico van de kopende partij als die gebreken voor hem kenbaar waren.  
       In artikel 5.6 van de koopovereenkomst staat dat de kopende partij het registergoed zal gebruiken als (te verhuren) winkel en horecagelegenheid. 
     
     
     
       2.10.	In artikel 11 van de koopovereenkomst staat vermeld: 
       Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat de verkopende partij er voor in aan de kopende partij met betrekking tot het verkochte alle informatie te hebben gegeven die naar geldende maatschappelijke opvattingen door hem ter kennis van de kopende partij behoort te worden gebracht.  
       De kopende partij aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden, die naar geldende maatschappelijke opvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan de verkopende partij niet bekend zijn).  
     
     
     
       2.11.	Voorts staat in artikel 13 van de overeenkomst het volgende vermeld: 
       13.1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft om aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden. (…) 
       13.2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij daardoor lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden. 
       13.3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke of juridische levering of op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verschuldigd zijn.  
       De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. (…) 
     
     
     2.12.	In de periode na het ondertekenen van de koopovereenkomst hebben partijen gesproken over de geluidsoverlast vanuit de discotheek. Op 23 juli 2008 heeft [gedaagde] een e-mailbericht gestuurd aan [eiser], waaruit blijkt dat [gedaagde] enige dagen eerder de tussen [eiser] en de erven van [A] gevoerde correspondentie (zoals weergegeven onder 2.4) heeft ontvangen. Daarbij heeft [gedaagde] aangegeven te zijn geschrokken van de inhoud van deze correspondentie. 
     
     
       2.13.	In e-mailberichten van 31 juli 2008 en 1 augustus 2008 van [eiser] aan [gedaagde] is aangegeven dat er contact is geweest met de gemeente over de geluidsoverlast en dat het dossier van de discotheek zal worden gelicht, waarbij onder andere wordt gekeken of er al eerder klachten zijn geweest. In reactie daarop heeft [gedaagde] in een e-mailbericht van 28 augustus 2008 onder meer het volgende geschreven: 
       (…) Jij hebt bij de koop hier over gezegd dat je bezig bent om de familie van [A] juridisch onder druk te zetten om ze mogelijk tot verkoop van hun huurrechten te overtuigen/dwingen. Er is hier nooit gesproken over geluidsproblematiek. Wij hebben de brieven van de advocaat pas in juli 2008 ontvangen, de laatste brief is van mei 2007, terwijl de koop in Jan 2008 is gesloten. 
     
     
     De geluidsproblematiek is gewoon een probleem en was mij/ons voor de koop niet bekend. Inmiddels hebben wij hier in ieder geval al vertraging opgelopen om onze plannen uit te voeren. (…) 
     
     2.14.	In augustus 2008 heeft [LBP] in opdracht van [gedaagde] een geluidsonderzoek uitgevoerd. LBP heeft geconcludeerd dat het geluidsniveau alleen door het toepassen van zeer zware bouwkundige maatregelen kan worden teruggebracht, maar dat er altijd sprake zal blijven van een zekere mate van geluidsoverlast.  
     
     2.15.	Op 26 september 2008 hebben [eiser], [gedaagde] en [B] een allonge bij de koopovereenkomst ondertekend. Daarin staat vermeld dat [B] uittreedt als koper inzake de koopovereenkomst. Voorts is in de allonge opgenomen dat de (andere) koper een bankgarantie/waarborgsom van EUR 350.000,- zal stellen indien de transportdatum in overleg wordt uitgesteld. 
     
     2.16.	Bij brief van 21 november 2008 heeft [gedaagde] [eiser] in gebreke gesteld en verzocht de panden (alsnog) zonder gebrek te leveren.  
     
     2.17.	Er heeft op 15 januari 2009 geen levering van de panden plaatsgevonden. 
     
     2.18.	Bij brief van 11 februari 2009 heeft [gedaagde] de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen.  
     
     2.19.	Bij brief van 31 maart 2009 heeft [eiser] [gedaagde] in gebreke gesteld onder verwijzing naar artikel 13.1 van de koopovereenkomst en heeft hij [gedaagde] gesommeerd binnen acht dagen mee te delen alsnog bereid te zijn de overeengekomen koopprijs te voldoen. Voorts is in deze brief verwezen naar de verschuldigde boete van tien procent van de koopsom indien daaraan niet zou worden voldaan. 
     
     
       3.	Het geschil 
       in conventie 
       3.1.	[eiser] heeft   samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       A.	[gedaagde] veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis terzake van de drie percelen, zoals omschreven in de koopovereenkomst van 19 maart 2008, mee te werken aan de levering ervan door bij de notaris juridisch af te nemen onder betaling van de koopsom van EUR 7.000.000,-, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen; 
       B.	[gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de boete van EUR 700.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 8 april 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       C.	[gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de kosten van de procedure. 
     
     
     3.2.	[gedaagde] heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
       in reconventie 
       3.3.	[gedaagde] heeft   samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
     
       primair 
       1.	voor recht verklaart dat [gedaagde] de koopovereenkomst terecht heeft ontbonden; 
       subsidiair 
       2a.	het beroep van [gedaagde] op (verschoonbare) dwaling honoreert en de koopovereenkomst vernietigt, alsmede 
       2b. 	[gedaagde] ontheft van de werking van de in artikel 13 van de koopovereenkomst overeengekomen boetebepaling, dan wel deze boete matigt tot nihil, dan wel tot een in goede justitie te bepalen bedrag; 
       primair en subsidiair 
       3.	[eiser] veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan [gedaagde] de contractuele boete van EUR 700.000,- te betalen, vermeerderd met de daarover verschuldigde handelsrente, vanaf 29 november 2008, althans 11 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 
     
     
     3.4.	[eiser] heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
       4.	De stellingen van partijen in conventie en in reconventie 
       [eiser] 
     
     
     
       4.1.	[eiser] heeft aan zijn vordering in conventie tot nakoming van de koopovereenkomst het volgende ten grondslag gelegd. Bij de onderhandelingen heeft [eiser] aan [gedaagde] meegedeeld dat er sprake was van geluidsoverlast, afkomstig van de discotheek. In reactie op de mededelingen van [eiser] heeft [gedaagde] aangegeven dat de geluidsoverlast geen probleem zou zijn omdat ook een discotheek moet voldoen aan de geldende geluidsnormen. Om die reden zou [gedaagde] die kwestie zelf wel oplossen. Tijdens de bezichtiging van de panden heeft [eiser] opnieuw gemeld dat in de kelder een discotheek is gevestigd en dat de vloeren trillen door de geluidsoverlast. Daarnaast is het bestaan van de correspondentie met de erven van [A] meegedeeld. Er is daarbij niet gesproken over het nemen van maatregelen. [gedaagde] gaf toen wederom aan dat het probleem eenvoudig zou kunnen worden opgelost en dat het wel geregeld zou worden. 
       4.2.	[eiser] heeft daarbij voorts gesteld dat [gedaagde] een professionele partij is die op de hoogte was van het bestaan van de discotheek, zodat zij had kunnen begrijpen dat deze geluidsoverlast zou veroorzaken. Daarnaast moet [gedaagde] hebben begrepen dat er, gezien het eerdere gebruik van de panden, nooit sprake is geweest van de noodzaak tot het treffen van isolatiemaatregelen. Gelet op de nieuwe bestemming van de panden mocht van [gedaagde] worden verwacht dat zij onderzoek zou doen naar de feiten en omstandigheden die het realiseren van deze bestemming zou bemoeilijken. Voor zover zij dat niet heeft gedaan komt dat voor haar eigen rekening en risico. Daarbij heeft [eiser] verder nog aangevoerd dat er met het uittreden van [B] als koper en het ondertekenen van de allonge een nieuwe koopovereenkomst is ontstaan, zodat [gedaagde] [eiser] niet meer kan aanspreken op een gebrek aan relevante informatie. Die informatie was immers in ieder geval ten tijde van het opstellen van de allonge bij partijen bekend. Ten slotte heeft [eiser] een beroep gedaan op artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en gesteld dat [gedaagde] pas op 23 juli 2008 heeft geklaagd over de geluidsoverlast, terwijl hij daarvan in ieder geval in de eerste maanden van 2008 al op de hoogte was. 
     
     
     4.3.	[eiser] heeft geconcludeerd dat hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat [gedaagde] de koopovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Dat brengt tevens met zich dat [gedaagde] de panden ten onrechte niet heeft afgenomen, zodat op grond van artikel 13 van de overeenkomst een boete is verschuldigd van EUR 700.000,-. 
     
     4.4.	Tegen de vorderingen in reconventie heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde] geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht en dat de boete op grond van artikel 13.3 van de overeenkomst pas aan de orde is in geval sprake is van verzuim ten aanzien van het meewerken aan de feitelijke of juridische levering. Nu [eiser] steeds heeft willen leveren, is hij ten aanzien daarvan niet in verzuim. [eiser] heeft verder gesteld dat op grond van de overeenkomst geen verplichting bestaat tot gebreksvrije levering.  
     
     [gedaagde] 
     
     4.5.	[gedaagde] heeft in conventie aangevoerd dat de geluidsoverlast in de onderhandelingen niet aan de orde is gekomen. Ook was [gedaagde] niet op de hoogte van het bestaan van de correspondentie met betrekking tot de geluidsoverlast tussen [eiser] en de familie [A]. Pas bij de bezichtiging in januari 2008 heeft [eiser] richting de potentiële huurders terloops iets gezegd over trillende vloeren. Deze bezichtiging vond echter pas plaats nadat tussen partijen op 10 januari 2008 overeenstemming was bereikt. [gedaagde] heeft dan ook nooit gezegd dat zij het geluidsprobleem zelf wel zou oplossen.  
     
     4.6.	Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat [eiser] door ondertekening van de koopovereenkomst ervoor in staat dat de panden de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor het gebruik als horecagelegenheid en dat hij alle relevante informatie aan [gedaagde] heeft gemeld. Dat blijkt echter niet het geval te zijn. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat [eiser] zijn mededelingsplicht, zoals nader gespecificeerd in artikel 11 van de koopovereenkomst, heeft geschonden. De mededelingsplicht prevaleert (ook) in dit geval boven de onderzoeksplicht van [gedaagde] Het in de koopovereenkomst omschreven gebruik van (een deel van) de panden als restaurant is door de geluidsoverlast niet mogelijk, zodat sprake is van non-conformiteit. Met de uittreding van [B] als koper is geen nieuwe overeenkomst ontstaan. De essentialia van de koopovereenkomst zijn niet gewijzigd. Voor wat betreft de klachttermijn heeft [gedaagde] aangevoerd dat de huurders eind juni, begin juli 2008 de geluidsoverlast hebben gemeld. Daarop heeft [gedaagde] vrijwel direct contact opgenomen met [eiser] en heeft een onderzoek plaatsvonden naar de mate van de geluidsoverlast.  
     
     4.7. 	[gedaagde] heeft geconcludeerd dat de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst dient te worden afgewezen.  
     
     4.8.	In reconventie heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst terecht is ontbonden. Nu door toedoen van [eiser] geen levering heeft plaatsgevonden, heeft [gedaagde] recht op de contractuele boete van € 700.000,-. 
     
     
       5.	De beoordeling 
       in conventie  
       non-conformiteit en kenbaarheid 
     
     
     5.1.	In artikel 5.2. van de koopovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat de panden de eigenschappen zullen bezitten die nodig zijn voor het gebruik als (te verhuren) winkel en horecagelegenheid. Met die bepaling heeft [eiser] gegarandeerd dat de onroerende zaak bij de feitelijke levering de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik als horecagelegenheid nodig zijn. Dit betekent dat [eiser] aansprakelijk is voor gebreken die in de weg staan aan een normaal gebruik van de panden, behalve, zoals ook in artikel 5.2 van de koopovereenkomst bepaald, in het geval de gebreken voor [gedaagde] kenbaar waren. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van geluidsoverlast vanuit de discotheek. Partijen zijn het er verder over eens dat de geluidsoverlast zodanig is dat dit het normaal gebruik van de panden als restaurant in de weg staat.  
     
     5.2.	Kern van het geschil is derhalve de vraag of de (mate van) geluidsoverlast en de noodzaak tot het nemen van isolerende maatregelen voor [gedaagde] kenbaar was. Daarbij gaat het niet alleen om datgene dat bij [gedaagde] bekend was, maar ook om hetgeen zij had moeten weten, waarbij dus sprake is van een onderzoeksplicht van [gedaagde] Anderzijds kan [eiser] aan [gedaagde] niet tegenwerpen dat zij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt als aan de zijde van [eiser] sprake is van een mededelingsplicht. Een mededelingsplicht aan de zijde van [eiser] prevaleert boven een onderzoeksplicht van [gedaagde] 
     
     5.3.	In dat kader overweegt de rechtbank het volgende. In de periode dat [eiser] met [gedaagde] in onderhandeling was over de aankoop van de panden was het beleid van de gemeente Utrecht inmiddels in die zin gewijzigd dat de panden (ook) mochten worden geëxploiteerd als restaurant. Tot die tijd werden de panden enkel gebruikt als winkel en/of kantoor, waardoor over geen (geluids)hinder werd ondervonden van de discotheek. Door de verkoop van de panden met het doel deze te gebruiken als restaurant ontstond op dat moment dus (in ieder geval) de noodzaak om in de panden isolerende maatregelen te treffen. In het kader van zijn mededelingsplicht diende [eiser] het bestaan van de discotheek en de (mate van) geluidsoverlast te melden aan [gedaagde] Aangezien tot dat moment in het geheel geen isolerende maatregelen waren genomen hetgeen van invloed is op de mate van geluidsoverlast, lag het voorts op de weg van [eiser] om het ontbreken van isolatie expliciet aan de orde te stellen. Dat klemt te meer, nu [eiser] wist dat de verhuurders van de kelder in ieder geval niet bereid waren tot het nemen van isolerende maatregelen. Nu het ontbreken van de bereidheid aan de zijde van huurders mogelijk zouden kunnen leiden tot een frustratie van het treffen van geluidsisolerende maatregelen, zoals ook door [eiser] wordt erkend, rustte op hem ten aanzien van dit punt ook een mededelingsplicht. 
     
     5.4.	Uit de stellingen van [eiser] volgt dat hij aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat er in de kelder een discotheek is gevestigd en dat de vloeren trilden door de  geluidsoverlast. Daarnaast zou [eiser] ‘het bestaan’ van de correspondentie met de erven [A] hebben gemeld. [gedaagde] heeft betwist dat [eiser] deze mededelingen op deze wijze heeft gedaan.  
     
     5.5.	Zelfs indien zou komen vast te staan dat [eiser] voornoemde mededelingen wel heeft gedaan, heeft hij niet voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht. [eiser] heeft immers erkend dat niet is gesproken over het ontbreken van en de noodzaak tot het nemen van isolerende maatregelen, terwijl het ook voor hem duidelijk was dat het nemen van deze maatregelen noodzakelijk was in de nieuw ontstane situatie waarbij de panden zouden worden geëxploiteerd als restaurant. Voorts wist [eiser] dat de huurders van de kelder niet bereid waren tot het nemen van maatregelen. Nu vaststaat dat [eiser] met betrekking tot de isolerende maatregelen geen mededelingen heeft gedaan, staat ook vast dat het voorgaande voor [gedaagde] niet kenbaar was. Er is immers gesteld noch gebleken dat [gedaagde] daarvan voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op andere wijze op de hoogte is geraakt.  
     
     klachtplicht 
     
     5.6.	Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagde] tijdig heeft geklaagd over de geluidsoverlast en dus heeft voldaan aan de klachtplicht. Indien [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd, kan zij geen beroep meer doen op rechten of verweren die zijn gebaseerd op non-conformiteit. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 
     
     5.7.	Artikel 7:23 BW beoogt de verkoper te beschermen tegen te late en daardoor moeilijker te betwisten klachten. De bepaling legt op de koper een onderzoeksverplichting en een mededelingsverplichting. Hij zal de geleverde zaak op haar deugdelijkheid moeten onderzoeken. De termijn die de koper hiervoor heeft, hangt onder meer af van de mate van waarneembaarheid van het gebrek. Pas als de koper, eventueel na onderzoek door een deskundige, voldoende zekerheid heeft dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, zal hij hierover binnen bekwame tijd bij de verkoper moeten klagen (zie Hoge Raad 29 juni 2007, LJN:AZ7617). Dit betekent dat de klachttermijn nog niet aanvangt wanneer de koper slechts een vermoeden van non-conformiteit heeft maar pas als de koper met voldoende zekerheid ervan kan uitgaan dat de geleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Het hiervoor genoemde oogmerk van artikel 7:23 BW brengt voorts mee dat de klacht zodanig concreet moet zijn dat de verkoper daardoor de informatie krijgt die hij nodig heeft om eventuele maatregelen te treffen.  
     
     5.8.	Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld was [gedaagde], anders dan [eiser] meent, niet al in januari 2008 op de hoogte van de (mate van) geluidsoverlast en het ontbreken van isolerende maatregelen. [gedaagde] heeft verder onbetwist gesteld dat zij eind juni, begin juli 2008 door de huurders op de hoogte is gesteld van de geluidsoverlast. Voorts staat tussen partijen vast dat het e-mailbericht van [gedaagde] van 23 juli 2008 dient te worden aangemerkt als een klacht. In de periode dat de huurders de geluidsoverlast aan [gedaagde] hebben gemeld, was het pand feitelijk nog niet in gebruik als restaurant. De (mate van) geluidsoverlast kon dus niet gemakkelijk eerder worden vastgesteld, te meer nu deze geluidsoverlast zich pas aan het einde van de avond voor doet. Op grond van het voorgaande heeft [gedaagde] binnen bekwame tijd geklaagd, te weten binnen een maand na ontvangst van de klachten van de huurders en direct na de ontvangst van de correspondentie. Ook aan de overige voorwaarden van artikel 7:23 BW is voldaan, nu de klachten voldoende duidelijk en concreet zijn verwoord. Het beroep van [eiser] wordt derhalve verworpen. 
     
     allonge bij de koopovereenkomst 
     
     5.9.	[eiser] heeft ten slotte gesteld dat [gedaagde] met het ondertekenen van de allonge bij de koopovereenkomst een nieuwe overeenkomst is aangegaan, zodat zij ook om die reden geen beroep meer kan doen op een gebrek aan relevante informatie. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Uit de tekst van de allonge blijkt dat deze is opgemaakt in verband met het uittreden van [B] als koper. Voor het overige is de koopovereenkomst niet gewijzigd en is dus ook geen sprake van vernieuwing van deze overeenkomst. Het enkele feit dat partijen voorts een waarborgsom zijn overeengekomen maakt dat niet anders, nu deze waarborgsom ook slechts ziet op het uittreden van [B]. Het voorgaande brengt met zich dat aan de allonge bij de koopovereenkomst niet de gevolgen kunnen worden verbonden zoals door [eiser] aangevoerd.  
     
     conclusie 
     
     5.10.	Op grond van het voorgaande zal de vordering van [eiser] tot nakoming van de koopovereenkomst worden afgewezen. [eiser] is ten opzichte van [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, nu de panden niet de eigenschappen bezitten die [gedaagde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [gedaagde] heeft de koopovereenkomst terecht buitengerechtelijk ontbonden. Het voorgaande brengt eveneens met zich dat de door [eiser] gevorderde betaling van de contractuele boete zal worden afgewezen.  
     
     
       5.11.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - vast recht	EUR	4.951,00 
       - salaris advocaat		6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00) 
       Totaal	EUR 	11.373,00 
     
        
       
     in reconventie 
     
     verklaring voor recht 
     
     5.12.	Gelet op hetgeen is geoordeeld in conventie heeft [gedaagde] de koopovereenkomst terecht ontbonden. Dat brengt met zich dat de primaire vordering van [gedaagde] zal worden toegewezen.  
     
     boete 
     
     5.13.	[gedaagde] heeft voorts gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van de contractuele boete. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Op grond van artikel 13.1 van de koopovereenkomst is een partij in verzuim jegens de wederpartij indien hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft om aan zijn verplichtingen te voldoen. Indien een partij in verzuim is kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden. Uit de tekst van artikel 13.3 van de koopovereenkomst volgt dat de boete (slechts) opeisbaar is indien het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs. 
     
     5.14.	Niet in geschil is dat [eiser] bereid was tot levering van de panden over te gaan. Uit de stellingen van partijen en uit het oordeel van de rechtbank in conventie volgt dan ook dat het verzuim van [eiser] geen betrekking heeft op de levering op zichzelf, maar op het gebrek dat aan de verkochte panden kleeft. Daarop ziet de boetebepaling echter niet, zodat de vordering van [gedaagde] tot toewijzing van de boete zal worden afgewezen.  
     
     
       5.15.	[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: 
       - salaris advocaat	EUR	2.580,00 (2,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 2.580,00) 
       Totaal	EUR 	2.580,00 
     
       
     
       6.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     
       in conventie 
       6.1.	wijst de vorderingen af, 
     
     
     6.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 11.373,00, 
     
     6.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
       in reconventie 
       6.4.	verklaart voor recht dat [gedaagde] de koopovereenkomst terecht heeft ontbonden, 
     
     
     6.5.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 2.580,00, 
     
     6.6.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     6.7.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. C.A.M. van Straalen-Coumou, mr. R.C. Hartendorp en mr. C.E.M. Nootenboom-Lock en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.