ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ6649

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ6649 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-12-2009 / HD 200.020.089

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-12-22

Zaaknummer: HD 200.020.089

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ6649

---

Is tussen partijen overeenstemming bereikt over het te verdelen depot?

HD 200.020.089  
       
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,  
       sector civiel recht,  
       eerste kamer, van 22 december 2009,  
       gewezen in de zaak van:  
     
        
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats] (Hongarije),  
       appellant bij exploten van dagvaarding van 26 november 2008,    
       advocaat: mr. J.R. Ali,  
     
        
     tegen:  
        
     
       1. de besloten vennootschap TPA BEHEER BV,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       2. de besloten vennootschap [Y.] BEHEER BV,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       geïntimeerden bij gemeld exploten,  
       advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen,  
     
        
     op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 27 augustus 2008 tussen appellant – [X.] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerden – De Lind Groep - als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie.  
        
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 172699/HAZA 08-583) 
        
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 juni 2008 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.  
              
     2. Het geding in hoger beroep  
        
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie.  
        
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft De Lind Groep de grieven bestreden.  
        
     2.3. De Lind Groep heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
        
     3. De gronden van het hoger beroep  
        
     Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.  
        
     4. De beoordeling  
        
     4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rov. 2.1 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna vermelden en de feiten voorts uitgebreider weergegeven.  
        
     4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.  
        
     (i) De Lind Groep houdt zich bezig met het bemiddelen bij de totstandkoming van hypotheken, verzekeringen, financieringen en pensioenen. In 2003 heeft [X.] van De Lind Groep een assurantieportefeuille gekocht. Daarbij is overeengekomen dat [X.] bij verkoop van de portefeuille deze eerst aan De Lind Groep zou aanbieden.  
        
     (ii) In 2006 heeft [X.] zijn assurantieportefeuille aan De Lind Groep te koop aangeboden. Bij de verkoop werd [X.] bijgestaan door [Z.], die destijds verbonden was aan de (thans ontbonden) maatschap [A.] & Partners.  
        
     
       (iii) Op 28 juni 2006 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten (prod. 1 bij inleidende dagvaarding), waarbij de assurantieportefeuille aan De Lind Groep werd verkocht voor een bedrag van € 457.500. Van de koopsom is € 382.500 betaald op de bankrekening van [A.] & Partners. Tot meerdere zekerheid van de door [X.] in de artikelen 3.1. en 3.3. van de overeenkomst verleende garanties is een bedrag van € 75.000 gedeponeerd op de derdengeldenrekening van notariskantoor [B.] te [vestigingsplaats]. In artikel 3.4 van de koopovereenkomst is bepaald dat de afrekening van het depot plaatsvindt op 30 juni 2007 en dat in ieder geval ten laste van het depot zullen worden gebracht:  
       “a. teruggeboekte provisie ().  
       b. door koper afgewikkelde claims behorende bij de portefeuille van Verkoper.  
       c. ()  
       d. de niet verdiende provisie van verzekeringen, die binnen 1 jaar na overname besluiten een ander intermediair hun belangen te laten behartigen. ()”  
       Artikel 3.4. houdt voorts het volgende in:  
       “Indien de claims nog onderhanden zijn, blijft na dat jaar een deel van het depot staan.  
       1. Voornoemde notaris [B.] houdt derhalve een gedeelte van de verkoopopbrengst groot € 75.000,00, hierna te noemen het depotbedrag, onder zijn berusting tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van partijen, welke voortvloeien uit de onderhavige overeenkomst.  
       2. Partijen verkrijgen alsdan ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. Deze vordering wordt op één van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:  
       -   na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van partijen 1 en 2, dan wel  
       -   na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.  
       Alsdan zal het depotbedrag door de notaris worden uitgekeerd overeenkomstig die opdracht of dat vonnis.”  
       In artikel 8.2. van de overeenkomst is het volgende bepaald:  
       “Indien een der partijen geen medewerking wenst te verlenen aan de uitvoering van deze overeenkomst dan verbeurt de nalatige partij – na ingebrekestelling door middel van een aangetekend schrijven – een niet voor matiging, vermindering of verrekening vatbare boete van € 25.000,= ().”  
     
        
     (iv) Bij e-mailbericht van 10 september 2007 (prod. 1 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft [C.] (De Lind Groep) en [Z.] verzocht gegevens toe te zenden teneinde tot een afrekening te komen. Bij e-mail van 18 september 2007 aan [C.] en bij brief van 25 oktober 2007 aan [D.] is De Lind Groep door [A.] en Partners namens [X.] verzocht om over te gaan tot afrekening van het gedeponeerde bedrag van € 75.000 (prod. 2 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie).  
        
     
       (v) [X.] heeft bij e-mail van 26 oktober 2007 aan [Z.] (prod. 6 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) het volgend medegedeeld:  
       “Geachte heer [Z.],  
       Betreft: de Assurantiedesk [vestigingsnaam]  
       ()  
       Ik heb vandaag met () [A.] en Partners gesproken over de behandeling van het na traject. Ik weet nog niet wie dat ter hand gaat nemen.  
       () We moeten eerst maar eens over de inhoud van uw werkzaamheden praten denk ik. Tot aan het moment dat wij een aanvullende overeenkomst (per e-mail) hebben sta ik niet toe dat u namens mij handelt. U dient al uw werkzaamheden in het in de aanhef genoemde dossier tot nader bericht op te schorten.  
       ()  
       [X.]”  
       Een kopie van deze e-mail is verstuurd naar onder meer notaris [B.] en [D.] en [C.] van De Lind Groep.  
     
        
     (vi) Namens De Lind Groep heeft [C.] bij brief van 26 oktober 2007 aan notariskantoor [B.] aanspraak gemaakt op het depot tot een bedrag van € 67.497 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding).  
        
     
       (vii) [X.] heeft bij e-mail van 6 november 2007 [D.], [C.] en [Z.] als volgt bericht (prod. 7 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie):  
        “Geachte heren [D.], [C.] en [Z.],  
       Al een paar manden ben ik bezig om tot een afrekening met de Lind Groep te komen. () Na een week intensief e-mail verkeer zijn we nog geen stap verder ()  
       Alle voorstellen die ik per e-mail gedaan heb komen bij deze te vervallen. ()  
       Als bijlage treft u een brief zoals ik die morgen aangetekend verzonden wordt.  
       ()  
       [X.]”  
       In de als bijlage bij de e-mail gevoegde brief d.d. 6 november 2007 wordt De Lind Groep medegedeeld dat “Deze brief moet worden gezien als een ingebrekestelling zoals omschreven in art. 8.2 van de overeenkomst”.  
     
        
     
       (viii) Op 7 november 2007 heeft [Z.] via e-mail aan [X.], [C.], [D.] en notaris [B.] (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) het volgende medegedeeld:  
       “() Zojuist heb ik overeenstemming bereikt met beide partijen in de afhandeling van het verrekenbeding, nl. tussen De Assurantiedesk enerzijds en De Lind Groep anderzijds. De volgende afspraken zijn door beide partijen reeds mondeling goedgekeurd.  
       Aan Dhr. [X.] (Assurantiedesk) wordt € 15.000,00 betaald uit het depot. Hiervan worden uitsluitend de kosten afgehaald die betrekking hebben op de afhandeling van de beslaglegging destijds door de fiscus. ()  
       Het overgebleven bedrag in depot na uitbetaling van bovenstaande aan Dhr. [X.] zal uitbetaald worden aan De Lind Groep na afrekening van rente en kosten (overgebleven na kosten beslaglegging) aan de notaris.  
       ()  
       Dhr. [X.] heeft mij de vraag gesteld of het voldoende is als hij hierop per mail aan Notaris [B.] toestemming geeft om de gelden te betalen om deze betaling te bespoedigen ().”  
     
        
     
       (ix) [X.] heeft in reactie hierop [Z.] bij e-mail van 7 november 2007 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) het volgende medegedeeld:  
        “[Z.],  
       Ik heb vandaag geen reactie meer naar aanleiding van onderstaande e-mail. Ook van de notaris niet.  
       ()  
       [X.]”  
     
        
     
       (x) Notaris [B.] heeft bij e-mail van 8 november 2007 (prod. 8 bij inleidende dagvaarding) [Z.], [X.], [C.] en [D.] als volgt bericht:  
       “() Op korte termijn zal ik een overzicht van het depot rondsturen, met een voorstel over hoe het depot uitgekeerd gaat worden. Uiteraard op basis van het onderliggende akkoord. Dat voorstel dient getekend (met gelegaliseerde handtekeningen!) geretourneerd te worden. ()”  
     
        
     
       (xi) Notaris [B.] heeft bij e-mail van 9 november 2007 (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) aan [X.] en [C.], en in afschrift aan [Z.] en [D.], een door partijen voor akkoord te ondertekenen bijlage (overzicht) gezonden. Blijkens deze bijlage zou uit het depot aan [X.] worden uitgekeerd € 14.524 (€ 15.000 – € 476 (kosten beslag fiscus)) en aan De Lind Groep € 61.758,61. In de e-mail is voorts het volgende vermeld:  
       “() Onlangs is er overeenstemming bereikt over het uitkeren van het depot (). Het is voor mij noodzakelijk dat ik schriftelijk en eenduidig opdracht krijg hoe het depot uitgekeerd gaat worden.  
       Voor uw gemak heb ik hierbij de wijze van uitkeren gevoegd als bijlage. Daarbij ben ik uitgegaan van rente tot en met 15 november aanstaande, en voorts van het mij bekende voorstel.  
       ()  
       Vriendelijk verzoek ik u de bijlage uit te printen en te ondertekenen. De handtekening dient gezet te worden in het bijzijn van een notaris, zodat de handtekening gelegaliseerd kan worden. Gelet op de rentedatum verzoek u zo spoedig mogelijk te reageren. ()”  
     
        
     
       (xii) Bij e-mail van 14 november 2007 bericht [Z.] [X.] met betrekking tot het onderwerp “handtekening” als volgt (prod. 10 bij inleidende dagvaarding):  
        “ [X.],  
        Om je vraag op mijn voice mail te beantwoorden.  
       Dit mag niet, je kunt het beste in Hongarije naar een notaris gaan, de handtekening zetten onder toeziend oog en dit laten legaliseren door de notaris en daarna het document naar Notaris [B.] mailen, dit gaat het snelste.  
       ()”  
     
        
     
       (xiii) Bij e-mail van 28 november 2007 (prod. 11 bij inleidende dagvaarding) schrijft [X.] aan [Z.]:  
         “Beste [Z.],  
       Nu de deal met de Lind Groep is afgerond moeten wij ook tot een definitieve afrekening komen. ()  
        Wij zijn overeengekomen dat er een bemiddelingsfee van 5% van de verkoopopbrengst betaald zou worden.  
        Er is in eerste instantie afgerekend op basis van een opbrengst  van 460.000 euro. De uiteindelijke opbrengst bedraagt 397.500 euro, een verschil van 62.500 euro. Ik verzoek u om een credit-nota te maken ().  
        ()  
       [X.]”  
     
        
     
       (xiv) Bij e-mail van 29 november 2007 (prod. 12 bij inleidende dagvaarding) schrijft [X.] aan [Z.]:  
        “[Z.],  
       ()  
        P.S. Voor de handtekening was eerst een officiële vertaling nodig. Vandaar dat het allemaal wat langer duurt. Blijkbaar heeft de Lind Groep na 4 maanden plotseling haast. Als ze in september en oktober wat beter meegewerkt hadden dan hadden ze hun centjes als lang binnen gehad.”  
     
        
     
       (xv) [X.] en [D.] hebben in november/december 2007 per e-mail gecorrespondeerd over het uitblijven van de handtekening van [X.] (prod. 17 bij conclusie van antwoord in reconventie).  
       Op 30 november 2007 bericht [D.] [X.]  
       als volgt:  
        “[X.],  
       Waar blijft de gelegaliseerde handtekening? Daar vraagt de notaris om.  
       Graag per omgaande regelen.”  
       [X.] beantwoordt deze e-mail op 30 november 2007 als volgt:  
        “[D.],  
        Ik heb de notaris ook gesproken.  
       Er moest eerst een officieel vertaling komen van hetgeen ondertekend moet worden voordat een advocaat de handtekening kan legaliseren.  
        Er wordt aan gewerkt.  
        [X.]”  
       Op 7 december 2007 stuurt [D.] aan [X.] de volgende e-mail:  
        “[X.],  
       De notaris moet alleen je handtekening ‘legaliseren’ dus vertaling van het stuk is helemaal niet nodig.()  
       [D.]”  
       [X.] beantwoordt deze e-mail op 7 december 2007 als volgt:  
        “[D.],  
       Ik neem dat zonder meer van jou aan. Maar mijn advocaat zegt dat er eerst een officiële vertaling moet zijn voordat hij kan legaliseren. Ik wou dat het anders was. Niets gaat snel in dit land en alles is net een beetje anders ().  
        Ik wou ook dat het afgewerkt was.  
        ()  
        [X.]”  
     
        
     (xvi) [X.] heeft bij e-mail van 21 januari 2008 aan [C.] en [D.] medegedeeld (prod. 19 bij conclusie van antwoord in reconventie) dat hij op basis van de overeenkomst van 28 juni 2006 bereid is akkoord te gaan met een betaling van € 14.524,00 onder voorwaarde dat er vanuit het depot tevens aan hem een schadeloosstelling wordt betaald van € 22.000 voor het niet nakomen van in 2003 met [D.] gemaakte afspraken.  
        
     (xvii) [X.] heeft zich in zijn e-mail van 31 januari 2008, waarin hij reageert op een door mr. Nieuwenhuizen namens De Lind Groep op 31 januari 2008 aan hem verzonden e-mail (prod. 15 en 16 bij inleidende dagvaarding) op het standpunt gesteld dat [Z.] niet bevoegd was om op 7 november 2007 namens [X.] te handelen en dat er tussen partijen (dus) geen wilsovereenstemming bestaat over de afrekening van het depot.  
        
     (xviii) Partijen zijn overeengekomen dat de rechtbank ’s-Hertogenbosch bevoegd is van het geschil in eerste aanleg kennis te nemen.  
        
     
       4.3. De Lind Groep heeft in eerste aanleg gevorderd:  
       1. primair: te verklaren voor recht dat het depot zoals dat berust onder de stichting derdengelden van Notariskantoor [B.] te [vestigingsplaats] conform de overeenkomst dient te worden verdeeld, met dien verstande dat aan De Lind toekomt € 61.758,61, te verhogen met € 1.788 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, voorts te verhogen met wettelijke rente ex art. 6:119a BW, en aan [X.] toekomt een bedrag van € 14.524, te verminderen met de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente;  
       2. subsidiair: te verklaren voor recht dat van het depot € 67.497, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente ex art. 6:119a BW, aan De Lind Groep toekomt en het restant aan [X.], met ponds-pondsgewijze verdeling van de over het depotbedrag gekweekte rente en de door de notaris gemaakte kosten en  
       3. veroordeling van [X.] in de proceskosten.  
     
        
     
       4.4. [X.] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen, en in reconventie gevorderd:  
       1. te verklaren voor recht dat het onder de notaris in depot gestorte bedrag, vermeerderd de daarover te vergoeden rente en verminderd met € 435 aan hem toekomt;  
       2. De Lind Groep te veroordelen tot betaling van de verbeurde boete van € 25.000 en  
       3. De Lind Groep te veroordelen in de proceskosten.  
     
        
     4.5. Nadat De Lind Groep in reconventie verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep in conventie het primair gevorderde aldus toegewezen dat zij voor recht heeft verklaard dat het depot conform de overeenkomst dient te worden verdeeld, en aan De Lind Groep een bedrag toekomt van € 61.758,61 en aan [X.] een bedrag van € 14.524, en de reconventionele vorderingen afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in conventie en in reconventie. De rechtbank heeft de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente afgewezen. De rechtbank heeft in conventie – kort samengevat - overwogen dat [X.] akkoord is gegaan met de op 7 november 2007 door [Z.] en De Lind Groep bereikte overeenstemming over de afwikkeling van het depot. In reconventie heeft zij overwogen dat [X.], gezien het feit dat partijen op 7 november 2007 zonder voorbehoud overeenstemming hebben bereikt, reeds hierom geen aanspraak heeft op de gevorderde boete.  
        
     4.6. Met de grieven 1 tot en met 3 ligt ter beantwoording voor de vraag of partijen op 7 november 2007 overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van het depot op de wijze zoals beschreven in het e-mailbericht van 7 november 2007 van [Z.].  
        
     4.7. [X.] heeft bij gelegenheid van de comparitie verklaard: “Op 7 november 2007 heeft [Z.] mij gebeld met de mededeling dat hij het nog eens ging proberen om een akkoord te bereiken met [C.]. Ik heb hem toen gezegd: “je kunt het proberen maar veel kans geef ik je niet”.” De gedragingen van [Z.] op 7 november 2007 kunnen, aldus [X.], enkel en alleen worden aangemerkt als een uitnodiging aan De Lind Groep tot het doen van een aanbod. De door [X.] op 7 november 2007 aan [Z.] gedane mededeling dat hij mocht proberen om een akkoord te bereiken met [C.] (De Lind Groep) moet volgens [X.] blijkbaar aldus worden begrepen dat het [Z.] alleen was toegestaan om onderhandelingen te voeren teneinde tot overeenstemming te komen over de verdeling van het depot, maar dat [X.] met een eventueel aanbod van De Lind Groep nog akkoord moest gaan, hetgeen hij niet heeft gedaan.  
        
     4.8. Naar het oordeel van het hof kan, gelijk [X.] in grief 1 heeft betoogd, uit de e-mail van [Z.] van 7 november 2007 niet worden afgeleid dat [Z.] op 7 november 2007 heeft gehandeld als gevolmachtigde van [X.]. Hieruit blijkt veeleer dat, zoals de rechtbank kennelijk ook heeft aangenomen, dat hij van [X.] toestemming had gekregen om met De Lind Groep te onderhandelen en dat [Z.] hierbij in feite is opgetreden als bode van [X.]. Dit stemt in zoverre ook overeen met de verklaringen die door [D.], [C.] en [X.] bij gelegenheid van de comparitie van partijen zijn afgelegd. Uit die verklaringen blijkt immers dat tijdens de onderhandelingen op 7 november 2007 [Z.] ruggespraak heeft gehouden met [X.] en [C.] met [D.]. Volgens [C.] en [D.] heeft dit geleid tot een mondelinge overeenstemming. [X.] verklaart evenwel dat hij [Z.] geen opdracht heeft gegeven om aan De Lind Groep mee te delen dat hij akkoord ging met het voorstel.  
        
     4.9. [Z.] schrijft in zijn e-mail van 7 november 2007 echter dat hij op 7 november 2007 met beide partijen overeenstemming heeft bereikt over de wijze waarop het depot zou worden afgewikkeld. Vast staat dat [Z.] de door hem bereikte mondelinge overeenstemming over de verdeling van het depot bij e-mailbericht van 7 november 2007 (rov. 4.2. sub (viii)) aan alle partijen en notaris [B.] heeft medegedeeld. De bewoordingen van dit e-mailbericht zijn volkomen duidelijk: “() Zojuist heb ik overeenstemming bereikt met beide partijen in de afhandeling van het verrekenbeding ()” en “De volgende afspraken zijn door beide partijen reeds mondeling goedgekeurd” en ”Dhr. [X.] heeft mij de vraag gesteld of het voldoende is als hij hierop per mail aan Notaris [B.] toestemming geeft om de gelden te betalen om deze betaling te bespoedigen ()”. Vast staat voorts dat notaris [B.] daarop bij e-mails van 8 en 9 november 2007 (rov. 4.2. sub (x) en (xi)) aan alle partijen een door partijen te ondertekenen afrekening van het depot heeft gestuurd “op basis van het onderliggende akkoord”.  
        
     4.10. Indien [X.], in weerwil van deze drie e-mails van mening was dat hij op 7 november 2007 niet met het voorstel had ingestemd en er dus geen overeenstemming was bereikt, had het op zijn weg gelegen om onmiddellijk na ontvangst van de e-mail van 7 november 2007 van [Z.], althans na ontvangst van de daarop voortbouwende e-mails van notaris [B.], De Lind Groep hiervan op de hoogte te stellen en het bestaan van de overeenkomst te ontkennen. [X.] heeft zulks niet alleen nagelaten, maar bovendien zelf stappen gezet die slechts begrijpelijk zijn als hetgeen [Z.] in zijn e-mail van 7 november 2007 stelt juist is. Uit de door [X.] op 7 november en 29 november 2007 aan [Z.] gerichte e-mails (rov. 4.2. sub (ix) en (xiv)) en op 30 december en 7 december 2007 aan [D.] (De Lind Groep) gestuurde e-mails (rov. 4.2. sub (xv)) blijkt immers dat [X.] doende was met het legaliseren van zijn handtekening en om die reden de ondertekening van de overeenkomst van 7 november 2007 nog niet had plaatsgevonden, terwijl hij in zijn e-mail van 28 november 2007 aan [Z.] (rov. 4.2. sub (xiii)) zelf nadrukkelijk mededeelt “Nu de deal met de Lind Groep is afgerond moeten wij ook tot een definitieve afrekening komen.”  
        
     4.11. Het e-mailbericht van [X.] van 31 januari 2008 (rov. 4.2. sub (xvii)) aan mr. Nieuwenhuizen dat er geen sprake is van wilsovereenstemming acht het hof in het licht van het vorenstaande onbegrijpelijk en in elk geval onvoldoende onderbouwd. De grieven 1 tot en met 3 falen mitsdien. De vraag of door [X.] aan [Z.] een volmacht was verstrekt is niet van belang, nu gelet op het bovenstaande vast staat dat tussen [X.] en De Lind Groep rechtstreeks een overeenkomst is tot stand gekomen. Het door [X.] in paragraaf 58 van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod wordt derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd.  
        
     4.12. De conclusie is aldus dat de rechtbank de (primair) gevorderde verklaring voor recht dat het depot conform de overeenkomst van 7 november 2007 dient te worden verdeeld, en dat derhalve aan De Lind Groep € 61.758,61 en aan [X.] € 14.524 toekomt, terecht en op goede gronden heeft toegewezen. Dit betekent dat de grieven 4 en 5 van De Lind Groep geen bespreking meer behoeven.  
        
     4.13. Grief 6 richt zich tegen de afwijzing van de door [X.] in reconventie gevorderde boete op grond van art. 8.2. van de koopovereenkomst van 28 juni 2006. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat indien [X.] op de door hem gestelde gronden al aanspraak zou hebben op boete, deze aanspraak van [X.] met de totstandkoming van de overeenkomst op 7 november 2007 is vervallen.  
        
     4.14. Deze grief faalt. Nog daargelaten het feit dat [X.] zijn stelling dat De Lind Groep geen medewerking wenste te verlenen aan de uitvoering van deze overeenkomst onvoldoende heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat de brief van [X.] van 6 november 2007 aan De Lind Groep (rov. 4.2. sub (vii)) niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. In die brief heeft [X.] immers geen redelijke termijn voor nakoming gesteld, en gesteld noch gebleken is dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. De vraag of de aanspraak van [X.] met de totstandkoming van de overeenkomst op 7 november 2007 al dan niet is vervallen behoeft mitsdien geen beantwoording.  
        
     4.15. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten.  
        
     5. De uitspraak  
        
     Het hof:  
        
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2008;  
        
     veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van De Lind Groep tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 303 aan verschotten en € 894 aan salaris advocaat;  
        
     verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
         
     Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2009.