ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5990

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5990 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-12-2013 / HD 200.102.176_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-12-10

Zaaknummer: HD 200.102.176_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5990

---

bewijsopdracht, geen tekortkoming in nakoming

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 200.102.176/01 
       Zaak- rolnummer rechtbank: 235213 / HA ZA 11-862 
     
     
     
     
       
         Arrest van 10 december 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         ESA EUROSHIP ASSEKURADEURGESELLSCHAFT MBH & CO. KG , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], Duitsland, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Esa, 
       advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         GLASS & FIT B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Glass & Fit, 
       advocaat: mr. C.C.E. Wilschut. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       Bij exploot van 28 januari 2012 is Esa in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Esa vijf grieven aangevoerd, die door Glass & Fit bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd.  
     
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het gaat in deze zaak in grote lijnen om het volgende: 
       
         
           Blijkens een schriftelijke  Bestellung  van 25 maart 2009 heeft (een dochtervennootschap van) [Metallbau] Metallbau GmbH & Co. KG te [vestigingsplaats 3] (verder: [Metallbau]) aan Glass & Fit opdracht gegeven tot het leveren en monteren van beglazing voor een door [Metallbau] te bouwen schip/veerboot. Een deel van die opdracht betrof het aanbrengen van 66 ruiten op het  Hauptdeck/ hoofddek/rijbaandek. 
         
         
           De opdrachtgever van [Metallbau] voor de bouw van het schip was Stadtwerke Konstanz GmbH (verder: Stadtwerke Konstanz). 
         
         
           Begin april 2010 werd door Stadtwerke Konstanz bij de (deel-)oplevering van het schip aan haar geconstateerd dat zich op door Glass & Fit geleverde en geplaatste ruiten krassen bevonden, onder meer op de ter hoogte van het hoofddek aangebrachte ruiten. De krassen op de ruiten van het hoofddek bevonden zich 20 of 30 á 70 mm van de randen van die ruiten, parallel aan de randen. 
         
         
           
            [Metallbau] was voor schade aan het schip tijdens de bouw verzekerd door middel van een  Bau-Kaskoversicherung . 
         
         
           Esa heeft namens de betrokken verzekeraars een expertiserapport over de krassen op de ruiten doen uitbrengen door [expertisebureau] GmbH (verder: [expertisebureau]). Het rapport van [expertisebureau], gedateerd 8 juni 2010, is mede gebaseerd op een rapport van [expert] verbonden aan IGA, Institut für Glas-Anwendung (verder: [expert]).  In het rapport van Glass & Fit staat onder meer: "Die Verkratzungen der Scheiben im Fahrbahndeck sind offenbar beim Entfernen der Kleber- und Silikonreste bzw. de anlässlich der Innenverfugung aufgeklebten Schutzfolien mittels Klingen oder Spachtel entstanden." Het rapport van [expert] vermeldt onder meer: "Eine absolut sichere Antwort über die Ursache des Oberflächenschäden lässt sich nachträglich von mir nicht geben." (…)  "Im  Fahrbahndeck  sind die Scheiben im Randbereich durch unsachgemässes Entfernen der Schuzfolie mittels Klingen oder Spachteln verkratzt worden." 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Esa vordert veroordeling van Glass & Fit tot betaling aan haar van € 48.336,15 in hoofdsom, samengesteld als volgt: € 42.050,- wegens schade (€ 24.000,- afslijpen/polijsten, € 4.550,- verdere reparatiekosten/aanbrengen van  Spezialabdeckbanden  op de randen die niet gepolijst konden worden en € 13.500,- waardevermindering) en € 6.286,15 als aandeel van 42,76% in de expertisekosten betreffende alle glasschade, alsmede € 1.788,- wegens buitengerechtelijke incassokosten. 
       
     
     
       2.3 
       De rechtbank heeft de vordering afgewezen, omdat zij de stelling van Esa dat Glass & Fit aansprakelijkheid is voor de krassen op de ruiten, onvoldoende onderbouwd achtte. 
       
     
     
       2.4 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat zij bevoegd is om over deze zaak te oordelen en dat Nederlands recht op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is. Dit oordeel is in hoger beroep onbestreden en naar het oordeel van het hof juist.  
       
     
     
       2.5 
       De grieven nopen in het bijzonder tot beantwoording van de vraag of Glass & Fit de krassen op de ruiten heeft veroorzaakt. 
       
     
     
       2.6 
       Over de volgende feiten zijn partijen het eens: 
       
         
           Glass & Fit heeft het grootste deel van de aan haar opgedragen werkzaamheden uitgevoerd in de periode van augustus tot oktober 2009 (verder: de eerste fase). 
         
         
           Het plaatsen van de ruiten van het hoofddek heeft zij in deze eerste fase niet voltooid. Die ruiten zijn toen wel geplaatst met kit/lijm (verder: lijm) maar aan de binnenzijde niet (geheel) afgekit, omdat er eerst straalwerkzaamheden op het in aanbouw zijnde schip moesten worden uitgevoerd. 
         
         
           Het afkitten van die ruiten - dat wil zeggen het aanbrengen van een voegmassa tussen de ruiten en de sponningen - is eind november 2009 door Glass & Fit geschied (verder: de tweede fase). Daartoe zijn toen lijmresten - van de in de eerste fase door Glass & Fit uitgevoerde werkzaamheden - verwijderd en is - ter bescherming van het glas bij het kitten - tape op de ruiten aangebracht. 
         
         
           Het werk van deze tweede fase is op 3 december 2009 opgeleverd. 
         
         
           Na voltooiing van de werkzaamheden door Glass & Fit zijn de sponningen van de ruiten door derden afgeschilderd. Dat is gebeurd in december 2009/januari 2010. Daarbij hebben de schilders eerst - ter bescherming van het glas - tape op de ruiten aangebracht. 
         
         
           Daarna - nadat op het schip nog stof veroorzakende werkzaamheden waren uitgevoerd - zijn eind maart 2010 de ruiten door een schoonmaakbedrijf gereinigd. 
         
         
           Op 15 april 2010 - dus ruim voor de datum van het expertiserapport - schrijft [Metallbau] (de heer [vertegenwoordiger Metallbau]) aan Glass & Fit onder meer: "Das legt die Vermutung nahe, dass diese Beschädigungen beim Bearbeiten der Kanten (Glaskante oder Stahlkante) entstanden sind. Das von Ihnen nicht bei der Verklebung, sonder deutlich nachträglich vorgenommene Verfüllen der Fugen und die dabei vorgenommene Entfernung der Klebereste und der Verfugungsmasse mittels Spachtel und andere Werkzeuge könnte eine Ursache für die Kratzer immer gleicher Form sein. Wir wollen nicht ausschliessen, dass eventuell durch unsere Maler beim Anschleifen der grundierten Horizontal- u. Vertikalregel ebenfalls Scheifspuren entstanden sein könnten." 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Esa is van mening dat Glass & Fit de krassen heeft veroorzaakt. Daartoe voert zij onder meer aan: 
       
         
           Er zaten na de eerste fase lijmresten en tape op alle ruiten van het hoofddek. 
         
         
           In de tweede fase heeft Glass & Fit de uitgeharde lijmresten met scheermesjes verwijderd, beschermfolie aangebracht en die folie ook weer verwijderd. Of de lijmresten vóór of na het weghalen van de tape zijn verwijderd, is voor Esa onduidelijk. Er heeft wekenlang tape op de ruiten gezeten voordat Glass & Fit dat eind november 2009 verwijderde. 
         
         
           Alleen de medewerkers van Glass & Fit hebben voor het verwijderen van lijm en/of siliconerestanten en/of beschermfolie gebruik gemaakt van messen. 
         
         
           Na verwijdering van de tape aan het eind van de tweede fase is het glas bespoten met een mengsel van water en afwasmiddel. De kassen waren daardoor niet te zien. 
         
         
           Het schilderwerk is eind januari 2009 opgeleverd. De schilder heeft het gebruikte tape er afgetrokken; de verfresten zijn verwijderd met verfverdunner. De schilders hebben geen messen gebruikt. 
         
         
           Uit het expertiserapport blijkt dat de krassen op de onderhavige ruiten niet het gevolg van schoonmaakwerkzaamheden zijn. 
         
       
       
     
     
       2.8 
       Glass & Fit bestrijdt dat zij de krassen heeft veroorzaakt. Zij meent dat anderen - in het bijzonder de schilders of de schoonmakers - dat hebben gedaan. Zij voert daarvoor onder meer aan: 
       
         
           In de tweede fase zijn eerst met een scheermesje de lijmresten ("kitrugjes") verwijderd. Dat gebeurde heel voorzichtig. Het ging om minimale hoeveelheden lijmresten die werden verwijderd. Misschien dat op twee van de tien ruiten 10 cm lijm werd verwijderd. Daarna is door Glass & Fit bruine schildertape gebruikt om de ramen af te plakken. Die tape is meteen na het kitten weer verwijderd. De ramen zijn toen niet schoongemaakt, omdat de kit moest uitharden.  
         
         
           De schilders zijn meteen na het kitten gaan schilderen. De schilders hebben ook gebruik gemaakt van tape. Kennelijk hebben zij met scherpe voorwerpen verfresten en hun tape verwijderd. 
         
         
           Bij het schoonmaken kunnen de ruiten zijn gekrast. Van invloed is daarbij dat op het dek met staalgrit/een scherpe soort gravel is gewerkt. 
         
         
           Glass & Fit heeft bij het aanbrengen van andere ruiten in het schip op dezelfde manier gewerkt. Vast staat dat krassen op die andere ruiten tijdens het schoonmaken zijn veroorzaakt. 
         
         
           Eerder - in de genoemde brief van 15 april 2010 - heeft [Metallbau] (de heer [vertegenwoordiger Metallbau]) geschreven dat niet uitgesloten kan worden dat de schilders de krassen hebben veroorzaakt. 
         
       
       
     
     
       2.9 
       De stelling van Esa dat Glass & Fit de krassen op de aangeduide ruiten heeft veroorzaakt, is aldus gemotiveerd bestreden. Op Esa rust de bewijslast in dezen. Het bewijs is niet door middel van de in het geding gebrachte bescheiden geleverd. Dat geldt ook voor het expertiserapport, aangezien dat rapport met bijlagen, wat betreft degenen die de krassen op de ruiten van het hoofddek met scherpe voorwerpen hebben veroorzaakt, op veronderstellingen berust, waaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Esa kan overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot getuigenbewijs.    
       
     
     
       2.10 
       Glass & Fit voert tevens als verweer dat Bodan niet tijdig over de gestelde gebreken van het door haar uitgevoerde werk heeft geklaagd (6:89 BW). Esa bestrijdt dat. 
       
     
     
       2.11 
       
         Het hof overweegt daarover als volgt. 
         Ingevolge artikel 7:758, lid 3, BW is de aannemer (in dit geval Glass & Fit) ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever ([Metallbau]) op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had behoren te ontdekken. 
         Vast staat dat [Metallbau] op 13 oktober 2009, kennelijk aan het eind van de eerste fase, de tot dat moment door Glass & Fit verrichte werkzaamheden nauwkeurig heeft geïnspecteerd en een lijst van geconstateerde gebreken heeft vervaardigd (productie 6 van Esa in de eerste instantie). De laatste post van de desbetreffende lijst is  "alle Innenfugen nicht fertig gestellt!". 
         Op 3 december 2009 - derhalve aan het eind van de tweede fase - heeft de oplevering van het door Glass & Fit uitgevoerde werk plaatsgevonden. [Metallbau] heeft een deel van het werk bij die gelegenheid afgekeurd. De brief van 3 december 2009 van [Metallbau] aan Glass & Fit die daarover gaat, moet aldus worden begrepen dat wat betreft de ruiten van het hoofddek het werk niet is aanvaard voor zover de eerder op 13 oktober 2009 geconstateerde gebreken niet waren hersteld, maar dat die niet-aanvaarding geen betrekking heeft op het werk dat bestond uit het afkitten van de binnenzijde van de ruiten ("Bei der Verglasung des Hauptdecks sind die in der von Glass'n fit anerkannten Mängelanzeige vom 13.10.09 aufgeführten Mängel bis auf die Innenverfugung mit heutigen Datum nicht beseitigt."). Het onderdeel van het werk dat bestond uit het afkitten van de binnenzijde van de ruiten is derhalve op 3 december 2009 opgeleverd en aanvaard. 
       
       
     
     
       2.12 
       
         In geschil tussen partijen is of [Metallbau] de gestelde krassen op de ruiten bij de oplevering van 3 december 2009 redelijkerwijs had moeten ontdekken. Esa vindt van niet, omdat de ruiten op 3 december 2009 vervuild waren door een door Glass & Fit gebruikt mengsel van water en afwasmiddel en het tijdens die inspectie donker was. Glass & Fit voert aan dat [Metallbau] de ruiten, als ze te vies waren om goed te kunnen inspecteren, had moeten laten reinigen en het op 3 december 2009 zonnig weer was. 
         Glass & Fit, op wie in dit verband de bewijslast rust, zal worden toegelaten te bewijzen dat [Metallbau] de krassen op de onderhavige ruiten op 3 december 2009 redelijkerwijs had moeten ontdekken. 
       
       
     
     
       2.13 
       De rechtbank is niet toegekomen aan het volgende verweer van Glass & Fit: 
       
         
           Esa heeft niet aangetoond dat zij gerechtigd is om de onderhavige vordering in te stellen. 
         
         
           Glass & Fit is nimmer in gebreke gesteld. 
         
         
           Onduidelijk is welke partij wat heeft moeten vergoeden en op grond waarvan.  
         
         
           De hoogte van de gestelde waardevermindering staat niet vast. 
         
         
           Onduidelijk is wie de expertisekosten heeft gemaakt. Die kosten zijn buitensporig hoog. Voor vergoeding van de expertisekosten is naast de proceskosten geen grond. 
         
         
           De wettelijke handelsrente is bij schadevergoeding niet aan de orde. 
         
         
           De buitengerechtelijke incassokosten zijn niet onderbouwd.  
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         Het hof overweegt daarover het volgende. 
         
           ad a en ad c. 
         
         Esa heeft gesteld - en met de door haar bij memorie van grieven in het geding gebrachte producties 11 gestaafd - dat de bouwcascoverzekeraars in verband met krassen op door Glass & Fit ter hoogte van het hoofddek geplaatste ruiten een schadevergoeding aan of ten behoeve van [Metallbau] hebben betaald. Zulks is door Glass & Fit niet voldoende gemotiveerd bestreden. Geoordeeld moet dan ook worden dat die verzekeraars zijn gesubrogeerd in de rechten van [Metallbau]. Verder staat vast dat de verzekeraars aan Esa een procesvolmacht hebben verstrekt. Het verweer faalt. 
         
           ad b. 
         
         Reeds omdat vast staat dat Glass & Fit niet bereid was en niet bereid is om de door Esa gestelde schade aan de ruiten te verhelpen of enige schadevergoeding te betalen, faalt dit verweer. 
         
           ad c. en d. 
         
         De hoogte van de schade is in het expertiserapport gemotiveerd uiteengezet. De betwisting daarvan door Glass & Fit is gelet daarop onvoldoende gemotiveerd. 
         
           ad e. 
         
         Uit de door Esa als productie 4 in het geding gebrachte facturen blijkt dat [expertisebureau] haar kosten aan [Metallbau] in rekening heeft gebracht. Het gaat derhalve om (aanvankelijk) door [Metallbau] geleden schade, waarvan Esa nu op grond van subrogatie, althans krachtens volmacht, van [Metallbau] vergoeding vordert. Glass & Fit heeft onvoldoende gemotiveerd waarom deze kosten buitensporig hoog zijn. Anders dan Glass & Fit betoogt dienen de expertisekosten te worden onderscheiden van de proceskosten. Het verweer faalt. 
         
           ad f.  
         
         De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40, Rabobank/Desenco). Het verweer slaagt derhalve. 
         
           ad g. 
         
         In de stellingen van Esa ligt niet besloten dat naast de door [Metallbau] zelf met Glass & Fit gevoerde correspondentie, de advocaat van Esa of [Metallbau] meer heeft gedaan dan Glass & Fit manen tot betaling. Die aanmaningen vormen geen voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke werkzaamheden. Ook dit verweer slaagt. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       alvorens verder te beslissen: 
     
     
     
       I. 
       laat Esa toe tot het bewijs van haar stelling dat dat medewerkers van Glass & Fit de in het expertiserapport nader omschreven krassen op de binnenzijde van de ter hoogte van het hoofddek geplaatste ruiten hebben veroorzaakt; 
     
     
     
       II. 
       laat Glass & Fit toe tot het bewijs van haar stelling dat [Metallbau] de krassen op de onderhavige ruiten op 3 december 2009 redelijkerwijs had moeten ontdekken; 
       bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.J. van Sandick als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 januari 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuigen(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten van partijen ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van het volledige procesdossier, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en H.Th. Bouma en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 10 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.