ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:733

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:733 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-03-2022 / 200.287.176_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-03-08

Zaaknummer: 200.287.176_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:733

---

arbeidsongeval, stelplicht toedracht, schending zorgplicht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.287.176/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 maart 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [[ X ]] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. M. Bouman te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geintimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] (Polen), 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geintimeerde] , 
       advocaat: mr. P. Kowalczyk te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 25 april 2019, 15 juli 2019 en 18 juni 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geintimeerde] als eiser. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7462528/19-204) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het herstelexploot; 
       
       
         de akte naamswijziging van [appellante] met de mededeling dat op 31 december 2020 de tenaamstelling van [appellante] Machine- en Transportwerktuigenfabriek [locatie] B.V. is gewijzigd naar [[ X ]] B.V.; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     3. 	De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Deze zaak gaat in de kern om de vraag of [appellante] aansprakelijk is voor letsel dat [geintimeerde] heeft opgelopen tijdens zijn werk voor [appellante] . 
       
     
     
       3.2. 
       De vaststaande feiten – voor zover relevant – zijn de volgende: 
       a. [appellante] is een industriële organisatie die zich met name bezighoudt met het realiseren van installaties, machines en turn-key projecten; 
       b. [geintimeerde] , geboren [geboortedatum] 1969, heeft voor [appellante] als uitzendkracht werkzaamheden verricht op de afdeling ‘plaatwerkerij’; 
       c. Op 28 juni 2016 kreeg [geintimeerde] van [persoon A] (hierna: [persoon A] ) – hoofd van de afdeling plaatwerkerij – opdracht om een dunne stalen plaat in de daarvoor bestemde afvalcontainer te deponeren. [geintimeerde] is bij het uitvoeren van deze opdracht gevallen en heeft zijn been gebroken; 
       d. Van het ongeval is geen ongevalsrapportage opgemaakt; 
       e. [appellante] wijst aansprakelijkheid af. 
       
       
         3.3.1. 
         In de onderhavige procedure vordert [geintimeerde] te verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor het door hem opgelopen letsel op of omstreeks 28 juni 2016 en vordert hij betaling van de kosten van de procedure. 
         
       
       
         3.3.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [geintimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Hij is door een uitzendbureau naar [appellante] uitgezonden om arbeid te verrichten. Op  
           28 juni 2016 heeft hij tijdens de uitzending een arbeidsongeval gehad. Hij had een opdracht gekregen om een stalen plaat van ongeveer 20 kg buiten in een container weg te gooien. De opening van de container bevond zich op ongeveer drie meter hoogte. [geintimeerde] moest daarvoor de trap betreden die bij de container stond. Tijdens het beklimmen van de trap kwam [geintimeerde] ten val, als gevolg waarvan hij zijn been heeft gebroken. [appellante] is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk voor de schade die [geintimeerde] als gevolg van het ongeval lijdt.  
         
         
       
       
         3.3.3. 
         
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd onder meer ten aanzien van de toedracht van het ongeval. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende verder aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.4. 
         In het tussenvonnis van 25 april 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. 
         
       
       
         3.3.5. 
         Bij mondeling vonnis van 15 juli 2019 heeft de kantonrechter [appellante] toegelaten te bewijzen dat haar lezing van de toedracht van het ongeval op 28 juni 2016 juist is. 
         
       
       
         3.3.6. 
         
          [appellante] heeft als getuigen [geintimeerde] en [persoon A] laten horen. Verder zijn drie detailfoto’s van de container en een video met een reconstructie overgelegd. 
         
       
       
         3.3.7. 
         In het eindvonnis heeft de kantonrechter - samengevat - geoordeeld dat  
         - vast staat dat [geintimeerde] op 28 juni 2016 letsel aan zijn been heeft opgelopen toen hij, tijdens zijn werkzaamheden voor [appellante] , een stalen plaat in de container gooide. Daarmee staat vast dat [appellante] aansprakelijk is voor deze schade (artikel 7:658 lid 4 jo. lid 2 BW), tenzij [appellante] bewijst dat zij aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan, dan wel [geintimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid (rov. 3.1); 
         - de lezing van [appellante] van de toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan, ook niet na bewijslevering (rov. 3.11); 
         - de omvang en het gewicht van de plaat zijn ook niet komen vast te staan. Wat wel vaststaat is dat het om een langwerpige, (roestvrij) stalen plaat van ten minste 1.70 meter lang en met een gewicht van ten minste 8,8 kg gaat, derhalve niet over een klein voorwerp. Het spreekt niet zonder meer voor zich op welke wijze relatief omvangrijke en/of zware voorwerpen op een veilige wijze in de container kunnen worden gedeponeerd, aangezien de opening van de container zich aan de bovenzijde ervan bevindt en de container ten minste twee meter hoog is (rov. 3.12);. 
         - het heeft op de weg van [appellante] gelegen om [geintimeerde] te instrueren over de wijze waarop hij de plaat, of - meer in het algemeen - relatief omvangrijke en/of zware voorwerpen 
         
           (op een veilige wijze) in de container diende te deponeren, voordat hij de plaat in de 
           container gooide (rov. 3.13); 
         
         - nergens blijkt uit dat [appellante] [geintimeerde] heeft geïnstrueerd over de wijze waarop hij 
         omvangrijke en/of zware voorwerpen in de container moest deponeren (rov. 3.14); 
         - [appellante] niet heeft aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht, meer in het bijzonder heeft zij niet aangetoond dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat [geintimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden (de onderhavige) schade zou lijden. Evenmin heeft [geintimeerde] zich, in het kader van het ontstaan van de schade, schuldig gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid. [appellante] is daarom aansprakelijk voor de door [geintimeerde] als gevolg van het ongeval op 28 juni 2016 geleden schade (rov. 3.16). 
         De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geintimeerde] heeft geleden als gevolg van het hem overkomen ongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [appellante] op 28 juni 2016 en [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de twee tussenvonnissen en het eindvonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde] , restitutie van hetgeen reeds is betaald en betaling van de proceskosten in beide instanties (waaronder de nakosten). 
       
     
     
       3.5. 
       Tegen het tussenvonnis van 25 april 2019 is geen grief gericht, zodat [appellante] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [geintimeerde] woont in Polen, zodat het geschil internationale aspecten heeft. De kantonrechter is terecht en onbestreden uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Dat zal het hof ook doen. 
       
     
     
       3.7. 
       Bij de beoordeling van onderhavig geschil stelt het hof het volgende voorop. 
       - In artikel 7:658 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 
       - Artikel 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden (ECLI:NL:HR:2008:BC9225). 
       - Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 
       - Art. 7:658 lid 4 bepaalt: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt .” 
       - Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Er wordt niet snel aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Het artikel beoogt daarentegen ook geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.  
       Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geintimeerde] valt onder voornoemd lid 4. Waar in het vervolg wordt gesproken over werknemer en werkgever geldt dit in deze zaak ook voor [geintimeerde] als zogeheten ingeleende/uitzendkracht en [appellante] als inlener. 
       
     
     
       3.8. 
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellante] legt de volgende onderwerpen voor: 
       - toedracht ongeval (grieven 1 en 2); 
       - omvang en gewicht van de stalen plaat (grief 3) 
       - is voldaan aan de zorgplicht (grieven 2 en 4)? 
       
       
         
           toedracht ongeval 
         
       
       
       
         3.9.1. 
         
          [appellante] betoogt dat het bewijs van de toedracht niet bij haar hoort te liggen, maar bij [geintimeerde] . Vervolgens concludeert [appellante] dat [geintimeerde] niet is geslaagd in dit bewijs. Voor zover de bewijslast toch bij [appellante] zou liggen, betoogt [appellante] dat zij is geslaagd in het bewijs van de toedracht van het ongeval. [appellante] voegt aan de bewijsmiddelen in eerste aanleg nog toe het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor van haar (oud-)werknemer [persoon B] . 
         
       
       
         3.9.2. 
         
           Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW voor de stelplicht en bewijslastverdeling het volgende geldt: 
           (i) De werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen. De juiste, exacte toedracht van het ongeval hoeft hij daarbij niet te stellen. 
           (ii) Indien komt vast te staan dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval van de werknemer is te wijten. Staat die toedracht vast, dan kan de werkgever volstaan met aan te tonen dat hij heeft voldaan aan alle op hem rustende verplichtingen teneinde dit specifieke ongeval te voorkomen. Onduidelijkheid omtrent de toedracht van het ongeval betekent derhalve een ruimere bewijslast voor de werkgever. 
           (iii) Slaagt de werkgever niet erin het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen, indien hij stelt en bewijst dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen. Ook op dit punt is de toedracht van het ongeval van belang, omdat ook hier geldt dat de omstandigheid dat hieromtrent onduidelijkheid bestaat, een ruimere bewijslast voor de werkgever meebrengt. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 
         
         
       
       
         3.9.3. 
         Deze verdeling van stelplicht en bewijslast kent als achtergrond dat van een werknemer mag worden verlangd dat hij stelt en zo nodig bewijst dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, maar dat niet ook van hem mag worden verlangd dat hij aantoont wat nu precies de toedracht of oorzaak is geweest (ECLI:NL: HR:2001:AB1430). In deze zaak staat vast dat [geintimeerde] op 28 juni 2016 letsel aan zijn been heeft opgelopen toen hij, tijdens zijn werkzaamheden voor [appellante] , een stalen plaat in de container gooide. [geintimeerde] heeft daarom voor  zijn vordering dus voldoende aangetoond. Het hof passeert hierbij het beroep van [appellante] op ditzelfde arrest. Immers is door [appellante] geen ongevalsrapportage opgemaakt (en in de door de Hoge Raad behandelde casus wel) en zijn er geen andere zodanig bijzondere omstandigheden aan te wijzen dat de beschermende bewijslastverdeling uit art. 7:658 BW volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Hiervoor is onvoldoende dat [geintimeerde] wisselend zou hebben verklaard over de toedracht van het ongeval en de onder ede geschetste toedracht van het ongeval eenvoudigweg niet de juiste kan zijn volgens [appellante] , mede gelet op de door haar gedane reconstructie (productie 6 in eerste aanleg). 
         
       
       
         3.9.4. 
         
           Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van deze zaak is dus wat hiervoor in  
           rov. 3.9.2. onder (ii) staat. Vast staat dat [geintimeerde] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [appellante] heeft de door [geintimeerde] gestelde toedracht gemotiveerd betwist en heeft daardoor in eerste aanleg de gelegenheid gekregen om de door haar gestelde toedracht te bewijzen. Hierbij had een zogeheten ongevalsrapport - dat kort na het ongeval opgesteld had kunnen worden door [appellante] - haar kunnen helpen met dit bewijs. Er is echter geen ongevalsrapport opgesteld, waardoor [appellante] de toedracht met andere bewijsmiddelen diende aan te tonen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] niet is geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde toedracht. Deze uitkomst is vooral het gevolg van het zwaartepunt van het bewijs: er zijn de twee ooggetuigen van het ongeval, te weten [geintimeerde] en [persoon B] . [persoon B] is in eerste aanleg niet gehoord als getuige en [geintimeerde] heeft zijn eigen toedracht gehandhaafd. 
         
         
       
       
         3.9.5. 
         
           In hoger beroep is alsnog de getuigenverklaring van [persoon B] overgelegd. Daarin verklaart [persoon B] over de toedracht het volgende: 
           
             “Ik heb het volgende gezien. Als je roldeur hebt, was het gewoon rechtdoor. Het was 
           
           
             ongeveer 10 meter van mij vandaan. Ik weet niet meer wat voor weer het was. Volgens mij 
           
           
             waren er ook geen andere mensen aanwezig. Ik was buiten bezig, volgens mij pallets aan het 
           
           
             opruimen. 
           
           
             Hij kwam aanrijden in een heftruck. Er bleef iets hangen en toen reed hij naar achter en stapte af en liep hij tegen die container. Hij sprong tegen de container aan. Hij wilde het 
           
           
             aanduwen en toen viel hij naar achteren. Hij liep tegen de container omhoog om het aan te 
           
           
             duwen. Hij ging hardlopen tegen de container omhoog, hij nam een aanloop. Toen is hij naar binnen gelopen en hij liep een beetje mank. 
           
           
             U toont mij een foto van de container uit het dossier. Het was zo een soort container. Er stonden er altijd twee van deze, een voor staal en een voor rvs. Ik weet niet meer welke container het was. Het afval bestond uit meerdere dingen, maar dat weet ik niet meer precies. 
           
           
             Het lag een beetje op de rand. Toen liep hij er tegen aan en probeerde hij het erin te duwen. 
           
           
             Eerst probeerde hij het met de heftruck erin te doen en vervolgens liep hij tegen de container 
           
           
             aan. Dat lijkt mij niet echt de manier. Hij liep eerst tegen de container aan toen duwde hij iets en vervolgens viel hij naar achter. (…) 
           
           
             Hoe zou je omschrijven dat hij er tegen aan liep?[ 
             vraag advocaat, toevoeging hof] 
           
           
             Ja hij liep er tegen aan en toen viel hij naar achter. Het was een domme actie.” 
           
         
         
       
       
         3.9.6. 
         
           Het hof overweegt dat ook met deze getuigenverklaring niet met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld welke toedracht het ongeval had. Het komt vooral neer op het waarderen van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen van met name de twee ooggetuigen. Daarbij speelt dan aan de zijde van [geintimeerde] onder meer dat hij belang heeft bij de uitkomst van de zaak. Aan de zijde van [appellante] overweegt het hof dat [persoon B] heeft verklaard tijdens zijn verhoor dat hij destijds tegen [persoon A] heeft gezegd wat hij had gezien, dat de verzekeraar van [appellante] toen vervolgens een bepaalde toedracht in het bezoekverslag (productie 1 inleidende dagvaarding) heeft opgenomen, waarvan de bron alleen [persoon B] als enige ooggetuige in het bedrijf zou kunnen zijn, maar dat [persoon B] tijdens zijn verhoor dat plaatsvond vijf jaar na het ongeval, verklaart dat hij wat in dat verslag staat niet heeft gezien. Dit verschil in weergave van de toedracht kan liggen aan een destijds verkeerd begrepen overdracht door [persoon B] aan zijn werkgever, maar zou ook kunnen liggen aan het tijdverloop en daarmee aan een vervagende herinnering bij [persoon B] . Het hof kan daarom niet zonder meer uitgaan van de toedracht zoals [persoon B] heeft weergegeven in mei 2021. Ook de andere bewijsmiddelen aan de zijde van [appellante] vullen het bewijs onvoldoende aan. Daarbij neemt het hof uitdrukkelijk in ogenschouw dat [appellante] deze bewijsmiddelen jaren na het ongeval heeft aangeleverd, terwijl met bijvoorbeeld een ongevalsrapportage of het eerder vastleggen van verklaringen gebruik had kunnen worden gemaakt van recentere herinneringen.  
           De toedracht van de val staat dus niet vast. In hoger beroep heeft [appellante] een onvoldoende specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Dit betekent dat in beginsel uitgegaan moet worden van een ruimere bewijslast van [appellante] bij het toetsen van haar zorgplicht. In zoverre slagen de grieven van [appellante] niet. 
         
         
       
       
         3.9.7. 
         Bij de verdere behandeling van de grieven zal het hof toetsen of [appellante] aan haar zorgplicht heeft voldaan, waarbij het hof constateert dat het voor deze toetsing relevante deel van de feiten vaststaat, zodat voornoemde ruimere bewijslast voor [appellante] uiteindelijk geen verzwaring oplevert (zie rov. 3.11.6. en volgende). 
         
         
           
             omvang en gewicht van de stalen plaat 
           
         
         
       
       
         3.10.1. 
         Alvorens over te kunnen gaan tot het toetsen van de zorgplicht van [appellante] , moet eerst nog worden ingegaan op de grief van [appellante] over de stalen plaat, nu deze onderdeel vormt van de toedracht van het ongeval. 
         
       
       
         3.10.2. 
         
          [appellante] stelt zich in grief 3 op het standpunt dat met de verklaring van [persoon A] voldoende is vast komen te staan dat de betreffende plaat een afmeting had van 170 centimeter lang en 22,30 centimeter breed met een gewicht van 8,8 kilogram. [appellante] bestrijdt gezien dit gewicht van 8,8 kilo, dat de plaat als een relatief zwaar voorwerp kwalificeert, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.13. overweegt. 
         
       
       
         3.10.3. 
         Het hof overweegt dat [appellante] geen belang heeft bij deze grief, omdat de kantonrechter de plaat niet heeft gekwalificeerd als een relatief zwaar voorwerp. Uit de hiervoor onder rov. 3.3.7. weergegeven rechtsoverwegingen blijkt immers dat de kantonrechter overweegt dat het gaat om “ een langwerpige, (roestvrij) stalen plaat van ten minste 1.70 meter lang en met een gewicht van ten minste 8,8 kg, derhalve niet over een klein voorwerp”  en  “het heeft op de weg van [appellante] gelegen om [geintimeerde] te instrueren over de wijze waarop hij de plaat, of - meer in het algemeen - relatief omvangrijke en/of zware voorwerpen (op een veilige wijze) in de container diende te deponeren (…)” . Tussen partijen zijn de door de kantonrechter aldus genoteerde eigenschappen niet in geschil, zodat het hof ook daarvan zal uitgaan. Of de plaat een gewicht had van 8,8 kilo of dat dit ten minste zo was, is niet relevant voor het geschil zoals uit de navolgende rechtsoverwegingen zal blijken en de daarbij behorende stellingen van [appellante] zelf (zie rov. 3.11.4.). Daarbij ziet het hof (net als de kantonrechter) geen aanleiding de plaat te kwalificeren als een relatief zwaar voorwerp. 
         
         
           
             is voldaan aan de zorgplicht? 
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         
          [appellante] betoogt ten eerste dat de door haar gestelde gedraging van [geintimeerde] , te weten het met een aanloop tegen de afvalcontainer aanspringen, buiten de reikwijdte van de op haar rustende zorgplicht valt. In die zin kan van een zorgplichtschending geen sprake zijn. Voor het geval toch geoordeeld zou worden dat de omvang van de zorgplicht van [appellante] zo omvangrijk is dat van haar wordt verlangd dat zij de gedraging van [geintimeerde] had belet, merkt [appellante] op dat deze zorgplicht slechts een beperkte strekking kent en heeft zij hieraan voldaan. 
         
       
       
         3.11.2. 
         
           
            [appellante] stelt over de  zorgplicht in het algemeen  het volgende. [appellante] is een bedrijf dat de veiligheid op de werkvloer hoog in het vaandel heeft staan.  
           
            [appellante] heeft een raamovereenkomst met een arbo-adviesbedrijf uit Oss waarvan de directeur de vaste contactpersoon is voor [appellante] . Uit hoofde van voornoemde raamovereenkomst wordt elke drie jaar een RI&E opgesteld, steeds naar aanleiding van een uitvoerige inspectie van de bedrijfsvoering van [appellante] . Daarnaast verzorgt dit bedrijf twee maal per jaar een BHV-cursus voor de bedrijfshulpverleners bij [appellante] . 
           Ook is bij [appellante] een zogeheten vgm-functionaris werkzaam. Samen met zijn directe collega organiseert deze functionaris meermaals per jaar een toolbox-meeting voor alle bij [appellante] in de fabriek werkzame personen, zowel medewerkers in vaste dienst als ingeleend personeel. Centraal thema bij deze meetings is de veiligheid op de werkvloer. Indien zich incidenten voordoen op de werkvloer, wordt bij deze toolbox-meetings 
           besproken op welke wijze deze incidenten in de toekomst kunnen worden voorkomen. 
           Bij het zich voordoen van een incident wordt daarnaast de betrokken medewerker gevraagd een formulier in te vullen waaruit de toedracht van het ongeval blijkt. De vgm-functionaris inventariseert deze formulieren periodiek teneinde te bezien of zich een patroon in de meldingen voordoet, zodat - indien dat het geval zou zijn - kan worden bijgestuurd op dat terrein. 
           Daarnaast is het zo dat eenieder die bij [appellante] aan het werk gaat (met uitzondering van de administratie) voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden een vgm-voorlichtingsprogramma ontvangt. In dit document zijn de belangrijkste regels op het gebied van veiligheid opgenomen. [appellante] heeft (als productie 1 bij conclusie van antwoord) een afschrift van het vgm-voorlichtingsprogramma in het geding gebracht, gedateerd op 22 november 2018. Aan medewerkers die de Nederlandse taal minder of niet goed machtig zijn, kan [appellante] zowel een Engelstalige als een Duitstalige versie van het vgm-voorlichtingsprogramma ter beschikking stellen. Met voorstaande samenhangend wordt aan alle medewerkers gevraagd een verklaring te tekenen waaruit onder meer volgt dat zij het vgm-voorlichtingsprogramma hebben ontvangen. Het door [geintimeerde] op 21 maart 2016 ondertekende exemplaar - waarin het vgm-voorlichtingsprogramma is aangeduid als “veiligheidsinstructies van de opdrachtgever” - is overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord.  
         
         
       
       
         3.11.3. 
         
          [appellante] stelt verder over de algemene zorgplicht dat voorafgaand aan concrete werkzaamheden die een medewerker dient uit te voeren, de medewerker over deze werkzaamheden en de in acht te nemen gedragingen op het gebied van veiligheid, uitgebreid mondeling, en in sommige gevallen ook schriftelijk, wordt geïnstrueerd. De leidinggevenden van de diverse afdelingen zien er daarnaast dagelijks op toe dat de werkzaamheden die verricht dienen te worden op de opgedragen wijze uitgevoerd worden. [appellante] is ervan overtuigd dat het veiligheidsbeleid dat zij hanteert er mede aan heeft bijgedragen dat zich de afgelopen decennia nauwelijks bedrijfsongevallen hebben voorgedaan. 
         
       
       
         3.11.4. 
         
           
            [appellante] stelt over de  zorgplicht bij dit specifieke ongeval  het volgende Zij heeft haar personeel geïnstrueerd ten aanzien van de wijze waarop het afval naar de container diende te worden vervoerd en vervolgens in de container gedeponeerd diende te worden. 
           Het in de afvalcontainer deponeren van deze plaat betrof een routineklus; medewerkers van de afdeling plaatwerkerij dienden dagelijks afval in de zich bij [appellante] bevindende afvalcontainers te gooien. Op het moment dat het betreffende afval te groot en/of zwaar was om in de afvalbak op de afdeling zelf te gooien, werd de medewerkers geïnstrueerd om het afval middels een heftruck in de zich op het buitenterrein bevindende afvalcontainer te deponeren. 
           Dat een en ander duidelijk was voor [geintimeerde] , aldus [appellante] , blijkt wel uit de omstandigheid dat de plaat door [persoon A] op de heftruck werd geplaatst en dat [persoon A] [geintimeerde] vervolgens op deze heftruck de afdeling heeft zien verlaten, waarna [persoon B] in de buitenruimte [geintimeerde] op de heftruck heeft waargenomen. Vervolgens diende het afval in de container gedeponeerd te worden. Lichte objecten konden met de hand worden weggegooid. Grotere objecten en objecten van een aanzienlijk gewicht dienden met behulp van de heftruck in de container te worden gelegd. Dat het voor [geintimeerde] duidelijk was dat de plaat, gezien de daaraan toekomende omvang, met behulp van de heftruck in de container geplaatst diende te worden, blijkt wel uit de omstandigheid dat [geintimeerde] hier uitvoering aan heeft gegeven. [persoon B] verklaart namelijk in heldere bewoordingen dat hij [geintimeerde] op de heftruck heeft waargenomen en dat [geintimeerde] met behulp van de heftruck het afval heeft weggegooid.  
           Het was voor werknemers dus duidelijk hoe afval gedeponeerd diende te worden. Zo verklaart [persoon A] dat hij [geintimeerde] op het bewuste moment geen expliciete instructie heeft gegeven aangezien het duidelijk was dat het afval met de heftruck in de container gedeponeerd diende te worden:  “Ik heb hem geen opdracht gegeven om dat op een bepaalde manier te doen. Dat heeft ons inziens geen verdere uitleg nodig. Het moest met een karretje of heftruck naar buiten worden gebracht, en in een afvalcontainer worden gelegd.” 
           Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft [persoon B] dit bevestigd: 
           
             “Normaliter werd groot afval weggebracht met een heftruck. (...) Volgens mij werd het uitgelegd hoe het afval moet worden weggebracht. Het toezicht was het zelfde geregeld als altijd. Per afdeling was er een toezichthouder.”  
           
           Bovendien had [geintimeerde] reeds eerder afval van een vergelijkbare omvang naar de container gebracht. Met het vorenstaande is gegeven dat het voor [geintimeerde] voldoende duidelijk was, wat de instructie van [appellante] was ter zake het deponeren van afval in de container. [geintimeerde] heeft 
           bovendien conform deze instructie gehandeld. Vervolgens is de plaat niet in zijn geheel in de container terechtgekomen, c.q. is de plaat blijven hangen. Deze enkele omstandigheid maakt niet dat van een zorgplichtschending zijdens [appellante] gesproken kan worden. Bovendien heeft deze omstandigheid evenmin tot de onderhavige schade geleid. Dat het niet de bedoeling was dat - notabene met een aanloop - tegen de container aan werd gesprongen, lijkt [appellante] evident. Dat zij hier niet expliciet voor heeft gewaarschuwd, maakt dan ook niet dat van een zorgplichtschending sprake zou zijn. Met andere woorden, aldus nog steeds [appellante] ; zij kon als werkgever geen beleid formuleren c.q. instructies of waarschuwingen geven gericht op het voorkomen van de situatie waarbij een werknemer besluit om met een aanloop en dus kracht en vaart tegen een (hard) object aan te springen. De zorgplicht van een werkgever als bedoeld in art. 7:658 BW reikt niet zo ver dat dit soort zeer uitzonderlijke gedragingen onderwerp dient te zijn van het beleid dat een werkgever hanteert teneinde te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het zou dan ook te ver gaan om van [appellante] te verlangen dat zij [geintimeerde] op enig moment zou hebben geïnstrueerd om in het kader van het deponeren van afval in de afvalcontainer niet (met een aanloop) tegen de container aan te springen. In het kader van deze zorgplicht kan niet van [appellante] worden gevergd dat zij alle zogenaamd mogelijke “domme acties” die een werknemer zou kunnen ondernemen bij het afvoeren van afval, voorziet en hierop bovendien anticipeert. Het ongeval van [geintimeerde] valt ook bezwaarlijk als een typisch arbeidsongeval te kwalificeren. [appellante] zou niet willen stellen dat het een huis- tuin en keukenongeval betreft, maar meent wel dat het besluit om - met wat voor achterliggende gedachte dan ook - met een aanloop, op hoogte, tegen een hard object aan te springen, ook in de privésfeer kan worden genomen. [geintimeerde] had ook in zijn eigen woning kunnen besluiten om met een aanloop tegen (bijv.) een hoge kast aan te springen om iets te pakken dat op hoogte ligt. Daarbij had hij even zo goed ten val kunnen komen als gebeurd is toen hij aan het werk was bij [appellante] . 
         
         
       
       
         3.11.5 
         
           Het hof overweegt het volgende over de zorgplicht. Zoals al is overwogen in  
           rov. 3.9.2. is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren. Daarbij is van belang dat de wet niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar, zoals [appellante] terecht heeft aangevoerd. 
         
         
       
       
         3.11.6. 
         Het hof gaat uit van de volgende omstandigheden: 
         - de driejaarlijkse risico-inventarisatie en evaluatie (RI&E) van [appellante] (zie rov. 3.11.2); 
         - de werkzaamheden van de vgm-functionaris zoals weergegeven in rov. 3.11.2; 
         - de ontvangst door [geintimeerde] op 21 maart 2016 van het vgm-voorlichtingsprogramma; 
         - het weggooien van het desbetreffende afval was een routineklus; 
         - [geintimeerde] had al eerder zulk afval weggegooid; 
         - [persoon A] heeft [geintimeerde] de opdracht gegeven voor dit stuk afval een heftruck te gebruiken; 
         - [persoon A] heeft verklaard dat deze opdracht geen verdere uitleg nodig had en dat hij van mening is dat hij niet iemand bij de hand hoeft te nemen om te laten zien hoe 
         een stuk afval in de container moet worden gegooid; 
         - [geintimeerde] had ten tijde van de opdracht om de plaat in de container te gooien, de cursus “Forklift Trucks Driver” nog niet gevolgd en beschikte toen dus nog niet over een specifieke deskundigheid om een vorkheftruck te besturen. 
         
       
       
         3.11.7. 
         
           Het hof overweegt ten aanzien van deze omstandigheden dat [appellante] niets heeft aangevoerd over de inhoud van de RI&E’s en de vgm-instructies. Uit het enkele feit dat er RI&E’s zijn gehouden, dat er veiligheidsdocumenten zijn opgesteld en bijvoorbeeld toolbox-meetings zijn gehouden, kan het hof niet afleiden dat er binnen [appellante] in de desbetreffende periode aandacht werd besteed aan het weggooien van afval in containers, terwijl tegelijkertijd de stelling is dat dit binnen het bedrijf routinewerk is. [appellante] heeft niet aangewezen waar in de overgelegde vgm-stukken de zorgplicht over het weggooien van afval nader is geduid en hoe [geintimeerde] daarvan kennis heeft kunnen nemen. Daarbij is ook nog relevant dat het overgelegde vgm-voorlichtingsprogramma gedateerd is op 22 november 2018 terwijl [geintimeerde] getekend heeft voor de ontvangst van een dergelijk document in 2016, zodat niet duidelijk is wat de inhoud van dat document was in 2016. Het hof is het eens met [appellante] dat toolbox-meetings bij het toetsen van de zorgplicht van belang kunnen zijn. Hier is dat echter niet het geval, omdat niet duidelijk is gemaakt wat er aan relevante informatie is gedeeld met de werknemers en meer specifiek met [geintimeerde] . 
           Anders dan [appellante] betoogt, ziet het hof de opgedragen werkzaamheden ook niet als van dien aard dat dezewerkzaamheden bij eenieder in het dagelijks leven kunnen voorkomen (ECLI:NL:HR:2007:AZ5834). Het is geen onderdeel van het dagelijks leven om afval met deze afmetingen en gewicht ver boven iemands hoofd (ter hoogte van minimaal twee meter) in een container te gooien. Dat is de toetssteen en niet of iemand - zoals [appellante] stelt - in het dagelijks leven met een aanloop tegen een hoge kast zou springen. 
           Het hof deelt dan ook de opvatting van de kantonrechter dat het niet zonder meer voor zich spreekt op welke wijze relatief omvangrijke voorwerpen op een veilige wijze in de container kunnen worden gedeponeerd, aangezien de opening van de container zich aan de bovenzijde ervan bevindt en de container ten minste twee meter hoog is waarbij vaststaat dat het om een langwerpige, (roestvrij) stalen plaat van tenminste 1.70 meter lang en met een gewicht van ten minste 8,8 kg gaat, derhalve niet over een klein voorwerp (eindvonnis rov. 3.12.). [appellante] had hiervoor instructies moeten geven aan [geintimeerde] en niet is gesteld of gebleken dat [appellante] dat heeft gedaan. 
         
         
       
       
         3.11.8. 
         Met deze constatering kan dan ook naar het oordeel van het hof in het midden blijven wat [geintimeerde] precies heeft gedaan toen hij met de heftruck bij de container kwam en de plaat erin heeft gegooid. Ook al zou daarbij uitgegaan moeten worden van de toedracht die is geschetst door [appellante] , dan overweegt het hof dat dat voor rekening en risico van [appellante] is vanwege voornoemd achterwege laten van instructies. Niet is immers gesteld of gebleken dat [geintimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof overweegt dat het hier juist aan [appellante] was om [geintimeerde] inzicht te geven in wat “domme acties” zijn bij het uitvoeren van (routinematige) werkzaamheden en hoe die te vermijden.  
         
       
       
         3.11.9. 
         Uit het bovenstaande volgt dat ook de grieven over de zorgplicht van [appellante] niet slagen. 
         
       
     
     
       3.12. 
       De vijfde grief heeft naast de vorige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.  
       
       
         
           Bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       In rov. 3.9.6. heeft het hof (bij de beoordeling van de grieven over de toedracht van het ongeval) over het bewijsaanbod van [appellante] al overwogen dat dat wordt gepasseerd omdat dit het onvoldoende specifiek is. Dat geldt evenzo ten aanzien van de overige stellingen van [appellante] . Aan verdere bewijslevering wordt dus niet toegekomen.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       De conclusie is dat de grieven tevergeefs zijn voorgedragen, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd (waaronder de proceskostenbeslissing), en dat [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van [geintimeerde] . Deze kosten zullen worden begroot voor het griffierecht op een bedrag van € 332,-- en voor het salaris advocaat op een bedrag van € 1.114,--. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het beroep tegen het tussenvonnis van 25  april 2019; 
     
     - bekrachtigt het mondelinge vonnis van 15 juli 2019 en het eindvonnis van 18 juni 2020 van de rechtbank te Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch;  
     
     - veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde] vastgesteld op € 332,-- voor het griffierecht en voor het salaris advocaat op een bedrag van € 1.114,-- overeenkomstig het liquidatietarief;  
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de hierin vermelde proceskostenveroordeling; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer