ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2016:3092

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2016:3092 Rechtbank Midden-Nederland , 01-06-2016 / 4960424 AE VERZ  16-38 LH/1040

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2016-06-01

Zaaknummer: 4960424 AE VERZ  16-38 LH/1040

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2016:3092

---

In het kader van een werknemersverzoek tot toekenning van een transitievergoeding twisten partijen over de vraag of sprake is van een overgang van de onderneming (een supermarkt) naar Jumbo. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Transitievergoeding toegewezen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Amersfoort 
     
     
     
       zaaknummer: 4960424 AE VERZ  16-38 LH/1040 
     
     
     
       
         Beschikking van 1 juni 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verder ook te noemen [verzoeker] , 
       verzoekende partij, 
       gemachtigde: mr. K. Schepers, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [supermarkt] B.V. , 
       gevestigd te [woonplaats] , 
       verder ook te noemen [supermarkt] , 
       verwerende partij, 
       gemachtigde: mr. P.F. van den Brink. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure  
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
       - het verzoekschrift van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 31 maart 2016; 
       - het verweerschrift van [supermarkt] ; 
       - de aanvullende producties van [verzoeker] , genummerd 12 tot en met 18; 
       - de aanvullende productie van [supermarkt] . 
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 24 mei 2016. Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht, de gemachtigde van [verzoeker] mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitaantekeningen. Aan die aantekeningen is een herberekening van de gevorderde transitievergoeding gehecht. [supermarkt] heeft ter zitting een overzicht van haar betalingen aan [verzoeker] in december 2015 overgelegd. Partijen hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. 
       
     
     
       1.3. 
       Daarna is uitspraak bepaald. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [verzoeker] , geboren op [1992] , is van 29 augustus 2011 tot en met 31 januari 2016 als verkoopmedewerker in dienst geweest van [supermarkt] , laatstelijk - vanaf 1 maart 2013 - op basis van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, een nul-urencontract. Het laatstgenoten loon bedroeg € 11,48 bruto per uur (exclusief vakantiebijslag). In de periode juli tot en met september 2015 bedroeg de gemiddelde arbeidsomvang 32,7 uren per week.  
       
     
     
       2.2. 
       Tot en met 3 november 2015 heeft [supermarkt] aan de [adres] een supermarkt geëxploiteerd. Het pand waarin de winkel was gevestigd werd door de moedervennootschap van [supermarkt] ( [supermarkt] ) gehuurd van Jumbo Supermarkten B.V. (hierna te noemen Jumbo), voorheen Super de Boer Winkels B.V., met welke vennootschap ook een samenwerking in de vorm van een franchiseverhouding bestond. Bij arrest van 8 september 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, deze huurovereenkomst ontbonden en bepaald dat het gehuurde binnen twee maanden na betekening van het arrest moest worden ontruimd. Tegen  dit arrest is cassatieberoep ingesteld. Daarop heeft [supermarkt] besloten haar bedrijfsactiviteiten aan de [adres] te beëindigen. Het personeel is vrijgesteld van de verplichting om te werken. Het winkelpand is op 11 november 2015 leeg van handelsvoorraden en inventaris (zoals een oven en silo), en ontdaan van alle reclame-uitingen, opgeleverd aan Jumbo. Blijkens het proces-verbaal van oplevering heeft [supermarkt] in het gehuurde alleen de (brand)installaties, de vloer, het plafond, de verlichting, de binnenwanden en de ondergrondse machinekamer achtergelaten.  
       
     
     
       2.3. 
       Jumbo heeft besloten in de leeggekomen ruimte aan de [adres] een Jumbo-supermarkt te gaan exploiteren. Jumbo heeft van [supermarkt] geen materiële activa ten behoeve van haar nieuwe winkel willen overnemen. Op 23 september 2015 schreef zij aan [supermarkt] :  ‘De oplevering van het pand en de mogelijk daarover te maken afspraken hebben uitsluitend betrekking op de opzegging van de huurrelatie.’  Jumbo heeft in het winkelpand aan de [adres] onder meer de voorgevelpuien, de begane grondvloer, binnenwanden en plafonds gesloopt en het pand verbouwd en uitgebreid. Op 26 april 2016 is er de Jumbo-supermarkt geopend. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 7 december 2015 heeft [supermarkt] voor al haar personeel dat tot de sluiting van haar winkel voor haar werkzaam was een ontslagvergunning gevraagd aan het UWV te Amersfoort . Dit betrof 43 werknemers, onder wie [verzoeker] . In dat kader heeft [supermarkt] zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, waarbij [supermarkt] de overdragende en Jumbo de verkrijgende ondernemer is. Op 29 december 2015 heeft het UWV de gevraagde toestemming tot opzegging van deze arbeidsovereenkomsten verleend, daartoe onder meer overwegende dat geen sprake is van een overgang van onderneming, maar dat het uiteindelijke oordeel daarover aan de rechter is. Met gebruikmaking van de UWV-toestemming heeft [supermarkt] de arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] ,  ‘indien en voor zover vereist, namelijk alléén voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat géén sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek’ , opgezegd tegen 1 februari 2016. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Tot de sluiting van haar winkel heeft [supermarkt] jegens haar personeel voldaan aan haar loonbetalingsverplichting. Omdat Jumbo het standpunt van [supermarkt] , dat er sprake is van een overgang van onderneming, niet deelde, heeft [supermarkt] - om haar werknemers de decembermaand door te helpen - hun ten titel van renteloze lening (netto) betalingen gedaan. Het aldus betaalde zou aan [supermarkt] terugbetaald moeten worden, indien blijkt dat Jumbo  (in plaats van [supermarkt] ) vanaf 11 november 2015 tot loonbetaling verplicht is. [verzoeker] heeft van [supermarkt] over de periode van 11 november tot en met 30 november 2015  
         € 465,-- netto ontvangen. Over de maand december 2015 ontving hij totaal € 646,-- netto (te weten: over de weken 49 tot en met 52: € 517,-- en over week 53: € 129,--). Over de maand januari 2016 heeft [supermarkt] geen betalingen meer aan [verzoeker] gedaan. 
       
       
     
     
       2.6. 
       
        [verzoeker] is op 30 november 2015 voor bepaalde tijd (tot en met 12 juni 2016) als vulploegleider bij Jumbo in dienst getreden, en wel op basis van een zogenoemd min-max-contract, waarbij het minimum is gesteld op 2 en het maximum op 12 uren per week. In de eerste maanden van zijn dienstverband bij Jumbo heeft [verzoeker] ongeveer 11 uren per week gewerkt. Vanaf 30 november 2015 heeft hij eerst gewerkt in de Jumbo-vestiging [naam] te [woonplaats] en vanaf omstreeks 19 april 2016, een week vóór de opening van de nieuwe Jumbo-winkel, is hij weer werkzaam aan de [adres] , zijn oude werkplek.   
       
     
     
       2.7. 
       Jumbo heeft, behalve [verzoeker] , nog ongeveer 17 andere voormalige [supermarkt] -medewerkers in dienst genomen voor haar nieuwe vestiging aan de [adres] . Drie andere gewezen werknemers van [supermarkt] zijn bij Jumbo in dienst getreden om bij een andere Jumbo-vestiging te werken. 
       
     
     
       2.8. 
       Eén van de gewezen werknemers van [supermarkt] , mevrouw [X] , heeft Jumbo in kort geding gedagvaard, teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of sprake is van een overgang van de onderneming van [supermarkt] naar Jumbo. De voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch heeft in dit kort geding nog geen vonnis gewezen.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en het daartegen gevoerde verweer  
     
     
       3.1. 
       
        [verzoeker] verzoekt om veroordeling van [supermarkt] tot betaling van een transitievergoeding van (een ter zitting naar beneden bijgesteld bedrag van) € 2.025,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening. Voorts verzoekt [verzoeker] om [supermarkt] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 10.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening. Ten slotte vordert [verzoeker] de veroordeling van [supermarkt] tot betaling van € 3.253,44 bruto aan achterstallig loon over de maanden december 2015 en januari 2016, te vermeerderen met de tot het einde van de arbeidsovereenkomst verschuldigde vakantiebijslag, dit loon en deze vakantiebijslag te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling alsmede met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [supermarkt] in de proces- en nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [verzoeker] legt aan zijn verzoek en vordering ten grondslag dat [supermarkt] hem een transitievergoeding verschuldigd is, nu aan de daarvoor in artikel 7:673 Burgerlijk Wetboek (BW) gestelde vereisten is voldaan. [supermarkt] heeft de arbeidsovereenkomst met hem, die ten minste 24 maanden heeft geduurd, opgezegd. Van een overgang van de onderneming van [supermarkt] naar Jumbo is geen sprake geweest. Daarbij komt doorslaggevend gewicht toe aan de omstandigheid dat [supermarkt] geen materiële activa aan Jumbo heeft overgedragen en het winkelpand casco heeft opgeleverd. Voorts is van belang dat slechts een beperkt deel van het personeel van [supermarkt] bij Jumbo is aangenomen om in haar nieuwe supermarkt aan de [adres] te werken. Sinds de opening van die winkel zijn daar slechts 18 voormalige [supermarkt] -medewerkers werkzaam. Zij maken een gering deel uit van de 140 Jumbo-medewerkers die daar werken. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding baseert [verzoeker] op het bepaalde in artikel 7:682 lid 1, onder b BW. [verzoeker] stelt in de laatste twee maanden van zijn arbeidsovereenkomst met [supermarkt] bereid en in staat te zijn gebleven voor haar de bedongen arbeid te verrichten. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [supermarkt] verweert zich tegen het verzoek van [verzoeker] en zij betwist diens vordering. Zij is hem geen transitievergoeding verschuldigd, omdat de onderneming van [supermarkt] in de zin van artikel 7:662 BW is overgegaan naar Jumbo. Hierdoor is [verzoeker] per 11 november 2015 van rechtswege in dienst gekomen van Jumbo. Het overeenkomst-vereiste van artikel 7:662 BW moet zo ruim worden uitgelegd dat daaraan in dit geval, waarin de (gewezen) verhuurder van het pand daarin dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten - de exploitatie van een supermarkt - heeft voortgezet, is voldaan. Ook is voldaan aan het vereiste dat de identiteit van de onderneming bewaard is gebleven.  [supermarkt] en Jumbo bewegen zich op dezelfde markt, te weten de verkoop van (nagenoeg hetzelfde assortiment) levensmiddelen, bij de oplevering van het gehuurde heeft [supermarkt] aan Jumbo materiële activa ter beschikking gesteld, Jumbo heeft een wezenlijk aantal (21) van de 36 voormalige werknemers van [supermarkt] (onder wie de filiaalleider) in dienst genomen teneinde de voor het publiek vertrouwde gezichten te behouden, en de locatie en de klantenkring - de mensen in de buurt - zijn dezelfde gebleven. Er is sprake van een overgang van een lopend bedrijf, nu de onderbreking slechts verband hield met het aanvragen van de voor de sloop en de verbouwing benodigde gemeentelijke vergunningen. Dat de exploitatie is gecontinueerd blijkt ook uit diverse berichten in de pers en op websites. Voor zover een deel van de zogenoemde Spijkers-criteria erop zouden kunnen wijzen dat geen sprake is van overgang van onderneming, komt doorslaggevend gewicht toe aan de andere Spijkers-criteria (met name de identiteit van de aard van de onderneming), zulks gezien de strekking en het doel van de Europese richtlijn en artikel 7:662 e.v. BW, te weten de bescherming van de betrokken werknemers.     
       
     
     
       3.4. 
       De vordering tot betaling van een billijke vergoeding kan volgens [supermarkt] niet worden gebaseerd op artikel 7:682 lid 1, aanhef en onder b BW, omdat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet in strijd met artikel 7:669 lid 3, onder a BW is opgezegd. De loonvordering is niet toewijsbaar voor zover deze ertoe leidt dat [verzoeker] over de maanden december 2015 en januari 2016 zowel van Jumbo als van [supermarkt] loon c.a. zou ontvangen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       Het verzoek is tijdig ingediend. 
       
     
     
       4.2. 
       De vordering die [verzoeker] tegen [supermarkt] heeft ingesteld valt uiteen in drie onderdelen. Hij maakt aanspraak op de transitievergoeding, op een billijke vergoeding en op loon c.a. Deze drie onderdelen van de vordering zullen hierna achtereenvolgend worden beoordeeld. 
       
     
     
       4.3. 
       Artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder a sub 1 BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is, indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst van partijen ten minste 24 maanden heeft geduurd. Wat betreft het tweede vereiste - opzegging door de werkgever - staat vast dat [supermarkt] de arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] heeft opgezegd voor het geval in rechte komt vast te staan dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Daarom moet, ter beoordeling van de vraag of [supermarkt] de arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] heeft opgezegd, in de rechtsverhouding tussen partijen worden vastgesteld of sprake is geweest van een overgang van de onderneming van [supermarkt] naar Jumbo. Zou tussen partijen worden vastgesteld dat sprake is van een overgang van onderneming, dan heeft de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [supermarkt] - achteraf gezien - geen rechtsgevolg gehad en heeft [verzoeker] jegens haar geen recht op een transitievergoeding. De kantonrechter merkt in dit verband op dat de beoordeling van het beroep van [supermarkt] op artikel 7:662 e.v. BW zich minder goed leent voor een procedure als de onderhavige, waarin Jumbo geen partij is. Jumbo is de meest aangewezene om zich tegen het standpunt van [supermarkt] te verweren. Nu echter ook in het bij de voorzieningenrechter te Den Bosch aanhangige kort geding, waarin Jumbo wél partij is, hierover geen definitief oordeel mag worden verwacht (het is immers een kort geding), valt aan een dergelijke beoordeling in het onderhavige geding niet te ontkomen.    
       
     
     
       4.4. 
       De kern van het geschil van partijen betreft de vraag of de identiteit van de economische eenheid, die de onderneming van [supermarkt] tot 11 november 2015 heeft gevormd, behouden is gebleven toen Jumbo op dezelfde locatie aan de [adres] een Jumbo-supermarkt is gaan exploiteren. Voorop gesteld wordt dat bij de beoordeling van de vraag of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven, rekening moet worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen of ter beschikking stellen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet in dienst treden bij de nieuwe ondernemer van personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze - en mogelijke andere - factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten onderzoek en dienen daarom in samenhang, niet elk afzonderlijk, te worden beoordeeld. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of sprake is van overgang van onderneming, verschilt naar gelang de aard van de uitgeoefende ondernemersactiviteit. Toegespitst op het geschil tussen [supermarkt] en [verzoeker] leidt dit naar het oordeel van de kantonrechter tot het volgende. 
       
     
     
       4.5. 
       
        [supermarkt] wordt niet gevolgd in haar standpunt dat een supermarkt nu eenmaal een supermarkt is, en dat levensmiddelen levensmiddelen zijn en dat daarom de aard van de onderneming van [supermarkt] niet in relevante mate verschilt van die van Jumbo. Ook in de supermarktbranche bestaan er, in het licht van de beoordeling van de hier te beantwoorden vraag naar identiteitsbehoud, relevante verschillen tussen de supermarkten. De Jumbo-verkoopformule en de uitstraling van haar winkels, of deze nu wel of niet als uniek zijn aan te merken, verschillen aanmerkelijk van die van [supermarkt] , in die zin dat het winkelend publiek zich mede zal laten leiden door de ‘Laagsteprijsgarantie’ waarmee de Jumbo-keten zich in haar reclame-uitingen ten opzichte van de concurrentie profileert. Dat de aard van de bedrijfsvoering verschilt, volgt ook uit de aanleiding tot het conflict dat in 2010 tussen [supermarkt] en Super de Boer is gerezen over de gevolgen van de destijds voorgenomen overname door Jumbo. [supermarkt] heeft toen niet willen overgaan naar die  supermarktorganisatie. Zij wilde haar eigen koers varen en voelde er - zoals zij ter zitting verklaarde - niet voor om in zee te gaan met de als almachtig ervaren keten, die haar franchisenemers en hun personeel zou ‘wurgen’ respectievelijk ‘uitknijpen’. [supermarkt] heeft derhalve in haar strijd tegen overgang naar de Jumbo-keten het behoud van haar, kennelijk ook in haar ogen onderscheiden, identiteit en wijze van bedrijfsvoering willen verdedigen. Daarmee valt haar standpunt dat de ene supermarkt de andere is, niet te rijmen.             
       
     
     
       4.6. 
       Omdat een supermarkt een belangrijke inzet van materiële middelen vergt en daarom  meer als een kapitaalintensieve dan als een arbeidsintensieve soort onderneming moet worden beschouwd, komt bij de beoordeling van identiteitsbehoud bijzonder gewicht toe aan de vraag of [supermarkt] aan Jumbo materiële activa heeft overgedragen. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Vast staat dat [supermarkt] het gehuurde aan de [adres] casco heeft opgeleverd. Voorraden en  winkelinventaris zijn niet aan Jumbo overgedragen. Anders dan [supermarkt] meent, wordt dit niet anders doordat zij bij de oplevering in het gehuurde een aantal zaken heeft achtergelaten. De activa waarop zij doelt, te weten (brand)installaties, de vloer, het plafond, de verlichting, binnenwanden en de  ondergrondse machinekamer, zijn geen zaken die de identiteit van de onderneming mede bepalen. Veelzeggend is dat Jumbo het pand na oplevering deels heeft gesloopt, waarbij onder meer de grondvloer, binnenwanden en plafonds zijn verwijderd, en ingrijpend heeft verbouwd en uitgebreid. Voor de vraag naar identiteitsbehoud speelt de ter beschikkingstelling van  bedoelde zaken aan de voormalige verhuurder daarom niet als overdracht van activa.      
       
     
     
       4.7. 
       Ook de omstandigheid dat een deel van het personeel van [supermarkt] bij Jumbo in dienst is getreden, wijst niet in de richting van behoud van identiteit van de onderneming. Vast staat dat slechts 18 van de voormalige [supermarkt] -werknemers bij Jumbo in dienst zijn getreden om in haar nieuwe winkel aan de [adres] werkzaam te zijn. De drie gewezen werknemers van [supermarkt] die ook bij Jumbo in dienst zijn gekomen maar op een andere Jumbo-vestiging tewerk zijn gesteld, blijven hier buiten beschouwing, omdat het in dit geding gaat om de vraag of de identiteit van de onderneming van [supermarkt] aan de [adres] bewaard is gebleven. Bedoelde 18 werknemers maakten deel uit van een personeelsbestand van 56 werknemers, genoemd in de melding in de zin van de Wet melding collectief ontslag die op 21 oktober 2015 aan de betrokken vakbonden is gedaan. Ongeveer een derde van de personeelsleden is dus voor Jumbo op hun oude werkplek gaan werken. Daarvan maakt de gewezen filiaalleider van [supermarkt] ook deel uit, maar hij bekleedt in dienst van Jumbo niet meer de positie van filiaalmanager. Omdat de beantwoording van de vraag naar identiteitsbehoud noopt tot een vergelijking van de oude met de nieuwe situatie oordeelt de kantonrechter tevens van belang dat de Jumbo-vestiging aan de [adres] medewerkers heeft. Daarvan maken de oud- [supermarkt] -medewerkers een zodanig gering deel uit dat het belang van Jumbo bij de handhaving van ‘vertrouwde gezichten’ sterk moet worden gerelativeerd. Zowel naar aantal als naar deskundigheid (in de zin van leiding) is dan ook geen wezenlijk deel van het personeel naar Jumbo overgestapt. 
       
     
     
       4.8. 
       Ook de omstandigheid dat de klantenkring van [supermarkt] dezelfde is als die van de nieuwe Jumbo-winkel kan niet leiden tot het oordeel dat de identiteit van de winkel bewaard is gebleven. Zoals [supermarkt] heeft benadrukt, is het inherent aan de supermarktbranche dat mensen hun boodschappen in de buurt plegen te doen. Het zegt derhalve weinig over de voortzetting van de exploitatie van de winkel aan de [adres] . Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat de exploitatie van de supermarkt bijna een half jaar  onderbroken is geweest. Dat is voor een supermarkt zodanig lang dat het ervoor moet worden gehouden dat Jumbo zich er danig voor zal hebben in te spannen om de klanten, die voorheen hun boodschappen bij [supermarkt] deden, aan zich te binden.  
     
     
       4.9. 
       De door [supermarkt] in het geding gebrachte berichten in de media leiden niet tot een ander oordeel, reeds omdat die berichten niet geacht kunnen worden van Jumbo afkomstig te zijn. 
       
     
     
       4.10. 
       
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de identiteit van de onderneming van [supermarkt] op en na 11 november 2015 niet geacht kan worden behouden te zijn gebleven. Van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW is daarom in de rechtsverhouding van partijen geen sprake. Daarmee staat de opzegging door [supermarkt] van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] tegen 1 februari 2016 vast. [supermarkt] is dus de wettelijke transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd. Partijen twisten over de hoogte daarvan en verschillen van mening op basis van welk loon de vergoeding moet worden bepaald. Waar [supermarkt] meent dat het loon over de twee laatste betaalperiodes op nihil moet worden gesteld, vindt [verzoeker] dat ook over die betaalperiodes moet worden uitgegaan van het loon dat hij gelet op het gemiddeld aantal gewerkte uren toen zou hebben verdiend.  
         Het tweede lid van artikel 7:673 BW spreekt kort en goed van ‘het loon per maand’, terwijl ingevolge artikel 2 lid 1, aanhef en onder a van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding onder ‘loon’ moet worden verstaan het bruto loon ‘in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.’ De kantonrechter vindt in de tekst van de wet en het besluit geen steun voor de opvatting van [supermarkt] dat het feitelijk betaalde loon beslissend is. Bij de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het overeengekomen loon. Niet betwist is dat [verzoeker] dit uitgangspunt in zijn, aan de pleitaantekeningen van zijn gemachtigde gehechte, (her)berekening, die sluit op € 2.025,--, juist heeft toegepast. Toegewezen wordt daarom een bedrag aan transitievergoeding van € 2.025,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 tot de voldoening. De door [supermarkt] benadrukte betalingsonmacht staat daaraan niet in de weg.  
       
       
     
     
       4.11. 
       De gevorderde billijke vergoeding is niet toewijsbaar, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat daarvoor in artikel 7:682 lid 1, onder b BW wordt gesteld, te weten dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met artikel 7:669 lid 3, onder a BW. Voor de door [verzoeker] bepleite analogische interpretatie bestaat geen reden, nu deze leidt tot een uitkomst die niet strookt met het door de wetgever beoogde systeem.   
       
     
     
       4.12. 
       Tegen de tegen haar ingestelde loonvordering heeft [supermarkt] zich verweerd met een beroep op het ontbreken van de daarvoor vereiste beschikbaarheid aan de zijde van [verzoeker] in de twee laatste maanden van zijn dienstverband. Dit verweer faalt. Dat [verzoeker] vanaf 11 november 2015 niet meer voor haar heeft gewerkt komt in redelijkheid voor risico van [supermarkt] . Zij was het immers die het personeel, onder wie [verzoeker] , in verband met de sluiting van haar winkel heeft vrijgesteld van de verplichting tot werken. Voor zover het onder die omstandigheden nog op de weg van [verzoeker] zou liggen om aannemelijk te maken dat hij voor hervatting van arbeid beschikbaar was, heeft hij zulks gedaan doordat hij ter zitting heeft verklaard dat het in verband met zijn min-max-contract bij Jumbo en de wijze van inroostering aldaar zeer wel mogelijk was om gehoor te geven aan een oproep van [supermarkt] om toch nog te komen werken. [supermarkt] heeft dit niet weersproken. [verzoeker] heeft daarom ook in de maanden december 2015 en januari 2016 jegens [supermarkt] zijn recht op loon behouden. [verzoeker] heeft de hoogte van dit loon bepaald aan de hand van het - niet betwiste - gemiddelde van zijn arbeidsduur (van 32,7 uren per week), hetgeen leidt tot een bedrag van € 3.253,44  bruto. Hierop komt het bruto equivalent van de door [supermarkt] ten titel van lening gedane netto betalingen van € 646,-- in mindering. Voor matiging van de resterende loonvordering bestaat op grond van het bepaalde in artikel 7:680a BW geen ruimte. [verzoeker] vordert voorts vakantiebijslag over de periode tot 1 februari 2016, maar heeft zich er niet over uitgelaten tot wanneer hij al wél vakantiebijslag van [supermarkt] heeft ontvangen. Daarom wordt de vakantiebijslag toegewezen, zoals hierna omschreven. De wettelijke verhoging wegens te late betaling van het loon en de vakantiebijslag wordt, gezien de omstandigheden van het geval, gesteld op 10%. De wettelijke rente over het loon en de vakantiebijslag is toewijsbaar, zoals hierna omschreven. 
       
     
     
       4.13. 
       Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld (met name de billijke vergoeding is afgewezen), ziet de kantonrechter reden om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. [supermarkt] wordt wél veroordeeld in de nakosten, zoals hierna omschreven. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       5.1. 
       
         veroordeelt [supermarkt] om aan [verzoeker] tegen bewijs van kwijting te betalen  
         € 2.025,-- bruto aan transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 maart 2016 tot de voldoening; 
       
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [supermarkt] om aan [verzoeker] tegen bewijs van kwijting te betalen € 3.253,44 bruto aan loon over de maanden december 2015 en januari 2016, te verminderen met het bruto equivalent van € 646,-- netto, vermeerderd de wettelijke verhoging van 10% wegens te late betaling van dit achterstallige loon en vermeerderd met de wettelijke rente over dit loon vanaf de verschuldigdheid van de respectieve loontermijnen tot de voldoening;   
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [supermarkt] om aan [verzoeker] tegen bewijs van kwijting te betalen de aan [verzoeker] verschuldigde vakantiebijslag over de periode tot 1 februari 2016, te verminderen met hetgeen zij reeds aan vakantiebijslag aan hem heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% wegens te late betaling van deze achterstallige vakantiebijslag en vermeerderd met de wettelijke rente over deze vakantiebijslag vanaf de verschuldigdheid tot de voldoening;   
       
     
     
       5.4. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [supermarkt] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [verzoeker] volledig aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 100,-- aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de explootkosten van betekening, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.7. 
       wijst het meer of anders verzochte of gevorderde af. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. van Binsbergen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.