ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4122

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4122 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-09-2017 / 200.213.635_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-09-26

Zaaknummer: 200.213.635_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4122

---

advocatengeschil 
         200.170.468_01 : ECLI:NL:GHSHE:2016:3688

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.213.635/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 september 2017 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident,  
       hierna aan te duiden als: [appellant] , 
       advocaat: mr. J.P.M.M. Heijkant te Dongen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de maatschap  [de maatschap] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident,  
       hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. H.H.M. Meijroos te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 mei 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen verstekvonnis van 18 maart 2015 (zaak-/rolnummer 3948352 CV EXPL 15-1812) en de door dezelfde kantonrechter gewezen vonnissen in verzet van 16 maart 2016, 11 mei 2016 en 15 februari 2017 (zaak-/rolnummer 4077410 CV EXPL 15-2984), tussen [appellant] als gedaagde respectievelijk eiser in verzet, en [geïntimeerde] als eiser respectievelijk gedaagde in verzet.  
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 23 mei 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 22 augustus 2017, waaruit blijkt dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt en dat de raadsheer-commissaris de zaak naar de rol van heden heeft verwezen voor het wijzen van arrest in het incident.  
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident  
       
     
     
     
       6.1.1. 
       
         Bij het vonnis van 18 maart 2015 (3948352 CV EXPL 15-1812) is [appellant] bij verstek veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van in hoofdsom € 5.961,04 ter zake van door [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] verrichte juridische werkzaamheden, te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld ad € 543,84.  
         Het door [appellant] tegen dit verstekvonnis ingestelde verzet, geregistreerd onder nummer 4077410 CV EXPL 15-2984, heeft geleid tot de in dit hoger beroep bestreden vonnissen van 16 maart 2016, 11 mei 2016 en 15 februari 2017. Bij het vonnis van laatstgenoemde datum, het eindvonnis, is het verstekvonnis bekrachtigd en is [appellant] voorts, naar aanleiding van een vermeerdering van eis door [geïntimeerde] , veroordeeld tot betaling van € 10.430,82, te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van de verzetprocedure ten bedrage van € 5.553,07.  
       
       
     
     
       6.1.2. 
       In een andere, eerdere procedure bij de kantonrechter te Tilburg (zaak-/rolnummer 2906296 CV 14/2634) heeft [geïntimeerde] (eveneens) veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 5.961,04 in hoofdsom ter zake van in opdracht van [appellant] verrichte juridische werkzaamheden. Bij vonnis van 3 december 2014 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard omdat de vordering volgens de kantonrechter ingevolge artikel 32 Wet tarieven in burgerlijke zaken (WTBZ) ter begroting moest worden voorgelegd aan de Raad van Toezicht. [geïntimeerde] is in de op nihil begrote proceskosten van [appellant] veroordeeld. Tegen dit vonnis heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld, hetgeen heeft geleid tot het arrest van dit hof van 16 augustus 2016 (zaaknummer 200.170.468/01). In dat arrest heeft het hof het vonnis van 3 december 2014 vernietigd, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling, en de zaak terugverwezen naar de kantonrechter voor de verdere behandeling en beslissing.  
       
     
     
       6.1.3. 
       Na de terugverwijzing door het hof is de desbetreffende zaak, zo begrijpt het hof, bij de kantonrechter te Tilburg voortgezet onder zaaknummer 5885842 CV EXPL 17-2460. Bij vonnis van 3 mei 2017 is in die zaak een comparitie van partijen gelast. Blijkens het proces-verbaal van die zitting is de zaak aangehouden tot 17 januari 2018 in afwachting van de onderhavige appelzaak.  
       
     
     
       6.2.1. 
       
         
          [appellant] vordert in het incident primair de bestreden vonnissen te vernietigen. [appellant] voert daartoe aan dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht heeft gemaakt door opzettelijk een tweede, gelijkwaardige procedure te beginnen over hetzelfde onderwerp.  
         Subsidiair vordert [appellant] de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen van 18 maart 2015 en 15 februari 2017 op de voet van artikel 351 Rv te schorsen. Volgens [appellant] is sprake van een feitelijke en juridische misslag, omdat de kantonrechter ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de artikelen 21, 22, 24 en 25 Rv. De kantonrechter heeft miskend, zoals aan haar uitdrukkelijk uiteengezet, dat [geïntimeerde] uitsluitend heeft gehandeld als doorgeefluik (procureur) en niet als cassatieadvocaat, waarvan de kantonrechter is uitgegaan. [geïntimeerde] kon dan ook geen declarabele uren bij [appellant] in rekening brengen, althans niet in de mate waarin [geïntimeerde] dat heeft gedaan, aldus [appellant] .  
         Voorts heeft [appellant] ter onderbouwing van zijn primaire en subsidiaire vordering aangevoerd dat exploten waarbij [geïntimeerde] executoriaal beslag heeft doen leggen zijn betekend aan een adres waarop [appellant] geen woonplaats meer heeft, zodat het beslag niet aan de wettelijke vereisten voldoet.  
       
       
     
     
       6.2.2. 
       
         
          [geïntimeerde] stelt zich bij antwoordmemorie in het incident in de eerste plaats op het standpunt dat [appellant] in hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat in de appeldagvaarding - afgezien van de vordering in het incident - geen eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 111 lid 2 sub d Rv is ingesteld.  
         Voorts bestrijdt [geïntimeerde] de primaire en subsidiaire vordering in het incident.  
       
       
     
     
       6.2.3. 
       
         Het hof constateert dat de appeldagvaarding alleen de eis en de gronden daarvoor van het incident bevat en niet de eis, noch de gronden, van de hoofdzaak.  
         Op grond van artikel 343 Rv dient de appeldagvaarding op straffe van nietigheid te voldoen aan de eisen van 111 Rv, met dien verstande dat de appeldagvaarding niet de gronden van het hoger beroep hoeft te bevatten. De appeldagvaarding geldt in beginsel als een voorlopige omlijsting van hoger beroep. Verschijnt geïntimeerde in het geding en beroept hij zich op de nietigheid van de dagvaarding, dan verwerpt de rechter dat beroep indien naar zijn oordeel het gebrek geïntimeerde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad (artikel 122 lid 1 jo. 353 Rv).  
         Dit laatste doet zich naar het oordeel van het hof voor. Nu [appellant] in hoger beroep is gekomen van vonnissen waarbij de (vermeerderde) vordering van [geïntimeerde] tegen hem is toegewezen, laat het zich niet moeilijk raden met welk doel [appellant] hoger beroep heeft ingesteld en waartoe de eis in hoger beroep strekt. Daarbij komt dat [appellant] - zie ook rechtsoverweging 6.10 hierna - de memorie van grieven nog moet nemen. Het bezwaar van [geïntimeerde] (punt 5 van haar antwoordmemorie) dat zij niet weet waartegen zij zich in de hoofdzaak heeft te verweren, hoeft na het nemen van de memorie van grieven niet meer op te gaan. Naar het oordeel van het hof wordt [geïntimeerde] door het gebrek in de appeldagvaarding niet onredelijk in haar belangen geschaad.  
       
       
     
     
       6.3. 
       Incidenten voorzien in de mogelijkheid tot het geven van rechterlijke beslissingen ten aanzien van processuele verwikkelingen, anders dan ter beslechting van materiële geschilpunten. De aard van incidenten verzet zich ertegen dat in een incident in hoger beroep een uitspraak van de rechter in eerste aanleg wordt vernietigd; alleen in de hoofdzaak kan een in hoger beroep bestreden uitspraak worden vernietigd. De primaire vordering in het incident is derhalve niet toewijsbaar.  
       
     
     
       6.4. 
       Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv, strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de uitspraak in eerste aanleg, is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
       
     
     
       6.5. 
       
         In het kader van dit incident dient in beginsel te worden uitgegaan van de vaststellingen en oordelen van de rechter in eerste aanleg. Slechts indien sprake is van een kennelijke of juridische misslag is er aanleiding om van die regel af te wijken. In rechtsoverweging 3.13 e.v. van het bestreden tussenvonnis van 16 maart 2016 is de kantonrechter gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] geen misbruik van procesrecht heeft gemaakt door bij de kantonrechter tweemaal dezelfde vordering in te stellen. De kantonrechter heeft daarbij gewezen op de wijziging van de WTBZ per 1 januari 2015, die tot gevolg heeft gehad dat declaraties sindsdien niet meer door de Raad van Toezicht worden begroot, en op het feit dat in het vonnis van 3 december 2014 geen inhoudelijk oordeel is gegeven omtrent het geschil tussen partijen. Hetzelfde geldt voor het arrest van dit hof van 16 augustus 2016, gewezen op het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep.  
         Van een feitelijke of juridische misslag is naar het oordeel van het hof geen sprake. Ook het hof dient er in het kader van dit incident daarom van uit te gaan dat [geïntimeerde] geen misbruik van procesrecht heeft gemaakt door tweemaal dezelfde vordering in te stellen.  
       
       
     
     
       6.6. 
       De stelling van [appellant] dat de kantonrechter heeft miskend dat [geïntimeerde] uitsluitend heeft gehandeld als doorgeefluik (procureur) en niet als cassatieadvocaat, zodat [geïntimeerde] niet de door hem in rekening gebrachte uren mocht declareren, kan evenmin tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen van 18 maart 2015 en 15 februari 2017 leiden. Dat [appellant] het niet eens is met het desbetreffende oordeel van de kantonrechter is daartoe onvoldoende. Naar het oordeel van het hof is van een feitelijke of juridische misslag geen sprake.  
       
     
     
       6.7. 
       
         Op grond van artikel 66 lid 1 Rv is schending van de met nietigheid bedreigde norm alleen niet voldoende om nietigheid van een exploot aan te kunnen nemen. De schending moet ook een (relevante) inbreuk hebben gemaakt op de belangen van degene die zich op die norm kan beroepen. Als degene voor wie het exploot is bestemd door het gebrek niet onredelijk is benadeeld, dan kan er geen sprake zijn van nietigheid.  
         
          [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat er door toedoen van [geïntimeerde] beslagexploten zijn betekend aan een adres waarop [appellant] geen woonplaats meer had, maar [appellant] heeft niet uiteengezet dat en op welke wijze hij daardoor (onredelijk) is benadeeld.  
       
       
     
     
       6.8. 
       Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd niet kan leiden tot het op de voet van artikel 351 Rv schorsen van de tenuitvoerlegging van de vonnissen van 18 maart 2015 en 15 februari 2017. Ook de subsidiaire vordering moet daarom worden afgewezen.  
       
     
     
       6.9. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De door [geïntimeerde] daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar, met dien verstande dat het hof zal bepalen dat eerst rente is verschuldigd na het verstrijken van 14 dagen na de uitspraak van dit arrest.  
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       6.10. 
       Hiervoor is reeds overwogen dat de appeldagvaarding aldus moet worden uitgelegd dat deze alleen de eis en de gronden voor de vordering in het incident bevat, en niet (tevens) de gronden in de hoofdzaak. Het standpunt van [geïntimeerde] (punt 18 van de memorie van antwoord in het incident) dat geen gelegenheid meer behoort te worden gegeven voor het nemen van de memorie van grieven omdat de gronden al zijn verwoord in de appeldagvaarding, verwerpt het hof derhalve. De zaak zal naar de rol van 7 november 2017 worden verwezen voor het nemen van de memorie van grieven.  
       
     
     
       6.11. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident:  
       
     
     
     
       wijst de vordering af;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op € 894,- ter zake van salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan het bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;  
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2017 voor het nemen van de memorie van grieven;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en E.A.M. van Oorschot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2017. 
     
     
     
       		griffier					rolraadsheer