ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2018:747

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2018:747 Rechtbank Gelderland , 24-01-2018 / C/05/296533/HA ZA 16-45

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2018-01-24

Zaaknummer: C/05/296533/HA ZA 16-45

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2018:747

---

Rechtsgevolg van niet willen/kunnen storten van voorschot deskundige. 
         Matiging buitensporige boete.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/296533 / HA ZA 16-45 
     
     
     
       
         Vonnis van 24 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         VOERTUIG DOCUMENTATIE CENTRUM BV , 
       gevestigd te Arnhem, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         AUTOMOTIVE FACILITY IT BV , 
       gevestigd te Arnhem, 
       eiseressen in conventie, 
       verweersters in reconventie, 
       advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         IM THE SOLUTION BV , 
       gevestigd te Winterswijk, 
     
     2.	 [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] , 
     wonende te Winterswijk, 
     3.	 [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] , 
     
       wonende te Winterswijk, 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. R. de Lange te Winterswijk. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna VDC en AFIT en IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 4 oktober 2017 
         
         
           de akte uitlating tussenvonnis van VDC en AFIT van 1 november 2017 
         
         
           de antwoordakte van IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] van 29 november 2017. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       
         de broncode 
       
     
     
     
       2.1. 
       Bij het eerdere tussenvonnis van 17 mei 2017 heeft de rechtbank VDC en AFIT opgedragen om te bewijzen dat IM The Solution vanaf 27 maart 2015, althans een andere datum, nalaat de volledige broncode en documentatie van De RegistratieXpert aan AFIT over te dragen. VDC en AFIT hebben toen niet aanstonds bewijs geleverd, maar eerst een akte uitlating tevens houdende wijziging van eis ingediend. Na de antwoordakte daarop van IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] heeft de rechtbank bij het nadere tussenvonnis van 4 oktober 2017 overwogen dat zij het noodzakelijk vindt om een deskundige in te schakelen ter beantwoording van de vraag of IM The Solution de volledige broncode ter beschikking heeft gesteld van De RegistratieXpert zoals die per 3 juni 2015 gereed was. De rechtbank heeft dit punt om proceseconomische redenen naar voren gehaald en alvast contact opgenomen met de ICT-deskundige dr. Ir. Ernst Peter Tamminga RI BI te Leusden en de rechtbank heeft deze persoon als te benoemen deskundige voorgedragen. De rechtbank heeft dit voornemen aan partijen voorgelegd en zij heeft daarbij overwogen dat op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv het voorschot van € 11.000,00 op het loon en de kosten van de deskundige ter griffie zal moeten worden gedeponeerd door VDC en AFIT. De zaak is daarop naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de voorgenomen benoeming. 
       
     
     
       2.2. 
       Vervolgens hebben VDC en AFIT bij akte laten weten dat dit voorschot voor hen niet meer op te brengen is, temeer nu er voor hen reden is om te twijfelen aan de mogelijkheid om dit achteraf te verhalen op IM The Solution. VDC en AFIT hebben daarom afgezien van de benoeming van een deskundige. 
       
     
     
       2.3. 
       De consequentie is dat, naar het oordeel van de rechtbank, in dit geding niet kan worden vastgesteld dat de door IM The Solution op 23 juli 2015 afgegeven broncode niet de volledige broncode was en dat IM The Solution daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de beëindigingsovereenkomst die partijen op 3 juni 2015 hebben gesloten. De rechtbank heeft op dit punt de bewijslast bij VDC en AFIT gelegd en de conclusie moet nu zijn dat zij daarin niet zijn geslaagd.  
       
     
     
       2.4. 
       Dit betekent dat de onder I gevorderde verklaring voor recht, dat IM The Solution in verzuim is met het overdragen van de broncode en de documentatie, moet worden afgewezen en dat dit ook geldt voor de onder VII gevorderde veroordeling om die broncode alsnog over te dragen.  
       
     
     
       2.5. 
       Met betrekking tot de onder I gevorderde veroordeling tot betaling van € 550.000,00 aan verschuldigde boetes wegens het verzuim om de broncode over te dragen, overweegt de rechtbank dat VDC en AFIT stellen dat de boete verbeurd is op grond van artikel 3.5 van de akte van overdracht en levering van auteursrecht, die partijen bij aanvang van de opdracht in april 2013 hebben ondertekend. VDC en AFIT betogen dat IM The Solution de boete niet alleen na de beëindiging van de samenwerking heeft verbeurd wegens het niet afgeven van de laatste versie van de broncode, maar ook al gedurende de looptijd van de overeenkomst wegens het niet voldoen aan de verplichting van artikel 2.6 om periodiek de meest recente broncodes ter beschikking te stellen. In hun dagvaarding maakten VDC en AFIT dan ook aanspraak op de boete vanaf 27 maart 2015 en niet pas vanaf de beëindigingsovereenkomst van 3 juni 2015, de ‘shortlist’ die, zo begrijpt de rechtbank, onder meer heeft geleid tot de afgifte op 23 juli 2015 van de al dan niet complete laatste versie aan de nieuwe ICT-ondersteuner van VDC.  
       
     
     
       2.6. 
       De rechtbank overweegt dat dit neerkomt op dezelfde feitelijke technische onduidelijkheid waarover de rechtbank voorlichting behoeft van een ICT-deskundige en dat deze kwestie zou moeten worden meegenomen in het deskundigenonderzoek, dat de rechtbank in het vonnis van 4 oktober 2017 noodzakelijk vond. IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] hebben immers gesteld dat VDC en AFIT, met een korte onderbreking, steeds toegang hebben gehad tot de Team Foundation Server (TFS), waarop de verschillende versies van de broncode ter beschikking stonden, terwijl overigens, ook tijdens die onderbreking, de volledige broncode, inclusief het ‘betwiste deel’, op de testserver van VDC stond. De rechtbank kan zelf technisch niet beoordelen of IM The Solution daarmee heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 2.6 van de Akte van Overdracht van april 2003, zoals IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] stellen, maar de rechtbank zal in beginsel daarvan moeten uitgaan omdat VDC en AFIT niet kunnen of willen meewerken aan het op dit punt noodzakelijke deskundigenonderzoek (vergelijk de toelichting op de nota van wijziging van artikel 196 Rv, Kamerstukken II 1999/2000, 26 855 nr. 6 p. 12). Weliswaar is niet ondenkbaar dat het bewijs van de door VDC en AFIT gestelde tekortkomingen en verbeurte van boetes ook op andere wijze kan worden bijgebracht, maar de rechtbank beschouwt bewijslevering door VDC en AFIT langs een andere weg inmiddels als een gepasseerd station. De rechtbank heeft VDC en AFIT immers reeds in het vonnis van 17 mei 2017 bewijs opgedragen en zij hebben daarop niet voldaan aan de opdracht om aanstonds al hun getuigen en de verhinderdagen op te geven. IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] hebben zich daarover beklaagd en de rechtbank heeft in het vonnis van 4 oktober 2017 weliswaar overwogen dat aan VDC en AFIT niet definitief het recht ontzegd behoort te worden om alsnog getuigenbewijs te leveren, maar dan had het wel nu op hun weg gelegen om alsnog nader en zeer concreet getuigenbewijs aan te bieden en daarbij aan te geven dat en waarom in dit geval getuigenbewijs in de plaats kan komen van het door de rechtbank noodzakelijk bevonden deskundigenbericht. Nu VDC en AFIT dit niet hebben gedaan, kan niet worden vastgesteld dat IM The Solution de desbetreffende boetes heeft verbeurd. Dit deel van de vordering onder I wordt ook afgewezen. 
       
       
         
           de concurrentie 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       In het tussenvonnis van 17 mei 2017 is in rechtsoverweging 4.6 reeds beslist dat de onder II gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, in die zin dat IM The Solution vanaf 26 november 2015 het voor haar geldende non-concurrentiebeding overtreedt. De rechtbank blijft daar bij.  
       
     
     
       2.8. 
       VDC en AFIT vorderen ter zake onder hun vordering sub II, sinds hun vermeerdering van eis, tevens betaling van een bedrag van € 1.775.000,00 aan verbeurde boetes, te vermeerderen met € 2.500,00 per dag van voortduren na 31 mei 2017. IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] hebben een beroep gedaan op matiging van de boete en de rechtbank heeft in het vonnis van 4 oktober 2017 overwogen dat zij mede in verband hiermee behoefte heeft aan inzicht in de omvang van de schade die VDC en AFIT stellen te hebben geleden als gevolg van de gestelde tekortkomingen van IM The Solution. De rechtbank heeft VDC en AFIT verzocht om bij akte een nadere onderbouwing van de gestelde schade te geven, in het bijzonder ook door de schending van het non-concurrentiebeding. 
       
     
     
       2.9. 
       VDC en AFIT hebben in hun akte uitlating opgegeven dat hun schade niet of nauwelijks te begroten is. Zij hebben de daarvoor benodigde informatie niet in hun bezit. VDC en AFIT wijzen wel op de ontwikkelingskosten van De RegistratieXpert, die meer zouden hebben bedragen dan de € 150.000,00 aan directe kosten die aan IM The Solution zijn betaald. VDC en AFIT stellen dat daar de eigen manuren en investeringen van VDC bovenop komen en dat hun totale investering ten minste het dubbele van voornoemde directe kosten zal zijn geweest, maar dit kan niet worden aangemerkt als een schadepost ten gevolge van de schending van het non-concurrentiebeding. Het softwarepakket wordt immers, mogelijk in aangepaste vorm, nog steeds commercieel gebruikt door VDC en AFIT en hun investering is dus niet teloor gegaan. Voorts heeft de rechtbank weliswaar geoordeeld dat sprake is van ongeoorloofde concurrentie door IM The Solution, maar VDC en AFIT hebben geen duidelijke aanwijzingen kunnen geven dat dit bij IM The Solution tot een noemenswaardige omzet heeft geleid die anders ten goede van VDC en AFIT zou zijn gekomen. IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] stellen dat IM The Solution met het (volgens hen niet concurrerende) programma Speedy slechts een omzet van € 2.060,00 heeft behaald, waar het dubbele aan externe kosten tegenover heeft gestaan. 
       
     
     
       2.10. 
       Omdat VDC en AFIT niet hebben kunnen voldoen aan de opdracht om hun schade te onderbouwen, moet de rechtbank ervan uitgaan dat zij geen noemenswaardige schade hebben geleden ten gevolge van de schending van het non-concurrentiebeding. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat geen concrete aanwijzingen bestaan dat IM The Solution noemenswaardige winsten heeft behaald met de ongeoorloofde concurrentie, alsmede dat uit de stukken volgt dat IM The Solution een jong bedrijf is van bescheiden omvang en dat volgens VDC en AFIT, dagvaarding randnummer 70, voor de gehele opdracht, alles bij elkaar, door [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en IM The Solution ongeveer € 215.000,00 exclusief btw aan VDC is gefactureerd. Onder deze omstandigheden moet een boete van € 1.775.000,00 als buitensporig worden aangemerkt. De rechtbank zal de verbeurde boetes matigen tot voormeld bedrag van € 215.000,00. Het meer gevorderde wordt afgewezen. 
       
       
         
           verdere schade, deels op te maken bij staat, boetes krachtens de SLA c.q. het addendum en bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 mei 2017 in, respectievelijk, de rechtsoverwegingen 4.9, 4.15 en 4.12 reeds overwogen en beslist dat de vorderingen onder III tot betaling van een schadevergoeding, deels nader op te maken bij staat, onder IV tot betaling van boetes op grond van de SLA en/of de uitwerking daarvan in het addendum en onder V inzake de bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] moeten worden afgewezen, omdat zij onvoldoende zijn onderbouwd. Daar blijft de rechtbank bij. 
       
       
         
           overdracht revindicatoir beslagen goederen 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen over de onmogelijkheid om in dit geding vast te stellen of IM The Solution wel of niet reeds heeft voldaan aan haar verplichting om de volledige broncode ter beschikking te stellen, brengt mee dat ook niet kan worden toegewezen de vordering onder VI met betrekking tot het revindicatoir beslag op de software van De RegistratieXpert en de daarbij behorende stukken. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 4.17 van het tussenvonnis van 17 mei 2017. 
       
       
         
           beslag- en proceskosten 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       VDC en AFIT vorderen IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar, zij het alleen ten aanzien van de ten laste van IM The Solution gelegde verhaalsbeslagen. De toewijsbare beslagkosten worden begroot op € 2.648,46 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00). 
       
     
     
       2.14. 
       IM The Solution zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VDC en AFIT worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	85,89 
       - griffierecht		2.064,00 
       - salaris advocaat	 	7.740,00  (3,0 punten × tarief € 2.580,00) 
       Totaal	€ 	9.889,89 
       
     
     
       2.15. 
       Ten aanzien van [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] wordt de op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering afgewezen. Hier moeten dus VDC en AFIT als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en in de proceskosten worden veroordeeld. Die bestuurdersaansprakelijkheid betreft echter slechts een klein onderdeel van het geschil met een relatief bescheiden geldelijk belang. Hierover is nauwelijks inhoudelijk debat gevoerd en de rechtbank heeft dit onderwerp meteen afgedaan in het vonnis van 17 mei 2017. De rechtbank zal hiervoor aan [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] een vergoeding toekennen van € 579,00 voor salaris van de advocaat. Dit is de helft van twee punten tegen het tarief van € 579,00. De punten betreffen de gezamenlijke conclusie van antwoord en comparitie, welke proceshandelingen vooral betrekking hebben op IM The Solution en slechts voor een klein deel zijn gewijd aan [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] persoonlijk. Het tarief is gebaseerd op de hoogte van de concrete geldvordering, die tegen hen is ingediend. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       In het tussenvonnis van 17 mei 2017 heeft de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.20 en 4.22 reeds overwogen en beslist dat de beide hoofdvorderingen moeten worden afgewezen. Daar blijft de rechtbank bij en dit wordt nu vastgelegd in een dictum. 
       
     
     
       2.17. 
       IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VDC en AFIT worden begroot op € 452,00 voor salaris advocaat (de helft van 2 punten tegen het tarief van € 452,00 voor een vordering van onbepaalde waarde). VDC en AFIT hebben rente over de proceskosten gevorderd. Dit wordt toegewezen. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       3.1. 
       verklaart voor recht dat IM The Solution vanaf 26 november 2015 het voor haar geldende non-concurrentiebeding overtreedt, 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt IM The Solution om aan VDC te betalen een bedrag van € 215.000,00 (tweehonderdvijftienduizend euro), 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt IM The Solution in de kosten van de ten laste van haar gelegde conservatoire verhaalsbeslagen ten bedrage van € 5.228,46, 
       
     
     
       3.4. 
       veroordeelt IM The Solution in de proceskosten, aan de zijde van VDC en AFIT tot op heden begroot op € 9.889,89, 
       
     
     
       3.5. 
       veroordeelt VDC en AFIT in de proceskosten van [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie], tot op heden begroot op € 579,00, 
       
     
     
       3.6. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.8. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       3.9. 
       veroordeelt IM The Solution, [gedaagde sub 2 in conventie/eiser in reconventie] en [gedaagde sub 3 in conventie/eiser in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van VDC en AFIT tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.10. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018.