ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3327

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:3327 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 27-10-2020 / 200.262.128_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-10-27

Zaaknummer: 200.262.128_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:3327

---

Verbintenissenrecht. Vraag of vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.262.128/01 
     
     
     
       
         arrest van 27 oktober 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonend te [woonplaats] (België), 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Welzorg Nederland B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als Welzorg, 
       advocaat: mr. D.A. Molier te Utrecht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 maart 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Welzorg als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/325139 / HA ZA 17-601) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep 
       
       
         de memorie van grieven met een productie 
       
       
         de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
       
       
         de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het tussenvonnis van 18 juli 2018 onder 2.1 tot en met 2.8. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.   
     
     
     
       3.1. 
       
        [appellante] en [medebestuurder van de beheervennootschap] , met wie [appellante] een affectieve relatie heeft gehad, zijn bestuurders van [beheervennootschap] (hierna: de beheervennootschap). Zij houden ieder de helft van de aandelen in de beheervennootschap. De beheervennootschap houdt alle aandelen in Decucare B.V. (hierna: Decucare ). 
       
     
     
       3.2. 
       Decucare had een groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden. Zij was rechthebbende ten aanzien van het woord- en beeldmerk ' Deculijn '. 
       
     
     
       3.3. 
       
         Op of omstreeks 28 juni 2012 heeft Decucare een overeenkomst gesloten met Welzorg, met het opschrift 'overeenkomst van opdracht, verkoop, koop en verhuur' (hierna: de overeenkomst). Kort gezegd houdt de overeenkomst in dat Decucare zogenoemde AD-wisseldruksystemen (matrassen en pompen) verhuurt en verkoopt aan Welzorg, en daarmee verbonden diensten verleent. AG-wisseldruksystemen zijn volgens de overeenkomst 'anti-decubitussystemen, bestaande uit matrassen tegen doorligging met het daarbij behorende onderhoudssysteem (dynamisch)'. De overeenkomst luidt onder meer als volgt: 
         Artikel 5: (Huur en dienstverlening van de AD-matrassen)  
       
     
     
       5.1 
       
         a) De AD-wisseldruksystemen zullen door Welzorg bij Decucare worden gehuurd 
         inclusief de bijhorende dienstverlening. De prijs zal bedragen 50% van de geldende regels 
         van tegemoetkoming in de zorgverstrekking thans tijdens ondertekening van de 
         overeenkomst het door de NZa vastgestelde maximumtarief zijnde: 
         voor licht dynamisch wisseldruksysteem: 50% van € 54,47 per week; 
         voor sterk dynamisch wisseldruksysteem: 50% van € 93,30 per week. 
         b) Bij de door Welzorg aangekochte traag schuimmatrassen zal de bijbehorende 
         dienstverlening worden gehuurd. De prijs zal bedragen 50% van de geldende regels van 
         tegemoetkoming in de zorgverstrekking thans tijdens ondertekening van de overeenkomst 
         zijnde het door de NZa vastgestelde maximum tarief zijnde: 50% van € 31,14 per week; 
       
     
     
       5.2 
       
         De prijs per uitstaande bovengenoemde AD-matras wordt berekend op weekbasis ongeacht 
         of het AD-matras uitstaande was voor de volledige periode van maandag tot zondag in de 
         betreffende week. Over de prijs is een btw verschuldigd ter hoogte van 6%. 
       
     
     
       5.3 
       
         De prijs zal om de twee weken door Decucare worden gefactureerd op grond van de 
         uitstaande AD-matrassen. Teneinde de prijs te kunnen berekenen, verleent Welzorg te allen 
         tijde toegang aan Decucare tot haar informaticasystemen waarin de ligsystemen 
         administratief zijn verwerkt alsmede de overige stukken dan wel informatie waaruit de 
         hoeveelheid verhuurde AD-matrassen blijkt. 
       
     
     
       5.4 
       
         Welzorg draagt zorg voor betaling binnen 30 dagen na factuurdatum. Komt Welzorg haar 
         betalingsverplichtingen niet of niet tijdig, dan wel onvolledig na, dan is Decucare gerechtigd 
         het verrichten van diensten of de levering van zaken op te schorten. 
       
     
     
       5.5 
       De facturen moeten zonder beroep op opschorting en/of verrekening door Welzorg worden voldaan. Opschorting en verrekening zijn uitdrukkelijk uitgesloten. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Over de bedragen die Welzorg aan Decucare werd verschuldigd, is na verloop van tijd onenigheid ontstaan. Bij brief van 9 januari 2015 hebben Decucare en Welzorg  
         
          [medewerker Louwman Groep] van Louwman Groep opdracht gegeven voor een onderzoek naar het administratief registreren van leveringen en diensten in de verschillende registratie- en informatiesystemen.  
       
       
     
     
       3.5. 
       Bij vonnis in kort geding van 26 januari 2015 is Welzorg op vordering van Decucare veroordeeld om bepaalde informatie te verschaffen met betrekking tot AD-systemen van diverse filialen van Welzorg in Noord-Brabant. Op 30 januari 2015 hebben Decucare en Welzorg daarover ten overstaan van de voorzieningenrechter een regeling getroffen. 
       
     
     
       3.6. 
       
         
          [medewerker Louwman Groep] heeft op 2 april 2015 een (concept)rapport uitgebracht.  
         Op basis van dit (concept)rapport maakte Decucare aanspraak op betaling door Welzorg van ten minste € 62.975,08. Welzorg heeft € 52.850,08 exclusief btw aan Decucare betaald. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Op 14 september 2015 zijn [appellante] enerzijds en de beheervennootschap, Decucare , Promedis B.V. en [medebestuurder van de beheervennootschap] anderzijds in het kader van een gerechtelijke schikking onder meer overeengekomen dat [appellante] de vordering van Decucare op Welzorg koopt.  
         De koopprijs is de helft van het bedrag dat Welzorg uit hoofde van de vordering zal betalen, verminderd met kosten. De vordering is vervolgens bij akte van cessie van 2/10 september 2015 aan [appellante] overgedragen. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Vanaf december 2015 hebben partijen met elkaar gesproken over een minnelijke regeling ten aanzien van de overgedragen vordering van Decucare . 
       
     
     
       3.9. 
       Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 17 mei 2016 is Decucare failliet verklaard, met benoeming van [curator] tot curator (hierna: de curator). 
       
     
     
       3.10. 
       Na de faillietverklaring van Decucare hebben partijen het onder 3.8 genoemde overleg voortgezet. Daarbij was ook de curator betrokken.  
       
       
         3.10.1. 
         De advocaat van [appellante] , mr. Lensen, heeft op enig moment een concept voor een vaststellingsovereenkomst opgesteld en in september 2016 aan de advocaat van Welzorg, mr. Molier, toegezonden. Bij e-mail van 26 september 2016 heeft mr. Molier in reactie daarop het volgende aan mr. Lensen meegedeeld: 
         
         
           Hierbij is het nadrukkelijk van belang om allereerst de volgende zaken op te merken: 
           Cliënte wenst op dit moment alleen met u en uw cliënte te praten omtrent de mogelijkheden van een 
           regeling in der minne. Indien en zodra tussen cliënte en uw cliënte overeenstemming mocht komen te 
           bestaan, kan de uitkomst daarvan gedeeld worden met de curator en kan verder worden onderhandeld 
           met de curator. Het staat u derhalve niet vrij om de onderhavige e-mail (dan wel de inhoud daarvan) en het bijgevoegde document met de curator te delen. 
           Het betreft zeer nadrukkelijk confraternele correspondentie waarbij ik er aan hecht te vermelde dat dit 
           eveneens zo is voor wat betreft de bijlage bij deze e-mail die daarvan onverbrekelijk onderdeel uitmaakt. 
           Cliënte hecht er ook aan om te benadrukken dat aan deze reactie, daaronder begrepen de bijlage, geen 
           rechten kunnen worden ontleend; cliënte wenst zich nadrukkelijk alle rechten weren voor te behouden. In- of buiten rechte kan op deze e-mail en de bijbehorende bijlage dan ook geen beroep worden gedaan. Cliënte behoudt zich tot het moment dat definitief overeenstemming mocht worden bereikt omtrent een minnelijke regeling het recht voor om af te zien van koop van de roerende zaken en af te zien van een zogenaamde nabetaling onder de beëindigde overeenkomst. In dat geval zal cliënte de voorkeur geven aan het voeren van een gerechtelijke procedure, in welk kader door uw cliënte reeds de dagvaarding is betekend. 
         
         
         
           Bij de e-mail was het concept van de vaststellingsovereenkomst gevoegd, met wijzigingen en opmerkingen.  
         
         
       
       
         3.10.2. 
         Bij e-mail van 22 oktober 2016 heeft mr. Lensen onder meer het volgende aan mr. Molier meegedeeld: 
         
         
           In uw e-mail geeft u aan: “Indien en zodra tussen cliënte en uw cliënte overeenstemming mocht komen te bestaan, kan de uitkomst daarvan worden gedeeld met de curator en kan verder worden onderhandeld met de curator.” 
           Ik zie niet op welke onderdelen na overeenstemming over de tekst van de VSO een verdere onderhandeling met de curator aan de orde zou zijn. 
           Wellicht kunt u reeds aangeven waarop u daarbij doelt, zodat ik in een voorkomend geval daarover mijnerzijds al met de curator contact kan opnemen. 
           (…) 
           Ten aanzien van U3: 
           De zaken zijn reeds gezien door Welzorg. Daarbij komt dat de zaken uitsluitend bij Welzorg in gebruik zijn geweest, en vervolgens zorgvuldig zijn opgeslagen. Gezien de aard van de te ondertekenen overeenkomst, meen ik dat op dit punt geen losse eindjes moeten worden overgelaten, noch nieuwe mogelijke bronnen van discussie. 
           Wil Welzorg de zaken nogmaals inspecteren, ter verkrijging van (nog) meer comfort, dan kan dat mits op korte termijn. 
           Ten aanzien van U4: 
           
            [appellante] is bereid te garanderen dat de zaken rechtsgeldig worden verkocht en geleverd, en vrij zijn van beslagen en andere bezwaringen, zoals door u genoemd. Instaan voor kwaliteit en bruikbaarheid kan in de gegeven omstandigheden niet van haar worden verlangd. Zoals ook bij U3 genoemd, komen de zaken van Welzorg, en zijn deze uitsluitend door Welzorg gebruikt geweest. 
           Voorstel voor toevoeging aan artikel 3 lid 6: 
           “ [appellante] staat ervoor in, gezien de verkoop door de curator van de zaken met goedkeuring van de Rechter-commissaris, dat de zaken rechtsgeldig worden verkocht en geleverd, en dat deze vrij zijn van beslagen en andere bezwaringen.” 
           Artikel 4 
           (…) 
           Ten aanzien van U5: 
           Cliënte heeft intussen een derde bereid gevonden een overeenkomst te realiseren met Welzorg voor de levering van pompen en (reserve) onderdelen voor de systemen. Het gaat hierbij om: 
           De heer M(…) 
           De heer M(…) zal daarbij via een Nederlandse partij werken, tegen vanzelfsprekend marktconforme tarieven. 
           Mevrouw [appellante] staat ervoor in dat een overeenkomst tot toelevering van pompen en onderdelen middels deze regeling en op voormelde basis kan worden aangegaan door Welzorg. 
           (…) 
           Ten aanzien van U6: 
           De vergoeding voor de eventuele verwerving van de 1E-rechten is niet inbegrepen in de totale koopsom. 
           Redengevend is (i) dat namens mevrouw [appellante] bij het onderhandelen over de totale koopsom is aangegeven dat daarin niet de IE-rechten zijn begrepen, en (ii) het gegeven dat de curator naar ik van [naam] heb begrepen een aanmerkelijke inspanning heeft geleverd en wellicht nog zal moeten leveren, om de IE-rechten terug in de boedel te brengen. 
           Als Welzorg geen optie tot verkrijging wenst uit te oefenen, geldt uiteraard dat derden ten aanzien van de reeds in het verkeer gebrachte zaken (gezien de merkenrechtelijke uitputting) geen IE-rechten kunnen formuleren. Hetgeen wordt gekocht is met toestemming van de merkhouder in het verkeer gebracht. Welzorg loopt aldus in dat verband geen enkel risico. Een aanvulling op de tekst is aldus niet nodig. 
           (…) 
           Ik neem gelet op het voorgaande aan, dat partijen thans op korte termijn tot ondertekening kunnen komen. Zijn er nog punten of komma’s te bespreken, dan stel ik voor dat wij die telefonisch doornemen. 
           Vervolgens kan dan prompt met de curator contact worden gelegd, voor het benaderen van de Rechter-commissaris met het door deze goedt te keuren concept van de VSO. 
         
         
         
           Op 31 oktober 2016 heeft Welzorg Aan [appellante] meegedeeld dat het overleg werd afgebroken. 
         
         
       
     
     
       3.11. 
       Bij factuur van 5 juli 2017 heeft de curator verwezen naar een 'activaovereenkomst' van 5 juli 2017 en voor de verkoop van 'voorraad' € 20.500,00 exclusief btw aan Welzorg in rekening gebracht. 
       
     
   
   
     
       4 De procedure in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       In de onderhavige procedure vordert [appellante] na wijziging van eis primair de veroordeling van Welzorg tot het betalen van € 274.154,00 inclusief btw, met wettelijke rente vanaf 1 november 2017. De primaire vordering betreft het nakomen van een vaststellingsovereenkomst die volgens [appellante] tussen partijen tot stand is gekomen.  
       
       
         Subsidiair vordert [appellante] : 
       
       a. gedaagde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan eiseres 
       
         de somma van € 1.500.234,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover met 
         ingang van 24 juni 2015, althans vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang 
         van 24 juni 2015, alles telkens te verrekend tot de dag der algehele voldoening, alsook te 
         veroordelen tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 8.197,75, 
         vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van de dag der dagvaarding 
         gerekend tot de dag der algehele voldoening; 
       
       b. gedaagde in het incident te veroordelen tot het verlenen van inzage in alle 
       
         administratieve bescheiden welke betrekking hebben op de uitvoering van de 
         Samenwerkingsovereenkomst tussen Welzorg en Decucare , aan [appellante] en/of een door 
         haar aan te wijzen derde-deskundige, op straffe van verbeurte van een dwangsom door 
         Welzorg aan [appellante] van € 2.500,00 voor iedere dag dat Welzorg na betekening van het 
         ten deze te wijzen vonnis nalaat aan dit bevel gevolg te geven, met veroordeling van 
         Welzorg in de kosten van dit incident ex artikel 843a Rv. 
         De subsidiaire vordering is de oorspronkelijk bij dagvaarding ingestelde vordering. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Bij vonnis van 3 januari 2018 heeft de rechtbank een incidentele vordering van Welzorg tot het verwijzen van de zaak afgewezen en in de hoofdzaak een mondelinge behandeling bepaald. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 april 2018. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Bij tussenvonnis van 18 juli 2018 heeft de rechtbank de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, waarop [appellante] een beroep doet, als volgt beschreven (rov. 4.2): 
         (1) verkoop aan Welzorg van de roerende zaken van (eerst Decucare en vervolgens) de curator voor een koopsom van in totaal € 17.600,- exclusief BTW. Dit betroffen (a) de matrassen met toebehoren die feitelijk al in de macht van Welzorg waren en (b) de zaken die Welzorg wilde verkrijgen uit de voorraad van Decucare /de curator; 
         (2) overdracht van het woord- en beeldmerk Deculijn aan Welzorg voor een bedrag van  
         € 5.000,- exclusief BTW en 
         (3) betaling door Welzorg aan [appellante] van een bedrag van € 227.400,- bij wijze van nakoming van de vordering van (thans) [appellante] op Welzorg (zulks met instemming van de curator van Decucare ). 
         De rechtbank heeft op grond van nader genoemde feiten en omstandigheden voorshands, behoudens tegenbewijs, aangenomen dat partijen een vaststellingsovereenkomst met deze inhoud hebben gesloten en Welzorg toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 
       
       
     
     
       4.4. 
       In het bestreden eindvonnis van 27 maart 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat Welzorg was geslaagd in het leveren van het tegenbewijs. Zij heeft de primaire vordering van [appellante] afgewezen en de zaak ten aanzien van de subsidiaire vordering verwezen naar de kantonrechter.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         	Principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       5.1. 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van haar primaire vordering. 
       
       
         
           	Rechtsmacht 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       
        [appellante] heeft haar woonplaats in België, Welzorg in Nederland. Op grond van art. 4 lid 1 Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) is de Nederlandse rechter bevoegd om van haar vorderingen kennis te nemen. 
       
       
         
           	Omvang hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       Het hof maakt uit de grieven en de conclusie in de memorie van grieven op dat alleen de beslissing van de rechtbank op de primaire vordering van [appellante] aan het hof is voorgelegd. 
       
       
         
           	Wel of geen vaststellingsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       De grief 1 betreft het oordeel van de rechtbank dat Welzorg erin is geslaagd te ontzenuwen dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. 
       
     
     
       5.5. 
       Op [appellante] rust de last om voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen dat tussen partijen de vaststellingsovereenkomst is gesloten, omdat zij voor haar primaire vordering een beroep doet op de rechtsgevolgen daarvan. De rechtbank is daarvan terecht uitgegaan en ook tussen partijen is dit niet in geschil. De rechtbank heeft dus niet, anders dan Welzorg kennelijk met verwijzing naar HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4007 aanneemt, een andere beslissing over de bewijslastverdeling genomen, dan partijen juist achten. Wel heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 18 juli 2018 met inachtneming van deze bewijslastverdeling voorshands het bestaan van de vaststellingsovereenkomst als bewezen aangenomen.  
       
     
     
       5.6. 
       Indien de grief slaagt, moet het hof alsnog nagaan of voldoende is aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en, indien dit het geval is, of dit is bewezen. Uit praktisch oogpunt zal het hof eerst deze vraag behandelen. 
       
     
     
       5.7. 
       In dit verband stelt het hof voorop dat de beoogde overeenkomst tot doel had om het bestaande geschil tussen partijen tot een einde te brengen. Dit geschil betrof de afrekening van leveringen en diensten van Decucare aan Welzorg. Daarnaast is in de onderhandelingen ook de verkoop van voorraden van Decucare betrokken, met de overdracht van het woord- en beeldmerk Deculijn . Dit bracht mee dat ook de curator in het faillissement van Decucare partij bij de beoogde overeenkomst zou zijn. Dit blijkt ook uit de tekst van het concept van de vaststellingsovereenkomst (akte Welzorg van 29 augustus 2018, productie 8). Voor de overeenkomst die partijen op het oog hadden, was dus de instemming van drie partijen vereist. 
       
     
     
       5.8. 
       Het concept van de vaststellingsovereenkomst heeft de advocaat van [appellante] , mr. Lensen, opgesteld en toegezonden aan de advocaat van Welzorg, mr. Molier. Mr. Molier heeft het concept van commentaar voorzien en dit op 26 september 2016 aan mr. Lensen teruggezonden. Daarbij heeft mr. Molier met nadruk aan de orde gesteld, kort gezegd: 
       - dat eerst partijen het eens moesten worden en vervolgens met de curator kon worden onderhandeld, 
       - dat aan de e-mail en het becommentarieerde concept geen rechten konden worden ontleend en dat Welzorg zich tot het moment van definitieve overeenstemming het recht voorbehield om af te zien van de koop en een nabetaling. 
       
         Hierin lag voor [appellante] kenbaar besloten dat Welzorg zich uit het overleg kon terugtrekken zolang er geen definitieve overeenstemming was en dat het overleg met de derde partij, de curator, pas na het bereiken van definitieve overeenstemming tussen partijen zou volgen.  
         Het heeft [appellante] verder duidelijk moeten zijn dat definitieve overeenstemming tussen alleen haar en Welzorg de beoogde overeenkomst niet tot stand kon brengen, omdat ook de curator partij was bij deze overeenkomst. 
       
       
     
     
       5.9. 
       
         In het commentaar op het concept van de vaststellingsovereenkomst heeft mr. Molier enkele opmerkingen gemaakt, waarvan met name de opmerkingen U3 tot en met U7 van belang zijn. Het hof constateert dat partijen na de reactie daarop van mr. Lensen van 22 oktober 2016 het nog niet op alle onderdelen eens waren. Het ging dan met name om de kwaliteit van de voorraad die in de verkoop was betrokken (U3 en U4) en de nadrukkelijk door Welzorg als voorwaarde benoemde overeenkomst tussen Welzorg en een toeleverancier van (reserveonderdelen) (U5). Daarnaast wenste Welzorg dat de rechten op het woord- en beeldmerk in de koopsom waren begrepen (U6), terwijl dit volgens [appellante] niet het geval was. Deze punten kunnen niet als zodanig ondergeschikt worden aangemerkt, dat [appellante] er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat reeds 'definitieve' overeenstemming was bereikt.  
         Het was bovendien op dat moment al duidelijk dat ook geen overeenstemming bestond of partijen het op hoofdlijnen eens waren. Immers, de e-mail van mr. Lensen van 22 oktober 2016 ving aan met de zin: 'Wij verschillen van mening over de vraag of tussen partijen reeds op hoofdlijnen overeenstemming is bereikt.' 
       
       
     
     
       5.10. 
       Naast de omstandigheid dat partijen inhoudelijk nog niet tot volledige overeenstemming waren gekomen, is evenzeer van belang dat de beoogde overeenkomst nog niet tot stand kón zijn gekomen, omdat de curator nog niet in de onderhandelingen was betrokken. Dit was ook voor [appellante] een gegeven, gelet op het slot van de eerdergenoemde e-mail van mr. Lensen van 22 oktober 2016. Er moest immers ook volgens mr. Lensen nog contact met de curator worden gelegd.  
       
     
     
       5.11. 
       
         Uit de stellingen van partijen blijkt niet dat zij na 22 oktober 2016 nog nader met elkaar hebben gesproken over de onder 5.9 genoemde inhoudelijke punten tot het moment dat Welzorg het overleg afbrak. Er is ook geen definitief concept aan de curator voorgelegd. De omstandigheid dat de curator later de roerende zaken die in de beoogde vaststellingsovereenkomst waren betrokken, aan Welzorg heeft verkocht voor de prijs die daarin was voorzien, zoals [appellante] stelt en te bewijzen aanbiedt (memorie van grieven  
         nr. 27) en Welzorg betwist, rechtvaardigt in het licht van het voorgaande niet het oordeel dat de beoogde vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en de verkoop ter uitvoering daarvan heeft plaatsgevonden.  
       
       
     
     
       5.12. 
       
         Welke motieven Welzorg had om het overleg na oktober 2016 af te breken, is niet duidelijk geworden. Maar welke motieven het ook zijn, deze kunnen niet toe- of afdoen aan de constatering dat de beoogde overeenkomst tussen partijen en de curator nog niet tot stand was gekomen. Het kan zijn dat [appellante] het onaanvaardbaar vindt dat Welzorg in die fase en zonder voor haar kenbare, deugdelijke reden de onderhandelingen afbrak, maar dit ligt niet ten grondslag aan haar primaire vordering, die in dit hoger beroep aan de orde is.  
         Het hof zal dus niet ingaan op de vraag of het Welzorg in de gegeven omstandigheden vrijstond om de onderhandelingen af te breken. 
       
       
     
     
       5.13. 
       De conclusie is dat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, niet het oordeel rechtvaardigt dat op en na 22 oktober 2016 de beoogde vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit brengt mee dat het hof niet meer behoeft te bespreken of het bestaan van deze overeenkomst is bewezen. Grief 1 kan dus niet leiden tot het vernietigen van het bestreden vonnis.  
       
     
     
       5.14. 
       Grief 2 behoeft bij deze stand van zaken evenmin bespreking. [appellante] komt niet toe aan het leveren van (aanvullend) bewijs, zoals zij wenst, omdat zij geen andere concrete feiten of omstandigheden dan die hiervoor al in de beoordeling zijn betrokken, te bewijzen heeft aangeboden die tot het oordeel kunnen leiden dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.  
       
     
     
       5.15. 
       Grief 3 faalt, omdat [appellante] terecht in het ongelijk is gesteld en om die reden is veroordeeld in de tot dan gemaakte proceskosten. 
       
     
     
       5.16. 
       Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Het kan immers niet tot een andere uitkomst leiden. 
       
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       Het hof heeft [appellante] in het ongelijk gesteld. De proceskosten in hoger beroep komen om die reden ten laste van [appellante] . Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van Welzorg als volgt vast: 
       - griffierecht		€ 5.382,00 
       - salaris advocaat	€ 3.919,00 (tarief VI, 1 punt) 
       
         totaal			€ 9.301,00 
         De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld. 
       
       
       
         
           	(Voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof van oordeel is, kort gezegd, dat de bewijslastverdeling in principaal hoger beroep niet aan de orde kan komen en Welzorg niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. 
       
     
     
       5.19. 
       Uit hetgeen in principaal hoger beroep is overwogen, volgt dat aan de voorwaarde niet is voldaan. Het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep behoeft het hof daarom niet verder te bespreken. 
       
     
     
       5.20. 
       Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       De grieven in principaal hoger beroep leiden niet tot het vernietigen van het bestreden vonnis. Het (voorwaardelijk) incidenteel beroep blijft buiten behandeling. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen, voor zover dit aan het hof is voorgelegd, dat is voor zover daarin de primaire vordering van [appellante] is afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld. 
       
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       in het principaal beroep 
     
     
     
       6.1. 
       bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dit aan het hof is voorgelegd; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg vastgesteld op: 
       - € 9.301,00 tot heden, 
       - €    157,00 aan nasalaris advocaat, 
       beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na heden tot de dag van betaling, 
       - €      82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten bij betekening van het vonnis,  
       te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van betekening tot de dag van betaling; 
       
       
         in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep 
       
       
     
     
       6.3. 
       verstaat dat het beroep buiten behandeling blijft. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.I.M.W. Bartelds en C.W.T. Vriezen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2020. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer