ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2020:4346

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2020:4346 Rechtbank Amsterdam , 02-09-2020 / C/13/688122 / KG ZA 20-700

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-09-02

Zaaknummer: C/13/688122 / KG ZA 20-700

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4346

---

Executiegeschil. Schorsing van door het hof toegewezen ontruiming in een kortgedingprocedure, totdat daarover in de bodemprocedure is beslist. Belangenafweging en primaat bodemprocedure.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/688122 / KG ZA 20-700 MDvH/MvG 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 2 september 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser bij dagvaarding van 11 augustus 2020, 
       advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.A. Dayala te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Op de mondelinge behandeling van 19 augustus 2020 heeft [eiser] zijn vordering toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd aan de hand van een op voorhand ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 
       
     
     
       1.2. 
       Tijdens de mondelinge behandeling waren partijen en hun advocaten aanwezig. 
       
     
     
       1.3. 
       Na de mondelinge behandeling is de procedure pro forma aangehouden om partijen de gelegenheid te bieden hun geschil te regelen. Bij e-mail van 21 augustus 2020 heeft mr. Doornbos verzocht om vonnis te wijzen, omdat geen schikking is bereikt. Bij e-mail van diezelfde dag heeft mr. Dayala bevestigd dat geen schikking is bereikt en eveneens verzocht om vonnis te wijzen, waarbij hij, zoals ter zitting verzocht door de voorzieningenrechter, de dagvaarding in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure heeft meegezonden. 
       
     
     
       1.4. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde] huurt sinds 2002 een bedrijfsruimte aan de [adres] . Hij exploiteerde daar aanvankelijk een kledingwinkel. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] en [eiser] hebben op 20 februari 2018 de vennootschap onder firma [betrokken bedrijf] (hierna: [betrokken bedrijf] ) opgericht en deze ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met hen beiden als vennoten. De bedrijfsruimte is begin 2018 verbouwd tot kapperszaak en [betrokken bedrijf] is aldaar een kapperszaak gaan exploiteren. 
       
     
     
       2.3. 
       Partijen hebben in de loop van 2018 onenigheid gekregen. [gedaagde] heeft zich in november 2018 laten uitschrijven als vennoot van [betrokken bedrijf] . Hij heeft [eiser] omstreeks die datum de toegang tot de bedrijfsruimte ontzegd en andere sloten op de deur van de bedrijfsruimte gezet. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 18 december 2018 op vordering van [eiser] [gedaagde] geboden hem toe te laten tot de bedrijfsruimte en [gedaagde] verboden zich in te laten met de bedrijfsvoering van [betrokken bedrijf] , een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
     
     
       2.4. 
       Partijen voerden na dat vonnis beiden een kapperszaak in de bedrijfsruimte. De onenigheid tussen partijen duurde voort. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft daarop bij vonnis van 18 maart 2019 op vordering van [eiser] [gedaagde] verboden hem te hinderen in het gebruik van de bedrijfsruimte voor zijn kapperszaak [betrokken bedrijf] waaronder begrepen het exploiteren van een ander (kappers)bedrijf vanuit (een deel van) die bedrijfsruimte. Het verbod is niet versterkt met een dwangsom. Dit vonnis is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 oktober 2019 bekrachtigd. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij vonnis van 5 november 2019 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is, voor hier zover van belang, de vordering van [gedaagde] om [eiser] te veroordelen tot ontruiming van de bedrijfsruimte afgewezen. In dit vonnis is onder meer het volgende overwogen: 
       
       
         “(…) 
       
     
     
       4.12. 
       
         
           De voorzieningenrechter is van oordeel, dat een door [eiser] aan [gedaagde] te betalen maandhuur voor de gehele bedrijfsruimte van tenminste € 3.500,00 exclusief BTW redelijk is. Daarbij wordt [gedaagde] gevolgd in zijn betoog dat hij er zelf ook nog iets aan moet verdienen. Anders dan [eiser] kan hij in het gehuurde immers geen inkomsten meer genereren door er een bedrijf te exploiteren. Het bedrag mag dus hoger zijn dan het totaalbedrag van € 3.100,00 dat [gedaagde] – onbetwist – stelt zelf per maand kwijt te zijn. De door [gedaagde] gevorderde € 7.892,86 is echter buitensporig hoog en het is niet voldoende aannemelijk dat een dergelijk bedrag door een bodemrechter zou worden toegewezen. Wat het verstrekte gebruik betreft is voldoende aannemelijk dat [eiser] tot april 2019 niet het volledige, ongehinderde en exclusieve gebruik (met uitsluiting van [gedaagde] ) van het gehuurde heeft gehad. [gedaagde] heeft dat betwist, maar die betwisting overtuigt niet gelet op de stukken en met name op de eerdere rechterlijke uitspraken. Het voert in kort geding te ver om precies uit te zoeken in welke mate [eiser] voordien wellicht wel enig genot heeft gehad en tot welk huurbedrag dat dan zou moeten leiden. Van 1 april tot 1 oktober 2019 voldoet een geschat bedrag van tenminste € 2.000,00 per maand aan het gebruik dat [eiser] wél van het gehuurde heeft kunnen maken. Verder is pas na het arrest van 1 oktober 2019 aannemelijk dat [eiser] het volledig gebruik van het gehuurde zal kunnen maken, zodat eerst vanaf die maand de volle huur verschuldigd is.  
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       4.16. 
       
         De tweede verrekenpost die [eiser] heeft opgevoerd is € 10.000,00 schadevergoeding voor vernielde/weggenomen zaken. [gedaagde] heeft deze post gemotiveerd betwist. [eiser] heeft geen onderbouwing of specificatie ervan gegeven. Aan het onder 4.15 vermelde vereiste is dus niet voldaan, omdat het te verrekenen bedrag nog niet voldoende bepaald is, zodat voorshands niet aannemelijk is dat [eiser] de schadevergoeding mocht verrekenen met zijn huurschuld. (…) ” 
       
     
     
       2.6. 
       Bij dagvaarding van 23 april 2020 heeft [gedaagde] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van deze rechtbank waarin hij, voor zover van belang, vordert de (ongeschreven) huurovereenkomst tussen partijen te ontbinden, [eiser] te veroordelen de bedrijfsruimte te ontruimen en tevens te veroordelen tot betaling van € 61.636,03 inclusief btw aan huurachterstand dan wel gebruikersvergoeding. [eiser] heeft in die procedure op de rol van 10 juli 2020 een conclusie van antwoord ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] . De mondelinge behandeling in deze procedure staat gepland op 4 november 2020. 
       
     
     
       2.7. 
       
        [gedaagde] heeft appel ingesteld tegen het (hiervoor onder 2.5 genoemde) kortgedingvonnis van 5 november 2019 en [eiser] incidenteel appel. Bij arrest van 21 juli 2020 van het gerechtshof Amsterdam is [eiser] , kort gezegd, veroordeeld de bedrijfsruimte te ontruimen en tevens veroordeeld tot betaling van een huurachterstand en betaling van de huur tot de dag van ontruiming. In dit arrest is onder meer het volgende overwogen:  
       
       
         “ (…) 
       
     
     
       3.5 
       
         De voorzieningenrechter heeft overwogen, kennelijk onder de aanname dat partijen een (onder)huurovereenkomst zijn aangegaan maar daarbij geen huursom hebben afgesproken, dat een maandhuur van € 3.500,- exclusief btw per maand redelijk is. (…) 
       
     
     
       3.6 
       
         Het hof neemt ter bepaling van de redelijke huur het volgende tot uitgangspunt. [gedaagde] betaalt aan de hoofdverhuurder een bedrag van € 2.238,25 exclusief btw per maand. Het is aannemelijk dat hij daarnaast enige honderden euro’s per maand dient te betalen voor nutsvoorzieningen en andere lasten. Ook is er ruimte voor een geringe vergoeding voor [gedaagde] bovenop de door hem gemaakte kosten. Het is voorts aannemelijk dat [eiser] vanaf oktober 2019 het grootste deel van de bedrijfsruimte ongestoord in gebruik heeft, maar - anders dan waarvan de voorzieningenrechter kennelijk is uitgegaan - niet de gehele bedrijfsruimte. [gedaagde] heeft immers nog steeds een klein deel van de bedrijfsruimte in gebruik voor de opslag van aan hem toebehorende zaken, die hij ondank verzoeken van [eiser] daartoe niet heeft opgehaald. Niet is gebleken dat [gedaagde] op die verzoeken adequaat heeft gereageerd. Het is daarom aan te nemen dat het in de bedrijfsruimte aanwezige toilet voor [eiser] en zijn klanten moeilijker bereikbaar is. Het is echter onvoldoende duidelijk geworden dat het toilet door die opslag van materialen volledig onbereikbaar is geworden. Dat [eiser] het toilet vanuit de bedrijfsruimte geheel onbereikbaar heeft gemaakt door het plaatsen van een muur dient voor zijn rekening te blijven. Gelet op een en ander acht het hof een huur dan wel gebruiksvergoeding van € 3.000,- exclusief btw per maand voor het door [eiser] gebruikte deel van de bedrijfsruimte redelijk. (…) 
       
       
     
     
       3.8 
       
         
          [gedaagde] bestrijdt met grief 3 in principaal appel het oordeel van de voorzieningenrechter dat gedurende de periode van 1 april tot 1 oktober 2019 een bedrag van € 2.000,- per maand volstaat voor het (beperkte) gebruik dat [eiser] van het gehuurde heeft kunnen maken. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] in deze periode gebruik gemaakt van de gehele ruimte die ook door [betrokken bedrijf] werd gebruikt. Wat [gedaagde] daarmee precies bedoelt, licht hij niet toe. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [eiser] in deze periode niet de ongestoorde beschikking heeft gehad over de gehele bedrijfsruimte. [gedaagde] had in die periode immers de achterzijde van de bedrijfsruimte in gebruik voor zijn eigen onderneming. Daarom volstaat in deze periode een bedrag van € 2.000,- als vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte. (…) 
       
       
     
     
       3.9 
       
         
           
            [eiser] voert bij grief 2 in incidenteel appel aan dat verbeurde dwangsommen en een vordering op [gedaagde] op grond van de afwikkeling van de vennootschap onder firma met de verschuldigde huurtermijnen dienen te worden verrekend. [gedaagde] voert verweer en betwist het bestaan van de tegenvorderingen. Bovendien zijn de dwangsommen verjaard, aldus [gedaagde] . [eiser] heeft naar aanleiding van dit verweer zijn vordering op grond van verbeurde dwangsommen niet dan wel onvoldoende toegelicht. Hij heeft niet geconcretiseerd wanneer en op welke wijze [gedaagde] dwangsommen heeft verbeurd door het overtreden van de geboden en verboden van het vonnis van 18 december 2018, en evenmin wanneer hij, [eiser] , aanspraak heeft gemaakt op de volgens hem verbeurde dwangsommen. Ook heeft [eiser] het bestaan van een vordering op grond van de afwikkeling van de vennootschap onder firma onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor verrekening van de vorderingen is dan ook geen plaats, nu deze onvoldoende aannemelijk zijn geworden. De grief faalt. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       3.11 
       
         
          [gedaagde] voert bij grief 1 in principaal appel aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de vordering tot ontruiming was gegrond op de huurachterstand en die vordering had moeten toewijzen. De grief slaagt. Ten tijde van het wijzen van het vonnis had [eiser] een huurachterstand van (…), in totaal een bedrag van € 16.000,-, hetgeen gelijk staat aan ruim vijf maandelijkse huurtermijnen, of vier termijnen als rekening wordt gehouden met de verrekening met de proceskosten. [eiser] wijst weliswaar nog op de bijzondere omstandigheid dat partijen een geschil hadden, maar dat geeft onvoldoende rechtvaardiging voor een huurachterstand van deze omvang. 
       
       
     
     
       3.12 
       
         
          [eiser] heeft na het wijzen van het bestreden vonnis een deel van de huurachterstand ingelopen, maar deze niet geheel voldaan. [gedaagde] voert - onbetwist - aan dat [eiser] slechts € 11.314 heeft voldaan. [eiser] heeft daarna tot op heden, zo staat tussen partijen vast, een bedrag van € 2.000,- per maand ter zake van huur aan [gedaagde] voldaan. Dat betekent dat hij fors minder dan de door de voorzieningenrechter en door dit hof redelijk geachte huur heeft voldaan en dat de huurachterstand per heden dus wederom fors is opgelopen. Ook in de huidige omstandigheden bestaat voldoende grond om, vooruitlopend op een oordeel van de bodemrechter, de gevorderde ontruiming toe te wijzen. (…) 
       
       
     
     
       3.13 
       
         
           Met grief 5 in principaal appel bestrijdt [gedaagde] ten slotte de afwijzing van het verrekenverbod. [gedaagde] wijst erop dat hij nog steeds belang heeft bij een dergelijk verbod. [eiser] heeft zich immers ook na het wijzen van het vonnis, waarbij de voorzieningenrechter oordeelde dat zijn vordering van € 10.000,- betreffende schade niet was onderbouwd, nog op verrekening met deze schadepost beroepen. Dat is echter onvoldoende om een in algemene termen geformuleerd verrekenverbod als door [gedaagde] gevorderd toe te wijzen.  
         
         
           (…) 
         
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       
         Het hof: 
       
     
     
     
       
         vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: 
       
     
     
     
       
         veroordeelt [eiser] binnen vier weken na betekening van dit arrest het bedrijfspand aan de [adres] (…) te ontruimen (…)  
       
       
         veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 18.000,- exclusief btw minus een bedrag van € 2.674,91 en minus hetgeen tot en met november 2019 al aan huur is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente (…) 
       
     
     
     
       
         veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] als voorschot voor de huur van de bedrijfsruimte telkens bij vooruitbetaling € 3.000,- per maand te voldoen met ingang van (de huur van de maand) december 2019 tot de dag van ontruiming; 
       
     
     
     
       
         veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal hoger beroep, (…) 
       
     
     
     
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;  
       
       
         (…) ” 
     
     
     
       2.8. 
       Het arrest is op 30 juli 2020 aan [eiser] betekend en de ontruiming van de bedrijfsruimte is aangezegd tegen 7 september 2020. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert – samengevat – de executie van het arrest van 21 juli 2020 te schorsen en geschorst te houden met name met betrekking tot de ontruiming van de bedrijfsruimte, totdat in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure (eind)vonnis is gewezen, althans in goede justitie te beslissen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser] heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. In het arrest is de ontruimingsvordering van [gedaagde] toegewezen omdat [eiser] volgens het gerechtshof de huurachterstand zoals door de voorzieningenrechter in haar vonnis van 5 november 2019 vastgesteld niet heeft voldaan en de huurachterstand is blijven oplopen omdat [eiser] niet de volledige huur heeft betaald die door het gerechtshof per 1 oktober 2019 is vastgesteld op € 3.000,00 per maand. Beide vaststellingen zijn onjuist en leveren een feitelijke misslag op. Het gerechtshof heeft immers klip en klaar geoordeeld dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat, zolang [gedaagde] niet de gehele bedrijfsruimte aan [eiser] ter beschikking zou stellen, een huurprijs € 2.000,00 per maand redelijk was. Dit bedrag heeft [eiser] sinds het kortgedingvonnis van 5 november 2019 maandelijks aan [gedaagde] betaald. Vervolgens heeft het gerechtshof geoordeeld dat [eiser] vanaf oktober 2019 € 3.000,00 per maand aan huur aan [gedaagde] verschuldigd zou zijn, terwijl vanaf oktober 2019 de situatie in het gehuurde niet is veranderd en [eiser] niet de beschikking heeft gehad over de volledige bedrijfsruimte. Het gerechtshof heeft blijkbaar ten onrechte aangenomen dat de scheidingswand in de bedrijfsruimte eerst in oktober 2019 is opgetrokken. Dat is niet het geval, deze is in het voorjaar van 2019 op aansporen van de wijkagent geplaatst. Dat het gerechtshof is uitgegaan van een huurprijs van € 3.000,00 per maand vanaf oktober 2019 is een feitelijke misslag.  
         Ook een belangenafweging dient ertoe te leiden dat [eiser] voorlopig in de bedrijfsruimte mag blijven. Als [eiser] de bedrijfsruimte moet ontruimen zal dat het einde van zijn kapperszaak betekenen, terwijl in de bodemprocedure op korte termijn een uitspraak valt te verwachten. Als inderdaad een huurachterstand bestaat, dan zal deze direct worden ingelopen.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd. [eiser] is niet ontvankelijk in zijn vordering. Nu hij schorsing van het arrest vordert, dient hij het volledige procesdossier van die procedure over te leggen. Dit heeft hij niet gedaan en daarmee heeft hij de voorzieningenrechter niet volledig ingelicht. Bovendien heeft [eiser] [gedaagde] rauwelijks gedagvaard. Het arrest bevat geen feitelijke misslag. Het gerechtshof heeft aannemelijk geacht dat [eiser] vanaf oktober 2019 het grootste gedeelte van de bedrijfsruimte tot zijn beschikking heeft en op grond daarvan vanaf oktober 2019 een redelijke huurprijs van € 3.000,00 per maand vastgesteld (r.o. 3.6 arrest). Het gerechtshof heeft vervolgens de gevorderde ontruiming toegewezen omdat de huurachterstand ten tijde van het kortgedingvonnis de ontruiming rechtvaardigde. Dat partijen een langdurig geschil hebben, heeft het gerechtshof bij dit oordeel meegewogen (r.o. 3.11 arrest). Ook heeft het gerechtshof geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden zoals die waren ten tijde van het wijzen van het arrest, er voldoende grond bestond om vooruitlopend op een oordeel van de bodemrechter de gevorderde ontruiming toe te wijzen (r.o. 3.12 arrest). [eiser] tracht met dit kort geding een verkapt rechtsmiddel in te stellen tegen het arrest. Het entameren van een executiegeschil is niet de geëigende weg. Als [eiser] het niet eens is met het arrest, dient hij daartegen cassatie in te stellen. 
         Een eventuele belangenafweging dient in het voordeel van [gedaagde] uit te vallen. [eiser] betaalt de huur steeds achteraf, nadat [gedaagde] hem er iedere keer op moet aanspreken dat de huur niet is betaald. Ook bestaat er nog steeds een huurachterstand, mede omdat [eiser] ten onrechte bedragen blijft verrekenen. 
         
          [gedaagde] heeft verzocht [eiser] te veroordelen in de volledige proceskosten. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         Ontvankelijkheid 
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [eiser] is niet verplicht om in het kader van dit executiegeschil naar aanleiding van het arrest het volledige procesdossier van de procedure bij het gerechtshof in het geding te brengen. In het geval [eiser] hierdoor door hem ingenomen stellingen niet aannemelijk kan maken, komt dit voor zijn rekening en risico, maar dit betekent nog niet dat hij niet ontvankelijk is in zijn vordering. 
       
     
     
       4.2. 
       Voor zover [eiser] [gedaagde] rauwelijks heeft gedagvaard, leidt dit evenmin tot niet ontvankelijkheid. Bovendien is het niet goed voorstelbaar dat er rauwelijks is gedagvaard. [gedaagde] heeft het arrest aan [eiser] laten betekenen en de ontruiming aangezegd. Daarop heeft de advocaat van [eiser] de advocaat van [gedaagde] verzocht om de executie op te schorten. Op dit verzoek is niet (positief) gereageerd. Dan rest [eiser] niets anders dan te proberen om via een executie kort geding de ontruiming te voorkomen. 
       
     
     
       4.3. 
       De conclusie van het bovenstaande is dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering. 
       
       
         
           Toetsingsmaatstaf executiegeschil 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Wat betreft de toetsingsmaatstaf voor een executiegeschil in kort geding is de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, teruggekomen van zijn rechtspraak zoals ingezet met het arrest van 22 april 1983 (Ritzen/Hoekstra), voor zover het gaat om de tenuitvoerlegging van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat. Dat geldt ook ingeval het gaat om verzet en cassatieberoep. Van dit laatste is in dit geval sprake. De cassatietermijn tegen het arrest in kort geding van 21 juli 2020 is op grond van artikel 402 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) acht weken en loopt dus nog. 
       
     
     
       4.5. 
       Sinds bovengenoemd arrest geldt in een executiegeschil het volgende. Uitgangspunt blijft dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis of arrest direct ten uitvoer kan worden gelegd, nog voordat in een hogere voorziening is beslist. Het arrest van 21 juli 2020 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder motivering van die beslissing. In dat geval kan afwijking van het hiervoor genoemde uitgangspunt – volgens de Hoge Raad in het arrest van 20 december 2019, r.o. 5.6.2 – worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde of in te stellen rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Hieraan ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, in het geval de eerste rechter een niet gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet worden aangenomen dat daarover nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden. De rechter in het executiegeschil moet deze afweging daarom alsnog maken. Bij die belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van het vonnis en moet de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of het ten uitvoer te leggen vonnis berust op een kennelijke misslag. 
       
       
         
           Kennelijk misslag 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Van een juridische of feitelijke kennelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is in het arrest geen sprake. Anders dan [eiser] stelt, valt nergens in het arrest te lezen dat het gerechtshof het eens was met het oordeel van de voorzieningenrechter dat, zolang [eiser] niet de gehele bedrijfsruimte tot zijn beschikking had, een huurprijs € 2.000,00 per maand redelijk was. Voor zover de voorzieningenrechter aldus heeft geoordeeld, is dit oordeel bovendien ingehaald door het arrest. Het gerechtshof heeft in r.o. 3.6 van het arrest immers geoordeeld dat het aannemelijk is dat [eiser] vanaf oktober 2019 het grootste deel van de bedrijfsruimte ongestoord in gebruik heeft, maar ‘ anders dan waarvan de voorzieningenrechter kennelijk is uitgegaan’  niet de gehele bedrijfsruimte. Bij het bepalen van een redelijke huurprijs vanaf oktober 2019 is het gerechtshof dus ervan uitgegaan dat [eiser] niet de beschikking had over de gehele bedrijfsruimte. Ook heeft het gerechtshof in deze rechtsoverweging de (on)bereikbaarheid van het toilet door de opslag van materialen van [gedaagde] en het plaatsen van een muur in de bedrijfsruimte door [eiser] meegewogen. Dat [eiser] zich niet kan vinden in het oordeel van het gerechtshof wil niet zeggen dat sprake is van een kennelijke misslag. 
       
       
         
           Belangenafweging 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Beoordeeld dient dus te worden of een afweging van de belangen van partijen op dit moment rechtvaardigt dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest wordt geschorst. 
       
     
     
       4.8. 
       Partijen zijn verwikkeld in een langslepend conflict. Het eerste kortgedingvonnis dateert van 18 december 2018. Daarna zijn nog twee kortgedingvonnissen gewezen en twee arresten, waarbij het gebruik van de bedrijfsruimte steeds (een) onderwerp van geschil is geweest. In het merendeel van de procedures is [eiser] (overwegend) in het gelijk gesteld, maar in de laatste procedure bij het gerechtshof is het voor hem misgegaan en is hij veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte.  
       
     
     
       4.9. 
       Het belang van [eiser] bij behoud van de bestaande toestand is groot: ontruiming van de bedrijfsruimte is feitelijk onomkeerbaar, terwijl hij in de bedrijfsruimte zijn kapperszaak exploiteert en voor zijn levensonderhoud daarvan afhankelijk is. Dit terwijl in de bodemprocedure nog over de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van de bedrijfsruimte moet worden beslist. Uit het primaat van de bodemprocedure vloeit voort dat het tussen partijen gewezen arrest terzijde kan worden gesteld door een daarop volgende andersluidende beslissing in een bodemprocedure. Nu de mondelinge behandeling in de bodemprocedure staat gepland op 4 november 2020, is het aannemelijk dat in die procedure voor het einde van het jaar vonnis zal worden gewezen.  
       
     
     
       4.10. 
       Het belang van [gedaagde] bij onmiddellijke ontruiming van de bedrijfsruimte is minder evident. In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] niet aangevoerd op korte termijn in de bedrijfsruimte zelf weer een onderneming te willen exploiteren. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft [gedaagde] weliswaar verklaard weer over de bedrijfsruimte te willen beschikken, maar hij heeft niet duidelijk gemaakt wat hij daarin wil gaan doen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] bovendien een door hem opgestelde verklaring voorgelezen waarin staat dat hij [eiser] in de procedure bij het gerechtshof heeft aangeboden dat hij tot en met december 2020 in de bedrijfsruimte zou kunnen blijven. Voorshands is het daarom niet aannemelijk dat het voor [gedaagde] noodzakelijk is om op korte termijn over de bedrijfsruimte te kunnen beschikken. Hij heeft daarmee zijn belang om spoedig over de bedrijfsruimte te kunnen beschikken onvoldoende concreet gemaakt. 
       
     
     
       4.11. 
       Het voorgaande betekent dat de belangenafweging in het voordeel van [eiser] uitvalt en dat de vordering van [eiser] zal worden toegewezen. Hoewel het in bovengenoemd arrest van de Hoge Raad gaat over het schorsen van een uitspraak gedurende een (in te stellen) hogere voorziening – in dit geval dus cassatie – wordt in dit geval beslist, mede gelet op het hierboven genoemde primaat van de bodemprocedure, dat het arrest wordt geschorst totdat in de bodemprocedure in eerste aanleg zal zijn beslist. 
       
     
     
       4.12. 
       Er bestaat evenwel geen aanleiding om de tenuitvoerlegging van het arrest ook te schorsen voor zover het de verplichting tot betaling van (achterstallige) huur betreft. Bovendien heeft [gedaagde] evident wel belang bij het ontvangen van huur over de periode dat [eiser] van de bedrijfsruimte gebruik maakt. [eiser] heeft in de dagvaarding bovendien gesteld dat, als inderdaad een huurachterstand bestaat, deze direct zal worden ingelopen. Aan de toewijzing van de vordering worden dan ook de voorwaarden verbonden dat (i) [eiser] zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 16 september 2020 de huurachterstand aan [gedaagde] voldoet en (ii) ook de lopende huur steeds tijdig, dus bij vooruitbetaling, en volledig voldoet. Als niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, herleeft het recht van [gedaagde] om het arrest van 21 juli 2020 ten uitvoer te leggen en de bedrijfsruimte alsnog te (doen) ontruimen. 
       
     
     
       4.13. 
       Ten overvloede wordt [eiser] erop gewezen dat hij aan [gedaagde] van april tot en met september 2019 een voorschot van € 2.000,00 vermeerderd met btw per maand aan huur dan wel gebruikersvergoeding is verschuldigd en vanaf oktober 2019 een voorschot van € 3.000,00 vermeerderd met btw per maand. Door [eiser] gestelde verbeurde dwangsommen, een gestelde vordering op [gedaagde] op grond van de afwikkeling van [betrokken bedrijf] en een gestelde schadepost van € 10.000,00 (en eventuele andere bedragen) mag hij niet verrekenen met de verschuldigde huurtermijnen dan wel gebruikersvergoeding, nu daarvoor voorshands geen grondslag bestaat. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden verrekend zoals hierna is vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van 21 juli 2020 van het gerechtshof Amsterdam (zaaknummer: 200.270.793/01 SKG) voor zover het gaat om de veroordeling tot ontruiming van het bedrijfspand aan de [adres] , totdat in de bij deze rechtbank (afdeling kanton) tussen partijen aanhangige bodemprocedure in eerste aanleg zal zijn beslist, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat [eiser] aan deze schorsing geen rechten kan ontlenen als hij niet uiterlijk op 16 september 2020 de huurachterstand aan [gedaagde] voldoet en/of de lopende huur niet volledig of niet tijdig, dus bij vooruitbetaling, voldoet, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
       5.4. 
       verrekent de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2020. 
       
     
   
   
     type:  MvG 
     coll:  MA