ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BQ6193

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BQ6193 Gerechtshof Arnhem , 22-03-2011 / 200.054.851

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-03-22

Zaaknummer: 200.054.851

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BQ6193

---

"Huur bedrijfsruimte of free lance-overeenkomst? Vervolg van HR 13 februari 2009, LJN BF8925"

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.054.851 
     
     arrest van de zevende kamer van 22 maart 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	[appellante sub 1] v.o.f., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       en haar firmanten: 
       2.	[appellant sub 2], 
       en  
       3.	[appellante sub 3], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       verder te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. A.H. Vermeulen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       verder te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. E.J. Nieuwenhuys, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank, sector kanton, locatie Tiel, onder zaak- en rolnummer 435861\CV EXPL 06-1338\53 GB gewezen vonnis van 14 oktober 2009 tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     1. 	Het geding in eerste aanleg  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 17 mei 2006. 
     				 
     2. 	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. 	In de appeldagvaarding heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot verwijzing naar de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, voor verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na het te dezer zake te wijzen arrest. Bij memorie van eis heeft [appellante] naar de appeldagvaarding verwezen. 
     
     2.2. 	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
       
     2.3. 	Bij akte van 10 augustus 2010 heeft [appellante] het procesdossier overgelegd. 
     
     2.4. 	Omdat appellant sub 2 lid is van de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem is aan raadsheren van het hof ’s-Hertogenbosch gevraagd de zaak te behandelen en beslissen. Aan dit verzoek is gevolg gegeven. 
     
     2.5.	Partijen hebben hun zaak in ’s-Hertogenbosch door hun advocaat doen bepleiten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting, maar op voorhand toegezonden, heeft [appellante] een akte genomen houdende overlegging productie 7 en heeft [geïntimeerde] twee aktes genomen houden overlegging de producties 115 en 116. 
     
     2.6.	Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken. 
     
     3. 	De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 
     
     4. 	De beoordeling 
     
     
       4.1. 	Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       4.1.1.	[appellante] exploiteert een landgoed in de Betuwe. Een verwante procedure tussen partijen heeft geleid tot de beschikking HR 13 februari 2009, LJN BF8925. In de voorafgaande conclusie omschreef Advocaat-Generaal mr. Huydecoper het geschil als volgt (met weglating van de noten en invulling van de namen): 
       Het geschil tussen partijen betreft een tussen hen aangegane overeenkomst die ertoe strekt dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2001 of 1 oktober 2001 als "cateraar" gebruik mag maken van ruimtes (waaronder in elk geval een ruimte die wordt aangeduid als "de Nieuwe Refter" in gebouwen waarover [appellante] de beschikking heeft; "in ruil waarvoor" [geïntimeerde] aan [appellante] bepaalde percentages moet afdragen van de met zijn activiteiten ter plaatse gegenereerde omzet.  
       De overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijk concept. Hoewel dat niet door partijen is ondertekend, gaat men er over en weer van uit dat men - daar komt het op neer - zich door de bepalingen van dit concept gebonden achtte.  
       4.1.2.	Inzet van het onderhavige geding betreft de vraag of deze overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW (hetgeen [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist) en, bij positieve beantwoording, of dit een overeenkomst is als bedoeld in artikel 7:290 BW dan wel 7:230a BW, zoals [geïntimeerde] voorts primair resp. subsidiair stelt.  
       4.1.3.	De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter en een exclusief recht om in diverse locaties op het landgoed culinaire invulling van feesten, partijen en bijeenkomsten e.d. te verzorgen. De huurovereenkomst is aangemerkt als overeenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW. Hij heeft verklaringen voor recht gegeven waarin deze oordelen zijn neergelegd en waarin tevens is bepaald dat beide overeenkomsten ook ná 11 februari 2006, de datum van beëindiging door [appellante], van kracht zijn gebleven. Hij heeft voorts beide overeenkomsten ontbonden en [appellante] en haar firmanten veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Voor het overige is iedere verdere beslissing aangehouden, ook die in reconventie strekkende tot betaling van een bedrag terzake van onbetaald gebleven facturen. 
       4.1.4.	De eerste contacten tussen partijen zijn gelegd nadat tussen [appellante] en de Vereniging EuroToques Nederland (hierna: ET) onderhandeld werd over een samenwerkingsverband strekkende tot exploitatie van gebouwen op het terrein van [appellante]. Begin 2000 heeft ET voorgesteld [geïntimeerde] aan te stellen als kok/beheerder en hem zorg te doen dragen voor exclusieve catering. Bij brief van 10 april 2000 schrijft [appellante] onder meer: 
       [geïntimeerde] wordt in principe de vaste cateraar van de Abtsbouwing. (…) 
       Hij zal verantwoordelijk zijn voor het beheer van de apparatuur en inventaris. (…) 
       Onze samenwerking met [geïntimeerde] gaan wij aan met een proeftijd van één jaar. (…) 
       Vanaf medio 2000 doet [geïntimeerde] op incidentele basis als cateraar op het landgoed de culinaire verzorging van feesten en partijen. 
       Vanaf eind 2000 wordt tussen [appellante] en ET onderhandeld over een trefpunt met een meer permanent karakter: de Nieuwe Refter. 
       	Begin januari 2001 stelt [appellante] een notitie op waarin onder meer staat: 
       De nieuwe Refter zal op korte termijn geschikt gemaakt worden voor: Kookdemo’s, Seminars, Diners, Ontvangsten, Recepties (…) 
       Het grote probleem bij de exploitatie is dat [appellante] onder geen voorwaarde een ‘vreemde’ exploitant wenst op de Heerlijkheid. In eerdere gesprekken is dit reeds naar voren gekomen. [appellante] wil te allen tijde zeggenschap houden over de exploitatie. Er is gesproken over de mogelijkheid tot exploitatie door [geïntimeerde] als ‘cateraar’  waarbij [appellante] zelf de locatie verhuurde en [geïntimeerde] een omzetprovisie zou afdragen over de omzet welke behaald zou worden uit de verzorging van horeca activiteiten. (…) 
       Gezien de veelheid van vooral juridische consequenties en allerlei praktische problemen in een samenwerkingsovereenkomst op deze gronden heeft dit de realisatie van een overeenkomst tot nu toe gestagneerd. 
       Een nieuw uitgangspunt is mogelijk een dienstverband met [geïntimeerde] bij [appellante]. (…) 
       In februari 2001 treedt [geïntimeerde] in loondienst bij [appellante]. Er wordt geen contract opgemaakt. 
       4.1.5.	Op 12 februari 2001 wordt door [appellante] en ET een overeenkomst gesloten (opgesteld door een jurist aan de zijde van ET) welke onder meer inhoudt: 
       De ondergetekenden (…) nemen in aanmerking dat: 
       [appellante] zich – onder meer – ten doel gesteld heeft (…) de Nieuwe Refter te exploiteren door het (doen ) organiseren van evenementen met een besloten karakter; (…) 
       exploitatie van de faciliteiten van [appellante] geschiedt volledig voor rekening en risico van [appellante]; 
       de (…) bebouwing kent (…) agrarische bestemming en kan dan ook niet voor publiek toegankelijke (horeca)activiteiten gebruikt worden; 
       	zijn als volgt overeengekomen: 
       [appellante] verleent Euro-Toques het recht om gedurende de looptijd van deze overeenkomst jaarlijks 20 kalenderjaren om niet [onderstreping hof] gebruik te maken van de Nieuwe Refter. 	(…) 
       	[appellante] stelt de heer [geïntimeerde] aan als beheerder van de Nieuwe Refter.  
     
     
     
       4.1.6.	Medio 2001 stelt [geïntimeerde] bij [appellante] zijn positie aan de orde. Hij schrijft onder meer: 
       Het oorspronkelijke uitgangspunt van het project Nieuwe Refter was dat ik als kok-beheerder zou optreden. Door allerlei ontwikkelingen zijn we dat een beetje uit het oog verloren en ben ik meer de uitvoerende kok en cateringmanager van de verschillende locaties geworden. 
       	[appellante] antwoordt onder meer bij brief van 16 juli 2001: 
       Het lijkt mij beter dat jij zelf een voorstel doet hoe jij je vernieuwde functioneren ziet. (…) Wat betreft de beloning van jouw werk lijkt het ons een goed idee je de mogelijkheid te bieden om mee te delen in de winst uit de exploitatie van de Nieuwe Refter (…) 
       	Bij brief van 30 juli 2001 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante]: 
       (…) bevestig ik hierbij schriftelijk de beëindiging van het dienstverband per 1 september 2001. 
       Zoals besproken zal er na 1 september sprake zijn van een freelance overeenkomst wat in detail nog nader uitgewerkt zal worden. 
       4.1.7.	Door [appellante] wordt een concept-overeenkomst (fax 4 september 2001) opgesteld dat onder meer inhoudt: 
       Doel, 
       Het exploiteren op zelfstandige basis van De Nieuwe Refter op basis van Euro-Toques principes door [geïntimeerde]. 
       	1. Aanvragen voor activiteiten zullen altijd via [appellante] lopen. 
       	2. (…) 
       3. Na overleg zal het catering gedeelte door [geïntimeerde] verder zelfstandig afgehandeld worden. 
       4. Voor iedere activiteit zal een huurprijs betaald worden voor het gebruik van de Nieuwe Refter aan [appellante] ook als [geïntimeerde] zelf een activiteit aanbrengt. De hoogte van de huurprijs zal altijd door [appellante] bepaald en in rekening gebracht worden. De huurprijs zal in verhouding staan tot het aantal gasten en de huurprijs zal uiteraard ook in verhouding staan tot de geplande activiteiten (lunches, high teas – diners etc) en kan in dagdelen verrekend worden. 
       5. Boven de door [geïntimeerde] geoffreerde cateringprijs zal een opslag van maximaal ??% geheven worden te gunste van [appellante], (…) 
       6. Workshops worden zonder huur aan de deelnemers berekend. De bruto opbrengst zal gelijkelijk verdeeld worden tussen [appellante] en [geïntimeerde]. 
       	(…) 
       4.1.8.	Aan de cateringmedewerkers wordt door [appellante] op 20 september 2001 geschreven: 
       In goed overleg met [geïntimeerde] hebben wij besloten per 1 oktober aanstaande een verandering te doen laten ingaan met betrekking tot de exploitatie van De Nieuwe Refter. 
       [appellante] gaat uitsluitend de Nieuwe Refter verhuren en [geïntimeerde] zal voor eigen rekening en verantwoording de catering verzorgen. 
       4.1.9.	Begin oktober 2001 wordt nog een concept voor een overeenkomst opgesteld door [appellante]. Deze draagt de titel Concept voor een samenwerkingscontract [geïntimeerde] en Heerlijkheid [appellante]. 
       	Bepaald wordt onder meer: 
       De samenwerkingsovereenkomst betreft de exploitatie van de locatie de Nieuwe Refter waarin [geïntimeerde] Culinair [hof: de eenmanszaak] verantwoordelijk is voor de catering van partijen op niveau. [geïntimeerde] Culinair opereert als zelfstandig cateraar. Klanten worden rechtstreeks met hem in contact gebracht en het volledige traject m.b.t. de culinaire verzorging – van offerte tot facturering – wordt door [geïntimeerde] Culinair afgewikkeld. Daarnaast vervult [geïntimeerde] een beheerdersfunctie. Hij is namens Euro-Toques verantwoordelijk voor het beheren van de locatie en de inventaris. 
       	(…) 
       [geïntimeerde] zal zijn cateringactiviteiten vanuit de Nieuwe Refter alleen ten dienste stellen van de locaties op de Heerlijkheid [appellante]. (…) 
       Financiële afspraken 
       [geïntimeerde] Culinair is exploitant van de Nieuwe Refter en fungeert tevens als één van de vaste cateraars van de overige locaties, te weten (…) 
       [geïntimeerde] Culinair factureert de catering rechtstreeks aan de klant. Er zal een vaste commissie van 17,5% over de omzet worden afgedragen door [geïntimeerde] Culinair aan de Heerlijkheid [appellante]. 
       (…) daarnaast brengt de Heerlijkheid [appellante] een vast tarief bij de klant in rekening voor de huur van de locatie t.w. fl. 20,- p.p. met een minimum van fl. 500,- en een maximum van fl. 2.000,-. 
       	(…) 
       Voor de beëindiging van het samenwerkingsverband geldt een opzegtermijn van 3 maanden. 
     
     
     
       4.2.	De uitleg 
       4.2.1.	Het hof zal eerst onderzoeken of de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als huurovereenkomst, zoals [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist. Grief 3 heeft op deze vraag betrekking, dit in reactie op rov. 2.11 van het vonnis waarvan beroep. 
       4.2.2.	Voor de beantwoording van de hiervoor in rov. 4.1.2 geformuleerde vraag neemt het hof de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt:  
       De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       Dezelfde maatstaf geldt ook voor de uitleg van een mondelinge overeenkomst (HR 4 september 2009, LJN BI6319) en geldt dus ook voor de onderhavige situatie waarin sprake is van niet-ondertekende concept-overeenkomsten waarin partijen hun afspraken hebben neergelegd. 
       Het standpunt van [geïntimeerde] dat de hiervoor geciteerde teksten geen uitleg behoeven verwerpt het hof. Hierna zal worden uiteengezet dat uit de geschriften een huurovereenkomst niet valt af te leiden, zodat een nader onderzoek naar de betekenis noodzakelijk is.  
       In verband met de uitleg merkt het hof op dat (behalve de overeenkomst van 12 februari 2001) alle stukken zijn opgesteld door niet-juristen (appellant sub 2 maakt weliswaar deel uit van de pachtkamer van het hof, maar heeft geen rechten gestudeerd). De woorden van de correspondentie dienen daarom in overwegende mate te worden uitgelegd naar de betekenis in het normale spraakgebruik, zodat daaraan mag niet, althans zonder meer of in detail, een betekenis mag worden toegekend die slechts juristen daaraan plegen te geven. 
       Het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.10, dat de bedoelingen van partijen geobjectiveerd moeten worden en voorbij dient te worden gegaan aan door partijen gestelde kwalificaties als ‘samenwerkingsovereenkomst’, is in het licht van vorenstaande juist. Grief 2 faalt in zoverre. 
       4.2.3.	[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot de Nieuwe Refter een beroep gedaan op de brief van [appellante] aan de catering-medewerkers van 20 september 2001. Hij leest daarin dat [appellante] De Nieuwe Refter voortaan gaat verhuren aan [geïntimeerde] (randnummer 125 mva).  
       Het hof deelt deze uitleg niet. Dat is niet wat er staat in de mededeling, ook niet wat door de opsteller ([appellante]) bedoeld kan zijn en deze uitleg heeft [geïntimeerde] daar ook niet aan mogen toekennen. Er staat nevengeschikt dat [appellante] de Nieuwe Refter aan (groepen van) klanten gaat verhuren (voor Kookdemo’s, Seminars, Diners, Ontvangsten, Recepties) en dat [geïntimeerde] de bijbehorende catering gaat verzorgen, alleen anders dan voorheen thans voor eigen rekening en risico. De stelling dat in het bericht aan de cateringmedewerkers bevestigd wordt dat [appellante] met [geïntimeerde] een huurovereenkomst zou zijn aangegaan, is in het licht van de overige correspondentie evenmin aannemelijk. 
       	In de notitie van [appellante] van januari 2001 en de overeenkomst van 12 februari 2001 staat onmiskenbaar verwoord dat [appellante] geen ‘vreemde’ exploitant wenst. Zij wil de exploitatie in eigen hand houden. Voor een onderdeel daarvan, de catering, wordt [geïntimeerde] ingezet, eerst nog in dienstverband, later als zelfstandig cateraar. In de overeenkomst wordt nog eens expliciet opgenomen dat het gebruik van de Nieuwe Refter door Euro-Toques (en daarmee [geïntimeerde]) geschiedt om niet. Hiermee staat vast dat er in ieder geval tot 1 september 2001 geen sprake was van (ver)huur aan ET, noch aan [geïntimeerde]. 
       	Met ingang van 1 september 2001 wordt de arbeidsovereenkomst omgezet in een freelance-overeenkomst. Met deze afspraak is geenszins beoogd, althans daarvan blijkt niet, een huurovereenkomst tot stand te brengen. Het doel is winstdeling mogelijk te maken. [geïntimeerde] zag zijn positie ook niet als die van huurder, maar als ‘uitvoerende kok en cateringmanager’. 
       	Ook in de concept-overeenkomst van 4 september 2001 valt het aangaan van een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter niet te lezen. Integendeel. Er wordt nog eens uitdrukkelijk aangegeven dat het de klanten zijn die de huur voor het gebruik betalen aan [appellante]. Dat daarnaast door [geïntimeerde] ook nog een huurprijs aan [appellante] verschuldigd wordt, is niet bepaald. Dat dit de bedoeling zal zijn is niet aannemelijk. De klant betaalt dan immers twee maal huur: eerst aan [appellante] (expliciet) en dan aan [geïntimeerde] (besloten in de cateringprijs ter doorbetaling aan [appellante]). 
       Ten slotte geldt hetzelfde voor de concept-overeenkomst van begin oktober 2001. Daarin wordt [geïntimeerde] alleen als (zelfstandig) cateraar (en beheerder) genoemd, terwijl [appellante] een vast tarief bij de klant in rekening brengt voor huur. 
       4.2.4.	Verder stelt [geïntimeerde] (randnummer 14 mva) dat hij en [appellante] op 30 juli 2001 zijn overeenkomen dat hij, [geïntimeerde], vanaf 1 september 2001, ter overbrugging als freelancer zijn activiteiten zal voortzetten tot dat hij per 1 oktober 2001 de exploitatie voor eigen rekening en risico ter hand zal nemen, om daaruit af te leiden dat per 1 oktober 2001 een huurverhouding geldt. 
       Het hof kan zich voorshands niet vinden in deze conclusie. Uit niets blijkt dat [appellante] in de van haar afkomstige schriftelijk stukken van ná 30 juli 2001 iets anders voor ogen heeft gehad dan een nadere invulling en uitwerking van de nieuwe positie van [geïntimeerde] per 1 september 2001, namelijk die van freelancer die recht heeft op de met de catering te behalen winst met dien verstande dat [appellante] van [geïntimeerde] een in de cateringprijs begrepen opslag van 17% zal ontvangen.  
       Weliswaar staan naast elkaar de data 1 september 2001 (brief [geïntimeerde] 30 juli 2001) en 1 oktober 2001 (bericht aan de cateringmedewerkers), maar niet blijkt dat dit verschil een uitvloeisel is van nieuwe of gewijzigde afspraken over de wijze van exploitatie door [geïntimeerde]. In het bijzonder blijkt niet van afspraken tussen partijen die inhouden dat [geïntimeerde] zijn status als freelancer zal verliezen. In de vermelding dat [geïntimeerde] voor eigen rekening en risico de Nieuwe Refter gaat exploiteren, volgt dit niet. Kennelijk is bedoeld een exploitatie als freelancer. 
       In de fax van 4 september 2001 en de concept-overeenkomst van begin oktober 2001 staat inderdaad, [geïntimeerde] beroept zich mede hierop, dat [geïntimeerde] exploitant is van de Nieuwe Refter, maar uit de overige bepalingen van dit concept kan worden afgeleid dat het hier gaat om de exploitatie van de cateringactiviteiten en niet die van De Nieuwe Refter als locatie. [appellante] behoudt zich immers het recht voor om zelf huur te berekenen aan de klanten. 
       Aldus acht het hof voorshands niet gebleken dat de afspraken tussen partijen meer of iets anders inhouden dan dat [geïntimeerde] per 1 september of 1 oktober 2001 als freelancer – dus niet meer op arbeidscontract maar voor eigen rekening en risico - de catering gaat verzorgen onder het beding dat [geïntimeerde] een in de cateringprijs begrepen opslag van 17,5% aan [appellante] dient af te dragen. 
       4.2.5.	De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat er sprake is van huur omdat er sprake is van het verschaffen van het gebruik van een zaak (de terbeschikkingstelling van de Nieuwe Refter en het verschaffen van het recht tot exploitatie daarvan ten behoeve van de uitoefening van culinaire activiteiten) tegen betaling van een bepaalde prijs (op basis van een omzet gerelateerde commissie van 17,5%). 
       	Het hof kan de kantonrechter hierin niet volgen.  
       In de eerste plaats neemt het hof in aanmerking dat ook aan een werknemer, en voor een freelancer kan hetzelfde gelden, het gebruik van een ruimte kan worden verschaft, terwijl dat toch de bepalingen van het huurrecht niet, althans niet zonder meer, van toepassing doet zijn. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] gebruik maakt van de Nieuwe Refter voor cateringdoeleinden (klaarmaken gerechten, uitserveren en opruimen, enz.) is derhalve ontoereikend om reeds daaruit een huurovereenkomst af te leiden. Hiervoor, in rov. 4.2.3, is uiteengezet dat [appellante] zich de verhuur aan klanten voorbehield en dat een dubbele huurbetaling niet aannemelijk is.  
       In de tweede plaats stelt de kantonrechter vast dat [geïntimeerde] een bepaalde prijs betaalt, namelijk een omzet gerelateerde commissie. Uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] deze commissie betaalt valt evenwel nog niet af te leiden dat een huurprijs wordt betaald. Uit de geciteerde brief van 16 juli 2001 blijkt dat sprake is van een voorstel tot winstdeling en dat het daarbij gaat om winst uit de freelance-activiteiten. In dit voorstel ligt niet besloten, althans daarvan blijkt niet, dat een deel van de door [geïntimeerde] af te dragen winst als tegenprestatie (huurbetaling) heeft te gelden voor het gebruik van de Nieuwe Refter door [geïntimeerde]. Deze winstafdracht staat kennelijk slecht tegenover het recht om de catering te mogen verzorgen. 
       Het hof neemt ten slotte in overweging dat artikel 7:201 BW vereist dat [appellante] zich verbonden heeft jegens [geïntimeerde] een zaak in gebruik te verstekken tegenover een tegenprestatie. Uit de stellingen van [geïntimeerde] (randnummer 14 mva) volgt dat zodanige overeenkomst moet zijn gesloten op 30 juli 2001. Gelet op de betwisting van [appellante] en hetgeen hiervoor werd overwogen kan niet, althans niet zonder nadere bewijslevering, worden afgeleid dat [appellante] zich op die dag daartoe heeft verbonden.  
       Bij deze stand van zaken staat voorshands niet meer vast dan dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de Nieuwe Refter mocht gebruiken voor cateringactiviteiten, dat hij de exploitatie daarvan voor eigen rekening en risico deed, althans, nu winstdeling is afgesproken, deels mede voor rekening en risico van [appellante]. Gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval kan, bij de onderhavige stand van zaken, vooralsnog niet worden geoordeeld dat in deze afspraken een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter besloten ligt. 
       Het hof voegt hieraan toe dat de beslissing van de kantonrechter – kort gezegd dat reeds sprake is van huur omdat ruimte ter beschikking wordt gesteld tegen betaling – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, mede in het licht van HR 11 februari 2011, LJN BO9673. Beslissend is niet of de overeenkomst de door de kantonrechter genoemde elementen behelst, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van dien aard is dat die in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Naar het voorlopig oordeel stond partijen een freelance-overeenkomst voor ogen waarbij [geïntimeerde] zich jegens [appellante] verplichtte de catering te verzorgen (al dan niet exclusief) tegen een winstpercentage, welke overeenkomst naar aard en inhoud – gelet op de geschiedenis van totstandkoming – niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. 
     
     
     4.3.	Zoals hiervoor in rov. 4.2.2 overwogen dient bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen tevens te worden gelet op hetgeen zij over en weer hebben verklaard. Het hof stelt vast dat partijen zich in de stukken vrijwel alleen hebben beroepen op de schriftelijke stukken en daaraan een eigen interpretatie hebben gegeven. [geïntimeerde], op wie de bewijslast rust van zijn door [appellante] gemotiveerd betwiste stelling dat sprake is van een huurovereenkomst, heeft een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal hem toelaten tot het leveren van het bewijs van (nadere) feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de rechtsverhouding tussen partijen per 1 oktober 2001 moet worden gekwalificeerd als huur in de zin van artikel 7:201 BW.  
     
     4.4.	Het hof voegt hieraan toe dat voor de vraag of sprake is van een huurovereenkomst doorslaggevend is hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Niet valt uit te sluiten dat partijen tijdens de looptijd van hun rechtsverhouding nieuwe afspraken maken waarin het aangaan van een huurovereenkomst besloten ligt. Op zodanige nieuwe afspraken heeft [geïntimeerde] zich evenwel niet beroepen. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat voor het antwoord op de kwalificatievraag niet van belang kan zijn op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Het hof merkt voorts op dat de mening van derden over de kwalificatie van de overeenkomst in het licht van de Haviltex-maatstaf weinig gewicht in de schaal kan leggen. Nu [geïntimeerde] zich erop beroept (14 mva) op 30 juli 2001 met [appellante] te zijn overeengekomen dat hij, na een overbruggingsperiode vanaf 1 september 2001 als freelancer, per 1 oktober 2001 als huurder heeft te gelden, zal de bewijslevering zich dienen toe te spitsen op hetgeen op 30 juli 2001 is besproken en afgesproken.  
     
     
       4.5.	Slaagt [geïntimeerde] in de bewijslevering dan komt de vraag aan de orde of sprake is van zogenaamde 7:230a of 7:290-bedrijfsruimte. Hierbij komt het niet aan op bewijslevering. Zoveel staat vast dat partijen medio 2001 zich deze kwestie niet hebben gerealiseerd, zodat zij daarover ook niet zullen hebben onderhandeld. 
       	Het hof is van oordeel dat alsdan sprake is van 7:290-bedrijfsruimte omdat aan de omschrijving van die bepaling is voldaan. [appellante] betwist weliswaar dat sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal, maar het hof verwerpt dit verweer. De aangevoerde omstandigheden, namelijk dat alleen aan geselecteerde groepen van een minimale omvang catering wordt aangeboden en dat er geen horeca-vergunning verstrekt is, doen immers niet af aan de door de wet gestelde maatstaf. De cateringactiviteiten moeten worden gekwalificeerd als de uitoefening van een restaurantbedrijf. Grief 4 faalt derhalve. 
     
     
     4.6.	Bij de grief 1, die handelt over de feitenvaststelling, en grief 2, voor zover daarin wordt geklaagd over een verkeerde lezing door de kantonrechter van een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding heeft [appellante] geen belang enerzijds omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt en anders omdat het oordeel van het hof niet gegrond is op een uitleg van het kort gedingvonnis. 
     
     4.7.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     5. 	De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     laat [geïntimeerde] toe (nadere) feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen op 30 juli 2001 een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW is gesloten; 
     
     bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 12 april 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Kleijngeld en Visser en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011. 
     
     			griffier						rolraadsheer