ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:10141

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:10141 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-11-2018 / 200.170.153

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-11-20

Zaaknummer: 200.170.153

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:10141

---

Tekortkoming in nakoming exclusieve afnameovereenkomst. Bewijs van schade in de vorm van gederfde winst. Maatstaf voor het bepalen van de omvang van deze schade.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.170.153 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen 2779942) 
     
     
     
       
         arrest van 20 november 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Hanos-ISPC Breda B.V. ,  
       gevestigd te Apeldoorn, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: Hanos, 
       advocaat: mr. M.A.F. Evers, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde] , wonende te [plaatsnaam] , 
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Horeca B.V. ,  gevestigd te Nijmegen, 
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Ontmoeting Heerlen B.V. , gevestigd te Heerlen, 
     
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna afzonderlijk: [geïntimeerde] , [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen,  
       en gezamenlijk: [geïntimeerden] , 
       advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 augustus 2017 hier over.  
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit: 
       - de akte overleggen productie ten behoeve van enquête van Hanos; 
       - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 december 2017; 
       - de memorie na enquête tevens houdende akte vermeerdering van eis en akte overlegging producties van Hanos; 
       - de memorie na enquête tevens inhoudende reactie op eisvermeerdering van [geïntimeerden] 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 29 augustus 2017 is overwogen en beslist. De vordering van Hanos uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met Vicali is daarin toewijsbaar geoordeeld jegens [geïntimeerde] als borg tot het bedrag van € 12.083,38 met rente. Ook is toewijsbaar geoordeeld de vordering uit hoofde van de afnameovereenkomst met Vicali jegens [geïntimeerde] als borg tot het bedrag van € 1.689,89, met rente en kredietbeperkingstoeslag. Ter verdere beoordeling staat nog de vordering tegen [geïntimeerden] op grond van de afnameovereenkomst met [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen. Het hof heeft als vaststaand aangekomen dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen voor een bedrag van € 237.500,- aan goederen hadden moeten afnemen, maar feitelijk slechts voor een bedrag van € 71.953,97 hebben afgenomen, zodat Hanos een omzet heeft gederfd van € 165.546,03. Geoordeeld is dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert van [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen en dat, nu zij op 9 augustus 2013 in verzuim zijn geraakt, zij verplicht zijn de schade die Hanos hierdoor lijdt te vergoeden. Op grond van de borgstelling rust deze verplichting ook op [geïntimeerde] . De vraag resteerde welke winst Hanos heeft gederfd door het missen van deze omzet. Hanos is in haar schadeberekening uitgegaan van een gemiddelde brutomarge van 20%. Gezien de betwisting daarvan door [geïntimeerden] heeft het hof Hanos toegelaten tot het bewijs van de gestelde schade in de vorm van gederfde winst.  
     
     
       2.2 
       Hanos heeft ter voldoening aan deze bewijsopdracht een Assurance-rapport overgelegd van Ernst & Young Accountants LLP (hierna: E&Y) van 1 december 2017. Voorts heeft zij haar financieel directeur, [Persoon A] , als getuige doen horen. [geïntimeerden] hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid van tegengetuigenverhoor.  
     
     
       2.3 
       Volgens de opgave van Hanos, die als bijlage bij het Assurance-rapport is gevoegd, bedroeg de netto-omzet exclusief btw ten aanzien van [geïntimeerde] Horeca € 34.501,-, de inkoopwaarde € 25.783,- en de brutowinstmarge derhalve € 8.718,-. Ten aanzien van De Ontmoeting Heerlen bedroeg de netto-omzet exclusief btw € 37.535,-, de inkoopwaarde € 28.318,- en de brutowinstmarge derhalve € 9.035,-. In totaal komt de netto-omzet exclusief btw hiermee op € 71.854,-, de inkoopwaarde op € 54.101,- en de brutowinstmarge op € 17.753,-, zijnde 24,7% van de netto-omzet. Over de grondslagen van waardering en resultaatbepaling vermeldt de opgave dat onder netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. De opbrengsten uit verkoop van goederen worden verwerkt als alle belangrijke rechten op economische voordelen en alle belangrijke risico’s met betrekking tot de goederen zijn overgedragen aan de koper, het bedrag van de opbrengst op betrouwbare wijze kan worden bepaald en ontvangst van de opbrengst waarschijnlijk is.  
     
     
       2.4 
       Het Assurance-rapport houdt in dat E&Y heeft onderzocht of voormelde opgave de gefactureerde omzet met bijbehorende inkoopwaarde en brutowinstmarge van Hanos Nederland over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 juist weergeeft, in overeenstemming met de grondslagen van Admidex B.V. (handelend onder de naam Hanos Nederland) zoals opgenomen in de opgave. E&Y zijn in dit kader nagegaan of de opgave aansluit met de omzetstatistieken en de financiële administratie van Hanos en haar dochtervennootschappen. Daarnaast heeft E&Y op basis van een deelwaarneming vastgesteld dat de gefactureerde omzet met bijbehorende inkoopwaarde en brutowinstmarge is verantwoord in overeenstemming met de waarderingsgrondslagen die Hanos hanteert en is zij nagegaan of de onderliggende transacties juist zijn verantwoord. De conclusie van E&Y is dat de opgave de gegevens hierover in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weergeeft, in overeenstemming met de genoemde grondslagen.  
     
     
       2.5 
       
        [Persoon A] heeft in zijn getuigenverklaring toegelicht hoe de opgave tot stand is gekomen. De gegevens zijn uit de systemen van Hanos gehaald. Er is gerekend op basis van de leveringen die zijn gedaan. Er is gekeken naar de producten die zijn geleverd en ten aanzien van die leveringen is gekeken wat de brutowinstmarge is. Het gemiddelde is berekend over hetgeen was gerealiseerd. De verkoopwaarde is daarbij berekend aan de hand van de facturen. Elk artikel heeft een inkoopprijs in het systeem. De inkoopwaarde is wat de leverancier aan Hanos heeft geleverd plus bijkomende kosten voor Hanos, zoals transportkosten, dekking van inkoopkosten en accijns. Niet alle kosten worden in de kostprijs zelf verrekend. Dit betreft onder meer de huisvestingskosten, algemene kosten, inventariskosten, verkoopkosten, financieringskosten en personeelskosten. Deze kosten worden hoe dan ook gemaakt en moeten worden terugverdiend met de marge. De achtergrond van de berekening is dat het bij dit soort producten gaat om repeterende omzet. Veel van de artikelen die in de ene maand worden geleverd, worden ook in een volgende maand weer geleverd. Om die reden is het reëel om de gerealiseerde omzet als uitgangspunt te nemen en ook de winst die daarover is gemaakt, aldus [Persoon A] . Vanuit zijn verantwoordelijkheid als financieel directeur kan hij verder bevestigen dat de genoemde bruto winstmarge juist is, zo verklaart hij. 
     
     
       2.6 
       Hanos heeft in haar memorie na enquête vermeld dat zij haar eis zal vermeerderen gelet op (i) de kosten die zij heeft moeten maken om de rapportage van E&Y op te laten stellen en (ii) de uitkomsten van de rapportage, inhoudende dat de brutowinstmarge niet 20% maar 24,71% bedraagt over de netto-omzet exclusief btw. Naar het hof begrijpt, vermeerdert Hanos haar vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de afnameovereenkomst op grond daarvan tot het bedrag van € 40.926,22 dan wel € 40.901,53. Daarnaast vordert zij een vergoeding van € 1.880,- voor de rapportagekosten.  
     
     
       2.7 
       Het hof overweegt als volgt. Zoals in rov. 4.15 van het tussenarrest is overwogen, dient de omvang van de schade te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden. In het laatstbedoelde geval zouden [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen voor tenminste € 237.500,- aan goederen hebben afgenomen. In de werkelijke situatie hebben zij slechts voor een bedrag van € 71.953,98 aan goederen afgenomen. De gederfde omzet bedraagt dus € 165.546,03. De schade staat gelijk aan de winst die HANOS heeft gederfd door het missen van deze omzet. Het hof volgt het standpunt van Hanos dat in het algemeen de gederfde winst wordt gevonden door de gemiste omzet te verminderen met de kosten die hadden moeten worden gemaakt om die omzet te realiseren en die dus direct samenhangen met deze omzet. Voor vaste kosten geldt dat deze in het algemeen niet in aanmerking dienen te worden genomen bij het vaststellen van gederfde winst: deze zouden immers zowel in de werkelijke situatie als in de hypothetische situatie (zonder de tekortkoming) zijn gemaakt. Dit is anders, als de schadelijdende partij erin is geslaagd om (een deel van) de vaste kosten terug te brengen en dus een besparing heeft gerealiseerd. Het voorgaande betekent wel dat het voor het vaststellen van deze schadepost van belang is na te gaan welke kosten wel en niet zijn meegenomen in de berekening van de brutowinstmarge.  
     
     
       2.8 
       Het door Hanos gepresenteerde bewijs, zoals hiervoor weergegeven, bestaat uit een eigen opgave van de netto-omzet exclusief btw en de daarmee verband houdende inkoopwaarde. Volgens de verklaring van [Persoon A] is deze gebaseerd op gegevens uit haar administratie. De opgave beperkt zich tot totaalbedragen en bevat geen achterliggende gegevens. De brutowinstmarge is berekend op basis van het verschil tussen beide bedragen. Van een voor [geïntimeerden] en het hof verifieerbare berekening is daarmee onvoldoende sprake. De rapportage van E&Y bevestigt wel dat de opgegeven bedragen juist zijn, maar geeft ook geen inzicht in de berekening. Daarmee blijft onduidelijk hoe de inkoopwaarde is opgebouwd en met name welke kosten daarin al dan niet zijn betrokken. Naar het oordeel van het hof had het op de weg gelegen van Hanos om daarover meer gegevens te verstrekken, zodat haar opgave in voldoende mate te verifiëren en beoordelen zou zijn (Hanos heeft ook geen redenen aangevoerd om aan te nemen dat dit anders is). Nu deze gegevens ontbreken, is het hof van oordeel dat de gestelde winstmarge niet genoegzaam is aangetoond. De schade wegens gederfde winst kan daarom niet worden vastgesteld. Voor een schatting bestaan bij deze stand van zaken ook geen voldoende aanknopingspunten. Dit betekent dat de vordering op dit punt moet worden afgewezen. Daarmee slaagt grief A in het incidenteel appel. 2.9	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaringen voor recht (over de verplichting tot nakoming van de afnameovereenkomst door [geïntimeerden] en de verplichting tot nakoming van de geldleningsovereenkomst door [geïntimeerde] ) wel toewijsbaar zijn, evenals de vorderingen tot betaling van het openstaande bedrag van de geldlening en de openstaande facturen (met nevenvorderingen) jegens [geïntimeerde] , maar de vordering tot schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de afnameverplichting door [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen niet. Gelet op het in hoofdsom toe te wijzen bedrag (in totaal € 13.773,27) is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar tot een bedrag van € 912,73. De vordering tot vergoeding van de kosten van de rapportage van E&Y is niet toewijsbaar, nu gezien het oordeel over de bewijslevering niet kan worden gezegd dat het hierbij gaat om werkzaamheden die redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen, zodat de kosten daarvan niet als redelijke kosten ter vaststelling van schade ten laste van [geïntimeerden] kunnen worden gebracht. 
       
     
     
       2.9 
       Het voorgaande betekent per saldo dat beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. De beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, blijft daarom in stand. Grief B in het incidenteel appel, die zich tegen deze beslissing keert, faalt derhalve.  
       
     
   
   
     
       3 De slotsom 
     
     
       3.1 
       De grieven in het principaal appel slagen. De eis in hoger beroep wordt echter slechts ten dele toegewezen, mede door het (deels) slagen van de grieven in het incidenteel appel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Beslist zal worden als volgt.  
       
     
     
       3.2 
       Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen ook de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen) van 6 februari 2015 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerden] gehouden zijn tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst tussen Hanos enerzijds en [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen anderzijds; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst tussen Hanos en Vicali; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Hanos van: 
     
     
       
         € 12.083,38, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% per jaar over dit bedrag, te rekenen vanaf 22 januari 2013 tot aan de dag van volledige betaling, alsmede 3% kredietbeperkingstoeslag; 
       
       
         € 1.689,89, te vermeerderen met de contractuele rente gelijk aan de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vermeerderd met twee procentpunten over dit bedrag, te rekenen vanaf de vervaldata van de door Vicali onbetaald gelaten facturen tot aan de dag van volledige betaling, alsmede 3% kredietbeperkingstoeslag;  
       
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan Hanos van € 912,73 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.F. Wiggers-Rust en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.