ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2013:4356

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2013:4356 Rechtbank Oost-Brabant , 07-08-2013 / 232816 / HA ZA 11-1168

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2013-08-07

Zaaknummer: 232816 / HA ZA 11-1168

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2013:4356

---

Categoriemanagement overeenkomst is in onderhavige geval (vanwege het grote belang van schapruimte voor de impulsaankopen waar het in casu om gaat) een mededingingsbeperkende afspraak. Een even efficiënte concurrent kan vanwege kleiner marktaandeel geen gelijkwaardig categoriemanagement programma in de markt zetten zonder structureel verlies te leiden. Deskundigenonderzoek naar de vraag of hierdoor de mededinging merkbaar wordt beperkt.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Handelsrecht 
       Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: 232816 / HA ZA 11-1168 
     
     
     
       
         Vonnis van 7 augustus 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         NESTLÉ NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MARS NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Veghel, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R. Wesseling te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Nestlé en Mars genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding; 
         
         
           de conclusie van antwoord; 
         
         
           de conclusie van repliek; 
         
         
           de conclusie van dupliek; 
         
         
           de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
     
       1.3. 
       Mr. J.H.W. Rullmann, ten overstaan van wie het pleidooi is gehouden, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet kunnen wijzen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Nestlé en Mars zijn Nederlandse onderdelen van grote, wereldwijd actieve producenten van voedingsmiddelen. 
       
     
     
       2.2. 
       Mars verkoopt en distribueert in Nederland onder meer chocoladeproducten, voornamelijk ‘ candy bars’  (individueel verpakte repen met een bepaalde vulling en volledig afgedekt met chocolade) en  ‘bite-sizes’  (kleine porties chocolade stukken, verpakt in een zak of box). Zij brengt haar chocoladeproducten op de markt onder de merken Mars, Snickers, M&M’s, Twix, Bounty, Balisto, Milky Way, Celebrations en Maltesers. Mars verkoopt en distribueert ook kauwgom, onder de merken Freedent, Wrigley en Five.  
       
     
     
       2.3. 
       Nestlé brengt in Nederland chocoladeproducten op de markt onder de merken KitKat, Smarties, Lion, Nuts, Bros, Rolo, Caramac en Crunch. 
       
     
     
       2.4. 
       De chocoladeproducten van Mars en Nestlé worden via verschillende verkoopkanalen, ondermeer via de shops van tankstations voor motorbrandstoffen, verkocht aan de consument. 
       
     
     
       2.5. 
       In Nederland zijn ongeveer 2.629 tankstations. 670 van deze tankstations zijn eigendom van de oliemaatschappij waarvan de motorbrandstoffen in het tankstation worden verkocht en worden door de oliemaatschappij in eigen beheer geëxploiteerd  (‘company owned, company operated’ , hierna te noemen: “CoCo”). Bij de CoCo-tankstations worden het assortiment, de schapindeling en de promotionele acties van chocoladeproducten bepaald door de oliemaatschappij. De andere 1.959 tankstations worden geëxploiteerd door onafhankelijk opererende tankstationhouders, die zelf bepalen welk verkoopbeleid zij binnen hun onderneming voeren (hierna te noemen: “Non-CoCo”).  
       
     
     
       2.6. 
       Mars heeft in oktober 2010 het Mars Ondernemersprogramma 2011 (hierna te noemen: “het MOP”) geïntroduceerd voor de verkoop van chocoladeproducten en kauwgom van Mars in Non-CoCo-tankstations in Nederland. 
       
     
     
       2.7. 
       Het MOP voorziet in vergoedingen en bonussen voor tankstations die hun beschikbare (bestaande) schapruimte inrichten volgens de voorwaarden van Mars en daarbij een prominente plaats inruimen voor de producten van Mars. Naast de gebruikelijke schapruimte voor chocoladeproducten dienen de tankstationhouders die deelnemen aan het MOP ook extra displays te plaatsen. Daarin mogen uitsluitend producten van Mars worden geplaatst.  
       
     
     
       2.8. 
       Het MOP kent drie varianten: ‘brons’, ‘zilver’, en ‘goud’, met oplopende vergoedingen en bonussen. De hoofdpunten van het MOP zijn als volgt:  
       
       
         
           Brons : de vergoeding bedraagt 5% over de jaaromzet Mars producten, plus een eenmalige bonus van € 100,00 in waardecheques als een tankstation aan de volgende voorwaarden voldoet:  
       
       
       
         
           “ 
           Brons basispresentatie  
         
       
       
       
         
           Volgen van 100% Mars advies, met daarin:  
         
       
       
         
           
             .  Basisassortiment Mars chocolade in combinatie met een minimaal aantal multifacings in waterval, volgens afgesproken indeling  
           
         
         
           
             .  Basisassortiment kauwgom (minimaal 7) en 100% Mars varianten middels Mars meubel boven waterval, volgens afgesproken indeling  
           
         
         
           
             .  Basisassortiment Mars chocolade in kassaschap, volgens de afgesproken indeling  
           
         
         
           
             .  Permanent kassameubel chocolade en kauwgom met 100% Mars basisassortiment, volgens de afgesproken indeling.”  
           
         
       
       
       
         
           Zilver : als een tankstation ook nog aan twee aanvullende voorwaarden voldoet, bedraagt de vergoeding 6% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus € 125,00. Deze aanvullende voorwaarden zijn:  
       
       
       
         
           “ 
           Zilver: Display-activiteiten (+brons)  
         
       
       
       
         
           Deelname aan het Mars Displayprogramma 2011:  
         
       
       
         
           
             .  Vloerdisplayprogramma voor chocolade en kauwgom in palletdisplays Mars  
           
         
         
           
             .  Toonbankdisplayprogramma voor kauwgom”.  
           
         
       
       
       
         
           Goud : de vergoeding bedraagt 7% over de jaaromzet Mars producten en de eenmalige bonus € 150,00 als een tankstation daarenboven ook nog aan de volgende voorwaarden voldoet:  
       
       
       
         
           “ 
           Goud: Meerdere verkoopplaatsen (+zilver)  
         
       
       
       
         
           Permanent combinatie meubel met 100% Mars basisassortiment bij Bakery of Coffee corner”.  
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 1 juni 2011 voerden 308 (van de 1.959) Nederlandse Non-CoCo tankstations één van de varianten van het MOP uit. 
       
     
     
       2.10. 
       Nestlé heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch gevorderd – zakelijk weergegeven – dat Mars wordt veroordeeld het MOP te staken en gestaakt te houden. Bij vonnis in kort geding van 29 juli 2011 (met zaaknummer / rolnummer: 232032 / KG ZA 11-414) heeft de voorzieningenrechter de situatie bevroren door Mars te verbieden haar MOP 2011 verder uit te rollen. De voorzieningenrechter heeft Mars in voornoemd vonnis, op straffe van een dwangsom, verboden verdere uitvoering aan het MOP te geven, met dien verstande dat het verbod niet geldt ten aanzien van tankstationhouders waarmee Mars reeds was overeengekomen het MOP 2011 uit te voeren.  
       
     
     
       2.11. 
       Mars is vervolgens met een aantal tankstations die in 2011 deelnamen aan het MOP overeengekomen dat zij ook in 2012 zouden deelnemen aan het MOP van Mars. Nestlé heeft zich op het standpunt gesteld dat Mars daarmee heeft gehandeld in strijd met voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter en aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen. Tijdens het door Mars aanhangig gemaakte executiegeschil zijn partijen overeengekomen dat Mars tot aan de uitspraak in de onderhavige bodemprocedure geen met het MOP vergelijkbaar programma zal toepassen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Nestlé vordert, na vermindering van haar eis, – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat Mars door invoering van het MOP inbreuk heeft gemaakt en maakt op artikel 102 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (hierna te noemen: “VWEU”)  en/of artikel 24 van de – Nederlandse – Mededingingswet (hierna te noemen: “Mw”) en/of artikel 101 VWEU en/of artikel 6 Mw. Nestlé vordert verder een verklaring voor recht dat de afspraken tussen Mars en de tankstationhouders met betrekking tot het MOP van rechtswege nietig zijn. Voorts vordert Nestlé dat Mars wordt veroordeeld in de proceskosten.  
       
     
     
       3.2. 
       
         Nestlé heeft – zakelijk weergegeven – aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Mars met het MOP misbruik maakt van haar (economische) machtspositie, en dus in strijd handelt met het verbod van artikel 102 VWEU en/of artikel 24 Mw, en/of dat het MOP een verboden mededingingsbeperkende afspraak is in de zin van de artikelen 101 VWEU en 6 Mw (het kartelverbod). 
         Nestlé stelt daartoe dat het MOP – in aanmerking genomen de machtspositie van Mars op de relevante markt – ingrijpende marktafschermende effecten heeft, omdat het resultaat ervan is dat concurrerende producten, zoals de hare, worden verdrongen van (de meest gunstige en daardoor cruciale plaatsen in) het schap. Nestlé betoogt dat Mars haar hoge marktaandeel misbruikt door de tankstationhouders kortingen te bieden waarvan het variabele deel is uitgedrukt in een percentage van hun  totale  jaaromzet in Mars-producten. Deze ‘hefboomwerking’ maakt, aldus Nestlé, dat een even efficiënte concurrent de door Mars aan de tankstationhouder verleende kortingen niet kan evenaren zonder structureel verlies te lijden. Dit wordt nog verder versterkt doordat Mars een groot aandeel ‘ must-stock’ -producten heeft, die iedere tankstationhouder in zijn assortiment moet hebben omdat de consument dat verwacht. Het MOP leidt ertoe dat concurrenten, waaronder Nestlé, op een onrechtmatige wijze worden gedwongen om zich uit het verkoopkanaal van de tankstations terug te trekken. Nestlé stelt verder nog dat het MOP niet valt onder de groepsvrijstelling en evenmin voor een individuele vrijstelling in aanmerking komt. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Mars voert verweer. Mars betwist dat zij een machtspositie heeft en dat zij met het MOP misbruik maakt van deze machtspositie. Het MOP heeft volgens Mars geen marktafschermende werking, nu Nestlé en de andere concurrenten van Mars zonder structureel verlies te lijden Mars met een eigen Ondernemingsprogramma kunnen beconcurreren. Mars betwist dat zij haar hoge marktaandeel inzet als een hefboom en betwist dat sprake is van  must stock  producten.  
         Het MOP is ook geen verboden kartelafspraak. Als het MOP al mededingingsbeperkende gevolgen zou hebben, dan is die beperking niet merkbaar, omdat de verkoop van chocoladeproducten via de Non-CoCo-tankstations slechts betrekking heeft op een zeer beperkt deel van de markt. Meer subsidiair heeft Mars betoogd dat het MOP voldoet aan de voorwaarden voor een groepsvrijstelling en/of een individuele vrijstelling.  
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Beoordelingskader  
     
     
       4.1. 
       
         Nestlé heeft haar vorderingen zowel gebaseerd op overtreding van de artikelen 6 en 24 Mw als op overtreding van de artikelen 101 en 102 VWEU. Artikel 3 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 verplicht de rechter, wanneer deze de artikelen 6 en 24 Mw toepast, ook de artikelen 101 lid 1 en 102 VWEU toe te passen in het geval de betreffende verstoring van de mededinging (ook) de handel tussen de lidstaten onderling beïnvloedt. Nestlé heeft echter niet gemotiveerd gesteld dat het MOP de handel tussen lidstaten van de EU ongunstig kan beïnvloeden. De rechtbank zal het MOP dan ook alleen toetsen aan de artikelen 6 en 24 Mw. en niet aan de artikelen 101 en 102 VWEU. 
         Dit laat onverlet dat de beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) en het Gerecht van Eerste aanleg (hierna: GEA) over de artikelen 101 en 102 VWEU en de betekenis van de daarin gebruikte begrippen ook voor de onderhavige zaak richtinggevend zijn. Hetzelfde geldt voor de beoordelingskaders die de Europese Commissie in verband met de artikelen 101 en 102 VWEU heeft gegeven . 
       
       
       
         
           Relevante productmarkt 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Bij de beantwoording van de vraag of het MOP inbreuk maakt op artikel 6 en/of artikel 24 Mw, is van betekenis de vraag hoe de relevante markt moet worden afgebakend. Partijen zijn het erover eens dat de relevante geografische markt bestaat uit Nederland, maar twisten over de vraag welk gedeelte van die (Nederlandse) markt heeft te gelden als de relevante productmarkt. 
       
     
     
       4.3. 
       Uitgangspunt bij het bepalen van de relevante productmarkt is dat de relevante productmarkt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.  
       
       
         
           a. onderscheid naar verkoopkanaal 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de markt voor chocoladeproducten twee belangrijke verkoopkanalen kent: het  out-of-home  kanaal – gericht op consumptie buitenshuis en/of onderweg – en het  at-home  kanaal – gericht op consumptie thuis. 
       
     
     
       4.5. 
       Nestlé heeft betoogd dat de voor de onderhavige zaak relevante productmarkt zich beperkt tot een gedeelte van het  out-of-home  verkoopkanaal, namelijk de verkoop via tankstations. Zij stelt in dat verband dat de afzet via tankstations verschilt van de andere ( at-home  en  out-of-home ) verkoopkanalen voor wat betreft het productassortiment, de prijzen en de consumptie-eigenschappen. Mars daarentegen, betoogt dat de relevante productmarkt zowel het  at-home  als het (volledige)  out-of-home  kanaal omvat. 
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank is van oordeel dat de markt voor chocoladeproducten via het  out-of-home  verkoopkanaal moet worden onderscheiden van de markt voor deze producten via het  at-home  verkoopkanaal. Zij acht daarbij de volgende omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, van belang: 
       
         
           Beide delen van de markt voorzien in een verschillende consumentenbehoefte: terwijl de  out-of-home  markt is gericht op de verkoop van producten die zijn bestemd voor onmiddellijke consumptie buitenshuis of onderweg, is de  at-home  markt gericht op de verkoop bestemd voor uitgestelde consumptie. Ook het door Mars ingeschakelde onderzoeksbureau Oxera geeft aan dat er een belangrijk onderscheid in consumptiegedrag is tussen de (markt voor) aankoop voor consumptie thuis en de (markt voor) aankoop voor consumptie buitenshuis. De enkele omstandigheid dat dit onderscheid naar de plaats van consumptie niet geheel parallel loopt met de twee verschillende verkoopkanalen, maakt nog niet dat de aankopen via deze kanalen onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn. Ook de door Mars genoemde omstandigheid dat aan de kassa van supermarkten ook losse  candy bars  en  bite-sizes  worden verkocht, wijst naar het oordeel van de rechtbank eerder op het bestaan van twee aparte productmarkten dan op één grote productmarkt: het kassaschap bij de supermarkt is – net als de chocoladeschappen bij een tankstation, een bouwmarkt of een sportkantine – bedoeld om consumenten te verleiden tot een aankoop voor onmiddellijke consumptie. Dit schap voorziet aldus in een andere consumentenbehoefte dan de chocoladeproducten in het reguliere supermarktschap. 
         
         
           De  out-of-home  producten worden in andere – kleinere – verpakkingseenheden aangeboden dan de producten die via de  at-home markt  worden aangeboden (bv. losse (single)  candy bars  en kleine porties  bite-sizes  voor de  out-of-home  markt en multi-verpakkingen  candy bars  en grotere (gezins)verpakkingen  bite-sizes  voor de  at-home  markt). Het productassortiment op de  at-home  markt is derhalve anders dan dat op de  out-of-home  markt. 
         
         
           Er bestaan significante prijsverschillen (prijs per eenheid) tussen de beide afzetkanalen, zowel op  wholesale  niveau (groothandelsprijs) als op  retail  niveau (consumentenprijs). Mars heeft de met onderzoeksresultaten van [A] onderbouwde stellingen van Nestlé dienaangaande onvoldoende betwist. De steekproef die Mars bij enkele verkooppunten heeft uitgevoerd wordt door haar eigen partijdeskundige Oxera – terecht – als zeer beperkt aangemerkt en is daarom onvoldoende representatief. 
         
         
           Mars heeft zelf gesteld dat alle grote chocoladeproducenten hun producten zowel via het  at-home  als het  out-of-home  kanaal afzetten en dat voor elk van deze kanalen met andere partijen moet worden onderhandeld (oliemaatschappijen, [B] versus grote supermarkten en inkoopcombinaties daarvan).  
         
         
           De omstandigheid dat alle grote spelers op beide markten actief zijn, doet vermoeden dat het van belang is om beide verkoopkanalen naast elkaar te bedienen en dat die kanalen (dus) niet onderling uitwisselbaar zijn. 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Nestlé heeft ter onderbouwing van haar stelling dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de  out-of-home  en de  at-home  markt ook nog gewezen op diverse beschikkingen die Europese Commissie heeft gegeven in het kader van het concentratietoezicht . De rechtbank stelt vast dat de Europese Commissie in haar beschikkingen een onderscheid maakt tussen de productmarkt voor voedingsmiddelen voor  out-of-home  consumptie en die voor  at-home  consumptie, omdat deze markten verschillen ten aanzien van de behoefte van klanten, verpakking, prijs, kwaliteit en kwantiteit van de producten. Hoewel aan Mars moet worden toegegeven dat het houden van (preventief) toezicht op concentraties een andere taak is dan het onderzoeken van een mogelijke inbreuk op artikel 101 en/of 102 VWEU, is de feitelijke constatering van de Europese Commissie dat het hier om verschillende markten gaat, ook relevant voor de vraag of sprake is van misbruik van machtspositie en/of overtreding van het kartelverbod. De concentratiebeschikkingen van de Europese Commissie zijn namelijk telkens gebaseerd op uitgebreid marktonderzoek en vormen aldus een relevante bron van informatie bij het afbakenen van de relevante productmarkt in een zaak als de onderhavige. De inhoud van genoemde concentratiebeschikkingen biedt steun aan hetgeen hierboven onder 4.6 reeds is overwogen. 
       
     
     
       4.8. 
       Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het  at-home  en het  out-of home  verkoopkanaal separate productmarkten zijn en dat het  at-home  verkoopkanaal voor de onderhavige zaak niet relevant is. 
       
       
         
           b. Verdere afbakening van de relevante productmarkt? 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       De stelling van Nestlé dat de relevante markt nog verder moet worden beperkt naar productsegment (niet alle chocoladeproducten, maar alleen de  candy bars  en  bite-sizes ) en naar verkoopkanaal (alleen de tankstations) behoeft naar het oordeel van de rechtbank – vooralsnog – geen bespreking. Zij overweegt daartoe als volgt. 
     
     
       4.10. 
       Nestlé heeft onbetwist gesteld dat de tankstations binnen de  out-of-home  markt het belangrijkste verkoopkanaal zijn. Partijen zijn het er over eens dat Mars en Nestlé op de markt voor de verkoop van chocoladeartikelen via tankstations marktaandelen  hebben van respectievelijk 50,6% (Mars) en 18,0% (Nestlé) en dat zij op de (nauwer afgebakende) markt voor  candy bars  en  bite-sizes  via tankstations beschikken over marktaandelen van 67,3% (Mars) en 24,9% (Nestlé) . Verder staat tussen partijen vast dat Nestlé op de totale  out-of-home  markt voor chocoladeartikelen de grootste concurrent is van Mars. 
       
     
     
       4.11. 
       
         Nestlé heeft onder verwijzing naar informatie van het Studiecentrum voor [C] (hierna te noemen: “[C]”) gemotiveerd gesteld , hetgeen door Mars niet is betwist, dat haar eigen marktaandeel op de totale  out-of-home  markt voor  candy bars  en  bite-sizes  15,2% bedraagt en aldus aanzienlijk lager ligt dan haar marktaandeel voor  candy bars  en  bite-sizes  via tankstations (dat 24,9% bedraagt). Nestlé leidt hieruit af dat het marktaandeel van (haar grootste concurrent) Mars op de markt voor chocoladeproducten via alle  out-of-home  kanalen nog hoger is dan het marktaandeel van Mars op de markt voor chocoladeproducten via tankstations (50,6%). Nestlé heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat, nu het [C] de deelnemers alleen informeert over hun eigen marktaandeel, enkel Mars uitsluitsel kan geven over haar marktaandeel op de volledige  out-of-home  markt voor chocoladeartikelen. Dit laatste is door Mars niet betwist. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat Mars de gemotiveerde stellingen van Nestlé aangaande haar marktaandeel op de volledige  out-of-home  markt voor chocoladeartikelen onvoldoende heeft weersproken, zodat het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mars’ marktaandeel op  
         die markt inderdaad boven de 50,6% ligt. 
       
       
     
     
       4.12. 
       Partijen zijn het erover eens dat de invloed van het MOP op het mededingingsklimaat groter is naarmate de relevante productmarkt verder wordt afgebakend (voor wat betreft het verkoopkanaal en/of het productsegment). Dat betekent dat, als zou komen vast te staan dat het MOP reeds merkbare (marktafschermende) invloed heeft op de mededinging op de volledige  out-of-home  markt voor chocoladeproducten, daarmee tevens zou komen vast te staan dat dit programma een dergelijke invloed heeft op de nauwere (deel)markten ‘verkoop via tankstations’ en/of  ‘ candy bars  en  bite-sizes’ . 
       
       
         
           Verbod van mededingingsbeperkende afspraken (artikel 6 Mw) 
         
       
       
       
         
           Inleiding 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       
         Op grond van artikel 6 Mw. zijn – voor zover in de onderhavige zaak van belang – overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of die ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of deel daarvan merkbaar wordt beperkt verboden en van rechtswege nietig.  
         Indien een overeenkomst een mededingingsbeperkende  strekking  heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld. In het geval een overeenkomst er niet toe strekt de mededinging te beperken, maar wel dat  gevolg  heeft, dient aan de hand van een onderzoek naar de marktstructuur te worden vastgesteld of de mededinging als gevolg van de overeenkomst merkbaar kan worden beperkt. 
         Een overkomst die er toe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging merkbaar wordt beperkt is desondanks niet verboden als zij valt onder een groepsvrijstelling of onder de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw. (de zogenaamde individuele vrijstelling).  
         Op grond van HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 en artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 draagt de partij die stelt dat er een inbreuk op artikel 6 Mw is daarvan de stelplicht en bewijslast. De stelplicht en bewijslast van voornoemde inbreuk rusten derhalve op Nestlé.  De vraag of de overeenkomsten die zijn gesloten in het kader van het MOP de mededinging (merkbaar) beperken, moet worden beantwoord aan de hand van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van 19 mei 2010  (hierna: de Richtsnoeren), waarin de Europese Commissie de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten heeft uiteengezet.  
       
       
       
       
       
       
         
           Kwalificatie van het MOP 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       
         Nestlé heeft zich op het standpunt gesteld dat het MOP qua mededingingseffecten het meest gemeen heeft met een merkexclusiviteitsverplichtingen. Door schapruimte te reserveren voor haar producten claimt Mars een bevoorrechte positie voor haar producten ten koste van de producten van haar concurrenten. Dit heeft een effect dat vergelijkbaar is met de situatie waarin een leverancier een bepaald marktaandeel aan zich bindt. 
         Ten aanzien van de stelling van Mars dat het MOP een vorm van categorie management is, heeft Nestlé opgemerkt dat een categorie management overeenkomst op grond van de Richtsnoeren op dezelfde wijze wordt getoetst als merkexclusiviteitsverplichtingen. Blijkens de Richtsnoeren kan category management leiden tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers indien de category captain door zijn invloed op de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van concurrerende leveranciers te beperken. Volgens Nestlé is dat bij het MOP het geval en is het MOP aldus in strijd met artikel 6 Mw.   
       
       
     
     
       4.15. 
       Mars heeft zich op het standpunt gesteld dat het MOP niet als een merkexclusiviteitsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Een merkexclusiviteitsovereenkomst is blijkens de Richtsnoeren verticale beperkingen namelijk een overeenkomst waarvan het belangrijkste kenmerk erin bestaat dat de afnemer ertoe wordt gedwongen of aangezet zijn bestellingen van een bepaald type product bij één leverancier te plaatsen. Het MOP is niet exclusief, nu in het MOP uitdrukkelijk ruimte wordt gereserveerd voor de producten van concurrenten en de tankstationhouder ook verkoopmeubels en displays van Nestlé en de andere concurrenten van Mars mag plaatsen. Het MOP is een categoriemanagementovereenkomst die, aldus Mars, tot doel heeft de verkoop van  candy bars  en  bite-sizes  te stimuleren en de markt als geheel te laten groeien.   
       
     
     
       4.16. 
       De rechtbank oordeelt als volgt.  
       
     
     
       4.17. 
       
         In de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van 19 mei 2010  (hierna: de Richtsnoeren) wordt een categoriemanagementovereenkomst omschreven als een overeenkomst waarmee de distributeur, in het kader van een distributieovereenkomst, de leverancier (de  “category captain” ) met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de producten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten. De category captain kan daarmee invloed krijgen op de productplaatsing en productpromotie in de winkel en de productselectie voor de winkel (punt 209 van de Richtsnoeren).  
         In het onderhavige geval wordt niet de leverancier door de distributeur met de marketing van een bepaalde categorie producten belast, maar belast de detaillist (de tankstationhouder) de fabrikant (Mars) met de marketing van alle chocoladeartikelen, waaronder  candy bars  en  bite-sizes . Door middel van het MOP oefent Mars invloed uit op de plaatsing van (alle) chocoladeproducten in het bestaande schap van het tankstation. Daarnaast creëert zij voor haar eigen producten extra verkoopplekken door middel van extra verkoopmeubels en displays. Door middel van het MOP oefent Mars derhalve direct invloed uit op de productplaatsing en de productpromotie van chocoladeartikelen. De rechtbank is van oordeel dat het MOP daarom sterke gelijkenis vertoont met een category management overeenkomst.  
       
       
     
     
       4.18. 
       
         Een categoriemanagementovereenkomst heeft niet de  strekking  om de mededinging te beperken, maar kan onder bepaalde omstandigheden wel bepaalde mededingingsbeperkende  gevolgen  hebben. In de Richtsnoeren overweegt de Europese Commissie in dit verband dat categoriemanagement overeenkomsten in de meeste gevallen niet problematisch zijn. Echter, indien de  category captain  door zijn invloed op de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van concurrerende distributeurs te beperken of te benadelen, wordt de mededinging tussen leveranciers vervalst. Dit kan dan uiteindelijk leiden tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers. De Europese Commissie toetst de concurrentiebeperkende  
         uitsluiting van categoriemanagement overeenkomsten op dezelfde wijze als merkexclusiviteitsverplichtingen (punt 210 van de Richtsnoeren).  
       
       
     
     
       4.19. 
       
         Ten aanzien van merkexclusiviteitsverplichtingen overweegt de Europese Commissie dat, in het geval concurrenten onder gelijke voorwaarden kunnen concurreren om de volledige vraag van elke afzonderlijke afnemer, het over het algemeen onwaarschijnlijk is dat merkexclusiviteitsverplichtingen van een specifieke leverancier de daadwerkelijke mededinging beperken, tenzij afnemers door de duur en de marktdekking van de merkexclusiviteitsverplichtingen moeilijk van leverancier kunnen veranderen. Hoe hoger het gebonden marktaandeel, dat wil zeggen het gedeelte van het marktaandeel dat hij met een merkexclusiviteitsverplichting verkoopt, des te significanter zal de marktafscherming waarschijnlijk zijn. Evenzo zal de marktafscherming waarschijnlijk significanter zijn naarmate de merkexclusiviteitsverplichtingen van langere duur zijn. Merkexclusiviteitsverplichtingen die voor minder dan 1 jaar worden aangegaan door ondernemingen die geen machtspositie innemen, worden over het algemeen geacht geen merkbare concurrentiebeperkende effecten en per saldo geen negatieve effecten te hebben. Bij merkexclusiviteitsverplichtingen die door ondernemingen met een machtspositie worden aangegaan is concurrentiebeperkende afscherming waarschijnlijker, aldus punt 133 van de Richtsnoeren. 
         In punt 140 van de Richtsnoeren overweegt de Europese Commissie dat voor eindproducten de markafscherming over het algemeen waarschijnlijker is op detailhandelsniveau. Op detailhandelsniveau kunnen overeenkomsten met merkexclusiviteitsverplichtingen leiden tot een vermindering van de in-store concurrentie tussen merken. Bij eindproducten op detailhandelsniveau kunnen belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden zodra een leverancier zonder een machtspositie 30% of meer van de relevante markt aan zich bindt. In het geval van een onderneming mét een machtspositie kunnen reeds bij een vrij klein gebonden marktaandeel belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden.  
       
       
     
     
       4.20. 
       
         De rechtbank stelt vast dat het MOP telkens voor de duur van een jaar wordt aangegaan. De rechtbank heeft hiervoor onder rechtsoverweging 4.10 en 4.11 reeds overwogen dat zij ervan uitgaat dat Mars op de  out-of-home  markt voor chocoladeartikelen een marktaandeel heeft van meer dan 50,6% terwijl eveneens vast staat dat zij op de (nauwer afgebakende) markt voor  candy bars  en  bite-sizes  via tankstations beschikt over een marktaandeel van 67,3%. De omstandigheid dat sprake is van een zo omvangrijk marktaandeel vormt een aanwijzing dat sprake zou kunnen zijn van een economische machtspositie. Van een economische machtspositie is echter pas sprake indien de  
         betreffende onderneming zich daadwerkelijk en in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en consumenten (de andere spelers op de markt) kan gedragen.  
       
       
     
     
       4.21. 
       
         Mars kan zich onafhankelijk van haar concurrenten gedragen als zij in staat is een marketinginstrument (het MOP) in te zetten dat haar in staat stelt haar marktaandeel uit te breiden ten koste van concurrenten en dat voor andere aanbieders niet beschikbaar is. Te onderzoeken is of dit het geval is.  
         Door middel van het MOP oefent Mars invloed uit op de plaatsing van (alle) chocoladeproducten in het bestaande schap van het tankstation. Daarnaast creëert zij voor haar eigen producten extra verkoopplekken – door middel van extra verkoopmeubels en displays – en oefent zij invloed uit op de productpromotie. De rechtbank is van oordeel dat Mars daarbij haar eigen producten boven de producten van haar concurrenten bevoordeelt. De verplichtingen die Mars in het kader van het MOP oplegt, gaan namelijk (veel) verder dan het – in het algemeen – stimuleren van de verkoop van  candy bars  en  bite-sizes . Het MOP verplicht de tankstationhouder het bestaande chocoladeschap in te richten volgens de voorschriften van Mars en daarbij een prominente plaats in te ruimen voor de producten van Mars. Nestlé heeft onbetwist gesteld dat in het MOP de beste plekken in het bestaande schap (op ooghoogte en dicht bij de kassa) volledig zijn gereserveerd voor Mars producten en dat (dus) alleen de minder goede plekken (onderin het schap en minder dicht bij de kassa) beschikbaar zijn voor de producten van Nestlé en de andere concurrenten van Mars. Dit blijkt ook uit de door Nestlé als productie 9 in het geding gebrachte foto’s, waarvan onbetwist is gesteld dat deze exemplarisch zijn voor de door Mars voorgeschreven inrichting van het bestaande schap. Mars erkent onder punt 7 van haar conclusie van dupliek ook dat haar producten meer ‘facings’ krijgen en dus prominenter in het schap liggen dan zonder het MOP het geval zou zijn geweest.  
         Bovendien dient de tankstationhouder extra displays en verkoopmeubels (ten minste één verkoopmeubel boven het bestaande schap en één permanent kassameubel) te plaatsen en mogen in deze extra displays en verkoopmeubels uitsluitend Mars-producten liggen. Door het MOP krijgen de producten van Mars derhalve een betere positie in de in het tankstation beschikbare schappen dan dat zij anders op basis van hun eigen marktaandeel binnen het totaal aan verkopen van  candy bars  en  bite-sizes  en de populariteit en aantrekkingskracht van haar producten bij de consument zouden krijgen.  
       
       
     
     
       4.22. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat bij het merendeel van de verkopen van  bite-sizes ,  candy bars  en andere chocoladeproducten in de shops van een tankstation sprake is van een impulsaankoop. De impuls om een product te kopen moet worden gecreëerd: de consument moet door reclame voor het product of door het zien van het product worden verleid om het product te kopen. Dat betekent dat een goede positie in het schap en één of meerdere displays of andere meubels waarmee de consument met het product wordt geconfronteerd, van wezenlijk belang is voor het realiseren van een aankoop. Doordat het aantal ‘A-locaties’ in het schap naar zijn aard beperkt is, kan het MOP, in dit specifieke geval, tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt.  
       
     
     
       4.23. 
       Mars heeft aangevoerd dat het Ondernemersprogramma de mededinging niet beperkt, omdat Nestlé (ook) bij de deelnemende tankstations nog voldoende ruimte heeft voor tegenacties. Zij wijst erop dat het MOP de tankstationhouder niet verbiedt om naast de displays en verkoopmeubels van Mars ook nog displays of verkoopmeubels van andere fabrikanten van chocoladeproducten te plaatsen. De rechtbank verwerpt dit verweer. Voor zover in de winkel al ruimte aanwezig is voor andere displays en verkoopmeubels dan de displays en verkoopmeubels die de tankstationhouder op grond van het MOP moet plaatsen, ligt, zoals door Nestlé is betoogd, niet voor de hand dat de tankstationhouder (ook) deze ruimte zal gebruiken voor displays en verkoopmeubels van chocoladefabrikanten, maar zal hij veel eerder kiezen voor een display of een verkoopmeubel van een andere productcategorie (zoals suikerwaren of dranken), teneinde ook voor deze artikelen het aantal impulsaankopen te vergroten. Het ligt bovendien in de rede dat de beste plaatsen voor een extra verkoopmeubel of display reeds in het kader van het MOP door Mars zijn bezet.  
       
     
     
       4.24. 
       Mars heeft betoogd dat zij gratis producten verstrekt en dat voor de berekening van de waarde daarvan niet de verkoopwaarde voor de tankstations in aanmerking moet worden genomen, maar de (veel lagere) kostprijs van die producten. Dit betoog is onjuist. Aannemelijk is immers dat de tankstations de ontvangen gratis producten aan consumenten zullen verkopen en dat dit er toe leidt dat zij naar rato minder bij de groothandel zullen bestellen, zodat de gratis verstrekte producten leiden tot een lagere omzet, uiteindelijk ook voor Mars. Het gratis verstrekken van producten door Mars is daarom vergelijkbaar met een (via de groothandel) door Mars verstrekte korting. 
     
     
       4.25. 
       
         De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het MOP in dit specifieke geval tot gevolg kan hebben dat de mededinging wordt beperkt. Vraag is of een concurrent van Mars die even efficiënt is als Mars het MOP kan beconcurreren met een eigen ondernemingsprogramma.  
         Dat is het geval indien de even efficiënte concurrent in staat is haar eigen ondernemingsprogramma in de markt zetten waarbij zij de tankstationhouder hetzelfde voordeel/korting kan bieden als de tankstationhouder zou krijgen bij deelname aan het MOP. Onderzocht zal moeten worden of, en zo ja onder welke omstandigheden, Nestlé een concurrerend ondernemingsprogramma in de markt kan zetten zonder daarop structureel verlies te lijden.  
         De rechtbank verwerpt de stelling van Mars dat moet worden gekeken of Nestlé de absolute kosten van een concurrerend ondernemingsprogramma kan opbrengen. Nestlé heeft immers onbetwist gesteld dat zij weliswaar deel uitmaakt van een multinational met de bijbehorende (miljarden)omzet, maar dat iedere activiteit zichzelf moet terugverdienen en zij zich derhalve geen structurele verliezen op haar activiteiten kan veroorloven.      
       
       
       
         
           Kan een even efficiënte concurrent de vergoedingen van het MOP evenaren? 
         
       
       
     
     
       4.26. 
       
         Nestlé heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van [D], op het standpunt gesteld dat zij de kortingen die Mars in het kader van het MOP verstrekt niet kan evenaren, omdat de kortingen die zij met een eigen ondernemersprogramma zou moeten verstrekken hoger liggen dan 23,8% van haar groothandelsprijs en zij bij deze kortingen haar Long Run Average Incremental Costs (hierna: LRAIC), de gemiddelde totale (vaste plus variabele) kosten niet meer terugverdient.  
         Nestlé heeft daartoe betoogd dat Mars haar hoge marktaandeel en de  must stock  artikelen uit haar assortiment inzet als hefboom.  
       
       
     
     
       4.27. 
       Mars heeft zich, onder verwijzing naar het rapport van [E], op het standpunt gesteld dat de kortingen die Nestlé moet verstrekken om de kortingen uit het MOP te evenaren minder dan 23,8% van de LRAIC bedragen. Volgens Mars heeft Nestlé de korting verkeerd berekend. De korting moet volgens Mars niet berekend worden aan de hand van de groothandelsprijs, maar aan de hand van de variabele kosten van de producten die in het kader van het MOP als vergoeding worden verstrekt. Ook moet rekening worden gehouden met de incrementele omzet en incrementele winst die wordt gegenereerd doordat de verkopen als gevolg van het MOP toenemen.  
       
     
     
       4.28. 
       De rechtbank is van oordeel dat het ondernemersprogramma een verticale overeenkomst is waarvan zal moeten worden onderzocht of deze het feitelijke of waarschijnlijke gevolg heeft dat merkbare concurrentiebeperkende effecten zullen optreden (vgl. Richtsnoeren nr. 97). Voorop moet worden gesteld dat Nestlé niet kan volstaan met een korting die procentueel gelijk is aan de korting die Mars biedt. Zij zal een voordeel moeten bieden dat in euro’s (minstens) gelijkwaardig is, want tankstations kunnen slechts aan één programma meedoen. De rechtbank verwerpt de stelling van Mars dat de kosten van het MOP moeten worden berekend aan de hand van de variabele productiekosten van de producten die in het kader van het MOP gratis aan de tankstations worden verstrekt. Het ligt in de rede dat de tankstations de gratis producten gewoon in de shop zullen verkopen en daarom minder producten zullen inkopen. Dat betekent dat deze gratis producten rechtstreeks in mindering komen op de omzet die Mars in de jaren dat zij de bonus uitkeert kan boeken via het gewone verkoopkanaal (levering via de groothandel). De bonus werkt daarom de facto als gewone korting. 
       
     
     
       4.29. 
       Mars heeft gesteld dat haar programma zichzelf terugverdient, met andere woorden: zij maakt geen verlies met het doel de concurrent te verdrijven. Nestlé heeft zich erop beroepen dat zij alleen een concurrerend ondernemingsprogramma in de markt kan aanbieden als dit niet verliesgevend is. De rechtbank acht dit uitgangspunt juist. Nestlé heeft zich erop beroepen dat Mars haar marktaandeel als hefboom gebruikt. Mars heeft dit betwist. Zonder marktonderzoek naar consumentenvoorkeuren en merkentrouw kan niet worden bepaald op welke wijze de vraag van de consumenten precies zou reageren op een prominente plaats van Mars-producten in het schap dan wel een prominente plaats van Nestlé-producten in het schap. Veronderstellenderwijs kan er in ieder geval vanuit worden gegaan dat beide producenten een zekere omzetstijging zouden kunnen realiseren als hun producten op de meest voordelige plaats zouden liggen en die van hun concurrent juist op de meest onvoordelige plaats. Een deel van de consumenten zal wellicht te allen tijde trouw zijn aan een bepaald voorkeursmerk, maar een ander deel van de consumenten zal een minder duidelijke voorkeur hebben en dus gevoelig(er) zijn voor de prominente plaatsing van een product. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat tussen partijen niet in geschil is dat het in tankstations veelal om impulsaankopen gaat en dat Nestlé en Mars een uitgebreid (en op sommige punten vergelijkbaar) productportfolio hebben met verschillende smaken en samenstellingen.  
     
     
       4.30. 
       Stel een tankstation koopt jaarlijks via zijn groothandel voor een bedrag van € 10.000,00 candybars en bite-sizes. Uitgaande van de tussen partijen vaststaande marktaandelen koopt het tankstation in dat geval voor € 2.500,00 Nestlé-producten en voor € 6.730,00 Mars-producten. Mars verwacht dat door het MOP de gemiddelde omzet van Mars-producten met 15% zal stijgen. Een berekening op deze basis leidt tot het volgende:   
       
         
           De omzet van Mars zonder MOP (hierna te noemen: “ZM”) bedraagt € 6.730,00. In het geval dat het tankstation deelneemt aan het MOP (en de omzet dus met 15% toeneemt)  bedraagt de omzet € 7.739,50 (1,15 x € 6.730,00). De omzet bij deelname aan het MOP zal hierna worden aangeduid als “MM”.  
         
         
           Wil het MOP Brons rendabel zijn, moet de winst procentueel (ten minste) gelijk blijven, dus: Winstmarge ZM = Winstmarge MM 
         
         
           Winstmarge ZM =  Y/100 x 6.730 
         
         
           Winst MM = (Y - 5/100 x 1,15 x 6730) - 100 (het bedrag van de waardecheque) 
         
         
           Y/100 x 6730 = (Y - 5/100 x 1,15 x 6730) - 100 
         
         
           Y x 6730 = (Y - 5 x 1,15 x 6730) - 10.000 
         
         
           Y = 1,15 x Y - 5,75 - 10.000/6730 
         
         
           Y = 5,75 + 1,4858 
         
         
           Y = 48,2392 
         
       
       
         Met andere woorden: alleen als Mars een winstmarge heeft van (ten minste) 48,24%, is de opbrengst van de te verwachten omzetstijging groter dan de kosten die zijn verbonden aan de 5% korting die Mars moet verlenen om deze omzetstijging te kunnen realiseren.  
         Daar komt bij dat de andere kosten van het programma dan de gratis producten (zoals displays en verkoopmeubels en de kosten van bezorging van de gratis producten) hier nog buiten beschouwing zijn gelaten. Nu Nestlé een winst zegt te hebben van 2,7% is moeilijk voorstelbaar dat de winst van Mars (ten minste) 48,24% is en dus het ruim zeventienvoudige zou bedragen. Als er vanuit wordt gegaan dat de winst van Mars lager is dan 48,24% en in de orde van grootte ligt van die van Nestlé, dat wil zeggen: enige procenten, maar geen tientallen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Mars winst opoffert om haar concurrenten van de markt te verdrijven. 
       
       
     
     
       4.31. 
       
         Wat betreft het door Nestlé gestelde hefboomeffect bouwt de rechtbank voort op het eerder gegeven voorbeeld van een tankstation dat jaarlijks voor € 10.000,00 aan candybars en bite-sizes inkoopt. Indien dit tankstation zou deelnemen aan de bronzen variant van het MOP zou hij een voordeel krijgen van in totaal € 436,50. Dit tankstation ontvangt bij deelname immers voor € 336,50 aan gratis producten (5% van € 6.730,00) plus een waardecheque van € 100,00. Dit betekent dat de korting voor Mars netto 6,49% (€ 436,50/€ 6.730,00) bedraagt. Om een gelijkwaardig alternatief te bieden, zal Nestlé de tankstationhouder bij haar eigen categoriemanagementprogramma een korting van 17,46% (€ 436,50/€ 2.500,00) moeten aanbieden. 
         In het geval dat de winstmarge van Mars 30% zou bedragen, zou de omzet van Mars met ((30/(30-6,49)) - 100) 27,6 % moeten stijgen om de kosten van het MOP te compenseren met de winst uit de extra omzet die door het MOP wordt gerealiseerd. Voor Nestlé geldt echter dat bij een winstmarge van 30% de omzet met maar liefst 139% ((30/(30-17,46)) - 100) zou moeten stijgen om de kosten van het categoriemanagementprogramma te compenseren. Bij een winstmarge van 20% zou dit zelfs 687% moeten zijn, terwijl een programma bij een winstmarge van minder dan 17,46% per definitie verliesgevend is.  
         Zelfs als de winstmarge van Nestlé 40% respectievelijk 50% zou bedragen zou de omzet nog altijd met 77,5% respectievelijk 54% moeten toenemen om de kosten van de korting te compenseren.  
         Mars heeft echter gesteld dat zij verwacht dat de omzet bij het MOP met 15% stijgt. Als Mars zoals hiervoor berekend een winstpercentage van 48,24% heeft, zou de omzet inderdaad met ruim 15% ((48,24/(48,24 - 6,72)) - 100 = 15,54%) moeten stijgen om de kosten van het MOP terug te verdienen met de extra omzet. In het geval de omzet ‘slechts’ met 15% zou toenemen, zou Nestlé een winstmarge van 132% ((132/132 - 17,46) – 100 = 15%) moeten hebben om de kosten van een vergelijkbare korting als de korting die Mars in de bronzen variant aanbiedt te kunnen compenseren met de winst op de extra omzet die door het categoriemanagement programma wordt gegenereerd. Een winstpercentage van 132% is niet realistisch. De rechtbank merkt daarbij op dat in de zilveren en gouden variant van het MOP hogere kortingspercentages worden gegeven en dat de omzetstijgingen en/of winstmarges derhalve nóg hoger moeten zijn om voor Nestlé de kosten van haar eigen categoriemanagementprogramma te compenseren.  
       
       
     
     
       4.32. 
       
         Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het voor Nestlé economisch niet mogelijk is een alternatief categoriemanagement programma aan te bieden dat gelijkwaardig is aan het MOP. Uitgaande van realistische winstmarges en de door Mars verwachte omzetstijging van het MOP, is de korting die Nestlé moet aanbieden immers dusdanig hoog dat zij haar variabele kosten niet zal kunnen terugverdienen. Op de langere termijn is dat geen reële mogelijkheid. Nestlé zal er immers rekening mee moeten houden dat de korting gedurende vele jaren zal moeten worden gegeven, want zolang Mars haar MOP in stand houdt zal ook Nestlé een concurrerend programma in stand moeten houden. Een programma dat ook in het meest gunstige scenario verliesgevend zal zijn, is geen reële mogelijkheid. Dit betekent dat Nestlé niet in staat is een met het MOP vergelijkbaar ondernemersprogramma aan te bieden.  
         Mars is dus in staat een marketinginstrument, het MOP, in te zetten dat haar in staat stelt haar marktaandeel uit te breiden ten koste van haar concurrenten, terwijl dit marketinginstrument door de verschillen in marktaandeel en het hefboomeffect dat daarmee gepaard gaat door andere aanbieders niet gebruikt kan worden.  
       
       
       
         
           Merkbaarheid 
         
       
       
     
     
       4.33. 
       
         De rechtbank heeft in het voorgaande geoordeeld dat een even efficiënte concurrent van Mars niet in staat is om het MOP van Mars met een eigen ondernemersprogramma te beconcurreren. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.18 reeds overwogen dat een categoriemanagement overeenkomst niet de  strekking  heeft de mededinging te beperken, maar onder bepaalde omstandigheden wel bepaalde mededingingsbeperkende  gevolgen  kan hebben. Nestlé heeft ook niet gesteld dat het MOP  een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar betoogd dat het MOP marktafschermende werking heeft.  
         Het MOP heeft dus tot  gevolg  heeft dat de mededinging wordt beperkt. Volgens vaste jurisprudentie moet bij overeenkomsten die tot  gevolg  hebben dat de mededinging wordt beperkt vervolgens aan de hand van de economische en juridische context van de overeenkomst worden vastgesteld of de concurrentie door de betreffende overeenkomst op  merkbare  wijze wordt vervalst (HR 3 december 2004, NJ 2005/118).  
       
       
     
     
       4.34. 
       Nestlé heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het Oxera rapport dat door Mars in het geding is gebracht blijkt dat Mars verwachtte dat haar omzet in chocoladeproducten door invoering van het MOP met 15% zou stijgen. Het marktaandeel van Mars voor de verkoop van  candy bars  en  bite-sizes  in tankstations bedraagt 67,3%. Als het marktaandeel in chocoladeproducten van Mars met 15% stijgt, zal het marktaandeel van Mars voor de verkoop van  candy bars  en  bite-sizes  in tankstations stijgen met 10%. Na de invoering van het MOP, bij een beperkt aantal tankstations, is – zo blijkt uit cijfers van [A] – het marktaandeel van Mars gestegen met 2,1 % en is het marktaandeel van Nestlé met 2,2% gedaald. Het MOP is weliswaar gericht op de Non-CoCo tankstations, maar als Mars haar marktaandeel bij de Non-CoCo tankstations vergroot, zal ook in de schappen van de CoCo tankstations waarschijnlijk meer ruimte worden ingeruimd voor producten van Mars, aldus Nestlé. 
       
     
     
       4.35. 
       Mars heeft aangevoerd dat het MOP slechts zal leiden tot een fractioneel hoger marktaandeel en dat de concurrentiepositie van Nestlé daarom slechts in verwaarloosbare mate wordt geraakt. Het MOP is namelijk enkel gericht op de Non-CoCo tankstations. De Non-CoCo tankstations vertegenwoordigen niet meer dan 42% van de verkoop van  candy bars  en  bite-sizes  via tankstations. Bovendien zal niet elk Non-CoCo tankstation aan het MOP willen deelnemen. De stelling van Nestlé dat haar omzet sinds de invoering van het MOP is gedaald is op zichzelf juist, maar deze omzetdaling heeft zich al vóór de invoering van het MOP ingezet. Bovendien is de omzetdaling van Nestlé hoger in de CoCo tankstations dan in de niet-CoCo tankstations. Mars verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de door haar als productie 17 en 18 bij dupliek in het geding gebrachte grafieken. Het MOP leidt dus ófwel tot extra verkopen (zelfs in de termen van marktaandeel) voor producten van Nestlé of er bestaat geen direct causaal verband tussen de invoering van het MOP en de ontwikkeling van het marktaandeel van Nestlé, aldus Mars.   
       
     
     
       4.36. 
       De rechtbank verwerpt de stelling van Nestlé dat een stijging van de omzet van Mars-producten als gevolg van het MOP met 15% zal leiden tot een verhoging van het marktaandeel van Mars op de markt voor de verkoop via tankstations met een percentage van 10%. Het ondernemingsprogramma is immers enkel gericht op de Non-CoCo tankstations. Niet in geschil is dat deze Non-CoCo tankstations 42% van de omzet van de verkoop van candy bars en bite-sizes in tankstations vertegenwoordigen. Voorts is in geschil of de te verwachten stijging in de omzet wordt gerealiseerd doordat door het MOP het totaal aantal verkochte  candy bars  en  bite-sizes  toeneemt of dat de te verwachten omzetstijging (geheel of ten dele) ten koste gaat van de omzet van Nestlé en de andere concurrenten van Mars.  
       
     
     
       4.37. 
       
         Nestlé heeft haar stelling dat de invoering van het MOP bij een beperkt aantal tankstations heeft geleid tot een verlies van 2,1% marktaandeel en dat het MOP dus merkbare gevolgen voor de mededinging heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd. Mars heeft deze stelling op haar beurt voldoende gemotiveerd betwist.  
         De rechtbank zal Nestlé, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv., in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van voornoemde stelling. De rechtbank acht het opportuun dat het bewijs van deze stelling wordt geleverd door middel van een deskundigenbericht.  
       
       
     
     
       4.38. 
       De deskundige zal een vergelijking moeten maken tussen de verkoop van candybars en bite-sizes en de ontwikkeling van de marktaandelen van Nestlé en Mars bij (een representatief deel van de) tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben aan het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode voordat zij deelnamen aan het MOP en nadat zij deelnamen aan het MOP. Deze verkoop- en marktaandeelontwikkelingen zullen moeten worden vergeleken met de verkoop- en marktaandeelontwikkelingen van een representatieve groep niet-deelnemende tankstations over dezelfde periode. De rechtbank gelast Mars en Nestlé op grond van artikel 22 Rv. om de daarvoor benodigde gegevens aan de deskundige te verschaffen.   
       
     
     
       4.39. 
       Voordat de rechtbank overgaat tot het inwinnen van een deskundigenbericht, zal zij partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 
       
     
     
       4.40. 
       De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van economisch marktonderzoek en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: 
       
         
           wat is de ontwikkeling van de verkoop van candybars en bite-sizes bij (een representatief deel van) de tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben aan het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode vóórdat zij deelnamen aan het MOP en nádat zij deelnamen aan het MOP? 
         
         
           wat is de ontwikkeling van de marktaandelen van Mars en Nestlé bij (een representatief deel van) de tankstations die deelnemen c.q. deelgenomen hebben aan het MOP tijdens de periode dat zij deelnamen aan het MOP en de periode vóórdat zij deelnamen aan het MOP en nádat zij deelnamen aan het MOP? 
         
         
           wat is de ontwikkeling van de verkoop van candybars en bite-sizes in voornoemde periode bij een representatief deel van de niet aan het MOP deelnemende tankstations? 
         
         
           wat is de ontwikkeling van de marktaandelen van Mars en Nestlé in voornoemde periode bij een representatief deel van de niet aan het MOP deelnemende tankstations? 
         
         
           Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 
         
       
       
     
     
       4.41. 
       De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel moet worden gedeponeerd door de partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust. Dit voorschot zal daarom door Nestlé moeten worden betaald.  
       
       
         
           Groepsvrijstelling en individuele vrijstelling 
         
       
       
     
     
       4.42. 
       Voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat de mededinging merkbaar door het MOP wordt beperkt, overweegt de rechtbank reeds nu het navolgende over het verweer van Mars dat het MOP onder een groepsvrijstelling en/of onder een individuele vrijstelling valt.  
       
       
         
           Groepsvrijstelling 
         
       
       
     
     
       4.43. 
       Op grond van de EU Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten (Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen) kan een categoriemanagement overeenkomst voor een groepsvrijstelling in aanmerking komen indien het marktaandeel van de leverancier op de relevante productmarkt waarop hij zijn goederen verkoopt niet groter is dan 30%. Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 4.10 en 4.11 heeft overwogen, moet het er in rechte voor worden gehouden dat Mars op de markt voor de verkoop van chocoladeartikelen via out-of-home verkoopkanalen een marktaandeel van meer dan 50,6% heeft. Het MOP komt dan ook niet voor een groepsvrijstelling in aanmerking.  
       
       
         
           Individuele vrijstelling ex artikel 6 lid 3 Mw.  
         
       
       
     
     
       4.44. 
       
         Naast een groepsvrijstelling bestaat er op grond van artikel 6 lid 3 Mw. ook een individuele vrijstelling voor overeenkomsten die vallen onder het kartelverbod. Naar het oordeel van de rechtbank komt het MOP niet voor een individuele vrijstelling in aanmerking nu niet aan de daarvoor geldende criteria is voldaan.  
         Een categoriemanagement overeenkomst kan bepaalde economische voordelen hebben. Distributeurs of detaillisten kunnen op deze wijze toegang krijgen tot de marketingervaring van de leverancier of de fabrikant. Zij kunnen voorts schaalvoordelen behalen doordat de optimale hoeveelheid op het juiste moment in de schappen ligt. Voorts kan de klanttevredenheid worden verhoogd doordat beter aan de vraagverwachting van de klanten kan worden voldaan (vgl. punt 213 van de Richtsnoeren). Nu Mars met de voorschriften uit het MOP (plaatsing van extra displays waarin uitsluitend Mars-producten mogen worden geplaatst en herinrichting van het bestaande schap waarbij de producten van Mars een prominente plaats krijgen) haar eigen producten bevoordeeld boven de producten van andere fabrikanten en niet enkel voorwaarden stelt om de distributie en de verkoop van  candy bars  en  bite-sizes  te verbeteren, worden meer beperkingen opgelegd dan de beperkingen die onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstelling van het MOP.  
       
       
     
     
       4.45. 
       Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  21 augustus 2013  voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 
       
     
     
       5.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr I.L.P. Crombeen en mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013. 
       
     
   
   
     Dit betreft de Richtsnoer betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag  – thans 101 VWEU –  op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02) en de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01). 
   
   
     Dit betreft de zaken: 
      8 maart 2000, No. COMP/M. 1802 (Unilever/Amora-Maille) 
      28 september 2000, No. COMP/M.1990 (Unilver/Bestfoods) 
      23 februari 2001, No. COMP./M.2302 (Heinz/CSM) 
      3 maart 2005, No. COMP. 3685 (Orkla/Chips) en 
      6 januari 2010, No. COMP/M. 5644 (Kraft Foods/Cadbury). 
   
   
     Mars wijst er hierbij overigens terecht op (CvA, pag. 22) dat het hier eigenlijk gaat om ‘merkaandeel’: het aandeel van ieders producten in de verkopen van chocoladeproducten aan eindgebruikers. 
   
   
     Mars: rapport Oxera, pg. 20, tabel 4.1 en bijlage H. Nestlé: rapport Lexonomics, pg. 12, tabel 5, par. 41. Beide onderzoeksbureaus verwijzen in dit verband naar dezelfde cijfers van Nielsen, NL Petrol, week 52-2010. 
   
   
     Met verwijzing naar informatie van het Studiecentrum voor [C]. 
   
   
     Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Publicatieblad van de Europese Unie, C 130 van 2010. 
   
   
     Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01).