ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4504

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4504 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-12-2019 / 200.250.790_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-12-12

Zaaknummer: 200.250.790_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4504

---

Opvolgend bewindvoerder ten onrechte tot deskundige benoemd, bevindingen wel meegenomen in beoordeling maar hof vernietigt vaststelling aansprakelijkheid en veroordeling van ontslagen bewindvoerder: niet aannemelijk geworden dat zij niet als goed bewindvoerder heeft gehandeld.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Team familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       Uitspraak: 12 december 2019 
       Zaaknummer: 200.250.790/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: 3564801 BM VERZ 14-11233 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellante] , h.o.d.n. [naam 1] ,  
       gevestigd te 
        [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. D.J. Wolf.  
     
     
     
       Als belanghebbende wordt aangemerkt: 
       
         
          [belanghebbende]
         , 
       wonende te 
        [woonplaats] ,  
       hierna te noemen: de rechthebbende. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, team toezicht, van 15 juni 2016 en 6 september 2018, gewezen onder het hierboven vermelde zaaknummer.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 december 2018, heeft [appellante] verzocht voormelde beschikkingen te vernietigen, met veroordeling van rechthebbende in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten. 
       
     
     
       2.2. 
       Er is geen verweerschrift ingekomen.  
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           
            [appellante] , bijgestaan door mr. Wolf; 
         
         
           mr. B.G. Arends, advocaat te Eindhoven. 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Mr. Arends was door het hof opgeroepen voor de mondelinge behandeling omdat hij in de beschikking van 15 juni 2016 was benoemd tot opvolgend bewindvoerder over de goederen van de rechthebbende. Bij genoemde beschikking was hij tevens benoemd tot deskundige.   
         Tijdens de mondelinge behandeling heeft  mr. Arends meegedeeld dat hij niet langer de bewindvoerder is. Het hof heeft na de mondelinge behandeling de huidige bewindvoerder [huidige bewindvoerder] , h.o.d.n. [naam 2] te [plaats] in de gelegenheid gesteld ofwel schriftelijk zijn visie in te dienen ofwel aan te geven dat hij prijs stelt op (nog) een mondelinge behandeling. De heer [huidige bewindvoerder] heeft het hof bij schrijven van 14 november 2019, ingekomen op 18 november 2019, bericht dat hij zich refereert aan het oordeel van het hof.  
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Bij beschikking van 10 april 2014 is [appellante] benoemd tot opvolgend bewindvoerder over rechthebbende. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij de bestreden beschikking van 15 juni 2016 is appellante ontslagen als bewindvoerder en is mr. Arends benoemd tot opvolgend bewindvoerder en tevens tot deskundige met bevel tot onderzoek ter beantwoording van de vraag, voor zover thans van belang, of appellante een deugdelijke administratie heeft gevoerd van het door haar gevoerde bewind over de goederen van de rechthebbende en of de rechthebbende schade heeft geleden door het handelen of nalaten van appellante.  
       
     
     
       3.3. 
       Bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden beschikking van 6 september 2018 heeft de kantonrechter vastgesteld dat appellante aansprakelijk is voor de door de rechthebbende geleden schade als gevolg van het feit dat zij een huurovereenkomst is aangegaan waarvan op voorhand duidelijk was dat de huurpenningen niet zouden kunnen worden voldaan zonder een bijdrage van zoon [zoon 1] , en appellante veroordeeld tot betaling aan rechthebbende van een bedrag van € 1.700,-.    
       
     
     
       3.4. 
       Appellante kan zich met deze beslissingen niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
       
     
     
       3.5. 
       Appellante voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - kort samengevat – het volgende aan.  
       
       
         Tegen de beschikking van 15 juni 2016 wordt de grief (grief I) opgeworpen dat de kantonrechter ten onrechte de opvolgend bewindvoerder mr. Arends tot onafhankelijk deskundige heeft benoemd. Mr. Arends is niet als onpartijdig aan te merken omdat hij als opvolgend bewindvoerder de belangen dient van de rechthebbende, die een financieel belang heeft bij een succesvolle claim op [appellante] en formeel partij is bij de procedure. Gelet op  de  Leidraad deskundigen civiele zaken  en de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch (van 16 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4887). dient het rapport van mr. Arends als partijstuk te worden aangemerkt en kan hooguit op die wijze door het hof in zijn oordeel worden betrokken.  
       
       
       
         Tegen de beschikking van 6 september 2018 worden 4 grieven opgeworpen:  
       
       
       
         Grief II: ten onrechte zijn niet alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. De kantonrechter heeft de beschikking summierlijk gemotiveerd en de conclusie van het rapport van mr. Arends voetstoots overgenomen, en daarbij overwogen dat [appellante] niet zou hebben gereageerd op het door mr. Arends opgemaakte rapport. Dat laatste is zonder meer onjuist, aangezien [appellante] wel degelijk uitgebreid en gemotiveerd op het rapport heeft gereageerd.  De kantonrechter is daaraan geheel voorbijgegaan.  
       
       
       
         Grief III: ten onrechte zijn partijen niet van de wisseling van kantonrechter op de hoogte gesteld. De mondelinge behandeling heeft op 2 juni 2016 plaatsgevonden ten overstaan van kantonrechter mr. Penders, die ook de beschikking van 15 juni 2016 heeft gegeven. De beschikking van 6 september 2018 is gegeven door kantonrechter mr. Jongen. Volgens vaste jurisprudentie hadden partijen op de hoogte gesteld moeten worden van deze wisseling en hadden partijen in de gelegenheid gesteld moeten worden om nog een mondelinge behandeling te verzoeken. Door deze gelegenheid niet te bieden is in strijd gehandeld met artikel 134 Rv en artikel 6 EVRM.  
       
       
       
         Grief IV: ten onrechte is de zienswijze en de conclusie van mr. Arends overgenomen dat de vermeende tekortkoming aan [appellante] kan worden toegerekend.  
         Mr. Arends heeft in het rapport aangegeven dat [appellante] de conclusies van het rapport deelt, met uitzondering van de begroting van de schade. Dat is niet juist. [appellante] heeft in haar reactie op het conceptrapport ondubbelzinnig te kennen gegeven het niet eens te zijn met de stelling dat zij als bewindvoerder onzorgvuldig heeft gehandeld. 
         Mr. Arends stelt in zijn rapport dat [appellante] ervoor had moeten zorgen dat de beide bij de rechthebbende inwonende meerderjarige zoons [zoon 1] en [zoon 2] mee tekenden voor de nieuwe huurovereenkomst van de rechthebbende. Door daarvoor niet te zorgen, zou [appellante] niet hebben gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een bewindvoerder mocht worden verwacht.  
         
          [appellante] betwist die visie. De rechthebbende moest haar huis uit. [appellante] heeft overlegd met de woningbouwvereniging. Er moest een woning komen voor drie personen, en onder de huurtoeslaggrens. Een andere woning dan de huidige was niet voorhanden.  
         Er is geen sprake van een huurachterstand. Zoon [zoon 2] is eind 2017, tijdens het bewind van mr. Arends, vertrokken uit de woning. Alleen zoon [zoon 1] woont nu nog bij de rechthebbende in.  
         
          [zoon 1] heeft inderdaad niets afgedragen, maar [appellante] heeft wel met de rechthebbende en [zoon 1] de afspraak gemaakt dat [zoon 1] maandelijks een bedrag van € 400,- aan kostgeld zou betalen. Het was echter de rechthebbende zelf die de financiën van [zoon 1] beheerde en zich niet aan de gemaakte afspraak heeft gehouden.  
         Van zoon [zoon 2] ontving de rechthebbende wel iedere maand € 400,- kostgeld. [appellante] was namelijk ook curator van [zoon 2] .  
         
          [appellante] heeft de zoons niet laten mee tekenen; bij [zoon 2] was dat niet nodig en hij zou bovendien toch gaan verhuizen, en [zoon 1] was niet in staat om te tekenen. Er is wel gesproken over bewind voor [zoon 1] , maar daar wilde de rechthebbende geen toestemming voor geven.  
         
          [appellante] is dus niet tekortgeschoten en heeft wel degelijk afspraken gemaakt over kostgeld. Het is echter de rechthebbende die weigerde deze afspraken na te komen.        
         
          [appellante] heeft zorgvuldig gehandeld. Er was geen alternatieve woning. Prioriteit was te zorgen voor huisvesting. De rechthebbende en haar zoon [zoon 1] wonen nog steeds in dezelfde woning, die kennelijk ook betaalbaar is nu zoon [zoon 2] is verhuisd.   
         Er is bovendien geen causaal verband tussen het verwijt dat [appellante] gemaakt wordt dat de huurovereenkomst is aangegaan op de wijze zoals dat is gebeurd en het niet ontvangen van kostgeld van [zoon 1] . Mr. Arends constateert in zijn rapport dat het geld van [zoon 1] feitelijk door de rechthebbende wordt aangewend om van te leven. [appellante] stelt dan ook dat de rechthebbende niet in haar vermogen is geschaad, nog afgezien van het feit dat de rechthebbende op grond van de gemaakte afspraken een vordering op [zoon 1] heeft.  
         Mr. Arends stelt in zijn rapport dat het [appellante] , gelet op de opstelling van de rechthebbende, niet is aan te rekenen dat zij betalingen niet heeft kunnen verrichten. Daaruit had de conclusie moeten worden getrokken dat eventuele schade volledig voor rekening van de rechthebbende had moeten blijven: zij heeft de ontstane situatie moedwillig veroorzaakt.  
       
       
       
         Grief V: ten onrechte is geoordeeld dat [appellante] is tekortgeschoten en ten onrechte is veroordeeld tot betaling.  
         Uit de overige grieven volgt die conclusie. Er is geen tekortkoming en er is geen causaal verband en geen schade, en voor zover er wel schade is, is dat de eigen schuld van de rechthebbende.  
         
          [appellante] handhaaft haar verzoek om de rechthebbende in de proceskosten te veroordelen.  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Mr. Arends heeft tijdens de mondelinge behandeling, kort samengevat, aangegeven dat hij in een gekke dubbelfunctie zat als benoemde deskundige en tijdelijke bewindvoerder. Er is gekozen om de rechthebbende en haar zoons bij elkaar te houden. Het is een lastig dossier. De zorgverzekeraar heeft verschillende keren, ook tijdens het bewind van mr. Arends, beslag laten leggen vanwege achterstanden. Dat is uiteindelijk wel geregeld.  
         De problematische schulden zijn echter niet opgelost. Mr. Arends heeft de huurovereenkomst wel voortgezet, omdat de rechthebbende en haar zoons anders op straat zouden komen te staan. Het is de woningbouwvereniging die schade heeft geleden, want er is voor zover bekend nog steeds een huurachterstand. Maar de woningbouwvereniging heeft meegewerkt aan deze constructie en de gevolgen komen dus voor haar risico.   
       
       
     
     
       3.7. 
       Het hof overweegt het volgende.  
       
       
         3.7.1. 
         De eerste grief slaagt. Het hof is met [appellante] van oordeel dat het door de tijdelijk opvolgend bewindvoerder in deze zaak opgestelde rapport niet kan worden aangemerkt als een deskundigenrapport, omdat het niet voldoet aan de ter zake te stellen eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Het hof zal dit rapport dan ook uitsluitend in zijn oordeel betrekken als de bevindingen van de tijdelijk opvolgend bewindvoerder.  
         
       
       
         3.7.2. 
         Met haar tweede grief betoogt [appellante] dat zij, zoals uit de overgelegde stukken blijkt, uitgebreid en gemotiveerd heeft gereageerd op de bevindingen en conclusies van mr. Arends. In dat licht heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [appellante] niet heeft gereageerd en is ten onrechte aan de reactie van [appellante] voorbijgegaan. Nu in hoger beroep dit soort omissies kunnen worden hersteld, kan deze grief niet tot vernietiging van de bestreden beschikkingen leiden. Deze grief slaagt dan ook niet.  
         
       
       
         3.7.3. 
         
           Grief 3 slaagt niet. Weliswaar is sprake geweest van een rechterswisseling tussen de beschikking van 15 juni 2016 en de beschikking van 6 september 2018, maar volgens  
           HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, vervalt de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, ook als die eerste uitspraak, zoals in het onderhavige geval, een tussenuitspraak is waarin nog niet op alle geschilpunten is beslist (daaronder begrepen de situatie dat in die tussenuitspraak alleen een instructie is opgenomen).  
         
         
       
       
         3.7.4. 
         
           De vierde en vijfde grief slagen. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de rechthebbende met haar twee zoons, die beiden een WAJONG uitkering ontvangen, hun woning uit moest en dat er een woning onder de huurtoeslaggrens moest worden gevonden. [appellante]  heeft in die situatie, in overleg met de woningbouwvereniging, ervoor gekozen om de betreffende huurovereenkomst aan te gaan, waarbij alleen rechthebbende huurder was. Met de rechthebbende en de woningbouwvereniging heeft [appellante] afspraken gemaakt waardoor betaling van de huur in zekere zin gewaarborgd was: de rechthebbende zou zorgen voor de afdracht van een bedrag van € 400,- door [zoon 1] en [appellante] zou ervoor zorgen dat van de zijde van [zoon 2] , van wie [appellante] curator is, maandelijks een bedrag van € 400,- zou worden afgedragen. Het hof vermag niet in te zien wat [appellante] in de gegeven complexe omstandigheden anders had moeten doen dan deze huurovereenkomst aangaan, in aanmerking genomen dat andere woonruimte met een lagere huur en onder de huurtoeslaggrens op dat moment niet voorhanden was, en dat volgens [appellante] zoon [zoon 2] toch zou gaan verhuizen en zoon [zoon 1] niet in staat was te om te tekenen.  
           Op die manier heeft [appellante] , met inachtneming van de nodige financiële waarborgen, gehandeld in het belang van de rechthebbende.   
           Dat de rechthebbende de afspraken niet is nagekomen, is [appellante] niet aan te rekenen. Ook de opvolgende bewindvoerder is in zijn rapport tot die bevinding gekomen. Daar komt nog bij dat ook de opvolgend bewindvoerder kennelijk geen alternatief voor de huidige huisvestingssituatie heeft gevonden en de huurovereenkomst in stand heeft gelaten Van een tekortkoming van [appellante] kan dan ook niet worden gesproken, althans niet van een handelen of nalaten van [appellante] dat zodanig is dat zij niet als een goed bewindvoerder heeft gewerkt.  
           Dat de rechthebbende schade heeft geleden als gevolg van het aangaan van deze huurovereenkomst, is overigens niet gebleken. Voorop wordt gesteld, dat de rechthebbende, die de rekening van [zoon 1] beheert, feitelijk gebruik maakt(e) van de uitkering van [zoon 1] om van te leven. Dat de rechthebbende gemiste inkomsten zou hebben nu zoon [zoon 1] niets heeft afgedragen aan rechthebbende, staat dan ook niet vast nu er een verrekenpost is. 
           Voor zover er sprake is van een huurachterstand, is gebleken dat deze voor rekening en risico van de woningbouwvereniging komt. Het is dus de verhuurder die schade heeft geleden en niet de rechthebbende.  
         
         
       
       
         3.7.5. 
         
           Het verzoek van [appellante] om de rechthebbende te veroordelen in de proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep zal het hof afwijzen. Het inleidende verzoek van de rechthebbende was om [appellante] te ontslaan als bewindvoerder. Dat verzoek is toegewezen in de tussenbeschikking van 15 juni 2016. Tegen dat ontslag is geen grief gericht.  
           De rechthebbende heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep verzocht om een onderzoek of vaststelling van aansprakelijkheid en veroordeling van [appellante] . De rechthebbende wordt dan ook niet in het ongelijk gesteld, zodat het hof het verzoek om de rechthebbende in de kosten te veroordelen, zal afwijzen.   
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Op grond van het vorenstaande beslist het hof als volgt. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt de beschikking van 15 juni 2016 voor zover daarbij de tijdelijk opvolgend bewindvoerder tevens tot deskundige is benoemd; 
     
     - bekrachtigt de beschikking van 15 juni 2016 voor het overige;  
     
     - vernietigt de beschikking van 6 september 2018; 
     
     - wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen,  
       C.D.M. Lamers en M.L.F.J. Schyns, en is in het openbaar  
       uitgesproken op 12 december 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.