ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:5105

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:5105 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-06-2019 / 200.226.647

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-06-18

Zaaknummer: 200.226.647

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:5105

---

Vaststelling verdeling nalatenschap vader tussen drie broers. Vorderingen op erfgenamen. Algemene volmacht. Selbsteintritt. Verbeuren aandeel in gemeenschapsgoed.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
       zaaknummer gerechtshof: 200.226.647 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 418307) 
     
     
     
       
         arrest van 18 juni 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] , 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna ook: [appellant] , 
       advocaat: aanvankelijk mr. A.M. Hoppenbrouwers, thans mr. dr. J.J.H. Post, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] ,  
     
       wonende te [woonplaats 3] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna ook: [geïntimeerde 1] , 
       advocaat: mr. M.G. Hees, 
     
     
     
       
         2.  [geïntimeerde 2] ,  enig erfgenaam en aldus opvolger onder algemene titel van  
       
        [persoon] (hierna ook: [persoon] ), 
       wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] , 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna ook: [geïntimeerde 2] , 
       advocaat: mr. P.J. de Groen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 december 2017 hier over. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 maart 2018; 
       - de memorie van grieven (met producties 1-9); 
       - de memorie van antwoord tevens inhoudende eis in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] (met producties 38-39); 
       - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] ; 
       - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van [appellant] ; 
       - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 2] ; 
       - de akte in principaal en incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] (met productie 40); 
       - de antwoordakte van [geïntimeerde 2] ; 
       - de antwoordakte van [appellant] . 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben [appellant] en [geïntimeerde 1]  de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Dit geschil betreft de afwikkeling van de nalatenschap van de vader (hierna ook: erflater) van [geïntimeerde 1] , [appellant] en [persoon] . Hun moeder is op [datum overlijden 1] 2006 overleden. Erflater heeft bij notariële akte van 14 mei 2007 een algemene volmacht gegeven aan [appellant] om hem in alle opzichten te vertegenwoordigen. Erflater is in 2008 opgenomen op de gesloten afdeling van een verzorgingstehuis en in de zomer van 2009 verhuisd naar verpleeghuis [zorginstelling] te [woonplaats 5] .  
       
     
     
       2.2 
       Erflater is op [datum overlijden 2] 2013 overleden. Hij heeft in zijn testament van 14 mei 2007 voor het laatst over zijn nalatenschap beschikt en daarin zijn zoons [geïntimeerde 1] , [appellant] en [persoon] tot zijn enige erfgenamen benoemd en [appellant] tot executeur. Hij heeft aan [geïntimeerde 1] een legaat gemaakt van zijn vordering op hem per 1 september 2003 van € 82.905,54 dan wel het restant daarvan en de alsdan nog verschuldigde rente daarover (te verrekenen met zijn erfdeel). De zoons hebben allen de nalatenschap zuiver aanvaard; [appellant] heeft zijn benoeming tot executeur aanvaard. [persoon] is op [datum overlijden 3] 2017 overleden met achterlating van [geïntimeerde 2] als zijn enige erfgenaam, zodat tot de nalatenschap van erflater thans zijn gerechtigd [appellant] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , ieder voor het een/derde onverdeeld aandeel.  
       
     
     
       2.3 
       Op vordering van [geïntimeerde 1] heeft de rechtbank in haar vonnis van 12 juli 2017 dat is gewezen tussen [geïntimeerde 1] als eiser en [appellant] en [persoon] als gedaagden: 
        voor recht verklaard dat [appellant] bedragen van  
       
          € 150.710,01,  
          € 28.876,50 en  
          € 11.842,85  
       
       aan de nalatenschap moet vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening; 
       
         
           bepaald dat [appellant] een bedrag van € 10.700,- aan de nalatenschap moet doen toekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente;  
         
         
           bepaald dat [appellant] zijn aandeel in het geld voor de brommobiel heeft verbeurd aan [geïntimeerde 1] en [persoon] ; 
         
         
           partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van erflater met inachtneming van wat in het vonnis is overwogen en met benoeming van een notaris en onzijdige personen; 
         
         
           de proceskosten gecompenseerd; 
         
         
           het meer of anders gevorderde afgewezen.  
         
       
       
     
     
       2.4 
       
        [appellant] bestrijdt in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank van 12 juli 2017 (hierna: het bestreden vonnis) met drie grieven en vordert dat het hof dat vonnis vernietigt en partijen beveelt over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van erflater ten overstaan van een notaris en met benoeming van onzijdige personen en voor recht zal verklaren dat: 
       
         
           
            [geïntimeerde 1] een bedrag van € 55.400,- is verschuldigd aan de nalatenschap van erflater, vermeerderd met de contractuele rente daarover van 3% vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag van voldoening; 
         
         
           
            [appellant] de bedragen van € 150.710,01, € 28.876,50 en € 11.842,85, vermeerderd met rente, niet aan de nalatenschap dient te vergoeden; 
         
         
           
            [appellant] op grond van de volmacht het bedrag van € 10.700,- niet aan de nalatenschap hoeft te doen toekomen en zijn aandeel in het geld van de brommobiel niet heeft verbeurd; 
         
         
           met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van  beide instanties.  
         
       
       
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren verweer in het principaal hoger beroep. 
       
     
     
       2.5 
       
        [geïntimeerde 1] bestrijdt in het incidenteel hoger beroep met drie grieven het bestreden vonnis en vordert kort weergegeven dat het hof: 
       
         
           de onderdelen 5.1 (deels), 5.3 en 5.7 van dat vonnis vernietigt;  
         
         
           voor recht verklaard dat [appellant] € 163.686,01 (in plaats van € 150.710,01) vermeerderd met wettelijke rente aan de nalatenschap dient te vergoeden;  
         
         
           de verdeling van de nalatenschap zal vaststellen of de wijze van verdeling van de nalatenschap zal gelasten, en  
         
         
           zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. 
         
       
       
        [appellant] voert verweer in het incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde 2] refereert zich aan het oordeel van het hof. 
       
     
     
       2.6 
       
         De geldlening van [geïntimeerde 1] (grief 1 van [appellant] ) 
       
       
       
         2.6.1 
         Erflater en zijn echtgenote hebben op 1 januari 1999 aan [geïntimeerde 1] en diens toenmalige echtgenote ( [echtgenoot van geïntimeerde] ; hierna ook: [echtgenoot van geïntimeerde] ) een bedrag van € 91.918,- geleend ten behoeve van de aankoop van onroerend goed. Zij hebben die lening vastgelegd in een onderhandse akte die is gedagtekend op 12 november 2004 en door hen is ondertekend. In die akte is vermeld:  "1: het rentepercentage is 3% per jaar m.i.v. 1 januari 2005" . [geïntimeerde 1] en [appellant] zijn het erover eens dat het restant van deze lening € 55.400,- is. Tussen [geïntimeerde 1] en [appellant] is in geschil in hoeverre [geïntimeerde 1] over de schuld uit geldlening rente moet betalen. 
         
       
       
         2.6.2 
         
          [geïntimeerde 1] stelt daarover het volgende. Erflater heeft met [geïntimeerde 1] en [echtgenoot van geïntimeerde] een aanvullende afspraak heeft gemaakt die inhoudt dat met ingang van 1 juni 2007 geen rente meer is verschuldigd. Erflater en zijn echtgenote hebben om het geld te kunnen uitlenen destijds zelf geld geleend en daarvoor een recht van hypotheek verleend op hun eigen woning. Die woning is vóór 2006 verkocht en de hypothecaire leningen zijn afgelost. Omdat erflater en zijn echtgenote zelf geen renteverplichtingen meer hadden, zijn zij met [geïntimeerde 1] en [echtgenoot van geïntimeerde] gaan praten en is nog tijdens leven van de echtgenote van erflater de afspraak gemaakt dat de renteverplichting voor [geïntimeerde 1] en [echtgenoot van geïntimeerde] is vervallen. Na het overlijden van de echtgenote van erflater is die afspraak op papier gezet door [echtgenoot van geïntimeerde] . Als bewijs van deze afspraak legt [geïntimeerde 1] twee stukken over (productie 26 en 27), die uit de administratie van erflater komen en hem door [appellant] zijn gegeven. Die stukken zijn hieronder weergegeven: 
         
         
         
           Productie 26 luidt als volgt (cursief is handgeschreven):  
           
             Voorthuizen 1/1 2008 
           
           
             Bijlage lening 
           
         
         
         
           Hierbij verklaart [erflater] , geboren [geboortedatum 1] 1928, hierna te noemen geldgever, dat er m.i.v. juni 2007 geen rente meer betaald hoeft te worden. 
           Tevens zullen de aflossingen niet meer maandelijks worden overgeboekt, maar alleen als dit mogelijk is. 
         
         
         
           Voor accoord: 
           
            [erflater] , geldgever ( [geboortedatum 1] 1928)			[geïntimeerde 1] , geldnemer ( [geboortedatum 2] 1955) 
           						( handtekening ) 
         
         
         
           						[echtgenoot van geïntimeerde] , geldnemer ( [geboortedatum 3] 1056) 
           
             (handtekening) 
           
         
         
         
           Productie 27 luidt als volgt (cursief is handgeschreven): 
         
         
         
           
             Gesprek tussen ma en [geïntimeerde 1] en pa  
             zoon 
           
           
             						waarbij besloten werd door  
             hen  
           
           
             						hen dat vanaf overlijden  
             in 1906 
           
           
             						geen rente meer betaald  
             wordt 
           
           
             									zal worden, 
           
           
             Bijlage lening 
           
         
         
         
           Hierbij verklaart [erflater] , geboren [geboortedatum 1] 1928, hierna te noemen geldgever, dat er m.i.v.  juni 2007  geen rente meer betaald hoeft te worden. 
           
             Tevens zullen de aflossingen niet meer maandelijks worden overgeboekt, maar alleen als dit mogelijk is. 
           
         
         
         
           Voor accoord: 
           
            [erflater] , geldgever					[geïntimeerde 1] , geldnemer  
           Geb. dt: [geboortedatum 1] 1928					Geb. dt: [geboortedatum 2] 1955								( handtekening ) 
           
             Dit geldt voor alle nabestaanden 
           
           
             van ons gezin (onleesbaar)  
           
           
             over de maandelijkse  	[echtgenoot van geïntimeerde] , geldnemer  
           
             lening 			Geb. dt: [geboortedatum 3] 1956 
           
             (handtekening) (handtekening)” 
           
           
             Dit zal  
             (onleesbaar) 
           
           
             vanaf 
           
         
         
         
         
           Erflater heeft stuk 27 in het bijzijn van [geïntimeerde 1] en [echtgenoot van geïntimeerde] ondertekend. Erflater heeft rechtsboven in dat stuk (27) met de hand geschreven:  "Gesprek tussen ma en [geïntimeerde 1] en pa waarbij besloten werd door hen dat vanaf overlijden geen rente meer betaald zal worden" . Midden onder is met de hand geschreven:  "over de maandelijkse lening" . Linksonder is met de hand geschreven:  "Dit geld voor alle nabestaanden van ons gezin" . Op het stuk staan de handtekeningen van erflater, [geïntimeerde 1] en [echtgenoot van geïntimeerde] .  
         
         
       
       
         2.6.3 
         
          [appellant] betwist wat [geïntimeerde 1] stelt. Zijn ouders hebben de lening op 12 november 2004 na verkoop van hun eigen woning op 31 mei 2002 aan [geïntimeerde 1] en [echtgenoot van geïntimeerde] verstrekt. Het is ongeloofwaardig dat erflater deze afspraak zou hebben gemaakt omdat hij in zijn testament van 14 mei 2007 nog spreekt over het restant van de lening en de alsdan verschuldigde rente. De stukken die [geïntimeerde 1] overlegt (producties 26 en 27) zijn niet echt en kunnen de stelling van [geïntimeerde 1] niet (dwingend) bewijzen. Bovendien zijn het slechts kopieën die geen bewijskracht hebben. Erflater heeft zijn handtekening niet op (het origineel van) stuk 27 geplaatst; bovendien ontkent [appellant] stellig dat het de handtekening van erflater is.  
         
       
       
         2.6.4 
         Tot de nalatenschap van erflater behoort in elk geval het restant van de vordering uit geldlening ter grootte van € 55.400,-. Deze vordering is ten gevolge van het overlijden van zijn echtgenote in 2006 voor het geheel tot het vermogen van erflater gaan behoren. Over die vordering is een jaarlijkse rente verschuldigd van 3% te rekenen vanaf 1 januari 2005. [appellant] becijfert deze rente tot 1 mei 2018 op € 33.002,81 (nr. 31 memorie van grieven/nr. 10 memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep); [geïntimeerde 1] betwist die berekening niet, zodat ook het hof van die berekening zal (moeten) uitgaan. Dat erflater met [geïntimeerde 1] en [echtgenoot van geïntimeerde] een afspraak heeft gemaakt dat met ingang van 1 juni 2007 geen rente is verschuldigd, is niet komen vast te staan. [appellant] betwist die stelling en motiveert dat ook. De stukken die [geïntimeerde 1] als bewijs overlegt zijn slechts kopieën en kunnen niet dwingend bewijzen dat deze afspraak is gemaakt. Bovendien maakt [geïntimeerde 1] niet duidelijk wanneer deze stukken precies zijn gemaakt, waarom er twee niet geheel gelijkluidende stukken zijn en waarom hij deze stukken of het origineel daarvan niet zelf heeft. [geïntimeerde 1] biedt ook niet aan te bewijzen dat deze kopieën gelijkluidend zijn aan het origineel en dat de handtekening op dat origineel wel afkomstig is van erflater. In zoverre kan in het midden blijven of erflater al dan niet zijn handtekening op het origineel heeft gezet.  
         
       
       
         2.6.5 
         
          [geïntimeerde 1] meent dat hij zijn stelling wel heeft bewezen en biedt niet langer aan zijn stelling te bewijzen. Zijn aanbod [echtgenoot van geïntimeerde] als getuige te doen horen, gedaan op de comparitie bij de rechtbank, handhaaft hij kennelijk niet.  Zijn algemene bewijsaanbod (nr. 124 memorie van antwoord) is gelet op het debat van partijen in deze kwestie in eerste aanleg en in hoger beroep onvoldoende specifiek. [geïntimeerde 1] had in hoger beroep in elk geval moeten aangeven dat dit aanbod ook zijn stelling omtrent de renteafspraak betreft en ook wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Dat heeft hij niet gedaan. Het hof zal [geïntimeerde 1] ook niet ambtshalve tot bewijs van zijn stelling toelaten. Grief 1 van [appellant] slaagt. Dat betekent dat tot de nalatenschap van erflater een vordering behoort op [geïntimeerde 1] van € 55.400,- te vermeerderen met de rente daarover tot 1 mei 2018 van € 33.002,81 en de rente vanaf 1 mei 2018 tot de datum verdeling (4 juni 2019; zie hieronder). Het hof zal de verklaring voor recht die [appellant] vordert ten aanzien van deze vordering geven.  
         
       
     
     
       2.7 
       
         De algemene volmacht en de schenkingen (grief 2 van [appellant] ) 
       
       
       
         2.7.1 
         In deze zaak gaat het om de betalingen die [appellant] heeft gedaan ten laste van de bankrekening van erflater aan zichzelf. Hij merkt die betalingen (primair) aan als voldoening aan een natuurlijke verbintenis van erflater jegens hem. [appellant] vindt dat erflater die natuurlijke verbintenis ('een dringende morele verplichting') had, omdat [appellant] en zijn echtgenote vanaf 2008 de volledige verzorging van erflater en doorlopend de volledige behartiging van diens belangen op zich hebben genomen. [appellant] merkt die betalingen, voor zover het niet de voldoening van een natuurlijke verbintenis is, aan als schenkingen van erflater aan hem. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bestrijden dat sprake is van een natuurlijke verbintenis of schenkingen die geldig zijn gedaan namens erflater. Hoe groot de betaalde bedragen precies zijn komt aan de orde in onderdeel 2.8. In onderdeel 2.7 gaat het eerst om de vraag of de betalingen geldig zijn gedaan. 
         
       
       
         2.7.2 
         Erflater heeft deze betalingen niet zelf verricht. Dat heeft [appellant] gedaan. Hij vindt zelf dat hij dat kon doen, omdat hij een algemene volmacht van erflater had om hem in alle opzichten te vertegenwoordigen. Het is de vraag of dat juist is. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vinden dat [appellant] die betalingen niet kon doen en dat hij het geld moet terugbetalen aan de nalatenschap.  
         
       
       
         2.7.3 
         De wet bepaalt dat een gevolmachtigde ( [appellant] ) slechts als wederpartij van de volmachtgever (erflater) kan optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is (artikel 3:68 BW). Deze regel wordt in de praktijk vaak weergegeven als het verbod van Selbsteintritt. Handelt een gevolmachtigde in strijd met dit verbod dan zijn de handelingen die hij heeft verricht nietig. Het verbod geldt niet indien anders is bepaald. Is in strijd gehandeld met het verbod dan kan degene in wiens naam is gehandeld (erflater of zijn erfgenamen) de rechtshandeling nog wel bekrachtigen (artikel 3:69 BW). Deze bepaling wil voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de rechtshandelingen waarom het gaat invloed kan uitoefenen om er zelf beter van te worden (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, rov. 4.5.2.). 
         
       
       
         2.7.4 
         De eerste vraag is nu of strijd tussen de belangen van erflater en [appellant] is uitgesloten, zodat [appellant] op grond van de volmacht toch bevoegd was de betalingen aan zichzelf te doen. De rechtshandelingen waarom het gaat zijn betalingen die [appellant] heeft gedaan vanaf de rekening van erflater vanwege, zoals hij zelf stelt, een natuurlijke verbintenis of vanwege schenkingen. Het gaat om grote bedragen die een substantieel onderdeel vormen van het vermogen van erflater. In feite is door deze betalingen het leeuwendeel van het vermogen van erflater bij [appellant] terecht gekomen. De belangen van [appellant] en van erflater staan bij deze rechtshandelingen lijnrecht tegenover elkaar. Het zijn rechtshandelingen waarvan [appellant] zelf beter wordt en erflater slechter. Het lijkt erop dat ook [appellant] niet precies wist wat de inhoud van deze rechtshandelingen is en daarom achteraf maar voor twee ankers gaat liggen: natuurlijke verbintenis of schenking. Niet is gebleken dat erflater tijdens leven op de hoogte was van deze betalingen en dat voor hem duidelijk was dat hij een natuurlijke verbintenis jegens [appellant] had of schenkingen aan hem wilde doen of heeft gedaan. In de algemene volmacht zijn deze rechtshandelingen niet als zodanig omschreven. Het hof oordeelt dan ook dat de inhoud van de rechtshandelingen waarom het hier gaat voor erflater en [appellant] niet zo nauwkeurig vaststond dat strijd tussen de belangen van erflater en [appellant] is uitgesloten.  
         
       
       
         2.7.5 
         De volgende vraag is of erflater anders heeft bepaald, dat wil zeggen dat erflater heeft bepaald dat [appellant] als gevolmachtigde óók wederpartij van erflater als volmachtgever kon zijn. [appellant] vindt dat erflater dat heeft bepaald omdat hij hem een algemene volmacht heeft gegeven en hij daarom alles mocht doen namens erflater, ook handelen met zichzelf. [appellant] verwijst daarvoor naar de tekst van de algemene volmacht (onderdeel 2.1). Het hof is het niet met [appellant] eens. In de algemene volmacht is wel bepaald dat [appellant] erflater - kort gezegd - in alle zaken mag vertegenwoordigen en alle handelingen mag verrichten, maar nergens is bepaald dat hij ook rechtshandelingen met zichzelf mag sluiten. Een duidelijke bepaling dat het verbod van Selbsteintritt van artikel 3:68 BW niet geldt ontbreekt en dat is wel nodig. Een algemene volmacht (artikel 3:62 BW) geeft niet zonder meer ook de bevoegdheid tot Selbsteintritt. Erflater heeft [appellant] wel de mogelijkheid gegeven zelf een gevolmachtigde naast zich of in zijn plaats te benoemen ('recht van assumptie en substitutie'). [appellant] heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Dat erflater hem die mogelijkheid heeft geboden betekent anders dan [appellant] meent, niet dat hij toch zaken met zichzelf kon doen. Erflater heeft [appellant] in zijn testament tot executeur benoemd en bepaald dat de executeur als wederpartij van zichzelf kan optreden. [appellant] vindt dat uit die bepaling is af te leiden dat erflater daarmee ook heeft bepaald dat hij als gevolmachtigde zijn eigen wederpartij kan zijn. Dat is niet zo. De functie van executeur is een andere dan die van volmachtgever. Wat erflater over de ene functie (executeur) bepaalt geldt niet vanzelf ook voor de andere functie (gevolmachtigde). Tussen deze beide functies bestaat het grote verschil dat de executeur pas na overlijden optreedt en de gevolmachtigde in beginsel alleen tijdens leven van erflater. De uitzonderingen die de wet op deze regel kent in artikel 3:73 en 74 BW zijn hier niet van toepassing. 
         
       
       
         2.7.6 
         Dat betekent dat [appellant] de betalingen vanwege natuurlijke verbintenis of schenking niet kon doen en dat deze nietig zijn. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde 1] al veel eerder een beroep daarop had moeten doen en dat de rechtsvordering tot vernietiging van die rechtshandelingen is verjaard (artikel 3:52 BW). Dat klopt niet. [appellant] vergist zich als hij denkt dat de rechtshandelingen vernietigbaar zijn. Vernietigbaarheid houdt in dat de betalingen in beginsel geldig zijn en dat [geïntimeerde 1] de mogelijkheid heeft deze binnen een bepaalde termijn aan te tasten. Hier is geen sprake van vernietigbare rechtshandelingen, maar van nietige rechtshandelingen. De wet bepaalt niet het nodig is dat [geïntimeerde 1] daarop binnen een bepaalde termijn een beroep moet doen.  
         
       
       
         2.7.7 
         Wel is het mogelijk een nietige rechtshandeling te bekrachtigen. Erflater zelf heeft de betalingen vanwege natuurlijke verbintenis of schenking niet bekrachtigd. [appellant] bekrachtigt in zijn memorie van grieven (nr. 44) als executeur namens de erfgenamen de handelingen die hij met zich zichzelf heeft verricht. Dat kan niet, omdat vaststaat dat [appellant] geen executeur meer is. Zijn taak is al eerder geëindigd. Hij kan dus niet meer namens de erfgenamen optreden. De rechtshandelingen zijn dan ook niet bekrachtigd. 
         
       
       
         2.7.8 
         De slotsom is dat [appellant] niet namens erflater deze betalingen kon	doen en dat de rechtshandelingen (betalingen vanwege natuurlijke verbintenis of schenking) nietig zijn. [appellant] moet de betaalde bedragen terugbetalen aan de nalatenschap. Tot de nalatenschap behoort een vordering ter grootte van deze bedragen op [appellant] . 
         
       
     
     
       2.8 
       
         De grootte van de betaalde bedragen (grief 2 in het principaal hoger beroep/grief 1 in het incidenteel hoger beroep). 
       
       
       
         2.8.1 
         
          [geïntimeerde 1] stelt dat [appellant] zonder grond bedragen heeft onttrokken aan de bankrekening van erflater en gehouden is deze bedragen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (21 juni 2016) terug te betalen. Het betreft: 
         
           
             een bedrag van totaal € 163.686,01 zonder nadere omschrijving in de periode januari 2009 – november 2013,  overgemaakt op een bankrekening van [appellant] ; 
           
           
             een bedrag van in totaal € 11.842,85 in de periode augustus 2008 – november 2013, overgemaakt op een bankrekening van [appellant] met de omschrijving “WMO” of soortgelijke omschrijvingen; 
           
           
             een bedrag van totaal € 32.748,- in de periode mei 2009 – november 2013,  overgemaakt op een bankrekening van [echtgenoot van appellant] , echtgenote van [appellant] , met omschrijving ‘WMO”, ‘PGB’ of ‘wassen’. 
           
         
         Afschriften van de bankrekeningen van erflater vanaf 2008 zijn als productie 9-13 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd. [geïntimeerde 1] heeft de onder a – c vermelde bedragen gespecificeerd in productie 19 bij dagvaarding in eerste aanleg met herberekening in productie 38 bij memorie van antwoord in hoger beroep (zie de groen gearceerde bedragen). Bij controle van beide berekeningen blijkt dat [geïntimeerde 1] in productie 19 in de optelling twee bedragen van € 3.176,- en € 10.000,- niet heeft meegeteld en in de herberekening van productie 38 wel.  
         
       
       
         2.8.2 
         
          [appellant] betwist gehouden te zijn tot terugbetaling van het onder a vermelde bedrag van € 163.686,01 omdat erflater deze bedragen aan hem heeft betaald vanwege een natuurlijke verbintenis of een schenking. Hiervoor is al beslist dat deze betalingen vanwege natuurlijke verbintenissen of schenking nietig zijn  (onderdeel 2.7.9). Daarmee staat vast dat [appellant] gehouden is dit bedrag terug te betalen aan de nalatenschap. [appellant] voert geen andere gronden voor de betaling van deze bedragen aan zichzelf aan. In zoverre faalt grief 2 van [appellant] en slaagt grief 1 van [geïntimeerde 1] . Het hof zal de verklaring voor recht die [geïntimeerde 1] vordert ten aanzien van deze vordering geven. De rechtbank heeft beslist dat dit bedrag moet worden vermeerderd met wettelijke rente. Die beslissing is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.  
         
       
       
         2.8.3 
         
          [appellant] betwist gehouden te zijn het onder b vermelde bedrag van € 11.842,85 terug te betalen. Hij voert aan dat erflater met hem een mondelinge zorgovereenkomst heeft gesloten. Erflater heeft hem uitdrukkelijk verzocht zorg te verlenen en stond erop dat [appellant] hiervoor een vergoeding zou ontvangen. Die vergoedingen zijn tot een totaalbedrag van € 11.842,85 aan [appellant] betaald onder de noemer  ‘WMO’ . De bedragen waarom het hier gaat zijn overgemaakt in augustus 2008 in drie tranches onder vermelding van  ‘WMO aug 2008 ’ (2x) en  ‘opschonen rekening WMO’ . Gelet op deze gemotiveerde betwisting is niet komen vast te staan dat [appellant] dit bedrag zonder grond heeft overgemaakt van de bankrekening van erflater naar zijn eigen rekening. [geïntimeerde 1] biedt geen bewijs aan van zijn stelling. Ook hier geldt dat zijn algemene bewijsaanbod (nr. 124 memorie van antwoord) gelet op het debat van partijen in deze kwestie in eerste aanleg en in hoger beroep onvoldoende specifiek is. [geïntimeerde 1] had in elk geval moeten aangeven wie daarover een verklaring hadden kunnen afleggen. Het hof zal hem dan ook niet toelaten tot bewijs. In zoverre slaagt grief 2 van [appellant] en faalt grief 1 van [geïntimeerde 1] . 
         
       
       
         2.8.4 
         
          [appellant] betwist ook gehouden te zijn tot terugbetaling van het onder c vermelde bedrag van € 32.748,-. In de periode van mei 2009 tot december 2013 heeft [appellant] van de ING rekening van erflater ([rekeningnummer]) iedere maand bedragen overgemaakt aan zijn echtgenote onder vermelding van  ‘wekelijks wassen/stomen/strijken kleding algemene reiniging’  dan wel  ‘WMO’  dan wel  ‘PGB’ . De bedragen lopen op: 
         
           
             van mei 2009 tot en met november 2009 is het € 264,- per maand waarbij in augustus 2009 nog een bedrag van € 2.266,30 is overgemaakt; 
           
           
             van december 2009 tot en met april 2010 is het € 350,- per maand; 
           
           
             van mei 2010 tot en met januari 2011 is het € 450,- per maand, waarbij in mei 2010 nog een bedrag van € 100,- is overgemaakt; 
           
           
             van februari 2011 tot en met mei 2012 is het € 650,- per maand, waarbij in april en mei 2012 ook nog telkens een bedrag van € 700,- is overgemaakt; 
           
           
             van juli 2012 tot en met december 2013 is het € 700,- per maand.  
           
         
         
          [appellant] voert aan dat zijn echtgenote met erflater, nadat het PGB-budget was stopgezet, mondeling is overeengekomen de zorg aan hem te continueren. Het was de uitdrukkelijke wens van erflater dat hij ondanks de voorzieningen in het verpleeghuis waarin hij was opgenomen deze persoonlijke zorg zou blijven ontvangen.  
         
       
       
         2.8.5 
         Het hof is van oordeel dat [appellant] de stelling van [geïntimeerde 1] dat voor deze betalingen geen grond was onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] legt niet uit dat naast de was-service in het verpleeghuis kosten van deze in de tijd sterk oplopende omvang nodig waren om de kleding van erflater te wassen. Het komt het hof zeer onaannemelijk voor dat erflater deze afspraak mondeling heeft gemaakt, te meer omdat [appellant] zelf op de comparitie bij het hof heeft verklaard dat erflater na zijn opname in januari 2009 sterk is achteruit gegaan en dat bij het maken van afspraken geen bedragen zijn genoemd. Uit de verklaringen van [appellant] op de comparitie leidt het hof af dat het zeer onwaarschijnlijk is dat erflater mondeling nog afspraken kon maken over de zorg die hij nodig had, laat staan dat hij heeft afgesproken dat hij voor het wassen van zijn kleding de hiervoor gemelde in de tijd sterk oplopende bedragen zou betalen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] deze bedragen zonder grond heeft betaald en gehouden is het bedrag dat [geïntimeerde 1] hiertoe stelt, te weten  € 28.876,50 (€ 32.748,- minus € 3.871,15 als redelijke vergoeding, zoals hij dat berekent) terug te betalen aan de nalatenschap. Grief 2 van [appellant] faalt in zoverre. De rechtbank heeft beslist dat dit bedrag moet worden vermeerderd met wettelijke rente. Die beslissing is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.  
         
         
         
       
     
     
       2.9 
       
         Opbrengst van de verkoop van de brommobiel (grief 3 van [appellant] ) 
       
       
       
         2.9.1 
         
          [geïntimeerde 1] stelt dat [appellant] opzettelijk heeft verzwegen dat de verkoopopbrengst van de brommobiel tot de nalatenschap behoort. Als dat klopt verbeurt [appellant] zijn aandeel in die opbrengst en komt deze alleen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe. Dat bepaalt artikel 3:194 lid 2 BW. De rechtbank heeft de stelling van [geïntimeerde 1] gevolgd. [appellant] is het daar niet mee eens. 
         
       
       
         2.9.2 
         Wat is er precies gebeurd? [appellant] heeft de brommobiel van erflater verkocht en de verkoopopbrengst gestort op een eigen bankrekening. [appellant] wist dat deze verkoopopbrengst tot de nalatenschap van erflater behoorde. Toch heeft hij dit bedrag niet opgenomen in de boedelbeschrijving die hij heeft gemaakt. Wel heeft ARAG in een brief van 26 januari 2016 aan de advocaat van [geïntimeerde 1] meegedeeld dat erflater een ongeluk heeft gehad met de brommobiel waardoor deze onherstelbaar beschadigd was. Daarbij is niet gesproken over verkoop van de brommobiel of over de verkoopopbrengst. Omdat [geïntimeerde 1] in de bankafschriften geen uitkering van de verzekering voor de brommobiel aantrof en uit de gegevens van de RDW bleek dat de brommobiel op 16 januari 2009 was overgegaan op  '[koper brommobiel]'  heeft hij contact opgenomen met mevrouw Van der [koper brommobiel] die hem op 29 april 2016 heeft meegedeeld dat zij de brommobiel op 16 januari 2009 heeft gekocht voor een bedrag van € 10.900,-.  
         
       
       
         2.9.3 
         Het hof vindt dat daarmee vaststaat dat [appellant] opzettelijk heeft verzwegen dat die opbrengst tot de nalatenschap behoort. Voor het ‘opzettelijk’ verzwijgen van een goed als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW is voldoende dat de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort. Daarvoor is niet nodig dat [appellant] het oogmerk had om rechten van [geïntimeerde 1] en [persoon] [geïntimeerde 2] te verkorten (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, rov. 3.4.3). Ieder verzwijgen leidt tot de sanctie van artikel 3:194 lid 2 BW, ook als nog geen verdeling heeft plaatsgevonden. Dit strookt met de strekking van de onderhavige bepaling om oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen. Deelgenoten zijn immers in de regel in hoge mate afhankelijk van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, rov. 3.5.2).  
         
       
       
         2.9.4 
         
          [appellant] heeft zijn aandeel in de verkoopopbrengst verbeurd. Het gevolg daarvan is dat de vordering van de nalatenschap op hem tot betaling van dit bedrag, dat volgens [geïntimeerde 1] op  € 10.700,- moet worden vastgesteld, aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] samen is gaan toebehoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Grief 3 van [appellant] faalt. De beslissing van de rechtbank op dit onderdeel blijft in stand. 
         
       
     
     
       2.10 
       
         Tussenbalans 
       
       
       
         2.10.1 
         De slotsom in het principaal hoger beroep is dat grief 1 slaagt, grief 2 deels slaagt en deels faalt en dat grief 3 faalt. In het incidenteel hoger beroep slaagt grief 1. 
         
       
       
         2.10.2 
         Daaruit volgt dat tot de nalatenschap van erflater in elk geval behoren: 
         
           
             een vordering wegens geldlening op [geïntimeerde 1] van € 55.400,- en de daarover tot 1 mei 2018 verschuldigde rente van € 33.002,81, nog te vermeerderen met de rente van 3% per jaar vanaf 1 mei 2018 tot 4 juni 2019 van € 1.818,-, totaal € 90.220,81; 
           
           
             een vordering op [appellant] van € 163.686,01, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2016 tot de dag van betaling (= dag verdeling; zie hieronder);   
           
           
             een vordering op [appellant] van € 28.876,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2016 tot de dag van betaling (= dag verdeling; zie hieronder). 
           
         
         
       
       
         2.10.3 
         Aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoort samen toe een vordering op [appellant] van € 10.700,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (21 juni 2016) tot aan de dag van betaling.  
         
       
     
     
       2.11 
       
         Vaststelling verdeling (grief 2 in het incidenteel hoger beroep) 
       
       
       
         2.11.1 
         Geen van partijen heeft er bezwaar tegen dat het hof de verdeling van de nalatenschap van erflater vaststelt. In zoverre slaagt grief 2 van [geïntimeerde 1] . 
         
       
       
         2.11.2 
         De overzichten die [geïntimeerde 1] (memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep nr. 129) en [appellant] (memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep nr. 27) inzake de omvang van de samenstelling van de nalatenschap hebben overgelegd lopen goeddeels gelijk op. De verschillen schuilen in de punten die het hof hiervoor heeft beslist. Het hof stelt op grond van die overzichten en met inachtneming van de hiervoor gegeven beslissingen de samenstelling en omvang van de nalatenschap vast als volgt: 
         
         
           
             Goederen 
           
         
         1. Bankrekeningen 
         
           
             ING betaalrekening							€     2.388,46 
           
           
             ING toprekening							€       137,51 
           
           
             ABN AMRO privérekening					€     1.288,06 
           
           
             ABN AMRO vermogensspaarrekening				€   40.813,- 
           
         
         2. Vorderingen 
         
           
             vordering op [appellant] (onttrekking 29 november 2013)		€   10.000,-	 
           
           
             vordering op [geïntimeerde 1] inclusief rente	tot 1mei 2018			€   90.220,81	 
           
           
             vordering op [appellant] 							€ 163.686,01 
           
           
             wettelijke rente over 2.c (21/6/2016-4/6/2019) 			€     9.864,65	 
           
           
             vordering op [appellant] 							€   28.876,50 
           
           
             wettelijke rente over 2.e (21/6/2016-4/6/2019) 			€     1.740,26 
           
         
         3. Nagekomen baten (bijschrijvingen bankrekeningen na overlijden)	 €     6.777,77 
         Totaal goederen							€ 355.793,03 
         
         
           
             schulden 
           
           nagekomen schulden 							€     8.234,36 
           
             recapitulatie 
           
           goederen							€ 355.793,03 
           schulden							 €     8.234,36 
           saldo 								€ 347.558,67 
         
         
         
           In dit saldo is ieder van partijen gerechtigd voor 1/3e deel of € 115.852,89. 
         
         
       
       
         2.11.3 
         Het hof zal de verdeling vaststellen als volgt. 
         
         
           Het hof zal toedelen aan: 
         
         
         
           A. [appellant] alle goederen, met uitzondering van de vordering onder 2.b, onder de verplichting alle schulden over te nemen en als eigen schuld te voldoen onder vrijwaring van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en om aan [geïntimeerde 2] wegens overbedeling € 115.852,59en aan [geïntimeerde 1] wegens overbedeling € 25.632,08te betalen.  
         
         
         
           De verkrijging van [appellant] is: 				€ 265.572,22 (€ 355.793,03 - € 90.220,81) 
           schulden		€     8.234,36		 
           overbedeling [geïntimeerde 2]	€ 115.852,89 
           overbedeling [geïntimeerde 1]	 €   25.632,08  
           
             € 149.719,33 
           
           blijft					€ 115.852,89  
         
         
         
           B. [geïntimeerde 1] de vordering op zichzelf onder 2.b van € 90.220,81 en de vordering wegens onderbedeling op [appellant] van € 25.632,08, samen € 115.852,89; 
         
         
         
           C. [geïntimeerde 2] de vordering wegens onderbedeling op [appellant] van € 115.852,89. 
         
         
       
       
         2.11.4 
         Het hof zal verder [appellant] veroordelen om aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] samen een bedrag van € 10.700, - te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente (brommobiel; onderdeel 2.9.4).  
         
       
     
     
       2.12 
       
         Uitvoerbaar bij voorraad 
       
       
       
         Het hof zal zijn beslissing omtrent de vaststelling van de verdeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij de vaststelling van de verdeling van erflater en betaling van de vorderingen wegens onderbedeling door [appellant] weegt zwaarder dan het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand (onverdeeldheid) tot op een door [appellant] mogelijk in te stellen rechtsmiddel is beslist. [appellant] concretiseert zijn stelling dat een restitutierisico is te verwachten niet. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep hoeft niet meer besproken te worden, omdat het hof zijn arrest ten aanzien van de vaststelling van de verdeling uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. 
       
       
     
     
       2.13 
       
         Slotsom 
       
       
       
         Het hof zal het bestreden vonnis voor de duidelijkheid geheel vernietigen en beslissen als volgt. Het hof zal de proceskosten zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep compenseren, nu deze zaak de afwikkeling van de nalatenschap van de (groot)vader van partijen betreft en partijen in dit hoger beroep over en weer op onderdelen in het gelijk zijn gesteld.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         in het principaal en het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 juli 2017 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       
         in het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] een bedrag van € 55.400,- is verschuldigd aan de nalatenschap van erflater vermeerderd met de contractuele rente van 3% daarover vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     
     
     
     
       
         in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart voor recht dat [appellant] aan de nalatenschap een bedrag van € 163.686,01 dient te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 21 juni 2016 tot 4 juni 2019; 
     
     
     
       
         in het principaal en het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       stelt de verdeling van de nalatenschap van erflater vast als volgt en deelt toe aan: 
     
     
     
       A. [appellant] alle goederen, met uitzondering van de vordering onder 2.b, onder de verplichting alle schulden over te nemen en als eigen schuld te voldoen onder vrijwaring van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en 
       veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde 2] wegens overbedeling € 115.852,89 en aan [geïntimeerde 1] wegens overbedeling € 25.632,08 te betalen; 
     
     
     
       B. [geïntimeerde 1] de vordering op zichzelf onder 2.b van € 90.220,81 en de vordering wegens onderbedeling op [appellant] van € 25.632,08, samen € 115.852,89; 
     
     
     
       C. [geïntimeerde 2] de vordering wegens onderbedeling op [appellant] van € 115.852,89. 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] samen een bedrag van € 10.700, - te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 juni 2016 tot de dag van betaling; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] elk 1/3e deel van de wettelijke rente over de vorderingen onder 2.c. en 2.e. (rov. 2.11.2) te betalen over de periode 4 juni 2019 tot 18 juni 2019; 
     
     
     
       verklaart dit arrest wat de vaststelling van de verdeling en de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in beide instanties, zodat ieder zijn eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.H.H.A. Moes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.