ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5180

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5180 Gerechtshof Leeuwarden , 25-01-2011 / 200.054.784

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-01-25

Zaaknummer: 200.054.784

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5180

---

Geen sprake van (processuele) afstand van recht omdat de (proces) houding van moeder in eerste aanleg niet ondubbelzinnig duidt op het prijsgeven van het recht zich op de niet-ontvankelijkheid te beroepen.

Beschikking d.d. 25 januari 2011 
       Zaaknummer 200.054.784  
     
     
     
     
     HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN 
     
     Beschikking in de zaak van  
     
     
       	[naam vader], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	appellant in het principaal appel, 
       	geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       	hierna te noemen: de vader, 
       	advocaat mr. D. van der Wal,  
       	kantoorhoudende te Buitenpost, 
     
     	 
     	tegen 
     	 
     
       	[naam moeder], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	geïntimeerde in het principaal appel, 
       	appellante in het incidenteel appel, 
       	hierna te noemen: de moeder, 
       	advocaat mr. K.B. Spoelstra,  
       	kantoorhoudende te Groningen. 
     
     
     
     
     
       Het geding in eerste aanleg 
       Bij beschikking van 10 november 2009 heeft de rechtbank Groningen beslist zoals daarin is weergegeven en welke beschikking bij beide partijen bekend is.  
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 20 januari 2010, heeft de vader verzocht de beschikking van 10 november 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen: 
       - primair een co-ouderschapsregeling vast te stellen waarbij de kinderen de ene week bij hem en de andere week bij de moeder zijn en dat bij vakanties de kinderen de ene helft bij hem en de andere helft bij de moeder zijn;  
       - subsidiair dat de vader omgang heeft met de kinderen twee wekelijks van vrijdagavond tot woensdagavond en de helft van de vakanties. 
     
     
     Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 9 april 2010, heeft de moeder het verzoek bestreden en verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep althans dit hoger beroep af te wijzen.  
     
     Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 10 november 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de vader alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om de omgangsregeling tussen hem en de kinderen aan te passen. 
     
     Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 mei 2010, heeft de vader het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en verzocht het incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen.  
     
     Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waar onder een brief van 27 januari 2010 van de raad voor de kinderbescherming met de mededeling dat zij niet over nadere rapportage en/of adviezen beschikken, een brief van 18 november 2010 van mr. A.H. Horstman met bijlage (in enkelvoud) alsmede een brief van 19 november 2010 van mr. Horstman met vier aanvullende exemplaren van de hiervoor genoemde bijlage. 
     
     Ter zitting van 30 november 2010 is de zaak behandeld. Partijen zijn verschenen, de vader is bijgestaan door mr. Horstman, kantoorgenoot van mr. Van der Wal, en de moeder door haar advocaat. Beide advocaten hebben mede het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.  
     
     
       De beoordeling 
       1. Partijen zijn op 19 november 1999 in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk zijn geboren [kind 1] op [2001], [kind 2] op [2004] en [kind 3] op [2006]. De ouders oefenen het gezag over de kinderen gezamenlijk uit. 
     
     
     2. In het kader van de voorlopige voorzieningen zijn de kinderen voor de duur van de echtscheidingsprocedure toevertrouwd aan de moeder en is een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en de kinderen, inhoudende dat hij de kinderen een weekend per veertien dagen bij zich kan ontvangen van vrijdag 17.00 uur tot maandagmorgen tot aanvang school, waarbij hij [kind 1] en [kind 2] naar school brengt en [kind 3] naar de moeder, alsmede de helft van de feestdagen en (school)vakanties.  
     
     3. Bij beschikking van 4 november 2008, zoals verbeterd bij herstelbeschikking van 2 december 2008, is onder meer de echtscheiding uitgesproken en is bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben. Deze beschikking is op 16 december 2008 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking is tevens een omgangsregeling vastgesteld overeenkomstig de regeling van de voorlopige voorzieningen. De beslissingen ten aanzien van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning en de kinderalimentatie zijn aangehouden tot de zitting van 9 december 2008. 
     
     4. De omgangsregeling zoals deze is vastgelegd in het kader van de voorlopige voorzieningen en in het kader van de echtscheidingsprocedure is, naar blijkt uit de overgelegde processtukken, feitelijk een regeling waaromtrent tussen partijen op dat moment overeenstemming bestond en die niet in debat is geweest.  
     
     5. Ter zitting van 9 (dan wel 11) december 2008 heeft de vader, aldus de rechtbank in haar beschikking van 10 november 2009, zijn verzoek ten aanzien van de omgang aangevuld, in die zin dat hij verzoekt de reeds vastgestelde regeling uit te breiden naar omgang op de woensdagmiddag. Partijen zijn vervolgens ter zitting overeengekomen dat zij door middel van mediation willen trachten tot overeenstemming te komen met betrekking tot de omgang. Bij beschikking van 13 januari 2009 zijn partijen dan ook naar mediation verwezen en heeft de rechtbank haar beslissing betreffende de omgang aangehouden.   
     
     6. In het kader van het mediation-traject hebben partijen, kort gezegd, wederom overeenstemming bereikt omtrent de omgang tussen de vader en de kinderen in die zin dat hij de kinderen -naar ter zitting is gesteld- feitelijk een weekend per veertien dagen bij zich kan ontvangen van vrijdag 17.00 uur tot maandagmorgen tot aanvang school, waarbij hij [kind 1] en [kind 2] naar school brengt en [kind 3] naar de moeder, alsmede de helft van de feestdagen en (school)vakanties. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt omtrent de woensdagmiddag.  
     
     7. Ondanks de bereikte overeenstemming, is op verzoek van de vader een mondelinge behandeling bepaald, en wel op 8 oktober 2009. Ter zitting heeft de vader zijn eerdere verzoek van 9 (dan wel 11) december 2008 aangepast, in die zin dat hij heeft verzocht thans een co-ouderschapsregeling vast te stellen.  
     
     8. Bij beschikking van 10 november 2009 heeft de rechtbank het verzoek om een co-ouderschapsregeling vast te stellen afgewezen. Ook het verzoek van de vader om de reeds bestaande omgangsregeling uit te breiden met omgang op de woensdagmiddag is afgewezen.  
     
     9. Beide ouders zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen. De moeder meent dat de vader door de rechtbank ten onrechte is ontvangen in zijn verzoek tot het vaststellen van een meer uitgebreide omgangsregeling. De vader komt op tegen het afwijzen van zijn verzoek om de omgangsregeling uit te breiden.  
     
     
       * vooraf  
       10. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet inhoudelijk onmiddellijke werking.  
     
     
     11. Ingevolge artikel 1:253a, tweede lid, sub b, BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, welke regeling kan omvatten de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft en de beslissing omtrent de toedeling aan ieder van de ouders van de zorg- en opvoedingstaken. Hierbij moet worden opgemerkt dat, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), het vóór 1 maart 2009 in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van "omgang", in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, terwijl dit ná de bovengenoemde datum in artikel 1:253a BW wordt omschreven als "een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken", als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip "omgang" verstaan als "toedeling van zorg- en opvoedingstaken" en als zodanig ook gebruiken, en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.  
     
     
       * de ontvankelijkheid  
       12. De moeder stelt dat de rechtbank bij haar (herstelde) beschikking van 4 november 2008 een (eind)beslissing heeft gegeven omtrent de door haar verzochte omgangsregeling. Vervolgens zijn partijen in het kader van mediation wederom tot dezelfde afspraken gekomen. De moeder meent dan ook dat het de rechtbank niet vrijstond om later de door de vader ter zitting van 9 of 11 december 2008 verzochte aanvulling van de omgangsregeling alsnog in behandeling te nemen en daarop een beslissing te geven. Dit verzoek had niet-ontvankelijk verklaard moeten worden, aldus de moeder. 
     
     
     13. De vader meent dat het beroep op niet-ontvankelijkheid zoals door de moeder thans gedaan tardief is. Zij had in zijn ogen, bij dit standpunt, ofwel niet moeten instemmen met mediation ofwel hoger beroep moeten instellen tegen de beschikking van 13 januari 2009 waar de behandeling is aangehouden met het oog op deze mediation. 
     
     14. Uitgangspunt is dat partijen in hoger beroep gelegenheid hebben tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen bij de procesvoering in eerste aanleg is gedaan en nagelaten. Het stond de moeder derhalve in beginsel vrij in hoger beroep alsnog de ontvankelijkheid aan de orde te stellen van het verzoek van de vader om de omgang uit te breiden met een woensdagmiddag dan wel tot een co-ouderschapsregeling, ook al had zij dit bezwaar in eerste aanleg niet naar voren gebracht.  
     
     15. Op zichzelf is niet uitgesloten dat het hof in hoger beroep aan processueel gedrag in eerste aanleg de slotsom verbindt dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in hoger beroep een bepaald standpunt in te nemen, zij het dat het hof daarmee terughoudend dient te zijn in verband met de hiervoor genoemde strekking van het hoger beroep.  
     
     
       16. Anders dan de man ingang wil doen vinden, is het hof van oordeel dat er in het onderhavige geval geen aanleiding is voor het aanvaarden van een uitzondering op eerdergenoemd uitgangspunt. Er is geen sprake van (processuele) afstand van recht omdat de (proces)houding van de moeder in eerste aanleg niet ondubbelzinnig duidt op het prijsgeven van het recht om zich op de niet-ontvankelijkheid te beroepen. Evenmin is sprake van rechtsverwerking aan de zijde van de moeder aangezien onvoldoende is gesteld of gebleken dat zij zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, terwijl in het onderhavige geval evenmin sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de vader het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de moeder dit verweer niet meer zou voeren. De enkele omstandigheid dat zij ter zitting van 9 (dan wel 11) december 2008 heeft ingestemd met mediation, om te trachten omtrent de omgang tot overeenstemming te komen, is daartoe onvoldoende. Het hof is tot slot van oordeel dat geen sprake is van strijd met een goede procesorde, nu de positie van de man niet onredelijk wordt benadeeld of verzwaard nu de vrouw het niet-ontvankelijkheidsverweer in hoger beroep alsnog voert.  
       17. Het hof zal daarom het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het verzoek om de omgang uit te breiden met een woensdagmiddag dan wel tot een co-ouderschapsregeling, thans inhoudelijk beoordelen.  
     
        
     18. Met betrekking tot deze inhoudelijke beoordeling stelt het hof voorop dat het inleidend verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen (als nevenvoorziening naast de verzochte echtscheiding), is gedaan door de moeder en niet door de vader. De door de vader in zijn verweerschrift onder punt III verzochte toewijzing van dit verzoek valt niet aan te merken als een zelfstandig (tegen)verzoek als bedoeld in artikel 282 Rv.  
     
     19. De rechtbank heeft vervolgens -de moeder heeft hier in hoger beroep terecht op gewezen- bij beschikking van 4 november 2008 een eindbeslissing gegeven op het verzoek betreffende de omgangsregeling, in die zin dat de vader de kinderen een weekend per veertien dagen bij zich kan ontvangen van vrijdag 17.00 uur tot maandagmorgen tot aanvang school, waarbij hij [kind 1] en [kind 2] naar school brengt en [kind 3] naar de moeder, alsmede de helft van de feestdagen en (school)vakanties. Deze beslissing had op dat moment de instemming van beide ouders. 
     
     20. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat er voor de vader ter zitting van 9 (dan wel 11) december 2008 dan wel ter zitting van 8 oktober 2009 geen ruimte heeft bestaan voor een verzoek tot uitbreiding van de omgang op grond van artikel 283 Rv door daarin alsnog de woensdagmiddag dan wel een vorm van co-ouderschap te (willen) betrekken. Een aanvulling of vermeerdering van het oorspronkelijke verzoek, welke in een verzoekschriftprocedure in beginsel ook mondeling ter zitting kan worden gedaan, komt naar zijn aard slechts toe aan de verzoekende partij en is, zoals ook voorgeschreven in artikel 283 Rv, slechts mogelijk tot een eindbeslissing is gegeven. De vader was in het onderhavige geval echter niet de oorspronkelijk verzoekende partij, terwijl de rechtbank bovendien bij beschikking van 4 november 2008 reeds een eindbeslissing had gegeven op het inleidend verzoek van de moeder betreffende de omgang. 
     
     21. Een en ander staat er echter niet aan in de weg om de door de vader verzochte uitbreiding(en) van de omgangsregeling ter zitting van 9 (dan wel 11) december 2008 dan wel ter zitting van 8 oktober 2009 te zien als een nieuw verzoek strekkende tot wijziging van de eerder vastgestelde en/of overeengekomen omgangsregeling, een en ander samenhangend met de in dat kader door de vader gestelde wijziging van omstandigheden gelegen in zijn -ter zitting van 9 (dan wel 11) december 2008 aanstaande en de ter zitting van 8 oktober 2009 inmiddels plaatsgevonden- verhuizing naar Oudega die op zichzelf beschouwd een relevante omstandigheid is die een hernieuwde beoordeling van omgangsregeling rechtvaardigt. 
     
     22. Uitgangspunt is evenwel dat de verzoekschriftprocedure schriftelijk wordt ingeleid: artikel 278 Rv bevat in de leden 1 tot en met 3 aan aantal algemene eisen met betrekking tot de inhoud, ondertekening en indiening ter griffie (dan wel terhandstelling aan de voorzieningenrechter). Wat de inhoud betreft dient het verzoekschrift een aantal gegevens van de verzoeker te bevatten en een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust. 
     
     23. Bij wijze van uitzondering kan een verzoek als zelfstandig verzoek ook monde-ling ter zitting worden gedaan, bij gelegenheid van het voeren van verweer tegen een oorspronkelijk verzoek. In het onderhavige geval kan het verzoek van de vader echter niet als een zelfstandig verzoek als bedoeld in artikel 282 Rv worden aangemerkt, nu aan een dergelijk verzoek de eis wordt gesteld dat het betrekking dient te hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Het oorspronkelijke verzoek van de moeder betreffende de omgang was echter op het moment van het verzoek van de vader in december 2008 reeds afgedaan. De enige oorspronkelijke inleidende verzoeken van de moeder die op dat moment nog bij de rechtbank aanhangig waren, betroffen het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning en de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie. Deze beide verzoeken zijn vervolgens bij beschikking van 13 januari 2009 afgedaan. Het verzoek van de vader tot uitbreiding van de omgang op de woensdagmiddag, gedaan ter zitting van 9 of 11 december 2008, noch zijn latere, gewijzigde, verzoek tot het vaststellen van een co-ouderschapsregeling had derhalve betrekking op het onderwerp van de beide tot 13 januari 2009 nog aanhangige verzoeken. 
     
     24. Het hof merkt in dit verband op dat artikel 827 Rv een min of meer eigen regeling geeft voor zogeheten nevenverzoeken in het kader van een echtscheidingsprocedure, waaronder -onder lid 1 sub c- verzoeken betreffende de omgang met de minderjarige kinderen van partijen. Daargelaten het feit dat ook deze regeling in beginsel uitgaat van een schriftelijk verzoek doch ook hier een mondeling verzoek bij gelegenheid van verweer ter zitting is toegestaan, is het hof van oordeel dat het nieuwe verzoek van de vader tot uitbreiding van de eerder vastgestelde en/of overeengekomen omgang naar zijn aard niet als een nevenvoorziening in de zin van artikel 827 Rv kan worden aangemerkt aangezien reeds was beslist op het verzoek van de moeder op dit punt. Een andere zienswijze zou er toe leiden dat in de echtscheidingsprocedure dergelijke verzoeken ook na eerdere afdoening in diezelfde echtscheidingsprocedure telkens opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld als ook telkens in hoger beroep en buiten de beroepstermijn, hetgeen onwenselijk is. Dit laat onverlet dat de vader gebruik had kunnen maken van de ruimte die artikel 827 Rv biedt door het instellen van hoger beroep van de beschikking van 4 november 2008 met het verzoek de daarin opgenomen omgangsregeling uit te breiden naar een woensdagmiddag dan wel in de vorm van een co-ouderschapsregeling nu nevenverzoeken ook voor het eerst in hoger beroep kunnen worden gedaan.  
     
     25. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de rechtbank de vader op onjuiste gronden heeft ontvangen in zijn verzoek ter zitting van 9 (dan wel 11) december 2008, gewijzigd ter zitting van 8 oktober 2009, strekkende tot uitbreiding van de eerder overeengekomen en/of vastgestelde omgangsregeling tussen hem en de beide kinderen.  
     
     26. Een inhoudelijke beoordeling van de verzoek(en) van de vader naar de omvang van de omgangsregeling tussen hem en de kinderen van partijen, is daarmee niet meer aan de orde. 
     
     27. Het hof zal de beschikking van de rechtbank vernietigen en de vader alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn inleidende verzoek(en) zoals hiervoor geformuleerd. 
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt de beschikking waarvan beroep; 
     
     
        en opnieuw beslissende: 
       verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek, gedaan ter zitting van 9 (dan wel 11) december 2008 en gewijzigd ter zitting van 8 oktober 2009, strekkende tot uitbreiding van de in de beschikking van 4 november 2008 vastgestelde omgangsregeling tussen hem en de minderjarige kinderen van partijen, [kind 1] geboren op [2001], [kind 2] geboren op [2004] en [kind 3] geboren op [2006].  
     
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, A.W. Beversluis en G.M. van der Meer, en uitgesproken ter openbare zitting van dit hof van 25 januari 2011 in bijzijn van de griffier.