ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW9161

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW9161 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-06-2012 / HD 200.095.069

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-06-19

Zaaknummer: HD 200.095.069

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BW9161

---

uitleg cfm cao-norm

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.095.069 
     
     arrest van de achtste kamer van 19 juni 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       DE SPHINX B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. J. Schepers, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.J. van Drueten, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 juni 2011 tussen appellante - Sphinx - als gedaagde in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eisende partij in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 389109 CV EXPL 10-3673)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft Sphinx zes grieven (genummerd 1 t/m 5 en 8) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie en gevorderd, kort gezegd, dat het hof opnieuw rechtdoet en de vorderingen van [geintimeerde] in conventie zal afwijzen en haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie alnog zal toewijzen alsmede [geintimeerde] zal veroordelen aan haar terug te betalen de door haar aan [geintimeerde] op basis van het vonnis waarvan beroep betaalde bedragen, een en ander met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
       
     2.3. Daarna heeft alleen Sphinx de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1. Op pagina 1 en 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
       Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.  
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     4.1.1.[geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1969, is op 11 november 1991 bij Sphinx in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden. De arbeidsovereenkomst is vervolgens voor onbepaalde tijd voortgezet. Laatstelijk heeft [geintimeerde] in [vestigingsplaats] (België) de functie van 'employee backoffice' vervuld voor 40 uur per week tegen een loon van € 2.370,41 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en andere emolumenten. Hij was toen (en is) woonachtig in Maastricht. 
     
     
       4.1.2.Op 22 februari 2006 heeft Koninklijke Sphinx B.V. met (vertegenwoordigers van) verschillende (Nederlandse en Belgische) (vak)bonden een 'Overeenkomst Arbeidsvoorwaarden Verhuizing Sphinx Logistics naar [vestigingsplaats] in 2006' (-productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg-, hierna: 'de overeenkomst van 2006') gesloten.   
       In de inleiding (onderdeel 1) van deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
       "In het kader van de overgang van de logistieke operatie naar het nieuwe distributiecentrum in [vestigingsplaats] wordt de Nederlandse, Belgische en Europese wetgeving van toepassing. Werknemers die in Nederland wonen en in België werken vallen onder de Nederlandse sociale wetgeving betreffende Ziektewet, Werkloosheidswet, WIA (…) en ZVW (…). Voor de werknemers die in België wonen en in België werken wordt de Belgische wetgeving onverkort van kracht. (…)" 
       In onderdeel 2: 'Afspraken met betrekking tot het arbeidsvoorwaardelijke regime, overeengekomen met Nederlandse en Belgische bonden' van de overeenkomst is onder de kop: 'Beëindiging dienstverband' opgenomen: 
       "Er zijn verschillende redenen voor ontslag.  
       Bij economische redenen zal het Nederlandse ontslagrecht (zoals toegepast door de CWI) worden toegepast volgens de spelregels die dan gelden in Nederland. 
       Voor zieke werknemers wordt de dan geldende Nederlandse ontslagbescherming toegepast. 
       Voor OR-leden wordt het Belgisch recht toegepast. 
       Voor overige redenen wordt het Belgisch recht toegepast. 
     
     
     De opzegtermijnen voor "arbeiders" en "bedienden" worden berekend volgens de formule Claeys." 
     
     4.1.3. In het kader van een reorganisatie als gevolg van de sluiting van de Sanitair fabriek van Koninklijke Sphinx B.V. is met de vakbonden een Sociaal Plan van 23 oktober 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord) overeengekomen. Artikel 4.4. van dit Sociaal Plan luidt: "Bij samenloop van rechten van voorgaande sociale plannen met dit sociaal plan, is dit sociaal plan bindend en komen rechten van voorgaande sociale plannen te vervallen." 
     
     4.1.4. Na daartoe verkregen toestemming van het UWV (bij beslissing van 3 december 2009) heeft Sphinx de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd bij brief van 7 december 2009. De arbeidsovereenkomst is als gevolg van die opzegging geëindigd op 31 maart 2010. Sphinx heeft aan [geintimeerde] een beëindigingsvergoeding (conform het Sociaal Plan van 23 oktober 2009) betaald van € 51.594,51 bruto. 
     
     
       4.2.[geintimeerde] heeft Sphinx in rechte betrokken. 
       Na wijziging van eis in eerste aanleg vorderde hij Sphinx te veroordelen om aan hem te voldoen een bedrag van € 46.080,77 ten titel van gefixeerde schadevergoeding. Hij heeft zich er op beroepen dat Sphinx de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, omdat de tussen partijen geldende opzegtermijn niet in acht genomen is. Voorts vorderde hij vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.158,-- en veroordeling van Sphinx in de proceskosten.  
       Sphinx heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor het geval in conventie aan [geintimeerde] - zonder toepassing van verrekening- een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding toegewezen zou worden heeft zij in reconventie gevorderd [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 51.594,51 bruto, met dien verstande dat [geintimeerde] uiteindelijk maximaal een bedrag zal ontvangen gelijk aan het loon over de met toepassing van de "formule Claeys" berekende opzegtermijn, respectievelijk, indien dat bedrag lager is dan de beëindigingsvergoeding, maximaal die beëindigingsvergoeding, een en ander zo nodig vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten. Sphinx heeft daartoe in het bijzonder betoogd, kort weergegeven, dat aan [geintimeerde] niet zowel een beëindigingsvergoeding op grond van het Sociaal Plan van 2009 als een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging toekomt. 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 juni 2011 (waarvan beroep) in conventie Sphinx veroordeeld aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 38.400,60 bruto. De vordering van [geintimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen. De voorwaardelijke reconventionele vordering van Sphinx is afgewezen. Sphinx is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geintimeerde] zowel in conventie als in reconventie. 
       Sphinx is van bedoeld vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. 
     
     
     
       4.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Sphinx op grond van 'de overeenkomst van 2006' een opzegtermijn in acht had moeten nemen conform de "Formule Claeys". 
       Hij heeft daartoe overwogen dat bij uitleg volgens de toe te passen cao-norm de hierboven in het slot van 4.1.2. geciteerde passage ("Er zijn….formule Claeys.") aldus gelezen, althans geïnterpreteerd, moet worden dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van economische redenen het Nederlands ontslagrecht van toepassing is, met dien verstande dat voor "arbeiders" en "bedienden" een van dat ontslagrecht afwijkende opzegtermijn overeengekomen is, namelijk de termijn conform de "Formule Claeys" (cursief hof). 
     
     
     
       4.3.1. Tegen dit oordeel is grief 1 gericht. 
       Sphinx onderschrijft de overwegingen van de kantonrechter voor zover hij de cao-norm als maatstaf voor uitleg heeft gehanteerd en voor zover hij heeft geoordeeld dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van economische redenen het Nederlands ontslagrecht van toepassing is. Zij is het echter niet eens met de hiervoor cursief weergegeven toevoeging. Sphinx is van mening dat een juiste uitleg meebrengt dat bij de toepassing van het Nederlands ontslagrecht volgens de spelregels die dan gelden in Nederland niet een van dat Nederlandse ontslagrecht zeer afwijkende – in het Nederlandse ontslagrecht zelfs geheel onbekende – (vaststelling van de) opzegtermijn zou hebben te gelden. Volgens Sphinx volgt de zin "De opzegtermijnen voor "arbeiders" en "bedienden" worden berekend volgens de formule Claeys." op - en hoort dan ook bij - de passage in de meerbedoelde uit te leggen tekst waarin is vastgelegd dat voor overige redenen (voor ontslag, toevoeging hof) het Belgisch recht wordt toegepast. 
     
     
     4.3.2. Het standpunt van [geintimeerde] houdt (kort weergegeven) in dat uitgaande van de grammaticale interpretatie van de bepaling dient te gelden dat bij economische redenen voor alle medewerkers het Nederlandse ontslagrecht van toepassing is, dat in de andere gevallen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor alle medewerkers het Belgisch recht van toepassing is. Daarnaast geldt dat in beide situaties voor alle medewerkers de opzegtermijn berekend volgens de formule Claeys van toepassing is. 
     
     4.3.3. Het hof oordeelt over de uitleg als volgt.  
     
     
       4.3.3.1. Het hof stelt voorop dat 'de overeenkomst 2006', zijnde een overeenkomst tussen Sphinx en diverse vakbonden en gericht op de aanpassing van een aantal arbeidsvoorwaarden, gezien de aard en de totstandkoming ervan, wellicht eerder is aan te merken als een uitbreiding van de op grond van de arbeidsovereenkomst toepasselijke cao dan als een Sociaal Plan. Niettemin heeft ook hier te gelden dat voor de uitleg van de bepalingen uit deze aanvulling op de arbeidsvoorwaarden, ook indien deze aanvulling het karakter mist van een cao in de eigenlijke zin, de cao-norm dient te worden gehanteerd (vgl. Hoge Raad 26 mei 2000, LJN AA5961, NJ 2000, 473). Deze norm is niet een louter taalkundige norm. Bij de cao-norm is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij in beginsel de bewoordingen en ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn; Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (o.m. HR 2 april 2004, LJN AO3857). Bovendien kan, indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de cao en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. (vgl. o.m. HR 20 februari 2004, LJN AO1427)  
       Het hof overweegt hierbij dat waar in het bovenstaande is gesproken over de cao ook het Sociaal Plan kan worden gelezen.  
     
     
     4.3.3.2. Het hof stelt voorop dat de betreffende afspraken zijn gemaakt in het kader van de situatie dat een deel van de Nederlandse activiteiten van Sphinx werden verplaatst naar België. Bij die verplaatsing van activiteiten waren zowel Nederlandse als Belgische werknemers betrokken, die allen voorheen werkzaam waren in Nederland op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Die overeenkomsten en het daarop toepasselijke recht werden derhalve op zichzelf beschouwd niet aangetast door de enkele verplaatsing van activiteiten. Tegen die achtergrond dienen de door partijen opgeworpen rechtsvragen te worden beschouwd. 
     
     
       4.3.3.3.Vast staat dat [geintimeerde] is ontslagen wegens economische redenen. Het hof stelt vast dat de regel 'De opzegtermijnen voor "arbeiders" en "bedienden" worden berekend volgens de formule Claeys.' volgt na de passages waarin eerst is vastgelegd dat bij economische redenen (naar het hof begrijpt: voor zowel Nederlandse als voor Belgische werknemers) het Nederlandse ontslagrecht (zoals toegepast door de CWI) zal worden toegepast volgens de spelregels die dan gelden in Nederland en voorts dat voor overige redenen (wederom ten aanzien van zowel Nederlandse als ten aanzien van Belgische werknemers) het Belgisch recht wordt toegepast. Op grond van artikel 3 lid 1 laatste zin EVO-verdrag kan een dergelijke splitsing tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen (subjectieve dépeçage). 
       Tot het Nederlands ontslagrecht behoren ook de geldende opzegtermijnen. Niet dadelijk valt in te zien dat de weergegeven berekening van opzegtermijnen volgens de formule Claeys (ook) als uitzondering zou dienen te gelden op de in geval van ontslag wegens economische redenen toepasselijk te achten spelregels van het Nederlands ontslagrecht. Dit is in ieder geval niet expliciet aangegeven. Toevoegingen als bijvoorbeeld 'echter' of  'in afwijking van bovenstaande' ontbreken. De meerbedoelde zin volgt bovendien direct en in aansluiting op de aan te nemen toepasselijkheid van Belgisch (ontslag)recht in geval van overige (het hof begrijpt: andere dan economische) redenen. Het betreft ook typisch Belgisch rechtelijke terminologie ('arbeiders en bedienden') die in het Nederlands arbeids- en ontslagrecht niet voor komt. Het hof merkt hierbij op dat het opnemen van die zin naast de toepasselijk verklaring van Belgisch (ontslag)recht niet zonder betekenis is, omdat in andere situaties naar Belgisch recht uitsluitend bij de vaststelling van de door de werkgever voor bedienden (niet voor arbeiders) in acht te nemen opzeggingstermijn de formule Claeys wordt gehanteerd. Met het opnemen van deze zinsnede is kennelijk bewust gekozen voor een gelijkschakeling van alle werknemers voor wat betreft de in dat geval (naar Belgisch recht) geldende opzegtermijnen (en eventueel daaraan te koppelen vergoedingen), omdat een en ander ook in de oorspronkelijke situatie naar Nederlands recht, waar een dergelijk onderscheid als gezegd niet bestaat, voor alle werknemers gelijkelijk geregeld was. 
     
     
     Naar het oordeel van het hof kan overigens aan het enkele feit dat in de opmaak van de tekst sprake is van een zogenaamde 'wit-regel' voorafgaand aan de zin inzake de opzegtermijnen evenmin, zonder meer, het - door [geintimeerde] bepleite - zo verstrekkende gevolg worden verbonden dat de in acht te nemen opzegtermijn, zowel bij toepasselijkheid van het Nederlandse ontslagrecht (voor zowel Nederlandse als Belgische werknemers) in geval van economische redenen als bij toepasselijkheid van het Belgisch recht (voor zowel Nederlandse als Belgische werknemers) in geval van andere redenen, steeds volgens de formule Claeys zouden moeten worden berekend. 
     
     
       4.3.3.4.Voor zover [geintimeerde] ter bevestiging van zijn standpunt heeft verwezen naar de schriftelijke verklaring van de heer [Z.] van de Belgische vakbond ACV - hierna: [vakbondsmedewerker van de Belgische vakbond ACV] - (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) overweegt het hof het volgende.  
       Zijn verklaring houdt onder meer in: " (…) Met bovengenoemde bepaling (hof: die als hierboven onder 4.1.2. slot weergegeven) hebben de bonden willen vastleggen dat, ook al zou het Belgische recht tot geen voorafgaande toetsing verplichten, de Nederlandse procedure zoals voorzien bij ontslag om economische redenen, toch gevolgd wordt. Niet meer, maar ook niet minder. Welke opzeg moet gerespecteerd worden is vervolgens omschreven door te verwijzen naar de formule Claeys en zegt niets meer over de procedure op zich. Ook in het Nederlands arbeidsrecht zijn ontslagprocedure en opzeg twee totaal verschillende dingen. (…)". 
       Allereerst merkt het hof op dat, hoewel 'opzegtermijnen' en 'de ontslagprocedure' als onderwerpen kunnen worden onderscheiden en als zodanig het etiket verdienen van 'totaal verschillende dingen', beide kwesties (zoals ook hiervoor reeds vermeld) wel en ook in onderlinge samenhang onderdeel uitmaken van het Nederlandse ontslagrecht. Naar het oordeel van het hof ligt de door [vakbondsmedewerker van de Belgische vakbond ACV] voorgestane uitleg niet dadelijk voor de hand nu in de tekst van de regeling bij de zogenoemde bedrijfseconomische reden voor een ontslag uitdrukkelijk wordt verwezen naar de CWI-procedure, terwijl voor de andere redenen uitdrukkelijk (en dus voor beide onderwerpen) wordt verwezen naar Belgisch recht. Aldus moet veeleer worden aangenomen dat de zinsnede 'welke opzeg moet worden gerespecteerd' juist (alleen) geldt voor de situatie dat het Belgisch recht van toepassing is. 
       Voor het geval niettemin uit deze verklaring een andersluidende bedoeling van partijen zou moeten worden afgeleid, geldt dat niet alleen Sphinx als een van de destijds betrokken partijen deze uitleg niet onderschrijft, maar bovendien dat deze bedoeling niet naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de overeenkomst van 2006, zodat daaraan bij de uitleg, gelet op de te hanteren cao-norm, geen betekenis kan worden toegekend.  
     
     
     
       4.3.3.5.Op grond van de hiervoor weergegeven argumenten komt het hof tot de conclusie dat de meerbedoelde bepaling uit 'de overeenkomst van 2006' zo dient te worden uitgelegd dat de zin 'De opzegtermijnen voor "arbeiders" en "bedienden" worden berekend volgens de formule Claeys' alleen geldt voor de situaties dat sprake is van overige (andere dan economische) redenen voor het ontslag en waarin derhalve het Belgisch recht (ten aanzien van zowel Nederlandse als Belgische werknemers) wordt toegepast. Van een in 'de overeenkomst van 2006' overeengekomen afwijking van de naar Nederlands recht geldende opzegtermijn zoals vermeld in artikel 7:672 BW is dan ook reeds om die reden geen sprake.  
       Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte beslist dat Sphinx op grond van 'de overeenkomst van 2006' in het kader van het ontslag van [geintimeerde] wegens economische redenen een opzegtermijn in acht had moeten nemen conform de formule Claeys. Grief 1 slaagt. 
     
     
     4.3.3.6.Ten overvloede merkt het hof op dat, zo de door [geintimeerde] voorgestane uitleg juist zou zijn geweest, overigens artikel 4.4. van het Sociaal Plan 2009 aan een beroep op de per saldo uit de formule Claeys voortvloeiende vergoeding, en gezien de strekking van die regeling tot het treffen van een financiële voorziening voor de werknemer, conform de overeenkomst van 2006, in de weg lijkt te staan. Een en ander als ook betoogd door Sphinx in haar tweede grief.  
     	 
     4.4. Nu vaststaat dat Sphinx de naar (toepasselijk) Nederlands (ontslag)recht geldende opzegtermijn bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [geintimeerde] in acht genomen heeft,  heeft [geintimeerde] geen recht op enig bedrag ten titel van gefixeerde schadevergoeding, zodat de kantonrechter in conventie ten onrechte een bedrag van € 38.400,60 toewijsbaar heeft geoordeeld. Ook de hierop ziende grief 5 slaagt.  
     
     4.5. De overige grieven behoeven geen bespreking. Reeds het slagen van de grieven 1 en 5 brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geintimeerde] in conventie afwijzen. 
     
     4.6. Voor wat betreft de vordering van Sphinx in eerste aanleg in reconventie geldt dat, nu aan de voorwaarden waaronder die vordering is ingesteld niet is voldaan, die vordering geen bespreking behoeft.  
     
     
       4.7. Sphinx heeft terugbetaling gevorderd van door haar ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geintimeerde] betaalde bedragen van € 38.400,60 bruto (hoofdsom) en € 2.295,93 (proceskosten) vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 13 juli 2011 tot aan de dag van betaling. 
       [geintimeerde] heeft terzake opgemerkt dat Sphinx slechts een titel dient te krijgen van het werkelijk aan [geintimeerde] betaalde bedrag, omdat [geintimeerde] niet de door Sphinx betaalde loonbelasting onmiddellijk terug krijgt van de belastingdienst. 
       Nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de - thans onjuist bevonden - veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken, is deze in beginsel toewijsbaar. Het hof zal in het dictum aangeven dat de hoofdsom een bruto bedrag betreft. Sphinx heeft immers als inhoudingsplichtige in het kader van de Wet op de loonbelasting 1964 de door [geintimeerde] in het kader van de ten onrechte uitbetaalde vergoeding verschuldigde loonbelasting afgedragen. 
       [geintimeerde] kan voorts in het jaar van terugbetaling het totale bedrag in het kader van een aangifte inkomstenbelasting opvoeren als negatief loon en aldus de in het brutobedrag vervatte loonbelasting terugontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde], mede gezien de van Sphinx eveneens aan [geintimeerde] uitbetaalde vergoeding (zie onderdeel 4.1.4.), tot het tijdelijk voorschieten van genoemd bedrag aan loonbelasting niet in staat zou zijn.  
       De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van voldoening aan de bestreden uitspraak. [geintimeerde] heeft niet betwist dat de bedoelde bedragen op 13 juli 2011 zijn voldaan. 
     
     
     4.8. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van [geintimeerde] af; 
     
     veroordeelt [geintimeerde] om aan Sphinx terug te betalen de door Sphinx aan hem op basis van het vonnis, waarvan beroep, betaalde bedragen van € 38.400,60 bruto (hoofdsom) en € 2.295,93 (proceskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 13 juli 2011 tot aan de dag van betaling; 
     
     veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Sphinx worden begroot op € 1.400,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.845,31 aan verschotten en op € 1.631,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.