ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:1839

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:1839 Gerechtshof Amsterdam , 29-05-2018 / 200.216.697/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-05-29

Zaaknummer: 200.216.697/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:1839

---

Arbeidsrecht. Heeft buschauffeur na einde diensverband recht op nabetaling van cao-dagvergoedingen bij meerdaagse reizen met reisleider? Contante betalingen door reisleiders. Door chauffeur na afloop van reizen ondertekende formulieren. Stelplicht. Misbruik van procesrecht? Artikel 34 lid 4 cao besloten busvervoer.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				:	200.216.697/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	:	5042410 \ CV EXPL 16-4009  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 mei 2018  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellant in het principale beroep, 
       geïntimeerde in het incidentele beroep, 
       advocaat: mr. J. van Overdam te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [X] GROEPSVERVOER N.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in het principale beroep, 
       appellante in het incidentele beroep,  
       advocaat: mr. C.C. Hofman te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 13 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, hierna ‘de kantonrechter’, van 23 november 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [X] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen behoudens voor zover hij daarbij in reconventie in het gelijk is gesteld, alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zijn vordering in conventie zal toewijzen en het incidentele beroep van [X] zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten, met inbegrip van nakosten en wettelijke rente. 
     
     
     
       
        [X] heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal bekrachtigen en voor zover in reconventie gewezen zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering in reconventie zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met inbegrip van nakosten. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.3, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat in plaats van de onder 2.1, tweede volzin, genoemde datum ‘1 april 2015’ zal worden gelezen ‘1 juni 2015’ en dat het hof mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [X] houdt zich bedrijfsmatig bezig met het vervoeren van personen over de weg in opdracht van derden – onder andere – in het kader van door deze derden verzorgde vakantiereizen. Zij maakt daartoe gebruik van autobussen waarmee de betrokken personen naar hun bestemming of bestemmingen worden vervoerd. [appellant] is van 1 mei 2009 tot 1 juni 2015 in loondienst van [X] geweest. Hij is werkzaam geweest in de functie van chauffeur, laatstelijk tegen een loon van € 2.315,83 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en verdere toeslagen. [appellant] heeft in 2012 en 2013 voor [X] als autobuschauffeur gewerkt tijdens meerdaagse vakantiereizen die waren georganiseerd door Expat Explore Travel Limited te Londen, hierna ‘Expat’. 
       
     
     
       3.2. 
       Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is van toepassing het bepaalde in de collectieve arbeidsovereenkomst Besloten Busvervoer, hierna ‘de cao’, zoals destijds luidend. Artikel 34, vierde lid onder d, van de cao bepaalt: ‘ Bij meerdaagse reizen uitgevoerd met reisleider, heeft de chauffeur voor de overige zakelijke kosten recht op een netto vergoeding van € 5,73 per dag. ’ Artikel 34, vierde lid onder e, eerste volzin, van de cao bepaalt: ‘ Geen aanspraak op de vergoeding bestaat, indien de touroperator, organisator of opdrachtgever van de werkgever ten minste de bedragen, genoemd in artikel 34, lid 4, sub a, c of d aantoonbaar verstrekt aan de werknemer. ’ [X] heeft de genoemde netto vergoeding van € 5,73 per dag niet aan [appellant] betaald voor de door Expat georganiseerde, onder 3.1 genoemde meerdaagse reizen in 2012 en 2013 behoudens een betaling van (7 x € 5,73 =) € 40,11 netto in oktober 2013. 
       
     
     
       3.3. 
       De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 1 juni 2015 geëindigd als gevolg van opzegging daarvan door [appellant] . Bij brief van 28 juli 2015 van zijn toenmalige gemachtigde heeft [appellant] [X] aangesproken tot betaling van de netto vergoeding van € 5,73 per dag voor de hierboven bedoelde reizen, volgens hem neerkomend op een bedrag van in totaal € 1.644,51 netto. Bij brief van 17 september 2015 heeft [X] de verschuldigdheid van het genoemde bedrag van € 1.644,51 netto betwist en gewezen op hetgeen [appellant] ter zake reeds zou hebben ontvangen. Zij heeft dat bedrag, ook na verdere sommatie, niet betaald. 
       
     
     
       3.4. 
       Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten vordert [appellant] de veroordeling van [X] tot betaling aan hem van € 1.644,51 netto, te vermeerderen met € 822,26 netto uit hoofde van de wettelijke verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW, met een bedrag uit hoofde van buitengerechtelijke incassokosten en met de wettelijke rente over de gevorderde bedragen. [X] vordert op haar beurt de veroordeling van [appellant] tot schadevergoeding op te maken bij staat ten belope van de volledige proceskosten van [X] , wegens, samengevat, onrechtmatig handelen van [appellant] bestaande in misbruik van procesrecht door het aanhangig maken van de door hem in dit geding tegen [X] ingestelde vordering. 
       
     
     
       3.5. 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van weerszijden afgewezen en partijen over en weer in de gedingkosten veroordeeld. Daarbij zijn de kosten aan de zijde van [X] – in conventie – begroot op € 350,- voor salaris van haar gemachtigde en de kosten aan de zijde van [appellant] – in reconventie – op nihil, zodat op grond van de proceskostenveroordelingen per saldo alleen [appellant] een bedrag dient te betalen. Het  principale beroep  van [appellant] richt zich tegen de afwijzing van zijn bovenomschreven vordering en tegen de begroting van de gedingkosten – in reconventie – aan zijn zijde op nihil. Het  incidentele beroep  van [X] keert zich tegen de afwijzing van haar bovenomschreven vordering. De grieven die in beide beroepen zijn voorgesteld, dienen deze doelen en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof overweegt daarover als volgt. 
       
     
     
       3.6. 
       Nu [appellant] stelt dat hem een vorderingsrecht ten belope van € 1.644,51 netto toekomt en hij dit, door [X] betwiste, recht geldend wil maken, had het op zijn weg gelegen in dit geding feiten te stellen waaruit het genoemde recht volgt. [appellant] heeft daartoe aangevoerd, samengevat, dat de onder 3.1 genoemde meerdaagse reizen in 2012 en 2013 zijn uitgevoerd met een reisleider, dat hij in het kader van die reizen in 2012 op 140 dagen en in 2013 op 147 dagen als autobuschauffeur heeft gewerkt en dat [X] hem de in artikel 34, vierde lid onder d, van de cao genoemde dagvergoeding over deze dagen niet heeft betaald behoudens de onder 3.2 genoemde betaling van  € 40,11 netto in oktober 2013. Hij heeft in hoger beroep verder gewezen op – door hem overgelegde – verklaringen van verschillende reisleiders verbonden aan Expat die zijn vraag aan hen of zij hem tijdens de gemaakte reizen ooit (het specifieke bedrag van) € 5,73 per dag contant hadden betaald, steeds ontkennend hebben beantwoord. Met het voorgaande heeft [appellant] het door hem gestelde vorderingsrecht, ook in hoger beroep, tegenover de betwisting door [X] echter niet voldoende onderbouwd. 
       
     
     
       3.7. 
       Op de eerste plaats gaat [appellant] eraan voorbij dat tussen partijen als onweersproken vast staat dat de reisleiders van Expat contante betalingen aan hem hebben gedaan. Weliswaar heeft hij gesteld dat het daarbij is gegaan om fooien (van reizigers) en commissies (van ondernemers van wie de nering tijdens de betrokken reizen werd aangedaan door het reisgezelschap), maar hij heeft noch het beloop, noch de samenstelling, van de hem door de reisleiders gedane contante betalingen nader toegelicht. [appellant] heeft aldus niet afdoende onderbouwd dat in die betalingen níet mede een netto vergoeding van € 5,73 per dag was begrepen. Die onderbouwing mocht van hem worden verwacht, nu artikel 34, vierde lid onder e, eerste volzin, van de cao uitdrukkelijk in de mogelijkheid van betaling van de dagvergoeding door ‘ de touroperator, organisator of opdrachtgever van de werkgever ’ voorziet, [X] zich op deze wijze van betaling beroept en vast staat dat aan [appellant] contante betalingen zijn gedaan door reisleiders van (de reisorganisator) Expat. De overgelegde verklaringen van reisleiders van Expat geven in het beloop en de samenstelling van die betalingen geen noemenswaardig inzicht, terwijl Expat bij brief van 16 mei 2016 aan [X] , haaks op de stellingen van [appellant] , heeft verklaard: ‘ All drivers have received (and receive) cash from the tour leader which forms the minimum daily allowance for drivers (expenses) paid of € 5,73 ’. 
       
     
     
       3.8. 
       Op de tweede plaats miskent [appellant] dat hij na afloop van de meerdaagse reizen waarvoor hij de netto vergoeding van € 5,73 per dag vordert, steeds een genummerd formulier heeft ondertekend voorzien van het opschrift ‘ ritopdracht ’, waarin – onder andere – zijn vermeld de vertrek- en terugkeerdata, de vertrekplaats en de bestemming en waarvan de laatste zin vóór de ‘ handtekening chauffeur ’ luidt: ‘ Meerdaagse reizen zijn altijd met reisleiding, uw dagelijkse onkostenvergoeding (CAO) ontvangt u van opdrachtgever ’. Dat formulier bevat, voorafgaand aan de aangehaalde zin, ruimte voor opmerkingen van de chauffeur. In 2012 en 2013, op welke jaren zijn vordering betrekking heeft, heeft [appellant] alleen in oktober 2013 een opmerking geplaatst op het formulier genummerd [nummer] (namelijk: ‘ Geen buitenlandtoeslag ontvangen van tourleader ’), waarna [X] hem het onder 3.2 genoemde bedrag – overeenkomend met zeven dagvergoedingen – heeft betaald. Gelet op de uitdrukkelijke verwijzing naar de (aan de chauffeur toekomende) ‘ dagelijkse onkostenvergoeding (CAO) ’ en naar de betaling daarvan door de opdrachtgever mocht [X] aan de ondertekening van de bedoelde formulieren door [appellant] redelijkerwijs de zin toekennen dat deze daarmee verklaarde dat hij de hem toekomende dagvergoeding had ontvangen (op de wijze voorzien in artikel 34, vierde lid onder e, eerste volzin, van de cao), tenzij hij vermeldde dat dit níet zo was. De aangehaalde opmerking van [appellant] op het formulier met nummer [nummer] vormt een sterke aanwijzing dat [appellant] het ondertekenen van de bedoelde formulieren in dezelfde zin opvatte. Diens ondertekening van de bedoelde formulieren zónder opmerking, met één uitzondering, brengt daarom mee dat [appellant] zijn vordering had moeten onderbouwen met feiten waaruit volgt dat hij de gevorderde dagvergoedingen desalniettemin niet heeft ontvangen. Deze onderbouwing ontbreekt. 
       
     
     
       3.9. 
       Uit de enkele omstandigheid dat de vordering van [appellant] wegens het ontbreken van voldoende onderbouwing niet toewijsbaar is, volgt niet dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van procesrecht en aldus tegenover [X] onrechtmatig heeft gehandeld door het aanhangig maken van de door hem tegen haar ingestelde vordering. Daaruit volgt immers niet dat die vordering is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan [appellant] de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Andere omstandigheden die wel tot een zodanige gevolgtrekking nopen, heeft [X] niet genoegzaam aangevoerd, dit laatste mede gelet op de terughoudendheid die bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure gepast is. Het voorgaande brengt mee dat de onder 3.4 genoemde vordering van [X] tegen [appellant] tot schadevergoeding op te maken bij staat, ook in hoger beroep, niet toewijsbaar is. 
       
     
     
       3.10. 
       De slotsom uit het bovenstaande is dat het principale en het incidentele beroep beide tevergeefs zijn ingesteld. Wat betreft het principale beroep geldt dit ook voor zover dat is gericht tegen de begroting door de kantonrechter van de gedingkosten – in reconventie – aan de zijde van [appellant] op nihil, alleen al omdat er geen rechtsregel is die begroting op een ander, hoger, bedrag voorschrijft in een geval waarin, zoals hier, de partij ten gunste van wie een kostenveroordeling wordt uitgesproken, in het geding in reconventie geen proceshandelingen heeft verricht die kunnen worden onderscheiden van de proceshandelingen die zij in conventie heeft verricht. Partijen hebben in hoger beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat de bewijsaanbiedingen over en weer, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, zowel in conventie als in reconventie gewezen. Als de daarin in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principale beroep en [X] in de kosten van de procedure in het incidentele beroep. Voor toekenning van de door [appellant] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten van het incidentele beroep is, bij gebrek aan verzuim van [X] , vooralsnog geen aanleiding. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principale en in het incidentele beroep: 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in het principale beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 716,- aan verschotten en € 759,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris als niet binnen veertien dagen aan deze kostenveroordeling is voldaan en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       veroordeelt [X] in de kosten van de procedure in het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op nihil aan verschotten en € 379,50 voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris als niet binnen veertien dagen aan deze kostenveroordeling is voldaan en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart alle hierboven genoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, G.C. Boot en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2018.