ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:4403

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:4403 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 04-05-2021 / 200.249.374/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-05-04

Zaaknummer: 200.249.374/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:4403

---

Pensioenzaak. Vraag of (inmiddels failliet) bedrijf onder werkingssfeer bedrijfstakpensioenfonds en algemeen verbindend verklaarde cao valt. Betekenis van convenant.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.249.374/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3391396) 
     
     
     
     
       
         arrest van 4 mei 2021  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg, 
     
       hierna: PFV,  
       
         2. 	Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen , 
       hierna: SOOB, 
       allebei gevestigd in Groningen, 
       appellanten in principaal hoger beroep, verweerders in incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie, 
       samen aangeduid als:  PFV c.s., 
       advocaat: mr. E. Lutjens, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 Mr. G.J. de Bock q.q., 
     
       curator in het faillissement van Bergings Centrale Bollenstreek B.V., 
       kantoorhoudend te Leiden, 
       hierna: de curator,   
       
         2. Bergings Centrale Bollenstreek B.V. , 
       gevestigd in Roelofarendsveen, 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna:  BCB, 
       advocaat: mr. W.P.M. Thijssen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van   
       11 november 2014, 27 september 2016, 8 augustus 2017, 31 oktober 2017, 1 mei 2018 en 4 september 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. 
     
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 30 oktober 2018,  
       - de memorie van grieven van 8 januari 2019 met producties,  
       - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, van 19 maart 2019, 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 30 april 2019, 
       - het tussenarrest van 18 juni 2019 waarin een mondelinge behandeling is bepaald, die in verband met Corona niet is doorgegaan, 
       - de op 14 juli 2020 genomen akte van BCB. 
       
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling is gehouden op 27 januari 2021. Tijdens deze mondelinge behandeling is het hoger beroep ingetrokken voor zover dat is ingesteld tegen de faillissementscurator. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.   
       
       
     
   
   
     
       3 Waar gaat deze procedure over? 
     
     
       3.1 
       PFV c.s. vinden dat BCB onder hun werkingssfeer valt en zij hebben BCB in augustus 2014 gesommeerd tot betaling van achterstallige premie en bij niet-tijdige betaling een procedure aangekondigd. Volgens BCB klopt dit niet en zij beroept zich daarvoor op een convenant uit 2012 waarbij onder meer partij zijn PFV en de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek (hierna: PMT). 
       
     
     
       3.2 
       
         BCB heeft PFV c.s. gedagvaard en, voor zover nog van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat BCB niet verplicht is zich bij hen aan te sluiten en verder PFV c.s. te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat. 
         In reconventie vorderen PFV c.s., kort weergegeven, voor recht te verklaren dat BCB vanaf 29 december 2006 verplicht is tot deelname en BCB te veroordelen tot een voorschotbetaling van € 322.281,35 aan PFV en van € 25.200,- aan SOOB.  
       
       
     
     
       3.3 
       
         Tijdens de procedure is BCB op 25 november 2016 failliet verklaard. De curator heeft aangegeven de procedure in conventie niet over te nemen en geen bezwaar te hebben tegen voortzetting van die procedure buiten bezwaar van de boedel.  
         De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 8 augustus 2017 overwogen dat de procedure in reconventie op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst. In zijn vonnis van 31 oktober 2017 heeft de kantonrechter de in het convenant genoemde Overlegcommissie benoemd tot de deskundige en deze vijf vragen voorgelegd. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter herhaald dat de procedure in reconventie is geschorst. In conventie heeft de kantonrechter overwogen dat hij de conclusies van de deskundige niet overneemt en vervolgens heeft hij voor recht verklaard dat BCB zich niet bij PFV c.s. hoeft aan te sluiten. PFV c.s. zijn veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat.  
       
       
     
     
       3.4 
       PFV c.s. zijn het niet met die beslissing eens. Zij vorderen in principaal hoger beroep vernietiging van alle vonnissen vanaf het vonnis van 27 september 2016, afwijzing van de vorderingen van BCB en  
       - voor recht te verklaren, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat BCB onder de verplichtstelling valt van PFV en onder de algemeen verbindend verklaarde cao van SOOB; 
       - veroordeling van BCB tot het overleggen van de administratie, voor zover nodig; 
       - veroordeling van BCB in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep. 
       De negen grieven van PFV c.s. zullen themagewijs worden besproken.  
       
     
     
       3.5 
       BCB kan zich niet vinden in een deel van de motivering van de kantonrechter. Zij vordert in incidenteel hoger beroep gegrondverklaring van haar grief tegen het oordeel dat BCB niet onder de gevallen a en c van het convenant valt, met veroordeling van PFV c.s. in de kosten van het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van het hof   
     
     
       4.1 
       Het hof zal de uitspraak van de kantonrechter vernietigen, behalve de proceskostenveroordeling in het incident dat in hoger beroep niet meer aan de orde is, en voor recht verklaren dat BCB onder de verplichtstelling van PFV valt en onder de algemeen verbindend verklaarde cao van SOOB. Het incidenteel hoger beroep is nodeloos ingesteld. Het hof zal deze beslissingen hierna uitleggen. 
       
       
         
           nodeloos ingesteld incidenteel hoger beroep 
         
       
     
     
       4.2 
       BCB heeft van de kantonrechter gelijk gekregen. Haar enige grief strekt niet tot het verkrijgen van een andere beslissing. Zij hoefde daarom geen hoger beroep in te stellen. Als het hof vindt dat een grief van PFV c.s. zou slagen waardoor de uitkomst van de procedure mogelijk anders zou worden, moet het hof toch eerst weer alle eerder aangevoerde en niet prijsgegeven stellingen van BCB beoordelen (op grond van de ‘devolutieve werking’ van het hoger beroep).    
       
       
         
           ten onrechte gehele procedure in reconventie geschorst 
         
       
     
     
       4.3 
       
         Met de  grieven 1 en 8  kaarten PFV c.s. terecht aan dat de door hen verlangde verklaring voor recht er niet toe strekt dat de failliete boedel iets moet betalen. Daarom heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de gehele procedure in reconventie is geschorst en een beslissing op dit onderdeel ten onrechte achterwege gelaten. PFV c.s. hebben aangevoerd dat zij belang hebben bij de verklaring voor recht, ook zonder voldoening uit de boedel, omdat zij de bestuurders van BCB aansprakelijk hebben gesteld voor de niet betaalde premies. Die procedure is geschorst in afwachting van de uitkomst van dit geschil over de werkingssfeer. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben PFV c.s. ook gewezen op het belang dat werknemers hebben bij de vaststelling dat zij onder hun werkingssfeer vallen. 
         Deze grieven zijn dus gegrond. Maar daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of BCB onder de werkingssfeer van PFV c.s. valt. Daarvoor zijn onder meer de volgende feiten van belang. 
       
       
       
         
           de feiten 
         
       
     
     
       4.4 
       PFV is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf). Werkgevers en werknemers in de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg zijn verplicht om daarin deel te nemen op grond van artikel 2 Wet Bpf en het daarop gebaseerde Verplichtstellingsbesluit van 8 mei 1964, laatstelijk gewijzigd op 20 januari 2018, Stcrt. 2018, nr. 3268 en daarvoor gewijzigd op 19 april 2014 Stcrt 2014, nr. 11351.  
       
       
       
         SOOB is een sociaal fonds, ingesteld bij cao, voor opleidingen en trainingen in deze bedrijfstak. Deelneming in dat fonds is voor de bedrijfstak verplicht omdat de cao, met uitzondering van de periode tussen 1 januari 2009 en 6 november 2009, algemeen verbindend is verklaard. 
       
       
     
     
       4.5 
       
         BCB is opgericht op 29 december 2006. Volgens het handelsregister houdt de onderneming zich bezig met de activiteiten: 
         “SBI-code: 45205 - Overige gespecialiseerde reparatie en slepen van auto's” met een daarna volgende omschrijving: “Het bergen en transporteren van gestrande voertuigen die betrokken zijn bij een aanrijding, of met pech zijn gestrand. Het transporteren van voertuigen. Het verlenen van hulp aan het wegverkeer.” 
         BCB sleept in opdracht van de politie ook foutparkeerders weg en assisteert deurwaarders bij inbeslagneming van voertuigen.  
       
       
     
     
       4.6 
       
         Sommige ondernemingen die zich met takelen en bergen bezighouden, zijn aangesloten bij het bedrijfstakpensioenfonds Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek (hierna: PMT).  
         Andere ondernemingen die actief zijn met takelen en bergen zijn aangesloten bij PFV. Ook zijn gevallen bekend waarin de onderneming voor pensioen is aangesloten bij PFV en zich op andere terreinen houdt aan de cao Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf (hierna: cao MO) of, omgekeerd, pensioenpremie afdraagt aan PMT en verder de cao Beroeps(goederen)- vervoer (hierna: cao VV) toepast. 
       
       
     
     
       4.7 
       Het Verplichtstellingsbesluit van PMT ziet, wat auto’s betreft, op de activiteiten “herstellen, onderhouden, verkopen, verhuren en stallen”.  De cao MO begrijpt onder ‘motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf’ daarnaast ook ‘het takelen en bergen van motorvoertuigen’.   
       
     
     
       4.8 
       
         In 2012 hebben verschillende partijen, waaronder PFV, PMT en de partijen bij cao MO, een convenant gesloten waarin zij verwijzen naar de onder 4.6 beschreven feitelijke situatie en constateren dat niet altijd duidelijk is waar men onder dient te ressorteren. Zij hechten eraan dat één pakket arbeidsvoorwaarden op de onderneming van toepassing is en hebben daarom, voor zover hier van belang, de volgende afspraken gemaakt:   
         
           Artikel 1 
         
       
       
         1. Partijen onderkennen vier categorieën, te weten: 
       
       
         a. de werkgever ressorteert reeds onder de (…)  CAO-MO]  en (…)  [PMT] ; 
       
         b. de werkgever ressorteert reeds onder de (…)  CAO-VV]  en het (…)  [PFV] ; 
       
         c. de werkgever heeft te maken met een ongecoördineerde aansluiting (d.w.z. 
       
       
         bijvoorbeeld voor pensioen bij PFV en cao bij CAO-MO en v.v.); 
       
       
         d. er is sprake van een nieuwe indeling. 
       
       
       
         
           Artikel 2 
         
       
       
         1. Ten aanzien van artikel 1 sub a en sub b spreken Partijen af dat de bestaande situatie wordt gecontinueerd, d.w.z. de werkgever en betreffende werknemers blijven zitten daar waar ze reeds onder ressorteren. 
       
       
         2. Ten aanzien van artikel 1 sub c spreken Partijen af dat de werkgever en zijn werknemers, (deze laatste vertegenwoordigd door (een van de) de werknemersorganisaties van Partijen) in gezamenlijkheid besluiten waar men gecoördineerd gaat deelnemen, hetzij volledig aan de regelingen van CAO-VV en PFV hetzij volledig aan de regelingen van de CAO-MO en PMT. Deze keuze moet uiterlijk voor 1 januari 2013 aan de betreffende pensioenfondsen en betrokken CAO-partijen kenbaar zijn gemaakt. 
       
       
         3. (…) 
       
       
         4. In het geval van fusies wordt de handelwijze toegepast zoals uiteengezet onder artikel 2 lid 2 met dien verstande dat binnen zes maanden na de fusie het besluit tot keuze moet zijn genomen. In de overige situaties zal leidend zijn de weg van de indeling voor de cao, d.w.z. indien een werkgever de (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de) CAO-MO dient toe te passen hij dan ook onder PMT ressorteert. 
       
       
         5. Partijen stellen een gezamenlijke overleg-commissie in. Deze commissie zal onvoorziene gevallen bespreken alsmede de situaties in geval niet tijdig een keuze is gemaakt als bedoeld in de leden 2 en 4. Deze overleg-commissie zal bestaan uit werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers uit de geledingen van partijen. 
       
       
       
         
           Artikel 3 
         
       
       
         1. Partijen zullen die stappen ondernemen op het terrein van pensioen die uitvoering van dit akkoord mogelijk zal maken. 
       
       
         2. Indien daartoe de zogeheten Verplichtstellingbeschikking moet worden aangepast zullen Partijen het daartoe leiden dat dit wordt geregeld. Partijen bij de Metaal en Techniek zullen in ieder geval de Verplichtstellingbeschikking aanpassen in die zin dat de verplichting tot deelneming van PMT vast komt te liggen. (…) 
       
       
         3 De pensioenfondsen vrijwaren elkaar jegens eventuele claims van werkgevers en/of 
       
       
         werknemers die gebruik hebben gemaakt van de regeling ingevolge artikel 2 lid 2 of lid 4. 
       
       
     
     
       4.9 
       
         BCB is niet aangesloten bij PMT of PFV. In haar brief van 31 december 2013 aan PFV heeft zij daarvoor als reden opgegeven dat zij niet het risico wilde lopen van een dubbele pensioenpremieplicht. Zij heeft omstreeks haar oprichting eind 2006 een collectieve pensioenverzekering gesloten bij Interpolis. Die verzekering is per 1 februari 2011 premievrij gemaakt. Daarna heeft BCB de werknemers een compensatie via het loon verstrekt.   
         BCB past vrijwillig de cao MO toe. Zij erkent dat zij niet onder de werkingssfeer van PMT valt zodat daarvoor geen wettelijke aansluitplicht bestaat. Het is BCB niet gelukt zich vrijwillig bij PMT aan te sluiten.  
       
       
     
     
       4.10 
       
         Op 7 december 2012 schreef PFV aan BCB dat zij BCB, gelet op het convenant, niet aansluit omdat BCB al de cao MO en de pensioenregeling van PMT volgt. Mocht BCB van mening zijn dat PFV haar onderneming verkeerd indeelt, dan verneemt PFV dat graag zo spoedig mogelijk.  
         In een brief van 25 november 2013 komt PFV hierop terug. Volgens zijn informatie volgt BCB wel de cao MO, maar is zij niet (verplicht) aangesloten bij PMT. Daarom is geen sprake van de in het convenant bedoelde overlapsituatie dat twee verplichtstellingen van toepassing zijn. PFV verzoekt BCB om informatie.  
       
       
       
         
           werkzaamheden BCB vallen onder werkingssfeer PFV c.s 
           . 
         
       
     
     
       4.11 
       Met  grief 3  komen PFV c.s. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat BCB niet verplicht was zich bij hen aan te sluiten. Zij vordert het tegendeel voor recht te verklaren. In het kader van die vordering rust de stelplicht en bewijslast op PFV c.s. Voor de door BCB gevorderde, en door de kantonrechter gegeven, negatieve verklaring voor recht rust de bewijslast op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde rechtsfeiten rechtsgevolgen verbonden wil zien.  In beide gevallen zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten die BCB ontplooide onder de werkingssfeer vallen van het Verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaarde cao SOOB, zoals die voor het faillissement van BCB luidden. Een en ander komt erop neer dat beoordeeld moet worden of voldoende is gesteld en/of toereikend verweer is gevoerd over de feiten die leiden tot het ene of het andere gevolg.  
       
       
         
           de werkingssfeer 
         
       
     
     
       4.12 
       
         Deelname aan PFV is, voor zover hier van belang, verplicht gesteld voor werknemers (behoudens enkele uitzonderingen) in dienst van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg of beroepsgoederenvervoer over de Weg.  
         Een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg is de (rechts-)persoon die uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorende tot het wegvervoer.  
         Wegvervoer is het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg en over niet voor het openbaar verkeer openstaand terrein.  
         Beroepsgoederenvervoer over de Weg omvat het tegen vergoeding verrichten van vervoer anders dan van personen over de weg.  
         Artikel I aanhef en onder 8 van het Verplichtstellingsbesluit kent een uitzondering waarop het hof onder 4.18 zal ingaan.  
       
       
     
     
       4.13 
       De algemeen verbindend verklaarde cao SOOB is blijkens artikel 1 onder A lid 1 van toepassing op werkgevers en werknemers van een onderneming die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen. Deze definitie is niet gewijzigd in de hier van belang zijnde periode. Artikel 1 onder B 1 van genoemd artikel kent een uitzondering, waarop het hof onder 4.19 ingaat. 
       
     
     
       4.14 
       Het Verplichtstellingsbesluit vermeldt niet aan de hand van welk criterium moet worden beoordeeld of een bedrijf ‘uitsluitend of in hoofdzaak’ werkzaamheden op het gebied van wegvervoer verricht. Blijkens hun stellingen gaan beide partijen uit van het omzetcriterium. Het hof zal dat uitgangspunt overnemen. 
       
       
         
           de activiteiten van BCB 
         
       
     
     
       4.15 
       
         BCB stelt zelf dat zij zich in hoofdzaak bezighield met pechhulpverlening en ‘eerste berging’ van gestrande voertuigen. Bij pechhulpverlening worden ter plaatse reparaties verricht zodat het voertuig weer verder kan. Als dat niet slaagt volgt ‘eerste berging’, waarbij het voertuig wordt opgetakeld en wordt overgebracht naar een andere locatie. Onder berging wordt ook verstaan het verplaatsen van het voertuig van de tijdelijke locatie naar een volgende locatie. BCB noemt dit ‘tweede berging’. Daarvoor is bij afstanden van meer dan 100 kilometer een NIWO-vergunning vereist en daarover beschikte zij, aldus BCB.   
         Ook exploiteerde BCB een bandenhotel en onderhield zij haar eigen wagenpark. 	 
       
       
     
     
       4.16 
       Volgens BCB behaalde zij ruimschoots meer dan 50% van haar omzet uit pechhulp, eerste bergingen, onderhoud van het eigen wagenpark en haar bandenhotel. Vervoer  over  de weg bij pechhulp en eerste bergingen was bijzaak; het werk werd vooral langs de weg of op parkeerplaatsen verricht. Met de tweede bergingen behaalde zij minder dan 10% van haar omzet.  
       
       
         De rest werd behaald met het wegslepen van foutparkeerders in opdracht van de politie en met assistentie bij inbeslagneming van voertuigen door deurwaarders.  
         Dat is volgens BCB geen beroeps(goederen)vervoer omdat niet vervoer het doel is, maar medewerking aan wetshandhaving.  
       
       
       
         
           activiteiten vallen onder werkingssfeer 
         
       
     
     
       4.17 
       
         Het hof oordeelt dat zowel de door BCB onderscheiden eerste en tweede bergingen als het wegslepen van foutparkeerders en in beslag genomen voertuigen onder de definitie vallen van wegvervoer en/of beroepsgoederenvervoer. Al deze activiteiten vinden plaats met behulp van bergingsvoertuigen over de weg en BCB heeft niet beweerd dat zij dit zonder vergoeding deed, ook niet voor het goede doel van wetshandhaving. BCB heeft niet toegelicht hoe onderhoud van haar eigen wagenpark bijdraagt aan haar omzet, zodat het hof deze activiteit buiten beschouwing laat. Dat zij in hoofdzaak actief is met uitsluitend reparatie of takelen van gestrande voertuigen, zonder aansluitend transport ervan, en met haar bandenhotel, is niet door BCB gesteld of als verweer aangevoerd, laat staan onderbouwd. Het is ook niet aannemelijk, gelet op de omschrijving in het handelsregister, de door PFV c.s. overgelegde informatie van BCB zelf op haar website en Facebookpagina en de verstrekte informatie uit lokale nieuwsberichten. Bovendien heeft BCB niet weersproken dat zij vergunningen had als ‘IM-berger’ waardoor zij als enige binnen het toegewezen rayon bergingsopdrachten kreeg op belangrijke verbindingswegen.  
         Op de tijdens de zitting van het hof gestelde vraag of BCB aannemelijk zou kunnen maken dat bijna alle voertuigen ter plekke werden gerepareerd en niet weggesleept hoefden te worden, is geantwoord dat dit heel erg lastig is. 
         Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat BCB zich in hoofdzaak bezighield met activiteiten waarmee zij onder de werkingssfeer van PFV c.s. valt, nu dat onvoldoende gemotiveerd is betwist door BCB.  
       
       
       
         
           uitzondering op Verplichtstelling niet van toepassing 
         
       
     
     
       4.18 
       BCB heeft zich bij de kantonrechter beroepen op de onder 4.12 bedoelde uitzondering voor ondernemingen in het beroepsgoederenvervoer die een andere bedrijfstak-cao dienen toe te passen. Dit argument gaat niet op. Werkingssfeerbepalingen moeten aan de hand van de zogenoemde cao-norm, dus objectief, worden uitgelegd . Het woord ‘dienen’ in de bewuste bepaling houdt een verplichting in. BCB heeft zelf gesteld dat zij de cao MO onverplicht volgt. Bovendien is deze uitzondering alleen relevant voor de in het Verplichtstellingsbesluit gedefinieerde ‘Werknemer B’, die is geboren voor 1 januari 1950. BCB heeft het hof desgevraagd geantwoord dat zij geen werknemers in dienst heeft gehad die geboren waren voor 1950. Alle andere voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voor een geslaagd beroep op de hier bedoelde uitzondering kunnen dan ook onbesproken blijven.  
       
       
         
           ook geen uitzondering op toepasselijkheid algemeen verbindend verklaarde cao SOOB  
         
       
     
     
       4.19 
       BCB heeft zich in eerste aanleg ook beroepen op de onder 4.13 bedoelde uitzondering voor ondernemingen die een eigen bedrijfstak-cao dienen toe te passen dan wel over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken waarvan het niveau tenminste gelijkwaardig is aan dat van de cao Beroepsgoederenvervoer, plus nog andere voorwaarden. Voor het ‘dienen’ toe te passen geldt hetzelfde als hiervoor onder 4.18 is overwogen, zodat de eerste uitzonderingsmogelijkheid niet opgaat.  
       
       
       
         Voor de tweede uitzonderingsmogelijkheid waar BCB zich op beroept geldt, dat daarvoor veel specifieke informatie nodig is die tot het domein van BCB behoort. BCB beroept zich op de uitzondering en diende te onderbouwen dat haar vastgelegde arbeidsvoorwaarden tenminste gelijkwaardig zijn. Dat heeft zij niet gedaan en een specifiek hierop gericht bewijsaanbod ontbreekt. Daarom verwerpt het hof het beroep op de uitzondering en gaat het hof ervan uit dat BCB onder de hier aan de orde zijnde bedrijfstakregelingen in het vervoer valt.  
       
       
       
         
           tussenconclusie over de werkingssfeer 
         
       
     
     
       4.20 
       
         BCB valt dus onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit en de algemeen verbindend verklaarde cao SOOB, maar daarmee staat nog niet vast dat grief 3 van PFV c.s. gegrond is en dat de door hen gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.  
         BCB beroept zich immers ook op het onder 4.8 weergegeven convenant dat volgens haar vóórgaat op de werkingssfeerbepalingen. Daarop zal het hof hieronder ingaan. 
       
       
       
         
           het convenant zet de werkingssfeerbepalingen niet opzij 
         
       
     
     
       4.21 
       De kantonrechter heeft aan het deskundigenrapport van de Overlegcommissie (zie onder 3.3) ontleend dat het de bedoeling van de partijen bij het convenant is geweest dat het in de cao MO voorkomende ‘takelen en bergen’ ook opgenomen zou worden in de verplichtstelling van PMT. Gelet op die bedoeling heeft hij de door BCB gevorderde verklaring voor recht toegewezen die inhoudt dat BCB zich niet bij PFV c.s. hoeft aan te sluiten.  
       
     
     
       4.22 
       
         PVF c.s. komen hiertegen terecht op met de  grieven 2, 4, 5 en 6 . Het mag dan de bedoeling van de convenantsluitende partijen zijn geweest dat het voor PMT geldende verplichtstellingsbesluit aangepast zou worden en beter zou aansluiten bij de cao in die bedrijfstak, maar dat is niet gebeurd. Bovendien zijn het ook niet de partijen bij het convenant, maar is het de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid die na een voorgeschreven procedure bevoegd is een besluit te nemen tot aanpassing van een verplichtstellingsbesluit (zie artikel 10 Wet Bpf).  
         Met de wens tot uitbreiding van de werkingssfeer van PMT hebben de partijen bij het convenant overigens geen oplossing geboden voor de afgrenzingsproblemen met het Verplichtstellingsbesluit voor PFV. 
       
       
     
     
       4.23 
       
         Het convenant is een partij-afspraak. Gesteld noch gebleken is dat deze afspraak als cao is aangemeld, maar ook als dat wel het geval zou zijn, kan de overeenkomst niet een wettelijk verplichte aansluiting opzij zetten. Partijen bij het convenant hebben kennelijk in de praktijk gevallen gezien waarin een werkgever onder de werkingssfeer van twee verschillende verplichtstellingsbesluiten valt, PFV en PMT, en voor die situatie een keuzemogelijkheid bedacht waarbij de pensioenfondsen elkaar vrijwaren (in artikel 3 lid 3 van het convenant).  
         Aan dit convenant kan BCB, die niet onder de werkingssfeer van PMT viel, niet het recht ontlenen zich te ontdoen van de wettelijk verplichte aansluiting bij PFV door te opteren voor PMT. Het hof behoeft daarom niet nader in te gaan op de stelling die BCB ook heeft betrokken in haar (nodeloze) grief in incidenteel hoger beroep. Die stelling houdt in dat zij onder de situatie van artikel 1 lid 1 onder c van het convenant valt en daarmee het in artikel 2 lid 2 bedoelde recht heeft te kiezen voor PMT.   
       
       
       
       
       
         
           tussenconclusie over het convenant  
         
       
     
     
       4.24 
       Gelet op het voorgaande zet het convenant niet de verplichte aansluiting van BCB bij PFV opzij. De grieven van PFV c.s. op dit punt slagen en kunnen verder, voor zover zij de motivering van het oordeel van de kantonrechter over het convenant aanvallen, onbesproken blijven. 
       
       
         
           beroep BCB op onaanvaardbaarheid, misbruik van bevoegdheid en rechtsverwerking faalt  
         
       
     
     
       4.25 
       
         In de procedure bij de kantonrechter heeft BCB zich erop beroepen dat haar personeel geen affiniteit met de vervoersbranche had maar wel met autotechniek. Ter illustratie heeft zij gewezen op het feit dat SOOB, in tegenstelling tot het opleidingsfonds in de metaal en techniek, geen bijscholing biedt voor hybride en elektrische auto’s. BCB beroept zich op artikel 6:2 BW: verplichte aansluiting is onaanvaardbaar.   
         Het hof kan zich voorstellen dat werknemers van BCB behoefte hebben gehad aan de  specifieke scholing die BCB benoemt, maar dat is niet bepalend voor de aansluitplicht bij het pensioenfonds en ook niet voor de toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde cao. PFV c.s. hebben terecht opgemerkt dat de gevoelens van werknemers niet relevant zijn voor de verplichte deelneming en dat BCB niet duidelijk heeft gemaakt waarom het onaanvaardbaar is dat BCB zich zou moeten houden aan de pensioenregeling.   
       
       
     
     
       4.26 
       BCB heeft PFV verweten dat zij misbruik maakt van haar bevoegdheid om BCB verplicht bij zich aan te sluiten. Zij heeft dat gemotiveerd met een beroep op het convenant en dat beroep faalt, zoals hiervoor al is overwogen.  
       
     
     
       4.27 
       
         Volgens BCB heeft PFV het recht om haar aan te sluiten ook los van het convenant verwerkt door niet eerder tot aansluiting over te gaan. BCB heeft al in 2011 een formulier van PFV ontvangen over de beoogde aansluiting en zij heeft toen voorgesteld de onderhandelingen over het convenant af te wachten. Daarna heeft zij de onder 4.10 genoemde brief van 7 december 2012 ontvangen. Vervolgens heeft PFV zich erop beroepen dat BCB niet is aangesloten bij PMT, maar het ligt aan PFV dat BCB zich niet vrijwillig bij PMT kan aansluiten, aldus BCB. 
         Deze argumenten zijn echter onvoldoende om te kunnen spreken van rechtsverwerking door PFV. Dat kan niet gebaseerd worden op de instemming met het verzoek van BCB om onderhandelingen over het convenant af te wachten, want daaruit kon BCB in redelijkheid niet afleiden dat PFV c.s. hun aanspraak lieten varen. De brief van 7 december 2012 was gebaseerd op een voor BCB kenbaar misverstand, te weten dat BCB al de pensioenregeling van PMT volgde. BCB heeft dat misverstand niet uit eigen beweging opgehelderd, ondanks de uitnodiging in de bewuste brief om onjuistheden te melden. Vanaf 21 november 2013 heeft PFV voortvarend gehandeld door BCB in verschillende brieven aan te spreken en uiteindelijk de premienota’s te verzenden, die hebben geleid tot de sommatie in augustus 2014.  
         Ook als PFV zich actief zou hebben gemengd in het overleg over de door BCB gewenste vrijwillige aansluiting bij PMT, dan nog levert dat geen geslaagd beroep op rechtsverwerking op.  
       
       
       
         
           Tussenconclusie naar aanleiding van overige verweren van BCB   
         
       
     
     
       4.28 
       Geen van de door BCB genoemde gronden leidt tot het oordeel dat zij, hoewel zij onder de werkingssfeer van PFV c.s. valt, zich niet aan die bedrijfstakregelingen hoeft te houden. 
       
       
       
         
           door PFV c.s. gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar 
         
       
     
     
       4.29 
       
         De slotsom die uit de tussenconclusies volgt is, dat grief 3 van PFV c.s. slaagt en dat de door hen gevorderde verklaring voor recht, die inhoudt dat BCB onder de verplichtstelling van PFV valt en onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde cao SOOB, toewijsbaar is. Bij een veroordeling tot het zo nodig overlegging van administratie door BCB hebben PFV c.s. daarom geen belang meer.  
         Het hof kan een verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals PFV c.s. hebben gevorderd. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.  
       
       
       
         
           PFV c.s. zijn ten onrechte veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat 
         
       
     
     
       4.30 
       
         
           Grief 7  van PFV c.s. is gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling om schade te vergoeden die BCB door hun opstelling zou hebben geleden. 
         BCB heeft de door haar gestelde aansprakelijkheid van PFV c.s. gebaseerd op de volgende gedragingen: 
       
       a. het informeren van werknemers van BCB, buiten medeweten van BCB, dat zij pensioenaanspraken aan PFV ontlenen. Indien PFV tot uitkering overgaat zonder dat BCB premie heeft afgedragen, zal PFV een regresvordering indienen bij BCB en moet BCB kosten maken om zich te verweren; 
       b. PFV verhindert dat BCB zich vrijwillig op basis van het convenant aansluit bij PMT en daardoor bouwen werknemers geen pensioen op bij PMT. Dat kan ertoe leiden dat (partners van) werknemers BCB aansprakelijk gaan stellen voor gemiste aanspraken; 
       c. SOOB handelt onrechtmatig door aansluiting af te dwingen terwijl zij weet dat de werkzaamheden van BCB het meest verwant zijn aan de bedrijfstak metaal en techniek.  
       d. doordat PFV vertrouwelijke en onjuiste informatie verspreidde, heeft BCB aanbestedingen gemist en dat heeft tot haar faillissement geleid. 
       
     
     
       4.31 
       
         Voor zover BCB met het onder a. vermelde verwijt bedoelt dat aan haar werknemers onjuiste informatie is verstrekt, klopt dat niet. Het hof verwijst naar de conclusie in 4.29 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Mocht BCB ook bedoelen dat het  onrechtmatig is om die informatie te verstrekken buiten BCB om, dan ziet het hof zonder nadere toelichting, die niet is verstrekt, niet in dat het bedrijfstakpensioenfonds onrechtmatig handelt door werknemers te wijzen op hun rechten tegenover het fonds, ook al draagt hun werkgever geen premie af.   
         Het enkele feit dat BCB kosten moet maken om zich tegen de verplichte aansluiting te verweren is het gevolg van haar keuze om zich, ondanks de opstelling van PMT en PFV, niet bij PFV aan te sluiten. Die gevolgen komen voor haar rekening en risico. 
       
       
     
     
       4.32 
       Hiervoor is al uiteengezet dat het convenant de werkingssfeerbepalingen niet opzij zet. BCB had dus niet het recht om daarmee in strijd te handelen. Dat haar werknemers geen pensioen konden opbouwen bij PMT is daarvan het logische gevolg en niet te wijten aan onrechtmatig handelen van PFV. Het verwijt onder b. is onjuist. 
       
     
     
       4.33 
       Voor het verwijt onder c. geldt ook dat BCB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij het recht heeft te kiezen voor het vrijwillig volgen van de cao MO in  plaats van de algemeen verbindend verklaarde cao waaronder zij ressorteert. Niet valt in te zien dat SOOB onrechtmatig handelt door BCB aan haar verplichtingen te willen houden.   
       
     
     
       4.34 
       
         Ter onderbouwing van haar stelling onder d. heeft BCB gewezen op een schriftelijke reactie per e-mail van 5 november 2013, afkomstig van een medewerker van de werkgeversdesk van PFV en gericht aan (een medewerker van)  
         Bergingscentrale Van der Vliet, een concurrent van BCB. Daarin staat:  
         
           Voor uw collega bergings/transportbedrjjf geldt er zeker een pensioenverplichting. Dit is of de pensioenregeling van Pensioenfonds Metaal en Techniek of die van Pensioenfonds Vervoer. 
         
         
           Voor sommige takel- en bergingsbedrijven is dat de pensioenregeling van PMT indien er in 
         
         
           hoofdzaak reparatiewerkzaamheden plaatsvinden. Voor andere takel en bergingsbedrijven is dit meestal Pensioenfonds Vervoer. 
         
         
           In 2012 zijn er convenantafspraken gemaakt tussen de twee Pensioenfondsen PMT en Vervoer en de Vereniging van Bergingsspecialisten. Dit met als doel om duidelijkheid te scheppen voor bedrijven die zich bezig houden met takelen en bergen en onder omstandigheden zowel tot Vervoer als Metaal en Techniek kunnen worden gerekend. 
         
         
           Wij stellen een nader onderzoek in naar de bedrijfsactiviteiten van genoemde werkgever om 
         
         
           vast te stellen welke pensioenregeling op de onderneming van toepassing is. 
         
         
           Ik verwacht u voldoende te hebben geïnformeerd. 
         
         Het hof ziet niet in dat deze informatie onjuist is. Het hof ziet ook niet in dat het hier om vertrouwelijke informatie gaat. De concurrent heeft uit dit antwoord wel kunnen afleiden dat BCB destijds nog niet was aangesloten bij PFV, maar niet dat BCB bij geen enkel bedrijfstakpensioenfonds was aangesloten. En dat laatste is kennelijk in strijd met kwaliteitseisen voor aanbesteding door de Stichting Incident Management, welke stichting aan BCB een ‘IM-rayon’ vergund had (zie onder 4.17). De concurrent heeft in een beroep tegen een gunning aan BCB gewezen op schending van deze kwaliteitseis, zoals blijkt uit een door BCB overgelegde productie.  
         Het hof oordeelt als volgt. Als BCB aanbestedingen heeft verloren doordat zij niet aan de eisen voor aanbesteding voldeed, heeft zij dat aan zichzelf te wijten. Van een onrechtmatige daad van PFV is geen sprake.    
       
       
     
     
       4.35 
       Grief 7 is gegrond en de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling kan niet in stand blijven. 
       
     
     
       4.36 
       
         Grief 9  is een veeggrief en deze wordt dus niet apart besproken. 
       
       
         
           de slotsom 
         
       
     
     
       4.37 
       
         De grieven van PFV c.s. zijn gegrond. Het vonnis van de kantonrechter in conventie wordt vernietigd, met uitzondering van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde kostenveroordeling ten laste van BCB in het incident. In reconventie is ten onrechte de door PFV c.s. gevorderde verklaring voor recht niet uitgesproken en het hof zal dat alsnog doen. 
         BCB, die buiten bezwaar van de boedel procedeerde, wordt veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg en van het hoger beroep. Voor het nodeloze incidentele hoger beroep zullen geen kosten worden gerekend.   
         Omdat de procedures in conventie en reconventie uiteindelijk gingen om verklaringen voor recht die elkaars spiegelbeeld vormen en waarvoor hetzelfde feitenonderzoek nodig was, zal het hof de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter beperken tot die van conventie. Dat betekent dat BCB wordt veroordeeld in de kosten van de gemachtigde van PFV c.s. volgens het kantontarief zoals dat gold voor 1 januari 2019 in zaken van onbepaalde waarde (3 punten à € 300,-).  
         BCB wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van PFV c.s. bepaald op € 81,- kosten exploot, € 726,- griffierecht en € 2.228,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II à € 1.114,-). 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof beslist in hoger beroep als volgt: 
     
     
     - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter te Groningen van 27 september 2016, 8 augustus 2017, 31 oktober 2017, 1 mei 2018 en 4 september 2018, behoudens voor zover BCB in laatstgenoemd vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld tot betaling van de proceskosten in het incident; 
     
     - wijst de vorderingen van BCB in conventie alsnog af; 
     
     - verklaart voor recht dat BCB valt onder de verplichtstelling van PFV en onder de algemeen verbindend verklaarde cao van SOOB; 
     
     - veroordeelt BCB in de proceskosten van eerste aanleg en van het hoger beroep, aan de zijde van PFV c.s. vastgesteld op: 
     
       €    900,- salaris gemachtigde in eerste aanleg; 
       €    162,- kosten exploot in hoger beroep; 
       €    726,- griffierecht in hoger beroep; 
       € 2.228,- salaris advocaat volgens liquidatietarief in hoger beroep; 
     
     
     - wijst af wat meer of anders is gevorderd.   
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, W.F. Boele en P.G. Vestering en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.  
     
     
     
     
   
   
      Zie over de negatieve verklaring voor recht HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, herhaald in   ECLI:NL:PHR:2020:464 ov. 3.25 e.v., door de HR in ECLI:NL:HR:2020:1713 afgedaan met 81 RO. 
   
   
      Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3550, r.o. 4.4.2.