ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:860

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:860 Parket bij de Hoge Raad , 27-09-2022 / 21/00814

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-09-27

Zaaknummer: 21/00814

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:860

---

Conclusie AG. Diefstal in vereniging, art. 311.4 Sr. Slagende klacht over het medeplegen van diefstal. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer21/00814  
     
       Zitting 	27 september 2022 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       B.F. Keulen 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001, 
       hierna: de verdachte 
     
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 22 februari 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens ‘diefstal door twee of meer verenigde personen’ veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. 
         
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. A.M.V. Bandhoe, advocaat te Zoetermeer, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
         
       
       
         Bij de stukken van het geding bevindt zich de akte van cassatie en de bijzondere volmacht. De e-mail waarmee de bijzondere volmacht is verzonden, heb ik bij de stukken van het geding niet aangetroffen. Aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep staat dat naar het mij voorkomt niet in de weg. Dat het e-mailbericht moet zijn ‘verzonden naar een e-mailadres dat door het gerecht is aangewezen voor communicatie met de griffiemedewerkers inzake de aanwending van rechtsmiddelen in strafzaken’ , is vooral van belang in verband met de vraag of de bijlage als een schriftelijke volmacht moet worden aangemerkt. Die vraag speelt in deze niet: de bijlage is als een schriftelijke volmacht aangemerkt; er is een ‘akte cassatie’ opgemaakt. En onzekerheid over de vraag of het rechtsmiddel tijdig is aangewend is er evenmin: het cassatieberoep is al op 25 februari 2021 ingesteld. 
         
       
     
     4. Het  middel  klaagt dat het hof niet op een begrijpelijke wijze heeft gerespondeerd op het verweer dat de verdachte ‘geen oogmerk op de diefstal’ had en geen ‘medepleger is van de diefstal’. Het instappen in de auto ‘bij een ander, waar de sleutels al in het contact zitten’ zou geen ‘vreemde handeling (zijn) waarbij vraagtekens dienen te worden geplaatst’. En uit de bewijsvoering zou niet kunnen worden afgeleid dat de verdachte en de medeverdachte ‘een gelijke dan wel een uitwisselbare rol hadden’. De steller van het middel merkt daarbij op dat de verdachte ‘slechts bijrijder van de medeverdachte’ was en dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte ‘met de medeverdachte een gezamenlijk plan had om de auto te stelen.’ 
     
     5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
     ‘hij op 7 maart 2020 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, een auto, die toebehoorde aan [betrokkene 1] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.’ 
     
     6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen): 
     ‘1. Een  proces-verbaal van aangifte  d.d. 7 maart 2020 van de politie eenheid Rotterdam (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven: 
     
   
   
     als de op 7 maart 2020 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :  
     
     
       Ik ben de eigenaar van een Peugeot 206, blauw van kleur met kentekennummer: [kenteken] .  
       Op 7 maart 2020, omstreeks 18.30 uur, kwam ik aan op het Sandelingplein in Rotterdam bij een supermarkt. Er was geen parkeerplek waardoor ik mijn auto voor de supermarkt waar ik moest zijn parkeerde. Ik liet de sleutels in het contact van mijn auto omdat ik weer snel terug zou zijn. Mijn auto stond dus niet op slot. Toen ik rond 18.45 uur terugkeerde naar mijn auto zag ik dat deze er niet meer stond. Hierop heb ik meteen de politie gebeld.  
     
     
     
       2. Een  proces-verbaal van bevindingen  d.d. 7 maart 2020 van de politie eenheid Rotterdam (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:  
     
     
   
   
     als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:  
     
     
       Op 7 maart 2020, omstreeks 18:45 uur hoorden wij via de portofoon het bericht om uit te kijken naar een blauwe Peugeot 206, voorzien van het kenteken [kenteken] . Dit voertuig was enkele minuten geleden gestolen.  
     
     
     
       Omstreeks 18:50 uur, reden wij vanuit de Mijnsherenlaan het Zuidplein op, naar de Strevelseweg. Op de Strevelseweg zagen wij een blauwe Peugeot 206 rijden. Bij de verkeerslichten met de kruising Strevelseweg / Motorstraat, zag ik, [verbalisant] , dat het voertuig voorzien was van het kenteken [kenteken] . Dit was het kenteken die eerder door de medewerker van het operationeel centrum was doorgegeven als zijnde gestolen.  
     
     
     
       De bestuurder bleek te zijn: 
       - [betrokkene 2] , [geboortedatum] /1984 –  
     
     
     
       De bijrijder bleek te zijn:  
       - [verdachte] , [geboortedatum] /2001 – 
     
     
     
       3. Een  proces-verbaal van verhoor verdachte  d.d. 8 maart 2020 van de politie Eenheid Rotterdam (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:  
     
     
   
   
     als de op 8 maart 2020 afgelegde verklaring van de verdachte:  
     
     
       Ik was met die vriend een uur naar de coffeeshop aan het zoeken. Die donkere man heb ik gisteren pas leren kennen. Ik vroeg hem de weg naar de coffeeshop. Ik heb de auto niet bestuurd en het was niet mijn idee.’ 
       
     
     7. Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot het bewijs verder het volgende overwogen: 
     ‘De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat niet is vast te stellen of de verdachte het oogmerk heeft gehad om de auto zich wederrechtelijk toe te eigenen. Voorts heeft de raadsman betwist dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte, [betrokkene 2] . Daarnaast heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij een black-out had, omdat hij onder invloed van marihuana en alcohol was.  
     
     
       Het hof overweegt hieromtrent als volgt.  
     
     
     
       Op 7 maart 2020 is de verdachte samen met de medeverdachte aangetroffen in een personenauto die enkele minuten eerder was ontvreemd. Uit het dossier is niet gebleken dat de verdachte dermate onder invloed van verdovende middelen was dat kan worden gesproken van een comateuze toestand. Het hof acht deze verklaring van de verdachte dan ook ongeloofwaardig. 
     
     
     
       Voorts stelt het hof op basis van het dossier vast dat de verdachte samen met de medeverdachte naar een coffeeshop is geweest en blijkbaar in staat was om voldoende met de medeverdachte te communiceren. De verdachte is bij de medeverdachte in de auto gestapt waarbij het voor de verdachte voldoende duidelijk had moeten zijn dat de auto - die de medeverdachte, bestuurde - niet van de medeverdachte was. De verdachte moet hebben kunnen waarnemen dat de sleutel nog in het contact zat op het moment dat zij de auto benaderden en dat niet aannemelijk is dat zijn medeverdachte de eigenaar van de auto was. Dit wordt ondersteund door de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring: "Het was niet mijn idee".  
     
     
     
       Aldus blijkt naar zijn uiterlijke verschijningsvorm reeds opzet op het medeplegen van de diefstal en kan het feit wettig en overtuigend worden bewezen. Het verweer wordt dan ook verworpen.’ 
       
     
     8. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 22 februari 2021 blijkt dat de verdachte daar onder meer het volgende heeft verklaard: 
     ‘Op 7 maart 2020 kwam ik uit een coffeeshop in Rotterdam. Ik geloof dat het Rotterdam Zuid was, maar ik weet het niet precies. Ik werd aangesproken door een donkere man die uit tegenovergestelde richting kwam aanlopen. Ik spreek geen Engels en Nederlands. Ik heb met hem in gebarentaal gesproken. De man stapte de auto in. De deuren waren niet geforceerd en de ruiten waren evenmin vernield. De man opende de deur voor mij waarop ik ben ingestapt. Vervolgens reden we weg. Het zag er niet uit alsof de man de auto had gestolen. Ik was onder invloed van marihuana. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik op 7 maart 2020 op zoek was naar een coffeeshop en niet dat ik er vandaan kwam. Toen ik in de auto stapte, was ik al in de coffeeshop geweest. Ik weet niet waarom ik in de auto stapte. Ik was onder invloed van alcohol en marihuana. De man heeft mij geroepen en het zag er niet uit alsof hij de auto had gestolen, het was een vrolijke man. Er was verder niemand rondom de auto. 
     
     
       (…) 
     
     
     
       Voordat ik in de auto stapte, was ik in een coffeeshop. Ik weet niet meer of ik samen met de man bij wie ik in de auto stapte in de coffeeshop was. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik samen met een vriend in de coffeeshop was. Dit zou kunnen. Het klopt dat ik bij de politie heb verklaard dat ik een black-out had en op het politiebureau wakker werd. Ik was onder invloed van wiet en alcohol. Ik werd wakker op de tweede dag nadat de politie me heeft meegenomen.’ 
       
     
     9. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 22 februari 2021 blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij onder meer het volgende heeft aangevoerd: 
     
       ‘Welke handelingen heeft mijn cliënt verricht met betrekking tot het wegnemen van de auto?  
       Het is de vraag of mijn cliënt het oogmerk heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de auto. Het is niet bekend of mijn cliënt in de auto is gestapt om deze weg te nemen of dat hij enkel een stukje mee wilde rijden met de man die hij heeft ontmoet. Mijn cliënt is wat wisselend in zijn verklaringen. Het is een jonge jongen waarvan ik zijn achtergrond niet ken. Daarbij weet ik niet hoe hij tegen de strafprocedure aankijkt.  
     
     
     
       Niet is vast te stellen wat er exact is gebeurd. Dan dient te worden bewezen of er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking. Gelegenheid maakt de dief, de auto is achtergelaten. Ik weet niet wat de verhouding is tussen mijn cliënt en de man, [betrokkene 2] . Ze trokken met elkaar op, maar ik betwijfel en betwist dat er een rolverdeling was en dus een nauwe en bewuste samenwerking. Mijn cliënt is in een vreemd land en kende hier niemand. Hij wist niet waar hij was en heeft de weg gevraagd. Hij was afhankelijk van de Nederlands sprekende [betrokkene 2] . Mijn cliënt was aan zijn zorg toevertrouwd. Onder deze omstandigheden is het niet vreemd om bij iemand in de auto te stappen. De auto had van [betrokkene 2] kunnen zijn, aangezien de auto niet geforceerd was. Ik verwijs naar de twee uitspraken in de appelschriftuur en ik citeer: "Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat de verdachte de bijrijder van de gestolen Porsche was (...)" .  
     
     
     
       "Niet kan worden vastgesteld op welk moment en onder welke omstandigheden de verdachte als bijrijder in de gestolen Porsche is ingestapt. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat er geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt (medeplegen van) diefstal of heling van de auto."  
     
     
     
       We kunnen niet vaststellen hoe de verdachte is ingestapt.  
     
     
     
       Ik verzoek vernietiging van het vonnis en vrijspraak van het tenlastegelegde.’ 
       
     
     10. In een arrest van 5 juli 2016 heeft Uw Raad de volgende overwegingen geformuleerd: 
     ‘4.2.1 Bij de beoordeling van het middel moet mede het volgende worden betrokken. Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde. 
     
     
       4.2.2. Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584). 
     
     
     
       4.2.3. In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.’ 
       
     
     11. In de betreffende zaak was om 19.50 uur een inbraak gemeld, kort daarna zagen verbalisanten een zwarte Audi A3 met hoge snelheid rijden. Vier jongens kwamen uit het voertuig, waaronder de verdachte. In de kofferbak werden twaalf laptops aangetroffen. De veroordeling wegens diefstal door twee of meer verenigde personen met verbreking bleef in stand.  In een ander op dezelfde dag gewezen arrest waarin dezelfde rechtsregels waren opgenomen hadden getuigen rond 13.30 uur waargenomen dat vier jongens hun auto op de oprit van een woning zetten.  Eén getuige zag dat vier jongens bij de achterdeur van de woning stonden. Toen de vier ervandoor gingen werden zij na korte tijd aangehouden. De bewoner van de woning verklaarde dat men op drie plaatsen had geprobeerd binnen te komen. De veroordeling wegens een poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen met braak bleef in stand. 
     
     12. In een arrest van 28 oktober 2017 heeft Uw Raad vervolgens overwogen dat de geformuleerde rechtsregels ook van belang kunnen zijn ‘in een geval als het onderhavige waarin weliswaar met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan’.  De verdachte en drie anderen waren zeer kort na de inbraak aangetroffen in een auto waarin zich de weggenomen laptop bevond. De bestuurder had geprobeerd de achtervolgers af te schudden en uit het raam waren door een ander inbrekerswerktuigen gegooid. 
     
     13. In het onderhavige geval is de verdachte kort na het wegnemen daarvan in de auto aangetroffen. Dat kan tot de gedachte leiden dat voornoemde bewijsregels ook in het onderhavige geval van toepassing zijn. Anders dan in voornoemde zaken is in het onderhavige geval evenwel het een en ander bekend over de wijze waarop de auto is weggenomen. De eigenaar heeft de auto met de sleutels in het contact achtergelaten (bewijsmiddel 1). Dat is een aanwijzing dat het wegnemen van de auto niet het resultaat behoeft te zijn van een plan. Het kan om een impulsieve daad gaan. Ik wijs erop dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte inhoudt: ‘het was niet mijn idee’ (bewijsmiddel 3). Dat duidt niet op een (gezamenlijk) plan. Duidelijk is voorts dat het niet de verdachte is die achter het stuur heeft plaatsgenomen. De verdachte is vijf minuten na het wegnemen van de auto als bijrijder in de auto aangetroffen (bewijsmiddel 2). De geciteerde rechtsregels zijn vooral van belang voor situaties waarin onvoldoende duidelijk is geworden over (de taakverdeling bij) de diefstal. 
     
     14. Wat de rol van de verdachte betreft, is van belang dat uit de bewijsvoering niet volgt dat de verdachte aan de diefstal van de auto een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd.  Uit de bewijsvoering blijkt als gezegd niet van een plan; zij bevat alleen een contra-indicatie in die richting. Voor zover er een ‘plan’ was, kan dat gelet op de bewijsvoering voorts niet op het conto van de verdachte worden geschreven. De enkele omstandigheid dat de verdachte bij de bestuurder in de auto zat, levert naar het mij voorkomt geen bijdrage van voldoende gewicht op. Ik wijs in dat verband op rechtspraak van Uw Raad waaruit volgt dat aanwezigheid op de plaats delict nog niet het medeplegen van dat delict oplevert. 
     
     15. Het hof heeft zich geconcentreerd op de vraag of de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het voor de verdachte ‘voldoende duidelijk had moeten zijn’ dat de auto die de medeverdachte bestuurde niet van hem was. En dat de verdachte ‘moet hebben kunnen waarnemen’ dat de sleutel nog in het contact zat op het moment dat zij de auto benaderden. Deze overwegingen duiden op culpa, en zijn ontoereikend als basis voor de bewezenverklaring van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.  Het hof wijst in deze context ook nog op de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudend ‘het was niet mijn idee’ (bewijsmiddel 3). Het is evenwel niet zonder meer duidelijk of uit deze verklaring, waarin de verdachte achteraf de gang van zaken beschrijft, kan worden afgeleid dat de verdachte toen hij in de auto stapte heeft geweten dat de auto niet van de medeverdachte was. Of de gebreken inzake de bewijsvoering van het oogmerk een grond voor cassatie vormen, kan naar het mij voorkomt evenwel in het midden blijven in het licht van de omstandigheid dat uit de bewijsvoering geen bijdrage van voldoende gewicht van de verdachte aan het wegnemen blijkt. 
     
       16. Het middel slaagt. 
       17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      	Vgl. HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654,  NJ 2 017/119 m.nt. Keulen. Zie meer recent HR 21 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:909,  NJ  2022/242. 
   
   
      	Ik wijs in dit verband ook op art. 451, tweede lid, Sv, dat er (alleen) toe verplicht de ‘schriftelijke volmacht in het eerste lid van het voorgaande artikel bedoeld’ aan de akte te hechten.  
   
   
      	HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315,  NJ 2 016/413 m.nt. Rozemond. 
   
   
      	Vgl. ook HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:415.  
   
   
      	HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323,  NJ  2016/412 m.nt. Rozemond.  
   
   
      	De bewijsvoering werd ontoereikend geoordeeld in een derde arrest dat op dezelfde dag werd gewezen: HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1319,  NJ  2016/414 m.nt. Rozemond. 
   
   
      	Zie HR 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022,  NJ  2018/310 m.nt. Wolswijk. Vgl. ook HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487,  NJ  2018/296 m.nt. Kooijmans;.HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1767,  NJ  2018/437 m.nt. Vellinga. 
   
   
      	Vgl. in dit verband – de noot onder - HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:289,  NJ  20222/162 m.nt. Wolswijk. 
   
   
      	Vgl. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,  NJ  2015/390 m.nt. Mevis, rov. 3.2.1. 
   
   
      	Zie onder meer HR 19 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9461,  NJ  1994/50 m.nt. Van Veen;  HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356,  NJ  2010/193 m.nt. Mevis; HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4677, NJ 2011/435.  
   
   
      	Vgl. – in ander verband – HR 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9412; HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:548.