ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2005:AS5805

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2005:AS5805 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 11-02-2005 / Awb 04 / 2316 en 04 / 1042

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2005-02-11

Zaaknummer: Awb 04 / 2316 en 04 / 1042

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2005:AS5805

---

Gebruik van een plat dak als dakterras in monumentale binnenstad van 's-Hertogenbosch. 
       
       
         - De op het platte dak aangebrachte houten vlonder is wel,de geplaatste bloembakken zijn niet als vergunningplichtig bouwwerk aan te merken; 
         - Verweerder wel bevoegd tot bestuursdwang tav zonder vergunning aangebrachte vlonder, niet tav het gebruik van het platte dak als terras nu het dak als onderdeel van het hoofdgebouw is aan te merken en het gebruik van het dak als terras kan worden aangemerkt als behorende bij de woonfunctie van het het hoofdgebouw; 
         - De door verweerder mmo op mogelijke vrijstelling gevolgde gedragslijn,in gevallen als de onderhavige een "Nee-tenzij aanpak" wordt gevolgd is niet als kennelijk onredelijk aan te merken; 
         - Toepassing van die gedragslijn in het onderhavige geval echter niet juist cq niet genoegzaam gemotiveerd.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
        sector bestuursrecht 
       				meervoudige kamer 
     
     	 
                                         UITSPRAAK 
     
     
     
     
       AWB 04/2316 
       AWB 04/1042 
     
     
     Uitspraak van de rechtbank ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen 
     
     
       1. [eiser], wonende te 's-Hertogenbosch, eiser, 
       gemachtigde mevrouw [gemachtigde], advocaat te 's-Hertogenbosch,  
     
     
     2. [eiser], wonende te 's-Hertogenbosch, eiseres  
     
     en 
     
     het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder. 
            
                  
     I. PROCESVERLOOP 
     
     Op verzoek van eiseres heeft verweerder bij besluit van 9 oktober 2003, verzonden op gelijke datum, eiser aangeschreven om de zonder bouwvergunning op het platte dak van diens pand [adres] geplaatste vlonder en bloembakken vóór 21 november 2003 te verwijderen en het gebruik van het platte dak als dakterras te beëindigen en beëindigd te houden. 
     
     Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 6 november 2003 bezwaar gemaakt bij verweerder. 
     
     Bij brief van 18 november 2003 heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht ter zake een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb. Dit verzoek is op 16 december 2003 ingetrokken nadat verweerder zich bereid had verklaard te wachten met effectuering van het besluit tot de beslissing op bezwaar. 
     
     Op 10 december 2003 heeft ten overstaan van de Commissie van advies voor bezwaarschriften van de gemeente 's-Hertogenbosch (hierna: de Commissie) een hoorzitting plaatsgevonden, alwaar eiser zijn bezwaar heeft toegelicht. De Commissie heeft op gelijke datum advies uitgebracht aan verweerder. 
     
     
     Bij brief van 19 april 2004 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 04/1042.  
     
     Bij besluit van 22 juni 2004, verzonden op 30 juni 2004, heeft verweerder - conform het advies van de Commissie - het bezwaar van eiser gegrond verklaard en het bestreden besluit herroepen. Tevens is besloten eiser aan te schrijven om binnen zes weken na verzending van deze beslissing op bezwaar de vlonder en de bloembakken te verwijderen en het gebruik van het platdak als dakterras te beëindigen en beëindigd te houden, zulks onder aanzegging van bestuursdwang. 
     
     Eiseres heeft bij brief van 26 juli 2004, verzonden per fax op gelijke datum, gronden ingediend tegen het besluit van 22 juni 2004. 
     
     
       Namens eiser is bij brief van 6 augustus 2004, ingekomen ter griffie op  
       9 augustus 2004, op nader aan te voeren gronden beroep ingesteld tegen het besluit van 22 juni 2004. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer  
       AWB 04/2316. Bij brief van 6 september 2004 heeft eiser de gronden van zijn beroep ingediend. 
     
     
     Tevens heeft eiser bij brief van 20 oktober 2004 de voorzieningenrechter terzake van dit besluit verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb. Dit verzoek is op 5 november 2004 ingetrokken nadat verweerder zich bereid had verklaard te wachten met effectuering van het besluit op bezwaar tot de uitspraak op het beroep in de versnelde procedure ex artikel 8:52 van de Awb. 
       
     Bij brief van 17 januari 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. 
     
     
       De beroepen, waarin eiser en eiseres als derdebelanghebbende partij in elkaars gedingen zijn aangemerkt, zijn gevoegd behandeld ter zitting van 28 januari 2005 van de meervoudige kamer van deze rechtbank. Eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Eiseres is verschenen in persoon. 
       Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [gemachtigde], werkzaam bij verweerders gemeente  
     
     
     
     II. OVERWEGINGEN 
     
     Alvorens toe te komen aan een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige gedingen stelt de rechtbank op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting het volgende vast.  
     
     Eiser is eigenaar en bewoner van de woning/atelier [adres], gelegen binnen het thans als beschermd stadsgezicht aangewezen gebied van de binnenstad van 's-Hertogenbosch en binnen het bestemmingsplan "Vughterdriehoek". De achterzijde van dit pand biedt zicht op het dakterras van het pand [adres], dat door eiseres wordt bewoond.  
     
     
       Bij besluit van 20 maart 2000  heeft verweerder aan eiser - met toepassing van artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) - een bouwvergunning verleend voor het vergroten van de woning aan de [adres]. Daarmee is een platdak vergund dat gedeeltelijk grenst aan de woning, tot een diepte van ongeveer 1,50 meter, met daarop een in gematteerd glas uitgevoerde ballustrade van 0,50 meter hoog.  
       Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt, welk bij besluit van 4 september 2000 ongegrond is verklaard. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend.  
     
     
     
       Eiser heeft vervolgens op 24 maart 2003 bouwvergunning gevraagd voor het verbouwen van de woning in afwijking van de op 20 maart 2000 verleende bouwvergunning. De aanvraag heeft betrekking op het plaatsen van een zonnepaneel op het platte dak boven de eerste verdieping, het terugliggend plaatsen van twee kozijnen in de achtergevel, waarvan één in versmalde uitvoering, alsmede het hoger opmetselen van de borstwering rondom het platte dak boven de begane grondlaag, gemeten vanaf de bovenkant van het platte dak.  
       Bij besluit van 22 juli 2003 heeft verweerder de gevraagde bouwvergunning met toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO jo artikel 20 van het Besluit op de Ruimtelijke Ordening verleend. Het door eiseres hiertegen gerichte bezwaar is ongegrond verklaard en daartegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend. 
     
     
     Op 3 juni 2003 heeft eiseres verweerder verzocht eiser een bouwstop op te leggen ter zake van de aanleg van een dakterras groter dan 3 m² op het perceel [adres]. Vervolgens heeft zij verweerder bij brief van 11 juni 2003 verzocht handhavend op te treden tegen het illegale gebruik van het dakterras. 
     
     
       Op 1 juli 2003  is van de zijde van verweerder geconstateerd dat het platte dak van de woning [adres] is voorzien van een houten vlonder (850 x 340 cm) en een aantal zeer grote bloembakken, zonder dat daarvoor vergunning is verleend. 
       Bij brief van 10 juli 2003 heeft verweerder aan eiser zijn voornemen bekend gemaakt om handhavend op te treden tegen de illegale situatie. Eiser heeft bij brief van 29 juli 2003 op dit voornemen gereageerd.  
       Naar aanleiding van een verzoek om advies heeft de welstandscommissie verweerder op 22 september 2003  bericht geen advies te kunnen uitbrengen omtrent het gebruik van het dak. De monumentencommissie heeft op 15 september 2003 en 29 april 2004 aangegeven niet te kunnen instemmen met het creëren van het voorgelegde dakterras. 
       Ten behoeve van de vraag of dakterrassen in de binnenstad aanvaardbaar zijn hanteert verweerder een interne notitie "De vijfde gevel". 
     
     
     De rechtbank overweegt als volgt. 
     
     Inzake zaaknummer AWB 04/1042 overweegt de rechtbank dat het beroep van eiseres zich aanvankelijk richtte tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. 
     
     
     Nu verweerder op 22 juni 2004 alsnog een beslissing op bezwaar heeft genomen heeft eiseres terzake van dit beroep geen procesbelang meer en zal haar beroep in zoverre niet ontvankelijk moeten worden verklaard. 
     
     
       Gelet op het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid, van de Awb moet het beroep van eiseres geacht worden mede te zijn gericht tegen het besluit van 22 juni 2004. 
       Eiseres heeft met betrekking tot dit besluit met name aangevoerd dat voor wat betreft het gebruik van het platdak als dakterras zonder goede grond is gekozen voor bestuursdwang in plaats van een dwangsom.Van dit laatste gaat naar haar mening eerder een prikkelend effect uit.  
       In dit verband rijst de vraag of eiseres terzake van dit beroep ontvankelijk is te achten. 
       Anders dan verweerder en eiser beantwoordt de rechtbank deze vraag bevestigend. 
       De vrijheid van een bestuursorgaan om te kiezen voor hetzij toepassen van bestuursdwang hetzij het opleggen van een dwangsom laat onverlet dat het resultaat van die keuze voor een betrokkene wel degelijk van belang kan zijn. Zo zal bij handhaving door het opleggen van een dwangsom het feitelijk strijdige gebruik doorgaans makkelijker tegen te gaan zijn dan bij handhaving via bestuursdwang waarbij herhaling van het strijdige gebruik op de loer blijft liggen. 
       Aldus kan het resultaat van de keuze van verweerder dan ook in beroep door eiseres  worden aangevochten en heeft zij derhalve belang bij haar (aanvullend) beroep. 
     
     
     
       Met betrekking tot de door verweerder gemaakte keuze overweegt de rechtbank het volgende. 
       Een bestuursorgaan dat bij de wet de bevoegdheid is toegekend om bestuursdwang toe te passen -  waarover hierna in zaaknummer AWB 04/2316 meer -  heeft krachtens het bepaalde in artikel 5:32 van de Awb de mogelijkheid in plaats van bestuursdwang aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen. 
       De wet laat echter aan het bestuursorgaan een discretionaire vrijheid om te kiezen voor een van beide alternatieven. 
       De rechtbank is niet gebleken dat verweerder in het onderhavige geval van deze vrijheid een gebruik heeft gemaakt dat de hier beperkte toetsing door de rechter niet kan doorstaan. 
     
     
     Het beroep van eiseres zal derhalve ongegrond worden verklaard. 
     
     Ten aanzien van het beroep van eiser in zaaknummer AWB 04/2316 overweegt de rechtbank het volgende.   
     
     
       Aan verweerders besluit van 22 juni 2004 liggen de volgende overwegingen ten grondslag.  
       Eiser heeft door het leggen van een vlonder en het plaatsen van een aantal zeer grote bloembakken een dakterras gecreëerd zonder bouwvergunning. Daarmee heeft hij gehandeld in strijd met artikel 40 van de Woningwet (Ww) alsmede de artikelen 2.14, 2.15 en 2.16 van het Bouwbesluit, nu de hoogte van de afscheiding niet voldoet aan daarin gestelde normen.  
       Legalisering van het illegaal opgerichte dakterras is niet mogelijk. Dit dakterras, waarvan verweerder zich thans - anders dan in het primaire besluit - met eiser op het standpunt stelt dat dit zich bevindt op het hoofdgebouw en niet op een aangebouwd bijgebouw, is gelegen binnen het erfvlak waarin ingevolge het bestemmingsplan alleen bijgebouwen zijn toegestaan. Verweerder is niet bereid de strijdigheid met het bestemmingsplan op te heffen door middel van het verlenen van vrijstelling op grond van de WRO. Daarbij wordt gewezen op een in de bezwaarfase ingewonnen advies van de stedenbouwkundige van de afdeling Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw, waaruit blijkt van een vaste gedragslijn bij toetsing van dakterrassen in een beschermd stadsgezicht. In casu is reeds een vergunde buitenruimte aanwezig en heeft de monumentencommissie - in de bezwaarfase - wederom negatief geadviseerd, zodat niet is voldaan aan de criteria - genoemd in de notitie "De vijfde gevel" - die moeten worden vervuld voordat een positief oordeel kan worden gegeven. Voorts heeft verweerder bij zijn weigering vrijstelling te verlenen ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO in aanmerking genomen dat eiser destijds gelet op de privacy van eiseres uitdrukkelijk heeft verklaard geen intentie te hebben om het platdak als dakterras te gebruiken. Eiser heeft volgens verweerder terecht gesteld dat in de directe omgeving dakterrassen zijn vergund, maar dit is gebeurd voordat het huidige bestemmingsplan is goedgekeurd.  
       Bijzondere omstandigheden die ertoe moeten leiden dat van handhaving wordt afgezien, doen zich niet voor, aldus verweerder. 
     
       
     
       Eiser heeft in beroep het volgende aangevoerd. 
       De vlonder en plantenbakken zijn niet bouwvergunningplichtig omdat deze behoren tot de inrichting van het platdak.  
       Voor zover deze wel als bouwvergunningplichtig moeten worden beschouwd, dan heeft verweerder met verwijzing naar het stedenbouwkundig advies, het advies van de monumentencommissie en een eertijdse uitlating van eiser ondeugdelijk gemotiveerd waarom geen vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO kan worden verleend. 
       Daartoe is allereerst aangevoerd dat het stedenbouwkundig advies verwijst naar een beleidsnotitie " De vijfde gevel" waarvan helemaal geen sprake blijkt te zijn. "De vijfde gevel" blijkt slechts een voorstel voor een gedragslijn/werkwijze die te zijner tijd moet worden uitgewerkt in de herziening van de bestemmingsplannen voor onder andere de Binnenstad. Dit verklaart waarom in het primaire besluit noch tijdens de hoorzitting door verweerder is gerefereerd aan deze gedragslijn. Verweerder had zijn beslissing om geen vrijstelling te verlenen dan ook niet mogen baseren op deze zogenaamde gedragslijn. Ten tijde van verweerders besluitvorming was het wel degelijk beleid van verweerder om in het beschermde stadsgezicht dakterrassen te vergunnen, getuige het feit dat vele dakterrassen zijn vergund nadat het vigerende bestemmingsplan op 12 mei 1987 was goedgekeurd. Eiser heeft kopieën van foto's overgelegd van balkons en dakterrassen zoals te zien vanaf zijn dakterras. 
       Het advies van de monumentencommissie, waarin wordt gesteld dat dakterrassen een zeldzaamheid vormen in de monumentale binnenstad, geeft evenmin aanleiding om vrijstelling te weigeren. Uit de overgelegde foto's blijkt immers dat dakterrassen bepaald geen zeldzaamheid zijn. Bovendien valt niet in te zien waarom de monumentencommissie wel positief heeft geadviseerd over het op 20 maart 2000 vergunde bouwplan voor het uitbreiden van een woning met een gedeelte met een  platdak.  
       De door eiser eertijds uitgesproken intentie dateert uit de tijd dat eiser nog niet in het pand woonde. Het niet mogen gebruiken van het dak als dakterras betekent een enorme beperking van eisers woongenot. Zoals ook de commissie oordeelde heeft verweerder hiermee onvoldoende rekening gehouden zeker nu het gebruik van het dak als terras in overeenstemming is met de woonfunctie. 
       Tot slot kan naar de mening van eiser in redelijkheid niet worden gesteld dat verhoging van de borstwering tot 1 meter, welke zal bijdragen aan de privacy van omwonenden, een onaanvaardbare aantasting is van het dakenlandschap. Dit klemt te meer nu de welstandscommissie als de monumentencommissie in het kader van de op 22 juli 2003 verleende vergunning voor het verhogen van de borstwering tot 85 cm wel positief hebben geadviseerd. 
     
     
     Het wettelijk kader luidt als volgt. 
     
     
       Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Ww is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). 
       In afwijking van artikel 40, eerste lid, van de Ww is ingevolge artikel 43, eerste lid, van de Ww geen bouwvergunning vereist voor het bouwen: 
       a. ingevolge een aanschrijving van burgemeester en wethouders; 
       b. dat tot het gewone onderhoud behoort, of; 
       c. dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.  
       Artikel 43, tweede lid, onder b van de Ww bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op het bouwen in een beschermd stads- of dorpsgezicht als bedoeld in de Monumentenwet 1988. 
     
     
     Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Ww is, voorzover van belang, bepaald dat onder bouwen wordt verstaan,het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk,(..). 
     
     Ter plaatse is van kracht het bestemmingsplan "Vughterdriehoek", waarin het perceel de bestemming "Gemengde doeleinden en Wonen G/W" heeft. 
     
     
       Ingevolge artikel 1 (van paragraaf 2) van de planvoorschriften mogen uitsluitend worden gebouwd bouwwerken ten dienste van de op plankaart 1 aangewezen en in paragraaf 1 deel 1 omschreven bestemmingen, met inachtneming van de volgende regels: 
       a. hoofdgebouwen mogen uitsluitend binnen de op plankaart 1 aangegeven bebouwingsvlakken worden gebouwd in de bebouwingsgrenzen, voor zover die zijn aangegeven. 
     
     
     Onder bouwwerk dient op grond van artikel 6 van paragraaf 3 van de planvoorschriften te worden verstaan: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of enig ander materiaal, hetzij direct of indirect steun vindend  in of op de grond." 
     
     
     
     Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart als "Gemengde doeleinden en Wonen G/W" aangewezen gronden bestemd, voor zover het zowel de begane grond als de verdieping betreft, voor woondoeleinden. 
     
     Op grond van het tweede lid is het verboden de gronden en opstallen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming. 
     
     
       Aan de bestreden bestuursdwangaanschrijving heeft verweerder, zoals hiervoor is weergegeven, ten grondslag gelegd dat eiser door het plaatsen van een vlonder en plantenbakken zonder in het bezit te zijn van de daartoe vereiste bouwvergunning, artikel 40 van de Ww heeft overtreden.  
       Aan de bestreden bestuursdwangaanschrijving heeft verweerder verder ten grondslag gelegd dat het gebruik van het platte dak als dakterras in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Vughterdriehoek", waarin het perceel de bestemming "Gemengde doeleinden en Wonen G/W" heeft. 
     
     
     Eiser heeft in zijn aanvullend beroepschrift en het verhandelde tijdens de hoorzitting van 10 december 2003 aangevoerd dat de vlonder en plantenbakken niet bouwvergunningplichtig zijn omdat deze behoren tot de inrichting van het platdak. Daartoe heeft hij opgemerkt dat de vlonder aanvankelijk bedoeld is als dakafwerking omdat op het dak een kwetsbare bitumen vloer ligt, en het een ieder vrij staat om op zijn platte dak planten aan te brengen. 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting kan worden vastgesteld dat de houten vlonder van 850 x 340 cm op het platdak is geplaatst om te voorzien in dakafwerking en met dat doel ter plaatse permanent aanwezig is.  
       Voorts is de vlonder door de wijze van bevestiging "indirect met de grond verbonden". De vlonder heeft dan ook een plaatsgebonden karakter zodat deze aangemerkt kan worden als bouwwerk. Ook de omvang draagt aan dit oordeel bij. 
     
       
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting kan van de bloembakken echter niet gezegd worden dat het gaat om bouwwerken in bovengenoemde zin. Weliswaar staan zij thans in een aaneengesloten rij opgesteld maar daarmee vormen zij nog geen constructie zoals bedoeld in de hiervoor weergegeven begripsbepaling en de uitleg die daaraan in (standaard)jurisprudentie is gegeven. Immers, deze los (van elkaar) staande plastic kuipbakken kunnen zonder meer worden verplaatst en/of verwijderd waardoor zij niet een geheel meer vormen en zij zijn daarenboven ook niet direct of indirect met de grond verbonden.  
       Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank voor het plaatsen van deze bloembakken geen bouwvergunning vereist, zodat verweerder niet bevoegd was om eiser onder aanzegging van bestuursdwang te gelasten deze plantenbakken te verwijderen.  
     
     
     
       Verder gaat de rechtbank op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting er vanuit dat het gebruik van het platte dak als terras niet in strijd is met de geldende voorschriften nu  - naar partijen in dit geding ook niet langer in geschil is en van de zijde van de derde belanghebbende hieromtrent niets is aangevoerd - het platte dak moet worden aangemerkt als onderdeel van het hoofdgebouw, het hoofdgebouw wordt gebruikt ten behoeve van de woonfunctie en het gebruik van het platte dak als terras kan worden aangemerkt als behorende bij de woonfunctie.    
       Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder dan ook niet bevoegd eiser onder aanzegging van bestuursdwang te gelasten dit gebruik te doen beëindigen en beëindigd te houden.   
     
     
     Zoals hiervoor reeds is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat ten aanzien van de aanleg van de houten vlonder wel sprake is van een bouwwerk waarvoor bouwvergunning is vereist.  
     
     
       Vast staat dat eiser dat bouwwerk heeft opgericht zonder de daartoe op grond van artikel 40 van de Ww vereiste bouwvergunning.  
       Hieruit volgt dan dat verweerder op grond van het bepaalde in artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet juncto artikel 5:21 van de Awb in beginsel bevoegd is eiser aan te schrijven tot verwijdering van dit bouwwerk. 
     
     
     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zich op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.  
     
     Naar ook tussen partijen niet in geschil is biedt het bestemmingsplan geen mogelijkheden om (binnenplans) vrijstelling te verlenen teneinde de illegaal gebouwde houten vlonder alsnog te vergunnen. 
     
     Voorts kan geen vrijstelling ex artikel 19, eerste jo vierde lid van de WRO worden verleend omdat onderhavig bestemmingsplan (goedgekeurd door GS op 12 mei 1987) ouder is dan 10 jaar en geen voorbereidingsbesluit is genomen dan wel een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Een tijdelijke vrijstelling ex artikel 17 van de WRO is evenmin aan de orde nu geen sprake is van een tijdelijke situatie.  
     
     
       Aldus resteert de vraag of verweerder in redelijkheid geen medewerking door middel van toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO heeft kunnen verlenen.  
       In dit kader heeft verweerder gewezen op het bestaande terughoudende beleid aangaande het verlenen van vrijstelling voor dakterrassen in de binnenstad en een vaste gedragslijn ten aanzien van toetsing van dakterrassen in het beschermde stadsgezicht middels een "Nee, tenzij-aanpak", neergelegd in de notitie "De vijfde gevel".  
       Het begrip "tenzij" wordt in die notitie ingevuld met een aantal criteria die moeten worden vervuld, voordat een positief oordeel kan worden gegeven. 
       Hier zou niet zijn voldaan aan het criterium dat niet reeds een al aanwezige buitenruimte is vergund en het criterium dat er een positief advies dient te zijn van de monumentencommissie.  
     
     
     
     
       De rechtbank overweegt dienaangaande dat ingevolge artikel 4:82 van de Awb ter motivering van een besluit slechts kan worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel.  
       Met eiser kan worden vastgesteld dat de door verweerder in het bestreden besluit met verwijzing naar de "nee, tenzij aanpak" aangehaalde gedragslijn niet is neergelegd in een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat verweerder de gehanteerde vaste gedragslijn niet mag volgen maar wel dat verweerder de keuze voor die gedragslijn bij ieder individueel geval opnieuw moet motiveren.  
     
     
     De door verweerder gevolgde gedragslijn, dat - rekening houdend met de gevoeligheid van dit soort ingrepen in een beschermd stadsgezicht en de constatering dat het dakenlandschap langzaam aan verandert in een laag met het karakter van een vrijstaat - in gevallen als de onderhavige de "Nee-tenzij-aanpak" gevolgd wordt, is voorts niet als kennelijk onredelijk aan te merken en is al met al ook genoegzaam gemotiveerd. 
     
     
       Vervolgens dient dan te worden bezien of  in het onderhavige geval ook van een juiste toepassing van deze gedragslijn kan worden gesproken. 
       Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. 
     
     
     
       Weliswaar is niet voldaan aan een van gestelde (nee, tenzij-)criteria, nu de monumentencommissie negatief heeft geadviseerd.  
       De rechtbank is echter van oordeel dat die advisering niet als deugdelijk kan worden aangemerkt nu de inhoud van het advies van de commisie van 29 april 2004 niet strookt met de werkelijkheid. De monumentencommissie stelt (..) "nooit anders (te hebben) geadviseerd dan dat dakterrassen in de monumentale binnenstad volstrekt onaanvaardbaar zijn omdat deze een onaanvaardbare aantasting betekenen van het dakenlandschap. Dit dakenlandschap vormt een essentieel en kenmerkend onderdeel in de waarderingen die ten grondslag liggen aan de aanwijzing van dit deel van de stad tot beschermd stadsgezicht. Het bestaande dakenlandschap is kenmerkend voor de binnenstad. Dakterrassen maken geen onderdeel uit van deze structuur. Voor zover die wel aanwezig zijn, zijn dat uitzonderingen die geen aanleiding vormen een ander standpunt in te nemen. Sterker nog, die dakterrassen vormen een zeldzaamheid die als zodanig gekenmerkt moeten worden. Uitgangspunt blijft dus het dakenlandschap dat historisch kenmerkend is voor het beschermd stadsgezicht." 
     
     
     Het advies van de commissie gaat er kortom vanuit dat dakterrassen een uitzondering, sterker nog een zeldzaamheid vormen in de monumentale binnenstad. De van de zijde van eiser in het geding gebrachte en ter terechtzitting getoonde fotoreportage toont echter duidelijk aan dat dit uitgangspunt feitelijk onjuist is. 
     
     Verweerder had aldus het advies van de monumentencommissie niet aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen. 
     
     
       Daarenboven heeft verweerder niet of althans onvoldoende gemotiveerd waarom, 
       nu sedert 2003 de aanwezigheid van een buitenruimte niet meer wettelijk verplicht is, het betreffende "Nee-tenzij" criterium nog aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd. 
     
     
     Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:46 van de Awb geen stand kan houden. 
     
     Het beroep van eiser zal derhalve gegrond worden verklaard. 
     
     
       De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8.75 van de Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. 
       Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal  ? 644,-- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt ? 322,--, wegingsfactor 1) voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
     
     
     De uitspraak houdt tevens in dat de gemeente 's-Hertogenbosch zal worden veroordeeld aan eiser te vergoeden het door hem betaalde griffierecht ad ? 136,--. 
     
     Mitsdien wordt beslist als volgt. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     III. BESLISSING 
     
     De rechtbank, 
     
     
       - verklaart het beroep van eiseres terzake van de (fictieve) weigering van verweerder om een beslissing op bezwaar te nemen niet-ontvankelijk; 
       - verklaart het beroep van eiseres tegen het besluit van 22 juni 2004 ongegrond; 
       - verklaart het beroep van eiser tegen het besluit van 22 juni 2004 gegrond; 
       - vernietigt het besluit van 22 juni 2004; 
       - verstaat dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit zal nemen; 
       - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op ? 644,--; 
       - wijst de gemeente 's-Hertogenbosch aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden; 
       - gelast de gemeente 's-Hertogenbsoch aan eiser te vergoeden het door hem gestorte griffierecht ad ? 136,--. 
     
     
     
     
     
       Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker, voorzitter en  
       mr. W.P.C.G. Derksen en mr. L.C. Michon, leden, in tegenwoordigheid van  
       mr. A.G.M. Willems, griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2005. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. 
     
     Afschrift verzonden: 
     
     
     
     
     
     
     
     
       8 
       AWB 04/2316 
       AWB 04/1042