ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:3902

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:3902 Gerechtshof Amsterdam , 26-09-2017 / 200.198.176/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-09-26

Zaaknummer: 200.198.176/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3902

---

Arbeidsovereenkomst. Anders dan de eerste rechter oordeelde, is het ontslag kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen. Schadevergoeding lager dan gevorderd, nu ontslag is gegeven kort vóór bereiken pensioenleeftijd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.198.176/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 4376523 / CV EXPL 15-7413 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 september 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DNATA B.V. voorheen h.o.d.n. AVIAPARTNER CARGO B.V. , 
       gevestigd te Schiphol, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. D.M. van Moerkerk te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en DNATA genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 7 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 11 mei 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en DNATA als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord met productie. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog voor recht zal verklaren dat de opzegging van de dienstbetrekking met [appellant] door DNATA met ingang van 1 september 2014 kennelijk onredelijk is, DNATA zal veroordelen tot het voldoen van een bedrag aan schadevergoeding ter hoogte van € 64.904,92 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat het bedrag aan schadevergoeding verschuldigd is tot aan de dag van algehele voldoening, DNATA zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede DNATA zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van de aan (het hof begrijpt: door) hem betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 800,-. 
     
     
     
       DNATA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” onder a tot en met i een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     a. De onderneming van DNATA houdt zich bezig met de afhandeling van luchtvracht en luchtpost en de grondafhandeling van vliegtuigen op de Luchthaven Schiphol. 
     b. [appellant] , geboren op 10 september 1950, is op 16 maart 1992 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) DNATA. 
     c. Zijn functie was laatstelijk Voorman Ramp Handling tegen een loon van € 2.749,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
     d. Het pensioen van [appellant] zou op 1 september 2015 ingaan. 
     e. DNATA heeft UWV op 2 juni 2014 toestemming gevraagd voor ontslag van een aantal werknemers, onder wie [appellant] , wegens bedrijfseconomische redenen. 
     f. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd in die procedure. 
     g. UWV heeft op 25 juli 2014 de gevraagde toestemming verleend. 
     h. DNATA heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 29 juli 2014 opgezegd tegen 1 september 2014. 
     i. [appellant] is van 4 juni 2014 tot eind augustus 2014 arbeidsongeschikt geweest. 
     j. DNATA heeft met de bonden tevergeefs getracht een sociaal plan af te sluiten. 
     k. DNATA heeft de ontslagen werknemers gedurende de opzegtermijn vrijgesteld van werk met behoud van loon. Voorts heeft zij de ontslagen werknemers een outplacementbudget aangeboden ter waarde van € 2.500,- exclusief btw. 
     l. [appellant] heeft via zijn gemachtigde DNATA op 23 februari 2015 schriftelijk bericht dat hij het gegeven ontslag kennelijk onredelijk acht, waarbij hij aanspraak heeft gemaakt op een schadevergoeding. 
     m. [appellant] ontvangt sinds 1 september 2014 een WW-uitkering en een uitkering uit vroegpensioen, welke op de WW-uitkering in mindering wordt gebracht. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] , inhoudende een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (ten bedrage van € 18.145,54 bruto) met veroordeling van DNATA in de kosten van het geding, afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] niet voldoende gesteld voor de conclusie dat DNATA zich onvoldoende voor hem zou hebben ingespannen om de gevolgen van zijn ontslag te beperken. DNATA heeft binnen haar financiële mogelijkheden [appellant] voorzieningen geboden waarvan [appellant] evenwel geen gebruik heeft gemaakt. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegend, kan volgens de kantonrechter niet worden geoordeeld dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van DNATA bij opzegging. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] grondt zijn vordering, zoals onder 1 weergegeven, op de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef onder b BW (oud) wegens het gebrek aan voorzieningen, waardoor de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van DNATA bij de opzegging. Hij heeft daartoe de volgende omstandigheden, samengevat, naar voren gebracht. [appellant] heeft vanwege ziekte niet kunnen profiteren van de vrijstelling van werk met behoud van loon gedurende de opzegtermijn en betwist overigens dat een dergelijke vrijstelling moet worden aangemerkt als een financiële voorziening ter compensatie van het ontslag omdat deze gevolgen eerst na de opzegging optreden. [appellant] heeft geen kennis kunnen nemen van het aangeboden outplacementbudget, omdat hij op dat moment arbeidsongeschikt was. Daarnaast is [appellant] in een substantieel slechtere financiële situatie terecht gekomen dan zijn collega’s omdat hij het door hem opgebouwde tijdelijke ouderdomspensioen eerder dan gepland diende te laten ingaan. Niet alleen is de uitkering uit dat pensioen ten koste gegaan van zijn WW-uitkering, maar het eerder laten ingaan van het tijdelijke ouderdomspensioen leidt tot een veel lager ouderdomspensioen dan hij had kunnen bereiken wanneer hij tot de pensioengerechtigde leeftijd had kunnen doorwerken. Daardoor pakt het ontslag extra onbillijk uit. [appellant] is van mening dat DNATA hem tot de pensioengerechtigde leeftijd had kunnen laten werken, aangezien hij nog maar een jaar moest overbruggen. Daar komt bij dat [appellant] een lang dienstverband heeft (22 jaar) en ten tijde van het ontslag 64 jaar oud was. [appellant] heeft altijd zwaar werk verricht en heeft thans lichamelijke beperkingen ten gevolge van slijtage en COPD. Er is sprake van eenzijdige werkervaring en DNATA heeft niets gedaan om de employability van [appellant] te vergroten. [appellant] heeft de totale schade ten gevolge van het ontslag berekend op een bedrag van € 64.904,92 bruto. 
       
     
     
       3.3. 
       DNATA heeft zich verweerd door te stellen dat zij alle uitstromende werknemers gedurende de opzegtermijn heeft vrijgesteld van werk. DNATA heeft [appellant] bij brief (persoonlijk overhandigd of per koerier met bewijs van ontvangst gestuurd) van 2 juni 2014 een outplacementtraject aangeboden. Tot meer was DNATA gelet op haar precaire financiële situatie niet in staat. Na een aantal verliesgevende jaren, gedurende welke al bezuinigingsmaatregelen waren doorgevoerd, en een geprognotiseerd verlies van € 6.000.000,- in 2014 was te vrezen voor de continuïteit van de onderneming en daarmee de werkgelegenheid van alle werknemers. DNATA stelt dat [appellant] het outplacementbudget ook nadat hij was hersteld had kunnen benutten, maar daar heeft hij niet om verzocht. Met betrekking tot het eerder laten ingaan van het tijdelijke ouderdomspensioen stelt DNATA dat dit een onvoorziene omstandigheid betreft die zich na het ontslag heeft voorgedaan. Bovendien betrof de reorganisatie veel oudere werknemers, waardoor niet voor [appellant] een uitzondering kon worden gemaakt door hem tot de pensioengerechtigde leeftijd in dienst te houden. De lengte van het dienstverband van [appellant] en zijn eenzijdige arbeidsverleden maken dat niet anders. DNATA heeft subsidiair – voor het geval het hof zou oordelen dat toch sprake is van tekortschieten van DNATA – opgemerkt een bedrag van € 10.000,- bruto een redelijke schadevergoeding te vinden. Meer subsidiair heeft DNATA gesteld dat de schadevergoedingsberekening van [appellant] onjuist is en dat maximaal een bedrag van € 22.767,36 bruto zou moeten worden toegewezen. 
       
       
         
           Kennelijke onredelijkheid vanwege gevolgen 
         
       
       
     
     
       3.4 
       Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (oud) is de maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen. Daarbij valt te denken aan bijvoorbeeld de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en de arbeidsmarktperspectieven. Verwijtbaarheid is geen voorwaarde om een ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken. Het feit dat geen afvloeiingsregeling is getroffen maakt een ontslag niet kennelijk onredelijk, er zijn bijkomende omstandigheden nodig voor de conclusie dat de nadelige gevolgen geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. 
       
     
     
       3.5 
       
        [appellant] heeft in de memorie van grieven de waardering door de kantonrechter van voornoemde omstandigheden bestreden. Het hof is, met [appellant] , van oordeel dat het door DNATA gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium. De duur van het dienstverband, de leeftijd van [appellant] en de slechte arbeidsmarktperspectieven van [appellant] in aanmerking genomen, had van DNATA in de omstandigheid dat het einde van het dienstverband één jaar voor de pensioendatum ertoe heeft geleid dat [appellant] noodgedwongen het vroegpensioen heeft moeten laten ingaan met als gevolg korting op de WW-uitkering en een lagere opbouw van het ouderdomspensioen, verwacht mogen worden dat zij [appellant] naast de vrijstelling van werkzaamheden gedurende de opzegtermijn en het outplacementbudget een extra tegemoetkoming zou aanbieden. Gelet op de leeftijd van [appellant] en zijn arbeidsperspectieven kon op het tijdstip van het ontslag worden verwacht dat het eerder ingaan van het vroegpensioen en de daaruit voortvloeiende schade voor [appellant] een gevolg zou zijn van het ontslag. 
       
     
     
       3.6 
       Daaraan kan niet afdoen dat DNATA zich geplaatst zag voor een situatie dat in economisch slechte tijden al jaren structureel verlies werd geleden, hetgeen de beslissing rechtvaardigde om een groot aantal werknemers te ontslaan. Het hof begrijpt dat DNATA beperkte middelen ter beschikking stonden om de betrokken werknemers daarvoor ruime voorzieningen aan te bieden. DNATA heeft evenwel onvoldoende onderbouwd dat het voor haar in het geheel niet mogelijk was [appellant] meer aan te bieden dan zij heeft gedaan. 
       
     
     
       3.7 
       Het hof komt gelet op het voorgaande tot het oordeel dat [appellant] onevenredig hard door de gevolgen van het ontslag wordt getroffen in vergelijking tot het belang van DNATA bij het ontslag. Grief I van [appellant] voor zover het de kennelijke onredelijkheid vanwege het gevolgencriterium betreft, slaagt derhalve. 
       
       
         
           Schadevergoeding 
         
       
       
     
     
       3.8 
       
        [appellant] claimt een schadevergoeding van € 64.904,92 bruto, bestaande uit € 18.145,54 bruto aan inkomensschade en € 46.759,38 bruto aan pensioenschade. DNATA heeft de berekening van de schadevergoeding gemotiveerd betwist. Het hof oordeelt omtrent de schadevergoeding als volgt. Bij de vaststelling van de op grond van kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen schadevergoeding dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, waaronder de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon, de leeftijd van de werknemer, de voorzienbare schade die de werknemer lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. 
       
     
     
       3.9 
       Het hof begrijpt dat DNATA in de situatie dat het ontslag veel oudere werknemers heeft betroffen aanleiding heeft gezien voor [appellant] geen uitzondering te maken in die zin dat zij hem nog een jaar in dienst heeft gehouden. Daarbij komt dat [appellant] weliswaar is gedupeerd door het ontslag één jaar voor zijn pensioengerechtigde leeftijd, maar dat de gevolgen van het ontslag veel ernstiger voor hem zouden zijn geweest, indien hij op jongere leeftijd zou zijn ontslagen en een langere periode zou hebben moeten overbruggen tot zijn pensioen. Gelet op zijn leeftijd, arbeidsverleden en slechte positie op de arbeidsmarkt zou hij in laatstgenoemd geval geconfronteerd zijn met langdurige werkloosheid en langdurige WW-uitkering, gevolgd door bijstand, alsmede met een aanmerkelijk groter gemis aan pensioenopbouw dan thans het geval is. Het voorgaande in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat, alhoewel van DNATA had mogen verwacht dat zij [appellant] een financiële compensatie voor de opzegging had aangeboden, deze niet gelijk hoeft te zijn aan het door [appellant] berekende bedrag aan salaris tot 1 september 2015 en pensioenschade over de periode daarna. Het hof acht, alles afwegende, een schadevergoeding van € 15.000,- bruto billijk. Dit bedrag zal aan [appellant] worden toegekend, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 1 september 2014 tot aan de dag van voldoening. 
       
     
     
       3.10 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en DNATA zal alsnog worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 15.000,- bruto ter zake van schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 september 2014 tot aan de dag van voldoening. Grief II van [appellant] met betrekking tot de proceskostenveroordeling slaagt eveneens. DNATA zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld. Daarnaast zal DNATA worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellant] van de betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 800,-. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht bestaat onvoldoende belang. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt DNATA tot betaling aan [appellant] van € 15.000,- bruto ter zake van schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 september 2014 tot aan de dag van voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt DNATA in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 560,19 aan verschotten en € 600,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 795,75 aan verschotten en € 894,- voor salaris; 
     
     
     
       veroordeelt DNATA tot terugbetaling aan [appellant] van de betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 800,-; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, R.J.F. Thiessen en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 september 2017.