ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2022:1407

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2022:1407 Gerechtshof Amsterdam , 10-05-2022 / 200.280.691/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-05-10

Zaaknummer: 200.280.691/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2022:1407

---

Procedure na overlijden van bestuurder van appellante, over een aanspraak op managementvergoeding en winstdeling. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Geïntimeerde mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aanspraak op managementvergoeding vanaf 1 mei 2015 niet meer gold en er is geen winst gemaakt in de periode die na uitleg van de overeenkomst voor de winstberekening relevant is. 
       
       Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:2345.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.280.691/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland        : 7790226 \ CV EXPL 19-7056 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 mei 2022 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         GECKO BEHEER B.V.,  
       
       gevestigd te Heerhugowaard, 
       appellante in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel. 
       advocaat: mr. J.H.J. Joosten te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         FASHION JUICE B.V.,  
       
       gevestigd te Haarlem,  
       geïntimeerde in principaal appel, 
       eiseres in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. H. Oosterhuis te Apeldoorn. 
     
     
     
       Partijen worden hierna Gecko Beheer en Fashion Juice genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       Deze zaak gaat over de vraag of Gecko Beheer op grond van een met Fashion Juice gesloten managementovereenkomst recht heeft op betaling van de managementvergoeding over de periode van 1 mei 2015 tot 12 januari 2016 en de winstdeling over de periode van 1 tot 12 januari 2016.  
     
     
     
       Fashion Juice betwist de vordering van Gecko Beheer door aan te voeren dat de managementovereenkomst niet met Gecko Beheer is gesloten, althans per 1 mei 2015 is beëindigd. Volgens Fashion Juice heeft Gecko Beheer in elk geval afstand gedaan van haar recht op de managementvergoeding of kon Fashion Juice gerechtvaardigd erop vertrouwen dat Gecko Beheer daar na 1 mei 2015 geen aanspraak meer op maakte. Fashion Juice voert verder aan dat partijen hebben afgesproken dat het recht op winstdeling over 2016 is vervangen door een rente van 13%. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Gecko Beheer is bij dagvaarding van 4 juni 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), op 11 maart 2020 gewezen onder bovenvermeld zaak- en rolnummer tussen Gecko Beheer als eiseres en – voor zover in hoger beroep van belang – Fashion Juice als gedaagde. 
     
     
     
       De bij tussenarrest van 25 augustus 2020 gelaste mondelinge behandeling na aanbrengen heeft niet plaatsgevonden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte met betrekking tot de overgelegde producties. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Gecko Beheer heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Fashion Juice heeft in het principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Gecko Beheer heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping, met beslissing over de proceskosten.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.24 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       3.1 
       Fashion Juice is een groothandel in kleding. [X] is (indirect) bestuurder van Fashion Juice. 
       
     
     
       3.2 
       
        [Y] (hierna: [Y] ) was enig aandeelhouder en bestuurder van Gecko Beheer. [Y] is op [overlijdensdatum] 2016 overleden. Zijn echtgenote [echtgenote Y] (hierna: [echtgenote Y] ) is per 12 januari 2016 bestuurder van Gecko Beheer. 
       
     
     
       3.3 
       
         
          [Y] is op 1 oktober partner en financieel directeur bij Fashion Juice geworden. Op 4 oktober 2010 hebben Gecko Beheer als ‘geldgever’ en Fashion Juice als ‘geldnemer’ een geldleningsovereenkomst gesloten (hierna: geldlening 1), waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen: 
         
           ‘Voor doeleinden van normale bedrijfsactiviteiten leent de geldnemer euro 180.000,00 (…), hierna genoemd “de lening”, van geldgever (…).  
         
         
           Deze geldlening kan door geldgever ieder moment worden omgezet in 30% aandelen in Fashion Juice B.V. 
         
         
           (…)  
         
         
           De geldnemer zal rente tegen 6% per jaar op de lening aan de geldgever voldoen, berekend en betaalbaar door de geldnemer aan de geldgever maandelijks vooruit vanaf datum hiervan. 
         
         
           De lening, (tezamen met eventueel nog niet betaalde rente en eventueel hierna genoemde nog niet betaalde kosten), zullen opeisbaar en door geldnemer betaalbaar zijn aan de geldgever op aanvraag van de geldgever.’ 
         
       
       
     
     
       3.4 
       
         Onder meer omdat het fiscaal onaantrekkelijk bleek om de geldlening om te zetten in aandelen, is op 1 januari 2011 een managementovereenkomst gesloten tussen ‘Gecko B.V.’ (aangeduid als ‘de management B.V.’) en Fashion Juice (aangeduid als ‘de vennootschap’) (hierna: de managementovereenkomst). Daarin is (in artikel 2 lid 2) een winstuitkering van 30% opgenomen ter vervanging van de over geldlening 1 verschuldigde rente van 6%. De managementovereenkomst luidt voor zover hier van belang als volgt:  
         
           “ 
           IN OVERWEGING NEMENDE 
           : 
         
       
       
       
         - dat de management B.V. bij wijze van overeenkomst van opdracht werkzaamheden voor de vennootschap uit zal gaan voeren; 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 1 Opdracht 
         
       
       
         1. De management B.V. is met ingang van 01-01- 2011 benoemd tot titulair (niet – statutair) directeur van de vennootschap. In die hoedanigheid is hij gehouden tot uitvoering van het algemene beleid van de vennootschap, een en ander af te stemmen in goed overleg met de vennootschap. 
       
       
         2. De management B.V. zal zich naar beste vermogen inzetten om de belangen van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming(en) zoveel mogelijk te bevorderen. 
       
       
         3. De inspanningen van de management B.V. uit hoofde van deze overeenkomst va opdracht zullen in beginsel een omvang hebben van 16 uren per week. 
       
       
       
         
           Artikel 2 Beheersvergoeding 
         
       
       
         1. De maandelijkse beheersvergoeding bedraagt € 2.500 exclusief BTW, welk bedrag maandelijks binnen vier weken na de maand waarop de vergoeding betrekking heeft door de vennootschap zal worden voldaan. 
       
       
         2. In aanvulling op de beheersvergoeding heeft de management B.V. in voorkomend geval recht op 30% van de (voor zover redelijkerwijs van toepassing: genormaliseerde) netto winst voor belastingen over ieder boekjaar dat onderhavige overeenkomst van toepassing is. de betaling geschiedt uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar waarop de winst betrekking heeft. (…) 
       
       
         (…) 
       
       
         4. Indien de management B.V. als gevolg van arbeidsongeschiktheid van de heer [Y] (hierna ook:  
         de manager 
         ) niet in staat blijkt deze overeenkomst uit te voeren, zal de managementfee 
       
       
         a. de eerste maand onverkort worden doorbetaald; en 
       
       
         b. na verloop de eerste maand evenredig gekort worden naar rato van de mate van arbeidsongeschiktheid van genoemde heer [Y] ; 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 4: Looptijd en beëindiging: 
         
       
       
         1. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. 
       
       
         2. Opzegging geschiedt met inachtneming van een termijn van zes maanden, schriftelijk aangetekend. De management B.V. kan opzeggen zonder dat een nadere motivatie is vereist. De vennootschap kan alleen opzeggen met instemming van alle aandeelhouders in het geplaatste kapitaal van de vennootschap en voor zover de management B.V. daarmee instemt. 
       
       
         3. De vennootschap kan de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen indien: 
       
       
         a. de manager de 65-jarige leeftijd bereikt; 
       
       
         b. de manager komt te overlijden; 
       
       
         c. de manager in staat van faillissement komt te verkeren, dan wel het van toepassing worden van de WSNP op de manager, onder curatele komt te staan of onder bewind wordt gesteld; 
       
       
         d. de management B.V. wordt ontbonden; 
       
       
         e. de management B.V. op grond van het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst diens aandelen in de vennootschap moet aanbieden aan de andere aandeelhouder; 
       
       
         f. verlies van de manager van de zeggenschap over de management B.V. op enigerlei wijze. 
       
       
         Artikel 7 Slotbepalingen 
       
       
         1. Afwijkingen van en aanvullingen op deze overeenkomst zijn slechts bindend indien deze schriftelijk zijn overeengekomen. 
       
       
         (…)” 
       
       
       
         De in artikel 2 lid 1 van de managementovereenkomst bedoelde vergoeding wordt hierna aangeduid als ‘de managementvergoeding’. 
       
       
     
     
       3.5 
       Daarna zijn nieuwe geldleningsovereenkomsten gesloten op grond waarvan Gecko Beheer en [echtgenote Y] in totaal nog € 218.500,- aan Fashion Juice beschikbaar hebben gesteld. 
       
     
     
       3.6 
       Op enig moment is ter zekerheidstelling voor de terugbetaling van de leningen een overlijdensrisicoverzekering afgesloten op het leven van [Y] en [X] voor een bedrag van € 250.000,-. Fashion Juice was als verzekeringsnemer de begunstigde en heeft de premie voldaan. 
       
     
     
       3.7 
       Eind 2014 zijn er fricties tussen [Y] en [X] ontstaan. [X] voelde zich ‘een werknemer in haar eigen onderneming’. Vanaf 2015 zijn [X] en [Y] in gesprek geweest over de afwikkeling van de financiële en zakelijke banden. Begin 2015 bleek dat [Y] ernstig ziek was. In 2015 heeft [Y] /Gecko Beheer nog wel werkzaamheden voor Fashion Juice verricht (partijen verschillen van mening over de aard en omvang van die werkzaamheden). 
       
     
     
       3.8 
       Na 30 april 2015 heeft [Y] /Gecko Beheer geen facturen meer gestuurd voor de managementvergoeding. 
       
     
     
       3.9 
       
         In een e-mail van 13 november 2015 van [Y] aan [accountant] , verbonden aan het accountantskantoor De Hooge Waeder, die als accountant van Fashion Juice en Gecko Beheer fungeerde, staat onder meer het volgende: 
         
           “Met enige verbazing las ik je mail. Ik zou graag voor wij om de tafel zitten een kopie ontvangen van de door jou aangegeven “overeenkomst” van de achtergestelde lening verstrekt op 1 1 2011. De overeenkomst was (vanaf 2008) dat de aandelen zullen worden geleverd op aanvraag en tot dan een maandelijkse rente van 6,4 plus 1% betaalbaar zou zijn. Inderdaad in het beland (sic) van verlies compensatie. De overeenkomst waarna jij nu zou refereren is mij onbekend en vandaar graag een kopie per ommegaande. 
         
         
           Ik zie graag een getekende overeenkomst tegemoet en zou dan dinsdag een afspraak willen maken om 10 uur te Heerhugowaard kantoor, om het voorstel te bespreken. Gaat mij dan om: 
         
         
           -van te voren kopie van de genoemde overeenkomst 
         
         
           -omzetting aandelen kapitaal, indien voor gekozen, vanaf 1.1.2015 gezien afspraken gemaakt in 2015 niet zijn nagekomen.” 
         
       
       
     
     
       3.10 
       
         In een e-mail van [Y] aan [X] van 24 november 2015 is onder meer het volgende vermeld: 
         
           “Deze optie zal ik willen overwegen, onder voorwaarden hieronder: 
         
         
           -30% aandelen per 1-1-2015 
         
         
           -crowdfunding afhandelen en dan voor jaarultimo dat de c.a. € 220.000 lening ingelost is bij zowel [echtgenote Y] als bij Gecko Beheer 
         
         
           -berekening van verschuldigde rente (niet op de € 180.000) betaalbaar ook voor jaarultimo zodat wij 2016 schoon kunnen doorgaan.” 
         
       
       
     
     
       3.11 
       
         In een e-mail van [X] aan [Y] van 17 december 2015 is onder meer het volgende vermeld: 
         
           “Wat betreft 2015. Ik was vanuit gegaan dat rente betaald zou worden totalles met investeerder rond gemaakt dat duurt nu iets langer dan verwacht (…). Winstdeling kan ik niet betalen voor cash flow en ik wil je voorstellen 13 proc te betalen tot hopelijk januari rond is met investeerder. 13 proc was gemiddeld jouw rendement over de jaren.” 
         
       
       
     
     
       3.12 
       
         In een e-mail van 3 januari 2016 van [Y] aan [B] van Fashion Juice is onder meer vermeld:  
         
           “Verder moet ook per ommegaande de rente voor 2015 op de achtergestelde rekening worden overgemaakt. Dit is zo afgesproken met [B] dat ik geen beroep zal doen op de 30% winstdeling van 2015, maar dat de rente 13% zal zijn.” 
         
       
       
     
     
       3.13 
       
         In een e-mail van 10 januari 2016 van [Y] aan [X] is onder meer vermeld: 
         
           “Nog iets vernomen van [C] over de € 180.000? 
         
         
           Neem aan dat wij deze komende week de aken kunnen afhandelen voor de lening en ook voor de mogelijkheid dat ik nog 3 jaar de € 180.000 zou financieren” 
         
       
       
     
     
       3.14 
       Na het overlijden van [Y] heeft Fashion Juice (in april 2016) de geleende bedragen terugbetaald door middel van crowdfunding en de uitkering van de overlijdensrisicoverzekering. Daarbij heeft zij ten behoeve van geldlening 1 op 5 april 2016 een bedrag van € 6.170,54 aan rente over 2016 betaald. 
       
     
     
       3.15 
       Gecko Beheer heeft Fashion Juice op 29 november 2018 en 8 maart 2019 gesommeerd om de managementvergoeding te voldoen over de periode van 1 mei 2015 tot 12 januari 2016 en om 30% van de winst over de periode van 1 januari 2016 tot 12 januari 2016 te voldoen, waarbij die winst bij gebrek aan informatie werd begroot op € 20.000. Fashion Juice heeft geantwoord dat zij de vordering niet erkent en dat ‘alles hierover is gezegd’. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1 
       Gecko Beheer vordert veroordeling van Fashion Juice tot betaling van € 25.000, onder afstand van haar rechten op het meerdere. Haar vordering is gebaseerd op de managementovereenkomst en betreft de daarin opgenomen managementvergoeding over de periode 1 mei 2015 tot 12 januari 2016 en de winstdeling over de periode van 1 tot 12 januari 2016. De kantonrechter heeft de vordering van Gecko Beheer afgewezen. Gecko Beheer komt in het principaal hoger beroep met twee grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Fashion Juice richt zich in het incidenteel hoger beroep met twee grieven tegen de motivering van de beslissing van de kantonrechter. 
       
       
         
           Gecko Beheer partij bij de managementovereenkomst 
         
       
     
     
       4.2 
       Grief I in het incidenteel hoger beroep van Fashion Juice richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat ervan uitgegaan moet worden dat tussen Gecko Beheer en Fashion Juice is gecontracteerd. Deze grief faalt. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de partijaanduiding ‘Gecko B.V.’ in de managementovereenkomst en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, ziet deze partijaanduiding op Gecko Beheer. In deze overeenkomst wordt ‘Gecko B.V.’ aangeduid als ‘de management B.V.’ Niet in geschil is dat [Y] , die destijds enig aandeelhouder en bestuurder van Gecko Beheer was, de werkzaamheden van ‘de management B.V.’ ter uitvoering van deze overeenkomst heeft verricht. Verder is gesteld noch gebleken dat Gecko B.V. een bestaande vennootschap is/was. De door Fashion Juice genoemde omstandigheden – te weten dat Gecko Beheer ‘Gecko B.V.’ niet als handelsnaam voert en dat Gecko B.V. nergens anders in de stukken wordt gebruikt – nemen niet weg dat alles erop wijst dat de partijen bij de managementovereenkomst hebben beoogd met ‘Gecko B.V.’ de partij Gecko Beheer aan te duiden. Het hof zal dat daarom als vaststaand aannemen. 
       
     
     
       4.3 
       Niet in geschil is dat de managementovereenkomst niet op de in art. 4 lid 2 omschreven manier is beëindigd. Fashion Juice stelt dat partijen hadden afgesproken dat de managementovereenkomst per 1 mei 2015 zou eindigen. Zij heeft deze, door Gecko Beheer gemotiveerd betwiste, stelling echter niet geconcretiseerd of onderbouwd. De mailwisseling van eind 2015 over vervanging van het in de managementovereenkomst opgenomen recht op winstdeling door een rente van 13% over de geldlening duidt bovendien erop dat de managementovereenkomst toen nog van kracht was. Daarom verwerpt het hof deze stelling van Fashion Juice. Het hof neemt bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat de managementovereenkomst pas is geëindigd toen [Y] op 12 januari 2016 overleed.  
       
       
         
           Managementvergoeding 
         
       
     
     
       4.4 
       Met haar grief 1 in het principaal hoger beroep komt Gecko Beheer op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Fashion Juice gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat zij per 1 mei 2015 geen managementvergoeding meer aan Gecko Beheer verschuldigd was.  
       
     
     
       4.5 
       Op Fashion Juice rust de stelplicht en de bewijslast dat Gecko Beheer vanaf 1 mei 2015 geen aanspraak meer had op de managementvergoeding. Hiervoor is geen uitdrukkelijke verklaring van Gecko Beheer vereist. Ook door opgewekt vertrouwen kan de aanspraak op de managementvergoeding vanaf 1 mei 2015 niet langer gelden, waarbij, mede vanwege het bepaalde in art. 7 van de managementovereenkomst, tot uitgangspunt strekt dat niet te lichtvaardig uit de gedragingen van Gecko Beheer mag worden afgeleid dat zij van deze aanspraak afstand heeft willen doen.  
       
     
     
       4.6 
       Deze zaak kenmerkt zich door de volgende feiten en omstandigheden. Niet in geschil is dat de managementvergoeding een btw belaste vergoeding is waarvoor Gecko Beheer tot mei 2015 maandelijks een factuur aan Fashion Juice heeft gestuurd, en dat Gecko Beheer daarmee per 1 mei 2015 is gestopt en dat daarna niet meer heeft gedaan. Vaststaat verder dat partijen reeds vanaf begin 2015, en ook in de periode na 30 april 2015 nog, in gesprek waren over de afwikkeling van hun financiële en zakelijke banden, nadat in 2014 onenigheid tussen hen was ontstaan. Voorts heeft Fashion Juice onweersproken gesteld dat [Y] zelf vanaf mei 2015 nooit meer voor Gecko Beheer aanspraak heeft gemaakt op betaling van de managementvergoeding, ook niet in het kader van de tussen partijen gevoerde gesprekken; dat heeft Gecko Beheer pas na het overlijden van [Y] gedaan. 
       
     
     
       4.7 
       Op grond van deze in rov. 4.6 genoemde feiten en omstandigheden, tezamen en in onderling verband bezien, kon Fashion Juice gerechtvaardigd erop vertrouwen dat Gecko Beheer vanaf 1 mei 2015 geen aanspraak meer wilde maken op de managementvergoeding. De door Gecko Beheer genoemde omstandigheid dat [Y] ook na 30 april 2015, met het oog op de afwikkeling van de financiële en zakelijke banden tussen partijen, nog werkzaamheden heeft verricht voor Fashion Juice, nemen dit gerechtvaardigd vertrouwen van Fashion Juice niet weg. Reeds uit de omstandigheid dat [Y] de managementvergoeding niet langer bij Fashion Juice in rekening bracht, mocht Fashion Juice afleiden dat deze werkzaamheden, ook volgens [Y] die Gecko Beheer daarbij vertegenwoordigde, geen werkzaamheden meer betroffen waarvoor de managementovereenkomst een vergoeding toekende. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat de stelling van Gecko Beheer dat [Y] niet factureerde omdat hij, hangende de onderhandelingen, geen (verdere) fricties wilde veroorzaken door niets wordt ondersteund. De stellingen van Gecko Beheer dat de managementovereenkomst nog niet was beëindigd, en dat de financiële en zakelijke banden tussen partijen eind 2015 nog niet waren afgewikkeld, zijn reeds in de beoordeling betrokken en kunnen ook los daarvan niet tot een ander oordeel leiden. Datzelfde geldt voor de memoranda van een accountant (productie 6 Gecko Beheer) die volgens Gecko Beheer haar laatstgenoemde stellingen ondersteunen.  
       
       
         
           Winstdeling 
         
       
     
     
       4.8 
       Grief II in het incidenteel hoger beroep van Fashion Juice richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is dat Gecko Beheer afstand heeft gedaan van het recht op winstdeling over 2016. Deze grief faalt op grond van het navolgende. 
       
     
     
       4.9 
       Partijen zijn het erover eens dat zij eind 2015 hebben afgesproken dat het recht op winstdeling over 2015 werd vervangen door een rente van 13%. Fashion Juice stelt dat deze afspraak ook daarna gold, omdat partijen eind 2015 hebben afgesproken dat geldlening 1 maximaal drie jaar zou doorlopen, met de overlijdensrisicoverzekering als dekking, terwijl Fashion Juice – die op dat moment daarover in gesprek was met [C] – actief naar een andere financier van geldlening 1 zocht en tot het moment van aflossing 13% rente zou betalen. Gecko Beheer bestrijdt dit en betoogt dat partijen nog niet tot concrete afspraken waren gekomen over afwikkeling van geldlening 1 en de daarover te betalen rente en dat Fashion Juice er ook niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit wel zo was. 
       
     
     
       4.10 
       Niet in geschil is dat partijen eind 2015 in het kader van de ontvlechting van hun financiële en zakelijke banden spraken over afwikkeling van geldlening 1, dat Fashion Juice eind 2015 zocht naar een financier voor geldlening 1 en daarover sprak met [C] . Fashion Juice licht echter niet voldoende concreet en gemotiveerd toe dat partijen gedurende de resterende looptijd van geldlening 1 het recht op winstdeling al definitief hadden vervangen door 13% rente, althans dat zij daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. Uit de in het geding gebrachte e-mailberichten waar zij naar verwijst – bijvoorbeeld het bericht van 10 januari 2016 – volgt juist dat partijen nog in gesprek waren over afwikkeling van geldlening 1. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.  
       
     
     
       4.11 
       Gezien het voorgaande had Gecko Beheer recht op winstdeling over 2016. Met haar grief 2 in het principaal hoger beroep komt Gecko Beheer op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor de berekening van het winstrecht alléén de periode van 1 tot 12 januari 2016 tot uitgangspunt dient. Gecko Beheer betoogt dat het hele boekjaar 2016 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de winstdeling, die volgens haar naar rato moet worden berekend over de periode van 1 tot 12 januari 2016.  
       
     
     
       4.12 
       Het recht op winstdeling is geregeld in art. 2 lid 2 van de managementovereenkomst, waarin is bepaald dat Gecko Beheer dit recht heeft  ‘over ieder boekjaar dat de onderhavige overeenkomst van toepassing is’ . Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan deze bepaling, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, volgt hieruit dat de winst over (alleen) de periode van 1 tot 12 januari 2016 dient te worden berekend. Gezien de in art. 4 lid 3 opgenomen gevallen waarin de managementovereenkomst onmiddellijk eindigt, hebben partijen tot uitgangspunt genomen dat deze overeenkomst ook tijdens een lopend boekjaar kan eindigen. Bij gebreke van een nadere regeling voor berekening van het recht op winstdeling in een geval dat het boekjaar niet wordt volgemaakt, houdt een redelijke uitleg van art. 2 lid 2 in dat wordt uitgegaan van het deel van het boekjaar dat de managementovereenkomst geldig was en dat de winstdeling wordt berekend over de periode van 1 tot 12 januari 2016. Anders dan Gecko Beheer betoogt, leidt het ontbreken van de bepaling ‘dan wel over een gedeelte van het boekjaar’ dus niet tot de door haar voorgestane berekeningswijze. De door Gecko Beheer genoemde omstandigheden dat de omzet seizoensgebonden is, de maand januari in ieder boekjaar verliesgevend is en ieder jaar de winst verdunt, de fiscus de maand januari niet geïsoleerd beschouwt en de in januari gedane inkopen mede de basis vormen voor de winst later in het jaar, nopen daar evenmin toe. Bij gebreke van een nadere regeling op dit punt kan namelijk niet worden aangenomen dat partijen hebben beoogd dat het recht op winstdeling in geval van beëindiging van de managementovereenkomst gedurende het boekjaar mede wordt bepaald door resultaten die zijn behaald in een (bepaalde) periode na die beëindiging. 
       
     
     
       4.13 
       Nu niet in geschil is dat Fashion Juice in de periode van 1 tot 12 januari 2016 geen winst heeft behaald, heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat Fashion Juice geen bedrag aan winstdeling verschuldigd is aan Gecko Beheer. Grief 2 van Gecko Beheer faalt. Het hof laat in het midden of de door Fashion Juice over 2016 betaalde rente onverschuldigd betaald is, aangezien Fashion Juice geen vordering tot terugbetaling heeft ingesteld en zich alleen, voor zover nodig, beroept op verrekening. 
       
     
     
       4.14 
       De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep falen. De bewijsaanbiedingen van partijen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Gecko Beheer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Er bestaat geen grond voor een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep omdat de omstandigheid dat Fashion Juice, die door de kantonrechter in het gelijk was gesteld, verweren heeft gevoerd in de vorm van een incidenteel hoger beroep, niet ertoe kan leiden dat de verwerping van die verweren haar op een kostenveroordeling komt te staan (vgl. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966). 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Gecko Beheer in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fashion Juice begroot op € 2.071 aan verschotten en € 1.442 voor salaris;  
     
     
     
       verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, L. Alwin en J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.