ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6827

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6827 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-04-2013 / 200.108.872/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-04-09

Zaaknummer: 200.108.872/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6827

---

Koop appartementsrechten, boete wegens niet meewerken aan levering. Stelling dat tijdig een beroep werd gedaan op ontbindende voorwaarde niet geloofwaardig.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     locatie Leeuwarden 
     
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.108.872/01 
       (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 178344 / HL ZA 10-1571) 
     
     
     arrest van de eerste kamer van 9 april 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [appellant],  
       wonende te [woonplaats], 
       hierna: [appellant], 
       2. [appellante],  
       wonende te [woonplaats], 
       hierna: [appellante], 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. J. Burema, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1. [geïntimeerde 1], 
       gevestigd te Almere, 
       hierna: [geïntimeerden], 
       2. [geïntimeerde 2], 
       gevestigd te Almere, 
       hierna: [geïntimeerde 2], 
       3. [geïntimeerde 3], 
       gevestigd te Almere, 
       hierna: [geïntimeerde 3], 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. J.M. Bakx-van den Anker, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 19 januari 2011, 4 mei 2011 en 14 maart 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank). 
       2.	Het geding in hoger beroep 
     
     
     
       2.1	Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 juni 2012, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - het op 27 februari 2013 gehouden pleidooi waarbij zijdens [appellanten] een pleitnotitie is overgelegd en akte is verleend van tevoren ingediende producties door [appellanten] 
     
     
     2.2	Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het griffiedossier. 
     
     
       2.3	De vordering van [appellanten] luidt: 
       "om de vonnissen van de rechtbank (…) van 4 mei 2011 en 14 maart 2012, althans het vonnis van 14 maart 2012, te vernietigen, opnieuw recht te doen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] af te wijzen, onder hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van deze procedure alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg, dit alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. " 
     
     
     2.4	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.  
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     
       3.1	Tegen de in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten is niet gegriefd. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen overigens in hoger beroep is komen vast te staan, op het volgende neer. 
       3.2	Op 17 november 2008 hebben [appellanten] van [geïntimeerden] voor een koop-/aanneemsom van € 298.476,22 een appartementsrecht gekocht, recht gevend op het 204/4519 en 6/4519 aandeel in gebouw Brueghel met bijbehorende grond.  
       “Gebouw Brueghel” was onderdeel van een onroerend goed project in Almere-Poort. 
       3.3	De koopovereenkomst (waarin [geïntimeerden] als “de ondernemer” zijn aangeduid en [appellanten] als “de verkrijger”) vermeldt onder meer het volgende: 
       “Levering 
       Artikel 1 
       1.	De levering van het/de appartementsrecht(en) zal: 
       a. wanneer vaststaat dat deze overeenkomst niet meer op een van de gronden genoemd in de artikelen 7 en 11 van deze akte kan worden ontbonden; alsmede  
       b.(…)  
       geschieden  bij akte te verlijden ten overstaan van de in de aanhef genoemde notaris (…) op een door die notaris te bepalen tijdstip: zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen (drie) 3 weken / maanden na het laatste van de hiervoor sub a. en b. bedoelde tijdstippen. 
       (…) 
       Ontbindende voorwaarden 
       Artikel 7 
       1.	Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de bij niet-vervulling ontbindende voorwaarden: 
       a. dat de verkrijger binnen twee maanden na diens ondertekening van deze akte voor de financiering van het / de appartementsrecht(en) een hypothecaire lening verkrijgt (…); 
       (…) 
       3.	Indien één van deze voorwaarden niet wordt vervuld heeft de verkrijger het recht bij aangetekende brief met bericht ‘handtekening retour’ of telefaxbericht met verzendbevestiging te verzenden aan de ondernemer uiterlijk binnen acht dagen na afloop van de voor de vervulling van de betreffende voorwaarde geldende termijn, de ontbinding van de koop-/aannemingsovereenkomst in te roepen, waardoor de overeenkomst tussen partijen van rechtswege ontbonden zal zijn.” 
       3.4	In artikel 21 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden is bepaald: 
       “Indien een der partijen ook na schriftelijke sommatie in gebreke blijft mede te werken aan het verlijden van de akte van levering, terwijl de andere partij aan zijn verplichtingen heeft voldaan, is de nalatige partij aan de andere partij als boete een bedrag verschuldigd gelijk aan tien procent van de koop-/aanneemsom.(…)” 
       3.5	De termijn waarbinnen een beroep op de – hier relevante – ontbindende voorwaarde mocht worden gedaan is door [geïntimeerden] een aantal malen verlengd, de laatste keer tot 16 maart 2009. 
       3.6	[geïntimeerden] werden terzake de koopovereenkomst vertegenwoordigd door Makelaardij De 4 Linden, in het bijzonder door de heer [namens de makelaardij] (hierna: [namens de makelaardij]). [namens de makelaardij] en [appellant] deden in de hier relevante periode ook los van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst zaken met elkaar. 
       3.7	Op zondag 15 maart 2009 om 14.19 uur heeft [appellant], als antwoord op een e-mail van [namens de makelaardij] van 2 maart 2009 waarin deze aangeeft dat zijn opdrachtgever uitstel tot 16 maart 2009 heeft verleend, aan [namens de makelaardij] een e-mailbericht verzonden, waarin het volgende is vermeld: 
       “Zoals besproken zijn we volop in de weer met de financieringsaanvraag. Afgelopen vrijdag leerde ik dat er wat obstakels zijn waardoor de financieringsaanvraag op dit moment nog niet kan worden afgerond. 
       Het is niet onwaarschijnlijk dat dit nog enkele weken extra gaat kosten voordat complete duidelijkheid is over ja/nee. 
       Indien [geïntimeerde 2] de termijn niet langer wil verlengen heb ik hier begrip voor. Wij zullen ons wel blijven inspannen voor de financiering en ik houd je hiervan op de hoogte.”  	 
       3.8	Bij e-mailbericht van 16 maart 2009, 10.28 uur, heeft [namens de makelaardij] dat bericht als volgt beantwoord:  
       “Ik heb de mail doorgestuurd naar de opdrachtgever. Zodra ik antwoord heb laat ik dat weten.” 
       3.9	Bij schrijven van 29 september 2009 heeft mr. J.W. Landgraaf van notariskantoor  
       De Notaris Unie te Almere (hierna: het notariskantoor) [appellanten] uitgenodigd om op donderdag 8 oktober 2009 te zijner kantore “alsnog de akte van levering houdende eigendomsoverdracht te ondertekenen.” 
       3.10	[appellanten] zijn op 8 oktober 2009 niet ten kantore van de notaris verschenen. 
       3.11 	Op 2 november 2009 hebben [geïntimeerden] een aangetekende brief aan [appellanten] verzonden, waarin stond vermeld: 
       “De makelaar van De 4 Linden makelaardij heeft u meerdere malen verzocht om zorg te dragen voor de benodigde financiering en vervolgens de woning te laten transporteren bij de Notaris Unie. Tevens heeft de Notaris Unie u op 8 oktober 2009 uitgenodigd om de woning te laten transporteren. Helaas bent u op deze afspraak niet verschenen. 
       Bij navraag bij u, door de makelaar bleek dat u nog geen financiering heeft verkregen voor dit appartement. Dit ondanks dat de drie maanden termijn conform artikel 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst ruimschoots is verstreken. Derhalve verzoeken wij u om binnen vier weken na dagtekening van deze brief alsnog over te gaan tot notarieel transport. 
       Mocht u niet binnen het gestelde termijn aan uw verplichtingen kunnen voldoen, zijn wij helaas genoodzaakt de overeenkomst te ontbinden en de boete ad 10% van koopsom-/aanneemsom conform artikel 7.6 van de koop-/aannemingsovereenkomst bij u te vorderen.”. 
       Uit de bij [geïntimeerden] retour gekomen handtekeningkaart blijkt dat [appellant] deze brief op 3 november 2009 in ontvangst heeft genomen. 
       3.12	[appellanten] hebben op deze brief niet gereageerd. 
       3.13	Bij brief van 27 januari 2010 heeft J. van Lagen van het notariskantoor [appellanten] het volgende bericht: 
       “(…) geeft verkoper u nog eenmaal de kans om tot het tekenen van de akte over te gaan. 
       In verband daarmee nodig ik u bij deze uit om op donderdag 4 februari 2010 om 13:30 uur bij mij op kantoor alsnog de akte van levering houdende eigendomsoverdracht te ondertekenen.” 
       3.14 	Bij e-mail van 4 februari 2010 heeft [appellant] de notaris het navolgende bericht:  
       “Gisteren nam ik nota van uw brief gedateerd 27 januari met hierin een uitnodiging voor 
       4 februari om 13.30. 
       Het is voor ons niet mogelijk de afspraak na te komen. Wij zullen u binnen twee weken nader informeren over de verdere voortgang zoals wij eerder ook [geïntimeerde 2] hebben bericht.` 
       3.15	Op 4 februari 2010 heeft mr. Joel Willem Landgraaf, notaris te Almere, een “akte van non comparitie” opgesteld.  
       3.16	Bij aangetekend schrijven van 23 februari 2010 hebben [geïntimeerden] [appellanten] onder bijvoeging van een factuur ad € 29.847,62 laten weten, voor zover van belang:  
       “Op 4 februari jl. bent u uitgenodigd om bij de notaris te verschijnen om alsnog over te gaan op notarieel transport. Helaas bent u wederom niet ten kantore van de Notaris Unie verschenen. Hiervan is door de Notaris Unie een akte van non-comparitie opgemaakt, waardoor de koop-/aannemingsovereenkomst formeel als ontbonden wordt beschouwd. 
       Gezien het voorstaande zijn wij genoodzaakt 10% van de koop-/aanneemsom conform artikel 7.6 van de koop-/aannemingsovereenkomst bij u in rekening te brengen.” 
       3.17 	Op 16 maart 2010 hebben [geïntimeerden] [appellanten] ter zake een betalingsaanmaning gestuurd. 
       3.18 	Bij e-mail van 6 april 2010 heeft [appellant] [geïntimeerden] o.m. laten weten:  
       “Formeel is de overeenkomst opgezegd, echter ik ben me nadien blijven inspannen om te zien of er alsnog mogelijkheden waren.” 
       3.19 	[geïntimeerden] hebben vervolgens een incassogemachtigde ingeschakeld die [appellanten] middels drie sommaties (van 21 juni, 6 juli en 8 augustus 2010) tot betaling heeft aangespoord. 
       3.20	Bij brief van 28 juni 2010 heeft [appellant] de incassogemachtigde onder meer het volgende bericht: 
       “In reactie op het afgegeven exploot d.d. 21-6-2010 reageer ik als volgt:  
       De vordering zoals gesteld wordt volledig betwist. 
       U overlegd enkele documenten waarvan het bestaan mij tot datum van exploot onbekend waren. Bovendien is aan de voorwaarden voldaan om de koopovereenkomst van de woning ongedaan te maken. Correspondentie in de vorm van e-mail en fax is gebeurd via de verkopend makelaar, De 4Linden. 
       (…) Ook nadat conform de voorwaarden de overeenkomst is opgezegd heb ik mij nog enkele maanden ingespannen om een financiering gerealiseerd te krijgen. 
       Uiteindelijk is gebleken dat financiering op geen enkele wijze mogelijk is en zelfs dat de schuldenlast dermate problematisch is dat er voor is gekozen om een schuldsaneringstraject in te slaan.” 
       3.21	In reactie hierop heeft de incassogemachtigde [appellanten] bij brief van 6 juli 2010 laten weten dat in de vordering wordt volhard. De incassogemachtigde heeft [appellanten] er daarbij op gewezen dat zij wel refereren aan correspondentie, maar verzuimen daarvan kopieën bij te sluiten.  
       3.22	Bij schrijven van 1 september 2010 heeft de incassogemachtigde [appellanten] laten weten voornemens te zijn hen in rechte te betrekken. 
       3.23 	Bij brief van 3 oktober 2010 heeft [appellant] de incassogemachtigde laten weten dat hij de vordering onveranderd betwist, dat de computer waarop de e-mails destijds waren gewisseld was gecrasht maar dat een computerspecialist erin geslaagd is de e-mailbestanden te redden. Verder geeft [appellant] in deze brief aan dat hij in een schuldsaneringstraject zit en dientengevolge geen verhaal biedt. 
       3.24	Bij brief van 18 februari 2011 heeft [betrokkene] van makelaardij De 4 Linden B.V. [geïntimeerden] laten weten dat de makelaardij nimmer een brief of faxbericht met betrekking tot een ontbinding van de koopovereenkomst van [appellanten] heeft ontvangen.  
     
     
     4.	De vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling daarvan 
     
     
       4.1	[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd om [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 30.847,62, vermeerderd met rente en kosten. 
       Zij hebben daartoe gesteld dat [appellanten] in gebreke zijn gebleven om mee te werken aan het verlijden van de akte van levering van de gekochte appartementsrechten, zodat zij [geïntimeerden] de contractuele boete ad 10% van de koopsom oftewel € 29.847,62, vermeerderd met € 1.000,- aan buitengerechtelijke kosten, dienen te voldoen.  
     
     
     4.2	[appellanten] hebben verweer gevoerd en gesteld dat zij de koopovereenkomst tijdig, te weten op 15 maart 2009, met een beroep op de in art. 7 lid 1 sub a van de overeenkomst vermelde ontbindende voorwaarde hebben ontbonden. 
     
     4.3 	Bij haar tussenvonnis van 4 mei 2011 heeft de rechtbank [appellanten] opgedragen te bewijzen dat zij op zondag 15 maart 2009 de tussen partijen geldende koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden. 
     
     4.4	Nadat door [appellanten] schriftelijk bewijs was bijgebracht heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 14 maart 2012, onder overweging dat [appellanten] niet in het aan hen opgedragen bewijs zijn geslaagd (en met passering van hun beroep op matiging en hun verweer tegen de buitengerechtelijke kosten) de vordering toegewezen. [appellanten] werden hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerden] een bedrag van € 30.847,62 te voldoen, vermeerderd met rente vanaf 12 november 2010 en met veroordeling van [appellanten], eveneens hoofdelijk, in de proceskosten. 
     
     5.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       5.1	[appellanten] hebben twee grieven tegen de bestreden vonnissen opgeworpen. 
       Met grief I komen zij op tegen het in het vonnis van 4 mei 2011 neergelegde oordeel dat de overgelegde stukken in het licht van de omstandigheden onvoldoende zijn om hun stellingen vast te doen komen staan, zodat zij nader bewijs dienen bij te brengen. 
       Grief 2 is gericht tegen het oordeel in het eindvonnis dat [appellanten] niet geslaagd zijn in het leveren van bewijs dat zij de koopovereenkomst op rechtsgeldige wijze hebben ontbonden. 
     
     
     5.2	[appellanten] hebben niet meegewerkt aan het transport van de gekochte appartementsrechten. Dat zij de hieraan verbonden sanctie van een boete konden afwenden door vóór 16 maart 2009 een beroep op de ontbindende voorwaarde te doen, staat vast. Dat het hun niet is gelukt om binnen de overeengekomen termijn passende financiering te verkrijgen, is evenmin in geschil. In debat is of [appellanten] de koopovereenkomst tijdig hebben ontbonden. Gelet op de in art. 150 Rv neergelegde hoofdregel hebben zij terzake daarvan stelplicht en bewijslast. 
     
     
       5.3	[appellanten] hebben gesteld dat [appellant] op zondag 15 maart 2009 om 14.18 uur een  
       e-mailbericht met de volgende inhoud aan [namens de makelaardij] heeft gestuurd: 
       “Beste [namens geïntimeerde], 
       Zie bijgaande brief. 
       Met vriendelijke groet,  
       [appellant]”. 
       Volgens [appellanten] bevatte dit bericht een bijlage, te weten een brief met de navolgende inhoud: 
       “Betreft: ontbinding i.v.m. niet verkrijgen financiering 
       Beste [namens geïntimeerde], 
       Naar aanleiding van de diverse telefonische en e-mail contacten het volgende: 
       Tot op dit moment zijn wij er niet in geslaagd een financiering voor het appartement te krijgen. Ik blijf me hier voor inzetten en we zullen hier contact over houden. 
       Gezien de ontbindende voorwaarden in de koopovereenkomst ben ik echter genoodzaakt om nu de koopovereenkomst formeel eenzijdig te ontbinden op basis van het niet verkrijgen van een financiering. 
       Met vriendelijke groet, 
       [appellant] 
       tevens namens [appellante]” 
       [appellanten] stellen voorts dat [appellant], op aanraden van [appellante], diezelfde middag nog naar zijn kantoor is gereden om deze brief per fax aan de makelaar te verzenden.  
       Uit de lees- respectievelijk de verzendbevestiging van deze berichten blijkt dat de e-mail van 14.18 uur de volgende ochtend om 09.25 uur door [namens de makelaardij] is gelezen en dat het bedoelde faxbericht op 15 maart om 16:11 is verzonden, aldus – nog steeds – [appellanten]  
     
     
     
       5.4	[geïntimeerden] hebben betwist dat [appellanten] de overeenkomst op  
       15 maart 2009 hebben ontbonden; volgens hen is de hiervoor onder 3.18 vermelde e-mail van [appellant] van 6 april 2010 het eerste signaal voor een opzegging van het contract geweest. 
     
       
     
       5.5	Het hof stelt voorop dat, nu de overeenkomst verlangt dat de ontbinding per aangetekende brief (met bericht ‘handtekening retour’) of per fax met verzendbevestiging wordt ingeroepen, aan het e-mailbericht van 15 maart 2009, zo dat al is verzonden, geen ontbindende kracht toekomt. 
       De vraag is mitsdien in hoeverre [appellanten] waar kunnen maken dat het opgemelde faxbericht die middag door hen aan [namens de makelaardij] werd verstuurd.  
     
     
     5.6	[appellanten] hebben daartoe een verzendbericht ter griffie gedeponeerd.  In de omstandigheden van dit geval is dat voor het hof evenwel onvoldoende als bewijs van de verzending van de fax, die [namens de makelaardij]/De 4Linden betwist te hebben ontvangen. Daartoe is een samenstel van redenen van belang. Het hof constateert met de rechtbank een aantal opvallende ongerijmdheden in de door [appellanten] voorgestelde gang van zaken.  
     
     
       5.7	Ten eerste valt op dat zij één minuut nadat de ontbindingsbrief naar hun zeggen per  
       e-mail (hierboven onder 5.3) zou zijn verzonden, aan [namens de makelaardij] hebben laten weten dat de afwikkeling van de financieringsaanvraag nog enkele weken langer zal duren (de e-mail vermeld onder 3.7). In dat laatste e-mailbericht wordt op geen enkele wijze van de (een minuut eerder) ingeroepen ontbinding gerept. Integendeel: de opmerking “Indien [geïntimeerde 2] de termijn niet langer wil verlengen heb ik hier begrip voor.” impliceert juist dat [appellanten] de overeenkomst gestand willen doen en verlenging verlangen. Geconfronteerd met deze inconsistentie hebben [appellanten] aangevoerd dat het [appellant]s gewoonte is om door hem opgestelde berichten in concept op te slaan, om ze vervolgens in één keer te verzenden. Daarmee is het korte tijdsverschil tussen de beide berichten mogelijkerwijs wel verklaard, maar niet de haaks op elkaar staande inhoud. Daar komt nog bij dat uit het antwoord van [namens de makelaardij] op het bericht van 14.19 uur (hierboven onder 3.8) blijkt dat ook hij het als een verzoek heeft opgevat. Het wekt bovendien verbazing dat [namens de makelaardij], gelet op zijn accurate reactie op het bericht van 14.19 uur, noch op het eerdere bericht van 14.18 uur, noch op de nadien aan hem toegestuurde fax (waarin hem een vèrstrekkende mededeling wordt gedaan) zou hebben gereageerd. Indien juist is dat [appellanten] de overeenkomst intussen per fax zouden hebben ontbonden, valt bovendien gelet op de gevolgen die een misverstand op dit punt voor hen zou hebben, niet goed te begrijpen dat zij naar aanleiding van [namens de makelaardij]s antwoord niet zeker hebben gesteld dat de ontbinding hem had bereikt.  
     
     
     
       5.8	Verder wekt bevreemding dat [appellanten], hoewel daartoe duidelijk opgeroepen, op  
       8 oktober 2009 zonder bericht van afwezigheid niet ten kantore van de notaris zijn verschenen. [appellanten] hebben weliswaar in hoger beroep aangevoerd dat zij zich middels een op de internetsite van de notaris beschikbaar contactformulier met een beroep op de ontbinding bij de notaris hebben afgemeld en vervolgens ook nog telefonisch contact met de notaris hebben gehad, doch nu zij dit niet met stukken hebben onderbouwd en er (ook na een daarover ten pleidooie door het hof gestelde vraag) geen bewijs van hebben aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij. 
     
     
     
       5.9	Vervolgens zijn [appellanten] in de periode tot juni 2010 veelvuldig aangeschreven, waarbij het hun gelet op de inhoud van de brief van [geïntimeerden] van  
       2 november 2009 (hiervoor bij 3.11) duidelijk had moeten zijn dat deze aanspraak maakte op de contractuele boete. Het is niet logisch dat [appellanten] hier, na ontbinding, niet op zouden hebben gereageerd, temeer niet nu hun financiële situatie precair was en zij er dus groot belang bij hadden om deze zaak recht te zetten. [appellanten] hebben voor dit stilzwijgen desgevraagd geen goede verklaring gegeven: hun reactie dat zij zich gelet op de ontbonden status van het contract niet geroepen voelden om nog te reageren overtuigt in dit opzicht niet. 
       In reactie op de tweede oproep van de notaris, die voor 4 februari 2010, hebben [appellanten] vervolgens volstaan met de mededeling dat het voor hen niet mogelijk was om te verschijnen, zonder daarbij te vermelden dat de overeenkomst in hun visie niet langer bestond. 
     
     
     
       5.10	Toen [appellanten] zich uiteindelijk, nadat [geïntimeerden] de boete reeds bij hen in rekening hadden gebracht en de daarbij gestelde betalingstermijn reeds was verstreken, in hun e-mail van 6 april 2010 op het ”formeel opgezegd” zijn van de overeenkomst beriepen, deden zij dat zonder man en paard te noemen c.q. zonder concreet naar een ontbindingshandeling te verwijzen. Ook in zijn brief aan de incassogemachtigde van 28 juni 2010 (hiervoor bij 3.20) laat [appellant] nog steeds geheel in het midden op welk moment en op welke wijze de overeenkomst ongedaan zou zijn gemaakt. Op het verzoek van het incassobureau om op dit punt helderheid en bewijsstukken te verschaffen, wordt door [appellanten] vervolgens niet meer gereageerd. 
       Het door hen aangevoerde gegeven dat het bij de fax behorende verzendbericht als gevolg van een tussentijdse verhuizing een tijdlang zoek is geweest en dat het e-mail bericht van  
       15 maart 2009 14.18 uur als gevolg van een computercrash niet dan met technische hulp kon worden achterhaald, verklaart niet waarom [appellanten] in hun contacten met de incassogemachtigde nimmer naar het bestaan van deze fax en e-mail, en zelfs niet naar de datum van 15 maart 2009 hebben verwezen.  
     
     
     5.11	Ter voldoening aan de in eerste aanleg gegeven bewijsopdracht hebben [appellanten] stukken overgelegd die bevestigen dat zij in 2009 en 2010 op zoek zijn gebleven naar passende financiering voor het appartement en dat zij daarover ook met [namens de makelaardij] zijn blijven communiceren. De relatie met [geïntimeerden] had klaarblijkelijk nog altijd hun aandacht, hetgeen het nog wonderlijker maakt dat zij niet de moeite hebben genomen om concreet (en dus met vermelding van het ontbindingstijdstip) op de vermaningen om de overeenkomst alsnog gestand te doen te reageren. Zo de bedoelde stukken al niet van een notie van gebondenheid aan de overeenkomst getuigen, dan dragen zij in ieder geval niet bij aan het bewijs van de gestelde ontbinding.  
     
     
       5.12	Gelet op al het bovenstaande, in combinatie met de stellige verklaring van de (weliswaar voor [geïntimeerden] optredende, doch in zakelijk opzicht ook aan [appellant] verbonden) makelaar op het punt van een ontbinding niets te hebben ontvangen, acht (ook) het hof de stelling van [appellanten] dat zij de overeenkomst op 15 maart 2009 per fax hebben ontbonden niet geloofwaardig.  
       [geïntimeerden] hebben op overtuigende wijze geïllustreerd dat daar eenvoudig mee kan zijn gemanipuleerd. [appellanten] hebben niet hebben aangeboden om te bewijzen, bijvoorbeeld door middel van technisch onderzoek aan de gebruikte faxmachine(s), dat het gestelde faxverkeer op de bewuste middag heeft plaatsgehad. 
     
     
     
       5.13	Het voorgaande leidt niet alleen tot de conclusie dat [appellanten] terecht met het bewijs werden belast maar ook tot de slotsom dat zij daarin niet zijn geslaagd.  
       Nu [appellanten] in hoger beroep geen concreet aanvullend bewijsaanbod hebben gedaan en evenmin nieuwe stellingen hebben ingenomen die hun standpunt zouden kunnen schragen, zijn de grieven vergeefs voorgesteld.  
       [appellanten] zijn de contractuele boete mitsdien verschuldigd. 
       De bestreden vonnissen dienen, nu tegen het daarin neergelegde oordeel aangaande hun beroep op matiging en hun verweer tegen de buitengerechtelijke incassokosten niet is gegriefd, te worden bekrachtigd.  
     
     
     6	De slotsom 
     	 
     
       Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen. 
       [appellanten] zullen, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het appel worden veroordeeld als hierna in het dictum vermeld (salaris advocaat 3 punten tarief III). 
     
     
     
     7. 	De beslissing 
     
     Het gerechtshof: 
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van 4 mei 2011 en 14 maart 2012 van de rechtbank  
       Zwolle-Lelystad waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen begroot op € 1.815,- aan verschotten en op  
       € 3.474,- voor geliquideerd salaris van de advocaat; 
     
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en D.J. Buijs en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.