ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:2425

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:2425 Gerechtshof Den Haag , 13-09-2018 / 200.242.435/02

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-09-13

Zaaknummer: 200.242.435/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:2425

---

Schorsing wegens feitelijke misslag.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
     
       zaaknummer	: 200.242.435/02 
       rekestnummer rechtbank	: FA RK 17-3531 
       zaaknummer rechtbank	: C/10/525890  
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 13 september 2018, geminuteerd op  
         
         20 september 2018.  
       
     
     
     
       in het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad 
     
     
     
       van 
     
     
     
       
        [appellant] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat mr. K. Beumer te Rhoon, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vrouw, 
       advocaat mr. Chr.E. Pfeiffer te Hellevoetsluis. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, met ingang van 12 april 2018 een partneralimentatie ten laste van de man aan de vrouw toegekend van € 15.545,- bruto per maand. Tevens is de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een eenmalige vergoeding van € 10.000,- voor verhuiskosten van de vrouw. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     
     
       
         2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing 
       
     
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het beroepschrift met producties, ingekomen op 11 juli 2018, tevens houdende een verzoek tot schorsing; 
       - het verweerschrift met producties, ingekomen op 29 augustus 2018; 
       van de zijde van de man: 
       - een brief van de zijde van 29 augustus 2018 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum; 
       - tweemaal een V-formulier van 11 september 2018 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum; 
       - een V-formulier van 12 september 2018 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum; 
       van de zijde van de vrouw: 
       - een brief van 3 september 2018 met bijlagen, ingekomen op 5 september 2018; 
       - een brief van 11 september 2018 met bijlagen, ingekomen op 12 september 2018; 
       - een brief van 12 september 2018 met bijlage, ingekomen op 13 september 2018. 
       
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling van het verzoek tot schorsing heeft op 13 september 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Voorts is aan de zijde van de vrouw verschenen [tolk] (tolk in de Engelse taal). 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing 
     
     
       3.1 
       Aan de orde is het verzoek van de man schorsing te bevelen van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking, voor zover het de onder 1 genoemde beslissingen betreft. De vrouw voert hiertegen gemotiveerd verweer. 
       
     
     
       3.2 
       Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen. 
       
     
     
       3.3 
       De man stelt in hoger beroep dat hij een zwaarder belang heeft bij de schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dan het belang van de vrouw bij behoud van de bestaande toestand. Ter toelichting stelt de man – kort gezegd – dat de continuïteit van zijn in een vennootschap ondergebrachte onderneming in het gedrang komt vanwege de hoge rekening courant opnames die hij doet teneinde te kunnen voldoen aan de door de rechtbank aan de man opgelegde alimentatieverplichtingen in combinatie met zijn andere verplichtingen. De rekening courant schuld beliep per ultimo 2017 € 4.188.190,-. De man heeft zich geconfronteerd gezien met door de vrouw gelegd executoriaal beslag op zijn woning en op zijn belastingteruggaven. Teneinde executoriale verkoop van zijn woning te vermijden heeft de man inmiddels voldaan aan de bevelen van de deurwaarder en zijn de beslagen opgeheven, met als gevolg een enorme liquiditeitsdruk op de vennootschap waarmee hij de bedrijfscontinuïteit in gevaar brengt. Ten aanzien van de positie van de vrouw stelt de man dat zij de door de man betaalde alimentatie niet daadwerkelijk aanwendt voor haar levensonderhoud. Zij gebruikt de alimentatie om te sparen om daarmee een huis aan te kopen, derhalve voor vermogensvorming, aldus de man. Zodoende heeft zij de (volledige) alimentatie niet nodig om in haar dagelijks levensonderhoud te voorzien. 
       
     
     
       3.4 
       De vrouw heeft de grieven van de man gemotiveerd bestreden. De vrouw meent – kort gezegd - dat de man niet heeft aangetoond dat zijn belang bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij voortzetting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Ook de nieuwe producties die de man heeft overgelegd maken dit naar mening van de vrouw niet anders. De man weet al jaren dat zijn rekening-courant verhouding met zijn holding te hoog is. De praktijk is dat de man keer op keer vrijwel de volledige financiële ruimte opneemt als rekening-courant. Ook nog in 2017. Uit zijn “persoonlijke jaarrekening” blijkt dat de man naast zijn vaste (woon)lasten een bedrag van € 164.000,- uitgeeft als algemene privé uitgaven. Hij heeft recent wederom een auto aangeschaft voor een bedrag van ruim € 80.000,-, overigens naast de nieuwe Audi A8 die de man recent in privé heeft aangeschaft. Dat de man 3 auto’s van de zaak heeft, is in dit kader niet normaal.   Evenmin is in dit kader normaal dat de man slechts 1 % rente betaalt op een niet-gesecuriseerde rekening-courant schuld van ruim € 4.000.000,-. Dit dient volgens de vrouw minimaal 5 % te zijn. De man heeft verder niet aangetoond dat de door zijn werkmaatschappij in 2017 gedane investering noodzakelijk was. De man geeft verder geen inzicht in toekomstige investeringen en werpt rookgordijnen op, aldus de vrouw. De prognose over 2018 ontbreekt en uit de stukken blijkt geen noodtoestand aan de zijde van de man. Het verzoek van de man tot schorsing dient derhalve afgewezen te worden. 
       
       
         Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.5 
       Het hof stelt het volgende voorop. 
       ( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking. 
       
         (ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. 
         (iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. 
         (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
       ( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing, geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
     
     
       3.7. 
       
         Het hof constateert dat de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. 
         Het hof oordeelt verder als volgt. Weliswaar moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing, maar zoals gezegd kan dit anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker tot schorsing beroep heeft ingesteld,  klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag in de bestreden beschikking. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak sprake is van een feitelijke misslag en is daarbij van het volgende gebleken.   
       
       
     
     
       3.8 
       Uit de bestreden beschikking volgt:   
       
         
           De man moet aan de vrouw een partneralimentatie voldoen van € 15.545,- per maand vanaf 12 april 2018. 
         
         
           De rechtbank is van oordeel dat de man een bedrag van € 409.075,- aan dividend per jaar kan uitkeren.  
         
         
           De rechtbank komt onder verwijzing naar de aan de bestreden beschikking gehechte berekening aan een NBI van € 30.831,- per maand.  
         
       
       Ten aanzien van de draagkrachtberekening van de rechtbank: 
       
         
           Het inkomen van de man is becijferd op € 529.075,-; 
         
         
           Het netto besteedbaar inkomen bedraagt per maand € 32.654,-. 
         
       
       
       
         
           Feitelijke misslag 
         
       
     
     
       3.9 
       
         De feitelijke misslag van de rechtbank volgt naar het oordeel van het hof uit haar eigen berekening, zoals aangehecht aan de bestreden beschikking. In overweging 2.6.13 overweegt de rechtbank dat gelet op de leeftijd van de man en het resultaat van de onderneming thans niet meer kan worden doorgegaan met het doen van opnames in rekening-courant en dient de man deze gelden terug te betalen aan de BV. Voorts acht de rechtbank het redelijk om uit gaan van een aflossing van € 400.000,- per jaar gedurende circa elf jaar. De dividenduitkering moet dan ook volgens de rechtbank worden gebruikt voor de aflossing van de rekening-courantschuld van de man aan de [holding] BV. Deze bedraagt thans € 4.200.000. De rechtbank is in haar aangehechte berekening er evenwel van uitgegaan dat de man de dividenduitkering volledig kan gebruiken voor consumptieve doeleinden, hetgeen feitelijk onjuist is. In dit kader heeft de rechtbank in haar overwegingen bij de vaststelling van de draagkracht van de man rekening gehouden met de aflossing van € 409.075,-. Boven de streep is daar wel rekening mee gehouden, maar onder de streep is daar geen rekening mee gehouden, in die zin dat enkel de door de man in privé te dragen dividendbelasting ad € 3.333,- per maand in aanmerking is genomen doch niet de aflossing op de rekening-courant schuld zelve ad € 33.333,- per maand. Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat er sprake is van een kennelijke feitelijke misslag die kan rechtvaardigen dat van de bestreden beschikking wordt afgeweken.  
         Door deze feitelijke misslag is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een noodsituatie aan de zijde van de man als hij maandelijks een alimentatie dient te betalen van € 15.545, -, in het licht bezien van zijn door de rechtbank becijferde reguliere inkomen van € 10.000,- bruto per maand en de door de rechtbank in aanmerking genomen lasten. 
       
       
     
     
       3.10 
       Het hof is, gelet op voornoemde omstandigheden, van oordeel dat het belang van de man bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat er voldoende aanleiding bestaat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen. Hetgeen de vrouw overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. 
       
     
     
       3.11 
       De behandeling van de hoofdzaak zal worden voortgezet op een nader te bepalen tijdstip waarvoor partijen nog afzonderlijk een oproep zullen ontvangen. 
       
     
     
       3.12 
       Dit leidt tot de volgende beslissing. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       wijst toe het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de tussen partijen gegeven beschikking van 12 april 2018 van de rechtbank Rotterdam;  
     
     
     
       bepaalt dat de behandeling van de hoofdzaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen. 
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, J.A. van Kempen en L.C.A. Verstappen, bijgestaan door F.L. Lekahena als griffier, en is op 13 september 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier, en geminuteerd op 20 september 2018.