ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ3894

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ3894 Parket bij de Hoge Raad , 02-09-2011 / 09/04977

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-09-02

Zaaknummer: 09/04977

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ3894

---

Art. 81 RO. Intellectuele eigendom; inbreukactie in kort geding.

09/04977  
       mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 29 april 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     G-Star International BV 
     
     tegen  
     
     Bestseller Retail Benelux BV 
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk G-Star en Bestseller.  
     
     1.2. Het gaat in deze (kortgeding-)zaak om de vraag of Bestseller met haar Zinko spijkerbroek inbreuk maakt op rechten op de Elwood-spijkerbroek van G-Star. G-Star doet in dit verband een beroep op zowel auteursrechtelijke als merkenrechtelijke bescherming, alsmede op onrechtmatig handelen aan de zijde van Bestseller ('slaafse nabootsing').  
     
     1.3. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Ik meen dat zij niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in de zin van art. 81 RO. Voor prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie zie ik geen aanleiding.  
     
     2. Feiten(1)  
     
     
       2.1. (i) G-Star is een Nederlandse onderneming die onder meer (spijker)broeken ontwerpt, vervaardigt en verhandelt.  
       (ii) Bestseller maakt deel uit van een concern dat confectiekleding verhandelt onder meer onder het merk Jack & Jones. Zij exploiteert een aantal kledingwinkels in Nederland.  
       (iii) In 1995 is in opdracht van G-Star door [betrokkene 1] een broek ontworpen. G-Star heeft op 20 december 1995 met (onder meer) [betrokkene 1] een overeenkomst gesloten waarbij de auteursrechten op het ontwerp aan haar zijn overgedragen. De broek is vervolgens in maart 1996 onder de naam Elwood op de markt gebracht.  
       (iv) De Elwood broek is verkrijgbaar in verschillende varianten en kleuren en wordt gekenmerkt door de volgende elementen:  
       - schuine stiksels aan de voorzijde, die lopen van de heup naar de kruisnaad, althans iets eronder;  
       - (min of meer) ovaalvormige, bollende kniestukken met aan weerszijden van het kniestuk een inkeping;  
       - een groot rond stiksel op het zitvlak;  
       - een band aan de onderkant van de achterzijde van de pijpen;  
       - een horizontaal stiksel op kniehoogte aan de achterzijde van de pijpen.  
       (v) G-Star heeft de Elwood op 7 augustus 1997 gedeponeerd als Benelux vormmerk Het merk is onder nummer 0624182 ingeschreven. De beschrijving van het merk komt in grote lijnen overeen met hetgeen hierboven onder (iv) als kenmerkend is vermeld, te weten 'onderscheidende schuine stiksels van heuphoogte naar kruisnaad, kniestukken, inzetstuk zitvlak, horizontaal stiksel op kniehoogte op achterpand, band op achterpand aan onderkant van broekspijp van contrasterende kleur of van ander soort stof/materiaal, het voorgaande in een combinatie gebruikt.' Het afgebeelde kniestuk is achthoekig.  
       (vi) Op 24 november 1999 heeft G-Star het kniestuk van de Elwood als afzonderlijk vormmerk gedeponeerd. Het merk is onder nummer 0662447 ingeschreven. De (onderscheidende) elementen van het vormmerk zijn als volgt beschreven: 'de vorm, naden, stiksels en inkepingen van het kniestuk van de broek; het kniestuk bolt enigszins.' Afgebeeld zijn zowel het vooraangezicht als het zijaangezicht van (de broek met) het kniestuk. 
       (vii) Bestseller heeft onder het merk Jack & Jones een spijkerbroek op de markt gebracht met de naam Zinko BB 123 (verder: de Zinko). Deze vertoont een scherp vanaf de heup schuin naar beneden lopende naad; voorts wordt door middel van rond de knie aangebrachte stiksels en inkepingen de aanwezigheid van een kniestuk gesuggereerd en is op het achterpand, ruim onder de knieholte, een horizontale naad aangebracht. G-Star heeft Bestseller gesommeerd deze broek uit de handel te nemen.  
     
     
     3. Procesverloop 
     
     3.1. Bij exploot van 8 september 2008 heeft G-Star Besteller in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. G-Star heeft - kort gezegd - op straffe van dwangsommen gevorderd iedere inbreuk op de auteurs- en merkrechten die rusten op de Elwood te staken en gestaakt te houden alsmede ieder onrechtmatig handelen dat bestaat uit het slaafs nabootsen van de Elwood te staken en gestaakt te houden. Daarnaast heeft zij een aantal nevenvorderingen ingesteld, alsmede vergoeding voor de volledige proceskosten (als bedoeld in artikel 1019h Rv).  
     
     3.2. G-Star heeft - naast hetgeen onder de feiten is weergegeven - onder meer het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. G-Star heeft de Elwood wereldwijd met veel succes verkocht. In de rechtspraak is meerdere malen bevestigd dat op de Elwood - vanwege het oorspronkelijke karakter en het persoonlijk stempel van de maker - auteursrecht rust. Ook de geldigheid van de vormmerken is in de rechtspraak meerdere malen bevestigd. Bestseller maakt met haar broek inbreuk op de rechten van G-Star. De broek van Bestseller vertoont immers een groot aantal van de kenmerkende elementen van de Elwood. Zo beschikt deze broek net als de Elwood over de kenmerkende ronde kniestukken waarop door middel van stiksels inkepingen zijn aangebracht, lopen op de voorkant van de heup naar de kruisnaad schuine stiksels en is op de achterzijde op kniehoogte een horizontaal stiksel aangebracht. Verder zijn de voorzakken aan de onderzijde afgezet met schuine stiksels. Hierdoor is de totaalindruk van beide broeken gelijk. De verschillen tussen beide broeken zijn ondergeschikt en doen aan de gelijkende totaalindruk niets af. De broek van Bestseller betreft dan ook een ongeoorloofde verveelvoudiging in de zin van artikel 13 Auteurswet. Tevens wordt met die broek merkinbreuk gemaakt als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub b en c BVIE. Tot slot doet G-Star in dit geding een beroep op de bescherming tegen slaafse nabootsing. Waar Bestseller had kunnen afwijken van de vormgeving, heeft zij dit nagelaten. Hierdoor wordt nodeloos verwarring gesticht onder het relevante publiek. G-Star lijdt als gevolg van de inbreuk schade(2).  
     
     3.3. Besteller heeft verweer gevoerd. Zij heeft - voor zover in cassatie nog van belang - betoogd dat de merkrechten van G-Star nietig zijn. Dit blijkt onder meer uit de weigering van het BBIE van twee merkendepots die Bestseller heeft ingediend en die identiek zijn aan de merken van G-Star. Als G-Star zich al op merkenrechten kan beroepen, dan is geen sprake van inbreuk. De verschillen tussen de Elwood en de broek van Bestseller - en daarmee de totaalindruk - zijn hiervoor te groot. Er is geen verwarringsgevaar tussen beide broeken. G-Star is voorts niet ontvankelijk in haar auteursrechtelijke vordering omdat zij zich enkel op een auteursrecht beroept om de eisen die aan merkenrechtelijke bescherming worden gesteld te omzeilen. Ook is de Elwood niet oorspronkelijk genoeg om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Mocht de Elwood al auteursrechtelijk beschermd zijn, dan maakt de broek van Bestseller, gezien de verschillen, hierop geen inbreuk. Om diezelfde reden is evenmin sprake van slaafse nabootsing(3). 
     
     3.4. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 oktober 2008 de gevraagde voorzieningen geweigerd. Zij heeft hiertoe - samengevat - overwogen dat anders dan G-Star heeft gesteld de totaalindrukken van de broeken niet gelijk zijn en dat voorshands ook geen sprake is van verwarringsgevaar. Er is derhalve geen sprake van inbreuk op auteursrecht, noch op een merkenrecht (voor zover op de broek al auteursrecht zou rusten en er sprake is van geldige vormmerken). Ook van slaafse nabootsing is geen sprake.  
     
     3.5. G-Star heeft (spoed-)appel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bestseller heeft in appel verweer gevoerd.  
     
     3.6. In zijn arrest van 29 september 2009 heeft het hof het vonnis in kort geding waarvan beroep bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen: 
     
     
       '4.3. In het kader van haar verweer tegen de door G-Star ingeroepen merkenrechtelijke bescherming heeft Bestseller erop gewezen dat de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 3 maart 2004 in een tussen G-Star en Houdstermaatschappij Poelman Beheer Leek B.V. gevoerde procedure het hierboven onder 4 sub v genoemde vormmerk nietig heeft verklaard met als redengeving dat het teken een wezenlijke waarde aan de waar geeft in de zin van artikel 2.1 lid 2 BVIE en dat deze nietigverklaring, die "erga omnes" werkt, in appel stand heeft gehouden. Dat de hier bedoelde procedure (het is het hof bekend dat het tussen partijen door dit hof gewezen arrest van 1 juni 2006 door de Hoge Raad is gecasseerd) inmiddels tot een andere uitkomst heeft geleid is gesteld noch gebleken.  
       Daarnaast heeft Bestseller in dit verband gewezen op de inhoud van de door haar in eerste aanleg overgelegde bescheiden waaruit op te maken valt dat (naast het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt en United States Patent en Trademark Office) het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom vormmerken als door G-Star gedeponeerd voorshands van bescherming als merk uitgesloten acht, onder meer op de hiervoor genoemde grond.  
       Dat de fraaiheid van het uiterlijk van een broek (en de pasvorm daarvan) in het algemeen bij de aankoopbeslissing een belangrijke rol speelt en dat de door de onder 4.1 sub iv tot en met vi genoemde elementen bepaalde vorm van de Elwood-broek een wezenlijke waarde daaraan geeft in de zin van artikel 2.1 lid 2 BVIE acht ook het hof voorshands niet onaannemelijk. Het hof verwerpt in dit verband het betoog van G-Star dat de vormgeving van alledaagse kleding als een spijkerbroek - in tegenstelling tot bijvoorbeeld haute couture - in het algemeen vooral een onderscheidingsfunctie heeft.  
       Dit een en ander brengt reeds mee dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek, en dus ook die van het kniestuk, niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komen. De op merkenrechtelijke grondslag door G-Star gevorderde voorzieningen zijn reeds daarom niet toewijsbaar.  
       Dit brengt mee dat grief 2 faalt.  
     
     
     
       4.4. Mede gelet op eerdere uitspraken van de bodemrechter waarin deze vraag aan de orde is geweest, gaat het hof er voorshands van uit dat (de vorm van) de Elwood-broek voldoende oorspronkelijkheid bezit om als werk in de auteursrechtelijke zin te worden aangemerkt en derhalve auteursrechtelijk beschermd is.  
       Door Bestseller is echter in dit geding voldoende aannemelijk gemaakt dat de vormgevingselementen die het karakteristieke uiterlijk van de Elwood bepalen door [betrokkene 1] in 1995 voor het merendeel (bewust) zijn ontleend aan het model van een motorbroek en dat deze elementen voorts toen al jarenlang toepassing vonden in de (motor)sport- en werkkledingbranche.  
       Dat aan het onderhavige werk een (zeer) grote beschermingsomvang toekomt, zoals G-Star verdedigt, kan in het licht hiervan niet als juist worden aanvaard. Het feit dat deze elementen in de Elwood-broek zijn aangebracht om een visueel/esthetisch (stoer) effect te bereiken en niet, althans niet in de eerste plaats, om redenen van functionele aard, zoals in vorenbedoelde (motor)sport- en werkkleding, maakt dit niet anders. 
     
     
     
       4.5. De vergelijking van de Elwood en de Zinko leert dat van de vijf min of meer als karakteristiek/kenmerkend te beschouwen elementen van de Elwood er drie zijn terug te vinden in de Zinko, doch in gewijzigde vorm. Zo is op de achterzijde van de broekspijpen van de Zinko weliswaar een naad aangebracht doch niet ter hoogte van de knie maar een twintigtal centimeters lager. Ook bij de Zinko loopt over het bovenste gedeelte van de pijp een schuine naad doch deze is aanmerkelijk schuiner dan bij de Elwood doordat deze vanaf de heup tot een punt iets boven de knie loopt in plaats van tot een punt net onder het kruis. Voorts wordt weliswaar door middel van stiksels de indruk gewekt dat de Zinko is voorzien van een kniestuk, maar doordat het geen ingezet kniestuk is mist Zinko de karakteristieke bollende - op een motorbroek geïnspireerde - pasvorm van de Elwood.  
       Het hof is van oordeel dat, hoewel in het licht hiervan gezegd kan worden dat de Zinko een aantal elementen gemeen heeft met de Elwood en daarmee enige gelijkenis met deze broek vertoont, de uitvoering van deze (reeds vóór het ontstaan van de Elwood in broeken aangebrachte) elementen te verschillend is om als (relevante) bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm van auteursrechtelijk beschermde trekken van de Elwood te worden gekwalificeerd. De gelijkenis van de broeken is niet zodanig dat de Zinko als verveelvoudiging van de Elwood in auteursrechtelijke zin kan worden aangemerkt; daarvoor is de aanblik/totaalindruk van de twee broeken te verschillend. 
     
     
     4.6. [...]  
     
     4.7. Op hetgeen onder 4.5 is overwogen omtrent de verschillen tussen de Zinko en de Elwood strandt ook de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van G-Star. Van nabootsing die tot verwarring leidt is naar het oordeel van het hof geen sprake.'  
     
     3.7. G-Star heeft tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. Bestseller heeft in cassatie verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. G-Star heeft gerepliceerd.  
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     4.0. Het middel is opgebouwd uit de onderdelen I, II en III, die respectievelijk klagen over de oordelen van het hof over (de inbreuk op) het auteursrecht, de slaafse nabootsing en het merkenrecht.  
     
     I. Auteursrecht 
     
     4.1. Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.4 en 4.5 van het arrest, waarin het hof het beroep van G-Star op auteursrechtinbreuk afwijst. Volgens het onderdeel overweegt het hof ten onrechte dat niet als juist kan worden aanvaard [het door G-Star verdedigde standpunt] dat aan de Elwood spijkerbroek als werk een '(zeer) grote beschermingsomvang' kan worden toegekend. Het hof heeft aan die beslissing slechts ten grondslag gelegd dat de vormgevingselementen die het karakteristieke uiterlijk van de Elwood bepalen door [betrokkene 1] in 1995 voor het merendeel (bewust) zijn ontleend aan het model van een motorbroek en dat deze elementen toen al jarenlang toepassing vonden in de (motor)sport- en werkkledingbranche. Het hof miskent aldus - volgens de klacht - dat als eenmaal is aangenomen dat een originele toepassing van een vormkarakteristiek aan de oorspronkelijkheidstoets voldoet, de beschermingsomvang daarvan bepaald dient te worden door alle omstandigheden die daarvoor relevant kunnen zijn, waartoe ook behoort de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context.  
     
     4.2. Deze (rechts-)klacht van het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag en/of omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     
       4.3. In een (juiste) lezing van rov. 4.5 vallen daarin (samengevat) de volgende redeneerstappen van het hof te onderkennen.  
       (i) De Elwood bezit wél 'voldoende oorspronkelijkheid' om auteursrechtelijk beschermd te zijn, zulks ondanks betwisting door Bestseller(5). Het hof motiveert dit met verwijzing naar eerdere uitspraken van de bodemrechter.  
       (ii) Maar aan de Elwood-broek komt niet een door G-Star verdedigde '(zeer) grote beschermingomvang' toe.  
       (ii.a) Het hof motiveert (ii) met verwijzing naar de deeloverweging (dat voldoende aannemelijk is) dat de vormgevingselementen die het karakteristieke uiterlijk van de Elwood bepalen voor het merendeel (bewust) zijn ontleend aan het model van een motorbroek en dat deze elementen voorts toen al jarenlang toepassing vonden in de (motor)sport- en werkkledingbranche.  
       (ii.b) Het hof voegt toe dat het feit dat deze elementen in de Elwood-broek zijn aangebracht om een visueel/esthetisch (stoer) effect te bereiken en niet, althans niet in de eerste plaats, om redenen van functionele aard, zoals in vorenbedoelde (motor)sport- en werkkleding, hieraan niet afdoet.  
       (iii) Dat leidt het hof tot het volgende - impliciete maar onmiskenbare - resultaat: er is in casu sprake van een beschermingsomvang die groter is dan Bestseller wil (die wilde namelijk: 0 c.q. zo dicht mogelijk bij 0), maar óók niet zo groot als G-Star wil (nl.: '(zeer) groot'; kennelijk: zó groot dat de Zinko daaronder zou moeten vallen)(6). Het hof komt op een beschermingsomvang daartussen uit.  
       (iv) Dat bij dit resultaat van de gedachtegang tot dusver, de Zinko niet inbreukmakend wordt geoordeeld op G-Stars auteursrecht, wordt vervolgens nader gemotiveerd in rov. 4.5.  
     
     
     
       4.4. In de (hierboven samengevatte) oordeelsvorming van het hof kan ik niét lezen (zoals de G-Stars klacht wil): dat het hof miskend zou hebben dat als eenmaal is aangenomen dat een originele toepassing van een vormkarakteristiek aan de oorspronkelijkheidstoets voldoet, de beschermingsomvang daarvan bepaald dient te worden door alle omstandigheden die daarvoor relevant kunnen zijn, waartoe ook behoort de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context.  
       Ik zou menen dat het hof dit nu juist tot uitgangspunt heeft genomen.  
     
     
     
       4.5. Overneming van onbeschermd materiaal of ontlening aan andermans beschermd werk staat immers in beginsel in de weg aan een auteursrecht van de overnemer of ontlener(7). Overneming in gewijzigde vorm kan meebrengen dat er tóch auteursrecht wordt verworven (vgl. art. 13 Aw en art. 10 lid 1, in fine Aw). Dít een en ander - oftewel, in de woorden van het cassatiemiddel 'de originaliteit zelf van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context' - heeft het hof blijkens stap (i) in casu nu juist onderkend.  
       Dat een aldus - door de 'redding' via originele toepassing in een nieuwe context - verkregen object dan in aanmerking zou komen voor een '(zeer) grote beschermingomvang', ligt bepaald niet voor de hand. Aan een arrest van de Hoge Raad valt het voorbeeld te ontlenen dat iemand een aantal (onbeschermde) Spaanse tegels fotografeert en daarvan (voor het eerst) 'Spaanse-tegel-linoleum' maakt(8). Aan de wijze van rangschikking van de tegels valt onder omstandigheden originaliteit toe te kennen, en daarmee auteursrecht op zulk 'Spaanse-tegel-linoleum'. Maar, als gezegd: een ruime beschermingsomvang dringt zich niet op.  
       In schakels (ii.a) en (ii.b) weegt het hof nu juist de door G-Star bedoelde originaliteit van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context, met het onder (iii) bedoelde resultaat en het onder (iv) bedoelde gevolg.  
       Ziedaar de reden waarom de klacht m.i. feitelijke grondslag mist.  
     
     
     4.6. Schakel (ii.a) van 's hofs redenering ter verwerping van de door G-Star verlangde '(zeer) grote beschermingomvang' kan, gelet op nr. 4.5, bezwaarlijk in strijd met enige rechtsregel worden geacht. Schakel (ii.b) ook niet: dat de betrokken elementen in de Elwood-broek zijn aangebracht om een visueel/esthetisch (stoer) effect te bereiken en niet (in de eerste plaats) om redenen van functionele aard, kan inderdaad redengevend zijn om (überhaupt) auteursrecht op de broek aan te nemen(9), maar indiceert ook allerminst '(zeer) grote beschermingomvang'.  
     
     4.7. Het hof heeft - al met al - dus juist wél de originaliteit van de toepassing van de elders gevonden vormelementen in een nieuwe context in aanmerking genomen, en is op basis van de door hem in aanmerking genomen omstandigheden tot het eerder gemelde resultaat gekomen. Daarom mist de klacht m.i. feitelijke grondslag. Dat G-Star het resultaat te mager vindt, doet daaraan niet af. Nu geen regel bestaat die zou meebrengen dat het hof op basis van de door hem in rov. 4.4 en rov. 4.5 beoordeelde omstandigheden tot een '(zeer) grote beschermingomvang' had moéten komen, getuigt het oordeel van het hof ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     4.8. Bij de rechtsklacht merk ik - ten overvloede - nog het volgende op. Men kan zich afvragen of het criterium van 'een (zeer) grote beschermingomvang' eigenlijk wel bestaat, respectievelijk of het een hanteerbaar criterium is. Als dat niet zo is, dan is dat een reden te meer waarom de rechtsklacht moet falen. Het is dan tevens een (eerste) reden waarom de straks in nr. 4.9.1 e.v. te bespreken motiveringsklacht moet falen.  
     
     
       4.8.1. Het criterium van 'een (zeer) grote beschermingomvang' bestaat niet als wettelijk criterium en evenmin als geijkt jurisprudentieel criterium. Ook in de literatuur ben ik het als zodanig niet tegengekomen.  
       Wél geijkt is het relatieve onderscheid tussen een grotere en een minder grote beschermingsomvang. De auteursrechtelijke beschermingsomvang hangt samen met de aard en de mate van oorspronkelijkheid van het object waarvan is (of zou zijn) overgenomen. Die regel is te vinden in de volgende(10) overweging van de Hoge Raad in het arrest van 1979 inzake Heertje c.s./Holleband c.s.(11) over beweerde te vergaande nabootsing in de zin van art. 13 Auteurswet:  
     
     
     'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk.'  
     
     De Hoge Raad voegde daaraan toe:  
     
     'De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.'  
     
     De even genoemde regel brengt mee dat - in elk geval: doorgaans - aan 'functionele' werken, zoals bijv. economieleerboeken (de inzet van de zaak Heertje c.s./Hollebrand c.s.) of werken van toegepaste kunst(12) (zoals broeken, de inzet van de onderhavige zaak), zonder inbreuk op auteursrecht méér kan worden ontleend dan aan werken van vrije kunst.(13) Zulke functionele werken genieten dus een beperktere beschermingsomvang. Dít criterium (beperktere beschermingsomvang) mag wél 'geijkt' heten.  
     
     4.8.2. Er is (in de auteursrechtelijke communis opinio) sprake van een niet beperkte beschermingsomvang als het gaat om 'vrije' creaties, zoals gedichten, romans, abstracte schilder- en beeldhouwkunst en muziek. Originele gedichten (van bijv. Leo Vroman), romans (van bijv. Harry Mulisch), schilderijen (van bijv. Picasso), sculpturen (van bijv. Zadkine) en muziek (van bijv. de Beatles) genieten dus zo'n 'niet beperkte beschermingsomvang'. In andere, en gebruikelijker woorden: de normale (immers niet door aanwezigheid van functionele of objectieve elementen) beperkte beschermingsomvang.  
     
     4.8.3. In het denksysteem van het middelonderdeel zou een (niet vanwege functionele/ objectieve factoren beperkte) normale beschermingsomvang, thans een '(zeer) grote beschermingomvang' moeten gaan heten. Het behoeft geen nader betoog dat deze nouveauté naar mijn inzicht niet voor erkenning of 'ijking' in aanmerking komt.  
     
     
       4.8.4. Mijns inziens kon het hof een zodanige (rechts-)opvatting van G-Star (voor zover door G-Star al voldoende naar voren gebracht) dan ook zonder nadere motivering naast zich neerleggen, en behoefde het hof reeds daarom niet op G-Stars desbetreffende stellingen in te gaan.  
       Als ik dat goed zie, behoeft de Hoge Raad niet toe te komen aan de nu (nrs. 4.9.1-4.9.9) door mij onderscheiden en nog besproken motiveringsklacht.  
     
     
     
       4.9.1. In het vervolg van onderdeel I (cassatiedagvaarding vanaf blz. 2 onderaan) is - als ik goed zie - een motiveringsklacht neergelegd. Die komt neer op het passeren van (een) essentiële stelling(en). Zij laat zich als volgt kort weergeven.  
       Een nieuwe toepassing van een elders in het vormgeverserfgoed aangetroffen vormkenmerk kan niet alleen voldoende origineel zijn om voor auteursrecht in aanmerking te komen, maar kan bovendien voor een '(zeer) grote beschermingsomvang' in aanmerking komen, doordat het resultaat op zich of de combinatie  
       1) uitzonderlijk vernieuwend en creatief is in de 'nieuwe' branche, doordat het zich scherp onderscheidt van het aldaar reeds bestaande aanbod, het 'Umfelt',  
       2) in bijzondere mate van een persoonlijk stempel getuigt, doordat het krachtig uiting geeft aan het eigene wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen of wel diens eigen visie tot uitdrukking brengt.  
       G-Star heeft bij het hof op beide gronden gemotiveerd en uitdrukkelijk een ruime beschermingsomvang voor de Elwood ingeroepen, aldus de klacht.  
     
     
     4.9.2. Redenen om deze klacht aanstonds te doen stranden, heb ik in het voorgaande aangegeven (i.h.b. de nrs. 4.8.1-4.8.3).  
     
     
       4.9.3. Daar komt het volgende bij. G-Star verwijst voor haar stellingen ten deze naar:  
       - MvG (= grieven in de appeldagvaarding), nrs. 29-39 (i.h.b. 32 en 33) jo. 7,  
       - Pleitnota [in appel] nrs. 25-29, i.h.b. 27 en 29, 
       - deskundigenverklaringen Jacobsen, Van der Peijl, Veenhoff en Müller (prods. 20 en 22-24).  
     
     
     
       4.9.4. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de aangegeven passages niét een - voldoende gemotiveerd - beroep op een '(zeer) grote beschermingsomvang' heeft gelezen.  
       Het meest in de buurt van zo'n beroep komt nr. 34 van de grieven, waarin gesproken wordt over een 'ongekend creatieve prestatie' die maakt dat 'de beschermingsomvang navenant groot is' en dat het 'aangevallen werk' daarom 'veel meer van het Elwood Ontwerp zal moeten afwijken dan bij gewone werken het geval zou zijn'.  
       In nrs. 4.8.1-4.8.3 heb ik al het nodige gezegd over de - m.i. rechtens ondeugdelijke - notie van een '(zeer) grote beschermingsomvang'. Voor de notie van een 'navenant grote beschermingsomvang' bij een 'ongekend creatieve prestatie' (een 'ongekend grote beschermingsomvang'?) geldt hetzelfde. Ook aan ongekend creatieve romans of gedichten etc. als bedoeld in nr. 4.8.2 komt een gewone, niet een ongekend grote beschermingsomvang toe.  
       Los daarvan is een noodzakelijke schakel in G-Stars hier bedoelde argumentatie dát het hof bij de Elwood broek een 'ongekend creatieve prestatie' had moeten aannemen. Die heeft het hof niet aangenomen. Maar daarover klaagt het middel niet.  
     
     
     4.9.5. Het middel klaagt m.i. terecht niet daarover. Daartoe heeft G-Star in de aangegeven passages immers niets, althans te weinig gesteld. Het meest in de buurt komt nog nr. 32 van de grieven, waarin G-Star het hof voorhoudt dat het in 2004, in een andere zaak over de Elwood, had geoordeeld dat het om een 'uniek karakteristiek type spijkerbroek' ging (rov. 12 van het arrest van Hof Amsterdam 25 november 2004 in de zaak G-Star/Benetton(14)). Lezing van die rov. 12 leert evenwel dat het daar gaat om 's hofs merkenrechtelijke beoordeling van het onderscheidend vermogen (in de zin van art. 1 BMW = art. 2.1 BVIE), in het licht van de betwisting daarvan door Benetton. Over een aan dat resultaat ten grondslag liggende '(ongekend) creatieve prestatie' heeft het hof niets overwogen. In de rov. 4.36 van dat arrest van 2004, waar het hof de auteursrechtelijke grondslag onderzocht, overwoog het hof omtrent de (mate van) creativiteit niet anders dan:  
     
     '4.36. Voor auteursrechtelijke bescherming van het ontwerp van de Elwood is vereist dat de Elwood een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De rechtbank heeft overwogen dat de verschillende elementen van de Elwood zoals de stiksels, inzetstukken en de contrastband weliswaar ieder voor zich bij spijkerbroeken en overige kledingstukken kunnen worden aangetroffen, maar dat de elementen in de Elwood in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel. De wijze waarop deze karakteristieke elementen, die ook als vormmerk zijn gedeponeerd, in het ontwerp van de Elwood zijn verwerkt, getuigt van een creatieve prestatie van de ontwerper. Daarbij moet tevens voor ogen worden gehouden dat ten tijde van het ontwerp van de Elwood deze elementen nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. [...]'  
     
     Hier is sprake van 'een creatieve prestatie' (sec), vergelijkbaar met de aangevallen rov. 4.4 van het onderhavige kortgeding-arrest; en geenszins van 'een ongekend creatieve prestatie'.  
     
     
       4.9.6. In de andere door G-Star in onderdeel 1 vermelde vindplaatsen behoefde het hof evenmin (of: nog minder) een beroep aan te treffen op een '(zeer) grote beschermingsomvang', noch op een daartoe - volgens G-Star zelf nodig - beroep op een navenant '(zeer) grote creatieve prestatie'.  
       Dat geldt zowel voor nrs. 7 en 29-39 van de grieven, als voor de appelpleitnota nrs. 25-29, waaraan niet afdoet de terloopse opmerking in nr. 29 dat de keuzes van [betrokkene 1] 'creatief, buitengewoon creatief zelfs' waren.  
     
     
     4.9.7. Anders dan onderdeel 1 suggereert, geven de in nr. 33 van de grieven en in nr. 27 van de pleitnota vermelde rechterlijke uitspraken geen steun voor een beroep op of een erkenning van een '(zeer) grote beschermingsomvang', of op een navenant '(zeer) grote creatieve prestatie'.  
     
     4.9.8. Anders dan onderdeel 1 (met de verwijzing naar prods. 20 en 22-24 [bij appelpleidooi]) suggereert, heeft G-Star in de aangehaalde passages van de grieven en de pleitnota niet verwezen naar de in het onderdeel genoemde 'deskundigenverklaringen' van Jacobsen, Van der Peijl, Veenhoff en Müller.  
     
     
       4.9.9. Ten overvloede merk ik over die verklaringen nog het volgende op.  
       Met Jacobsen is blijkbaar bedoeld: J.J. Jacobs (prod. 20). In diens verklaring wordt - desgevraagd - bevestigd dat bij de Elwood sprake was van subjectieve keuzen en van een eigen gezicht. Er wordt niet gerept van een '(zeer) grote creatieve prestatie'.  
       De verklaringen van ene R. van der Peijl, ene J. Veenhoff en ene K.-H. Müller bezigen een term als 'revolutionair'. De verklaringen van Van der Peijl en Veenhoff (in het Nederlands) zijn echter - zelfs qua typografie - identiek aan elkaar, met open gelaten ruimte voor 'naam' c.q. 'datum' en 'handtekening'. Zij zijn dus kennelijk 'gedicteerd'. Het zelfde geldt voor de verklaring van Müller, die een getrouwe Engelse vertaling is van de Van der Peijl- en Veenhoff-verklaringen.  
     
     
     
       4.10. Het onderdeel klaagt nog (v.a. blz. 3, laatste alinea) dat de deeloverweging van het hof aan het einde van rov. 4.4 onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het hof zou daarin miskend hebben dat juist het 'hertalen' van functionele kenmerken als een esthetisch element extra verrassend is en daardoor een resultaat met een hoog eigen karakter en persoonlijk stempel oplevert.  
       Voor zover een rechtsklacht bedoeld is, faalt die om redenen als hierboven onder nrs. 4.5-4.6 vermeld. De motiveringsklacht faalt, omdat daarmee niet een juist rechtsoordeel bestreden kan worden.  
     
     
     
       4.11. Geheel voortbouwend ('Daaruit vloeit voort ...') op de daaraan voorafgaande klachten (tegen rov. 4.4) klaagt het onderdeel in de laatste alinea nog dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is de beslissing van het hof in rov. 4.5 dat bij de Zinko geen sprake is van verveelvoudiging. De klacht deelt het lot van de daaraan voorafgaande klachten.  
       Terzijde merk ik nog op dat het onderdeel in zijn laatste volzin uitgaat van een onjuiste (gepreoccupeerde) lezing van rov. 4.4 en 4.5. Uit niets blijkt immers dat het hof zou uitgaan van een 'beperkte en zelfs zeer beperkte beschermingsomvang van de Elwood spijkerbroek'. Dat laat zich - natuurlijk - niet afleiden uit 's hofs verwerping van de - ten onrechte - door het onderdeel verlangde '(zeer) grote beschermingsomvang'.  
     
     
     4.12. Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.  
     
     II. Slaafse nabootsing 
     
     4.13. Nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, staat in beginsel vrij staat; maar dat dit beginsel lijdt uitzondering wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten, en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat(15).  
     
     4.14. De klacht onder II richt zich tegen de rov. 4.7 in samenhang met rov. 4.4 en 4.5 van 's hofs arrest, waarin het hof het beroep van G-Star op slaafse nabootsing afwijst. Het hof heeft - aldus de klacht - in rov. 4.7 ten onrechte geoordeeld dat het beroep op slaafse nabootsing strandt op hetgeen in rov. 4.5 is overwogen ten aanzien van het auteursrecht. Dat oordeel is - volgens het onderdeel - onjuist omdat de redenen waarom het hof in rov. 4.5 auteursrecht niet heeft willen aannemen(16), rechtens niet relevant kunnen zijn voor de beslissing ten aanzien van het afwijzen van een beroep op onrechtmatige daad, in het bijzonder slaafse nabootsing. Volgens het onderdeel is bij de vraag of sprake is van nabootsing - anders dan in het auteursrecht - uitsluitend relevant of verwarring bij het publiek valt te duchten. De toewijsbaarheid van een actie op grond van slaafse nabootsing is - nog steeds volgens het onderdeel - niet afhankelijk van de vraag of vormelementen die aanleiding geven tot verwarring auteursrechtelijk beschermd zijn.  
     
     4.15. Het hof heeft (in rov. 4.7, tweede volzin) kort en krachtig geoordeeld dat van nabootsing die tot verwarring leidt geen sprake is. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd voor de vraag of sprake is van een al dan niet op grond van art. 6:162 BW te verbieden (slaafse) nabootsing. Zo bezien, berust de rechtsklacht van onderdeel 2 op een onjuiste lezing van het arrest.  
     
     4.16.1. De vraag kan gesteld worden - en het onderdeel roept impliciet de vraag op - of het hof met het korte en krachtige oordeel van rov. 4.7, tweede volzin had kunnen volstaan. Ik zou menen van wél, gelet op de aard van de onderhavige procedure: een spoedappel in een kort geding. Ten aanzien van een feitelijke vraag als de onderhavige (wel of geen verwarring bij het publiek?) mag de voorzieningenrechter, ook een hof in (spoed-)appel, afgaan op zijn intuïtief oordeel. Dat behoeft hij niet nader te motiveren.  
     
     
       4.16.2. Heeft het hof zijn oordeel tóch gemotiveerd in rov. 4.7, eerste volzin, en wel (volgens het onderdeel: door verwijzing naar rov. 4.5): verkeerd? Dat is de inzet van de motiveringsklacht van onderdeel 2.  
       M.i. is in rov. 4.7, eerste volzin geen dragend argument, maar een steunargument te lezen. Zou het als steunargument niet deugdelijk zijn, dan is dat nog steeds niet cassabel.  
     
     
     
       4.16.3. Vervolgens nog de vraag: moet de argumentatie in rov. 4.7, eerste volzin - hetzij als steunargument, hetzij als dragend argument - inderdaad ondeugdelijk heten?  
       Het hof heeft zijn oordeel in rov 4.7 gegrond op 'hetgeen in rov. 4.5 is overwogen omtrent de verschillen(17) tussen de Elwood en de Zinko': niet meer en niet minder. Het hof heeft in rov. 4.7, eerste volzin de vraag of sprake is van op grond van art. 6:162 BW te verbieden slaafse nabootsing - anders dan de motiveringsklacht wil - dus niet afhankelijk gesteld van de (in rov. 4.5 inderdaad ook besproken) vraag of vormelementen die (volgens G-Star) aanleiding geven tot verwarring, auteursrechtelijk beschermd zijn, laat staan dat het hof dit afhankelijk stelde van de vraag hoever een auteursrechtelijke beschermingsomvang zou reiken.  
     
     
     III. Merkenrecht 
     
     4.17. Zoals hierboven bleek, heeft G-Star zich in deze zaak ook op vormmerkbescherming beroepen: zonder succes.  
     
     4.18. Artikel 2.1 lid 1 BVIE bepaalt dat vormen van waren of hun verpakking als merk kunnen worden beschouwd. In het tweede lid van artikel 2.1 BVIE zijn echter van bescherming uitgesloten - overeenkomstig art. 3 lid 1 onder e van Merkenrichtlijn 89/104(18) - een drietal soorten vormen, ook als die de waar zouden (kunnen) onderscheiden. Deze uitsluitingsgronden hebben volgens het HvJEG/EU als ratio te verhinderen dat de merkhouder een monopolie verkrijgt op technische oplossingen of gebruikskenmerken van waren waarnaar de consument mogelijkerwijs in de waren van concurrenten zoekt(19).  
     
     
       4.19. Eén van deze uitsluitingsgronden is: dat het teken uitsluitend bestaat uit de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft.  
       Over de vraag wanneer een vorm een wezenlijke waarde aan de waar geeft, bestaat jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof en van de Hoge Raad. In het Adidas-arrest van 1985(20) oordeelde het BenGH dat wanneer de vorm in belangrijke mate de marktwaarde van de waar bepaalt, de uitzondering opgaat, en wanneer dat niet het geval is de uitzondering geen toepassing vindt(21). Bij die marktwaarde gaat het dan alleen om de invloed daarop van de esthetische aantrekkelijkheid van vorm en uiterlijk van de waar en niet om de bekendheid van de vorm als onderscheidingsteken(22). In de woorden van L. Wichers Hoeth: 'Het gaat er dus om vast te stellen wat het publiek er toe beweegt de waar te kopen. Is dat voornamelijk omdat de vorm of het uiterlijk zo mooi en origineel is? Zo ja, dan is de vorm van die waar als merk niet toelaatbaar. Of laat het publiek zich in niet onbelangrijke mate leiden door prijs, smaak, gewenning, gemak e.d.? Dan beïnvloedt de vorm niet de wezenlijke waarde van de waar en kan die vorm een rechtsgeldig merk zijn. De rechter die daarover moet oordelen is niet te benijden. De marktonderzoekbureaus kunnen aan het werk gaan'(23).  
     
     
     4.20. De jurisprudentie van het BenGH en van de Hoge Raad over 'de wezenlijke waarde van de waar' dateert van vóór de door Richtlijn 89/104/EG ingevoerde Europese merkenrechtharmonisatie. Over de uitleg van dit criterium bestond en bestaat in de literatuur discussie(24),(25) 
     
     
       4.21. Jurisprudentie van het HvJEG/EU over de inhoud van uitsluiting van een teken dat 'uitsluitend bestaat uit de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft' is mij niet bekend.  
       Daarover ging óók niet het arrest van HvJEG van 20 september 2007(26) in een zaak over vormmerkbescherming van dezelfde Elwood-spijkerbroek van G-Star (een zaak tegen Benetton), met het antwoord op door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen(27). De vragen van de Hoge Raad gingen niet over de inhoudelijke uitleg van dit criterium(28). Zij gingen, kort en geparafraseerd gezegd, over de vraag of toetsing aan dit criterium achterwege kon blijven indien wanneer de betrokken vorm vóór de inschrijvingsaanvraag aantrekkingskracht heeft verkregen door de bekendheid ervan als onderscheidingsteken. (Des neen, aldus het HvJ).(29)  
     
     
     
       4.22. Het (met art. 2.1 lid 1 BVIE corresponderende) criterium in art. 3 lid 1 onder e van Merkenrichtlijn van 'een teken dat uitsluitend bestaat uit de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft' zal t.z.t. door het HvJEU uitgelegd moeten worden. Vanwege de lastigheidsgraad ervan was volgens Wichers Hoeth de rechter die daarover moet oordelen (dus ook het HvJEU) niet te benijden. Men kan er ook een juist benijdenswaardige intellectuele uitdaging in zien. Indien de Hoge Raad mij daartoe in deze zaak alsnog uitnodigt, zal ik mij daaraan zetten: onvermijdelijk leidend tot het voorstellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU.  
       Ik meen evenwel dat daartoe in deze (kortgeding-)zaak geen aanleiding bestaat.  
     
     
     4.23. Volgens de klacht onder III van het middel heeft het hof in rov. 4.3 ten onrechte (althans onvoldoende gemotiveerd) het beroep van G-Star op merkenrechtelijke grondslag afgewezen en daartoe aangenomen dat (serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat) de karakteristieke vormelementen van de Elwood broek van bescherming van vormmerk zijn uitgesloten door artikel 2.1 lid 2 BVIE omdat zij een wezenlijke waarde aan de waar geven. De klacht richt zich met name tegen 's hofs deeloverweging dat de fraaiheid van het uiterlijk van een broek, en de pasvorm daarvan, in het algemeen bij de aankoopbeslissing een belangrijke rol speelt, en tegen 's hofs verwerping van het betoog van G-Star dat de vorm van spijkerbroeken, in tegenstelling tot haute couture, vooral een onderscheidingsfunctie heeft.  
     
     
       4.24. De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan de klacht doet voorkomen, heeft het hof niet geoordeeld dat (serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid) dat de karakteristieke vormelementen van de Elwood broek van merkenrechtelijke bescherming zijn uitgesloten omdat zij een wezenlijke waarde aan de waar geven.  
       Het voorlopig oordeel van het hof dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt, heeft het hof gebaseerd op vier omstandigheden:  
       i) in de procedure tegen Poelman Beheer Leek BV heeft een door de rechtbank uitgesproken - 'erga omnes' werkende - nietigverklaring van het onderhavige vormmerk ook na appel en cassatie (kennelijk) standgehouden(30); 
       ii) naast het Bureau voor Harmonisatie binnen de Interne Markt (en het United States Patent and Trademark Office) acht ook het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom vormmerken als door G-Star gedeponeerd voorshands van bescherming als merk uitgesloten, onder meer op de hiervoor genoemde grond;  
       iii) de fraaiheid van het uiterlijk van een broek speelt in het algemeen een belangrijke rol bij de aankoopbeslissing; en 
       iv) het hof acht voorshands niet onaannemelijk dat de door de elementen bepaalde vorm van de Elwood broek daaraan een wezenlijke waarde geeft in de zin van art. 2.1 lid 2 BVIE.  
     
     
     
       4.25. Met deze (viervoudige) motivering, heeft het hof m.i. alleszins voldaan aan een van de rechter in kort geding te verlangen motiveringsplicht(31). Daarmee faalt de rechtsklacht, voor zover die al het hof miskenning van regels ten aanzien van de motivering in kort geding zou verwijten.  
       Ik heb ook geen (serieuze) klacht ontwaard dat 's hofs arrest in casu niet voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang (hoezeer G-Star het met die gedachtegang oneens moge zijn). Het in dit kort geding gegeven voorlopig oordeel van het hof dat serieus rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt, is niet onbegrijpelijk.  
     
     
     4.26. Voor zover de klacht nog betoogt dat het hof miskent dat de Elwood niet uitsluitend bestaat uit een vorm die wezenlijke waarde aan de waar geeft, omdat de vorm van de Elwood immers ook praktische elementen heeft en de vorm vooral een onderscheidingsfunctie vervult, is zij vergeefs voorgesteld, omdat het hof zulks niet heeft miskend. Het hof heeft echter, niet onbegrijpelijk, het betoog van G-Star dat de vormgeving van alledaagse kleding als een spijkerbroek in het algemeen vooral een onderscheidingsfunctie heeft, verworpen.  
     
     4.27. De subonderdelen A, B en C behoeven bij deze stand van zaken geen afzonderlijke bespreking. Deze onderdelen verwijten het hof - samengevat - dat het ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorm van de Elwood broek wezenlijke waarde aan de waar geeft. Het hof heeft op zich geen oordeel gegeven over de vraag of de vorm van de Elwood broek wel of geen wezenlijke waarde aan de waar geeft, het hof heeft slechts in kort geding, zonder miskenning van een rechtsregel en voldoende begrijpelijk geoordeeld dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de vorm van de broek niet voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komt.  
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G i.b.d.  
     
     
       1 Ontleend aan de feitenopsomming in rov. 4.1 van het - ten deze niet - bestreden arrest, die het hof blijkens rov. 3 op zijn beurt ontleend heeft aan het vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2008 onder 2.1 t/m 2.4.  
       2 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 16 oktober 2008 onder 3.2. 
       3 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 16 oktober 2008 onder 3.3.  
       4 Het cassatie-exploot is op 24 november 2009 betekend.  
       5 Vgl. rov. 3.3, voorlaatste alinea van het vonnis van de voorzieningenrechter.  
       6 Een andere aanduiding van de beschermingsomvang heeft G-Star niet gegeven.  
       7 Vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008, 556 m.nt. EJD, AMI 2008/5, nr. 12, p. 136 m.nt. Senftleben, IER 2008/4, nr. 58, p. 227 m.nt. Seignette, AA 2008, p. 819 m.nt. Hugenholtz ('Acherbankgesprekken'), rov. 4.5.1.  
       8 Vgl. HR 18 december 1981, NJ 1982, 286 m.nt. LWH (Spaanse tegels).  
       9 Indien de onderhavige vormelementen ook in de spijkerbroek overwegend, laat staan uitsluitend functioneel zouden zijn, zou dat een reden zijn om daaraan om dié reden auteursrecht te ontzeggen. Vgl. de uitsluiting van auteursrecht van datgene 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' ingevolge de Screenoprints-arresten: BenGH 22 mei 1987, NJ 1987, 881 m.nt. LWH, en HR 15 januari 1988, NJ 1988, 376.  
       10 In het arrest niet genummerd.  
       11 HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339 m.nt. LWH.  
       12 Bij de categorie 'werken van toegepaste kunst' (art. 10 lid 1, sub 11o Auteurswet) is per definitie sprake van functionele elementen.  
       13 Vgl. in deze zin bijv. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 3e druk 2005, § 4.8, p. 158 e.v. ('auteursrechtelijk beschermde trekken').  
       14 Dit hof-arrest (G-Star/Benetton) is in G-Stars procesdossier opgenomen als prod. 4b bij appelpleidooi. Dit hof-arrest leidde vervolgens tot de in nr. 4.21 genoemde arresten van de Hoge Raad en van het HvJEG.  
       15 HR 20 november 2009, LJN BJ6999, BIE 2010, nr. 4, p. 17 m.nt. PJMS, IER 2010, nr. 16, p. 92 m.nt. FWG (Lego/Mega Brands), rov 3.3.2.  
       16 Bedoeld zal zijn: een inbreuk op het auteursrecht, het hof heeft immers wel auteursrecht aangenomen.  
       17 Cursivering van mij, A-G.  
       18 Nu Richtlijn 2008/95/EG van 22 oktober 2008 (PB 2008, L299, p. 25.  
       19 Vgl. HvJ EG 18 juni 2002, Nr. C-299/99, Jur. 2002, p. I-5475, NJ 2003, 481 m.nt. JHS, AA 2003, p. 41 m.nt. ChG, IER 2002/42, p. 413 m.nt. FWG (Philips/Remington), rov. 80.  
       20 BenGH 23 december 1985, NJ 1986, 258 m.nt. LWH.  
       21 Vgl. ook T. Cohen Jehoram c.s., a.w. (2008), nr. 5.5.8.1, p. 135-136, mede verwijzend naar HR 11 november 1983, NJ 1984, 203 m.nt. LWH (Bahlsen/Smith; Wokkels).  
       22 BenGH 14 april 1989, NJ 1989, 834 m.nt. LWH (Burberrys I).  
       23 Deze noot van LWH onder Burberrys I is instemmend - als nog steeds actueel - aangehaald door Gielen, noot NJ 2010, 41 sub 3.  
       24 Vgl. o.m. F.M. Bus, 'Vormen die de wezenlijke waarde van de waar beïnvloeden: een hanteerbare uitzondering?', BMM Bulletin 2002, p. 178; Ch. Gielen (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht (2007), nr. 278, p. 235 e.v.; T. Cohen Jehoram, C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper, Industriële eigendom 2 (2008), nrs. 5.5.8-5.5.8.3; Gielen, noot NJ 2010, 41 sub 3. Vgl. ook B.-J. van den Akker, 'Fashion: Merkgebruik in de Mode?', BMM Bulletin 2010, p. 2-7 (in het vonnis van 16 oktober 2008 in deze zaak, blz. 1, wordt B.J. van den Akker vermeld als: bedrijfsjurist van G-Star).  
       25 Uiteraard bestaat die discussie ook in de literatuur in andere EU-landen, en is er ook jurisprudentie in die landen. Uit het vervolg zal blijken waarom ik daar in deze conclusie niet op inga.  
       26 Zaak C-371/06; Jur. 2007, p. I-7709, IER 2007, nr. 99, p. 380 m.nt. Quanjel-Schreurs, NJ 2010, 40 m.nt. ChG onder nr. 41.  
       27 HR 8 september 2006, zaak C-05/071, LJN AV3384, NJ 2006, 492, met herstelarrest d.d. 13 oktober 2006, LJN AZ0095, NJ 2006, 561; BIE 2007, nr. 7, p. 41, IER 2006, nr. 93, p. 294.  
       28 Het cassatiemiddel in die zaak gaf daar ook geen aanleiding toe.  
       29 Postprejudicieel (vernietigend) arrest HR 3 april 2009: LJN BH1225, NJ 2010, 41 m.nt. ChG.  
       30 In die procedure heeft de rechtbank het vormmerk nietig verklaard omdat het teken een wezenlijke waarde aan de waar geeft in de zin van artikel 2.1 lid 2 BVIE.  
       31 Vgl. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 (Vredo/Veenhuis).