ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2020:4908

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2020:4908 Rechtbank Amsterdam , 08-10-2020 / C/13/689058 / KG ZA 20-773

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-10-08

Zaaknummer: C/13/689058 / KG ZA 20-773

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4908

---

KG Woezel & Pip merkhouder wiegert op onterechte gronden om haar licentienemer toe te staan Woezel & Pip producten te verkopen aan het Kruidvat. De contractsbepalingen waarop de merkhouder zich beroept zijn in strijd met het mededingingsrecht.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/689058 / KG ZA 20-773 MDvH/MV 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 8 oktober 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  INTERNATIONAL BON TON TOYS B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam,  eiseres in conventie bij dagvaarding van 15 september 2020, 
       gedaagde in reconventie,  advocaten mr. A.V. Paardekoper en mr. M. van de Hel te Amsterdam,  
     
     
     
       
         tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DROMENJAGER B.V. , gevestigd te Den Haag,  gedaagde in conventie, 
       
         eiseres in reconventie,  
         
         advocaten mr. P-H. Boekel en mr. P.E. Mazel te Amsterdam.  
       
     
     
   
   
     
       1 
       1.	De procedure 
     Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 24 september 2020 heeft IBTT de dagvaarding toegelicht. Dromenjager heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. IBTT heeft de vordering in reconventie bestreden.  Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Dromenjager heeft tevens een conclusie van antwoord in het geding gebracht.  Dromenjager heeft bezwaar gemaakt tegen de late indiening van productie 5 omdat zij niet meer in de gelegenheid was hierop te reageren. De voorzieningenrechter heeft besloten productie 5 vooralsnog buiten beschouwing te laten. Zij heeft daarbij kenbaar gemaakt dat indien op of na de zitting blijkt dat (een debat over) productie 5 noodzakelijk is om de vorderingen te kunnen beoordelen, het kort geding zal worden aangehouden en in overleg met partijen op een andere datum zal worden voortgezet.  
     
     
       
         Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:  
       aan de zijde van IBTT: [betrokkene 1] [functie 1] ), [betrokkene 2] ( [functie 2] ) en [betrokkene 3] ( [functie 3] ) met mr. Paardekooper, zijn kantoorgenoot mr. T.S. Kriense en mr. Van de Hel;  
       
         aan de zijde van Dromenjager: [betrokkene 4] ( [functie 4] ) en [betrokkene 5] ( [functie 5] ) met mr. Mazel en mr. Boekel. 
         
         Na verder debat is vonnis bepaald op 8 oktober 2020. 
       
     
     
   
   
     
       2 
       2.	De feiten 
     
       2.1. 
       IBTT is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwerpen en produceren van pluche knuffels voor verschillende merken. 
       
     
     
       2.2. 
       Dromenjager is merkhouder van de Benelux woord- en beeldmerken alsmede van de Europese woord- en beeldmerken Woezel & Pip. Zij verleent licenties aan verschillende partijen die Woezel & Pip producten op de markt brengen.  
       
     
     
       2.3. 
       Op 16 juni 2017 hebben partijen een licentieovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst komt er kort gezegd op neer dat IBTT vanaf 1 januari 2018 tot en met 31 december 2020 pluche artikelen in de Woezel & Pip stijl mag produceren, in de Benelux op de markt mag brengen (in de overeenkomst omschreven als ‘Territorium’) en gebruik mag maken van de onder 2.2 genoemde merken. IBTT is hiervoor onder meer een royaltyvergoeding verschuldigd van € 75.000,- in het eerste jaar, € 100.000,- in het tweede jaar en € 125.000,- in het derde jaar.  
       
     
     
       2.4. 
       
         In de licentieovereenkomst staan onder meer de volgende bepalingen:  
         
           Artikel 2.1. 
         
         
           Het is Licentienemer niet toegestaan het Product buiten het Territorium te verkopen, middels een actieve verkooppolitiek, noch vestigt hij enig filiaal, verkoopkantoor, productiefabriek of opslagplaats buiten het Territorium voor de distributie van het Product, noch adverteert hij met het Product gericht op een publiek buiten het Territorium zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Licentiegever. 
         
       
       
       
         
           Artikel 7.1. 
         
         
           Licentienemer verbindt zich er toe het Product uitsluitend via de in  
           BIJLAGE A 
            genoemde Verkoopkanalen aan te bieden. 
         
       
       
       
         
           Artikel 7.3. 
         
         
           Het Product mag nimmer worden uitgeleverd, aan welke partij dan ook, voordat Licentiegever het Product schriftelijk goedgekeurd heeft. 
           
         
         
           Artikel 11.4. 
         
         
           Licentienemer zal met Licentiegever voorafgaand aan de distributie in overleg treden aangaande de verkoopprijzen van de Producten. 
           
         
         
           Artikel 11.5. 
         
         
           Licentienemer verspreidt/distribueert het Product uitsluitend via de schriftelijk goedgekeurde verkoop/distributiekanalen, zoals beschreven in  
           BIJLAGE A 
           . 
         
       
       
       
         
           Artikel 11.6. 
         
         
           Het is de Licentienemer zonder uitdrukkelijke toestemming van Licentiegever verboden om het Product te (laten) verspreiden/distribueren/verkopen via: 
         
         (i)  het discount- (retailer die zich bevindt in het onderste segment van de markt) en supermarktkanaal; 
         (ii)  online (discount) aanbieders zoals maar zeker niet beperkt toot Groupon, Vakantieveiling, Groupdeal, Sweetdeal, etc; 
         (iii)  venters en straatverkopers; 
         (iv)  tussenhandelaren, groothandelaren, distributeurs, detailhandelaren of bedrijven wiens distributie en/of verkoopkanalen worden gebruikt voor publiciteits-, promotie- en of koppelverkoop doeleinden, combinatieverkopen, premiums, gratis artikelen of soortgelijke handelsmethoden.  
         
           Bij twijfel of een vorm van verspreiden/distribueren/verkopen onder de hiervoor genoemde (i)-(iv) valt, zal Licentienemer altijd schriftelijk vooraf toestemming vragen aan Licentiegever. Licentienemer verbindt zich ertoe geen producten of andere uitingen in combinatie met het Product in omloop te brengen zonder de voorafgaande, uitdrukkelijke en schriftelijke goedkeuring van de Licentiegever. 
         
       
       
       
         
           Artikel 11.10. 
         
         
           Licentienemer verbindt zich ertoe geen afprijzingsacties en/of acties met actiekortingen met het Product in te zetten zonder de voorafgaande toestemming van Licentiegever. De toegestane afprijspercentages en actiekortingen bij afprijzingsacties en/of acties met actiekorting op de geldende consumenten adviesprijs bedraagt maximaal 25% (vijfentwintig procent). 
           
         
         
           Artikel 15.1. 
           
           Indien Licentienemer of een door haar ingeschakelde derde partij (waaronder maar niet beperkt tot: leveranciers, distributeurs, agenten en retailers) gedurende de looptijd of na beeindiging van deze Overeenkomst in strijd handelt met artikel 3.3, 3.7, 7.1, 7.3, 7.4, 8.1, 11.4, 11.5, 11.6, 11.7, 11.8, 11.9, 11.10 en 16.2 van deze Overeenkomst, is zij aan Licentienemer zonder nadere ingebrekestelling een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd van € 10.000 (zegge: tienduizend euro) per elke afzonderlijk omschreven Productgroep (zie I), alsmede een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000 (zegge: tienduizend euro) voor elke dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Licentiegever tot het vorderen van volledige schadeloosstelling. Teven zal Licentiegever gerechtigd zijn om deze Overeenkomst per direct te ontbinden. 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       In Bijlage A bij de licentieovereenkomst (zoals genoemd in de artikelen 7.1. en 11.5) wordt – kort gezegd – onderscheid gemaakt tussen verkoopkanalen die van tevoren door Dromenjager zijn goedgekeurd (onder meer Bijenkorf, HEMA, Albert Heijn, Blokker, Intertoys) en verkoopkanalen waarvoor Dromenjager van tevoren schriftelijke toestemming moet geven (onder meer Kruidvat, Trekpleister, Carrefour). In voetnoot 1 van Bijlage A is opgenomen dat het IBTT verboden is het product te verkopen in het onderste segment van de markt (onder meer Action, Big Bazar, Aldi, Zeeman).  
       
     
     
       2.6. 
       Partijen hebben in onderling overleg besloten de licentieovereenkomst na 31 december 2020 niet voort te zetten.  
       
     
     
       2.7. 
       IBTT heeft Dromenjager toestemming verzocht haar resterende voorraad Woezel & Pip producten te verkopen via Kruidvat. Dromenjager heeft deze toestemming geweigerd. Volgens IBTT heeft deze voorraad een inkoopwaarde van ruim € 178.000,-.  
       
       
         
           3.	Het geschil   
       
       
     
     
       3.1. 
       In  conventie  vordert IBTT – samengevat – het volgende:  I.	 primair  Dromenjager te veroordelen de verkoop van de voorraad door IBTT aan Kruidvat toe te staan, aangezien de bepalingen uit de licentieovereenkomst waarop Dromenjager zich beroept in strijd zijn met het Europese mededingingsrecht en daarom nietig zijn;  II.	 subsidiair  Dromenjager te veroordelen de verkoop van de voorraad door IBTT aan Kruidvat toe te staan, aangezien zij reeds haar goedkeuring aan IBTT voor Kruidvat als afzetkanaal heeft gegeven;  III.	 meer subsidiair  Dromenjager te veroordelen de verkoop van de voorraad door IBTT aan Kruidvat toe te staan, aangezien de weigering van Dromenjager op grond van de redelijkheid en billijkheid als absoluut onaanvaardbaar beschouwd dient te worden;  IV.	 meer subsidiair  de licentieovereenkomst op zodanige wijze te wijzigen dat IBTT geen schriftelijke goedkeuring meer behoeft te vragen voor de verkoop van de voorraad aan Kruidvat, op grond van onvoorziene omstandigheden;  V.	 nog meer subsidiair  een zodanige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en zoveel mogelijk in lijn is met het hiervoor gevorderde;  VI.	een en ander op straffe van dwangsommen; en  VII.	met veroordeling van Dromenjager in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       3.2. 
       In  reconventie  vordert Dromenjager – samengevat – het volgende:  I. 	IBTT te veroordelen zich te onthouden van het (doen) aanbieden van de voorraad aan Kruidvat, zonder voorafgaande toestemming van Dromenjager;  II.	IBTT te veroordelen de licentieovereenkomst na te komen;  III.	IBTT te veroordelen een door een registeraccountant gecertificeerde verklaring te verstrekken waaruit de totale hoeveelheid geproduceerde en verkochte producten volgt;  IV.	IBTT te veroordelen tot betaling van € 490.000,- als voorschot op de contractueel verbeurde boetes;  V.	het onder I. tot en met III. gevorderde op straffe van dwangsommen; en  VI.	met veroordeling van IBTT in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       3.3. 
       IBTT heeft – zowel in conventie als in reconventie – aangevoerd dat verkoop van de voorraad aan Kruidvat de enige reële mogelijkheid is om van die voorraad af te komen. IBTT heeft tal van andere afnemers benaderd, maar kreeg steeds nul op het rekest. IBTT dient van deze mogelijkheid gebruik te maken om haar schade zoveel mogelijk te beperken. De licentieovereenkomst, die eenzijdig in het voordeel van Dromenjager is opgesteld, heeft voor IBTT zeer verliesgevend uitgepakt door de zeer hoge royaltyvergoedingen, door tegenvallende verkopen die het gevolg waren van de contractuele beperkingen van haar afzetmarkt en door het (te) laat aanleveren door Dromenjager van de zogenoemde  style guide . Daar komt bij dat de belangrijkste afnemers van IBTT ofwel failliet zijn gegaan (Intertoys) ofwel geherstructureerd (Blokker) en dat de omzet in 2020 is gedaald als gevolg van de coronacrisis. IBTT kampt met een verlies (vanaf het begin van de samenwerking) van ongeveer € 900.000,-. Onlangs is gebleken dat Dromenjager zelf Woezel & Pip pluche knuffels is gaan produceren, waardoor zij een rechtstreekse concurrent is geworden van IBTT. Dit vormt mogelijk een reden voor Dromenjager om haar toestemming voor verkoop aan Kruidvat te weigeren.   3.4.	 Primair  is IBTT van mening dat de licentieovereenkomst voorwaarden bevat die in strijd zijn met het Europese en Nederlandse mededingingsrecht (zie artikel 101 VWEU en artikel 6 Mededingingswet). Deze voorwaarden zijn nietig. De desbetreffende voorwaarden zien in ieder geval op het limiteren van het territorium van verkoop, het beperken van de afzetkanalen en het verkrijgen van toestemming van Dromenjager voor iedere verkoop. Ook wordt IBTT structureel beperkt in haar commerciële vrijheid om zelfstandig verkooprijzen te bepalen. Het gaat dan specifiek om de artikelen 2.1, 7,1, 7.3, 11.4, 11.5, 11.6, 11.10 en 15.1 van de licentieovereenkomst. De mededingingsautoriteiten (de Europese Commissie en de Autoriteit Consument en Markt (ACM, voorheen NMa)) beschouwen verticale prijsbinding en het beperken van afzetkanalen al jaren als niet toegestaan. Omdat IBTT en Dromenjager op verschillende niveaus van de distributieketen actief zijn, moet de licentieovereenkomst worden beoordeeld aan de hand van de beginselen zoals neergelegd in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (hierna: de Richtsnoeren)  en de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten  (hierna: de Groepsvrijstelling) van de Europese Commissie. In dit kader is van belang dat de licentieovereenkomst op geen enkele wijze beoogt of tot gevolg heeft dat een selectief of exclusief distributiestelsel wordt geïmplementeerd. Een legitieme rechtvaardiging voor allerhande beperkingen en verboden voor IBTT ontbreekt dan ook. Het gaat om  hardcore  beperkingen in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling. Zo wordt in dit geval passieve verkoop, te weten verkoop op aanvraag van Kruidvat, beperkt. De beperking van passieve verkoop is expliciet genoemd als  hardcore  beperking in artikel 4. Verder is duidelijk dat de licentieovereenkomst leidt tot (indirecte) verticale prijsbinding. De artikelen 11.4 en 11.10 (en het daaraan verbonden boetebeding van artikel 15.1) zijn niet verenigbaar met het beginsel van vrije prijsbepaling. Deze artikelen leiden ertoe dat Dromenjager IBTT onder druk zet om een bepaalde prijsstelling in te nemen. Het niet toestaan zelfstandig een verkoopprijs (al dan niet met korting) vast te stellen is ook een  hardcore  beperking in de zin van artikel 4 sub a van de Groepsvrijstelling. Dat hiervan sprake is blijkt uit e-mails van Dromenjager. Als een beperking eenmaal kwalificeert als een  hardcore  beperking, dan is die bepaling in strijd met het mededingingsrecht, ongeacht de positie van partijen op de markt en ongeacht de mogelijke effecten van die beperking. Een dergelijke beperking valt ook niet onder de zogenoemde De Minimis-mededeling van de Europese Commissie  die – kort gezegd – gaat over overeenkomsten van geringe betekenis. Al met al zijn de gewraakte  hardcore  beperkingen dus altijd in strijd met artikel 101 VWEU en artikel 6 Mededingingswet. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2017 (Stichting ‘Geborgde Dierenarts’ en KNMvD/Agib)  volgt dat dan geen apart onderzoek meer is vereist naar de merkbaarheid op de markt. Het marktonderzoek dat IBTT heeft laten opstellen (productie 5) is dus enkel ten overvloede in het geding gebracht. Overigens blijkt hieruit dat de beperking van de mededinging in dit geval evident is.   
       
     
     
       3.5. 
       
         Subsidiair  is IBTT van mening dat haar vorderingen toewijsbaar zijn omdat Dromenjager eerder (op 22 april 2020) wél haar goedkeuring heeft gegeven aan verkoop van Woezel & Pip producten via Kruidvat. Het ging toen om de verkoop van een beperkt aantal producten. IBTT vraagt om een “herbevestiging” van deze goedkeuring in verband met de boetebepaling van artikel 15 van de licentieovereenkomst. IBTT wil om die reden geen risico lopen.  Meer subsidiair  is IBTT van mening dat Dromenjager op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW IBTT niet kan houden aan de verplichting om toestemming te vragen. Verder beroept IBTT zich op de gewijzigde omstandigheden in de markt. IBTT had groot ingekocht om aan de vraag van Intertoys en Blokker te kunnen voldoen, en die partijen zijn gefailleerd dan wel geherstructureerd waardoor zij minder producten hebben afgenomen Dit is – net als de coronacrisis – een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW.  
       
     
     
       3.6. 
       Tot slot voert IBTT aan dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Indien zij de voorraad niet voor het einde van dit jaar kan verkopen, komt Dromenjager op grond van artikel 13.13 van de licentieovereenkomst het recht toe die voorraad te doen vernietigen. Dit zou tot grote schade leiden aan de zijde van IBTT.        
     
     
       3.7. 
       Dromenjager heeft in haar conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie het volgende aangevoerd. IBTT heeft in 2018 op basis van een niet getekende overeenkomst met Intertoys, dus voor eigen rekening en risico, ongeveer 70.000 Woezel & Pip producten gefabriceerd. Dat Intertoys die producten uiteindelijk niet heeft afgenomen, komt voor het ondernemersrisico van IBTT. Thans wenst zij de overgebleven voorraad te dumpen bij discountdrogist Kruidvat, wat het merk Woezel & Pip ernstige schade zal toebrengen en afbreuk zal doen aan de door Dromenjager zorgvuldig opgebouwde marktstrategie. Dromenjager heeft dus een zwaarwegend belang bij het weigeren van haar toestemming. Voorts heeft IBTT niet aan haar marketingverplichtingen voldaan. Zo was het resultaat over het eerste kwartaal van 2019 nog nooit zo slecht. Na twee jaar niet presteren kiest IBTT voor de aanval. Dat zij de voorraad alleen aan Kruidvat kwijt zou kunnen, is door haar in het geheel niet onderbouwd. Dat IBTT Kruidvat heeft benaderd (en niet andersom, zoals IBTT aanvoert) om daar de hele voorraad te dumpen, blijkt uit een verklaring van een medewerker van Kruidvat. Door contact te leggen met Kruidvat heeft IBTT boetes verbeurd op grond van artikel 15.1 van de licentieovereenkomst. Dromenjager heeft verschillende voorstellen gedaan om het geschil op te lossen (zoals het overnemen van de voorraad), maar IBTT stelde hierbij onredelijke (financiële) eisen. Ook heeft Dromenjager IBTT onverplicht geholpen met het aandragen van een groot aantal  leads , maar ook daarop reageerde zij niet adequaat. Overigens komt IBTT met verschillende cijfers over de huidige voorraad. Derhalve heeft Dromenjager recht op en belang bij de opgave door een registeraccountant. Al met al is Dromenjager van menig dat het leveren van de voorraad aan Kruidvat in strijd is met de licentieovereenkomst en dat zij voldoende reden heeft om toestemming hiervoor te weigeren. Partijen hebben uitgebreid onderhandeld over de licentieovereenkomst en zich hierbij laten bijstaan door juridisch adviseurs. IBTT moet de licentieovereenkomst dus gewoon nakomen. Er is geen sprake van gewijzigde of onvoorziene omstandigheden. Het is de eigen schuld van IBTT dat zij met de voorraad blijft zitten. Het is gezien het bovenstaande niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Dromenjager haar toestemming weigert. Tot slot zet Dromenjager haar vraagtekens bij de beweerdelijke schade die IBTT stelt te hebben geleden. Integendeel, Dromenjager heeft zelf schade geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door IBTT.        
       
     
     
       3.8. 
       Op de mondelinge behandeling heeft Dromenjager verweer gevoerd tegen het primaire standpunt van IBTT dat een aantal bepalingen van de licentieovereenkomst in strijd is met het mededingingsrecht. Dit verweer komt erop neer dat het verbod om zonder toestemming van Dromenjager aan Kruidvat te leveren geen nietig strekkingsbeding is. Hiervan is immers alleen sprake indien de bewuste afspraak de concurrentie in voldoende mate verstoort, hetgeen onder meer blijkt uit het arrest van Hof van Justitie EU van 11 september 2014 inzake Cartes Bancaires . Bij een strekkingsbeding moet het gaan om een absolute marktverdeling of om een daadwerkelijke prijsbinding etc. Het begrip “beperking naar strekking” moet strikt worden uitgelegd. Een onderneming die stelt dat een dergelijke bepaling tot doel heeft de concurrentie te beperken zal moeten aantonen dat de overeenkomst de concurrentie in voldoende mate (lees: merkbaar) verstoort. Dit is weer geheel in lijn met het arrest van de Hoge Raad in de zaak IATA van 21 december 2012 . IBTT heeft niet aan deze stelplicht voldaan. Overigens stelt artikel 101 lid 1 VWEU dat het moet gaan om “ besluiten (…) en gedragingen  welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden (…) ”, terwijl het hier niet gaat om een mogelijk effect op de handel tussen lidstaten. Ook uit de De Minimis-mededeling van de Europese Commissie volgt dat overeenkomsten buiten artikel 101 VWEU kunnen vallen omdat zij de handel tussen de lidstaten niet merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden, zelfs indien deze ertoe strekken de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. De in dit geval relevante omzet benadert in de verste verte niet 5% van de Europese markt of € 40.000.000,-, zoals in de De Minimis-mededeling als minimum wordt opgeworpen. De relevante productmarkt is overigens in dit geval in het geheel niet met zekerheid vast te stellen. Het standpunt van IBTT dat beperking van de klantenkring zonder meer een strekkingsbeding is, zou ertoe leiden dat op elke straathoek dure horloges en parfums etc. verkocht zouden mogen worden. Bovendien schiet IBTT zich hiermee in haar eigen voet. Opname in een overeenkomst van een  hardcore  beding, maakt immers de gehele overeenkomst nietig, en niet enkel dat beding. Dit zou dus ook betekenen dat IBTT niet langer de merken van Dromenjager zou mogen gebruiken. De Groepsvrijstelling ontheft overeenkomsten van het kartelverbod indien partijen niet over een marktaandeel van meer dan 30% beschikken. Hier is helder dat een licentieomzet van € 320.000,- per jaar niet kan leiden tot een marktaandeel van enige relevante omvang. Al met al is Dromenjager van mening dat de bescherming van intellectuele eigendomsrechten en licentieovereenkomsten niet kunnen leiden tot mededingingsbezwaren.  
       
       
       
     
     
       3.9. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.  
     
   
   
     
       4 
       4.	De beoordeling                                    
     
       4.1. 
       Beide partijen gaan er in dit kort geding vanuit dat artikel 101 VWEU van toepassing is. Op grond van dit artikel en op grond van artikel 6 Mededingingswet is het kort gezegd verboden overeenkomsten te sluiten tussen ondernemingen die de handel (tussen de lidstaten) ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne (dan wel Nederlandse) markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 101 VWEU is ook van toepassing op verticale overeenkomsten.  
       
     
     
       4.2. 
       IBTT en Dromenjager zijn op verschillende niveaus van de distributieketen actief en staan dus in een verticale verhouding tot elkaar. Derhalve zijn de Groepsvrijstelling en de Richtsnoeren van toepassing.  
       
     
     
       4.3. 
       
         Indien sprake is van een zogenoemde  hardcore  beperking valt een overeenkomst niet onder de vrijstellingen van de Groepsvrijstelling. Verwezen wordt naar overweging 10 van de Groepsvrijstelling: 
         “ Deze verordening dient geen vrijstelling te verlenen voor verticale overeenkomsten welke beperkingen bevatten die waarschijnlijk de mededinging beperken en de consumenten schaden of die niet onmisbaar zijn om de voornoemde efficiëntie verhogende uitwerking te bereiken. In het bijzonder verticale overeenkomsten welke bepaalde soorten ernstige beperkingen van de mededinging bevatten, zoals de oplegging van minimumwederverkoopprijzen of vaste wederverkoopprijzen, alsmede bepaalde vormen van gebiedsbescherming, dienen, ongeacht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, van het voordeel van de in deze verordening vervatte groepsvrijstelling te worden uitgesloten. ”  
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Artikel 4 van de Groepsvrijstelling geeft een opsomming van  hardcore  beperkingen. Dit artikel luidt als volgt:  
         “ Artikel 4 - Beperkingen die het voordeel van de groepsvrijstelling tenietdoen – hardcorebeperkingen De in artikel 2 bepaalde vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben: 
       
       
         a. de beperking van de mogelijkheid van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs; 
       
       
         b. de beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie een afnemer die partij is bij de overeenkomst, onverminderd een beperking ten aanzien van zijn vestigingsplaats, contractgoederen of -diensten mag verkopen, met uitzondering van: 
       
       
         i.  de beperking van de actieve verkoop in het exclusieve gebied of aan een exclusieve klantenkring, gereserveerd voor de leverancier of door de leverancier aan een andere afnemer toegewezen, wanneer deze beperking niet de verkoop door de klanten van de afnemer belemmert, 
         ii.  de beperking van de verkoop aan eindgebruikers door een op het groothandelsniveau werkzame afnemer, 
         iii.  de beperking van de verkoop door de leden van een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs binnen het grondgebied dat door de leverancier is gereserveerd om dat systeem toe te passen, en 
         iv.  de beperking van de mogelijkheid van de afnemer om componenten welke voor verwerking geleverd zijn, te verkopen aan klanten die de componenten zouden gebruiken om soortgelijke goederen te produceren als de door de leverancier geproduceerde goederen; 
       
       
         c. de beperking van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel, zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid om een lid van het stelsel te verbieden vanuit een niet-erkende vestigingsplaats werkzaam te zijn; 
       
       
         d. de beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen een selectief distributiestelsel, ook wanneer de distributeurs op verschillende handelsniveaus werkzaam zijn; 
       
       
         e. de beperking, overeengekomen tussen een leverancier van componenten en een afnemer die deze componenten verwerkt, van de mogelijkheden van de leverancier om de componenten als vervangingsonderdelen te verkopen aan eindgebruikers of aan herstellers of andere verrichters van diensten aan wie de afnemer niet het herstel of het onderhoud van zijn goederen heeft toevertrouwd. ” 
     
     
       4.5. 
       
         Overweging 70 van de Richtsnoeren bepaalt dat, indien een overeenkomst een  hardcore  beperking bevat, de gehele overeenkomst niet onder de Groepsvrijstelling kan vallen. Die overweging luidt:  
         “ De groepsvrijstellingsverordening stelt verticale overeenkomsten vrij op voorwaarde dat er geen hardcore beperking in de zin van artikel 4 van die verordening is vervat in de verticale overeenkomst of wordt uitgeoefend door toepassing van de verticale overeenkomst. Indien er sprake is van een of meer hardcore beperkingen, gaat de aanspraak op de groepsvrijstelling verloren voor de verticale overeenkomst in haar geheel. Hardcore beperkingen kunnen niet van de rest van de overeenkomst worden gescheiden. ” 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Ook kunnen  hardcore  beperkingen die de handel tussen lidstaten merkbaar beïnvloeden in beginsel niet de bescherming genieten van de De Minimis-mededeling. Dit volgt uit het arrest van het HvJ EU van 13 december 2012 in de Expediazaak . Overweging 37 van dit arrest luidt:  
         “ Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt. ” 
       
       
       
         Een  hardcore  beperking levert dus altijd een merkbare beperking van de mededinging op. Dit volgt ook uit De Minimis-mededeling zelf, waarin in overweging 13 het volgende is opgenomen:  
       
       
       
         “ Gelet op de in punt 2 van deze mededeling bedoelde verduidelijking van het Hof van Justitie, ziet deze mededeling niet op overeenkomsten die ertoe strekken dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De Commissie zal de safe-harbour die ontstaat door de toepassing van de in de punten 8, 9, 10 en 11 vermelde marktaandeeldrempels, dan ook niet op die overeenkomsten toepassen (2). Wat bijvoorbeeld overeenkomsten tussen concurrenten betreft, zal de Commissie de in deze mededeling uiteengezette beginselen met name niet toepassen op overeenkomsten die — direct of indirect — ertoe strekken: a) de prijzen bij verkoop van de producten aan derden vast te stellen; b) de productie of de verkoop te beperken, of c) markten of afnemers te verdelen. Evenmin zal de Commissie de safe-harbour die ontstaat door de toepassing van die marktaandeeldrempels, niet toe passen op overeenkomsten die in een bestaande of toekomstige groepsvrijstellingsverordening van de Commissie als hardcorerestricties genoemde restricties bevatten (3), die door de Commissie doorgaans worden beschouwd als restricties met een mededingingsbeperkende strekking. ” 
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Deze overweging valt op het eerste gezicht lastig te rijmen met overweging 4 van de De Minimis-mededeling, waarop Dromenjager in dit kort geding een beroep heeft gedaan, en die als volgt luidt:  
         “ Overeenkomsten kunnen ook buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag vallen omdat zij de handel tussen de lidstaten niet merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden. Deze mededeling geeft niet aan wat een „merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten” inhoudt. Aanwijzingen in dat verband zijn te vinden in de mededeling van de Commissie betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” (4), waarin de Commissie, aan de hand van de combinatie van een marktaandeeldrempel van 5 % en een omzetdrempel van 40 miljoen EUR, kwantificeert welke overeenkomsten — in beginsel — de handel tussen lidstaten niet merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden (5). Die overeenkomsten vallen normaal gesproken buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, van het Verdrag, zelfs indien deze ertoe strekken de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. ” 
       
       
     
     
       4.8. 
       
         Ondanks deze mogelijke onduidelijkheid moet er  – op basis van het Expedia-arrest – van worden uitgegaan dat  hardcore  beperkingen moeten worden aangemerkt als merkbare beïnvloeding, waardoor de De Minimis-mededeling niet van toepassing is. Voor dit oordeel is steun te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2017 (Stichting ‘Geborgde Dierenarts’ en KNMvD/Agib). Hierin heeft de Hoge Raad immers als volgt overwogen:  
         “ Hiervoor in 3.4.2 is overwogen dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat bepaalde vormen van coördinatie tussen of door ondernemingen en ondernemersverenigingen de mededinging naar hun aard in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht. Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt tevens dat besluiten met een dergelijke mededingingsbeperkende strekking naar hun aard een merkbare beperking van de mededinging vormen en dat in verband daarmee het concrete gevolg daarvan niet meer behoeft te worden nagegaan (HvJEU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:2012:795, NJ 2013/253 (Expedia); HvJEU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires)).  
         
           Als derhalve komt vast te staan dat bepaalde besluiten een mededingingsbeperkende strekking hebben, dan is een afzonderlijk onderzoek ook naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking niet meer nodig. ” 
       
     
     
       4.9. 
       Ook het door Dromenjager genoemde Commission Staff Working Document van 25 juni 2014 (herzien op 3 juni 2015)  kan haar niet baten. Anders dan door haar is betoogd, is ook hierin bevestigd dat  hardcore  beperkingen niet onder de in de De Minimis-mededeling opgenomen vrijstelling vallen: 
       
       
         “ agreements containing restrictions listed as hardcore restrictions (…) cannot benefit from the market share safe harbour set out in that Notice ”. 
       
       
       
         De in paragraaf 3.2.2 van het Working Document genoemde uitzonderingen (“ Sales restrictions on licensees which can benefit from the De Minimis Notice ”) doen zich in dit geval niet voor.  
       
     
     
       4.10. 
       De conclusie tot zover is dat in geval van een  hardcore  beperking  merkbaarheid geen vereiste is en omzet en marktaandeel (dus) geen rol speelt. Hetgeen Dromenjager hierover tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. Het hoeft dus niet te gaan om, zoals zij heeft aangevoerd, interstatelijke handel die wat de omzet betreft bepaalde drempels overschrijdt.  
     
     
       4.11. 
       Ook het beroep van Dromenjager op de Richtsnoeren GVTO (Groepsvrijstelling Technologie Overdracht) , dat erop neerkomt dat veruit de meeste licentieovereenkomsten in overeenstemming zijn met artikel 101 VWEU, kan haar niet baten. Ook voor licentieovereenkomsten geldt artikel 4 van de Groepsvrijstelling.  
       
     
     
       4.12. 
       Vervolgens ligt de vraag voor of, zoals IBTT heeft aangevoerd, de verschillende artikelen uit de licentieovereenkomst tussen partijen  hardcore  beperkingen bevatten als bedoeld in artikel 4 van de Groepsvrijstelling. Deze vraag wordt voorshands bevestigend beantwoord. In de artikelen 11.4 en 11.10 van de licentieovereenkomst worden weliswaar geen directe minimumprijzen of vaste verkoopprijzen afgesproken, maar het is voor de licentienemer in ieder geval niet mogelijk om naar eigen inzicht de prijzen te bepalen. Prijsafspraken kunnen immers ook  indirect  worden gemaakt, zoals hier het geval, bijvoorbeeld door het hanteren van een maximumkorting. Ook een bepaling die ziet op het opleggen van sancties indien men zich niet houdt aan een prijsafspraak is een indirecte prijsafspraak. Derhalve is ook artikel 15.1 van de licentieovereenkomst, dat een boete oplegt bij overtreding van de artikelen 11.4 en 11.10, een  hardcore  beperking. Voorts zijn in de licentieovereenkomst gebiedsbeperkingen opgenomen die ingevolge artikel 4 sub b van de Groepsvrijstelling als  hardcore  beperkingen kunnen worden aangemerkt. Het gaat dan om de artikelen 2.1, 7.1, 7.3, 11.5 en 11.6 van de licentieovereenkomst, waarin onder meer is opgenomen dat voor bepaalde handelingen de goedkeuring van de licentiegever is vereist. Deze bepalingen vertonen grote gelijkenis met de bepalingen die NBC Universal hanteerde en die de Commissie als  hardcore  beperkingen heeft aangemerkt en waarover zij overwoog: “ the hardcore nature of these restrictions means that the exemptions in the [Groepsvrijstelling] and in the [Groepsvrijstelling Technologie Overdracht] would not apply in this case ”  . Ook gaat het om beperkingen op de kring van klanten aan wie IBTT als licentienemer mag leveren. De conclusie is dan ook dat genoemde artikelen strijd opleveren met artikel 101 VWEU en nietig zijn. Overigens dient hierbij te worden vastgesteld dat de licentieovereenkomst in dit geval niet voorziet in een selectief dan wel exclusief distributiestelsel, op basis waarvan Dromenjager haar merk en/of marketingstrategie had kunnen beschermen.  
       
     
     
       4.13. 
       Nietigheid van de genoemde bepalingen heeft niet direct nietigheid van de gehele licentieovereenkomst tot gevolg. De nietigheid heeft slechts betrekking op die onderdelen van een overeenkomst of besluit die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt. De civielrechtelijke nietigheid hoeft er niet toe te leiden dat deze ook gedeelten van de overeenkomst treft die niet tegen artikel 101 VWEU indruisen. De nietigheid van bepaalde onderdelen zal alleen de nietigheid van de gehele overeenkomst met zich mee brengen wanneer zij daarmee een ondeelbare eenheid vormt. In dit verband wordt verwezen naar artikel 3:41 BW. Op grond hiervan wordt voorshands geoordeeld dat de overige bepalingen van de licentieovereenkomst wel in stand blijven. Een ander oordeel zou tot het ongewenste resultaat leiden dat het IBTT bijvoorbeeld niet langer zou zijn toegestaan de Woezel & Pip-merken te gebruiken.  
       
     
     
       4.14. 
       Dromenjager heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat het onredelijk is dat IBTT zich thans – na jaren op grond van de tussen partijen uitonderhandelde licentieovereenkomst te hebben gewerkt – nu het haar uitkomt opeens met het standpunt komt dat haar onwelgevallige bepalingen in die overeenkomst nietig zijn. De voorzieningenrechter heeft er begrip voor dat Dromenjager hierdoor onaangenaam is verrast, maar dit kan haar niet baten. Als de bepalingen nietig zijn, zijn ze nietig, en kan IBTT daarop ook in dit stadium een beroep doen. 
     
     
       4.15. 
       De conclusie  in conventie  is dan ook dat de primaire vordering wordt toegewezen. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Dromenjager zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van IBTT. De subsidiaire stellingen van IBTT behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking.   
       
     
     
       4.16. 
       
         In reconventie  geldt allereerst dat de eerste vordering van Dromenjager (IBTT te veroordelen zich te onthouden van het (doen) aanbieden van de voorraad aan Kruidvat, zonder voorafgaande toestemming van Dromenjager) in het licht van hetgeen in conventie is overwogen niet toewijsbaar is. Een (spoedeisend) belang bij toewijzing  van de tweede vordering (IBTT te veroordelen de licentieovereenkomst na te komen) ontbreekt. Dromenjager heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat IBTT haar marketingverplichtingen niet nakomt en het geheimhoudingsbeding (artikel 16.3 van de licentieovereenkomst) heeft geschonden, maar de noodzaak van een veroordeling in rechte om de desbetreffende verplichtingen na te komen (waaraan IBTT op grond van de licentieovereenkomst reeds is gebonden) is onvoldoende aangetoond. Dromenjager heeft als grondslag voor toewijzing van de derde vordering (IBTT te veroordelen een door een registeraccountant gecertificeerde verklaring te verstrekken waaruit de totale hoeveelheid geproduceerde en verkochte producten volgt) aangevoerd dat een en ander is bepaald in artikel 9.4 van de licentieovereenkomst. Ook hier geldt dat de noodzaak voor toewijzing van deze vordering onvoldoende is aangetoond, aangezien deze verplichting reeds in de licentieovereenkomst is opgenomen. De vierde vordering betreft de veroordeling van IBTT tot betaling van € 490.000,- als voorschot op de contractueel verbeurde boetes. Volgens Dromenjager zijn de boetes verbeurd op grond van het feit dat IBTT haar voorraad aan Kruidvat heeft aangeboden. Gezien hetgeen in conventie is overwogen is duidelijk dat dit niet kan leiden tot het verbeuren van boetes, zodat ook deze vordering moet worden afgewezen.      
       
     
     
       4.17. 
       Dromenjager zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten die zijn gevallen aan de zijde van IBTT. Gezien de samenhang met het geding in conventie worden deze kosten begroot op nihil.   
     
     
       4.18. 
       Bij deze stand van zaken is (een debat over) productie 5, die vooralsnog buiten beschouwing is gelaten, niet noodzakelijk om de vorderingen te kunnen beoordelen. Dit vormt dus geen reden het kort geding aan te houden.  
       
     
   
   
     
       5 
       5.	De beslissing  
     
     
       De voorzieningenrechter in conventie  
     
     
       5.1. 
       veroordeelt Dromenjager om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis de verkoop van de voorraad door IBTT aan Kruidvat toe te staan, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of deel daarvan dat Dromenjager niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 200.000,-,   
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Dromenjager in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van IBTT begroot op € 87,99 aan dagvaardingskosten, € 656,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,  
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,  
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af,  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       weigert de gevraagde voorzieningen,  
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt Dromenjager in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van IBTT begroot op nihil.  
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2020.  
       
       
       
       
       
         
           Coll: LO 
       
       
     
   
   
      2010/C 130/01 
   
   
      Verordening 330/2010/EU betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen 
   
   
      Mededeling betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 2014/C 291/01 
   
   
     ECLI:NL:HR:2017:1354 
   
   
      ECLI:EU:C:2014:2204 
   
   
      ECLI:NL:HR:2012:BX0345 
   
   
      Case C-226/11; ECLI:EU:C:2012:795 
   
   
      Commission Staff Working Document Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, C(2014) 4136 final 
   
   
      Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, 2014/C 89/03 
   
   
      CASE AT. 40433 – Film merchandise