ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2103

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2103 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-05-2016 / 200 183 209_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-05-26

Zaaknummer: 200 183 209_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2103

---

WWZ; ontbinding;   
         e-grond artikel 7:669 lid 3 BW;  
         artikel 7:673 lid 7 BW;   
         transitievergoeding verschuldigd?;  
         heimelijke geluidsopnames gesprekken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 26 mei 2016 
       Zaaknummer	: 200.183.209/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 4515967 AZ VERZ 15-199 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. H. den Besten te Almere, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [autoverhuur en -Leasebedrijf] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als [verweerster] , 
       advocaat: mr. M.W.J. van der Horst te Tiel. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 27 oktober 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 5 januari 2016; 
         
         
           het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 8 januari 2016; 
         
         
           een brief van de zijde van [appellant] met de in eerste aanleg door [verweerster] overgelegde pleitnota, ingekomen ter griffie op 27 januari 2016; 
         
         
           een brief van de zijde van [appellant] , ingekomen ter griffie op 9 februari 2016, met als bijlage een brief van de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 februari 2016;  
         
         
           een brief van de zijde van [appellant] met een productie, ingekomen ter griffie op 3 maart 2016; 
         
         
           het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 13 april 2016; 
         
       
       - de op 15 april 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
          [appellant] , bijgestaan door mr. Den Besten; 
          De heer [directeur van verweerster] , directeur van [verweerster] , bijgestaan door mr. Van der Horst; 
       
       
         
           de ter zitting door partijen overgelegde stukken, te weten: de pleitnota’s aan de hand waarvan de advocaten hun standpunten hebben toegelicht, en pagina 18 van het verzoekschrift eerste aanleg, die in het door het hof op 8 januari 2016 ontvangen procesdossier ontbrak; 
         
         
           een op 20 april 2016 ter griffie ingekomen V-formulier waarin wordt medegedeeld dat partijen niet tot een oplossing in der minne zijn gekomen en waarin wordt verzocht om een beschikking. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [verweerster] is een autoverhuur en –leasebedrijf. 
         
         
           
            [appellant] is op 9 september 2002 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [verweerster] . Hij heeft laatstelijk de functie van Branche Manager vervuld voor 40 uur per week in de vestiging te [vestiging] . 
         
         
           
            [verweerster] heeft [appellant] bij brief van 16 juli 2015 een officiële waarschuwing gegeven voor het oneigenlijk gebruik van de CCF code. De code wordt binnen [verweerster] gebruikt voor kort gebruik van de huurauto tijdens werktijd, zoals het schoonmaken, bijtanken, ophalen of brengen van de huurauto. 
         
         
           Op enig moment na 16 juli 2015 heeft [verweerster] vernomen dat [appellant] was benaderd door een concurrent, Enterprise, om bij Enterprise een leidinggevende functie te gaan vervullen. 
         
         
           Op vrijdag 11 september 2015 heeft op het hoofdkantoor van [verweerster] een gesprek plaatsgevonden tussen [HR manager Benelux van verweerster] , HR manager BeNeLux van [verweerster] , [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] , Sales Performance Manager BeNeLux en Area Manager van [verweerster] en [appellant] . Tijdens dit gesprek is van de zijde van [verweerster] een aanbod van Enterprise (een concurrent van [verweerster] ) aan [appellant] aan de orde gesteld en heeft [verweerster] [appellant] beticht van het ronselen van één van zijn directe medewerkers, [medewerkster] . [appellant] heeft medegedeeld zelf benaderd te zijn door Enterprise en heeft aangegeven bij [verweerster] te willen blijven. Afgesproken is dat op 14 september 2015 een vervolggesprek zou plaatsvinden. 
         
         
           
            [appellant] heeft het gesprek van 11 september 2015 opgenomen zonder dit aan [HR manager Benelux van verweerster] en [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] mede te delen. Hij heeft een (klein) deel van dit gesprek vervolgens laten horen aan [medewerkster] . Ook heeft hij een of meer andere delen van het gesprek laten horen aan [Key Account Manager bij verweerster] , Key Account Manager bij [verweerster] . 
         
         
           Op zaterdag 12 september 2015 heeft [appellant] na sluitingstijd het alarm van het bedrijfspand van [verweerster] om 14.58 uur uitgeschakeld en om 15.03 uur het alarm weer ingeschakeld.  
         
         
           Op maandag 14 september 2015 heeft het vervolggesprek tussen [HR manager Benelux van verweerster] , [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] en [appellant] plaatsgevonden. Aansluitend hebben [HR manager Benelux van verweerster] en [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] een gesprek gevoerd met [medewerkster] . [appellant] wist dat direct na hem met [medewerkster] gesproken zou worden. [HR manager Benelux van verweerster] en [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] hebben na het gesprek met [medewerkster] ontdekt dat [appellant] beide gesprekken die dag heeft opgenomen met zijn telefoon. Op verzoek van [HR manager Benelux van verweerster] en [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] heeft [appellant] de geluidsopname van de twee gesprekken van zijn telefoon verwijderd. Hij is voorts door [HR manager Benelux van verweerster] op non-actief gesteld. Bij die gelegenheid is [appellant] gevraagd de sleutels van het bedrijfspand in te leveren. [appellant] heeft daarop verklaard dat hij niet in het bezit is van sleutels van het bedrijfspand. 
         
         
           
            [appellant] heeft op 14 september 2015 via sms-bericht aan [medewerkster] medegedeeld: “Heb mijn sales klappers nodig”; “Niet nu meteen” en “Als de zaak geluwd is”. 
         
         
           Op 28 september 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld bij [HR manager Benelux van verweerster] . 
         
         
           Op 1 oktober 2015 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] ziek is. 
         
         
           
            [medewerkster] is op 1 november 2015 in dienst getreden van Enterprise. 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         In eerste aanleg heeft [verweerster] verzocht – samengevat weergegeven – om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, voor recht te verklaren dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd is, het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een zo vroeg mogelijke datum zonder rekening te houden met de voor [verweerster] geldende opzegtermijn en voorts (op straffe van dwangsommen) [appellant] te veroordelen tot geheimhouding, tot een verbod om zich negatief uit te laten over [verweerster] en tot inlevering van aan [verweerster] toebehorende zaken. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [verweerster] heeft het ontbindingsverzoek gebaseerd op primair verwijtbaar handelen en/of nalaten van [appellant] , zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren, subsidiair, ongeschiktheid van [appellant] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken, meer subsidiair, verstoorde verhouding, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en uiterst subsidiair, omstandigheden die zodanig zijn dat van [verweerster] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikelen 7:671b lid 1 aanhef en onder a en 7:669 lid 3 aanhef en sub e, d, g en h BW).  
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en als zelfstandig tegenverzoek verzocht om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.  
         
       
     
     
       3.3. 
       
         In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verweerster] en dat van [verweerster] om die reden in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
         De kantonrechter heeft: 
       
       
         
           de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [appellant] ontbonden met ingang van de dag van de uitspraak; 
         
         
           voor recht verklaard dat [verweerster] wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] geen transitievergoeding aan [appellant] verschuldigd is; 
         
         
           
            [appellant] veroordeeld tot geheimhouding van bijzonderheden over [verweerster] waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat hij deze geheim behoort te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 ineens per overtreding en € 450,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, een en ander tot een maximumbedrag van € 15.000,00; 
         
         
           
            [appellant] verboden om zich met ingang van 1 november 2015 voor te doen als werknemer van [verweerster] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 ineens per overtreding en € 250,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, een en ander tot een maximumbedrag van € 15.000,00; 
         
         
           
            [appellant] veroordeeld om binnen 24 uur na de dag van de uitspraak alle aan [verweerster] toebehorende zaken, in het bijzonder de bedrijfsauto, de auto-registratiemap met volledige inhoud en de iPhone inclusief toebehoren in goede staat in te leveren ten kantore van [verweerster] te ( [postcode] ) [kantoorplaats] , [adres] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 14.500,00 ineens per overtreding en € 450,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat [appellant] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; 
         
         
           
            [appellant] veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding. 
         
       
       De onderdelen iii.-vi. zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, primair de opzegging wegens een dringende reden d.d. 27 oktober 2015 te vernietigen en tevens [verweerster] te veroordelen tot het betalen van het gebruikelijke loon en de emolumenten vanaf 27 oktober 2015 en [appellant] weder tewerk te stellen in zijn eigen functie, subsidiair te bepalen dat [verweerster] de transitievergoeding van  € 23.611,00 en een billijke vergoeding van € 47.222,00 en een door het hof te bepalen vergoeding wegens onregelmatige opzegging aan [appellant] dient te voldoen en meer subsidiair te bepalen dat [verweerster] aan [appellant] de transitievergoeding moet betalen. Daarnaast formuleert hij een provisionele vordering tot, kort gezegd, betaling van loon en tewerkstelling. 
       
       
         3.4.2. 
         
           Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] de provisionele vordering ingetrokken, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.  
           Verder heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling het verzoek in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij primair verzoekt de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van een door het hof te bepalen datum.  
           
            [verweerster] heeft tegen deze wijziging bezwaar gemaakt. Volgens [verweerster] heeft zij zich niet kunnen voorbereiden op het gewijzigde verzoek. 
         
         
       
     
     
       3.5. 
       Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of het [verweerster] voldoende duidelijk is of moet zijn geweest dat [appellant] met zijn primaire verzoek bedoelde dat hij een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst wilde. Het hof is namelijk van oordeel dat dat verzoek afgewezen dient te worden. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       3.6. 
       De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met de ziekte van [appellant] . Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 
       
     
     
       3.7. 
       De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de primaire grondslag van het verzoek, te weten op de zogenaamde ‘e-grond’ van artikel 7:669 lid 3 BW, inhoudende dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aan die beslissing liggen meerdere verwijten ten grondslag die aan [appellant] zijn gemaakt en die de kantonrechter heeft beschouwd als terechte verwijten. 
       
     
     
       3.8. 
       In rov. 4.2 tot en met 4.4 en rov. 4.6 van de bestreden beschikking heeft de kantonrechter enkele door [verweerster] gemaakte verwijten aan [appellant] , aan die beslissing ten grondslag gelegd. Kort gezegd gaat het daarbij om de volgende verwijten: 
       - het invoeren van meer uren in een urenregistratiesysteem dan feitelijk is gewerkt, waarvoor een officiële waarschuwing is gegeven aan [appellant] ; 
       - het in strijd met een protocol verhuren van auto’s zonder het bedingen van een borgstelling; 
       - het ‘gratis’ verhuren van auto’s wetende dat dit niet meer was toegestaan; 
       - het (in ieder geval) onvoldoende oog hebben voor de juiste wijze van registratie bij het gebruiken van auto’s van [verweerster] .  
       
         Tegen deze overwegingen is [appellant] in hoger beroep niet opgekomen. De enkele stelling dat alles wat in eerste aanleg is aangevoerd als herhaald moet worden beschouwd is onvoldoende. Daarmee is voor [verweerster] onvoldoende kenbaar welke bezwaren [appellant] tegen de bestreden beschikking naar voren wil brengen.  
         Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft (de advocaat van) [appellant] aangevoerd dat hij alsnog de grieven wil aanvullen. Dat is echter in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel. Deze regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in het eerste processtuk in hoger beroep worden aangevoerd. Een reden om een uitzondering te maken op deze in beginsel strakke regel, zijn gesteld, noch gebleken. 
         Dat heeft tot gevolg dat het hof ervan uit dient te gaan dat de hiervoor genoemde, aan [appellant] gemaakte verwijten, vast staan.  
       
       
     
     
       3.9. 
       Voorts staat vast dat [appellant] heimelijk een geluidsopname heeft gemaakt van een gesprek dat op 14 september 2014 heeft plaatsgevonden tussen [HR manager Benelux van verweerster] , [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] en [medewerkster] . Een gesprek waarbij hij zelf niet aanwezig was. Het hof acht dat een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de deelnemers aan dat gesprek. Het hof is van oordeel dat dit als verwijtbaar handelen moet worden gekwalificeerd en een grond oplevert om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hof ziet dus geen reden om het verzoek tot (veroordeling tot) herstel toe te wijzen.  
       
     
     
       3.10. 
       Vervolgens dient te worden beoordeeld of dit verwijtbaar handelen van [appellant] als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd dient te worden in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. Indien dat het geval is, dan heeft [appellant] geen recht op een transitievergoeding. 
       
     
     
       3.11. 
       In de memorie van toelichting op de WWZ zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is:  
       
         - “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;  
       
       
         - de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;  
       
       
         - de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;  
       
       
         - de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;  
       
       
         - de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.”  zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40). 
       De wetgever heeft derhalve voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.   
       
     
     
       3.12. 
       Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [appellant] heimelijk geluidsopnames gemaakt van gesprekken. De aanleiding en redenen voor het opnemen van gesprekken zijn de volgende geweest. [appellant] kreeg op donderdag 10 september 2015 ’s avonds een oproep om de volgende dag te verschijnen op het hoofdkantoor voor een gesprek met [HR manager Benelux van verweerster] en [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] . Waar het over zou gaan, werd niet medegedeeld. Volgens [appellant] is het bij [verweerster] zo dat, wanneer een werknemer op het hoofdkantoor dient te verschijnen, er wat aan de hand is. [appellant] vreesde dat hij achteraf aan het kortste eind zou trekken wanneer er verschil van mening zou ontstaan over wat er tijdens het gesprek zou zijn gezegd. Hij verwachtte dat een verzoek om een geluidsopname te maken zou worden geweigerd. [appellant] heeft daarom een geluidsopname gemaakt van het gesprek, zonder dat hij [HR manager Benelux van verweerster] en [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] daarvan op de hoogte stelde. Op vrijdag 11 september 2015 heeft het gesprek plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek werd [appellant] het verwijt gemaakt dat hij van plan was naar een directe concurrent van [verweerster] te vertrekken en dat hij één of meer collega’s zou ronselen om met hem mee te gaan. Het hof leidt uit de toonzetting van het verzoekschrift in eerste aanleg en de daarbij gevoegde verklaringen af, dat het vermoeden van [appellant] dat het gesprek pittig zou zijn, juist was. Immers, daaruit blijkt dat het [appellant] zeer kwalijk werd genomen dat hij was benaderd door een concurrent van [verweerster] om bij die concurrent te komen werken. [verweerster] is met [appellant] geen concurrentiebeding overeengekomen en evenmin een relatiebeding en/of een anti-ronselbeding. In het verzoekschrift wordt door [verweerster] vermeld:  “Het overstappen naar een concurrent (…) wordt door [verweerster] absoluut niet geaccepteerd.”.  Volgens [appellant] was hij echter helemaal niet van plan om over te stappen naar de concurrent en dat blijkt ook nergens uit. Volgens [appellant] was de insteek van [verweerster] tijdens dat gesprek dat hij weg moest. Daarbij is hem te verstaan gegeven dat de oplossing binnen of buiten [verweerster] zou zijn, maar dat wanneer hij bij [verweerster] zou blijven het hem heel moeilijk gemaakt zou worden. [verweerster] heeft dat niet betwist. Op maandag 14 september 2015 zou een vervolggesprek plaatsvinden. Dat is gebeurd en [appellant] stelt dat hij gelet op de gang van zaken op 11 september 2015 wederom de opnamefunctie van zijn mobiele telefoon gebruikt om een geluidsopname te maken van het gesprek. Deze telefoon lag aan de oplader. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet heimelijk deze gesprekken had mogen opnemen, maar dat het gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, niet onbegrijpelijk is dat hij dat heeft gedaan. [appellant] had immers terecht het vermoeden dat het gesprek op 11 september 2015 (minst genomen) zeer onplezierig voor hem zou zijn, welk vermoeden werd bewaarheid, en daaruit kon hij eveneens het terechte vermoeden putten dat dit op 14 september 2015 wederom het geval zou zijn. 
       
     
     
       3.13. 
       Voorafgaand aan het gesprek op 14 september 2015 heeft [appellant] een gedeelte van het gesprek dat op 11 september 2015 had plaatsgevonden, laten horen aan [medewerkster] . Ook dat wordt hem door [verweerster] kwalijk genomen. Het hof is ook daarover van oordeel dat dit niet correct van [appellant] is geweest, maar evenmin onbegrijpelijk. Daartoe acht het hof van belang dat het fragment betrekking had op een overplaatsing van [medewerkster] . Ook acht het hof in dit verband van belang dat [appellant] tot dat moment een zeer goede relatie met haar had en dat zij in feite zijn rechterhand was. [appellant] had er ook voor kunnen kiezen om aan [medewerkster] (woordelijk) te vertellen wat er op 11 september 2015 was besproken. [verweerster] heeft niet aangevoerd dat het hier ging om vertrouwelijke informatie die [appellant] niet mocht delen met een collega. Dat laatste geldt ook voor fragmenten van de opname die hij heeft gedeeld met een andere collega. 
       
     
     
       3.14. 
       
         Nadat het gesprek op maandag 14 september 2015 tussen [appellant] , [HR manager Benelux van verweerster] en [Sales Performance Manager Benelux en Area Manager van verweerster] was beëindigd, zijn laatstgenoemden meteen in gesprek gegaan met [medewerkster] in het kantoor waar de telefoon van [appellant] nog aan de oplader lag met de in werking zijnde opnamefunctie. Het hof is van oordeel dat, wanneer [appellant] toen opzettelijk de telefoon in de opnamestand in het kantoor heeft achtergelaten, dat als ernstig verwijtbaar moet worden beschouwd, en vergelijkbaar met de hiervoor in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden.  
         
          [appellant] heeft echter gesteld dat hij niet bewust de telefoon na het einde van het met hem gevoerde gesprek heeft laten liggen. Of dat al dan niet bewust is gedaan door [appellant] , kan in dit geval niet (nooit) worden vastgesteld. Het risico daarvan ligt bij [verweerster] die de bewijslast heeft van de feiten die zij ten grondslag legt aan haar stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Het hof kan hooguit beoordelen of voldoende aannemelijk is wat [appellant] in dit verband aanvoert. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. [appellant] heeft verklaard gespannen te zijn geweest, in de war en flink onder de indruk van het gesprek en dat hij daarom de telefoon was vergeten. De -overigens door [appellant] betwiste- mededeling van [medewerkster] dat [appellant] aan haar had gevraagd om haar gesprek ook op te nemen, is daartegenover onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] haar gesprek bewust heeft opgenomen. Volgens [appellant] heeft hij toen het gesprek inmiddels bezig was, zich wel gerealiseerd dat zijn telefoon nog in het kantoor lag. Volgens [appellant] kon hij het gesprek toen echter niet onderbreken om zijn telefoon weg te nemen. Dat [appellant] die noodzaak om toen alsnog in te grijpen niet heeft gezien, valt te verklaren uit de omstandigheid dat hij met [medewerkster] een goede relatie had, dat zij zijn rechterhand was en dat hij haar volledig vertrouwde. 
       
       
     
     
       3.15. 
       
        [verweerster] heeft naast het heimelijk opnemen van de gesprekken (in eerste aanleg) nog andere verwijten aangevoerd op grond waarvan zij meent dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het gaat om de  
       i. i) in 3.8 genoemde verwijten; 
       
         ii) het benaderd zijn door een concurrent en het ‘ronselen’ van [medewerkster] voor die concurrent; 
         iii) het betreden van het kantoorpand op zaterdag 12 september 2015; 
         iv) het meenemen van de auto-registratiemap; 
       
       v) het willen meenemen van salesmappen; 
       
         vi) het veroorzaken van de noodzaak om sloten te vervangen; 
         vii) het aannemen van een stagiair; 
         viii) het veroorzaken van onrust in het team. 
       
       
     
     
       3.16. 
       Het hof is van oordeel dat geen van deze omstandigheden, ook niet in onderling verband en ook niet in verband met het opnemen van de gesprekken, leidt tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daartoe dient het volgende. 
       
       
         3.16.1. 
         De als i en vii genoemde verwijten dienen te worden begrepen als disfunctioneren en niet zo zeer als verwijtbaar handelen. Dat geldt ook voor het verwijt dat [appellant] onvoldoende oog heeft gehad voor een juiste registratie bij het gebruiken van auto’s van [verweerster] .  In de anonieme brief die daarover door [verweerster] was ontvangen (productie 6 inleidend verzoekschrift) worden forse verwijten gemaakt, maar in de aan [appellant] dienaangaande gegeven waarschuwing (productie 8 inleidend verzoekschrift) komt niet, althans onvoldoende naar voren dat hetgeen [appellant] heeft gedaan of nagelaten zo ernstig was, dat het moet worden aangemerkt als verwijtbaar handelen.  
         
       
       
         3.16.2. 
         Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt al dat het [appellant] niet kan worden verweten dat hij is benaderd door een concurrent van [verweerster] (verwijt ii). Aangezien geen sprake was van een concurrentiebeding, stond het [appellant] vrij om in overleg te treden met een concurrent en is dat verwijt van [verweerster] , zoals ook herhaald in haar processtukken, misplaatst. De stelling van [verweerster] dat [appellant] [medewerkster] heeft ‘geronseld’ heeft [verweerster] onvoldoende gemotiveerd en wordt daarom verworpen. Overigens acht het hof de rol van [medewerkster] in het geheel dubieus. Het hof kent, mede gelet op hetgeen zij in haar berichtjes aan [appellant] heeft medegedeeld, aan haar schriftelijke verklaring geen waarde toe. Om die reden en hetgeen hiervoor is overwogen over de omstandigheden waaronder [verweerster] de gesprekken met [appellant] heeft gevoerd, wordt ook verwijt viii verworpen.    
         
       
       
         3.16.3. 
         Het als iii genoemde verwijt heeft geen zelfstandige betekenis. Gelet op de functie van [appellant] is niet onbegrijpelijk dat hij het pand buiten de reguliere openingstijden betrad. Dat [appellant] toen de registratiemappen heeft opgehaald om bij te werken, kan hem evenmin kwalijk worden genomen (iv). De stelling van [verweerster] dat [appellant] dat deed om te verdoezelen dat hij auto’s meenam voor andere doeleinden, blijft steken in speculatie. [appellant] is op 14 september 2015 verzocht om de sleutels af te geven. Hij heeft toen medegedeeld dat hij geen sleutels had, hetgeen achteraf onjuist bleek te zijn. Volgens [appellant] was hij vergeten dat hij nog een sleutel had (verwijt vi). Het hof acht dat onaannemelijk, omdat [appellant] het pand twee dagen eerder nog buiten de reguliere openingstijden had betreden. Dat is echter onvoldoende om ervan uit te gaan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, ook niet in samenhang met hetgeen eveneens aan [appellant] kan worden verweten. 
         
       
       
         3.16.4. 
         Verwijt v betreft het willen meenemen van salesklappers. [appellant] heeft daarover verklaard dat hij daarmee wilde bewijzen dat hij goed functioneerde. Gelet op de wijze waarop en de verwijten die [verweerster] daadwerkelijk aan [appellant] heeft gemaakt, acht het hof dat niet onbegrijpelijk.  
         
       
     
     
       3.17. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat [verweerster] de transitievergoeding verschuldigd is. Volgens [appellant] bedraagt deze € 23.611,00. De hoogte van dit bedrag heeft [verweerster] niet betwist en is dus toewijsbaar. 
       
     
     
       3.18. 
       Samenvattend komt het hof tot de volgende slotsom.  
       
       
         3.18.1. 
         Met grief I is [appellant] opgekomen tegen de ontbinding. De grief faalt. [appellant] heeft in zijn beroepschrift weliswaar vermeld dat hij (ook) opkomt tegen de ontbindingsdatum, maar hij heeft geen grieven gericht tegen rov. 4.12, waarin de kantonrechter heeft beslist dat geen rekening wordt gehouden met de opzegtermijn. Het hof ziet dus ook geen aanleiding om iets te wijzigen in de datum van ontbinding. 
         
       
       
         3.18.2. 
         Grief II, die is gericht tegen de afwijzing van de transitievergoeding slaagt. Grief V heeft betrekking op de hiervoor besproken omstandigheden waaronder het opnemen van de gesprekken heeft plaatsgevonden evenals grief IX. Deze grieven slagen. Op de grieven VI (sleutel), VII (autoregistratiemap) en VIII (sales klappers), is hiervoor al ingegaan (VI faalt, VII slaagt, VIII slaagt).  
         
       
       
         3.18.3. 
         Grief III heeft betrekking op de veroordeling van [appellant] om de aan [verweerster] toebehorende zaken in te leveren. Iedere motivering waarom [appellant] daartoe niet gehouden zou zijn ontbreekt, zodat deze grief faalt.  
         
       
       
         3.18.4. 
         
          [appellant] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. [appellant] heeft daartoe slechts aangevoerd dat ‘de handelwijze van [verweerster] als ernstig verwijtbaar kan worden bestempeld’. Een nadere toelichting ontbreekt zodat dit verzoek wordt afgewezen.  
         
       
       
         3.18.5. 
         Hetzelfde geldt voor het verzoek van [appellant] om een vergoeding toe te kennen ‘wegens onregelmatige opzegging’. Van een opzegging is geen sprake en ook bij dit verzoek ontbreekt een toelichting.  
         
       
       
         3.18.6. 
         De provisionele vordering heeft [appellant] ter gelegenheid van het hoger beroep ingetrokken, zodat daarop niet meer beslist hoeft te worden.  
         
       
       
         3.18.7. 
         Grief IV heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld ziet het hof daarin aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep.  
         
       
       
         3.18.8. 
         Grief X mist zelfstandige betekenis en kan dus onbesproken blijven. 
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking waarvan beroep doch uitsluitend voor zover het betreft 5.2 en 5.6 en voor zover het verzoek van [appellant] om toekenning van de transitievergoeding is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:  
     
     
     
       bepaalt dat [verweerster] de transitievergoeding aan [appellant] dient te voldoen ten bedrage van € 23.611,00 en verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige; 
     
     
     
       wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2016.