ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2015:3426

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2015:3426 Rechtbank Midden-Nederland , 27-05-2015 / C-16-357662 - HA ZA 13-906

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2015-05-27

Zaaknummer: C-16-357662 - HA ZA 13-906

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:3426

---

Zorgverzekeringswet; Specialistische zorg (GGZ tweede lijn); vereiste van verwijzing vooraf. Gevolgen van ontbreken verwijsbrief. Steekproef, extrapolatie.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       handelskamer 
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/357662 / HA ZA 13-906 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 mei 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de stichting   
       
         STICHTING ALLEKLEUR ZORG , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. G.J. Verduijn te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de naamloze vennootschap  
     
       
         ZILVEREN KRUIS ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Leiden, 
     
     2. de naamloze vennootschap  
     
       
         INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Leiden, 
     
     3. de naamloze vennootschap  
     
       
         OZF ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Hengelo, 
     
     4. de naamloze vennootschap  
     
       
         AVÉRO ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Leiden, 
     
     5. de naamloze vennootschap  
     
       
         ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Leiden, 
     
     6. de naamloze vennootschap 
     
       
         FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Leeuwarden, 
     
     7. de naamloze vennootschap 
     
       
         AGIS ZORGVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       gedaagden in conventie, 
       voor wat betreft gedaagden 1, 2, 4 en 7: eiseressen in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. J.H. de Boer te Hengelo. 
     
     
     
       Eiseres zal hierna AlleKleur genoemd worden. Gedaagden zullen samen Achmea genoemd worden en elk afzonderlijk Zilveren Kruis, Interpolis, OZF, Avéro, Achmea Zorgverzekeringen, FBTO en Agis.  
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding; 
         
         
           de conclusie van antwoord met voorwaardelijke eis in reconventie; 
         
         
           het tussenvonnis van 23 april 2014; 
         
         
           de brief met producties van Achmea van 27 oktober 2014; 
         
         
           de akte overlegging producties tevens houdende vermindering van eis van AlleKleur; 
         
         
           de akte houdende nadere vermindering van eis van AlleKleur; 
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van 11 november 2014 en de aantekeningen van mr. Verduijn; 
         
         
           de akte na comparitie van Achmea; 
         
         
           de akte uitlating productie van AlleKleur; 
         
         
           de rolbeslissing van 4 februari 2015. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Achmea Zorgverzekeringen is een schadeverzekeraar die aanvullende ziektekostenverzekeringen aanbiedt. De overige gedaagden zijn zorgverzekeraars in de zin van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Gedaagden treden in het rechtsverkeer gezamenlijk op onder de naam Achmea Divisie Zorg & Gezondheid.  
     
     
       2.2. 
       AlleKleur was een toegelaten instelling, die specialistische geestelijke gezondheidszorg (tweedelijns GGZ) aanbood; zij was gespecialiseerd in zorg aan immigranten en expats, met name Nederlandse ingezetenen van Turkse en Marokkaanse afkomst. AlleKleur had de behandelingen uitbesteed aan de vennootschap AlleKleur B.V. Vanwege het faillissement van deze vennootschap heeft zij haar activiteiten inmiddels gestaakt. 
     
     
       2.3. 
       AlleKleur heeft de Rabobank een pandrecht verleend op haar vorderingen op Achmea, tot zekerheid voor de terugbetaling van aan AlleKleur B.V. verstrekte kredieten. 
     
     
       2.4. 
       
         De meeste zorgverzekeringen van Achmea waren naturaverzekeringen: zij bevatten een beding dat de zorg moest worden betrokken van bepaalde behandelaars met wie de verzekeraar daarover een overeenkomst gesloten had (een zorgovereenkomst). In artikel 13 lid 1 Zvw is daarover het volgende bepaald:  
         Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Voor het jaar 2010 had AlleKleur met Agis een zorgovereenkomst. Artikel 2.1 daarvan luidt als volgt: 
         De zorgaanbieder verleent aan verzekerden van Agis die volgens de daarvoor gestelde regels schriftelijk naar de zorgverlener zijn verwezen de zorg waarop de verzekerden bij of krachtens de Zvw, met inachtneming van hun polis en aanvullende verzekering van Agis, aanspraak hebben. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Met de andere gedaagden had AlleKleur een betaalovereenkomst, waardoor zij rechtstreeks bij hen kon declareren. In deze betaalovereenkomst is het volgende overeengekomen: 
         Komen overeen dat u uw declaraties met betrekking tot de GGZ (Geestelijke Gezondheidszorg) uitgevoerd bij verzekerden van Achmea Zorg kosteloos rechtstreeks bij Achmea Zorg kunt aanleveren. (…)  
       
     
     
       2.7. 
       Medisch specialistische zorg werd in 2010 vergoed op basis van DBC’s (diagnosebehandelingscombinaties). Een DBC omvat voor één tarief het gehele traject van zorgverlening vanaf het eerste consult tot en met de laatste nacontrole. Voor de curatieve GGZ worden de DBC-tarieven via een staffel gekoppeld aan het aantal minuten dat de behandeling feitelijk heeft geduurd.  
     
     
       2.8. 
       In 2011 is tussen partijen verschil van mening ontstaan. Agis hanteerde voor nieuwe zorgaanbieders (in die categorie viel AlleKleur) een maximumbudget van € 500.000. AlleKleur had dat maximum in 2010 overschreden; Agis vorderde het meerdere terug. De kwestie is afgedaan met een vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2011: 
       1. Het contract 2010 wordt aldus tussen partijen afgerekend, dat al hetgeen AlleKleur aan Agis aan declaraties heeft ingestuurd en nog zal insturen, het plafondbedrag van € 500.000,- te boven gaande, zal worden gedeeld in die zin dat Agis daarvan 65% aan AlleKleur zal uitbetalen en AlleKleur daarvan dus de resterende 35% voor haar eigen rekening zal nemen. Agis stuurt een concrete uitwerking van deze regeling naar AlleKleur, uiterlijk 29 juli 2011. (…) 
       3. De afspraken uit deze vaststellingsovereenkomst dienen ter finale kwijting over en weer met betrekking tot het contract 2010. 
     
     
       2.9. 
       In een brief van 17 augustus 2012 heeft Achmea een materiële controle aangekondigd. Daarbij is gevraagd naar onder meer de verwijsbrieven van een steekproef van 47 in 2010 geopende DBC’s. Omdat niet in al die gevallen een verwijsbrief aanwezig bleek te zijn, heeft Achmea uiteindelijk over 2010 € 711.438,44 van AlleKleur teruggevorderd. Zij heeft dit verrekend met vorderingen van AlleKleur over 2012 en 2013.  
     
     
       2.10. 
       In brieven van 3 april 2013 heeft de Rabobank aan Achmea meegedeeld dat zij een pandrecht had op de vorderingen van AlleKleur, zodat Achmea alleen nog aan haar bevrijdend kon betalen. Op 31 januari 2014 hebben de Rabobank en de curator van AlleKleur B.V. aan Achmea meegedeeld dat Achmea aan AlleKleur kon betalen. Achmea heeft het onbetwiste deel van de declaraties van AlleKleur over 2012 en 2013 betaald.  
     
   
   
     
       3 Het geschil, in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
     
       3.1. 
       
         In conventie  vordert AlleKleur, samengevat en na herhaalde vermindering van eis, veroordeling van Achmea tot betaling van € 713.052,39 en € 40.132,34 aan buitengerechtelijke incassokosten, met rente en kosten. De hoofdsom heeft betrekking op declaraties over 2012 en 2013 voor verzekerden van Achmea.  
     
     
       3.2. 
       Achmea voert verweer. Dit verweer komt in hoofdzaak hierop neer dat zij een tegenvordering heeft op AlleKleur in verband met ten onrechte uitbetaalde declaraties over 2010, die zij met de vordering van AlleKleur verrekent. Op de zitting is gebleken dat partijen het er inmiddels over eens zijn dat de tegenvordering € 711.438,44 bedraagt. Het resterende bedrag van € 1.613,95 is dus in ieder geval toewijsbaar.  
     
     
       3.3. 
       
         In voorwaardelijke reconventie  (voor het geval de vordering in conventie zou worden toegewezen) vorderen Zilveren Kruis, Interpolis, Avéro en Agis, eveneens samengevat, veroordeling van AlleKleur tot betaling van € 711.438,44 met rente en kosten. Daartegen voert AlleKleur verweer.  
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt, voor zover hier van belang, hierna nader ingegaan. Vanwege de nauwe samenhang tussen de conventie en de voorwaardelijke reconventie zullen die samen behandeld worden.  
     
   
   
     
       4 De beoordeling, in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
     
       4.1. 
       In conventie vordert AlleKleur betaling voor behandelingen die gestart zijn in 2012 en 2013, op grond van de zorgverzekering van de betrokken patiënten, haar zorgovereenkomst met Agis en haar betaalovereenkomst met de overige zorgverzekeraars. Achmea betwist deze vordering op zich niet. Naast hun gemeenschappelijk verweer voeren verschillende gedaagden ook individueel verweer.  
     
     
       4.2. 
       Achmea Zorgverzekeringen voert aan dat AlleKleur tegenover haar niet-ontvankelijk is, omdat specialistische GGZ vergoed wordt uit de basisverzekering, terwijl zij alleen aanvullende verzekeringen aanbiedt. AlleKleur heeft dat niet concreet weersproken. Op de zitting heeft zij aangevoerd dat de zorg zoals verleend door AlleKleur mogelijk vergoed wordt vanuit de aanvullende verzekering, en dat voor haar daarom nog niet vaststaat dat niet alle gedaagden betrokken zijn. Dat is, tegenover het verweer van Achmea Zorgverzekeringen, onvoldoende om te onderbouwen dat AlleKleur iets van deze verzekeraar te vorderen heeft. De vordering tegen Achmea Zorgverzekeringen zal op deze grond worden afgewezen.  
     
     
       4.3. 
       
         OZF voert aan dat AlleKleur geen vordering op haar heeft, omdat er geen onbetaalde declaraties voor verzekerden van OZF uit 2012 of 2013 zijn, zodat AlleKleur van haar niets te vorderen heeft. FBTO en Interpolis voeren aan dat AlleKleur op hen geen vordering meer heeft, omdat deze declaraties al betaald zijn. AlleKleur heeft dit niet weersproken, zodat de vordering ook tegen OZF, FBTO en Interpolis zal worden afgewezen.  
         
           verpanding 
         
       
     
     
       4.4. 
       Achmea voert aan dat zij een opschortingsrecht heeft vanwege het pandrecht van de Rabobank. Volgens haar was het voor haar daardoor onduidelijk aan wie zij bevrijdend kon betalen. Pas in januari 2014 werd duidelijk dat zij het onbetwiste deel van de vordering aan AlleKleur kon betalen, en dat heeft zij toen gedaan. Over het betwiste deel van de vordering zijn echter geen mededelingen gedaan, zodat AlleKleur volgens Achmea nog steeds niet bevoegd is om dat te incasseren. AlleKleur heeft vervolgens als productie 44 een verklaring overgelegd waarin [A] namens de Rabobank AlleKleur machtigt om de vorderingen op Achmea te incasseren.  
     
     
       4.5. 
       
         Partijen zijn het erover eens dat de Rabobank op grond van het pandrecht bevoegd is om vorderingen op Achmea te incasseren. De Rabobank kon dus ook een ander machtigen die bevoegdheid namens haar uit te oefenen. Dat heeft zij kennelijk gedaan. AlleKleur kan daaraan de bevoegdheid ontlenen om de vordering op Achmea te incasseren. Voor zover [A] daarbij zijn bevoegdheid te buiten ging, zoals Achmea aanvoert, is dat een interne aangelegenheid tussen hem en de Rabobank. De verpanding vormt daarom geen beletsel voor toewijzing van de vordering.  
         
           verrekening van tegenvordering 
         
       
     
     
       4.6. 
       
         Het hoofdverweer van Achmea houdt in, dat zij een tegenvordering heeft over 2010 die zij mag verrekenen met de vordering van AlleKleur over 2012 en 2013. Zij stelt dat zij behandelingen vergoed heeft die zij niet hoefde te vergoeden, omdat daarvoor geen deugdelijke verwijzing was afgegeven, zodat niet voldaan was aan de dekkingsvoorwaarden; die bedragen zijn dus onverschuldigd betaald, zodat zij die kan terugvorderen. AlleKleur voert daartegen verschillende algemene verweren; daarnaast betwist zij de tegenvordering als zodanig.  
         
           de vaststellingsovereenkomst 
         
       
     
     
       4.7. 
       Om te beginnen beroept AlleKleur zich op de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2011 en op de finale kwijting daarin. Volgens Achmea gold die finale kwijting alleen voor de kwestie van het plafondbedrag, en niet voor andere geschillen die zouden kunnen ontstaan.  
     
     
       4.8. 
       
         Ook voor de uitleg van een vaststellingsovereenkomst geldt dat de vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Daarvoor komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op de vraag wat zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de vaststellingsovereenkomst staat dat partijen elkaar voor het jaar 2010 finale kwijting verlenen. Daarbij is geen voorbehoud gemaakt, maar die finale kwijting moet wel worden begrepen in het kader van de overeenkomst als geheel, en van het geschil dat aanleiding gaf tot die overeenkomst. De inleiding van de overeenkomst verwijst naar de correspondentie over het geschil over het maximumbudget. Daar wordt ook het voorbehoud gemaakt dat de ‘overige bepalingen van het contract 2010 onverkort gehandhaafd blijven’. Op grond daarvan mocht AlleKleur aan deze tekst niet zonder meer het vertrouwen ontlenen dat de finale kwijting betrekking had op alle mogelijke geschillen over het jaar 2010. Zij heeft geen bijkomende omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij dat vertrouwen wel zou mogen hebben. Daarom oordeelt de rechtbank dat de vaststellingsovereenkomst niet zo kan worden uitgelegd dat finale kwijting verleend werd ook voor andere kwesties dan het geschil over het maximumbudget.  
         
           rechtsverwerking 
         
       
     
     
       4.9. 
       AlleKleur beroept zich op rechtsverwerking. Zij voert aan dat Achmea het recht om enig bedrag terug te vorderen heeft verspeeld door aanvankelijk uit te betalen zonder bezwaar te maken tegen het ontbreken van verwijsbrieven. Zij wijst erop dat in de polisvoorwaarden is bepaald dat de verzekerde bij een declaratie de verwijsbrief moet voegen. Achmea was dus volgens AlleKleur meteen op de hoogte van het ontbreken daarvan, en heeft de zorgkosten desondanks zonder voorbehoud aan de verzekerden vergoed.  
     
     
       4.10. 
       
         Dit verweer is niet goed te begrijpen. Zowel in de zorgovereenkomst als in de betaalovereenkomst was het zo geregeld dat niet de verzekerde, maar AlleKleur de declaraties indiende bij Achmea. Naar de rechtbank begrijpt gebeurde dit digitaal, zonder overlegging van stukken, maar onder voorbehoud van controle achteraf. Onder die omstandigheden is niet duidelijk hoe Achmea meteen moest weten dat de verwijsbrief ontbrak, en is dus ook niet duidelijk waarom AlleKleur aan betaling van die declaraties het gerechtvaardigd vertrouwen zou kunnen ontlenen dat Achmea geen aanspraken op grond van controles (meer) geldend zou maken. Dit verweer is daarmee onvoldoende toegelicht, en wordt op die grond verworpen.  
         
           rechtmatigheid van de controle 
         
       
     
     
       4.11. 
       AlleKleur voert verder aan dat Achmea niet het recht heeft om enig bedrag terug te vorderen, omdat de controle onrechtmatig was, in die zin dat Achmea een materiële controle, dan wel een detailcontrole, heeft uitgevoerd, terwijl niet aan de voorwaarden daarvoor voldaan was. Achmea verzet zich hiertegen. Haar standpunt komt met name hierop neer dat zij – hoewel de controle inderdaad is aangekondigd als een materiële – feitelijk (nog) geen materiële controle heeft uitgevoerd maar alleen een formele.  
     
     
       4.12. 
       
         In artikel 1 van de Regeling Zorgverzekering, een ministeriële regeling ter uitvoering van de Zorgverzekeringswet, zijn de relevante begrippen als volgt gedefinieerd: 
         
           formele controle : een onderzoek waarbij de zorgverzekeraar nagaat of het tarief dat door een zorgaanbieder voor een prestatie in rekening is gebracht: 
         1°. een prestatie betreft, welke is geleverd aan een bij die zorgverzekeraar verzekerde persoon; 
         2°. een prestatie betreft, welke behoort tot het verzekerde pakket van die persoon, 
         3°. een prestatie betreft, tot levering waarvan de zorgaanbieder bevoegd is, en 
         4°. het tarief betreft, dat voor die prestatie krachtens de Wet marktordening gezondheidszorg is vastgesteld of een tarief is dat voor die prestatie met de zorgaanbieder is overeengekomen; 
         
           materiële controle : een onderzoek waarbij de zorgverzekeraar nagaat of de door de zorgaanbieder in rekening gebrachte prestatie is geleverd en die geleverde prestatie het meest was aangewezen gezien de gezondheidstoestand van de verzekerde; 
         
           detailcontrole:  onderzoek door de zorgverzekeraar naar bij de zorgaanbieder berustende persoonsgegevens met betrekking tot eigen verzekerden ten behoeve van materiële controle of fraudeonderzoek; 
       
     
     
       4.13. 
       Bij de beoordeling hiervan moet het volgende vooropstaan. Hoe ingrijpender de controle is, hoe strenger de eisen zijn die gesteld zullen moeten worden aan de voorwaarden waaronder men die controle mag uitvoeren. Daarbij gaat het er niet om hoe de controle genoemd wordt, maar om het karakter van de controle. Men kan niet aan strengere voorwaarden ontkomen door de controle anders te noemen, en evenmin gaan strengere normen gelden wanneer men de controle aanduidt als ingrijpender dan zij is.  
     
     
       4.14. 
       
         In dit geval gaat het – voor zover nu nog relevant – om de aanwezigheid van verwijsbrieven. Hoewel die verwijsbrieven persoonlijke informatie bevatten, gaat het om de vraag of de geleverde prestatie behoort tot het verzekerde pakket van de betrokkene. De geleverde zorg behoort namelijk pas na verwijzing tot het verzekerde pakket. Dat is het terrein van de formele controle. Dat wordt niet anders door het feit dat de controle (mede) plaatsvond op het niveau van de patiëntendossiers, zoals AlleKleur aanvoert. Ook maakt dat het niet tot een detailcontrole: de definitie daarvan is gebonden aan het doel van de controle, namelijk een materiële controle of een fraudeonderzoek. AlleKleur onderbouwt niet dat Achmea niet heeft voldaan aan de vereisten om een formele controle te mogen uitvoeren. Daarom gaat dit verweer niet op.  
         
           vereiste van verwijzing vooraf 
         
       
     
     
       4.15. 
       De grondslag van de tegenvordering van Achmea is, zoals gezegd, onverschuldigde betaling. Het standpunt van Achmea komt neer op het volgende. Haar zorgverzekeringen verleenden alleen dekking voor de zorg zoals AlleKleur die verleende, bij aanwezigheid van een correcte verwijzing (schriftelijk, vooraf en afgegeven door de huisarts of een andere daartoe bevoegde persoon). Wanneer aan deze voorwaarde niet voldaan is, is er geen dekking, en hoeft Achmea dus niet te vergoeden.  
     
     
       4.16. 
       
         Achmea baseert haar standpunt dat een schriftelijke verwijzing vooraf vereist is op de polisvoorwaarden en op artikel 14 lid 2 van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Die bepaling luidt als volgt: 
         De zorgverzekeraar neemt in zijn modelovereenkomst op dat geneeskundige zorg zoals medisch-specialisten die plegen te bieden, met uitzondering van acute zorg, slechts toegankelijk is na verwijzing door in die overeenkomst aangewezen categorieën zorgaanbieders, waaronder in ieder geval de huisarts. 
         Overeenkomstig dit voorschrift had Achmea bijvoorbeeld in artikel 8 lid 3 van de polisvoorwaarden van Agis vermeld: 
         Als dit is aangegeven in de lijst van aanspraken, dient er een verwijzing van een andere zorgverlener te zijn. Als de verzekerde voor de betreffende zorg een declaratie indient bij de zorgverzekeraar, moet hij de verwijzing bij deze declaratie voegen. 
         En in artikel 3 van de Lijst van Aanspraken, onder b. (Niet-klinische geestelijke gezondheidszorg):  
         Verwijzing: huisarts of bedrijfsarts of een indicatiebesluit van Bureau Jeugdzorg. (…) 
         De polisvoorwaarden van de andere verzekeraars bevatten een vergelijkbare bepaling. Op grond hiervan geldt tussen Achmea en haar verzekerden dat voor vergoeding van een behandeling van AlleKleur een verwijzing door (bijvoorbeeld) de huisarts vereist was.  
       
     
     
       4.17. 
       Aan deze polisvoorwaarden was AlleKleur, behalve ten aanzien van Agis (zie hierna) niet rechtstreeks gebonden. Gelet op de inhoud van artikel 14 lid 2 Zvw (zie § 4.16) wist AlleKleur echter, althans behoorde zij te weten, dat Achmea in al haar polisvoorwaarden heeft bepaald dat verzekerden alleen na verwijzing aanspraak kunnen maken op (vergoeding van) zorg. Voor Agis geldt dat AlleKleur op grond van de zorgovereenkomst (zie § 2.5) aan verzekerden van Agis de zorg moest verlenen waarop zij op grond van (onder meer) hun polisvoorwaarden recht hebben. Wanneer de verzekerde geen recht op vergoeding heeft, omdat de door de polisvoorwaarden vereiste verwijzing ontbreekt, is AlleKleur niet bevoegd om die zorg voor rekening van Agis te declareren. De eis van een (schriftelijke) verwijzing wordt hierbij zelfs nogmaals genoemd. Op grond hiervan is dus ook AlleKleur gebonden aan de polisvoorwaarden, waaronder het vereiste van verwijzing. Dit brengt mee dat van AlleKleur verwacht mocht worden dat zij de aanwezigheid van een verwijzing zou controleren, vóór aanvang van de behandeling.  
     
     
       4.18. 
       De regeling van de betaalovereenkomst (zie § 2.6) met de overige zorgverzekeraars komt kennelijk hierop neer dat de arts een vordering heeft op zijn patiënt. De patiënt heeft als verzekerde jegens de verzekeraar recht op vergoeding van artsendeclaraties, binnen de grenzen van de polisvoorwaarden. De betaalovereenkomst houdt in dat de arts rechtstreeks bij de verzekeraar declareert, waarbij de verzekeraar zijn verplichting tegenover de verzekerde nakomt door de vergoeding waarop de verzekerde recht heeft, rechtstreeks aan de arts te betalen. Voorwaarde daarvoor is onder meer dat de verzekerde recht heeft op een vergoeding. Ook hier kon AlleKleur dus alleen declareren voor behandelingen waarvoor de polisvoorwaarden dekking bieden en had het op haar weg gelegen zelf de aanwezigheid van een verwijzing vooraf te onderzoeken.  
     
     
       4.19. 
       In beide gevallen is AlleKleur dus gebonden aan de polisvoorwaarden. Dat houdt in dat verwijzing vooraf vereist is. In de polisvoorwaarden is (anders dan in de zorgovereenkomst met Agis) niet bepaald dat een verwijzing op schrift moet staan. De verwijzing was echter wel voorwaarde voor vergoeding. Om daaraan een recht op vergoeding te kunnen ontlenen, moet AlleKleur die zo nodig kunnen aantonen.  
     
     
       4.20. 
       Deze bewijslastverdeling is voor AlleKleur ook niet onredelijk belastend. Wanneer de verzekerden zelf zouden declareren, zouden zij – desgevraagd – de verwijzing moeten overleggen, zodat Achmea dat direct zou kunnen controleren. Nu de vergoeding aan de patiënten feitelijk via AlleKleur verliep, was Achmea niet in de gelegenheid om die controle bij de verzekerden uit te oefenen. AlleKleur was dat wel: zij kon bij het maken van de eerste afspraak direct vragen naar de verwijsbrief en die in haar dossier voegen. Omdat zij de vordering van haar patiënt rechtstreeks wilde incasseren bij diens zorgverzekeraar, kan zij ook niet volhouden dat zij buiten die verhouding stond.  
     
     
       4.21. 
       
         AlleKleur voert nog aan dat het vereiste van een verwijzing pas later is ingevoerd, en dat zij dat in 2010 niet kon weten. Daarbij doelt zij kennelijk op het risicovereveningssysteem van de Zorgverzekeringswet (waar de rechtbank later nog op terugkomt). Wat daar ook van zij, dat neemt niet weg dat in de polisvoorwaarden en in de Zorgverzekeringswet deze eis ook in 2010 werd gesteld (evenals overigens daarvoor, onder het regime van de Ziekenfondswet), en dat dit de regels zijn die de verhouding tussen partijen op dit punt bepalen.  
         
           consequenties van het ontbreken van een verwijzing 
         
       
     
     
       4.22. 
       AlleKleur stelt zich op het standpunt dat, ook als verwijzing vooraf verplicht is, het ontbreken van zo’n verwijzing niet meebrengt dat de behandeling niet vergoed wordt. In de polisvoorwaarden staat inderdaad niet met zoveel woorden wat de consequentie is van het ontbreken van een verwijzing. De aanwezigheid van een verwijzing is echter in dwingende termen voorgeschreven; het is dan niet logisch dat aan de afwezigheid daarvan dan geen gevolgen verbonden zouden zijn. Bovendien moeten de polisvoorwaarden worden gelezen in het licht van artikel 14 lid 2 Zvw, waar bepaald is dat daarin moet worden geregeld dat specialistische zorg slechts toegankelijk is na verwijzing. De bedoeling is dus kennelijk dat die zorg zonder verwijzing niet gedekt is. De aanwezigheid van een verwijzing moet dus inderdaad gezien worden als een voorwaarde voor dekking. In de zorgovereenkomst met Agis is de schriftelijke verwijzing bovendien herhaald als voorwaarde die aan zorgverlening verbonden is. 
     
     
       4.23. 
       AlleKleur beroept zich op artikel 14 lid 1 Zvw, waar bepaald is dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst slechts wordt beoordeeld op basis van zorginhoudelijke criteria. Uit de Memorie van Toelichting bij de Zorgverzekeringswet blijkt dat hiermee bedoeld wordt dat bij deze beoordeling alleen de zorgbehoefte van de verzekerde mag worden afgezet tegen de beschikbare mogelijkheden om die behoefte te lenigen. Het categorisch weigeren van bepaalde zorg op grond van algemene verzekerdenkenmerken (bijvoorbeeld leeftijd) of uit financiële overwegingen is niet toegestaan. Dat betekent echter niet, dat de verzekeraar niet mag toetsen of de patiënt wel verzekerd is, en of hij anderszins aan de dekkingsvoorwaarden voldoet.  
     
     
       4.24. 
       Ook het feit dat de zorg nodig was, is niet op zich voldoende voor vergoeding. Wanneer de betrokken verzekerden klachten hadden die behandeling door AlleKleur rechtvaardigden, konden zij die behandeling krijgen door hun huisarts te vragen om zo’n verwijzing. Achmea was gerechtigd (en op grond van de Zorgverzekeringswet verplicht) om voor vergoeding van die zorg de voorwaarde van zo’n verwijzing te stellen. De rechtbank ziet daarom ook geen aanleiding voor een deskundigenbericht naar de stelling van AlleKleur dat de betrokken verzekerden de behandeling nodig hadden; ook als dat zo is, kan het niet leiden tot de conclusie dat Achmea toch moet vergoeden. Bij acute zorg kon de behandeling wel zonder voorafgaande verwijzing worden gestart, maar dat die situatie zich voordoet in de gevallen waarin een verwijzing ontbreekt is gesteld noch gebleken. 
     
     
       4.25. 
       AlleKleur wijst verder op artikel 7:941 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat bepaalt dat de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een meldings- of medewerkingsplicht alleen kan bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Volgens AlleKleur is Achmea niet in een redelijk belang geschaad door het ontbreken van verwijzingen, omdat de betrokken verzekerden de zorg echt nodig hadden, en dus zonder meer een verwijzing hadden kunnen krijgen. Achmea verzet zich hiertegen, onder meer met verwijzing naar artikel 15 Zvw. Daar is bepaald dat artikel 7:941 lid 1 BW niet van toepassing is op zorgverzekeringen. De achtergrond van de uitsluiting is (zo blijkt uit de wetsgeschiedenis) dat de verplichting van lid 1 om een schade direct te melden bij de verzekeraar, minder goed past bij een zorgverzekering. Een verzekerde met gezondheidsklachten neemt immers gewoonlijk geen contact op met de verzekeraar, maar met een arts; de afwikkeling met de verzekeraar vindt achteraf plaats. Deze uitsluiting en de reden daarvoor gelden echter niet voor de rest van artikel 7:941 BW, waaronder de verplichting om de verzekeraar inlichtingen en bescheiden te verschaffen die van belang zijn om de uitkeringsplicht te beoordelen. Het gaat in deze zaak hier niet om een verplichting om informatie te verschaffen, maar om de voorwaarde dat specialistische zorg alleen gedekt is wanneer daarvoor een verwijzing is afgegeven. Een dergelijke voorwaarde betreft de omvang van de dekking; daarop is artikel 7:941 BW niet van toepassing. Men kan ook zeggen dat de verzekeraar daarbij per definitie een redelijk belang heeft, omdat hij zonder zo’n verwijzing geen dekking hoeft te verlenen.  
     
     
       4.26. 
       AlleKleur voert verder aan dat patiënten zonder verwijzing tot 2012 zonder meer konden worden ingebracht in het risicovereveningssysteem. Hiervoor is van belang wat risicoverevening inhoudt. De achtergrond daarvan is dat zorgverzekeraars verplicht zijn om alle aanvragers te accepteren. Zorgverzekeraars mogen niet concurreren door hun acceptatiebeleid, maar alleen door efficiënt te werken en door het goed inkopen van zorg. Als gevolg daarvan kan het gebeuren dat sommige verzekeraars meer ‘slechte risico’s’ (verzekerden met een slechte(re) gezondheid en dus hoge(re) kosten dan gemiddeld) hebben dan andere. Omdat zij deze ‘slechte risico’s’ niet mogen weigeren, worden zij daarvoor gecompenseerd met een bijdrage uit het Zorgverzekeringsfonds. De verevening vindt grotendeels vooraf plaats, op basis van algemene kenmerken van verzekerden. Voor sommige vormen van zorg wordt echter (ook) achteraf een bijdrage betaald. Dit geldt onder andere voor de GGZ. Slechts een kleine groep verzekerden heeft dergelijke kosten, en het leeuwendeel van de kosten wordt gemaakt voor een zeer kleine groep; daardoor kan het, ondanks de verevening vooraf, gebeuren dat een verzekeraar geconfronteerd wordt met onevenredig hoge kosten. Risicoverevening is dus bedoeld om verzekeraars te compenseren voor een onevenredig aantal verzekerden met hoge kosten. Het is niet bedoeld om hen in staat te stellen ongelimiteerd en zonder toetsing behandelingen te vergoeden die zij om goede redenen van dekking hebben uitgesloten.  
     
     
       4.27. 
       
         De risicoverevening is dus een kwestie tussen Achmea en het Zorgverzekeringsfonds. De verhouding tussen Achmea en AlleKleur wordt primair bepaald door de betaalovereenkomst en de zorgovereenkomst, en dus door de polisvoorwaarden. Bovendien betwist AlleKleur niet dat Achmea de vereveningsbijdrage voor verzekerden zonder verwijzing zal moeten terugbetalen, of al heeft terugbetaald door verrekening zoals door Achmea ter comparitie toegelicht. Het is dus niet zo dat Achmea door de vereveningsbijdrage naast verrekening van openstaande nota’s dubbel wordt gecompenseerd. 
         
           tussenconclusie 
         
       
     
     
       4.28. 
       De conclusie tot zover luidt als volgt. Op grond van de polisvoorwaarden is specialistische zorg (afgezien van crisissituaties) alleen verzekerd wanneer de verzekerde beschikt over een verwijzing naar die zorg. Op grond van de betaalovereenkomst en de zorgovereenkomst is AlleKleur aan die voorwaarde gebonden. Aangezien het een voorwaarde voor dekking is, en aangezien AlleKleur daaraan een (al dan niet aan de patiënt ontleend) recht op vergoeding wil ontlenen, is het aan AlleKleur om aan te tonen dat de patiënt over een verwijzing beschikte. Voor zover die verwijzingen ontbreken, hoefde Achmea de behandeling niet te vergoeden, en heeft zij dus onverschuldigd betaald. 
     
     
       4.29. 
       Dat wordt niet anders door het argument dat Achmea door de behandelingen gebaat is, in die zin dat haar verzekerden daardoor een behandeling hebben gekregen die zij nodig hadden. De rechtbank wil wel aannemen dat de verzekerden in kwestie bij de behandeling gebaat waren, maar dat brengt niet mee dat Achmea een behandeling moest vergoeden die niet onder de dekking viel omdat niet was voldaan aan de voorwaarde van verwijzing.  
     
     
       4.30. 
       
         AlleKleur heeft zich nog beroepen op het protocol materiële controle. Zij stelt dat de sanctie niet past bij de geconstateerde overtreding, althans in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit protocol is niet rechtstreeks van toepassing, omdat het, zoals gezegd, gaat om een formele controle. Als aan dit protocol toch betekenis toegekend moet worden, geldt het volgende. De geconstateerde tekortkoming aan de zijde van AlleKleur raakt de kern van de verzekerde prestaties. De aanwezigheid van een verwijzing is een ingangsvereiste voor de gedeclareerde zorg. Het past bij dit uitgangspunt niet om van Achmea te vergen dat zij slechts een gedeelte terugvordert, of volstaat met een waarschuwing. Hoewel het haar vrij zou staan om dat te doen, kan van haar niet geëist worden dat zij op deze manier de dekking verruimt die zij moet bieden. 
         
           steekproef en extrapolatie 
         
       
     
     
       4.31. 
       Achmea heeft de hoogte van haar vordering als volgt becijferd. AlleKleur heeft over het jaar 2010 in totaal 810 DBC’s bij haar gedeclareerd, waarvan het leeuwendeel bij Agis. Achmea heeft daarvoor in totaal € 2.083.320,49 betaald. Als steekproef heeft Achmea de maand april genomen: in totaal 47 DBC’s, met een totale declaratiewaarde van € 123.214,75. Daarvan zijn er (uiteindelijk) 13 afgekeurd (afgerond 28%), met een totale declaratiewaarde van € 42.076,92 (34% van € 123.214,75). Achmea heeft haar vordering gesteld op 34% van € 2.083.320,49, oftewel (zonder tussentijdse afronding) € 711.438,44. De vordering is omgeslagen over alle vier de betrokken zorgverzekeraars, naar rato van het door hen betaalde totaalbedrag.  
     
     
       4.32. 
       
         Extrapolatie op basis van een steekproef is niet per definitie onaanvaardbaar. AlleKleur heeft zich daartegen op de zitting verzet, met een beroep op artikel 36 van de Wet marktwerking gezondheidszorg. Daar is in lid 1 het volgende bepaald: 
         Zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars voeren een administratie waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt onderscheidenlijk aan welke verzekerde die prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden. 
         De rechtbank ziet daarin geen reden waarom in dit geval een terugvordering op basis van extrapolatie van de resultaten van een steekproef niet aanvaardbaar zou zijn. Het is denkbaar dat het voor AlleKleur, voor Achmea of voor beiden te bewerkelijk was om alle DBC’s van het jaar 2010 te onderzoeken. In zo’n geval kunnen partijen in overleg afspreken om niet alle DBC’s te onderzoeken, maar te volstaan met een steekproef daaruit, en zij kunnen dan naar eigen keuze afspraken maken over de samenstelling van die steekproef. Wanneer Achmea echter eenzijdig wilde besluiten om met een steekproef te werken, moest zij aan bepaalde voorwaarden voldoen om het steekproefresultaat als bewijs voor haar vordering te kunnen laten dienen. Achmea verwijst daarvoor zelf naar de voorwaarden zoals verwoord door de Commissie voor de Rechtspraak ziekenfondsen in haar uitspraak van 29 april 1987 (RZA 1988, 98):  
         Wil een extrapolatie als berekeningswijze en bewijsmiddel aanvaardbaar zijn dan dienen naar het oordeel van de Commissie volgens een wetenschappelijk verantwoorde methodiek steekproeven te worden uitgevoerd en geëxtrapoleerd. Daarbij dient bijvoorbeeld aandacht te worden besteed aan de navolgende aspecten:  
       
       a. de steekproef dient zowel in absolute als in relatieve zin van voldoende omvang te zijn om een voldoende betrouwbaar beeld van het declaratiepatroon te geven;  
       b. de steekproef dient a-select te zijn en de gevolgde procedure bij het nemen van de steekproef dient inzichtelijk te worden gemaakt;  
       c. de steekproef dient ook in de tijd gezien representatief te zijn voor de periode, waarover extrapolatie plaatsvindt; 
       d. extrapolatie dient uitsluitend per soort gedeclareerde verrichting plaats te vinden naar het totale declaratiebedrag voor die specifieke verrichting over de periode, waarvoor de steekproef representatief kan worden geacht;  
       e. bij de extrapolatie van een steekproefresultaat zal een zekere onbetrouwbaarheidsmarge in acht dienen te worden genomen, waarvan de bandbreedte groter zal moeten zijn naarmate de steekproef relatief van geringer omvang was.  
     
     
       4.33. 
       Wanneer men de extrapolatie van Achmea aan deze voorwaarden toetst, dan valt op dat een steekproef van 47 aan de kleine kant lijkt te zijn. Achmea licht niet toe hoe zij berekend heeft dat dit voldoende zou zijn. Het argument dat zij binnen de maand april 100% gecontroleerd heeft gaat in ieder geval niet op. Op dezelfde manier zou men een steekproef bestaande uit alle DBC’s van één dag kunnen verdedigen. Als dat er drie zijn, dan zal die steekproef niet groot genoeg zijn, zelfs niet als men 100% van die drie DBC’s gecontroleerd heeft. Het gaat om de grootte van de steekproef als geheel; dat men van die steekproef 100% gecontroleerd heeft, is niet meer dan verwacht mag worden.  
     
     
       4.34. 
       Men kan bovendien twijfelen aan de wijze van selectie van de steekproef. Wanneer men de lengte van een groep mensen wil onderzoeken, en men neemt een steekproef bestaande uit de mannen óf de vrouwen van die groep, dan is het duidelijk dat het resultaat te hoog of te laag zal zijn voor de groep als geheel. Ook als men willekeurig gekozen heeft voor de mannen of voor de vrouwen, maakt dat de steekproef niet aselect: er is geselecteerd op een kenmerk (geslacht) dat samenhangt met het te onderzoeken kenmerk (lengte). Bij de steekproef van Achmea is dat iets minder duidelijk, maar hier is geselecteerd op de maand waarin de DBC geopend is, terwijl samenhang niet is uitgesloten met het kenmerk dat Achmea wilde onderzoeken, namelijk de aan- of afwezigheid van verwijsbrieven. Het is goed denkbaar dat bij AlleKleur in de loop van het jaar vaker óf juist minder vaak gecontroleerd werd op aanwezigheid van een verwijsbrief, bijvoorbeeld door veranderingen in de personeelsbezetting. Achmea heeft dat zelf tot op zekere hoogte onderkend door AlleKleur te vragen of er redenen waren waarom de maand april niet representatief zou zijn, maar dat is niet voldoende om deze factor te elimineren. Het is immers goed mogelijk dat de maand april in dat opzicht niet representatief was, zonder dat AlleKleur zelf zich daarvan bewust was. Voor het aannemen van bewijs voor de omvang van de vordering is een op deze wijze samengestelde steekproef niet zonder meer voldoende.  
     
     
       4.35. 
       Daarnaast heeft Achmea onvoldoende rekening gehouden met een onbetrouwbaarheidsmarge. Ook bij een echt aselecte en voor wat betreft de grootte adequate steekproef bestaat altijd een goede kans dat het steekproefresultaat een beetje afwijkt van de werkelijkheid, naast een kleine kans op een grotere afwijking. Als het goed is, is de kans op een afwijking in de ene richting even groot als in de andere richting. Daarom is verdedigbaar dat partijen in een zaak als deze met elkaar afspreken om uit te gaan van het steekproefresultaat, en de mogelijke afwijkingen te negeren. Dat is anders wanneer de rechter moet beoordelen of de vordering voldoende is komen vast te staan. In dat geval moet bij een te grote kans dat het werkelijke resultaat lager is dan dat van de steekproef, geconcludeerd worden dat de omvang van de vordering niet voldoende vaststaat, zodat de vordering in zoverre niet toewijsbaar kan zijn. Daarmee komt de onzekerheid voor risico van de partij die het bewijsrisico heeft. Dat is Achmea, omdat zij degene is die de bewijslast heeft voor de omvang van haar vordering.  
     
     
       4.36. 
       AlleKleur maakt ook bezwaar tegen de wijze van extrapolatie. Achmea heeft die gebaseerd niet op de aantallen maar op de declaratiewaarde: de 13 gevallen zonder verwijsbrief (28%) vertegenwoordigden 34% van de declaratiewaarde; daarom vordert Achmea 34% van het totaal betaalde bedrag terug. Dat kan redelijk zijn, bijvoorbeeld wanneer er een samenhang bestaat tussen aan- of afwezigheid van een verwijsbrief en de declaratiewaarde. Achmea onderbouwt dat echter niet, en het kan ook een kwestie van toeval zijn dat de gevallen zonder verwijsbrief relatief duur waren. Daarom zal de extrapolatie in beginsel moeten plaatsvinden op basis van de aantallen.  
     
     
       4.37. 
       AlleKleur heeft verder betoogd dat bij het berekenen van de financiële gevolgen rekening gehouden moet worden met het feit dat Achmea boven het limietbedrag van € 500.000 een afwijkend percentage van haar declaraties vergoedde. Het lijkt erop dat zij daarmee een punt heeft. Voor zover de rechtbank begrijpt, heeft Achmea van de eerste declaraties van AlleKleur 93% vergoed, tot een totaal van € 500.000 aan betalingen. Boven die limiet heeft zij slechts 65% vergoed. Wanneer er declaraties uit de eerste groep uitvallen, wordt de limiet van € 500.000 dus minder snel bereikt, waardoor andere declaraties tegen het hoge tarief vergoed worden. Anders gezegd: de uitvallende declaraties moeten eerst uit de 65%-groep genomen worden, en alleen wanneer het restant onder de grens van € 500.000 blijft, uit de 93%-groep. Dit gaat op dezelfde manier als bij belastingaftrek: men trekt eerst af van het gedeelte van het inkomen dat in de hoogste schijf valt, en daarna gaat men over naar de lagere schijven. Achmea heeft niet goed toegelicht of en hoe zij hiermee rekening gehouden heeft.  
     
     
       4.38. 
       
         Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de beschikbare gegevens niet, althans niet zonder meer, voldoende zijn om de vordering van Achmea te onderbouwen. Dat wil niet zeggen dat onderbouwing met een steekproef per definitie onvoldoende is. Een volledig onderzoek over het hele jaar 2010 is, naar de rechtbank vermoedt, voor beide partijen veel werk. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om Achmea de gelegenheid te geven zich uit te laten over de hierboven besproken aspecten van het onderzoek, en met name om een onderzoeksopzet voor te stellen die voor beide partijen aanvaardbaar is. Daarna zal AlleKleur daarop mogen reageren. Indien partijen wensen te overleggen, teneinde te komen tot een aanvaardbare vaststelling van de vordering van Achmea, zal daarvoor desgevraagd uitstel verleend worden.  
         
           de afgekeurde DBC’s 
         
       
     
     
       4.39. 
       Het is goed mogelijk dat een aangepaste onderzoeksopzet zal leiden tot een geheel andere samenstelling van de steekproef. De rechtbank zal desondanks ingaan op de 13 afgekeurde DBC’s, omdat een beoordeling daarvan partijen houvast kan geven voor de beoordeling van die andere steekproef. De rechtbank zal de gevallen afzonderlijk bespreken. De DBC’s zijn aangeduid met de nummers die zij in de steekproef gekregen hebben. 
     
     
       4.40. 
       
         Voor DBC 6 is een verklaring van een huisarts overgelegd van 15 maart 2013, met de volgende inhoud: 
         Hierbij deel ik u mede dat bovengenoemde patiente in 2008 een aantal malen met de POH GGZ psycholoog heeft gesproken .iv.m. een depressie. Aangezien zij in april 2010 nog steeds ernstige klachten had is zij op eigen initiatief naar AlleKleur gegaan voor een behandeling, de verwijsbrief heeft zij mij pas later gevraagd. De psychiatrische hulp die vanaf april 2010 gegeven is vind ik geindiceerd omdat mevrouw nog steeds ernstige psychische klachten had waarvoor psychiatrische hulp nodig was. Dat is de reden dat zij ook achteraf terecht de verwijskaart gekregen heeft.  
         Hier wordt met zoveel woorden verklaard dat de verwijsbrief pas achteraf was afgegeven. Dat wil zeggen dat de patiënte die bij het begin van de behandeling niet had, zodat niet voldaan was aan de dekkingsvoorwaarde.  
       
     
     
       4.41. 
       Voor DBC 15 is een brief overgelegd van [B], GZ-psycholoog bij PuntP in Amsterdam, van 18 februari 2013, waarin deze verklaart op 1 maart 2010 de betrokken patiënte te hebben verwezen naar AlleKleur. Daarnaast is een brief overgelegd van 6 april 2010, van dezelfde persoon aan huisarts [C], met de diagnose van de patiënte en de mededeling dat zij vanwege de afstand hulp heeft gezocht bij een andere GGZ-instelling. In deze brief wordt verwezen naar eerdere correspondentie over aanmelding, diagnostiek en beleid. Hoewel daarbij niet expliciet verwezen wordt naar een verwijzing door deze huisarts, vormt deze brief daarvoor wel een aanwijzing. Aangezien er geen concrete redenen zijn aangevoerd om daaraan te twijfelen, is de rechtbank van oordeel dat hiermee voldoende is aangetoond dat deze persoon inderdaad over een verwijzing van de huisarts naar de tweedelijns-GGZ beschikte, en dat AlleKleur haar op grond van de doorverwijzing in behandeling mocht nemen.  
     
     
       4.42. 
       Voor DBC 20 is niets overgelegd. Volgens Achmea had deze persoon een verwijzing naar een diëtiste, volgens AlleKleur ging het om psychiatrische klachten gerelateerd aan morbide obesitas. De rechtbank begrijpt dat er wel een verwijsbrief was, en dat beide partijen deze kennen. Als deze zaak deel uitmaakt van de uiteindelijke steekproef, zal AlleKleur die verwijsbrief nog mogen overleggen, eventueel met aanvullend bewijs dat het hier gaat om psychiatrische hulp.  
     
     
       4.43. 
       Voor DBC 23 en 24 zijn wel verwijsbrieven voorhanden. Deze zijn echter gedateerd na de datum waarop volgens Achmea de behandeling gestart zou zijn. Volgens AlleKleur heeft het eerste contact met deze patiënten (voor het maken van een afspraak) inderdaad eerder plaatsgevonden dan de datum van de verwijsbrief, maar het eerste contact met de behandelaar pas daarna; als gevolg van de inrichting van de software blijkt dit echter niet uit de gegevens. AlleKleur biedt daarvan bewijs aan; zo nodig zal zij (in het vervolg van de procedure) dat bewijs moeten leveren.  
     
     
       4.44. 
       Voor DBC 28 is een brief overgelegd van een huisarts van 29 januari 2013, waarin deze bevestigt dat hij of zij de patiënt op 10 april 2010 heeft verwezen naar AlleKleur, en op 28 april 2010 een eerdere verwijsbrief heeft gestuurd. Achmea acht dit niet aannemelijk, omdat de huisarts zelf op 10 april 2010 geen consult heeft gedeclareerd, maar wel een telefonisch consult op 21 april 2010 (een dag na de start van de behandeling), terwijl de arts ook pas enkele maanden later de huisarts van deze patiënt is geworden.  
     
     
       4.45. 
       Inderdaad is dit op het eerste gezicht een beetje vreemd. Uitgangspunt bij de beoordeling is echter dat AlleKleur met de brief van 29 januari 2013 bewijs heeft overgelegd dat de huisarts de betrokkene voor de aanvang van de behandeling naar AlleKleur heeft verwezen. De huisarts heeft dat op schrift verklaard en die verklaring ondertekend. Achmea heeft geen verklaring gegeven waarom de huisarts dit gedaan zou hebben, als het niet waar was, en er kunnen ook andere verklaringen zijn waarom de huisarts zelf op 10 april 2010 geen consult gedeclareerd heeft. Het bewijs voor de verwijzing is daarmee dan ook niet voldoende ontzenuwd. Als Achmea deze betwisting wenst te handhaven, zou zij daarom aanvullend tegenbewijs moeten leveren.  
     
     
       4.46. 
       
         Voor DBC 42 geldt iets dergelijks. Hier is een verklaring overgelegd van een huisarts van 25 februari 2013, inhoudend dat hij de betrokkene op 29 september 2009 heeft verwezen naar AlleKleur. Bovendien is een verwijsbrief overgelegd van 30 juli 2010, met de tekst:  
         Bovengenoemde patiënt verwijs ik hierbij naar u wegens: spanningsklachten. Patiente liep eerst bij de meren voor behandeling voor haar klachten, maar geeft aan dat ze nu bij u loopt. Gaarne uw Psychologische begeleiding.  
         Ook hier heeft de huisarts volgens Achmea geen consult gedeclareerd op 29 september 2009 en wel op 30 juli 2010. Bovendien is in dit geval vrij veel tijd verstreken tussen de verwijzing van 29 september 2009 en de start van de behandeling bij AlleKleur van 28 april 2010.  
       
     
     
       4.47. 
       Voor het ontbreken van een declaratie van de huisarts voor een consult op 29 september 2009 geldt hetzelfde als bij DBC 28. Voor het tijdsverloop tussen september 2009 en april 2010 noemt AlleKleur als mogelijke verklaring onder meer dat de patiënt eerst bij een andere tweedelijnsinstelling is geweest. Dat komt de rechtbank zeer waarschijnlijk voor, omdat de huisarts dat in de verwijsbrief van 30 juli 2010 feitelijk ook schrijft (aangenomen dat met ‘de meren’ gedoeld wordt op AMC De Meren, of een andere GGZ-instelling). Kennelijk heeft de huisarts op 29 september 2009 verwezen naar een andere tweedelijns-GGZ-instelling, is de betrokkene vervolgens op eigen initiatief of op verwijzing van die andere instelling overgestapt naar AlleKleur, en heeft de huisarts daarvoor op 30 juli 2010 een nieuwe ‘verwijzing’ geschreven (die dus feitelijk overbodig was, omdat de patiënt al was verwezen naar de 2e lijn). De rechtbank ziet daarin onvoldoende aanleiding om deze DBC af te keuren.  
     
     
       4.48. 
       
         Voor DBC 12 is een verwijzing overgelegd van 14 april 2010, zonder vermelding van de naam van de patiënt, met als inhoud: 
         Verwijzing 2e lijn / psychiater. Indicatie: psychotische episodes onder invloed van hard drugs.  
         Daarnaast is een uitdraai overgelegd met een bericht van de Jellinek kliniek dat de verslavingsbehandeling van een met name genoemde patiënt per december 2010 is beëindigd, en daaronder een handgeschreven briefje van de huisarts: 
         Geachte 1e lijn psycholoog, 
         Dhr. [naam en geboortedatum] heeft bij u al een afspraak gemaakt i.v.m. zijn verslavingsproblematiek. Sinds 5 jaar is er sprake van crack verslaving. Ik heb hem geadviseerd om naar de Jellinek te gaan. Helaas is hij hiervoor niet gemotiveerd.  
         Wanneer de verwijsbrief van 14 april 2010 inderdaad betrekking had op dezelfde persoon als die van december 2010, kan uit deze stukken, in verband met elkaar, in ieder geval worden afgeleid dat de huisarts behandeling in de tweedelijns-GGZ wenselijk of zelfs noodzakelijk vond. De verwijzing naar een eerstelijnspsycholoog kan zijn ingegeven door het feit dat de patiënt, naar de huisarts begreep, niet gemotiveerd was voor een behandeling in de tweede lijn. Wanneer dit zo is, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate voldaan aan het vereiste van verwijzing vooraf door de huisarts. Dat de stukken betrekking hebben op dezelfde persoon blijkt echter niet, omdat op de verwijsbrief van 14 april 2010 geen naam vermeld is. Bovendien is volgens Achmea de behandeling van de betrokken persoon bij Jellinek al gestart in november 2009, vijf maanden voor die eerste verwijsbrief. Het is dus de vraag of het inderdaad juist is dat deze persoon op 14 april 2010 is verwezen naar Jellinek. AlleKleur zou daarom nader moeten onderbouwen en zo mogelijk aantonen dat de verwijzing van 14 april 2010 betrekking heeft op dezelfde persoon als het latere bericht.  
       
     
     
       4.49. 
       Voor de DBC’s 1, 13, 14, 21 en 41 zijn geen verwijsbrieven overgelegd. AlleKleur voert aan dat de betrokken verzekerden een serieuze zorgvraag hadden, zoals ook is vastgesteld door de behandelend psychiater, en zij biedt bewijs aan dat een verwijsbrief zou zijn afgegeven als daarom gevraagd zou zijn. Dat laatste doet echter niet ter zake, omdat de dekkingsvoorwaarde niet was dat de klachten serieus genoeg waren voor een verwijzing, maar dat die verwijzing feitelijk was afgegeven. Dat laatste wordt niet gesteld, althans onvoldoende concreet onderbouwd. Achmea was daarom gerechtigd om te weigeren deze kosten te vergoeden.  
     
     
       4.50. 
       Wanneer dus bij een aanvaardbare onderzoeksopzet de betreffende DBC’s deel uitmaken van de steekproef, zou een deel daarvan alsnog moeten worden goedgekeurd, en zouden partijen zich over andere nog moeten uitlaten, of daarover (tegen)bewijs moeten leveren. Eerst staat echter de onderzoeksopzet nog ter discussie. De procedure zal daarvoor worden aangehouden.  
     
     
       4.51. 
       
         Dat betekent dat de rechtbank nu ook moet ingaan op het bezwaar van AlleKleur tegen het beroep op verrekening. AlleKleur beroept zich op artikel 6:136 BW: 
         De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. 
         Volgens AlleKleur is de gegrondheid van de tegenvordering niet op eenvoudige wijze vast te stellen, omdat een deskundigenbericht nodig zal zijn om na te gaan of AlleKleur deze patiënten terecht in behandeling genomen heeft. Dit argument gaat niet op, om de reden die is besproken in § 4.24. Het is wel zo dat nader onderzoek nodig is naar de onderzoeksopzet en de wijze van extrapolatie, zodat de gegrondheid van de vordering van Achmea in die zin niet eenvoudig is vast te stellen. Dat is echter niet per definitie reden om het beroep op verrekening te passeren. Het lijkt aannemelijk dat dit ten minste voor een deel zal worden gehonoreerd, en hoe dan ook zal bij toewijzing van de vordering van AlleKleur de voorwaardelijke reconventie beoordeeld moeten worden. Iedere verdere beslissing zal daarom worden aangehouden, voor een nader onderzoek naar de tegenvordering van Achmea. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing, in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
     De rechtbank: 
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  24 juni 2015  voor het nemen van een akte door Achmea over hetgeen is vermeld in § 4.38, waarna AlleKleur op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen; 
     
     
       5.2. 
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
         Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. J.K.J. van den Boom en mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015. 
       
     
   
   
     type: nig 4123