ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:138

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:138 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-01-2016 / 200.143.911/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-01-12

Zaaknummer: 200.143.911/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:138

---

Insolventiezaak. Tussenarrest. De curator vordert betaling uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen gefailleerde en de voormalig aandeelhouder/bestuurder. De wederpartij beroept zich op verrekening van haar vordering op de gefailleerde uit hoofde van een geldleningsovereenkomst. Bescherming van artikel 3:35 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel, 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.143.911/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/203101 / HZ ZA 12-251) 
     
     
     
       
         arrest van 12 januari 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Alsi Beheer B.V., 
       
       gevestigd te Raalte, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Alsi ,  
       advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,  
       voor wie hebben gepleit: mr. Z. Jurdik -Kliment en mr. M.J. Ubbens, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         mr. [curator]  in zijn hoedanigheid van curator van  LYEMPF B.V. , 
       kantoorhoudende te Zwolle, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  de curator , 
       advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van  
       11 december 2013 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 januari 2014, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord,  
       - de gehouden pleidooien waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd. 
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het procesdossier. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van Alsi, zoals geformuleerd bij memorie van grieven luidt: 
         
           "het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle d.d. 11 december 2013 (zaak rolnummer C/07/203101 / NZ ZA 12-251) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen en, opnieuw rechtdoende de door de curator in eerste instantie ingestelde vorderingen af te wijzen, althans de curator in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, met de veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties." 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.15) van genoemd vonnis van 11 december 2013 is geen grief gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.  
       
     
     
       3.2. 
       
         Alsi is de persoonlijke holding van de heer [naam directeur] . In 2003 heeft Alsi alle 
         aandelen in Lyempf, op dat moment onderdeel van Numico (Nutricia), verworven. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         In 2008 was Lyempf genoodzaakt vreemd kapitaal aan te trekken en toonde de 
         in Griekenland woonachtige heer [X] interesse om te participeren en te 
         investeren in Lyempf. [X] was aandeelhouder en statutair directeur van de naar het 
         recht van Liberia opgerichte vennootschap Gramen Shipping and Trading Inc.  
         (hierna: Gramen). 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Op 21 januari 2010 heeft Gramen een "firm and binding offer" gedaan, welke door 
         zowel Lyempf als Alsi is ondertekend. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Op 16 april 2010 hebben Alsi en Gramen een "Share Purchase agreement" gesloten. 
         waarbij Alsi 80% van de door haar gehouden aandelen in Lyempf aan Gramen heeft verkocht voor € 500.000,-. 
       
       
     
     
       3.6. 
       Op 20 mei 2010 heeft voornoemde aandelenoverdracht plaatsgevonden. Op diezelfde dag hebben Lyempf, Alsi en Gramen een "Seller’s Loan agreement" gesloten, waarin de afspraak is neergelegd dat Alsi aan Lyempf een bedrag van € 500.000,- zou lenen. 
       
     
     
       3.7. 
       
         Alsi en Gramen hebben eveneens op 20 mei 2010 voorafgaand aan de 
         aandelenoverdracht een ''Variation agreement to the share purchase agreement" (hierna: 
         Variation Agreement) ondertekend, volgens welke de wijze van betaling van de koopprijs 
         voor de aandelen is aangepast in de hiernavolgende zin: 
       
       
       
         
           "2.10 (…) 
         
         
           i. 	Purchaser shall pay the Purchaser Price to Seller, by transferring the amount of the Purchase Price on behalf of Seller to the Company on account of Seller's Loan and Seller shall be deemed to have granted full and final acquittance to Purchaser for payment of the Purchase Price upon receipt of such amount by the Company; 
         
         
           ii.	Purchaser shall make available the Purchase's Loan tot the Company" 
         
       
       
       
         
          [naam directeur] heeft deze overeenkomst "for acceptance and acknowledgement by Lyempf" 
         mede ondertekend. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Met ingang van 20 mei 2010 werd [X] benoemd tot (enig) statutair bestuurder van Lyempf. 
     
     
       3.9. 
       Op 26 mei 2010 heeft [X] namens Lyempf een overeenkomst gesloten met  Deutsche Bank Londen AG waarbij deze laatste de vordering van Lyempf op DSM Food Specialities B.V. heeft gekocht voor een bedrag van € 13.990.000,-.   
       
     
     
       3.10. 
       
         Op 27 mei 2010 heeft Lyempf een betaling van de Deutsche Bank ontvangen ten 
         bedrage van € 12.490.000,-. 
       
       
     
     
       3.11. 
       Bij brief van 15 juni 2010 heeft [X] namens Lyempf aan de heer [Y] van De Jong en Laan Accountants onder meer het volgende bericht: 
       
       
         
           "This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of Lyempf B.V. 
         
       
       
       
         
           The payment consist of: 
         
       
       
         - a loan of EUR 6.000.000 from Gramen to LYEMPF B.V.  
       
       
         - a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V. 
       
       
         - a bridge loan of EUR 5.990.000 to temperorily strengthen the working capital of LYEMPF B.V. 
       
       
         Attached you will find the daily bank statement. (…)" 
       
       
     
     
       3.12. 
       
         Op 16 juni 2010 heeft [Y] voornoemd de Deutsche Bank Nederland N.V. 
         onder meer het volgende bericht:  
       
       
       
         
           "In verband met de ontkoppeling van de financiering tussen Frésena-Salland en Lyempf B.V. kan ik u het volgende mededelen: 
         
       
       
       
         
           Op 27 mei 2010 is door Gramen Shipping and Trading Inc. een bedrag van € 12.490.000 gestort op de rekening van Lyempf B.V. te Kampen. 
         
       
       
       
         
           Dit bedrag is als volgt samengesteld:  
         
       
       
         - een lening van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 6.000.000; 
       
       
         - een lening van Alsi Beheer B.V. aan Lyempf B.V. van € 500.000. Dit bedrag is door Gramen Shipping an Trading Inc. gestort namens Alsi Beheer B.V.; 
       
       
         - een overbruggingskrediet van Gramen Shipping and Trading  Inc. aan Lyempf B.V. van € 5.990.000. (…)" 
       
       
     
     
       3.13. 
       
         Op 7 april 2011 is Lyempf door de rechtbank Zwolle-Lelystad in staat van 
         faillissement verklaard met aanstelling van mr. [curator] tot curator. 
       
       
     
     
       3.14. 
       
         Bij brief van 16 mei 2011 heeft Alsi de curator geschreven dat zij uit hoofde van een 
         overeenkomst van geldlening een vordering op Lyempf heeft ten bedrage van € 500.000,-, 
         te verhogen met € 30.876,71 aan rente van 7% over de periode vanaf 20 mei 2010 tot de 
         faillissementsdatum. Alsi beroept zich op verrekening van deze vordering met de tussen haar en Lyempf bestaande rekening-courantverhouding, die ook ruim € 500.000,- beloopt. 
       
       
     
     
       3.15. 
       
         Vanaf 1 juni 2011 ligt bij de Kamer van Koophandel de gepubliceerde jaarrekening 
         van 2010 van Alsi ter inzage. Op bladzijde 20 van deze jaarrekening staat vermeld: 
         
           Rekening -courant Lyempf B.V.			€ 
         
         
           Stand  per 1 januari 				- 
         
         
           Van r/c Lyempf B.V. (groepsmaatschappij)       844.471 
         
         
           Mutatie boekjaar			          -352.350 
         
         
           Verrekening lening 			          -500.000 
         
         
           					              -7.879 
         
         
           Rente boekjaar				             33.594 
         
         
           Stand per 31 december 			      	25.715 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       
         Bij brief van 16 juli 2012 heeft de curator de advocaat van Alsi verzocht om binnen 
         de door hem gestelde termijn (uiterlijk op 20 juli 2012) tot betaling van de vordering uit 
         hoofde van de rekening-courantverhouding over te gaan. Aan deze aanmaning heeft Alsi 
         geen gehoor gegeven. 
       
       
     
     
       3.17. 
       
         Op 21 september 2012 heeft de curator beslag laten leggen op de bankrekeningen 
         van Alsi en op de aandelen die Alsi houdt in haar dochterondernemingen, Romeva Vastgoed 
         B.V. en Frésena Salland B.V. 
       
       
     
     
       3.18. 
       
         De curator heeft in het faillissement een boekenonderzoek laten verrichten door 
         Alvarez & Marshal Benelux B.V. (hierna: Alvarez). 
       
       
     
     
       3.19. 
       Bij brief van 9 oktober 2013 heeft de curator aan Alsi onder meer meegedeeld dat voor zover er sprake zou zijn van kwijting door Lyempf van betaling van € 500.000,- uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, de curator het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit en de rechtshandeling van kwijting vernietigd.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       
         De curator heeft in eerste aanleg gevorderd -  samengevat en na wijziging van eis -  
         dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Alsi te veroordelen tot betaling aan hem: 
       
       1. van een bedrag van € 547.386,00, uit hoofde van de rekening courantverhouding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012,  
       2. van de door hem gemaakte deskundigenkosten ad € 5.025,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 
       3. van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 4.511,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 
       
         en Alsi te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van de door de 
         curator ten laste van Alsi gelegde conservatoire beslagen. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Alsi heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de curator. Zij heeft een beroep gedaan op verrekening met haar vordering uit hoofde van een overeenkomst tot geldlening ter hoogte van € 530.878,71.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank heeft de ter gelegenheid van het pleidooi verzochte eiswijziging buiten beschouwing gelaten en Alsi veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 547.386,00 in hoofdsom, vermeerderd met een bedrag van € 5.025,00 aan deskundigenkosten (kosten Alvarez) en de wettelijke rente. Alsi is voorts in de proceskosten veroordeeld. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen.  
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       5.1. 
       
         De curator heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 547.386,- uit hoofde van een rekening-courantverhouding tussen Lyempf en haar voormalig enig aandeelhouder Alsi. Alsi heeft een beroep gedaan op verrekening van het bedrag van  
         € 530.876,71 uit hoofde van de vordering van Alsi op Lyempf tot terugbetaling van de Sellers Loan vermeerderd met de contractuele rente.  
       
       
     
     
       5.2. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat Alsi uit hoofde van een geldleningsovereenkomst een bedrag van € 500.000,- aan Lyempf zou verstrekken tegen een rentepercentage van 7% per jaar. In de Variation Agreement is vastgelegd dat dit bedrag  van € 500.000,- aan Lyempf betaald zou worden doordat Gramen de aankoopsom van de aandelen van Alsi in Lyempf, eveneens een bedrag van € 500.000,-, aan Lyempf zou voldoen. Tussen partijen staat eveneens vast dat uit onderzoek van de door de curator ingeschakelde deskundige Alvarez is gebleken dat dit bedrag niet daadwerkelijk door Gramen aan Lyempf zijn voldaan, maar de betreffende overboekingen op rekening van Lyempf, een betaling door de Deutsche Bank aan Lyempf (uit hoofde van een cessie van haar vordering op DSM aan de Deutsche Bank) betrof.   
       
     
     
       5.3. 
       
         Grief I  richt zich tegen het vonnis van de rechtbank voor zover de rechtbank daarin niet is ingegaan op het beroep van Alsi op de goede trouw in verband met de ontvangstbevestiging door Lyempf van het bedrag van de lening, dan wel de kwijting die door Lyempf aan Alsi is verleend. 
       
     
     
       5.4. 
       
         Alsi heeft aangevoerd dat zij bij Lyempf heeft nagevraagd of de bedragen die Gramen uit hoofde van de Variation Agreement aan Lyempf moest voldoen, waaronder de betaling van € 500.000,- uit naam van Alsi op de Sellers Loan door Gramen aan Lyempf zijn voldaan. [X] (bestuurder van Lyempf) en [Z] (boekhouder van Lyempf) hebben daarop mondeling aan haar bevestigd dat de betreffende betaling was gedaan. Alsi heeft voorts via haar accountant, tevens accountant van Lyempf, (de directie van) Lyempf om een bevestiging van de betreffende betaling verzocht. Vervolgens heeft Lyempf, bevoegd vertegenwoordigd door haar statutair directeur [X] , bij brief van 15 juni 2010  
         (rov. 3.11) schriftelijk aan de accountant van Alsi (De Jong & Laan), gepaard met een afschrift van de bankrekening, bevestigd dat de betreffende betaling is ontvangen. De betreffende brief dient tevens te worden aangemerkt als een kwitantie. Hieruit volgt dat niet alleen Gramen als koper van de aandelen, maar ook Lyempf die het bedrag van € 500.000,- van Gramen (namens Alsi) diende te ontvangen, de ontvangst daarvan aan Alsi heeft bevestigd en aan haar daarvoor kwijting heeft verleend. De Jong & Laan heeft vervolgens bij brief van 16 juni 2010 (rov. 3.12.) in opdracht van Alsi voornoemde betaling aan Deutsche Bank meegedeeld in het kader van de ontkoppeling van de financiering van Freséna Salland BV (een dochteronderneming van Alsi) en Lyempf. Gelet op het bepaalde in de artikelen 3:35 BW en 3:36 BW kan Lyempf (die in deze wordt vertegenwoordigd door de curator) niet in strijd met haar eerdere verklaring zich erop beroepen dat de betaling niet is ontvangen. Alsi kon en mocht afleiden uit de verklaring van Lyempf dat zij ten aanzien van haar verplichting om het bedrag van de Sellers Loan aan Lyempf te betalen was bevrijd.  
       
       
     
     
       5.5. 
       De curator heeft gesteld dat de brief van 15 juni 2010 (rov. 3.11.) bewust onjuist door [X] is opgesteld en dat dit niet als een gedraging van Lyempf kan worden aangemerkt. Voorts heeft hij gesteld dat voornoemde brief is gericht aan de accountant van Lyempf in het kader van de ontkoppeling van de financiering tussen Lyempf en Frésena Salland BV. Die informatie was van belang voor Deutsche Bank, dat volgt ook uit de brief van De Jong & Laan aan Deutsche Bank van 16 juni 2010 (rov. 3.12.). De brief van 15 juni 2010 was dan ook niet gericht aan Alsi of de accountant van Alsi. Alsi heeft kennelijk via indirecte weg kennis genomen van de brief, maar dit kan niet worden aangemerkt als een bevestiging van betaling uit hoofde van de Sellers Loan aan Alsi. Het had op weg van Alsi gelegen om nader onderzoek te doen, teneinde zich ervan te vergewissen dat het bedrag van € 500.000,- inderdaad door Gramen was betaald, zeker nu uit het aangehechte bankafschrift kan worden afgeleid dat het bedrag niet afkomstig was van Gramen maar van Deutsche bank, en Alsi heeft nagelaten een antecedentenonderzoek te doen naar [X] en Gramen, aldus de curator. De curator heeft verder betwist dat Alsi navraag zou hebben gedaan bij de boekhouder en bestuurder van Lyempf en dat deze de betaling zouden hebben bevestigd. 
       
     
     
       5.6. 
       
         
          [X] heeft namens Lyempf bij brief van 15 juni 2010 (rov. 3.11) verklaard, voor zover van belang:  "This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of Lyempf B.V.(…)This payment consist of:(…) 
         
           - a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V.(…)" 
         
         Bij de brief is een bankafschrift gevoegd waaruit de betaling van het betreffende bedrag blijkt. Als vaststaand kan worden aangenomen dat [X] deze brief bewust onjuist heeft opgesteld, in de wetenschap dat de betaling niet van Gramen afkomstig was. Uitgaande van het standpunt dat de curator in dit geding inneemt, was (i) deze verklaring niet tot Alsi gericht en gaf (ii) de door [X] overgebrachte verklaring de wil van Lyempf niet juist weer. Alsi heeft met betrekking tot (i) gesteld dat de brief van 15 juni 2010 op haar verzoek is opgesteld en aan haar is gericht. Alsi heeft hiertoe aangevoerd dat gelet op de wijze waarop de betalingsafspraak vorm had gekregen in de Variation Agreement, het de meest geëigende weg voor haar was om Lyempf om bevestiging van voldoening van haar verplichtingen jegens Lyempf te verzoeken en met betrekking tot (ii) dat Lyempf op grond van artikel 3:35 BW dit niet aan haar kan tegenwerpen, omdat zij geen aanleiding had om dit wilsontbreken te vermoeden.  
       
       
     
     
       5.7. 
       Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in artikel 2:240 BW, Lyempf in beginsel is gebonden aan handelingen van haar (enig) statutair bestuurder [X] , waarbij hij optreedt in die hoedanigheid en aldus deze vennootschap bevoegd vertegenwoordigt. Het hof is voorts van oordeel dat indien vast komt te staan dat Lyempf, bevoegd vertegenwoordigd door haar enig statutair directeur, voormelde verklaring (rov. 5.6) heeft afgegeven in antwoord op het verzoek Alsi om een bevestiging te ontvangen van de door haar (via Gramen) te verrichten betaling op de geldlening, voornoemde mededeling niet anders kan worden geduid dan een bevestiging van de betaling op de aan haar verstrekte geldlening waaraan Lyempf in beginsel is gebonden en waardoor Alsi is gekweten. Temeer nu Lyempf op de hoogte was van de inhoud van de Variation Agreement, aangezien zij deze had meeondertekend en zij dus de betekenis van de door haar afgelegde verklaring in volle omvang kende. Aangezien de curator betwist (i) dat de betreffende verklaring op verzoek van Alsi is afgegeven, rust op Alsi, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast van het door haar gestelde. Zij zal daartoe, conform haar bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs als in het dictum vermeld.  
       
     
     
       5.8. 
       
         De curator heeft voorts gesteld (ii) dat Alsi niet gerechtvaardigd op de verklaring mocht vertrouwen wegens het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil van Lyempf. Alsi heeft in dit kader een beroep gedaan op de bescherming van artikel 3:35 BW. Dit artikel beschermt degene die een tot hem gerichte verklaring heeft opgevat "overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen". Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de verklaring overeenstemt met de wil van degene die haar aflegt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.  
         De bescherming van artikel 3:35 BW zou slechts aan Alsi kunnen worden onthouden indien zij had behoren te weten dat de verklaring niet met de wil van Lyempf overeenstemde of zij daarover twijfelde of behoorde te twijfelen. Er kan derhalve een onderzoeksplicht bestaan voor degene die zich op het intreden van het rechtsgevolg wil beroepen. Omstandigheden die aan een zodanig beroep in de weg staan, zullen door de curator voor Lyempf, de partij die stelt dat zij de niet met haar wil overeenstemmende verklaring deed, moeten worden gesteld en zo nodig bewezen. De curator heeft hiertoe, onder meer, aangevoerd dat Alsi heeft nagelaten een voldoende onderzoek uit te voeren naar Gramen en [X] , waarbij hij heeft opgemerkt dat hiertoe aanleiding was gezien het feit dat het een vennootschap naar Liberiaans recht betrof. Alsi heeft dit weersproken en aangevoerd dat Squarefield, die het overnameproces aan de zijde van Lyempf begeleidde, Deutsche Bank in het kader van de financiering van de nieuwe entiteit, DSM in het kader van het DSM contract en advocatenkantoor Van Doorne, dat Gramen en [X] bijstond in het kader van deze transactie, onderzoek hebben gedaan en geen van deze partijen iets heeft kunnen vinden wat aan contracteren in de weg zou hebben moeten staan. Het hof is van oordeel dat Alsi hiermee voldoende heeft weerlegd dat zij niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de betreffende verklaring. De overige door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat uit het aangehechte bankafschrift blijkt dat de betaling afkomstig was van de Deutsche Bank, is onvoldoende nu een derde voor Gramen de betaling kan en mag verrichten. Het feit dat er sprake is van een Liberiaanse vennootschap en een Griekse bestuurder, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin een omstandigheid die aan een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de weg staat. Dat geldt ook voor het niet bedingen van garanties door Alsi voor de nakoming van haar verplichting tot het voldoen van de Sellers Loan. Alsi heeft in dit verband aangevoerd dat met name Gramen forse investeringen diende te verrichten en zij dan ook niet in de positie verkeerde garanties te bedingen, waarmee zij, voor zover dit al van haar kon worden gevraagd, voldoende heeft weersproken. Dit leidt tot het oordeel dat indien vast komt te staan dat de brief van 15 juni 2010 in opdracht van Alsi aan haar is verzonden, Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald en dat met voornoemde mededeling Lyempf haar kwijting heeft verleend voor haar verplichting uit de Sellers Loan. 
       
       
       
         
           Verrekening 
         
       
     
     
       5.9. 
       Bij brief van 16 mei 2011 heeft Alsi zich op verrekening beroepen van haar schuld uit hoofde van haar rekening courant verhouding met Lyempf met de schuld van Lyempf uit hoofde van de Sellers Loan van een bedrag van € 500.000,- vermeerderd met de reeds verschenen rente aan haar. Hetgeen de curator heeft aangevoerd met betrekking tot het ontbreken van de goede trouw van Alsi is reeds hiervoor aan de orde geweest (rov. 5.9), andere omstandigheden waaruit kan volgen dat Alsi niet te goede trouw de verrekeningsverklaring kon afleggen of enig ander verrekeningsbeletsel zijn niet gesteld. Indien vast komt te staan dat Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald (rov. 5.8.) was zij daarmee bevoegd tot verrekening en zijn met het uitbrengen van de verrekeningsverklaring ex artikel 6:127 BW door Alsi beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk verloop teniet gegaan. De beantwoording van de vraag naar de verrekening in het kader van de rekening-courantverhouding behoeft dan ook geen beantwoording. 
       
     
     
       5.10. 
       In afwachting van de bewijslevering zal het hof de bespreking van de overige grieven aanhouden.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       alvorens nader te beslissen: 
     
     
     
       draagt Alsi op te bewijzen dat de brief van 15 juni 2010 gericht is aan de accountant van Alsi in antwoord op haar verzoek tot bevestiging door Lyempf van de betaling op de Sellers Loan door Gramen; 
     
     
     
       bepaalt dat, indien Alsi dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Tubben, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       
         verhinderdata enquete 
       
       bepaalt dat Alsi het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de  roldatum dinsdag  
       
         26 januari 2016 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; 
     
     
     
       bepaalt dat Alsi overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door mr. I. Tubben, mr. R.E. Weening en mr. K. Mollema en uitgesproken ter openbare terechtzitting door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op  
       dinsdag 12 januari 2016.