ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2023:2287

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2023:2287 Rechtbank Limburg , 30-03-2023 / C/03/314069 / KG ZA 23-33

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2023-03-30

Zaaknummer: C/03/314069 / KG ZA 23-33

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2023:2287

---

Kort geding. Handel. Gedaagde (franchisegever) heeft de betalingsverwerkingsdienst (een derde) geïnstrueerd de voor eiseres (franchisenemer) bestemde lidmaatschapsgelden deels niet uit te betalen. Vorderingen van eisers worden afgewezen. Niet ter discussie staat dat gedaagde een instructiebevoegdheid heeft op grond waarvan zij de betalingsverwerkingsdienst kan instrueren de voor de franchisenemer bestemde lesgelden niet door te betalen. Gedaagde heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat franchisenemer tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.

vonnis 
     RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Burgerlijk recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
     
       zaaknummer: C/03/314069 / KG ZA 23-33 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 30 maart 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2. de besloten vennootschap  A.F. BUNDE B.V. , 
       gevestigd te Bunde, 
       eisers, 
       advocaat mr. C.M. Kan te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap  A.F. BENELUX HOLDING B.V. , 
       gevestigd en kantoorhoudende te Sittard-Geleen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. A.W. Dolphijn te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser sub 1] , A.F. Bunde en AFB genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 17 februari 2023 met de producties 1 t/m 21 
         
         
           de conclusie van antwoord met de producties 1 t/m 65  
         
         
           de vermeerdering van eis met de producties 22, 23A en 23B  
         
         
           de mondelinge behandeling van 16 maart 2023 
         
         
           de pleitnota van [eiser sub 1] en A.F. Bunde 
         
         
           de pleitnota van AFB. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser sub 1] exploiteert een [naam 1] aan de [adres] te [vestigingsplaats] . AFB is rechthebbende voor de Benelux van een franchise-formule voor het exploiteren van fitnessclubs onder de naam [naam 1] die 24 uur per dag toegankelijk zijn voor sporters. AFB is ‘master franchisenemer’ van AF USA, de zogeheten master franchisegever. AFB is als zodanig bevoegd tot het sluiten van franchiseovereenkomsten met ondernemers in de Benelux onder strikte voorwaarden. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser sub 1] (franchisenemer) en AFB (franchisegever) hebben op 24 augustus 2012 een (eerste) franchiseovereenkomst gesloten voor de duur van zes jaar (productie 5, conclusie van antwoord). AFB heeft de franchise-relatie met [eiser sub 1] op 23 augustus 2018 voortgezet en een (tweede) franchiseovereenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar (productie 6, conclusie van antwoord) (hierna: “de franchiseovereenkomst”). 
       
     
     
       2.3. 
       In artikel 9 “ Uiterlijk en exploitatie van de [naam 1] ” van de franchiseovereenkomst is onder E sub 8 bepaald: 
       
       
         “ Gezien de verwevenheid en complexiteit van vele verschillende aspecten (ledenadministratie, toegangscontrole, beveiligingssysteem, betaalapparatuur, zonnebank, cardio-fitnessapparatuur, in- en externe communicatie, webpagina, inningsprocessen etc.) binnen 1 [naam 1] , maar ook onderling (wereldwijd) is het vereist dat de franchisenemer gebruik maakt van de diensten van de voorkeursleverancier op het terrein van Informatie en Communicatie Technologie. ” 
       
       
       
         Onder F van dit artikel 9 is - onder andere - bepaald: 
       
       
       
         “ Facturerings- en betalingsverwerkingsdiensten . Franchisegever heeft het recht een voorkeursleverancier aan te wijzen om facturerings- en betalingsverwerkingsdiensten te leveren voor de [naam 1] van franchisenemer, waarbij franchisenemer gehouden is op eigen kosten gebruik te maken van de aangewezen voorkeursleverancier voor alle facturerings- en betalingsverwerkingsdiensten in verband met zijn [naam 1] . ” 
       
       
       
         In artikel 5 “ Maandelijkse vergoeding ”, sub B “ Betalingswijze ”, onder 6, van de franchiseovereenkomst is bepaald: 
       
       
       
         “ Indien de voorkeursleverancier van de facturerings- en betalingsverwerkingsdienst een “full service pakket” gaat aanbieden voor het innen, afhandelen en verwerken van mislukte incasso’s van leden, is franchisenemer verplicht van deze diensten gebruik te maken c.q. deze af te nemen. ”  
       
       
     
     
       2.4. 
       AFB heeft ter zake facturerings- en betalingsverwerkingsdiensten, als bepaald in de bovenstaande bepalingen, laatstelijk Xplor Pay B.V. (hierna: "Xplor") als leverancier aangewezen. Xplor volgde in die hoedanigheid TSG Payments NOL B.V. (hierna: “TSG”) op. [eiser sub 1] heeft geen overeenkomst met Xplor gesloten. 
       
     
     
       2.5. 
       AFB heeft Xplor geïnstrueerd om maandelijks een percentage van de door klanten van [eiser sub 1] betaalde lidmaatschapsgelden niet door te betalen, wegens tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst aan de zijde van [eiser sub 1] . Xplor heeft aan die instructie gevolg gegeven. 
       
     
     
       2.6. 
       Eisers hebben AFB herhaaldelijk gesommeerd tot een tijdige en volledige doorbetaling van de aan eisers toekomende lidmaatschapsgelden. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Doordat AFB, ondanks sommaties van eisers, volhardt in het niet volledig laten doorbetalen van lidmaatschapsgelden door Xplor, vorderen [eiser sub 1] en A.F. Bunde, na vermeerdering van eis, samengevat: 
       
       1. veroordeling van AFB om binnen twee werkdagen na dit vonnis € 10.625,56 (€8.474,67 + € 2.150,89) te betalen aan eiseres sub 1 of eiseres sub 2, waarbij betaling aan eiseres sub 1 of eiseres sub 2 bevrijdend is; 
       2. AFB te verbieden om, zo lang de franchiseovereenkomst duurt, Xplor te instrueren de voor eisers bestemde lidmaatschapsgelden aan zich zelf, althans niet aan eisers, uit te betalen, zulks voor zover die instructie ziet op bedragen die de door eisers contractueel verschuldigde vergoedingen en doorbelaste kosten te boven gaan, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van dit verbod en € 1.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt; 
       3. veroordeling van AFB om binnen twee werkdagen na dit vonnis, ten titel van voorschot op schade bestaande uit noodzakelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten, € 625,00 te betalen aan eiseres sub 1 of eiseres sub 2 waarbij betaling aan eiseres sub 1 of eiseres sub 2 bevrijdend is; 
       4. veroordeling van AFB in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       3.2. 
       AFB voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het spoedeisende belang van eisers volgt uit de aard van de zaak. 
       
     
     
       4.2. 
       In deze kortgedingprocedure, die zich niet leent voor nadere bewijsvoering door partijen zoals het horen van getuigen, dient bij de huidige stand van zaken voorshands met voldoende mate van zekerheid te kunnen worden vastgesteld dat de vorderingen van eisers, inhoudende de ongehinderde doorbetaling door Xplor van de voor franchisenemer bestemde lidmaatschapsgelden aan de franchisenemer, ook in een bodemprocedure wordt toegewezen. Dienaangaande wordt het navolgende overwogen. 
       
     
     
       4.3. 
       AFB heeft, zoals hiervoor al gezegd, op 24 augustus 2012 met [eiser sub 1] een franchiseovereenkomst (‘Anytime Fitness’) gesloten. In die franchiseovereenkomst is op pagina 1 te lezen dat “ Renée [eiser sub 1] , geboren 25 mrt ” (handgeschreven) de franchisenemer is. [eiser sub 1] heeft die overeenkomst ondertekend, na parafering van telkens elke pagina van het franchisecontract. Op pagina 5 van de franchiseovereenkomst, bij het voorgedrukte woord “ Bedrijfsnaam ”, heeft [eiser sub 1] de naam van haar (toenmalige) bedrijf “ [naam 2] ” (handgeschreven) ingevuld. [eiser sub 1] heeft op de mondelinge behandeling van 16 maart 2023 toegelicht dat zij een eenmanszaak had. Partijen zijn het er over eens dat AFB de franchiseovereenkomst van 24 augustus 2012 met [eiser sub 1] in persoon als franchisenemer heeft gesloten. 
       
     
     
       4.4. 
       AFB heeft de franchiserelatie met [eiser sub 1] op 23 augustus 2018 voortgezet, door het sluiten van een (tweede) franchiseovereenkomst met [eiser sub 1] in persoon (mede als eigenaar van haar eenmanszaak). [eiser sub 1] is ook aan die overeenkomst in persoon gebonden. Op grond van de artikelen 9.F en 5.B.6 van de franchiseovereenkomst moet [eiser sub 1] de inning van lidmaatschapsgelden van haar leden laten plaatsvinden via een door AFB aangewezen voorkeursleverancier van AFB. De lidmaatschapsgelden int [eiser sub 1] dus niet rechtstreeks, maar via een door AFB aangewezen facturerings- en betalingsverwerkings-dienst. Bovendien mag [eiser sub 1] de franchiseovereenkomst niet zonder toestemming van AFB aan een derde overdragen (artikel 13.D franchiseovereenkomst) en heeft AFB een voorkeursrecht indien [eiser sub 1] haar onderneming - kort gezegd - wenst te verkopen of verhuren aan een derde (artikel 17 franchiseovereenkomst). 
       
     
     
       4.5. 
       Uit de door AFB bij conclusie van antwoord overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel (producties 15 en 16) blijkt - kort gezegd - dat [eiser sub 1] op 12 april 2019 de vennootschappen AF Bunde Holding B.V. en AF Bunde heeft opgericht. [eiser sub 1] is de enige (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van die ondernemingen. [eiser sub 1] heeft op de mondelinge behandeling van 16 maart 2023 - kort gezegd - gesteld dat zij haar eenmanszaak - en daarmee de bovenstaande onderneming en waarde ervan - in april 2019 heeft ingebracht in AF Bunde. Het primaire standpunt van eisers komt er kennelijk op neer dat daardoor niet langer [eiser sub 1] maar AF Bunde de contractspartij van AFB is, hetgeen [eiser sub 1] ter zitting desgevraagd heeft bevestigd. Die stelling is terecht door AFB betwist, waartoe het volgende. 
       
     
     
       4.6. 
       Nog afgezien van het feit dat [eiser sub 1] niet met stukken heeft onderbouwd dat zij haar eenmanszaak (volledig) heeft ingebracht in AF Bunde, geldt dat zelfs indien zulks (veronderstellenderwijs) een gegeven zou zijn, niet kan worden vastgesteld dat ook een formele omzetting van de franchiseovereenkomst heeft plaatsgevonden (artikel 6:159 lid 1 BW). Het staat [eiser sub 1] vrij de entiteit van haar onderneming te bepalen en wijzigen, maar het door haar beoogde rechtsgevolg in relatie tot AFB, inhoudende dat niet langer [eiser sub 1] maar AF Bunde het [naam 1] concept als franchisenemer van AFB exploiteert, vergt de medewerking van AFB. AF Bunde was immers geen partij bij de franchiseovereenkomst en heeft te gelden als derde als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW. 
       
       
         Op grond van artikel 6:159 lid 1 BW kan [eiser sub 1] immers haar rechtsverhouding tot AFB, uit hoofde van de franchiseovereenkomst, alleen met medewerking van AFB aan AF Bunde overdragen. Van een dergelijke medewerking is niet gebleken. Sterker nog, AFB betwist dat AF Bunde haar contractspartij bij de franchiseovereenkomst is geworden en eisers hebben niet nader, met rechtens relevante feiten en stukken, onderbouwd dat een medewerking door AFB tot overname door AF Bunde van de franchiseovereenkomst heeft plaatsgevonden. Dit terwijl die medewerking ook ingevolge artikel 13.D van de franchiseovereenkomst vereist was. In artikel 13.D van de franchiseovereenkomst is immers - voor zover van belang - bepaald dat het de franchisenemer niet is toegestaan direct of indirect een overdracht te bewerkstelligen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van franchisegever. Dat AFB weet had van het bestaan van AF Bunde, en AFB in haar correspondentie naast [eiser sub 1] ook AF Bunde adresseerde met haar argumenten - zoals eisers onder andere op de mondelinge behandeling hebben aangevoerd - maakt niet dat AFB impliciet medewerking heeft gegeven aan de litigieuze overdracht.  
       
       
     
     
       4.7. 
       AFB heeft bovendien een beroep op artikel 17 van de franchiseovereenkomst gedaan (randnr. 3.17 pleitnota) en aangevoerd dat [eiser sub 1] in strijd met die overeenkomst de onderneming heeft overgedragen. AFB heeft [eiser sub 1] bij e-mail van 8 augustus 2022 (productie 49, conclusie van antwoord) meegedeeld dat [eiser sub 1] in strijd met de franchiseovereenkomst de onderneming aan een ander heeft overgedragen. 
       
     
     
       4.8. 
       AFB heeft, zoals onder 4.6 en 4.7 is overwogen, dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.  
       
     
     
       4.9. 
       AFB heeft bovendien aangevoerd dat [eiser sub 1] in strijd met artikel 5.B.6 jo. artikel 9.F van de franchiseovereenkomst handelt, doordat zij in persoon geen overeenkomst met Xplor (zie productie 45, conclusie van antwoord) wil sluiten, terwijl zij daartoe verplicht is. Ook hierdoor is [eiser sub 1] in de nakoming van de franchiseovereenkomst te kort geschoten. 
       
     
     
       4.10. 
       Niet ter discussie staat dat AFB een instructiebevoegdheid heeft op grond waarvan zij Xplor kan instrueren de voor de franchisenemer bestemde lesgelden niet door te betalen, als bedoeld in artikel 12.8.2 van de overeenkomst van Xplor (productie 4, dagvaarding) (derdenbeding ex artikel 6:253 jo. 6:254 lid 1 BW). In het licht van de hiervoor besproken tekortkomingen van [eiser sub 1] mocht AFB van die bevoegdheid gebruik maken. De nieuwe onderneming AF Bunde - waarvan [eiser sub 1] middellijk bestuurder is - heeft de overeenkomst met Xplor (in 2022) ondertekend en ontvangt immers via Xplor de lidmaatschapsgelden waarop de franchisenemer recht heeft (randnr. 11 dagvaarding). Dat AFB naar de stelling van eisers (pleitnotities, randnr. 1 - 6) misbruik maakt van haar instructiebevoegdheid is in dit kort geding dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
       
     
     
       4.11. 
       De vorderingen van eisers, waarvan bij de huidige stand van zaken niet voorshands met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat die in een bodemprocedure zullen worden toegewezen, moeten derhalve worden afgewezen.  
       
     
     
       4.12. 
       AFB heeft bij conclusie van antwoord buitengerechtelijke kosten gevorderd, zonder dat zij een eis in reconventie heeft ingediend en die kosten verder ook niet heeft onderbouwd. De voorzieningenrechter gaat daaraan derhalve voorbij. 
       
     
     
       4.13. 
       
        [eiser sub 1] en A.F. Bunde zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AFB worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	2.837,00 
       - salaris advocaat	€ 	1.079,00 
       totaal	€ 	3.916,00. 
       
     
     
       4.14. 
       Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Daarin ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gevorderde nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling in het dictum te vermelden (vergelijk Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser sub 1] en AF Bunde in de proceskosten, aan de zijde van AFB tot op heden begroot op € 3.916,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     type: CM