ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:168

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:168 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-01-2014 / HD 200.087.444_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-01-28

Zaaknummer: HD 200.087.444_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:168

---

arbeidsduurverkorting van 40 naar 32 uur al dan niet overeengekomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.087.444/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 januari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. M.C.B. van der Velden te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Basic-It Professional Service B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.B.M.C. van den Berg te Tilburg, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 juli 2011 en 9 juli 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg, onder zaaknummer 597368 CV EXPL 10-3415 gewezen vonnis van 19 januari 2011. 
     
     
   
   
     
       8 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 9 juli 2013; 
     - het proces-verbaal van de enquête van 9 september 2013 met aangehechte bijlagen; 
     - de memorie na enquête van Basic-IT met producties; 
     - de antwoordmemorie na enquête van [appellante] met een productie. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       9.1. 
       Bij genoemd tussenarrest is Basic-IT toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat partijen op dinsdag 7 oktober 2008 zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week. Basic-IT heeft in enquête haar directeur [statutair bestuurder van Basic-IT] en haar voormalig administratief medewerkster [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] als getuigen doen horen. [appellante] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid in contra-enquête getuigen te doen horen. 
       
     
     
       9.2. 
       
         
          [statutair bestuurder van Basic-IT] heeft als getuige onder meer verklaard: 
         “Ik ben middels een managementovereenkomst statutair bestuurder van Basic-IT.  
         In de aanvang van 2008 heeft mw. [appellante] gevraagd naar de mogelijkheden om in uren terug te gaan. Een exact aantal uren is toen niet aan de orde geweest. In de toen bestaande situatie was terug gaan in uren niet mogelijk. Er is daarover dan toen ook niet verder gesproken. (…) In, in ieder geval, augustus 2008, maar het kan ook wel eerder zijn geweest, is het onderwerp opnieuw ter sprake gekomen. Ik weet dat omdat ik toen een opdracht bij een wervings- en selectiebureau heb uitgezet. Dit hield verband met het kunnen laten doen van het werk van mw. [appellante]. Op 2 september 2008 heb ik met mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] expliciet besproken dat een voorwaarde voor het aannemen van een kandidaat was dat zij op de hele woensdagen zou moeten werken. Mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] had oorspronkelijk de wens om alleen ochtenden te werken. Ik weet niet of we daar op 2 september al uitgekomen zijn maar uiteindelijk wel. Ik heb in dat gesprek van 2 september aan mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] uitgelegd wat van haar verwacht zou worden op de betreffende woensdagen. Ik heb uitgelegd dat de functie van mw. [appellante] meebracht dat daarin iedere dag bezetting zou moeten zijn om zaken die dezelfde dag opgepakt dienden te worden ook daadwerkelijk te verwerken. Op 22 september 2008 heeft met mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] een tweede gesprek plaatsgevonden. Daarin zijn de afspraken van haar arbeidsovereenkomst afgerond. Op 29 september 2008 is die arbeidsovereenkomst opgemaakt met daarin vermeld de arbeidstijden, waaronder ook expliciet de woensdag tot kwart voor vijf.  
         (…) Na afronding van de afspraken met mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] is mw. [appellante] daarover begin oktober geïnformeerd. (…) Dat het relevante gesprek heeft plaatsgevonden op 7 oktober weet ik omdat we daar nu al een jaar of 3-4 over corresponderen. Het gesprek is niet ruim op voorhand geagendeerd. De afspraak is de dag ervoor ontstaan. Mijn agendadossier (bestaande uit een elektronische agenda) laat ook zien dat er in de middag van 7 oktober een gesprek met haar heeft plaatsgevonden. (…) In het gesprek is aan de orde geweest het overlijden van haar vader, het helemaal rond zijn met mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] per 1 november 2008, de afspraken over de arbeidsomvang en hoe om te gaan met de tussenperiode tot 1 november. Op uw vraag antwoord ik dat mw. [appellante] mij niet gezegd heeft dat voor haar, na het overlijden van haar vader de urgentie van de arbeidsduurbeperking was weggevallen. Zij vond het nog steeds relevant om in rustiger vaarwater te komen. In dit gesprek is concreet gesproken over van 40 naar 32 uur en de invulling van de tussenperiode. Afgesproken is dat mw. [appellante] op woensdagen vrij was en dus niet op kantoor maar in een voorkomende situatie wel thuis werkzaamheden zou verrichten. Zij zou die uren noteren en dan zou daar een verrekening op moeten plaatsvinden c.q. in de verlofregistratie. (…) 
         In het gesprek van 7 oktober heb ik verteld dat er een oplossing was gevonden in de vorm van het in dienst nemen van mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] en dat daarom aan de wens van mw. [appellante] tegemoet gekomen kon worden en wel per direct door één dag minder te gaan werken. Op uw vraag zeg ik u dat haar reactie er volgens mij een van tevredenheid was omdat ze meer ruimte kreeg. (…) 
         U vraagt mij of er een afspraak tussen mij en mw. [appellante] was dat onze afspraken over de arbeidsvoorwaarden in het bijzonder de urenteruggang pas zouden gelden indien schriftelijk vastgelegd. Nee, daar is niets over afgesproken. Er was afgesproken dat zij per 1 oktober 2008 een dag minder zou werken en wel op de woensdagen. Op 7 oktober is er door mw. [appellante] ook niet om een specifieke schriftelijke bevestiging gevraagd. (…) 
         Toen mw. [appellante] in oktober 2009 de overeenkomst van mei 2007, waarin 40 uren staan vermeld, heeft getekend heb ik daarover inderdaad geen opmerkingen meer geplaatst. Het was een overeenkomst die van mijn kant al veel eerder was opgesteld en getekend en nadien ingehaald was door de afspraken van 7 oktober 2008.  
         (…) 
         In september 2008 was er inderdaad nog geen overeenstemming. Dat was er pas op 7 oktober 2008. In augustus was er nog steeds de intentie om de arbeidsuren te beperken en daarom heb ik het wervings- en selectiebureau ingezet. Kennelijk was het op 2 september wel al duidelijk de wens van mw. [appellante] om een dag minder te gaan werken en kennelijk (in ieder geval in augustus) ging het daarbij om de woensdag.” 
       
       
     
     
       9.3. 
       
         
          [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] heeft als getuige onder meer verklaard: 
         “Ik ben niet meer in dienstbetrekking bij Basic-IT. Ik was dat tot 1 oktober 2012. Het klopt dat ik op 2 september 2008 een sollicitatiegesprek heb gevoerd met dhr. [statutair bestuurder van Basic-IT]. In relatie tot de werktijden is toen besproken dat ik dus altijd op de woensdagen de hele dag moest werken. U vraagt mij of dat overeen kwam met wat ik wilde. Ja, ik was op zoek naar een baan voor 4 dagen. Later in dit getuigenverhoor heb ik u uitgelegd dat ik op zoek was naar een parttime baan voor 20 uur. Destijds had het eigenlijk mijn voorkeur om op de ochtenden te werken. Over de eis van het werken op de woensdagen is mij in het gesprek uitgelegd dat er anders op die woensdagen niemand aanwezig was van de administratie en dat ik op die manier de enige zou zijn. Er is nog toegelicht dat er nog iemand administratief was en dat die op woensdagen niet werkte. Later in september is er een tweede gesprek geweest. Toen, 22 september, is het rond gekomen. (…) 
         De advocaat van Basic-IT vraagt mij of mij is meegedeeld welke werkzaamheden ik op woensdag moest verrichten. Het zou gaan om het verwerken van orders die binnenkwamen en de planning. Op haar vraag antwoord ik ja, ik moest de hele woensdag werken en dat was een uitdrukkelijke voorwaarde voor de baan, zo is mij verteld in het gesprek van 2 september 2008. De arbeidstijden zijn geloof ik wel specifiek in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Op woensdag was dat in ieder geval de hele dag. In mijn contract stond precies op welke dag ik welke uren moest werken.  
         Ik word door de advocaat van mw. [appellante] gewezen op mijn verklaring zoals die als productie 1 bij conclusie van antwoord zit. (…) Op u doorvragen antwoord ik dat ik op papier zou zetten dat ik woensdag de hele dag zou werken. Nee, er is niet besproken wat ik in zo’n brief moest schrijven. Ik heb gewoon bevestigd wat de afspraak toen was. Als ik het nu moest zeggen zeg ik dat de voorwaarde en later de afspraak was dat ik hele woensdagen zou werken. (…)” 
       
       
     
     
       9.4. 
       
        [appellante] wijst er op dat [statutair bestuurder van Basic-IT] als partijgetuige is gehoord, hetgeen betekent dat zijn verklaring alleen mag bijdragen aan het Basic-IT opgedragen bewijs als het strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, dat wil zeggen: van aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn partijgetuigenis voldoende geloofwaardig maakt. Naar het oordeel van het hof is hieraan voldaan. Het vindt niet alleen steun in de door [appellante] bekritiseerde (als productie 3 bij memorie na enquête) overgelegde print electronische agenda van [statutair bestuurder van Basic-IT] waarin is aangegeven dat op 7 oktober 2008 om 15.00 uur een gesprek met [appellante] was geagendeerd. Het vindt ook steun in het door Basic-IT (als productie 4 bij memorie na enquête) overgelegde arbeidscontract met Addendum waarin de tussen Basic-IT en [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] overeengekomen werktijden zijn vermeld. Het op 26 september en 6 oktober 2008 ondertekende Addendum vermeldt in artikel 1 als vast afgesproken werktijden voor de maan-, dins- en donderdagen steeds 8.30 tot 13.30 uur maar voor de woensdagen nadrukkelijk: 8.30 tot 17.00 uur. Dit Addendum bewijst niet rechtstreeks de te bewijzen afspraak, maar ligt wel in de lijn daarvan. Bij dit alles komt dat [appellante] niet gemotiveerd weerspreekt dat de woensdag volgens gewijzigde werktijdenafspraak met ingang van 1 oktober 2008 haar vaste vrije dag bij Basic-IT zou worden. [appellante] heeft woensdag 8 oktober 2008 ook een halve dag gewerkt en zij heeft die halve dag vervolgens zelf toegevoegd aan haar verlofdagensaldo en niet als vrijgenomen van haar verlofdagensaldo afgeboekt. Dat [appellante] hier een vergissing of fout zou hebben gemaakt, acht het hof niet aannemelijk, temeer nu niet aangevoerd noch gebleken is dat [appellante] zich op de eerstvolgende woensdag 15 oktober 2008 (nog vóór haar ziekmelding) bij Basic-IT beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van haar arbeid, waartoe zij bij ontbreken van de bewuste afspraak wel gehouden zou zijn geweest en hetgeen zeker voor de hand had gelegen bij juistheid van [appellante]’s bewering dat zij in oktober 2008 door (gewijzigde) persoonlijke omstandigheden geen bijzondere behoefte had aan extra vrije tijd. Verder heeft Basic-IT mede blijkens de (aan het proces-verbaal van de enquête van 9 september 2013 gehechte) bijlagen al medio oktober 2008 aan haar accountant bericht dat de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 is aangepast van 40 naar 32 uren per week. Dat [appellante] betwist de brief van 15 oktober 2008 te hebben ontvangen, doet aan dit feit als zodanig niet af. Ook heeft [appellante] in de (onder 7.1 sub h geciteerde) e-mail van 26 januari 2009 zelf onder verwijzing naar in september 2008 gevoerde gesprekken over aanpassingen van haar contract aan Basic-IT geschreven: “Tevens hoop ik dan ook snel een kloppend contract voor onbepaalde tijd te ontvangen met  zoals afgesproken een 32 urige werkweek ” (cursivering hof). In zijn getuigenis heeft Van den Hoed overigens uitdrukkelijk ontkend dat de urenteruggang volgens afspraak pas na schriftelijke vastlegging zou gelden. 
       
     
     
       9.5. 
       
         Gelet op het voorgaande is het hof op grond van voldoende bewijsmiddelen genoegzaam overtuigd geraakt dat partijen op dinsdag 7 oktober 2008 zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van  
         1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week. Voor zover [appellante] wijst op het door haar later op 27 oktober 2009 ondertekende contract leidt dit het hof niet tot een ander oordeel, nu dat contract “versie 29-5-07” betrekking had op de arbeidsverhouding zoals die per 1 mei 2007 tussen partijen had gegolden. Dat er geen schriftelijke versie van de met ingang van 1 oktober 2008 geldende arbeidsverhouding is opgemaakt, kan aan het bestaan van de te bewijzen overeenkomst niet afdoen omdat deze vormvrij tot stand kan komen en is gekomen. Basic-IT is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.  
       
       
     
     
       9.6. 
       Dit alles leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] in de proceskostenkosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Voor zover Basic-IT bij memorie van antwoord concludeert tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg, kan het hof geen grief ontwaren tegen de in het bestreden vonnis vervatte proceskostenbeslissing en daarin geen incidenteel hoger beroep lezen. Nu de overige geschilpunten niet tot een ander oordeel kunnen leiden, hoeven zij geen bespreking en beslist het hof als volgt.  
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg, onder zaaknummer 597368 CV EXPL 10-3415 gewezen vonnis van 19 januari 2011;   
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Basic-IT vastgesteld op € 649,00 voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A.A.H. van Hoek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.