ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AX8794

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AX8794 Parket bij de Hoge Raad , 16-06-2006 / C05/055HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-06-16

Zaaknummer: C05/055HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AX8794

---

Geschil tussen radijstelers en bestuurders c.q. feitelijk leidinggevenden van een gefailleerde vennootschap over hun aansprakelijkheid voor partijen radijs die voor haar faillissement waren afgenomen (81 RO).

Rolnr. C05/055HR 
       Mr. L. Timmerman 
       Zitting d.d. 17 februari 2006 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. [Eiser 1]  
       2. [Eiser 2]  
       3. [Eiseres 3] 
     
     
     - tegen - 
     
     
       1. [Verweerder 1]  
       2. [Verweerder 2]  
     
     
     1. Feiten en Procesverloop 
     
     1.1 Eisers tot cassatie zijn telers van onder andere radijs; tot en met 5 maart 1999 hebben zij radijs verkocht en geleverd aan Gopack BV. Gedaagden in cassatie, hierna ook aan te duiden als: [verweerder] c.s., zijn via beheer- en holdingvennootschappen aan te merken als bestuurder c.q. feitelijk leidinggevende van Gopack BV. Op 11 maart 1999 is Gopack failliet verklaard. 
     
     1.2 Eisers vorderen dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van Gopack BV; voorts dat gedaagden worden veroordeeld tot betaling van respectievelijk ƒ148.000,-- aan [eiser 1], ƒ144.173,83 aan [eiser 2] en ƒ21.230,86 aan [eiseres 3]. Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat gedaagden persoonlijk onrechtmatig, althans paulianeus hebben gehandeld door radijs van eisers aan te kopen en aan derden door te leveren in de wetenschap dat Gopack BV vanwege haar slechte finaciële situatie haar schulden niet meer (binnen een behoorlijke termijn) zou kunnen voldoen. Aangezien gedaagden de feitelijk leidinggevenden van Gopack BV zijn, maakt hen dit persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. 
     
     1.3 Gedaagden betwisten de aansprakelijkheid en stellen daartoe dat de bank op 5 maart 1999 onvoorzienbaar en tot verassing van gedaagden de kredietfaciliteiten heeft opgezegd, toen bleek dat een voorgestelde herfinanciering niet haalbaar was. Tot die datum wisten noch behoorden bestuurders te weten dat de BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Voorts betwisten gedaagden de hoogte van de vorderingen. De vordering van [eiser 2] heeft tot een bedrag van ƒ9.024,-- betrekking op beschadigde kistjes. Dit is een andere grondslag dan is aangevoerd. 
     
     1.4 De rechtbank wijst de vorderingen af aangezien eisers onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit zou blijken dat gedaagden voor 5 maart 1999 van de onmogelijkheid tot nakoming wisten of behoorden te weten. Volgens de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat het niet-nakomen van de financiële verplichtingen het rechtstreekse gevolg is van de opzegging van kredietfaciliteiten door de bankier van Gopack BV op 5 maart 1999; deze omstandigheid was voor de bestuurders van de vennootschap niet zodanig voorzienbaar of te verwachten dat zij zich in de gegeven omstandigheden van de transacties hadden dienen te onthouden. Het enkele feit dat Gopack BV in het voorjaar van 1999 in financiële moeilijkheden raakte is zonder bijkomende omstandigheden niet voldoende om wetenschap bij de bestuurders aan te nemen omtrent mogelijke niet-nakoming van verplichtingen. Tenslotte hebben eisers niet gesteld dat gedaagden op het moment van sluiten van de overeenkomst wisten of moesten weten dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor door eisers te lijden schade. De rechtbank overweegt tenslotte nog dat, ook al zou van onbehoorlijk bestuur sprake zijn, dit feit niet voldoende is om persoonlijke aansprakelijkheid van gedaagden aan te nemen jegens individuele schuldeisers van de vennootschap. 
     
     1.5 Eisers komen tegen het vonnis onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep. In grief 1 wordt betoogd dat de BV eerder dan in het voorjaar van 1999 in financiële problemen was geraakt; eisers worden door het hof - bij tussenarrest van 29 april 2002 -in de gelegenheid gesteld het - tot dan toe niet overgelegde - in november 1998 door Deloitte en Touche opgestelde rapport in het geding te brengen, mede omdat het van belang kan zijn bij de beoordeling van grief 3. Dit rapport zou conclusies bevatten omtrent administratie en verliezen die geleden zijn. Daarbij stelt het hof voorop dat, ook al zou worden aangenomen dat de in 1998 geleden verliezen in eerdere omstandigheden hun oorsprong vinden, dit gegeven nog niet impliceert dat Gopack dan ook reeds eerder dan in het voorjaar van 1999 in grote financiële moeilijkheden zou zijn geraakt.  
     
     1.6 Grief twee is onder verwijzing naar art. 2:10 jo. 2:248 BW gericht tegen ro. 5.1 van het vonnis; daar overweegt de rechtbank dat om een onrechtmatige daad te kunnen aannemen het niet voldoende is dat de bestuurder niet heeft toegezien op de nakoming door de vennootschap van financiële verplichtingen jegens een schuldeiser. Het hof verwerpt deze grief, deels met een ontvankelijkheidsargument inhoudende dat een dergelijke vordering wanneer zij zou worden gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW slechts aan de curator in geval van faillissement toekomt ten behoeve van de boedel, deels met het (inhoudelijke) argument, dat het enkele feit van niet toezien op de tijdige nakoming van financiële verplichtingen niet voldoende is voor een onrechtmatige daad als hier bedoeld.(1) 
     
     1.7 De derde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in ro. 5.2-5.2.3 inhoudende dat de eisers onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit wetenschap voor 5 maart 1998 bij de gedaagden zou blijken van het onvermogen om de verplichtingen uit de gesloten overeenkomsten niet te kunnen nakomen. Het bij de bespreking van grief 1 genoemde rapport van Deloitte en Touche laat het hof vooralsnog buiten beschouwing; verder laat het overwogene ten aanzien van grief 2 de vraag onverlet of aan de verplichting die uit art. 2:10 BW voortvloeit is voldaan. Het antwoord op die vraag moet worden betrokken in de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder en het verweer van gedaagden door een beroep op hun onbekendheid met de slechte financiële situatie. Het hof stelt dat alleen uit het gestelde verlies in verhouding tot de omzet over 1998 niet zonder meer conclusies omtrent het voortbestaan van de onderneming kunnen worden getrokken; dat hangt ook af van andere factoren. 
     
     1.8 Nu grief 4, gericht tegen ro. 5.3 inhoudende dat ontijdig deponeren van jaarstukken nog geen persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens individuele crediteuren impliceert, mede wordt verworpen vanwege hetgeen tevoren werd overwogen ten aanzien van de ondeugdelijke administratie, laat het hof eisers bij tussenarrest d.d. 29 april 2002 toe tot het bewijs dat gedaagden bij gelegenheid van leveranties vanaf begin 1999 tot 5 maart 1999 wisten of hadden moeten weten van de betalingsproblemen die de vennootschap zou hebben ten aanzien van de betreffende leveranties van [eiser] c.s. aan Gopack BV. Hiertoe konden de telers naar believen bewijs leveren van hun stellingen betreffende het ontbreken van een deugdelijke administratie alsmede over de beweerdelijk door [verweerders] gehanteerde uitvlucht over een computerstoring met betrekking tot een niet uitgevoerde betaling.(2) 
     
     1.9 Naar het oordeel van het hof zijn eisers niet geslaagd in het hun opgedragen bewijs; de verklaringen van de werknemers van Gopack BV wijzen uit dat dezen niet bekend waren met de financiële situatie, ondeugdelijke administratie of een computerstoring. De verklaringen van enigen van deze getuigen omtrent hun persoonlijke bezorgdheid destijds over de financiële stand van zaken bij de vennootschap leveren geen bewijs op van de stelling dat de bestuurder in de eerste maanden van 1999 wist of behoorde te begrijpen, dat de BV de leveranties niet zou kunnen betalen. 
     
     1.10 De verklaring van de curator vormt in essentie slechts de bevestiging van een reeds door andere getuigen uitgesproken persoonlijk vermoeden aangaande de financieel onzekere toestand van de vennootschap. De curator heeft omtrent de vraag of de bestuurders het financiële risico hadden moeten voorzien niets anders verklaard dan dat naar zijn (curator's) oordeel de directie van de BV van de ondeugdelijkheid van de administratie op de hoogte had moeten zijn. Die ondeugdelijkheid zou uit een rapport van Ernst & Young moeten blijken; de conclusies van dit rapport worden door [verweerder] c.s. betwist en overigens zou nog een procedure ex art. 2:248 BW aanhangig zijn.  
     
     1.11 Omdat eisers zelf nog geen exemplaar van het eerder genoemde rapport van Deloitte en Touche hebben kunnen overleggen, hebben zij aangeboden de betrokken accountant en verantwoordelijke functionarissen van de Generale Bank als getuigen te willen laten horen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod als niet terzake dienend voorbij, onder meer vanwege het volgende: ondanks het feit, dat de Generale Bank op 12 februari 1999 werd geconfronteerd met een verlies van de BV over 1998 van ƒ5.004.202 [in ro. 11.2 staat - vermoedelijk - foutief NLG 5.0004.202], blijkt de bank - in een brief van 17 februari 1999 - onder voorwaarden bereid tot herkapitalisatie van de vennootschap. Het hof concludeert hieruit dat de bank in weerwil van negatieve cijfers desondanks tot kredietverstrekking bereid bleef. [Verweerder] c.s. mochten na 12 februari 1999 uitgaan van de reële mogelijkheid tot herkapitalisatie van hun bedrijf. Getuige de brief van 5 maart 1999 aan Gopack BV was het de omstandigheid dat de NV Generale Bank Unie, en daarmee niet de Generale Bank, niet bereid was haar vordering van ƒ3.500.000,-- om te zetten in een 4 jaar achtergestelde lening die de Generale Bank deed besluiten de kredietfaciliteiten aan Gopack per 5 maart 1999 op te zeggen. De vennootschap heeft per 8 maart 1999 surcéance aangevraagd en is per 11 maart failliet verklaard. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat de opzegging voorzienbaar was toen de litigieuze bestellingen door gedaagden bij eisers werden gedaan. Niet volgehouden kan worden, dat de bestuurders zich daarom van genoemde transacties in de eerste maanden van 1999 hadden dienen te onthouden.(3) 
     
     1.12 Het eindarrest is gewezen op 2 november 2004; hiertegen wordt door eisers tijdig - op 2 februari 2005 - cassatieberoep ingesteld. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen  
     
     2.1 Het middel dat wordt ingeleid met een uitgebreide feitenweergave die geen zelfstandige klachten bevat, vangt - onder nr. 21 - aan met de formulering van een klacht waarvan onder nr. 25 wordt gezegd dat eisers bij deze klacht in cassatie geen belang meer hebben. In deze conclusie daar nader op in te gaan is niet opportuun. Het middel keert zich in het algemeen tegen het oordeel, zoals vervat in ro. 4.1, 4.2, 11.1, 11.2 en het dictum, dat [verweerder] c.s. tot vlak voor de surséance geen rekening hebben hoeven houden met de mogelijkheid de aangegane verplichtingen ten opzichte van [eiser] c.s. niet te kunnen nakomen. 
     
     2.2 Onderdeel a komt vervolgens in het bijzonder op tegen 's hofs oordeel dat herkapitalisatie haalbaar bleek tot vlak voor datum surséance. Dit oordeel is volgens de klacht voornamelijk gebaseerd op ro. 4.1 en 4.2 van het tussenarrest d.d. 29 april 2002, welke onbegrijpelijk danwel onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd worden genoemd. Onder nr. 27 haalt het middel ro. 4.2 aan waarin het hof vaststelt:  
     
     "een voorwaarde was dat de overige kredieten van de Generale Bank zouden worden afgelost, hetgeen haalbaar leek op basis van de verwachte positieve rentabiliteitsvooruitzichten." 
     
     Het middel klaagt onder 29 dat het hof door het aanhalen van die zin, die afkomstig is uit de brief van de Generale Bank aan [verweerder] c.s. d.d. 17 februari 1999, die zin tot zijn overweging maakt, welke overweging daarom onbegrijpelijk wordt genoemd, aangezien de bank veel meer voorbehouden had gemaakt ten aanzien van herkapitalisatie dan alleen de rentabibliteitsvooruitzichten. Verder betoogt nr. 29 van het middel dat eisers hadden gesteld dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst [bedoeld zullen hier zijn de overeenkomsten die aan de litigieuze vorderingen ten grondslag liggen] [verweerder] c.s. wisten dat de BV niet zou nakomen; nr. 29 verwijst ten laatste nog naar de door eisers ten deze aangevoerde nadere stellingen.  
     
     2.3 De beslissing over het vaststaan van feiten danwel over de vraag of het bewijs van die feiten is geleverd is van feitelijke aard; van feitelijke aard is ook de beslissing waarin de rechter bij wege van vermoeden uit vaststaande feiten het vaststaan van andere feiten afleidt of oordeelt, dat dergelijke feiten juist niet vaststaan; eveneens feitelijk is een beslissing waarin een prognose met betrekking tot toekomstige feiten besloten ligt.(4) Het vaststellen van feiten behoort tot de beoordelingsvrijheid van de rechter, die hem als uitvloeisel van zijn taak als rechtstoepasser toekomt.(5) In casu stelt het hof feiten vast ter beantwoording van de vraag, of er sprake is van veronderstelde wetenschap bij [verweerder] c.s. ten aanzien van de (on)mogelijkheid verplichtingen na te komen uit overeenkomsten die in de maanden voor het faillissement zijn gesloten. Hiertoe baseert het hof zich onder meer op de correspondentie tussen de Generale Bank en [verweerder] c.s., met name in ro. 4.2 op de brief van de bank d.d. 17 februari 1999; de gegevens in deze brief zijn aanleiding tot 's hofs door het middel bestreden overweging. Het hof stelt dusdoende zelfstandig een feit vast, mede op grond waarvan - zoals later zal blijken - bij [verweerder] c.s. geen wetenschap van onmogelijkheid tot nakoming kan worden aangenomen. Dat het hof zich hierbij baseert op een door eisers overgelegd bewijsstuk(6) en de inhoud daarvan parafraseert, terwijl het hof andere delen van het betreffende bewijsstuk niet direkt noemt, behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter in feitelijke instanties. Het hof komt in zijn eindarrest terug op de gewraakte passage door in ro. 11.2 te refereren aan dezelfde brief; het hof geeft in ro. 4.2, ook in samenhang met ro. 11.2 bezien, geen blijk de door het middel in nr. 29 aangeduide voorwaarden niet te hebben meegewogen: uit de overwegingen blijkt dat het hof zich heeft gerealiseerd, dat er naast de voor het hof kennelijk doorslaggevende voorwaarde, andere voorwaarden bestonden alvorens daadwerkelijk tot herkapitalisatie zou worden overgegaan. Hetgeen door eisers is gesteld ten aanzien van wetenschap bij [verweerders], is in rechte niet komen vast te staan; het hof heeft evenmin vastgesteld dat de overige voorwaarden die de bank ten aanzien van het slagen van herfinanciering stelde en die door eisers zijn aangevoerd, niet zouden zijn gesteld door de bank of door eisers. Voor zover het middel hiervan uitgaat ontbeert het feitelijke grondslag. Aan nr. 30 van het middel ontbreekt verder feitelijke grondslag nu uit het voorgaande duidelijk moge zijn dat het hof geen 'voorschot neemt op de mate waarin voorzienbaar was of de voorbehouden die de bank had gemaakt voor [verweerder] c.s. te bevredigen waren, of dat de bank een beroep zou doen op die voorbehouden', maar slechts een omstandigheid vaststelt die vertrouwen in herkapitalisatie rechtvaardigde. Aangezien het hof deze feitelijke vaststellingen verder niet op onbegrijpelijke of anders ongemotiveerde wijze doet, kan de klacht geen succes hebben. 
     
     2.4 Onderdeel b formuleert klachten tegen het afwijzen van het hernieuwde bewijsaanbod van eisers, zoals het hof dat met name in ro. 11.1, 11.2 en 11.3 motiveert. In nr. 33 klaagt het middel dat het hof de afwijzing van het bewijsaanbod door getuigen beargumenteert met een beroep op de door het hof verwachte uitkomst van het getuigenverhoor, hetgeen een verboden prognose inhoudt van het door eisers aangeboden nadere bewijs; de uitleg van de stellingen van eisers daaromtrent die het hof geeft in ro. 11.2 noemt het middel in ieder geval onbegrijpelijk. Het middel acht - onder nr. 34 - de uitleg van de stukken van de bank voorts onbegrijpelijk, omdat de Generale Bank in haar correspondentie vele voorbehouden had gemaakt ten aanzien van haar bereidheid tot herfinanciering over te gaan. Het middel stelt: 
     
     'Het hof heeft deze brieven uitgelegd in de zin dat zolang niet was gebleken dat die voorwaarden niet onvervulbaar waren, [verweerder] c.s. er van uit mochten gaan dat het krediet verleend zou worden. Het hof stelt in feite 'zolang de bank niet nee heeft gezegd, mochten [verweerder] c.s. er van uitgaan dat het ja was'terwijl de bank de voorbehouden andersom bedoeld heeft 'zolang niet alle voorbehouden vervuld zijn is de bank nergens aan gebonden'. 
     
     Het middel betoogt onder 37 dat het hof in ro. 11.2 oordeelt dat de mogelijkheid van herkapitalisatie zo zeker was, dat [verweerder] c.s. er derhalve niet van uit hoefden te gaan hun verplichtingen ten aanzien van eisers niet na te kunnen komen. 
     
     2.5 Wat dit laatste betreft vindt het middel geen steun in de overwegingen van het hof, omdat het nergens met zoveel woorden stelt dat de bank zeker tot herkapitalisatie zou overgaan. Het hof spreekt zich met andere woorden niet uit over de mate waarin de voorwaarden zich zouden kunnen realiseren. Wat het hof - onder meer in ro. 4.2 - vaststelt is dat de bank onder voorwaarden bereid bleef en dat [verweerder] c.s. daarom en onder diezelfde voorwaarden er van mocht uitgaan dat herkapitalisatie tot de mogelijkheden behoorde. Het hof overweegt daartoe in ro 11.2 (bovenaan de bladzijde):  
     
     'Hieruit volgt naar het oordeel van het hof niet alleen dat, anders dan de telers willen aantonen, de Generale Bank in weerwil van negatieve cijfers - van Deloitte & Touche - in principe bereid bleef Gopack kredietfaciliteiten te verschaffen, maar ook dat [verweerders] er na 12 februari 1999 van mocht uitgaan dat herkapitalisatie van Gopack een reële kans van slagen had, waarmee de kredietfaciliteiten ook voor de - nabije - toekomst zouden zijn zeker gesteld'. 
     
     Om te bepalen of bij [verweerder] c.s. sprake was of had behoren te zijn van wetenschap omtrent de mogelijkheid van niet-nakoming van verbintenissen die in de weken voorafgaande aan de onderhandelingen met de bank, moet onder meer worden vastgesteld of de bestuurders reden mochten hebben om aan te nemen dat er een mogelijkheid van herkapitalisatie was. Het hof stelt op niet onbegrijpelijke wijze vast dat de bestuurders uit hun correspondentie en overleg met de bank die mogelijkheid onder voorwaarde hebben mogen afleiden. Het hof doet geen uitspraken omtrent de daadwerkelijke realisering van deze mogelijkheid, noch over achterliggende motieven die zouden moeten worden afgeleid uit de correspondentie van de bank. Het middel werpt vervolgens de vraag op of hier sprake is van een zgn. verboden prognose die als grond voor de afwijzing van het bewijsaanbod zou hebben gefungeerd. Het hof wijst echter niet af op grond van een prognose omtrent de uitkomst van een getuigenverhoor, maar op grond van het feit dat de te bewijzen aangeboden feiten niet kunnen leiden tot de beslissing der zaak. Een rechter dient niet eerder te oordelen dan nadat alle relevante feiten te zijner kennis zijn gekomen; daartegenover staat, dat partijen immers het recht hebben hun zaak in volle omvang aan de rechter voor te leggen (audi et alteram partem). In het algemeen komt een partij, na enquête en contra-enquête, de bevoegdheid toe heropening van getuigenverhoor te verzoeken, welke haar beperkingen heeft in de grenzen van een goede procesorde. Een afwijzing met een beroep op die eisen dient daarom gemotiveerd aan te geven, waarom die eisen in het betrokken geval aan honorering van het verzoek in de weg staan.(7) Het aanbod tot het horen van met name genoemde getuigen impliceert niet het recht te hebben prijsgegeven later nog andere getuigen voor te brengen; de grens wordt hier gevonden in de goede procesorde, maar mede gelet op het belang van waarheidsvinding zal daarvan niet spoedig sprake kunnen zijn.(8) Maar het bewijsaanbod door getuigen kan, ingevolge art. 166 lid 1 Rv, worden afgewezen indien het niet terzake dienend is, dat wil zeggen, als de te bewijzen aangeboden feiten, getoetst aan het objectieve recht en/of aan hetgeen partijen overeen zijn gekomen, het ingeroepen rechtsgevolg niet rechtvaardigen. M.a.w., de te bewijzen aangeboden feiten dienen te zijn toegesneden op hetgeen voor de gevorderde beslissing relevant is.(9) De afwijzing van een desbetreffend bewijsaanbod moet door de rechter gemotiveerd worden door aan te geven wat dan voor de beslissing der zaak van belang is alsmede door aan te geven dat de feiten waarvan bewijs wordt aangeboden daar geen betrekking op hebben.(10) In casu is komen vast te staan dat de Generale Bank op 12 februari 1999 kennis had van het verlies in 1998; toch geeft zij in de brief van 17 februari aan voorwaardelijk bereid te zijn tot herfinanciering. In ro. 11.2 constateert het hof dat de Generale Bank Unie in de weken na 12 februari uiteindelijk niet bereid was krediet te verstrekken; toen heeft ook de Generale Bank krediet opgezegd. De eisers willen - zo het hof in ro.11.2 - kennelijk aantonen dat de Generale Bank op 12 februari in principe al niet meer bereid zou zijn krediet te prolongeren en dat gedaagden na 12 februari 1999, vanwege de slechte cijfers, al niet meer van prolongatie hadden mogen uitgaan.Het tussenarrest over het bewijsincident zegt daarover in ro. 7.6: de brieven van 5 maart en 17 februari geven geen aanleiding voor de veronderstelling dat de bank toen reeds het krediet wilde opzeggen. Desondanks zou dit voornemen hebben kunnen bestaan; getuigen zouden hierover duidelijkheid kunnen brengen. En ro.7.7: De eventuele verborgen motieven van de bank omtrent kredietopzegging spelen echter geen rol bij de vraag of [verweerders] begin 1999 wist dat hij de bestellingen niet zou kunnen betalen, omdat (i) uit de brieven van 5 maart en 17 februari hij een eventuele opzegging niet kon of behoefde af te leiden, (ii) die brieven bevestigden dat [verweerders] tot 12 februari mocht uitgaan van de ondersteuning door de bank bij het overeind houden van zijn bedrijf. De redenering van het hof luidt hier blijkbaar dat hetgeen eisers te bewijzen aanbieden niet kan leiden tot het oordeel dat [verweerders] had behoren te weten van de naderende betalingsonmogelijkheid. Van een verboden prognose is hier dus geen sprake; noch is de uitleg onbegrijpelijk die het hof geeft van de stellingen van eisers en de stukken van de Generale Bank. De afwijzing van het bewijsaanbod is daarom niet onbegrijpelijk of ongemotiveerd. Het middel kan niet slagen. 
     
     3. Conclusie 
     
     Deze sterkt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De procureur-generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Tussenarrest van 29 april 2002, ro. 4.9 
       2 Eindarrest 2 november 2004, ro. 10.1 
       3 Eindarrest 2 november 2004, ro. 11.2 
       4 Asser-Procesrecht/Cassatie, Deventer 2005, p. 235/nr. 103 
       5 J. Hijma, Het constitutieve wijzigingsvonnis, rede Leiden, 1989, p. 3; deze - in de woorden van Hijma - 'normale' beoordelingsvrijheid dient te worden onderscheiden van de zgn. beslissingsvrijheid, die wordt betrokken op de vele specifieke discretionaire bevoegdheden die het BW de rechter doedeelt, zie M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie, Den Haag 1999, p. 3. 
       6 Producties bij pleidooi zijdens eisers, productie 1, brief Generale Bank 17 februari 1999 
       7 HR 13 september 1996, NJ 1996/731 
       8 HR   2 mei 1997, NJ 1998/237 
       9 D. Riesig, Het aanbod van getuigenbewijs, (prfs)  Amsterdam 2005, p. 80. 
       10 vgl. HR 1 april 2005, C04/019, ro. 3.4