ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2011:BT7297

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2011:BT7297 Rechtbank Amsterdam , 03-10-2011 / CV 10-14893

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-10-03

Zaaknummer: CV 10-14893

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2011:BT7297

---

Geen schending zorgplicht van de wg, bij vermindering van de WAO door promotie.

RECHTBANK AMSTERDAM 
       SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM  
       Kenmerk	: CV 10-14893 
       Datum		: 3 oktober 2011 
       364 
     
     
     
     Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van: 
     
     
     
       [eiseres] 
       wonende te Naarden 
       eiseres, nader te noemen [eiseres] 
       gemachtigde: mr. O. Planten 
     
     
     t e g e n:  
     
     
       [gedaagde] 
       gevestigd te Amstelveen 
       gedaagde, nader te noemen [gedaagde] 
       gemachtigde: mr. N. Kampert. 
     
     
     
     VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
     
     De volgende processtukken zijn ingediend: 
     
     
       -	de dagvaarding van 19 april 2010 inhoudende de vordering van [eiseres] met producties 
       -	de conclusie van antwoord van [gedaagde] met producties. 
     
     
     
       Vervolgens is bij tussenvonnis van 23 augustus 2010 een comparitie van partijen gelast.  
       Deze is op 9 februari 2011 gehouden. [eiseres] is verschenen, vergezeld van haar gemachtigde en haar echtgenoot. [gedaagde] is verschenen, vertegenwoordigd door de heren [naam] en [naam] en mevrouw [naam], die werden vergezeld van hun gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft hiervan aantekeningen gemaakt, welke aan het dossier zijn toegevoegd. 
     
     
     Vervolgens zijn nog ingediend: 
     
     
       -	de conclusie van repliek van [eiseres] 
       -	de conclusie van dupliek van [gedaagde]. 
     
     
     Daarna is vonnis bepaald. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
     Feiten 
     
     
       1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 
       1.1.	[eiseres], geboren op [1962], is op 13 november 1987 fulltime bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van stewardess, ook wel Cabin Attendant. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor [gedaagde]-cabinepersoneel (verder de CAO) van toepassing. 
       1.2.	Artikel 2.3 van de CAO luidt: 
       “Indien naar de mening van de [gedaagde] of de VNC toepassing van de CAO voor een individuele werknemer sociaal ongewenste gevolgen zou hebben, kunnen zij t.a.v. deze werknemer van de CAO afwijken, nadat zij hierover in overleg overeenstemming hebben bereikt.” 
       1.3.	Per 15 maart 1993 is [eiseres] uitgevallen in verband met hartproblemen. Vanaf maart 1994 is zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard en gedeeltelijk in de WAO beland. 
       1.4.	[eiseres] heeft in oktober 1995 een verzoek gedaan voor een medische deeltijd tewerkstelling. Op die manier kon [eiseres] blijven vliegen in plaats van, na eventuele re-integratie, het verrichten van werkzaamheden op de grond. Het verzoek is op 7 december 1995 ingewilligd, waarna [eiseres] per 1 januari 1996 op basis van 66,67% productie in de functie van stewardess te werk werd gesteld. 
       1.5.	[eiseres] ontving per 1 januari 1996 een ‘cabine’-salaris van 66,67% van [gedaagde], een WAO-uitkering rechtstreeks van het GAK (ingedeeld in klasse 25-35%), een WAO-hiaat-uitkering van Centraal Beheer en een Invaliditeitspensioen van de Blue Sky Group. 
       1.6.	Per 20 augustus 1999 is [eiseres] gepromoveerd naar de functie van Assistent Purser (verder: AP). Het GAK heeft in het kader van de WAO-uitkering van [eiseres] een zogenaamde maatmanwissel toegepast, waardoor het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd bleef. [eiseres] ontving vanaf dat moment van [gedaagde] € 2.394,- bruto per maand aan salaris, behorend bij een 66,67% dienstverband. [eiseres] bleef de WAO-uitkering en de andere uitkeringen rechtstreeks van de betreffende instanties ontvangen. 
       1.7.	Medio 2004 heeft [gedaagde] in verband met kostenbesparingen een aantal veranderingen doorgevoerd binnen het bedrijfsonderdeel Inflight Services, waaronder [eiseres] valt. Een van de afspraken was dat het aantal kaderfuncties werd teruggebracht van drie naar twee aan boord; Purser en Senior Purser. AP’s konden na een selectieprocedure doorstromen naar de functie van Purser (verder: P). AP’s die geen gebruik maakten van die mogelijkheid bleven AP, maar er werden geen nieuwe AP’s aangenomen, zodat deze groep langzaam kleiner zou worden. [gedaagde] heeft haar betreffende medewerkers, waaronder [eiseres], hierover op 21 september 2004 een brief gestuurd.  
       1.8.	[eiseres] heeft geopteerd voor de promotie tot P. Gedurende de tijd van de opleiding van AP tot P heeft [gedaagde] [eiseres] bij het GAK aangemeld als 100% arbeidsgeschikt. [gedaagde] heeft het GAK verzocht om de uitkering van [eiseres] per 19 maart 2005 weer te hervatten. 
       1.9.	[eiseres] is per 19 maart 2005 gepromoveerd tot P en zij ontving per die datum een bijbehorend salaris van € 2.647,67 bruto per maand op basis van een 66,67% dienstverband.  
       1.10.	Bij brief van 5 juli 2006 heeft het UWV [eiseres] geschreven dat de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] per 19 maart 2005 was afgenomen naar minder dan 15%. Volgens het UWV kon [eiseres] met haar arbeid meer dan 85% verdienen van hetgeen een gelijksoortige gezonde persoon zou verdienen en oordeelde dat haar verlies aan verdiencapaciteit daarom minder dan 15% was. De WAO-uitkering werd derhalve ingetrokken per  
       19 maart 2005, omdat er pas recht bestaat bij een arbeidsongeschiktheid van 15% of meer, aldus de brief. 
       1.11.	Bij brief van 4 augustus 2006 heeft [gedaagde] [eiseres] geschreven dat de medische deeltijdregeling per 19 maart 2005 eindigde, omdat zij per die datum niet meer in aanmerking kwam voor een WAO-uitkering. 
       1.12.	De Blue Sky Group heeft [eiseres] in december 2006 bericht dat de WAO-hiaatuitkering en het Invaliditeitspensioen per 19 maart 2005 werden beëindigd. Bij brief van 26 maart 2007 heeft de Blue Sky Group het teveel uitgekeerde Invaliditeitspensioen en WAO-hiaat-uitkering van € 7.054,16 teruggevorderd van [eiseres]. 
       1.13.	Bij brief van 14 februari 2007 heeft het UWV de teveel door [eiseres] ontvangen WAO-uitkering van haar teruggevorderd. Het betreft een bedrag van € 5.806,13. 
       1.14.	[eiseres] heeft tevergeefs bezwaar gemaakt tegen deze beslissing van het UWV. 
       1.15.	Het salaris dat [eiseres] ontvangt per 19 maart 2005 is een lager bedrag dan het bedrag aan salaris en de uitkeringen dat [eiseres] daarvóór ontving. Het huidige salaris van [eiseres] bedraagt € 3.282,47 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. 
     
     
     Vordering 
     
     
       2.	[eiseres] vordert primair te verklaren voor recht – kort gezegd – dat [gedaagde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar uit de arbeidsovereenkomst en uit artikel 7: 611 BW voortvloeiende zorgverplichting jegens [eiseres], dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door [eiseres] bij de wijziging van haar functie van AP naar P niet te wijzen op de [gedaagde] bekende, maar [eiseres] onbekende consequenties voor haar recht op een WAO-uitkering (en daaraan gekoppelde rechten) en dat zij ingevolge deze schending van haar zorgplicht aansprakelijk is voor de vermogensschade die [eiseres] lijdt en nog zal lijden. [eiseres] vordert daarnaast [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van de wanprestatie cq onrechtmatige daad geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. 
       3.	Subsidiair vordert [eiseres] – kort gezegd – te verklaren voor recht dat de hardheidsclausule van de CAO van toepassing is op grond waarvan [gedaagde] de vermogensschade die [eiseres] als gevolg van haar promotie van AP naar P lijdt en nog zal lijden, aan [eiseres] dient te vergoeden. 
       4.	[eiseres] stelt dat zij zich wel tweemaal had bedacht de aangeboden promotie van AP naar P te aanvaarden, indien [gedaagde] haar had geïnformeerd en zij zich derhalve bewust was geweest van de armoedeval die dit tot gevolg had. In het verleden is [eiseres] ook gepromoveerd zonder dat dat nadelige gevolgen had en zij is in die tijd wel begeleid door [gedaagde] en/of geadviseerd in haar contacten met het toenmalige GAK, zodat [eiseres] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [gedaagde] ook deze keer rekening zou houden met de specifieke omstandigheden van [eiseres] bij een promotie. Zij beroept zich op precedentwerking. 
       5.	Als een goed werkgever rust volgens [eiseres] op [gedaagde] de verplichting een werknemer als zij goed te informeren bij beslissingen waar het primaire inkomen bij betrokken is. Daarbij geldt dat de zorgplicht van [gedaagde], vanwege het arbeidsverleden van [eiseres] en haar specifieke omstandigheden, ten opzichte van [eiseres] met het verloop van de jaren zwaarder is gaan drukken. [gedaagde] is aansprakelijk voor de vermogensschade van [eiseres], nu [gedaagde] de zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door [eiseres] niet of onjuist te informeren.  
       6.	[eiseres] behoort niet de rekening gepresenteerd te krijgen van een gewijzigd personeelsbeleid bij [gedaagde]. Onverkorte toepassing van het loopbaanakkoord heeft in het geval van [eiseres] geleid tot sociaal ongewenste gevolgen. Subsidiair doet [eiseres] daarom een beroep op de hardheidsclausule uit de CAO. Het inkomensverlies dat [eiseres] lijdt is immers een rechtstreeks gevolg van het gewijzigde loopbaanbeleid van [gedaagde]. De schade van [eiseres] bestaat uit de bedragen die zij heeft moeten terugbetalen aan het UWV en de Blue Sky Group, te vermeerderen met het gemis aan inkomen vanaf 19 maart 2005 wegens het stopzetten van de WAO-uitkering, de WAO-hiaatuitkering en het Invaliditeitspensioen en het gemis aan pensioenopbouw. 
       Verweer 
     
     
     
       7.	[gedaagde] voert tegen deze vordering ten eerste aan dat [eiseres] niet verplicht was om de functie van purser te gaan vervullen. Verder acht [gedaagde] hetgeen [eiseres] bepleit in strijd met het WAO-systeem. Zij had een uitkeringssituatie willen laten voortbestaan in een situatie waarvoor de uitkering niet bedoeld is. Zij maakt dan immers gebruik van een uitkering zonder dat daar een medische noodzaak voor is. 
       8.	[gedaagde] betwist voorts dat het (in zijn algemeenheid) op de weg van de werkgever ligt om de werknemer te informeren over de gevolgen voor de WAO-uitkering bij een promotie. Er is geen rechtsregel die een dergelijke (verstrekkende) verplichting aan een werkgever oplegt. Dat het UWV in 1999 een fout heeft gemaakt door een maatmanwissel door te voeren en [eiseres] nog tot 2005 haar WAO-uitkering, waar zij strikt genomen geen recht meer op had, heeft ontvangen, kan er niet toe leiden dat het UWV in 2005 op dezelfde wijze moest handelen.  
       9.	Ten aanzien van de hardheidsclausule voert [gedaagde] aan dat om in voorkomende (individuele) gevallen rechtsgeldig te kunnen afwijken van de CAO, de hardheidsclausule is opgenomen. Voorwaarde is wel dat [gedaagde] en de Vakbond van Nederlands Cabinepersoneel (VNC) overeenstemming voor de afwijking hebben bereikt. Daarvan is in het geval van [eiseres] geen sprake, aldus [gedaagde].  
       Beoordeling  
       10.	Uitgangspunt in onderhavige zaak is dat [eiseres] zelf gekozen heeft om promotie te maken van AP naar P. Alhoewel [gedaagde] als initiator kan worden beschouwd, omdat zij veranderingen heeft doorgevoerd binnen het bedrijfsonderdeel waar [eiseres] werkzaam was, was het [eiseres] die tot de keuze kwam om de selectieprocedure in te gaan en de opleiding te volgen tot P. Zij was daartoe in de relatie tussen haar en [gedaagde] niet verplicht, waarbij onweersproken is gebleven dat er zelfs nu, zes jaar na de doorvoering van de nieuwe functies nog ongeveer 100 AP’s werkzaam zijn bij [gedaagde]. Dat [eiseres] gedwongen is om dan wel geen andere keuze had dan de stap te maken, zoals [eiseres] betoogt, is derhalve niet komen vast te staan. 
       11.	In de relatie tussen [eiseres] en de uitvoerders van de WAO is het bovendien nog maar helemaal de vraag of [eiseres] de haar aangeboden mogelijkheid om te promoveren en zo een hoger loon te gaan ontvangen, heeft mogen afslaan. Waar de verdiencapaciteit van een werknemer/ontvanger van een WAO-uitkering hoger wordt dan (85% van) het maatmanloon waarop de uitkering is gebaseerd, vervalt de aanspraak op de uitkering in het stelsel van de WAO. Dat wordt niet anders als de betrokken ontvanger van die uitkering die verhoogde verdiencapaciteit niet realiseert. Dat is zeker ook zo in een geval als het onderhavige, waarin de door [eiseres] bedoelde waarschuwing die zij van de [gedaagde] heeft willen ontvangen, tot gevolg zou hebben gehad dat [eiseres] die verhoging niet daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd, alleen om de consequenties daarvan voor de (richtige) toepassing van de WAO te ontlopen. 
     
     
     
     
       Met andere woorden: de door [eiseres] gestelde schade houdt geen verband met het feit dat [eiseres] de promotie heeft aanvaard en derhalve ook niet met de opstelling van [gedaagde] in deze kwestie. 
       12.	De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] een zorglicht had om [eiseres], voordat zij haar keuze zou maken, op de hoogte te brengen van eventuele gevolgen voor haar WAO-uitkering, wordt niet gevolgd. Een zo vergaande informatieplicht valt niet onder het goed werkgeverschap, ook niet als (de bedrijfsarts van de) werkgever [eiseres] eerder wél op de hoogte heeft gebracht van consequenties bij een promotie naar een andere functie. Tot slot is van belang dat ook [eiseres] geacht wordt de regels omtrent een WAO-uitkering te kennen en kan zij haar eventuele onwetendheid daarover niet zomaar, zonder verdere bijkomende omstandigheden, aan [gedaagde] tegenwerpen. 
       13.	Het beroep op de hardheidsclausule slaagt evenmin. [eiseres] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt in welke zin de CAO op haar geval, het verlies van een WAO-uitkering door minder arbeidsongeschiktheid, een rol speelt en op welke grond zij de hardheidsclausule kan inroepen. Daarbij kan in het midden blijven of sprake is van sociaal ongewenste gevolgen in het geval van [eiseres]. Dat voor haar de gevolgen ongewenst zijn staat niet ter discussie, maar dat is onvoldoende voor toepassing van de hardheidsclausule. 
       14.	Dit betekent dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.  
       15.	Gelet op de uitkomst van de procedure wordt [eiseres] veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
     BESLISSING 
     
     De kantonrechter: 
     
     
       I.	wijst de vordering af;  
       II.	veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 750,00, voor zover verschuldigd inclusief btw, aan salaris van haar gemachtigde;  
       III.	verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Aldus gewezen door mr. J. Westhoff, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2011 in tegenwoordigheid van de griffier. 
     
     De griffier	De kantonrechter