ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:702

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:702 Gerechtshof Den Haag , 22-03-2016 / 200.152.063-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-03-22

Zaaknummer: 200.152.063-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:702

---

peilbesluit oppervlaktewater; formele rechtskracht; zorgplicht Hoogheemraadschap voor waterpeil

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 200.152.063/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank: C/09/408249 / HA ZA 11-2755  
     
     
   
   
     arrest van 22 maart 2016  
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [naam], 
     
       wonende te [woonplaats], gemeente […], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. A. de Groot te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Hoogheemraadschap van Rijnland, 
     
       zetelend te Leiden, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: het Hoogheemraadschap, 
       advocaat: mr. R.D. Lubach te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 24 juni 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 21 november 2012, 20 maart 2013 en 16 april 2014. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft het Hoogheemraadschap de grieven bestreden.  
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen op 8 februari 2016 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. A. de Groot, advocaat te Den Haag en het Hoogheemraadschap door mr. R.D. Lubach, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij deze gelegenheid heeft [appellant] producties overgelegd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       De door de rechtbank in het vonnis van 21 november 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Gelet daarop en op hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep (verder) onbetwist is aangevoerd, gaat het in deze zaak om het volgende: 
     
     
     
       1.1 
       
        [appellant] is vanaf 1979 eigenaar van een perceel grond met onder meer een boerderij (de hofstede), daarbij behorende gebouwen en grasland, gelegen aan de [adres] te [plaats], aan de noordoostkant van de Reeuwijkse plassen (hierna: het perceel). [appellant] woont in de hofstede en hij exploiteert op het perceel een (sport)paardenfokkerij. De hofstede dateert uit circa 1425 (oudste deel) en 1606. Zowel de hofstede als het erf is op 10 december 2004 ingeschreven als rijksmonument vanwege de cultuurhistorische waarde, met vermelding van het algemeen belang, de ouderdom, het ensemble van boerderij, zomerhuis en boenhok op een erf met authentieke toegangsweg en de authentieke situering in een nagenoeg ongewijzigd gedeelte van de polder. 
       
     
     
       1.2 
       Het Hoogheemraadschap is een publiekrechtelijke rechtspersoon, belast met het regionale waterbeheer van een gebied van 1.113 km² waarin het perceel in de polder Sluipwijk als onderdeel van de polder ‘Reeuwijk en Sluipwijk’ is gelegen. Deze polder wordt bemalen door het gemaal Bulaeus Brack te Bodegraven in het noorden en door het gemaal Burgvlietkade te Gouda in het zuiden. [appellant] heeft in 1988 de doorvaart naast de hofstede (de Kerfwetering) laten verbreden zodat het water naar het naastgelegen noordoostelijke deel van de polder, genaamd Abessinië, en naar Gouda werd weggetrokken. 
       
     
     
       1.3 
       In 1990 heeft de Landinrichtingscommissie vastgelegd dat de polder Abessinië een afwijkend peilregime zou krijgen. Daartoe is in 1994 een nieuw gemaal gebouwd en zijn de toevoerende watergangen verdiept. In 2006 is de afsluiting gerealiseerd door het plaatsen van een stuw nabij de Gravekoopsedijk. Vanaf dat moment had het polderdeel Abessinië een eigen bemaling en een oppervlaktewaterpeil van -2,40 meter NAP. 
       
     
     
       1.4 
       Op grond van artikel 5.2, eerste lid, van de Waterwet is het Hoogheemraadschap verplicht om (een of meer) peilbesluit(en) vast te stellen voor zijn beheersgebied. Daartoe kunnen bij provinciale verordening nadere regels worden gesteld. De Verordening Waterbeheer Rijnland, die in 2004 gold, bepaalde dat een peilbesluit geldt voor de duur van niet meer dan tien jaren na vaststelling, met de mogelijkheid van verlenging van de geldigheidsduur voor een periode van ten hoogste vijf jaren door Gedeputeerde Staten op verzoek van de kwantiteitsbeheerder (art.11). Ook de Waterverordening Rijnland, die in december 2009 in werking trad, bepaalt dat een peilbesluit ten minste eenmaal in de tien jaar wordt herzien (art. 4.5). Echter, sinds begin 2015 is in deze Waterverordening opgenomen dat deze tien jaarstermijn niet meer geldt ten aanzien van peilbesluiten voor water in Zuid-Holland (zoals het in het geding zijnde peilbesluit). Hieraan is de voorwaarde gesteld dat het algemeen bestuur van het waterschap zorgt dat het peilbesluit actueel is en in ieder geval is toegesneden op veranderingen in zowel de omstandigheden ter plaatse als de aanwezige functies en belangen (artikel 4.5a Waterverordening Rijnland). 
       
     
     
       1.5 
       Bij peilbesluit van 8 december 2004 (hierna: het Peilbesluit) is het oppervlaktewaterpeil in peilvak 31a vastgesteld op -2,22 meter NAP. Peilvak 31a betreft de gehele polder Reeuwijk en Sluipwijk. Het Peilbesluit is op 23 augustus 2005 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten en zou gelden tot 2014. [appellant] heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen dit Peilbesluit. Evenmin is de geldigheidsduur verlengd of is het Peilbesluit om actuele redenen aangepast. 
       
     
     
       1.6 
       
         In het Peilbesluit is onder meer het volgende bepaald:  “(…) Peilvak 31a  (…) Het huidige praktijkpeil in het gehele peilvak bedraagt NAP -2,22m. (…)  Voorgesteld wordt binnen het peilvak 31a het huidige praktijkpeil NAP -2,22 m te handhaven. Redenen daartoe zijn: 
         . De marges om peilwijzigingen door te voeren in het gebied zijn uiterst klein. Bij geringe peilstijgingen dreigt direct inundatie van laaggelegen percelen in het plassengebied. Bij peilverlaging dreigt schade aan funderingen van de doorsnijdende wegen en aangrenzende bebouwing; 
         . Om te voldoen aan de (inter)nationale natuurdoelstelling binnen de polders (…) en Sluipwijk, is het daar niet toegestaan peilwijzingen door te voeren; 
         (…)” 
       
       
     
     
       1.7 
       
         In de toelichting op het Peilbesluit voor peilvak 31a is onder meer het volgende opgenomen: 
         “(…)  Samenvatting 
         (…)  
         In het gehele gebied wordt het peil momenteel op NAP -2,22m gehandhaafd. Het werkelijke, in de praktijk optredende, waterpeil kan afwijken van het streefpeil. Een aantal oorzaken is daarvoor te onderscheiden: 
         . Beheersmarge en na-ijleffecten van bemalingen: de ordegrootte van deze effecten bedraagt ca. 0,10 m; 
         . Windeffecten: met name in het plassengebied kan onder invloed van wind uit zuidwestelijke richting opstuwing plaatsvinden; 
         (…) 
         
           Uitgangspunten bij peilvoorstel 
         
         (…) 
         . De verspreid in het gebied aanwezige bebouwing is gevoelig voor peilwijzigingen. Schade aan huizen en infrastructuren, o.a. aanwezig in stedelijke gebieden, dient te allen tijden voorkomen te worden; 
         
           Peilvoorstel 
         
         Het peilvoorstel voorziet in het handhaven van het huidige praktijkpeil NAP -2,22 m voor het gehele peilvak. Dit peilvoorstel is gebaseerd op de volgende overwegingen: 
         . De marges om peilwijzigingen door te voeren in het plassengebied zijn uiterst klein. Bij geringe peilstijgingen van ca. 10 cm dreigt inundatie van laag gelegen percelen. Bij peilverlaging van ca. 10 cm dreigt schade aan funderingen van de doorsnijdende wegen en bebouwing; 
         . Om te voldoen aan de (inter)nationale natuurdoelstelling binnen de polders (…) en Sluipwijk, is het daar niet toegestaan peilwijzigingen door te voeren. 
         (…) 
         
           Bebouwing en infrastructuur 
         
         Gezien de staat van de bebouwing in het gebied en de verwachte gevoeligheid voor peilwijzigingen, voorziet het peilbesluit in een handhaving van de huidige praktijkpeilen. Daarmee wordt schade aan funderingen, opstallen en infrastructuur voorkomen. Langs de wegen in het plassengebied komen sterke variaties van maaiveldhoogten voor. Voor de laag gelegen percelen betekent de handhaving van de huidige waterpeilen dat overlast in de vorm van plasvorming in tuinen, niet voorkomen kan worden. 
         (…)” 
       
       
     
     
       1.8 
       Vanaf 2004 heeft [appellant] (de rechtsvoorganger van) het Hoogheemraadschap schriftelijk aansprakelijk gesteld voor te hoge waterstand op zijn perceel en de daarmee gepaard gaande overlast (zoals water in de kruipruimte en op zijn vloer, niet goed afvoeren van rioolwater, overlopende wc’s en zeer hoge druk op de septic tanks en te nat, drassig, onberijdbaar grasland). Daarbij heeft hij gewezen op opstuwing en vasthouden van het water, waardoor het boven peil blijft en zware overlast op zijn perceel geeft. Na het plaatsen van de stuw bij de Gravekoopsedijk heeft hij ook kenbaar gemaakt dat de waterstand nog vaker – circa 200 tot 250 dagen per jaar tegenover 25 tot 35 dagen vóór die tijd – en hoger oploopt en dat het waterpeil nagenoeg constant blijft staan op NAP 2,16 m.  
       
     
     
       1.9 
       Er zijn gesprekken tussen partijen gevoerd en in juli 2007 is het perceel van [appellant] geïnspecteerd door de heer [L] van het Hoogheemraadschap. [L] heeft toen bij het huis van [appellant] een waterstand van -2,16 m NAP gemeten terwijl het peil bij de Tol in de polder Reeuwijk -2,21 m NAP was; een en ander bij regen en zuidwestelijke wind kracht 4 tot 6. Hij heeft gerapporteerd dat het algemeen belang vraagt om een waterpeil van 2,22 m NAP, terwijl de eigendommen van [appellant] lager zouden kunnen liggen of dat de wind bij hem een zeer nadelige invloed uitoefent op de waterstand. Daarna heeft het Hoogheemraadschap loggers geplaatst waarmee waterstanden rondom de eigendommen van [appellant] zijn gemeten. De aldus verkregen gegevens zijn (onder meer in oktober 2011) gecorrigeerd om de -incorrecte- metingen te laten overeenkomen met de daadwerkelijk aanwezige waterstanden.  
       
     
     
       1.10 
       Het Hoogheemraadschap heeft geen concrete maatregelen genomen om wateroverlast op het perceel van [appellant] te voorkomen en heeft bij brief van 15 april 2009 elke aansprakelijkheid voor schade door wateroverlast afgewezen. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat hij het polderpeil juist handhaaft en dat [appellant] een onderbemalingsvergunning voor zijn laag gelegen perceel kan aanvragen om aldus zelf de waterstand op zijn perceel te beïnvloeden. [appellant] heeft geen onderbemalingsvergunning aangevraagd, mede omdat vanwege de monumentenstatus onzeker was of een dergelijke vergunning zou worden afgegeven, omdat onderbemaling geen resultaat zou opleveren voor de aangrenzende graslanden en omdat het kostbaar was. [appellant] heeft geprobeerd, onder meer met de Land- en Tuinbouw Organisatie, om tot een oplossing te komen, waarbij ook is voorgesteld (als toekomstgerichte oplossing) om met de belangen van [appellant] rekening te houden bij de vaststelling van een nieuw Peilbesluit in 2014. Partijen zijn niet tot een oplossing gekomen. Het Hoogheemraadschap heeft nog geen nieuw peilbesluit vastgesteld. 
       
     
     
       2.1 
       
        [appellant] heeft in rechte gevorderd, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, dat de rechtbank voor recht verklaard dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat. Volgens [appellant] zijn zijn eigendommen beschadigd geraakt door – vanaf 2006 structurele – blootstelling aan te hoog water (5 tot 10 cm boven het in het Peilbesluit vastgestelde peil) gedurende circa 200 dagen per jaar. Hij heeft aangevoerd dat het Hoogheemraadschap zijn zorgplicht als goed beheerder voor de waterhuishouding heeft geschonden en heeft gehandeld in strijd met zijn eigendomsrecht neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: art. 1 EP) door niet adequaat te reageren op de klachten van [appellant] over wateroverlast, door het Peilbesluit uit te vaardigen en het vanaf 2004 niet te handhaven en door geen maatregelen ter voorkoming van (verdere) wateroverlast te (willen) nemen. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat, voor zover sprake zou zijn van rechtmatig handelen van het Hoogheemraadschap, aan hem schadevergoeding toekomt op grond van het égalité-beginsel. 
       
     
     
       2.2 
       Het Hoogheemraadschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
     
     
       2.3 
       Bij tussenvonnis van 21 november 2012 heeft de rechtbank onder meer haar voornemen om een deskundige te benoemen kenbaar gemaakt. Bij tussenvonnis van 20 maart 2013 heeft de rechtbank de heer dr. ir. O. Hoes (hierna te noemen: Hoes) als deskundige benoemd om een onderzoek in te stellen en vragen te beantwoorden.  
       
     
     
       2.4 
       
         Hoes heeft een onderzoek ingesteld en, na partijen gehoord te hebben, op 20 september 2013 een rapport uitgebracht. Hierin rapporteert hij onder meer: 
         “(…) In 2011 bleven alle afwijkingen bij Oude Tol binnen een marge van circa 5 cm rond streefpeil. (…) Nagenoeg 95% van de gecorrigeerde waarnemingen bij de Gravenkoopsedijk liggen binnen een marge van 2 cm boven Oude Tol. Slechts onder omstandigheden met harde zuidwesten wind is de waterstand bij de Gravenkoopsedijk meer dan 2 cm hoger dan bij Oude Tol. Het extreme geval van 75 mm is van 5 februari 2011. Rond deze dag waaide het met windkracht 7 uit het zuidwesten. (…) 
         De vloer in de slaapkamer ligt op NAP -1.691 meter en de bovenkant grup onder de slaapkamervloer op NAP -2.006. Met andere woorden de grup ligt maar 20 à 25 cm boven streefpeil. (…) 
         De door de heer [appellant] de afgelopen jaren ondervonden wateroverlast is mijns inziens het gevolg van de zeer lage ligging van de boerderij ten opzichte van streefpeil. Hierdoor staat de grondwaterstand onder en rondom de boerderij tot om en nabij de hoogte van de grup. (…) 
         Met betrekking tot de (…) maatregelen voor waterstaatkundige voorzieningen, zijn deze alleen nuttig als deze een lagere (grond)waterstand rond de boerderij maken. Met een extra gemaal of aflaatmogelijkheid – zonder aanpassing van het streefpeil – worden enkel de incidentele pieken boven deze plus 5 cm geremd. (…) 
         Voor [appellant] is de kern van het probleem het zeer geringe hoogteverschil tussen het streefpeil en zijn boerderij. Om wateroverlast in en rond zijn boerderij te voorkomen of beperken is (…) een lagere grondwaterstand ten opzichte van zijn boerderij gewenst.  
         (…)” 
       
       
     
     
       2.4 
       Bij vonnis van 16 april 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep gegriefd tegen de door de rechtbank gehanteerde beoordelingsmaatstaf voor het (on)rechtmatig handelen van het Hoogheemraadschap (grief 1), tegen de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling aangaande feitelijke waterstanden (grief 2), tegen de door de rechtbank geaccepteerde peil-marge van plus of min 5 cm ten opzichte van het in het peilbesluit genoemde peil van -2,22 m NAP (grief 3), tegen de feitelijke bevindingen van de deskundige Hoes en de waardering daarvan door de rechtbank (grief 4), tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van inmenging in de eigendomsrechten van [appellant] in de zin van artikel 1 EP (grief 5) en tegen de afwijzing van zijn vorderingen en de proceskostenveroordeling (grief 6). Ter onderbouwing van zijn vierde grief heeft [appellant] een rapport van Adviesbureau MSP “Polderpeilen en hoogteligging van het maaiveld/erf ter plaatse van ‘De Hofstede aan de Kerfwetering’ [adres] te Reeuwijk” d.d. 27 april 2015 (hierna: het MSP rapport) in het geding gebracht. 
       
     
     
       3.2 
       Het Hoogheemraadschap heeft de grieven bestreden.  
       
     
     
       3.3 
       Het hof overweegt het volgende. 
       
     
     
       4.1 
       
         Het hof stelt voorop dat het Peilbesluit, waartegen [appellant] geen rechtsmiddelen heeft aangewend, formele rechtskracht heeft gekregen. Het hof moet er daarom van uitgaan dat dat besluit, zowel wat betreft de wijze van tot stand komen als wat betreft de inhoud, in overeenstemming is met alle wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit betekent dat het Hoogheemraadschap niet onrechtmatig handelt indien het het Peilbesluit naleeft door in peilvak 31a te zorgen voor een oppervlaktewaterpeil van -2,22 NAP.  
         Aan het Hoogheemraadschap kan ook geen onrechtmatige daad worden verweten indien het niet door maatwerk rond het perceel van [appellant] een lager peil dan -2,22 m NAP aanhoudt, nu het Peilbesluit voor het gehele peilvak, inclusief het perceel van [appellant], geldt. De inhoud van de Beleidsregel peilafwijkingen 2006 van het Hoogheemraadschap, waarnaar [appellant] verwijst, maakt dit laatste niet anders, nu deze beleidsregel niet uitgaat van feitelijke afwijkingsmogelijkheden van bestaande peilbesluiten, maar als doel heeft bestaande peilafwijkingen te toetsen en nieuwe aanvragen voor peilafwijkingen te beoordelen. 
       
       
     
     
       4.2 
       Met zijn eerste grief heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens hem handelt door niet tijdig (in 2014) een nieuw peilbesluit te nemen. Het Hoogheemraadschap, dat adequaat behoort te reageren op zijn klachten, heeft zich de gerechtvaardigde belangen van [appellant] niet aangetrokken, (onder meer) omdat een nieuw peilbesluit nog steeds niet in procedure is genomen, aldus [appellant]. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. 
       
     
     
       4.3 
       In deze civiele procedure, waarin alleen (de belangen van) [appellant] en het Hoogheemraadschap betrokken zijn, is niet komen vast te staan dat een behoorlijke belangenafweging bij een nieuw peilbesluit tot een andere peilvaststelling dan 2,22m NAP zal moeten leiden. Indien het Hoogheemraadschap een nieuw peilbesluit moet nemen, maar dit besluit uitblijft, moet dit op grond van artikel 6.2 Algemene wet bestuursrecht gelijk worden gesteld aan een besluit waartegen bezwaar en beroep mogelijk is. Bij het nemen van het nieuwe Peilbesluit dan wel bij de beoordeling van het ten onrechte uitblijven daarvan,  zal moeten worden beslist of in peilvak 31a een grotere drooglegging behoort  plaats te vinden dan met het huidige peil van -2,22 m NAP wordt bereikt en of in dat geval een lager streefpeil voor het gehele peilvak 31a moet gelden dan wel alleen voor het gedeelte naast Abessinië waarin het monumentale perceel van [appellant] ligt. In die (bestuursrechtelijke) procedure zullen alle aan de waterhuishouding gerelateerde belangen, zoals het behoud van wegen en bebouwing, het belang bij de (inter)nationale natuurdoelstellingen, als ook het algemeen belang en het individueel belang bij het behoud van de (na het Peilbesluit ingeschreven als) beschermde rijksmonumenten van [appellant], moeten worden afgewogen. Nu een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, kan in deze civiele procedure niet worden vastgesteld dat het niet (tijdig) nemen van een nieuw peilbesluit een onrechtmatig daad van het Hoogheemraadschap oplevert. 
       
     
     
       4.4 
       Gelet op het voorgaande vormt de verplichting van het Hoogheemraadschap om voor een peil van 2,22 m NAP te zorgen, de maatstaf. Voor zover in de eerste grief anders wordt betoogd, kan zij in deze civiele procedure geen doel treffen. 
       
       
         5.	Hoever de verplichting van het Hoogheemraadschap gaat om zorg te dragen voor een peil van -2,22 m NAP, hangt af van de financiële en andere middelen die het Hoogheemraadschap ten dienste staan; een zekere beleidsvrijheid bij het uitoefenen van zijn zorgplicht kan daarom niet aan het Hoogheemraadschap worden ontzegd. Het Hoogheemraadschap dient er daarbij wel voor te zorgen dat het niet beneden de zorg van een goed beheerder geraakt ten aanzien van het nastreven van het peil, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen. Voor zover [appellant] met zijn eerste grief betoogt dat een andere beoordelingsmaatstaf moet worden aangehouden, faalt de grief. Het hof zal thans (met volle toets) beoordelen of het Hoogheemraadschap aan zijn zorgplicht heeft voldaan. 
       
       
     
     
       6.1 
       Allereerst komt daarbij aan de orde welke beheersmarge het Hoogheemraadschap ter plaatse mag hanteren. Niet (meer) is in geschil dat het Hoogheemraadschap niet verplicht is om het oppervlaktewaterpeil overal in de polder continue op precies -2,22 m NAP te houden. Onder normale omstandigheden beweegt de waterstand door het aan- en afslaan van de pompen in de gemalen heen en weer tussen het aan- en afslagpeil. Rond het vastgestelde peil geldt daarom een marge. 
       
     
     
       6.2 
       In de toelichting op het Peilbesluit staat dat de ordegrootte van de beheersmarge en na-ijleffecten van de bemalingen in de polder circa 10 cm bedraagt. In zijn deskundigenrapport heeft Hoes aangegeven dat de afstand tussen aan- en afslagpeil afhankelijk is van de afmetingen van de watergangen in de buurt van het gemaal, waarbij een marge van plus 5 cm en min 5 cm rond streefpeil een geaccepteerde standaard marge is. Wanneer de watergangen in de buurt van het gemaal erg smal zijn, is een aan- en afslagpeil op plus 5 cm en min 10 cm gebruikelijk. Wanneer de afmetingen van de watergangen geen beperkende factor zijn (bijvoorbeeld aan een groot meer) en een strak peilbeheer gewenst is, dan kan de marge tussen aan- en afslagpeil smaller gekozen worden, bijvoorbeeld plus 2 cm en min 2 cm, aldus Hoes. Hoes merkt voorts op dat het heel frequent aan- en afslaan niet gewenst is voor een lange technische levensduur van een gemaal; voor een doelmatig beheer moet een gemaal niet heel frequent aan- en afslaan. 
       
     
     
       6.3 
       Uit de door partijen overgelegde kaarten van de polder, waarnaar beide partijen hebben verwezen, blijkt dat geen van de twee gemalen van de polder direct aan de plas ligt. [appellant] heeft de Kerfwetering in 1988 laten verbreden voor een betere doorstroom. Over de afmetingen van de watergangen in peilvak 31a zijn verder geen bijzonderheden naar voren gekomen. Het perceel van [appellant] is een (relatief) klein onderdeel van peilvak 31a. 
       
     
     
       6.4 
       Een en ander betekent dat het hof onvoldoende grond heeft om te oordelen dat het Hoogheemraadschap geen marge van plus 5 cm en min 5 cm ten opzichte van het streefpeil mocht aanhouden en voor het (hele) peilvak 31a aan een strakkere marge gehouden is. Voor zover de grieven hierop doelen falen zij. 
       
       
         7.	Naast het heen en weer bewegen van het waterpeil tussen het aan- en afslagpeil kunnen zich abnormale omstandigheden voordoen, waardoor het waterpeil incidenteel niet binnen het aan- en afslagpeil zal liggen. Een peilbesluit betreft ook daarom een streefpeil. In de toelichting op het Peilbesluit is aangegeven dat onder invloed van wind uit zuidwestelijke richting in het plassengebied opstuwing van 10 à 20 cm kan plaatsvinden. Incidentele peilafwijkingen van een dergelijke omvang vormen daarom op zichzelf geen aanwijzing dat het Hoogheemraadschap onvoldoende zorgplicht ten aanzien van het waterpeil betracht. 
       
       
     
     
       8.1 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat het Hoogheemraadschap ook onrechtmatig handelt door structureel, voor een groot deel van het jaar, bij [appellant] het peil kunstmatig bij de bovengrens van de marge te houden (als een verkapt peil) in plaats van zich op het streefpeil van -2,22 m NAP te richten en voorts (grief 2) dat de rechtbank de bewijslast hiervan ten onrechte volledig bij [appellant] heeft gelegd, nu het aan het Hoogheemraadschap is om te bewijzen wat de waterstanden zijn, hoe die uitgelezen moeten worden en hoe gevalideerd en gecorrigeerd. Het Hoogheemraadschap heeft een en ander betwist. 
       
     
     
       8.2 
       
        [appellant] heeft zich beroepen op rechtsgevolgen (schadevergoedingsplicht wegens niet naleving van een zorgplicht) van door hem gestelde feiten (te hoge waterstanden). De bewijslast ligt daarom bij hem. Er is geen grond om deze bewijslast ‘om te keren’ (bijvoorbeeld omdat al vast zou staan dat de waterstanden structureel te hoog waren). Evenmin moeten de stellingen van [appellant] voorshands bewezen worden geacht wegens onduidelijkheden over (het uitlezen en valideren en corrigeren van) de waterstanden. Het hof kan het er ook niet voor houden dat het Hoogheemraadschap onvoldoende aanknopingspunten voor bewijslevering heeft verschaft; daarbij weegt het hof mee dat de deskundigen (Hoes en MSP) niet hebben aangegeven dat zij onvoldoende kunnen beschikken over gegevens die bij het Hoogheemraadschap wel bekend zijn en dat het Hoogheemraadschap (inmiddels en voor zover beschikbaar) informatie over de specifieke peil- en meetgegevens heeft gegeven. 
       
     
     
       8.3 
       Ten aanzien van de stelling van [appellant] dat de beheersmarge wordt misbruikt als een verkapt peil, overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       8.4 
       Hoes heeft gerapporteerd dat in de periode september 2007 tot juni 2012 nagenoeg alle afwijkingen van het streefpeil bij [appellant] binnen een marge van plus 5 cm en min 5 cm rond streefpeil bleven en dat het water slechts incidenteel hoger steeg dan NAP -2,17 m.  MSP is niet tot de conclusie gekomen dat het streefpeil van -2,22 NAP feitelijk niet wordt gehandhaafd. Hoes heeft voorts gerapporteerd dat de waterstanden bij [appellant] en de Gravekoopsedijk, behoudens in perioden met een sterke overheersende zuidwesten wind, niet substantieel afweken van de waterstanden bij Oude Tol (het centrale punt in de polder). Uit de in zijn rapport op p. 17 en 18 opgenomen grafieken van de meetpunten bij metingen bij Oude Tol, Gravekoopsedijk en [appellant] is (met de kanttekening dat op deze grafieken geen dag tot dag meting is te zien) af te lezen dat de waterpeilmetingspunten zowel in de grafiek van de waterstanden bij Oude Tol als in die van de waterstanden bij [appellant] rondom de -2,22 m lijn fluctueren en (op incidentele uitschieters na, die hier verder buiten beschouwing blijven – zie bij overweging 7) binnen een marge van plus 5 cm of min 5 cm ten opzichte van het streefpeil bleven. De waterpeilmeetpunten staan over de tijdlijn van september 2007 tot april 2011 en van juli 2011 tot juni 2012 zowel boven als onder de -2,22 m lijn en dat min of meer beurtelings. Deze meetgegevens wijzen er niet op dat, anders dan Hoes rapporteert, de waterstanden in genoemde periodes structureel aan de bovenkant van de marge bleven, noch dat zij anderszins te hoog waren; veeleer wijzen deze metingen er op dat het peil in die periodes wel rond -2,22 m NAP werd gehandhaafd.  
       
     
     
       8.5 
       De grafieken op p. 17 en 18 van het rapport van Hoes, alsmede de grafiek op p.7 van dat rapport, tonen dat gedurende de periode van half april tot augustus 2011 (dus langere tijd) alleen waterstanden bóven het streefpeil van -2,22 m werden gemeten. Een dergelijk langdurig hoog staan kan niet worden verklaard door het aan- en afslaan van het gemaal. [appellant] heeft het (in de conclusie na deskundigenbericht, nr. 16) zowel aan overmacht als aan onvermogen bij het Hoogheemraadschap geweten. Wat de oorzaak is geweest – hevige regenval, beperkte capaciteit van het gemaal of iets anders – is uit geen van de processtukken af te leiden. Nu het om een relatief beperkte periode gaat en een aan het Hoogheemraadschap te wijten oorzaak niet bekend is, bieden de bevindingen uit 2011 onvoldoende grond om aan te nemen dat het Hoogheemraadschap zich onvoldoende inspant om het peil van -2,22 m NAP aan te houden en dat het, zoals [appellant] stelt, in feite structureel het peil kunstmatig aanhoudt op de bovengrens van de marge.  
       
     
     
       8.6 
       Ten pleidooie heeft [appellant] gewezen op grondwaterstanden op zijn perceel die van juli tot september 2015 en van december 2015 tot begin februari 2016 continue boven 2,22 m NAP stonden. Omdat dit het grondwaterpeil betreft (niet het oppervlaktewaterpeil) en omdat niet vaststaat dat het grondwaterpeil in veengrond zich direct aan het oppervlaktewaterpeil aanpast en de gemeten grondwaterstanden slechts enkele centimeters van 2,22 m afwijken, kan het hof aan de hand van deze bevindingen in deze perioden niet vaststellen dat het Hoogheemraadschap de marge heeft misbruikt als een verkapt peil zoals [appellant] aanvoert. Uit de oppervlaktewaterpeilmetingen waarvan de grafieken zijn overgelegd voorafgaand aan het pleidooi (als productie 9) blijkt niet van het te lang aanhouden van een peil boven 2,22 m NAP, nu de oppervlaktewatermeetpunten in die grafieken juist meestal onder de -2,220 lijn liggen.  
       
     
     
       8.7 
       In het rapport waarop [appellant] zich in hoger beroep beroept heeft MSP aangegeven dat het rapport van Hoes onjuist is op het aspect van de jaarlijkse bodemdaling in en rond de hofstede, dat [appellant] (enigszins) gebaat zou zijn met een kleinere beheersmarge, dat het polderpeil de afgelopen tien jaar verlaagd had moeten zijn met 0,05 m in verband met de bodemdaling, hetgeen niet is gebeurd, en dat het verlagen van het peil tot 2,40 m NAP, zoals voor de polder Abessinië, een adequate oplossing voor de eigendommen van [appellant] zou zijn. MSP is niet tot de conclusie gekomen dat het streefpeil van -2,22 NAP zoals neergelegd in het ter plaatse geldende Peilbesluit, niet wordt gehanteerd. 
       
     
     
       8.8 
       Het feit dat [appellant] veel last heeft van water op zijn perceel en in de hofstede is, mede gelet op de ligging van zijn perceel, onvoldoende om te kunnen oordelen dat het oppervlaktewaterpeil op een ander, te hoog, niveau gehandhaafd wordt dan op het peil uit het Peilbesluit.  
       
     
     
       8.9 
       Nu de (gecorrigeerde) peilmetingen wijzen op handhaven van het -2,22 m NAP peil binnen de normale marge en niet is komen vast te staan dat het Hoogheemraadschap ter plaatse structureel een hoger peil nastreefde, is er onvoldoende grond voor het oordeel dat het Hoogheemraadschap zijn zorgplicht ten aanzien van het peil heeft geschonden. Het Hoogheemraadschap kan daarom ook niet verweten worden dat het ten onrechte geen structurele verbeteringen heeft gerealiseerd om voor een peil van 2,22 m NAP in peilvak 31a te zorgen.  
       
       10. Ter onderbouwing van zijn vierde grief heeft [appellant] nog aangevoerd, ondersteund door het rapport van MSP, dat het maaiveld in 40 jaar met slechts 7 centimeter is gedaald, minder dan de peildaling, zodat bodemdaling van het perceel niet de oorzaak van de wateroverlast in de hofstede en het omliggende land kan zijn. Echter, wat de oorzaak van wateroverlast wel is (anders dan een voor het perceel van [appellant] te hoog streefpeil) is niet voldoende gemotiveerd naar voren gebracht. De stuw nabij de Gravekoopsedijk kan niet als oorzaak voor de wateroverlast en onzorgvuldig peilbeheer worden aangewezen, omdat, zoals hiervoor uit 8.4 blijkt, het peil  na  het aanbrengen van de stuw binnen de marge rond -2,22 m NAP is gebleven. Indien het al zo zou zijn (het Hoogheemraadschap heeft dat betwist) dat het perceel van [appellant] vóór 2006 minder wateroverlast had omdat het water toen nog kon wegvloeien naar Abessinië waar een peil van 2,40 m NAP gewenst werd, kan dit niet tot het aannemen van een onrechtmatige daad leiden, omdat het peil na 2006 aan Ter Borgs zijde van de stuw op 2,22 m NAP is gehandhaafd conform het Peilbesluit. Onder overwegingen 4 is reeds overwogen dat het hof uit moet gaan van de juistheid van het Peilbesluit.  
       
       11. Wanneer een ingeland meldingen doet van wateroverlast op zijn perceel, brengt de zorgplicht van het Hoogheemraadschap met zich dat het adequaat reageert. In de onderhavige zaak heeft het Hoogheemraadschap op de klachten gereageerd door ter plaatse metingen en onderzoek te (laten) doen. Omdat het onderzoek uitwees dat het Hoogheemraadschap een peil van -2,22 m NAP handhaafde en het dit ingevolge het Peilbesluit ook behoorde te doen, kan niet aan het Hoogheemraadschap worden verweten dat het verder geen concrete maatregelen heeft genomen. 
       
       12. De grieven 1 tot en met 4 stuiten op al het voorgaande af.  
       
       13. Ook de vijfde grief inzake beroep op het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 EP, stuit daarop af. Immers, het betoog van [appellant] dat de feitelijke overschrijdingen van het peil stevig en te vergaand ingrijpen in zijn recht een inkomen uit het perceel te vergaren en in zijn recht op gebruik en bezit van het onroerend goed, mist feitelijke grondslag nu niet vaststaat dat er dergelijke feitelijke overschrijdingen van het peil zijn. Deze grief is dus ongegrond. 
       
       14. De zesde grief, waarmee [appellant] opkomt tegen de kostenveroordelingen, deelt het lot van de andere grieven. 
       
       15. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant], nu de door hem ten bewijze aangeboden stellingen (deels) als niet betwist vaststaan of niet relevant voor de uitkomst kunnen zijn (zoals aangaande niet ingeklonken gronden of de bodemdaling, nalaten van beheersmaatregelen, buitensporige waterlast en schade) en (deels) onvoldoende concreet zijn mede in het licht van al hetgeen reeds in het geding is gebracht (zoals aangaande peilstanden, beheersmarge, externe factoren, invloed van de stuw, toerekenbare tekortkoming). 
       
       16. De conclusie is dat de grieven falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. 
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt de bestreden vonnissen;  
     
     - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de nakosten van € 131,-, verhoogd met € 68,- indien betekening van dit arrest nodig is; 
     
     - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, E.J. van Sandick en A. Dupain en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.