ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:823

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:823 Gerechtshof Amsterdam , 14-03-2017 / 200.164.386/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-03-14

Zaaknummer: 200.164.386/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:823

---

Vervolg van tussenarrest 19 april 2016. Behoudens tegenbewijs heeft de bewindvoerder bewezen dat X ten tijde van de onttrekkingen als gevolg van een vergevorderd stadium van dementie niet in staat was haar wil te bepalen, zodat appellant geacht moet worden de gelden zonder haar toestemming en mitsdien zonder recht of titel aan haar vermogen te hebben onttrokken. Nadere instructie.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.164.386/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/548128/ HA ZA 13-881  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. O. Surquin te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] Bewindvoering , 
       in hoedanigheid van bewindvoerder in het meerderjarigenbewind over de goederen van mevrouw [X.],  
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. E. Wytema te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden wederom [appellant] en de bewindvoerder genoemd en de rechthebbende van de onder bewind gestelde goederen wederom [X.].   
     
     
     
       In deze zaak is op 19 april 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.  
     
     
     
       In het tussenarrest is de bewindvoerder in de gelegenheid gesteld tot nadere bewijslevering van de geestestoestand van [X.] medio 2011 door overlegging van de volledige huisartsenkaart van [X.] of anderszins, waaronder door het horen van getuigen. Aan [appellant] is de opdracht verstrekt tot bewijs van zijn stellingen (i) dat [X.] hem opdracht heeft gegeven om op haar kosten een nieuwe badkamer, een nieuw dak, vervanging van de riolering en de aanleg van een nieuwe voor- en achtertuin te laten realiseren; (ii) dat de daarmee gemoeide kosten respectievelijk circa € 35.000,-, € 15.000,-, € 15.000,- en € 50.000,- (per saldo circa € 115.000,-) hebben bedragen; en (iii) dat hij die bedragen contant aan de opdrachtnemers/uitvoerders heeft betaald. In het tussenarrest is bepaald dat de getuigenverhoren zullen plaatshebben op 2 juni 2016.    
     
     
     
       De bewindvoerder heeft bij brief van 28 april 2016 gewezen op twee kennelijk fouten in het tussenarrest - in rov. 3.12, zesde regel, staat  [appellant]  in plaats van  [appellant]  en in rov. 3.4, laatste zin, staat abusievelijk een tweede keer het woordje  niet  - en heeft verzocht om verbetering van deze fouten. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen dit verzoek, zodat het als na te melden zal worden ingewilligd.  
     
     
     
       De bewindvoerder heeft in genoemde brief voorts te kennen gegeven dat hij afziet van bewijslevering door getuigen, maar wel nog nadere medische gegevens over [X.] in het geding wil brengen. [appellant] heeft - overigens zonder voor die tijd van zich te hebben laten horen - evenmin gebruik gemaakt van de gelegenheid om op 2 juni 2016 getuigen te doen horen.     
     
     
     
       Vervolgens heeft de bewindvoerder op 7 juni 2016 een akte houdende overlegging producties genomen, met aangehechte producties genummerd 12 t/m 14. [appellant] heeft daarna op 5 juli 2016 een akte uitlating tevens overlegging producties en opgave getuigen tevens verzoek als bedoeld in artikel 22 / 162 / 843a Rv genomen, met aangehechte producties.  
     
     
     
       Daarna is weer arrest bepaald.  
     
     
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  
     
     
       2.1 
       Het gaat in deze zaak om een vordering van de bewindvoerder tot terugbetaling door [appellant] van bedragen die [appellant], kort gezegd, in de periode 1 juli 2011 t/m 27 oktober 2012 (rov. 3.1 sub (iv) van het tussenarrest) aan het vermogen van [X.] heeft onttrokken tot per saldo € 190.701,64 (rov. 3.4 van het tussenarrest). De bewindvoerder heeft daartoe aangevoerd dat [X.] ten tijde van die onttrekkingen als gevolg van een vergevorderd stadium van dementie niet in staat was haar wil te bepalen, zodat [appellant] geacht moet worden de gelden zonder haar toestemming en mitsdien zonder recht of titel aan haar vermogen te hebben onttrokken.   
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] heeft ter afwering van de vordering de gestelde geestestoestand van [X.] betwist en heeft betoogd - voor zover na het tussenarrest nog van belang - dat de titel voor de onttrekkingen een schenking was van [X.] aan hem van € 150.000,-alsmede een opdracht van [X.] aan hem om herstel-/renovatiewerkzaamheden aan haar huis aan de [adres] te Amstelveen te laten verrichten tot een bedrag van € 115.000,-.  
       
     
     
       2.3 
       Het standpunt van de bewindvoerder in reactie op deze weren komt erop neer dat de dementie van [X.] een redelijke waardering van de bij de beweerdelijke schenking en opdracht betrokken belangen belette (art. 3:34 lid 1 BW), althans dat de beweerdelijke schenking en opdracht door misbruik van de kwetsbare positie van [X.] (hoogbejaard, dement, en slechtziend) tot stand zijn gekomen (art. 3:44 lid 4 BW). 
       
     
     
       2.4 
       De bewindvoerder heeft tot bewijs van de door hem gestelde geestestoestand, althans kwetsbare positie van [X.] bij zijn akte na tussenarrest van 7 juni 2016 (nogmaals) een brief van VU medisch centrum, polikliniek geriatrie van 12 juni 2008 (productie 12) overlegd, alsmede het huisartsendossier van [X.] over de periode 21 juli 1994 t/m 21 augustus 2014 (productie 13) en een rapport van drs. J. Thiessen (specialist ouderengeneeskunde) van 18 april 2016 (productie 14), waarin de brief van de poli geriatrie van VU medisch centrum en het huisartsendossier worden besproken en geïnterpreteerd.  
       
     
     
       2.5 
       De brief van de poli geriatrie van VU medisch centrum houdt in dat bij [X.] (al) in juni 2008 een vergevorderd stadium van dementie (waarschijnlijk een mengbeeld van Alzheimer en vasculaire dementie) is vastgesteld. 
       
     
     
       2.6 
       In het huisartsendossier van [X.] is onder meer opgetekend:  
       - onder het kopje  Ziekte van Alzheimer: 
       
         
           11.11.2010 	mevr zit 4 dgn op de dagopvang  [psychogeriatrische dagbehandeling Groenelaan (de Pelikaan); zie het rapport van drs. Thiessen, blz. 5]  door TIA is geheugen erg achteruitgegaan; 
         
           30.08.2011	mw is verder in haar dementie. denkt dat iedereen steelt en alles meeneemt (…) gaat dagelijks naar de dagopvang. 
         
         
           		er is een lening aangegaan en daar mee. wordt het huis en de tuin opgeknapt mw begrijpt dat allemaal niet is wel blij met het resultaat (…) 
         
       
       
         -  onder het kopje  CONTACTEN NIET GEKOPPELD AAN EPISODES: 
       
         
           09.08.2007	vanochtend gevallen (…) Overigens sterk verwaarloosde vrouw wonend in een levende hondenhok met tenminste 3 honden; vuil all over. 
         
         
           03.04.2008	huisbezoek ivm ouderenzorg  
         
         
           		Mevr woont samen met [appellant] (zoon van bridge vriendin) (…) [B.] is neef (zoon van zus) die is erfgenaam en beheer financieen woont in Voorschoten. Relatie [appellant] en [B.] niet goed. (…) Verwaarloosd huis en mevr. is ook niet goed verzorgd. 
         
         
           30.05.2008	gesprek met neef: [B.] v Beijeren (…); maakt zich zorgen om financ situatie en mogelijk misbruik [appellant]. zegt dat er gemiddeld 1000 euro pw wordt opgenomen. Zelf enig erfgenaam nu bij testament. Heeft liefst opname -> informeren naar onder curatele laten stellen  
         
         
           03.09.2008	huisbezoek ouderen  
         
         
           		De hulp [N.] is op vacantie mevr. ziet er onfris uit en ruikt erg naar transpiratie. (…) [appellant] lag in bed had veel rommel van de nacht er voor laten liggen . mevr. vertelt dat ze indardaad door hem bestolen wordt, ze gaan 750 euro halen en zij krijgt er 50 euro. ze wil hier geen maatregelen tegen nemen? geeft aan niet bang te zijn maar dat hij geen leuke medebewoner is. hij kookt geen eten meer voor haar. drinkt erg veel ook 2 zondagen niet naar zus gebracht. 
         
         
           09.10.2008	telefonisch contact met [N.]  [van Laar thuiszorg] 
         
           		(…) ook zij denkt aan bewindvoering voor financieen maar twijfeld ook of dat de juiste stap is. Zal situatie langer observeren. 
         
         
           22.01.2009	in huiswonende man wil naar notaris met mevr.[B.], [S.] heeft hiervan melding bij politie gedaan Heeft [appellant] bij politie voor gesprek laten komen en er is gecontiveerd met hoge uitgaven. [appellant] heeft overal antwoord op en zegd hierover betaald te worden voor de 24 uurs zorg die hij leverd! GGZ heeft Dinsdag contact gehad met mevr [B.] geinformeerd over curitelen. Neef staat er achter Morger afspraak met GGD neef en mevr. Er is geen geld voor de vaste lasten dat is de insteek tot deze actie. (…) 
         
         
           17.06.2009 	(…) Blijkt dat neef onderbewindvoering weigerd heeft mevr wel 10 handtekeningen laten zetten onder allerlei formulieren. mevr weet niet wwar het overging maar wel onderdruk gedaan. Hij wil [appellant] uit de woning en mevr opgenoen hebben in een verpleeghuis. (…)  
         
         
           09.07.2009	gesproken met [S.]. Momenteel is [appellant] bezig om de onderbewindvoering op zijn naam te krijgen. (…) Neef heeft wel aangegeven dat hij wil dat Tante naar een verpleeghuis gaat en [appellant] het huis uit wil ztten. 
         
         
           		mevr. wordt wel onrustig en soms angstig en onzeker onder deze gebeurtenissen maar laat zich door [appellant] wel geruststellen.  
         
         
           25.02.2010	huisebzoek  
         
         
           		[appellant]  [[appellant]; hof]  moet steeds meer zaken voor mevr. regelen. heeft nu wel het gehele pensioen tot beschikking thuiszorg is uitgebreid (…) mevr ruikt onfris (…) hij  [het hof begrijpt: [appellant]]  is veel thuis omdat mevr moeilijk alleen kan zijn.  
         
           		(…) 
         
         
           		ATTENTIE: [appellant] heeft geen woon en verblijf en inkomen als mevr bakker  [[X.]; hof]  wegvalt 
       
       
     
     
       2.7 
       Het rapport van drs. J. Thiessen bevat op basis van de brief van de poli geriatrie van VU medisch centrum en het huisartsendossier samengevat de navolgende bevindingen en conclusies. [X.] is op 29 augustus 2012 opgenomen in verpleeghuis Groenelaan op een psychogeriatrische afdeling met een op 29 juli 2012 door het CIZ afgegeven indicatie ZZP 5 met BOPZ. Een ZZP 5 onder de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) is omgezet naar een zorgprofiel VV Beschermd wonen met intensieve dementiezorg onder de Wet Langdurige Zorg (WLZ). Cliënten met een Zorgprofiel VV Beschermd wonen met intensieve dementiezorg hebben vanwege ernstige dementiële problematiek behoefte aan intensieve begeleiding en intensieve verzorging. De cliënten zijn (bijna) geheel zorgafhankelijk. De in de brief van de poli geriatrie van VU medisch centrum bij [X.] geconstateerde ziektebeelden Alzheimer en vasculaire dementie zijn beide progressieve ziektebeelden. Op basis van de medische gegevens en het progressieve karakter van de dementie wordt geconcludeerd dat in 2011 sprake was van een achteruitgang van de al vergevorderde dementie van [X.] die in juni 2008 door de geriater is vastgesteld en dat het zeer onwaarschijnlijk is dat [X.] in 2011 haar financiële belangen nog volledig kon overzien.  
       
     
     
       2.8 
       Naar het oordeel van het hof heeft de bewindvoerder met de hiervoor besproken producties voorshands genoegzaam bewijs geleverd van de door hem gestelde geestestoestand en kwetsbare positie van [X.]. Meer in het bijzonder zijn redengevend voor dat oordeel: 1) de diagnose van ernstige dementie in juni 2008; 2) het progressieve karakter van de dementie; 3) de indicatie ZZP 5 met BOPZ in juli 2012; en 4) de conclusie dat het zeer onwaarschijnlijk is dat [X.] in 2011 haar financiële belangen nog volledig kon overzien. Daarbij komt dat de diagnose ernstige dementie van [X.] en haar kwetsbare positie worden gestaafd door de aantekeningen in het huisartsendossier over het dagelijks functioneren van [X.]. Zo valt daarin te lezen dat [X.] volgens [appellant] zelf in januari 2009 al 24 uurs zorg nodig had, dat zij in november 2010 al vier dagen per week doorbracht in een instelling voor psychogeriatrische dagbehandeling en dat zij in augustus 2011 nog weer verder was in haar dementie en de lening voor het opknappen van haar huis [het hof begrijpt: de hypotheek van € 300.000,- van medio 2011] allemaal niet begreep.  
       
     
     
       2.9 
       
        [appellant] heeft ter motivering van zijn betwisting van de door de bewindvoerder gestelde en voorshands bewezen geoordeelde geestestoestand en kwetsbare positie van [X.] bewijs aangeboden door deskundigen. Daartoe heeft hij onder meer de overlegging gevorderd door de bewindvoerder van een medisch advies van [E.] van 1 oktober 2015 dat in het rapport van drs. Thiessen wordt aangehaald.  
       
     
     
       2.10 
       Het hof zal hieraan gehoor geven, in dier voege dat eerst de bewindvoerder zal worden opgedragen bij akte bedoeld advies van [E.] in het geding te brengen. Nu in het rapport van drs. Thiessen aan dat advies wordt gerefereerd, is het belang bij kennisneming van dat advies genoegzaam gegeven. [appellant] zal daarna in de gelegenheid worden gesteld om aanvullend (tegen)bewijs te leveren ter ontzenuwing van het hiervoor voorshands gegeven bewijsoordeel. Het hof acht termen aanwezig om in afwachting daarvan iedere verdere beslissing aan te houden.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verstaat dat het tussenarrest aldus wordt verbeterd dat in rov. 3.12, zesde regel, van dat arrest  [appellant]  moet worden gelezen als  [appellant]  en dat in rov. 3.4. laatste zin, van dat arrest het tweede woordje  niet  als niet geschreven moet worden beschouwd; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 28 maart 2017 voor een akte aan de zijde van de bewindvoerder tot overlegging van bedoeld advies van [E.] van 1 oktober 2015; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van vier weken daarna voor akte uitlating alsmede aanvullend (tegen)bewijs tegen de in dit arrest in rov. 2.8 en rov. 2.9 gegeven bewijsoordelen  over de geestestoestand en kwetsbare positie van [X.] medio 2011 aan de zijde van [appellant]; 
     
     
     
       houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.