ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:2445

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:2445 Gerechtshof Amsterdam , 17-06-2014 / 200.128.219-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-06-17

Zaaknummer: 200.128.219-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:2445

---

Arbeidsovereenkomst. Ontslag in hoger beroep alsnog kennelijk onredelijk geoordeeld omdat het afspiegelingsbeginel onjuist is toegepast.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer				: 200.128.219/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummers rechtbank (Haarlem)	: 527924 / CV EXPL 11-12485 en     
       			  527919 / CV EXPL 11-12480 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juni 2014 
       
     
     
     
       inzake:	 
     
     
     
       
         
          [APPELLANT]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       appellant in principaal appel,  
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. A.M.C. van Dalen, te Woerden. 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         BOUWBEDRIJF REGIOBOUW HAARLEMMERMEER B.V. 
       
       gevestigd te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, 
       geïntimeerde in principaal appel,  
       appellante in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. B.D. Roelink, te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Regiobouw genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 17 mei 2013 in hoger beroep gekomen van de onder bovenstaande zaak-/rolnummers uitgesproken vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 16 mei 2012 (hierna: het tussenvonnis) en 27 februari 2013 (hierna: het eindvonnis), gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie, en Regiobouw als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     
     - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak op 8 januari 2014 doen bepleiten, beiden door hun advocaten, voornoemd, die pleitnota’s hebben overgelegd. Beide partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien nog nadere producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd - naar het hof begrijpt - dat het hof het eindvonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en, opnieuw recht doende, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellant] tot betaling van € 2.990,96 ter zake van opgebouwde niet opgenomen vakantie-uren over de periode van 4 december 2009 tot 30 juli 2010, vermeerderd met wettelijke rente, alsnog zal toewijzen, voorts te verklaren voor recht dat Regiobouw de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en Regiobouw te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 90.000,=, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, en verder Regiobouw te veroordelen tot betaling van € 1.785,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, alles met veroordeling van Regiobouw in de kosten van beide instanties. 
     
     
     
       Regiobouw heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal bekrachtigen en de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van hem in de kosten in principaal appel. In het incidentele appel heeft Regiobouw geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en in zoverre opnieuw recht doende - uitvoerbaar bij voorraad - voor recht te verklaren dat het dienstverband tussen partijen met ingang van 4 december 2009 rechtsgeldig door opzegging is geëindigd en [appellant] te veroordelen tot betaling aan Regiobouw van een bedrag van  
       € 57.620,83, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in het incidentele appel.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder het kopje “De feiten” onder 1 tot en met 18, een aantal feiten vastgesteld. Met grief I in het principale appel komt [appellant] op tegen een tweetal onderdelen van de vaststelling onder 1: volgens [appellant] was hij werkzaam tegen een bruto loon van € 4.129,60 per vier weken en niet zoals de kantonrechter heeft vastgesteld van € 4.099,20 bruto per vier weken. Voorts dient de omschrijving van de werkzaamheden als volgt te luiden:  “De werkzaamheden van [appellant] bestonden tot 2008 uit het toezicht op het bouwproces en de algehele leiding over het bouwproces op de bouwplaats van het begin tot het eind totdat [appellant] in 2007 arbeidsongeschikt is geworden,. Naar aanleiding van zijn (blijvende) arbeidsongeschiktheid voor deze werkzaamheden is aan [appellant] een nieuwe functie aangeboden, waarbij de werkzaamheden bestonden uit het toezicht op de oplevering van woningen, op het verhelpen van klachten en de nazorg.”  Het hof zal hierop terugkomen. Met grief I in het principale appel komt [appellant] eveneens op tegen de vaststelling door de kantonrechter onder 13 dat Regiobouw heeft voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen tegen betaling van een vergoeding van € 29.000,= bruto, waarbij [appellant] de voor hem geldende drie maanden opzegtermijn voor zijn rekening zal nemen. Ook daarop komt het hof hierna terug. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       
       
         (i) [appellant], geboren op 13 oktober 1950, is op 19 juni 1989 bij (de rechtsvoorganger van) Regiobouw in dienst getreden.  
         (ii) [appellant] is in november 2000 lid geworden van de ondernemingsraad (hierna: OR) 
         (iii) In 2007 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden in verband met klachten van overspannenheid dan wel burn-out.  (iv) Omstreeks februari 2009 heeft Regiobouw meegedeeld dat zij moest reorganiseren omdat het slecht ging en dat er meer dan 20 medewerkers zouden worden ontslagen.  (v) Regiobouw heeft advies gevraagd over de voorgenomen reorganisatie aan de (voormalige) leden van de OR, die op 10 maart 2009 positief hebben geadviseerd. [appellant] heeft in dit kader als (voormalig) OR-voorzitter met het bestuur van Regiobouw en de bonden besprekingen gevoerd.  (vi) Regiobouw heeft bij het UWV een ontslagvergunning voor [appellant] aangevraagd en - ondanks bezwaren van de kant van [appellant] - op 3 juli 2009 verkregen, waarna Regiobouw bij brief van 6 juli 2009 de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd tegen 4 december 2009.  (vii) [appellant] heeft de opzegging bij brief van 13 juli 2009 vernietigd.  (viii) Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of [appellant] moest worden aangemerkt als OR-lid dan wel lid van een personeelsvertegenwoordiging als bedoeld in de artikelen 7:670 en 7:670a BW.  (ix) Regiobouw heeft een voorwaardelijk verzoek tot toestemming ex artikel 7:670a BW bij de kantonrechter te Leiden ingediend. Ter zitting heeft de kantonrechter meegedeeld van oordeel te zijn dat [appellant] kan worden aangemerkt als lid van een personeelsvertegenwoordiging en terzake bescherming verdient. Regiobouw heeft het verzoek vervolgens ter zitting ingetrokken.  (x) Op 21 augustus 2009 heeft Regiobouw een zelfde verzoek ingediend bij de rechtbank Haarlem.   (xi) Het UWV heeft Regiobouw op 23 september 2009 wederom toestemming verleend het dienstverband op te zeggen. Deze toestemming was geldig tot 18 november 2009. Regiobouw heeft hiervan geen gebruik gemaakt.  (xii) Op 24 februari 2010 heeft het UWV voor de derde maal toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.  (xiii) Na 4 december 2009 heeft Regiobouw betalingen verricht aan [appellant] ten titel van voorschot.  (xiv) Bij beschikking van 20 januari 2010 heeft de kantonrechter te Haarlem Regiobouw toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.  (xv) Het UWV heeft op 24 februari 2010 een ontslagvergunning verleend.  (xvi) Regiobouw heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 26 februari 2010, met toestemming van het UWV, tegen 30 juli 2010 opgezegd in verband met een reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden.  (xvii) [appellant] heeft Regiobouw in kort geding gedagvaard en daarbij gevorderd doorbetaling van loon tot 30 juli 2010, hetgeen heeft geresulteerd in een kort geding vonnis van 19 mei 2010 waarbij Regiobouw is veroordeeld tot doorbetaling van loon c.a. tot 30 juli 2010.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg in de zaak met rolnummer 527924, naast een kostenveroordeling, gevorderd dat Regiobouw wordt veroordeeld tot betaling van  
         € 4.503,24 bruto aan loon en vakantie-uren, en een bedrag van € 719,36 netto wegens achterstallig loon/brandstofvergoeding, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten, alsmede afgifte van deugdelijke loonspecificaties op straffe van een dwangsom van € 100,= per dag. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de arbeidsovereenkomst eerst op 30 juli 2010 rechtsgeldig is geëindigd  zodat hij tot die datum aanspraak maakt op loonbetalingen inclusief emolumenten. In de zaak met rolnummer 527919 heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd veroordeling van Regiobouw tot betaling van € 245.000,= bruto, te vermeerderen met rente en kosten, ter zake van geleden schade als gevolg van kennelijk onredelijk ontslag. Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat – ten eerste – het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast en – ten tweede – dit volgt uit toepassing van het gevolgencriterium. Regiobouw heeft tegen de vorderingen van [appellant] verweer gevoerd en in beide zaken in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat het dienstverband met ingang van 4 december 2009 rechtsgeldig is geëindigd door opzegging, en (terug)betaling van een bedrag van € 57.620,83 ter zake van onverschuldigd betaald loon over de periode van 4 december 2009 tot 30 juli 2010, vermeerderd met rente en kosten. [appellant] heeft tegen de vorderingen in reconventie verweer gevoerd.  
       
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft bij het eindvonnis waarvan beroep in de zaak met rolnummer 527924 overwogen, kort samengevat, dat [appellant] bescherming toekomt krachtens artikel 7:670a, eerste lid, BW en dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter Regiobouw veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 1.136,67 bruto en € 719,36 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50 % over het achterstallige loon van € 586,33 bruto en de wettelijke rente vanaf 1 september 2010 en daarbij bepaald dat hierop in mindering dient te strekken hetgeen Regiobouw mocht hebben betaald aan loon tot 30 juli 2010 uit hoofde van het kort geding vonnis van 19 mei 2010, voorts Regiobouw veroordeeld tot betaling van € 300,= ter zake van buitengerechtelijke kosten, het meer of anders gevorderde afgewezen, daaronder begrepen de vorderingen van Regiobouw in reconventie, en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. In de zaak met rolnummer 527919 heeft de kantonrechter overwogen dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en de vordering van [appellant] tot betaling van schadevergoeding afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.   
       
       
         
           omvang van het appel 
         
       
     
     
       3.4. 
       
         Blijkens de appeldagvaarding heeft [appellant] zowel tegen het tussenvonnis van  
         16 mei 2012 als tegen het eindvonnis van 27 februari 2013 hoger beroep ingesteld. De door hem voorgestelde grieven zijn gelet op inhoud en strekking evenwel uitsluitend gericht tegen het eindvonnis van 27 februari 2013. Het hof leidt hieruit af dat het door [appellant] ingestelde hoger beroep klaarblijkelijk zich uitsluitend uitstrekt tot dat eindvonnis.   
       
       
     
     
       3.5. 
       In incidenteel appel komt Regiobouw met haar grieven (I en II) op tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie. Aangezien deze vordering het meest verstrekkend is zal het hof eerst het incidentele appel behandelen.  
       
       
         
           in incidenteel appel 
         
       
     
     
       3.6. 
       Beide grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aan [appellant] bescherming toekomt ex artikel 7:670a BW, dat de opzegging van het dienstverband tegen 4 december 2009 daarom geen stand houdt en dat het dienstverband (pas) is geëindigd op 30 juli 2010. Gezien de nauwe verwevenheid lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       3.7. 
       Ter onderbouwing van haar grieven heeft Regiobouw aangevoerd dat sinds 2003 geen sprake meer is van een ondernemingsraad. Zij stelt dat de directie van Regiobouw in het kader van de reorganisatie bij gebreke van een personeelsvertegenwoordiging de voormalige leden van de ondernemingsraad om advies heeft gevraagd, maar dat dit niet betekent dat er ook daadwerkelijk een ondernemingsraad was. Regiobouw wijst ter onderbouwing van haar standpunt op artikel 12 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR), waarin is bepaald dat de leden van de ondernemingsraad om de drie jaar aftreden. Zij wijst er op dat na 2000 geen verkiezingen zijn gehouden zodat de ondernemingsraad is opgehouden te bestaan dan wel het lidmaatschap van [appellant] van de ondernemingsraad in 2003 van rechtswege is geëindigd. Voor zover het reglement ondernemingsraad geldig is, zou dat volgens Regiobouw slechts betekenen dat de ondernemingsraad een jaar later is opgehouden te bestaan. Dit zou er toe leiden dat het beroep van [appellant] op het opzegverbod van art. 7:670a BW ten onrechte is en de arbeidsovereenkomst door de opzegging van 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 geldig is zodat aan [appellant] geen loon toekomt over de periode na laatstgenoemde datum. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Het hof overweegt als volgt. [appellant] is in 2000 verkozen tot lid van de ondernemingsraad. [appellant] is daarna gekozen tot voorzitter van de ondernemingsraad. In 2003 heeft de ondernemingsraad verkiezingen georganiseerd die wegens gebrek aan belangstelling geen doorgang vonden. In de nieuwsbrief van 30 juni 2003 meldde de ondernemingsraad: “ De OR blijft dan ook in zijn huidige samenstelling doorgaan” . In het reglement ondernemingsraad is bepaald:  “De zittingsduur van de leden van de ondernemingsraad is 4 jaar. Om de twee jaar treedt de helft van de leden van de ondernemingsraad af volgens een door de raad van te voren opgesteld rooster van aftreden. ” 
         In een door Regiobouw overgelegd verslag van de ondernemingsraad gedateerd juli 2006 is onder meer het volgende vermeld:  “De meeste punten tussen de directie en de O.r. zijn op de rit gezet. Wij hebben nog steeds een meningsverschil over de scholingsdagen en zijn hier volop mee bezig. (…) Ook is de O.R bezig met het inventariseren van de aanvullende verzekering voor het pensioen gat. Er zijn meldingen binnen gekomen dat de premies hiervoor giga vormen aan nemen. We zullen kijken wat de mogelijkheden zijn om dit collectief aan te pakken. Verder draait de O.R. nu in een samenstelling die niet volgens de regels is. Dit is veroorzaakt door het vertrek van (…). en (….). We zullen dus verkiezingen gaan houden.”  
         In  november 2006 meldt de ondernemingsraad in “Nieuws van de Ondernemingsraad” onder meer dat zich voor de verkiezingen slechts twee mensen hebben opgegeven en dat de ondernemingsraad weer compleet is. Ook doet de ondernemingsraad melding van een geschil met de directie over scholing. Op 30 september 2007 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden. Op 29 oktober 2007 meldt de heer [X], lid van de ondernemingsraad van Regiobouw aan [Y], directeur van Regiobouw: “ Ik wil je bij deze op de hoogte brengen dat er niemand is die de OR wil voortzetten. (…). ” Op 10 maart 2009 brengt de ondernemingsraad van Regiobouw, onder voorzitterschap van [appellant], over “het voorgenomen besluit van 18 februari 2009 tot belangrijke inkrimping van de onderneming als genoemd in artikel 25 lid 1 onder d van de WOR.” - op briefpapier van de ondernemingsraad van Regiobouw - advies uit.  
       
       
     
     
       3.9. 
       Vaststaat dat de directie van Regiobouw op de hoogte was van de mededelingen en adviezen als hiervoor vermeld en geciteerd en dat zij bij die gelegenheden niet heeft laten weten de raad niet als ondernemingsraad te beschouwen. Integendeel, Regiobouw heeft de ondernemingsraad ook na de verstreken zittingstermijnen en onafhankelijk van de wijze waarop de leden werden verkozen als ondernemingsraad behandeld en ingeschakeld en met hem overlegd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, zoals bijvoorbeeld het recht op scholing. Tevens heeft Regiobouw blijkens het advies van 10 maart 2009 aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een belangrijke wijziging van de organisatie. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof Regiobouw in redelijkheid [appellant] niet tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake meer was en [appellant] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in artikel 7:670a BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Gelet hierop behoeft het betoog van Regiobouw, dat na 2003 dan wel 2004 van een ondernemingsraad geen sprake was, geen verdere bespreking. Het vorenoverwogene betekent dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat [appellant] bescherming toekomt en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Regiobouw van 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 geen stand houdt. Dit brengt mee dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd. Beide grieven in het incidentele appel falen derhalve.  
       
       
         
           in principaal appel 
         
         3.10.etH  Met grief II in principaal appel komt [appellant] op tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van niet genoten vakantiedagen opgebouwd over de periode van 4 december 2009 tot 30 juli 2010. [appellant] onderbouwt deze vordering thans als volgt. De vordering ziet uitsluitend op de periode van 4 december 2009 tot 30 juli 2010 waarin [appellant] op non actief was gesteld. Tijdens deze periode heeft Regiobouw 80 uren afgeboekt als vakantie, terwijl [appellant] geen vakantie heeft opgenomen of genoten. [appellant] stelt dat Regiobouw over genoemde periode loon dient te betalen nu hij zich beschikbaar hield voor werk maar Regiobouw daarvan geen gebruik wenste te maken. [appellant] vordert dan ook uitbetaling van afgeboekte vakantie-uren en tevens maakt hij aanspraak op bijboeking en uitbetaling van vakantie-uren over periode 13 en week 53. [appellant] vermindert zijn vordering ter zake tot een bedrag van € 2.990,96 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2010.  
       
       
     
     
       3.11. 
       Deze grief slaagt. Regiobouw heeft deze vordering niet betwist anders dan met haar grieven in incidenteel appel, die ertoe strekken dat het dienstverband reeds op 4 december 2009 is geëindigd. Gelet op de verwerping van die grieven en de overweging dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd, een en ander als hiervoor onder 3.8. en 3.9. is weergegeven, komt deze vordering alsnog voor toewijzing in aanmerking.  
       
     
     
       3.12. 
       De grieven III en IV in principaal appel strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de opzegging kennelijk onredelijk is - primair - omdat Regiobouw het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, en - subsidiair - omdat de gevolgen voor hem te ernstig zijn (het zogenoemde gevolgencriterium). Met betrekking tot de primaire grondslag stelt [appellant] dat hij sedert begin 2008 niet meer de functie van uitvoerder verrichtte, maar dat hij in overleg met Regiobouw een nieuwe unieke functie vervulde, die minder belastend is dan de functie van uitvoerder en waarbij de werkzaamheden heel anders zijn die van een uitvoerder. [appellant] heeft deze functie tot aan 4 december 2009 verricht. Dat deze speciaal voor [appellant] gecreëerde functie de nieuw bedongen arbeid is geworden leidt [appellant] hieruit af dat hij arbeidsongeschikt is gebleven voor de functie van uitvoerder, dat Regiobouw na de aanbieding van de nieuwe functie het re-integratietraject heeft beëindigd en dat [appellant] niet meer is opgeroepen bij de bedrijfsarts. [appellant] meent dan ook ten onrechte te zijn afgespiegeld in de functiegroep uitvoerder. Indien de door hem verrichte werkzaamheden wel tot de functiegroep uitvoerder zouden behoren, stelt [appellant] dat hij ten onrechte is voorgedragen voor ontslag. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag stelt [appellant] dat in aanmerking genomen alle omstandigheden het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de voor hem - ook in vergelijking tot de belangen van Regiobouw - ernstige gevolgen van de opzegging. Regiobouw betwist deze standpunten gemotiveerd.  
       
     
     
       3.13. 
       De grieven slagen. Tussen partijen staat vast dat begin 2008 bij [appellant] een gesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheid die bij [appellant] eind 2007 was ingetreden.  Onbetwist is gebleven dat tijdens dat gesprek Regiobouw, bij monde van haar directeur, met [appellant] heeft afgesproken dat [appellant] andere, lichtere, werkzaamheden zou gaan verrichten. Eveneens is niet bestreden de stelling van [appellant] dat in verband met deze nieuwe werkzaamheden in feite voor hem een nieuwe functie is gecreëerd – door [appellant] bouwinspecteur genoemd – en dat als gevolg daarvan de re-integratieinspanningen door Regiobouw zijn gestaakt en [appellant] gedurende twee jaar – tot 4 december 2009 – die nieuwe functie heeft vervuld. Nu [appellant] genoegzaam heeft aangetoond dat de door hem – na diens periode van arbeidsongeschiktheid – verrichte werkzaamheden in belangrijke mate afwijken van de werkzaamheden die zijn verbonden aan die van de functie van uitvoerder, moet met [appellant] worden geoordeeld dat de door hem verrichte werkzaamheden tot 4 december 2009 de bedongen arbeid zijn geworden en dat [appellant] bij de afspiegeling ten onrechte is aangemerkt als uitvoerder. De enkele omstandigheid dat de nieuwe functie niet voorkomt in de cao en dat op de loonstroken van [appellant] nog steeds ‘uitvoerder’ stond vermeld, doet aan het voorgaande niet af. Hieruit volgt tevens dat het tweede onderdeel van grief I in principaal appel slaagt.  
       
     
     
       3.14. 
       Gelet op het vorenoverwogene acht het hof de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk. Aangenomen moet worden dat bij een juiste voorstelling van zaken de ontslagvergunning niet zou zijn verleend. [appellant] komt in verband daarmee een schadevergoeding toe. Ter zitting heeft Regiobouw onweersproken aangevoerd dat na de opzegging binnen Regiobouw nog diverse  ontslagrondes hebben plaatsgevonden en dat in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen. Voor de vaststelling van de schadevergoeding gaat het hof uit van de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst als de functie van [appellant] juist zou zijn afgespiegeld en komt daarbij schattenderwijs uit op een periode van minder dan een jaar, te weten 10 loonbetalingsperioden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat de directeur van Regiobouw hem heeft toegezegd dat hij de voor hem gecreëerde functie tot zijn pensioen zal kunnen verrichten. Zo deze stelling al juist mocht zijn, hetgeen Regiobouw betwist, heeft [appellant] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kunnen of mogen begrijpen dat hem daarmee zonder meer een onvoorwaardelijke baangarantie werd gegeven tot aan zijn pensioen, ongeacht de economische omstandigheden waarin Regiobouw verkeerde of in de toekomst zou kunnen komen te verkeren. Het ter zake door [appellant] gedane bewijsaanbod dient derhalve als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Als door [appellant] gesteld en door Regiobouw niet weersproken staat vast dat het salaris van [appellant] - zoals daarvan blijkt uit de door Regiobouw bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gevoegde loonstroken - € 4.129,60 bruto per vier weken bedroeg. Het eerste onderdeel van grief I in principaal appe l  is in zoverre terecht voorgesteld. Rekening houdend met emolumenten die voornoemd bedrag doen toenemen tot ongeveer € 5.200,= per vier weken, zal het hof de schade die [appellant] heeft geleden door de kennelijke onredelijke opzegging berekenen op een bedrag van € 52.000,= bruto. De gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering tot schadevergoeding tot voornoemd bedrag zullen derhalve worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar vanaf de dag van de opzegging, te weten 30 juli 2010.  
       
     
     
       3.15. 
       Gegeven het hiervoor onder 3.14. overwogene heeft [appellant] geen belang meer bij bespreking van de grieven V en VI in principaal appel, waarmee hij opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is op grond van het zogenaamde gevolgencriterium, omdat - als op die grond de opzegging al kennelijk onredelijk zou zijn - dat in dit geval niet tot een hogere schadevergoeding als hiervoor onder 3.14. zal leiden. Ook het derde onderdeel van grief I in principaal appel kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven.  
       
     
     
       3.16. 
       De vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 1.785,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen. [appellant] heeft immers niet gesteld dat met de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden meer kosten zijn gemoeid die voor vergoeding in aanmerking komen dan het bedrag van € 300,= dat door de kantonrechter reeds is toegewezen.  
       
     
     
       3.17. 
       De slotsom is dat de grieven I (de eerste twee onderdelen), II, III en IV in het principale appel slagen en dat de grieven in het incidentele appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd, een en ander als hierna te melden, en Regiobouw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover daarbij de vordering van [appellant] tot betaling van opgebouwde en niet genoten vakantie-uren over de periode van 9 december 2009 tot 30 juli 2010 en de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zijn afgewezen, alsmede de beslissing over de proceskosten, vernietigt dit vonnis in zoverre en in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     - verklaart voor recht dat Regiobouw de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en veroordeelt Regiobouw om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 52.000,= bruto als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2010, alsmede van een bedrag van € 2.909,96 bruto  wegens de uitbetaling van opgebouwde en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2010; 
     
     - veroordeelt Regiobouw in de proceskosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 196,81 aan verschotten en op € 1.250,= aan salaris gemachtigde, en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellant] in principaal appel begroot op € 775,82 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, en in het incidentele appel begroot op nihil; 
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, M.L.D. Akkaya en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.