ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA9567

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA9567 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-01-2007 / KGC200501668 & KGC200501765

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2007-01-09

Zaaknummer: KGC200501668 & KGC200501765

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:BA9567

---

De curator van het gefailleeerde electro-installatiebedrijf, [D.] Service BV, ontslaat de werknemers, waaronder [Y.] en [Z.],  op 1 augustus 2005 tegen 15 september 2005. De curator is benaderd door Electro-installatiebedrijf [X.] BV (hierna: [X.]) dat belangstelling had om een deel van de activa over te nemen van de failliet. De curator gaf echter de voorkeur aan een koper die alle activa zou overnemen. 
         [Y.] en [Z.] zijn op 16 augustus 2005 in dienst getreden van [X.]. De curator ontslaat hen beiden vervolgens nogmaals, maar nu op staande voet. 
         De curator vordert een verbod op straffe van een dwangsom dat [Y.], [Z.] en [X.] klanten van de failliet benaderen en een voorschot op de schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van [Y.], [Z.] en [X.] en op de boetes die [Y.] en [Z.] zouden zijn verschuldigd wegens overtreding van hun concurrentiebeding. 
         De Voorzieningenrechter wijst de vordering toe. Het hof vernietigt dat vonnis:  
         In het concurrentiebeding is vermeld dat dit niet geldt indien de arbeidsovereenkomst buiten de schuld van de werknemer eindigt.  
         De curator kan in redelijkheid geen beroep op dit beding doen indien de werknemer nà dat de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd, vóór de afloop van die opzegtermijn elders in dienst treedt, noch indien de curator - al dan niet terecht – daarin, of in een vermeende schending van het beding, aanleiding zag om de werknemer op staande voet te ontslaan. In aanmerking genomen de inhoud van het overeengekomen beding, zou dit slechts anders zijn, indien de curator, voor of in die ontslagbrief uitdrukkelijk zou hebben bedongen dat de werknemers in verband met een mogelijke doorstart niet voor het einde van de opzegtermijn elders in dienst zouden treden, dan wel tot het einde van die opzegtermijn niet bij een concurrerend bedrijf zouden gaan werken. 
         Voorts is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de werknemers op onrechtmatige wijze klanten zouden hebben bewogen over te gaan naar [X.]. 
         De curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat [X.] personeel van [D.] in dienst heeft genomen met het oog op het verkrijgen van projecten of klanten die aan [D.] behoorden of dat [X.] heeft getracht met gebruikmaking van de aan haar in het kader van de onderhandelingen verstrekte gegevens, systematisch de klanten van [D.] weg te halen

KG C0501668/HE en KG C0501765/HE 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       achtste kamer, van 9 januari 2007, 
       gewezen in de gevoegde zaken van: 
     
     
     
       ELEKTRO-INSTALLATIEBEDRIJF [X.] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante bij exploot van dagvaarding van 22 november 2005, 
       procureur: mr. J.E. Benner, 
     
     
     tegen: 
     
     
       MR. WIM LAURENS ARNOLDUS MARIE EIKENDAL Q.Q, 
       handelend als curator in het faillissement van [D.] SERVICE B.V., hierna: de curator, 
       kantoorhoudend te Venlo, 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     (zaak met oorspronkelijk rolnummer KG C0501668) 
     
     en 
     
     
       MR. WIM LAURENS ARNOLDUS MARIE EIKENDAL Q.Q., 
       handelend als curator in het faillissement van [D.] SERVICE B.V., hierna: de curator, 
       kantoorhoudend te Venlo, 
       appellant bij exploot van dagvaarding d.d. 15 december 2005,  
       procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       2. [Z.], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. ELEKTRO-INSTALLATIEBEDRIJF [X.] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerden bij gemeld exploot,  
       procureur: mr. J.E. Benner, 
     
     
     (zaak met rolnummer KG C0501765) 
     
     op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 17 november 2005 tussen mr Eikendal q.q. - hierna: de curator - als eiser en [Y.], [B.], Elektro-installatiebedrijf [X.] BV – hierna [X.] BV en hierna tezamen: [A.] - als gedaagde(n). 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 133625/KG ZA 05- 717)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Het hof verwijst hier naar zijn incidenteel arrest d.d. 28 maart 2006, gewezen onder rolnummer KG C0501765, waarbij de in de aanhef dezes vermelde gedingen zijn gevoegd. 
     
     2.2. [X.] BV heeft tegen het vonnis waarvan beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis, met veroordeling van de curator in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 
     
     2.3. De curator heeft tegen het vonnis waarvan beroep zeven grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en eveneens geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn vorderingen zoals vermeld in de memorie van grieven. 
     
     2.4. [A.] hebben bij memorie van antwoord de grieven van de curator bestreden. 
     
     2.5. Partijen in het geding met oorspronkelijk rolnummer C0501765 hebben hun standpunten ter terechtzitting nader toegelicht, waarbij namens [A.]. is gepleit door mr. W. Aerts en namens de curator door mr. J.L. Coenegracht 
     
     2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Het hof verwijst hier naar de memories van grieven van de curator en [X.] BV. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.1.1. [Y.], geboren op [geboortejaar], is op 12 augustus 1981 in dienst getreden van [C.] Engineering en Besturingstechniek Industriële Automatisering BV, hierna: [C.] Engineering. Laatstelijk vervulde hij de functie van Hoofd Binnendienst. 
     
     4.1.2. [B.], geboren op [geboortejaar], is op 20 april 1987 in dienst getreden van [C.] Engineering. Laatstelijk vervulde hij de functie van Verkoper Buitendienst. 
     
     4.1.3. De naam van [C.] Engineering is op enig moment gewijzigd in [D.] Service BV, hierna: [D.]. 
     
     4.1.4. In de arbeidsovereenkomsten van [Y.] en [B.] met [C.] Engineering was een concurrentie-beding overeengekomen, waarvan de inhoud, samengevat, neerkomt op het volgende: indien zij op eigen verzoek of door eigen toedoen en/of schuld het bedrijf verlaten, is hen verboden om binnen een straal van 50 kilometer buiten [plaatsnaam] als zelfstandige of in een soortgelijke functie bij een concurrerend elektrotechnisch installatiebedrijf werkzaam te zijn, zulks op straffe een dwangsom van f. 3.000,-- te verbeuren voor iedere dag waarop zij in overtreding zijn. 
     
     4.1.5. [D.] was een dochteronderneming van ABI Holding BV. Op 18 juli 2005 is voorlopig surseance van betaling verleend aan [D.], die op 27 juli 2002 is omgezet in faillissement. Ook de andere vennootschappen behorend tot de ABI groep zijn gefailleerd. 
     
     4.1.6. Op 18 juli 2005 heeft er een bijeenkomst plaatsgevonden van de curator met het personeel van de ABI-groep, waarbij vertegenwoordigers van het UWV aanwezig waren en waarbij door het UWV werd medegedeeld dat de werkgever niet meer kon betalen, dat het UWV de betalingsverplichting zou overnemen en dat iedereen zich als werkzoekende moest inschrijven en naar ander werk moest zoeken.  
     
     
       4.1.7. Op 1 augustus 2005 heeft de curator na daartoe door de rechter-commissaris verleende toestemming de arbeidsovereenkomsten met het voltallige personeel van [D.] schriftelijk opgezegd. 
       Hij schrijft in deze brieven, die voor [B.] en [Y.] gelijkluidend zijn: 
       “Ik ben genoodzaakt tot deze stap over te gaan vanwege het feit dat er geen financiële middelen meer zijn voor de loonbetaling en die middelen ook niet meer te verwachten zijn.”  
     
     
     4.1.8. Ingevolge deze opzegging zouden de arbeidsovereenkomsten met [B.] en [Y.] eindigen op 15 september 2005. 
     
     4.1.9. De curator heeft getracht het bedrijf van de failliete vennootschappen te verkopen. Hij heeft daartoe op 1 augustus 2005 een gesprek gehad met de heer [M.], directeur van [X.]. [X.] had alleen interesse in [D.]. De curator gaf echter de voorkeur aan verkoop van de activiteiten van ABI als geheel en heeft daartoe onderhandelingen met andere geïnteresseerden voortgezet. [X.] verkreeg van hem toestemming om informatie te vergaren over [D.] bij het management met het oog op nog eventuele onderhandelingen. [X.] heeft in dat verband onder meer contact gehad met [Y.]. 
     
     4.1.10. [X.] heeft [Y.] en [B.] met nog een aantal werknemers van [D.] bij haar op het bedrijf uitgenodigd op 6 augustus 2005 en heeft kenbaar gemaakt belangstelling te hebben voor de indiensttreding van deze werknemers. [X.] heeft vervolgens een bod van € 30.000,-- uitgebracht op [D.], dat door de curator niet is aanvaard. [X.] heeft [Y.] en [B.] (en nog een aantal van hun collega’s) een arbeidsovereenkomst aangeboden, waarna dezen – op 16 augustus 2005 - bij [X.] in dienst zijn getreden. 
     
     4.1.11. De curator heeft bij brieven van 10 augustus 2005 [Y.] en [B.] ervan beschuldigd dat zij onder meer buiten hem om [X.] van bedrijfsgevoelige informatie hebben voorzien en hebben getracht het bedrijf en de klanten van [D.] aan [X.] uit te leveren. Voorts schrijft hij in deze brief dat het in dienst treden bij [X.] door [Y.] en [B.] een schending oplevert van het concurrentiebeding, sommeert hen daarmee te staken en maakt aanspraak op de boete. 
     
     
       4.1.12. [Y.] en [B.] hebben daarop bij brief van 12 augustus 2005 gereageerd en hebben ontkend dat er sprake is van het benaderen van klanten om de projecten af te maken. Zij hebben met toestemming van [W.] van het kantoor van de curator gesproken met [X.]. [Y.] is ook verzocht om aan [X.] inlichtingen te verstrekken. Er is volgens hen geen sprake van schending van het concurrentiebeding, gelet op het feit dat er buiten hun schuld ontslag is aangezegd en dat zij nog niet in dienst zijn van [X.]. 
       Bij brieven van 17 augustus heeft de curator [B.] en [Y.] op staande voet ontslagen. 
     
     
     
       4.1.13. De curator heef het bedrijf van [D.] en ABI Techniek BV te [vestigingsplaats] verkocht aan de Coöperatieve Aan- en Verkoopvereniging [K.].  
       In artikel 10 van het koopcontract tussen de curator en [K.] is bepaald: 
       “De curator heeft de dienstverbanden met alle werknemers opgezegd. Koper heeft de bereidheid uitgesproken om acht werknemers een dienstverband aan te bieden onder tenminste dezelfde voorwaarden als het dienstverband dat deze werknemers bij [D.] respectievelijk ABI Techniek BV hadden. De nieuwe dienstverbanden worden aangegaan tot tenminste 1 januari 2007.” 
     
     
     
       4.2.1. De curator vordert in kort geding, na vermeerdering van eis in hoger beroep, samengevat: 
       - betaling door [Y.] en [B.] van voorschotten op de door hen reeds verbeurde boetes of schadevergoeding op grond van schending van het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding (dit laatste utsluitend voor wat [Y.] betreft) en/of onrechtmatig handelen; 
       - een verbod aan [Y.] en [B.] op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag nog langer in strijd te handelen met het concurrentiebeding en voor wat betreft [Y.] tevens met een geheimhoudingsbeding, althans hen te verbieden om nog langer onrechtmatig te handelen door klanten en werknemers van [D.] te benaderen althans zich schuldig te maken aan onrechtmatige werknemersconcurrentie;  
       - een verbod aan [X.] op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag nog langer gebruik te maken van de wanprestaties en/of onrechtmatige handelingen van [Y.] en [B.] dan wel [X.] te verbieden (nog langer) in strijd met haar geheimhoudingsverplichting bedrijfsgevoelige informatie te gebruiken van [D.] om te bewerkstelligen dat activiteiten van [D.] ten gunste van [X.] kunnen worden voortgezet, meer in het bijzonder [X.] te verbieden om (nog langer) werknemers en klanten van [D.] te benaderen om te bewerkstelligen dat deze bij haar in dienst treden c.q. dat deze [X.] de opdrachten van [D.] laten afmaken c.q. uitvoeren, dan wel anderszins onrechtmatig te handelen jegens de curator. 
       - betaling door [X.] van een voorschot ad € 50.000,-- op de in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding. 
       - hoofdelijke veroordeling van [Y.], [B.] en [X.] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten. 
     
     
     
       4.2.2. Volgens de curator is het handelen van [Y.] en [B.] desastreus geweest voor het realiseren van de doorstart. Twee kandidaten zouden hebben aangegeven geen belangstelling meer te hebben en hij heeft voor [D.] noodgedwongen een lager bedrag moeten accepteren, dan hij had kunnen ontvangen als dit zich niet had voorgedaan. Ten bewijze hiervan legt hij over een verklaring van [Q.] van [D.].  
       Hij stelt dat [Y.] en [B.] hun concurrentiebeding hebben geschonden en dat hij belang heeft bij het houden van [Y.] en [B.] aan dit beding. De koper van de activa mag van de curator immers verwachten dat hij het bedrijfsdebiet beschermd, en hij heeft dat aan de koper mondeling ook toegezegd.  
       De curator stelt voorts dat met [Y.] een geheimhoudingsbeding is overeengekomen omtrent bedrijfsaangelegenheden op straffe van een boete ter grootte van 50% van het brutojaarsalaris, voor iedere overtreding. 
       [Y.] en [B.] hebben volgens hem jegens de boedel bovendien onrechtmatig gehandeld omdat zij met gebruikmaking van kennis verworven bij [D.] op stelselmatige wijze duurzame klanten hebben benaderd. 
       Voorts houdt hij [X.] aansprakelijk voor schade die de boedel lijdt omdat [X.] achter zijn rug om personeel en klanten van [D.] heeft benaderd om bij hem in dienst te treden dan wel om opdrachten van [D.] af te maken of uit te voeren, zulks met gebruikmaking van bedrijfsgevoelige informatie die [X.] verkregen heeft in het kader van de onderhandelingen. Voorts heeft [X.] volgens hem onrechtmatig gehandeld door gebruik te maken van de wanprestatie respectievelijk het onrechtmatig handelen van [Y.] en [B.]. 
       De curator stelt dat hij een spoedeisend belang heeft, omdat de doorstart gevaar loopt. 
     
     
     4.2.3. [Y.], [B.] en [X.] hebben verweer gevoerd. 
     
     4.2.4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen jegens [Y.] en [B.] afgewezen en jegens [X.] toegewezen voor wat betreft een voorschot op de schadevergoeding groot € 15.000,--, met veroordeling van de curator in de proceskosten aan de zijde van [B.] en [Y.] en onder compensatie van kosten tussen de curator en [X.]. 
     
     4.2.5. De curator en [X.] zijn van dit vonnis in beroep gekomen. 
     
     
       4.3.1. Het hof beoordeelt eerst grief I van [X.], waarin deze betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld heeft dat de curator bij zijn vorderingen spoedeisend belang heeft.  
       Volgens [X.] heeft de curator de omvang van de door hem gestelde schade niet aangetoond noch duidelijk gemaakt welk spoedeisend belang hij zou hebben bij het verkrijgen van een voorschot op die vergoeding. 
       De curator stelt dat hij er belang bij heeft dat [A.] hun onrechtmatig handelen staken. Door de concurrerende activiteiten loopt de doorstart gevaar. De uitkomst van een bodemprocedure laat te lang op zich wachten.  
       Het hof is van oordeel dat door de curator voldoende spoedeisend belang is gesteld voor wat betreft de door hem gevorderde maatregelen en betaling van eventuele reeds verbeurde boetes in verband met de door hem gestelde schendingen van concurrentie- en geheimhoudingbedingen dan wel het daarvan misbruik maken door [X.]. 
       Voor wat betreft de gevorderde voorschotten op eventuele toe te kennen schadevergoeding is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de curator daarbij een spoedeisend belang heeft, mede gelet op het – volgens mededeling van de curator ter terechtzitting - beschikken over een aanzienlijke te verdelen boedel. Het willen “peilen” van het oordeel van het hof terzake, zoals ter terechtzitting namens de curator werd aangevoerd, oordeelt het hof geen rechtsgrond voor het treffen van voorlopige voorzieningen. Reeds op die grond slaagt het hoger beroep dat door [X.] is gericht tegen de toekenning van een voorschot ad € 15.000,-- terzake schadevergoeding.  
     
     
     4.3.2. Om praktische redenen beoordeelt het hof thans eerst de grieven van de curator gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van zijn vorderingen tegen [Y.] en [B.]. 
     
     
       4.4.1. De eerste grief betreft de overweging van de voorzieningenrechter dat de concurrentiebedingen niet zijn overgegaan op [D.].  
       Het hof stelt vast dat in hoger beroep door de curator is gesteld en door de andere partijen is erkend dat [D.] dezelfde vennootschap is als [C.] Engineering, met welk bedrijf de concurrentiebedingen zijn overeengekomen. Er kan dan ook niet op die grond worden aangenomen dat [Y.] en [B.] niet aan die bedingen gehouden zijn. De grief slaagt dan ook in zoverre. 
     
     
     
       4.4.2. Thans dient beoordeeld te worden of [Y.] en [B.] aan die concurrentiebedingen dienen te worden gehouden. 
       Vast staat dat de curator de arbeidsovereenkomsten met hen heeft opgezegd. Volgens het concurrentiebeding dat tussen partijen is overeengekomen, is dit beding alleen van kracht "als de werknemer op eigen verzoek of door eigen schuld of toedoen het bedrijf heeft verlaten". 
       Dit in aanmerking genomen, is het hof van oordeel, dat de curator in redelijkheid geen beroep meer op dit beding kan doen indien de werknemer nà dat de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd, vóór de afloop van die opzegtermijn elders in dienst treedt, noch indien de curator - al dan niet terecht – daarin, of in een vermeende schending van het beding, aanleiding zag om de werknemer op staande voet te ontslaan. In aanmerking genomen de inhoud van het overeengekomen beding, zou dit (mogelijk) slechts anders zijn, indien de curator, voordien of in de ontslagbrief uitdrukkelijk zou hebben bedongen dat de werknemers in verband met een mogelijke doorstart niet voor het einde van de opzegtermijn elders in dienst zouden treden, dan wel tot het einde van die opzegtermijn niet bij een concurrerend bedrijf zouden gaan werken. De zin in de opzeggingsbrief dat de werknemer zich gedurende de opzegtermijn "beschikbaar dient te houden voor de boedel en (het hof leest hier “om”) eventuele werkzaamheden te verrichten”, terwijl in die brief niet een duidelijke opzegtermijn wordt genoemd, is, zeker in het licht van een eerdere bespreking op 18 juli 2005 met curator en het UWV, waarin [F.] en [B.] werd aangezegd ander werk te zoeken, te algemeen gesteld om daaraan een dergelijke betekenis toe te kennen. Nu niet gesteld of gebleken is dat de curator een mededeling als vermeld heeft gedaan, mochten [Y.] en [B.] ervan uitgaan dat zij, omdat de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2005 buiten hun schuld werd opgezegd, bevrijd waren van het concurrentiebeding en in dienst mochten treden bij een concurrerend bedrijf.  
     
     
     4.5.1. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet wordt aangenomen dat met [Y.] een geheimhoudingsbeding is overeengekomen. 
     
     
       Volgens de curator heeft [Y.] op 1 november 1992 naast de brief met betrekking tot de geheim-houding ook een overeenkomst bedrijfsauto en een computer verklaring ontvangen. Deze documenten heef hij evenmin ondertekend, maar er is wel door partijen uitvoering aan gegeven. Dat was ook de bedoeling ten aanzien van het geheimhoudingsbeding. [Y.] heeft zijn verplichting ernstig geschonden door nog tijdens zijn dienstbetrekking gesprekken te voeren met [X.] en deze volledig te informeren over lopende projecten en klanten. 
       4.5.2. [Y.] wijst er op dat de door de curator in het geding gebrachte verklaring door hem niet is ondertekend en dat hij zich daarmee ook niet akkoord heeft verklaard. 
     
     
     
       4.5.3. De curator heeft vervolgens gesteld dat [Y.] er een gewoonte van maakte om overeenkomsten niet te ondertekenen en verwijst naar een niet ondertekende computer- en bedrijfsautoverklaring.  
       [Y.] heeft dat laatste gemotiveerd betwist onder overlegging van de door hem èn door [D.] ondertekende computerverklaring en een nieuwere versie van de overeenkomst met betrekking tot de bedrijfsauto. 
     
     
     
       4.5.4. Het hof is voorlopig van oordeel dat de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [Y.] heeft ingestemd met de verplichting tot geheimhouding.  
       Het hof wijst er in dit verband voorts op dat het [Y.] en [B.] was toegestaan om [X.] van informatie te voorzien met het oog op een eventuele bedrijfsovername. Het verstrekken van informatie over klanten en lopende projecten aan [X.] is in het kader van het onderzoeken van de voor- en nadelen van een overname alleszins gebruikelijk. Niet gesteld of gebleken is dat de curator aan [Y.] of [B.] terzake expliciet beperkingen zou hebben opgelegd, zodat hen daarvan ten onrechte een verwijt wordt gemaakt. De grief faalt.  
     
     
     4.6.1. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voorshands door de curator onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [Y.] en [B.] onrechtmatig hebben gehandeld. 
     
     
       De curator voert aan dat zij besprekingen hebben gevoerd met [X.] en acties hebben ondernomen om activiteiten van [D.] ten gunste van [X.] voort te zetten. Zij hebben stelselmatig alle klanten van [D.] benaderd met het doel de lopende projecten door [X.] voort te laten zetten. 
       Zij hebben diverse materialen uit het magazijn weggehaald en de inhoud van de servicewagens ontvreemd, de projectadministratie en de orderportefeuille meegenomen. [D.] mist trappen, telefoons, meetapparatuur en diverse gereedschappen. [Y.] en [B.] hebben het voltallige personeel benaderd en overgehaald om bij [X.] in dienst te treden.  
     
     
     
       4.6.2. [Y.] en [B.] hebben uiteengezet dat zij volkomen te goeder trouw enkele klanten van lopende projecten die in de problemen kwamen en hen rechtstreeks hebben benaderd, hebben trachten te helpen, en dat zij daartoe materialen van [D.] naar die klanten hebben gebracht. Zij erkennen dat zij daarvoor toestemming van de curator nodig hadden, maar betwisten dat de boedel daardoor schade zou hebben geleden. Zij hebben de materialen en de administratie die daarmee verband hield terug gebracht. Zij ontkennen gereedschappen e.d. te hebben ontvreemd.  
       Zij hebben geen klanten trachten over te halen om klant bij [X.] te worden. Voorzover [X.] klanten heeft die vroeger klant van [D.] waren, hebben deze zich uit zichzelf tot [X.] gewend. 
       Zij betwisten dat het helpen van collega’s aan een baan bij [X.] onrechtmatig zou zijn. 
     
     
     
       4.6.3. Het hof oordeelt dat voorshands niet aannemelijk is gemaakt door de curator dat [B.] en [Y.] systematisch klanten van [D.] hebben trachten over te halen om bij [X.] klant te worden. Het hof oordeelt de pogingen van [Y.] en [B.] om de klanten van de lopende projecten uit de brand te helpen onvoldoende aanwijzing dat zij zouden hebben getracht die klanten naar [X.] over te brengen. De curator heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de boedel hierdoor schade zou hebben geleden. 
       De stellingen van de curator dat [Y.] en [B.] goederen zouden hebben ontvreemd, anders dan, zoals hiervoor bedoeld, voor gebruik op lopende projecten, oordeelt het hof eveneens onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
       Het hof acht het wijzen van collega’s in dienst van het failliete [D.] op de mogelijkheid om bij [X.] in dienst te treden geenszins onrechtmatig tegenover de boedel, gelet op de hiervoor onder 4.4.2. geschetste omstandigheden. De grief faalt. 
     
     
     
       4.7. Grief 4 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat voorzover de curator aan [X.] een onrechtmatige daad heeft verweten gebaseerd op wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van [Y.] of [B.], hij niet kan slagen omdat zulks in kort geding niet aannemelijk is geworden.  
       De grief faalt, aangezien ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk is geworden dat [Y.] en [B.] onrechtmatig hebben gehandeld of wanprestatie hebben gepleegd en dat [X.] daarvan heeft geprofiteerd. 
     
     
     
       4.8. Grief 5 betreft de hoogte van het door [X.] te betalen voorschot op door haar verschuldigde schadevergoeding. Het hof verwijst hier in de eerste plaats naar hetgeen is overwogen ten aanzien van Grief I van [X.]. Reeds op die grond faalt de grief. 
       4.9.1. Het hof behandelt thans eerst grief II van [X.] die zich keert tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld door personeel van [D.] in dienst te nemen terwijl zij tegelijkertijd een bod van  
       € 30.000,-- op [D.] uitbracht. Onjuist, stelt [X.], is het impliciete oordeel van de voorzieningenrechter dat zij middels overname van de werknemers van [D.] invulling zou hebben willen geven aan de door haar beoogde overname van [D.]. 
       [X.] stelt dat het haar vrij stond om personeel in dienst te nemen dat voordien door de curator was ontslagen. Daarnaast was zij geïnteresseerd in overname van de activa en de activiteiten van [D.], maar de curator wenste daarover nog niet te onderhandelen en is niet ingegaan op haar biedingen. [X.] heeft noch activa noch klanten van [D.] overgenomen. Slechts twee klanten van [D.] hebben zich uit eigen beweging tot haar gewend. [X.] zat daarentegen dringend verlegen om vakbekwame werknemers. [X.] verwijst in dit verband naar haar diverse advertenties in vakbladen in juni van 2005, waarin zij personeel zoekt. 
     
     
     
       4.9.2. Het hof is van oordeel dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat [X.] personeel van [D.] in dienst heeft genomen met het oog op het verkrijgen van projecten of klanten die aan [D.] behoorden of dat [X.] heeft getracht met gebruikmaking van de aan haar in het kader van de onderhandelingen verstrekte gegevens, systematisch de klanten van [D.] weg te halen. De enkele brief van 21 oktober 2005 van [Q.] van de vennootschap die de activa en een aantal werknemers van [D.] heeft overgenomen, waarin deze schrijft dat de koper niets heeft kunnen overnemen van het onder handen zijnde werk, oordeelt het hof onvoldoende concreet om aan te nemen dat die klanten naar [X.] zijn gegaan. 
       Het hof oordeelt het enkel in dienst nemen van personeel aan wie door de curator reeds ontslag was aangezegd, niet onrechtmatig en niet in strijd met de verplichtingen van [X.] als eventuele gegadigde voor het overnemen van de activa van het bedrijf van [D.] inclusief klanten en projecten. 
       Het oordeel van de voorzieningenrechter dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel kan niet in stand blijven.  
       Aldus slaagt grief II van [X.]. Daarmee faalt ook op deze grond grief 5 van de curator. 
     
     
     4.10. De grieven 6 en 7 van de curator hebben betrekking op de veroordeling van de curator in de proceskosten aan de zijde van [Y.] en [B.] en op de compensatie van kosten tussen [X.] en de curator. Beide grieven falen, aangezien de curator thans als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden verwezen in de kosten van beide instanties.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van gronden het vonnis waarvan beroep voorzover dat is gewezen tussen de curator en [Y.] en [B.]; 
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover dat is gewezen tussen de curator en [X.] en, opnieuw recht doende:  
       wijst de vorderingen van de curator af; 
     
     
     veroordeelt de curator in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [X.] tot betaling aan [X.] van € 542,-- terzake salaris procureur en € 163,-- aan verschotten, en in de kosten die in het hoger beroep in de zaak met oorspronkelijk rolnummer KG C0501668 zijn gevallen aan de zijde van [X.] gesteld op € 521,93 aan verschotten en op € 1.631,-- aan salaris procureur en in de zaak met oorspronkelijk rolnummer KG C0501765 aan de zijde van [X.], [Y.] en [B.], en die tot op heden voor hun gezamenlijk worden vastgesteld op € 3.000,-- aan griffierecht en € 7.894,-- aan salaris procureur; 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor  en Van Veen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.